重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2762号上诉人（原审被告）：重庆凤庆食品厂，住所地重庆市九龙坡区陶家镇（中小企业基地），统一社会信用代码91500107709437349U。法定代表人：幸茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张成鹏，重庆市巴南区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈昆，男，汉族，1963年6月14日生，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：邱正香，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：余丽娟，重庆远沐律师事务所律师。上诉人重庆凤庆食品厂因与被上诉人陈昆劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2019）渝0107民初22456号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人重庆凤庆食品厂上诉请求，撤销一审判决，发回重审。其主要事实及理由，1、原判遗漏了重庆凤穗农业发展有限公司为必要共同被告。本案中，上诉人自认与重庆凤穗农业发展有限公司存在劳动关系，故不应认定上诉人与被上诉人之间建立劳动关系。2、原判认定事实不清，证据不明。2018年9月30日被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。而原审法院未依此证据作出认定，违反了民事诉讼法相关规定，应依法予以撤销一审判决，发回重审。被上诉人陈昆辩称，一审判决认定双方自2008年6月1日至2019年7月8日存在劳动关系，认定事实清楚，证据充分；2.一审判决程序合法，对方诉称我方系案外人重庆凤穗农业发展有限公司派遣至对方处工作与事实不符，我方系与对方建立的劳动关系，案外人重庆凤穗农业发展有限公司不是本案适格被告。我方在一审庭审中从未认可与案外人重庆凤穗农业发展有限公司建立过劳动关系，我方自始至终都认可是与上诉方建立劳动关系。综上请求驳回上诉，维持原判。陈昆一审请求，判决被告支付原告2019年5月至2019年6月期间工资9000元（4500元/月×2个月）。一审查明，2013年1月1日，原告与案外人重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同书，约定合同期限自2013年1月1日至2018年1月1日。重庆凤穗农业发展有限公司从2013年1月起先后为原告参加养老保险等社会保险至2019年8月。2019年7月8日，原告以未及时足额支付劳动报酬、未支付未休年休假工资等为由，向被告邮寄了《被迫解除劳动（关系）通知书》，被告同日签收，之后原告未再回被告处上班。2019年7月15日，原告以被告为被申请人，就工资、经济补偿金、未休年休假工资、社保费偿还争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被告支付原告2008年1月1日至2019年7月8日期间的未休年休假工资43448元。2、裁决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金54000元；3、裁决被告支付原告2019年5月至2019年6月工资9000元；4、裁决被告支付原告社会保险费40958.78元。该委于2019年9月5日作出超时未审结案件证明书，原告遂诉至一审请求处理。一审另查明，国家企业信用信息公示系统查询显示，被告成立于2001年9月14日的个人独资企业，2019年4月19日，法定代表人和投资人变更为幸茹。重庆凤穗农业发展有限公司成立于2007年10月31日，法定代表人为王凤群，股东有王凤群、陈庆、张喜华，同时陈庆担任该公司监事。一审诉讼中，原告举示对私客户账户明细（2014年8月至2015年12月）及中国民生银行个人账户对账单（（2018年1月至2019年3月），证明被告通过其法定代表人幸茹、管理人员陈庆、财务人员陈薇屹发放工资，其中银行账发放月平均工资为4114元，另外每月通过现金方式发放400元。被告对上述证据真实性无异议，认为幸茹之前是被告的行政人员，从2019年4月19日才变更为被告的法定代表人，陈庆是被告的管理人员，陈薇屹是被告的财务人员，但幸茹是受陈庆的指示代表重庆凤穗农业发展有限公司向原告发放工资，认可幸茹等管理人员在2018年至2019年度向原告发放的月平均工资标准为4114元，但不认可发放过现金。经一审庭审询问，被告陈述原告在2013年1月1日至2018年1月1日期间与重庆凤穗农业发展有限公司建立劳动关系并签订劳动合同，由该公司参加社会保险，工资是由幸茹发放，幸茹是受陈庆的指示代表重庆凤穗农业发展有限公司向原告发放工资，该期间由重庆凤穗农业发展有限公司派遣原告到被告处工作，重庆凤穗农业发展有限公司与被告公司签订有派遣协议，但已遗失，故原告的劳动关系应当以签订的劳动合同为准。被告还陈述原告在2018年1月2日至2019年7月8日期间没有与重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同，但由重庆凤穗农业发展有限公司为其参加社会保险至今，由重庆凤穗农业发展有限公司派遣原告至被告处工作至2019年7月8日。一审认为，关于原、被告在2018年1月2日至2019年7月8日期间是否存在劳动关系的问题。虽然案外人重庆凤穗农业发展有限公司在该期间为原告参加了社会保险，但不能仅凭参保关系就推定双方存在劳动关系。被告称原告系重庆凤穗农业发展有限公司派遣原告至被告处工作，幸茹向原告发放工资的行为系受陈庆指示代表重庆凤穗农业发展有限公司，被告并未举示证据证明其该项主张。《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：……（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；……（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；……”。因被告认可在2018年1月2日至2019年7月8日期间原告在被告处工作，且由被告的法定代表人幸茹向原告发放工资，原告在该期间没有与重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同，从以上可知，是被告在该期间对原告实际用工，并进行管理和发放工资。按照上述规定，一审认定原告与被告在2018年1月2日至2019年7月8日期间存在劳动关系。关于被告应否支付原告2019年5月至2019年6月工资的问题。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间等并保存两年以上备查。被告称其已支付原告2019年5月至2019年6月工资，但并未举示已支付的相关依据，被告应当承担举证不能的不利后果，故该院认定被告未支付原告该期间的工资。原、被告均认可幸茹等管理人员在2018年至2019年度向原告转账发放的月平均工资标准为4114元，一审予以确认。原告称还存在每月发放400元现金，但并未举示相关证据证明，本院对原告的该项意见不予采纳。故一审按4114元/月作为原告工资标准的计算基数。综上，被告应当支付原告2019年5月至2019年6月期间工资共计8228元（4114元/月×2个月）。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆凤庆食品厂于本判决生效之日起十日内给付原告陈昆2019年5月至2019年6月期间工资共计8228元；二、驳回原告陈昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。二审法院另查明：1、上诉人成立于2001年9月14日，系个人独资企业，2001年至2016年投资人系陈庆，2016年投资人变更为王凤群，并由王凤群担任该企业的法定代表人。后因王凤群去世，2019年4月19日，法定代表人和投资人变更为幸茹。重庆凤穗农业发展有限公司成立于2007年10月31日，法定代表人为王凤群，股东有王凤群、陈庆、张喜华，同时陈庆担任该公司监事；其中陈庆系被上诉人之弟。上诉人与被上诉人对上述事实均无异议。2、在诉讼中，上诉人举示承诺书一份及说明两份，证明2018年9月30日被上诉人向上诉人出具承诺，在另案确认劳动关系的仲裁案中，仅是上诉人配合上诉人缴纳社会保险，且社保费用被上诉人明确自行承担，确认上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，属于自认行为。被上诉人质证认为，承诺书和说明的真实性认可，但认为是上诉人要求其出具该承诺才同意以其名义补交保险，且在说明上签字是因上诉人以不发放工资为要挟，只有被上诉人签字后才发放工资，被上诉人系迫不得已所签字，是否存在劳动关系应当以实际用工、是否进行管理、发放工资等进行判断，该承诺与仲裁裁决书及上诉人出具的相关证明不符。被上诉人为证明其上述主张，举示荣誉证书一份，证明上诉人在2010年1月10日授予原告2009年度优秀员工称号。上诉人对该证据真实性有异议，单位上面加盖印章编号与上诉人现使用的印章编号不一致。一审法院先后两次责令上诉人庭后核实备案情况并限期书面回复，上诉人逾期均未回复该情况。二审再查明，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月3日作出渝九劳人仲案字（2018）年1111号仲裁裁决书，裁决：申请人陈昆与被申请人重庆凤庆食品厂自2008年6月1日起至2012年12月31日止存在劳动关系。二审诉讼中，上诉人坚持以被上诉人和重庆凤穗农业发展有限公司在2013年1月1日签订的《劳动合同书》为证据，拟证明被上诉人和重庆凤穗农业发展有限公司发生的劳动关系。被上诉人对此陈述认为，对方在一审法庭中举示过上述证据，不是新证据，且一审判决书对该份劳动合同予以明确记载，并做出分析说明。之所以签订这份《劳动合同书》系为了办理我方的社保所用，且该份《劳动合同书》载明：我方工作起始时间为2003年2月2日；期限自2013年1月1日年到2018年1月1日。而我方与上诉人的劳动关系2008年6月1日到2012年12月31日，已经生效仲裁裁决书予以认定，而2018年1月后，我方未与重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同，该段时间我方依然在上诉人处从事库管工作，由上诉人进行用工管理发放工资。该证据不能达到上诉人的证明目的。二审法院查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。本院予以确认。本院认为，本案二审讼争焦点：在2008年6月1日至2019年7月8日期间，被上诉人是与上诉人存在劳动关系，还是与重庆凤穗农业发展有限公司建立的劳动关系？首先，上诉人与重庆凤穗农业发展有限公司于2019年4月前的法定代表人均为王凤群，二家企业具有关联关系。其次，2013年1月1日重庆凤穗农业发展有限公司与被上诉人签订劳动合同中，除载明双方劳动关系是从2013年1月1日起至2018年1月1日外，同时还记明被上诉人的工作起始时间为2003年2月2日。结合重庆凤穗农业发展有限公司在上述劳动合同时间段内为被上诉人交纳社保，但被上诉人的工资却由上诉人向其实际发放，及重庆凤穗农业发展有限公司于2007年10月31日成立，但在上述劳动合同中却认可被上诉人的工作关系在2007年10月31日之前已存在。故上诉人与重庆凤穗农业发展有限公司对被上诉人存在用工关系的混同。再次，即使有被上诉人向上诉人作出书面的承诺，承认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但从被上诉人的陈述和其向仲裁委员会申请确认双方劳动关系，并结合仲裁委员会已作出裁决上诉人与被上诉人自2008年6月1日起至2012年12月31日止存在劳动关系，以及被上诉人的工资一直由上诉人向其发放等事实，而工资发放是确认双方真实劳动关系建立的充分证据。因此，可以认定被上诉人作出的上述书面承诺，非被上诉人的真实意思表示，而且与法院查明的事实不符。故对上诉人诉称在2008年6月1日至2019年7月8日期间，上诉人未与被上诉人建立劳动关系的理由不予采信，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆凤庆食品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  黎 明二〇二〇年七月二十二日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹