重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2648号上诉人（原审被告）：梁春，女，1985年12月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：**，重庆序章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆乐畅国际旅行社有限公司，住所地重庆市江北区建新北路一支路6号41－1，统一社会信用代码9150010557483221X3。法定代表人：李永生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓丹叶，重庆钜沃律师事务所律师。原审被告：高正秀，女，1965年2月5日出生，汉族，住重庆市奉节县。原审被告：梁金福，男，1962年10月21日出生，汉族，住重庆市奉节县。原审被告：司某，男，2011年10月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。法定代理人：梁春（系司某之母），女，住重庆市渝北区。原审第三人：重庆同盛假期国际旅行社有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新溉大道99号中渝香奈公馆，统一社会信用代码915000005967259250。法定代表人：郑黎东，该公司经理。委托诉讼代理人：熊馨，女，该公司员工。上诉人梁春因与被上诉人重庆乐畅国际旅行社有限公司（以下简称乐畅旅行社），原审被告高正秀、梁金福、司某，原审第三人重庆同盛假期国际旅行社有限公司（以下简称同盛旅行社）旅游合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初17282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁春上诉请求：1.撤销原判，改判驳回乐畅旅行社的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由乐畅旅行社承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、关于乐畅旅行社的过错问题，在一审法院作出的（2018）渝0108民初6316号民事判决书中认定司某签证未通过应系不可归责于双方原因导致的，梁春没有异议。但在该案一审判决中，法院据此认为双方对整个旅游合同的履行导致最终合同被解除是由于双方原因导致的系事实认定错误。1.乐畅旅行社为梁春办理签证，仅仅是履行旅游合同的一部分，双方在签证未通过（被拒签）的具体过错（或均无过错）不能当然的作扩大解释为双方对整个旅游合同的履行也系均无过错，进而将乐畅旅行社已经实际产生的损失判决梁春与乐畅旅行社平均承担。2.（2018）渝0108民初6316号民事判决书仅仅指出的是签证被拒签的实体原因，但就乐畅旅行社是否严格全面履行旅游合同义务没有作出认定。具体在本案中，乐畅旅行社在2018年1月23日才将司某的签证申请提交大使馆，大使馆在2018年2月13日发出拒签通知，拒签通知的作出时间是在旅游行程结束后。仅仅就申请签证的时间和知晓签证被拒签的理由而言，乐畅旅行社作为专业的旅游公司，就应该对申请签证的时间有严格准确的预估，即使是在发生被拒签的事件时，梁春才有合理的时间对申请资料进行修正、补充或说明。因此，抛开签证被拒签的实体原因，乐畅旅行社在办理签证的申请过程中，并未尽到合理注意义务，存在过错。3.乐畅旅行社通知在2018年2月1日19时出行，却在当日17时30分才告知司某的签证没有通过。而本合同是亲子行，孩子不出行将不能达到旅游合同的目的，加之司某年龄很小，梁春不可能将小孩独自留在机场，梁金福及高正秀年龄较大且文化水平低，也没有出国的经历。因此司某、梁金福、高正秀都需要梁春照顾、陪同出行。而乐畅旅行社没有提前告知梁春存在不能取得签证的可能，更没有预留给梁春选择取消行程或延期出行的机会，违反了旅游合同第九条第2款的约定，存在过错。二、关于乐畅旅行社已经实际支出的费用。1.乐畅旅行社证明其已经为梁春及家人支出了旅游费用的所有证据，在一审开庭中，梁春均没有认可证据的真实性、合法性、关联性。而且在乐畅旅行社提供的证据中，没有一份证据证明该费用是为梁春及其家人而支出，酒店、机票、旅游项目等的预订并未看到预订信息，只有支付记录。2.乐畅旅行社未全部提交涉及英语文本证据的汉语翻译件，且乐畅旅行社在诉讼请求中明确要求梁春承担的费用是105040元，原审法院认定91091元理由不清楚。乐畅旅行社二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、乐畅旅行社就案涉旅游合同的履行和解除均不存在过错。首先，乐畅旅行社在案涉旅游合同签订之后，即完成了递交签证材料、预订梁春行程所需的机票、酒店、门票等合同义务，案涉旅游合同所在的旅行团队除梁春和司某、梁金福、高正秀自行放弃出行之外，该团队的其他游客均已出团成功，因此乐畅旅行社已经履行完毕合同义务。其次，一审法院（2018）渝0108民初6316号民事判决书已经生效，并认定案涉旅游合同是因双方达成一致解除，所以乐畅旅行社就案涉合同的解除不存在任何过错。再次，乐畅旅行社在办理签证方面不存在任何过错，1.一审法院（2018）渝0108民初6316号民事判决书已经认定司某签证未通过系不可归责与双方的原因导致。2.旅行社在办理签证过程中仅负有送交签证资料的义务，至于签证是否通过，本身不是旅行社能够决定的。签证被拒签，证明旅行社已经尽到了递交资料的义务，不能因为签证未通过倒推旅行社未尽到义务。3.一审法院（2018）渝0108民初6316号民事判决书的事实认定部分查明“大使馆发出拒签通知邮件，以申请者在提交的资料中呈现的出生证明与其阐述的观点不一致为由拒绝了司某的签证”，故出生证明属司某自己持有的资料，无论是出于什么原因造成的不一致，但显然不会是乐畅旅行社的原因。4.梁春也在一审中举示一份书面证明，证明出生证明的不一致是因派出所的错误登记，不论该证据的真实性如何，至少应当证实其当时提交的出生证明等送签资料本身存在错误和瑕疵，进一步证明不是乐畅旅行社所造成的拒签。5.案涉旅游合同本来是四个人的行程，且其中三个人的签证已经办理成功，考虑到未获得签证的司某为未成年人，乐畅旅行社当时也提出过留下一位成人照顾司某的合理建立。但梁春一方却最终因为自身原因选择四人均不出行，系自身没有采取适当措施防止损失扩大，不应将其责任转嫁给乐畅旅行社。二、乐畅旅行社已经尽到举证义务，根据案涉旅游合同第十五条约定，梁春作为旅游者应当承担已经发生的必要费用。首先，从旅游行业的常识来说，旅行社必定会在出团之前预定并支付行程所需的机票、酒店、用餐、用车、门票等各项费用，这也是国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定的《团队出境旅游合同》示范文本中约定第十五条内容的原因。乐畅旅行社遭到损失是不争的事实。其次，乐畅旅行社举示的证据不仅提供了翻译件，且证据显示所发生的费用都是属于行程单中包含的项目，预订的日期也是案涉旅游合同约定的行程日期内，符合证据的真实性、合法性及关联性。梁春明知除其一家四口之外，其余游客都已完成出行，在事实面前，梁春仅是单方面不认可，却未能提供任何反驳证据，按照民事诉讼的“证据优势”原则，也应当采信乐畅旅行社的主张。再次，乐畅旅行社在一审诉讼请求中的105040元是案涉旅游合同约定的全部旅游费用，除实际成本之外，还包括乐畅旅行社应当获取的合理利润。而乐畅旅行社举示的证据91091元则是已经发生的必要费用，两者并不冲突。根据《团队出境旅游合同》第15条第1款和第2款，即在行程开始当日解除合同，按旅游费用的70%扣除必要费用，如按此比例的必要费用低于实际发生的费用的，旅游者应当按照实际发生的费用支付。一审判决梁春就实际发生的费用承担50%的责任远低于乐畅旅行社实际发生的费用。乐畅旅行社向一审法院起诉请求：1.判决梁春向乐畅旅行社支付梁春和司某的旅游费用65104元；2.判决高正秀向乐畅旅行社支付旅游费用19968元；3.判决梁金福向乐畅旅行社支付旅游费用19968元；4.本案的诉讼费由梁春、司某、高正秀、梁金福承担。事实及理由：2018年1月20日，乐畅旅行社与梁春签订《团队出境旅游合同》，约定梁春、司某、高正秀、梁金福参加乐畅旅行社提供的“澳大利亚亲子11日游”的旅游行程，旅游费129200元（24800元/人×4人+升级公务舱15000元/人×2人）。因梁春、司某、高正秀、梁金福取消行程，乐畅旅行社有权要求梁春、司某、高正秀、梁金福承担全部旅游费用。扣除梁春、司某、高正秀、梁金福已缴纳的旅游费用，梁春、司某、高正秀、梁金福还应支付乐畅旅行社旅游费105040元（129200元-24160元），其中梁春和司某还应支付65104元，高正秀、梁金福各应支付19968元。一审法院认定事实：2018年1月20日，梁春通过乐畅公司南坪百盛门市部与乐畅公司签订《团队出境旅游合同》，约定梁春及家人高正秀、梁全福、司某参加“澳大利亚亲子11日游”旅游线路，出发时间为2018年2月1日，结束时间为2018年2月11日，共11天。旅游费用为成人每人24800元，梁春和司某升级公务舱每人增加费用15000元，合计129200元（24800元/人×4人+升级公务舱15000元/人×2人）。出国前支付全款，签合同时支付50000元。合同第一条约定，旅游费用包含签证费、交通费、住宿费、餐费、门票费、导游费及其他费用等。合同第九.2条约定，行程开始前遇到不可抗力或者出境社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，按照本合同第十四条之约定处理。延期出行的，增加的费用由旅行者承担，减少的费用退还旅行者。合同第十四条约定，因不可抗力或者出境社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同不能继续履行的，出境社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行，旅游者不同意变更的，可以解除合同。合同解除的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。第十五条约定，旅游者在行程开始当日解除合同的，按旅游费用的70%扣除必要的费用。第十九条约定，因旅游者提供的材料存在问题或者自身其他原因被拒签……，相关责任和费用由旅游者负担，出境社将未发生的费用退还旅游者……。上述合同签订后，梁春向乐畅公司南坪百盛门市部支付了50000元。其中25840元（129200元×20%）为定金，其余24160元（50000元-25840元）为旅行费用。乐畅公司向同盛公司支付旅行费用129200元。2018年2月1日，梁春及家人按照乐畅旅行社通知在19:00到机场集合，但在17:30左右时接到乐畅旅行社通知，司某的签证未通过（其余三人签证通过），但未告知具体原因。梁春因小孩签证未出，遂全部放弃了旅行。一审另查明，司某的签证申请于2018年1月23日提交大使馆。2018年2月13日，大使馆发出拒签通知邮件，以“申请者在提交的资料中呈现的出生证明与其所阐述的观点不一致”为由，拒绝了司某的签证。从司某的出生医学证明看，其父亲信息栏为手写，加盖有渝北区卫计委补发专用章。一审审理中，乐畅旅行社举示了机票、酒店、门票等预定信息，证明其已为梁春及家人实际支出了91091元的费用。梁春对乐畅旅行社举示证据的真实性不予认可，因上述证明不能证明系针对梁春，也不能证明已实际发生。梁春认为，其按照乐畅旅行社要求提供了资料，乐畅旅行社未尽到相应审核义务，存在过错。司某的签证直至2018年2月13日才被拒签，此时已过了旅行时间，乐畅旅行社作为专业公司，合同签订时应当能够估算到签证时间。且该趟旅行为亲子游，如小孩不能出行，合同目的就不能实现。乐畅旅行社称签证审核时间一般为5-20个工作日，其已尽到审核义务，但签证最终审核权在大使馆。司某未通过签证的原因在于其提交的资料有问题。乐畅旅行社曾建议梁春可以留一个大人陪小孩，另外两个大人出行以减少损失，但梁春拒绝。因梁春、乐畅旅行社双方达不成一致，梁春作为原告向一审法院起诉乐畅公司，请求：1.解除梁春和乐畅旅行之间签订的《团队出境旅游合同》；2.乐畅旅行社双倍返还梁春定金10万元。该院经审理认为，司某签证未通过应系不可归责于双方原因导致。2018年7月20日，该院作出（2018）渝0108民初6316号民事判决书，判决：一、解除梁春与乐畅旅行社于2018年1月20日签订的《团队出境旅游合同》；二、乐畅旅行社于该判决生效之日起十日内退还梁春定金25840元。对剩余旅行费用24160元问题，判决书指引梁春可另行起诉解决。一审法院认为，梁春与乐畅旅行社双方签订的《团队出境旅游合同》，是双方当事人的真实意思表示，签约双方主体适格，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。根据合同相对性原则，《团队出境旅游合同》为梁春与乐畅旅行社签订，合同的权利义务应由合同当事人梁春与乐畅旅行社承受。一审法院作出（2018）渝0108民初6316号民事判决书认定司某签证未通过应系不可归责于双方原因导致。该判决已发生法律效力，本案应予尊重。基于不可归责于双方的原因导致合同被解除，对梁春造成的损失91091元，应依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定和《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条规定，应由合同双方平均承担45545.5元（91091元÷2）。乐畅旅行社就损失91091元所举示的证据，已在其举证能力范围完成举证责任，并与合同十五条约定的金额90440元（129200元×70%）相当。在没有其他相反证据证明的情况下，具有高度盖然性，一审法院予以认定。据此，《依照中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、梁春于该判决生效之日起十日内赔偿乐畅旅行社损失45545.5元。二、驳回乐畅旅行社的其他诉讼请求。案件受理费2400元，减半收取1200元，由乐畅旅行社负担600元，由梁春负担600元（此款已由乐畅旅行社垫付，梁春在该判决生效之日起十日内直接支付乐畅旅行社）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：梁春是否应向乐畅旅行社赔偿损失。梁春上诉称，乐畅旅行社在旅游合同的履行过程中存在过错，梁春不应与乐畅旅行社平均承担损失，且乐畅旅行社举示的证据不能证明其实际支出的费用。本院认为，梁春的上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，在梁春与乐畅旅行社签订的《团队出境旅游合同》中约定，因旅游者提供的材料存在问题或者自身其他原因被拒签，相关责任和费用由旅游者负担，出境社将未发生的费用退还旅游者。根据一审查明的事实，司某的签证申请被拒签的理由是“申请者在提交的资料中呈现的出生证明与其所阐述的观点不一致”。对于司某签证未通过乐畅旅行社是否存在过错的问题，一审法院作出的（2018）渝0108民初6316号民事判决已经作出了认定，司某签证未通过系不可归责于双方原因导致。其次，在梁春与乐畅旅行社签订的《团队出境旅游合同》中约定，因不可抗力或者出境社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同不能继续履行的，出境社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行，旅游者不同意变更的，可以解除合同。合同解除的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。同时还约定，旅游者在行程开始当日解除合同的，按旅游费用的70%扣除必要的费用。因司某的签证未通过，梁春、高正秀、梁金福在行程开始当日全部取消了本次行程。根据前述约定，乐畅旅行社有权要求梁春承担乐畅旅行社为本次行程已经实际支付的费用。最后，乐畅旅行社为证实其为梁春等人的行程实际支付的费用，在一审中举示了机票、酒店、门票等预定信息，并举示了其向同盛旅行社支付相关款项的证据，乐畅旅行社提交的证据载明的费用明细与梁春等人预定的行程项目、行程日期相符，足以证明乐畅旅行社为梁春等人的行程实际支付了91091元费用。一审法院基于不可归责于双方的原因导致本案所涉合同被解除，认定由双方平均承担损失并无不当。综上所述，上诉人梁春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2400元，由上诉人梁春负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 文审 判 员  夏东鹏审 判 员  沈 娟二〇二〇年七月十六日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥