福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终133号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴世民，男，1991年12月12日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，个体劳动者，住诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月22日羁押于盈江县看守所，2019年4月1日被刑事拘留，2019年4月17日被执行逮捕。现羁押于诏安县看守所。 辩护人李益钦，福建乐博律师事务所律师。 原审被告人吴雄森，男，1985年7月16日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，经商，户籍地诏安县，住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月13日被刑事拘留，2019年4月17日被执行逮捕。现羁押于诏安县看守所。 原审被告人吴汉龙，男，1976年4月26日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，个体劳动者，住诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月24日被监视居住，2019年12月2日被执行逮捕。现羁押于诏安县看守所。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人吴世民、吴汉龙犯非法经营罪、原审被告人吴雄森犯非法经营罪、非法处置查封的财产罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0624刑初262号刑事判决，原审被告人吴世民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： （一）非法经营事实 2018年10月3日上午9时许，诏安县公安局民警在诏安县桥东镇林中村乌骨刺林的一处废弃厝寮内查获一台型号YJ14-22的卷烟接嘴机，同时现场抓获沈少彬。经查，该台卷烟接嘴机系被告人吴世民、吴汉龙、吴雄森以及陈贵生、吴添森、沈少彬（均另案处理）等人在陈贵生的牵头组织、提议和安排下共同商议出资购买，用于生产、销售假烟，案发当天刚要安装该机器便被抓获，其中吴世民出资人民币11万、吴汉龙出资人民币1万、吴雄森出资人民币5万元，并与陈贵生等人约定陈贵生占三成股份，吴世民、吴汉龙各占二成股份，吴雄森占一成股份。经鉴定，该台卷烟接嘴机的价格为人民币44万元。 被告人吴世民于2019年3月22日被盈江县公安局抓获归案；被告人吴雄森于2019年3月13日被福建省云霄县公安局抓获归案；被告人吴汉龙于2019年6月24日自动到诏安县公安局投案并如实供述自己的罪行。 另查明，被告人吴雄森向公诉机关检举揭发林某某容留卖淫案，并提供卖淫场所的地址，诏安县公安局根据吴雄森提供的该条线索，成功查处一起容留卖淫案，并现场抓获犯罪嫌疑人林某某，林某某容留卖淫案，诏安县人民法院以（2019）闽0624刑初313号刑事判决书，对被检举人林某某进行定罪、处刑并处罚金等情况。 被告人吴汉龙于2019年5月31日委托胡春生向诏安县公安局检举、揭发周某某犯赌博罪，并提供线索。 在值班律师在场的情况下，吴雄森、吴汉龙、吴世民签署《认罪认罚具结书》。 原判认定上述事实的证据，有扣押决定书、扣押清单、抓获经过、另案说明、户籍证明、嫌疑人信息核查登记表及前科劣迹查询证明、吴某提供的山地承包合同、租赁合同及桥东镇林中村委会出具的说明、打假物品入库清单、诏安县公安局出具的立功说明，受案登记表、立案决定书、取保候审决定书等书证、证人吴某的证言，同案人沈少彬的供述与辩解、价格认定结论书、诏安县烟草专卖局出具的说明、现场勘验、检查、辨认等笔录以及被告人吴世民、吴雄森、吴汉龙的具体供述等予以证实。 （二）非法处置查封的财产事实 2015年6月25日，被告人吴雄森与债权人汪万勇的民事纠纷一案，被广东省深圳市宝安区人民法院以（2015）深宝法观执第840号执行裁定书裁定查封其所有的两台型号为JD-680B-2的玻璃精雕机。2015年8月20日，宝安区人民法院工作人员现场查封并告知吴雄森不得转移处置该机器设备，过后经该法院委托评估该机器设备价值人民币10.5万元，但经两次拍卖和调低价格至人民币8.4万元仍流拍。2016年二三月份，吴雄森因经营场地租期到期，遂将被查封的玻璃精雕机搬到深圳市大浪街道华腾工业园继续租赁场地进行生产经营，其事后在宝安区人民法院工作人员的询问下有如实报告被查封设备的转移情况。2017年五六月份，吴雄森在未如实报告查封部门宝安区人民法院的情况下，将被查封的两台玻璃精雕机转移到诏安县看守所附近的一处厂房，并于2018年9月份左右，将该机器设备退还给该设备的生产厂家深圳金雕设备公司抵偿欠款。 案发后，被告人吴雄森的妻子吴晓貌偿还汪万勇全部欠款，执行案件已经结案，汪万勇出具谅解书对吴雄森的行为表示谅解。 原判认定上述事实的证据，有相关民事判决书、和解协议书、执行裁定书、余某提供的短信聊天截图、查封截图、微信聊天截图及证人林某、卓某、汪某、余某的证言、辨认、勘验、检查笔录以及被告人吴雄森的具体供述等予以证实。 以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人吴世民、吴雄森、吴汉龙伙同他人违反烟草专卖管理法规，未经许可非法购进烟草专用机械，价值为人民币44万元，其行为均构成非法经营罪，属情节特别严重，均予以追究刑事责任。吴雄森未经司法机关同意非法处置已经被查封的玻璃精雕机，评估价为人民币10.5万元，扰乱司法秩序，情节严重，其行为构成非法处置查封的财产罪。吴雄森一人犯数罪，应予以数罪并罚。吴世民、吴雄森、吴汉龙到案后均自愿认罪认罚，可从轻处罚；吴雄森检举揭发林某某容留卖淫行为，并提供重要线索，使林某某容留卖淫案得以侦破，是一般立功，可减轻处罚；吴雄森犯非法处置查封的财产罪后，其家属主动代替其偿还汪万勇全部债务取得汪万勇谅解，执行案件已执结，对吴雄森的非法处置查封财产的行为可酌情从轻处罚；吴汉龙犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚；吴汉龙虽有检举揭发他人犯罪的行为，但该行为发生时间是在其到案前，不符合立功的相关规定。原审依法判决：一、被告人吴世民犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人吴雄森犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人吴汉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万六千元。 上诉人吴世民提出的上诉理由：1.其不是组织者，虽有出资，但不知情；2.其被抓获时机器还处于没有组装的状态，没有生产、经营；3.原判量刑偏重。其辩护人以相同的理由提出辩护意见，并提出本案定性不当，应定为生产、销售伪劣产品的预备犯。 经二审审理查明，原判认定上诉人吴世民、原审被告人吴汉龙犯非法经营罪、原审被告人吴雄森犯非法经营罪、非法处置查封的财产罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定依据与一审相同，上述认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 1.关于本案的定性问题。经查，烟草专用机械属于特许经营物品的范围，上诉人吴世民、原审被告人吴雄森、吴汉龙未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买烟草专用机械，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件。故吴世民的辩护人所提本案为生产、销售伪劣产品的预备犯的辩护意见不予采纳。 2.关于上诉人吴世民是否知情的问题。经查，在案证据显示，吴世民与原审被告人吴雄森、吴汉龙等人经事前共谋生产假烟，并约定每个人的出资比例、所占股份及各自分工，该事实有吴世民在侦查阶段的稳定供述，吴世民该供述与吴雄森、吴汉龙的供述相互可以印证，一审时吴世民、吴雄森、吴汉龙也均认罪认罚，二审吴世民没有相关证据而予以翻供，故吴世民提出“其事先不知情”的上诉理由不予采信。 3.关于本案的量刑问题。经查，原审法院在量刑时，已充分考虑上诉人吴世民自愿认罪认罚的情节予以从轻处罚，原审量刑并无不当，故吴世民提出“原判量刑偏重”的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴世民、原审被告人吴雄森、吴汉龙伙同他人违反烟草专卖管理法规，未经许可非法购进烟草专用机械，价值人民币44万元,其行为均构成非法经营罪，属情节特别严重，属共同犯罪，均予以追究刑事责任。吴雄森未经司法机关同意非法处置已经被查封的玻璃精雕机，评估价人民币10.5万元，扰乱司法秩序，情节严重，其行为构成非法处置查封的财产罪。吴雄森一人犯数罪，应予以数罪并罚。吴世民、吴雄森、吴汉龙到案后均自愿认罪认罚，可从轻处罚；吴雄森检举揭发林某某容留卖淫行为，并提供重要线索，使林某某容留卖淫案得以侦破，属具有一般立功，依法可减轻处罚；吴雄森犯非法处置查封的财产罪后，其家属主动代替其偿还汪万勇全部债务取得汪万勇谅解，执行案件已执结，对吴雄森的非法处置查封财产的行为可酌情从轻处罚；吴汉龙犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚；吴汉龙虽有检举揭发他人犯罪的行为，但该行为发生时间是在其到案前，不符合刑法所规定具有立功表现的情形。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。吴世民及其辩护人所提的诉辩意见均与查明的事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 杨 健 二〇二〇年七月十六日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 曾少鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第三百一十四条隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条…… 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 …… （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 …… 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。