四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1171号 上诉人（原审被告）：肖庆，女，1986年7月20日出生，汉族，住四川省安县。 委托诉讼代理人：周刚，四川烨律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪代英，女，1985年10月22日出生，汉族，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：陈怡，四川诚伦律师事务所律师。 上诉人肖庆因与被上诉人汪代英合伙协议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初7491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖庆上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判。事实与理由：1.一审判决未查明双方合伙关系解除的原因，未对合伙期间的财产、债权债务进行清算，未明确退还保证金往返北京的差旅费负担方式；2.一审判决认定5台机器价值5万元，缺乏事实依据；3.一审判决错误认定以利润分配确定出资额；4.一审未让证人出庭作证，程序违法。 汪代英辩称，1.因肖庆私自搬走设备导致合伙关系解除；2.一审期间肖庆承认已将设备变卖4万元，一审法院根据使用年限折价认定，并无不当；3.是肖庆到北京签订的合同，且保证金票据及相关合同一直由肖庆保管，故应由肖庆负责办理退还保证金；4.一审法院组织双方对合伙期间的债权债务进行了核算，所做结论符合事实；5.汪代英贷款15万元投入合伙事务，双方约定共同投资、共负盈亏、利润各50%，肖庆理应承担50%的偿还贷款责任；6.一审时肖庆未向法庭提出申请证人出庭作证，且几次庭审证人均未到庭，一审程序并无不当。 汪代英向一审法院起诉请求：1.判令汪代英与肖庆合伙经营的位于成都市新都区的“成都超级辣妈形体雕塑馆”于2017年4月16日终止合伙；2.判令肖庆归还汪代英合伙投资款50360元，并向汪代英支付自2017年4月18日起至还款之日止的投资款的资金利息（按银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：汪代英与肖庆自2016年5月开始合作，双方口头约定合伙经营美容项目。双方合作前期，肖庆负责与北京辣妈公司联系加盟、签订加盟合同等事宜，汪代英负责租赁、装修店铺等事宜。2016年5月23日，肖庆与北京辣妈公司签订《合作合同书》一份，并向该公司交纳2万元保证金及1万元品牌基金（每年1万元），取得北京辣妈公司授权经营“辣妈瘦身形体雕塑馆”合作店资格。2016年5月20日，汪代英与案外人寇铁明签订《商铺租赁合同》一份，租赁位于成都市新都区作为经营地点，经营项目取名“成都超级辣妈形体雕塑馆”。此后，汪代英将商铺装修完毕并开始营业。2017年4月16日，肖庆与汪代英因经营发生争议，肖庆将店内机器拉走，并在此后以4万元的价格转卖他人。一审庭审中，双方一致认可双方的合伙自2017年4月16日解除。另查明，肖庆、汪代英达成合伙协议系口头约定，无书面协议，双方约定共同出资、利润分配方案各占50%。双方合作期间，肖庆负责合作项目的技术及财务做账等事宜，汪代英负责合作项目的经营管理及现金保管事宜。双方一致认可汪代英出资11万元（其中汪代英以其自有车辆抵押贷款出资10万元、现金1万元）、肖庆出资现金4万元。双方一致认可缴纳给北京辣妈公司保证金2万元及品牌使用费1万元，一致认可产品费31000元、机器设备费79000元（共计5台，肖庆已转卖他人）。双方约定在合作期间，将汪代英的贷款利息5457元作为成本支出计入财务账册。肖庆提出其尚有前期差旅支出6369.5元及2017年3月未分配利润5626元，应作为肖庆的出资，汪代英认可前期差旅支出6369.5元，但否认2017年3月未分配利润5626元。为此，一审法院要求双方提供其合作期间的财务账册，但财务账册上并未记载肖庆所主张事实。一审庭审中，双方曾一致认可截止2017年4月双方散伙前的利润分配已经核算。汪代英主张其前期投入还有垫付的三个月租金1万元、前期商铺装修花费73711.45元，但肖庆仅认可汪代英垫付一个月租金3333元。肖庆认为前期装修费用应当予以审计。因汪代英提交的票据等证据，经双方质证证实在形式要件上存在瑕疵，且有部分已记载于财务账册，为此，一审法院组织双方进行核算。经核算，肖庆对汪代英前期装修费用认可金额为42552.25元，另有物业及电费共计1396元，肖庆以费用发生于商铺租赁前而不予认可，但汪代英解释如不结清商铺欠付费用，将无法取得房屋使用权。汪代英主张的其余费用肖庆不予认可。清算时，肖庆称其转卖的5台机器被退回，因此要求将机器退还给汪代英，汪代英予以拒绝。汪代英认可租赁店铺在双方散伙后仍由汪代英继续租赁，但并未再经营“超级辣妈瘦身”项目，而是从事其他美容项目的经营活动。关于肖庆向北京辣妈公司交纳的2万元保证金，双方均认可如不再经营该公司授权的“超级辣妈瘦身”项目，该公司可以退还2万元保证金。 一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，因双方已事实上解除了合伙关系，且一致认可合伙关系自2017年4月16日解除，一审法院予以确认。双方散伙前仅对当月收入扣除支出后的盈余进行了分配，并未就合伙项目的债务进行清算，也未对前期投入进行清算，故在处理时，应就上述所有项目进行品迭计算。肖庆负责合伙期间的财务做账，一审法院对双方有争议的肖庆主张的2017年3月未分配利润5626元，因未体现在当月财务账册中而不予认定；对汪代英主张的前期物业及电费共计1396元，因真实发生且与双方合伙项目有关而予以认定；对汪代英主张的其它前期装修费用及垫付的两个月房租，因未得到肖庆认可，且证据存在瑕疵而不予认定。综上，双方在合伙项目上的投入为：汪代英投入资金157281.25元（110000元+3333元+1396元+42552.25元）；肖庆投入资金46369.5元（40000元+6369.5元）；合计合伙总投入资金为203650.75元。合伙资产尚有缴纳给北京辣妈公司的保证金2万元及肖庆拉走的5台机器，因保证金由肖庆以个人名义向北京辣妈公司缴纳，且以个人名义与该公司签订《合作合同书》，故一审法院认为汪代英无法从北京辣妈公司处退还该保证金，应认定该保证金由肖庆掌控。肖庆拉走并卖掉5台机器，其主张机器被退回并要求退还给汪代英，因双方合伙已经解除，且汪代英并未继续经营“超级辣妈瘦身”项目，无法继续利用上述机器，而肖庆出售机器的行为并未征得汪代英同意，故一审法院认为，上述机器已由肖庆享有，价值酌定为5万元。经营店铺在双方散伙后由汪代英继续经营，店铺装修价值由汪代英享有，该部分价值酌定为30000元。因双方约定共同出资，但肖庆仅出资46369.5元，故肖庆应补足出资55455.88元。因合伙财产肖庆享有70000元、汪代英享有30000元，故上述内容品迭后，肖庆还应支付汪代英75455.88元。因肖庆未征得汪代英同意，擅自处理合伙资产，也未积极与汪代英协商解除合伙事宜，且汪代英自行承担了合伙关系解除后的贷款利息，故一审法院对汪代英提出肖庆应自双方解除合伙之日起支付利息的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款，《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：1.确认汪代英与肖庆的合伙关系自2017年4月16日起解除；2.肖庆在判决发生法律效力之日起7日内给付汪代英75455.88元，并支付资金利息（以75455.88元为基数，自2017年4月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；3.驳回汪代英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费530元，由汪代英承担159元，肖庆承担371元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.出资比例如何分配；2.设备价值如何认定；3.退还保证金的差旅费如何负担。肖庆与汪代英均认可双方的合伙关系自2017年4月16日解除，本院予以确认。双方口头约定共同出资、共同经营、共负盈亏、利润按50%分配，在无证据证实各方有其它实物出资、技术入股的情况下，认定出资额各50%并无不当。一审期间，双方一致认可机器设备价值79000元，且肖庆自认拉走设备并已将设备变卖40000元，故一审法院据此酌情认定机器设备价值50000元，亦无不当。一审法院组织双方对合伙期间的财产、债权债务均进行了结算，双方予以认可，现肖庆主张未明确由谁承担退还保证金的差旅费，对此本院认为，差旅费并非必然产生费用且尚未实际产生，待实际产生后可另行主张。 综上所述，肖庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1895.65元，由肖庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈兵 审判员  陈曦 审判员  史洁 二〇二〇年七月二十四日 书记员  陈悦