广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初21419号原告：赵友强，男，汉族。1987年12月28日出生，住河南省新郑市，委托代理人：李国利，系河南经东律师事务所律师。委托代理人：张伟，系河南经东律师事务所实习人员。被告：丁娟，女，汉族，1986年5月7日出生，住贵州省毕节市，被告：邓元兵，男，汉族，1978年12月19日出生，住湖南省衡阳县，委托代理人：谢梓荣，系广东三佛律师事务所律师。原告赵友强诉被告丁娟、邓元兵合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵友强的委托代理人李国利，被告丁娟，被告邓元兵的委托代理人谢梓荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：两被告系广东汮升医疗科技有限公司（以下简称汮升公司）股东。原告与汮升公司于2016年6月20日签订《代理合同》一份。合同约定汮升公司授权原告在河南省独家代理欧普瑞森足部修护泡沫乳，授权期限为3年，自2016年6月20日到2019年6月19日止。合同约定了每年的任务量，约定原告的首批进货额为20万元，同时约定原告应向汮升公司缴纳3万元市场保证金。合同签订后，原告按合同约定分两次向被告丁娟（汮升公司法定代表人）账户转款23万元，其中2016年6月22日转款13万元，2016年7月28日转款10万元，完成了合同约定的首批进货额。汮升公司在收到货款项后迟迟不予发货，经原告多次催促，仅发货两次，价值80608元，后原告又多次催汮升公司发货，汮升公司一直没有发货，后来汮升公司承诺退款，但是至今分文未退。经原告查询汮升公司工商登记信息得知，汮升公司注册资金1000万元，均系认缴，无实际出资。被告丁娟占股份75.5%,认缴出资755万元，被告邓元兵占股24.5%，认缴出资245万元。2019年11月21日，两被告将汮升公司恶意注销。《公司法解释二》第二十二条公司规定解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。原告认为，原告与汮升公司所签订的合同系双方自愿签订，合法有效，双方均应认真履行。原告在合同签订后依约定给汮升公司支付了首批进货20万元，保证金3万元，目前合同约定的履行期已届满，汮升公司连首批进货量都没有给原告足额供给，汮升公司答应退款，至今分文未退。原告为履行合同，从人员调配到开发市场，投入了大量的人力财力，汮升公司的行为给原告造成了巨大的经济损失。两被告系汮升公司股东，均未实际出资，现公司已被两被告恶意注销，因此两被告应在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、两被告退还原告货款119392元，保证金30000元，共计149392元；2、两被告承担违约责任12万元；3、两被告赔偿原告因维权所产生的差旅费损失5000元、律师费10000元；4、以上诉请两被告承担连带责任。5、本案诉讼费由两被告承担。被告丁娟辩称：不同意原告的诉请，理由如下：1、广东汮升医疗科技有限公司已经清算注销，不能再追究股东责任，公司在2018-2019年无经营记录，不存在恶意注销；2、原合同已经过了诉讼时效；3、合同第一条约定的第一年的任务量是120万元，首批进货额为20万元，乙方在签订合同的两个星期之内没有完成首批进货额，合同自动作废。合同签订之后，乙方在2016年6月22日首批只转款13万元，并没有在两个星期之内履行汇款义务，直到2016年7月28日，才第二次打款12万元，此时双方已经不再受合同的约束；4、原告陈述的多次催促我方发货，不是事实，正好相反，我方多次催促原告要求把暂存的货物发走，由于原告销售能力欠佳，货物的存放需要占用仓库人力等，原告不愿意承担仓库支出，一直请求宽限时日发货。被告邓元兵辩称：不同意原告的诉请，理由如下：1、两被告在签订合同之后，已经向原告供应了货物，所以不应该退款；2、原告没有证据证明在合作过程中有遭受损失，所以不应该承担违约责任且原告主张的货款119392元及违约金12万元过分高于原告的损失；3、原告主张的差旅费以及律师费没有任何证据支撑。广东汮升医疗科技有限公司已经注销并且已经公告，其法人资格已经丧失，本案不存在承担责任的主体，原告没有在规定期限之内申报债权，应该自行承担相关的后果。经审理查明：2016年6月20日，原告（乙方）与广东汮升医疗科技有限公司（甲方）（以下简称汮升公司）签订了《代理合同》，主要内容为：1.1第一年任务量120万元，第二年任务量180万元，第三年任务量300万元，首批进货额20万元。1.2乙方在签订合同后，两个星期内没有完成首批进货额，合同自动作废。2.1代理产品：欧普瑞森足部修护泡沫乳系列产品。欧普瑞森足部修护泡沫乳35ml/瓶供货价为29.6元；125ml/瓶的供货价为59.6元。2.2授权期限：甲方授权乙方经销期限为3年，2016年6月20日至2019年6月19日止。2.7乙方需缴纳3万元的市场保证金，如果乙方在授权规定的渠道或地区之外销售，市场保证金将不予退还，甲方有权终止合同。3.乙方代理本合同规定的产品为现款结算，乙方在发出订货通知的同时，需将等额货款支付给甲方，甲方在收到货款后于5个工作日内发出货物，并于发货当日将发货情况通知乙方。9.4甲乙双方因违约给对方造成的损失，守约方有权要求赔偿全部损失和为实现权利而支付的调查费、差旅费、误工费、律师费等合理费用。损失难以计算的，违约金以年任务量的百分之拾计算；等。合同签订后，原告分别于2016年6月22日、2016年7月28日向被告丁娟汇款130000元及100000元。2016年7月13日，汮升公司出具收据，记载：我司于2016年7月收赵友强关于欧普瑞森足部修护泡沫乳代理保证金：30000元，大写：叁万元整。另查，根据本院调取的汮升公司的工商登记材料显示，该公司成立于2016年2月3日，注册资本为1000万人民币，法定代表人为丁娟，股东为丁娟、邓元兵，其中丁娟认缴出资额度是755万元，邓元兵为245万元。该公司于2019年11月21日注销。在《有关公司注销登记的股东会决议》中两被告承诺汮升公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。诉讼中，原告表示签订合同后，汮升公司只向原告发货两次，两次货物的价值为80608元，之后就没有发货了。原告多次要求发货，被告告知说该项目已经不做了，也没有退货款。两被告确认收到原告的款项23万元，其中3万元是保证金，20万元是货款。被告丁娟表示原告未按期完成首批进货额20万元，合同已经作废，并且邓元兵只是公司的小股东不是业务员，原告应当与丁娟或业务员联系。被告邓元兵认为在签订合同的两个月内已经将货物全部发给了原告，但未提交证据证明。同时被告邓元兵表示原告第一年的任务量没有达到120万元，不应当以此为基数计算违约金，原告主张的违约金、差旅费、律师费不应当过分高于其损失。另外，两被告确认在原告逾期完成首批进货额时，两被告并无提出异议。原告为证明其主张提供了以下证据：1、《代理合同》；2、中国工商银行转款凭条两张；3、收据；4、广东汮升医疗科技有限公司工商查询信息；5、被告邓元兵手机号码信息；6、原告与邓元兵短信聊天记录；7、原告与邓元兵通话录音文字材料（附光盘）；8、宁波星耀医药科技有限公司出货单两张，拟证明合同签订之后，被告只给原告发货两次；9、《委托代理合同》；10、POS机刷卡记录一张；11、河南经东律师事务所发票一张；12、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》。证据9-11拟证明原告为本案支出了律师费10000元。被告丁娟的质证意见：对证据1-5三性无异议；对证据6-7，被告邓元兵不负责公司的业务，合同也不是邓元兵与原告签订的，邓元兵与原告的聊天不能作为本案的证据；证据8三性无异议；证据9-12真实性无异议，但是原告主张的律师费以及其他费用不应当过分高于其损失。被告邓元兵的质证意见：对于证据1、证据2、证据3真实性无异议，对证明内容有异议，被告已经全部供应货物；证据4三性无异议；证据5、证据6真实性无异议，但是邓元兵不是分管业务的负责人，不清楚与原告合作的情况；证据7三性不认可，无法核实聊天的对象；证据8三性无异议；证据9-12真实性无异议，但是原告主张的律师费以及其他费用不应当过分高于其损失。被告邓元兵提供了以下证据：短信聊天记录以及清仓记录，拟证明被告公司的货物是充足的。被告丁娟对该证据三性无异议，原告认为该证据与本案无关。本院认为：原告与汮升公司签订的《代理合同》是双方的真实意思表示，没有违法法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原告主张其向被告支付了货款20万元及保证金3万元后，汮升公司仅发货两次，共计货款为80608元，提交了相关证据予以证实，本院予以采信。两被告均确认收到货款及保证金共计23万元，被告邓元兵主张已经将全部货物发给了原告但并未提交证据证明，对被告邓元兵的抗辩意见，本院不予采纳。被告丁娟主张汮升公司多次催促原告把暂存的货物发走而原告一直请求宽限时日发货，同样未提交证据证明，对被告丁娟的该抗辩意见，本院亦不予采纳。汮升公司未按照合同的约定向原告提供货物，应当承担违约责任，现原告要求退还未发货的款项119392元及保证金30000元有理，本院予以支持。关于被告丁娟主张的诉讼时效及原告逾期完成首批进货额的问题。根据原告提交的其与被告邓元兵的聊天记录可知，原告就涉案合同的履行问题一直有跟邓元兵沟通协商，邓元兵作为汮升公司的股东，原告有理由相信其是代表汮升公司的，故被告丁娟的诉讼时效抗辩不能成立，本院不予采纳。虽然原告逾期完成了首批进货额，但两被告及汮升公司并未提出异议，且依然选择继续履行合同向原告发货，故被告丁娟主张原告逾期完成首批进货额导致合同自动作废，本院不予采信。关于违约金的问题。原告主张按照第一年任务量120万元的百分之拾即12万元支付违约金，鉴于原告实际支付的货款为20万元并未达到第一年的年任务量，故以年任务量的百分之拾计算违约金明显过高且有违公平原则，本院对违约金的金额调整为2万元，对原告主张的超出部分本院不予支持。关于律师费、差旅费的问题，根据原告提交的律师费发票、及代理合同，本院对于原告主张的律师费予以认定，但原告并未提交证据证明其差旅费的实际损失，故对差旅费的主张，本院不予支持。关于两被告的责任承担问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。第二十二条第二款规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，两被告作为汮升公司的股东在明知该公司存在诉讼的情况下对汮升公司予以清算注销，明显存在恶意，且两被告在注销公司时也承诺若汮升公司有未了事宜，两被告愿意在法律规定的范围内继续承担责任。另外，两被告对汮升公司的出资均为认缴出资，两被告并未举证证明其已经实际出资。综上，在汮升公司已经注销的情况下，原告要求两被告承担本案的责任，理据充分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款、第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告丁娟、邓元兵在本判决生效之日起十日内返还款项119392元及保证金30000元给原告赵友强。二、被告丁娟、邓元兵在本判决生效之日起十日内支付违约金20000元给原告赵友强。三、被告丁娟、邓元兵在本判决生效之日起十日内支付律师费10000元给原告赵友强。四、驳回原告赵友强其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5566元，由原告负担2055元，被告丁娟、邓元兵共同负担3511元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李晓阳人民陪审员  杨爱梅人民陪审员  陈振梅二〇二〇年七月十七日书 记 员  李敏燕陈丹纯