山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7239号 上诉人（原审被告）：青岛盛科金属有限公司，住所地山东省青岛市城阳区西城汇社区南500米。 法定代表人：谢远游，经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东坤拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张铎，男，1990年10月26日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：陈书山，山东中青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代亚宁，山东中青律师事务所实习律师。 上诉人青岛盛科金属有限公司（以下简称盛科公司）因与被上诉人张铎劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛科公司上诉请求：撤销一审判决第五项、第七项并依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定部分事实有误。被上诉人在庭审中提交的交通费、住宿费单据，明显与本案无关，与事实不符。同时，被上诉人在一审过程中主张按照月工资5309计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。所以计算双倍工资不应按照每月5733元计算，而应按照每月5309计算。 张铎辩称，一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。 张铎向一审法院起诉请求：1.依法解除张铎与盛科公司之间的劳动合同；2.盛科公司支付张铎一次性伤残补助金221400元、一次性伤残就业补助金191124元、一次性工伤医疗补助金116798元；3.盛科公司支付医疗费23856元、护理费28080元、伙食补助费9000元、营养费10000元、交通费12686元、住宿费3372元；4.盛科公司支付医疗辅助器械费用（假肢）300000元；5.盛科公司支付工伤期间2018年5月3日至2019年8月停工留薪工资209100元；6.盛科公司支付2018年4月19日至2019年3月19日不签订劳动合同的双倍工资135300元；7.本案诉讼费、公告费等费用由盛科公司承担。 一审法院认定事实:张铎称其于2018年3月19日到盛科公司工作，从事模具制造与维修，双方未签订劳动合同，盛科公司未给张铎缴纳社会保险，其在盛科公司工作时的月工资为12300元，于2018年5月3日受伤，受伤后再未到盛科公司处工作。盛科公司对张铎以上工作情况无异议，但称张铎月工资为5000元。另查明，张铎受伤后先后三次在解放军401医院住院治疗（第一次：2018年5月3日至2018年5月18日，第二次：2018年5月28日至2018年6月8日，第三次：2018年11月23日至2018年12月3日），其中张铎第三次住院期间花费医疗费共计24007.4元，张铎称该费用由其支付，盛科公司庭审认可未支付该24007.4元。2019年3月6日经青岛市城阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年7月19日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定：劳动功能障碍程度为伤残伍级；生活自理障碍为无生活自理障碍。庭审中双方同意张铎的停工留薪期为6个月。张铎（申请人）于2019年9月以盛科公司（被申请人）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2.被申请人支付申请人一次性伤残补助金221400元、一次性伤残就业补助金191124元、一次性工伤医疗补助金116798元；3.被申请人支付医疗费23856元、护理费28080元、伙食补助费9000元、营养费10000元、交通费12686元、住宿费3372元；4.被申请人支付医疗辅助器械费用300000元；5.被申请人支付2018年5月3日至2019年8月停工留薪期工资209100元；6.被申请人支付2018年4月19日至2019年3月19日不签订劳动合同的双倍工资135300元。该仲裁委员会于2019年9月24日作出青城劳人仲案〔2019〕第2159号裁决书，裁决：1.被申请人青岛盛科金属有限公司于裁决生效之日起十日内支付申请人张铎2018年4月19日至2018年5月3日未签订劳动合同二倍工资2899元（5733元/21.75元＊11天）。2.驳回申请人张铎其他仲裁请求。张铎不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。2018年度青岛市在岗职工平均工资68791元。张铎主张按照月工资5309元计算其一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。 一审法院认为，2018年5月3日，张铎在工作中受伤被认定为工伤。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十九条规定：“应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因盛科公司未为张铎投缴工伤保险，故盛科公司作为用人单位应当按照工伤保险条例的规定向张铎支付各项工伤保险待遇。张铎自受伤后,一直未回盛科公司上班,盛科公司未书面通知张铎上班,亦未解除或终止双方之间的劳动关系并出具《解除/终止劳动合同报告书》，应视为双方之间的劳动关系继续存续。后张铎于2019年9月向仲裁委员会申请仲裁，要求解除与盛科公司之间的劳动合同，故法院认定双方之间的劳动合同解除的时间为2019年9月。关于医疗费的问题，张铎称其在第三次住院期间的医疗费共计24007.4元由其支付，盛科公司认可未支付该费用，该费用应由盛科公司承担，张铎现主张23856元系自行对其权利进行处分，不违反法律规定，予以支持。关于护理费的问题，2019年7月19日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定结论确认张铎无生活自理障碍，故此后的护理费法院不予支持。根据张铎的伤情及住院治疗情况，法院对张铎住院期间的护理费予以支持，张铎主张按照每月4860元的标准计算护理费符合法律规定，护理费计算为8392元（4680元/月÷21.75天×39天）。关于伙食补助费的问题，张铎因工伤先后住院治疗共计39天，其伙食补助费为780元（20元/天×39天），法院对其该项诉讼请求予以部分支持。 关于交通费、住宿费的问题，因张铎家住江苏省徐州市，对其由家人陪同出院回家及到青岛进行伤残评定、复查等所支出的交通费、住宿费，应由盛科公司承担，但张铎主张的上述费用过高，根据张铎提交的票据及其诊疗、评残的情况，酌情支持张铎交通费、住宿费共计8000元，超出部分不予支持。关于营养费及医疗辅助器具费的问题，张铎未提交证据证明，其应当承担举证不能的法律后果，法院对张铎要求支付营养费及医疗辅助器具费的诉讼请求不予支持。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，张铎称其在盛科公司的月工资为12300元，盛科公司则称张铎月工资为5000元，但双方均未提交证据予以证明，基于公平合理的原则，法院认为，张铎的月工资参照2018年度青岛市在岗职工平均工资5733元计算为宜。庭审中，双方就张铎的停工留薪期协商一致为6个月，故张铎主张的停工留薪工资为34398元（5733元/月×6个月）。关于未签订劳动合同二倍工资问题，张铎于2018年3月19日与盛科公司建立劳动关系，双方劳动关系于2019年9月份解除，双方劳动关系存续期间，盛科公司未与张铎签订劳动合同，故张铎要求盛科公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，于法有据，予以部分支持，具体计算为63063元（5733元/月×11个月）。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题，本案中，张铎在与盛科公司劳动关系存续期间因工受伤，经鉴定为伤残五级，张铎亦向盛科公司提出解除双方间的劳动合同，故盛科公司应依法支付张铎一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，其中一次性伤残补助金为103194元（5733元/月×18个月），一次性伤残就业补助金为191124元（5309元/月×36个月），一次性工伤医疗补助金为116798元（5309元/月×22个月）。 一审判决：1.张铎与青岛盛科金属有限公司之间的劳动合同于2019年9月解除；2.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎医疗费23856元；3.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎护理费8392元；4.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎住院伙食补助费780元；5.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎交通费、住宿费共计8000元；6.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎停工留薪工资34398元；7.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎未签订劳动合同二倍工资为63063元；8.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎一次性伤残补助金103194元；9.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎一次性伤残就业补助金191124元；10.青岛盛科金属有限公司于判决生效之日起10日内支付张铎一次性工伤医疗补助金116798元11.、驳回张铎的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费5000元，均由青岛盛科金属有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。被上诉人在上诉人处工作中受伤并被认定为工伤的事实清楚。被上诉人伤情较重，住院治疗时间长，且家住外地，其本人及家人来往必然产生交通费和住宿费用，一审根据被上诉人提交的交通费、住宿费单据，结合本案案情，酌情支持被上诉人交通费、住宿费共计8000元亦属适当。上诉人主张交通费、住宿费单据明显与本案无关的理由不能成立，本院不予支持。根据相关法律规定，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算依据是以解除或终止劳动关系时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，而未签订书面劳动合同二倍工资是以劳动者实际发放工资为基数认定，二者的计算基数并不相同，上诉人主张应按照计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金月工资标准认定被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资的理由不能成立，依法不予支持。 综上所述，盛科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛盛科金属有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年七月三十日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英