内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终360号 上诉人（原审被告、反诉原告）：丰镇市丰业铁合金有限责任公司。 法定代表人：王仁海，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张扬，浙江浙商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雅，浙江浙商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李学平，现住乌兰察布市。 委托诉讼代理人：高峰，内蒙古秤元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古广龙建筑安装有限责任公司。 法定代表人：张存旺。 上诉人丰镇市丰业铁合金有限责任公司因与被上诉人内蒙古广龙建筑安装有限责任公司、被上诉人李学平建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区丰镇市人民法院（2018）内0981民初488号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人丰镇市丰业铁合金有限责任公司委托诉讼代理人张扬、张雅与因与被上诉人内蒙古广龙建筑安装有限责任公司法定代表人张存旺、被上诉人李学平及其委托诉讼代理人高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丰镇市丰业铁合金有限责任公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区丰镇市人民法院（2018）内0981民初488号民事判决书第一项，依法改判上诉人全部一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人向被上诉人所主张的代为赔偿死者家属所支付的250万元款项的诉讼请求系刑事程序，故不属于法院民事案件的受案范围，并以赔偿损失的诉讼请求证据不足驳回了诉讼请求，在案件事实认定和适用法律上均存在错误。上诉人在事故发生后履行事故赔偿所支出的款项性质不属于刑事强制措施，上诉人代偿后向事故责任方请求民事赔偿是民法调整的民事法律关系范畴，原审法院以不属于民事诉讼受案范围驳回诉求属适用法律错误。关于工程款的赔偿问题，案涉工程质量不合格，对于已经支付的工程款承包人应当予以退还。虽然经鉴定案涉工程主体框架存在使用价值，可以进行修复，但上诉人损失惨重，原审法院以上诉人未能证明损失大小且未请求法院依据合同进行裁判为由驳回诉讼诉讼请求结束了审理，违反了司法实践和日常经验法则。此外，被上诉人作为事故发生的主要责任人，应对上诉人为投资该工程并无法如期产生效益的1272.2万元在资金占用期间的损失承担相应责任。原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。 被上诉人内蒙古广龙建筑安装有限责任公司法定代表人张存旺发表答辩意见称：一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，驳回其诉讼请求并无不当。上诉人隐瞒案件事实、混淆因果关系，我方不否认合同上盖过章，但是合同并无开工竣工时间，开工也并未通知我方，也没有图纸和监理，我方并未参与建设施工。上诉人与我方没有资金往来，我方为了息事宁人垫付了300万元给死者家属的赔偿金。一审我方本来起诉要求返还垫付的赔偿金，后考虑到上诉人没有履行能力就撤诉了。 被上诉人李学平发表答辩意见称：同意被上诉人广龙公司的答辩意见。开工时提供的图纸是套图，而且在施工中改变工程建设结构，现场有上诉人的负责人在场，上诉人作为发包人没有取得相应审批时就进行违法建设是案涉工程发生事故的主要责任人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 丰镇市丰业铁合金有限责任公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告赔偿反诉原告因7.2坷塌事故导致反诉原告支出的直接损失410.8万元。二、判令反诉被告赔偿反诉原告1272.2万元投资款的利息损失（自合同工程应当竣工之日2014年9月15日起按月利率10%。计算至履行完毕之日止，利息损失暂计至2018年7月15日为572.49万元）。 一审法院认定事实：2013年6月李学平承建丰镇市丰业铁合金有限责任公司矿热炉主体框架楼工程，2013年9月开工建设。2013年9月12日，被告李学平借用原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司资质与被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司签订25500KVA矿热炉主体建筑合同》。合同签订后实际施工人被告李学平继续进行施工。2014年7月2日16时40分左右，在进行矿热炉主体框架楼第三层浇灌混凝土时，因模板支持系统失稳，局部楼板及梁场塌，造成4名现场施工人员被埋死亡的事故。事故发生后工程停止施工至本案开庭时。2014年7月3日该事故由丰镇市公安局立案侦查，2014年7月16日案外人李某帐号×××的帐户向丰镇市公安局帐号×××的账户内转帐人民币2500000元。同日丰镇市公安局出具扣押物品、文件清单，将李某转帐来的的2500000元扣押。从2013年6月工程开工至2014年7月工程停工，被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司向被告李学平支付矿热炉主体框架楼工程工程款1608000元。经被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司申请本院委托内蒙古坤达工程造价咨询有限责任公司对被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司厂区内土方、围墙、矿热炉基础与车间主体、冷却水池、传达室、厂区大门及门前硬化工程造价进行了鉴定。内蒙古坤达工程造价咨询有限责任公司作出内坤基字[2019]001号工程造价司法鉴定意见书。鉴定结论为丰镇市丰业铁合金有限责任公司厂区内土方、围墙、矿热炉基础与车间主体、冷却水池、传达室、厂区大门及门前硬化工程总金额为9268546元。支出鉴定费60000元。经被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司申请本院委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心对25500KVA矿热炉主体框架建造质量进行司法鉴定。鉴定结果为："9.1工程资料调查委托方提供了"丰镇市丰业铁合金有限责任公司车间"即本案中门X25500KVA矿热炉主体框架"无设计院签章的建筑、结构电子版圈纸。9.2结构布置调查2X25500KVA矿热炉主体框架原设计为五层现浇钢筋混凝土框架结构，建筑面积为7856.44m2，建筑总高度为31.15m。在主体结构施工浇筑混凝土过程中，3层1-5A-E轴楼盖模板支撑系统失稳堤塌，停工至今。经现场对己施工部分主体结构调查，首层层高为5.95m，二层层高为4.30m，三层层高为5.8Om：柱网尺寸为6.OOmX7.OOm、7.OOmX7.OOm7.OOmXIO.50m，框架柱截面尺寸基本为600mmX600mm，个别框架柱截面尺寸为7oOmmXIOOOmm，框架梁截面尺寸为300mmX600mm、35OmmX15OOmm;楼盖为现浇钢筋混凝土楼盖;基础形式为柱下独立基础。经现场详细调查，2X25500KVA矿热炉主体框架己施工部分的结构布置除1-5-A-B轴、1-5K-L轴楼梯问及楼板设备吊装洞口位置变更外，其余均符合原设计要求。9.4结构外观质量检查。经现场检查，2X25500KVA矿热炉主体框架首层至三层部分框架柱和框架梁存在蜂窝、露筋现象，且部分框架柱存在修复的痕迹，三层1-5-A-E轴楼盖拥塌，残余结构框架梁扭曲、混凝土疏松、钢筋锈蚀严重。其余结构外观质量良好，未发现地基基础有不均匀沉降迹象.9.5混凝土构件混凝土强度抽样检测所抽检2X25500KVA矿热炉主体框架混凝土框架柱混凝土强度推定区间为28.6-31.OMPa，混凝土框架梁混凝土强度推定区间为28.9-3J.IMPa，均满足原设计要求。9.6混凝土构件钢筋配置抽样检测所抽检2X25500KVA矿热炉主体框架框架柱钢筋配置基本满足原设计要求：所抽检车间框架梁钢筋配置满足原设计要求;所抽检车间现浇板钢筋配置不满足原设计要求。9.7混凝土构件截面尺寸抽样检测所抽检该2X25500KVA矿热炉主体框架混凝土框架柱、框架梁的截面尺寸均基本满足原设计要求：所抽检车间混凝土现浇板板厚均满足原设计要求。9.8经现场对2X25500KVA矿热炉主体框架结构布置详细调查，可知2X25500KVA矿热炉主体框架己施工部分的结构布置除1-5-A-B轴、1-5-K-L轴楼梯问及楼板设备吊装洞口位置变更外，其余符合原设计要求;外观质量详细检查发现大部分框架柱柱根处存在蜂窝、露筋、钢筋锈蚀情况，三层1-5-A-E穿白楼盖明塌，残留结构框架梁扭曲、混凝土疏松、钢筋锈蚀严重，不符合设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求;对混凝土构件混凝土强度、钢筋配置、截面尺寸抽样检测，除抽检的2X25500KVA矿热炉主体框架现浇板钢筋配置不满足原设计要求外，其余均满足原设计要求。综上所述，2X25500KVA矿热炉主体框架的工程质量存在不合格情况。2X25500KVA矿热炉主体框架存在使用价值，可以进行修复。建议停工的主体框架继续施工前应请设计单位按照使用功能、国家现行规范及标准进行正常使用及抗震承载力验算，对存在蜂窝、露筋、钢筋锈蚀的结构构件采取除锈、补强措施。支出鉴定费100000元。 另查明，2012年7月18日，丰镇市建设局向被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司下达《建设执法通知书，通知书中载明，被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司在建的硅锺厂项目无质量、安全监督登记，未办理《施工许可证，擅自开工属违法施工。通知被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司立即停工，限两周内补办有关手续。2013年5月4日丰镇市国土资源局作出丰国土资罚字[2013]004号《行政处罚决定书，载明："丰镇市丰业铁合金有限责任公司擅自在丰镇市马家库联二泉村非法占地一百七十六亩兴建铁合金厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，决定处罚如下：1、没收非法占地上的新建筑物及其他设施，并处每平米五元罚款，合计586696元"。2012年10月10日、2013年4月24日、2013年10月23日、2014年3月24日丰镇市安全生产监督管理局向被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司下达《责令整改通知书，要求被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司在为办理"三同时"手续，不得擅自施工建设。2014年4月3日乌兰察布市住房和城乡建设委员会向原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司下达乌建罚字（2014）第8号行政处罚决定书，决定对原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司处以1、停工，2、罚款两万元的行政处罚。再查明，2015年7月10日被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司以本案原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司为被告向本院提起诉讼，本院受理后2017年1月16日撤回起诉。上述事实，有原、被告提供的书证（25500KVA矿热炉主体建筑合同》、《丰镇市丰业铁合金公司"7.2"场塌死亡较大事故调查报告》、转帐凭证、《建设执法通知书》、《责令整改通知书》、乌建罚字（2014）第8号行政处罚决定书、鉴定证明以及当事人陈述等证据在案为证，足以认定。 一审法院审理后认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。本案被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司就本案事实于2015年7月10日向本院提起诉讼，又于2017年1月16日撤回起诉。故被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司的讼诉并未超过诉讼时效。关于被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司要求原告（反诉被告）：内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司、被告李学平赔偿2500000元损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人事关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中案外人李某向丰镇市公安局帐号转帐人民币2500000元，丰镇市公安局出具扣押物品、文件清单，将收到的2500000元扣押系公安机关在刑事案件侦查过程中依照《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定所做出的处理，且丰镇市公安局出具扣押物品、文件清单中被扣押人为王炳兴。被公安机关扣押的2500000元，不属于本院受理民事诉讼的审理范围不做审理。被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司要求原告（反诉被告）：内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司、被告李学平赔偿1608000元损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案被告李学平系该工程实际施工人，作为自然人，其并不具备建筑装饰装修施工的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;......。据此，原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司与被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有恨责任公司、被告李学平间的（25500KVA矿热炉主体建筑合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条规定建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中建设工程施工合同无效，且工程质量存在不合格问题，但也存在使用价值，可以进行修复。被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司要求赔偿损失160.8万元，未提交证据证明损失大小，各方当事人也未请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。故被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司要求赔偿损失的诉讼请求，证据不足，诉讼请求不予支持。被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司要求原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司赔偿从2014年9月15日（应当完工之日）起按月利率10%。计算至履行完毕之日止的利息损失的诉讼请求，被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司在未取得土地使用权、未向各相关部门办理开工建设所需手续的情况下开工建设，丰镇市建设局、丰镇市国土资源局、丰镇市安全生产监督管理局、乌兰察布市住房和城乡建设委员会在25500KVA矿热炉主体工程施工过程中对该工程未办理相关手续施工作出了责令停工、罚款、没收非法占地上的新建筑物及其他设施等处罚措施。被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司至庭审终结时未举证证明其办理开工建设相关证照手续。无工程继续施工并竣工及投入生产的客观条件。故对被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司认为工程可以在2014年9月15前完工，并要求原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司赔偿从完工之日开始计算的利息损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二））第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条、第一百一十九条的规定判决：驳回被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司的全部诉讼请求。反诉案件受理费20157元，由被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司负担，鉴定费160000元，由被告（反诉原告）丰镇市丰业铁合金有限责任公司承担60000元，原告（反诉被告）内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司承担100000元。 本院二审期间，上诉人丰镇市丰业铁合金有限责任公司与被上诉人内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司、被上诉人李学平均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人丰镇市丰业铁合金有限责任公司在未取得施工许可证等合法手续的前提下就组织开工建设，对案涉工程矿热炉项目未进行公开招投标，并将该工程承包给不具备建设工程施工资质的李学平施工队，实际施工人李学平借用被上诉人内蒙古广龙建筑安装有限公司责任公司的名义，与上诉人签订的《25500KVA矿热炉主体建筑合同》因违反法律的禁止性规定，合同无效。结合乌兰察布市人民政府的乌政批字[2014]81号事故调查报告批复内容，上诉人作为建设单位，未批先建且未进行公开招投标、未委托监理单位进行监理、未提供有效施工图纸、随意更改工程结构，是案涉建设工程施工合同无效的根本原因，应当对因其过错造成的损失自行承担不利后果，故上诉人诉请由被上诉人赔偿其所有直接损失、间接损失没有事实和法律依据。结合在案证据和庭审情况，被上诉人内蒙古广龙建筑安装有限责任公司作为案涉工程的被挂靠单位，在工程事故中积极履行赔偿，为其提供挂靠的过错承担了责任，被上诉人李学平积极赔偿了工程事故中的伤者，放弃了欠付工程款，也为其无施工资质承揽工程付出了代价。原审法院依上诉人的申请委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的鉴定结论明确了案涉工程存在使用价值、可以进行修复，上诉人的实际损失无法客观量化，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。 丰镇市丰业铁合金有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20157元，由上诉人丰镇市丰业铁合金有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文东 审判员  尹志明 审判员  刘国婷 二〇二〇年七月一日 书记员  张鹏飞