湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终291号抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王建，男，1974年5月19日出生于江苏省新沂市，汉族，硕士研究生文化，原上海市东方医院集团宿迁市东方医院（以下简称“宿东医院”）院长、法定代表人，户籍地江苏省宿迁市宿城区，住江苏省宿迁市。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年1月26日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审；同日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人鲁银娣、王慕卿，江苏苏鲁律师事务所律师。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人王建犯合同诈骗罪、挪用资金罪一案，于2019年12月13日作出（2018）鄂0105刑初324号刑事判决。湖北省武汉市汉阳区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人王建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，湖北省武汉市人民检察院申请撤回抗诉。现已审理终结。原审判决认定，（一）挪用资金事实2009年3月30日，被告人王建与上海东方医院管理有限公司签订上海市东方医院集团宿迁分院增资扩股协议，约定上海东方医院管理有限公司转让宿迁分院的全部资产，组建股份合作制新院，新院法人为王建。后上海市东方医院集团宿迁分院经宿迁市卫生局、民政局核准，增资扩股，变更名称为“上海市东方医院集团宿迁市东方医院”，核准登记为非营利性医疗机构、民办非企业单位，原始股东王建（占股41.539%）、钱某（占股38.077%）、周某（占股6.923%）、马某（占股3.461%）、上海市东方医院管理有限公司（技术和品牌，占股10%），后有新股东张某3、王某、张某1、陈某等人先后加入，但未办理变更登记。2013年10月，被告人王建在以其个人及周某、马某名义收购张某3等五名股东转让的股权时，私自将宿东医院账上资金810.19万元支付股权转让款，并在宿东医院的财务账目中将该项支出列为“其他应收款-其他应收单位往来-张某3”“其他应收款-其他应收单位往来-陈某”“其他应收款-其他应收单位往来-张某1”，上述款项810.19万元至今仍未归还宿东医院。原审认定上述事实，有书证、湖北中信会计师事务有限责任公司鄂中信会专审字【2016】第2145号专项审计报告、证人证言和被告人王建的供述等证据予以证实。（二）就公诉机关指控的合同诈骗事实审理查明如下，被告人王建实际控制宿东医院后，在2014年8月底，获悉和润合公司要在全国范围内并购医院，即与和润合公司工作人员吕某取得联系并洽谈并购事宜。同年9月9日至12日，吕某到宿东医院考察，王建与吕某经磋商，双方认可宿东医院股权的实际股本金市场价值为2600万元，拟以此计算王建及周某实际持有宿东医院90%股权中60%股权的转让价格为1560万元。同年9月16日，王建与和润合公司签订了股权转让协议，协议约定和润合公司以1560万元收购王建与周某持有的宿东医院股权的60%，其中1000万元资金进入宿东医院，用于医院的发展建设；余款支付给王建指定的账户。同日双方就1560万元股权转让款的支付签订补充协议，即360万元直接支付到王建前妻董叶会的个人账户，1200万元支付到宿迁市心血管病医院（系宿东医院控股），和润合公司将以其他方式将其中的200万元补贴宿东医院股东，用以处理相关问题。截止2014年12月22日，和润合公司按约定将1560万元全部支付到位。2014年10月，和润合公司财务人员入驻宿东医院，同年12月12日宿东医院股权变更获宿迁市卫生局及民政局确认，和润合持股54%，王建持股27%，周某持股9%，上海市东方医院管理有限公司持股10%，2015年6月5日宿东医院法人变更为张某2。2015年和润合公司任命王建为宿东医院院长，负责医院全面管理工作，2016年1月底王建被调整职务，由王一平全面主持宿东医院工作。2016年10月14日，和润合公司以被告人王建涉嫌合同诈骗等罪名到武汉市公安局汉阳区分局报案。2017年3月3日，被告人王建被武汉市公安局汉阳分局民警抓获归案。上述事实有书证、报案人报案及陈述、证人证言和被告人王建的供述等证据证实。原审认为，被告人王建的行为已构成挪用资金罪，数额巨大。公诉机关指控被告人王建犯挪用资金罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人王建犯合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。被告人王建犯罪以后自动投案，在庭审中如实供述其主要犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人王建犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年六个月；二、责令被告人王建退赔赃款人民币八百一十万一千九百元，发还给被害单位上海市东方医院集团宿迁市东方医院。上诉人王建的上诉理由：原审认定其主观上具有挪用资金的故意，客观上利用职务上的便利，构成挪用资金罪和量刑与实际不符。辩护人的辩护意见：1、一审法院认定上诉人王建构成挪用资金罪事实不清，证据不足，适用法律错误；2、一二审法院对该案均没有管辖权，一审程序不当。二审经审理查明的事实与一审一致。认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人王建诉称原审认定其主观上具有挪用资金的故意，客观上利用职务上便利，构成挪用资金罪和量刑与实际不符的上诉理由及辩护人提出原审认定上诉人王建构成挪用资金罪事实不清，证据不足，适用法律错误的辩护意见。经查，宿东医院系非营利性医疗机构、民办非企业单位，即非营利法人。根据相关规定和上海市东方医院集团宿迁市东方医院章程，民办非企业单位的举办者（股东）投入的资金为医院所有，只能用于医院的经营。上诉人王建作为宿东医院的院长、法定代表人、实际负责人，主持医院全面工作。2013年10月钱某、张某3等五人退股时，上诉人王建利用职务便利，挪用医院的资金共计人民币810.19万元以收购钱某、张某3等五人在宿东医院的股权；同时，将该资金记账为对退股方的“其他应收单位往来”，案发至今王建一直未将资金退还医院。上诉人王建主观上具有挪用医院资金的故意，客观上利用职务便利挪用单位资金归个人使用的行为，且数额巨大，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。原审认定上述事实，有报案材料、相关书证、专项审计报告、证人证言和上诉人王建的供述等证据证实。上述证据相互印证，形成证据锁链，证明原审认定事实清楚。上诉人王建的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。关于辩护人提出一二审法院对该案均没有管辖权，一审程序不当的意见。经查，武汉和润合医院管理有限公司住所地武汉市汉阳区五里墩墨水湖路45号。该单位于2016年10月14日到武汉市公安局汉阳分局报案称王建涉嫌合同诈骗、侵占医院财产（本案挪用资金事实）及非法吸收公众存款。2016年11月13日武汉市公安局汉阳分局立案侦查。2017年1月11日，王建到江苏省宿迁市公安局投案自首，称其涉嫌职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。同年1月12日宿城区公安局对王建涉嫌职务侵占案立案侦查。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条，“几个公安机关都有管辖权的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖”。故武汉市公安局汉阳分局及一审、二审对本案有管辖权。辩护人的该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人王建担任民办非企业单位的法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在本院审理过程中，湖北省武汉市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定，依法应予准许。上诉人王建的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许湖北省武汉市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105刑初324号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  梅欣荣审判员  吴 晶审判员  赖瑞文二〇二〇年七月三十日法官助理谢劲书记员谢云露