安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终524号上诉人（原审被告）：安徽旭达建筑有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区桥南办事处古圣社区居委会办公楼，统一社会信用代码91340700055772593B。法定代表人：汪树，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏海涛，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：詹旭，铜陵市铜官区东郊办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：施秋芬，男，1965年12月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。委托诉讼代理人：张周，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人安徽旭达建筑有限公司（以下简称旭达公司）因与被上诉人施秋芬建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2020）皖0706民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，由审判员段文明担任审判长并主审本案，审判员戴瑞亭、尹雪茗参加评议。因经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旭达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回施秋芬的一审诉请，本案诉讼费由施秋芬承担。事实和理由：第一，该案的实际情况为施秋芬无故提出解除涉案合同，但旭达公司未同意，导致案涉工程停滞不前。旭达公司为控制损失，遂通过案涉工程所在村落的介绍，将案涉工程交由他人来完成。施秋芬不履行案涉合同，构成违约，给旭达公司造成了损失。第二，根据《合同法》第107条规定，施秋芬应当承担违约赔偿责任，弥补旭达公司的损失，案涉管理费无须退还。施秋芬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，2019年10月21日双方签订了《内部协议》，合同签订当日施秋芬支付了旭达公司管理费30000元，旭达公司对此并无异议。第二，旭达公司将案涉工程分包给施秋芬个人，因其无资质，该《内部协议》因违反法律强制性规定，应当属于无效合同。根据《合同法》的规定，旭达公司应当返还施秋芬管理费30000元。第三，旭达公司就本协议并未履行实际的管理义务，应当返还管理费，旭达公司并未对其履行管理义务进行举证，应当承担不利后果。施秋芬向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除施秋芬和旭达公司于2019年10月21日签订的《内部协议》；2.判令旭达公司返还管理费30000元及利息（自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；3.判令诉讼费用由旭达公司承担。一审法院认定事实：2019年10月21日，旭达公司将案涉工程发包给施秋芬并签订《内部协议》。该协议约定：工程名称为铜陵市义安区东联镇复兴村卫生改厕工程，中标价款为625788.90元（按决算价为准），合同工期为30日历天（具体由乙方与业主单位协商为准）；旭达公司收取本工程项目管理费50000元，一次性包干，管理费、招标费50000元。支付时间为：双方协议签订后立马由施秋芬支付旭达公司30000元，第一笔工程款到账后支付剩余20000元。合同签订当日，施秋芬委托他人通过支付宝依约向旭达公司支付管理费30000元，旭达公司向施秋芬开具了《收据》。该《收据》载明的收款事由为铜陵市义安区东联镇复兴村卫生改厕工程管理费。合同签订后次日，施秋芬向旭达公司提出要求解除合同并要求退还已支付的管理费。后旭达公司将案涉工程交由他人施工，但至本案诉讼时止其未向施秋芬退还管理费。双方因管理费退还产生纠纷，以致成讼。一审法院认为，旭达公司将案涉工程发包给无施工资质的施秋芬违反法律的强制性规定，故其与施秋芬签订的《内部协议》系无效合同，自始没有法律约束力。施秋芬主张解除合同的前提是合同有效，故一审法院对施秋芬要求解除《内部协议》的诉请不予支持。因《内部协议》系无效合同，且除施秋芬支付管理费外，双方均未履行合同的其他义务，表明旭达公司并未履行实际的管理义务，故旭达公司依据无效合同收取的管理费依法应返还。旭达公司已将案涉工程交由他人施工，但仍未向施秋芬退还管理费，损害了施秋芬的利益，故一审法院对施秋芬要求旭达公司退还管理费30000元并自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失的诉请予以支持。旭达公司辩称施秋芬违约在先给其造成了损失，但其未提供证据证明损失的存在及具体的损失金额，且双方签订无效合同时均存在过错，故对旭达公司该项辩解意见不予采纳。旭达公司还辩称案涉管理费实质是为了保证合同履行，具有履约保证金的作用，但其未能证明双方存在关于管理费性质或作用的约定，该项辩称无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告安徽旭达建筑有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告施秋芬管理费30000元并支付利息（以30000元为基数，自2020年3月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；驳回原告施秋芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告安徽旭达建筑有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.旭达公司是否应当返还施秋芬30000元管理费？2.施秋芬是否应当承担违约赔偿责任？案涉管理费是否应当抵消旭达公司损失？本案中，旭达公司在承包铜陵市义安区东联镇复兴村卫生改厕工程后，将其全部工程转给施秋芬施工。该行为根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，应当认定为转包而非分包。一审法院关于本案系分包的认定有瑕疵，本院予以纠正。关于关于争议焦点1，《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，该款规定的是禁止行为，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反法律效力性强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案所涉《内部协议》实质上系旭达公司将其承包的铜陵市义安区东联镇复兴村卫生改厕工程非法转包给施秋芬施工，该转包行为无效，据此签订的《内部协议》也属无效。旭达公司因该合同取得的财产即30000元管理费，应当返还施秋芬。关于争议焦点2，旭达公司上诉请求施秋芬赔偿损失，但未提供证据证明对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系，应当承担举证不能的不利后果。结合本案实际情况，旭达公司明知工程不得进行转包仍然将该工程转包,施秋芬明知自身无承揽工程的主体资格仍与旭达公司签订内部协议，双方在签订无效合同时均存在过错，故本院对旭达公司关于施秋芬应当承担违约赔偿责任，案涉管理费应当抵消旭达公司损失的上诉请求不予支持。综上所述，安徽旭达建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由安徽旭达建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段文明审判员  戴瑞亭审判员  尹雪茗二〇二〇年七月二十九日法官助理管佳丽书记员操甜甜附:本案适用的法律条文:《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。