湖南省湘乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0381刑初123号 公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。 被告人杨超，男，1975年11月12日出生，汉族，湖南省湘乡市人，大专文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月11日被湘乡市公安局刑事拘留，同月25日被湘乡市公安局决定监视居住。2020年4月27日由本院决定取保候审。 辩护人熊水俊，湖南玉宇律师事务所律师。 辩护人左国中，湖南百舸律师事务所律师。 湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉［2020］121号起诉书指控被告人杨超犯非法经营罪，于2020年4月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察员熊楚文出庭支持公诉。被告人杨超及其辩护人熊水俊、左国中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省湘乡市人民检察院指控，2016年下半年开始，被告人杨超通过多家第三方支付公司的销售点终端机具（POS机）替李某某、成某某等29人代还信用卡欠款后，再通过销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式帮助李某某、成某某等人套取信用卡现金共计13502126元，其再按每次套取金额的l%至2%不等的比例收取好处费，从中获利共计87422元。 案发后，被告人杨超向湘乡市公安局退缴赃款80000元。 公诉机关为证明上述事实，向本院提交了书证、证人证言、电子数据、被告人杨超的供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人杨超未经国家有关部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。 被告人杨超对指控的犯罪事实和罪名无异议，但对犯罪金额和非法获利数额有疑问。请求从轻处罚。 辩护人熊水俊提出的辩护意见是：1、对指控的罪名无异议；2、杨超的获利金额应是78116元；3、对公诉机关指控被告人杨超“情节特别严重”有异议。杨超是先替他人代还信用卡欠款，再用POS机将垫付的欠款刷回自己的卡内，从中收取手续费，其整个行为过程没有向持卡人直接支付现金，不应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，本案应当适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定；4、杨超具有以下量刑情节：（1）杨超在得知公安机关调查自己，被公安机关抓获时没有拒捕，应认定是自首；（2）杨超系初犯、偶犯，一贯表现好，无犯罪前科；（3）杨超归案后如实供述了犯罪事实，认罪和悔罪态度好；（4）本案社会危害性小，没有给金融机构造成损失；（5）杨超积极退赃，主动退缴了8万元。综上，请求在最大从轻幅度内对其处罚。 辩护人左国中提出的辩护意见是：1、事实部分：（1）套现金额计算有误，杨超帮助他人偿还信用卡欠款的金额不能计入犯罪金额，而公安机关将杨超代还信用卡金额累计计入了套现金额；（2）获利金额计算错误，有些持卡人杨超没有收取他们的手续费；（3）存在程序错误，仅以银行流水进行金额计算是不能定性定量的；（4）未造成社会严重后果。2、法律适用方面：本案应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，理由是：（1）形式上不是直接向持卡人支付现金，（2）内容上只是从事资金支付结算业务，（3）效果上银行打击的力度不同。3、量刑建议：（1）杨超系初犯、偶犯，主观恶性小；（2）本案社会危害性不大；（3）杨超如实供述了自己的罪行，认罪态度好，有明显的悔罪表现。建议对其在最低量刑幅度内处以刑罚，并宣告缓刑。 经审理查明：2016年下半年开始，被告人杨超通过与现代金融控股有限公司、拉卡拉、付临门支付等多家第三方支付公司签订POS机注册安装业务，并利用上述第三方支付公司的销售点终端机具（POS机）替李某某、成某某等29人代还信用卡欠款后，再通过销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式帮助李某某、成某某等人循环套取信用卡现金累计13502126元，其再按每次套取金额的l%至2%不等的比例收取佣金，从中获利共计87422元。 2019年7月11日杨超被抓获，现场缴获POS机四部、账本三册、POS机签购单二卷。 案发后，被告人杨超向湘乡市公安局退缴违法所得80000元。 庭审中，被告人杨超自愿认罪认罚。 证明上述事实的证据如下： （一）书证 1、接报案登记表、立案决定书，证明湘乡市公安局经济侦查大队民警在工作中发现有人利用POS机套现，决定立案侦查。 2、抓获经过，证明公安民警于2019年7月11日11时许，在湘乡市嘉亨茂1112室将杨超带回执法办案中心。 3、搜查证、扣押物品、文件清单，证明公安民警对杨超的工作室即湘乡市嘉亨茂1112室进行了搜查，并扣押了杨超的POS机四部、账本三册、POS机签购单二卷。 4、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书、中国工商银行凭证，证明湘乡市公安局扣押了杨超八万元。 5、微信聊天记录截图，证明部分信用卡持卡人要杨超补卡刷卡等情况。 6、杨超持有的中国光大银行交易流水，证明杨超利用POS机刷卡套现的情况。 7、付临门、现代金融控股有限公司情况说明，证明在付临门用POS机刷卡的手续费率借记卡为0.5%、贷记卡为0.6%，在现代金融控股有限公司用POS机刷卡的手续费率普通交易为0.53%、小额双免交易为0.38%。 8、银行流水记录，证明杨超用自己在中国光大银行湘乡市支行的账户为信用卡持卡人套现（养卡）交易情况。 9、户籍信息，证明杨超作案时已成年。 （二）证人证言 1、证人李某某的证言，证明杨超讲可以帮他代还信用卡透支款，他就将广发银行、民生银行、兴业银行、北京银行的四张信用卡给了杨超，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了565248元，他按1%的费率付给杨超手续费5652元。 2、证人成某某的证言，证明他将农业银行、光大银行的二张信用卡、她女儿成婉婷建设银行的一张信用卡给了杨超，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了1563209元，他按1.5%的费率付给杨超手续费23448元。 3、证人李某的证言，证明为了提高信用卡的信用额度，她将她丈夫在广发银行、她两个朋友刘某某、周某某在建设银行共计三张信用卡给了杨超，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了572668元，她们按1%的费率付给杨超手续费5726元。 4、证人谭某某的证言，证明他因需要资金周转，在广发银行、光大银行、农业银行办了三张信用卡，通过朋友曹某某给了杨超，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了238962元，他按2%的费率付给杨超手续费4779元。 5、证人曹某某的证言，证明为了提高信用卡的信用额度，他将农业银行的一张信用卡给了杨超，杨超通过刷卡将信用卡的信用额度提高到了50000元，杨超用虚构交易的方式总计刷卡套现了146613元，他按2%的费率付给杨超手续费2932元。 6、证人张某的证言，证明他知道杨超做POS机套现业务，他就将中信银行、长沙银行、民生银行三张信用卡给了杨超，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了981101元，他按1.5%的费率付给杨超手续费14716元。 7、证人谭某某的证言，证明他因需要钱周转向朋友曾某某借钱，曾某某就将他在长沙银行办的一张信用卡给他，他与杨超关系好，就要杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了181815元，杨超没有收手续费。 8、证人陈某某的证言，证明他及朋友李某、齐某某、黄某某为了提高信用卡的信用额度（俗称“养卡”），将在光大银行、民生银行办的共计五张信用卡给了杨超，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了1925651元，他们按1%的费率付给杨超手续费19255元。 9、证人丁某某的证言，证明他将兴业银行、民生银行共计二张信用卡给了杨超，要杨超帮他把透支的钱还上，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了557386元，他按1%的费率付给杨超手续费5573元。 10、证人黄某的证言，证明他一个朋友向他借钱，他就在中信银行、民生银行办了二张信用卡给朋友，要朋友用信用卡在自己的公司刷卡支付货款。后来朋友就将信用卡放在杨超那里，要杨超帮忙按月偿还卡上的透支款，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了995509元，他们按1.5%的费率付给杨超手续费14932元。 11、证人王某的证言，证明他给了一张民生银行的信用卡给杨超，要杨超帮他把透支的钱还上，不致逾期，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了950902元，他按1%的费率付给杨超手续费9509元。 12、证人刘某某的证言，证明他及朋友周某然、刘某、其岳母欧阳某某等人将民生银行、兴业银行、光大银行、农业银行、建设银行、工商银行共计九张信用卡给了杨超，要杨超帮他们把透支的钱还上，不致逾期，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了476044元，他按1%的费率付给杨超手续费4760元。 13、证人刘某明的证言，证明他因需要资金周转，将农业银行、民生银行共计二张信用卡给了杨超，要杨超帮他把透支的钱还上，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了25222元，他按1%的费率付给杨超手续费252元。 14、证人付某恒的证言，证明他因经商需要资金周转，他就在建设银行、中信银行、农业银行、平安银行办理了信用卡，还借用了朋友陈某在中国银行、刘某在兴业银行、喻某飞在民生银行、长沙银行、兴业银行、交通银行共计十张信用卡，因为均透支了，他就将卡放在杨超处，要杨超帮他把透支的钱还上，不致逾期，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了1866073元，他按1.5%的费率付给杨超手续费22392元。 15、证人李某的证言，证明她因经商需要资金周转，她和丈夫廖某宇就在广发银行、兴业银行、民生银行、中国银行、中信银行办理了信用卡，还借用了朋友陈某在中信银行共计九张信用卡，因为均透支了，她就将卡放在杨超处，要杨超帮她把透支的钱还上，不致逾期，杨超将上述信用卡用虚构交易的方式总计刷卡套现了2455762元，她按1%的费率付给杨超手续费24557元。 （三）视听资料（光碟），证明被告人杨超在现代金融控股有限公司、付临门支付有限公司办理POS机的清算明细及收取的手续费率。 （四）被告人杨超的供述，证明他于2016年下半年与现代金融控股有限公司、拉卡拉、付临门等第三方支付公司签订了POS机注册安装业务，他用POS机绑定了自己在光大银行的一张储蓄卡（卡号尾数是6864），同时也办理了多张银行卡，他就用这些信用卡进行资金周转。他周围的的人知道他懂这行，就请他把信用卡里面的额度套现出来，或刷卡偿还透支后到期的信用卡，或通过刷卡提高信用额度，他就把这个业务经营起来了。用POS机套现不要有真实的交易，商户名可以在支付公司后台的大数据系统里面自由匹配。他总计套现了1000多万元，按1%-2%收取佣金，获利10万元左右。 以上证据，经当庭举证、质证，辩护人熊水俊没有异议。辩护人左国中发表了如下质证意见：对证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。1、金额计算有误，杨超先垫付了资金为持卡人偿还到期透支款，中间存有民间借贷的形式；2、杨超的获利没有扣出银行所收的费用。被告人杨超认可辩护人左国中的质证意见。本院经审查认为，杨超通过POS机刷卡的交易数据均有POS机的刷卡记录、银行流水记录的数据证实；付给杨超的佣金有各持卡人的证词及交易数据记录证实，上述杨超获利的数额已经扣除了银行收取的相关费用；辩护人左国中及被告人杨超的质证意见无事实依据，理由不充分，本院不予采信。公诉机关提供的证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，可作本案的定案依据。 被告人杨超及辩护人熊水俊、左国中未提交证据。 本院认为，被告人杨超违反国家规定，未经国家有关部门批准，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式，非法从事资金支付结算业务，且从中牟取利益，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控其犯罪罪名成立。被告人杨超案发后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人杨超退缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人熊水俊提出杨超有自首情节的辩护意见，经查明，杨超是公安民警发现其犯罪行为后，在案发现场将其传唤至公安机关接受讯问的，并未主动向公安机关投案，不符合自首的规定，该辩护意见本院不予采纳。二辩护人提出套现金额及获利金额计算有误的辩护意见，经查明，杨超套现的金额及获利的金额，是通过银行、付临门、现代金融控股有限公司的每笔交易记录，交易金额和收取的费率，结合各信用卡持卡人证实的付给杨超的佣金费率，通过统计、计算得出的数据，该数据客观、真实，二辩护人的该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。二辩护人提出本案不应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，应当适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，杨超的行为不属于情节特别严重的辩护意见，本院认为，被告人杨超为获取非法利益替他人“养卡”，在使用POS机以虚构交易的方式进行资金套现的过程中，并没有向信用卡持卡人直接支付现金，不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的情形，从有利于被告人的原则出发，本案宜适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项、第三条第一款（一）项的规定，即不宜认定其具有特别严重的犯罪情节。二辩护人的该辩护意见本院予以采纳。被告人杨超请求从轻处罚的辩解意见及二辩护人的其他辩护意见与本院查明的事实及相关法律、司法解释的规定相符，本院予以采纳。公诉机关指控被告人杨超犯罪情节特别严重的公诉意见，与相关法律、司法解释的规定不符，本院予以纠正。被告人杨超违法所得87422元，应依法予以追缴，其作案工具应依法予以没收，违法所得及作案工具均应上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项、第三条第一款（一）之规定，判决如下： 一、被告人杨超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前于2019年7月11日至2019年7月24日先行羁押的14日折抵刑期14日；罚金限于本判决生效之日起十日以内缴纳完毕。） 二、追缴被告人杨超违法所得87422元（含杨超已向湘乡市公安局退缴的80000元），没收其作案工具POS机四部，均上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王许强 审 判 员  刘建军 人民陪审员  陈新杰 二〇二〇年七月二十九日 法官 助理  丁 格 书 记 员  周彩红 附：本案适用的法律、司法解释条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产； (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付资金货币资金的； …… 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； ……