河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0482民初2603号原告：王立涛，男，汉族，1976年4月12日生，住河南省周口。委托诉讼代理人：李朋起，河南旭宏然律师事务所律师。被告：王明伟，男，汉族，1963年4月16日生，住河南省平顶山市。被告：河南天河建设工程有限公司，住所地：平顶山市，统一社会信用代码：。法定代表人：王长吉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：温晓锋，河南金年华律师事务所律师。原告王立涛诉被告王明伟、河南天河建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月16日公开开庭对此案进行了审理。原告王立涛及委托诉讼代理人李朋起、被告王明伟、被告河南天河建设工程有限公司的委托诉讼代理人温晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王立涛向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付汝州申通快递综合办公楼：水电预埋及二次配管，通风、消防预理及二次配管工程款298968.61元(评估1977576.42乘0.78=1542509.61减已经支付的1243541元=298968.61元）及利息31952.27元(利息从2018年2月12日暂计算至2020年5月12日按中国人民银行同期发布的贷款基准利率4.75%计算，此后计算到清偿完毕止）；2、诉讼费、鉴定费21000元由被告承担。事实和理由：原告从2012年1月在被告王明伟挂靠的被告河南天河建设工程有限公司，承建的汝州申通快递有限公司“申通快递综合办公楼”建筑工程项目进行施工。原告作为实际施工人对办公综合楼的水电预埋、二次配管、消防、人防、通风、预埋及二次配管进行施工。2017年6月17日汝州申通快递有限公司裁定进入破产程序。2018年2月12日经被告王明伟单方结算支付了主体工程配管预埋工程款1243541元。对水电预埋、二次配管、消防、人防、通风、预埋及二次配管没有进行结算。原告经法院委托河南中企工程管理有限公司作出了中企价鉴【2019】第56号鉴定意见书，经鉴定申请人完工的汝州申通办公楼的水电预埋及二次配管，消防预埋及二次配管工程量鉴定为1977576.42元(部分通风预埋因图纸原因放弃)。现原告带领工人为被告辛苫施工几年，至今仍有水电预埋、二次配管、消防、通风的预埋及二次配管工程费共计298968.61元(优惠22%)工程款未支付，故诉至贵院。请求贵院依法支持原告诉请，维护原告合法权益。被告王明伟辩称，河南天河建设工程有限公司（以下称天河公司）与汝州申通快递有限公司（以下简称申通公司）签订的《建设工程施工合同》中王明伟是委托代理人。在该案司法鉴定时王明伟是天河公司委托代理人，本案中王明伟仍是天河公司委托代理人；2012年9月份被答辩人得知天河公司在汝州承建《汝州申通快递综合办公楼》项目，便找答辩人要求继续合作水电安装工程。由于双方合作多年双方口头约定按照天河公司与申通公司合同约定范围进行施工，价格按市场行情。该工程2017年6月份宣布破产，由于天河公司与申通公司签署的《建设工程施工合同》是固定单价合同，答辩人代天河公司于2018年2月12日与被答辩人协商，由于该项目破产了主体结构及二次结构工作的安装预埋暂按20元/㎡结算，结算单价就是被答辩人诉状385号所述的1243541元（62177.06㎡×20元/㎡）。申通公司破产管理人于2018年9月26日出具《汝州申通快递有限公司-破产项目-综合办公楼-安装预埋》工程造价1347352.81元，按照双方约定（被答辨认在本案鉴定所提到的22%）让利22%扣除资料员工资48000元结算单价为：1002935.19元。由以上事实答辨人是在履行天河公司在该项目完成任务的职责，是职务行为并非挂靠，被答辩人诉答辩人是错误的。综上事实和理由，王立涛的诉讼主张不能成立，应当依法予以驳回。被告河南天河建设工程有限公司辩称，王立涛所做的工程为汝州申通快递有限公司综合办公楼的安装预埋工程，原告诉讼请求中所列的“水电预埋及二次配管，通风消防预埋及二次配管工程”均包含在安装预埋工程中；王立涛承包天河公司在汝州的项目工地一共为四个，分别是河南四知堂制药有限公司项目工地、汝州飞亚飞小区项目工地、汝州鑫源御香山项目工地。其价款的签订方式均为固定价格，因此汝州申通办公楼工地也应当参照上述标准进行计算；即使参照工程鉴定意见书，也应当按照汝州申通快递有限公司清算组出具综合办公楼项目工程造价审核报告中对于安装预埋工程的工程造价金额1347352.81元，该金额也是汝州申通快递有限公司清算组向天河公司结算的金额，天河公司只能够在该金额的基础之上下浮22%向王立涛支付工程款；同时，因涉案工程因汝州申通快递有限公司进入破产程序，间接导致天河公司和王立涛之间未进行决算，但结合王立涛与天河公司签订的河南四知堂制药有限公司工程决算书和汝州飞亚飞小区施工队结算单，汝州市御香山施工队结算单中所载明的情况，天河公司向王立涛支付工程款中还应当扣除资料员的工资收入；关于涉案工程，天河公司已付款项1243541元给王立涛，但该部分款项王立涛始终未向天河公司开具发票，天河公司对此将保留追诉的权利；利息计算错误，一是应当以2019年8月19日为界，分别依据不同的标准进行计算，二是利息起算点计算错误，应当从起诉之日开始计算。当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据。原告王立涛向法庭出示的证据有：证据一，2019年11月4日鉴定勘验笔录：证明：被告王明伟认可王立涛为施工人，没有资质，没有签订施工合同，已经支付124万元。证据二，王立涛施工队单方结算单。证明：在汝州申通快递办公楼主体工程项目中，被告给原告计算工程款仅为1243541.2元。实际上消防、人防、通风、预埋及二次配管等都由原告承包施工，被告只算了预埋部分，其他项没有结算支付，被告没有签字确认该结算单。证据三，证明河南中企工程管理有限公司作出了中企价鉴【2019】第56号鉴定意见书，证明内容1：经鉴定申请人完工的汝州申通办公楼的水电预埋及二次配管，消防预埋及二次配管工程量鉴定为1977576.42。证明内容1：证明被告也承认已付1243541.2元是按每平方米20元暂时计算预付的，最终以第三方评估的数据为准。证据四。银行转账明细二页，证明原告仅与被告王明伟有资金往来。被告王明伟出示的证据有：证据1、2020年6月10日的授权委托书一份，证明我代表天河公司，是天河公司的员工。证据2、合同复印件一份，证明我是天河公司的员工。证据3、2019年8月27日的授权委托书一份，该工程勘察时，天河公司委托我参与勘察的手续，原件在技术处。被告河南天河建设工程有限公司出示的证据有：证据一：汝州申通快递有限公司综合办公楼项目工程造价（审核报告），证明内容：2018年10月16日，河南中企工程管理有限公司作出汝州申通快递有限公司综合办公楼项目汇总表审核报告。证明目的：1、认定涉案工程工程造价为1347352.81元；2、该份鉴定意见书与本次涉案的鉴定意见书在工程量、工程单价中存在差别。证据二:水、电安装协议，证明目的：参照该协议第八条第一款的规定，该工程中依据审定的金额1347352.81元中应当扣除22%的税金、管理费等金额，即1347352.81×78%=1050935.19元。证据三:河南四知堂制药有限公司建筑工程决算书、汝州飞亚飞小区王立涛施工队结算单、汝州市御香山王立涛施工队结算单。证明内容：参照上述与四知堂制药有限公司及汝州飞亚飞小区的结算中，可以证明，双方商定的结算中资料员的月工资为2000元。证据四：工程联系单，证明内容：王立涛承建涉案工程从开工到停工的时间明显超过2年，暂定资料员的工作时间为2年。证明目的：1、涉案工程应当扣除资料员工资：2000×24=48000元。2、涉案工程天河公司应付的总价款为1002935.19元。证据五：汝州申通快递办公楼项目施工现场照片，证明内容：2020年6月10日，天河公司到汝州申通快递办公楼项目中拍摄的现场照片。证明目的：1、河南中企工程工程管理公司作出的关于汝州申通快递办公楼项目中应当扣除该部分费用。2、该鉴定明显未进行现场勘验，且在原告提供的鉴定意见书中现场勘验中鉴定人也无签名，因此该工程的鉴定结果也无法作为证据使用。据以上证据本院确认如下案件事实：2012年8月16日，天河建设公司与汝州申通快递有限公司签订协议书，天河公司承包申通综合办公楼的建筑和装饰工程、给排水、电气安装工程。王立涛实际施工该工程的给排水、电气安装。2017年6月份汝州申通公司办公楼项目宣布进入破产程序。2018年2月12日，天河公司项目负责人王明伟支付了原告王立涛主体工程配管预埋工程款1243541元。2018年10月15日，申通公司破产管理人经由河南中企工程管理有限公司评估审定汝州申通快递有限公司综合办公楼安装预埋工程金额为1347352.81。王立涛认为天河公司、王明伟未对该工程水电预埋、二次配管、消防、人防预埋及二次配管进行结算，经本院技术部门委托河南中企工程管理有限公司作出了中企价鉴（2019）第56号鉴定意见书：（一）王立涛申请的工程造价为1977576.42元；（二）根据王明伟所提依据，工程造价为1243541.2元，王立涛以1977576.42元为依据要求再支付工程款298968.61元（优惠22%）及利息。本院认为，本案是建筑工程施工合同中的结算价格纠纷，是以2018年10月15申通破产时，河南中企工程管理有限公司评估价格作为工程价格还是以2019年原告申请时，河南中企工程管理有限公司评估价格作为工程价款是本案争议的焦点。汝州申通公司办公楼项目自宣布进入破产程序后未再进行施工，依破产管理人的申请对该办公楼的在建项目进行了分项评估，以此作为依据确认债权债务进行清算。同一标的，同一评估机构在不同年份作出两个不同价格的评估鉴定意见，原告王立涛所依据的（2019）第56号鉴定意见书较破产清算时的评估价格不具有证据优势，无法采信。根据双方提供的证据，依照诚实信用、公平及优势证据原则。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告王立涛的诉讼请求。案件受理费6264元，由原告王立涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  张红克审 判 员  张建明人民陪审员  蔡曙光二〇二〇年七月十四日书 记 员  雷 蕾