内蒙古自治区赤峰市中级人民法院行政判决书（2020）内04行终114号上诉人（原审被告）赤峰市林业和草原局红山区分局。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北大街红山区政府办公楼六楼。法定代表人刘海宽，系局长。委托代理人高明亮。委托代理人金有鹏。被上诉人（原审原告）胡士芳，男，1963年8月4日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人仪虹，内蒙古大川律师事务所律师。原审被告赤峰市红山区人民政府。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北大街1号。法定代表人林晶华，系区长。委托代理人陈国辉。委托代理人韩啸。上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局与被上诉人胡士芳，原审被告赤峰市红山区人民政府林业行政处罚一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局的委托代理人高明亮、金有鹏，被上诉人胡士芳的委托代理人仪虹，原审被告赤峰市红山区人民政府的委托代理人陈国辉、韩啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，胡士芳于2006年10月24日与红山区城郊林场签订《租赁空白地协议书》。该协议第二条约定：协议有效期为30年，始于2006年10月25日至2036年10月25日。第六条约定：协议终止后，乙方应无条件将所建房屋等建筑设施留给甲方（借地不拆屋）。该协议有甲方（红山区城郊林场）公章及负责人签字，乙方负责人的签字是胡士芳。胡士芳未经林业主管部门审核同意，在租用的红山区城郊林场土地上围封院落建设房屋，占林地面积共计2059.26平方米，为林业辅助用地。根据城郊林场的林权证记载，涉案土地在红山区城郊林场北山作业区内，系辅助生产林地。林草分局于2019年7月5日对胡士芳作出赤红林罚决字[2019]第088号林业行政处罚决定书。胡士芳不服，向区政府提出复议申请，区政府于2019年9月12日作出赤红政复决字[2019]第14号复议决定书。原审法院认为，依本行政案件性质，在对行政行为的合法性进行审查时，亦应对被告作出该行政行为是否有事实及法律依据进行审查。被告林草分局接报案后，依法进行了调查，在行政处罚前履行了告知权利的义务，在下发行政处罚决定前进行了事实查明和证据调取，并履行了内部审批手续。故作出该行政处罚决定的一般程序合法。被告林草分局提供的证据证实案涉林地登记在红山区城郊林场名下，现原告提供其与红山区城郊林场签订的《租赁空白地协议书》，故红山区城郊林场是本案的利害关系人，亦应是被告林草分局作出行政处罚的相对人。被告林草分局的行政处罚决定中未列置红山区城郊林场不当。被告林草分局在未对胡士芳与红山区城郊林场签订《租赁空白地协议书》行为的行政违法性进行确认的情形下，即作出案涉处罚决定亦属不当。被告林草分局依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定作出并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款4000元，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。”。《中华人民共和国森林法》第十八条规定“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。”。故被告林草分局在未对胡士芳与红山区城郊林场签订《租赁空白地协议书》行为的行政违法性进行确认的情形下而作出的罚款决定，亦属于事实不清，适用法律不当。本案中，原告未经林业主管部门审核同意，在红山区城郊林场北山辅助生产林地围封院落建设房屋的事实存在，但被告林草分局对此事实的行政处罚中存在程序不当、事实不清、适用法律不当情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。据此规定，本案应撤销被告作出的具体行政行为，并判令由被告重新作出行政行为。依据本案情况，确定被告在60日内重新做出行政为宜。被告区政府作出的赤红政复决字[2019]第14号复议决定书，事实审查不清，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，原审判决：一、撤销被告赤峰市林业和草原局红山区分局作出的赤红林罚决字[2019]第088号林业行政处罚决定书；二、撤销被告赤峰市红山区人民政府作出的赤红政复决字[2019]第14号复议决定书；三、被告赤峰市林业和草原局红山区分局于本判决生效后60日内重新作出行政行为。上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局上诉，请求：撤销（2019）内0402行初145号行政判决；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、2006年，胡士芳从国营赤峰市红山区城郊林场租赁林地，其后在未经林业主管部门审核同意的情况下，胡士芳擅自围封院落建设房屋，占林地面积2059.26平方米。一审也认可涉案土地的性质为林地。国营赤峰市红山区城郊林场与胡士芳签订《租赁空地协议书》的第一条规定乙方租赁甲方空地建生态养殖场，所以国营赤峰市红山区城郊林场是知道乙方租赁林地是要建筑，因此国营赤峰市红山区城郊林场在此案中也有违法行为，也应一同被处罚。因国营赤峰市红山区城郊林场在同一时期涉及多起违法出租林地，林地面积总和已经达到非法占用农用地刑事立案标准，赤峰市红山区森林公安局已经对其刑事立案，并做另案处理，待鉴定结果出来后追究其刑事责任。二、因胡士芳的代理律师在听证会上提出使用手持GPS进行测量系统误差较大，测量出来的面积与实际面积差距较大，而擅自改变林地用途的行政处罚是依据林地面积进行处罚，因此对当事人处罚有失公正。我局在听证后立即聘请专业的测量公司进行测量，并根据最新的测量结果，按有利于当事人的原则采纳了专业公司的测量结果，并按照面积核减了罚款数额。因在听证会之前已经开过通案会，罚款数额变化不大并且有利于当事人，我局并没有在进行集体通案。三、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十四条规定建设占用土地，涉及农业地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国森林法》第十八条规定，进行勘察、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。根据此法条的规定，在林地内建筑就得经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后才可以进行。胡士芳违反此法条的要求，赤峰市林业和草原局红山区分局对胡士芳的处罚适用法律正确。被上诉人胡士芳辩称，一、原审人民法院撤销上诉人作出的赤红林罚决字[2019]第088号《林业行政处罚决定书》正确。二、上诉人在对答辩人进行处罚时，事实不清，证据不足。上诉人作出案涉处罚决定时，没有证据证明答辩人所占用的是林地。根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》的规定，国家实行森林、林木和林地登记发证制度。上诉人没有提供林权证或林地登记档案，无法证明答辩人所占用的是林地，故该处罚事实不清，证据不足。三、上诉人在原审诉讼过程中，提交的鉴定报告，不能作为认定答辩人侵占林地的证据。该证据形成于处罚决定后，且鉴定报告没有盖章和签章。四、上诉人在原审人民法院庭审中提交的2016年林权证，不能证明答辩人所占用的是该证范围内的林地。上诉人在作行政处罚决定前，应提交相关的证据，而不是事后补正的证据。且答辩人是2006年租赁的土地，上诉人所要证明其占用林地，应提交2006年确定林地的证明文件，而不是十年以后的林权证。综上，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告赤峰市红山区人民政府述称，一、一审判决认定“被上诉人胡士芳与红山区城郊林场签订的《租赁空地协议书》，城郊林场是利害关系人，亦应是上诉人作出处罚的行政相对人”，认定事实错误。首先，在本案中，由于城郊林场同一时期涉及多起违法对外租赁土地行为已经进行了刑事立案，如在给胡士芳的处罚决定中对城郊林场进行行政处罚则出现以罚代刑情况，这明显违反法律规定，故处罚决定中不能对城郊林场进行行政处罚。其次，本案中被上诉人胡士芳明确认可涉案建筑房屋为其建设并归其所有，那么擅自改变林地用途的违法行为人就已经确定。《中华人民共和国森林法》第十八条、《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定的违法主体既可以是个人也可以是单位，所以胡士芳作为本案行政违法主体受到处罚符合法律规定。再次，本案中城郊林场不是该违法建设房屋的共同建设者也不是房屋的所有权人，其只是《租赁空地协议书》一方当事人，故该处罚决定中不应列城郊林场为行政处罚相对人。故一审法院认定处罚决定中未列置城郊林场不当的结果不妥。二、一审判决认定“林草分局在未对胡士芳与红山区城郊林场签订的《租赁空地协议书》行为的行政违法性进行确认的情形下而作出的罚款决定，亦属于认定事实不清，适用法律不当”的认定错误。因为确认签订《租赁空地协议书》行为是违反行政强制性规定还是管理性规定，其结论是认定合同效力问题，签订合同是否违法不是林草分局进行行政处罚的必要条件。综上，一审法院认定事实错误，请求依法予以改判，维持答辩人作出的赤红复决字（2019）14号《行政复议决定书》。经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，首先，《中华人民共和国森林法》第九条第一款规定：“国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本行政区域的林业工作。”上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局具有作出本案行政处罚决定的法定职权。其次，《中华人民共和国森林法》第十八条规定“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。”本案中，被上诉人胡士芳在案涉现林业用地范围内建房和圈建院落，其房屋和院落现占用林地的事实存在。但是本案还有一重要事实是，被上诉人胡士芳与红山区城郊林场签订了《租赁空白地协议书》，并约定租赁协议终止后，胡士芳所建房屋等建筑设施归属红山区城郊林场，而此协议的效力没有经过法定程序予以确认违法或撤销、解除。同时根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。”未经林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，被处罚对象不仅限于具体实施非法建设行为人，而应理解为擅自改变林地用途的所有主体，即可以是单位也可以是个人，手段既可以是直接实施改变林地用途，也可以是间接支持改变林地用途。因此，原审法院认为上诉人作出行政处罚决定未列置红山区城郊林场不当符合法律规定。上诉人主张对红山区城郊林场的违法行为已被刑事立案，但刑事责任和行政责任性质并不相同，追究刑事责任并不必然导致免除其行政责任。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。原审被告红山区政府作出的复议决定维持上诉人的案涉行政处罚决定不当。综上，原审法院认定事实清楚、程序合法、撤销上诉人作出的赤红林罚决字[2019]第088号《林业行政处罚决定书》以及原审被告红山区政府作出的赤红政复决字[2019]第14号《复议决定书》的裁判结果并无不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人赤峰市林业和草原局红山区分局负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙艳红审 判 员 刘淑波审 判 员 姜 静 二〇二〇年七月二十七日法官助理 李 哲书 记 员 尚瑞琼