呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1357号上诉人(原审被告)：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：乔真龙，男，无固定职业，住内蒙古乌兰察布市卓资县。委托诉讼代理人：董利平，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：董瑞冬，男，汉族，无固定职业，住呼和浩特市原审被告：内蒙古宏扬昌皓房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区云中路西岸国际小区会所三楼。法定代表人：李拴柱，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海丰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙利红，女，该公司员工。上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼市建筑公司）因与被上诉人乔真龙、董瑞冬、内蒙古宏扬昌皓房地产开发有限公司（以下简称宏扬昌皓公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼市建筑公司的委托代理人杨彦臣，被上诉人乔真龙及其委托诉讼代理人董利平、被上诉人董瑞冬、原审被告宏扬昌皓公司的委托诉讼代理人刘海丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。呼市建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判呼市建筑公司不承担任何责任或发回重审；2.本案的诉讼费用由乔真龙承担。上诉理由:一、一审法院判决对乔真龙主体的认定事实错误。1、呼市建筑公司从未与乔真龙签订过任何的书面合同,而是与淮安市勤业建设劳务有限公司之间签订的协议,而乔真龙作为淮安市勤业建设劳务有限公司的项目负责人在现场负责施工,在这一点从一审中认定的《劳务轻包施工合同》《情况说明》的内容以及乔真龙在一审庭审笔录中自认挂靠淮安市勤业建设劳务有限公司进行施工的事实来看本案中原告主体应为淮安市勤业建设劳务有限公司,乔真龙个人无权提起本次诉讼,故此乔真龙主体不适格。可是一审法院对此却视而不见,得出错误的认定和错误的判决。2、一审判决中没有对案件中关键人物刘紫玉的身份进行认真到庭核实,势必影响案件的主体资格的认定。对于刘紫玉的身份问题,在一审诉讼中从《情况说明》《借条》中均显示乔真龙、刘紫玉为劳务方负责人在案件中出现,可见刘紫玉与本案有直接的联系。但是一审法院对于其身份只是以乔真龙一人陈述就认定刘紫玉与本案无关,这种认定显然属于错误。二、一审法院对认定欠款数额中没有核减董瑞冬的借款,存在错误。在一审诉讼中,有乔真龙、刘紫玉向董瑞冬的40万元借款的事实,乔真龙对借款事实予以认可,承认借过40万元的事实,但是一审法院却以与本案毫不相干的案外人赵某的签字,就认定已经折抵工程款,故而否认相互折抵的事实。借款是否折抵或偿还只有债权人董瑞冬认可才行,不能由真伪难辨以别的案外人签字就能认定的,佐证一审法院对该事实没有查清。三、该工程没有结算,不能依据《结算证明》作为结算依据加以判决。该工程呼市建筑公司与淮安劳务公司之间还没有进行过结算或进行过造价鉴定,那么工程结算是确定工程最终的造价是双方了结双方合同关系和经济责任的依据。而一审法院仅凭呼市建筑公司为劳动监察部门出具的尚未确定总工程量的说明,就认定存在拖欠的事实,显然没有依据。乔真龙辩称，乔真龙与董瑞冬2011年5月20号签订的劳务轻包施工合同中双方落款是都是以个人落的款，但是开头是写的是第九项目部以及内蒙古分公司，通过施工合同可以看出，实际施工人是乔真龙，并且在一审开庭过程中乔真龙向一审法院出示了大量的证据，来证实乔真龙作为实际施工人进行了投入资金材料以及人员，大量的资金投入通过以上事实来认定乔真龙作为实际施工人，其有权利就其工程款的支付要提起诉讼，诉讼主体是适格的。关于第二条刘紫玉的身份问题，通过查看施工合同本案中围绕的还是以这个施工合同来审的审理，这此案的通过劳务轻包施工合同中分包人就乔真龙一人，并没有刘紫玉的任何签字，但是在借款条子里面出现过刘紫玉的签字，借款条里头作为刘紫玉作为乔真龙的管理人员，有权利去代为领取该款项，并且在农民工进行一个索要工程款的情况下，刘紫玉也是作为管理人员与乔真龙一起去处理，留了他的签字，但是并不代表刘紫玉可以作为本案的诉讼主体来请求支付工程款，故该上诉理由不能成立。关于这个董瑞冬、乔真龙之间的这个40万的借款的情况，一审审理时我们向法庭出示了情况说明。存在两笔40万的款项，一笔是2011年的11月17日乔真龙领取了40万元，但是这40万元并没有实际支付到位，按照三方的约定，就乔真龙与董瑞冬自己的民间借贷的四十万的这个工程并且乔真龙将40万元的条子，然后拿到宏扬昌皓公司，他们的股东对这个这笔借款予以抵顶工程款是予以认可的，所以在本案中存在两笔40万，只是支付了一笔40万，这40万已经支付到位，已经抵顶完毕了，不存在事实其他40万的一个情形，所以我们认为他已经抵顶过了，而且我们提供相应证据了。关于工程的结算问题，结算证明因为我们向法院提交刘晓阳结算证明，当时基于乔真龙法律意识的淡薄，相信董瑞冬给出具的这个东西，但是经过鉴定，发现这个并不是刘晓阳的本人签字，所以一审法院对这个结算证明没予认可，但是经过乔真龙去劳动监察大队去调取相关材料，发现在处理劳动动争议的时候，呼建公司作为发包方董瑞冬作为承包方都向劳动监察大队出具了这份东西，而且上面都有三方的一个签字盖章，因为这个证据是呼市建筑公司举证的，所以乔真龙对法院采纳了上诉方的证据是予以认可的，是同意法院是这么做的。所以综合以上三点，乔真龙认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院予以维持。董瑞冬辩称，其不欠乔真龙钱，乔真龙从别人的地方贷款50万元，董瑞冬给担保的，到现在还没有偿还清，就是因为有这50万元的借款没有还清，所以董瑞冬没有给乔真龙工程款。宏扬昌皓公司述称，本案与宏扬昌皓公司没有关系。乔真龙向一审法院起诉请求：1.请求判令董瑞冬、呼市建筑公司共同支付劳务款474597元；2.请求判令宏扬昌皓公司对上述款项承担连带给付义务；3.判令董瑞冬、呼市建筑公司、宏扬昌皓公司承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：董瑞冬从宏扬昌皓公司处承包位于呼和浩特市××区主体工程后，于2011年5月20日与乔真龙签订一份《劳务轻包施工合同》，约定甲方呼建公司西岸国际第九项目部将该楼的混凝土、木工、钢筋工、架子工、基础、主体、墙体小构件及主体范围内所需的各种分项工程辅料、施工机具、机械、各种周转性材料及实际发生临时工分包给乙方淮安市勤业建筑劳务有限公司内蒙古分公司。合同价款：按施工图纸实际建筑面积算每平方米350元，此价格为一次性包干价，不随国家或地方政策性文件的调整。本工程的劳务报酬采用固定劳务单价报酬（含管理费），均为一次性包死，不再调整。工程主体完工验收合格后付工程款的80%，工程内外抹灰完工后支付至工程总价款的95%，余额作为保修金，保修期满后一次付清。合同中甲方处未加盖呼建公司西岸国际第九项目部印章，只有董瑞冬个人签字，乙方处未加盖淮安市勤业建筑劳务有限公司内蒙古分公司印章，只有乔真龙个人签字。合同签订后，乔真龙按照呼建公司西岸国际第九项目部的要求按时于2011年5月开工施工，按照合同约定的时间施工完毕后，将该工程交付给呼建公司西岸国际第九项目部。2017年10月6日呼建公司西岸国际第九项目部管理负责人刘晓阳向乔真龙出具一份结算单，结算单内容为：所施工楼号为B5号楼，总建筑面积：1575平方米，合同承包费350／㎡，总费用：5513900元，按合同甲方扣除百分之五保证金：275695元。划房与现金共支付4763608元。还欠乙方：474597元。呼建公司经与刘晓阳核实，刘晓阳本人并没有出具过该结算单，申请本院对刘晓阳笔记进行鉴定。在鉴定程序中，经该院核实刘晓阳承认该结算单上的刘晓阳不是其本人所写，同意配合本院鉴定。呼市建筑公司向该院提供2017年9月13日第一次会议记录中刘晓阳的签字作为检材的比对样本。经内蒙古迪安恒正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：标称时间为“2017.10.6”的《结算单》上的“刘晓阳”签名字迹与所提供样本上的“刘晓阳”字迹不是同一人所写。呼市建筑公司支出鉴定费5946元。经核实2012年11月18日由项目部负责人董瑞冬，劳务方负责人乔真龙、刘紫玉签名，呼和浩特市建筑工程有限责任公司西岸国际项目管理分公司加盖公司印章的一份给呼和浩特市劳动监察执法队的情况说明，其主要内容为我西岸国际第九项目部（甲方）于2011年5月20日与淮安市勤业建筑劳务有限公司内蒙古分公司（乙方）签订了劳务承包合同，具体合同履行情况说明如下：合同约定，劳务实行平米包干，每平米支付劳务费350元，本B5号楼建筑面积约15768平米，劳务费总额约为552万元，截至目前，工程主体、二次结构基本完成，项目部实际已支付劳务费（包括抵顶房款）约486万元，占应支付比例的87%。至今本工程地下室有些部位的剔凿工作尚未全部完成，故暂不能按95%的比例全额支付，也不存在拖薪问题。乔真龙对该情况说明所作出的劳务费总额约为552万元，项目部实际已支付劳务费（包括抵顶房款）约486万元予以认可，对情况说明中董瑞冬、乔真龙和盖章的真实性予以认可。另查明，在徐步芳、乔爱华、田丰、田思琪诉乔月虎和呼建公司建设工程承包合同纠纷一案审理中，本院依职权向呼和浩特市建设工程招投标管理办公室调取的《西岸国际住宅一期工程施工招标文件》第1.1.6显示，本项目为西岸国际住宅小区一期工程，规划总建筑面积为396000平方米，包含A6号、A7号、A8号、A9号楼，B1号、B2号、B3号、B4号、B5号、B6号、B8号、B9号、B10号、B11号、B12号、商业1号、商业2号、商业3号楼。呼市建筑公司也向本院提供一份《建设工程施工合同》。具体内容：2012年7月14日，宏扬昌皓公司与呼建公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同内容包括：工程名称为西岸国际住宅小区一期工程；开工日期2012年7月15日，竣工日期为2014年10月31日；合同附件1承包人承揽工程项目一览表记载，单位工程名称包括A6号、A7号、A8号、A9号楼，B1号、B2号、B3号、B4号、B5号、B6号、B8号、B9号、B10号楼。以上事实有劳务轻包施工合同、罚款单、罚款通知单、证明、临时用工结算单、借款单、结算单、情况说明、司法鉴定意见书、西岸国际住宅一期工程施工招标文件、建设工程施工合同和庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据当事人陈述和各方提交的证据来看，董瑞冬将涉案的西岸国际小区住宅B5座主体工程劳务分包给乔真龙，乔真龙按照合同约定完成分包任务，向董瑞冬进行交付。乔真龙依据呼和浩特市建筑公司西岸国际第九项目部负责人刘晓阳出具的结算单所叙述的施工楼号为B5号楼，总费用5513900元，按合同甲方扣除百分之五保证金275695元，划房与现金共支付劳务费4763608元，还欠474597元主张权利，因该结算单上刘晓阳的签字经鉴定不是刘晓阳本人所签，根据证据规则，该结算单不能作为有效证据予以采信。董瑞冬作为发包方，在给呼和浩特市劳动监察执法队的情况说明中明确与乔真龙就《劳务轻包施工合同》履行情况作出如下说明：劳务实行平米包干，每平米支付劳务费350元，本B5号楼建筑面积约15768平米，劳务费总额约为5520000元，截至目前，工程主体、二次结构基本完成，项目部实际已支付劳务费（包括抵顶房款）约4860000元，占应支付比例的87%。至今本工程地下室有些部位的剔凿工作尚未全部完成，故暂不能按95%的比例全额支付，也不存在拖薪问题。乔真龙在该情况说明上签字确认并对该情况说明所作出的劳务费总额为552万元，项目部实际已支付劳务费（包括抵顶房款）486万元均予以认可。该院在无其他证据的情况下，对该情况说明所确认的劳务费总额为552万元，已付劳务费（包括抵顶房款）486万元，尚欠66万元予以确认。因乔真龙仅主张尚欠劳务费474597元，本院依其主张予以认定，核减呼市建筑公司支出的鉴定费5946元，剩余劳务费468651元。关于责任承担主体问题。董瑞冬作为劳务的发包人，实际将劳务发包给乔真龙，实际向乔真龙支付或抵顶房屋支付劳务费，并出具情况说明等行为对合同履行情况作出说明，应当向实际施工人乔真龙支付劳务费。呼市建筑公司与宏扬昌皓公司签订的《建设工程施工合同》所承包范围包含西岸国际住宅小区B5号楼，根据法律的规定，董瑞冬作为实际施工人不允许以个人名义承包工程，必须挂靠具有资质的施工单位，因西岸国际住宅小区B5号楼的承包人为具有资质的呼建公司，现有的证据不能证明西岸国际住宅小区还有其他施工单位承包该工程，故董瑞冬挂靠呼建公司具有证据的高度盖然性，该院认定董瑞冬挂靠呼建公司并成立呼建公司西岸国际第九项目部成立。因此，被挂靠单位呼建公司出借资质应对实际施工人董瑞冬的欠款承担连带给付责任。关于乔真龙主张宏扬昌皓公司承担连带责任的问题，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向宏扬昌皓公司主张权利，但未提供证据证明发包人宏扬昌皓公司存在欠付承包人工程价款数额的证据，故对乔真龙的该项主张，该院不予支持。关于乔真龙主体资格问题，乔真龙在庭审中认可挂靠淮安市勤业建设劳务有限公司内蒙古分公司，在《劳务轻包施工合同》中加盖淮安市勤业建设劳务有限公司内蒙古分公司印章结算就对公，所以不要求加盖淮安市勤业建设劳务有限公司内蒙古分公司印章。对此，该院认为乔真龙作为实际施工人和债权人主张权利是适格主体。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、董瑞冬于本判决生效之日起十五日内给付乔真龙劳务费468651元。二、呼和浩特市建筑工程有限责任公司对董瑞冬欠付的劳务费468651元承担连带给付责任。三、驳回乔真龙的其他诉讼请求。案件受理费8419元，由乔真龙负担105元，董瑞冬、呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担8314元。二审中，董瑞冬申请证人刘某出庭作证，拟证明刘某与乔某之间有借款50万，董瑞冬是乔某的保证人。故董瑞冬不应该还乔真龙工程款。呼市建筑公司的质证意见为，董瑞冬与乔真龙之间存在担保和借贷关系，现在乔真龙借款未偿还，仍然催要所谓的劳务款项，属于重复催要，其请求不能支持。乔真龙的质证意见为，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，乔真龙没有签过字，乔真龙与乔某是父子关系，但是乔某也不清楚这个事情，证人无法证明抵顶工程款的事情。宏扬昌皓公司对于证人证言没有意见。本院认为，证人刘某与案外人乔某、担保人的欠款纠纷与本案没有关联性，且证人刘某出庭作证陈述没有人向他偿还借款。故本院对证人证言不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、乔真龙的原告诉讼主体是否适格；2、董瑞冬借款40万元是否已经抵顶工程款；3、结算证明是否能作为结算依据。针对第一个争议焦点，董瑞冬于2011年5月20日与乔真龙签订一份《劳务轻包施工合同》，合同中甲方处未加盖呼建公司西岸国际第九项目部印章，只有董瑞冬个人签字，乙方处未加盖淮安市勤业建筑劳务有限公司内蒙古分公司印章，只有乔真龙个人签字。合同签订后，乔真龙按照呼建公司西岸国际第九项目部的要求按时于2011年5月开工施工，按照合同约定的时间施工完毕后，将该工程交付给呼建公司西岸国际第九项目部。2012年11月18日呼建公司西岸国际项目管理分公司加盖公司印章的一份给呼和浩特市劳动监察执法队的情况说明，该情况说明的内容就是关于本案案涉项目的劳务合同履行问题，呼建公司项目部负责人董瑞冬，劳务方负责人乔真龙、刘紫玉在该情况说明上签字。综合全案证据，可以证明乔真龙系案涉项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》二十四条之规定，乔真龙作为实际施工人可以主张权利，其诉讼主体适格。针对第二个争议焦点，2012年11月2日的借条载明：“今借到董瑞冬现金40万元，月息5分，限期一月，如到期未付，将不予拨付其余5%工程款（抵房），董瑞冬可将此房自行处理以抵顶借款。”该借条还载明“借款单据62万元其中包括40万贷款及利息（单据一张2012.6.15）”。“此条为借款协议书，40万本金及利息由乔真龙承担。”该借条上有乔真龙、赵某的签字。董瑞冬上诉称其在该借条上没有签字，但该借条由其举示，且该借条中标注的单据与乔真龙举示的2012年6月15日62万借款单可以相互印证。综合两方证据，本院认定借款40万已经包含在62万元的借款单里，不能再核减。针对第三个争议焦点，经鉴定，结算单上刘晓阳的签字不是本人所签，故一审法院未采信刘晓阳出具的内容为“施工楼号为B5号楼，总费用5513900元，按合同甲方扣除百分之五保证金275695元，划房与现金共支付劳务费4763608元，还欠474597元”的结算单。2012年11月18日的情况说明载明：“呼市劳动监察执法队:我西岸国际第九项目部(甲方)于2011年5月20日与淮安市勤业建设劳务有限公司内蒙古分公司(乙方)签订了劳务承包合同,具体合同劳务履行情况说明如下:合同约定:劳务实行平米包干,每平米支付劳务费350元,本B5#楼建筑面积约15768平米,劳务费总额约为552万元;截至目前,工程主体、二次结构基本完成,项目部实际已支付劳务费(包括抵顶房款)约486万元,占应支付比例的87%。至今本工程地下室有些部位的剔凿工作尚未全部完成,故暂不能按95%的比例全额支付,也不存在拖薪问题。”该情况说明系呼建公司西岸国际项目管理分公司出具，其上加盖公章和签名，各方均认可该情况说明的真实性。一审法院以该情况说明认定工程款数额有事实依据。另，关于刘紫玉的身份问题，乔真龙陈述刘紫玉为其现场经理，是其管理人员，呼市建筑公司认为这是单方陈述，但未提供证据证明刘紫玉的身份或与本案有其他关系，故对该上诉理由本院不予支持。综上所述，呼市建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8419元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾 慧 芳审 判 员 白 雪 松审 判 员 额日德尼二〇二〇年七月二十八日（法官助理 王 文 京书 记 员 刘 东 升