安徽省金寨县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1524刑初46号 公诉机关金寨县人民检察院。 被告人吴国芳，女，1967年9月26日出生于安徽省金寨县，汉族，初中文化，经商，户籍地金寨县，经常居住地金寨县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月25日被金寨县公安局刑事拘留，同年7月1日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕，现羁押于六安市看守所。 辩护人周钧，安徽凡平律师事务所律师。 金寨县人民检察院以金寨检一部刑诉[2020]18号起诉书指控被告人吴国芳犯开设赌场罪、非法经营罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。因新型冠状病毒肺炎疫情，本院向安徽省六安市中级人民法院申请延长审理期限三个月，后本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金寨县人民检察院依法指派检察员杨灿出庭支持公诉，被告人吴国芳及其辩护人周钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金寨县人民检察院指控： 一、开设赌场犯罪事实 1.2016年5月至2016年11月份，陈永兵（已判处）等人在金寨县梅山镇金都首府C栋103室开设赌场期间，被告人吴国芳向赌场场主陈永兵提供3万元用于赌场资金周转，从中获利约2万余元。 2.2017年元月份至2019年4月份，方某和吴琼、朱玲、漆某（均已判处）等人在金寨县梅山镇金江新城小区Ａ7栋1504室及梅山镇育才路向阳巷戚某（已判处）家中开设赌场，组织邀约韦某、毛某、郭云、肖某、朱某、杨某1、王某、杨某2等三十余人以打麻将、比鸡的方式进行赌博，从中牟利。赌场开设期间，被告人吴国芳在该赌场内参赌，并放高利贷为赌场参赌人员漆某、毛某、肖某、朱某等人提供赌博资金帮助，从中非法获利约4万余元。 二、非法经营犯罪事实 2018年10月15日至2019年4月29日，被告人吴国芳先后多次使用从网上购买嘉联支付有限公司的ＰＯＳ机，在无实物交易情况下，以虚构交易的方式为自己和信用卡持卡人方某、漆某、韦某、毛某、鲍某、董某、王某等刷卡套现，用于赌场内赌博、生活以及其他开支，交易累计金额181.19万元，吴国芳从中非法获利1万余元。 公诉机关向本院提交了如下证据：1.被告人常住人口信息、到案情况说明、前科及在逃情况查询证明等书证；2.证人肖某、朱某、韦某、汪某、毛某、张某1等人的证言；3.被告人吴国芳及同案犯的供述与辩解。认为，被告人吴国芳明知方某等人开设赌场，为参赌人员提供赌博条件的行为，以及虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金情节严重的行为，分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和第二百二十五条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪、非法经营罪追究被告人的刑事责任。在被告人涉嫌的开设赌场犯罪事实中，因系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定；被告人吴国芳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定；被告人吴国芳因涉嫌数罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。 被告人吴国芳辩称，对开设赌场的罪名无异议，对向参赌人员提供资金及非法获利的金额有异议。借给陈永兵的钱没有获利2万元，借给漆某等人的钱，大约获利6000元。对其通过ＰＯＳ机刷信用卡，交易金额为181.19元无异议，但认为不构成犯罪，非法获利只有3000余元。 辩护人提出的辩护意见是，一、对开设赌场罪无异议，但对非法获利金额有异议。指控吴国芳向陈永兵提供资金获利2万元及在方某赌场中获利4万元的事实不清、证据不足。二、对吴国芳使用ＰＯＳ机刷卡181万余元的事实认可，但不构成非法经营罪。对获利1万余元不认可，获利3000元比较客观。吴国芳刷自己的信用卡的金额为364231元，不能认定为非法经营；吴国芳直接支付信用卡持卡人现金是521884.63元；陈某2使用郭莉的卡向六安市学苑宾馆支付19813元、向六安市开发区滴滴烟酒店付款19913元，该两笔共39726元是向他人实际付款；吴国芳给持卡人“填卡”金额是749869.24元，即吴国芳先用自己卡中的钱将信用卡持卡人的欠款还上，后又通过刷ＰＯＳ机，从银行将其还的款项金额从持卡人的卡中刷到自己卡中，该74万余元不是向持卡人直接支付现金。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件若干问题的解释》（以下简称妨害信用卡管理司法解释）规定，向信用卡持卡人直接支付现金100万元才属于情节严重，构成犯罪。本案中吴国芳直接向信用卡持卡人直接支付现金只有52万余元。另外，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称非法从事资金支付结算司法解释）规定，数额在500万元以上的，才属于情节严重，构成犯罪。三、被告人有自首情节，对开设赌场自愿认罪，系初犯。 经审理查明: 一、开设赌场的犯罪事实 （一）2016年5月至2016年11月份，陈永兵（已判处）等人在金寨县梅山镇金都首府C栋103室开设赌场期间，被告人吴国芳向赌场场主陈永兵提供3万元用于赌场资金周转，从中非法获利约1.4万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.吴国芳的供述，证实陈永兵开赌场期间，其借钱给陈永兵用于赌场周转金，月息5分。 2.证人证言 （1）陈永兵证言，证实2016年5月至2016年11月份，其开赌场期间，在赌场里“放炮子”（放高利贷），需要资金周转，向吴国芳借了3万元，月息6分，后其将该3万元借给参赌人员汪某了，约定1万元每天利息500元，后汪某不还钱，该钱是其跟吴国芳借的，其就让汪某还给吴国芳，汪某向吴国芳出具了5万元的借条。 （2）汪某的证言，证实2016年五六月份，其在陈永兵开的赌场内“赌干子”，带的钱输完了，共找陈永兵借了3万元左右，过了七八天，陈永兵找汪某要钱，汪某没有钱还，陈永兵说他借给汪某的钱是跟吴国芳借的月息钱，让汪某直接还给吴国芳，三人都同意之后，汪某向吴国芳出具了5万元的借条，吴国芳给了汪某6000元现金，在一起凑个整数，口头约定月息5分。 （二）2017年元月份至2019年4月份，方某和吴琼、朱玲、漆某（均已判处）等人在金寨县梅山镇金江新城小区Ａ7栋1504室及梅山镇育才路向阳巷戚某（已判处）家中开设赌场，赌场开设期间，被告人吴国芳在该赌场内向参赌人员漆某、刘某、肖某、朱某等人提供赌博资金帮助，从中非法获利约6000元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.同案犯的供述 （1）漆某的供述，证实2017年，其打麻将钱输完之后找吴国芳借3万元，月息6分，去掉砍头息实际拿了28200元，一直在还月息；2018年年底，也是打麻将将钱输完了，找吴国芳两次共计借了8万元用于赌博，约定一天利息400元；2019年和方某开赌场期间，又向吴国芳借了2万元的“炮子钱”，吴国芳通过微信转给其19000元，1万元每天利息50元，一次扣了10天的利息。方某和王某也找吴国芳借过高利贷。 （2）刘某的供述，证实其和吴国芳一起打过很多次牌，其有时候向吴国芳借钱赌博。 3.证人证言 （1）肖某证言,证实吴国芳在方某开的赌场内放高利贷，其在该赌场向吴国芳借了5000元，每天利息100元，用了半个月，给了1000多元的利息。 （2）朱某证言,证实2018年11月份时，其没有钱赌博了，在方某的赌场里向吴国芳借1万元，每天利息50元，她先扣了20天的利息1000元，给朱某9000元，到了第四十天的时候，朱某又给吴国芳1000元利息。在方某的赌场里，很多参赌人员都向吴国芳借过钱，有方某、漆某、朱玲、王某、刘某。 （3）陈烨证言，证实2019年过年之前，其和吴国芳在方某开的赌场内打麻将，现金输完了，其通过微信转给吴国芳5000元，吴国芳给其5000元现金，后其继续在赌场内打麻将。 （4）王涛证言，证实2018年八九月份，其到方某开的赌场找戚某，方某让其打麻将，其没有钱，正好看到吴国芳在赌场，就找吴国芳借了1万元。 （5）丁文彬证言，证实其2018年五六月份在方某开的赌场内赌过钱，吴国芳在赌场放高利贷。 （6）杨某2证言，证实其妻子漆某和方某开赌场期间，为了赌场的运转，有时打牌输了，没有资金了，方某和漆某找吴国芳借钱，利息是5分到8分。 （7）谭荣福证言，证实其看到过吴国芳在方某开的赌场内放高利贷，2019年3月份有一天下午，看到方某在打麻将之前向吴国芳拿过5000元现金，后开始打麻将。有一次看到漆某在打麻将结束后还吴国芳5000元。 （8）汪怡证言,证实2017年其在方某开的赌场内赌博，赌场内放高利贷的有吴国芳。 二、非法经营的犯罪事实 2018年10月15日至2019年4月29日，被告人吴国芳先后多次使用从网上购买嘉联支付有限公司的ＰＯＳ机，以虚构交易的方式为自己和信用卡持卡人方某、漆某等信用卡持有人“填卡”和刷卡套现，交易金额累计181.19万元，吴国芳从中非法获利1万余元。 上述事实有物证ＰＯＳ机，吴国芳在嘉联支付有限公司的开户情况、ＰＯＳ机交易明细、吴国芳在中国工商银行的交易明细、持卡人的信用卡照片、微信截图，证人漆某、方某、陈某1、刘某、肖某、朱某、杨某1、王某、杨某2、韦某、毛某、陈某2、鲍某、张某1、蒋某、董某、俞某1、俞某2、张某2、戚某等人的证言，被告人吴国芳的供述与辩解等证据证实，足以认定。 综合证据 1.常住人口信息表,证实吴国芳的身份情况。 2.前科查询证明，证实吴国芳无前科。 3.到案情况说明，证实吴国芳于2019年5月24日主动到公安机关投案。 2019年5月24日，被告人吴国芳主动到公安机关投案，如实供述了其向陈永兵提供赌博资金帮助及非法经营的事实。 本院认为：被告人吴国芳明知方某等人开设赌场，其在赌场内向参赌人员提供赌博资金帮助，并非法获利，其行为构成开设赌场罪；被告人吴国芳违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机），以虚构交易的方式非法从事资金结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控吴国芳犯开设赌场罪、非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。吴国芳犯数罪，应数罪并罚。在开设赌场犯罪中吴国芳系从犯，依法应当从轻处罚。吴国芳主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人具有上述从轻处罚情节与事实相符，本院予以采纳。被告人吴国芳对非法经营的获利金额有异议，经查，吴国芳在多次供述中均称其用ＰＯＳ机帮别人刷信用卡获利1万余元，故对该金额本院予以确认。对辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、辩护人提出吴国芳刷自己信用卡的金额不应认定为非法经营。经查，吴国芳使用自己的信用卡在ＰＯＳ机上套取现金，系变相将信用卡的授信额度转化为现金，规避信用卡取现所应承担的较高银行利息的行为，其产生的后果是银行难以对套现资金进行有效监管、控制，使银行资金处于高度风险中，扰乱了国家金融秩序，属于非法经营行为。故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。二、辩护人提出陈某2使用郭莉的信用卡有实际交易，经查，陈某2的证言证实其用吴国芳的ＰＯＳ机刷信用卡，没有实体交易，是套现。对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。三、辩护人提出吴国芳给持卡人“填卡”的行为，即吴国芳先用自己卡中的钱将信用卡持卡人的欠款还上，后又通过ＰＯＳ机，从银行将其还的款项金额从持卡人的卡中刷到自己卡中，该74万余元不是向持卡人直接支付现金。吴国芳的此种行为虽未实际支付向持卡人支付现金，但其目的仍是利用信用卡套刷现金，本质上与向持卡人直接支付现金无异，故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。四、关于辩护人提出本案应当适用非法从事资金支付结算司法解释的辩护意见。妨害信用卡管理司法解释规定，“使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”非法从事资金支付结算司法解释属于一般规定，而妨害信用卡管理司法解释是关于信用卡套现行为的规定，属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定适用妨害信用卡管理司法解释。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。综合被告人吴国芳的犯罪事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴国芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2020年8月23日止；罚金于判决书生效后三日内缴纳）； 二、追缴被告人吴国芳违法所得30000元；扣押在案的POS机一台，予以没收。 如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 兵 审 判 员  杨显明 审 判 员  何昭莲 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  桂罗娜 书 记 员  金婷婷 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。