新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2301民初1658号 原告：昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星东路31-1号。 法定代表人：石俊业，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭玉英，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘江，新疆新蓝天律师事务所律师。 被告：新疆苏豪房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县上二工路东方御景门面房。 法定代表人：丁亚军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋炜，女，该公司出纳。 委托诉讼代理人：李林泽，新疆广泽律师事务所律师。 被告：丁亚军，男，1967年9月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司（以下简称“百惠典当”）与被告新疆苏豪房地产开发有限公司（以下简称“苏豪房产”）、丁亚军典当纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告百惠典当的委托诉讼代理人彭玉英、刘江，被告苏豪房产的委托诉讼代理人蒋炜、李林泽到庭参加诉讼。被告丁亚军经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告百惠典当向本院提出诉讼请求：1．判令被告苏豪房产偿还原告借款本金12,100,000元、违约金11,496,000元（要求计算至实际给付之日），合计23,596,000元；2．判令被告承担本案律师代理费117,140元、保全费5,000元及财产保全责任保险费7,200元；3．判令被告丁亚军对上述款项承担连带清偿责任；4．判令原告在抵押物范围内享有优先受偿权。事实及理由：2014年1月6日，原告与被告苏豪房产签订三份《最高额抵押担保合同》，由苏豪房产以其自有的资产提供抵押担保，抵押担保的最高额为30,000,000元。在上述最高额抵押额度内，原告与被告苏豪房产先后签订10份《典当（抵押）借款合同》（合同编号为：2014百典字第013号、016号、017号、029号、030号、031号、032号、033号、042号、043号），合同约定由原告向被告苏豪房产提供借款本金12,500,000元，月综合费用为2℅，借款期限均为一个月，逾期则应按照日3‰承担违约金。另，被告丁亚军与原告签订10份《补充担保合同》，为上述典当借款提供保证担保，方式为连带责任保证，保证期限至债务履行期限届满之日起两年。合同签订后，原告按照约定提供典当借款本金12,500,000元。典当期限届满后，被告归还本金400,000元，截至目前剩余本金12,100,000元未能偿还，截至2020年1月30日，被告苏豪房产共拖欠典当借款本金12,100,000元、违约金11,496,000元，合计23,596,000元。上述债务经原告多次索要，被告苏豪房产仍未能履行还款义务，被告丁亚军作为保证人，也未能履行连带清偿责任。现原告依法向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告苏豪房产辩称，基于典当法律关系，款项均已付清，不欠原告的款项，已超额偿还；被告不存在违约行为，即便存在违约行为，原告主张违约金过高，要求减少；典当关系存在当物，不应当存在保全行为，因此原告主张的保全费及保险费由原告自行承担；原告主张律师代理费没有事实及法律依据；如按照借贷关系认定，原告主张的利息也不应当超过年息24℅。担保人的期限已过，不应当承担担保责任。 被告丁亚军未到庭，亦未提交书面答辩状。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告百惠典当提交最高额抵押担保合同三份、土地他项权证一份、在建工程抵押登记证明一份、抵押借款合同十份、当票、领借款单、收据一组、申请报告一份、不予签发执行证书决定三份、保全费票据一份、发票一份、续当凭证25张，经质证，被告苏豪房产无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，当事人举证、质证及本院认证如下： 原告百惠典当提交还款协议三份，拟证实2019年7月15日由于苏豪房产没有还清借款，苏豪房产及丁亚军要求以物抵债，丁亚军愿意对借款承担连带清楚责任。经质证，被告苏豪房产对还款协议的真实性认可，对于确认借款本金、违约金金额、还款方式等问题有异议；被告认为这是原告出具的格式合同，因原告公司属于国有参股企业，被告基于对企业性质的信任，签署由原告提供的还款协议，并不是被告的真实意思表示；2019年7月15日双方进行清算结算，对当金、利息、违约金双方均无法确认准确的金额，当时原告与被告丁亚军协商的内容是以房屋作价方式支付剩余全部款项，以房屋作价支付完毕后，与被告建立新的典当关系，出具新的典物，取得新的典金；仍然保留总额百分之三违约金，是因为双方的账目在签署协议时依然没有结算清楚，房屋具体作价金额要根据实际发生的金额确定。本院对该组证据的真实性予以确认，关联性、合法性结合其他证据予以综合认定。 被告苏豪房产提交财务凭证9张附统计表、小额付款财务凭证121张、商品房买卖合同20份，拟证实被告以大额还款方式向原告偿还18,100,000元，以小额付款方式向原告偿还10,827,000元，以实物作价方式共计向原告支付10,445,406元。经质证，原告百惠典当对该组证据的真实性认可，关联性不认可，原告认为应当以还款协议为准。本对该组证据的真实性予以确认，关联性、合法性结合其他证据予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月6日，百惠典当（债权人、甲方）与苏豪房产（债务人、乙方）签订《最高额抵押合同》一份，合同约定，自2014年1月6日起至2016年1月6日止，甲方有权根据乙方的申请和甲方自身的资金状况，向乙方提供最高典当借款本金（即当金）余额不超过10,000,000元的借款额度，每笔典当借款的金额、期限、费率、还款方式以主合同及当票记载为准。乙方提供的抵押物为在建工程，尚未办理产权证，房地产位于××县、18号楼，房屋用途为住宅，结构为剪力墙，均含地下室，建成于2013年，建筑面积为5674.84平方米（14号楼），2273.24平方米（18号楼），所占土地的国有土地使用证：呼图用（2011）第0399号。抵押房产的价值为20,000,000元，该价值不作为双方对抵押物实际价值的认可，在抵押权实现时以具体的拍卖、变卖或者双方另行商定的价格为准。抵押担保的范围：乙方在第一条约定的最高余额内向甲方申请的所有典当借款项下的当金本金、综合费用、利息、罚息、违约金、律师代理费用、甲方为实现上述债权而支出的所有其他费用以及主合同项下乙方的所有其他义务及责任。对此抵押物，双方未办理抵押登记。 2014年1月10日，百惠典当（债权人、甲方）与苏豪房产（债务人、乙方）签订《最高额抵押合同》一份，合同约定，自2014年1月6日起至2016年1月6日止，甲方有权根据乙方的申请和甲方自身的资金状况，向乙方提供最高典当借款本金（即当金）余额不超过15,000,000元的借款额度。乙方提供的抵押物为在建工程，尚未办理产权证，位于××镇，建筑面积为6879.69平方米，抵押房产的价值约25,000,000元，所占土地的国有土地使用证：呼图用（2012）第0332号。合同的其他内容与2014年1月6日双方签订的《最高额抵押合同》一致。2014年1月16日，就西河新城13号楼，双方在呼图壁县房地产管理所办理《在建工程抵押登记证明》。 2014年4月15日，百惠典当（债权人、甲方）与苏豪房产（债务人、乙方）签订《最高额抵押合同》一份，合同约定，自2014年4月15日起至2016年4月14日止，甲方有权根据乙方的申请和甲方自身的资金状况，向乙方提供最高典当借款本金（即当金）余额不超过5,000,000元的借款额度。乙方提供的抵押物为两宗土地使用权，一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第0062号，面积为625.5平方米，用途为商用，使用权类型为出让，终止年限为2053年；一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用（2014）第0063号，面积为1936.9平方米，用途为商用，使用权类型为出让，终止年限为2053年。合同的其他内容与2014年1月6日双方签订的《最高额抵押合同》一致。以上三份《最高额抵押合同》均经昌吉市公证处公证。2014年4月15日，就这两宗土地，双方在呼图壁县国土资源局办理《土地他项权证》。 2014年1月6日，百惠典当（贷款人、甲方）与苏豪房产（借款人、乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》(13号)，合同约定乙方申请的典当借款金额为1,000,000元，乙方申请数额或本合同约定的典当借款数额与实际发放典当借款数额不一致的，以实际发放的典当数额为准。乙方将典当借款用于在建工程。典当借款的期限为一个月，典当期限自当票载明的当金发放之日起算，如按月计算期限，则到期日为对应月对应日之前一日。如对应月无对应日，则对应月的最后一日视为对应日（本合同约定的典当期限与当票的记载不一致时，以当票、续当票载明的期限为准）。典当期内或典当期限届满后5日内，乙方可以向甲方申请办理续当（借当）手续，经甲方审核同意后可以续当，续当期限由双方协商确定。双方约定，当金（借款）月利率为0，月综合费率为2℅，甲方有权在向乙方支付当金时将综合费用直接扣除。在乙方还款时，甲方有权要求乙方按照如下顺序清偿：1．违约金2．综合费用3．罚息4．利息5．其他拖欠款项6．本金。典当期限（或续当期限）届满之日起五日内，乙方既不赎当（还款），又未续当（续借）视为绝当。当户于典当期限（或续当期限）届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本金、当期内利息及综合费用外，还应当按照本合同签订日人民银行六个月期贷款利息的150℅承担逾期罚息（本条约定的罚息水平适用于本合同的其他相关条款），并按照本合同约定的综合费率补交逾期的综合费用。乙方发生任何违约行为，均应当按照当金总额的百分之二十向甲方承担违约金，如合同其他条、款、项约定的违约金计算总额高于本项违约金，则以其他约定计算违约金。如乙方未能按照约定支付综合费用或利息，应当按照拖欠综合费用和利息的金额承担每日千分之三的违约金，同时甲方有权要求乙方提前清偿全部典当借款。绝当后，如乙方未能足额清偿，则绝当日至甲方实现债权之日，乙方应向甲方承担违约金，违约金以当金余额为准按照本合同约定的综合费率与罚息利率之和按日计算。在乙方违约的情形下，乙方应当赔偿甲方因实现债权、抵押权所支出的各项费用（包括但不限于公证、执行、诉讼、交通、差旅、律师等费用）。同日，百惠典当与丁亚军签订《补充担保条款》，由丁亚军为上述借款提供保证担保，担保方式为连带责任保证，担保的范围：上述典当合同项下的本金、综合费用、利息、罚息、违约金、律师代理费、甲方实现上述债权的费用及典当合同下债务人的其他全部义务及责任，担保期限自典当合同签订之日起至债务履行期限届满之日起两年，如债务人续当，担保期限至续当期限届满后两年，保证人无需就续当另行认可。保证人承诺，在债务人未履行义务致使进入强制执行程序时，保证人同意放弃要求先予执行担保物的抗辩的权利，即债权人在实现担保物权之前可以直接要求保证人承担保证责任或要求保证人与债务人一同承担责任。 2014年1月9日，百惠典当（甲方）与苏豪房产（乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》两份(16号、17号)，合同约定乙方申请的典当借款金额分别为1,000,000元、500,000元。2014年1月14日，百惠典当（甲方）与苏豪房产（乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》五份(29号、30号、31号、32号、33号)，每合同约定乙方申请的典当借款金额均为1,000,000元，共计5,000,000元。2014年4月15日，百惠典当（甲方）与苏豪房产（乙方）签订《房地产典当（抵押）借款合同》两份(42号、43号)，合同约定乙方申请的典当借款金额分别为3,000,000元、2,000,000元。此九份合同的其他内容与2014年1月6日由百惠典当与苏豪房产签订的《房地产典当（抵押）借款合同》内容一致。上述十份《房地产典当（抵押）借款合同》均经昌吉市公证处公证，并办理《赋予强制执行效力债权文书》，因申请执行人提交的证据材料不充分，导致合同项下的债权债务难以认定，昌吉市公证处决定不予签发执行证书。同日，百惠典当与丁亚军签订《补充担保条款》两份(42号、43号)，内容与2014年1月6日签订的《补充担保条款》内容一致。 2014年1月7日，百惠典当向苏豪房产出具当票三张，当金均1,000,000元，典当期限均自2014年1月7日至2014年2月5日。2014年1月16日，百惠典当向苏豪房产出具当票七张，其中一张当金为500,000元，剩余六张均为1,000,000元，典当期限均自2014年1月16日至2014年2月14日。2014年4月18日，百惠典当向苏豪房产出具当票两张，当金分别为3,000,000元、2,000,000元，典当期限均自2014年4月18日至2014年5月17日。 2019年7月15日，百惠典当（出借人、甲方）与苏豪房产（借款人、乙方）、丁亚军（保证人、丙方）签订三份还款协议，经结算，截至2019年6月30日，针对2014年1月6日签订的借款合同中的3,000,000元，已归还2,000,000元，乙方共拖欠甲方借款本金1,000,000元、违约金607,333.33元，合计1,607,333.33元。于2019年年底还清。乙方以开发的位于呼图壁县上二工路东侧、S201北侧的商品住宅房屋一套（7-3-202，163.61平方米），按照不低于3,800元／平方米的价格销售用于折抵债务，具体方式为：乙方组织专门销售团队销售上述商品住宅，甲方有权对销售工作监督，双方设立共管账户，实现销售的销售款统一进入共管账户后，转给甲方用于偿还逾期还款违约金，未经甲方同意乙方不得擅自支取，甲方收取销售款后，向乙方出具收回债务的财务凭证。本协议签订后，若不能按照合同约定履行的，应按照未能履行部分金额的3℅承担违约金。 截至2019年6月30日，针对2014年1月16日签订的借款合同中的6,500,000元，已归还400,000元，乙方共拖欠甲方借款本金6,100,000元、违约金5,071,133.33元，合计11,171,133.33元，乙方于8月30日前还1,000,000元，剩余于2020年2月底分批还5,000,000元，乙方以开发的位于呼图壁县上二工路东侧、S201北侧的商品住宅房屋6套（7-3-302、7-3-502、11-2-501、11-3-402、11-3-502、11-3-302），共计1037.14平方米的房屋按照不低于3,800元／平方米的价格销售，方式与上述方式一致。 截至2019年6月30日，针对2014年4月15日签订的借款合同中的5,000,000元，未偿还本金，乙方共拖欠甲方借款本金5,000,000元、违约金4,256,666.67元，合计9,256,666.67元乙方于2019年底前还清，乙方以开发的位于呼图壁县上二工路东侧、S201北侧的商品住宅房屋8套（7-1-501、7-2-101、7-2-102、7-2-501、7-2-502、11-1-501、11-2-401、11-2-502），共计1033.14平方米的房屋，按照不低于3,800元／平方米的价格销售，方式与上述方式一致。以上共计15套房屋，由苏豪房产与百惠典当于2019年7月15日签订《商品房买卖合同》，但未办理变更登记，亦未交付使用。 经双方确认，其中6,100,000元续当至2016年1月30日，5,000,000元续当至2015年12月31日，1,000,000元续当至2016年12月31日，并已结清当期内的综合费用。另查明，原告申请财产保全支出保全申请费5,000元，为申请财产保全提供担保购买保险花费7,200元。 本院认为，一、首先应当确认本案的基础法律关系。参照《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为…”，本案中苏豪房产将两宗土地的土地使用权及在建工程抵押给百惠典当，并办理了抵押登记，双方约定苏豪房产按照月利率2℅向百惠典当支付综合费用，每笔当金均由百惠典当出具当票，故苏豪房产与百惠典当之间的关系符合《典当管理办法》关于典当的规定，本案的基础法律关系为典当纠纷。 二、对于苏豪房产与百惠典当签订的《商品房买卖合同》的性质如何认定。从形成时间上看《商品房买卖合同》及《还款协议》均于2019年7月15日签订，还款协议中约定此15套房屋由苏豪房产组织专门销售团队销售用于折抵债务，双方同时签订《商品房买卖合同》，但并未办理过户手续，苏豪房产也未将房屋交付百惠典当，双方是在签订了《房地产典当（抵押）借款合同》之后，为保证借贷合同的履行又签订的《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》的真实目的是为了给借贷合同提供担保，而非真正实现买卖合同的目标。基于我国法律禁止流质担保物，在主债权未届时清偿时，债权人须主张对担保标的物变价受偿，不能直接获得标的物所有权，故苏豪房产以签订《商品房买卖合同》为由抗辩当金已全部清偿，本院不予采信。 三、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2019年7月15日，百惠典当与苏豪房产、丁亚军签订三份《还款协议》，此还款协议系当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，该三份《还款协议》合法、有效，原、被告应当按照此还款协议约定的内容全面履行自己的义务。根据还款协议，被告苏豪房产尚欠原告借款（当金）1,000,000＋6,100,000+5,000,000=12,100,000元，本院对于原告百惠典当要求被告苏豪房产归还当金12,100,000元的诉讼请求予以支持。被告苏豪房产辩称所有当金已经偿还，被告苏豪房产提交付款明细中载明的付款时间均在达成《还款协议》即2019年7月15日之前，故本院按照《还款协议》确认双方的债权债务数额，对被告的辩解不予采信。对于违约金，根据《房地产典当(抵押)借款合同》约定“绝当后，如乙方未能足额清偿，则绝当日至甲方实现债权之日，乙方应向甲方承担违约金，违约金以当金余额为准按照本合同约定的综合费率与罚息利率之和按日计算。”绝当后，苏豪房产未能及时偿还当金，被告的行为构成违约，被告应当赔偿因其违约行为给原告造成的损失。被告认为约定的违约金过高，请求减少，典当的实质是质(抵)押借款，而收取利息是商业借款合同的应有之义，《房地产典当(抵押)借款合同》中未约定利息，约定按照月息2℅收取综合费用，现原告按照月息2℅主张被告支付违约金，已是对《房地产典当(抵押)借款合同》约定的违约金做了调整，原告主张违约金(截至2019年6月30日)计算如下：6,100,000元×2℅÷30天×1247天(2016年1月31日绝当)=5,071,133.33元；5,000,000元×2℅÷30天×1277天(2016年1月1日绝当)=4,256,666.67元，1,000,000元×2℅÷30天×911天(2017年1月1日绝当)=607,333.33元。对于2019年6月30日以后，按照《还款协议》约定“若不能按照合同约定履行的，应按照未能履行部分金额的3℅承担违约金”，计算如下：12,100,000元×3℅=363,000元，以上合计10,298,133.33元，本院对于原告主张被告支付违约金中合理的部分予以支持。 四、苏豪房产提供抵押物(在××镇，建筑面积为6,879.69平方米；两宗土地：一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用(2014)第0062号，面积为625.5平方米，终止年限为2053年；一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用(2014)第0063号，面积为1,936.9平方米，终止年限为2053年)为上述借款提供担保，被告不履行债务时，原告有权以上述抵押物折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。对于东方御景14号楼、18号楼，因双方未办理抵押登记，抵押权未设立，原告不能对14号楼、18号楼行使抵押权。 被告丁亚军在三份《还款协议》的保证人处签名，其中借款本金6,100,000元约定于8月30日前还1,000,000元，剩余于2020年2月底分批还5,000,000元，借款本金6,000,000元于2019年年底还清，原告起诉时未超过主债务履行期届满后六个月，对于其中三份合同(13号、42号、43号，金额合计6,000,000元)，虽然丁亚军在签订的补充合同中明确表示放弃要求先予执行担保物的抗辩的权利，但应当尊重典当固有的特点，在债务逾期未清偿时，虽然不再以转移当物所有权来直接抵偿债务本息，但应当以通过折价或拍卖、变卖当物所得价款优先清偿债务，被告丁亚军对于拍卖当物后不能清偿的债务承担连带保证责任。丁亚军承担保证责任后，有权向债务人追偿。 四、原告主张被告支付律师代理费117,140元、保全费5,000元、保险费7,200元，原告未提交律师代理费发票，且违约金已足以弥补原告的损失，本院对于原告主张被告支付律师代理费、保全费、保险费的诉讼请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《典当管理办法》第三条、第三十八条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告新疆苏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司偿还当金12,100,000元； 二、被告新疆苏豪房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司支付违约金10,298,133.33元； 三、若被告新疆苏豪房地产开发有限公司不履行上述债务，原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司在第一项、第二项债权范围内有权以抵押物(在××镇，建筑面积为6879.69平方米；两宗土地：一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用(2014)第0062号，面积为625.5平方米，终止年限为2053年；一宗位于呼图壁镇六街，土地使用权证号为：呼国用(2014)第0063号，面积为1，936.9平方米，终止年限为2053年)折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿; 四、原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司在行使前项抵押权后，被告丁亚军对原告未受清偿债务承担连带清偿责任； 五、驳回原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79,890元（已减半收取），由原告昌吉回族自治州百惠典当有限责任公司负担2,995元，由被告新疆苏豪房地产开发有限公司负担76,895元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审判员  刘阳 二〇二〇年七月十三日 书记员  蔡诚