中华人民共和国安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终3042号上诉人（原审原告）：合肥库升品牌传播有限公司，住所地安徽省合肥市高新区黄山路599号时代数码港研发楼二十二层东侧，统一社会信用代码91340100694111951R。法定代表人：李石川，该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀友，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊丽蓉，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿小平（英文名：GENGXIAOPING),男，1962年10月20日出生，加拿大国公民，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：陈德华，安徽国恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹德志，安徽国恒律师事务所实习律师。上诉人合肥库升品牌传播有限公司（以下简称库升公司）因与被上诉人耿小平损害公司利益责任纠纷一案，不服中华人民共和国安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初4346号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。库升公司上诉请求：一、依法撤销合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初4346号民事判决，改判：被上诉人立即返还上诉人140万元，并赔偿因此给上诉人造成的损失(以140万元为基数，按照同期银行贷款利率标准，自上诉人一审起诉之日起计算至款清时止)；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决无事实与法律依据，严重损害了上诉人的合法权益，理由如下：一、一审判决举证责任分配存在严重的逻辑错误。一审法院关于“上诉人未向法院提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，亦未能举证证明公司董事会、股东会已就公司进账款形成相应的利润分配方案。--上诉人未能举证证明耿小平的行为违反了公司章程的具体规定，亦未能举证证明耿小平是在执行公司职务时违反了法律规定。”(一审判决第8页第2段)的认定，明显错误。理由如下：1、本案双方争议的焦点在于：被上诉人取得所谓分红款的法定前提应为上诉人制定了《利润分配方案》并经过股东形成股东会决议。故应查明被上诉人自称取得的分红款是否经过股东会决议，且决议内容是否载明具体分配方案。2、根据双方当事人举证及庭审查明的事实，被上诉人曾为上诉人股东，并在上诉人处担任执行董事一职对于上诉人的主张，被上诉人也已当庭自认其“于2014年初、2016年初收到库升公司两次分红款合计140万元，并确认系2013年度、2015年度的分红款。”3、上诉人向一审法院提交的工商登记信息材料证明章程中并无股东分红的特殊规定，因此上诉人股东若需要分红则应当按照公司法规定的程序进行。正因被上诉人取得140万元所谓分红款时，根本不存在任何利润分配方案，更未经过股东会审议通过，上诉人这才向一审法院起诉要求被上诉人归还该140万元。试问上诉人从何处能够取得本不存在的证据?被上诉人在庭审中始终主张存在相关股东会决议等证据，但直至一审判决书下达前也未能向法院提供。被上诉人应当对其主张提供证据予以证明，若不能举证应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院将举证责任分配给上诉人，并将相关法律后果判决由上诉人承担，缺乏事实与法律依据。因此一审判决无事实与法律依据。二、上诉人当时的财务状况及财务处理不存在分红基础，被上诉人在取得140万元所谓分红款前并未依法弥补亏损并提取法定公积金。上诉人已向法院提交相关证据，但一审法院并未查明前述情形。1、公司股东分红应当以确有利润可供分配为前提，根据上诉人向一审法院提供的银行流水及经税务局盖章确认的2014年度、2015年度资产负债表可以看出。2014年1月26日、2014年1月27日、2014年3月5日，被上诉人从上诉人处合计取得60万元，但上诉人2014年初的未分配利润仅7.2万元；2016年1月12日，被上诉人从上诉人处通过转账取得80万元，但上诉人2016年初未分配利润为-378986.3元，上诉人的利润不具备分红140万元的财务前提。2、根据上诉人向一审法院提供的经税务部门盖章确认的2014年度、2015年度资产负债表，上诉人资本公积及盈余公积栏为零，证明两次所谓分红均未根据《公司法》第一百六十六条的规定提取法定公积金，故被上诉人应当予以返还所有所谓的分红款。三、无论被上诉人作为股东还是执行董事身份，从上诉人处取得该140万元款项，均无合法理由，均实际损害了公司利益，依法应当予以返还。因此一审判决无事实与法律依据。综上所述，原审判决事实认定不清，法律适用错误。为维护上诉人的合法权益，维护法律的公平正义，上诉人特提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法改判!耿小平辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，证据确实充分，答辩人恳请二审法院依法驳回上诉人的诉请。一、答辩人在任上诉人库升公司股东期间与李石川的分红行为符合我国《公司法》的规定。1、在合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初2136号案件庭审中，上诉人自认的事实：（1）上诉人当庭承认有三次分红，答辩人和李石川均分红110万元，另一股东李莹没有分到款项；（2）李石川和李莹系父子关系；（3）李莹在答辩人离开公司之前没有参与公司经营；（4）分红款由答辩人和李石川共同签字确认。也就是说上诉人承认答辩人所得的涉案款项是分红款，并且是李石川和答辩人共同商量分红的，是双方决议的结果。答辩人在2016年4月或5月就离开公司，《股东会决议》留存公司，现上诉人要求答辩人提供《股东会决议》，与举证责任分配的公平原则相违背。况且我国《公司法》以及库升公司的《公司章程》均没有明确规定或约定《股东会决议》必须采用书面形式。2、双方在一审时向法庭提交的证据《杭州银行超级网银记账凭证》来看：涉案款项系上诉人自行转账给答辩人的，答辩人并没有利用职权便利或其他非法方式取得，况且转账凭证交易附言“其他合法款项”。也就是说，涉案款项是答辩人的合法收入。3、2014年1月26日、1月27日、3月5日及2016年1月12日，上诉人转账140万元（其中10万元是备用金）给答辩人，与此同时，上诉人也转账金额基本相同的款项（包含李莹的分红）给李石川，这印证了上述款项的合法性、合理性。二、李石川的行为代表李莹的行为。答辩人向法庭提供的证据：1、《合伙协议书》第六条第10款明确约定:甲方法定代表人委托李石川先生作为甲方持股代表人，授权处理公司一切经营性事务；2、2011年6月26日的《股东会决议》第二条：公司法人李莹先生持有公司50%股权，授权委托李石川先生作为股权代表人处理公司除股权以外的一切经营活动事宜。因此，李石川有权代表李莹进行分红，上诉人给李石川的款项中包含李莹的分红款。三、《股权转让补充协议》明确约定双方达成的股权转让的价格，答辩人已经预留给李石川、李莹，在2011年至2016年期间答辩人所得所涉及的相关税费，由公司代缴。也就是说在股权转让之时，答辩人就充分考虑到预留部分款项用于交纳相关费用。四、上诉人向法庭提交的证据不能证明答辩人与上诉人另一股东李石川的行为损害上诉人或其他股东或其他债权人的合法利益。上诉人为了证明答辩人和上诉人另一股东李石川的行为损害公司利益，在一审时向法庭提交的最重要的证据是《资产负债表》，《资产负债表》单独作为证据不能达到上诉人所要证明的目的：1、公司向公司股东分配利润，在《资产负债表》上不能直接体现，必须与公司《利润表》以及《利润分配表》相结合，才能看出公司分红情况。这是最基本的财务常识问题。2、上诉人向法庭提交的《资产负债表》严重不符合规范：单位负责人和财务负责人均没有签章确认，该《资产负债表》不具有合法性，不能作为定案的依据。因此，上诉人诉请所依据的证据存在重大瑕疵，根相关的规定，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。五、本案的案由为“损害公司利益责任纠纷”，是指因股东滥用股东权利给公司造成损害，应当承担损害责任的民事纠纷，一般是指股东未按规定对外提供担保、出售公司资产或股东未尽忠实、勤勉义务等情形，给公司造成损失，公司或其他股东提起损害赔偿诉讼。本案上诉人的诉请为“返还财产”，与其在合肥市蜀山区人民法院的诉请以及事实和理由如出一辙。上诉人在没有提交任何新证据的情况下，仅仅改变案由起诉，显属恶意诉讼和违反“一事不再理的原则”，本案案由不符合“损害公司利益责任纠纷”的规定。因此，本案上诉人在一审时的诉请本身存在不当。综上所述，答辩人认为上诉人的诉请没有事实和法律依据，上诉理由依法不能成立，答辩人恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。库升公司向一审法院起诉请求判令：1、耿小平立即返还库升公司财产140万元；2、耿小平赔偿因此给库升公司造成的损失（以140万元为基数，按照同期银行贷款利率标准自起诉之日起计算至款清时止）。一审法院审理查明，2013年3月1日，库升公司与耿小平收到签订劳动合同书，合同期自2013年3月1日至2016年2月28日，从事执行董事工作，工作地点在合肥海汇假日酒店4F。2016年7月7日，库升公司向合肥市人力资源和社会保障局提交的劳动合同终止（解除）证明书载明：因合同期满终止（解除）与耿小平的劳动合同。库升公司认为耿小平未将其收到的140万元分红款返还给公司，其行为已给公司造成损失，故诉至一审法院。庭审中，耿小平确认其于2014年初、2016年初收到库升公司两次分红款合计140万元，系2013年度、2015年度的分红，其中分红款130万元、10万元为备用金；其取得分红时为库升公司的股东、执行董事，分红的依据是公司章程及股东会决议，且公司有盈利，由于股东会决议留存在公司，其无法提供；分红期间库升公司股东是耿小平、李石川，李石川获得李莹的授权；耿小平离任时是自行审计的。库升公司确认诉讼请求中的140万元为分红款，耿小平系库升公司的股东、执行董事，通过耿大平持有公司50%股权，李石川持有公司4.8%股权，李莹持有公司45.2%股权；案涉分红没有形成书面的股东会决议，分红期间库升公司股东是耿小平、李莹、李石川；分红时公司并无盈利，在公司有进账款的情况下，耿小平与李石川协商擅自将款项进行分配；李石川向库升公司返还123万元左右，耿小平离任时没有进行审计。一审法院另查明，2019年8月20日，库升公司的公司章程对执行董事的职权进行了规定，届时公司执行董事并非耿小平。库升公司向耿小平转款的回单凭证上的交易附言：其他合法款项。（2019）皖01民终3184号民事判决书中载明：2016年4月24日，耿大平、耿逸仙（转让方）与李莹、李石川（受让方）就三家标的公司包括库升公司的股权转让事宜签订了《股权转让协议》，库升公司的股权已经变更，耿大平、耿逸仙确认实际股权所有人是耿小平，其二人仅是代持股份。该案《股权转让协议》已经履行。一审法院又查明，李莹、李石川系父子关系。2018年12月25日，库升公司曾以耿小平不当得利向安徽省合肥市蜀山区人民法院提起诉讼，其后又撤回起诉。一审法院认为：本案为涉外损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案库升公司与耿小平均选择使用中华人民共和国法律审理本案，故本案纠纷应适用中华人民共和国法律。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利，或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务损害公司利益而发生的纠纷。《中华人民共和国公司法》第三十四条规定:股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第三十七条第一款第(六)项规定:股东会行使下列职权:(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第四十六条第一款第(五)项规定:董事会对股东会负责,行使下列职权:(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第一百六十六条规定:公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润后提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。据此,依照上述公司法的相关规定,有限责任公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策权范畴,具体的利润分配方案依法应由公司董事会制订并由公司股东会审议批准。结合查明的内容，耿小平系库升公司的执行董事，其股份由他人代持。本案库升公司未向法院提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，亦未能举证证明公司董事会、股东会已就公司进账款形成相应的利润分配方案,案涉款项在未分配前系公司资产，能够确认的是库升公司并非由耿小平一人所控制。库升公司在庭审中确认耿小平与李石川协商擅自将库升公司的进账款进行分红，由于库升公司未能举证证明耿小平的行为违反了公司章程的具体规定，亦未能举证证明耿小平是在执行公司职务时违反了法律规定，综上，库升公司要求耿小平返还140万元分红款的主张，事实和法律依据不足，故对库升公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告合肥库升品牌传播有限公司的诉讼请求。案件受理费17400元，由原告合肥库升品牌传播有限公司负担。二审中，双方没有提交新证据。二审查明：库升公司与耿小平签订《合伙协议书》，约定合伙期限五年，自2011年6月20日开始，在该协议（六）合伙事务的执行及约定第10条约定甲方库升公司法定代表人李莹委托李石川作为甲方持股代表人，受权处理公司一切经营性事务。2001年2013年8月27日，库升公司股东在工商登记中变更为李石川、李莹、耿大平三股东，公司注册资金50万元，李石川占公司4.8%股份、李莹占公司45.2%股份、耿大平占公司50%股份。耿大平是耿小平的哥哥，耿逸仙是耿小平的侄女。本院（2019）皖01民终3184号生效民事判决已确认该案在一审中查明的事实是耿大平、耿逸仙确认实际股权的所有人是耿小平。自2016年4月24日签订《股权转让协议》及《股权转让补充协议》后，2016年5月17日库升公司在工商登记中将股东变更为李石川、李莹两股东，李莹占公司45.2%股份、李石川占公司54.8%股份。2016年10月14日库升公司股东在工商登记中将公司注册资金由50万元变更为500万元。其他查明的事实与一审一致。本院认为：耿小平在2013年8月27日至2016年5月17日期间系库升公司的实际股东，占该公司股权50%，其股份由其哥耿大平代持，在公司经营期间，李石川作为库升公司原股东以持股代表人身份与耿小平的分红，李石川与李莹系父子关系，库升公司及其股东并未提出异议。在2016年4月24日在《股权转让协议》及《股权转让补充协议》中李石川和李莹对此亦未提出异议，李石川受让耿大平代持耿小平全部股份，认可库升公司此前的经营情况并在工商部门办理了股权变更登记手续。此后，即于2016年10月14日，库升公司股东在工商登记中将公司注册资金由50万元变更为500万元的公司增资行为亦足以证明受让股东认可其出资，对此前经营行为的再次认可，且此增资行为与耿小平无关，耿小平此时已非库升公司股东。因此，库升公司认为耿小平在2016年4月股权转让前公司分红的股东经营行为即股东滥用股东权利而损害公司权益的证据不足。综上，库升公司上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人合肥库升品牌传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年七月二十九日书记员  许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。