湖北省南漳县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0624民初1475号原告：李博文，男，生于2011年5月10日，汉族，湖北省南漳县人，住南漳县。确认送达地址同住址。法定代理人：李某，男，生于1984年5月20日，汉族，湖北省南漳县人，住南漳县。确认送达地址同住址。委托诉讼代理人：张朝华，南漳县九集镇法律服务所法律工作者。被告：南漳县中医医院，统一社会信用代码：12420624420518527P。住所地：南漳县城关镇卞和路123号。确认送达地址同住所地。法定代表人：刘继斌，南漳县中医医院院长。委托诉讼代理人：杨永强，南漳县中医医院医务科主任。委托诉讼代理人：安劲波，湖北水镜律师事务所律师。上列原、被告因医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年6月17日受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告的法定代理人李某及其委托诉讼代理人张朝华，被告南漳县中医医院的委托诉讼代理人杨永强、安劲波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告南漳县中医医院赔偿原告各项损失共计224665.88元（医疗费75919.28元、护理费21045.6元、营养费5400元、住院伙食补助费1140元、住宿费1000元、交通费14759元、残疾赔偿金75202元、精神损害抚慰金10000元、后期治疗费10000元、鉴定费10200元）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年9月12日原告在学校不慎摔伤右肘，后被送往南漳县中医医院治疗时，被被告医院错误的告知伤情，说没问题，不需治疗，导致原告的伤情加重，给原告经济上和身体上造成了一定的伤害，被告在诊断过程中存在过错。为维护原告的合法权益，故提出上述诉讼请求。被告南漳县中医医院辩称，1、对司法鉴定意见书鉴定意见无异议，依法判令南漳县中医医院承担40%的赔偿责任才符合公平原则；2、原告主张的部分经济损失过高，请法院依法予以核定。经本院审理查明，2017年9月12日上午，原告在学校不慎摔倒伤及右臂，即被家人送至被告南漳县中医医院门诊就诊，接诊医生建议右肘关节及右尺桡骨拍片，当即对原告右肘关节正侧位、右尺桡骨正侧位DR检查，DR检查报告单示：右尺桡骨及右肘关节诸骨未见明显骨折征象。被告未对原告进行相关治疗。2018年3月14日，原告因“右肘部隆起畸形4月余”入住华中科技大学同济医学院附属协和医院，次日，行右侧尺骨近端截骨延长外固定术。11天后于2018年3月25日出院回家。支付医疗费24500.74元（自付14421.66元，医保支付10079.08元）。2018年9月7日，华中科技大学同济医学院附属协和医院放射科对被告2017年9月12日拍X线片（DR）进行了会诊，报告为：侧位片示肱桡线未通过肱骨小头骨骺，提示桡骨小头脱位。2019年1月22日，原告第二次入住华中科技大学同济医学院附属协和医院，1月24日行右侧桡骨头脱位切开复位+环状韧带重建术。支付医疗费23908.02元（自付14038.83元，医保支付9869.19元）。8天后于2019年1月30日出院回家。原告支付门诊费、复查费共计3602.5元。原告为治疗、护理、鉴定支付交通费14759元、住宿费1031.6元。在诉讼过程中，根据原告申请，经原、被告共同商定，本院委托西北政法大学司法鉴定中心对南漳县中医医院的诊疗行为进行了鉴定，委托鉴定内容为：被告南漳县中医医院对原告李博文的诊疗行为是否存在过错；如有过错，该过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度。2020年4月8日，西北政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见：1、南漳县中医医院在2017年9月12日接诊后，对所拍X线片阅片疏忽或因技术原因，存在漏诊，未能结合病史、查体情况，认真分析病情，导致未能及时治疗，导致病情加重，医方未尽到其应尽的谨慎注意义务、预见义务和诊疗义务；2、南漳县中医医院在2017年9月12日接诊后，未能结合病史、查体情况，向患方就相关注意事项（如定期复查、注意观察病情等）进行明确告知，医方未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务。故南漳县中医医院在对李博文的治疗活动中存在过错，该过错行为与李博文的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为40%-60%。根据原告申请，经原、被告共同商定，本院委托襄阳汇驰司法鉴定中心对原告的伤残程度、护理期、营养期及后期治疗费进行了鉴定。2020年7月8日，襄阳汇驰司法鉴定中心出具鉴定意见：李博文所受损伤，已构成《人体损伤致残程度分级》的十级伤残，建议护理期为180日，营养期为90日，后期治疗费为10000元。原告共支付鉴定费10200元（8000元+2200元）。上述事实有病历，医疗费票据、支付凭据，交通费、住宿费票据，西北政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书、襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定费票据，当事人的陈述等证据证明。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，原告李博文在被告南漳县中医医院诊疗活动中受到损害，被告南漳县中医医院及其医务人员存在过错，被告南漳县中医医院应对原告李博文承担赔偿责任。现就双方争议的焦点问题作如下评判：一、关于被告南漳县中医医院应承担的赔偿责任比例问题。原告要求被告承担60%的赔偿责任；被告辩称其只应承担40%的赔偿责任；鉴定机构的意见是医方的过错参与度为40%-60%。本院认为，原告李博文于2017年9月12日因摔倒致右桡骨小头脱位后，就诊于被告南漳县中医医院，因接诊的医务人员未尽到应尽的义务，加之放射科医务人员阅片的疏忽或因技术原因，致使原告的损伤未被发现，存在漏诊。因为被告的漏诊，因为被告未尽到对相关注意事项（如定期复查、注意观察病情等）进行明确告知的义务，致使原告的损伤未能及时得到治疗，导致原告右肘部隆起畸形，后期虽进行多次手术治疗，仍恢复欠佳，使右肘关节活动功能部分受限，构成残疾，被告对此损害后果应承担主要责任。综合原告的监护人对原告伤情的发展未予以重视，对损害结果的发生有一定的责任，加之原告对其损伤应承担的责任等因素，参照鉴定机构的鉴定意见，酌定被告承担60%的赔偿责任。二、关于原告损失的核定问题。1、医疗费52011.26元（24500.74元+23908.02元+3602.5元）。关于被告辩称已被医保报销了的19948.27元（10079.08元+9869.19元）不应赔偿的问题，本院认为，被告在本案中承担的是侵权责任，是依法对其侵权行为造成的损害后果承担的侵权赔偿责任，原告通过其他途径获得的救济，不能减轻或者免除侵权人的侵权赔偿责任。对此，第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第9条“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。”已进行了规范。2、护理费，核定为21045.6元（42677÷365×180天）。3、营养费，核定为5400元（60元/天×90天）。4、住院伙食补助费1140元（60元/天×19天）。5、住宿费，核定为1000元。6、交通费，核定为14759元。7、后期治疗费10000元。8、残疾赔偿金75202元（37601元×20年×10%）。9、鉴定费10200元。合计190757.86元。原告主张的精神损害抚慰金10000元过高，酌定为5000元。综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、被告南漳县中医医院在本判决生效后十日内赔偿原告各项损失114454.71元（190757.86元×60%），并赔偿精神抚慰金5000元，合计119454.71元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元，减半收取1525元，由原告负担225元，由被告南漳县中医医院负担1300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时向湖北省襄阳市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期届满后七日内仍没有预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。湖北省襄阳市中级人民法院诉讼费收费账户为：开户行:农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号：17×××56。审判员  郑明国二〇二〇年七月二十七日书记员  秦雅卿