青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终146号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司。住所：青海省西宁市城西区西关大街84号3号楼。 负责人：杨洪源，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张萍，青海智凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海祥泰房地产开发有限责任公司。住所：青海省海东市乐都区碾伯镇滨河路26号。 法定代表人：曹进彦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。 上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司（以下简称七建青海分公司）因与上诉人青海祥泰房地产开发有限责任公司（以下简称祥泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人七建青海分公司的委托诉讼代理人祁辉成、张萍，上诉人祥泰公司的法定代表人曹进彦及其委托诉讼代理人赵永智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七建青海分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项；2.将一审判决第一项祥泰公司向七建青海分公司支付工程款13272587.39元改判为17193244.53元；3.将一审判决第二项七建青海分公司向祥泰公司支付工程质量修复费用148336.78元改判为67081.39元；4.将一审判决第三项七建青海分公司向祥泰公司出具增值税发票改判为出具税率为3%的建筑业普通发票；5.判令祥泰公司向七建青海分公司支付逾期退还保证金产生的违约金1471300.01元。事实和理由：1.一审法院事实认定错误，对工程款计算有误，祥泰公司欠付七建青海分公司的工程款金额应为17193244.53元。（1）祥泰公司在2014年12月25日向七建青海分公司转账1000000元，因对收款人开户行的名称书写不完整被退回，七建青海分公司未收到该笔款项；（2）七建青海分公司与海东市乐都区华西商品混凝土有限公司（以下简称华西混凝土公司）的决算单显示，祥泰公司已代七建青海分公司支付商砼款2437177元，七建青海分公司对此认可，但七建青海分公司尚欠2506760元商砼款，祥泰公司与华西混凝土公司无合同关系，也未代七建青海分公司支付，不应将2506760元从祥泰公司欠付的工程款中扣除；（3）祥泰公司从海东市乐都区浙海新型建材有限责任公司（以下简称浙海建材公司）购买680626.52元的加气块用于案涉工程，七建青海分公司同意从工程款中予以扣除，但祥泰公司在2015年7月16日、10月22日分别向浙海建材公司转账的200000元、100000元就不应再计算为祥泰公司向七建青海分公司支付的工程款；（4）一审中七建青海分公司与祥泰公司均提交了电费结算单作为证据，该单据系双方对2017年1月10日前的电费进行最终结算所形成，证明了七建青海分公司已将2017年1月10日之前在电力公司的剩余电费及显示屏剩余电费全部移交给祥泰公司，祥泰公司欠七建青海分公司电费22300元的事实。祥泰公司在一审中提交2016年2月至12月的12张总金额为105798.07元的电费单据（祥泰公司提交的电费单据有重复，一审法院计算时未予以排除，189296.14元电费存在计算错误）均在2017年1月10日前产生，一审认定的113897.14元电费不应从七建青海分公司的工程款中扣除。综上，一审判决祥泰公司应支付的工程款为13272587.39元，应在此金额上增加1000000元、2506760元、300000元、113897.14元，其欠付工程款数额应为17193244.53元。2.案涉工程四楼以下的伸缩缝在施工时，祥泰公司因着急对商铺进行招租、装修，不让七建青海分公司施工，工程造价鉴定结论中也不包含此部分施工费用，故伸缩缝修复费用81255.39元不应由七建青海分公司承担，七建青海分公司支付的工程质量修复费用应为67081.39元。3.根据财政部、国家税务总局于2016年3月23日颁布的《营业税改增值税试点有关事项的规定》第七条，案涉工程为2016年4月30日前的建筑工程项目，可以选择适用简易计税方法计税，即按照销售额的3%计税。一审法院判令七建青海分公司向祥泰公司提供增值税发票不当，加重七建青海分公司的义务，应改判为由七建青海分公司出具税率为3%的建筑业普通发票。4.七建青海分公司认为2013年9月20日签订的《协议书》合法有效，且为双方实际履行的合同，祥泰公司应按《协议书》约定向七建青海分公司支付延迟退还保证金的违约金。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目，2018年6月6日施行的国家发展改革委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中对《中华人民共和国招标投标法》第三条之外必须招标的工程具体范围也作出规定。根据前述规定，案涉工程属商住楼，不属于必须招标的项目，故《协议书》合法有效。双方在《协议书》中对履约保证金的支付及退还时间、祥泰公司不按时退还履约保证金的违约金计算方式都有明确约定(因约定过高，七建青海分公司在起诉时已调低)，祥泰公司应按约定向七建青海分公司支付迟延退还保证金的违约金1471300.01元。 祥泰公司辩称，七建青海分公司的上诉请求无事实依据，不能成立。一审对质量问题认定的赔偿不足以弥补实际损失。一审判决要求七建青海分公司开具增值税发票具有法律依据。一审认定案涉工程未经招投标，合同无效是正确的，合同无效不存在违约金的问题。 祥泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判或发回重审；2.驳回七建青海分公司一审诉讼请求，支持祥泰公司一审反诉请求；3.判令一、二审诉讼费用由七建青海分公司承担。事实和理由：1.一审判决判令祥泰公司向七建青海分公司支付工程款13272587元，依据的事实错误，祥泰公司不欠付七建青海分公司的工程款。七建青海分公司在一审中自认案涉工程存在四份合同，且自认双方签订2013年《协议书》时因施工图纸尚未拿到，工程内容未填写。一审判决认定该《协议书》是双方真实合意，应参照此协议约定的结算依据对工程进行结算，此认定与适用的法律规定相违背。一审中祥泰公司不认可双方实际履行的是2013年《协议书》，且祥泰公司认为七建青海分公司所施工的工程存在重大质量问题，如欠付工程款也不应支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，2014年签订的《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，且晚于2013年《协议书》，工程价款为51069942元。祥泰公司在一审中一直坚持依此合同结算。2.一审判决采信青海保信工程造价司法鉴定所（以下简称保信鉴定所）出具的司法鉴定意见书及补充意见书认定七建青海分公司已完工程造价为61017085.05元明显错误。（1）该鉴定机构不具备对案涉工程进行鉴定的资质，其为乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价50000000元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务”、第三十八条“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”之规定，由其出具的鉴定意见属无效，据此作出的工程造价也是错误的；（2）从实体看，该鉴定意见依据的是双方2013年签订的无效《协议书》，不能作为结算依据。且该鉴定意见突破了双方之间5100余0000元的合同价，且在5100余0000元合同价中还有未完工程应予扣减，例如商砼款、加气块款等并未完成，七建青海分公司已完工程量仅为4000余0000元。3.案涉工程存在重大质量问题，为不合格工程，七建青海分公司应依法依规按设计单位作出的修复方案进行修复或赔偿。根据青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所（以下简称建材鉴定所）作出的质量鉴定意见，七建青海分公司所完工程为不合格工程。甘肃土木工程科学研究院有限公司（以下简称甘肃土木公司）及青海省规划设计研究院有限公司（以下简称规划设计院）作出的质量修复造价，并不是对建材鉴定所提出的质量问题进行全面修复的价款，尤其是对七建青海分公司在施工过程中未按图纸设计要求对基础防水材料进行施工，擅自改变防水材料，造成工程的严重质量问题，对于如何修复、修复费用均未予鉴定。基础防水工程是主体工程，施工单位应终身负责，祥泰公司请求在二审中对此重大质量问题能否修复、如何修复、修复费用及产生的相关直接损失及间接损失进行鉴定，并由七建青海分公司赔偿。4.一审判决对祥泰公司的反诉请求，即七建青海分公司因逾期完工造成的损失应予赔偿，在判决书中未体现如何审理，也未阐明不予支持的理由，对此漏审，属程序违法。5.七建青海分公司未向祥泰公司提交工程备案技术资料，即便祥泰公司欠付工程款，也不应向其支付，付款条件不成就。6.一审判决认定双方之间签订的合同无效正确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，在合同无效的情况下，工程质量合格应当支付工程款，如果工程质量不合格，发包人应当拒付工程款。一审判决对工程质量问题并没有判令由施工单位赔偿，也没有判令由施工单位返工。对于能够修复的质量问题，由施工单位给建设单位赔偿也不能免除施工单位的责任。 七建青海分公司辩称，1.祥泰公司在一审反诉中主张2014年4月11日签订的合同（合同价款为3900万）为双方实际履行的合同；在上诉状中又陈述其在一审中坚持认为2014年2月6日签订的合同（合同价款为51069942元）为双方实际履行的合同。祥泰公司在诉讼中对同一事实作出两次不一样的陈述，可见未诚信参加诉讼。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条适用的前提是就同一工程订立数份施工合同均无效，实际履行合同难以确定，可参照最后签订的合同结算工程价款，但本案中，七建青海分公司提交的7000000元履约保证金的支付凭证、38份工程签证及其后附的变更工程预算书、联系函等证据可证明双方实际履行的合同（2013年9月20日签订的意向协议书、2014年2月6日签订的金额为51069942元的合同）并非固定价款合同，亦能证明双方认可的结算依据为青海省建筑工程2004年定额中的二类工程取费标准。3.案涉工程在2017年3月31日竣工验收，并于2017年4月1日移交给祥泰公司投入使用。祥泰公司认为工程有重大质量问题，但根据一审质量鉴定结果，工程并无重大质量问题，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。更何况案涉工程竣工验收合格后交付使用，祥泰公司再以工程质量不合格为由，拒绝支付工程款的理由不能成立。4.保信鉴定所为青海省司法厅准入的鉴定单位，对其业务范围并没有鉴定金额的限定。双方在选定鉴定机构时，保信鉴定所提供了鉴定资质，祥泰公司和七建青海分公司均同意选定该所，并签字确认。住房和城乡建设部颁布的《工程造价咨询企业管理办法》为行业规范，并非强制性法律规范，不导致鉴定结果无效。2020年2月，在《住房和城乡建设部关于修改〈工程造价咨询企业管理办法〉〈注册造价工程师管理办法〉的决定》中，已经将乙级资质的鉴定范围由50000000元提高到2亿元，故保信鉴定所鉴定程序合法，鉴定结论真实有效。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，应付工程款时间为工程实际交付之日，祥泰公司应自案涉工程交付之日，即2017年4月1日起，支付工程款及利息。6.祥泰公司在一审中提出要求七建青海分公司赔偿逾期完工损失的反诉请求，后又撤回，在一审判决书中有阐述。七建青海分公司在一审中提交了2016年12月30日及2017年的工程签证单，证明工期延误由祥泰公司增加变更工程量造成，并非七建青海分公司的责任。案涉工程已竣工验收，为合格工程，对于渗水的质量瑕疵，一审已有相应的修复方案及修复费用的鉴定结果，再无继续鉴定的必要。 七建青海分公司向一审法院起诉请求：1.判令祥泰公司支付工程款34133818.20元；2.祥泰公司承担逾期退还保证金产生的违约金1471300.01元；3.诉讼费由祥泰公司承担。诉讼过程中，七建青海分公司变更“判令祥泰公司支付工程款34133818.20元”的诉讼请求为“判令祥泰公司支付工程款17385363.05元”；增加诉讼请求：1.判令祥泰公司以17385363.05元为基数，按年利率4.75%支付自2017年4月1日至2019年12月31日止的利息2273256.95元及支付自2020年1月1日至实际付清之日止的利息；2.判令祥泰公司承担鉴定费396000元、保全费5000元。 祥泰公司向一审法院反诉请求：1.判令七建青海分公司退还超付工程款2899213元；2.判令七建青海分公司因竣工验收后未交付房屋，造成祥泰公司的实际损失，即拆迁安置户过渡费277600元（暂计算至2017年12月，实际截止日期以实际交付钥匙为准）；3.判令七建青海分公司提供已付工程款的完税增值税发票；4.判令七建青海分公司支付工程质量保证金1170000元；5.诉讼费及相关费用由七建青海分公司承担。在诉讼过程中，祥泰公司变更“判令七建青海分公司退还超付工程款2899213元”的反诉请求为“判令七建青海分公司退还超付工程款2539213.12元”；变更“判令七建青海分公司因竣工验收后未交付房屋，造成祥泰公司的实际损失，拆迁安置户过渡费277600元”的反诉请求为“判令七建青海分公司承担因逾期交付工程导致祥泰公司迟延交付房屋赔偿给房屋买受人的违约金270000元”；增加反诉请求为：1.判令七建青海分公司承担因工程质量问题造成的损失，其中已鉴定的修复费用148336.89元，未鉴定出的以重新鉴定的结果为准；2.工程质量的鉴定费55000元及重新鉴定所产生的鉴定费、其他诉讼费用均由七建青海分公司承担；后又放弃反诉请求：1.判令七建青海分公司支付工程质量保证金1170000元；2.判令七建青海分公司承担因逾期交付工程导致祥泰公司迟延交付房屋赔偿给房屋买受人的违约金270000元；3.判令七建青海分公司因错误保全财产35605118.21元导致祥泰公司损失，以2017年10月16日至解除查封时的人民银行同期利息计算（2020年1月18日申请增加的反诉请求）。 一审法院认定事实：2013年9月20日，发包人祥泰公司与承包人七建青海分公司签订2013年协议书。该协议约定：承包范围为施工图纸所有内容另加图纸以外所有签证；开工日期为：2013年9月25日（以乙方收到甲方书面开工通知书为准……）；协议价款为：本工程结算按照《青海省建筑工程消耗量定额（2004）》《青海省建筑装饰装修工程消耗量定额（2004）》《青海省安装工程消耗量定额（2004）》中二类工程取费标准，人工费按最新定额取费执行，工程量的核定以实际发生额计算；工程保证金为三个月到期无息退还，如逾期应自交付保证金之日起按日以保证金金额的3‰支付违约金；工程款支付无预付款，承包人施工到主体5层平口后开始支付工程款，支付5层及5层以下所有已完工程量的80%，主体完工时，支付至主体部分总额的85%；发包人向承包人承诺按照协议约定的取费标准、期限和方式支付协议价款及其他应当支付的款项；本协议书未尽事宜由正式合同约定或双方协商解决。该协议签订后，七建青海分公司向祥泰公司共计支付保证金7000000元（其中2013年9月24日分两笔支付4000000元、同年10月16日支付3000000元）。2014年1月15日，七建青海分公司向祥泰公司发出《关于请求退还保证金的函》要求退还保证金，并按2013年协议书的约定，按日3‰承担违约金。 2014年2月6日，祥泰公司与七建青海分公司签订2月6日合同，该合同约定的工程内容与前述2013年协议书中承包范围一致，但对承包范围又约定为土石方及支护工程、主体工程、室内外装饰工程、门窗工程、室内外保温，水、电、暖安装工程（不包括消防工程、通风工程、自动喷淋工程、自动报警工程、电梯工程）；工期为2014年4月1日开工、2016年12月30日竣工；合同价款为51069942元。一审庭审中，双方当事人均未提供此合同的第二部分通用条款及第三部分专用条款文本。 2014年3月1日，祥泰公司与七建青海分公司又签订3月1日合同。约定：工程内容为施工图纸设计内容（土建、装饰装修、水、电、暖）；承包范围为施工图纸所有内容，开工日期2014年3月10日，竣工日期2016年3月10日，合同价款50000000元；第三部分专用条款第5.2项监理单位委派的工程师为田延卓，第7项项目经理为杜国海；第23.2项合同价款采用固定合同价格；第23.3项合同价款的其他调整因素为设计变更、经济签证、图纸会审影响的造价部分、工程量增减部分，计价、取费按补充条款方式进行结算；第24项工程预付款按施工合同价拨付30%的预付款；第27.4（1）项材料设备由承包人采购。一审审理中，双方均未提交此合同原件。同年3月25日七建青海分公司出具开工报告，申请2014年4月1日开工，经监理单位审核同意。 2014年4月11日，双方再次签订一份4月11日协议书，约定工程内容为房建，承包范围为总承包；开工日期2014年4月13日，竣工日期2015年11月30日；合同价款为39000000元。双方对该合同均未提交原件，亦未提交通用条款及专用条款文本。同年4月23日七建青海分公司就案涉工程项目致祥泰公司《关于“安泰华都大厦”项目存在问题的函》，其内容反映：1.要求祥泰公司对退还保证金的函件予以回复；2.要求祥泰公司在原定二类取费的基础上，上浮2个点计费作为弥补延误开工给其造成的损失；3.工程款付款时间由原定的四层平口变更为正负零平口时开始付款；4.要求祥泰公司对函告内容于收到此函件之日起五日内予以回复，逾期则视为接受。此函件由祥泰公司于2014年4月24日签收。2014年11月22日至2015年12月16日，七建青海分公司缴纳电费共计75399元。 2015年6月8日、6月29日，海东市乐都区住房和规划建设局根据发包人祥泰公司提交2014年3月1日合同复印件及其他相关资料，由海东市城乡规划和建设局向其颁发了地字第63210020150013号《建设用地规划许可证》、63210020150022号《建设工程规划许可证》。同年7月9日祥泰公司就案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，该证载明：建设规模为21306平方米，合同价格为53575600元，合同工期为2015年7月10日至2016年7月10日。 施工期间，由于发生工程设计变更等问题，双方自2014年8月至2016年12月签署了38份《工程签证单》，其中包括楼层设计变更。2017年1月10日，海东市乐都区华都物业管理有限公司向七建青海分公司出具《电费结算单》称：祥泰公司欠七建项目部电费23910元（其中显示屏19224元、电力公司余款4686元）为2016年8月6日之前电费；项目部欠祥泰公司电费1620元，为2016年8月6日至2017年1月10日电费，相抵后祥泰公司欠七建项目部电费22300元。同年9月28日双方签署了《乐都安泰华都大厦施工单位未干需减的和变更增加的项目》和《零星工程量》，其中未干工程有厨房及卫生间地砖、墙砖，阳台、客厅、餐厅户内走道地板砖等41项；变更或增加项目有前室、电梯厅粘贴花岗岩墙面改为刮腻子、乳胶漆墙面等8项；零星工程为施工单位未完成需减的内容，即现场清理、一楼风机房外墙等17项内容。2017年3月31日，施工、设计、监理、勘察及建设单位共同签署《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，该验收记录中载明：开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2017年3月31日，建筑面积为30500平方米。2017年4月1日，由祥泰公司与监理单位（青海中环工程项目管理有限公司）签署《竣工工程移交证书》，其中亦反映建筑面积为30500平方米。同年5月24日，青海省第二测绘院出具的《不动产测量报告》中，反映1号楼为商住楼，建筑面积为29649.76平方米，其中地下2层为车库，地下1层至4层为商业，5至22层为住宅。 一审法院另查明，2014年至2017年，祥泰公司陆续向七建青海分公司支付了部分工程款。2018年3月29日，青海省乐都区人民法院就原告浙海建材公司诉祥泰公司买卖合同纠纷案作出（2018）青0202民初676号民事调解书，双方自愿达成协议：由祥泰公司于2018年6月30日前给付浙海建材公司货款320626元，逾期承担违约金20000元等，后因祥泰公司未能如期履行，浙海建材公司申请强制执行，发生执行费5055元。 一审法院审理中，经七建青海分公司申请，一审法院委托保信鉴定所于2018年7月13日作出青保工所[2018]工鉴字第17号司法鉴定意见书（以下简称17号鉴定意见书）。鉴定意见为：乐都区安泰华都大厦工程实际完成的工程总造价为61682629.19元。后经双方当事人均提出异议，保信鉴定所于2018年9月17日作出青保工所[2018]工鉴字第17-1号补充意见书（以下简称17-1号补充意见书）。鉴定意见为：乐都区安泰华都大厦工程实际完成的工程总造价在原鉴定意见书中的鉴定意见61682629.19元的基础上，扣减665544.14元，最终实际完成的工程总造价为61017085.05元。经祥泰公司对工程质量问题提出申请，一审法院委托建材鉴定所于2019年1月16日作出青建研[2019]司鉴字第001号质量鉴定意见书（以下简称001号鉴定意见书）。鉴定意见为：1.三层主体结构8～H框架柱轴线位置偏移量超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求；2.四楼以下（负二层至四层商业部分和住宅部分）之间的伸缩缝施工不符合设计要求；3.地下（负一、负二层）防水工程使用的防水材料与原设计要求不相符；4.负一、负二层防水层收口做法不符合设计要求。对上述质量问题，一审法院委托甘肃土木公司于2019年7月24日作出方案编号GSCERI-19FA-197质量鉴定结果修复方案（以下简称修复方案）为：1.三层主体结构8～H框架柱轴线位置偏移量超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。修复方案为：由于当事人无法按期提供柱倾斜、移位及其与上、下层的关系，无法编制修复方案；2.四楼以下（负二层至四层商业部分和住宅部分）之间的伸缩缝施工不符合设计要求。修复方案为：将以上伸缩缝施工不符合图集要求的位置按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工；3.地下（负一、负二层）防水工程使用的防水材料与原设计要求不相符，修复方案为：由于当事人无法按期提供混凝土的抗渗性能及防水卷材，是否满足国家规范要求的相关材料，无法编制维修方案；4.负一、负二层防水层收口做法不符合设计要求，修复方案为：将该部位施工不符合图纸设计要求的部分，按照原设计图纸要求，对负一、负二层防水层收口开挖后重新施工。后因祥泰公司提出异议，甘肃土木公司于2019年10月30日答复为：建材鉴定所提供《青海省海东市乐都区安泰华都大厦工程质量鉴定意见书》的异议说明，负二至四层图纸标记的顶棚变形缝按照06J121-3重新施工、楼地面变形缝按照02J04-4-4-7重新施工；O～P轴线上2、6、8、12、23、30、34、38、42轴的柱子两侧变形缝按照02J04-4-12-7重新施工。对上述质量问题所需修复的造价，一审法院委托规划设计院于2019年11月21日作出青规划院造价鉴定[2019]第38号修复造价鉴定意见书（以下简称38号鉴定意见书）。鉴定意见为：（一）三层主体结构8～H轴框架柱轴线位置偏移、地下（负一、负二层）防水工程使用防水材料与原设计要求不相符。由于鉴定材料中反映“无法编制维修方案”，故该两项内容涉及的修复造价无法计算；（二）四楼以下（负二层及四层商业部分和住宅）之间的伸缩缝须按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工费用鉴定价格为81255.39元；（三）负一、负二层防水层收口开挖后重新施工费用鉴定价格为67081.50元；（四）甘肃土木公司2019年10月30日出具的《关于青海省海东市乐都区安泰华都大厦质量鉴定结果修复方案》中，涉及须重新施工的顶棚变形缝、楼地面变形缝、柱子两侧变形缝修复造价无法进行计算。 2018年11月15日和同年11月27日，七建青海分公司向保信鉴定所支付鉴定费396000元；2019年11月25日、2020年1月，祥泰公司分别向规划设计院、甘肃土木公司及建材鉴定所支付鉴定费5000元、30000元、20000元。 一审法院归纳争议焦点为：1.案涉合同的效力；2.七建青海分公司主张支付工程款17385363.05元及利息、祥泰公司主张超付工程款2539213.12元，其各自的理由是否成立；3.七建青海分公司主张逾期退还保证金产生的违约金1471300.01元的诉求应否支持；4.祥泰公司主张支付因工程质量问题给其造成的损失修复费用148336.89元的诉求应否支持。 （一）关于合同效力的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案案涉工程性质为大型商业、住宅综合楼，关系到公众安全，未进行招标，上述合同皆为无效。七建青海分公司营业执照载明的经营范围，为公司承揽建设工程施工等，为此，其在法人设定的营业范围内，对外以分支机构名义为民事行为的，能够证明系其法人的授权，重庆建工第七建筑工程有限责任公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。祥泰公司辩称，七建青海分公司就本案案涉工程以其分公司名义签订合同未经书面授权，其主体不适格的理由不能成立。 七建青海分公司与祥泰公司就同一建设工程先后签订的2013年协议书、2014年2月6日合同、2014年3月1日合同和2014年4月11日协议书。在一审审理中，七建青海分公司认为，双方签订2013年协议书时，因施工图纸尚未拿到，所以工程内容未填写；2月6日合同是双方为缴纳建筑安装税所签订，合同价款虽为51060000元，但同时约定了结算方式为据实结算；3月1日合同是应行政部门要求签订，但双方均无该合同原件；4月11日协议书为了少缴施工保险费所签订，该协议缺少通用条款和专用条款，因此，2013年协议书和2月6日合同是双方的真实意思表示，且七建青海分公司按2013年协议书的约定向祥泰公司实际履行支付了7000000元履约保证金。祥泰公司称，上述四份合同的签订具有真实性，但因未进行招投标而为无效合同，2013年协议书是一份意向性协议；2月6日合同中对承包范围有明确约定，后因工程承包范围及施工材料的提供方发生了变化，因此，履行的是4月11日协议书；3月1日合同是为了办理施工许可证所签订。经查，上述四份合同对工程承包范围、工期以及工程造价等实质性内容约定不一致，2013年协议书系在设计图纸尚未取得的情况下签订，虽对开工、竣工日期存在不确定性，但明确约定了承包范围为施工图纸所有内容另加图纸以外所有签证，且约定了保证金的支付及退还方式、工程价款取费依据以及支付方式；2月6日合同第一部分协议书中的承包范围在前述协议的基础上剔除了消防、通风、电梯等部分工程项目，同时明确了工期为2014年4月1日至2016年12月30日，与开工报告中的时间相一致，合同价款51069942元，但未约定支付工程款的方式。七建青海分公司在一审庭后就第一部分协议书补充提交了原件，并提交合同第二部分通用条款、第三部分专用条款文本，通用条款及专用条款的落款无双方当事人签名盖章，其部分内容在时间上与第一部分协议书的签订时间存在冲突，祥泰公司不认可，故，对通用条款及专用条款的真实性一审法院不予认定，该合同的签订目的为提交税务局纳税。3月1日合同中约定的承包范围又变更为施工图纸所有内容，工期为2014年3月10日至2016年3月10日，合同价款为50000000元，该协议第三部分专用条款中约定“采用固定合同价格”及其他调整因素为“设计变更、经济签证、图纸会审影响的造价部分、工程量增减部分、计价、取费按补充条款方式结算”，但补充条款中并未约定具体内容。此份合同双方均未提交原件，一审法院依职权在海东市乐都区住房和规划建设局调取时，其存档的合同亦为复印件，系祥泰公司为办理《建筑工程施工许可证》所提供，但据该证载明的内容：建设规模为21305平方米，合同价格53575600元，与前述合同中的价款亦不一致。4月11日协议书是双方签订的最后一份合同，为缴纳保险费所签订，双方均未提供该合同原件，祥泰公司提供的此份合同是复印于太平洋保险公司的档案合同，合同文本不完整，其中约定的承包范围又变更为总承包，与前述合同均不一致，工期缩短，合同价款却降为39000000元，与前二份合同之间的价款相差甚远，且其中并未约定工程材料由祥泰公司提供等内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案案涉工程经竣工验收合格，上述四份合同中，七建青海分公司按2013年协议书约定履行了支付履约保证金的义务，且该协议对工程的结算约定了结算标准，其余三份合同之间对工程承包范围、工期及工程价款等关键内容的约定存在较大差距，承包范围前后反反复复，且有各自不同的签订目的，双方当事人对此各有歧义，祥泰公司主张4月11日合同价款的减少是因工程材料变更为由发包方提供，且请求参照该合同结算工程价款的理由，证据不足，一审法院不予支持。根据现有证据，2013年协议书是双方的真实合意，七建青海分公司主张该协议为双方实际履行的协议，应参照此协议约定的结算依据对其实际完成的工程造价进行结算的理由较为合理，应予支持。 （二）关于七建青海分公司主张支付工程款17385363.05元及利息、祥泰公司主张超付工程款2539213.12元，其各自的理由是否成立的问题 首先，案涉工程于2017年4月1日竣工验收合格并移交，双方对该工程未进行结算。七建青海分公司对其实际完成工程总造价申请司法鉴定，保信鉴定所出具鉴定意见书，后双方当事人均提出异议，经调整，保信鉴定所于2018年9月17日出具17-1号补充意见书，其补充意见为：七建青海分公司实际完成的工程总造价为61017085.05元。经质证，七建青海分公司无异议，祥泰公司对真实性无异议，但认为该鉴定机构资质为乙级，属超范围鉴定，不应被采纳，其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价50000000元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”；第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”，但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，此补充意见书系在鉴定机构通过对双方当事人提出的异议进行答复后所形成，因此，鉴定程序合法，祥泰公司的抗辩理由不能成立。 其次，对于已付款，根据祥泰公司提交的证据显示，自2014年2月29日至2017年4月25日其陆续支付款项为48899213.16元。七建青海分公司对2014年明细表中2月29日500000元、12月25日1000000元，2015年明细表中6月12日30000元、7月14日10000元、7月20日15000元、7月8日129521.16元、8月22日6996元、10月31日851元及对10月19日3800000元中，其中转给郭贵诚100000元不认可；对2017年4月27日付款400000元，祥泰公司虽未计入清单中，但七建青海分公司自认其在诉求额中已扣除。经查，祥泰公司提交的清单中，2014年12月25日1000000元银行结算凭证中虽标注为“退款”，但祥泰公司对此解释“退款”的意思为祥泰公司向七建青海分公司退还的款项，对此，七建青海分公司未能提交银行退回或者撤回的结算凭证予以佐证，其抗辩理由不能成立；2015年清单中的三笔罚款单中并无施工方七建青海分公司签字确认，对真实性无法认定；材料款中有袁平签字的便条中仅有量而无单价，其余凭证中有单价的共计21492元，应从137368.16元中扣除，剩余115876.16元无结算单价，无法确认；对转给郭贵诚的100000元款项，根据祥泰公司提交的付款凭证显示，郭贵诚系祥泰公司财务负责人，因此，对支付给郭贵诚的款项计入支付七建青海分公司的工程款，缺乏事实依据。另查，祥泰公司提交的已付款凭证显示，其中只有2014年7月1日2000000元、同年9月2日2000000元系退还的保证金，但根据七建青海分公司提交的逾期退还保证金计算违约金清单反映，其收取保证金的时间分别为2014年5月29日500000元、7月1日2000000元、8月21日100000元、9月2日2000000元、9月22日500000元、10月11日500000元、10月24日450000元、10月31日300000元、11月7日100000元、11月10日100000元、12月11日500000元，与祥泰公司2014年付款清单中前11笔相符，祥泰公司的清单中2014年2月29日在日历中并不存在，该时间应存在笔误，但七建青海分公司认可的5月29日500000元祥泰公司并未计入已付款清单中，其金额一致，能够证明此款已付的事实。 第三，关于水、电费。1.祥泰公司提交海东市水务集团有限责任公司《证明》认为其垫付案涉工程施工基建水费，该《证明》无出具人签名，不符合证据的形式要件，且无交费凭证予以佐证，不具有证明力，祥泰公司的此项主张不予支持；2.七建青海分公司依据海东市乐都区华都物业管理有限公司的电费结算单主张祥泰公司欠付其电费22300元，祥泰公司以该物业公司与其系两个独立法人企业予以否认，但却同时提供了相同的电费结算单，应视为其对该笔欠付电费的事实认可；祥泰公司以其提交的电费票据及供电公司出具的《历月电费明细》主张，除部分电费外，其余电费均为七建青海分公司在施工期间自2014年4月至2017年4月欠付电费189296.14元，对此，七建青海分公司就其已经缴纳的部分提交了相应票据计75399元予以反驳，该票据中用电户号与《历月电费明细》单的户号一致，但用电时间不连续，为此，应就七建青海分公司缴纳的电费从中剔除，计189296.14元减去75399元，剩余113897.14元，应予支持。 第四，关于材料款。1.根据祥泰公司提交的决算单显示，截至2017年8月20日七建青海分公司杜国海与华西混凝土公司结算商砼款为4943937元，其中七建青海分公司认可祥泰公司为其垫付商砼款2437177元，对尚欠2506760元认为需要核实，但在一审判决作出之前未能提供证据予以反驳，祥泰公司的主张应予支持；2.祥泰公司提供的（2018）青0202民初676号《民事调解书》、2017年10月7日函件及结算单显示：加气块款项共计680626.52元，其中诉前支付款项360000元、被法院执行款项320626元均由祥泰公司支付，七建青海分公司对360000元认可，对320626元有异议，但未提供证据证明，故祥泰公司的主张予以支持。至于上述调解书中达成的违约金及执行费，因祥泰公司系买卖合同的需方，迟延履行货款的违约责任应由其自行承担。 综上，应付工程款61017085.05元－已付款42028337元｛48899213.16元（祥泰公司提供已付款清单）＋400000元（七建青海分公司自认未计入款项）－55000元（罚款）－115876.16元（材料款）－100000元（转给郭贵诚）－7000000元（保证金）｝＋22300元（电费）－113897.14元（电费）－4943937元（商砼款）－680626.52元（加气块）＝13272587.39元为欠付款。祥泰公司反诉主张超付工程款的理由不能成立，应对其主张承担举证不利后果。 对于欠付工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉2013年协议书对利息没有约定，但该工程于2017年4月1日竣工移交，利息应自2017年4月1日起计付至实际付清之日止，七建青海分公司对欠付工程款及利息的主张应予支持。 （三）关于七建青海分公司主张逾期退还保证金产生的违约金1471300.01元的诉求应否支持的问题 根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，本案案涉合同无效，七建青海分公司主张逾期退还保证金产生的违约金无事实依据，一审法院不予支持。 （四）关于祥泰公司主张支付因工程质量问题给其造成的损失修复费用148336.89元的诉求应否支持的问题 一审法院审理中，祥泰公司为支持其反诉诉求，对案涉工程的质量申请司法鉴定，一审法院依序委托建材鉴定所、甘肃土木公司及规划设计院，对工程质量、修复方案以及修复的造价进行了司法鉴定，该三份鉴定意见作出后，祥泰公司对质量鉴定及修复方案提出异议，建材鉴定所和甘肃土木公司进行了书面答复，并应祥泰公司申请，建材鉴定所出庭接收了质询，最终祥泰公司当庭自愿放弃要求重新鉴定的申请。质量修复造价的鉴定意见为：四楼以下（负二层及四层商业部分和住宅）之间的伸缩缝，须按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工费用鉴定价格为81255.39元；负一、负二层防水层收口开挖后重新施工费用鉴定价格为67081.50元。七建青海分公司对其抗辩伸缩缝工程系经双方协商不要求其施工的理由，未提交相应的工程变更签证等文件证明，祥泰公司否认其说法，故七建青海分公司的理由不能成立；关于负一、负二层防水问题。七建青海分公司认为，其变更防水材料由1.2mm厚SBS改性沥青防水卷材/聚氯乙烯高分子防水涂膜（两道）变更成聚乙烯涤纶高分子复合防水卷材系经双方协商所为，且质量保修期已过。经查，七建青海分公司提交的证据“原材料、构配件检验取样见证单”只能证明其现场取样有监理见证，但无设计单位和建设单位签署的变更通知单等相关文件予以证明，其理由不能成立。至于保修期，2013年协议书中未约定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，案涉工程于2017年4月1日竣工验收，截至目前该保修期尚未届满，施工方七建青海分公司有义务承担相应的责任，祥泰公司该请求予以支持。另外，祥泰公司主张开具已付工程款增值税发票的反诉诉求，一审庭审中，七建青海分公司认可其未曾开具发票的事实，且要求按照案涉工程应付款额一次性开具发票的理由成立，应予支持。 综上所述，一审法院认为，七建青海分公司的部分诉讼请求成立，应予支持；祥泰公司的部分反诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、祥泰公司于判决生效之日起十日内向七建青海分公司支付工程款13272587.39元及利息（利息以下欠工程款13272587.39元为基数，自2017年4月1日起至2019年8月19日按年利率4.75%计算，自2019年8月20日起至清偿之日止期间的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、七建青海分公司于判决生效之日起十日内向祥泰公司支付工程质量修复费用148336.89元；三、七建青海分公司于判决生效之日起十日内向祥泰公司出具工程款额为61017085.05元的增值税发票；四、驳回七建青海分公司的其他诉讼请求；五、驳回祥泰公司的其他反诉请求。案件受理费147500元、保全费5000元、鉴定费396000元，共计548500元，由七建青海分公司负担137125元、祥泰公司负担411375元，退回七建青海分公司预交诉讼费72326元；反诉费15230元，鉴定费55000元，共计70230元，由祥泰公司负担66719元、七建青海分公司负担3511元，退回祥泰公司反诉费6340.15元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证，七建青海分公司向本院提交以下新证据： 证据1.七建青海分公司2014-2015年在青海银行西关桥支行银行账户明细。拟证明：祥泰公司2014年12月25日通过中国农业银行乐都支行转入七建青海分公司的1000000元工程款被退回，七建青海分公司并未收到该笔工程款的事实。 证据2.《重庆建工第七建筑工程有限责任公司决算单》。拟证明：七建青海分公司在安泰华都大厦项目中向华西混凝土公司购买了4943937元的商品混凝土，祥泰公司代付2437177元，欠付的2506760元款项由七建青海分公司另行支付。七建青海分公司与华西混凝土公司具有合同关系，欠付款项的付款义务人是七建青海分公司，并非祥泰公司，未付款项不应从本案工程款中扣除。 证据3.《关于青海分公司经营方式的通知》。拟证明：经总公司决定，七建青海分公司实行独立核算，自负盈亏，自主经营。 祥泰公司质证认为，关于证据1拟证明的事实，需庭后去银行核实；不认可证据2的证明方向，缺少收据、发票等凭证，无法证明款项已支付，祥泰公司曾向华西混凝土公司保证支付欠付款项；不认可证据3的真实性和证明方向，该证据仅能证明七建青海分公司在经济上独立核算，无法证明其具有施工资质。 本院对上述证据的真实性予以采信，关于证据1和证据2的证明方向将结合争议焦点分析论证，证据3能够证明重庆建工第七建筑工程有限责任公司认可七建青海分公司实行独立核算，自负盈亏，自主经营，经营期间产生的债权债务由其自行承担，故在产生民事责任时，七建青海分公司可以其管理的财产承担。 二审经审理查明，2019年1月4日，供方华西混凝土公司与需方重庆建工第七建筑工程有限责任公司签订的《重庆建工第七建筑工程有限责任公司决算单》载明：收款时间为2016年4月5日至2019年1月4日的收款金额合计4943937元，华西混凝土公司表述“需方已结清我公司商砼款”，供方和需方分别签字并盖章确认。 另查明，一审法院于2013年4月13日与祥泰公司的委托诉讼代理人赵鸿宪形成的《询问笔录》中，赵鸿宪明确表示放弃要求七建青海分公司承担因逾期交付房屋导致祥泰公司迟延交付房屋向买受人支付的违约金270000元该项反诉请求。 经二审释明，祥泰公司明确其反诉请求为要求七建青海分公司开具已付工程款的完税增值税发票，该已付工程款数额包含其向第三方代付的材料款。 二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求及理由，结合各方当事人对一审判决认定事实的意见和相关法律规定，本院归纳本案争议焦点为：1.案涉合同的效力及实际履行合同如何确定的问题；2.一审法院对祥泰公司欠付工程款及利息的认定是否正确的问题；3.祥泰公司主张案涉工程存在质量问题并要求七建青海分公司承担相关修复费用能否成立的问题；4.祥泰公司应否承担逾期退还保证金的违约金问题；5.七建青海分公司应向祥泰公司提供何种税票的问题。 （一）关于案涉合同的效力及实际履行合同如何确定的问题 关于案涉合同的效力。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。国家发展计划委员会经国务院批准发布，对案涉工程招投标适用当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。案涉工程为综合商住楼项目，属于必须进行招投标的项目。本案发包人与承包人在未履行招投标程序的情况下，签订四份施工合同，违反了上述法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉四份合同（2013年协议书、2014年2月6日合同、2014年3月1日合同、2014年4月11日协议书）均为无效。 关于实际履行的合同。本院认为，从合同履行情况来看，双方于2013年9月20日签订的《协议书》对工程款约定为据实结算，工程承包范围为施工图纸所有内容另加图纸以外的所有签证，而之后签订的三份合同均为固定价款合同。根据七建青海分公司提交的《工程签证单》及后附的《单位工程（概）预算表》，在案涉工程施工期间发生的工程变更，双方当事人均以签证形式予以确认，并据实结算，且七建青海分公司按照该《协议书》的约定向祥泰公司支付7000000元工程保证金，另三份合同均无工程保证金的内容。从合同内容来看，2014年2月6日合同中出现“2014年3月4日《关于‘安泰华都大厦’项目存在问题的函》”的记载，与合同签订时间明显矛盾，且该合同通用条款和专用条款部分为七建青海分公司庭后提交，该两部分文本上并无签订时间和当事人盖章，无法确认真实性；2014年3月1日的施工合同无原件予以核实，无法确认真实性；2014年4月11日的施工协议既无原件予以核实，也无通用条款和专用条款文本，且合同价款相比前两份合同差距较大，对其真实性无法确认。2013年9月20日之后的三份施工合同均另有签订目的，无法体现当事人的真实意思表示，故不能认定为本案实际履行的合同。综上，一审法院认定2013年9月20日《协议书》为本案实际履行的合同，并无不当。 （二）关于一审法院对祥泰公司欠付工程款及利息的认定是否正确的问题 1.关于案涉工程款的付款条件是否成就 本院认为，案涉工程于2017年4月1日竣工验收合格并移交祥泰公司，2013年9月20日的《协议书》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《协议书》第七条约定工程款按照已完成工程量支付，故在工程已竣工验收的情况下，七建青海分公司有权向祥泰公司主张案涉工程总价款。祥泰公司上诉认为七建青海分公司未提交工程备案技术资料，付款条件不成就。本院认为，双方在2013年9月20日《协议书》中，并未约定七建青海分公司交付工程技术资料是祥泰公司支付工程款的前提，且交付工程资料虽属于工程承包人应当履行的义务，但并不构成祥泰公司拒绝履行支付工程款该主合同义务的抗辩。故对祥泰公司的该项上诉理由不予支持。 2.关于应付工程款数额 依前述，本案双方当事人实际履行的合同为2013年9月20日的《协议书》，保信鉴定所依据《协议书》约定的二类工程取费标准出具17号鉴定意见书，后双方当事人均提出异议，经调整，保信鉴定所于2018年9月17日出具17-1号补充意见书，确定七建青海分公司实际完成的工程总造价为61017085.05元。现祥泰公司认为保信鉴定所的鉴定资质为乙级，属超范围鉴定，违反《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，该鉴定结论无效。本院认为，《工程造价咨询企业管理办法》是原建设部的部门规章，属于管理性规范，不能以该管理办法为依据否定司法鉴定意见的效力。此外，在一审法院2018年7月30日组织的质证中，祥泰公司的委托诉讼代理人明确陈述同意由保信鉴定所进行鉴定，也在选定鉴定机构的询问笔录上签字。可见，祥泰公司同意由保信鉴定所对工程造价进行鉴定。一审法院已组织双方当事人对鉴定意见进行质证，鉴定机构亦对双方当事人提出的异议予以解答，鉴定程序合法。故应以17号鉴定意见书和17-1号补充意见书作为计算案涉工程款的依据，即61017085.05元。 3.关于已付工程款数额 根据祥泰公司一审提交的《中国农业银行结算业务申请书》，该凭证下方空白处手写标注“退款”二字，再根据七建青海分公司二审提交的其开户行青海银行西关桥支行2014-2015年银行账户明细，2014年12月25日至2015年1月31日均无1000000元款项汇入的事实，祥泰公司经庭后核实后反馈该笔款项确已退回，故，2014年12月25日1000000元不应计入祥泰公司已付工程款。一审法院认定祥泰公司已付款数额为42028337元有误，二审予以纠正，祥泰公司已付工程款数额为41028337元（42028337元－1000000元＝41028337元）。 4.关于祥泰公司代付材料款及电费数额 （1）祥泰公司代付商砼款数额 根据祥泰公司一审提交的《决算单》显示，截至2017年8月20日七建青海分公司杜国海与华西混凝土公司结算商砼款为4943937元，尚欠2506760元。现七建青海分公司认可祥泰公司为其垫付商砼款2437177元，故该笔款项应计入祥泰公司代付材料款中。对于欠付的2506760元，七建青海分公司二审提交其与华西混凝土公司于2019年1月4日的《决算单》，载明截至2019年1月4日收款金额为4943937元，“需方已结清我公司商砼款”，可证明七建青海分公司作为商砼购买方已结清相关款项。即便七建青海分公司尚未结清，与华西混凝土公司建立商砼买卖合同关系的是七建青海分公司，依据合同相对性原则，负有付款义务的主体亦为七建青海分公司，与祥泰公司无关，祥泰公司无权要求在本案工程款中扣减七建青海分公司欠付案外人的款项。且祥泰公司是否向华西混凝土公司作出保证支付欠付款项的意思表示，系其与该公司之间的法律关系，未能免除七建青海分公司对华西混凝土公司负有的付款义务。故祥泰公司主张代付该笔商砼款2506760元缺乏事实和法律依据，不能成立，其代付商砼款数额应为2437177元。 （2）祥泰公司代付加气块费用的数额 一审法院依据祥泰公司提供的（2018）青0202民初676号《民事调解书》、2017年10月7日的函件及2017年8月20日《结算单》，认定祥泰公司支付的680626.52元加气块费用（包括法院执行款项320626元）由七建青海分公司承担，计入祥泰公司已付工程款并无不当，但一审法院根据祥泰公司提供的已付款清单计算已付工程款时，已将2015年7月16日、2015年10月22日向浙海建材公司支付的200000元、100000元计入。本院认为，从时间上看，浙海建材公司出具《函》《结算单》的时间均晚于该两笔款项支付时间，《函》《结算单》亦确认祥泰公司已付材料款为3600000元，且综合本案证据，案涉工程中加气块的供货单位仅浙海建材公司一家，故按常理推断该两笔款项共计300000元已包含在《结算单》确认的代付款项中，不应重复计算。故祥泰公司代付加气块费用为380626.52元（680626.52元－300000元＝380626.52元）。 （3）祥泰公司是否代付电费 一审中，七建青海分公司和祥泰公司均提交2017年1月19日由华都物业办公室出具的《电费结算单》，其上载明2016年8月6日之前、2016年8月6日至2017年1月10日电费情况，并总结祥泰公司欠重庆七建项目部电费22300元。本院认为，物业公司出具的该份结算单应当视为对2017年1月10日前电费欠付情况的确认。祥泰公司将此作为证据提交，应视为对该结算结果的认可。此外，祥泰公司一审提交的电费发票并未注明用电时间，从出票时间来看均在2016年，早于《电费结算单》的出具时间；祥泰公司提交的由供电公司出具的《历月电费明细》，虽统计了2014年4月至2017年4月祥泰公司户名下产生的电费共191544.13元，祥泰公司主张其垫付189296.14元，但其提供的电费发票数额不足，无法证明其已实际支付的事实。故，电费发票和《历月电费明细》不能推翻《电费结算单》的结算结果，应认定祥泰公司欠付七建青海分公司22300元电费，祥泰公司不存在代付电费的事实。 综上，祥泰公司代付款项数额为2817803.52元（商砼款2437177元＋加气块380626.52元＝2817803.52元），应计入祥泰公司已付工程款，故一审法院对祥泰公司代付材料款及电费的数额认定有误，本院予以纠正。 5.关于祥泰公司欠付工程款数额及利息 依前述，祥泰公司已付工程款数额应为43823840.52元（已付工程款41028337元＋代付款项数额为2817803.52元－欠付电费22300元＝43823840.52元）；欠付工程款数额为17193244.53元（应付工程款61017085.05元－已付工程款43823840.52元＝17193244.53元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，双方实际履行的2013年9月20日《协议书》虽对利息没有约定，但该工程于2017年4月1日竣工移交，利息应以欠付工程款17193244.53元为基数，自2017年4月1日起计付至实际付清之日止，2017年4月1日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。一审法院对此节认定有误，本院予以纠正。 （三）关于祥泰公司主张案涉工程存在质量问题并要求七建青海分公司承担相关修复费用能否成立的问题 1.祥泰公司主张案涉工程质量不合格是否成立 本院认为，根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的内容，案涉工程于2017年3月31日竣工，各项目的验收结论均为“同意验收”，该表由施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位、建设单位共同签字盖章确认；再根据2017年4月1日《竣工工程移交证书》，交接情况一栏载明“已完成设计文件及施工合同约定的各项内容，工程质量符合设计及施工规范要求”，验收意见一栏载明“符合国家现行法律、法规要求，符合工程建设强制性标准，符合设计文件和施工合同要求，达到合格标准，同意验收交付使用。”建设单位祥泰公司和监理单位青海中环工程项目管理有限公司签字盖章确认。可见，由七建青海分公司承建的案涉工程已通过竣工验收，祥泰公司接收案涉工程的行为应认定为祥泰公司对工程质量合格的认可。根据建材鉴定所出具的001号鉴定意见书，案涉工程质量存在一定缺陷，因该质量问题出现于竣工验收之后，祥泰公司虽不能以此为由主张案涉工程为不合格工程，但其可要求七建青海分公司承担质量保修义务，按建设工程质量保修的法律关系处理修复责任。 2.七建青海分公司应否承担相关修复费用 （1）关于建材鉴定所001号鉴定意见书指出的“三层主体结构8～H框架柱轴线位置偏移量超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求”问题。甘肃土木公司表明因当事人无法提供柱倾斜、移位及其与上、下层的关系，无法编制修复方案。本院认为，框架柱虽属于主体结构工程，七建青海分公司应依法承担修复责任，但祥泰公司应当履行一定的配合义务，积极提供资料或意见以确定是否应当修复、如何修复，后期若因此产生相应修复费用，祥泰公司可另行向七建青海分公司主张责任。 （2）关于建材鉴定所001号鉴定意见书中“四楼以下（负二层至四层商业部分和住宅部分）之间的伸缩缝施工不符合设计要求”的问题。七建青海分公司主张其未对伸缩缝工程施工，保信鉴定所作出的工程造价结论中也已扣减伸缩缝的造价，不应承担相应修复费用。本院认为，保信鉴定所出具的17号鉴定意见书第五项“分析说明”载明，工程量依据施工图纸及变更签证等资料按相关计算方式、方法进行计算，七建青海分公司自认伸缩缝工程包含在施工图纸内，且其未提供祥泰公司不让其对伸缩缝施工的变更签证，故应认定17号鉴定意见书的鉴定结论未扣减四楼以下伸缩缝工程造价。该鉴定意见书作出后，结合祥泰公司2018年7月30日《对司法鉴定意见书的质证意见》、七建青海分公司《对青海保信工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书初稿的回复意见》以及保信鉴定所17-1号补充意见书，无依据体现在工程造价中扣减四楼以下伸缩缝工程造价的事实。因此，七建青海分公司该项主张缺乏事实依据，不予支持。甘肃土木公司修复方案载明“将以上伸缩缝施工不符合图集要求的位置按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工”，七建青海分公司应承担相应的保修责任。规划设计院出具的38号鉴定意见书载明“四楼以下（负二层及四层商业部分和住宅）之间的伸缩缝须按原设计图纸中图集06J121-3做法重新施工费用鉴定价格为81255.39元”，该笔修复费用应由七建青海分公司承担。另，对甘肃土木公司在2019年10月30日《“关于青海省海东市乐都区安泰华都大厦质量鉴定结果修复方案”的答复》中对顶棚变形缝、楼地面变形缝、柱子两侧变形缝如何重新施工作出的说明，因本案鉴定机构无法计算修复造价，祥泰公司可要求七建青海分公司进行修复，也可自行修复后要求七建青海分公司承担相应修复费用。 （3）关于建材鉴定所001号鉴定意见书指出的“地下（负一、负二层）防水工程使用的防水材料与原设计要求不相符”问题。甘肃土木公司表明由于当事人无法按期提供混凝土的抗渗性能及防水卷材是否满足国家规范要求的相关材料，无法编制维修方案。祥泰公司主张七建青海分公司擅自改变防水材料，涉及基础防水工程，应重新对该项修复方案和修复费用进行鉴定。本院认为，虽七建青海分公司提交的《原材料、构配件检验取样见证单》等文件无法证明建设单位或设计单位同意变更防水材料的事实，但祥泰公司亦未提供证据证明现使用的材料不符合国家规范要求或影响到案涉工程正常使用，故对其上诉理由不予支持。 （4）关于建材鉴定所001号鉴定意见书指出的“负一、负二层防水层收口做法不符合设计要求”的问题。甘肃土木公司作出修复方案为“将该部位施工不符合图纸设计要求的部分，按照原设计图纸要求，对负一、负二层防水层收口开挖后重新施工”，规划设计院38号鉴定意见书对此项修复费用鉴定结果为67081.50元。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，案涉工程于2017年4月1日竣工验收，该保修期尚未届满，故七建青海分公司应承担质量保修责任，承担该笔修复费用。 综上，祥泰公司认为案涉工程为质量不合格工程，以此为由拒付欠付工程款的主张依法不能成立。针对案涉工程存在的问题，七建青海分公司应承担保修责任，向祥泰公司支付修复费用148336.89元。 （四）祥泰公司应否承担逾期退还保证金的违约金问题 本院认为，案涉2013年9月20日《协议书》第六条约定“保证金期限为三个月，到期后及时无息退还，如到期未还保证金，应自交付保证金之日起，每天以保证金金额的3‰作为违约金支付给承包方，并及时退还全部保证金。”根据本案查明的事实，七建青海分公司于2013年10月16日付清7000000元合同保证金，而祥泰公司于2014年5月29日至2014年12月11日分多笔退还保证金，存在逾期退还保证金的事实。七建青海分公司在二审中主张该项诉讼请求中“逾期退还保证金的违约金”系其受到的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，建设工程施工合同无效后，合同当事人可以参照合同约定主张损失，但该损失应属因合同无效而造成的实际损失。具体而言，承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括实际支出损失、停工窝工损失等，本案中七建青海分公司支付的履约保证金虽属于其为了订立合同、保证合同履行支出的费用，但该《协议书》并未因无效而影响协议内容的实际履行，故祥泰公司逾期退还履约保证金的违约金不属于七建青海分公司因合同无效而产生的损失，与合同效力无关。此外，根据前述法律规定，可主张的损失与导致合同无效的过错二者之间应具有因果关系，2013年9月20日《协议书》无效的原因是双方当事人未依法对案涉工程进行招投标，对此承包人七建青海分公司与发包人祥泰公司均具有过错，对于因合同无效产生的实际损失，应按照公平原则合理分担。综上，七建青海分公司的该项上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。 （五）关于七建青海分公司应向祥泰公司提供何种税票的问题 本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。虽当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，但开具发票的种类应当按照税收法律法规和税务机关的要求，该问题不属于人民法院民事受理范围。此外，因祥泰公司一审反诉请求为判令七建青海分公司提供已付工程款的完税增值税发票，经二审庭审释明，双方当事人均认可应开具已付工程款的税务发票。一审法院判决由七建青海分公司开具工程款总额为61017085.05元的增值税发票不当，本院予以纠正，应由七建青海分公司向祥泰公司按照税务机关的要求开具已付工程款数额为43823840.52元的税务发票。 综上，七建青海分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；祥泰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初57号民事判决第二项，即：重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向青海祥泰房地产开发有限责任公司支付工程质量修复费用148336.89元； 二、撤销青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初57号民事判决第四项，即：驳回重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司的其他诉讼请求； 三、撤销青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初57号民事判决第五项，即：驳回青海祥泰房地产开发有限责任公司的其他反诉请求； 四、变更青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初57号民事判决第一项为：青海祥泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司支付工程款17193244.53元及逾期付款利息（以欠付工程款17193244.53元为基数，自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清时止）； 五、变更青海省海东市中级人民法院（2017）青02民初57号民事判决第三项为：重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司于本判决生效之日起十日内向青海祥泰房地产开发有限责任公司出具已付工程款额为43823840.52元的税务发票； 六、驳回重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司的其他诉讼请求； 七、驳回青海祥泰房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费147500元、保全费5000元、鉴定费396000元，共计548500元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司负担49365元，由青海祥泰房地产开发有限责任公司负担499135元，退回重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司预交诉讼费72326元；一审反诉案件受理费15230元，鉴定费55000元，共计70230元，由青海祥泰房地产开发有限责任公司负担66719元、由重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司负担3511元，退回青海祥泰房地产开发有限责任公司反诉费6340.15元。二审案件受理费295000元，由重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司负担13275元，青海祥泰房地产开发有限责任公司负担281725元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  云 审 判 员 刘 宵 笑 审 判 员 余 慧 玲 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 （王雅婷 书 记 员 张 艳 芳