贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1722号上诉人（一审被告）:贵州荣城建筑工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市友庄路金色家园1单元12层A5号，组织机构代码：91522600073872264D。。法定代表人：杨俊，系该公司的总经理。委托诉讼代理人：彭燕，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：梅杰，男，1993年8月21日出生，苗族，住贵州省黄平县。被上诉人（一审被告）：谭雪勇，男，1979年10月13日出生，汉族，住贵州省凯里市，现住凯里市。委托诉讼代理人：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。一审被告：吴承业，男，1976年12月22日出生，苗族，住贵州省凯里市清江路30号龙井苑Ｂ区。被告：刁正发，男，1968年8月15日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人贵州荣城建筑工程有限责任公司（以下简称荣城公司）因与被上诉人梅杰、谭雪勇、一审被告吴承业、刁正发劳务合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭进行了审理，上诉人荣城公司的委托诉讼代理人彭燕、被上诉人谭雪勇及其委托诉讼代理人杨海滔、一审被告刁正发到庭参加了诉讼，被上诉人梅杰及一审被告吴承业经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。荣城公司上诉称：1.依法撤销原判；2.判决荣城公司与梅杰无劳务关系及雇佣关系，梅杰的工资应当由谭雪勇支付；3.本案一、二审案件受理费均由梅杰、谭雪勇承担。事实和理由：1.原审判决认定荣城公司与梅杰存在劳务合同关系，属于事实错误。梅杰与荣城公司或荣城公司的涉案项目部均未签订任何劳务合同，梅杰除提供拖欠民工工资册外，并无其他证据证明其在涉案工程提供劳务。一审法院认定梅杰是由谭雪勇聘请的工地管理人员吴承业雇佣的，根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，梅杰与荣城公司不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，一审法院判决荣城公司支付梅杰的工资无事实和法律依据。2.谭雪勇并非荣城公司职员，其与荣城公司为挂靠关系，系涉案项目的实际施工人，因此，材料费、工人工资都由其自行支付，所以即使梅杰真实地在涉案工地上提供劳务，其工资也应当由谭雪勇承担。荣城公司已依据谭雪勇实际完成的进度将凯宏公司拨付的工程款足额支付被谭雪勇，梅杰的工资应由其自行支付。谭雪勇答辩意见：1.谭雪勇与荣城公司是内部关系，系荣城公司职工，涉案项目的项目经理；2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梅杰二审期间未提交答辩意见。梅杰向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决荣城公司、谭雪勇、吴承业、刁正发立即支付梅杰工资16860元；2.诉讼费用由荣城公司、谭雪勇、吴承业、刁正发承担。一审判决认定事实:2017年9月15日，谭雪勇与荣城公司就黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程项目签订《黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程内部管理责任书》及《承诺书》，约定荣城公司因承建黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程项目的施工管理需要，设立黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程项目部，聘请谭雪勇作为该项目部负责人。谭雪勇在负责该项目施工期间，聘请吴承业、刁正发作为工地管理人员。项目工程施工期间，梅杰组作为其中的泥工进场施工。2018年2月9日，吴承业经核实后填报《工程项目拖欠民工工资申报表（泥工班组）》，申报表上载明：“梅杰，泥工8.18-12.10，应发工资金额16900元，拖欠工资16860元，……梅杰签字捺印认可，班组负责人汪玉明也在表上签字捺印认可，劳务负责人亦即项目经理谭雪勇亦签字捺印表示认可，施工单位的审核意见栏加盖有荣城公司的印章及法定代表人的印章。之后，由于该工地存在拖欠农民工工资情形，荣城公司、谭雪勇及工地民工代表多次到黔东南州××监察大队进行协商。经协商，荣城公司按照《工程项目拖欠民工工资申报表》上载明的金额支部了部分农民工工资。因梅杰的工资迟迟未得到支付，梅杰向本院提起本案诉讼。另查明，2018年3月30日，荣城公司以谭雪勇未遵守《黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程内部管理责任书》及《承诺书》约定为由，向谭雪勇下达书面《通知》，解除双方于2017年9月15日签订的《黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程内部管理责任书》,谭雪勇未提出异议。一审法院认为:荣城公司在承建黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程期间，梅杰作为泥工班组的民工进行施工是事实。事后，经工地管理人员吴承业填报，班组负责人汪玉明认可，项目经理谭雪勇审核，荣城公司盖章，可以认定梅杰尚有劳务工资16860元未得到支付的事实。梅杰施工的受益方为荣城公司，谭雪勇系荣城公司聘请的项目经理，属履行职务行为，吴承业系谭雪勇聘请管理工地的工人，其造册及签字行为亦属于履行职务的行为。因此，梅杰的劳务工资应当由荣城公司承担。据此，一审法院判决：一、荣城公司自本判决生效之日起十日内支付梅杰劳务工资16860元。二、驳回梅杰的其余诉讼请求。二审中，荣城公司向本院提交了以下证据：借据、《国内支付业务付款回单》、发票，拟证明：1.谭雪勇系涉案项目的实际施工人；2.2017年9月11日至2017年11月18日，荣城公司代谭雪勇支付涉案项目部分建材采购款的事实；3.2017年9月19日，实际施工人谭雪勇为涉案项目顺利进行，向荣城公司借款120万元，荣城公司按照双方的内部管理协议，向谭雪勇支付898254元项目工程款。谭雪勇向本院提交了以下证据：（2019）黔26民终1460号民事判决书，拟证明汪玉明系涉案工程的泥工班组，潘年恒系涉案工程的机械班组，均与荣城公司形成了劳务关系。经本院组织质证，谭雪勇对荣城公司提交的证据真实性无异议，关联性有异议，认为谭雪勇不是涉案项目的实际施工人，荣城公司支付材料款，是给公司节省开支的一种方式。荣城公司单方解除谭雪勇的项目经理后，承诺会支付全部农民工工资。荣城公司对谭雪勇提交的证据不予认可，认为该证据不符合证据规则。本院对上述证据认证如下：1.对荣城公司提交的证据真实性、合法性及关联性予以认可。2.对谭雪勇提供的证据真实性予以认可。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。二审另查明，2017年9月15日，荣城公司与谭雪勇签订《内部管理责任书》第四条约定：“公司聘请谭雪勇担任黔东南州林业要素市场建设项目室外景观工程项目部负责人”，第七条约定：“1、项目负责人按工程结算总价款的1%向公司缴纳定额企业利润，项目负责人不得以该工程项目未盈利或亏损等要求免除或减少企业利润”。谭雪勇于同日向荣城公司出具《承诺书》，承诺：“保证该项目工程在实施过程中所需的资金由我自行筹措”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合荣城公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1.谭雪勇与荣城公司构成何种关系；2.梅杰的劳务费由谁支付。关于焦点1，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，挂靠属于一种规避法律的行为，不应当受到法律保护。本案中，从谭雪勇与荣城公司签订《内部管理责任书》及谭雪勇向荣城公司出具的《承诺书》来看，谭雪勇对其承包的涉案工程，自筹资金，自负盈亏，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，谭雪勇系借用荣城公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。一审法院认定谭雪勇系荣城公司聘请的项目经理，系履行职务行为错误，本院依法予以纠正。关于焦点2，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。谭雪勇作为涉案工程的实际施工人，其雇佣梅杰从事劳务，并在《工程项目拖欠民工工资申报表》上签字确认了梅杰的劳务费，故应当承担支付劳务费的责任。荣城公司违法出借资质给谭雪勇承接工程，梅杰对此也不知情，且荣城公司在《工程项目拖欠民工工资申报表》上盖章，确认了梅杰的劳务费，故荣城公司对梅杰的劳务费应承担连带支付责任。但一审法院只判决荣城公司支付梅杰的劳务费16860元，梅杰对此无异议，未提出上诉，视为服判。荣城公司承担责任后，可依法另行向谭雪勇主张权利。综上所述，荣城公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但处理结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费222元，由贵州荣城建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年七月六日法官助理马浩菱书记员顾静玲