浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1149号 上诉人（原审被告）：王沛颖，女，1976年6月24日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人（特别授权）：夏家品、姚冰箐，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛仙娟，女，1976年12月29日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人（特别授权）：潘琼华、陈燕青，浙江金道律师事务所律师。 上诉人王沛颖为与被上诉人毛仙娟民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 王沛颖上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回毛仙娟的全部诉讼请求。二、本案一审、二审全部诉讼费用由毛仙娟承担。事实与理由：一、原审判决认定“本案原告将资产交由被告进行投资管理，获得固定本利回报，未就经营管理、投资风险、盈余分配等作出约定，属于名为委托投资，实为民间借款关系”，显然是认定事实错误。原审证据、新证据均足以证实王沛颖与毛仙娟之间不存在民间借贷关系，涉案款项系毛仙娟投资银行不良资产（逾期资产）的投资款。2016年6月15日，毛仙娟等为投资不良资产项目设立杭州欣财投资合伙企业（有限合伙）（以下统称“欣财企业”），毛仙娟认缴出资额为1000万元，杭州商筹投资管理有限公司（以下简称“商筹公司”）系欣财企业的执行事务合伙人，根据欣财公司《合伙协议》约定，商筹公司有权对外代表欣财公司寻找投资项目，签订投资合作协议；企业的利润和亏损，由合伙人按照出资比例分配和分担。2017年10月9日，商筹公司与杭州乐鑫投资合伙企业（有限合伙）（以下简称乐鑫企业）签订《合作协议》，投资银行不良资产处置项目，上述协议约定商筹公司的指定账户为王沛颖账户（户名：王沛颖；账号：62×××53；开户行：中国民生银行杭州分行），故毛仙娟于2017年11月2日将逾期资产投资款直接打入了商筹公司指定的王沛颖账户，投资上述不良资产项目。毛仙娟与商筹公司以及其他欣财企业的合伙人均是合伙投资关系，共同投资上述银行不良资产处置项目，故完全不存在毛仙娟委托王沛颖投资的情况。结合欣财企业《合伙协议》、《合作协议》以及商筹公司《王沛颖个人账户开户使用说明》可以看出，毛仙娟的投资款系交由欣财企业的执行事务合伙人商筹公司统一投资管理的：首先，毛仙娟对其款项系投资不良资产（逾期资产）是明知的，不然也不会在款项上备注“70Ｔ逾期资产投资款毛仙娟”；其次，毛仙娟对其款项系交由商筹公司也是明知的，从微信聊天记录来看，毛仙娟都是与商筹公司的客服人员（微信头像显示“商筹投资”）进行微信聊天交流的，而并非与王沛颖沟通。综上，原审判决认为王沛颖与毛仙娟之间“名为委托投资，实为民间借贷”，是完全不符合事实的，毛仙娟因投资需求与商筹公司等合伙人共同成立欣财企业，商筹公司作为执行事务合伙人，指定王沛颖账户作为收款账户，而王沛颖本人与毛仙娟从未存在委托投资或者民间借贷关系。二、原审判决认定“根据现有的证据，被告均是按照年利率10.5%向原告支付利息，故，原告主张双方口头约定利息为年利率10.5%，本院予以采信”，显然是认定基本事实错误王沛颖从未与毛仙娟关于投资款项有任何利息约定，毛仙娟提供的所谓“利息确认单”显示系商筹公司的客服提供的，显示的内容为“您投资的逾期资产项目每月预付利息”，而非借款利息。之所以会显示“预付利息”，系因为商筹公司作为执行合伙人，对欣财企业的合伙人关于投资款最后的收益尚未结算，根据毛仙娟等人共同签署的《合伙协议》约定：“企业每年年底进行一次利润分配或亏损承担。时间为每年的12月”，故商筹公司打给毛仙娟的预付利息是预付的，而非最终结算的利润分配，毛仙娟主张的双方口头约定利息为年利率10.5%，与事实完全不符。三、原审判决认定的事实未经质证，却写入“经审理查明”内容部分，显然系认定事实不清，违反法律规定。原审判决“经审理查明”中认定的“其中原、被告另一电影投资项目的回报共计80839.03元，原告毛仙娟占4／9，应得回报为44910.57元，被告王沛颖占5／9，应得回报35928.46元；2018年8月15日，名为湖州峻川影视工作室将80839.03元汇入原告毛仙娟银行账户，双方约定将该笔投资回报中应属王沛颖的30000元用于归还前述借款，故毛仙娟于同年8月20日将5928元汇入任涛（系王沛颖男朋友）的支付宝账号”该节事实，毫无证据支持，仅系毛仙娟律师在庭审结束1个多月以后上传微法院的一段话及两张图片，王沛颖亦未对此进行质证。而从毛仙娟代理人上传的图片内容，无法证实王沛颖与毛仙娟在上述电影投资项目中应得款项分别是多少，亦无法看出毛仙娟将款项汇入任涛支付宝账号的事实，更不用说可以证实任涛与王沛颖之间存在任何关系了。根据《民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条之规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，故毛仙娟庭后在微法院上传的材料未经质证，不能作为认定案件事实的依据，原审判决将毛仙娟代理人在微法院上传的文字照抄进原审判决“经审理查明”，显然是对该材料与说法的认定，违反法律规定。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人毛仙娟答辩称，尽管双方签有投资合伙协议的一系列合同，但是该合同没有实际履行，相关款项全部此支付至王沛颖本人的账户当中的。另外，关于一审法院利息的认定，10.5%的认定年利率，这并不是预付的利息，其实是最终的利息。第三点，关于电影投资的回报款当中的8万多块钱，3万元钱用于她个人电影当中的收入，抵充了本案所涉的借款，由170万降为167万，余款5928元是转入一个叫任涛的账户的。本案相关证据证明任涛是王沛颖的男朋友，钱是由王沛颖指示让毛仙娟支付给任涛的。综上，请求驳回上诉。 毛仙娟一审诉讼请求：1.判令王沛颖归还毛仙娟借款本金1670000元，并支付利息163601.66元（暂计算至2019年6月6日，之后要求以借款本金1670000元为基数，按年利率10.5%，从2019年6月7日起计算至实际款清之日止）；2.本案诉讼费由王沛颖承担。 一审法院查明，毛仙娟、王沛颖系同学关系，2017年11月2日，毛仙娟通过网上银行（账户：62×××16）向王沛颖账户（62×××53）汇款1800000元，摘要信息载明“跨行代付：70Ｔ逾期资产投资款毛仙娟”。双方口头约定按固定年利率10.5%支付利息。王沛颖于2017年11月20日、12月18日、2018年1月18日、2月13日、3月19日、4月18日、5月18日、6月19日分别向毛仙娟支付利息17991.78元、15304.11元、14268.50元、11967.12元、15649.32元、14671.23元、14671.23元、15649.32元。毛仙娟提交的利息确认单具体显示每笔利息情况（包含姓名、起始日期、天数、利率、涉及金额、利息金额），与之对应。本案审理过程中，毛仙娟陈述期间毛仙娟、王沛颖之间有多笔资金往来，其中毛仙娟、王沛颖另一电影投资项目的回报共计80839.03元，毛仙娟占4／9，应得回报为44910.57元，王沛颖占5／9，应得回报为35928.46元；2018年8月15日，名为湖州峻川影视工作室将80839.03元汇入毛仙娟银行账户，双方约定将该笔投资回报中应属王沛颖的30000元用于归还前述借款，故毛仙娟于同年8月20日将5928元汇入任涛（系王沛颖男朋友）的支付宝账号。2018年8月21日，昵称为“商筹客服”的微信号向毛仙娟发送一张名为“逾期资产投资结算单（客户留存）”的结算单，双方通过结算，确认“结算周期：2018年8月21日，投资人毛仙娟，原有资金额1700000元，退出金额30000元，剩余资金额为1670000元”。另查明，王沛颖系商筹公司的法定代表人。2017年10月9日，乐鑫企业（甲方）与商筹公司（乙方）就双方合作投资银行不良资产处置及受让相关债权等项目签订《合作协议》，约定：乙方将潜在投资人引荐给甲方并协助促成甲方与潜在投资人签订投资协议或者合同等文件，双方合作期间为一年，自2017年10月9日至2018年10月8日；甲方同意按照乙方投资人的实际投资额年化24%之标准支付合作佣金（包含乙方投资人的投资回报，由乙方负责支付给投资人，甲方不再另行支付），支付方式为资金到账一笔立即结算并支付当月佣金及利息，结算周期为入金当天至下月17日，每月18日（遇节假日提前或顺延）对账并支付乙方账上所有资金下月17日前的佣金及利息。甲方若逾期支付的则按逾期金额千分之四一天的标准承担违约责任；乙方指定的佣金收款账号（户名：王沛颖；账号：62×××53；开户行：中国民生银行杭州分行），甲方指定的佣金支付账号（户名：傅丽鸿，账号：62×××76；开户行：中国民生银行杭州城西支行）。 一审法院认为，毛仙娟、王沛颖双方对案涉款项为1670000元并无争议，本案的争议焦点为该款项的性质，即双方当事人之间形成的系民间借贷法律关系还是委托投资法律关系。法院认为，根据现有的证据可以认定毛仙娟、王沛颖之间系民间借贷法律关系。第一，毛仙娟向王沛颖实际交付1800000元时摘要信息注明“跨行代付：70Ｔ逾期资产投资款毛仙娟”的行为，表面上系毛仙娟将资产交由王沛颖委托投资的意思表示，但是双方并未就毛仙娟是否参与经营管理、是否承担投资风险、是否有权要求盈余分配等作出约定，且从查明的事实来看，截至2018年6月19日，王沛颖均按照固定利率10.5%定期向毛仙娟支付相应利息。第二，王沛颖辩称，毛仙娟向王沛颖汇款1800000万元系《合作协议》项下的逾期资产项目的投资款，根据《合作协议》的约定，商筹公司介绍的实际投资人应与乐鑫企业签订投资协议或者合同等文件，但王沛颖未举证证明毛仙娟与乐鑫企业签订相关投资协议。第三，王沛颖辩称，王沛颖个人账户（62×××53）系投资不良资产专款专用，但未举证证明其曾将该情况向毛仙娟披露。故，结合案情，本案毛仙娟将资产交由王沛颖进行投资管理，获得固定本利回报，未就经营管理、投资风险、盈余分配等作出约定，属于名为委托投资，实为民间借款关系,故对王沛颖的辩称，法院不予采纳。本案另一争议焦点为双方系民间借贷关系，利息如何计算。根据现有的证据，王沛颖均是按照年利率10.5%向毛仙娟支付利息，故，毛仙娟主张双方口头约定利息为年利率10.5%，法院予以采信。毛仙娟陈述的王沛颖应得的电影投资回报30000元作为还款和双方于2018年8月21日的确认结算单可以相互印证，故法院可以确认双方约定自2018年8月21日起本金剩余1670000元。但从利息确认单中可以推演出利息计算公式为本金＊10.5%／365＊天数，故毛仙娟主张2018年7月1日至2018年8月20日期间的利息24295.83元，计算有误，法院确定前述期间的利息为23963.01元，同理，2018年8月21日至2019年6月6日期间的利息，法院依法确定为137397.53元，此后利息按照1670000元为基数，按年利率10.5%，计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王沛颖于判决生效之日起十日内归还毛仙娟借款本金1670000元；二、王沛颖于判决生效之日起十日内支付毛仙娟利息161360.54元；（利息暂计算至2019年6月6日，此后利息以第一项未付借款本金为基数，按照年利率10.5%计算至实际履行之日止）；三、驳回毛仙娟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10651元，保全费5000元，合计15651元，由王沛颖负担。 二审期间，王沛颖提交的证据有：1.《杭州欣财投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》，证明毛仙娟等人为投资不良资产项目设立杭州欣财投资合伙企业（有限合伙），商筹公司系 上述有限合伙的执行事务合伙人。毛仙娟等人在合伙协议中已对经验管理、投资风险以及盈余分配作出了约定。2.《企业信息系统查询》，证明商筹公司有两个股东，王沛颖和郑小鸿。3.银行汇款凭证，证明涉案180万元款，是退回投资款30万元，毛仙娟又分四次，每次5万元共计20万再投入形成，故客户单显示款项170万元； 毛仙娟对此质证认为，对合伙协议形式真实性认可，但是与本案无关。在合伙协议当中是做了认缴，当时的借款是与王沛颖个人有关系的。实际上，合伙设立起来就没有实际运作过，因此后来的钱也是全部都打到个人账户当中去的，没有按照原先的约定。其实一审当中已经查的很清楚了，一审当中那份协议当中也是指明钱应该打入公司账户的。实际上后来做了变更，把相关的钱全部都是转入到王沛颖个人账户的，包括利息也是由王沛颖个人来支付的。对第二份证据就是企业的信息查询系统，真实性没有异议，但是与本案也没有关联。对于转账凭证，用以证明双方之间170万的事实是没有异议的，该转账凭证当中的投资款退出不能实现王沛颖的证明目的，该投资款退出只是王沛颖他自己的备注，跟毛仙娟没关系，毛仙娟只是收到钱就可以了。 毛仙娟二审期间提交的证据有：微信聊天记录的截图，证 明：案涉的5928元钱是受王沛颖的指示交给任涛，任涛是王沛颖的男友。与本案类似的一个出借人叫陈冬香，也是把钱出借给王沛颖，通过诉讼，二审是调解王沛颖承担责任。 王沛颖对上述证据质证认为，对三性均有异议，与本案无关。一审中，毛仙娟提供转账的5928元，根本是看不出来转给谁的，然后也没有提供相关的证据。这份聊天记录也不能证明任涛是王沛颖的男朋友。至于陈冬香跟毛仙娟的聊天记录。首先，从杭州欣财投资合伙企业（有限合伙）的合伙协议以及公司的情况来看，陈冬香并不是合伙人，然后也不能证明款项是同一笔投资款，投的是不良资产。上述是跟本案无关的聊天记录，对真实性、合法性和证明对象关联性均有异议。 本院对上述证据评判认为：双方的争议在于案涉款项的性质，上述证据均对此不能直接予以证明，本院将根据款项交付时当事人的意思表示、相关合同的签订情况、款项往来情况，结合当事人陈述依法予以认定。 本院认定的事实除和一审法院认定的事实一致外，另查明：毛仙娟2017年9月29日分两次各汇款给王沛颖5万元，合计10万元。支付业务回单客户附言转账；王沛颖2017年12月18日汇款给毛仙娟30万元，支付业务回单客户附言投资款退出；毛仙娟2018年3月19日分两次各支付给王沛颖5万元，合计10万元。支付业务回单客户附言转账。 本院认为，本案争议焦点主要为，双方就涉案款项能否认定成立合法有效的借款合同关系。首先，本案双方之间就涉案款项没有直接的借款合同以证明款项性质、利息、借款期限等。 毛仙娟作为款项交付人，汇款摘要的信息表明其交付款项时的意思表示，其自行在相应汇款凭证摘要上注明代付投资款毛仙娟相关内容，王沛颖接受了该款项，表明双方认可涉案款项系毛仙娟交由王沛颖用于投资，并非系借款；其次，至今没有证据证明毛仙娟签订的合伙协议存在无效或被撤销情形，故应认定合伙协议合法有效，对当事人具有约束力，毛仙娟应按此享受权利及履行义务。该合伙协议就毛仙娟参与该合伙所涉及到的合伙事项、经营管理、盈亏分配等进行了约定。在此基础上，本院注意到，商筹公司与乐鑫企业就合作投资银行不良资产处置及受让债权等签订有合作协议，该合作协议、上述合伙协议、客户单上记载内容、微信聊天内容反映出的投资事项与上述汇款凭证摘要事项相互印证。结合毛仙娟、商筹公司均系杭州欣财投资合伙企业的合伙人、商筹公司系上述合伙执行事务合伙人、王沛颖系商筹公司股东及法定代表人、王沛颖收到毛仙娟转账当日即汇款至合作协议约定的合作方账户以及毛仙娟就涉案款项已收利息的收取时间几乎均在每月18日左右，与合作协议约定的对账支付日相对应等事实，可认定商筹公司作为合伙协议约定的执行事务合伙人具体操作有关投资事项，毛仙娟向王沛颖支付的涉案款项系为参与上述投资事项而为；再次，根据现有汇款凭证，结合当事人陈述，本案毛仙娟所主张的未还借款本金167万元，系在毛仙娟和王沛颖多次互相往来款项的基础上，对一段期间内的双方之间部分款项往来包括注明投资款退出进行加减累计所得，相关结算单也表示毛仙娟对部分款项退出是知晓的，有关电影投资回报及款项指示交付他人的情况也缺乏有效证据证明。可见，毛仙娟系选择了部分款项的往来情况作为借款本金的形成依据，不足以反映双方款项全部款项往来情况和实际目的；此外，毛仙娟关于双方存在固定口头利率的约定缺乏依据。投资款对应的盈亏不定，就投资款也存在一定期间内持续支付利息的可能，在当事人没有相应约定、相关客户单表明已付利息明确载明系逾期资产项目预付利息且已告知毛仙娟的情况下，部分利息的已付不能必然推定出毛仙娟就其交付给王沛颖的款项能持续不断地收取固定利息至最后结算期限，之前付利息、之后于合作协议约定的期限届满前未支付利息亦符合投资的性质。由上，根据本案180万元款项交付之时毛仙娟自身对于款项性质的确认，167万元款项的最终形成由来，相关合作协议、合伙协议的签订履行情况，难以认定双方就涉案款项成立合法有效的借款合同关系，毛仙娟就涉案款项以和王沛颖之间存在民间借贷为由主张款项返还的依据不足。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二十五条、第二十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5713号民事判决； 驳回毛仙娟的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取10651元，财产保全申请费5000元；二审案件受理费21302元，均由毛仙娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年七月十日 书记员 张  笛