河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终2501号 上诉人（原审被告）：邯郸市邯一建筑工程有限公司（以下简称邯一公司）。住所地：邯郸市丛台区电厂街28号。 法定代表人：徐斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛志江，河北天汉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北永洋特钢集团有限公司（以下简称永洋公司）。住所地:河北省邯郸市永年区界河店乡杜刘固村。 法定代表人：杜庆申，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢子红，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人邯一公司因与被上诉人永洋公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯一公司上诉请求:1．依法撤销原判，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2．一审、二审诉讼费用及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程于2014年4月建设完工并交付被上诉人使用，该事实已由生效判决予以确认，一审法院对此未予认定实属错误。上诉人曾在2016年就被上诉人拖欠上诉人案涉工程款一案向永年区人民法院提起诉讼，经该院审判委员会讨论后作出的（2016）冀0429民初2772号民事判决书已经生效，具有既判力，该生效判决确认了案涉工程于2014年4月建设完工并交付被上诉人使用的事实。上诉人在一审庭审中已就该事实进行明确说明并被记录在案。二、根据（2016）冀0429民初2772号民事判决书确认，案涉工程已经验收合格并交付被上诉人使用，且超过了被上诉人主张的各项目的保修期限。根据（2016）冀0429民初2772号民事判决书第13页第9行至17行可以得知，案涉工程已于2014年4月建设完工，并交付与被上诉人，被上诉人也依据合同中约定出具了工程款结算单，且将案涉楼房对外销售，从而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定建设工程已经竣工验收合格的事实。自案涉工程于2014年4月交付被上诉人使用之日起至2019年6月10日鉴定机构到现场勘验时，时间已逾5年，超过了《建设工程质量管理条例》第四十条中规定的除建筑地基基础和主体结构外的其它所有项目保修期限，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”之规定，被上诉人以超过保修期的案涉工程为标的物做出的“修复工程造价鉴定”己无实质意义，也缺乏事实和法律依据，对于超出保修期限的建筑工程，上诉人没有修复的义务。退一步讲，假设一审判决中认定的案涉工程没有验收的观点成立，那么被上诉人接收并销售该工程楼房的行为则属于竣工验收前的擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被上诉人使用未经验收的建设工程，该工程的相关质量问题理应由被上诉人自行承担修复责任。三、被上诉人一审提交的“复检情况单”根本不具备任何证明效力，不能作为定案依据使用。首先，被上诉人本身不具有进行质量缺陷鉴定的专业鉴定资格，其提供的“复检情况单”是其在未通知上诉人参与的情况下单方制作的，根本不能证明案涉工程质量问题的真实存在。其次，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”而被上诉人在工程保修期内从未向上诉人发出过保修通知。再次，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条：“保修费用由质量缺陷的责任方承担”之规定，由被上诉人及其利害关系人自行制作的“复检情况单”不能证明其所谓的质量问题和上诉人有因果关系、系因上诉人施工原因产生。因此，该“情况单”根本不具备任何证明效力，一审法院以此单草率定案缺乏事实和法律依据。综上所述，本案的起因完全是因上诉人针对被上诉人拖欠工程款一案已向永年区人民法院申请强制执行，但自2018年至今仍未执行到位，被上诉人在具备履行能力的情况下对法院执行有恃无恐，拒不履行生效判决，反而以所谓的工程质量为由利用诉讼进行推诿，肆意浪费宝贵诉讼资源，其目的只是为了逃避支付工程欠款，故上诉人请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人诉讼请求。 永洋公司辩称，本案事实是，2013年至2014年间实际施工人张超以上诉人名义承建东李解1-4号联体别墅。2014年在临近交工时张超不幸身亡，其所建工程草草收工。永洋公司检验时发现有地下室防水未做、楼梯未安装扶手、阁楼顶渗水、散水下沉等诸多问题。但因上诉人公司仅为出借资质，没有人员参与建设，张超又已经死亡，其父亲在处理后事之后就不见踪影，一直不能共同检验。2016年张超父亲以上诉人公司名义起诉索要下余工程款，永洋公司提供了30张照片证明上诉人承建的工程有很多质量问题，主张由上诉人继续维修或扣除维修费后再支付工程款，(2016）冀0429民初2772号判决以永洋公司证据不足为由没有支持永洋公司的请求。2017年12月7日，永洋公司、东李解村委会、监理公司三方共同参与对上诉人所建工程进行复检，再次确认工程存在14项质量问题，三方共同签署了复检情况单，经永洋公司预算维修费约需要50万元。后经法院委托，河北亿硕工程项目管理有限公司现场勘验、鉴定，确定维修费用为248603.83元，原审法院判决上诉人支付永洋公司248603.83元维修费，并无不当。一、本案工程没有竣工验收。所谓“竣工”也仅仅是草草完工而已；所谓的“交付”也只是施工方人走楼空，发包方只得无奈接手而已。双方没有进行验收，没有任何竣工验收凭证和交付凭证。结算单仅是根据大致的工程量核算的工程款，绝非验收单。上诉人以工程已经竣工交付为由主张工程质量合格，没有法律依据和事实依据。二、永洋公司没有擅自使用建设工程。本案工程为新民居住宅楼，永洋公司仅为出资代建，永洋公司没有也不会擅自使用建设工程。永洋公司以现状将房屋对外销售，也不意味着房屋就没有质量问题。上诉人以永洋公司擅自使用建设工程及对外销售为由主张其建设工程不存在质量问题没有法律及事实依据。三、关于保修期限问题。1、保修期起算时间问题《建设工程管理条例》第三十条规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，本案建设工程因建设方原因，一直没有提供验收报告，上诉方主张从“交付”之日起算，不应得到支持。2、保修期限问题双方在合同中约定的保修期限为一年，违反《中华人民共和国建筑法》六十二条：“保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。”的规定，违反《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年的规定。应当以保证建筑物合理寿命年限内正常使用为标准确定保修期限。3、发现质量问题的时间上诉人的建设工程“完工”、“交工”后，答辩人即发现存在诸多质量问题，在2016年诉讼中即提出继续维修或支付维修费的请求。而不是在2017年12月份或者2019年鉴定时的时间才出现质量问题。四、关于上诉人建设工程存在问题的证据。永洋公司、监理公司、东李解村委会共同签署的复检情况单，是当时三方共同检验，根据实际情况签署的，具有真实性、合法性、关联性；原审法院对当时参与复检、勘验的人员又进行了核实调查予以确认，可以作为定案的依据。结合复检情况单，鉴定机构根据现场情况又进行了勘验、鉴定。该鉴定结论客观、可信。上诉人一方虽对上述证据、鉴定提出异议，但没有也未能提供任何相反证据推翻上述证据和鉴定结论。综上所述，原审法院判决上诉人给付248603.83元，并无不当，请依法维持原判，维护答辩人合法权益。 永洋公司向一审法院的起诉请求为：判令邯一公司向永洋公司支付维修费用517486元。 原审查明：2011年1月14日，邯郸市永年区（原永年县）讲武乡东李解村村委会与晨园公司签订《建设项目合作合同》，约定村委会委托晨园公司开发建设辛李社区（东李解村）新民居，项目地点位于邯郸市永年区（原永年县）讲武乡东李解村南，项目规划建设用地50亩，约3万平方米，其中六层带电梯12栋计432户，别墅带车库不带小院100户，总户数532户，项目投资总额为9800万元（暂定），村委会按照施工进度向晨园公司支付工程款，项目实施时间为2011年1月14日至2013年1月14日。2011年3月，晨园公司（甲方）与邯一公司（乙方）签订《永年县讲武乡辛李社区工程施工合同》，晨园公司将其开发建设的上述六层带电梯楼房中的两栋发包给邯一公司进行施工。合同签订后晨园公司与邯一公司即对工程规划内容进行了变更，将规划建设的六层带电梯楼房变更为二层别墅，邯一公司施工的为1＃—4＃别墅（每栋为6户）。2011年5月28日，晨园公司（甲方）与邯一公司（乙方）签订《补充协议》，约定：为工程建设需要，永年县辛李社区东李解（二层住宅）1＃—4＃别墅原设计无地下室，现改成地下室，甲方补偿乙方22万元／每栋，四栋合计88万元，大写捌拾捌万元整（此补偿不在本图纸范围内）。被告施工至2011年6月初，因晨园公司资金链断裂导致工程停工，1＃、2＃别墅楼建设到一层封顶、二层完成墙的主体未封顶，3＃、4＃别墅楼建设到一层封顶。2011年11月10日，经讲武乡新民居辛李社区工程建设协调会组织各方协商，议定事项：由于辛李社区建筑商资金链断裂，新民居建设工程不能正常进行，经与会人员反复酝酿协商，同意由新的建筑商托盘进行建设。东李解村党支部及村委会负责人刘书京、何长军、晨园公司法定代表人陈现民及项目部负责人赵成付在该协调会会议纪要上签字。2012年8月5日，村委会（甲方）与永洋公司（乙方）签订《建设项目合作合同》，约定将已施工一部分的东李解村新民居半拉子工程由永洋公司出资代建，合同具体内容：一、项目地点位于河北省永年县，建设用地65亩，设计为六层新民居和二层联排别墅，预计2012年8月10日开工、2013年10月30日竣工，总工期440天。二、由乙方出资对永年县讲武乡东李解村新民居进行代建……三、甲方派驻何长军、刘现科、刘永民三人协调施工……合同还约定了其他条款。村委会与永洋公司签订上述建设合同后，邯一公司在原半拉工程上继续施工。2014年4月，邯一公司施工完毕。1＃—4＃联排二层别墅完工后，永洋公司方发现有质量问题，2017年12月7日，永洋公司工地负责人李占国、监理公司委托人杨佳泉、讲武乡东李解村村委会负责人何长军对工程进行复检，发现诸多问题，以上三人在复检情况表上签字，邯一公司未参加。 一审诉讼中，永洋公司申请保全措施，支出保全申请费用3108元。永洋公司主张工程有质量问题，申请了鉴定。一审法院委托河北亿硕工程项目管理有限公司进行评估鉴定，鉴定结论为：经测算，东李解1－4#联体别墅修复费用为248603.83元。永洋公司预交鉴定费用12000元。 原审法院认为，关于该案涉工程是否有质量问题，永洋公司提交的三方签字的“复检情况”能够证明确实存在质量问题，予以确认。邯一公司所辩永年法院（2016）冀0429民初2772号判决书驳回了永洋公司关于工程质量问题的主张。经审查上述判决书中，只是以证据不足，未采信，并不是“驳回”，也不能视为永洋公司认可上述判决书及认可工程没有质量问题。该案所涉工程，双方对是否验收持相反意见，邯一公司没有提交关于工程验收或交付的相关证据，现没有证据证明案涉工程已经验收或交付。《建设工程管理条例》第四十条规定“……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”没有验收，那么质保期就不能计算。邯一公司辩解已超质保期的意见，不予支持。邯一公司所承建案涉工程存在有质量问题，理应给予修复，或承担修复费用。对委托的相关机构做出的鉴定结论，予以确认。该案中涉及的诉讼费用、保全费用及鉴定费用，是永洋公司为实现权利而产生的费用，邯一公司应承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第三条、第五十八条、第六十条、第六十二条、第七十五条的规定，判决:限邯一公司在判决生效后给付永洋公司工程修复费用248603.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用8975元，诉讼保全费用3108元,鉴定费用12000元，均由邯一公司承担。 二审中，邯一公司提交证据1、（2016）冀0429民初2772号判决书一份，证明案涉工程于2014年4月已交付永洋公司使用，其已对外销售，同时还证明工程已竣工验收。截止本案鉴定时已超5年保修期限。在工程基础、主体外，除防水保修期为5年，其他保修期均为2年。2、图纸一份，证明防水不属于邯一公司的施工范围，图纸注明的是地面加防水粉，未要求做防水层。 永洋公司针对邯一公司二审提交证据质证称：对证据1，判决书中仅提到交付，双方并未履行验收手续。对外销售不等于不存在质量问题。案涉房产也未使用，2016年一案起诉时，永洋公司就提出过索赔请求，因为当时无鉴定报告，故法院未支持。永洋公司主张的质量问题是交工后就出现的，并非出现在鉴定时。证据2，图纸是复印件，不符合证据形式。 二审中，永洋公司也提交（2016）冀0429民初2772号判决书作为其证据，用于证明永洋公司曾于该案中提出要求邯一公司履行维修义务或支付维修费用。邯一公司质证称：对其证明目的有异议，永洋公司并未提出履行维修义务或支付维修费用的请求，其当时提出的抗辩法院未予采信，永洋公司对该判决也未上诉。 二审中，除双方提交的上述证据外，各方当事人均无其他证据提交。 本院经审理查明，（2016）冀0429民初2772号判决书查明部分载明：“2014年4月，原告施工完毕，并将建设完工1＃-4＃联排二层别墅交付永洋公司，现1＃-4＃联排二层别墅正在对外销售”。该判决书本院认为部分载明：“原告施工的邯郸市永年区讲武乡东李解新民居1＃-4＃二层别墅已于2014年4月建设完工，并交付与永洋公司”、“原告施工建设的1＃-4＃二层别墅于2014年施工完毕并交付使用，至今已超过一年质保期，且永洋公司现已将楼房对外出售，故永洋公司主张扣除工程质保金，无事实与法律依据，不予支持”。 本院查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为,永洋公司主张因工程质量问题导致的修复费用，但其提交的作为存在质量问题的证据“复检情况”中并无邯一公司的签字确认。永洋公司虽称，已多次通知相关人员予以修复，但邯一公司对此不予认可，而永洋公司并不能提交其曾通知修复的相关证据，该“复检情况”中虽然有监理人员的签字并署有“复检情况属实”，但从该“复检情况”列明内容和签字时间看，复检时间为2017年12月7日，该时间距已生效的（2016）冀0429民初2772号判决书所查明的施工完毕和交付时间（“2014年4月邯一公司施工完毕，并将完工工程交付永洋公司”）已三年有余，即便“复检情况”所载明的内容属实，但该引起该问题的原因是否全部与邯一公司的施工具有直接因果关系并无法确定。况且，永洋公司提供的作为主张修复费用依据的《鉴定书》也载明“现场看到，东李解1-4﹟联体别墅主体已完工，大部分房屋已入住”，双方虽对案涉工程是否已经验收存在争议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的相关规定，因案涉房屋已大部分入住，相关质量原因更是无法确定。另外，永洋公司不仅于2014年8月18日对案涉工程进行了结算，且结算中还扣减了工期问题款项5000元，永洋公司以结算后三年有余的“复检情况”来说明施工存在质量问题与一般施工结算惯例不符。综上，该“复检情况”不足以证明邯一公司的施工存在质量问题，更不足以证明相关问题与邯一公司的施工原因有关。 关于案涉《鉴定书》能否作为认定永洋公司损失依据的问题，从案涉《鉴定书》所载明内容看，该鉴定书计算修复费用的主要依据为施工设计图纸、“复检情况”及永洋公司单方制作的“修复标准”及现场勘验情况。但邯一公司对“复检情况”未予确认，对“修复标准”也不予认可。经本院查看鉴定部门的现场勘验笔录，该笔录并未对相关质量问题予以记载和描述。另外，永洋公司出具2014年8月18日结算书时是依据08定额编制，而该鉴定书却依据2012、2013消耗定额编制，二者标准也明显不一致。 综上，因永洋公司的证据不足以证明“复检情况”列明的质量问题真实存在，更不足以证明相关质量与邯一公司的施工原因具有因果关系，鉴定机构依据“复检情况”及永洋公司单方制作的“修复标准”及现场勘验情况作出的修复费用损失不宜作为永洋公司主张损失的依据。永洋公司应承担举证不能的不利法律后果，一审法院直接依据鉴定结论认定由邯一公司给付修复费用248603.83元不妥，本院予以纠正。 综上所述，邯一公司的上诉理由能够成立，永洋公司的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初660号民事判决； 二、驳回河北永洋特钢集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费8975元、诉讼保全费3108元由河北永洋特钢集团有限公司负担。二审案件受理费5030元，由河北永洋特钢集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年七月二十八日 书记员  董 昭