广西壮族自治区隆安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0123刑初65号 公诉机关广西壮族自治区隆安县人民检察院。 被告人陈雷，男，1974年1月24日出生于安徽省宿州市萧县，汉族，初中文化，从事货物运输，住萧县，因涉嫌犯非法经营罪，于2020年4月18日被隆安县公安局取保候审；同年5月29日隆安县人民检察院对其继续取保候审，同年6月30日本院决定对其逮捕，同年7月13日被隆安县公安局逮捕。现羁押于隆安县看守所。 辩护人林宇海，广西钰锦律师事务所律师。 广西壮族自治区隆安县人民检察院以隆检刑刑诉〔2020〕56号起诉书指控被告人陈雷犯非法经营罪，于2020年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。隆安县人民检察院指派检察员吴少芳出庭支持公诉，被告人陈雷及其辩护人林宇海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2020年3月份，被告人陈雷叫王某（另案处理）跟随其跑长途，在其开货车跑长途运货期间照顾其生活起居等事宜。3月21日，陈雷运输货物到云南省楚雄市卸货后，在手机货运APP运满满货运平台上看到有货运信息发布，其与货运中介彭芳联系，得知有货主需要从云南省昆明市运输货物到广东省汕头市，陈雷接单后通过电话联系货主并按照货主要求到昆明市嵩明县羊街高速出口附近一家工厂内装运货物。陈雷驾驶其红色皖Ｆ×××××大货车与王某从该工厂运输货物至广东省汕头市，获得运费16500元。4月14日，该货主主动电话联系陈雷要求帮忙从昆明市嵩明县运输烟丝到广东省汕头市，运费为15000元。陈雷答应后驾驶货车与王某从昆明市嵩明县羊街运输烟丝往广东省汕头市方向行驶。4月17日下午，隆安县公安局联合隆安县烟草专卖局在南宁市隆安县小林服务区开展联合执法，从陈雷驾驶的红色皖Ｆ×××××大货车上查获烟丝15.16吨，经查该批烟丝无烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证。经广西壮族自治区南宁市烟草专卖局鉴定，该批烟丝价值人民币1103344.8元。 公诉机关认为，被告人陈雷违反国家烟草专卖管理法律法规，明知道他人非法经营烟草专卖品仍帮助他人运输，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。被告人陈雷认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对其判处有期徒刑一年二个月至一年六个月，并处罚金人民币30000元。 公诉机关提交了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、扣押决定书、清单、手机提取照片、发还清单等书证；证人王某的证言；被告人陈雷的供述与辩解；涉案烟草专卖品价值证明、鉴定意见、处理函；陈雷、王某现场指认笔录、照片等证据证实。 被告人陈雷对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其无证据向法庭提交。 辩护人提出的辩护意见如下：辩护人对公诉机关指控被告人陈雷构成非法经营罪没有异议。认为被告人具有以下法定从轻、减轻或酌情从轻处罚的情节：1.被告人在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯；2.被告人运输的烟丝尚未销售即被查获，由于意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂；3.被告人本次主观上是间接故意，不是直接故意；4.被告人是为了赚取运输费养家糊口，与非法获利为目的有本质区别，且犯罪行为发生于新冠肺炎疫情防控的复工复产期间，社会危害性不大，被告人的爱人前两年患癌症动手术花费大笔资金，小孩读书也需要大笔资金，其父亲、弟弟都是残疾人，其买车是为了运输养家糊口，不是以获取非法利益为目的；5.被告人到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。综上，辩护人建议法庭对被告人陈雷减轻处罚，判处有期徒刑一年二个月，并适用缓刑。辩护人向法庭提交如下证据：1.结婚证、陈雷的户口簿、村委证明、陈某华的户口簿复印件；2.学生证、住院病历、检查报告单、残疾证、贫困户帮扶手册复印件。拟证实被告人陈雷家庭困难，属于酌情从轻处罚的情节。 本院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。辩护人提交的证据与本案无关联，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈雷违反国家对烟草专卖管理的法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,为他人提供运输烟丝的便利条件，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人陈雷犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈雷帮助他人运输烟丝，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。对辩护人提出的关于被告人系从犯，到案后如实供述，自愿认罪认罚，可以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；对辩护人提出的被告人属于犯罪未遂的意见，经查，被告人实施的是运输行为，是非法经营罪的共犯，不以销售成功为既遂要件，因此该辩护意见于法无据，本院不予采纳；对辩护人提出适用缓刑的意见，因被告人犯罪数额达1103344.8元，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此不符合缓刑条件，对该辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据陈雷的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项以及第六条之规定，判决如下： 被告人陈雷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月13日起至2021年11月12日止，罚金限在本判决生效后十日内一次性缴清，逾期未缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢丽琴 人民陪审员  周 群 人民陪审员  黄春雷 二〇二〇年七月二十三日 书 记 员  周世雕 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。