安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖10刑终80号 抗诉机关（原公诉机关）黄山市屯溪区人民检察院。 原审被告人叶军，男，汉族，1970年10月27日出生于安徽省黄山市，大学本科文化，黄山市屯溪区交通运输局运管所原副所长，住黄山市屯溪区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2017年11月3日被黄山市公安局刑事拘留，同年11月6日被黄山市公安局取保候审。2018年6月29日被屯溪区人民法院决定继续取保候审。2020年3月5日被本院决定取保候审。 辩护人汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。 辩护人***，安徽一飞律师事务所律师。 黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人叶军犯危险驾驶罪一案，于2018年12月25日作出（2018）皖1002刑初134号刑事判决：被告人叶军无罪。黄山市屯溪区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法受理后，于2019年4月11日以（2019）皖10刑终16号刑事裁定发回原审人民法院重新审理。黄山市屯溪区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了该案，并于2019年7月18日作出（2019）皖1002刑初75号刑事判决：被告人叶军无罪。黄山市屯溪区人民检察院不服，再次提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院检察员来亮出庭履行职务，原审被告人叶军及其辩护人汪晓华、***等出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年10月23日18时左右，被告人叶军与同事在屯溪区金帝酒家聚餐并饮酒。21时许聚餐结束，同事张丽纹因身体不适请求叶军驾车送其回家，叶军经考虑答应其请求。21时57分许，叶军驾驶号牌为皖Ｊ×××××的小型普通客车行驶至屯溪区时，因涉嫌实施醉酒后驾驶机动车的违法行为被执勤民警当场查获。经呼气酒精测试仪检查，叶军酒精含量269ｍｇ／100ｍｌ。后叶军被带至黄山市人民医院进行抽血，血液样本被送至鉴定机构进行（重新）鉴定。 上述事实，由下列证据予以证实： 一、书证 1.户籍信息，证明被告人叶军的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄的事实。 2.公安机关出具的《查获经过》，证明被告人叶军于2017年10月23日21时57分许在屯溪区被民警当场查获的事实。 3.驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、驾驶证、行驶证，证明被告人叶军持有效机动车驾驶证，准驾车型Ｂ1Ｄ；皖Ｊ×××××号小型普通客车的使用性质为非营运的事实。 4.呼气式酒精含量测试结果单，证明2017年10月23日22时39分，被告人叶军经呼气酒精测试仪测试，酒精含量为269mg/100ml的事实。 5.当事人血样提取登记表（编号：341000582）、黄山市公安局交通警察支队直属二大队出具的《关于被告人叶军危险驾驶罪一案补充证据材料的情况说明》，证明侦查人员于2017年10月23日23时44分将被告人叶军带至黄山市人民医院，由抽血人员使用消毒液聚维酮碘（抽血包内，由公安机关统一采购）消毒后提取其血样2份（均为4毫升）并加盖密封的事实。抽血人员莫某、被告人叶军及见证人蒋某均在该登记表上签字确认。 6.查处过程照片，证明民警于2017年10月23日晚现场查获被告人叶军并对其进行呼气式酒精测试，后将其带至黄山市人民医院提取血样的情况。 7.前科查询记录，证明被告人叶军无犯罪前科及饮酒后驾驶违法记录的事实。 8.《公安交通管理行政处罚决定书》（黄公交决字[2017]第341000-2900014676号），证明被告人叶军因本次实施醉酒后驾驶机动车的违法行为被黄山市公安局交通警察支队行政处罚的事实。 9.被告人叶军书写的《关于酒后驾车的悔过书》，证明被告人叶军2017年10月23日晚上酒后驾驶机动车的事实经过及其对该行为的反省、悔过。 10.张丽纹书写的书面材料，证明2017年10月23日晚上，其在屯溪区金帝酒家与叶军等人聚餐。晚餐结束后，其因胃疼请求叶军送其回家，并向叶军表示其家就在广宇桥对面小区，且当时已经很晚，不会发生什么事情，叶军遂答应其请求，最终导致严重后果，恳请相关机关考虑该情节对叶军从宽处理的事实。 11.安徽诚安司法鉴定所出具的《关于被告人叶军危险驾驶罪一案补充证据材料的函中三点说明》及附件（附件1：安徽诚安司法鉴定所的司法鉴定许可证及鉴定人曹某1、杨某的司法鉴定人执业证；附件2：黄山市计量检定测试所校准证书、计量授权证书、检验检测机构资质认定申请书；附件3：《司法部、国家市场监管总局关于规范和推进司法鉴定认证认可工作的通知》；附件4：《司法部司法鉴定管理局关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函》；附件5：《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙酮和正丁醇的顶空气相色谱检验方法》及《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》），证明：（1）鉴定人曹某1、杨某已取得有效司法鉴定人执业证，公诉机关提供的鉴定人员执业证并非在鉴定意见书上签名的鉴定人员的执业证系因交警误放；（2）安徽诚安司法鉴定所每年均对检测过程中起重要作用的仪器进行计量认证，至于通过计量认证或实验室认可的检测实验室，安徽诚安司法鉴定所已着手申请，而根据司法部及国家市场监管总局规定，法医毒物司法鉴定机构的检测实验室应当在2019年12月31日前通过资质认定或实验室认可，在此时间节点前均具有鉴定资质；（3）根据司法部函件规定，ＧＡ／Ｔ1073或ＧＡ／Ｔ842强制执行时间是2018年5月3日，在这之前可以使用ＳＦ标准，且在对人体血液中乙醇含量进行测定时，ＳＦ标准与ＧＡ／Ｔ1073标准这两种方法具有同一性的事实。 二、证人莫某的证言，证明其系黄山市人民医院急诊科工作人员，经民警向其出示本案提取血样过程照片及当事人血样提取登记表，确认照片中抽血人员是其本人，登记表上的签名也是其本人签名的事实。 三、被告人叶军的供述和辩解，证明2017年10月23日18时左右，其在屯溪区广宇桥北头附近的金帝酒家与同事一起吃饭，席间喝了3杯白酒，大概有六七两。吃饭结束21时30分左右，同事张丽纹称胃疼得厉害，让其送她回家，其考虑当时时间较晚，路上没有什么车，且张丽纹家离酒店也不远，遂驾驶其皖Ｊ×××××号小型普通客车送张丽纹回家。当其驾车行至广宇桥南头百鸟亭路段时，被执勤民警当场查获，民警将其带至岗亭进行呼气式酒精检测，结果为269毫克／100毫升，之后又将其带至黄山市人民医院抽取血样的事实。 四、视频监控录像，证明公安机关现场查处被告人叶军及将其带至黄山市人民医院提取血样的过程。 上述证据，经庭审举证、质证，具有合法性、客观性、关联性，原审法院予以确认。 关于本案的争议焦点问题，根据事实和法律评判如下： 一、关于对被告人叶军的血液抽取问题。根据在案视频监控可知，当事人血样（尿样）提取登记表应由抽血人员填写部分系由非抽血人员提前填写，叶军血液提取过程存在不当情形。 二、关于2017年10月25日安徽诚安司法鉴定所［2017］毒鉴字第17285号司法鉴定意见书问题。经查，该鉴定书上其中一名鉴定人杨某的签名系由另一鉴定人曹某1代签。根据《司法鉴定程序通则》第三十七条之规定，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。因本案存在代签情形，口头或书面授权代签均无法律依据，且公诉机关未举证证实鉴定系由二名鉴定人共同作出，明显违反上述规定，属于严重程序违法，该鉴定意见不能作为定案依据。 三、关于2019年5月10日杭州华硕司法鉴定中心杭州华硕【2019】毒鉴字第2929号司法鉴定意见书问题。根据事实和法律，该鉴定意见也不能作为定案依据，理由：1.公诉机关启动重新鉴定的依据不足。根据《司法鉴定程序通则》及《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定，一般是对鉴定有异议或鉴定存在疑义（问题）不能作为定案证据的情况下才启动重新鉴定，在公诉机关认定其第一份鉴定意见合法有效的情况下自行启动重新鉴定的理由依据不足。2.重新鉴定系重大诉讼程序节点，会严重影响案件的诉讼程序、审理结果和当事人的诉讼权利，而公诉机关自行启动重新鉴定程序未通知本院（亦未向本院申请），未告知被告人叶军，不符合相关法律规定，重新鉴定的公正性和正当性不能体现。3.根据《司法鉴定程序通则》第十二条规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。经查，从2017年10月23日叶军被抽血日期至鉴定日，时隔564天，且在案材料显示抽取的血液样本是4毫升，杭州华硕司法鉴定中心收到的血液样本却是2毫升。因此，第二次鉴定的叶军血液样本短少一半，送检材料发生了重大变化，不具有真实性、完整性、充分性。同时，血液样本短少一半也说明叶军血液样本的保存方法、条件存在重大问题。4.公诉人当庭表示第二份鉴定意见是对第一份鉴定意见的补强或补充，但两份鉴定意见的结论明显不同（第一次鉴定叶军血液中酒精含量为268.98毫克/100毫升，第二次鉴定为192.2毫克/100毫升），第二份鉴定意见无法补强或补充第一份鉴定意见，二者相互排斥和否定，只能存一。况且在第一份鉴定意见本身不成立的情况下，第二份鉴定意见的补强或补充作用就没有了基础。 四、关于被告人叶军是否构成危险驾驶罪问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条之规定，除故意逃避法律追究，脱逃或故意饮酒之情形外，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。本案叶军的二份血液中酒精含量鉴定意见不能采信，故不能认定被告人叶军构成危险驾驶罪。 五、关于辩护人提出的鉴定机构的鉴定资质、鉴定标准、鉴定人回避、第二次鉴定的鉴定人代签等其他意见，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。 原审法院认为：公诉机关指控被告人叶军犯危险驾驶罪的事实不清，证据不足，指控被告人叶军犯危险驾驶罪不能成立，对公诉机关的指控不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，作出被告人叶军无罪的判决。 宣判后，屯溪区人民检察院认为（2019）皖1002刑初75号刑事判决书在证据采信方面确有错误： 一、判决书认为安徽诚安司法鉴定所的司法鉴定意见书存在代签情形，属于严重程序违法，不能作为定案依据，属证据采信错误。 屯溪区人民检察院认为：根据《司法鉴定程序通则》第四十一条规定：“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（二）签名、盖章或编号有不符合制作要求的。必要时，可以出具补正书。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的依据：（七）鉴定文件缺少签名、盖章的。”安徽诚安司法鉴定所的鉴定意见书上的手写签名代签情形不属于缺少签字、盖章，而是属于证据瑕疵，依法可以补正。 1.在本案发回重审阶段开庭前，经屯溪区人民检察院申请，屯溪区法院通知了鉴定人曹某1、杨某和证人周某1出庭作证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条第三款的规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据”。而2019年6月27日开庭当天，鉴定人曹某1、杨某和证人周某1均已出庭作证，表示叶军血样的鉴定过程系曹某2和杨某二人共同所作，且鉴定结果经过周某1的复核，曹某1代签系经杨某的授权同意，并对代签原因作出了合理解释，杨某本人也表示对该份鉴定意见书认可和负责。三人在法庭上的陈述能够相互印证，共同证明该份鉴定系由曹某1、杨某共同所作。 2.安徽诚安司法鉴定所提交了叶军一案的留档材料，证明该所按照规定将案件的司法鉴定意见书及有关资料进行了整理立卷，归档保管。而这些材料亦能证明鉴定人曹某2、杨某全程参与了本案鉴定的委托、受理、检材接收、意见作出以及送达的具体过程，周某1作为复核人也参与了该案的鉴定复核。留档鉴定意见书的内容与侦查卷中鉴定意见书的内容一致，且有该二人的亲笔签名，可以补强本案证据。 3.本案证明被告人叶军血液酒精含量的证据除了上述鉴定意见书外，还有呼气式酒精含量测试结果单。结果单显示当晚被查获时叶军的酒精含量为269mg/100ml，与鉴定意见书中的乙醇含量268.98mg/100ml近乎一致。这是对叶军当晚驾车时处于醉酒状态的有力佐证，也与鉴定意见的结果能相互印证。 综上，安徽诚安司法鉴定所的鉴定意见书存在的代签情形属于证据瑕疵且已经予以补正，同时与其他证据能够相互印证，完全可以作为定案依据。 二、判决书认为杭州华硕司法鉴定中心的司法鉴定意见书也不能作为定案依据，也属于证据采信错误。 1.判决书认为公诉机关自行启动重新鉴定理由依据不足，该程序不符合规定，未向法院申请也未告知被告人。 屯溪区人民检察院认为：在案件发回重审后开庭前，检察机关认为该案有重新鉴定的必要，完全可以自行启动重新鉴定程序，不需要向法院申请，也不需要告知被告人。《司法鉴定程序通则》第三十一条规定：“办案机关认为需要重新鉴定的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托重新鉴定。”第四十八条规定：“本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百五十二条规定：“对于鉴定意见，检察人员应当审查，必要的时候，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的意见，报检察长批准后进行补充鉴定或重新鉴定。检察长也可以直接决定进行补充鉴定或重新鉴定。”第二百五十三条规定：“用作证据的鉴定意见，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被害人。”根据上述规定，屯溪区人民检察院启动重新鉴定完全有依据，且屯溪区人民检察院在决定将该份鉴定意见书用作证据后，已按照法律规定将该份鉴定意见告知了被告人。同时，屯溪区人民检察院委托的杭州华硕司法鉴定中心的资质条件符合上述通则第三十二条规定：“资质条件不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”。 2.判决书认为第二次送检的血样存放时间长且含量变短少，不具有真实性、完整性和充分性。 屯溪区人民检察院认为：第二次送检的血样从保管、运送到受理、鉴定均符合规定。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中规定的血样应立即送检，如不能，规范低温保存并在3日内送检只是对第一次送检的要求，且安徽省对于重新鉴定的醉驾血样应当在多少天内送检并没有出台明确规范或实施细则。在法庭调查过程中，公诉机关已经出示了公安机关出具的《关于叶军血样的存放保管及送检的情况说明》、《血样入库出库登记表》复印件、血样保存专用冰箱照片以及当天送检的视频材料，形式上已提供证明该管血样的保存和运送过程符合“规范低温”要求的相关证据。而当事人血样提取登记表上的数值系交警现场目测所填（有视频为证），鉴定中心受理时的数值是经工作人员精准测量后所填（超过2ｍｌ不到3ｍｌ，有视频为证），数值上虽存在差异，但不影响血样鉴定的结果。且杭州华硕司法鉴定中心已出具《情况说明》，鉴定人张某已出庭作证，证明该鉴定中心受理该管血样时，血样装在抗凝管中，密封无渗漏，排除污染的可能性，符合受理条件。 3.判决书认为二份鉴定意见书意见互相排斥和否定，无法补强。 屯溪区人民检察院认为：在第一份鉴定意见应当成立和被采信的基础上，第二份鉴定意见当然是对第一份鉴定意见的补强，二者并不排斥和否定。杭州华硕司法鉴定中心的鉴定结果和安徽诚安司法鉴定所的鉴定结果相比，虽然酒精含量下降了，但通过常识判断和经开庭时询问鉴定人，下降是正常且合理的。因为酒精属易挥发物质，含有酒精的血样在规范低温且密封保存的情况下，其酒精含量会随着保存时间的延长而逐步降低，酒精有可能会挥发至管壁或者管内上部空隙，从而导致血样中的乙醇含量比之前的鉴定结果要低。这反而更能说明叶军当时血液中的酒精含量之高，更能证明当晚的呼气式酒精测试单的结果和安徽诚安司法鉴定所的鉴定意见书的结果更接近事实。因此，二份鉴定意见书均能证明叶军当时处于醉酒状态，杭州华硕司法鉴定中心的鉴定意见书也应当作为定案依据。 综上所述，屯溪区人民检察院认为，安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002刑初75号刑事判决书在证据采信方面确有错误，从而导致判决结果错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，特提出抗诉，请依法判处。 出庭履行职务的检察人员认可了屯溪区人民检察院的抗诉意见，并认为屯溪区人民法院对叶军犯危险驾驶罪因证据采信错误，导致有罪判无罪，请求二审法院依法纠正。同时认为叶军系初犯，认罪态度好，可以在刑罚上从轻处罚。 原审被告人叶军庭审时对原判认定的事实和评判及检察机关的抗诉意见均未提出实质性的辩解。 ＧＡ／Ｔ842标准，但其用了司法部推荐性的行业标准ＳＦ／ＺＪＤ07001-2016标准，严重违法。2.杭州华硕司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书严重违法，也不能作为证据使用：公诉机关无权自行启动重新鉴定程序，在法院审理阶段，公诉机关自行启动重新鉴定程序须经人民法院许可方可进行，未经人民法院许可所做的鉴定也需要在鉴定前告知案件当事人，然本案公诉机关均未实施该程序，故该鉴定不能作为证据使用。该鉴定依公诉机关所述是补充鉴定，是对诚安所鉴定意见的补强，又说是重新鉴定，并坚持诚安鉴定意见有效，导致二份鉴定意见自相矛盾，依法亦不能采纳；若是补充鉴定，应由原鉴定机构进行，若是重新鉴定，则原鉴定意见不能采纳，才需要重新鉴定。3.华硕所的鉴定存在重大违法，不能采纳，且与诚安所的鉴定相矛盾：依据《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》第四条规定：发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理：（四）单支试管血样量少于3ｍｌ的；（七）重新鉴定的血样送检时间超过抽血时间30天的；本案鉴定机构华硕司法鉴定所处于浙江省范围内，其鉴定标准应严格按照上述规定执行。本案事实是：抽血量为每管4ｍｌ，送检血样锐减为2ｍｌ，且送检时间竟长达550多天，显然不符合受理标准，而华硕所违反上述规定受理本案，显然程序严重不合法。因此华硕所在送检血样严重超时间，且血液量又严重不足的情形下仍予以鉴定，并得出鉴定结果，显然不合法，且其鉴定结果与诚安所鉴定结果也存在较大差距。4.华硕鉴定人员违反了回避原则：经了解，本案华硕所鉴定人员周某2原为黄山市公安局民警，后到华硕工作，而本案的侦查机关为黄山市公安局交警部门，显然鉴定人周某2与本案具有利害关系，对此鉴定人周某2应当回避。根据《刑事诉讼法司法解释》第八十五条第二款规定，鉴定人违反回避规定的，鉴定意见不得作为定案依据。原审被告人叶军的辩护人针对该案争议焦点，发表如下辩护意见：1.安徽诚安司法鉴定所的司法鉴定意见书严重违法，不能作为证据使用：鉴定人员未亲自签名，由他人代签，严重违法，鉴定意见无效。原审判决认定本案的血液提取过程存在不当情形，依法应该认定为程序违法，由此得出的鉴定意见不能采纳。安徽诚安司法鉴定所不具备有进行血液酒精检测的法定资质。安徽诚安司法鉴定所的司法鉴定意见书适用鉴定标准错误，应该用强制性的国家标准ＧＡ／Ｔ073或者ＧＡ／Ｔ842标准，但其用了司法部推荐性的行业标准ＳＦ／ＺＪＤ07001-2016标准，严重违法。2.杭州华硕司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书严重违法，也不能作为证据使用：公诉机关无权自行启动重新鉴定程序，在法院审理阶段，公诉机关自行启动重新鉴定程序须经人民法院许可方可进行，未经人民法院许可所做的鉴定也需要在鉴定前告知案件当事人，然本案公诉机关均未实施该程序，故该鉴定不能作为证据使用。该鉴定依公诉机关所述是补充鉴定，是对诚安所鉴定意见的补强，又说是重新鉴定，并坚持诚安鉴定意见有效，导致二份鉴定意见自相矛盾，依法亦不能采纳；若是补充鉴定，应由原鉴定机构进行，若是重新鉴定，则原鉴定意见不能采纳，才需要重新鉴定。3.华硕所的鉴定存在重大违法，不能采纳，且与诚安所的鉴定相矛盾：依据《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》第四条规定：发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理：（四）单支试管血样量少于3ｍｌ的；（七）重新鉴定的血样送检时间超过抽血时间30天的；本案鉴定机构华硕司法鉴定所处于浙江省范围内，其鉴定标准应严格按照上述规定执行。本案事实是：抽血量为每管4ｍｌ，送检血样锐减为2ｍｌ，且送检时间竟长达550多天，显然不符合受理标准，而华硕所违反上述规定受理本案，显然程序严重不合法。因此华硕所在送检血样严重超时间，且血液量又严重不足的情形下仍予以鉴定，并得出鉴定结果，显然不合法，且其鉴定结果与诚安所鉴定结果也存在较大差距。4.华硕鉴定人员违反了回避原则：经了解，本案华硕所鉴定人员周某2原为黄山市公安局民警，后到华硕工作，而本案的侦查机关为黄山市公安局交警部门，显然鉴定人周某2与本案具有利害关系，对此鉴定人周某2应当回避。根据《刑事诉讼法司法解释》第八十五条第二款规定，鉴定人违反回避规定的，鉴定意见不得作为定案依据。 依据两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，原审被告人叶军醉驾的依据只能是具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的血样乙醇检验结果作为其定案的依据。而本案中安徽诚安司法鉴定所和浙**硕司法鉴定所对叶军血样的鉴定意见均存在严重程序违法问题而依法不能采纳，所以原公诉机关及支持抗诉的检察机关的抗诉理由均不能成立，原审屯溪区人民法院以叶军犯危险驾驶罪的事实不清，证据不足，宣告叶军无罪的判决是正确的，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。 二审阶段，辩护人向法庭提交了一份安徽全城司法鉴定中心的鉴定意见书一份，以证明规范鉴定意见书是如何操作的事实。 Ａ瓶4ｍｌ于2017年10月24日被黄山市交警支队二大队送往安徽诚安司法鉴定所进行检测，血液样本Ｂ瓶2ｍｌ（实抽时为4ｍｌ）被黄山市屯溪区人民检察院于2019年5月10日送往浙江杭州华硕司法鉴定中心进行检测；两次检测鉴定的意见乙醇含量分别为268.98ｍｇ／100ｍｌ、192.2ｍｇ／100ｍｌ。认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出的证据证实，本院经审查予以确认。二审审理查明：2017年10月23日18时左右，原审被告人叶军与同事在屯溪区金帝酒家聚餐并饮酒。21时许聚餐结束，同事张丽纹因身体不适请求叶军驾车送其回家，叶军经考虑答应其请求。21时57分许，叶军驾驶号牌为皖Ｊ×××××的小型普通客车行使至屯溪区时，因涉嫌实施醉酒后驾驶机动车的违法行为被执勤民警当场查获。经呼气酒精测试仪检查，叶军酒精含量为269ｍｇ／100ｍｌ。当晚叶军被带至黄山市人民医院进行抽血，血液样本Ａ瓶4ｍｌ于2017年10月24日被黄山市交警支队二大队送往安徽诚安司法鉴定所进行检测，血液样本Ｂ瓶2ｍｌ（实抽时为4ｍｌ）被黄山市屯溪区人民检察院于2019年5月10日送往浙江杭州华硕司法鉴定中心进行检测；两次检测鉴定的意见乙醇含量分别为268.98ｍｇ／100ｍｌ、192.2ｍｇ／100ｍｌ。认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出的证据证实，本院经审查予以确认。 结合本案的事实和证据，本院对该案抗诉机关与辩护人的争议焦点评判如下： 一、关于对原审被告人叶军的血液抽取问题。根据在案视频监控可知，当事人血样（尿样）提取登记表应由抽血人员填写部分系由非抽血人员提前填写，叶军血液提取过程存在不当情形。 二、关于抗诉机关提出的原审判决书在采信证据确有错误，鉴定意见书系代签行为属于证据瑕疵，补正证明后可以作为定案依据的问题，经查，该鉴定意见书的署名上确实存在曹某2代杨某签名事实，二位鉴定人在原审庭审时出庭证实代签原因，且有口头及事后书面委托授权，并有原始档案记录及证人周某1的证言证实。现有的证据能证实该份鉴定意见书系该二人实际参与测试鉴定，依相关规定，曹某2的代签行为系瑕疵，而非程序违法。 三、关于抗诉机关提出的叶军当场测试的呼气式酒精含量测试结果与鉴定意见的检测结果近乎一致，其也可以成为定案依据的抗诉意见，经审查，依据两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽血前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。依据上述规定，被告人是否构罪，应以血液酒精含量检验鉴定为准。除了“抽血逃脱”、“为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒”的情况外，呼气酒精含量检验不能作为认定醉酒的依据。本案中原审被告人叶军完全配合抽取血样，因此对叶军的血样酒精含量鉴定意见理应是认定叶军是否构罪的依据，呼气式酒精含量测试结果依规定不能单独作为定案的依据，但与鉴定意见相结合，均可以验证叶军的醉酒驾驶行为。 四、关于2019年5月10日杭州华硕司法鉴定中心杭州华硕【2019】毒鉴字第2929号司法鉴定意见书问题，根据本案的事实和法律，该鉴定意见虽不能作为定案依据，但可以佐证叶军醉酒驾驶机动车的行为。 五、关于辩护人提出的鉴定机构的鉴定资质、鉴定标准、鉴定人回避、第二次鉴定的鉴定人代签等其他意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为：原审被告人叶军醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为显已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，构成了危险驾驶罪，应依法予以惩处。抗诉机关（原公诉机关）及支持抗诉的检察机关指控叶军的犯罪事实清楚，定性准确，本院依法予以支持。鉴于原审被告人叶军归案后能如实供述自己醉酒驾驶的事实，系坦白，且能认罪悔罪，依法可以从轻和酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，根据原审被告人叶军的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002刑初75号刑事判决； 二、原审被告人叶军犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  胡秀萍 审判员  严 明 审判员  宣庆龄 二〇二〇年七月三十日 法官助理祝清运 书记员张少勇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。