江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5386号上诉人（原审原告）：鹏程工业化住宅江苏有限公司，住所地溧阳市埭头镇渡头街8-2号7幢。法定代表人：史涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建辉，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏艺成建筑装饰工程有限公司，住所地赣榆经济开发区（邵庄村）振兴路11号。法定代表人：陆永田，该公司董事长。委托诉讼代理人：李媛媛，江苏润众律师事务所律师。上诉人鹏程工业化住宅江苏有限公司(以下简称鹏程公司)与被上诉人江苏艺成建筑装饰工程有限公司（以下简称艺成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人张建辉，被上诉人艺成公司的委托诉讼代理人李媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；并改判支持鹏程公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由艺成公司承担。事实与理由：1、一审法院对于劳务费的总额认定错误。双方签订的合同约定，工程造价采用固定综合单价计价方式，即综合单价按照60元/m2,按实际完成工程量决算。在一审庭审中，双方均一致认可艺成公司的施工面积为5654平方米。因此，该工程的造价应该为5654*60=339240元。但是一审法院却以艺成公司发给鹏程公司的邮件作为结算的依据，显然错误。该邮件的内容主要是艺成公司未能支付其工人工资，工人在工地闹事后，经政府部门沟通，鹏程公司同意代发部分艺成公司拖欠的工资，由艺成公司向鹏程公司发送的发放工人工资的邮件，所以该份邮件不能作为工程款结算的依据，仅是艺成公司拖欠工人工资的依据。况且，鹏程公司从未认可该份邮件中的工程造价。2、艺成公司在施工过程中未能按照合同约定施工产生的扣款，艺成公司应当支付给鹏程公司，包括叉车使用费500元、违反操作规程罚款200元，使用活动板房赔偿1800元、施工过程中板面划伤造成的修复费30328元、垃圾清运费480元，材料损耗罚款1000元，材料增补费及运费25659.5元和罚款36785.2元，合计96752.7元，该些费用均是艺成公司未能按照合同约定履行义务造成的，应当由艺成公司负担。3、鹏程公司为艺成公司垫付的保险费用24200元，也应当由艺成公司承担。鹏程公司已经向法院提交了保险单及被保险人的姓名，被保险人均是艺成公司雇佣的现场施工人员。4、对艺成公司仍拖欠的工人工资41790元，虽然鹏程公司至今没有垫付，但是鹏程公司与艺成公司均同意仍由鹏程公司垫付，该笔款项也应从工程款中扣除。艺成公司答辩称：1、对于工程造价，一审法院的认定正确，双方进行结算是通过邮箱往来，那么就应当以双方最后一次邮件所发送的结算清单为准。2、对于鹏程公司提出的各项罚款扣款等事项，一审法院在判决书中已经载明了不支持的理由。鹏程公司向一审法院起诉请求：1、鹏程公司立即支付艺成公司垫付款267605.64元；2、艺成公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2017年6月24日，艺成公司张家港分公司（分包方，乙方）与鹏程公司（承包方，甲方）签订《保温一体板工程劳务分包合同》一份，约定：第一条，工程名称：江苏诚志特装装配建筑工程有限公司办公楼外墙保温装饰一体板工程工程地点：江苏省徐州市邳州市开发区。分包形式：本工程采取清包工形式。第二条，合同工期：自2017年7月1日起至2017年7月31日，总工期30天。第三条，本合同工程采用固定综合单价计价方式，暂定造价为27.6万元，最终按实际完成工程量决算；岩棉保温一体板施工综合单价按60元/㎡，主辅材料、吊篮、脚手架由甲方提供，其用料为：不高于一体板：1.05㎡/㎡，粘接砂浆接触面不小于50%，组合扣件8个/㎡，锚栓8个/㎡，硅胶340ml/㎡；乙方必须严格按照甲方规定的材料耗量进行现场用量控制施工，如超出规定的材料耗量，则相应超出部分材料总价款在项目结算时照价在乙方结算款中扣除。第四条，乙方实施工程分包合同施工任务所应获得支付的依据为：1、劳务分包合同以及安全协议已签订；2、乙方已提交“已完工程量报表”（或结算报表）的支付申请至现场项目部或项目经理；3、工程部对已完工程量和实际工程进度已审签和确认。第五条，结算方式：本合同承包范围内全部工作完成的工程造价为：综合单价×施工面积，按实结算；甲、乙双方结算前，乙方应将结算报表递交至项目部，经双方结算完成确认后，由甲方按合同约定支付工程款。第七条，质量管理和保修：乙方因施工质量不符合要求整改和（或）返工的，因整改和（或）返工造成多使用材料的，材料价款由甲方按材料采购价格标准的1.5倍，从应支付给乙方的工程造价中直接予以扣除。第九条，双方驻工地代表：甲方代表：陆嘉俊，职务项目经理，乙方代表：李全，职务：现场负责。甲方权利与义务：……6、乙方工作人员造成事故的责任和因此而发生的费用均由乙方承担，如果造成甲方实际承担连带责任的，甲方承担责任后有权就超出部分的款项向乙方追偿或在工程款中予以直接扣除。7、甲方为乙方所有雇佣劳务工人购买保险。乙方权利与义务：……17、甲方为乙方所有雇佣劳务工人购买保险，费用由乙方承担，从工程款中扣除。第十条，……乙方逾期完工或施工质量不符合要求的，违约金2万元，由甲方在工程款中扣除。同日，双方签订《施工安全责任合同》一份。鹏程公司已向艺成公司直接支付劳务费15万元，代发工人工资229640元。1、鹏程公司提交的朱超及陆嘉俊签字的施工现场器械使用费清单，以证明鹏程公司为艺成公司支付了叉车使用费500元。因该清单无艺成公司签字确认，不能证明与艺成公司的关联性，且双方签订的劳务分包合同第一条第二款第一项约定，卸货叉车由艺成公司负责，故一审法院对该组证据的证明效力不予认定。2、鹏程公司提交的罚款单，以证明鹏程公司的工人违反安全规定操作，被罚款200元。因该罚款单没有加盖江苏国成建筑有限公司的公章，一审法院对其真实性不予认可。3、鹏程公司提交的移动板房租赁合同、收款收据两张、扣款明细，以证明鹏程公司在施工过程中，造成集装箱等破损，对鹏程公司造成1800元的损失。因组证据无艺成公司签字确认，不能证明与艺成公司的关联性，一审法院对该组证据的证明效力不予认定。4、鹏程公司提交的施工合同、增税专用发票、成品出库单，以证明因艺成公司在施工过程中，造成板面划伤及污染，鹏程公司委托他人进行修复，支付了17400元的工程款及12928元材料款，共计30328元。首先，该施工合同并不能直接证明是由于艺成公司原因造成板面划伤及污染；其次，增税专用发票、成品出库单销售方与该施工合同的相对方不一致。故一审法院对该组证据的证明效力不予认定。5、鹏程公司提交的情况说明及工程联系单，以证明因艺成公司未完成现场垃圾清运工作，鹏程公司委托了两名工人对现场进行打扫，产生费用480元。艺成公司对工程联系单无异议，一审法院对其证明效力予以确认。情况说明系鹏程公司单方制作，艺成公司不予认可，一审法院对其证明效力不予认定。6、鹏程公司提交的工程联系单、施工合同及微信聊天记录，以证明艺成公司所装修工程未达到验收要求，艺成公司也未安排人员进行整改，鹏程公司委托了常州大伟清洗保洁有限公司进行清洗，产生费用3万元。艺成公司对工程联系单无异议，一审法院对其证明效力予以确认。从艺成公司提交的2017年10月16日诚志特装办公大楼外墙装饰一体板验收单可以看出，验收中发现存在外墙未清理的问题，括号中注明已联系保洁公司，待外脚手架拆除后统一清理，而艺成公司在庭审中自认于2017年10月中旬已退场，故一审法院认定艺成公司未完成清理，艺成公司提供的施工合同及江苏增值税发票可以证实，鹏程公司为此花费了3万元，一审法院对该组证据的证明效力予以确认。7、鹏程公司提交的工程罚款单，以证明因艺成公司在施工过程当中，对材料损耗造成鹏程公司损失，鹏程公司对艺成公司除以1000元的罚款。及因艺成公司擅自停工，鹏程公司对艺成公司除以1000元罚款。艺成公司认可收到工程罚款单，但认为原因不在艺成公司。因艺成公司未提供证据证明其对上述工程罚款单提出过异议，故一审法院对该组证据的证明效力予以确认。8、鹏程公司提交的函、工伤赔偿协议书、借条及收条，以证明因艺成公司工人郭路路在施工过程当中受伤，艺成公司一直怠于履行义务，由鹏程公司与郭路路达成协议，并向郭路路支付了1万元的赔偿金。上述工伤赔偿协议书约定鹏程公司支付郭路路各项工伤待遇1万元，有郭路路签字的借条及收条，故一审法院对该组证据的证明效力予以确认。9、鹏程公司提交的施工人员保险费用清单结合施工安全责任合同，以证明该24200元保险费用，应当由艺成公司承担。鹏程公司提交的证据不足以证明已为艺成公司施工人员购买保险，且未提交24200元保险费用的依据，故一审法院对该组证据的证明效力不予认定。10、鹏程公司提交的增补材料及运费清单、供货合同、采购合同、出库单、物流公司运费统计单、黑胶耗材的扣款单、送货单三份、增加送货单、板材耗量的扣款单、货物清单、增补的11份出库单，以证明艺成公司应缺报板材造成增补的材料费及运输费共计15089元，艺成公司在施工过程当中超出申报的黑胶耗材，按照合同约定罚款10570.5元，对于板材超出部分，鹏程公司对艺成公司按照合同约定罚款36785.2元。该组证据真实性无法确认，且不能直接证明艺成公司超过约定耗材，故一审法院对该组证据的证明效力不予认定。11、艺成公司提交的照片打印件、2017年7月30日邮箱打印件，不能直接证明脚手架不符合建筑安全标准，故一审法院对该组证据的证明效力不予认定。12、艺成公司提交的2017年9月29日邮箱打印件，原告认可其收到，虽鹏程公司对其中工程结算清单不予认可，但其已按结算清单支付工人工资，应视为对工程结算清单的认可，故一审法院对该组证据的证明效力予以确认。13、艺成公司提交的2018年3月31日邮箱打印件，该组证据系鹏程公司起诉后发送，鹏程公司并未认可，故一审法院对该组证据的证明效力不予认定。一审法院认为：鹏程公司与艺成公司张家港分公司签订的《保温一体板工程劳务分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同订立后，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。艺成公司张家港分公司不具有法人资格，其民事责任由艺成公司承担。关于劳务费总额的认定。艺成公司提交的2017年9月29日邮箱打印件，鹏程公司认可其收到，虽鹏程公司对其中工程结算清单不予认可，但其已按结算清单支付工人工资，应视为对工程结算清单的认可，故劳务费总额应为392415.4元。关于扣款数额的认定。1、逾期完工违约金，鹏程公司、艺成公司驻工地代表于2017年9月11日签订协议书一份，对完工时间进行了重新约定，约定于2017年9月21日晚5点前完工，艺成公司超期自愿承担全部违约金。艺成公司辩称因脚手架问题造成工程延期，但艺成公司所述问题发生在双方签订协议之前，双方对完工时间进行了重新约定，故艺成公司应举证证明不是由其原因导致延期，艺成公司未能举证，应承担不利后果，应向鹏程公司支付违约金2万元。2、清洗费用3万元，上述证据认定第6条已作分析，不再赘述，鹏程公司提供的证据可以证实该笔费用。3、工程罚款2000元，上述证据认定第7条已作分析，不再赘述，鹏程公司提供的证据可以证实该笔费用。4、郭路路赔款，鹏程公司提交的证据可以证实其已向郭路路支付1万元，根据劳务分包合同第九条第二款第六项的约定，该笔费用应由艺成公司承担，扣除鹏程公司已从保险公司理赔的1574.76元，艺成公司应支付原告8425.24元。5、鹏程公司主张的其他费用，其所举证据不足以证明，故一审法院不予支持。遂判令：一、江苏艺成建筑装饰工程有限公司于一审法院判决发生法律效力之日起十日内向鹏程工业化住宅江苏有限公司支付47650元；二、驳回鹏程工业化住宅江苏有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：关于涉案劳务费总额如何认定的问题。双方签订的《保温一体板工程劳务分包合同》第三条约定，本合同工程采用固定综合单价计价方式，暂定造价为27.6万元，最终按实际完成工程量决算；岩棉保温一体板施工综合单价按60元/㎡……，第五条约定结算方式：本合同承包范围内全部工作完成的工程造价为：综合单价×施工面积，按实结算。同时，双方当事人在一审时一致认可施工面积为5666㎡，且被上诉人也未能提供证据证明在施工过程中存在变更增减项。综上，涉案劳务费应当按照合同约定的结算方式进行结算，即5666㎡*60元/㎡=339960元。艺成公司2017年9月29日通过邮箱发给鹏程公司的邮件中包含了六个附件，其中五个附件是各个班组的工资结算清单，另外一个附件是艺成公司工程总的结算清单，该总结算清单中载明的施工面积是5678.19㎡，单价为60元/㎡，另有签证、大小工误工费用。鹏程公司虽然收到了该邮件，并且已经按照各个班组的工资结算清单支付工人工资，但是鹏程公司对于艺成公司工程总的结算清单不予认可，且双方对于总的结算清单也一直未签字确认，艺成公司在庭审中对于总结算清单中的签证、大小工误工费用，也未能提供证据证明。故不能仅凭鹏程公司收到邮件，并垫付工人工资的行为，就推定鹏程公司对总的结算清单认可。一审法院根据邮件中总的结算清单认定涉案劳务费总额，确有不当。关于叉车使用费500元以及垃圾清运费480元，上诉人未能提供证据证明该笔费用是为被上诉人垫付的费用；关于违反操作规程罚款200元，首先该罚款单没有加盖江苏国成建筑有限公司的公章，其次上诉人也未将该罚款单送达或告知给被上诉人；关于使用活动板房赔偿1800元以及施工过程中板面划伤造成的修复费30328元，上诉人均未能提供证据证明是因被上诉人的原因造成；关于材料增补费及运费25659.5元和罚款36785.2元，上诉人未能提供证据证明被上诉人超过合同约定耗材。综上，上诉人主张的上述费用，因上诉人未能提供充分证据证明上述费用应由被上诉人负担，故本院依法不予支持。关于鹏程公司主张的为艺成公司垫付保险费用24200元，双方签订的《施工安全责任合同》第六条第一款约定：由甲方统一办理本项目上的所有施工人员的人身意外伤害保险，费用按每人每月220元（不足一月按一月计算）从工程结算款中扣除，乙方必须在施工人员进场前上报人员名单及身份证复印件，如有新进人员或人员调动，必须及时上报甲方，否则，由此引起的后果全部由乙方承担。但是鹏程公司提交的证据不足以证明依据艺成公司上报的人员名单为施工人员购买保险，且未提交实际支付24200元保险费用的票据，故对鹏程公司的该项上诉主张，本院依法不予支持。关于艺成公司仍拖欠的工人工资41790元，鹏程公司尚未实际支付给工人，本院依法不予支持。待该笔费用实际产生后，鹏程公司可另行主张。综上，鹏程公司的上诉请求部分成立，应予支持。艺成公司应支付鹏程公司的款项为100105.24元（150000+229640+30000+20000+2000+8425.24-339960元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院(2018)苏0382民初2195号民事判决；二、江苏艺成建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向鹏程工业化住宅江苏有限公司支付100105.24元；三、驳回鹏程工业化住宅江苏有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5314元，由鹏程工业化住宅江苏有限公司负担3314元，江苏艺成建筑装饰工程有限公司负担2000元；二审案件受理费4314元，由鹏程工业化住宅江苏有限公司负担2814元，江苏艺成建筑装饰工程有限公司负担1500元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  张 伟审判员  崔金城二〇二〇年七月二十二日书记员  金宇婷