云南省龙陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云0523刑初146号 公诉机关龙陵县人民检察院。 被告人**，曾用名张钲，男，1976年5月17日出生，白族，云南省龙陵县人，大学本科文化，系龙陵县公路运输管理局病退职工，住云南省保山市龙陵县。2019年6月21日因涉嫌开设赌场罪被龙陵县公安局刑事拘留；同年7月19日被取保候审。 辩护人杨德奇，云南春裕律师事务所律师。 龙陵县人民检察院以龙检一部刑诉〔2020〕131号起诉书指控被告人**犯开设赌场罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。龙陵县人民检察院指派检察员张双燕出庭支持公诉，被告人**及其辩护人杨德奇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年以来，被告人**利用手机ＡＰＰ应用游戏“闪亮斗地主”游戏平台，并申请成为“保山麻将”代理，使用微信号×××（昵称“轮回涅槃”），以其为群主建立“青春俱乐部”微信群，组织微信群成员利用“闪亮斗地主”游戏平台以打麻将的形式进行赌博，1分积分兑换5元人民币，每局由被告人**根据游戏积分向赢家抽取3元、4元、5元不等的房费，并通过微信红包方式相互发送赌资和房费。被告人**自2018年7月1日至2019年6月24日期间，收取房费从中渔利共计106165元人民币。 公诉机关出示了物证；书证；证人证言；被告人供述和辩解；搜查、扣押、辨认等笔录；电子证据材料等证据予以证实，认为被告人**开设赌场，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人**开设赌场抽头渔利共计人民币106165元，属情节严重；但其自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人**自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议以开设赌场罪对其判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。 被告人**对公诉机关指控的罪名和事实无异议，请求给予从轻处罚。其辩护人提出辩护意见：1、被告人**具有自首、且认罪认罚、主动退缴违法所得等法定从轻、减轻处罚情节；2、被告人**在2019年5月主动的解散了自2018年持续存在的“青春俱乐部”，自动放弃了犯罪的行为，属于犯罪中止，依法应当减轻处罚；3、被告人**无前科劣迹，有较好的认罪、悔罪表现，其主观恶性较小，社会危害性不大；同时，被告人**家中父母年老体弱、多病，孩子年幼，需要得到**的扶养赡养；同时**长期患病且有复发的可能。因此，根据被告人**家庭情况和身体状况，应当对**酌情减轻处罚；4、现实中的开设赌场，也需要购置相关的设施、设备，但其主观上明知是违法犯罪而购置设备，该设施、设备属于犯罪工具，也不属于违法所得。被告人**的行为是网络虚拟开设赌场，主观目的是娱乐而非明知是赌博，盈利的计算应当从总收入中减去开设赌场而购买蓝钻的支出。其抽头渔利的数额应当是106165元扣除其购买蓝钻的支出43290元，即为106165元-43290元=62875元。该数额虽然超过了法定认定情节严重的3万元，但根据本案的事实应酌情对被告人**减轻处罚；5、被告人**被扣押了2部手机，其中有证据证实的1部是**用于登陆幑信“青春俱乐部”使用的，属于犯罪工具。另1部VIVO手机没有充分证据证实用于犯罪，不属于犯罪工具，依法应当予以发还。建议考虑被告人**具有的法定和酌定减轻处罚情节，对被告人**宣告缓刑。 经审理查明，2018年以来，被告人**利用手机ＡＰＰ应用游戏“闪亮斗地主”游戏平台，并申请成为“保山麻将”代理，使用微信号×××（昵称“轮回涅槃”），以其为群主建立“青春俱乐部”微信群，组织微信群成员利用“闪亮斗地主”游戏平台以打麻将的形式进行赌博，1分积分兑换5元人民币，每局由被告人**根据游戏积分向赢家抽取3元、4元、5元不等的房费，并通过微信红包方式相互发送赌资和房费。2019年7月20日，被告人**退缴违法所得106165元。 上述事实，有查获扣押的物证ＯＰＰＯ玫瑰金色手机1部、ＶＩＶＯＹ67玫瑰金色手机1部、现金106165元；书证被告人**的户籍证明及近照、受案登记表，立案决定书、强制措施文书、抓获经过、到案经过、银行卡明细清单、行政处罚决定书、追缴物品清单、病情证明单；证人赵某1、滕某、杨某1、王某1、寸某、赵某2、孙某、赵某3、张某、余某、陈某、饶某、王某2、王某3、杨某2、姜某、杨某3、江某、赵某4、赵某5、夏某、石某、李某、杨某4、吴某、刘某、段某、朱某、高某、杨某5、王某4的证言；被告人**的供述和辩解；云南省保山市精神病医院司法鉴定所编号：保精司鉴所（2020）鉴字第087号总3868法医精神病鉴定意见书（附鉴定聘请书、鉴定意见通知书）；搜查、扣押笔录（附扣押清单）；电子证据材料（附提取电子证据清单、封存电子证据清单、原始证物使用记录、封存记录、勘验检查照片记录表、会员记录、购钻记录、赌博输赢积分截图）等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人**通过手机下载赌博软件及建立聊天群的方式，为群内人员在网络开设房间，提供虚拟赌博工具进行手机麻将赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人**具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人**自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关指控被告人**犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认；所提对被告人**判处一年六个月至二年有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。对辩护人关于被告人**系犯罪中止的辩护意见，本院认为，被告人**在解散“青春俱乐部”微信群后，又建立“聊天娱乐群”微信群继续组织网络赌博，故犯罪中止的辩护意见，本院不予采纳；关于抽头渔利的计算应从总收入中减去为开设赌场而购买蓝钻的支出的辩护意见，本院认为，被告人**为犯罪准备而支出的违法资金不应在违法所得中扣减，故该辩护意见，本院亦不予采纳；辩护人提出的第1、3、5点辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。根据被告人**的犯罪事实、情节、危害后果及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 二、被告人**退缴的违法所得人民币106165元、OPPO玫瑰金色手机1部，依法予以没收； 三、扣押的VIVOY67玫瑰金色手机1部，发还被告人**。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  刘兴荣 二〇二〇年七月二十八日 书记员  陈 卓 附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。