新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书 （2019）新2701民初2651号  原告：陈向东，男，1969年4月12日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。委托诉讼代理人：王凯，新疆亚桥律师事务所律师。被告：周举，男，1982年12月28日出生，汉族，住博乐市。委托诉讼代理人：周英杰，男，2001年6月9日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。系周举之子。被告：李声富，男，汉族，1963年2月28日出生，无固定职业，住石河子市。被告：新疆天筑建工集团有限公司，住所地：新疆石河子市北一路4小区228号。法定代表人：马占国，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：龚勇，男，1991年2月26日出生，汉族，住石河子市。该公司法务。被告博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司，住所地博乐市青德里大街124号三号楼。法定代表人张洋，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。原告陈向东诉被告周举、李声富、新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司（以下简称大成观澜公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，由审判员曹瑞恒公开开庭进行了审理。原告陈向东及委托诉讼代理人王凯，被告周举及委托诉讼代理人周英杰、被告李声富、被告天筑公司的委托诉讼代理人龚勇、被告大成观澜公司的委托诉讼代理人聂迟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈向东向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告周举、李声富、天筑公司支付原告工程款1271451.67元并支付逾期付款利息305148.4元，从2016年12月7日计算至2019年8月7日，合计1576600.07元；2、被告大成观澜公司对上述债务在欠付工程款的范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年被告天筑公司承建了被告大成观澜公司承包的大成观澜花城小区住宅建设工程，后又将该住宅楼部分建设工程转包给了被告周举、李声富（周举、李声富系合伙关系）。2015年10月24日，被告周举与原告签订了外墙保温工程分包合同，约定将9#、10#号楼外墙保温工程分包给原告建设，分包形式包工包料，同时还约定了其他权利义务。合同签订后，原告即按约履行，在合同履行过程中，被告周举、李声富又将8#、12#楼外墙保温工程交给原告施工；2016年7月21日，被告李声富将收款人为被告天筑公司的20万元承兑汇票交给了原告，即支付原告工程进度款20万元。2016年12月6日，经原告与被告天筑公司的项目经理高志斌、技术员商众林、伍刚、黄海东、安全员顾福平、监理陈洋波对原告施工的8#、9#、10#、12#楼的外墙保温工程的工程量及价款进行了核算，确定原告施工完成的外墙保温工程总价款为1919569.05元，减去经协商由原告承担的垃圾清运费7776元、质量扣款1200元、管理扣款750元、水电塔吊费用38391.381元，应支付原告工程款1871451.669元，后被告李声富的会计赵静又陆续通过网银支付给原告工程款40万元，余款1271451.67元（即应支付工程款1874151.669元-已付工程款600000元）经原告多次索要被告至今未付。原告为证实其主张向本院提供如下证据：证据一、提交2015年10月24日，原告与被告周举签订的《外墙保温工程分包合同》、银行承兑汇票各一份（均提交复印件）。拟证实：原告与被告李声富的项目经理周举签订了外墙保温工程分包合同，原告承建了大成观澜乐活街区三期天筑一建项目工程的外墙保温工程。另在2016年7月21日，被告李声富根据其项目经理也是其合伙人的周举与原告签订的外墙保温工程分包合同的约定指示被告天筑公司向原告以承兑汇票的形式预付了20万元工程款的事实。经质证，被告周举对合同的真实性认可，是案外人王建军把陈向东带过来的，他们商量好价格后，由当时担任副经理的被告周举签名，原告承包工程也是事实；价格是大成观澜认同的。对银行承兑汇票的真实性认可，但是被告周举不清楚付钱的事。被告李声富称对签订合同的事情不清楚，工程是原告承包的，对合同单价不认可，对其他内容无异议。银行承兑汇票是被告李声富支付给原告的，真实性认可。被告天筑公司称合同为复印件，对合同的真实性不认可，天筑公司没有授权周举对外签订任何合同，周举认可合同的真实性，应由周举自行承担责任；对于合同中价格不认可，不符合建筑市场原则。对承兑汇票真实性无异议，但该票据支付的是人工费，而不是工程款。被告大成观澜公司以与原告没有签订过合同为由对合同及承兑汇票的真实性不予认可。因被告周举认可该组证据的真实性，被告李声富认可原告施工及向原告付款的事实，本院对该组证据的真实性予以确认。证据二、提交2016年12月6日的外墙保温工程量及价款结算单1份、证人高志斌证人证言1份。拟证实：经原告与被告天筑公司的项目经理高志斌、技术员商众林、伍刚、安全员顾福平、监理陈洋波对原告施工的8#、9#、10#、12#楼的外墙保温工程以及换热站的工程量及价款进行了核算，确定原告施工完成的外墙保温工程总价款为1919569.05元，减去由原告承担的垃圾清运费7776元、质量扣款1200元、管理扣款750元、水电塔吊费用38391.381元，欠付的工程款为1874151.669元。经质证，被告周举称认可原告干活的事实，但结算多少钱及结算单被告周举不清楚。被告李声富称，结算单中商众林、高志斌为天筑公司技术员，经过核实，对结算单中的工程量认可，但单价不认可，价款远远高于国家预算价格。被告天筑公司称结算单是复印件，且上面只确认了工程量，价款并没有确认。被告大成观澜公司对结算单以与公司无关为由不予认可。被告周举、李声富对高志斌的证人证言的真实性认可，被告天筑公司称没有授权高志斌为现场管理人员。被告大成观澜公司以证人和被告没有关系，且证明不了被告需要承担责任为由对证人证言不予认可。对结算单中原告施工的工程量被告李声富认可，本院予以确认；对证人高志斌的证言，被告周举、李声富认可，本院对证人证言的真实性予以确认。证据三、提交2016年5月24日、2016年5月12日的监理工程师通知单复印件2份。拟证实：1、陈洋波是本案所涉工程的监理的事实；2、监理工程师通知单上也有商众林、高志斌的签字，与工程量结算单能够相互印证，证实本案所涉工程的实际施工人就是陈向东及工程量决算单是按实际核算的事实。经质证，被告周举、李声富以这两份证据没有见过、不清楚为由不予认可；被告天筑公司、被告大成观澜公司以该证据是复印件为由不予认可。本院认为，该组证据系复印件，且四被告不认可，本院对该证据的真实性不予确认。原告明确各项诉讼请求：结算单中工程总价款为1919569.05元，减去由原告承担的垃圾清运费7776元、质量扣款1200元、管理扣款750元、水电塔吊费用38391.381元，应支付原告工程款1871451.669元，后被告李声富向原告交付面额为200000元的承兑汇票一张，被告李声富的会计赵静又陆续通过网银支付给原告工程款400000元，余款1271451.67元（即应支付工程款1874151.669元-已付工程款600000元）；利息从2016年12月7日计算至2019年8月7日，按年利率9%计算为305148.4（1271451.67元×9%÷12个月×32个月）。经质证，被告周举称对原告计算方式不清楚，自己不应承担责任。被告李声富对原告计算单价及利息均不认可。被告天筑公司称结算单只是对工程量进行了确认，没有约定单价、支付方式，债权债务不明确，不存在欠付原告利息的情形，应从债务债权确定之日计息。被告大成观澜公司同意被告天筑公司的意见，另外，被告大成观澜公司工程款已经付超，不应承担连带责任。被告周举辩称，被告是天筑公司副经理，当时是天筑公司指派被告周举和原告陈向东签订合同的。被告周举与李声富是合伙关系，共同承包了大成观澜花城小区工程，但原告具体施工内容及欠多少钱被告周举不清楚。即使支付工程款也应该由天筑公司支付，被告周举不同意支付。被告周举未向法庭提供证据。被告李声富辩称，李声富是被告天筑公司委托在涉案工程项目的项目经理，周举是李声富指派的副经理。被告周举和原告签订的合同的事被告李声富不清楚，但涉案工程8、9、10、12号楼及换热站是陈向东施工的事实认可，原告主张的欠款数额单价高于国家预算，被告不认可，但只要把账算清了，被告李声富同意支付原告剩余工程款。被告李声富为证实其答辩主张向本院提供如下证据：证据一、提交2015年8月17日被告李声富与被告天筑公司签订的《经济承包合同书》一份、工程结算汇总表一份、大成观澜项目工程款支付对账单一份。拟证实：被告李声富是涉案项目的全权负责人，对于所有人签订的合同、单价没有经过李声富确认的不认可；工程结算汇总表证明，大成观澜工程款暂定为49220317.54元，还没最终确定；对账单证明大成观澜只支付了41862507元而不是大成观澜所陈述的支付的4300万元。经质证，原告、被告周举、被告天筑公司对该组证据无异议。被告大成观澜公司称《经济承包合同书》与该公司无关；工程结算汇总表李声富并不认可，大成观澜公司也不认可，对于对账单，被告大成观澜公司持有的和李声富提交的不一致，不予认可。本院认为，李声富和天筑公司均认可《经济承包合同书》的真实性，本院予以确认；被告李声富及被告大成观澜公司对工程结算汇总表均认为不是最终确定的结算价，故对该证据的真实性及证明的问题本院不予以确认。大成观澜项目工程款支付对账单没有被告天筑公司、大成观澜公司的签章，且被告大成观澜公司不认可，本院对该证据的真实性及证明的问题均不确认。证据二、提交李声富与案外人闫云兵于2015年9月5日签订的《分包合同》一份、2016年12月7日的博乐大成观澜乐活街区三期外墙保温工程量结算单一份。拟证实：同样的工程被告李声富与闫云兵签订的合同中，相应工程的单价是100厚酚醛板90元/平方米，EPS苯板88元/平方米，地下室部分EPSB苯板80元/平方米，抹灰10元/平方米。经质证，原告对该组证据三性均不认可。被告周举以对上述证据不清楚为由不予以认可。被告天筑公司对该组证据的真实性及证明的问题均认可。被告大成观澜公司以该组证据不清楚为由不予认可。本院认为，该组证据与本案无关，故对该组证据的真实性及证明的问题均不确认。被告天筑公司答辩称，1、被告周举不是被告公司员工或任命副经理，周举与天筑公司没有任何劳动关系和社保关系，不可能代表天筑公司履行任何职务行为，天筑公司项目负责人为李声富；2、关于原告要求支付的工程款，被告公司认为双方没有签订任何合同，对于支付方式以及价格并没有确定，工程款数额尚不明确，需李声富进行对账以及算账确定欠付金额后由李声富支付；3、关于要求支付逾期付款利息，双方没有签订合同，没有约定支付方式，至今未算账，债务债权尚不明确，不存在欠付原告利息情形，原告按照9%年利率进行计算，不符合中国银行同期贷款利率规定；4、被告公司认为合同应该坚持合同相对性，谁签订合同由谁承担责任，被告天筑公司不同意承担责任。被告天筑公司未提交证据。被告大成观澜公司答辩称，1、根据原告的诉状，被告认为在欠付工程款范围内支付工程款不包括利息，原告要求被告对上述债务承担责任没有法律依据，根据相关司法解释的规定，发包人在所欠工程款范围内向实际施工人支付工程款，不存在承担连带责任的事由，故原告的请求没有法律依据。2、2015年6月20日，被告天筑公司与大成观澜公司签订的合同造价是38304375.70元，被告大成观澜公司已经支付了43857384.6元，已经超付了合同价格，故被告大成观澜公司不存在欠付工程款的事实，也没有承担连带责任的义务；3、根据合同相对性原则，被告和原告不存在合同关系。因此请求法院依法驳回原告要求大成观澜公司承担责任的请求。被告大成观澜公司为证实其答辩主张向本院提供如下证据：证据一、提交2015年8月3日被告大成观澜公司与天筑公司签订的《建设工程施工合同》一份、供应商明细账一份。拟证实：乐活街区三期工程总价款为38304375.70元，被告大成观澜公司实际支付了43857384.6元，已经超付了合同价款。经质证，原告对该份合同的真实性认可，对于明细账不认可，合同量价款不代表真实的施工量价款，不能证明超付工程款的事实。被告周举对合同真实性认可，称当时为了省开支才把合同价款写低的，而且合同中价格为暂定，最后按实际工程量结算；对明细账单被告周举不清楚。被告李志声富、被告天筑公司对合同的真实性无异议，对于明细账不认可。本院经审理认定事实如下：2015年8月3日被告大成观澜公司与天筑公司签订的《建设工程施工合同》一份，约定：被告大成观澜公司将大成观澜·乐活街区三期6#～10#楼、12#～14#楼、会所等建筑面积为32125.8㎡的工程承包给被告天筑公司，计划开工日期2015年6月20日，竣工日期2015年10月30日。签约合同价38304375.70元。被告李声富为天筑公司授权的上述工程项目的项目经理。被告李声富任命被告周举为副经理，但未向天筑公司备案。2015年10月24日，被告周举与原告陈向东签订《外墙保温工程分包合同》一份，总包单位为大成观澜乐活街区三期天筑一建项目部（以下简称甲方），分包方为陈向东（以下简称乙方）。分包内容：博乐市南城区大成观澜乐活街区三期9#、10#施工图中外墙保温所有施工内容（面层真石漆除外），分包单价（含人工、材料、机械、措施费、检测、各项人材机进出场费、人员食宿费、竣工验收等费用，甲方负责承担3.48%税金及企业管理费，其他费用由乙方负责）。外墙100厚酚醛板：120元/㎡，外墙100厚EPS板（含水平防火带）：100元/㎡，300*600线条35元/m，200*300线条25元/m，外墙保温基层抹灰（仅含人工费）：10元/㎡。付款方式：乙方完成全部工作并经相关部门验收合格后，经甲方现场主要负责人对现场完工工程量进行核准签字后，并出具结算单后，乙方可直接从建设单位申请支付。工程质量目标为合格。合同还约定了双方的其他权利义务。甲方处打印“大成观澜乐活街区三期天筑一建项目部”，被告周举在“项目经理”落款处签名，原告陈向东在乙方落款处签名。在合同履行过程中，原告又增加了8#、12#楼外墙保温工程施工，但未签订书面合同。2016年12月6日，原告陈向东及被告李声富指派的现场管理人员商众林、伍刚、顾福平、高志斌对原告施工工程量进行了结算，并出具《外墙保温工程量结算单》一组，载明了原告的施工工程量及产值合计1919569.05元，其中由原告承担的垃圾清运费7776元、质量扣款1200元、管理扣款750元、水电塔吊费用38391.381元（合计扣款48117.381元）。总产值记载金额为1775473.217元。原告及被告李声富指派的现场管理人员在每页下方签名，其中高志斌在结算单每页书写“工程量属实，其他按合同”的内容。另合同履行过程中，2016年7月21日，被告李声富将收款人为被告天筑公司的200000元承兑汇票交给了原告，用于支付原告工程款200000元。后被告李声富指派会计赵静陆续通过网银支付给原告工程款40万元。2019年12月17日，被告天筑公司提交司法鉴定申请书一份，请求法院委托司法鉴定单位对本案涉案工程大成观澜三期·乐活街区8、9、10、12号楼中外墙保温部分工程施工的各类苯板每平米的价格进行鉴定（材料及人工费）。本院委托新疆驰远天合工程管理咨询有限责任公司对上述事项进行鉴定。驰远天合公司于2020年7月15日作出《大成观澜三期·乐活街区8、9、10、12号楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》，档案号：新驰天价字[2020]01-0476-2号。鉴定意见为：大成观澜三期·乐活街区8、9、10、12号楼中外墙保温工程合价为1794793.92元。被告天筑公司交纳鉴定费23000元。经质证，原告对鉴定意见书的真实性认可，但认为《外墙保温结算单》是被告李声富指派人员与原告结算，应以结算单中载明的金额为准；被告周举、李声富、天筑公司对鉴定意见书的真实性认可，但认为改性酚醛板的单价过高且企业管理费及利润这两项应由被告方分享一部分。被告大成观澜公司对鉴定意见书的真实性认可，但认为与被告没有关系。对被告天筑公司交纳鉴定费23000元的事实原告及被告均认可。该鉴定意见书是本院依法委托，鉴定程序合法，且鉴定人对原、被告提出的疑问进行了解答，本院对鉴定意见书的真实性予以确认。对被告天筑公司交纳鉴定费23000元的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告陈向东与被告周举签订的《外墙保温工程分包合同》是否合法有效，本案四被告如何承担责任。原告提交的《外墙保温工程分包合同》虽是复印件，但被告周举认可合同的真实性，被告周举、李声富认可原告就合同约定施工内容及增加工程进行施工的事实，且该《外墙保温工程分包合同》与《外墙保温结算单》中原告施工工程量相互印证，本院对《外墙保温工程分包合同》的真实性予以确认。《外墙保温工程分包合同》是周举与原告陈向东签订，但被告李声富认可周举是其指派的副经理，天筑公司认可李声富是该公司委派的案涉工程的项目经理，故李声富及周举参与该工程、签订合同均是履行职务行为，作为天筑公司项目经理李声富指派副经理周举与原告签订的《外墙保温工程分包合同》系履行职务行为，合同中虽未加盖天筑公司公章，但周举及李声富系代表天筑公司履行职务，《外墙保温工程分包合同》中甲方的权利义务应由天筑公司承担，故原告陈向东与被告天筑公司之间存在建设工程分包合同关系。同时原告陈向东未取得劳务作业法定资质，原告陈向东与被告天筑公司之间的建设工程分包合同系无效合同，但涉案工程已投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应视为已验收合格，被告天筑公司按合同约定支付工程价款。故原告要求被告天筑公司承担责任符合法律规定，本院予以支持。被告天筑公司辩称合同中未加盖公章，与公司无关故不承担责任的辩解理由与事实不符，本院不予以采信。被告周举、李声富均系履行职务行为，并非合同的相对方，原告要求被告周举、李声富承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告大成观澜公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，原告未提供被告大成观澜公司欠付被告天筑公司的工程款，且被告大成观澜公司亦不认可，对该请求本院不予支持。二、关于原告主张的工程款及利息是否有事实及法律依据。原告要求按《外墙保温结算单》确认的1919569.05元作为工程总价款计算依据，本院认为《外墙保温结算单》系复印件，无被告天筑公司、周举、李声富的签字确认，三被告仅对工程量认可，对结算单中载明的工程款数额并不认可，故该结算单中载明的1919569.05元不能作为原告施工工程款的依据。根据新疆驰远天合工程管理咨询有限责任公司出具的《大成观澜三期·乐活街区8、9、10、12号楼外墙保温工程工程造价鉴定意见书》，确认原告施工的外墙保温工程合价为1794793.92元，该鉴定意见书程序合法，结论正确，本院以此作为认定原告工程款的依据，扣除原告自认的扣款48117.381元，及被告已支付的600000元，欠付的工程款数额为1146676.54元（1794793.92元-48117.381元-600000元）。对原告主张的工程款本院按此数额予以支持。被告周举、李声富、天筑公司辩称鉴定意见书中改性酚醛板的单价过高且企业管理费及利润这两项应由被告方分享一部分的辩解理由，仅有口头辩解，未提供证据，本院对该抗辩理由不予采信。关于原告主张的利息，原、被告对原告施工工程交工日期有异议，无法达成一致。本院认为《外墙保温结算单》出具之日，即为原告交付工程之日，且该工程已投入使用，应视为原告施工工程验收合格。《外墙保温结算单》于2016年12月6日出具，原告自2016年12月7日起开始计算利息符合法律规定，利率应按同期金融机构贷款年利率4.75%计算，计算至2019年8月7日为145245.7元（1146676.54元×4.75%÷12个月×32个月）。三、关于鉴定费23000元，原、被告双方均负有结算工程款的义务，费用应由双方各承担11500元，因被告天筑公司已交纳，由原告陈向东向被告支付11500元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告新疆天筑建工集团有限公司支付原告陈向东工程款1146676.54元；二、被告新疆天筑建工集团有限公司支付原告陈向东利息145245.7元；三、原告陈向东支付被告新疆天筑建工集团有限公司鉴定费11500元；以上一到三项冲抵，被告新疆天筑建工集团有限公司应付原告陈向东工程款及利息为1280422.24元（1146676.54元+145245.7元－11500元），被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告陈向东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9495元，由原告陈向东负担1804元，被告新疆天筑建工集团有限公司负担7691元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。 审判员 曹瑞恒  二〇二〇年七月二十二日 书记员 罗萍