云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云25刑终308号原公诉机关云南省蒙自市人民检察院。上诉人（原审被告人）李靖川，男，1975年12月15日生，汉族，初中文化，云南省个旧市人，住个旧市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月7日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人杨成玲，云南红河谷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑有敏（曾用名郑友敏），男，1985年6月24日生，汉族，初中文化，云南省蒙自市人，住蒙自市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人戚力，云南红河谷律师事务所律师。原审被告人马雄波，男，1989年10月18日生，回族，小学文化，云南省泸西县人，住泸西县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月16日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。原审被告人许水平，男，1965年10月1日生，汉族，初中文化，福建省诏安县人，居民，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。原审被告人林群阳，男，1971年1月29日生，汉族，小学文化，福建省云霄县人，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。原审被告人王帮雄，男，1976年12月9日生，汉族，小学文化，云南省宣威市人，住云南省宣威市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月1日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人马林永，男，1986年6月14日生，回族，小学文化，云南省泸西县人，住泸西县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人李文宾，男，1992年6月19日生，汉族，初中文化，云南省蒙自市人，住蒙自市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月7日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人杜云龙，男，1991年10月25日生，汉族，初中文化，云南省蒙自市人，住蒙自市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月7日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人**辉（曾用名杨永兴），男，1987年9月1日生，汉族，初中文化，云南省蒙自市人，住蒙自市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月7日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人郑有飞（曾用名郑友飞），男，1983年8月15日生，汉族，初中文化，云南省蒙自市人，住蒙自市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。原审被告人李家跃，男，1992年11月14日生，汉族，小学文化，云南省蒙自市人，住蒙自市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月27日被刑事拘留，同年2月15日被取保候审。原审被告人马锦滔，男，1990年2月21日生，回族，中专文化，云南省泸西县人，住泸西县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。云南省蒙自市人民法院审理云南省蒙自市人民检察院指控原审被告人李靖川、郑有敏、马雄波、许水平、林群阳、王帮雄、马林永、李文宾、杜云龙、**辉、郑有飞、李家跃、马锦滔犯非法经营罪一案，于2020年5月8日作出（2019）云2503刑初476号刑事判决。宣判后，原审被告人李靖川、郑有敏不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年4月，被告人李靖川、郑有敏受邀约后与他人共同在蒙自市鸣鹫镇小坝心石场设立加工点非法加工生产烟丝，被告人马雄波受邀约后参与该加工点部分生产经营管理活动，被告人许水平、林群阳、王帮雄、马林永、李文宾、杜云龙、**辉、郑有飞、李家跃、马锦滔受邀约后按照各自分工共同参与非法经营活动。2018年5月至6月期间，该加工点非法生产共计20余天，生产烟丝累计200余吨，价值人民币1466.1余万元。2018年6月30日，该非法生产加工烟丝点被蒙自市烟草专卖局查获，在现场查获了烟丝9.7公斤、烟末557.7公斤，烟梗16.7公斤、麻片6428片；查获烟草专用机械设备振动式筛分机2台、振槽5台、烘丝机1台、加热加湿隧道4台、滚筒式冷却加香机1台、立式打叶风分设备3套、输送带2组；查获烟草通用机械设备蒸汽锅炉1套、吸尘吸水机2台、车载水罐1个、微型往复活塞空气压缩机1台、空气压缩机1台。被查获的烟丝、烟末、烟梗价值人民币2819元。原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，认为被告人李靖川、郑有敏、马雄波、许水平、林群阳、王帮雄、马林永、李文宾、杜云龙、**辉、郑有飞、李家跃、马锦滔的行为均已构成非法经营罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李靖川犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；二、被告人郑有敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；三、被告人马雄波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；四、被告人许水平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；五、被告人林群阳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；六、被告人王帮雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元。依法实行社区矫正；七、被告人马林永犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。依法实行社区矫正；八、被告人李文宾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。依法实行社区矫正；九、被告人杜云龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。依法实行社区矫正；十、被告人**辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；十一、被告人郑有飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。依法实行社区矫正；十二、被告人李家跃犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金8000元。依法实行社区矫正；十三、被告人马锦滔犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金8000元。依法实行社区矫正；十四、扣押于蒙自市公安局的作案工具振动式筛分机2台、振槽5台、烘丝机1台、加热加湿隧道4台、滚筒式冷却加香机1台、立式打叶风分设备3套、输送带2组、白色130轻型厢式货车2辆（车架号：ＬＳＣＡＢＮ3Ｔ5ＡＥ039243、ＬＦＷＪ39ＣＢ68ＴＡ09509）、黄色装载机1辆（鲁光牌ＬＧ-920型）、蒸汽锅炉1套（ＤＺＧ4-1.6-ＷＩＩ型）、吸尘吸水机2台（白云清洁牌、ＢＦ502型）、微型往复活塞空气压缩机1台（品牌：巨才，型号：Ｗ-0.368）、空气压缩机1台（品牌：杰豹，型号：Ｗ-1.08），依法予以没收，上缴国库；扣押于蒙自市公安局的烟丝9700克、烟梗16700克、烟末557700克、麻片6428片，依法予以没收；扣押于蒙自市公安局的苹果手机1部（型号Ａ1723，串号3557795075795407）、华为Ｎｏｖａ3ｉ手机1部（型号：ＩＮＥ-ＡＬ00，号码：139××××9785）、华为牌10手机1部（型号ＣＯＬ-ＴＬ10，号码：150××××8855）、ＶＩＶＯ手机1部（型号：ｖｉｖｏＹ67，号码136××××5520）、华为牌8Ｌｉｔｅ手机1部（型号：ＰＲＡ-ＡＬ00，号码182××××9782）、黑色魅族牌ＮＯＴＥ8手机1部、华为牌荣耀Ｖ10手机1部（型号：Ｖ10，号码135××××0753）、ＯＰＰＯ手机一部，依法予以没收。宣判后，李靖川上诉称，他是从犯，他未参与烟丝的非法加工，在共同犯罪中仅属于居间介绍人的地位，参与程度低于郑有敏、马雄波等人，原判认定的部分事实错误，导致对他量刑过重，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。李靖川的辩护人提出了与其一致的辩护意见，还提出李靖川具有坦白和主动缴纳罚金的情节。郑有敏上诉称，原判认定非法经营的数额错误，现有证据不足以证实非法加工的烟丝价值1466万余元，他在本案中的作用地位低于李靖川、马雄波等人，他应认定为从犯，他还具有自首和立功情节，判处的刑罚不应与李靖川一样，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚判处有期徒刑二年。郑有敏的辩护人提出了与其一致的辩护意见，还提出郑有敏具有自愿认罪和主动缴纳罚金的情节。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。认定事实有经原审法院当庭举证、质证的相关证据予以证实，原审法院所采信证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人李靖川、郑有敏、原审被告人马雄波、许水平、林群阳、王帮雄、马林永、李文宾、杜云龙、**辉、郑有飞、李家跃、马锦滔非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，李靖川、郑有敏起主要作用，是主犯，依法应按照他们所参与的全部犯罪处罚；马雄波、许水平、林群阳、马林永、王帮雄、李文宾、杜云龙、**辉、郑有飞、李家跃、马锦滔在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。郑有敏、马雄波、王帮雄、杜云龙、郑有飞、**辉、李家跃经电话通知后自动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；李靖川、许水平、林群阳、马林永、李文宾、马锦滔被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；郑有敏到案后供述同案犯共同犯罪的事实，属于其成立自首如实供述的范畴，不具有立功情节，一审认定其具有立功情节没有事实依据和证据支持，本院依法予以纠正。关于郑有敏提出原判认定的非法经营数额错误、现有证据不足以证实非法加工的烟丝价值1466万余元的意见。经查，涉案烟丝虽未查获，但有被告人马雄波、许水平、王帮雄等人的供述及证人周某、徐某、崔庆继等多名加工烟丝的工人的证言，均能证实加工的时间、数量，结合《专用设备技术认定意见》等书证对设备产能的认定及价格认定，原判已采用就低原则以云南2017年烤烟调拨平均基准价格计算标准的1.5倍来计算涉案烟丝的价值，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本院予以确认。关于李靖川、郑有敏提出属于从犯的意见。经查，李靖川积极与幕后投资受益者联系，参与烟丝非法加工点的设立和烟草的经营管理活动；郑有敏负责整个烟丝加工点的协调管理工作，二人在共同犯罪中起主要作用，属于主犯，其中郑有敏的参与程度较李靖川大，在确定量刑起点时应当有所区别。关于李靖川、郑有敏及其辩护人提出原判量刑过重，请求减轻处罚的意见。经查，原判虽认定郑有敏具有法定从轻或减轻处罚的量刑情节，但不足以对其减轻处罚，李靖川、郑有敏所具有的所有量刑情节，一审已经充分考虑，并作出了罪责刑相适应的判决。综上，李靖川、郑有敏的辩护人单独提出来的辩护意见成立，但一审对此已经充分考虑，其余上诉理由和辩护意见，均与本院审理查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。原审法院根据二上诉人及各个原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度作出的判决，事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马 涛审判员 李颖訸审判员 周琼梅二〇二〇年七月三十一日书记员 白章凡