湖南省汨罗市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘0681刑初108号 公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。 被告人姚中辉，男，1968年2月10日出生于湖南省岳阳市平江县，汉族，小学文化，农民，住湖南省平江县。2019年11月6日因涉嫌犯非法经营罪被汨罗市公安局刑事拘留；2019年12月13日经汨罗市人民检察院批准逮捕，同日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。 指定辩护人杨华平，汨罗市法律援助中心律师。 湖南省汨罗市人民检察院以汨检公诉刑诉[2020]69号起诉书指控被告人姚中辉犯非法经营罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了此案。汨罗市人民检察院指派检察员助理任珊、向春林出庭支持公诉，被告人姚中辉及其指定辩护人杨华平均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 汨罗市人民检察院指控，2010年至2014年11月期间,被告人姚中辉复印、运送、贩卖非法出版物“地下六合彩”码报共计约95.44万份，另帮“李玉三”运送非法出版物“地下六合彩”码报100余期。具体犯罪事实如下： 1.2010年至2014年3月期间，被告人姚中辉帮潘柳辉复印、运送、贩卖码报给下线傅某、彭某，2014年3月至2014年11月期间，被告人姚中辉复印、贩卖码报给下线傅某、彭某、胡某2，共计约92.8万份。 2014年11月12日，汨罗市公安局在被告人姚中辉交易码报现场查获码报2.6万份、码书200本。案发后，平江县公安局在被告人姚中辉家查获码报403份、码书61本、打印机2台，后移交给汨罗市公安局。 2.2014年3月至2014年11月期间，被告人姚中辉帮“李玉三”运送码报100余期至指定地点，被告人姚中辉从中非法获利1万余元。 2019年11月6日被告人姚中辉被平江县公安局抓获归案。 针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了下列证据：被告人姚中辉的户籍材料、抓获经过、扣押物品、文件清单、通话详单、刑事判决书、情况说明等书证；证人傅某、彭某、丁某、余某、胡某1、周某、杨某、胡某2、黄某的证言；被告人姚中辉的供述与辩解；汨罗市公安局出具的现场勘验笔录及照片、检查笔录及照片、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人姚中辉违反国家规定，复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人姚中辉对公诉机关指控被告人姚中辉非法经营的犯罪事实与罪名均无异议。 被告人姚中辉的指定辩护人杨华平的辩护意见为：1、起诉书中指控的第2笔，仅有被告人供述，无其他相关证据佐证，对该笔指控证据不足；2、本案被告人姚中辉的量刑应按照犯罪金额计算而不是贩卖码报的数量；3、被告人姚中辉系初犯，具有坦白情节，请求从轻处罚。 经审理查明，2010年至2014年3月期间，潘柳辉将自己的两台复印机放在被告人姚中辉家中用于制作“地下六合彩”码报，被告人姚中辉帮潘柳辉复印、运送、贩卖码报给下线傅某、彭某。 2014年3月，被告人姚中辉从潘柳辉处购买放置在自己家中的两台复印机，开始自己复印、贩卖“地下六合彩”码报给下线傅某、彭某、胡某2。2010年至2014年11月期间，被告人姚中辉在自己家中复印，分别运送、贩卖“地下六合彩”码报给彭某70万份，每份9分，经营额为63000元；傅某22.4万份，每份0.1元，经营额为22400元；胡某24000份，每份0.12元，经营额为480元，经营额共计85880元。被告人姚中辉非法获利共计32520元。 2014年11月12日，汨罗市公安局在被告人姚中辉交易码报现场查获码报2.6万份、码书200本。案发后，平江县公安局在被告人姚中辉家查获码报403份、码书61本、打印机2台，后移交给汨罗市公安局。2019年11月6日被告人姚中辉被平江县公安局抓获归案。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明： 1、被告人姚中辉的户籍材料。证明被告人姚中辉出生于1968年2月10日，在案发时已达到完全刑事责任年龄。 2、平江县公安局出具的抓获经过。证明被告人姚中辉于2019年11月6日14时许被平江县公安局抓获归案。 3、汨罗市公安局出具的扣押物品、文件清单（附照片6张）。证明2014年11月12日汨罗市公安局将现场查获的“地下六合彩”码报26000份码报、200本码书以及姚中辉使用的手机1台予以扣押。 4、平江县公安局出具的扣押物品、文件清单及财物移交清单。证明平江县公安局伍市派出所将姚中辉家中的码报403份、码书61本及打印机2台进行扣押并移交给汨罗市公安局禁赌办。 5、调取证据通知书2份及通话详单。证明傅某在2014年6月至11月12日与姚中辉通话较为频繁，在凌晨零时至2时的通话次数较多，从侧面证实了两人在凌晨进行“地下六合彩”码报交易。 6、关于李玉三、潘柳辉、彭某某、周某未到案情况说明。证明在办理姚中辉非法经营案中上线李玉三、潘柳辉系平江人，因李玉三、潘柳辉的身份信息暂时未查明，故二人暂时无法到案。彭某的下线彭某某、周某均已病故。 7、在逃人员登记表。证明被告人姚中辉系网上追逃人员。。 8、岳阳市中级人民法院（2015）岳中刑二终字第63号刑事判决书。证明同案犯傅某2015年6月17日因犯非法经营罪被岳阳市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。 9、情况说明及证明。证明姚中辉的下线人员“老付”、“杨细兵”、“霍新华”、“兰妹子”、“老大”身份信息无法查明；潘柳辉身份信息无法查明；李某已死亡；姚中辉家庭困难。 10、汨罗市禁毒办出具的现场勘验笔录及照片。证明汨罗市公安局禁赌办于2014年11月12日凌晨零时55分在汨罗市自来水公司东侧前Ｓ308线公路上将傅某、黄某现场抓获，查获运送码报、码书的车牌号为湘Ｆ×××××的黑色桑塔纳一台，内有“地下六合彩”码报26000份、码书200本，系姚中辉所有。 11、平江县公安局出具的检查笔录及照片。证明平江县公安局对姚中辉家中进行检查，发现打印机两台和“地下六合彩”码报数份以及打印纸若干。 12、辨认笔录。证明姚中辉分别辨认出在其处购买码报的下线人员傅某、彭某、胡某2；姚中辉辨认出开车帮其运送码报的司机黄某；彭某、傅某、黄某分别辨认出涉嫌非法经营的姚中辉；姚中辉在辨认照片中没有其认识的非法经营上线人员李玉三。 13、同案犯傅某供述。供述他是从2008年农历6月份开始在李志辉那里进码报并开始贩卖，一直到2011年农历5月份，李志辉不做了，要他与姚中辉联系，于是他就在2011年农历6月份开始在姚中辉那里购买码报至今。2011年6月至今，他在姚中辉处购进大包围、九龙报、细报纸、大报纸、当日报、总纲、会员报等，他每年约有100期，每期购进500份码报，另外40期每期400-450份左右，平均每期约430份，总共购进码报22.4万份，每份0.1元，付给姚中辉现金2.24万元，都结清了。他在姚中辉处每期购得的码报，由他骑摩托车送给胡娭毑和余矮子，每人平均每期85份，二人有170份，期间他们两个每人购入39600份，每份0.2元，两人共付给他15840元。剩下的约330份，由他妻子丁某到汨罗菜市场去找路人卖掉，平均每期卖掉300份，卖价0.5元一份，共卖掉300份／每期×140期×3年零4个月＝14万份，共7万元。这样他从姚中辉处赚的钱有15840＋70000-22400＝63440。他都是每期出码后晚上12点多至凌晨1点多左右，姚中辉打他电话通知他去拿的，一般是在汨罗新市与平江交界的赵工桥处、汨新路一线岔路口，通知他去什么地方，他就去什么地方。 14、证人彭某证言。证明他是2006年-2008年在卢小夫处进“地下六合彩”码报，他从姚中辉那里购买码报具体日期应该是2010年3月至2014年11月。他以每张九分钱的价格从姚中辉处进码报，再以每张二角或一角七分的价格给下线贩卖的人，按每张一角七的价格算，他每张赚8分钱，每期赚144元，这5年来他贩卖码报共计赚了10万余元。他是每10期付一次现金给姚中辉的，这五年他累计付给姚中辉11.7万元用于购买码报。2010年3月至2011年3月，这一年他平均每一期购买了1800份，2011年4月至2014年11月，这三年他平均每一期购买了1100份，这样从2010年至2014年11月，他累计从姚中辉购买了70多万份地下六合彩码报。 姚中辉都是自己印刷码报的，他家里有二台油印机和一台小的复印机专门进行“地下六合彩”码报的印制，姚中辉在家印制码报以姚中辉为主，其妻帮忙，印刷的都是“地下六合彩”码报。他所知道并与他一起到姚中辉处买码报的有：小名叫“老付”的（汨罗市人现住在汨新路）、杨细兵、霍新华、小名叫“兰妹子”的，小名叫“老大”的这些人。2009年至2012年，他是开码晚上11点多钟去姚中辉家里拿的，当晚他就将码报钱付给了姚中辉的。2013年至今是姚中辉自己在开码当天零点以后送到汨罗来的，每期出码后晚上12点多，姚中辉打电话通知他去拿的，具体是在汨罗新市与平江县交界的赵公桥处和汨罗1809线二水厂附近，电话通知说什么地方，他就去什么地方接货的，等10分钟左右，姚中辉就将码报送来了，偶尔姚中辉租一台小车送报纸来的。在汨罗市水厂马路边上接货的有他、傅某及小名叫“大牛”三人。2012年他是每10期付一次钱的。姚中辉妻子他称呼她为老板娘的，她总是在帮姚中辉打下手。他不清楚姚中辉是不是帮李玉三送码报。他有几次去姚中辉家里拿码报时碰到傅某在姚中辉那拿码报。 他在2006年从潘柳辉那里购买了一年多的地下六合彩。潘柳辉当时在平江县镇上开了一家打字复印店，现在复印店没有经营了。姚中辉和潘柳辉关系比较好，他在2010年骑摩托车去姚中辉家中购买码报时，曾在姚中辉家中见到过潘柳辉，至于他们到底是什么关系他不清楚。潘柳辉，女，现在50多岁，平江县人，1.62米左右，身材偏胖，联系电话他不记得了。 15、证人余某的证言。证明从2008年农历6月起至2014年11月18日“地下六合彩”第130期止，他都是从傅某那里进的“地下六合彩”码报，傅某称呼他为“余矮子”，他平均每年贩卖大概140期“地下六合彩”码报，至今共贩了6年多三、四个月。2008年6月至2010年6月，他每期进30-40余份，一年进了4000多份，两年有9000份不到一万份码报，傅某按每份0.4元卖给他，他以1元1张卖出去，他共付给傅某三千八、九百元，自己赚了约六千元。2010年6月至今，他从傅某那里平均每期进80份左右，按每份0.2元卖给他，他以每份0.5元卖出去，共卖了5万余张码报，共付给傅某约1万元，自己赚了约1.5万元。 16、证人胡某1的证言。证明他从2008年农历六月至2014年“地下六合彩”第130期，在汨罗市的傅某那里进码报，每次都是傅某骑摩托车送到他家来的。2008年至2010年5月，傅某每期送给他35份左右，两年有9000多份，傅某按每份0.4元给他，他再以每份1元的价格卖出去，每份他赚0.6元，他共付了3700多元给傅某，自己赚了5500多元。2010年6月后至今，他平均每期进80份左右，每份0.2元，再以0.5元一份卖出去，每份他赚0.3元，他共销售了5万多份码报，他累计付了傅某一万元左右，自己赚了1.5万元。 17、证人周某（已故）的证言。证明他从2010年8月份开始在彭某那里买码报并贩卖码报，他每期大约买200份左右，一年约150期，每年在他那里买3万份码报，他总共在彭建明处买10万份码报，他每份进价0.2元／每份，卖出去时是0.5元／每份，他一共赚了3万元左右。一般都是彭某在出码后的第二天凌晨三四点骑摩托车送到他家门口，然后他去拿的，如果遇到下雨天，彭建明就将报纸送到兴罗门市场对面的“铁六处”早餐店，他早上四五点钟再去早餐店拿。他和彭建明是三期结一次账，都是他来他家里拿钱的。他是在汨罗市口处贩卖码报的。 18、证人杨某（系周某丈夫）的证言。证明周某是从2010年8月份开始贩卖码报的，她每期都要从彭某（小名“明伢则”）那里进200张“地下六合彩”码报进行贩卖，她贩卖的地点是汨罗市兴罗门市场以及劳动北路菜市场。从2010年8月份至2014年第124期，彭某都是在“地下六合彩”开码后的第二天凌晨2点-3点，骑一台二轮摩托车将码报送到他家和其他在他那贩卖码报的小商贩家里，如果遇到下雨天们就将码报送到兴罗门市场对面的“铁六处”早餐店。 19、证人胡某2的证言。证明他在2012年左右从姚中辉处进过六个月的码报，后被文化部门处理了。后来他在一个户名叫孟德江，账户为60×××11，手机号码为159××××3681（广东揭阳的号码，这个号码是姚中辉给他的，说是报码书的）的男的手中进过两次码书。2012年，他在姚中辉处购买了20期左右的码报，每期约200张，共约4000张码报，他是以0.12元／张进的，以0.2元／张卖给街上贩码报的。他购买码报都是在每一期开码后当晚的12点左右在1809线二水厂附近的马路边等着，姚中辉就骑摩托车或者小车送码报来的。 20、证人黄某的证言。证明他驾驶车牌号为湘Ｆ×××××的桑塔纳3000型的报废汽车帮姚中辉运过两次码报，第一次是今年三月份的一天，第二次就是今天，两次都是姚中辉打他电话喊他去的，他接到电话后，就于凌晨开车到姚中辉家中，姚中辉将码报搬到他汽车上，大约半小时后（凌晨零时三十分），他便与姚中辉开车往汨罗送码报，大约凌晨1点，他们便到了汨罗1809线二水厂的门口，他们一到就有汨罗人来接报纸，这些接报纸的人都是姚中辉电话联系好的，这时公安机关的车就来了。姚中辉家里的码报都是他自己用家里的油印机和电脑印制的。 21、被告人姚中辉的供述与辩解。供述在2011年彭某去他家看见的两台复印机当时是潘柳辉的，潘柳辉家住伍市镇上，她见他家较隐蔽，于是将复印机放在他家里，在他家制作码报，这样一直到2014年3月份，潘柳辉才将这两台复印机以1万元卖给他。潘柳辉在他家复印制作的码报都是他帮她发货销售，钱也是他帮她收的。傅某、彭某在他家里拿码报，傅某每期购买500份左右，彭某一般购买1200份左右，他们一般是出码当晚12点左右到他家里拿码报的，潘柳辉在他家制作码报期间，每份码报他从中赚取2.5分钱，另外潘柳辉给他30元钱电费每期。刚开始潘柳辉自己复印制作的，大约一个月后潘柳辉将他教会后，潘柳辉就自己不再复印，潘柳辉只提供给他版本，要他帮她复印的，潘柳辉共在他家里复印制作码报共有三年时间，平均每期至少复印制作2000份，这三年分别是2011、2012、2013年，按一年140期算，三年共计420期，一期2000份算，三年时间在他家复印制作码报84万余份码报，每份报纸他从中获利2.5分钱，累计获利21000元。 他自己制作码报是2014年3月至2014年11月这段时间，这八个月期间他每期复印2000份，共计制作码报192000份，每份报纸他从中获利6分钱，累计获利11520元。他制作的码报分别贩卖给了傅某、彭某及胡某2，每一期销售给傅某300份，共销售28000余份，每期销售给彭某300份码报，共29000余份，他销售胡某2的码报不是他自己印刷制作的，是李玉三要他帮他送的，胡某2只在他这里拿了20期码报左右，共计4000余份码报，只赚了240元钱。他送给傅某、彭某、胡某2等人的码报钱都是当天送报当天收钱的。 2014年11月12日凌晨一点多钟，他与黄某驾驶的一台桑塔纳小车到汨罗1809线二水厂路边送码报时，被公安机关查获，从车上查获的22000份码报只有2000份是他自己的，其余的都是李玉三的。“潘柳辉”，女，现在50多岁，平江县人，1.63米左右，身材偏胖，她的联系方式他不记得了。他没有去过潘柳辉家，他只是听她说是平江县人。他妻子朱取华不认识，朱取华神志不清，之前得过病。“李玉三”，男，现60多岁，1.65米的样子，平江县人，伍市镇赵公桥过去一点的地方，他的联系方式他已经没有了。他的继父李某2016年12月份过世了，他不知道家里是否还有人知道“李玉三”的情况。 本院认为，被告人姚中辉违反国家规定，复制、销售与“地下六合彩”投注有关的非法出版物，经营额共计85880元，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人姚中辉犯非法经营罪第一笔的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；指控的第二笔证据不足，本院不予支持。汨罗市公安局现场查获和在被告人姚中辉家中查获的码报26403份，码书261本，因被告人姚中辉意志以外的原因未能将非法出版物销售出去，系犯罪未遂，依法比照既遂犯对其从轻处罚。被告人姚中辉到案后能如实供述自己的犯罪行为，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人姚中辉主动退缴违法所得人民币10000元，酌情对其从轻处罚。公诉机关以“地下六合彩”码报属于报纸，按报纸的数量认定被告人姚中辉属情节特别严重。本院认为，公诉机关未对扣押的“地下六合彩”码报或码书是否属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的报纸进行鉴定，不能以“地下六合彩”码报或码书属于报纸从而以报纸的份数认定被告人姚中辉非法经营为情节特别严重不当，应依法以被告人姚中辉复制、销售“地下六合彩”码报经营额对其认定为情节严重，故对公诉机关认定被告人姚中辉属情节特别严重，不予支持，对公诉机关对被告人姚中辉的量刑建议不予采纳。被告人姚中辉的辩护人提出起诉书指控第2笔证据不足的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出被告人姚中辉系初犯，具有坦白情节，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、被告人姚中辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月6日起至2020年11月5日止。罚金限本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，逾期强制执行。） 二、扣押在案的作案工具打印机二台，依法予以没收；继续追缴被告人姚中辉的违法所得人民币二万二千五百二十元，上缴国库；扣押在案的码报26403份，码书261本，由公安机关依法予以销毁。 如不服本判决，可在收到本判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  许泽平 审 判 员  杨宗辉 人民陪审员  刘 聪 二〇二〇年七月十三日 法官助理仇淼 书记员胡金 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： （一）经营数额在五万元至十万元以上的； （二）违法所得数额在二万元至三万元以上的； （三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”： （一）经营数额在十五万元至三十万元以上的； （二）违法所得数额在五万元至十万元以上的； （三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。