上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3073号上诉人（原审被告）：上海万象汽车制造有限公司，住所地上海市松江区书海路999号。法定代表人：陈炫霖，董事长。委托诉讼代理人：王卓，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曹铁忠，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈国良，男，1974年2月24日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：章康，上海和华利盛律师事务所律师。上诉人上海万象汽车制造有限公司（以下简称万象公司）因与被上诉人陈国良劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万象公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈国良一审诉讼请求。主要事实和理由：1、由于万象公司总经理职位空缺，陈国良在担任常务副总经理兼营销中心总经理期间，实际主持万象公司的日常经营。但陈国良多次不顾合同约定和公司的管理制度，在没有收到定金的情形下擅自决定生产车辆，导致损失，擅自决定将资金打入私人账户造成经济损失。目前陈国良没有挽回全部经济损失。即使挽回全部损失，陈国良也违反合同约定和公司管理制度，万象公司通过董事会决议免除常务副总经理兼营销中心总经理职务合法。陈国良任职期间实行不定时工作制，被免除常务副总经理兼营销中心总经理后，属于普通员工，应当遵守出勤及出差请假制度。然而，陈国良既未出勤，又未履行请假或出差申请程序，为旷工。一审中陈国良提供的微信聊天记录、车票等，不能证明是为万象公司办理业务。陈国良为挽回经济损失，不属于日常工作。而且陈国良除了2019年4月3日来公司协商外，没有其他出勤记录，直至5月16日。一审以万象公司5月16日办理退工手续而认定此前陈国良正常工作状态，认定陈国良2019年2月19日至5月16日期间履行劳动义务，与事实不符。2、劳动合同约定，陈国良的薪资由基本工资、绩效奖金、其他补贴三部分组成；绩效奖金根据陈国良的考核成绩上下浮动，缺勤期间不得享受各项补贴；岗位、职务变动时，陈国良同意万象公司按照工资分配制度对工资待遇作出相应的调整。因此，陈国良2019年2月19日起不再享受常务副总经理兼营销中心总经理的绩效奖金，不享受相应的补贴。万象公司只应支付基本工资每月5,000元。3、陈国良2019年2月19日起无故旷工，万象公司可以随时解除合同，无须给付经济补偿。2019年5月17日收到陈国良解除劳动合同的通知后，万象公司即予同意，该情形中不应支付经济补偿。被上诉人陈国良辩称：本案中是万象公司的母公司提出免除陈国良常务副总经理职务。实际上，陈国良没有权力决定公司的项目。广州项目的130万元也是经过财务总监的同意作为备用金打入客户账户的。万象公司在免除陈国良的职务时，要求陈国良追回130万元，就是要求陈国良履行职责。陈国良不接受万象公司的上诉请求，要求维持原判。陈国良向一审法院起诉，请求判令万象公司支付其：1、2019年2月1日至2019年5月16日期间的工资21万元（6万元/月×3.5个月）；2、经济补偿金46,992元（7,832元/月×3×2个月）。一审法院认定事实：陈国良于2017年11月10日进入万象公司从事常务副总经理兼营销中心总经理工作，双方于2017年11月9日签订了自2017年11月10日起至2022年11月9日止的书面劳动合同，合同中约定月税前工资为6万元，由基本工资5,000元、绩效奖金8,000元、其他补贴47,000元组成，实行不定时工时制。万象公司每月15日通过银行转账支付陈国良上一自然月的工资。陈国良税后月实发工资为43,393元。万象公司支付陈国良工资至2019年1月31日。另万象公司为陈国良缴纳社会保险及公积金至2019年2月，该月代扣代缴养老保险1,711.70元、医疗保险428元、失业保险107元、公积金1,498元，合计3,744.70元，2019年3月起未再缴纳。2019年2月19日，万象公司向陈国良发出职务任免通知，免去陈国良常务副总经理职务。陈国良于2019年5月16日通过EMS向万象公司发送《即时解除劳动合同通知书》，以万象公司未及时足额支付劳动报酬为由自2019年5月16日起解除双方劳动合同关系。万象公司于2019年5月16日后为陈国良办理了退工退保手续。2019年5月22日，陈国良向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万象公司支付其：1、2019年2月1日至2019年5月16日期间工资21万元；2、经济补偿金46,992元。2019年7月22日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第1946号裁决书作出裁决：一、万象公司支付陈国良2019年2月1日至2019年5月16日期间工资47,011.50元；二、对陈国良的其他请求不予支持。裁决后，陈国良不服向一审法院提起诉讼。一审中陈国良陈述，通过微信群知道自己于2019年2月19日被免职，后万象公司未具体安排陈国良工作，陈国良就继续从事之前的业务催款、客户联系及销售业务工作，并协助公司争取挽回广州业务项目130万元的款项。之后工资未收到，陈国良向集团公司人事总监顾某及副总裁周某口头提出异议，对方称130万元追讨回来之后再发工资，但陈国良认为不合理。为此，陈国良提交劳动合同、中国建设银行个人账户工资/收入明细、在职收入证明、职务任免通知、解除合同通知书EMS快递单、短信截图（陈国良与客户之间的短信聊天记录）、微信截图（陈国良与集团公司人事总监顾某之间的微信聊天记录）、航班管家App截图、交通费发票予以证明。万象公司对劳动合同、中国建设银行个人账户工资/收入明细、在职收入证明、职务任免通知、解除合同通知书EMS快递单、微信截图的真实性均予以认可。对短信截图、航班管家App截图、交通费发票均不予认可。万象公司认为，上述证据无法证明陈国良2019年2月19日后从事与万象公司业务相关的工作。万象公司并称，陈国良于2019年2月19日经董事会决议被免除常务副总经理职务，担任业务员。陈国良被免职后就收拾个人物品离开了公司，期间仅于2019年4月3日带广州业务项目中的佟某来与万象公司签署130万元款项还款协议时回来过一次。万象公司曾口头通知陈国良要求到岗，但陈国良并未理睬。之后工资未发放，系与陈国良进行了协商，为了把130万元追讨回来，陈国良也予以同意。关于免职理由，万象公司认为陈国良入职起至2019年1月，万象公司总经理职位一直空缺，陈国良作为万象公司常务副总经理兼营销中心总经理，实际全面主持公司运营及日常管理工作。在此期间，陈国良在经营管理活动中严重失职，多次决策错误，导致万象公司经营业绩每况愈下，公司内部治理混乱。其中，广州业务项目中，陈国良以合作事项为名指使万象公司财务人员向非合作方的个人账户打款130万元，事后虽经多方渠道追回50万元，目前仍未全部追回。重庆XX公司10台公交车项目中，在未按合同约定收取定金的情况下，陈国良擅自下令开工生产，最终导致10台公交车生产后至今未被买家提货，造成万象公司损失700余万元。另万象公司于2019年1月3日宣布任命新任总经理后，陈国良怠于到岗工作，极不配合协助总经理开展正常的经营业务工作，造成万象公司经营混乱。为此，万象公司提交2018年11月份职工工资发放申请表、陈国良工资条（2017年11月至2019年2月）、董事会决议、借款申请单（分别为2018年3月26日、2018年5月11日、2018年5月16日、2018年5月24日）、微信截图（陈国良与万象公司业务员刘某的微信聊天记录）、网上银行电子回单、银行付款凭证、2018年4月28日购销合同、2018年5月2日购销合同、营销中心价格审批单、营销中心订单审批表、营销中心生产预测单、合作合同、生产说明、证人证言予以证明。陈国良对2018年11月份职工工资发放申请表陈国良签字页、借款申请单、网上银行电子回单、银行付款凭证、合作合同的真实性均予以认可。对工资条、董事会决议、微信截图、2018年4月28日购销合同、2018年5月2日购销合同、营销中心价格审批单、营销中心订单审批表、营销中心生产预测单、生产说明、证人证言的真实性均不予认可。陈国良认为，其并非万象公司的总负责人，只是常务副总经理，万象公司最终的签字权由集团公司审批，上面还有分管的副总裁、董事长等其他领导。关于广州业务项目，业务员是万象公司的刘某，当时刘某汇报说广州开展业务需要备用金，所以以借款名义汇出，进入私人账户也是应对方的要求。且借款申请单上有财务总监签字，故130万元借款的直接责任人并非陈国良。另史某是广州XX的业务负责人，相应业务也是万象公司业务人员申请，并非陈国良指使。万象公司将公司运营风险认为是陈国良的失误并不合理。关于重庆XX公司10台公交车项目，公司正常经营中是否收到保证金之后生产是有制度的，并非陈国良所能决定，且营销中心价格审批单亦记载“定金到账后采购下单”，另陈国良只负责销售，最终由生产部门的审核才能生产，陈国良从未主管过生产，也未指令过生产。同时，万象公司申请证人刘某出庭作证，刘某陈述其原系万象公司分管国内市场的销售总监，于2019年6月自行离职，在职期间陈国良系其直接领导，广州业务项目中经陈国良认识佟某，当时陈国良称广州业务项目招投标需要费用，故按照陈国良指示并经陈国良批准将130万元通过备用金形式打款至私人账户。后续广州业务项目招投标活动结束后，陈国良派证人去追讨上述130万元，至证人离职，仅追回50万元。另证人出庭作证过程中陈国良询问证人：“3.4是否与我一起在XX酒店见过客户进行业务洽谈？”证人回答：“是的。是关于徐州的事情，徐州招商引资，是之前业务的跟进。”陈国良又询问证人：“3月有无与陈国良一起去徐州洽谈业务？”证人回答：“具体时间不清楚，是一起去过徐州。”对于上述证人证言，陈国良认为通过证人证言可以反映广州业务项目真实存在，是万象公司对招投标结果不满意，与佟某发生冲突，把责任推在陈国良身上，想要回130万元，后陈国良联系佟某与万象公司签署了还款协议，也配合万象公司追回了50万元，陈国良已尽职尽责。万象公司则认为证人证言可以证实130万元是通过陈国良指示并批准操作，因此陈国良存在严重失职行为。至于徐州业务的事情，并非证人发起，整个事情万象公司也不清楚，无法证明系陈国良代表万象公司工作，只能代表陈国良的个人行动。另，双方一致确认仲裁裁决的金额万象公司已经支付陈国良。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、万象公司是否应按每月6万元标准支付陈国良2019年2月1日2019年5月16日期间的工资。2、陈国良以万象公司2019年1月31日之后未发放工资为由解除劳动关系并主张经济补偿金是否能够得到支持。关于争议焦点一。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。万象公司调整陈国良的工作岗位，虽属于用人单位的用工自主权，但是万象公司单方调整陈国良的薪资，构成劳动合同约定内容的变更。本案中，双方签订的劳动合同约定陈国良月税前工资为6万元，由基本工资5,000元、绩效奖金8,000元、其他补贴47,000元组成,实行不定时工时制。而万象公司主张陈国良于2019年2月19日被免除常务副总经理职务后属于普通员工，应按基本工资5,000元发放工资。对此，一审法院认为，首先，双方劳动关系存续期间，万象公司既未举证证明就调整薪资与陈国良进行了协商，又未举证证明就调整薪资通知了陈国良。万象公司虽主张陈国良的工资组成中除基本工资5,000元外，均与常务副总经理的职务挂钩，但对此亦未提供证据予以证明，故万象公司主张按照基本工资5,000元标准支付陈国良2019年2月19日至2019年5月16日期间的工资，缺乏依据。其次，双方劳动合同约定陈国良实行不定时工时制，万象公司既未举证证明就陈国良被免职后的工作安排进行了通知，又未举证证明在2019年2月19日至2019年5月16日期间作为用人单位就陈国良的劳动合同履行进行了积极管理。而陈国良就该段期间继续履行劳动义务提交了微信聊天记录、车票等证据予以证明。另双方均陈述该段期间曾就追讨广州业务项目130万元款项进行协商以及后续追回50万元并由陈国良联系佟某与万象公司签署了还款协议。而证人刘某当庭所作陈述亦能反映上述期间与陈国良一起见过客户，就徐州招商引资进行之前业务跟进及洽谈。且万象公司直至2019年5月16日后才为陈国良办理退工退保手续。综合上述事实，一审法院足以认定陈国良上述期间履行了劳动义务。最后，现双方对广州业务项目及重庆XX公司10台公交车项目中陈国良是否存在严重失职行为各执一词，但是即便万象公司主张的陈国良失职行为成立，也不构成陈国良停发万象公司工资的合理理由，万象公司完全可以另寻途径予以解决。综上，陈国良要求万象公司按每月6万元标准支付2019年2月1日至2019年5月16日期间工资21万元的请求，于法有据，一审法院予以支持。扣除万象公司已经支付陈国良该期间的工资47,011.50元及2019年2月万象公司为陈国良代扣代缴社保及公积金费用3,744.70元，经核算，万象公司尚应支付陈国良2019年2月1日至2019年5月16日期间工资159,243.80元（税前）。关于争议焦点二。用人单位存在未及时、足额支付劳动报酬情形的，劳动者可以解除劳动合同，并据以要求用人单位支付经济补偿金。本案中，万象公司并未支付陈国良2019年2月1日至2019年5月16日期间的工资，万象公司虽辩称未发放工资是经陈国良同意，但对此并未提供证据予以证明，故陈国良要求万象公司支付经济补偿金的请求，于法有据，一审法院予以支持。根据陈国良的工作年限及工资标准，经核算，陈国良主张经补偿金46,992元，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，一审法院于二○二○年一月七日判决：一、上海万象汽车制造有限公司于判决生效之日起十日内支付陈国良2019年2月1日至2019年5月16日期间工资159,243.80元（税前）；二、上海万象汽车制造有限公司于判决生效之日起十日内支付陈国良经济补偿金46,992元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陈国良负担（已付）经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，万象公司对一审判决书第4页倒数第5行记载其对“微信截图的真实性均予以认可”提出异议，表示其一审中只对微信截图中的一张的真实性予以认可，其余截图不认可。陈国良表示一审记载属实。经查，一审正卷第二册第58页系陈国良2019年12月20日提交的聊天记录，其中微信截图仅一页（即陈国良与顾某的微信记录），并无其他微信截图。2020年1月3日一审第二次庭审笔录第4页记载，万象公司对该证据真实性无异议。综上，一审认定属实，万象公司二审中的异议不成立。二审中，万象公司提供员工手册一份，以证明陈国良任职期间知晓其薪资，并知道公司有权对其薪资进行调整。陈国良表示，其只在批准栏签字，该员工手册没有经过民主程序；第二个规章制度形成后，也未正式告知陈国良，员工手册的内容没有骑缝章，没有规定施行不定时工时制，所以不能参照该员工手册；此外，公司从未对工时进行考核。万象公司表示，员工手册第三章出勤与休假中关于工作时间规定“销售人员、驾驶员、后勤人员以及其它需频繁外出的工作岗位，公司可根据其岗位工作特性，调整工时制”“未经请假、满假未续或请假未获批准而擅自不到岗的，均以旷工论处”；第四章考核第1条规定“公司对员工的考核可分为：绩效考核、技能考核、试用期转正考核、人事异动考核”；第五章薪酬福利第一条第3项规定“技能等级实行浮动制，为考核项目。不同岗位不同工种具有不同的技能奖金，通过相应的技能考核，按照考核结果给予相应的技能级别，并按照技能等级享受相应的技能奖金”，第4项规定“绩效奖金为浮动奖金，以绩效奖金考核基数为基准，按绩效考核结果发放，为考核项目。”陈国良表示，不知道员工手册是否修改过。本院询问其批准的员工手册是否与万象公司二审中提供的一致，陈国良表示需庭后核实。经查，陈国良未在指定期限内告知本院核实结果，亦未提供其批准的员工手册。鉴于陈国良未提供相反的证据，本院对万象公司二审中提供的员工手册的相应规定的真实性予以认定。本院认为，本案的争议焦点为，万象公司免去陈国良的常务副总经理后的工资标准如何确定。2017年11月陈国良入职时担任常务副总经理兼营销中心总经理。2019年2月万象公司免去其常务副总经理职务，虽然薪酬随岗位变动是常态，但文件中万象公司并未免去营销中心总经理职务。虽然董事会决议免去营销中心总经理职务，但现无证据证明该决议已告知陈国良。一审第二次庭审中，万象公司表示系架构变化自然免除，难以采信。而且，万象公司所谓将劳动合同约定的月工资6万元调整为5,000元，不仅未与陈国良协商，甚至都未能证明已告知陈国良，不能证明确实调整了工资。一审认定工资标准为6万元正确。按照二审中万象公司提供的员工手册的规定，万象公司可对销售人员调整工时制，但本案中万象公司未证明已实际调整了陈国良的工时制。结合劳动合同约定陈国良实行不定时工时制，以及一审中陈国良提供的有关继续业务催款、客户联系及销售业务等证据，一审判决万象公司支付工资正确。二审中，万象公司表示员工手册规定进行相应的考核，但却没有提供对陈国良的考核结果，本院不予审议。若万象公司认为陈国良确系2019年2月19日之后无故旷工，其可以据此解除劳动合同而无须给付经济补偿。但本案中万象公司并没有解除劳动合同，而系陈国良解除劳动合同。根据以上所述，陈国良解除劳动合同符合法律的规定，一审判决万象公司支付经济补偿正确。综上所述，万象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海万象汽车制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年七月二十一日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……