四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8552号 上诉人（原审原告）：成都华汉科技有限公司，住所地：四川省成都市高新区剑南大道中段1537号1栋15层1517号。 法定代表人：曾莉莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邱建辉，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：柳宇红，四川长康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州中恒软件科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区沿江东路463号11号楼C座三楼1636房。 法定代表人：陈贺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：乐佳荣，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李云，四川明炬律师事务所律师。 上诉人成都华汉科技有限公司（以下简称华汉公司）因与被上诉人广州中恒软件科技有限公司（以下简称中恒公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初12035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华汉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案移送至有管辖权的法院审理，并改判支持华汉公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由中恒公司承担。事实和理由：1.本案属技术开发服务合同，应由成都市中级人民法院管辖，一审判决违反级别管辖，属严重程序违法；2.中恒公司未华汉公司交付符合华汉公司要求的合格系统产品，且中恒公司无证据证明案涉系统经过了双方的验收；3.中恒公司至今未交付验收合格的系统，且案涉合同已无继续履行必要，华汉公司请求解除合同并返还软件系统购买价款。 被上诉人中恒公司辩称，1.中恒公司交付的软件系统全部经华汉公司验收合格并正常运行，且华汉公司已支付了大部分价款；2.根据双方员工的沟通记录表明华汉公司多次承诺会支付中恒公司尾款3.3万元；3.根据华汉公司的陈述及中恒公司在一审中提交的证据，中恒公司已多次对华汉公司工作人员进行培训，华汉公司陈述未进行培训不是事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。 华汉公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除华汉公司与中恒公司于2017年3月13日签订的《生命能会员精准互动营销平台销售合同》；2.中恒公司向华汉公司返还软件系统购买价款297,000元；3.本案诉讼费用由中恒公司承担。 一审法院认定事实：1.2017年3月13日，华汉公司（甲方）与中恒公司（乙方）签订《生命能会员精准互动营销平台销售合同》（以下简称《销售合同》）约定，甲方向乙方购买软件使用权，对购买技术内容及价格如下：MAM平台开发，APP（零售商）开发，APP（营销人员）开发，微信（会员）开发，仓储赋码系统开发，API接口开发、系统安装、调试及现场业务+系统培训，优惠后包干总价为330,000元，此价格为含税总价，甲方除此外不再另行支付其他任何费用。同时备注APP（零售商）开发和APP（营销人员）开发为安卓+IOS，API接口开发、系统安装、调试及现场业务+系统培训为免费赠送，同时系统安装、调试为现场2天操作，现场业务+系统培训为现场2天培训。支付方式为转账，付款方式：合同生效后7日内付款，首期款为合同总金额的50%，即165,000元；MAM+微信+APP+赋码系统安装培训使用后一周内，经甲方验收符合要求后一周内，二期款为合同总金额的40%，即132,000元；项目验收交付甲方使用后，系统运营优化3个月且运行顺畅，经甲方验收符合要求后一周内，支付第三期款为合同总金额的10%，即33,000元。尾款结清前，乙方应当向甲方开具合同总金额相对应的增值税发票，否则甲方有权拒绝付款并不构成违约。乙方应承担的费用、税收、违约、赔偿等，若乙方不积极承担，则甲方可直接从应付乙方的款项中扣除。合同生效后，甲方首批款到乙方账上七个工作日内即开始进行项目实施，按双方确定的项目实施进度表（合同附件二）的安排实施，若因甲方原因使项目进度拖延乙方不承担任何责任，若因甲方未按合同约定支付款项而影响项目施工，则工期可相应顺延。乙方在项目经交付甲方验收合格起一年内向甲方提供免费技术维护，若非软件本身质量原因（如因甲方误操作、外部病毒入侵等原因）所造成的损坏则不在免费维护范围内，但乙方应及时提供技术支持，乙方承诺将通过电话、传真、电子邮件向甲方提供相应软件维护服务。乙方对系统提供终身技术支持，免费服务期为项目上线后一年内，期满后若甲方需要增加系统服务，每年服务费按照合同总金额的8%一次性支付后开始提供服务，包括软件升级及定制化开发工时30人天工作量，超出部分工作量，由双方友好协商定价。同时双方约定软件是乙方自主研发的产品，乙方对此产品拥有软件所有权、著作权和源代码，包含乙方的商业秘密。保密内容为与该项目有关的一切关于乙方的合同、技术资料、技术情报等，保密人员为涉及该项目的一切人员，保密期限为长期。项目验收标准以双方共同签署的需求说明书为准。验收方式为：⑴系统提交运行上线后、经甲方测试确认合格后，乙方即可提请验收。由甲方负责组织系统的验收，以双方签字确认的《生命能会员精准互动营销平台功能列表》（含后续经双方签字确认的所涉及需求内容的修正和补充的相关文件）作为验收标准；⑵乙方最终向甲方提交的项目成果，包括应用系统、《用户操作手册》等；⑶甲方无正当理由而不组织验收的，乙方有权以认为合理的方式进行单方面组织验收，如乙方在进行单方面验收时，甲方能积极提供验收便利，则验收工作完成后，乙方将《项目验收报告》提交甲方盖章确认后，即视为系统验收已经通过。如甲方在乙方提出单方面验收申请后的15个工作日内不提供验收便利，则视为该系统已经通过验收，甲方履行系统验收后的合同义务。甲乙双方在合同履行过程中需修改合同的部分内容，应当形成书面协议或备忘录，经双方盖章后生效。如果甲方未按合同约定按时支付项目费用，乙方通过正式文件告知甲方后，甲方未履行合同条款，乙方有权停止一切系统服务；如果乙方未按合同条款提供相应的服务，甲方通过正式文件告知乙方后，乙方未履行合同条款，甲方有权停止支付一切合同费用。如果乙方未按项目实施进度表按期交付符合要求的软件产品，每逾期一天应按800元/天向甲方支付违约金，逾期达15天以上的，甲方有权解除本合同，由乙方返还已支付款项并按合同总金额的30%承担违约责任。合同生效日期自双方签字盖章之日起，合同的附件为合同的同等有效组成部分。落款处华汉公司与中恒公司均加盖公章确认。双方在合同附件《中恒MAM-价值链会员精准互动营销平台功能列表》、《生命能价值链会员精准互动营销平台项目实施计划表》对具体的项目需求及开发时间进行了约定。 2.合同签订后，华汉公司于2017年3月31日向中恒公司支付了首期款165,000元；2017年7月21日华汉公司向中恒公司支付部分二期款60,000元；2017年9月29日华汉公司向中恒公司支付剩余二期款72,000元，共计297,000元。中恒公司分别于2017年4月11日、2018年4月5日向华汉公司开具了增值税发票。 对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1.华汉公司提交《律师函》用于证明中恒公司未向华汉公司交付完整、合格产品，华汉公司发函要求中恒公司按照合同约定履行义务。中恒公司对该函件的内容不认可，该律师函是华汉公司单方发出，仅有华汉公司代理律师的律所登记并无相应的邮寄凭证，且中恒公司也未收到该律师函。一审法院认为，对于华汉公司提交的《律师函》仅有律所的登记，华汉公司未提交邮寄的单据用于证明向中恒公司送达了函件，故对于该证据，一审法院不予采纳。 2.华汉公司提交《成都华汉科技生命能系统营销平台合作协议》《记账凭证》《银行业务回单》《请款单》，用于证明华汉公司已经与广州聚创科技有限公司（以下简称广州聚创公司）就华汉科技生命能系统营销平台签订了《合作协议》并支付了价款，继续履行华汉公司与中恒公司之间的合同已经不能实现合同目的，因此无继续履行的必要。中恒公司认为该组证据与本案诉讼无关，中恒公司已经于2017年9月完成了软件系统开发工作，华汉公司与其他公司之间的合作是其自主选择；记账凭证、请款单是华汉公司单方开具，广州聚创公司也未开具发票，双方的合作与本案没有关联性。一审法院认为，华汉公司与广州聚创公司签订的《合作协议》，系华汉公司与第三方公司之间的合作，与本案没有关联性，故对于该组证据，一审法院不予审查。 3.中恒公司提交往来邮件、微信聊天记录、QQ聊天记录、软件使用情况视频、操作日志、远程培训和现场培训聊天记录、机票信息、住宿单，用于证明中恒公司研发的软件系统已经按时上线，且华汉公司验收合格，承诺支付尾款；华汉公司也一直在使用中恒公司研发的软件系统，并且中恒公司已经履行完成培训和开票义务。华汉公司认可邮件中的乔总曾经系其公司的员工，目前已经辞职，同时认为中恒公司的邮件内容只是说明系统准备上线、尽快开展开发工作、上线计划，系统还未完成交付给华汉公司，华汉公司付款只是根据合同约定对部分进度进行验收，而不是整个系统进行验收。对于该组证据，一审法院将结合本案其他证据和事实进行综合认定。 一审法院认为，华汉公司与中恒公司之间签订的《销售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，合同当事人均应按照合同的约定享受权利并承担义务。本案的争议焦点为，华汉公司是否享有合同解除权。首先，根据双方在合同中的约定，中恒公司未按项目实施进度表按期交付符合要求的软件产品，逾期达15天以上的，华汉公司有权解除本合同并由中恒公司返还已支付款项，同时合同的解除，需按照合同约定履行相应的通知义务后方为有效。根据华汉公司提交的证据来看，华汉公司并未就软件质量问题以及解除合同向中恒公司尽到告知义务，华汉公司也未提交证据证明从双方签订合同起至今，就合同的具体履行进度与中恒公司沟通、协商，不能证明中恒公司未按照合同约定履行义务。其次，双方在合同中约定，MAM+微信+APP+赋码系统安装培训使用后一周内，经华汉公司验收符合要求后一周内，向中恒公司支付二期款。华汉公司已经按照合同约定向中恒公司支付了合同的二期款，应当视为中恒公司提供的系统已经华汉公司验收并符合要求。再次，双方约定如果华汉公司在中恒公司提出单方面验收申请后的15个工作日内不提供验收便利，则视为该系统已经通过验收，华汉公司履行系统验收后的合同义务。中恒公司提交的其与华汉公司乔总的邮件显示，中恒公司已经按照约定进度完成了合同义务，且中恒公司也在邮件中告知超出合同内的需求完成阶段验收回款后再谈新合作。同时从中恒公司提交的微信聊天记录可知，中恒公司已经完成了系统培训工作。 基于上述分析，并根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，现华汉公司未提交证据证明中恒公司未按照合同约定提供服务，华汉公司也未提交证据证明其尽到了催告义务。故对于华汉公司主张要求解除合同并返还款项的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院对华汉公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：驳回华汉公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5755元，公告费300元，共计6055元，由华汉公司承担。 本院二审期间，华汉公司提交下列证据：1.《商标注册证》，拟证明案涉合同不属于买卖合同，应属于技术开发合同。2.“会员制精准营销”及“数据库营销”两个词在搜狗百科上的查询内容，中恒公司的企业信用信息公示报告以及刘皓的网络介绍，拟证明合同目的是华汉公司通过软件实现精准营销，刘皓从合生元公司离职后创立中恒公司，并称可以按合生元的功能为华汉公司开发软件。3.2017年6月15日邮件截图、华汉公司员工出具的《情况说明》，拟证明2017年6月12日双方确定了具体项目要求，但合同中仅写了项目，并无具体要求，华汉公司的员工参加了沟通会并可以证明。4.案涉APP具体功能及操作步骤，拟证明中恒公司开发的软件没有达到精准营销的目的。5.2018年11月28日华汉公司邱建辉与中恒公司刘皓的沟通记录、2018年10月29日中恒公司柯晓升在双方沟通群里的聊天记录以及华汉公司黄亚西与柯晓升的沟通记录，拟证明华汉公司工作人员不断提出系统问题，中恒公司均答应修复，华汉公司对中恒公司提供的系统一直未验收。6.2017年7月26日《生命能正式标签码20170726》，拟证明中恒公司并未对华汉公司员工进行培训，中恒公司派员到华汉公司是沟通与调研，直至2017年7月26日中恒公司将标签码交付后华汉公司才开始试用。 经质证，1.中恒公司对《商标注册证》的真实性无异议，但认为根据《销售合同》第1条明确约定软件产品的著作权归属于中恒公司，华汉公司购买的仅是软件系统的使用权，因此案涉合同是买卖合同，并非技术开发合同。2.对“会员制精准营销”及“数据库营销”两个词在搜狗百科上的查询内容，中恒公司的企业信用信息公示报告以及刘皓的网络介绍真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，刘皓也未承诺系统的具体功能。3.对邮件截图真实性无异议，邮件中明确了确认可行性反馈和确认不可行反馈，并告知不是合同内的需求要等完成阶段验收回款后再谈，华汉公司支付了二期款，说明华汉公司已经验收合格。对《情况说明》的真实性有异议，这些员工是否是华汉公司工作人员不清楚，且这些人可能与华汉公司存在利害关系。4.对案涉APP具体功能及操作步骤无异议，中恒公司提供的软件的功能符合《销售合同》约定的功能。5.对这组沟通记录真实性无异议，但关联性有异议，中恒公司2017年6月已经提供相关培训，华汉公司超出合同的需求，中恒公司没有提供，华汉公司员工在使用过程中并未提出系统存在问题，而是一再承诺支付尾款。6.对《生命能正式标签码20170726》真实性无异议，但关联性有异议，在此之前中恒公司已经提供部分标签码供华汉公司试用。 中恒公司对华汉公司提供的《情况说明》的真实性提出异议，对其余证据的真实性均无异议，本院予以确认。《情况说明》内容实为证人证言，但华汉公司并未申请证人出庭作证，且作出情况说明的均为华汉公司的员工，与华汉公司存在利害关系，故本院不予采信。关于华汉公司提交的其余证据的证明力本院将结合全案证据判断。 对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点仍为华汉公司是否享有解除权，即中恒公司提供的软件系统是否符合合同约定。从华汉公司提交的证据看，华汉公司在中恒公司向其交付软件产品后，并未提出软件存在质量问题，也未按照合同约定向中恒公司提出解除合同，华汉公司提交的其员工与中恒公司之间沟通协商的记录，不能证明中恒公司提供的软件存在质量问题且不符合合同约定。关于华汉公司提出的其并未验收中恒公司提供的软件产品的问题，根据《销售合同》约定，MAM+微信+APP+赋码系统安装培训使用后一周内，经华汉公司验收符合要求后一周内，向中恒公司支付二期款。华汉公司已经按照合同约定向中恒公司支付了合同的二期款，应当视为中恒公司提供的系统已经华汉公司验收并符合要求。现华汉公司提出解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对其上诉请求不予支持。关于华汉公司提出的本案属于技术开发合同的问题，《销售合同》明确约定华汉公司购买中恒公司系统软件使用权，软件产品的著作权属中恒公司，故案涉合同的性质应为买卖合同，不属于技术开发合同。 综上所述，华汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5755元，由上诉人成都华汉科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  唐欣欣 审判员  董荣昌 二〇二〇年七月三十一日 书记员  刘建容