云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终652号上诉人（原审被告）：孙文正，男，1976年5月25日生，汉族，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐付全，男，1969年2月28日生，汉族，住保山市隆阳区。原审被告：徐志忠，男，1976年11月16日生，汉族，住保山市隆阳区。上诉人孙文正与被上诉人徐付全及原审被告徐志忠民间借贷纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙文正委托诉讼代理人杨龙、被上诉人徐付全参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙文正上诉请求：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初1193号民事判决，改判驳回被上诉人徐付全的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院审理程序明显错误。一审庭审中，被上诉人当庭提交的“微信”超过了举证期间，用以证明2020年2月邀约原审被告徐志忠到保山市找上诉人讨要借款，更能证明超过诉讼时效，而一审法院未认真审核，以偏概全，盲目确认，违反法定程序。2.被上诉人的起诉已超过法定诉讼时效，应当予以驳回诉讼请求。《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，在法定诉讼时效期间届满后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。被上诉人超过诉讼时效后起诉，人民法院应当受理。受理后，上诉人提出诉讼时效抗辩，且无中止、中断延长事由的，人民法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。涉案“借条”约定还款日期为2015年12月31日，被上诉人至2020年3月16日才提起诉讼，已经超过了法定诉讼时效，应驳回被上诉人的诉讼请求。3.被上诉人没有证据能够证实实际履行了“出借”款项，应当承担举证不能的法律后果。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷属于实践性合同，实际交付款项，系该借款合同生效要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在发生纠纷时被上诉人欲主张自己的权利，除证明双方的借款合意之外，尚需证明该款项已经实际交付的事实，才能形成一个有效借款债权。本案中，被上诉人不能证明实际支付130000元借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第五条的规定，如借贷事实存在疑问或者不明确时，不能支持被上诉人的诉讼请求。双方争议的事实难以确定，根据举证分配规则，被上诉人所举证不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人属于在诉讼中举证不能，应当承担举证不能的法律责任。4.本案的借款并不属实。被上诉人出借行为不符合常理，且不具备一下子就能拿出130000元借给上诉人。上诉人认为被上诉人该行为，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；”的规定，本案一审中原审被告徐志忠不加思索对事实盲目认可，由被告成为“证人”，据此上诉人认为本案实属虚假诉讼，应当驳回被上诉人的诉讼请求。人民法院如果查明恶意制造、参与虚假诉讼，应当依照《民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。5.根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人并没有举证证实上诉人收到了借款，应承担举证不能的法律后果。同时，被上诉人为贪图高额利息，与原审被告徐志忠虚构债务关系，属恶意串通损害上诉人的合法权益，根据《民法总则》第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，应当认定案涉借款行为无效。综上，一审判决对超过举证期限的证据予以确认，严重违反法庭程序，认证错误，认定事实有误，适用法律错误，所作判决错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐付全未提交书面答辩状，二审中口头答辩：1.不存在上诉人主张的砍头息问题。2.本案没有超过诉讼时效。2016年端午节之后，被上诉人向上诉人商谈过还钱。2018年，再次催要。2019年2－3月又催要。催要之后，上诉人于2020年1月14日下午发给被上诉人短信，也证明上诉人欠被上诉人钱。3.请求二审法院公正判决。原审被告徐志忠未提交书面答辩状，未参与本案二审诉讼。被上诉人徐付全的一审起诉请求：1.判令二被告归还原告借款本金130000元，利息78000元（年利率按20%计算），合计208000元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的法律事实：2014年七八月，被告孙文正向原告徐付全借款200000元，口头约定利息大约5000元/月。被告孙文正在陆陆续续付了部分利息给原告徐付全后，于2015年8月1日在归还原告徐付全借款本金80000元后，双方约定对未归还尾款部分重新签订借款协议，借款期限到2015年12月31日止。同时被告孙文正用其观城国际9幢403号房屋作抵押（双方对抵押房屋未到相关部门做抵押登记），约定到期未还借款则房屋产权归原告徐付全，未还完的借款由被告孙文正继续归还。并由被告徐志忠为该笔借款提供担保。因被告孙文正之前有10000元的利息未支付给原告徐付全，双方签订借款协议借款数为130000元。双方未在借款协议书中注明是否支付利息的问题。借款期满被告未归还原告，原告多次向被告催要未果。原告为维护其合法权益，特提起诉讼。一审法院认为，原、被告双方借贷关系是基于之前的借款合同在未还清全部借款的情况下而产生的，与一般的民间借贷案件中要求借款合同自金钱实际交付才成立有所区别，本案中双方对之前借款中的未还清部分予以确认后，在重新签订新的借款协议时合同即成立，故被告孙文正辩解借款合同不成立的观点，不予采纳。关于被告孙文正辩解借款已经超过诉讼时效问题，因原告徐付全已提交向被告孙文正要求归还借款的证据，诉讼时效已发生中断，该辩解不予支持。对于原告要求被告支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”和《最高人民法院关于妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》“当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持”的规定，双方对利息部分约定不明，视为不支付利息，自逾期之日起可按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款本金计算利息”的规定，之前的利息10000元不能计算复利，本案实际借款本金应认定为120000元，按120000元本金计算支付利息。对原告徐付全要求被告徐志忠承担连带责任的请求，根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至原债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为原债务履行期间届满之日起二年。借款合同中未约定保证期间的，保证期限为债务履行期届满之日起六个月”、《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，原告徐付全与被告徐志忠未约定保证期间，双方应按主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任的规定，追究被告徐志忠的担保责任。但原告未在主债务履行期届满之日起六个月内向法院或者相关部门主张对被告徐志忠要求承担担保责任的权利，故对原告徐付全要求被告徐志忠承担连带担保责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十五条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：由被告孙文正于判决生效之日起10日内偿还给原告徐付全借款本金120000元和之前的利息10000元；并支付从2016年1月1日起至借款全部支付完止的利息，按本金120000元计算，利息按同期银行贷款利率月息0.6％予以计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费4420元，减半征收2210元，由被告孙文正负担1900元，由原告徐付全负担310元。本院二审期间，上诉人孙文正、被上诉人徐付全和原审被告徐志忠均未向本院提交证据。经审查，本院确认一审法院对当事人举证、质证、认证均合法，予以确认，并确认一审审判程序合法。二审审理查明的事实，与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人孙文正与被上诉人徐付全签订的借款协议是否合法有效；2.被上诉人提起本案诉讼是否超过诉讼时效，一审法院审判程序是否合法，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。本案中，上诉人与被上诉人对双方之前存在的借款债权债务进行了核对后，于2015年8月1日重新签订了借款协议，该借款协议系双方当事人的真实意思表示，且上诉人和原审被告徐志忠均签名按印认可，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该借款协议合法有效，当事人应当按照约定全面履行义务。上诉人称本案借款不属实，出借款项未实际交付，与上诉人和被上诉人对之前借款进行核对再由原审被告徐志忠书写借款协议及上诉人和原审被告徐志忠又在该借款协议中签名按印认可该借款的行为相悖，上诉人该上诉观点不能成立，不予采信。借款协议签订后，上诉人没有按约定期限履行还款义务。被上诉人向上诉人催收还款的事实，有被上诉人的陈述与原审被告徐志忠一审当庭陈述相印证，结合上诉人2020年1月14日用其手机号码139××××3322发给被上诉人的短信，能证实被上诉人一直在向上诉人主张权利，故上诉人称被上诉人超过法定诉讼时效和一审法院采信该短信证据导致事实认定错误的上诉观点均不能成立，不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420.00元，由上诉人孙文正负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  杨明朗审判员  刘光好二〇二〇年七月二十七日书记员  赵梧谚