广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1879号上诉人（原审被告）：尹连香，女，汉族，1967年8月3日出生，住广东省东莞市*************，公民身份号码为442************021。上诉人（原审被告）：房某1，男，汉族，1995年5月31日出生，住广东省东莞市*************，公民身份号码为441************335。上诉人（原审被告）：东莞市健发农业生态发展有限公司。住所地：广东省东莞市**************。法定代表人：房某1。上列上诉人共同委托诉讼代理人：王云彬，广东宏泰律师事务所律师。上列上诉人共同委托诉讼代理人：何翠平，广东宏泰律师事务所辅助人员。上诉人（原审原告）：李海生，男，汉族，1963年12月24日出生，住广东省深圳市龙岗区*********布吉居委，公民身份号码为440************619。委托诉讼代理人：黄小芳，广东广田律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭惠宾，广东广田律师事务所律师。上诉人房某1、尹连香、东莞市健发农业生态发展有限公司（以下简称健发公司）与上诉人李海生因财产损害赔偿纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初17138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。房某1、尹连香、健发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李海生的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李海生承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。李海生不能证明健发公司的占地属于李海生的租地，李海生提交的经济联合社及其上级村委会的证明也能说明健发公司建房用地为荒地。凤岗镇相关部门针对李海生的投诉回复称查无被砍树木，因此本案不存在李海生诉求损害的事实。一审法院在前述条件下发函给村委会下属的经济合作社确认健发公司占用李海生承包地，缺乏证明力，不能作为定案依据。在一审法院摇珠确定的评估公司不愿意做评估的情况下，重新摇珠确定评估公司，最后做出的缺乏事实依据的评估，该评估结论不具有可信度，更不能作为定案依据。本案不存在健发公司侵占果园的事实，健发公司建房的地方是荒地，从李海生提供的村民委员会出具的权属证明可以看出是自行开采而不是承包经营，荔枝树种植是在90年代，已形成占地范围。该村民委员会提供的证明对案涉荔枝园占地的四至有清晰描述，其中东面和北面四至明显，而南面和西面四至是荒山，案涉土地四至中并没有李海生的荔枝园，说明李海生与房双勇共同的相邻地是荒山，健发公司不存在侵占李海生荔枝园的事实，也不存在毁损李海生荔枝树的事实。另一方面，李海生投诉后，12345政府热线的答复也是说没发现有被毁损的荔枝树，直到法院鉴定时，也没有发现荔枝树。法律上站不住脚的地方是：在村委会已经证明健发公司建房的地方为荒地的情况下，一审法院向其下级分支部门发函求证健发公司占用地的面积，这显然不符合我国民诉法的证据规则。从事实上说，村委会是自治组织，是由党支部来监管，而经济合作社是没有法人资格的，是村委会的分支，分支的负责人是要经过村民选举产生。而健发公司不属于该村委会的，所以法院的发函违背法律规定，不能作为鉴定的依据。另外，在经摇珠确定鉴定机构时，有一家评估机构因要求法院提供鉴定对象数目时被拒绝，而拒绝鉴定，一审判决的评估报告是没有评估对象作为依据的，该评估报告不能作为定案依据。双方是因为征地，李海生到处投诉，使一审法院采信其理由，产生本案虚假诉讼。李海生上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，改判或者发回重审；2.改判房某1、尹连香、健发公司连带赔偿李海生荔枝树损失120000元；3.房某1、尹连香、健发公司连带承担鉴定费6500元；4.本案诉讼费由房某1、尹连香、健发公司承担。事实及理由：一、一审判决与事实不符。关于李海生荔枝树损失的数量，一审法院采信广东广协评估有限公司（以下简称广协公司）出具报告书认定李海生面积为286平方米的地块仅种植14.5棵树木，与事实不符。广协公司对荔枝树数量的测量方式选取的参照物不具备客观、公平性。在另案房双勇诉房某1、尹连香、健发公司（2018）粤1973民初17146号财产损害赔偿纠纷一案中，广州领耀评估咨询有限公司出具的评估结论书中，房双勇80平方米地块中受损荔枝树评估数量为13棵，以该评估结论作为参考，李海生286平方米的地块评估荔枝树数量仅为14.5棵，与事实不符。一审审理中，李海生申请重新评估，但一审法院并未准许，而是直接依据该评估结论作出判决。二、一审法院漏判关于评估鉴定费用的承担。鉴定费的性质属于诉讼费，在本案中是必然发生的费用，李海生支付了该费用并将相关支付凭证单据提交给法院，但一审判决漏判了该鉴定费，造成李海生的经济损失。李海生的答辩意见与其上诉意见一致，另补充：《中华人民共和国侵权责任法》第十九条明确规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算，因此广协公司做出的鉴定计算方式作为本案损失的计算方式是不公允的。房某1、尹连香、健发公司的答辩意见与其上诉意见一致，另补充：关于李海生主张荔枝树数量问题，健发公司不存在侵占其286平方米土地的问题，李海生起诉是要求赔偿损失120000元，其主张的损失是按60棵树、每棵2000元计算的。根据实际测量，与李海生主张荔枝树的数量相差甚远。李海生的承包合同可以显示每亩种植荔枝树16棵，但按李海生的主张每亩已经种植了60棵，这不符合常理。李海生向一审法院起诉请求：1.判令房某1、尹连香、健发公司连带赔偿李海生荔枝树损失120000元；2.房某1、尹连香、健发公司将违法搭建的建筑拆除并清出荔枝园；3.本案诉讼费由房某1、尹连香、健发公司承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十九条、第二十一条的规定，判决如下：一、限尹连香、房某1、健发公司自判决发生法律效力之日起五日内将搭建在李海生承包经营土地范围内的建筑物拆除并将建筑垃圾清除；二、限尹连香、房某1、健发公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿李海生荔枝树损失79750元;三、驳回李海生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由李海生负担906元，尹连香、房某1、健发公司共同负担1794元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初17138号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据尹连香、房某1、健发公司以及李海生的上诉意见，二审争议焦点为：1.尹连香、房某1、健发公司是否实施了侵权行为；2.鉴定机构作出的鉴定意见能否采纳；3.房某1、尹连香、健发公司应否负担鉴定费。关于尹连香、房某1、健发公司是否实施了侵权行为的问题。首先，李海生主张大约在2017年10月份发现其承包地上有大量荔枝树被砍伐、受损，现场搭建了铁皮棚多处，并挂有健发公司的招牌，经查为尹连香、房某1所为，后经投诉、信访、报警无果，遂向一审法院提起诉讼。李海生为证明其主张提供了报警回执、12345热线回复、现场照片以及转包合同等证据。尹连香、房某1、健发公司则辩称并没有砍伐李海生的荔枝树，也没有给李海生造成荔枝树的损失，不存在赔偿责任。一审法院为查明健发公司是否占用了李海生承包地，向该地所有权人东莞市凤岗镇三联排沙围经济合作社（以下简称排沙围合作社）发函进行了调查，该社复函指出，健发公司所搭建铁皮房占用了李海生承包地286平方米，该地与李海生用于工业润滑油仓库的占地并不重合。在健发公司未能提供证据证明已取得其占地范围内土地所有权或使用权的情况下，排沙围合作社作为集体土地的所有权人及出租人，知晓案涉土地的四至范围，且与本案的处理结果无直接利害关系，因此，一审法院认为该社作出复函内容清晰、明确，可作为定案依据，并无不当。综上，房某1为经营健发公司的需要砍伐了李海生承包地上的荔枝树，并占用了李海生承包地286平方米进行经营活动，符合侵权行为的特征。其次，尹连香为房某1的母亲，除了否认案涉土地不属李海生承包经营的范围外，在全案审理过程中并不否认参与了侵占案涉土地的事实，其并非健发公司的法定代表人，也无证据证明是受健发公司委托实施了侵权行为，因此，一审法院认定尹连香为共同侵权人，并无不当。关于鉴定机构作出的鉴定意见能否采纳的问题。首先，一审法院根据李海生的申请，委托广东广协鉴定评估有限公司对健发公司所占286平方米范围内的荔枝树损失进行评估，该鉴定公司经现场测量、清点，并根据附近参照物土地上荔枝树密度，推定286平方米范围内受损的荔枝树为14.5棵。李海生认为鉴定机构对荔枝树数量测量所选取的参照物有误，但其在广东广协鉴定评估有限公司进行现场测量时有参与其中，其未当场指明鉴定机构选取的参照物有误，且在现场已经不能恢复的情形下，评估机构根据现场其他荔枝树种植情况结合占地面积，推定出受损荔枝树数量，方法并无不妥。因此，广东广协鉴定评估有限公司推定出受损荔枝树颗数为14.5棵，一审法院予以采信，并无不当。李海生承租地与房双勇种植地分别属于两个不同的荔枝园，李海生主张其承租地上荔枝数量的计算标准完全按照房双勇种植地上荔枝的数量计算，理据不足，本院不予采纳。关于房某1、尹连香、健发公司应否承担鉴定费的问题。一审判决遗漏的6500元鉴定费应计入一审诉讼费用由当事人双方按比例负担。但诉讼费用的负担属于人民法院决定事项而非判决主文内容,故本院对诉讼费用的调整不构成对一审判决的改判。综上所述，尹连香、房某1、健发公司以及李海生的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2700元，鉴定费6500元（已交付）,由李海生负担3128元，尹连香、房某1、东莞市健发农业生态发展有限公司共同负担6072元。二审案件受理费5530元（已交付），由李海生负担2830元，房某1、尹连香、东莞市健发农业生态发展有限公司共同负担2700元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年七月八日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。