湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1358号上诉人（原审被告、原告）茅箭区六堰谭家鸭唇王酒店。住所地：湖北省十堰市茅箭区港晖巷7号老龄委院内。经营者：张伟，男，1976年8月20日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：方玲，女，该单位员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：云万荣，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告、被告）：刘西山，男，1964年5月23日出生，汉族，住湖北省郧西县。上诉人茅箭区六堰谭家鸭唇王酒店（以下简称：谭家鸭唇王）因与被上诉人刘西山劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2020)鄂0302民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。谭家鸭唇王上诉请求：撤销原判，改判谭家鸭唇王与刘西山不存在劳动关系，谭家鸭唇王无需支付刘西山各项费用共计28034元，或裁定发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.2018年9月2日刘西山入职十堰市长安物业管理有限公司上班。工作地点为十堰市茅箭区港晖巷7号老龄委院内，工作内容为负责院内保洁，维护车辆停车秩序、进出车辆收费、收发报纸、开锁院子大门等工作。每月工作15天。2019年9月28日，刘西山无故辞职。谭家鸭唇王并非刘西山的用人单位，刘西山之所以误解是因为他工作的地点正好在谭家鸭唇王的院子内，所指挥的车辆也大多是到酒店就餐的车辆。刘西山的工作内容属物业管理的范畴，其工作地点物业的实际经营者是十堰市长安物业管理有限公司，其工资条上明确载明用人单位是长安物业公司。谭家鸭唇王在一审庭审时已阐明自己不是用人单位，该地点属十堰市长安物业管理有限公司管理的证据（如物业管理合同）由该物业公司持有，鉴于此情况，一审法院应当依法追加十堰市长安物业管理有限公司为被告以查明案件事实，而不能单凭劳动者的口头陈述，就认定谭家鸭唇王为其用人单位。2.一审判决适用法律错误。一审法院依据不充分的证据，错误认定双方存在劳动关系，并据此裁决，基于刘西山与谭家鸭唇王不存在事实劳动关系，故依据劳动法相关法律法规作出的裁决，属于法律适用错误。刘西山辩称：一审判决认定谭家鸭唇王是刘西山的用人单位正确，刘西山由谭家鸭唇王直接招工，应聘面试，每天上班收的停车费都是交给谭家鸭唇王，每个月工资也是由谭家鸭唇王发放，和长安物业公司没有任何关系。对一审判决的第一、二、三、四项判决结果表示认可，对于判决第五项表示不服，虽然刘西山从事保安这一特殊工种可以实行轮班轮休，但是相关法律规定任何用人单位不得强迫劳动者加班，如果因特殊工种需要加班则按周一至周五工作时间超过8小时后应支付劳动者150%加班费，双休日加班应支付劳动者200%的加班费，法律没有任何规定特殊工种用人单位不予支付劳动者加班费，况且刘西山每个月上班时间360个小时，平均每天12小时，用人单位应当支付刘西山周一至周五以及双休日加班费。请求二审法院驳回谭家鸭唇王的上诉请求，判决谭家鸭唇王酒店支付刘西山周一至周五加班费13453元、双休日加班费19568元，合计33021元。刘西山向一审法院起诉请求：1.判决谭家鸭唇王支付11个月的双倍工资补偿22000元；2.判决谭家鸭唇王支付经济补偿金3000元；3.判决谭家鸭唇王支付加班费36126.68元；4.判决谭家鸭唇王以经济补偿形式支付社会保险费9490元；5.诉讼费由谭家鸭唇王承担。谭家鸭唇王向一审法院起诉请求:1.判令刘西山和谭家鸭唇王不存在事实劳动关系；2.谭家鸭唇王不支付刘西山经济补偿金3000元，不支付双倍工资差额22000元，合计25000元；3.诉讼费由刘西山承担。一审法院认定事实：刘西山于2018年9月2日入职谭家鸭唇王处从事保安工作。谭家鸭唇王未与刘西山签订劳动合同，未缴纳社会保险。刘西山工作时间是每天12小时，上一天休一天。刘西山月平均工资为2000元。后因工作量大，刘西山于2019年9月28日离职。一审法院另查明，刘西山因经济补偿金等争议向茅箭区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。茅箭区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、谭家鸭唇王和刘西山解除劳动关系；二、谭家鸭唇王支付刘西山经济补偿3000元；三、谭家鸭唇王支付刘西山双倍工资差额22000元；四、驳回刘西山的其他仲裁请求。刘西山、谭家鸭唇王均对仲裁裁决不服，引起诉讼。一审法院认为：谭家鸭唇王提供的证据不足以证明其与刘西山不存在劳动关系，且在仲裁庭审阶段认可刘西山在其单位工作的事实，对谭家鸭唇王的辩解不予采信，刘西山和谭家鸭唇王劳动关系成立。谭家鸭唇王未与刘西山签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，刘西山主张解除劳动关系，支付双倍工资差额、支付经济补偿金的请求均符合相关法律规定，予以支持。刘西山未提供证据证明谭家鸭唇王未缴纳社保给其造成的损失，其主张以经济补偿的形式支付社会保险费的请求不符合法律规定，不予支持。刘西山所从事的工作是保安，因保安是特殊工种，实行轮班轮休制，故对其延时、休息日加班费不予支持。在法定节假日工作的，无论是否补休，均应给付相当于日工资300%的加班费，故刘西山的节假日加班费予以支持3034元（2000÷21.75×11×300﹪）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、谭家鸭唇王与刘西山解除劳动关系；二、谭家鸭唇王支付刘西山经济补偿金3000元；三、谭家鸭唇王支付刘西山双倍工资差额22000元；四、谭家鸭唇王支付刘西山加班费3034元；五、驳回刘西山的其他诉讼请求；六、驳回谭家鸭唇王的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由谭家鸭唇王负担。本院二审期间，谭家鸭唇王为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：《物业管理托管合同》和十堰市长安物业管理有限公司的营业执照复印件各一份，拟证明十堰市老龄委的所有物业都是由十堰市长安物业管理有限公司负责，谭家鸭唇王是老龄委的租户，其享受十堰市长安物业管理有限公司提供的保安、保洁等服务。刘西山的工作地点和工作性质均属于十堰市长安物业管理有限公司为老龄委和包括谭家鸭唇王在内所有租户提供的物业服务。刘西山的实际用人单位是十堰市长安物业管理有限公司，而不是谭家鸭唇王。本院二审期间，刘西山没有提交新证据。经二审质证，刘西山对上述证据的真实性和关联性有异议，认为与本案没有关联，达不到证明目的，请求二审法院不予采信。对上述证据，本院认为：谭家鸭唇王提交的证据不属于二审新的证据，且与本案无关联性，故对上述证据本院在本案中不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。另查明：申请人刘西山与被申请人谭家鸭唇王一案劳动争议仲裁庭审笔录记载：“……谭家鸭唇王对仲裁员的询问答复：申请人不存在被迫离职，申请人离职后，多次与被申请人电话沟通联系，申请人并没有想走的意思，申请人是因为别人才离职。从2018年9月2日到创文期间，多次威胁要离职，被申请人安排申请人工作，不能合理的工作。申请人是自己离职的，但是多次要求被申请人出具相关离职手续。申请人不存在加班情况……”。本院认为：本案争议的焦点是：1.谭家鸭唇王与刘西山之间是否存在劳动关系？2.谭家鸭唇王是否应当支付刘西山经济补偿金，双倍工资差额及加班费。对上述争议焦点，本院评判如下：关于谭家鸭唇王与刘西山之间是否存在劳动关系的问题。刘西山的工作地点在谭家鸭唇王经营的场所，工作内容是谭家鸭唇王所需的保安和保洁，其有理由相信是与谭家鸭唇王之间建立了劳动关系。谭家鸭唇王提供的证据不足以证明与刘西山之间不存在劳动关系，且在仲裁庭审时，谭家鸭唇王对刘西山在其单位工作的事实予以认可，并认为刘西山系未经谭家鸭唇王允许的情况下自动离职，因此，虽然谭家鸭唇王与刘西山之间没有签订书面劳动合同，可以认定刘西山与谭家鸭唇王之间形成事实劳动关系成立。故谭家鸭唇王上诉称其与刘西山之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。关于谭家鸭唇王是否应当支付刘西山经济补偿金，双倍工资差额的问题。刘西山在谭家鸭唇王工作期间，谭家鸭唇王未与刘西山签订书面劳动合同，也未给刘西山缴纳社会保险，依照法律规定，刘西山主张解除劳动合同，谭家鸭唇王应当支付刘西山双倍工资差额及经济补偿金。故谭家鸭唇王上诉称不应当支付刘西山双倍工资差额及经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。一审判决确认谭家鸭唇王应当支付刘西山双倍工资差额及经济补偿金差额适当，本院予以确认。关于谭家鸭唇王是否应当支付刘西山加班费的问题。因刘西山在谭家鸭唇王从事保安工作，实行轮班轮休制，刘西山称其在2018年9月至2019年9月期间节假日加班共11天，谭家鸭唇王未提交证据予以反驳，一审判令谭家鸭唇王支付刘西山法定节假日加班费3034元并无不妥，故谭家鸭唇王的该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。刘西山答辩请求谭家鸭唇王支付其周一至周五加班费13453元、双休日加班费19568元的理由，因其对一审判决没有提出上诉，视为其服从一审判决，故对刘西山的答辩请求本院不予审查。综上，谭家鸭唇王的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由茅箭区六堰谭家鸭唇王酒店负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 静审判员 刘占省二〇二〇年七月二十八日法官助理郭雯书记员刘攀