山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1513号 上诉人（原审原告、被告）：李超，男，1966年10月24日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘正全，山东康元律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：淄博富世工贸有限公司，住所地：山东省淄博市开发区四宝山街道办事处李家村西首路南。 法定代表人：殷军，经理。 委托诉讼代理人：李洪昊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鲁中公路建设有限公司，住所地：山东省淄博市开发区中润大道20号。 法定代表人：焦玉传，董事长。 委托诉讼代理人：李洪昊，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人李超、淄博富世工贸有限公司（以下简称富世公司）因与被上诉人山东鲁中公路建设有限公司（以下简称鲁中公司）劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李超上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中李超诉求是在维持仲裁裁决两公司支付其93000元的基础上，由一审法院继续审理仲裁驳回的仲裁请求部分，并不是对其剩余权益的放弃。一审法院判决书计算出的2016年业绩奖励为9.54万元，上诉人一审的诉求中坚持富世公司与鲁中公司支付93000元，并不是对剩余权益的放弃，而是在起诉状中明确请求“重新审理第三项裁决即“驳回原告的其他仲裁请求”。被驳回部分中包括了两公司需支付上诉人2016年和2017年共计30万元的业绩奖励部分；二、一审判决多项程序违法，严重超过审判时限，导致了本案实质不公平。从判决书中就可以看出本案自2019年3月14日起诉立案，至2019年12月9日做出判决，历时近9个月，这还是简易程序，即便是扣除鉴定时间，也还是远远超过了法律对于简易程序的硬性规定。时间上的拖延导致了两公司有充分时间篡改本案中对其有利的证据。一审法院有故意拖延时间偏袒公司使之有足够时间篡改案件的关键证据之嫌，二审法院应当依法查证；三、本案一审时，法院对李超数次提出的收集、调查证据都置之不理，不予调取，有着明显的偏袒之嫌。两公司在用人、用工、财务方面存在着事实上的人格混同行为，因为工资发放的台账由鲁中公司掌握，因此上诉人一审中数次请求人民法院依法调取，但都没有获得准许，一审在不调查的情况下，就作出判决，十分不合理；四、一审对2018年1、2月的应发双倍工资之认定与计算均错误。1.李超在公司处用工超过了两次，且终止用工后继续用工，故应当签订无固定期限的劳动合同，此事实与法律依据相当明确，根本不是一审法院认为的“无事实和法律依据”。依据李超在高新区社保局的用工记录，2017年12月份其用工记录终止后，此后李超若继续在公司处用工，则应当签订书面的劳动合同，而且由于李超在公司用工超过两次，应当签订无固定期限的劳动合同。如果用人单位不进行续签无固定期限劳动合同，当然需要双倍发放工资。这在劳动合同法中是有明确规定的。而一审法院却一句“无事实和法律依据”就做出概括性结论，对于李超的陈述不进行论证和认可，并混淆了李超的劳动用工其实是分好几个时间段并且签订了好几次劳动合同的事实。一审没有吃透案情，将2017年12月份之前的用工与后面没有续签劳动合同的用工认为应当连续主张，是对劳动合同法的误解。2.工资计算方法，一审中以最低工资为标准计算是不恰当的。李超在劳动仲裁中表述的很清楚了，劳动仲裁裁决书第3、4项也论证的很清楚，虽然没有完全支持李超对于2018年1、2月份工资的仲裁请求，但是以李超提交的12月份人员工资为依据进行数额变更，这也符合证据规则中对于持有证据一方拒绝提交证据需要承担不利法律后果的规定。李超工资8700元的计算依据很明确，对1、2、3号工资1200元如何计算出来，李超提交给仲裁庭和一审法院的案卷中都有说明，有明确的计算方法。一审偏袒两公司，以没有证据证明上班为由判决李超只能领取最低工资，完全是对劳动者权益的漠视和对法院审理案件举证责任分配的漠视。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”2017年12月上诉人的劳动合同到期后，远远超过两次建立劳动关系，完全符合应当签订无固定期限劳动合同的条件，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。但是富世公司却没有与李超签订所谓的任何书面的无固定期限劳动合同。因此两公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，而且对2018年12月份以后的用工行为，也应当进行双倍赔偿；五、仲裁、一审中对举证责任的分配错误在于劳动报酬、合同等证据，属于用人单位负举证责任的部分，应该由用人单位来举证或者说清楚，否则用人单位应当承担举证不能的责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：“第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”；六、对于2017年的业绩奖励事实与法律依据交接工作说明，这是各方真实的意思表示，足以认定双方存在着业绩奖励之约定，以及未支付的事实。若被上诉人对此不认可，一审法院就应该要求其对此作出合理的说明，包括提供财务报表、情况说明等，否则用人单位应当承担不利的法律后果。李超主张的285.38万元，是提交了大量的证据。一审在未审理或作任何处理的情况下，在判决书中也只字未提，仅表示为上诉人李超的单方主张，可见一审法院对李超提交的证据基本没有审阅；七、一审开庭时存在争议的证据，既未要求补强，也没有排除适用，因此就直接作为判决的依据。一审中，上诉人提出2016年的审计报告应当属于被上诉人为了财务避税而单方制作，因为当时李超虽为法定代表人，但是上面的字却不是李超签字，李超对此并不知情，而是其他人操作的。故不能作为本案审理和认定事实的依据。而且，上诉人一审中还提出，审计报告属于二手资料，李超当庭提出要求被上诉人提交制作该二手资料的相关原始材料，接受质证，否则不能作为认定本案事实的证据，可是一审法院在拖延了近9个月的审理期限之后直到判决作出之前，没有对这一情况进行厘清。另外，仲裁裁决书中已经依据李超提供的一手资料计算了上诉人李超的工资情况。《2016年度经营责任制目标管理协议书》，2017年12月25日的“工作交接证明”，2015年的奖励分配邮件以及以后的邮件都能相互印证，足以证明李超主张的业绩奖励事实及分配规则成立；八、一审中的证据质证流于形式，完全是为了走过程，一审法院根本没有尽职尽责查明事实真相。因一审法院不批准调取证据的申请，上诉人不得不提出对被上诉人财务台帐质证的合法性。一审法院迟迟不同意李超提出的对财务台账进行质证的申请，导致案件一拖再拖，业务庭让找技术室，技术室无权进行质证，又推回到业务庭，而业务庭的电话又多次打不通。拖了3个月后才准许质证，但是又不开庭，任由上诉人与被上诉人双方自行询问，对于上诉人要求的对于被质证的内容需要复印归卷的要求不予理财，书记员当庭说是需要被上诉人的同意才可以复印归档，而被上诉人为了逃脱责任，根本不同意复印其财务账本。而且在以审判为中心的形势下，证据应当是裁判的依据，查明真相是法庭的职责，但是法庭多次限制质证查看时间，严重影响了公正审理案件。对于上诉人有质疑的质证意见，法庭自始至终都没有进行调查和询问；而质证过程只是上诉人与被上诉人在法庭上自行询问和质疑，简易程序中一审法官有事退场。书记员面对旁听席上乱糟糟的形势无法控制。而临时坐镇的助理又以不是本案审判人员不熟悉案情为由，只能坐着。基于上述情形，被上诉人提供的财务台账完全是为了应诉而临时编制，而且存在着大量篡改的内容，一审法院故意忽视了这些，并不予以调查清楚，对于应该保全的证据不予保全，对于应当责令用人单位提交的证据不依法责令，对于申请调取证据不予回应，最终以上诉人证据不足判决上诉人败诉，其根本不了解“谁主张、谁举证的”的适用例外，以及为了查明案情，不但应当依申请可以调取相关证据，而且，依职权也应当调取证据；以及在劳动案件中的举证责任倒置情况。 富世公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判公司无须支付李超2016年业绩奖励93000元及2018年1、2月份工资2060元或本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由李超负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定的“2015年度，富世公司分两次发放业绩奖励共计15万元，李超共计分得46500元，占比31%”，这与实际情况不符。李超分得的15万元，非业绩奖励，而是报销的油票费用。依据淄博神舟税务师事务所出具的2015年年度审计报告，公司2015年账面亏损719326.87元，在企业亏损的情况下，不可能给李超再发业绩奖励；2.即使《二零一六年度经营责任制目标管理协议书》成立的话，公司应对其处罚461728.50元，因为李超未完成相关的业绩。同时，公司产生的相应的经营利润应当先弥补亏损，这符合正常的商业逻辑及实际经营情况，被上诉人李超并未完成上交利润50万元的目标任务，不应当发业绩工资；3.李超在2018年1至2月份未提供任何劳动，不应计发工资。 李超向一审法院起诉请求：请求依法判令维持淄博市劳动人事争议仲裁委员会2019年2月22日作出的淄劳人仲案字（2018）第676号仲裁裁决书中第一项、第二项裁决，重新审理第三项裁决“驳回李超的其他仲裁请求”，并依法判令对李超的其他原仲裁请求予以支持，包括如下：1、请求判令富世公司、鲁中公司连带支付李超23个月（1995-2018）的违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金388332元；2、请求判令富世公司、鲁中公司连带支付李超2017年度的业绩奖励共计20万元；3、请求判令富世公司、鲁中公司连带支付李超2年的失业金损失共计22800元；4、请求判令富世公司、鲁中公司连带支付李超2018年1月和2月（2月1日、2日、3日）的因未签订书面劳动合同但却存在劳动关系的双倍工资差额部分9900元。 富世公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令富世公司无须支付李超2016年业绩奖励93000元；2、请求依法判令富世公司无须支付李超2018年1、2月工资9900元；3、诉讼费用由李超承担。一审法院认定事实：鲁中公司原系富世公司的股东，后富世公司的股东变更为淄博富世投资管理股份有限公司（以下简称“富世投资公司”）。2012年12月，鲁中公司任命李超为富世公司的经理，由李超任富世公司的法定代表人，李超与富世公司建立劳动关系。李超在富世公司任职期间，2016年3月，李超代表富世公司的经营班子与富世公司的全资股东富世投资公司（由富世投资公司法定代表人范立军代表该公司签名）签订了二零一六年度经营责任制目标管理协议书，主要内容为：最低上缴利润50万元、管理费用（不包含工资和社保费用）控制在23万元以内（若业务量变大，可由双方协商修改）；以上考核指标合并计算达到50万元之后，富世投资公司奖励3万元，若有超额完成，再奖励超额部分的50%；对可供分配的奖金，奖励负责人（指李超）3万元，剩余奖励由李超经营班子自行确定分配方案等。2017年5月，富世公司委托有关机构对富世公司2016年经营情况进行审计，2016年利润总额为1055497.76元。2017年12月25日，李超与范立军签订“工作交接说明”一份，其中第4项写明：“2016年富世工贸（指富世公司）超额完成任务，奖励所得部分约30万元左右（具体金额以财务为准），还没有与职工兑现”。2018年1月8日，李超在富世公司的经理职务被免除。同年2月3日，李超向富世公司递交辞职申请表，写明辞职原因系因个人原因辞职。同日，富世公司给李超出具解除、终止劳动合同证明书，写明因劳动者提出解除劳动合同，并到有关劳动合同备案机关备案，双方的劳动关系正式解除。2018年12月，李超到淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出以下仲裁请求：1、请求裁决富世公司、鲁中公司支付李超违法解除劳动合同双倍经济赔偿金388332元；2、请求裁决富世公司支付李超所欠的2016年和2017年的业绩奖励30万元；3、请求裁决富世公司、鲁中公司支付李超2年失业金22800元；4、请求裁决富世公司、鲁中公司支付李超2018年1月和2月未发放工资16884元；5、请求裁决富世公司、鲁中公司支付李超2018年1月和2月未签订劳动合同双倍工资16884元。2019年2月，该仲裁委作出裁决：一、富世公司支付李超2016年业绩奖励93000元；二、富世公司支付李超2018年1月工资8700元，2018年2月1日、2日、3日工资合计1200元；三、驳回李超的其他仲裁请求。后李超、富世公司均不服，分别诉来一审法院，提出了上述各自的诉讼请求。2018年5月份，富世公司委托同一机构对富世公司2017年度经营状况进行审计，结论是亏损263475.85元。李超对此提出异议，主张2017年度至少盈利285.38万元，并申请对富世公司2017年度及2018年1-6月份是否盈利、若盈利，数额是多少进行鉴定。一审法院委托后，李超以鉴定资料未质证为由拒绝交纳鉴定费，致使鉴定被退回。李超要求对富世公司2017年度及2018年1至6月份财务账目等相应资料进行质证，一审法院通知富世公司将上述财务账目资料带来，由李超对此进行了质证。李超经质证后认为上述账目资料有缺失，富世公司则主张上述资料是真实完整的。后李超未再申请进行鉴定。2015年度，2015年度，富世公司分两次发放业绩奖励共计15万元，李超共计分得46500元（23000元+23500元），占比31%（46500元*150000元）。李超坚持要求富世公司按仲裁裁决支付2016年度业绩奖励9.3万元，计算依据是30万元x31%。李超主张富世公司2017年度盈利285.38万元，根据2017年度奖励办法核算，其所得业绩奖励为20.51万元，只主张20万元。另，李超还主张富世公司与鲁中公司存在法人人格混同，故要求该两公司相互承担连带责任。但对此李超未提供充分有效的证据予以证实。一审法院认为，本案双方争议的主要问题是李超的各项诉讼请求能否得到支持及富世公司、鲁中公司的责任承担问题。关于违法解除劳动合同赔偿金及失业金。李超主张离职系被迫签字，但未提供证据，对此不予认定。2018年2月3日，李超写明因个人原因辞职，向富世公司递交辞职申请表，双方因此而于同日解除了劳动合同关系，并到有关劳动合同备案机关备案，故富世公司是因李超主动提出离职而解除了与李超的劳动关系，不存在富世公司违法解除和李超的劳动合同关系的问题，因此对李超要求支付解除劳动合同赔偿金及失业金的诉讼请求，不予支持。关于2016年度、2017年度业绩奖励。根据2016年的审计报告，该年度盈利为1055497.76元（约为105.55万元），按照2016年度经营目标管理协议书所约定的奖励考核办法计算【（105.55万元-50万元）x50%+3万元】，2016年度李超经营班子应得资金为30.77万元，再参照2015年度分配比例，李超个人占总奖金比例为31%，故李超2016年度应分得奖金为9.54万元；且2017年12月25日李超与范立军所签工作交接说明中，范立军作为富世投资公司的法定代表人也认可富世公司2016年度超额完成任务，奖励所得部分约30万元左右，与上述核算的奖金数30.77万元基本吻合，对此予以确认。仲裁委按交接说明所确认的30万元乘以31%计算2016年度李超个人应得奖金为9.3万元，李超也坚持这一要求，应予以支持，故富世公司应当支付给李超2016年度业绩奖励9.3万元。对于2017年度的业绩奖励，李超对2017年度富世公司经营状况的审计报告提出异议，申请进行鉴定又不预交鉴定费，申请先对账目资料进行质证，李超在法院组织质证后又提出异议，主张资料不全，但又无证据证实，最后未再申请鉴定，因此相应的法律后果应由其自行承担；李超对2017年的审计报告不予认可，又未申请鉴定，反面单方主张2017年度至少盈利285.38万元，继而要求富世公司支付2017年度业绩奖励20万元，显然证据不足，不予支持。关于2018年的工资及未签订劳动合同双倍工资问题。2018年1月8日李超的经理职务被免除，2018年2月3日，富世公司与李超解除了劳动合同关系，在此期间李超未提供证据证实其仍到富世公司上班，因此此段期间内的工资应按最低工资标准计算，1月份工资为1810元，2月份只有3天，为250元（1810元/月-21.75天x3天），共计2060元，富世公司应当支付给李超。根据劳动合同法实施条例的有关规定，主张未签订劳动合同双倍工资的期限是自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，本案中李超于2012年12月到富世公司工作，若双方未签订书面劳动合同，李超应主张此段时间内的双倍工资；双方的劳动关系延续至2018年2月3日结束，李超却主张2018年1、2月份的未签订劳动合同的双倍工资，显然无事实和法律依据，故对此不予支持。关于富世公司、鲁中公司的责任承担问题。鲁中公司原系富世公司的股东，富世公司、鲁中公司都是具有独立法人资格的企业，李超主张富世公司、鲁中公司法人人格混同，证据不足，不予认定；李超与富世公司存在劳动关系，因此在本案中，应承担责任的主体为富世公司，故对李超要求富世公司、鲁中公司互相承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：一、被告（原告）淄博富世工贸有限公司支付原告（被告）李超2016年度业绩奖励93000元，于本判决生效后十日内付清。二、被告（原告）淄博富世工贸有限公司支付原告（被告）李超2018年1、2月份工资2060元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告（被告）李超的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）淄博富世工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（原告）淄博富世工贸有限公司。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人李超主张的除一审认定的93000元业绩奖励外其他的劳动报酬有无事实及法律依据；2.上诉人李超主张的2018年1、2月份应发双倍工资的问题；3.上诉人富世公司主张的不应支付上诉人李超2016年业绩奖励与2018年1、2月工资有无事实及法律问题。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于年度业绩奖励问题，本案中，2012年12月至2018年2月3日，李超与富世公司存在劳动关系，在此期间李超作为富世公司的经理，主要负责富世公司的运营，其据此主张工作年份的业绩奖励于法有据，一审法院依据富世公司《2016年度经营目标管理协议书》约定的奖励考核办法认定李超在2016年业绩奖励为9.3万元并无不当。对于上诉人李超主张的富世公司应支付2017年度业绩奖励、一审程序违法拖延审限、举证责任分配不当等上诉请求及理由，因其未提供证据加以佐证，且上诉人富世公司不认可，本院不予采信。上诉人富世公司虽提出公司在2016年度亏损，所得公司经营利润应先弥补经营亏损不会先给李超发放业绩奖励的上诉理由，但是亦未提供证据证实，对富世公司此项上诉请求，亦不予支持。 关于2018年1、2月份工资问题，上诉人李超虽主张此期间的双倍工资，但未提供证据证实到富世公司上班，一审依据最低工资标准计算其2018年1、2月份工资为2060元并无不当，对李超的上诉请求，本院不予支持。上诉人富世公司虽主张2018年1、2月份李超未提供任何劳动不应发工资，但其亦未提供证据加以证明，故对富世公司的上诉请求，不予采信。 综上所述，李超、富世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李超负担10元，上诉人淄博富世工贸有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇二〇年七月十三日 书记员  王 琦