山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1656号上诉人（原审被告）：呼坛云，男，1968年10月20日出生，汉族，河南省林州市人，农民，现住河南省林州市。委托诉讼代理人：苏国斌，山西华祝律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐金怡，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西腾胜房地产开发有限责任公司，住所地山西省古交市当中街38号腾胜书香苑小区3号楼1号商铺。法定代表人：连红玉，总经理。委托诉讼代理人：高原，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：润华建设有限公司，住所地河南省林州市采桑镇行政路37号。法定代表人：尚志国，董事长。委托诉讼代理人：赵世立，北京德恒（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭强，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人呼坛云与被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司、润华建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服古交市人民法院（2019）晋0181民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。呼坛云上诉请求：一、撤销山西省古交市人民法院作出的（2019）晋0181民初1108号民事判决书，发回重审或改判驳回一审原告全部诉讼请求（不服一审判决的50万元金额）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人呼坛云系涉案工程施工资料的交付主体没有事实依据和法律依据。本案中，上诉人呼坛云与被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司并没有书面的《建设工程施工合同》，上诉人呼坛云与山西腾胜房地产开发有限责任公司法定代表人连红玉存在口头施工合同，口头施工合同内容为：涉案工程按包工包料价格每平方米1000元发包给上诉人呼坛云，让呼坛云垫资施工，当时连红玉说上诉人呼坛云只负责施工，其他全部（包括施工手续、施工资料等内容）由连红玉负责。签订书面建设工程施工合同的是发包人山西腾胜房地产开发有限责任公司和承包人润华建设有限公司，这是山西腾胜房地产开发有限责任公司法定代表人连红玉为了完善建筑工程施工手续，联系的润华建设有限公司。因此，根据书面的《建设工程施工合同》的约定，交付施工资料的主体是承包人润华建设有限公司，而非实际施工人呼坛云。二、一审法院认定上诉人的剩余工程款707640元已经付清，属于认定事实错误。2017年1月26日，上诉人在2015年2月9日3#楼结算单上书写的“此款已结清”不是指工程款已经付清，而是双方工程款已经结算清楚，意思表示为工程款数额准确，双方予以确认。而且被上诉人并没有提供3#楼结算单上剩余工程款707640元已经付清的证据。故一审法院认定上诉人的剩余工程款707640元已经付清，属于认定事实错误。三、一审法院判决书认定“按照古交市政府相关文件精神，每户补偿105000元，签订合同后直接拨付开发商，截止2016年11月在原告处登记购房采煤沉陷居民有96户，政府应当拨付补偿款10080000元”没有事实依据，属于认定事实严重错误。首先，根据中共古交市委、市政府（2016）13号文件《关于古交市采煤沉陷区治理搬迁安置工作方案》中第7页规定，村民选择安置有两种方式，一是自主购房安置，新购房房屋每户补助105000元，补助资金按上级资金拨付进度补贴该安置户。二是货币补贴安置，每安置补贴费用按上级资金拨付进度补贴该安置户。不论哪种方式安置补助，安置补贴费用是直接补贴给安置户，而不是补贴给所谓的开发商即被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司。其次，关于采煤沉陷居民有96户购房是否属实，并没有古交市住房和城乡建设管理局的证明，不能仅凭被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司提供的单方证据来认定，不能简单按96户乘以105000元等于10080000元来确定就是被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司应当取得的“补偿款”，所谓的10080000元补偿款仅仅是被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司的单方计算，并没有古交市住建局予以确认。因此，一审法院对上述重要事实认定过于草率，严重不负责任，导致认定事实严重错误。四、一审法院认为上诉人呼坛云存在过错构成违约，并酌情判决赔偿被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司损失50万元，没有事实依据和法律依据，这明显属于严重错误的判决。交付施工资料的义务人系润华建设有限公司，而非上诉人呼坛云，故上诉人呼坛云不存在过错，一审法院认定上诉人呼坛云存在过错，明显没有事实依据和法律依据。退一步来讲，如果被上诉人存在1008万元补偿款的情况，那么没有施工资料和古交市政府或古交市住建局没有支付该补偿款是否存在因果关系，一审法院并没有查清，被上诉人也没有提供证据予以证明，不能凭借法官的主观臆断，就想当然的认定存在因果关系，就滥用自由裁量权酌定损失50万元。五、一审法院审理程序严重违法。上诉人领取到一审判决书后，才知道还有两名人民陪审员闫丽霞、邢安乐组成合议庭。但一审法院开庭时，仅仅由法官闫建光一人审理，两名人民陪审员根本没有参与庭审，人民陪审员制度形同虚设。一审法院既然组成了有人民陪审员成员的合议庭，就应当让两名人民陪审员闫丽霞、邢安乐参与庭审，如果没有参与庭审，就属于严重违反法定程序审理，依法应当发回重审。根据《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第五条规定：“开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。”之规定，一审法院的审理程序严重违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序严重错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人山西腾胜房地产开发有限责任公司辩称，1、上诉人呼坛云作为案涉工程的承包方、施工方应当履行交付工程施工资料的法定义务和合同义务。2、由于上诉人呼坛云未向山西腾胜房地产开发有限责任公司交付施工资料，因此造成山西腾胜房地产开发有限责任公司的损失应由呼坛云承担。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持一审判决。被上诉人润华建设有限公司辩称，同一审答辩意见一致，涉案工程从施工、结算手续交接均在上诉人和山西腾胜房地产开发有限责任公司之间进行，润华建设有限公司从未组织工人施工，从未收到任何款项，也未存放任何施工资料，请求法院查清事实依法判决。山西腾胜房地产开发有限责任公司在一审诉讼请求：1、判令被告立即向原告交付古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#住宅楼建设工程竣工资料、施工资料、图纸等交付工程所必须具备的相关一切材料，并积极配合原告完成该项目的交接工作；2、判令被告一赔偿因其迟延交付相关竣工资料、施工材料等造成原告直接经济损失150万元人民币；3、本案的诉讼费由被告一承担。一审查明，2012年12月古交市住房和城乡建设管理局向原告山西腾胜房地产开发有限责任公司出具委托书一份，内容为：山西腾胜房地产开发有限责任公司，由我单位负责建设的一中边坡治理紧急避险回迁安置住宅楼，已于2012年12月古发改核字【2012】38号文件核准，项目占地约3500平方米，总建面积约10000平方米，此项目委托贵公司负责实施，特此委托。原告山西腾胜房地产开发有限责任公司在接受委托后，作为发包单位将项目“古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区”3#住宅楼包给被告润华建设有限公司，承包合同签订后，被告润华建设有限公司并未组织工人进场施工，该工程实际是由被告呼坛云组织工人进行的施工。该工程完工后，原告与被告呼坛云于2015年2月9日就古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼进行了结算，截止当日原告尚欠被告呼坛云工程款1188640元。之后，原告分批次向被告呼坛云付款。2017年12月6日被告呼坛云在原告“古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼结算表”最下角空白处签“此款已结清，呼坛云，2017.12.6”。被告呼坛云在该工程完工后，未向原告移交有关施工资料，该工程至今未进行竣工验收。截止2014年5月涉案住宅楼已实际交付使用，2014年7月古交市住建局也分别通知回迁户入住。涉案工程“古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区”住宅楼是古交市政府批准的可以接收采煤沉陷居民入住的项目，按照古交市政府相关文件精神，每户补偿105000元。签订合同后，直接拨付开发商，截止2016年11月在原告处登记购房采煤沉陷居民有96户，政府应拨付补偿款10080000元。一审判决认为，本案的第一个争议焦点是涉案工程实际施工人是谁。原告在接受古交市住建局的委托后，即将古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼交由被告呼坛云进行施工。由于呼坛云是个人组织的施工队伍，没有施工资质，原告便与被告润华建设有限公司签订建设工程施工合同。庭审中，原告称是其与被告呼坛云约定好后，由呼坛云拿去被告润华建设有限公司盖的章，被告呼坛云不予认可。被告润华建设有限公司称其签订合同后，未组织工人施工，是被告呼坛云进行的施工，被告呼坛云也认可涉案工程是其组织工人施工的。本案的第二个争议焦点是涉案工程应由谁向原告交付有关施工资料。根据相关法律法规的规定，建设工程的承包人在工程完工后，应将所有的施工资料交付发包人，并配合发包人参加并完成有关部门组织的建设工程竣工验收。涉案工程的承包人为被告润华建设有限公司，庭审已查明其并未组织工人进行施工，涉案工程实际施工人是被告呼坛云。故涉案工程应由被告呼坛云向原告交付有关施工资料。被告呼坛云主张涉案工程手续不全，只有一套图纸，工程款未付清故不应该交付施工资料。庭审查明，原告与被告呼坛云就涉案工程于2015年2月9日进行结算，截止当日原告尚欠被告呼坛云工程款1188640元，之后原告分批次向被告呼坛云付款。2017年12月6日，被告呼坛云在原告“古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼结算表”最下角空白处签注此款已结清，应是其真实意思表示，即款已结清，不能理解为在2015年2月9日已结算清楚后到2017年12月6日再去签字已结算清楚。涉案工程是古交市住建局委托原告负责建设的政府工程，相关资料未能全部办理齐全，只是在销售时会产生障碍，并不影响工程完工后施工资料的交付。综上，原告要求被告呼坛云交付涉案工程的施工资料于法有据，应予支持。本案的第三个争议焦点是被告呼坛云未向原告交付施工资料，是否给原告造成损失。涉案工程是经古交市政府批准的可以接收采煤沉陷区居民入住的项目，截止2016年11月在原告处登记购房的采煤沉陷区居民已达96户，如原告能按相关要求办理涉案工程的有关手续，古交市政府可拨付补偿款10080000元。但其至今未及时办理完成所需手续，以致该款至今未能拨付。被告呼坛云在涉案工程竣工后，违反约定和相关法律法规的规定，未交付有关的施工资料，存在一定过错。也应对原告至今未能办理完成全部所需手续承担相应的违约责任。故对原告要求被告呼坛云赔偿损失的诉讼请求应予支持，赔偿损失的数额酌情考虑确定为50万元较为妥当。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，判决如下：一、被告呼坛云于本判决生效后十日内向原告山西腾胜房地产开发有限责任公司交付古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼所有施工资料，原告山西腾胜房地产开发有限责任公司在收到呼坛云交付的资料后，按相关规定对涉案工程组织竣工验收；二、被告呼坛云赔偿原告山西腾胜房地产开发有限责任公司因其迟延交付相关施工资料所造成的损失50万元。二审查明事实与一审一致。另查明，山西腾胜房地产开发有限责任公司润与华建设有限公司签订的《山西省工程施工合同》中对竣工结算约定，执行通用条款，其中约定，工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人按规定进行核对并提出审查意见。项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审核后15天汇总，送发包人审查。在专用条款中对承包人提供竣工图约定，工程竣工验收结算付款后十日内向发包人提交竣工资料及图纸一套。再查明，2015年2月9日，连红玉与呼坛云对3号楼进行了结算，并扣除相关材料、管理、税费等，其中管理费代扣6670元，2015年5月10日，润华建设有限公司出具了收取古交一中边坡治理紧急避险项目3#楼管理费用6670元的收据，收据由山西腾胜房地产开发有限责任公司持有该票据。润华建设有限公司对收据的真实性认可。本院认为，山西腾胜房地产开发有限责任公司在接受古交市住建局的委托后，未办妥各项开工手续，也未进行招投标即将古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼交由呼坛云个人进行施工。山西腾胜房地产开发有限责任公司明知呼坛云没有资质，却将建设工程承包给呼坛云，后山西腾胜房地产开发有限责任公司与润华建设有限公司补签建设工程施工合同，润华建设有限公司并未参与工程施工，但由山西腾胜房地产开发有限责任公司法定代表人连红玉与呼坛云结算后代扣管理费，并支付给润华建设有限公司，润华建设有限公司开具管理费6670元收据。润华建设有限公司系名义上的承包人。该合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，属于无效合同。对造成现状，山西腾胜房地产开发有限责任公司应负主要责任。润华建设有限公司、呼坛云也有责任。根据合同相对性，山西腾胜房地产开发有限责任公司和润华建设有限公司签订书面建设工程施工合同，润华建设有限公司虽未参与实际施工，但收取管理费，就是默认呼坛云借用其资质，对外润华建设有限公司应承担施工主体的责任，包括工程质量和移交施工资料等责任。呼坛云作为自然人不具备施工主体资格，施工过程中也不规范，施工资料也不齐全，但呼坛云作为实际施工人应配合名义承包人润华建设有限公司将现有建筑施工资料全部移交给山西腾胜房地产开发有限责任公司，三方再协商如何进一步完善手续进行验收。山西腾胜房地产开发有限责任公司应知道将建筑工程承包给不具有资质的个人存在诸多问题，呼坛云也无法交付完整的建筑工程资料，造成现在的后果，山西腾胜房地产开发有限责任公司应承担主要责任。关于山西腾胜房地产开发有限责任公司主张因呼坛云延迟交付建筑工程资料要求赔偿，由于双方口头约定无效，对无效协议不存在违约责任一说。古交市住建局委托山西腾胜房地产开发有限责任公司建设古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置项目，其中涉及3#楼的实际回迁住户只有部分住户，均已入住，但小区建设的各项手续并不齐全，按规定不符合开工条件，至于是否拨款应由山西腾胜房地产开发有限责任公司向古交市政府及住建局协调解决。对施工过程中违反《中华人民共和国建筑法》规定的行为，由政府有关部门予以处理。上诉人呼坛云称一审法院程序违法，没有依据，该请求不予支持。综上所述，对上诉人呼坛云上诉请求的合理部分予以支持。原判事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、变更山西省古交市人民法院作出的（2019）晋0181民初1108号民事判决第一项即“一、被告呼坛云于本判决生效后十日内向原告山西腾胜房地产开发有限责任公司交付古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼所有施工资料，原告山西腾胜房地产开发有限责任公司在收到呼坛云交付的资料后，按相关规定对涉案工程组织竣工验收”为“一、润华建设有限公司于本判决生效后一个月内向山西腾胜房地产开发有限责任公司交付古交市一中边坡治理紧急避险回迁安置小区3#楼所有施工资料，呼坛云予以配合，山西腾胜房地产开发有限责任公司在收到润华建设有限公司交付的资料后，按照法律规定和合同约定对涉案工程组织竣工验收”；二、撤销山西省古交市人民法院作出的（2019）晋0181民初1108号民事判决第二项即“被告呼坛云赔偿原告山西腾胜房地产开发有限责任公司因其迟延交付相关施工资料所造成的损失50万元”。一、二审案件受理费27200元，由上诉人呼坛云负担8800元，由山西腾胜房地产开发有限责任公司负担12200元，润华建设有限公司负担6200元。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二〇二〇年七月八日书记员 赵梓余