广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终360号上诉人（原审原告）刘军，男，1982年1月19日出生，汉族，住江西省九江市修水县**************，公民身份号码：360************。委托代理人陈尚安，广东常道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)佛山市公安局禅城分局，住所地广东省佛山市禅城区******。法定代表人向百名，局长。委托代理人伍伟文，该局工作人员。委托代理人李启高，该局工作人员。上诉人刘军因诉被上诉人佛山市公安局禅城分局(以下简称禅城公安分局)治安行政处罚一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初1234号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明:2019年8月8日9时许，禅城公安分局的民警在佛山市妇幼保健院将涉嫌吸毒的刘军口头传唤至祖庙派出所进行调查。在提取了刘军毛发样本后，禅城公安分局委托广东通济司法鉴定中心对刘军毛发进行常见毒品定性分析。当日，广东通济司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为送检的刘军毛发中检出甲基苯丙胺，未检出丙炔苯丙胺。2019年8月9日，禅城公安分局的民警告知了刘军其毛发检测结果后，刘军在询问笔录中认为自2016年4月后未再吸食毒品。当日，在向刘军告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩权利后，禅城公安分局作出佛禅公行罚决字[2019]05288号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）并向刘军宣告。刘军对此不服于2019年11月7日向法院提起诉讼。另查，2016年3月30日，刘军因吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒），被佛山市顺德区公安局处以行政拘留十日。一审法院认为，禅城公安分局作为佛山市禅城区的公安机关，有权对在佛山市禅城区内违反治安管理的治安案件作出处理。刘军认为自2016年4月后未再吸食毒品，禅城公安分局据以作出行政处罚决定的鉴定报告未向刘军送达，没有告知刘军享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利，也没有向其送达《行政处罚决定书》，因此，应认定禅城公安分局作出的《行政处罚决定书》违法。禅城公安分局在诉讼中提交受案登记表、抓获经过、被传唤人家属通知书、询问笔录、行政案件权利义务告知书（2份）、行政处罚告知笔录、检查笔录、吸毒人员毛发检测告知书、呈请聘请鉴定报告书、鉴定聘请书、司法鉴定委托书、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、前科材料、毛发采集、毛发检测鉴定意见告知视频，认为所作出的行政处罚决定符合法律规定。从禅城公安分局提交的证据认定，毛发采集、毛发检测鉴定意见告知视频显示，禅城公安分局采集刘军毛发的行为符合《涉毒人员毛发样品检测规范》的规定，也向刘军告知了其的毛发检测结果，虽刘军在询问笔录中认为自2016年4月起未再吸食毒品，但对其毛发中检出甲基苯丙胺成分未能作出合理的解释，因此，应认定在2019年8月8日前的六个月内刘军存在吸食甲基苯丙胺的行为。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条第（二）项规定：“送达法律文书，应当遵守下列规定：（二）除本款第一项规定外，作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者捺指印，即为送达；被处理人拒绝的，由办案人民警察在附卷的决定书上注明；被处理人不在场的，公安机关应当在作出决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达。”第七十七条第一款规定：“询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读。记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处捺指印。被询问人确认笔录无误后，应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明。”第九十七条第一款、第二款规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”第四款、第五款规定“违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。”禅城公安分局提交的询问笔录、行政处罚告知笔录、检查笔录、鉴定意见通知书显示，刘军虽未在上述文书上签名，但均有禅城公安分局的两名民警签名注明情况，程序符合《公安机关办理行政案件程序规定》。同时，即使刘军认为有权对其毛发鉴定结论申请重新鉴定或补充鉴定，但是否进行重新鉴定，需由禅城公安分局审批后决定，且是否申请重新鉴定，不影响案件的正常处理。禅城公安分局提交的《行政处罚决定书》、行政拘留家属通知书显示，禅城公安分局的民警已将《行政处罚决定书》的内容向刘军宣告，并向其家属邮寄行政拘留家属通知书告知拘留情况，但禅城公安分局提交的证据未能证实有否及时将《行政处罚决定书》交付给刘军，存在瑕疵，由于刘军已在期限内因不服禅城公安分局作出的《行政处罚决定书》提起了诉讼，因此，该瑕疵未对刘军的实体权利造成影响。故对刘军的抗辩理由，法院不予采纳。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（三）吸食、注射毒品的；”禅城公安分局经调查后，将拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩的权利告知刘军，作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，虽存在未及时向刘军送达《行政处罚决定书》的瑕疵，但未对刘军的实体权利造成影响，法院予以支持。综上所述，刘军的诉请理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘军的诉讼请求。案件受理费50元，由刘军负担。上诉人刘军上诉称：1.被上诉人禅城公安分局作出行政处罚的主要证据是佛禅公鉴通字[2019]01112号《鉴定意见通知书》，但上诉人从未见过此鉴定书的具体鉴定内容，而是在行政拘留结束后才取得的这份《鉴定意见通知书》。虽然上诉人在三年前曾因吸食毒品被行政处罚，但之后再也没有沾染毒品。鉴定程序上，应当足以排除三年前毒品残留的干扰，不能因为之前的偶尔犯错而被多处重复处罚。被上诉人没有将鉴定报告依法送达给上诉人，且一审中也没有证据证明其已履行送达义务，已剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。2.被上诉人也没有证据证明其已经将《行政处罚决定书》及时送达上诉人，从而剥夺了上诉人陈述、申辩的法定权利。3.上诉人在一审中向法院提出了重新鉴定的书面申请，但一审法院始终未予准许，并且认为依据《公安机关办理行政案件程序规定》，是否进行重新鉴定需由被上诉人批准决定。一审法院审理程序明显违法，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，并撤销禅城公安分局作出的《行政处罚决定书》，确认该局的行政处罚违法。被上诉人禅城公安分局答辩称:一、被上诉人对上诉人刘军作出行政处罚的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。二、上诉人申请确认行政处罚决定违法的理由不成立。1.从上诉人毛发样本进行常见毒品分析结果显示其六个月内有吸食毒品的行为。2.被上诉人在对上诉人询问过程中分别送达了《行政案件权利义务告知书》《被传唤人家属通知书》等，并在笔录中告知其享有的法定权利，但上诉人均拒绝签名。在2019年8月9日凌晨2时55分的询问过程中已告知上诉人对其采集的毛发样本中检出甲基苯丙胺，并将《鉴定意见通知书》送达上诉人，但上诉人均拒绝签名。当日15时6分，办案民警再次送达《鉴定意见通知书》给上诉人，但上诉人还是以没有吸毒为由拒绝签名。之后被上诉人将《行政处罚决定书》交给上诉人核对，上诉人仍拒绝签名。整个经过并不存在被上诉人没有告知上诉人享有的法定权利及没有送达、告知上述法律文书的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为:根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款以及《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款的规定，被上诉人禅城公安分局作为县级以上人民政府公安机关,有权对在禅城区范围内违反治安管理的治安案件作出处理。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是被上诉人禅城公安分局作出的《行政处罚决定书》是否正确合法，具体包括：1.被上诉人认定上诉人刘军存在吸食、注射毒品的行为，该认定是否证据充分；2.被上诉人作出《行政处罚决定书》程序是否合法。关于被上诉人禅城公安分局认定上诉人刘军存在吸食、注射毒品行为的证据是否充分的问题。经查，2019年8月8日，被上诉人民警对上诉人毛发进行了采集，并委托广东通济司法鉴定中心对上诉人毛发样本（A袋）进行常见毒品定性分析。经检验，在上诉人的毛发中检出甲基苯丙胺，未检出丙炔苯丙胺。上诉人否认有吸食毒品，认为毛发中检出甲基苯丙胺可能是平时因感冒吃药或2016年因吸毒可能身体有残留毒品成分所致。经查，现有资料并未显示国家食品药品监督管理总局批准甲基苯丙胺作为药品上市，且上诉人自称的2016年3月的吸毒行为距本次毛发检测已相隔三年有余，故其认为被检出的甲基苯丙胺成分是吃感冒药所致或者2016年吸毒的毒品残留的主张缺乏依据，本院不予支持。《涉毒人员毛发样本检测规范》第十条规定：“发根端3厘米以内的头发样本检测结果为阳性的，表明被检测人员在毛发样本提取之日前6个月以内摄入过毒品。”根据上述规定，被上诉人认定上诉人在2019年8月8日毛发样本提取之日前的6个月内，摄入过毒品，即上诉人有吸食毒品的违法行为并无不当，本院予以确认。关于被上诉人禅城公安分局作出行政处罚决定程序是否合法的问题。上诉人主张被上诉人没有将鉴定报告送达给上诉人，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。从被上诉人提交的毛发采集、毛发检测鉴定意见告知视频显示，被上诉人已向上诉人告知了其毛发检测结果，但上诉人以未出示完整的《司法鉴定意见书》为由拒绝签名，被上诉人两名民警将上述情况注明并签名，程序符合《公安机关办理行政案件程序规定》。同时，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条、九十八条的规定，即使上诉人认为有权对其毛发鉴定结论申请重新鉴定或补充鉴定，但是否进行重新鉴定，需由被上诉人审批后决定，且是否申请重新鉴定，不影响案件的正常处理。故上诉人的该项主张理据不足。上诉人还主张被上诉人没有将《行政处罚决定书》及时送达上诉人，剥夺了其陈述、申辩的权利。但从告知视频可知，被上诉人民警已将《行政处罚决定书》的内容向上诉人宣读，并向其家属邮寄行政拘留家属通知书告知拘留情况，但被上诉人提交的证据未能证实有否及时将《行政处罚决定书》交付给上诉人，存在瑕疵。但上诉人已在法定期限内就《行政处罚决定书》提起了诉讼，行使了救济的权利，该瑕疵对上诉人的实体权利义务没有造成影响。综上，被上诉人禅城公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项的规定，对上诉人刘军作出行政拘留十五日的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。一审判决驳回上诉人的诉请正确，依法应予维持。上诉人的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二〇年七月八日法官助理  张 靖书 记 员  王俏婷