北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7431号上诉人（原审被告）：北京市天竺林业开发公司，住所地北京市顺义区天竺镇政府南侧。法定代表人：孙建华，经理。委托诉讼代理人：段志敏，北京嘉润律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：朱冰晶，北京嘉润律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭喜凤，女，1970年10月28日出生，汉族，河南省项城市村民，住河南省项城市。委托诉讼代理人：赵越，北京声驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁治中，北京声驰律师事务所实习律师。上诉人北京市天竺林业开发公司（以下简称天竺林业公司）因与被上诉人郭喜凤劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天竺林业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.天竺林业公司与北京碧野园林绿化服务中心（以下简称碧野服务中心）不存在人员混同和业务混同。一审法院仅依照两公司的主管部门相同、公司类型相同，即认定两公司存在关联关系，缺乏依据。2.郭喜凤与天竺林业公司不存在劳动关系。郭喜凤与天竺林业公司自2010年3月24日至2016年6月1日不存在劳动关系。郭喜凤用以证明存在劳动关系的工作证（有北京飞机维修公司标识）、交款单以及养护记录表均不是天竺林业公司制作，未加盖天竺林业公司公章，且大部分证据为手写，真实性难以核实，其提供的暂住证仅能证明在京居住的事实，服务处所处的“碧野园林服务中心”字样为手写，不符合形式要件；《体检报告》载明的单位名称是“碧野园林服务中心”，不是天竺林业公司；微信聊天记录也没有对其入职及存在劳动关系的事实加以确认。郭喜凤与天竺林业公司自2016年6月1日至2017年4月不存在劳动关系，仅存在劳务派遣的用工关系。郭喜凤是否与本案的案外人北京香林佳业科技有限公司（以下简称香林佳业公司）签订有劳动合同并不是天竺林业公司掌握的信息，天竺林业公司作为用工单位，对用人单位是否与被派遣人存在劳动关系不承担举证责任。郭喜凤与天竺林业公司自2017年5月不存在全日制劳动关系。天竺林业公司提交了《会议纪要》，该纪要已经郭喜凤本人签字确认，《说明》也载明郭喜凤是按需用工人员，其拒绝由非全日制用工转为“正式用工并签订劳动合同”；结合郭喜凤的工作时间和工作形式，郭喜凤与天竺林业公司之间成立合作承包关系；北京飞机维修公司与天竺林业公司的合同到期后，郭喜凤仍可自主决定继续在北京飞机维修公司工作，足以证明天竺林业公司不管理和调度其工作地点、工作时间。郭喜凤在仲裁程序中已经认可了会议纪要、劳务分包合同的真实性、认可其本人签字并参加过该会议。二、一审判决适用法律错误。天竺林业公司与郭喜凤不存在劳动关系，没有义务与其签订劳动合同，无需支付二倍工资差额，亦未与郭喜凤成立无固定期限劳动合同关系。郭喜凤辩称，同意一审判决，不同意天竺林业公司的上诉请求及事实与理由。郭喜凤向一审法院起诉请求:1.请求确认双方自2010年3月24日至2019年5月31日存在劳动关系；2.天竺林业公司支付2010年3月24日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金6500元；3.天竺林业公司支付2018年6月1日至2019年5月31日未签订劳动合同双倍工资27600元。一审法院认定事实：郭喜凤原为农业户口，2015年河南省户籍改革后取消农业与非农业，统一变更为居民家庭户。郭喜凤就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认双方自2010年3月24日至2019年5月31日存在劳动关系；2.支付2010年4月24日至2011年6月30日未缴纳社会保险补偿金6500元；3.支付2010年4月24日至2019年5月31日未签订劳动合同二倍工资差额250700元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字【2019】第4470号裁决书，裁决：1.郭喜凤自2017年5月1日至2019年5月31日与天竺林业公司存在劳动关系；2.驳回郭喜凤其他仲裁请求。郭喜凤不服裁决结果，起诉至法院，形成本案诉争。为证明双方存在劳动关系，郭喜凤提交了其在北京飞机维修工程有限公司(以下简称“北京飞机维修公司”)的工作证、证件押金、工本费交款单、日常养护记录表，暂住证,体检报告，天竺林业公司与北京市碧野园林绿化服务中心企业登记信息，与天竺林业公司经理苏艳琴的微信聊天记录，农业银行卡交易明细清单。工作证显示单位为“天竺林业”，截止时间至2017年12月31日止并盖有北京飞机维修公司证件专用章。证件押金、工本费交款单抬头处显示北京飞机维修公司，交款人处有郭喜凤签字，时间为2012年9月18日。日常养护记录表显示有“天竺林业养护人员：郭喜凤”，养护内容包括浇水、修剪、擦拭等，一周二天养护。暂住证显示有效期为2013年12月18日至2014年12月18日，服务处所手写为“北京市碧野园林绿化服务中心”。健康体检报告显示单位名称为“碧野园林绿化服务中心”，体检日期为2017年1月17日。企业登记信息显示天竺林业公司的主管部门为“北京市天竺苗圃”，北京市碧野园林绿化服务中心的主管部门亦为“北京市天竺苗圃”。微信聊天记录中，郭喜凤问“2010年你招我上班的时候，是不是就你自己知道啊？单位的领导不知道是吗？”对方回复“那单位谁不知道你在这上班，怎么能就我一个人知道呢”，后对方又针对郭喜凤的询问回复让其找财务打工资单证明其入职时间。农业银行卡交易明细清单显示郭喜凤2018年4月份开始由天竺林业公司按月转账发放工资。天竺林业公司对北京飞机维修公司的工作证、证件押金、工本费交款单、日常养护记录表的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为工作证显示单位为手写，不是其单位也没有其单位盖章，交款单不是其单位，真实性无法核实，养护记录均是手写内容，且显示工作内容主要是浇水、擦拭和调整角度等简单养护工作，负责区域是个别房间，工作时间为每周一到二天，工作内容不具备全日制工作条件，也不受其公司考勤管理，下雨天还可以不到可以证明工作时间随意。天竺林业公司认可暂住证的真实性，但认为暂住证仅是在京居住的证明，不能作为认定劳动关系的直接证据，服务单位为手写真实性无法核实，且服务期限为一年，仅能证明当时的工作情况。天竺林业公司不认可体检报告，认为报告记载的单位并非其单位。对于企业信息，天竺林业公司主张其和北京市碧野园林绿化服务中心虽均是北京市天竺苗圃主管之下的全民所有制企业，但是是独立的商业主体资格，企业管理、财务等均是独立的，并不存在混同情况。对于微信聊天记录，天竺林业公司称苏艳琴并未就郭喜凤的入职时间进行确认，2010年入职仅是郭喜凤的单方陈述，且经与苏艳琴核实，郭喜凤的工作形式为兼职，当时考虑到其家庭困难，才同意让其从事兼职工作以供养家庭。天竺林业公司认可农业银行卡交易明细清单的真实性，但认为不能证明双方存在全日制劳动关系。天竺林业公司主张郭喜凤在2016年6月至2017年4月期间为劳务派遣用工，之后为非全日制用工，为此天竺林业公司提交了会议纪要、说明、证明、劳务分包合同、租摆养护工人统计表。会议纪要显示会议时间为2019年6月6日，参会人员处有郭喜凤签名，会议内容包括：1、郭喜凤同意从之前的兼职转为全职，下午或者没有工作的时候也在公司坐班，外面不再兼有其他工作；2、郭喜凤决定不签劳动合同不上保险，以劳务外派形式从事原工作；3、郭喜凤希望加薪，从原来的每月2000元增加到每月3500元；4、郭喜凤有老家亲戚帮忙上保险，将回家确认是否已上；5、郭喜凤将于6月10日上午给领导最终确认。说明内容为“业务部按需用工人员郭喜凤一直从事租摆养护工作。目前因公司需要希望将其转为正式员工，并签订劳动合同，为其上社会保险，工资由原来的2000元每月调整为3500元每月。经与郭喜凤沟通，该员工不愿转为正式员工，工资仍按照2000元每月发放。”说明有郭喜凤以及人事部和审批人签字，日期为2019年6月11日。证明显示为物业项目部的工作人员2019年7月9日出具，内容为“北京市天竺林业开发公司绿植养护人员郭喜凤每周四、每周日上午7点至10点到中国国际航空公司客舱服务部楼内所配置的绿植进行浇水、修剪等养护工作。”劳务分包合同为天竺林业公司和北京香林佳业科技有限公司签订的二份合同，期限分别为2016年6月1日至2016年12月31日和2017年1月1日至2017年12月31日，主要内容是劳务分包，约定由天竺林业公司按照北京香林佳业科技有限公司实际人工数量和工日结算人工费，按照每人每天综合费用100元结算。租摆养护工人统计表由北京香林佳业科技有限公司分别于2016年5月31日和2016年12月31日出具，人员包括郭喜凤，工作地点为国航总部大楼。郭喜凤认可其虽然在会议纪要的参会人员处签名，但并不是对会议内容的确认，且会议内容中最后一项也说明要最后确认；说明的真实性认可，但其一直是天竺林业公司的正式职工，其一直在和公司沟通补缴自入职之后的社会保险但公司一直拒绝；证明是天竺林业公司在仲裁之后才单方开具，真实性不认可，从养护记录中可以看出并非是周四、周日上午，证明内容虚假；劳务合同的真实性不能确认，且与本案没有关系，租摆养护工人统计报表仅盖有公章，没有其确认，不认可真实性和证明目的，其从未与北京香林佳业科技有限公司签署过劳动合同，一直在天竺林业公司工作，也不清楚天竺林业公司以劳务派遣形式做过劳动关系的变更。经法院释明，天竺林业公司未提交其公司与北京香林佳业科技有限公司的劳务派遣协议。郭喜凤称其由苏艳琴直接招聘入职天竺林业公司，在2018年4月之前一直通过现金发放工资，之后通过银行转账方式发放，入职后工资为基本工资900元，饭补房补300元，电话补助30元，2014年前后（具体时间记不清）基本工资调整至1200元，2016年前后（具体时间记不清）基本工资调整为1680元,2018年4月基本工资调整为2000元，饭补房补和电话补助一直没变；其工作内容是负责其他单位从天竺林业公司租赁的花卉的养护工作，工作时间弹性，每天早七点至下午五六点，不只负责一个单位的绿植养护；其工作内容包括浇水、擦拭及更换等，工作过程中，公司会提供水桶、毛巾和剪刀等基本工具，如工具损害可以先行购买再报销，为了维护绿植，也会从天竺林业公司不定期领取营养液和驱虫药。天竺林业公司称2017年5月1日郭喜凤由劳务派遣人员转为其公司兼职人员后，其公司没有对其进行考勤管理，工作地点也不在其公司办公地址，公司根据其每月大概工作时长按照计时标准另增加饭补和岗位补贴，得出2000元/月的工资标准，自郭喜凤在其公司兼职以来，该工资标准没有调整过，直至2019年6月天竺林业公司欲将郭喜凤转为正式职工，并调整薪资至3000元/月，但郭喜凤不同意，2018年3月之前郭喜凤的工资为现金发放，但没有严格要求其签字确认。天竺林业公司认可郭喜凤的工作内容，但表示郭喜凤工作过程中不需要公司提供工具材料。天竺林业公司提交了郭喜凤2017年9月、2017年10月和2018年1月的工资表，工资表显示郭喜凤的工资由基础工资、饭补、电话补、岗位补贴、加班费等组成。郭喜凤对工资表的真实性认可。关于郭喜凤的工作地点，天竺林业公司称从2016年6月开始郭喜凤在北京飞机维修公司作绿植养护，近期还在国航客舱服务部作绿植养护，除此之外没有在其他单位做绿植养护。天竺林业公司称不确定郭喜凤所列举的养护单位是否是其公司业务合作单位，也不清楚郭喜凤的直接管理人员或者领导。法院依职权向北京飞机维修公司发出协助调查函，要求协助调查本案有关事宜。北京飞机维修公司回复本院如下：郭喜凤提交的出入证、证件押金和工本费交款单均是其公司出具；其公司与天竺林业公司关于绿植租摆养护服务项目已经合作近20年，目前能够查询到2014年1月1日至2018年6月30日，双方签订有书面协议。因人事变动，郭喜凤作为天竺林业公司的养护员在其公司工作的起始时间已经无法追溯；其公司与北京万卉源网络技术有限公司于2018年7月1日签订绿植租摆合同，郭喜凤从合同签订日起作为北京万卉源网络技术有限公司员工给其公司提供绿植养护服务。郭喜凤和天竺林业公司对北京飞机维修公司出具的回函的真实性均认可。郭喜凤认可因与北京飞机维修公司建立较好的信任关系，所以在北京飞机维修公司与天竺林业公司绿植租摆养护服务项目合作终止，与北京万卉源网络技术有限公司签署服务协议后，继续留用在北京飞机维修公司从事养护工作，但双方并没有签订任何书面协议，其每周一和周五早六点至早九点到北京飞机维修公司工作，工资由北京万卉源网络技术有限公司按月发放，每月2000元左右，且其与北京万卉源网络技术有限公司仅有北京飞机维修公司这一个服务点。天竺林业公司称在其公司与北京飞机维修公司项目终止后，郭喜凤作为兼职人员被其公司派到其公司其他合作单位(飞机检验中心)工作，其公司并不知道郭喜凤仍在北京飞机维修公司工作，且经庭后核实，郭喜凤是每周二和周五到北京飞机维修公司工作到中午12点之前，且郭喜凤在为其他单位提供养护服务时，公司也未对其上班时间有要求，只要完成工作即可。关于郭喜凤在2018年7月1日之后的工作情况，郭喜凤称其除了在飞机检验中心、还在飞机客舱、中国银行的两个网点、华北监管局办公室及食堂、金凤凰公司工作。天竺林业公司除对华北监管局办公室及食堂不清楚外，对于其余工作地点均认可，但称不清楚郭喜凤是否是同一时间在上述地点工作。天竺林业公司提交了郭喜凤的辞职报告，辞职报告显示郭喜凤于2019年9月17日书写，以回家照顾父母为由提出离职。郭喜凤认可辞职报告的真实性。一审法院认为，天竺林业公司主张郭喜凤在2016年6月至2017年4月期间为劳务派遣用工，之后为非全日制用工。天竺林业公司未提交证据证明其公司与北京香林佳业科技有限公司存在劳务派遣协议，也未举证证明郭喜凤与北京香林佳业科技有限公司签订有书面劳动合同等建立劳动关系的事实，因此，在郭喜凤亦不予认可的情况下，法院对天竺林业公司主张郭喜凤在2016年6月至2017年4月期间为劳务派遣用工不予采信。至于天竺林业公司主张2017年5月之后郭喜凤为非全日制用工，法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。天竺林业公司主张郭喜凤为非全日制用工，但其提交的证据均不足以证明郭喜凤的实际用工时间，且天竺林业公司系按月支付郭喜凤工资，工资中包含有基础工资、岗位补贴、加班费等，以上情况均不符合非全日制用工形式，因此法院对天竺林业公司主张郭喜凤系非全日制用工不予采信。综合以上事实并结合郭喜凤的实际工作情况、工资发放等，天竺林业公司与郭喜凤之间存在劳动关系。用人单位应当对计算劳动者的工作年限承担举证责任。关于郭喜凤的入职时间，根据法院依职权查明的事实，郭喜凤在2012年就已经作为天竺林业公司的养护员在北京飞机维修公司工作，该日期远远早于天竺林业公司主张的用工起始时间。郭喜凤提交的暂住证和体检报告虽然显示为“北京碧野园林绿化服务中心”，但该公司与天竺林业公司的开办单位相同，经营范围重合，且其体检报告显示的工作单位与天竺林业公司主张的劳务派遣情况亦不相符，在此情况下，法院对郭喜凤要求确认自2010年3月24日起与天竺林业公司存在劳动关系予以支持。2018年7月1日之后。郭喜凤在与天竺林业公司存在劳动关系的情况下，为其他公司提供劳动并收取报酬，该行为虽不恰当，但不影响其与天竺林业公司存在劳动关系。综上，郭喜凤与天竺林业公司自2010年3月24日至2019年5月31日存在劳动关系。农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应予以补偿。郭喜凤为农业户口，天竺林业公司未为郭喜凤缴纳社会保险，双方劳动关系已经解除，因此天竺林业公司应当支付郭喜凤2010年3月24日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险补偿金，具体数额由法院依法核算。郭喜凤2010年3月24日与天竺林业公司建立劳动关系，其2011年3月23日工作满一年，此后视为双方签订了无固定期限劳动合同，因此法院对郭喜凤主张的2018年6月1日至2019年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭喜凤与北京市天竺林业开发公司自2010年3月24日至2019年5月31日存在劳动关系；二、北京市天竺林业开发公司于判决生效之日起七日内给付郭喜凤2010年3月24日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿金2738.1元；三、驳回郭喜凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点是郭喜凤与天竺林业公司是否存在劳动关系及劳动关系存续期间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。天竺林业公司上诉主张与郭喜凤自2017年5月系非全日制用工，不存在全日制劳动关系。但郭喜凤不予认可，且天竺林业公司提交的《会议纪要》《证明》等不足以证明郭喜凤的实际用工时间，加之天竺林业公司按月支付郭喜凤包含有基础工资、岗位补贴、加班费等的工资，上述情形均不符合非全日制用工形式，故一审法院对天竺林业公司主张郭喜凤系非全日制用工不予采信，并无不当，本院予以确认。天竺林业公司的该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。天竺林业公司上诉主张与郭喜凤在2016年6月至2017年4月期间为劳务派遣用工，不存在劳动关系。但天竺林业公司未提交证据证明其与案外人北京香林佳业科技有限公司存在劳务派遣协议，也未举证证明郭喜凤系与北京香林佳业科技有限公司签订的书面劳动合同，因此，天竺林业公司的该项上诉主张亦缺乏依据，本院不予支持。综上，结合郭喜凤的实际工作内容、工资发放等情形，一审法院认定天竺林业公司与郭喜凤存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。用人单位应当对计算劳动者的工作年限承担举证责任。天竺林业公司上诉主张自2010年3月24日至2016年6月1日不存在劳动关系，但天竺林业公司未提交充分证据证明郭喜凤的入职时间，一审法院结合双方当事人的主张、依职权查明的事实以及郭喜凤提交的证据，对郭喜凤要求确认自2010年3月24日起与天竺林业公司存在劳动关系予以支持，并无不当，本院予以确认。天竺林业公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。如前所述，郭喜凤与天竺林业公司自2010年3月24日建立劳动关系，郭喜凤与天竺林业公司未签订劳动合同，郭喜凤主张2018年6月1日至2019年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。郭喜凤为农业户口，天竺林业公司未为郭喜凤缴纳社会保险，双方劳动关系已经解除，一审法院据此核算的2010年3月24日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险补偿金数额并无不当，本院予以确认。综上所述，天竺林业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市天竺林业开发公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 蒙 瑞审 判 员 龚勇超二〇二〇年七月二十八日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇