上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0151刑初171号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人陶荣根，男，1956年9月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。辩护人陈昌，上海市恒远律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检三部刑诉〔2020〕153号起诉书指控被告人陶荣根犯合同诈骗罪，于2020年5月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院依法指派检察员陆某某出庭支持公诉，被告人陶荣根及本院通过上海市崇明区法律援助中心为其指派的辩护人陈昌到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：约2018年3月，杨某某听被告人陶荣根说起在崇明区长兴镇承接到了相关安置房工程，欲发包，遂介绍给被害人徐某2。2018年3月26日，在上海市浦东新区商城路XXX号斯米克大厦417室徐某2办公场所内，陶荣根隐瞒未承接到“长兴岛政府安置房”相关工程的真相、在未获得上海胜浩建设工程有限公司(以下简称胜浩公司)书面授权且胜浩公司不知情的情况下，以胜浩公司名义与徐某2签订《长兴岛政府安置房劳务承包补充协议》，加盖伪造的胜浩公司公章，约定将上述工程相关劳务作业承包给徐某2施工，并要求徐某2先行支付工程保证金等人民币(以下币种均为人民币)40万元至杨某某个人银行账户。2018年4月9日，徐某2两次将40万元汇至杨某某个人银行账户。后徐某2发现陶荣根未承接到上述工程，要求退还40万元，未果。2019年9月15日，被告人陶荣根被警方抓获，供述了部分犯罪事实。2019年9月17日，杨某某向警方退出40万元，已发还被害人。为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人陶荣根以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人陶荣根系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。据此，提请本院依法审判。被告人陶荣根辩称，其确实虚构承接到工程项目的事实，并利用伪造的公司印章和法人章与被害人徐某2签订协议，但并未让徐某2支付40万元保证金，其也未获得相关保证金。被告人陶荣根的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但提出徐某2将40万元工程保证金打入杨某某账户后，明确在进场施工后再将该40万元转给陶荣根，故涉案的40万元并不在陶荣根的控制之下，陶荣根自始至终也未获得40万元，陶荣根的行为应构成犯罪未遂；现钱款已退回被害人，未给被害人造成实际损失。综上，建议法庭对被告人从轻处罚。经审理查明：2018年3月26日，经杨某某介绍，在上海市浦东新区商城路XXX号斯米克大厦417室被害人徐某2办公场所内，被告人陶荣根虚构已承接到长兴岛政府安置房工程的事实，冒用胜浩公司名义与被害人徐某2签订《长兴岛政府安置房劳务承包补充协议》，并加盖伪造的胜浩公司合同专用章和法人章，约定将上述工程相关劳务作业承包给被害人徐某2施工，并要求被害人徐某2先行支付工程保证金等40万元至杨某某个人银行账户。2018年4月9日，被害人徐某2分两次共计汇款40万元至杨某某个人银行账户。后被害人徐某2发现被告人陶荣根未承接到上述工程，遂要求退还40万元，未果。2019年9月15日，被告人陶荣根被警方抓获到案，后供述了部分犯罪事实。2019年9月17日，杨某某向警方退出40万元，已发还被害人徐某2。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人徐某2的述称，其通过袁伟明认识杨某某，杨某某称其手上有很多工程要发包。2018年3月某日，杨某某带陶荣根至其在浦东新区商城路XXX号斯米克大厦417室的办公室，杨告诉其陶在崇明长兴岛有工程项目可以发包给其。次日，陶荣根和杨某某带其到长兴岛仁建路上的项目工地进行了实地查看，当时其公司的合伙人余某某也在场。之后其几人来到陶荣根在渔翔路一小区别墅内的办公室，门口挂着“上海胜浩建设工程有限公司项目工程部”的牌子，办公室内挂着项目工程图纸，陶荣根告诉其他是胜浩公司项目工程部负责人。3月26日，其和陶荣根在斯米克大厦4楼一办公室签订了《长兴岛政府安置房劳务承包补充协议》，当时杨某某和余某某也在场。签订合同之前陶荣根提供了长兴岛开发公司和胜浩公司的项目工程承包合同、项目工程图纸、胜浩公司营业执照、公章、法人章及法人委托书给其看，但委托书和项目工程承包合同均没有给其。签订合同后，陶荣根说他和杨某某是一起做这个长兴岛安置房工程，并要求其支付保证金40万元至杨某某处，后其通过建设银行卡将保证金分两笔，一笔30万元、一笔10万元，汇至杨某某建设银行卡上。因迟迟未通知其进场施工，其至长兴岛开发公司安置房建设办公室询问情况，办公室工作人员说长兴岛安置工程是真实存在的，但承建方没有胜浩公司，其就发现自己被骗了。后其向陶荣根、杨某某讨要保证金，但对方一直未退还。徐某2辨认笔录，徐某2从二组照片(每组十二张)中分别辨认出陶荣根、杨某某。2.证人杨某某的证言，2018年3月，陶荣根至其位于斯米克大厦的办公室，说他在长兴岛有个安置房工程项目要发包出去，问其有没有认识的人做，因为徐某2曾提过让其介绍工程做，其就提议让徐某2做。过了两天，其带陶荣根至斯米克大厦417室徐某2办公室谈安置房工程项目发包的事情，当天陶荣根给徐某2看了工程项目的图纸和与长兴岛开发办签订的承包合同，徐某2提出要复印一份合同，陶未同意。又过了几天，陶荣根带其、徐某2以及徐某2公司的几个人至陶租借在长兴岛一别墅内的项目工程部办公室，同时还去了安置房工地现场。3月26日，陶荣根至徐某2在斯米克大厦417室办公室签订了《长兴岛政府安置房劳务承包补充协议》，签订合同时，陶荣根出示了胜浩公司法人委托书、合同章、法人章、营业执照复印件及胜浩公司与长兴岛投资开发公司签订的长兴岛安置房工程项目合同书、工程图纸，图纸陶荣根给了徐某2，其余的陶荣根只允许看，不能复印和拍照。后陶荣根让徐某2支付40万元保证金，因为陶荣根要让其帮忙租用斯米克大厦的办公用房，所以陶让徐某2将40万元打入其私人账户。在合同签订前后，陶荣根以工程费用为名从其处要了7万元，并表示等收到徐某2保证金后从里面扣除。因迟迟不能进场施工，徐某2便去长兴岛开发办、工地现场询问，后发现被骗，遂让其退还40万元。3.证人余某某的证言，证实其与徐某2是朋友关系，2018年3月下旬左右，徐某2讲经杨某某介绍认识了一个叫陶荣根的老板，陶承建了长兴岛安置房项目欲分包，徐某2让其一起承建。过了几天，在杨某某位于浦东新区斯米克大厦的办公室，杨某某先向其介绍了安置房项目的情况，后陶荣根过来了，陶将公司与长兴岛开发区签订的安置房项目合同、工程图纸、公司营业执照及法人委托书给其与徐某2看。看过之后，其与徐某2当场在杨某某的办公室签订了长兴岛安置房劳务承包补充协议，当时是以其名义和胜浩公司签的，陶将胜浩公司的合同专用章、法人章盖在合同上，同时以他个人名义在合同上签了字。其看了陶提供的项目图纸，觉得这个项目有问题，就提出不愿意签这个合同，于是就将合同上其的名字划掉。签合同时，陶荣根提出按照合同约定在进项目工程之前必须缴纳40万保证金，付完即可以进场施工。签完合同之后第二天，徐某2指派其及老乡徐某1至长兴岛陶荣根公司项目部办公室，办公室位于长兴岛合作路XXX弄XXX号别墅，挂着“上海胜浩建设工程有限公司长兴岛安置房项目工程部”的牌子，陶荣根说项目部的办公室是其租的。陶指派了公司的一个施工人员带其几人到长兴岛仁建路工地现场进行了查看。其看到工地之后，就电话告知徐某2，工地项目是有的，但不清楚是谁承建的。后来不知道什么原因徐某2将40万的保证金支付给了杨某某和陶荣根。4.证人陈某1的证言，证实徐某2是其老乡，原来一起做建筑工程。2018年年初，陶荣根要将长兴岛政府安置房工程给徐某2承建，其在徐某2位于斯米克大厦的办公室认识陶荣根、杨某某。2018年4月，陶荣根提出要徐某2将40万元工程保证金打到杨某某银行卡上，当时在场的还有杨某某、陈某2以及陈某2叫来的几个施工人员。2018年3、4月份，陶荣根曾让杨某某在斯米克大厦租借一个办公场地。5.证人陈某2的证言，证实徐某2是其老乡，杨某某是通过徐某2介绍认识的。2018年3月，在斯米克大厦徐某2办公室，杨某某称胜浩公司有一个长兴岛安置房项目工程的劳务承包给徐某2，徐某2通过其再转包给赖文平、陈祖兴。徐某2称需要施工队支付80万押金，其中50万支付给杨某某、30万作为工程项目开办费。过了几天，其在徐某2办公室见到了陶荣根，陶荣根自称是胜浩公司的老板，长兴岛安置房项目也是他的。6.证人徐某1的证言，证实其是徐某2的司机。因为徐某2、余某某要承包陶荣根长兴岛安置房项目工程，2018年3月24日，徐某2让其开车至陶荣根在长兴岛的安置房项目部办公室，过了几天，其和余某某又去了一次，并去工地现场看过，项目确实有，但是否陶荣根承建就不清楚，后来听徐某2、余某某讲陶是骗人的。7.证人文某某的证言，证实其从2017年3月开始担任陶荣根的专职驾驶员，2017年4、5月份陶荣根向其要了一个手机号(XXXXXXXXXXX)，之后其根据陶的要求为他注册了微信号z092355，这个微信号一直是陶在使用。其也不清楚陶荣根有什么公司，但其开车与陶荣根一起至长兴岛仁建路一小区内的一栋别墅内办公，陶荣根自称是他公司租借的长兴岛工程项目部办公室。陶荣根让其买了20顶安全帽，挂在项目部办公室墙壁上，里面还挂了工程图纸。8.证人陈3的证言，证实其是崇明区长兴镇合作路XXX弄XXX号的业主，2017年10月左右，其将851弄29号的房屋租给一个姓陶的，当工程项目部办公室使用，其看到房屋墙壁上挂着安全帽。9.证人潘某某的证言及其提供的公司公章、合同专用章、法人章原件，证实其是胜浩公司的法人，其公司未和长兴岛开发建设有限公司签订过安置房工程项目合同。2017年上半年，其经朋友介绍认识陶荣根，陶荣根不是其公司的员工，其公司从未聘请陶荣根为公司副经理，也未向他出具过委托书。公司的公章、合同专用章及其本人私章一直在其身边，其没有给过其他人。2018年3月26日，陶荣根以胜浩公司名义与徐某2签订《长兴岛政府安置房劳务承包补充协议》其是不知情的，协议上的合同专用章和法人章与其公司的印章不一致，是他人伪造的。2017年下半年，其去过陶荣根租在长兴岛仁建路上一别墅内的项目部，项目部的墙上未经其允许私自挂着“胜浩建设工程”这几个字，另外还放着一些安全帽。10.证人姚某的证言及公安机关出具的情况说明，证实姚某是上海长兴岛开发建设有限公司经理、总工程师。长兴岛政府安置房是由上海信筑置业有限公司、上海乾置有限公司、上海永承航置业有限公司、上海博恒置业有限公司四家公司承建。其公司至今没有同任何公司、个人签订过长兴岛政府安置房工程项目建设合同。11.《长兴岛政府安置房劳务承包补充协议》，证实陶荣根在2018年3月26日以胜浩公司名义与徐某2签订协议，约定将长兴岛仁建路的长兴岛政府安置房项目的劳务承包给徐某2，协议上盖有“上海胜浩建设工程有限公司合同专用章”“潘某某印”。12.中国建设银行客户回单，证实2018年4月9日，徐某2尾号0436的银行账号分两次向杨某某尾号1957的银行账号转款30万元、10万元。13.扣押清单、发还清单，证实2019年9月17日，警方从杨某某处扣押40万元，并于2019年11月7日发还徐某2。14.受案登记表、案发经过、抓获经过，证实本案的案发、被告人的到案及到案后的交代等情况。15.公安机关调取、出具的户籍人员基本信息、刑事判决书、行政处罚决定书、情况说明，证实被告人陶荣根已达法定完全刑事责任年龄及其他身份信息、前科劣迹等情况。16.被告人陶荣根的供称，2017年下半年，其从他人处租借长兴镇合作路XXX弄XXX号的房屋，作为长兴岛安置房工程项目部，并放置了“胜浩公司项目部”的牌子，房间悬挂了安全帽和图纸。2018年春节后，其认识了杨某某，后通过杨某某认识了徐某2，其告知徐某2其在跟踪长兴岛安置房工程，徐某2就一直缠着其要签协议做工程。为了满足自己的虚荣心，2018年3、4月份，其在未承接到长兴岛安置房工程项目，且胜浩公司不知情的情况下，以胜浩公司的名义和徐某2签订了《长兴岛政府安置房劳务承包补充协议》，并在协议上了盖了其伪造的胜浩公司公章和法人章。签订协议后一个星期左右，徐某2告知其打了40万元给杨某某。针对控辩双方争议的焦点，结合查明的事实和证据，本院评判如下：关于被告人陶荣根提出其未让徐某2支付40万元的辩解及辩护人提出陶荣根并未实际控制涉案的40万元，系犯罪未遂的意见。经查，被告人陶荣根虚构了已承接到长兴岛安置房工程项目的事实，并私自以胜浩公司名义在长兴岛设立工程项目部，通过伪造胜浩公司印章等方式，诱使徐某2与其签订劳务承包补充协议；同时，被害人徐某2的陈述、证人杨某某、陈某1的证言及银行转账凭证相互印证，证实被告人陶荣根在签订、履行合同过程中要求徐某2支付40万元工程保证金，后徐某2应陶荣根要求将该40万元打入杨某某银行账户，陶荣根亦供称徐某2已告知其将钱款打给杨某某的事实。被告人陶荣根提出因虚荣心才与徐某2签订工程承包协议，并未要求徐某2支付工程保证金的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。被害人徐某2系基于被告人陶荣根虚构已承接到工程项目以及伪造胜浩公司印章等行为产生错误认识，与陶荣根签订合同，进而应陶荣根的要求将40万元钱款打入杨某某账户，对自己的财产进行了处理，钱款已处于失控状态，而被告人陶荣根则通过杨某某已实际占有了上述钱款。被告人陶荣根的行为应构成犯罪既遂，辩护人关于被告人系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人陶荣根以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人陶荣根曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。辩护人以相关钱款已追回为由，建议对被告人从轻处罚的辩护意见，本院可予采纳。为严肃国家法制，保护公私合法财产不受侵犯，结合被告人犯罪的事实、性质、情节及造成的后果等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陶荣根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月15日起至2024年9月14日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 张 程审 判 员 张 蕾人民陪审员 孙 冲二〇二〇年七月三十日书 记 员 芦苗苗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。