江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1904号上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区徐桂置业有限公司，住所地徐州市贾汪区超越大道南湖湾售楼处。法定代表人：张峰，该公司综合管理部主任。委托诉讼代理人：张培培，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：徐州立基点房地产策划有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路延长段388号理想大厦2-512室。法定代表人：孙旌杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，江苏苏旭律师事务所实习律师。上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司（以下简称徐桂置业公司）因与被上诉人徐州立基点房地产策划有限公司（以下简称立基点策划公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初2733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人徐桂置业公司的委托诉讼代理人张培培，被上诉人立基点策划公司的委托诉讼代理人陈顺利、张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐桂置业公司上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人并未完成合同约定的代理销售行为，存在严重违约，上诉人解除合同依法有据。首先，上诉人与被上诉人签订的《销售代理合同》系双方真实的意思表示，合法有效。其次，被上诉人作为独家代理，《销售代理合同》第九条第3款“乙方负责房款追缴工作并协助甲方督促房客户办理抵押贷款按揭手续”、第九条第6款约定“乙方项目专案组成成员配备30人”、第九条第7款约定“乙方在三个月内对首期余下货量进行清盘”，但被上诉人并未按合同约定追款、也未按合同约定配备人员、更没有按合同约定在三个月内对首期余下货量进行清盘，存在违约。被上诉人的上述违约行为已严重违反合同约定，致使不能实现合同目的(销售和回款)。为了及时止损，避免损失的扩大，上诉人依法解除合同。二、根据上诉人提交的惠影的个人征信报告可以证明，惠影在《商品房买卖合同》之前就存在逾期还贷的征信问题。被上诉人在明知客户征信有问题的情况下，擅自承诺可以办理贷款，导致合同无法履行，商品房买卖合同已经解除，所以不应当支付佣金。三、上诉人与被上诉人对于佣金支付的真实合意是：客户签订《商品房买卖合同》并付款，按付款比例支付。而且根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”约定，上述佣金结算条款仍然有效。因此，被上诉人应退还惠影所购买的2套房屋的销售代理费；2期1户因尚未网签，被上诉人尚未完成销售代理，仅能按客户已付款比例的1%结佣金；其余销售的房屋应当按照实际付款比例，而非房屋的全款计算佣金。四、即使按照一审法院认定合同解除后应按合同的约定结算，按付款比例支付对应的佣金。被上诉人代理客户的佣金也并不属于可得利益损失，一审法院错误将应按合同约定结算支付的佣金认定为可得利益损失，事实认定不清，法律适用错误。综上，上诉人解除合同依法有据，合同解除后，上诉人与被上诉人应按合同约定的结算条款进行佣金的结算支付。立基点策划公司答辩称：1、一审认定事实清楚，上诉人在合同履行期限未满的情况下，解除合同已经构成根本违约。涉案合同第六条明确约定，合同期限是自2018年11月15日至2019年11月14日，而上诉人在履行仅四个月的情况下，即通知解除合同，构成违约。且上诉人的解除行为不符合合同约定的解除条件。一审审理查明，被上诉人通过代理销售服务销售了四套房屋，均签订了商品房买卖合同，另外还有一套是签订了认购书，根据合同约定应当支付代理费用，而上诉人未支付。2、一审法院适用法律正确。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。且涉案合同约定双方不得擅自解除合同，如果擅自解除合同，应支付违约金10万元，同时支付已销售部分的全部销售佣金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。立基点策划公司向一审法院起诉请求：1、判决徐桂置业公司赔偿损失314230元；2、判决徐桂置业公司支付违约金100000元及利息（以100000元为基数，自2019年3月27日至实际给付之日，按年利率6%计算）；3、案件受理费由徐桂置业公司承担。一审法院审理查明：2018年11月15日，立基点策划公司（乙方）与徐桂置业公司（甲方）签订《贾汪区“南湖湾”项目销售代理服务合同书》一份，双方约定甲方就“南湖湾项目”委托乙方提供销售代理服务，合同期限为2018年11月15日至2019年11月14日。合同第四条第一款中约定价格策略、销售平均底价：甲乙双方同意本项目已取得预售许可范围内的房源按当前实际市场情况拟定执行，有关别墅价格策略及各套房源的一房一价表由乙方进场后十日内根据市场情况进行编排提交甲方，由甲方最终确定销售价格，而且最低价格不得低于9800元每平方米，甲乙双方须一致对外共同保价执行，低于价格表的价格以甲方签批为准。合同第四条第二款中约定销售代理佣金结算及结算标准：①乙方代理佣金标准按照单套房屋总额的3.5%计提佣金。②为促进完成回款，在客户签订《商品房屋买卖协议》并付款到账后的次日，在乙方提供合法发票后，甲方按客户实际付款比例对应乙方佣金比例支付给乙方。合同第六条第二款中约定代理总指标为：首期代理指标为一期已取得销售许可的剩余房源，后期代理指标的房源见甲方徐桂置业公司提供的房源表（含后期未开发房源）。合同第七条第二款中约定完成销售的界定：①房屋的销售以套为出售单位，购房者签署《商品房买卖合同》并按该契约之规定支付了该购房款的首期房价款（含定金）达到甲方指定公司账户后，该套房屋视为完成销售，并计入乙方销售进度与业绩。②乙方应按双方确认的《商品房认购书》、《商品房买卖合同》的样本与购房者签订合同，甲方对《商品房认购书》、《商品房买卖合同》签章后，即表示对契约所约定内容的认可。③乙方未经甲方同意擅自与购房者签订与合同样本意思表达不一致的条款，并因此发生纠纷的，由乙方自行承担责任，并对因此造成甲方的损失承担赔偿责任。④由于甲方的原因造成乙方成交的购房者因无法签订买卖合同而导致购房者退房的，已计提销售代理佣金且不予退还。若因乙方原因造成客户退房的，所退房屋不计入销售指标，已计取的相应销售代理费由乙方退还甲方。合同第九条第七款约定，乙方三个月内对首期余下货量进行清盘。合同第十四条中约定合同终止事项：有下列情形之一的，合同终止：①合同期满。②乙方已按本合同规定完成项目的销售任务，但甲方未按本合同约定支付各项销售代理费用及溢价费用的。③甲方未按本合同及时支付乙方佣金的，乙方有权根据实际情况单方终止合同，并视为甲方违约。④若后期房地产政策或市场发生重大变化，导致影响销售业绩和本合同部分条款不能适应市场的双方协商解决。⑤除有约定条件外，未经双方协商同意，任何一方不得单方变更或提前解除合同，也不得因双方内部的组织、人事、职务变更与调整而单方变更或提前解除、终止合同，否则视为违约。合同第十五条中约定违约责任：第一款：甲乙双方同意，除本合同另有约定外，任何一方擅自变更、解除合同的，均应承担违约责任，违约金为人民币拾万元。若乙方违约，乙方应向甲方支付违约金人民币拾万元。若甲方违约，甲方应向乙方支付违约金人民币拾万元，同时支付乙方已销售部分的全部销售佣金和奖励。第二款：甲方延期支付乙方应付费用且超过10日的，视为甲方违约，乙方可从客户交款中扣除相应代理费。第三款：若甲方未按约定时间交付房屋、工程问题、客户投诉、广告投放不到位和市场低迷等严重影响乙方正常开展工作影响销售业绩的，甲方不得追究乙方的责任。通过立基点策划公司销售代理，惠影签订《商品房买卖合同》二份，合同约定，惠影分别购买涉案项目楼盘70幢1单元101号房产及70幢1单元102号房产，70幢1单元101号房产房价1657940元；70幢1单元102号房产房价1640650元。上述两房屋成交单价为9500元/㎡。刘安勤签订《商品房买卖合同》一份，购买涉案项目楼盘68幢1单元101号房产，合同价格为2460000元。王哲、刘文文签订《贾汪南湖湾团购优惠承诺书》一份，认购涉案楼盘62栋01号房产，房价为3354936元。蒋昌红签订《贾汪南湖湾项目商品房认购书》一份，认购涉案楼盘15栋02单位房产，房价为1864469元，2019年7月27日转签《商品房买卖合同》，购买涉案项目楼盘15幢1单元102号房产，房价为1864469元。2019年1月22日，徐桂置业公司向立基点策划公司支付佣金70000元。2019年3月26日，徐桂置业公司向立基点策划公司发送《关于终止贾汪区“南湖湾”项目销售代理合作的通知》一份，通知立基点策划公司，因销售情况未能达到预期，且存在未经徐桂置业公司定价销售、收取客户渠道费用等行为，决定即日起终止与立基点策划公司的销售代理合作。请立基点策划公司于2019年3月30日前退场，并按合同与进行合同结算工作。立基点策划公司在收到该通知之后，进行撤离案场。另查明，徐州市贾汪区碧桂园房地产开发有限公司系徐桂置业公司的子公司，涉案“南湖湾”项目《商品房买卖合同》由徐州市贾汪区碧桂园房地产开发有限公司与买受人签订，《商品房买卖合同》及《贾汪区“南湖湾”项目销售代理服务合同书》所产生的法律后果由徐桂置业公司承担。一审法院认为：一、关于双方在履行销售代理服务合同过程中是否存在违约情形的问题。立基点策划公司与徐桂置业公司签订的《贾汪区“南湖湾”项目销售代理服务合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按合同约定依法履行各自的合同义务。结合本案，立基点策划公司根据销售代理服务合同约定，组织实施代理销售房屋业务，截至2019年3月26日徐桂置业公司向立基点策划公司发送《关于终止贾汪区“南湖湾”项目销售代理合作的通知》，已经促成销售代理客户惠影、刘安勤签订《商品房买卖合同》，销售代理客户王哲、刘文文、蒋昌红签订《贾汪南湖湾团购优惠承诺书》、《贾汪南湖湾项目商品房认购书》，2019年7月27日，蒋昌红转签《商品房买卖合同》。立基点策划公司已经积极履行了代理销售房屋的主要合同义务。双方在履行合同过程中，徐桂置业公司单方终止了合同的履行。法院认定徐桂置业公司单方终止销售代理服务合同的行为属违约行为。由此产生的法律后果，应由徐桂置业公司承担。徐桂置业公司虽辩称，立基点策划公司未经审批按低于最低价格9800元/㎡销售涉案房屋，属违约行为。根据销售代理服务合同约定，低于价格表的价格以徐桂置业公司签批为准。在涉案销售代理客户惠影等人签订的《商品房买卖合同》中虽约定房价9500元/㎡，但徐州市贾汪区碧桂园房地产开发有限公司作为涉案房屋出售方在《商品房买卖合同》上签章确认，应视为徐州市贾汪区碧桂园房地产开发有限公司及徐桂置业公司签批确认了合同约定价格。徐桂置业公司同时辩称，立基点策划公司具有私下承诺贷款、收取客户渠道费用、未完成销售任务的情形。法院认为，商品房买卖属于大宗额买卖活动，而非即时货款两清的买卖活动，销售代理客户需要对涉案房屋的位置、户型、价格、市场行情、付款期限及方式、宜居环境等因素进行了解掌握的过程，立基点策划公司需要对上述因素向销售代理客户进行宣传释明的过程。因此，在销售代理服务合同履行期限尚未过半的情况下，徐桂置业公司认定立基点策划公司的销售代理未能达到预期的观点，违背商品房买卖活动的客观规律。销售代理客户蒋昌红虽出具书面证明，以证明立基点策划公司收取客户渠道费用，但蒋昌红并未到法庭接受质询，亦未提供其他证据佐证其证明事实的存在。同时因徐桂置业公司未提供证据证实立基点策划公司私下承诺贷款事实的存在，且立基点策划公司对上述事实不予认可。故对徐桂置业公司的答辩意见，法院均不予采信。二、关于徐桂置业公司是否应当向立基点策划公司赔偿损失314230元、违约金100000元及利息的问题。法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。结合本案，立基点策划公司与徐桂置业公司签订的《贾汪区“南湖湾”项目销售代理服务合同书》合法有效，双方均应按合同约定依法履行各自的合同义务。徐桂置业公司在合同履行过程中单方终止销售代理服务合同的行为属违约行为。由此产生的法律后果，应由徐桂置业公司承担。销售代理服务合同第十五条约定，若立基点策划公司违约，立基点策划公司应向徐桂置业公司支付违约金100000元；若徐桂置业公司违约，徐桂置业公司应向立基点策划公司支付违约金100000元，同时支付立基点策划公司已销售部分的全部销售佣金和奖励。故徐桂置业公司应向立基点策划公司赔偿100000元的违约金及已销售部分的全部销售佣金损失。双方在销售代理服务合同中同时约定，购房者签署《商品房买卖合同》并按该契约之规定支付了该购房款的首期房价款（含定金）达到被告徐桂置业公司指定公司账户后，该套房屋视为完成销售，并计入立基点策划公司销售进度与业绩，佣金标准为单套房屋总额的3.5%，未取得销售许可的房屋销售佣金奖励为1%。由于徐桂置业公司的原因造成立基点策划公司成交的购房者因无法签订买卖合同而导致购房者退房的，已计提销售代理佣金且不予退还。若因立基点策划公司原因造成客户退房的，所退房屋不计入销售指标，已计取的相应销售代理费由立基点策划公司退还徐桂置业公司。根据双方提交的证据及庭审陈述，立基点策划公司销售代理期间，通过其代理销售服务，已经促成签署《商品房买卖合同》4份，代理销售涉案房屋4套，房价总额为7623059元（1657940元+1640650元+2460000元+1864469元），立基点策划公司应得佣金损失为266807.07元（7623059元×3.5%）。已促成签署认购书但未签订《商品房买卖合同》1份，认购涉案房屋房价总额为3354936元，立基点策划公司应得佣金损失为33549.36元（3354936元*1%）。立基点策划公司虽主张签订认购书的房屋销售佣金损失应按3.5%计算，因双方签订认购书后，该代理销售客户能否会签订《商品房买卖合同》完成房屋销售，存在很多不确定因素，因此，按照代理销售客户已经签订《商品房买卖合同》、完成房屋销售的成就条件来确定佣金损失，缺乏事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合本案，立基点策划公司佣金损失计300356.43元（266807.07元+33549.36元）。由于徐桂置业公司的违约行为导致立基点策划公司无法继续履行销售代理服务合同，由此产生的佣金损失高于合同约定违约金100000元，立基点策划公司主张由徐桂置业公司赔偿佣金损失，法院支持徐桂置业公司支付高于违约金100000元部分的佣金损失为200356.43元，超出部分，法院不予支持。综上，徐桂置业公司应向立基点策划公司支付违约金及佣金损失计300356.43元，徐桂置业公司已经支付70000元佣金，应予扣除，被告徐桂置业公司还应支付违约金及佣金损失230356.43元。徐桂置业公司虽辩称，销售代理服务合同终止后，代理销售客户惠影与其签订了《商品房解除协议》，相应佣金24110.83元立基点策划公司应返还给徐桂置业公司。法院认为，双方之间为销售代理服务合同关系，立基点策划公司促成销售代理客户签订的《商品房买卖合同》，对《商品房买卖合同》相对方产生约束力，因《商品房买卖合同》的履行所产生的法律后果，应当由涉案房屋买受人与徐桂置业公司承担。故徐桂置业公司的上述辩称，法院不予采信。立基点策划公司在庭审中放弃对佣金损失产生利息部分的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以准许。关于立基点策划公司主张的违约金100000元利息部分，因无计算的事实依据和法律依据，法院不予支持。综上，徐桂置业公司应向立基点策划公司支付违约金及佣金损失230356.43元，超出部分，法院不予支持。遂判决：一、徐州市贾汪区徐桂置业有限公司应于判决生效之日起十日内向徐州立基点房地产策划有限公司支付违约金及佣金损失230356.43元；二、驳回徐州立基点房地产策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7616元，由徐州立基点房地产策划有限公司负担3450元，徐州市贾汪区徐桂置业有限公司负担4166元。二审期间，上诉人向法庭提供截止到2020年6月16日，上诉人应当向立基点公司支付佣金数额的计算表。被上诉人认为该证据不能证明上诉人的观点，因为被上诉人在代理服务期间已经按照服务合同的约定促成了相关的销售合同的签订，上诉人应当按照房屋价值总额的3.5%向被上诉人支付佣金。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：上诉人上诉主张被上诉人未按合同约定追款、也未按合同约定配备人员、更没有按合同约定在三个月内对首期余下货量进行清盘，构成违约，上诉人的解除行为合法有据。本院认为，首先,上诉人未提供证据证明被上诉人存在未按合同约定追款、未按合同约定配备人员的行为；其次，商品房买卖属于大额买卖活动，销售情况与商品房本身的价位、位置环境等因素相关，立基点策划公司组织实施代理销售房屋业务，即使立基点策划公司未按合同约定在三个月内对首期余下货量进行清盘，也不能当然认定立基点策划公司怠于履行销售行为；尤其在销售代理服务合同履行期限尚未过半的情况下，以此认定立基点策划公司的销售代理未能达到预期目的，与商品房买卖活动的客观规律不符。故一审法院认定上诉人单方终止销售代理服务合同的行为构成违约，并无不当。涉案的《销售代理服务合同》第七条第二款完成销售的界定：第一项、房屋的销售以套为出售单位。购房者签署《商品房买卖合同》并按该契约之规定支付了该购房款的首期房价款（含定金）到达甲方指定公司账户后，该套房屋视为完成销售，并计入乙方销售进度与业绩；第四条第二款销售代理佣金的结算及标准：第一项、乙方代理佣金标准按照单套房屋总额的3.5%计提佣金。根据上述约定，被上诉人完成销售后，上诉人应按照房屋总额的3.5%支付佣金，佣金的计算基数应当是完成销售的房屋总款，而非客户实际支付的房款。涉案的《销售代理服务合同》第四条第二款销售代理佣金的结算及标准：第二项、为促进完成回款，在客户签订《商品房买卖协议》并付款到账后的次日，在乙方提供合法发票后，甲方按客户实际付款比例对应乙方佣金比例支付给乙方。该约定的目的是促进完成房款的回款，但现在双方的合同已经解除，被上诉人无法继续履行追款的义务，故上诉人以该条约定主张佣金的计算基数以及支付条件应当是客户实际支付的房款，本院依法不予支持。对于惠影所购买的2套房屋的销售代理费，上诉人主张被上诉人在明知惠影征信有问题的情况下，擅自承诺可以办理贷款，导致合同无法履行，所以应当退还该两套房屋的佣金。但上诉人仅提供了惠影签字的《商品房解除协议书》证明其主张，被上诉人对该《商品房解除协议书》载明的解除原因不予认可，上诉人又未能提供其他证据予以佐证，故对上诉人的该项主张，本院依法不予支持。对于王哲、刘文文签订的《贾汪南湖湾团购优惠承诺书》，认购涉案房屋房价总额为3354936元，上诉人主张应当按照客户已付房款的1%计算佣金。本院认为，涉案《销售代理服务合同》第五条第三款约定未取得销售许可但甲方同意客户认购的，该部分佣金先按客户已付款比例的1%结佣金，其余佣金在网签且客户付款完毕后10天内支付完毕。根据该约定，客户认购房屋的佣金仍然按照房屋总额的3.5%计提，只是先按客户已付款比例的1%结佣金，其余佣金在网签且客户付款完毕后10天内支付完毕。但是签订认购书后，客户能否会签订《商品房买卖合同》完成房屋销售，存在很多不确定因素。故一审法院综合上述因素后，酌定该套房屋按照房屋总款的1%结算佣金，并无不当。综上，上诉人徐桂置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4755元，由上诉人徐州市贾汪区徐桂置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年七月十六日书记员  杭恒宇