中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1558号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘中博，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地：美利坚合众国康涅狄格州斯坦福德市。法定代表人：马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。委托诉讼代理人：赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京市博圣律师事务所律师。原审第三人：瑞安市周云胶鞋厂，住所地中华人民共和国浙江省瑞安市。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初4077号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：安市周云胶鞋厂。2．注册号：10430041。3．申请日期：2012年1月16日。4．注册日期：2013年7月7日。5．标志6．核定使用商品（第25类，类似群2510）：手套。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）。2．注册号：9442521。3．申请日期：2011年5月10日。4．注册日期：2013年9月14日。5．标志6．核定使用商品（第25类，类似群2510-2512）：手套（服装）；领带；围巾；腰带。（二）引证商标二1．注册人：喜来登公司。2．注册号：361677。3．申请日期：1988年10月28日。4．注册日期：1989年9月20日。5．标志6．核定使用商品（第25类，类似群2501；2504）：服装（中式、西式、男士、女士各种衣服）；制服；晨衣；雨衣；便服；T恤衫；衬衫；上衣；毛衣和其他衣服。（三）引证商标三1．注册人：喜来登公司。2．注册号：363032。3．申请日期：1988年10月28日。4．注册日期：1989年9月30日。5．标志6．核定使用商品（第25类，类似群2501；2510-2511）：颈部服饰；围巾；领带；手套；浴袍。（四）引证商标四1．注册人：喜来登公司。2．注册号：771410。3．申请日期：1993年9月8日。4．注册日期：1994年11月7日。5．标志6．核定使用服务（第42类，类似群4201）：饭店；餐馆；小吃店及饮品店服务；汽车旅馆；旅馆。三、中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2017]第15098号《关于第10430041号“Z及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与四个引证商标分别不构成使用在同一种或类似商品及服务上的近似商标，未违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条和第三十一条的规定。虽然喜来登公司的“喜来登”及其英文商标曾被认定为“饭店”服务上的驰名商标，但不能直接据此认定引证商标四为驰名商标。诉争商标未违反2014年商标法第十三条第三款的规定。喜来登公司主张在先享有著作权不予支持。诉争商标本身未违反2014年商标法第十条第一款第七、八项的规定。喜来登公司的证据也不能证明诉争商标申请注册时存在欺骗商标行政主管机关或存在大量抢注他人商标的不正当手段的情形，对其依据2014年商标法第四十四条第一款请求宣告无效的主张不予支持。商标评审委员会依照2014年商标法第四十五条第二款和第四十六条之规定，裁定：诉争商标予以维持注册。四、其他事实喜来登公司在商标评审阶段提交了商标注册信息、《S及花环图》和《花环图》著作权登记证书、品牌宣传推广活动资料等证据。在原审诉讼阶段，喜来登公司提交了包括本院（2015）高行（知）终字第1459号行政判决书在内的相关裁判文书等证据。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一相比，仅在该花环图形中增加了英文字母“Z”，从整体视觉效果上没有形成较大区别，构成近似商标。诉争商标与引证商标三相比，都是由该花环图形以及花环中的一个英文字母两部分组成，而且，诉争商标花环图形中使用的英文字母“Z”在视觉上很像引证商标三花环中英文字母“S”的翻转造型，故从整体视觉效果上，诉争商标与引证商标三没有形成较大区别，构成近似商标。诉争商标核定使用的商品与引证商标二、四核定使用的商品或服务分别不构成类似商品或服务。综上，诉争商标与引证商标一、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反2014年商标法第三十条和第三十一条的规定。被诉裁定对此认定有误，予以纠正。在案证据可以证明喜来登公司在诉争商标申请日前对《S及花环图》和《花环图》作品享有在先著作权。将诉争商标标志与《S及花环图》和《花环图》两个作品分别进行比较，均包含有具有独创性的树叶花环设计要素，从整体上看作品的表达方式较为一致，构成实质相似。根据喜来登公司提交的在中国大陆地区的广告宣传、酒店经营等使用证据，可以证明安市周云胶鞋厂具有接触上述两作品的可能性，故认定诉争商标的注册损害了喜来登公司对上述两作品享有的在先著作权，违反了2014年商标法第三十二条中“不得损害他人现有的在先权利”的规定，诉争商标在核定使用的全部服务上应予以无效宣告。被诉裁定对此认定有误。在案证据尚不足以证明引证商标四在饭店等服务上构成驰名商标，故对喜来登公司提出的诉争商标的注册违反2014年商标法第十三条第三款规定的理由不予支持。喜来登公司提出的诉争商标的注册违反2014年商标法第十条第一款第七、八项规定的理由不予支持，对其依据2014年商标法第四十四条第一款请求宣告诉争商标无效的主张不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与四件引证商标分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、诉争商标的注册未损害喜来登公司的在先著作权，原审判决相关认定错误。喜来登公司、安市周云胶鞋厂服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据喜来登公司提交的证据，其主张的《S及花环图》和《花环图》作品著作权登记证书载明：该作品由喜来登公司于1969年5月1日创作完成，并于1969年6月5日首次发表。该证书发证日期为2013年2月17日。此外，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有当事人提交的证据、相关文件等予以佐证。本院认为：根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否构成2014年商标法第三十条、第三十一条及第三十二条规定的情形。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。诉争商标核定使用的手套与引证商标一、三核定使用的手套属于相同商品。诉争商标与引证商标一相比，仅在该花环图形中增加了英文字母“Z”，从整体视觉效果上没有形成较大区别，构成近似商标。诉争商标与引证商标三相比，都是由该花环图形以及花环中的一个英文字母两部分组成，而且，诉争商标花环图形中使用的英文字母“Z”在视觉上像引证商标三花环中英文字母“S”的翻转造型，诉争商标与引证商标三在整体视觉效果上没有形成较大区别，构成近似商标。诉争商标与引证商标一、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了商标法第三十条和第三十一条的规定。原审判决对此认定并无不当。诉争商标与引证商标二、四分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审判决和被诉裁定认定一致，国家知识产权局对此提起上诉缺乏依据，本院不予支持。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。喜来登公司为美国企业，美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，喜来登公司享有著作权的作品在中国应当受到保护。喜来登公司在本案中主张的《S及花环图》和《花环图》具有一定的独创性，达到作品独创性的基本要求，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。需要指出的是，根据喜来登公司提交著作权登记证书，《S及花环图》和《花环图》系由公司享有的作品，该作品已于2019年5月1日超出保护期限，但判断在先权利冲突一般以诉争商标核准注册日为时间基点，故本案已超出保护期限的作品不影响对诉争商标是否损害他人在先著作权的判断。喜来登公司著作权登记证上载明的作品发表时间早于诉争商标申请日、喜来登公司的注册商标信息以及使用上述作品注册为商标的时间均早于诉争商标申请日，结合喜来登公司对该标志的使用等一系列证据，可以推定上述作品早在诉争商标申请日之前即已在中国大陆地区公开使用，且人民法院和商标评审委员会作出的相关判决和裁定也已认定喜来登公司对《S及花环图》作品享有著作权，故在没有相反证据的情况下，在案证据可以证明喜来登公司在诉争商标申请日前对《S及花环图》和《花环图》作品享有在先著作权。对于独创性较低的作品，诉争商标标志与该作品在视觉上基本无差异的，可以认定构成实质性相似。将诉争商标标志“Z及图”与《S及花环图》和《花环图》两个作品分别进行比较，诉争商标标志“Z及图”与《S及花环图》整体存在明显差异，不构成实质相似；但与《花环图》相比系完全复制树叶花环，设计要素基本无差异，构成实质相似。根据喜来登公司提交的在中国大陆地区的广告宣传、酒店经营等使用证据，可以证明温州尚成公司具有接触上述两作品的可能性，故认定诉争商标的注册损害了喜来登公司的《花环图》作品在先著作权，违反了2014年商标法第三十二条中“不得损害他人现有的在先权利”的规定。原审法院虽然对在作品比对上存有不当，但结论正确。国家知识产权局的主要上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决及被诉裁定的其他认定，各方当事人在二审诉讼中并无争议，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，结论应予维持。国家知识产权局的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由喜来登国际知识产权有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇二〇年七月三十一日书记员  赵静怡