山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终291号 上诉人（原审原告）张杰良，男，1951年6月6日出生，汉族，住莱西市水集街道办事处新华路新华四巷7号楼2单元302户，现住莱西市。 委托代理人王艺，山东德衡律师事务所律师。 委托代理人王学成，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西市森林公安局，住所地莱西市威海东路47号。 负责人张鹏，党委书记。 委托代理人苏鹏，该局工作人员。 上诉人张杰良因诉被上诉人莱西市森林公安局林业行政处罚一案，不服山东省莱西市人民法院作出的（2019）鲁0285行初72号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月19日在本院第二十七法庭进行法庭调查。上诉人张杰良的委托代理人王艺，被上诉人莱西市森林公安局的委托代理人苏鹏到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年10月31日，被告莱西市森林公安局接到莱西市××××村南侧的树木被无证砍伐的举报。被告处警，经对案外人李希修、原告张杰良进行调查查明，张杰良于当日在未办理采伐许可证的情况下，委托李希修砍伐位于莱西市××××村南侧的树木334株，其行为构成滥伐林木。2018年11月13日，莱西市林业技术推广站为被告出具技术鉴定：涉案334株柳树总材积为5.4776立方米。同月15日，莱西市价格认证中心对涉案柳树进行了价格鉴定为人民币2383元。张杰良对鉴定结论不服，于同年12月3日申请重新鉴定并提出听证申请。被告于同年12月11日举行了听证会并制作了听证笔录，于同年12月21日委托山东经纬润林发展集团有限公司进行重新鉴定，经鉴定：该涉林案件区域的应计算立木材积的伐除树木为326株，总立木材积量为5.5752立方米。经莱西市价格认证中心对增加的材积量进行了价格认定为人民币42元，涉案被采伐柳树总价值为2425元。被告于2019年1月10日将第二次林木材积鉴定结论、价格鉴定补充结论邮寄送达张杰良。据此，被告于2019年1月15日对张杰良作出了西森公罚书字[2018]第15号《林业行政处罚决定书》并邮寄送达，处罚内容为：2018年10月31日，张杰良委托李希修无证砍伐位于莱西市××××南侧柳树334株，涉案林木总材积5.5752立方米。张杰良违反了《中华人民共和国森林法》第三十二条的规定，已构成滥伐林木违法行为。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款的规定，对张杰良作出如下处罚：1、责令张杰良于2020年10月31日前补种5倍林木，即1670株；2、处滥伐林木价值四倍的罚款，即人民币9700元。张杰良不服，提起行政诉讼。 原审庭审中，被告称“原告在砍伐树木之前未办理苗圃证或采伐许可证”。对此原告提交非本人为法人的企业工商登记，主张其种植苗木的合法性。 原审法院认为，原告张杰良仅提交非本人为法人的企业工商登记，主张其种植苗木的合法性，但未提交有效证据证实在砍伐树木之前已办理苗圃证或采伐许可证，故原告主张其所砍伐的是苗圃中的树木，证据不足，原审法院不予认定。《中华人民共和国森林法实施条例》第二条规定：“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。……林木，包括树木和竹子。”根据上述法律规定，原告所砍伐的树木属于森林资源。《中华人民共和国森林法》第三十二条规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；……。”因原告未办理采伐许可证采伐树木，故其行为属于滥伐林木。原告所采伐的林木材积量、价值已经鉴定机构进行了鉴定，被告据此作出被诉行政处罚决定认定事实清楚。在作出被诉行政处罚决定前，被告保障了原告享有的陈述、申辩和要求听证的权利，并将有关文书依法送达原告，行政程序合法。被告依据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款之规定对原告进行处罚，适用法律正确。综上，被告作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告的诉讼请求及理由缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张杰良的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告张杰良负担。 上诉人张杰良不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，依法应予改判。一、上诉人种植苗木的土地系租用青岛康诚农业生态发展有限公司的苗圃地，原审法院仅以上诉人没有苗圃证就认定涉案柳树苗非苗木，与事实不符。为证实涉案树苗系苗木，上诉人提供了其与青岛康诚农业生态发展有限公司签订的《土地租赁合同》及该公司的私营企业登记查询结果，证明该公司的经营范围包括苗木种植，上诉人租赁该公司可以种植苗木的土地种植苗木（柳树苗）。因此，原审法院没有核实涉案土地的性质。二、被诉行政处罚决定程序违法，适用法律错误，认定事实错误，依法应予撤销。（一）程序违法。具体表现为：2018年12月11日的《价格鉴定结论补充告知书》没有经过听证程序审查认定；涉案鉴定机构都是被上诉人单方委托，且委托的价格鉴定机构系同一家；山东经纬润林发展集团有限公司在测量时没有邀请上诉人在场，其所测量的数据真实性无法确认，并且没有测量涉案苗木的胸径，所得数据纯属编造。（二）适用法律错误。上诉人系租赁有苗木种植经营许可的土地进行苗木种植，砍伐的系苗木，不属于《中华人民共和国森林法》调整规范的林木范围，不应适用该法；被诉行政处罚决定依据的《关于印发的通知》系青岛市林业局作出的，且废止日期为2019年11月26日，既不属于法律法规，也不属于部门规章，系内部文件，依法不能作为行政处罚的法律依据。（三）认定事实错误。上诉人种植的系苗木并非林木，属于私有财产，可自行处分，不需要采伐证；被上诉人在没有对已经砍伐尚在现场的苗木做现场勘查记录、拍照记录、上诉人亦未到场签字确认的情况下，作出被诉行政处罚决定，没有事实依据。因病虫害导致上诉人栽种的柳树树枝、树干死亡，为减少损失，上诉人将已经部分死亡的柳树铲除，因被上诉人制止，导致病虫害蔓延，上诉人的损失面积扩大，给上诉人造成巨大损失。上诉人保留另案追究被上诉人赔偿损失的权利。涉案数据测量没有经上诉人的签字认可，依据推测的数据作出的鉴定报告显然没有事实和法律依据，故涉案价格鉴定结论无效。综上，请求：1、撤销（2019）鲁0285行初72号行政判决，改判撤销被上诉人作出的西森公罚书字[2018]第15号《林业行政处罚决定书》；2、诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人莱西市森林公安局二审答辩称，一、关于上诉人提出的涉案树木项下所租赁土地定性问题。根据《中华人民共和国森林法》第三十二条规定，采伐树木必须申请采伐许可证，上诉人张杰良在未办理任何许可手续的前提下擅自砍伐林木，主观故意明显，其行为已构成滥伐林木的违法行为。另外，上诉人虽有在租赁土地上种植树木的权利，但根据《中华人民共和国森林法》上述规定，其没有擅自砍伐林木的权利。关于上诉人所提原审法院仅仅以其没有苗圃证就将涉案柳树定性为树木与事实不符问题，涉案林木在未有林业部门认定性质的前提下被上诉人擅自砍伐，上诉人以林业部门后来的认定主张涉案树木为苗木不能成立。二、关于上诉人所提被上诉人的执法程序问题。上诉人于2018年12月3日提交价格重新鉴定申请书，被上诉人于同年12月11日组织听证，在听证过程中上诉人要求对涉案林木材积进行二次鉴定，为保证此案的公正性与严肃性，被上诉人于同年12月21日聘请具有专门林业勘测资质的第三方勘测机构山东省经纬润林发展集团有限公司对涉案林木进行了材积鉴定，并于2019年1月7日委托莱西市价格认证中心对涉案树木进行价格补充认定，因此办案程序合法。关于上诉人所提价格认证部门都为同一家鉴定机构问题，根据《价格认定规定》第六条规定，莱西市价格认证中心对涉案树木具有价格认定资质，其认定结果的专业性与可靠性保证了办案的公正性；另外价格认定不属于司法鉴定，不存在上诉人所称的两次鉴定为同一家程序违法的问题。三、关于上诉人所提勘测检验时树木胸径的测量问题。被上诉人是行政执法机关，关于林业勘测的有关问题不属于被上诉人答复范围。但是，被上诉人聘请的是具有专业林业勘测资质的勘测公司对涉案林木进行技术鉴定，其鉴定结论有相关资质证明予以支撑，其检测结果具有科学性和可靠性。四、关于上诉人所提法律适用问题。上诉人砍伐的树木是否属于苗木不是由上诉人进行定性，被上诉人在原审法院庭审时多次表示，树木定性是专业的林业技术工作，以上诉人主观认知就定性涉案林木的类型没有法律依据，所有树木的性质认证与定性都由林业主管部门进行，未被定性的树木都在《中华人民共和国森林法》的调整范围内。五、关于被上诉人所作被诉行政处罚决定的裁量基准问题。上诉人违反了《中华人民共和国森林法》第三十二条之规定，被上诉人依据《中华人民共和国森林法实施条例》对其进行处罚，而《青岛市林业局处罚裁量基准》只作为处罚幅度的参考。六、关于上诉人所提树木与病虫害问题。根据《中华人民共和国森林法》第三十二条之规定采伐树木必须办理采伐许可证，原国家林业局《关于申请采伐许可证“火烧枯死木”行为定性的复函》（林函策字[2013]15号）中明确规定，火烧枯死木的采伐必须办理采伐许可证。关于其提出病虫害的问题，被上诉人询问莱西市林业局森保站后得知，上诉人从未将涉案林地的病虫害情况向林业主管部门进行通报，如果造成病虫害的扩散传播，被上诉人将依法追究其法律责任。综上，原审判决正确，请依法驳回上诉人的上诉。 关于原审法院的审判程序，二审法庭调查时上诉人明确表示没有异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。 根据当事人二审陈述，本院另查明，上诉人张杰良在二审法庭调查时明确表示，在被上诉人于2018年10月31日查处时，其的确没有苗木经营许可证，以上诉人张杰良为法定代表人的青岛建昶机械施工有限公司作为“生产经营者”于2018年12月3日取得证号为37028520180009的《林木种子生产经营许可证》，证载：生产地点为莱西市××××村南；生产经营种类为竹柳、垂柳、黄金柳、青垂柳、城镇绿化苗木；有效期从2018年12月3日至2023年12月3日。被上诉人二审调查时也明确表示，如果在2018年10月31日查处上诉人时，上诉人能够提供苗木生产经营许可证，即便没有采伐许可证，被上诉人也不会作出涉案处罚决定，但上诉人以查处后取得的经营许可证来证明被上诉人的执法行为不当，显然是不成立的。 本院认为，关于被上诉人莱西市森林公安局是否享有被诉行政处罚权限问题。2009年8月27日修正实施的《中华人民共和国森林法》第十条规定：“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。乡级人民政府设专职或者兼职人员负责林业工作。”第三十九条第二款规定：“滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。”第二十条第一款规定：“依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。”本案中，被上诉人作为莱西市森林公安局，有权在莱西市范围内依照上述规定行使行政处罚权。 关于上诉人委托他人代为砍伐涉案树木是否应予行政处罚问题。《中华人民共和国森林法》（2009年8月修正）第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事森林、林木的培育种植、采伐利用和森林、林木、林地的经营管理活动，都必须遵守本法。”第三十二条第一款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。”2018年3月19日修订实施的《中华人民共和国森林法实施条例》第二条规定：“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。森林，包括乔木林和竹林。林木，包括树木和竹子。林地，包括……。”由此可见，树木也属于上述法律及其实施条例的调整范畴，除采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木外，采伐林木都必须申请采伐许可证。本案中，上诉人张杰良在未取得采伐许可证的情况下，委托他人将其涉案334株柳树予以砍伐，显然违反了上述规定，该砍伐行为违法。二审庭审时上诉人主张其涉案柳树为苗木范畴，不属于森林资源中的林木，根据上述规定显然不能成立。即便按照被上诉人二审庭审时所述的“在2018年10月31日查处上诉人时，其能够提供苗木生产经营许可证，即便没有采伐许可证，也可不予行政处罚”的意见，因上诉人客观上在涉案树木被砍伐时也不能提交该许可材料，故其仅仅以2018年12月3日办理的《林木种子生产经营许可证》证明涉案被砍伐的柳树是苗木的主张，显然证据不足，本院依法不予采纳。 关于被上诉人所作被诉行政处罚决定程序是否合法、处罚幅度是否适当问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核……。第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用，听证依照以下程序组织……。 本案中，因上诉人在未办理采伐许可证也未办理苗木生产经营许可证的情况下，于2018年10月31日采伐涉案334株柳树，明显构成滥伐树木的违法行为，被上诉人因此启动了本案行政执法程序。莱西市林业技术推广站根据被上诉人提供的勘验、检查笔录等材料，并结合现场清点情况，参照《山东省杨树一元地径材积表》认定涉案柳树采伐总材积为5.4776立方米。莱西市价格认证中心根据被上诉人提供的材料，认定上述总材积为5.4776立方米的柳树在2018年10月31日的市场价格为2383元。被上诉人为此向上诉人告知上述认定结论及拟处罚事项，并告知其有权进行陈述、申辩及听证。上诉人对上述告知事项不服，于2018年12月3日申请重新鉴定，同时亦申请听证。后，被上诉人于2018年12月11日举行了听证会，并于2018年12月21日聘请山东经纬润林发展集团有限公司对涉案334株柳树总材积技术鉴定。经鉴定，该公司出具《林木资源资产调查报告》认定涉案区域的应计算立木材积的伐除树木为326株（胸径5厘米以下的8株不予计算），总立木材积量为5.572立方米。因该数据与第一次鉴定不一致，被上诉人请莱西市价格认证中心对增加的柳树材积进行补充价格认定。经认定，该增加部分的价格为42元。根据本案基本事实，被上诉人作出被诉行政处罚决定，并送达给上诉人，行政执法程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的上述规定，本院依法予以确认。至于上诉人所提被上诉人在二次鉴定后未告知上诉人听证权，程序违法的主张，本院不予支持。 《中华人民共和国森林法》（2009年8月修正）第三十九条第二款规定：“滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。”《中华人民共和国森林法实施条例》（2018年3月修订）第二条规定：“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。森林，包括乔木林和竹林。林木，包括树木和竹子。林地，包括……。”第三十九条第二款规定：“滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算2立方米以上或者幼树50株以上的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值3倍至5倍的罚款。”《青岛市林业局行政处罚裁量基准》（废止日期2019年11月26日）第四十八条第三款第四项“严重”情形规定：“滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算5立方米以上8立方米以下或者幼树200株以上400株以下的，处罚标准为责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值4倍的罚款。”本案中，被上诉人基于案件基本事实，根据上述法律规定并参照《青岛市林业局行政处罚裁量基准》，于2019年1月15日作出本案被诉林业行政处罚决定，责令上诉人补种五倍林木即1670株（334株*5），并处滥伐林木价值4倍的罚款人民币9700元〔（2383+42）元*4〕，适用法律正确，处罚幅度适当。 二审调查时，上诉人主张山东经纬润林发展集团有限公司出具的《林木资源资产调查报告》适用了已经废止的林检法[1989]1号《林业部关于确定盗伐滥伐林木、毁坏幼树数量计算方法的意见》，故该调查报告不得作为定案依据，且该公司在测量时未邀请上诉人到场，测量数据纯属编造，程序违法的问题。实际上，根据查阅该调查报告可知，该调查报告的技术依据除了有上述林检法[1989]1号文（已废止）外，还列明《森林资源规划设计调查主要技术规定》《森林资源规划设计调查技术规程》《山东省森林资源调查操作细则》等，而通过上述有效文件，足可以看出“林木调查起测胸径为5.0厘米”及“林分出材率等级”等相关内容，再结合相关的一元立木材积表，该《林木资源资产调查报告》确定的总材积结果并无不当。另外，上诉人二审法庭调查时明确表示对涉案被砍伐的柳树数量为334株无异议，同时因被砍伐柳树的伐留桩一直在现场，故上诉人在未提交相关证据佐证的情况下主张山东经纬润林发展集团有限公司所测量数据纯属编造不能成立。 关于上诉人主张涉案鉴定机构都是被上诉人单方委托，且委托的价格认定机构系同一家，程序违法的问题。本院认为，被上诉人认为上诉人的砍伐行为构成滥伐，属于违法行为，应承担相应法律责任，遂根据有关规定委托专业机构进行鉴定及价格认证，在上诉人对第一次鉴定及认证有异议的情况下，再次委托鉴定及认证，程序并无不当。且因第二次价格认证是补充认证，故是否系同一家价格认证机构，并不影响认证结果的真实有效性。另外，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条的规定，上诉人有证据或正当理由认为被上诉人据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，亦有权在举证期限内申请法院重新鉴定。鉴于上述分析，本院认为上诉人的上述主张亦不能成立。另外，二审法庭调查时上诉人还称涉案树木属于病死树，因被上诉人组织上诉人铲除导致病虫害蔓延，给上诉人造成巨大损失的问题。根据《中华人民共和国森林法》（2009年修正）第二十二条及《中华人民共和国森林法实施条例》（2018年修订）第十九条的规定，县级以上人民政府林业主管部门负责组织森林病虫害防治工作，其应当根据森林病虫害测报中心和测报点对测报对象的调查和监测情况，定期发布病虫害预报，并及时提出防治方案，在发生森林病虫害时，有关部门、森林经营者应当采取综合防治措施，及时进行除治。本案中，被上诉人经与莱西市林业主管部门联系，并无上诉人上报病虫害情况，且被上诉人是针对上诉人未经许可而实施的砍伐行为进行的行政处罚，故上诉人上述主张不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张杰良负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年七月一日 法官助理 杨竣童 书记员赵洪峰 书记员王倩倩