贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2644号上诉人（原审原告）：刘杨，男，1977年10月8日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄兴，贵州他山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州魔艺装饰工程有限公司，住所地：贵州省贵安新区黔中路电子信息产业园内。统一社会信用代码：91520900MA6DLW386N。法定代表人：陈美笑，公司董事长。委托诉讼代理人：廖睿，公司员工。委托诉讼代理人：谢鹏，公司员工。原审被告：毕志成，男，1983年4月8日出生，汉族，住黑龙江省饶河县。上诉人刘杨与上诉人贵州魔艺装饰工程有限公司（以下简称魔艺公司）原审被告毕志成装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。刘杨上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判支持刘杨关于违约金、员工工资损失、房租损失的诉讼主张。事实及理由：1.根据《咖啡厅装饰合同》约定，装修工程交付时间为2018年2月10日，之后通过双方同意延期至2018年3月15日，但直至2019年1月22日（第一次起诉时）魔艺公司仍未完成所有工程，一审法院依据自行调取的遵义市消防支队汇川大队作出的《询问笔录》认定竣工时间为2018年3月，系事实不清，程序违法。2.咖啡厅开业前就需要招聘员工进行培训，发放工资并不代表就正式投入使用和营业。3.魔艺公司未按合同约定按期完工，具有明显的违约行为，依法应当承担相应的违约及赔偿损失责任。魔艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘杨的诉讼请求；一、二审诉讼费和鉴定费由刘杨负担。事实及理由：1.《咖啡厅装饰合同》签订后，魔艺公司按约进场施工，已完成合同中的所有项目，反而是刘杨未按合同约定和对增加部分及时支付装修进度款，违约在先，才导致装修工程逾期交付和被迫停工。2.根据双方提供的《咖啡厅装饰合同》《补充条款》《工作联系单》，结合对方擅自使用的情况来看，充分证明案涉装修工程存在设计变更增加工程量的事实，因魔艺公司未对新增部分进行施工，在未收到该部分工程款的情况下，不应该予以退还。3.刘杨擅自将咖啡厅投入使用，应视为认可所有项目已完工。毕志成未发表任何意见。刘杨向一审法院起诉请求：1.判令魔艺公司、毕志成支付违约金375840元、损失的员工工资153000元、逾期损失的房租297500元；2.判令魔艺公司、毕志成返还未做工部分价款161940元；3．诉讼费用由判令魔艺公司、毕志成承担。一审法院认定事实：2017年12月24日刘杨（甲方、发包人）与魔艺公司（乙方、承包人）签订了《咖啡厅装饰合同》，约定工程地点遵义市昆明路皇室假期水会二楼，工程范围为室内装修包括地面、墙面、天花、水电、强电、弱电灯饰、卫生间、拆除、门头等装修装饰，详见设计图工程清单。承包方式为基础装修部分包工包料。工程预算总造价75万元。工程总造价变更限制与确认依据，由甲方要求新增的项目，以工程设计施工图纸及设计变更、现场签证为依据确认。本工程交付日期为2018年2月10日，由于甲方进行设计变更，变更设计导致工程量增加等可顺延工期，工期顺延的情形需经甲方签证确认。甲方应在合同签订3个工作日内，按照合同约定支付工程款，如迟付按工程款的每天2‰计算违约金。乙方在施工前应提供材料样品及清单，经甲方确认同意后可使用。甲方自接到乙方提交的《材料样品确认通知单》在1个工作日内完成确认，并明确是否同意使用。超过2个工作日未做出结论的，视为甲方同意使用。依据施工进度表节点支付相应工程款。乙方未按工期交付，合同工期拖延一天，按完成工程造价的千分之2进行处罚，并预留违约罚款3万元。甲方拖延结算及付款，按工程总造价的千分之一进行处罚，工期顺延。在合同备注处，约定门头以3万元计算，取消制作，总工程款减3万元，按72万元结算。在乙方代理人处有毕志成的签字。合同后附有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，表上明确的记载有项目名称、项目特征描述、工程量、综合单价和合价等。另查明，刘杨与姜君龙、杨**、洪睿、何健等人合伙经营汇川区十二星座咖啡馆租用涉案房屋。毕志成系魔艺公司的股东，持股比例50%。《咖啡厅装饰合同》履行过程中，姜君龙作为甲方项目负责人对部分装饰装修项目确认验收合格。2018年1月20日，《工作联系单》上载明1.甲方要求原5555包厢增加隔层、单价按280／㎡计算×30㎡共计金额：8400元整。2.甲方要求三个包厢加石膏顶（在原方案铁网吊顶的基础上增加），单价按100／㎡计算×75㎡，共计金额7500元。注：以上增项在甲方先付款后我方开始施工。2018年1月12日，《工作联系单》上记载有甲方向乙方以13次的方式分期支付工程进度款为基础，自第三次支付开始，本工程后期产生逾期3次未支付进度款的情况。为保证工程顺利推进，特此申请甲方补足工程进度款。否则我方因材料供给不足，缺少资金的情况将无法如期交付。工程将停工待料，工期顺延直至工程款到位。甲方签署有先付四期款的意见。在此期间，双方还制作有其他《工作联系单》。2018年2月11日，原、被告双方签订了《补充条款》约定：一、门头由发包人自行施工处理，扣除工程款总价3万元。二、承包人确定交工时间延期至2018年3月12日软装进场，2018年3月15日全部工程交付给发包方进行验收。三、交付工程款从2018年2月23日开始，每天支付1万元。四、经双方协商，剩余工程款为20万元，最后留2万元作为质量保证金，验收竣工完毕后三个月后无质量问题，发包方支付给承包方。五、双方达成协议，于2018年2月22日，承包方把工程效果图出具给发包方，双方签字确认。六、承包方按双方签字确认的图纸进行施工，到工程完工后，双方都不能提出有增项的项目。刘杨向魔艺公司支付工程款是由杨**的账户转账至杨舒的账户，具体付款为：2017年12月27日付8万元、12月31日付5万元，2018年1月7日付5万元、1月12日付10万元、1月18日付7万元、1月19日付14万元、1月21日付14400元、2月24日付1万元、2月25日付1万元、2月26日1万元、2月27日付1万元、2月28日付1万元、3月2日至3月6日各付1万元、3月8日付2万元、3月9日付1万元、3月11日付1万元、3月13日付1万元、3月15日付1万元，合计674400元。还查明，2018年3月15日，双方并未进行工程交付和验收。汇川区十二星座咖啡馆于2018年4月17日注册成立，登记经营者为姜君龙。在庭审1时8分至10分期间，刘杨陈述在拿到营业执照后，有管理人员在里面，带几个朋友去玩一下，因没有验收，就没有正式营业，正式投入使用是在2019年2月份。庭审中，刘杨提交了十二星座咖啡馆2018年3月至11月管理员工资明细表，其中主管杨**应发工资6000元、管理员刘杨应发工资6000元、管理员陈召能应发工资6000元。魔艺公司提交了微信名为“睿睿”的朋友圈信息，2018年1月15日发布了十二星座咖啡厅招聘员工的信息，还有2018年4月7日发布了内容为“昆明路十二星座欢迎你，来吃饭咯！”等信息。2018年8月17日，遵义市公安消防支队汇川大队作出了《行政处罚决定书》，记载有：2018年8月8日，我大队消防监督员对汇川区十二星座咖啡馆进行检查是，发现该场所未经消防安全检查擅自投入使用、营业，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第二款之规定，决定给予姜君龙经营的汇川区十二星座咖啡馆责令停产停业，并处罚款人民币叁万元整的处罚。该决定书中还载明有《询问笔录》等证据证实等内容。《询问笔录》是遵义市公安消防支队汇川大队对何健和洪睿所作的笔录，二人均谈到系汇川区十二星座咖啡馆股东之一，该场所在2018年6月1日开始试营业。在审理过程中，刘杨申请对未做工程进行鉴定，经双方协商在贵州省范围内由法院随机抽取鉴定机构和鉴定人员，原审法院依法抽取了遵义中审会计师事务所进行鉴定，该所于2019年12月4日作出了遵中审价鉴[2019]第4025号鉴定意见书，该鉴定意见书载明：《计价表》合计总金额为859589.3元，而合同约定按720000元包干结算，表明结算价与预算价之间存在下浮关系，据此，鉴定计算亦作同比例下浮。按前述方法计算，未做项目的工程价款为148641.86元。本次鉴定产生鉴定费4850元，系刘杨支付。庭审中，刘杨明确其第一项诉讼请求是依据魔艺公司逾期交付而造成的损失。一审法院认为，双方签订的《咖啡厅装饰合同》及《补充条款》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。关于刘杨主张逾期交付工程的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合刘杨提供的从2018年3月开始发放的管理员工资、刘杨在庭审中陈述领取营业执照后有朋友去玩、及睿睿所发朋友圈信息和遵义市汇川区消防大队的笔录，可以推断出咖啡厅在2018年3月份已经开始擅自使用涉案工程，故本案竣工日期在2018年3月份，而合同约定的交付时间是2018年3月15日，魔艺公司并未逾期交付，故对刘杨所主张的第一项诉讼请求，不予支持。刘杨还主张退还未做工程价款，在双方签订的合同中明确约定了应当完成的工程内容，并有《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》和施工图纸予以佐证，并经鉴定机构出具鉴定意见，魔艺公司未做项目的工程价款为148641.86元，在其所提交的证据不能证明双方对工程内容进行了更改的情形下，其应当将未作项目的工程价款退还给刘杨，故支持刘杨主张返还未做工程部分价款，但金额应以鉴定意见148641.86元为准。因毕志成系魔艺公司的股东，其代表公司签订合同是履职行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，本案应由魔艺公司承担向刘杨返还未做工工程价款148641.86元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、魔艺公司本判决生效后十日内支付给刘杨未做工程价款148641.86元；二、驳回刘杨的其他诉讼请求。案件受理费13680元，应依法减半收取计6840元，鉴定费4850元，合计11690元，由刘杨负担2690元，魔艺公司负担9000元。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.魔艺公司是否存在未完工的情形，刘杨主张的违约金、工人工资、房租等损失应否予以支持？2.魔艺公司应否退还刘杨未完工的装修款148641.86元？首先，因双方对遵义中审会计师事务所进行鉴定作出的遵中审价鉴[2019]第4025号鉴定意见书认定未完成项目价款148641.86元的真实性均无异议，本院予以确认。魔艺认为申请鉴定的22个未做项目中的4—11项和13—18项系刘杨要求变更的项目，但并未提供充分证据予以佐证，而2018年1月20日《工作联系单》上载明的新增内容与鉴定项目内容完全不一致，故魔艺公司并未完全按照双方签订的《咖啡厅装饰合同》履行义务的事实客观存在，一审法院根据鉴定结论判令其返还刘杨未完成款项148641.86元，并无不当，本院予以维持。其次，因双方2018年2月11日签订的《补充条款》就付款时间和竣工事项进行的重新约定，应视为对《咖啡厅装饰合同》款项支付和竣工时间等内容的变更，双方均应按照该《补充条款》切实履行自己的义务，《补充条款》明确：“双方共同确认工期延迟至2018年3月12日，刘杨从2018年2月23日起每日向魔艺公司支付装修款1万元（剩余的工程款为20万元，需扣除质保金2万元），魔艺公司应于2018年3月15日将全部工程交付给刘杨方验收”。《补充条款》签订后，刘杨从2018年3月24日起至2018年3月15日止一共向魔艺公司支付了160000元装修款，已经履行了90%付款义务，但直至2018年3月12日魔艺公司仍未部分装修工程未完工，魔艺公司已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，理应承担相应的违约责任。因《补充条款》约定的交付时间为2018年3月15日，咖啡厅从2018年3月起便开始前期准备和发朋友圈也是基于相信装修工程能在规定的时间内完成，且作为营业场所，在正式开业前进行宣传也是正常现象，故一审法院以咖啡厅已经进行前提准备就认定刘杨从2018年3月份起便擅自使用装修工程不当，结合遵义市汇川区消防大队的笔录内容来看，咖啡厅正式营业时间为2018年6月1日，故本院认为，擅自投入使用的时间认定为2018年6月1日更符合客观实际。关于违约金的计算标准和起算时间，虽然《咖啡厅装饰合同》第八条约定：“合同工期拖延一天，按照完成工程造价的千分之二计算”，但该标准明显过高，本院酌情调减至每月按照完成工程造价的百分之二标准计算，起止时间从《补充条款》约定的交付时间（2018年3月15日）计算至咖啡厅擅自投入使用时间止（2018年6月1日），故魔艺公司应向刘杨支付违约金为28567.95元[（720000元-148641.86元）×2%×2.5月]，对刘杨主站的其余部分的违约金，本院不予支持。刘杨在《补充条款》签订后虽然未足额支付剩余装修款，因魔艺公司的装修工程一直尚未全部完工，违约在先，刘杨拒付剩余装修款属于合理行为，不属于违约行为，且从双方的聊天记录内容来看，因装修工程在后期一直存在质量维修问题，魔艺公司是同意将剩余款项用作抵扣维修费的，本院予以确认。最后，关于刘杨主张的员工工资问题，因提供的工资明细表系其单方制作，尚不足以证明已经实际支付工资的事实，故本院不予支持。关于房租问题，从刘杨提供的收款收据内容来看，除2018年4月27日的25000元外，其余大部分款项均是在案涉咖啡厅擅自使用后支付，因魔艺公司未完成装修工程已经构成违约，故对咖啡厅擅自使用前给刘杨造成的房租损失25000元，理应予以赔偿，故对其余部分，本院不予支持。综上所述，刘杨的上诉理由部分成立，本院予以支持；魔艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6081号民事判决主文第二项；二、变更贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6081号民事判决主文第一项为：贵州魔艺装饰工程有限公司本判决生效后十日内支付给刘杨未做工程价款148641.86元、违约金28567.95元、房租损失25000元，合计192209.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13680元，减半收取计6840元，鉴定费4850元，合计11690元，由刘杨负担2190元、贵州魔艺装饰工程有限公司负担9500元。刘杨缴纳的二审案件受理费12000元，有由刘杨负担11000元、贵州魔艺装饰工程有限公司负担1000元；贵州魔艺装饰工程有限公司缴纳的二审案件受理费3272元，由贵州魔艺装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年七月八日法官助理朱小燕书记员徐丹丹