北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6547号上诉人（原审被告）：东易日盛家居装饰集团股份有限公司，住所地北京市房山区长沟镇房易路西侧。法定代表人：陈辉，总经理。委托诉讼代理人：常智国，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张斌，男，1988年7月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人东易日盛家居装饰集团股份有限公司（以下简称东易日盛公司）因与被上诉人张斌劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初77955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人东易日盛公司的委托诉讼代理人常智国及被上诉人张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东易日盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第三项，发回重审或改判1.东易日盛公司无需支付张斌违法解除劳动关系赔偿金59656.3元；2.东易日盛公司无需支付张斌2019年1月1日至2019年1月7日工资1409.66元；3.东易日盛公司无需支付张斌2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资2850.57元。事实与理由：第一，一审法院认定出勤时间为2019年1月7日是错误的。从东易日盛公司提交的考勤记录来看，张斌在1月3日之后再也没有来公司上班，庭审时张斌也提供了公司考勤记录，但故意遗漏2019年1月份的记录，有意规避出勤情况。按照最高院证据规定，有证据证明持有证据的一方，未向法院提供，将承担不利责任。第二，一审法院认定的违法调岗等事实存在诸多错误。东易日盛公司从未认可张斌调整部门至综合管理中心，相反一直强调，依据2018年12月29日“关于部门负责人调整的通知”邮件，清楚说明“王宵调整为你的直接上级”，张斌的“岗位和福利待遇不变”。公司根据在岗管理人员的实际情况，安排王宵不仅主管综合管理中心部门，而且兼管张斌所在部门。这属于管理人员分管工作的调整，根本不存在张斌部门和职责的调整。一审认定直接领导王宵安排张斌工作，不属于张斌的职责，也是错误的。一审法院认为“预算类岗位说明书没有显示送达记录或张斌签字”，严重不符合事实。综上，一审法院混淆了人事工作和员工调岗的概念，将部门领导王宵工作范围调整，错误理解为劳动者岗位调整，故违法调岗事实根本不成立。第三，一审法院断章取义仲裁及一审陈述的事实，片面理解劳动关系中的解释，错误认定“屡次变更解除劳动关系情况陈述，前后一致的矛盾陈述”。仲裁阶段，公司针对张斌2019年1月3日之后的旷工，无故不来公司上班。公司“否认曾辞退张斌”。一审庭审及谈话时，公司多次陈述为张斌不服从领导安排工作任务，未经请假工作期间旷工，结合公司2019年初人员旷工离职情形，公司认为张斌属于自动离职。涉及邮件中解除通知书，公司说明张斌不服从管理，任意旷工，严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动关系。解除的时间，应在停缴社保前。一审法院将公司陈述的内容割裂开，将其他“辞退”、“主动离职”错误理解为劳动关系的解除理由。第四，张斌不但消极怠工，不完成工作任务，而且未经批准，旷工不上班，东易日盛公司针对张斌的严重违纪行为，解除劳动关系，合法合理。2018年，张斌工作不积极，多次出现迟到、早退、缺勤情形，日常工作非常清闲，每个月只有很少工作任务。张斌庭审陈述，工作内容审核表单、整理数据工作。在年底最忙的时候，作为张斌的直接领导王宵，结合张斌的工作量及工作任务技能要求，安排张斌最没有技术含量的工作，即清点办公室的资产。张斌应当按照岗位说明书及王宵的要求，履行职责，及时完成任务。但张斌拿出一个既不符合岗位职责，又不符合常理的理由，搪塞、推诿工作，甚至直接撂挑子，不来公司上班。其行为和影响极其恶劣，依据《员工手册》4.2“不能完成部门下达的工作任务或业绩指标的，”张斌不履行职责和旷工行为，属于严重违反公司规章制度的行为，公司依据员工手册解除劳动关系，合情合法，一审法院认定违法解除不成立。张斌答辩称，同意一审判决，要求维持原判。张斌向一审法院提出诉讼请求：1.东易日盛公司支付张斌违法解除劳动关系赔偿金67347.50元；2.东易日盛公司支付张斌2019年1月1日至2019年1月7日工资1409.66元；3.东易日盛公司支付张斌2013年9月23日至2019年1月7日期间未休年假工资11259.77元。一审法院经审理认定事实如下：一、劳动关系情况1、入职时间：2013年9月23日。2、工资标准：6200元。3、劳动者实际出勤时间：2019年1月7日。4、劳动关系解除时间：2019年1月7日。5、每年年休假天数：5天。二、劳动关系解除情况张斌认可双方劳动关系自2019年1月7日解除，并主张东易日盛公司人事主管侯建伟通知张斌解除双方劳动关系，解除事由是不服从东易日盛公司的工作安排。张斌认为其隶属于东易日盛公司维修部，任预算员，负责审核材料单、劳务单是否超出双方合同范围及是否有总经理签字，并负责数据整理工作，东易日盛公司将其调岗至综合管理中心，虽然将调岗情况通知过张斌，但是张斌不同意。张斌提交岗位合同，记载：“乙方同意根据甲方工作需要，担任预算类岗位工作”，提交侯建伟发送给张斌的电子邮件截图，显示该电子邮件邮箱后缀为“dyrs”，记载：“解除劳动合同通知书……张斌……东易日盛家居装饰集团股份有限公司（以下简称为甲方）与您（以下简称为乙方）所签订的期限为2016年9月23日到2021年9月22日的劳动合同。现因以下原因：严重违反公司规章制度……甲方特通知乙方：甲方2019年1月7日解除同您的劳动合同请你于2019年1月7日到人力资源部办理相关手续……”；东易日盛公司对该证据真实性不予认可，但其认可“dyrs”是东易日盛公司的工作邮箱后缀，且侯建伟是东易日盛公司的人事主管。东易日盛公司于仲裁阶段主张其未主动与张斌解除劳动关系，于庭审阶段主张东易日盛公司以发送电子邮件方式于2019年1月7日提出解除劳动关系，解除事由为张斌自2019年1月4日至2019年1月6日期间缺勤，后提交书面意见称张斌主动离职，且张斌不服从工作安排，严重违反公司规章制度，东易日盛公司有权合法解除双方劳动关系，东易日盛公司未就其向张斌送达解除劳动关系通知提交证据。东易日盛公司于庭审阶段主张张斌担任预算员，负责工程造价和结算，并认为调整部门后的综合管理中心部门职责包含财务、预算、造价，对张斌调整部门前所属的部门不清楚，但是调整部门前后张斌工作内容没有变化。东易日盛公司就其主张提交员工手册，记载“员工有以下行为之一者，视为严重违反公司规章制度，公司有权单方解除劳动合同且不予认可经济补偿……4.2不能完成部门下达工作……月累计旷工超过3天以上的”，员工手册附签收单，记载：“兹收到……《员工手册》，本人已详细阅读手册的内容并愿意遵守有关规定……亲笔签名：张斌……”；东易日盛公司提交张斌2019年1月以后的打卡记录Excel截图、电子邮件截图及预算类岗位说明书，其中2018年12月29日王宵发送给东易日盛公司电子邮件记载：“……张斌……请你于2019年1月2日上午9点到综合管理中心报到……”，2018年12月29日张斌发给王宵邮件载明：“……此为人事变动，部门变更，未经本人同意……”，2019年1月3日张斌发给王宵邮件记载：“……以上工作非我工作职责……以上工作本人不予执行……张斌……今天的工作安排如下……固定资产的盘点、对废旧物品进行报废申请……”。张斌对员工手册真实性不予认可，证明目的不予认可，对签收单上的签字真实性不认可，但不申请笔迹鉴定，对东易日盛公司2019年1月以后的打卡记录Excel截图真实性、证明目的均不予认可，对上述电子邮件截图真实性予以认可，对预算类岗位说明书真实性不予认可，认为其本人没有签字，也没有向其送达过。本案中，东易日盛公司未就张斌工资标准及离职前12个月平均工资举证，一审法院采信张斌关于其月工资标准6200元的主张，依据张斌提交的银行流水及工资单，经核算，一审法院确认其离职前12个月平均工资为5423.3元；张斌提交的侯建伟的电子邮件所涉邮箱后缀为“dyrs”，东易日盛公司认可被其公司的工作邮箱后缀为“dyrs”及侯建伟是东易日盛公司的人事主管，一审法院对该电子邮件真实性予以确认。东易日盛公司自仲裁阶段至庭审后屡次变更关于东易日盛公司劳动关系解除情况的陈述，在解除劳动关系的提出方、解除劳动关系的事由等方面均出现前后不一致的矛盾陈述，同时未提交庭审阶段东易日盛公司主张的以2019年1月4日至2019年1月6日张斌缺勤为由提出解除劳动关系的电子邮件，亦未提交东易日盛公司多次电话通知张斌返岗的证据，综上，一审法院对东易日盛公司的上述主张不予采信；关于东易日盛公司主张张斌严重违反公司规章制度的事由，东易日盛公司于庭审阶段认可张斌工作职责为工程造价及结算，且认可张斌调整部门至综合管理中心，其提交的电子邮件截图所述的新部门负责人安排的工作内容为固定资产盘点及废旧物品的报废等范畴，不属于东易日盛公司主张的张斌工作职责，且其提交的预算类岗位说明书没有显示送达记录或张斌签字，故东易日盛公司对张斌进行的部门调整的行为属于违法调岗行为，结合双方的陈述及证据，一审法院认定东易日盛公司于2019年1月7日解除双方劳动关系系违法解除，对张斌主张东易日盛公司违法解除劳动关系予以采信，东易日盛公司应支付违法解除劳动关系赔偿金59656.3元（5423.30元*5.5*2）。基于此，东易日盛公司应支付张斌2019年1月1日至2019年1月7日期间工资，张斌的主张不超过相关法律规定，一审法院予以支持；关于年假情况，张斌认可2018年年假已休，2019年年假经折算后不足一天，且2013年9月23日至2016年12月31日的未休年休假工资已过仲裁时效，综上，东易日盛公司应支付张斌2017年1月1日至2017年12月31日期间的未休年休假工资2850.57元（6200元/21.75*5*200%），对其主张的其他期间的未休年休假工资的请求不予支持。三、劳动仲裁情况张斌就本案诉争事项申请劳动仲裁。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第08745号裁决书，裁决：1、东易日盛公司支付张斌2019年1月1日至2019年1月7日工资1379.31元；2、东易日盛公司支付张斌2017年度未休年休假工资2814.94元；3、驳回张斌的其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、东易日盛公司自判决生效之日起七日内支付张斌二〇一九年一月一日至二〇一九年一月七日期间工资1409.66元；二、东易日盛公司自判决生效之日起七日内支付张斌二〇一七年一月一日至二〇一七年十二月三十一日期间未休年休假工资2850.57元；三、东易日盛公司自判决生效之日起七日内支付张斌违法解除劳动关系赔偿金59656.3元；四、驳回张斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张斌向本院提交了两张与公司行政经理侯建伟的微信聊天记录截图作为新证据，证明2019年1月7日张斌还在单位，没有旷工。东易日盛公司发表质证意见称真实性无法核实，证明目的不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，东易日盛公司上诉主张张斌2019年1月3日后未出勤，且张斌隐匿相关证据应承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，东易日盛公司主张张斌旷工、严重违反公司规章制度而与其解除劳动关系，由此东易日盛公司应就旷工事实承担举证责任，考勤记录属于用人单位掌握的证据，东易日盛公司现未举证证明张斌缺勤事实，本院对其该项上诉主张不予采信。故一审法院判决东易日盛公司支付张斌2019年1月1日至2019年1月7日期间工资1409.66元，并无不当，本院予以维持。东易日盛公司上诉主张不存在违法调岗行为。就此本院认为，根据张斌提交的《岗位合同》，载明：“乙方同意根据甲方工作需要，担任预算类岗位工作”。2018年12月29日王宵发送给东易日盛公司电子邮件记载：“……张斌……请你于2019年1月2日上午9点到综合管理中心报到……”。2018年12月29日张斌发给王宵邮件载明：“……此为人事变动，部门变更，未经本人同意……”，2019年1月3日张斌发给王宵邮件记载：“……以上工作非我工作职责……以上工作本人不予执行……张斌……今天的工作安排如下……固定资产的盘点、对废旧物品进行报废申请……”。根据上述事实，张斌调整部门至综合管理中心，其新部门负责人安排的工作内容为固定资产盘点及废旧物品的报废等范畴，不属于双方约定的张斌工作职责，且东易日盛公司提交的预算类岗位说明书没有显示送达记录或张斌签字，故东易日盛公司对张斌进行的部门调整的行为属于违法调岗行为，东易日盛公司由此主张张斌严重违反公司规章制度而与其解除劳动关系，依据不足，本院不予采信。一审法院认定东易日盛公司于2019年1月7日解除双方劳动关系系违法解除，并判决东易日盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金59656.3元，并无不当，本院予以维持。关于年假情况，东易日盛公司未就2017年安排张斌休年休假或支付其未休年休假工资进行举证，一审法院判决东易日盛公司支付张斌2017年1月1日至2017年12月31日期间的未休年休假工资2850.57元，并无不当，本院予以维持。综上所述，东易日盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东易日盛家居装饰集团股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年七月二十九日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽