浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1688号 上诉人（原审被告、反诉原告）：桂世福，男，1964年1月30日出生，汉族，户籍所在地：宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：谢晓微，北京（大成）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司，住所地：宁波市鄞州区。 代表人：马乾，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：胡昊，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：李国旗，国浩律师（宁波）事务所律师。 上诉人桂世福因与被上诉人上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司（以下简称银瀚宁波分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 桂世福上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定了工程存在增减量，但在计算工程款时仅计算了增量，未扣除银瀚宁波分公司自认的减项金额225858.5元。双方在一审中对扣减金额为225858.5元并无异议，仅就上述扣减项目是否系桂世福自行购买的材料有异议。据此，原工程造价为740000元，合同增项31500元，扣减225868.5元，涉案工程总款应为545631.5元，桂世福已支付594000元，银瀚宁波分公司应返还桂世福多支付的工程款48368.5元。2.一审法院认定工程增减项势必会影响工期并相应顺延，无事实依据，且一审法院对工期延误的举证责任分配有误。涉案工程仅有少量增量，不会导致工期延误2-3个月，根据合同约定，银瀚宁波分公司至迟应于2017年11月23日之前完工，但根据银瀚宁波分公司提供的证据显示，直至2018年1月11日，其尚未施工完毕。涉案工程长时间延误的主要原因系工程前期设计不合理及用料做工粗糙等质量问题，导致多次返工。工期延误导致桂世福的租金、物业费、员工工资损失等119831元，应予支持。3.桂世福使用涉案工程后，工程存在大面积漏水等严重质量问题，不应视为质量合格，桂世福只是为防止损失扩大不得已使用了涉案工程。桂世福提出由银瀚宁波分公司承担保修义务后，银瀚宁波分公司拒绝履行返修义务，据此，桂世福有权主张少付工程款，桂世福主张少付工程款50000元。4.《施工合同》约定的违约金为以拖欠金额为基础按日千分之五计算，一审法院予以采纳，该标准过高，超过了损失的百分之三十，应予减少。 银瀚宁波分公司辩称，1.银瀚宁波分公司于一审中提供的工程增减项的证据系同一组证据，两者密不可分。2.双方对工程增减项争议很大，工程量增加会影响工程进度，桂世福未按《施工合同》约定支付工程款，也会影响工程进度，银瀚宁波分公司不应承担工期延误责任。3.工程虽未经竣工验收，但桂世福事实上已经使用，视为认可工程质量，保修问题不影响支付工程款。4.一审法院认定的违约金标准为《施工合同》约定的金额，并无不当。 银瀚宁波分公司向一审法院起诉请求：判令桂世福立即支付原告所欠装修工程款424982元及拖欠工程款应付违约金（自起诉之日起按拖欠金额日千分之五的标准计算至实际付清之日止）。一审审理中，银瀚宁波分公司变更诉讼请求为：判令桂世福立即支付原告所欠装修工程款399186元及拖欠工程款应付违约金（自起诉之日起按拖欠金额日千分之五的标准计算至实际付清之日止）。 桂世福反诉至一审法院，请求判令：1.银瀚宁波分公司返还桂世福多付的工程款48368.50元及因涉案工程存在质量问题应酌情减少的工程款50000元，共计98368.50元；2.银瀚宁波分公司向桂世福支付因银瀚宁波分公司拖延工期产生的损失119831元，包括租金损失66856元、物业费损失7272元及员工工资损失45703元。以上款项总计218199.50元。 一审法院认定事实：2017年9月1日，桂世福与案外人宁波爱珂文化集团有限公司签订《房屋使用合同》一份，宁波爱珂文化集团有限公司同意将位于宁波市鄞州区房屋给桂世福使用。该房屋建筑面积分三个部分：59-9面积为190平方米，59-10面积为207平方米，59-16面积为512平方米，合计909平方米。使用用途为餐饮业宁波菜，经营品牌为舟宿夜江梅山海鲜。使用期自2017年9月1日至2022年6月30日至，2017年9月1日至2017年11月30日为3个月免费期。2017年9月1日至2018年8月31日及2018年9月1日至2019年8月31日的使用费均为802270元。 2017年9月22日，桂世福与银瀚宁波分公司签订《施工合同》一份，约定：桂世福将舟宿夜江梅山海鲜装修工程发包给银瀚宁波分公司，承包方式为包工包料，工程造价为740000元，工程总施工期为60天。合同第三条第2款约定：如遇下列情况，工期相应延期：┄②因甲方（桂世福）提出增减项目而造成较大设计变更，因而影响进度；┄④甲方（桂世福）无故未按合同规定拨付预付款、工程款而影响施工┄合同第六条约定工程价款的支付与结算：合同签订后2日内，支付不少于合同总价30%预付款，计人民币222000元；施工20日内，支付占合同金额30%的工程款，计人民币222000元；施工40日内，支付合同金额25%，计人民币185000元；工程竣工验收完毕后7日内，支付占合同金额15%的工程款，计人民币111000元；如甲方（桂世福）晚付、拖欠工程款或尾款，应支付晚付、拖欠金额日千分之伍的违约金。如因乙方（银瀚宁波分公司）原因拖延工期，应向甲方（桂世福）支付装修金额日千分之伍的违约金。合同第七条第4款约定：甲方（桂世福）如需设计变更，必须作出正式修改通知书及修改新图纸确认后，乙方（银瀚宁波分公司）才予实施。重大修改和增加造价时，必须协商，乙方（银瀚宁波分公司）才予实施。合同第八条第2款约定：工程竣工验收合格后，甲方（桂世福）方可使用，如工程未经甲乙双方验收甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格，乙方（银瀚宁波分公司）验收通知书送达甲方（桂世福）三日内，不进行验收的，则双方视为验收合格。合同附件对合同第六条约定的工程价款的支付与结算方式作出了变更：工程竣工验收后支付15%的工程款分为2次，其中工程竣工验收完毕后7日内支付71000元，360日内支付40000元（作为质保金）。 合同签订后，银瀚宁波分公司于2017年9月23日进场施工。案涉工程进行了增减项，银瀚宁波分公司主张增项工程的工程款为479054元、减项的工程款为225868.50元。为证明自己的主张，银瀚宁波分公司提供了工程增项协调单、梅山海味海鲜房对账单、梅山海味增减项（增）以及梅山海味增减项决算（减）4份证据，拟证明案涉工程增项3次，增项工程的工程款分别为40000元、31500元、407554.91元；减项1次，减项工程的工程款为225868.50元。上述4份证据中，其中增项工程款为31500元的对账单经桂世福的一名合伙人签字确认，其他3份对账单均未经桂世福一方的确认。案涉工程的实际工期延期，案涉工程未经过验收。桂世福于2018年2月左右对案涉的舟宿夜江梅山海鲜进行了试营业，桂世福与宁波爱珂文化集团有限公司签订的《房屋使用合同》已于2018年12月31日终止，宁波爱珂文化集团有限公司已将案涉的舟宿夜江梅山海鲜出租给他人，他人已对案涉的舟宿夜江梅山海鲜重新进行了装修。案涉工程的工程款未进行结算，桂世福已向银瀚宁波分公司支付工程款594000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程是否已经竣工；2.案涉工程总价款如何确定；3.案涉工程是否存在质量问题；4.案涉工程延期的原因是什么，银瀚宁波分公司是否构成违约。关于案涉工程是否已经竣工。一审法院认为，桂世福与银瀚宁波分公司在合同中约定工程竣工验收合格后方可使用，如工程未经双方验收提前使用或擅自动用，则视为验收合格。现案涉工程虽未经双方验收，但桂世福已对案涉的舟宿夜江梅山海鲜进行了试营业，案涉工程应视为验收合格。关于案涉工程总价款问题。一审法院认为，银瀚宁波分公司提供的4份对账单，其中增项工程款为31500元的1份对账单经桂世福一方的签字确认，法院予以认定，其他3份对账单（协调单）均未经桂世福一方的签字确认，法院不予认定。综合考量本案的具体情形，依盖然性规则，法院认定案涉工程的工程总价款为771500元（740000元+31500元=771500元）。桂世福已支付594000元，尚欠付177500元。桂世福未依约支付工程款，应承担违约责任。银瀚宁波分公司要求桂世福支付自起诉之日起至实际履行之日止，以拖欠金额为基数按日千分之五的标准计算的违约金具有合同依据，予以支持。关于工程质量问题，桂世福没有提供有效的证据证明案涉工程存在质量问题，桂世福也已实际使用了案涉工程，故对桂世福关于案涉工程存在质量问题的主张不予采信。关于工程延期的原因，双方对案涉工程进行了增减项这一事实均无异议，对工程进行修改，对工程项目进行增减，势必会影响工期，导致工期的延长。案涉合同也约定，因桂世福提出增减项目因而影响进度，工期相应延期。桂世福主张银瀚宁波分公司拖延工期构成违约，但未提供有效的证据予以证明，故不予采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、本诉被告桂世福于判决生效之日起十日内给付本诉原告上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司尚欠的工程款177500元，并支付自2019年1月31日起至实际履行之日止以177500元为基数按日千分之五的标准计算的违约金；二、驳回本诉原告上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告桂世福的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费7288元，由本诉原告上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司负担4244元，本诉被告桂世福负担3044元；反诉案件受理费2287元，由反诉原告桂世福负担。 二审审理期间，桂世福提交了以下证据：1.工程预算共16页，拟证明《梅山海味增减项决算（减）》中的所有减项均是原工程造价740000元中的减项，并非银瀚宁波分公司所称的增、减项中的减项的事实；2.宁波海曙富韵美贸易有限公司、宋青春出具的证明、宋青青名片、宁波海曙富韵美贸易有限公司工商登记信息共3页，拟证明涉案工程的墙纸系桂世福自行购买，原工程造价中墙纸的费用应予扣减的事实；3.（木门）银行交易流水明细清单及陈萍的证明共3页，拟证明安设工程的木门、门锁等系桂世福自行购买，原工程造价中木门、门锁等费用应予扣减的事实；4.宁波市鄞州下应鸿略建材商行及其经理朱文彬出具的证明及朱文彬名片各一份，拟证明涉案工程的地砖（含踢脚线）系桂世福自行购买，原工程造价中砖、踢脚线等费用应予扣减的事实；5.鲍建红出具的证明、鲍建红微信账号截图各一份及桂世福向鲍建红微信转账的截图三份，拟证明涉案工程的铝合金门窗系桂世福自行委托制作，原工程造价中铝合金的费用应予以扣减的事实；6.《铭品建材商品销售合同》、银联商务交易凭证、马桶收据、软管收据、宁波鄞州区铭品建材贸易商行及经理王晓华出具的证明及王晓华的名片各一份，拟证明涉案工程的马桶系桂世福自行购买，原工程造价中马桶及蹲坑等费用应予扣减的事实；7.小便斗、厕所感应器收据、天益国际公司及其经理沈崇略出具的证明及沈崇略的名片各一份，拟证明涉案工程的小便斗及厕所感应器等系桂世福自行购买，原工程造价中小便斗、延时阀等费用应予扣减的事实；8.振业水暖建材经营部销货清单、振业水暖建材经营部出具的证明及徐晓岳的名片各一份，拟证明涉案工程的水龙头及洗漱柜系桂世福自行购买，原工程造价中水龙头费用应予扣减的事实，以上2-8组证据共同证明桂世福主张的225868.5元应在合同金额中予以扣减的事实。 银瀚宁波分公司经质证认为，证据1不属二审新证据，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，证据1恰恰印证了银瀚宁波分公司于一审中提供的几份增减对账单的真实性；对证据2-8的真实性有异议，且上述证据无法看出和本案的关联性。 本院经审查认为，上述证据缺乏和本案的关联性，难以达到桂世福的证明目的，本院对上述证据不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案是否存在工程减量，桂世福主张存在工程减量，但未提供证据佐证，银瀚宁波分公司于一审中提供了4份对账单，但只有一份增量为31500元的对账单经过桂世福一方的签字确认，其余几份均未经过确认，一审法院未予采信，并无不当。现桂世福提出其于一审中提供的减项对账单应作为定案依据，本院认为，桂世福这一主张难以成立，本院不予采信。关于工期延误问题，一审法院的认定也属合理。桂世福另主张其少付工程款50000元，于法无据，本院不予支持。关于违约金标准问题，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案《施工合同》约定的违约金为日千分之一，确属过高，本院酌情调整损失为银行同期同类贷款利率，故违约金相应调整为银行同期同类贷款利率的130%。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故自2019年1月31日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的130%计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的130%计付。 综上所述，桂世福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2063号民事判决第三项（即驳回桂世福的全部反诉请求）； 二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2063号民事判决第一、二项； 三、桂世福于本判决生效之日起十日内给付上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司尚欠的工程款177500元，并支付相应违约金【其中自2019年1月31日起至2019年8月19日止的违约金按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的130%计付，2019年8月20日起至实际支付之日止的违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的130%计付】； 四、驳回上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司其他的诉讼请求。 一审本诉案件受理费7288元，由上诉人桂世福负担3044元，被上诉人上海银瀚建筑装饰工程有限公司宁波分公司负担4244元，反诉案件受理费2287元，由上诉人桂世福负担，二审案件受理费6485元，由上诉人桂世福负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年七月二十二日 书记员  杨丽丽 ??10? ??11?