福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终261号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李智斌，男，1995年3月24日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月10日到案，次日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人李智斌犯诈骗罪一案，于2020年5月18日作出（2020）闽0681刑初359号刑事判决。原审被告人李智斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2019年9月18日至2020年1月3日，李智斌在网络上发布出售兰花花卉的信息，分别骗取贾某、郑幼凤、徐某、周某1、刘某、戴某、周某2、张某等人共计人民币65038元用于个人挥霍；2018年11月4日至2020年1月1日，李智斌谎称要购买或出售手机分别骗取林某、陈某、叶某共计人民币23500元。 案发后，被告人李智斌分别退还贾某人民币3300元、周某1人民币1970元、刘某人民币700元、戴某人民币1900元、叶某人民币385元。 原判认定上述事实的证据有：被害人贾某、徐某、周某1、刘某、戴某、周某2、张某、林某、陈某、叶某的陈述；证人苏某的证言；现场勘验笔录及照片；龙海市发展和改革局关于手机的价格认定结论书；公安机关出具的发破案报告、抓获经过；李智斌的户籍证明；刑事裁定书、接警单、调取证据通知书、接受证据材料清单、微信账号信息及交易记录、聊天记录、通话记录、账户明细查询证明、微信支付交易明细证明、支付宝转账明细、手机销售单、发票、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、勘验检查报告及李智斌的供述等。 原判认为，被告人李智斌以非法占有为目的，多次骗取他人财物，价值共计人民币88538元（其中，利用电信网络技术手段骗取人民币65038元），数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李智斌归案后能如实供述自己的罪行,且自愿认罪认罚，依法从宽处罚，又部分退赔被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人李智斌判处有期徒刑三年八个月至四年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳，原审依法判决：一、被告人李智斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币20000元；二、继续追缴被告人李智斌的违法所得，责令退赔被害人贾某的财物损失人民币8035元、被害人徐某的财物损失人民币15983元、被害人周某1的财物损失人民币15000元、被害人刘某的财物损失人民币1500元、被害人戴某的财物损失人民币7000元、被害人周某2的财物损失人民币2000元、被害人张某的财物损失人民币7650元、被害人林某的财物损失人民币5700元、被害人陈某的财物损失人民币14800元、被害人叶某的财物损失人民币2615元；三、扣押在案的作案工具移动电话一部，由扣押机关龙海市公安局予以没收。 上诉人李智斌上诉提出：1.其有向被害人表明自己真实的身份，并承诺将在短时间内归还他们的货款，因没钱才无法及时给被害人发货或退款，其也向被害人认错，也向亲朋好友借钱偿还部分款项，其并非想非法占有被害人的款项，其行为应属违约或买卖纠纷，不能认定为犯诈骗罪；2.其到案前已向徐某、郑幼凤、贾某、叶某、刘某、周某1、戴某主动退还部分款项，请求从轻处罚，其中其已退还徐某的1983元原审未予认定，请求二审查清事实后予以认定；3.其与被害人林某、陈某系朋友关系，其向他们购买手机未还款是因其没有还款能力而非故意拖欠，该两起事实不应认定为诈骗；4.其到案后主动供述的被害人有徐某、周某1、刘某、周某2、戴某、张某、陈某等人，并如实供述自己的罪行，应认定自首，请求二审法院依法对其从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人李智斌以非法占有为目的，多次骗取他人财物，价值共计人民币88538元（其中，利用电信网络技术手段骗取人民币65038元）的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李智斌以非法占有为目的，多次骗取他人财物，价值共计人民币88538元（其中，利用电信网络技术手段骗取人民币65038元），其行为已构成诈骗罪，数额巨大。关于上诉人李智斌的上诉意见，经查，上诉人李智斌为赌博及支付个人开销，在网络上发布出售兰花花卉的信息及向林某、陈某购买手机、向叶某出售手机等方式骗取被害人款项的事实有相关书证、证人证言、被害人的陈述以及李智斌的供述等证据相互印证，足以认定。李智斌主观上以非法占有为目的，客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。李智斌辩解其与被害人的款项属违约或买卖纠纷，不能认定为犯诈骗罪的上诉理由不能成立。李智斌经侦查机关依法传唤到案，并非自动投案，其到案后供述的事实与侦查机关已掌握的罪行属同种罪行，不应以自首论。李智斌提出其已退还徐某1983元的上诉意见，经查，现有证据无法证实其主张，李智斌也未向本院提供可证明其主张的线索或证据，故该节上诉意见不能成立。李智斌在一审时自愿认罪认罚，原审判决综合李智斌的犯罪性质、情节、社会危害程度、悔罪表现等，依法定罪处刑，并无不当，故其上诉要求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  杨 健 二〇二〇年七月十四日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。