云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终154号原公诉机关云南省蒙自市人民检察院。上诉人（原审被告人）张开平，男，1973年10月11日生，汉族，云南省玉溪市人，硕士研究生学历，曾任云南省澄江县人民检察院党组书记、检察长，住玉溪市红塔区。因本案于2019年2月26日被留置，同年5月24日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人朱智、杨名跨，云南衡炜律师事务所律师。云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告人张开平犯徇私枉法罪、贪污罪、受贿罪一案，于二Ｏ一九年十二月三十一日作出（2019）云2503刑初290号刑事判决，原审被告人张开平不服，提出上诉。因受新冠肺炎疫情影响，不能正常开庭审理，本案于2020年3月11日裁定中止审理，在2020年7月15日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日在本院公开开庭进行了审理。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员兰伟出庭履行职务、书记员王书萌到庭记录，上诉人张开平，辩护人朱智、杨名跨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、徇私枉法罪被告人张开平在担任澄江县人民检察院检察长期间，在澄江县人民检察院办理董某某寻衅滋事案过程中，徇私枉法、徇情枉法，故意包庇不使犯罪的人董某某受追诉，严重破坏司法机关的正常活动。2018年4月23日，澄江县公安局以董某某涉嫌寻衅滋事罪向澄江县人民检察院提请批准逮捕，被告人张开平接受董某某妻子李某某（澄江县人民检察院合同制人员）、澄江县人大常委会原主任王某某、澄江县委政法委原书记马某某等人的说情打招呼后，干预办案人员，主导澄江县人民检察院检察委员会议，违反程序和案件事实真相，作出对犯罪嫌疑人董某某不构成犯罪、不批准逮捕的决定。2018年11月27日，董某某被江川区人民检察院以涉嫌寻衅滋事罪批准逮捕。2019年2月25日，澄江县公安局将该案移送江川区人民检察院审查起诉。二、贪污罪2016年8月至2017年10月，被告人张开平利用担任澄江县人民检察院党组书记、检察长的职务便利，采取虚增专案发放科目、金额和虚增项目拨付金额的方式套取公款35000元，非法占为己有。具体事实如下：1、2016年8月，被告人张开平安排澄江县人民检察院工作人员以支出举报人举报费的名义，采取虚增专案发放科目的方式套取专案奖金人民币30000元，并将其中的人民币25000元非法占为己有。2、2017年10月，张开平安排澄江县人民检察院工作人员，采取虚增老鹰地股权转让渎职案奖金发放金额的方式，套取专案奖金人民币15000元，并将其中的10000元非法占为己有。三、受贿罪2016年7月至2018年春节，被告人张开平利用担任澄江县人民检察院党组书记、检察长的职务便利，先后非法收受忠业建筑公司总经理董某某、澄江县人民检察院合同制工作人员李某某、澄江县正荣公交汽车服务公司法定代表人饶某某、玉溪市“三棵树”乳胶漆总代理壮某14人送给的财物共计人民币48400元，为上述四人谋取利益。具体事实如下：1、2016年7月至2017年12月，因被告人张开平将澄江县人民检察院的工程项目发包给忠业建筑公司总经理董某某承建，同时工作中关照在澄江县人民检察院上班的合同制人员李某某，张开平先后两次非法收受董某某、李某某夫妻二人送给的人民币10000元及价值人民币8400元的茶板、茶凳，共计价值18400元人民币。2、2017年2月，被告人张开平在澄江县人民检察院查办澄江县正荣公交汽车服务公司法定代表人饶某某滥用职权案过程中，饶某某找张开平说情，张开平非法收受饶某某送给的人民币20000元。3、2018年春节前，被告人张开平将澄江县人民检察院的附属楼外墙涂料工程项目发包给玉溪市“三棵树”乳胶漆总代理壮某1承建，后通过其妻子林某某非法收受壮某1送给的人民币10000元。原判根据上述认定事实和采信证据，认为被告人张开平身为司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪；被告人张开平利用职务便利，套取公款非法占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人张开平利用职务便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张开平在判决宣告前，一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第三百八十二条、三百八十三条、第三百八十五条、三百八十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张开平犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年零三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元，总和刑期有期徒刑三年零三个月，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金200000元。二、涉案贪污赃款30000元、受贿赃款48400元依法继续追缴后予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人张开平以“1.其在办理董某某寻衅滋事案过程中既无徇私枉法的主观故意，更未实施徇私枉法的客观行为，不具备徇私枉法的构成要件，本案无证据证实其接受李某某、王某某、马某某等人的说情打招呼，无证据证实其干预办案人员，主导检察委员会会议，违反程序和案件事实真相，对董某某寻衅滋事案作出决定；对董某某寻衅滋事案的办理，符合办案流程，决定不逮捕的结论经集体讨论依据事实和法律作出，并非其个人包庇、主导的结果，其无故意歪曲事实、违背法律的行为，也没有故意使董某某逃避刑事追究。2.一审认定其通过套取的方式占有35000元公款属于定性错误，该部分款项属于单位内部分配奖金，且并非公款性质，其实际占有5000元，另外的30000元均送相关领导，其主观上无非法占有目的，客观上也没有实际占有，不符合贪污罪构成要件。3.一审对受贿罪属有罪推定，其主观上不具有利用职权为他人谋取利益的故意，客观上无为他人谋利的行为，既没有权钱交易也没有承诺为他人谋利，现有证据无法证实其构成受贿罪。关于收受董某某、李某某所送8400元的茶板、茶凳，属于人情往来，且没有经价格鉴定，价值不能确定；关于收受董某某、李某某送的10000元，无证据证实李某某向其信用卡多还款10000元，其是在留置后看了银行流水才知道李某某当时帮其还了10000元的贷款，李某某本人也以为还的是自己的本金及利息，李某某主观上无行贿故意，其主观上也无受贿故意，其并未为他们谋取利益；关于收受饶某某送的20000元，该起属事实不清、证据不足，不能认定，其有罪供述是在被诱供的情况下做出，笔录经过多次修改且存在诸多矛盾的地方，其供述与饶某某关于送钱的地点、方式、包装特征方面的陈述均不吻合；关于收受壮某1送的10000元，销售单据证实该款系壮某1用于归还壮某2拖欠林某某的货款，并非受贿性质，林某某也没有额外获取利益的目的，其对此事并不知情，没有利用职务便利也没有为壮某1谋取利益，其将工程项目推荐给壮某1做只是出于工作目的，壮某1是否拿到工程与该10000元无因果关系，不能认定构成受贿”等为由，提出上诉，认为其行为不符合徇私枉法罪、贪污罪、受贿罪的构成要件，在案证据无法形成完整证据链，原判将违纪行为扩大解释为违法犯罪行为，请求二审改判其无罪。辩护人朱智、杨名跨提出，1.一审判决张开平构成徇私枉法、贪污、受贿罪事实不清，证据不足，一、二审审理程序违法，本案的启动、调查程序违法，申请通知出庭的证人没有出庭作证，由此作出的判决违反法律程序，在董某某涉嫌寻衅滋事案没有司法结论前，玉溪市监察委启动对张开平徇私枉法罪的追究程序错误，原有对董某某案不批准逮捕的文书未被撤销，江川区检察院对董某某案没有管辖权。2.在徇私枉法罪中，张开平在澄江县检察院办理董某某寻衅滋事案批捕时正常履职，未隐瞒事实，也未在检委会上诱导他人改变意见，张开平没有明知董某某有罪而包庇。3.在贪污罪中，送相关领导钱是经集体决定的，张开平主观上没有占有的目的，30000元钱是否送出存疑，不能必然认定该款被张开平贪污，张开平不构成贪污罪。4.在受贿罪中，董某某送张开平茶板是正常的人情往来，且该茶板没有经价格鉴定，不能确定价值；认定李某某多还张开平信用卡10000元构成受贿的证据不足，从调取的银行交易明细上看并没有多还，而李某某曾说过是自己记错了多还钱；认定收受饶某某的20000元证据不足，饶某某的证言与张开平的供述在时间、地点等多细节上是不吻合的，也未调取到通话清单证实当晚双方曾通话；认定收受壮某110000元的事实错误，该款系壮某1替其堂兄弟壮某3还张开平妻子林某某的灯具款等为理由，提出辩护意见。认为张开平不构成徇私枉法罪、贪污罪、受贿罪，建议撤销原判，对张开平宣告无罪或发回重审。出庭检察员兰伟认为，1.在董某某寻衅滋事案批捕过程中，张开平在接受李某某等人的请托后应该回避不回避，违背事实和法律，利用检察长的职务便利主导他人改变意见，故意包庇涉嫌犯罪的董某某，在当地造成了一定影响，董某某寻衅滋事的犯罪事实清楚，证据确实充分，已被法院判处，张开平构成徇私枉法罪。2.关于贪污罪，张开平利用职务便利以送领导为名套取公款占为己有，其在侦查阶段的供述稳定，在检察院审查起诉阶段也作了供述，张开平贪污的事实清楚，证据确实充分，张开平构成贪污罪。3、关于受贿罪，董某某、李某某夫妻送张开平茶板属利益输送，茶板价值已超出正常的人情往来，董某某、李某某夫妻多还张开平银行卡10000元，李某某的证言说的很清楚，且进行了确认，张开平也曾进行了供述，并有相应的银行交易明细印证；收受饶某某20000元这起事实，张开平的供述与饶某某的证言是相互印证的，包括收钱的时间、数额和请托事项是吻合的，饶某某在检察院审查起诉阶段也同样证实。4.董某某寻衅滋事案的后续处理并无不当，上级检察院指定江川区检察院对董某某案进行管辖是对错案的纠正，是依法进行的；张开平的翻供述不能成立，一审时相关办案人员已查看了张开平在调查阶段所作供述的同步录音录像，调查机关没有违法办案的情形，张开平辩解是在受到诱供、逼供述情况下作的供述无证据证实。综上，本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，张开平构成徇私枉法罪、贪污罪、受贿罪，建议二审依法维持原判。二审期间，本院对辩护人申请调取的证据要求检察机关调取，检察机关调取了董某某寻衅滋事案的刑事判决书和移动公司关于通话清单被覆盖不能调取的材料。经审理查明，原判认定上诉人张开平徇私枉法、贪污、受贿的事实清楚。认定事实有经一、二审当庭举证、质证的相关证据予以证实，原判所采信证据来源和表现形式合法，内容客观证实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人张开平身为司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪；张开平身为国家工作人员，套取公款非法占为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪；张开平利用职务便利非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。张开平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于董某某寻衅滋事案，江川区法院以寻衅滋事罪对董某某已经作出有罪判决。张开平在玉溪市监察委所作供述是否受到诱供、逼供，本案在一审时张开平及辩护人提出非法证据排除，一审法院已启动了非法证据排除程序，案件承办人与公诉人、辩护人到玉溪市监察委查看了张开平留置期间讯问的同步录音录像，可证实调查机关取证程序合法，讯问过程中可排除威胁、引诱的情形，张开平的供述是合法证据，故本案的启动调查、一审程序是合法的。关于申请证人出庭的问题，经审查证人在调查机关所作证言清楚、证言稳定，并能与其他在案证据相互印证，本院认为证人无出庭作证的必要。二审中，玉溪市监察委出具情况说明本案中关于张开平涉嫌犯罪的笔录、自书材料均已随案移送。故辩护人关于“一审审理程序违法，本案的启动、调查程序违法，申请通知出庭的证人没有出庭作证，由此作出的判决违反法律程序”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于徇私枉法罪，在案证据证实，董某某因涉嫌犯寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留并提请澄江县检察院批准逮捕，时任澄江县检察院检察长的上诉人张开平在接受董某某妻子李某某、澄江县人大常委会原主任王某某、澄江县政法委原书记马某某等人请托、打招呼后，明知自己及澄江县检察院与李某某、董某某有利害关系，应主动回避而不回避，违背事实及法律在检察委员会议上发表意见，在检察委员会议不能形成多数意见作出决定时，未按相关程序处理，反而利用检察长的身份影响其他委员改变意见，导致最终对犯罪嫌疑人董某某作出不构罪、不予批捕的决定，使董某某不受追诉，其行为构成徇私枉法罪。故上诉人张开平及辩护人关于“张开平系正常履职，没有故意使董某某逃避追究，对董某某不批准逮捕是依法法定程序作出，并非张开平个人包庇、主导的结果，张开平无故意歪曲事实、违背法律的行为，不构成徇私枉法罪”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。关于贪污罪，在案证据证实，上诉人张开平利用职务便利安排相关人员套取公款并由其支配，并将其中的35000元占为己有，在套取公款前张开平虽与澄江县检察院的其他领导进行过商量，但无证据证实张开平将其中的30000元已送相关领导，虽以发奖金名义将公款套取，但款项性质自始为公款；对张开平在上级检察院巡视发现问题后借款退缴15000元，因贪污犯罪已完成，被张开平占有的10000元应认定为犯罪数额，但一审以“未如实说明该款项的真实来源及去向，以贪污行为定性”的理由不当。故上诉人张开平及其辩护人关于“套取公款系集体决定，该款性质并非公款，张开平实际仅占有5000元，另外30000元被他人占有，张开平不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。关于受贿罪，原判认定的第1起受贿事实，董某某长期在做澄江县检察院的相关工程，李某某系该院的聘用制人员，董某某、李某某夫妻与张开平之间存在职务上的利益关系，张开平收受董某某夫妻价值8400元的茶板已超出正常的人情往来，虽然茶板没有经价值鉴定，但从银行转账明细、董某某、饶某某的证言能证实该茶板购买价格为8400元；李某某的证言及张开平在调查机关的供述，能证实张开平在将惠民卡借给李某某使用前，该卡一直由其自己保管并使用，在出借卡时其明知该卡已经不足额，其在调查机关所作供述也认可李某某多还10000元自己是明知的事实，并与银行交易明细印证。认定的第2起受贿事实，饶某某的证言与张开平在调查机关所作的供述能够相互印证，证实饶某某因被检察机关以涉嫌滥用职权立案调查，为逃避司法追究寻求张开平帮忙送给张开平20000元，虽然张开平进行翻供，但饶某某的证言与张开平的供述在送钱金额和动机上一致。认定的第3起受贿事实，壮某1的证言及张开平在调查机关的供述能够相互印证，证实壮某1因做了澄江县检察院的外墙涂料工程而通过林某某送给张开平10000元感谢费，同时壮某1的证言与壮某3证言能够证实该款并非因存在其它经济往来而产生。故上诉人张开平及辩护人关于“董某某送张开平茶板是正常的人情往来，认定李某某多还张开平信用卡10000元的证据不足，认定收受饶某某的20000元证据不足，认定收受壮某110000元的事实错误，张开平不构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，张开平构成徇私枉法罪、贪污罪、受贿罪，建议二审依法维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 伟审判员 许 兵审判员 张智忠二〇二〇年七月三十一日书记员 邵 敏