四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4121号 上诉人（原审被告）：成都大重九机械租赁有限公司，住所地：成都市新津县花桥镇龚巷村一组。 法定代表人：刘志林，执行董事。 委托诉讼代理人：郑明怀，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾红莉，四川汇韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范东进，男，1970年11月19日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王文龙，四川律豪律师事务所律师。 原审被告：邛崃市人民政府高埂街道办事处（原名：邛崃市冉义镇人民政府），住所地：邛崃市冉义镇民主路2号。 负责人：王贵荣，主任。 委托诉讼代理人：张成，办事处工作人员。 原审被告：隆生国际建设集团有限公司，住所地：成都市武侯区鞋都南路139号8栋2层2号。 法定代表人：隆元刚，执行董事。 委托诉讼代理人：唐泽，四川法奥律师事务所律师。 上诉人成都大重九机械租赁有限公司（以下简称大重九公司）因与被上诉人范东进，原审被告邛崃市人民政府高埂街道办事处（以下简称高埂街道办）、隆生国际建设集团有限公司（以下简称隆生公司）合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大重九公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，或发回重审；2.本案一审、二审受理费由范东进承担。主要事实及理由：一审法院对案件的基本事实认定错误。1.一审法院对各方证据不予载明、不予评价，对当事人有异议的证据不予在卷，违反了判决书制作的基本要求；2.《项目管理承包协议》没有得到双方的最终确认，只是一个意向性协议。该协议不是双方的执行依据。虽然双方最终没有签订正式的劳动用工合同，存在不规范的情况，但双方已经就范东进为大重九公司提供项目管理服务事宜达成了口头协议并按口头协议的约定实际履行。双方进行协商时本意是要建立劳动关系，由范东进组织相关人员按照双方一定的工资标准为上诉人的冉义工程项目提供管理服务。双方实际履行过程中，也是每月按照工资表上的金额进行支付，付款的金额和工资表上的金额一一对应。范东进作为项目经理对项目管理人员的管理情况，包括进行考勤、向公司请示人员的增加和裁减、向公司提出增加人员工资待遇等均可以证明双方没有执行《项目管理承包协议》；3.一审法院没有对协议履行过程中的核心事实进行全面调查，也没有对大量不符合包干计酬特点的情况进行核实和甄别；4.请求二审法院按照范东进本人工资标准3万元计算报酬，计算至2016年12月31日。 范东进答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。主要事实和理由：1.一审法院对于案涉争议焦点已查清，也阐述清楚了，程序上没有问题；2.大重九公司与范东进签订的协议是在平等自愿的基础上签订的。大重九公司的股东签字并在公司中盖章所达成。协议并未违反规定，应当有效。双方在签订协议后，应按照协议内容履行，大重九公司应履行付款义务。范东进对该项目进行了管理，也将其领到的酬劳金发放给了团队的工作人员。对于该协议的履行双方其实没有争议，大重九公司也明确认可协议的履行，只是对履行的截止时间提出了与范东进不一致的意见；3.大重九公司提及的范东进认可口头协议之说不属实，范东进自始至终都未认可。且大重九公司所说的工资表的制作由范东进提出、工资表的确认由范东进确认均不属实。工资薪金表完全是由大重九公司内部管理需要而自行制作的，范东进签字仅仅是因为对其提供银行卡卡号的真实性予以确认，并未对每个月的工资表进行确认。制作和审核均是大重九公司的公司人员进行的；4.大重九公司提出其与范东进系劳动关系，根据谁主张谁举证的原则，大重九公司应完成建立劳动关系的要件并提供证据证明，但大重九公司并未出示证据证明。 隆生公司述称，尽管大重九公司与范东进之间原来签了《项目管理承包协议》，但是在执行过程中，范东进可以对协议进行调整和变化。 高埂街道办述称，高埂街道办将工程发包给隆生公司，关于范东进与大重九公司之间的纠纷高埂街道办不清楚，也不发表意见。 范东进向一审法院起诉请求：1.判令大重九公司支付欠范东进的费用人民币2385623元；2.判令大重九公司支付范东进违约金20万元；3.判令隆生公司对大重九公司的上述债务承担连带支付责任；4.判令高埂街道办对上述大重九公司的债务在应支付的工程价款范围内承担支付责任；5.本案的诉讼费用由大重九公司、隆生公司、高埂街道办承担。 一审法院认定以下事实：2014年11月20日，高埂街道办将邛崃市冉义镇中心村、聚居点建设工程二期一标段工程发包给隆生公司承建。隆生公司将上述工程的13组团发包给大重九公司修建。2014年12月1日，大重九公司作为甲方与作为乙方的范东进签订《项目管理承包协议》，主要约定：乙方负责邛崃市冉义镇中心村、聚居点二期工程（13组团）的项目管理（不负责质保期管理控制）；甲方支付乙方工程总造价的2%作为总薪酬，此总薪酬只包含乙方和乙方聘请的施工员、预算员、测量员的薪酬，乙方按自己意愿指定发放标准，甲方无权干涉并不得设置障碍，乙方所有人员的住宿、伙食、交通、保险、工伤、办公、税收等费用由甲方另外提供。工程实施过程中支付按总薪酬1440000元计算，分以下五个部分同时支付：1、从2014年12月1日起至2015年9月30日，甲方每月按时支付乙方11万元，如提前竣工，则竣工验收后一周内支付乙方总薪酬至140万元；2、如果到2015年9月30日止还未竣工验收，则甲方自2015年10月10日前支付乙方薪酬至140万元；3、如果到2015年9月30日止还未竣工验收，则甲方自2015年10月1日起每月支付乙方11万元作为总薪酬外的延期追加薪酬；4、乙方向甲方提供完结算交接后一周内，甲方支付乙方4万元；5、乙方办理的签证费用只扣除实际发生直接费、税收两项费用后的30%作为乙方私人的提成酬金。满足以上任一条件，甲方必须支付，甲方只针对乙方本人进行管理，不得干涉乙方的团队建设和内部管理工作，同时支持乙方的对内对外工作；甲方签订本协议时预付二万元给乙方用于前期开支。双方必须遵守本协议，如果甲方违反本协议，违约金50万元。《项目管理承包协议》签订后，范东进以项目经理的身份组织人员进场参与工程施工管理。大重九公司已经支付范东进（含团队工作人员报酬）1186957元。案涉工程项目于2017年5月12日竣工验收合格并交付使用。范东进的社保缴费信息查询单记载，其人员类别为城镇职工，从2011年至2019年4月的所在单位名称为四川永强机械施工股份有限公司。 一审法院认为，范东进与大重九公司签订的《项目管理协议》的内容显示，范东进是对案涉工程施工项目管理工作的承包，并非从事具体的工程勘查、设计、施工、监理工作，其工作内容也不符合工程专业分包、劳务分包的特征。因此，该合同不属于建设工程合同性质。范东进主张该合同系建设工程分包合同的理由，一审法院不予采纳。大重九公司主张该协议未实际履行，双方之间形成的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系。但是范东进不予认可，大重九公司亦不能提供双方之间另行订立有书面劳动合同或者存在社保缴纳关系的证据。大重九公司的主要证据是作为转账付款依据的工资表，而该工资表是其单方制作并无范东进的签字认可。根据《项目管理协议》约定和当事人的陈述，范东进并非一个人提供劳动，其还需要聘请其他专业技术人员组成团队参与实施，且团队成员的选任和报酬由范东进决定和负担。范东进的社保缴费单位也不是大重九公司。因此，该协议不符合劳动合同的特征。故对大重九公司主张与范东进系建立劳动合同关系，本案属于劳动争议纠纷，应当先行劳动争议仲裁的理由，一审法院不予采纳。《项目管理协议》属于民事合同性质。该协议是当事人双方自愿达成，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，属合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。范东进依约组织人员参与工程施工管理工作，大重九公司应按约向其支付报酬。大重九公司主张于2016年12月29日作出决议解除了范东进项目经理职务后，范东进即退出协议履行。但是，范东进否认收到大重九公司的通知，大重九公司无证据证明其通知了范东进，亦无证据证明此后范东进事实上没有实施项目管理工作，故大重九公司需按约支付范东进报酬至案涉工程竣工验收合格之日即2017年5月12日。根据双方协议约定，2014年12月1日至2015年9月30日期间报酬为144万元，2015年10月1日至2017年5月12日期间报酬按照每月11万元支付。范东进主张应付报酬按3572580元计算符合协议约定，扣除已经支付的1186957元，大重九公司还应当支付范东进2385623元。范东进的此项诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。本案中，大重九公司存在逾期支付范东进合同报酬的违约行为。协议第三条约定，如果甲方违反本协议，违约金五十万元整，范东进据此酌情主张20万元违约金合法有据，一审法院予以支持。范东进与隆生公司以及高埂街道办之间并无合同关系，其主张隆生公司就大重九公司欠付报酬承担连带责任以及要求高埂街道办在欠付工程款范围内承担连带责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、成都大重九机械租赁有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付范东进报酬2385623元；二、成都大重九机械租赁有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付范东进违约金200000元；三、驳回范东进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26965元，由范东进负担17977元，由成都大重九机械租赁有限公司负担8988元。 二审中，大重九公司提交了以下新证据： 第一组：1.13组项目部管理人员2016年至2018年工资表（3张）；2.中国建设银行单位客户专用回单；3.徐琴豪发给大重九公司法定代表人的短信截图；4.客户入账通知；5.2018年2月19日徐琴豪出具的《收条》。该组证据拟证明，案涉项目项目部后期的其中一名管理人员（施工员）徐琴豪，是由大重九公司聘请并直接发放工资，但是他也是在范东进的团队中接受范东进的领导和管理。证明大重九公司与范东进之间实际形成的不是承包关系，《项目管理承包协议》没有实际履行。若履行，大重九公司就不需要再另外聘请人员发工资，都应该在范东进的包干范围之内。 第二组：2020年4月14日《律师调查笔录》，是大重九公司两位代理律师对王旗所做的调查笔录。拟证明《项目管理承包协议》没有实际履行，《项目管理承包协议》是在王旗和范东进协商签字后拿到大重九公司时任法定代表人李某办公室请示，但没有得到李某的同意，双方就另行协商确定了工资标准进行项目管理。也证明双方未实际履行《项目管理承包协议》。 第三组：1.冉义镇中心村、聚集点建设工程二期13组团管理人员考勤表（两张）；2.春节管理人员值班补助费用。拟证明考勤表系范东进向大重九公司提交。范东进在项目实际管理中要向公司汇报管理的考勤情况、范东进及其团队管理人员由大重九公司发放值班补助，证明范东进及其团队管理人员系按定员、定编方式与大重九公司分别形成劳动关系，双方未执行《项目管理承包协议》。 第四组：证人李某的证言。拟证明《项目管理承包协议》的签订是由王旗和范东进先行签字盖章之后才去请示时任法定代表人李某，且在请示时没有得到其同意。按照双方另行协商确定的由范东进组织项目管理团队，范东进工资标准和其他管理人员的工资标准均是另行议定的方式进行的项目管理。项目管理承包协议未实际履行。 经质证，范东进认为考勤表是基于该项目系政府工程，需要有一些手续由项目来提交，且补助发放与《项目管理承包协议》不冲突，所以不能证明双方系劳动关系；徐琴豪确系项目上的管理人员，但由大重九公司发放工资是由于其未按时支付范东进团队工资，故范东进团队人员找到大重九公司讨薪，大重九公司才同意将钱付给范东进。且《收条》的时间为2018年2月19日，在诉讼过程中，可能存在大重九公司为应诉而制作。现在绝大部分范东进的团队人员都在等范东进拿到钱之后再给他们。律师调查笔录及证人证言的真实性均不认可。综上，对上述所有新证据的证明力均不认可，不能对抗双方签订的协议已真实履行的客观事实。 隆生公司对前三组证据未发表质证意见，对证人证言的三性予以认可。 高埂街道办对四组证据均未发表质证意见。 范东进提交了2017年5月23日新津县人民法院（2017）川0132民初1123号案件庭审笔录，该笔录第七页大重九公司陈述：“原告与被告签订的《项目管理承包协议》中原告负责项目管理的邛崃市冉义镇中心村、聚居点二期工程已经在2016年1月13日竣工验收，双方协议已经解除”，并“要求按照公平原则进行调减”，大重九公司还对范东进提起了反诉，后来又撤回了。拟证明本案在新津县人民法院审理时，大重九公司认可《项目管理承包协议》已履行，且提起了反诉。 经质证，大重九公司认为在该笔录中其代理人陈述的意见是当时对协议的理解，这个理解不一定准确。 隆生公司、高埂街道办均未发表质证意见。 本院认为，大重九公司提交的上述四组新证据不能证明其待证观点，本院不予采信。范东进举示的新津县人民法院（2017）川0132民初1123号案件庭审笔录因与本案系同案，当事人的相关陈述能够印证案件事实，本院依法予以采信。 对一审查明的事实，除大重九公司主张双方所有的履行并非基于《项目管理承包协议》，而是双方的口头约定外，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：第一、大重九公司与范东进签订的《项目管理承包协议》是否实际履行以及双方之间的法律关系性质。大重九公司主张双方未就该协议达成合意、协议未实际履行，双方建立的是劳动合同关系即口头约定由范东进组织管理人员，按照其本人3万元/月、其他人员工资由范东进提出建议，公司同意后发放的方式履行。对此本院认为，首先，《项目管理协议》约定范东进系对案涉工程施工项目管理工作的承包，而非进行具体的工程施工、监理等工作，总薪酬中包含了范东进及其自行聘请人员的工资，范东进按自己意愿制定发放标准，大重九公司无权干涉，并不得干涉范东进的团队建设和内部管理工作。上述约定既不符合工程分包、劳务分包的特征，也不符合劳动关系的特征，一审法院对于协议属民事合同性质的认定正确，本院予以确认。其次，大重九公司主张协议未实际履行的主要证据为工资表、短信、考勤表等，但工资表系大重九公司制作，范东进仅在其中两张工资表下方签写其收款账号及名字，不能视为其对表格中工资金额的确认。范东进与王旗的短信记录显示内容为其不能接受待遇下调，难以证明双方达成了3万元/月的口头约定。考勤表亦不能证明范东进未对其团队行使管理职责。并且履约期间大重九公司已多次向范东进支付薪酬达110余万元，范东进也将酬劳发放给了其团队人员，结合大重九公司在新津县人民法院（2017）川0132民初1123号案件庭审笔录中“工程竣工验收，双方协议已解除”的陈述，大重九公司关于《项目管理承包协议》未实际履行的上诉主张不成立，本院不予支持。 第二、薪酬支付标准以及履约时间节点。如前所述，范东进依约组织人员参与工程施工管理工作，大重九公司应按约向其支付报酬。大重九公司主张存在降薪及范东进已于2016年年底退出协议履行均无充分证据予以证明。大重九公司主张因范东进2016年年底已退出协议履行，故薪酬应计算至2016年12月31日。对此本院认为，从项目管理承包协议约定内容来看，范东进承担管理义务直至项目竣工验收为其应之意。范东进在本案一审诉讼中也举示了2017年3月14日其参与项目生产例会的记录，证明其此时仍在履约。一审法院薪酬计算时间及标准均正确，本院予以确认。故大重九公司的该项上诉主张因无证据支撑不能成立，本院不予支持。 综上所述，大重九公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费26965元，由成都大重九机械租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 冷 雪 二〇二〇年七月六日 书记员 罗丹丹