天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1725号上诉人（原审原告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：张玉海，男，公司员工。委托诉讼代理人：李攀，天津律云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王子云，男，1978年3月1日出生，汉族，住山西省太原市小店区。委托诉讼代理人：武婷婷，山西和民律师事务所律师。上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人王子云经济补偿金纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三、四项，发回重审或依法改判中冶公司于2019年1月23日作出的解除劳动合同决定合法有效，双方无需再继续履行双方之间的无固定期限劳动合同，中冶公司无需退还王子云风险抵押金95000元；2.一、二审诉讼费由王子云承担。事实和理由：第一，中冶公司解除与王子云之间的劳动合同符合相关法律规定，中冶公司有权依据公司的规章制度解除与王子云之间的劳动合同。1.王子云此次前往新的地点报到，是中冶公司的正常工作安排，2.中冶公司已以电话、快递等方式通知王子云前往公司报到，王子云未及时报到及出勤应计为旷工。第二，王子云主张的风险抵押金不应予以退还。1.在一审庭审中，王子云未就其交纳了风险抵押金的事实提供任何证据予以证明。2.王子云主张的风险抵押金不属于劳动合同法中提到的提供的担保或者财物。第三，请求法院依法保护中冶公司的用工自主权。王子云辩称，不同意中冶公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，王子云从来不知道被调岗，中冶公司没有通知王子云调岗，所谓旷工的行为和事实均不存在，对于调岗中冶公司不在OA系统直接发布工作安排，却一再邮寄到不存在的地址。第二，王子云依据直属上司张卫星的安排及中冶公司的制度规定进行魏家峁项目、金鸡滩项目的清欠、结算、回款工作，并取得了相应的工作成果。王子云在中冶公司所谓旷工期间一直积极履行自己的职责，项目收尾阶段是需要到发包方等相关地方沟通回款事宜，王子云2018年底不仅促成金鸡滩项目的三方协议，为中冶公司回款200000元，还在2019年1月18、19日依据中冶公司安排参加职代会。2018年底、2019年初王子云多次往返中冶公司住所地、项目发包方等地时，并没有任何人和王子云提及王子云已被调岗的事情。第三，风险抵押金没有退还的事实及金额是中冶公司在劳动仲裁开庭时自认的，所涉项目早已完工，王子云已经依据中冶公司的制度将所涉项目相关材料交回中冶公司处。第四，王子云一直正常进行工作，不存在任何违法、违纪行为，中冶公司却非法解除了双方之间的劳动合同，理应得到纠正。中冶公司向一审法院起诉请求：1.确认中冶公司2019年1月23日作出的解除劳动合同决定合法有效，中冶公司、王子云无需再继续履行双方之间的无固定期限劳动合同；2.判令中冶公司不予退还王子云风险抵押金115000元；3.案件受理费由王子云承担。一审法院认定事实：2006年10月1日，中冶公司、王子云签订无固定期限劳动合同，王子云在中冶公司从事管理工作。合同履行过程中，王子云在中冶公司西北公司工作，工作岗位为工程项目经理或副经理，工作内容为工程项目管理。2018年12月，中冶公司决定撤销西北公司并进行人员分流。2018年11月25日，中冶公司向王子云邮寄员工调转函，要求王子云于2018年12月1日前到技术分公司报到，报到地址为天津市东丽区无瑕街大无缝一号路。因王子云未能如期报到，中冶公司分别于2019年12月7日、2018年12月12日向王子云发送中冶公司员工违纪通知单，要求王子云在限定时间内到公司报到，但王子云仍没有在限定时间内前去报到。2019年1月14日，中冶公司向王子云寄送违纪通知单，要求王子云自收到通知三天内到单位说明情况，否则应承担由此产生的一切后果。由于王子云仍未报到，中冶公司遂以王子云连续旷工超过15天，依据法律法规和公司的规章制度，决定自2019年1月23日起解除与王子云的劳动合同，并于同日书面征求公司工会的意见，工会当日回函表示同意。2019年1月30日，中冶公司向王子云邮寄解除劳动合同通知书及解除劳动合同证明书。经查，以上中冶公司向王子云邮寄的书面材料均通过国内标准快递方式寄送，五个快递的收件人均为王子云，收件地址均为山西省太原市学府街山西安装宿舍7栋805。因上述寄送的解除劳动合同通知书等材料被退回，中冶公司遂将解除劳动合同通知书在公司OA系统上予以公示，并在工人日报上以公告方式进行告知。王子云也明确表示，其是从公司OA系统办公平台上间接得知中冶公司已与自己解除了劳动合同。一审法院审理期间，山西省邮政速递物流股份有限公司太原市分公司向一审法院提交的律师调查令（回执）注明：上述五封邮件面单地址“学府街山西安装宿舍7栋805”，该地址无具体街道门牌号，地址不详，五封邮件均退回收寄局。邮件号1024556445829（即2018年11月25日，中冶公司向王子云邮寄的员工调转函），系统查到收件人为王海云，2018年11月27日该件从长治路转址到我部，我部投递员张鹏投递到快递柜，系统自动录入妥投，2018年12月12日收件人长时间未取退回收寄局。但速递公司查询单上显示，2018年12月12日，该件因收件人不在指定地址，显示未妥投。另外，中冶公司提供的王子云基本信息显示的家庭地址为山西省太原市学府街山西安装宿舍7栋805，但王子云否认曾向中冶公司提供过该地址，也未曾在该地址居住。另查明，2013年1月25日，中冶公司向集团公司所属各单位下发天工集字[2013]23号《中冶天工集团工程项目管理办法》，其中第3.7.5规定，为了完善项目的激励和约束机制，增强项目部的成本意识和风险意识，集团公司对项目部班子实行集体风险抵押制度，风险抵押金总额与建设工程施工合同价款挂钩。3.7.6规定，风险抵押金由项目部班子集体交纳，项目经理交纳比例为应交总额的50%。项目部班子其他人员交纳抵押金比例，由项目经理确定。风险抵押金必须由本人交纳，不得借用或变相借用公款交纳。风险抵押金上缴项目所属分公司财务部门统一管理。一审法院审理期间，中冶公司、王子云对于王子云应向公司交纳风险抵押金的基本制度没有分歧，但对王子云主张返还的115000元风险抵押金，中冶公司则不予认可。在仲裁委员会审理期间，中冶公司曾表示，经过查账尚有抵押金95000元未退还王子云。对于剩余20000元王子云是否交纳，其没有向一审法院出示有关证据进行证实。另查，2010年6月17日，中冶公司名称由原中冶天工建设有限公司更名为中冶公司。2019年3月20日，王子云向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决后，中冶公司不服，向一审法院起诉。一审法院认为，本案争议焦点如下，一是中冶公司解除与王子云劳动合同是否合法，劳动合同是否应当继续履行；二是王子云主张的风险抵押金是否存在，是否应当退还，以及退还的金额。对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中冶公司调整王子云从西北公司至中冶天工工程技术分公司工作，涉及劳动者的切身利益，对劳动者正常工作有重大影响，因此劳动者应当知晓，用人单位应当及时提前通知劳动者本人。本案中，中冶公司确曾按照上述原则向王子云寄送了有关通知，但有关证据显示，上述通知未曾有效送达给王子云。虽然，中冶公司向一审法院提交的证据显示王子云的家庭地址为山西省太原市学府街山西安装宿舍7栋805，但对于该地址的来源，却先后陈述为王子云本人提供、项目总工刘福亮提供、王子云所在项目自行统计并报送等，不仅说法不一，同时也无证据予以证实。而上述地址不仅与王子云现居住地址不符，也与王子云居民身份证所显示的住址存在差异。因此结合现有证据，一审法院无法确认该地址为王子云的有效联系地址。此外，山西省邮政速递物流股份有限公司太原市分公司对邮件1024556445829（员工调转函）先收后退的情况，以及就上述地址所做的说明，显示上述地址，并不具备邮寄的客观条件，存在明显的瑕疵。鉴于现有证据不足以证明中冶公司已将员工调转函有效通知王子云，中冶公司应承担举证不能的责任。据此，中冶公司认定王子云存在旷工，且旷工行为已违反公司规章制度的事实，缺乏证据支持，一审法院不予采信。基于此，中冶公司解除与王子云劳动合同的行为违法，应依法承担相应的法律责任，王子云据此要求与中冶公司继续履行劳动合同，一审法院依法予以支持。中冶公司主张的确认解除行为合法，且无需继续履行双方之间无固定期限劳动合同的诉讼请求，则不予支持。对于第二个争议焦点，《中冶天工集团工程项目管理办法》《项目经营管理目标责任书》中均有项目部人员需按照规定交纳相应风险抵押金的规定，且中冶公司在仲裁委员会开庭笔录中，陈述通过财务查账，尚有95000元风险抵押金未退还王子云。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故王子云要求退还风险抵押金95000元的主张，一审法院予以支持。对于王子云主张的剩余20000元风险抵押金，在中冶公司予以否认，而王子云又不能提供确切证据的情况下，王子云的该项主张不应予以支持。因此，对于中冶公司诉请中不予退还风险抵押金的合理部分，一审法院予以支持。鉴于双方对于中冶公司向王子云支付2018年度绩效奖金23000元一节，没有分歧，一审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、驳回原告中冶天工集团有限公司要求确认2019年1月23日作出的解除劳动合同决定合法有效，原、被告无需再继续履行双方之间无固定期限劳动合同的诉讼请求；二、驳回原告中冶天工集团有限公司无需退还被告王子云风险抵押金95000元的诉讼请求；三、撤销原告中冶天工集团有限公司于2019年1月23日作出的解除劳动合同决定，原告中冶天工集团有限公司继续履行与被告王子云签订的无固定期限劳动合同；四、自本判决生效之日起十日内，原告中冶天工集团有限公司退还被告王子云风险抵押金95000元；五、自本判决生效之日起十日内，原告中冶天工集团有限公司给付被告王子云2018年度绩效奖金23000元；六、原告中冶天工集团有限公司无需退还被告王子云风险抵押金20000元。案件受理费10元，由原告中冶天工集团有限公司负担8元，由被告王子云负担2元。原告已交纳的案件受理费，本院不再退还。被告应负担的案件受理费，由其于本判决生效之日起十日内迳行给付原告。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于中冶天工集团有限公司作出的解除劳动合同决定是否合法有效及当事人之间是否需要再继续履行无固定期限劳动合同的问题。中冶公司调整王子云的工作，涉及了劳动者的切身利益，对劳动者有重大的影响。而中冶公司未将工调函有效通知到王子云，却认定王子云存在旷工依据不足，一审判决认定中冶公司解除与王子云的劳动合同行为违法并继续履行双方之间的无固定期限劳动合同符合法律规定。关于中冶天工集团有限公司是否应当向王子云退还95000元的风险抵押金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担何或者以其他名义向劳动者收取财物。故一审判决中冶公司向王子云退还风险抵押金符合法律规定。综上，中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中冶天工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年七月三日法官助理王帅书记员马冉