江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终3717号上诉人（原审原告、反诉被告）：常州佳佳汽车配件有限公司，住所地常州市新北区顺园路11号。法定代表人：贺宏伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘孟昕，江苏东晟律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：常州中强建筑工程有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇南西路100号。法定代表人：刘凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾青，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘孝言，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘凯，男，1987年8月27日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：顾青，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。上诉人常州佳佳汽车配件有限公司（以下简称佳佳公司）、常州中强建筑工程有限公司（以下简称中强公司）因与被上诉人刘凯建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2014）新民初字第1294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳佳公司上诉请求：撤销原判，改判支持佳佳公司一审全部诉讼请求，上诉费用由中强公司、刘凯承担。事实与理由：一、本案建筑工程承接协议系佳佳公司与中强公司经过充分协商后自愿签订，不违反任何法律规定，合法有效。在合同履行过程中，中强公司严重违约，合同约定的解除条件成就，佳佳公司有权解除合同。二、一审法院一方面认定本案工程质量不合格，另一方面又要求佳佳公司支付中强公司土石方工程款257133.86元，明显逻辑错误。既然本案工程被认定为不合格，需全部返工重建，那么，土石方工程也应全部返工，返工重建势必要拆除原土石方工程，否则无法重建。因此，一审法院判决佳佳公司支付不合格工程的土石方工程款毫无依据。三、就违约金计算，一审法院认定事实错误。一审法院仅考虑佳佳公司实际已投入的资金利息损失，忽略本案工程现在返工重建时建筑材料、人工费用上涨的事实。本案工程延迟至今未重建，因重建成本上涨，导致佳佳公司另需增加建造成本1032万元及房租损失1021万元的巨大损失，且佳佳公司与中强公司在合同中约定的违约金计算标准仅能弥补佳佳公司就涉案工程重建导致的材料、人工费用上涨造成的损失，不存在违约金过高的事实。因此，一审法院仅以佳佳公司实际投入的资金按约定基数比例计算违约金已经达到年息36.5%认定违约金明显过高，事实认定错误，况且本案不是借贷合同，不能仅以佳佳公司投入资金的利息为标准认定佳佳公司的损失，佳佳公司除了资金利息损失外，还有因中强公司未能按期竣工交付合格建筑物导致佳佳公司重建成本上升遭受的损失。同时，一审法院对佳佳公司与中强公司合同中大幅缩减定额工期可能对工程质量产生影响的认定，缺乏事实和法律依据，亦缺乏科学依据。佳佳公司和中强公司在合同约定的工程价款及建设工期是双方协商一致的结果，与定额工期毫无关联。四、一审法院认定“本案所涉合同文本是由佳佳公司提供”的事实错误。中强公司是专业的建筑公司，对建设工程尤其专业，对工程造价、建设工期比一般公司都专业，本案所涉建筑工程合同系佳佳公司与中强公司协商一致自愿签订的合同，不是格式合同，不存在“合同文本”提供方这一事实。且合同中亦不存在重复使用的格式条款，根本不存在一方需要对另一方对条款作出提示和说明的法定义务。一审法院对双方协议约定的签约人个人承担连带责任的内容应属加重一方义务的条款，尤其是对经办人来说显失公平，因无证据显示权利方已经对该条款进行释明并特别告知，该条款属于效力瑕疵条款，事实认定错误，导致适用法律错误。而被上诉人刘凯在所涉合同中既是中强公司的法定代表人，又是代表中强公司行使法人权利的签约人，理应按合同约定对中强公司应承担的责任承担连带责任。五、刘凯作为签约者按协议第十九条约定，签约者个人就应该承担连带责任。中强公司、刘凯辩称，一、本案工程合同即主协议因周某挂靠中强公司而无效，因此，不存在解除的情形。周某系先与佳佳公司协商好后，由佳佳公司和周某一起与中强公司协商挂靠事宜，因此，佳佳公司对于周某系挂靠中强公司是明知的，也认可周某为实际施工人，这从主协议确认全部委托周某实施工程也可以看出来。二、一审判决支持的是土石方工程款，而鉴定需要拆除重建的部分是地基工程中的几个柱子，是否需要全部拆除也存在异议，因此，相应的土石方工程应得到支持。三、关于违约金，我方也认为违约金计算错误，但与佳佳公司的理由完全不一致。我方认为，在佳佳公司并不存在实际损失的情形下，不应当计算违约金，且因合同无效违约金条款自然也无效，不应适用。四、合同文本由佳佳公司提供，系证人周某到庭作证予以确认的事实，同时，根据主协议的条款可以看出，相关协议的约定完全是站在佳佳公司的立场上，加重了中强公司及周某的相关责任，因此，相关的加重责任条款不应当予以适用。五、刘凯系中强公司的法定代表人，在主协议上在中强公司法定代表人一栏签字系其作为法定代表人的职务行为，不存在个人行为。而主协议中签约者个人系周某，而不是刘凯，因此一审判决刘凯不需要承担连带责任是正确的。中强公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回佳佳公司的诉讼请求，佳佳公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决遗漏当事人。本案工程系周某挂靠中强公司承接的工程，周某与中强公司存在挂靠关系，因此应追加周某作为本案第三人参与本案诉讼。因此原审遗漏当事人，应当发回重审。周某与中强公司就本案工程存在挂靠关系有以下证据加以证实：1.2013年6月双方签订的建筑工程承接协议（主协议）落款处乙方代表有周某的签字，且在该协议第十九条明确约定“乙方委派周某负责实施本工程并全权负责。本协议乙方签约者个人承担连带责任。”如果周某仅是中强公司的工程现场负责人，那没有必要在协议中明确约定周某负责实施本工程并全权负责的内容。同时，周某也没必要作为签约者个人承担连带责任，说明周某是涉案工程的实际施工人。2.2013年6月9日佳佳公司出具的20万元的保证金收据。该收据虽然载明收到中强公司20万元，但中强公司实际并未将该款交付给佳佳公司。周某一审作证时陈述，该款项系其本人将20万元现金交付给佳佳公司，而非中强公司支付。再者，看双方协议落款，佳佳公司是在2013年6月14日签署，而中强公司是在2013年6月24日签署，均在上述收据出具之后。与周某在庭审中陈述先和佳佳公司谈好工程承接事宜，再找中强公司协商以其名义签订合同的情形相符。3.一审中，中强公司申请证人周某到庭作证，证实周某先与佳佳公司法定代表人贺宏伟商量好承建工程事宜，并缴纳了20万保证金，后贺宏伟提出需要挂靠建筑公司签订合同，再由贺宏伟和周某一起至中强公司处要求以中强公司名义签订合同这一事实。而一审法院对该事实只字不提。4.一审中，中强公司多次陈述，佳佳公司法定代表人与周某一起协商好由周某组织承建佳佳公司车间工程建设事宜，并由佳佳公司法定代表人与周某一起到中强公司处要求以中强公司名义签订建设工程合同的事实。上述证据形成证据链，能够证实本案工程实际由周某挂靠中强公司承建，因此，原审遗漏重要当事人，应当追加周某作为本案第三人参与诉讼。二、中强公司与佳佳公司签订的建筑工程承接协议（主协议）应为无效合同。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设工程施工合同无效。本案中，周某为实际施工人，借用中强公司名义签订合同，实际实施建设工程施工，完全符合认定无效合同的条件。因此，双方签订的建筑工程承接协议(主协议）为无效合同。三、佳佳公司除了应支付土石方工程价款外，还应支付车间一基础造价工程款，但因扣除拆除81个检测不合格基础柱费用（即257133.86+1403181.06-140610.36=1519704.56元）。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，虽然涉案工程经检测有81个检测不合格基础柱，但完全可以通过拆除进行修复，因此扣减修复费用后仍应支付相关工程价款。江苏国联建设工程管理有限公司对修复方案造价进行鉴定，有3个鉴定结论，其中包括全部拆除费用和仅拆除检测不合格基础柱费用。经鉴定人员出庭确认，上述鉴定结论是根据当事人要求对全部及部分拆除进行分别的鉴定，其最终并未得出本案工程修复必须全部拆除的结论。因此，一审判决仅基于涉案基础柱和圈梁是相互连接的整体就直接判决应全部拆除没有依据支持。四、关于钢材返还及对应价款。中强公司认为，钢材属于佳佳公司控制，不应予以返还。一审判决就这部分认定是正确的，但一审在超过佳佳公司的诉讼请求之外直接判决中强公司赔偿已使用钢材损失296871元及运费依据不足。理由如下：1.法院判案属于不告不理，只应针对诉讼请求范围内进行判决。而本案中佳佳公司有关钢材的诉讼请求系“判令中强公司返还480.281吨钢材价值1584927.30元及钢材运费12353元。”按该诉讼请求，仅要求返还钢材实物，而并未要求对不能返还部分承担赔偿责任。因此一审判决超出了诉讼请求的范围。2.涉案工程中己经使用的钢材部分专业的鉴定机构都无法进行残值鉴定，而一审仅以现存涉案工程钢筋使用量来推断全部损失无残值依据不足，相应运费更无证据支持。五、关于涉案工程违约金问题。1.因本案双方签订的建筑工程施工协议（主协议）是无效合同，因此除了参照合同约定支付工程价款应予支持外，其余条款均属无效，包括违约金条款应不再予以适用。2.即使该协议有效解除的情况下，上述违约金的计算方法存在错误。理由如下：（1）本案约定的违约金属于逾期完工违约金。双方约定的工期大大低于额定工期，施工过程中佳佳公司不同意办理签证，无法继续施工，法院直接认定违约金的起算时间为协议约定的开工时间，不具有合理性，而且2014年6月28日也不是双方约定的开工时间。（2）2014年6月17日佳佳公司已向法院提起诉讼要求解除协议，中强公司已无法继续履行合同，因此，逾期完工违约金计算至判决确定之日，不具有合理性。（3）2013年7月25日，周某要求基础工程完工验收，佳佳公司不同意验收，由此引发纠纷。施工人员不可能在基础工程未验收的前提下继续施工，而且合同的约定是应于2013年7月25日之前完成基础工程，而不是约定在该期间内验收合格。而基础工程在上述时间内确实已完成，不存在违约。在基础完工后，佳佳公司未如约支付100万元工程款，中强公司有权行使后履行抗辩权而不继续施工。因此，中强公司不存在违约。（4）违约金的计算标准存在争议。虽然合同约定为合同总价千分之一，但合同法明确规定违约金不得高于损失的30%。本案中，虽然佳佳公司极力主张其存在损失，但实际仅支付了75万元，而且未按协议约定时间足额付款。其损失都是建立在其已经出资1428万元将车间建好后可以直接出租的前提下，该前提本不存在。而且即使存在也属于预期利益损失，不属于直接实际损失。在本案中，佳佳公司支付了75万，收到了保证金20万，实际只支付了55万，已完工的土石方工程257133.86元，车间一基础工程造价1403181.06元，即使扣除拆除检测不合格基础柱部分，已完工部分造价达到了约152万元，完全超过了其支付部分，何来实际损失！六、关于鉴定费的负担问题。请法庭依据双方的诉讼请求及判决所确定的部分重新予以分配。佳佳公司辩称，一、中强公司上诉称本案遗漏当事人，无任何事实依据。从中强公司与佳佳公司签订建筑工程承接协议的协商过程及签订后的履行过程看，即可明确涉案工程系中强公司与佳佳公司所签。1.涉案工程协议系佳佳公司的法定代表人贺宏伟多次与中强公司的法定代表人刘凯及项目经理刘孝言协商的结果。2.涉案工程协议系至中强公司协商一致后由中强公司刘凯打印形成。3.在2018年7月13日一审庭审中，周某明确与中强公司无挂靠合同，也无挂靠费用。至于周某在中强公司是何职务，佳佳公司并不清楚。在签订协议时，中强公司的刘凯要求周某在乙方代表处签名，并称中强公司委托周某负责实施本工程，因此，中强公司无证据证明周某挂靠其公司。相反，在履行合同过程中，函件均是由中强公司向佳佳公司发送。4.双方于2013年7月1日签订了补充协议。补充协议由中强公司法定代表人刘凯签字盖章，明确建筑工程承接协议于2013年6月14日所签，而非中强公司所称在2013年6月24日签订。在协议履行过程中，中强公司均派刘孝言、刘凯与佳佳公司协调相关事宜，佳佳公司按约支付的工程款亦均由中强公司签收，证明涉案工程协议系中强公司与佳佳公司签订，亦系双方履行合同义务，根本不存在中强公司所陈某挂靠问题。5.20万元保证金系中强公司支付，且中强公司反诉要求佳佳公司向其返还。6.在履行过程中，因工程质量问题，双方曾多次协商，中强公司均系刘孝言、刘凯与我公司协商，周某从未参与。涉案工程产生纠纷后，催要工程款、工人工资、决定不再施工等事项均由中强公司的刘孝言、刘凯向佳佳公司主张，周某从未主张过。因此，中强公司称周某挂靠中强公司承揽涉案工程，与事实不符。二、佳佳公司与中强公司的协议合法有效。三、中强公司上诉称应支付其工程款1519704.56元不能成立。作为一个建筑工程，基础柱质量不合格，需要返工重做，应全部拆除后才能返工重做。如果部分拆除，返工重做的工艺是什么，如何保证建筑体的整体质量？四、关于钢材返还及对应价款。一审已按双方签订的协议约定予以裁判，中强公司亦认为法院认定正确。一审亦未超出诉讼请求判决，因此，中强公司的上诉理由不成立。五、关于违约金。涉案工程无法定工期，举一个简单的例子，一项工程5个人做，需10天完工；20个人做，只需3天就能完工，关键看双方选择，如选5个人做，工期就定10天，如选20个人做，工期就定3天。因此，中强公司称协议约定工期低于定额工期，无任何事实和法律依据。相反，佳佳公司认为，我方一审请求的违约金计算方法有事实依据，请求二审予以支持，并按协议约定判决刘凯个人承担连带责任。现在银行贷款，不但法定代表人本人要承担连带责任，而且其妻子、成年子女也都要承担连带责任。只要不违反法律的强制性规定，合同条款都有效。基于上述理由，请求驳回中强公司的上诉请求。中强公司在本案一审反诉时，已确认涉案协议有效，且认可保证金20万元系其所交，依照法律禁反言的规则，中强公司要求确认涉案协议无效及20万元保证金系周某所交，前后矛盾，与事实不符。刘凯述称，同意中强公司的上诉意见。佳佳公司向一审法院起诉请求：1.解除佳佳公司与中强公司的工程承接协议并返还佳佳公司建设工程图纸资料；2.中强公司撤出工地并搬清所有建筑机械及相关杂物；3.中强公司返还480.281吨钢材价值1584927.30元及钢材运费12353元，中强公司返还已经支付工程款750000元；4.中强公司支付逾期交房违约金12894840元（按照合同标的金额，计算至付清之日止）；5.中强公司支付车间一拆除费用475975.38元；6.刘凯对中强公司的债务承担连带清偿责任；7.诉讼费中强公司、刘凯负担。中强公司向一审法院反诉请求：1.撤销佳佳公司与中强公司于2013年6月14日签订的建筑工程承接协议；2.佳佳公司返还工程保证金200000元；3.佳佳公司支付工程款2598922.18元；4.反诉费由佳佳公司负担。一审法院认定事实如下：2013年6月14日，佳佳公司与中强公司签订建筑工程承接协议（主协议），约定由中强公司承揽佳佳公司的车间一工程，建筑面积18566平方米，工程应于2013年6月28日前开工，2013年12月28日前完工，合同总价1428万元。工程范围包括土建、回土、人工、材料等费用。合同还约定了保证金交付及工程款付款进度等条款。协议第十一条同时约定，佳佳公司同意甲供钢材500吨，单价3300元（钢材款从总工程款1428万元中扣除），乙方承担钢材运输费用。钢材中强公司清点数量后卸车。钢材不准中强公司运出工地，佳佳公司购买的钢材在未使用前归佳佳公司所有。协议违约条款部分载明，中强公司逾期完工，需按照合同总价的日千分之一向佳佳公司支付违约金。并载明中强公司违约的，佳佳公司有权解除合同，已经建设部分不得结算，已经支付工程款自合同解除之日起十日内返还佳佳公司。协议约定中强公司委派周某负责实施工程。协议乙方签约者个人承担连带责任。2013年6月9日，佳佳公司收取了中强公司的保证金200000元。合同签订后，中强公司组织人员和设备进行了施工。施工中，双方多次函件涉及工程质量及工期问题。2014年3月12日，中强公司复函对工程情况进行了说明，并建议重新商定价格，同时明确自己无力垫资的事实。此后，双方对已经完成工程验收及质量问题多次通过监理机构、设计机构及新北区质监站等部门进行沟通，形成了部分联系函和协调记录、会议纪要等文书。双方未能达成一致意见。佳佳公司遂诉至一审法院，中强公司亦提出反诉。经当事人申请，一审法院委托常州市建筑科学研究院股份有限公司对双方争议工程质量及修复方案进行了鉴定。该机构于2017年2月17日出具鉴定意见：1.涉案基础工程轴线位置不符合设计及规范要求；2.钢筋保护层厚度不作判定；3.箍筋间距不符合设计及规范要求，不符合《建筑抗震设计规范》和抗震构造要求；4.承载力符合要求；5.部分柱平移（含顾超证明涉及的8根协商变更柱），部分轴线偏差可不采取措施；6.部分基础柱承载力满足要求，不影响结构安全，81根基础柱箍筋间距偏大，建议对基础柱进行加固，或者拆除重建。中强公司为此次鉴定支付鉴定费50000元；佳佳公司为此次鉴定支付鉴定费22640元。经一审法院委托江苏国联建设工程管理有限公司对修复方案造价进行鉴定，鉴定机构于2018年4月12日出具鉴定结论：1.车间一拆除全部基础费用为475975.38元；2.仅拆除81个检测不合格基础柱费用为140610.36元；3.车间一（基础部分）重建造价为1768933.83元。该机构同时列示对钢筋贬值部分无法鉴定。经鉴定人员出庭确认，涉案基础柱及圈梁是相互连接的整体，是根据当事人要求对全部及部分拆除柱体结构价格进行的分别鉴定；对于钢筋鉴定问题，现有资料缺少认定钢筋应力及减值的数据，无法进行减值鉴定；现存涉案工程钢筋使用量为89.961吨，大型土石方工程无拆除必要。佳佳公司为此次鉴定支付鉴定费30000元。经一审法院委托，江苏国联建设工程管理有限公司于2018年5月28日针对反诉请求部分出具工程造价鉴定结论：1.车间一大型土石方造价257133.86元；2.车间一基础造价为1403181.06元。中强公司为本次鉴定支付鉴定费20000元。一审另查明，2013年10月23日，周某、陆某代表中强公司签署钢材对账清单，涉及钢材459.032吨，运费11353元（折合运费单价24.7元）。2013年12月12日，中强公司经办人刘孝言（刘小贤）向佳佳公司出具借条一张，载明借款200000元（支票号11659864）；2013年12月30日，佳佳公司向中强公司开具支票一张（支票号11659865号），支付工程款50000元，该款由陆某经办，已经进入中强公司账户；2014年1月27日，双方在薛家镇建设办签署人民调解记录，确定佳佳公司为解决农民工工资问题拿出500000元用于支付工资，中强公司拿出300000元用于支付工资。2014年1月28日，佳佳公司在薛家镇政府司法调解办公室交付款项500000元，该款经中强公司相关人员刘莺签收后交付给了实际施工人员，刘莺向佳佳公司出具了收条一份证明收款事实。一审再查明，本案诉讼中，双方因工程款等争议，曾经发生冲突并经警方出警处置。2018年2月12日，中强公司曾向佳佳公司发函，涉及遗留物品处置问题。佳佳公司在涉案工程同一场所还有其他车间，已经出租并与案外人约定租金守约价格。一审法院法庭辩论终结后，案外人常州市戚墅堰建筑工程有限公司向佳佳公司提供了投标文件，该文件承诺工期为210天，但尚未经过评标和开标程序。一审还查明，刘凯系中强公司的法定代表人，该公司非一人独资有限公司。其在合同中签名位置为中强公司法定代表人签章处，该合同未设定担保人签字项，佳佳公司庭审中坚持按照合同约定要求而非担保法规定要求刘凯承担责任。本案争议焦点一，双方合同是解除还是撤销及由此产生的法律后果问题。根据双方合同及鉴定报告，中强公司已经施工的基础工程存在质量问题，并未按期完工的事实已经可以认定，且中强公司同意解除合同，佳佳公司要求解除合同的请求，一审法院予以支持。因双方合同确定解除，中强公司要求撤销合同已经缺少法律意义，其主张的显失公平条款也无需继续履行，该条款对刘凯的效力法院另行认定，中强公司要求撤销合同的请求法院不予支持。因双方合同解除，中强公司应承担将自有资产撤出工地的义务。在鉴定过程显示佳佳公司仍持有工程图纸的情况下，佳佳公司庭审中明确不再要求图纸返还，且未提交足以认定图纸交接及返还范围的证据，该请求法院不予支持。关于争议焦点二，中强公司是否应当返还钢材及对应价款及运费问题。一审法院认为，双方协议中明确约定，钢材不准中强公司运出工地，佳佳公司购买的钢材在未使用前归佳佳公司所有；在佳佳公司明确对钢材所有权进行保留，且对钢材出场进行控制的情况下，相关钢材的损毁、灭失、贬值的风险应当由所有权人承担。结合鉴定报告对钢材贬值部分的陈述及双方举证情况，周某等对钢材对账单的签署，应视为履行验收义务，而不能改变钢材的所有权性质，佳佳公司以该证据为基础要求中强公司返还全部钢材款及运费的请求，理由失当，证据不足，法院不予支持。但中强公司在施工中已经使用部分钢材，且已经完工的部分需要拆除，拆除后的钢筋性状及各项指标均产生巨大变化不能直接使用，中强公司应当对已经使用导致损失的钢材89.961吨（按照每吨3300元，折价296871元）承担赔偿责任。结合钢材对账单测算，该部分钢筋价款及运费应折价为2222元。佳佳公司所称工程经过返工，使用钢筋数量超过鉴定报告数量的主张，缺少证据支持和数额确定依据，法院不予采信。关于争议焦点三，工程款支付及返还问题。法院认为，佳佳公司提交支付工程款的证据，其中250000元通过开具支票的方式支付，无论中强公司是否向实际施工人支付，该款项均视为佳佳公司向中强公司支付。佳佳公司通过薛家司法所调解机构支付的500000元，系因有效调解协议履行的代中强公司支付农民工工资，且经中强公司相关人员出具收条，该款项也应视为佳佳公司履行了付款义务。基于中强公司施工的工程不符合抗震要求等技术规范，佳佳公司要求返还已付工程款的请求，理由正当，证据处于优势地位，法院予以支持。佳佳公司要求中强公司支付拆除费用475975.38元的请求，因涉案工程整体不能满足抗震等质量要求，且不合格的81根柱体在柱体总数中占比较大，并与承台、圈梁等连接，单独拆除势必对钢筋、混凝土的连接造成影响；在中强公司曾对佳佳公司提出整体重做进行确认的情况下，全部拆除费用应当由中强公司承担；该请求理由正当，证据充分，法院予以支持。中强公司要求佳佳公司支付工程款的请求，因无证据显示涉案土石方工程存在质量问题，佳佳公司应当对鉴定报告中土石方工程款257133.86元承担付款义务。中强公司要求支付车间一基础部分工程款的请求，因涉案基础工程需拆除重建，中强公司要求支付不合格部分工程款的请求，理由失当，法院不予支持。中强公司要求佳佳公司支付评估报告确定金额以外工程款的请求，因没有经佳佳公司签字的签证单，且无其他证据证明应付款项及金额，中强公司的证据证明效力明显不足，由此产生的举证不能后果由中强公司承担，该请求法院不予支持。中强公司要求佳佳公司返还保证金200000元的请求，因双方约定了逾期完工的违约责任，该保证金远不能补偿佳佳公司损失，法院将根据实际情况确定违约金的计算，该保证金亦不再与违约金重复计算，佳佳公司应当予以返还。佳佳公司与中强公司协议中关于保证金没收及工程款没收的条款显失公平，且与法院采用违约金计算方式重复，法院不予采纳。以上各项折算，佳佳公司应付中强公司工程款及保证金457133.86元，中强公司应返还佳佳公司工程款750000元，支付佳佳公司基础部分拆除费用475975.38元。关于争议焦点四，涉案工程违约情况及违约计算。法院认为，中强公司承接佳佳公司工程，保证工程的质量和后续使用安全是基本义务。在涉案工程大量柱体检测箍筋等不符合设计规范，不符合抗震要求，且单独拆除后浇筑部分柱体影响整体连接的情况下，涉案工程应视为不合格工程，中强公司应承担相应的违约责任。双方合同中既约定了保证金条款，又约定了工程款没收和返还条款，同时还约定违约金计算方式的情况下，法院认定，没收保证金和工程款条款远不及使用违约金比例条款更能体现对佳佳公司的补偿和对中强公司违反工程质量义务的惩罚，本案违约金计算方式使用比例补偿原则，在已经统一适用比例违约金填补佳佳公司损失的情况下，保证金条款和工程款没收条款属重复计算，本案不再适用。鉴于双方约定的违约金系按照总工程价款为基数计算，在佳佳公司并未投入全部建设资金，且按照双方约定基数比例计算违约金已经达到年息36.5%的情况下，该违约金明显约定过高，且中强公司已经提出异议，法院认定，该违约金应当参照同地段厂房租金标准结合佳佳公司已经投入资金比例予以调整。佳佳公司提交常州市戚墅堰建筑工程有限公司的投标文件证明直接损失，并证明违约金请求的正当性，因该证据从效力方面亦存在单方制作且尚未评标、开标等重大效力瑕疵，该招标文件仅能作为影响违约金计算标准的参考。佳佳公司与中强公司合同中大幅缩减定额工期可能对工程质量产生的影响，亦应作为确定违约金金额的参考因素。鉴于涉案工程已经鉴定需拆除，即佳佳公司需重新安排施工，在双方对实际开工日期存在争议情况下，法院认为，该违约金应自约定开工之日即2013年6月28日起算。在鉴定机构已经提出拆除重建方案，法院听证中佳佳公司提出采用第二方案即拆除重建方案而中强公司未提出异议，且本案不存在需给付的违约金计算基数情况下，佳佳公司要求计算至付清之日止的违约金计算止点，理由失当，证据不足，法院不予支持。考虑鉴定结论最终确定时间（2018年5月28日，即佳佳公司可拆除修复时间），拆除工期及佳佳公司的减损义务，法院认定，该违约金应计算至判决确定之日止为宜。再综合现有证据显示佳佳公司仅投入不足总工程预算20%的情况，以及同地段租金情况并适当考虑建筑成本上涨及佳佳公司相关资金另行使用可能的获益情况，法院酌定，逾期完工违约金计算参照约定基数及比例的20%计算。（按照总工程价款的日万分之二计算，1428万元x2/10000x1825天=5212200元）。关于争议焦点五，刘凯是否承担连带责任问题。法院认为，佳佳公司与中强公司签订的合同，工期远远低于定额工期（定额520天，约定180天），佳佳公司也明确表示并未约定赶工措施费。合同违约条款中保证金与延期交付违约金条款、工程款没收及已经付工程返还条款并存，违约金计算基数偏离投入资金数额，且标准远高于民间借贷的最高利率水平，该合同显然有利于佳佳公司，违约条款的公平性亦明显存在瑕疵，在双方均不能证明合同文本的提供方的情况下，合同文本由佳佳公司提供更符合常理。在佳佳公司庭审中明确不是按照《中华人民共和国担保法》要求刘凯承担责任的情况下，双方协议约定的签约人个人承担连带责任的内容应属加重一方义务条款，尤其是对经办人来说显失公平。因无证据显示权利方已经对该条款进行释明并特别告知，该条款属于效力瑕疵条款，佳佳公司应当对该条款的告知承担举证责任。再结合刘凯是在中强公司法定代表人签字处签字，而未另行以自然人名义签署文件的事实，法院认为，刘凯签字的行为应属于代表中强公司履行职务行为，涉案合同的乙方仅有中强公司一方，而不存在另外的签约自然人一方，在合同一方仅有一个法人的情况下，连带责任自然无从谈起。佳佳公司要求刘凯承担连带责任的请求，理由失当，证据不足，法院不予支持。关于争议焦点六，鉴定费负担问题。法院认为，涉案工程鉴定为不符合抗震要求，且基础部分需拆除重建，关于工程质量和拆除费用等的鉴定费用应当由中强公司承担。中强公司的反诉部分中，大型土石方工程应属佳佳公司应付工程款，该部分鉴定费应当由佳佳公司根据该土石方工程款占鉴定金额比例承担（257133.86/1660314.92x20000=3097元）。佳佳公司在案件中支付的52640元，应由中强公司返还49543元。综上所述，法院认为，中强公司作为有资质的施工企业，其承接佳佳公司的工程，就应当承担按照规范和约定的质量、时间完成施工任务。无论是否存在其所述的挂靠行为，中强公司均应知道在合同上签章并签收建设方工程款项的法律风险，并承担由此产生的质量担保责任和支付违约金等的约定赔偿义务。在双方矛盾不可调和情况下，法院根据双方的举证情况及争议焦点对佳佳公司、中强公司的本诉及反诉请求进行了认定，双方应根据各自的法定及约定义务承担解除合同的法律后果并履行相关的给付及减损义务。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第四十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除常州佳佳汽车配件有限公司与常州中强建筑工程有限公司之间的建筑工程承接协议；二、常州中强建筑工程有限公司于判决生效后十日内将自有资产从佳佳公司的场地内清空；三、常州中强建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿常州佳佳汽车配件有限公司已经使用钢筋价值及运费损失299093元；四、常州中强建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿常州佳佳汽车配件有限公司拆除基础费用475975.38元；五、常州中强建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿常州佳佳汽车配件有限公司违约金5212200元（自2013年6月28日起至判决确定之日止，按照工程预算的日万分之二计算）；六、常州中强建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还常州佳佳汽车配件有限公司已经支付工程款750000元；七、常州中强建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还常州佳佳汽车配件有限公司鉴定费49543元；八、常州佳佳汽车配件有限公司于判决生效后十日内返还常州中强建筑工程有限公司保证金200000元；九、常州佳佳汽车配件有限公司于判决生效后十日内支付给常州中强建筑工程有限公司佳佳公司支付中强公司工程款257133.86元；以上各项折抵，常州中强建筑工程有限公司支付给常州佳佳汽车配件有限公司6329677.52元，于判决生效后十日内付清；十、驳回常州佳佳汽车配件有限公司的其他诉讼请求；十一、驳回常州中强建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费116102元，财产保全费5000元，共计121102元，由常州佳佳汽车配件有限公司负担69029元，由常州中强建筑工程有限公司52073元；反诉案件受理费14596元，由常州中强建筑工程有限公司负担13283元，由常州佳佳汽车配件有限公司负担1313元；上款双方已经预交，常州中强建筑工程有限公司应在判决生效之日起十日内给付常州佳佳汽车配件有限公司50760元。二审经审理查明，一审中，中强公司申请证人周某出庭作证，周某陈述：“佳佳公司的车间工程是我以中强公司的名义做的，我与中强公司没有挂靠合同。我是先认识佳佳公司的负责人，通过工程队的人认识的。我在做一个项目，通过贺总的朋友，姓什么不知道了，他介绍的贺总的工程，后来说是找个挂靠，后来商量下来确定找刘总的公司挂靠，那时候我已经挂靠在刘总公司了。挂靠手续是我和贺总到刘总公司多次，刘总才答应。合同文本是贺总公司起草的，挂靠前先谈好的。当时知道相关签字人责任条款，刘凯签字时没有特别告知。20万元保证金我出的。”佳佳公司法定代表人贺宏伟二审中陈述：“我是先认识刘孝言的，后来他告诉我，中强公司在常捷也有个工程，让我去看。周某是刘孝言叫过来的，是在和刘孝言谈了几次后，才认识周某的。周某在协议上签字是中强公司要求的。”中强公司的委托诉讼代理人刘孝言二审中陈述：“是佳佳公司主动来找我们的，本来我和周某、佳佳公司都不认识，是佳佳公司带着周某一起来找我的，找我签合同，一共来了两三次，一直求着我签，后来我就帮他们签了。在这过程中我没有收取挂靠费和管理费。常捷工程也是周某挂靠在我这做的，当时我并不知道，后来佳佳公司找到我后才知道的。”中强公司二审中申请证人陆某出庭作证，陆某陈述：“我和周某是战友，他就找我帮他做事情。在工地上，我只负责接收材料，其他的事情我不管。周某与中强公司之间是什么关系，我说不清楚。周某和佳佳公司是什么关系，我不知道。周某现在的情况，我不清楚。我没有拿到他的工资。贺宏伟给的5万元支票（是）开给中强公司的，我就签了个字。下午我就去中强公司，把支票给了中强公司。5万元现金让徐曼到银行提出来后带回来给了周某。”二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于合同效力及应否追加周某为第三人的问题。首先，中强公司称涉案工程系周某挂靠其公司承接，仅由其和周某的陈述，并无其他有效证据予以证明。其次，从合同签订情况来看，中强公司所述的涉案工程的建筑工程承接协议的签订过程明显与该合同文本记载不符，亦与双方后续签订的补充协议载明内容不符。第三，从合同履行情况来看，在合同履行过程中，佳佳公司支付、收取款项的相对方均为中强公司，且相关函件亦是与中强公司进行联系。至于中强公司收取款项之后的流向或者向佳佳公司支付款项的来源系中强公司与相关主体之间的行为，不能否定涉案工程的合同主体的相对方分别为佳佳公司和中强公司。第四，双方签订的建筑工程承接协议中约定的“乙方委派周某负责实施本工程并全权负责”的内容并不能必然得出周某挂靠中强公司承接涉案工程的结论，更多地是为了明确中强公司在涉案工程中对周某的授权。据上，中强公司主张其与佳佳公司签订的建筑工程承接协议无效，依据不足，本院不予采信。与此同时，中强公司主张应追加周某作为本案第三人参加诉讼，亦不能成立。二、关于不合格部分工程拆除及工程价款的结算问题。本案中，中强公司已施工的工程可分为两部分：土石方工程和基础工程。其中，涉案的土石方工程部分为合格工程，并非佳佳公司所称的不合格工程，且佳佳公司称土石方工程亦需拆除，没有依据。故一审判决佳佳公司支付合格的土石方工程的工程款，并无不当。而中强公司已施工的基础工程存在质量问题，且经鉴定人出庭质询，表明需拆除重建。一审中，中强公司亦表示同意基础工程部分拆除重建。故一审判决对基础工程部分按照全部拆除重建的思路予以处理，并无不当。中强公司主张仅需拆除不合格部分柱体的意见，不能成立，本院不予采纳。三、关于已使用而需拆除的钢材损失问题。首先，从佳佳公司一审有关返还钢材款及钢材运费的诉讼请求（详见2018年7月5日的诉讼请求确认书）的表述来看，其该项诉讼请求的实质为赔偿损失，而非中强公司所述的佳佳公司仅要求返还钢材实物，故一审判决并未超出佳佳公司的诉讼请求范围。其次，一审中，鉴定人陈某是，因未提供钢筋力学检测报告，故对未使用部分的钢筋的贬值损失未做鉴定，并非针对已使用部分的钢筋。第三，对于已使用部分的钢筋数量在鉴定报告已明确载明，一审法院结合佳佳公司提供的钢材对账清单及涉案工程的基础工程需全部拆除的实际情况，确定中强公司赔偿佳佳公司已使用的钢筋的钢材款及运费损失，并无不当。至于中强公司所述的已使用部分钢筋的残值，现亦无法确定，且双方对此亦不能协商一致，故在本案中亦无法一并处理。四、关于逾期完工违约金。对此，一审判决结合双方约定的开竣工时间、合同履行中的实际情况及争议、涉案诉讼中的鉴定情况等因素，将逾期完工违约金调整为双方约定的违约金计算方式的20%计算，并无不可，本院予以维持。五、关于刘凯是否需要承担连带责任。本案合同的当事人双方是佳佳公司与中强公司，刘凯系中强公司的法定代表人，其在本案合同中签字是以中强公司法定代表人的身份签字，系履行职务行为，并非其个人行为，其签约亦是代表中强公司签约，不存在以其个人身份签约的问题，本案合同的相应的法律后果亦由中强公司承担。如上所述，刘凯是以中强公司的意思表达单位签订合同，并非代表其个人签字，刘凯并不属于“乙方签约者个人”，故刘凯无需对中强公司所负涉案债务承担连带责任。六、关于鉴定费负担。一审判决根据鉴定意见所涉事项的责任承担、双方诉讼请求支持情况确定鉴定费的负担，符合规定，本院予以维持。综上所述，上诉人佳佳公司、中强公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116102元，由上诉人佳佳公司、中强公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 黄 磊审判员 卢文忠审判员 刘岳庆二〇二〇年七月二十日书记员 陆岷孜