内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事裁定书（2019）内04民终2942号上诉人（原审被告）：赤峰亚润电气设备有限公司，住所地内蒙古赤峰市林西县林西镇北街工业园区。法定代表人：戚振芬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张东明，男，1968年9月30日出生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：李维维，内蒙古蒙石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵子刚，男，1981年9月24日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：曹湛海，内蒙古奥星律师事务所律师。原审被告：马志伟，男，1978年6月5日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：王晋，内蒙古誉昊律师事务所律师。上诉人赤峰亚润电气设备有限公司（以下简称亚润公司）因与被上诉人赵子刚、原审被告马志伟建设工程施工合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2018）内0424民初3580号民事判决向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤峰亚润电气设备有限公司的委托诉讼代理人张东明、李维维，被上诉人赵子刚及其委托诉讼代理人曹湛海，原审被告马志伟的委托诉讼代理人王晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚润公司上诉称，一、请求撤销林西县人民法院（2016）内0421民初3580号民事判决并依法改判；二、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。该案件发回重审前经历三级法院审理，因双方都确定并认可没有书面约定过涉案工程价款，因此内蒙古高级人民法院以事实不清，要求对涉案工程进行造价鉴定发回一审林西县人民法院重审。在重审过程中被上诉人赵子刚提出造价鉴定申请，林西县人民法院组织了鉴定。鉴定结果为赵子刚所建工程284.7889万元，而赵子刚已收取262万元。赵子刚对鉴定结果不服，但没有提出重新鉴定，按照常理，林西县人民法院应当以鉴定结果作出裁判，但林西县人民法院不仅没有下判反而继续拖延审理。2018年4月19日该案件进行了第四次开庭，赵子刚突然拿出盖有上诉人单位公章的《承诺书》。上诉人对该《承诺书》毫不知情，因为该案件已经历三级法院四次审理历时三年多，之前双方都确定认可没有书面证据。面对突然冒出的《承诺书》且承诺价格远远高于鉴定价格，上诉人认为赵子刚伪造证据，随即提出鉴定，并要求对公章的真伪、公章与字体形成时间是否一致等四项内容进行鉴定（防止赵子刚通过不正当渠道得到上诉人在盖有公章的空白纸填写内容）。但林西县人民法院在委托鉴定时，只对公章真伪进行鉴定。2018年6月鉴定机构出具津天鼎(2018)文书鉴字第843号，结果为《承诺书》上的公章与上诉人公章不一致，至此该案件应当了结了吧。而林西县人民法院又重新对公章启动鉴定程序，这一次的鉴定结果为同一枚公章，然后林西县人民法院组织开庭作出判决。二、原审判决适用法律错误。假定林西县人民法院认定事实清楚，该不利结果也不应当由上诉人承担。林西县人民法院(2016)内0421民初3580号民事判决书查明：“2012年8月，被告亚润公司将工业厂房建设工程承包给被告马志伟施工，未签订书面承包合同，后被告马志伟将工程转包给了原告，承包方式为清包工，双方亦未签订承包合同。”上诉人给马志伟已付1449万多，早已超出该工程总价款。因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人早已付清该工程款，不需要再承担任何责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决对本案依法改判。赵子刚辩称，一、(2016)内0421民初3580号内0421民初3580号判决认定事实清楚、程序正当、适用法律正确、判决结果合情合理合法，应予维持。二、上诉人主张无工程款给付义务的说辞不能成立。（一）、本案给付工程款的义务主体是赤峰亚润电气设备有限公司而非马志伟。2012年8月份，当时华明电力（林西县农电局三产业）的经理张东明通过马志伟找到我和其他搞工程的人员，商谈为华明电力建厂施工事宜，当时马志伟的身份是张东明的侄女女婿，在帮助筹建工厂，口头达成的施工协议均与张东明协商后确定。进入工地后不久双方起草了施工合同，上诉人签字后张东明拖延签署。由公司的张东明经理、刘强副总、李国田副经理、马志伟等人组织建厂施工。2013年2月份，张东明宣布工程不是华明电力（林西县农电局三产业）的了，新成立了赤峰亚润电气设备有限公司，是其个人的企业。到2013年4月15日春季复工干了一个月的活，工人工资不能兑现，于2013年5月31日工人罢工，各个工序的施工人员都要求签订合同再继续施工，否则都不干了。张东明多次与我协商，我要求张东明与我们签定合同，2013年6月7日下午张东明把我叫到华明电力的办公室说：写个承诺书就行，和合同一样具有法律效力，你们就放心干吧。我们逐条商议确定、由我执笔形成了《承诺书》，张东明加盖了亚润电气设备有限公司的公章。次日即2013年6月8日召开各个工种领工人员的会议，张东明当众承诺工程款结算及施工现场管理事项由他本人负责，与其他人均无关系。至此各工种开始复工。除《承诺书》外，张东明于2014年3月4日在林西县劳动监察大队的《调查笔录》中自认“2012年后期马志伟不去工地了，然后2013年5月份的时候我找的赵子刚他们，让他们2013年干的活直接找我结算”，证人赵某、董某的当庭证词，能够形成证据链条相互印证亚润公司为工程发包人，赵子刚为实际施工人，且张东明承诺对合同负责这一事实。（二）、原审一审亚润公司举示的三枚收（支）据即2012年10月10日支工程个人工资款（华明电力）10万元，2012年10月15日收华明电器车间施工费20万元，2012年11月2日收工程款19万元，以上三枚票据合计49万元收款人是赵子刚，票据不是马志伟保管和举证，而是当庭由亚润公司持原始会计凭证举示，足以证明收款人是赵子刚，支付人是亚润公司，二者具有施工合同项下的对应关系。即使尚未签订书面施工合同，凭此也足以证明亚润公司与赵子刚之间存在事实上的施工合同关系，与马志伟不存在合同关系。（三）、2013年初开始，亚润公司陆续13次向赵子刚支付工程款213万元，付款方是亚润公司，原审一审亚润公司举示的是装订成册的会计凭证，足以证明从始至终亚润公司向赵子刚支付262元工程款的事实存在，也足以排除马志伟是承包人的虚假事实。原一审、二审、再审一审认定亚润公司对拖欠赵子刚的施工款负有给付义务并无不当。三、鑫正公司的鉴定报告是违反内蒙古高院的程序安排且不适宜本案采信的报告，一审不采用是合理合法的。首先，我们至今没有接到高院有关采取询价鉴定的任何文书，在当时的享有证据无法确认固定单价的情况下答辩人做出了按定额法估价的申请，该报告按定额法鉴定，其结果按劳务人工费计价而不是按大清工计价，侵害了我的权益。其次，在2019年6月20日张东明在腾讯新闻上发表的讲话中透漏的高院判决“应结合当事人的请求进行询价”的存在，答辩人不知，张东明却能知悉高院审判指导意见的内容。再次，当答辩人发现鑫正公司的鉴定报告仅对人工费做出估价而没有机械、变更项目的评估提出补充鉴定时，答辩人找回了《承诺书》，固定单价的约定已经明确，法院不予补充鉴定而按书面约定单价认定事实，是合乎法律规定的。四、天鼎物证鉴定意见的最终同一性结论是科学的、是正确的。在鉴定采集样本时，工商局档案存有七本卷宗。四方在场选取的是2013年4月8日、4月15日，4月23日三页登记表，并执法记录仪全程摄录，当报告发回后我们发现样本变成了没有注明日期的另一张表，该印模是亚润公司更换法定代表人后的印章印模，遂提出了质疑并向一审法院递交了意见书，后附证据若干。法院审核后认为确实选错了样本，鉴定机构也认可存在错误，法院决定重做。由法院重新选定与检材同期的四个样本，最终结论是同一印章盖印形成，这是不能否认的事实。五、上诉人称已付马志伟1449万元工程款是虚构的事实，意在逃废债务。从原审二审时亚润公司出示的全部证据可以证实其虚假性。1、记注工程字样由马志伟签字的借、欠、支据10枚，金额1108008.84元，其中383880元红砖款2012年赵子刚工地未购进使用红砖；2013年7月25日收塑钢窗款3万元，2013年6月8日支款15万元，此时马志伟不在该工地；可见亚润公司付给马志伟的工程款仅为544128.84元。2、马志伟签字借据11枚，金额4375000元。其中2012年6月12日借据4枚，金额108万元属于公司成立之前的个人往来；200万元借据没有公司账户资金凭证且有2011年12月5日改为2012年12月5日的涂改痕迹，应当是个人借款；向刘向军偿还贷款利息4笔借4.6万元与工程款无关，属于个人往来借款。冲出后1249000元有可能成为工程用款。3、其余59枚票据均为亚润公司与马志伟之外的人和单位发生的业务往来。马志伟在2013年复工前经手的工程有关款项最多是1793128.84元，与其虚假结算收条14498223.45元相差12705094.61元。可见亚润公司所称的马志伟已经超支工程款600余万元是恶意逃债虚构的。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。马志伟辩称，一、本案存在发包方、转包方，亚润公司把工程包给马志伟，是确有其事。马志伟又转包给了赵子刚。应该明确法律关系主体。二、本案从工程一开始就没有明确约定工程价款，所以应当以最终工程造价鉴定机构鉴定出来的工程款为准来对本案进行裁决。三、根据马志伟签字确认的证据表明，亚润公司已经全额甚至超额支付了工程款。如果从工程的角度来讲，是超额付款。四、关于本案的承诺书。因为一审过程中，据我了解是做了两次鉴定，刚才答辩人答辩意见里也提到了是两次。但是判决书中只提到了一次，我方对判决结果持有异议。对于鉴定结论，马志伟是不认可的。赵子刚向一审法院起诉请求：确认原、被告间的施工合同关系成立并生效，要求被告给付尾欠施工款2470981.48元，诉讼费由被告承担。本院二审认为，本案在历次审理过程中，赵子刚均未提及《承诺书》，一审法院一审审理过程中赵子刚在鉴定结论对其不利的情况下，提交了一份《承诺书》，对此赤峰亚润电气设备有限公司对其真实性持有异议，并申请对以下内容进行鉴定：一、对《承诺书》公章与赤峰亚润电气设备有限公司的公章是否为同一枚公章进行鉴定；二、对《承诺书》书写内容的实际形成时间进行鉴定；三、对《承诺书》书写内容与公章形成时间是否一致进行鉴定；四、对《承诺书》上的公章是否为扫描件或印刷件进行鉴定。一审法院仅对第一项进行了鉴定，且对此内容进行了两次鉴定，在两次委托鉴定中均未委托鉴定二至四项的内容，这几项鉴定结论直接关系到证据的采信及案件的审理结果，请重新委托鉴定，并结合鉴定结论及整个案件的审理过程，综合确定《承诺书》能否作为定案的依据，合理确定尾欠工程款数额。一审法院在一审中查明“2012年8月，赤峰亚润电气设备有限公司将工业厂房建设工程承包给马志伟施工，未签订书面承包合同，马志伟将工程转包给了赵子刚，承包方式为清包工…”，通过上述认定事实可以看出，马志伟与赤峰亚润电气设备有限公司形成的是转包合同关系。双方对转包关系均无异议的情况下，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定确定赤峰亚润电气设备有限公司尾欠工程款数额，进而在尾欠工程款范围内确定赤峰亚润电气设备有限公司对赵子刚应承担的责任范畴。综上所述，一审认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销林西县人民法院（2018）内0424民初3580号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区林西县人民法院重审。审判长 孙 霞审判员 乌 江审判员 徐景娥 二〇二〇年七月三日书记员 马 铮