贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔04刑终68号原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍杰,男，1973年12月10日出生于贵州省安顺市西秀区，原安顺市西秀区XX办事处副主任，住安顺市西秀区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2018年12月4日被取保候审。现在家候审。辩护人陈华磊，贵州能盛律师事务所律师。贵州省安顺市西秀区人民法院审理由安顺市西秀区人民检察院提起公诉的指控原审被告人鲍杰犯涉嫌犯玩忽职守罪一案，于2020年1月3日作出（2019）黔0402刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍杰不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人鲍杰，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年8月23日，安顺市西秀区XX办事处（以下简称XX办）成立“XX路延伸段”项目部工作领导小组，负责“XX路延伸段”项目土地征收和地上附着物拆迁工作。组长为XX办主任吴某，副组长为XX办副书记谭某及时任XX办副主任被告人鲍杰。由鲍杰分管该项目在XX办XX村等范围内的房屋征收工作，工作人员有周某（另案处理）等人，周某负责房屋征收具体工作。2017年8月，安顺市规划局西秀区分局向XX办XX村85户违法建房户下达了《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定XX村村民吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、王某、张某、曹某7户6处房屋为违法建房，并在房屋外墙标注“违建”标识。2017年10月27日，安顺市西秀区人民政府下发《关于西秀区XX路延伸段改造项目红线范围内房屋征收决定书》及《西秀区XX路延伸段改造项目房屋征收补偿安置方案》。明确房屋征收实施单位为XX办，承担“XX路延伸段”房屋征收与补偿的具体工作；征收范围为XX办XX村、XX村、XX寨、XX村、XX村、XX村、XX村片区；明确对持有合法有效的房屋所有权证、农村宅基地使用证或建房批准文件，登载信息与实际居住情况相符的计入被征收对象；在作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理，对认定为合法建筑的和未超过批准期限的临时建筑应当给予适当补偿，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。在征收过程中，XX办要求分管副组长必须按照征收方案及工作要求开展房屋征收工作，对被征收房屋要主动与规划部门对接确权并实地到被征收房屋现场进行查看核实，对安置补偿协议、测绘表、计价表、房屋图片、被征收户的身份证、户口册、房屋权属资料等房屋征收资料要进行认真审核，符合征收条件的才能兑付补偿款。被告人鲍杰在房屋征收工作中，对XX村吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、王某、张某、曹某7户6处的房屋，未按工作要求主动对接确权，未到房屋现场查看核实，未认真审核房屋征收资料，以至于未发现该7户6处的房屋均属违法建筑，即在工作人员周某上报的补偿汇总表上签字确认，致使吕某1等7户6处不符合征收条件的违法建筑被征收并兑付补偿款。其中：吕某1户833707.35元，吕某2户1269069.14元，吕某3、吕某4户2789505.99元，王某户1239719.3元，张某户626840.16元，曹某户1023603.75元；共计造成国家遭受重大经济损失达7782445.69元。同时查明，案发后办案机关从吕某1户追缴32万元，从吕某2户追缴704932元；从吕某3户处追缴239.5万元；从王某户追缴83万元，从曹某户处追缴903603.75元，共计追缴5153535.75元。安顺市协合拆迁有限责任公司于2019年1月9日代XX路部分农户退缴违建款1223399.18元。另查明，办案机关在案发之后冻结吕某1户200010.17元；冻结吕某2户609611.94元；冻结吕某3、吕某4户及关联账户89403.17元；冻结王某户8460.11元；冻结张某户154.02元；冻结曹某户及关联账户251179.57元。安顺市公安局西秀分局于2019年4月16日收到吕某3家属腾某交来涉案款74230.15元，收到吕某3关联账户吕某5家属赵某交来涉案款17万元。原审据以认定上述事实并经庭审逐项举证、质证的证据有：1.主体证据有人员基本信息证实、鲍杰干部履历表、干部任免审批表等书证；2.工作职责证据有西区干任[2016]XX号文件、西区干任[2016]XX号文件、东关党发[2016]XX号文件“中共XX办事处工委关于调整党政领导工作分工的通知”、[2017]XX号文件“中共XX办事处工作委员会关于调整党政领导安全生产工作责任分工的通知”、[2018]XX号文件“中共西秀区XX办事处工作委员会、西秀区XX办事处关于调整党政领导工作分工的通知”、东关纪[2015]XX号《党政联席会议纪要》、XX办《党政联席会议纪要》（东关纪[2016]XX号）、安顺市城市建设投资有限责任公司《专题会议纪要》（安城投专议[2017]XX号）、XX办事处《关于批复“XX路延伸段”项目征收土地、坟墓搬迁公告的请示》（XX办呈[2017]XX号）、西秀区人民政府《关于征收XX路延伸段建设项目用地预公告》（第XX号）、XX办事处《会议纪要》（东关党纪[2017]XX号）、《XX办事处关于成立“XX路延伸段”项目部工作领导小组的通知》（XX办发[2017]XX号）、《中共西秀区XX办事处工作委员会关于对项目征收实行备案的规定》（东关党发[2017]XX文件）、XX办事处与安顺协合拆迁责任有限公司签订的《房屋征收委托代办协议》、《房屋摸底委托代办协议》、《房屋测绘委托代办协议》、“东关专议[2017]XX号”会议纪要、西秀区人民政府《关于西秀区XX路延伸段改造项目红线范围内房屋征收决定书》（西府房征决[2017]XX号）以及附件《西秀区XX路延伸段改造项目房屋征收补偿安置方案》、西秀区政府“关于严格禁止违法建筑和坚决拆除违法建筑的通告第XX号”等书证，曹梅、吴某、谭某、周某、鲁宗泉、钟敏、杨牡丹、胡平等人证言。3.玩忽职守行为及危害后果的证据有西秀区规划分局《关于XX办XX村XX路项目段违法建筑的查处情况》、《西秀区规划分局发文登记表》、《关于XX办XX路项目（XX村）房屋确权台帐表》、《三中队每日巡查情况查处表》；吕某1、吕某2、吕某3、王某、张某、曹某7户《执法调查通知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书（存根）》、《行政执法文书送达回证》、规划部门《现场检查（勘验）笔录》、《调查询问笔录》、《一户一档基本信息查处表》、身份证复印件；安顺市“两违办”、安顺市城乡规划局航拍图纸、支付张某、曹某补偿款明细，张某户补偿表，张某、曹某、吕某1房屋征收补偿安置协议书，王某、吕某3、吕某2、吕某4房屋明细及征收安置补偿协议书、吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、王某、张某、曹某银行明细、XX办事处出具的关于XX村吕某1、吕某2等七户九人拆迁户领取补偿款说明、关于XX路延伸段（二标段）吕某1户房屋情况的报告（东关党呈[2018]XX号文件）；关于XX路延伸段（二标段）测绘、房屋征收机构评选的专题会议纪要（东关专议[2018]XX号文件）；关于XX路延伸段（XX段）吕某1户房屋认定统计表、关于XX路延伸段（二标段）涉案5户被征收户土地按正常程序予以认定补偿的报告（东关党呈[2018]XX号文件）、房屋调查测绘结果统计表、行政协议解除通知书、勘验检查笔录等，胡某、刘某、罗某、陈某1、陈某2、吕某3、张某、王某、吕某2、吕某1、曹某等人证言，被告人鲍杰的供述和辩解证实；4.量刑证据有鲍杰到案经过、关于追缴XX路延伸段（XX段）吕某1等7户违建户非法所得款项工作开展情况报告（东关党呈[2018]XX号）、退回征拆款项明细及所附银行凭证、XX办事处情况说明、安顺市公安局西秀分局情况说明、XX办事处情况说明及结算收据、西秀区监委、西秀区人民检察院、西秀区人民法院相关冻结手续及凭证、鲍杰工作表现情况。原判认为，被告人鲍杰身为国家机关工作人员，在担任安顺市西秀区XX办事处“XX路延伸段”项目部工作领导小组副组长期间，在履行房屋征收工作职责的过程中，违反工作规定，未认真履行自己的工作职责，致使不符合征收条件的违法建筑被征收并兑付补偿款7782445.69元，使国家遭受重大经济损失，属情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人鲍杰归案后能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。被告人鲍杰及其辩护人提出鲍杰只收到58户违建户资料，被征收的7户6处违法建筑不在58户内，以致未能审核出系违法建筑的辩护意见，经庭审查明，鲍杰系XX村房屋征收工作的分管副组长，按要求必须按照征收方案及工作要求开展房屋征收工作，对被征收房屋要主动与规划部门对接确权并实地到被征收房屋现场进行查看核实，对房屋征收资料要进行认真审核，符合征收条件的才能兑付补偿款，但鲍杰在工作中，对XX村7户6处违法建筑，既未按工作要求到房屋现场查看核实，又未按工作要求审核房屋征收资料，即在工作人员报送的补偿汇总表上签字确认，致使已经被明显标注为违法建筑的7户6处房屋被征收并兑付补偿款，给国家造成重大经济损失，依法应以玩忽职守罪定罪处罚，其所提未收到7户6处违建房资料不影响本案定罪处罚，故以上辩护意见不能成立，不予采纳；提出兑付补偿款不是鲍杰一人签字就可兑付，鲍杰不是该征收工作的主办人，只是分管领导，不应承担全部责任的辩护意见，虽与查明事实相符，但鲍杰作为分管副组长，未按照工作要求履行职责，是造成违法建筑被征收并给国家造成重大经济损失的重要原因，依法应当承担玩忽职守的法律责任。被告人鲍杰提出要求主动对接确权，未在会议上讨论过，系以点带面，经查“东关专议[2017]XX号”会议纪要已明确规定XX办各项目指挥部在开展项目征收工作中要主动作为，主动向区规划分局报告，主动配合开展项目区内“两违”的认定工作，东关范围内其他项目均可参照此会议纪要执行，且XX办相关领导证言及被告人鲍杰供述也证实对“XX路延伸段”房屋征收工作确有此项工作要求，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人鲍杰提出农村房屋基本无手续，实际工作中均赔付的，以及其已按工作要求对工作人员进行了谈话提醒的的辩护意见，因“XX路延伸段”房屋征收工作已有明确的工作规定和要求，该辩解不能成为鲍杰不履行工作职责的理由，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人鲍杰的辩护人提出鲍杰在案发后积级参加追缴工作，挽回国家经济损失；归案后如实供述，认罪态度好，平时表现好，系初犯的辩护意见，经庭审查明属实，予以采纳。鉴于被告人鲍杰在案发后能主动积级参加追缴工作，挽回国家经济损失，归案后如实供述，认罪态度好，经居住地县级司法行政机关调查评估，同意纳入社区矫正对象，符合适用缓刑的法定条件，可以依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项之规定，判决：被告人鲍杰犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，原审被告人鲍杰不服，提出上诉。认为，1.一审认定其因玩忽职守造成损失为778245.69元存在事实不清，证据不足，在认定数据上应当扣减而未扣减，存在计算数据错误。2.原判未充分考虑上诉人量刑情节，量刑畸重，XX办事处在确权材料交接上存在不规范现象，导致材料对接上的误差，上诉人对本案所涉房屋拆迁工作承担“主管”责任，而非主办责任，不能完全将本案后果归结于上诉人，上诉人未完全履行自己的工作职责，非主观上“不愿”履行，而是在客观上存在一定程度的履行不能。其辩护人认为，1.鲍杰对于涉XX路延伸项目征拆工作中承担的是主管责任，不能完全将本案造成的后果归结于鲍杰。2.XX办事处在确权材料交接上存在程序不规范的现象，客观上导致确认材料对接上的误差，系该案发生的根本性原因。3.本案中有关定罪的案件事实或证据未达到刑事诉讼要求确实、充分之标准，即未排除合理怀疑。4.上诉人未能完全履行相应工作职责，非主观上不愿履行，而是客观上存在一定程度的履行不能。5.本案涉违法建设房屋补偿款项已由上诉人负责组织或参与追缴后全部追回，挽回了全部损失。6.同案不同责，应区分各自作用大小，本案系多因一果，鲍杰对该案的发生所起作用较小。经审理查明：2017年8月23日，安顺市西秀区XX办事处（以下简称XX办）成立“XX路延伸段”项目部工作领导小组，负责“XX路延伸段”项目土地征收和地上附着物拆迁工作。组长为XX办主任吴某、副组长为XX办副书记谭某和副主任鲍杰，并抽调XX办工作人员周某为小组成员。由于征收面积大，领导小组根据铁路线分为两个征拆小组，由上诉人鲍杰带工作人员周某、兰某、杨某、胡某等人负责铁路以东部分即XX办XX村、XX寨、XX村、XX村、XX村等村寨的房屋征收工作。鲍杰负责具体的征拆工作和协调工作，按照征收协议书和补偿安置方案开展工作。具体有：到现场查看；代办公司及项目部征拆组工作人员与被征收户谈判困难的情况下，参与和被征收户的谈判；协调规划分局对被征收房屋进行确权认定；对征收资料的审核，安排征拆组工作人员的具体工作；在纪律上对征拆组工作人员提醒谈话；向领导小组负责人汇报征拆工作情况。征拆小组工作人员周某的工作职责是对被征收的房屋进行现场查看，与被征拆户谈判、对房屋结构、面积、性质要进行把关审核，对被征收户房屋等资料进行审核。XX办委托安顺协合拆迁责任有限公司（以下简称协合拆迁公司）进行房屋征收代办、摸底代办、测绘代办。赔付标准以《西秀区XX路延伸段改造项目房屋征收补偿安置方案》执行，但对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予赔偿。XX路延伸段房屋征收工作程序为，首先由XX办委托协合拆迁公司对区域内的房屋进行摸底调查，然后出具摸底报告，同时XX办函告西秀区两危办；西秀区两危办针对该项目区域内的房屋进行确权，并将违建房屋名单提供给XX办；XX办XX路延伸段工作领导小组的负责人及工作人员与委托代理公司的工作人员一起到现场与被征收户进行谈判，并对房屋面积、地上附着物等进行勘丈登记等；被征收户同意后，就与XX办签订征收补偿协议；签订的协议报分管领导谭某、鲍杰审核，分管财务的领导负责对所涉项目款报销凭证的审核；最后交由财政分局进行拨付。但由于鲍杰及周某（已判刑）未按工作要求执行，致使协合拆迁公司与XX村吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、王某、张某、曹某户7户村民完全无视该7户6处房屋已标记为违建区的情形，将该7户6处房屋按征收程序进行谈判、测量、签订拆迁协议上报周某、鲍杰审批后报领导小组负责人签批后赔付，终致吕某1等7户6处不符合征收条件的违法建筑被征收并兑付补偿款。其中：吕某1户833707.35元，吕某2户1269069.14元，吕某3、吕某4户2789505.99元，王某户1239719.3元，张某户626840.16元，曹某户1023603.75元，共计造成国家遭受重大经济损失达7782445.69元。同时查明，案发后办案机关从吕某1户追缴32万元，从吕某2户追缴704932元，从吕某3户处追缴239.5万元，从王某户追缴83万元，从曹某户处追缴903603.75元，共计追缴5153535.75元。安顺市协合拆迁有限责任公司于2019年1月9日代XX路部分农户退缴违建款1223399.18元。另查明，办案机关在案发之后冻结吕某1户200010.17元；冻结吕某2户609611.94元；冻结吕某3、吕某4户及关联账户89403.17元；冻结王某户8460.11元；冻结张某户154.02元；冻结曹某户及关联账户251179.57元。安顺市公安局西秀分局于2019年4月16日收到吕某3家属腾某交来涉案款74230.15元，收到吕某3关联账户吕某5家属赵某交来涉案款17万元。上述事实清楚，原判所依证据上诉人鲍杰及辩护人均无异议。二审期间，上诉人鲍杰及辩护人均未提出新证据，故对原判认定的事实予以确认，对原判所依证据予以采信。本院认为，上诉人鲍杰作为国家机关工作人员，在担任安顺市西秀区XX办事处“XX路延伸段”项目部工作领导小组副组长期间，在履行房屋征收工作职责的过程中，工作严重不负责任，未认真履行自己的工作职责，致使不符合征收条件的违法建筑被征收并兑付补偿款人民币7782445.69元，使国家遭受重大经济损失，属情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。原判定罪准确，本院予以确认。关于上诉人鲍杰及其辩护人上诉称原判认定其造成玩忽职守损失7782445.69元，存事实不清、证据不足、数额认定错误，本案有关事实未达到刑事诉讼要求确实、充分之标准的上诉及辩护意见，经查，上诉人鲍杰在担任安顺市西秀区XX办事处“XX路延伸段”项目部工作领导小组副组长期间，未认真履行职责，导致未能及时发现吕某1等7户6处不符合征收条件的违法建筑被征收并兑付补偿款，导致人民币7782445.69元损失，有在案西秀区XX路延伸段征拆项目征收补偿支付花名册、关于“XX路延伸段”（二标段）吕某1户房屋情况的报告（东关党呈[2018]XX号文件）、“关于XX路延伸段”（二标段）涉案5户被征收户土地按正常程序予以认定补偿的报告等书证，周某、吕某1、王尚等人证言足以证实上述事实，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人鲍杰及其辩护人称，鲍杰在“XX路延伸段”项目部征拆工作中承担的是主管职责，不能完全将本案造成的后果完全归责于鲍杰，经查，鲍杰作为“XX路延伸段”项目部工作领导小组副组长，其具有对接规划部门确权、认真核查周某等人报送资料的工作职责，而其未履行相应职责系导致征拆补偿款损失的重要原因，应承担直接责任，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人鲍杰及其辩护人称，XX办在确权资料交接上存在程序不规范现象，客观上导致材料对接上误差，系本案发生根本原因，鲍杰并非主观上“不愿”履行，而是客观上存在一定程度的不能履行的意见。经查，对于是否XX办在确权资料交接上存在程序不规范现象，并不明显影响鲍杰履行对接规划部门确权、实地核查、审核周某报送资料的职责，亦不存在不能正常履行工作职责的正当理由、客观原因，造成国家征拆补偿款损失直接原因是鲍杰未按照工作要求履行工作职责所致，鲍杰对征拆补偿款的损失负有法律职责，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于鲍杰辩护人所提本案系多因一果，鲍杰对该案所起作用较小，应区分作用大小，其作用相较周某很小，经查，鲍杰作为XX办委员、副主任，为XX路延伸段项目工作领导小组副组长，负责XX路延伸段项目XX村、XX寨等征拆工作，在征拆工程中未按照工作要求主动与规划部门对接确权、未到实地核实、未认真核查征拆资料等系造成国家征拆损失发生的重要原因，与周某之间并不存在作用大小问题，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于鲍杰及其辩护人所提鲍杰积极参与追赃、挽回损失，原判量刑畸重，希望给予上诉人免予刑事处罚的要求，经查，原判依据上诉人鲍杰案发后参与追缴赃款、认罪态度等情节判处相应刑罚并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  何 林二〇二〇年七月三十一日法官助理谭建军书记员汪威