山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5924号 上诉人（原审被告）：青岛明珠钢结构有限公司，住所地山东省青岛胶州市北关工业园。 法定代表人：韩恭敏，经理。 委托诉讼代理人：王敏，山东康元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓村，山东康元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张广庆，男，1967年8月13号生，汉族，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：张为刚，山东平澜律师事务所律师。 上诉人青岛明珠钢结构有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人张广庆建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明珠公司上诉请求：1、请求二审法院撤销胶州市人民法院(2019)鲁0281民初2840号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人已经就双方的所有工程费用进行了结算，并签字确认，不应在结算之外再支付误工费。上诉人与被上诉人签订的《铁塔安装试装承包合同》第七条关于乙方工作第5项约定：无论何种原因所造成的误工，甲方(上诉人)将不再支付与此相关的任何费用；第17项约定工地确实发生用工时，按照150元/人每天，发生误工时按120元/人每天，必须得到甲方现场工地管理人员的签字认可后方可进行结算。从该约定可以确认双方已经约定了无论何种原因造成的误工，上诉人将不再支付任何费用；即使被上诉人取得了上诉人现场工作人员的签字认可，也应当在结算时最后确认。但依据被上诉人提交的结算单据，双方并未将该部分费用列明在结算单据当中，且被上诉人在结算单据上签署“同意结算”，签字时也未注明该误工费用需要另行处理，该签字证明被上诉人是认可双方的最终结算方案的，因此不应在结算之外再行支付误工费。二、被上诉人主张的误工费己过诉讼时效。被上诉人提交的吉林电视塔的误工证明确认时间为2013年10月27日、2013年11月4日；荆门电视塔误工证明时间为2015年4月11日。虽然双方进行结算是2016年3月18日，但被上诉人在双方结算时并未提出结算误工费的问题，在签字时也未注明误工费另行结算，因此对于误工费的诉讼时效起算时间不能以结算时间开始计算，而应当以出具误工证明时起算，其诉求在起诉时已经超过法定诉讼时效，应当依法驳回。三、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《铁塔安装试装承包合同》第二条规定由被上诉人负责施工组织、工地管理及工地协调。而被上诉人一审中提交的误工证明显示：2014年8月22日至29日，连续8天，12人停工待料；2014年9月7日至9月16日连续10天7人停工待料。在此期间，被上诉人未采取任何措施进行管理及协调，致使全部施工人员消极怠工。上诉人认为，被上诉人在此种情况下负有减轻损失的义务，应当及时调整人员或采取其它合理措施，防止误工损失继续扩大，而不是盲目的多人多日消极怠工。因此，在长达十数日的时间内多人消极怠工属于因被上诉人未采取有效措施而导的损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第119条的规定，对于该部分损失不应当由上诉人承担。一审法院判决上诉人承担全部误工损失无法律适用依据，明显适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并予以改判。 张广庆辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人未曾与被上诉人进行过工程总结算，在施工费结算过程中，也未曾体现误工费这一项目，双方之间从未进行过误工费之类的彻底结算，所以，在本案诉讼中被上诉人要求解决，是完全合法的合理做法。双方签订的合同条款系由上诉人拟定后提供合同文本，在工程分包合同关系中，上诉人长期多次向外分包工程，经验丰富，处于强势地位，而被上诉人偶尔从事这种分包的铁塔施工，处于明显弱势地位。合同条款中第17条中明确约定了发生误工是应当按照120元/人/天计算，且结算的充要条件是误工事项得到了甲方现场管理人员的签字认可，则应结算付款。在此情况下，不论合同上还有无其他相反的内容，均不应再做对被上诉人不利的任何解释。根据被上诉人所持有的关于施工中存在误工的证据，以及上诉人并不能够提供双方结算时曾就误工费项目做过协商，结算清单里也没有提及过该项目，足以认定上诉人尚欠误工费项目未与被上诉人结算，更未曾付款。一审判决认定该笔债务，事实清楚，证据充分。二、被上诉人在双方履行合同过程中，提起本案诉求，并未超过诉讼时效期间。虽然误工证明时间是2015年4月11日，但是并非出具证明时就应当支付该笔债务；在2016年3月18日进行施工费结算时，上诉人的人员只是承诺以后解决，并未否认该笔债务；何况在工程竣工后，还存在一定的维修义务，上诉人也未曾表示否认该笔债务，所以，双方之间关于误工费的争议起算时间应当在2018年初，中间还多次催要，引起时效中断。所以在2019年4月份起诉时，并未超过诉讼时效。三、一审适用法律正确。被上诉人属于劳务分包，被上诉人工作人员在工地上的劳动分配责任在于被上诉人，且人员均系外来人员，驻扎在工地劳动，上诉人是按照所完成的工程量结算施工费。一切原材物料，均由上诉人提供，是别无选择的事情，何况上诉人并未能给出一个明确的时间进度表，用以表明所等待物料、器件何时能够到位，被上诉人的工作人员不敢擅离岗位，以防不能完成施工进度要求。所以上诉人提及的被上诉人应采取措施防止损失的扩大，简直就是不合时宜的凭空乱说。根据施工时的具体实际情况，被上诉人停工待料毫无任何不当之处，不应分担损失。四、上诉人本应当承担的民事责任还要大，一审并未全部支持被上诉人的合理请求，已经照顾了上诉人的利益，被上诉人本着息事宁人、服判息诉的原则，在一审判决后虽然存在不满但未提出上诉。现在上诉人无理缠诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，对一审未曾支持的部分，恳请贵院予以完善，判决全部支持，维护被上诉人的合法权益。 张广庆向一审法院起诉请求：1.明珠公司支付工程款等共59320元及其利息（利息自2014年9月1日起计算至实际付款之日止，按照6%计算）；2.本案诉讼费用由明珠公司承担。 一审法院认定事实：张广庆与明珠公司存在长期合作关系，张广庆从明珠公司承包了多项铁塔安装工程。其中2013年9月12日张广庆（乙方）与明珠公司（乙方）签订的关于吉林电视塔工程的《铁塔安装试装承包合同》对合同价款的约定为：试装费、安装费合计412000元（此费用包含二次搬运费、机械费、人工费等，此费用一次性包死不因任何因素变化而变化）；第七条关于乙方工作第5项约定无论何种原因所造成的误工，甲方将不再支付与此相关的任何费用。2014年6月2日张广庆（乙方）与明珠公司（乙方）签订的关于湖北荆门电视塔工程的《铁塔安装试装承包合同》对合同价款的约定为：试装费、安装费合计50万元（此费用包含机械费、人工费等其他费用，一次性包死，不因任何因素变化而变化）；如因乙方试装未发现的问题导致的误工，甲方不予承认；第七条关于乙方工作第5项约定无论何种原因所造成的误工，甲方将不再支付与此相关的任何费用，第17项约定工地确实发生用工时，按150元/人·天，发生误工时按120元/人·天，必须得到甲方现场工地管理人员的签字认可后方可进行结算。 上述两份合同第八条违约责任第7项均约定，自铁塔验收合格之日起一年内，乙方应主动与甲方联系确定铁塔螺栓紧固、检修的具体时间，如在合同约定的时间内未与甲方进行联系，也未进行螺栓紧固的，甲方有权委托第三方进行铁塔的螺栓紧固与检修，所需费用从乙方剩余安装费中扣除，不足部分乙方偿还。 双方针对上述两份合同所签的两份《安全施工合同》第三条均约定，乙方如自行办理意外险，其保额不得低于国家同时期对意外伤亡事故的赔偿标准，如乙方所办保险达不到国家规定的伤亡事故赔偿标准，甲方将有权对乙方保额不足部分办理意外险，其所需费用将直接从给乙方工程款中扣除，乙方如不方便办理或拒不办理意外险，不能提供保单及相关价值票据的，需如实提供相关施工队队员的名单，由甲方代为办理人身意外伤残保险事宜，费用由乙方承担，甲方将直接从乙方工程款中扣除。 2016年，明珠公司对张广庆承揽的吉林、久泰、大庆、荆门、长岭、宜春、新余、沧州、大庆铁塔安装工程的费用进行了结算，结算明细中载明的合同总额为1261200元，扣除质保金3120元、未开发票押金25760元、保险费33594元以及已付款1165760元，结算余额为32966元。张广庆在结算单上手写“同意结算张广庆2016.3.18”，结算当天明珠公司又付款3万元，尚欠2966元。另外，从该工程结算单的备注栏记载可以得出的结论是“初验合格，终验合格，一年后已维护”就应当支付包括质保金在内的全款，而且关于荆门电视塔安装一项的备注即为“初验合格，终验合格，一年后已维护”。 张广庆提交的误工证明显示，吉林市电视塔工程因402错件26日、27日两天误工×10人；因6段601发货延误，11月2日一天、11月3日下午、4日上午各半天，共计误工10人×2天，该证明由明珠公司工地现场管理人员陈国亮签字确认。张广庆提交的2015年4月10日的《荆门电视塔施工因缺料误工申请》中，陈国亮对申请单进行审核后签字确认，根据该申请单，2014年8月11日至2014年10月9日共误工173.5人·天，吊车误工11天，每天1800元。 明珠公司提交其公司的记账凭证资料显示，荆门电视塔工程应电视台张局长的要求，对电视塔重新进行维护（已过质保期），安排何川的队伍4人进行维护，人工费和交通费共计7000元，在各部门负责人审批后，最终意见是该部分费用从欠张广庆余款6068元（尾款3299元+质保金3120元）中扣除。 庭审中，张广庆明确其诉讼请求包括：明珠公司拖欠按合同约定的劳务费39680元、人工误工费27240元（120元/天.人×227天）、吊车误工费19800元，合计86720元，其仅主张59320元。 一审法院认为，根据双方合同约定的权利义务，张广庆与明珠公司之间应为劳务分包合同关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。现张广庆以其不具备相应资质为由主张双方签订合同无效以此否定合同的相关约定，一审法院认为，明珠公司自身具备广播电视塔的安装资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，且涉案工程已经竣工验收合格，故双方的结算应当以合同约定为准。 本案双方争议的焦点：一、张广庆的起诉是否超过诉讼时效；二、明珠公司是否应支付剩余欠款、应否承担误工损失。 对焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案双方于2016年3月18日进行最终结算，张广庆于2019年3月8日提起本案诉讼，其起诉没有超过诉讼时效。 对焦点二，张广庆主张的安装费尾款2966元和质保金3120元事实清楚，明珠公司应予支付，明珠公司记账凭证中将该6068元用以抵扣荆门电视塔维护费用7000元无依据，理由如下：首先，双方合同第八条违约责任第7项约定的乙方负担螺栓紧固和检修义务的期限是自铁塔验收合格之日起一年内，其次，明珠公司提交的结算单中关于荆门电视塔安装的备注内容为“初验合格，终验合格，一年后已维护”，第三，明珠公司提交的付款申请中明确载明荆门电视塔维护是已超过质保期后的维护。综合以上三点，明珠公司要求张广庆承担质保期外工程维护费用不符合合同约定，对其要求将该尾款6068元抵扣荆门电视塔维护费用的主张一审法院不予支持； 关于张广庆主张的保险费33594元，首先双方签订的安全施工合同第三条中明确约定了保险费的承担，在张广庆签字“同意结算”的结算单中也明确扣除了保险费33594元，既然张广庆认为本案双方系劳务分包关系，那么其作为劳务分包的承包方承担提供劳务者相应的保险费用并不违反法律规定，张广庆对此也已确认同意，故其无权再要求明珠公司支付已经扣除的保险费33594元； 关于张广庆主张的误工费，根据陈国亮签字确认的误工单，上述误工均是由于明珠公司相应塔件未到导致的，因此无论是依据合同约定还是行业习惯明珠公司都应当承担相应的误工损失，根据张广庆提交的误工单及合同约定的120元/人·天的计算标准，明珠公司应承担的人工误工费为120元/人·天×213.5人·天（10人×2天+10人×2天+12人×11天+7人×4.5天+10人×1天）=25620元、吊车误工费为19800元（1800元×11天），合计45420元。综上，对张广庆主张的安装费6068元和误工费损失45420元一审法院予以支持，对其主张的利息一审法院支持自起诉之日起算。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定判决：一、青岛明珠钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付张广庆安装费6068元；二、青岛明珠钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付张广庆误工费45420元；三、青岛明珠钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付张广庆利息（以51488元为基数，自2019年3月8日起计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回张广庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1283元，由张广庆承担169元，由青岛明珠钢结构有限公司承担1114元。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。张广庆与明珠公司劳务分包关系明确，张广庆按照约定进行了劳务施工，符合支付工程款的条件，故明珠公司应向张广庆支付工程款。结合双方二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：一审法院认定的人工误工费25620元和吊车误工费19800元，明珠公司是否应向张广庆支付。 关于湖北荆门电视塔项目的铁塔安装合同第七项约定“无论何种原因造成的误工，甲方将不再支付与此相关的任何费用”，但该合同第七项也约定“工地确实发生用工时，按150元/人每天，发生误工时按120元/每天，必须得到甲方现场工地管理人员的签字后方可进行结算”。张广庆提交的误工申请于2015年4月10日由明珠公司工地管理人员陈国亮签字确认，应当视为明珠公司对误工费的认可，结算单出具的时间为2016年3月18日，出具结算单的时间虽然在误工申请出具之后，但结算单并没有关于误工费的内容，双方对误工费未进行结算不等同于张广庆认可明珠公司无需支付误工费，因明珠公司的原因造成张广庆误工的事实确实存在，故一审对张广庆主张的误工费予以支持具有事实和法律依据，并无不当。双方并未约定误工费的支付时间，故明珠公司主张误工费请求超过诉讼时效不具有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，明珠公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费936元，由上诉人青岛明珠钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  马 喆 二〇二〇年七月二十日 法官助理 杨志昌 书记员胡浩东 书记员于国英