山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1107号上诉人（原审被告）：山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司。法定代表人：刘×，执行董事。委托诉讼代理人：陈×，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王×1，山西省石楼县人，现住石楼县。被上诉人（原审原告）：成×，山西省柳林县人，现住柳林县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：王×2，山西立新律师事务所律师。上诉人山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司因与被上诉人王×1、成×合同纠纷一案，不服山西省交口县人民法院（2019）晋1130民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审对案涉合同性质属于承揽关系还是租赁关系未予认定。双方当事人2010年于2014年签订了数份协议，根据协议，被上诉人的主要工作是负责煤矿的推煤、装煤、卸车业务，费用按照被上诉人实际完成的工作量结算，且在此期间，装载机的占有、保管人均为被上诉人。双方履行合同的性质显然属于承揽关系，而在承揽关系下是典型的按工作成果计酬，被上诉人如未提供工作成果，则不涉及支付报酬问题。被上诉人要求上诉人支付装载机滞留期间营运损失缺乏法律基础。2.装载机被滞留的损失应当由侵权行为人承担。被上诉人在庭审中承认装载机滞留在被上诉人厂区内是由于当地村民堵路所致，那么造成损害的后果也应当由侵权行为人承担。另外，被上诉人在一审庭审中强调其装载机在滞留期间一直与村民及村委会进行协商，但协商无果。最终请求交口法院出面与村委会进行协调并得到解决。由此，造成装载机滞留的原因是由于村民堵路造成，上诉人非本案侵权行为人，不应当承担被上诉人的损失。3.一审判决称被上诉人根据厂区相关人员安排继续使用三台装载机为上诉人装煤、卸煤业务，该事实认定错误，缺乏证据证明。被上诉人以王×3、高×、许×作为上诉人负责销售、推煤业务管理的员工，出具证人证言，拟证明上诉人应对装载机滞留厂区负责。上诉人庭审中要求证人高×、许×出庭后仍未出庭，二证人没有无法出庭事由，对证明装载机滞留责任的关键证据仅有二人的证言明显不能采信。而证人王×3在庭审中明确表示其在2014年3月后基本不去上班，2015年3月离职。其只能证明当时煤矿有存煤，对于装载机滞留是否进行推煤、装煤工作不清楚，也不清楚其是否安排过装载机工作，故证人王×3的证人证言不能采信。4.本案程序违法。本案交口县人民法院2017年作出判决后，上诉人不服提出上诉后，被发回重审。2018年交口法院作出判决后又被发回重审，违反民诉法第一百七十条的规定。庭审中，当庭放弃关于程序违法的上诉。王×1、成×辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1.本案案涉合同属于承揽合同还是租赁合同对本案的事实没有影响，一审未予认定是正确的，同时认定二被上诉人根据上诉人厂区相关人员安排继续使用三台装载机装煤、卸煤、堆煤等事实正确。自2015年起，上诉人与二被上诉人就租赁装载机或者承揽装煤、卸煤、堆煤等没有签订书面协议，但二被上诉人根据之前工作的惯例（先完成工作任务，在进行记录，最后进行结算；协议在年末签订，且需要层层上报）以及上诉人厂区相关人员的安排继续用三台装载机为上诉人煤场装煤、卸煤、堆煤，以及一些厂区杂活。2.二被上诉人所有的装载机被滞留的原因是上诉人造成的，上诉人应当赔偿相应损失。3.有关证人证言应当采信，证人王×3是原销售科长，系上诉人公司员工，且已经出庭作证。证人高×系销售经理、许怀先系副矿长在装载机被滞留期间，一直在上诉人公司工作，并按照公司规定在二被上诉人要求协调驶离的文书上签字予以确认或者同意协调驶离，二人的证言真实可信。王×1、成×向一审法院诉讼请求：1.要求被告赔偿三台装载机的停止运营损失2148480元及鉴定费2000元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2010年7月1日起，原告的三台装载机给被告煤场装车、卸车、堆煤，并签订了租赁合同。合同一年签订一次，双方签订的书面合同有效期至2014年底。2015年因被告方厂区尚有存煤待出售，被告要求原告继续装车、卸车、堆煤待调完煤再走，结果煤也未调，车也因村矿矛盾滞留厂区。2015年6月1日、2015年8月28日原告方向被告两次提出申请，请求被告方协调处理车辆滞留事宜，但直至2017年12月8日经一审法院协调才将三台装载机交付原告。上次发还重审后经原告委托山西诚凯资产评估有限公司对装载机每台日营运损失进行评估为每台每日运营收入为746元（按日工作4小时），原告为此支出评估费2000元。一审法院认为，2010年至2014年12月31日期间，原告用自有的三台装载机为被告煤场装车、卸车、堆煤的事实有双方签订的书面《协议书》和被告方的《合同会审单》证实，依法应予确认。2015年后双方虽未订立书面协议，但原告根据被告厂区相关人员的安排继续用三台装载机为被告煤场装车、卸车、堆煤符合双方以往的合作惯例，被告也未提出证据予以否认，故对该事实亦予以确认。在此期间，因被告方其他原因导致大门被围堵车辆无法进出厂区，致使合同目的无法实现，原告三台装载机也滞留厂区无法开出。原告曾两次向被告提出请求，但始终未能予以解决，致使原告所有的三台装载机长期闲置在被告厂区，给原告造成了一定的经济损失，被告应当予以赔偿，但原告在明知被告不能及时交付其装载机的情况下，没有采取适当措施致使损失扩大，违反了合同法所规定的减损义务，对于由此扩大的损失，原告不得要求被告给予赔偿。装载机工作有一定的不确定性，天气、机械故障、机械修理、煤矿的生产能力等因素均会影响装载机的满勤出工。结合本案实际，酌情确定每台装载机误工18个月，每月工作23天，每日746元予以计算，三台装载机营运损失共计（746元×414天×3台）元，加上评估费2000元，共计损失928532元。综上所述，根据原告王×1、成×的诉讼请求及庭审查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十一条、第一百二十二条之规定，判决：被告山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告王×1、成×停运损失及鉴定费928532元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19650元，由被告山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司承担11202元；原告王×1、成×承担8448元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案应该是承揽合同纠纷还是租赁合同纠纷？2.被上诉人的三台装载机滞留上诉人厂区的原因及上诉人应否对被上诉人的损失承担赔偿责任？关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”以及第二百一十六条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”之规定，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，同时根据《中华人共和国合同法》第二百一十七条规定的承租人的合理使用义务，以及第二百二十二条规定的承租人的妥善保管义务，可见承租人是自己占有和使用租赁物的。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”以及第二百五十三条：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳动，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”之规定，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳动完成工作，交付工作成果。本案中，成×、王×1交付给山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司的不是单纯的装载机，而是由成×、王×1雇佣司机驾驶装载机作业之后形成的工作成果，双方之间的关系符合承揽法律关系的特征。关于争议焦点二，双方签订的书面《协议书》已于2014年底到期，2014年煤矿已处于停产状态，2015年之后双方再未签订书面协议。关于造成装载机滞留的根本原因，双方之间均认可系2015年4月份附近村民因与山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司的矛盾而围堵大门导致装载机不能开出，装载机闲置在山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司厂区内，导致成×、王×1经济受损。因此，造成成×、王×1的经济损失的根本原因并非上诉人山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司所致。但是，承揽合同中承揽人工作的独立性是承揽合同的重要特征，如果这种独立性受到限制时，其承受风险的责任亦可相应减免。本案双方之间从2010年至2014年12月31日签订有书面协议，协议约定：“乙方必须听从甲方指挥，保证24小时调运生产”。该约定在很大程度上限制了承揽人成×、王×1工作的独立性，因此成×、王×1作为承揽人承受风险的责任亦可相应减免。且2014年底书面《协议书》后，装载机还应上诉人山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司的要求三台装载机进行过少量的装车、堆煤工作，结合双方在合作期间确实存在实际履行合同在前，签订书面合同滞后的客观情况，加之煤场尚有少量存煤，使得成×、王×1对双方仍有可能签订合同产生错误认知，综合以上可以认定在案涉装载机滞留问题上山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司存在一定责任。因此，关于成×、王×1的经济损失，山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司应当按照30%予以赔偿。关于赔偿数额的计算，山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司虽然对价格评估意见书提出异议，但是并未提供相关证据予以证实，且未提出重新评估的申请，故原审以本案实际情况以及评估意见为依据，计算三台装载机营运损失926532元（746元×414天×3台），加上评估费2000元，共计损失928532元并无不妥。由上诉人山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司承担30%的责任即278559.6元。综上所述，上诉人山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省交口县人民法院（2019）晋1130民初629号民事判决；二、由上诉人山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司于本判决生效后十五日内偿还被上诉人王×1、成×营运损失共计278559.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费19650元，由山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司承担2546元；王×1、成×承担17104元；二审案件受理费13085元，由山西交口华润联盛孟家焉煤业有限公司承担1695元；王×1、成×承担11390元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园二〇二〇年七月二十日书记员 芮敏君