福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终889号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司龙岩中心支公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道395号金融商务中心E地块401北边办公区，统一社会信用代码91350800678458285P。 负责人：沈汉权，总经理。 委托诉讼代理人：陈江优，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张益梅，女，1974年12月30日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：林峰，福建挺秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游锦超，福建挺秀律师事务所律师。 原审被告：林航，男，1989年12月7日出生，汉族，务工，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人太平财产保险有限公司龙岩中心支公司（以下简称太平公司）因与被上诉人张益梅、原审被告林航机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初10057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平公司、被上诉人张益梅的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平公司上诉请求：1.依法撤销福建省新罗区人民法院（2020）闽0802民初10057号的第一项判决，依法发回重审或者改判；2.因本案产生的一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。 上诉理由： 1.一审判决商业三者险赔偿未扣除非医保医疗费7269.3元，明显违反民事意思自治原则，依法应予以改判纠正。 本案的机动车第三者责任商业保险条款系投保人与保险人之间遵照民事意思自治原则达成的，依照涉案机动车第三者责任商业保险条款约定，本案原告方变更诉求后的48462.3元医疗费中的非医保医疗费7269.3元（医疗费15%部分）属于商业三者险免责范围，依法应予以免责，不应由上诉人承担赔偿。 2.一审判决支持不确定的后续治疗费，明显违背医疗机构的临床医嘱，依法也应予以改判纠正。 根据一审原告方列举的《出院记录》中的出院医嘱记载“如有意愿取出内固定，时间约为术后12-18个月”，其中已明确是否取出需待至少12个月后方能最终确定，且非必要取出，取出内固定的具体费用也应视手术情况而定，鉴定机构未卜先知、先入为主草率地确定取出内固定费用为12000元明显是脱离客观实际，依法不应予以采信，不应一并予以赔偿，若原告未将内固定取出而获利也将违反保险的补偿性原则，故应以临床实际治疗为准，方能真正体现出“以事实为依据”的审判规则。 3.一审判决以“第一次鉴定的180天误工期”为判决依据为明显不符合法律规定，依法也应予以改判纠正。 根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对误工时间规定为：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。” 根据医疗病历记载，张益梅的住院起始日为2019年06月24日，至伤残评定前一日即2019年10月17日，应为115天，鉴定机构鉴定误工期为180天明显不符合法律规定，一审判决原已认定一审原告方关于误工时间计算至第二次定残前一天的诉讼主张理由不充分，却支持原告第一次单方委托鉴定的误工期180天鉴定结论，更是明显缺乏事实和法律依据，同样也将违反保险的补偿性原则，依法也应予以改判纠正。 4.被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。一审法院在被上诉人张益梅未能举证证明其母亲邱水晶丧失劳动能力又无其他生活来源的情况下作出支持该部分被扶养人生活费的判决，依法也应予以改判纠正。 5.根据保险条款“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿和垫付”，故鉴定费、诉讼费不属于上诉人承担的范围，退一步说，原告单方委托鉴定的鉴定结论一审法院并未全部予以支持，应予以剔除该部分，应予以改判纠正。 张益梅辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律正确。其理由为： 1.医疗费部分：本案中，答辩人伤情经治疗产生医疗费均属合理必要的支出，上诉人认为其中有7269.3元属非医保费用，但上诉人并未举证证明非医保费用超出《道路交通事故受伤人员临床医疗指南》范围，也未证明超过基本医疗保险同类医疗费用标准，更未举证明超出部分的具体数额。根据《保险法司法解释三》第十九条之规定，上诉人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。因此，被上诉人因交通事故导致受伤所产生的医疗费均属上诉人的赔偿范围，理应由上诉人承担赔偿责任。 2.后续治疗费部分：本案答辩人因交通事故受伤并经“左胫腓骨下段粉碎性骨折切开复位内固定术”，内固定物并不能为人体吸收，长期在体内也会产生排异等不良后果，且答辩人现年仅46岁，内固定物必然要取出。为避免诉累，原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，确定拆除内固定物的费用为12000元符合法律规定。 3.误工期部分：福建益科司法鉴定所有合法的司法鉴定许可证，鉴定人员具备专业的鉴定资质，鉴定程序合法，根据《人体损伤致残程度分级》、《人身损害后续诊疗项目评定指南》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，作出答辩人因此次交通事故造成九级伤残，后续治疗费约需12000元、误工期180日的鉴定结论符合客观事实，应可以作为本案确定被上诉人张益梅的残疾赔偿金、误工费、后续治疗费等费用的依据。但上诉人在一审时无理提出重新鉴定的申请，浪费司法成本，导致本案迟迟不能审结。在经过法院摇号确定的福建义成司法鉴定所鉴定，答辩人经治疗与恢复（鉴定时与事发时已相隔近10个月之久），其左踝伤情后遗功能障碍现状构成九级伤残，与福建益科司法鉴定所作出的鉴定结论相一致。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，答辩人的误工费应可以计算至定残前一日即2020年4月15日共计297天。一审判决参照原鉴定结论作出误工期180天的认定已经明显利于上诉人，上诉人就此项费用提出上诉无理，理应驳回。 4.被扶养人生活费部分：在司法实践中，人体损伤程度分级的鉴定比劳动能力丧失程度的鉴定更为严格。达到劳动能力丧失的标准不一定能达到人体损伤程度的标准，但达到了人体损伤的标准，肯定能够达到劳动能力丧失的评定标准。本案答辩人因交通事故致九级伤残，当然丧失了部分劳动能力，一审法院按照答辩人的伤残等级确定20%的比例计算被扶养人生活费并无不当。 5.原审法院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，确定一审诉讼费用符合法律规定。 综上所述，原审法院作出的一审判决事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张益梅向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医疗费48,462.3元、住院伙食补助费2,250元（45天×50元/天）、营养费5,000元、后续治疗费12,000元、误工费49,005元【165元/天×297天（从受伤之日至第二次定残前一日）】、护理费11,137.5元（45天×165元/天+45天×165元/天×50%）、交通费450元、伤残赔偿金182,480元（45,620元/年×20年×20%）、被扶养人生活费58,797.4元【邱水晶30,946元/年×13年×20%÷2+章睿桐30,946元/年×6年×20%÷2（从第二次定残日起算）】、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,600元、施救费150元等共计382,332.2元，扣除被告已付50,000元，还应赔偿332,332.2元【其中被告太平公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）限额内予以赔偿（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿），不足部分由被告林航予以赔偿】。 一审法院认定事实： 一、事故概况：2019年6月24日18时07分许，被告林航驾驶闽Ｆ×××××号小型客车从龙岩市新罗区解放北路进入笑笑幼儿园地下车库时，与由原告张益梅驾驶相向行驶的闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车交会，原告张益梅在通道右侧停车让行，被告林航驾驶的Ｆ9Ｌ862号小型客车右前轮碾压原告张益梅左脚，造成原告张益梅受伤的交通事故。事故发生后，原告张益梅被送至龙岩市医院门诊处理后，随即到龙岩市医院住院治疗。经诊断，原告的主要伤情为：左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、左胫骨平台外侧骨折。原告于2019年8月8日办理出院手续，共住院治疗45天，共花去医疗费47278.65元（门诊252元＋住院47026.65元）。出院医嘱：1.近3月休息为主，建议扶拐行走，医师指导下进行适当的功能锻炼；2.骨折愈合前禁止患肢负重，每月复查Ｘ线片了解骨折愈合情况以确定患肢负重时间；3.如有不适，及时复诊；4.明确告知过早过度负重将导致内固定物断裂、骨折端移位、功能障碍、后期需要手术或康复锻炼等，需要二次手术可能；5.如有意愿取除内固定，时间约为术后12-18个月；6.门诊随诊。2019年的9月9日、11月11日、12月9日，原告到龙岩市医院复查，花费门诊医疗费分别为104.75元、209.5元、104.75元，合计419元。 2019年10月18日，福建益科司法鉴定所对原告的伤残等级、取内固定物的后续医疗费进行鉴定，并作出《法医临床司法鉴定意见书》（闽益科司鉴【2019】临鉴字第391号），结论为：原告左踝关节功能丧失大于75%，其伤残等级为九级伤残；原告取内固定物的后续治疗费（包括住院费、检查费、手术费、治疗费等）约需人民币12,000元；原告的误工期180日、护理期90日、营养期90日。此次鉴定，原告花去伤残鉴定费1,000元，后续治疗费用鉴定费800元，误工期、护理期、营养期鉴定费800元，共计2,600元。 原告在本起交通事故中受伤，无法继续驾驶闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车，导致其花去施救费150元。 二、龙岩市公安局交通警察支队新罗大队的责任认定结果：被告林航负全部责任，原告张益梅无责任。 三、受害人概况：原告系龙岩市新罗区曹溪街道月山村的村民（属城镇居民），无固定收入。原告母亲邱水晶（1952年10月18日出生）共生育一子一女。原告儿子章睿桐于2007年7月3日出生。 四、车辆投保相关情况：被告太平公司承保了闽Ｆ×××××号小型客车的交强险及含不计免赔、限额为100万元的商业三者险。在保险合同条款中，并无约定保险人不负责赔偿非医保费用，仅在保险人不负责赔偿部分写明：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。本起事故发生在上述保险的保险期间内。 五、受害方获赔情况：被告太平公司支付原告20,000元，被告林航支付原告30,000元。 六、其他情况：1.诉讼中，被告太平公司对原告伤残等级提出异议，并要求对原告的伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托，福建义成司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。2020年3月18日，根据福建义成司法鉴定所的要求，原告到龙岩市医院复查，花去医疗费764.65元。2020年4月16日，福建义成司法鉴定所作出闽义成司鉴［2020］临鉴字第003号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：原告左踝伤情后遗功能障碍现状构成九级伤残。2.被告太平公司提供的福建鼎力司法鉴定中心《临床法医学司法鉴定意见书》，载明原告住院医疗费中的非医保费用为7664.4元。被告太平公司未提供证据证明该非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。 为方便当事人履行，原告在诉讼中确定其接收赔偿款的账户，即户名为张益梅，开户行为中国农业银行龙岩新罗曹溪支行，账号为62×××18。 根据上述事实，结合福建省人身损害赔偿有关数据、原告的诉讼请求、相关法律规定等情况，一审法院对原告的损失核定如下： 一、医疗费：原告在本起事故中受伤，在龙岩市医院治疗，共花去医疗费47697.65元（47278.65元＋419元），以及原告根据福建义成司法鉴定所的要求，到龙岩市医院复查，花去医疗费764.65元，合计48462.3元，该费用合理，予以认定。 二、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（50元/天）予以确定。原告住院45天，其住院伙食补助费为2,250元（45天×50元/天）。 三、营养费：原告因本起事故受伤，花去医疗费近5万元。原告适当加强营养有利于康复，酌情确定原告营养费为4,500元。 四、后续治疗费（拆除内固定物）：因原告还需要到医院拆内固定物，经福建益科司法鉴定所鉴定，拆除内固定物约需12,000元，为此，确定该费用为12,000元。 五、误工费：原告在本起交通事故中受伤致残，根据原告的伤情，原告受伤之日至第二次定残的时间跨度过大，原告主张误工时间可以计算至第二次定残的前一天，理由不充分，不予支持。一审法院根据福建益科司法鉴定所的鉴定意见，确定原告误工时间为180天。原告属无固定收入的城镇居民，被告太平公司提出原告误工费按159元/天计算，予以支持。为此，该项费用为28,620元（159元/天×180天）。 六、护理费：护理费的标准参照当地护工从事同级别护理的报酬情况确定，酌定按150元/天计算。原告住院45天，其住院期间的护理费为6,750元（45天×150元/天）。根据福建益科司法鉴定所的鉴定意见，原告的护理期为90天，故原告出院后护理天数为45天（90天－45天），原告出院后的护理程度按部分护理较妥，即原告出院后的护理费为3,375元（45天×150元/天×50％）。为此，该项费用为10,125元（6,750元＋3,375元）。 七、交通费：原告因需要到医院治疗，必然发生交通费。根据原告治疗情况，其要求交通费450元，该要求合理，予以认定。 八、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：原告系城镇居民，在本起交通事故中致九级伤残，现要求残疾赔偿金182,480元（45,620元/年×20年×20%），该要求合理，予以确认。关于被扶养人生活费问题，未成年的被扶养人，计算至十八周岁止；六十周岁以上的被扶养人，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。原告儿子章睿桐（2007年7月3日出生）的被扶养时间为5年3个月（从原告第二次定残日至章睿桐18周岁），其被扶养人生活费为16,246.65元[30,946元/年×（5+3/12）年×20%÷2]。原告母亲邱水晶生育一子一女，在原告定残时,已年满67周岁，其被扶养时间为13年，被扶养人生活费为40,229.8元(30,946元/年×13年×20%÷2)。为此，该残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为238,956.45元（182,480元+16,246.65元+40,229.8元）。 九、精神损害抚慰金：原告在本起事故中受伤致九级伤残，给原告造成严重的精神损害，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等情况，现原告要求精神损害抚慰金10,000元，该要求合理，予以确认。 十、鉴定费：原告为了确定伤残等级，后续治疗费用，误工期、护理期、营养期，花去鉴定费2,600元，该费用合理，予以确认。 十一、施救费：原告在本起交通事故中受伤，无法继续驾驶闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车，导致其花去施救费150元，该费用合理，予以确认。 一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本案的交通事故中，公安机关交通管理部门认定“林航负全部责任、张益梅无责任”，该认定可作为当事人承担民事责任的依据。被告太平公司承保了闽Ｆ×××××号小型客车的交强险及含不计免赔、限额为100万元的商业三者险，理应在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。为此，原告的损失由被告太平公司在交强险和商业三者险限额内予以赔偿，不足部分由被告林航予以赔偿。 原告的损失为：医疗费48,462.3元、住院伙食补助费2,250元、营养费4,500元、后续治疗费12,000元、误工费28,620元、护理费10,125元、交通费450元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为238,956.45元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,600元、施救费150元，共计358,113.75元。原告要求精神损害抚慰金在交强险限额内优先支付，符合法律规定，予以支持。诉讼中，被告太平公司提供的保险合同载明“不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，但无约定非医保费用免赔，也就是说原告使用了医保范围外的药品，而在医保范围中有同种类或者同功能可使用的药品，则保险公司应按医保范围内同种类或者同功能药品予以赔付。本案中，被告太平公司未提供证据证明原告医疗费中的非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故其抗辩非医保费用不属保险赔偿范围，理由不能成立，不予采纳。被告太平公司辩解鉴定费不属保险赔偿范围，依据不足，亦不予采纳。为此，被告太平公司应在交强险限额内赔偿原告120,150元（含精神损害抚慰金10,000元），并在商业三者险范围赔偿原告237,963.75元（358,113.75元-120,150元）。鉴于原告的损失已由被告太平公司予以赔偿，被告林航无需另行履行赔偿义务。被告林航已支付原告30,000元，该款视其为被告太平公司垫付，被告林航可另行向被告太平公司主张。被告太平公司已支付原告20,000元，该款可抵扣赔偿款。关于诉讼费负担问题，是根据“谁败诉谁负担”原则予以确定，与保险赔偿范围无关，被告太平公司以诉讼费不在保险赔偿范围为由拒绝承担诉讼费，理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险限额内赔偿原告张益梅358,113.75元，扣除已付的20,000元及被告林航垫付的30,000元外，被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司还应赔偿原告张益梅308,113.75元；二、驳回原告张益梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,285元，减半收取为3,142.5元，由原告张益梅负担229元，被告太平财产保险有限公司龙岩中心支公司负担2,913.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于一审判决认定太平公司应赔付非医保医疗费用是否正确的问题。张益梅因本次事故在医院治疗期间,由医院根据受害人的伤情决定用药，太平公司未提交证据证明张益梅非医保医疗费用属于不合理、不必要的治疗开支，故原审判决认定上诉人应赔付非医保医疗费用是正确的。 关于一审判决支持不确定的后续治疗费是否正确的问题。张益梅在起诉前自行委托福建益科司法鉴定所对其伤残等级等作出鉴定,并不违反法定程序，太平公司在一审庭前质证时,并未对福建益司法鉴定所的鉴定意见第二项即对后续医疗费用作出的评定提出异议。福建益科司法鉴定所出具的鉴定结论明确具体，一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定并结合本案实际,将张益梅的后续治疗费与已经发生的医疗费一并判决并无不当。 关于一审判决认定误工期间为180天是否符合法律规定的问题。在一审庭前质证时,太平公司亦未对福建益司法鉴定所的鉴定意见第三项即对误工期等作出的评定提出异议,一审判决根据该鉴定结论，以及本案的实际情况，将误工期酌定为180天符合法律规定。 关于一审判决支持被扶养人邱水晶生活费是否正确的问题。在张益梅定残时被扶养人邱水晶年满67周岁,已超过国家法定退休年龄,且张益梅提交的邱水晶的户口登记簿，其职业一栏注明为“家务”，太平公司亦未举证证明邱水晶有其他收入来源,因此，一审法院对被扶养人邱水晶生活费予以支持并无不当。 关于一审判决要求太平公司承担鉴定费、诉讼费是否正确的问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定,诉讼费用由败诉方承担。一审法院根据该原则,以及当事人的诉讼请求,决定当事人各自负担的诉讼费用数额是正确的。关于鉴定费用,系受害人为确定是否构成伤残等级所进行的必要的鉴定,属于合理支出。因此，一审对鉴定费、诉讼费所作出的判决符合法律规定。 综上所述，太平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2140元，由太平财产保险有限公司龙岩中心支公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  杨志炜 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇二〇年七月三日 书记员  庄 鹂 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；