贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2138号上诉人（原审被告）：唐立军，男，1986年5月1日生，汉族，居民，住金沙县。委托诉讼代理人：甘青，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周其模，男，1966年6月16日生，穿青人，居民，住织金县。委托诉讼代理人：李小丽、罗燕，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸州市第九建筑工程有限公司，住所地泸州市胡市镇一街，统一社会信用代码：91510504204739069Q。法定代表人：扈正江，公司总经理。委托诉讼代理人：彭晓静、刘锋，四川五月花律师事务所律师。原审被告：张北翔，男，1965年10月7日生，汉族，居民，住四川省泸州市龙马潭区。原审被告：织金县住房和城乡建设局，住织金县文腾街道金中路35号，统一社会信用代码11522425009665199Y。法定代表人：张云洪，系该局局长。上诉人唐立军与被上诉人周其模、四川省泸州市第九建筑工程有限公司（以下简称九建公司）、原审被告张北翔、织金县住房和城乡建设局（以下简称织金住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人唐立军的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人周其模一审对上诉人唐立军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人唐立军系被上诉人九建公司工作人员。原审庭审过程中，上诉人举证的《设计—施工总承包合同》第八页会议纪要中载明上诉人作为九建公司工作人员参与该项目的洽谈，举证的质证笔录（上诉人九建公司代理人的质证意见）中也明确了上诉人系经九建公司指派的涉案工程项目负责人张北翔发放工人工资给上诉人。佐证上诉人系代表九建公司代发工资，代为行使承包人权利和履行承包人职责。2.500万元工程款的支付性质。原审法院认定织金住建局已支付1000万元，其中500万元系九建公司按上诉人的委托进行支付系错误认定。九建公司系通过招投标方式确立的涉案工程项目总承包人，按照合同约定支付工程款项系九建公司履行合同的主要内容。是否支付相应款项，完全取决于九建公司对已完成工程量的认可，而并不依赖于上诉人的“申请”或“委托”。也仅有这样才符合建设工程施工实践的交易习惯。上诉人仅履行职务向九建公司确认应付工程价款，而九建公司才是支付主体，并不存在上诉人委托九建公司支付的情形。本案的客观事实是发包人织金县住建局将案涉工程项目整体发包给九建公司，九建公司在中标前先行与上诉人唐立军签订《内部施工责任书》，由上诉人负责管理涉案工程施工。之后上诉人与被上诉人周其模签订《土石方工程施工合同》，将涉案工程的土石方工程分包给被上诉人周其模，最后因未按时付款，上诉人向周其模出具《欠条》。二、原审判决适用法律错误。1.关于上诉人是否代表九建公司履职。原审法院认为张北翔与上诉人签订《内部施工责任书》时九建公司尚未中标，又以九建公司是否追认该《内部施工责任书》作为九建公司是否授权给张北翔的依据系对法律的错误适用。根据《合同法》的规定，订立合同可以附生效条件。本案中，张北翔代表九建公司与上诉人签订的《内部施工责任书》即是附生效条件的合同，九建公司中标签订涉案工程项目的施工单位即为《内部施工责任书》的生效条件。《内部施工责任书》签订在九建公司中标前也符合建设工程（特别是政府及部门发包工程）项目中的一般交易习惯。而张北翔并非是在没有授权的情形下与上诉人签订《内部施工责任书》，也就是说，《内部施工责任书》签订并由九建公司中标时，该协议已经发生效力，足以说明上诉人系九建公司委派人员。2.九建公司是与原告产生分包合同的主体。从《土石方工程施工合同》的签订、原告组织施工、工程款支付等合同订立和履行的全过程来看，上诉人并非施工主体，追溯至发包人和承包人来分析，承包人九建公司才是唯一的适格施工主体。施工资料的缺失导致实际施工人、转包人、分包人的身份不明，而这一结果发生的根本原因是九建公司未积极参与管理所导致。原审法院认定周其模与上诉人签订的《土石方工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。那么按照这一逻辑，无论九建公司与上诉人签订任何形式的合同，都会因同一逻辑违反法律的强制性规定以及建工司法解释一第四条的规定而被认定为无效合同。根据《合同法》第五十八条及建工司法解释一第二条之规定，被上诉人周其模主张工程价款并无异议，但结合本案实际，只有九建公司因其建设工程承包人的身份能够获取工程价款，织金住建局因其业主身份获取最终竣工验收之后的建筑物所有权。3.应当判决九建公司承担土石方工程款给付义务，织金住建局在未付工程价款范围内承担连带支付义务。基于上述事实的认定和法律关系的论证，根据建工司法解释二第二十四条规定，本案的土石方工程实际施工人系被上诉人周其模，违法分包人系九建公司，发包人系织金住建局。应当判令九建公司支付被上诉人周其模土石方工程价款，织金住建局在未付工程款范围内承担连带给付义务。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决有失公允，请求二审法院依法改判九建公司支付被上诉人周其模土石方工程价款，织金住建局在未付工程款范围内承担连带给付义务。这样有利于周其模实现债权，彰显法律权威。被上诉人周其模二审答辩称：一审判决事实清楚，判定唐立军和城乡住房承担支付责任正确，依法应当予以维持，九建公司与唐立军违法转包分包，请求法院依法判决。被上诉人九建公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。原审原告周其模向一审法院起诉请求：1.请求判令被告唐立军、张北翔、九建公司立即向原告连带支付工程款64万元；2.判令被告唐立军、张北翔、九建公司自2017年11月1日起以64万元工程款为基数按3‰的日利率向原告支付利息至实际付清之日止；3.判令被告织金住建局在欠付工程款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费用、财产保全费由被告承担。事实和理由：2017年1月，九建公司通过招投标与织金住建局签订《设计-施工总承包合同》，承接了位于织金县基础设施建设项目。合同签订后，九建公司将该工程转包给被告唐立军施工。后被告唐立军将该工程中的土石方工程转包给原告施工，双方于2017年3月7日签订了《土石方工程施工合同》，合同对工程概况、款项支付等进行了约定，合同签订后，原告按约定进行了施工，2017年10月31日，被告唐立军根据原告实际完成的土石方量向原告出具了欠条，承诺于2018年1月30日前付清工程款。期限届满，原告催要未果，特提起诉讼。被告唐立军辩称，1.涉案工程系九建公司承建，工程款等结算等均由该公司与工程发包人结算，唐立军作为九建公司工程管理人由其承担付款义务与事实不符；2.唐立军与原告签署的合同约定开挖到10万立方结算并支付，在开挖到10万立方未支付款项时才产生利息，而本案原告的主张并未达到支付利息的条件，且主张利息过高不应得到支持，应按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付。综上，唐立军不应承担付款责任。被告九建公司辩称，1.原告是否真实在该项目中施工，是否结算，以及结算金额是多少九建公司不知情，九建公司与织金住建局签订合同后将该项目承包给张北翔，具体由其投资管理，九建公司对其中情况不知情；2.唐立军不是九建公司人员，其无权代理九建公司与原告签订合同、进行结算；3.若原告在该工程中施工属实，应当是与其签订合同的唐立军承担支付工程价款的民事责任。综上，请求依法驳回原告对九建公司的诉讼请求。被告张北翔辩称，涉案工程是九建公司转包给我，我又转包给唐立军，唐立军不是九建公司员工，他是实际施工人，他要承担九建公司与织金住建局签订合同约定的垫资修建的义务。周其模签订合同和开挖土石方情况我不清楚，原告与唐立军签订合同的约定价款与原告结算依据约定价款不一致，也无相关人员签字，因此签字的结算依据并不存在，不应采纳原告的结算依据。唐立军之后是刘定华作为涉案工程实际施工人，刘定华可以证实原告与唐立军之间的涉案款项系其他欠款。即使原告主张的工程款属实，按合同约定由唐立军垫资修建，因此应由唐立军承担支付义务。被告织金住建局辩称，我局与九建公司签订的合同约定工程验收合格后开始付款，现涉案工程尚未竣工验收，达不到合同约定的付款条件，故请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实，2016年11月7日，被告九建公司与中国华西工程设计有限公司签订《联合体协议书》，共同参加织金县三甲新城育才国际学校基础设施建设项目（三甲大道三甲新城32米大道连接线道路工程）勘察设计-施工总承包（EPC）的投标，并约定，九建公司负责本项目施工，中国华西工程设计有限公司负责本项目可行性研究报告编制、地质勘察、施工图设计及工程预算编制。2016年11月15日，被告九建公司中标。2017年1月16日，被告唐立军，熊亮作为被告九建公司代表参加织金县人民政府召开的专题会议，研究织金育才学校基础设施建设项目有关事宜，并形成“织府专议[2017]12号”《专题会议纪要》。此后，被告织金住建局作为发包人与九建公司、中国华西工程设计有限公司签订《设计-施工总承包合同》，将织金县三甲新城育才国际学校基础设施建设项目（三甲大道三甲新城32米大道连接线道路工程）工程发包给九建公司、中国华西工程设计有限公司承建。被告张北翔代表被告九建公司在前述合同上签名。之后，被告九建公司将涉案工程转包给被告张北翔。另查明，2016年5月2日，张北翔以九建公司代表的名义与唐立军签订《内部施工责任书》，将贵州省毕节市织金育才国际学校旁周边市政道路工程建设项目以包工包料的方式交给唐立军施工，并对工程地点、工程款划拨方式、结算方式、工期、工程质量、违约责任进行了约定。被告唐立军按《内部施工责任书》组织进行施工。施工过程中，被告唐立军（甲方）于2017年3月7日与原告周其模（乙方）签订《土石方工程施工合同》，将涉案工程的部分土石方工程分包给原告施工。2017年10月31日，被告唐立军向原告出具《欠条》载明：“今欠到周其模在织金育才学校挖土石方工程款640000元，此款在2018年1月30日前付清”。另查明，织金县三甲新城育才国际学校基础设施建设项目（三甲大道三甲新城32米大道连接线道路工程）目前尚未竣工验收。被告织金住建局已支付10000000元，其中的5000000元被告九建公司按被告唐立军的委托进行支付，被告唐立军领取了1100000元。一审法院认为，本案一审双方争议焦点为：1.原告是否是实际施工人；2.唐立军与九建公司、张北翔之间对涉案工程款民事责任的主体；3.原告主张工程款的真实性。原告与被告唐立军之间合同效力的认定：被告九建公司未对涉案工程中标前被告张北翔以公司名义已将工程转包给被告唐立军，被告九建公司中标后将涉案的工程转包的被告张北翔，之后被告唐立军将部分工程分包给没有施工资质的原告，因此双方的分包行为违反了法律强制性的规定，故被告唐立军与原告之间的分包合同无效。原告周其模是否实际施工人：由原告提交的与唐立军签订的《土石方工程施工合同》、运输车辆和挖掘机的加油记录、运输车辆的方量结算、出库单及欠条等相互印证了周其模实际组织施工的事实，故周其模应为实际施工人。被告唐立军在涉案的工程中是否代表九建公司履职：本案中张北翔与唐立军签订《内部施工责任书》时九建公司未中标涉案工程，虽该责任书中张北翔以九建公司名义签订，但事后九建公司对张北翔的行为未予追认，责任书内容显示唐立军对工程具有权利、义务关系，且其在施工时邀约他人合伙进行施工，对此唐立军不能证实系九建公司的授权，同时唐立军委托九建公司支付相关工程款，故唐立军主张代表九建公司履职无事实依据。民事责任主体的认定：由于本案中原告与被告唐立军系合同的相对人，因此应由被告唐立军承担相应的民事责任。而被告九建公司、张北翔与原告之间没有合同关系，故原告要求九建公司、张北翔承担连带责任于法无据；被告织金住建局作为发包人，系原告劳务的物化享有者，故原告要求其在未支付工程价款范围内承担民事责任符合法律的规定，本院予以支持。工程价款金额及支付条件是否成就的认定：唐立军将土石方工程分包给原告施工，虽双方的分包合同无效，但并不影响工程价款的结算，故涉案工程价款以双方结算金额确认；由于原告与被告唐立军系阶段性的结算，并约定了支付期限，双方这一行为应视为对合同的变更，因此被告唐立军主张未达支付条件的理由不能成立。由于双方签订的施工合同无效，因此原告按合同中约定逾期支付工程价款违约责任的计算方式不予支持，故被告唐立军主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的抗辩予以采纳。另被告织金住建局以现涉案工程尚未竣工验收，故达不到合同约定的付款条件，因织金住建局与原告不是合同相对人，其与被告九建公司的约定对原告不具有约束力，故被告织金住建局的这一抗辩不予采纳。综上，一审判决：一、被告唐立军于本判决生效之日起十日内一次性支付所欠原告周其模工程款640000元，并以640000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2018年1月31日起计算至工程款支付完毕之止日的利息；二、被告织金县住房和城乡建设局对前述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告周其模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，诉讼保全费3720元，共计13920元，由被告唐立军负担。二审中，被上诉人九建公司提交四川省威远县人民法院五份判决书及五份执行裁定书，证明生效判决书认定的内容，唐立军在本案一审查明事实时，在威远县人民法院生效判决的案件审理中，证人、当事人的陈述以及威远县人民法院一审判决后唐立军并未提起上诉，该案目前已进入执行阶段等事实，充分佐证证明了唐立军在涉案工程中的实际承包人、施工人身份。上诉人唐立军的质证意见：对真实性合法性无异议，但是达不到被上诉人的证明目的。1.该几份判决书审理的民间借贷一案，与本案没有关联性；2.该判决书中载明的唐立军民间借贷纠纷产生于2016年6月是关于远志路工程项目产生的纠纷，当时唐立军并非泸州九建公司的员工，这与判决书上查明的事实也相符，之后，2016年11月被上诉人泸州九建承建育才工程项目之后，唐立军是以公司员工的身份对该工程进行管理。其中，在2017年7月24日，织金县人民政府知府专印2017-12号专业会议上，唐立军是作为泸州九建公司的代理人身份参会。本案是在泸州九建中标之后于2017年10月左右唐立军代表公司将该项目中的涉案工程发包给周其模，被上诉人提交的判决书中的时间、内容和本案不相符，唐立军并非九建公司员工的身份在其将远志路工程与判决书中原告施工的身份，不代表之后唐立军和九建公司的身份，不能否认唐立军在九建公司的职务行为。被上诉人周其模的质证意见：真实性合法性没有异议，该五份判决系因民间借贷发生纠纷，法院就借款债权债务作出的判决，与本案无关。对被上诉人九建公司二审提交的四川省威远县人民法院五份判决书即（2019）川1024民初2296、2298、2299、2300、2361号民事判决书及五份执行裁定书，虽然上诉人唐立军与被上诉人周其模质证时认为与本案没有关联性，但根据上述5份判决书认定的事实，民间借贷系余岗等人对唐立军承包的贵州省织金县三甲新城育才学校基础设施建设工程进行施工投入及代付挖机费用等因唐立军不能支付而转化为唐立军对刘勇等人的借款，并由唐立军向余岗等人出具《借条》。即四川省威远县人民法院五份判决书基础法律关系非民间借贷而是工程投入及垫付费用的转化。且该5份判决书在本院认为部份对唐立军与九建公司之间的法律关系作出认定，与本案具有关联性。本院予以采信。二审另查明：张北翔2019年11月5日在一审当庭回答法庭询问“2017年500万元如何分配”时陈述，当时唐立军施工学校门口的路。500万元政府支付后，因余岗是实际施工人，因此唐立军、余岗协商好后找我，写了分配方案给九建公司，九建公司留35万元作为税票款项，剩余款项九建公司按分配方案转款，其中，唐立军110万元，余岗355万元。另外500万元是今年春节前，因工程由刘定华实施，刘定华提供分配方案，住建局向银行贷款来直接支付农民工工资。对张北翔的该陈述，九建公司认为前面500万元属实，后面500万元不清楚。唐立军认为2017年的分配方案属实，确实收到款项，后面500万元不清楚。二审再查明：四川省威远县人民法院五份判决书即（2019）川1024民初2296、2298、2299、2300、2361号民事判决书在本院认为部份均认定唐立军非九建公司员工，唐立军与余岗等人就工程投资款进行核算也非履行公司的职务行为。本案二审争议的焦点：唐立军是否系九建公司员工及案涉工程分包给周其模的行为能否代表九建公司以及支付责任主体如何认定。本院认为，虽然被上诉人九建公司提供的四川省威远县人民法院五份判决书系余岗等人起诉唐立军、刘定华、九建公司民间借贷纠纷案件，但根据上述5份判决书认定的事实，民间借贷系余岗等人对唐立军承包的贵州省织金县三甲新城育才学校基础设施建设工程进行施工投入及代付挖机费用因唐立军不能支付而转化为唐立军对余岗等人的借款，并由唐立军向余岗等人出具《借条》。上述民事判决书在本院认为部份认定唐立军非九建公司员工，唐立军与余岗等人就工程投资款进行核算也非履行公司的职务行为。唐立军并未对上述5份民事判决提起上诉，该5份民事判决已发生法律效力。唐立军在本案中称其系九建公司工作人员，但在本案一、二审唐立军均未提交充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项及第二款的规定，唐立军称其系九建公司员工的事实不成立。唐立军非九建公司员工，其与周其模签订《土石方工程施工合同》将案涉土石方工程分包给周其模施工，该土石方施工合同只有唐立军与周其模二人签名，《土石方工程施工合同》合同相对人系唐立军与周其模二人。在唐立军未提交其签署《土石方工程施工合同》获得九建公司授权情况下，唐立军签署《土石方工程施工合同》及分包的行为不能代表九建公司，基于无效《土石方工程施工合同》产生的法律后果应由唐立军个人承担。且在唐立军于2017年10月31日与周其模进行结算并出具结算《欠条》仍然是以其个人名义所为，唐立军对周其模主张的工程款负有支付责任。九建公司作为案涉工程承包人，其将工程转包给张北翔，张北翔又将工程转包给唐立军，唐立军再将部分土石方工程分包给周其模施工。九建公司以后的转包和分包行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定而无效，但九建公司、张北翔应将从发包人处获得的工程款对下进行支付，以确保实际施工人周其模获得应得的工程款。本案因九建公司从发包人处获得的工程款500万元已按唐立军的委托进行支付，唐立军领取了110万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，九建公司对唐立军、周其模不承担工程款支付责任。同理，按照上述司法解释的规定，发包人织金住建局对案涉工程款承担的不是连带责任而是在欠付建设工程价款范围内单独对实际施工人承担责任。因发包人织金住建局对一审判决确定的责任承担方式未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院对一审判决确定的发包人承担责任方式不作调整。综上，上诉人唐立军的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人唐立军负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年七月二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃