浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初2514号 原告：中设建工集团有限公司，住所地：绍兴市柯桥区马鞍镇，统一社会信用代码：91330621717678767G。 法定代表人：陈晓寅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施周，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：宁海润太汽车广场经营有限公司，住所地：宁海县梅林街道平安西路99号，统一社会信用代码：91330226062900012B。 法定代表人：胡荣南，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：应三宝，男，1984年1月25日出生，汉族，该公司员工，住宁海县。 委托诉讼代理人：徐天胤，浙江诚航律师事务所律师。 原告中设建工集团有限公司（以下称中设公司）与被告宁海润太汽车广场经营有限公司（以下称润太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法适用普通程序并依法组成合议庭审理。诉讼过程中，经原告申请，本院于2019年4月17日裁定冻结被告润太公司银行存款3549709元或查封、扣押同等价值的财产。2019年9月25日，原告申请对宁海县汽车生活广场一期消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程造价进行鉴定，本院依法对外委托鉴定机构进行鉴定。宁波市科翔工程项目管理有限公司（以下简称科翔公司）于2020年4月16日出具《司法鉴定报告书》。后因工作变动等原因，本案合议庭组成人员进行了变更，并于2020年5月15日公开开庭进行了审理，原告中设公司的委托诉讼代理人施周，被告润太公司的委托诉讼代理人应三宝、徐天胤到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方申请庭外和解三个月，本院予以准许，但未能达成和解。本案现已审理终结。 原告中设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程款3227008元，并自2018年11月1日起按月利率2%支付迟延履行利息直至款项全部付清之日止，暂计至2019年3月31日为322701元，合计3549709元；2.原告在工程款3227008元范围内对被告位于宁海县平安大道以南七星路以西宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程折价、变卖、拍卖所得款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程款1946093元，并自2018年11月1日起按月利率2%支付迟延履行利息直至款项全部付清之日止；2.原告在工程款1946093元范围内对被告位于宁海县平安大道以南七星路以西宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程折价、变卖、拍卖所得款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用、鉴定费28030元由被告承担。事实和理由：2013年9月28日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》一份，被告将坐落于宁海县平安大道以南七星路以西宁海汽车生活广场一期项目工程发包给原告，双方约定：工程内容为商业及办公楼A1—A2，B1—B2，C1—C2，E1—E11号楼（E5号楼1—12轴，E6号楼1—13轴除外）17幢楼组成；承包范围为商业及办公楼的建筑与地下室（含施工图、变更图、联系单范围内的土建、安装及附属工程），智能、监控、电梯工程另行发包；合同工期为总日历天数431天，开工日期为2013年10月25日，竣工日期为2014年12月31日；工程造价暂定8100万元（最终以实际竣工结算为准）。此外，合同对施工准备、工程质量、工程验收等事项作了相应约定。2013年10月15日，原告与被告签订《补充协议》一份，双方约定：工程内容为商业及办公楼1号—22号（A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1—D3、E1—E11）共20幢组成，框架结构，3—9层，建筑面积96540平方米；工程承包范围为土建施工总承包，包括地块红线内业主提供之全套施工图纸与合同文件所显示的全部建筑、结构、安装、机电及业主指定的承包内容，不包含消防、弱电、供配电（当地供电部门施工部分）、供水（当地自来水公司部门施工部分）、电梯、钢结构、暖通工程、园林景观工程、车库管理系统，其中二次装修、幕墙工程、室外道路与管网可列入总包范围，但由被告确定综合单价，若原告不能接受，被告有权直接分包；合同总工程调整为442日历天（含法定节假日），计划开工日期调整为2013年10月15日（具体以开工报告日期为准），竣工日期为2014年12月31日。2015年6月17日，原告与被告签订《补充协议书》一份，双方约定：附属工程由被告发包给其他施工单位。2015年7月30日，原告与被告签订《补充协议》一份，被告将该项目室外总体工程以暂估造价800万元发包给原告施工，承包内容为施工图范围内的综合管线、化粪池、铺砖、市政道路工程。因被告未支付工程款，原告于2016年5月16日将被告与杭州润太实业有限公司诉至宁波市中级人民法院。2018年2月11日，在宁波中院主持下，原告与被告、杭州润太实业有限公司达成调解：一、润太公司、杭州润太实业有限公司应向中设公司支付工程款4950万元（不包含中设公司施工的消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程款）…...。同日，原告与被告签订《补充协议一》一份，双方约定：消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程是新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）承包范围，实际系原告施工，为明确该问题，由新世纪公司出具情况说明，同意或者委托原告收取该部分工程款。被告与原告对该部分工程量进行现场对账，以现场施工为准，如争议不下，双方同意委托科翔公司审计，请该公司现场勘验，双方对审计结果无条件接受。该部分工程款在2018年10月30日前付清，逾期按照月利率2%支付延迟履行利息。新世纪公司于2018年2月9日曾出具《情况说明》一份，明确上述消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管的工程由原告施工，未列入该公司消防结算报告中。《补充协议一》签订后，原告多次催告被告对上述工程量进行对账，但被告一直未予对账。后经鉴定，无争议工程造价为1188670元，争议工程造价为212326元，遗漏工程造价545097元（包括工程量、单价、超高费、提前竣工费），诉争工程造价合计1946093元。为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请依法支持诉请。 为证明上述事实，原告中设公司举证如下： 1.《建设工程施工合同》、2013年10月15日的《补充协议》、2015年6月17日的《补充协议书》、2015年7月30日的《补充协议》各一份，拟证明原、被告就宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程施工签订合同，约定双方权利义务的事实。 2.《情况说明》二份，拟证明消防承包单位新世纪公司确认消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程系由原告施工，未列入该公司消防结算报告中的事实。 3.（2016）浙02民初585号民事调解书、《补充协议一》各一份，拟证明原、被告双方约定对消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程量进行现场对账，并约定被告于2018年10月30日前付清该部分工程款的事实。 4.催讨对账函及送达回执一份，拟证明原告多次对消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程量要求被告对账，被告一直未予对账，其应当支付逾期付款利息损失的事实。 5.《司法鉴定报告书》一份，拟证明经鉴定，消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程的无争议造价为1188670元，因被告对室内电话管线预埋的工程量、消防水管和喷淋管穿外墙的套管预埋工程量是否按图施工有异议，鉴定报告将该部分列为争议造价，争议造价为212326元的事实。 6.司法鉴定费用结算通知书一份，拟证明原告为诉争工程造价鉴定支出鉴定费28030元的事实。 7.遗漏造价单一组，拟证明科翔公司出具的司法鉴定报告书遗漏造价合计545097元的事实。 被告润太公司答辩称，2015年1月10日，被告与原新世纪公司宁波分公司签订《宁海汽车生活广场一期项目消防工程承包协议书》一份，被告将宁海汽车生活广场一期项目的消防安装工程发包给该公司，双方约定工程造价需下浮15%，故消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程实际由原新世纪公司宁波分公司的水电班组施工，并非由原告施工，且原、被告签订的《建设工程施工合同》及三份补充协议中并未包括诉争工程。因新世纪公司未将诉争工程列入消防结算报告中，故在宁波中院，双方就宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程的工程款调解时，鉴于诉争工程的工程款未结算，约定另行对账，如争议不下，委托科翔公司对工程造价鉴定。关于诉争工程造价，被告对科翔公司的鉴定结论没有异议，争议造价212326元的工程是原告没有施工过的，原告所称的鉴定遗漏造价545097元也是根本不存在的。综上，请法院按照无争议工程造价1188670元下浮15%确定被告应付工程款金额，且被告无需承担利息损失。 为证明上述事实，被告润太公司提供《宁海汽车生活广场一期项目消防工程承包协议书》一份，拟证明诉争工程系原新世纪公司宁波分公司施工范围，该公司与被告未结算该部分工程款，故其将收取款项权利转让给原告，工程造价应按双方约定下浮15%确定的事实。 原、被告提供的证据，经质证，本院认证如下： 一、原告提供的证据1，被告对真实性无异议，但认为该合同及补充协议约定的施工范围未包含诉争工程。本院对该组证据真实性予以认定。 二、原告提供的证据2，被告对真实性无异议，但认为诉争工程并非由原告施工，而是由消防承包单位原新世纪公司宁波分公司的水电班组施工。本院对该组证据真实性予以认定。 三、原告提供的证据3，被告对真实性、合法性无异议，但认为诉争工程的工程款权利主体仍是新世纪公司，仅是由该公司同意或委托原告代为收取，因双方对工程款未对账，亦未委托科翔公司对工程造价鉴定，故被告于2018年10月30日前无法付款。本院对该组证据真实性、合法性予以认定。 四、原告提供的证据4，被告对真实性无异议，但认为工程款对账系双方行为，被告一直在与原告沟通中，双方并未具体谈过；双方不能按照施工图进行对账，因实际施工对图纸有很多变更。本院对该证据真实性予以认定。 五、原告提供的证据5，被告对真实性无异议，但对诉争工程的争议造价部分，建议破拆后确定原告是否按图施工。本院对该证据真实性予以认定。 六、原告提供的证据6，被告有异议，认为部分鉴定费应由原告自行承担。本院对该证据真实性予以认定。 七、原告提供的证据7，被告不予认可，认为鉴定报告书对诉争工程的无争议及有争议造价均已作说明，原告所提出的遗漏造价不应计算在内。本院认为，科翔公司作出的鉴定结论系根据本院委托，通过审查材料、现场勘查并结合市场定价的方式作出的结论，程序合法，而该组证据系原告单方制作，无其他证据佐证，本院不予认定。 八、被告提供的证据，原告有异议，认为原新世纪公司宁波分公司进场施工前，诉争工程已由原告施工完成，且在《补充协议一》中，双方也未提及工程造价需下浮15%。本院认为，《补充协议一》中，原、被告均认可诉争工程实际系原告施工，新世纪公司出具的情况说明亦明确该部分工程由原告施工，故本院对该证据的待证事实不予认定。 经审理，本院认定事实如下： 2013年9月28日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》一份，被告将坐落于宁海县平安大道以南七星路以西宁海汽车生活广场一期项目工程发包给原告，双方约定：工程内容为商业及办公楼A1—A2，B1—B2，C1—C2，E1—E11号楼（E5号楼1—12轴，E6号楼1—13轴除外）17幢楼组成；承包范围为商业及办公楼的建筑与地下室（含施工图、变更图、联系单范围内的土建、安装及附属工程），智能、监控、电梯工程另行发包；合同工期为总日历天数431天，开工日期为2013年10月25日，竣工日期为2014年12月31日；工程造价暂定8100万元（最终以实际竣工结算为准）。此外，双方对施工准备、工程质量、工程验收等事项作了约定。2013年10月15日，原告与被告签订《补充协议》一份，双方约定：工程内容为商业及办公楼1号—22号（A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1—D3、E1—E11）共20幢组成，框架结构，3—9层，建筑面积96540平方米；工程承包范围为土建施工总承包，包括地块红线内业主提供之全套施工图纸与合同文件所显示的全部建筑、结构、安装、机电及业主指定的承包内容，不包含消防、弱电、供配电（当地供电部门施工部分）、供水（当地自来水公司部门施工部分）、电梯、钢结构、暖通工程、园林景观工程、车库管理系统，其中二次装修、幕墙工程、室外道路与管网可列入总包范围，但由被告确定综合单价，若原告不能接受，被告有权直接分包；合同总工程调整为442日历天（含法定节假日），计划开工日期调整为2013年10月15日（具体以开工报告日期为准），竣工日期为2014年12月31日。2015年6月17日，原告与被告签订《补充协议书》一份，双方约定：2013年9月28日的施工合同中承包范围包含了建筑、安装及附属工程，不含景观、绿化、管线工程。为便于施工管理，附属工程由被告发包给其他施工单位。2015年7月30日，原告与被告签订《补充协议》一份，被告将该项目室外总体工程以暂估造价800万元发包给原告施工，承包内容为施工图范围内的综合管线、化粪池、铺砖、市政道路工程。后因被告未付上述工程款，原告将被告与杭州润太实业有限公司诉至宁波市中级人民法院，2018年2月11日，在该院主持下，原告与被告、杭州润太实业有限公司达成调解协议：一、润太公司、杭州润太实业有限公司应向中设公司支付工程款4950万元（不包含中设公司施工的消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程款）…...。同日，原告与被告签订《补充协议一》一份，双方约定：消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程是新世纪公司承包范围，实际系原告施工，为明确该问题，由新世纪公司出具情况说明，同意或者委托原告收取该部分工程款。被告与原告对该部分工程量进行现场对账，以现场施工为准，如争议不下，双方同意委托科翔公司审计，请该公司现场勘验，双方对审计结果无条件接受。该部分工程款在2018年10月30日前付清，逾期按照月利率2%支付延迟履行利息。之后，被告未按期支付该部分工程款。2019年3月5日，原告出具《关于要求对消防预埋套管等工程的工程量对账的函》一份，要求与被告就诉争工程的工程量对账，并于次日向被告寄送该函件，被告于2019年3月8日收悉。 2015年1月10日，被告与原新世纪公司宁波分公司签订《宁海汽车生活广场一期项目消防工程承包协议书》一份，被告将宁海汽车生活广场一期项目的消防安装工程发包给该公司，双方约定工程造价下浮15%。2018年2月9日，新世纪公司出具《情况说明》一份，明确因新世纪公司宁波分公司已注销，该公司就工程结算事宜作如下说明：关于宁海汽车生活广场一期消防工程中，室内外弱电预埋管线、预埋套管、室内消防管道预埋、室内电话预埋、室内对讲墙体预埋由原告施工，未列入该公司消防结算报告中。2019年8月7日，新世纪公司出具《情况说明》一份，再次明确其进场施工前，消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程因需预埋在混凝土中，已由原告施工，不在其施工范围内，且该部分工程未计入其消防结算报告中。 经本院委托，科翔公司对宁海县汽车生活广场一期消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程造价进行鉴定，并于2020年4月16日出具《司法鉴定报告书》一份，鉴定结论：诉争工程无争议造价为1188670元，其中室内电话管线预留647504元、室内对讲预留管线36947元、室内消防预留管线398324元、消防联系单105895元，因被告对室内电话管线预埋的工程量、消防水管和喷淋管穿外墙的套管预埋工程量是否按图施工有异议，将该部分列为争议造价，争议造价为212326元，其中室内电话管线预留117088元、室内消防预留管线95238元。原告为此支付鉴定费28030元。 本院认为，原、被告于2018年2月11日签订的《补充协议一》系当事人真实意思表示，双方均应依约履行。原、被告均同意委托科翔公司对消防预埋套管、室内外消防报警线管预埋、室内电话预埋线管、室内对讲墙体预埋线管工程造价鉴定，并表示对现场勘验后的鉴定结果无条件接受，科翔公司现已出具《司法鉴定报告书》，其中无争议工程造价1188670元，有争议工程造价212326元。对于无争议的工程造价部分，双方均无异议，本院予以确认；关于有争议的工程造价部分，原告认为其实际施工过，被告对此予以否认，因原告未提供其按图施工的相应证据，故本院对原告的上述意见不予采信。关于原告提出的《司法鉴定报告书》中遗漏造价545097元，本院认为，科翔公司作出的鉴定结论系根据本院委托，通过审查材料、现场勘查并结合市场定价的方式作出的结论，程序合法，应当采纳，且原告对此亦未提供相应证据，故本院对原告的上述意见亦不予采信。综上，诉争工程造价应为1188670元，该款被告应及时向原告支付。被告辩称诉争工程实际由原新世纪公司宁波分公司施工，工程造价应按其与该公司约定的工程造价下浮15%确定，本院认为，《补充协议一》中，原、被告双方均认可该部分工程实际系原告施工，新世纪公司出具的情况说明中亦明确该部分工程由原告施工，工程量未计入其消防结算报告中，故被告的上述辩称意见与事实不符，本院不予采纳。关于未付工程款的利息损失问题，双方明确约定付款期限及违约责任，付款期限到期前，双方虽对诉争工程的工程量未经对账或造价鉴定，但被告并无证据证明造成该情形的责任在于原告或存在其他客观障碍，故原告有权向被告主张自2018年11月1日起以1188670元为基数的利息损失。关于建设工程优先受偿权问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方明确约定工程价款支付的最后期限为2018年10月30日，原告于2019年4月向本院起诉，故原告可在1188670元范围内享有建设工程价款优先受偿权，但优先受偿权的范围仅限于宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程中原告施工完成的室内电话管线预埋、室内对讲预埋管线、室内消防预埋管线、消防联系单工程范围内的工程。关于鉴定费，本院根据鉴定结论采纳情况按比例确定责任主体。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告宁海润太汽车广场经营有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告中设建工集团有限公司工程款1188670元，并支付逾期付款利息损失（以1188670元为基数，自2018年11月1日起按照月利率2%计算至款项付清之日止）； 二、若被告宁海润太汽车广场经营有限公司未按上述第一项支付工程款，原告中设建工集团有限公司在工程款1188670元范围内，有权就宁海汽车生活广场一期项目工程及室外工程中其施工的室内电话管线预埋、室内对讲预埋管线、室内消防预埋管线、消防联系单工程范围内的工程折价或拍卖所得的价款优先受偿； 三、驳回原告中设建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果被告宁海润太汽车广场经营有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费22315元，财产保全费5000元，合计27315元，由原告中设建工集团有限公司负担10631元，被告宁海润太汽车广场经营有限公司负担16684元；鉴定费28030元，由原告中设建工集团有限公司负担4248元，被告宁海润太汽车广场经营有限公司负担23782元。 原告中设建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告宁海润太汽车广场经营有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 长  魏 巍 人民陪审员  邬锡自 人民陪审员  柴黎江 二〇二〇年七月三十一日 书 记 员  林爱蓉 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。 ?*MERGEFORMAT?16? ??15?