宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1105号 上诉人（原审原告）任某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）郑某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：苏某，宁夏瀛智律师事务所律师。 上诉人任某与被上诉人郑某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初14442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任审理，于2020年7月2日公开开庭进行了审理，上诉人任某及其委托诉讼代理人刘某与被上诉人郑某及其委托诉讼代理人苏某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人任某向本院提出上诉请求：1.依法撤销银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初14442号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付上诉人在合伙期间干工程应分给上诉人的利润款108000元或发回重审；2.判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误，请二审法院依法查明予以纠正。理由如下：1、本案中，上诉人与被上诉人合伙干工程20多年，双方从未签订过书面合伙协议，但双方口头约定合伙期间利益平均分配，在庭审过程中被上诉人也陈述前几年合伙期间利润都是平均分配的。涉案的工程是由上诉人与被上诉人共同从宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司承包的，合同签订后上诉人组织工人现场施工，被上诉人负责财务管理，工程已竣工验收后，经宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司结算，工程款合计为1152000元，合伙期间开支了347638元，且双方已对合伙的成本、支出等费用进行对账，都已提供了充分的证据证明存在合伙利润。即使没有约定出资比例，盈余分配，也是可以按照公平原则及以往双方的分配模式予以处理本案，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，没有依法保护上诉人的合法权益。2、一审法院对上诉人与被上诉人在庭审中提交的证据，不作任何认定，在判决书中也没公开证据采信与否的理由，违反了人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。3、双方在合伙干工程期间，上诉人给被上诉人支付了33000元，被上诉人未投入钱，双方承包工程后，宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司于2015年9月7日付款2万元、2015年9月25日付款9万元、2015年10月4日付款1万元、2016年2月4日付款9万元、2016年2月8日付款10万元、2016年4月13日付款3万元，宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司向本案被上诉人总计支付34万元，用于发放人工工资，加之上诉人给被上诉人的33000元，被上诉人拿到手里的款项有37万余元，双方在合伙期间开支了347638元，对此数额双方在庭审当中均予以认可，而一审法院对于双方在庭审中提交的证据并未做认定。4、本案中上诉人与被上诉人对合伙期间的账目进行清算对账，法院可根据双方提供的对账材料审查合伙期间盈亏情况，上诉人应分得利润计算方法：上诉人与被上诉人在工程中实际收入应当为112万元，上诉人投入成本：33000元+15000元=48000元，工程总花费：347638元，应从实际收入中扣除任某的投资成本：112万一480000元=1072000元，工程利润：1072000元一工程总花费347638元=724362元，双方应分配利润：724362元÷2人=362181元，被上诉人郑某实际抵顶马龙阳光城的房屋是45万元-362181元=87819元，任某：362181元-330000（大新家园）=32181元，相差利润：87819元-32181元=55638元÷2人=27819元，上诉人任某分配的利润：32181元+27819元+48000元=108000元。 被上诉人郑某辩称，驳回上诉人任某上诉请求，维持原判。理由如下：1.上诉人任某起诉郑某要求支付工程利润款10.8万元，而郑某在一审中反诉，要求上诉人任某要么退还占用价值33万元的顶账房，要么退还多拿的工程款248327元和因任某占用合伙资金，而给郑某造成的额外利息损失102211元（利息计算到2019年12月30日）。也就说，任某合计要给郑某支付350538元。2.在一审中，郑某已向一审法院提交大量证据，证明郑某的反诉主张的350538元诉讼请求成立。见【银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初14442号民事判决书3-4页】和郑某的反诉状。3.在双方合伙承包的工程项目中，郑某是合伙事务的执行人，而上诉人任某只是偶然到工地上看看，而且双方合伙期间，上诉人任某还承包其他工程项目。任某只挑捡对自己有利的数据汇集成起诉理由，而不是从整个承包工程中与各方当事人共同结算得出的结果，这一点以双方承包工程监理方赵自城的微信聊天记录可以印证。4.何况上诉人任某在起诉中称，他总投入33000元成本，已提前2年就占用价值33万元的顶账房，不但要郑某把上诉人投入的33000元退还他，还要额外再给他8万多。 原告任某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告郑某支付原告任某在合伙期间干工程应分给原告所得利润款108000元；2、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原、被告口头协议合伙承包尚东帝景花园22号楼安装工程，未约定出资比例、盈余分配比例、投资成本处置办法。2015年6月28日，原告（乙方）与案外人宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定甲方将尚东帝景花园22#楼安装工程，工程地点位于银川市兴庆区北京××路北，工程名称为尚东帝景花园22#楼，建筑面积12000平方米。合同还对违约责任、工程价款及结算方式、工程价款等进行了约定。原告任某在合同乙方处签字，被告郑某作为乙方代表人在合同上签字，案外人宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司在合同甲方处盖章。合同签订后，原、被告合伙实施案涉《工程承包合同》约定的事务。案外人宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司以抵顶房屋和支付现金的方式支付了工程款。其中包括2016年，案外人宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司将位于银川市兴庆区北京××路作价33万元抵顶给原告任某。2018年，案外人宁夏海原县东兴劳务输出有限责任公司将“龙马阳光城”11-602室房屋作价45万元抵顶工程款，经被告郑某指定，该房屋由郑某之子郑舜元与房产开发商签订认购协议书。原告认为其与被告应当平均分配利润款，故被告应向原告支付两套房屋差价6万元。同时原告认为原告在工地上投入33000元，付给工人杨建国付工资15000元，上述48000元款项（33000元+15000元）被告应当向原告支付。综上，原告认为被告应向原告支付的款项为108000元（60000元+48000元）。 一审法院认为，原、被告形成个人合伙关系。当事人未提交有效证据证明双方对出资比例、盈余分配比例、投资成本处置办法进行了约定，庭审过程中双方亦未对上述事项达成约定。原告的诉请不能成立，不予支持。同理，因原、被告双方未对出资比例、盈余分配比例、投资成本处置办法进行约定，被告的辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告任某的诉讼请求。案件受理费1230元（已减半收取），由原告任某负担。 二审期间，当事人均未向本院提交新的证据 二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据双方当事人举证的证据及陈述，一审法院认定双方当事人之间存在合伙关系，本院亦予以确认。现上诉人主张双方在合伙期间所得利润款，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。双方并未对出资数额、盈余分配等进行约定，且上诉人亦未提供有效证据证明双方对盈余分配作出其他形式约定，对于上诉人主张被上诉人应向支付108000元利润款，被上诉人并不认可，无事实和法律依据，一审法院未予以支持并无不当。 综上，上诉人的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2400元，由上诉人任某负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 刚 二〇二〇年七月二十三日 书记员 马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。