江西省宜春市袁州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0902刑初170号公诉机关宜春市袁州区人民检察院。被告人肖勇志，男，1974年10月5日出生，汉族，中专文化，案发前系江西省声佳实业有限公司股东，户籍所在地江西省宜春市丰城市，家住宜春市袁州区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年9月7日被宜春市公安局宜阳分局刑事拘留，同年9月21日被该分局依法逮捕，现羁押于宜春市看守所。辩护人胡国强、邹瑞平，江西鸿韵律师事务所律师。宜春市袁州区人民检察院以袁检诉刑诉（2017）384号起诉书指控被告人肖勇志犯合同诈骗罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年7月27日作出（2017）赣0902刑初409号刑事判决书。宣判后，被告人肖勇志认为该判决确有错误，其行为不构成合同诈骗罪，提出上诉。宜春市中级人民法院于2019年1月10日作出（2018）赣09刑终305号刑事裁定书，裁定撤销本院（2017）赣0902刑初409号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜春市袁州区人民检察院指派检察员罗志林出庭支持公诉，被告人肖勇志及其辩护人胡国强、邹瑞平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜春市袁州区人民检察院指控：2009年11月份，郑某等人为开发宜春北岸新天地房地产项目成立江西省声佳实业有限公司，2013年初，被告人肖勇志也入股该公司成为股东，并于同年4月27日办理了工商变更登记。2013年9月份，被告人肖勇志又通过挂靠湖南省建筑工程集团总公司成为北岸新天地房地产项目实际总承建商，并成立湖南省建筑工程集团总公司宜春北岸新天地澜庭工程项目部（下称北岸新天地项目部），享有土建工程承建及相关附属工程的发包权利，并自负盈亏。北岸新天地项目开发过程中，因资金紧缺，江西省声佳实业有限公司于2015年5月22日与湖南省建筑工程集团总公司签订补充协议，约定此后有关装修等工程需由江西省声佳实业有限公司指定分包商，被告人肖勇志作为公司股东以及项目实际承建人，对该协议予以认可。被告人肖勇志因入股公司以及项目承建过程中大量融资，导致资金非常紧张，为缓解资金压力，在明知其和北岸新天地项目部均对装修工程无发包权，且工程进度远未达到装修施工条件的情况下，于2015年6月1日以项目部名义与被害人倪某荣等人成立的江西全美装饰工程有限公司签订装修意向协议，并要求对方前期支付300万元保证金。被害人倪某荣及其合伙人先后向北岸新天地项目部及肖勇志个人支付共计250万元，其中155万元支付至肖勇志个人账户，95万元支付至北岸新天地项目部对公账户。事后，被告人肖勇志将其个人处的155万元以及项目部公账内的60万元用于偿还个人债务，其余35万元用于土建工程，其至今未归还上述款项，该装修工程也至今未能开工。公诉机关向法庭提供了相关证据以证实其指控，认为被告人肖勇志以非法占有为目的，在合同签订过程中骗取对方当事人财物共计250万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定对被告人肖勇志定罪处刑。被告人肖勇志辩称：1、其是江西省声佳实业有限公司最大的股东，有公司运营、项目融资、工程发包等权力。2、2015年5月份时，其仍是声佳公司的执行董事，其并不同意签订补充协议，故其不认可该份补充协议。3、在签订装修意向协议前告知了声佳公司股东。江西全美装饰工程有限公司倪某荣对声佳公司的状况和主体工程的进度均十分清楚，该协议也是其与北岸新天地项目部在声佳公司签订的。4、倪某荣向项目部对公账户转了90万元，项目部开具了收据，用于项目工程了。倪某荣于2015年7月份左右向其私人账户分多次共转了155万元，是其私人向倪某荣的借款，其写了借条给倪某荣，这笔钱其用于偿还投资项目工程的借款及利息。5、倪某荣所转的资金共计245万元，其中转入项目部的90万元应予以扣除。2015年11月份，倪某荣要求其还款，并划分了债务，划分给刘某170万元，其当场就还了10万元给刘某，并且抵押了一辆价值200多万元的宝马汽车给刘某，且该笔债务已通过民事诉讼定为民间借贷纠纷，应予以扣除。2017年，其亲属还给倪某荣的10万元及抵押的汉兰达汽车的价值亦应予以扣除。被告人肖勇志的辩护人提出的辩护意见：被告人肖勇志的行为不构成合同诈骗罪。一、肖勇志不具有非法占有倪某荣合同保证金的目的及诈骗的主观故意。1、倪某荣所交的245万元保证金，除转入项目部公账的30万元用于土建工程外，其余的215万元虽然转入了肖勇志的私人账户，但均用于其之前为启动北岸新天地的融资款及利息，并未用于个人消费。2、全美公司支付的保证金，肖勇志已经分别给倪某荣、管海红、刘某出具了欠条，并当场还给刘某10万元，提供了一辆宝马汽车作抵押担保。3、肖勇志在北岸新天地项目有巨额资产，有还款能力。4、肖勇志积极想办法还款，未归还只是暂时的，未携款逃跑。二、肖勇志不具有虚构事实、隐瞒真相的行为。1、肖勇志是声佳公司的大股东和执行董事，负责声佳公司工程项目运营，有权代表声佳公司对外签订合同的，其又是北岸新天地项目部的实际负责人，亦有权代表北岸新天地项目部对外签订合同。江西全美艺术装饰有限公司的倪某荣是在考察后认为情况属实才签订意向协议，且在场参与签订意向协议的人员有声佳公司或项目部的其他管理人员。2、北岸新天地工程项目和资产是客观存在的，肖勇志亦投入了大量的资金。3、2015年5月22日《补充协议》没有征得作为声佳公司的大股东和执行董事的同意，是一份无效协议。如有效，肖勇志作为执行董事亦有权对外发包装修工程。三、本案应认定为普通的经济纠纷。四、即使构成合同诈骗罪，转入项目部的30万元保证金、经民事判决的刘某的170万元、谢绍勇代肖勇志向倪某荣归还的10万元及其以丰田牌汉兰达小车抵偿的25万元，均不应计入合同诈骗的金额。经审理查明：2009年11月份，郑某等人为开发宜春北岸新天地房地产项目成立江西省声佳实业有限公司（以下简称声佳公司）。2013年初，被告人肖勇志也入股该公司成为股东，并于同年4月27日办理了工商变更登记。2013年9月份，被告人肖勇志又通过挂靠湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工公司）成为北岸新天地房地产项目实际总承建商，并成立湖南省建筑工程集团总公司宜春北岸新天地澜庭工程项目部（下称北岸新天地项目部），享有土建工程承建及相关附属工程的发包权利，并自负盈亏。北岸新天地项目开发过程中，因资金紧缺，声佳公司于2015年5月22日与湖南建工公司签订补充协议，约定此后有关装修等工程需由声佳公司指定分包商，被告人肖勇志作为声佳公司股东以及项目实际承建人，对该协议予以认可。被告人肖勇志因入股公司以及项目承建过程中大量融资，导致资金非常紧张，为缓解资金压力，在明知其和北岸新天地项目部均对装修工程无发包权，且工程进度远未达到装修施工条件的情况下，于2015年6月1日以北岸新天地项目部的名义与被害人倪某荣等人成立的江西全美装饰工程有限公司（以下简称全美公司）签订装修意向协议，并要求对方前期支付300万元保证金。尔后，全美公司因资金不足于与刘某签订合作协议，约定北岸新天地大型商场室内装修工程由刘某出资170万元，占装修工程二分之一股份，刘某按约交付了上述款项。2015年6月1日至2015年8月27日期间，被害人倪某荣将刘某交付的170万元及其自有资金通过全美公司的账户及其个人账户，先后向北岸新天地项目部对公账户支付了95万元保证金，向肖勇志个人支付了153.99万元保证金，共计人民币248.99万元。之后，被告人肖勇志将倪某荣转入其个人账户中的153.99万元以及转入项目部公账内的其中60万元用于偿还其个人债务，35万元用于该项目的土建工程。2015年10月25日，经声佳公司股东会决议，被告人肖勇志和童某分别将其各自所占声佳公司的股份均全部转让给另一股东郑某，由郑某持有声佳公司的全部股份。同年10月29日，三方签订了股权转让协议书，同时郑某承诺将声佳公司的一辆宝马750轿车作价转让给被告人肖勇志，车款从被告人肖勇志所分资产中折价扣除。2015年11月14日，全美公司在北岸新天地装修工程的股东倪某荣、刘某等人因装修工程一直未能开工，此前曾多次要求被告人肖勇志退回保证金未果，双方于当日再次协商后，被告人肖勇志分别出具了欠条给倪某荣、刘某等人。次日，罗圣荣代肖勇志支付了10万元归还给刘某。2015年11月27日，被告人肖勇志承诺刘某在2015年12月5日前归还所欠本金及利息，同时肖勇志将上述宝马750汽车交付给刘某作为退回其剩余保证金的担保。案发前，被告人肖勇志一直未予退还被害人倪某荣等人剩余的保证金。案发后，被告人肖勇志的亲属谢绍勇于2017年9月11日代肖勇志退还人民币7万元给被害人倪某荣，并以一辆丰田牌汉兰达小汽车折价人民币8万元抵偿给倪某荣。经宜春市袁州区发展和改革委员会价格认证中心鉴定，被告人肖勇志交付给刘某的宝马750汽车价值人民币70万元。上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1、受案登记表，证实2016年3月31日，被害人倪某荣因其向北岸新天地项目部和肖勇志支付合同保证金250万元，但项目部和肖勇志未履行合同义务，认为肖勇志涉嫌合同诈骗而报案的事实。2、被告人肖勇志供述，宜春北岸新天地房地产项目的开发商公司为江西省声佳实业有限公司（以下简称声佳公司），公司成立于2009年11月，法人代表为郑某，股东就是郑某、童某两人，各占50%股份。2013年元月份，我参与入股北岸这个项目，签订了入股协议，同年4月份到工商部门变更了股权，之后郑某占股50%（其中20%是我的），童某占股30%（工商登记为童小伟，其弟弟），我占股20%（实际加上郑某的20%，共占股40%）。2015年11月份变更为郑某占股90%（工商登记其老婆何仙花），林伟占股10%，并更改法人代表为林伟，一直到现在。在我入股时，声佳公司聘用我做执行董事，由我负责项目的融资、人事、工程发包、项目运营等事项。由于我不懂这方面管理，通过朋友孙某找了一个叫张某泓的专业管理人员担任总经理。因为之前购买股份需要付给童某七千多万，还要付给郑某利息，我自己根本没这么多钱，就到外面融资，当时外面很多人也都知道我在开发北岸这个项目，很多人是自己找到我的，我融这些资金，每个月需要支付五分利息，项目没有开盘销售前，我无法支付这么高利息，这时就想通过挂靠一个建筑公司来承接北岸的建筑项目，想通过这种方式到声佳公司运作出一笔资金，一次性将我之前的融资还掉，因为每个月这么高利息，等项目开盘我等不起。于是我自己找到湖南省建筑工程集团总公司，我认识该公司老板刘运武，通过挂靠湖南建工到北岸承接建筑工程项目，这件事郑某也是知道的，是郑某和我一起去的。谈好后，在湖南那边拟好了总包协议，盖好了章，到宜春后再盖声佳公司的章，双方都有留底。协议内容为：湖南建工总包北岸这个房地产项目的所有建筑工程项目、装饰项目、土木工程等，谈好挂靠条件为支付总工程款的3%费用。但我之前想通过挂靠湖南建工运作资金的事情，因为股东之间相互猜疑，不信任，没有运作出来。2014年，我想通过把湖南建工承包的一些工程项目外包出去赚点钱，也没做成，因为湖南建工的土建项目没有完成，光付给湖南建工的工程款都付不出。到2014年9月份，公司已经付不出工程款，这时候就提前做一个预售活动，名字叫“日进千金”，提前预售订房的名额，大概销售了三千万左右。利用这三千万，郑某又凑了些资金，将工程项目勉强挺到了2015年2月1日开盘，但开盘那天销售惨淡，至今成交量只有一千多万。过后，北岸新天地这个项目基本处于停业状态。郑某说先放在这个地方，等哪天有钱了再继续开发。我不同意，我入股的资金都是通过支付高额利息融资过来的，项目停掉，我欠下的巨额债务无法偿还，就到处找融资方来投资。2015年5月左右，公司发现张某泓在管理公司项目上存在很多问题，账目不清楚，并且直接以声佳公司的名义将一些工程外包出去，然后承包方给张某泓回扣，但是没有找到这方面的证据，而且张武泓知道我挂靠湖南建工想外包工程出去，就挑唆公司股东召开股东会议，拟出了一份声佳公司与湖南建工公司的补充协议。当时签订补充协议时我没在场，但是湖南建工派到宜春的项目经理王某当时在场。他打电话告诉我，声佳公司要求签订补充协议，内容为对于湖南建工负责的工程项目，不能以工程外包方式承包给第三方，只有声佳公司在股东开会决议后才有权指定第三方承包公司。经过几次洽谈后，王某问我什么意见？我说现在声佳公司连支付工程款的费用都拿不出，随他们去。后面王某作为湖南建工的一方同意了这份补充协议，并且在协议上盖了湖南建工的公章。2015年4、5月份，声佳公司的同事黄某和湖南建工宜春项目部的出纳管某找到我，说可以找到一家有实力的公司来承包北岸工程的装修项目，我同意后，他们就将倪某荣带到我办公室商谈。倪某荣经营了江西全美艺术装修工程有限公司。经过两次商谈后，我们双方于2015年6月份拟定了一份“宜春北岸新天地商业部分装饰工程意向协议”。协议上讲到北岸新天地商业部分装饰工程交给全美艺术装饰工程有限公司承包，工程的保证金为500万元，前期支付300万元保证金，签订正式协议后，再支付200万元保证金。协议甲方、乙方分别为湖南建工项目部、全美艺术装饰工程有限公司。拟好协议后，我就和王某说了这个事，要王某在协议上面盖湖南建工北岸新天地项目部的公章。签好协议后，倪某荣马上打了30万元到北岸项目部的公账上面。之后，又打了60万元到公账上。后来王某跟我说湖南建工的人在外面看到有人拿着一份自己拟定的协议在外面融资，这份协议上盖的是湖南建工总公司的章子，所以这份协议肯定是假的，搞不好会出事，就不想将工程承包给倪某荣。我知道后打电话质问倪某荣是否有这件事。倪某荣说这件事不是他做的，我就说等搞清楚了再说，倪某荣在否认同时还是想做这个工程，我就跟他说现在湖南建工项目部将倪某荣交的60万元打到管芝方（湖南建工财务）的私人账户上了，我告诉他我现在私人资金上比较紧张，这件事我可以尽量帮忙促成，并且要倪某荣将余下的保证金打到我的私人账户。倪某荣最早是和丰城老乡一起来我办公室商谈这件事的，有人向倪某荣介绍了我也是湖南建工项目部的老板，而倪某荣也实地考察了北岸工程，想做这个工程，就陆续通过银行转账了150万元到我私人账户，有一次在丰城给了5万元现金，我以个人的名义写了一张借条给他。之前转到建工项目部的资金当时开了公司收据给全美装饰公司，盖了项目部的公章。倪某荣最早转到建工项目部的30万元是用到当时湖南建工在北岸的土建工程内了，另外60万元，建工的财务管某转到我私人账户，加到之后一起的155万元，共计215万元，全部用于我个人还账。在倪某荣来谈这个项目之前，由于资金链断裂，湖南建工没有资金启动工程，我私人在外面借了70万元转到建工项目部公账用于启动工程，后面我拿215万元中的70万元还给我借钱的人，其余的145万元全部用于支付我在外面融资产生的利息。这件事一直拖到8月份，期间，倪某荣一直催我什么时候可以签订正式合同，但是北岸工程项目由于没有资金的原因启动不了，倪某荣想承包的装饰工程连设计图纸都没有，土建工程也没有完成，根本启动不了这个装饰工程。倪某荣多次跑到项目部找我，要求我退钱给他，我退不出来，当时闹到派出所处理，在项目部我还重新写了欠条，因为倪某荣打过来的钱是几个人的钱，我在派出所给对方三个人打了三张欠条，分别是倪某荣25万元，管海红本金65万元，加上利息打了85万元，刘某本金170万元，当场还了10万元，160万元加上利息写了187.2万元的欠条。由于管理不当，北岸新天地项目在2015年12月全部停工，一直到现在，我至今没有偿还倪某荣等人的钱。当时和全美装饰公司签订意向合同时，声佳公司的其他几个股东不知道这件事。因为当时我还是声佳公司的执行董事，而且给全美装饰公司的付款方式都是与声佳公司提出的意见差不多，我觉得我能促成这个项目。2015年5月份的时候，声佳公司与湖南建工集团签订了一份补充协议，当时我并不在场，但双方都将此事告知了我，毕竟当时我是声佳公司的股东，又是湖南建工北岸项目的负责人，我心里不服这份补充协议上做出的决定，但表面上我还是认可。按照补充协议的内容，工程发包的权利是在声佳公司，这份意向协议就算要签也要经过声佳公司的股东会同意才可以，我这样私下与倪某荣去签订意向协议肯定是不合规定的，并且有悖于5月份签订的那份补充协议。但我当时与倪某荣签订协议的出发点是考虑到我负责的湖南建工项目部确实是资金紧张，需要外来资金支撑项目开工，并且后期我也肯定会想办法促成这个项目的实际运作，但是签订意向协议之后，约定倪某荣需要在一周之内的期限将先期支付的300万元保证金都付给我（不记得是协议上约定还是口头约定一周），他并没有按照这个约定将300万元打过来，所以我也根本没有资本去和声佳公司另外几位股东说明这件事情，更别说让我去促成这件事情，以至于这件事发展到后期这么混乱，这些情况其实我之前都跟倪某荣说清楚了。江西全美装饰公司打给湖南建工公账的保证金转到我私人账户是因为我告知倪某荣只要打齐了300万元保证金过来，我还是去帮他促成这个项目，我又跟倪某荣说有人拿湖南建工的假合同在外融资，湖南建工项目部不会再接受他的打款，他想做这个项目只有通过我来促成，所以后续款项全部打到我私人账户，这些钱到时候即可以作为我个人的临时周转金，到时候我也会帮倪某荣出面去跟声佳公司另外几位股东谈这件事。3、被害人倪某荣陈述，2013年12月份，我朋友涂某说他亲戚葛某的朋友管某以及黄某有一个装修工程项目想找公司做，问我愿不愿做这个项目，我说可以做。2014年3月份管某及黄某等人与我们谈了这个项目的一些情况，我们陆续谈了四五次，也口头上谈好了由我公司承接巡个装修工程。2015年6月1日，我和公司股东刘云泉、管海洪以及中间人管某、黄某、葛某、涂某到北岸新天地的常务董事肖勇志的办公室与其商谈北岸新天地商业楼1-6楼的内装修工程承包一事。当时双方谈好并签订了北岸新天地商业部分装修工程意向协议，协议约定：我们公司给北岸新天地的项目部打300万元装修质保金，不招投标，直接由我公司承包该项目，且约定8月1日开工。我和肖勇志签订意向协议的当天，我就汇了一笔30万元至北岸新天地项目部的公账内，过了10天左右我又支付了65万元至北岸新天地项目部的公账内。二三天后，肖勇志打电话跟我说剩余需要支付的钱不要再往公账内打款了，工地需要赶进度，每天从公账上出账的钱是受限的，很麻烦，要我将剩余的钱都打入肖勇志私人账户内，方便他来支配这些钱。我当时心存质疑，就找到涂某问将保证金打入肖勇志私人账户安不安全？涂某说应该没问题，肖勇志也是老板。6月11日，我就按照肖勇志说的把剩余的保证金通过我的农业银行、农商银行等账户陆续打入了他的私人账户内，共计150万元。之后，我就约肖勇志择日来签订正式协议，到时剩余的钱我会补齐，但这时开始肖勇志就以各种理由开始逃避与我见面。到了8月20多号时，肖勇志以答应跟我签订正式协议为由让我再急转5万元给他，说他临时要钱处理一些事情，处理完之后马上就回来宜春跟我签协议，我出于对他的信任就又通过银行汇了5万元钱到肖勇志私人账户内。之后肖勇志仍是以各种理由推迟与我见面的时间。我总计支付的这250万元，其中支付给湖南建工集团北岸新天地的95万元中，有90万元是银行直接转账，5万元是支付的现金；另外155万元中有6万元是直接付现金给肖勇志，149万元是我通过银行分多笔汇至肖勇志私人账户内。我付给北岸新天地的95万元开了收据，上面盖了湖南省建筑工程集团总公司北岸新天地项目部的公章。肖勇志让我将剩余的保证金打入他私人账户时，明确和我说了，到时候打入他私人账户的这些钱还是会作为我用于支付该项目的保证金，他从来没说过是私人借款，如果说了是私人借款我是肯定不会借给他的，因为我本身就是做项目的，当时我有其他项目也在做，本身就资金紧张，怎么可能这样借钱给他。我们公司与肖勇志商谈时，肖勇志说这个项目总共有72000平方，单价为950-1000元每平方，工程总造价大约7000万元。8月27日左右我们到北岸新天地找到北岸新天地大股东的负责人苏总核实了一下，实际工程量只有25000平方，也没有定单价，而且苏总告诉我们说肖勇志没有这个项目的决策权。肖勇志当时是北岸新天地的执行董事，这件事我们也从苏总那里得到了证实，但装修项目的发包需要通过董事会决议，肖勇志个人无权决定。和肖勇志闹翻后，于2015年9月份到湖南建工集团要求将我之前支付的95万元退款，当时是湖南建工北岸新天地宜春项目部负责人王某接见我们，他说打过去的30万元还在湖南建工公账内，另外65万元被肖勇志转走了，当时我就反驳不管肖勇志怎么转钱，这95万元都是由湖南建工集团开具了收据的，并且加盖了公章，但是王某就是将那65万元责任推到肖勇志身上，最后商讨的结果就是湖南建工承认其中30万元，但没说怎么处置，另外65万元让我们找肖勇志拿。王某说当时肖勇志急用钱，后来王某同意了，肖勇志就让湖南建工的财务管某将公账内65万元转到了他私人账户。我从来没有叫人帮我去收过肖勇志的任何还款，丁某明不是我们全美公司的员工，没有丁某明代我收3万元还款这回事。2017年8月27日，我和肖勇志签订还款协议书，2017年9月11日，谢某勇按协议代肖勇志支付了7万元给我，过了一段时间，谢某勇按协议代肖勇志将肖勇志所有的一辆旧丰田牌汉兰达小客车作价8万元过户给了我。我签的谅解书我不认可，当时签谅解书时，和肖勇志说好了他还我250万元保证金，我才同意谅解，否则这份谅解书无效。4、证人郑某证言，江西省声佳实业有限公司成立于2009年11月，成立时股东是我和童某两人，各占50%股份。为开发北岸新天地项目，我和童某分别以7000余万元、4200万元分两次拍下现在北岸新天地这块土地，2013年初准备动工，在动工前的拆迁等问题都是肖勇志在帮忙处理，后来肖勇志也加入一起开发这个项目，2013年4月到工商办理了股权变更，之后我占股50%，童某30%，肖勇志20%，但实际上我股份中20%也给了肖勇志（我与肖勇志的私下协议，相当于我借了20%股份给他，他给我2分利息和10%管理费）。到2015年11月份，项目出现问题，童某和肖勇志都退出，公司股权变更为我占100%（工商登记我老婆何鲜花占股90%，我10%）。肖勇志入股后职务是总经理，实际是整个项目开发工程建筑这一块的承包商，他通过挂靠湖南建筑工程总公司，来承接整个北岸新天地的建筑工程项目，他自己不懂建筑工程的管理，从上海找了一个叫张某泓的职业经理人来管理项目的运营，实际肖勇志是湖南建工这边的，也就是乙方的承包商，职权就是负责整个建筑工程运作。2015年5月份声佳公司与湖南建工签订了一个补充协议这件事我知道，当时项目销售不好，声佳公司资金转不动，湖南建工那边建筑工程也停了几个月，我派公司财务总监苏某到项目上了解情况，发现湖南建工项目管理、财务等方面十分混乱，声佳公司在北岸项目上已经付不出工程款了。于是苏某与我们几个股东商量拿出北岸工程项目中的部分工程分包给有实力且可以垫资的公司承接，以缓解公司资金短缺问题。我们公司几个股东找到湖南建工项目部的项目总监王某协商，双方于2015年5月份签订了这份协议，约定桩基围护、住宅楼建筑安装、项目二次装修水电、幕墙工程、消防工程、弱电工程、通风空调工程、装修工程和室外园林景观工程等，都要由声佳公司指定分包商后纳入乙方湖南建工总承包进行管理。肖勇志作为湖南建工在北岸项目上的承包商是肯定知道这份协议的。根据2015年5月份我们声佳公司与湖南建工签订的补充协议，湖南建工无权把装修工程发包出去，必须由声佳公司发包，而且要通过股东大会决定。开始我们不知道肖勇志与江西全美艺术装饰工程有限公司签订了装饰工程意向协议，后来全美公司的人找肖勇志退保证金，找到我们公司里来，我才知道这件事。我只记得和肖勇志说过将江西声佳公司的那辆宝马750轿车给肖勇志抵作部分工程款，但我不记得自己有没有写过承诺函给肖勇志，因为时间过了这么长。我个人是愿意把这辆车折价抵作肖勇志个人转股资金，让他可以用这辆车去折抵他个人的部分债务。5、证人童某证言，2009年11月份，我和我老公余国华与郑某为了做汉华广场这个房地产项目成立声佳公司，注册资本3000万，我和郑某各占股50%。2013年1月，肖勇志也加入公司成为股东之一，他实际出资7200万从我手中购买了20%股份（含我之前购买的第三块地的2100万元土地款余款），以2000万元从郑某手中购买20%的股份。肖勇志入股后，聘请了张某泓担任总经理，经过股东大会商议，公司是总经理负责制，原则上项目所有合同签订、工程把关都由总经理负责，签订合同前都要由总经理向股东汇报，由三个股东同意后才能执行。张某泓过来后将项目重新命名为北岸新天地。然后肖勇志向股东提议工程项目可以挂靠湖南省建设工程总公司来做总承建方，之后湖南建工派驻项目部，经理是王某。在工程建设一年多，到2014年4、5月份，因为施工进度缓慢，完工时间不能按照原定计划完成，张武泓等人向我反映，加上我自己派了施工管理团队过去调查，才发现湖南建工方实际就是肖勇志自己作为承包商。到2015年10月楼盘开盘后，因为肖勇志个人的债务问题不断暴露，项目资金链也出现问题，项目施工停下来了，我和肖勇志都把股份退出来了，郑某一个人把股份都买下来了，但也不是以现金形式，而是以物业（店铺、住宅等固定资产）形式折抵给我们。肖勇志入股公司后职务是执行董事，另一重身份是北岸工程湖南建工方实际承包商。2015年5月份声佳公司与湖南建工签订了一份补充协议以后，肖勇志就不怎么来公司。补充协议是我提议签订的。当时公司项目运营的资金出现问题，一方面我希望可以拿出北岸部分工程项目来发包给有实力的承包商，解决后续建设的资金短缺问题，另一方面因为肖勇志的双重身份问题，导致他发包出去的工程项目存在一些质量上的隐患，同时也为了防止肖勇志随意将一些项目发包出去方便他自己融资（当时肖勇志已经暴露处很多个人债务问题），在这种背景下我们才签订了这份补充协议。签协议时声佳公司股东都是知情并认可的，声佳公司由财务总监苏某作为代表，湖南建工方由项目经理王某作为代表，双方签订的。协议主要内容是湖南建工主要承担本项目商业区主体的土建工程，同时承担总承包管理职能，对该项目的质量、安全、进度、文明施工管理、现场管理、预结算及专业分包进行管理，其他如桩基维护、住宅楼建筑安装、项目二次装修水电、幕墙工程、消防、弱电、通风空调工程、装修工程和室外园林景观工程等，均由甲方声佳公司指定分包商后再纳入湖南建工管理。我起初不知道湖南建工在2015年6月与全美装饰公司签订装修意向合同，并收取了对方保证金。后来2016年10月工地上有人扬言要跳楼，我们才知道是肖勇志收了别人装修工程的保证金，人家要求要退但一直没退还。根据2015年5月份声佳公司与湖南建工签订的补充协议，装修工程发包必须由声佳公司指定承包商，肖勇志代表湖南建工是无权与装饰公司签订这样一份意向协议和收取保证金的。他签这份协议我们公司股东都不知道，而且按照当时工程施工进度看，并没有到需要招投标装修工程那一步，一来装修工程至少要等到土建完成（即建筑封顶）才能开始招投标，在当时即使赶最快的工期也要到2015年底封顶；二来公司包括股东大会也还没有开始商量做装修工程的事情，肖勇志这样做是明知故犯，明知自己没有权利决定把装修工程发包给谁还这样去做。据我所知湖南建工只有承包建筑主体工程的资质，并没有承接装修工程的资质，承接北岸新天地的装修工程项目是要有二级以上的装修资质的装修公司才可以。在签订补充协议之前，湖南建工作为总包商，他可以对下面工程项目发包，但也要经过声佳公司管理层同意，确认承包方实力能够达到我们的要求才能发包，在与对方签订正式合同之后，才会收取保证金。在2015年5月签订补充协议之后，明确了除主体土建工程，其他工程发包必须由声佳公司指定，并且保证金也是要在签订正式合同以后才收取。6、证人苏某证言，肖勇志自2013年初至2015年10月29日期间担任公司执行董事，负责公司日常全面工作，但比较重要的项目或者决策需要由董事会商谈决定。我之前不知道湖南建工集团与全美装修公司在2015年6月1日签订的装修工程意向协议，后来听倪某荣说是和肖勇志签订的，倪某荣所在的公司作为乙方，甲方盖的是湖南建工项目部的公章。这份协议我觉得不可靠，因为公司在2015年5月18日之前与湖南建工集团总公司签订了一份补充协议，约定涉及消防、水电和装修等工程均需要由声佳公司独立对外发包。肖勇志也知道这份补充协议，因为肖勇志是北岸项目的实际投资商，只是挂靠湖南建工，但法律上不允许这样挂靠，所以实际操作中由湖南建工委派项目经理王某负责该项目，自负盈亏，湖南建工集团只从王某这边收取管理费，由王某和肖勇志再私下签订合作协议，所以声佳公司与湖南建工集团签订补充协议一定要经过肖勇志同意才能通过。当时肖勇志资金紧张，我个人觉得肖勇志发包装修工程的初衷是想将资金揽进来以解决自己的资金问题，之后再想办法通过其他途径与声佳公司内部协调将相关装修工程承包再发包，而且之后肖勇志也确实找过我，要求我不要急于将北岸项目的装修工程发包，到时候他会找一个有实力的承包公司过来。2015年之前肖勇志有权利与倪某荣的公司签订意向协议，2015年年初的时候，肖勇志在外面的一些债务问题开始暴露，声佳公司董事会收回了他对公司日常管理的实际控制权，如果要这样做必须经过董事会决议才行。2015年初的时候他就很少来项目部，但还是属于公司的股东，在2015年10月份郑某把肖勇志和童某的股份买下之后，肖勇志就退出了公司。当时北岸商场总面积7.5万平方米，家乐福超市租赁2.5万平方米并自己承担装修工程，剩余的5万平方米面积中有2.5万平方米是对外销售的商铺，这些商铺装修肯定是由实际开店人自己负责，所以声佳公司只负责装修最后剩余的2.5万平方米的商场公共区域。我听倪某荣说有95万元是直接进了湖南建工项目部的公账，其余资金全部进了肖勇志的个人账户，具体有多少我不清楚。肖勇志在外面的债务问题，因为经常有人来声佳公司讨债，我负责接待了几个人，一个叫罗圣荣的手里有肖勇志2个亿的借据；郑某手上有1个亿的借据，还欠了管志芳2000多万元，欠了朱红华1000多万元，另外还有宜春本地的一些2000多万元的债务。7、证人王某证言，北岸新天地工地项目由江西声佳公司开发，将建筑工程承包给湖南建筑工程集团总公司，我是湖南总公司委托到北岸新天地项目部的负责人，负责建筑施工中的技术、质量、安全等相关事宜，但财务、材料采购、还有整体工程中部分工程外包都是由肖勇志决定，肖勇志是北岸开发商声佳公司股东，担任执行董事，也是湖南建工北岸项目部的实际负责人。肖勇志于2013年9月份通过挂靠湖南建工承接北岸工程，支付3个点使用费给湖南建工总公司（后变更为1.5个点），所以北岸工程项目的老板是肖勇志，工程的盈利也是肖勇志的，项目部团队的工资由北岸工程款中支付。2015年5月左右，声佳公司法人代表郑某的财务总监苏某进到北岸项目，发现声佳公司资金短缺，声佳公司股东决议要和湖南建工总公司签订补充协议，约定北岸项目商业区主体土建工程由湖南建工承担，其他如桩基维护、装修等工程由声佳公司指定分包商后纳入湖南建工总承包管理。我和苏某两人签订的补充协议，我作为湖南建工这边负责人，请示了总公司的意见，苏某作为声佳公司股东代表意见。肖勇志作为声佳公司股东，肯定清楚这事，肖勇志同时作为湖南建工工程部实际老板，我签订这份协议也是经过了他的同意，他肯定不高兴，但并没有表达出来。2015年6月份，湖南建工北岸项目部和江西全美艺术装饰工程有限公司签订了北岸新天地商业部分装饰工程意向协议，并收取了对方的装修保证金。在这件事上我非常矛盾，肖勇志作为开发商声佳公司的股东及执行董事，又是使用湖南建工承接北岸新天地的工程项目，和全美装饰公司签订协议也是他要求这么做的，说实话他就是湖南建工项目部这边的负责人，他要求我签字、盖章我也没办法，有什么问题也是他们声佳公司自己的矛盾。根据补充协议，应该由声佳公司与全美公司，或者声佳公司、湖南建工与全美公司三家共同签订协议。我记得全美公司打了30万元保证金到项目部，这30万元用到北岸工程上了，后来全美公司的人到项目部找肖勇志要钱我才知道全美公司还打了一个60万元到项目部，这60万元通过项目部财务管某转到肖勇志私人账户，项目部财务由肖勇志说了算，是肖勇志聘来的。另外全美公司还打了100多万元到肖勇志个人账户。在全美公司打了30万元到项目部后，我南昌一个姓金的朋友发了一张湖南建工与全美公司签订的正式合同照片给我，我一看就说是假的，因为双方没有签订正式协议，我就和肖勇志说不要和这种公司合作，会出事，并要求肖勇志取消意向协议，把收取的30万元保证金退还，还说叫肖勇志报警，但肖勇志说他会处理好，之后项目部及肖勇志个人还收了全美的汇款我当时都不知道。8、证人涂某证言，2015年上半年，葛民生带着其和倪某荣通过黄某到肖勇志办公室商谈北岸新天地装修工程，谈好后肖勇志公司工作人员起草协议并加盖了双方的公章，倪某荣随后到湖南建工的财务部门先交了30万元。之后倪某荣所在的全美公司好像交了90多万元给湖南建工项目部，还打了150万元保证金给肖勇志个人账户，但工地迟迟未开工，倪某荣就不想做这个项目，找肖勇志退钱但肖勇志经济方面出了问题一直没还钱。9、证人葛某证言，葛某通过管某芳知道北岸新天地有装修工程，遂告知其妹夫涂某，2015年5月，涂某带着倪某荣到北岸新天地考察了几次，6月1日管某带着涂某、倪某荣找肖勇志商谈了装修工程一事。倪某荣和肖勇志签订了装修工程合同，并付了保证金，但是工程没做到，肖勇志人又找不到，钱拿不回。10、证人黄某（原系张某泓助理）证言，2015年4月份左右，葛某带着涂某向其打探北岸新天地商业部分项目装修工程，其答应帮忙引荐。之后葛某带着倪某荣找肖勇志谈过二三次，最后肖勇志同意倪某荣以全美装饰公司名义承接北岸新天地商业部分装修工程，并于2015年6月1日在湖南建工项目部与倪某荣签订意向协议，约定该项目启动前倪某荣支付500万元押金，先期支付300万元，两个月后交付剩余200万元，之后再签订正式合作协议。倪某荣告知黄某之后他转了总计95万元至建工项目部公账，另外转了100多万元至肖勇志私人账户，但肖勇志跟黄某说这些钱是其向倪某荣借的。11、证人管某证言，证实2013年底管某通过肖勇志到北岸新天地项目部担任出纳，北岸项目部实际由肖勇志挂靠湖南建工在承包，湖南建工项目部实际老板是肖勇志，肖勇志同时是开发商声佳公司股东、执行董事。2015年4月左右，葛某带倪某荣找到其和黄某，希望引荐给肖勇志承接北岸新天地商业部分装修工程。谈了几次之后，肖勇志应该是和王某等人商量后觉得全美公司具备承接资质，遂与倪某荣签订意向协议，加盖湖南建工北岸新天地项目经理公章，约定倪某荣两个月内交齐300万元保证金，两个月后签订正式合同时再交齐200万元保证金。后来倪某荣分几次打了95万元到湖南建工项目部公账，几天后肖勇志向财务借60万元说先用下，之后将其中60万元转至肖勇志个人账户。之后听葛某说倪某荣之后又打了100多万元给肖勇志，听肖勇志说是和倪某荣之间的个人借款。12、证人巢某（系声佳公司会计）的证言及赣Ｃ×××××号宝马牌750Ｌｉ轿车相关的会计凭证及购车发票、税务发票等票据复印件，证实赣Ｃ×××××号宝马牌750Ｌｉ轿车系声佳公司于2013年6月9日所购买，并登记在声佳公司名下，购车款1482600元、入境检验费206元、车辆购置税171900元、汽车内部装潢费67400元，合计人民币1722106元。13、证人刘某证言及其提供的欠条、承诺书，证实2015年11月27日，被告人肖勇志出具了一份承诺书给刘某，承诺在2015年12月5日前归还所欠本金及利息，如未按时归还，支付逾期利息。同时肖勇志用声佳实业有限公司分配给其的一辆车牌为赣Ｃ×××××的黑色宝马750轿车作为抵押物抵押给刘某，欠款还清时刘某将车归还（抵押期间车辆可以使用，如造成损失及后果由刘某承担）。14、声佳公司与湖南建工公司签订的补充协议，证实2015年5月22日，声佳公司与湖南建工公司约定桩基围护、住宅楼建筑安装、项目二次装修水电、幕墙工程、消防工程、弱电工程、通风空调工程、装修工程和室外园林景观工程等，均由声佳公司指定分包商后纳入湖南建工总承包管理等。15、倪某荣提供的宜春北岸新天地商业部分装饰工程意向协议以及合作协议，证实2015年6月1日，江西全美艺术装饰工程有限公司与北岸新天地项目部签订北岸新天地商业部分装饰工程意向协议，约定前期支付300万保证金，签订正式合同之日再支付200万保证金，两个月内开工。2015年7月8日，全美公司与刘某签订合作协议，约定北岸新天地大型商场室内装修工程由刘某出资170万元，占装修工程二分之一股份，装修面积约6万平方米。16、汇款单、银行交易流水、取现凭证、收据等相关材料，证实倪某荣汇款给肖勇志个人141万元（分别为2015年7月1日9万元、7月3日20万元、7月11日35万元、7月23日77万元），向湖南建工北岸新天地项目部公账转账95万（2015年6月1日30万元、6月17日65万元），另外2015年7月22日取现3万元，2015年8月27日取现4.99万元。17、肖勇志银行流水，证实2015年6月11日，刘云泉转账5万元至肖勇志建设银行账户；2015年7月1日，肖勇志工商银行账户收到汇款9万元；2015年7月3日，倪某荣转账20万元至肖勇志建设银行账户；2015年7月11日，肖勇志农业银行账户收到35万元；2015年7月23日，倪某荣转账77万元至肖勇志农商银行账户。18、江西声佳实业有限公司企业信息及变更信息表，证实2013年4月27日，江西声佳实业有限公司登记显示肖勇志占股20%，实缴出资600万元，郑某占股50%，实缴出资1500万元，童某占股30%，实缴出资900万元；2015年11月2日肖勇志退股。19、宜春市公安局宜阳分局扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人肖勇志处扣押金色苹果6手机一部。20、涉案财物价格认定结论书，证实经宜春市袁州区发展和改革委员会价格认证中心鉴定，被告人肖勇志抵押给刘某的宝马750Ｌｉ轿车，价值人民币70万元。21、户籍信息，证实被告人肖勇志的身份及已达刑事责任年龄。此外，被告人肖勇志的辩护人提交了下列经法庭举证、质证并确认的证据：1、倪某荣出具的收据、还款协议，证实2017年8月27日，倪某荣和肖勇志达成还款协议。同年9月11日，谢绍勇按约定代肖勇志还款7万元给倪某荣，并以一辆丰田牌汉兰达小汽车折价人民币8万元抵偿给倪某荣。2、声佳公司股东会决议、股权转让协议书及郑某出具的承诺函，证实2015年10月25日，经声佳公司股东会决议，被告人肖勇志和童某分别将其各自所占声佳公司的股份均全部转让给另一股东郑某，由郑某持有声佳公司的全部股份。同年10月29日，三方签订了股权转让协议书，同时郑某承诺将声佳公司的一辆宝马750轿车作价转让给被告人肖勇志，车款从被告人肖勇志所分资产中折价扣除。3、本院（2016）赣0902民初105号民事判决书，证实倪某荣经营的江西全美艺术装饰工程有限公司因与宜春北岸新天地项目部签订了一份《宜春北岸新天地商业部分装饰工程意向协议》，而转入北岸新天地项目部账户和肖勇志个人账户中的保证金共计人民币248.99万元，其中170万元系刘某因与倪某荣合作该装饰工程而交付给倪某荣的款项。后因合同双方未签订正式的施工合同而解除意向协议，项目部及肖勇志未退回全美装饰公司交纳的保证金，双方于2015年11月14日协商时发生冲突，之后在袁州区官园派出所肖勇志出具了一份欠刘某187.2万元的欠条给刘某。次日，罗圣荣向刘某支付了10万元。2015年11月27日，肖勇志出具一份《承诺书》给刘某，承诺在2015年12月5日前归还本金及利息，同时肖勇志将一辆宝马汽车交给刘某，但一直未办理抵押手续（故民事判决中认定该抵押未有效设立）。2016年1月8日，刘某向本院提起民事诉讼，本院于2016年6月30日作出民事判决。本院认为，被告人肖勇志以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币133.99万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对公诉机关指控的金额，本院不予支持。关于被告人肖勇志及辩护人提出肖勇志是声佳公司的大股东及执行董事，又是北岸新天地项目部的实际负责人，有权代表声佳公司、北岸新天地项目部对外签订合同。声佳公司与湖南建工公司签订的补充协议，未征得肖勇志同意，是无效协议。即使有效，肖勇志作为声佳公司的执行董事亦有权与全美公司签订装修意向协议，肖勇志在签订意向协议之前亦告知了声佳公司的股东的辩解和辩护意见。经查，2015年5月，声佳公司要与湖南建工公司签订补充协议时，声佳公司的相关人员和北岸新天地项目部的经理王某均将此事告知了肖勇志；王某的证言还证实其与声佳公司签订补充协议时征求了肖勇志的同意。故被告人肖勇志及其辩护人提出的该补充协议是无效的相关辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。被告人肖勇志与全美公司签订装修意向协议的合同相对方是北岸新天地项目部，并非声佳公司，根据补充协议的约定，项目部已经没有工程的对外发包权了。故被告人肖勇志及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予支持。关于被告人肖勇志及辩护人提出全美公司转入北岸新天地项目部账户中的保证金为90万元，转入肖勇志个人账户的金额为155万元，共计人民币245万元，并非起诉书指控的250万元的辩解和辩护意见。经查，全美公司向北岸新天地项目部一次转入的金额为30万元，一次转入的金额为65万元（之后通过项目部转入肖勇志个人账户60万元），且项目部收到全美公司的款项后出具了收款收据。另经核查相关银行账户流水，结合被告人肖勇志的供述、被害人倪某荣的陈述，全美公司支付给肖勇志个人的金额为153.99万元。综上，全美公司交纳的保证金合计人民币248.99万元。故被告人肖勇志及辩护人提出的转入项目部的金额为90万元，共收取保证金的金额为245万元的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人肖勇志及辩护人提出本案是普通的经济纠纷，被告人肖勇志不具有非法占有倪某荣合同保证金的目的及诈骗的主观故意，不具有虚构事实、隐瞒真相的行为，故被告人肖勇志的行为不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见。经查，被告人肖勇志明知其和北岸新天地项目部均对装修工程无发包权，且相关工程进度远未达到装修施工条件的情况下，以北岸新天地项目部名义与被害人倪某荣等人成立的全美公司签订装修意向协议，收取对方保证金后，肖勇志除将全美公司转入项目部公账中的35万元用于北岸新天地项目的土建工程外，其余款项均被肖勇志用于偿还其个人债务。被告人肖勇志的行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，被告人肖勇志及辩护人的相关辩解和辩护意见，与查明的事实和据以定案的证据不符，亦与法律规定相悖，本院不予采纳。关于被告人肖勇志及辩护人提出即使被告人肖勇志构成合同诈骗罪，项目部用于工程建设的30万元、经本院民事判决的刘某的170万元、谢绍勇代肖勇志向倪某荣归还的10万元及以丰田牌汉兰达小车抵偿的25万元，均不应计入合同诈骗的金额内的辩解和辩护意见。经查，案发前的2015年11月14日肖勇志就保证金返还的事宜，分别出具了欠条给倪某荣、刘某等人。肖勇志出具欠条后，次日罗圣荣代肖勇志偿还给刘某10万元，剩余钱款虽未按时归还，但肖勇志按约于2015年11月27日将其此前转让声佳公司股份给郑某时，郑某承诺分配给其的一辆宝马750汽车（经鉴定价值人民币70万元）交付给刘某，作为退回刘某160万元保证金及利息的担保。该抵押因未办理抵押登记手续，在民事判决中未认定为有效的抵押，但被告人肖勇志交付了其有处分权的有价值的车辆给刘某是事实，故对该部分金额，其主观上不具有非法占有的目的，本院认为这70万元以及已经归还的10万元应予以扣除；全美公司转入项目部用于工程建设的金额为35万元，这笔金额被告人肖勇志主观上亦不具有非法占有的目的，应予以扣除。对被告人肖勇志及辩护人的相关意见，本院予以采纳。谢绍勇代肖勇志向倪某荣归还的金额为7万元，以丰田牌汉兰达小车折价抵偿的金额8万元，这两笔款项均是案发后归还的，应认定为退赃情节。故对被告人及辩护人提出的这两笔金额应从犯罪金额中予以扣除的意见，与查明的事实和据以定案的证据不符，亦与法律规定相悖，本院不予采纳。综上，被告人肖勇志合同诈骗的金额为133.99万元。案发后，被告人肖勇志已退还被害人部分金额，可酌情从轻处罚。根据被告人肖勇志的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人肖勇志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6万元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年9月7日起至2020年9月6日止）。二、责令被告人肖勇志将剩余违法所得118.99万元退赔给被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  李锡建人民陪审员  周梅珍人民陪审员  敖高生二〇二〇年七月二十九日代书 记员  谌智伟