安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终775号 上诉人（原审被告）：安徽中能矿机制造有限公司，住所地安徽省濉溪经济开发区。 法定代表人：杜友花，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：朱健钊，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雷，安徽北方之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄方方，男，1989年8月30日出生，汉族，农民，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：张志远，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人安徽中能矿机制造有限公司（以下简称中能矿机公司）因与被上诉人黄方方提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2020）皖0621民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中能矿机公司的委托诉讼代理人朱健钊、刘雷，被上诉人黄方方的委托诉讼代理人张志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中能矿机公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法发回重审或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由黄方方承担。事实与理由：一、徐钦华系直接侵权人，黄方方未列徐钦华为共同被告和原审法院未依职权通知徐钦华参加诉讼的行为既不利于案件事实的查明，也不合法，同时原审判决认定徐钦华系中能矿机公司员工与事实不符。其一，徐钦华系直接侵权人，应作为本案必要共同诉讼人参加诉讼。其二，案涉双方对徐钦华身份和地位存在争议，原审判决根据现有证据径行认定徐钦华系中能矿机公司员工是错误的。虽然中能矿机公司出庭证人张某陈述徐钦华是其找的临时工人，但张某还陈述自钢结构被胡亮亮承揽后，胡亮亮已同意将徐钦华收作其工人。事实上，胡亮亮进场后，徐钦华的工作任务受胡亮亮指挥，中能矿机公司不安排现场任何施工步骤。本案应当依法通知徐钦华参加本案诉讼以查明案件事实，该追加行为系原审依职权的法定行为，原审判决遗漏了当事人，程序违法。二、原审法院在法庭辩论终结后准许黄方方撤回其对胡亮亮的起诉，既刻意回避了胡亮亮系黄方方雇主的事实，也损害了中能矿机公司的合法权益。其一，胡亮亮和黄方方存在雇佣关系，无论本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷还是健康权纠纷，胡亮亮作为黄方方的雇主，对黄方方的施工行为因未负必要的安全注意义务和提供必要的安全防护措施应承担相应责任以及胡亮亮系共同侵权人的事实都是不能否认的。原审判决准许撤回黄方方对胡亮亮的起诉，不仅是对提供劳务者受害责任纠纷案由及其相应法律后果的刻意规避，也将黄方方致害责任全部强加于中能矿机公司。其二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，原审法院不应当准许黄方方撤回对胡亮亮的起诉，更不应在准许对其的撤诉后将黄方方自愿放弃的诉讼请求强加于中能矿机公司。原审判决准许黄方方撤回对胡亮亮的起诉应视为其自愿对作为侵权人的胡亮亮诉讼请求的放弃，即使认定中能矿机公司应承担责任，那么中能矿机公司也不应承担黄方方放弃的该部分责任。三、黄方方自身存在过错，应承担与其过错相适应的责任，原审判决未认定黄方方过错责任存在错误。黄方方未佩戴基本安全防护用具，在工作时为吃西瓜而分心导致受伤，原审判决将责任全部归咎于徐钦华及中能矿机公司的认定是错误的，应予纠正。四、原审判决认定案涉鉴定意见书的证据效力是错误的，该鉴定意见书不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。黄方方内固定未取出，其治疗未终结，不符合伤残等级的鉴定时机，原审判决认定相关赔偿项目是错误的。五、原审判决认定的赔偿数额既不合理，也不符合实际。医疗费对于胡亮亮已支付部分未予扣减，黄方方不应在医疗费范围内双重受偿，其他各项赔偿数额不具有客观真实性、合法性，不应予以认定。 黄方方辩称：一、一审法庭调查询问中，中能矿机公司陈述徐钦华是其招来的，其称后期转交给胡亮亮安排，但胡亮亮不认识徐钦华，故一审法院认定徐钦华系中能矿机公司员工的事实清楚。二、中能矿机公司主张与胡亮亮共同承担责任，但是其未提供证据证明胡亮亮系实际雇主，且中能矿机公司有向实际侵权人徐钦华追偿的权利，中能矿机公司应当先行履行赔偿义务。三、在一审庭审前，黄方方不知道也不认识徐钦华，庭后变更案由和撤销对胡亮亮的诉请并无不当。四、中能矿机公司称黄方方吃西瓜导致事故发生，具有一定过错，未提供证据予以证明。 黄方方向一审法院起诉请求：1.依法判令中能矿机公司、胡亮亮赔偿其医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计194707.24元（详见赔偿清单）；2.诉讼费及因本案产生的费用由中能矿机公司、胡亮亮承担。后黄方方申请撤回对胡亮亮的起诉，一审法院予以准许，并将案由变更为健康权纠纷。 一审法院认定事实：2019年7月7日中午1时许，案外人徐钦华在中能矿机公司院内钢结构厂房安装工地上，操作该公司所有的航吊起吊钢柱，因钢柱脱落将黄方方砸伤，黄方方被送至安徽省濉溪县医院住院治疗，经该院诊断，黄方方：右侧踝关节骨折、左胫骨平台骨折、左腓骨上端骨折、左小腿开放性骨折等，于2019年7月27日出院，住院20天，支付医疗费21042.64元（含中能矿机公司、胡亮亮垫付部分）。2019年12月4日，安徽公信司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.黄方方于2019年7月7日因故致右侧踝关节骨折，目前遗留右踝关节活动障碍致丧失右踝关节功能50%以上，评定为人体损伤十级伤残；2.黄方方于2019年7月7日因故致左胫骨平台骨折，目前遗留左膝关节活动受限致左膝关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级伤残；3.综合评定黄方方伤后误工期180日、护理期为90日、营养期为90日。4.综合评定黄方方后续医疗费为人民币10000-12000元。黄方方支付鉴定费1900元。另审理查明：徐钦华系中能矿机公司的员工，徐钦华没有操作航吊的资质。中能矿机公司为黄方方垫付医疗费2161元。 一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，中能矿机公司的员工徐钦华违法（无资质）操作航吊起吊物品，因物品脱落砸伤原告黄方方，因徐钦华的行为系职务行为，中能矿机公司依法应承担民事责任。故对黄方方要求中能矿机公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金的主要诉讼请求，予以支持，但对其要求过高部分，不予支持；黄方方要求中能矿机公司赔偿后续治疗费，因二次手术尚未发生，对其此项诉讼请求暂不予支持，其可在二次手术后另行涉诉。中能矿机公司与本案审理查明的事实相符或于法有据的辩称，予以采纳，对其其他辩称，不予采纳。 根据法定赔偿项目、范围和标准，确认黄方方获得下列赔偿：医疗费21042.64元、营养费2700元（90天×30元/天）、住院伙食补助费600元（20天×30元/天）、误工费17820元（180天×99元/天）、护理费9878.40元（80天×123.48元/天）、残疾赔偿金75664.60元（34393元/年×20年×11%）、交通费200元（20天×10元/天）、精神损害抚慰金6000元，合计133905.64元，但应扣除中能矿机公司已经支付的2161元，黄方方实应获得赔偿131744.64元（133905.64元-2161元）。判决：一、中能矿机公司于判决生效后10日内，赔偿黄方方医疗费等费用合计131744.64元；二、驳回黄方方的其他诉讼请求。案件受理费959元，减半收取479.50元，鉴定费1900元，均由中能矿机公司负担。 双方当事人二审均未提交新证据。 本院二审查明：2019年7月2日，中能矿机公司与胡亮亮签订《工程施工协议》，约定工程地点中能矿机公司施工现场，胡亮亮应于2019年7月6日前完成钢结构厂房等内容。厂区内既有中能矿机公司的员工，也有胡亮亮雇佣的工人。安徽公信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系黄方方起诉前委托。在二审庭审时，黄方方内固定尚未取出，其明确表示需要取出内固定。黄方方陈述，徐钦华到其所在车间借航吊，在配合徐钦华取钢柱的过程中，因徐钦华操作航吊不当导致其被钢柱砸伤，车间同事当时在切西瓜。 除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.徐钦华是否为中能矿机公司员工；2.黄方方撤回对胡亮亮的起诉是否侵害中能矿机公司合法权益；3.黄方方自身是否存在过错；4.涉案鉴定意见书应否采信；5.本案的赔偿数额应否扣除胡亮亮支付部分。 关于焦点1。中能矿机公司认可徐钦华原本系其招来的工人，并主张在胡亮亮承包钢结构厂房工程后，中能矿机公司已经将徐钦华安排给胡亮亮，而胡亮亮在一审庭审时对此并不认可。既然徐钦华前期系中能矿机公司员工的事实已经确认，那么后期徐钦华的身份转为胡亮亮工人的事实就应当由中能矿机公司举证证明，而中能矿机公司在一审中仅提供证人调查笔录及申请证人出庭作证，而证人均与中能矿机公司具有利害关系，未有其他证据相互印证，证人证言依法不应采信。因此，中能矿机公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定徐钦华系中能矿机公司员工并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，中能矿机公司与其员工徐钦华的法律地位并非共同被告，徐钦华未参加本案诉讼不违反法定程序。 关于焦点2。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案存在黄方方与胡亮亮之间的雇佣法律关系，以及黄方方与中能矿机公司、徐钦华之间的侵权法律关系，黄方方有权选择也必须选择其中一种法律关系进行诉讼。黄方方在一审撤回对胡亮亮的起诉，选择侵权法律关系进行诉讼，不违反上述法律规定，一审法院予以准许并变更案由不违反法定程序。另外，即便按照中能矿机公司所主张的雇佣关系作为基础法律关系审理本案，胡亮亮作为雇主向黄方方承担赔偿责任之后，仍然有权向实际侵权人追偿，最终还是由中能矿机公司承担赔偿责任，与本案审理结果一致。一审法院准许黄方方撤回对胡亮亮的起诉并未侵害中能矿机公司的合法权益。 关于焦点3。中能矿机公司上诉称，黄方方未佩戴基本安全防护用具，在工作时为吃西瓜而分心导致受伤，对损害发生存在过错，应承担一定责任。而黄方方陈述，徐钦华到其所在车间借航吊，在配合徐钦华取钢柱的过程中，因徐钦华操作航吊不当导致其被钢柱砸伤，车间同事当时在切西瓜。由于现场没有录像，仅有当事人陈述、证人证言等证据材料，无法还原事故发生的全部过程，本案能够确定的事实包括：黄方方因徐钦华操作航吊的行为被钢柱砸伤，徐钦华没有操作航吊的资质，徐钦华系中能矿机公司招来的人员，事发时系中午一点多且现场有人在吃西瓜。从上述事实可以推定，事发时并非通常工作时间，黄方方其他同事在吃西瓜而未在工作，在徐钦华来借航吊时，黄方方仅是提供临时协助，并非与徐钦华共同完成工作事项，因徐钦华操作航吊的行为具有高度危险性，其应在保证黄方方无安全隐患的情况下进行操作，加之中能矿机公司对于选任工作人员具有过错，一审判决中能矿机公司承担全部责任，黄方方不承担责任，并无不当。 关于争议焦点4。涉案鉴定意见书系黄方方自行委托有关机构出具的意见，鉴定时黄方方内固定尚未取出，中能矿机公司对伤残鉴定的时机和等级以及三期提出异议，本次诉讼对黄方方主张的伤残损失、鉴定费不予支持，并按照其住院时间计算三期时间。黄方方可在内固定取出术治疗终结，鉴定时机成熟后就伤残赔偿金、精神损害抚慰金、三期费用（扣除本案支持部分后）另行主张权利。根据法定赔偿项目、范围和标准，黄方方应获得以下赔偿：医疗费21042.64元、营养费600元（20天×30元/天）、住院伙食补助费600元（20天×30元/天）、误工费1980元（20天×99元/天）、护理费2469.6元（20天×123.48元/天）、交通费200元（20天×10元/天），合计26892.24元，扣除中能矿机公司已支付的2161元，中能矿机公司还应赔偿黄方方24731.24元（26892.24元-2161元）。 关于焦点5。中能矿机公司上诉称胡亮亮垫付款项应当从本案赔偿数额中扣除，由于胡亮亮与黄方方之间与本案不属于同一法律关系，胡亮亮支付款项多少并不影响中能矿机公司承担全部侵权责任。故中能矿机公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中能矿机公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2020）皖0621民初1007号民事判决； 二、安徽中能矿机制造有限公司于本判决生效后15日内赔偿黄方方医疗费等费用合计24731.24元； 三、驳回黄方方的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1074元，减半收取537元，由安徽中能矿机制造有限公司负担68元，由黄方方负担469元。二审案件受理费1074元，由安徽中能矿机制造有限公司负担136元，由黄方方负担938元。 本判决为终审判决。 审判长  王咏梅 审判员  柏 莉 审判员  化启武 二〇二〇年七月三十一日 法官助理周文锦 书记员刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。