内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1583号   上诉人(原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司负责人：闫江涛   委托诉讼代理人：马荣联   被上诉人（原审原告）：吴生亮，男，1967年4月6日出生   委托诉讼代理人：贾继珍,内蒙古罡和律师事务所律师。   原审被告：王雪东，男，1986年10月10日出生，公民身份号码   原审被告：**强，男，1986年11月12日出生，公民身份号码   委托诉讼代理人：刘瑞平，内蒙古典泰律师事务所律师。   原审被告：安华农业保险股份有限公司包头中心支公司   负责人：郝旭   委托诉讼代理人：魏海兵。   上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司因与被上诉人吴生亮、原审被告王雪东、**强机动车交通事故责任纠纷一案，不服固阳县人民法院（2019）内0222民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。   中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司上诉请求：1、撤销固阳县人民法院作出的(2019)内0222民初1388号民事判决第一项,改判上诉人和原审被告3安华农业保险股份有限公司包头中心支公司共同赔偿误工费25016.84元、残疾赔偿金78509.15元(包括被抚养人生活费1899.15元)其它项目不变。2、撤销固阳县人民法院作出的(2019)内0222民初1388号民事判决第二项,改判上诉人不承担赔偿责任。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决在适用法律上存在错误,使上诉人承担的赔偿超出了法定标准,请中级人民法院依法予以改判。一、误工费的计算明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条明确规定“受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天”本案被上诉人因伤致残,事故发生之日到定残前一天应为218天,而一审法院将鉴定报告中参考误工天数270天作为本案定案依据作出错误的判决,请中级人民法院依法予以纠正,即:41886/365*218天为25016.84元,由上诉人及原审被告3在交强险下共同赔付。二、一审判决上诉人承担被抚养人生活费没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,符合成年人抚养要求的为两类:一类为被抚养人年龄超60周岁的国家法律就推定其没有劳动能力可以计算抚养费,而本案原告妻子不符合该条件;第二类为被抚养人介于18-60周岁间的需同时满足两个条件才可以计算赔偿抚养费,其条件一为无劳动能力,二为无其它生活来源;根据《残疾人残疾分类和分级》GB/T26341-2010规定:智力残疾一共分四类,一类最重,四类最轻,三类智力残疾生活能部分自理,能作简单家务劳动,能参与一些简单的社会活动,原告及其妻子均为农民,根据国家规定,农民享有土地使用权且执行30年不变的政策,其应该有耕地,故存在收入,即有生活来源,本案原告既没有提供劳动部门出具的无劳动能力鉴定报告,也不符合无生活来源条件,仅凭一份三级智力伤残等级证一审法院就臆断其既无劳动能力也无生活来源而判决上诉人承担被抚养人生活费缺乏事实依据,请求二审法院依法应予以改判决上诉人不承担其妻子的被抚养人生活费;同理,其女儿的生活费应由夫妻双方共同抚养,即12661*3年*10%/2=1899.15元;退一步讲,即使确认其妻需要抚养,那么其妻杜春艳的父母及成年子女也应纳入共同抚养人行列,而一审法院未查明事实,随意判决上诉人承担比例错误,二审法院也应予以纠正。三、一审法院判决上诉人在商业三者险项下赔偿被上诉人损失没有法律依据。保险公司商业险条款统一由中国保险行业协会制定并由中国保监会审批全国通用,该条款中机动车第三者责任保险条款责任免除第四十条第二款第五项明确说明:实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车不予赔付,一审法院将该项损失判予保险公司承担显失公平;退一步讲,如果法院认定上诉人在商业三者险下应承担赔偿责任,那么根据交警认定书认定,上诉人承保车辆与被原审被告1所驾驶车辆共负次要责任,即上诉人应承担15%的赔偿责任,而一审法院因原审被告1没有商业三者险而将其应当承担的15%的损失判决上诉人替其承担,这样加重了上诉人的赔偿义务,请求二审法院予以纠正判决。综上所述,上诉人不服内蒙古固阳县人民法院作出的(2019)内0222民初1388号民事判决,提出上诉,请求二审法院予以改判,以维护上诉人的合法权益,维护法律的公正与权威。   吴生亮辩称，一、《内蒙古普德司法鉴定所司法鉴定意见书》是一审法院委托合法的司法鉴定机构进行鉴定的，如果被答辩人认为误工期不合理，那么应当申请重新鉴定或者提交证据证明误工期不合法，但是其并未申请重新鉴定，也并未提交证据证明该误工合理期不合理。因此，误工期应当以该鉴定机构出具的鉴定结论为准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工期的确定并不是必须要计算在定残日前一日，是可以不是应当，所以在鉴定机构依法鉴定出误工期后，应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准。二、原审法院判决上诉人承担被扶养人生活费，符合法律规定。关于上诉人主张杜春艳不属于被抚养人的意见，依据法律规定，认定成年近亲属是否为被抚养人的标准是，是否丧失劳动能力又无其他生活来源，结合本案，依照《中国残疾人实用评定标准》，三级智力残疾（中度）IQ值在35-50或40-55之间，适应性为不完全，实用技能不完全，如生活能力达到部分自理，能做简单的家务劳动，具有初步的卫生和安全常识，但阅读和计算能力很差，对周围环境辨别能力差，能力简单方式与人交往，由此可知三级智力残疾的杜春艳并没有独立的生活能力，更不用说劳动能力。杜春艳虽为农民，但没有耕地，没有收入和生活来源，上诉人未在提供任何证据的情况下，推定杜春艳具有劳动能力和其他生活来源，与客观事实不符，也不符合法律规定，原审法院认定杜春艳系被扶养人符合法律规定。关于上诉人主张夫妻双方共同抚养女儿的意见，杜春艳既无劳动能力又没有生活来源，其自身尚需要吴生亮抚养，上诉人主张杜春艳承担杜欢的抚养义务，既不符合法律规定，也不符合情理。三、原审法院认定事实正确，判决上诉人在商业三者险范围内承担赔偿责任符合法律规定。在保险公司提供的格式免责条款有两种以上解释的情况下，应当做出不利于保险人的解释，在现行规定对“实习期”的解释不一致的情况下，原审法院将涉及三者保险合同的格式免责条款解释为：机动车驾驶人在初次申领机动车驾驶证后的实习期内驾驶牵引挂车的机动车，保险公司免责，据此认定**强在“增驾实习期”内驾驶牵引挂车的机动车发生交通事故不属于本案商业三者险保险合同约定的免责情形，判决上诉人在商业三者险范围内承担赔偿责任并无不当。对保险条款的理解产生歧义的情况下，保险人在订立合同时的说明义务应当较之其他免责条款更为明确、详尽，即保险人应当将保险条款中的实习期到底系何种含义向投保人或者被保险人做出明确说明，上诉人并未提供证据证明其已经尽到合理的提示义务和解释说明义务，原审法院做出不利于保险人的解释，认定“增驾实习期”不属于本案保险合同约定的实习期，符合法律规定。   王雪东述称，商业保险范围内应当由保险公司赔偿。   **强述称，应当由太平洋保险公司承担赔偿责任。   安华农业保险股份有限公司包头中心支公司述称，同意上诉人的上诉请求第一项，一审判决误工费计算错误，应当按照218天计算，一审判决原告妻子被扶养人生活费没有法律依据，诉讼费不属于保险责任，我公司不承担赔偿。   吴生亮向一审法院起诉请求：1、判令被告王雪东、**强连带赔偿原告医疗费81733.08元、住院伙食费3500元、营养费9000元、护理费11150元、误工费31414.5元、交通费900元、购买床单费46元、伤残赔偿金76610元、被抚养人生活费53761.4元（吴欢4887.4、杜春艳48874元）、精神损害抚慰金3000元、二次手术费15000元、鉴定费3850元；2、判令被告安华保险公司、太平洋保险公司在保险限额内承担保险赔偿责任，超出保险限额部分由被告王雪东、**强按责承担连带赔偿；3、判令被告王雪东、**强承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2019年3月27日17时20分许，吴生亮驾驶电动自行车沿常兴路由西向东行驶至固阳县阿勒塔北街与常兴路十字路口东16米处，向北左转弯穿插沿常兴路由西向东行驶的王雪东驾驶×号重型自卸货车时，遇**强（初次领取驾驶证时间为2008年10月21日，增驾A2车型实习期至2019年4月18日）驾驶×××号重型半挂牵引车、×××重型仓栅式半挂车沿常兴路由东向西行驶，吴生亮所驾电动自行车前端与**强所驾车身左侧发生碰撞后，王雪东所驾车辆又将电动自行车碾压，造成吴生亮受伤。2019年4月29日，包头市公安局交通管理支队固阳县大队作出第150222120190000009号道路交通事故认定书，认定：吴生亮负事故主要责任；王雪东、**强共同负事故次要责任。事故发生后，吴生亮被送往固阳县人民医院急诊救治，医疗费2068.95元由**强支付。同日，吴生亮转往内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院住院进行治疗，该院诊断吴生亮伤情为：1.开放性颅脑损伤重型、双颞部硬膜下血肿、双颞叶挫裂伤、创伤性蛛网膜下出血、颅底骨折、脑脊液耳漏、右侧额部、左侧额顶部硬膜下积液；2.右股骨干骨折；3、右肺下叶肺挫伤。2019年4月19日，吴生亮从内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院出院后又到固阳县人民医院继续住院进行对症治疗，2019年5月1日，吴生亮从固阳县人民医院出院。吴生亮共计住院35日，支出医疗费80568.08元。诉讼过程中，吴生亮申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、二次手术费进行司法鉴定，经本院委托，内蒙古普德司法鉴定所于2019年11月1日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴生亮伤残等级为十级，误工期270日，护理期120日，营养期90日，二次手术费用为15000元。吴生亮支出司法鉴定费用5015元（司法鉴定费3850元＋司法鉴定医院检查费1165元）。   另查明，吴生亮妻子杜春艳1978年3月23日出生，系智力残疾人（三级），监护人为吴生亮。吴生亮女儿吴欢2003年11月12日出生。现吴生亮全家在固阳县金山镇旧城村共同居住生活。又查明，王雪东驾驶的×××号重型自卸货车在安华保险公司投保交强险，**驾驶的号重型半挂牵引车、×××重型仓栅式半挂车在太平洋保险公司投保交强险和商业三者险（限额100万）及不计免赔险，事故发生在保险期内。还查明，太平洋保险公司提供的中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款中关于商业三者险保险责任条款及责任免除条款的约定内容：保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任；驾驶人在实习期内驾驶公共汽车、运营客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车，保险人不负责赔偿。再查明，吴生亮住院期间，王雪东、**强各给付吴生亮000元。   一审法院认为，吴生亮因机动车交通事故导致受伤，侵权责任人应当根据过错程度对吴生亮承担侵权赔偿责任。包头市公安局交通管理支队固阳县大队对本案交通事故作出的责任划分，本院予以确认。王雪东驾驶的肇事车辆在安华保险公司投保交强险，**强驾驶的肇事车辆在太平洋保险公司投保交强险、商业三者险及不计免赔险，且事故发生在保险期内，根据法律规定应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。吴生亮请求的赔偿项目及数额未划分责任前符合法律规定的有：1.关于医疗费，吴生亮主张81733.08元，本院根据其提供的医疗票据核定医疗费为80568.08元，吴生亮另提供的1165元医疗费票据系其支出的司法鉴定医院检查费，应计入司法鉴定费用；2.住院伙食补助费3500元（100元/日×住院天数35日）；3.营养费9000元（100元/日×司法鉴定营养期90日）；4.关于护理费，本院依据自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准及司法鉴定护理期计算为10997.58元（33451元÷365日×120日）；5.关于误工费，本院依据司法鉴定误工期及自治区上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算为30984.16元（41886元÷365日×270日）；6.关于交通费，吴生亮主张900元，但其提供的2012年出租车定额发票不符合法律规定，本院考虑其住院就医治疗的时间、地点、护理人员等实际情况，酌情支持600元；7.关于吴生亮主张的购买床单费不属于法定赔偿项目，本院不予支持；8.关于被扶养人生活费，吴生亮评残前一日其女儿15周岁、妻子41周岁，本院根据被扶养人年龄、扶养人人数，按照自治区上一年度农牧区居民人均年生活消费支出标准计算为29120.3元吴生亮女儿3798.3元（12661元×3年×10％）＋吴生亮妻子25322元（12661元×20年×10％），但根据法律规定被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故本院对被扶养人生活费不再单独列项；9.关于残疾赔偿金，本院根据吴生亮的伤残等级，按照上一年度自治区城镇居民人均可支配收入计算为76610元（38305元×20年×10％），再计入被扶养人生活费，残疾赔偿金共计105730.3元（76610元＋29120.3元）；10.精神抚慰金3000元；11.二次手术费15000元；12.司法鉴定费用5015元。以上医疗费80568.08元、住院伙食补助费3500元、营养费9000元、护理费10997.58元、误工费30984.16元、交通费600元、残疾赔偿金105730.3元、精神抚慰金3000元、二次手术费15000元、司法鉴定费用5015元，合计264395.12元。安华保险公司和太平洋保险公司应在交强险限额内共同赔付吴生亮医疗费20000元、护理费10997.58元、误工费30984.16元、交通费600元、残疾赔偿金105730.3元、精神抚慰金3000元，共计171312.04元。关于保险公司商业三者险应否赔付的问题。太平洋保险公司提出，中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款中关于商业三者保险责任免除条款约定，驾驶人在实习期内驾驶牵引挂车的机动车，保险人不负责赔偿，本案**强在实习期内驾驶牵引挂车的机动车发生交通事故，故其公司不负赔偿责任。   《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定，机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期，机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车。本院认为，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的规定，保险公司提供的格式免责条款有两种以上解释：一种解释是机动车驾驶人在初次申领机动车驾驶证后的实习期内驾驶牵引挂车的机动车，保险公司免责；另一种解释是机动车驾驶人在初次申领机动车驾驶证及增驾后的实习期内驾驶牵引挂车的机动车，保险公司免责。《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，对合同条款有两种以上解释的，人民法院应当作出不利于保险人的解释，故上述涉案商业三者保险合同的格式免责条款应解释为：机动车驾驶人在初次申领机动车驾驶证后的实习期内驾驶牵引挂车的机动车，保险公司免责。本案中，**强在增驾实习期内驾驶牵引挂车的机动车发生交通事故不属于商业三者保险合同格式条款约定的保险公司免责情形，太平洋保险公司需承担商业三者保险赔偿义务。   太平洋保险公司就吴生亮在交强险赔偿及核减去王雪东、**强已赔付款后的不足部分，应在商业三者险赔偿范围及限额内根据事故责任划分赔偿吴生亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费共计16420.42元（医疗费60568.08元＋住院伙食补助费3500元＋营养费9000元＋二次手术费15000元）×30％-王雪东、**强已赔付款10000元。司法鉴定费用5015元不属于保险赔偿范围，应由王雪东、**强连带赔偿。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《关于适用若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国保险法》第三十条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安华农业保险股份有限公司包头中心支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司于本判决生效后十五日内在交强险限额内共同赔偿原告吴生亮医疗费20000元、护理费10997.58元、误工费30984.16元、交通费600元、残疾赔偿金105730.3元、精神抚慰金3000元，共计171312.04元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司于本判决生效后十五日内在商业三者险限额内赔偿原告吴生亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费共计16420.42元；三、被告王雪东、**强连带赔偿原告吴生亮司法鉴定费用5015元；四、驳回原告吴生亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2824.74元（原告吴生亮已预交），由原告吴生亮负担747.27元，由被告王雪东、**强负担2077.47元。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为：根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1、误工天数的认定；2、吴生亮妻子的被扶养人生活费是否应当支持；3、上诉人是否应承担商业三者险项下损失。   对此本院分析说明如下：   第一、关于误工天数的认定，上诉人主张误工天数应当计算到定残前一日。误工期限是指受害人从遭受损伤到治愈，无法从事正常工作的期间。确定受害人的误工期限，应当根据受害人的具体伤情、治疗、康复情况，以及受害人从事的职业等，参照医疗机构的意见。本案中吴生因交通事故受伤，内蒙古普德司法鉴定所对吴生亮的伤残等级和误工期、护理期和营养期作了司法鉴定，鉴定意见为伤残等级十级，误工期270天，上诉人并未对该鉴定意见提出异议，也未提出重新鉴定申请，一审法院依据吴生亮伤情并结合鉴定报告的鉴定意见认定吴生亮误工天数为270天并无不当，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持；   第二，关于吴生亮妻子杜春艳的被扶养人生活费认定，上诉人主张吴生亮妻子可以从事简单社会活动并存在收入来源，其被扶养人生活费不应支持。经过庭审查明事实，吴生亮妻子杜春艳系智力残疾人（三级），监护人为吴生亮，夫妻两人均为农民，吴生亮妻子杜春艳虽能从事简单社会活动，但其没有收入来源，只能依靠吴生亮抚养，上诉人没有提交证据证明吴生亮的妻子有耕地收入或其他生活来源，其上诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院根据吴生亮妻子杜春艳丧失部分劳动能力又无生活来源的实际情况认定吴生亮妻子被扶养人生活费并无不当，上诉人的上诉理由不能成立；   第三，关于上诉人是否应承担商业三者险项下损失，对于上诉人主张在增驾实习期内驾驶牵引挂车的机动车发生交通事故免责的条款，上诉人并未提供证据证明其已经尽到合理的提示义务和解释说明义务，且对于《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》中关于增驾实习期的规定，一审法院做出不利于保险人的解释并不违反法律规定。对于上诉人提出赔偿责任问题，道路交通事故认定书认定王雪东和**强共同负事故的次要责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”一审法院判决中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司在商业三者险范围内先行承担赔偿责任并无不妥。   综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5649.48元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司包头中心支公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 刘程燕   审 判 员 沈艳萍     二〇二〇年七月二十七日   法官助理 卜凡琦   书 记 员 黄 晶     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。