浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1854号 上诉人（原审原告）：宁波兴业盛泰集团有限公司。住所地：浙江省慈溪经济开发区杭州湾新区金溪路。 法定代表人：胡明烈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：郭威，北京市天元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖骏骏，男，1990年10月2日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨侃洁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波兴业盛泰集团有限公司（以下简称兴业盛泰公司）因与被上诉人廖骏骏劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 兴业盛泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。《离职申请表》仅是上诉人的内部文件和流转离职单，并非最终的对外文件。刘峰作为部门领导无权代表公司做最终的决定。被上诉人最终的离职时间是2019年6月25日，说明该签署于2019年6月22日的离职申请表只是被上诉人离职的初步意向单。该离职申请表也不代表被上诉人不用履行竞业限制的义务。一审期间，被上诉人已明确表示其在上诉人的竞争单位浙江惟精新材料股份有限公司（以下简称惟精公司）工作，但一审法院对此未予以认定。二、一审法院适用法律有误。根据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第七条的规定，竞业限制是用人单位的权利、劳动者的义务。本案中，在上诉人从未明确表示放弃对被上诉人继续履行竞业限制义务的权利，故上诉人要求被上诉人遵守竞业限制协议具有法律依据。司法解释规定的用人单位未支付经济补偿的情况下，劳动者的解除权是形成权，被上诉人并未向上诉人表示过解除竞业限制义务的意思。因此，即使上诉人未支付经济补偿，也不必然导致竞业限制协议的失效或者竞业限制义务的免除。综上，鉴于双方当事人签订有竞业限制协议，被上诉人理应遵守竞业限制义务。请求二审法院依法判决支持上诉人全部诉讼请求。 廖骏骏辩称，刘峰等人在离职申请表中的签名均系履行职务的行为，应视为上诉人已明确放弃对被上诉人进行竞业限制的权利，被上诉人无需对上诉人承担竞业限制义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 兴业盛泰公司向一审法院起诉请求：1.判令廖骏骏向兴业盛泰公司支付违反竞业限制义务违约金151776元；2.判令廖骏骏继续履行竞业限制协议。 一审法院审理认定：2014年11月26日，廖骏骏至兴业盛泰公司工作。2017年11月26日，双方当事人签订劳动合同一份，约定：劳动合同期2017年11月26日至2022年11月25日，商业秘密保护与竞业限制，由兴业盛泰公司自行决定与廖骏骏另行签订书面协议，另行签署的商业秘密保护与竞业限制协议将作为合同的附件并构成合同不可分割的一部分。2018年1月1日，兴业盛泰公司（甲方）与廖骏骏（乙方）签订竞业限制协议一份，约定：鉴于乙方在甲方任职，已经或者将要获得甲方支付的相应报酬，甲方系集团公司组成部分，与其关联公司的公司包括但不限于宁波兴业鑫泰新型电子材料有限公司等，该等关联公司不论目前已经组成或将在本协议订立后组成，均在本协议内与甲方合称为集团。乙方承诺：乙方在甲方任职期间及离职后2年竞业限制期间，非经甲方事先书面同意，乙方不得直接或间接地以自己或乙方家属、亲戚、朋友的名义与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的个体工商户、其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。乙方在职期间的保密费用甲方每月以工资方式支付，在劳动合同解除或乙方离职时，公司可以选择是否要求员工履行竞业限制义务，如甲方要求乙方履行竞业限制义务的，乙方应遵守本条款的义务，甲方按每月相当于乙方月薪的30%支付竞业限制补偿金。甲方未要求乙方履行竞业限制义务的，则竞业限制条款不执行。如果在劳动合同解除或乙方离职以后，乙方违反协议任一条款约定的，应当一次性向甲方支付其年收入（以劳动合同解除前最后一年的收入为准）1倍的违约金。2017年5月2日，廖骏骏提出离职申请，离职原因为因父亲意外去世，家中有奶奶、妈妈、妹妹需照顾。兴业盛泰公司于2019年6月24日完成同意廖骏骏离职的审批，并在离职后是否启用竞业限制协议一栏勾选否。同日，廖骏骏办理了离职手续。廖骏骏离职后，兴业盛泰公司未向廖骏骏支付过竞业限制经济补偿金。廖骏骏离职前一年的收入为151776元。2019年8月30日，兴业盛泰公司邮寄通知书一份，认为廖骏骏在离职后即入职了竞争对手惟精公司，故发函告知需履行支付违约金的义务。邮寄地址为位于绍兴市杭州湾上虞经济开发区的惟精公司，收件人为廖骏骏。该份邮件于2019年8月31日由他人代收，2019年10月17日，邮件被退回。 兴业盛泰公司向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求廖骏骏支付兴业盛泰公司违反竞业限制义务违约金151776元，廖骏骏继续履行竞业限制义务。宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出仲裁裁决书，驳回了兴业盛泰公司的仲裁申请。 一审法院审理认为：双方当事人签订的竞业限制协议系双方真实意思表示。竞业限制协议约定兴业盛泰公司可以决定是否需要廖骏骏履行竞业限制义务，兴业盛泰公司要求廖骏骏履行竞业限制义务的，兴业盛泰公司按每月相当于廖骏骏月薪的30%支付竞业限制补偿金。兴业盛泰公司未要求廖骏骏履行竞业限制义务的，则竞业限制条款不执行。现兴业盛泰公司在廖骏骏的离职申请表中就廖骏骏离职后是否启用竞业限制协议一栏勾选了否，且廖骏骏离职后兴业盛泰公司也未向廖骏骏支付过竞业限制经济补偿金，表明兴业盛泰公司选择不要求廖骏骏履行竞业限制义务，故竞业限制条款不再执行。现兴业盛泰公司诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回宁波兴业盛泰集团有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是廖骏骏是否应当承担违反竞业限制义务责任。从《离职申请表》的内容看，只有“中心总监意见”栏中有勾选离职后是否启用竞业限制协议的内容，表明有权勾选或者建议是否启用竞业限制协议的正是中心总监刘峰的职权。从《离职申请表》的流程看，最终由公司总经理签署意见。总经理并未否定刘峰的勾选意见，相反签署了“同意离职”的意见，表明刘峰的意见已经得到总经理的认可，成为公司的最终决定。兴业盛泰公司主张刘峰无权代表公司做最终决定，理由不能成立。《离职申请表》虽然属于兴业盛泰公司的内部文件，形式也不是双方当事人的协议。但结合与之相关联的廖骏骏辞职获批以及廖骏骏辞职后兴业盛泰公司未实际按月支付竞业限制补偿金等事实，可以认定双方当事人已经就不履行竞业限制协议达成了合意。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条所规定的劳动者对竞业限制约定的解除，是针对竞业限制协议履行过程中，用人单位未按约定支付经济补偿金的情形，与本案在劳动合同解除后不再履行竞业限制协议的情形不同，本案纠纷不适用上述司法解释的规定。兴业盛泰公司主张一审法院适用法律错误，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  姜黎娜