浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3624号 上诉人（原审原告）：代艳，女，1986年3月1日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：周晓，湖南人和律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审被告）：连云港创拓餐饮管理有限公司，住所地江苏省连云港市灌南县新安镇石头路北侧（新兴居委会十组），统一社会信用代码91330109MA2AXHJN5C。 法定代表人：毛晓铃。 委托诉讼代理人：严魏，浙江汉普律师事务所律师。 上诉人代艳与被上诉人连云港创拓餐饮管理有限公司（以下简称连云港创拓公司）特许经营合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法适用独任制程序进行审理。本案现已审理终结。 代艳上诉请求：撤销（2020）浙0109民初1395号民事判决，依法改判：1、代艳与连云港创拓公司于2019年6月20日签订的《杭州创拓餐饮服务合同书》于2019年11月9日解除；2、连云港创拓公司返还代艳运营指导费和核心技术费150000元；3、连云港创拓公司支付代艳75000元违约金；4、一审、二审案件受理费均由连云港创拓公司承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，结果错误，详述如下：一、连云港创拓公司未履行合同义务，且存在欺诈，导致主要合同目的无法实现，代艳可以行使合同单方解除权，要求退还全部款项，并支付违约金。代艳与2019年6月20日于连云港创拓公司签订《杭州创拓餐饮服务合同书》（区域代理）后，代艳按照合同约定支付了连云港创拓公司250000元，但连云港创拓公司未履行合同义务，未提供营指导和核心技术。连云港创拓公司只是通过微信给代艳提供了五个无效地址，对代艳无任何实际意义。相反，在签订合同后的两个月之内，代艳发现在宝安区西乡路口有一家己经在营业的小庭找茶。该经营者韩立阳在2019年5月6日就与连云港创拓公司签订合同，成为加盟商。代艳觉得受到了欺骗，于2019年8月11日联系连云港创拓公司负责人叶婷婷，要求解除合同、赔偿损失。代艳认为，在合同签订之后，连云港创拓公司未履行合同义务，未提供运营指导和核心技术，且连云港创拓公司存在恶意欺诈，其在和代艳签订宝安区区域代理合同之前就在该区域招了代理商，导致代艳区域代理失去意义，根本不能实现合同目的。故根据合同法第九十四条第四款，代艳可以行使单方解除权，要求连云港创拓公司退还全部款项,并支付违约金。二、退一步来说，即使代艳于2019年8月11日提出合同单方解除权不被认定，那连云港创拓公司于2019年11月9日给代艳出具的欠条，实质就是双方对解除合同达成一致意见，连云港创拓公司返还代艳全部资金，并支付代艳5万元赔偿款的协议。连云港创拓公司认可欠条内容，且并部分履行，欠条实质就是双方达成的协议。因此合同最迟也应于2019年11月9日解除，而不是一审判决生效之日解除，返还的金额是全部款项，而非部分。三、因连云港创拓公司违约、欺诈，不守诚信，理应支付连云港创拓公司违约金。代艳在深圳打工，想通过开店改变自身境遇，钱款都是高息借来的，且数次从深圳往返杭州，花了近两个月时间在深圳宝安到处找店考察，因连云港创拓公司不恪守诚信，存在恶意欺诈，导致代艳蒙受巨大损失。对于连云港创拓公司这种行为，理应予以惩戒，判决返还全部款项，并支付违约金。 连云港创拓公司答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，涉案合同签订后，连云港创拓公司忠实履行义务，从未拒绝或延迟合同条款内容，代艳所述的种种理由不足以产生致使合同目的无法实现的结果，连云港创拓公司在履行合同义务过程中不存在欺诈，代艳要求解除合同是无事实、法律、合同依据的。请求驳回代艳的上诉请求。 代艳向一审法院起诉请求：1.解除代艳与连云港创拓公司于2019年6月20日签订的《服务合同书》；2.连云港创拓公司返还代艳运营指导费及核心技术费150000元；3.连云港创拓公司按合同总价款30%的标准支付代艳违约金75000元；4.本案受理费由连云港创拓公司承担。 一审法院认定事实：2019年6月20日，代艳（甲方）与连云港创拓公司（乙方）签订《服务合同书》，约定甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目小庭找茶提供区域运营指导，即乙方为甲方在广东省深圳市宝安区划范围内设立的所有自营餐饮项目提供运营指导服务。乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和核心技术两方面的内容。自本合同签订之日，甲方向乙方支付250000元：该费用包括运营指导费75000元和核心技术费175000元（由于该项费用是机密核心技术，因此一旦自甲方收取核心技术资料后，即表明乙方为此履行了相应的服务，甲方已获得乙方的核心机密，无论任何情形出现导致合同的解除、终止，核心技术费均不予退还），运营指导费还包括店铺评估、装修设计、店铺运营的指导、店铺运营咨询服务。“权利义务”约定若在甲方所选的餐饮项目经营地址半径1公里范围内（商场除外）已存在乙方其他委托方的，则乙方有权拒绝为甲方提供本合同下的服务。甲方在确定店面地址前，应主动向乙方报备准确的店面地址。甲方有权在代理区域内独家发展直营店。甲方按照要求获得区域运营权，在经营自营店同时，与乙方共同在当地发展其他授权店，与乙方进行利益分享。乙方为甲方提供本合同第一条约定的运营指导和咨询服务并提交工作成果，便于甲方在经营餐饮项目过程中使用，促进后续日常经营管理的稳定和高效。本合同的有效期为一年，自2019年6月20日至2020年6月19日。在本合同签订之日起10日内，甲方可单方解除合同，乙方有权扣除核心技术费，退还运营指导服务费。任何一方违反本合同的约定，并无法履行本合约，均应向对方支付违约金（按合同总额的50%计算）等内容。代艳已向连云港创拓公司支付约定的运营指导费和核心技术费共计250000元。后连云港创拓公司协助代艳进行了店面选址，未发送相应经营资料，代艳至今未实际开店经营。2019年11月，经协调连云港创拓公司向代艳退款100000元，并向代艳方出具欠条一份，载明“由于公司经营暂时困难，欠陈阿姨的钱将于，今天支付3万元，星期一再支付2万元，其余资金将在2019年12.31日和2020年2.1日结算清。如若后续小庭找茶经营越来越好将会再支付陈阿姨5万”。因案涉争议，代艳遂起诉来院，案经调解无效。 另查明，连云港创拓公司于2017年10月19日成立，原名杭州创拓餐饮管理有限公司，于2019年8月13日更名为连云港创拓餐饮管理有限公司。 再查明，在代艳授权区域内，连云港创拓公司就案涉项目与案外人客户韩利阳于2019年5月6日签订合同，并提供单店运营指导等服务。庭审中代艳陈述其知道前述情况后，于同年8月11日向连云港创拓公司方提出解除合同等事宜。 一审法院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从案涉合同约定的条款及履行情况来看，本案属于特许经营合同纠纷，合同依法成立并有效。本案主要争议点为代艳是否有权解除案涉合同。一、根据《商业特许经营管理条例》第十二条之规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。这是条例赋予被特许人的法定解除权，无须承担违约责任。本案中，因代艳未在合同约定的单方解除期限内主张解除案涉合同，故代艳已丧失冷静期内的单方解除权。二、主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。首先，代艳认为连云港创拓公司给予代艳独家代理权，但在案涉合同签订前该区域内已有加盟店，连云港创拓公司存在欺诈行为。经审查，结合合同约定内容，双方均有权共同发展其他授权店，并进行不同比例的利益分配，且合同明确代艳的选址应在连云港创拓公司其他委托方相应范围之外，可说明代艳获得的是区域排他使用许可，并非独占使用许可，不影响代艳在该区域内在此之后独家发展自营店，以及双方共同发展其他授权店并共享利益的权利。代艳以此为由提出解除合同，缺乏依据，故不予支持。其次，结合案涉合同的履行情况来看，现合同期限即将届满，而代艳至今尚未完成店面选址并实际经营，连云港创拓公司仅协助进行店面选址，亦未在合理期间内提供任何核心技术等经营资料，双方均存在未按约履行的情形；同时，在代艳所主张提出解除合同的时间之后，双方经协商连云港创拓公司已退还部分费用，并由连云港创拓公司向代艳方出具欠条，承诺在2019年年底及之后支付剩余款项等，亦可表明双方存在不再继续履行合同的意思表示。综上，代艳的主要合同目的已无法实现，案涉合同难以继续履行，且继续履行合同对代艳显失公平，故对代艳关于解除合同的诉请予以支持。合同解除后，基于连云港创拓公司已提供部分服务，但尚未提供约定的包括技术资料在内的主要服务内容，考虑本案义务履行及违约情形、提出解除合同的时间点及合同期限等因素，一审法院酌情确定连云港创拓公司应返还的款项为120000元，对代艳该项主张中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。至于代艳主张的违约金，因合同解除的原因无法完全归责一方，该项主张的依据不足，故不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年3月28日判决如下：一、代艳与原杭州创拓餐饮管理有限公司于2019年6月20日签订的《服务合同书》自判决生效之日起解除；二、连云港创拓公司在本判决生效后十日内返还代艳款项120000元；三、驳回代艳的其余诉讼请求。案件受理费4676元，减半收取计2338元，由代艳负担1091元，连云港创拓公司负担1247元。 二审期间，代艳、连云港创拓公司均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，代艳在一审中诉请要求解除其与连云港创拓公司签订的涉案合同，并在一审庭审中明确未向连云港创拓公司书面提出过解除合同通知，并要求判令解除合同，而并非要求确认涉案合同于2019年11月9日解除，据此，一审法院的审理范围为审查涉案合同是否符合解除条件，一审法院在代艳的诉讼请求范围之内审理并以判决的方式判令涉案合同予以解除符合法律规定，并无不当，代艳要求确认涉案合同于2019年11月9日解除的上诉请求超出了其一审诉讼请求范围，缺乏法律依据，本院不予支持。本案的争议焦点是：连云港创拓公司是否需要返还代艳全部合同款项以及是否需要承担违约金。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，代艳主张连云港创拓公司未履行任何合同义务，构成根本违约，导致合同目的无法实现，应当退还其剩余全部合同款项。经审查，涉案服务合同在第一条、第五条中明确约定了连云港创拓公司的权利和义务，根据合同约定，连云港创拓公司的合同义务系为代艳提供运营指导和咨询服务，涉案合同服务费用包括运营指导费和核心技术费。运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询；核心技术包括核心技术手册、办证标准流程、选址手册、店铺运营手册。同时，根据合同第五条中有关“代艳在确定店面地址前，应主动向连云港创拓公司报备准确的店面地址”的条款内容可知，关于涉案合同项下店铺的选址开店应由代艳自行进行，连云港创拓公司对此负有一定的协助指导义务。而根据连云港创拓公司提交的微信聊天记录证据也可知，代艳与连云港创拓公司在2019年6月至7月期间，就选址事项进行了多次沟通，因此一审法院关于“连云港创拓公司协助代艳进行了店面选址”这一事实的认定正确，综上，代艳未能最终选址开店的过错不应都归结于连云港创拓公司，一审法院以合同目的已无法实现、继续履行合同对代艳显失公平为由，判令解除合同并基于连云港创拓公司已提供部分服务，酌定确定连云港创拓公司应返还代艳的款项为120000元，并无明显不当。 关于代艳主张的违约金，如前所述，鉴于涉案合同项下连云港创拓公司主要义务的履行，如管理、运营指导以及交付核心技术等，须以代艳开设门店为前提，而代艳并未在涉案特许经营合同约定区域范围内开设门店，故双方对于合同未能继续履行均存在一定的过错，代艳也未举证证明连云港创拓公司的违约行为对其所造成的损失，且根据涉案合同履行情况，连云港创拓公司对代艳造成的损失有限，故根据诚实信用原则、公平原则，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度等因素，代艳要求连云港创拓公司支付75000元违约金的主张依据不足，一审法院对代艳的该项主张不予支持，并无不当。 综上所述，代艳的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2400元，由上诉人代艳负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄斯蓓 二〇二〇年七月十四日 书记员  王鎏燚