山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终748号上诉人（原审原告）：威海时尚建材有限公司，住所地威海市文化中路－51号。法定代表人：于春英，经理。委托诉讼代理人：丛洁，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东人和房地产开发有限公司，住所地威海市文登区天福办世纪大道86号。法定代表人：李健华，经理。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。上诉人威海时尚建材有限公司（以下简称时尚建材公司）因与被上诉人山东人和房地产开发有限公司（以下简称人和房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初5836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。时尚建材公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持时尚建材公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由人和房地产公司承担。事实和理由：一、夏海钧收取涉案有争议的35万元借款的行为不构成表见代理，不能认定为时尚建材公司收到该工程款，时尚建材公司也从未授权夏海钧收取案涉工程款。一审仅根据夏海钧系时尚建材公司项目负责人、涉案施工合同及补充合同均由夏海钧代表时尚建材公司签订、在双方确认的已付款中亦有夏海钧代表时尚建材公司领取转帐支票的情形，即视为夏海钧领取该款项构成表见代理是错误的。《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中夏海钧的行为系无权代理，人和房地产公司以转帐支票方式向夏海钧支付的35万借款，填写的转帐支票收款人是夏海钧个人而非时尚建材公司、付款用途为借款而非工程款，也未要求时尚建材公司出具任何收据，人和房地产公司在该款项支付形式上存在严重过错，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有重大过失。故夏海钧的行为不构成表见代理。夏海钧既是时尚建材公司的项目负责人（兼职的），也是独立的自然人，据时尚建材公司了解，夏海钧自己还承揽人和房地产公司发包的涉案项目的室外广场配套工程。夏海钧收取该35万元款项并不必然代表时尚建材公司；二、一审认定事实有误，案涉35万元均发生在工程竣工后，其中的20万元发生在工程结算前，15万元发生在工程结算后。人和房地产公司以转账支票方式于2011年8月4日向夏海钧支付的20万元借款、于2012年11月13日向夏海钧支付的15万元工程借款，是向夏海钧个人支付借款，并非向时尚建材公司支付工程款，人和房地产公司向夏海钧支付的35万元款项与常理及双方的交易习惯明显不符。时尚建材公司已经履行了全部施工义务，人和房地产公司理应支付工程款，时尚建材公司亦不存在向人和房地产公司借款的必要；三、夏海钧领取转账支票的行为与收取款项行为有本质区别。夏海钧收取3万元转账支票的行为是领取开具给时尚建材公司且用于支付工程款的转账支票，案涉35万元的转账支票是夏海钧收取的开具给夏海钧个人用于支付借款的转账支票，且从领取转账支票的时间上有差异，也不符合表见代理的构成要件；四、人和房地产公司陈述案涉35万元借款是其向时尚建材公司支付的涉案工程款，与2014年4月11日公司往来账目内容相矛盾，往来明细中并不包括上述35万元款项。五、一审适用法律有误，一审依据《民法总则》172条，违反了法不溯及既往的原则，民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理，故本案应适用《合同法》第49条及相关规定。人和房地产公司辩称，1.时尚建材公司实质上并未对涉案工程投入任何资金和人力，也未实际参与涉案工程，系夏海钧借用其资质和公司的名称所形成的合同，夏海钧不单纯是时尚建材公司的项目负责人，而系工程的实际施工人；2.一审法院已调取了有关银行记录，确认争议的两张转账支票款项均进入了夏海钧的个人账户，时尚建材公司一直主张2014年4月11日雷文燕书写的明细单，该时间雷文燕刚到人和房地产公司工作，时间尚短，其不清楚时尚建材公司与夏海钧之间的关系，该证据的上部分打印内容是由时尚建材公司制作并提交的，下部分分2块，一块是查证的工程总造价的内容，人和房地产公司只是根据时尚建材公司提交的明细核实的有关款项直接记入到时尚建材公司账户的款项明细，工作人员并不了解夏海钧的身份、地位，所以只是根据时尚建材公司的表格做了一个确认。在此证据之后发现涉案争议的两张转账支票的问题，人和房地产公司电话与时尚建材公司沟通，时尚建材公司在知晓夏海钧涉及案涉两张支票之后，在2014年4月16日的最后一笔20万的付款的收据上，时尚建材公司的法人代表专门注明款项必须支付到其公司账户，就是为了防止这笔款项再由夏海钧领取；3.人和房地产公司在一审中要求时尚建材公司提交其财务账目用于证明涉案工程的材料、人工、夏海钧工资的支付依据，但时尚建材公司未提供相关的证据，实质上涉案工程时尚建材公司分文未出，其和夏海钧之间纠纷导致在时隔数年之久又向人和房地产公司主张权利，其请求不应支持。时尚建材公司向一审法院起诉请求：一、判令人和房地产公司支付时尚建材公司38万元工程款及利息（自2019年9月27日起至实际付款之日止，以38万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、诉讼费用由人和房地产公司承担。一审法院认定事实：2011年5月24日，时尚建材公司、人和房地产公司签订《人和国际会展中心室内环氧聚酯地坪施工合同》，2011年6月10日，双方签订上述施工合同的补充合同，施工合同及补充合同中加盖了双方公司公章，施工合同中时尚建材公司公司法定代表人签字处空白，夏海钧在时尚建材公司项目负责人处签名，补充合同中时尚建材公司公司法定代表人处直接由夏海钧签名，合同及补充合同约定时尚建材公司为人和房地产公司相应工程进行施工，现涉案工程已施工完毕。诉讼中，经双方当事人确认，涉案工程总工程价款为107.28万元。对于已付工程款中的72万元，双方当事人无争议。双方当事人有争议的为：2011年8月4日人和房地产公司给时尚建材公司项目负责人夏海钧出具的银行转账支票20万元，该款于出票当天转入夏海钧账户；2012年10月23日人和房地产公司给时尚建材公司公司项目负责人夏海钧出具的银行转账支票15万元，该款于出票当天转入夏海钧账户，转账支票上注明的用途分别为工程借款和借款。另查明，双方当事人无争议的72万元已付款中，于2012年2月22日产生的转账3万元的转账支票，收款人为时尚建材公司，夏海钧在会计处签名。诉讼中，时尚建材公司提供了其公司职工颜秋波、裴玉刚出庭证实裴玉刚曾于2011年、2015年春节前后，颜秋波曾于2016年12月到人和房地产公司处索要过欠款。2019年9月颜秋波打电话要求对账并予以录音。但颜秋波、裴玉刚未证实人和房地产公司具体的欠款数额。一审法院认为，本案中，双方当事人对总工程款数额及已支付的72万元陈述一致，予以确认。对于2011年8月4日人和房地产公司为夏海钧出具的转账支票20万元、2012年10月23日人和房地产公司为夏海钧出具的银行转账支票15万元，该款项虽然注明了用途为工程借款及借款，但是该两项款项发生在施工合同签订后及双方结算之前，而夏海钧系时尚建材公司的项目负责人，该两笔转账款项应当认定与涉案工程有关。夏海钧系时尚建材公司在该施工项目的负责人，施工合同及补充合同均由夏海钧代表时尚建材公司签署，在双方确认的72万元已付款中亦有夏海钧代表时尚建材公司领取转账支票的情形，故夏海钧领取涉案有争议的两笔共计35万元转账款的行为应视为表见代理，系代表时尚建材公司收取。时尚建材公司如与其项目负责人夏海钧间关于资金最终去向有争议，可另行主张解决。经兑除，人和房地产公司尚欠时尚建材公司工程款数额为2800元，而诉讼中时尚建材公司提供了证据证实其曾经于2011年、2015年春节前后、2016年12月派公司职工到人和房地产公司处索要过欠款，故人和房地产公司主张的该2800元工程款已过诉讼时效的主张，不予采纳。人和房地产公司主张双方已协商免除该2800元工程款，亦未提交证据予以证实，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、山东人和房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付威海时尚建材有限公司工程款2800元，并支付威海时尚建材有限公司以2800元为本金、自2019年9月27日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回威海时尚建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由威海时尚建材有限公司负担6948元，山东人和房地产开发有限公司负担52元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。就双方存在争议的证据和事实，查明如下：时尚建材公司申请本院至中国农业银行文登支行调取涉案转账支票信息。本院依法至中国农业银行文登支行调取2011年8月4日人和房地产公司给夏海钧出具的20万元的转账支票及存款凭条、2012年10月23日人和房地产公司给夏海钧出具的15万元转账支票及进账单，该部分证据显示该两张支票在用途一栏均为劳务费，该两笔款项分别于当日转至夏海钧银行账户。经质证，人和房地产公司对上述支票内容无异议；时尚建材公司对20万元、15万元转账支票上收款人、用途内容有异议，认为：1.案涉三张转账支票和存根联的记载内容均由人和房地产公司工作人员自行填写，并加盖财务章，夏海钧也均在存根联上签字确认，转账支票上记载内容应当是人和房地产公司的真实意思表示，也应当是夏海钧对存根联上记载的内容的确认。2.案涉三张转账支票存根联记载的内容有着本质的不同，无争议的3万元转账支票存根联记载的收款人为时尚建材公司，用途为工程款，且时尚建材公司收到了该笔款项。争议的两张转账支票记载的用途均为劳务费，与存根联记载的内容为借款、工程借款自相矛盾，记载的收款人均为夏海钧，款项亦支付给夏海钧个人，人和房地产公司应当将案涉20万元、15万元两张转账支票的收款人填写为时尚建材公司。人和房地产公司开具的同一张转账支票与存根联记载的内容应当一致，人和房地产公司和夏海钧在客观上对20万元、15万元两张转账支票及存根联记载的内容弄虚作假，存在故意串通损害时尚建材公司利益的可能性，明显违背诚实信用原则。3.时尚建材公司有充分证据证明争议的两张转账支票款项并非支付的工程款，依据是2014年4月11日明细表中并不包括争议的35万元款项。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，人和房地产公司2011年8月4日、2012年10月23日给夏海钧出具的银行转账支票20万元、15万元，均已转至夏海钧个人银行账户，两笔转账支票存根联用途处注明借款及工程借款，但支票联上用途处均载明为劳务费，表明该35万元款项并非借款，而系与涉案工程有关的已付款。夏海钧系时尚建材公司在案涉工程的项目负责人，代表时尚建材公司与人和房地产公司签订案涉两份施工合同，并签收无争议3万元银行转账支票，表明人和房地产公司有理由相信夏海钧有权代表时尚建材公司与人和房地产公司履行涉案工程的施工合同并进行相关款项的收付。时尚建材公司虽主张夏海钧与人和房地产公司之间存在其他业务往来，但并未提供充足证据予以证实，故不能排除认定涉案35万元款项与本案诉争工程的工程款无关。综合上述事实和证据，本院认为，人和房地产公司有理由相信夏海钧系代表时尚建材公司领取案涉争议的35万元款项，原判决认定夏海钧的行为构成表见代理并无不当。至于2014年4月11日人和房地产公司工作人员签字往来明细，系双方对直接付至时尚建材公司账户款项的确认，不能据此否定案涉35万元款项的支付不构成表见代理。至于35万元付至项目负责人夏海钧个人账户后，时尚建材公司与夏海钧之间就该款项的处理问题，双方可另行解决。综上，时尚建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由威海时尚建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月六日书记员  丛丽颖