吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉01民申81号再审申请人（原审被告）：王来根，男，1967年7月7日生，汉族，户籍地江苏省东台市，现居住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：杨育松，吉林策业律师事务所律师。被申请人（原审原告）：杨贵，男，1966年3月28日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：杨丹丹，女，1989年10月28日生，汉族，系杨贵的女儿，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。原审被告：芦洪志，男，1976年5月4日生，汉族，住长春市绿园区。原审被告：高新园区卡斯顿酒店，住所：长春市前进大街2126号修正大厦主楼1、3-16层。经营者：王冰，男，1973年4月19日生，汉族，住吉林省辽源市龙山区新兴街一委十六组。委托诉讼代理人：马庆国，吉林中玖律师事务所律师。再审申请人王来根因与被申请人杨贵、原审被告芦洪志、高新园区卡斯顿酒店（下称卡斯顿酒店）侵权责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院于2018年12月31日作出的（2018）吉0193民初1260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。王来根再审请求：撤销原审判决第一、二项，改判申请人不承担被申请人杨贵的各项经济损失286660.95元，由原审被告芦洪志和卡斯顿酒店承担赔偿责任。事实和理由：2020年6月12日，江苏省东台市法院向申请人下发（2020）苏0981民初906号案件应诉通知书及相关材料，申请人得知卡斯顿酒店依据原审法院（2018）吉0193民初1260号民事判决书第一项、第二项向申请人提起了追偿权诉讼，申请人才了解相关案情，并通过查证利害关系人，据此申请再审。申请人认为原审判决存在程序违法问题，剥夺了申请人辩论的权利，不应公告送达缺席判决，对案件基本事实也未查清，并且申请人有新的证据足以推翻该案相关判项。关于送达问题。申请人在2017年下半年因施工合同纠纷一直与卡斯顿酒店负责人王冰经理保持常态接触和协商，甚至在2019年双方还发生了诉讼（高新区法院2019年吉0193民初590号案件）。申请人常在长春施工，本案诉讼发生时，申请人就在事故发生地（卡斯顿酒店）马路对面的君怡酒店施工，根本不存在法院送达人员找不到申请人和联系不上申请人的情况。原审卷宗第20、21页申请人和芦洪志的身份证信息是从何而来？该案被申请人及律师既便有权调取，调取的也应是户籍信息证明。很明显身份证复印件是卡斯顿酒店提供给该案被申请人杨贵的，因为签订施工合同时卡斯顿酒店有留存。卷宗第2页起诉状留有芦洪志的电话139XXXXXXXX，该电话至今一直畅通。卷宗第38页被申请人填写的送达地址确认书也留有芦洪志该电话和准确住址。卷宗第55页被申请人提供的录音证据整理稿和卷宗第136页至卷宗2第144页也显示出录音证据制作者马宝（杨贵的亲属）在和各方当事人谈赔偿事宜时亲自给申请人打过电话137XXXXXXXX，而后申请人到场一起谈的该事件。从以上可以看出，原审案卷中无论是被申请人还是卡斯顿酒店，都知道申请人电话号码和当时在长春的事实。但不知什么原因刻意隐瞒，不在诉状上书写和向法院提供，最后致使申请人未能参加诉讼。再说一下公告送达问题（详见卷宗第9页）。该案件送达组两名工作人员表示已穷尽所有送达方式，建议公告送达。但该表格案件具体承办人没有签名，而且也没发现该案芦洪志的提请公告送达表。卷宗材料第12页照片显示案件送达员已到达东台市时堰镇进胜村村民委员会，说是询问了相关人员，说是申请人户籍在此，人不在此居住，但未见询问笔录，也不见村委会相关证章证实。申请人住房距村委会数百米，母亲尚在房内居住，送达员又为何不前进一步？这怎么能叫穷尽所有送达方式。该案芦洪志的送达情况如出一辙。所以申请人认为根据相关法律规定，送达程序违规且未尽职，剥夺了申请人出庭答辩的权利，使申请人经济利益受到巨额损失。卷宗庭审笔录第160页第5、6行，审判长询问被申请人，是谁雇佣的他，答：芦洪志。第12行，卡斯顿酒店和芦洪志共垫付了5万元。以上内容显示芦洪志和卡斯顿酒店是直接雇佣人，与申请人无关。申请人既然能参加伤者的事件处理协商会，如果有责任是直接雇主，当时被申请人和卡斯顿酒店为何在能找到申请人的情况下，不让申请人参与垫付医疗费的行为。垫付了又为何不告诉申请人？明显悖于常理。仅凭该案卡斯顿酒店提供给被申请人的电梯井道施工合同上（卷宗第4页被申请人提交材料收据）有申请人和芦洪志的签名，就认定申请人应承担侵权责任明显不当。综上，申请人认为，无论是被申请人杨贵还是被告卡斯顿酒店，从被申请人提交的被告身份信息和施工合同上看，双方存在接触是正常的，但双方均刻意隐瞒申请人的电话信息等多个情节上看，必然存在误导法院公告送达的企图存在。加上送达程序出现的问题，直接导致本次再审的提起，极大浪费了诉讼资源。另外，申请人现找到了另一被告芦洪志，芦洪志出具证明证实是杨贵受雇于他，而且当时施工合同中的四口电梯井1、2、3口井是申请人包给芦洪志干的，并且在第4口井施工时，申请人经王冰同意已退出该施工作业，完全是卡斯顿酒店找其他人员和芦洪志干的，与申请人无关。因此申请人不应是本案适格被告，不应承担任何责任。杨贵辩称：我是受害方，王来根的再审申请已经超过法定期限。我是受雇于芦洪志，但没有签订书面雇用合同，是通过朋友介绍工作认识的芦洪志，他让我干焊工，我在施工过程中掉进电梯井中致伤。当时我与芦洪志讲好的是每天工资280元。王来根在卡斯顿酒店承包的工程，其中一部分包给了芦洪志，芦洪志承包外墙铝塑板和电梯井部分，我是电焊工，卡斯顿酒店是发包方。王来根是否应该承担责任我不清楚，他们三个之间的关系我也不清楚。我也不知道他们之间具体怎样签订的合同，按照法院判决执行就行。当时他们三方都推脱，所以我诉诸了法院。卡斯顿酒店述称：原审判决正确。王来根应当承担责任，他是大包人，我方认可承担连带责任，也没上诉。王来根是雇主。芦洪志再审审查未到庭，亦未陈述意见。本院再审审查查明：1.原审法院根据王来根身份证上记载的住所信息，派专人到江苏省东台市时堰镇进胜村进行了调查（附有法院工作人员当时在进胜村委会门前拍摄的照片），但因在该住所未能找到王来根，原审法院对王来根进行了公告送达。2.王来根自述其原为卡斯顿酒店装修工程施工人，因卡斯顿酒店要求装修电梯井，而王来根不懂电梯施工工艺，其找来朋友芦洪志帮忙，并与芦洪志共同与卡斯顿酒店签订了《电梯井道施工合同》。该合同约定工程总价款为6万元（施工4个电梯井，每个1.5万元），王来根应得1万元，剩余5万元都归芦洪志。施工开始不久，芦洪志向王来根提出“工程难度很大，5万元不合算”，不想再继续干了。于是王来根与芦洪志协商，全部工程价款6万元都给芦洪志，王来根退出合同，完全由芦洪志独立完成工程。杨贵是芦洪志雇用的电焊工，杨贵在施工过程中致伤与其无关。王来根还提供了一份由芦洪志签字的《证明》，内容为：“本人芦洪志，男，汉族，1976年5月4日生，身份证号×××，户籍地址长春市绿园区合心镇于家村中于屯。2017年10月12日卡斯顿酒店与本人和王来根签订电梯井道施工合同，4口电梯井，其中1、2、3是王来根包给本人干的，第4口井是王冰在市场找工人干的，打混凝土底座是王冰找刘春成干的。头1、2、3口井施工中图纸与现场不符，工程量增项太大，本人与王来根经常争吵，要求加钱，王冰不加，1、2、3口井快施工结束时，王冰找王来根谈第4口井不用我俩干了，一共就拨付了3口井的钱4.5万元。第4口井前期是王冰找外人挖地基土方，后又找刘春成打的混凝土底座，而后又单独商量芦洪志焊的骨架，其中有个工人叫杨贵摔伤了。4号井是王冰直接找芦洪志帮忙找人干人工费开支。”本院认为：1.王来根自述其户籍虽在江苏省东台市时堰镇进胜村，但早已在长春市购房并实际居住在长春市，且卡斯顿酒店王冰对于王来根实际居住在长春市的事实知晓，因此主张原审法院公告送达并缺席审判，程序违法。但因王来根变更居住地址并未在公安机关登记，没有公示效力，卡斯顿酒店知晓其实际居住地址亦不当然证明原审法院亦知晓其实际居住地址，此情况下，原审法院派专人到王来根身份证上登记的住所调查未果后采取公告送达方式符合法律规定，王来根主张原审送达程序违法不能成立，本院不予支持。2.王来根与芦洪志作为共同施工人与卡斯顿酒店签订《电梯井道施工合同》，共同承包卡斯顿酒店电梯井道装修工程，二人应属于利益共同体，因此虽然实际雇用电焊工杨贵的主体是芦洪志，但在杨贵因为王来根和芦洪志共同承包的电梯井工程施工过程中致伤造成的损害，作为利益共同体的王来根与芦洪志理应共同承担雇主的法律责任，该责任并不能因王来根与芦洪志之间的内部约定而免除。王来根虽然主张在杨贵致伤的第4口电梯井施工期间，其已经退出合同关系，该电梯井工程完全由卡斯顿酒店单独委托芦洪志施工，并提供了一份由芦洪志署名的《证明》，但因芦洪志本人经本院合法传票传唤拒不到庭，应当承担举证不能的不利后果，其所署名的书面证明材料亦毫无证据效力，本院不予采纳。故原审判决王来根与芦洪志作为共同雇主承担向雇员杨贵的损害赔偿责任并无不当，王来根主张其不应承担赔偿责任，本院不予支持。至于王来根与芦洪志、卡斯顿酒店之间的内部纠纷，各方应当另案解决。综上，原审生效判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王来根的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：驳回再审申请人王来根的再审申请。审判长 郭 智审判员 史绍红审判员 魏 岚二〇二〇年七月二十四日书记员 常如男