安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2258号 上诉人（原审被告）：宿州市鹍翔建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区北关街道雪枫路教场新村2号楼4单元308室，统一社会信用代码91341302MA2TJCG643。 法定代表人：刘亚飞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张道龙，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐德银，男，1969年7月3日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：胡新贵，灵璧县灵城镇法律服务所法律工作者。 上诉人宿州市鹍翔建筑工程有限公司（以下简称鹍翔公司）因与被上诉人唐德银建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹍翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，确认双方签订的《塔基代建工程合同》无效，将本案发回重审或改判鹍翔公司退还唐德银10万元保证金，驳回唐德银的其他诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费鹍翔公司仅负担10万元保证金部分。事实和理由：1.双方签订的《塔基代建工程合同》无效，一审法院判决解除适用法律错误。唐德银并无相应的施工资质，其作为签约主体与鹍翔公司签订《塔基代建工程合同》自始无效。2.依据法律规定无效的建设工程施工合同款项支付的条件是竣工并验收合格，案涉工程既未竣工也未验收合格，一审判决鹍翔公司支付工程款适用法律错误，一审判决鹍翔公司支付工程款的法定条件不具备。3.唐德银缴纳50万元保证金，仅承建了5个基站，其他基站的保证金均由鹍翔公司缴纳，唐德银已经领取40万元工程款，该款项应视为鹍翔公司退还的40万元保证金，目前尚欠10万元保证金。4.工程款认定数额错误。5.本案缺少必要诉讼参加人，应将江苏华塔通讯工程有限公司列为本案被告，在该工程已竣工验收合格后，工程的总承包方江苏华塔通讯工程有限公司应在未付工程款范围内承担支付工程款的义务，江苏华塔通讯工程有限公司仅支付40万元给鹍翔公司，其余款项未支付。二审补充上诉理由：因为疫情原因导致鹍翔公司经济困难，受汛期影响，公司无法经营，请求二审撤销原判，发回重审，将鹍翔公司预交的上诉费用退回，以减少损失。 唐德银辩称，1.唐德银与鹍翔公司已经结算完毕，依据法律规定鹍翔公司应当支付工程款。唐德银依据《塔基代建工程合同》提起诉讼，没有必要追加第三人。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在查明事实的基础上未对结算结果进行纠正，唐德银因经济困难，无力缴纳上诉费未提起上诉，请求二审法院予以纠正。 唐德银向一审法院起诉请求：1.解除唐德银与鹍翔公司签署的施工合同；2.判令鹍翔公司立即给付工程款46万元；3.判令鹍翔公司返还工程保证金50万元;4.由鹍翔公司承担本案诉讼费、代理费。 一审法院认定事实：2019年7月15日，唐德银（乙方）与鹍翔公司（甲方）签订《塔基代建工程合同》，约定：乙方承包甲方灵璧县塔基代建整体工程，固定价格186000元，通讯塔由甲方代采购及安装，合同签订当日乙方自愿订购5套通讯塔并预交订购款及预埋件款50万元，每五座单体基础为一个付款节点，在乙方每个单体基础竣工后按国家规定的养护期验收合格，10天内，甲方支付该单个节点塔基基础工程款项的100%。在每个单体基础验收合格并塔身安装完毕验收合格后10天甲方支付塔身总工程款的70%……合同履行过程中如发生争议，双方应协商解决，甲方如违约，乙方可随时终止合同，并返还押金100%。双方同时对权利义务、违约责任、工程质保、变更等进行了约定。合同签订后，唐德银依约支付鹍翔公司50万元，2019年8月13日，鹍翔公司法定代表人刘亚飞出具收条，载明：今收到乙方唐德银5G信号塔基座工程预订金款伍拾万元整（￥500000元）（注：乙方承建的此项工程完工后，甲方全额退回给乙方此伍拾万元预定金）。同年9月份，唐德银依约定完成10个基站的工程。同年10月，鹍翔公司支付唐德银工程款40万元。2019年12月21日，唐德银与鹍翔公司法人刘亚飞均签字确认：甲方承包给乙方信号塔基座施工工程，每个8.6万元，预订五个基座一结账，乙方已做好并经甲方验收合格的已经做好完工10个基座，合计施工款及定金款壹佰叁拾陆万元，甲方已付给乙方肆拾万元，下欠乙方捌拾万元。本案在审理过程中，唐德银以鹍翔公司系空壳公司，无对公账户为理由向一审法院递交申请，要求追加刘亚飞作为共同被告参加诉讼，一审法院经审查认为刘亚飞非必要共同诉讼参与人，唐德银的申请于法无据，未予准许。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案唐德银与鹍翔公司签订的《塔基代建工程合同》系双方当事人真实意思表示，合法、有效。2019年12月21日鹍翔公司确认工程款及保证金合计尚欠唐德银80万元，鹍翔公司对此负有支付义务。唐德银主张应为欠款96万元，书写为80万元系笔误，结合其庭审中陈述“结算时被告只同意给80万元……”一审法院认为该主张与事实不符，不予采信。鹍翔公司辩解未结算、未验收、工程数额不正确未提供证据证明，不予支持。双方约定“甲方如违约，乙方可随时终止合同……”现鹍翔公司未按约定履行付款义务，唐德银要求解除合同，予以支持。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除唐德银与鹍翔公司2019年7月15日签订的塔基代建工程合同。二、鹍翔公司应于判决生效后十日内给付唐德银工程款及保证金800000元。三、驳回唐德银的其他诉讼请求。案件受理费13400元，由唐德银承担2233元，由鹍翔公司承担11167元。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，唐德银与鹍翔公司签订《塔基代建工程合同》，约定鹍翔公司将通讯塔（包括：铁塔基础、塔身、塔设备平台、塔座四周砼工程、包工期、包质量、包工包料）发包给唐德银施工，因唐德银系个人，无相应的施工资质，上述《塔基代建工程合同》因违反法律、行政法规强制性规定无效。唐德银要求解除《塔基代建工程合同》，一审法院予以准许适用法律不当，本院予以纠正。双方签订《塔基代建工程合同》虽约定由唐德银施工通讯塔工程，但在实际施工过程中唐德银只施工了塔基。唐德银与鹍翔公司在2019年12月21日对唐德银所施工工程进行结算时也对此予以明确，即唐德银施工工程为塔基座。鹍翔公司在结算单上确认唐德银施工塔基座10个，工程款与唐德银之前缴纳50万元保证金合计为136万元。鹍翔公司上诉主张唐德银只施工5个塔基座，其余5个是他人施工，但鹍翔公司未能提供有效证据予以佐证，该上诉意见也与双方签字确认的结算单内容相悖，本院不予采纳。在结算单中鹍翔公司明确表示唐德银所施工10个塔基座经过验收合格，故虽双方签订的《塔基代建工程合同》无效，但唐德银要求参照合同约定及双方结算确认的下欠款项主张权利符合法律规定，一审法院予以支持适当，本院予以维持。 案涉《塔基代建工程合同》签订主体为唐德银和鹍翔公司，唐德银依据该合同提起本案诉讼，江苏华塔通讯工程有限公司按照鹍翔公司陈述系工程的总承包方，并非本案必要共同诉讼的当事人，该公司与鹍翔公司之间是否存在债权债务关系，并非本案审理范围，鹍翔公司可另行处理。 2019年12月21日双方确认的结算单内容载明工程款及定金合计136万元，鹍翔公司已付40万元，下欠80万元。对于为何书写下欠80万元，唐德银一审庭审中陈述“当时被告只同意支付80万元，第三人执笔就写成80万元，原告基于取证的目的就同意写成80万元”，说明双方在结算时鹍翔公司确认下欠款项合计80万元的内容是经过唐德银同意的，且一审法院判决后唐德银也未提起上诉，故对唐德银要求本院改判的辩解意见不予采纳。 另，本案工程发生在2019年，结算时间为2019年12月21日，当时本地尚未受到疫情影响，本案并非涉疫情案件。至于鹍翔公司是否存在因疫情及汛期影响经济困难的情形，不影响本案的实体审理。本案事实清楚，一审程序合法，鹍翔公司以退二审预交诉讼费为由要求本院将案件发回重审于法无据，也增加当事人诉累，不利于唐德银作为实际施工人合法权益的保护。 综上，鹍翔公司上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但对于《塔基代建工程合同》效力认定不当，致判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初1635号民事判决第二项，即“宿州市鹍翔建筑工程有限公司应于判决生效后十日内给付唐德银工程款及保证金800000元”； 二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初1635号民事判决第一、三项，即“解除唐德银与宿州市鹍翔建筑工程有限公司2019年7月15日签订的塔基代建工程合同”、“驳回唐德银的其他诉讼请求”； 三、驳回唐德银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费10800元，由宿州市鹍翔建筑工程有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年七月三十日 法官助理仰芮 书记员朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。