河北省定州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0682民初2685号 原告：马杏辉，男1984年3月1日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：王玉青，河北三和时代（定州）律师事务所律师。 被告：黄会茹，男，1966年8月11日出生，汉族，住定州市领秀城北区。 被告：北京天昊万华建筑工程有限公司。住所地：北京市丰台区西三环南路14号院1号楼10层1021-A。统一社会信用代码：91110106327265107Y。 法定代表人：刘敬超，公司经理。 委托诉讼代理人：马占峰，定州市顺达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李涛，男，1978年3月17日出生，汉族，住定州市南城区，公司员工。 被告：河北宇尊建筑安装有限公司。住所地：定州市经济开发区旭阳大道路东。统一社会信用代码：91130293685742524M。 法定代表人：孟昊，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘卫，男，1962年4月8日出生，汉族，住唐山市滦县，系公司员工。 第三人：定州市华定装饰工程有限公司。住所地：定州市刀枪街。统一社会信用代码：911306823199308672。 法定代表人：马帅，总经理。 委托诉讼代理人：高学丛，男，1978年10月25日出生，汉族，住定州市，系公司员工。 原告马杏辉与被告黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司（简称北京天昊万华公司）、河北宇尊建筑安装有限公司（简称河北宇尊公司）、第三人定州市华定装饰工程有限公司（简称定州华定公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序于2019年7月9日公开开庭进行了审理。原告马杏辉及其委托诉讼代理人王玉青、被告黄会茹、被告北京天昊万华公司委托代理人李涛、马占峰、被告河北宇尊公司委托诉讼代理人刘卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马杏辉向本院提出诉讼请求：判决三被告连带给付原告装修工程款1434833.58元，诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年8月22日，被告河北宇尊公司与北京天昊万华公司签订定州市工程施工框架协议，河北宇尊公司将上述工程的办公楼主体工程分包给天昊公司，被告黄会茹挂靠北京天昊万华公司名义施工，2016年9月10日，原告挂靠第三人定州华定公司名义与被告北京天昊万华公司签订协议，约定由第三人定州华定公司以包工包料方式对定州市工程综合楼室内装饰装修工程进行施工，实际施工人为原告马杏辉，原告将该室内装饰装修工程施工完毕，被告河北宇尊公司于2017年5月入住工程办公楼。装饰装修总计工程款项3284833.58元，被告黄会茹共给付原告工程款185万元，尚欠原告1434833.58元工程款，三被告应当承担连带给付责任，请法院依法判决。 被告黄会茹辩称，原告诉称完成办公楼装修工程款3284833.58元并不属实，经现场核对我和马杏辉在施工前签订的工程量清单中有很多项目没有做，也有些项目重复计算。至今工程结算尚未完成，我和原告无法进行结算，导致我与河北宇尊公司也无法结算。原告给我报价清单总价2545076.85元，经双方协商成交价为249万元，并约定清单中为零的项目要做但不再加价，价格较高的项目不再降低单价，如有未做项目按清单中价格减少成交总价，如有增加项目凡是没有签字手续的结算时不予计价，如果所有主要材料更改，据实调整结算成交价款。按《协议书》约定，原告应向被告河北宇尊公司交185万元的发票至今未交，造成我和河北宇尊公司税金损失20.35万元应从工程款中扣除。按约定工程应在2016年10月20日完工，但2017年5月也未完工，原告应支付的违约金8万元应从工程款扣除。本案原告应当是第三人定州华定公司，马杏辉无权作为原告起诉。工程至今未验收核算，实际工程量及价款不能确定，第三人和马杏辉无权主张权利。经我方现场审核未做项目和重复计算项目共计981852.165元，还有部分项目量比实际量大有待共同确认。原告出示的图纸是未经我方同意擅自修改后的图纸，原告增加工程价款的证据，没有我本人签字的，没有事实根据不予认可。涉案工程未经验收，原告要求对工程进行造价鉴定，说明原告自认其主张的工程款数额不准确，应等评估鉴定后再确认工程量和工程款数额，工程经验收合格后原告才能有权主张相应工程款。 被告北京天昊万华公司辩称，原告不具备诉讼主体资格，我公司未承包河北宇尊公司的室内装修工程，所诉工程至今未结算验收，工程量和工程款尚不能确定。另案原告王少花也向法院起诉内容包含室内装修款项，该案尚未审结，本案应中止审理。工程未按期交工，第三人应当承担违约责任，我公司不负任何法律责任，应驳回原告的起诉。 被告河北宇尊公司辩称，一、原告没有证据证明其是工程实际施工人，（2018）冀0682民初5382号判决书显示，原告系第三人代理人，同时办公楼室内干挂石材、石材地面工程实际施工人是王少花。《河北省高级法院建设工程施工合同案件审理指南的通知》第二十九条规定了实际施工人的认定情形，原告不能证明自己是实际施工人，和我公司没有合同关系，不能直接向我公司主张权利。二、原告无证据证明我公司2017年5月入住该办公楼，事实上也未入住。三、我公司对原告与被告黄会茹、北京天昊万华公司及第三人定州华定公司的合同关系并不知情，在涉案工程中原告与案外人王少花及黄会茹之间恶意串通，以实际施工人的身份实施敲诈。四、原告将我公司作为被告没有法律依据，违背合同相对性原则，是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的错误理解或套用。实际施工人不能直接向没有合同关系的总承包人、分包人主张权利，只能向合同相对方主张权利。五、本案涉嫌虚假诉讼，涉案工程王少花曾将我公司作为共同被告之一诉至定州法院，原告也为共同被告，原告认可王少花完成的工程是其转包给王少花的属重复诉讼。六、根据我公司和北京天昊万华公司的签订的合同，我公司向被告北京天昊万华公司支付工程款481.5万元，超额支付21073元，而且北京天昊万华公司尚欠我公司发票481.5万元。七、原告要求我公司承担连带责任没有法律依据。《河北省高级法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条规定，“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内连带责任。”。我公司属于总承包人，而且超额支付工程款，没有承担连带责任义务。 第三人定州华定公司辩称，原告马杏辉挂靠我公司，是涉案工程的实际施工人，签订合同工程款是300万元，被告黄会茹给付原告马杏辉185万元工程款，我公司不承担责任，希望三被告尽快给付原告工程款，被告河北宇尊公司已经入住工程，合同中已经写明入住视为验收合格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年8月22日，被告河北宇尊公司与北京天昊万华公司签订定州市工程施工框架协议，被告河北宇尊公司将其总承包的上述项目办公楼主体工程（不含通风及空调系统、室内精装修工程）分包给被告北京天昊万华公司进行施工。2016年9月10日，被告北京天昊万华公司与第三人定州华定公司签订协议，由第三人定州华定公司以包工包料方式，对定州市工程的综合楼室内装饰装修工程进行施工，面积1815平方米，约定开工日期为2016年9月1日，竣工日期2016年10月20日。发包方代表为马成杰，承包方项目经理为孙立勇。施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方共同签署工程变更单。施工至40％时发包方付总价款20％，施工至60％付总价款40％，施工完成付总价款75％，验收合格付总价款的95％，剩余5％为质保金。如未按约定期限支付工程款每日支付承包方工程款千分之一违约金，最高不超8万元。如承包人延误工期的，向对方支付合同工程造价金额千分之一违约金，最高不超8万元。上述协议加盖有被告北京天昊万华公司与第三人定州华定公司印章，原告马杏辉、被告黄会茹在协议书上签字。被告北京天昊万华公司称该《协议书》系被告黄会茹私自加盖印章，对此被告黄会茹予以否认，被告北京天昊万华公司未提交证据证实。《协议书》签订后，第三人定州华定公司未参与施工，原告马杏辉作为实际施工人开始进行施工，施工内容包括办公楼大厅、技术监控室、化验室、楼梯间、休息室、办公室等装修项目。2016年9月22日，原告马杏辉与案外人王少花签订室内干挂大理石工程承包协议，王少花以包工包料包人工方式，承包上述项目室内干挂大理石工程。原告施工完毕后，双方未进行验收，现工程已使用。原告马杏辉与被告黄会茹双方对施工项目、工艺标准、工程量、单价等内容进行了核对，确认原告施工的工程价款为249万元（成交价），由被告黄会茹签名确认。原告施工过程中增加灯具装修工程，工程款为51.1万元，2017年2月26日被告黄会茹在灯具认价单上签名认可51万元。 原告主张增加通风管道、服务台地插等14项装修项目，共75035元工程增项款，原告主张工程增项款75035元，并提交工程增项清单（复印件），该清单显示发包方代表、项目经理马成杰签名确认。原告主张工程增项款37455元，并提交工程变更单一份，称其中卫生间蹲便变更为坐便项目，由被告河北宇尊公司给北京天昊万华公司的书面通知，但原告未提交该书面通知，被告黄会茹予以否认。原告另主张工程增项款（手绘壁画、顶部金箔、应急照明）56800元，提交工程变更单一份，被告黄会茹予以否认，变更单无被告签名。原告主张增项款5400元，提交办公楼空调施工破坏办公楼室内精装吊顶清单一份，系办公楼空调施工时破坏原告已完成的精装吊顶11处共30平方米，2016年10月31日被告河北宇尊公司白建立、陈立杰、高跃军签字确认，折合材料费、人工费5400元，该清单被告黄会茹、北京天昊万华公司未签字。原告另主张石材费用434714元，称报价清单中不包含石材应加上石材费，该费用系原告出具，被告黄会茹、河北宇尊公司均不认可，被告北京天昊公司称不知情。 被告河北宇尊公司提交工程款明细表及银行汇款凭证显示，2016年9月6日-2019年2月4日，河北宇尊公司向被告北京天昊万华公司支付工程款481.5万元。被告黄会茹已给付原告马杏辉工程款185万元。被告黄会茹称原告未做项目和重复计算项目共计981852.165元、原告造成税金损失20.35万元应予扣除，未提交证据证实。被告黄会茹提供原告签名的249万元项目清单，内容与原告提交的一致。黄会茹称持有的清单中勾画部分原告未施工，原告予以否认，且称系被告黄会茹自行勾画。庭审中原告自认未做部分工程款数额为377589元。诉讼中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，后以被告黄会茹认可工程造价的成交价为249万元为由撤回鉴定申请。 上述事实，由施工框架协议、报价清单、灯具认价单、办公楼工程结算书、（2019）冀0682民初5382号决事判决书等证据及双方当事人陈述予以佐证。 本院认为，被告河北宇尊公司与被告北京天昊万华公司签订《定州市工程施工框架协议》后，河北宇尊公司将其总承包的上述工程中的办公楼主体工程分包给被告北京天昊万华公司，工程分包后，被告黄会茹挂靠被告北京天昊万华公司将上述工程中的办公楼室内装饰装修工程分包给原告马杏辉，《协议书》系原告马杏辉借用第三人定州华定公司名义签订，工程实际施工人系原告马杏辉，第三人定州华定公司并未实际施工，故原告马杏辉作为实际施工人起诉主张工程款并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，原告提交的工程款清单工程价款为249万元，由被告黄会茹签名确认，本院予以确认。原告施工过程中增加灯具装修工程，工程款合款51.1万元，2017年2月26日被告黄会茹签名认可51万元，予以确认。上述清清单可以作为认定原告主张工程款的依据。故原告的工程款数额应认定为300万元，扣除被告黄会茹已支付的185万元及原告自认未做部分的工程款377589元，可以认定被告黄会茹、北京天昊万华公司尚欠原告工程款772411元。 原告主张工程增项款174690元（75035+37455+56800+5400），并提交工程增项清单，被告黄会茹、北京天昊公司、河北宇尊公司予以否认，故原告提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。原告另主张石材费用434714元，因被告否认原告未提交其他证据证实其主张，亦不予支持。被告黄会茹主张扣除税金损失20.35万元及及违约金损失80000元，理据不足不予采纳。被告河北宇尊公司系涉案工程的总发包人，与原告无直接合同关系，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三十一条规定，原告马杏辉作为实际施工人起诉主张工程款，除法律明确规定或当事人约定外，根据合同相对性原理，应当向合同相对人主张权利，故原告主张河北宇尊公司承担连带偿还责任，于法无据不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司于判决书生效之日起七日内连带给付原告马杏辉工程款772411元； 二、驳回原告马杏辉的其它诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17714元，由原告马杏辉负担8178元，被告黄会茹、北京天昊万华建筑工程有限公司负担9536元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  安丽萍 人民陪审员  张玉静 人民陪审员  何 乾 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  申 阳