江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终34号上诉人（原审原告）：山东铭筑钢结构工程有限公司，住所地山东省临沂市经济开发区芝麻墩街道办事处沃尔沃路国际建材物流城109号。法定代表人：张金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈雷雷，江苏润唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：严立山，江苏润唐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：灌云县亚东新型建材厂，住所地江苏省灌云县侍庄乡孙荡村。法定代表人：张玉本，该厂厂长。委托诉讼代理人：韦九银，江苏震云律师事务所律师。上诉人山东铭筑钢结构工程有限公司（以下简称铭筑公司）因与被上诉人灌云县亚东新型建材厂（以下简称亚东建材厂）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初6420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铭筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判；2、判决被上诉人亚东建材厂赔偿上诉人损失221680元；3、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，表现如下：一审法院认定涉案合同没有实际履行系事实认定不清，上诉人在一审中提交的案外人马某妻子的汇款记录、证人钱某、刘某的出庭证言、图纸截屏、定金收据以及制作好的小板件图片均证实涉案合同已实际履行；一审法院认定被上诉人没有违约事实认定错误，被上诉人在双方合同没有解除的情况下又将涉案工程发包给他人，其行为明显违约，且明显故意。2、一审法院程序违法。一审法院认定上诉人损失无证据证明，对于被上诉人不认可上诉人损失，一审法院并未向上诉人释明要求对损失进行鉴定评估。3、一审法院认为被上诉人是在合同解除的情况下将涉案工程发包他人，故不存在违约，却又在判决主文里判决解除合同，其判决自相矛盾。依据一审判决，一审法院也认为被上诉人是在合同未解除情况下又将涉案工程发包他人，一审法院又认为被上诉人不存在故意违约，该观点有违常理。综上，请求二审法院支持上诉人诉求。被上诉人亚东建材厂辩称，1、一审判决认定事实清楚，一审法院通过开庭审理查明此案合同并未实际履行，上诉人在一审时提供的所谓证据相互矛盾，不能形成证据链，不能达到上诉人的举证目的，双方签订的合同第七条明确约定涉案工程施工期限为60天，合同是2019年2月18日签订，应当在2019年4月18日前竣工，而上诉人在施工前无理要求被上诉人支付10万元定金（合同并未约定定金条款），不达到条件，口头承诺合同无法履行。在此情况下被上诉人才在2019年6月16日将涉案工程发包给案外人刘文学承建，在涉案合同履行过程中，是上诉人违约在先。2、一审程序符合法律规定。根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提出证据，上诉人对其损失无证据证明，应当承担举证不能的责任，与一审法院审理无必然联系，一审程序无违法之处。3、涉案合同是上诉人和被上诉人自愿解除的。一审开庭审理查明双方签订的合同没有实际履行，所涉工程已由案外人完成，一审法院判决解除合同有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，应当予以维持。上诉人在上诉期间没有提出新证据，其上诉请求及理由不能成立，请求维持原判。铭筑公司向一审法院起诉请求：1.解除铭筑公司、亚东建材厂间签订的钢结构安装制作协议书；2.亚东建材厂赔偿铭筑公司因违约给铭筑公司造成的损失共计221680元；3.亚东建材厂承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：铭筑公司在亚东建材厂原股东张永香的介绍下并多次磋商后，其作为承包方（乙方）与亚东建材厂作为发包方（甲方）于2019年2月18日签订一份《钢结构安装制作协议书》，就甲方将钢结构工程安装制作承包于乙方的安装制作事项进行约定，建筑面积为Ｈ型钢厂房约计4200平方米（按实际收方为准），简易棚约计6000平方米（按实际收方为准）。工程单价为Ｈ型钢厂房为200元/平方，简易棚厂房为110元/平方，工程量按实结算。工程项目：包工、包料、机械设备（不含土建及门窗）。施工期限为60天。付款方式中约定，合同签订后施工人员进入工地现场甲方付给乙方20%，材料进场后甲方支付乙方20%。……。合同中还约定质量及验收标准：1.在施工（中）应严格按照施工图纸进行施工。……。1.施工完成，乙方可根据图纸进行自检。……。双方合同签订后，铭筑公司案涉工地实际负责人马某（铭筑公司后在一审庭审中又称是案涉工程介绍人）要求亚东建材厂先给付定金10万元就施工，因亚东建材厂拒付双方发生争议，案涉工程未能实际施工，亚东建材厂未向铭筑公司支付任何款项。2019年1月15日，亚东建材厂取得灌云县环境保护局作出的【灌环表复（2019）7号】“关于对灌云亚东新型建材厂年生产3600万块淤泥烧结砖构技改项目环评表的批复”。2019年6月16日，亚东建材厂与案外人刘文学签订《钢结构安装制作协议书》，工程项目为包清工，该工程于2019年8月份完工。关于铭筑公司、亚东建材厂之间“合同签订后进场施工”的争议事实：铭筑公司诉称“合同签订当天和之后，我们派工人进场进行实际施工，由于涉案工程环评没有取得职能部门许可，导致进场施工第三天就停止了”，并举出手机截屏的施工图纸（草图）打印件及申请证人出庭进行佐证。亚东建材厂不认可，其辩称合同签订后系因铭筑公司工地实际负责人马某提出“先付10万元定金就施工”而引发争议，铭筑公司放弃合同履行，案涉工程并未实际进行施工。亚东建材厂为支持辩称提交环保部门的批复及申请证人出庭予以证明。审核分析双方证据，一审法院认为，铭筑公司所举证据“施工图纸”是自行草绘工地图样，不是案涉工程施工图纸；工程也不存在环评没有批复许可事项，铭筑公司所称工程被叫停的原因不存在；铭筑公司对“施工之内容、时间”的陈述未得到自己证人的证言证实，相反当庭认可了亚东建材厂证人的证言“先付100000元定金就施工”。其中，铭筑公司证人所证“进场放线”一事即使存在，也终因天气等况致放线不成，该放线不成也不排除是因“先付100000元定金就施工”之争而自行放弃的结果。又，铭筑公司陈述称已“进场施工”，但未举证工程图纸的存在，按合同质量标准中“在施工（中）应严格按照施工图纸进行施工”之约，对无工程图纸何以进行施工一事，铭筑公司未作合理解释，故铭筑公司陈述的真实性存疑。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，在双方当事人对涉案工程是否已经进场施工发生争议的情形下，依据上述法律规定，铭筑公司对该争议事实应承担相应的举证责任。据此，本案无论是从法律规定的举证责任结果，还是从当事人庭审陈述、环保部门的批复、证人证言等证据的高度盖然性角度，铭筑公司的证据证明力较亚东建材厂低，故铭筑公司对其主张在双方合同签订后进场施工的事实应承担举证不能的后果，一审法院对其主张依法不予认可。一审法院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。铭筑公司与亚东建材厂签订的《钢结构安装制作协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，当事人均应按照合同的约定全面履行自己的权利义务。本案中，铭筑公司主张合同签订后即进场实际施工，由于工程环评没有取得职能部门许可被叫停，后铭筑公司对该工程在积极履约中，亚东建材厂却将工程另包他人存在违约；亚东建材厂则辩称合同签订后的履行因定金给付而引发争议，并致案涉工程未实际施工，双方就合同的履行亦未再作磋商，亚东建材厂是在工程施工期限届满后才将工程向案外人发包，亚东建材厂不存在违约行为。双方因此争议故而引发本案诉讼。铭筑公司要求解除合同，亚东建材厂亦同意解除合同，一审法院予以支持。关于亚东建材厂是否存在违约问题：按双方合同约定，铭筑公司的主要义务是严格按照施工图纸对钢结构厂房进行施工、安装制作，亚东建材厂的主要义务是按工程进度给付工程款。经查，铭筑公司在合同签订后因定金拒付并未进场施工，究其合同中付款方式，约定为合同签订后施工人员进入工地现场亚东建材厂付给铭筑公司20%（工程款），据此，铭筑公司提出“先付100000元定金就施工”与该约定相悖，亚东建材厂亦正因铭筑公司尚未进场施工，付款的条件尚未成就，拒绝付款符合合同的约定，其行为不存在违约。其后，双方就该合同的履行是否进行再磋商的事实，铭筑公司亦未能举证证明。一审法院认为，铭筑公司未进场施工而要求亚东建材厂先行给付定金或工程款，引发争议并致合同履行迟滞，是本案合同未能得以履行的根本原因。亚东建材厂在双方约定的工程施工期限届满后再将工程向案外人发包，铭筑公司也未能举证证明其存在故意的过错。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。该规定说明当事人就其向对方主张内容负有举证责任。本案铭筑公司未能提交充分证据证明亚东建材厂的违约行为或存在故意的过错，故一审法院对铭筑公司铭筑公司的本案诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除铭筑公司与亚东建材厂于2019年2月18日签订的《钢结构安装制作协议书》；二、驳回铭筑公司的其他诉讼请求。一审本案案件受理费2310元（减半收取），由铭筑公司负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审期间，本案的主要争议焦点是涉案合同是否已经开始履行。铭筑公司主张已经履行了《钢结构安装制作协议书》部分义务，系因亚东建材厂环评不过关而导致合同未能继续履行，但一审中亚东建材厂提供的证据能够证明不存在环评不过关的问题，上诉人主张的合同未能履行的原因与查明事实不符；相反，亚东建材厂称涉案合同系因铭筑公司要求合同未约定的10万元定金而产生争议导致合同未履行，而铭筑公司在一审中认可了要求支付该10万元的情形，且除证人证言外，上诉人未能提供进场施工的其他证据予以佐证，故本院对上诉人称合同已经开始履行的上诉理由不予采纳。如前所述，涉案合同系因铭筑公司在施工前要求先付合同未约定的10万元导致合同不能履行，故合同不能履行的责任应由铭筑公司自行承担，无需对损失数额进行鉴定，一审程序并无不当。综上，上诉人铭筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4620元(山东铭筑钢结构工程有限公司已预交)，由上诉人山东铭筑钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年七月三十日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡