河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1237号上诉人（原审被告）:河南东方建设集团发展有限公司。住所地:郑州市惠济区文化北路300号1号楼4层西侧。法定代表人:郭宇宙,执行董事。委托诉讼代理人:孙青青,公司员工。委托诉讼代理人:雷颜果,河南明天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:北京兆丰恒通防水工程有限公司。住所:北京市丰台区小瓦窑路一号院8号楼三层301。法定代表人:王高生,总经理。委托诉讼代理人:杜继清,河南堃源律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓伟丽,河南堃源律师事务所律师。上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方建设公司）因与被上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司（以下简称兆丰恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东方建设公司上诉请求：1、撤销原审判决;2、查明事实依法驳回兆丰恒通公司的诉讼请求;3、一、二审的相关诉讼费用由兆丰恒通公司承担。事实与理由：一、本案诉讼主体错误，原审判决认为东方建设公司是施工合同的发包方是错误的,因为本案所依据的建设工程施工合同签订主体是兆丰恒通公司和任红圈,不是东方建设公司,任红圈个人与兆丰恒通公司进行谈判并建立施工合同关系、独立行使民事权利的行为不能代表东方建设公司,建设施工合同没有东方建设公司的公章和委托手续，兆丰恒通公司与东方建设公司之间没有合同关系，所以本案的诉讼主体错误。另外,根据我国《合同法》第八条所确立的合同相对性原则,兆丰恒通公司应当向合同签订人任红圈主张权利,而不是向东方建设公司主张合同价款,原审判决让东方建设公司承担责任,极易引发合同签订双方恶意串通,损害东方建设公司利益的道德风险。故兆丰恒通公司起诉东方建设公司属于主体错误,应当依法驳回兆丰恒通公司的诉讼请求。二、原审判决适用法律错误。因为本案依据兆丰恒通公司和任红圈所签订的合同,该合同约定了每次结算按已完成工程量的60%,剩余35%由甲方及质监部门验收合格后付清。对此应当按照合同约定计算,即东方建设公司原审中所提出的:“兆丰恒通公司已交工的工程范围有1#、3#、8#和10#楼、地下车库和13#楼,该工程量总数为1146540元,依据约定的5%保修金,该工程款应支付1089213元(1146540×95%);而5#和7#楼正在施工中,尚未交工,工程量总数暂定为112520元,按照合同第13条补充条款第2条约定,每次结算按已完工程量的60%,应为67512元(112520×60%).这两项工程款共计1156725元。基于以上来计算,兆丰恒通公司与任红圈的欠款金额应当为541725元,计算方法:(1259060-112520)×95%+112520x60%-已付595000-罚款20000=541725”。原审判决依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定进行判决,而该条规定的是利息的起算时间和合同没有约定的情况,与本案有明确合同约定这一事实不相符,明显存在适用法律错误。故原审判决关于5、7号楼的付款金数额计算错误,导致判决结果错误。三、兆丰恒通公司所承包的工程存在严重质量问题,发包方开封安联置业有限公司于2019年9月7日已经下发了《质量问题维修的通知》,按照兆丰恒通公司与任红圈所签合同约定的质量要求事项,兆丰恒通公司需要承担维修责任,但其一直未维修,东方建设公司在原审中提出暂缓支付或者扣减工程款的解决方案均未被法院支持,在此事实清楚的情况下原审对此未作出任何判定,极不公平,东方建设公司难以服判。综上,原审判决适用法律错误,判决不公,本案诉讼主体错误。故依法提出上诉,请求撤销原审判决,查明事实依法驳回兆丰恒通公司的诉讼请求。兆丰恒通公司答辩称，一、兆丰恒通公司与东方建设公司均是本案的适格主体，本案涉案合同不仅加盖了东方建设公司的资料章，有东方建设公司人员签字，东方建设公司也曾向兆丰恒通公司支付工程款，以上证据均能认定东方建设公司系涉案合同相对人，应当依据合同约定承担付款义务。二、关于合同中“剩余35%由甲方及质监部门验收合格后付清”的理解，原审法院理解正确，兆丰恒通公司与东方建设公司在签订合同时并未对验收进行具体约定，属于约定不明确，法院适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条，属于适用法律正确。三、关于兆丰恒通公司施工工程是否存在质量问题，东方建设公司并未提供任何证据予以证明，通知书系单方出具不能证明涉案工程存在质量问题，且东方建设公司一方面不认可其为合同相对人，一方面又要求兆丰恒通公司按照合同约定承担质量维修责任，显然自行矛盾。兆丰恒通公司向原审法院起诉请求:1、判令东方建设公司向兆丰恒通公司支付工程款644060元;2、判令东方建设公司以644060元为基数自2019年6月28日起按照中国人民银行同期贷款利率向兆丰恒通公司支付利息至付款之日止;3、本案诉讼费、公告费、鉴定费、保全费、保全保险费等案件相关费用全部由东方建设公司承担。原审法院经审理查明，2015年4月,兆丰恒通公司（承包方、乙方)与东方建设公司（发包方、甲方)签订《北京市建设工程施工合同》,约定:乙方承接位于开封市××××段安联·风度柏林项目1、3、5、7、8、10、13号楼及相应的地下车库的防水工程;采用固定价格,立壁墙38元/㎡,底板（含附加层)40元/㎡,顶板（双层3mm+4mm）69元/㎡;付款按照双方约定,每次结算按照每栋楼底板及立壁墙结算一次,顶板结算一次,每次结算按已完工程量的60%，剩余35%由甲方及质监部门验收合格后付清,剩余5%为保修金,保修期为3年,到期一次性付清;质量要求按照甲方与开发商签订的合同为标准进行施工,若出现质量问题由乙方自行承担材料进场所需资料,取送样及费用由乙方自理;关于违约责任,甲方或乙方不能按本协议条款约定内容履行自己的义务及发生使合同无法履行的行为,应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。任红圈在该合同发包方委托代理人处签字,发包人处加盖的公章显示为东方建设公司开封安联·风度柏林工程技术资料专用章。合同签订后，兆丰恒通公司对涉案工程进行了施工,于2017年完工交付。双方对涉案工程款总额为1259060元、已付款595000元及应扣罚款20000元,均无异议。东方建设公司曾于2018年向兆丰恒通公司支付过部分工程款。在诉讼过程中,兆丰恒通公司申请诉讼财产保全,并向担保人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司支付诉讼保全保险费990元。原审法院认为，关于东方建设公司诉讼主体问题,结合东方建设公司系涉案安联·风度柏林施项目的工程承包方,涉案施工合同上加盖有显示东方建设公司名称的公章，及东方建设公司向兆丰恒通公司支付部分工程款的事实,可以认定东方建设公司系涉案施工合同的发包方。涉案工程兆丰恒通公司已施工完毕并交付东方建设公司,对兆丰恒通公司要求东方建设公司支付工程款的诉讼请求,予以支持。关于5、7号楼工程款付款节点,根据双方约定,每次结算按已完工程量的60%,剩余35%由甲方及质监部门验收合格后付清。但对于验收合格是指兆丰恒通公司施工部分阶段性验收合格还是整栋楼完工验收合格约定不明确,且双方有争议。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;（三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。故对东方建设公司关于5、7号楼工程款应按60%支付的意见,不予采纳。鉴于涉案工程尚未经过保修期，故按合同约定应扣除5%的保修金。东方建设公司应支付兆丰恒通公司工程款581107元(1259060元-595000元-20000元-62953元),对兆丰恒通公司请求的超出部分,不予支持。东方建设公司辩称因涉案工程存在严重质量问题,应扣除10%的工程款进行维修的意见，无事实及依法依据，不予采纳。对兆丰恒通公司要求东方建设公司自2019年6月28日起支付利息的诉讼请求,予以支持。但利率应按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息.对兆丰恒通公司要求东方建设公司支付保全保险费的诉讼请求,根据相关法律规定,兆丰恒通公司申请财产保全需提供相应担保,在提供担保时可以选择提供实物、现金或签订财产保全责任保险合同由保险公司出具保函担保等担保方式,保全保险费并非必须、必要支出的费用，故对兆丰恒通公司的该项诉讼请求不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决:一、河南东方建设集团发展有限公司于判决生效后十日内向北京兆丰恒通防水工程有限公司支付工程款581107元及利息(利息以581107元为基数,自2019年6月28日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止;以581107元为基数,自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项还清之日止);二、驳回北京兆丰恒通防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5120元,保全费3820元,共计8940元,由北京兆丰恒通防水工程有限公司负担500元,河南东方建设集团发展有限公司负担8440元。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实相同。本院认为，案涉开封市××××段安联·风度柏林项目1、3、5、7、8、10、13号楼工程系东方建设公司总承包，兆丰恒通公司提交的《北京市建设工程施工合同》上加盖有东方建设公司开封安联·风度柏林工程技术资料专用章，且东方建设公司向兆丰恒通公司支付了部分工程款。东方建设公司主张其不是合同相对人，不应作为本案被告，但东方建设公司并未举证证明其向兆丰恒通公司支付工程款是基于何种法律关系，亦未提交证据证明在合同上签字的任红圈与东方建设公司是何种法律关系。案涉工程兆丰恒通公司已实际施工完毕并交付，故，原审法院认定东方建设公司系合同相对人，是本案适格被告并无不当。关于5、7号楼工程款支付比例问题。双方签订的合同约定每次结算按已完工程量的60%,剩余35%由甲方及质监部门验收合格后付清。由于双方对于验收合格是指兆丰恒通公司施工部分阶段性验收合格还是整栋楼完工验收合格约定不明确,双方存在争议。鉴于兆丰恒通公司施工的系防水工程，只有该单项防水工程项目验收合格后才能进行下一步工程的施工。一审法院依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定确定工程款应付时间并无不当。故，本院对东方建设公司上诉主张5#、7#楼应付60%的工程款不予支持。东方建设公司上诉主张兆丰恒通公司所施工的工程存在质量问题，兆丰恒通公司未进行维修，要求暂缓支付或扣减工程款。虽然东方建设公司在一审中提交了2019年9月7日开封安联置业有限公司向东方建设公司发送的《关于风度柏林项目质量问题维修的通知函》，但未提交证据证明东方建设公司通知兆丰恒通公司，兆丰恒通公司拒不维修的证据。且，合同约定有5%的保修金，一审法院已扣除5%的工程款作为工程质量保修金。故，本院对东方建设公司上诉要求暂缓支付或扣减工程款不予支持。综上所述，东方建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10240元，由上诉人河南东方建设集团发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  张 洁二〇二〇年七月十五日书记员  王 爽