安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖12刑终192号 抗诉机关安徽省太和县人民检察院。 原审被告人赵志杰，男，汉族，1994年5月1日出生于安徽省太和县，初中文化，无业，住太和县经济开发区。曾因犯强迫卖淫罪、强奸罪于2012年10月23日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，2018年2月28日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月13日被太和县公安局刑事拘留，同年3月6日经太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。 指定辩护人管正平，安徽意扬律师事务所律师。 安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人赵志杰犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪、赌博罪一案，于2019年12月25日作出（2019）皖1222刑初520号刑事判决。宣判后，原审被告人赵志杰服判，不上诉。在法定期限内，安徽省太和县人民检察院以原判适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王平伟、宋少凤出庭履行职务，原审被告人赵志杰及其指定辩护人管正平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、聚众斗殴的事实 2018年12月至2019年1月间，郑路奇（另案处理）等人在太和县李兴镇昝寨村委会八丈河地段非法采砂。2019年1月21日中午，该村委会干部昝某1及村民昝某2、昝某4等人驾驶粤Ｊ×××××白色宝马轿车至采砂工地因阻止采砂一事与看守工地的梁贺宾发生口角，昝某4动手殴打了梁贺宾，并让梁贺宾打电话让其老板过来。梁贺宾即与郑路奇、宫某联系，告知自己被打一事并按照吩咐记下了白色宝马轿车的车牌号码。宫某与对方在电话中对骂后，郑路奇、宫某遂驾驶黑色路虎车前往李兴，中途购买了棍棒、手套，并纠集王某2、史一冉（另案处理）及被告人赵志杰等人携带棍棒前去李兴报仇。又经相互纠集，共计20余人赶往李兴。到达李兴后，在采砂工地未找到对方，方伟峰得知此事后帮助打探、寻找对方人员和车辆，郑路奇、宫某让所有人员寻找车牌号为粤Ｊ×××××的宝马车，后分五组人员分乘五辆车，其中王某2、赵志杰、余淼、梁贺宾、李子阳乘坐黑色奔驰车，三组人员蹲守在进出昝寨村必经的三个路口，郑路奇、王某2二组人员则在村里四处寻找。当天20时许，昝某2驾驶的白色宝马车被发现并在昝××东头被××、××、××冉三组人员驾驶车辆截停，梁贺宾先对车上人员进行辨认，指认昝某2和昝某1是白天前往采砂工地的人，因让昝某1、昝某2下车未果，郑路奇、宫某、王某2、赵志杰等人遂持棍棒打砸车辆，昝某1被迫打开副驾驶座位的车窗玻璃后，郑路奇、宫某、王某2、赵志杰、方伟峰等人对昝某1、昝某2进行殴打。当得知群众报警后，郑路奇等人在逃离现场时，史一冉等人乘坐的皖Ａ×××××尼桑车因驾驶不当掉进沟里并被昝寨村民围住打砸，郑路奇便驾驶车辆，宫某、王某2、梁贺宾等人则持棍棒步行返回现场冲散逼退村民将史一冉等人接走。经太和县公安局法医鉴定，昝某1鼻部外伤致右侧鼻骨、上颌骨额突及鼻中隔骨折，其人体损伤程度为轻伤二级。经太和县价格认证中心鉴定，白色宝马轿车毁损价值人民币121617元（不含车衣车膜费用12000元）。 案发后，韩浩雨等涉案人员赔偿昝某1、昝某213.5万元；郑路奇、宫某、王某2、方伟峰共同赔偿8万元。即二被害人共计获得赔偿款21.5万元。 二、赌博的事实 2018年12月17日至2018年12月25日期间，被告人赵志杰伙同李某1以营利为目的，邀集张某2、张某1、朱某、朱耀、刘卫东、**等人在太和县城关镇全季假日酒店和佳晨花园酒店房间内赌博，共计八场，累计赌资超过人民币五万元，且赵志杰、李某1在赌博过程中抽头渔利非法获利。2018年12月26日，赵志杰被太和县公安局行政拘留十五日。 另查明，2018年12月25日，太和县公安局治安大队、巡防大队接赵志杰举报，在太和县佳晨花园酒店311房间内抓获涉赌人员赵志杰、李某1、张某2、朱某、张某1等15人，现场查获赌资三万余元。 原判依据受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、户籍证明、出警情况说明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书等书证、证人昝某3、昝某4、史某、朱某、张某1、张某2、李某1、刘某、李某2、王某1、孙某等人的证言、同案人郑路奇、宫某、王某2等人的供述、被害人昝某1、昝某2的陈述、被告人赵志杰的供述、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料等证据确认上述事实。 原判认为，公诉机关指控被告人赵志杰犯聚众斗殴罪成立，指控犯故意毁坏财物罪不当，不予支持。赵志杰又以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立。应当以聚众斗殴罪、赌博罪数罪并罚追究赵志杰刑事责任。赵志杰聚众斗殴罪有坦白情节，依法可从轻处罚，赌博罪有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚，根据被告人赵志杰的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第三百零三条第一款、第六十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵志杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人赵志杰的违法所得，依法追缴；扣押在案的赌资，予以没收。 抗诉机关安徽省太和县人民检察院抗诉称：赵志杰伙同他人聚众斗殴，又故意毁坏他人财物133617元，数额巨大，应当以聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪数罪并罚，一审法院认定其行为系想象竞合，从一重罪论处，仅认定聚众斗殴罪一罪，属于适用法律错误，量刑畸轻。安徽省阜阳市人民检察院出庭支持抗诉机关的抗诉意见，另提出赵志杰二审自愿认罪认罚，建议合议庭综合考量。 原审被告人赵志杰对一审起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议并表示愿意认罪认罚。 赵志杰的辩护人对一审判决无异议，提出赵志杰聚众斗殴罪有坦白情节，赌博罪有自首情节，二审时赵志杰当庭表示愿意认罪认罚，愿意赔偿被害人的财产损失，对赵志杰应从宽处罚，建议驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明： 一、聚众斗殴罪的事实 2018年12月至2019年1月间，郑路奇（另案处理）等人在太和县李兴镇昝寨村委会八丈河地段非法采砂。2019年1月21日中午，该村委会干部昝某1及村民昝某2、昝某4等人驾驶粤Ｊ×××××白色宝马轿车至采砂工地因阻止采砂一事与看守工地的梁贺宾发生口角，昝某4动手殴打了梁贺宾，并让梁贺宾打电话让其老板过来。梁贺宾即与郑路奇、宫某联系，告知自己被打一事并按照吩咐记下了白色宝马轿车的车牌号码。宫某与对方在电话中对骂后，郑路奇、宫某遂驾驶黑色路虎车前往李兴，中途购买了棍棒、手套，并纠集王某2、史一冉（另案处理）及被告人赵志杰等人携带棍棒前去李兴镇报仇。又经相互纠集，共计20余人赶往李兴镇。到达后，在采砂工地未找到对方，方伟峰得知此事后帮助打探、寻找对方人员和车辆，郑路奇、宫某让所有人员寻找车牌号为粤Ｊ×××××的宝马车，后分五组人员分乘五辆车，其中王某2、赵志杰、余淼、梁贺宾、李子阳乘坐黑色奔驰车，三组人员蹲守在进出昝寨村必经的三个路口，郑路奇、王某2二组人员则在村里四处寻找。当天20时许，昝某2驾驶的白色宝马车被发现并在昝××东头被××、××、××冉三组人员驾驶车辆截停，梁贺宾先对车上人员进行辨认，指认昝某2和昝某1是白天前往采砂工地的人，因让昝某1、昝某2下车未果，郑路奇、宫某、王某2、赵志杰、余淼、李子阳等人遂持棍棒打砸车辆，昝某1被迫打开副驾驶座位的车窗玻璃后，郑路奇、宫某、王某2、赵志杰、方伟峰等人对昝某1、昝某2进行殴打，史一冉未动手。当得知群众报警后，郑路奇等人在逃离现场时，史一冉等人乘坐的皖Ａ×××××尼桑车因驾驶不当掉进沟里并被昝寨村民围住打砸，郑路奇便驾驶车辆，宫某、王某2、梁贺宾等人则持棍棒步行返回现场冲散逼退村民将史一冉等人接走。经太和县公安局法医鉴定，昝某1鼻部外伤致右侧鼻骨、上颌骨额突及鼻中隔骨折，其人体损伤程度为轻伤二级。经太和县价格认证中心鉴定，白色宝马轿车毁损价值人民币121617元（不含车衣车膜费用12000元）。 二、赌博罪的事实 2018年12月17日至2018年12月25日期间，被告人赵志杰伙同李某1以营利为目的，邀集张某2、张某1、朱某、朱耀、刘卫东、**等人在太和县城关镇全季假日酒店和佳晨花园酒店房间内赌博，共计八场，累计赌资超过人民币五万元，且赵志杰、李某1在赌博过程中抽头渔利非法获利。2018年12月26日，赵志杰被太和县公安局行政拘留十五日。 另认定，2018年12月25日，太和县公安局治安大队、巡防大队接赵志杰举报，在太和县佳晨花园酒店311房间内抓获涉赌人员赵志杰、李某1、张某2、朱某、张某1等15人，现场查获赌资三万余元。 二审审理期间，赵志杰当庭表示认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书。 认定上述事实的证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 对于公诉机关抗诉意见中提到的赵志杰伙同他人聚众斗殴，又故意毁坏他人财物133617元，数额巨大，应当以聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪数罪并罚，一审仅认定聚众斗殴罪一罪，属于适用法律错误的抗诉意见。经查，因昝某1、昝某2等人白天驾驶宝马轿车到郑路奇、宫某、王某2等人开的沙场殴打了梁贺宾，为了报复对方，赵志杰在宫某纠集下伙同多人持械到太和县李兴镇昝寨村寻找昝某1、昝某2等人驾驶的宝马轿车。当找到宝马轿车时，经指认确定宝马轿车上的人就是白天到沙场殴打梁贺宾的昝某1、昝某2后，由于让二人下车未果，赵志杰等人持棍棒打砸车辆逼迫二人下车，昝某1被迫打开副驾驶座位的车窗玻璃后，王某2、赵志杰等人对昝某1、昝某2进行殴打。造成昝某1轻伤二级，宝马轿车毁损总价值133617元。因聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，该罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。本案中虽赵志杰等人的行为既造成了一人轻伤二级，又造成了133617元财产损失的后果，但赵志杰等人的目的很明确，就是因为昝某1、昝某2等人白天殴打了梁贺宾，要对二人实施报复，即殴打二人，打砸车辆只是为了逼迫二人下车，是为实现殴打二人的目的所采用的手段，赵志杰等人仍然只有一个斗殴的犯意。赵志杰伙同多人持械进行聚众斗殴，法定刑在三年以上十年以下有期徒刑，以聚众斗殴罪定罪处罚也能够体现罪责刑相适应的原则。故该起犯罪事实一审法院以聚众斗殴罪一罪对赵志杰定罪处罚并无不当。抗诉机关提出的应以聚众斗殴罪和故意毁坏财物罪对赵志杰数罪并罚的抗诉意见不能成立，本院不予支持。 对于抗诉机关提出的赵志杰犯聚众斗殴罪量刑畸轻的抗诉意见。经查，本案中被告人赵志杰不是本起聚众斗殴罪的首要分子，也没有纠集他人参与聚众斗殴，系被纠集者，在斗殴中实施了打砸车辆、殴打他人的行为，有坦白情节，况且昝某1的伤情是否是赵志杰直接造成的无法查明。赵志杰在二审庭审中当庭表示认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处罚。综合考虑以上情节，作为一个积极参加者，对赵志杰量刑为有期徒刑四年适当。抗诉机关的此节抗诉意见，本院不予支持。 对于赵志杰的辩护人提出对一审判决无异议，赵志杰聚众斗殴罪有坦白情节、赌博罪有自首情节的辩护意见，一审已经考虑。二审当庭认罪认罚，可以从宽处罚，建议驳回抗诉，维持原判的辩护意见，本院予以支持。 本院认为：原审被告人赵志杰为报复他人，结伙持械参与聚众斗殴，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，其又以营利为目的，聚众赌博，其行为又构成赌博罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 武 锋 审判员 白艳红 审判员 余 林 二〇二〇年七月十三日 法官助理刘杰 书记员时可 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；