山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6349号 上诉人（原审原告）：王紫丛，女，1998年12月27日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：中国农行宁夏路支行股份有限公司青岛宁夏路支行，住所地青岛市市南区香港中路75号。 主要负责人：秦作强，行长。 上诉人王紫丛因与被上诉人中国农行宁夏路支行股份有限公司青岛宁夏路支行（以下简称农行宁夏路支行）借记卡纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王紫丛上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、1.原审既认定涉案交易属于伪卡交易，又认定上诉人自身存在过错，自相矛盾，适用法律不当。依据《商业银行法》相关规定，被上诉人应当确保借记卡内数据信息不被非法窃取并加以使用，且应承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明上诉人持有的银行卡内数据信息可以被复制并存储到伪卡内，且输入密码后可以进行正常交易活动。因此，被上诉人制发的借记卡及交易系统在防伪技术上存在缺陷，被上诉人未能履行交易安全义务，应承担赔偿责任。被上诉人在一审中未举证证明上诉人没有妥善保管和合理使用借记卡，应承担举证不能的法律后果。在无证据证明上诉人自行泄露银行卡密码情况下，不应判令上诉人承担部分损失。2.资金变动的短信提示并不是被上诉人主动履行的安全保障义务，二是选择性的付费服务。上诉人在手机停机无法接收到银行短信提示的情况下被连续盗刷，在其第一时间发现银行卡不正常交易时就马上挂失报案，已经尽到持卡人及时止损的义务，不存在过错。而银行作为资金保管方，无法识别伪卡交易，导致上诉人的资金损失，应承担全部过错责任。3.上诉人在发现银行卡盗刷后仍然继续使用银行卡是伪卡交易后的后续行为，与本案没有关联性，对本案资金损失没有产生扩大作用，原审法院不能以此作为上诉人承担过错的理由。二、上诉人已提供委托代理合同等委托代理手续，证明本案委托关系及双方约定的律师费金额，即使律师费损失未实际发生，也是可预见的损失，原审以未提交实际支付凭证为由不予支持律师费，适用法律不当。 被上诉人支行未答辩。 王紫丛向一审法院起诉请求：1.支行支付王紫丛79046元及利息（自2019年5月27日起至实际付清之日止，按双方储蓄存款合同计算）；2.支行支付王紫丛律师费1万元；3.支行承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2014年10月31日，王紫丛在支行申请办理了普通借记卡一张，卡号62×××76（原卡号62×××60），王紫丛开通了消息服务。《中国农业金穗借记卡章程》第四条规定申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易。因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。第五条规定凡因代办、转让或转接造成的资金损失由持卡人本人承担。上述第四条、第五条的字体均做加粗加黑。 二、2019年5月18日，王紫丛上述卡内资金被取现165.15元、扣取手续费13.65元；2019年5月20日至5月22日，取现24笔，每一笔取现金额均为1203.25元、每一笔手续费24.03元；2019年5月23日至5月24日，取现16笔，每一笔取现金额均为1200.25元、每一笔手续费24元；2019年5月25日至5月27日，取现共25笔，其中24笔每一笔取现金额为1204.50元、手续费24.05元，其中1笔取现金额为324.67元、手续费15.25元。以上金额共计79046.14元。在该银行卡被取现期间，王紫丛仍通过“支付宝”使用该银行卡。 根据支行提交的中国银联跨境差错系统查询结果显示，王紫丛主张被盗刷的几笔款项均发生在印度尼西亚，交易渠道为自动柜员机（含ATM和CDM）。 三、2019年2月21日，王紫丛从国内飞往菲律宾；2019年5月5日，王紫丛乘飞机从菲律宾马尼拉飞至印度尼西亚巴厘岛；2019年5月14日，从巴厘岛飞回马尼拉；2019年5月30日王紫丛从菲律宾飞回上海；2019年5月31日向青岛市公安局市南分局八大湖派出所报案称其被信用卡诈骗。 四、2019年5月期间王紫丛在在支行处留存的手机号码是158××××4439。王紫丛称其该号码于2019年5月1日欠费停机，不能接听或拨打电话，也不能接收短信通知。根据支行后台信息显示，2019年5月支行向手机号为158××××4439的号码发送短信提示均显示报告返回异常，异常原因是用户手机端错误（手机停机）。 五、王紫丛称其于2019年5月27日打开手机银行发现银行卡被盗刷，并于当日将涉案银行卡挂失；5月30日，王紫丛又将该卡解挂，并将银行卡内余额提现或转支。庭审时，王紫丛称其仍然使用涉案银行卡。 六、2019年7月15日，王紫丛与福建桥声律师事务所签订《委托代理合同》，约定本案诉讼费的律师代理费为1万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为1．本案所涉交易是否属于伪卡交易；2．支行的责任承担问题。 关于争议焦点一，最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，王紫丛于2019年5月5日从菲律宾飞至印度尼西亚，于当月14日飞回菲律宾。此后在5月18日至5月27日期间，王紫丛的银行卡却分多笔在印度尼西亚的自动柜员机发生提现业务，在该期间与王紫丛涉案银行卡关联的手机号码处于欠费停机状态，王紫丛无法获取短信提示信息，王紫丛称其直到2019年5月27日才在手机银行上发现银行卡被盗刷并进行了银行卡挂失，5月30日从菲律宾回国并报案。综合考量王紫丛的行程、银行卡被提现的地点、方式、金额以及王紫丛的报案时间等因素，一审法院认为王紫丛主张的涉案款项可以认定为伪卡交易。 对于争议焦点二，因支行对储户的存款负有安全保障义务，应当确保王紫丛银行卡的数据信息不被非法窃取并加以使用。支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。支行没有证据证明王紫丛系因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，其应当对王紫丛伪卡交易产生的损失先行承担赔偿责任并支付王紫丛相应的利息损失（自2019年5月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。 但是，王紫丛涉案银行卡分多笔被盗刷，且时间跨度长达10日，王紫丛因其自身手机欠费停机，导致无法及时获取银行卡资金变动提示信息，从而未能及时的对银行卡进行挂失止损，且王紫丛在发现银行卡存在盗刷事宜后仍然继续使用该银行卡，可见王紫丛自身对于银行卡资金安全缺乏保护意识，王紫丛对其银行卡伪卡交易产生的损失存在过错，应承担30%的过错责任。 因王紫丛未提交律师费实际支付的凭证，一审法院对其主张的律师代理费1万元不予支持。 综上，支行应当向王紫丛支付的赔偿款金额为79046.14元*70%=55332.20元，并应支付自2019年5月27日起至实际清偿之日止的利息（以55332.20元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、支行于判决生效之日起十日内向王紫丛支付赔偿款55332.20元，并支付自2019年5月27日起至实际清偿之日止的利息（以55332.20元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、驳回王紫丛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2026元，由支行负担1259元，王紫丛自行负担767元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本案查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，被上诉人作为金融机构，对储户的存款及银行卡的使用负有安全保障义务，同时，持卡人对其持有的银行卡亦应尽到妥善保管的义务。持卡人主张银行卡被盗刷的，至少应举证证明银行卡发生交易时其持有真卡。本案中，争议的取现行为长达10天，而上诉人因手机欠费停机无法及时收取银行卡资金变动提示信息，亦未能及时办理挂失或持真卡向公安机关报案。同时，上诉人在发现银行卡被他人取现后仍然继续使用银行卡。综上所述，本院认定，上诉人作为持卡人，未能举证证实其对银行卡尽到妥善保管义务，被上诉人不应承担全部赔偿责任。一审认定上诉人承担30%的过错责任并无不当，本院予以维持。此外，因上诉人未提交实际支付律师费的凭证，对其关于律师费的诉请不予支持。 综上，上诉人王紫丛的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2026元，由上诉人王紫丛负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 谷林平 审判员 汪青松 二〇二〇年七月二十二日 书记员 邱若璇 吴珊珊