河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8692号上诉人（原审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区红旗路30号，统一社会信用代码为91410100170051302N。法定代表人：邓玉坤，董事长。委托诉讼代理人：刘静，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳丽娜，河南天基律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：鼎冠建设集团有限公司，住所地河南省兰考县谷营镇政府院内，统一社会信用代码为91410225080840885D。法定代表人刘二伟。委托诉讼代理人：李巧利，河南春圪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡锦洋，男，1989年12月3日出生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：曹立东，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州祝福房地产开发有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区冬青街55号加速器产业园C8-6号，统一社会信用代码为91410100668851737W。法定代表人：姚鸿飞。委托诉讼代理人：朱攀峰，河南麟格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海峰，河南麟格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通力电梯有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇古城中路88号，统一社会信用代码为9132058362838453XN。法定代表人：姜威（WILLIAMBINGHAMJOHNSON），董事长兼总经理。委托诉讼代理人：范文辉，上海中沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国敏，上海中沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州东明门窗有限公司，住所地河南省荥阳市中原西路与桃贾路向北800米，统一社会信用代码为91410103MA3X959Y0F。法定代表人：徐艳，总经理。委托诉讼代理人：张慧敏，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南博诚消防工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）航海东路1346号A座1109室，统一社会信用代码为914101057313376352。法定代表人：陈彦增,董事长。委托诉讼代理人：郭晓山，河南兰博律师事务所律师。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建公司）、上诉人鼎冠建设集团有限公司（以下简称鼎冠公司）因与被上诉人胡锦洋、被上诉人郑州祝福房地产开发有限公司（以下简称祝福公司）、通力电梯有限公司（以下简称通力公司）、郑州东明门窗有限公司（以下简称东明公司）、河南博诚消防工程有限公司（以下简称博诚公司）健康权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初29884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州二建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项、第二项，发回一审法院重审或依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人胡锦洋的损害赔偿应由被上诉人鼎冠公司承担。胡锦洋与鼎冠公司系雇佣关系，雇主应承担责任。上诉人只是承包涉案工程的主体工程，与胡锦洋不存在内部关系。一审判决上诉人与鼎冠公司承担连带赔偿责任过重。二、被上诉人祝福公司存在过错，应承担与过错相应责任。祝福公司作为涉案工程发包商，违法将本工程肢解发包给其他几个承包单位，造成施工现场混乱，且外墙装饰部属于上诉人的承包范围。三、被上诉人通力公司、东明公司、博诚公司、鼎冠公司作为共同侵权人，无法排除过错责任。鼎冠公司辩称，一、胡锦洋与鼎冠公司不是雇佣关系，胡锦洋自己分包了涉案工程。二、鼎冠公司不是侵权人，也不是郑州二建公司、通力公司、东明公司、博诚公司的共同侵权人。施工使用的吊篮组成构件中用不到钢管和扣件，侵害胡锦洋人身安全的钢管扣与鼎冠公司无关。郑州二建公司要求鼎冠公司承担相应损害赔偿责任，无事实和法律依据。胡锦洋辩称，一、以高空坠物损害赔偿为由起诉的，凡对涉案钢管扣有管理义务，无法证明自己无过错的当事人均有连带赔偿的义务。一审法院判决郑州二建公司和鼎冠公司承担连带责任，于法有据。二、一审对祝福公司是否有过错的分析认定，对其他当事人的证据能否证明自己没有施工现场管理义务、且无过错的分析认定均是客观和有理由的，一审判决并无不当，请求驳回郑州二建公司的上诉，维持一审判决。祝福公司辩称，祝福公司不应当承担责任，郑州二建公司的上诉理由无事实和法律依据，应驳回上诉。祝福公司作为建设单位，依据相关法律规定，将主体工程及分项内容，分包给有资质的施工单位，不存在违法转包和肢解分包的情形。根据祝福公司与郑州二建公司的合同约定，施工单位对工程质量及施工现场的安全负责。郑州二建公司对整个工程的施工进行管理，出现一切意外伤害事故由郑州二建公司承担，祝福公司不是涉案工程的施工人。事故发生时总包及分包工程均未交工，未移交给祝福公司，祝福公司对本次事故无过错。通力公司辩称，通力公司不应承担侵权责任。事发当日，电梯安装工程处于停工状态，通力公司未进行施工，不存在侵权可能性。通力公司的施工区域，距离事故发生地水平距离达12米远，客观上不存在侵权可能性。请求驳回上诉，维持一审判决。东明公司辩称，东明公司承包的项目是祝福公司开发的16#楼的门窗推拉及塑钢推拉门制作安装工程，该安装属于室内楼道作业。2018年10月10日签订合同后，东明公司在住所地加工制作，11月5日进场安装，截止2018年12月5日，项目窗框已经全部安装完毕。因室内地坪未做，不符合推拉门窗的安装条件，一直处于停工状态，胡锦洋出事当天，祝福公司蒲朝阳经理向东明公司派驻工地的负责人电话问完施工情况，回复无人施工。胡锦洋提交的现场录像显示，事发时，门窗安装并未施工，东明公司不是侵权人。博诚公司辩称，博诚公司仅做消防工程，该工程只需在室内进行消防施工，所用架子均是脚手架，不使用任何钢管扣件。事故发生时博诚公司工人均在该栋楼地下室施工，事发时录像也显示天井上方没有消防工程的作业项目，能够排除涉案钢管扣与博诚公司之间存在联系，博诚公司不应承担赔偿责任。鼎冠公司上诉请求：1.请求改判上诉人不承担补偿被上诉人胡锦洋医药费等共计823050.89元的责任，或发回重审。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.被上诉人胡锦洋坐着吊篮施工，其工友王海琼确定胡锦洋坐着吊篮施工，胡锦洋的家属在事故现场拍摄的录像确定吊篮是钢架焊接结构，不使用钢管扣。2.一审法院认定上诉人施工使用的工具是吊篮，与胡锦洋工友王海琼的笔录一致。3.上诉人施工的工程为裙楼，不存在高空坠物，上诉人不是侵权人。二、一审程序违法，上诉人没有收到开庭传票。本案不适用独任审判。郑州二建公司辩称，一、郑州二建公司在本案无过错。损害发生前，上诉人的工程主体已经完工，工作人员和设备已经全部撤离。二、祝福公司有过错。祝福公司将一个承包单位完成的建筑工程肢解称若干部分，发包给几个承包单位，具有过错。三、胡锦洋的职工养老保险信息查询单，显示其实河南明锐幕墙工程有限公司员工，不是鼎冠公司员工。可以推定鼎冠公司对被分包的外墙装饰保温工程又进行了违法转包，因此鼎冠公司具有过错。四、难以确定具体侵权人，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。一审法院判决郑州二建公司与鼎冠公司承担连带补偿责任过重。胡锦洋辩称，一、胡锦洋石因施工吊篮上方或者吊篮周边留存的钢管扣高空坠落砸伤。即使如鼎冠公司所称其施工工具中没有钢管扣，以及其施工范围是较低的裙楼，但鼎冠公司应保证吊篮上方及吊篮周边适当范围没有影响吊篮安全的搁置物、悬挂物，或确保其不会脱落、坠落，这是对鼎冠公司施工环境安全的要求。鼎冠公司仅强调自己施工吊篮上不使用钢管扣，从而否认自己对吊篮上方及周边环境安全的管理义务，其不应当承担责任的理由不能成立。二、一审程序合法，一审法院按照法定程序给鼎冠寄送应诉手续和开庭传票，审理程序并无不当。三、一审判决适用法律正确。鼎冠公司未对施工吊篮周边环境尽到管理义务，无法排除其过错，一审法院判令其承担连带责任，于法有据。祝福公司辩称，一、祝福公司作为建设单位，依据法律规定将主体工程及分项施工工程分包给有资质的施工单位合法。根据合同约定，各施工单位对工程质量及现场施工安全负责。事故发生时工程未移交给祝福公司。二、一审法院适用普通程序独任审判，符合法律规定。三、一审法院适用法律正确。请求驳回鼎冠公司的上诉请求。通力公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当驳回上诉，维持一审判决。东明公司辩称，东明公司不应承担赔偿责任。博诚公司辩称，博诚公司不应承担赔偿责任。鼎冠公司作为外墙装饰工程的施工单位，被上诉人胡锦洋受伤时，鼎冠公司正在施工，其可能存在侵权关系，应承担相应赔偿责任。胡锦洋向一审法院起诉请求：请求判令六被告赔偿原告医疗费343502.19元、误工费65520元、护理费42834元、住院期间营养费2610元、住院伙食补助费4350元、交通费1500元、住宿费1800元、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金342009.7元、鉴定费2000元，共计856125.89元。一审法院认定事实：位于郑州高新技术产业开发区药厂街与石楠路交叉口西南角的祝福红城3号院是祝福公司开发建设的项目，其中16#楼的建筑、安装工程（除发包人另行分包外）承包给郑州二建公司，外墙石材干挂、天然石材保温及装饰一体板等工程分包给鼎冠公司，电梯安装工程分包给通力公司，消防工程分包给博诚公司，门窗制作安装工程分包给东明公司。2018年12月9日，原告在涉案工地16号楼地面进行外墙保温瓷片粘贴施工时，从楼上坠楼一个钢管扣件砸中原告头部，原告的安全帽被砸穿，头部受伤。郑州市公安局高新分局出警后，在接处警登记表上报警内容处写明“在场人员韩建立，建筑方（开发商）胡招洋，总包曹兵，工头曹保峰，受伤胡锦洋”。原告认可韩建立是和原告一块儿干活的工友、曹保峰是原告的工头。经祝福公司、郑州二建公司核实，曹兵系郑州二建公司员工。事故发生后，祝福公司及其他施工主体均未向安全生产监督管理部门进行报告和备案。原告的代理律师称，公安机关的卷宗中仅有一份接处警登记表和一份询问笔录，再无其他内容。询问笔录是2018年12月12日公安机关对胡锦洋的工友王海琼进行的询问，王海琼称：“……胡锦洋当时自己一个人在吊篮里干活，我听到一声什么东西被砸的声音，看到胡锦洋的作业安全帽被砸烂，头上、脸上都是血的坐在吊篮里……我和韩建立跟随救护车一起去了医院。在医院我给当时其他两名工人打电话让他们在现场寻找到底是什么东西砸伤的胡锦洋。经过寻找，在吊篮下面找到了一个沾有血迹的钢管扣，无其他物品。我把胡锦洋送到手术室后就回到了工地并拨打了110报警。事发时我是负责祝福红城52号地块16号楼工地1-4层外墙石材保温一体板的工作，是胡锦洋、韩建立等几个人的领导人。当时胡锦洋工作的地方高空中无人在作业，楼栋里面有人在进行其他施工。”原告亲属第二天到工地拍摄的事故现场录像显示：原告所站立的吊篮位于三面是墙的天井里，天井四周没有钢管搭建的脚手架；吊篮是钢架焊接结构，用四根钢丝固定牵引；三面墙均有窗户，但都是毛坯状态，没有进行施工；吊篮周围没有脚手架等主体施工的设施；沾有血迹的钢管扣是用来连接固定钢管的扣件。庭审中，本院要求祝福公司将16#楼的有关施工档案提交本院，以便确认事发当天都有哪些主体在施工或留有施工设施、材料。祝福公司提交的档案资料显示：2018年12月9日，事故发生时，郑州二建公司、通力公司、东明公司、博诚公司、鼎冠公司均在施工过程中，尚未撤场。原告受伤后被救护车送往郑州市中心医院，诊断为重型颅脑损伤、脑出血、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑水肿、头皮撕裂伤、电解质紊乱、吸入性肺炎等，在该院住院12天后转入河南中医药大学第一附属医院治疗，住院19天后，又转入郑州大学第一附属医院治疗至2019年2月2日出院。2019年3月5日，原告又因脑外伤后综合征至河南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院30天后于2019年4月4日出院。原告住院期间的长期医嘱显示“留陪一人”。原告住院期间共产生住院费303263.76元，另产生购药、康复训练、检查等费用共计41038.43元。庭审中，原告认可包工头曹保峰垫付了150000元。根据原告的申请，本院委托鉴定机构对原告的伤残等级、后续治疗费、预计住院天数、康复治疗费、护理程度、护理期限、护理人数等进行司法鉴定。郑州新亚法医临床司法鉴定所于2020年3月2日作出郑新亚司鉴所（2019）临鉴字第322号司法鉴定意见书，认定原告颅脑损伤构成六级伤残，颅骨修补费用及康复治疗费用建议以实际发生为准，颅骨修补住院天数预估为7-15天，护理人数住院期间遵医嘱，出院后护理人数建议为1人，出院后护理期限评估为180日，护理依赖程度为无护理依赖。原告支付鉴定费2000元。上述事实，有经原、被告质证的下列证据及本案开庭笔录在案佐证：1、接处警登记表、公安机关的询问笔录、事发现场录像、事发工地项目公示牌照片；2、原告的住院病历、住院费发票、检查和康复治疗票据；3、鉴定意见书、鉴定费发票；4、祝福公司与郑州二建公司签订的《建设工程施工合同》、祝福公司与鼎冠公司签订的《外墙石材、装饰一体板工程施工合同》、祝福公司与通力公司签订的《设备安装合同》、祝福公司与博诚公司签订的《施工合同》、祝福公司与东明公司签订的《铝合金断桥门窗及塑钢推拉门制作安装工程合同》以及上述公司的资质证明。原告提交了《房屋租赁合同》、房租收据、房租支付凭证等材料，用以证明原告受伤前在郑州连续居住超过1年。原告还提交了交通费票据、住宿合同，据此来主张交通费1500元和住宿费1800元。通力公司提交了工程停工通知书、工作联系单，显示通力公司2018年10月16日通知祝福公司安装工作暂时停止，安装工期顺延，2019年3月1日正式进场施工，但该停工通知书和工作联系单均没有祝福公司人员的签字。通力公司提供的16号楼的平面布图，显示电梯井在楼房的背面入户大厅处，事发地点在楼房的南面天井处，二者直线距离有12米多。郑州二建公司提交了建筑租赁设备（钢管、扣件）入库单，用以证明郑州二建公司租用的钢管、扣件2018年7月7日至2018年12月4日已全部归还给出租方。郑州二建公司还提供了部分施工日记，其中2018年12月8日的日记已经开始显示“主体完工”，用以证明郑州二建公司的人员和设备在本案事故发生前已经撤场。一审法院认为，《侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。本案中，从高空坠落的钢管扣砸中原告头部，公安机关并没有对钢管扣的所有人或管理人进行调查确定，从现场录像可以看出，事发时门窗安装并没有开始施工，另结合现场平面图纸可以看出电梯施工位置与事发位置距离较远，因此可以排除涉案钢管扣与东明公司和通力公司存在管理或使用关系。另外，博诚公司进行的消防工程施工作业面基本上在室内，事发现场录像也不显示天井的上方有消防工程的作业项目，因此也能够排除涉案钢管扣与博诚公司之间存在管理或使用关系。郑州二建公司作为16#楼主体的施工单位，施工时会使用大量的钢管和扣件进行脚手架的搭建等工作，虽然郑州二建公司提供了部分入库单证明其施工所用的钢管扣件已经归还给出租方，且事发现场录像也显示没有钢管搭建的脚手架，但并不能说明郑州二建公司在撤离物资时是否有扣件遗留在现场，对于遗留在楼上的扣件郑州二建公司仍有安全管理义务，故郑州二建公司不能证明自己不是侵权人。鼎冠公司作为16#楼外墙装饰工程的施工单位，在施工过程中使用了吊篮，但没有到庭参加诉讼，也未提供证据证明其是否要使用到钢管、扣件等施工物资，且原告事发时正是在鼎冠公司的施工过程中，故鼎冠公司不能证明自己不是侵权人。祝福公司作为建设单位，将分项施工内容专业分包给有资质的各施工单位，在建筑工程没有移交给祝福公司之前，祝福公司对在建工程不具有管理义务，故祝福公司不是本案的侵权人。在难以确定具体侵权人的情况下，郑州二建公司和鼎冠公司应当连带对原告进行补偿，补偿的具体内容包括：1、医疗费：根据医疗费票据，原告产生医疗费344302.19元，原告请求343502.19元未超出范围，本院予以支持；2、住院伙食补助费：原告住院87天，按照每天50元计算，住院伙食补助费为4350元；3、营养费：原告要求按照每天30元计算，其诉求合理，按照住院87天计算，营养费为2610元；4、误工费：计算至评残前一天，原告的误工期为450天，参照2019度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算，原告的误工费为42166元（34200.97÷365×150=42166）；5、护理费：根据鉴定意见和住院医嘱，原告的护理人员为1人，护理期共计为267天，参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年计算，原告的护理费为33413元（45677÷365×267=33413）；6、交通、住宿费：根据原告住院治疗的实际情况，结合原告提供的交通、住宿费票据，酌定原告的交通、住宿费为3000元；7、残疾赔偿金：原告构成六级伤残，其提供的租赁合同等证据能够证明其长期在城市居住，且收入主要来源于城市，故按照2019度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算，原告的残疾赔偿金为342009.7元；8、精神损害抚慰金：根据原告构成伤残的实际情况，酌定精神损害抚慰金为50000元；9、鉴定费2000元。综合计算，原告的各项费用为823050.89元，应由郑州二建公司和鼎冠公司连带予以补偿。原告请求数额过高的部分，本院不予支持。原告后续产生的颅脑修补等费用，可待产生后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司、被告鼎冠建设集团有限公司连带补偿原告胡锦洋医疗费等共计823050.89元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回原告胡锦洋对被告郑州祝福房地产开发有限公司、通力电梯有限公司、郑州东明门窗有限公司、河南博诚消防工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告胡锦洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12361元，由被告郑州市第二建筑工程有限责任公司、被告鼎冠建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，有可能加害的建筑物使用人给予补偿。被上诉人胡锦洋在涉案工地16#楼进行外墙吊篮保温瓷片粘贴施工过程中，被高空坠落的钢管扣砸伤，经鉴定颅脑损伤构成六级伤残。事故发生后，公安机关未对钢管扣的所有人或管理人进行调查确定。经查16#楼的外墙石材干挂、天然石材保温及装饰一体板等工程系发包给上诉人鼎冠公司，事故发生时系在上诉人鼎冠公司施工过程中，现有证据不能证明鼎冠公司不是侵权人。鼎冠公司提交的吊篮使用说明书等证据，不足以说明其施工现场不存在钢管扣，亦不能证明其尽到施工现场安全保障义务。故一审法院判令其承担责任并无不当。上诉人郑州二建公司撤离现场后，对遗留工地的钢管扣仍有安全管理义务。郑州二建公司不能证明其清理现场，故亦应对胡锦洋所受损害承担责任。祝福公司作为建设单位，在建工程未移交，故祝福公司不应承担责任。根据审理查明情况，能够排除通力公司、东明公司、博诚公司的侵权行为存在，故上述单位不应对胡锦洋的损害承担责任，二上诉人应对胡锦洋的损失承担连带责任。综上所述，上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司和上诉人鼎冠建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12361元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司和上诉人鼎冠建设集团有限公司各自负担6180.5元。本判决为终审判决。审判长  刘文琳审判员  高 镭审判员  石卫华二〇二〇年七月二十九日书记员  李 昊