河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8097号上诉人（原审原告）：白朝阳，男，1971年3月27日出生,汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：白忠祥，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐强，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘延彬，男，1970年12月24日出生,汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：孙双红，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李变玉，女，1952年7月6日出生,汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：孙双红，河南魁达律师事务所律师。上诉人白朝阳因与被上诉人刘延彬、李变玉侵权责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初10700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。白朝阳上诉请求：一、撤销巩义市人民法院作出的（2019)豫0181民初10700号民事判决书，改判并支持上诉人原一审全部诉讼请求，或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认为上诉人提供的资产评估报告、审计报告仅能证明2004年五七化工厂的资产状况，不能证明二被上诉人参与经营企业时的资产状况错误。首先，根据白朝阳一审提交的第三组证据，白朝阳系基于五七化工厂改制前的资产状况，才与刘进学签订了《合作协议》，合资组建了新的合伙企业五七化工厂。故，改制前后五七化工厂的资产状况一致。其次，从河南省高级人民法院作出的（2011)豫法民二终字第188号民事判决书查明的事实看，合伙企业改制后，2006年4月,五七化工厂的生产经营进入正轨，自2006年5月至2007年2月,五七化工厂共进行了三次分红，按投资比例刘进学分得红利2808000元，白由礼分得红利1192000元。同时，该案另查明，2007年8月7日，上诉人仅拉走了销售雷管的联网电脑主机，对于五七化工厂的其它财产，上诉人并未拉走。可见，改制后，正是基于改制的资产，五七化工厂才能正常生产经营至2007年8月份，后五七化工厂一直处于企业重组改制状态，并未进行生产经营。且2007年之后，二被上诉人即接管了五七化工厂。而该案中，二被上诉人主张损失的时间为2007年8月份之后，包含分红部分损失及企业资产贬值损失，并未主张其他诉求。从上述情况看，改制后五七化工厂原有的资产状况并未发生改变，否则该企业也无法进行正常的生产经营。二、从便于举证角度讲，应当由二被上诉人举证证明其接管五七化工厂时的资产状况。从原审查明的事实看，2007年底，上诉人因涉嫌刑事犯罪被强制羁押，后被判处十几年有期徒刑，上诉人丧失了对五七化工厂的管理权，后二被上诉人趁机接管了五七化工厂。一审加重了白朝阳的举证责任。三、一审法院未对五七化工厂进行现场勘验错误。上诉人提起本案侵权之诉的理由之一为上诉人发现二被上诉人将五七化工厂价值一千多万元的设备及货物私自变卖，将所得款项据为己有，二被上诉人对此予以否认。而根据河南省高级人民法院作出的（2011)豫法民二终字第188号民事判决书第3页查明的事实，2007年8月7日，上诉人仅拉走了销售雷管的联网电脑主机，对于五七化工厂的其它财产，上诉人并未拉走。且该案中，根据二被上诉人提供的证据显示，五七化工厂于2006年购置资产设备支出共453461.33元，巩义市回郭镇人民政府于2010年11月29日出具的“关于巩义市五七化工厂停产、重组情况的证明”，显示2007年8月份，五七化工厂成品库存达到核定的最大量。2007年9月份至12月份，五七化工厂一直在进行企业重组工作，因种种原因未能完成重组。2007年之后二被上诉人对五七化工厂进行经营管理，根据该案庭审笔录P15页显示，2009年5月份，二被上诉人将五七化工厂的存货进行出卖。但本案一审庭审中，二被上诉人否认私自变卖五七化工厂的财产，为了查明五七化工厂的财产状况，在上诉人提出现场勘验申请的情况下，人民法院应当进行现场勘验，以证明二被上诉人侵权事实的存在。故，一审法院未准许进行现场勘验不当，既侵犯了上诉人的举证权利，又导致本案事实无法查清。四、一审法院认为上诉人提供的证据不能证明二被上诉人变卖、侵吞合伙企业财产的事实错误。首先，根据上诉人提交的第五组证据显示，在二被上诉人接管五七化工厂后，被上诉人李变玉在未取得五七化工厂唯一股东白朝阳的同意下，于2013年、2014年对五七化工厂的树木进行了砍伐，既造成了合伙企业财产的损失，亦侵犯了上诉人的合法权益。其次，根据上诉人提供的五七化工厂银行交易流水显示，五七化工厂对公账号（16×××63)2007年7月31日显示余额为578940.12元，2008年6月21日显示余额为584476.36元。在二被上诉人经营管理期间，二被上诉人不但于2008年8月14日将白由礼除名，且该账户亦于2008年11月25日支出29000元，于2009年4月21日支出16000元，于2010年7月7日支出306463.5元，于2011年12月22日支出210000元，上述合计支出561463.5元。二被上诉人私自将属于五七化工厂的财产予以支取，侵吞了合伙企业的财产，亦对上诉人造成了损失。综上所述，请求在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人原一审全部诉讼请求。刘延彬、李变玉辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人的理由不能成立。1、上诉人以五七化工厂企业改制项目资产评估报告书（豫鼎评报字【2004】第Al12号）、河南省世纪联合会计师事务所作出的专项审计报告（豫世会专审字【2004】第096号）证明两份报告中载明的资产是合伙企业资产是没有事实根据的。上述两份报告是2004年出具的，但上诉人与刘进学双方签订的合作协议的时间是2005年11月23日，也就是说该两报告是合伙企业成立之前出具的，且在上诉人与刘进学双方签订的合作协议上并没有确定上述两份报告中的资产属于合伙企业财产。因此，该两份报告中载明的资产不等同于合伙企业资产。2、2007年，因上诉人的原因，致使刘进学死亡，巩义市五七化工厂从那时起就处于停产状态。二被上诉人并没有接管巩义市五七化工厂。更不能举证证明企业的资产状况。3、本案属于侵权纠纷。如上所述，上诉人无法确认合伙企业资产，在没有确定企业资产的情况下，没有现场勘验的必要。因此，一审法院不予准许现场勘验是正确的。4、本案的案由是侵权之诉，不是合伙清算之诉，五七化工厂的银行交易明细、记账凭证、记账小册仅记载了五七化工厂一段期间内的账目情况，与本案侵权之诉没有任何关系。上诉人提交的五七化工厂银行交易明细、记账凭证、记账小册与本案没有关联性。5、关于巩义市林业局出具的五七化工厂采伐审批管理台账，仅记载了五七化工厂曾申请采伐树木，不能证明被上诉人侵权的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。白朝阳向一审法院起诉请求：1.判令被告刘延彬、李变玉赔偿原告白朝阳损失500万元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：河南省巩义市五七化工厂（以下简称五七化工厂）系普通合伙企业，刘进学为执行合伙事务的合伙人，白朝阳系以其父白由礼名义出资入伙五七化工厂的实际合伙人。在共同经营五七化工厂期间，由于企业管理和分红问题产生矛盾，白朝阳与刘进学纠纷不断。2007年12月30日，白朝阳指使他人将从外地返回郑州途中的刘进学强行带入一辆轿车致刘进学死亡，白朝阳因此犯非法拘禁罪并被判处有期徒刑十一年。之后，刘进学的妻儿李变玉、刘延彬作为其遗产继承人参与了五七化工厂的经营管理。另，白朝阳于2020年2月11日向该院申请财产保全，请求冻结李变玉、刘延彬在金融机构的存款6,000,000元或者查封其同等价值的其他财产。该院于当日作出（2019）豫0181民初10700号民事裁定，冻结李变玉、刘延彬在郑州市中级人民法院（2019）豫01执恢146号执行案件的执行款6,000,000元，冻结期限为三年。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告提供了2004年五七化工厂的资产评估报告、审计报告等，并申请对五七化工厂现在的资产状况勘验，因其提供的评估报告、审计报告仅能证明2004年五七化工厂的资产状况，原告没有证据证明二被告参与经营企业时的资产状况，原告申请对五七化工厂现在资产状况勘验也无必要。因原告提供的证据不能证明二被告变卖、侵吞合伙企业财产的事实,故应承担举证不能的法律后果。综上，对原告的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决为：驳回原告白朝阳的诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，共计51800元，由原告白朝阳负担。本院二审期间，上诉人白朝阳提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。白朝阳提供《现场勘验申请书》一份。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人白朝阳上诉主张，被上诉人刘延彬、李变玉赔偿其损失500万元。因现场勘验五七化工厂的资产现状，不能充分证明白朝阳的上诉主张成立，一审法院针对白朝阳《现场勘验的申请书》未予准许并无不当，二审对白朝阳《现场勘验的申请书》亦不予准许。本案中，虽上诉人白朝阳向五七化工厂出资系该合伙企业的权利人，被上诉人刘延彬、李变玉作为原该合伙企业合伙人的遗产继承人，参与了该企业的经营管理，但是白朝阳提供的各项证据，不能充分证明被上诉人刘延彬、李变玉对白朝阳造成损失500万元。故上诉人白朝阳的上诉请求，因证据不足，本院对此不予采纳。综上所述，白朝阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由白朝阳负担。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  朱 梅审判员  刘泽军二〇二〇年七月二十一日书记员  许言午