甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终223号 上诉人（原审原告）：甘肃摩根新能源科技有限公司。公司地址：甘肃省兰州市城关区雁北路1683之6号楼809室（海鸿居然之家） 法定代表人：王伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永吉，甘肃得舍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘平，男，汉族，1985年1月1日出生，四川省江油市人，江油市永胜镇文化新村村民，现住甘肃省嘉峪关市。 被上诉人（原审被告）：王学军,男，汉族，1985年12月5日出生，甘肃省永登县人，永登县秦川镇龙西村村民，现住甘肃省永登县。 被上诉人（原审被告）：刘亮,男，汉族，1986年11月17日出生，四川省北川县人，北川县桂溪镇八角村村民，现住四川省北川县。 被上诉人（原审被告）：雷来科,男，汉族，1966年5月28日出生，甘肃省天水市人，天水市麦积区二十里铺街居民，现住麦积区。 被上诉人（原审被告）：董红卫,男，汉族，1967年4月8日出生，陕西省富平县人，富平县东上官乡五星村魏南组村民，现住陕西省富平县。 被上诉人（原审被告）：吴小军,男，汉族，1975年7月13日出生，陕西省三原县人，三原县徐木乡老庙村村民，现住陕西省三原县。 被上诉人（原审被告）：杨兆星,男，汉族，1987年12月3日出生，四川省北川县人，北川县桂溪镇八角村村民，现住四川省北川县桂溪镇八角村。 被上诉人（原审被告）：李明,男，汉族，1985年6月1日出生，甘肃省会宁县人，会宁县甘沟驿镇田岔村阳山社村民，现住甘肃省会宁县。 被上诉人（原审被告）：王登峰,男，汉族，1995年10月3日出生，甘肃省永登县人，永登县秦川镇龙西村村民，现住甘肃省永登县秦川镇龙西村。 以上8被上诉人共同委托诉讼代理人：刘平，男，汉族，1985年1月1日出生，四川省江油市人，江油市永胜镇文化新村村民，现住甘肃省嘉峪关市宏达水泥厂。 上诉人甘肃摩根新能源科技有限公司（以下简称“摩根公司”）因与被上诉人刘平、王学军、刘亮、雷来科、董红卫、吴小军、杨兆星、李明、王登峰确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2019）甘0721民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人摩根公司委托诉讼代理人王永吉、被上诉人刘平、被上诉人王学军、刘亮、雷来科、董红卫、吴小军、杨兆星、李明、王登峰的委托诉讼代理人刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人摩根公司上诉请求：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认定事实不清。1、被上诉人提供的证据均不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审判决认定被上诉人在上诉人涉案工程务工的主要证据是证人郭某的证词，但因郭某与上诉人公司法定代表人王伟之间的合作关系破裂后产生矛盾，其证人证言不真实、不客观，不应采信。且郭某存在为本案诉讼伪造上诉人公司印章的行为，上诉人已经向公安机关报案，故郭某作为证人，在一审庭审时提交的2017年12月8日的任命书、授权委托书、工程质量承诺书也不能作为本案定案依据；团体保险被保险人清单也只是一份复印件，真实性无法确认，内容也显示不出是上诉人为被上诉人购买的涉案工程项目保险；2、郭某与上诉人之间曾为合作关系，但郭某不是项目经理，只是负责项目承接及项目完成后的回款任务，上诉人也没有授权郭某负责招聘被上诉人务工，故郭某招聘被上诉人的行为系其个人行为，与上诉人无关；3、被上诉人在本案申请劳动仲裁前，从未向上诉人公司的任何人主张过支付工资的权利，中间时隔将近1年，显然是不合常理的，由此可以反证出上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。二、程序违法。一审庭审中，上诉人对证人郭某提交的2017年12月8日的任命书、授权委托书、工程质量承诺书上的公章真实性提出异议，并当庭提出司法鉴定申请，一审法院拒绝上诉人的申请，属严重程序违法。三、适用法律错误。在建设工程领域，建筑企业的用工主体责任和用人单位的劳动关系是不同概念，一审法院将两者混同，系适用法律错误。 被上诉人刘平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的陈述不属实，郭某就是摩根公司的项目经理，我与其他8位工友在摩根公司干活时的吃住行均由郭某负责，所以说我们和摩根公司之间存在劳动关系。 原审原告摩根公司一审诉讼请求：1、请求确认原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明，原告摩根公司系依法登记的具有法人资格的企业，经营建筑安装施工，具备合法的用工主体资格。2017年12月8日，原告给案外人郭某出具任命书一份，任命案外人郭某为酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工项目经理。2017年12月26日，酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司与原告公司签订了《酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工分包合同》，分包合同工期开工时间为2017年12月15日，工程交工时间为2018年6月30日，竣工时间为2018年7月30日，协议第三部分专用条款双方一般权利和义务中，分包项目经理记录郭某。案外人郭某为完成原告公司施工项目，2018年1月，先后聘用被告刘平、李明、王登峰到涉案肃南矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目中务工，原告公司为被告刘平、李明、王登峰及案外人郭某等6人投保了人保寿险意外伤害保险。2018年4月，案外人郭某先后聘用被告董红卫、吴小军、王学军、刘亮、杨兆星5人到涉案项目中进行施工，并投保了中国人民健康保险股份有限公司惠心无忧综合意外伤害险。郭某聘用的刘平等9人在施工现场从事焊工、杂工工作。2018年8月，被告9人先后退出施工现场。2019年7月20日，9被告向肃南县劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求依法确认原告与被告之间存在劳动关系。2019年10月28日，肃南县劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告摩根公司系依法成立的法人企业，具有合法的用工主体资格。被告作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，具有合法的劳动者的主体资格。从本案证据看，原告公司为案外人出具了任命书、法定代表人授权书，案外人郭某签订了施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书，案外人郭某为原告公司项目经理，其聘用被告刘平等9人进行施工系职务行为，原告应当承担用工主体责任。庭审中，原告主张案外人郭某系介绍人，并非项目经理，被告9人系受郭某个人雇佣，但未提供任何证据予以证明，该院不予采纳。另外，被告9人在原告公司涉案项目施工期间，除被告雷来科外均购买了意外伤害保险，酒钢肃南宏兴矿业有限公司出具的证明证实除雷来科外的8名被告均在涉案项目施工前进行过登记备案，经审查合格后入场施工，案外人郭某雇佣被告9人到原告所属的工地务工，从事焊工、杂工工作，9被告所从事的工作属于原告的业务范围，通过该院依职权从肃南县劳动人事争议仲裁委员会卷宗中调取的肃南宏兴矿业空气能燃气热泵安装人员工资核对表中可以证明郭某对被告9人进行考勤，核算工资的事实。被告在工作期间，虽未与原告签订书面劳动合同，但形成了事实上的劳动关系，原告应当对被告承担用工主体责任。故原告要求确认与被告之间不存在劳动关系的请求，不符合上述法律规定，该院不予支持。被告对本案提出的抗辩理由成立，该院予以采纳。现依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告甘肃摩根新能源科技有限公司与被告刘平、王学军、刘亮、雷来科、董红卫、吴小军、杨兆星、李明、王登峰之间存在劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告甘肃摩根新能源科技有限公司负担。 二审期间本院依法向酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司调查核实被上诉人提交的郭某的任命书、法定代表人授权书，及郭某签订的施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书的真实性，该公司向本院提交“工程单位施工交工报告”复印件一份，该份证据上加盖的摩根公司的印章与郭某的任命书、承诺书、委托书上加盖的印章一致。 案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据被上诉人一审提交的摩根公司为案外人郭某出具的任命书、法定代表人授权书，及郭某签订的施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书，能够证明郭某为摩根公司项目经理，其聘用被告刘平等9人进行施工系职务行为。根据酒钢肃南宏兴矿业公司燃煤锅炉优化升级改造项目施工分包合同及双方当事人的陈述，能够证实上诉人摩根公司承包了涉案工程，酒钢肃南宏兴矿业有限公司出具证明证实除雷来科外的8名被上诉人均在涉案项目施工前进行过登记备案，经审查合格后入场施工，在施工期间，除雷来科外其余被上诉人均购买了意外伤害保险。根据一审法院依职权从肃南县劳动人事争议仲裁委员会卷宗中调取的肃南宏兴矿业空气能燃气热泵安装人员工资核对表中可以证明郭某对被告9人进行考勤，核算工资的事实。虽然上诉人与被上诉人之间未签订书面劳动合同，但结合上述证据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”可以认定上诉人摩根公司与被上诉人之间存在劳动关系。 关于上诉人认为被上诉人提交的郭某的任命书、法定代表人授权书，及郭某签订的施工单位项目经理工程质量终身责任承诺书上加盖的上诉人摩根公司印章系伪造，案外人郭某的证言不具有真实性，并认为一审法院拒绝对公章真实性鉴定程序违法的主张。经本院调查，上述三份证据中加盖的上诉人摩根公司印章，与酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司留存的“工程单位施工交工报告”上加盖的摩根公司印章一致，能够证明上述三份证据的真实性。且上诉人与被上诉人之间劳动关系的认定并不是只依据上述三份证据，而是根据酒钢肃南宏兴矿业有限公司出具证明及肃南矿业空气能燃气热泵安装人员工资核算表、考勤表，并结合证人郭某的证言及劳动者的陈述，能够与上述证据形成完整的证据链而综合予以认定。上诉人在一审法院庭审过程中当庭申请对公章真伪进行鉴定，一审法院明确告知上诉人摩根公司认为郭某存在伪造公章的情形下可以向公安机关进行报案，但上诉人未向法院提交公安机关相关处理结果。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上诉人在举证期限届满后提出鉴定申请，在已有证据能够证明被上诉人提交证据的真实性，且该证据不是本案唯一证据，结合其他证据能够综合认定案件事实的情况下，一审法院未准许上诉人鉴定申请程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人摩根公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃摩根新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年七月二十二日 书记员  房岳丽 附法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。