新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终762号 上诉人（原审被告）：巴州恒通建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市萨依巴格辖区人民东路铜锣湾广场503号。法定代表人：刘宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王怀坤，新疆阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒号，男，1992年4月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州若羌县。委托诉讼代理人：张洁，新疆同明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒万兵，男，1968年1月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州若羌县。上诉人巴州恒通建设工程有限公司因与被上诉人舒号、舒万兵身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人巴州恒通建设工程有限公司的委托诉讼代理人王怀坤，被上诉人舒号的委托诉讼代理人张洁到庭参加诉讼。被上诉人舒万兵经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。巴州恒通建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1．一审判决上诉人对舒万兵承担的赔偿款项承担连带责任没有事实和法律依据。上诉人与舒万兵签订的《劳务分包合同》，只是对劳务进行分包，不是建筑工程承包合同。工程承包合同与劳务承包合同的本质区别是材料是否在承包范围内。本案没有被认定为安全生产事故，故适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，属于适用法律不当。2．舒号和舒万兵是父子关系，双方属于特殊的身份关系。对于舒万兵是否应当承担全部的赔偿责任，舒万兵没有进行抗辩。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，舒号受伤时舒万兵并不在现场，舒号个人没有将绳索系好，造成掉下摔伤，其受伤是舒号个人的过错造成的，舒号应当承担全部责任或者主要责任。舒号辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。舒万兵经本院合法传唤无正当理由未到庭，未提交书面答辩。巴州恒通建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告损失244,620元（医疗费20,000元、住院伙食补助费4,920元、营养费10,800元、护理费16,740元、误工费33,480元、交通费1,000元、残疾赔偿金135410、鉴定费2270、后期治疗费20,000元）；2、被告舒万兵承担连带赔偿责任。事实和理由：原告舒号于2017年8月14日在被告工地做滑板清洁墙面卫生工作时，不慎从约10米左右的高处坠落。造成腰工椎压缩性骨折及右侧胫胖骨下端粉碎性骨折。原告舒号干活的工地系被告巴州恒通建设工程有限公司的工程项目。被告因受伤造成了巨大的损失，目前未得到被告相应的赔偿，根为维护合法权益，诉至法院。一审法院认定事实：若羌县城西新区幼儿园项目由巴州恒通建设工程有限公司承建施工，其将该项目外墙保温、乳胶漆部分分包给实际施工人舒万兵，并签订了《劳务分包合同》。2017年8月14日，原告在工作中从高处坠落，在若羌县医院紧急救治后于当天被送往巴州人民医院，经医院诊断为腰工椎压缩性骨折伴脊髓损和右侧坚用骨下段粉碎性骨折伴裸关节脱位。住院治疗共计41天，医嘱建议：全休三个月，期间产生医疗费133,862元。原告个人支付20,000元，巴州恒通建设工程有限公司支付113,682元。一审法院认为，公民的合法权利应受到法律的保护，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应予以赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、误工费等合理费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中巴州恒通建设工程有限公司与舒万兵签订的虽是劳务分包合同，但实质意义上是建筑工程承包合同，舒万兵不具有法定用工主体资格，且舒万兵所从事的工作是巴州恒通建设工程有限公司承建工程的必要组成部分。巴州恒通建设工程有限公司作为发包方，未尽到其对承包人的资格审查责任，应依法应承担连带赔偿责任。原告主张的伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，予以支持。原告主张护理费以司法鉴定所评定的天数计算，因其在医院治疗出院时，医院医嘱已明确建议住院期间陪护人数及天数，故对原告主张的护理费，依法应按医院医嘱建议的原告住院天数及人数计算。因其未提供证据证明护理人员的工资收入，因此护理费按照新疆维吾尔自治区××区居民上年度在岗职工年平均工资计算。原告主张的营养费，因其未向法庭提交医疗机构建议加强营养的相关证据，故对其的该项请求，不予支持。原告主张误工费，合理合法部分，予以确认，对于过高部分予以酌改。原告主张后续治疗费原告后期诊疗费，可待实际发生后，另行主张。原告主张交通费，酌定300元。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实依据，符合法律规定，予以支持。判决：一、被告舒万兵于判决生效之日起十日内赔偿原告舒号各项损失共计人民币186,426.6元［医疗费20,000元、住院伙食补助费4,920元、护理费8,616.6元（76,709元／年÷365天×41天）、误工费14,910元（76,709元／年÷365天×71天）、交通费300元、残疾赔偿金135,410元、鉴定费2,270元］；二、被告巴州恒通建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告舒号的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决确认的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，上诉人承担连带赔偿责任有无事实和法律依据。上诉人巴州恒通建设工程有限公司将其承建施工项目的外墙保温、乳胶漆部分分包给实际施工人被上诉人舒万兵，并签订了《劳务分包合同》。被上诉人舒号在被上诉人舒万兵承包的工程工作时从高处坠落，造成腰工椎压缩性骨折伴脊髓损和右侧坚用骨下段粉碎性骨折伴裸关节脱位。上诉人巴州恒通建设工程有限公司称被上诉人舒号个人过错造成应承担全部责任或者主要责任，但上诉人巴州恒通建设工程有限公司并未提供相关证据证实其主张。故应由被上诉人舒万兵承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《劳务分包》是指总承包人或专业工程承包人（劳务分包发包人）将其施工任务中的劳务作业交由法定资质的劳务企业（劳务作业承包人）完成的活动。安全生产事故是生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。上诉人巴州恒通建设工程有限公司将劳务交由不具有法定资质的被上诉人舒万兵施工。上诉人巴州恒通建设工程有限公司应承担连带赔偿责任。上诉人巴州恒通建设工程有限公司主张不承担连带赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人巴州恒通建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,028.53元，由上诉人巴州恒通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿勒腾格日力审  判  员   茹仙  古丽审  判  员   沙  仁  娜二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 九 日书  记  员   张  天  康