山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终386号 上诉人（原审原告）王成，男，1973年11月27日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人刘月波，山东星拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府中韩街道办事处，住所地青岛市崂山区株洲路169号。 法定代表人王少鹏，主任。 出庭负责人刘强，副主任。 委托代理人刘洪刚，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师 原审原告王成诉原审被告青岛市崂山区人民政府中韩街道办事处（以下简称中韩街道办事处）、原审被告青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区行政执法局）行政强制拆除一案，青岛市崂山区人民法院已作出（2019）鲁0212行初3号行政判决。原审原告王成、原审被告中韩街道办事处均对该判决不服，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人王成及委托代理人刘月波，上诉人中韩街道办事处副主任刘强及委托代理人刘洪刚，被上诉人崂山区行政执法局局长魏福强及委托代理人毕健、于文鑫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告在崂山区中韩街道郑张社区所属用地范围内、科苑纬四路北侧建设建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋一处。2018年国土部门卫星图斑检查中，发现上述违法建筑物。崂山区行政执法局与中韩街道办事处组织联合执法于2018年12月5日对该处新增违法建筑实施强行拆除。庭审中，原告自述未办理任何审批手续。 原审法院认为，本案主要争议焦点有两个：一、2018年12月5日实施强拆的主体是谁；二、该强拆行为是否违法。关于第一个争议焦点。被告崂山区行政执法局答辩称中韩街道办事处组织联合执法于2018年12月5日对违法建设行为进行拆除，被告中韩街道办事处答辩内容中也提到与崂山区行政执法局联合执法拆除新增违法建设，因此可以认定，2018年12月5日实施强拆的主体为崂山区行政执法局和中韩街道办事处。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告庭审中自述未办理审批手续，因此二被告认定原告擅自在中韩街道郑张社区新建建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋属于违法构筑物，事实清楚。同时，二被告采取的强制拆除措施违反了《行政强制法》的有关程序性的规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应当确认二被告拆除行为违法。但因二被告拆除的是原告所建的违法建（构）筑物，不具有合法利益，因此对原告提出的行政赔偿诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告中韩街道办事处、被告崂山区行政执法局于2018年12月5日强制拆除原告王成所建建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋的行政行为违法；二、驳回原告王成的其他诉讼请求。案件受理费50元，由二被告负担。 上诉人王成不服原审判决，上诉称，一、对于上诉人请求确认的行政违法行为，原审判决遗漏诉讼请求。上诉人在承包的土地上种植桂花等花草树木，被上诉人在违法拆除建筑物时，采取的是一刀切的做法，对上诉人承包地上所有的物品拆除、毁坏殆尽，其中桂花树等亦被毁坏，上诉人要求确认被上诉人对毁坏花木的行政行为违法，原审判决未有涉及，属遗漏事项。二、原审法院未查明本案全部事实。上诉人提交了被损毁的物品明细清单，被上诉人予以否认，原审法院没有查明现场被违法拆除后毁坏的物品状况，上诉人提交法庭的监控录像清楚地记录了被上诉人违法拆除时工作人员手持执法记录仪录像，被上诉人应当提交该执法录像。而且《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。根据《行政诉讼法》第四十二条的规定，上诉人在2019年1月2日立案时就已申请法院对现场损毁的物品予以证据保全，但原审法院置之不理，且是在上诉人一而再、再而三的催促之下于2019年11月15日才第一次开庭，程序违法。显然原审判决仅仅确认了被上诉人的行政行为违法，并没有查明行政行为违法给上诉人造成了哪些损失，属事实不清。三、原审判决认定被上诉人拆除的是违法建筑物，不具有合法利益而不予赔偿是错误的。无论被拆的建筑物、构筑物是否是违法建筑，都不能否认上诉人是被拆建筑物、构筑物的所有人，而且集装箱房屋、活动板房房屋以及其他建筑材料等，均是可以重复利用的物品，根据物权法及行政赔偿法等相关法律规定，以及最高人民法院指导性案例及公报案例，对于可以重复利用的建筑材料等，因行政机关违法而损坏的，行政机关应当予以赔偿，本案不支持上诉人要求赔偿的理由明显是不成立的。综上，请求法院：1、依法撤销崂山区人民法院(2019)鲁0212行初3号行政判决第二项，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。 上诉人中韩街道办事处针对上诉人王成的上诉意见答辩称，一、王成新增违法建设事实清楚，不具有合法利益。王成涉案违法建设行为未经规划部门批准，于2017年被国土部门卫星图斑发现后清理完毕。王成起诉诉称的涉案建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋系被拆除后新增违法建设，同样未办理建设规划、施工许可，未经规划部门批准，在国土部门卫星图斑检查中，发现此处新增建筑物，其违法建设事实清楚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，本案中并不存在王成的合法权益受到侵犯的情形。二、王成提出的“请求判令被告对原告的损失进行行政赔偿（约120万元）”诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不应当得到支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，只有当国家机关和国家机关工作人员实施的行政行为被认为违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生赔偿问题。本案中，上诉人中韩街道办事处并不存在行政违法行为，且王成起诉所称的涉案建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋系未经批准擅自建设，无规划用地许可、建筑施工许可等，系违法建筑，不具有合法利益，故王成提出的行政赔偿诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。综上，上诉人王成的上诉请求没有事实和法律依据，依法不应得到支持。为维护城市规划建设管理法律法规的严肃性，切实改善城市人居环境，提升崂山城区环境秩序，违法建设行为应当予以严厉打击。请求法院查明案件事实，依法驳回王成的上诉请求。 被上诉人崂山区行政执法局针对上诉人王成的上诉意见答辩称，上诉人王成涉案建（构）筑物没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚，其上诉状中提及理由偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据，应依据中韩街道办事处上诉，依法予以改判。一、上诉人王成违法建设事实清楚。上诉人王成涉案违法建设行为未经规划部门批准，已于2017年被国土部门卫星图斑发现后清理完毕，本案诉讼中涉及的违法行为系拆除后上诉人王成再次违法建设，上诉人王成明知违法的情况下，屡次违法建设，其违法建设事实清楚。二、本案系一种行政管理行为，不应适用《行政强制法》相关程序性规定。上诉人王成违法建设行为2017年已被清理，本案系其明知违法且被清理后又再次违法建设的，依据山东省委办公厅、省政府办公厅印发的《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》的通知（鲁厅字〔2016〕40号）第三条第一款“对新增违法建设实施‘零容忍’管理,实行即查即拆，坚决将违法建设遏制在萌芽状态。”被上诉人及中韩街道办事处实施的是对于上诉人王成再次违法建设的一种行政管理行为，并不应适用《行政强制法》相关程序性规定。如不采取“即查即拆”，在萌芽状态不进行遏制，将会造成上诉人王成多次违法、零成本违法、新增违建变固有违建，给违法建设治理工作增加难度，与国家、省及市治违工作方针及《行政强制法》立法目的严重相悖。三、上诉人王成违法建设事实清楚并无合法权益受到损害，要求赔偿于法无据。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人王成要求赔偿的前提条件是“合法权益”造成损害，上诉人王成被清理的建（构）筑物系违法建设事实清楚，其没有合法权益受到侵害，不受法律保护，且本案重点是上诉人王成被清理后的再次违法建设，原审判决对其提出的赔偿请求予以驳回，于法有据。综上，上诉人王成违法建设事实清楚，无任何合法权益受到侵害，被上诉人崂山区行政执法局与中韩街道办事处实施的是行政管理行为，不应适用《行政强制法》，应依据中韩街道办事处上诉意见，依法予以改判。 上诉人中韩街道办事处不服原审判决，上诉称，一、对于涉案新增违法建设即查即拆，具有事实和法律依据。原审判决认定上诉人与崂山区行政执法局采取的强制拆除措施行为违法，明显与将新增违法建设遏制在萌芽状态的相关规定相悖，依法应予纠正。王成涉案违法建设于2017年被国土部门卫星图斑拍到，已于2017年4月份被拆除并恢复土地性质。2018年国土部门卫星图斑检查中，发现此处新增违法建筑物，根据省委办公厅、省政府办公厅《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》（2016年9月21日印发）关于“对新增违法建设实施零容忍，实行即查即拆，坚决将违法建设遏制在萌芽状态”相关规定，崂山区行政执法局联合上诉人于2018年12月5日对该处新增违法建设即查即拆。王成在明知违法的情况下，屡次违法建设，新增违法建设事实清楚。对于涉案新增违法建设即查即拆，具有事实和法律依据。原审判决认为上诉人与崂山区行政执法局采取的强制拆除措施违反了《行政强制法》的有关程序性规定，而如按该程序性规定进行，根本无法将新增违法建设遏制在萌芽状态，明显与现有法律规定相悖。二、王成新增违法建设事实清楚，不具有合法利益。王成涉案违法建设行为未经规划部门批准，于2017年被国土部门卫星图斑发现后清理完毕。王成起诉诉称的涉案建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋系被拆除后新增违法建设，同样未办理建设规划、施工许可，未经规划部门批准，在2018年国土部门卫星图斑检查中，发现此处新增建筑物，其违法建设事实清楚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，本案中并不存在王成的合法权益受到侵犯的情形，王成无权提起本案诉讼。综上，为维护城市规划建设管理法律法规的严肃性，切实改善城市人居环境，提升崂山城区环境秩序，违法建设行为应当予以严厉打击，特别是对于卫星图斑发现的新增违法建设，更应当即查即拆，将其新增违法建设遏制在萌芽状态。原审判决认为上诉人与崂山区行政执法局对涉案建筑物采取的强制拆除行为程序违法是完全错误的。请求法院;1、撤销原审行政判决第一项判决内容，依法改判驳回王成的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由王成承担。 上诉人王成针对上诉人中韩街道办事处的上诉意见答辩称，原审判决关于中韩街道办事处和崂山区行政执法局的行政行为予以认定违法是正确的。中韩街道办事处认为其行政行为具有事实及法律依据，但是并没有提出法律依据，而是仅依据省政府出台的文件，政府依法行政应当是法律行政法规而不是省级政府的文件，也没有经过有关部门认定建筑是否违法，而予以直接强制拆除，其行政行为违法。不管是行政管理行为还是行政强制行为均要依法行政。不能自己认为是行政管理行为而胡作非为，因此中韩街道办事处的上诉理由并不成立。请求依法予以驳回。 被上诉人崂山区行政执法局同意上诉人中韩街道办事处的上诉意见。 各方当事人在原审中提交的证据均已质证并已随案移送本院。经审查，本院确认原审法院查明的案件事实成立。 本院认为： 一、关于被诉强制拆除行为是否应当适用《中华人民共和国行政强制法》的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、……等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”本案中，崂山区行政执法局与中韩街道办事处对原告所建涉案建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋进行强制拆除的行为，属于以上规定的“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为……”而实施的强制行为，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的规定。对于上诉人中韩街道办事处认为涉案建筑应即查即拆，原审认定与将新增违法建设遏制在萌芽状态的相关规定相悖的主张，本院认为，《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》（鲁厅字[2016]40号）文件中虽然载明：对新增违法建设实施零容忍，实行即查即拆，坚决将违法建设遏制在萌芽状态。但该文件第三条第二项载明：依法拆除违法建设。因此对于该类强制拆除案件仍应当依照《中华人民共和国行政强制法》等相关法律规定进行，上诉人中韩街道办事处主张本案不应当适用《中华人民共和国行政强制法》不成立，本院不予采信。 二、关于被诉强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……”，第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，虽然涉案建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋属于违法建设，但崂山区行政执法局与中韩街道办事处对涉案建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋进行强制拆除前未履行上述法律规定程序，其行政程序违法，原审判决确认崂山区行政执法局、中韩街道办事处拆除上诉人王成所建建筑物（构筑物）、集装箱结构房屋的行政行为违法并无不当。 三、关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”据此，上诉人王成申请赔偿，应当以其合法权益受损为前提，针对其直接损失予以赔偿。本案中，涉案房屋并未办理审批手续，不属于合法建筑，因此拆除涉案房屋对上诉人王成的合法权益不造成损害。拆除涉案房屋过程中，拆除必然要造成的建筑材料损失不属于赔偿范围，且涉案房屋拆除后，有关建筑材料保留在拆除现场，从上诉人提交的视频等证据看，也不存在可回收重复利用的材料被损坏的情形，上诉人王成主张赔偿缺乏充分有效的证据支持，原审法院对于上诉人王成的赔偿请求不予支持并无不当。 四、关于证据保全问题。上诉人王成在原审法院申请对强制拆除的现场证据采取保全措施，原审法院未予准许；上诉人王成在二审期间再次申请对强制拆除的现场证据采取保全措施。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。本案中，强拆后的现场并不属于可能灭失或者以后难以取得的情况，且上诉人王成对其主张的拆除后的现场进行了详细录像并作为其证据向法院予以提交，故上诉人王成再申请法院对强制拆除的现场采取保全措施理由不成立，原审法院不予准许其证据保全申请正确。上诉人在二审期间再次提出证据保全申请亦不妥，本院不予支持。 五、关于上诉人王成主张原审法院漏审桂花树被毁的问题。本案的诉讼标的是崂山区行政执法局及中韩街道办事处的强制拆除行为，原审法院已依法确认该行政行为违法。虽然上诉人王成主张在违法拆除建筑物时，两行政机关采取一刀切的做法，对上诉人承包地上所有的物品拆除，其中包括桂花树等亦被毁坏，并以此来主张原审法院漏审桂花树被毁问题。但是，上诉人王成并无充分有效的证据证明在该次强制拆除行为中造成了其桂花树被毁，上诉人王成的该项请求缺乏事实根据，本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法可予维持。双方上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人王成负担50元，由上诉人青岛市崂山区中韩街道办事处负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年七月十五日 法官助理 王云逸 书记员王崧 书记员李丹