新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新2323民初2323号   原告：乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路997号天悦龙庭小区11栋3单元13层1303室。   法定代表人：陈浩南，总经理。   委托诉讼代理人：董国福，新疆公论律师事务所律师。   被告：河南永畅建工集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路36号世纪百盛A栋商铺5室。   负责人：刘清玉，经理。   被告：河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。   法定代表人：李辉，董事长。   二被告共同委托诉讼代理人：马丽，新疆众志成律师事务所律师。   二被告共同委托诉讼代理人：赵寒冰，新疆众志成律师事务所律师。   被告：呼图壁县博诚投资发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县S201路建设局5楼。   法定代表人：刘惠成，公司董事长。   委托诉讼代理人：李娟，新疆卓登律师事务所律师。   原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司（以下简称盛和公司）与被告河南永畅建工集团有限公司新疆分公司（以下简称永畅分公司）、河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）、呼图壁县博诚投资发展有限公司（以下简称博诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告盛和公司的委托诉讼代理人董国福，被告永畅公司、被告永畅分公司的共同委托诉讼代理人马丽、赵寒冰，被告博诚公司的委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告盛和公司向本院提出诉讼请求为：判令三被告向原告支付工程款17819146.22元。事实与理由：被告河南永畅建工集团有限公司于2016年12月29日通过公开招投标，中标被告呼图壁县博诚投资发展有限公司建设的呼图壁县纺织服装产业孵化园项目标准化厂房工程。原、被告签订的《合同协议书》，将钢结构厂房的土建工程、1#-8#办公楼土建工程、1井-8#食堂土建工程、厂区铁艺围墙、厂区综合网管以包工包料的形式发包给原告施工（己另案处理）。施工中永畅分公司与原告于2016年6月17日签订一份《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》，将该项目合同以外的1#-48#厂房、1#-8#办公楼、1#-8#食堂防雷接地工程以包工包料的形式发包给原告施工。原告施工完并验收合格后交给三被告。根据《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》、签证图纸和签单，经原告计核算：1、厂房、办公楼、食堂接地扁铁制作安装746021.41元；2、厂房电气系统及厂区过路套管预埋安装399784.37元；3、办公楼及食堂雨水管安装91427.73元；4、C25砼道路及停车场11043371.74元；5、消防碎石道路1002031.83元；6、绿化土挖运1968687.01元；7、外网增加热水管线128256.02元；8、新增换热站土建299948.3元；9、厂区北侧围墙拆除292698.97元;10、临水临电494064.72元;11、24#厂房新增土建及安装排水管线94520.31元；12、消防水池及泵房增加DE300排水管32483.6元；13、办公楼二层增加找平层268553.36元；14、消防水池土建409380.28元；15、消防水池安装6155.25元；16、消防泵房土建223115.92元；17、工程经济签证318645.4元，以上新增工程款总计17819146.22元。原告多次索要，并经呼图壁县工业园区领导多次协调，三被告以种种理由拖延不付，原告为维护自己合法权益，故提起诉讼。   被告永畅分公司、被告永畅公司辩称，原告在庭审过程中提交了合同、图纸、经济签证以及其他证据中加盖被告永畅公司公章系伪造，于2020年4月20日已由呼图壁县公安局立案侦查。请求法院驳回原告的诉讼请求。   被告博诚公司辩称，本案建设工程并非被告建设，请求法院驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   1、原告提交《呼图壁县纺织服装产业解化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》1份、《建筑工程施工合同》1份，证明被告将《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目合同》以外的相关联工程以包工包料的形式承包给原告施工，结算方式以三类工程(利润、管理费上限计取)工程款据实结算；呼图壁县博诚投资发展有限公司是涉案工程的建设方、发包方，河南永畅建工集团有限公司是涉案工程的承包方，承包金额为159796024.95元，河南永畅建工集团有限公司在该合同中加盖的公章与呼图壁县纺织服装产业解化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函中公章号码一致，该合同是在建设局备案的。   经质证，被告永畅公司、被告永畅分公司对组证据中《呼图壁县纺织服装产业解化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》不认可，对河南永畅建工集团有限公司的公章真实性不认可，与授权委托手续中的公章编码不一致，公安机关已对原告涉嫌伪造公章一案立案；该确认函未注明加盖公章时间，则确认函未生效；确认函中明确指出原告是以包工包料方式进行施工，但实际涉案工程的材料均由河南永畅建工集团有限公司新疆分公司自行购买；确认函中施工项目未签订合同，未确认实际价款，也并未实际完成；对《建筑工程施工合同》的真实性认可，对合法性不认可，提出合同中第5页中河南永畅建工集团有限公司的印章编码与永畅公司出具的民事代理委托书中的编码一致；合同工程内容不包含本案涉案工程，故对该证据的证明目的不予认可。   被告博诚公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出上述工程是原告与永畅公司之间签订的协议，与博诚公司无关。   被告永畅公司、被告永畅分公司、被告博诚公司对该组证据的真实性不予认可，但未提出充足的理由和证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以确认。   2、原告提交《厂房、办公楼、食堂接地扁铁制作安装工程概(预)算书)》（造价为746021.41元）、《厂房电气系统及厂区过路套管预埋安装工程概(预)算书》（造价399784.37元）、《办公楼及食堂雨水管安装工程概(预)算书》（造价91427.73元）、《C25砼道路及停车场工程概(预)算书》（造价11043371.74元）、《消防碎石道路工程概(预)算书》（造价1002031.83元）、《绿化土挖运工程概(预)算书》（造价1968687.01元）、《外网增加热水管线工程概(预)算书》（造价128256.02元、《新增换热站土建工程概(预)算书》（造价299948.30元）、《厂区北侧围墙拆除工程概(预)算书》（造价292698.97元）、《临水临电工程概（预）算书》（造价494064.72元）、《(24#厂房新增土建及安装排水管线工程概(预)算书》（造价94520.31元）、《消防水池及泵房增加DE300排水管工程概(预)算书》（造价32483.6元）、《办公楼二层增加找平层工程概(预)算书》（268553.36元）、《消防水池土建工程概(预)算书》（造价409380.28元）、《消防水池安装工程概(预)算书》（造价6155.25元）、《消防泵房土建工程概(预)算书》（造价223115.92元）、《工程经济签证工程概(预)算书》（造价318645.40元）各1份，，附带竣工图纸12份、工程经济签证5份，证明根据签证和施工图纸按可调价计算，被告应支付原告工程款17819146.22元，所有签证上均有河南永畅建工集团有限公司加盖公章，监理公司加盖的公章，也有建设方加盖的公章。   经质证，被告永畅公司、被告永畅分公司对该组证据的三性均不认可，提出该组证据系原告单方制作，无法证明被告应该支付给原告工程款的事实；该组证据中仅《消防水池及泵房增加DE300排水管工程概(预)算书》、《厂区北侧围墙拆除工程概(预)算书》以及《消防泵房土建工程概(预)算书》中有经济签证；原告提交的所有经济签证中印章处均无落款时间，印章编码与实际编码不一致，负责人签字也并非同一个人所签，且不属于涉案工程；对《消防泵房土建工程概(预)算书》的竣工图中仅有原告确认，无河南永畅建工集团有限公司以及河南永畅建工集团有限公司新疆分公司的印章；对《工程经济签证工程概(预)算书》的意见与上述意见一致，经济签证不能作为工程竣工及结算的依据。   被告博诚公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出与被告博诚公司无关。   被告永畅公司、被告永畅分公司、被告博诚公司对该组证据的真实性不予认可，但未提出充足的理由和证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以确认。   3、原告提交《工程竣工移交书》1份，证明工程于2016年基本完工，2017年基本入住，2018年7月23日验收合格并已移交新疆缘祺纺织有限公司使用，并经新疆缘祺纺织有限公司现场负责人赵志云签字确认。   经质证，被告永畅公司、被告永畅分公司对该证据的三性均不予认可，提出工程移交内容为呼图壁县缘祺纺织服装产业孵化园项目，并未标明包含新增项目；移交书中未加盖接收单位印章，签字人员也并非该工程的负责人；建设工程的竣工验收应该以三方竣工验收报告为准；工程移交书不能证明涉案工程项目已经竣工验收。   被告博诚公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出原告将工程移交给了缘棋纺织有限公司，可以证实被告博诚公司并非该工程的建设方。   被告永畅公司、被告永畅分公司、被告博诚公司对该组证据的真实性不予认可，但未提出充足的理由和证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以确认。   4、原告提交呼图壁县缘祺纺织服装产业孵化标准化厂房项目室外道路及停车场竣工图1份，证明所有工程于2017年全部施工完毕，并验收合格交付使用方使用；竣工图包括了合同以内的项目及合同以外新增的项目。   经质证，被告永畅公司、被告永畅分公司对该组证据三性均不认可，提出该证据中没有被告公司以及监理公司的印章。   被告博诚公司该证据的真实性认可，对证明目的不认可，提出被告博诚公司与原告不存在合同关系，工程的竣工验收应当由原告和河南永畅建工集团有限公司共同验收，故对该组证据的关联性不认可。   被告博诚公司对该证据的真实性认可，被告永畅公司、被告永畅分公司对该证据的真实性不予认可，但未提出充足的理由和证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以确认。   5、（1）原告提交关于厂房、办公楼、食堂接地扁铁制作安装证据：施工验收资料3张，热镀新扁铁购买入库清单及付款凭证1份、施工图纸5张、施工班组结算书1份、施工班组付款凭证1份，证明施工过程中是原告购买的材料。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司认为该组证据中施工验收资料不能作为认定涉案工程项目的竣工情况，在三份报审报验表均没有反映验收日期，且加盖印章不完善；对热镀锌扁铁购买入库清单，认为仅凭入库清单不能证明购买材料的凭证；对原告提交的证明其购买材料的收据以及电子银行回单，且加盖印章的证据的真实性认可。对收据的真实性、合法性以及关联性均不予认可，提出收据的出具时间落款时间为2019年1月20日，但是电子银行回单中的付款时间为2020年1月21日12时56分，该证据系原告为了涉诉案件自行作证。收据上仅有乌鲁木齐恒兴丰迖商贸有限公司的财务专用章，未提供发票；对内部劳务结算书以及中国工商银行电子回单，认为系原告单方制作，不能证明系陈凯支付的劳务费。   （2）原告提交关于厂房电气系统及厂区过路套管预埋及安装证据：《经济签证目录表》1份第40项、施工图纸3张，证明该工程的经济签证已移交被被告；原告以包工包料形式完成了该项施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司提出该证据不能能证明原告购买材料的事实。   （3）原告提交关于办公楼及食堂雨水管安装的证据：施工验收资料2张，华新建材销售清单10份、收据1份、付款凭证1份、施工图纸4张，施工班组结算书1份，证明是申请人以包工包料的形式施工完毕。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对施工图纸、施工班组结算书、施工班组付款凭据、施工验收资料已发表质证意见，被告重复提交证据；对于原告提交购买材料清单以及付款凭证的三性均不予认可，提出收款收据中出具时间为2018年12月10日，打款时间为2019年7月23日，该款项原告另案进行诉讼，且不能证明材料款由原告支付。   （4）原告提交关于C25砼道路及停车场土方的证据：自然标高抄测记录1份、开挖后标高抄测记录1份、浇筑前标高超测记录1份、工程签证1份、机械租赁合同4份、机械结束书及付款凭证1份、自有机械发票清单1份、驾驶员工资发放证明1份、加油站充值回单1组，证明此工程由原告以包工包料的形式完成施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据认为系原告单方制作，且不能看出机械租赁合同是在涉案工地进行施工，且施工时间也不明确。   （5）C25砼道路及停车场混凝土的证据：厂区道路及停车场竣工图1份、天山商品混凝土判决书1份、昊亮商品混凝土判决书1份、混凝土浇筑成型标高超测记录1份、路沿石、沙子、水泥购货入库清单及路沿石挂账凭证、付款凭证、砂场付款凭证1组、路沿石运输车辆2台运输材料证明单及工资发放证明单1组、路沿石施工班组结算书及付款凭证1份、路砼浇筑施工班组结算书及付款凭证1份，证明该工程是由原告包工包料完成施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据中判决书予以认可，该判决书说明混凝土系被告公司购买；对其他证据认为系原告单方自制，不能证明材料费是由原告支付，不能证明劳务费由原告发放，且发放的系涉案工程的劳务费。   （6）原告提交消防碎石道路的证据：《通知》1份、自然标高超测记录2份、竣工图1份，证明消防碎石道路根据约定由原告施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据，认为系原告单方自制，不能证明材料费是由原告支付。   （7）原告提交关于绿化土挖运的证据：《通知》1份、标高超测记录2份，证明根据约定该工程由原告施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司认为该组证据系原告单方制作，不能证明以上人员就系涉案工程的施工人员，施工时间以及施工地址不明确，涉案工程并非由原告包工包料完成的施工。   （8）原告提交关于外网增加冷凝水管线竣工图1份，证明该工程是原告施工完成。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司认为仅有管线竣工图，并不能证明原告包工包料完成该工程。   （9）原告提交新增换热站土建的证据：竣工图1份、基础图1份、销货单1份、收款收据2张、转账支票1份、电子银行回单1份、劳务结算书1份，证明原告包工包料完成了该工程。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据不予认可，电子银行回单可以看出，材料款系由河南永畅建工集团有限公司新疆分公司支付。转账的时间为2019年10月20日的转账支票中载明出具人为昌吉华业建筑安装有限责任公司，转账发生时原告巳向呼图壁县人民法院提起起诉。   （10）原告提交关于厂区北侧围墙拆除的工程经济签证1份，证明该工程由原告施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司质对该证据的真实性存疑，提出经济签证中加盖的河南永昌建工集团的有限公司的印章，涉嫌伪造，不能作为定案依据。   （11）原告提交24#厂房新增土建安装排水管线的证据：《工程经济签证》1份、提货单1组、中国工商银行汇款单1份、收据1份、《补充协议》1份、《劳务结算书》1份以及中国工商银行电子回单1份，证明该工程由原告施工，材料由原告购买，该工程由申请包工包料完成。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据，认为系原告单方制作不能作为定案依据，中国工商银行的电子银行回单可以看出，是由河南永畅建工集团自行购买材料，且该组证据中电子银行回单与上一组证据中的电子银行回单是一致的，原告重复举证。   （12）原告提交消防水池及泵房增加DE300排水管的证据：工程经济签证1份、测量记录1份、竣工图1份、劳务结算书1份、电子银行回单3份，证明原告包工包料完成了该工程。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据，认为系原告单方制作不能证明其证明目的，电子回单中可以看出原告支付的劳务费，但不能证明系涉案工程的劳务费。   （13）原告提交办公楼二层增加找平层的证据：工程量清单1份、发货单1组、送货单1组、劳务承包合同1份、劳务结算书1份、电子银行回单3张，证明原告以包工包料完成的该工程。   经质证，被告永畅分公司及永畅公司对该组证据，认为其系原告单方制作。该组证据中的发货单与判决书，恰证明材料费系被告自行支付。对劳务结算书以及中国工商银行电子回单，认为不能证明支付的劳务费系涉案工程的劳务费。   （14）原告提交消防水池土建的证据：确认函1份、放线记录1份、测量记录1份、施工图1份、出库单2份、收据1份、电子银行回单1份提货单、发货单3份、劳务结算书1份、电子银行回单3份，证明该工程有原告蒋兴平班组施工，原告是以包工包料的形式完成施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据不认可，认为系原告单方制作，不能作为定案依据；对该组证据中的收据以及工商银行的电子银行回单，认为收据的时间与写电子银行回单中的付款时间不一致。   （15）原告提交消防水池安装确认函1份、施工图1份，证明是原告完成了该工程。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据不认可，认为系原告单方制作，不能作为定案依据；   （16）原告提交消防泵房土建的证据：竣工图3份、放线记录1份、测量记录1份、提货单1组、电子银行回单6份、收据1份、劳务结算书1份，证明消防泵房土建工程是原告以包工包料的形式完成该工程的施工。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据，认为系原告单方制作，不能作为定案依据；   （17）原告提交工程经济签证5份，证明工程量造价。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司提出该组证据重复提交。   （18）原告提交鉴定费发票1份、经济签证目录表1份、工程竣工移交书1份、工程质量保修承诺书1份，证明原告预交鉴定费用。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该组证据中工程审计鉴定费发票的真实性认可，但提出不应由被告支付；对经济签证目录表，认为不能证明原告的证明目的；对工程竣工移交书以及工程质量保修承诺书，认为该组证据中接收单位仅有赵志云的签字，赵志云并非被告公司员工，且未加盖被告公司印章，该组证据不能证明原告的证明目的。   （19）原告提交录音光盘1份（陈凯和永畅分公司付永亮的通话），证明原告公司提交的资料上的印章是真实合法的，付永亮陈述了印章的情况。   经质证，被告永畅分公司、永畅公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出录音中提到付永亮并非被告公司的员工，与被告公司无关；该证据来源不合法，不符合证据的形式，该录音是否经过剪辑删减无法确定。   被告博诚公司经质证对该组证据中第（1）至第19项证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该工程和建设单位新疆缘棋公司有关，与博诚公司无关。   被告永畅公司、被告永畅分公司、被告博诚公司对该组证据的真实性不予认可，但未提出充足的理由和证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以确认。   6、被告永畅分公司、永畅公司提交绿化施工合同1份、增值税发票110份（第一组3张，第二组35张，第三组13张，第四组6张，第五组53张），证明涉案工程中绿化土挖运是由被告永畅分公司委托陕西绿艺景观园林工程有限公司进行施工，工程价款是800万元，不是原告施工完成的。该工程中，被告共购买材料9655963.76元，其中水泥216795元、混凝土7299677.01元、管材1349491.75元、绿化790000元。上述材料用于被告提交第5组第（1）（3）（5）（9）（11）（14）（16）项工程所需材料，本案原告仅有权主张劳务费。   经质证，原告盛和公司对被告提供的其中第一组、第三组、第五组发票的真实性认可，对关联性不认可，对第二组第四组发票不认可，提出上述发票原告的会计交给被告的，且在呼图壁县人民法院（2019)新2323民初2321号民事判决书中做了处理，与本案无关。   被告博诚公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。   被告博诚公司对该组证据的真实性认可，原告对该组证据不予认可，但未提出充足的理由和证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以确认。   7、被告博诚公司提交资产收购合同1份，证明涉案工程系新疆缘棋纺织有限公司自行建设，被告博诚公司于2020年1月20日与纺织公司签订资产收购合同，合同第一条约定回购资产的基本内容：除厂房食堂宿舍工程外，其余是纺织公司自建，被告博诚公司是购买单位，并非是建设单位，不欠付工程款。   经质证，原告盛和公司对该证据的真实性认可，对合法性和关联性不予认可，提出该合同系无效合同。被告永畅公司、被告永畅分公司对该组证据予以认可。本院对该证据的真实性予以确认。   8、原告盛和公司于2019年9月4日向本院提交委托对涉案工程施工费用审计造价的申请书，本院于2019年11月21日出具（2019）新2323民初2323号鉴定委托书，由新建联项目管理咨询有限公司对本案涉案工程施工费用进行鉴定，并作出新建联鉴定2020（S-010）《工程造价鉴定意见书》。   经质证，原告盛和公司对工程造价鉴定意见书的真实性、合法性、关联性认可，提出新建联项目管理咨询有限公司在鉴定过程中，审计人员会同原告代表陈凯、田魁、被告永畅公司、永畅分公司代表刘清玉到施工现场核实，审计程序合法，依法依规审计，原告对《工程造价鉴定意见书》审计结论1-17项合计金额13926883.85元均予以认可，无异议。   被告永畅分公司、永畅公司对《工程造价鉴定意见书》的真实性认可、对合法性、关联性均不认可，提出该份鉴定意见书所依据的图纸、合同、经济签证及施工过程中的相关资料中加盖的公司印章系伪造，已于2020年4月30日被呼图壁县公安局立案侦查，因此上述材料不能作为鉴定意见的依据；鉴定报告主要依据的证据是经济签证，但是鉴定报告中并未将经济签证编入鉴定报告的材料中；鉴定报告存在局限性，因为涉案工程大部分工程均掩埋在地下，鉴定中心并没有进行地勘，仅根据经济签证所列数据取材计价，实际情况与签证不符，主要包括混泥土路面伸缩缝不合格导致路面开裂，停车场道路伸缩缝与签证不符，厂区混凝土路面厚度不符合施工标准；鉴定报告中计价的临时设施费也就是临水临电在双方的铁艺围墙劳务合同5.1条已经包含，本次鉴定属于重复计价。   被告博诚公司对鉴定书的真实性认可，对合法性、关联性不认可，提出鉴定所依据的证据原告与被告永畅公司、永畅分公司存在争议，鉴定公司对上述证据也并未进行确认；鉴定内容与被告博诚公司无关，被告博诚公司不是建设方。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2016年5月16日，永畅分公司（甲方）与盛和公司（乙方）签订一份《呼图壁县针织服装园项目钢结构厂房土建工程劳务承包合同》，载明：一、工程概况：工程名称：呼图壁县针织服装园项目钢结构厂房土建工程，工程地址：呼图壁县工业园，建筑结构：混合结构，建筑面积：约143616㎡，承包内容：呼图壁县针织服装园项目厂房土建工程：以甲方提供的呼图壁县针织服装园项目厂房土建工程设计施工图纸、图纸会审纪要、设计变更全部土建工程的劳务承包施工内容。劳务承包具体内容为：安全文明施工、安全防护围护、临时设施、临时水电、土方机械挖填及人工配合、钢筋分项工程、钢筋机械连接及焊接、植筋、模板分项工程、砼分项工程、脚手架分项工程、砌体分项工程、室内外抹灰分项工程、室内外油漆涂料工程、门窗工程、楼地面分项工程、室外散水、台阶、基础防腐。乙方需提供的材料及机具设备：钢管、木方、扣件、顶丝、模板等相关所有周转性材料、辅材及施工耗材、土方挖填机械设备、垂直及水平运输机械、搅拌机、钢筋、木工加工机具等所有施工相关大、中、小型机具设备。不包括的施工内容：防水、保温、给排水、采暖、通风空调、强弱电及消防系统安装、门窗防盗防护栏杆、室内外墙地砖、石材及二装。二、单价：厂房土建工程按建筑面积（约143616㎡）计算固定包干单价300元/㎡（其中劳务费175元/㎡，土建工程总劳务费25132800元）。三、由乙方提供的材料、机具设备、周转材料等相关材料设备，均由乙方自行负责上下车、堆码（周转材料、木方、模板等按甲方现场文明施工要求堆码）、运输、保管、维修、损坏、遗失均由乙方自行负责承担。甲方委托乙方采购的材料必须在采购前10天向甲方报送相关材料样品及厂家，经甲方同意后方可采购，提供的机具设备进场前必须报送相关合格证书等资料给甲方审批，否则甲方有权拒绝乙方机具设备进场，因此带来的一切责任由乙方承担……   在施工过程中，永畅公司与盛和公司于2016年6月17日签订了一份《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》，将1#-48#厂房，1#-8#办公楼，1#-8#食堂防雷接地工程以包工包料的方式发包原告施工，主要内容为：1、1#-48#厂房，1#-8#办公楼，1#-8#食堂防雷接地工程，1#-48#厂房详见施工图(图号1#标准生产厂房的电施-7/8)，1#-8#办公楼详见施工电施-9/9，1#-8#食堂详见电施-04。2、1#-48#厂房内电气套管预埋祥施工资料。3、消防水池土建、安装根据图集96S868两个300m2水池合并为600m2的消防水池。4、1#-8#办公楼、食堂雨水预埋管、安装详见施工图。   2016年11月12日，博诚公司（发包人）与永畅公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》（备案编号为GF-2013-0201）,载明：一、工程概况：工程名称：呼图壁县纺织服装产业孵化园标准化厂房项目，工程地址：××县，工程内容：总建筑面积159953平方米。其中每栋标准厂房建筑面积2992.08平方米，共48栋，总建筑面积143620平方米，钢结构，均为地上一层；食堂8栋，总建筑面积为2509平方米，框架结构，均未地上一层；办公楼及宿舍8栋，总建筑面积13824平方米，框架、砖混结构，均为地上两层。工程承包范围：施工图纸设计的全部内容及工程量清单中的施工内容。二、合同工期：计划开工日期2017年4月2日，计划竣工日期2017年9月30日，工期总日历天数182天，工期总日历天数与根据前计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。签约合同价为159796024.95元，合同价格形式为单价合同。五、项目经理：承包人项目经理王宏伟。六、合同文件构成。七、承诺：发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任，发包人和承包人通过中招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就统一工程另行签订与合同实质内容相背离的协议……   原告计算工程款为17819146.22元（包括：1、厂房、办公楼、食堂接地扁铁制作安装746021.41元；2、厂房电气系统及厂区过路套管预埋安装399784.37元；3、办公楼及食堂雨水管安装91427.73元；4、C25砼道路及停车场11043371.74元；5、消防碎石道路1002031.83元；6、绿化土挖运1968687.01元；7、外网增加热水管线128256.02元；8、新增换热站土建299948.3元；9、厂区北侧围墙拆除292698.97元;10、临水临电494064.72元;11、24#厂房新增土建及安装排水管线94520.31元；12、消防水池及泵房增加DE300排水管32483.6元；13、办公楼二层增加找平层268553.36元；14、消防水池土建409380.28元；15、消防水池安装6155.25元；16、消防泵房土建223115.92元；17、工程经济签证318645.4元）。被告永畅公司、永畅分公司对工程款数额不予认可。原告盛和公司于2019年9月4日向本院提交委托对涉案工程施工费用审计造价的申请书，本院于2019年11月21日出具（2019）新2323民初2323号鉴定委托书，由新建联项目管理咨询有限公司对本案涉案工程施工费用进行鉴定，并作出新建联鉴定2020（S-010）《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：17项工程造价为13926883.85元（包含商砼费用4286187.9元、路沿石费用613252.63元、管材费用40705.86元、其他材料247210.08元）。   原告支付新增换热站土建支付加气块材料费98916.4元，支付砂石料款88284元；被告永畅公司、永畅分公司提供材料费9655963.76元（其中水泥216795元、混凝土7299677.01元、管材1349491.75元、绿化790000元）的支付凭证，经本院核实数额为9455963.76元，其中被告永畅分公司支付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付商砼款3341894元已经过法院判决处理。   本院认为，本案争议焦点：1、《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》的效力如何认定？2、被告支付的材料费是否应予以扣除？3、原告主张被告博诚公司承担涉案工程款的连带付款责任是否应予支持？   关于原告与被告永畅公司签订的《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》效力问题。本案中，被告永畅公司、被告永畅分公司将建设工程主体结构的施工（合同内、合同外）发包给仅有劳务作业资质并没有建筑施工企业资质的原告，原告与被告永畅分公司之间实则为建设工程施工合同关系，但原告并未取得建筑施工企业资质，而被告永畅分公司作为承包人存在非法转包建设工程的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故本院认定确认函为无效。   原告主张的工程款17819146.22元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。虽然原告与被告永畅分公司签订的合同无效，但诉争工程已投入使用，转移使用之日为竣工之日，被告永畅公司应向原告支付相应的工程价款。本案中，《工程造价鉴定意见书》对《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》、签证图纸和签单包含的17项内容工程造价进行了鉴定，工程造价为13926883.85元，其中包括商砼费用4286187.9元、路沿石费用613252.63元、管材费用40705.86元、其他材料247210.08元。原、被告对材料款存在重大争议，原告提交确认函等相关证据予以证实其包工包料完成施工，但从原告提交的证据来看，本院仅能认定原告支付材料款共计187200.4元；被告提交账目往来予以证实其购买材料支出9655963.76元，本案原告仅有权主张劳务费，从被告永畅公司、永畅分公司提交的证据来看，其提供的支付材料费9455963.76元的发票作为付款凭证，但其中被告永畅分公司支付玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司商砼款3341894元已经法院判决处理，扣除该部分后剩余6114069.76元材料款。对此，本院认为，《工程造价鉴定意见书》鉴定涉案工程造价为13926883.85元，该鉴定能够客观真实的反映涉案工程的工程量及工程价款，对扣除商砼费用4286187.9元、路沿石费用613252.63元、管材费用40705.86元、其他材料247210.08元，合计5187356.47元的部分工程8739527.38元，本院予以确认。对商砼费用4286187.9元、路沿石费用613252.63元、管材费用40705.86元、其他材料247210.08元，合计5187356.47元，其中原告支付的材料款187200.4元本院予以支持，对被告永畅公司、永畅分公司支付材料款应予以扣除，且在剩余材料费范围内予以扣除，故对原告主张的工程款，本院予以支持8926727.78元，对超出部分，本院不予支持。   关于被告博诚公司在本案中是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告主张被告博诚公司承担责任依据系认为被告博诚公司系发包人，虽然被告博诚公司与被告永畅公司签订建设工程施工合同，但该合同签订时间晚于原告与被告永畅公司签订的《呼图壁县纺织服装产业孵化标准化项目根据施工合同新增项目施工确认函》，且于2020年1月20日，博诚公司与纺织公司签订资产收购合同，足以说明被告博诚公司在本案中不属于发包人，故被告博诚公司在本案中不承担责任。   综上，被告永畅公司、被告永畅分公司向原告支付工程款8926727.78元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：   一、被告河南永畅建工集团有限公司、被告呼图壁县博诚投资发展有限公司于本判决生效后五日内向原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司支付工程款8926727.78元；   二、驳回原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费128715元，由原告乌鲁木齐市德全盛和建筑劳务有限公司负担64234元，被告河南永畅建工集团有限公司负担64481元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。   审  判  长   李 芳   审  判  员   齐梦程   人民 陪 审员   吴子斌   二 〇 二 〇 年 七 月 十 五 日   书  记  员   林 芳