河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8232号上诉人（原审原告）：葛先才，男，1969年12月18日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：唐生发，广东安寅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘市京九别墅渡假村有限公司，住所地河南省商丘市京港大道与商平路交叉口,统一社会信用代码：91411400764857290T。法定代表人：李威，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄钢，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玲玲，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中信安置房地产业开发有限公司，住所地河南省郑州高新开发区瑞达路96号，统一社会信用代码：91410100775117319F。法定代表人：牛红，该公司总经理。上诉人葛先才与上诉人商丘市京九别墅渡假村有限公司（以下简称“京九别墅公司”），以及被上诉人河南中信安置房地产业开发有限公司（以下简称“中信地产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初28973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法适用独任，开庭进行了审理。上诉人葛先才的委托诉讼代理人唐生发、上诉人京九别墅公司的委托诉讼代理人黄钢、徐玲玲、被上诉人中信地产公司的法定代表人牛红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛先才上诉请求：1、撤销（2019）豫0191民初28973号民事判决，判决二被上诉人向上诉人返还购房本金400000元及支付赔偿金1104000元（暂从2008年7月1日计算至2019年12月30日，应计算至还清款项之日止）；2、判令二被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决二被上诉人向上诉人支付赔偿金12000元金额错误，难以弥补上诉人损失。上诉人与被上诉人在2008年4月7日签订的《内部亲属购房协议书》约定“甲方交房日期为2009年12月底，如甲方不能按时交房，则赔偿乙方全额的3%”。对于该条款约定的理解，法院应参考以下因素：1、中国人民银行公布的同期贷款基准利率；2、双方的真实意思表示到底是按年、按月、按日为计算时间的标准存在争议；3、按照通常理解应当如何理解该条文；4、按照交易惯例、交易习惯；5、法律法规、司法解释等规定；6、法院判例等。综合上述因素，上诉人认为，被上诉人至今未交付房产的行为己构成根本违约，合同目的不能实现，被上诉人应当返还购房款，并承担违约责任。违约责任包含支付违约金、赔偿损失等，合同约定按照全额的3%赔偿，该损失的计算方式应当以40万元为基数并按月以3%为标准计算，只有这样才能弥补上诉人的损失，并对被上诉人根本违约行为给予适当惩罚。退一万步讲，即使以最低限度要求被上诉人承担违约责任，按照资金占用利息计算，以中国人民银行同期贷款基准利率，计算至今，利息共计375840元。当然，以银行贷款基准利率计算赔偿损失，肯定无法弥补上诉人的损失。众所周知，房价上涨的幅度远远高于银行贷款利率。根据合同法第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，合同约定按字面理解，赔偿全额的3%的标准远远低于上诉人的实际损失，因此上诉人请求法院裁决按照月利率2%计算利息。现相同地段的房价每平方均价在8000元左右，如今上诉人要在相同地段购买相同面积的房产所需价款已超过220万元。上诉人的损失为180万元左右（220万元-40万元）。因此，依据法律规定，被上诉人应当依法向上诉人赔偿全部损失，即需赔偿上诉人180万元左右的财产损失。三、一审法院就与本案相同事实作出的（2019）豫0191民初22381号民事判决已生效，但一审法院在两个相同事实的案件中作出不同的判决结果，明显丧失司法公正。京九别墅公司辩称：一、京九别墅公司不应当承担返还购房款及支付赔偿金的责任。二、葛先才与中信地产公司韩道成、杜某签订的内部亲属购房协议中明确约定赔偿的标准，一审法院判决正确，请求驳回葛先才的上诉请求。中信地产公司：同意葛先才的上诉。京九别墅公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28973号判决，查清事实依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、京九别墅公司非协议相对方，股东个人行为应与公司行为严格区分。1、《内部亲属购房协议书》中的甲方为中信地产公司、韩道成、杜某，乙方为葛先才，并无京九别墅公司的签章，也即是说京九别墅公司在协议签订时已具有民事主体资格，但却没有签章，并不是协议的相对方，不应承担协议项下的责任。同时，葛先才所提交的《收据》显示收款单位为中信地产公司，京九别墅公司未收取购房款项，一审法院也未对款项的支付情况、中信地产公司是否实际收到款项、京九别墅公司是否实际使用款项、款项的具体流向予以明确，中信地产公司对上述问题也不予回答，一审法院径行依据协议约定判决京九别墅公司承担责任缺乏证据支持。2、合同签订时，韩道成仅为公司股东，并非法定代表人，亦无京九别墅公司授权代为销售房屋，其个人行为所产生的法律后果不能由京九别墅公司承担。依据《民法总则》第六十一条的规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，即只有法定代表人以法人名义从事的民事活动，公司才承担相应的责任，公司不对股东个人行为承担责任。二、一审法院适用债务加入理论属于适用法律错误。一审法院认定京九别墅公司承担责任的理由为：（1）韩道成为京九别墅公司股东；（2）葛先才在一审中提交的《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》、《房屋建筑工程施工图设计文件审查备案表》中记载建设单位为京九别墅公司、中信地产公司；（3）《暂定资质证书》记载：仅限于解决“信亿苑广场商住楼和金融大厦”项目遗留问题。上述文件记载内容无法作出京九别墅公司以自己的行为自愿加入债务中的推论。1、《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》、《房屋建筑工程施工图设计文件审查备案表》所记载的内容为行政管理行为，由行政机关赋予中信地产公司、京九别墅公司从事某种行为的资格，不能因此认定两公司之间存在合作或合伙开发的合意，仅以行政登记的内容推断合作的事实无法律依据。2、《暂定资质证书》颁发的目的是赋予京九别墅公司继续开发项目的资质，并不是要求京九别墅公司承担开发过程中的民事责任。记载的内容也仅是房地产开发管理过程中住房和城乡建设部对企业的行政管理行为，不能因此推定京九别墅公司承担信亿苑项目的民事责任，且行政机关与司法机关的受案范围不同，行政机关非审判机关，其所出具的文件不能作为民事主体承担民事责任的依据，即未经法院判决，任何机关和个人都不能将自己的意思表示强加于民事主体，要求其承担民事责任。3、本案不适用债务的加入理论。京九别墅公司既没有与葛先才、中信地产公司达成双方或三方协议，也没有以任何形式向葛先才作出承诺，即债务承担的基础行为不存在，不能综合葛先才提交的证据认定京九别墅公司以实际行为自愿加入相应的纠纷中。三、《内部亲属购房协议书》系无效协议。葛先才提起诉讼的依据是《内部亲属购房协议书》，法院在判决相应的民事主体承担责任的前提是要审查合同的效力问题，依据不同的审查结果做出相应的判决结果。本案中，协议书约定销售的对象为商品房，商品房买卖是否有效以取得预售许可证为必要条件。一审法院并未对所销售的房屋是否取得预售许可证、协议书是否有效问题进行审查。一审中，葛先才提交的预售许可证的并非案涉房屋的预售证明，经查，京九别墅公司开发建设的“信亿苑广场商住楼和金融大厦”项目，仅项目C栋及4单元D栋B型住宅办理预售许可证。而争议房屋为A、B栋，目前未取得相应的预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，因此，该购房协议系无效协议。综上所述，《内部亲属购房协议书》为无效合同，同时京九别墅公司并非合同相对方，不应承担合同项下的违约责任，行政机关的行政管理行为不能作为民事主体承担责任的依据，一审法院据此适用债务加入理论属于适用法律错误。葛先才辩称：京九别墅公司的上诉理由不符合一审法院查明的事实，也与葛先才提交的证据不符合。并且,京九别墅公司也没有在一审及二审程序当中积极向法庭提交相关证据来证实其主张。涉案房产系京九别墅公司开发的房地产项目，因京九别墅公司没有高层房屋开发的资质，借用中信地产公司的相关资质，他们共同在住建局及相关单位办理相应的手续，但是涉案房产实际的所有者、开发者均是京九别墅公司，所收取的房款也是用于涉案房产的建设和运营当中。在长达十多年的时间，葛先才及其他相关购房者积极维权，采取各种渠道，要求京九别墅公司履行相关义务。但是京九别墅公司在长达十年的时间始终是因为资金的原因导致项目成为烂尾，股东之间相互争权夺利。京九别墅公司自己经营公司不善，导致涉案房屋成为烂尾楼。中信地产公司辩称：一、京九别墅公司所有的诉求，包括事实与理由都不是实际的事实。二、韩道成作为京九别墅公司整个项目的实际控制人，尤其是前期，他的所有的行为全部代表了京九别墅公司的意愿。中信地产公司作为管理方所有产生的资产收益由京九别墅公司承接了，相应的责任和债务京九别墅公司也应该承担。三、葛先才与中信地产公司签订内部亲属认购房事实清楚，标的也很清晰，钱款已到账，并且全部用于了京九别墅公司项目的前期的投资开发，葛先才已经完全履行了责任和义务，作为承接了整个项目资产的京九别墅公司，应负全部的法律责任。葛先才向一审法院起诉请求：请求判令二被告承担违约责任返还原告购房本金400000元，并支付赔偿金1104000元（按月息2%的标准，自2008年7月1日计算至2019年12月30日）。一审法院认定事实：2008年4月7日，原告作为乙方、被告中信地产公司作为甲方，签订《内部亲属购房协议书》一份，约定：本案信亿苑商住楼，位于市神火大道和北海路路口交叉处东北角。由甲方销售给乙方内部亲属一部分，销售部分为A、B两座楼15层至20层，户型为建筑面积90--140平方，每平方按内部亲属价。限四月八日前一次性付清房款为每平方1500元。限四月八日前预交50%，其余款在房管局规定售房时交清。甲方交房日期为2009年12月底，如甲方到期不能按时交房，则赔偿乙方全额的3%。被告中信地产公司在该协议书甲方处加盖公章，杜某、韩道成并在该协议书甲方处签字。同日，原告作为乙方、被告中信地产公司作为甲方，再次签订《内部亲属购房协议书》一份，约定内容与前述协议均一致。2008年4月7日，被告中信地产公司向原告出具票号为NO.0107122、NO.0107123的收据各一份，确认收到原告四十万元，收款事由为B18楼一套、B座18层一套。原告提交的《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》显示信亿苑广场商住楼的建设单位为“河南中信安置房地产业开发有限公司，商丘市京九别墅渡假村有限公司”。商丘市住房和城乡建设局于2012年5月8日为被告京九别墅公司（售房单位）颁发有《商品房预（销）售许可证》，显示项目名称为信亿苑广场商住楼和金融大厦，预售对象为信亿苑广场商住楼和金融大厦C栋。商丘市住房和城乡建设局于2016年9月9日为被告京九别墅公司颁发有《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，该证书记载有“仅限用于解决“信亿苑广场商住楼和金融大厦”项目遗留问题，不得开发新项目”。一审法院另查明，被告京九别墅公司工商登记信息显示韩道成曾系该公司股东（占股41.87%），后于2017年12月4日退出，牛红（即被告中信地产公司法定代表人）曾系该公司高级管理人员，后于2017年12月4日退出。上述事实，有原告的提交购房协议、收据各二份、建筑设计施工图一份、河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书及审查备案表、商品房预（销）售许可证、暂定资质证书复印件各一份、被告中信地产公司提交的建设用地规划许可证、商品房预（销）售许可证各一份，以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。一审法院认为：原告提交的《内部亲属购房协议书》显示甲方为被告中信地产公司，该协议书并约定有甲方交房日期为2009年12月底，如到期不能按时交房，则赔偿乙方全额的3%。原告签订该协议后向被告中信地产公司交纳有400000元房款，该协议所约定的房屋至今未能交付，庭审中被告京九别墅公司称案涉的A、B座楼没有取得预售许可证，被告中信地产提交的证据显示预售对象为“信亿苑广场商住楼和金融大厦C栋”，故在此情况下原告合同目的已不能实现，其有权请求被告中信地产公司返还已付款400000元并赔偿损失。该协议书约定“甲方到期不能按时交房，则赔偿乙方全额的3%”，经计算为12000元。原告请求被告中信地产公司按月利率2%的标准赔偿损失，因该协议书约定为“全款的3%”，并非按月利率标准支付，故原告该请求不具有相应依据，一审法院不予支持。原告请求被告京九别墅公司返还房款并支付赔偿金。本案中，原告与被告中信地产公司签订的协议书甲方处有韩道成的签字，被告京九别墅公司企业基本注册信息查询单中显示韩道成曾系该公司股东，出资比例占41.87%。原告提交的《河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》显示信亿苑商住楼项目的建设单位为“河南中信安置房地产业开发有限公司，商丘市京九别墅渡假村有限公司”，商丘市住房和城乡建设局于2016年9月9日为被告京九别墅公司颁发的《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》中亦特别记载有“仅限用于解决“信亿苑广场商住楼和金融大厦”项目遗留问题”，故根据上述事实，一审法院认为在信亿苑商住楼项目的纠纷处理过程中，被告京九别墅公司已以自己的实际行为表示自愿加入因该纠纷产生的相应债务中，故原告请求其承担返还房款、支付赔偿金的责任并无不当，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南中信安置房地产业开发有限公司、被告商丘市京九别墅渡假村有限公司于本判决生效后10日内，返还原告葛先才房款400000元、支付赔偿金12000元，以上共计412000元；二、驳回原告葛先才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9168元，由原告负担5428元，由二被告负担3740元。本院二审期间，葛先才提交河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14刑终26号刑事裁定书网上查询打印件一份。拟证明韩道成实际上是京九别墅公司的实际控制人。在2012年之前，京九别墅公司的开发运营均是由韩道成在控制，韩道成作为实际控制人，他的行为也代表了公司的行为。上诉人京九别墅公司提交河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403刑初440号刑事判决书复印件一份，拟证明京九别墅公司原股东韩道成私自收取包括葛先才在内的N多个购房户的购房款挪为他用占为己有。经本院组织双方当事人质证，双方当事人对上述证据的真实性均予以认可。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实，另确认以下事实:根据已经河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14刑终26号刑事裁定书裁定维持的河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403刑初440号刑事判决书载明的事实，案外人韩道成原系京九别墅公司股东，2003年9月17日与案外人赵正夫在商丘市工商行政管理局注册成立京九别墅公司。该刑事判决书经审理查明部分，有证人杜某证言证实，2006年7月份到2008年底，其到韩道成的公司担任顾问，帮助该公司和内部亲属签订购房协议书，经其签订的内部亲属购房协议书有24个人，……，总共收了300多万元，这些钱基本上都是韩道成自己收的，……，不知道为什么以中信地产公司名义签订内部购房协议，是韩道成将协议给我与购房户签订的，……。该刑事判决书认定，韩道成侵占公司售楼款745.92万元、项目资本金40万元和公司的土地使用权面积3435.669㎡土地一块，挪用公司资金2025万元，应依法追缴，返还给京九别墅公司。该刑事判决书判项：一、被告人韩道成犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十三年。二、责令被告人韩道成于判决执行之日起十日内返还商丘市京九别墅渡假村有限公司商国用（2005）字第00083号土地。三、对被告人韩道成职务侵占非法所得785.92万元，依法继续追缴，返还给商丘市京九别墅渡假村有限公司。四、对被告人韩道成挪用资金2025万元，依法继续追缴，返还给商丘市京九别墅渡假村有限公司。本院认为，案外人韩道成作为京九别墅公司员工，侵占公司售楼款745.92万元的事实，已经河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403刑初440号刑事判决书认定，根据该刑事判决书载明的杜某的证人证言，本案中由杜某签字确认的葛先才作为乙方的《内部亲属购房协议书》，应为杜某在该刑判决书中证实的24人之一。根据（2018）豫1403刑初440号刑事判决书认定的事实及本案情况，葛先才所交纳的40万元房款，实为被韩道成侵占的京九别墅公司的售楼款；一审判决京九别墅公司作为返还义务人之一，向葛先才返还房款40万元，事实清楚，符合相关法律规定，并无不当。京九别墅公司主张其不应承担该40万元房款返还责任的理由，与上述刑事判决书认定的事实、相应判决结果不符，亦没有相应的事实根据和法律依据，本院不予采信。根据本案所涉《内部亲属购房协议书》及葛先才提供的两份收据，葛先才于2008年4月7日已经交纳了40万元购房款；案涉《内部亲属购房协议书》所约定的违约金“全额的3%”，明显过低，不足以弥补葛先才相应损失。葛先才诉讼请求按照月利率2%计算赔偿金，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综合本案《内部亲属购房协议书》签订的背景、房款交纳情况、韩道成的相应犯罪事实等具体案情，关于葛先才诉讼请求的赔偿金，本院酌定按照葛先才交纳的40万元房款为基数，自2008年4月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上所述，上诉人京九别墅公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人葛先才的上诉理由部分成立，故对上诉人葛先才诉讼请求合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但关于赔偿金的处理未充分考虑葛先才的损失情况，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28973号民事判决第二项，即“驳回原告葛先才的其他诉讼请求”；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28973号民事判决第一项，即“被告河南中信安置房地产业开发有限公司、被告商丘市京九别墅渡假村有限公司于本判决生效后10日内，返还原告葛先才房款400000元、支付赔偿金12000元，以上共计412000元”为：河南中信安置房地产业开发有限公司、商丘市京九别墅渡假村有限公司于本判决生效后10日内，返还原告葛先才房款400000元，并支付赔偿金（按照葛先才交纳的40万元房款为基数，自2008年4月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率进行计算；自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）;三、驳回葛先才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9168元，由葛先才负担4268元，由河南中信安置房地产业开发有限公司、商丘市京九别墅渡假村有限公司负担4900元。二审案件受理费25816元，由上诉人葛先才负担18336元，由上诉人商丘市京九别墅渡假村有限公司负担7480元。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年七月十四日书记员  白雪岩