江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏06民终3386号 上诉人（原审被告）：沈敏哲，男，1961年11月8日生，住如皋市。 被上诉人（原审原告）：如皋市天绿花木园艺场，住所地如皋市如城街道安定村。 经营者：胡应生，男，1965年7月1日生，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：如皋市敏哲航运有限公司，住所地如皋市白蒲镇文昌农贸市场。 法定代表人：章友明，执行董事。 上诉人沈敏哲因与被上诉人如皋市天绿花木园艺场（以下简称天绿园艺场）、如皋市敏哲航运有限公司（以下简称敏哲航运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初10847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈敏哲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天绿园艺场对沈敏哲的诉讼请求或发回重审，本案上诉费由天绿园艺场承担。事实和理由：根据天绿园艺场提供的证据，2015年1月1日其与敏哲航运公司签订的两份基建材料采购专用单是复印件，对该证据的真实性不予认可。两者之间是买卖合同性质的采购，一审将其定性为建设工程承包合同纠纷，是认定事实不清、定性错误。合同内容是天绿园艺场与敏哲航运公司订立的基建采购单，与沈敏哲个人无关联，一审判决沈敏哲承担连带责任错误。 天绿园艺场、敏哲航运公司未作答辩。 天绿园艺场向一审法院起诉请求：1.判令沈敏哲、敏哲航运公司共同给付绿化工程欠款1334560元；2.沈敏哲、敏哲航运公司按约定支付违约金145656元；3.本案诉讼费由沈敏哲、敏哲航运公司承担。 一审经审理查明：2015年1月1日，天绿园艺场作为供货单位与南通敏哲山庄有限公司（筹）作为需方单位签订两份《南通敏哲山庄有限公司基建材料采购专用单》，分别载明：紫薇（规格D10），数量70棵，单价2200元，总价154000元；桂花（规格D10），数量300棵，单价2800元，总价840000元；合计994000元（按实结算）。银杏（规格10公分以上），数量400棵，单价420元，总价168000元；香橼（D10），数量100棵，单价2100元，总价210000元；合计378000元（按实结算）。均载明：送货时间：2015年1月8日开始送货。送货地点：如皋市白蒲镇敏哲山庄基建工地。验收标准：（1）……，（3）双方协商标准：保成活率。付款方式：栽好后付款50%（每批），余款成活后一年付清。本合同一式叁份，供需方各执一份，经双方签字后生效。如有异议，双方不能达成约定，可直接向当地人民法院提起诉讼。违约方按约定总价的10%赔付给另一方。该两份专用单需方单位处均加盖“如皋市敏哲航运有限公司敏哲山庄筹建办公室”字样印章，均由章友明签名。 合同签订后，天绿园艺场即提供前述专用单上约定的苗木送至敏哲山庄并栽种。2015年11月14日，敏哲航运公司安排吉法荣、刘玉林对天绿园艺场栽种的苗木进行清点验收，并造具一份《南通敏哲山庄苗木种植清单》，载明：D10cm桂花308棵；D10cm香橼84棵；D10cm紫薇112棵；10cm银杏408棵。 一审另查明，2014年11月18日，如皋市白蒲镇松杨社区居委会经济合作社作为转出方（甲方）与沈敏哲作为受让方（乙方）签订一份《如皋市白蒲镇松杨社区土地使用权出让合同》，约定：一、出让项目：白蒲镇土地流转，面积108.2亩。二、出让用途：发展高效农业。三、出让期限：自2014年11月1日起至2027年8月31日止。 2015年1月2日，沈敏哲作为建设单位（甲方）与万正群作为施工单位（乙方）签订一份《园林绿化工程施工合同》，约定：一、工程内容及承包方式：1.工程名称：敏哲山庄绿化；2.工程地点：如皋市白蒲镇松杨社区；3.承包范围：一期部分绿化；4.承包内容：绿化。二、合同价款：工程造价为778万元。四、付款方式：施工人员进场，付工程总金额的10%，按每天进场苗木的70%付款，余款工程结束，验收合格满一年付清。该合同后附《敏哲山庄绿化树木清单》，载明：桂花（地径10），单价2800元，数量500棵；香橼（地径10），单价2100元，数量500棵；紫薇（胸径10），单价2800元，数量500棵；香樟（胸径10），单价4000元，数量500棵；紫荆（胸径10），单价1930元，数量1000棵。 2015年12月21日，敏哲航运公司以天绿园艺场为被告诉至一审法院，请求撤销双方于2015年1月1日签订的两份树木销售合同等。该案中，敏哲航运公司委托诉讼代理人为本案被告沈敏哲的一审委托诉讼代理人王久华。2016年3月4日，敏哲航运公司向法院申请撤回该案起诉，一审法院于同日作出（2015）皋商初字第1976号民事裁定，裁定：准许敏哲航运公司撤回起诉。 2017年2月8日，天绿园艺场以敏哲航运公司、沈敏哲为被告诉至一审法院，要求敏哲航运公司、沈敏哲共同给付苗木欠款1334560元、支付违约金155656元等。2017年7月27日，天绿园艺场以需要补充证据为由向一审法院申请撤回起诉。同日，一审法院作出（2017）苏0682民初1931号民事裁定，裁定：准许天绿园艺场撤回起诉。 2017年9月22日，天绿园艺场诉至一审法院，要求判如所请。审理中，天绿园艺场陈述：沈敏哲、敏哲航运公司虽然一个是注册的公司，一个是自然人，但天绿园艺场认为这两个主体存在着关联、混同，实际上是一家。所以要求两者共同承担给付工程款的义务。假如关联有瑕疵，敏哲航运公司应支付工程款，沈敏哲应在未付工程款的范围内承担连带责任。 敏哲航运公司陈述：1.当时万正群是敏哲航运公司的副总，代表敏哲航运公司与沈敏哲签订了园林工程施工合同，因为在签订合同之前对苗木的行情和之后的去向无法确定，就先和沈敏哲商量一下，然后与天绿园艺场签订了两份采购单，这是敏哲航运公司与天绿园艺场之间的事情，与沈敏哲无关。2.2015年1月2日万正群与沈敏哲签订的园林工程施工合同包括敏哲航运公司与天绿园艺场签订的两份基建材料采购专用单所涉及的苗木栽种。当时约定是多方采购，天绿园艺场是其中一个供货方。万正群与沈敏哲签订的园林工程施工合同没有完全履行。3.敏哲航运公司没有开展经营活动。与天绿园艺场签订基建材料采购专用单，是因为沈敏哲需要苗木，有一部分委托敏哲公司采购的。关于苗木款支付，章友明向沈敏哲申请付款，沈敏哲会计付给章友明122000元，章友明将这122000元都给了天绿园艺场。4.章友明是2014年4、5月份到沈敏哲文昌农贸市场打工的。 沈敏哲陈述：1.其没有将从松杨社区流转来的土地重新流转或出租给他人或其他组织。签订土地流转合同时，敏哲航运公司与天绿园艺场签订了购买树苗的合同，当时听敏哲航运公司讲为了把苗木卖给其他人，但是后来没有卖掉，就把苗木临时栽种在其与松杨社区签订的土地出让合同涉及的土地上，2015年1月份后，其要这个土地发展高效农业种蔬菜，与敏哲航运公司协商要求敏哲公司将苗木迁走，天绿园艺场所述栽种的苗木还在其原来栽种的地方。2.其与万正群签订园林工程施工合同的用意是当时准备绿化的，后来也没有实施。也就是说天绿园艺场栽种在其从松杨社区流转来的土地上的相关书目与其没有任何关系，是敏哲航运公司借用的土地，但没有借用协议，也不用付占用的土地费用。3.没有敏哲山庄这个说法，没有登记。其没有委托敏哲航运公司采购，没有合同关系。122000元仅是敏哲航运公司向沈敏哲的借款，是在树苗栽种以后，具体何时出借需要核查，如何支付代理人不知道。4.万正群是沈敏哲文昌农贸市场的员工且是文昌农贸市场负责管理的，并不是敏哲航运公司的副总。章友明与沈敏哲、文昌农贸市场都没有关系。 一审法院在2017年12月26日庭审中限定沈敏哲于庭审后三日内向法院确认需要核实的相关情况。2017年12月29日，沈敏哲的委托诉讼代理人王久华向一审法院提交一份《关于对“园林绿化工程施工合同”证据的核实意见》，载明：1.园林绿化工程施工合同是沈敏哲以单位负责人的名义与如皋文昌农贸市场职工万正群（代表施工单位）于2015年1月2日草签。草签系万正群向沈敏哲陈述有一亲戚单位有一批树木要清场处理，当时双方有洽谈的意向性，为此，双方即代表单位先行草签了这一合同。合同第9条明确注明“双方代表签字加盖双方公章或合同专用章即生效”。后因沈敏哲了解签订的树木价格奇高，与市场价不符。因此，双方均没有加盖公章或合同专用章，这一合同没有生效。但该草签的“园林绿化工程施工合同”确系沈敏哲亲笔签名。2.“园林绿化工程施工合同”与本案天绿园艺场与敏哲航运公司签订的树木买卖合同没有任何关联性。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.案涉两份南通敏哲山庄有限公司基建材料采购专用单的合同性质如何确定？2.敏哲航运公司、沈敏哲应否承担责任以及如何承担责任？ 对于争议焦点1，案涉两份基建材料采购专用单，虽名为采购，但根据合同约定以及天绿园艺场与敏哲航运公司的陈述，天绿园艺场不仅提供苗木，也负责栽种，且栽种后经过验收，故案涉两份基建材料采购专用单实质上是包工包料的绿化工程施工合同，本案案由应确定为建设工程合同纠纷。沈敏哲辩称两份基建材料采购专用单为买卖合同性质，依据不足，法院不予采信。 对于争议焦点2，一审法院认为敏哲公司应承担付款义务，案涉采购单系敏哲航运公司与天绿园艺场签订，天绿园艺场受敏哲航运公司指定将树木栽种在沈敏哲从松杨社区流转过来的土地上，并由敏哲航运公司工作人员对天绿园艺场栽种的苗木进行了清点验收，应当认定敏哲航运公司系相对于天绿园艺场的发包人，故敏哲航运公司应承担给付工程款的义务。敏哲航运公司陈述万正群系代表其公司与沈敏哲签订园林绿化工程施工合同，实际上案涉苗木也栽种在沈敏哲租用的土地上，则沈敏哲应为案涉绿化工程的发包人。案涉绿化工程虽在敏哲航运公司与天绿园艺场之间形成了两层合同关系，即沈敏哲将绿化工程发包给敏哲航运公司，敏哲航运公司又将部分绿化工程分包给天绿园艺场，但敏哲航运公司陈述万正群与沈敏哲签订合同时，万正群系敏哲航运公司副总，系代表敏哲航运公司与沈敏哲签订的合同，沈敏哲陈述万正群系如皋市文昌农贸市场的管理负责人，而如皋市文昌农贸市场的投资人即为沈敏哲。也就是说，在案涉两层合同关系上，万正群既能代表沈敏哲，也能代表敏哲航运公司。敏哲航运公司的经营范围为水上普通货船运输，并无绿化工程的施工资质，且据敏哲航运公司陈述其公司并未实际经营。由此可以认定，沈敏哲通过与万正群（代表敏哲航运公司）签订园林绿化工程施工合同，再由一个未实际经营且不具有绿化工程施工资质的敏哲航运公司与天绿园艺场签订合同，系为规避自身法律责任而采取的形式，主观恶意明显，且三者之间形成的两层合同关系均为无效，故应由沈敏哲对敏哲航运公司所负天绿园艺场之工程款承担连带责任。沈敏哲抗辩苗木栽种在其租用的土地上是因为敏哲航运公司借用其土地，但又陈述未与敏哲航运公司签订借用协议，亦不收取敏哲航运公司的占用费用，且又未能提供证据证明其在三年多的时间内要求敏哲航运公司迁走租用土地上的苗木，与常情不符，法院不予采信。实际上沈敏哲确与万正群所代表的敏哲航运公司签订了园林绿化工程施工合同，该合同上所载明的苗木品种与规格和敏哲航运公司与天绿园艺场签订的采购单上记载的苗木品种与规格基本一致。另外，对敏哲航运公司陈述已向天绿园艺场支付的122000元系从沈敏哲处付款而来也未予否认，仅是辩称系敏哲航运公司从沈敏哲处的借款，而不合理的是，既然是借款，却未能提供借据或欠条等手续予以证明，此亦与常理不符。而符合常理的是，沈敏哲需要对其从松杨社区租用的土地进行绿化，形成了上述合同关系。 案涉绿化工程经敏哲航运公司确认品种、数量以及规格分别为D10cm桂花308棵、D10cm香橼84棵、D10cm紫薇112棵、D10cm银杏408棵，根据天绿园艺场与敏哲航运公司签订的两份采购专用单所约定的单价，计算得出天绿园艺场应得总工程款为1456560元（308棵×2800元/棵+84棵×2100元/棵+112棵×2200元/棵+408棵×420元/棵），已付工程款122000元，则敏哲航运公司还应给付天绿园艺场1334560元，沈敏哲对此承担连带偿还责任。关于天绿园艺场主张的违约金，因合同无效，天绿园艺场的违约金主张，没有法律依据，法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、如皋市敏哲航运有限公司于判决生效后立即给付如皋市天绿花木园艺场工程欠款1334560元。二、沈敏哲对上述第一项承担连带偿还责任。三、驳回如皋市天绿花木园艺场的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18120元，由如皋市天绿花木园艺场负担1310元；由如皋市敏哲航运有限公司、沈敏哲负担16810元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2019年5月27日，如东县人民检察院出具东检诉刑诉[2019]242号起诉书，在审查查明部分载明：“2014年底，被告人沈敏哲在明知其不具备经济实力的情况下，仍准备建造敏哲山庄。为此该沈先后招募被告人章友明、万正群，准备通过诈骗的方式获取建设山庄所用的建筑、绿化材料。2015年1月，被告人沈敏哲召集被告人章友明、万正群、曹国华、吉法荣、周小宁等人共谋诈骗事宜，确定由被告人万正群、章友明、曹国华利用空壳公司如皋市敏哲航运有限公司出面签订采购材料、发包工程的合同，被告人周小宁负责审核并支付定金，被告人吉法荣负责对所骗材料进行核收、保管。在建设敏哲山庄过程中，被告人万正群、章友明、曹国华出面对被害人展示空壳公司，带领被害人参观相关工程，夸大被告人沈敏哲经济实力，最终通过支付少量定金并作出会按时付款的虚假承诺等手段，使被害人陷入如皋市敏哲航运有限公司系被告人沈敏哲所办，被告人沈敏哲会按时支付款项的错误认识并提供相关服务。后被害人向被告人沈敏哲、章友明、万正群索要货款、工程款时，被告人沈敏哲、章友明、万正群不仅相互推诿，还采取殴打、威胁及软暴力的手段拒付上述款项。具体犯罪事实如下：1.2015年初，被告人万正群、章友明、吉法荣通过上述方式，骗取被害人胡应生桂花树、香橼树、紫薇树、银杏树。经认定上述树木价值1334560元，被告人沈敏哲等人仅支付122000元。” 本院审查后认为,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案所涉合同已被如东县人民检察院东检诉刑诉[2019]242号起诉书认定存在合同诈骗罪嫌疑，故本案应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销如皋市人民法院（2017）苏0682民初10847号民事判决； 二、驳回如皋市天绿花木园艺场的起诉。 一审案件受理费18120元，退还如皋市天绿花木园艺场；上诉人沈敏哲预交的二审案件受理费18120元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年七月二十九日 书记员  邱晴