山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4156号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵宝华，男，1979年5月6日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：刘世蓬，山东文鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：矫祥兆，山东文鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛第九街区百货有限公司，住所地青岛市城阳区文阳路269号宝龙广场一至三层1634、1243-1246、2272、3263号。 法定代表人：黄云，总经理。 委托诉讼代理人：韩刚，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人赵宝华因与上诉人青岛第九街区百货有限公司（以下简称：第九街区百货公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 赵宝华上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判驳回第九街区百货公司要求赵宝华支付物业服务费与运营管理服务费以及利息的诉讼请求；2.撤销原判决第四项中驳回赵宝华诉讼请求的部分，判决第九街区百货公司返还赵宝华履约保证金80000元；3.本案一、二审诉讼费用由第九街区百货公司负担。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。特别是对于本案裁判结果有重大影响的焦点事实，第九街区百货公司是否对赵宝华采取了停水停电行为，没有调查核实，导致该重要的事实未认定，使裁决结果违背了客观事实，导致赵宝华依约投入的上百万财产付之东流。真正的违约者第九街区百货公司，不但没有承担应有的违约责任，反而获得了非法利益，对赵宝华已装修成型的美食城22个档口摊位及安装和进场的设施设备坐享其成，直接进行使用，明显有失公允。1.原判决对于涉案合同的性质未作清晰认定。原判决认定涉案合同为租赁合同，但赵宝华与第九街区百货公司签订的是《第九街区美食城运营管理服务合同书》，该合同的主要内容是物业管理与运营服务，并不是租赁。第九街区百货公司与宝龙集团青岛置业发展有限公司签订的是《租赁合同》，但第九街区百货公司承租后，利用该经营场所对外招商，赵宝华与第九街区百货公司达成协议，在第九街区百货公司从“宝龙集团”承租区域中的部分场所，经营美食城项目，双方之间并不是租赁合同关系。根据合同约定，第九街区百货公司主要合同义务是提供物业管理服务与运营管理服务，并提供美食城经营场地。第九街区百货公司不但未提供合格的物业与运营服务，甚至停水停电，断绝了赵宝华基本的生产经营条件，当然无权要求支付物业费和运营服务费。双方之间的关系更符合商业合作的关系，而不是租赁合同关系。合同约定的赵宝华投资设施设备并享有权利，不能按租赁合同要求赵宝华恢复原状。即使按租赁合同处理，双方对于装修、安装设施、进场设备等，在解除合同后的处理，也未作约定，不能简单的要求恢复原状。2.本案系第九街区百货公司违约在前。其停水停电的违法行为，不仅要承担违约责任，更应承担相应的法律责任。合同明确约定：“合同期以美食城开业日为准，所有费用以美食城开业开始收取”。但第九街区百货公司在美食城开业前，就要求赵宝华支付物业费和运营服务费，明显属于违约行为。赵宝华不同意支付完全符合合同约定。后第九街区百货公司见赵宝华不同意支付，居然采取了停水停电措施，导致赵宝华全面停工，无法继续筹备开业。停水停电后，赵宝华多方与第九街区百货公司的法定代表人黄荣会联系，但其拒接电话，拒不出面处理。因拖的时间过长，导致赵宝华已经签约的入驻美食城的商户纷纷要求退档，并解除了经营合同，造成了不可挽回的损失。而赵宝华没有任何的违约行为，要求解除合同也是在与第九街区百货公司多方联系，协商未果的情况下，在美食城项目已经实际上不可能履行的情况下，才起诉要求解除合同的，绝非违约要求解除合同。根据赵宝华以及第九街区百货公司提交的证据，可以认定是第九街区百货公司先违反合同，提前要求赵宝华支付物业费、运营服务费，在第九街区百货公司先违约的前提下，赵宝华提出合理的抗辩，不应认定为赵宝华违约在先。3.原判决对100余万装修、设施设备等损失的处理违背了事实，适用法律不当。原判决认为：“应恢复原状，现原告要求被告自行拆除，拆除的费用亦构成损失的一部分，不退还履约保证金”违背了事实和赵宝华的真实意思表示。赵宝华为履行合同，在经营场所进行了装修，安排了通风排烟等设施，进场了桌椅等设备，共计投入资金约104万元。以上档口的装修设施均已经安装完毕，只需稍加整理，即可投入使用。事实上，第九街区百货公司就是直接利用上述基础进行招商，将以上档口直接投入了使用。在合同无法履行后，赵宝华起诉的目的就是要挽回损失，根本不可能放弃投入资金形成的财产。赵宝华代理人的陈述，也不是放弃装修物。因第九街区百货公司控制了现场，赵宝华无法到场取回或拆除有关物品，第九街区百货公司应赔偿赵宝华的损失，如果需要拆除或恢复，也应由第九街区百货公司自行负担。二审期间,赵宝华补充上诉请求第二项为:判决青岛第九街区百货有限公司赔偿其损失1036610元，返还保证金80000元，共计1116610元。 第九街区百货公司辩称，1.关于案涉合同性质问题。原判决认定赵宝华与第九街区百货公司之间的合同纠纷属于租赁合同纠纷并无不当。根据案涉合同约定，第九街区百货公司作为出租一方，主要合同义务在于交付租赁商铺，以及提供适宜承租人使用租赁物的租赁条件，包括日常经营的支持、物业管理、消防、卫生条件及其他合同约定的义务等。第九街区百货公司提供的物业管理服务及运营管理服务均系围绕交付的租赁商铺进行，第九街区百货公司提供的物业管理、消防、卫生服务及日常经营的支持均系为满足赵宝华使用租赁物目的而提供，与第九街区百货公司承租商铺并不矛盾。2.原判决认定第九街区百货公司不构成根本违约事实清楚，证据充分。虽然第九街区百货公司向赵宝华发出“催缴通知书”，但该通知书系在第九街区百货公司将“所有费用以美食城开业开始收取”理解为赵宝华“缓交期”的背景下发出，即第九街区百货公司并未免除赵宝华自2017年10月1日起至开业期间的费用，而系暂缓赵宝华交纳，交纳日期即为商场开业日期。第九街区百货公司向赵宝华发出“催缴通知书”亦仅系督促其按时交费，并没有不履行合同的意思表示，赵宝华完全可以根据其对合同条款的理解拒付相关费用。同时赵宝华亦未提供充分证据证明第九街区百货公司存在断水断电的行为，且根据合同约定二次消防许可证应当由赵宝华自行办理，赵宝华无法继续经营并非第九街区百货公司原因造成，而系其自身招商不利，经营不善导致。3.关于装修装饰物的处理问题。因赵宝华单方解除合同，且赵宝华遗留在第九街区百货公司处的装饰装修物并不符合消防设计要求，并未取得二次消防验收相关证件，根本无法使用。且赵宝华在庭审中亦称“所有装修物品都不要了，原告也无法到现场来拆除，被告自行拆除吧”。因此,第九街区百货公司拆除上述装饰装修物具有法律及事实依据，其损失亦不应由第九街区百货公司承担。综上，赵宝华上诉请求缺乏法律及事实依据。 第九街区百货公司上诉请求：1.撤销原判决第二项、第三项；2.判决赵宝华支付从2017年10月1日起计算至2018年6月30日的运营管理服务费273456元、物业服务费273456元，标准均系按每月30384元计算;利息应从2017年10月1日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以546912元为本金，按LPR计算利息;3.装修押金3万元，不应返还;4.判决赵宝华支付违约金5万元；5.一、二审诉讼费由赵宝华承担。事实与理由：1．原判决突破合同相对性，按照第九街区百货公司向案外人青岛宝龙商业物业管理有限公司交费标准认定赵宝华应向第九街区百货公司支付的物业服务费、运营管理费属于法律适用错误，应按照第九街区百货公司与赵宝华合同约定认定赵宝华应当支付的各项费用。根据原判决认定，第九街区百货公司与赵宝华签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》合法有效，亦认定第九街区百货公司在案涉租赁合同履行过程中并未违约。《民法通则》第84条第1款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第2款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。因此,在《第九街区美食城运营管理服务合同书》合法有效的情况下，作为债权人的第九街区百货公司有权按照合同约定向赵宝华主张物业管理费及运营管理费，原判决在第九街区百货公司已经明确主张的情况下，应当严格依据第九街区百货公司与赵宝华签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》中约定的物业管理费、运营管理费支付标准确定赵宝华应当向第九街区百货公司支付的相关费用。2．原判决认定赵宝华应支付相关费用的期限从2018年1月8日开始计算属于认定事实错误。第九街区百货公司与赵宝华签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》第三条约定合同期限自2017年10月1日至2022年9月30日止，该合同备注中注明：合同期以开业日为准，所有费用以美食城开业开始收取，原判决亦认可第九街区百货公司系于2017年10月1日开业。因此,从2017年10月1日开始计费亦不违反双方合同约定。所有费用从美食城开业开始收取并不意味着第九街区百货公司免除了赵宝华开业前的相关费用，该部分约定仅系对赵宝华支付相关费用时间的约定，也即开业之前的费用在开业日开始计算。同时即使认定该条属于免租期的约定，原判决亦认定了免租期应当以双方均按照合同约定履行义务为前提条件，但双方并未实际履行完毕，因此,免租期适用条件并未达到，赵宝华应当支付自2017年10月1日起至合同解除之日止的相关费用。3．原判决在认定赵宝华违约且装修存在多项违法违约尤其是未通过消防验收，同时要求第九街区百货公司自行拆除赵宝华装修物情况下，该装修押金不足以弥补第九街区百货公司经济损失，因此,不应判决第九街区百货公司返还赵宝华装修押金。 赵宝华辩称，第九街区百货公司的上诉无事实和法律依据，本案系第九街区百货公司违约在先，且采取了停水停电的强制措施，导致赵宝华无法完成装修，涉案项目一直未能开业，所以其上诉请求均不应得到支持。本案造成的所有损失均应由第九街区百货公司承担。其他的意见同我方的上诉内容。 赵宝华向一审法院起诉请求：1.解除双方2017年9月6日签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》；2.第九街区百货公司返还其履约保证金80000元、装修保证金30000元，赔偿赵宝华各项损失共计1036610元;3.诉讼费由第九街区百货公司承担。 第九街区百货公司向一审法院反诉请求：1.判令赵宝华支付自2017年10月1日起暂计至2018年6月份的运营管理服务费273456元，物业管理服务费273456元，共计546912元，以及自2017年10月1日起至实际偿还之日止，以546912元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令赵宝华支付违约金50000元;3.诉讼费由赵宝华承担。 一审法院认定事实：一、黄荣光与宝龙集团（青岛）置业发展有限公司签订《宝龙城市广场主力店租赁合同》，约定由黄荣光承租位于青岛市城阳区商位，租赁期限自2017年10月1日至2032年7月31日，用途为休闲娱乐餐饮服务，自2017年10月1日开始计算租金，前两年的租金标准为每月每平米0.5元，每月租金为11632.81元，综合物业服务费为每月每平米3元，每月物业服务费为69796.86元；双方约定租赁场所交付日为2017年3月1日，并约定黄荣会经出租方同意享有转租权。 二、2017年9月6日，第九街区百货公司作为甲方与作为乙方的赵宝华签订《第九街区美食城运营管理服务合同书》，约定乙方租赁甲方提供的位于的“美食城”经营场地，该商铺总建筑面积约1688平方米，用于经营餐饮，租期五年，自2017年10月1日至2022年9月30日止。双方约定物业管理服务费为“每平方米每月18元，乙方每月应交纳物业管理服务费总额30384元，每月月底25号提前交纳下个月物业管理服务。首次物业管理服务费应在乙方货品入场前交纳。”双方还约定运营管理服务费每月一交，即每月25号前缴纳下个月的运营管理服务费，缴纳标准为：第一年每平米每月18元，每月合计缴纳30384元。双方还约定在合同签定时，赵宝华交纳履约保证金80000元，赵宝华应按时缴纳物业管理服务费和运营管理服务费，如果赵宝华未能按时缴纳上述费用，视为赵宝华违约或单方放弃合同，第九街区百货公司有权扣除赵宝华合同履约保证金后解除合同。 该合同备注中以手写字迹载明：“合同期以开业日为准，所有费用以美食城开业开始收取。” 三、2017年9月6日合同签订当日，赵宝华向第九街区百货公司交纳80000元履约保证金，2017年11月7日，交纳装修部分押金30000元。 四、2018年1月2日，第九街区百货公司向赵宝华出具《第九街区催缴通知书》，通知其在三楼经营的美食城项目，现已欠费182304元，其中10月、11月、12月每月的租金和物业费分别为30384元，并要求其于2018年1月3日16:00前缴纳所欠费用。 五、2018年1月15日，赵宝华委托律师向第九街区百货公司出具关于解除《第九街区美食城运营管理服务合同书》事宜的《律师函》，称“第九街区百货公司强行要求赵宝华缴纳2017年10月至2017年12月的租金与物业费，在遭到赵宝华拒绝后，更是强行断电，导致原定于2018年1月8日的“美食城”无法正常开业。 六、2017年10月1日至2018年5月30日，第九街区百货公司依照黄荣会与宝龙集团（青岛）置业发展有限公司签订的《宝龙城市广场主力店租赁合同》，向青岛宝龙商业物业管理有限公司支付物业费及租金共计570002元。 七、2009年9月29日，青岛市公安消防局向宝龙集团（青岛）置业发展有限公司出具《建设工程消防验收意见书》（青公消验[2009]第0353号），意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格；二、面向游乐场的服务设施应进行消防设计审核，并经验收合格后方可投入使用；三、建立健全消防安全制度，落实消防安全责任制；四、与具备建筑消防设施维修保养资质的企业签订维修保养合同，定期维修保养，保证消防设施完好、有效；五、该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向我局申请建筑工程消防设计审核和验收。 八、庭审过程中，赵宝华、第九街区百货公司均同意以第一次庭审时间即2018年6月11日为涉案租赁合同的解除时间。 一审法院认为，赵宝华与第九街区百货公司签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应全面履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、赵宝华、第九街区百货公司是否存在违约行为？二、如存在违约，违约责任如何承担？ 关于焦点一。赵宝华主张其要求解除合同的原因系第九街区百货公司违反合同约定提前收取租金及物业费，在遭到赵宝华拒绝后，采取断水断电措施，导致赵宝华无法进行装修及招商，且第九街区百货公司未办理消防许可证。一审法院认为，赵宝华、第九街区百货公司在双方签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》中，以手写字迹备注“合同期以开业日为准，所有费用以美食城开业开始收取。”，该备注系双方对“免租期”的特别约定，应以赵宝华、第九街区百货公司均依法履行合同约定为前提。依照双方签订的合同，赵宝华应于每月25号前缴纳物业管理服务费和运营管理服务费，赵宝华自认“美食城”原定于2018年1月8日开业，但未正常开业，第九街区百货公司于2018年1月2日向赵宝华出具“催缴通知书”，并不构成合同目的无法实现的根本违约，在赵宝华未提交充分有效证据证实第九街区百货公司在催缴行为“遭到赵宝华拒绝后，采取断水断电措施，导致赵宝华无法进行装修及招商”的情况下，不足以认定第九街区百货公司构成单方违约。对于赵宝华主张第九街区百货公司未办理消防许可证的问题，一审法院认为，青岛市公安消防局于2009年9月29日出具的《建设工程消防验收意见书》可以证实，黄荣会承租的包含美食城在内的宝龙城市广场整体工程经综合评定消防验收合格，其第五项意见载明：“该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向我局申请建筑工程消防设计审核和验收”。而赵宝华租赁涉案场地用于经营美食城，因内部装修及用途变更等需要向公安消防部门申报的义务人为该美食城的开办经营者即赵宝华，赵宝华未提交证据证实其已向公安消防部门进行申报，亦未提交证据证实系第九街区百货公司未配合进行申报而导致美食城无法继续经营。综上，赵宝华以上述主张为由行使单方解除权，证据不足，不予支持。赵宝华、第九街区百货公司在庭审过程中均同意以第一次庭审时间即2018年6月11日解除该涉案合同，对此予以确认。 关于焦点二。首先，依照双方签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》第四条约定：“赵宝华交纳履约保证金80000元。赵宝华应按时缴纳物业管理服务费和运营管理服务费，如果赵宝华未能按时缴纳上述费用，视为赵宝华违约或单方放弃合同，第九街区百货公司有权扣除赵宝华合同履约保证金后解除合同。”在赵宝华违约单方解除合同的情况下，其已交纳的80000元履约保证金，不应再予退还。其交纳的30000元装修保证金，第九街区百货公司应予退还。其次，对于赵宝华主张的各项损失1036610元，一审法院认为，赵宝华作为违约方，对涉案租赁合同的解除存在过错，且赵宝华提交的证据尚不足以证实其存在上述实际损失的事实。再者，对于第九街区百货公司主张的50000元违约金，本案审理过程中，对于涉案场地装修过程中的物品尤其是形成的添附物品何时拆除，赵宝华称“所有装修物品都不要了，赵宝华也无法到现场来拆除，第九街区百货公司自行拆除吧”，一审法院认为，合同解除后赵宝华应将涉案场地恢复原状，现赵宝华要求第九街区百货公司自行拆除，拆除的费用亦构成第九街区百货公司损失的一部分。因履约保证金兼具惩罚性和赔偿性，赵宝华支付的履约保证金80000元已足以弥补第九街区百货公司的损失，故对第九街区百货公司要求赵宝华承担违约金50000元的诉讼请求，不予支持。最后，对于第九街区百货公司要求赵宝华支付2017年10月1日起至2018年6月的运营管理服务费273456元和物业管理服务费273456元，并承担按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息问题，一审法院认为，双方虽在合同备注中载明：“合同期以开业日为准，所有费用以美食城开业开始收取。”但因赵宝华未提交充分证据证明系因第九街区百货公司违约导致原定于2018年1月8日开业的“美食城”无法正常开业，故在第九街区百货公司未构成违约的情况下，赵宝华应支付第九街区百货公司自2018年1月8日起至2018年6月11日的物业管理服务费和运营管理服务费，上述费用，应以第九街区百货公司向青岛宝龙商业物业管理有限公司交费的标准作为计算标准，其中：物业管理服务费为每月5064元，共计25995元（3元×1688平米×5个月＋5064元÷30天×4天），运营管理服务费为每月844元，共计4333元（0.5元×1688平米×5个月＋844元÷30天×4天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认赵宝华与第九街区百货公司签订的《第九街区美食城运营管理服务合同书》于2018年6月11日解除;二、赵宝华于本判决生效后十日内支付第九街区百货公司物业服务费25995元、运营管理服务费4333元，并支付以5908元为基数自2017年12月25日至2018年1月24日期间、以11816元为基数自2018年1月25日至2018年2月24日期间、以17724元为基数自2018年2月25日至2018年3月24日期间、以23632元为基数自2018年3月25日至2018年4月24日期间、以29540元为基数自2018年4月25日至2018年5月24日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；并以30328元为基数，支付自2018年6月11日起至实际偿还之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;三、第九街区百货公司于本判决生效后十日内支付赵宝华装修押金30000元;四、驳回赵宝华和第九街区百货公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26246元，由赵宝华负担25922元，第九街区百货公司负担324元。反诉费4885元，由赵宝华负担4640元，第九街区百货公司负担246元。 二审期间,赵宝华提交证据如下： 证据一、《第九街区美食广场经营场所经营合同》3份、退档（退款）申请15份，系赵宝华与入驻美食城经营者签订，并由经营者提出的退档退款申请书。拟证明：赵宝华为履行与青岛第九街区百货公司签订的《第九街区美食城运营管理服务合同》，一直在努力招商，并与刘琨等15名经营者签订了《第九街区美食广场经营场所经营合同》，签约时间从2017年12月至2018年1月20日期间均有，合同期也是自开业日起计算。说明我方当时并没有解除合同的意思，而是在积极履行合同，但因第九街区百货公司违约，并停水停电，无法开业，导致上述合同无法继续履行，经营者纷纷解约并提出退档退款要求，给我方造成损失。同时该证据也证明涉案的美食城项目未能开业，2018年1月8日只是当时准备开业日，但因第九街区百货公司违约导致涉案项目实际上一直没有开业。 证据二、2019年10月27日录制的涉案美食城现场视频附光盘。该视频是由赵宝华手机所录，但现在无法提供原始载体，只能提供复制U盘。拟证明：涉案的项目我方投资装修的部分，第九街区百货公司已经实际使用并另行出租他人，从中获得利益，应给我方进行赔偿。视频范围内的地面、天花板以及各档口的柜台、立柱均由我方装修，还有一些隐蔽工程表面上看不到。 第九街区百货公司质证称，对于证据一真实性不予认可，赵宝华提交的该证据系其与其他案外人签订的经营合同，与我方无关，赵宝华是否真实进行招商及退档，我方并不知情，亦无法核实。该证据无法证明系因我方原因导致赵宝华招商的案外人纷纷退档，解除其与赵宝华之间签订的合同；对于证据二的真实性不予认可，赵宝华并未提供该视频的原始载体，无法核实录像的真实性，即使该视频内容系真实的，也无法证明视频中显示的部分设施设备系赵宝华所装修。 本院认证认为，证据应当同时具备真实性、合法性、关联性，才得以作为定案的依据。赵宝华提交的证据一，因涉及到案外人，且相关人员未到庭作证，第九街区百货公司对证据的真实性不认可，本院对该证据的真实性不予确认。关于证据二，因赵宝华未提交视频的原始载体，第九街区百货公司对证据的真实性不认可，本院对该证据的真实性亦不予确认；即使该视频系真实的，仅有该视频，亦不足以证实其主张的待证事实，本院对该证据2不予采信。 关于美食城的开业时间，第九街区百货公司称，双方没有约定美食城的开业时间，但赵宝华曾向我方口头承诺于2017年12月底开业；在律师函中赵宝华曾自认2018年1月8日开业。赵宝华则称，双方没有约定开业日期，是以实际开业日为准，涉案项目因为第九街区百货公司违约原因，一直未开业。 关于涉案项目的装修，赵宝华称约定的装修期限不到两个月，聘请了好几家装修公司进行装修。主要承包给了青岛鑫鹏辉公司，合同约定2017年12月15日装修完毕。2017年11月15日就已经断水断电了。证据是一审第九街区百货公司提交的证据5即对赵宝华的罚款单，时间是2017年12月25日。内容是赵宝华擅自接电，罚款500元。可以证明在此之前早已经给赵宝华断电，除此之外无其他直接证据。第九街区百货公司称，其从未给赵宝华断水断电，罚款单系因赵宝华擅自接其他的电使用导致罚款。 关于“合同期以开业日为准”，第九街区百货公司称，“合同期以开业日为准”就是指从2017年10月1日（该开业日是指整个商场的开业日，而并非是我方与赵宝华约定的开业日）开始计算案涉合同的起止期限。我方曾告知过赵宝华，但对此并未在书面合同中予以约定。赵宝华离开后，已将所有装修物全部拆除。 赵宝华称，关于装修情况，赵宝华称一审期间提交了装修合同；1月15日我方向第九街区百货公司发了律师函要求解除合同，第九街区百货公司不同意解除合同，而是要求继续履行。当时断水断电后完成了大部分的装修，但由于对方控制了装修现场，我方无法进入，所以对装修程度无法提供相关证据；1月15日发律师函时，就已经离开现场。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于赵宝华所提本案案由不当的上诉理由，经查，根据案涉合同约定，第九街区百货公司的主要合同义务是交付1688平方米的“美食城”经营场地以及提供日常经营的支持、物业管理、消防、卫生条件等服务。其提供的物业管理服务及运营管理服务均系围绕“美食城”经营场地的使用进行，且“美食城”未开业，因此，原判决确定本案案由为租赁合同纠纷并无不当，赵宝华的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于物业服务费、运营管理服务费及利息，赵宝华上诉请求改判驳回第九街区百货公司的该项诉讼请求，第九街区百货公司上诉请求上述费用应当依据涉案合同约定的标准自2017年10月1日起支付至2018年6月30日。经查，《第九街区美食城运营管理服务合同书》签订时间为2017年9月6日。合同第三条约定，商铺使用期限：2017年10月1日至2022年9月30日止。合同备注处手写：合同期以开业日为准，所有费用以美食城开业开始收取。双方当事人对涉案合同成立并生效无异议，但在履约过程中双方就物业服务费、运营管理服务费的起算点发生分歧。第九街区百货公司认为，起算点应从2017年10月1日整个商场的开业日起算，赵宝华认为，起算点应从美食城的开业时间起算。本院认为，第九街区百货公司主张应以整个商场的开业日起算，欠缺事实依据及法律依据，本院不予支持。关于费用的起算点应当尊重当事人的合同约定，以美食城的开业时间起算。关于美食城的开业时间，第九街区百货公司称，双方没有约定美食城的开业时间，但赵宝华曾向其口头承诺于2017年12月底开业，在律师函中赵宝华曾自认1月8日开业。赵宝华则称，双方没有约定开业日期，是以实际开业日为准，因第九街区百货公司违约，一直未开业。本院认为，关于美食城的开业日，双方虽无明确约定，但结合赵宝华关于合同约定美食城的装修日截止到2017年12月15日的陈述，及其在诉前的律师函中亦称原本定于2018年1月8日开业，本院认定，“美食城”的拟开业日为2018年1月8日。双方当事人对美食城未装修完毕，客观上未开业无异议，对合同于2018年6月11日解除亦无异议。关于“美食城”未开业的原因，双方各执一词，结合一二审在案证据，本院认为，可以认定双方系因物业费用及运营管理费缴纳的起算点发生争执，第九街区百货公司催费未果，采取断电行为，导致装修无法继续进行。赵宝华关于第九街区百货公司违约在先的上诉理由成立，本院予以支持。但第九街区百货公司不当催费的行为，并不构成根本违约，并不必然导致合同不能继续履行。涉案合同系长期合同，产生分歧后，双方应本着友好互利的态度充分沟通协商，及时止损，而不是各执己见，互不让步。因美食城没有开业，第九街区百货公司没有履行关于美食城的物业服务义务及运营管理义务，因此，其关于物业管理费及运营管理费的上诉请求不成立，本院不予支持。但涉案美食城的经营场地自合同签订日至合同解除前一直闲置，由此给第九街区百货公司造成的损失，即其每月支付给宝龙集团（青岛）置业发展有限公司的租赁费，赵宝华应当部分予以赔偿。该租赁费的起算点应当自2017年10月1日起算至2018年6月11日。原判决表述赵宝华应当赔偿第九街区百货公司“物业服务费”和“运营管理费”不当，但其适用租金损失的标准正确。考虑到第九街区百货公司对该损失的发生亦有过错，亦应当承担一定的责任。综合全案，本院认为，以原判决第二项所确定的费用视为赵宝华赔偿第九街区百货公司的损失，对第九街区百货公司并无不利。 关于赵宝华上诉所提应当返还履约保证金、第九街区百货公司主张赵宝华应支付5万元违约金的上诉理由，本院认为，涉案当事人在履约过程中均有违约行为，均存在过错，且第九街区百货公司违约在先，因此，第九街区百货公司关于5万元违约金的上诉请求不成立，本院不予支持。赵宝华的履约保证金应当部分予以返还，本院酌定返还6万元，原判以履约保证金抵顶第九街区百货公司主张的违约金不当，本院予以纠正。 关于赵宝华所提第九街区百货公司应当赔偿其100余万元损失的上诉请求，经查，赵宝华在一二审诉讼中提交的相关证据均涉及到案外人，难以查实。该部分损失其可另行主张。 关于第九街区百货公司所提不应当返还赵宝华装修押金3万元的上诉理由，本院认为，第九街区百货公司未提交证据证明涉案装修给其造成损失，原判责令其返还装修保证金，并无不当。其该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上，赵宝华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；第九街区百货公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判决认定事实部分有误，本院部分予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2421号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2421号民事判决第四项； 三、青岛第九街区百货有限公司于本判决生效后十日内返还赵宝华履约保证金60000元； 四、驳回青岛第九街区百货有限公司的上诉请求及其他反诉请求； 五、驳回赵宝华的其他上诉请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费26246元，由赵宝华负担24186元，由青岛第九街区百货有限公司负担2060元；一审反诉费4885元，由赵宝华负担248元，由青岛第九街区百货有限公司负担4637元。二审赵宝华预交案件受理费14849元，由赵宝华负担13683元，由青岛第九街区百货有限公司负担1166元；二审青岛第九街区百货有限公司预交案件受理费1456元，由青岛第九街区百货有限公司负担1456元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  刘歆鑫 审判员  王 晋 二〇二〇年七月十日 法官助理 任臻 书记员姚莉