天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1980号上诉人（原审原告、并案被告）：天津市我爱我家房地产经纪有限公司，住所地天津市河东区新开路巨福新园1号楼3门102号。法定代表人：李绪宏，总经理。委托诉讼代理人：陈斌，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：李奇，女，1969年9月21日出生，回族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：刘鹤，天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭，天津世杰律师事务所律师。上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）因与上诉人李奇劳动争议一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。我爱我家公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回李奇的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼费由李奇负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2018年12月27日，我爱我家公司管委会确定李奇为稽查部总监。2019年1月14日，我爱我家公司人力资源总监杨灵静约李奇到公司，同时向李奇发送《调岗通知书》，要求其于1月15日到副总杨枫处报到，李奇1月15日下午签收。1月16日、17日未报到。2019年1月17日，我爱我家公司向李奇发送《旷工提醒通知书》，要求李奇1月18日到副总杨枫处报到，说明情况。1月17日下午李奇签收。此后仍未报到。2019年1月25日，李奇已旷工多日，我爱我家公司无奈作出解除劳动合同决定。李奇1月26日签收。2019年1月30日李奇向我爱我家公司请病假，病假期间为1月21日至1月25日，且病例与诊断证明日期不符。我爱我家公司调整李奇岗位（地点）符合法律规定，符合劳动合同约定或者用人单位规章制度的规定，符合用人单位生产经营的客观需要，调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性，不违反法律规定。退一步讲，无论调岗合法与否，劳动者都应该按时到岗报到，对于新岗位可以提出异议，但不能不到岗，不到岗则应视为旷工。李奇作为工作十余年的老员工，明知相关请假流程（此前自己请假或审批下属请假，均按流程办理），但请假不跟直接领导汇报，仅仅微信告知门店店务助理，于理不合。李奇于今年9月达到法定退休年龄，任何一家公司或者人事经理都不会在明知劳动者患病的情况下，解除一名距离退休不足1年的老员工，因为李奇病假到退休的用工成本仅为（2050×80%+3364×0.45）×9=28386元，而强制解除的法律风险为40余万元。我爱我家公司只是想在老员工临退休之际，安排一个相对轻松且待遇变化不大的同级别岗位，而李奇却以为被新领导特殊对待。此时李奇患病，故意或者忘记跟新领导请假，导致新领导认为老员工恶意旷工，于是解除了劳动合同，其中可能诸多误会。但单位调岗后，劳动者无权利不到岗，劳动者患病后是否应让自己的领导在第一时间知悉，以便安排后续工作。李奇针对我爱我家公司的上诉请求与理由辩称，驳回我爱我家公司全部上诉请求，案件受理费由我爱我家公司承担。我爱我家公司是以李奇旷工为由解除劳动合同，但李奇并不存在旷工。2019年1月15日至20日，李奇正常在工作岗位上上班，李奇与我爱我家公司因调岗问题没有达成一致，自然会在销售北大区总监岗位上继续工作，李奇在此期间一直通过我爱我家公司管理系统打卡签到，我爱我家公司通过系统能够明确知晓李奇是在何地工作。2019年1月21日至29日，李奇因病正常请假，并提供了全套病历、诊断证明等手续，我爱我家公司予以接收并未提出任何异议，因此李奇没有旷工行为，我爱我家公司以旷工为由与李奇解除劳动合同理由不成立。本案根本原因是我爱我家公司单方变更劳动合同，对李奇进行调岗，双方未达成一致。我爱我家公司内部当时并没有稽查部，对于调岗后李奇的工作职责、工作内容及薪酬体系均未进行说明，双方对于调岗并未协商一致。我爱我家公司单方变更了与李奇劳动合同的主要内容，并发出《调岗通知书》、《旷工提醒通知书》等材料，均意图掩盖其违法行为。我爱我家公司虚构了稽查总监一职，并以李奇工作期间业绩不佳等莫须有原因，试图以李奇不适岗为由迫使其接手稽查总监岗位，同时降低薪资待遇。在没有和李奇达成一致的前提下，我爱我家公司似乎是找到了与李奇解除劳动合同的理由——旷工，并随之发出各种通知书等函件，使其非法目的和行为通过程序制作合法的假象，但其辩解相互矛盾，没有合法依据。李奇上诉请求：1、撤销一审判决第一项中按2017年天津市社会平均工资计算的部分，改判按2018年天津市社会平均工资标准进行计算，即给付经济赔偿金421128元；2、撤销一审判决第四项，改判我爱我家公司给付李奇2018年11天法定节假日工资33343.38元；3、案件受理费由我爱我家公司承担。事实与理由：本案在仲裁及一审起诉时，2018年天津市社会平均工资标准并未公布，李奇只能按照2017年天津市社会平均工资标准进行计算，且在一审庭审过程中已明确表示，如2018年天津市社会平均工资标准公布，按2018年天津市社会平均工资标准进行计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。李奇对于2018年11天法定节假日加班部分已经提交了考勤确认单及相关微信截图，证明我爱我家公司与李奇共同确认考勤确认单，我爱我家公司提供的李奇考勤明细无李奇确认，也非原始考勤记录，因此我爱我家公司应承担不利后果，李奇的加班费应予以支持。我爱我家公司针对李奇的上诉请求与理由辩称，不同意其上诉请求，答辩意见同上诉理由。我爱我家公司向一审法院起诉请求：1、不同意支付津东劳人仲案字（2019）第174-2号仲裁裁决书第一项裁决内容违法解除劳动合同赔偿金403704元；2、诉讼费由李奇承担。李奇向一审法院起诉请求：1、依法判令我爱我家公司支付李奇2019年1月10日、21日-25日病假期间的工资7409.64元、2019年1月16-18日的工资3704.82元、2018年11天法定节假日加班的工资33343.38元，合计44457.84元；2、案件受理费由我爱我家公司承担。一审法院认定事实如下：1、李奇于2005年2月22日到我爱我家公司从事工作，双方签订过劳动合同。我爱我家公司提供的“劳动合同”显示，李奇从事职员岗位，实行不定时工作制度。2、李奇表示在入职我爱我家公司时从事店员岗位工作，2006年从事店长岗位工作，2008年左右从事区域经理岗位工作，2012年12月开始从事区域总监职务（2013年1月正式任命），2018年1月至2018年10月期间月工资标准（1、保底20000元；2、店面考核数量×500＋当月考核业绩×2%；3、当月利润×15%）三项取最高值，2018年11月起变更为底薪10000元＋提成＋KPI考核（提成留存30%），工资通过银行转账形式支付，每月15日左右发放上个自然月工资。李奇提供的“银行交易明细表”显示，李奇离职前月平均工资高于2017年度社会平均工资的3倍。3、李奇表示其在我爱我家公司工作时间安排为每天9点之前打卡上班，下班不打卡，一般是20点之后下班，每周休一天，在电脑系统打卡，我爱我家公司人事部每月月底向其本人核实当月休息及未打卡情况，有本人签字。我爱我家公司代理人表示李奇的岗位实行不定时工时工作制，具体哪一天休息是由其本人自行安排。4、李奇表示其于2019年1月21日起不再正常为我爱我家公司从事工作，具体原因是李奇于2019年1月15日收到我爱我家公司邮寄的《调岗通知书》，在未经李奇本人同意的情况下，将李奇岗位由原来的北大区总监职位变更为稽查部总监职位，李奇并不同意，依然在原岗位打卡上班，期间李奇在2019年1月17日收到了我爱我家公司邮寄的《旷工提醒通知书》，要求李奇在2019年1月28日上午9点之前到运营副总经理“杨枫”处报到，否则公司将以旷工（严重违纪）解除劳动合同，2019年1月21日至2019年1月25日李奇因需手术累计请病假五天，并将病假条、诊断证明、费用明细等通过微信形式交给了我爱我家公司处尚品佳苑店助理“蔡雅洁”，2019年1月25日李奇收到我爱我家公司的解除劳动合同通知书，2019年1月30日李奇到单位将假条一并交给了“蔡雅洁”。我爱我家公司代理人表示李奇2019年1月15日之后一直是旷工状态，期间李奇并未向单位请假，也未提供请假手续，李奇是在2019年1月30日双方解除劳动关系后才将假条提交的，对李奇进行调岗是因为我爱我家公司运营发展需要，需任命一位稽查部总监，2018年12月27日召开管委会会议，会议决定了稽查部总监人选的选择标准和维度，人选需具备运营管理经验，从17位大区总监中选择，经过管委会综合考虑，岗位职责和所有候选人的运营管理经验，确定李奇为稽查部总监的最终人选，运营副总经理杨枫于2018年12月28日与李奇进行了沟通，包括公司的运营需求，调岗需要，半年的保佣工资每月20000元，之后按照职能总监薪资架构付薪，并给予李奇时间进行交接，2019年1月14日下午，人力资源总监杨灵静约李奇到公司，同时通知李奇2019年1月15日到副总经理杨枫处报到上班，公司于2019年1月14日通过快递向李奇发送了《调岗通知书》，调岗通知书中告知了李奇调岗的原因，新岗位及报到时间，由于李奇未按时报告，也没有履行任何请假手续，2019年1月15日至2019年1月17日无故缺勤旷工，公司于2019年1月17日快递了《旷工提醒通知书》，提醒李奇的旷工行为，及要求李奇于2019年1月18日上午9点到运营副总经理杨枫处报到，以及未报到的严重后果，但直至2019年1月25日上午10点，李奇仍未按时报到，也没有履行任何的请假手续，公司管委会于2019年1月25日召开会议，会议讨论了整个调岗的过程和李奇的旷工行为，最终研究决定，按照劳动合同约定与李奇解除劳动合同。我爱我家公司代理人认可对于李奇的岗位调整，双方没有协商一致，是我爱我家公司按照劳动合同约定单方要求。5、李奇表示其提出的违法解除劳动合同赔偿金403704元，计算方式：2017年度天津市社会平均工资5607元×3倍×12个月×2倍，2018年度天津市社会平均工资标准出来后，望按照2018年度社会平均工资进行计算。我爱我家公司不同意支付李奇该项诉请，表示与李奇解除劳动合同是合理合法的。另查明，就本案诉争事实，李奇于2019年2月1日以我爱我家公司为被申请人向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、请求裁决我爱我家公司给付李奇违法解除劳动合同赔偿金403704元；2、协助李奇办理档案、社会保险转移手续。李奇于开庭审理期间增加三项请求：1、我爱我家公司支付李奇2019年1月10日、21日至25日病假期间的工资7409.64元；2、我爱我家公司支付李奇2019年1月16日至18日的工资3704.82元；3、我爱我家公司支付李奇2018年11天法定节假日的工资33343.38元。天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月14日分别作出津东劳人仲案字（2019）第174-1号、津东劳人仲案字（2019）第174-2号仲裁裁决书。其中，津东劳人仲案字（2019）第174-1号裁决：1、我爱我家公司于裁决书送达之日起十五日内支付李奇2019年1月10日、2019年1月21日至25日期间病假工资452.41元，2019年1月16日至1月18日工资1379.31元，以上两项共计1831.72元；2、驳回李奇增加的第三项属于终局裁决的仲裁请求。针对该仲裁裁决书，我爱我家公司向天津市第二中级人民法院申请撤销该仲裁裁决书。2019年7月23日，天津市第二中级人民法院作出（2019）津02民特180号民事裁定书，撤销天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会津东劳人仲案字（2019）第174-1号仲裁裁决。申请费10元，由李奇负担。李奇不服，向一审法院提起民事诉讼。津东劳人仲案字（2019）第174-2号裁决：我爱我家公司于裁决书送达之日起十五日内支付李奇违法解除劳动合同赔偿金403704元。我爱我家公司不服，向天津市河东区人民法院提起民事诉讼，该院于2019年5月31日作出（2019）津0102民初5095号民事裁定书，将案件移送一审法院处理。一审法院认为：对于我爱我家公司向一审法院提出诉讼请求，依据双方庭审期间所述及提供的证据材料，可以看出我爱我家公司是以李奇旷工严重违反单位规章制度为由与李奇解除的劳动合同，首先就李奇2019年1月15日至2019年1月20日期间旷工一节，与我爱我家公司对李奇调岗一事有关，根据《劳动合同法》第三条第二款、第二十九条之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者都应当履行劳动合同约定的义务，劳动岗位的调整属于对劳动合同内容的重大变更，应当协商一致，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式，劳动合同的期限、岗位、地点、报酬等无疑是劳动合同中最为核心的要素，任意一方拟对其中一项或多项进行变更都应当与对方协商一致。本案中，我爱我家公司于2019年1月14日通过快递向李奇发送了《调岗通知书》，李奇于2019年1月15日15：42才收到《调岗通知书》，后仍在原岗位打卡上班，且调岗后的劳动待遇水平与原岗位明显下降，在李奇明确不同意调岗的情况下，仍执意调岗，我爱我家公司所举证据不能证实调整劳动者工作岗位合法，故应承担举证不利的法律后果，因此不应认定李奇在2019年1月15日至2019年1月20日期间存在旷工行为；就李奇2019年1月21日至2019年1月25日期间旷工一节，根据双方提供的证据材料显示，李奇曾在2019年1月10日、2019年1月21日、2019年1月23日分别通过微信形式将其病假条、诊断证明、费用明细发给了我爱我家公司处“蔡雅洁”，还在2019年1月30日将假条等材料到店交给了我爱我家公司处，一方面根据李奇提供的“诊断证明”等证据中可以看出，李奇确在该期间在天津中医药大学第二附属医院进行了门诊手术及术后治疗，我爱我家公司在未问询李奇为何没有上班工作的情况下，执意要求李奇到新岗位报到，另一方面我爱我家公司也未提供相关证据证明单位不批准李奇的请假，或李奇的请假手续违反了其单位规章制度，故不能认定李奇在2019年1月21日至2019年1月25日期间存在旷工行为。综上所述，一审法院认为我爱我家公司以李奇旷工严重违反单位规章制度为由与李奇解除劳动合同，系违法解除，我爱我家公司应支付李奇要求的违法解除劳动合同赔偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法》实施前后分段计算，计算方式：2008年1月1日前的工作年限×劳动者解除劳动合同之前12个月的平均工资数额＋2008年1月1日后的工作年限×2018年度天津市社会平均工资5871元×3倍×2倍，鉴于该金额高于李奇主张的金额，一审法院按照李奇主张的金额403704元予以支持。故对于我爱我家公司提出的诉讼请求，一审法院不予支持。对于李奇向一审法院提出诉讼请求，用人单位支付劳动者病假工资不得低于本市最低工资标准的80%，我爱我家公司应支付李奇2019年1月10日、2019年1月21日至25日期间病假工资452.41元（2050元÷21.75×6天×80％）；我爱我家公司应支付李奇2019年1月16日至1月18日工资1379.31元（10000元÷21.75×3天），以上两项共计1831.72元，一审法院予以支持；关于李奇提出的2018年11天法定节假日加班的工资诉讼请求，我爱我家公司提供了“考勤明细”证明李奇不存在法定节假日加班的情况，李奇的该项请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、判决生效后十日内，我爱我家公司支付李奇违法解除劳动合同赔偿金403704元；二、判决生效后十日内，我爱我家公司支付李奇2019年1月10日、2019年1月21日至25日期间病假工资452.41元，2019年1月16日至1月18日工资1379.31元，以上两项共计1831.72元；三、驳回我爱我家公司的诉讼请求；四、驳回李奇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由我爱我家公司负担。二审期间，我爱我家公司提供考勤表、准予行政许可决定书，证明我爱我家公司实行不定时工作制，李奇无权主张休息日加班费。李奇二审期间未提交证据。经质证，李奇考勤真实性不认可；对于行政许可决定书真实性认可，关联性不认可，从决定书上企业申请的是管理人员52人，销售人员348人，并没有附具体的各岗位人员名单，不能够证实我爱我家公司所有人员都是不定时工作制，且李奇是在不定时工作制的人员之内，所以对关联性不认可。本院经审查认为，李奇对于准予行政许可决定书的真实性认可，未提供反证否定我爱我家公司二审期间提供的考勤表，且上述证据与本案具有关联性，故本院予以认定。本院经审理查明，2017年7月20日，天津市河西区行政审批局作出准予行政许可决定书，准予我爱我家公司行政许可，企业不定时工作制许可（续申），岗位名称管理人员（52人）、购销人员（348人），申请岗位人数400人，有效日期2017年7月20日-2019年7月19日。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、我爱我家公司解除与李奇之间的劳动合同是否具有合法性；2、李奇主张按照2018年度天津市社会平均工资标准计算我爱我家公司违法解除劳动合同赔偿金是否应予以支持；3、李奇主张的2018年11天法定节假日加班费是否应该予以支持。关于本案的争议焦点1，本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动合同的期限、岗位、地点、报酬等是劳动合同中最为核心的要素，对其中一项或多项进行变更均应双方协商一致。我爱我家公司2019年1月14日向李奇邮寄的《调岗通知书》并无证据证明双方协商一致，且李奇明确不同意调岗，仍在原岗位上班，我爱我家公司未能提供有效证据证明其调整劳动者工作岗位合法，应承担举证不利的法律后果，故不应认定李奇在2019年1月15日至2019年1月20日期间存在旷工情形。2019年1月21日、2019年1月23日，李奇先后通过微信形式将其病假条、诊断证明、费用明细发给了我爱我家公司蔡雅洁，该期间李奇在天津中医药大学第二附属医院进行了门诊手术及术后治疗，李奇于2019年1月30日将假条等材料到店交给了我爱我家公司处，我爱我家公司未能提供有效证据证明不批准李奇所请病假，或李奇所请手续违反了其规章制度，故2019年1月21日至2019年1月25日期间李奇不存在旷工情形，一审判决认定我爱我家公司以李奇旷工严重违反单位规章制度为由与李奇解除劳动合同，系违法解除并无不当。关于争议焦点2，本院认为，我爱我家公司向一审法院起诉请求不同意支付天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会津东劳人仲案字（2019）第174-2号仲裁裁决书第一项裁决内容违法解除劳动合同赔偿金403704元，李奇辩称维持天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会要求我爱我家给付李奇违法解除劳动合同赔偿金403704元，且其在本案一审诉讼请求中并未要求按照2018年天津市社会平均工资标准进行计算违法解除合同赔偿金，故李奇上诉请求按2018年天津市社会平均工资标准进行计算违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，李奇与我爱我家公司在劳动合同中约定实行不定时工作制，且准予行政许可决定书也准予我爱我家公司实行不定时工作制许可，故按照《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，李奇主张2018年11天法定节假日加班费，本院不予以支持。综上所述，我爱我家公司、李奇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司、李奇分别交纳的二审案件受理费10元，由上诉人天津市我爱我家房地产经纪有限公司、李奇分别负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二〇年七月二十七日法官助理王兴哲书记员邢晨