河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1728号上诉人（原审被告）：张景华，男，汉族，1968年2月18日出生，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：谢慎之、谢飞翔，河南三文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周道平，男，汉族，1974年12月15日出生，住郑州市。原审被告：海兰建设管理集团有限公司，住所地：江苏省徐州市殷庄轻工路43号，统一社会信用代码：913203007462324226。法定代表人：孙红雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹洪学，该公司工作人员。委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。原审被告：商丘市第一高级中学，住所地：河南省商丘市睢阳区归德南路，统一社会信用代码：12411400721895502K。法定代表人：**昌，该校校长。委托诉讼代理人：白冰莹，河南华豫律师事务所律师。原审被告：张景中，男，汉族，1969年2月13日出生，住江苏省沛县。原审被告：王伟，男，汉族，1974年12月4日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人张景华因与被上诉人周道平，原审被告海兰建设管理集团有限公司（以下简称海兰公司）、商丘市第一高级中学（以下简称商丘一高）、张景中、王伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区（2019）豫1403民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张景华及其委托诉讼代理人谢慎之、谢飞翔，被上诉人周道平，原审被告海兰公司的委托诉讼代理人尹洪学、袁均，原审被告商丘一高的委托诉讼代理人白冰莹，原审被告张景中，原审被告王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张景华上诉请求：1.依法撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初7543号民事判决，或依法改判上诉人依法不承担给付责任。2.本案上诉费用由被上诉人周道平负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.张景华不认识被上诉人周道平，也从没有委托张景中与周道平签订分包合同。有录音证据证明案涉工程为商丘一高单独发包给周道平，周道平本人也承认合同属于自己与商丘一高单独协商签订的，与海兰公司无关，故工程款应由商丘一高给付。2.海兰公司与商丘一高签订的建设工程施工合同不包含案涉工程，案涉工程是商丘一高为规避招投标的相关法律规定而采取的体外循环施工。3.海兰公司明确证明张景中并非案涉项目的项目经理，其无权代表海兰签订合同；案涉工程属于商丘一高单独发包的工程，且未见到关于案涉工程结算资料或约定价款，原告诉求的价款无法确认，应驳回原告对其公司的起诉。4.在张景华与海兰公司签订的《施工项目内部承包协议书》中约定的承包工程亦不含案涉工程，如果上诉人支付给周道平工程款，会导致商丘一高不再就案涉工程给上诉人及海兰公司结算，故一审判决上诉人承担给付责任于法无据。5.张景中、王伟与周道平签订的协议明确商丘一高支付工程款后再支付给周道平，到目前为止，商丘一高没有支付工程款，所以周道平主张工程款的条件未成就。二、适用法律错误。因认定事实错误导致一审适用法律错误。被上诉人周道平辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告海兰公司辩称，案涉工程不在海兰公司与商丘一高签订的《建设工程施工合同》中约定的承包工程范围内，张景中、王伟签订合同未经海兰公司同意，海兰公司对周道平不承担付款责任。原审被告商丘一高辩称，之前已经完成的工程量，商丘一高已经履行完毕。鉴于海兰公司存在变更增项这一事实，工程款并未结算，但并不代表商丘一高没有支付，不存在拖欠工程款的事实，目前决算结果正在积极推进中，待结算报告出具后商丘一高将履行相关事项。案涉工程系张景中、王伟以海兰公司商丘一高学生公寓楼项目部的名义与被上诉人周道平签订的装饰工程施工合同，对此周道平也认可，案涉工程包含在总包合同范围内。原审被告张景中、王伟辩称，案涉工程是商丘一高独立分包的工程，为了实现对公支付才让张景中、王伟与周道平签订合同。合同明确约定待商丘一高支付工程款后再支付给周道平，实质为借用海兰公司的账户。因在施工的过程中，周道平没有按照施工图纸施工，商丘一高根据周道平提供图纸决算不到20万元，所以双方未结算。周道平向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带向原告周道平支付给原告工程款310244元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月18日，被告海兰公司取得被告商丘一高建设学生公寓楼承包权，并与被告商丘一高签订建设工程施工合同，2014年6月23日，被告张景华与被告海兰公司签订施工项目内部承包协议书，将商丘一高学生公寓楼（二次招标）工程交由被告张景华承包施工。被告张景华与张景中签署个人授权委托书。2016年2月3日，被告张景中、王伟以被告海兰公司商丘一高学生公寓楼项目部的名义与原告周道平签订装饰工程施工合同，协议约定：工程的名称为商丘一高西大门顶部装饰工程，施工工期为50日，约定的工程的合同造价为316000元。原告周道平称应被告商丘一高的要求对原有图纸变更，增加工程款42862元。另查明，被告海兰建设管理集团有限公司变更前系原江苏省淮海建设集团有限公司，原告周道平认可已经收到工程款50000元。一审法院认为，根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同约定主张权利。被告张景华的委托人张景中因将涉案工程发包给原告周道平，双方之间签订的协议虽因违反法律规定而无效，但涉案工程已投入使用，且因双方签订装饰工程施工合同为固定价格合同，即约定合同工程款价格为316000元，减去已支付的50000元，剩余的266000元工程款被告张景华应予支付；被告张景华与被告海兰公司签署内部承包协议书，可以视为被告张景华借用被告海兰公司资质组织进行施工，该借用资质行为违反法律强制性规定而不受法律保护，且被告海兰公司在内部协议中约定收取相应管理费用并从中获益，故被告海兰公司理应承担连带责任。被告商丘市第一高级中学已经将涉案工程作为公寓楼使用多年，且由于其自身原因使涉案工程长期得不到有效结算，也是鉴于此种原因本案不能查清其作为发包方所欠工程款的具体数额，其存在过错，现被告商丘一高也未有有效证据证明自身已全部付清所有工程款项，故其应在欠付工程款范围内承担给付责任。因被告张景中、王伟是履行的职务行为，不承担责任。关于原告主张变更的部分多出的42862元工程款，因原告缺乏相应的变更合同、等其他相应工程决算、签证材料，故在本次诉讼中本院不予支持，原告如可以提交相应证据后，可行向有关主体另行起诉。被告海兰公司辩称涉案工程并非总包合同范围内的工程，与其无关的主张，并未提交证据证明，其该辩称主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告张景华于本判决生效之日起十日内支付原告周道平工程款266000元；二、被告海兰建设管理集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、被告商丘市第一高级中学在欠付工程款范围内承担给付义务；四、驳回原告周道平的其他诉讼请求。一审案件受理费5954元，由被告张景华、海兰建设管理集团有限公司、商丘市第一高级中学承担。二审期间，双方当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：张景华提供的录音证据，不能证明案涉工程为商丘一高单独发包给周道平，不予采信；张景华提供的结算明细不能证明是商丘一高与周道平的决算价款，不予采信。周道平提交的其施工的商丘一高大门外观图及效果图，不能达到其证明目的，不予采信。对于张景华提交的《装饰工程施工合同》以及周道平提供的录音证据，不属于二审中的新证据，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，第一，张景华与周道平之间是否存在建设工程施工合同关系。本案中，张景中、王伟以海兰公司商丘一高项目部的名义与周道平签订了《装饰工程施工合同》，约定由周道平承建案涉工程。另案中，经已生效（2019）豫14民终3699号裁定、（2020）豫14民终1263号判决确认，张景华与海兰公司签订内部承包协议，由张景华借用海兰公司的资质承包案涉工程；张景中系张景华的弟弟，王伟系张景华案涉工程的技术人员；张景华于2015年9月24日向海兰公司出具《个人授权委托书》，张景华授权张景中代理其确认商丘一高学生公寓项目应收款项、应扣款项及代理收款等。即使张景华辩称案涉合同是张景中、王伟在未取得其授权的情况下与周道平签订的，但基于上述事实，周道平有理由相信张景中、王伟具有代理权，所以根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，张景中、王伟签订案涉合同的行为对张景华发生效力，故张景华与周道平之间存在建设工程施工合同关系。另外，张景华辩称案涉工程是商丘一高单独发包给周道平，与其无关，因未提供相应的证据证明，本院不予支持。至于张景华辩称的，在案涉《建设工程施工合同》、《施工项目内部承包协议书》中约定的承包工程不含案涉工程，系其与商丘一高之间的法律关系，本院在本案中不予审理。第二，张景华应支付给周道平的工程款数额。在《装饰工程施工合同》中，约定“本工程合同价叁拾壹万陆仟元整，不含税费”，所以案涉工程为固定工程总价结算。虽然《装饰工程施工合同》因违反了法律的效力性强制性规定而无效，但案涉工程已由周道平施工完毕且投入使用，故应当参照合同约定的工程总价316000元结算。周道平认可已收到50000元工程款，张景华应向周道平支付剩余266000元工程款。综上所述，张景华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5954元，由张景华负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 白中哲二〇二〇年七月十三日法官助理吕慧颖书记员田英杰