山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6984号 上诉人（原审原告）：华正强，男，1982年5月2日出生，汉族，住山东省即墨市。 委托诉讼代理人：刘秀君，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛威奥轨道股份有限公司，住所地青岛市城阳区兴海支路3号。 法定代表人：孙汉本，董事长。 委托诉讼代理人：张菲菲，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房子超，山东鲁宁律师事务所律师。 上诉人华正强因与被上诉人青岛威奥轨道股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初10319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华正强向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付解除劳动关系补偿金127500元；支付延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班工资32000元；支付解除劳动关系生活补助金18360元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人2002年10月10日入职被上诉人处，被上诉人直到2008年2月才为上诉人投缴社会保险，拖欠自2002年10月至2008年1月的社保至今不缴。为此上诉人提出解除劳动关系，原判作出了错误裁决，仅支持部分请求。现有事实及法律依据要求改判：一、被上诉人拖欠缴纳上诉人的社保，无论处于何阶段，均属于违法行为。上诉人以此要求支付补偿金依法有据并有判例。原审依据《社会保险法》第58条规定系适用法律错误。该法自2011年7月1日起施行，本案应当适用2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》及其实施意见。为统一裁判尽度，青岛市中级人民法院会议纪要(二)青中法联【2012】1号)三、规定：用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形为由“劳动者以用要求与用人单位解除劳动合同的，无论用人单位的违法行为是否处于持续状态，只要用人单位在劳动者依法行使劳动合同单方解除权时仍存在《中华人民共和国劳动合同法》第三士八条所规定的情形的，均按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定予以处理”。这里所说的非常清楚，被上诉人后来缴了社保，前面的拖欠仍属于违法状态。且青岛市中院及其所属基层法院均以此为由作判。因此，纠正原判保持适用法律的严肃统一性，是本案二审应当审慎考虑的问题。被上诉在近五年的时间里，不给上诉人缴纳社保，在劳动合同法实施后拖欠社保未缴，是被上诉人违法行为导致上诉人申请解除合同。被上诉人提交证据认可上诉人工作时间为2002年10月10日，原审予以否认明显错误。原审法院审查审核不认真，敷衍了事，错误认可为2004年1月入职。被上诉提交的证据3“辞职申请书”上，加盖有印章，在职日期一栏明白的写着时间为：2002.10.10日。该错误应予纠正。原审认定了综合管理部印章的真实性，但对其加盖印章的出勤表又不认可，这相互矛盾。在出勤表由上诉人已经举证的情况下，被上诉人否认必须举出相反的证据证明。原审混淆事实，搅乱视线，在上诉人举证的餐票上大作文章。上诉人提供餐票的目的，是为了说明被上诉人在单位的餐票上加盖了印章，证明印章是被上诉人使用的，也是真实的。上诉人提交的录像、录音、餐票及盖章形成的工资表，形成了完整的证据链。既然原审认可了印章的效力，就不能以出勤表仅有原告个人的考勤予以否认。被上诉人在电脑上的存有每个职工的考勤，这是不争的事实。被上诉人至今也可以从电脑上调出每个职工的考勤，如果原审怀疑考勤的真实性，完全可以责令被上诉人举证是如何考勤、提交相反的证据来否认。但可惜没有，原审是背离了举证原则，站在被上诉人的立场上，无视举证原则判错案。因为被上诉人违法上诉人申请解除劳动关系，支付解除劳动关系生活补助金符合法律规定，并有青岛中院的判例支持。根据《失业保险条例》第十四条(二)非因本人意愿中断就业的；《山东省失业保险规定》第二十六条农民合同制工人连续工作满1年以上，所在单位己按规定缴纳失业保险费，劳动合同解除或者终止的，可以持单位出具的解除或者终止劳动合同证明，向单位所在地的社会保险经办机构申请一次性生活补助金。 青岛威奥轨道股份有限公司答辩称：原审判决正确。上诉人2004年至2008年的社会保险已由青岛威奥装饰材料制造有限公司和被上诉人缴纳，被上诉人不存在拖欠上诉人社会保险的情况。1、上诉人在2004年至2008年期间分别供职于两家公司，即青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司和被上诉人。2、上诉人于2004年1月入职青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司，2017年12月离职，上诉人在一审中用法院调查令调取的华夏银行同安路支行工资卡明细单一份（原审判决第5页），明确显示2004年至2007年，上诉人的工资发放人为青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司，已为上诉人缴纳社会保险，不存在拖欠保险。3、上诉人于2008年1月入职被上诉人，被上诉人已为上诉人缴纳2008年全年的社会保险，不存在拖欠保险。4、上诉人2004年入职的青岛青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司并非被上诉人，该公司成立于2002年8月5日，经两次更名，2018年4月最终更名为青岛威奥股权投资有限公司。5、被上诉人成立于2007年10月8日，原名青岛威奥轨道装饰材料制造有限公司，经更名，现名称为青岛威奥轨道股份有限公司。6、由于在2002年和2003年期间，上诉人未在青岛青岛威奥装饰材料制造有限公司和被上诉人处工作，故两公司均无义务为其缴纳社会保险。综上所述，上诉人主张被上诉人拖欠其社会保险，与事实不符。鉴于此，恳请贵院依法裁判，驳回上诉人的上诉请求。 华正强向原审法院提出诉讼请求：1、解除劳动关系并于15日内办理解除劳动关系档案转移手续；2、支付解除劳动关系补偿金127500元（自2002.10.10—2018.11.5日）；3、支付未休带薪年假工资4500元（自2016.1.1—2018.11.5）；4、支付拖欠2018年11月份工资2000元；5、支付延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班工资32000元（自2016.1.1—2018.6.30日）；6、支付降温费1120元（自2016.1.1—2018.11.5日）；7、支付解除劳动关系生活补助金18360元（自2002.10.10—2018.11.5日）；8、诉讼费由青岛威奥轨道股份有限公司负担。 原审法院认定事实如下： 青岛威奥装饰材料制造有限公司于2002年8月5日成立，于2007年8月22日变更企业名称为青岛威奥轨道（集团）有限公司，又于2018年4月变更为青岛威奥股权投资有限公司，法定代表人为宿青燕，股东为孙汉本、宿青燕；青岛威奥轨道装饰材料制造有限公司于2007年10月8日成立，于2016年11月30日变更企业名称为青岛威奥轨道股份有限公司，法定代表人为孙汉本，股东有孙汉本、宿青燕、青岛威奥股权投资有限公司等。青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司为青岛威奥装饰材料制造有限公司于2002年8月28日设立的分公司，法定代表人孙汉本，现已注销。 2004年1月，华正强入职青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司处担任工段长，2004年2月至2007年2月，由青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司为华正强发放工资；2007年6月至同年11月，华正强个人所得税扣缴义务人为青岛威奥轨道（集团）有限公司；2007年11、12月，华正强个人所得税扣缴义务人为青岛威奥轨道装饰材料制造有限公司；2008年1月起，华正强个人所得税扣缴义务人为青岛威奥轨道装饰材料制造有限公司。2008年1月8日，青岛威奥轨道股份有限公司与华正强签订了书面劳动合同，双方最后一次劳动合同期限签订了自2016年11月30日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同，青岛威奥轨道股份有限公司为华正强缴纳了2008年2月至2018年11月期间的社会保险。2018年11月6日，华正强向青岛威奥轨道股份有限公司邮寄解除劳动关系通知书并离职，青岛威奥轨道股份有限公司于次日收到，并于2018年11月13日向华正强发出通知函，载明双方劳动合同于2018年11月22日解除，华正强离职前十二个月月均工资为6820.64元。 又查明，申请人（华正强）为向被申请人（青岛威奥轨道股份有限公司）索要经济补偿金、加班费、解除劳动关系生活补助金等向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除劳动关系，并于15日内办理解除劳动关系档案转移手续；2、支付申请人解除劳动关系补偿金127500元；3、支付申请人未休带薪年休假工资4500元；4、支付拖欠2018年11月份工资2000元（庭审中申请人认可已支付2018年11月份工资，撤销该项仲裁请求）；5、支付拖欠工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班工资32000元；6、支付防暑降温费1120元；7、支付解除劳动关系生活补助费18360元。该仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2019]第2号裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人自本裁决生效之日起十五日内为申请人出具解除或终止劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续；三、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人带薪年休假工资4500元；四、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人防暑降温费560元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书送达后，申请人对此不服，依法起诉至原审法院，即本案，被申请人未提起诉讼。 原审法院认为，华正强系青岛威奥轨道股份有限公司处职工，双方合法权益均受法律保护。华正强主张2002年10月到青岛威奥轨道股份有限公司处工作，应当承担初步举证责任，对此华正强提交华夏银行青岛同安路支行出具的代发工资清单，可以看出青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司于2004年2月18日向华正强发放工资，青岛威奥装饰材料制造有限公司分公司与青岛威奥轨道股份有限公司为同一法定代表人孙汉本，青岛威奥装饰材料制造有限公司亦是青岛威奥轨道股份有限公司公司的股东，因此应认定青岛威奥轨道股份有限公司与青岛威奥装饰材料制造有限公司系关联企业，故应认定华正强与青岛威奥轨道股份有限公司自2004年1月开始存在劳动关系；双方劳动关系于2018年11月22日解除，双方均无异议，原审法院予以确认。 关于华正强主张的经济补偿金。根据2008年1月1日起开始施行的劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者因此要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的应予支持；同时根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位自用工之日起30日内为职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，本案中，双方于2018年1月8日签订劳动合同，青岛威奥轨道股份有限公司自2008年2月开始一直为华正强缴纳社会保险，并无不当；同时，原审法院认为，即使华正强在2018年11月仅提供了2天劳动即于2018年11月5日申请辞职的情况下，青岛威奥轨道股份有限公司依然为华正强缴纳了该月的社会保险，因此，青岛威奥轨道股份有限公司并无拖欠社会保险的恶意，故对华正强要求青岛威奥轨道股份有限公司支付经济补偿金的主张原审法院不予支持。 华正强主张劳动关系存在期间存在加班情形，对此其提交了加盖“青岛威奥轨道股份有限公司综合管理部”的出勤表及2018年10月25日、26日整版餐票和录像视频，但该出勤表仅有华正强个人的考勤，不符合常理，对其真实性无法确认，从整版的餐票可以看出华正强的管理身份可直接取得餐票，且华正强未提交证据证明就餐与加班存在必然的联系，故上述证据均不能证明华正强存在加班情况，对华正强要求青岛威奥轨道股份有限公司支付加班费的主张，原审法院不予支持。 青岛威奥轨道股份有限公司未提交证据证明已为华正强发放防暑降温费，故对华正强要求青岛威奥轨道股份有限公司支付2016年1月1日至2018年11月5日期间的防暑降温费1120元，原审法院予以支持。华正强主张青岛威奥轨道股份有限公司支付解除劳动关系生活补助金18360元，不符合实际情况，且于法无据，原审法院不予支持。 华正强要求青岛威奥轨道股份有限公司为其办理劳动关系档案转移手续，庭审中，双方均认可青岛威奥轨道股份有限公司已经为华正强办理了上述手续，故对华正强该项主张原审法院不予支持。青岛威奥轨道股份有限公司已经支付华正强2018年11月工资，华正强也于仲裁阶段撤回该请求，故华正强不应再主张。原审法院仲裁裁决青岛威奥轨道股份有限公司支付华正强带薪年休假工资4500元，青岛威奥轨道股份有限公司对此未提起诉讼，且华正强诉请与仲裁裁决一致，原审法院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号），《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认华正强与青岛威奥轨道股份有限公司之间劳动关系解除。二、青岛威奥轨道股份有限公司于判决生效后十日内支付华正强防暑降温费1120元。三、青岛威奥轨道股份有限公司于判决生效后十日内支付华正强未休带薪年休假工资4500元。四、驳回华正强要求青岛威奥轨道股份有限公司办理劳动关系档案转移手续，支付劳动关系补偿金127500元、2018年11月的工资2000元、支付延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班工资32000元、解除劳动关系生活补助金18360元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛威奥轨道股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人应否支付上诉人经济补偿金、加班费、失业金的问题。 关于经济补偿金，上诉人以青岛威奥轨装饰材料制造有限公司在2003年至2007年期间未为其缴纳社会保险为由，主张被上诉人支付经济补偿。对此，本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除合同的，劳动者应得的经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算，故上诉人该项诉请不成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补的规定的负。本案中，首先，上诉人于2008年1月8日被上诉人与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人为上诉人缴纳了自2008年2月有至2018年11月期间社会保险；其次，被上诉人提交加盖其单位公章的《辞职申请书》载明，2018年11月22日上诉人在申请书中自书辞职原因为：“拖欠保险”，被上诉人单位部门经理、人力资源专员、分厂厂长均签字确认该事实。基于以上事实，本院确认被上诉人未缴纳2008年1月份社会保险，其应向上诉人支付经济补偿，上诉人在被上诉人工作11年，故被上诉人应支付经济补偿的数额为75020元（6820元*11年）。 关于加班费，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提交考勤表，证明其加班的事实，被上诉人对考勤表的真实性不认可，上诉人亦未对如何取得考勤表作出合理解释，其应承担举证不能的法律后果。 关于失业金，本院认为，失业人员申请失业金应符合以下条件，用人单位和失业人员本人已经缴纳失业保险费满一年的；非因本人意愿中断就业的；已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，上诉人系主动申请辞职，且未进行失业登记，故其要求被上诉人支付失业金无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初10319号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初10319号民事判决第四项； 三、青岛威奥轨道股份有限公司于本判决生效后十日内支付华正强经济补偿金75020元； 四、驳回华正强要求青岛威奥轨道股份有限公司办理劳动关系档案转移手续，支付2018年11月的工资2000元、支付延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班工资32000元、解除劳动关系生活补助金18360元的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由青岛威奥轨道股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由青岛威奥轨道股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月七日 书记员  翟国媛