浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初3926号 原告：夏岳良，男，1972年4月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：吴纪国，浙江曹娥江律师事务所律师。 被告：陈文，男，1968年5月21日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：林志军，浙江浙源律师事务所律师。 原告夏岳良诉被告陈文建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告夏岳良的委托诉讼代理人吴纪国，被告陈文及其委托诉讼代理人林志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏岳良向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告因55个点施工超过结算的预支款466089.42元及该款自2019年6月15日起至判决确定返还之日止按照年利率6%计算的占用利息；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年1月1日，原告与浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司签订内部承包协议，由原告具体负责通信工程的劳务施工，承包期自2013年1月1日至2017年12月30日。协议签订后，原告将涉案的55个点交由被告施工，施工期间被告从原告处预支3179518元。2019年4月16日，绍兴市上虞区人民法院对陈文提起的建设工程合同纠纷一案作出（2018）浙0604民初9323号民事判决书，该案审理查明由陈文负责施工的55个点在扣除税费及管理费后结算价为2713428.58元，并认定陈文预支款项超过了结算可得的工程款。陈文不服一审判决提起上诉，绍兴市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）浙06民终1986号驳回上诉、维持原判的终审判决。根据生效判决事实，被告因55个点施工超过结算的预支款为466089.42元，至今未予返还。 被告陈文辩称：1.原、被告双方没有就案涉工程进行结算，且原告在诉状中已经遗漏了本案一个至关重要的事实，即双方对案涉工程如何结算有一个口头协议，但原告在诉状中没有提及。且双方口头约定，按建设单位与总包单位工程审核结算价的65%来计算或者计付两人之间的工程价款，也就是被告陈文要取得的工程价款是按照建设单位和总承包单位工程审核价款的65%来计算。原告的诉讼请求为超过结算的预付款，被告认为双方至今为止没有对案涉工程款依照口头协议进行结算，故在未结算前，在未按照口头协议确定工程价款支付的情形下，原告的诉讼条件未成就。2.本案原、被告之间的通信工程施工业务不但包括案涉已经法院判决的55个点的施工量，还包括2014、2015零星工程的施工量10320.78，该工作量本案原告亦应当支付工程价款，且在双方之前的诉讼中，原告已就10320.78个工程量予以认可，但认为该工程量是陈文无偿提供帮助，无需支付价款，目前为止没事实和理由能够认定被告放弃了该部分工程量的支付请求。3.本案被告仅从原告处领取了工程预支款2597677元，而非原告陈述的3179518元，其中的581841元的差额是熔接工的工作量，一部分是原告直接支付，一部分是被告直接支付，但非预支的工程款，从双方预支工程款清单上可以明确得出，该58万余元熔接工工程价款不是原告直接支付给陈文的款项，陈文迄今为止未收到该笔款项。4.原上虞区人民法院及绍兴市中级人民法院的一审、二审民事判决，不能够作为原告直接返还46万余元的依据。对该一审、二审民事判决，被告正在进行申诉，被告迄今认为该一审、二审判决认定事实和适用法律存在错误，依法应予纠正。在当时一审、二审判决时，本案案涉的55个点的工程没有验收完毕，没有完成审计审核，价款最终无法确定。原一审、二审在没有取得第三方审计报告的情况下，仅依据夏岳良和浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司之间的结算清单作为工程款的确定依据，该判决是错误的。实际上夏岳良与浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司之间的结算仅能约束该两方的工程款结算，无法约束被告陈文。虽有一审、二审判决，但判决中只是认为当时陈文败诉的理由是证据不足，不是判决主文，故对本案没有既判力，只是判决书说理的理由。5.本案原告就本案应承担的举证责任，原告应当举证证明双方口头结算工程款的依据及本案55个点之外原告已经认可的10320.78个工程量无需支付价款的依据。6.本案原告的诉讼违背常理，原告整个支付的工程款317万如果成立，但实际上只需付271万，相差了整整15%。原告的工程款也是从上家领来的，然后要截一部分，再把一部分付给被告，怎么可能多付。另外，原告把从转包单位浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司领来的271万工程款全部作为了陈文的工程款，这期间承担了风险但一分钱没赚，是违背常理的。本案系建设工程，系经过层层分包的，被告是最后的实际施工人，作为案涉工程环节之一的夏岳良不可能不赚钱。综上，请求法院驳回原告的诉请。 经审理查明，被告陈文曾因案涉工程劳务费向本院提起诉讼，本院受理后于2019年4月16日作出（2018）浙0604民初9323号民事判决，查明：陈文诉请所涉通信工程建设单位为中国电信股份有限公司绍兴分公司，由中国电信股份有限公司绍兴分公司总包给浙江省通信产业服务有限公司绍兴分公司，再由浙江省通信产业服务有限公司绍兴分公司分包给浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司，浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司作为合作施工方承担具体通信工程的建设工程施工。浙江省通信产业服务有限公司绍兴分公司以公司内部文件形式对分包结算单价进行了规定。2013年1月1日，浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司与夏岳良签订了内部承包协议，承包期自2013年1月1日至2017年12月30日，由夏岳良具体负责通信工程的劳务施工。后夏岳良将部分通信工程的劳务施工交由陈文完成，施工的主要内容为通信管线安装。在施工完成后，陈文与夏岳良因劳务费的支付问题产生争议。陈文为此向绍兴市上虞区劳动监察大队反映情况，绍兴市上虞区劳动监察大队对双方纠纷进行了调查和组织协商。经确认送审工作量为52个点总计70860.24工，陈文已向夏岳良预支工程款3179518元，预估浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司可结算金额为3124496.48元。据夏岳良在绍兴市上虞区劳动监察大队对其进行询问时的陈述，陈文除送审的70860.24工外，尚有2个点的工作量，其个人认为可结算给陈文的款项为220万元及另两个项目的工程款。据陈文在绍兴市上虞区劳动监察大队对其进行询问时的陈述，陈文除送审的70860.24工外，尚有三个点的工作量。浙江省通信产业服务有限公司绍兴分公司依据其分包结算单价文件的规定，根据送审材料确定具体由陈文负责施工的55个点（52个点加另外3个点）总计70907.82工，应付款为3077811.98元。被告浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司亦结算确认陈文负责施工的55个点总计70907.82工，应付款为3077811.98元。在扣除税费及管理费后，应支付给夏岳良的款项为2713428.58元。被告浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司实际已将此款项支付给夏岳良。夏岳良、中国电信股份有限公司绍兴分公司均对上述结算予以认可。并判决驳回陈文全部诉讼请求。被告陈文对上述判决不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）浙06民终1986号民事判决，载明对一审查明的事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判。现原告夏岳良起诉要求被告陈文返还55个点施工超过结算的预支款，遂成讼。 另查明，原告夏岳良与被告陈文在本案中提交的证据均来自于（2018）浙0604民初9323号案件。 以上事实由原告夏岳良提交的（2018）浙0604民初9323号民事判决复印件、（2019）浙06民终1986号民事判决书、本院依法调取的（2018）浙0604民初9323号卷宗及原、被告双方在庭审中的陈述予以证实。原、被告双方在本案中提交的其他证据均已在（2018）浙0604民初9323号案件中予以认定，本案中不再重复予以认定。本院根据被告陈文的申请依法调取的通信工程结算审核定案表、通信（管线）工程结算审核定案表、通信（管线）工程项目审核表，系案涉55个点通信工程的部分造价审计单，本院对其真实性予以认定，但不足以证明被告的证明目的。 本院认为，案涉55个点的通信工程由被告陈文负责劳务施工；经浙江省通信产业服务有限公司绍兴分公司结算的应付款为3077811.98元；经浙江中通文博服务有限公司绍兴分公司结算的应付款为3077811.98元，在扣除税费及管理费后，应支付给原告夏岳良的款项为2713428.58元；原告夏岳良、中国电信股份有限公司绍兴分公司均对上述结算予以认可等的事实均已经生效判决确认。被告陈文已向原告夏岳良预支工程款3179518元的事实亦已经生效判决确认。现原告夏岳良起诉要求被告陈文返还案涉工程预支款466089.42元并支付该款自2019年6月15日起至判决确定返还之日止的利息的请求，于法有据，本院予以支持。被告陈文辩称原、被告之间的通信工程施工业务还包括2014、2015零星工程的施工量10320.78，本案原告应当支付该工作量的工程价款，但其未能提供证据加以证明，故本院对该辩称意见不予采纳。被告陈文关于案涉工程未按照原、被告双方的口头协议进行过结算，原告的诉讼条件未成就；被告仅从原告处领取了工程预支款2597677元；生效判决对本案没有既判力；原告应当举证证明原、被告双方口头结算工程款的依据；本案原告的诉讼违背常理等的辩称意见，缺乏依据，本院不予采纳。被告陈文向本院申请证人出庭作证，后当庭表示撤回证人出庭作证的申请，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告陈文应于本判决生效之日起十日内返还原告夏岳良预支工程款466089.42元，并支付该款自2019年6月15日起至本判决确定的返还之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 二、驳回原告夏岳良的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费8291元，减半收取4146元，由被告陈文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王锦晶 二〇二〇年七月二十一日 书记员  阮玉兰 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ??? ??1?