福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终536号 上诉人（原审原告）：宁德亿利金威投资有限公司，住所地福建省宁德市东侨区金马南路1号亿利城营销中心，统一社会信用代码91350900073233120M。 法定代表人：李辉，总经理。 委托诉讼代理人：刘鸿鹤，上海金钻（宁德）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄海，男，1982年1月9日出生，汉族，住福建省屏南县。 上诉人宁德亿利金威投资有限公司（以下简称亿利金威公司）与被上诉人黄海商品房预售合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。 亿利金威公司上诉请求：1.依法撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2664号民事判决第三项，改判被上诉人偿还上诉人代垫的银行按揭贷款408128.95元并支付资金占用损失违约金（违约金以408128.95元为基数，自2019年2月22日起至被上诉人还清之日止，按日千分之二计算）；2.依法撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初2664号民事判决第五项、第六项。事实和理由：一、原审判决认定上诉人主张代垫银行贷款资金占用损失违约金系对被上诉人同一违约行为的重复评价，故不予支持上诉人的该项诉讼请求，属认定事实错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。根据涉案《商品房买卖合同》第八条第2.4款之约定，在上诉人为被上诉人担保期间，若被上诉人违约拖欠导致银行从上诉人账户划拨保证金，则上诉人有权向被上诉人追偿被银行划拨的款项及从银行划拨之日起至买受人足额还款期间的违约金，违约金按代垫款项的日千分之二计算；若被上诉人连续三个付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，上诉人有权解除合同，被上诉人应另按购房款的30%向上诉人支付违约金……。上诉人认为，商品房买卖属于正常的商事行为，商事行为应遵照合同双方当事人的意思表示，在不违反法律规定的情况下，违约责任的种类和计算方式可以由双方当事人自由进行约定。因此，根据合同约定，被上诉人应按代垫银行贷款的日千分之二计算支付资金占用损失违约金，用于补偿上诉人代垫银行贷款的资金占用损失。同时被上诉人也应另按购房款的30%向上诉人支付解除合同违约金，用于补偿上诉人因解除合同产生的损失（包括但不限于营销费用损失、代理销售佣金损失、办公费用损失、税费损失、物业费损失、主张权利产生的诉讼费、律师费、差旅费等损失）。而且根据法律规定，违约金不仅具有补偿性质，还具有惩罚性质，解除合同违约金补偿损失的同时也是对被上诉人不按约定履行合同的一种惩罚。原审判决仅支持购房款30%的解除合同违约金，不足以弥补上诉人的全部损失，不足以达到对被上诉人违约行为的惩罚作用。此外，上诉人的债权何时能全部实现还未得知，但是随着时间的推移，上诉人代垫银行贷款的资金占用损失却会日渐增加，原审判决不予支持上诉人对代垫银行贷款资金占用损失违约金的诉讼请求，严重损害了上诉人的合法权益。二、原审判决判令合同解除后上诉人应向被上诉人返还购房款590662元，并将该款项转为查封对象支付给包括上诉人在内的各债权人分配，属认定事实错误，适用法律错误。1、原审判决判令合同解除后上诉人应向被上诉人返还购房款590662元，属判非所诉。上诉人诉请解除《商品房买卖合同》，但被上诉人未应诉答辩，未提出返还购房款的主张。在上诉人未提出诉讼请求、被上诉人未提出反诉或答辩的情况下，原审判决擅自判令上诉人返还被上诉人购房款590662元，属判非所诉，违反民事诉讼中的不告不理原则。2、上诉人应返还的购房款590662元与被上诉人应支付的解除合同违约金177198.6元、应偿还的代垫银行贷款408128.95元，属于双方互负到期债务，依法可以进行抵销。涉案《商品房买卖合同》满足解除条件后，上诉人曾于2019年3月19日向被上诉人发函，通知被上诉人解除双方签订的《商品房买卖合同》，要求被上诉人支付违约金177198.6元并偿还代垫的银行贷款408128.95元，同时通知被上诉人上述违约金及代垫的银行贷款直接在被上诉人已交付的购房款中扣除，不足部分由被上诉人补交。合同解除后，即使上诉人应返还被上诉人购房款590662元，那该590662元也已经与被上诉人应支付的解除合同违约金177198.6元、代垫的银行贷款408128.95元进行了抵销，该抵销自通知到达被上诉人之时已经生效，双方债权抵销后，上诉人仅需向被上诉人返还购房款5334.45元（590662-177198.6-408128.95=5334.45）。3、预查封不是正式查封，不具有对房屋所有权的保全性质，也不是对房屋价值进行的查封。预查封发生时，被上诉人可能取得的期待利益及具体金额是不确定的。合同解除后，被上诉人可能取得的返还购房款的期待利益仅剩余5334.45元。结合本案，上诉人寄送的《解除合同通知书》到达被上诉人时，上诉人与被上诉人的互负债务抵销已经生效，抵销后，被上诉人在履行《商品房买卖合同》过程中可能取得的期待利益仅剩余5334.45元，而不是590662元。因此，原审判决判令合同解除后上诉人需返还被上诉人购房款590662元，并将该款项转为查封对象支付给包括上诉人在内的各债权人分配，属认定事实错误，适用法律错误。三、根据《商品房买卖合同》约定，合同解除后，上诉人可以将购房款直接返还给贷款银行。根据《商品房买卖合同》第2.4条约定，上诉人解除合同的，被上诉人应另按购房款的30%支付违约金，因解除合同而产生的注销手续费用由买受人承担，上诉人有权从被上诉人已支付的购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用，扣除后将被上诉人已付的购房款余额（如有）不计利息退还被上诉人或由上诉人直接付还贷款银行。因此，即使原审判决判令上诉人应返还购房款590662元，那么上诉人可以根据合同约定将贷款银行支付的购房款410000元直接返还给银行，无需返还给被上诉人。这是《商品房买卖合同》的明确约定，该约定是当事人双方的真实意思表示，且不违反法律规定，原审判决应当予以支持。上诉人代垫了银行贷款408128.95元应视为已向银行返还了购房款408128.95元，剩余的购房款（若有）再返还给被上诉人。四、原审判决违反公平原则及立法精神，严重损害了上诉人的合法权益。根据房产部门的限价规定，上诉人解除涉案《商品房买卖合同》后，将涉案房屋另行销售时，不能按照现行市场价格进行销售，最高价格只能按照涉案《商品房买卖合同》最初备案限价的7070.09元/平方进行销售，即上诉人收回涉案房屋另行销售后得到的购房款仅仅与应返还给被上诉人的购房款持平，不足于弥补上诉人产生的损失。如果按照原审判决执行，上诉人要将590662元转为查封对象由被上诉人的所有债权人进行分配，那么在被上诉人的其他债权数额巨大的情况下，上诉人的585327.55元债权如何实现？在被上诉人尚欠上诉人585327.55元未清偿的情况下，不允许上诉人抵销债务，反而判令上诉人另外支付590662元给被上诉人，这显然是不公平的，严重损害了上诉人的合法权益。此外，《物权法》第二百三十条规定了留置权：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”上诉人认为，虽然货币不是动产，不适用留置的相关规定，但可以参照适用该立法精神，允许上诉人优先进行债务抵销。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，且违反公平原则和立法精神。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。 黄海未作答辩。 亿利金威公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告签订的20150616011号《商品房买卖合同》；2.判令被告向原告支付违约金177198.6元；3.判令被告偿还原告代偿的银行按揭贷款408128.95元并支付违约金（违约金以408128.95元为基数，自2019年2月22日起至被告还清之日止，按日千分之二计算，现暂计至2019年3月25日为25304元）；4.判令被告协助原告向房屋登记管理部门办理预购商品房预告登记、抵押权预告登记等相关备案的注销手续。 一审法院认定事实：2015年6月16日，原告与被告签订20150616011号《商品房买卖合同》，被告购买原告开发的宁德市火车站棚户区改造配套项目A区6幢1909室住房，购房总价款为590662元，被告支付购房首付款180662元，余款410000元向中行东湖支行（以下称中行东湖支行）申请按揭贷款。上述《商品房买卖合同》签订后，根据被告的贷款申请，原告与被告、中行东湖支行签订2015年东湖ZF字0626号《个人一手住房贷款合同》，中行东湖支行向被告发放购房贷款410000元，原告为被告的上述贷款提供连带责任保证担保。原告收到购房款后，为涉案房屋办理了合同备案、预购商品房预告登记等手续。但被告贷款后未按时向中行东湖支行偿还贷款本息，已累计6期以上未按时还贷，中行东湖支行从原告保证金账户扣划保证金408128.95元，用于偿还被告的逾期贷款本息。《商品房买卖合同》第八条第2.4款之约定，在原告为被告担保期间，若被告违约拖欠导致银行从原告账户划拨保证金，则原告有权向被告追偿被银行划拨的款项及从银行划拨之日起至买受人足额还款期间的违约金，违约金按代垫款项的日千分之二计算；若被告连续三个付款期或累计六个付款期未按时向银行缴纳贷款本息，原告有权解除合同，被告应另按购房款的30％向原告支付违约金，因解除合同而产生的一切注销手续费由被告承担，原告有权从被告已支付的购房款中直接扣除上述违约金及已发生的相关费用（包括但不限于代收并已向有关部门缴付的税费等），原告扣除款项后，将被告已付购房款余额（如有）不计利息退还被告或直接付还给贷款银行，由此引发的贷款银行和被告之间的经济和法律责任均由被告承担。2019年3月19日，原告向被告发函，通知被告解除双方签订的《商品房买卖合同》，要求被告承担违约责任、偿还代垫款并配合办理合同解除及备案注销手续，但被告未予办理。另查明，2018年1月26日一审法院以（2017）闽0902执保370号民事裁定书查封了涉案房产。 一审法院认为：根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条的规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。因此，预查封的目的是限制房产权属的变更、转移。涉案房屋所有权一直未登记在被上诉人黄海名下，法院针对黄海采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，原告宁德亿利金威投资有限公司与被告黄海签订的《商品房买卖合同》为有效合同，对原、被告双方都具有约束力，原、被告应当按照协议的约定履行义务。在合同履行过程中，因被告连续多个付款期未偿还银行按揭贷款本息，导致贷款银行申请仲裁并从原告银行账户扣划了拖欠的购房贷款。依据合同约定，被告的行为已构成违约，原告依据合同的约定请求解除双方之间的《商品房买卖合同》并要求被告按购房款的30%向原告支付违约金177198.6元及偿还代垫款408128.95元，有事实和法律依据，本院予以支持。合同解除后，原告应将被告已支付的购房款590662元返还被告，转为查封对象，支付给包括原告在内的各债权人分配，公平地保护各债权人的合法利益。合同解除后，当事人应当遵循诚实信用原则，履行妥善处理合同终止事宜的协助义务，原告请求被告配合办理预购商品房预告登记、抵押权预告登记等相关备案的注销手续，符合法律规定予以支持。对于原告诉请被告要求赔偿代垫银行按揭款的违约金，因被告未按期偿还银行按揭贷款的违约行为是导致原告要求解除《商品房买卖合同》的原因，被告已为此承担解除合同而支付违约金的责任，原告另要求被告就该违约行为承担其他损失的违约金，系对被告同一违约行为的重复评价，根据公平原则，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告宁德亿利金威投资有限公司与被告黄海签订的编号为20150616011的《商品房买卖合同》；二、被告黄海于本判决生效之日向原告宁德亿利金威投资有限公司支付解除合同违约金177198.6元；三、被告黄海于本判决生效之日向原告宁德亿利金威投资有限公司偿还代垫款408128.95元；四、被告黄海于本判决生效之日协助原告宁德亿利金威投资有限公司办理预购商品房预告登记、抵押权预告登记等相关备案的注销手续；五、原告宁德亿利金威投资有限公司于本判决生效之日返还被告黄海购房款590662元；六、驳回原告宁德亿利金威投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9707元，减半收取4854元，由原告宁德亿利金威投资有限公司负担208元，由被告黄海负担4646元。 二审中，当事人未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于违约责任问题，黄海连续多个付款期未偿还银行按揭贷款本息，已构成违约，依约应承担违约责任。亿利金威公司上诉主张根据双方签订的《商品房买卖合同》，黄海除了应按购房款的30％向亿利金威公司支付违约金，还应按代垫款项的日千分之二计算违约金。但是从上述违约金计算约定看，该违约责任系基于黄海的同一种违约行为，亿利金威公司的主张合并适用属对同一违约行为的重复评价，本院不予支持。亿利金威公司主张按照购房款的30％计算违约金，不足于弥补其产生的损失，未能提供有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对于其该项上诉主张，本院不予支持。关于一审判决返还购房款的问题。因亿利金威公司的诉讼请求中包含注销商品房预告登记、抵押权预告登记等相关备案的请求，涉案房屋所有权一直未登记在被上诉人黄海名下。事实上，注销备案登记手续后，涉案房屋即返还亿利金威公司。合同解除后一审判决亿利金威公司相对应的返还购房款，并非“判非所诉”，而且解决了单方返还所存在的利益失衡问题。至于亿利金威公司上诉主张的“抵销”问题，因讼争房产已经被执行查封，故可在执行阶段予以解决，是否适用优先进行抵销，本案不予涉及。一审判决并不存在违反公平原则的情形。 综上所述，本院认为，亿利金威公司的上诉请求，理由与依据不足，不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9707元，由宁德亿利金威投资有限公司负担。 审 判 长  彭   祖   斌 审 判 员  郑       彦 审 判 员  孙       雯 二〇二〇年七月二十八日 法官助理  周荣鑫书记员林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。