江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2257号上诉人（原审被告）：张保林，男，汉族，1972年11月23日出生，住盐城市。委托诉讼代理人：郭霞普，江苏瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市高成房地产开发有限公司，住所地盐城市城南新区商业街2号。法定代表人：吴传泰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。上诉人张保林因与被上诉人盐城市高成房地产开发有限公司（以下简称高成公司）返还原物纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2019)苏0991民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张保林上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回高成公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高成公司负担。事实和理由：1.张保林就案涉房屋与高成公司早已形成以房抵工程款的事实，主要证据和事实理由：（1）2010年7月6日，张保林与高成公司就案涉金水湾花园3号楼106商铺签订了房屋订购单，约定房屋面积为258.3平方，单价为4000元，房款总价为1033200元。签订合同当日，张保林向高成公司交纳了1万元定金；（2）张保林占有使用案涉房屋期间缴纳的部分水电费用票据，证明张保林系合法占有使用房屋；（3）张保林和高成公司一致认可张保林自2010年就使用案涉房屋；（4）高成公司在2019年5月委托律师向张保林发出律师函之前的九年时间之内从未向张保林主张过案涉房屋的权利；（5）2009年7月10日，张保林以其成立的盐城市亭湖区城东大禹防水材料批发部与高成公司签订了《建筑防水施工合同》，2009年10月9日，张保林以盘锦公司名义与高成公司签订了《建筑防水施工承包合同》，两份合同高成公司尚有26.6万元工程款尚未与张保林结算；（6）一审中张保林还提交了两份合同之外由张保林实际完成并由监理公司签署的堵漏增项签证单多份，该增项费用为75万多元，上述两项费用相加与张保林应付高成公司房款相当。2.张保林对案涉房屋的占有和使用均是合法行为，不存在向高成公司再支付商铺占有使用费的问题。3.张保林和高成公司之间的房屋买卖合同关系已经成立，在高成公司发出签订房屋买卖合同或出让、出售房屋的情况下，买受人张保林明确表示愿意购买，并且支付了订金。张保林的承诺已经生效，并且到达了高成公司处，双方还就房屋买卖签订订购书，还收取了订金。根据《合同法》第二十五条规定，合同在承诺到达时生效，双方买卖合同已经成立。从双方的订购单中，可以得知，高成公司出让房屋的房号指向明确，合同的标的确定，房屋的价款也是确定的。合同已经具备房屋买卖合同的主要构成要件，双方合同关系成立。张保林没有按照该订购单的要求支付相关款项，才造成合同没有完全履行。张保林没有支付购房款的原因是高成公司差欠高于购房款的工程款，高成公司在该合同形成后，双方并没有积极就合同的价款进行结算而已，没有积极结算的原因主要责任在高成公司。4.一审判决适用《物权法》第三十九条错误，虽然该条款规定房产权需要登记来确认，但本案客观原因是高成公司为房产销售公司，以出售房屋为主要经营手段，其出售的所有房屋并不会立即办理房产证。高成公司认为房款没有支付，可以通过要求支付房款的方式向张保林主张，张保林也有权以工程合同纠纷向高成公司主张工程款。高成公司辩称，1.张保林曾经为高成公司开发的金水湾小区防水工程进行施工，但高成公司相应款项都已经支付结算。如张保林对工程结算有异议，可另行提起工程施工合同纠纷诉讼。2.2010年7年6日双方就施工期间作为仓库使用的案涉商铺签订了认购协议，根据认购协议所约定的内容，张保林仅交纳了定金1万元，但未能按照约定时间签订商品房买卖合同。认购协议中也约定张保林支付55%首付，剩余款项办理按揭贷款，但张保林不仅没有履行该认购协议，之后仍然要求高成公司支付其相应的工程款，所以张保林要求以工程款抵房款的事实也不成立。3.案涉房产从高成公司所开发的金水湾项目竣工以后，张保林一直非法占用至今，期间高成公司多次向张保林要求归还，但张保林一直拒绝，直到本案提起诉讼。张保林占用案涉房产没有任何合法依据。4.一审法院适用法律正确，双方并不存在商品房买卖关系的事实，张保林所述的工程款没有得到高成公司的确认。请求二审法院驳回上诉，维持原判。高成公司向一审法院起诉请求：判令张保林立即返还非法占用位于盐城市金水湾花园3幢106商铺，并支付自2010年7月1日至商铺实际交付之日的房产使用费81万元（该使用费为暂主张金额，以法院委托的最终司法鉴定结果为准），本案诉讼费用由张保林承担。本案审理过程中，高成公司将诉讼请求变更为：1.判令张保林立即返还非法占用位于盐城市金水湾花园3幢106号建筑面积为257.82㎡的室内两层商铺，并支付自2010年12月21日至2019年7月23日的商铺占有使用费379100元以及2019年7月24日至实际返还之日的商铺占有使用费，参照鉴定报告按122.68元/天的占有使用费标准计算。2.鉴定费13500元由张保林承担。3.判令张保林承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年4月25日，高成公司取得金水湾花园3幢106、106-1的房屋所有权证,建筑面积合计257.82㎡。2009年7月10日，盐城市亭湖区城东大禹防水材料批发部（承包方、经营者系张保林）与高成公司签订一份《建筑防水施工合同》，该合同约定（摘要）：工程名称高成金水湾37#-40#楼地下室及人防防水工程。一、防水名称K11涂膜防水。七、结算方式及期限。施某K11防水涂膜（》0.8m）每平方米16.8元（其中含材料、人工工资、机械费、税金等），工程量按实际施工面积结算。付款方式：人防防水工程结束，经验收合格后，付结算价的70%，一年后付至95%，余款5%五年后付清。2009年10月9日，张保林以盘锦大禹防水工程有限公司（以下简称盘锦公司）名义（承包方）与高成公司（发包方）签订一份《建筑防水施工承包合同》，该合同约定（摘要）：一、工程名称。金水湾花园人防工程，人防顶板防水。暂定8000㎡，单价21.44元/㎡，总金额214400元。备注：按实际施工面积结算，开具当地建安发票。三、发包方工作。2.提供材料临时储存仓库，由承包方自己派人保管。2010年7月6日，张保林与高成公司签订一份《房屋订购单》，该订购单上载明：定购3号楼106室商铺；建筑面积约258.3㎡，房价总额1033200元。定金1万元，买方定金应于2010年7月6日前全部缴清，应于2010年7月15日携带本订购单、产权登记名义人之身份证、印章及签约应付款办理商品房买卖合同签约手续。逾期者视同违约，买方可不经催告，本单即行作废。付款方式：签约时首付55%，于2010年7月15日前，余款于2010年8月15日前付清或办理完毕银行贷款，具体贷款金额以银行审批为准，不足部分贷款批下后15日内补足给卖方。订购单签订后，张保林向高成公司交付1万元定金。2010年12月20日，高成金水湾二期工程37#-40#楼经竣工验收合格。2019年5月，高成公司委托江苏一正律师事务所向盘锦公司暨张保林发出律师函，要求盘锦公司、张保林于5月30日前向高成公司移交案涉商铺并支付占有使用费81万元，如逾期不予迁出，将提起诉讼。后张保林未予返还案涉商铺并支付占有使用费，高成公司遂诉至一审法院。经高成公司申请，一审法院依法委托盐城富昌价格评估有限公司（以下简称富昌公司）对案涉房屋自2010年12月21日至2019年7月23日及2019年7月24日至实际返还之日的占有使用费进行鉴定。富昌公司于2019年11月26日作出富昌评估[2019]11010号价格评估结论书，鉴定意见为：案涉房屋自2010年12月21日至2019年7月23日的占有使用费评估价格为379100元。对于2019年7月24日至实际返还之日的占有使用费富昌公司未出具鉴定意见。根据鉴定机构的鉴定技术报告，案涉房屋的占有使用费平均每年增长12元/㎡。其中，2010年12月21日至2018年12月30日的占有使用费为345207元，2019年1月1日至7月23日占有使用费合计33893元，平均每天160余元。本案一审审理过程中，张保林自认2009年7月10日的《建筑防水施工合同》签订后，就开始占有使用案涉金水湾花园3号楼106、106-1的商铺至今(相应的水电费用由其承担)，该份合同所涉工程于2009年10月施工全部结束；张保林还自认其于2009年10月9日以盘锦公司名义（承包方）与高成公司（发包方）签订的《建筑防水施工承包合同》所涉工程于2010年10月份全部施工结束。另，高成公司对鉴定机构出具的房屋占有使用费数额无异议。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”本案中，高成公司于2009年4月25日取得案涉金水湾花园3幢106、106-1的房屋所有权证，即高成公司为案涉房屋的所有权人。张保林自认2009年7月10日的《建筑防水施工合同》签订后，就开始占有使用案涉金水湾花园3号楼106、106-1的商铺至今。现高成公司主张张保林返还上述房屋并支付相应占有使用费，张保林辩称高成公司欠其一百多万工程款至今未给，案涉商铺系高成公司以房抵工程款。高成公司与其在2010年7月已经就案涉商铺签订了房屋订购单，由于双方对工程款未能结算，所以未能签订商品房买卖合同，致使以工程款抵房款的结果未能发生，但其对房屋的占有使用是合法的。对此，一审法院认为，从一审法院查明的事实来看，张保林就案涉房屋仅交付了1万元定金，双方并未就案涉房屋签订买卖合同，高成公司亦未将案涉房屋所有权变更登记为张保林，张保林主张双方达成以房抵工程款的协议，但并未提供充分证据予以证明。由此，张保林主张双方就案涉房屋达成以房抵工程款的法律关系依据不足，不予支持，如张保林认为高成公司结欠其相应的工程款，其可另行主张，但并不能以此为由占有高成公司所有的案涉房屋。张保林还辩称其与高成公司签订了房屋订购单，由于双方对工程款未予结算，致使以工程款抵房款的结果未能发生，但其对案涉房屋的占有使用是合法的。对此，一审法院认为，案涉订购单明确载明“买方定金应于2010年7月6日前全部缴清，应于2010年7月15日携带本订购单、产权登记名义人之身份证、印章及签约应付款办理商品房买卖合同签约手续。逾期者视同违约，买方可不经催告，本单即行作废。”本案中，张保林并未于7月15日前与高成公司办理商品房买卖合同签约手续。另，订购单中还约定买方于2010年7月15日前签订商品房买卖合同时付55%的首付款，余款于2010年8月15日前付清或办理完毕银行贷款，张保林亦未履行该约定。从该订购单中并不能看出双方有以工程款抵房款的意思表示，张保林认为双方工程款未予结算，但其占有案涉房屋是合法的，但其并未提供充分证据证明高成公司同意在双方工程款未予结算时，其可一直免费占有使用案涉房屋。法院亦不能仅从高成公司在张保林占有案涉房屋期间，未及时向张保林主张返还或要求张保林支付相应占有使用费，就推定高成公司同意张保林免费占有使用案涉房屋。由此，张保林的主张依据并不充分，实难支持。综上，张保林占有案涉房屋并无充分的法律依据，高成公司主张张保林返还案涉房屋的诉讼请求于法有据，依法予以支持。至于占有使用费的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，据高成公司所述，张保林占有案涉房屋系基于张保林以盘锦公司名义（承包方）与高成公司（发包方）签订的《建筑防水施工承包合同》，该合同约定高成公司向承包方提供材料临时储存仓库，故高成公司提供了案涉房屋作为材料临时储存仓库。高成公司在起诉状中陈述张保林承包工程于2010年6月竣工结束，但该工程结束后，张保林未返还案涉房屋。然自工程结束至高成公司于2019年5月发出律师函及至提起本案诉讼，已长达九年。高成公司作为案涉商铺的所有权人在双方就案涉商铺发生争议后，应及时维护自己权利，而非任由损失进一步扩大，依照上述法律规定的精神，对于高成公司主张的占有使用费数额，一审法院酌定案涉房屋自2010年12月21日至2019年4月30日的占有使用费由高成公司自担30%，2019年5月1日至2019年7月23日的占有使用费由张保林承担。经鉴定，案涉房屋2010年12月21日至2018年12月30日的占有使用费为345207元，2019年1月1日至7月23日期间占有使用费为33893元，则2010年12月21日至2019年4月30日的占有使用费为365127元，2019年5月1日至2019年7月23日的占有使用费为13979元。由此，张保林应支付高成公司2010年12月21日至2019年7月23日期间的占有使用费269562元（计算方式：365127*70%+13973）。高成公司还主张自2019年7月24日至实际返还之日按122.68元/天计算的占有使用费，根据鉴定意见，案涉房屋的占有使用费平均每年增长12元/㎡。其中，2019年1月至7月占有使用费合计33893元，平均每天160余元。高成公司以122.68元/天计算占有使用费并不明显过高，故对其该项诉讼请求，亦予以支持。至于张保林在案涉房屋中存放的物品或添附的装饰装修物，在不损毁案涉房屋的情况下，其可自行搬离。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国物权法》第六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、张保林自判决生效之日起十五日内向高成公司返还位于盐城市金水湾花园3幢106号、106-1号房屋。二、张保林自判决生效之日起十五日内向高成公司支付自2010年12月21日至2019年7月23日的商铺占有使用费269562元并支付自2019年7月24日至实际返还房屋之日止按122.68元/天计算的占有使用费。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7660元，由高成公司负担2210元，张保林负担5450元；司法鉴定费13500元，由高成公司负担6500元，张保林负担7000元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。另查明，张保林承包施工的防水工程于2010年春节结束。张保林以盘锦大禹防水工程有限公司名义（以下简称盘锦公司）施工的高成金水湾37-40#楼地下室及人防SBS防水工程审定价为377180.25元，以亭湖区城东大禹防水材料批发部名义施工的金水湾37-40#楼地下室及人防K11防水工程审定价为389430.06元，合计766610.31元。高成公司认为其也已经支付大部分，可能还差欠5、6万元，其中2011年1月支付15万元，2011年9支付9万元，2012年11月支付6万元。张保林认可高成公司已经支付56万多元，尚欠20多万元。另外还有增项工程70多万元，合计100万元左右。张保林二审中认可其一审中提交的六份增项签证单是2019年形成，因为其当时找高成公司方签字，高成公司方不肯签字，所以其后来就找了当时的监理刘晓勤签字。本院认为，高成公司于2009年4月25日取得案涉金水湾花园3幢106、106-1的房屋所有权证，其为案涉房屋的所有权人。本案中，张保林以盐城市亭湖区城东大禹防水材料批发部名义、盘锦公司名义分别于2009年7月10日、2009年10月9日与高成公司签订《建筑防水施工合同》，由张保林施工案涉防水工程，其中合同约定，高成公司负责提供材料临时储存仓库，由承包方张保林自己派人保管。合同签订后张保林即占有使用案涉房屋至今。虽然张保林与高成公司后于2010年7月6日签订一份《房屋订购单》，约定由张保林购房该案涉房屋，但订购单签订后双方并未履行交房手续，而是张保林依据之前双方合同约定入住使用。该房屋订购单另载明“买方定金应于2010年7月6日前全部缴清，应于2010年7月15日携带本订购单、产权登记名义人之身份证、印章及签约应付款办理商品房买卖合同签约手续。逾期者视同违约，卖方可不经催告，本单即行作废。付款方式：签约时首付55%，于2010年7月15日前，余款于2010年8月15日前付清或办理完毕银行贷款，具体贷款金额以银行审批为准，不足部分贷款批下后15日内补足给卖方”。而订购单签订后，张保林除向高成公司交付1万元定金外，张保林既未在2010年7月15日前办理商品房买卖合同签约手续，也未在于2010年7月15日前支付房款的55%的首付款，故高成公司有权依据该房屋订购单中的约定，单方认定该订购单作废。张保林上诉认为其与高成公司已就案涉房屋形成了以房抵工程款的事实，对此，本院认为，1.即使张保林主张其与高成公司签订房屋订购单时，其与高成公司达成以工程款抵冲购房款的一致，但这并不免除张保林应依据订购单的约定在约定的时间内另行签订商品房买合同的义务。2.张保林承包施工的防水工程已于2010年春节即已结束，张保林施工的工程款应已确定，而张保林在2010年7月6日与高成公司签订《房屋订购单》时，双方对购房款总额为1033200元已经确认，如张保林主张高成公司所欠其的防水工程款应予抵冲购房款，双方应在该订购单中予以明确。3.张保林若主张高成公司欠其的防水工程款应予抵冲购房款，其应在其施工的防水工程结束后，及时与高成公司进行结算，并明确抵冲的金额。但根据本案已查明的事实，张保林在施工结束及房屋订购单签订后，一直在向高成公司主张工程款，高成公司也在之后陆续向其支付了部分工程款，这与张保林的主张明显相矛盾。4、张保林主张本案抵冲购房款的组成为，防水工程款审定的总价款76万多元，高成公司已支付56万多元，尚欠20多万元，另外还有增项工程70多万元，合计100万元左右。张保林所主张的这些事实及金额均是双方签订的房屋订购单若干年后才得以确定的，张保林显然不能以若干年后形成的事实来主张多年前以工程款抵房款的的事实。且张保林二审中也认可其一审中提交的六份增项签证单是2019年形成，并非实际施工中形成，该事实也未得到高成公司的确认。综上，张保林占有案涉房屋并没有充分的事实依据和法律依据，高成公司主张张保林返还案涉房屋的诉讼请求应予支持。对于占有使用费的数额，一审法院酌定自2010年12月21日至2019年4月30日的占有使用费由高成公司自担30%并无不当，张保林在案涉房屋中存放的物品或添附的装饰装修物，应由其在不损毁案涉房屋的情况下，自行搬离。综上，张保林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元，由上诉人张保林负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  张晨阳审判员  周 陇二〇二〇年七月二十七日书记员  刘 湘