四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川15刑终190号 原公诉机关四川省长宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜永江，绰号“杜老幺”，男，1975年1月24日出生于四川省长宁县，汉族，小学文化，务农，住长宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。 指定辩护人王育枫，四川胜邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴亚，男，1990年8月4日出生于四川省长宁县，汉族，高中文化，个体工商户，住长宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年4月6日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。 指定辩护人宋文斌，四川竹都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴诗洪，绰号“小重天”，男，1979年8月15日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，务农，住长宁县。因犯盗窃罪，于2009年12月2日被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。 指定辩护人缪洁，四川竹都律师事务所律师。 原审被告人段练，曾用名段炼，男，1976年11月11日出生于四川省长宁县，汉族，大专文化，个体工商户，住长宁县。因犯危险驾驶罪，于2018年11月8日被判处拘役一个月十五天，缓刑三个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于兴文县看守所。 原审被告人李荣贵，绰号“李老幺”，男，1976年2月6日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，无业，住长宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月28日被刑事拘留，同年3月26日被取保候审，2020年6月4日被逮捕，现羁押于叙州区看守所。 原审被告人陈红，男，1989年10月15日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，务农，住长宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月6日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，2020年6月4日被逮捕，现羁押于叙州区看守所。 四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人杜永江、吴诗洪、吴亚、段练、李荣贵、陈红犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年六月四日作出（2019）川1524刑初175号刑事判决。原审被告人杜永江、吴诗洪、吴亚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杜永江、吴诗洪、吴亚，听取辩护人的辩护意见，合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，被告人杜永江、吴亚、段练、李荣贵、吴诗洪、陈红商议开设赌场，于2019年1月29日至2019年2月4日在长宁县吴小红家中，于2019年2月5日至2019年2月18日先后在该组吴某3家中、被告人吴诗洪家中开设赌场，以推“二八筒子”的方式进行聚众赌博，并雇佣专门人员按照庄家每局收入金额的5%抽头。2019年2月3日被告人杜永江提议分配抽头资金，经被告人吴亚计算，2019年1月29日至2019年2月3日期间抽头69500元，分配情况为：被告人杜永江、吴诗洪各分得10400元、被告人吴亚、李荣贵、陈红分别分得8300元、段练分得9000元；支付其他人员14300元，未分配500元。2019年2月4日至2月18日期间，赌场抽头渔利215500元，其中赌场参赌人员及被告人杜永江、李荣贵等人在被告人吴亚处借款共计185100元。赌场由被告人吴诗洪联系或提供场地，被告人李荣贵提供赌具麻将，被告人吴亚负责记账，被告人杜永江、李荣贵发雇请人员工资和参赌人员油钱，被告人段练、陈红负责抽头。2019年2月18日21时30分许，该赌场被长宁县公安局查获，现场抓获杜永江、吴亚、李荣贵、陈红及参赌人员二十余人，并查获麻将牌一副、赌资5万余元。案发后，陈红退赃4万元，吴亚退赃3万元，李荣贵退赃4万元，段练退赃3万元。 被告人杜永江、吴亚、李荣贵、陈红到案后，如实供述了主要犯罪事实。2019年3月1日，被告人吴诗洪主动到公安机关投案并如实供述了主要犯罪事实。被告人段练被公安机关传唤到案第一次接受讯问时，回避其参与开设赌场的犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：长宁县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、到案经过；长宁县公安局检查证、笔录、勘验检查笔录、扣押决定书、清单、提取笔录、证据保全清单；长宁县公安局行政处罚决定书、收缴物品清单、现金缴款凭证、非税收入一般缴款书；长宁县人民法院（2018）川1524刑初159号刑事判决书、上海市浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第2591号刑事判决书、上海市南汇区看守所刑满释放证明书；证人刘某、杜某、旷某、范某、曾某、陈某1、梁某、吴某1、王某、陈某2、舒某1、胡某、吴某2、徐某、李某1、李某2、吴某3、冷某、林某、李某3、舒某2、吴某4的证言；被告人杜永江、吴诗洪、吴亚、段练、李荣贵、陈红的供述和辩解；辨认笔录；户籍信息等。 原判认为，被告人杜永江、吴亚、段练、李荣贵、吴诗洪、陈红开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，构成开设赌场罪。六名被告人在开设赌场期间，每天参与赌博人员20余人，抽头渔利达285000元，应当认定为情节严重；在共同犯罪中，六被告人分工不同，不宜区分主从，应当按照各被告人在共同犯罪中所起作用及地位定罪量刑。被告人杜永江如实供述主要犯罪事实，系初犯，当庭认罪，可从轻处罚；被告人吴亚如实供述主要犯罪事实，系初犯，当庭认罪并退缴部分犯罪所得，可从轻处罚；被告人段练被公安机关传唤到案后，在第一次接受讯问时，回避其参与开设赌场的犯罪事实，不应当认定为自首，其当庭认罪并退缴犯罪所得，可从轻处罚；其因犯危险驾驶罪被判处缓刑，缓刑考验期内又犯开设赌场罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李荣贵如实供述主要犯罪事实，系初犯，当庭认罪并退缴犯罪所得，可从轻处罚；被告人吴诗洪自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈红如实供述主要犯罪事实，系初犯，当庭认罪并退缴犯罪所得，可从轻处罚。被告人杜永江、吴亚、李荣贵、陈红因本案被行政拘留和罚款，应当抵扣相应的刑期和罚金。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条之规定，判决：一、被告人杜永江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万六千元；三、被告人段练犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万六千元；撤销原判犯危险驾驶罪判处拘役一个月十五日，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万八千元；四、被告人李荣贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万四千元；五、被告人吴诗洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元；六、被告人陈红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元；七、被告人杜永江非法所得31400元予以追缴，上缴国库；八、被告人吴诗洪非法所得10400元予以追缴，上缴国库；九、被告人段练非法所得9000元予以追缴，上缴国库；十、被告人吴亚非法所得38700元，已退缴30000元，上缴国库，不足部分继续追缴，上缴国库；十一、被告人李荣贵非法所得29300元予以追缴，上缴国库；十二、被告人陈红非法所得8300元予以追缴，上缴国库；十三、现场查获款项，予以没收，上缴国库；涉案赌具予以销毁。 上诉人杜永江提出：其不是组织者，公诉机关没有证据证实开设赌场期间抽头渔利285000元，不属于情节严重。其非法所得是10400元，从吴亚那里借来的21000元系用于购买水泥，不知道是否来源于赌资，不应认定其非法所得31400元。 其辩护人的辩护意见是：一审认定的犯罪金额不清；杜永江不是犯意的提起者、组织者，居于从属地位，依法可以从轻或减轻处罚；杜永江有坦白情节，一审量刑过重，建议对其判处缓刑。 上诉人吴亚提出：其不是开设赌场的提议者和策划者，所起作用较小，是从犯；本案赌场开设的时间较短，持续不足一个月，参与人员多为周边村民、亲戚朋友，金额小，不构成情节严重；其到案后，全面如实供述罪行，自愿退清赃款，却与未退赃款的第一被告杜永江判处同等刑期，致量刑过重。 其辩护人的辩护意见是：1.一审认定抽头渔利达285000元，仅根据已分配的69500元和吴亚记账的215500元计算得出，吴亚的账本已经销毁，手机数据无法恢复，仅根据吴亚的供述，属事实不清，证据不足。2.一审认定吴亚等人的行为属“情节严重”属适用法律错误，两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的“情节严重”系以开设网络赌场为前提，不宜作为吴亚等人构成“情节严重”的标准。3.吴亚在共同犯罪中是从犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，退还3万元犯罪所得，却与未退赃的杜永江刑期一致，有失公正。4.吴亚刑期计算错误。鉴于吴亚系从犯、初犯，有坦白、退还犯罪所得、认罪悔罪等情节，请求对其改判三年有期徒刑并宣告缓刑。 上诉人吴诗洪提出：法律未规定开设赌场情节严重的标准，根据无罪推定原则，不应当认定情节严重，其有自首和认罪情节，原判量刑时未充分体现从轻。 其辩护人的辩护意见是：一审认定吴诗洪等人抽头渔利金额为285000元的事实不清，证据不足；认定吴诗洪等人的行为属于“情节严重”，系适用法律错误；吴诗洪系从犯，有自首情节，当庭认罪悔罪，希望对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。 另查明，2019年2月18日21时许，民警接群众举报后，在吴诗洪家中（赌场）将杜永江、吴亚、李荣贵、陈红现场挡获。次日，杜永江、吴亚、陈红因本案被处行政拘留十五日，罚款1900元的行政处罚；李荣贵被处行政拘留十日，罚款1900元的行政处罚。杜永江、吴亚、陈红、李荣贵行政拘留期满后，李荣贵于2019年2月28日被刑事拘留，杜永江、吴亚、陈红于2019年3月6日被刑事拘留。在分别退赃后，李荣贵、吴亚于2019年3月26日被取保候审，陈红于2019年3月27日被取保候审。杜永江于2019年4月4日被逮捕，吴亚于2019年4月6日被逮捕。李荣贵、陈红于2020年6月4日被逮捕。 再查明，案发前，吴亚保管的尚未分配的215500元中，其共借出185100元，其中，吴诗洪借了43000元，杜永江借了21000元，李荣贵借了21000元，陈红借了15000元，段练借了6000元。2019年2月18日吴亚被挡获当日，公安机关扣押其保管的赃款14970元。2019年3月26日，李荣贵退赃4万元，2019年3月11日吴亚退赃2万元，3月27日又退赃1万元，2019年3月27日陈红退赃4万元，2019年4月8日段练退赃3万元。上述事实，有经原审质证认证的拘留证、逮捕证、取保候审决定书、扣押决定书、清单，吴亚手机笔记、微信、提取笔录，长宁县公安局行政处罚决定书、收缴物品清单，现金缴款凭证以及被告人供述等证据为据。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜永江、吴诗洪、吴亚与原审被告人段练、李荣贵、陈红以营利为目的，为他人提供赌博场所和工具的行为，均已构成开设赌场罪。 关于上诉人杜永江、吴诗洪、吴亚及各辩护人提出三人均是从犯的诉辩意见。经查，上诉人杜永江、吴诗洪、吴亚与原审被告人段练、李荣贵、陈红开设赌场后，吴诗洪提供赌博场所，为赌博的人提供烟、水和饭菜；杜永江负责组织人员参赌，并与李荣贵一起，负责发放所请人员工资、参赌人员油钱；吴亚负责管理赌场账目、保管提成的盈利和借支。上诉人吴诗洪、杜永江另有聘请赌场员工的行为。三上诉人均积极参与了赌场的经营、管理，不属从犯。原判以分工不同，作用相当为由，未区别主从犯，并无不当。 关于上诉人杜永江、吴诗洪及三上诉人的辩护人提出原判认定抽头渔利285000元属事实不清、证据不足的诉辩意见。经查，按照各被告人分工，上诉人吴亚负责管理赌场账目、保管提成的盈利和借支，除吴亚外，其余被告人并不能准确知道抽头渔利的具体金额。吴亚多次供述了2018年农历腊月30号，各被告人分配了前期提成的69500元及分配金额，该供述得到了各被告人及相关证人的印证，事实确凿无疑。该次分配后直至案发，赌场又经营14天，共抽头渔利215500元的事实，有吴亚的多次供述为据，且吴亚手机笔记和收藏上均记载了每一天抽头渔利的金额，该证据属原始证据，公安机关已提取并经吴亚辨认属实。且上述已分配和未分配的营利共285000元系已开支了赌场租金、员工工资、参赌人员油钱、用餐等支出后的净收入，原判仅认定抽头渔利金额285000元已足够有利于被告人。故上诉人杜永江、吴诗洪及三上诉人的辩护人对原判认定抽头渔利285000元的质疑，并无事实依据。 关于上诉人杜永江、吴诗洪、吴亚及各辩护人提出，上诉人的行为不构成开设赌场罪“情节严重”的诉辩意见。本院认为，上诉人杜永江、吴诗洪等人开设赌场21天，因被查获而被迫终止。在此期间，参赌人员众多，赌资数额巨大，仅抽头渔利就达285000元。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，网上开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，即属情节严重，本案抽头渔利金额已远超3万元，原判参考同属开设赌场类型的该司法解释，认定上诉人及原审被告人的行为属“情节严重”，并无不当。 关于上诉人吴诗洪及其辩护人提出吴诗洪有自首情节，希望对其从轻处罚的诉辩意见。本院认为，原判已经认定吴诗洪有自首情节并对其从轻处罚。上诉人吴诗洪除了分得10400元赃款外，还从吴亚保管的赌场营利里面借款43000元，至今分文未退。原判对其判处有期徒刑三年，已足够体现从轻。 关于上诉人杜永江提出从吴亚那里借来的21000元系用于购买水泥，不知道是否来源于赌资，不应认定其非法所得31400元的上诉意见。本院认为，其已在公安机关作出供述，且吴亚的供述，手机也记载了该借款来源于赌场的抽头渔利，当然应当作为非法所得予以没收。 关于上诉人吴亚及其辩护人提出吴亚退清赃款，却与未退赃款的杜永江量刑一致，量刑未体现从轻的诉辩意见成立，本院予以采纳。上诉人吴亚如实供述犯罪事实，并退清赃款，依法对其从轻处罚。 关于上诉人杜永江、吴诗洪、吴亚的辩护人提出可对三上诉人适用缓刑的辩护意见。本院认为，上诉人及原审被告人开设赌场情节严重，不符合缓刑条件，且杜永江、吴诗洪未退赃，没有悔罪的实际表现，依法不能适用缓刑。对该辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定的基本事实清楚，证据充分，但对吴亚的量刑失当，对原判的部分退赃金额计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条的规定，判决如下： 一、维持四川省长宁县人民法院（2019）川1524刑初175号刑事判决的第一、三、四、五、六、十三项，即对上诉人杜永江、吴诗洪，原审被告人段练、李荣贵、陈红的定罪量刑部分，以及没收现场查获的赌资、销毁赌具部分； 二、撤销四川省长宁县人民法院（2019）川1524刑初175号刑事判决的第二、七、八、九、十、十一、十二项，即对吴亚的定罪量刑部分，以及追缴各被告人非法所得部分； 三、上诉人（原审被告人）吴亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万四千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月6日起至2022年2月28日止。罚金在本判决生效后的第二日起一月内向原审人民法院缴纳，上缴国库。） 四、没收上诉人吴亚的非法所得38700元、原审被告人段练的非法所得15000元、原审被告人陈红的非法所得23300元、原审被告人李荣贵的非法所得29300元，上缴国库； 五、继续追缴上诉人杜永江的非法所得31400元、上诉人吴诗洪的非法所得53400元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  康艳秋 审判员  杨 艳 审判员  万 燕 二〇二〇年七月十五日 书记员  张璐蕾 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。