广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1320号 上诉人（原审原告）：吴兴华，男，1977年10月13日出生，苗族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人（原审原告）：郑华，男，1978年9月5日出生，苗族，住广西壮族自治区融水苗族自治县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：贾世尧，广西华震律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西益新纳米新材料科技有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇飞鹿大道279号1号厂房，统一社会信用代码：91450223MA5LB08T34。 法定代表人：余荷军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李美林，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩卫，河北当当律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西世泽建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区长堽路185号嘉印象1单元802号。统一社会信用代码：914501003403528891。 法定代表人：李国有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：甘全朋，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧凤章，广西君望律师事务所律师。 上诉人吴兴华、郑华因与上诉人广西益新纳米新材料科技有限公司（下称益新公司）、上诉人广西世泽建设工程有限公司（以下简称世泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2018)桂0223民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行审理。上诉人郑华及其诉讼代理人贾世尧、上诉人益新公司委托诉讼代理人李美林、韩卫、上诉人世泽公司委托诉讼代理人甘全朋到庭参加询问。本案现已审理终结。 吴兴华、郑华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书的第一、三、四项判决。2.改判世泽公司向吴兴华、郑华支付尚欠工程款2171680.28元及逾期利息（利息计算方法：以2171680.28元为基数，自2017年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率年利率6%付至工程款实际支付完毕时止），益新公司对其实际欠付工程款范围内承担责任。3.改判吴兴华、郑华就上述工程款对“年产25万吨500纳米滑石粉项目”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。4.改判世泽公司向吴兴华、郑华退还农民工工资保证金85100元。5.本案诉讼费由益新公司、世泽公司承担。 上诉的事实和理由：一、一审判决涉案工程造价仅为5175317.48元，比实际造价少。本案涉案工程的总造价应为土建和钢结构材料及安装费5175317.48元+搭建满堂脚手架费129439.96元+钢构运输费72989.92元=5377747.36元。土建和钢结构材料及安装费、搭建满堂脚手架费、钢构运输费是三个并列的项目，土建和钢结构材料及安装费没有包含搭建满堂脚手架费和钢构运输费，搭建满堂脚手架费和钢构运输费也不是措施费和材料费的范围，而是与土建和钢结构材料及安装费构成本案涉案工程的总造价。二、扣除世泽公司已经向吴兴华、郑华支付的3206067.078元，世泽公司还应向吴兴华、郑华支付尚欠工程款2171680.28元及逾期的利息。1.吴兴华、郑华不应承担世泽公司代支付的增值税和附加税95601.59元。因为吴兴华、郑华在承建整个工程中属于包工包料，除了委托世泽公司以其的名义从益新公司已支付入其账户的部分工程款中代付部分材料款及劳务费外，不足部分吴兴华、郑华自己也垫付部分材料费和劳务费，所支付的材料款和劳务费中均已含发票税金。付款后，吴兴华、郑华要求材料供应商及劳务公司向世泽公司开具相应的材料及劳务发票。截止2017年底，吴兴华、郑华已向世泽公司(受票方)开具了3761348.76的税票，其中2481348.76为材料税票，1280000元为劳务税票，所有的发票都已经交给了世泽公司，而且世泽公司早已将材料商和劳务公司开具给其的税票，拿到世泽公司属地的国税局抵税。另外，世泽公司收到益新公司支付的部分工程款3402639.58后，向益新公司开具3402639.58税票。吴兴华、郑华向世泽公司开具税票减去世泽公司向益新公司开具税票即3761348.76-3402639.58=358709.18。由此可见，吴兴华、郑华已向世泽公司多开了358709.18税票，按照建筑行业纳税税则规定，一般纳税人税率应按11%计税，多开出358709.18税票，多交的税金为358709.18÷1.11x0.11=35547.76元，世泽公司还应向吴兴华、郑华返还多支出的税金35547.76元。如果法院还要吴兴华、郑华承担世泽公司代支付的增值税和附加税95601.59元，吴兴华、郑华不仅多支出35547.76元税金还要双重承担税费，加重了吴兴华、郑华的负担。2.世泽公司应将扣留的管理费51039.59元全额返还给吴兴华、郑华。一审判决已经认定吴兴华、郑华与世泽公司签订的《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》为无效合同，而且世泽公司在整个工程中并不履行管理义务，无任何理由向吴兴华、郑华收取管理费，已经收取的，依法应全额返还给吴兴华、郑华。3.益新公司应对其实际欠付工程款范围内承担责任。本案工程总造价为5377747.36元，益新公司已经支付了3403629.58元，尚余1975107.78元未付，应对此承担责任。三、吴兴华、郑华就上述工程款对“年产25万吨500纳米滑石粉项目”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。在工程完工后，吴兴华、郑华已经将工程交付给益新公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第13条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第19条的规定，吴兴华、郑华就上述工程款主张对“年产25万吨500纳米滑石粉项目”建设工程价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，应得到法院的支持。四、法院应判令世泽公司退还吴兴华、郑华农民工工资保证金85100元或者判令世泽公司在收到有关部门退还农民工工资保证金85100元后，直接支付给吴兴华、郑华。农民工工资保证金85100元是吴兴华、郑华直接支付给世泽公司的法定代表人李国有的银行账户，由其代支付给有关部门，现在工程已经完工并已交付使用，退还条件已经成熟，为了减轻吴兴华、郑华的诉累，法院应该判令世泽公司直接将农民工工资保证金85100元退还给吴兴华、郑华。综上所述，请求二审法院纠正一审判决，并支持吴兴华、郑华的上诉请求。 益新公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第三项，并改判益新公司在欠付劳务工程款范围内承担责任（一审实际多判1103623元），或将本案发回重审。2.本案一审及二审诉讼费、鉴定费等全部由吴兴华、郑华承担。 上诉的事实和理由：一审判决在认定事实、认定法律关系和适用法律上均存在错误。一、一审判决认定事实错误。2017年9月18日，益新公司与世泽公司签订了《建设工程施工合同》，2017年9月29日，世泽公司就与吴兴华签订了《项目经营管理责任合同》。首先，不论世泽公司与吴兴华、郑华之间是转包关系，还是挂靠关系，世泽公司将本案项目交由没有资质的吴兴华、郑华施工，所签的《项目经营管理责任合同》均属无效合同。其次，作为无效合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条、21条，吴兴华、郑华只能按照非等级资质结算工程款，并且不能主张利润。一审广西金算子建设工程咨询有限公司作出的鉴定结论，不是按照非等级资质做出的鉴定，一审认定该鉴定具有证明力，属于认定错误。第三，本案工程未经过双方验收，且存在严重质量问题，益新公司多次发函要求修复，但均拒绝修复。第四，不考虑竣工验收和质量问题，吴兴华、郑华在本案中可以获得的工程款只能是成本部分，按照住建部《建设安装工程费用项目组成》，成本部分仅为直接费用：人工费、材料费、机械费、措施费，管理费、规费、利润和税费为间接费用，不属于成本范畴。所以，本案首先应当确定吴兴华、郑华的施工成本，施工成本才是其可以获得的工程款。即便参考金算子的鉴定结论，吴兴华、郑华的施工成本为：土建（合同内）、土建签证、水电安装的费用及总价措施费等，合计4071694.54元，不应该是一审判决认定的5175317.48元，实际上多让益新公司承担了1103623元的责任。二、一审判决认定法律关系错误。一审判决认定的事实：吴兴华、郑华与世泽公司在投标涉案工程项目前，双方已经达成口头协议，约定以世泽公司名义投标，由吴兴华、郑华代垫付投标保证金50000元和农民工工资保证金85100元，并将两项保证金转到世泽公司法定代表人李国有的个人银行账户内。同时，根据吴兴华、郑华与世泽公司签署的《项目经营管理责任合同》可知，该合同约定保证金、施工手续、涉案项目涉及的全部责任全部由吴兴华、郑华负责，世泽公司收取1.5%的管理费用。根据以上事实，吴兴华、郑华在未投标前就已经介入本项目，而不是世泽公司中标后，才介入的项目；投标保证金及农民工工资保证金均是由吴兴华、郑华承担，因此二者之间实际的法律关系应该属于挂靠关系。三、一审判决适用法律错误。(一）本案应当适用挂靠的法律规定，确定益新公司应当对吴兴华、郑华承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，“实际施工人”突破合同相对性直接向发包人主张权利的范围只是包括非法转包、违法分包情形下的实际施工人，不包含借用资质情形下的实际施工人。吴兴华、郑华作为借用资质的实际施工人，不能直接向益新公司主张工程款。(二）本案即便突破了合同的相对性，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，由益新公司在欠付工程款的范围内承担责任，也应该有突破合同相对性的限度，支付工程款的范畴不是欠付的全部工程款。根据2016年8月24日《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定的建议的答复》：2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第26条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案吴兴华、郑华未提供任何欠付劳务工程款的证据。(三）一审的鉴定费用不应该全部由益新公司承担。综上，一审判决存在事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院支持益新公司的上诉请求。 世泽公司上诉请求：一、请求撤销鹿寨县人民法院作出的（2018)桂0223民初2160号民事判决书的第一、第二、第三项判决，并依法改判：由被上诉人益新公司直接向吴兴华、郑华支付尚欠工程款1772677.9元；二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。 上诉的事实和理由：一、一审法院判决世泽公司直接向吴兴华、郑华支付工程款，超过了本案诉讼请求的范围，违反了民事诉讼法中“不告不理”的原则，属程序严重违法、判决错误。吴兴华、郑华在本案针对工程款的诉讼请求为：判决益新公司向其直接支付尚欠的工程款及逾期利息，世泽公司对此承担连带责任。在整个一审诉讼过程中，吴兴华、郑华并没有变更其诉讼请求，一审法院也未向吴兴华、郑华释明变更诉讼请求，一审法院就径直判决由世泽公司直接向吴兴华、郑华支付尚欠的工程款，该判决明显超过了本案诉讼请求的范围，违反了民事诉讼法中“不告不理”的原则，属程序严重违法，判决错误。二、世泽公司与吴兴华、郑华之间为挂靠关系不是转包关系，一审法院认定为转包关系并径直判决世泽公司直接向吴兴华、郑华支付尚欠的工程款，是错误的。根据一审法院查明的事实可知，世泽公司与吴兴华，郑华实际上为挂靠关系，而不是转包的关系：第一、吴兴华、郑华借用世泽公司的资质，以世泽公司的名义参与涉案工程的投标并取得建设项目的承包权，但是投标保证金、农民工工资保证金以及签订建设施工合同等一系列工作的人、财、物运作都是由实际施工人吴兴华、郑华支付和投入；第二、世泽公司取得承包权后，只为涉案工程提供管理和技术指导，而实际施工、分步验收以及与益新公司之间的工程款结算等工作都是由吴兴华、郑华直接负责并完成，世泽公司并未参与其中，该事实吴兴华、郑华在一审诉状及庭审中也明确做了陈述；第三、根据世泽公司与吴兴华签订的《项目经营管理责任合同》的约定可知，世泽公司只扣除工程实际造价的1.5%的管理费、以及必须由世泽公司代为缴纳的税费、证件费等费用，其余的全部工程款都归吴兴华所有；最后，世泽公司与吴兴华、郑华之间从未就工程款进行过任何结算，世泽公司在收到益新公司支付的工程进度款后，按约定扣除了管理费、增值税及附加税、企业所得税、证件费等费用后，其余款项全部直接支付给了吴兴华、郑华（通过代吴兴华支付劳务费、材料费等费用以及直接向吴兴华转账的方式支付）。如上所述，因世泽公司与吴兴华，郑华实际上为挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条的规定“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告”，因此，一审法院将世泽公司列为被告不符合法律规定，即使将世泽公司列为被告，也应是为了查明案件事实，只有在工程质量不合格的情形下，被挂靠人才需对工程质量问题承担连带责任，现涉案工程已经由益新公司投入使用，依法视同已验收合格。因此，世泽公司无需承担涉案工程的相关责任，故依法应由发包方益新公司直接向实际施工人吴兴华、郑华支付尚欠的工程款。三、一审法院对世泽公司扣除企业所得税34026.40元，证件费63000元不予采信，以及判决世泽公司退还投标保证金50000元给吴兴华、郑华，均是错误的。首先，根据世泽公司与吴兴华签订的《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》第十条第2小点的约定，世泽公司扣除工程总造价的1%用于缴纳企业所得税，经鉴定涉案工程总造价为5175317.48元，世泽公司依约应扣除的企业所得税为51753.17元，现世泽公司要求扣除34026.40元符合约定，同时，世泽公司是涉案工程的名义承包人，按照法律规定，涉案工程所得利润对应的企业所得税也是应由世泽公司缴纳，故世泽公司依约从应付给吴兴华、郑华的工程款中予以扣除也符合法律规定，故应依法予以支持。其次，涉案工程的整套人员（包括项目经理、技术负责人、施工员、质量员、安全员、材料员、造价员）及相关证件都是由世泽公司提供，根据世泽公司与吴兴华签订的《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》第十一条第5小点的约定，吴兴华应每月支付锁证及押证费4500元。因涉案工程一直未验收，从2017年9月起至今为止，该套证件都处于被押证状态中（一审上诉人暂计至吴兴华提起诉讼之日（于2018年10月）为13个月，证件费为4500元/月X13个月=63000元），该费用世泽公司需要实际支付给被押证的相关人员的，故该项费用世泽公司有权从应付给吴兴华、郑华的工程款中予以扣除。最后，世泽公司支付给吴兴华、郑华的款项中已经包含了应退还给吴兴华、郑华的50000元投标保证金，因此，一审法院判决世泽公司向吴兴华、郑华退还50000元投标保证金是错误的。综上所述，一审法院程序严重违法，事实认定不清，判决错误。因此，世泽公司特提起上诉，请求二审法院依法支持世泽公司的上诉请求。 针对益新公司、世泽公司的上诉，吴兴华、郑华综合答辩称：一、世泽公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回世泽公司的上诉请求。1.一审判决判令世泽该公司直接向吴兴华、郑华支付工程款并无不当，合理合法，二审法院应予以维持。2.一审法院对世泽公司扣除企业所得税34026.40元和证件费63000元不予采信，理由充分，二审法院应予以维持。3.一审判决判令世泽公司向吴兴华、郑华退还投标保证金理由充分，因为该款是吴兴华、郑华交给世泽公司，现招投标已经结束，世泽公司应将该款退回给吴兴华、郑华。二、益新公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回益新公司的上诉请求。1.在一审中，益新公司因对涉案工程造价有异议，向法院提出造价司法鉴定，当事人双方已经共同选定广西金算子建设工程咨询有限公司对该工程造价进行了鉴定，结论为：（1）鉴定合理造价为5175217.48元；（2）搭设满堂脚手架造价为129439.96元、钢构运输造价为72989.92元，合计为202429.88元。两项合计为5377647.36元。该造价经过司法鉴定得出的，应是吴兴华、郑华依法应该获得的工程款。2.一审判决虽然对吴兴华、郑华有失公允，但对基本事实的认定和适用法律并无不当。吴兴华、郑华以“包工包料”的方式承接整个工程的建设施工和管理，符合实际施工人的认定标准，是该工程的实际施工人，依法应获得该工程的工程款。3.益新公司在工程完工交付以后，未按照规定组织对该工程进行竣工验收，就擅自使用，现又以该工程质量不合格为由拒付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，其主张不应得到支持。4.虽然益新公司未按照规定组织对该工程进行竣工验收，但是在施工过程中，益新公司已经组织建设、监理、施工和设计等单位对涉案工程的子工程进行了验收，并已验收合格。吴兴华、郑华也是按照施工规范进行施工，没有违反施工规范。因此该工程应视为验收合格。 针对吴兴华、郑华以及世泽公司的上诉，益新公司综合答辩称：一、吴兴华、郑华与世泽公司之间属于挂靠的关系，其二人不能突破合同的相对性，直接向益新公司主张工程款。二、涉案工程仍有部分工程没有施工完成，已完工的部分存在严重质量问题，不符合合同和设计要求，益新公司提出修复要求后，拒绝修复，且施工项目没有向益新公司交付验收。根据司法解释规定，其二人无权要求支付剩余工程款。三、经过益新公司委托广西建筑工程质量检测中心对涉案项目地基基础及厂房内地坪检测，地基基础级配碎石多处未作，个别作的严重不符合设计要求；厂房内地坪厚度50%以上不能达到设计要求。施工人应当对地基基础设计使用年限内承担责任。四、确定本案工程款的总额应以吴兴华、郑华实际施工的成本为限，即造价鉴定中的直接费属于成本范畴，企业管理费、规费、利润和税金不属于成本范畴。由于其二人没有任何建筑施工资质，根据司法解释规定，他们无权获得利润或收益。五、要求益新公司承担利息、违约金及享有建设工程优先权，没有法律依据。 针对吴兴华、郑华以及益新公司的上诉，世泽公司综合答辩称：一、对于吴兴华、郑华的上诉，1.我方认为与郑华、吴兴华是挂靠关系，要求我方支付工程款不符合事实，且我方没有承担连带责任的义务。2.世泽公司在收到益新公司的工程进度款后，在扣除必须缴纳的相关税费、管理费后，都全部支付给了吴兴华、郑华。由于涉案发包人益新公司享受了挂靠人吴兴华、郑华的工作成果，应由其直接承担支付剩余工程款的义务，吴兴华、郑华请求世泽公司对欠付工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据。3.按照鉴定意见书，涉案工程总造价为5175317.48元，则还应支付给吴兴华、郑华工程款为1725582.79元（总造价5175317.48元-已付3206067.08元-增值税和附加税95601.62元-管理费51039.59元-企业所得税34026.4元-证件费63000元=1725582.79元）。理由如下：（一）根据法律规定，世泽公司作为涉案工程的名义承包人，须按照涉案工程造价缴纳一定比例的增值税、附加税，企业所得税，（其中增值税和附加税已经实际缴纳95601.62元，有票据为证）。因此，世泽公司从工程款中予以扣除该费用，符合法律规定，也符合双方约定。至于吴兴华、郑华开具的材料和劳务发票，仅仅说明项目的投入的成本，与应缴纳的增值税、附加税及企业所得税无关。（二）世泽公司扣取管理费51039.59元及证件费63000元是合法合理的。在涉案工程施工过程中，世泽公司提供整套人员（包括项目经理、技术负责人、施工员、质量员、安全员、材料员、造价员），项目经理也到现场监督管理并提供技术指导，涉案工程所有的验收会议记录均有世泽公司项目经理参与的记录及签字也可证实，故世泽公司收取管理费及证件费是合法合理的，也符合双方的约定。4.涉案投标保证金50000元已经包含在世泽公司应扣取吴兴华、郑华相关费用中。益新公司总共支付世泽公司工程进度款3403629.58元，世泽公司支付吴兴华、郑华3206067.08元（其中代付材料、劳务、保险费2483067.08元，直接支付吴兴华723000元），差额197562.5元。但世泽公司应扣除吴兴华、郑华的增值税及附加税、企业所得税、管理费、证件费总计为243667.61元，因此，该50000万保证金已经作为应抵扣的款项，不应再请求支付。5.涉案农民工工资保证金退还条件尚未成就，因此，吴兴华请求退还没有依据。二、对于益新公司的上诉：我方同意与吴兴华是挂靠关系，益新公司认为工程质量存在问题没有证据证明，其认为没有优先受偿权是错误的，按照法律规定吴兴华是有优先受偿权的。至于整个工程欠款的总价以鉴定为准，而不是像益新公司所称的计算成本。 吴兴华、郑华向一审法院起诉请求：1.请求法院判令广西益新纳米新材料科技有限公司向吴兴华、郑华支付尚欠工程款2015449.41元及逾期利息120926.96元（以本金2015449.41元，自2017年11月18日起至2018年11月17日止按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计），之后逾期利息按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计至工程款支付完毕时止；2.请求法院判令广西益新纳米新材料科技有限公司向吴兴华、郑华支付逾期支付工程款违约金541808.90元（按该工程总价款5418088.99元的10%计）；3.请求法院判令吴兴华、郑华就上述工程款、逾期利息及违约金对“年产25万吨500纳米滑石粉项目”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.请求法院判令广西世泽建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；5.请求法院判令广西世泽建设工程有限公司向吴兴华、郑华支付截留的工程款236572.50元及利息16560.08元，（以本金236572.50元，自2017年9月26日起至2018年11月17日止按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计），之后逾期利息按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计至工程款支付完毕时止；6.请求法院判令广西世泽建设工程有限公司退还吴兴华、郑华招投标保证金50000元和农民工工资保证金85100元，合计135100元。上述六项合计3066417.85元；7.判令由广西益新纳米新材料科技有限公司、广西世泽建设工程有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月11日，广西世泽建设工程有限公司中标建设广西益新纳米新材料科技有限公司“年产25万吨500纳米滑石粉项目”的建设工程。2017年9月18日，益新公司与世泽公司签订一份建设工程施工合同，合同约定世泽公司承建益新公司位于鹿寨县工业园区内“年产25万吨500纳米滑石粉项目”的建设工程，计划工期为60天，签约合同价为4256598.96元。与此同时，双方又在专用条款中约定在市场价格波动，材料价格超出±5%（不含±5%）时，给予调增或调减，作为独立费，并计税金；同时约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为：每逾期一天，按工程总价款的5%支付违约金，并还对其他相关内容进行了约定。 世泽公司中标以前，世泽公司与吴兴华、郑华达成口头协议，约定由吴兴华、郑华代垫付投标保证金50000元和农民工工资保证金85100元，之后，吴兴华、郑华依约将该两项保证金转到世泽公司法定代表人李国有的个人银行账户内。中标以后，世泽公司将位于鹿寨县工业园区内“年产25万吨500纳米滑石粉项目”的益新公司建设工程以“包工包料”的方式转包给吴兴华、郑华承建，吴兴华、郑华组织人员进场施工，吴兴华、郑华是实际施工人。承包范围为年产25万吨500纳米滑石粉项目招标文件范围内及施工图纸的所有内容，承包价暂按中标价定为4256598.96元，并约定结算时按实际增减工程量和业主的签证及建设合同条款规定予以调整，以审定确认结算价为准。吴兴华、郑华按实际造价（结算价）的1.5%向世泽公司交纳管理费，同时还对其他事项进行了约定。2017年9月29日，以吴兴华为代表与世泽公司补签一份《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》，就相关内容进行了书面约定。2017年11月18日前，吴兴华、郑华按期完工，将建设项目交付给益新公司使用。 在合同履行过程中，益新公司将部分工程款人民币3402639.58元转至世泽公司的银行账户。世泽公司收款之后，共代吴兴华、郑华支付给有部分材料款、农民工工伤保险和劳务费共计2483067.08元。世泽公司直接支付的工程款有人民币723000元，转至吴兴华的个人银行账户。世泽公司为本案涉案项目支出增值税和附加税共计95601.62元。世泽公司还陈述，为了本案涉案项目还支出有企业所得税34026.40元，另外的证件费63000元、管理费51039.59元，该费用应该由吴兴华、郑华承担。2017年11月18日起，吴兴华、郑华认为工程已经完工并交付给益新公司使用，遂要求益新公司对该工程进行验收、结算和支付尚欠工程款，未果后，吴兴华、郑华便伙同世泽公司自行申请对“年产25万吨500纳米滑石粉项目”的益新公司建设工程项目进行竣工结算。2018年9月30日，经国众联建设工程管理顾问有限公司对该工程进行竣工结算，竣工结算价为人民币5418088.99元。吴兴华、郑华以此竣工结算报告为依据要求益新公司给付余下工程款遭拒，遂诉至该院。诉讼过程中，益新公司不服该竣工结算书，申请工程造价鉴定。根据柳州市中级人民法院司法鉴定中心的委托，吴兴华、郑华、益新公司、世泽公司共同选定的广西金算子建设工程咨询有限公司于2019年11月3日作出本案涉案项目工程造价鉴定报告书，结论为：1.鉴定合理造价为：工程年产25万吨500纳米滑石粉项目造价为5175317.48元（不含分歧部分的费用）；2.因搭设满堂脚手架及钢构运输产生的费用上有分歧，这两部分单独列出如下：搭设满堂脚手架造价129439.96元；钢构运输造价72989.92元；以上分歧部位合计为129439.96元+72989.92元=202429.88元。益新公司为此支付鉴定费74280元。 一审法院认为，双方争议的焦点为益新公司、世泽公司是否尚欠吴兴华、郑华工程款、利息各是多少？益新公司、世泽公司如果欠工程款，应当如何支付？世泽公司是否应当退还招投标保证金？世泽公司与吴兴华、郑华签订的合同是否有效？工程是否实际交付？益新公司与世泽公司于2017年9月18日签订一份建设工程施工合同，约定由益新公司将位于广西鹿寨县工业园区内“年产25万吨500纳米滑石粉项目”的建设工程发包给世泽公司承建。后来，世泽公司与吴兴华、郑华签订一份《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》，世泽公司直接以“包工包料”的方式全部转包给吴兴华、郑华进行施工，吴兴华、郑华作为本案工程的实际施工人。因该《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定而无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，吴兴华、郑华有权请求支付工程款，世泽公司有向吴兴华、郑华支付工程款的义务。吴兴华、郑华在施工完工后，吴兴华、郑华与世泽公司要求益新公司对该工程给予核实、进行验收确认并共同履行书面结算手续，未得到益新公司的认可，但益新公司于2017年11月18日将有关设备器材搬至厂房内调试使用，故该工程应视为已经使用并确定2017年11月18日为竣工日期。因双方未能共同履行书面结算手续，吴兴华、郑华与世泽公司共同委托国众联建设工程管理顾问有限公司对该工程进行竣工结算，竣工结算价为人民币5418088.99元。益新公司不服，申请工程造价鉴定。根据柳州市中级人民法院司法鉴定中心的委托，吴兴华、郑华、益新公司、世泽公司共同选定的广西金算子建设工程咨询有限公司于2019年11月3日作出本案涉案项目工程造价鉴定报告书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十一条的规定，广西金算子建设工程咨询有限公司的鉴定结论应具有合法性及证明力，故该院对广西金算子建设工程咨询有限公司的鉴定结论予以采信。根据庭审查明的事实，双方确认益新公司已经支付到世泽公司的有3402639.58元，世泽公司亦予以认可。世泽公司支付或代付给吴兴华、郑华的合计为2483067.08元+723000元=3206067.08元，吴兴华、郑华亦予以认可。对于上述给付款项，该院予以确认。鉴定结论当中“工程年产25万吨500纳米滑石粉项目”合理造价为5175317.48元，该院予以确认。鉴定结论中又显示有“因搭设满堂脚手架及钢构运输产生的费用上有分歧，这两部分费用合计为129439.96元+72989.92元=202429.88元。”因双方在合同中对于该两项费用未作出明确约定，益新公司又不予认可，还认为已经是包含在措施费和材料费内，结合鉴定结论以及本案实际，该202429.88元费用应包括在合理造价5175317.48元范围内。世泽公司支出增值税和附加税共计95601.62元，双方有约定，该费用由吴兴华、郑华承担。管理费51039.59元，双方亦有约定，该费用由吴兴华、郑华承担。增值税和附加税共计95601.62元以及管理费51039.59元，两项合计146641.21元，应在工程款当中予以扣除。世泽公司提到的企业所得税34026.40元，另外的证件费63000元，因未能提供相关证据证实，吴兴华、郑华又不予认可，该院不予采信。综上，故吴兴华、郑华实际还应得到工程款为5175317.48元-3206067.08元-95601.62元-51039.59元=1822609.19元。吴兴华、郑华诉请利息，从2017年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率年利率6%计至工程款支付完毕时止。该院认为，双方为工程是否完工、完工多少以及该付多少工程款问题产生纠纷，双方虽未能予以核实、确认并共同履行书面结算手续，结合上述认定益新公司已经交付使用。故对吴兴华、郑华主张的利息，从2017年11月18日起算，该院予以支持。但应按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，才符合本案的实际和法律的规定。 因益新公司提供的证据已经证明其支付的工程款项为3402639.58元，其应付但尚未支付工程款为5175317.48元-3402639.58元=1772677.9元。作为建设方即发包人，根据法律规定，益新公司只在欠付范围内承担责任。益新公司辩称本案涉案工程存在质量问题，不应当支付工程款。该院认为，益新公司目前未能提供有效证据证实工程存在质量问题，况且益新公司亦陈述已经对于质量问题另行诉讼，应属另一法律关系，不影响本案的审理。故对益新公司不应当支付工程款的辩解意见，该院不予采纳。又因该工程造价已经由法院重新委托鉴定，故对益新公司主张按该合同约定计价标准计算工程款的辩解意见，该院亦不予采纳。 吴兴华、郑华请求益新公司向其支付逾期支付工程款违约金541808.90元以及就上述工程款、逾期利息及违约金对“年产25万吨500纳米滑石粉项目”建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，吴兴华、郑华与益新公司之间未有约定，该请求不符合法律规定以及本案的实际，该院不予支持。吴兴华、郑华还请求世泽公司退还招投标保证金50000元和农民工工资保证金85100元，对于招投标保证金50000元，现在招投标已经结束，世泽公司应当退还，该请求符合本案的实际，该院予以支持。世泽公司认为该投标保证金50000元当作工程款应与扣除的辩解意见，不符合法律规定，该院不予采纳。对于农民工工资保证金85100元，退还的条件尚未成就，不符合双方的约定，该请求不符合本案的实际，该院不予支持。该农民工工资保证金85100元，由双方另行协商解决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、广西世泽建设工程有限公司于本案判决生效之日起十五日内支付给吴兴华、郑华工程款1822609.19元以及利息（利息的计算方法：以1822609.19元为基数，从2017年11月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至该款实际支付完毕之日止；二、广西世泽建设工程有限公司于本案判决生效之日起十五日内退还吴兴华、郑华投标保证金50000元；三、广西益新纳米新材料科技有限公司对上述广西世泽建设工程有限公司应付吴兴华、郑华工程款1822609.19元，在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回吴兴华、郑华的其它诉讼请求。案件受理费31331元，适用简易程序审理减半收取15665.5元，由吴兴华、郑华承担6328.5元，由广西世泽建设工程有限公司承担9337元，广西益新纳米新材料科技有限公司在欠付工程款范围内承担。保全费5000元，由广西世泽建设工程有限公司承担，广西益新纳米新材料科技有限公司在欠付工程款范围内承担。 本院二审期间，吴兴华、郑华对一审查明的事实无异议。 益新公司对一审查明的事实提出如下异议：对工程造价有异议。工程造价应该和成本区分开，一审遗漏查明了事实；一审判决第9页第一段“原告按期完工，将建设项目交付给益新公司使用”与事实不符，到目前为止没有将工程交付给益新公司使用。 世泽公司对一审查明的事实提出如下异议：一审判决认定世泽公司将工程以包工包料承包给郑华、吴兴华是错误的，我方认为是挂靠或借用资质关系。 吴兴华、郑华提交如下证据：1.施工图纸会审记录，拟证明建设、监理、施工、设计等单位对施工图纸进行会审的事实。2.开工申请、开工令，拟证明证明建设、施工和监理申请开工的事实。3.工程开工报呈表，拟证明该工程依法进行开工的事实。4.地基钎探记录，拟证明证明地基钎探的事实。5.地基与基础分部工程质量验收记录；6.混泥土基础子部分工程质量验收记录；7.钢结构子部分工程质量验收记录，证据5-7拟证明建设、监理、施工、设计和勘察等单位对地基与基础分部工程、混泥土基础子部分工程和钢结构子部分工程验收合格的事实。8.基础验收会议纪要；9.基础验收存在问题整改报告，证据8-9拟证明对基础验收、存在问题以及整改的事实。10.地基验槽记录；11.地基验槽会议纪要；12.地基验槽存在问题整改报告，证据10-12拟证明对地基验槽、存在问题和整改的事实。13.无支护土方子分部工程质量验收记录，拟证明对无支护土方子分部工程质量验收的事实。14.建筑工程施工质量和安全验收签到表，拟证明对建筑工程施工质量和安全验收的事实。15.主体结构分部工程质量验收记录，拟证明对主体结构分部工程质量验收的事实。16.混泥土抗压强度检测报告，拟证明工程的混泥土已经进过抗压强度检测的事实。17.钢筋重量偏差、力学及弯曲性能检测报告；18.柳州钢铁股份有限公司产品质量证明书，证据17-18拟证明基础部分钢筋产品质量合格并经过检测的事实。19.柳州造漆厂成品检验报告，拟证明工程所用的调和漆和防锈漆产品质量合格的事实。20.柳州市三升金属结构有限公司构件出厂合格证，拟证明工程所用的钢结构材料产品质量合格的事实。21.天津大桥焊接集团有限公司焊接材料质量证明书，拟证明工程所用的钢结构焊接材料产品质量合格的事实。22.佛山市南海锌盈钢业有限公司产品质量证明书，拟证明工程所用的钢结构焊接材料产品质量合格的事实。23.天津市江天型钢有限公司产品质量证明书，拟证明工程所用的槽钢产品质量合格的事实。24.柳州市三升金属结构有限公司构件出厂合格证，拟证明工程所用的C型刚檩条产品质量合格的事实。25.气体保护焊丝质量证明书，拟证明工程所用的焊丝产品质量合格的事实。26.天津市兆博公司产品质量证明书，拟证明工程所用的边角钢产品质量合格的事实。27.柳州钢铁公司产品质量证明书，拟证明工程所用的热轧低合金板产品质量合格的事实。28.广西乐荣金属制品有限公司产品质量证明书，拟证明工程所用的热轧圆钢产品质量合格的事实。29.海城东四钢铁有限公司产品质量检验证明书，拟证明工程所用的工字钢产品质量合格的事实。30.天津冶金轧一制钢有限公司品质证明书，拟证明工程所用的连续热镀锌钢带产品质量合格的事实。31.宁波珺豪紧固件有限公司产品合格证、质量证明书、检测报告，拟证明工程所用的螺栓、螺母、垫圈产品质量合格的事实。 益新公司发表如下质证意见：我方在一审时没有认可工程已交付，几张照片不能作为工程已经交付的依据。益新公司针对工程质量问题是对地基基础提出的，根据司法解释规定承包人应在工程使用寿命内对地基基础承担不能获得工程款的责任，对工程质量承担责任，承包人未开展相应的工作，承包人要求支付工程款不应支持。对证据1.施工图纸会审记录，对证据真实性无异议，但该证据证明益新公司涉案项目合同的相对方是世泽公司，与郑华、吴兴华无关。同时，也证明了世泽公司清楚涉案工程图纸中的各项施工要求。对证据2.开工申请、开工令，证据3.工程开工报呈表，对证据真实性无异议，但该证据证明益新公司涉案项目合同的相对方是世泽公司，与郑华、吴兴华无关。对证据4.地基钎探记录，对真实性无异议，但该证据证明实际施工钎探深度均为5米，不符合图纸设计要求，将直接导致施工质量不合格。根据基础平面布置图第8项要求（图号结施9-2），钎探深度应大于5米。对证据5、6、7、8.地基与基础分部分工程质量验收记录，质证：对该证据的真实性和合法性有异议。（1）该证据不能作为认定工程质量最终合格的依据，应以最后的竣工验收报告为准。根据建筑施工实务，工程施工过程中的分项分部工程或子部分工程验收，并非是对工程质量最终合格的认定，特别是地基、基础部分和混凝土基础等隐蔽工程。隐蔽工程在最终竣工验收前，只要发现有质量问题，业主是可以随时要求施工人进行返工重建的，施工人不得以有隐蔽工程的验收记录拒绝。因此益新纳米作为业主方在该记录上签字，并非是对工程的最终质量合格的认定。工程是否最终合格，应以工程的实际质量，即最终验收为准，而不是以分项分部验收或子工程部分验收记录为准，否则，规定最终验收则无任何意义。（2）该证据没有包括地坪及地坪基础验收情况，不能以此证据认定地坪和地坪基础符合质量要求。（3）根据该证据《地基与基础分部分工程质量验收报告》显示，该报告基础类型为钢结构，也不包含地坪及地坪基础部分。6.混凝土基础子分部分工程质量验收记录，质证意见同证据5。7.钢结构子部分工程质量验收记录，质证意见同证据5。8.基础验收会议纪要，质证：同证5。对证据9.基础验收存在问题整改报告，质证意见同证据5，且未经我方确认。证据10-16，质证意见同证据5，因不包含地坪及地坪基础验收报告，无法确定地坪及基础是否合格。对证据17，该证据只能证明施工单位购置材料合格，不能证明施工质量合格，应以最终竣工验收报告为准；同时不能证明施工的地坪和地坪基础合格。证据18-31，对该证据的关联性有异议，不能证明购置材料用于涉案工程；同时，材料合格不能证明施工质量合格，应以最终竣工验收报告为准；同时不能证明施工的地坪和地坪基础合格。 世泽公司对吴兴华、郑华二审提交的所有证据三性均无异议，同意证明目的。 益新公司提交如下证据：《工程质量检测报告》，拟证明工程质量不合格，达不到施工单位设计要求。地坪地基没有做，地坪厚度不达标。一审提交的证据中有要求施工单位修复，但是没有修复，因此施工单位无权要求支付工程款。 吴兴华、郑华发表如下质证意见：对益新公司提交的《工程质量检测报告》的真实性、合法性和关联性都有异议，不同意证据的证明目的。1.2019年8月13日，益新公司以“年产25万吨500纳米滑石粉项目”存在质量问题，向广西鹿寨县人民法院起诉吴兴华、郑华和世泽公司，广西鹿寨县人民法院以(2019)桂0223民初1779号案件予以立案受理。在该案审理过程中，益新公司向法院提出对该工程的工程质量申请司法鉴定。2019年12月17日，柳州市中级人民法院通知三方在中院审判综合楼604室选择鉴定机构。在抽选鉴定机构后，益新公司没有按照规定向鉴定机构交纳鉴定费，导致无法鉴定，中院将案卷退回鹿寨法院。2020年3月9-10日，益新公司单方委托广西建筑工程质量检测中心对该工程进行结构厚度检测，吴兴华、郑华和世泽公司对此次检测并不知晓。2020年3月23日，益新公司撤回对吴兴华、郑华和世泽公司的起诉。2.该结论与该工程建设、施工、监理、设计等单位的地基和基础工程质量验收记录不符。因此，该检测结果不能作为本案定案依据。 世泽公司发表如下质证意见：对证据的三性有异议，该检测报告是益新公司单方委托，且在现场勘验检测过程中，世泽公司与吴兴华、郑华都不在场，因此该份检测报告的数据及结论不能作为定案依据，不应采信。 世泽公司提交如下证据：民事起诉状、民事裁定书，拟证明益新公司以涉案工程质量不合格为由诉至法院，请求吴兴华、郑华、世泽公司赔偿损失，后又于2020年3月23日撤诉，益新公司没有证据证实我方需要承担赔偿损失。 吴兴华、郑华对该证据的三性无异议，同意世泽公司的证明目的。 益新公司对该证据的真实性无异议，认为益新公司撤诉后就工程质量问题又重新起诉世泽公司和吴兴华、郑华。 对于当事人争议的事实和提交的证据，本院综合分析认定如下：益新公司、世泽公司提出的事实异议均涉及本案争议焦点，本院将在下文予以综合阐述。对于吴兴华、郑华二审提交的证据，益新公司对证据1、2、3、4的真实性无异议，本院予以采纳；益新公司对其余证据均不予认可，吴兴华、郑华亦未能进一步举证，本院不予采信其证明目的。对于益新公司二审提交的证据，吴兴华、郑华、世泽公司均不予认可，益新公司又未提供其他证据佐证，本院不予采纳。对于世泽公司二审提交的证据，吴兴华、郑华以及益新公司对真实性均无异议，本院采信其证明目的。 综上，经二审审理，除当事人有争议的事实外，本院确认一审查明的其他事实。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点确定为：一、世泽公司与吴兴华、郑华之间成立何种法律关系；吴兴华、郑华向益新公司主张欠付工程款是否符合法律规定；世泽公司应否承担工程款给付责任；二、案涉工程是否已经实际交付；益新公司以质量问题主张不付或者少付工程款是否有事实和法律依据；三、鉴定结论是否可以作为结算依据，分歧部分是否包含在合理造价范围内；四、增值税、附加税、企业所得税、证件费是否应当从工程款中扣减；五、吴兴华、郑华是否对案涉工程享有优先受偿权；六、招投标保证金和农民工工资保证金是否应当退还。本院逐项分析如下： 世泽公司与吴兴华、郑华之间成立何种法律关系；吴兴华、郑华向益新公司主张欠付工程款是否符合法律规定；世泽公司应否承担工程款给付责任 我国《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分包转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款明确了转包的含义：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，世泽公司与益新公司经过招投标签订《建设工程施工合同》，约定由世泽公司承建案涉工程，之后世泽公司又与吴兴华签订《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》，约定“承包方式：包工包料，完成甲方（世泽公司）与业主（益新公司）签订的施工合同约定的承包范围工作内容的所有材料和设备的采购、施工、验收工作。”从益新公司、世泽公司、吴兴华三方分别签订合同的形式和内容来看，符合上述法律法规关于转包行为规定的情形，世泽公司与吴兴华、郑华之间应为转包关系，一审对此认定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，吴兴华、郑华为实际施工人，其向发包人益新公司、转包人世泽公司主张欠付工程款，符合法律规定，应予支持。益新公司、世泽公司关于世泽公司与吴兴华、郑华之间是挂靠关系而非转包的主张，与查明事实及法律规定不符，本院不予支持。一审判决在查明认定各方当事人之间法律关系的前提下，确定支付工程款的责任主体以及责任承担，处理并无不当，世泽公司认为一审判决超出本案诉讼请求的范围，违反“不告不理”原则的理由不成立，本院不予采纳。 案涉工程是否已经实际交付；益新公司以质量问题主张不付或者少付工程款是否有事实和法律依据 一审判决认定益新公司于2017年11月18日将有关设备器材搬至厂房内调试使用，该工程应视为已经使用并确定2017年11月18日为竣工日期。益新公司对此不予认可，认为因工程存在严重质量问题，双方并未竣工验收，不具备支付工程款的条件。对此项争议，一审中，吴兴华、郑华提交了现场照片，拟证明工程已经完工，工程已经使用。益新公司认为该照片不能证明益新公司已经在使用厂房，但在质证中陈述其在厂房内配套了如配电工程等部分附随工程。本院认为，除吴兴华、郑华一审提交的照片外，一审中，因益新公司申请工程造价鉴定，鉴定机构组织各方当事人到场进行现场勘察时，现场勘察照片亦反映出案涉工程现场已经存放有物料及设备器材，且益新公司在质证时发表的意见亦构成自认。上述证据相互印证，足以认定益新公司已实际使用案涉工程，应视为工程已实际交付。一审判决对此认定正确。 益新公司以工程质量不合格为由主张不付或者少付工程款，对此项争议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案所涉工程未经验收，益新公司于2017年11月18日开始使用该工程，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担。案涉工程已实际交付给益新公司，益新公司应当参照合同约定支付工程价款。益新公司以工程质量不合格为由主张不支付工程款的依据不足，本院不予采信。但如果因施工方的原因致使地基基础工程和主体结构确实存在质量问题的，益新公司可以保留要求吴兴华、郑华修复、返工或者承担修复费用的权利。 三、鉴定结论是否可以作为结算依据，分歧部分是否包含在合理造价范围内 益新公司认为依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（以下简称《暂行意见》）第20条：“转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”第21条：“建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。”之规定，案涉《《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》属于无效合同，应按照实际施工人非等级资质结算工程款，并且不能主张利润，因此吴兴华、郑华在本案中可获得的工程款只能是成本部分。对此项争议，本院认为，益新公司提供的上述《暂行意见》于2002年8月5日发布，但依据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条的规定，已确立了参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则，根据新法优于旧法的原则，本案应适用《解释》的相关规定进行处理。在建设工程竣工验收合格的情况下，发包人得到了合格的建筑物，或者建设工程未经竣工验收而发包人擅自使用的，发包人付出与合同有效同样的代价亦符合公平原则。益新公司与世泽公司签订的建设工程合同约定，结算时按实际增减工程量和业主的签证，结合合同条款根据市场价格波动调整合同价格。一审法院根据益新公司的申请，委托具备相应资格的鉴定机构进行造价鉴定，程序合法，鉴定的取费标准符合合同约定，并经当事人质证，应认定鉴定结论具有合法性和证明力，可以作为本案工程款结算的依据。益新公司关于应仅支持工程造价成本部分的上诉意见与《解释》的规定不符，本院不予支持。关于鉴定费承担的问题，益新公司对吴兴华、郑华与世泽公司委托中介机构作出的竣工结算价不服，向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院以该鉴定结论为依据判决益新公司在欠付工程款范围内承担责任，故由此产生的鉴定费用由其自行负担。 吴兴华、郑华认为分歧部分202429.88元应计算在工程总造价中，对此项争议，根据《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》的约定，吴兴华、郑华承包工程的方式为包工包料，则吴兴华、郑华应完成甲方（世泽公司）与业主方（益新公司）签订的施工合同约定的承包范围工作内容的所有材料和设备的采购、施工、验收工作，因此，对于工程造价的认定，应当以世泽公司与益新公司签订的合同为依据，结合招投标文件，确定工程量是否有增减并依照合同条款约定进行结算。吴兴华、郑华主张鉴定结论的分歧部分应计入工程造价范围内，但合同中对此没有明确约定，且吴兴华、郑华所提供的证据不能充分证明该两项费用所对应的具体分部分项工程和单价措施项目，吴兴华、郑华应当承担举证不能的后果。一审判决综合考量鉴定结论以及本案实际情况，认定分歧部分已经包含在合理造价范围内，符合优势证据认定规则，本院予以维持。对吴兴华、郑华该项上诉请求，本院不予支持。 四、增值税、附加税、企业所得税、证件费应否从工程款中扣减 吴兴华、郑华上诉认为世泽公司所主张的增值税、附加税95601.62不应从工程款中扣减，相反世泽公司应返还多支出的税金35547.76元；世泽公司上诉认为一审未支持其关于应从工程款扣减企业所得税34026.40元、证件费63000元的主张，处理错误。一审中，世泽公司提交四份税费缴纳通知书，显示纳税义务人为世泽公司，缴纳税金额共计95601.62元，吴兴华、郑华出具发票签收表，拟证明这些款项的税费是其缴纳，而且所开具的发票已经超出了世泽公司开给益新公司的票据，因此不存在税费的说法。对此，本院认为，一审庭审中，世泽公司确认经其员工孟振斌签收的应纳税发票金额共计3347735元，吴兴华、郑华及世泽公司确认已向益新公司开具的应纳税发票金额为3402639.58元，但对于世泽公司主张的税金95601.62元，吴兴华、郑华未举证证明系由其直接代缴或已经包含在其实际承担的税费中，依照双方合同约定，吴兴华、郑华应当承担该项费用。 又依照双方约定：“……待甲方核验无误后，无错漏、无假票后甲方扣除工程总造价的1%用于缴纳企业所得税，剩下的税金全部退还给乙方。”案涉工程总造价为5175317.48元，世泽公司应扣除1%即51753.17元用于缴纳企业所得税，现世泽公司主张应从工程款中扣减企业所得税34026.40元，在合同约定范围内，应当予以支持。吴兴华、郑华上诉认为世泽公司还需向其返还税金35547.76元，理由不成立，本院不予采纳。 世泽公司还上诉主张应从工程款中扣减应由吴兴华、郑华承担的证件费63000元。依照双方签订的《广西世泽建设工程有限公司项目经营管理责任合同》第十一条第5点约定：“本项目锁证或押证按每个建造师2000元/月，安全员按1500元/月，合计3500元/月；如果该项目的整套人员（包括项目经理、技术负责人、施工员、质量员、安全员、材料员、造价员）都要押证，按一套人员每月4500元/套计算。”双方虽有约定，但世泽公司未举证证明是否已按合同约定提供全套证件并实际用于本案所涉工程，世泽公司对此应当承担举证不能的不利后果。对世泽公司该项上诉请求，本院不予支持。 五、吴兴华、郑华是否对案涉工程享有优先受偿权 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第一百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据该条司法解释，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系。承前所述，本案中吴兴华、郑华与世泽公司系转包关系，与发包人益新公司未订立合同，因此吴兴华、郑华并非案涉工程款优先受偿权的权利主体。吴兴华、郑华主张其应享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。 六、招投标保证金和农民工工资保证金应否退还 对于招投标保证金，根据一审查明的事实，世泽公司中标以前，与吴兴华、郑华达成口头协议，约定由吴兴华、郑华代垫付投标保证金50000元，之后吴兴华、郑华依约将该招投标保证金转到世泽公司法定代表人李国有的个人银行账户内，现案涉工程招投标已经结束，世泽公司理应退还。世泽公司主张该项保证金已抵扣吴兴华、郑华应当支付的税金、管理费、证件费等费用，该主张依据不足，本院不予采纳。 对于农民工工资保证金85100元，世泽公司认可收到吴兴华、郑华足额代垫付的农民工工资保证金，并提供证据证明已于2017年9月26日将该项保证金支付至鹿寨县人力资源和社会保障局专用账户。现经审理认定案涉工程已于2017年11月18日投入使用，世泽公司向鹿寨县人力资源和社会保障局申请退回该项保证金已不存在客观障碍，吴兴华、郑华主张世泽公司退还85100元农民工工资保证金，条件已成就，本院对其该项上诉主张予以支持。 综上所述，上诉人广西世泽建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分改判，吴兴华、郑华实际还应得到工程款为5175317.48元-3206067.08元-95601.62元-51039.59元-34026.40元=1788582.79元。吴兴华、郑华诉请利息，从2017年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；上诉人吴兴华、郑华的上诉请求部分成立，本院予以部分改判，广西世泽建设工程有限公司应向吴兴华、郑华退还农民工工资保证金85100元。上诉人广西益新纳米新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。此外，吴兴华、郑华在上诉中提出世泽公司应退还管理费，属于二审中新的请求，世泽公司、益新公司均不同意在二审中审理，本院对此不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初2160号民事判决第二项； 撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初2160号民事判决第一、三、四项； 广西世泽建设工程有限公司支付给吴兴华、郑华工程款1788582.79元以及利息（利息的计算方法：以1788582.79元为基数，从2017年11月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至该款实际支付完毕之日止）； 广西益新纳米新材料科技有限公司对前述第三项判决确定广西世泽建设工程有限公司所负债务在欠付工程款范围内承担责任； 广西世泽建设工程有限公司应向吴兴华、郑华退还农民工工资保证金85100元； 驳回上诉人吴兴华、郑华其他上诉请求； 驳回上诉人广西世泽建设工程有限公司其他上诉请求； 驳回上诉人广西益新纳米新材料科技有限公司的上诉请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 一审案件受理费31331元，适用简易程序审理减半收取15665.5元，保全费5000元，按一审判决负担；二审案件受理费44199元，由吴兴华、郑华自行负担其已预交的7813元，由广西益新纳米新材料科技有限公司自行负担其已预交的14733元，由广西世泽建设工程有限公司自行负担其已预交的21653元。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇二〇年七月三十日 书记员 龙 洁