浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4654号 上诉人（原审被告）浙江上上科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨兴路1451号519室。 法定代表人王星满，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）山西一果食品有限公司，住所地山西省吕梁孝义市高阳镇顺光村（现代农业园区）、山西省吕梁孝义市新义街道府前街美丽家园9-10号沿街门市（1-2层）。 法定代表人师刚，执行董事。 委托代理人沈炳松，浙江宝简律师事务所律师。 上诉人浙江上上科技有限公司（以下简称上上公司）因与被上诉人山西一果食品有限公司（以下简称一果公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年5月25日，一果公司（协议中简称乙方）与上上公司（协议中简称甲方）签订了一份《合作协议》，并约定：甲方为乙方旗下4个爆款产品提供品牌营销平台，甲方应确保乙方在甲方平台能达到不少于供应价500000元/年的采购额，采购额的计算期间从2018年5月18日到2019年4月30日；根据甲方向乙方提供的服务内容，乙方同意成为甲方APP线上平台及体验馆的产品供应商，同时乙方向甲方缴纳88800元作为乙方入驻的品牌推广费；甲乙达成协议后，若甲方在协议期限内未达到结算金额500000元，甲方收取的品牌推广费88000元在协议到期后30日内全额退还给乙方。协议签订后，一果公司于2018年6月6日支付给上上公司88800元。合同到期后，案涉产品在上上公司的平台上采购额未达到500000元，但上上公司至今未按约退还给一果公司品牌推广费88000元。另查明，上上公司于2019年5月31日名称由浙江上下网络科技有限公司变更为浙江上上科技有限公司。一果公司于2019年9月9日起诉请求判令上上公司退还给一果公司品牌推广费88000元，并按年利率4.35%支付给一果公司自2019年5月30日起算至法院判决确定履行之日止的逾期利息损失。 原审法院认为，一果公司、上上公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应对双方具有约束力。根据协议约定，可知案涉产品在合同期限内在上上公司的平台上采购额未达到500000元，上上公司应当按约退还给一果公司品牌推广费88000元，但上上公司至今未予退还，其行为显属违约，应承担相应的违约责任，故一果公司要求上上公司退还品牌推广费88000元的诉请于法有据，原审法院予以支持。因上上公司未按约将案涉推广费退还给一果公司，还给一果公司造成了相应的逾期利息损失，依法应予赔偿。现一果公司要求上上公司按年利率4.35%支付自2019年5月30日起算至法院判决确定履行之日止的逾期利息损失的诉请符合法律规定，原审法院予以支持。上上公司在本案鉴定程序中预交的鉴定费3000元，原审法院依据鉴定意见及鉴定费的承担规则确定由上上公司自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：浙江上上科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还给山西一果食品有限公司品牌推广费88000元，并按年利率4.35%支付给山西一果食品有限公司自2019年5月30日起算至本判决确定履行之日止的逾期利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，减半收取1000元，由浙江上上科技有限公司负担。 宣判后，上上公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误、适用法律错误，上诉人退还被上诉人品牌推广费88000元过高。上诉人与被上诉人签订《合作协议》后，即积极履行合同义务，为产品的销量推广拍摄了照片、为产品开展了线上线下品牌推广和市场活动，产品也有了一定的销量，虽然最后并未达到协议约定的50万元的结算金额。但上诉人也付出了很多的精力和金钱。上诉人与被上诉人在《合作协议》中的第五条第1款中约定了“甲乙双方达成协议后，若甲方在协议期限内未达到结算金额50万元，甲方收取的品牌推广费即￥88000元在协议到期后30日内全额退还给乙方”，该款是约定在违约责任下，即被上诉人要求上诉人退还品牌推广费是基于违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案被上诉人诉请的违约金88000元明显过高，且被上诉人没有任何证据来证明实际损失有多少，请求法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素减少上诉人应承担的违约金的金额。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判或撤销原审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人一果公司答辩称：一、《合作协议》五、违约责任1.甲乙双方达成协议后，若甲方在协议期限内未达到结算金额50万元，甲方收取的品牌推广费（即￥88000元）在协议到期后30日内全额退还给乙方。上述条款从形式上理解，属于返还财产、不属于违约金条款，也不属于《中华人民共和国合同法》规定的当事人约定损失额计算方法的条款。上诉人认为可以依照有关违约金标准的规定、减少该金额，没有前提事实。二、上述条款约定在“违约责任”项下，但第2、第3条约定的显然与双方之间的违约责任无关，所以，不能以此将第1条理解为违约责任条款、更不能理解为违约金条款。三、被上诉人认为第1条属于对价的清理、结算条款，“协议期限内未达到结算金额50万元”是退款条件，造成销售不达标的因素是综合性的，其中包括上诉人不履行服务义务，也包括上诉人签订合同时不切合实际的许诺、商业风险等等。综上所述，现上诉人一方自认并要求法院认定其部分违约，一没有证据，二不能否定销售不达标的结果。其在主张部分违约的基础上，要求撤销原判，减少退款金额没有双方约定违约金的前提事实。被上诉人请求驳回上诉、维持原判。 上诉人上上公司在二审期间提供光盘1份，欲证明上诉人投入了大量精力进行推广。 被上诉人一果公司的质证意见为：上诉人陈述光盘里面是照片，照片的来源、内容都不清楚，无法显示成像时间，且还应该提交原始拍摄的设备，即使这些照片是真实的，也不能达到上诉人的证明目的，这是上诉人的准备工作。 被上诉人无新证据提供。 本院的认证意见为：对上诉人提供的证据的形式真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：上上公司、一果公司签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，双方均应依约履行。该协议约定，若甲方在协议期限内未达到结算金额500000元，甲方收取的品牌推广费88000元在协议到期后30日内全额退还给乙方。因案涉产品在合同期限内在上上公司的平台上采购额未达到500000元，上上公司应当按约退还给一果公司品牌推广费88000元。上上公司主张上述合同约定为违约责任条款，要求减少退还款项，依据不足，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2000元，由上诉人浙江上上科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年七月十日 书记员  徐亚萍