陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕08刑终316号原公诉机关神木市人民检察院。上诉人（原审被告人）王生有，男，1969年8月2日出生，汉族，大学本科文化，户籍地陕西省榆林市定边县，捕前住定边县。2019年6月27日被榆林市横山区监察委员会采取留置措施，因涉嫌犯贪污罪于2019年9月27日被神木市公安局依法刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于神木市看守所。上诉人（原审被告人）王耀文，男，1978年12月13日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省榆林市定边县，现住定边县。2019年9月30日因涉嫌贪污案，经神木市人民检察院决定，被定边县公安局取保候审。神木市人民法院审理神木市人民检察院指控原审被告人王生有犯贪污、受贿罪及王耀文犯贪污罪一案，于2020年3月10日作出（2019）陕0881刑初717号刑事判决，原审被告人王生有、王耀文均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实。2015年下半年，定边县公安局在白泥井镇实施修建强制戒毒所工程，时任该局局长助理的被告人王生有负责分管该局基建工作，决定自己实施该工程中的“三通一平”土方工程，因其不方便出面，让其外甥王耀文负责办理该工程施工方的手续。两人商定以3.5万元人民币的价格雇佣杨某实施该工程。后王生有联系了榆林市中亚工程招标代理有限公司负责人王某甲让王某甲将工程虚高预算为369684.83元。2016年9月，王生有通过其同学张某联系到陕西辰昕建筑工程有限公司，并借用了该公司的资质投标了案涉工程。在“三通一平”土方工程实施完毕之后，王生有又联系了华春建设工程项目管理有限责任公司对该工程予以审计，最终审计确定工程造价为356063.95元。2018年12月17日，定边县公安局将工程款35.6063万元支付给陕西辰昕建筑工程有限公司。该公司总经理赵某在扣除相关费用后向王耀文转账310330元。2019年1月3日，王耀文将其中12万元转入由王生有所持有的以王某乙的名义开办的工商银行账户内。另查明，2019年8月29日，王生有的家属将涉案款277039.96元缴入榆林市纪律监察委员会账户。2020年3月10日，王生有的家属缴纳了涉案款84023.04元。二、受贿事实。2015年5月份，贺某借用榆林市春晖建筑工程有限公司的资质，承揽了定边县公安局“天眼工程”指挥中心项目。2015年11月份，被告人王生有当时分管定边县公安局基建工作，负责工程准备、招标、施工、验收、工程结算等工作。贺某为了工程的顺利完成，到王生有办公室送给其现金2万元人民币。王生有将2万元收受后用于其个人生活开支。2016年9月份，齐某借用延安建筑安装工程公司的资质，承揽了定边县公安局石洞沟派出所维修工程。被告人王生有当时分管定边县公安局基建工作，负责工程准备、招标、施工、验收、工程结算等工作。工程中标后，齐某为了该工程的顺利完成，在2016年中秋节前，到王生有的办公室送给其现金2万元人民币。王生有将2万元收受后，用于其个人生活开支。上述事实，被告人王生有、王耀文在开庭审理过程中亦无异议，并且有二人在侦查阶段的供述，证人邱某、王某甲、曹某、牛某、杨某、陈某、刘某甲、刘某乙、张某、赵某、齐某、贺某的证言，户籍信息、无犯罪证明、提请批准采取留置措施申请书、批准采取留置措施决定书、采取留置措施呈批表、留置决定书、留置通知书、拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、扫黑除恶线索移交报告、举报信、指定管辖通知书、立案调查决定书、立案决定书、立案通知书、指定管辖决定书、自首材料、到案经过的情况说明、调取证据通知书、干部任免审批表、定组干（2012）10号、定组干（2018）37号、定公党（2014）22号、定公党（2015）09号、定政计生发（2003）34号、党员基本信息采集表、关于给予王生有开除党籍、公职处分的决定、关于给予王耀文开除党籍处分的决定，“三通一平”土方工程预算审核报告、工程推荐函、陕西宸昕建筑工程有限公司营业执照及资质证书等实施相关材料、工程施工合同、工程审计报告、记账凭证、发票复印件，赵某提供的网上银行回单打印件、手机短信复印件、宸昕公司税费核算截图、王耀文中国建设银行尾号3625账户交易明细、王耀文母亲王某乙的尾号为1564的工商银行账户流水明细，定边公安局“天眼工程”指挥中心项目工程、定边县石洞沟派出所改造工程实施相关材料及财物凭证、增值税发票、情况说明、营业执照、资质证书、业务凭证，邱某微信转账截图、邱某母亲高某的微信账号转账截图、邱某舅舅郝某微信号“难得糊涂”手机截图,查封扣押财物登记表、暂予扣留/封存涉案款物登记表、手机两部等证据证实，足以认定。据此，原审法院认定，被告人王生有身为国家工作人员，在分管定边县公安局基建工作期间，利用职务之便，伙同王耀文采取虚报工程量、套取工程款的手段，非法占有国家公款，数额巨大，依法应予以惩处，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人王生有认为应按照其实际所得计算其犯罪数额，但是其系为了获取非法利益而支付了犯罪成本，该成本不应在其犯罪数额中予以扣除，故被告人王生有伙同王耀文贪污的数额应为公诉机关指控的321063元。被告人王生有还利用其国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，其行为又构成受贿罪，应与所犯贪污罪数罪并罚。在共同贪污犯罪中，被告人王生有利用其分管基建工作的职务便利承揽工程并获取非法利益，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人王生有能如实供述办案机关尚未掌握的其贪污、受贿的犯罪事实，就上述犯罪具有自首情节，依法可对其减轻、从轻处罚。被告人王耀文伙同被告人王生有套取工程款，非法占有国家公款，其行为亦构成贪污罪，但其在贪污犯罪中起次要作用，且其在侦查阶段如实供述其罪行，自愿认罪认罚，应当对其减轻或者从轻处罚，根据被告人王耀文的犯罪情节、性质和悔罪表现，且经定边县司法局对被告人王耀文进行社会调查评估，认为对其判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，具备社会矫正条件，故决定对王耀文宣告缓刑。综上，为惩治犯罪，维护公共财物的所有权、国家机关的正常管理活动及职务的廉洁性不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第二款、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：被告人王生有犯贪污罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金20万元。二、被告人王耀文犯贪污罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑两年，并处罚金人民币10万元。三、二被告人退缴的赃款依法没收，上缴国库。王生有上诉称，一审法院未将相应的项目费、规费和税费等合理支出在贪污数额中扣除，亦未对工程造价进行鉴定，导致认定的贪污数额错误。一审判决量刑过重，请求二审法院依法减轻处罚并适用缓刑。王耀文持同上上诉理由，另上诉称，一审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚，对其免于刑事处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人王生有犯贪污、受贿罪及上诉人王耀文犯贪污罪的事实清楚，有经原审庭审举证质证的“三通一平”土方工程预算审核报告、工程推荐函、陕西宸昕建筑工程有限公司营业执照及资质证书等实施相关材料、工程施工合同、工程审计报告、记账凭证、发票复印件，赵某提供的网上银行回单打印件、手机短信复印件、陕西宸昕公司税费核算截图、王耀文中国建设银行尾号3625账户交易明细、王耀文母亲王某乙的尾号为1564的工商银行账户流水明细，定边公安局“天眼工程”指挥中心项目工程、定边县石洞沟派出所改造工程实施相关材料及财物凭证、增值税发票、情况说明、营业执照、资质证书、业务凭证，邱某微信转账截图、邱某母亲高某的微信账号转账截图、邱某舅舅郝某微信号“难得糊涂”手机截图,查封扣押财物登记表、暂予扣留/封存涉案款物登记表、手机两部等证据证实，足以认定。上诉人王生有、王耀文再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。本院认为，上诉人王生有在时任定边县公安局局长助理时，身为国家工作人员，在分管定边县公安局基建工作期间，利用职务之便，伙同上诉人王耀文采取虚报工程量、套取工程款的手段，非法占有国家公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法予以惩处。同时，上诉人王生有利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应与贪污罪数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，上诉人王生有利用其分管基建工作的职务便利承揽工程并获取非法利益，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，且能如实供述办案机关尚未掌握的其贪污、受贿的犯罪事实，具有自首情节，依法可对其减轻、从轻处罚。上诉人王耀文伙同上诉人王生有套取工程款，非法占有国家公款，其行为亦构成贪污罪，但其在贪污犯罪中起次要作用，且其在侦查阶段如实供述其罪行，自愿认罪认罚，应当对其减轻或者从轻处罚。关于王生有、王耀文上诉称一审法院未将合理支出在贪污数额中扣除，亦未对工程造价进行鉴定，导致认定的贪污数额错误的上诉理由，经查，卷中证据证明，上诉人王生有伙同王耀文采用虚报工程量的方式套取工程款35.6063万元后，仅支付给杨某工程费用3.5万元、剩余部分被二上诉人据为已有，其所谓的其它开支系为获取该非法利益而支付的犯罪成本，不应在犯罪数额中予以扣除。在侦查阶段，上诉人王生有的家属即主动上缴上述涉案款项，且上诉人王耀文也签署了认罪认罚具结书并在原审庭审时对原公诉机关指控的事实予以认可，原审法院认定贪污数额为321063元于法有据，故王生有、王耀文所持该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人王生有所持一审法院量刑过重，请求二审法院依法从轻并适用缓刑，上诉人王耀文所持请求从轻处罚判处免予刑事处罚的上诉理由，经查，一审法院鉴于上诉人王生有系自首、退缴全部涉案款已依法在法定幅度内减轻处罚，且上诉人王生有犯贪污罪、受贿罪，应数罪并罚，不适用缓刑。一审法院鉴于王耀文系从犯、到案后如实供述所犯罪行，根据王耀文的犯罪情节、性质和悔罪表现，已对其在法定幅度内减轻处罚并适用缓刑，二审审理期间，二上诉人再无新的法定从轻、减轻处罚的情节，原审量刑适当，故上诉人王生有、王耀文所持该上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建标审 判 员 王晓钢审 判 员 白 娇二〇二〇年七月二十四日法官助理 马贝贝书 记 员 寇家彬