陕西省吴堡县人民法院   民事判决书     （2020）陕0829民初89号     原告：吴堡县油脂化工厂。住所地：吴堡县。   法定代表人：周明亮，该厂厂长。   委托诉讼代理人：宋宏成、李武继，陕西蓝图律师事务所律师。   被告：彭再子，男，1956年7月11日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县。   被告：陕西建隆建设有限公司。住所地：西安市长安区。   法定代表人：严少磊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：童明慧、杨楠楠、陕西稼轩律师事务所律师。   原告吴堡县油脂化工厂（以下简称吴堡县油脂厂）与被告彭再子、陕西建隆建设有限公司（以下简称陕西建隆公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴堡县油脂厂法定代表人周明亮及其委托诉讼代理人宋宏成、被告彭再子、陕西建隆公司委托诉讼代理人杨楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告吴堡县油脂厂向本院提出诉讼请求：判令二被告清偿原告垫付的被告承包施工建设的龙山小区二期地下室封顶的商某某C40：424方×230元(97520元)/C40P6：972方×250元(218000元)，共计340520元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年原告经吴堡县住建局、发改委、国土局等部门批准，开发建设吴堡县XX大厦XX楼，后于2014年7月17日与被告签订书面工程施工合同，由被告承包施工建设。被告建隆公司于2014年12月11日作废了对周笑美为项目经理的授权，又任命并授权被告彭再子为施工项目经理，全权完成施工合同中约定的工程范围和施工内容。因被告资金不足，双方于2015年6月29日签订补充协议书，约定由原告给被告施工垫付二期地下室封顶的商某某，后在被告的工程款中扣除。2015年7月11日，该施工地发生监理坠楼身亡事件，工程相关人员受到处罚，被告资金断裂无法继续完成施工义务，后经过相关部门协调，XX大厦XX堡县秦晋商贸公司收购，并控股施工建设，将原被告的投资分别折合股份。被告前期建设的工程款折合为850万元，保证金180万元，借款35万元，共计1065万元，占股20%。现吴堡县秦晋商贸公司在XX大厦施工已经结束，楼盘基本卖出。原告多次向被告索要前期垫付的地下室二期封顶的商某某，被告拒不承认并支付。故原告涉诉来院，望判如诉请。   被告彭再子辩称，被告彭再子与原告之间，因开发建设吴堡县XX大厦住宅互负债务，双方所负债务约定抵后，不再有任何债权、债务关系，理由如下：1.被告彭再子与原告之间的债权债务因约定抵销而消灭。2015年10月25日，被告彭再子代表陕西建隆公司和原告实际控制的吴堡县油脂厂为盘活XX大厦项目，共同决定与案外人秦晋商贸服务有限公司三方达成“补充协议”，三方协议中将被告彭再子与原告就该工程前期的全部投资折价入股并达成新的协议。协议前应当由原告支付被告彭再子的工程款不再支付，被告彭再子应当支付原告用工程款抵押作垫付的材料款，也不再支付。原告与被告彭再子互负的债务已经抵销。假定该笔欠款存在，应由被告彭再子支付原告，那按约定也应该在原告支付被告彭再子的工程款中扣减，实际上原告并没有按工程进度支付被告彭再子2000多万元的工程款。原告现诉讼请求被告彭再子支付他所垫付的商砼34万元的前期投资款，包括在三方的“补充协议”油脂厂所占的1950万股份之内。2.原告违背契约精神，违反诚信原则，浪费司法资源。原告与被告彭再子原本因抵销而消灭的债权、债务，无契约精神的原告于2018年3月，又因XX大厦项目施工合同的事宜将被告彭再子起诉至法院。被告彭再子建议双方协商解决。当时被告彭再子也抱着息事宁人的想法向原告支付了8万元，双方约定“就施工合同纠纷一事，就此一次处理，任何一方不得日后再为此纠缠或提起诉讼”。由此合理推定，原告和被告彭再子均认可2015年10月25日三方签订的“补充协议”后，该笔债务已经抵销。3.假定原告认为该笔债务存在，但也超过了法律规定的三年诉讼时效，原告已经丧失了胜诉权。原告所主张的垫付材料款，发生在2015年6月29日，但截止原告起诉之日2020年3月16日，已经近五年，原告从未向被告彭再子主张清偿该款项。包括2018年原告起诉被告彭再子时，也未提到该款项。故被告彭再子请求驳回原告的诉讼请求。   被告陕西建隆公司辩称，原告所述与事实不符，被告陕西建隆公司不应当承担340520元商某某，具体理由如下：1.本案已超过诉讼时效，原告丧失胜诉权。2015年10月25日，原告通过签订《补充协议》的方式终止了之前签订的《建设工程施工合同》，该合同项下的权利义务双方便不再履行，原告也再无义务支付工程款，不存在扣减的可能。假使存在争议的340520元商某某，那么从签订《补充协议》之日起，原告就应当积极主张该笔商某某，但是截止本次起诉之前，原告从未主张，甚至在2018年1月原告对被告陕西建隆公司及彭再子提起诉讼时，也未提及该笔款项。所以本案早已超过三年的诉讼时效，原告已经丧失胜诉权，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。2.被告陕西建隆公司并非本案适格被告，不应该承担付款义务。本案案涉工程系同为被告的彭再子挂靠被告陕西建隆公司施工，所有的合同签订、施工等均由被告彭再子具体负责实施，与被告陕西建隆公司无关。本案争议的垫付商某某假使存在，也是彭再子与原告在协商一致的情况下达成的，原告诉状中提到的2015年6月29日签订的《补充协议》被告陕西建隆公司并未参与，也不知情，该协议的签订、履行等均是由被告彭再子独立进行。同时，既然原告将彭再子列为被告，就意味着原告对彭再子为案涉工程的实际施工人的事实是知情的，所以，原告应当向被告彭再子主张权利，而非向被告陕西建隆公司。因此，被告陕西建隆公司并非本案的适格被告，不应当承担付款义务。3.原告主张的340520元商某某已经在2015年10月25日签订的《补充协议》中进行了处置，无权利再主张。退一步讲，即使被告陕西建隆公司为案涉工程的承包方，也不应当承担付款义务。原告在其提交的诉状中陈述，案涉工程由案外人吴堡县秦晋商贸服务有限公司收购继续施工，前期所签订的合同等全部废止，那么原告便不再向被告陕西建隆公司履行支付工程款的义务，所以原告无从工程款中扣减案涉340520元商某某的可能。因此，在2015年10月25日签订的《补充协议》中，彭再子与原告才对10月25日之前双方的债权债务关系进行了整理并且通过签字盖章、捺手印的方式予以明确：原告前期的投入共计1950万元，那么就意味着在这1950万元的投资款中已经将案涉争议的340520元计算在其中，若人民法院判决被告陕西建隆公司向原告支付该笔款项，不仅背离事实，而且导致原告构成不当得利，损害被告陕西建隆公司的合法权益。故被告陕西建隆公司请求驳回原告对被告陕西建隆公司的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：吴堡县XX大厦XX楼，原告作为发包方，将工程建设发包给被告彭再子，被告彭再子借用被告陕西建隆公司资质进行实际施工。2015年6月29日，原告与被告彭再子签订《协议书》，主要内容为“经双方协商，甲方（原告）同意垫二期地下室，商某某（以实际用量计算）。乙方（被告彭再子）同意此款从本工程款中扣除，至此一期工程八层前施工期间甲方再不负责任”。同年10月25日，原告与被告陕西建隆公司、吴堡县秦晋商贸服务有限公司签订《补充协议》，主要内容为“原告纳入股份1152万元，占总股份25%；被告陕西建隆公司纳入股份1065万元，占总股份20%；剩余55%股份由吴堡县秦晋商贸服务有限公司所有。今后的建筑、销售一切由秦晋商贸公司宋某某负责。一切的工程量以前的按原合同结算，以后由秦晋商贸公司宋探一签订合同动作，重大事宜由股东会决策，具体实施由宋某某负责”。该《补充协议》由被告彭再子代表被告陕西建隆公司签字。2018年3月13日，原告（甲方）与被告彭再子（乙方）签订《调解协议》，主要内容为“1.乙方一次性补偿支付甲方8万元；2.甲乙双方就施工合同纠纷一事，就此一次性处理，任何一方不得日后再为此纠缠或再提起诉讼；3.甲方收取补偿款后必须撤回在法院的诉讼（包括对陕西建隆公司的诉讼），案件受理费由甲方承担。”等内容。后原、被告因垫付商某某发生纠纷，诉讼来院。   本院认为，本案争议焦点为：二被告是否应履行支付商某某义务。   原告（甲方）与被告彭再子（乙方）2015年6月29日签订的《协议书》约定：“经双方协商，甲方（原告）同意垫二期地下室，商某某（以实际用量计算）。乙方（被告彭再子）同意此款从本工程款中扣除，至此一期工程八层前施工期间甲方再不负责任。”以及2015年10月25日，原告与被告陕西建隆公司、吴堡县秦晋商贸服务有限公司签订《补充协议》约定“原告纳入股份1152万元，占总股份25%；被告陕西建隆公司纳入股份1065万元，占总股份20%；剩余55%股份由吴堡县秦晋商贸服务有限公司所有。今后的建筑、销售一切由秦晋商贸公司宋某某负责。一切的工程量以前的按原合同结算，以后由秦晋商贸公司宋探一签订合同动作，重大事宜由股东会决策，具体实施由宋某某负责”。根据约定，原告吴堡县油脂厂要求被告彭再子支付商某某的方式为从工程款的扣除，前提条件应有三个，一是工程项目完工验收合格；二是结算完成，三是原告垫付商某某。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，案涉项目是否完工验收合格、是否达到结算条件，原告吴堡县油脂厂有举证证明的责任，即原告吴堡县油脂厂主张本案支付商某某条件已成就负有举证证明责任。就工程是否竣工并验收合格。结合本案，原告提交的证据，仅能证明原告垫付过商某某，未能举证证明案涉项目已验收合格并完成结算，应承担举证不能的不利后果。2018年3月13日，原告（甲方）与被告彭再子（乙方）签订《调解协议》约定“1.乙方一次性补偿支付甲方8万元；2.甲乙双方就施工合同纠纷一事，就此一次性处理，任何一方不得日后再为此纠缠或再提起诉讼；3.甲方收取补偿款后必须撤回在法院的诉讼（包括对陕西建隆公司的诉讼），案件受理费由甲方承担。”根据约定，原告与被告彭再子已就施工事项一次性处理，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，原告要求二被告支付商某某的诉讼请求缺乏证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告吴堡县油脂化工厂的诉讼请求。   案件受理费6406元，减半收取3203元，由原告吴堡县油脂化工厂负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。           审判员牛鹏兴             二0二0年七月二十一日       书记员冯艳琳              1