湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终333号 原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘湘松，男，1970年2月19日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，初中文化，无业，案发时租住湖南省郴州市苏仙区香雪路东坡岭隧道旁安置小区2栋二楼，现住湖南省郴州市苏仙区。2009年至2016年因吸毒多次被公安机关行政处罚。因犯参加黑社会性质组织罪、贩卖毒品罪、非法储存枪支、弹药罪于二○○一年六月二十三日被本院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金五千元；因犯非法持有毒品罪于二○一四年四月九日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；因犯非法持有毒品罪于二○一六年六月七日被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；因犯非法持有毒品罪于二○一八年一月八日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元，于2018年11月21日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪于2019年9月20日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人刘湘松犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪一案，于二○二○年五月十二日作出（2020）湘1003刑初10号刑事判决。原审被告人刘湘松不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2020年6月29日将案件移送本院，本院于同日立案，依法组成合议庭进行了审理。合议庭审阅了全案卷宗材料，审讯了上诉人刘湘松，核实了全案证据，对原审认定事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判查明：2019年8月30日，吸毒人员刘某电话联系被告人刘湘松是否有毒品吸食，刘湘松表示有毒品吸食。刘某遂来到刘湘松在郴州市苏仙区住房，吸食了毒品冰毒和“麻古”，并通过微信向刘湘松支付了300元毒资。同年9月19日20时许，吸毒人员刘某又来到刘湘松的租住房内，通过微信转账200元给刘湘松，刘湘松拿了少量毒品冰毒和“麻古”给刘某吸食，因毒品数量较少，刘某又让刘湘松提供1粒麻古给他吸食，刘某又通过微信向刘湘松支付了50元毒资。当日23时许，公安民警来到刘湘松的租住房，抓获了刘湘松、刘某及胡某，并从刘湘松的一盒“芙蓉王＂牌香烟内查获可疑红色药丸96粒半和可疑白色晶体1小包。经郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字［2019］305号检验报告认定，从刘湘松的一盒“芙蓉王＂牌香烟内查获的可疑红色药丸中检测出甲基苯丙胺及咖啡因成分，从刘湘松的一盒“芙蓉王＂牌香烟内查获的可疑白色晶体1小包中检测出甲基苯丙胺成分。经称量，从刘湘松的一盒“芙蓉王＂牌香烟内查获的可疑红色药丸96粒半和可疑白色晶体1小包，分别净重9.1克和1.89克。 2019年9月13日、9月16日、9月18日，吸毒人员胡某分别来到刘湘松郴州市苏仙区的租住房内，用吸毒工具“麻古壶”吸食了毒品冰毒和“麻古”。 上述事实，有下列经举证、质证并查证属实的证据证明： 1、抓获经过证明：2019年9月19日23时,刘湘松被民警抓获。 2、证人刘某的证言证明：2019年9月19日20时许，刘某拨打刘湘松的电话，问刘湘松是否有毒品可供吸食。刘湘松称有。随后刘某来到刘湘松在郴州市苏仙区住房，用微信红包的方式转给刘湘松200元人民币，刘湘松从一烟盒子里拿出少量毒品麻古和冰毒给刘某吸食。因毒品的量比较少，在吸食过程当中，刘某又让刘湘松拿了一粒红色“麻古”吸食，用微信支付了刘湘松50元人民币。同年8月30日，刘某在刘湘松的房间里吸食了毒品冰毒和“麻古”，付给刘湘松300元人民币。 3、证人胡某的证言证明：胡某在刘湘松家里吸食过3次毒品。第一次是2019年9月13日20时许，胡某到刘湘松家用“麻古壶”吸食了毒品冰毒和“麻古”。第二次是同年9月16日15时许，胡某到刘湘松家用烫吸的方式吸食了毒品冰毒和“麻古”。第三次是同月18日14许，胡某到刘湘松家用烫吸的方式吸食了毒品。毒品和麻古壶都是刘湘松提供的。 4、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片证明：案发现场的具体位置及概貌。 5、扣押决定书、扣押物品清单证明：侦查人员扣押物品名称和数量。 6、提取笔录证明：2019年9月19日，公安民警在郴州市苏仙区口自建房二楼刘湘松租住房内床铺上查获“芙蓉王”香烟盒1个，该烟盒内有用蓝色塑料袋包装的红色药丸1小包，用透明塑料袋包装的可疑白色晶体1小包；在该租住房床铺旁边的方桌上查获简易吸毒工具“麻古壶”5个及锡箔纸1卷。 7、称量、取样笔录及照片证明：公安民警从刘湘松租住房床上查获的“芙蓉王”香烟盒内蓝色塑料袋包装的红色药丸一小包，用透明塑料袋包装的可疑白色晶体一小包，其中查获的可疑红色药丸96粒半净重9.1克，白色可疑晶体净重1.89克，总重量为10.99克。 8、毒品入库收据证明：公安民警查获的毒品均被公安机关入库管理。 9、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（理化）字[2019]305号检验报告证明：从刘湘松处查获的红色药丸中均检测出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从刘湘松处查获的白色晶体中检测出甲基苯丙胺成分。 10、现场检测报告书、尿检照片、吸毒成瘾认定书证明：刘湘松、胡某、刘某的尿样均呈阳性，均系吸毒人员。 11、微信转账照片证明：刘某通过手机微信转账给刘湘松的事实。 13、辨认笔录证明：刘湘松辨认出刘某和胡某是在其房间里吸食毒品的人；胡某辨认出刘某是与其一起在刘湘松出租房吸食毒品的人，辨认出刘湘松是容留其吸食毒品的人；刘某辨认出刘湘松是容留其吸食毒品的人，辨认出胡某是与其一起吸食毒品的人。 14、公安行政处罚决定书、吸毒人员信息表等证明：刘湘松于2009年至2016年因吸毒多次被公安机关行政处罚。 15、刑事判决书、释放证明书等证明：刘湘松被判处刑罚情况及刑满释放时间。 16、刘湘松户籍资料证明：刘湘松案发时已满十八周岁。 17、刘湘松供述证明：2019年9月19日20时许，刘某来到其租住房，让刘湘松搞点毒品给其吸食，刘湘松拿了冰毒和麻古给刘某，刘某吸了后觉得还不够，又让刘湘松拿了1粒麻古供其吸食，刘某通过微信两次共支付刘湘松250元，一次200元，一次50元。当日22时左右，胡某过来想吸食毒品，刘某下去开门，和胡某刚进来，警察冲进来将其三人带至公安机关。同年8月30号，刘某到刘湘松的出租房，用麻古壶采取烫吸的方式吸食了毒品冰毒和麻古，给了刘湘松300元报酬。刘湘松容留胡某吸食毒品三次：2019年9月13日，胡某来到刘湘松的租房，用麻古壶采取烫吸的方式吸食了毒品冰毒和麻古；同年9月16日，胡某来到刘湘松的租房，用烫吸的方式吸食了毒品冰毒和麻古；同月18日，胡某来到刘湘松的租房，用烫吸的方式吸食了毒品冰毒和麻古。 原判认为，被告人刘湘松违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，数量达10.99克；刘湘松违反国家毒品管理法规，明知他人吸食毒品，仍多次提供场所供他人吸食，其行为构成容留他人吸毒罪。对公诉机关关于被告人刘湘松构成非法持有毒品罪的指控，经查，2019年9月19日20时许，刘某来到刘湘松的租房内吸食了毒品“冰毒”和“麻古”，并通过微信两次共向刘湘松支付了250元毒资，被告人刘湘松的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，刘湘松被抓获后，从其住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品；没有证据证明查获的毒品并非刘湘松用于贩卖，其行为不构成非法持有毒品罪，故公诉机关该项指控不能成立，不予支持。刘湘松犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应从重处罚。刘湘松故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于刘湘松认罪态度较好，可对其从轻处罚。刘湘松犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第二款和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人刘湘松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、公安机关依法扣押在案的毒品，予以没收，由公安机关予以销毁。 上诉人刘湘松上诉提出：刘湘松没有贩卖毒品，刘某微信转账给刘湘松的款项是正常的资金周转，不是毒资。 本院经审理查明：原判认定原审被告人刘湘松犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，所列证据已在原审开庭时当庭宣读、出示并质证。二审期间，上诉人刘湘松没有提交新的证据。本院对原判认定的犯罪事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人刘湘松违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺10.99克，其行为已构成贩卖毒品罪；刘湘松容留他人多次吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。刘湘松曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应从重处罚；其因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。 关于上诉人刘湘松提出刘某向其转账的款项不是毒资、不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，刘湘松、刘某的供述以及刘某向刘湘松微信转账的记录均证明，刘湘松在容留刘某吸毒的过程中，向刘某提供毒品并收取毒资550元，符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，从刘湘松家中查获的毒品甲基苯丙胺10.99克均应认定为刘湘松贩卖毒品的数量。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，考虑了相应的量刑情节，在法定量刑幅度内对原审被告人刘湘松判处相应的刑罚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘 军 审 判 员  王 淳 审 判 员  王 薇 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  程 湘 书 记 员  谢紫妍 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。