营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初1533号原告：辽宁日程科技有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区芦屯镇簸箕寨村。法定代表人：刘元合，该公司总经理。委托诉讼代理人：于显臣，该公司员工。委托诉讼代理人：张卫东，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被告：大连正堃建筑工程有限公司营口分公司，住所地：营口市鲅鱼圈区碧海阳光小区5号楼212号。公司负责人：于家有，该公司经理。委托诉讼代理人：刘洪俊，该公司员工。委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。被告：大连正堃建筑工程有限公司，住所地：大连市金州区北山路49-9号。法定代表人：石善成，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洪俊，该公司员工。委托诉讼代理人：王军威，辽宁维典律师事务所律师。被告：孔繁德，男，1948年7月11日出生，辽宁省营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。原告辽宁日程科技有限公司与被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司、大连正堃建筑工程有限公司、孔繁德买卖合同纠纷一案。本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人于显臣、张卫东、被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司、大连正堃建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘洪俊、王军威与被告孔繁德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁日程科技有限公司向本院提出诉讼请求：1,请求判令二被告给付欠款人民币1293443.50元及违约金；2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2010年至2014年，第一被告因施工辽海中盐新城建筑工程，与原告签订多份混凝土买卖合同，合同约定原告为卖方（乙方），第一被告为买方（甲方），合同对供货时间、价格、质量、结算方式、违约责任都做了明确约定（详见合同），其中对结算方式约定为：“乙方每向甲方供应混凝土数量达到2000元，1500吨，甲方给乙方结算混凝土款一次，最后一次按实际发生量结算。甲方应自停工或停止使用乙方混凝土之日起30日内付清全部货款。逾期支付，按照每日5‰支付利息。”合同签订后原告依合同供货，总计供货11447993.50元，被告总计付货款10154550.00元，至今欠款1293443.50元，经原告多次催要欠款，至今未付清。另，第二被告大连正堃建筑工程有限公司系第一被告大连正坤建筑工程有限公司营口分公司的总公司，应与第一被告共同承担债务责任。被告大连正堃建筑工程有限公司辩称，因被答辩人辽宁日程科技有限公司诉答辩人买卖合同纠纷一案，作如下答辩:请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。因为：一、被答辩人故意漏列了本案当事人。2016年12月20日左右，案涉合同的相对人、建设工程实际施工人孔繁德，将所有他的债权人召集一起，公开说只要你们不起诉我，我就配合你们签对账单、欠条，盖答辩人的项目部公章，你们找大连正堃要去，缺什么材料我给。之后才有了多起以答辩人为被告的案件，共同特点都是原告既不起诉孔繁德、也不起诉开发商，单单起诉答辩人！答辩人只好被迫申请追加孔繁德为当事人参与诉讼。民诉法司法解释第54条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告只诉被挂靠人，漏掉挂靠人，使答辩人无法排除在被答辩人与孔繁德双方之间存在恶意串通的合理怀疑。二、被答辩人明知答辩人不是案涉买卖合同的相对人。本案系买卖合同纠纷，答辩人不是买卖合同的当事人。既没有购买使用被答辩人的商品混凝土，也没有给付过购货款。此次诉讼之前，尽管双方都在鲅鱼圈区、两个施工场地距答辩人大连正堃营口分公司只有3-5分钟和10多分钟的车程。但被答辩人也从来没有找过答辩人主张权利，甚至电话都没打过一次！鲅鱼圈区人民法院(2016)辽0804民初1183号、（2017)辽0804民初2133号和营口市站前区人民法院（2017)辽0802民初1487号民事判决书，在案由相同、案情相近、被告相同的情形下，均作出了建筑材料款由孔繁德承担的判决,答辩人不承担偿还建筑材料欠款的义务，营口市中级人民法院均维持原判。被答辩人在本案中出示的证据《承诺书》和《承保书》都明确了建设工程的甲方、开发商拖欠工程款致使案涉合同没能顺利履行。而被答辩人应该明知，甲方、开发商的工程款都是直接打给实际施工人孔繁德的账户。以上的事实和证据，使答辩人无法认定被答辩人具有表见代理必须具备的主观善意条件。三、孔繁德是营口分公司第一项目部的负责人、案涉合同相对人。孔繁德系建设工程的实际施工人。孔繁德与答辩人虽属挂靠关系，但孔繁德自己聘用管理和务工人员、聘有独立的管理人员和财务人员，经营权完全自主，（2016)辽0804民初4049号、4050号、4051号生效民事判决书可以证明孔繁德有完全的自主经营权，答辩人从来没有给孔繁德及其雇佣的员工开过工资。(2016)辽0804民初3547号卷宗询问笔录中(2016年10月25日法官询问），孔繁德自认：他借用大连正堃建筑工程有限公司的证照承包工程、他是项目部的负责人且该项目部已经“基本不存在了，只有我负责”、“欠款应由工程部在应收款中给付”、承诺对该案被答辩人起诉的欠款由他与合伙人来还；为何在2016年12月20日孔繁德又在本案所涉的对账单上加盖项目部公章。(2016)辽0804民初4457号案件庭审记录中孔繁德的庭审笔录不仅承认了上一点，而且还自认他承包的星河湾工程还有质保金、中盐工程还有近200万的尾款。而且，中盐项目开发商的全部工程款都是被孔繁德领取、使用的。孔繁德是建设工程实际施工人，是购买被答辩人混凝土的合同相对人。四、被答辩人提供的证据，瑕疵较多，无法证明其诉求合理(一)四份合同，其中两份无项目部的章，只有负责人签字；(二）对账单无双方财务人员签字、无被答辩人负责人签字，无双方往来账明细，无混凝土生产委托单，无签收的发货单……(三）中盐项目基本不欠款了。为什么只起诉中盐？(四）2014—06号合同明确约定50%的货款用商品房抵顶，对账单却没有显示相关内容。综上，答辩人不是被答辩人出卖商品混凝土合同的合同相对人；被答辩人是与实际施工人(挂靠人)孔繁德签订的混凝土买卖合同；孔繁德领取了开发商的全部工程款并直接与被答辩人对账、付款；孔繁德在类似案件的审理过程中、在本案关键证据作出之前，自认项目部“基本不存在了，只有我负责”。所以，依据辽宁省高院民一庭发布的《民事审判热点、难点100题》之第80题的法理诠释，答辩人请求人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。被告孔繁德辩称，我没有挂靠第一、二被告承建工程，没有任何协议证明我与他们是挂靠关系，我不是涉案责任人。原告的材料是用在中盐新城和滨海新城N8、N9、N10的工程中，该工程是由大连正堃公司承包，营口分公司转包。本人已经将承包合同正本带来，有据可证。第一、二被告以鲅鱼圈区法院之前判决书判决我承担责任，不足为证。前期判决错了，不能再错，以前在庭审中由于我法律知识缺乏，举证不足等原因，法庭调查也不深入。我不应该承担责任，工程是由公司和分公司承包并由其承担责任。营口分公司委任我为工程部门负责人。非法人组织不足以清偿债务时，应由设立人承担责任。本人作为代理人没有超出授权范围，在对账单上签字是履行职务的行为。依据民法总则，我作为被授权人，不是本案的当事责任人。被告说工程资金归我个人使用是陷害我的行为，营口公司在工程初期首先取得了350万元的资金，到营口分公司账上有据可查。说我自主经营是不对的。工程材料是中盐新城和滨海新城使用，2013年6月6日以后，工程结束以后，后续我只干了三样小工程。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月17日，被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部（买方）与原告（卖方）签订混凝土买卖合同，买方委托代理人被告孔繁德在协议上签字。此后，双方于2011年3月22日又签订商品混凝土买卖补充协议，重新确定了价格，被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司在补充协议甲方处盖章，委托代理人付尧签字，原告在乙方处盖章。2016年12月20日，被告孔繁德与原告对账，确认尚欠原告货款3991元（总计购入8499891元，已付8495900元），对账明细加盖大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部的账务专用章，被告孔繁德在对账明细上签字。2011年10月15日，被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部（买方）与原告（卖方）签订混凝土买卖合同，买方委托代理人付尧在协议上签字。2016年12月20日，被告孔繁德与原告对账，确认尚欠原告货款931957.50元（总计购入1851957.50元，已付920000元），对账明细加盖大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部的账务专用章，被告孔繁德在对账明细上签字。两笔欠款共计935948.5元。2014年4月25日被告孔繁德与原告签订混凝土买卖合同，被告孔繁德在买方法定代表人处签字，该合同没有加盖第一、第二被告的公章。2016年12月20日，被告孔繁德与原告对账，确认尚欠原告货款357495元（总计购入1096145元，已付738650元），对账明细加盖大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部的账务专用章但有涂改，被告孔繁德在对账明细上签字。2014年4月25日被告孔繁德与原告签订的混凝土买卖合同，是用于被告孔繁德自己承包的工程中。本院所确认的上述事实，有原告营业执照复印件、辽宁省预拌（商品）混凝土买卖合同三份原件、补充协议原件、承诺书复印件、承保书复印件、对账明细三份原件、承诺书原件、建设施工合同原件、民事判决书三份、补充协议、授权书原件两份、启示复印件、收据一份、结算业务申请书一份、财会工作交接书一份、知会函一份、收据、明细表、补充协议、承诺书、收据、签字表二页、工程款抵账协议三份、收据一份、工资表及双方当事人的当庭陈述笔录在卷为凭，且经本院质证及审查，可以采信。本院认为，根据大连正堃建筑工程有限公司于2011年8月18日出具的《授权书》和大连正堃建筑工程有限公司营口分公司于2012年4月16日出具的《关于启用“大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部”公章的启示》可以看出，被告孔繁德系被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司项目部经理，并授权其全权负责。大连正堃建筑工程公司营口分公司第一项目部于2012年4月16日更名为大连正堃建筑工程有限公司营口分公司工程部，项目负责人仍为被告孔繁德，并且启用了工程部公章及工程部财务专用章。本案中，2010年10月17日及2011年10月15日被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部与原告签订的混凝土买卖合同均盖有被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部的公章，且对账单上亦有被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司的财务专用章及被告孔繁德的签字，应视为系被告孔繁德的欠款，两份对账单上均有大连正堃建筑工程有限公司营口分公司第一项目部的公章，故原告有理由相信被告孔繁德的签字系表见代理行为，故被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司对上述两笔欠款应承担连带给付责任，计935948.50元（931957.50元＋3991.00元）。关于2014年4月25日被告孔繁德与原告签订的混凝土买卖合同，合同中未加盖被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司的印章，故被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司对上述欠款不应承担给付责任，应视为被告孔繁德个人欠款，计357495.00元。因被告大连正堃建筑工程有限公司营口分公司不具有独立的法人资格，其所负债务应由被告大连正堃建筑工程有限公司予以承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告孔繁德于本判决生效后10日内一次性给付原告辽宁日程科技有限公司1293443.50元。二、被告大连正堃建筑工程有限公司对被告孔繁德的上述债务中的935948.50元承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16441元，由被告孔繁德负担。审判员  董虹二〇二〇年七月十三日法官助理冯博玉书记员吴佳蒙附本判决相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。