黑龙江省大庆市大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1065号上诉人（原审被告）：首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡小郊亭村东。法定代表人：陈文君，董事长。委托诉讼代理人：李学成，北京市元坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超凡，男，1986年12月16日出生，汉族，该公司员工，住山西省阳高县，被上诉人（原审原告）：潘秀虹，女，1973年9月3日出生，汉族，原大庆市萨尔图区宏大石材商店经营者，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：夏驰，黑龙江轩言律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆峰，黑龙江轩言律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵继国，男，1972年3月11日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市。上诉人首欣建设集团有限公司（以下简称首欣建设集团）与被上诉人大庆市萨尔图区宏大石材商店（现已注销，变更其实际经营者潘秀虹为本案诉讼当事人）、原审第三人赵继国买卖合同纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2017年9月13日作出（2016）黑0604民初6546号民事判决书。首欣建设集团向本院提起上诉，本院于2018年3月15日作出（2018）黑06民终13号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。大庆市让胡路区人民法院重审后，依法另行组成合议庭进行了审理，做出（2018）黑0604民初2957号民事判决，首欣建设集团向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。首欣建设集团向本院提起上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人大庆市萨区宏大石材店的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人萨区宏大石材店不存在买卖合同关系，原审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人萨区宏大石材店没有书面合同。被上诉人宏大石材商店为证明与上诉人存在买卖合同关系，提交《路缘石采购合同》一份，原一审诉讼中，上诉人对该合同的真实性不认可，并提出了鉴定申请，原审法院以超过举证期限为由驳回鉴定申请，并直接认可该合同，发回重审后，二被上诉人主张合同为彩色打印件，因二被上诉人没有提交合同原件，上诉人因此没有再次提出鉴定申请，但原审法院直接采信打印件合同，并判令上诉人支付货款，认定基本事实错误；2.上诉人与宏大石材商店没有事实合同关系。被上诉人赵继国提交的会议纪要可以证明上诉人将涉案工程分包给乔彦明，分包方式是包工包料。上诉人的合同相对方是乔彦明，上诉人与二被上诉人均没有任何关系，被上诉人赵继国原审二审作为证人出庭作证，其自认涉案工程由其施工，其提交的工程量确认单可能证实这一事实。为了完成工程，上诉人赵继国向宏大石材商店采购路缘石，并支付了部分货款。被上诉人赵继国主张，涉案工程完工后，因开具发票问题，其与上诉人协商，上诉人与宏大石材商店签订合同，并由宏大石材商店开具发票。上诉人因与二被上诉人没有任何合同关系，被上诉人赵继国也从未提出过宏大石材商店与上诉人签订合同事宜，双方之间不存在合同关系。宏大石材商店应当向赵继国索要剩余货款，其无权向上诉人索要工程款。二、本案系买卖合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷。在上诉人不认可被上诉人宏大石材商店提交的《路缘石采购合同》并依法申请鉴定的情况下，原审法院拒不启动鉴定程序，反而直接认可《路缘石采购合同》，而与本案无关的建设施工合同关系，在超过举证期限后，仍然被上诉人的调查取证申请，取向与本案毫无关系的证据，并据此认定案件事实。三、原审判决加重上诉人举证，程序违法。被上诉人应当举证证实其与上诉人之间存在买卖合同关系，但其自认《路缘石采购合同》为彩色打印件，而非原件。其提交发票付款单位仍为上诉人原名称，且原件仍在被上诉人处，其提交的工程量确认单的施工单位为被上诉人赵继国施工队，与被上诉人亦没关系，其申请调取的工程资料也与被上诉人无关，在被上诉人提交的证据均不能举证其与上诉人存在买卖合同关系的情况下，原审法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求，而一审法院却以举证优势地位将举证责任分配给上诉人，程序违法且无法律依据。原审经过两次一审，上诉人不服原审一审判决提起上诉，被上诉人均未上诉，但发回重审后的一审判决的利息部分却加重了上诉人的责任，我方认为此部分有失公平。潘秀虹答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。另外，发回重审后的一审判决还未生效，民事案件也不存在上诉不加刑的说法。本案从2016年起诉至今，被告恶意行使诉讼权利，先是恶意提出管辖权异议，异议驳回后又上诉，直到二审裁定对本案具备管辖权后，上诉人又称其单位没有承包在大庆乘风地区环境改造工程来进行虚假陈述。当被上诉人提供上诉人与发包方的建设工程施工合同后，上诉人又改变说法，陈述该工程确实存在，但上诉人将工程发包给赵继国。正是由于上诉人多次恶意隐瞒案件事实以及明知建设工程施工合同系专属管辖，也恶意提出管辖权异议，才导致本案至今没有二审结果。上次中院发回重审的唯一原因就是要求一审法院追加赵继国为诉讼参与人以便查清案件事实，一审法院依职权追加后查清案件事实，与原一审一致，所作出的判决是客观公正的。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赵继国未提出答辩意见。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付石材款1197840元并支付利息（利息以1197840元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2014年6月12日开始计算至判决确定给付之日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2015年6月5日，被告首欣建设集团有限公司变更了企业名称，原企业名称为“华冉建设集团有限公司”。2012年7月16日、2012年10月9日，被告与乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部（以下简称项目指挥部）先后签订了两份《建设工程施工合同》，约定由被告承包乘风庄地区环境及公共设施建设工程二期二标段及三期工程。约定的施工期间分别为2012年7月1日至2012年11月15日、2012年9月10日至2012年11月30日。案涉工程在上述承包范围之中，案涉工程现已投入使用多年。因原告主张案涉工程所使用的部分路缘石由其供货，故起诉要求被告给付货款。庭审中，被告首欣建设集团对原告主张的事实予以否认。关于案涉路缘石的供货及安装情况，原告及第三人均陈述，该批路缘石用于乘风庄地区环境及公共设施建设工程中的10、14、17、21区块环路工程，供货期间为2013年8月12日至2013年9月6日，共计安装了9982米，根据原告举证的合同显示，单价为120元/米，合同价款共计1197840元。合同第七条约定了结算方式及期限，具体为“施工垫层必须按照图纸进行施工，全部产品送到现场施工完工、经被告及监理单位验收合格移交物业公司后，由物业验收合格，被告向原告支付货款95%，剩余5%作为质保金，在质保期满一年后14个工作日之内无息结清”。庭审中，第三人赵继国陈述，案涉工程中的路缘石安装由其负责，原、被告之买卖合同关系是经第三人沟通后，在原、被告之间建立的，合同价款及对应的安装费用在原、被告之间结算。在原告举证的买卖合同中，第三人赵继国对合同“委托代理人”一栏签字的真实性予以认可。另查，根据一审法院调取的检验报告显示，对于工程所使用路缘石的检验结论为合格。针对被告提出的“供样单位不是原告，而是大庆市萨尔图区天冠石材厂”的异议，经一审法院登陆企业信用信息公示系统查询，该企业为个体工商户，2011年3月16日注册，2016年12月21日注销，经营者为王庆豹，与本案原告经营者潘秀红系夫妻关系。庭审中，王庆豹作为原告证人出庭，表示大庆市萨尔图区天冠石材厂与大庆市萨尔图区宏大石材商店实质为一家，由其夫妻二人经营。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，综合原、被告及第三人的诉辩意见，本案争议的焦点在于原告与被告之间是否成立买卖合同关系、原告是否履行了供货义务，以及被告应否给付合同价款。关于上述问题，一审法院分别认定如下：关于原、被告之间是否成立买卖合同关系的问题。经查明，被告承包的工程范围中，包括了路缘石安装工程，而且一审法院调取的大庆市产品质量监督检验所检验报告中，对于大庆市萨尔图区天冠石材厂提供的路缘石的用途亦有明确记载，即用于案涉工程。被告虽否认原告的供货事实，但鉴于被告的举证优势及案涉工程已投入使用的现状，被告有义务就其抗辩积极举证反驳。但纵观庭审全程，被告先是对本案基础事实予以全盘否认，其代理人陈述“原告主张的路缘石铺设我们从来没有参与过，我们施工范围广泛，但是路缘石铺设不在我们施工的范围内”，但在一审法院调取证据后，又认可案涉工程在其施工范围，同时举证了一份曾被其否认真实性的会议纪要（此份会议纪要已由原告在第一次庭审时举证），而且，该份会议纪要中明确记载了被告的相关工作人员邢国勇等，但被告方仍明确表示“邢国勇不是我方工作人员，这一点可以明确”。被告方的上述诉讼行为，存在随意发表质证意见、逾期提供证据、回避案件事实的故意，且在明知路缘石的供货及安装地点在让胡路的前提下，被告仍然提出管辖权异议，有违诉讼诚信原则，造成诉讼拖延，一审法院予以训诫。鉴于此种情况，一审法院向被告首欣建设集团示明诉讼风险，并要求其限期核实案涉路缘石的供货、安装、结算及付款等情况，但被告至今未予回复。对此，一审法院认为，被告具备举证能力而不予反驳，依据证据规则，应当承担不利后果，故一审法院认定原、被告之间买卖合同关系成立。关于被告应付的合同价款问题。关键在于原告举证的书面合同及工程量确认单能否被采信。关于有邢国勇、吴恒银签字的工程量确认单，被告不认可并明确提出“其并非是我方工作人员”，但在一审法院调取证据以及被告举证中，均可体现出此二人系被告工作人员，故在被告未充分举证反驳的情况下，一审法院对原告举证的工程量确认单予以采信，对其中记载供货安装9982米的事实，予以确认。关于原告举证的书面合同，被告认为，工程量确认单的形成日期在前（2014年6月12日），而合同的形成日期在后（2014年6月27日，原告解释为补签），故据此否认两份证据之间的关联性。对此，一审法院认为，先供货后补签合同的做法并不违反法律规定，原告的解释符合常理，且合同内容与工程量确认单中的体现的供货数量能够相互对应，与原告关于“先供货后补签”的事实相互印证。关于书面合同是否真实的问题，鉴于被告在庭审过程中的答辩、质证意见以及其举证优势地位，被告应当承担反驳不能的不利后果，结合前述已认定的事实等，一审法院对该份合同书予以采信。综上，合同价款应确定为1197840元（9982米×单价120米/元）。关于利息起算日期。原、被告形成工程量确认单的时间，应视为付款时间，按合同约定，此时应当给付货款的95%，即2014年6月12日应付款为1137948元，逾期未付的，应当自应付款之日按银行同期贷款利率给付利息。剩余5%的质保金（即59892元）应于质保期满后给付。一审法院调取的材料中，能够体现的相关工程最晚的验收时间为2013年12月20日，故质保金应至迟于2014年12月20日返还，逾期未返还的，应当自应返还之日起按银行同期贷款利率给付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：被告首欣建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告大庆市萨尔图区宏大石材商店石材款1197840元及利息（以1137948元为基数，按照银行同期贷款利率自2014年6月12日起至判决生效时止；以59892元为基数，按照银行同期贷款利率自2014年12月20日起至判决生效时止）。案件受理费15581元，由被告首欣建设集团有限公司承担。二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，大庆市萨尔图区宏大石材商店系个体工商户，其经营者为潘秀虹，已于2019年7月10日注销。本院认为，本案争议的焦点为首欣建设集团与原萨尔图区宏大石材商店是否形成买卖路缘石的合同关系。本院综合评判如下：根据一审法院调取的建设工程施工档案，在首欣建设集团承包的工程范围中，包括了路缘石工程，首欣建设集团抗辩称不认可原审原告提交的合同的真实性，并主张已将涉案工程全部发包给乔彦明，但并未提交任何证据证实其与乔彦明之间确实存在分包合同关系，也未提交任何证据证实乔彦明施工的范围，在首欣集团提交的与乔彦明结算的凭证中，也并未包含涉案路缘石工程，且在一审法院责令上诉人首欣建设集团举示涉案路缘石工程的施工人及相应合同等证据后，首欣建设集团在规定的时间内仍未提交任何证据，且在二审中，其也未举示任何证据证实涉案路缘石工程系由他人完成。被上诉人潘秀虹就其主张举示了工程量确认单、施工合同、开具的发票以及建设施工档案，证实其是涉案路缘石工程的供货商，且已按照合同约定完成了路缘石的铺设工作，虽然被上诉人提交的施工合同称是打印件，但从二被上诉人陈述的合同形成过程看，是与上诉人充分协商后签订，系上诉人的真实意思表示，且合同中关于路缘石单价的约定，符合大庆市当时的市场行情；在一审法院调取的大庆市产品质量监督检验所检验报告中，对于大庆市萨尔图区天冠石材厂提供的路缘石的用途亦有明确记载，即用于案涉工程。虽然大庆市萨尔图区天冠石材厂与大庆市萨尔图区宏大石材商店的名称不同，但此两个个体工商户的实际经营者是夫妻关系，且上诉人举示的会议纪要中记载的上诉人的工作人员恰恰也已在工程量确认单上签字。所以综观全案，被上诉人举示的证据能够充分有效的证实其与上诉人存在买卖合同关系。虽然上诉人在一审、二审中对于被上诉人举示的供货合同提出鉴定申请，但综合双方举示的证据情况，已能够对双方是否存在合同关系进行判定，而无需对合同进行鉴定。综上，上诉人首欣建设集团的上诉理由不能成立，本院依法对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,因二审期间，大庆市萨尔图区宏大石材商店已注销，其为个体工商户，故其实体权益由实际经营者潘秀虹承受。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初6546号民事判决诉讼费承担部分；变更大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初6546号民事判决为“被告首欣建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告潘秀虹石材款1197840元及利息（以1137948元为基数，按照银行同期贷款利率自2014年6月12日起至判决生效时止；以59892元为基数，按照银行同期贷款利率自2014年12月20日起至判决生效时止）”。二审案件受理费15581元，由上诉人首欣建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  王 丹审判员  金 玉二〇二〇年七月十日法官助理姜海涛书记员王子强