湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4615号上诉人（原审被告）：武汉永捷康良建材有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区径河街道十字东街7号（10）。法定代表人：黄步良，总经理。委托诉讼代理人：程杰，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬仲奇，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周泉，男，1967年11月6日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：余阳，湖北道博（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周金红，男，1970年11月1日出生，汉族，住湖北省浠水县。上诉人武汉永捷康良建材有限公司（以下简称永捷公司）因与被上诉人周泉、周金红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初6233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永捷公司上诉请求：撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初6233号民事判决，发回重审或查清事实后改判；本案一、二审诉讼费用由周泉、周金红承担。事实与理由：一、一审法院认定的周泉损失过高，永捷公司申请重新鉴定。一审中周泉提供的司法鉴定意见书系由周泉自行委托鉴定机构，永捷公司认为该鉴定机构作出的鉴定意见并非客观公正，一审参加庭审的代理人文化程度不高，一审法院也并释明永捷公司申请重新鉴定的权利，现永捷公司申请法院指定鉴定机构重新鉴定，客观公正处理本案。二、周金红应当承担周泉的损失赔偿责任。1.周金红是汉西货场搬运队长，平时长期在汉西货场承接并分包搬运工作，由周金红在各经营户处承接搬运工作，再由周金红自行联系工人完成工作，各经营户都是直接向周金红结算支付搬运工劳务费，且周金红从每个工人劳务费中抽成10%。本案案发时周泉使用的手推车也是周金红所有，周金红是搬运工具的提供者。故对周泉的损失周金红应承担相应赔偿责任。2.一审法院在判决书中认定周泉受周金红雇佣在永捷公司位于武汉市硚口区汉西货场仓库装卸货物，即己认定周泉与周金红之间存在雇佣关系的事实。但其后在判决中又排除了周金红的赔偿责任，认定事实不清。周泉二审答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。根据民事诉讼法的规定，永捷公司提出重新鉴定的时间应该在证据交换期间。一审已经经过庭审质证，永捷公司在一审庭审法庭辩论之前均未提出重新鉴定，也未向法庭提交书面重新鉴定申请。请求驳回永捷公司重新鉴定的上诉请求。关于雇佣关系的认定，一审的认定是正确的。周金红二审答辩称：我没有自带拖车，事发之时是工人放假之后。周泉向一审法院起诉，请求判令：1.周金红、永捷公司赔偿周泉损失247505.61元（医疗费65926.17元、后期治疗费20000元、误工费54000元、护理费9591.04元、交通费1000元、住院伙食补助费1800元、伤残赔偿金68910元、营养费9000元、精神抚慰金3000元、残疾辅助器具费2400元、鉴定费2280元、被扶养人生活费9598.4元）；2.本案全部诉讼费用、鉴定费由周金红、永捷公司承担。一审法院认定事实：2019年1月16日上午9时许，周泉受周金红雇佣在永捷公司位于武汉市硚口区汉西货场仓库装卸货物时，被其使用的装有货物的拖车砸伤右腿。随即永捷公司法定代表人黄步良将周泉送往武汉市第四医院治疗18天（2019年1月16日至2019年2月3日）。出院诊断为右胫腓骨粉碎性骨折；右小腿软组织挫伤。医疗费用为65926.17元。2019年4月15日，周泉在武汉普爱司法鉴定所申请伤情鉴定。该鉴定所于2019年5月28日出具武普（2019）临鉴字第767号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周泉人体损伤致残程度分级评定为十级；后续医疗费用20000元（或以实际支出为准）；误工时间为180日，护理时间为90日，营养时间90日（自受伤之日起计算）。周金红在周泉住院期间垫付医药费2000元。永捷公司的法定代表人黄步良在周泉住院期间给付医药费2000元。一审另查明，周泉母亲于1939年4月出生，尚健在；周泉与其妻子共同生育两个子女，其中一子于2003年11月出生，尚未成年。一审法院认为，永捷公司作为用人单位，周泉作为提供劳务者，在永捷公司的仓库提供劳务，周泉与永捷公司形成雇佣关系。周泉在提供劳务时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，永捷公司对周泉应承担赔偿责任；周泉在提供劳务活动中，也应尽到自身安全注意义务，在选择拖车工具时，对于明显有安全隐患的拖车应予以避免使用；在使用拖车工具时，应注意路面情况和自身承重能力，故周泉对于损害的发生也存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院酌定周泉自身承担20%的责任，永捷公司承担80%的责任。关于周金红是否承担连带责任的问题。本次事故中，周泉与周金红同被永捷公司雇佣，平均获得劳动报酬，周泉未能举证证明周金红为分包业务的雇主或者分包人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故一审法院对于周泉主张周金红承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。经审核后，周泉主张的法定损失为：周泉自行支付的医疗费65926.17元；后期医疗费20000元；住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；营养费4500元（50元/天×90天）；伤残赔偿金68910元（34455元/年×20年×0.1）；护理费9591元（38897元/年÷365天×90天）；残疾辅助器具费为2400元；周泉的父母共同生育两名子女，周泉的母亲于1939年4月出生，尚健在；周泉与其妻子共同育有一子于2003年11月出生，尚未成年，故被扶养人生活费为5578.4元（子女：13946×（18岁-15岁）×0.1÷2；父母：13946×5（岁）×0.1÷2）；关于误工费，误工时间依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”，自周泉2019年1月16日受伤之日至2019年5月28日定残的前一日，周泉的误工时间为133天。周泉常年在仓库搬运，参照2019年度其他服务业在岗职工年平均工资收入标准，误工费酌定为14173.4元（38897元/年÷365天×133天）；关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，酌定为180元；鉴定费为2280元；“住宿费和伙食费”为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款所指的“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费。其合理部分应予赔偿”周泉主张的住宿费、伙食费无证据证明符合上述法律规定情形，故不予支持。周泉主张的损失依法确认为：194438.97元（医疗费65926.17元+后期治疗费20000元+住院伙食补助费900元+营养费4500元+伤残赔偿金68910元+护理费9591元+残疾辅助器具费2400元+被扶养人生活费为5578.4元+误工费14173.4元+交通费180元+鉴定费2280元）。周泉自行承担损失38887.8元（194438.97元×20%），永捷公司承担损失赔偿责任155551.2元（194438.97元×80%）。因永捷公司法定代表人黄步良在周泉住院期间为周泉垫付了2000元医疗费，应予以扣减。同时，永捷公司的行为过错客观上给周泉造成了精神损失，一审法院酌定精神损害抚慰金2500元。扣减已垫付费用，永捷公司应赔偿周泉156051.2元（155551.2元-2000元+2500元）。关于周金红在周泉住院期间垫付医药费2000元，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、永捷公司自判决生效之日起十五日内赔偿周泉医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、残疾辅助器具费、误工费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计156051.2元；二、驳回周泉的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取768元，由周泉自行承担154元，周金红、永捷公司承担614元。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审经审查，一审认定事实中关于“周泉受周金红雇佣在永捷公司位于武汉市硚口区汉西货场仓库装卸货物时，被其使用的装有货物的拖车砸伤右腿”的部分与一审本院认为中的论述相矛盾。对一审查明的其他事实二审依法予以确认。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理，针对永捷公司的上诉主张，本院分别评判如下：关于鉴定的问题。一审审理中，周泉提交武汉普爱司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定机构及人员均具备鉴定资质，永捷公司一审质证认为，对鉴定意见没有异议，但二审申请重新鉴定。本院认为，周泉一审所提交鉴定意见虽为单方鉴定，但永捷公司一审审理中未提出异议，未申请重新鉴定，二审永捷公司提出重新鉴定申请，但未提交证据证明周泉提交的鉴定意见有明显不合理之处，对永捷公司的该项上诉主张本院依法不予支持。关于雇主的认定问题。永捷公司上诉主张周金红是周泉的雇主，应当承担周泉的损失赔偿责任。本院认为，本案中，周金红是武汉市硚口区汉西货场仓库的搬运队长，周泉受周金红邀约在汉西货场仓库搬运货物。周金红虽然从其他搬运工人的费用中提取部分费用，但周金红自身亦从事搬运工作，其组织搬运工人搬运货物，并按劳分配劳务报酬，其身份为搬运工作的组织者，提取的费用为从事组织工作的额外报酬，一审未认定周金红为周泉的雇主，并无不当，二审依法予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对永捷公司的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1536元，由武汉永捷康良建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年七月二十七日法官助理陈成书记员陈成