广西壮族自治区鹿寨县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0223刑初119号 公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。 被告人施树成，男，1968年4月8日出生于广西宾阳县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址：宾阳县。因犯开设赌场罪，2009年6月20日被宾阳县人民法院判处有期徒刑十个月，2009年7月27日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2019年12月6日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。 辩护人韦惠珉，广西创恒律师事务所律师。 辩护人谭晓斌，广西创恒律师事务所律师实习律师。 被告人梁彩美，女，1970年8月20日出生于广西鹿寨县，壮族，小学文化，农民，户籍所在地：鹿寨县，住鹿寨县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年11月17日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人滕培胜，广西金柳律师事务所律师。 广西壮族自治区鹿寨县人民检察院以鹿检公诉刑诉[2020]99号起诉书指控被告人施树成、梁彩美犯非法经营罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭审理了本案，鹿寨县人民检察院指派检察员莫佳宁出庭支持公诉，被告人施树成、梁彩美，辩护人韦惠珉、滕培胜到庭参加诉讼，辩护人谭晓斌未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控：被告人施树成、梁彩美在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，自2019年7月份起，由施树成多次从宾阳县非法销售多箱无过滤嘴无牌号的散装烟支给梁彩美在鹿寨县鹿寨镇建中市场内非法销售，至同年11月12日，销售额共计人民币77848元。同月16日，施树成伙同谢某1（另案处理）从宾阳县运送9箱无过滤嘴无牌号的散装烟支到鹿寨县鹿寨镇交通街和帮助梁彩美接货的韦某（另案处理）进行交易时被鹿寨县烟草专卖局执法人员查获，当场缴获无过滤嘴无牌号的散装烟支9箱（净重262.5千克），根据广西壮族自治区烟草专卖局（桂烟计【2019】13号）文件规定，鹿寨县烟草专卖局认定262.5千克的无过滤嘴无牌号的散装烟支价值为人民币162566.25元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、书证、抓获经过等证据。 公诉机关认为，被告人施树成、梁彩美违反国家规定，未经许可销售烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起请本院依法判处。 被告人施树成辩称：起诉书未写明其以何种方式销售散装烟支给梁彩美，其认为指控的犯罪事实不存在，罪名不成立。 被告人施树成的辩护人韦惠珉提出如下辩护意见：1、除了梁彩美的供述外，无其他证据证明2019年7月至11月12日期间，施树成多次通过物流形式向梁彩美出售散装烟支。虽然施树成与梁彩美之间存在多笔微信转账（共计77848元）的事实，但施树成否认双方存在烟草交易行为，而是借款关系。故认定施树成构成非法经营罪的证据不充分；2、施树成在侦查阶段交代2019年11月16日是莫某安排其和姓谢的男子拉烟草去鹿寨卖给梁彩美，其只是帮忙，烟草不是自己的；3、如果施树成的行为构成犯罪，其具有以下从轻、减轻处罚的情节：（1）2019年11月16日谢某1还未将烟草交付给韦某，烟草就被鹿寨县烟草专卖局查获，且梁彩美也未支付货款。被告人由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；（2）查获的烟草由鹿寨县烟草专卖局进行鉴定，鉴定价值明显过高，且出现不同的价格，一次是17.11万元，一次是162566.25元。而梁彩美在零售中以每斤18元出售，查获的烟草262.50千克价值是9450元。请求法庭量刑时考虑该情节，对施树成从轻、减轻处罚。综上，建议对施树成判处十个月以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人梁彩美对公诉机关指控的事实和罪名无异议，认可其于2019年7月至11月12日期间向施树成购买价值7万多元的散装烟支来销售，共获利7千元。但对鹿寨县烟草专卖局查获的散装烟支的鉴定价值有异议，认为鉴定价值过高。 被告人梁彩美的辩护人滕培胜提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、对梁彩美的量刑发表如下辩护意见：（1）梁彩美出售的是用烟丝卷成的小烟仔，没有品牌；（2）被查获的无过滤嘴无牌号的散装卷烟被认定为伪劣卷烟，鉴定价值为162566.25元明显过高，请求法庭在量刑时不能以价值为162566.25元来考量，而应考虑本案的实际情况；（3）梁彩美具有自首情节；（4）梁彩美认罪态度较好，庭审中表示愿意退出违法所得和交纳罚金；（5）梁彩美是初犯。综上，建议对梁彩美判处缓刑。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。 另查明，1、2019年11月16日，鹿寨县烟草专卖局联合鹿寨县公安局在鹿寨县鹿寨镇建中市场将梁彩美抓获。经讯问，梁彩美交代了其于2019年7月中旬向广西宾阳县一名外号叫“思老板”的男子购买无品牌的烟仔，其再贩卖烟仔赚取利益的犯罪事实。2、2019年12月5日，施树成在宾阳县中华镇上施村委会下施村“三山村”的一个石场被抓获。经讯问，施树成拒不认罪，拒不交代其销售“白条烟”的销售额及获利情况。3、经鉴定，2019年11月16日查获的无过滤嘴无牌号的散装烟支为伪劣卷烟，净重为262.50千克。根据相关规定“散支烟按10千克相当于1万支计”，折算后本案中散支烟数量为26.25万支。4、庭审后，梁彩美的家属代为退出违法所得7000元。 上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有： 1、物证：查获的无过滤嘴无牌号的散装烟支净重为262.50千克。 2、受案登记表、立案决定书证实，梁彩美等人涉嫌非法经营罪一案，由鹿寨县烟草专卖局于2019年11月16日移送鹿寨县公安局审查处理，鹿寨县公安局于次日立案侦查。 3、户籍证明证实，梁彩美、施树成的基本身份情况。 4、到案经过证实，梁彩美于2019年11月16日在鹿寨县鹿寨镇建中市场被抓获；施树成于2019年12月5日在宾阳县中华镇上施村委会下施村“三山村”的一个石场被抓获。 5、鹿寨县烟草专卖局移送的相关材料证实，鹿寨县烟草专卖局行政执法人员当场查获五菱车一辆（车牌号为桂Ａ×××××），车上装有9箱无过滤嘴无牌号的散装卷烟；对9箱无过滤嘴无牌号的散装卷烟进行称量，净重为262.50千克。 6、扣押笔录、扣押决定书及清单、发还清单证实，扣押梁彩美、施树成手机各一部；扣押无过滤嘴无牌号的散装卷烟262.50千克；发还车牌号为桂Ａ×××××小客车给车辆所有人谢某2。 7、证人韦某证实，其认识卖“白条烟”给梁彩美的老板，其见过老板两次，第一次是2019年7月在黎塘的时候，梁彩美带这个老板到黎塘，并介绍其认识这老板。第二次是在其被抓的当天。2019年11月16日13时许，梁彩美打电话给其，讲“老板”过来，还讲拉了几箱“白条烟”过来，叫其联系“老板”，然后梁彩美把“老板”的电话号码给其，其就联系“老板”，其刚到鹿寨县交通街小花园附近就被鹿寨县烟草专卖局的执法人员和公安民警抓获，同时被抓的还有一名开车拉“白条烟”过来的男子，车上的“白条烟”也被当场查获。当时卖“白条烟”给梁彩美的老板就站在五菱车旁边，老板看见其和司机被抓以后就跑走了。还证实，以前老板都是托运货（指“白条烟”）来鹿寨，然后梁彩美叫其到租房那帮搬货，平时有客户买烟仔，梁彩美也叫其帮送货。梁彩美买“白条烟”每斤是18元，卖“白条烟”给客户每斤是25元，但卖烟仔的价格是有变动的。梁彩美有时通过微信转账付货款给老板。 8、证人谢某1证实，2019年11月16曰，其驾驶堂哥的桂BXXXXX号五菱车帮“施九”拉“白条烟”到鹿寨卖给别人，“施九”答应送完货给其1000元报酬，共拉了九箱“白条烟”到鹿寨，当天其被鹿寨县烟草专卖局的执法人员抓获，“施九”趁机逃跑。 9、证人谢某2证实，2019年11月16日早上其堂弟谢某1向其借桂Ａ×××××五菱车来用。 10、被告人梁彩美供述：2019年7月中旬，其和韦某到黎塘镇玩耍，因为其是卖烟丝的，就到卖烟仔的摊位问有谁批发烟仔，后来其和韦某就按照卖烟仔的人说的地方，在一个村上找到了“思老板”，其跟“思老板”谈，“思老板”讲烟仔每斤18元，还要交5000元押金，每箱烟仔的费用由其付给物流公司，小箱的费用是20元，大箱的费用是25元。其和韦某回到鹿寨后，“思老板”打电话给其，其就同意跟“思老板”购买烟仔。之后双方互加了微信，其通过微信转账5000元押金给“思老板”。平时其通过微信跟“思老板”讲买多少箱烟，“思老板”就通过物流公司发货到鹿寨，其就请车拉货到鹿寨镇桥东路的桥头其租的房屋，韦某就帮搬货到租房里面。“思老板”发货给其，其都接收，其得到烟仔，清算好了，就通过微信转账把货款付给“思老板”，其向“思老板”购买烟仔是一斤18元。到2019年10月，双方交易了三个月，其叫“思老板”退还押金5000元，但“思老板”不退，其就直接要了5000元“白条烟”，押金抵作货款，以后就不用给押金了。上周，其跟“思老板”讲要买4箱烟仔，但他迟迟不发货，直到2019年11月16日，“思老板”讲要来鹿寨，其就通过微信发其住址给“思老板”，还叫韦某跟“思老板”联系接货。到了中午1点多钟，鹿寨县烟草专卖局的执法人员和公安民警在鹿寨镇建中市场其烟摊将其抓获。另外，2019年9月24日，“思老板”向其借钱，其借了1000元给“思老板”，“思老板”一直没有还钱，其向他买“白条烟”时借款1000元冲抵货款。 11、被告人施树成供述：2019年6月，梁彩美加其微信，后来其向梁彩美借钱做农田，微信账单上记录有多少次，其就借了梁彩美多少次钱，其没有还钱给梁彩美。2019年11月10日，莫某问其有没有烟的销路，其说鹿寨有一个叫梁彩美的女子也是卖烟的，之后莫某叫其跟梁彩美联系。2019年11月15日晚上9点左右，其打电话给梁彩美，问梁彩美要买烟仔吗？梁彩美说“好的，那你明天拉货过来”。2019年11月16日，莫某安排其和姓谢的男子一起拉货去鹿寨，姓谢的男子开一辆五菱车，车上装了9件货。开车过了高速路口，其打电话给梁彩美，讲“货拉过来了，在哪里接货”。后来有一名男子打电话给其，其按对方发给的位置导航到县城里面，到了之后，车停在路边，其下车在附近看看，过了十分钟左右，其看到很多人在车子旁边，其就离开了。这烟仔不是其的，是姓莫的和姓谢的男子的。 12、鉴定意见通知书证实，被扣押的无过滤嘴无牌号的散装烟支属于伪劣卷烟，价值为162566.25元。 13、鹿寨县烟草专卖局关于卷烟数量的补充说明证实，扣押的无过滤嘴无牌号的散装烟支净重为262.50千克，根据《卷烟产品鉴别检验规程》相关规定“散支烟按10千克相当于1件烟计”，折算后本案中散支烟数量为26.25件（1件为1万支），即26.25万支（200支为1条），1312.50条。 14、辨认笔录及照片 梁彩美经辨认指出向其出售烟仔的“思老板”是施树成；平时帮其接货和送烟仔的男子是韦某。 韦某经辨认指出2019年11月16日开车送“白条烟”的男子是谢某1；平时卖“白条烟”给梁彩美的老板是施树成。 谢某1经辨认指出2019年11月16日其送“白条烟”来鹿寨，来接货的男子是韦某；还指出雇佣其帮拉“白条烟”来鹿寨的“施九”是施树成。 施树成经辨认指出2019年11月16日伙同其一起拉“白条烟”来鹿寨的男子是谢某1。 上述证据经庭审质证，本院予以确认。 关于被告人施树成及其辩护人提出施树成与梁彩美之间不存在买卖“白条烟”的事实，施树成微信账单上记录的是施树成向梁彩美借钱的事实的辩护意见。经查，被告人梁彩美归案后多次稳定供述其于2019年7月至11月向施树成购买“白条烟”，应付货款都是通过微信转账给施树成，经累计双方交易的金额为77848元。其中一笔1000元（2019年9月24日微信转账）是施树成向其借款，借款后施树成一直没有还钱，其就从货款中扣除这笔借款，该事实与证人韦某的证言相吻合。故被告人施树成及其辩护人的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人施树成及其辩护人提出2019年11月16日被查获的“白条烟”是属于莫某和谢某1所有的辩护意见。经查，被告人梁彩美在侦查阶段供述其在被公安机关抓获的五六天前，其通过微信跟“思老板”讲要购买4箱烟仔，隔了几天，其见货还没有到，就打电话联系“思老板”，问他情况。2019年11月16日早上10点左右，“思老板”发微信给其说他今天去柳州，说之前发的货出了问题，他过来处理。过了十几分钟，“思老板”又发微信给其，说他到鹿寨，还叫其发定位给他。之后，其发微信给韦某，说“思老板”来鹿寨了，让他跟“思老板”联系接货。证人韦某证实2019年11月16日13时许，梁彩美打电话给其，讲老板过来，还讲拉了几箱“白条烟”过来，叫其联系老板接货，然后梁彩美把老板的电话号码给其，其就联系老板，其刚到鹿寨县交通街小花园附近就被鹿寨县烟草专卖局的执法人员和公安民警抓获，同时被抓的还有一名开车拉“白条烟”过来的男子，车上的“白条烟”也被查获。证人谢某1证实2019年11月16日，其驾驶堂哥的桂BXXXXX号五菱车帮“施九”拉“白条烟”到鹿寨卖给别人，“施九”答应送完货给其1000元报酬，共拉了九箱“白条烟”到鹿寨，当天其被鹿寨县烟草专卖局的执法人员抓获，“施九”趁机逃跑。上述证据相互印证，足以证实查获的“白条烟”是施树成所有。被告人施树成及其辩护人的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人及辩护人提出查获的“白条烟”鉴定价值过高的辩护意见。经查，被告人梁彩美归案后多次稳定供述其于2019年7月至11月向施树成购买“白条烟”，每斤价格是18元，其买得后批发给客户每斤是22元，零售给客户每斤是30元。本案中被查获的“白条烟”经鉴定属于伪劣卷烟，净重为262.50千克。鹿寨县烟草专卖局根据相关规定“散支烟按10千克相当于1件（1件为1万支）烟计”，折算后本案中散支烟数量为26.25万支，该鉴定结论客观，可以作为定案依据。被告人及辩护人的该辩解意见成立，本院予以采纳。 关于被告人梁彩美的辩护人提出梁彩美具有自首情节的辩护意见。经查，公安机关出具的到案情况说明及梁彩美的供述均证实2019年11月16日梁彩美在鹿寨镇建中市场被抓获，其行为不符合主动投案，不能认定为自首而应认定为坦白交代较好。故辩护人的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人施树成、梁彩美违反国家规定，未经许可销售烟草，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人施树成、梁彩美犯非法经营罪成立。在共同犯罪中，施树成、梁彩美的地位、作用相当，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；2019年11月16日施树成在宾阳县请车运输“白条烟”到鹿寨县销售给梁彩美，在实施犯罪的过程中被当场查获，不属于犯罪未遂。梁彩美在向施树成购买“白条烟”的过程中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚；梁彩美到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。梁彩美的家属代为退出违法所得和交纳罚金，视为其确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；梁彩美不具备监管条件，辩护人请求对梁彩美适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；施树成有犯罪前科，本院在量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、被告人施树成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日起至2021年3月4日止，先前被羁押一日已扣除。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人梁彩美犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月17日起至2020年9月15日止，先前被羁押一日已扣除。罚金已缴纳。） 三、被告人梁彩美退出的违法所得人民币七千元予以没收、上缴国库； 四、暂扣于鹿寨县公安局的被告人施树成、梁彩美的手机各一部由暂扣单位鹿寨县公安局予以没收、上缴国库；暂扣于鹿寨县烟草专卖局的262.50千克的无过滤嘴无牌号的散装烟支由暂存单位鹿寨县烟草专卖局予以没收销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  吕文红 人民陪审员  邝凤英 人民陪审员  郭荣彪 二〇二〇年七月二十四日 法官 助理  徐 飞 书 记 员  郭智文