重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3267号上诉人（原审原告）：赵学灵，男，1963年11月16日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：雷琪，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆捷江药品物流有限公司，住所地重庆市南岸区。法定代表人：罗德彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：匡渝，重庆渝峰律师事务所律师。上诉人赵学灵因与被上诉人重庆捷江药品物流有限公司（以下简称捷江物流公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵学灵及其委托诉讼代理人雷琪，被上诉人捷江物流公司的委托诉讼代理人匡渝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵学灵上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：一审法院认为重庆锯恩房地产开发有限公司（以下简称锯恩开发公司）向赵学灵借款65万元的事实属于真伪不明，系事实认定错误，赵学灵与锯恩开发公司的借款关系真实存在。1.根据已提交的和补充提交的录音，可以证明任泽生和罗德彬均对赵学灵借款65万元给锯恩开发公司这一事实予以认可。捷江物流公司的财务人员周雁在录音中也明确表示，该借款在财务上挂账为其他应付款项，而不是被上诉人在庭审中主张的挂账为归还重庆上宏物业（集团）有限公司（以下简称上宏物业公司）的借款本金。2.被上诉人举示的《债务清偿协议》和工商档案资料并不足以证明赵学灵是代重庆医药工业有限责任公司（以下简称重医工业公司）向锯恩开发公司履行债务。赵学灵仅仅是重医工业公司聘任的职业经理人，既不是法定代表人，也不是股东，其无权以个人账户代表公司收取代付任何款项。被上诉人并未举示委托付款函或者锯恩开发公司、重医工业公司、赵学灵三方付款确认函等相关证据材料来证明赵学灵是有权代表重医工业公司偿还债务，也未举证证明赵学灵曾用个人银行卡代重医工业公司收取支付过相关款项。3.赵学灵已于2015年11月上旬从重医工业公司离职，故其2015年12月2日向锯恩开发公司转账时，已经不是重医工业公司的总经理，其转账行为并不是代表重医工业公司履行债务的职务行为。重医工业公司的财务凭证等资料从2015年11月中旬开始，就由临时负责人王晓东签字处理，而工商登记信息具有不及时性，迄今为止重医工业公司都未办理过工商变更登记。加之，赵学灵在转账时备注了赵学灵转账，就是为了强调该笔款项是赵学灵个人向锯恩开发公司提供借款。捷江物流公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。赵学灵向一审法院起诉请求：捷江物流公司返还借款65万元。一审法院认定事实：2015年12月2日，赵学灵通过中国工商银行向锯恩开发公司转账65万元，附言为“赵学灵转账”。一审另查明：2015年，锯恩开发公司（甲方）、上宏物业公司（乙方）、重庆重药医药有限公司（以下简称重药公司，丙方）、重医工业公司（丁方）签订《债务清偿协议》，载明甲方于2014年7月3日出借给乙方400万元，甲方于2014年7月11日出借给乙方400万元，甲方于2014年7月14日出借给乙方500万元，乙方于2014年11月17日返还甲方300万元，合计乙方向甲方借款1000万元，截至2015年6月14日利息合计126.9万元。丁方于2015年5月20日向甲方返还380万元，截至本协议签订之日乙方欠甲方620万元，就乙方欠款归还事宜经各方协商达成本协议：第一条约定丙方为甲方股东，丙方在甲方有480万元股东投资款，该投资款已足额投资到位，占甲方12%的股权，丙方在甲方的股权无他项权纠纷；第二条约定现丙方自愿代乙方向甲方归还借款480万元，具体归还方式为丙方用其在甲方持有的全部股权作价480万元转让给除丙方以外的甲方现有股东，其股权受让款480万元由甲方收取，作为丙方代乙方归还的甲方欠款480万元，丙方在甲方的股权转让所涉及的工商变更等相关事宜由丙方积极配合甲方完成；第三条约定在扣除丙方代乙方归还的借款480万元后，乙方还欠甲方的借款余额140万元及协商利息120万元，合计260万元，自本协议签订之日起60日内付清，如乙方逾期还款，每延误一天，乙方向甲方按该阶段应付而未付款项的万分之八支付违约金；第四条约定丁方为丙方股东，丁方承担连带担保责任，若到期乙方未向甲方支付本息，由丁方向甲方支付余款140万元及利息、违约金等内容。2015年9月1日，重医工业公司向锯恩开发公司转账166万元。2012年11月28日，重医工业公司《关于变更董事会成员及修改章程的股东会决议》载明决定赵学灵为董事等内容。2013年4月9日，重医工业公司《董事会决议》载明聘任赵学灵为总经理职务等内容。2016年7月5日，重医工业公司董事会、监事会成员及经理情况载明赵学灵为董事兼总经理。2016年11月30日，锯恩开发公司与捷江物流公司合并，捷江物流公司存续、锯恩开发公司解散。赵学灵另举示其于2018年1月4日与罗德彬通话录音、于2018年2月5日与任泽生通话录音，因罗德彬、任泽生在录音中并未对本案65万元借款予以认可，故一审法院对赵学灵举示该录音证据的证明目的不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案根据捷江物流公司举示证据，《债务清偿协议》约定重医工业公司为上宏物业公司所欠锯恩开发公司借款承担连带责任，赵学灵在《债务清偿协议》签订时任重医工业公司总经理职务，即赵学灵对重医工业公司对锯恩开发公司负有债务系明知，若赵学灵个人与锯恩开发公司另有借贷关系，则赵学灵对厘清赵学灵个人、重医工业公司与锯恩开发公司之间的债权债务关系负有审慎义务，而本案既无债权书面凭证，赵学灵于2015年12月2日向锯恩开发公司转账65万元时亦仅附言“赵学灵转账”，另于赵学灵举示录音证据形成之前，即于2018年1月4日之前，长达2年余的期间内无任何催收捷江物流公司还款的证据，同时赵学灵在第一次庭审中陈述其与罗德彬、任泽生或锯恩开发公司不止发生一笔借款，但第二次庭审又陈述其与罗德彬、任泽生除本案借款外无其他款项往来，前后陈述不一，一审法院综上认为不能排除赵学灵向锯恩开发公司转账65万元系赵学灵以职务行为代重医工业公司履行《债务清偿协议》义务，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，对赵学灵主张锯恩开发公司向其借款65万元的事实不予认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：驳回赵学灵的诉讼请求。案件受理费10300元，减半收取5150元，由赵学灵负担。二审中，赵学灵举示2018年1月4日其与罗德彬、任泽生的录音证据，拟证明本案的65万元款项确为赵学灵与锯恩开发公司之间的借款，罗德彬、任泽生对该借款事实予以认可，且财务人员称案涉的借款在财务账上挂账为其他应付款。捷江物流公司发表质证意见：1.经与罗德彬、任泽生、周雁核对，三人称录音资料中的音质系三人本人。2.该录音证据不属于二审中的新证据，不应质证，赵学灵在一审中未举示该证据的原因可能是因为该证据对其不利。3.第1段录音是与任泽生的谈话，从第6分钟到第13分钟的内容全是任泽生在请求赵学灵在相关材料上补签字并且给他予以证明，原因是任泽生当时涉及两个民事案件和一个刑事案件，他有求于赵学灵，任泽生陈述内容不真实。他们两个说好之后，才到罗德彬的办公室陈述形成第2段录音。第2段录音中，任泽生对罗德彬进行了引导，罗德彬的表态是基于其错误认知作出的。在第3段第25分钟开始罗德彬明确说明这个钱要以财务的记录为准，同时也说明了这个事情涉及到与上宏物业公司、重医工业公司140万元借款本息的相关问题，罗德彬当时的表态意思是要以财务记录为准。4.周雁在第3段录音的19分30秒接到电话，在20分15秒出现在罗德彬办公室现场，间隔时间如此短，周雁不可能查询账户也不可能查询到财务凭证，他的回答也是记忆性的，是根据赵学灵出示的手机上的转账记录进行的回答。5.任泽生跟赵学灵的表述跟日常生活相冲突，他们说这个钱只借几天所以没签借条，但从2015年12月到2018年1月整整2年多中间没有任何追索的依据。代理人也有出借款项给锯恩开发公司，都有借款协议、每个月支付利息、到期之后还有转借款协议，材料都很齐全。赵学灵的陈述与锯恩开发公司的惯例冲突。捷江物流公司举示锯恩开发公司2015年12月2日的记账凭证，摘要为上宏还款（赵学灵），金额是65万元，拟证明该65万元的性质是重医工业公司代上宏公司的还款。赵学灵不认可该证据，认为该证据系单方制作，双方并未对此达成合意，且被上诉人可以在其财务系统中肆意更改，上诉人发现该凭证与其他凭证新旧不一，也与录音中财务人员的陈述不一致，为查明事实，申请法院对该记账凭证的形成时间进行鉴定。本院对上述证据形式上的真实性予以确认，对上述证据的证明力将综合全案事实予以评判。本院二审查明，任泽生是锯恩开发公司和捷江物流公司的股东及总经理，罗德斌是锯恩开发公司和捷江物流公司的股东及法定代表人，周雁是锯恩开发公司的财务人员。在任泽生与赵学灵的录音中，任泽生称“赵总这个钱65万肯定是我们锯恩借来买车子的钱，至于要打给重药200万，那个你打了130几万，还有60几万没打，现在来说哈，这个应该是两码事情”。在任泽生、赵学灵、罗德斌的录音中，任泽生称“他这个事情，你应该晓得撒，原来重药在集钱的时候，同意给200万，在给的过程中，我们锯恩要买车子，我就说赵总先借65万给我，我把车子买了来，隔几天还给你……打给我们的65万元呢，是赵学灵个人名字打给捷江的，这就是我们捷江借他的钱”。任泽生、赵学灵、罗德斌、周雁的录音中，在赵学灵称“那你好久还给我撒”，罗德斌称“可能现在还是有点困难”，任泽生称“赵总来说这个65万的事情，账上是挂起的撒，你过来一趟，挂起的”，周雁称“有，挂的其他应付款，65万元”。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，赵学灵仅凭其向锯恩开发公司转款65万的转账凭证提起民间借贷诉讼，2016年11月30日，锯恩开发公司被捷江物流公司吸收合并，捷江物流公司抗辩称该65万元系赵学灵作为重医工业公司的总经理代重医工业公司支付的款项，该款项性质为重医工业公司代上宏物业公司归还其向锯恩开发公司的借款，并举示了《债务清偿协议》。从本案查明的事实看，赵学灵并非重医工业公司的股东或者法定代表人，捷江物流公司也未举示证据证明重医工业公司有使用赵学灵私人账户进行公司款项支付的交易惯例，结合录音证据中任泽生多次陈述该65万元系锯恩开发公司向赵学灵借款用于公司购车，财务周雁确认该款挂账为其他应付款等事实，本院认为捷江物流公司的举证并未达到证明标准，赵学灵与捷江物流公司之间的民间借贷关系成立。捷江物流公司二审举示的2015年12月2日的记账凭证因系其单方制作，也与录音证据中周雁的陈述不一致，本院不予采信。综上所述，上诉人赵学灵的上诉请求成立。本院依据新证据对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初923号民事判决；二、重庆捷江药品物流有限公司于本判决生效后10日内返还赵学灵借款65万元。如重庆捷江药品物流有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5150元，由重庆捷江药品物流有限公司负担；二审案件受理费10300元，由重庆捷江药品物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严永鸿审 判 员 赵 克审 判 员 邓筱茜二〇二〇年七月二十八日法官助理 陈黎黎书 记 员 李 兰