四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终815号 上诉人（原审被告）：中鑫绿建控股有限公司，住所地四川省成都市武侯区祥云路1169号1栋2层210号。 法定代表人：周庆华，总经理。 委托诉讼代理人：张家荣，四川谷雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭强，四川谷雨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王亚红，女，1973年2月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 上诉人中鑫绿建控股有限公司（以下简称绿建公司）因与被上诉人王亚红合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回王亚红要求绿建公司支付违约金200万元的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。绿建公司在履行《“绿建环保新材”全国联营项目合作协议》（以下简称《合作协议》）过程中不存在任何违约行为。绿建公司一直在积极履行回购义务，在2018年7月17日之后无法履行回购义务原因在王亚红单方变更《采购合同》约定的付款方式并拒绝履行交货义务。一审法院认定货物应当现场验收错误。2.一审法院适用法律错误。王亚红才是违约方，并且《合作协议》中约定的支付200万元违约金的违约条款过于笼统，应理解为一方根本违反合同义务时才适用，否则违反公平原则，一审法院据此认定的违约金过高。3.王亚红于2019年8月23日就案渉事实以合同诈骗控诉刘伟、汪丽，向成都市公安局武侯分局报案，该案以合同诈骗罪立案，故本案应当移送武侯分局进行刑事处理。 王亚红辩称，1.绿建公司实际上只回购了8000多米，并未履行合同的约定的全部回购义务，属于违约。2.违约责任应按合同约定执行。3.向公安机关报案属实。 王亚红向一审法院起诉请求：1.解除王亚红与绿建公司签订的《合作协议》；2.绿建公司向王亚红支付违约金200万元；3.绿建公司赔偿王亚红损失6569828.55元。 一审法院认定事实：2018年1月16日，王亚红与绿建公司签订《合作协议》，约定：共同成立天水福瑞至绿建环保科技有限公司（以下简称福瑞至公司），注册资金1000万元；绿建公司以投入专利技术，品牌，商业模式等无形资产享受缓交权利，认缴出资510万元占股51%，实际分红只占20%；王亚红以现金出资490万元占股49%，实际分红占80%；绿建公司作为无形资产投资方未来不参与增资。另约定：1.绿建公司提供核心材料（布、树脂、纱、固化剂、脱模剂）等，王亚红承诺自己及福瑞至公司应严禁向第三方购买设备、布、树脂、纱等生产核心机器及原材料，否则视为违约；2.绿建公司应对王亚红生产的合格产品实行全部回购，王亚红保障模板产量每月不低于15000平方，木方不低于15000米。若因王亚红产量问题无法满足绿建公司对项目供货需求，应承担相应责任。若因绿建公司未按时回购王亚红生产产品导致产品库存滞压，绿建公司应在一个月内对王亚红库存回购，否则承担相应责任；3.各方应严格遵守约定，若违约，则违约方向守约方一次性支付违约金200万元；4.协议签字生效，有效期以公司存续期为准。 根据《合作协议》双方于2018年2月12日登记设立福瑞至公司，公司股权情况为：甘肃福瑞至环保科技有限公司（以下简称甘肃福瑞至公司）认缴出资510万元，持股51%；石胜军认缴出资290万元，持股29%；王亚红认缴出资200万元，持股20%。其中甘肃福瑞至公司为绿建公司指定持股人，石胜军为王亚红一方人员。 2018年1月6日，根据绿建公司的安排，成都市上尚堂品商贸有限公司（以下简称上尚公司）向王亚红提供借款100万元用于支付成都品尚居环保科技有限公司（以下简称品尚居公司）设备款，借期6个月，自2018年1月16日至2018年7月16日。借款合同约定到期还款方式分为两种，一种是以公司分红或货物（超强复合模板78元/平米，超强复合木方8.8元/米）抵款，另一种为货币资金归还。因王亚红到期未能还款，上尚公司向四川省成都高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新区人民法院）起诉要求王亚红、福瑞至公司还款。鉴于合同约定以王亚红分红款或货物抵债的公司主体并不明确，而福瑞至公司成立在后，王亚红作为福瑞至公司法定代表人，结合品尚居公司出具的《情况说明》，足以认定借款资金实际用于福瑞至公司生产经营，高新区人民法院作出（2019）川0191民初2990号民事判决，判决王亚红、福瑞至公司共同承担归还借款100万元及违约金（违约金以100万元为基数按年利率24%的标准自2018年11月17日起支付至借款清偿之日止）的责任。 王亚红提交了一系列合同、收据、发票，包括：1.2018年1月16日，王亚红与品尚居公司签订了机械设备采购合同并支付购买款300万元。2.2018年3月5日，福瑞至公司向案外人李云祥发包“钢结构拱形生产车间土建工程”，落款为李云祥的收据所载合同款项共计798000元。3.2018年2月25日，福瑞至公司向甘肃华西电自动化设备有限公司采购干式变压器一台，合同所载价款为543600元。4.2018年3月7日，福瑞至公司向天水广明彩钢钢结构有限公司发包了钢结构拱形车间制作、安装、门窗完善工程，承包方出具的收据金额为1065900元。5.2018年4月3日，王亚红向马志远转账支付270000元，落款马志远的收条载明收到福瑞至公司废旧木胶板款项270000元。6.2018年4月25日、2018年12月6日，王亚红、福瑞至公司分别向四川金机进出口贸易有限公司转账支付305750元、57200元，用于支付树脂、增强布、玻纤纱、脱模剂、固化剂等原料费用。7.2018年5月15日，福瑞至公司向朱杨宇采购叉车一台，合同所载价款为70000元，王亚红向朱杨宇账户分两笔共计转款70000元，朱杨宇出具收条。8.2018年8月7日、2018年9月6日、2018年9月29日，王亚红向苏江鱼账户转款104790元，落款为苏江鱼的收条载明收到福瑞至公司劳保耗材（厂内/生产消耗品）采购费共计104790元。另有福瑞至公司2018年4-11月工资表、多份发票，拟证明王亚红的资金损失。绿建公司质证称，上述合同、收据、发票等真实性、合法性无法确认，工资、发票均是正常生产投入，绿建公司不存在违约行为，损失不应向绿建公司主张，上述证据与本案缺乏关联性。 2018年7月11日，绿建公司安排关联企业中鑫绿建（成都）企业营销策划有限公司（以下简称绿建营销公司）与福瑞至公司签订《采购合同》，约定绿建营销公司向福瑞至公司采购绿建超强复合木方，规格与数量以采购订单为准，单价为9.3元/米（含税、不含运费）。约定付款方式为：2018年10月1日前按采购订单生产的产品，绿建营销公司按照结算方式全额付款；2018年10月1日后生产的产品，绿建营销公司支付货款总金额的50%，剩余50%货款作为还款还给上尚公司。约定结算方式为：绿建营销公司到福瑞至公司指定地方提货，验收合格后付款总金额的60%，福瑞至公司按照绿建营销公司要求开出货款总金额的发票后，绿建营销公司三日内支付剩余货款。合同另约定了交货方式、质量标准、违约责任等。《采购订单》显示绿建营销公司2018年6月13日向福瑞至公司采购了40*60*2700规格的绿建超强木方3000根，40*60*3000规格的绿建超强木方2000根，总金额133950元。王亚红陈述的履行方式为福瑞至公司开具发票，待绿建营销公司全额付款后，福瑞至公司发货，运费由绿建营销公司支付。绿建公司陈述的履行方式为福瑞至公司将货物运至指定地点，绿建营销公司支付全部货款。绿建公司称随后将其中部分木方与其他厂家生产的木方一起提供给贵州习水的客户，客户反映木方存在“痒的问题”并进行了退货。王亚红认为这是由于原料具有高致敏性，并非质量问题，且不认可绿建公司所称货物包含福瑞至公司提供的木方。2018年7月17日，绿建营销公司又向福瑞至公司下达《采购订单》，采购22500米的木方，但绿建营销公司主张应以木方货款抵偿王亚红向上尚公司的借款，双方对付款方式产生争议，故未能交易。现绿建公司主张按照合同约定付款步骤应为先提货、再验收、验收合格再付款。王亚红称在磋商中已经表示可以先拉货再付款但中绿建公司对拉货、付款之事一直避而不谈。 绿建公司提交了一份落款时间为2018年12月19日的《联系函》，内容为：“天水福瑞至绿建环保科技有限公司：鉴于我公司多次向贵公司提出向贵公司采购超强复合木方，贵方均未向我方及时供货，已严重影响我公司的业务正常运转，现我公司再次向贵公司提出按照协议及时供货，如不能及时满足我公司的供货需求，我公司将撤销对贵公司的产品回购，并由贵公司承担由此引起的一切损失。”绿建公司未能提供快递签收情况，王亚红否认收到过函件。 2019年4月11日9点，甘肃省天水市麦积公证处公证员监督下，王亚红、石建军对福瑞至公司厂房存放物品进行了拍照、清点并记录了整个过程，形成《物品清单》一份。清单显示厂房内仍存放大量木方。 一审法院认为，王亚红与绿建公司签订《合作协议》是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。合同签订后，王亚红进行了数百万元的资金投入，绿建公司也依约提供了技术支持，双方设立了福瑞至公司。绿建公司以绿建营销公司的名义与福瑞至公司签订了《采购协议》进行了产品回购。绿建营销公司与福瑞至公司法定代表人王亚红因货款给付方式发生了争议。双方并未就合同约定的付款方式达成一致变更意见，仍应按合同约定方式付款。依据《采购合同》约定，绿建公司应当至福瑞至公司指定地点提货并验收，验收合格即支付60%货款，剩余货款在开具全额发票后三日内支付。按照合同表述“提货并验收”通常理解为现场进行验收，提货和验收同步进行，而非绿建公司所称的先提货、再验收。绿建公司以货款抵借款的主张主体存在错位，且与绿建营销公司与王亚红签订的《采购合同》约定不符，目前上尚公司已经就该笔借款另案诉讼主张。此外，按照《合作协议》约定，绿建公司应当对福瑞至公司生产的库存木方在一个月内予以回购，通过《公证书》显示的福瑞至公司库存情况，绿建公司并未在约定期限内进行回购。绿建公司提出的产品有“痒的问题”未能举证证实产品存在质量问题。绿建公司未能按约及时回购产品导致了产品的积压，构成违约，应当承担违约责任。根据《合作协议》约定，违约方应当向守约方支付200万元违约金。福瑞至公司的生产产品完全按照绿建公司提供的技术和模式生产，其产品销售盈利由绿建公司保障。现绿建公司未能全面履行合同，造成福瑞至公司产品库存滞压，合同根本目的无法实现。一审法院对王亚红解除合同并要求绿建公司支付200万元违约金的主张予以支持。王亚红对于福瑞至公司的投资损失属于商业风险，根据商业风险自担的原则，相关费用不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：1.解除王亚红与绿建公司签订的《合作协议》；2.绿建公司应于判决生效之日起十五日内向王亚红支付违约金2000000元；3.驳回王亚红的其他诉讼请求。如果绿建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57789元，由王亚红负担44302.4元，由绿建公司负担13486.6元。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案与公安机关立案案件是否针对同一事实，本案是否应当移送公安机关；2.绿建公司是否存在未按约及时回购产品的违约行为；3.绿建公司是否应当支付王亚红违约金200万元。本院分别评析如下： 一、本案与公安机关立案案件是否针对同一事实，本案是否应当移送公安机关 绿建公司陈述王亚红已向成都市公安局武侯分局报案，控诉绿建公司控制人刘伟、汪丽合同诈骗，武侯分局已立案，该陈述得到王亚红认可。绿建公司主张本案应移送武侯分局一并处理，本院认为，武侯分局受理的刑事案件犯罪嫌疑人为行为人刘伟、汪丽，本案民事诉讼的被告是绿建公司，二者的法律主体和法律关系并不相同，刑事案件并不解决绿建公司的责任问题，故刑事案件的处理并不影响王亚红通过本案寻求民事权利救济。 二、绿建公司是否存在未按约及时回购产品的违约行为 根据《合作协议》第2.4条，绿建公司应对王亚红生产的合格产品实行全部回购。双方确认《合作协议》中“王亚红生产的产品”实为合作公司福瑞至公司生产的产品。从绿建公司控制人刘伟与王亚红的微信聊天记录、经公证的《现场物品清点记录》、现场照片来看，确实存在大量产品未被回购的情况。绿建公司主张未回购的原因在王亚红方提供的产品存在“痒的问题”并且王亚红单方变更合同约定的付款方式、拒绝履行交货义务。对此本院认为，首先，现有证据显示，王亚红曾对《采购合同》中约定的付款和结算方式提出过变更建议，但未得到绿建公司同意，付款和结算应当按原合同约定履行；王亚红曾多次要求绿建公司履行回购义务，绿建公司均予拒绝。故绿建公司主张王亚红单方变更合同约定的付款方式、拒绝履行交货义务与查明事实不符。其次，绿建公司提出王亚红方提供的产品存在“痒的问题”，证据为其公司发往贵州省遵义市习水县的木方被退回，但其并未举证证明该木方为福瑞至公司生产且确实存在质量问题。即使福瑞至公司提供的产品存在质量问题，绿建公司亦应按照《采购合同》第三条质量标准第2项约定，在产品质量达不到约定标准的情况下要求福瑞至公司及时调换产品或在产品存在严重缺陷的情况下退货并要求损失赔偿。从双方履行情况看，绿建公司未提出退换货要求，其径行拒绝履行《合作协议》项下的回购义务，属违约行为。 三、绿建公司是否应当支付王亚红违约金200万元 《合作协议》第三条约定“若违约，则违约方向守约方一次性支付违约金200万元”，绿建公司认为该条约定过于笼统且约定的违约金过高。本院认为，回购福瑞至公司生产的木方系绿建公司《合作协议》项下的主要合同义务之一，在其未履行主要合同义务的情况下适用该条款并无不当。关于违约金是否过高的问题，王亚红与绿建公司合作成立福瑞至公司，由福瑞至公司生产木方、绿建公司进行回购并销售以实现盈利，王亚红为此投入数百万元资金，现福瑞至公司产品积压导致王亚红损失，结合王亚红的实际损失、合同履行情况及王亚红在缔约时对可得利益、损失的预见等因素，本院认为200万元的违约金并未过分高于王亚红的损失。 综上所述，绿建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57789元，由中鑫绿建控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 陈 曦 二〇二〇年七月二十八日 书记员 陈 蕾