山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁1082民初883号 原告：荣成市顺鹏家具有限公司（统一社会信用代码：91371082MA3EW8JW4M），住所地：荣成市俚岛镇开发区正阳厂房。 法定代表人：刘少站，经理。 委托诉讼代理人：张燕，山东华夏明德律师事务所律师。 被告：黄明英，女，1969年8月5日出生汉族，居民，户籍地河北省邯郸市邯山区，现住荣成市。 原告荣成市顺鹏家具有限公司（以下简称顺鹏家具公司）与被告黄明英委托合同纠纷一案，本院于2020年2月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人刘少战及委托诉讼代理人张燕、被告黄明英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺鹏家具公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告养老卡四张（面值191800元）；2、案件受理费由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求：要求被告赔偿原告损失191800元。事实和理由：2019年6月，原告给荣成市盛泉养老服务有限公司加工餐桌、麻将桌等，后抵顶山东盛泉幸福家园经营管理有限公司发行的面值5.99万元及面值3.6万元的孝爱盛泉游养服务卡各两张，共计四张。被告系荣成盛泉养老服务有限公司职工，为方便将四张养老卡变现，刘少战委托被告领取抵顶的四张服务卡，并约定由黄明英帮忙联系买家。2020年1月4日，被告告知原告其已经将面值3.6万元的两张卡以30000元的价格出售，但该行为并未征得原告同意，且另外两张服务卡被告也拒绝向原告返还。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 黄明英辩称，我是荣成盛泉养老服务有限公司的营销人员。2019年4月，我通过原告的工作人员李某认识原告法定代表人刘少战，他让我给他介绍工程有提成。2019年5月18日，刘少战把他的价格报给我，餐桌是1500元，让李某写了报价表、原告是厂家，我们是采购商，中间有差价。原告的报价是153000元，后面的268200元是我们自己加上去的，与原告无关。我多次与刘少战电话沟通，他也明确268200元是我们这边的价格，他在微信里也明确他应收价格为153000元，有李某记录的报价单为证。按照合同约定268200元是给30%现金，实际上已支付的80460元包括质保金10000元，已经支付原告的现金超出报价现金20%多。当时是原告委托我去办理领款手续，我当时领取了四张卡，两张面值5.99万元、两张面值3.6万元，直接登记在我名下，当时原告已经委托我要把这个卖出去，所以直接写的我的名字。我认可两张面值3.6万元的养老卡是原告的，两张3.6万元的养老卡一共卖了30000元，有转款凭证，这30000元并没有给原告，因为我收到李某的信息，原告与李某微信协议约定如果他不能给李某工资，就把养老卡便宜卖掉。我就把卖养老卡的30000元给李某了。我是经过原告的授权才这么做的。但对于两张面值5.99万元的养老卡是我在原告报价基础上另加的价格，不属于原告，应当属于我的，不应当返还。这两张面值5.99万元的养老卡我已经卖掉了，一共卖了60000元。我跟原告之间的账就这些。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：黄明英经顺鹏家具公司员工李某介绍认识刘少战。经黄明英介绍，2019年6月7日，顺鹏家具公司与荣成盛泉养老服务有限公司（盛泉养老服务公司）签订《盛泉智养园二楼餐厅桌椅采购合同》，合同约定，自合同签订之日起乙方（顺鹏家具公司）在30日内向甲方（盛泉养老服务公司）供货并安装完毕，乙方于2019年6月2日前先提供一两件样品现场安装，试色，便于了解产品的规格、颜色等与现场环境是否匹配，样品经双方确认后再批量供货安装。本合同总价款为人民币268200.00元。签订合同后支付70460元现金，全部家具送货、安装及调试结束并验收合格7日内，以养老卡[两张山东盛泉幸福家园经营管理有限公司发行的面额为5.99万元和两张3.6万元的孝爱盛泉游养服务卡（以下简称服务卡）]抵顶支付19.18万元（大写：壹拾玖万壹仟捌佰元整，差额部分4060元用于购买全自动麻将机的机器及桌面支架）。乙方预留10000元作为质保金，两年无质量问题后全额无息返还。合同还约定了其他内容并后附顺鹏家具厂报单表，报单表记载，餐桌+椅子，78（套），单价2700，总价210600元，付款方式30%预付款。麻将桌+椅子，14套+4套自动麻将桌椅，单价3200，总价57600元，付款方式30%预付款。现合同已履行完毕，盛泉养老服务公司已支付顺鹏家具公司现金70460元，并按照合同约定给付两张面额为5.99万元和两张3.6万元的服务卡。顺鹏家具公司委托黄明英代为领取涉案四张服务卡，并委托黄明英代为转卖。黄明英领取了涉案四张服务卡。2020年1月4日，黄明英将两张3.6万元的服务卡以30000元的价格出卖，并将该30000元转给李某。 另查明，刘少战因黄明英帮其介绍业务，曾赠与黄明英一个大衣柜和一个鞋柜，还有一个麻将桌。2020年1月13日，黄明英通过微信向刘少战转账4700元，备注为家具大衣柜费用，现仍有一个麻将桌留在黄明英处。 庭审中，黄明英自述两张面额为5.99万元的服务卡其已经以60000元的价格转卖他人。 本院依职权向盛泉养老服务公司负责人常馨做调查笔录，常馨在调查笔录中称涉盛泉智养园二楼餐厅桌椅采购合同是其代表盛泉养老服务公司签订的，涉案的四张服务卡已经于2020年1月1日停售，现在出售的是按揭式养老服务产品，首付加月供的方式。涉案的两种面值的服务卡在市面上还有流通，还没有消耗完。对于客户来说，买到服务卡就可以按照面值在盛泉养老公司消费。原、被告对该调查笔录均没有异议。 顺鹏家具公司为证明其主张，向法庭提交：1、刘少战与黄明英的微信聊天记录截图一宗；2、中国移动通信客户详单，拟证明黄明英未经过刘少战同意擅自将两张3.6万元的服务卡出卖并将所得款项又转给案外人，证人李某称其与刘少战联系不上不属实。黄明英对该微信聊天记录无异议，但认为通过微信聊天记录可以看出其与刘少战多次沟通，并非擅自卖掉，且能证明2019年4月之前刘少战明确表达给回报。刘少战的报价不管是成本还是加利润都是报给我的价格。对中国移动通信客户详单真实性无异议，电话号码确实是李某的，之前确实联系过刘少战很多次，微信电话都联系不上。 黄明英为证明其主张，向法庭提交：1、刘少战与黄明英的微信聊天记录截图一宗；2、李某笔记本上的报价单复印件，报价单上载明：顺鹏报价：餐桌椅1500元×78套=117000元，麻将桌2000元×18套=3.6万元，计153000元。养老卡70%，现金30%。实际报价：餐桌椅2700元×78套=210600元，麻将桌3200元×18套=57600元；多出部分归黄明英她们所有（全养老卡）。顺鹏拿实际报价的30%的现金。268200元×30%=80460元（含质保金1万）。顺鹏余下部分都是养老卡153000-80460=72540（养老卡）2019.6.12；3、李某与刘少战的微信聊天记录、短信聊天记录；4、荣成市社会保险服务中心出具的证明复印件一份；5、名片一张，同时申请证人李某出庭作证。李某当庭陈述其与黄明英系远方亲戚，其自2019年3月至2019年11月7日在原告处工作，做木工也兼职助理，黄明英提交的报价单复印件是其本人按照刘少战的授意写的，这张单子一直在证人处保管。是其向黄明英提供的其与刘少战的微信及短信记录，因为刘少战尚欠工资，后来刘少战微信电话都不回。证人问黄明英目前这两张卡能卖多少钱，黄明英说目前行情不好只能卖30000元，证人对刘少战说了这个情况，但刘少战未回复。黄明英也一直与刘少战交流，最后刘少战认为价格太低，不愿意卖，后来证人给刘少战打电话，刘少战一直不理，证人就在微信里说再不回复就当默认了。证人就让黄明英把两张卡卖了30000元，这30000元证人于2020年1月4日已经收到。且刘少战多次与其和其他工人提过要给黄明英回报。黄明英提交以上证据用于证明其为刘少战介绍涉案工程期间，其为荣成盛泉幸福有限公司营销经理。是刘少战授权李某写报价表给被告，李某笔记本的报价单复印件能够证实原告的报价和实际报价的归属问题，多出来的部分归被告所有。是刘少战让李某跟被告谈服务卡，并非是被告非要出卖服务卡。且2019年4月合作前原告明确表示要给原告回报。 顺鹏家具公司对微信及短信记录真实性无异议，但认为从5月28日的聊天记录看，1500元只是成本价，对外干项目是为了盈利，单纯成本价就没必要干这个活，所以说超出1500元以外的归被告所有不符合常理。对于李某笔记本上的报价表复印件不认可，并没有承诺过。对李某与刘少战的微信及短信记录的真实性无异议，但是微信聊天记录只是简单对欠付工资情况作了协议，并没有涉及到具体卖卡价格。对短信也能说明在2019年12月之前服务卡仍在原告处掌控。对证人证言不认可，证人称系黄明英让刘少战为其写一张单子，所以单子常理上应当在黄明英处保存，但经证人陈述单子仍在证人处保管，且证人陈述后来让黄明英联系刘少战卖卡，也能说明证人及黄明英对该卡属于刘少战所有都是认可的。证人所证实的内容明显具有倾向性，不予认可。对于黄明英称2019年4月份之前，刘少战同意给被告回报，通过微信聊天记录可以看出这只是原告为了揽到工程跟被告说的，但是被告没有回应，被告称当时通过李某认识，只是帮忙不需要提成，后来原告为了表示感谢也赠送了家具和麻将桌。 庭审中，被告同意自行购买并返还原告两张3.6万元的服务卡，但称需要3个月到半年的时间，如果购买不到，按照面值的60%给付原告，但坚称两张5.99万元的服务卡系其服务费，至于其与李某之间的事由其二人进协商解决，原告欠付李某的工资由李某去起诉原告工资。原告称如果现在可以给付服务卡也同意接受服务卡，如不能现在给付则不同意被告的意见，要求被告赔偿其191800元。 以上事实，有原、被告的陈述，桌椅采购合同、微信聊天记录、短信记录等证据在案为凭。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案两张面额为5.99万元的服务卡是否为黄明英的服务费？黄明英提交的预算单复印件为李某所写，并未有原告的公章或者刘少战的签字确认，顺鹏家具公司对此亦予以否认，李某与顺鹏家具之间尚有工资未结清，且李某自称其与黄明英系远方亲戚，故李某的证人证言效力较弱，顺鹏家具公司与黄明英的聊天记录中并未有关于两张面额为5.99万元的服务卡为黄明英提成的表述或者合意，且黄明英在答辩中自述“我当时领取了四张卡，两张面值5.99万元、两张面值3.6万元，直接登记在我名下，当时原告已经委托我要把这个卖出去，所以直接写的我的名字。”也能证明其对于涉案四张服务卡是自认属于原告所有。退一步讲，即便如预算单复印件记载及黄明英所述，黄明英的提成应为115000元（268000元-153000元），而两张5.99万元的服务卡面值为119800元，黄明英对此亦未作出合理解释，故黄明英未提交充分有效证据证明涉案两张5.99万元的服务卡为其个人服务费，应当认定为属于顺鹏家具公司所有。 2、涉案四张19.18万元服务卡在已被黄明英出卖的情况下，黄明英是否应当赔偿顺鹏家具公司191800元？顺鹏家具公司与黄明英虽未签订书面合同，但经庭审查明的事实可以认定顺鹏家具公司委托黄明英代为出卖涉案四张19.18万元服务卡，已经形成事实上的委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，原告与被告均未就服务卡的出卖价格进行明确约定，通过原、被告提交的证据及证人李某的证言均不能证实刘少战授权黄明英以30000元的价格转卖涉案两张3.6万元服务卡并在转卖服务卡后直接向李某支付工资。刘少战与李某于2020年1月3日19：22:38分还进行过通话，且黄明英在出卖两张3.6万元的服务卡当天即2020年1月4日，一直有与刘少战微信聊天，在刘少战明确表示不同意出卖该两张服务卡的情况下依然擅自出卖，并且未经刘少战同意擅自将出卖两张服务卡的30000元转给李某，剩余两张5.99万元的服务卡亦是未经顺鹏家具公司同意擅自出卖。被告明知其出卖服务卡的行为会给原告造成损失仍有意为之，故应赔偿原告损失。虽常馨在盛泉养老服务公司调查笔录中称涉案两种面值的服务卡在市面上还有流通，但该两种服务卡已于2020年1月1日停售，考虑到服务卡的流通范围、流通数量及受众均未知的情况下，能否购买并返还服务卡不属于被告可控范围之内。且不排除市面上服务卡在现在或者进入执行阶段已经被消耗完，无法实现返还服务卡的目的，故在本案中，返还服务卡不具有可操作性。考虑到原告在签订盛泉智养园二楼餐厅桌椅采购合同时，合同总价款即为人民币268200元，以19.18万元服务卡抵顶支付19.18万元的事实，且涉案两张面额为5.99万元的服务卡及两张3.6万元服务卡可以按照面值直接在盛泉养老服务公司使用，黄明英虽称服务卡的面值与市值有差额，但对此并未提交证据予以证明，亦不申请对服务卡的面值与市值的差额进行鉴定，故对其辩称本院依法不予采信。综上，顺鹏家具公司要求黄明英赔偿191800元，有事实及法律依据，本院依法予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三百九十九条、第四百零四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 被告黄明英于本判决生效之日起十五日内赔偿原告荣成市顺鹏家具有限公司191800元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2068元（系减半收取），由被告黄明英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  宋婷婷 二〇二〇年七月二十二日 书记员  殷梦露