四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1505号 上诉人（原审原告）：郭小刚，男，1985年2月8日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：陈德银，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾市高金食品有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区白沙湾岷江西路58号。 法定代表人：张燕，总经理。 委托诉讼代理人：文明，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗婷，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 上诉人郭小刚因与被上诉人宜宾市高金食品有限公司（以下简称宜宾高金食品公司）劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初1883号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭小刚上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初1883号民事判决第一项、第二项，依法改判支持郭小刚一审诉讼请求；2.案件诉讼费用由宜宾高金食品公司负担。事实和理由：1.郭小刚在提起仲裁和诉讼时，未提出与宜宾高金食品公司解除劳动关系，一审违背了不告不理的原则，一审判决认定双方劳动关系解除不当；2.一审有证人证言证实郭小刚加班事实，根据举证责任的分配，应由宜宾高金食品公司承担举证不利的责任，郭小刚主张的加班工资应予以支持；3.一审判决适用仲裁时效制度仅支持郭小刚部分带薪年休假工资系适用法律错误。 宜宾高金食品公司辩称：1.双方已于2019年11月9日解除劳动关系，郭小刚已在一审诉状中予以确认；2.宜宾高金食品公司提供的郭小刚2018年10月至2019年9月的《工资表》、工资支付银行流水能证明在每月支付郭小刚的工资中包含了休息日及法定节假日的加班工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 郭小刚向一审法院变更后的起诉请求：1.判令宜宾高金食品公司支付郭小刚休息日加班工资436363.20元；2.判令宜宾高金食品公司支付郭小刚法定节假日加班工资69230.70元；3.判令宜宾高金食品公司支付郭小刚带薪年休假工资34965元；4.判令宜宾高金食品公司向郭小刚支付解除合同（暂计算至2020年1月9日）的工资6760元；5.本案诉讼费由宜宾高金食品公司负担。 一审法院认定事实：宜宾高金食品公司成立于2002年，曾经营生猪屠宰、加工、冷冻等，2019年12月经营范围变更为酒类销售。2006年6月27日，郭小刚到宜宾高金食品公司处从事保安工作。2015年12月28日，郭小刚（乙方）与宜宾高金食品公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：甲乙双方选择合同类型为无固定期限合同，自2015年12月28日起至终止劳动合同情形出现时即行终止；甲方聘用乙方从事勤辅杂工作；乙方所在岗位执行综合计算工时制；乙方工资计发形式类型为计时形式，乙方每月工资1380元，加班工资及其他费用随工资每月发放，甲方保证乙方正常上班时实发工资不低于与本地最低工资标准。2019年11月9日，宜宾高金食品公司通知郭小刚停止工作，之后郭小刚未到宜宾高金食品公司处工作。 2019年11月19日，郭小刚向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请：1.宜宾高金食品公司支付郭小刚2006年6月27日至2019年11月9日休息日工资140200元；2.宜宾高金食品公司支付郭小刚2006年6月27日至2019年11月9日法定节假日劳动报酬44400元；3.宜宾高金食品公司支付郭小刚2006年6月27日至2019年11月9日未休年休假工资25500元；4.宜宾高金食品公司支付郭小刚人工龄补助费、中层干部管理补贴、保险费补贴合计80000元。该委于2020年1月6日作出宜劳人仲案〔2019〕169号仲裁裁决，裁决：一、宜宾高金食品公司于裁决书生效之日起十日内支付郭小刚未休年假工资2486.44元；二、宜宾高金食品公司于裁决书生效之日起十日内支付郭小刚经济补偿金43720元；三、驳回郭小刚的其他仲裁请求。郭小刚不服该仲裁，诉至一审法院，请求判如所请。 一审庭审时，郭小刚陈述其从事保安工作，自其任保安班长后，执行机动上班制度，每天上8小时班，不参与站岗，对公司重点部分进行巡逻，其1年365天都在上班。宜宾高金食品公司对于仲裁裁决的经济补偿金金额无异议。 一审另查明：1.郭小刚2018年10月至2019年9月的工资除2019年2月份为4300元，其余月份均为3300元，月均工资3383.33元。该工资中包含了基本工资（1650元）、绩效工资、加班工资（除2019年2月2043元，其余月份为1043元）及保险费等。2.诉讼中，一审法院根据郭小刚《调取证据申请书》，责令宜宾高金食品公司向一审法院递交郭小刚在宜宾高金食品公司处上班期间的考勤表。宜宾高金食品公司称因公司被征收，上百名员工被分流了，考勤表已遗失，无法提供，现能够提供的就只有工资表。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。郭小刚与宜宾高金食品公司自2016年6月27日起建立劳动关系。根据当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、双方当事人解除劳动关系时间及解除劳动关系前的工资支付；二、郭小刚主张的休息日和法定节假日加班工资是否得到支持；三、郭小刚主张的带薪年休假工资是否应得到支持。 一、关于原宜宾高金食品公司之间解除劳动关系时间及解除劳动关系前工资支付的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，郭小刚主张判令宜宾高金食品公司向其支付解除合同前的工资6760元，实质为宜宾高金食品公司单方面通知解除劳动合同关系的额外一个月工资。郭小刚在仲裁时申请宜宾高金食品公司支付经济补偿金，在诉讼时，请求宜宾高金食品公司解除劳动关系额外工资与解除劳动合同关系具有不可分性，故一审法院对郭小刚诉请宜宾高金食品公司支付解除劳动关系前工资的诉讼请求依法合并进行审理。宜宾高金食品公司辩称宜宾高金食品公司因征地拆迁，无法继续履行与郭小刚的劳动合同，于2019年11月9日通知郭小刚停止工作，郭小刚自此也未继续到宜宾高金食品公司处上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，一审法院认定双方当事人之间系因宜宾高金食品公司因客观情况发生重大变化，致使其与郭小刚的劳动合同无法继续履行，双方经协商未就合同变更达成协议，故系用人单位提出解除劳动关系，仲裁认定双方当事人之间的劳动关系于2019年11月9日解除并无不当。根据上述法律规定，一审法院依法支持郭小刚解除劳动关额外一个月的工资，即3380元（在月工资3383.33元限额内）。 二、关于郭小刚主张的休息日和法定节假日加班工资是否得到支持的问题。首先，关于仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”加班费的仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。郭小刚于2019年11月19日提起仲裁，故郭小刚主张的2018年11月19日前的加班工资因超过时效而丧失胜诉权。其次，关于举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郭小刚主张加班费，应提供证据证明“加班的事实”，但除了郭小刚当庭陈述外并未提供任何证明其在休息日和法定节假日加班的证据，应承担举证不能的法律后果。且，根据双方当事人签订的《劳动合同书》“乙方工资计发形式类型为计时形式，乙方每月工资1380元，加班工资及其他费用随工资每月发放”的约定，一审法院认定郭小刚工资由“基本工资+加班工资及其他费用组成”。综合宜宾高金食品公司提供郭小刚2018年10月至2019年9月的《工资表组成》、工资支付银行流水及郭小刚庭审陈述，一审法院认定宜宾高金食品公司每月转账支付郭小刚的工资中包含了郭小刚的休息日及法定节假日的加班工资。故，一审法院对郭小刚主张的休息日及法定节假日加班工资依法不予支持。 三、关于郭小刚主张的带薪年休假工资是否应得到支持的问题。首先，关于仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资仲裁时效期间自第三年的1月1日起计算。郭小刚于2019年11月19日提起仲裁，故一审法院对2017年（2017年的年休假可以2018年11月19日后休假，时效从2019年1月1日起计算1年）以前的带薪年休假依法不予支持。其次，关于带薪年休假工资计算。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天”以及人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，郭小刚于2006年入职宜宾高金食品公司，其工作已满10年，每年依法可享受10天带薪年休假，宜宾高金食品公司未举证证明其安排了郭小刚休年休假，应支付郭小刚带薪休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，因年休假可以集中、分段和跨年度，故一审法院酌情均按郭小刚主张的标准3380元/月（在离职前12个月平均工资3383.33元限额内）支持郭小刚带薪休假工资。即一审法院核定支持郭小刚2017年和2018年带薪休假工资均为3108.05元［3380元/月（在平均工资3383.33元限额内）÷21.75天×10天×200%］，核定支持2019年带薪年休假工资2496.44元［3380元/月（在平均工资3383.33元限额内）÷21.75天×8天（313天÷365天）×200%］，共计8712.54元。 因仲裁裁决宜宾高金食品公司支付郭小刚经济补偿金43720元，郭小刚对该项仲裁裁决无异议，宜宾高金食品公司也未规定期限内提起诉讼，故一审法院对核定支持宜宾高金食品公司支付郭小刚经济补偿金43720元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条，《职工带薪年休假条例》第一条、第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宜宾高金食品公司于判决生效之日起十日内支付郭小刚一个月工资3380元；二、宜宾高金食品公司于于判决生效之日起于判决生效之日起十日内支付郭小刚带薪年休假工资8712.54元；三、宜宾高金食品公司判决生效之日起十日内支付郭小刚经济补偿金43720元；驳驳回郭小刚的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由宜宾高金食品公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、郭小刚与宜宾高金食品公司劳动关系是否解除以及解除的时间；二、郭小刚主张的休息日和法定节假日加班工资能否得到支持；三、郭小刚主张的带薪年休假工资能否全部得到支持。 针对争议焦点一，一审判决认定宜宾高金食品公司与郭小刚之间的劳动关系于2019年11月9日解除并无不当，其理由如下：宜宾高金食品公司因征地拆迁，无法继续履行与郭小刚的劳动合同，于2019年11月9日通知郭小刚停止工作，郭小刚自此也未继续到宜宾高金食品公司上班。且，郭小刚陈述，宜宾高金食品公司曾通知其解除劳动合同，因其自身原因未签署《解除劳动合同协议书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，再额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，郭小刚主张与宜宾高金食品公司之间仍存在劳动关系的上诉理由不能成立。 针对争议焦点二，首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”就本案而言，郭小刚于2019年11月19日提起仲裁，因此，其主张的2018年11月19日前的加班工资因超过时效而不应予以支持。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，宜宾高金食品公司与郭小刚签订的《劳动合同书》约定“乙方工资计发形式类型为计时形式，乙方每月工资1380元，加班工资及其他费用随工资每月发放”，且宜宾高金食品公司提供的郭小刚2018年10月至2019年9月的《工资表》、工资支付银行流水证明宜宾高金食品公司每月支付郭小刚的工资中包含了休息日及法定节假日的加班工资。郭小刚现未举证证明有超出《工资表》已计付的加班工资之外的加班事实，故，郭小刚主张宜宾高金食品公司支付休息日及法定节假日加班工资的上诉理由不能成立。 针对争议焦点三，带薪年休假工资应适用一年的普通时效，但根据《职工带薪年休假条例》规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因此，考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，劳动者每年未休带薪年假应获得的工资仲裁时效期间自第三年的1月1日起计算，故郭小刚主张的2017年之后的带薪年休假工资未超过仲裁时效，对此前的带薪年休假工资因超过仲裁时效,一审法院依法不予支持并无不当。郭小刚在二审中未对带薪年休假工资的计算提出异议，因此，一审法院判令宜宾高金食品公司支付郭小刚2017年至2019年带薪年休假工资8712.54元，本院依法予以支持。郭小刚关于宜宾高金食品公司应全额支付其主张的带薪年休假工资的上诉理由不能成立。 综上所述，郭小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郭小刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  翟旭玫 审 判 员  张力骁 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  史东迅 书 记 员  李 雪