山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4155号 上诉人（原审原告）：安丰飞，男，1978年3月14日出生，汉族，住山东省日照市东港区两城镇汪家村72号，现住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：解静，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张艳华，男，1987年2月9日出生，汉族，住山东省宁阳县。 被上诉人（原审被告）：王倩，女，1987年11月24日出生，汉族，住山东省武城县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵丹华，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 上诉人安丰飞因与被上诉人张艳华、王倩合伙纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初8528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 安丰飞上诉请求：1、撤销原判决，发回重审或改判支持其全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审庭审中提交的证据具有高度的盖然性，一审法院不予采信，导致事实判断错误，且庭审调查阶段也未查明事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，在本案中，上诉人提交的证据具有高度的盖然性，对待证事实的存在具有高度可能性，应当认定上诉人主张的事实存在。1、在上诉人提交的证据四录音中，张艳华确认上诉人向其转账的金额为145000元（录音文字版第二页标注6:33处）。2、在上诉人提交的证据四录音中，被上诉人明确表示同意退伙的时间是城阳区紫金花娱乐会所开业“第三天”（录音文字版第一页倒数第6行）。上诉人说“我说我不干了，你说好，你不干我自己干”，张艳华回复“一开始的时候，是”（录音文字版第四页标注15:24处）。被上诉人陈述的“一开始”即是KTV开业第三天，现在因后期其经营亏损，意图否认或更改口头退伙协议，但不影响其在KTV开业的第三天同意上诉人退伙的意思表示。3、被上诉人同意返还上诉人投资本金145000元，并给予5000元利息作为补偿的情况属实，后期被上诉人因KTV经营亏损，一直拖延支付剩余款项110000元，已构成实际违约。张艳华同意上诉人退伙时，给予上诉人的退伙金额已经确定，否则与张艳华向上诉人的转账行为以及在微信中向上诉人承诺“钱一分不会少的给你”，如果钱不确定，怎么承诺“一分不会少”，前后不符合常规逻辑。且在一审审理过程中,法院并没有查清被上诉人所说的“钱”是指什么钱，亦未要求被上诉人具体所指多少钱，直接“不予采信”，显失公平。上诉人提交的证据四录音中上诉人多次提及张艳华同意上诉人全额退伙145000元且给予5000元利息补偿的意思表示，张艳华表示“当时感觉能挣出来”（录音文字版第一页倒数第4行），证明张艳华在上诉人提出退伙时同意上诉人全额退伙且给予5000元利息的意思表示是真实的，即双方对上诉人的退伙事宜达成新的口头协议，该协议合法、有效。证据四录音中上诉人要求张艳华书写110000借条，张艳华对欠款的金额没有表述任何的异议与否定，应系张艳华对该金额的默认，且张艳华回复“我没说不给钱”（录音文字版第四页第11行）、“百分百”偿还（录音文字版第五页倒数第8行），证明张艳华认可对安丰飞的欠款剩余110000未偿还。4、证人证言应当采纳。证人在庭陈述简单明确，和上诉人证据四录音中的内容保持一致，并无前后矛盾，且证人作为唯一的在场证人，与双方均未有法定的利害关系，其证言可以采信。综上，上诉人提交的证据四录音，在该录音中确认了上诉人向张艳华转款金额系145000元，确认了张艳华同意上诉人退伙时间为开业第三天，也确认了张艳华“百分百”偿还的意思表示，该证据结合上诉人提交的其他证据，对认可被上诉人尚欠上诉人110000元案款具有高度的盖然性，该证据依法应予以采纳。二、原判决适用法律错误。1、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙终止时，对于合伙财产应进行分割。本案中，双方认同系口头合伙，合伙终止时间系KTV开业第三天，一审法院应当审明合伙终止时双方是否达成退伙协议，如果达成退伙协议则应当查明退伙协议内容，支持退伙协议履行，如果没有达成退伙协议，则应当审明财产如何分割，而不是驳回上诉人全部诉讼请求。2、上诉人的证据高度盖然性，足以证明被上诉人同意上诉人退伙且达成了退伙协议（被上诉人同意返还上诉人投资本金145000元，并给予5000元利息作为补偿），该退伙协议，是双方基于当时的合伙财产进行的分割处理意见，系双方真实的意思表示，是合法有效的，应当受到法律保护。三、本案的判决结果不仅要体现法律公平与正义，亦要兼顾正确的社会价值观，引导公民向善、诚实守信。上诉人与被上诉人达成退伙协议（被上诉人返还上诉人投资本金145000元，并给予5000元利息作为补偿）之后，被上诉人因其后期经营不善而意图更改退伙协议、减少自己损失、损害他人合法权益的行为，如果得到肯定与支持，那么最终守法者得不到保护，违法者却逃避了法律责任，法律也将失去了立法的意义，对公众的行为导向更是趋于恶化。 张艳华、王倩辩称，原判决正确，应予维持。 安丰飞向一审法院起诉请求：1、判决张艳华、王倩偿还安丰飞款项110000元以及以110000元为基数，自起诉之日起按照中国银行同期贷款利率支付利息至实际支付之日止；2、本案相关诉讼费用由张艳华、王倩承担。 一审法院未对审理查明的事实进行认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。安丰飞因与张艳华进行合伙经营，现安丰飞以双方经协商一致同意安丰飞退出合伙及张艳华同意将安丰飞的投资款转为借款并予以全额归还为由，主张张艳华、王倩偿还安丰飞款项110000元及利息。现张艳华对双方的合伙关系予以认可，但辩称双方合伙经营的城阳区紫金花娱乐会所于2019年8月14日注销后，双方未进行清算，双方应盈亏共担。因安丰飞提交的有安丰飞、张艳华及证人袁某在场的谈话录音中没有张艳华同意全额退还投资款的陈述，故对于该证据不予采信。对于证人袁某的证言，其陈述中可见安丰飞和张艳华对于支付11万元还是支付6万元在进行协商且双方并未达成一致意见，虽然一审法院在向证人核实时证人表示张艳华明确表示同意全额退还安丰飞投资款，但鉴于其陈述前后存有矛盾，故对该证人证言不予采信。对于安丰飞提交的安丰飞与张艳华微信聊天截图打印件，其中虽有安丰飞承诺“钱一分不会少你”的内容，但该承诺也不能证明是一分不会少全额退还安丰飞的投资款，故对于该证据亦不予采信。综上所述，安丰飞所提交的证据不足以证明其主张，对安丰飞的诉讼请求不予支持。安丰飞可在证据准备充分后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回安丰飞的诉讼请求。案件受理费2500元，诉讼保全费1070元，由安丰飞负担。 二审期间，安丰飞提交如下证据： 证据一、录音原始载体和录音文字整理打印版15页，录音时间为2019年8月5日，录音地点：城阳区一间茶馆。该证据与一审时提交的录音证据是同一时间录制，本次提交的录音在先，由于当时要接听电话，所以录音被中断，接着又录制了一审时所提交的录音。拟证明：1、录音1：12，上诉人要求被上诉人张艳华打借条，张艳华回复“可以”，并未对上诉人要求其书写11万元的借条提出异议，证明张艳华对欠款金额11万表示认同；2、录音10:17-10:18，被上诉人张艳华陈述“我2个月挣了7万，给了你4万”，是其对双方口头退伙协议的履行，且该陈述与其在一审庭审中盈利款项“全部”转给上诉人，以及“2018年9月29日”、“共同经营的KTV处亏损状态”的陈述自相矛盾（以上陈述在一审笔录第五页1-3行），当事人在庭做虚假陈述。3、录音10:19-10:24，上诉人陈述“你去年的聊天记录，说安哥我欠你的钱没问题”，其中“聊天记录”指的是一审上诉人提交的证据五微信证据，两个证据相互佐证，共同证明被上诉人张艳华欠款11万元的事实。结合一审笔录第四页第18行，被上诉人发表质证意见“张艳华对欠款事实给予了否认”可以证明被上诉人也认定该欠款是事实，被上诉人给予了否认即是对口头退伙协议的违约，该陈述符合《最高人民法院关于修改的决定》中关于自认事实的相关规定，因此，被上诉人张艳华拖欠上诉人退伙款11万事实清晰。4、录音10:55-11:22，结合一审上诉人提交的证据三，可以相互佐证，被上诉人王倩对于被上诉人张艳华向上诉人安丰飞欠款的事实给予追认，符合《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，因此该欠款系夫妻共同债务。5、录音11:40-12:00，上诉人说“本金是14万5，你说给我15万”，被上诉人回复“嗯，这是我说的”，上诉人询问张艳华“对不对？我是不是打给你14万5，是不是？”，张艳华回复“是”。证明被上诉人张艳华在上诉人退伙时，其作出同意上诉人退伙并给付上诉人15万元的意思表示是真实的。6、录音13:20和23:25，证明自始至终都是被上诉人一人承办城阳区紫金花娱乐会所所有事宜，未曾向上诉人通报过城阳区紫金花娱乐会所的装修进展、执行情况、财产状况、盈亏等，这种两人合伙下存在费用支出不明、财产状况不明、经营模式不认同等等问题，让上诉人产生退伙的意思表示，并向张艳华声明退伙。一审上诉人提交的证据四录音中，张艳华明确其同意上诉人退伙的时间是城阳区紫金花娱乐会所第三天（一审提交录音文字版第一页倒数第6行，开业时间在2018年8月3日左右，安丰飞声明退伙时间在2018年8月4日左右，张艳华同意退伙时间在2018年8月5日左右）。结合以上证据，可以证明被上诉人同意上诉人退伙的时间明确，证据充足。7、录音18:49-19:25，证明被上诉人张艳华对欠款金额无异议，并表示一个月内履行完毕。综上，本录音证据结合上诉人一审提交的证据，可以相互佐证，具有高度的盖然性，真实还原了双方因合伙产生纠纷的来龙去脉，被上诉人同意上诉人退伙声明时间明确，退伙款项明确，至今拖欠上诉人11万元事实清晰，上诉人在一审、二审中提交的证据均是原件、真实性无异议，证据形式合法，取得来源亦符合法律要求，证据的内容真实有效，应当依法采信。 张艳华、王倩质证称，认可录音中人员身份为张艳华、安丰飞、袁某。但该证据不属于二审新证据，且双方并未谈及对经营期间的财务进行清算等事宜。上诉人提交的录音不完整，谈话起始时间及前期谈话内容缺失不完整，该证据存在剪切等技术处理，内容不真实不完整，对该证据的证明事项有异议。 本院认证认为，二被上诉人认可该录音证据中人员的身份，其主张录音不完整，但未具体陈述录音中何处存在剪切，本院对安丰飞提交的该录音证据予以确认。 二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可2018年4月双方确立合伙关系，但未签订书面合伙协议，双方合伙的KTV于2018年8月3日开业；开业第二天即2018年8月4日，安丰飞口头向张艳华提出散伙。上诉人称张艳华当时表示同意，被上诉人称张艳华当时未同意，因双方未进行清算。 二审审理查明，安丰飞分别于2018年4月8日、2018年4月16日、2018年6月21日、2018年6月22日向张艳华转账50000元、50000元、17800元、22200元，合计140000元；安丰飞分别于2018年4月16日、2018年6月22日、2018年6月30日向张艳华通过微信转账1900元、2000元、600元，共计4500元。关于双方对涉案KTV的投入，上诉人称其投入14.5万元，对被上诉人投入款项不清楚；被上诉人称上诉人投入14万元，其余5000元系双方在外共同消费的花费，未用于合伙经营。 城阳区紫金花娱乐会所为个体工商户，经营者为被上诉人王倩，注册日期为2018年6月19日，注销日期为2019年8月14日。张艳华、王倩于2009年11月23日登记结婚。 被上诉人认可曾向上诉人支付4万元退伙钱，其中2018年8月22日张艳华通过转账向安丰飞支付1万元，2018年9月29日王倩分两次转账共支付1万元。 安丰飞提交的与张艳华的录音中，张艳华并未表示不同意安丰飞退伙。其中，安丰飞称“你第一天开业的时候我说不干了，你不同意，第二天。你同意了”，张艳华“第三天！”，安丰飞“你同意了，本来说……”，张艳华“我当时感觉我能挣出来……” 本院认为，本案双方讼争的焦点：一是上诉人诉请退还投资款11万元及利息应否得到支持；二是被上诉人王倩是否应承担共同还款责任。 关于焦点一，上诉人与被上诉人均认可安丰飞在涉案KTV开业第二天（2018年8月4日）即向张艳华提出退伙，上诉人称张艳华同意其退伙，张艳华称其不同意安丰飞退伙。经查，被上诉人曾于2018年8月至9月向安丰飞支付4万元退伙款，这与被上诉人主张的不同意安丰飞退伙相悖，且在安丰飞提交的其与张艳华的录音中，张艳华亦未表示不同意安丰飞退伙，并陈述在“第三天”同意安丰飞退伙。综合上述证据，本院认为，安丰飞与张艳华已于2018年8月5日就上诉人退伙事宜达成一致。关于被上诉人应支付的退伙款金额，上诉人主张被上诉人同意返还其15万元退伙款，扣除已支付的4万元后，应再退还11万元。经查，关于双方对涉案KTV的投入，上诉人主张其投入14.5万元，并提交银行转账、微信转账记录予以佐证；被上诉人认可上诉人投入14万元，但主张其余5000元为双方在外共同消费花费，被上诉人针对该5000元的陈述未提交证据予以佐证，且被上诉人在录音中认可上诉人投入14.5万元。故，本院对上诉人就涉案KTV投资14.5万元的事实予以确认。被上诉人主张安丰飞退伙应对债权债务进行清算，但录音中，上诉人多次要求张艳华返还合伙投资款，被上诉人未明确否认，且被上诉人已退还了4万元投资款，这与被上诉人所称退伙须先经清算的主张相悖。综合考量，本院认为，上诉人主张被上诉人应将其14.5万元投资款予以返还的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人主张被上诉人同意除投资款14.5万元外再支付5000元利息的主张，证据不足，本院不予支持。综上，扣除已退还的4万元投资款，被上诉人应退还上诉人投资款10.5万元。双方并未约定明确的投资款退还时间，上诉人主张自起诉之日起支付利息的诉讼请求，本院予以支持，该利息应以10.5万元为基数，自起诉之日2019年9月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点二，被上诉人王倩是否应承担共同还款责任。经查，安丰飞与张艳华口头合伙开办涉案KTV，涉案KTV的经营者为王倩，且王倩曾向上诉人支付1万元退伙款。上述事实与张艳华主张的涉案KTV盈利未用于家庭生活、王倩未参与合伙经营的抗辩理由相悖。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务，上诉人主张本案债务为夫妻共同债务、王倩应承担共同还款义务的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，安丰飞的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原判决有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8528号民事判决； 二、被上诉人张艳华、王倩于本判决生效之日起十日内退还上诉人安丰飞投资款10.5万元，并支付以10.5万元为基数、自2019年9月26日起至实际给付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回上诉人安丰飞的其他上诉请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2500元，保全费1070元，由安丰飞负担162元，由张艳华、王倩负担3408元。二审案件受理费2500元，由安丰飞负担114元，由张艳华、王倩负担2386元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  刘歆鑫 审判员  王 晋 二〇二〇年七月六日 法官助理任臻 书记员姚莉