湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2105号上诉人（原审原告）：武汉龙净环保科技有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区白沙洲堤后街528号（都市工业园内）。法定代表人：张会君，该公司董事长。委托诉讼代理人：高山，该公司员工。委托诉讼代理人：胡坤，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏百辉环保设备有限公司，住所地：江苏省宜兴市高塍镇东工业区（宜高路西）。法定代表人：芮峰，该公司总经理。原审第三人：江苏方达英环保设备有限公司，住所地：江苏省宜兴市高塍镇高塍村。法定代表人：杜建强，该公司总经理。原审第三人：莱州鲁通特种纸业有限公司，住所地：山东省莱州市海庙东路238号。法定代表人：孙秀毅。上诉人武汉龙净环保科技有限公司（以下简称龙净环保公司）因与被上诉人江苏百辉环保设备有限公司（以下简称百辉环保公司）及原审第三人江苏方达英环保设备有限公司（以下简称方达英公司）、莱州鲁通特种纸业有限公司（以下简称鲁通公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙净环保公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14945号民事判决第二项，并在一审判决第一项现有金额的基础上增加186000元，改判决支持龙净环保公司其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由百辉环保公司承担。事实和理由：1、龙净环保公司要求百辉环保公司承担延期供货违约金330000元的诉讼请求应得到支持。2017年10月，龙净环保公司与百辉环保公司签订《莱州鲁通特种纸业有限公司热电联产工程1X130t/h+1X135t/h脱硫系统废水系统合同文件》(合同编号WK2017009-TL007-20170705-013)及《技术协议》，约定由百辉环保公司向龙净环保公司提供合同设备并提供安装、调试服务，合同总金额为849000元，交货期为2017年11月15日。因百辉环保公司迟迟未能履行完毕合同供货安装义务，2018年4月14日，龙净环保公司与百辉环保公司签订供货安装补充协议，协议约定，百辉环保公司应在2018年4月16日前供货并安装完毕，整套废水系统在2018年4月20日前调试完成并具备正常运行条件，针对以上所列节点，若百辉环保公司未按期完成相应工作，则龙净环保公司可依据相应节点按照每延期一天5000元向百辉环保公司收取违约金。协议签订后，百辉环保公司仍未完成供货及安装工作，造成系统工期严重滞后，龙净环保公司于2018年6月25日发函告知百辉环保公司解除合同，截至函告之日，百辉环保公司仍未完成供货及安装。自协议约定的2018年4月20日整套废水系统调试完成并具备正常运行条件节点起算，至2018年6月25日函告解除合同之日止，百辉环保公司共逾期66天，依据协议约定应承担330000元。因百辉环保公司存在一直未完工的客观事实，在其未依补充协议约定完成设备安装的情况下，龙净环保公司为完成工程，不得已聘请第三方供货和安装，然一审法院在确认第三方完工的情况下，反而不要求百辉环保公司承担逾期完工的合同义务，系认定事实错误。2、龙净环保公司要求百辉环保公司承担第三方供货、安装费用160000元应全额得到支持。依据2018年4月14日供货安装补充协议之内容，协议约定如节点超过10天百辉环保公司仍未完成相应安装调试工作，则龙净环保公司有权选择第三方介入（供货、施工），由此产生的一切费用全部由百辉环保公司承担。而实际上，百辉环保公司截至2018年6月25日函告解除合同时，仍未完成相应安装调试工作，比协议约定的时间节点延期66天。龙净环保公司为保证工程顺利推进，聘请第三方方达英公司继续完成供货安装工作并对项目进行消缺处理，龙净环保公司与第三方单位签订废水系统改造合同，合同额160000元，该项费用应由百辉环保公司承担。然一审法院以损失进行认定，不符合客观事实。该第三方介入所进行的工程属于百辉环保公司的合同义务，具体来说为百辉环保公司部分供货、安装义务，并对已供货和安装的工程在出现问题时进行修理的义务，该部分合同义务，对应的是合同总金额中的款项。由于百辉环保公司未全部履行合同义务，对于其未完成而由第三方完成的，应当从应付其款项中予以扣除。一审法院以百辉环保公司完成全部合同义务为前提，错误认为该部分损失系在百辉环保公司完成合同义务后产生的损失，属于事实认定不清，法律适用错误。3、百辉环保公司应承担所供货物品牌不符合合同约定的违约责任。百辉环保公司已供的货物中，不符合龙净环保公司与百辉环保公司签订的技术协议要求，未匹配技术协议约定的品牌，且在符合协议要求品牌的货物中，存在贴牌假冒的情况，正牌厂家已发函证实百辉环保公司所供货物为假冒产品。百辉环保公司应承担所供货物品牌不符合合同约定的违约责任。一审法院仅以签收货物就认定供货义务完成，龙净环保公司完成了货物的验收，既不符合合同约定，也过度加重了龙净环保公司的责任。另外，对于百辉环保公司供货是否符合技术协议约定，既可以通过现场查看，也可以通过百辉环保公司提供采购合同等来证实品牌是否相符，但一审法院，对于客观存在的事实，未进行查明，也不要求百辉环保公司提供凭证，简单的以签收货物认定供货不存在任何问题，造成案件客观事实认定不清。百辉环保公司未答辩。方达英公司、鲁通公司未陈述意见。龙净环保公司向一审法院起诉请求：1、判令百辉环保公司支付龙净环保公司违约金330000元；2、判令百辉环保公司向龙净环保公司赔偿因龙净环保公司垫付的第三方供货、安装费等费用损失160000元；3、判令百辉环保公司将所供货物中品牌不符合合同约定的货物进行更换；4、本案诉讼费用由百辉环保公司承担。一审法院认定事实：2017年10月8日，龙净环保公司（买方）与百辉环保公司（卖方）签订《莱州鲁通特种纸业有限公司热电联产工程1X130t/h+1X35t/h脱硫系统废水系统合同文件》（合同编号WK2017009-TL007-20170705-013）（以下简称“莱州鲁通脱硫废水系统合同”），合同约定：买方龙净环保公司向百辉环保公司购买废水系统及备件，合同总价为849000元；支付方式为电汇或汇票；合同生效后，买方支付给卖方合同总价的30%预付款，卖方按交货进度在规定的时间内将合同产品全部运到交货地点，且开箱验收合格后，将供货清单、质量检验合格证明、以及100%的全额增值税专用发票（正本一份）提供给买方，买方审核无误后1个月内，向卖方支付合同总价的30%到货款；买方在收到业主签发的FGD连续运行168小时证明后的初步验收证书后1个月内，支付给卖方合同总价的30%调试款；剩余合同总价的10%作为产品质量保证金，待质保期满后没有问题，卖方提交下述单据；（a）金额为该合同总价10%的正式收据正本一份（b）该合同产品最终验收证书的原件一份；对于每批发运的货物，卖方应向买方提交下述单据（1）到货证明；（2）详细装箱单一式2份；（3）设备制造厂出具的质量证明书正本1份，副本1份；（4）每批设备和材料的有关资料和施工图纸送交买方后，由买方出具的签收单，卖方提交下列单据经买方审核无误后，买方在7个工作日内支付给卖方该合同价格的10%（如有问题应扣除相应部分）；交货时间为2017年11月15日前交货到指定地点。设备交货时间以双方签署的现场交货记录为准，此时间为本合同计算迟交货物违约金的依据；运输方式为汽车运输，车面交货；交货地点为山东省莱州市海庙后工业区福建龙净环保莱州鲁通脱硫项目部；合同设备的质量保证期为1.买方收到业主签发的整个脱硫系统连续运行168小时验收证书之日起一年（签收最终验收证书）；2.在质量保证期内，如发现合同设备有缺陷或损坏，并属卖方责任，则买方有权向卖方提出索赔；卖方在接到买方索赔文件后，应立即无偿修理、更换、赔款或委托买方修理，给买方由此产生的到安装现场的更换费用、运费及保险费由卖方负担；3.如由于卖方责任需要更换、修理有缺陷的产品，而使合同产品停运或推迟安装时，则保证期应按实际修理或更换所延误的时间做相应的延长；4.如因卖方责任，在设备进行性能验收后不能达到本合同技术协议规定的保证指标时，卖方应承担违约金，性能违约金赔偿总额不应超过合同总价的20％；卖方提交违约金后，仍有义务向买方提供技术帮助，采取各种措施以使产品达到各项保证指标。5.如果非买方原因和/或没有买方推迟交货的书面通知，卖方未能按本合同规定的交货期交货时（不可抗力除外），买方有权按下列比例向卖方收取违约金:迟交3-5天，每天违约金金额为合同总价的0.5％；迟交5-10天，每天违约金金额为合同总价的1％；迟交10天以上，每天违约金金额为合同总价的1.5％；合同设备迟交货物的违约金总金额不超过合同总价的20％；设备迟交超过2个月时，买方有权终止部分或全部合同，并按本合同第12条处理。6.如果由于卖方责任未能按合同规定的进度按时交付技术资料，买方有权按下列比例向卖方收取违约金:迟交1周内,违约金金额为人民币5千元每周每批；迟交2-4周，违约金金额为人民币1万元每周每批；迟交4周以上，违约金金额为人民币2万元每周每批；不满一周按一周计算；合同设备迟交关键技术资料的违约金总金额不超过该套合同设备价格的5％；根据本合同第8条卖方所承担的违约金总额不论单项或多项累计将不超过合同总价格的20％；同时卖方支付违约金并不解除卖方按合同继续履约的义务；合同的变更、修改、中止和终止约定，当合同设备因卖方原因延迟交货超过2个月时，买方有权终止部分或全部合同。2017年9月29日，龙净环保公司（买方）与百辉环保公司（卖方）签订《莱州鲁通特种纸业有限公司热电联产工程1x130t/h+1x35t/h锅炉烟气脱硫系统废水处理系统技术协议》（以下简称“废水处理系统技术协议”），约定：本技术规范适用于莱州鲁通特种纸业有限公司热电联产工程1x130t/h+1x35t/h锅炉烟气脱硫系统废水处理系统的工程设计、设备选项、供货、包装和运输、装配、安装、质量保证、启动、调试、培训、文件等方面的技术要求；卖方提供的资料应使用国家法定单位制即国际单位制，语言为中文；资料的组织结构清晰、逻辑性强；资料内容要正确、准确、一致、清晰完整，满足工程要求；卖方资料的提交及时充分，满足工程进度要求；必须在合同签订后1个星期内给出全部技术资料和交付进度，并经买方确认；在买方确认后，3天内提供电气图纸和PID图纸；对于其它没有列入合同技术资料清单，却是工程所必需的文件和材料，一经发现，卖方应及时免费提供新的技术材料；买方要及时提供与合同设备设计制造有关的资料；供货清单载明“……澄清/浓缩器刮泥机（备注：常州华良）、污泥输送泵（备注：上海长申）、板框式压滤机（备注：威海铭远）……盐酸卸料泵（备注：靖江泵厂）……废水给料泵（备注：上海长申）……PH计（生产厂家：E+H、Simens、Honeywell等）……压力开关（生产厂家：罗斯蒙特、FJA）……电动执行机构（生产厂家：常州辅机）、浊度仪（生产厂家：E+H、哈希、SWAN）……”系统的设计和交货顺序必须要满足工程安装进度的要求；卖方应在本合同生效后1.5个月内，向买方提供与本合同设备有关的监造、检验、性能验收试验标准，有关标准应符合第一章的规定；提前10天将设备监造项目及检验时间通知买方监造代表和买方，监造项目和方式由卖方、买方监造代表、买方三方协商确定；性能验收试验的地点由合同确定，一般为买方现场，机组试验一般在168小时试运之后半年内进行，具体试验时间买方同卖方确定，单台设备的试验供需双方协商确定；卖方试验的配合等费用已在合同总价内，其它费用，如试验在现场进行，由买方承担，在卖方工厂进行，则已包含在合同总价之中。百辉环保公司提交的发货日期为2017年11月24日的《发货清单》显示：发货单位百辉环保公司，联系电话0510-878××××8；收货单位鲁通公司，联系电话高洪亮，17621167628；设备名称为“中和箱、中和箱搅拌器、反应箱……、澄清/浓缩器刮泥机（备注：常州华良）、污泥输送泵（备注：上海长申）、板框式压滤机（备注：威海铭远）……盐酸卸料泵（备注：靖江泵厂）……废水给料泵（备注：上海长申）……PH计（备注：E+H、Simens、Honeywell等）……压力开关（生产厂家：罗斯蒙特、FJA）……电动执行机构（生产厂家：常州辅机）、浊度仪（生产厂家：E+H、哈希、SWAN）仪表电源箱……”；发货人杨忠，收货人高师傅；并注明“高洪亮，压液机旋流器在龙净指定单位发货，3天之后到仪器仪表调试时带来。”“部分货物已到，除指定货物未到电气仪表设备未到，情况属实。尚勇，2017年11月24日。”该发货单签收人为高洪亮、尚勇。经查，该发货单上载明的高洪亮系百辉环保公司莱州鲁通项目施工负责人，尚勇系龙净环保公司员工。百辉环保公司与龙净环保公司对上述《发货清单》公司员工注明的内容予以认可。2018年4月14日，龙净环保公司（甲方）与百辉环保公司（乙方）签订《远通、莱州、荣成等三项目废水处理系统供货安装补充协议》（以下简称“三项目供货安装补充协议”）约定；甲方远通脱硫、莱州脱硫、荣成脱硫等三项目废水处理系统由乙方承接供货及安装（承接合同编号分别为:WK2016019-TL005-20161026-011、WK2017021-TL009-20171008-003、WK2017009-TL007-20170705-013；现甲乙双方为使以上项目承接合同顺利进行，确保项目按期投运，经友好协商针对三项目承接合同达成以下补充协议：“1、远通项目:乙方保证废水系统剩余未安装设备在2018年4月20日前供货并安装完毕，整套废水系统在2018年4月30日之前调试完成并具备正常运行条件。甲方保证在乙方供货、调试完成后分别按照合同节点及时支付相应款项。2、莱州项目:乙方保证废水系统剩余未安装设备在2018年4月16日前供货并安装完毕，整套废水系统在2018年4月20日之前调试完成并具备正常运行条件。甲方保证在乙方供货、调试完成后分别按照合同节点及时支付相应款项。3、荣成项目:乙方保证废水系统剩余未安装设备在2018年4月20日前供货并安装完毕，整套废水系统在2018年5月15日之前调试完成并具备正常运行条件。甲方保证在乙方供货、调试完成后分别按照合同节点及时支付相应款项。该项目到货款甲方在2018年4月20号之前给予支付。针对以上所列节点，若乙方未按期完成相应工作，则甲方可依据相应节点按照每延期天5000元向乙方收取违约金。如节点超过10天乙方仍未完成相应安装调试工作，则甲方有权选择第三方介入（供货、施工），由此产生的一切费用全部由乙方承担；如出现不可拉力因素或以上项目在节点前具备调试条件，但甲方未对系统给水时导致不能调试，乙方不需支付违约金，工期节点双方协商顺延。在整个项目实施过程中甲方需按照双方签订的技术协议分工范围全力配合乙方安装、施工针对乙方合理要求，甲方项目部需全力协调”。在上述莱州鲁通脱硫废水系统合同及三项目供货安装补充协议履行的过程中，龙净环保公司分别于2018年1月2日、2018年3月20日、2018年3月22日、2018年4月2日、2018年4月8日、2018年5月22日、2018年5月28日、2018年6月12日、2018年6月25日向百辉环保公司发送函件九份，其中2018年1月2日发送的主题为《关于莱州鲁通项目废水系统安装事宜》函件，载明“我司于2017年10月8日与贵司签订了《莱州鲁通特种纸业有限公司热电联产工程1x130t/h+1x35t/h脱硫系统废水系统合同文件》，（合同编号WK2017021-TL009-20171008-003）；合同约定交货时间为2017年11月15日，但废水系统内压滤机，旋流器2017年12月27号才到货，已严重耽误现场工期，业主对此极为不满，已下发3000元工期考核，要求安装人员务必2天内到场，否则加倍考核！……务必于2日内安排人员到场进行安装，每延期一天按5000元进行考核……”。2018年3月20日发送的主题为《关于贵司承接我司废水系统设备到货及安装调试事宜》的函件载明“贵司目前承接我司三个项目废水系统供货、安装调试等工程；截至目前各项目还有以下货物未到场:①莱州鲁通废水项目项目电动阀就地箱、压滤机就地箱。②荣成昊阳项目电磁流量计、PH计。③远通脱硫项目部分管道、电缆、阀门。以上货物按照双方签订的合同要求已延期多时，另贵司在场施工人员严重不足，施工进度缓慢已影响项目整体工期业主单位已多次催告。鉴于此，请贵司严格按照合同要求在三日内将未到货设备发货到场、增派安装施工人员满足工期需求。若因贵司原因导致项目工期延误，则由此产生的业主罚款、目窝工等一切经济损失将全部由贵司承担。”2018年3月22日发送的主题为《关于贵司承接我司废水系统设备到货及安装调试事宜》的函件载明：“贵司目前承接我司莱州、荣成、远通三个项目废水系统供货、安装调试等工程，截至目前各项目还有部分货物未到场，项目施工进度缓慢，我司多次催告，贵司仍未到货及赶工，此情况目前已造成我司整个项目出现窝工现象。对此我司要求贵司实施的莱州脱硫、远通脱硫两项目废水系统施工安装工作在2018年3月25号之前完工，荣成项目未到货设备2018年3月26号之前到场。若到期仍未完成，则我司将按照延期时间每项目每天5000元考核贵司，望贵司重视协调，保证项目按期保质保量完工！”2018年4月2日发送的主题为《关于莱州鲁通、远通纸业及荣成昊阳项目废水系统工期事宜》的函件载明“我司莱州鲁通项目、远通纸业项目及荣成昊阳项目共3套废水系统均由贵司供货并安装，但据上述三个项目现场反馈，贵司3套废水系统均存在系统性工艺问题，无法启动，全部需要整改，由于前期贵司安装进度缓慢，已严重耽误工期，现针对此情况，请贵司务必于4月3日前回复解决方案，并于4月7日前对莱州鲁通项目、远通纸业项目安装调试完成。如贵司未按上述时间节点完成安装调试工作，我司将按合同节点开始处罚，请贵司予以重视。”2018年4月8日发送的主题为《关于远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目限期完工的要求》的函件载明：“双方分别于2016年10月签订远通纸业废水系统合同，合同额48.4万元（合同编号wk2016019-TL005-20161026-011），2017年7月签订荣成石岛废水系统合同，合同额63.8万元（合同编号:WK2017009-TL007-20170705-013），2017年10月签订莱州鲁通废水系统合同，合同额84.9万元（合同编号:WK2017021-TL009-20171008-003）截至到2018年4月8日，由贵司执行的上述3个项目均未能按期完成，前期已多次发函告知，但贵司仍以各种理由进行推诿；根据合同条款，现最后一次对贵司进行函件告知，要求贵司务必于2018年4月9日前出具具体施工计划，明确施工人员、时间及图纸，并书面回复我司，否则我司将自行找施工单位进行安装，产生一切费用在贵司货款中进行扣除……”。2018年5月22日发送的主题为《关于莱州脱硫项目废水处理系统设备故障及质量问题相关事宜》函件载明：“……莱州脱硫项目废水处理系统由贵司承接，近期该废水系统在试运行阶段陆续出现各种系统故障及设备、安装质量问题，如管道断裂漏水、仪表安装问题、联轴器破裂、管道未固定等。贵司的供货安装质量严重违反了双方签订的技术协议要求，从而导致我司整个项目无法正常验收及在业主方的信誉严重受损，同时，我司多次告知贵单位及时进行处理，但最终结果差强人意。鉴于此，请贵司在2018年5月26日之前完成对该系统设备的排查维修，保证整个系统满足技术协议及国标要求并正常运转，若届时还有设备质量、安装质量问题或系统无法正常运行，我司将针对问题的严重程度按前期双方协议内容对贵司进行处罚。同时，如在2018年5月26日之前，贵司仍未能对该项目问题进行圆满解决，根据双方前期签订的协议内容，我司有权委托第三方处理贵司的设备安装质量等问题，由此产生的一切费用由贵司承担……”。2018年5月28日发送的主题为《关于远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水处理系统质量、工期等事宜的函告》函件载明：“远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水处理系统由贵司承接，按照我司与贵司签订的《远通、莱州、荣成等三项目废水处理系统供货安装补充协议》要求:三项目供货安装工作贵司需分别在2018年4月20日、2018年4月16日、2018年4月20日前完成，调试验收工作需分别在2018年4月30日、2018年4月20日、2018年5月15日前完成，但上述时间节点贵司无一项按期完成。截至2018年5月28日，上述项目废水处理系统仍未能完成调试，同时也不具备正常投运条件，致使我司在业主方的信誉严重受损，项目整体验收一再推迟，严重制约我司回款。我司前期多次以函件、电话等形式向贵司提出过严重交涉，但贵司并未能对废水处理系统的安装进度、安装质量、设备故障、设计工艺等问题进行及时处理。为保证上述项目的顺利执行，挽回我司在业主方的信誉，根据双方前期签订的合同、协议相关条款规定，现我司准备就上述三个项目废水处理系红的安装、调试工作委托第三方介入，由此产生的一切费用由贵司承担，另我司保留追诉赔偿的权利……”。2018年6月12日发送的主题为《关于远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水处理的公函》的函件载明：“……一、工期问题，……贵司未能按照合同约定的工期要求对上述项目废水处理系统予以完工，已构成违约在先，其次为挽回我司在业主方因废水处理系统安装滞后而带来的负面影响，保证上述项目废水处理系统的如期投运，我司与贵司签订增补协议，明确了上述项目废水处理系统工期、调试、运行的时间节点及违约责任，但贵司仍置若罔闻，安装进度严重滞后，安装质量问题突出，已构成严重违约，应当按照约定承担违约责任和一切不利法律后果。二、第三方介入，我司找第三方施工单位介入远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水处理系统的安装与调试工作是按照增补协议约定的条款执行，既“如节点超过10天乙方仍未完成相应的安装调试工作，则甲方有权选择第三方介入（供货、施工），由此产生的一切费用全部由乙方承担。”现第三方施工单位通过对上述项目的现场勘察，已发现诸多问题，如各种泵选型错误、管道高低不平、仪表缺失等，附初步勘察报告。三、供货、施工质量，……莱州鲁通项目废水缓冲箱……与合同约定不符、质量存在严重问题；我司与贵司签订的远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水处理系统技术协议对供货品牌有严格的品牌要求，但贵司供货的品牌非技术协议要求品牌，贵司已构成严重违约，我司将追究贵司违约责任并要求贵司承担品牌差价退还的责任。……根据上述事实，贵司已构成严重违约。根据协调条款，我司找第三方施工单位介入远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水处理系统的安装与调试工作所产生的全部费用，我司将直接从贵司剩余工程款中进行扣除，对供货品牌非我司要求的，我司将扣除差价，并追究贵司的违约责任，对因非我司要求的供货品牌产生的所有问题，我司将追究损失并要求贵司承担违约责任，上述问题目前初步计算扣款和违约责任共计约118万元（最终金额尚在核对中）……”。2018年6月25日，龙净环保公司通过EMS（快递单号：1097293644030）将主题为《关于远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水系统解除合同的公函》邮寄至百辉环保公司芮峰，载明：“我司与贵司于2018年4月份签订了《远洲、莱州、荣成等三项目废水处理系统供货安装补充协议》，该协议上明确约定了远洲、莱州、荣成三项目废水处理系统的完工时间节点及违约责任，根据合同及协议约定的时间点，贵司安装的废水处理系统工期严重滞后，设备质量问题突出，已构成严重违约，按照我司与贵司签订补充协议的约定，贵司履行合同不符合约定的，我司有权另行寻找第三方完成，相关费用均由贵司承担。现在你司项目未依约完成，质量问题突出，且经我司多次催告和补充约定你司都未能依约完成项目。贵司在严重违约的情况下，极为不配合按照合同约定承担违约责任，不断发函我司及第三方，企图逃避责任。鉴于贵司此种不诚信的行为，现郑重函告你司，因你司的严重违约行为，我司与你司签订的编号为WK2016019-TL005-2016026-011《远通纸业（山东）有限公司热电站烟气脱硫、湿电除尘项目废水处理系统合同》，编号为WK2017021-TL009-2171008-003《莱州鲁通特种纸业有限公司热电联产工程废水系统合同》，编号为WK2017009-TL007-20170705-013《荣成市人民政府石岛管理区热电联产PPP项目废水系统合同》的三份合同自本函件送达贵司之日全部解除……”。因本案诉争合同履行期间，百辉环保公司就上述函件分别于2018年4月9日、2018年4月12日、5月23日、2018年5月29日、2018年6月4日、2018年6月14日向龙净环保公司回函，其中2018年4月9日的《公函》载明“我公司与贵公司签订的远通纸业脱硫废水合同、荣成石岛废水项目和莱州鲁通废水项目（WK2017021-TL009-2017008-003）,我公司已经按合同约定及时完成发货，并开具100%的增值税发票交付甲方现场。……”2018年4月12日的《公函》载明“我公司目前正在现场进行莱州鲁通脱硫废水项目（WK2017021-TL009-2017008-003）的系统调试，业主方要求我公司先进行清水泵和污泥输送泵的同心度校正，待同心度校正完毕后，才可进行调试，责令我公司现场人员停止调试工作。我公司联系水泵厂家后，水泵厂家回复我公司，合格产品无需进行同心度的校正，若业主方一定要进行校正，那么经校正过的水泵，水泵厂家将不再进行售后服务，以后该水泵出现故障时，我公司将不再承担维修责任。如贵公司也响应业主要求需我公司进行校正，请出具书面文本给我公司，如贵公司不愿出具书面文本而业主又不允许我公司人员进行调试，我公司将安排现场人员先行撤离，待贵公司与业主方协商一致后与我公司再返场进行调试！”2018年5月23日发出的《回复函》载明：“我公司已收到贵公司发来的有关莱州脱硫项目废水系统设备的故障及质量问题相关文件，我司已经在积极解决，同时也联系相关人员了解情况，根据我公司相关人员的答复是，基本设备问题及管道漏水问题已经全部修复；另外澄清设备的故障不是我公司设备的质量问题，而是贵公司操作不当引起的……我方在调试阶段已经对业主方进行过操作培训……”。2018年5月29日发出的《回复函》载明“我公司已收到贵公司关于远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛项目废水处理系统质量、工期等事宜的函告，按照我司与贵司签订的《远通、莱州、荣成等三项目废水处理系统供货安装补充协议》要求上：我司对这三个项目的供货安装一致尽心尽力，但由于贵司设计上的缺陷原因，使我司一直在帮助更改和等待中进行。因此出现任何问题将由贵司自己承担。……如今贵司无任何条件的情况下，把车间的大门锁上，不让我司的安装人员进入……因此延误工期，所有一切后果由贵司自己承担……远通和莱州项目初步调试已经完成，贵司可以验收确定情况。……”2018年6月4日发出的《公函》载明“现有我司与贵司签订的《远通、莱州、荣成等三项目废水处理系统供货安装补充协议》，约定我司为贵司在合同约定的三个地点进行设备供货、安装及调试，自合同签订后我司一直尽心尽力，但由于贵司设计上的缺陷及贵司内部问题，我司安装及调试工作都无法顺利、迅速进行。在这三个项目的工地上，我司自始至终都安排有专业员工，但贵司无任何通知即说明的情况下，把车间大门上锁，阻止我司的安装人员进入，导致我司员工无法进行正常工作。……贵司自作主张让第三方的介入工地对我司提供的设备进行安装及调试的行为所产生的一切费用由贵司自行承担……望贵司将合同剩余款项按时结算给我司……”2018年6月11日《公函》载明“我司于2018年6月4日给贵司所发公函（并将此公函同步邮寄贵司），贵司在收到此函后至今尚未作出回复，对此我司将视贵司已默认、同意我司公函中所提建议。……”2018年6月14日《公函》载明“我公司于2018年6月13日收到贵司发的关于(远通纸业、莱州鲁通、荣成石岛)这三个项目的废水处理系统的公函。对于函文中提及内容追究我司责任，我司表示不认可。原因如下：第一、……第二、……第三、莱州鲁通项目安装、调试已结束，并已交付业主方使用。在使用过程中，因业主方自己操作失误，导致设备损害，我司仍然积极配合业主方进行维修。而贵司却因此原因，迟迟不肯与我公司签安装调试完工单。我司所供设备在进入现场时，均由贵司在确认到货并检查设备质量后签字。现贵司在未与我司协商并经过我司同意，在第三方（江苏方达英环保设备公司）进入施工现场，擅自操作、改动我司设备……贵司派遣的第三方……还提及我司水泵选型错误，对此我司坚决不予认可……现有工程或已经完工（莱州鲁通、枣庄远通）……而贵公司却在未经我司同意情况下，违反合同约定内容，自行找第三方公司进入我司施工工程，擅自更改我司设备的操作及调试……望贵司将合作剩余款项款项尽快结算予我司……。”一审另查明，在本案审理中，龙净环保公司为证明本案诉争合同项下供货存在质量问题，提交鲁通公司出具的题为《莱州鲁通特种纸业有限公司1x130t/h+1x35t/h循环流化床锅炉配套脱硫湿电系统工程（废水处理部分）存在的问题及未完成工作》的文件，文件载明：设备存在故障，无法实现联调联试；清水泵选型错误，使用寿命不会超过半个月，应用耐腐蚀耐磨的脱硫废水专用泵；污泥输送泵，污泥输送泵选型错误，品牌档次较低，保证不了长期在恶劣工况下运行，使用寿命不会超过1个月，应选用耐腐蚀低转速脱硫废水专用泵，转速宜小于400rpm以下（现场为960rpm），品牌档次宜为国内品牌（黄山工业泵，杭州兴龙）或等同质量泵；污泥输送泵管道安装错误，高低落差很大，长时间运行管道容易堵塞，增加污泥输送泵的压力，冲洗管道无放空阀门，开机时污泥输送泵抖动厉害；刮泥机减速机开裂，搅拌轴安装同心度不符合标准，刮泥机处检修平台无扶手栏杆，需重新更改；压滤机、配电箱废水至三联箱的管道安装不合理、清水出水管道不合理需要重新更改、许多安装管道需设置管道支架，固定不牢靠，需加固、现场废水缓冲箱超声波液位计未调校，PH计、COD、流量计仪表未调校、PH计、COD、流量计仪表未调校、三联箱、废水缓冲箱有多处局部鼓包，内壁腐蚀现象，需重新清楚鼓包衬胶，进行防腐补胶处理、机器调试（单项，联调）未完成，因鲁通公司项目业主急需项目整体运行验收，由百辉环保公司承接的废水系统因设备选型存在严重问题，迟迟未能实现设备联调联试，严重制约现场交工，多次催促整改依然未能有效解决，随既我司进行更换施工单位对未完成工作量进行完善，同时对现场设备选型存在问题部分予以更换。（合同签订时间为：2018年6月1日签订合同）特此说明。2018年5月30日，方达英公司向龙净环保公司出具《鲁通纸业脱硫废水改造方案及报价》文件，载明：“一、存在问题1、废水提升泵为氟塑料离心泵，选型错误……2、污泥输送泵选型错误……3、污泥输送泵管道安装错误……4、刮泥机减速机开裂……5、压滤机泥斗太小……6、清水提升泵为氟塑料离心泵，选型错误……7、聚铁、PAM加药计量……8、皮带机的虑液水管道……9、配电箱内需贵电缆标识牌……10、废水至三联箱……11、清水出水管道……二、改造方案及报价……”；方达英公司于2018年6月10日出具《莱州鲁通项目废水系统报告》，报告对原有工程公司未完成情况说明以及对原有工程公司已完工的问题及需要整改的事项进行说明；方达英公司于2018年6月11日出具《鲁通纸业脱硫废水调试发现问题》文件，进行相关情况说明。龙净环保公司为证明本案诉争合同项下百辉环保公司供货品牌不符合同约定，提交恩德斯豪斯（中国）自动化有限公司于2018年7月23日向龙净环保公司出具的《说明函》，说明函载明：“贵公司于上周发给我公司一批用于远通和莱州项目的仪表图片，该批仪表为贵公司的设备供应商配套，并声称是我公司产品。经过仔细比对，发现其中电磁流量计、PH计、浊度计均为假冒产品。现将真假产品的外观图片列出，供贵公司参考，同时请贵公司协助调查这批仪表的最终来源，我公司法务部门将采取必要的维权行动。”龙净环保公司为证明百辉环保公司供货品牌不符，提交《莱州鲁通项目供货品牌不符清单》及设备照片，《莱州鲁通项目供货品牌不符清单》载明：澄清/浓缩器刮泥机（要求品牌：常州华良；供货品牌：常州大洋）、污泥输送泵（要求品牌：上海长申；供货品牌：无锡淼宸）、板框式压滤机（要求品牌：威海铭远；供货品牌：景津环保）、盐酸卸料泵（要求品牌：靖江泵厂；供货品牌：无锡瓯北）、废水给料泵（要求品牌：上海长申；供货品牌：江苏恒盛）、PH计（要求品牌：E+H、Simens、Honeywell等；供货品牌：假货）、压力开关（要求品牌：罗斯蒙特、FJA；供货品牌：假货）、电动执行机构（要求品牌：常州辅机；供货品牌：上海哲典）、浊度仪（要求品牌：E+H、哈希、SWAN；供货品牌：重庆横河）。百辉环保公司质证认为该证据与事实不符，供货与合同约定一致。经核实，有龙净环保公司员工尚勇签字的《发货清单》中所涉上述货物供货品牌与合同约定一致，而龙净环保公司在签收时并未提出上述货物供货存在与约定的品牌不一致情况。一审又查明，2018年6月1日，龙净环保公司（甲方）因百辉环保公司在本案诉争合同项下的供货存在质量问题，为向业主提供符合技术协议约定的产品，与方达英公司（乙方）签订《莱州鲁通特种纸业有限公司热电联产工程1x130t/h+1x35t/h脱硫系统废水系统改造合同文件》（以下简称“废水系统改造合同”），约定：乙方同意向甲方出售，甲方同意向乙方购买本合同设备，合同设备的规格型号、数量、价格包括设备价格80000元、改造安装调试费（含安装辅材）55000元、运杂费5000元、技术服务及售后费20000元，合计160000元；乙方应及时、全面地提供技术服务，包括与本合同设备有关的工程设计、设备监造、检验、土建、安装调试、验收、性能验收试验、运行、检修等工作的技术指导、技术配合、技术培训等；付款方式本合同以人民币支付，支付方式:电汇或汇票;合同生效日期起一周内，甲方支付给乙方合同总价的30％预付款，乙方按交货进度在规定的时间内将合并将废水系统安装改造调试合格，收到业主签发的FD连续运行168小时的初步验收证书及全额16%增值税专用发票后1个月内支付给乙方该合同价格的60%验收款，剩余合同总价的10％作为供货设备及改造安装工程的质量保证金，待质保期满后没有问题，乙方提交下列单据甲方审核无误后，甲方在1个月内支付给乙方该合同价格的10％（如有问题，应扣除相应部分），付款单据，对于每批发运的货物，乙方应向甲方提交下述单据:（1）到货证明（2）详细装箱单一式2份（3）设备制造厂出具的质量证明书正本1份，副本1份（4）每批设备和材料的有关资料和施工图纸送交甲方后，由甲方出只的签收单，此单据，应由甲方在收到每批资料和图纸后2个工作日内备要交给乙方，交货时间及工期要求，交货时间:材料及设备2018年6月4日前供货到现场，安装人员2018年6月4日进场安装，2018年6月25日前改造安装完成，且无消缺项目并具备运行条件，交货地点:山东省集州市海庙后工业区福建龙净环保州鲁通脱项目邮，联系人尚勇;合同标的（废水处理系统）的质量保证期为甲方收到的整个是废水系统连续运行168小时验收证书之日起一年（签收量终验收证书），在质保证期内，如发现合同设备有缺陷或损坏，并属乙方责任，则甲方有权向乙方提出索赔，由此产生的安装现场的更换费用、运费、及保险费由乙方负担；工期延误15天以内，违约金金额为人民币0.5万元/天，工期延误超过15天，甲方有权终止部分或全部合同，并保留追诉赔偿权利；乙方供货范围内的所有物资需保证在2018年6月12日前到场，如2018年6月12日后仍存在设备未到场的情况，甲方按5000元/项/天考核乙方；乙方支付违约金并不解除乙方按合同继续履行的义务；乙方须对合同设备，根据水运陆运和空运等运输方式，向保险公司以乙方为受益人投保发运合同设备价格110％的运输一切险，保险区为乙方仓库到工地仓;执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如经协商仍不能达成协议，由甲方住所地人民法院管辖。该合同签订后，方达英公司依约履行了上述合同，龙净环保公司支付方达英公司此合同项下合同款144000元，尚余16000元未予支付。在本案审理过程中，鲁通公司提交一份《情况说明》，载明：百辉环保公司在履行其与龙净环保公司签订的莱州鲁通脱硫废水系统合同过程中严重违约，且供货设备及安装存在多处问题。系统故障及设备、安装质量问题频繁出现，如管道断裂漏水、仪表安装问题、连轴管破裂、管道未固定等，严重影响了我司项目整体的投产运营。综合上述事实，龙净环保公司与百辉环保公司于2017年10月签订莱州鲁通脱硫废水系统合同、2017年9月签订废水处理系统技术协议、2018年4月14签订三项目供货安装补充协议。龙净环保公司于2018年1月2日、2018年3月20日、2018年3月22日、2018年4月2日、2018年4月8日、2018年5月22日、2018年5月28日、2018年6月12日向百辉环保公司发送函件八份就本案诉争合同项下的供货时间逾期及质量瑕疵、供货品牌不符等问题提出异议和更换及整改要求，2018年6月25日龙净环保公司因百辉环保公司严重违约要求向其发送函件要求解除合同。百辉环保公司就上述函件分别于2018年4月9日、2018年4月12日、5月23日、2018年5月29日、2018年6月4日、2018年6月14日向龙净环保公司回函，表示莱州脱硫项目废水系统设备的故障及质量问题正在积极解决，造成质量问题的原因系龙净环保公司操作不当造成的。2018年6月11日，方达英环保公司出具《鲁通纸业脱硫废水调试发现问题》；2018年7月23日，恩德斯豪斯（中国）自动化有限公司武汉分公司出具说明函，2018年6月1日，龙净环保公司与方达英环保公司签订“废水系统改造合同”。上述一系列事实表明百辉环保公司已完成的莱州鲁通脱硫系统工程存在部分质量问题，因双方就上述问题的处理未能协商一致，龙净环保公司将上述诉争合同项下的部分因质量问题所导致的整改及收尾工程转包给百辉环保公司施工，并支付该公司工程款144000元。一审庭审中，龙净环保公司与百辉环保公司对如下事实予以确认：龙净环保公司支付上述“莱州鲁通脱硫废水系统合同”项下合同总价款60%的货款509400元（849000元×60%），剩余合同价款339600元（系合同约定调试款、质保金部分），上述莱州鲁通脱硫废水系统合同项下设备交付及安装已完成并投入使用，但各方当事人在庭审中均未举证证明该合同项下莱州鲁通脱硫项目进行了验收。一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。龙净环保公司与百辉环保公司签订的本案诉争的莱州鲁通脱硫废水系统合同及废水处理系统技术协议、三项目供货安装补充协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规及行政规章的强制性规定，合法有效，对双方均具有拘束力，双方均应按照约定履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”百辉环保公司应依约完成本案诉争合同项下的工程交付及设备安装、调试义务，龙净环保公司应依约履行付款义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据诉争合同款项的支付情况以及双方往来函件可以证明本案诉争的设备已完成供货安装并投入使用，但并未进行验收。龙净环保公司已向百辉环保公司支付上述诉争合同项下货款总额的60%即509400元，但尚未支付剩余合同价款339600元（系合同约定调试款、质保金部分）。因百辉环保公司未在本案中就龙净环保公司是否还应支付剩余货款提出反诉，故对此不予处理，百辉环保公司可另行主张权利。根据合同约定，安装调试验收完毕后，龙净环保公司应依约支付调试款及在质保期满后及时支付质保金，因本案中双方均未举证证明上述诉争合同项下实际交货安装时间，故对龙净环保公司要求百辉环保公司根据三项目供货安装补充协议支付从2018年4月20日次日至2018年6月25日的迟延交付违约金330000元的诉讼请求不予支持。结合本案百辉环保公司提交的《发货清单》、龙净环保公司提交的《莱州鲁通项目供货品牌不符清单》及设备照片，因《发货清单》上货物品牌均与合同约定相符，仅有设备照片不能证明百辉环保公司供货中存在品牌不符的情况，故对龙净环保公司要求百辉环保公司就所供品牌不符货物进行更换的诉讼请求不予支持。关于龙净环保公司主张百辉环保公司承担龙净环保公司因本案诉争合同项下的设备安装存在质量问题导致其支付的第三方供货、安装费用160000元损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据当事双方往来的函件及第三人鲁通公司出具的《情况说明》显示本案诉争合同项下百辉环保公司供货明显存在质量问题，根据莱州鲁通脱硫废水系统合同约定，性能违约金赔偿总额不应超过合同总价的20％，且龙净环保公司为了解决上述质量问题与第三人方达英公司签订废水系统改造合同（合同总价款160000元），并支付合同项下的设备安装款144000元。故对龙净环保公司要求百辉环保公司承担因其供货质量问题导致龙净环保公司支付的第三方供货、安装费等160000元的诉讼请求，在已发生的费用144000元范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、百辉环保公司于一审判决生效之日起十日内向龙净环保公司支付违约金144000元；二、驳回龙净环保公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7250元，由龙净环保科公司负担4738元，由百辉环保公司负担2512元。二审期间，百辉环保公司、方达英公司、鲁通公司未向本院提交新证据。龙净环保公司提交的证据有：2020年7月7日招商银行付款回单、2020年6月7日《收据》及《付款申请单》，拟证实废水系统改造质保金的尾款16000元已支付完毕。因百辉环保公司、方达英公司、鲁通公司未出庭应诉之行为，视为对龙净环保公司所提交证据的默认，经核实证据原件后，本院予以采信。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另补充查明，2020年6月7日，方达英公司向龙净环保公司出具《付款申请单》称：我司承接莱州鲁通废水改造系统项目，合同总价16万元，你公司已付14.4万元，现因质保期已过，请你公司支付尚余1.6万元质保金。同日，方达英公司向龙净环保公司开具1.6万元莱州鲁通废水系统改造质保金的收款收据。2020年7月7日，龙净环保公司通过招商银行武汉分行金融港支行向方达英公司汇付1.6万元。本院认为，依龙净环保公司的上诉主张可知，其以百辉环保公司未按2018年4月14日《三项目供货安装补充协议》约定的时间节点完成案涉废水处理系统项目调试安装义务为由，主张百辉环保公司以每日5000元标准承付自2018年4月20日整套废水系统调试完成并具备正常运行条件之日起至其解除合同之日2018年6月25日共计66天的违约金330000元，然因项目调试安装的合格验收，涉及到设计方案、安装流程、技术参数、操作规范、产品型号的选配及配套设施的完备等多种因素，故，就案涉废水处理系统未能安装调试验收完毕的成因，作为负有举证义务的龙净环保公司，理当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定予以举证证实。在其无实质证据印证未能完善项目验收之责任系百辉环保公司不当安装所致之下，就龙净环保公司主张的违约金330000元，本院不予支持。鉴于龙净环保公司于2020年7月7日向方达英公司所支付的16000元，属新发生的事实，也系因百辉环保公司不当履行供货义务所导致的客观损失，在龙净环保公司合计向方达英公司所支付的项目改造费用160000元未超出当事双方所界定的损失赔偿范围之下，就龙净环保公司的该部分主张，本院予以支持。综上，龙净环保公司的上诉请求，部分成立，就成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14945号民事判决第一项为，江苏百辉环保设备有限公司于本判决生效后十日向武汉龙净环保科技有限公司赔偿160000元；二、驳回武汉龙净环保科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费7250元，由武汉龙净环保科技有限公司负担5800元，江苏百辉环保设备有限公司负担1450元。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 陈 敏审判员 王日升二〇二〇年七月二十五日法官助理徐向云书记员褚敬