福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0521刑初384号 公诉机关惠安县人民检察院。 被告人李志伟，男，1994年6月12日出生于广东省清远市清新区，汉族，初中文化，经商，家住清新区。曾因吸毒分别于2015年6月12日被广东省广州市公安局白云区分局太和派出所处以行政拘留十日、2016年7月14日被广东省罗定市附城派出所处以行政拘留十日。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月15日被抓获，同年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。经本院决定，于2020年7月6日被取保候审。 惠安县人民检察院以惠检六部刑诉〔2020〕15号起诉书指控被告人李志伟犯非法经营罪，于2020年7月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人李志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月间，被告人李志伟向惠安县东岭镇原“惠XXX”超市收购余货，并在该超市内进行清仓销售，同时，以每月人民币（币种下同）3300元固定工资加15%盈利分成雇佣梁某1（另案处理）负责该超市的清仓经营。同年5月间，梁某1在被告人李志伟的同意下，以15000元的价格向一上门推销人员（身份不明）购入一批卷烟，并参照市场价进行标价销售。2019年5月20日，惠安县烟草专卖局执法人员在该超市检查时查获“芙蓉王（硬）”“云烟（紫）”“黄金叶（金满堂）”“中华”等共计24个品种319条香烟。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据梁某1的标价计算，涉案卷烟销售应得价款共计61030元。 2019年10月15日，被告人李志伟在广东省清远市清新区农业银行被清远市公安局民警抓获归案。 公诉机关认为，被告人李志伟违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证等相关许可，售卖假冒且伪劣卷烟，销售价计人民币61030元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李志伟在审查起诉阶段，在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议对被告人李志伟判处有期徒刑六个月到七个月，并处罚金人民币五千元。 公诉机关向法庭提供同案人梁某1、梁某2的供述，证人刘某、王某1、王某2、梁某3、黄某的证言，辨认笔录，提取笔录，微信信息、聊天记录、转账记录，通话记录，调查报告、案件移送书、移送材料清单、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、询问笔录、价格证明书、检验报告等，工作说明，前科材料，抓获经过，户籍证明及被告人李志伟的供述等证据加以证实。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控基本一致。庭审中，被告人李志伟对指控事实、罪名、量刑建议及签署具结书没有异议。审理中，被告人李志伟向本院预缴罚金人民币五千元。 另查明，查获的“芙蓉王（硬）”33条、“云烟（紫）”19条、“黄金叶（金满堂）”18条、“利群（新版）”25条、“芙蓉王（钻石）”13条、“南京（炫赫门）”12条、“中华（软）”2条、“中华（硬出口）”1条、“中华（大中华）”12条、“黄鹤楼（硬金砂）”24条、“红塔山（硬经典）”23条、“利群（蓝天）”19条、“红塔山（硬经典100）”18条、“双喜（硬金五叶神）”11条、“双喜（硬经典1906）”12条、“黄鹤楼（天下名楼）”11条、“玉溪（软）”10条、“双喜（硬精品好日子）”12条、“黄鹤楼（软蓝）”13条、“双喜（软蓝红玫王）”8条、“南京（红）”6条、“双喜（软经典）”5条、“双喜（硬经典）”6条、“中华（硬）”6条共计24个品种319条香烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，部分扣押在惠安县烟草专卖局，部分移送惠安县公安局送检。 本院认为，被告人李志伟伙同他人，违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可证等相关许可，售卖假冒且伪劣卷烟，销售价计人民币61030元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人李志伟犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人李志伟有行政劣迹，可酌情从重处罚。被告人李志伟归案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，积极预缴罚金，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。鉴于被告人李志伟有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第六十七条第三款,第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款,第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第一项的规定，判决如下： 一、被告人李志伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。) 二、扣押在惠安县烟草专卖局及移送惠安县公安局送检的香烟：“芙蓉王（硬）”33条、“云烟（紫）”19条、“黄金叶（金满堂）”18条、“利群（新版）”25条、“芙蓉王（钻石）”13条、“南京（炫赫门）”12条、“中华（软）”2条、“中华（硬出口）”1条、“中华（大中华）”12条、“黄鹤楼（硬金砂）”24条、“红塔山（硬经典）”23条、“利群（蓝天）”19条、“红塔山（硬经典100）”18条、“双喜（硬金五叶神）”11条、“双喜（硬经典1906）”12条、“黄鹤楼（天下名楼）”11条、“玉溪（软）”10条、“双喜（硬精品好日子）”12条、“黄鹤楼（软蓝）”13条、“双喜（软蓝红玫王）”8条、“南京（红）”6条、“双喜（软经典）”5条、“双喜（硬经典）”6条、“中华（硬）”6条（未随案移送），予以没收，由惠安县烟草专卖局及惠安县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  许国强 人民陪审员  林志建 人民陪审员  蔡荣佳 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  黄愉斯 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。