山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3195号上诉人(原审原告):徐义晋，男，汉族，1971年11月23日出生，住太原市。上诉人（原审被告）：吴文震，男，汉族，1973年4月12日出生，住太原市。委托诉讼代理人：武林萍，山西达道律师事务所律师。上诉人徐义晋因与上诉人吴文震合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6828号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐义晋、吴文震及其委托诉讼代理人武林萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐义晋的上诉请求：1、请求将原审判决第一项改判为“被告吴文震于判决生效后十日内给原告徐义晋损害补偿金60000元及违约金6000元。”2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人吴文震于2013年开始在上诉人徐义晋居住的楼下“春天烤肉”经营自助餐厅，烟气排放严重影响了上诉人的正常生活，为此，双方在2015年2月8日签署了《协议书》，约定：本协议签订之日起，到乙方吴文震停止在此处经营期间，乙方自愿按每年三万元的标准给付甲方损害补偿款，每年一月底前支付当年损害补偿款，逾期不付，视为乙方违约。从违约之日起，日违约金按应付金额的千分之五支付。甲方徐义晋可采取合法措施，维护自身权益。（乙方开业起到本协议签订前的损害补偿标准也按此标准执行，本协议签订之日一并支付）。协议签订后，被上诉人吴文震依约支付了到2017年的损害赔偿补偿金。2018年和2019年未支付，无奈之下提起诉讼，在庭审中，才知道被上诉人吴文震2018年12月31日与案外人张文林签订了《饭店转让协议书》和新的饭店的《营业执照》，但该营业执照发放的时间是在2019年11月4日。一审法院认定“二零一八年十二月三十一日，出让方吴文震与受让方张文林签订了《饭店转让协议书》，同日，乙方正式取得太原市迎泽区春天烤肉自助餐厅饭店承租权及相关设施的所有权及使用权。原告要求被告支付2018年损害补偿费用的主张予以支持。2019年1月1日起，本案被告已经不经营涉案餐厅，被告对原告的损害已经不存在，故原告要求被告支付2019年损害补偿费用的诉讼请求不予支持。此外，一审法院认为当事人约定的违约金过高，应当依法核减。调整了被上诉人应付的违约金数额。上诉人不同意一审法院认定“2019年1月1日起，本案被告已经不经营涉案餐厅，被告对原告的损害已经不存在，故原告要求被告支付2019年损害赔偿费用的诉讼请求不予支持。”首先，上诉人当庭才知道饭店转让之事，多次联系被上诉人，也未曾告知。其次，该饭店的营业执照变更是在2019年11月，即便是被上诉人真的转让饭店，也应该是2019年底。故此，上诉人请求二审法院在审理时重新认定该饭店在2019年的实际经营情况，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的权益。被上诉人吴文震答辩称：1、吴文震是以个人名义与上诉人徐义晋签订协议书，且协议第二条明确约定，在吴文震经营期间才需向原告支付款项。但吴文震早在2018年12月31日就将所经营的饭店出让给张文林，也已完全交付经营权，不再经营。故不应再向徐义晋支付任何款项。2、吴文震以实际向徐义晋支付了2015年至2018年的所有约定款项，都是当年支付并不存在有所欠付一说。协议书第二条明确写明支付日期，本协议签订之日起到乙方停止在此处经营期间，同时写明支付时间为当年的1月底，所以可以证明吴文震所支付的款项都是当年的款项，至于其2014年的补偿款是徐义晋同意免除。而且2014年的这个补偿款至今已经超过诉讼时效，故请求法院对其诉讼请求予以驳回。3、吴文震是被迫签订此协议书，餐厅的赔偿排烟管道在2015年已经完全符合环保要求，不会对徐义晋造成任何影响。该协议实质并非是吴文震的真实意思表示，望贵院明察，同时这也是为什么徐义晋当时同意免除2014年款项的原因。上诉人吴文震的上诉请求：1、请求撤销（2019）晋0106民初6828号民事判决书中的第一项判决，或改判上诉人无需向被上诉人支付30000元损害补偿金及3000元的违约金；2、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误。上诉人吴文震已经向被上诉人徐义晋支付了2015年至2018年所有款项共计12万元，并未欠付2018年的款项。根据《协议书》的第二条明确约定，上诉人每年支付的都是当年的款项；至于被上诉人主张的2014年的补偿款，上诉人在2015年向被上诉人支付的款项中，已经包含了2015年和2014年的所有补偿款；且被上诉人主张的2014年的补偿款已经超过了诉讼时效，请求法院依法驳回。该协议书不是上诉人的真实意思表示，是因为被上诉人多次骚扰，才被迫签署，望法院予以明察，支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐义晋答辩称：1、2018年12月31日与张文林签订转让协议是不予认可的，我在2019年多次催要欠款时，没有说转让之事。张文林是吴文震的采购员。2、张文林的营业执照日期是在2019年的11月4日办理，是在上诉人起诉之后办理的。办理期间实际经营者是吴文震。3、2014年，双方签署的协议第二条，约定本协议签订之日起到乙方停止经营期间乙方自愿按每年3万元的标准给付甲方损害补偿费用，每年1月底前支付当年的损害补偿款，逾期不付视乙方违约从违约之日起，乙方日违约金按应付金额的5‰支付，甲方可采取合法措施维护自身权益（乙方开业起到本协议签订前的损害补偿标准，也按此标准执行。本协议签订日一并支付）。双方签署协议是2015年2月8日，餐厅开业是2013年的5月，到2015年的8月按此标准执行，不存在时效过时的问题。一审中对14年到18年的认定是同意的。但对2016年的认定是不予认可，双方有通话的录音，可以证明。原告徐义晋向一审法院提出诉讼请求：1、被告依约支付给原告损害补偿金60000元；2、被告依约支付违约金30000元，并以30000元为本金基数，从2019年10月1日起按照每日150元的标准支付违约金至实际还清本息日止；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告吴文震是太原市迎泽区春天烤肉自助餐厅的实际经营者，注册性质为个体工商户开业时间为2013年5月2日，经营地点为太原市迎泽区南内环街107号迎泽数码中心三层西侧。该经营地址在原告住房楼下，烤肉店的烟气排放严重影响了原告的正常生活，经原告多次找被告协商，双方于2015年2月8日签署了《协议书》，协议书约定，本协议签订之日起，到被告停止经营期间，被告自愿按照每年三万元标准给付原告损害补偿费用，每年1月底前支付当年损害补偿款，逾期不付，视为被告违约，从违约之日起，日违约金按照应付金额的千分之五支付，被告开业起至本协议签订前的损害补偿标准也按此执行，本协议签订日一并支付。协议签订后，被告先后向原告支付了2014年的损害补偿款3万元，后原告支付了从2014年至2017年的损害补偿款，2018年、2019年的损害补偿款至今未付，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。一审法院认定如下事实：2015年2月8日，徐义晋（甲方）与吴文震（乙方）签订了《协议书》，协议约定：“本协议签订之日起，至乙方停止在此处经营期间，乙方按照每年三万元的标准给付甲方损害补偿费用，每年1月底前支付，逾期不付，视为违约，从违约之日起，日违约金按照应付金额的千分之五给付，乙方开业起到本协议签订前的损害补偿款按此标准执行，本协议签订日一并支付。合同签订当日被告支付原告3万元（合同签订之前的损害补偿款），2016年3月1日、2017年2月28日、2018年3月19日，被告吴文震分三笔共向徐义晋的账户支付9万元。另查明，2018年12月31日，出让方吴文震与受让方张文林签订了《饭店转让协议书》，协议约定，甲方将位于太原市迎泽区南内环街长治路口天和数码三层太原市迎泽区春天烤肉自助餐厅的饭店转让给乙方，双方约定2018年12月31日，乙方正式取得太原市迎泽区春天烤肉自助餐厅饭店承租权及相关设施的所有权及使用权。一审法院认为，徐义晋（甲方）与吴文震（乙方）签订了《协议书》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，是合法有效的。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中合同签订后，被告共向原告支付12万元，即支付至2017年底。2018年12月31日，出让方吴文震与受让方张文林签订了《饭店转让协议书》，同日，乙方正式取得太原市迎泽区春天烤肉自助餐厅饭店承租权及相关设施的所有权及使用权。原告要求被告支付2018年损害补偿费用的主张予以支持。2019年1月1日起，本案被告已经不经营涉案餐厅，被告对原告的损害已经不存在，故原告要求被告支付2019年损害补偿费用的诉讼请求不予支持，根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案《协议书》约定从违约之日起，日违约金按照应付金额的千分之五给付，当事人约定的违约金过高，应当依法核减，应当按照损失的10%计算违约金，即30000×10%=3000元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告吴文震于判决生效后十日内给原告徐义晋损害补偿金30000元及违约金3000元。二、驳回原告徐义晋的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，2015年2月8日，上诉人徐义晋与上诉人吴文震双方签订了《协议书》，该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照协议约定履行自己的义务。双方合同约定（乙方开业起到本协议签订前的损害补偿标准，也按此标准执行。本协议签订日一并支付），现上诉人吴文震没有证据证明徐义晋同意免除开业起到本协议签订前的补偿款，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当按照债务到期的先后顺序抵充。2018年12月31日，出让方吴文震与受让方张文林签订了《饭店转让协议书》，受让方张文林取得太原市迎泽区春天烤肉自助餐厅饭店的所有权和使用权。上诉人吴文震2019年已经不在经营涉案餐厅，故上诉人徐义晋要求吴文震按照协议约定支付2019年损害补偿费用没有事实和法律依据，且双方对违约金的约定过高，原审按照损失的10%计算违约金并无不当。综上所述，上诉人徐义晋、吴文震的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人徐义晋交纳的二审案件受理费1025元，上诉人吴文震交纳的二审案件受理费525元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长 任 峥审判员 赵耀功审判员 段雪丽 二〇二〇年七月十三日书记员 王 娜