内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1451号   上诉人（原审原告）:张卫，男，1981年8月4日出生，住包头市。   委托诉讼代理人:毛腾翔，包头市弘昶法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）:包头市第四建筑有限责任公司。   法定代表人侯玉伟。   委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:常志清，男，1981年2月4日出生，瓦工，住包头市。   被上诉人（原审被告）:孙中林，男，1978年9月13日出生，住包头市。   上诉人张卫因与被上诉人包头市第四建筑有限责任公司、常志清、孙中林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   张卫不服一审判决，上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初3382号民事判决，依据本案事实重新审理，作出公平公正判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先、一审法院认定事实不清，判决上诉人承担20%的责任，显失公平。被上诉人包头市第四建筑有限责任公司承建了乌兰察布市凉城县马刨温泉水世界工程，被上诉人常志清、孙中林承包了主体工程的搭架子及浇灌混凝土基础框架工程。上诉人受雇于被告常志清、孙中林，在2018年3月5日下午，雇主在未进行安全教育培训，也未确保安全的情况下，违章指挥强令上诉人爬上距离地面6米高的门楼插彩旗。上诉人弯腰爬进门楼插旗时不慎从门楼坠地受伤。本案事故的发生并非是由于上诉人忽视安全，是雇主违章违规强令指挥让上诉人冒险插旗，应当由被上诉人承担全部赔偿责任。其次，一审法院医疗费计算有误，计算赔偿数额错误。上诉人在一审中只请求了医疗费747元，被上诉人常志清、孙中林也未请求其支付的医疗费82343.07元。一审法院判决却将被上诉人常志清、孙中林支出的医疗费用与上诉人所主张的医疗费用一并计算，并按照责任比例由双方分担。被上诉人常志清、孙中林本应承担的80%责任部分在一审判决中未予体现。退一步讲，上诉人未诉请的82343.07元医疗费不应计算在赔偿款中，可以在计算出的赔偿总额中核减上诉人应承担的20%部分，一审判决赔偿总额计算错误，让被上诉人常志清、孙中林逃避了赔偿责任。最后，上诉人诉请的误工天数为从受伤之日到定残前一日共计490天，上诉人在住院期间，被上诉人常志清、孙中林按照每月5000元的标准支付了6个月共计30000元的工资。上诉人在请求误工费时已经核减了该笔费用，一审法院判决在计算误工费时将该笔费用重复进行扣减，没有法律依据。上诉人自行核减6个月的已经给付的工资后，也应按照310天计算误工费，一审法院按照180天计算误工费于法无据。综上，请求二审人民法院撤销一审判决，依法裁判，以维护上诉人的合法权益。   包头市第四建筑有限责任公司辩称，双方当事人在本案事故发生后已经达成了赔偿协议，一审法院没有认可该赔偿协议，已经显失公平，基于人道主义答辩人没有提出上诉。上诉人的上诉实际上增加了双方的诉累，本案也不存在上诉人所说的违章强令指挥的情形。答辩人一再提醒上诉人注意安全，是上诉人自己没有尽到相应的注意义务，对于一审认定的责任比例，答辩人也予以默认。双方达成赔偿协议之后，答辩人实际已经履行赔偿义务。但上诉人时隔多年后再另行起诉并申请伤残鉴定存在主观恶意，存在故意拖延的情形，其误工费不能计算到定残前一天。一审法院认定误工期为180天已经足够倾向于上诉人，实际上误工期应当按照实际住院天数计算。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。   常志清辩称，我与上诉人已经就本案纠纷签订了赔偿协议，并且也已经实际履行，不存在后续赔偿的问题。   孙中林未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   张卫向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告赔付医疗费747元、营养费11400元、护理费12384.96元、误工费36860.5元、交通费2000元、鉴定费3190元、伤残赔偿金71340元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费83225.47元等各项费用共计228147.93-63000元（已支付）=161147.93元（详见诉状赔偿明细）。保留二次手术及后续治疗费诉权。二、案件受理费、鉴定费由被告承担。   一审法院认定事实：被告包头市第四建筑有限责任公司承建乌兰察布市凉城县马刨温泉水世界工程，被告常志清、孙中林受雇于被告包头市第四建筑有限责任公司并以包头市第四建筑有限责任公司的名义承建主体工程的搭架子及浇灌混凝土基础框架工程。原告受雇于被告常志清、孙中林，于2018年3月5日下午爬上工地门楼插彩旗时不慎从距地面6米左右高处坠地，原告被救护车送往凉城县医院简单处理后转包头市第三医院治疗，诊断为右肱骨干粉碎性骨折、右尺桡骨粉碎性骨折、右侧腋窝裂伤、右侧桡神经损伤、左跟骨骨折，经切开复位钢板螺丝钉内固定加植骨术。住院114天。被告常志清、孙中林垫付了全部医疗费82343.07元。原告向法院提出委托鉴定申请，经内蒙古普德司法鉴定所鉴定为十级伤残。2018年9月29日原告张卫与被告常志清达成赔偿协议，内容为：一、乙方（张卫）在包头市第三医院所花医疗费（包括门诊费用、住院费用、住院号00030398）全部由甲方负担，并且甲方已将全部医疗费用垫付完毕，双方对此无争议；二、甲方一次性赔偿乙方人民币9万元，损失包括：住院期间的误工费、护理费、营养费、伙食补助费、以后二次手术治疗费、今后的生活费、以及其他等全部费用，双方对赔偿数额及所包括的费用无异议；三、甲乙双方签订本协议后，双方一次性了断赔偿事宜。今后乙方不得再向甲方提出主张任何赔偿请求，今后所发生的任何费用均由乙方自行负担，与甲方没有任何关系。四、本协议双方自愿协商一致签订，双方共同遵守，双方再无其他任何争议。协议达成后被告常志清、孙中林支付原告93000元。现原告认为被告在原告伤势严重的情形下，强迫原告与被告达成赔偿协议，协议内容显失公平，故提出上述请求。另查明，原告受伤花住院费83090.27元，2018年内蒙古自治区上一年人均可支配收入为35670元，自治区建筑业上一年度职工平均工资为49806元，自治区上一年城镇居民人均消费性支出23638元，自治区上一年农牧区居民人均年生活消费支出12184元。   一审法院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担责任。但因本案原告在从事雇佣活动中安全意识淡薄，粗心大意从而引发事故发生，原告亦应承担相应的责任。结合案情事实，原告应承担20%的责任。被告常志清、孙中林挂靠被告包头市第四建筑有限责任公司，对外以该公司名义施工，被告包头市第四建筑有限责任公司应承担连带赔偿责任。原告于2018年3月5日住院治疗，同年6月27日出院，同年9月29日双方达成和解协议，2019年6月6日申请伤残鉴定，同年7月9日鉴定为十级伤残。原告出院后将近一年才做鉴定，随后请求从受伤至定残之日长达489天的误工费，原告的行为拖延了鉴定时间进而给被告造成损失扩大，故仅支持6个月（180天）的误工费。交通费酌定为1000元。被扶养人原告之子应按城镇居民计算，原告之父应按农牧区居民计算。原、被告之间于2018年9月29日签订的赔偿协议，未详细计算各项赔偿费用，原告不予认可。法院不予确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告医药费83090.27元的80%即66472.22元，其余20%由原告自己承担。二、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告营养费11400元80%即9120元，其余20%由原告自己承担。三、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告护理费12384.96元的80%即9907.97元，其余20%由原告自己承担。四、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告误工费24561元的80%即19648.8元，其余20%由原告自己承担。五、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告残疾赔偿金71340元的80%即57072元，其余20%由原告自己承担。六、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告精神抚慰金3000元的80%即2400元，其余20%由原告自己承担。七、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告被扶养人生活费21087.07元的80%即16869.66元，其余20%由原告自己承担。八、被告常志清、孙中林于判决书生效后十五日内赔偿原告交通费费1000元及鉴定费3190元共计4190的80%即3352元，其余20%由原告自己承担。九、被告包头市第四建筑有限责任公司对上述八项赔偿款承担连带责任。十、驳回原告的其他诉讼请求。上述赔偿费用共计184842.65元，扣减被告常志清、孙中林已支付的医疗费82343.07元以及赔偿款93000元，被告常志清、孙中林还需支付原告9499.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3522.96元，减半收取1761.48元，由被告常志清、孙中林承担103.84元，其余1657.64元由原告自己承担。   本案二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人张卫对其上诉状中提出的一审判决医疗费计算有误、一审判决赔偿数额计算错误的上诉理由明确表示放弃。经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决就本案事故所划分的责任比例是否正确。二、一审判决所认定的张卫误工费是否正确。针对第一个争议焦点，张卫受雇于常志清、孙中林，于2018年3月5日下午爬上工地门楼插彩旗时不慎从高处坠地受伤。张卫作为雇员，在从事雇佣活动中未尽到对自身安全的注意义务，从而导致事故发生。一审法院根据其过错程度判决由其自身承担20%的责任并无不当。张卫主张常志清、孙中林在未保证安全的情况下，违规强令指挥其冒险插旗，应当承担全部赔偿责任，但并未提交相应的证据来证明其主张，其该项上诉理由不能成立；针对第二个争议焦点，张卫因本案事故受伤后于2018年3月5日住院治疗，同年6月27日出院，后于2019年6月6日申请伤残鉴定，内蒙古普德司法鉴定所于2019年7月9日作出鉴定意见为十级伤残。张卫在出院后将近一年左右的时间才就其伤情进行鉴定，对于未及时申请鉴定的原因不能进行合理说明。一审法院结合其住院治疗的实际情况以及伤残等级，酌情认定张卫误工期为180天，并结合相应的行业工资标准计算其误工费符合法律规定。张卫主张一审法院误工期认定错误，并且常志清、孙中林先行支付的30000元属于给付的工资，不应在赔偿款中进行核减，但在二审过程中同样未提交相应的证据证明其主张，张卫的该项上诉理由亦不能成立。   综上所述，上诉人张卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3522.96元，由上诉人张卫负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 贺 静   审判员 李雅滨     二○二○年七月十七日   书记员 韩梦婷   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。