河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终622号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐才智,曾用名徐飞，男，1988年8月13日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。辩护人张浩，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马驹，男，1990年3月4日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。上诉人（原审被告人）彭博,曾用名彭大辉，男，1988年5月1日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。辩护人靳万保，河南佑祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱光，男，1989年12月12日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。辩护人张春明，河南国基律师事务所律师。原审被告人冯涛，男，1989年12月17日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。原审被告人石鹏，曾用名石亚辉，男，1993年6月9日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。原审被告人赵振元，男，1989年12月4日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人张涛，男，1993年1月13日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人杨彩红，女，1991年1月9日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人冯士宝，男，1993年2月14日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人邢浩洋，男，1989年12月3日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人**，男，1991年2月20日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人郑红娟，女，1991年6月20日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人孙祥云，曾用名孙佩佩，女，1993年7月17日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人牛群，男，1997年10月24日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人张菲，曾用名张鑫，男，1990年11月5日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人张林通，男，1993年7月15日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人王雪萍，女，1997年8月16日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人韩金峰，男，1995年9月19日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人赵军瑶，曾用名赵君遥，女，1994年9月25日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人秦梦朝，男，1992年6月5日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人杨佳，男，1987年12月2日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2020年6月11日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人张玉超，男，1993年4月6日出生。曾因犯盗窃罪，于2014年12月10日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2015年1月29日被刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。原审被告人方小见，女，1996年4月3日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人宋佳安，男，1998年6月18日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。原审被告人王姣姣，女，1992年2月12日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月15日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年9月12日被郑州市金水区人民法院取保候审。河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人徐才智、马驹、彭博、冯涛、石鹏、赵振元、张涛、朱光、杨彩红、冯士宝、邢浩洋、**、郑红娟、孙祥云、牛群、张菲、张林通、王雪萍、韩金峰、赵军瑶、秦梦朝、杨佳、张玉超、方小见、宋佳安、王姣姣犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年九月十二日作出（2018）豫0105刑初1604号刑事判决。宣判后，原审被告人徐才智、马驹、彭博、冯涛、石鹏、赵振元、张涛、朱光、杨彩红、冯士宝、孙祥云、张菲、王雪萍、秦梦朝、杨佳、张玉超均不服，分别提出上诉。本院于二Ｏ一九年十一月二十二日作出（2019）豫01刑终1183号刑事裁定，撤销原判，发回重审。该院依法另行组成合议庭，于二Ｏ二Ｏ年六月十日作出（2019）豫0105刑初1621号刑事判决。宣判后，原审被告人徐才智、马驹、彭博、朱光不服，分别提出上诉。上诉期满后，本院立案前，上诉人马驹自愿撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月份，被告人徐才智和马驹、彭博预谋后，由徐才智出资，成立河南金捷网络科技有限公司（以下简称金捷网络公司），租用郑州市金水区东风路财智铭座2003室、1506室，文化路硅谷广场B座1306、913室作为办公场地，马驹、彭博负责日常管理，带领各自业务团队，通过提供话术模板、老业务员带新业务员等方式对业务员进行话术培训、售后指导。业务员通过QQ群、微信群等电信渠道和客户联系，谎称本公司的平板电脑能为银行不良征信的黑户办理大额信用卡、贷款、提额、微粒贷、借呗、花呗等业务，及有全国26家银行VIP办卡通道，诱骗客户以3980元的价格购买山寨产品平板电脑，骗取钱财。被告人冯涛、石鹏、赵振元、张涛、朱光、杨彩红、冯士宝、邢浩洋、**明知平板电脑对实际贷款或者办理信用卡无任何作用的情况下，为赚取高额提成，仍带领各自的团队通过网络欺骗客户购买平板电脑。被告人郑红娟、孙祥云、牛群、张菲、张林通、王雪萍、韩金峰、赵军瑶、秦梦朝、杨佳、张玉超、方小见、宋佳安、王姣姣应聘该公司后，在明知公司销售的平板电脑对实际贷款或者办理信用卡无任何作用的情况下，为赚取高额提成仍继续诱骗更多客户购买公司无用的平板电脑。经河南弘立会计师事务所有限公司司法鉴定，各被告人涉案金额如下：1.被告人徐才智负责整个公司，公司的涉案金额366956元。2.被告人马驹系2003室、1306室负责人，其负责团队的涉案金额为740280元，入职后公司的涉案金额为3669560元。3.被告人彭博系913室、1506室负责人，负责团队的涉案金额为565160元，入职后公司的涉案金额为3669560元。4.被告人冯涛为马驹团队2003室的负责人，个人涉案金额为23880元，负责的团队涉案金额为390040元，入职后公司的涉案金额为3669560元。5.被告人石鹏于2018年2月24日应聘到金捷网络公司工作，系马驹团队1306室负责人，个人涉案金额为39800元，负责团队涉案金额为350240元，入职后公司涉案金额为3478520元。6.被告人赵振元于2018年3月2日应聘到金捷网络公司工作，是彭博团队913室雄鹰队队长，个人涉案金额为71640元，负责团队涉案金额为254720元，入职后公司涉案金额为3430760元。7.被告人张涛于2018年1月2日应聘到金捷网络公司工作至今，是马驹团队2003室一部主管，个人涉案金额为55720元，负责团队涉案金额为246760元，入职后公司涉案金额为3669560元。8.被告人朱光于2018年2月15日应聘到金捷网络公司工作，是彭博团队1506室负责人，个人涉案金额为91540元，负责团队涉案金额为175120元，入职后公司涉案金额为3669560元。9.被告人杨彩红于2018年1月2日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队1306室二部主管，个人涉案金额为131340元，负责团队涉案金额为159200元，入职后公司涉案金额为3669560元。10.被告人冯士宝于2018年1月2日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队1306室一部主管，个人涉案金额为7960元，负责团队涉案金额为151240元，入职后公司涉案金额为3669560元。11.被告人邢浩洋于2018年3月8日应聘到金捷网络公司工作，是彭博团队913室野狼队队长，个人涉案金额为55720元，负责团队涉案金额为135320元，入职后公司涉案金额为3307380元。12.被告人**于2018年1月3日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室二部主管，个人涉案金额为11940元，负责团队涉案金额为91540元，入职后公司涉案金额为3669560元。13.被告人郑红娟于2018年2月27日应聘到金捷网络公司工作，是彭博团队913室雄鹰队队员，个人涉案金额为115420元，入职后公司涉案金额为3470560元。14.被告人孙祥云于2018年1月5日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室一部队员，个人涉案金额为83580元，入职后公司涉案金额为3669560元。15.被告人牛群于2018年3月8日应聘到金捷网络公司工作，是彭博团队913室野狼队队员，个人涉案金额为79600元，入职后公司涉案金额为3307380元。16.被告人张菲于2018年2月1日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队1306室一部队员，个人涉案金额为75620元，入职后公司涉案金额为3669560元。17.被告人张林通于2018年4月1日应聘到金捷网络公司工作，是彭博团队913室雄鹰队队员，个人涉案金额为67660元，入职后公司涉案金额为2157160元。18.被告人王雪萍于2018年1月5日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室一部队员，个人涉案金额为59700元，入职后公司涉案金额为3669560元。19.被告人韩金峰于2018年1月5日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室一部队员，个人涉案金额为47760元，入职后公司涉案金额为3669560元。20.被告人赵军瑶于2018年1月17日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室二部队员，个人涉案金额为35820元，入职后公司涉案金额为3669560元。21.被告人秦梦朝于2018年1月5日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队1306室一部队员，个人涉案金额为35820元，入职后公司涉案金额为3669560元。22.被告人杨佳于2018年3月13日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队1306室一部队员，个人涉案金额为31840元，入职后公司涉案金额为3068580元。23.被告人张玉超于2018年3月21日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队1306室二部队员，个人涉案金额为27860元，入职后公司涉案金额为2630780元。24.被告人方小见于2018年3月6日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室三队队员，个人涉案金额为27860元，入职后公司涉案金额为3355140元。25.被告人宋佳安于2018年2月23日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室二部队员，个人涉案金额为23880元，入职后公司涉案金额为3669560元。26.被告人王姣姣于2018年2月23日应聘到金捷网络公司工作，是马驹团队2003室二部队员，个人涉案金额为19900元，入职后公司涉案金额为3478520元。被告人马驹协助公安机关抓捕同案犯石鹏。被告人彭博协助公安机关抓捕同案犯赵振元、朱光、邢浩洋、郑红娟、牛群、张林通等人。案发前，被告人已退款11100元。案发时，公安机关依法查获并扣押徐才智赃款1815903.23元、彭博赃款150000元及金捷网络公司相关资料。案件在审理过程中，被告人马驹主动退款20000元，彭博退款60000元，冯涛退款23880元，石鹏退39800元，赵振元退款71640元，张涛退款55720元，朱光退款175120元，杨彩红退款131340元，冯士宝退款7960元，邢浩洋退款55720元，**及其团队共退款91540元，该团队已全部退完（其中**退款17900元，宋佳安退款23800元，王姣姣退款16200元，赵军瑶退款33640元，取得被害人的谅解），郑红娟退款115420元，孙祥云退款83530元，牛群退款79600元，张菲退款75620元，张林通退款67660元，王雪萍退款59700元，韩金峰退款47760元，秦梦朝退款35820元，杨佳退款31840元，张玉超退款2000元，方小见退款27860元。以上共计1359530元。另案处理的李阳团队共计退款104600元。上述事实，有一审法庭查证属实的被害人欧某、王某1、王某2、周某、章某、王某3等人陈述，被告人徐才智、马驹、彭博、冯涛、石鹏、赵振元、张涛、朱光、杨彩红、冯士宝、邢浩洋、**、郑红娟、孙祥云、牛群、张菲、张林通、王雪萍、韩金峰、赵军瑶、秦梦朝、杨佳、张玉超、方小见、宋佳安、王姣姣供述，私营企业基本注册信息查询单、营业执照，员工入职登记表、简历表、身份证复印件，保密协议，话术，业绩表、工资表、银行流水，证，郑州德邦物流出具证明，鉴定意见，到案经过及情况说明，户籍证明，扣押决定书、搜查笔录及扣押物品、文件清单，村委会证明，谅解书、收据等证据证明。根据上述事实和证据，原判认定被告人徐才智犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人马驹犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人彭博犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币七万元；被告人冯涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万八千元；被告人石鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人赵振元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元；被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万二千元；被告人朱光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人杨彩红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万四千元；被告人冯士宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万四千元；被告人邢浩洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人郑红娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八千元；被告人孙祥云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人牛群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人张菲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人张林通犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人王雪萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；被告人韩金峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人赵军瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人秦梦朝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人杨佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人张玉超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人方小见犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人宋佳安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人王姣姣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；扣押在公安机关的赃款1965903.23元及本案已退回的赃款1359530元，发还给被害人；未追回的赃款239526.77元，依法追缴后发还被害人。徐才智上诉及辩护人辩护称，鉴定意见程序违法，被害人陈述真实性、合法性存疑；徐才智还提出，其没有非法占有主观故意，应宣告其无罪；辩护人另提出，徐才智自愿认罪认罚，原判量刑过重。彭博上诉及辩护人辩护称，原判认定彭博具有非法占有目的证据不足；彭博不是主犯，具有自首、立功、退赃情节，原判量刑过重。朱光上诉及辩护人辩护称，朱光自愿认罪认罚，与同案人邢浩宇、赵振元、张涛、**、冯士宝、杨彩红等人职位、级别、作用相同，原判对朱光量刑过重，请求改判缓刑。经审理,二审查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于徐才智上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，在案证据证明，上诉人徐才智为获取非法利益，伙同彭博等人，利用涉案公司，招聘员工通过微信群发布可以为征信不良的黑户办理大额信用卡及贷款等虚假广告，使用专业话术取得被害人信任，为规避公安机关的打击及购买客户上门追要，向被害人提供虚假的公司地址，欺骗被害人购买对申办大额信用卡及贷款无实质帮助的平板电脑，在被害人无法申办所宣传的业务公司反映时，以被害人征信问题推托或将被害人拉黑，非法占有的主观故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪；本案两份鉴定意见系法定鉴定机构接受公安机关委托，根据公安机关收集在案的证据材料，依法作出，该鉴定委托程序合法，鉴定主体适格，两份鉴定相互补充，意见客观真实，经过法庭举证、质证、认证，具有证据效力，可以作为定案依据；本案系电信网络诈骗案件，因被害人人数众多，遍布全国不同省份、不同地区等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述，但根据查证属实的在案被害人陈述、银行账户交易记录等证据，能够认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，在案部分被害人陈述虽存在一定瑕疵，但不影响本案事实及定性；一审期间，徐才智辩解自己行为不构成诈骗罪，二审期间仍拒不认罪，原判考虑其系初犯、公安机关从其处追缴部分赃款等情节，从轻判处其有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元，量刑并无不当。故徐才智的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立。与之相应的，彭博及辩护人辩护提出原判认定彭博具有非法占有目的证据不足的上诉理由、辩护意见亦不能成立。关于彭博及其辩护人提出，彭博不是主犯，具有自首、立功、退赃情节，原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，徐才智、马驹、彭博供述证明，三人预谋由徐才智出资成立涉案公司，马驹、彭博负责经营管理，并约定利益分配；公司成立后，彭博实际管理公司，带领团队直接实施诈骗行为，并获取利益分成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；彭博具有自首、立功、退赃情节属实，原判已予认定，并在量刑时予以考虑，对其减轻处罚，量刑适当。故该上诉理由、辩护意见，不能成立。关于朱光的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在案证据证明，朱光系涉案公司1506室负责人，邢浩宇、赵振元、张涛、**、冯士宝、杨彩红系涉案公司相关室中相关队或部的负责人，原判综合考虑本案各被告人地位、作用、犯罪数额等情节，对邢浩宇、赵振元、张涛、**、冯士宝、杨彩红等人适用缓刑，对涉案公司1506室负责人朱光及1306室负责人石鹏均判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元并无不当。故该上诉理由、辩护意见，不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）徐才智、马驹、彭博、朱光及原审被告人冯涛、石鹏、赵振元、张涛、杨彩红、冯士宝、邢浩洋、**、郑红娟、孙祥云、牛群、张菲、张林通、王雪萍、韩金峰、赵军瑶、秦梦朝、杨佳、张玉超、方小见、宋佳安、王姣姣以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马驹自愿撤回上诉的请求符合法律规定；上诉人徐才智、彭博、朱光的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下:一、准许上诉人（原审被告人）马驹撤回上诉。二、驳回上诉人（原审被告人）徐才智、彭博、朱光上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马青峰审判员  竹庆平审判员  高慧敏二〇二〇年七月三十一日书记员  苏泽丰