内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终789号上诉人(原审被告)：常州博冶建筑劳务有限公司。法定代表人：卢某1。委托诉讼代理人：卢某2、胡某，江苏法藤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：钟星建设集团有限公司。法定代表人：袁某。委托诉讼代理人：马某，江苏君劭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯青铜器博物馆。法定代表人：王某1。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市联邦建筑有限责任公司。法定代表人：田某。委托诉讼代理人：杜某。被上诉人（原审被告）：中国华冶科工集团有限公司。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2。上诉人常州博冶建筑劳务有限公司（以下简称博冶劳务公司）因与被上诉人钟星建设集团有限公司（以下简称钟星建设公司）、鄂尔多斯青铜器博物馆（以下简称青铜器博物馆）、鄂尔多斯市联邦建筑有限责任公司（以下简称联邦建筑公司）、中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶科工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人，书面审理了本案。本案现已审理终结。博冶建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.钟星建设公司与博冶建筑公司之间的《合作施工协议》明确约定双方工程价款的结算最终以博冶建筑公司与华冶科工集团的结算总价为依据，并扣除相关的管理费，故虽然一审法院认定双方合同无效，但仍然应当参照合同约定确认工程价款；2.钟星建设公司提供的批价单不能作为鉴定依据，该批价单不是博冶建筑公司与华冶科工集团的结算依据。一审的工程造价鉴定意见书不能作为认定本案工程款的依据，该鉴定意见书的工程造价与博冶建筑公司和华冶科工集团之间的工程结算价差异巨大，价差超出一般正常范围。博冶建筑公司一审已经向法院提交了与华冶科工集团的结算书和核价表，但一审法院并未组织双方对该证据质证，该证据也并未作为鉴定依据，导致最终鉴定价格严重偏离结算价格；3.一审法院适用法律错误，本案发包人是青铜器博物馆，联邦公司和华冶公司是转包人，即便博冶建筑公司欠付钟星公司工程款，也应当是发包人博物馆在欠付工程款范围内承担给付责任，联邦公司和华冶公司作为转包人应当承担连带责任。钟星建设公司辩称，博冶建筑公司的上诉理由不能成立，双方合同约定的是进行定额计价，工程已经验收合格，应当参照合同约定的计价方式认定工程价款。钟星公司一审提供的鉴定资料经庭审质证，博冶建筑公司并无异议，且鉴定材料形成于施工过程，有博冶公司的相关员工签字，鉴定机构也组织各方对项目进行了勘验。关于华冶科工集团作为违法分包人是否应当承担连带责任，最高人民法院存在不同判例，其责任承担请求二审法院依法认定。联邦建筑公司述称博冶建筑公司与钟星建设公司之间的合同与其无关。华冶科工集团述称其与钟星建设公司已经结算完毕，钟星公司与博冶公司的纠纷与其无关。钟星建设公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告常州博冶公司签订的《合作施工协议书》及《补充协议》无效；2、判令博冶建筑公司支付应付工程款2776541元；3、判令博冶建筑公司支付拖延支付工程款利息至实际给付之日止（至2019年9月30日计452675元）；4、判令青铜器博物馆、联邦建筑公司、华冶科工集团在欠付工程款范围内承担支付责任；5、判令博冶建筑公司返还履约保证金100000元；6、判令博冶建筑公司支付本案的诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月23日、2011年5月5日，原告与被告常州博冶公司签订两份《合作施工协议书》，原告进行鄂尔多斯市青铜器博物馆及档案馆的消防及空调工程的施工。两份协议书均约定了工程价款确认方式、工期、结算、权利义务、工程变更签证、竣工验收、违约及争议等。2011年9月，双方签订了两份《补充协议，对两份《合作施工协议书》中的部分内容进行了修改。原告依据约定于2011年3月24日向被告常州博冶公司交纳了100000元履约保证金。2013年7月27日，原告与被告常州博冶公司签订《博物馆工程施工结算备忘录》。2015年8月20日，被告华冶公司的邯郸分公司出具《鄂尔多斯市青铜器博物馆及档案馆机电安装及消防工程竣工验收证明》，证明原告及被告常州博冶公司按合同约定工程竣工验收合格。原告对案涉工程的造价申请司法鉴定，经鉴定鄂尔多斯青铜器博物馆项目消防工程（空调水系统、消火栓系统、自动喷淋系统、消防自动报警系统、漏电保护系统及相应变更）造价为8326541元。原告支出鉴定费66000元。被告联邦公司承建鄂尔多斯青铜器博物馆项目。被告联邦公司将部分安装工程、钢结构工程分包给被告华冶公司及华冶公司邯郸分公司，被告华冶公司及邯郸分公司将安装工程中的消防、通风工程分包给被告常州博冶公司，被告常州博冶公司将空调、消防分包给原告。2017年11月30日本案原告名称由江苏省钟星消防工程有限公司变更为钟星建设集团有限公司。2018年1月15日，中国华冶科工集团有限公司邯郸分公司注销。2018年11月26日本案被告名称由常州金坛建筑劳务有限公司变更为常州博冶建筑劳务有限公司。一审法院认为，关于原告与被告常州博冶公司签订的两份《合作施工协议书》、两份《补充协议》的合同效力？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告常州博冶公司作为分包方不具备消防及空调等施工资质，两份《合作施工协议书》、两份《补充协议》无效。故原告第一项诉讼请求予以支持。关于原告请求被告常州博冶公司支付工程款2776541元，本案两份《合作施工协议书》项下工程已施工完毕，但原告与被告常州博冶公司未进行结算。原告针对工程造价进行司法鉴定，内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司出具内九鉴［2019］字第3号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：鄂尔多斯市东胜区青铜器博物馆项目消防工程造价为8326541元。被告常州博冶公司称支付了5750000元工程款，原告自认已付5550000元，不是5750000元。被告常州博冶公司关于已付款金额未举证证明，一审法院按原告自认的5550000元予以认定。核减后，下欠工程款为2776541元。被告常州博冶公司对司法鉴定部门出具的《工程造价鉴定意见书》鉴定依据不认可，被告针对《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据不符合约定等未举证证明，也未明确提出《工程造价鉴定意见书》有需要重新鉴定的情形，故对其辩称不予采信。被告常州博冶公司称应从上述费用中扣除1000000元的管理费和500000元消防扣款。管理费并非工程价款费用，而是违法分包人或非法转包人实际进行管理和组织工作的劳务费用。本案中，被告常州博冶公司未举证证明其实际上对涉案工程进行了施工管理和组织工作。原告作为有施工资质单位，客观上也无需被告常州博冶公司进行施工管理等，故其向原告收取管理费无事实依据，对其辩称不予采信，不应在工程款中扣除管理费。关于是否应当扣除500000元消防扣款，原告与被告常州博冶公司提供的《博物馆工程施工结算备忘录》中约定“付款95％之前，因为乙方（原告）原因消防验收不过关，暂扣乙方500000元，等待华冶付款时支付此部分”。被告华冶公司的邯郸分公司已出具《鄂尔多斯市青铜器博物馆及档案馆机电安装及消防工程竣工验收证明》，此笔款付款条件已成就，不应再扣除。综上，被告常州博冶公司应当向原告支付的工程款为2776541元。关于原告请求被告常州博冶公司支付利息，被告华冶公司邯郸分公司出具《鄂尔多斯市青铜器博物馆及档案馆机电安装及消防工程竣工验收证明》的时间是2015年8月20日，被告青铜器博物馆、联邦公司均认可该工程在2015年8月投入使用。至此被告常州博冶公司应与原告结算、支付工程款，但被告常州博冶公司怠于行使，根据《最高人民法院》第十七条、第十八条的规定，至2019年9月30日的利息按以下方式予以支持446475元[基数2360213.95元（8326541元×95%-5550000元）×时间从2015年8月21日至2019年9月30日×年利率4.6%]，至实际给付之日的利息支持（基数2360213.95元×时间从2019年10月1日至实际给付之日止×年利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。关于原告请求被告青铜器博物馆、联邦公司、华冶公司在欠付工程款范围内承担支付责任，被告青铜器博物馆、联邦公司称已结算并全部支付工程款，对于此二被告欠付工程款，原告未举证，故此二被告承担责任无事实依据。通过两次庭审，被告华冶公司系其邯郸分公司的总公司，其称有350000元质保金未向被告常州博冶公司支付，涉案工程已交付使用四年之久，质保期已过，被告华冶公司应向被告常州博冶公司支付此款。原告未举证证明被告华冶公司欠付数额，故按被告华冶公司自认数额予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告华冶公司应在350000元欠付工程款范围内承担责任。关于原告请求被告常州博冶公司返还履约保证金100000元的诉讼请求。双方均认可原告向被告常州博冶公司交纳了100000元的保证金，现涉案工程已交付，被告常州博冶公司应当予以返还。原告请求被告常州博冶公司支付鉴定费，原告提供的证据能证明原告支出鉴定费用66000元，符合法律规定，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告钟星建设集团有限公司与被告常州博冶建筑劳务有限公司签订的两份《合作施工协议书》及两份《补充协议》无效；二、被告常州博冶建筑劳务有限公司于本判决书发生法律效力之时起十日内支付原告钟星建设集团有限公司工程款2776541元及至2019年9月30日的利息446475元；三、被告常州博冶建筑劳务有限公司于本判决书发生法律效力之时起十日内支付原告钟星建设集团有限公司工程款利息（基数2360213.95元×时间从2019年10月1日至实际给付之日止×年利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、被告中国华冶科工集团有限公司在欠付350000元工程款的范围内对原告钟星建设集团有限公司工程款承担责任；五、被告常州博冶建筑劳务有限公司于本判决书发生法律效力之时起十日内返还原告钟星建设集团有限公司保证金100000元、支付鉴定费用66000元；六、驳回原告钟星建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26401元，由原告钟星建设集团有限公司负担11126元，由被告常州博冶建筑劳务有限公司负担15275元。二审期间，博冶建筑公司为证明其上诉主张，向法庭出示了新证据，本院依法组织各方当事人进行了质证。博冶建筑公司出示如下新证据：1.《鄂尔多斯市青铜器博物馆及档案馆安装工程施工协议》，拟证明博冶建筑公司与华冶科工集团约定的结算方式为定额计价，定额中没有的按照双方认可的市场价为结算基础，在此基础上扣除12%-18%的管理费，故博冶建筑公司与华冶科工集团的施工协议应当作为钟星建设公司与博冶建筑公司的结算依据；2.《青铜器博物馆及档案馆安装工程施工协议变更》，拟证明博冶公司与华冶科工集团的结算方式进行了调整，博冶公司据此与钟星公司签订了补充协议，故博冶建筑公司与华冶科工集团的施工协议应当作为钟星建设公司与博冶建筑公司的结算依据；3.2011年6月市场信息价、鉴定意见中部分材料价格（批价单）、市场购买价对比表，拟证明钟星建设公司提供的批价单中的价格远远高于东胜区的市场信息价，也高于市场购买价，故钟星建设公司提供的批价单不能作为结算依据；4.建设工程材料购销合同（附件：博冶建筑公司与华冶科工集团、博冶建筑公司与钟星建设公司结算条款对比表），拟证明部分材料的市场价；5.华冶科工集团与博冶建筑公司的工程安装部分审定书，拟证明博冶建筑公司与华冶科工集团的结算情况，钟星建设公司与博冶建筑公司的结算应以此为依据。钟星建设公司质证称：对证据1施工协议和证据2施工协议变更真实性不认可，且与本案无关联性。证据3市场信息价不认可，博冶建筑公司与钟星建设公司的协议和补充协议明确约定案涉工程的计价和计量方式，其中材料执行华冶科工集团的核价和东胜区信息价，钟星公司申请鉴定时，提交的鉴定依据中有博冶公司的相关人员的签字并且部分材料由华冶科工项目负责人签字，质证时博冶公司对相应的材料也认可，钟星公司对博冶公司提交的信息价与核价的价差不认可，有核价的时候不需要使用信息价。博冶公司也无证据证明信息价所标明的相应设备就是案涉工程批价单中所记载的设备。对证据4建设工程材料购销合同不认可，与本案无关联性；对证据5审定书不认可，是华冶科工与博冶公司的结算，与本案无关。联邦建筑公司称：所有新证据与其无关，对拟证明问题不清楚。华冶科工集团质证称：证据1和2是华冶科工集团与博冶建筑公司之间的协议，双方的材料价以变更协议为准，最终结算有些是双方协商结算的。对于证据3，华冶科工集团与博冶建筑公司的结算有一部分执行的是市场信息价，华冶公司出具的批价单就是市场价，对于博冶公司与钟星公司之间的执行价格不清楚。对证据4是博冶公司与其他公司的合同，不清楚，华冶科工与博冶公司的合同符合市场价。证据5认可，是华冶公司与博冶公司的最终结算。经审查，对于博冶建筑公司出具的证据1和证据2，系博冶建筑公司与华冶科工集团之间的合同，华冶科工集团对其真实性认可，本院对该两份协议的真实性予以确认；对于证据3市场信息价的真实性予以确认；对证据4系博冶建筑公司与案外公司之间的合同，与本案无关联性，不予采信；对证据5，系博冶建筑公司与华冶科工集团的最终结算，华冶科工集团认可，对其真实性予以确认。本院认为，本案中各方主体之间的关系为联邦建筑公司作为总包方向东胜区基建办承包了青铜器博物馆的内装与外装所有工程，承包后将其中的安装工程分包给华冶科工集团邯郸分公司，华冶科工集团邯郸分公司又将其中的给排水、暖通、消防、电气等安装工程分包给博冶建筑公司，博冶建筑公司因无消防资质，又将其中的空调、消防工程分包给钟星建设公司。因博冶建筑公司无消防工程施工资质，故其向上、向下签订的合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在施工合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款，应理解为参照合同约定的工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的规定。钟星建设公司施工部分的工程已经验收合格，钟星建设公司有权请求参照合同约定支付工程价款。根据钟星建设公司与博冶建筑公司之间的《合作施工协议书》及《补充协议》，双方约定的结算方式为“结算以总承包方与甲方（博冶建筑公司）之间的施工总承包合同和补充合同为依据进行结算”，而根据二审期间博冶建筑公司提交的华冶科工集团邯郸分公司与博冶建筑公司之间的合同，亦对结算方式约定为“以总承包方与甲方（华冶科工集团邯郸分公司）之间的施工总承包合同和补充合同为依据进行结算”。本案中华冶科工集团与联邦建筑公司并未提供双方之间的合同，双方均陈述双方之间的工程款已经结算完毕。而华冶科工集团认可仅欠付博冶建筑公司质保金35万元。综上，对于钟星建设公司与博冶建筑公司之间的合同价款，并无明确的计价方式和计价标准的约定，一审以委托鉴定的方式确定钟星建设公司施工部分的价款并无不当。对于博冶建筑公司提出的不能以钟星建设公司提供的批价单作为鉴定依据的意见，经查，一审鉴定时所依据的批价单中有博冶建筑公司的工作人员姜飞签字，并加盖有华冶科工集团邯郸分公司的青铜器博物馆项目部印章。根据钟星建设公司与博冶建筑公司之间的补充协议约定，材料执行华冶核价和市场信息价。故以该批价单作为鉴定依据并无不当。博冶建筑公司并未举证证明本案一审鉴定存在法定情形需要启动重新鉴定程序，对其重新鉴定申请不予准许。对于华冶科工集团的责任承担方式。华冶科工集团系违法分包人，对于工程款应当承担连带给付责任而非在欠付工程款范围内承担给付责任。鉴于钟星建设公司和华冶科工集团均未对此提出上诉，二审对此问题不予调整。综上所述，常州博冶建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52802元，由上诉人常州市博冶建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛春梅审判员  韩伟振审判员  倪志强二〇二〇年七月十四日书记员  王丽莉法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。