湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终353号上诉人（原审原告）：湖北古苇清生物科技股份有限公司，住所地湖北省通城县通城大道276号。法定代表人：胡伟斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）：王海军，男，1986年6月14日出生，汉族，住辽宁省东港市。上诉人湖北古苇清生物科技股份有限公司（以下简称古苇清公司）因与被上诉人王海军劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。古苇清公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认古苇清公司与王海军之间不存在劳动关系，并判决驳回王海军的全部劳动仲裁请求。事实与理由：2017年12月，古苇清公司与案外人刘洪法建立了委托销售关系，刘洪法为实现销售目标，组建了自己的合作团队，刘洪法聘请王海军为东北地区古苇清公司销售人员。在刘洪法的要求下，古苇清公司为王海军发放两个月的费用。王海军在东北地区既无办公场所，也没有接受古苇清公司的管理，更没有为古苇清公司销售古苇清公司饮品。一审根据劳社部（2005）12号文件认定双方是劳动关系，并判决古苇清公司支付双倍工资差额5000元及缴纳相应社会保险，这是完全错误的。王海军辩称，其与古苇清公司存在劳动关系，应维持一审判决。古苇清公司向一审法院起诉请求：1.判决古苇清公司与王海军之间不存在劳动关系；2.判决驳回王海军的全部劳动仲裁请求。一审法院认定，2017年12月18日，古苇清公司与刘洪法签订《湖北古苇清生物科技股份有限公司北区总监聘用协议》（以下简称《北区总监聘用协议》）。古苇清公司北区销售总监刘洪法、助理何驰新为了完成古苇清公司的年度销售责任目标，2018年3月9日，录用王海军为辽宁省区域销售经理，具体负责区域内招纳代理商和进行古苇清系列产品销售，月底薪3000元，双方没有签订书面劳动合同。王海军的中国建设银行个人账户收入交易明细显示：2018年4月24日，古苇清公司通过银行代发工资2111元；2018年5月15日代发工资4080元；2018年6月15日代发工资3500元。2018年5月15日，古苇清公司职工廖淑芳通过银行电子汇入1040元；2018年5月22廖淑芳通过银行转账存入1280元，6月15日古苇清公司通过银行转账存入1500元,7月18日廖淑芳通过银行转账存入5361.6元。4月24日、5月7日、6月11日、7月18日廖淑芳通过银行发放王海军3月、4月、5月、6月的差旅费共计9832元。2018年6月9日，古苇清公司与北区销售总监刘洪法、助理何驰新签订了《北区市场委托销售协议责任书》后，双方之间为委托销售代理关系。同年8月21日，古苇清公司单位职工卢碧云用微信通知王海军被辞退。一审法院认为，王海军虽未与古苇清公司签订正式的劳动合同，但事实上王海军是古苇清公司辽宁区域经理，从事招纳代理商和产品销售工作，且古苇清公司对王海军发放了前期工作的工资以及相关销售工作的差旅费用。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分，双方之间的劳动关系成立。认定双方存在劳动关系还可参考工资支付凭证。古苇清公司向王海军支付工资，应当认定双方具有劳动关系。2018年6月9日后，因古苇清公司与刘洪法签订《北区市场委托销售协议责任书》，改变了销售模式，双方之间的劳动关系变成了委托销售关系，古苇清公司与王海军之间的劳动用工关系也随之解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”古苇清公司应该支付王海军解除劳动关系半个月工资的经济补偿金。古苇清公司应为王海军缴纳2018年3月至5月劳动关系存续期间的社会保险。因古苇清公司与王海军未签订书面的劳动合同，古苇清公司应向王海军从第二个月支付未签订劳动合同二倍工资的差额部分。王海军要求支付2018年7月1日至8月21日拖欠工资及拖欠工资赔偿金的诉求，不予支持。王海军要求古苇清公司支付用工期间的旅差费，因不属本案劳动争议范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第三十二条、第四十六条第二款、第四十七条,《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条规定，判决：一、湖北古苇清生物科技股份有限公司与王海军在2018年3月9日至6月9日存在劳动关系；二、由湖北古苇清生物科技股份有限公司向王海军支付解除劳动关系半个月工资的经济补偿金1500元；三、由湖北古苇清生物科技股份有限公司向王海军支付未签订劳动合同（从2018年4月9日至5月31日）二倍工资差额部分5000元；四、由湖北古苇清生物科技股份有限公司为王海军办理补缴2018年3月至5月劳动关系存续期间社会保险，具体缴费金额以社保经办机构核定为准，所核定保险金额中涉及单位部分由湖北古苇清生物科技股份有限公司负责支付，涉及个人部分由王海军支付。案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，王海军向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人古苇清公司支付其2018年7月1日至8月21日拖欠52天每天工资163.19元共8486元（3月份到4月份公司给王海军保底工资3000元每个月，5月份到8月份因为王海军个人招商的工作中能力突出公司给其保底工资涨到5000元每个月）；2.古苇清公司支付王海军从2018年3月9日至8月21日没有和其签订劳动合同2倍工资23580元；3.古苇清公司支付王海军2018年7月1日至8月21日因公司恶意拖欠工资应赔偿的一倍工资8486元；4.2018年3月9日至8月21日古苇清公司未给王海军缴纳社会保险，应赔偿6000元；5.古苇清公司支付王海军2018年8月出差产生的垫付费用3032元；6.古苇清公司应赔偿王海军共计49584元。该仲裁委员会认为双方之间存在事实劳动关系，并于2019年作出隽劳人仲裁字【2019】第3号仲裁裁决书，裁定：一、古苇清公司向王海军支付解除劳动关系半个月本人工资的经济补偿金1500元（3000元／月×0.5个月=1500元）；二、古苇清公司向王海军支付未签订劳动合同两倍工资差额部分从2018年4月9日至5月31日5000元（3000元+3000元／月×2／3个月=5000元）；三、古苇清公司应为王海军办理补缴2018年3月至5月劳动关系存续期间社会保险，具体缴费金额以社保经办机构核定为准，所核定保险金额中涉及单位部分由古苇清公司负责支付、涉及个人部分由王海军负责支付；四、驳回王海军的其他仲裁请求。古苇清公司不服该仲裁裁决,向一审法院提起诉讼。一审查明的其他事实均属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，古苇清公司并未提供招聘登记表、工资表、考勤表等证据，反而王海军提交了银行工资发放明细、差旅费发放明细、微信截图、钉钉打卡记录等证据，能够证实王海军接受古苇清公司的日常管理和工作安排，其所在团队销售的产品亦为古苇清公司经销的产品，古苇清公司为其发放工资，双方劳动关系成立。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”王海军自2018年3月9日入职古苇清公司，双方未签订劳动合同，一审判决该公司依法承担王海军在其处工作期间未签订劳动合同二倍工资的支付义务，并无不当。同时，因双方解除劳动关系，一审判决古苇清公司支付王海军半个月工资的经济补偿金以及补缴社会保险，亦于法有据，本院予以支持。综上所述，古苇清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决未确定古苇清公司给付义务的时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1793号民事判决第一、二、三、四项；二、以上义务的履行时间为本判决生效之日起十日内。二审案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  孙 兰审判员  张 涛二〇二〇年七月二十七日法官助理章婷书记员杜润附：相关法律条文及部门规范性文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；