河南省武陟县人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫0823民初558号之一原告：河南省中原建设有限公司，住所地：河南省郑州市金水区紫荆山路16号1号楼9层，统一社会信用代码：914101007355394889。法定代表人：郭志强，总经理。委托诉讼代理人：许吉喜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：耿海中，河南华凌律师事务所律师。被告：河南豫兴康制药有限公司，住所地：河南省武陟县产业集聚区兴业路331号，统一社会信用代码：91410823MA3XA3X641。法定代表人：王卫红，董事长。委托诉讼代理人：李俊，湖南迈旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怒，湖南迈旭律师事务所律师。原告河南省中原建设有限公司（以下简称中原公司）与被告河南豫兴康制药有限公司（以下简称豫兴康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中原公司的委托诉讼代理人许吉喜、耿海中，被告豫兴康公司的委托诉讼代理人李俊到庭参加诉讼。中原公司向本院提出诉讼请求：1．判令立即解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；2．判令被告立即向原告支付工程款12642340.83元及其所产生的利息6145979.4元（上述利息按照合同约定的每月2分计算，自2016年11月5日起暂计至2019年12月8日，以后的利息按照以上方式计算直至实际支付完毕之日止）；3．本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2016年6月份，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》。该合同约定的工程地点在武陟县，工程名称为豫兴康公司一期工程（1＃(Q)厂房、2＃(G)厂房、(W)综合楼)，工程总建筑面积为48619.21平方米（以最终结算面积为准）。工程内容为发包人提供设计完成的图纸范围内建施、结施、水电预埋安装的工程。工程进度款支付节奏如下：(1)主体施工至±0.000经甲方、监理验收通过，付至合同总价款的20％；(2)一层封项，经甲方、监理验收通过，付至合同总价款的40％；(3)主体封顶，经甲方、监理验收通过且验收合格后，付至合同总价款的60％等等。付款违约责任为工程施工到付款节点，经相关部门验收合格及工程资料符合要求后，发包人在5个工作日内按合同约定的工程款支付给承包人。10个工作日内如果不能支付该款项，发包人应支付承包人该款项利息，利息为每月2分。原告按照合同约定开始施工后，被告多次违约不按照付款节点支付工程款，另因被告的原因不能办理相关施工手续，致使工程屡次停工和延期，给原告造成了包括但不限于工程管理费、员工工资、设备租赁费等巨额误工损失。根据该合同第23.2条的约定，承包人在收到发包人送达的工程结算通知书后21天内，若因发包人原因未能在规定时间内完成的，视为认可承包人所报的结算价款。原告向被告送达结算申请已长达半年有余。原告多次要求被告支付工程款，但被告收到工程款支付申请后屡次以没钱为由拒绝支付。双方发生本案纠纷。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。诉讼过程中，原告增加诉讼请求即增加工程款7097646.18元（含误工窝工损失4200000元）及其所产生的利息（以2339946.18元为基数，按照合同约定的每月2分计算至实际支付完毕之日止），本院予以准许后，原告未在指定期间缴纳加诉讼请求部分相应的诉讼费用。豫兴康公司辩称，一、被告与原告之间的合同并未实际履行，案涉工程实际履行的是被告与武陟县和兴建设工程有限公司（以下简称和兴公司）之间签订的合同，原告主体不适格，应依法裁定驳回其起诉。一方面，就合同本身来看，被告作为河南省重点建设项目引进武陟县，被告与原告在2016年6月份签订施工合同后，为响应当地政府政策，将工程施工税收留在武陟县，2016年7月份被告重新与和兴公司签订了施工合同，对被告与原告施工合同关于开工日期、工期等进行了变更，替代了被告与原告之间签订的施工合同，被告与原告之间的施工合同实际已解除。另一方面，就施工合同实际履行来看，在被告与原告签订施工合同后，双方并未实际履行该合同，而是由被告与和兴公司履行双方之间签订的施工合同，由被告向和兴公司及其指定收款方支付工程款及材料款，和兴公司向被告开具相应发票，与原告无关。2020年7月3日，和兴公司已经起诉被告，诉状中自认案涉工程施工主体为和兴公司。原告在本次诉讼中提供的2016年8月6日的工程质量保证书，施工方主体为和兴公司，而非原告，且被告从未收到原告委托和兴公司收取工程款的任何指令，足以证明案涉工程施工方为和兴公司。二、案涉工程并未竣工，被告与和兴公司也未进行结算，更未收到原告或和兴公司提交的结算材料。根据被告提供的证据材料案涉工程并未竣工，尤其是2号楼主体结构都未完成，更谈不上主体封顶，不论是被告与原告的施工合同，还是被告与和兴公司的施工合同第18.2条，均约定“主体封顶，经甲方、监理验收合格后，付至合同总价款的60％”，而根据原告提供的材料，被告已支付的工程款合计为23972131.68元，而总价款为36614472.51元，在案涉工程既未竣工也未结算的情况下被告已付工程款比例为65.47％，假设案涉工程实际履行的是被告与原告之间的施工合同，则原告不但无权要求被告支付工程款，而且被告还向原告多支付了工程款。三、被告已按照合同约定向和兴公司支付全部工程款，不欠付和兴公司工程款。按照被告与和兴公司签订的施工合同约定，合同为固定单价，和兴公司包工包料，而合同实际履行过程中，因和兴公司未将被告支付的材料款支付给材料商，按照合同第30条第(3)款约定，双方将合同变更为和兴公司仅提供劳务清包，由被告直接向材料商支付材料款，并从进度款中抵扣，目前被告已支付工程款合计1760000元，按照和兴公司提供的劳务工程量预估，被告不但不欠付和兴公司的工程款，而且还多支付了工程款。四、和兴公司至今未按照约定完成工程，导致工期严重延误，被告保留追究其违约责任的权利。综上，被告与原告之间的施工合同从未履行，原告的主体不适格，且被告已按照与和兴公司的合同约定向其支付全部工程款，请求贵院依法裁定驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：关于原告提供的原、被告签订的《建设工程施工合同》、被告与和兴公司转账明细、协议书、现场照片，被告无异议，本院予以认定。关于原告提供的建筑工程预算书、涉案工程检验报告、武陟陟诚混凝土有限公司对账单、工程款支付申请表、窝工赔偿明细、现场谈话录音，证明被告应对涉案工程支付工程款及损失，被告质证后均有异议。本院经审查认为，上述证据显示为和兴公司与被告之间施工及结算情况，不能证明原告主张，本院不予认定。关于被告提供的其与和兴公司签订的三份建设工程施工合同、工程款支付情况汇总表及相关支付凭证，材料款支付情况汇总表及相关支付凭证，原告对其真实性无异议，本院予以认定。本院经审查认为，2016年6月份，原告中原公司与被告豫兴康公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示。但该合同签订后，原告中原公司明知且同意被告豫兴康公司就合同中约定的建设工程各部分与原告的全资子公司和兴公司分别重新签订了建设工程施工合同，和兴公司就涉案建设工程进行了实际施工，被告豫兴康公司亦向和兴公司支付工程款。本院认为，原告对新合同的明知、同意构成以默示的方式与被告达成解除原合同的合意。庭审中，原告中原公司称和兴公司系其全资子公司，代表其施工，被告豫兴康公司不予认可。本院认为，和兴公司系独立法人，原告中原公司亦未向本院提供有效证据证明其公司对案涉工程款享有权利，故中原公司作为本案原告请求被告豫兴康公司支付工程款，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告河南省中原建设有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长 张    小    亮人民陪审员 井玉珍人民陪审员孙江澈二〇二〇年七月二十三日书 记 员 王         鑫