宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终226号   上诉人（一审被告、反诉原告）：中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区亲水大街东侧银川万达中心6号写字楼2001室、2010室、2011室、2012室。   负责人：夏凌彦，该公司总经理。   委托诉讼代理人：胡永杰，男，该公司法务部副经理。   被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西广涛建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城五路兴盛园小区27-4-1903室。   法定代表人：吉明治，该公司经理。   委托诉讼代理人：兰君，男，该公司工程部经理。   委托诉讼代理人：严财昌，宁夏新中元律师事务所律师。   一审被告：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路239号。   法定代表人：徐爱杰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：胡永杰，男，中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司法务部副经理。   上诉人中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司（简称中建新疆宁夏分公司）因与被上诉人陕西广涛建筑工程有限公司（简称广涛公司）、一审被告中建新疆建工（集团）有限公司（简称中建新疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中建新疆宁夏分公司的委托诉讼代理人胡永杰，被上诉人广涛公司的委托诉讼代理人兰君、严财昌，一审被告中建新疆公司的委托诉讼代理人胡永杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中建新疆宁夏分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判中建新疆宁夏分公司向广涛公司支付工程款2118391.62元；改判中建新疆宁夏分公司支付利息的起算日期为判决书生效之日；判决广涛公司向中建新疆宁夏分公司具增值税普通发票14883689.43元（17244576元－4300000元+1939113.43元）；2.依法撤销一审判决第五项，判决广涛公司向中建新疆宁夏分公司支付因其怠于履行合同的违约金19871230.97元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定工程造价为370元/㎡事实有误，实际工程造价应为341.71元/㎡；一审认定工程建筑面积为67932.64㎡事实有误，实际完成的一次工程建筑面积为63082.8㎡，完成钢筋模板绑扎但未浇筑砼的面积为4849.84㎡；最终给付金额应为2118391.62元。同时，一审法院认定的中建新疆宁夏分公司支付自2016年8月1日至判决确定的给付之日止的利息，对利息支付期限事实认定错误，应从判决书生效之日起计算。二、本案系合同纠纷,中建新疆宁夏分公司一审反诉请求追究广涛公司的违约责任,而一审法院仅认为中建新疆宁夏分公司未提供相关证据而驳回中建新疆公司的反诉请求,明显属于事实不清、适用法律不当。在判决解除合同时，广涛公司因违约应支付中建新疆宁夏分公司违约金的394万元；并承担其未在期限内清场撤离以及撤场遗留物处理所增加给中建新疆宁夏分公司的其他额外费用3940万元。现中建新疆宁夏分公司主动愿意放弃部分索赔权利，仅要求判决广涛公司向中建新疆宁夏分公司支付因其怠于履行合同和其未在期限内清场撤离的违约金19871230.97元。   广涛公司辩称，一审中，广涛公司是按工程造价420元/㎡进行主张，法院认定370元/㎡是中建新疆宁夏分公司提交的证据予以证实的。中建新疆公司对370元/㎡工程造价未申请鉴定，表示认可。一审判决认定施工面积准确，中建新疆公司也书面予以确认。广涛公司的第一项诉请是解除合同，一审判决认定利息准确。中建新疆宁夏分公司主张的违约金及损失均未得到支持是因没有事实依据，税票问题不属于人民法院审理范围。综上，中建新疆宁夏分公司的上诉请求均没有事实依据，请求予以驳回。   中建新疆公司述称，同意中建新疆宁夏分公司的上诉理由。   广涛公司向一审法院起诉请求：1.解除《绿地新里阅海公馆土建工程施工劳务分包合同》（简称《劳务合同》）；2.判令中建新疆公司、中建新疆宁夏分公司向广涛公司支付工程款11848025万元，签证工程款970748元及停工损失8781000元，合计21599773元；3.判令中建新疆公司、中建新疆宁夏分公司向广涛公司支付工程款利息281390元（以及11818025元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率4.75%标准计算，暂计算6个月）及按人民银行同期贷款利率标准支付自2016年8月至实际给付之日期间的利息）；4.判令广涛公司对案涉工程在第二、三项请求范围内享有优先受偿权。   中建新疆宁夏分公司反诉请求：1.解除《劳务合同》；2.广涛公司应赔偿逾期复工给中建新疆宁夏分公司造成的损失和违约金19871230.97元。   一审法院认定事实：绿地公司将银川市绿地城海珀兰轩三区1-3#、5-13#、15-21#住宅楼，1#商业楼、地下车库B段及地下人防工程发包给中建新疆公司。2015年3月4日,中建新疆公司、中建新疆宁夏分公司与广涛公司签订《劳务合同》，将承建工程部分劳务分包给广涛公司，约定承包总面积约78900㎡，结算以蓝图图纸核算建筑面积为准；固定单价金额为520元/㎡，固定合同单价包括主体砼浇筑、钢筋制安、模板制安、二次结构砌筑、构造柱和圈梁等支模、浇筑、抹灰内外墙、楼地面找平、屋面工程、洞口封堵、脚手架的搭设拆除、施工的辅材、辅料、器械等其他、临建费用（临建房采购及安装费用）、安全文明施工费、工伤保险、生活区水电费、资金成本、管理费、利润、税金、合同单价中已充分考虑了因自然现象（大雨、台风）、停电及银川市场价格的风险，合同范围内工作内容合同单价不得因任何原因调整；承包方式为包人工、周转材料、辅助材料、施工机械、措施项目、安全文明施工；对合同价款双方约定本工程无预付款，单栋楼主体结构封顶待工程总承包人收到业主支付相应工程款后30个工作日内付至已完工程量的70%，工程竣工验收合格后一年内且结算完成待工程总承包人收到业主支付相应工程款后，支付至完成工程造价的95%，其余5%工程款转为工程质量金；合同价款结算方式为总价=固定综合单价×实际完成建筑面积（建筑面积以2013定额建筑面积计算规则为准）+签证、设计变更费用-材料超领金额±奖惩。广涛公司于2015年3月入场施工，广涛公司述称因中建新疆公司未支付商砼款，因商砼供应停止导致广涛公司于2015年10月14日停工；中建新疆公司述称广涛公司系因冬休于2015年11月16日停工。双方当事人认可自停工后广涛公司再未复工。2015年11月20日，双方当事人向银川市金凤区劳动监察大队出具证明，该证明写明广涛公司工程项目完成建筑面积62911.53㎡，按主体结构造价为370元/㎡（暂定价），合计金额为62911.53㎡×370元×70%（按合同约定付款比例）=1629.4万元。2016年8月20日，中建新疆宁夏分公司向广涛公司发出复工函要求在2016年8月20日前复工，如未按时复工，则广涛公司应在2016年8月23日前将工程现场的遗留人员与材料进行清场撤离。广涛公司回复称中建新疆宁夏分公司已违约，不具备复工条件。双方当事人均同意解除合同。双方当事人认可广涛公司施工的9-13#楼、15-21#楼均未封顶，中建新疆宁夏分公司已支付工程款20971875.6元。中建新疆宁夏分公司认可广涛公司已完成的工作量为主楼主体工程60055.6㎡，B2、B3段车库面积7352.39㎡，后又认可B2、B3车库争议面积524.65㎡可计入广涛公司的施工面积中，合计总面积为67932.64㎡。2015年8月15日，广涛公司出具现场工程签证单，要求中建新疆宁夏分公司补回垫付的资料实验员工资22500元，中建新疆宁夏分公司经理刘国华在该签证单上签字。   一审法院认为，广涛公司与中建新疆公司、中建新疆宁夏分公司签订的《劳务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现双方当事人均同意解除合同，故对双方当事人签订的《劳务合同》依法予以解除。合同解除后，中建新疆宁夏分公司应按约定支付相应的工程价款。关于已完工程量，根据中建新疆宁夏分公司认可，认定广涛公司已完成工程面积为67932.64㎡。关于工程价款，因案涉工程为未完工程，双方当事人约定的固定单价不能作为本案工程款的计算依据。案涉工程停工后，双方当事人在向银川市金凤区劳动监察大队出示的证明中认可完成建筑面积的造价为370元/㎡，该单价虽为暂定价，但鉴于现广涛公司未能提交证据证明案涉工程的工程价款，双方当事人亦未对案涉工程价款进行结算，而370元/㎡系工程停工后经双方当事人认可的平米造价，故以此认定案涉工程价款，结合签证费用22500元，本案工程价款为25157576.8元（67932.64㎡×370元+22500元）。因中建新疆宁夏分公司已支付20971875.6元，故欠付工程款为4185701.2元。关于停工损失，广涛公司未能提供证据予以证实，故不予支持。广涛公司主张欠付工程款自2016年8月起的利息符合法律规定，中建新疆宁夏分公司应自2016年8月1日起支付欠付工程款利息。因中建新疆宁夏分公司系中建新疆公司设立的分公司，故中建新疆公司应对中建新疆宁夏分公司在本案中所负民事责任承担给付义务。因广涛公司系分包方，且案涉工程亦未竣工，故广涛公司要求对案涉在建工程享有优先受偿权的主张不予支持。中建新疆宁夏分公司主张广涛公司因逾期复工所造成的损失及违约金，因中建新疆宁夏分公司未提供证据予以证实，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除广涛公司与中建新疆公司、中建新疆宁夏分公司签订的《劳务合同》；二、中建新疆公司、中建新疆宁夏分公司于判决生效之日起十日内向广涛公司支付工程款4185701.2元并按中国人民银行同期银行贷款利率向广涛公司支付自2016年8月1日至判决确定的给付之日止的利息；三、驳回广涛公司的其他诉讼请求；四、驳回中建新疆宁夏分公司的反诉请求。本诉案件受理费151216元，由广涛公司负担121913元，中建新疆宁夏分公司负担29303元；反诉案件受理费70514元，由中建新疆宁夏分公司负担。   二审中，中建新疆宁夏分公司提交中国建设银行网上银行电子回执复印件、收据复印件，证明一审双方对账之后，中建新疆公司向广涛公司的下游供应商支付50万元，应从应付广涛公司的工程款中予以扣除。   广涛公司同意该50万元款项从一审判决确认的应付工程款中扣减。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院认定的施工面积、单价及利息起算时间是否准确；2.中建新疆宁夏分公司主张怠于履行合同的违约金是否成立；3.中建新疆宁夏分公司二审提出要求广涛公司开具增值税发票及承担未按期撤场违约金是否成立。   一、关于一审认定的施工面积、单价及利息起算时间是否准确。1.关于施工面积。中建新疆宁夏分公司上诉称一审认定的工程建筑面积与事实不符，钢筋模板绑扎却未浇筑砼的面积为4849.84㎡。一审中，双方无争议的工程量为主楼主体工程60055.6㎡，B2、B3段车库面积7352.39㎡；有争议的B2、B3段车库面积524.65㎡，中建新疆宁夏分公司于2019年8月7日出具承诺函，承诺自愿将该争议面积计入广涛公司的施工面积中，故应视为双方对施工总面积67932.64㎡已确认。中建新疆宁夏分公司上诉称尚有钢筋模板绑扎却未浇筑砼的面积4849.84㎡，其在一审中并未就该问题提出抗辩，二审中亦未提交任何证据证明其主张，故中建新疆宁夏分公司关于一审认定施工面积错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于工程单价。中建新疆宁夏分公司上诉称一审认定工程造价370元/㎡有误，实际工程造价应为341.71/㎡。2015年11月20日，中建新疆宁夏分公司、中建新疆公司海珀兰轩三期项目经理部、广涛公司三方共同向银川市金凤区劳动监察大队出具的证明记载，案涉工程主体结构造价为370元/㎡。该单价虽为暂定价，但该工程单价系在案涉工程停工后经双方协商认可的工程单价，在案涉工程未最终完成，双方未对工程价款结算的情况下，一审法院以370元/㎡认定案涉工程的工程单价并无不当，中建新疆宁夏分公司关于一审认定工程单价错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于利息起算时间。中建新疆宁夏分公司上诉称一审认定自2016年8月1日起计付利息有误，应从判决书生效之日起计付利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程最终未完工并交付，也未进行工程价款结算，故依据上述法律规定，一审法院以广涛公司的起诉之日2016年8月1日起计付利息符合法律规定，中建新疆宁夏分公司关于一审认定计付利息日期错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。   二、中建新疆宁夏分公司上诉主张广涛公司应向其赔偿逾期复工违约金19871230.97元。当事人对其主张，有责任提交证据予以证实，否则要承担举证不能的不利后果。中建新疆主张的上述违约金，并未提交证据予以证明，一审法院对其该项反诉请求不予支持并无不当。   三、中建新疆宁夏分公司二审提出的要求广涛公司开具增值税发票及承担未按期撤场违约金的上诉请求，其在一审中并未提起反诉，属于在二审中新增加的诉讼请求。本院当庭询问广涛公司是否同意就该两项诉讼请求调解时，广涛公司明确表示不同意调解，对于中建新疆宁夏分公司的二审新增诉讼请求，其可以另行主张，本案不作处理。中建新疆宁夏分公司二审提交的证据证明向广涛公司的下游供应商支付50万元，应从应付广涛公司的工程款中予以扣除，广涛公司也同意扣除，中建新疆公司、中建新疆宁夏分公司应付工程款数额变更为3685701.2元。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因中建新疆宁夏分公司二审提交代付款凭证导致一审判决认定的欠付工程款数额发生变化，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1297号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、解除陕西广涛建筑工程有限公司与中建新疆建工（集团）有限公司、中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司签订的《绿地新里阅海公馆土建工程施工劳务分包合同》；三、驳回陕西广涛建筑工程有限公司的其他诉讼请求;四、驳回中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司的诉讼请求”；   二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1297号民事判决第二项，即“中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司、中建新疆建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向（反诉被告）陕西广涛建筑工程有限公司支付工程款4185701.2元并按中国人民银行同期银行贷款利率向陕西广涛建筑工程有限公司支付自2016年8月1日至本判决确定的给付之日止的利息”；   三、中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司、中建新疆建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西广涛建筑工程有限公司支付工程款3685701.2元并按中国人民银行同期银行贷款利率向陕西广涛建筑工程有限公司支付自2016年8月1日至2019年8月19日止的利息，同时按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向陕西广涛建筑工程有限公司支付自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止的利息；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费151216元，由陕西广涛建筑工程有限公司负担114930元，中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司负担36286元；反诉案件受理费70514元，由中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司负担。二审案件受理费152389元，由陕西广涛建筑工程有限公司负担8800元，中建新疆建工（集团）有限公司宁夏分公司负担143589元。   本判决为终审判决。   审判长 何 莉   审判员 吴 锋   审判员 宋成祥     二〇二〇年七月八日   法官助理 任佳妮   书记员 卢 杰