湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘05刑再3号 原公诉机关湖南省原邵东县人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）许芳，男，1992年9月19日出生于湖南省邵东市，汉族，初中文化，农民，住邵东市。曾因犯强奸罪于2010年9月16日被原邵东县人民法院判处有期徒刑三年十个月，2013年2月7日减刑释放。曾因犯非法持有枪支罪于2014年8月5日被原邵东县人民法院判处有期徒刑四年，2017年11月20日被减刑释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。 指定辩护人周志高，湖南天戟律师事务所律师。 原审被告人邓兴，男，1994年11月4日出生于湖南省邵东市，汉族，初中文化，农民，住邵东市。曾因犯故意伤害罪于2014年11月27日被原邵东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。 指定辩护人邹典，湖南天戟律师事务所律师。 湖南省原邵东县人民检察院指控原审被告人许芳、邓兴犯寻衅滋事罪一案，湖南省原邵东县人民法院于二○一八年五月八日作出（2018）湘0521刑初207号刑事判决。宣判后，原审被告人许芳不服，向本院提出上诉。本院于二○一八年七月十八日作出（2018）湘05刑终224号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，湖南省人民检察院向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院作出（2019）湘刑抗5号指令再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案再审。本院依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭履行职务。原审被告人许芳及其指定辩护人周志高，原审被告人邓兴及其指定辩护人邹典到庭参加诉讼。现已审理终结。 原一审判决认定事实：2017年12月21日中午，邓兴与被害人王某1在邵东市兴城山庄吃饭时，邓兴认为王某1对自己讲的一句话丢了其面子，继而发生口角。邓兴认为自己受了气、吃了亏，便纠集许芳及邹涛（另案处理）等人到邵东市牛马司镇欲报复王某1。后由邹涛开车载着邓兴、许芳到牛马司镇三槐村王某1家前面马路上，邓兴、许芳在车上分别持枪对着王某1家的二楼窗户开枪。随后，三人掉转车头准备离开，途经王某1家时，邓兴、许芳再次拿枪对着王某1家二楼窗户开枪，致王某1家二楼窗户七块玻璃破碎，无人员伤亡。经原邵东县价格认证中心认定：被损玻璃损失价值336元。原判采信证人戴某、刘某2、吴某等人的证言，被害人王某1、刘某1的陈述，共同作案人邹涛的供述和辩解，现场勘验笔录，辨认笔录，邵东县价格认证中心邵东价认定［2018］第40号价格认定结论书，通话记录、涉案车辆行驶轨迹、抓获经过、刑事判决书、谅解书等书证，原审被告人邓兴、许芳的供述及户籍资料等证据认定上述事实。 原一审判决认为，邓兴、许芳逞强斗狠，持枪恐吓他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，邓兴、许芳均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。邓兴在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。许芳在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。邓兴、许芳认罪态度较好且获得了被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。据此，对邓兴、许芳均适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第（二）项；对邓兴另适用《中华人民共和国刑法》第七十七条；对许芳另适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，判决：一、撤销湖南省邵东县人民法院（2014）邵东刑初字第314号刑事判决对邓兴所判处的缓刑；二、邓兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与原判处的有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月；三、许芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。 本院原二审查明的事实和证据，与原一审判决认定的相一致，并于二○一八年七月十八日作出（2018）湘05刑终224号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 检察机关抗诉提出，原审裁判量刑明显不当，应予纠正。理由是：1、本案性质恶劣，情节严重，应从严惩处。二人无事生非，动辄持枪滋事，人身危险性大；持枪朝被害人家中射击，完全无视可能造成屋内人员伤亡的后果，社会危害性大。2、邓兴、许芳均有犯罪前科。许芳系累犯，应从重处罚；邓兴在缓刑考验期内重新犯罪。邓兴、许芳二人受刑罚惩罚、教育后，仍不思悔改，再次实施犯罪，说明二人主观恶性深。 许芳及其指定辩护人辩护提出，许芳持枪的情节已经在非法持枪定罪时予以评价，本案寻衅滋事中持枪行为并不是法定从重情节，且取得被害人的谅解，原判在法定刑幅度内量刑并无不当。 邓兴及其指定辩护人辩护提出，邓兴是缓刑期间犯新罪，并不是前科，缓刑考验期重新犯罪，已经被撤销缓刑合并执行，不是法定从重情节；邓兴在归案后如实供述，具有坦白情节；取得了被害人谅解，可以从轻处罚。综上所述，原判量刑适当。 经再审查明，2017年12月21日中午，邓兴与被害人王某1在邵东市兴城山庄吃饭相遇，双方在吃饭过程中发生口角。邓兴认为自己在言语上吃了亏，饭后，邓兴便纠集许芳及邹涛（已被判刑）等人，并让他们带好枪支，准备对王某1进行报复。随后，邓兴、许芳等人分乘几台车前往牛马司镇三槐村王某1家。邹涛开车搭乘邓兴、许芳来到王某1家前面的马路，邓兴、许芳在车上分别持枪对着王某1家的二楼窗户开枪，致窗户玻璃破碎。之后，三人驾车掉头离开，路过王某1家时，邓兴、许芳再次持枪朝王某1家二楼窗户开枪。公安机关在案发现场王某1家房屋西侧坪地上共提取五枚散落的弹壳，在其中一间被打碎玻璃的房间靠西墙地面提取一粒铁砂。经原邵东县价格认证中心认定：被损玻璃损失价值336元。 另查明，许芳因非法持有本案涉及的2支枪支，于二○一九年十二月十一日被湖南省原邵东县人民法院认定犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，按判决前遗漏的犯罪，与原寻衅滋事罪有期徒刑一年四个月合并，决定执行有期徒刑五年。 上述事实，有经一、二审及再审庭审质证，并查证属实的证据予以证明： （1）原审被告人许芳的供述证明，2017年12月21日中午12时左右，他当时接到邓兴的电话说要去教训王某1，他就让邓兴来接他。他上车后发现车上后排有一把转盘式猎枪，当时刘某2在开车，邓兴坐在副驾驶。随后他们将车开到了永兴路农业银行附近的马路边，他看见戴某在路边打电话，过了一会又来了4、5个人在另外一台车上，这其中有“廷伢子”，其他人不认识，接着他们一起开车至牛马司派出所附近，他和刘某2下车上厕所，当他回来后发现车上又多了一把枪，这时邹涛就去驾驶室开车，他就坐在副驾驶，邓兴就坐在后排。他们开车到了王某1家门口，邓兴就用猎枪朝王某1家二楼的窗户开了一枪，他也朝着王某1家二楼的窗户开了一枪，然后邓兴就要邹涛开车走，于是邹涛就开车在王某1家附近掉头，再次经过王某1家门口时，邓兴又朝着王某1家开了几枪，他当时也想开枪，但是子弹卡壳了，随后他们就离开了。 （2）原审被告人邓兴的供述证明，2017年12月份的一天中午13时左右，他在水井村大队部吃饭，王某1当时也在，他与王某1发生了口角，差点打了起来，后来被人拉开。随后他便打电话给戴某、许芳等人，说自己吵架吃了亏，让他们把枪支和刀具带出来。下午3时左右，他和刘某2跟戴某碰面，当时戴某与“波伢子”等10来人开了三台车，“波伢子”车上带了两把枪，他拿到枪后放在了刘某2的车上，后来许芳开刘某2的车带着他和邹涛一起去王某1家，到了王某1家门前后，他与许芳用枪对着王某1家开枪，每人开了一枪，打在王某1家中的窗户上，把玻璃打碎了，许芳在开第二枪的时候卡壳了。然后他们又开车往小桥方向走，走了一段路许芳和邹涛换了位置，由邹涛开车带着他们往回又来到了王某1家门前，许芳拿着枪下车，他们又拿着枪又对王某1家二楼的窗户各开了一枪，打碎了玻璃，许芳还想再开枪但是又卡壳了，随后他们就驾车离开了。 （3）同案人邹涛的供述证明，2017年12月21日下午2点50左右，他接到戴某的电话说要他打电话给邓兴，于是他拨通了邓兴的电话询问是什么事，邓兴要他去邵东县汽车西站，他到达地点后上了邓兴的车。当时车上有6个人，开车的人和坐在副驾驶的人他都不认识，他和邓兴以及邓兴的老婆、姐姐坐在后排。在开车的途中，他听邓兴说要喊人去搞王某1出气，随后他下车看到邓兴拿出猎枪，当时还有戴某、许芳、刘某2等人都在旁边。后来许芳开了一台黑色蒙迪欧小车停在前面，他上车坐在副驾驶看见后排有两把猎枪，邓兴也上车坐在后排，邓兴说一起去王某1家开几枪。随后三人一起开车到了王某1家门口，邓兴在后排拿起猎枪朝着王某1家的二楼开了一枪，许芳拿起另一把枪也对着同一个地方开了一枪。随后他们准备掉头回去，由他来开车，在经过王某1家门口时，邓兴要他停下车，又朝着王某1家开了几枪，许芳也准备开枪，但是卡壳了。随后他们便离开了。他和许芳回到邵东后，许芳从车尾箱里拿出一个行李箱，把两把猎枪装在行李箱里放在车上，随后他就下车，许芳也开车离开了。 （4）同案人戴某的供述证明，在2017年12月21日下午3点左右，他接到邓兴的电话要他在指定的地点等邓兴，说有事情要处理。随后他就来到指定的地点，看见邓兴、刘某2从一辆黑色蒙迪欧轿车下来，他得知是邓兴之前在牛马司吃饭的时候和别人发生了争执，要去打别人。随后邓兴又要他打电话喊了邹涛和“廷伢子”。打完电话后，他看见许芳开着黑色蒙迪欧过来，这时邓兴的老婆和姐姐都在劝邓兴，“廷伢子”也在此时开了一辆白色的起亚Ｋ5轿车，车上有4、5个人，他都不认识。随后他们一起驾车来到牛马司。当时邓兴、许芳开的蒙迪欧，他坐邓兴姐姐的车。将车停下后，邓兴从蒙迪欧轿车上拿了一把猎枪出来，说要去打对方，大家劝他不要去，但是没劝到。后来邓兴、许芳、邹涛就开着黑色蒙迪欧走了。过了一会，他们的车就回来了，邓兴告诉他们刚才朝着对方家里开了几枪。他看见当时是邹涛在开车，许芳坐在副驾驶，邓兴坐在后排。 （5）共同作案人刘某2的供述证明，2017年12月21日中午13时左右，他和邓兴一起在邵东县村委会旁边的一家农家乐吃饭，但是王某1也在吃饭。在吃饭过程中，邓兴和王某1发生了争执，双方都扬言要搞死对方，当时被其他人扯开了。随后他开车送别人回家，过了半个小时左右，邓兴打电话让他去接邓兴，他开着黑色福特轿车去接到邓兴后往邵东方向开，在路上邓兴打电话给许芳，让许芳准备“家伙”一起去搞王某1，还打电话给了其他人。后来他们就接到许芳，当时许芳还拿了一个行李箱，他后来才知道行李箱中装的是枪。他们接到许芳后，就将车开到永兴路农业银行附近，在那等了20分钟左右，他看见戴某、邹涛等人也开车过来了，随后许芳、邓兴、邹涛三人就坐着他的车来到牛马司。在去牛马司的途中，他看见许芳从身上拿了几颗猎枪子弹出来。到了牛马司派出所附近，他下车去上厕所，回来后发现他的车已经被开走了。过后他才知道邓兴和许芳拿枪对着王某1家的玻璃窗户开了几枪。 （6）被害人王某1的陈述证明，2017年12月21日下午3时左右，有几个人在他家外开枪，将家中的窗户玻璃和铝合金窗户护栏打烂。当时他是接到他父亲的电话，随后赶回家中才发现玻璃窗户被打烂了，窗户上有五个孔。他怀疑是邓兴等人用枪打烂的，因为他在当天中午吃饭的时候和邓兴发生了口角。他便打电话给邓兴的姐夫宁佳平，对方告诉自己是邓兴开的枪。 （7）证人吴某、姜某的证言证明，吴某是王某1的弟弟，2017年12月21日下午3时左右，他们开车路过三魁商店的时候，看见商店对面听了两台小车，一台黑色一台白色，小车旁站了7、8个人，其中有个人拿了一把猎枪，吴某认出那个人是邓兴，其他人似乎在一旁劝阻。吴某知道他哥哥王某1和邓兴在中午吃饭的时候闹过矛盾，他们便去找到王某1将此事告诉了他，并且让王某1不要去和邓兴争吵。王某1便在外面没有回去。随后他们返回看见邓兴他们已经没在原地了，吴某回到家中才发生窗户玻璃和护栏被打烂，地上有塑胶弹壳。 （8）证人黄某、王某2、姚某等人的证言证明，2017年12月21日下午3时左右，他们在王某1家一楼左侧的房子里打麻将的时候，他们听见门外有枪声，看见一辆黑色轿车停在对面马路，从驾驶室的窗户伸出来一根黑色枪管，又对着王某1家二楼连开了两枪，随后车子就往牛马司镇的方向开走了，他们就继续打麻将。大约过了十多分钟，他们在打麻将的时候又听见很响的一声，他们又看见之前那台黑色小车停在门前的马路边，他们就赶紧从后门离开了。 （9）证人王某3、王某4等人的证言证明，王某3是王某1的父亲，案发当时他在家中睡觉，突然听到两声巨响，他就往窗外看，看见外面停了一辆黑色小轿车，后排的窗口有人拿了两把枪向他家楼上开枪，他看的时候对方又开了一枪，随后那辆小车离开了。过了一会，那辆小车又开回来，停在他家门口的马路边，车的后排下来两个人，手中各拿一把猎枪，他们朝着他家二楼一人开了一枪，有个人还想开第二枪，但是没有响。随后这些人就离开了。王某4在事后给王某1家修理窗户，维修费用在600元左右。 （10）现场勘验笔录、提取笔录物证、登记表及现场图证明，案发当时王某1家二楼窗户玻璃损坏的现场情况，以及在案发现场提取了五枚弹壳和一颗铁砂。 （11）辨认笔录证明，邓兴、许芳、邹涛、戴某、刘某2等人均被辨认出系参与本次寻衅滋事犯罪的作案人员。 （12）价格认定结论书证明，王某1家中损坏的7块玻璃价值为336元人民币。 （13）通话详单证明，在案发前以及案发时各共同作案人之间的通话经过。 （14）户籍资料、抓获经过证明，本案原审被告人邓兴、许芳的基本身份信息以及到案情况。 （15）刑事判决书证明，邓兴在缓刑考验期重新犯罪，许芳系累犯。许芳还因犯非法持有枪支罪，又于二○一九年十二月十一日被原邵东县人民法院判处有期徒刑四年，与本案原判寻衅滋事罪有期徒刑一年四个月合并，决定执行有期徒刑五年。 本院认为，原审被告人许芳、邓兴借故生非，持枪支朝被害人王某1家窗户射击，恐吓他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，均系主犯。我国《刑法》规定，“恐吓他人，情节恶劣的”，构成寻衅滋事罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“持凶器恐吓他人的”，应当认定为“情节恶劣”。本案中，原审被告人许芳、邓兴持枪恐吓他人1次，其行为符合寻衅滋事罪构成要件，但仅造成物质损失336元的后果，无任何人员伤亡。许芳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。但归案后如实供述自己罪行，且获得被害人谅解，可以从轻处罚。原审根据检察机关的量刑建议，对其判处有期徒刑一年四个月，因许芳非法持有枪支的行为没有被指控，原审判决未充分体现对事后被认定为恶势力团伙成员许芳从重处罚，故检察机关对许芳抗诉提出“原审裁判量刑不当”的理由成立。但在检察机关抗诉之后，本院再审本案之前，许芳已因非法持有本案涉及的2支枪支，被原审法院另以非法持有枪支罪从重判处有期徒刑四年，合并寻衅滋事罪有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑五年，许芳持枪朝他人窗户射击的行为已作为非法持有枪支罪的情节考虑。通过追诉漏罪，客观上已体现从重打击。鉴此，如再加重许芳所犯寻衅滋事罪的刑罚，则有违罪刑相适应原则。原审被告人邓兴归案后如实供述自己的罪行，且获得被害人谅解，可以从轻处罚。其在缓刑考验期间犯罪，原审已依法撤销缓刑，数罪并罚，如再以有犯罪前科为由而对邓兴从重处罚，则属重复评价。故对检察机关抗诉提出“邓兴有前科，应从重处罚”的理由不予采纳。综上，原一、二审裁判认定原审被告人许芳、邓兴犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 维持本院（2018）湘05刑终224号刑事裁定和湖南省原邵东县人民法院（2018）湘0521刑初207号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  姚 云 审 判 员  罗俊辉 审 判 员  李习生 二〇二〇年七月十九日 法官助理李超 代理书记员  李宗珉 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当分别裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。