贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3178号上诉人(原审原告、反诉被告)：贵州毕节创奇房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区新城区30米大道，统一社会信用代码915205005650447807。法定代表人：熊琼，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：周玢，贵州宇科律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩衍，贵州宇科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：汪跃，男。第三人：艾仕明，男，汉族，1965年6月25日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人（特别授权）：路英，贵州盛实律师事务所律师。委托诉讼代理人：路肖，贵州盛实律师事务所律师。上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司（以下简称创奇房开）与被上诉人四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）及原审第三人艾仕明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初9609号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人创奇房开上诉请求：1、请求依法撤销七星关区人民法院作出的（2018）黔0502民初9609号民事判决第二项，并改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将《东升丽景工程甲乙双方结算协议》（以下简称：结算协议）作为结算依据及定案证据采信，属于认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判或发回重审。本案中，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》、《竣工验收备案表》及第三人艾仕明当庭陈述的事实等形成完整证据链条，证实了涉案工程实际应结工程款金额与结算协议载明的所谓“结算”之间的相互差距过大并冲突矛盾，结算协议依法不能作为结算依据及定案证据。具体理由阐述如下：（一）关于案涉工程量及工程单价确定问题：《建设工程施工合同》第六条约定：“工程承包内容范围内的单价为1300元/㎡（包干价），结算面积以竣工验收合格后的实际面积为准；……范围外的工程量增减按贵州省2004定额及相关配套文件结算……”，可知：凡施工图范围内按单价1300元/㎡包干价；凡范围外的增量按贵州省2004定额及其相关文件计付单价。本案中，应区分范围内及范围外的工程量，对被上诉人工程量在范围外产生的具体增量，应根据约定的贵州省2004定额计付单价，但贵州省2004定额的单价低于范围内的1300元/㎡包干单价；在对涉案工程确定范围内工程量及范围外工程量之下，需经工程造价鉴定分段计算工程款。（二）关于案涉工程量确定及工程款结算问题：1、按交易惯例及工程测绘规定，上诉人与被上诉人在工程竣工后委托毕节市房地产交易市场2016年5月作出“毕S2016015号”《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》，测绘总面积为45069.54㎡；2016年3月28日，经上诉人与被上诉人签章认可的“毕市七星备〔2017〕第030号”《竣工验收备案表》载明的总建筑面积为46132.86㎡。2、根据庭审查明事实：结算协议中结算工程总款的结算总工程量及单价计算为：第三人按1300元/㎡乘以实际施工总面积（46904㎡）等于工程总款为60975200元计算出结算协议载明的工程款的总结算价格。3、结算协议中“结算涉案工程款60975200元”与实际应结工程款金额之间的相互差距显然过大并冲突矛盾，故结算协议依法不能作为结算依据及定案证据。主要理由为：第一，暂按1300元/㎡（包干价）标准计算，根据《东升丽景房屋面积实测测绘成果书》，测绘总面积为45069.54㎡×1300元/㎡=58590402元，按此与结算协议差额为2384789元（60975200元－58590402元）；第二，暂按1300元/㎡（包干价）标准计算，根据《竣工验收备案表》，总建筑面积为46132.86㎡×1300元/㎡=59972718元，按此与结算协议差额为1002482元（60975200元－59972718元）；第三，根据《建设工程施工合同》约定：对被上诉人增量部分计算单价，应依约按贵州省2004定额的单价，这远低于范围内的1300元/㎡包干单价；第四，案涉工程的应结工程总款，减去上诉人已支付被上诉人的工程款共计为5705万元，即为上诉人差欠被上诉人的工程款。第五，针对工程总量，经上诉人与被上诉人签章认可的《竣工验收备案表》载明的建筑面积（46132.86㎡），宜为被上诉人完成工程总量依据。综上所述，庭审查明结算协议中第三人按1300元/㎡乘以实际施工总面积计算出工程总款为60975200元，明显证据严重不足，故上诉人的法定代表人胡雷与第三人艾仕明2017年4月6日签订的结算协议依法不能作为结算依据及定案证据。一审认定结算协议为结算依据及定案证据采信，属于认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判或发回重审。二、程序上，上诉人有重大理由并已举证证明了结算协议依法不能作为定案证据之下，为了查清和最终确定涉案工程款的关键案件事实，上诉人申请一审委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，但一审不准许上诉人申请工程造价鉴定，属于认定案件事实不清，程序严重违法，依法应予发回重审。上诉人在前述有重大理由并证明结算协议依法不能作为定案证据，根据“法释〔2019〕19号”《最高人民法院关于修改的决定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”之规定，法院依法准予鉴定申请。为此，为查清本案的关键事实，上诉人申请法院涉案工程的工程造价鉴定合法，一审未查清涉案工程的工程量、单价及工程款的关键事实的前提下，仅根据结算协议作为结算定案依据，属认定事实不清及认定证据不足；原审适用《最高人民法院建设工程司法解释（二）》第十二条之规定，属适用法律错误。三、《建设工程施工合同》约定涉案工程的竣工时间为2015年3月28日及其违约责任，但上诉人2016年3月28日逾期竣工造成了上诉人重大经济损失，上诉人诉请被上诉人承担延误工期的违约责任，但一审认定以上诉人未按约定时间支付工程款及承包人有权停工及工期顺延为由，免除被上诉人的违约责任属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。1、《建设工程施工合同》约定：《专用条款》第二条9.1（2）约定：“承包人每月25日前向发包人及监理提交下月进度计划报表及上月已完工程量报表，由发包人或监理人签认”，第六条17.1约定：“承包人按双方约定工程进度款付款周期，于工程完成后7日内提交该工程进度款付款周期内已完成合格工程量报表，报送监理人和发包人审核确认后7个工作日签认”。第六条18约定：“支付时间及方式：……从标准层施工开始，每月按完成面积按1000元/㎡拨付进度款；主体分部封顶后，发包人拨付转换层以下工程余款60%，第25层施工完成，拨付转换层以下工程量500万元工程款……；因承包人造成停工超过10日，发包人有权解除合同，按承包人已完成工程量的50%结算；停工时间按延误工期计算，承包人承担停工造成的一起损失。”；第十条24.4约定：“承包人延误工期一天罚款5000元，罚款总额不超过工程总价5%”。2、根据约定，被上诉人应当向上诉人（发包人）或监理提交工程量报表对每月工程进度款进行结算，发包人审核后再依约支付进度款。否则视为进度款的支付条件不成就，承包人无权要求发包人支付进度款。但被上诉人并未按约定向上诉人（发包人）或监理提交每月工程量报表对工程进度款进行结算，故而被上诉人延误工期上诉人无任何过错，被上诉人应依约承担延误工期的违约责任。3、《建设工程施工合同》（协议书）第四条约定的开工时间为2013年9月28日，竣工时间为2015年3月28日，但是，《竣工验收备案表》载明竣工验收时间为2016年3月28日，被上诉人已延误工期长达1年，上诉人因此被住户起诉逾期交房损失高达几百万元，造成了上诉人重大经济损失，上诉人根据约定要求被上诉人承担延误工期的违约责任依法应予支持。四、一审法院在本案中对被上诉人与第三人艾仕明2018年10月29日签订的《债权转让协议》效力的认定违反《合同法》第八十八条之规定。被上诉人转让给第三人的债权系基于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》的合同之债，被上诉人不仅享有合同权利，还负有未履行完毕的合同义务，被上诉人不能将合同权利独立于义务之外来进行转让。故而，被上诉人于第三人签订的《债权转让协议》系合同权利和义务的概括性移转，在未经上诉人同意的情况下，该《债权转让协议》为无效合同。且一审法院对该《债权转让协议》效力的认定超出了本案的审理范围。综上所述，上诉人特向上级法院提请上诉，请求上级法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利为谢。被上诉人龙达公司辩称：一、一审法院认定事实清楚、法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，请求二审法院依法予以维持。二、上诉人认为结算协议不能作为结算依据及定案证据的上诉理由不能成立。胡雷与第三人艾仕明签订的《东升丽景甲方双方结算协议》系双方真实意思表示，艾仕明系本案的实际施工人，胡雷系上诉人的法定代表人，胡雷在该结算协议上的签字行为是代表上诉人公司的职务行为，且在签订该协议时并未受到艾仕明等人的威胁和胁迫。协议签订后，上诉人按照协议偿还了部分工程款，因此，该结算协议合法有效，应受法律保护。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，因上诉人法定代表人胡雷与第三人艾仕明在诉讼前就已经对建设工程价款达成了协议，且该协议一审法院认定合法有效，故一审法院不准许上诉人申请工程造价鉴定符合法律规定，程序合法。四、上诉人未按照合同约定支付工程进度款，已构成根本违约，其具有主观上的故意，承包人可行使抗辩权，施工工期可以依法顺延。上诉人要求我方承担违约金的诉请没有事实和法律依据。五、我方在本案中提出反诉，请求上诉人支付结算后的工程款，且我方与第三人就该工程的工程款进行了转让，签订了《债权转让协议》并书面通知了上诉人，上诉人收到《债权转让协议》，其是否同意不影响协议的效力。该转让协议合法有效，应受法律保护。原审第三人艾仕明述称：同意被上诉人的答辩意见，增加：1、上诉人认为双方签订的协议不能作为定案依据不能成立，因为该协议是双方友好协商对涉案工程做的最后结算，是双方真实意思表示。从一审查明的事实来看，该协议不具备合同法所规定合同无效的情形，因此双方应当严格履行结算协议；2、上诉人认为债权转让协议无效，该理由不能成立，债权转让协议转让的是相应的债权，至于相应的义务不属于债权转让协议转让的内容。就债权转让部分，只需通知债务人即可，不需取得债务人认可，所以债权转让协议有效。上诉人认为债权转让协议包括权利和义务的转让是对债权协议的误解；3、关于上诉人一审违约金的诉请，一审法院认为因上诉人未按照协议约定支付工程款，所以承包人有权停工，具有事实和法律依据。上诉人针对起诉提出的上诉理由不能成立。原审原告创奇房开向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告按照合同约定向原告提交工程竣工资料及完整的竣工结算报告并与原告进行结算;如被告拒绝结算，则按原告依据合同约定结算的结果为结算结果；2、请求人民法院依法判令被告按照合同约定完成未完工的工程(加装楼梯扶手，补齐地下室积水坑窨井盖6个);3、请求人民法院依法判令被告按照合同约定对工程出现的质量问题(楼房左侧面外墙漆脱落、两单元链接处漏水、凸窗漏水、住宅一单元7-1及7-3两户的顶部及墙面裂缝及多户住宅墙面开裂等)进行维修;4、请求人民法院依法判令被告支付原告违约金人民币1,825,000.00元;5、请求人民法院依法判令被告支付原告在工程建设中为其垫付的加气砖款384,566.40元，建安劳保费525,905.00元，新型墙体专项基金114,300.00元;6、请求人民法院依法判令被告将其扣留的《人防工程验收合格证》交付原告;7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月22日，原告创奇房开作为甲方，被告龙达公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况。工程地点位于贵州省毕节市七星关区，工程名称为东升丽景；二、工程承包范围：1、基础部分工程（孔桩实际深度超出地勘资料所示数据时，超深度部分按实另行结算）；2、主体部分工程按照施工图纸施工，除本协议约定由发包人承担费用的工程内容外；3、楼地面工程：现浇混凝土楼地面不二次找平，但必须验收合格；4、装饰工程：门窗、栏杆、内外墙面抹灰、外墙漆工程（参照博泰公司外墙漆标准，单价：80元／㎡-100元／㎡之间定价）。共用部分依据施工图纸施工，必须验收合格和满足使用功能（含电梯前室及通道吊顶、灯具安装），户内现浇混凝土顶板不抹灰，但必须验收合格，公共电梯前室及走道地面贴防滑地砖，门窗按照图纸施工安装，转换层以下商用电梯井及电梯相关预埋工作施工至负二层，转换层以下的室内柱子、梁、板不抹灰，达到验收合格要求；5、安装工程，给水工程、排水工程、电气工程。6、防水工程、节能保温工程；7、建筑物内所有设备、管线的预埋工作，如人防工程、电梯工程、消防工程等的普通预留预埋工作；8、本工程项目所有保证施工安全的安全措施和文明施工内容（含2.5%安全措施、文明施工费用的工程内容）；6、转换层以下除玻璃幕墙，施工图纸内的外墙安装工程（包括外墙棚）。开工日期为2013年9月28日，竣工日期2015年3月28日。合同价款：本工程项目按照双方约定的工程承包内容平方米单价包干方式承包，包干单价为每平方米人民币1300元；结算面积以竣工验收合格后的实际建筑面积为准，建筑面积的计算方法以贵州省颁布的现行计算规则为依据，本协议约定的包干价工程承包范围以外的工程量增减变更按贵州省2004定额及相关配套文件结算，材料价格按发包人、监理人、承包人共同认可的市场价格据实结算。经双方协商，转换层以下玻璃幕墙工程，发包人另行以每平方米550元的价格计算发包给施工人（按施工图纸施工，以实际完成工程量另行结算）。工程进度款的支付方式和时间：1、转换层钢筋混凝土现浇板施工完成后，发包人预付标准层部分的工程款200万元给承包人；2、从标准层施工开始，每月按实际完成的标准层建筑面积拨付工程进度款，按照1000元／㎡计算拨付，工程进度款计算公式：完成工程量（㎡）×1000元／㎡，次月的10日之内拨付上月工程进度款；3、主体分部工程封顶（主体最高点钢筋混凝土浇筑完工）后，发包人拨付转换层以下部分工程量工程款金额的60%给承包人。工程进度款计算公式：完成工程量（㎡）×1300元／㎡×60%；4、承包人第25层施工完成，发包人拨付转换层以下部分工程量的工程款500万元给承包人，此笔款项在主体分部工程封顶后的需拨付转换层以下部分工程量的工程款金额中扣回（不影响本月标准层工程进度款的拨付）；5、标准层每十四层内墙抹灰施工完成，按照实际完成的标准层工程量拨付工程进度款……发包人逾期未拨付工程款不得超过15日，从第16日开始承包人有权停止施工，滞纳金按当期应付工程款金额的2%计算（月利息），计算时间直至拨付工程款为止；承包人延误工期一天罚款5000元，罚款总额不得超过工程总价的5%，合同还约定了其他事项。原、被告在合同上加盖公司印章，第三人艾仕明作为被告公司委托代理人在合同上签字。合同签订后，被告遂组织工人进场施工。2016年3月28日，涉案工程竣工验收，并于2017年3月20日取得竣工验收备案表。2017年4月6日，被告（乙方）委托第三人艾仕明与原告（甲方）进行结算，签订《东升丽景工程甲乙双方结算协议》，协议载明：经双方共同认可，自2017年4月6日止，甲方欠乙方东升丽景工程款550万元，此欠款分三次付清。第一次付款时间为：甲方承诺于2017年5月份之前付200万元给乙方。第二次付款时间为甲方承诺2017年12月份之前支付200万元，第三次支付时间为甲方承诺2018年4月份之前支付150万元给乙方。违约责任：根据以上三次付款时间为每次付款时间的期限，若甲方不遵守以上付款时间，甲方按每月10万元的违约金支付给乙方。原告法定代表人在甲方处签字捺印，第三人艾仕明在乙方处签字捺印。协议签订后，原告按照结算协议的约定向被告支付了工程款170万元，剩余款项未支付。后原告认为被告承包的涉案工程双方未进行正式结算，被告未按合同约定的期限完工，且涉案工程存在房屋漏水、开裂等工程质量问题，被告构成违约，原告遂以前述诉请诉来法院。被告则认为双方已经进行结算，原告仅按双方签订的结算协议支付了部分工程款，未继续履行支付剩余工程款的义务，遂提出反诉请求。另查明：涉案工程在施工过程中，原告未按照合同约定的期限向被告按时拨付工程进度款。原告创奇房开购买了价值384,566.40元的加气砖用于涉案工程。2014年8月7日，原告因涉案工程项目向贵州省毕节市建筑安装工程劳动保险费用管理办公室交纳了劳保费525,905.00元，向毕节市七星关区财政局交纳了新型墙体专项基金461,329.00元。2016年5月24日，毕节市七星关区财政局向原告返还了其交纳的新型墙体专项基金347,029.00元。原告因涉案工程实际交纳的新型墙体专项基金为114,300.00元。2018年7月10日，艾仕明以自己系涉案工程的实际施工人为由，向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案，诉请创奇房开向其支付工程款380万元及资金占用费。一审法院审理后于2018年10月10日以艾仕明系龙达公司代理人，不是涉案工程实际施工人为由作出（2018）黔0502民初5388号之一民事裁定书，裁定驳回艾仕明的起诉。该裁定现已生效。2018年10月29日，被告与第三人艾仕明签订《债权转让协议》，约定被告龙达公司将对原告创奇房开东升丽景项目的工程款380万元及资金占用费等债权全部转让给第三人艾仕明。被告龙达公司已将该份债权转让协议送达原告创奇房开。上述事实，有原、被告、第三人的陈述及原、被告、第三人提交的各项证据，上述证据，已经庭审举证质证，一审法院收集在卷为凭！一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《东升丽景工程甲乙双方结算协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。对原告主张被告龙达公司提供完整的竣工资料与竣工结算报告与原告创奇房开进行结算的诉请，根据原、被告签订的《建设工程施工合同》中“本工程项目按照双方约定的工程承包内容平方米单价包干方式承包，包干单价为每平方米人民币1300元；结算面积以竣工验收合格后的实际建筑面积为准”的约定，涉案工程于2016年3月28日竣工验收，并于2017年3月20日取得竣工验收备案表。竣工验收备案表上载明有涉案工程的建筑面积，被告委托第三人艾仕明于2017年4月6日与原告创奇房开签订《东升丽景工程甲乙双方结算协议》时，符合原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中的结算条件，双方签订《东升丽景工程甲乙双方结算协议》系对涉案工程的工程款进行结算，且原告也按该协议履行了支付部分工程款的义务，故，对原告要求被告与原告进行结算的该项诉请，一审法院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，原告在提起本案诉讼前已经与被告就涉案工程结算达成了协议，故，对原告创奇房开当庭请求对涉案工程的工程量及工程造价进行评估的申请，一审法院不予准许。对原告主张被告龙达公司按照合同约定完成未完工的工程（加装楼梯扶手、补齐地下室积水坑窖井盖）的诉请，因涉案工程已经竣工验收合格备案，原告提供的证据不能证明被告承建的涉案工程存在未完工项目，故，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。对原告主张被告龙达公司对涉案工程出现的质量问题（楼房左侧面、外墙漆脱落、两单元连接处漏水、凸窗漏水、住宅一单元7-1及7-3两户的顶部墙面裂缝及多户住宅墙面开裂等）进行维修的诉请，在审理过程中，一审法院根据原告申请委托相关鉴定机构的涉案工程出现的上述情形的形成原因进行鉴定，但因原告创奇房开未在指定的期限内缴纳鉴定费用，一审法院依法终止对本案的鉴定程序。因涉案工程已经竣工验收备案，竣工验收备案表上载明原告方的验收意见为合格，原告认为涉案工程存在质量问题，但其提供的证据不能证明涉案工程出现上述情形系被告龙达公司的原因导致，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。对原告主张被告龙达公司支付原告违约金1,825,000.00元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期”的规定，本案庭审中查明，原告未按合同约定时间向被告龙达公司拨付工程进度款，且原、被告双方签订在《建设工程施工合同》中约定“发包人逾期未拨付工程款不得超过15日，从第16日开始承包人有权停止施工”，原告未按时拨付工程进度款，被告有权根据法律规定顺延工程日期或根据双方签订的合同约定停止施工，被告提出其未按合同约定期限完工系因原告未按时拨付工程进度款导致的抗辩理由成立，一审法院予以采纳，故，对原告诉请被告支付延期完工违约金的理由不成立，一审法院不予支持。对原告主张被告支付其代被告垫付的加气砖款384,566.40元的诉请，根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的约定，工程价款实行“单价包干方式承包”，故，原告购买用于涉案工程的加气砖所产生的款项384,566.40元应由被告（承包人）承担，故，对原告的该项诉请，一审法院予以支持。对被告提出，该款项在双方结算工程款时已经在工程款中予以扣除的抗辩主张，因原、被告双方签订的《东升丽景工程甲乙双方结算协议》中并未明确该款项已经在原告应付被告的工程款项中予以扣除，被告提供的证据也不能证明该款项已经在双方结算时予以扣除，被告的该抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。对原告主张被告支付其代为垫付的建安劳保费525,905.00元及新型墙体专项基金114,300.00元的诉请，因原、被告双方在《建设工程施工合同》中未约定上述费用由被告承担，同时，参照《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二条“本办法所称建筑安装工程（以下简称“建安工程”）劳保费，是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用”及《贵州省新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》第七条“凡在本省行政区域内新建、扩建、改建建筑工程，建设单位在办理施工许可证前，应预缴专项资金”、第八条“专项基金不得向施工单位重复收取，也不得在墙体材料销售环节征收，严禁在专项基金外加收任何名目的保证金、押金以及其他费用”的规定，该费用应由建设单位即原告向相关部门缴纳，原告认为该费用系为被告垫付，应由被告支付的理由不成立，故，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。对原告主张被告将其扣留的《人防工程验收合格证》的诉请，因原告提供的证据不能证明该《人防工程验收合格证》系被告持有，故，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。对被告主张由原告向其支付欠付的工程款380万元及资金占用费的反诉请求，因在庭审中查明被告已于2018年10月29日与第三人艾仕明签订《债权转让协议》，将被告承建的涉案的东升丽景项目的工程款及资金占用费等债权全部转让给第三人艾仕明，且被告龙达公司已将该份债权转让协议送达原告创奇房开。该转让协议生效，被告已无权向原告主张该权利，故，对原告的该项反诉请求，一审法院不予支持。对被告主张将原告应当支付给被告的涉案工程款380万元及资金占用费直接支付给第三人的反诉请求，因被告已经将涉案债权转让给第三人，第三人是否对原告提起主张以及如何主张系第三人的权利，被告无权对第三人的权利进行处分，被告的该诉请于法无据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告（反诉原告）四川龙达建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司支付代付的加气砖款人民币384,566.40元；二、驳回原告（反诉被告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川龙达建设（集团）有限公司的反诉请求。本诉案件受理费30,398.00元，由原告（反诉被告）贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担26,435.00元，由被告（反诉原告）四川龙达建设（集团）有限公司负担3,963.00元；反诉案件受理费22029.00元，由被告（反诉原告）四川龙达建设（集团）有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，案涉《建设工程施工合同》通用条款33.竣工结算载明：“33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28于（日）内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。37.争议37.1发包人承包人在履行合同时发生争议……双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”。专用条款部分：15.1本合同价款采用（1）（3）方式确定，（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工安全、材料涨价、验收合格标准按国家现行标准执行。风险范围以外合同价款调整方法：依据本协议约定属于增加工程量部分（包干价范围外的工程内容），执行《贵州省2004版计价定额》及相关配套文件，材料价格按照发包人、监理人、承包人共同签认的价格执行。（3）采用成本固定加酬金合同，有关成本加酬金的约定：本合同包括的工程范围内容执行固定单价：1300元/平方米，该单价为平方米包干价（含工程直接费、间接费、利润、税金。）15.2双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更和设计修改导致工程量增加、增加工程项目、现场签证，其工程造价执行《贵州省2004版计价定额》及相关配套文件；材料价格按照发包人、监理人、承包人共同签认的价格执行。22（竣工验收与结算）约定：发包人收到承包人提交的完整竣工结算报告后，发包人收到报告之日起一个月内审定完成，审定竣工结算报告完成后，双方签认工程结算总价之日起15日内将尾款扣留保修金额（工程结算价的1.5%）后一次性付清承包人。另查明，二审质询中，龙达公司陈述：艾仕明与其是挂靠关系，艾仕明是实际施工人。艾仕明陈述：艾仕明是实际施工人，艾仕明和龙达公司是转包关系，签订合同（建设工程施工合同）的时候对方（创奇房开）事实上是知晓的，但是没有证据证明。创奇房开当庭向本院申请工程造价鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：1、案涉工程款应如何认定；2、一审不准许上诉人的工程造价鉴定申请是否属于程序违法；3、一审未支持上诉人关于违约金的主张是否正确；4、一审对《债权转让协议》的效力予以认定是否超出本案的审理范围。本院认为，一、关于案涉工程款应如何认定的问题。一审法院认为艾仕明于2017年4月6日与创奇房开签订《东升丽景工程甲乙双方结算协议》，符合《建设工程施工合同》中的结算条件，双方签订《东升丽景工程甲乙双方结算协议》系对涉案工程的工程款进行结算。本院认为一审法院该认定不当，理由如下：参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。”及《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十四条“关于工程竣工结算”的规定，龙达公司作为案涉工程的承包人，其应按照上述规定编制竣工结算文件，交由发包人创奇房开审核后以便完成工程结算，此其法定义务。同时，根据《建设工程施工合同》通用条款及专用条款的约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；发包人收到承包人提交的完整竣工结算报告后，发包人收到报告之日起一个月内审定完成。即龙达公司应按照上述条款的约定在案涉工程报竣工验收后的28日内，向创奇房开提交完整的结算资料，此其合同义务。但龙达公司在本案一审、二审中均未提交任何证据，故可认定龙达公司并未履行上述义务。又经审查，《东升丽景工程甲乙双方结算协议》是创奇房开原法定代表人胡雷与艾仕明签订，虽然龙达公司事后予以追认，但结算协议载明的内容是“自2017年4月6日止，甲方（胡雷）欠乙方（艾仕明）东升丽景工程款550万元。此欠款分三次付清……”该协议并未加盖创奇房开的公司印章，且协议上述约定有多种解释：即创奇房开欠龙达公司工程款；创奇房开欠艾仕明工程款；胡雷欠龙达公司工程款；胡雷欠艾仕明工程款。该结算协议既不符合合同法第三十二条关于“合同成立”的形式要件，又不符合《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“工程结算文件”的实质要件，在创奇房开对结算协议不予认可的情况下，龙达公司、艾仕明均未举证证明胡雷的签字行为是履行创奇房开法定代表人的职务行为还是胡雷的个人行为，故仅凭该“一页纸”的结算协议，实难认定系创奇房开与龙达公司之间对案涉几千万建筑工程的最终结算依据。基于此点，本院对一审关于“《东升丽景工程甲乙双方结算协议》系对涉案工程的工程款进行结算”的认定不予确认。对于创奇房开一审中第一项诉讼请求，因案涉工程已于2017年3月20日取得竣工验收备案，故创奇房开要求龙达公司提供工程竣工资料无事实及法律依据。至于创奇房开要求龙达公司提供完整的竣工结算报告的诉请，龙达公司作为承包人，按照合同约定其应提交上述资料，虽然龙达公司在本案中以反诉的方式主张工程款，但一审并未支持其反诉请求；艾仕明亦在一审庭审中当庭撤回其关于工程款的主张。龙达公司、艾仕明是否与创奇房开进行结算，是其对案涉工程价款进行主张的前提，如果龙达公司、艾仕明怠于结算，只会影响工程尾款的支付条件是否成就及计息时间的起算问题，但并不损害创奇房开在本案的实体权利，故一审对创奇房开的第一项诉请未予支持的处理结果并无不当，本院予以维持。二、关于一审不准许上诉人的工程造价鉴定申请是否属于程序违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”经审查《建设工程施工合同》关于合同价款的约定，案涉工程采用固定价格结算，因案涉工程面积已经确定，当事人可依据合同约定及工程面积据实核算工程款；对于增加工程量部分（包干价范围外的工程内容），可按照《贵州省2004版计价定额》及相关配套文件予以执行。故一审对创奇房开关于工程造价鉴定的申请不予准许符合上述司法解释的规定，创奇房开认为一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳；对其二审提出的工程造价鉴定申请，本院不予准许。三、关于一审未支持上诉人关于违约金的主张是否正确的问题。解决该问题应首先判断《建设工程施工合同》的效力。参照《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”的规定，本案艾仕明于2013年9月22日以“委托代理人”的身份代理龙达公司与创奇房开签订合同，虽然龙达公司与艾仕明又于2014年2月22日签订《项目内部承包责任合同》，约定龙达公司将东升丽景工程全部交由艾仕明施工，作为对价，龙达公司收取工程总造价的6%作为管理费。但艾仕明并非龙达公司员工，双方不具有管理与被管理等隶属关系，且创奇房开并未否认艾仕明实际组织施工及直接向艾仕明及其财务人员艾仕学支付工程款项的事实，故应认定艾仕明系借用龙达公司的资质并以其名义向创奇房开承揽案涉工程，艾仕明与创奇房开所签的《建设工程施工合同》违反建筑法等法律的强制性规定为无效合同。创奇房开基于该无效合同在本案主张违约金于法无据，一审未予支持亦无不妥。退一步说，即使创奇房开认为艾仕明是以龙达公司代理人身份签订施工合同，其并不知道艾仕明的真实身份，进而认定《建设工程施工合同》为有效合同。但创奇房开在《东升丽景工程甲乙双方结算协议》签订之后仍向艾仕明支付工程款170万，且其在二审中亦认可欠付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，一审认定创奇房开未按时拨付工程进度款，龙达公司（或艾仕明）有权顺延工程日期并无不当。创奇房开认为龙达公司应承担逾期竣工违约责任的主张不能成立，本院不予支持。四、一审对《债权转让协议》的效力予以认定是否超出本案的审理范围。本案龙达公司已对工程款提出反诉请求，其反诉请求是否成立，必然需对其请求权基础予以审查。因艾仕明在一审中提交《债权转让通知书》《债权转让协议》，拟证明艾仕明同意龙达公司债权转让行为，因此获得向创奇房开主张涉案工程款的权利，故一审对《债权转让协议》的效力予以审查并无不当。如焦点一所述，《东升丽景工程甲乙双方结算协议》不能作为案涉工程的结算依据，故龙达公司将该结算协议明确的工程款债权转让给艾仕明无事实依据，亦不符合《中华人民共和国合同法》第七十九条关于“债权转让”的规定，一审认为《债权转让协议》已经生效不当，本院予以指出。因龙达公司未与创奇房开进行最终结算，故其关于工程款的反诉请求同样不能成立，一审判决驳回龙达公司反诉请求的处理结果亦无不当。创奇房开认为一审法院对《债权转让协议》效力予以认定超出了本案的审理范围的上诉理由不成立，本院不予采纳。五、至于创奇房开要求龙达公司加装楼梯扶手、补齐地下室积水坑井盖、修复外墙漆脱落、两单元连接处漏水、7-1和7-3两户顶部及墙面开裂、支付建安劳保费525905元、新型墙体专项基金、交付《人防工程验收合格证》等诉请，创奇房开在上诉状中并未向本院明确支持其上诉主张的具体事实和理由，且案涉工程已经竣工验收合格，创奇房开又未按照一审法院的要求预交鉴定费，导致本案不能查明上述工程质量瑕疵问题系施工方导致，创奇房开应承担举证不力的法律后果。参照《贵州省住房和城乡建设厅关于停止收取建筑安装工程劳动保险费用的通知》第一条“从自2016年1月1日起，本省行政区域内签订施工合同的新开工工程，不再缴纳劳保费。同时废止《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（黔建施通〔2005〕424号）和《贵州省住房和城乡建设厅关于建筑安装工程劳动保险费用管理改革的通知》（黔建建通〔2012〕781号）等相关文件。”若创奇房开认为其不应缴纳建安劳保费，其可向相关职能部门反映予以解决；参照《贵州省新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》第七条“凡在本省行政区域内新建、扩建、改建建筑工程，建设单位在办理施工许可证前，应预缴专项资金。住房城乡建设部门核实后预收并开具省级财政部门统一印制的资金往来票据。”的规定，新型墙体专项基金应由建设单位（创奇房开）向相关职能部门预缴，创奇房开在本案中主张由龙达公司承担该项费用于法无据。一审未予支持其上述诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律存在瑕疵，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26521.64元，由上诉人贵州毕节创奇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年七月十日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃