湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1147号上诉人（原审原告）：刘克清，女，1968年8月18日出生，汉族，住襄阳东津新区。委托诉讼代理人：杨婷，襄阳市襄州区鹿门法律服务所。上诉人（原审被告）：张见国，男，1953年9月8日出生，汉族，住襄阳东津新区。委托诉讼代理人：胡有福，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司襄阳绕城高速公路南段联合体二分部，住所地：湖北省武汉市青山区锐创中心39楼。法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱天然、刘翔，项目部员工。原审被告：张威，男，1985年5月10日出生，汉族，住襄阳东津新区。委托诉讼代理人：胡有福，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。上诉人刘克清、张见国因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司襄阳绕城高速公路南段联合体二分部（以下简称中交二航局联合体二分部）、原审被告张威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘克清上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4520号民事判决，改判纠正部分认定错误的经济损失，由张见国对上诉人的损失承担全部赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决张见国承担50%的责任比例不适当。上诉人与张见国之间属于劳务关系，张见国作为劳务活动的组织者和受益者，应对提供劳务者进行安全注意和防范风险教育，应当提供符合安全标准的劳动工具，张见国提供的运砖的手扶拖拉机存在安全隐患，张威损伤不当导致上诉人受伤。2.上诉人对事故的发和没有过错。上诉人与张威共同为张见国拉砖，当行至事故地点时，因载砖的拖拉机上坡困难，刘克清按张威的要求下去推车，张威驾驶不当导致手扶拖拉机发生溜车将刘克清撞倒碾压致伤。3.公安机关的“接处警工作登记表”和上诉人律师的询问笔录不能作为本案证据。“接处警工作登记表”记载的是张见国的个人陈述，张见国与本案存在利害关系，其陈述与上诉人陈述矛盾，且事发时其不在现场；律师对上诉人询问时张威在现场，笔录将张威陈述的补充说明作为刘克清的陈述记载下来，并非刘克清的真实意思表示。此外，上诉人一审委托的律师对上诉人所作的询问笔录严重违背事实，且对上诉人不利，律师将该笔录提供给张见国、张威作为证据使用，违背律师职业道德。4.一审对部分赔偿数额认定错误。误工费应按上诉人实际减少的收入即100元/天计算至定残前一日；医疗费5000元已经发生，且提供了医疗费票据，应予认定；虽然医嘱没有要求加强营养，但上诉人是重型颅脑损伤，应支持营养费；精神抚慰金10000元过低，上诉人是四级伤残，完全丧失劳动能力，应支持50000元精神抚慰金；上诉人是部分护理依赖，根据公安部《人身损害护理依赖程度评定》的规定，赔付比例完全护理依赖为100%，大部分护理为80%，部分护理依赖为50%，一审按1/3计算护理依赖比例错误，且护理费暂计算5年过短，应先支持10年为宜。张见国上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4520号民事判决，改判：1.刘克清本人承担80%的责任，剩余损失由中交二航局联合体二分部承担；2.对张见国已支付刘克清的住院医疗费按责任比例承担；3.对护理费请求不予支持。事实与理由：1.本案事故是因中交二航局联合体二分部施工造成路面坑洼不平所致，中交二航局联合体二分对涉案道路未尽管理义务，没有设置警示标志，应承担相应的责任。事故发生前，张威驾驶拖拉机上坡时要求刘克清下车，已经尽到注意义务，刘克清未注意自身安全被路基绊倒，其自身应承担80%的责任。2.张见国已支付的费用应全面审查，按责任比例划分。张见国为刘克清垫付医疗费18142.96元，并垫付其他各项费3万余元，应按比例扣减。3.刘克清出院后大部分时间在张见国家中生活，不存在护理依赖，日常生活可以自理，一审判决支持护理费与事实不符。中交二航局联合体二分部答辩称：本案应围绕刘克清的诉讼请求进行审查，答辩人不存在侵权行为，刘克清受伤与答辩人没有关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘克清向一审法院起诉请求：依法判令一审三被告赔偿医疗费5000元、误工费30280.50元（60561÷12×6）、依赖护理费92973元（13946×20÷3）、住院伙食补助费2800元(140×20)、营养费8367.6元(13946×0.6)、伤残赔偿金221674.40元（14978×20×0.74）、后期治疗费20000元、精神抚慰金50000元，合计431095.50元。一审法院认定事实，张见国、张威系父子关系。2018年秋，张见国雇请刘克清到其家里做酒，工资100元一天。2018年10月15日10时许，张见国安排刘克清及张威一起去拉砖用于建放置酒的房屋，去的时候刘克清驾驶的电动车，张威驾驶的手扶拖拉机，返程时刘克清的电动车出现故障，乘坐张威驾驶的手扶拖拉机，当拖拉机行至东津镇××组通往农田的路段时，因拖拉机上坡困难，张威让刘克清下车站远点，但刘克清下车之后跑去帮忙推车，在准备去推车的过程中刘克清不慎被石头绊倒，同时张威驾驶的拖拉机发生溜车撞到刘克清头部，致刘克清受伤。刘克清受伤后被送往襄阳中心医院住院治疗10天，支出医疗费40226.20元（由被告张见国支付）。由于病情需要，刘克清于2019年10月25日转入华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗57天，诊断为：右侧额颞部皮肤缺损；颅脑外伤术后颅骨缺损，左侧肢体感觉运动障碍。出院医嘱：注意休息及饮食，4天后供皮区拆线，出院后1周、1月、3月来院复诊，不适随诊。刘克清此次住院支出医疗费57459.34元（由被告张见国支付）。2019年2月25日刘克清到襄阳中心医院住院治疗18天，没有办理结算手续。2019年5月20日、5月26日、7月31日，刘克清分别在襄阳中心医院门诊支出检查费213元、204.59元及拍片费177.75元（均由张见国支付）。2019年4月24日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具襄职附医司法鉴定所[2019]临鉴字第381号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘克清因外伤致开放性重性颅脑损伤所遗留的后遗症，已分别构成四级伤残（1个）、十级伤残（2个），多等级伤残赔偿指数为74%；护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数限1人。张见国为刘克清支出鉴定费1500元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。刘克清受雇于张见国为其做酒，刘克清与张见国形成劳务关系，刘克清受张见国指派在与张威一起去拉砖的过程中受伤，张见国作为接受劳务方，应承担相应的赔偿责任。张威因拖拉机上坡困难，让刘克清下车站远点，已经对刘克清进行了提醒，刘克清未意识到危险性，下车之后跑去帮忙推车，在准备去推车的过程中不慎被石头绊倒，被发生溜滑的拖拉机撞伤。刘克清对事故的发生应负一定的责任，应减轻张见国的赔偿责任，一审法院酌定张见国对刘克清的损失承担50%的赔偿责任。本案中刘克清主张雇主侵权责任，根据庭审查明的事实，刘克清受雇于张见国，其与张威、中交二航局联合体二分部并未形成劳务关系，故其要求张威、被告中交二航局联合体二分部承担责任，一审法院不予支持。刘克清诉请的各项经济损失：伤残赔偿金221674.40元符合法律规定，予以支持。刘克清于2019年2月25日到襄阳中心医院住院治疗，其主张其支出医疗费5000元，张见国垫付医疗费10000元。但其未办理医疗费结算，未提供相关的医疗费发票，不能确定实际支出的医疗费数额，故一审法院对该部分不作处理，双方可待数额确定后另行结算。刘克清诉请误工费30280.50元，因刘克清为农村居民，且其未举证证明其近几年的平均收入状况，故对误工费本院参照2019年湖北省道路交通事故赔偿标准中农、林、牧、渔业标准计算，误工时间计算至定残前一日，一审法院对其中17844.38元（34280元÷365天×190天）予以支持。刘克清诉请住院伙食补助费2800元，本院对其中1700元（20元×85天）予以支持。刘克清诉请营养费8367.60元，因无医嘱建议加强营养，不予支持。刘克清诉请部分依赖护理费92973元，因刘克清的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数限1人,故一审法院综合刘克清受伤情况并参照鉴定意见书,对刘克清的护理期暂支持5年,刘克清主张护理费标准按照2019年湖北省道路交通事故赔偿标准中农村居民人均生活消费支出的三分之一计算,不违反法律规定,予以支持,核算为23243.33元(13946元×1人×5年×1/3),5年后刘克清确需继续护理的,可另行主张。刘克清诉请后期治疗费20000元，因该费用尚未实际发生,刘克清可待实际发生后另行主张。刘克清诉请精神抚慰金50000元，一审法院综合考虑刘克清的伤残等级、被告方过错程度及当地平均生活水平等因素，酌情支持10000元。综上，刘克清的各项经济损失合计364242.99元（含刘克清未主张，张见国垫付的99780.88元）及精神损害抚慰金10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、张见国赔偿刘克清各项经济损失364242.99元的50%即182121.50元及精神抚慰金10000元，合计192121.50元，扣减其已支付99780.88元，其还应赔偿刘克清92340.62元，于判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回刘克清的其他诉讼请求。案件受理费减半收取953元，由刘克清负担476元，张见国负担477元。二审中，刘克清向本院提交了以下证据：证据一，刘克清2020年1月16日在襄阳中心医院结算的医疗费发票（住院时间2019年1月2日至2019年1月25日，金额18472.71元）、诊断证明、两份交款转账凭证（金额共计12472.70元）；证据二，襄阳市公安局东津新区分局移动警务平台大队于2019年12月24日出具的交通事故证明。经质证，张威、张见国对证据一真实性不持异议，但主张该费用中有6000元系张威支付。本院认为，刘克清在一审法庭辩论终结前未主张该医疗费，其上诉请求的18472.71元医疗基于二审新发生的事实主张，本院经调解，各方当事人无法达成一致意见，对该费用刘克清可依法另行主张权利。关于证据二，事故证明载明“2018年10月15日6时10分，张威驾驶满载砖头的手扶拖拉机行经东当镇三合村3组外环高速施工便道路段，上坡的过程中拖拉机溜车把在后面推车的刘克清撞倒碾压，致刘克清受伤。”张见国、张威、中交二航局联合体二分部质证后对该证据均不予认可，认为该证明出具时间距离事故发生时间长达一年有余，且与出警记录记载的内容矛盾。经审查，张威一审提供了襄阳市公安局东津新区分局移动警务平台大队出具的接处警工作登记表，载明事发当日张威驾驶张见国的手扶拖拉机经过事发路段，拖拉机上坡时刘克清未听张威劝告主动到后面帮忙推车，在准备推车的过程中刘克清不慎摔倒，同时拖拉机正在发生溜车，拖拉机后车厢大杠撞到刘克清头部导致刘克清受伤。刘克清向其一审委托的代理律师陈述：“我用拖拉机在绕城高速公路帮助张威拉砖过程中，走到离事发路段50米位置时，为安全起见，防止拖拉机溜车，张威让我从手扶拖拉机上下来，他在前面开车，交待我站远一点，我没有意识到危险性，跑过来推车，在尚未推着车的时候，我被路上的石头绊倒了，鞋子也掉了，左腿被摔伤，这时候，手扶拖拉机上不去往后溜，导致拖拉机车厢大梁挤着我的头部……”刘克清一审开庭时陈述“张威说过让我下车，我自己就下车想去帮忙推车，推车的时候绊了块石头被绊倒了，然后张威的拖拉机就往下溜挤到了我的头”。本院认为，刘克清二审提供的事故证明与前述接处警记录、律师调查笔录均可证实拖拉机溜车时将刘克清碾压致伤，内容并不矛盾，相比刘克清二审提供的事故证明，接处警记录和律师调查笔录对事故发生经过和细节有更详实的记载，故本院对刘克清二审提供的证据予以采信。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对刘克清、张见国的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、一审判决划分的责任比例是否适当，中交二航局联合体二分部在本案中是否承担赔偿责任；二、一审判决对误工费、医疗费、营养费、护理费、精神抚慰金的处理是否符合法律规定。关于焦点一，本院认为，刘克清对其律师陈述的事故发生经过、一审庭审中的陈述与张威提供的“处警经过及结果”描述一致，即张威在拖拉机上坡困难时，已经要求刘克清下车，对刘克清进行了提醒，刘克清未意识到危险性，在准备帮忙推车时被石头绊倒，继而被发生溜滑的的拖拉机撞伤，刘克清主张律师的询问笔录是根据张威的陈述所作，无证据印证，其要求对该笔录不予认定，有违禁止反言的诉讼原则。刘克清自身存在较大过错，基于张见国接受劳务方的法律地位，一审判决张见国承担50%的赔偿责任公平合理，本院予以确认。刘克清一审庭审中主张雇主承担侵权责任，一审判决根据刘克清的诉请和查明的事实，判决张见国承担赔偿责任符合法律规定，中交二航局联合体二分部不属于雇佣关系主体，一审判决中交二航局联合体二分部在本案中不承担赔偿责任符合法律规定。关于焦点二，本院认为，针对误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘克清为张见国做酒，平时有活就干，没有活就不干，工作不固定，100元/天的报酬不属于刘克清的固定收入来源，刘克清也未举证证实其最近三年的平均收入，一审判决参照农、林、牧、渔业标准计算其误工费符合法律规定。关于医疗费，刘克清一审主张的5000元医疗费尚未办理结算，未提供医疗费凭证，一审判决不予支持并无不当。刘克清二审依据新发生的事实请求支持的医疗费，可另行主张权利。关于张见国主张的垫付费用，一审判决认定刘克清各项损失364242.99元，其中包含张见国垫付的99780.88元，一审判决对总金额划分了责任比例，与张见国的上诉请求并不矛盾。张见国二审主张垫付的交通费、护理费等各项费用3万元余元，无证据印证，本院不予采纳。关于营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿事件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审以医嘱无加强营养建议为由对营养费不予支持，符合法律规定。关于精神抚慰金，刘克清在本案中自身存在较大过错，一审判决结合其过错程度、受伤实际和当地平均生活水平，酌定支持10000元精神抚慰金并无不当。关于护理费，刘克清的伤情经鉴定，后期需部分护理依赖，其一审的赔偿请求明细中，主张对依赖护理费计算为13946元×20年×1/3，一审庭审中明确为对护理依赖“按照当地农村居民平均生活费三分之一的标准计算”，一审依据其病情实际和鉴定意见，按13946元×1/3先行支持5年护理费并无不当，一审判决对护理依赖赔偿比例的处理与其诉讼请求相符。对5年以后产生的护理费刘克清可依法主张权利。张见国主张不支持护理费，本院不予采纳。刘克清主张按50%计算护理依赖程度并按10年计算护理费，本院不予支持。综上，上诉人刘克清、张见国的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1799元，由刘克清承担953元，由张见国承担846元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二〇年七月六日书记员  李琳