山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1399号上诉人（原审被告）：颜立和，男，1950年2月7日出生，汉族，住上海市普陀区。上诉人（原审被告）：文登市富成置业有限公司，住所地山东省威海市文登区环山办事处米山路156号。法定代表人：裴金成,经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：王者严，山东严翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小兵，男，1969年3月8日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。上诉人颜立和、文登市富成置业有限公司（以下简称富成公司）因与被上诉人王小兵建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。颜立和、富成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.富成公司与颜立和签订的合作开发协议仅是约定双方的投资及受益分配，案涉工程的承建方仍是海阳市生隆实业有限公司（以下简称生隆公司），是生隆公司将A15、A18号楼发包给了王小兵，颜立和是受富成公司与生隆公司委托负责A15、A18号楼工程款的支付及配合现场管理工作，所有工程款应当是富成公司支付给生隆公司，再由生隆公司支付给王小兵，王小兵主张的欠付工程款与富成公司无关；2.山东弘文工程管理咨询有限公司做出的鉴定报告中扣除颜立和垫付钢材等款项的数额326.14吨明显少于实际数额336.214吨，超出10.074吨应当返还或以同等价格予以扣除，且颜立和与王小兵签订的协议中没有院墙施工内容，该部分工程款应当予以扣除；3.颜立和、王小兵及生隆公司签订三方协议，约定王小兵按照合同约定，完成验收后，支付给王小兵工程款不足部分，由颜立和将自己在项目分成的房屋抵顶给王小兵作为工程款，即颜立和与王小兵已经实际变更了工程款的支付方式，不应当再就未付工程款支付利息。王小兵辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回王小兵的上诉请求。王小兵于2019年7月17向一审法院起诉请求：1、解除王小兵与颜立和、富成公司签订的《建设工程施工合同》；2、颜立和、富成公司支付王小兵欠付工程款2418420.75元，并支付以2418420.75元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；3、颜立和、富成公司返还王小兵工程保证金670000元，并支付以670000元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4、颜立和、富成公司赔偿王小兵各项损失400000元。一审法院认定事实：2016年9月27日富成公司与生隆公司签订协议，生隆公司承建富成公司开发的梦缘汤城A-10、11、13、15、17、18、20、21号楼施工工程。2018年2月2日富成公司与颜立和签订“梦缘汤城”项目合作开发建设协议书，协议约定，“梦缘汤城”项目范围内的A15#、A18#楼开发建设，甲方（富成公司）以享有的土地使用权及各种规费和水、电、气、暖基础配套费作为出资，乙方（颜立和）以该项目施工图纸所需要的全部建筑材料、设备设施的购买及安装建设、承担建设资金以及本协议约定需由乙方承担的费用，工程范围内的施工全部竣工之综合验收合格结束，按照本协议约定的收益进行比例分配；双方对合作范围内所建设的住宅、地下车位、草厦子实行收益分配权，按甲方50%、乙方50%的比例产权分配。2018年3月20日王小兵与颜立和签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：二期；工程地点：文登环山路北、米山路南；建筑面积7500平方。所签订协议书中通用条款主要约定为：发包人不按合同约定支付工程款、进度款，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，有发包方承担违约责任；停止施工超过56天，发包人不支付工程款，承包人有权解除合同。专用条款主要约定，工程款支付方式：在两栋主体框架封顶完成后7日内经双方确认已完成工程量，按已完成工程量75%支付进度款；达到初验标准7日内付双方确认已完成工程量85%进度款，竣工验收合格，承包方向发包方提交工程决算书，发包方60日内审计完毕，7日内支付整个工程已完成工程量97%，留3%的保修金（一年后7日内返还）。如果60日内未审计完毕，视为甲方认可，7日内必须支付全额工程款。2018年3月12日富成公司与生隆公司签订补充协议，约定双方对于2016年9月27日双方签订合同中的9幢楼，其中的A15、A18进行修改,付款方式：原签订的付款方式现调整为乙方提供按图纸要求范围内建设完成后，依据预决算结果的总金额由甲方（富成公司）向乙方提供相应房源抵付工程款，房源价格按4800元/平方米，用A15号楼房源的售楼款支付工程款；双方同意委托颜立和参入管理，负责梦缘汤城A15、A18楼的工程款支付时进行资金统筹，同时配合现场负责人做好现场管理工作，杜绝因农民工工资问题发生上访事件。2018年3月26日王小兵与颜立和、生隆公司三方达成协议，内容为：“经三方协商，就颜立和指派王小兵承建梦缘汤城A15、A18楼土建工程有关事宜达成以下条款：1、甲（颜立和）乙（王小兵）双方自愿执行在2018年3月20日，甲乙双方签订的梦缘汤城A15、A18楼施工合同。2、乙方按施工合同约定的施工工程范围完成验收后，甲方给乙方的工程款不足时，不足部分由甲方将自己在梦缘汤城所分得房源顶乙方工程款，房价按梦缘汤城A15、A18楼开盘时的价格计算进行等价抵付。丙方给予认同并协助乙方办理抵顶事宜”。2018年4月2日王小兵与颜立和、富成公司就梦缘汤城项目建设工程签订协议，主要内容为：“经颜立和与王小兵协商达成一致，梦缘汤城A15、A18楼（包括后续继续建设工程）颜立和与富成公司签订的共同开发协议中所得的50%利益结款全部工程款经颜立和确认后由王小兵财务武翠侠结款”。协议书由颜立和、王小兵签字盖印，富成公司法定代表人裴金成在协议书上注明“请财务监督执行”。2018年11月2日王小兵与颜立和达成协议，内容为：“因承建楼工程款一事，经颜立和与王小兵协商决定，由在建A15#楼1至2层共计4套房屋及草厦子，面积以实际面积为准。房屋单价：4800元/平方米、草厦子单价：2800元/平方米.该房给王小兵作为抵顶工程款，由王小兵自行处理”。合同签订后，王小兵按合同约定对文登区米山路南梦缘汤城A15、A18楼进行施工。两栋主体框架封顶施工完毕后，交付给富成公司、颜立和，双方未对已完成的工程量进行确认。2019年5月6日富成公司、生隆公司对主体结构工程质量进行综合验收合格，但未对工程价款进行综合结算。富成公司、颜立和通过生隆公司于2018年8月20日支付给王小兵60万元、10月23日支付853125元、10月28日支付52000元、11月19日支付194396元、12月31支付300000元、2019年1月30日支付400000元、5月26日支付866410元、5月31日支付60000元、6月10日支付26万元，共计3585931元。2019年10月15日山东弘文工程管理咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定，鉴定工程造价为8718420.75元，2019年11月7日山东弘文工程管理咨询有限公司补充说明，扣除社会保障费114640.64元、扣除一台塔吊价格46905.03元、扣除电梯井子架价9575.82元，以及扣除甲供材2863062.42元，王小兵实际工程造价为5684236.84元。富成公司、颜立和已支付工程款3585931，尚欠工程款2098305.84元。王小兵与颜立和、生隆公司签订的有关以房抵顶工程款的协议未能履行。王小兵为申请财产保全、工程造价鉴定，支付保全费5000元、支付鉴定费109900元。颜立和与王小兵签订协议书，约定，一、协议主体内容：1、地址：文登区米山路南“梦缘汤城”二期15#、18#楼，2、本项目施工由乙方（王小兵）建设施工，乙方给甲方（颜立和）交纳本项目保证金130万（注：建设局农民工储备金由甲方缴纳，乙方不承担，其余建设局施工费应由乙方承担），3、保证金缴纳方式：第一次缴纳时间为签订项目的当日乙方给甲方30万元；第二次项目所需钢材下地乙方在三日内给甲方100万元。4、保证金返还时间：按本项目15#、18#楼主体三层甲方应返还给乙方叁拾万元。其余的在本项目15#、18#楼主体框架封顶按75%返还给乙方，剩余25%在项目竣工后一次性返还给乙方。颜立和于2018年3月31日收取王小兵10万元，于2018年3月27日收取王小兵工程保证金20万元，共计30万元。2018年4月26日王小兵与颜立和签订补充协议，约定“甲乙双方约定的保证金《15#、18#》130万元现经双方协商更改为交66万元，由乙方再交36万元作为预储金，以票据为准”。2018年5月2日王小兵承包工程施工人高应华支付给生隆公司农民工预储金20万元。同日，王小兵承包工程财务人员（王小兵之妻）武翠侠支付给生隆公司支付款16万元，共计36万元。一审法院认为，富成公司与颜立和合作开发“梦缘汤城”房地产，富成公司将“梦缘汤城”建设工程发包给生隆公司建设施工，富成公司与颜立和对颜立和与王小兵签订的梦缘汤城”工程中的案涉工程进行共同管理、共享利益，富成公司与颜立和对颜立和与王小兵签订的梦缘汤城”工程中的案涉工程拖欠的工程款应承担共同清偿义务。故，王小兵要求颜立和、富成公司支付工程款及利息，予以支持。王小兵与富成公司、颜立和达成以房抵顶工程款协议，富成公司、颜立和不同意以约定的价格履行，王小兵要求富成公司、颜立和支付工程款及利息，予以支持。王小兵主张其支付给生隆公司款项，是王小兵依据合同约定，按照颜立和的要求支付给颜立和的预储金，综合分析王小兵提供的合同、王小兵付款时间及富成公司、颜立和通过生隆公司支付给王小兵工程款的事实，对王小兵的该主张予以采信。故，王小兵要求富成公司、颜立和返还保证金及预储金共计66万元，予以支持。综上，颜立和、富成公司欠付王小兵工程款2098305.84元，王小兵要求颜立和、富成公司支付工程款2098305.84元及自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及王小兵要求颜立和、富成公司返还保证金及预储金共计66万元及自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、颜立和、文登市富成置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付给王小兵工程款2098305.84元，并自2019年7月17日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、颜立和、文登市富成置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还给王小兵保证金、预储金66万元，并自2019年7月17日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回王小兵的其他诉讼请求。（上述款项汇至王小兵指定武翠侠在中国农业银行股份有限公司威海昆嵛支行，账号为：62×××70）如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31507元，保全费5000元，鉴定费109900元，由王小兵负担3144元，颜立和、文登市富成置业有限公司负担143263元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。富成公司提交2018年的出库单十张，拟证实王小兵共收到钢材336.214吨，该数额与山东弘文工程管理咨询有限公司的鉴定报告所确定的钢筋数额326.14吨，相差10.074吨。经质证，王小兵对富成公司提交的该出库单不予认可，认为富成公司在施工中交付给王小兵的钢筋，应当由王小兵签字，该证据中提货人为颜立和，该单据不能证实所载钢筋全部交付于王小兵，另外，在实际施工中，所有的钢筋交付都发生于施工工地，无证据显示王小兵在施工过程中盗窃施工钢筋等材料，鉴定部门所作的鉴定报告是依据相关的标准进行，与实际的使用量可能存在偏差，但富成公司不能因此而要求王小兵承担相关的法律责任，仍应以鉴定报告的鉴定结论为准。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于富成公司应否对王小兵承担工程款给付义务的问题，富成公司以其与生隆公司签订的协议为据、以通过生隆公司向王小兵支付工程款之事实为由主张欠付工程款应由生隆公司支付。但从查明事实看，富成公司将“梦缘汤城”建设工程发包给生隆公司后，就案涉A15#、A18#楼另与颜立和订立合作开发协议，颜立和又将A15#、A18#楼发包于王小兵施工建设,生隆公司对于该两栋楼由颜立和参与合作开发、由王小兵施工建设均以协议方式予以确认，即生隆公司已对其与富成公司签订的总的施工合同项下A15#、A18#楼之权益作出让渡，据此，王小兵有权直接向富成公司、颜立和主张工程款。况且，根据有关司法解释的规定，富成公司作为建设方亦应当在欠付工程款范围内对王小兵承担付款责任。现A15#、A18#楼主体结构工程质量已经综合验收合格，在未有证据证实富成公司与生隆公司就该两栋楼已结算完毕的情况下，富成公司有关无需向王小兵支付工程款的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于甲供材扣除数额问题。富成公司以颜立和签字的钢材出库单为据主张实际提供钢材数额为336.214吨，王小兵对此不予认可，主张该出库单中记载签收人系颜立和，仅凭出库单不能证实颜立和将该部分钢筋全部交付于王小兵。在无证据证实双方就扣除钢筋款数额曾有合意的情况下，一审采信山东弘文工程管理咨询有限公司出具的造价鉴定报告中的供材数额，并无不当。富成公司该主张，证据不足，本院不予支持。关于院墙施工内容应否计入王小兵工程款的问题。富成公司、颜立和主张颜立和与王小兵签订的施工协议中并不包含院墙部分，院墙部分即便系王小兵施工，亦应当由生隆公司向王小兵支付工程款。王小兵认可院墙施工系其与颜立和签订施工合同外增加部分，主张在鉴定机构现场勘验时，富成公司工作人员已就该部分由王小兵施工事实予以签字确认。考虑到院墙施工内容在一审委托鉴定时双方均予以确认之情形，一审将该部分计入王小兵施工造价，并无不当，本院亦予以确认。关于付款方式的问题。富成公司、颜立和主张应继续按照王小兵与颜立和、生隆公司的约定，以颜立和分得房源之售房款抵顶工程款，并以相关房屋未正式销售为由主张付款条件不具备，更无需支付利息。王小兵对此不予认同，以富成公司不同意履行其与颜立和于2018年11月2日订立的以房抵款协议，且相关房屋已处分为由主张以房抵款协议无法履行。考虑到王小兵从未就以房抵款问题与富成公司达成合意，王小兵与颜立和订立的以房抵款协议富成公司不予认可，因所涉房屋已处分之故该协议已无法履行等事实，在双方现就房屋抵顶单价争议较大的情况下，富成公司有关以房抵款的主张，本院不予支持。据此，一审判令富成公司、颜立和实际支付工程款，并自起诉之日计付利息，并无不当，本院予以确认。综上所述，富成公司、颜立和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31507元，由文登市富成置业有限公司、颜立和负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月二十二日书记员  刘双双