山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再93号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘金运，男，1960年7月5日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：刘宗祥，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈诗远，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈亮，男，1980年3月23日出生，汉族，户籍地吉林省龙井市，现住山东省青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：沈涌，山东昌圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：麻妮莎，山东昌圣律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛市李沧建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区浮山路127号。 法定代表人：徐立玉，董事长。 委托诉讼代理人：朱敬良，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳艳，山东元鼎律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市南区南海支路5号三层。 法定代表人：赵顺廷，董事长。 委托诉讼代理人：阿玲，女，系该公司职工。 再审申请人刘金运因与被申请人陈亮、青岛市李沧建筑安装工程有限公司（以下简称李沧建安公司）、青岛建设集团有限公司（以下简称青岛建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终680号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年4月10日作出（2020）鲁民申1290号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘金运及其委托诉讼代理人刘宗祥、陈诗远，被申请人陈亮的委托诉讼代理人沈涌、麻妮莎，李沧建安公司的委托诉讼代理人朱敬良、青岛建设集团的委托诉讼代理人阿玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘金运申请再审请求：1.撤销二审判决；2.改判支持刘金运的全部诉讼请求；3.一二审诉讼费、保全费由三被申请人承担。事实和理由：1.新证据刘金运与陈亮的技术员杨林的录音证据可以证明刘金运完成了涉案工程施工，陈亮拒不支付工程款1202500元且恶意与他人串通欲侵吞该工程款；2.二审判决举证责任分配不当，刘金运已经提供的证据足以证明其完成施工，三被申请人应当就欠付的工程款及利息承担连带责任。 陈亮答辩称，1.二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持；2.刘金运未完成涉案工程施工，且因刘金运怠于施工导致工期延误，多次被罚款，在刘金运提供的录音中，其自认工程施工未完成，进度缓慢。 李沧建安公司辩称，该诉求与其无关，请求驳回对其的再审请求。 青岛建设集团辩称，与其无关。 刘金运向一审法院起诉请求：1.判令陈亮支付运费127万元；2.判令陈亮支付逾期付款利息（按中国人民银行同期银行贷款基准利率自起诉之日计算至实际履行完毕之日）；3.诉讼费用由陈亮承担。诉讼过程中，追加青岛建设集团、李沧建安公司作为本案当事人，要求其承担连带责任。 一审经审理认定事实如下：1.2015年12月10日，刘金运作为乙方，陈亮作为甲方签订土石方施工运输协议，内容为：“海尔鼎世华府D区土石方工程，在剩余土石方工程未竣工基础上，经甲乙双方协商剩余工程量由乙方负责完成，工程造价抱死价格150万元整（壹佰伍拾万元）人民币，不含爆破费用。甲方义务：甲方安排工程管理人员负责指导乙方施工，对乙方提出施工当中问题做出答复。每月根据工程进度拨付当月70%工程款。乙方义务：乙方应服从甲方管理，积极组织设备施工。现场车辆及装运设备有乙方负责并能安全文明生产。如有乙方发生安全责任事故应有乙方承担相应责任。乙方应根据施工图纸及甲方要求施工。竣工验收应有业主及监理同意并书面通知方为乙方施工完毕。如因乙方自身原因造成工程不能顺利完工，甲方有权对乙方做出处罚，（按照工程总额数倍罚款）以上协议双方签字认可即为协议生效。”。陈亮和刘金运在协议甲方和乙方负责人处签名捺印并注明身份证号码。 2、陈亮于2016年9月10日向刘金运付款20万元，于2016年11月11日向刘金运付款3万元。后陈亮又向刘金运支付了工程款67500元，合计297500元。 3、陈亮持有2016年8月29日工作联系单1份，显示“致青岛大运财土石方有限公司，事由：关于现场施工工期延误的相关事宜。内容：由你方承揽的鼎世华府D区土石方挖运项目，现场施工工期延误严重，在我方对你方多次催促无效的情况下，仍一意孤行，工程进度毫无起色，由此给建设单位造成的所有损失将由你方承担”。施工单位处有刘金运签字确认，承包单位处有陈亮签字确认。刘金运认为施工方在土石方工程开始后2年内未取得施工许可证，该土方工程系在违法状态下偷偷施工，刘金运在陈亮的指示下不得不停工，因此工期延误与刘金运无关。 陈亮持有2017年3月27日,工作联系单一份，载明“我方已按照施工设计要求完成基坑开挖项目，现已交给总包单位（青建集团）”。施工单位负责人处盖有李沧建安公司印章，陈亮在施工单位负责人处签名确认。陈亮称该工作联系单是陈亮从最后完成该工程施工方杨睿处取得。 4、2018年6月11日，青岛东方监理工程有限公司出具的情况说明载明“由我司青岛东方监理工程有限公司监理的海尔鼎世华府D区工程，该工程土石方开挖项目由青岛市李沧建筑安装工程有限公司组织施工，据我司核实及监理工程师韩乃鑫陈述，该施工单位在2016年9月份之前，未按施工方案施工，土石方开挖进度十分缓慢，严重影响了支护及后续工程的施工进度”。 5、（2017）鲁0213民初1061号民事判决书中载明，潘广明提交对账单1份，内容为至2016年9月6日，刘大运（刘金运）欠潘光明125512元。（2017）鲁0213民初2754号民事判决书认定事实为2016年1月至9月，滕波为刘金运在河南庄海尔鼎世华府D区土石方工程运输土石方。 一审认为，刘金运与陈亮签订的《土石方施工运输协议书》内容显示，承包人（刘金运）不仅仅要负责运输，还要负责按照施工图纸及陈亮要求施工，并约定有竣工验收等内容，双方签订的上述合同应系对涉案工程土石方项目的分包约定。双方均未提交证据证明陈亮具有承包建设工程项目的相应资质，因此，刘金运与陈亮签订的《土石方施工运输协议书》违反法律的相关规定，属无效合同。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方提交的证据，涉案工程已经竣工验收的事实可以认定，但是刘金运与陈亮对涉案土石方工程是否系由陈亮依据合同约定全面履行存在争议。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人即刘金运承担举证责任。刘金运申请的证人高某、崔某到庭陈述，刘金运雇佣其在涉案工程干活，工作时间持续至2017年2月。刘金运与两证人系雇佣关系，存在利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，刘金运亦未提交其他证据证明其完全履行完毕合同义务。因此，刘金运要求陈亮支付剩余款项的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。刘金运要求青岛建设集团、李沧建安公司承担连带责任的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审判决：驳回刘金运对陈亮、青岛建设集团、李沧建安公司的诉讼请求。案件受理费16230元，保全费5000元，合计21230元，由刘金运负担。 刘金运上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向刘金运支付运费127万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期银行贷款基准利率自起诉之日起计算至实际履行完毕之日）；2.一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。 二审查明的事实与一审一致。 二审认为，刘金运、陈亮不具有相应资质，双方签订的建设施工合同无效，双方应按照刘金运实际完成的工程量，参照合同约定的价款结算。双方认可刘金运参与前期施工，基坑开挖至2016年9月份。对2016年9月份之后施工情况双方存在争议，刘金运称“是其完成全部的基坑开挖”，陈亮对此不予认可，并提供其与案外人杨睿签订施工合同、完成施工手续以及付款凭证，二审对陈亮与杨睿之间合同的签订以及付款情况真伪不予评判。刘金运作为权利主张人，对其实际完成的工程量负有举证义务。陈亮持有2017年3月27日,工作联系单一份，载明“我方已按照施工设计要求完成基坑开挖项目，现已交给总包单位（青建集团）”。施工单位负责人处盖有李沧建安公司印章，陈亮在施工单位负责人处签名确认。陈亮称“该工作联系单是其从最后完成该工程施工方杨睿处取得”。另案生效判决中，案外人要求刘金运支付运费或劳务费，该判决对2016年9月份以后施工情况并没有表述。刘金运现有的证据不足以证实其主张，需要进一步举证证实其施工量全部情况，故，刘金运的主张，无法支持。刘金运在取得相应的证据后，可依法另行主张。 二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由刘金运负担。 再审审理期间，刘金运提交如下新证据：1.刘金运与陈亮的技术员杨林的录音文件一份，证明刘金运已完成涉案工程的11万余方施工；陈亮与杨睿签署的《土石方施工运输协议书》系伪造，本案不存在杨睿施工的事实；杨睿提供的银行流水与本案无关。2.（2019）鲁02民再64号案件开庭笔录一份，证明陈亮自认杨林系其技术员。 陈亮质证称，对证据1的真实性和证明事项均不予认可，该段录音并未提供原始载体，且未显示录音时间，因录音中存在噪音，无法确认主体，即使该段录音为真实，在交谈中杨林和韩伟多次提到刘金运怠于施工，造成工期进度缓慢，未完成涉案工程施工，刘金运并未反驳，且表示认可。对证据2的真实性及证明事项均无异议。 李沧建安公司质证称，对证据1，因为其未参与，故不清楚，对证据的真实性和证明事项均不认可。对证据2的真实性无异议，对陈亮与杨林的具体关系，其不清楚。 青岛建设集团质证称，对证据1的真实性不认可，对证明事项不清楚。对证据2无异议。 法庭要求陈亮在规定时间内核实证据1的载体，若有异议，书面回复法庭，否则视为无异议。在规定的时间内，陈亮未作出书面回复。故本院对刘金运提交的两份证据真实性予以确认。 刘金运称该录音证据的录制时间是2017年3月26日，其离开工地一个月后，本案诉讼前。在该录音证据中，杨林及韩伟（陈亮方人员）均多次说刘金运“合同又没履行完”、“活本身就没干完”、“你没有干完”、“你得给人干完它，是不是?你干了半截腰，你干不动跑了”、“合同又没履行完”等，刘金运未予否认，且韩伟称刘金运“干两年没干完，一天来一个车，光罚款现在得多钱”、“一天就一车两车”，刘金运称“不给钱应该坐地就停下来，一车都不能拉”。关于付款，杨林和韩伟称已经垫付了机械费50万，给了刘金运现金30万，刘金运对支付的50万元机械费不予认可，认为垫付50万要拿出依据，“一共就10多万块钱”，同时主张他为工程投了180万。录音证据中，杨林和韩伟称刘金运走了以后，收的土方样是39572，同时认为“4万方土，这个外运量可能要大于你（指刘金运）以前拉那些”。双方未就刘金运完成的工程量及应付工程款达成一致意见。 再审庭审中，刘金运主张基坑土方总量是132600方，当时留了一个4米高4米宽10米长的坡道没干完，这个坡道留给下面工程的人拉料用。 录音中韩伟称刘金运走后“总包过来拍个照，照个相，测量的”，庭审后，陈亮提交书面回复称，刘金运走后，总包曾到现场拍照，但因时隔将近四年之久，项目早已完工，照片未保存，无法提供。 本院依法对杨睿进行了调查，杨睿称，其于2016年10月给陈亮做土石方工程，当时土石方工程已经开始干了，但干了不多，其于2017年3月左右完工，其称庭后会提交涉及工程量的相关资料，但未提交。 本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，刘金运与陈亮签订的《土石方施工运输协议》因双方均无相应资质而无效，刘金运主张其完成了与陈亮签订的《土石方施工运输协议》项下全部工程量，陈亮应全额支付150万元工程款，故刘金运应就其主张承担相应的举证责任。首先，原审中刘金运提交的车主、挖掘机及工地服务人员联名单无法证明系相关案外人签字并盖章，也无法证实相关人员身份，且该名单中的修德立出庭证实名单上的签字并非其本人所签；刘金运提交的会议纪要、会议签到表等即使属实，也均发生在2016年9月之前，无法证实其主张的施工持续到2017年结束；刘金运提交的两份生效民事判决书查明的欠款事实也均系截止到2016年9月其欠付的机械租赁费及运费等，没有发生在此时间之后费用情况的证据；刘金运提交的《海尔鼎世华府D区外运土石方车辆运输明细表》系其单方制作，陈亮不予认可，且一审中出庭的证人高某、崔某二人陈述自己车辆运输的土方车数与该明细表中的车数不一致；刘金运再审提交的录音证据中，杨林及韩伟多次称刘金运未履行完合同。故刘金运提交的证据不足以证实其已全部完成了涉案《土石方施工运输协议》项下全部工程量。其次，关于刘金运完成的工程量，双方在录音中未达成一致，再审庭审中，刘金运主张其仅余160方未完成，而陈亮主张其仅完成了七分之一。再次，关于应付工程款，即使按照刘金运陈述的工程余量，也不应全额支付工程款，且陈亮对刘金运的主张并不认可，认为已经足额支付了刘金运已完成工程量的工程款。在刘金运未按照合同约定全部完工的情况下，应由其就已完成工程量及应付工程款进行举证。刘金运提交的现有证据不足以支持其诉讼请求，故原审驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，刘金运的再审请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终680号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二〇年七月十三日 法官助理 杨坤 书记员高嘉慧