广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤19刑终402号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓御翔，男，1989年7月24日出生，台胞证号码：10575914，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地为台湾省台中市东势区************。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年12月23日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法持有毒品罪于2018年1月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人李宁峰、钟梓君，广东佑德律师事务所律师。原审被告人刘健雄，男，1991年3月14日出生，台胞证号码：10787044，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地为台湾省台东县**********邻23号。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年12月23日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、非法持有毒品罪于2018年1月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人邓御翔犯诈骗罪、贩卖毒品罪,刘健雄犯诈骗罪、非法持有毒品罪一案，于2019年10月29日作出（2019）粤1972刑初49号刑事判决。原审被告人邓御翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院同意，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，一、诈骗的犯罪事实自2017年6月份开始，邓御翔成为徐健明（另案处理）的下线在东莞市**镇洗钱。由徐健明的上线“比特”（另案处理）与徐健明联系，“比特”将附有密码的他人信用卡和身份证邮寄给徐健明，由徐交给邓御翔。邓御翔明知卡内的钱是他人诈骗所得款项仍持卡到银行网点的ATM取款机上取钱，取出的钱交给徐健明存进“比特”指定的银行账户中。邓御翔带20张银行卡去取钱，“比特”分别给每张银行卡汇入1万元，如果当次黑钱超过20万，则由邓御翔把每张银行卡内的1万元先取出来，然后“比特”再次向邓御翔目前所持的每一张银行卡汇入8000元，接着邓御翔继续从银行卡内取钱，以此防止被发现后卡被冻结。邓御翔每次取钱的金额是20万元至36万元不等，取完黑钱后将银行卡、取款回执及取出来的现金交给徐健明，徐把相应的提成份额扣除后，把剩余的黑钱存入到“比特”指定的银行账内。2017年7月，因徐健明要返回台湾，邓御翔接替徐健明的位置直接联系“比特”，并从厚街镇转移到虎门镇金洲社区黄山公寓E栋1311房暂住，先后发展被告人韦裕喆和郑志鹏成为下线。期间，刘健雄接受“比特”安排协助邓御翔取款。邓御翔将“比特”邮寄其的信用卡交给刘健雄、韦裕喆和郑志鹏按上述的取钱方式到银行网点的ATM取款机上取钱。刘健雄在明知是他人实施诈骗所得，被告人韦裕喆和郑志鹏在在明知是他人犯罪所得的情况下到ATM取款机上取钱，每取一笔钱，邓御翔所得提成为该笔钱总额的千分之四，刘健雄所得提成为自己取钱总额的千分之四，韦裕喆和郑志鹏没有提成，由邓御翔每次给予200元至800元不等的酬劳。至案发，刘健雄取款金额约700万元，韦裕喆、郑志鹏取钱金额共约300万元。其中，邓御翔等人参与实施以下诈骗犯罪事实：1.2017年11月10日9时许，被害人李爱英在福建省泉州市惠安县**********的家中接到冒充是广西南宁市通信管理局的电话，谎称其身份证被盗用且在江西省九江市办理了一张电话卡涉嫌手机诈骗，叫其赶紧报警，并提供了联系电话。后李爱英先后接到冒充警方的电话，告知李爱英涉嫌诈骗，如果不想被逮捕，就得到江西省九江市交保释金，并提供假冒的管理保释金的张主任（另案处理）的联系方式。李爱英信以为真，担心被逮捕，于是就按对方的要求操作。李爱英的中国银行卡（601*************820)先后被转152504元，赃款分别被转账到账户名为王俊英的银行卡(账号622*************431)9900元、账户名为曹先文的中国工商银行卡(账号6212261512005034494)20012元、账户名为陈照容的中国招商银行卡（账号621**********228)9705元和20005元、账户名为何金旺的中国工商银行卡（账号622*************233)9901元、账户名为徐中原的浦发银行卡（账号621**********964)29981元、账户名为邱榆容的浦发银行卡（账号621**********863)24992元、账户名为王红军的中国农业银行卡（账号622*************565)28008元。被诈骗的款项部分被分流到“比特”邮寄给邓御翔的银行卡上，邓御翔等四人将诈骗所得的钱取出并扣除提成份额后，把剩余的钱存入到“比特”指定的银行账户内。2.2017年12月8日9时许，被害人达艳芳在山西省晋城市阳城县******郭庄其经营的一间按摩店内接到冒充是山西省公安厅的电话，谎称其涉案一宗诈骗案，需要配合南京市警方的调查，并提供南京市鼓楼区公安局的电话，如果不想被抓走就得进行资金清查，并帮达艳芳联系到假冒的最高人民检察院检察长***（另案处理）说明情况。达艳芳害怕被抓走，于是就按对方的要求操作。在诈骗人员的提示操作下，达艳芳的中国工商银行卡（622*************360)先后被分五次转走277276元到账户名为徐佑佑的中国工商银行卡（账号621*************289)，具体为54003元、59905元、29905元、40012元、33462元和59989元。期间犯罪团伙通过赵秀英的账户转回2000元至达艳芳的前述工行卡。达艳芳被诈骗的款项部分被分流到“比特”邮寄给邓御翔的银行卡上，刘健雄等四人将诈骗所得的钱取出并扣除提成份额后，把剩余的钱存入到“比特”指定的银行账户内。3.2017年12月10日15时36分，被害人杨三女接到电话133*****957，对方冒充公安机关工作人员称杨三女涉嫌金融诈骗案。杨三女信以为真，于2017年12月11日18时至2017年12月15日16时期间，先后五次将1253575元汇入对方提供的银行账户中，其中，往户主名为李玉林的银行账户（账号622*************774）汇入了1078575元，往户主名为汪国元（账号623*************670）的银行账户汇入了175000元。被诈骗的款项部分被分流到“比特”邮寄给邓御翔的银行卡上，邓御翔等四人将诈骗所得的钱取出并扣除提成份额后，把剩余的钱存入到“比特”指定的银行账户内。二、非法持有毒品的犯罪事实2017年11月，“比特”要求将一些白色粉末寄放在邓御翔暂住的黄山公寓，并写收件人是刘健雄，邓、刘同意。2017年11月19日和2017年12月14日，“比特”先后通过快递寄了重约150千克的白色粉末给邓御翔和刘健雄，并将粉末存放在1311房。邓御翔和刘健雄在明知该粉末是毒品的情况下，答应帮忙分装，并安排被告人韦裕喆和郑志鹏帮忙，分装后将毒品粉末存放在虎门镇金洲社区黄山公寓E栋1311房内。期间，邓御翔还将分装好的粉末装进“比特”寄来的胶囊里，装好后将部分胶囊寄给“比特”。事成后，邓御翔获得2500元的报酬，其中邓分给了刘健雄、韦裕喆和郑志鹏各200元。2017年12月23日，刘健雄通过电话报案自首，后带领民警到东莞市虎门镇金洲社区***********抓获被告人邓御翔，随后带领公安人员到附近网吧抓获被告人韦裕喆、郑志鹏。公安人员在前述黄山公寓1310、1311房现场缴获信用卡等物品一批和上述粉末。经检验，缴获的白色粉末含有尼美西泮成份。原审判决认定上述事实，有被害人杨三女、张敏、李英爱、达艳芬的陈述，证人邓辉、陈结军、洪彭泱、肖五月、罗凯馨、徐建明的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定意见，到案经过，常住人口基本信息，搜查笔录、扣押清单、发还清单，提取笔录，称量笔录、称量照片，调取证据通知书、租房合同，银行流水，微信聊天记录，现场检测报告书，疾病诊断证明，银行取款录像截图，取款监控录像，同案人邓御翔、刘健雄和被告人郑志鹏、韦裕喆的供述和辩解、辨认、指认笔录等证据证实。据此，原审法院认为被告人邓御翔、刘健雄以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，同时被告人邓御翔、刘健雄明知是毒品而非法持有，其行为还均构成非法持有毒品罪，依法应予惩处，并数罪并罚。被告人刘健雄具有自首和立功情节，依法对其犯诈骗罪减轻处罚，对其犯非法持有毒品罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第三款、六十七条第一款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邓御翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，总和刑期十二年六个月，并处罚金12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金12000元。二、被告人刘健雄犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，总和刑期六年，并处罚金7000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金7000元。三、随案移送的手机7部、平板电脑1部、现金24735元，予以没收，上缴国库。宣判后，邓御翔上诉提出：1.其对所取的黑钱系诈骗所得是不知情、不明知的，不构成诈骗罪及其共犯，且原审量刑过重，建议二审改判为隐瞒犯罪所得罪；2.对原审认定刘健雄取款金额约700万，韦裕喆、郑志鹏取钱金额共约300万有异议；3.随案移送的手机7部、平板电脑1部，其中2部手机和该平板电脑1部不属于作案工具，应退还证人邓辉所有。辩护人提出：1.邓御翔并不知道案涉资金系诈骗所得，原审认定邓御翔构成诈骗罪的证据不充分，其行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；2.邓御翔只是听从上家指示完成取款、存款工作，在本案中所起作用小，属于从犯。经审理查明，一、诈骗犯罪事实自2017年6月份开始，上诉人邓御翔成为徐健明（另案处理）的下线在东莞市**镇洗钱。由上线“比特”（另案处理）与徐健明联系并将电话卡及附有密码的他人信用卡和身份证邮寄给徐健明，由徐交给邓御翔。邓御翔明知卡内的钱是他人诈骗所得款项仍持卡到银行网点的ATM取款机上取钱。邓御翔取钱时带20张银行卡，“比特”分别给每张银行卡汇入1万元，如果当次黑钱超过20万元，则由邓御翔把每张银行卡内的1万元先取出来，然后“比特”再次向邓御翔目前所持的每一张银行卡汇入8000元，接着邓御翔继续从银行卡内取钱，以此防止被发现后卡被冻结。邓御翔每次取钱金额是20万元至36万元不等，取完黑钱后将银行卡、取款回执及取出来的现金交给徐健明，徐把相应的提成份额扣除后，把剩余的黑钱存入到“比特”指定的银行账户内。2017年7月，邓御翔接替徐健明的位置直接联系“比特”，并从厚街镇转移到虎门镇金洲社区黄山公寓E栋1311房暂住，先后发展韦裕喆和郑志鹏（二人均已判刑）成为下线。期间，原审被告人刘健雄接受“比特”安排协助邓御翔取款。邓御翔将“比特”邮寄其的信用卡交给刘健雄、韦裕喆和郑志鹏按上述的取钱方式到银行网点的ATM取款机上取钱。刘健雄在明知是他人实施诈骗所得，韦裕喆和郑志鹏在在明知是他人犯罪所得的情况下到ATM取款机上取钱，每取一笔钱，邓御翔所得提成为该笔钱总额的千分之四，刘健雄所得提成为自己取钱总额的千分之四，韦裕喆和郑志鹏没有提成，由邓御翔每次给予200元至800元不等的酬劳。至案发，刘健雄取款金额约700万元，韦裕喆、郑志鹏取钱金额共约300万元。其中，邓御翔等人参与实施以下诈骗犯罪事实：1.2017年11月10日9时许，被害人李爱英在福建省泉州市惠安县**********的家中接到冒充是广西南宁市通信管理局的电话，谎称其身份证被盗用且在江西省九江市办理了一张电话卡涉嫌手机诈骗，叫其赶紧报警，并提供了联系电话。后李爱英先后接到冒充警方的电话，告知李爱英涉嫌诈骗，如果不想被逮捕，就得到江西省九江市交保释金，并提供假冒的管理保释金的张主任（另案处理）的联系方式。李爱英信以为真，担心被逮捕，于是就按对方的要求操作。李爱英的中国银行卡（601*************820)先后被转152504元，赃款分别被转账到账户名为王俊英的银行卡(账号622*************431)9900元、账户名为曹先文的中国工商银行卡(账号6212261512005034494)20012元、账户名为陈照容的中国招商银行卡（账号621**********228)9705元和20005元、账户名为何金旺的中国工商银行卡（账号622*************233)9901元、账户名为徐中原的浦发银行卡（账号621**********964)29981元、账户名为邱榆容的浦发银行卡（账号621**********863)24992元、账户名为王红军的中国农业银行卡（账号622*************565)28008元。被诈骗的款项部分被分流到“比特”邮寄给邓御翔的银行卡上，邓御翔等四人将诈骗所得的钱取出并扣除提成份额后，把剩余的钱存入到“比特”指定的银行账户内。2.2017年12月8日9时许，被害人达艳芳在山西省晋城市阳城县******郭庄其经营的一间按摩店内接到冒充是山西省公安厅的电话，谎称其涉案一宗诈骗案，需要配合南京市警方的调查，并提供南京市鼓楼区公安局的电话，如果不想被抓走就得进行资金清查，并帮达艳芳联系到假冒的最高人民检察院检察长***（另案处理）说明情况。达艳芳害怕被抓走，于是就按对方的要求操作。在诈骗人员的提示操作下，达艳芳的中国工商银行卡（622*************360)先后被分五次转走277276元到账户名为徐佑佑的中国工商银行卡（账号621*************289)，具体为54003元、59905元、29905元、40012元、33462元和59989元。期间犯罪团伙通过赵秀英的账户转回2000元至达艳芳的前述工行卡。达艳芳被诈骗的款项部分被分流到“比特”邮寄给邓御翔的银行卡上，邓御翔等四人将诈骗所得的钱取出并扣除提成份额后，把剩余的钱存入到“比特”指定的银行账户内。3.2017年12月10日15时36分，被害人杨三女接到电话133*****957，对方冒充公安机关工作人员称杨三女涉嫌金融诈骗案。杨三女信以为真，于2017年12月11日18时至2017年12月15日16时期间，先后五次将1253575元汇入对方提供的银行账户中，其中，往户主名为李玉林的银行账户（账号622*************774）汇入了1078575元，往户主名为汪国元（账号623*************670）的银行账户汇入了175000元。被诈骗的款项部分被分流到“比特”邮寄给邓御翔的银行卡上，邓御翔等四人将诈骗所得的钱取出并扣除提成份额后，把剩余的钱存入到“比特”指定的银行账户内。二、非法持有毒品犯罪事实2017年11月，“比特”要求将一些白色粉末寄放在邓御翔暂住的黄山公寓，并写收件人是刘健雄，邓、刘同意。2017年11月19日和2017年12月14日，“比特”先后通过快递寄了重约150千克的白色粉末给邓御翔和刘健雄，并将粉末存放在1311房。邓御翔和刘健雄在明知该粉末是毒品的情况下，答应帮忙分装，并安排韦裕喆和郑志鹏一同帮忙分装。事成后，邓御翔获得2500元的报酬，其中邓分给了刘健雄、韦裕喆和郑志鹏各200元。2017年12月23日，刘健雄通过电话报案自首，并带领公安人员先后到东莞市虎门镇金洲社区***********抓获邓御翔，到附近一网吧抓获韦裕喆、郑志鹏。公安人员并在上述黄山公寓1310、1311房现场缴获信用卡、电话卡等物品一批及152包塑袋装可疑白色粉末（净重约149千克，经检验，含尼美西泮成分）、22颗胶囊装白色粉末（重8克，经检验，含氯氮平成分）。本案采纳的证据与原判一致。关于上诉人邓御翔及其辩护人所提意见，本院综合回应如下：关于邓御翔是否构成诈骗罪的问题1.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有帮助转移诈骗所得及其产生的收益,套现、取现的情形的，以诈骗罪共同犯罪论处；而“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定；2.同案人刘健雄供称曾问过邓御翔这些钱的来源，但是邓没有回答他，他认为这些银行卡里的钱是诈骗得来的黑钱，依据如下：①每次取钱都是不明来路，银行卡数量大且卡主都是不同的人，上级每次都是把这些银行卡及卡主身份证复印件一起寄过来；②邓御翔每次让他取款前必须要试卡，防止上级把钱汇到已被冻结的银行卡上导致取不到钱，而他在试卡中也确实发现有部分银行卡被冻结的情况；③邓御翔指令他们取款的方式也诡异，例如“试车”（即试卡），邓会通过微信发指令“A1、A2、A3……B1、B2、B3……取0.01”，意思是每张卡各取100元，取款就会再发指令“A1、A2、A3……B1、B2、B3……取1.0”，意思是每张银行卡各取10000元，取到钱后还要按邓的指示存到指定的银行账户内；④邓御翔每次让他取款额度基本上都是整数人民币一万元一万元的取出来，且每天都要取款，他想到只有诈骗才会得到这么多赃款，他在台湾生活时也了解到部分台湾人实施电信、网络诈骗的手段是全世界出名的；3.上诉人邓御翔归案后亦称其自2017年6月份经台湾朋友介绍过来大陆内地开始为台湾男子“比特”取黑钱，并在同年7月份成为“比特”的直接下线，“比特”每次会把大量银行卡及卡密码、卡主身份证复印件及SIM电话卡寄过来并叫他们核实银行卡是否对应身份证资料，核实准确后把银行卡编号按指示将这些银行卡里的钱取出，扣除提成后，再把余款存进“比特”指定的几个银行账户内，试卡及取款操作流程与刘健雄上述供述基本一致，每张卡在柜员机每天的取款限额是2万元，其每次取钱都会带上20张银行卡，每次取黑钱的金额是20万元至36万元不等，“比特”分散汇钱的目的是防止被警察一次性冻结大量黑钱；并供述其有怀疑过这些黑钱是不是诈骗得来的，因为如果是官员贪污所得赃款，数额不可能这么少，且称他在台湾时也知道部分台湾人经常通过电话诈骗中国大陆的人，还称他为的是提成，所以他有怀疑是诈骗所得的赃款想法后，还是继续为“比特”洗钱。综上，结合上诉人邓御翔系经台湾朋友介绍帮台湾男子取黑钱且知道台湾电信诈骗猖獗并已怀疑涉案银行卡里的钱是诈骗所得的认知能力，及其和同案人的取款次数、取款频率和故意规避侦查、冻结等取款方式、缴获的大量银行卡、电话卡等证据综合分析，足以认定邓御翔对其和同案人所取钱款系上游人员电信网络诈骗犯罪所得应当是明知的，而邓御翔明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助取现并转移诈骗犯罪所得，其行为已与他人成立共同犯罪，构成诈骗罪的共犯。关于刘健雄及韦裕喆、郑志鹏的取款金额问题。1.邓御翔亦在审查起诉阶段称2017年7月他接替徐健明成为“比特”的下线从厚街转到虎门洗黑钱后，“比特”一共分三次寄了约60套银行卡，加上徐健明留下来的银行卡，共有300多套用于洗黑钱，他于2017年10月上旬发展韦裕喆、郑志鹏成为他的下线，后“比特”又安排刘健雄成为他的下线，至案发他和下线洗黑钱的数额共约1000万元；另，邓御翔在一审庭审时对公诉机关指控的韦裕喆、郑志鹏及刘健雄的上述取款亦无异议；2.韦裕喆供称邓御翔一般相隔一天或两天就安排他去取款，每次取款都持10到20张银行卡不等，每次取款至少6万元，至案发他取款次数约30次，共计取款约200万元，并称邓御翔前后换了两三套银行卡，取过钱的部分银行卡已经被他们扔掉了；3.郑志鹏供称他共帮邓御翔取款约16次，每次取钱至少6万元，共取款金额至少96万元，并称刘健雄过来后之后，邓御翔就很少给他和韦裕喆安排工作了，被公安缴获并被扣押的是新卡，旧的那批银行卡被邓御翔扔掉了；4.刘健雄供称邓御翔安排他和韦裕喆、郑志鹏轮流取款，至案发他负责取款的天数共计有一个月，每天持20张银行卡取款，每张银行卡取18000元，每天最多取款36万元，扣除有些银行卡被冻结不能取款及当天不能取满36万元的情况，经他手取款的金额大约有700万元，并有微信截图中的部分取款凭证予以佐证；另，刘健雄在一审庭审时对指控的该取款数额亦无异议，一审宣判后亦表示服判；5.韦裕喆、郑志鹏、刘健雄供述的只是各自的取款数额，共计为1000万元，均不包括邓御翔自己去取款的数额，因此邓御翔与韦裕喆、郑志鹏、刘健雄共同取款的数额远不止上述1000万元；6.仅对现场缴获并能调取到的部分建设银行卡、交通银行卡、招商银行卡、光大银行卡账户于2017年9月至12月期间的部分取款流水进行统计，取款数额即已达400余万元，而上述缴获的银行卡及调取的取款流水有限，并未能完整统计出邓御翔等人在作案期间的全部取款金额。综和上述证据，原审只认定刘健雄取款金额约700万元，韦裕喆、郑志鹏取款金额共约300万元，合理有据，且已有利于上诉人邓御翔。三、关于邓御翔是否属于从犯的问题上诉人邓御翔及原审被告人刘健雄虽未参与对被害人的具体诈骗行为，但其明知所取款项是诈骗犯罪所得，仍配合实施提取并转移被骗钱款的行为，其中，邓御翔还先后辗转厚街、虎门实施上述行为，其行为是诈骗集团成功控制诈骗款得以实现诈骗犯罪非法占有目的的最后一个环节，与上游诈骗犯罪同伙在整个电信诈骗的共同犯罪中仅有分工不同，并无主次之分。因此，邓御翔、刘健雄在诈骗共同犯罪中均不属于从犯。四、关于邓御翔处扣押的手机及电脑等物品的处理。公安机关从邓御翔处扣押了手机4台、平板电脑1台。经核查，其中扣押的“玫瑰金苹果6S”手机1台、“白色iphoneX”手机1台及平板电脑1台的权属系案外人邓辉所有，在该两部手机和平板电脑内暂未发现与本案诈骗、毒品犯罪有关的内容，也无相应证据证实系用于作案，不应随同本案其他扣押物品予以没收。五、关于本案诈骗罪的量刑问题。根据现行刑法规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上的应当认定为“数额较大”，三万元以上的应当认定为“数额巨大”，五十万元以上的应当认定认定为“数额特别巨大”。具体到本案，上诉人邓御翔及原审被告人刘健雄涉案数额特别巨大，鉴于邓御翔、刘健雄在配合取现并转移诈骗所得的犯罪环节中所起的具体作用有差别，原判在量刑时已予以考虑并结合刘建雄还具自首、立功情节区别量刑，量刑并无不当。综上，上诉人邓御翔及辩护人对本案诈骗罪的定罪、量刑、数额及主从犯认定所提异议，经查不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邓御翔、原审被告人刘健雄以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，邓御翔、刘健雄还非法持有其他毒品数量较大，其行为还均构成非法持有毒品罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。上诉人邓御翔及辩护人对本案诈骗罪的定罪、量刑、数额及主从犯认定所提异议不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对随案移送的部分扣押物品处理依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初49号刑事判决第一、二项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972刑初49号刑事判决第三项；三、随案移送的“玫瑰金苹果6S”手机、“白色iphoneX”手机及平板电脑各1台，由公安机关依法处理；四、随案移送的其他手机5台及现金24735元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  陈旭均审判员  尹巧华审判员  杜 亮二〇二〇年七月二日书记员  陈芷慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理