河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1762号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河北分公司，住所地：石家庄长安区方北路13号（现地址石家庄市中山西路108号华润万象城B座15层）。 负责人：原廷会，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志虎，河北九拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨志光，男，汉族，1978年8月4日出生，高中文化，中共党员，河北省临城县人，现住本村，手机店经营者。 被上诉人（原审被告）：闫广辉，男，汉族，1981年7月6日出生，现住石家庄市无极县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨志光、闫广辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人保险公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人杨志光83273元，明显属于认定事实不清，适用法律错误。原审庭审时，被上诉人杨志光提交的财产损失和营业损失公估报告系被上诉人单方委托作出，未与上诉人协商鉴定机构，也未由法院指定鉴定机构、不符合法律程序，且营业损失的停业天数231天，每天的盈利数额49元、59元等没有任何事实依据、法律依据。另外，该评估公司也不具备评定停业天数的资质，原审法院酌定180天也不符合生活实践；其次，财产损失中、没有证据证明其评估的手机数量全部是交通事故造成的，评估价格明显高于市场价格，且没有扣除待售损坏手机的残值，明显不符合事实。二、营业损失和评估费系间接损失、在保险合同条款中有明确约定，且字体加黑加粗、上诉人不应承担营业损失和评估费损失。三、原审法院庭审时，上诉人当庭申请重新鉴定，并随后提交了重新鉴定申请书，但原审法院却以上诉人未在举证期间内提出重新鉴定不子准许。但原审法院开庭前，将举证通知书等法律文节邮寄到了上诉人的邢台平安公司，并没有邮寄给上诉人，且又赶上新型冠状病毒性肺炎疫情管控期间等原因，导致上诉人未在举证期限内提出重新鉴定，原审法院应结合本案的实际情况作出是否准子重新鉴定的决定而不应简单武断的不予准许。 被上诉人杨志光答辩称，一审法院证据确凿，事实清楚，请求维持原判。交通事故发生后，保险公司勘查员和交警到以后有拍照，有录像、有询问，所有的财产损失、手机损失、门市损失、保险公司都有拍照。因为事故车辆事故负全责，所以我的所有损失，都应当由保险公司和车主闫广辉赔偿。我是的租的门市，房子不是我的，然后房东来一直不让车主闫广辉把车挪走，然后闫广辉起诉了房东，大概有半年时间，临城县人民法院通过强制执行把才把车拖走。我本人一直是在按程序是找保险公司赔偿。因为跨度时间比较长，我把损坏的手机处理了500元钱。 闫广辉无答辩意见。 杨志光向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失89920元；二、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2018年11月12日6时20分许，被告闫广辉驾驶冀Ａ×××××轻型仓栅式货车沿202省道由西向东行驶，行至临城县赵庄乡赵庄村志光手机门市（即原告所经营的手机门市）时撞入志光门市内，此事故造成原告的财产及营业损失。事故发生后，临城县公安交通警察大队事故认定，被告闫广辉负本事故的全部责任。被告闫广辉驾驶的车辆在被告保险公司投保有交强险和50万元第三者商业责任险，且投保不计免赔险，事故发生在保险期内。原告杨志光委托河北三玉利保险公估有限公司对原告财产损失和营业损失进行评估，2019年10月28日该公司评估意见为：本次事故造成志光手机店的装修设施、办公用品和代售手机损失总计金额为52735元；营业损失为231天未能营业，营业损失总计为30105元；花费评估费7080元。2020年4月21日保险公司申请重新鉴定，被告保险公司未在举证期限内申请重新鉴定，且没有充分理由反驳，该证据应予认定。 一审法院认为，原、被告车辆车发生交通事故，双方对事故认定未提出异议，应认定被告闫广辉负本事故的全部责任。被告因过错造成原告损失，应当对原告损失承担赔偿责任。被告闫广辉驾驶的肇事车辆，在保险公司投保交强险和50万元商业险第三者责任险，且不计免赔，事故发生在保险期内，原告损失没有超出承保额，应由保险公司在保险限额内赔偿。保险公司没有提供证据，没有证据证明向闫广辉履行了提示说明、告知义务；依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，被告保险公司辩称在商业险范围内免赔停运损失的理由本院不予支持。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，评估费应由保险公司赔偿。原告损失应认定为：1、手机店的装修设施、办公用品和代售手机损失总计金额为52735元；2、关于营业损失，结合本案实际，营业损失酌定为180天未能营业为宜，营业损失总计为30105元÷231天×180天=23458元；3、评估费7080元；以上共计83273元，由被告保险公司赔偿，被告闫广辉不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河北分公司赔偿原告杨志光83273元；二、驳回原告杨志光的其他诉讼请求。限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2048元，减半收取计1024元，由被告保险公司负担。 本院二审期间，保险公司提交有闫广辉签字的商业险电子保单和免责事项说明书，拟证明保险公司已履行了提示和说明义务，在商业险范围内的间接损失上诉人不应当承担任何赔偿责任。杨志光质证称，不是我的保险我不了解。闫广辉无质证意见。本院对该证据的真实性和证明目的予以认定。除二审查明事实外，本院对一审的查明事实予以认定。 本院认为，根据当事人的上诉请求，本院归纳如下争议焦点：一、一审判决对损失数额的认定是否正确；二、营业损失和评估费应当由谁承担。 关于与焦点一，虽然财产损失和营业损失公估报告系被上诉人杨志光单方委托作出，保险公司也提出了异议，但是保险公司未在一审法院规定的时间内提交书面的评估申请，应当视为保险公司放弃了评估申请，一审法院参照被上诉人杨志光提交的财产损失和营业损失公估报告认定财产损失和营业损失并无不妥。另外，杨志光二审当庭认可其处理受损手机获利500元，该500元应当从财产损失52735元中予以扣除，财产损失应当认定为52235元。 关于焦点二，保险公司与闫广辉之间的保险合同是双方的真实意思表示，该合同符合法律规定，双方应当按照合同约定履行。保险合同条款明确约定，且字体加黑加粗，保险公司不负责赔偿营业损失和评估费等间接损失。在保险公司有证据证明其已经对投保人闫广辉履行了提示说明义务的情况下，保险公司不应当承担营业损失和评估费，营业损失和评估费应当由闫广辉承担。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司河北分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初89号民事判决； 二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司河北分公司自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨志光财产损失52235元； 三、被上诉人闫广辉自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨志光营业损失23458元和评估费7080元。 四、驳回被上诉人杨志光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2048元，减半收取计1024元，由被告中国平安财产保险股份有限公司河北分公司负担，二审案件受理费1668元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司河北分公司负担1105元，由被上诉人闫广辉负担563元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许易然 审 判 员 刘素娟 审 判 员 乔 鹏 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 韦新燕 书 记 员 路敬贤