安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终41号 原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔建军，男，1978年6月7日出生,汉族,初中文化，个体经营户，安徽省休宁县人，住安徽省休宁县。被告人孔建军曾因犯盗窃罪，于2010年3月3日被安徽省黄山市屯溪区人民法院单处罚金人民币三千六百元。被告人孔建军因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪,于2019年6月28日被休宁县公安局刑事拘留；同年7月11日经休宁县人民检察院批准逮捕，同日由休宁县公安局执行逮捕。2020年5月27日被休宁县人民法院决定取保候审。 指定辩护人项婧玲，安徽英腾律师事务所律师。 安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人孔建军犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年5月14日作出（2020）皖1022刑初42号刑事判决。原审被告人孔建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人（原审被告人），听取了上诉人的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2014年以来，被告人孔建军为非法牟利，多次在休宁县东××心村非法转让、倒卖集体土地使用权用于非农建设，非法获利。具体犯罪事实如下： 1.2014年7月，被告人孔建军向黄山市屯溪区屯光镇居民叶双全借款20万元。后孔建军未经审批，在其土名“围里”的一块承包水田内兴建一幢住宅，将该住宅及土地使用权一并非法转让给叶双全抵上述借款。经勘测，该住宅建筑占地面积118.25平方米，用地总面积294.79平方米（合0.44亩）。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图及土地利用总体规划图，该地块土地全部为一般耕地（非基本农田），有条件建设区294.79平方米。经安徽建工房地产土地资产评估有限公司鉴定，叶双全户房地产价值171825元。该地非法转让获利28175元。 2.2014年8月，孔建军将本村二组村民周某1位于土名“五十租”处的一块承包水田以8.5万元的价格转让过来，同年10月，孔建军将该块水田以14.5万元的价格倒卖给黄山市屯溪区黎阳镇居民舒积良，并为舒积良建设围墙。经勘测，该地块建筑占地面积539.44平方米，宗地面积814.7平方米（合1.22亩）。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图及土地利用总体规划图，该地块土地全部为一般耕地（非基本农田），其中允许建设区7.19平方米，有条件建设区807.51平方米。该地非法转让获利14.5万元。 3.2016年5月，孔建军将其土名“围里”的一块承包水田连同未经审批建造的地基（花费4万元）一同以8万元的价格非法转让给黄山市屯溪区屯光镇居民汪雄鹰,并为汪雄鹰承建住宅。经勘测,该住宅建筑占地面积107.42平方米,总占地面积175.26平方米(合0.26亩)。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图,该地块土地全部为一般耕地(非基本农田),有条件建设区175.26平方米。该地非法转让获利4万元。 4.2016年5月,孔建军将本组村民章万兴位于土名“围里”处的一块面积约1.4亩的承包水田以12万元的价格转让过来,后孔建军以15万元的价格倒卖给黄山市徽州区呈坎镇居民田铜壶,并为田铜壶承建住宅。同年10月,休宁县一心村七组村民叶苗发将本户承包的面积约0.88亩水田以10万元的价格非法转让给了田铜壶,由田铜壶另行建设厂房,孔建军以见证人的身份进行见证。经勘测,上述两地块建筑占地面积470.06平方米,总占地面积1392.75平方米（合2.089亩）。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图,该地块土地一般耕地（非基本农田）面积为1280.88平方米,交通运输用地面积为60.5平方米,城镇村及工矿用地面积为51.37平方米，有条件建设区1341.38平方米,允许建设区51.37平方米。该地非法转让获利15万元。 5.2016年间,孔建军将本组村民高龙疆位于土名“围里”处的一块承包水田以6.6万元的价格转让过来，后孔建军以同样的价格倒卖给了休宁县源芳乡盈丰村居民严祝华,并为严祝华承建住宅。经勘测，该住宅建筑占地面积161.4平方米,总用地面积428.96平方米(合0.64亩)。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图,该地块土地全部为一般耕地(非基本农田),其中允许建设区397.09平方米,有条件建设区31.87平方米。该地非法转让获利6.6万元。 6.2015年间,黄山市屯溪区居民叶建敏找到孔建军，由孔建军联系本组村民高龙疆，将其位于土名“围里”处的一块承包水田以5.4万元的价格转让过来兴建住宅。现该土地承包登记人是孔建军。经勘测，该地块建筑占地面积148.09平方米，总占地面积476.67平方米（合0.715亩）。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图,该地块土地全部为耕地，非法转让获利5.4万元。 7.2016年12月,孔建军为休宁县五城镇居民朱足爱户、安徽省界首市居民李海伟户在休宁县东××心村土名“五十租”处承建违法建筑时，将其父孔某在该处的部分承包地非法转让给上述两户作为道路通行，每户收取3万元。现路面已水泥硬化。经勘测面积为235平方米（合0.35亩）。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图,该地块土地为耕地，非法转让获利6万元。 被告人孔建军明知朱足爱、李海伟、李春伟、卢难孩等人非法占地建设，为牟取利益，仍承包上述人员的住宅、围墙等违建工程，并承诺：施工过程中如出现被政府部门拆除等情形，由其承担损失，建房户不承担损失。 被告人孔建军在为舒积良、田铜壶、严祝华户进行违法建设时被发现，休宁县国土资源局的工作人员在调查时，孔建军故意隐瞒为他人违建的事实，谎称是本人建设，导致休宁县国土资源局下达的2014年第86号、2016年第31号、2017第32号《责令停止违法行为通知书》当事人错误列为孔建军。 被告人孔建军在为朱足爱户进行违法建设中被发现,后孔建军不仅建议朱足爱找在违建中参与做砖工的休宁县东××心村村民叶焰民冒名顶替接受国土部门调查,其本人也向叶焰民打招呼，导致休宁县国土资源局将行政处罚对象认定为叶焰民,继而导致法院依国土资源局申请也认定为叶焰民。 案发后,被告人孔建军于2019年6月27日被休宁县自然资源和规划局（原为休宁县国土资源局）工作人员电话通知到休宁县人民政府接受调查。同日,休宁县公安局从上述地点将孔建军传唤到案,孔建军如实供述自己的上述犯罪事实。 认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明： 一、物证：手机、银行卡。与其他相关证据结合，证明被告人孔建军非法转让、倒卖土地与受让人及为违法建设户违建之间发生的资金来往。 二、书证 （1）休宁县公安局出具的户籍证明、到案经过、情况说明，证明孔建军的身份信息，达到完全刑事责任年龄，系主动到案。休宁县公安局违法犯罪经历查询证明、行政处罚决定书，黄山市屯溪区人民法院刑事判决书，证明孔建军的前科劣迹。 （2）舒积良提供的协议书、土地转让协议、占地示意图、收款收据，证明孔建军将其从周某1处转让的承包地，倒卖给舒积良。 （3）田铜壶提供的土地转让协议，孔建军在叶苗发、叶焰民和田铜壶转让土地协议上作为见证人签字。叶苗发将承包地以10万元价格转让给田铜壶。 （4）朱足爱提供的汇款凭证，证明朱足爱于2016年至2019年多次付给孔建军建房款48万元。 （5）休宁县公安局扣押决定书及清单，证明休宁县公安局从孔建军处扣押银行卡14张，手机2部。 （6）孔建军建设银行账户流水明细，证明2014年7月16日程慧玲（叶双全户）向其账户转账存入20万元。2016年5月29日田铜壶转入15万元，同日孔建军转给章万兴12万元。后田铜壶还多次转账给孔建军。 孔建军农业银行账户流水明细，证明2014年10月6日卢鸳瑛（舒积良户）向其账户转存8万元，11月10日转存5万元，11月20日转存4.8万元,2015年6月21日转存5千元。 孔建军休宁农村商业银行账户流水明细，证明朱足爱、李海伟、田铜壶向其转账情况。 （7）中共东临溪镇三村村支委会、巧坑村村支委会关于请求加强农村建房管理的报告，一心村违建对相邻两村的建房管理造成极大压力，两村请求上级政府和有关部门加强打击违建力度，完善相关管理办法。举报材料及网络舆情材料，有村民就一心村土地买卖和违建向休宁县国土资源局举报，在黄山市民网等网站上亦有相应发帖及网友评论，证明一心村违建现象的严重性。 （8）休宁县自然资源和规划局向休宁县公安局复函，证明经该局审核认定：舒积良户总用地面积814.7平方米（合1.22亩），套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图，全部为一般耕地（非基本农田），其中允许建设区7.19平方米，有条件建设区807.51平方米。该宗地原承包者为周某1，后转让给孔建军，现由孔建军承包登记，土名“五十租”，二轮土地承包登记面积1.26亩。叶双全户总用地面积294.79平方米（合0.44亩），套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图，全部为一般耕地（非基本农田），有条件建设区294.79平方米。该宗地承包者为孔建军，土名“围里”，二轮土地承包登记面积2.52亩。汪雄鹰户总用地面积175.26平方米（合0.26亩），套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图，全部为一般耕地（非基本农田），有条件建设区175.26平方米。该宗地承包者为孔建军，土名“围里”，二轮土地承包登记面积2.52亩。严祝华户总用地面积428.96平方米（0.65亩），套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图，全部为一般耕地（非基本农田），其中允许建设区397.09平方米，有条件建设区31.87平方米。该宗地承包者为高龙疆，土名“五十租”，二轮土地承包登记面积0.67亩。田铜壶户总占地面积1392.75平方米（合2.1亩），已圈建围墙。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图和土地利用总体规划图，一般耕地（非基本农田）面积1280.88平方米，交通运输用地60.5平方米，城镇村及工矿用地51.37平方米，有条件建设区1341.38平方米，允许建设区51.37平方米。原土地承包经营者为章万兴和叶苗发，土名“围里”，其中章万兴户转让1.4亩，叶苗发户转让0.88亩，部分土地已用于道路通行，未计算。 叶建敏户建筑占用面积包括道路共476.76平方米，其中道路占用面积80.41平方米；朱足爱、李海伟等户道路占用面积235平方米。套合休宁县东临溪镇土地利用现状图，叶建敏户建筑、朱足爱、李海伟等户道路占用土地均为耕地。套合休宁县农委提供的土地承包证，其中叶建敏户占用土地承包人是孔建军，实际承包人为高龙疆；朱足爱、李海伟等户道路占用土地承包人为孔某（孔建军父亲）。 2014年第86号《责令停止违法行为通知书》的实际违建对象为舒积良户，2016年第31号《责令停止违法行为通知书》的实际违建对象为田铜壶户，2017年第32号《责令停止违法行为通知书》的实际违建对象为严祝华户。这3户休宁县自然资源和规划局均未作出行政处罚。 孔建军在东××心村非法转让、倒卖土地使用权，休宁县自然资源和规划局未作出行政处罚。 （9）休宁县自然资源和规划局于2014年12月25日向孔建军发出（2014）第086号责令停止违法行为通知书的依据：询问笔录、违建照片及责令停止违法行为通知书、送达回证，证明该局在调查该处违建时，被告人孔建军虚假陈述，导致将该处违建对象舒积良错误认定为孔建军。 休宁县自然资源和规划局于2016年7月25日向孔建军（孔某）发出（2016）第31号责令停止违法行为通知书的依据：询问笔录、停建通知书及责令停止违法行为通知书、送达回证，证明该局在调查该处违建时，被告人孔建军虚假陈述，导致将该处违建对象田铜壶错误认定为孔建军（孔某）。 休宁县自然资源和规划局于2017年3月9日向孔建军发出（2017）第32号责令停止违法行为通知书的依据：询问笔录及责令停止违法行为通知书、送达回证，证明该局在调查该处违建时，被告人孔建军虚假陈述，导致将该处违建对象严祝华错误认定为孔建军。 （10）休宁县自然资源和规划局对叶焰民作出行政处罚的相关材料：休宁县国土资源执法监察巡查记录表、违法线索登记表、立案呈批表、责令停止违法行为通知书、违建现场照片、接受调查通知书、调查笔录、胡有权行政询问笔录、现场勘测笔录、国土资源违法案件调查报告、行政处罚听证告知书、休国土罚字（2017）6号行政处罚决定书、履行行政处罚决定催告书及相关文书送达回证、照片，证明由于被告人孔建军指使叶焰民代替朱足爱为违建户主接受调查，导致休宁县自然资源和规划局将叶焰民认定为行政处罚对象。 （11）违法线索登记表、核查报告、立案呈批表，证明休宁自然资源和规划局监察大队通过摸排，发现一心村孔建军存在非法转卖一心村集体土地给外地的舒积良、叶双全、汪雄鹰、严祝华、田铜壶建设住宅或厂房以牟取暴利的行为，还发现孔建军本人多次及指使他人为一心村违法占地建设的违法当事人冒名顶替，在参与的违法建设过程中，帮助违法建设的实际当事人对抗政府及执法部门。该局于2019年5月5日立案。 （12）农村土地承包经营权证、农村土地承包经营权登记簿、农村土地承包合同书，证明孔建军户承包水田有3块。土名“围里”0.85亩，“五十租”1.26亩，“围里”2.52亩，均为非基本农田。章万兴户承包的“围里”土地（实测面积）1.40亩。周某1户1999年承包的“一百六”水田的面积0.9亩。 （13）休宁县东××心村出具的证明，证明被告人孔建军的家庭情况，孔建军本人残疾，父母亲均为农民且年事已高，现家庭困难。 三、证人证言 （1）叶双全证言，证明孔建军向其借款20万元，承诺建房归还，一年后孔建军将房屋建好交付。 （2）汪雄鹰证言，证明其以8万元价格从孔建军处买下田和地基，由孔建军建房，连地带房一共支付孔建军35万，在建房过程中未收到政府相关部门不能建设或停止建设通知。 （3）舒积良证言，向孔建军买地，在孔说的成本14.5万基础上加2万元转让费，先付8万元，由孔建军给建围墙，围墙在建设时被政府拆除就没付2万元转让费。其印象中支付了孔建军18.9万元，包含14.5万元土地转让费，3.8万元围墙建设费和不到1万元填方费用等。孔建军与周某1的土地转让协议，周某2看到后说是假的，没有14.5万元。 （4）证人周某1、周某2证言，证明孔建军倒卖给舒积良的土地，原系周某1在土名“一百六”的承包地，转让费8.5万元。孔建军给舒积良关于以14.5万元从周某1处转让的协议是假的。 （5）叶建敏证言，证明其建房的田地是孔建军介绍，从高龙疆处转让，其与高龙疆不认识，孔建军找好后，三人在场谈好价格5.4万元，钱是付给高龙疆的。 （6）高龙疆证言，其有两块田地是卖给孔建军的，一块地先卖6.6万元，一块地5万元，两块地都已做房子，5万元的这块地现在是登记在孔建军名下。 （7）叶焰民证言，证明叶建敏户建房，其做砖工，知道户主是通过孔建军找高龙疆买的；严祝华户建房，其做的砖工，孔建军找到他，让其顶替户主到政府接受调查，户主也找过他，其为了顺利完成建房好结到工钱，就答应去政府接受调查。 （8）田铜壶证言，证明其建房的田地是以15万元的价格从孔建军处转让过来，房子由孔建军承建，在建房中没有发生政府工作人员制止情况，其还花10万元从叶苗发转让了一块田地，付钱时，孔建军在场见证。 （9）章万兴、叶苗发证言，证明章万兴将其一块田地以12万元的价格转让给孔建军，叶苗发以10万元向田铜壶转让了一块田地，付钱时孔建军在场作见证。 （10）严祝华证言，证明其花6.6万元向孔建军买了一块地建房，房子是包给孔建军建设的，不知道建房中有政府工作人员来制止。 （11）朱足爱证言，证明其房子是包给孔建军建设的，先后给了孔建军50余万，包含3万元的通行费，是买路的钱。 （12）李海伟证言，证明其房子建设是孔建军承包的，孔建军承诺，如有拆除由其重建，其还付给孔建军3万元买路。 四、被告人孔建军的供述和辩解与庭审查明事实基本一致。孔建军认可其在“围里”承包地建地基花费4万元。 五、安徽建工房地产土地资产评估有限公司出具的叶双全位于休宁县东××心村住宅用房评估报告，证明叶双全户房屋建设的市场价值情况; 六、休宁县公安局制作的搜查笔录、休宁县土地勘测征地事务所制作的宗地图、照片，证明被告人孔建军非法转让、倒卖集体土地使用权，为违法建设户建房的情况。 七、电子数据，从孔建军手机提取，结合其他相关证据，证明孔建军利用手机收取土地转让、倒卖资金和为违法建设户违建收取建设费等资金情况。 根据庭审查明事实，结合控辩双方质证和法庭辩论，对本案争议的焦点问题综合评判如下： 1、叶建敏从高龙疆处转让田地建房能否认定孔建军非法转让、倒卖集体土地使用权； 经查，叶建敏与高龙疆并不认识，孔建军帮助叶建敏联系高龙疆并共同协商土地转让价格，该土地转让后登记在孔建军名下，应予认定孔建军共同参与该起非法转让土地行为。 2、被告人孔建军在本户承包地建设地基及从其他村民处转让承包地的费用能否从土地非法转让、倒卖获利中扣除； 经查，被告人孔建军在本户承包地建房、建地基连同土地一同出售，相应的建设成本可以从房、地出售的总价款中扣除。房屋建设价值经鉴定为171825元，程序合法，原审法院予以确认；地基建设成本，依据被告人认可的4万元据实认定。孔建军从其他农户转让土地，其目的是为了后期出售及为购买人进行违法建设而牟利，其与出让农户在土地非法转让上构成共同行为，犯罪数额根据其非法转让、倒卖土地的实际价格累计计算，不予扣除购地成本，但在追缴被告人实际违法所得时，予以扣除；相关农户向孔建军非法转让土地的获利，由土地管理部门依法处置。辩护人意见的合理部分，原审法院予以支持。原审法院认定被告人孔建军非法转让、倒卖土地获利543175元，实际违法所得218175元。 3、孔建军向朱足爱、李海伟户各收取3万元通行费能否认定非法转让、倒卖土地使用权； 根据《土地管理法》和《农村土地承包法》等相关法律的规定，农业承包地未经审批不得用于非农建设。孔建军将其父亲孔某在该处承包地的部分，私自改作通道，收取费用供他人长久通行，现该地地面已被硬化，土地使用功能发生实质性变更，其行为是对该部分承包地土地使用权的一种变相出让，应予认定非法转让。 原审法院认为,被告人孔建军以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，且有冒名顶替等干扰执法行为，导致发生土地管理部门查处土地违建对象有误的严重后果，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人孔建军主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人对其行为性质的辩解，不影响本案自首的认定；被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。辩护人相应的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，原审法院予以采纳。综上，原审法院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出如下判决：一、被告人孔建军犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元。二、依法追缴被告人孔建军非法转让、倒卖土地使用权实际违法所得218175元，于本判决生效后三十日内缴纳。 宣判后，被告人孔建军对原审法院认定其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的事实及量刑均无异议，但原判认定其违法所得人民币218175元不属实，其实际未获得这么多钱款为由，提出上诉。 被告人孔建军的辩护人提出如下辩护意见：1.原审认定上诉人孔建军在将周某1的一块水田以8.5万元的价格转让至其后，其又以14.5万的价格倒卖给舒积良的事实证据不足；2.原判认定孔建军将章万兴的承包水田以12万元的转让过来，后以15万的价格倒卖给田铜壶的事实中，以现有的证据只能认定孔建军的违法所得为12万元为宜。 二审审理查明的上诉人（原审被告人）孔建军自2014年以来至案发，其为非法牟利，数次在休宁县东××心村非转转让、倒卖集体土地使用权用于非法建设、非法获利达人民币218175元的事实与原判认定的事实一致，所采信的证据均经原审庭审示证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。上诉人孔建军及其辩护人提出的其违法所得没有218175元及原判认定的相关违法所得证据不足的上诉理由及辩护意见因与在案的孔建军的供述、诸多证人证言、银行流水账目等书证均不符，故其上诉理由及辩护人意见均不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）孔建军以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，且有冒名顶替等干扰执法行为，导致发生土地管理部门查处土地违建对象有误的严重后果，其行为显已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应依法予以惩处。上诉人孔建军主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人孔建军自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡秀萍 审判员  沈梦平 审判员  宣庆龄 二〇二〇年七月二十一日 法官助理祝清运 书记员张少勇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。