山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6953号 上诉人（原审原告）：孙俊有，男，1961年9月28日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：周凯，山东诚功律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行，住所地胶州市李哥庄镇驻地（联谊大街118号）。 主要负责人：张艳，行长。 委托诉讼代理人：李冰，山东有容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海川，山东有容律师事务所律师。 原审第三人：孙金慧，女，1984年8月4日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人孙俊有与上诉人青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行储蓄存款合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 孙俊有上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有查清伪卡复制情况和密码泄露情况，武断的将密码泄露的过错全部归咎于上诉人。上诉人卡内资金被盗刷，需具备两个条件：伪卡复制和密码泄露，两者缺一不可。首先，伪卡复制的过错应全部归咎于被上诉人。上诉人和第三人在历次使用该卡时均系合法使用，且均交易成功，卡被复制唯一的原因是涉案银行卡的安全程度过低，这是被上诉人的责任，与上诉人第三人完全无关；其次涉案银行卡的密码不是只有上诉人和第三人所知，通过查阅已发生该类型案件的资料，被上诉人密码保护系统也存在被他人破解的可能性，一审法院不应当在未对密码泄露相关事实查明情况下将密码泄露责任完全归责到上诉人一方。上诉人在一审中已就涉案银行卡开立及使用情况向法庭进行了说明并提交了相应证明材料，上诉人因身体、年龄等原因不方便操作银行卡开立、使用事宜，所以委托本案第三人（与上诉人系父女关系）进行操作，以上事实在银行卡开立及历次使用过程中，被上诉人是知晓的且均未提出异议，所以一审法院直接认定上诉人未尽密码的妥善保管义务是不适当的，被上诉人作为银行卡业务的推出一方，应承担比上诉人更重的防范伪卡交易的责任。被上诉人未能举证证明上诉人、本案第三人将密码泄露给其他人或存在保管密码的故意或过失，被上诉人在有便利条件举证而不举证的前提下，应当就未举证承担相应不利后果。上诉人与第三人系父女关系，皆因上诉人身体不便、无法亲力亲为才委托女儿代为操作。 青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行答辩称：不认可孙俊有上诉理由。 青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定银行卡被“盗刷”依据不足，应在公安机关侦破此案后再认定。本案银行卡相关交易虽然发生在澳大利亚，但被上诉人女儿孙金慧报案后，公安机关至今没有侦破此案，并未查清相关交易的基本事实。在这种情况下，被上诉人主张银行卡被“盗刷”明显依据不足，一审判决不应直接认定银行卡被“盗刷”、“他人复制”。被上诉人孙俊有办卡后，将银行卡交给他人使用，未妥善使用银行卡，违反了相关约定，已然导致银行卡密码的泄露，存在重大过错，产生的损失应由被上诉人和实际用卡人自行承担。持卡人有义务保管好自己的银行卡密码，被上诉人将银行卡交给他人使用，已然导致密码的泄露，上诉人有理由相信银行卡密码会泄露给其他人，被上诉人也必须举证排除被上诉人女儿泄露密码的可能性，否则，被上诉人方应自行承担因密码保管不善的损失。这也导致本案和其他银行卡案件有明显不同，在被上诉人放任的情况下，应由被上诉人举证排除其女儿泄露密码的可能性。退一步讲，假如认为相关交易并非被上诉人方所为，被上诉人及实际用卡人也未第一时间联系银行冻结账户，给一个多小时后大额交易发生创造机会，其应承担全部责任。结合短信记录，上诉人已按照合同约定，及时将银行卡账户变动情况通过短信形式告知被上诉人，已尽到安全保障义务，上诉人不应承担任何责任。被上诉人提交证据显示，2018年8月31日12:19分被上诉人收到查询费2元的交易信息，如果并非被上诉人方所为，被上诉人方应当发现异常并采取相应措施，防止所谓的盗刷，反而是在一个多小时后，13:33分被上诉人银行卡才发生交易149889元，如果该交易如被上诉人所述属于“盗刷”，在盗刷发生前一个小时，被上诉人已收到即时交易提醒，却未采取任何防范措施，为后来交易的发生创造了机会。如果被上诉人在收到短信提醒后，按照短信提示及时致电96668，完全可以避免所谓的“盗刷”，因此被上诉人应该对相关交易承担责任。 孙俊有答辩称：不认可青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行上诉理由。 孙俊有向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行赔偿孙俊有经济损失159748.7元及利息1447.72元（以159748.7元为基数，自2018年9月1日起计算至2018年11月15日止，按同期银行贷款利率计算）；2、判令青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行支付利息（以159748.7元为基数，自2018年11月16日起至欠款实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费由青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行承担。 原审法院确认以下事实： 2018年7月18日，孙俊有在青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行处办理了借记卡一张（芯片卡），卡号为62×××40，办卡时预留的手机号为第三人的手机号码185××××9906，后该卡一直由第三人使用。2018年8月31日，第三人发现卡内的存款被他人分2次盗取共计人民币159746.7元，随后第三人到青岛市公安局即墨分局服装批发市场治安派出所报案。2018年9月3日，即墨市公安局出具立案告知书，告知第三人被盗窃账户资金一案，符合立案条件，现已立案。通过庭审调查可以看出，涉案银行卡中的人民币159746.7元被他人在澳大利亚Westpac的有限销售点终端（POS）消费人民币149889元（2018年8月31日13时33分21秒）、在澳大利亚联邦银行自动柜员机（含ATM和CDM）取现人民币9857元（2018年8月31日13时34分52秒），第三人于2018年8月31日13时56分许向青岛市公安局即墨分局服装批发市场治安派出所报案，报案时涉案的银行卡在第三人手中。 原审法院认为，本案系储蓄存款合同纠纷，争议焦点是：一、孙俊有在青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行处所办理银行卡中的款项被他人盗刷产生的损失应由谁承担责任；二、本案是否应当中止审理。 关于焦点一，原审法院认为，孙俊有在青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行处开立银行卡并签订个人银行结算账户管理服务协议，双方形成银行卡服务合同法律关系，系双方当事人的真实意思表示，交易内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务。青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行作为储蓄机构，负有保障交易系统安全、审慎核实取款人信息、对交易终端进行实时监控的义务；孙俊有作为存款人，对其设定有私人密码的银行卡负有妥善保管银行卡和交易密码的义务。本案中，孙俊有在青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行处办理的是一张芯片卡，青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行应当对该银行卡的真伪具有鉴别能力，且不易被他人非法复制。有限销售点终端和自动柜员机是银行服务的延伸，银行负有为储户提供安全交易环境、保障储户在密码被泄漏，他人非法从有限销售点终端和自动柜员机取款时具有识别银行卡真伪的义务。孙俊有的银行卡被他人复制和密码被泄漏后，他人非法从澳大利亚的Westpac上消费、联邦银行自动柜员机上进行盗刷，青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行与澳大利亚Westpac、澳大利亚联邦银行同属银联成员，具有识别银行卡真伪的义务，虽涉案银行卡是芯片式卡片，但青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行的有限销售点终端和自动柜员机仍没有识别出他人持有的伪卡，造成涉案银行卡被他人持伪卡盗取人民币159746.7元的损失，按产生损失的过错程度，以青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行承担50%的赔偿责任为宜，即承担79873.35元（159746.7元×50%）；孙俊有作为完全民事行为能力人，具有妥善保管银行卡密码和银行卡不被他人非法复制的义务，而孙俊有却在办理涉案银行卡后便交由第三人使用，并将银行卡密码告知第三人，按过错程度，以孙俊有承担50%的责任为宜。 关于焦点二，本案是否应当中止审理。由于犯罪分子侵犯的是银行的经营资金安全，因此，刑事案件的侦破与否不影响储户基于储蓄存款合同关系，向青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行主张赔偿损失的权利，故青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行关于本案应当中止审理的抗辩意见，缺乏事实基础和法律依据，原审法院不予采纳。关于孙俊有主张的利息，根据相关法律规定，原审法院支持利息（以款项79873.35元为基数，自2018年8月31日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行于判决生效后十日内给付孙俊有79873.35元及利息（以款项79873.35元为基数，自2018年8月31日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回孙俊有其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3524元，由青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行负担1746元，孙俊有负担1778元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、本案应否中止审理；二、原审判决双方当事人承担的责任是否恰当。 关于焦点一，本院认为,银行卡发生盗刷，犯罪行为并非直接侵害了孙俊有的财产所有权,而是侵犯了银行的财产所有权，其与孙俊有基于双方之间储蓄合同关系，向青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行主张赔偿，系不同的法律关系，故青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行以刑事案件未侦破为由，主张本案中止审理于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行负有保障储户的存款安全、防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用的义务，应对持卡人承担给付存款本息的责任。据此，孙俊有银行卡被盗刷，青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行应承担50%的责任；青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行主张其向持卡人发送的短信提醒，不能成为其免责事由。孙俊有将银行卡及密码转借他人用于经营，且使用频繁，其在银行卡及密码的保管方面存在过错，该情形直接增大了泄露银行卡信息和密码的风险，且因其未能及时挂失致使后续盗刷行为未能得到及时阻断，在伪卡交易所致损失方面亦存在过错，原审判决其承担50%的责任亦无不当。 综上，上诉人青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行、上诉人孙俊有上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5321元，由上诉人青岛农村商业银行股份有限公司胶州李哥庄支行负担1797元，由孙俊有负担3254元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月六日 书记员  翟国媛