贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3193号上诉人（原审原告）：樊发明，男，1984年2月9日出生，汉族，广西宜州市人，住广西宜州市。委托诉讼代理人（特别授权）：龙杰，贵州众正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴，贵州众正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：七星关区磊吉砂厂，住所地：贵州省毕节市七星关区水箐镇水箐村，统一社会信用代码9152050205787119W。负责人：吴学云，该厂投资人。委托诉讼代理人（特别授权）：赵雄，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。上诉人樊发明与上诉人七星关区磊吉砂厂（以下至判决主文前简称磊吉砂厂）财产损害赔偿纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院曾作出（2018）黔0502民初8491号民事判决，磊吉砂厂不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后作出（2019）黔05民终1894号民事裁定：撤销原判，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重新审理后作出（2019）黔0502民初6407号民事判决，樊发明及磊吉砂厂均不服，上诉至本院。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊发明上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由磊吉砂厂负担。主要事实及理由：一、一审认定双方之间的租赁关系为承揽关系错误。二、根据法律适用原则，本案应当适用《中华人民共和国安全生产法》的相关规定确认双方责任，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》对双方责任进行划分属适用法律错误。上诉人磊吉砂厂上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由樊发明承担。主要事实及理由：一、在承揽关系引发的纠纷中，定作人只有在定作、指示、选任过程中具有过错的，才应承担侵权责任，法官无权对双方的责任比例进行自由裁量。被上诉人无任何证据证明磊吉砂厂具有过错，磊吉砂厂不应承担赔偿责任。二、一审中，樊发明未举证修理厂修理清单，导致一审认定损失金额过大。2018年9月19日至2018年12月11日之间被上诉人并未向上诉人提交任何工作成果，不存在收入损失，该部分应在损失总额中予以扣除。三、樊发明依据租赁关系行使赔偿请求权，一审应释明被上诉人变更诉讼请求。一审直接变更法律关系裁判，程序违法。且法院应直接驳回樊发明的诉讼请求。原审原告樊发明向一审法院起诉请求：1、判决被告支付2018年9月4日至2018年9月19日挖机租赁费（34000÷30天×16天=18133.33元）中尚欠的租赁费用8133.33元；2、判决被告支付修复挖机修理费用（按评估修理费计），如不能修复则照价赔偿原告430000元；3、判决被告支付修复挖机受损后至修复完备期间停工费用（按每天租金34000÷30天=1133.33元/天计算）；4、判决被告支付原告因处理挖机受损产生的拖车费，吊车费（拖车费为1500.00元，吊车费为7000元）；5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2018年9月3日口头约定达成协议，由原告将其所有的挖机一台提供给被告使用，双方约定为包月使用，每月报酬34000元，工作时间240小时，即每天8小时，30天共240小时，超出240小时按141.67元/小时计加额报酬，挖机驾驶员丁希斌的工资由原告支付，每月为7000元，生活、住宿及挖机使用的柴油由被告负责。协议达成后，原告于9月3日当天将挖机拖到被告砂厂，被告负责人吴学云支付了1500元的挖机拖运费，2018年9月4日挖机正式开展工作。2018年9月19日18点左右，由于工地塌方将挖机埋没，致使挖机受损严重。原告认为被告对自己工地安全管理不到位，缺乏相应安全防护措施，导致租赁物毁损，应当承担相应赔偿责任。故根据《中华人民共和国合同法》相关规定诉至法院，请求判决被告支付2018年9月4日至2018年9月19日挖机租赁费（34000÷30天×16天=18133.33元）中尚欠的租赁费用8133.33元，支付修复挖机修理费用（按评估修理费计），如不能修复则照价赔偿原告430000元，支付修复挖机受损后至修复完备期间停工费用（按每天租金34000÷30天=1133.33元/天计算），判决被告支付原告因处理挖机受损产生的拖车费1500元、吊车费7000元，并由被告承担案件受理费。在审理过程中，一审法院从减少当事人的诉讼周期及相关费用的角度考虑，积极组织双方当事人调解并达成协议：1、修理费、材料、工时等费由双方各垫付一半费用，待挖机修复后责任比例由法院判决生效后多退少补；2、修理厉行节约，能修则修能节约则节约的原则，由吴学云配合把挖机搬离现场留在砂厂里修理，修理师傅由吴学云找，在购买过程中双方一同共同购买，各出一半；3、在修理的整个过程中，双方友好配合，若一方在三天内不配合，另一方短信电话通知，截屏为据，所支付的费用凭票据由对方支付一半；4、从2018年10月18日启动修理。修理协议达成后，该挖机于2018年12月11日完全修复，共产生修理费、配件费等共计费用274081.50元，但被告仅支付了4750元。另外，被告在挖掘机正常使用期间，已预付原告挖掘机使用费10000元。一审法院认为，关于本案法律关系问题，因双方签订合同的目的，是原告通过具备专业操作技能的人员使用挖掘机工作后向被告提交工作成果，被告在原告挖掘机每月工作240小时情况下支付报酬34000，故法律关系性质应为承揽关系而非租赁关系。因挖掘机系在被告砂厂工作，受被告安排指挥，工作的目的是为了完成被告砂厂的生产经营活动，被告应当承担安全生产责任。原告挖掘机在被告采石场施工过程中，因采石场塌方造成原告挖掘机受损，被告应当承担侵权责任，依法赔偿原告的损失。但挖掘机驾驶员系原告委派并支付工资，由于挖掘机工作场所的特殊性，其担负着开山采石、掘地修路的责任，因此驾驶员应具备高度的危险意识，随时观察可能存在的危险隐患并及时予以消除。但原告所聘请驾驶员在驾驶挖掘机工作中，未及时发现安全隐患并消除危险，导致挖掘机因采石场塌方受损，应当减轻被告的责任。一审法院酌定由被告承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。原告因本次事故造成的损失包括：1、涉案挖掘机于2018年9月19日受损，至2018年12月11日完全修复，在此期间的收入损失计算为92933.33元（34000.00元/月÷30天/月×82天），但应扣除原告应支付挖掘机驾驶员的工资19133.33元（7000元/月÷30天/月×82天），因此该项损失为73800元；2、涉案挖掘机在此次事故中受损，产生拖车费、吊车费、配件费、修理工时费共计274081.50元。以上两项损失合计347881.50元。由被告赔偿原告243517.05元（347881.50元×70%），扣除被告支付的4750元，还应赔偿原告238767.05元。另外，被告还应支付原告2018年9月4日至2018年9月19日期间挖掘机使用费8,133.33元（34,000.00元/月÷30天/月×16天-10000元），即被告共计应支付原告246900.38元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告七星关区磊吉砂厂赔偿原告樊发明挖掘机损坏产生的各项损失及支付挖掘机使用费共计人民币246900.38元，限本判决发生法律效力之日起十日内履行。案件受理费人民币3436元，由被告七星关区磊吉砂厂承担。双方当事人二审均未向本院提交新证据。二审经审理查明：樊发明的挖掘机从2018年10月18日开始修理，2018年12月11日完全修复，共产生配件费227866.5元，修理费、拖车费、吊车费40685元，费用共计268551.5元。另查明：涉案挖机为樊发明2018年3月4日向案外人蒙延东购买，该挖机出厂日期为2010年5月6日。对一审查明的其余事实本院予以确认。本案二审争议焦点：涉案挖机的损失应如何计算，双方当事人各应承担多少损失。本院认为，涉案挖掘机因本次事故造成的损失有：1、挖掘机修复期间的收入损失：扣除樊发明应支付驾驶员的费用后按34000元/月计算82天，共计73800元；2、挖机受损产生拖车费、吊车费、修理费40685元；3、配件费共计227866.5元，本院认为，涉案挖机2010年出厂，系樊发明2018年3月4日购买的二手挖机，正常情况下挖机使用多年零部件必然会磨损老旧，而涉案挖机在事故发生后全部受损配件均予以更换，其产生的配件费227866.5元本院酌情按30%折旧率计算为159506.55元（227866.5元×70%）。故樊发明的挖机损失共计应为273991.55元（73800元+40685元+159506.55元）。因涉案挖掘机系在磊吉砂厂工作，受砂厂的安排指挥，工作目的是为了完成砂厂的生产经营活动，而一、二审中磊吉砂厂均不能证明其尽到相应的安全责任，故其应承担此次事故的主要责任，即承担损失的70%。同时，挖掘机驾驶员系樊发明委派的专业人员，其在驾驶过程中应具有高度的危险意识，随时观察可能存在的危险隐患并及时予以消除，但樊发明亦未能举证证明其委派的驾驶员尽到了注意义务，亦应承担相应的责任，即自己承担30%的损失。故磊吉砂厂应赔偿樊发明损失191794元（273991.55元×70%），扣除磊吉砂厂已支付的4750元，其还应支付樊发明187044元。另外，磊吉砂厂还应支付樊发明2018年9月4日至2018年9月19日期间挖掘机使用费8133.33元（34000元/月÷30天/月×16天-10000元）。磊吉砂厂总计应支付樊发明195177.4元。综上，上诉人樊发明的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人磊吉砂厂的上诉请求部分有理，对有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初6407号民事判决；二、由上诉人七星关区磊吉砂厂于本判决生效之日起十日内支付上诉人樊发明各项损失及挖掘机使用费共计195177.4元。三、驳回上诉人樊发明的其他诉讼请求。四、驳回上诉人七星关区磊吉砂厂其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3436元，由上诉人樊发明负担1030.8元，上诉人七星关区磊吉砂厂负担2405元；二审案件受理费共计6872元，由上诉人樊发明负担4124元，上诉人七星关区磊吉砂厂负担2748元。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年七月十六日书记员 向 旭