河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2303号上诉人（原审被告）：吴保国，男，1951年12月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：陈东果，河南法正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邱华忠，男，1968年3月6日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上诉人吴保国因与被上诉人邱华忠民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初2419号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴保国及委托诉讼代理人陈东果，被上诉人邱华忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴保国上诉请求：1、依法撤销信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初2419号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清不全面，证据不充分不全面，主要表现为:(一)原审判决只依据被告吴保国2014年12月用其个人账户接受原告邱华忠借款这一孤立事实片段，便简单否定原告职务行为，让被告承担还本付息全部责任，系认定基本事实不清不全面，证据不充分。被上诉人投资款是出借给信阳市上浦置业有限公司用于开发大别山商城，河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司提供连带责任担保。吴保国为河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司负责人和工作人员，系职务行为，个人不应承担清偿责任。本案出资证明、担保函、委托投资协议书、还款计划书、投资证明书共同证明上述客观事实。原审判决认定基本事实不清不全面，证据不充分不全面。(二)出资证明、担保函、委托投资协议书、还款计划书、投资证明书共同证明被上诉人应将实际借款人信阳市上浦置业有限公司和投资款担保人河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司作为共同被告起诉，被上诉人起诉上诉人系诉讼主体不适格，二审应查清事实后依法改判驳回原告诉讼请求。二、原审判决适用法律错误。被上诉人投资只赚不赔,不承担任何投资风险，该保底条款系无效合同，故一审法院应确认投资协议无效，然而本案原审法院却按照有效合同处理，系适用法律错误。邱华忠辩称：一、答辩人经熟人介绍认识上诉人，上诉人称自己开办有投资公司，是河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司负责人，有投资理财项目，保证资金安全、收益丰厚。答辩人相信上诉人的承诺，于2014年12月16日、28日两次向上诉人个人银行账户转款共计27万元。上诉人以河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司名义向答辩人出具相关借款合同、担保函、出资证明、还款计划书等借、还款手续，并约定了月息和还款期限。经多次催要，上诉人以种种理由推脱，拒不履行还款义务，答辩人于2020年4月向一审法院提起诉讼。事实上，河南省光大伟业投资咨询有限公司于2013年1月26日被吊销营业执照，上诉人作为河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司负责人，明知公司注销仍以信阳分公司名义继续吸收存款，蛊惑答辩人向其个人账户转款27万元。根据公司法的相关规定，公司因经营需要可以设立分公司，但分公司不具备法人资格，虽能办理营业执照但仅是法人的分支机构，公司应对分公司的经营负责并承担分公司的债务。公司注销，分公司便不能再继续经营。本案中上诉人在河南省光大伟业投资咨询有限公司已注销的情况下仍以公司或者分公司的明细经营、吸收存款，显然系个人行为而不能认定为职务行为，且答辩人的款项均转入上诉人个人账户，因此上诉人应承担责任。至于上诉人称款项出借给信阳市上浦置业有限公司是另一法律关系。更何况河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司于2013年12月31日被列入严重违法失信企业，现已无法找到该分公司，并通过国家企业信息公示系统已无法查到该分公司的任何相关信息。二、案涉款项是存款而不是投资，且上诉人宣传时也说是存款，并支付远高于银行的利息，故答辩人才相信，把款项转入其个人银行账户。上诉人在公司不存在，仍以分公司名义与答辩人签订《委托投资协议书》、《还款计划书》、《担保业务投资业务收益说明书》及《担保函》，纯属借款合同。上诉人蛊惑吸收答辩人存款27万元并打到期个人账户，不仅是个人行为，而且还涉嫌诈骗犯罪。综上，请求维持原判。邱华忠向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还借款本金27万元及利息（利息以27万元为本金，按照月利率2%计算，从2014年12月16日起计算至实际付清之日止）；二、诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：被告吴保国系河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司的负责人，河南省光大伟业投资咨询有限公司于2013年1月26日被吊销营业执照。原告于2014年12月16日向被告的银行账户转款12万元,28日向被告账户转款15万元，被告以河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司的名义办理向信阳市上浦置业有限公司投资、担保等手续，约定月利率2%，利息一月一付。之后，被告吴保国仅支付原告两个月利息，本金也未偿还。一审法院认为，河南省光大伟业投资咨询有限公司已于2013年1月26日被吊销营业执照，被告作为河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司的负责人对此应当明知，但仍于2014年12月用其个人账户接收原告的资金，被告该行为应属个人行为而非职务行为，被告本人负有还本付息的义务。原告的请求，理由成立，该院予以支持。被告称原告的资金借给信阳市上浦置业有限公司，此系被告和信阳市上浦置业有限公司之间的另一法律关系，被告不得以此为由免责。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条的规定，判决：被告吴保国于本判决生效之日起三十日内偿还原告邱华忠借款本金27万元及利息（以27万元为本金，自2015年2月28日起至本息还清之日止，月利率2%）。本案受理费2675元（已减半）由被告负担。本院二审期间，吴保国提交了网站查询信息一份，拟证明河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司仍存续经营，河南省光大伟业投资咨询有限公司营业执照吊销时，吴保国不知情，不存在同谋情形。邱华忠质证称质证意见同答辩意见。经审查，吴保国提交的网站查询信息来源不明，亦无其他证据相印证形成证据链，不能支持其主张，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕吴保国的上诉请求，本案二审争议焦点为：吴保国是否为本案适格主体，是否应当承担还款责任。根据我国公司法相关规定，公司依法被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。吴保国作为河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司负责人，在河南省光大伟业投资咨询有限公司已被吊销营业执照、依法不得从事与清算无关的经营活动的情形下，仍以该公司分支机构名义出具《委托投资协议书》、《还款计划书》、《担保业务投资业务收益说明书》、《担保函》等材料并由其个人账户收取邱华忠转款27万元，一审法院认定吴保国的行为系个人行为并判决其承担还款责任并无不当。吴保国虽称应邱华忠将实际借款人信阳市上浦置业有限公司和投资款担保人河南省光大伟业投资咨询有限公司信阳分公司作为共同被告起诉，但《委托投资协议书》、《还款计划书》、《担保业务投资业务收益说明书》、《出资证明》等材料中并无信阳市上浦置业有限公司盖章确认，亦无证据证明案涉27万元款项转入信阳市上浦置业有限公司，故对吴保国的该项意见不予采纳。综上所述，吴保国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2675元，由上诉人吴保国负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年七月二十七日法官助理熊莉萍书记员李亚楠