江苏省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）苏执监241号 申诉人（被执行人）：赵蔚，女，汉族，1969年3月22日出生，住江苏省淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：万海涛（系赵蔚丈夫），男，汉族，1967年8月10日出生，住江苏省淮安市清河区。 被害单位：淮安住房贷款担保有限公司，住所地江苏省淮安市。 法定代表人：袁永杰，该公司董事长。 被害单位：淮安市房地产业协会，住所地江苏省淮安市。 法定代表人：蒋国均，该协会会长。 申诉人赵蔚因不服江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）（2018）苏08执复47号执行裁定以及淮安市清江浦区人民法院（以下简称清江浦法院）（2018）苏0812执异25号执行裁定，向本院申请执行监督。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审查，本案现已审查终结。 经审查查明，赵蔚利用担任淮安住房贷款担保有限公司（以下简称淮安房贷担保公司）副总经理兼综合部主任，分管公司财务工作，并负责办理公司转贷款业务的职务之便，于2013年10月至2014年12月期间，将公司账上的1498.12万元资金转入其个人持有的银行账户，再通过其个人银行账户转入其在网上开设的贵金属、原油等交易平台账户，进行营利活动。赵蔚于2000年前后开始代为管理淮安市房地产业协会（以下简称淮安房地产协会）财务工作。2014年9月11日、9月29日、11月19日，赵蔚利用职务之便分三次从淮安房地产协会账户转账100万，共计人民币300万，至淮安房贷担保公司账户，此后又将上述款项转出至赵蔚的个人账户，用于贵金属、原油交易。2013年11月至2014年10月间，被告人赵蔚以协会工作人员的名义从淮安市房地产业协会领取工资，每月1000元。 2015年1月8日，被告人赵蔚至淮安市清河区人民检察院投案，对上述挪用的事实供认不讳。归案后，被告人赵蔚清理网上交易平台余额，共收回资金30.4万元，上述款项所在银行账户被办案机关冻结。淮安市清河区人民法院（2015）河刑初字第00200号刑事判决书判决主文：1、被告人赵蔚犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，犯挪用资金罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十一年六个月。2、扣押在案的30.4万元，继续追缴犯罪所得1767.72万元，均发还被害单位（其中淮安房贷担保公司1498.12万元、淮安房地产协会300万元）。 刑事判决生效后，本案依职权移送执行。执行中查明赵蔚名下银行账户有存款30.5万元，已扣划并支付给淮安房贷担保公司。执行法院还查封保全了赵蔚名下房产，分别为：东方花园B组团8幢104室房屋，登记在赵蔚、万海涛名下，于2005年购买，贷款于2012年7月25日结清；承德公寓A号楼营业房99-6室房屋，登记在赵蔚、万海涛、蒋旭、万海波名下，于2004年购买，贷款于2009年2月11日结清；东方商业步行街1号综合楼1001室房屋，登记在赵蔚、万海涛、万海波、蒋旭名下，于2005年购买，贷款于2011年6月23日还清；加州城B乙区商业B-10室房屋，登记在赵蔚、万海涛、万海波、蒋旭名下，于2005年购买，贷款于2009年8月21日结清；淮海第一城2号楼804室房屋，登记在赵蔚、万海涛名下，于2005年购买，贷款于2009年2月11日结清；淮海西路268号16幢204室房屋，登记在赵蔚、万海涛、张德郎名下，已于2008年拆迁。 2016年10月15日，执行法院作出(2016)苏0802执2094号执行裁定，认为：犯罪人因犯罪行为而被判处的罚金及退赔犯罪所得依法必须执行，但其履行程度取决于被执行人的现实经济能力。该院在执行过程中已向被执行人发出执行通知、财产申报令、限制高消费令、纳入失信被执行人名单决定书等文书，扣划赵蔚名下银行存款30.5万元并支付给申请人淮安房贷担保公司，但赵蔚名下房产系与其丈夫共有，且非犯罪所得，该院暂不予执行。又因赵蔚正在服刑，该院无法对其采取强制措施。该案自立案之日起已超过三个月，本案符合本次执行程序终结条件。依据法律规定，裁定终结本次执行程序。2017年12月12日案件恢复执行。执行法院向赵蔚送达了恢复执行通知书以及（2017）苏0812执恢636号之一执行裁定书，通知赵蔚案件恢复执行，并裁定评估、拍卖赵蔚名下的位于淮安市××花园××组团××室房屋。 赵蔚异议称，法院查封了东方花园B组团8号楼104室房屋、承德公寓A号楼营业房、加州城B乙区商业房、东方步行街1号综合楼1001室房屋、淮海第一城2号楼804室房屋，并打算对东方花园B组团8号楼104室房屋进行拍卖、变卖。异议人认为上述房产均是赵蔚犯罪前的合法财产，法院按照刑事判决书追缴赵蔚犯罪所得不应执行上述财产，上述财产并非赵蔚犯罪所得，请求解除对赵蔚名下房产的查封，停止拍卖、变卖赵蔚合法房产，终结执行。 清江浦法院认为，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。所谓追缴或者责令退赔，是指如果违法所得赃款、赃物还在，应当予以追查收缴，如果其中的财物属于被害人合法财产，应当返还被害人，如果没有被害人的，则应当上缴国库，如果赃款、赃物已经被处置，比如被用掉、毁坏或灭失等，应责令犯罪分子按价赔偿，赔偿当然包括用犯罪分子个人的合法财产退赔。本案中，赵蔚挪用被害单位巨额公款，至判决前未能退赔被害单位损失，人民法院判令追缴其犯罪所得1767.72万元，发还两被害单位，符合法律规定，由于其违法所得已被赵蔚用掉，故赵蔚应承担退赔责任。清江浦区法院对赵蔚名下的房产进行保全查封，对其中东方花园B组团8号楼104室进行执行，不违反法律规定。故而，对赵蔚的异议请求不予支持。经该院审委会研究决定，裁定驳回赵蔚的异议请求。 赵蔚向淮安中院申请复议，请求撤销清江浦法院作出的（2018）苏0812执异25号执行裁定。事实与理由：刑事判决继续追缴犯罪所得，就不应该执行拍卖申请人的合法财产来赔偿损失，除非判决书明确的是“退赔被害单位的损失”。赵蔚的房屋购置于犯罪之前，并不是犯罪所得购买。从刑法第六十四条的规定来看，无论是追缴、退赔，还是对被害人合法财产的返还，指向的都是犯罪所得一切财物，而不能是赵蔚的合法财产，合法财产不属于犯罪物品。挪用公款罪、挪用资金罪没有针对合法财产的“罚金”、“没收财产”的法律规定，追缴或退赔的范围也仅仅限于违法所得的一切财物，而不包括赵蔚的合法财产。依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条的规定，追缴的对象也仅仅针对于赃款赃物及其收益，而不包括赵蔚的合法财产。对于挪用公款、挪用货币类的犯罪所得赃款只能追缴，而退赔是指物的损坏的赔偿方法，即物还存在的话就予以退还给受害单位，如物损毁、灭失，则应用货币按价赔偿。对于赵蔚的犯罪所得，只能适用继续向不法犯罪团伙追缴的方式发还给被害单位，而不应是对赵蔚合法财产拍卖、退赔。刑事判决已经查明犯罪所得的去向，赵蔚挪用公款、资金没有用于家庭和本人挥霍，赵蔚没有因犯罪行为获得收益，赵蔚也是受害人。依据《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》的规定，合法财产不是违法所得，不能成为追缴及责令退赔的对象。 被害单位淮安房贷担保公司陈述，被执行人赵蔚对执行标的提出异议的理由不能成立，其应当履行对被害单位的赔偿责任，其在复议申请书中陈述的理由系对法律条文理解错误，责令退赔是对违法行为的最终处理措施。依据是刑法第64条的规定，对于有证据证明赃款已被挥霍，就应当责令退赔。资金的流向确实进入了贵金属交易平台，应视同为个人使用。请求驳回复议申请。被害单位淮安房地产协会陈述意见同淮安房贷担保公司。 淮安中院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本案中，赵蔚将属于两被害单位所有的资金转至个人账户，用于牟利，致使相关款项至今无法追回。清江浦法院刑事判决书判决继续追缴犯罪所得，以发还被害单位，故在违法所得无法追缴时，查封并处置属于赵蔚的合法财产并无不当。复议申请人赵蔚的复议请求及理由均不成立，不应支持。据此，裁定驳回其复议申请。 赵蔚向本院申请执行监督，请求撤销淮安中院（2018）苏08执复47号、清江浦法院（2018）苏0812执异25号执行裁定，事实与理由：一、裁定书完全脱离了执行依据；二、该裁定书曲解了刑法第六十四条的规定，应当执行犯罪所得，而不是合法财产。三、应严格按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》执行。该规定第十条规定对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。因此，追缴的对象仅仅限于赃款赃物及其收益，不包括合法财产。四、《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》中明确规定：依法准确甄别被执行人财产。在财产刑案件执行中，要依法严格区分违法所得和合法财产，对于经过审理不能确认违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。因此，不能执行案涉合法财产。 本院认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第四款规定，对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。本案中，赵蔚挪用两被害单位巨额公款，人民法院作出生效判决追缴其犯罪所得1767.72万元，发还两被害单位。因上述犯罪所得款项被赵蔚用于投资损失后，经人民法院执行至今，仍未能将上述款项追回并退赔还被害单位。因此，在赵蔚违法所得无法追缴的情况下，人民法院采取执行措施要求赵蔚就生效法律文书中确定的应追缴款项范围内，承担退赔责任，有事实与法律依据。据此，执行法院对赵蔚本人的财产采取执行措施，查封并处置属于赵蔚的合法财产，符合相关司法解释的规定，本院予以支持。 综上所述，申诉人赵蔚的申诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。淮安中院（2018）苏08执复47号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下： 驳回赵蔚的申诉请求。 审判长 李 晶 审判员 赵建华 审判员 苏 峰 二〇二〇年七月六日 书记员 王莹莹