四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3536号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都天君健装饰工程有限公司，住所地成都市武侯区双拥街6号3栋。 法定代表人：吴桂林，总经理。 委托诉讼代理人：黄勤麟，四川贵博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川味魔坊食品有限责任公司，住所地成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园永盛镇兴达路289号。 法定代表人：申红英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王国荣，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申伦忠，男，1982年7月8日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：李筱娅，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1983年10月13日出生，汉族，住四川省南部县。 原审第三人：王绍勇，男，1970年11月25日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人成都天君健装饰工程有限公司（以下简称天君健公司）因与被上诉人四川味魔坊食品有限责任公司（以下简称味魔坊公司）、申伦忠、吴鹏、原审第三人王绍勇建设工程合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2018）川0115民初3020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。天君健公司法定代表人吴桂林、委托诉讼代理人黄勤麟，味魔坊公司委托诉讼代理人王国荣，申伦忠委托诉讼代理人李筱娅，吴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天君健公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令味魔坊公司、申伦忠、吴鹏向天君健公司支付案涉剩余工程款项及其他代垫款项共670969.97元；3.判令味魔坊公司、申伦忠、吴鹏从2017年3月29日起以未付工程款为基数按照银行同期贷款利息向天君健公司支付迟延付款期间的利息至付清款项为止；4.一二审诉讼费及工程审计鉴定费由味魔坊公司、申伦忠、吴鹏承担；5.案涉相关税务按合同由味魔坊公司、申伦忠、吴鹏承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、程序错误。一、一审法院认定事实错误：1.吴鹏虽然拥有天君健公司的股份，但吴鹏在天君健公司与味魔坊公司履行装修合同期间不是天君健公司员工，而是代表味魔坊公司和四川省智慧黑马科技有限公司（以下简称智慧黑马公司）。一审法院认定吴鹏在案涉装修合同履行期间代表天君健公司错误。吴鹏是天君健公司股东不必然表明其在装修期间只能代表天君健公司，其同时也是智慧黑马公司股东，而智慧黑马公司也是与天君健公司签订案涉施工合同的主体。吴鹏提交的证据已经证明装修期间其代表智慧黑马公司进行相关工作。2.一审法院仅凭味魔坊公司单方证据认定味魔坊公司向天君健公司支付2196844元工程款有误。首先，一审法院将吴鹏借支字样的款项直接认定为工程款借支有误。在案涉合同签订前，吴鹏就代表味魔坊公司进行内部借支工作，2016年11月24日的款项并非工程款；有3笔款项转账没有任何留言，有1笔款项仅写“借支”，共计非工厂借支款项644887元。其次，一审法院对双方证据采取双重判断标准，一方面强调天君健公司举证不能，一方面对味魔坊公司的证据作出倾向性认定，违背基本事实。3.一审法院未将王绍勇签字部分金额、申伦忠（唐僧）签字部分款项、水电部分等认定为天君健公司工程款有误。水电装修是装修的开始，应当计算；对工程量异议部分及无法鉴定部分，均有王绍勇签字，一审法院却全部不予认可。二、一审法院程序错误，吴鹏向法庭申请调取味魔坊公司控制的支付装修款项的借支单，一审法院未予调取，不利于查清本案的真实情况。 味魔坊公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，应依法予以维持。一、一审认定吴鹏代表天君健公司是基于多个理由、结合全案证据认定的。1.转款备注有工程借支字样；2.吴鹏是天君健公司绝对的大股东控制人，且在天君健公司购买社保；在本案装修合同履行中，天君健公司只有吴鹏与味魔坊公司进行接洽。3.吴鹏和吴桂林之间的转款，天君健公司主张其中有两笔视为退还，一审查明双方未进行结算的情况下进行退还没有合理理由。二、已付工程款的数额，味魔坊公司举示了全部银行凭证，有合同印证、转款备注，在吴鹏和味魔坊公司没有其他经济往来的证据情况下，这些付款均应当认定是涉案工程的工程款项。三、关于唐僧与王绍勇签字部分能否认定为工程款项，一审法院委托鉴定，鉴定机构对这部分款项如何认定给出了相应的意见及理由，一审判决不予认定符合双方举示的证据所反映的情况。四、本案一审程序不存在问题。 申伦忠辩称，同意味魔坊公司的答辩意见。吴鹏与天君健公司是利益共同体。天君健公司一审提交的证据中，双方对工程清单的签收58页有吴鹏的签字，王绍勇代表味魔坊公司做工程价格和量的结算人，吴鹏与王绍勇核实方案和价格，可见吴鹏代表天君健公司。 吴鹏辩称，不认可一审判决。一、其是代表智慧黑马公司及申伦忠旗下的公司履行合同义务，其是甲方。一审提交的证据表明吴鹏代表智慧黑马公司购买建材，合同规定材料甲供，吴鹏代表甲方采购相应材料有转款记录和收据清单。二、徐亭、朱建向吴鹏的转款不应全部视为案涉工程款项，吴鹏与智慧黑马公司、味魔坊公司之间还有其他的经济往来。 天君健公司向一审法院起诉请求：1.判令味魔坊公司、吴鹏、申伦忠支付工程款670969.97元和鉴定费8万元；2.判令味魔坊公司、吴鹏、申伦忠从2017年3月29日起以未付工程款670969.97元为基数按照银行同期贷款利息支付迟延付款期间的利息至付清款项为止；3.本案诉讼费由判令味魔坊公司、吴鹏、申伦忠承担。 味魔坊公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天君健公司返还超额支付的工程款514009.14元；2.本案诉讼费及鉴定费由天君健公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2016年11月26日，智慧黑马公司（甲方）受味魔坊公司的委托与天君健公司（乙方）签订了《装修劳务合同》，约定天君健公司承建味魔坊公司承租的位于成都市温江区的装修工程。承包内容：1号楼一层；3号楼一、二层；4号楼一、二层。承包范围：涂料工、砖工、漆工、安装工；承包方式：包清工，电动工具及零配件由天君健公司自备（材料甲供）。工期要求：2016年11月25日至2016年12月18日。合同总价计人民币394135元。付款方式：合同签订甲方付款40%（157654元）作为乙方的前期进场费；完工一幢结清一幢。售后保修期自工程验收完成之日起180天。徐新琼作为天君健公司的代表在该合同上乙方处签字。 上述合同签订后，天君健公司于2016年11月26日进场施工，于2017年3月退场。天君健公司与智慧黑马公司一直未对工程价款进行结算。 2016年12月15日，智慧黑马公司向天君健公司发出《追加施工工程量通知》，告知天君健公司在原装修改造的1、3、4号楼基础上，追加5、7号楼的装修和改造（其中5号楼改造为车间，7号楼改造为办公楼）以及厂区内其他附属设施、设备工程。 智慧黑马公司的财务人员徐亭、朱建受味魔坊公司委托向吴鹏及天君健公司工作人员徐新琼的付款情况如下表一：                            转款日期                       转款人                       收款人                       转款金额                       银行回单附言                               2016.11.24                       徐亭                       吴鹏                       59 710元                       新工厂装修吴鹏借支                               2016.11.25                       朱建                       徐新琼                       150 000元                       新工厂装修                               2016.11.26                       徐亭                       吴鹏                       37 872元                       新工厂借支吴鹏借支                               2016.11.29                       徐亭                       吴鹏                       87 393元                       借支新工厂                               2016.12.9                       徐亭                       吴鹏                       83 133元                       借支                               2016.12.15                       朱建                       吴鹏                       146 422元                                                     2016.12.21                       朱建                       吴鹏                       200 332元                                                     2016.12.29                       朱建                       吴鹏                       276 433元                       吴鹏借支新工厂                               2017．1.4                       朱建                       吴鹏                       318 501元                       新工厂借支                               2017.1.12                       朱建                       吴鹏                       352 048元                       吴鹏新工厂预支                               2017.1.12                       朱建                       吴鹏                       20 000元                       吴鹏借支新工厂                               2017.2.5                       朱建                       吴鹏                       250 000元                       吴鹏新工厂借支                               2017.2.19                       朱建                       吴鹏                       215 000元                                                     合计                                                                   2 196 844元                                      吴鹏向天君健公司法定代表人吴桂林的转款情况如下表二：                            转款日期                       转款人                       收款人                       转款金额                               2016.11.24                       吴鹏                       吴桂林                       34 510元                               2016.11.29                       吴鹏                       吴桂林                       87 393元                               2016.12.10                       吴鹏                       吴桂林                       66 000元                               2016.12.16                       吴鹏                       吴桂林                       146 423元                               2016.12.21                       吴鹏                       吴桂林                       99 998元                               2016.12.29                       吴鹏                       吴桂林                       250 000元                               2017.1.4                       吴鹏                       吴桂林                       318 500元                               2017.1.12                       吴鹏                       吴桂林                       290 000元                               2017.1.14                       吴鹏                       吴桂林                       70 000元                               2017.2.6                       吴鹏                       吴桂林                       150 000元                               2017.2.19                       吴鹏                       吴桂林                       200 000元                               合计                                                                   1 712 824元                天君健公司法定代表人吴桂林向吴鹏的转款情况如下表三：                            转款日期                       转款人                       收款人                       转款金额                               2017.1.6                       吴桂林                       吴鹏                       50 000元                               2017.2.6                       吴桂林                       吴鹏                       2 970元                               合计                                                                   52 970元                综合上述表二和表三的统计情况，天君健公司共收取吴鹏转款金额为1659854元（1712824元-52970元）。天君健公司认为上述款项中有319854元系其代智慧黑马公司垫付的材料款，但在庭审中表示对此无明确证据证明，只认可收到吴鹏转账的款项中工程款为134万元。故对于已收取的工程款，天君健公司认可收到智慧黑马公司工程款共计149万元（134万元+徐新琼收到的15万元）。而味魔坊公司认为吴鹏系代表天君健公司收款，其已向天君健公司支付工程款2196866元。 2017年2月14日.2017年2月28日.2017年3月10日.2017年3月12日，王绍勇代表味魔坊公司对案涉工程量进行确认。 在天君健公司提交的证据第52页和58页的《分部位分项工程量实际验收清单与计价表》上，王绍勇和吴鹏于2017年1月6日对部分工程量进行确认后签字，王绍勇签署的意见为“情况属实且已经过多次谈价。”吴鹏签署的意见为“已与王总核定方案和价格。”“唐僧”于2017年1月10日签字。 诉讼中，天君健公司申请对其装修的案涉厂房装修工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托四川信德工程造价咨询有限公司进行鉴定，四川信德工程造价咨询有限公司于2019年9月23日出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：本项目双方确认工程量部分工程造价￥1682856.86元，详见亚太（温江）工厂厂房工程造价鉴定。其他需说明的事项：1.工程量有争议部分：送鉴资料中部分楼栋地面补水磨石.墙面拆除.铲除.补烂.砂毛工程量及部分零星装饰工程量有异议，鉴定人依据现有资料无法计算工程量，该部分原告诉求金额20840.10元，未计入鉴定结果，详见亚太（温江）工厂厂房工程造价鉴定（工程量有异议部分）；2.无法鉴定部分：送鉴资料中部分项目无法核实工程量及施工工艺，鉴定人员无法确定综合单价，该部分原告诉求金额18561.50元，未计入鉴定结果，详见亚太（温江）工厂厂房工程造价鉴定（无法鉴定部分）；3.送鉴资料第53.54页签字人为唐僧，鉴定人无法确认该部分项目是否实施及实施的具体数量，该部分原告诉求金额91801.60元，未计入鉴定结果；4.送鉴资料第60、61、62、64、67、69、70、71、72、73、74页无任何人对工程量进行确认，鉴定人也无法确认该部分项目是否实施及实施的具体数量，该部分原告诉求金额346212.92元，未计入鉴定结果。5.依据装修劳务合同约定的税金支付方式，本鉴定结果为不含税价。天君健公司支付鉴定费80000元。经质证，本案各方当事人对《鉴定意见书》均无异议。 同时查明，智慧黑马公司于2015年12月9日由吴鹏、申伦忠、案外人舒丹发起成立，股东为申伦忠（持股比例75%）、吴鹏（持股比例15%）、舒丹（持股比例10%），该公司于2018年6月5日注销。 天君健公司于2016年4月12日由吴鹏、吴桂林及案外人林云开发起成立，截至2017年1月19日吴鹏持有天君健公司的股份比例为52%。2017年1月19日吴鹏将其所持天君健公司52%的股份转让给其配偶陈娟。目前天君健公司的股东情况为：陈娟（持股比例52%）、吴桂林（持股比例24%）、林云开（持股比例24%）。 吴鹏的社保缴纳情况：2016年5月至2017年3月期间，由成都德馨劳动社会保障咨询服务中心为其缴纳社保，2017年4月至2018年2月期间，由天君健公司为其缴纳社保。 吴鹏与天君健公司的法定代表人吴桂林系亲戚关系。 天君健公司提交了费用报销单，味魔坊公司、申伦忠对该证据三性均不予认可，上述证据上仅仅显示吴鹏作为报销人报销亚太工厂装修人工及辅材等内容，其未提供相关票据与之相印证，并无智慧黑马公司签章或申伦忠签字，而其中有两份显示的批准人为“唐僧”及分管会计“林梦霜”的签字无法核实签字人身份，与智慧黑马公司并无直接的关联，故一审法院对上述证据不予采信。 吴鹏提交了《VI设计合同书》《工程（设计、制作、安装）合同》《房屋租赁合同》《亚太研发中心装修改造预算》.2016年11月26日《费用报销单》、社保缴费明细、工资表、交接表、申请书、收条等证据，味魔坊公司与申伦忠对上述证据真实性和关联性均不予认可，因上述证据的内容与案涉工程无关联性，部分证据系复印件，不足以证明吴鹏在案涉合同履行过程中代表智慧黑马公司，故一审法院对上述证据不予采信。 一审法院认为，智慧黑马公司受味魔坊公司委托与天君健公司签订的《装修劳务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。据此天君健公司与味魔坊公司之间建立了合法有效的建设工程合同关系。双方均应按约履行各自义务。 关于吴鹏的收款行为是否代表了天君健公司。一审法院认为，综合全案证据分析，吴鹏的收款行为代表了天君健公司。具体评述如下：1.本案合同履行过程中，智慧黑马公司受味魔坊公司委托多次通过其财务人员个人银行账户向吴鹏个人银行账户转账支付案涉工程款，备注有“新工厂装修吴鹏借支”、“吴鹏新工厂预支”等内容，在无任何其他证据证明吴鹏与智慧黑马公司存在真实借贷关系的情况下，吴鹏的收款应认定为以借款之名，预支工程款。故智慧黑马公司向吴鹏的转账应视为支付本案工程款。2.2016年4月12日至2017年1月19日期间吴鹏是天君健公司的控股股东（持股比例为52%），其后吴鹏将其持有的52%股份转让给其配偶陈娟，故可以认定吴鹏对于天君健公司在履行本案合同过程中具有一定的控制权。同时结合天君健公司的法定代表人吴桂林与吴鹏系亲戚关系以及从2017年4月至2018年2月期间都是由天君健公司为吴鹏缴纳社保等情况，吴鹏与天君健公司之间具有特殊的关联关系，基于以上情况，吴鹏与天君健公司在履行本案合同的过程中具有利益共同体特征。3.在本案合同履行过程中，并无除吴鹏以外的能够代表天君健公司的人员出现，在与味魔坊公司（智慧黑马公司）确认工程量的过程中，形成有部分王绍勇.吴鹏签字的工程量确认单，工程量的确定系建设施工合同履行中的重大事项，建设工程施工合同的双方当事人按照交易规则均应派人参加进行确认，在本案无任何其他证据证明有除吴鹏以外能够代表天君健公司行使相关权利义务的人员的情况下，吴鹏在工程量结算单上的签字行为应认定为代表了天君健公司进行了部分工程量的确认。4.根据吴鹏与天君健公司法定代表人吴桂林的转账情况显示，在天君健公司施工期间，吴桂林分别于2017年1月6日.2017年2月6日向吴鹏转账共计52970元，在双方并未对案涉工程价款进行最终结算且天君健公司认为味魔坊公司尚欠其工程款的情况下，吴桂林转给吴鹏的款项不能认定为天君健公司向味魔坊公司（智慧黑马公司）退还的工程款。5.吴鹏举示的费用报销单等证据不足以证明其在案涉合同的履行过程中代表了智慧黑马公司。综上所述，吴鹏的收款行为在本案合同的履行过程中代表了天君健公司，其行为的后果应由天君健公司承担，故天君健公司已收取味魔坊公司案涉工程款为2196844元。 关于案涉工程的总价款。对于双方有争议的部分，一审法院评议如下：1.天君健公司主张的水电费346212.92元是否应计入工程总价款。因天君健公司提供的该部分送鉴资料上无任何人对工程量进行确认，鉴定机构也无法确认该部分项目是否实施及实施的具体数量，故鉴定机构未将其计入鉴定结果。天君健公司在举证不能的情况下应当承担不利的法律后果。故对该部分费用，一审法院不予认定。2.工程量有异议部分：双方对送鉴资料中部分楼栋地面补水磨石.墙面拆除.铲除.补烂.砂毛工程量及部分零星装饰工程量有异议，鉴定机构依据现有资料无法计算工程量，该部分金额为20840.10元，故鉴定机构未将其计入鉴定结果。天君健公司未能提供充分证据证明该部分工程量，应承担不利的法律后果。故对该部分费用，一审法院不予认定。3.无法鉴定部分：因送鉴资料中部分项目无法核实工程量及施工工艺，鉴定机构无法确定综合单价，该部分金额为18561.50元，故未计入鉴定结果。因天君健公司未能提供充分证据予以证明，故应承担不利的法律后果。故对该部分费用，一审法院不予认定。4.关于签字人为唐僧的金额91801.6元，鉴定机构无法确认该部分项目是否实施及实施的具体数量，未计入鉴定结果，因无法核实签字人的真实身份，且无法确定该部分项目是否实施及实施的具体数量，天君健公司应承担举证不能的法律后果。对该部分费用，一审法院不予认定。5.天君健公司主张吴鹏向吴桂林支付的款项中有319854元系其代智慧黑马公司垫付的材料款，但在庭审中表示对此无明确证据证明，因天君健公司未提供证据证明其主张，应承担不利的法律后果。综上，案涉工程造价应为1682856.86元。 天君健公司已收取味魔坊公司工程款2196844元，案涉工程造价为1682856元，故味魔坊公司已超额支付的工程款513987.14元（2196844元-1682856.86元），天君健公司应予以退还。对于天君健公司要求味魔坊公司.申伦忠.吴鹏支付工程款及利息的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费的负担。根据法律规定，一审法院根据案件裁判结果确定鉴定费80000元由天君健公司负担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、天君健公司于判决生效之日起十五日内向味魔坊公司退还工程款513987.14元；二、驳回天君健公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费减半收取计4156元，由天君健公司负担。反诉受理费减半收取计4470元，由天君健公司负担。 二审中，天君健公司向本院提交以下证据：1.《成都创客申唐产业申伦忠：16岁就“打拼天下”的励志哥》报道一篇及该报道中包含的视频资料一份，拟证明申伦忠对外一直自称“唐僧”，涉案工程中关于“唐僧”的签名均为申伦忠所签。2.申唐产业集团官方网站资料，拟证明唐僧就是申伦忠，其是四川味魔坊等公司的总经理、实际控制人。3.《申唐产业集团：连锁餐饮味道整体解决方案》，拟证明唐僧就是申伦忠；其妻子朱秀华对外称是朱玲，一审中，票据上所签的朱玲为朱秀华所签；林梦霜是申唐集团的财务主管，一审中，林梦霜在票据上的签名均系其代表公司所签。4.结婚登记审查处理表一份，拟证明申伦忠即是唐僧，朱秀华是朱玲。5.《网站建设合同》三份，拟证明：朱秀华对外自称朱玲，其从2015年起就使用朱玲对外代表“申唐集团”旗下的分、子公司签署合同。味魔坊公司质证认为，第一组证据一审中已经出示；对第二组、第三组证据真实性不予认可；对第四组的真实性无异议；对第五组证据，内容及主体与本案都无实际关联。申伦忠质证与味魔坊公司意见一致。吴鹏对五组证据三性都予以认可。本院认为，天君健公司提交上述证据主要拟证明“唐僧”系申伦忠。二审中，申伦忠对“唐僧”的签字已予以认可。故本院对上述证据不再予以评述。 吴鹏向本院提交以下证据：1.申唐产业集团《连锁餐饮味道整体解决方案》，内容与证明目的与天君健公司提交的第三组证据一致。2.环氧地坪施工合同、收据、转款记录各一份，拟证明：吴鹏系申唐集团的员工，代表公司转账3万元；吴鹏收到徐亭的转账并未全部转给天君健公司，一审法院将吴鹏收到的款项统一认定为天君健公司收到的工程款项是错误的。3.房屋租赁合同一份、物品清单一份、转账记录一份、房东收条两份、物业公司收据两份，拟证明吴鹏是申唐产业集团旗下员工；吴鹏收到款项不仅仅支付工程款项，还用于支付公司的其他运维费用。4.报销凭证一份、豪威建材门市部调拨单、销货清单共计8份，转款记录2份、收条一份，拟证明吴鹏系申唐产业集团员工，代表公司对外购买瓷砖；吴鹏收到款项不仅仅支付天君健公司工程款项，还用于购买相应材料；该报销单据吴鹏已交给朱玲，前述款项至今没有报销。5.申唐集团通过徐亭向吴鹏支付工资的转账凭证5份，拟证明吴鹏系申唐集团员工。6.智慧黑马公司2016年12月工资表，拟证明吴鹏系申唐产业集团员工。7.2017年3月20日朱玲（朱秀华）向吴鹏出具收到吴鹏报销单据的收据一份，拟证明吴鹏是申唐产业集团旗下员工；吴鹏在一审中举出的有关智慧黑马公司和天君健公司因装修劳务合同产生的垫支费用、材料款、缴纳的相关费用凭据均在朱玲手上中。同时为查明案件事实请求法院要求味魔坊或申伦忠或朱玲向法院提交以上全部票据。味魔坊公司质证认为，对第一组证据的真实性不予认可；对第二组证据，合同只有一方签章，只是一个合同文本，与本案无任何关联性；对第三组证据，与本案无关联性，本案是味魔坊公司和天君健公司施工合同关系，这是智慧黑马公司租赁合同关系；对第四组证据，没有看到报销凭证，调拨单系复印件，看不出来是哪两个主体发生的关系，且转款的收款人是身份不明的个人，与本案无关联；第五组证据的转账凭证与本案无关联；第六组、第七组证据一审提交过，质证意见与一审质证意见一致。申伦忠质证与味魔坊公司意见一致。天君健公司质证认为，对第一组证据，与天君健公司第三组证据一致，予以认可；对第二组证据，施工合同与天君健公司无关，无法核实其真实性，但通过该组证据可知吴鹏是申伦忠所控制的申唐产业集团旗下员工，其代表申唐产业旗下公司履行公司职务，转账记录所产生的时间在一审认定的转款周期之内，说明由朱建、徐亭向吴鹏转的款项不应该全部认定为工程款。对第三、四、五、六组证据的质证意见同第二组质证意见一致。对第七组证据，相关票据也包含天君健公司所主张的金额，未付和少付的金额。本院认为，吴鹏的身份已有证据予以证明；吴鹏提交的上述证据真实性、合法性、关联性无法确定，本院不予采信。 二审中，天君健公司申请证人万某出庭，拟证明鉴定意见中没有认可的346212元部分已实际施工。味魔坊公司质证认为证人证言与本案没有关联性，证人陈述施工的部分并非天君健公司主张的鉴定意见中未认可的部分。申伦忠质证认为，同意味魔坊公司质证意见，不能达到天君健公司证明目的。吴鹏质证认为，不能达到天君健公司证明目的。本院认为，天君健公司与证人万某系劳务分包关系，仅凭万某的证言不能证明天君健公司完成该部分施工。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，申伦忠认可“唐僧”系其签字。 本院认为，本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下： 一、关于天君健公司应得的工程总价款确定问题。天君健公司主张《鉴定意见书》中没有计入鉴定结果1682856.86元的四部分款项应计为工程总价款。对此，本院认定如下： 1.工程量有异议部分。具体是：5号楼1层室内《分部位分项工程量清单与计价表》上，王绍勇签字“第十二项有异议，其余工程量属实”，第十二项即为地面补水磨石；5号楼2层室内《分部位分项工程量清单与计价表》上，王绍勇签字“除第十三项工程量计算有异议外，其余工程量属实”，第十三项即为地面补水磨石；7号楼2层室内《天君健公司（预算表）》上，王绍勇签字“第一项有异议，其余工程量情况属实”，第一项即为墙面拆除、铲除、补烂、砂毛；7号楼3层室内《天君健公司（预算表）》上，王绍勇签字“第一项有异议，其余工程量情况属实”，第一项即为墙面拆除、铲除、补烂、砂毛；《零时用工费》（2016.11.26—2017.2.28）上王绍勇签字“二三四项工程量情况属实”。可见，双方确实未对上述工程量达成一致意见，天君健公司也未提交其他证据证明上述工程量情况，鉴定机构依据现有资料无法计算工程量，天君健公司应承担举证不能的责任。一审法院未将其主张的上述工程量所涉工程价款计入工程总价款并无不当，本院予以维持。 2.无法鉴定部分。具体是：（1）7号楼1层室内《天君健公司（预算表）》上，王绍勇签字“工程量情况属实”。鉴定机构认为其中“雨棚、大门乳胶漆”“卫生间清洗、乳胶漆”“玻璃推拉门钢架”“实验室电子门（含电子门锁）”“石膏板”“卫生间清洗、乳胶漆”不清楚做法（量），无法确定工程造价。天君健主张工程造价为6020元。（2）7号楼3层《天君健公司（预算表）》上，王绍勇签字“第一项有异议，其余工程量情况属实”。鉴定机构认为其中第26项“卫生间清洗、乳胶漆”不清楚量及做法，无法确定工程造价。天君健主张工程造价为980元。（3）《新增人工劳务费用》《工班零星用清单》上，王绍勇签字“工程量情况属实”。鉴定机构认为其中“办公室原内隔墙拆除”“撤除砖墙”不清楚拆除量，无法确定工程造价。天君健公司主张工程造价为2000元。（4）3、5号楼车间男、女换衣柜、不锈钢凳《分部位分项工程量清单与计价表》上，王绍勇签字“情况属实”。鉴定机构认为其中“不锈钢凳子焊接人工费”不清楚做法，无法确定工程造价。天君健公司主张工程造价为2311.50元。（5）《参观通道装修预算》上王绍勇签字“工程量属实”。鉴定机构对其中“广告画框”认为不清楚做法，无法确定工程造价。天君健公司主张工程造价为2700元。（6）《新增货运电梯油漆》上王绍勇签字“工程量情况属实”。鉴定机构认为不清楚工作内容，无法确定工程造价。天君健公司主张工程造价为4550元。上述项目，王绍勇均签字确认“情况属实”或“工程量情况属实”，应认定双方对于完成上述项目及项目工程量无争议，而味魔坊公司（王绍勇）在签署意见时及诉讼中也未对单价提出明确异议，本院认为对天君健公司主张的工程造价18561.50元予以确认更符合实际情况。 3.《7号楼楼梯钢结构》上“唐僧”签字，《三级污水处理池预算》上“唐僧”签字“同意”。鉴定机构认为无法确认该部分项目是否实施及实施的具体数量，无法确定工程造价。天君健公司主张工程造价为91801.60元。二审中，申伦忠认可“唐僧”系其签字，但认为其不是工程量确认人。本院认为，申伦忠时任味魔坊公司的法定代表人，其对案涉工程文件签字应视为代表味魔坊公司；申伦忠签字时间为2017年2月，与王绍勇在其他清单上签字时间（2017年1月、2月）一致，即申伦忠签字系对上述项目已经完成的确认而非对完成项目预算的确认；申伦忠对于上述两份清单的签字，应视为其对载明内容的认可。因此，本院对上述两份清单载明的工程造价91801.60元予以确认。 4.天君健公司提交的《宣传墙面钢架分部位分项工程量清单与计价表》《污水处理池修复分部位分项工程量实际验收清单与计价表》《亚太（温江）工厂装修7号楼背景墙》《办公楼外防腐木地台》《车间、办公楼照明安装》《给排水系统》无任何人对工程量进行确定，鉴定机构也无法确认该部分项目是否实施及实施的具体数量。天君健公司主张该部分工程造价为346212.92元。上述清单无味魔坊公司任何人员签字确认，不能确定上述项目是否实际完成及完成工程量，对此，天君健公司应承担举证不能的法律后果。一审法院未将其主张的上述工程价款计入工程总价款正确，本院予以维持。 综上，案涉工程造价总计为1682856.86元＋18561.50元＋91801.60元=1793219.96元。 二、关于味魔坊公司已支付天君健公司工程款的认定问题。要确定味魔坊公司的已付款，需认定吴鹏的收款行为是否代表天君健公司。对此，本院认为，吴鹏系天君健公司控股股东，2017年1月19日吴鹏将其股份转让给其配偶陈娟；同时，吴鹏也系智慧黑马公司的股东。在吴鹏与天君健公司、智慧黑马公司均有利害关系的情况下，本院仅能依据证据载明的内容来认定吴鹏收款是否代表天君健公司。根据查明的事实，智慧黑马公司向吴鹏付款12笔，其中2016年12月9日83133元备注“借支”，2016年12月15日146422元、2016年12月21日200332元、2017年2月19日215000元无备注，其余备注为“新工厂装修吴鹏借支”“新工厂装修”“借支新工厂”“吴鹏新工厂预支”等内容。对于备注内容与新工厂装修有关的8笔转款，一审法院认定为智慧黑马公司向天君健公司支付的案涉装修款并无不当；对于备注仅为“借支”或无备注内容的转款，在吴鹏也系付款人智慧黑马公司股东的情况下，无法确定转款金额的用途或性质，一审法院认定该4笔转款为支付天君健公司的案涉装修款不当，本院予以纠正。因此，本院认定味魔坊公司通过智慧黑马公司支付天君健公司装修款为2196844元－83133元－146422元－200332元－215000元=1551957元，味魔坊公司还应支付天君健公司工程款1793219.96元－1551957元=241262.96元。 至于吴鹏与天君健公司法定代表人吴桂林之间的转款，现无证据证明该部分转款的性质。鉴于双方之间存在利害关系，本院不能确认其与案涉装修工程的关联性，双方可另行解决，本院不作认定。 关于利息。天君健公司主张味魔坊公司从2017年3月29日开始使用案涉工程，应从此时开始计算利息。案涉合同约定“完工一幢结清一幢”，现天君健公司未提交证据证明完工时间，也没有证据证明味魔坊公司已实际使用案涉工程，因此，本院确定从天君健公司起诉之日即2018年7月3日起计算利息。 关于吴鹏、申伦忠承担责任的问题。案涉合同系天君健公司与味魔坊公司签订，而吴鹏系味魔坊公司的受托人智慧黑马公司的股东，申伦忠系智慧黑马公司的股东及味魔坊公司的原法定代表人，均非案涉合同相对人。天君健公司主张吴鹏、申伦忠承担责任没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费。本案中，天君健公司主张味魔坊公司支付工程款，味魔坊公司主张天君健公司退还多支付的工程款，双方对于案涉工程造价均负有举证责任。因此，天君健公司已支付的鉴定费80000元应由双方分担，味魔坊公司应支付天君健公司鉴定费40000元。 综上所述，天君健公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2018）川0115民初3020号民事判决； 二、四川味魔坊食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都天君健装饰工程有限公司支付工程款241262.96元及利息（以241262.96元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年7月3日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部付清之日止）； 三、四川味魔坊食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都天君健装饰工程有限公司支付鉴定费40000元； 四、驳回成都天君健装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回四川味魔坊食品有限责任公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5655元，由成都天君健装饰工程有限公司负担3537元，四川味魔坊食品有限责任公司负担2118元；一审反诉案件受理费4470元，由四川味魔坊食品有限责任公司负担。二审案件受理费11310元，由成都天君健装饰工程有限公司负担7074元，四川味魔坊食品有限责任公司负担4236元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年七月二十二日 书记员  龚 倩