山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1294号上诉人（原审被告、反诉原告）：丁建美，女，1975年11月5日出生,汉族，户籍地江苏省如皋市，现住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘玉海（系丁建美之夫），住江苏省如皋市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乳山市长城住宅开发有限公司，住所地山东省乳山市深圳路28号。法定代表人：王学昭，经理。委托诉讼代理人：于复荣，山东金恒律师事务所律师。上诉人丁建美因与被上诉人乳山市长城住宅开发有限公司（以下简称“乳山长城公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁建美上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.解除丁建美与乳山长城公司签订的《商品房买卖合同》；2.乳山长城公司返还丁建美全部购房款477822元，违约定金98704元，利息91980元。事实和理由：1.一审判决丁建美支付乳山长城公司房款125537元错误。双方签订的《商品房买卖合同》约定总房款493520元，定金98704元。丁建美于2012年8月22日交首付款253520元，2012年9月至2015年9月分期付款总计100922元。丁建美与乳山市鹏达物业服务有限公司（以下简称“鹏达物业公司”）签订的《包租合同》现已期满，租金123380元抵扣房款。以上总计，丁建美已付房款477822元，仅尚欠15698（493520-477822）元；2.2012年8月12日，乳山长城公司向丁建美说明和允诺：建造五星级长城文华大酒店，温泉入户，小区实行包租返还，10号楼实行长期优先包租。案涉房屋不是普通商品房而是酒店式公寓（标准客房），属于投资、经营、获利，而不适宜普通家庭长期居住。丁建美签订《商品房买卖合同》的目的就是依靠五星级长城文华大酒店，有温泉入户，最终通过包租获得有期待的利益。但至今8年已过，乳山长城公司承诺的五星级大酒店没建，温泉变成锅炉烧热水，10号楼终止包租，故丁建美提出反诉，要求解除合同。最高人民法院对《中华人民共和国合同法》第九十四条的司法解释为：一方不履行义务将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益，应当视为根本性违约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，乳山长城公司已构成根本性违约，应当承担违约责任。乳山长城公司辩称，1.丁建美主张租金123380元抵扣房款是断章取义，混淆视听。《包租合同》约定从总房款中一次性扣除4年租金123380元，签订合同时4年租金已收齐。该条款证实已从总房款扣除了4年租金123380元，丁建美已收4年租金123380元，而不是现在从房款中抵扣。同时，《包租合同》明确约定：本合同为附条件生效合同，在丁建美按照《商品房买卖合同》中约定的付款方式支付购房款，对应交纳的维修基金及其他相关费用交纳后，此合同生效，否则本合同无效。本案中，丁建美已履行《商品房买卖合同》，故不应重复计算已从总房款中扣除的租金123380元；2.丁建美辩称的五星级酒店、温泉入户。五星级酒店基坑已完成，政府部门已批复，温泉已入户，丁建美已享受温泉待遇。且案外人赵明与丁建美购买同样的房屋、房款及理由，一审法院已作出生效判决且已执行完毕。综上，一审法院认定事实清楚，丁建美的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。乳山长城公司向一审法院起诉请求：1.丁建美履行合同，给付房款125537元及利息（2015年10月应给付之日）；2.支付律师费9000元。丁建美向一审法院反诉请求：1.退房；2.乳山长城公司返还丁建美全部房款477822元，双倍返还定金98704元，支付利息91980元。一审法院认定事实：2012年8月12日，乳山长城公司、丁建美签订《商品房买卖合同》，约定：丁建美购买乳山长城公司开发的房屋，总房款493520元；第六条付款方式及期限：丁建美按下列第2种方式按期付款：……2.分期付款丁建美在2012年8月12日交纳定金98704元，2012年8月22日前首付房款253520元，余款240000元按《商品房分期付款协议》要求还款；第七条逾期付款的违约责任：丁建美如未按合同规定的时间付款，按下列第2、3种方式处理；……2.分期付款逾期依据《商品房分期付款协议》第三条进行处理；3.在合同履行期，若因丁建美原因退房，丁建美除承担违约金并包补损失外，所付定金不予退还，丁建美履行合同定金抵做合同价款。同日，双方又签订《补充协议》《商品房分期付款协议》，其中：《补充协议》第4条约定：丁建美在履行合同中违约，乳山长城公司因此发生的诉讼费、律师费由丁建美承担。《商品房分期付款协议》约定：双方于2012年8月12日签订了《商品房买卖合同》，丁建美于2012年8月22日已付房款253520元，未付房款240000元，双方商定未付房款分期付款，具体办法如下：一、丁建美分期付款期限：自2012年9月1日至2022年8月30日，共计120月，每月支付2737.44元（按月利率5.5‰计算，含利息），至最后一个月支付完毕……；二、丁建美于每月20日前向乳山长城公司指定账户付清当月应缴款……。2013年4月26日，案涉房屋取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。2013年6月15日，双方进行了房屋交接。自2015年10月起，丁建美未按《商品房分期付款协议》约定支付房款。2019年8月9日，乳山长城公司与山东金恒律师事务所就本案签订《委托代理合同》并支付律师费9000元。一审法院认为，乳山长城公司、丁建美签订的《商品房买卖合同》《补充协议》《商品房分期付款协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同及协议约定严格履行各自的义务。乳山长城公司已按照合同约定将符合交付条件的商品房交付丁建美使用，丁建美应当按《商品房分期付款协议》约定及时足额支付剩余房款，在丁建美未按时付款情况下，乳山长城公司要求丁建美自2015年10月起按照《商品房分期付款协议》约定的数额支付房款并根据《补充协议》约定支付律师费的诉讼请求，于法有据，予以支持。应付房款为2737.44元×46个月（自2015年10月计算至2019年7月）=125922.24元，乳山长城公司主张125537元在合理范围，予以支持。关于丁建美反诉提出的要求退房，并由乳山长城公司返还丁建美全部购房款477822元，双倍返还定金98704元，支付利息91980元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。即使乳山长城公司所宣传的五星级酒店、温泉入户等未能实现，其应当承担的也应该是违约责任，而不是解除《商品房买卖合同》。故丁建美的上述反诉请求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、丁建美于判决生效后十日内向乳山市长城住宅开发有限公司支付房款125537元；二、丁建美于判决生效后十日内向乳山市长城住宅开发有限公司支付律师费9000元；三、驳回丁建美要求退房，并由乳山市长城住宅开发有限公司返还全部购房款477822元，双倍返还定金98704元，支付利息91980元的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1495元，反诉费4650元，均由丁建美负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。丁建美提供宣传资料一份，主张该证据来源于乳山长城公司售楼处，拟证实原建长城文华大酒店的位置要改建为康复中心，但至今未能建设，楼盘地处荒凉，案涉房屋的包租已不可能。经质证，乳山长城公司对该证据的真实性没有异议，认可是乳山长城公司的宣传画册，乳山市人民政府已对大酒店进行备案批复。本院认为，乳山长城公司对上述宣传资料的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以认定。乳山长城公司提供证据如下：证据1.长城文化苑房屋价格表，主张证据来源于乳山长城公司售楼处的对外公示，拟证实案涉房屋为12400元／ｍ2；证据2.乳山市商品房销售价格备案表，签发单位是乳山市物价检查所，拟证实案涉房屋当时销售价格为12400元／ｍ2，该价格扣除包租费用后为《商品房买卖合同》约定的价格，并主张《包租合同》《商品房买卖合同》是同时签订，并非是上、下午分别签订；证据3.案外人丁国芳、燕柳旭（与丁建美购买的同一楼层）分别与乳山长城公司签订的《商品房买卖合同》《包租合同》及分期付款凭证、发票等证据，主张该合同也是按照《商品房分期付款协议》付款，已履行完毕，且办理了房产证；证据4.温泉入户的照片及光盘，拟证实温泉已于2012年交接房屋时已入户。经质证，丁建美认为乳山长城公司无视相关法律规定，其销售经理态度嚣张，故对此不予质证。本院认为，丁建美对上述不予质证，视为放弃自己的诉讼权利，经审查，证据1的真实性无法认定；证据2虽盖有乳山市物价检查所明码标价备案专用章，真实性可以认定，但该备案表载明案涉房屋的单价为22700元／ｍ2，并不能证实乳山长城公司主张案涉房屋当时销售价格为12400元／ｍ2；证据3即使是真实的，亦与本案无关，对其效力不予认定；证据4即使是真实的，亦不能证实乳山长城公司所主张的温泉已入户，故对其效力亦不予认定。经审理查明，2012年8月12日，丁建美与乳山长城公司签订的《商品房买卖合同》约定：乳山长城公司应于2012年8月12日30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证的，并符合本合同约定的商品房交付丁建美使用。同日，丁建美还与鹏达物业公司签订了《包租合同》，约定：第二条包租期限，本房屋包租期共4年，自交房之日起共1460天……，包租期满，丁建美有权收回本房屋，鹏达物业公司应如期交还；鹏达物业公司如要求续租，则必须在租赁期满2个月之前通知丁建美，经丁建美同意后，重新签订租赁合同；第三条租金及支付方式，从总房款中一次性扣除4年租金123380元，签订本合同时4年租金丁建美已收齐。对此，丁建美主张，关于租金已收齐的内容虽系《包租合同》约定，但实际上丁建美并没有收取该款项，该款项应是在包租4年期满后再从总房款中予以扣除，并非在签订合同时扣除；《商品房买卖合同》《包租合同》是同一天签订，上午签订的《商品房买卖合同》，下午签订的《包租合同》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，乳山长城公司与丁建美于2012年8月12日签订的《商品房买卖合同》《补充协议》《商品房分期付款协议》及《包租合同》均合法有效，双方应按约履行。在合同的实际履行中，2013年4月26日，案涉房屋已取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，双方并于2013年6月15日进行了房屋交接，乳山长城公司已经履行了合同约定的主要义务。但自2015年10月起，丁建美未按《商品房分期付款协议》约定支付房款，乳山长城公司要求丁建美按约支付房款及律师费，符合法律规定，本院予以支持。关于租金123380元是否已在双方签订《商品房买卖合同》时扣除的问题。《商品房买卖合同》《包租合同》均是2012年8月12日签订，《包租合同》明确约定从总房款中一次性扣除4年租金123380元，签订本合同时4年租金丁建美已收齐。同时，双方同日签订的《商品房分期付款协议》亦约定，未付房款240000元，丁建美自2012年9月1日至2022年8月30日，共计120月，每月支付2737.44元。据此，足以认定在双方签订《商品房买卖合同》时，租金123380元已予以扣除，丁建美对此应是明知的，现主张合同签订时其并没有收取该款项、该款项应是在包租4年期满后再从总房款中予以扣除的理由不当，亦与证据相悖，本院不予采信。关于丁建美反诉请求的问题。《包租合同》约定本房屋包租期共4年，自交房之日起共1460天……，包租期满，丁建美有权收回本房屋，鹏达物业公司应如期交还；鹏达物业公司如要求续租，则必须在租赁期满2个月之前通知丁建美，经丁建美同意后，重新签订租赁合同。现案涉房屋已于2013年6月15日予以交付，《包租合同》约定的包租期限已届满，双方在此之后亦未达成新的《包租合同》，而案涉房屋的广告宣传并未包含合同的主要内容，并非要约，即使乳山长城公司所宣传的五星级酒店、温泉入户、包租等未能实现，丁建美以案涉房屋未达到上述广告宣传标准主张而要求解除《商品房买卖合同》等的理由不当，本院亦不予支持。综上所述，丁建美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2990元，由丁建美负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年七月三十日法官助理宋杨书记员刘金凤