山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3801号上诉人（原审原告）：李常贵，男，1953年2月11日出生，汉族，个体，住太原市。委托诉讼代理人：甘国斌，山西真强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘会周，女，1979年1月22日出生，汉族，个体，住太原市。委托诉讼代理人：任少卿，山西锋镝律师事务所律师。上诉人李常贵因与上诉人刘会周买卖合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李常贵及委托诉讼代理人甘国斌，上诉人刘会周及委托诉讼代理人任少卿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李常贵上诉请求，1.依法判令刘会周在太原市晋源区人民法院(2020)晋0110民初47号民事判决第一项的基础上,增加支付李常贵货款149106.88元,即判决刘会周支付李常贵货款236085.24元。2.一、二审诉讼费、保全费由刘会周承担。事实和理由：一、本案存在书面证据收集不全的客观现实。1.本案涉及的供货行为发生的时间比较久远。李常贵从2009年开始给刘会周供应面包砖、盲道砖、盲点砖、草坪砖、九孔砖、护坡砖等,到2014年7月结束。案涉货款从2009年开始就没有结算完,时间长达10年之久。2、供货地点多。五年多的时间内，李常贵陆续给刘会周位于太原市胜利东街、府西街艺苑巷、精营二道街、半坡东街、五一路南横街、典膳所、精营东街、新民东街、西华门、长风街、北大街新开巷、敦化北路、王家巷省政协宾馆等工地供应面包砖、盲道砖、盲点砖、草坪砖、九孔砖、护坡砖等。3、送货司机、收货签收人众多。李常贵为了给刘会周工地供应面包砖等,先后雇佣二十余位司机送货。同时，由于刘会周并不是一直在工地，因此，在司机按照李常贵的要求将刘会周购买的面包砖等送到刘会周指定的工地而刘会周不在场，就由刘会周指派的工地人员签收。这就出现了在李常贵提供的出库单小票中除刘会周本人签字(刘会周签收时仅写“刘”)外，还有刘宪章、郭亚仕、梁（只有姓，没有写名字)、任志国、王炉等人签收的情况。4、存在刘会周将李常贵手中的出库单小票收走后再结算的情况。李常贵在2009年4月开始给刘会周供应面包砖等时，双方采取即时结清的方式进行,故没有签订书面合同。在经历几次即时结清后，刘会周开始拖欠货款,双方改成积攒一批再结账的方式进行结算。具体操作是，由李常贵将司机交回的有刘会周签收(或刘会周指定的工地人员签收)的出库单提交给刘会周，刘会周核对后，再给李常贵结算货款。这就出现了李常贵将出库单小票交给刘会周后，在刘会周没有及时付款,而李常贵手中又无票的情况。二、应该认定李常贵提供的出库单小票的真实性。如前所述，本案的客观情况是，李常贵雇佣的送货司机人数多，刘会周工地签收面包砖的人员也比较复杂。在李常贵出示的出库单中，刘会周仅仅承认签字为“刘”、“刘宪章”的出库单的真实性，而对其他人签字的出库单小票不予认可。为了解决这个问题，李常贵找到当年送砖的19位司机，19位司机根据李常贵留存的出库单小票,明确指出其为李常贵给刘会周工地运送面包砖的事实，上述19人为此出具了书面证明材料，其中7位司机还出庭接受了法庭询问。但一审判决却对上述证人证言没有进行任何表述、评定、分析，就直接以刘会周承认的出库单作为认定案件事实的依据，与事实不符。结合司机的证明材料和工地名称及签收人签字,能够确认李常贵保留的出库单小票中记载的面包砖等是送到刘会周工地并由其使用的。三、应该按照每平方米28元进行核算。刘会周是按照每平方米26元计价,计算李常贵供货价值为696978.36元，换算面积为26806.86平方米。而刘会周购买李常贵面包砖是按照每块0.6元计价的,50个面包砖为一平方米,则每平方米面包砖计价为30元。刘会周主张每平方米计价26元,是没有依据的。李常贵仅仅主张每平方米计价28元,是李常贵对部分权利的放弃,应该得到支持的。四、刘会周应该支付李常贵货款236085.24元。结合李常贵提供的出库单小票和送货司机的证人证言及本案证据,能够确认李常贵给刘会周供应:半坡东街工地砖面积为5451.28平方米;府西街艺苑巷工地砖面积为1060平方米;长风街工地砖面积为213.64平方米;胜利东街护坡草坪砖面积为1789.37平方米;精营二道街、五一路南横街、典膳所、精营东街、新民东街、西华门等工地砖面积为7831.14平方米;北大街新开巷工地砖面积为5858.74平方米;胜利东街工地砖面积为8013.16平方米;以上合计30217.33平方米。按照每平方米计价28元计算为846085.24元,刘会周已经支付61万元,还应该向李常贵支付货款236085.24元。刘会周辩称，李常贵主张刘会周应向其支付236085.24元，没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。1.李常贵出具的出库单不能作为本案的定案依据。在一审庭审中李常贵与刘会周以及李常贵一审申请出庭作证的证人都陈述此出库单一式三联，流转方式为李常贵雇佣的货运司机在送货以后与刘会周或刘会周指定的刘宪章进行确认签字后货运司机将出库单的一联拿回来交给李常贵，第二联留给刘会周或者其指定收货人刘宪章，第三联李常贵作为底联留存，从该流转方式可以看出出库单的一联和四联一直在李常贵手中，而李常贵在一审中提供的出库单一至四联都有，且没有刘会周或者刘会周指定的收货人刘宪章的签字，四联格式不同，因此出库单无法证明送货的总量，也无法证明刘会周向李常贵支付的货款，此出库单不能作为定案依据。2.证人证言不能作为定案依据。一审庭审中李常贵申请的七位证人在接受法庭询问的时候一致表示他们所签的书面的证人证言是李常贵事先打印好要求他们在上面签字，且从格式看都高度一致，七位证人也表示对于证人证言中的送货数量由于年代久远根本无法记清，无法证明待证事实，这样的证人证言不具有真实性、客观性，不能作为本案的定案依据。反观刘会周在一审提供的证据完全可以证明本案的客观事实，李常贵与刘会周在一审中均认可李常贵向刘会周出售的所有的砖全部由李常贵送到刘会周指定的多个工地，双方对多个工地没有任何争议，一审中刘会周提供的证据就是上述工地用砖单位出具的用砖总量，可以证实李常贵向刘会周出售的用砖总量为26806.86平方米，双方口头约定的单价为26元每平方米，折合人民币总额为696978.36元，刘会周已向李常贵还款66万元，李常贵曾购买刘会周石材5000元，在上述总金额抵减上述两项款项后刘会周欠李常贵的货款金额为31978.36元。上诉人刘会周上诉请求，1.依法撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初47号民事判决书第一项，依法改判。2.本案的一、二审诉讼费由李常贵承担。事实与理由：第一、一审判决认定的事实错误。一审判决认定,刘会周已付李常贵的款项金额为61万元，该认定是错误的，刘会周实际支付给李常贵的货款金额为66万元，刘会周是通过渤海银行转账的方式支付给李常贵的,现因该账户已注销,无法调取到相应的记录,在本案开庭过程中，李常贵并未否认上述事实,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条:“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。”之规定,李常贵对上述事实视为承认,一审判决应以事实为依据，尊重客观事实,应该认定刘会周已向李常贵支付货款金额为66万元。一审判决认定:“被告曾向原告购买5000元的石材,因被告未提交证据证明,本院不予认定”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定之规定,诉讼过程中,一方当事人陈述的对己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明,本案在庭审过程中,李常贵向刘会周购买5000元石材的事实,李常贵是承认的,包括在李常贵提交的证据中也列明了该事实,根据上述规定结合本案事实,一审判决的认定是错误的。第二、一审判决判令刘会周按中国人民银行同期贷款利率的标准,向李常贵支付自2015年1月1日起至本判决确定给付之日止的利息没有法律依据。一审判决在本院认为部分认定:“因双方未对付款时间及利息作出明确约定,原告也未提交足够的证据证明最后一次送货的具体时间”。根据上述认定,双方既没有约定利息,也没有约定付款的时间,根本不存在逾期付款的情形,一审判决判令刘会周向李常贵支付自2015年1月1日起至本判决确定给付之日止的利息没有法律依据。李常贵辩称，1.刘会周仅仅支付给李常贵61万元，刘会周所陈述的5万元支票李常贵根本不知道，在一审时李常贵明确要求刘会周提供相应的证据来证明其主张，截止到本次庭审刘会周仍然没有提供相关证据，在一审开庭时李常贵表达了上述意见，所以不存在刘会周所陈述的默认。2.关于石材的问题。在一审开庭时，李常贵也没有确认该5000元石材的事实，且刘会周所主张的该5000元与本案没有直接关系，假设存在也属于另案处理的问题。3.关于利息问题，双方采取的是即时结清的方式来达成本案的买卖协议，是口头协议，这也是双方没有签订书面协议的原因，正是由于刘会周不能即时结清才导致本案的诉讼，最后一次送砖是在2014年7月3日，按照即时结清的协议约定，应该从2014年7月4日计算利息，一审判决从2015年1月1日开始计算也是在保护刘会周的利益，综上刘会周的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回刘会周的上诉请求。原审法院审理查明，自2009年起至2014年止，被告多次从原告处购买面包砖、盲道砖、盲点砖等不同类型的砖。合同履行期间，原告依约将砖运送至被告指定的工地，砖送到后由原告的货运司机与被告或者被告指定的收货人员核对砖的种类并清点数量后在原告提供的出库单上共同签字确认。原告给被告提供砖所涉及的工地包括精营东街、新民东街、典膳所、五一路南横街、半坡东街、精营二道街、府西街艺苑巷、长风街、西华门、胜利街、北大街新开巷。砖的类型有四种，分别为面包砖、盲道砖、盲点砖、九孔砖，该四类砖每50块为一平方米。期间，被告支付了原告610000元货款。现原告以被告尚欠货款为由，诉来本院，要求被告支付剩余货款508249．75元及利息。庭审中，被告对原告提交的签有“刘”或“刘宪章”字样的出库单予以认可。结合原、被告提交的有效证据及双方当事人当庭陈述，本院查明原告向被告供应砖的数量分别为：精营东街面包砖、盲道砖、盲点砖共85401块、新民东街面包砖与盲道砖共63887块、典膳所面包砖7240块、五一路南横街面包砖28879块、九孔砖573块、精营二道街面包砖、盲道砖、盲点砖共65272块、府西街艺苑巷面包砖53000块、胜利街面包砖400658块、北大街新开巷面包砖、盲道砖、盲点砖共185402块，合计总面积为17806．24平方米。另查明，合同履行过程中，原告将有双方工作人员签字的出库单部分交给了被告，但双方对已交付被告的部分出库单及出库单所涉及的砖的数量及价款未进行统计确认。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本案中，结合原、被告提交的有效证据，原告给被告供应的砖的总面积为17806．24平方米，按原告主张的每平方米28元计算，合计总价款为498574．72元，该款明显低于被告已付货款金额。而被告辩称，原告供应的砖合计货款总额为696978．36元，明显高于根据原告提交的有效证据所计算的砖的总价值。综上，本院认定案涉货款总价值为696978．36元，扣除被告已付610000元，剩余货款86978.36元，被告理应支付。原告主张的利息，因双方未对付款时间及利息作出明确约定，原告也未提交足够证据证明最后一次送货的具体时间，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，利息按同期银行贷款利率标准，从2015年1月1日起开始计算较妥。被告辩称原告曾向其购买5000元的石材，因被告未提交证据证明，本院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：1、被告刘会周在本判决生效后十日内支付原告李常贵货款86978．36元，并按中国人民银行同期贷款利率的标准，支付原告李常贵自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止的利息；2、驳回原告李常贵的其他诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，上诉人李常贵与上诉人刘会周在长期买卖砖的过程中，没有签订书面的买卖合同，在支付货款方面也没有做到即时清算、确认。对于收货人王炉、任志国、郭亚仕等上诉人刘会周不认可是其单位工作人员或雇佣人员，上诉人李常贵在一审及二审诉讼期间均未申请收货人王炉、任志国、郭亚仕等人出庭作证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人李常贵在长期给刘会周送砖的过程中，没有签订书面合同，属于即时清结的买卖合同，但双方没能做到对所送的砖即时清结、确认。对于每平方米砖的价格双方也各执一词。收货人王炉、任志国、郭亚仕等人是否为上诉人刘会周单位的工作人员或上诉人刘会周的雇佣人员，均无证据证明，在一审诉讼期间及二审诉讼期间也没有申请收货人王炉、任志国、郭亚仕等人出庭参加诉讼。因此，上诉人李常贵诉求上诉人刘会周应付其货款236085.24元证据不足，本院不予采信。上诉人刘会周诉求已支付上诉人李常贵货款66万元，其中61万元上诉人李常贵认可收到，另外5万元系通过银行转账支付的上诉人李常贵。对于该转账的5万元上诉人刘会周并无证据提供，上诉人李常贵也不予认可收到该5万元。上诉人刘会周的该项诉讼请求证据不足，本院不予采信。上诉人刘会周认为上诉人李常贵曾向其购买5000元的石材，该石材款5000元未支付，应当折抵砖款，但上诉人刘会周并无证据予以证明，上诉人李常贵也不予认可。上诉人李常贵认为即使购买石材的事实存在，也应当另案处理。因此，上诉人刘会周与上诉人李常贵购买石材一事可以另案处理。综上所述，上诉人李常贵及上诉人刘会周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5756元，由上诉人李常贵负担3282元，上诉人刘会周负担2474元。本判决为终审判决。审判长 赵耀功审判员 任 峥审判员 段雪丽 二O二O年七月二十七日书记员 吴 慧