湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终117号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖述兵，男，1966年7月12日生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化程度，湖北凌鹏置业有限公司法定代表人，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月30日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人朱苏伶，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈腊梅，女，1962年1月19日生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化程度，湖北凌鹏置业有限公司出纳，住汉川市滨湖大道滨湖城市。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年7月25日被刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控原审被告人陈腊梅犯挪用资金罪一案，于2018年5月25日作出（2018）鄂0984刑初7号刑事判决。宣判后，被告人陈腊梅提出上诉。本院于2018年7月31日作出（2018）鄂09刑终173号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汉川市人民法院依法另行组成合议庭，于2019年3月6日作出（2018）鄂0984刑初275号刑事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉，被告人陈腊梅提出上诉。本院审理后认为，原审法院未将肖述兵案与陈腊梅案合并审理，审判程序违法，可能影响案件公正审判，于2019年8月2日作出（2019）鄂09刑终165号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汉川市人民法院依法另行组成合议庭，将肖述兵案与陈腊梅案合并审理，于2020年1月16日作出（2019）鄂0984刑初540号刑事判决。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年6月19日，湖北凌某置业有限公司（以下简称湖北凌某公司）在汉川工商部门登记成立，公司拥有自然人股东四名，分别为被告人肖述兵及艾某、晏某、谭某2（谭某2病故后其股权变更其子谭某1）。2012年7月12日，湖北凌某公司与夏某签订合作开发协议，约定以湖北凌某公司的名义对汉川市泵站河桥至刁汉段土地进行房地产开发，湖北凌某公司占股87%，夏某出资870万元（含汪某所占股份），占股13%，共同合作开发滨湖城市花园房地产项目。湖北凌某公司在生产经营过程中由被告人肖述兵任公司法定代表人、董事长，被告人陈腊梅任公司出纳。2012年12月至2016年6月间，被告人肖述兵、陈腊梅利用职务便利，共同或单独挪用公司资金6922.6万元，其中二人共同挪用公司资金6422.6万元，被告人陈腊梅单独挪用公司资金500万元（已归还），截止鉴定日被告人肖述兵、陈腊梅共同挪用资金中未归还资金1922.6万元。分述如下：1、被告人肖述兵与被告人陈腊梅分别作为湖北凌某公司法定代表人及出纳，利用职务上的便利，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（二）款规定，在未经公司授权、无公司任何人签字同意的情况下，于2012年12月7日将湖北凌某公司的资金1500万元转入被告人陈腊梅个人账户，并用于被告人陈腊梅个人购买理财产品一次。2013年1月16日1500万元再转至被告人肖述兵个人账户，被告人肖述兵分三次购买理财产品，并将其中400万元挪用至自己开办的武汉凌某建筑装饰工程公司。该1500万元中的1000万元于2013年6月转回湖北凌某公司银行账户，使用时间为196天；500万元于2014年1月23日冲减应退还被告人肖述兵的股金，使用时间为412天。四次购买理财产品收益共计174983.56元，其中，被告人陈腊梅用1500万元购买理财产品一次，获利60410.96元，存留于被告人陈腊梅个人账户，被告人肖述兵用该款购买理财产品三次，获利114572.60元，被告人肖述兵将其中的76216.44元转于被告人陈腊梅的个人账户，剩下的38356.16元存于被告人肖述兵的个人账户，均未计入湖北凌某公司财务账。2、被告人肖述兵与被告人陈腊梅分别作为湖北凌某公司法定代表人及出纳，利用职务上的便利，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（二）款规定，在未经公司授权、无公司任何人签字同意的情况下，于2014年3月21日至28日再次将湖北凌某公司的资金2072.6万元分四次先转入被告人陈腊梅个人账户，2014年4月10日再转入被告人肖述兵个人账户，后经多次转款，其中被告人肖述兵一次购买理财产品2072万元，获得收益104224.44元；最后1500万元转回湖北凌某公司8888账户，其中1000万元使用时间75天、500万元使用时间108天；另500万元转移至被告人肖述兵个人开办的武汉凌某建筑装饰工程有限公司使用至鉴定截止日未归还；余款72.6万元留存于被告人肖述兵个人账户。购买理财产品获得的收益104224.44元并转到被告人陈腊梅个人账户中，未计入湖北凌某公司财务账。3、被告人肖述兵与被告人陈腊梅分别作为湖北凌某公司法定代表人及出纳，利用职务上的便利，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（二）款规定，在未经公司授权、无公司任何人签字同意的情况下，于2014年9月29日又将湖北凌某公司资金1500万元分两次转入被告人肖述兵个人账户，再经多次转款，最后500万元于2014年10月15日转回湖北凌某公司账户，使用时间16天；另1000万元转移至被告人肖述兵的妻子与其儿子开办的湖北楚河房地产开发有限公司用于股东实缴注册资本，虽账务处理及银行流水账单未明确记录此笔款项的还款，但被告人肖述兵于笔录中自述使用了3个月后已归还公司，被告人肖述兵0988账户于2015年1月13日及1月23日分别转款500万元至湖北凌某公司，使用时间111天。4、被告人肖述兵与被告人陈腊梅分别作为湖北凌某公司法定代表人及出纳，利用职务上的便利，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（二）款规定，在未经公司授权、无公司任何人签字同意的情况下，于2015年3月24日至31日将湖北凌某公司资金1200万元分三次转款至被告人陈腊梅个人账户，2015年4月3日至14日被告人陈腊梅将1200万元中的1150万元分三次转款至被告人肖述兵个人账户，后经多次转款，最终转至被告人肖述兵妻子与其儿子开办的湖北楚河房地产开发有限公司用于支付土地款，至鉴定截止日未归还。5、被告人陈腊梅作为湖北凌某公司出纳，利用职务上的便利，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（二）款规定，在未经公司授权、无公司任何人签字同意的情况下，于2015年2月9日将湖北凌某公司的资金500万元（此款系被告人陈腊梅个人挪用）转入其个人新开立的账户进行整存整取储蓄存款，并于2015年6月18日转回本金至湖北凌某公司，使用时间129天，同时将获得的利息37208.15元留存于其个人账户未计入湖北凌某公司财务账。6、被告人肖述兵与被告人陈腊梅分别作为湖北凌某公司法定代表人及出纳，利用职务上的便利，违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（二）款规定，在未经公司授权、无公司任何人签字同意的情况下，于2015年6月16日将湖北凌某公司的资金200万元先转入被告人陈腊梅个人账户，2015年7月9日再转入被告人肖述兵个人账户，最后150万元转款至胡腊英个人账户至鉴定截止日未归还，余额50万元被告人肖述兵于2015年7月14日至2015年11月4日期间用于个人消费。原判认为，被告人肖述兵、陈腊梅身为企业工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人多次挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名和事实成立。被告人肖述兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈腊梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人肖述兵、陈腊梅利用职务上的便利，单独或伙同他人多次挪用湖北凌某公司资金的未归还部分依法应予以返还，其挪用资金获取的孳息依法应退赔给湖北凌某公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人肖述兵犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2028年9月29日止）；二、被告人陈腊梅犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月25日起至2022年7月24日止）；三、责令被告人肖述兵返还挪用湖北凌某置业有限公司资金人民币1922.6万元；挪用资金获取的孳息人民币38356.16元退赔给湖北凌某置业有限公司，上述款项由被告人肖述兵于本判决生效之日起十日内付清；四、责令被告人陈腊梅挪用资金获取的孳息人民币278059.99元退赔给湖北凌某置业有限公司，该款由被告人陈腊梅于本判决生效之日起十日内付清。上诉人肖述兵的上诉理由：（一）原判认定事实错误。1.与夏某签订《合作开发协议书》的甲方是4个自然人而非湖北凌某公司，实际履行协议的也是7个自然人。2.涉案行为是项目部所有合伙人认可且共同实施的，虽然挂靠了公司但与被挂靠公司无隶属及资金关系、相关行为无须公司授权或签字批准。上诉人也从未利用过职务上的便利。（二）一审判决否定2015年5月10日临时股东会议决议的效力，既无事实依据、也无法律依据。（三）一审判决认为鉴定人依法可以不出庭接受质询缺乏法律依据。湖北中冠会计师事务所有限责任公司《司法鉴定意见书》（中冠司鉴字[2017]001号）不具合法性，且鉴定人在上诉人的辩护人提出鉴定人出庭接受质询申请后仍未出庭接受质询，鉴定结论超出鉴定机构的执业范围并涉嫌“以鉴代审”，依法不应予采信。（四）所有证人均未出庭作证，没有就其证言接受被告人和辩护人的质证，相关证言依法不应予采信。（五）一审判决作出的“被告人肖述兵及辩护人提交的证据与公诉机关提交的证据相同，未提交新的与本案相关的证据”评判与事实不符，且对上诉人的辩护人提出的调取证据申请未予以回应。（六）原判适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国公司法》，而应适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》等相关法律规定。（七）本案应通过民事途径解决、不宜作为刑事案件处理。上诉人陈腊梅的上诉理由：（一）原审判决认定项目部的财产属于湖北凌某公司所有属认定事实及适用法律错误，无论是适用哪一部法律，引用哪一个条款，都改变不了项目部的财产属于《合作开发协议》的六位合同当事人、而非湖北凌某公司所有的事实。（二）挪用资金的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，本案中上诉人不是适格的犯罪主体。（三）原审判决认定2015年5月10日提交的临时股东会决议是无效的，属于事实认定错误。（四）原审判决认定上诉人构罪并认定其为从犯证据不足。（五）原审法院采信的《司法鉴定意见书》，鉴定程序不合法、内容不可信、适用法律错误。经审理查明，原判认定的事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）证人证言1.证人艾某证言：2010年12月份的时候，我和夏某、汪某在汉川市城隍镇魏家村出资779万元合伙竞拍了一块135亩的地，土地性质为工业用地，我们签订了合作协议。竞拍后，我们分割过户，我分到了靠近汉汈公路旁的72.35亩。2012年6月7日，我们4个股东拟定了湖北凌某公司章程，其中肖述兵出资340万元，出资比例34%，谭某2出资220万元，出资比例22%，晏某出资200万元，出资比例20%，我出资240万元，出资比例24%。肖述兵是公司执行董事、法人，谭某2是公司监事，我是公司经理。2012年6月19日，湖北凌某公司在汉川市工商行政管理局登记注册，经营范围为房地产开发与销售，出租本公司商品房等。2012年7月12日，我、肖述兵、谭某2、晏某（甲方）和夏某、汪某（乙方）签了一份《合作开发协议书》，合作开发位于汉川市公园新城东侧的G（2012）018号地块，即我与汪某在魏家村竞拍分到的那块地。协议约定成立专门项目部，借用甲方湖北凌某公司的资质，交纳公司管理费10万元，项目部独立核算、自负盈亏。协议中还约定合作出资的时间、金额和股份比例，合作期限、合作管理等。这个项目部就是湖北凌某公司滨湖项目部。肖述兵是公司的法人，也是项目的负责人；我是公司的经理也是项目经理；谭某2是公司的监事，也是项目股东，谭某2于2013年去世，他儿子谭某1继承了他的股份；晏某是公司的副经理，也是项目股东；汪某和夏某是项目的股东，后来汪某是项目监事，夏某是项目副经理。湖北凌某公司没有建立专门的财务制度，只是在公司的章程第九项里面规定了公司财务、会计的职责。最开始的时候是我管财务，会计宋文丽，2013年3月到2014年11月，会计是王某1，后来会计是刘红芳，2014年1月以后我不分管财务了，由晏某分管。2015年1月份我就没去过公司了。我在公司的时候，公司的出纳一直是陈腊梅。目前，滨湖项目已经建成完工。2013年6月29日开盘销售，总共有1000多套商住楼，销售9成多，销售额大约4个多亿元。2012年12月7日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款1500万元到陈腊梅个人账户（尾数0307）。2014年3月21日湖北凌某公司账户（尾数8888）转工程款500万元+400万元+500万元＝1400万元到陈腊梅个人账户上（尾数2733）。2014年9月29日，湖北凌某公司账户（尾数04×××35）转款700万元+800万元=1500万元到肖述兵个人账户上（尾数0439），同一天，湖北凌某公司账户（尾数8888）转款200万元给陈腊梅个人账户（尾数4506）。2015年3月24日湖北凌某公司账户（尾数88×××88）转款300万元到陈腊梅个人账户上（尾数3015），2015年3月27日，湖北凌某公司账户（尾数8888）转款500万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447），2015年3月31日，湖北凌某公司（尾数8888）转款400万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447）。2015年2月9日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款500万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447）。2015年6月16日湖北凌某公司账户（尾数4535）转款200万元到陈腊梅个人账户上（尾数3015）。以上公司的资金被转出我不清楚。我也没有去签字和审批，也没有使用。湖北凌某公司没有召开股东大会批准同意以上多笔大额资金的转出，如果查到公司的以上资金被挪用，那就是公司人员的个人行为。2.证人夏某证言：2012年7月12日湖北凌某公司4名股东（占股87%）邀请我和汪某（占股13%）签订合伙开发协议，共同投资并使用湖北凌某公司的资质去开发滨湖项目。2014年1月1日湖北凌某公司召开股东大会，并行文聘请我为公司的副总经理，沟通、协调和联系银行、税务的工作；聘请汪某为项目监事，专门监督各股东履行各项职责。滨湖项目部没有到汉川市工商部门去登记注册，不是独立的法人，也没有取得房地产开发的营业执照和资质。滨湖项目部是湖北凌某公司的下属部门，二级机构，是湖北凌某公司实施房地产项目的载体。湖北凌某公司在汉川市也只滨湖项目这个唯一的项目。在汉川市开发滨湖项目这个房地产，从购买土地，到签订开发协议，到缴纳税费和付华天建筑的工程款、销售房屋等各项经营活动，都是以湖北凌某公司的名义来实施的。开发滨湖项目房地产，也就是湖北凌某公司进行房地产开发。2012年12月7日湖北凌某公司账户（尾数4535）转款1500万元到陈腊梅个人账户（尾数0307）。2014年3月28日湖北凌某公司转工程款2000万元到陈腊梅个人账户（尾数2733）。2014年9月26日湖北凌某公司账户（尾数8888）分两次转款1500万元到肖述兵个人账户上（尾数0439）。2015年3月31日湖北凌某公司（尾数4535）转款400万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447），2015年3月27日湖北凌某公司账户（尾数8888）转款500万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447），2015年3月24日湖北凌某公司（尾数8888）转款300万元到陈腊梅个人账户上（尾数3015）。以上公司的资金被转出我不清楚，也没有去签字和审批，公司也没有召开股东大会同意，如果查到以上公司的资金被挪用，那就是他们个人行为。3.证人汪某证言：2012年湖北凌某公司在汉川市开发了一个房地产项目，叫滨湖项目。我在这个项目部投资469万元，占股7%，当时是委托夏某帮我办理的。湖北凌某公司项目部是湖北凌某公司的一个开发项目，最初的时候肖述兵、谭某2、艾某、晏某四个人在汉川市拿地开发湖北凌某公司滨湖项目，于2012年6月份成立了湖北凌某公司，这个公司实际上就是为了开发这个项目注册成立的，湖北凌某公司成立至今在汉川只开发了滨湖项目，成立时只有他们四个股东。2012年7月份，在竞拍前两天，甲方：肖述兵、谭某2、艾某、晏某，乙方：我和夏某签了一份《合作开发协议书》，我是全权委托夏某办理的，我们6个人合作共同开发项目。即后来的湖北凌某公司滨湖项目。当时约定项目借用甲方房地产有限公司的资质，缴纳管理费10万元后无须承担公司任何费用，甲乙双方合作开发，成立专门项目部，独立核算，自负盈亏，设立专门银行账号，规范财务管理。协议书中还约定了各自的出资时间、金额、比例，合作期限，合作分配以及合作管理等内容。肖述兵既是湖北凌某公司的法人，又是湖北凌某公司滨湖项目部的股东。整个项目由肖述兵负责。2010年的时候，我跟艾某一起合拍了一块位于汉川市城隍镇魏家村的地，面积有135亩，我分割给艾某70多亩。这70多亩就是湖北凌某公司滨湖项目部所在地，本来我想和艾某一起开发，艾某最初没有跟我合伙，他找肖述兵、谭某2、晏某一起合作开发。后来在我的要求下，我们一起合作开发，他们分给我和夏某13%的股权，我们6个人就成了湖北凌某公司滨湖项目部的股东。4.证人晏某证言：合作开发协议书是谭某2、艾某和我三人商量后由我起草的，没有通过专业的律师把关审核。滨湖项目部没有到汉川市工商部门去登记注册，不是独立的法人，也没有取得房地产开发的营业执照和资质。滨湖项目部进行房地产开发是使用湖北凌某公司的开发资质。滨湖项目部是湖北凌某公司的下属部门，二级机构，是湖北凌某公司实施房地产项目的载体。湖北凌某公司在汉川市也只滨湖项目。在汉川市开发滨湖项目这个房地产，从购买土地，到签订开发协议，到缴纳税费和付华天建筑的工程款、销售房屋等各项经营活动，都是以湖北凌某公司的名义来实施的。开发滨湖城市花园项目房地产，也就是湖北凌某公司进行房地产开发。2012年12月7日湖北凌某公司账户（尾数4535）转款1500万元到陈腊梅个人账户（尾数0307），2014年3月21日湖北凌某公司账户（尾数8888）转工程款500万元+400万元+500万元=1400万元到陈腊梅个人账户上（尾数2733），2014年9月29日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款700万元+800万元=1500万元到肖述兵个人账户上账户（尾数0439）用途为借款，同一天，湖北凌某公司账户（尾数8888）转款200万元给陈腊梅个人账户（尾数4506），用途为费用，2015年3月24日，湖北凌某公司账户（尾数8888）转款300万元到陈腊梅个人账户上（尾数3015），2015年3月27日湖北凌某公司账户（尾数8888）转款500万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447），2015年3月31日湖北凌某公司账户（尾数8888）转款400万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447），用途为划款，2015年2月9日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款500万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447）用途为划款，2015年6月16日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款200万元到陈腊梅个人账户上（尾数3015），用途为往来款。根据公司的财务规定，1、湖北凌某公司的3000元以上的支出和大额的开支，必须全体股东签字审批后才能生效转出；2、对于工程款应该由施工方向我公司申报拨款，然后逐级申报，全体股东最后签字审批才能拨款；3、公司对于工程款或者其他大额资金的拨款，湖北凌某公司从来没有规定或者约定能够把公司的资金从公司的公账上转到出纳个人的账户上，作为备用金去使用。以上的资金转出和资金的使用途径我都不清楚，我也没有去签字和审批，公司也没有召开股东大会去研究签字批准使用，我本人也没有使用。你们可以查看我们公司以前的开支，3000元以上的小开支，付2000万元左右的税款，支付华天建筑的1.5个亿的工程款都有我们四名股东的签名后，以上资金才能支出，并且施工方提供原始凭证。湖北凌某公司和陈腊梅什么时间购买理财产品、动用了公司的多少资金我不清楚。湖北凌某公司没有商量批准此事，他们也没有向我个人汇报此事。我也没有就以上资金的使用去签字批准。肖某说在2015年7月份左右收取陈腊梅交给他两个存折，是湖北凌某公司有关购买理财产品的利息，我不清楚此事，陈腊梅和肖述兵都没有向我报告，那是他们个人行为，不与公司相关。5.证人谭某1证言：湖北凌鹏公司是2012年6月份在汉川市工商局登记注册，注册资金1000万元。当时我爸谭某2实际投资1350万元，占股18%。公司经营范围是房地产投资与开发。公司是由肖述兵、艾某、晏某和我爸出资注册的，公司是为竞拍位于汉川市城隍镇魏家村的一块地成立的，这块地拍到手后又把汪某、夏某吸收为公司股东。这事是我后来听说的，我爸谭某22013年7月14日去世后，我继承了我爸的股份，成为股东。湖北凌某公司滨湖项目2013年底开建的。当时项目部肖述兵任董事长，艾某任总经理，并分管日常事务和财务。2014年底因为肖述兵和艾某产生矛盾，肖述兵召开股东会，将艾某的总经理职位免掉，由我任经理。主要是肖述兵认为艾某的股本构成有问题，其所占干股不能作股本金退还。艾某则认为肖述兵有挪用公司资金的行为。因前期湖北凌某公司滨湖项目所用地是艾某办理的，是公司项目发起人，所占干股是公司认可的辛劳费和前期的一些开支，艾某在公司有700万元的干股。肖述兵认为艾某所占干股可以参加分红，但不能退还。滨湖项目部没有到汉川市工商部门去登记注册，没有取得房地产开发的营业执照和资质。滨湖项目部进行房地产开发是使用湖北凌某公司的资质。滨湖项目部是湖北凌某公司的下属部门，是湖北凌某公司实施房地产项目的载体。湖北凌某公司在汉川市也只有这个唯一的项目。在汉川市开发滨湖项目这个房地产，从购买土地到签订开发协议，到缴纳税费和付华天建筑的工程款，销售房屋等各项经营活动，都是以湖北凌某公司的名义来实施的。开发滨湖项目房地产也就是湖北凌某公司进行房地产开发。2012年12月7日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款1500万元到陈腊梅个人账户（尾数0307）；2014年3月21日，湖北凌某公司账户（尾数8888）转工程款500万元+400万元+500万元=1400万元到陈腊梅个人账户上（尾数2733）；2014年9月29日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款700万元+800万元=1500万元到肖述兵个人账户上（尾数0439），用途为借款；同一天，湖北凌某公司账户（尾数88×××88）转款200万元给陈腊梅个人账户（尾数4506）,用途为费用；2015年3月24日，湖北凌某公司账户（尾数8888）转款300万元到陈腊梅个人账户上（尾数3015）;2015年3月27日湖北凌某公司账户（尾数8888）转款500万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447）；2015年3月31日湖北凌某公司账户（尾数8888）转款400万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447），用途为划款；2015年2月9日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款500万元到陈腊梅个人账户上（尾数0447），用途为划款；2015年6月16日，湖北凌某公司账户（尾数4535）转款200万元到陈腊梅个人账户上（尾数3015），用途为往来款。以上的资金转出和资金的使用途径我都不清楚，我也没有去签字和审批，我本人也没有使用。以上湖北凌某公司的大额资金先被转出到陈腊梅的个人账户中，银行的电子转账凭证上写得很清楚。用途包括工程款、借款、费用、往来款、划款项目。根据公司的财务规定，1、湖北凌某公司的3000元以上的支出，和大额的开支必须全体股东签字、审批后才能生效转出；2、对于工程款，应该由施工方向我公司申报拨款，然后逐级申报，全体股东最后签字审批才能拨款；3、公司对于工程款或者其他大额资金的拨款，湖北凌某公司从来没有规定或者约定能够把公司的资金从公司的公账上转到出纳个人的账户上，作为备用金去使用。湖北凌某公司有财务制度，陈腊梅使用公司的资金去购买理财产品，你们可以查看公司的记账凭证有无我父亲的签名。没有，就是陈腊梅在诬陷我父亲，那就是陈腊梅自己在挪用公司的资金去购买理财产品。我父亲走后也没有交湖北凌某公司的存折给我，我也没有提供过存折让陈腊梅去存什么所谓的理财产品，将利息钱再让我保管。我到湖北凌某公司任职后，从来没有听说，也没有批准同意能够挪用湖北凌某公司的资金去购买理财产品。6.证人宋某证言：我是2012年11月19日至2013年6月在公司工作，2012年11月19日至2012年12月做会计工作，做了一期。当时因为我根据公司的规章制度在财务方面要求比较严，要求陈腊梅做出纳移交表并不定期地对现金进行盘存，引起陈腊梅的不满。她经常挤对我，还跟肖述兵说。到了12月份肖述兵不让我做会计，他叫我把全部手上的资料移交给陈腊梅。公司当时陈腊梅就相当于出纳兼会计。我在2012年12月交账后至王某1来公司之前这段时间公司没有做账，所有的钱和账都由陈腊梅管理。王某12013年3月到公司做会计后，我就到公司办公室去工作了，直到6月离开公司。公司的记账凭证2013年1月31日91号转款1500万元到陈腊梅个人账户不是我经手的，这种大额的银行转账支出要公司的四个股东签字才能办理，我看了这个凭证，这笔资金由公司账户转到陈腊梅个人账户上去了，上面写的是理财产品交易确认单，我在公司没有听说谁能动用公司的资金去购买理财产品。7.证人王某1证言：我从2013年3月到2014年10月在湖北凌某公司任职会计，出纳为陈腊梅。2013年3月至2014年1月，湖北凌某公司分管财务的是总经理艾某。从2014年1月至2014年10月我辞职的期间，公司分管财务的是副总经理晏某。2013年3月，我到湖北凌某公司任会计后，公司的出纳陈腊梅提供了湖北凌某公司2013年1月份以前的原始凭证给我做账，我根据陈腊梅提供的原始凭证作出了2010年1月1日至2013年1月31日的公司会计凭证账多本。2013年1月31日的记账凭证登记湖北凌某公司账户（尾数4535）1500万元进入理财账户，2012年12月7日陈腊梅账户（尾数0307）购买1500万元的理财产品的交易确认单、建设银行实时通付款凭证，是我到湖北凌某公司任会计后补做的，但资金的支出不是我经手的。我做这笔账时没有看到有湖北凌某公司的股东签名批准的此类凭条，我不清楚他们当时是怎样搞的。2014年3月31日的第44号记账凭证中有三笔电子转账凭证，即2014年3月21日湖北凌某公司账户（尾号8888）分三次转款500万元+400万元+500万元=1400万元的资金给陈腊梅账户（尾号2733），用途是工程款。该笔资金是陈腊梅和我经手的，这笔账也是我做的，是公司的肖总和陈腊梅跟我说要支付工程款给别人。好像当时没有股东的签名，是法人肖述兵电话联系我说支付工程款，陈腊梅也跟我说了的，没有股东的授意我是没有权力去使用U盾转出这么多笔大额的资金。公司转出资金的手续是：领导批准后陈腊梅先使用一个U盾制单，我后使用另一个U盾复核，公司的资金才能转出去。我也不知道公司的法人是什么原因只打电话说可以转账，有时跟陈腊梅说，陈腊梅就跟我说，但是他们后来迟迟不补转账签名的手续。我说明一下，以上转账凭证上写的是付工程款转款给陈腊梅，如果陈腊梅要将这笔1400万元的资金支付出去使用，就必须找全体股东签名才能支付，然后把原始凭证给我做账。2014年3月28日的第45号记账凭证，其中有1笔电子转账凭证2014年3月28日湖北凌某公司支付672.6万元的工程款给陈腊梅，这笔资金的支出是我经手的，凭证账也是我做的。公司的法人肖述兵当时说要取资金到银行的揽储，陈腊梅也跟我说公司需要转款。我就配合陈腊梅使用U盾转款资金给陈腊梅。这笔资金陈腊梅是如何使用的，是否按照公司的财务制度办理了手续，你们要去调查陈腊梅。2014年10月31日14号记账凭证：2014年9月29日湖北凌某公司账户（尾号8888）当天分两次转款700万元+800万元=1500万元给肖述兵账户（尾数0439），用途为借款，当天湖北凌某公司账户（尾数8888）转款200万元给陈腊梅账户（尾号4506），但是晏某是2014年10月21日补的签名，以上转账是陈腊梅和我经手的，凭证账也是我做的。9月29日肖述兵先电话联系陈腊梅和我，要求我们转账，但是后来又不履行财务方面的手续去签字。我担心出事，就向分管财务的公司副总经理晏某请示说明了以上事实。晏某后来就于10月21日补签名。肖述兵以上借款的名义是银行需要资金揽储，但是他具体把资金转出去做什么我就不清楚。就是因为湖北凌某公司的法人和主管领导经常打电话我们，让我们把公司的大额资金转出，转出的资金又不及时的回公司，他们后来也不履行财务方面的手续，不补签名，我担心时间一长说不清楚，怕出事，我就辞职不做了。我也把湖北凌某公司的以上问题讲给了艾某听，他也没有办法。8.证人刘某证言：我是2014年12月份至2015年4月份被湖北凌某公司聘请为会计，是接原会计王丽萍的手。湖北凌某公司的出纳是陈腊梅，陈腊梅管钱，银行的存款、银行的原始凭证、公司售楼后现金的收取和公司的银行卡都是陈腊梅在负责保管。我只配合转钱和做账。在我任会计的五个月时间内，公司有大量的资金转出和报账。因为湖北凌某公司的出纳陈腊梅每个月都不提供公司资金转出的原始凭证给我，不交现金账给我，我就不能做账，不能做月报表，不能履行一个会计的职责。我跟陈腊梅提出要她交账给我，他不予理睬，我也多次向公司的法人肖述兵、分管财务的晏某、股东艾某提出来，但是公司没有人督促过陈腊梅。我担心这样下去公司会出问题连累到我，我就主动提出辞职，2015年4月我辞职时，陈腊梅也没有提供他手中应该做账的原始凭证、现金账给我。9.证人肖某证言：我是2015年4月份被湖北凌某公司聘请为会计，接原会计刘某的手。2015年2月28日的47号记账凭证中，2015年2月9日湖北凌某公司账户尾数4535电子转账500万元给陈腊梅账户尾数0447，用途为划款。这笔账是我做的，但是经手该笔业务的是原会计刘某。我做账时没有看到有经手人签名，也没有看到湖北凌某公司负责财务的股东签名。只有一份银行的电子转账凭证，我就用这份电子转账凭证做了公司的现金支出帐。该笔资金用途我不清楚。2015年3月31日的24号记账凭证有3笔转账共1200万元，具体如下：2015年3月24日湖北凌某公司电子转账300万元给陈腊梅，（湖北凌某公司账户尾数8888转账给陈腊梅账户尾数3015），用途为划款；2015年3月27日，湖北凌某公司电子转账500万元给陈腊梅，（湖北凌某公司账户尾数8888转让给陈腊梅账户尾数0447），用途为划款；2015年3月31日，湖北凌某公司电子转账400万元给陈腊梅（湖北凌某公司账户尾数4535转账给陈腊梅账户尾数0447），用途为划款。这三笔账是我做的，但是经手该3笔业务的是原会计刘某，我做账时，以上的资金从公司支出，我没有看到有经手人签名，也没有看到负责财务的股东签名，只有三份银行的电子转账凭证，我就用这三份电子转账凭证做了公司的现金支出帐。该3笔资金用途我不清楚。2015年6月30日1号记账凭证中，2015年6月16日湖北凌某公司电子转账200万元给陈腊梅（湖北凌某公司账户尾数4535转账给陈腊梅账户尾数3015），资金的用途为往来款。这笔资金的转出是我经手，也是我做的账。我记得当时是陈腊梅本人对我说公司的现金不够，要备用金，需要从公司转款200万元给她日常使用，在湖北凌某公司的电脑上，我先使用我保管的U盾制单，然后陈腊梅拿出她保管的U盾，转账到陈腊梅个人的账户上。但是这笔资金陈腊梅是如何使用，资金是否返回公司的我就不清楚。2015年7月份，陈腊梅在公司的财务室交了两个存折给我保管，说是理财的利息。我只是保管，我不知道存折上面有多少钱，陈腊梅也没有告诉我存折的密码是多少。我只是代为保管。（二）书证1.受案登记表、呈请立案报告书、立案决定书等。2.2010年11月9日股东会议纪要、2010年11月16日股东出资合伙协议书、2012年5月18日土地转让协议书、2012年10月31日股东会议纪要、2012年11月11日股东会议纪要、湖北凌某公司四名股东注册资金、验资报告、关于执行董事、经理和监事的决定、法定代表人信息、门店租赁合同、股东资格证明、公司设立审核登记表、企业法人营业执照、湖北凌某公司章程、股东出资合作补充协议、湖北凌某公司股东决议等。证明湖北凌某公司的基本信息和成立的情况。3.2012年7月12日合作开发协议书、股东及投入资金明细表、建设工程施工合同、滨湖城市花园项目部拨款施工企业明细表、转账凭据、湖北凌某公司滨湖城市花园营销中心对账单、缴税凭证、滨湖城市花园项目部分二次退还股本金分配表。证明滨湖项目的股东、投资、建设、销售、分配等情况4.湖北楚河房地产开发公司工商注册信息、武汉凌某装饰工程有限公司工商注册信息。5.湖北凌某公司转入陈腊梅账户资金明细表、陈腊梅与肖述兵资金往来的明细表、肖述兵与湖北凌某公司资金往来的明细表、湖北凌某公司记账凭证、银行提供的转账凭条、存款凭条、取款凭条等。证明涉案资金的流向情况。6.湖北中真司法鉴定所文书司法鉴定意见书。证明2019年1月22日，汉川市公安局将书证《中国建设银行个人汇款凭证》、《中国建设银行转账凭条》共六份送检，要求对检材中的“陈腊梅”签名字迹与送检的“陈腊梅”样本字迹是否为同一人所写，检材中的“肖述兵”签名字迹是肖述兵还是陈腊梅所写，进行字迹鉴定。鉴定意见：检材中的“陈腊梅”签名字迹与送检的“陈腊梅”样本字迹是同一人所写，检材中的“肖述兵”签名字迹与送检的“肖述兵”样本字迹不是同一人所写，而与送检的“陈腊梅”样本字迹是同一人所写。7.湖北凌某公司章程、股东出资合作补充协议、合作开发协议书中对公司的财务管理有明确的规章制度：公司的股东和经理不得挪用公司的资金；公司的董事、经理不得将公司的资产以其个人的名义或者以其他个人名义开立账户存储；公司的员工不得以任何个人的名义开立账户存储；公司3000元以上的开支必须依照程序进行审批签字后，才能开支。8.2012年12月24日湖北楚天电缆公司借支单、2015年2月9日华天建设工程进度款。证明湖北凌某公司出借款和支付工程款需要全体股东或者分管财务负责人签字。9.被告人身份信息。（三）鉴定意见书1.湖北中冠会计师事务有限责任公司中冠司鉴字（2017）001号司法鉴定意见书，证明2017年6月26日受汉川市公安局委托，对湖北凌某公司法定代表人肖述兵、出纳陈腊梅涉嫌挪用公司资金进行了会计司法鉴定，并出具了鉴定意见书。2.湖北中冠会计师事务有限责任公司司法鉴定意见补正书，证明根据汉川市公安局于2019年3月12日再次提供的关于肖述兵于2018年10月11日的讯问笔录以及相关资料，对中冠司鉴字(2017)001号司法鉴定意见书中内容予以了修正。（四）被告人供述和辩解。1.被告人陈腊梅供述和辩解。第1笔1500万元是我经手转给肖述兵的。肯定是老板和股东同意的。他们是为了理财，或者付工程款，或者银行组织存款，才到我个人账户上。第2笔2072.6万元是我经手的。是分管财务的副总、或者法人肖述兵同意批准，我才能转款出去。具体用途要问肖述兵。第3笔1500万元是我和会计王丽萍经手的，应该是分管财务的老总同意批准的。资金去向要问肖述兵本人。（2017年7月19日讯问笔录第133页）第4笔1200万元是肖述兵安排我转出去的，他说是对他本人预支分红的费用。第5笔500万元是我经手的，是理财，本金回了公司，利息回到了以我的名义存的账户上，存折在会计那里。第6笔200万元是法人肖述兵预支分红的钱，他叫我经手的，我后来就转给他去了。2.被告人肖述兵供述和辩解。肖述兵归案后从2018年9月29日至11月28日在公安机关有六次供述，其承认涉案资金是其安排陈腊梅转出的，但其辩解这些涉案资金一部分是退股本金，一部分是预支分红，还有一部分是借款，都办了相应的财务手续，是经过股东会同意的。综合被告人上诉理由：一是原判认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；二是部分重要证据的真实、合法性问题；三是上诉人的行为是否构成犯罪，是否符合挪用资金罪的构成要件。根据查明的事实、证据，结合相关法律规定，评判如下：（一）关于原判认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分。经查，原判认定的事实有前面已经罗列、表述并且经过一审庭审举证、质证予以确认的证人证言、书证、鉴定意见书、被告人部分供述和辩解等证据证明，以上证据真实、合法，证据之间可以互相印证，综合全案证据，足以证明原判认定上诉人肖述兵、陈腊梅挪用资金的事实。（二）关于中冠司鉴字（2017）001号司法鉴定意见书能否采信。经查，湖北中冠会计师事务有限责任公司中冠司鉴字（2017）001号司法鉴定意见书，委托鉴定人是汉川市公安局，委托鉴定事项是对湖北凌某公司法定代表人肖述兵、出纳陈腊梅涉嫌挪用公司资金进行会计司法鉴定，鉴定材料是由汉川市公安局提供的湖北凌某公司2013年1月至2017年5月会计凭证82本，2013年至2017年5月电子序时账、明细账、余额表、会计报表及其他相关材料，银行账户流水账单，鉴定人卢某、王某2。该司法鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定材料充足、可靠，鉴定意见的形式要件完备，鉴定程序合法合规，鉴定过程和方法符合相关专业的要求，鉴定意见明确，经过当庭举证、质证，可以作为定案的依据。上诉人认为本案司法鉴定意见书不能采信的上诉理由不能成立，不予采纳。（三）关于湖北凌某公司2015年5月10日临时股东会议决议能否采信。经查，2016年6月肖述兵请求晏某、谭某1补办其挪用的2050万元资金的合法的财务手续，并承诺将归还挪用的资金。晏某、谭某1鉴于肖述兵承诺归还挪用的资金及为了合作共事，为肖述兵补签了其伪造的2015年5月15日借650万元，6月5日借500万元，7月16日借250万元，2016年1月6日借650万元的借支手续，并同时虚拟了一份落款时间为2015年5月11日有三人签名的湖北凌某公司临时股东会议决议。因此，2015年5月10日的临时股东会议是虚假、无效的。上诉人认为该部分资金财务手续合法不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳。（四）关于上诉人肖述兵、陈腊梅是否符合挪用资金罪的主体要件。经查，从本案事实和证据情况看，湖北凌某公司滨湖项目的开发，从购买土地、股东投资、签订投资协议、签订施工合同、支付工程款、缴纳税费、房屋销售、分配股权、聘请公司管理人员等经营、管理活动都是以湖北凌某公司的名义进行的。项目部没有独立民事主体资格，对外以湖北凌某公司的名义行使权力和履行义务，滨湖城市花园项目部的实质主体是湖北凌某公司。上诉人肖述兵是湖北凌某公司的法定代表人，上诉人陈腊梅是湖北凌某公司的出纳，属于挪用资金罪中的“公司、企业工作人员”，符合挪用资金罪的主体要件。（五）关于上诉人肖述兵、陈腊梅的行为是否符合挪用资金罪的客观方面要件。经查，首先，涉案资金是单位资金，不是个人资金。在案证据证明，本案的涉案资金主要是湖北凌某公司房地产开发的销售收入，是从湖北凌某公司的单位账户被陈腊梅、肖述兵转至其个人账户的，属于单位资金。其次，上诉人肖述兵、陈腊梅实施了挪用资金的行为。在案证据证明，主管财务的经理及其他股东、投资人对涉案资金从公司转出购买理财产品及资金去向均是不知情的，涉案资金的转出未经公司授权、无公司任何人签字同意。肖述兵伙同陈腊梅擅自将涉案资金转入其个人账户，进行营利活动，归个人使用，违反了公司章程和财务管理的规定。上诉人肖述兵、陈腊梅的行为符合挪用资金罪客观方面要件。本院认为，上诉人肖述兵、陈腊梅身为企业工作人员，利用职务上的便利，单独或共同多次挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，且有数额巨大的资金尚未退还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，肖述兵指使陈腊梅挪用单位资金归个人使用，肖述兵起主要作用，系主犯；陈腊梅起次要作用，系从犯。原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖述兵、陈腊梅的上诉理由经审查不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二〇年七月二十四日书记员  刘梦雅