重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2693号上诉人（原审原告）：张德群，女，汉族，1976年9月11日出生，户籍所在地重庆市巴南区。被上诉人（原审被告）：重庆隆鑫机车有限公司，住所地重庆市经济技术开发区白鹤工业园，统一社会信用代码915001086635731176。法定代表人：黎军，公司经理。委托诉讼代理人：唐东林，男，公司员工。委托诉讼代理人：李智勇，重庆周立太（万州）律师事务所律师。上诉人张德群因与被上诉人重庆隆鑫机车有限公司（以下简称“隆鑫公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初22175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张德群上诉请求：1.撤销(2019)渝0108民初22175号民事判决;2.依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金90636.4元(4531.68元/月×10个月×2);3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清：2009年11月上诉人进入被上诉人处从事财务工作，被上诉人为上诉人缴纳了社会保险和住房公积金，而非一审法院所认定的2010年1月4日建立劳动关系；2.2019年3月份被上诉人派遣上诉人到其关联的莱特威公司做财务工作，3月下半月上诉人因对莱特威公司附近塑料厂生产的塑料过敏，口头向莱特威公司副总经理兼财务部部长蒋兰申请返回被上诉人处工作，蒋兰表示要跟被上诉人财务部部长张丹轲联系后回复，第二天蒋兰回复“跟被上诉人财管部(财务+管理)部长张丹柯商量后同意上诉人返回被上诉人处工作，但需要等莱特威公司招到新人，进行交接后才能走，”上诉人表示同意。2019年4月10日莱特威公司招到新人后，上诉人与新人进行了工作交接，于2019年4月15日回到被上诉人处继续工作，按照被上诉人的相关规定进行考勤，被上诉人也按时支付了上诉人4月、5月份的工资，因此并不存在一审法院所认定的上诉人自行返回被上诉人公司、被上诉人不认可一事。隆鑫公司辩称：请求二审法院维持一审判决，驳回对方诉请。张德群向一审法院起诉，请求：判决隆鑫公司支付张德群违法解除劳动关系的经济赔偿金90636.4元（4531.68元/月×10个月×2）。一审法院审理查明，2010年1月4日，张德群与隆鑫公司签订劳动合同建立劳动关系。2019年3月，隆鑫公司派遣张德群到其关联的莱特威公司做财务工作至2019年12月31日。张德群在原单位的工作交由其他人员完成。2019年3月1日，张德群接受隆鑫公司的派遣到莱特威公司工作至2019年4月12日。因张德群面部出现红斑斑丘疹麟屑，认为是莱特威公司挨近塑料厂所致，遂向隆鑫公司提出要求回到原单位工作，并于2019年4月15日自行回到原单位上班，但隆鑫公司不予认可。隆鑫公司还分别于2019年5月13日和2019年5月23日向张德群发出书面《派工单》坚持派遣张德群到莱特威公司继续工作，并重申《考勤休假管理办法》中有关迟到、旷工的规定。张德群接到隆鑫公司发出的书面《派工单》后，分别于2019年5月17日和2019年5月25日向隆鑫公司回复：隆鑫公司擅自改变工作地点及工作环境属于违反相关法律。张德群仍然拒绝到莱特威公司上班，接受莱特威公司考勤。2019年6月3日，隆鑫公司以张德群连续旷工三天，严重违反用人单位规章制度为由解除与张德群的劳动关系，并向张德群下发《劳动合同解除（终止）通知书》。工资结算至2019年6月6日。张德群认为隆鑫公司下发的《劳动合同解除（终止）通知书》违法，于2019年6月25日向重庆市南岸区劳动人事在因仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年8月15日作出南岸劳人仲案字（2019）第740号仲裁裁决书，裁决驳回张德群的仲裁申请。张德群不服仲裁，诉来一审法院。另查明，隆鑫公司《员工守则》考勤处罚第2条规定:连续旷工（含视同旷工）三天以上或一年内累计旷工（含视同旷工）达七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同或劳务合同。还查明，张德群解除劳动合同前十二个月月平均工资为4531.68元。一审法院认为，张德群作为用人单位隆鑫公司员工和部门负责人，应当接受用人单位规章制度约束。隆鑫公司对张德群作出派遣安排，张德群接受并实际到岗履行劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。隆鑫公司对张德群工作地点的变更有效，张德群应当接受并继续履行。张德群认为面部出现红斑斑丘疹麟屑，系莱特威公司挨近塑料厂过敏所致，张德群也应当就有关医疗待遇的规定提出要求，张德群通过自行回到原单位考勤上班，拒绝履行劳动合同的行为不当。从隆鑫公司分别于2019年5月13日和2019年5月23日两次向张德群发出书面《派工单》来看，张德群自行回到原单位考勤上班，隆鑫公司正常支付工资待遇，不能视为隆鑫公司接受了张德群提出的再次变更劳动合同的诉求。综上所述，隆鑫公司于2019年6月3日以张德群连续旷工三天，严重违反用人单位规章制度为由解除与张德群的劳动关系，符合法律规定，张德群以隆鑫公司构成违法解除提出的诉讼请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决如下：驳回张德群的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由张德群承担，一审法院决定予以免收。本院二审审理中，上诉人张德群向法庭举示其询问打卡机生产厂关于删除指纹相关事宜的聊天记录一份，拟证实被上诉人给其删了考勤记录说其旷工，上诉人还是在被上诉方打了考勤，故现在不能调取打考勤记录。经法庭质证，被上诉人对该证据的三性均不予认可，认为不能确定对方的聊天身份，此份证据不能证明对方未旷工的事实。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人张德群称其与被上诉人隆鑫公司2009年11月已建立劳动关系的问题，经查上诉人在一审中举示的公积金个人业务明细，被上诉人在2009年11月即已为上诉人汇缴公积金，结合双方于2010年1月4日签订劳动合同，本院依法认定双方劳动关系建立时间为2009年11月，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于被上诉人隆鑫公司解除与上诉人张德群的劳动关系是否违法的问题。上诉人作为被上诉人的员工和部门负责人，应当接受用人单位规章制度约束。隆鑫公司派遣张德群到关联公司莱特威公司做财务工作，张德群接受并实际到岗履行劳动合同逾一月，根据相关法律的规定，该劳动合同变更有效，上诉人张德群应当按照变更后的劳动合同履行地点履行劳动合同。上诉人认为面部出现红斑斑丘疹麟屑，系莱特威公司挨近塑料厂过敏所致，但其未举示相关诊断证明予以证实，且上诉人在一审中举示的相关病历显示，其在医院诊断时自述患红斑斑丘疹麟屑数年，故其以莱特威公司挨近塑料厂过敏为由自行回到原单位考勤上班不具有合理正当性。同时上诉人未举示相关证据证实其回原单位上班经过了被上诉人同意，上诉人在仲裁和一审阶段陈述于2019年4月向被上诉人申请调回原单位上班，在二审期间陈述“3月下半月口头向莱特威公司副总经理兼财务部部长蒋兰申请返回被上诉人处工作，蒋兰表示要跟被上诉人财务部部长张丹轲联系后回复，第二天蒋兰回复“跟被上诉人财管部(财务+管理)部长张丹柯商量后同意上诉人返回被上诉人处工作，但需要等莱特威公司招到新人，进行交接后才能走，”该陈述被上诉人予以否认，上诉人也未举示相关证据予以证实，应承担举证不能的责任。上诉人在二审举示的聊天记录即使为真实，也与本案中上诉人未经被上诉人许可未去莱特威公司考勤上班的事实无关联性，本院不予采信。被上诉人于2019年5月13日和2019年5月23日两次分别向上诉人发出书面《派工单》，要求其继续到关联公司莱特威公司上班，上诉人置之不理，仍不回莱特威公司考勤上班，故被上诉人于2019年6月3日以上诉人连续旷工三天，严重违反用人单位规章制度为由解除与上诉人的劳动关系符合法律规定，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金与查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人张德群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张德群负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  黎 明二〇二〇年七月二十三日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹