吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1317号上诉人（原审原告）：陶学静，男，1969年5月28日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。被上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（吉林）有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：侯孝海，董事长。委托诉讼代理人：刁春福，男，该公司职工。委托诉讼代理人：刘孟影，女，该公司职工。上诉人陶学静因与被上诉人华润雪花啤酒（吉林）有限公司（以下简称华润吉林公司）劳动争议一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。陶学静上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持陶学静的一审各项诉讼请求；三、由华润吉林公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院没有查清本案事实。1.一审法院认为陶学静于2014年7月1日与华润雪花啤酒（中国）有限公司贵阳分公司（以下简称华润贵阳分公司）签订《劳动合同变更协议书》，双方确定了劳动关系，自此陶学静与华润吉林公司的劳动关系就已解除，是事实认定错误。陶学静于2013年7月受华润吉林公司的安排、指派到华润雪花啤酒（贵州）有限公司（以下简称华润贵州公司）完成专项工作任务，华润吉林公司作为用人单位有权行使用工自主权对员工工作做出安排，陶学静服从其管理。陶学静“五险一金”的缴纳、工伤申报及工伤赔偿主体均是华润吉林公司。上述法律事实、法律关系均是以与用人单位具有劳动关系为前提和基础，用人单位缴纳社保、住房公积金是法律明确规定的义务，不是由用人单位和职工自由协商处分的权利。2.一审法院认为劳动合同自然解除错误。首先，劳动合同不可以自然解除。劳动合同的解除需要有明确的意思表示，并且意思表示要到达相对方以及办理相关解除手续的行为表示，用人单位的单方解除劳动合同通知才能产生法律效力。虽有生效判决认为陶学静与华润贵阳分公司是劳动合同关系，但也不能必然推导出已在先成立的陶学静与华润吉林公司劳动合同的自然解除；3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位解除劳动合同后出具证明是用人单位的法定义务，因此，一审法院认定的华润吉林公司单方解除劳动合同的时间错误。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院在华润吉林公司未提出仲裁时效抗辩的情况下，主动适用仲裁时效的规定进行裁判违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，一审法院违背裁判规则；2.一审法院认定2014年7月1日陶学静与华润贵阳分公司签署《劳动合同变更协议书》时，陶学静与华润吉林公司的劳动合同就已解除，因此陶学静的请求超过了仲裁时效，适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第二条规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因此，陶学静于2016年12月5日收到华润吉林公司解除劳动合同通知，并没有超过仲裁时效主张权利，一审法院适用法律错误；3.一审法院举证责任的分配错误，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有法定举证责任。华润吉林公司没有对其单方解除劳动合同的事实和法律依据尽到举证义务，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院在对本案劳动合同解除时间事实的认定、解除劳动合同合法性举证责任的分配及本案的处理依据等方面适用法律错误。恳请二审法院依法撤销一审判决，并改判支持陶学静一审的各项诉求。二审审理中，陶学静补充上诉理由如下：一、华润吉林公司解除劳动合同程序违法，没有通知工会。二、陶学静自1986年入职华润吉林公司，2000年后陆续到关联公司工作，形成混同用工，并且工作内容交叉重叠，关联公司没有与陶学静签订劳动合同，根据华润吉林公司缴纳社会保险等情况，指定由华润吉林公司承担本案中的相关法律责任。华润吉林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院予以维持。陶学静自2016年被解除劳动合同前的十几年，在华润集团多个公司工作，其劳动关系随工作关系而发生变化，但其工龄等连续计算，这在相关的劳动合同变更协议当中已有体现，得到一审法院及贵州省贵阳市一、二审法院相关劳动争议判决确认。陶学静向一审法院起诉请求：一、判令华润吉林公司向陶学静支付违法解除劳动合同经济赔偿金673,260元；二、判令华润吉林公司向陶学静支付2015年1月至2015年12月拖欠的工资合计5205元，2016年1月-2016年11月未支付的工资77,080元及2014年、2015年未休的年休假工资补偿金17,890元、2015年度冬季取暖费补贴2500元，合计102,675元；三、判令华润吉林公司向陶学静支付2016年12月5日合同解除之日起至法院判决解除合同违法之日止的工资，暂计算至2016年12月5日至2017年12月5日期间的工资总额84,087元；四、由华润吉林公司承担案件受理费。一审法院认定事实：陶学静于1986年入职华润雪花啤酒公司，之后一直在集团公司内部工作。2014年7月1日，陶学静与华润贵阳分公司通过《劳动合同变更协议书》确认双方建立了劳动关系，陶学静任职于法律部门。2013年10月22日，陶学静经吉林省吉林市劳动能力鉴定委员会认定为工伤，工伤时间为2011年7月8日，工伤部位为“右膝部”。2014年10月10日，陶学静首次向华润贵阳分公司申请病假，病假期一个月，之后陶学静一直没有完整上班。2016年1月6日，华润贵阳分公司做出解除与陶学静劳动关系的决定，并于2016年1月14日送达。2017年1月5日，陶学静因与华润贵阳分公司的劳动争议向贵州省贵阳市云岩区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会同日作出云劳人仲不字（2017）第34号不予受理通知书，认定陶学静申请不属于劳动人事争议处理范围。后陶学静起诉至贵州省贵阳市云岩区人民法院，其诉讼请求为：1．判令华润贵阳分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金708,818元；2．判令华润贵阳分公司向其支付2015年1月至2016年1月克扣、拖欠的工资5202元、加上100％的赔偿金合计10,404元；拖欠的2014、2015年应休未休年假工资补偿金28,995.70元，两项合计39,399.70元；3．判令华润贵阳分公司向提起支付异地人员住房补贴8250元，拖欠的工伤停工留薪期福利待遇600元及两项100％的赔偿金，合计17,700元。该法院作出（2017）黔0103民初480号民事判决书，判决结果为：一、华润贵阳分公司向陶学静支付福利费300元；二、驳回陶学静的诉讼请求。2017年6月21日，陶学静不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初480号民事判决书，向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉，该院作出（2017）黔01民终3549号民事判决书，判决结果为：驳回上诉，维持原判。2017年陶学静因与华润吉林公司的劳动争议向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委员会作出吉市劳人仲不字（2017）第505号不予受理通知书，因华润吉林公司主体不适格，对陶学静的请求不予受理。2018年1月3日，陶学静因与华润吉林公司的劳动争议向一审法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.判令华润吉林公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金673,260元；2.判令华润吉林公司向其支付2016年2月至2016年11月拖欠的工资合计77,077元、及2015年、2016年的未休年假工资补偿金19,330元，合计96,407元；3.判令华润吉林公司向其支付2016年冬季取暖补贴2500元。一审法院作出（2018）吉0291民初13号民事裁定书，裁定结果为：驳回陶学静的起诉。陶学静因不服一审法院作出的（2018）吉0291民初13号民事裁定书向吉林市中级人民法院提起上诉，2018年7月2日吉林市中级人民法院作出（2018）吉02民终1560号民事裁定书，裁定结果为：一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初13号民事裁定；二、指令吉林高新技术产业开发区人民法院审理。一审法院认为，一、关于陶学静要求华润吉林公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。陶学静于2014年7月1日与华润贵阳分公司签订《劳动合同变更协议书》，双方确定了劳动关系，自此其与华润吉林公司就已解除了劳动关系，现陶学静主张华润吉林公司违法解除劳动合同，已超过仲裁时效，故一审法院对其该项主张不予支持。二、关于陶学静主张的2015年1月至2015年12月工资、2016年1月-2016年11月工资及赔偿金，2014、2015年应休未休年假工资补偿金，2015年度冬季取暖费补贴，2016年12月5日合同解除之日起至法院判决解除合同违法之日止的工资的诉讼请求，一审法院不予支持。因陶学静已于2014年7月1日与华润贵阳分公司建立了劳动关系，故其此部分权利应向华润贵阳分公司主张。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回陶学静全部诉讼请求。案件受理费10元，由陶学静负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陶学静向本院提交证据如下：证据一、吉林市总工会出具的证明，证明华润吉林公司已加入工会组织。证据二、吉林华润吉林公司关联公司的营业执照，证明以上公司法人相同、业务相同，造成陶学静轮换用工，且都没有签订劳动合同。华润吉林公司质证称证据一、证据二与本案不具有关联性，无法证明待证事实。本院经审查认为，陶学静提交的证据与本案不具有关联性，不予采信。华润吉林公司二审中没有提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，陶学静的上诉请求不能成立，不予支持。关于陶学静提出的混同用工问题。对于有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，可能会出现用人单位主体及相关责任不清的情况。但是本案中，陶学静于2013年6月19日与华润贵州公司签订固定期限的劳动合同，又于2014年与华润贵阳分公司签订无固定期限劳动合同及《劳动合同变更协议书》，明确约定将用人单位从华润贵州公司变更为华润贵阳分公司，陶学静也实际在该公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，陶学静与华润贵阳分公司于2014年7月1日建立了劳动关系，且该事实已为生效判决所确认。陶学静主张该协议不是其真实意思表示，仅是形式上的要求，不能成立。陶学静在华润贵阳分公司解除劳动关系后，提起劳动仲裁及诉讼程序主张权利，并不存在所谓混同用工导致用人单位主体及责任承担不清之情形，故陶学静主张混同用工并指定由华润吉林公司承担责任，依据不足，不予支持。在陶学静与华润贵州公司、华润贵阳分公司劳动合同关系存续期间，陶学静没有为华润吉林公司提供劳动，亦未接受华润吉林公司的管理，双方没有劳动法意义上的权利义务关系，华润吉林公司基于集团公司内部管理以及其他原因，在此期间仍为陶学静代为缴纳“五险一金”，陶学静、华润吉林公司、华润贵阳分公司均对此明知，均未提出异议。华润吉林公司庭审中明确表示其向陶学静送达解除劳动关系通知书，系为了办理社会保险的停缴手续，并非解除劳动关系的真实意思表示，故其未通知工会，并未违反法定程序。陶学静主张华润吉林公司为其缴纳社会保险，故应认定其与华润吉林公司存在劳动关系。本院认为，不能以华润吉林公司为陶学静缴纳社会保险即认定双方之间存在劳动关系，陶学静的该项主张依据不足。陶学静在华润集团公司工作，其参加工作的年限连续计算，其向华润贵阳分公司主张连续工作期限的经济赔偿金等，但并未得到贵州相关法院的支持，陶学静在本案中再次向华润吉林公司主张违法解除劳动关系赔偿金等，不能成立。至于陶学静提出的其他诉讼请求，均为其与华润贵阳分公司劳动关系存续期间所产生，与华润吉林公司无关，一审法院不予支持并无不当。综上所述，陶学静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陶学静负担。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  李 炜审判员  王 东二〇二〇年七月二十九日书记员  滕怀哲