山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1345号 上诉人（原审原告）：山东方圆建筑材料有限公司，住所地山东省临沂市兰山区俄黄路1024号。 法定代表人：张连玉，总经理。 委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚斌，山东启阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：威海兴德建材有限公司，住所地山东省威海高区古寨东路-408号。 法定代表人：孔德松，经理。 委托诉讼代理人：刘喜光，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。 上诉人山东方圆建筑材料有限公司（以下简称方圆公司）因与上诉人威海兴德建材有限公司（以下简称兴德公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方圆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判兴德公司赔偿方圆公司经济损失及维权合理开支共计56万元；2.一二审诉讼费用由兴德公司承担。事实与理由：一审判决兴德公司赔偿方圆公司经济损失及维权合理开支共计100000元，数额过低。兴德公司与方圆公司具有同业竞争关系，其未经允许，剽窃了方圆公司官方网站和《方圆模板新型方柱加固件》内的图片、文字等内容，用在其官方网站上进行宣传，侵害了方圆公司的著作权，违背了诚实信用原则，误导了社会公众，构成虚假宣传，使得相关单位误认为是方圆公司的产品或者是具有方圆公司产品的性能和优点而进行购买，争夺了方圆公司的市场份额，给方圆公司造成了一定的经济损失，构成了不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，方圆公司为维权支出的合理费用共计59411.5元，兴德公司的行为导致的实际损失难以确定，且方圆公司提起上诉，维权费用必然会增加，兴德公司的违法成本过低，不利于打击不正当竞争行为。综上，一审判决兴德公司赔偿数额过低。 兴德公司辩称，1.本案争议的起因是兴德公司是否在自己的网站上引用方圆公司的照片，这属于著作权纠纷，不属于不正当竞争，而且方圆公司所谓的照片并没有任何技术含量及艺术价值。2.方圆公司提供的作品登记证书，并没有证实其对哪些作品享有版权，更不能证实对其提供的《新型方柱加固件》宣传册内的照片等享有版权。3.方圆公司没有证据证实其对其网站的图片享有版权，其网站公证不是其网站初创时做的公证，而是对兴德公司网站公正四个月以后对自己网站进行的公证，不符常理。4.兴德公司不存在虚假宣传不正当竞争行为。兴德公司为正规合法公司，网站宣传产品，未提到方圆公司只言片语，更未显示、涉及方圆公司的名称或产品名称，也不存在贬低方圆公司的行为，不存在虚假或引人误解的商业宣传行为。综上所述，兴德公司不存在《反不正当竞争法》第八条第一款的规定虚假或引人误解的商业宣传，不构成不正当竞争。 兴德公司上诉请求：撤销一审判决，驳回方圆公司的一审诉讼请求。事实与理由同答辩状。 方圆公司辩称，一、方圆公司对案涉企业宣传册、网站及图片、文字享有著作权。二、兴德公司剽窃方圆公司享有著作权的企业宣传册作品内的照片、网站照片进行引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。1.兴德公司实施了剽窃方圆公司享有著作权的图片进行虚假宣传的行为。2.兴德公司利用广告宣传方法作引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。（1）兴德公司作为经营者，其经营行为受《反不正当竞争法》的调整。（2）兴德公司虚假宣传行为主观上具有与同业竞争者进行不正当竞争的目的。（3）兴德公司虚假宣传行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性。（4）兴德公司虚假宣传行为攫取了同业竞争者合理预期的商业机会，给方圆公司造成了经济损失，扰乱社会经济秩序。此外，对于一审判决兴德公司赔偿方圆公司经济损失及合理开支费用过低的问题，已在上诉状中具体阐述。综上，一审判决认定兴德公司构成著作权侵权、不正当竞争事实清楚，适用法律正确，但对于赔偿损失数额和合理开支费用数额过低，请求二审法院依法查明事实，驳回兴德公司的上诉请求，支持方圆公司的诉讼请求。 方圆公司一审起诉请求：1.判令兴德公司立即停止虚假宣传、不正当竞争行为；2.判令兴德公司立即撤销其在网站上的侵权宣传图片，并在网站和全国性知名报刊上刊登消除影响、赔礼道歉的声明；3.判令兴德公司赔偿方圆公司经济损失500000元；4.判令兴德公司赔偿方圆公司维权支出的律师代理费、公证费、鉴定费、交通费等合理费用共计60000元；5.诉讼费由兴德公司承担。 一审法院认定的事实：作品《新型方柱加固件产品图片》的登记号为鲁作登字-L-024666，登记日期为2016年6月28日，作者为孙振振，创作完成日期为2014年3月7日，首次发表日期为2014年4月1日，著作权人为方圆公司。该作品的主要特点为：以新型的加固方柱模板加固件为核心，通过现场安装新型方柱加固件的形式进行全景拍摄，拍摄的图片为新型方柱加固件的全部结构，在拍摄的新型方柱加固件产品图片中包含四片单弯钢制卡板，四片固定用楔形铁。 作品《新型方柱加固件》的登记号为鲁作登字-L-024667，登记日期为2016年6月28日，作者为孙振振，创作完成日期为2014年3月7日，首次发表日期为2014年4月1日，著作权人为方圆公司。 2018年2月2日，临沂市兰山公证处接受方圆公司代理人安秀峰的申请，指派公证员王某及公证人员吴某1安秀峰申请的事项进行证据保全公证。公证人员吴某2照安秀峰提交的操作步骤，对兴德公司官网中使用的相关图片及文字进行截图并保存。操作行为结束后，该公证处出具了（2018）鲁临沂兰山证民字第1153号公证书。 2018年7月26日，临沂市兰山公证处接受方圆公司代理人任万富的申请，指派公证员王某及公证人员吴某1任万富申请的事项进行证据保全公证。公证人员吴某2照任万富提交的操作步骤，对方圆公司官网ｗｗｗ.ｆｙｍｏｊｕ.ｃｏｍ中使用的相关图片及文字进行截图并保存。操作行为结束后，该公证处出具了（2018）鲁临沂兰山证民字第2385号公证书。 2018年8月，方圆公司向中国版权保护中心版权鉴定委员会申请对其《新型方柱加固件》宣传册、（2018）鲁临沂兰山证民字第2385号公证书所公证的作品（即方圆公司官网中的图片）与（2018）鲁临沂兰山证民字第1153号公证书所公证的作品（即兴德公司官网中使用的图片）的异同性进行比对鉴定。该委于2018年8月28日作出中版鉴字[2018]第（062）号鉴定报告，鉴定结论为：兴德公司官网中使用的图片，与方圆公司的《新型方柱加固件》宣传册有4幅摄影作品相同，与方圆公司官网中使用的摄影作品有11幅相同（具体异同性比对详见鉴定报告）。 2018年7月23日，临沂市兰山公证处分别对方圆公司的代理人任万富提货过程、所提货物及单据进行了证据保全公证，分别出具了（2018）鲁临沂兰山证民字第2405号、第2475号公证书。该证据可以证实兴德公司通过其官网对相关模板加固件等产品进行销售的事实。 方圆公司系2009年8月6日成立的有限责任公司，注册资本2000万元，经营范围为生产、销售：自动化机械设备、模板与PPE汇合覆面材料、模板加固件、木制模板、建筑材料、电梯井、方圆扣、剪力墙；木材加工；普通货物运输；建筑材料租赁；销售：造纸助剂、平模板、圆模板、塑胶板、钢材、五金机电；货物及技术进出口。 兴德公司系2017年7月7日成立的有限责任公司，注册资本600万元，经营范围为：建筑材料、建筑设备的生产、销售，建筑设备、建筑器材的租赁。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.兴德公司是否侵犯了方圆公司的著作权；2.兴德公司的行为是否构成不正当竞争；3.如兴德公司构成著作权侵权或不正当竞争，相关侵权责任如何承担。 一、关于兴德公司是否侵犯方圆公司著作权的问题 方圆公司提交了《新型方柱加固件产品图片》《新型方柱加固件》作品登记证书，兴德公司未提交相反证据反驳，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，能够认定方圆公司享有《新型方柱加固件产品图片》摄影作品、《新型方柱加固件》宣传册整体及相关图片、文字的著作权。 兴德公司在其官网网页中大量使用了与方圆公司作品《新型方柱加固件产品图片》《新型方柱加固件》宣传册中图片相同或近似的图片，且兴德公司并未主张其使用的图片系其创作或存在其他合法来源。方圆公司作品创作完成日期及首次发表日期均为2014年，早于兴德公司注册成立时间，且双方经营范围存在竞合部分，兴德公司有条件接触到方圆公司发表的作品。故足以认定兴德公司的行为构成著作权侵权。 兴德公司辩称对方圆公司官网中图片使用情况的公证并非其网站初创时的公证、方圆公司存在自行修改网站图片的可能性，但方圆公司提交的作品登记证书能够证实其为著作权利人，且其作品首次发表日期早于兴德公司成立日期，方圆公司是否在官网中发表该作品并不影响案件性质的认定，且兴德公司并未提交相关证据证实方圆公司存在自行修改官网中图片的行为。故对兴德公司的抗辩意见不予采信。 二、关于兴德公司的行为是否构成不正当竞争 方圆公司的《新型方柱加固件产品图片》《新型方柱加固件》宣传册作品的创作及发行，目的为宣传公司产品，提高影响力及知名度，拓宽销售范围，进一步增强企业及产品的竞争力。为了突出产品特点及优势，创作人对作品中相关图片的构图、拍摄角度、设计风格等付出了一定的智力和经济投入。《新型方柱加固件》宣传册中的大量图片直观、形象，能够使相关公众清晰地了解到其产品的优越性能及特点，留下深刻印象，对于提高企业及产品知名度、获取商业机遇、扩大市场占有率等方面，起到了相应的促进作用。 双方存在同行业竞争关系，其未经方圆公司许可，在其官网中大量使用侵犯方圆公司著作权的图片，并用于企业及产品宣传，不但降低了竞争成本，更淡化了方圆公司企业和产品的知名度，弱化了方圆公司产品的市场竞争力，挤占了方圆公司企业潜在的市场份额，抢占了方圆公司企业及产品的商业机遇，对方圆公司造成了直接损害。 兴德公司将侵犯方圆公司著作权的图片在其官网中使用并宣传，足以使相关公众产生误解，误以为兴德公司的产品具有该图片的特点及优势。兴德公司该行为属于《反不正当竞争法》第八条第一款规定的“虚假或引人误解的商业宣传”，构成不正当竞争。兴德公司辩称本案仅系著作权侵权纠纷、并非不正当竞争，于法无据，一审法院不予支持。 三、关于兴德公司应如何承担侵权责任的问题 兴德公司在其企业宣传、经营过程中侵犯了方圆公司的著作权，并构成了不正当竞争，方圆公司请求判令兴德公司立即停止侵权及不正当竞争行为并赔偿损失及维权合理费用，证据充分，应予支持。 关于赔偿数额，本案方圆公司的经济损失的产生系兴德公司侵犯著作权与不正当竞争两种侵权行为的竞合，因此，方圆公司的经济损失不能以兴德公司侵权著作权和不正当竞争重复计算。虽然兴德公司的行为在客观上既侵害了方圆公司的著作权又构成不正当竞争，但兴德公司作为建筑材料、建筑器材等的生产、销售企业，其使用方圆公司作品的行为在主观上应为宣传其产品、获取商业机遇。且认定著作权侵权与不正当竞争的构成要件不同，兴德公司以侵害方圆公司著作权的途径进行产品宣传，足以造成相关公众误解，且双方具有同行业竞争关系，给方圆公司造成了直接损失。一审法院向方圆公司释明对于经济损失应在著作权与不正当竞争之间择一选择时，方圆公司主张以不正当竞争请求赔偿。 鉴于方圆公司未提供证据证明兴德公司因侵权获得的收益或兴德公司因侵权给其造成损失的具体数额，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿计算方法，考虑双方企业知名度、侵权行为性质、影响范围、持续的时间、主观过错程度以及方圆公司为制止侵权行为支出的调查、取证费以及符合法律法规规定的律师代理费等因素酌情确定为100000元。 因本案系侵犯著作权及不正当竞争纠纷，方圆公司未提供证据证明其人格或商誉受到贬损，且兴德公司侵犯的是基于合法宣传和公平竞争所预期取得的经济利益。方圆公司请求判令兴德公司在网站和全国性知名报刊上刊登消除影响、赔礼道歉的声明，没有事实及法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第十七条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、威海兴德建材有限公司立即停止不正当竞争行为，即立即删除其官方网站中使用的侵犯山东方圆建筑材料有限公司涉案著作权的图片；二、威海兴德建材有限公司赔偿山东方圆建筑材料有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币100000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回山东方圆建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，保全费3320元，由山东方圆建筑材料有限公司负担10449元，由威海兴德建材有限公司负担2271元。 二审期间，方圆公司提交如下证据：证据一、委托代理合同一份，证据二、代理费发票一份，证据三、中国工商银行网上银行电子回单一份，以上证据共同证明方圆公司二审维权支出的合理费用10000元，应由兴德公司承担。 兴德公司质证称，对上述证据不予认可，上诉是针对于一审判决的内容而产生的，方圆公司要求兴德公司支付二审维权的费用，属于增加诉讼请求，没有任何的法律依据。 对于上述方圆公司提交的证据，本院将结合案件其他事实综合予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题是一审法院认定兴德公司构成著作权侵权及不正当竞争行为并判决承担相关侵权责任是否正确。 关于兴德公司的行为是否构成对方圆公司著作权侵权和不正当竞争，在无相反证据的情况下，可以根据山东省版权局作品登记证书的记载，认定方圆公司系涉案“新型方柱加固件产品图片”“新型方柱加固件”作品的著作权人，其对涉案作品享有的相关著作权依法受法律保护。经过比对，兴德公司在其网站使用了与方圆公司上述作品相同或近似的图片，且其未主张该使用系经方圆公司许可或者系合理使用，一审法院认定兴德公司行为构成著作权侵权并无不当。 兴德公司未经方圆公司许可在官方网站上擅自使用与方圆公司上述作品相同或近似的图片进行宣传，且其与方圆公司同系涉案同类产品的生产商，主观上存在与方圆公司进行不正当竞争的故意，客观上对产品的相关信息做了内容虚假或者引人误解的宣传，同时，该宣传行为使得相关公众产生误解，误以为其产品具有该图片的特点及优势。一审法院认定兴德公司上述行为属于《反不正当竞争法》第八条第一款规定的“虚假或引人误解的商业宣传”，构成不正当竞争，并无不当。 方圆公司在一审中明确其主张的赔偿经济损失是针对兴德公司不正当竞争行为，但未能举证证明兴德公司侵权行为对其造成的损失或者兴德公司因侵权行为所获得的利益。一审法院综合考虑双方企业知名度、侵权行为性质、影响范围、持续的时间、主观过错程度以及为制止侵权行为支出的费用等因素，酌情确定相应的赔偿金额，并不违反相关法律规定，方圆公司关于赔偿数额过低的上述请求，依据不足，不能成立。 关于方圆公司主张的二审维权的费用也即律师费，鉴于我国对于此类案件并未强制要求律师代理，且方圆公司委托律师代理诉讼是为其提供诉讼服务而支出的费用，在其二审上诉请求不能成立的情况下，该费用并不是因兴德公司的侵权行为而支出的必要的费用。故方圆公司要求赔偿二审维权支出费用的请求，依据不足，不能成立。 综上所述，方圆公司、兴德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由山东方圆建筑材料有限公司负担4700元，由威海兴德建材有限公司负担4700元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年七月十日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼