文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终929号上诉人（原审原告）：镇江佳丰开发建设有限公司，住所地镇江市润州区南山路76号，统一社会信用代码91321100608843479A。法定代表人：魏建峰，公司总经理。委托诉讼代理人：曹建国，江苏金荣恒顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江技师学院，住所地镇江市丹徒区长香路西大道538号，统一社会信用代码12321100468657104W。法定代表人：朱建忠，该学院党委书记。委托诉讼代理人：石云马，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨颖，江苏江成律师事务所律师。上诉人镇江佳丰开发建设有限公司（以下简称佳丰公司）因与被上诉人镇江技师学院建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳丰公司上诉请求：撤销原判决第一项，依法改判镇江技师学院向佳丰公司支付逾期给付回购款利息56590467.25元；一二审诉讼费用由镇江技师学院承担。事实和理由：一审法院少计算2016年3月28日镇江技师学院延期付款利息3006915.59元。1、对账单上的金额和付款时间双方已盖章确认，镇江技师学院否认该笔付款的时间有违诚信，不应被采信。2、根据协议可以看出，2013年8月1日出借的1000万元和2014年10月28日垫付电梯款569667.25元并非支付的工程款，2016年3月28日经过三方协议转为工程款，应以2016年3月28日作为镇江技师学院的付款时间。镇江技师学院辩称：佳丰公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。理由：1、对于在施工过程中签订的工程款代为支付和债权转让协议，该协议已经证明镇江技师学院在协议签订之后替佳丰公司代为支付了上述工程款，该工程款应当从镇江技师学院工程款里扣除，而且该工程款的转让协议约定并没有约定相应的违约责任或者违约金，即使款项没有及时支付，对于镇江技师学院而言该转让的工程款已经与佳丰公司无关，所以佳丰公司要求支付该转让部分的逾期付款的责任没有事实依据。2、从协议可以看出这两笔款项的实际支付时间分别是2013年8月1日和2014年10月28日，本案涉案款项也是用于本案涉案项目，本案涉案项目是BT项目，所有的工程款项理应由佳丰公司来垫资，因佳丰公司资金困难所以镇江技师学院先行支付了部分款项，不存在镇江技师学院向佳丰公司支付利息的问题，2016年3月28日的协议只是对镇江技师学院支付这两笔款项的时间和数额进行书面固定，不存在债权转让的问题。镇江技师学院上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审；一二审诉讼费用由佳丰公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。涉案工程至今未综合验收合格，2014年7月2日的会议纪要也明确：“目前综合办公楼、食堂和部分配套工程还在待验收状”。涉案工程交付日期应为2014年9月移交。2、一审判决对补充合同效力的认定错误。补充合同对回购期的约定是对备案合同的实质性条款的变更，应无效。涉案工程BT项目的性质也决定了工程未交付的情况下不存在回购。3、一审判决要求镇江技师学院承担逾期给付回购款利息没有依据。双方约定“同时免除双方原合同中的违约责任，双方互不追究。”备案合同约定项目竣工验收合格，符合回购条件，才进入回购期。涉案工程至今未综合验收合格，2014年9月才移交，审计价是2019年1月才出的，因此2019年1月才符合回购条件，镇江技师学院2016年4月就付清了工程款。工程回购总价款按审计价×（1+11％）计算，审计价上浮11%，已考虑BT项目的特殊性，在上浮11%的基础上计算20％-24％的违约责任，无法律依据。审计价是2019年1月才出的，之前支付的工程款只能是预付款。4、（2015）徒民初字第01565号调解书的生效应视为欠马正勤、胡成松工程款1500万元由镇江技师学院于2015年11月30日给付，履行情况与佳丰公司无关，要求镇江技师学院支付逾期付款的利息无法律依据。佳丰公司辩称：关于回购期的问题，补充合同上明确约定了是将回购期确定为2013年12月31日，那么佳丰公司依据补充合同确定的回购时间主张镇江技师学院支付回购款合法有据。关于镇江技师学院引用了招投标法第四十六条规定，该规定的条文内容：按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。并非像镇江技师学院所称是不能通过任何其他协议或者合同进行变更，请求法庭依法认定。关于利息的问题，在这份合同里没有体现，但是要按照原合同来执行。一审事实认定清楚，适用法律准确，请求依法驳回镇江技师学院的上诉请求。佳丰公司向一审法院起诉请求：1、判令镇江技师学院支付逾期付款的利息67558693.6元；2、判令镇江技师学院承担因未支付逾期付款的利息而产生的利息（按年利率6%计算，自2016年4月2日起算至实际给付之日止）；3、本案诉讼费用由镇江技师学院承担。一审法院认定事实：涉案工程项目经过发布招标文件，佳丰公司投标后中标。2012年7月18日，佳丰公司（乙方）与镇江技师学院（甲方）签订《镇江技师学院异地迁建投资建设移交合同》，合同约定：由乙方按甲方的要求，在丹徒新区长香路长山片区内投资建设（采用BT模式）教学楼、实训工厂、学生宿舍、办公楼等约128000平方米的新校区，投资总额：5.77亿元；合同价款（暂定）5.2亿，结算时按乙方实际完成的，经审计确认的最终造价乘以上浮系数为双方最终结算价。由乙方选择总承包方，负责项目建设期间内工程实施；建成后进入回购期时，由甲方按约向乙方支付建设费用和资金回报。2012年3月1日开工、2013年6月30日竣工。竣工验收后，乙方应在30天内根据合同工作内容要求，整理竣工验收资料（含竣工图）交由甲方；审计单位为：江苏恒信造价咨询有限公司，乙方项目负责人为杨明；工程回购款计算原则：工程回购总价为经审定的工程竣工结算总价（审计价），即工程回购总价款＝审计价×（1+11％）。其中11%为双方约定的综合费用上浮系数（审计价中应除去融资成本的因素）；工程回购款的支付：项目竣工验收合格且符合回购条件，签订回购备忘录，进入回购期，镇江技师学院支付合同价款的20%。在竣工移交镇江技师学院后一年内甲方付清全部回购款、借款本息给付乙方。因甲方原因在竣工移交后确不能支付回购款，采用以下办法解决：①项目竣工移交之日一年内甲方需将原校区土地上市交易，拍卖所得首先全部用于偿还乙方回购款，如有不足部分，竣工交付一年后按年利率10％承担回购款不足部分利息。②项目竣工移交之日一年内如果甲方原校区土地未能上市拍卖成功，竣工移交一年后逾期六个月内按年利率20％计算利息，逾期六个月以上按利年率30％计算利息支付给乙方。合同对工程质量标准、相关事项的特别约定、双方各自的权利和义务、前期借款和利息的计算、工程变更、竣工验收、违约和争议的解决、协议的变更解除、终止和其他事项等均作了约定。合同签订后，佳丰公司即筹措资金、由江苏万宣建设工程有限公司承建负责总施工，组织相关施工单位进场施工，2012年6月20日起，各建设项目相继开工建设，2013年6月15日和同年12月，相关建设项目相继通过了竣工验收。2014年7月21日，佳丰公司、镇江技师学院及江苏万宣建设工程有限公司三方形成《关于镇江技师学院异地迁建项目结算日的专题会议纪要》，载明：项目综合工期截止确定为2013年12月15日。2014年7月22日，经镇江市人力资源和社会保障局鉴证，佳丰公司、镇江技师学院签订了《镇江技师学院异地迁建项目建设移交合同补充合同》，约定：根据《关于镇江技师学院异地迁建项目结算日的专题会议纪要》的精神……，双方一致同意将新校区迁建项目竣工移交回购日期确定为2013年12月31日，同时免除双方原合同中的违约责任，双方互不追究。原合同以及移交文件中有关移交日期的约定均以本补充合同移交回购日期为准，其余条款执行原合同。2019年1月3日，镇江技师学院向佳丰公司作出《承诺书》，载明：根据2012年7月18日镇江技师学院与佳丰公司签订的《镇江技师学院异地迁建投资建设移交合同》第三部分专用条款第15.1约定，工程回购总价款＝审计价即《工程造价咨询审核定案单》审定价484397951.20元×（1+11％）=537681725.80元；第15.2.1约定，延期付款应承担的利息由镇江技师学院与佳丰公司根据上述合同的条款另行结算。经镇江市财政投资评审中心从2016年12月29日进行审查至2019年1月14日，出具《镇江市财政投资审查报告》；并于2019年1月23日作出《关于镇江市技师学院异地迁建项目结算审查意见》。期间，佳丰公司与镇江技师学院双方于2017年3月16日进行对账确认：镇江技师学院于2013年6月17日、11月21日、26日、27日、12月25日、2015年1月28日、2月11日、2月13日、2月16日、17日、2016年1月29日、2月4日、3月28日、4月1日分别给付佳丰公司：20000000元、6000000元、11380000元、70000000元、500000元、20000000元、40000000元、50000000元、3000000元、60000000元（三次）、130000000元、10000000元、47000000元、10569667.25元、70000000元，计付：548449667.25元。因镇江技师学院逾期付款和对逾期付款的利息等问题未能达成一致意见，为此，佳丰公司诉讼至法院。庭审中，双方确认上述对账付款中的关于2016年3月28日镇江技师学院给付的10569667.25元，系镇江技师学院于2013年8月1日以借款的方式先行出借给实际施工人马正勤1000万元和2014年10月28日以垫付电梯款569667.25元的方式给付了相关供应商。另查明，2015年11月5日，涉案工程的实际施工人马正勤、胡成松以佳丰公司、镇江技师学院为被告，以江苏万宣建设工程有限公司为第三人，向一审法院提起了建设工程施工合同纠纷民事诉讼，经一审法院审理于2015年11月11日，达成如下协议：“佳丰公司、镇江技师学院欠马正勤、胡成松工程款1500万元，此款由镇江技师学院于2015年11月30日前一次性给付马正勤、胡成松。案件受理费减半收取为55900元，由镇江技师学院负担。”一审法院为此制作（2015）徒民初字第01565号《民事调解书》，该调解书发生法律效力后，权利人马正勤、胡成松依法于2015年12月1日申请一审法院强制执行，经一审法院立案执行〔（2016）徒执字第01509号〕，于2016年12月30日依法扣划该案被执行人镇江技师学院银行账户存款819000元，后该案经权利人申请，法院依法裁定终结执行程序。在本案审理过程中，2019年11月20日，佳丰公司与江苏万宣建设工程有限公司、马正勤、胡成松进行对账，共同出具《对账说明》1份，载明：“……3、佳丰公司已付江苏万宣建设工程有限公司工程款446866222.93元，已付工程款中包含调解书中确定的1500万元工程款，该1500万元系在镇江技师学院未履行调解书确定的付款义务后，佳丰公司向江苏万宣建设工程有限公司支付的。4、因马正勤和胡成松在对镇江技师学院申请强制执行未能获得清偿，江苏万宣建设工程有限公司在佳丰公司后期所付工程款中向马正勤和胡成松支付调解书中确定的1500万元工程款。”2019年12月2日，上述四方又共同向一审法院出具《情况说明》1份，载明：“佳丰公司足额将调解书确定的1500万元工程款支付给了江苏万宣建设工程有限公司，并由该公司支付给马正勤和胡成松，现马正勤和胡成松已于2019年12月2日向贵院申请结案。因马正勤和胡成松申请执行时扣划了镇江技师学院单位账户上的81.9万（其中执行款81万元，执行费9000元），佳丰公司同意在镇江技师学院支付的工程款中扣除，总计同意扣减81.9万元。”2019年11月29日，马正勤、胡成松向一审法院提出结案申请，一审法院于2019年12月4日作出（2019）苏1112执恢667号《结案通知书》，载明：“马正勤、胡成松、镇江技师学院：申请执行人马正勤、胡成松申请执行被执行人镇江技师学院建设工程施工合同纠纷一案，经本院立案受理，共执行到位81万元，该款已发还申请执行人，余款申请执行人与案外人自行处理完毕，向本院申请结案。至此，申请执行人马正勤、胡成松向本院申请执行的（2015）徒民初字第01565号民事调解书已执行完毕，现已结案。特此通知。”2019年12月6日，马正勤、胡成松出具《情况说明》1份，载明：“马正勤和胡成松已于2016年2月1日收到佳丰公司支付的（2015）徒民初字第01565号民事调解书中确定的1500万元工程款，该笔款项系由佳丰公司支付给江苏万宣建设工程有限公司的工程款中给付的。”上述事实，有双方当事人签订的《招标文件》、《中标通知书》、《镇江技师学院异地迁建投资建设移交合同》、《镇江技师学院异地迁建投资建设移交合同补充合同》、镇江技师学院出具的《承诺书》、《关于镇江技师学院异地迁建项目结算日的专题会议纪要》、佳丰公司与镇江技师学院间双方相互的函件、《工程开工报审表》、《开工报告》、佳丰公司与镇江技师学院及江苏万宣建设工程有限公司丹徒分公司签订的《协议》、《收技师学院工程款》清单、《镇江技师学院新校区移交验收交接》、《镇江市财政投资审查报告》、《关于镇江技师学院异地迁建项目结算审查意见》、佳丰公司与江苏万宣建设工程有限公司的《对账说明》、《调解笔录》、《调解协议》、（2015）徒民初字第01565号《民事调解书》、《送达回证》、《付万宣建工工程款》清单，佳丰公司与江苏万宣建设工程有限公司、马正勤、胡成松出具的《情况说明》、马正勤和胡成松出具的《结案申请》和《情况说明》，一审法院作出的（2019）苏1112执恢667号《结案通知书》、胡成松出具的《收条》；一审法院依职权调取的（2015）徒执字第1509号《协助扣划存款通知书》和《解除冻结存款通知书》、《执行程序终结申请书》、（2015）徒执字第1509号之一《执行裁定书》、胡成松出具的《收条》等及双方当事人的陈述在卷予以佐证。一审法院认为，关于佳丰公司与镇江技师学院签订的《镇江技师学院异地迁建投资建设移交合同》、《补充合同》、《承诺书》等效力问题。佳丰公司与镇江技师学院所签订的合同，经发布招标文件、投标、中标后双方自愿签订，因不违反国家法律、法规的规定；从一审法院查明的法律事实分析，认定无效的依据和理由不足，则均应认定为有效合同和协议。关于佳丰公司请求给付利息计算的具体事实及计算依据、计算方式、是否支持问题。双方当事人双方以协议的方式，确定涉案工程项目竣工移交回购日期确定为2013年12月31日，工程价款及回购总价款均已确定，且双方所签订的《镇江技师学院异地迁建投资建设移交合同》、《补充合同》、《承诺书》中关于工程回购款的支付及不能支付回购款利息计算方法均有明确约定，佳丰公司现主张镇江技师学院按约定利率计算利息，有事实依据，但其中约定的逾期利率按30％计算的部分利息，因佳丰公司未能举出相应损失的相关事实依据，按此利率计算利息显属过高；综合考量佳丰公司、镇江技师学院双方所签订的相关合同和镇江技师学院的允诺、佳丰公司融资现实成本，镇江技师学院逾期付款的法律事实和此约定有惩罚性性质等情形，一审法院可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十八条的相关规定，将逾期利率酌情调整为年24％，并按逾期支付回购款的实际数额和实际逾期期限按实计算逾期期间的利息。其中佳丰公司按双方对账确认的2016年3月28日的付款时间和付款金额计算利息，明显与镇江技师学院提前支付款的事实不符，应按镇江技师学院实际支付款时间按实计算利息；（2015）徒民初字第01565号《民事调解书》及其执行，因镇江技师学院未能按该《民事调解书》所确定的义务履行给付义务，仅由一审法院强制执行才扣划了部分案款（工程款），现该案的权利人已从佳丰公司处全额收取了该案款项，且已终结本案的执行，事实上是由佳丰公司代为履行了该调解书规定的主要义务，镇江技师学院事实未能履行义务，佳丰公司也因此承担了依调解书规定应由镇江技师学院承担的相关债务，从公平角度考量，确定该调解书规定未付实际履行部分的款项仍由镇江技师学院承担双方约定利息，即按实际付款的时间和付款金额计算逾期付款的利息。关于佳丰公司请求镇江技师学院承担因未支付约定逾期利息的利息（按年利率6%计算，自2016年4月2日起算至实际给付之日止）的诉讼请求问题。因双方对此没有约定，考虑到本案工程价款及回购款确定的时间、镇江技师学院支付回购的实际情况，且佳丰公司该项请求实为重复计算的利息，则佳丰公司此项请求于法无据，故一审法院对佳丰公司的此项请求不予支持。一审法院判决：一、镇江技师学院于判决生效后十日内给付佳丰公司逾期给付回购款利息53583551.66元。二、驳回佳丰公司的其他诉讼请求。二审期间，镇江技师学院围绕上讼请求向本院提交2020年4月17日对冷耀明（系原镇江技师学院院长，补充协议的签字人）做的一个谈话笔录。该调查笔录主要证明补充协议签订的过程是在双方友好协商互相免除责任的前提下签订的，虽然在补充协议中笼统的讲到了免除双方的违约责任，但冷耀明强调当时双方签订协议的初衷违约责任是明确包括逾期付款20%或30%的利息的，且冷耀明讲到案涉工程实际交付时间是2014年5月份，还有一部分是在2014年9月份，该补充协议中的2013年12月31日并不是工程实际交付的时间，往前推了将近9个月，作为协商的交换条件,佳丰公司免除技师学院逾期付款的所有责任包括利息。佳丰公司质证认为，这份证据是镇江技师学院单方提供，佳丰公司无法核实真实性。从内容上看，最后一句书写的格式，包括逾期付款20%和30%明显是后加上去的，每个字之间的间距与之前的书写习惯完全不一致，有明显压缩间距的情况存在。冷耀明的谈话内容里也没有镇江技师学院所称的笼统解决双方的违约责任，补充合同每一个条款约定都非常清楚，这份补充合同主要解决的就是回购期的问题，并不涉及到原合同中其他方面的内容，所以在补充合同里也有明确的兜底条款：其余条款执行原合同。补充协议还有技师学院的主管单位镇江市人力资源和社会保障局鉴证，这份谈话笔录如果真实，也可以印证当时签订补充协议是在双方协商一致的情况下达成的。因此这份谈话笔录恰恰可以证明补充合同的真实性、合法性、有效性。对于笔录的内容，本院将在说理中予以评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。佳丰公司与镇江技师学院签订《镇江技师学院异地迁建投资建设移交合同》和补充合同，并形成会议纪要，应当按照约定履行。对于双方的争议一审判决作出了判决，双方均不服而上诉。佳丰公司主张一审法院少计算了2016年3月28日镇江技师学院延期付款的利息3006915.59元。对于镇江技师学院2013年8月1日出借1000万元及2014年10月28日垫付电梯款569667.25元，虽不是支付工程款，但借款和垫付电梯款均用于案涉工程，客观上也起到了减轻佳丰公司资金压力的作用，且涉案项目是BT项目，所有的工程款项理应先由佳丰公司垫资。虽然2016年3月28日经过几方协议确认转为工程款，但应以款项出借、垫付的实际时间作为镇江技师学院的付款时间。故佳丰公司以2016年3月28日协议时间作为付款时间的上诉理由，本院不予采纳。关于镇江技师学院主张的涉案工程验收移交问题及补充合同的效力。2014年7月21日的会议纪要明确：目前综合办公楼、食堂和部分配套工程还处在待验收状态。说明此前工程已全部竣工，已有部分工程经过验收。会议纪要明确该项目综合工期截止确定为2013年12月15日。基于涉案工程全部完工、已部分验收移交的状况，双方2014年7月22日签订补充合同约定一致同意将新校区迁建项目竣工移交回购日期确定为2013年12月31日，同时免除双方原合同中的违约责任，双方互不追究。原合同以及移交文件中有关移交日期的约定均以本补充合同移交回购日期为准，其余条款执行原合同。补充合同是双方协商的结果，系真实意思表示，不违反法律规定，未背离原合同实质性内容，补充合同具有法律效力，双方确定竣工移交回购日期应予准许。现镇江技师学院以案涉工程完全移交日期为2014年9月而主张约定回购日期不成立且补充合同无效，本院不予支持。镇江技师学院上诉认为其承担逾期给付回购款利息没有依据。双方补充合同约定“同时免除双方原合同中的违约责任，双方互不追究。”2019年1月审计后才符合回购条件。本院认为，“免除双方原合同中的违约责任”应当是指免除双方签订补充合同之前产生的违约责任，而不是对签订补充合同之后新产生的违约责任一律免除，故镇江技师学院对2015年1月1日之后的逾期付款应当承担违约责任。且2019年1月3日镇江技师学院向佳丰公司作出《承诺书》，承诺延期付款应承担的利息由镇江技师学院与佳丰公司根据上述合同的条款另行结算。说明镇江技师学院对延期支付回购款承担利息是确认的，现镇江技师学院主张以2019年1月审计结果时间作为回购时间，既不符合约定，也与其承诺相悖。镇江技师学院主张审计价出来之前支付的价款只能是预付款。而合同约定进入回购期支付合同价款的20%，并于一年内付清全部回购款。该全部回购款明确是指审计价款，故预付款的上诉理由不能成立。镇江技师学院认为工程回购总价款按审计价×（1+11％）计算，审计价上浮11%，已考虑BT项目的特殊性，在此基础上计算20％-24％的违约责任，无法律依据。双方合同约定：竣工移交一年后逾期六个月内按年利率20％计算利息，逾期六个月以上按利年率30％计算利息。本院认为，案涉工程为BT项目，合同价款5.2亿元，资金需求量大，佳丰公司的自有资金无法满足实际需要，有一定的融资需求，按年利率20％计算利息，符合通常的融资综合成本范围，对该约定本院予以支持。对于逾期六个月以上按利年率30％计算利息，因佳丰公司未能举出相应损失的相关事实依据，按此利率计算利息显属过高，但一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定将逾期利率调整为年24％，无法律依据。根据镇江技师学院逾期付款造成佳丰公司资金紧张的事实，违约损失应以实际融资成本为宜，故对于逾期六个月以上付款仍应按利年率20％计算利息。因此原审判决的利息应当相应扣减6160527.79元，镇江技师学院应给付佳丰公司逾期支付回购款利息47423023.87元。（2015）徒民初字第01565号调解书虽确认欠实际施工人马正勤、胡成松工程款1500万元由镇江技师学院于2015年11月30日给付，但镇江技师学院并未履行，而是由佳丰公司予以垫付。该1500万元系由案涉工程产生，属于镇江技师学院与佳丰公司合同范围之内，包含在审计价款之中，应当由镇江技师学院给付，镇江技师学院认为该款项与佳丰公司无关的的上诉理由，本院不予支持。综上所述，佳丰公司的上诉请求不能成立，镇江技师学院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初2685号民事判决；二、镇江技师学院于本判决生效后十日内给付镇江佳丰开发建设有限公司回购款逾期利息47423023.87元。三、驳回镇江佳丰开发建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费379593元，由镇江佳丰开发建设有限公司负担90000元，由镇江技师学院负担289593元；二审案件受理费340573元，由镇江佳丰开发建设有限公司负担55610元，由镇江技师学院负担284963元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年七月二十八日书记员 吴 斯