山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6545号 上诉人（原审被告）：青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区香江路25号五层办公楼。 法定代表人：薛孟彩，董事长。 委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李延杰，山东倡通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢才福，男，汉族，1966年7月8日出生，住址福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：韩斌，山东肇鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐岳东，山东肇鉴律师事务所律师。 原审被告：高志辉，女，汉族，1978年10月24日出生，住址黑龙江省巴彦县）。 原审被告：青岛前湾保税港区管理委员会，住所地青岛市经济技术开发区江山南路611号。 负责人：赵士玉，主任。 委托诉讼代理人：李娟，女，系青岛前湾保税港区管理委员会工作人员 原审第三人：青岛恒威建设工程公司（原青岛恒威建筑劳务工程有限公司），住所地青岛市四方区四流南路。 法定代表人：张艳，经理。 委托诉讼代理人：李北平，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。 原审第三人：青岛鑫昌达实业有限公司，住所地青岛市黄岛区江山北路21号。 委托诉讼代理人：韩斌，山东肇鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐岳东，山东肇鉴律师事务所律师。 上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司（以下简称柳源鑫瑞公司）因与被上诉人谢才福及原审被告高志辉、原审被告青岛前湾保税港区管理委员会（以下简称前湾保税区管委）及原审第三人青岛恒威建筑劳务工程有限公司（以下简称恒威劳务公司）、原审第三人青岛鑫昌达实业有限公司（以下简称鑫昌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人柳源鑫瑞公司的委托诉讼代理人张新红、李延杰，被上诉人谢才福与原审第三人鑫昌达公司共同的委托诉讼代理人韩斌、徐岳东，原审被告高志辉，原审第三人恒威劳务公司的委托诉讼代理人李北平到庭参加了诉讼，现已审理终结。 柳源鑫瑞公司上诉请求：一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初7944号民事判决书；改判柳源鑫瑞公司向谢才福支付工程款1942177.41元，前湾保税区管委在欠付柳源鑫瑞公司工程款范围内承担付款责任(不服一审判决数额2506769.27元)；2、一、二审案件诉讼费由谢才福承担。事实与理由：一审判决对谢才福工程造价认定错误，无争议工程造价中应当扣除返工费用，有争议的工程造价中，围网材料价格应按采购合同约定的价格进行评估、确认，沥青工程的造价客观上应按实际施工的标号进行评估、确认，一审判决一律按市场价格对此进行评估、认定是错误的，谢才福施工的工程造价(不含路灯安装部分)应为3244007.41元，不是一审判决认定的5757776.86元。扣减上述费用和差额及已付的工程款，谢才福应得的工程款是1942177.41元。一审判决认定事实不清且错误，二审应依法予以纠正。一、返工费用应从鉴定报告的无争议造价中扣除，应扣除的返修费用为1026235元。1、柳源鑫瑞公司在一审中已提交证据并提交了补充鉴定申请，证实谢才福施工的北京路工程存在质量返修的问题。一审中，柳源鑫瑞公司提交了建设单位处罚通知、施工公司处罚通知，整改、返修的照片视频等证据，上述证据均直观证实谢才福施工的北京路工程存在严重的质量问题，施工进度滞后，不能如期完工，也不服从施工管理，多次上访闹事，谢才福也没有能力进行合格维修，而由恒威劳务公司返修至验收合格。2、现场指认及鉴定机构出具的鉴定意见书中也确认了不见了的质量返修问题。3、谢才福提供的《调解协议书》所载明的内容客观反映了其认可北京路工程存在质量问题，并要求其配合返修的事实。4、建设单位与谢才福罚款5万元及手续费签字认可的7000元罚款均系因北京路的施工质量问题而被采取的处罚措施。既然判决认定了因质量问题的罚款，而对质量返修的问题及返修费用不予认定是自相矛盾的。5、在谢才福与恒威劳务公司其作为第三人的（2019）鲁0211民初896号案件中，判决查明谢才福与恒威劳务公司的结算中已经包含了存在质量问题的北京路的返修部分工程款，该部分的工程预算造价为1026235元，因此本案中的返修价款理应从“无争议合计”的鉴定值中扣除，从而实事求是的认定案件事实，彰显法律的公平正义，同时也避免当事人的诉累。二、对于围网和沥青材料的采购均签订了采购合同，合同中对价格均有明确约定，既然合同双方对结算单价有约定，依法应当从其约定。而鉴定报告中对围网和沥青的综合单价的确定进行市场价计算是错误的，一审判决直接采用该部分的鉴定意见是在错误的前提下进行错误的认定。有争议部分工程款3919669.88元中，除了扣除恒威劳务公司的工程款外，还应扣除差额1428959.27元。2017年6月15日，柳源鑫瑞公司与谢才福作为法定代表人的鑫昌达公司签订《采购合同》，合同中约定了围网和沥青的综合单价。关于围网部分，谢才福应得工程价款899325元，其中866408.16元从鉴定价款中扣除。关于沥青部分，谢才福应得工程价款747752.96元，其中562561.11从鉴定价款中扣除。《采购合同》附件中第7、8项明确约定了沥青混合料的价格，但因笔误出现了标号差异，两个标号均低于图纸一个标号。按照市场价，两个标号之间的市场差价为每吨20元。按照合同附件7约定的沥青混合料AC-13每吨价格为410元，但图纸标号为AC-10，加上市场标号之间的差价，应为每吨430元，该部分的工程款价值为221180.65元；按照合同附件8约定的沥青混合料AC-20每吨价格为320元，但图纸标号为AC-10，加上市场标号之间的差价，应为每吨340元，该部分的工程款价值526572.31元，合计为747752.96元，而鉴定报告中按照市场价的结算为1310304.07元，该差价562551.11元应从谢才福应得价款中扣除。有争议工程款中，应扣除的上述两项合计1428959.27元。三、一审判决对鉴定费和诉讼费的分担不当，显失公平。本案中，谢才福诉求标的为964万元，而经柳源鑫瑞公司核算谢才福实际施工的工程造价（不含路灯安装部分）应为300余万元，即使如一审判决确认的向其支付的款项444万余元，谢才福的诉求数额明显过高，存在主观恶意，应承担相应的败诉风险，一审判决对诉讼费的分担比例认定不当。另，涉案工程造价鉴定费128240元，一审判决由柳源鑫瑞公司负担48240元，而由谢才福负担8万元，显失公平，应予纠正。 谢才福答辩称，1.谢才福以柳源鑫瑞公司资质实际施工，柳源鑫瑞公司及恒威劳务公司与谢才福工程施工部分无关，柳源鑫瑞公司及其法定代表人对此明知工程款应归属于谢才福仍主张工程款。以非法占有为目的涉嫌诈骗犯罪建议法庭移送公安处理。2.一审所判决的金额无争议部分系谢才福实际施工事实清楚，证据确凿应当驳回柳源鑫瑞公司的上诉。3.该工程有争议部分一审认定错误，该有争议部分主要包括同江路施工部分，有柳源鑫瑞公司法定代表人录音、高志辉的工程量确认单、前湾保税区管委会组建的现场施工的微信群、前湾保税区管委会出具的声明等证据予以证明。建议法庭查明事实后对该部分依法判决。4.高志辉对本案应当对谢才福承担连带责任。 被告高志辉述称，其没有意见。 前湾保税区管委述称，2017年初，前湾保税区管委与柳源鑫瑞公司就“青岛前湾保税港区隔离设施工程”签订《建设工程施工合同》，约定不得就项目进行转包及非法分包。合同履行中，前湾保税区管委与谢才福等第三方均未就该项目订立合同。柳源鑫瑞公司的转包、分包一事未经前湾保税区管委书面同意，前湾保税区管委不予认可。前湾保税区管委尚欠剩余款项7500983.58元，对柳源鑫瑞公司具有付款义务，对谢才福无付款义务。 恒威劳务公司述称，1.谢才福中途退出施工后，恒威劳务公司按照业主方及总包方的要求对其施工不合格的部分及未完工的部分进行收尾或返工维修，一审鉴定报告中无争议的造价部分包含了恒威劳务公司返工维修部分的造价，一审中恒威劳务公司提交了购买进行返工维修所需材料的单据，影像资料等证据，充分证明了其进行了返工维修。2.柳源鑫瑞公司主张的其他事项与恒威劳务公司无直接利害关系，不发表意见。 鑫昌达公司述称，该施工有谢才福实际进行并享有相关的权利，与其无关。 谢才福向一审法院起诉请求1、判令柳源鑫瑞公司、前湾保税区管委、高志辉支付谢才福工程款8974133.85元；2、诉讼费、保全费由柳源鑫瑞公司、前湾保税区管委、高志辉承担。 一审法院认定事实如下： 一、合同情况。2017年7月18日，谢才福与高志辉签订《协议》一份，载明：一、谢才福、郭英波退出工程一切事宜，二、谢才福的垫资款共计玖佰零叁万元，第二次甲方拨款高志辉向谢才福拨款纯剩的70%，第三次拨款结清谢才福自有的垫资款；第三，谢才福在竣工全部验收之前负责整个工地的一切管理，直到验收全部结束；四、工地欠北京路劳务125万元，同江路机械费18万元，拉土3.5万元，透水砖15万元整，所有工地欠款由高志辉支付，全部竣工后高志辉向谢才福支付垫资款的利息月2个点；五、所有施工要保证合格验收后才能结清合同约定款项。 2017年8月26日，柳源鑫瑞公司与青岛前湾保税港区建设交通环境局签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为青岛前湾保税港区隔离设施工程，工程地点为青岛前湾保税港区纽约路、北京路、太行山路以及同江路沿线；签约合同价为12098642.04元，其中安全文明施工费382418.29元，材料和工程设备暂估价金额882063.10元。前湾保税区管委提交的《说明》载明：青岛前湾保税港区建设交通环保局，系青岛前湾保税港区管理委员会的内设机构，其与青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司就“青岛前湾保税港区隔离设施工程”所签署的《建设工程施工合同》，权利义务由青岛前湾保税港区管理委员会承担，特此说明。 2017年2月19日，柳源鑫瑞公司（甲方）与恒威劳务公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，载明：工程名称为青岛前湾保税港区隔离设施工程施工同江路巡逻通道及隔离设施工程；工程地点为青岛前湾保税港区同江路沿线；工程范围为根据甲方及业主提供的设计施工图纸范围进行分包施工，主要工作内容，跟本工程有关的所有分项的劳务人员使用，如零工分配，工程完工后的施工垃圾的清理等，工程暂定价3024660元，完工后按甲方确认的实际完成按甲方确认的工程量结算，该价格已包含了全部费用。该份合同上谢才福与高志辉在乙方代理人处签字。 2017年10月19日，柳源鑫瑞公司与恒威劳务公司签订《建设工程施工劳务分包项目补充协议书》，约定工程范围为在原《建设工程施工劳务分包合同》承包范围的基础上，按设计变更增加劳务施工作业；在原合同基础上增加合同金额暂定为821231.46元，其中价797312.10元、税23919.36元，以上价格均为含税价，乙方提供增值税普通发票，其他内容执行原《建设工程施工劳务分包合同》。 2017年6月15日，柳源鑫瑞公司与鑫昌达公司签订《采购合同》，采购内容为青岛前湾保税港区隔离设施工程（施工）同江路巡逻通道及隔离设施工程所需材料，合同附件明细载明合计金额为2160660元，采购清单为路灯、路口灯、围网、沥青混合料。 柳源鑫瑞公司与青岛海西力达贸易有限公司签订了《采购合同》（采购内容为青岛前湾保税港区隔离设施工程所需材料采购，暂定金额为1405350元，采购明细为水泥、路沿石、ppc、井盖）。柳源鑫瑞公司与青岛万盛鑫达工程建筑有限公司签订了《采购合同》（采购内容为青岛前湾保税港区隔离设施工程所需材料采购，暂定金额为2263700元，采购明细为沥青、镀锌管、路灯、试验费、钢板网、电缆）及《机械租赁合同》(工程范围及内容：甲方指定施工工程范围内全部机械施工内容，施工过程中使用的任何机械以专用机械为准，机械名称：挖掘机、破碎锤、装载机、压路机）。上述合同并未载明签订时间，高志辉系青岛海西力达贸易有限公司、青岛万盛鑫达工程建筑有限公司的法定代表人。 谢才福提交的《调解协议书》载明：关于高志辉谢才福与2017年3月8日期间共同参与柳源鑫瑞公司在青岛保税区隔离设施工程，8月14日后面工程所有事宜全部由高志辉接手管理。由高志辉和谢才福共同确认，谢才福为该项目的施工投入资金暂定为1000万元(以实际发生为准据实结算)。也包括孙彦彬160万元和高志辉93万元。前期进场时投入资金、利息、100万元在内，共计约人民币1000万元，但第一笔工程款355万元扣掉各项费用剩200万元左右，没有合理分配，谢才福没有收到第一笔款，本着公平公正的原则，确保资金流向正确，在此过程业主第二次付款时，全额付款谢才福，以后款项由高志辉审计后确认谢才福款项为准。第一条:谢才福保证不得纵容前期施工队施工人员尹光明及工人闹事，其他由高志辉负责，如有上访闹事事件发生每次自愿罚款伍万元，如给总包单位扣分，每分罚款伍万元，如给总报单位项目经理扣分，每分罚款两万元。款项均从工程款扣除。第二条:谢才福必须配合高志辉将未完成的或前期队伍剩下没有整改的所有施工问题解决。包括质量不合格的，要返工达到合格要求，没有施工完成的情况或修补不到位的，要修补完成达到合格。非工程质量问题产生的费用由高志辉承担。8月14日以前北京路、纽约路、太行山路因质量问题发生的费用由谢才福承担，高志辉确保9月10日前达到竣工验收要求（甲方没有协调的除外），否则按合同总价款的百分之一自愿罚款。第三条:2017年8月11日前，及施工阶段资料签证批价单，隐蔽工程资料，变更图纸影像资料及照片需聚齐，不能有任何漏项问题，由谢才福负责。之后的材料由高志辉负责，保证施工材料完整齐全，并达到合格要求，不得有漏缺材料、报告、化验报告等资料问题，符合档案存档要求，如再签订协该，15天内提供不齐，每天按合同总价款的百分之一自愿承担违约金。第四条:共同遵守诚信，对账目相互有理有据，结清各自所有欠款，决不可用总包单位名称，业主单位名称或工程名称对外写任何借款借条或赊材料，否则出现任何经济纠纷，由高志辉和谢才福各自承担法律责任，如给甲方造成名誉损失时，每出现一次自愿受罚10-20万元。第五条:发票结算按财务制度办理，由谢才福负责第二笔款项材料税额11％-17％的增值税专用发票，剩余发票由高志辉提供符合谢才福与柳源鑫瑞结算要求发票。谢才福完善所有手续后由柳源鑫瑞在15个工作日以内打入指定账户；第六条:所干工程按实结算，由高志辉按总包合同留5％的质量保证金，如出现质量问题，通知4小时内到场维修，若维修不及时或不到位，将直接扣除，另找单位维修，如有农民上访可直接扣除5万元每次，谢才福负责尹光明的施工人员的上访及闹事问题，高志辉负责汤先礼的上访及闹事问题，付清农民工工资。第七条:对同江路和北京路、纽约路、太行山路劳务结算费用按实际发生的工程量统一价格为准。关于业主要求，9月10日前工程全部完成(甲方原因除外)。必须达到合格质量要求，由此拖延工期罚款由高志辉自愿承担；第八条：工程全部完工验收合格，双方账目必须核算清楚，业主付款时，将谢才福的投入优先支付，如果业主没有付款时，先想办法共度难关，不得找各级政府要求付款如所有竣工验收合格后，结算完成时，工程款还没到账，由高志辉承担，谢才福实际投资金额2％的月息；第九条:本协议一式三份，甲乙双方各持一份，调解方青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司一份。甲乙双方签字按手印生效。谢才福提交调解协议书两份，其中一份原件上有谢才福和高志辉的签字，另一份复印件上加盖了柳源鑫瑞公司的工程专业用章，柳源鑫瑞公司对加盖的印章不予认可。 谢才福提交的与柳源鑫瑞公司法定代表人薛孟彩的谈话录音载明：薛孟彩称我们要上来钱马上给你，你不用去上访了，我们也不愿意罚你钱，但你说这个事，现在你资料不交，她也说实话干的也好好的；你不用担心这个事，这一次、第二次的钱肯定全是你的，如果第三次你这么还要的话，不可能，第三次你们要把账弄细了，弄明白了，到底谁应该多少钱，你把账弄好了；我当时让你把劳务公司安排好了，说实话我把钱出去，弄好了你们一家一半也行，不至于这样；第三笔是结算款，结算完了才付钱，对吧，结算款你的弄明白了，你干多少钱，我干多少钱，高志辉干多少钱，弄明白了，然后再付；你说按合同按三方协议来，你可能这次等审计结算完了，如果不给你钱，就给你利息，按照月利息2分给你，这是好事。柳源鑫瑞公司对该录音的真实性予以确认，但认为其法定代表人已经中风，记忆力不行。 二、当事人存在的争议 1、施工情况。 谢才福主张涉案工程前期由其施工，直至2017年8月14日撤场，后期工程由高志辉接手施工。柳源鑫瑞公司对主张不予认可，认为涉案工程系由恒威劳务公司施工，谢才福前期代表恒威劳务公司与柳源鑫瑞公司联系。高志辉对谢才福主张不予认可，认为涉案工程系恒威劳务公司施工，谢才福与高志辉以各自担任法定代表人的公司为柳源鑫瑞公司供料。 谢才福提交的公证书载明，2017年5月1日至2017年8月14日，谢才福在保税港区隔离设施项目交流群中多次与“行者无疆”、王军等人在该聊天群中交流关于涉案工程的进度情况。前湾保税区管委认可“行者无疆”为其单位工作人员贺伟。 前湾保税区管委于2019年1月15日提交的《关于青岛前湾保税港区设施工程现场情况说明的函》载明：青岛前湾保税港区隔离设施工程目前已经竣工，工程审计结算已于2018年完成。就该工程有关情况，说明如下：1、该工程通过公开招投标，工程中标单位是柳源鑫瑞公司；2、工程前期，柳源鑫瑞公司告知我局就工地现场协调事宜与谢才福对接；3、工程后期，柳源鑫瑞公司告知我局，高志辉到工地现场就工地现场协调事宜与我局对接，直到工程结算包括质保期间维修维护。 2、关于工程量。 谢才福提交2018年4月22日由高志辉签字确认的《谢才福完成工程量》载明了谢才福在完成的工程量。高志辉对该工程量确认表不予认可，认为签字是其签订的，但是在谢才福强迫下签署的。 谢才福提交的与汤先礼的谈话录音中，汤先礼在录音中称：我说别再往上加了，她说不行，你越这样越不行，说句实在话，我就和她签了个协议，一共35万，我给你透个底就行了，这个事儿定了35万元，后期就是一些看不见的修修补补多一些。 3、关于付款情况。柳源鑫瑞公司主张向谢才福付款1501830元，谢才福对其主张不予认可，认为其收到付款数额为929460元。谢才福向一审法院申请调查令，申请调取支票票号为04163776、04163777、04163789、04163790、04163795、04163796、04163788的转账情况，根据一审法院出具的调查令，青岛银行股份有限公司经济技术开发区支行出具的回执载明：提供如下证明材料：提供转账支票票号为04163776、04163777、04163789、04163790、04163795、04163796的复印件，票号为04163788转账支票（根据柳源鑫瑞公司提供的证据该票的金额为20万元）尚未支付（未使用状态）。上述6张支票的复印件载明：票号为04163790、04163789的支票金额共计222370元，被背书人为高志辉；票号为04163795的支票金额为150000元，被背书人为季秀云；票号为04163796号支票金额为579460元，被背书人为兴业银行股份有限公司青岛开发区支行；票号为04163777号、04163776支票共计金额为30万元，被背书人为薛美丽。谢才福主张收到序号为76、77、96的青岛银行转账支票及现金50000元，合计金额共计929460元整；序号为89、90的支票合计金额222370元由柳源鑫瑞公司付给高志辉（谢才福拒绝支付），序号为95的支票150000元由柳源鑫瑞公司支付给季秀云（谢才福拒绝支付），序号为88的支票200000元柳源鑫瑞公司未支付，以上没有支付给谢才福的款项共计572370元。高志辉主张其序号为89、90号支票系谢才福背书给其用于维修被破坏的路灯，因其从柳源鑫瑞公司领取了20万元维修路灯，故序号为88的支票系谢才福交付给高志辉后高志辉又返还给柳源鑫瑞公司。 柳源鑫瑞公司主张其与恒威劳务公司的结算值为3784660元，柳源鑫瑞公司提交的工程结算书中由汤先礼及高志辉在恒威劳务公司的经办人处签字，其主张已经向恒威劳务公司支付2947960元，恒威劳务公司对付款数额予以确认。柳源鑫瑞公司主张向高志辉担任法定代表人的青岛万盛鑫达公司支付1385263.60元。 谢才福主张向高志辉支付工程款1275166元（包含支付给汤先礼的30万元及调查令中的支票222370元），高志辉称上述款项中有93万元是用于给前期施工人的，调取的支票中背书的支票是谢才福背书给其用来维修被破坏的路灯的。谢才福主张向恒威劳务公司支付工程款63万元，通过高志辉支付了30万元，并提交汤先礼开具的收据30万元，恒威劳务公司认可收到谢才福支付的33万元，后又在庭审中主张该笔款项是汤先礼个人收取的，用于支付给工人的费用及基础费用。恒威劳务公司认可收到高志辉支付的30万元，至于收据为什么在谢才福处其不清楚。 前湾保税港区管委已经向柳源鑫瑞公司支付工程款7259059.82元，尚有工程款7500983.58元未支付。 源海项目管理咨询有限公司出具的《青岛前湾保税港区隔离设施工程结算审核报告》载明：柳源鑫瑞公司与前湾保税区管委的工程结算净值为14760043.40元，特别事项说明：1、本工程合同内变更签证及新增绿化工程的材料价格按照青岛市同期材价信息，并结合市场价调整；2、本工程已扣除工程排污费及建设项目工伤保险；3、本工程社会保障费经落实甲方未交，本次结算按青建办字【2010】103号文计入；4、本工程水电费按施工单位自行缴纳考虑计入本次结算；5、本工程已扣除罚款50000.00元。 4、关于鉴定报告。谢才福在庭审中申请对施工工程量进行鉴定，经一审法院委托，青岛公信永和工程管理咨询有限公司于2019年7月5日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：谢才福与高志辉、柳源鑫瑞公司、前湾保税港管委会、恒威劳务公司建设工程施工合同一案，对谢才福实际完成的工程量价款按照市场价进行鉴定的鉴定意见如下：谢才福实际完成的工程价款按市场价进行鉴定的工程造价鉴定总值为8155649.98元，其中无争议的工程总价为4235980.10元，有争议的工程造价为3919669.88元，详见附件工程造价鉴定值汇总表。特别事项说明：1、纽约路一北京路一太行山路巡逻通道及隔离设施工程已经按现场测量数据扣除了非谢才福施工部分的工程价款，谢才福主张但其他各方不认可的工程项目作为争议部分单列，争议工程造价197392.88元，该争议造价已包含在鉴定总值中，各方都可向法庭提交证据资料，若法庭认定争议部分非谢才福施工，则应从鉴定总值中扣除该部分造价，若法庭认定为谢才福施工，则按鉴定值计入；2、本鉴定没有考虑北京路返工产生的费用，被告可以向法庭提交相关证据资料，若法庭认定是谢才福施工质量问题导致的返工，可以从鉴定总值中扣除相关费用；3、同江路工程谢才福主张但其他各方不认可的工程项目作为争议部分单列，争议工程造价2243480.42元，该争议造价已包含在鉴定总值中，各方都可向法庭提交证据资料，若法庭认定争议部分非谢才福施工，则应从鉴定总值中扣除该部分造价，若法庭认定为谢才福施工，则按鉴定值计入；4、规费、税金及审定的社会保障费均未计入鉴定值，若谢才福主张产生了相关费用，可向法庭提交证据资料，由法庭认定；5、柳源鑫瑞公司在我机构出具鉴定初稿征求意见时提交了同江路材料采购合同，对此材料采购合同说明如下:(1)委托书要求我鉴定机构按市场价进行鉴定，而不是按采购合同材料单价进行鉴定，我们首先必须按市场价做出工程造价鉴定总值;但为了便于法官审判，在和办案法官及各方当事人沟通协商后，把沥青摊铺、围网安装按常规的分包工程市场计价方式做出的工程价款和采购合同材料价格的差额列入争议部分，(2)因竣工图纸中的沥青混合料规格型号与采购合同附件中的沥青混合料规格型号不同，竣工图纸中的沥青混合料规格AC-10按采购合同附件中的沥青混合料AC-13的单价，竣工图纸中的沥青混合料规格AC-16按采购合同附件中的沥青混合料AC-20的单价，沥青单价按含摊铺费用考虑;围网安装考虑了除采购合同材料单价外的劳务安装费(3)沥青摊铺、围网安装按常规的分包工程市场计价方式做出的工程价格和采购合同材料价格的差额共1478796.58元，列入争议部分各方举证，由法庭判决；6、本鉴定值未包括谢才福主张但财政审计未计入的项目，罚款50000元已从鉴定值中扣除；7、鉴定意见仅供办案法官参考，最终工程款的支付金额以法庭判决为准。谢才福支付鉴定费128240元。 谢才福对上述鉴定报告提出以下异议：1、关于工程总价：此价格为不含税价格，应当在8155649.98元的基础上扣除争议项序号第77、81、86号的工程价款10719.49元所得的价款8144930.49元加上规费528641.14元、已支付税费287828.22元和社会保障费12734元，合计价款为不含税价：8974133.85元；2、关于纽约路-北京路-太行山路工程有争议部分：除序号为77、81、86号的工程为高志辉施工外，其他工程由谢才福施工；3、关于同江路有争议工程部分：（1）巡逻道、隔离网工程：关于恒威劳务公司异议项目：恒威劳务公司实际在工程前期雇佣给谢才福施工到2017.7.28，前期工程款约为121余万元，后期雇佣给高志辉负责工程收尾，后期工程款约为30余万元，实际不存在恒威劳务与柳源鑫瑞公司的合同关系。报价单、结算单、用费申请、电话录音证据都可证明。关于高志辉异议项目：都是由谢才福施工，与高志辉无关（2）排水工程：由谢才福实际施工。（3）签证：谢才福实际施工；4、关于沥青路面摊铺、围网安装工程造价与材料采购合同价款差额：谢才福于2017年3月底进入该工程，直至2017年7月28日被迫退出，一直实际由谢才福实际履行合同，于2017年6月份之后陆续签订一系列合同只是为走账、套取、侵占谢才福资金所签。上述合同并未实际履行。应按照工程造价进行本工程的结算；5、关于路灯工程：由谢才福采购材料后，由高志辉指定秦立斌实际施工。谢才福所垫资金由法院酌情列入或由谢才福另案主张；6、关于高志辉围网支付费用、垃圾处理费：关于围网费用：因厂家处有谢才福已付未交货款项4万余元，谢才福代高志辉付款为实收款项11万多加上4万多的尾款，因此不存在多收高志辉围网费的情况。关于垃圾处理费：谢才福前期已支付高志辉垃圾处理费39000元，高志辉代付该部分款项；7、关于返工费用：该工程竣工验收合格，不存在返工的情况，无返工费用；8、关于未列入鉴定及审计结算报告部分：谢才福施工的部分工程在2018年6月22日的结算审核报告以及本鉴定报告中都没有列入，请法官酌情列入或原告另案主张；9、关于前期支付费用：谢才福前期支付费用，在本案中没有列入，请法官酌情列入或由谢才福另案主张；10、关于罚款：本工程罚款与谢才福有关部分都已由谢才福处理完毕，柳源鑫瑞公司罚款并没有支付到位，不应由柳源鑫瑞公司自行扣除谢才福款项。 柳源鑫瑞公司对鉴定报告提出以下异议：1、关于对《工程造价鉴定意见书》无争议价款4235980.10元部分的意见，谢才福对无争议部分应得的价款为3209745.10元，应扣除返修造价1026235元；2、关于对《工程造价鉴定意见书》有争议部分3919669.88元的意见，谢才福对争议部分应得价款41262.31元，2017年6月15日，柳源鑫瑞公司与谢才福作为法定代表人的鑫昌达公司签订《采购合同》，合同约定了围网和沥青的综合单价，依据合同法规定，合同双方对结算单价有约定的从约定，本鉴定报告中，对围网和沥青的综合单价的确定，应优先按合同约定项目综合单价确定工程价款，而不应直接使用市场价，关于围网部分，应当扣除866408.16元，关于沥青部分应当扣除562561.11元。除市场价和《采购合同》合同价的差额外，其他有争议部分实际为恒威劳务施工，应从鉴定价款“市场价有争议合计”中扣除2440873.3元；3、在该鉴定报告所确定的价款中，还应扣除谢才福在施工中出现施工质量不合格的罚款7000元；4、本工程项目中的路灯工程，依据柳源鑫瑞公司下发的安质整改通知单，可以证明路灯安装工程由谢才福施工，后因谢才福施工不当造成工伤事故，目前仍未结案。但在本案工程款鉴定过程中，谢才福却故意将路灯安装工程排除在鉴定书之外，请法院对谢才福予以释明，由此所引发的一切法律责任和后果均由谢才福承担；综上，谢才福所施工的工程（不含路灯安装部分）价款为：3244007.41元。 高志辉对鉴定报告提出以下异议：1、对争议部分其中包含内容为高志辉名下的“青岛万盛鑫达工程建筑有限公司”施工完成，应当予以扣除；2、谢才福在为高志辉购买围网时多收高志辉40369元，应在谢才福工程款中扣除，返还高志辉并出具112323元的发票；3、该鉴定报告中未涉及路灯项目鉴定，但路灯项目系谢才福施工，应当一并处理。 恒威劳务公司对鉴定报告提出以下异议：1、关于工程量无争议的鉴定值为4235980.10元部分，含有我司的返工费用，本次鉴定未予考虑；2、有争议的鉴定值为3919669.88元部分，其中同江路金额为2243480.42元对应的同江路工程系我司实际施工，相应的工程款，我司已与总包方进行了结算，该款与谢才福无关，上述3919669.88元鉴定值包含的纽约路-北京路-太行山路（有争议）197392.88元，对应的工程，系我司收尾施工，相应的工程款亦与谢才福无关。 5、关于维修费用。柳源鑫瑞公司主张施工的工程范围维修费用为1026235元，由恒威劳务公司负责维修，应在涉案工程造价中扣除，并主张其在谢才福退场后并未通知谢才福维修施工的工程，因其认为谢才福与高志辉系合伙关系，故安排恒威劳务公司负责维修。谢才福对柳源鑫瑞公司的主张不予认可，主张退场后并未接到维修通知。恒威劳务公司对柳源鑫瑞公司主张未持异议。 6、关于罚款。柳源鑫瑞公司在庭审中出示安质检查整改通知单，要求扣除罚款7000元，谢才福对其签字予以认可，但认为当时现场施工，不止谢才福一人负责，路灯由秦丽斌负责施工，故其不同意扣除上述罚款，因上述通知单上有谢才福签字，故一审法院对柳源鑫瑞公司的主张予以确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、谢才福施工范围如何认定？2、谢才福施工的工程款数额为多少？3、柳源鑫瑞公司、前湾保税区管委、高志辉是否应当向谢才福支付工程款？4、本案鉴定费如何认定？ 1、关于谢才福的施工范围。谢才福主张其个人承包涉案工程，后在施工后期退出。柳源鑫瑞公司对谢才福主张不予认可，认为涉案工程系由恒威劳务公司施工。虽柳源鑫瑞公司对谢才福提交的调解协议书不予认可，但在谢才福提交的与柳源鑫瑞公司法定代表人的谈话录音与该调解协议书中的内容相互印证，可以证明该调解协议书的真实性。结合该份协议书、高志辉签订的工程量确认单、前湾保税区管委出具的函件、谢才福提交的汤先礼的录音及其向恒威劳务公司的付款可以认定，柳源鑫瑞公司在承包了涉案工程后，将部分工程转包给谢才福进行施工，同时由恒威劳务公司负责在同江路施工，谢才福在施工后期退出工地，后续工程由高志辉及恒威劳务公司完成。 2、关于谢才福施工的工程款数额。经谢才福申请鉴定，鉴定报告载明的无争议款项为4235980.10元，柳源鑫瑞公司主张应从中扣除维修费1026235元，因其在谢才福施工退场后，并未通知谢才福维修涉案工程，且其提交的证据不足以证明其支付的维修费用系因维修无争议的工程产生的费用，故一审法院对其主张不予认定。关于争议部分造价中北京路的造价197392.88元，因根据现场勘察笔录及各方当事人陈述，可以认定谢才福在北京路有部分未完工程需要后期进行，故一审法院对认为应当扣除该笔费用。关于同江路的造价争议造价2243480.42元，柳源鑫瑞公司、高志辉及恒威劳务公司都主张该部分工程系恒威劳务公司施工，谢才福主张恒威劳务公司前期为其施工，但其提交的证据不足以证明其主张的施工范围，且柳源鑫瑞公司已经与恒威劳务公司就恒威劳务公司施工的的涉案工程完成结算，故一审法院认为争议造价中的2243480.42元不应计入谢才福施工部分。关于材料款，柳源鑫瑞公司主张应按照其与鑫昌达公司签订的《采购合同》确定原料价格，谢才福不予认可，综合本案情况，一审法院认为谢才福与鑫昌达公司所签订的合同中对应的材料与涉案工程使用材料并不完全一致，故一审法院对其主张不予支持，故材料款项1478796.58元不应从工程款中扣除。关于罚款50000元，因其中有7000元系谢才福签字认可，故一审法院认为应扣除的罚款数额为7000元。谢才福主张涉案工程款应包含规费、税款等，于法无据，一审法院不予支持。综上，谢才福应得价款应为5757776.68元。谢才福认可柳源鑫瑞公司向其支付的款项为929460元，另有572370元的支票未收到，但其已经在柳源鑫瑞公司的财务凭证处签字确认，而根据谢才福申请的调查令反馈信息，其中票号为04163788转账支票（根据柳源鑫瑞公司提供的证据该票的金额为20万元）尚未支付（未使用状态），柳源鑫瑞公司在庭审中确认已经收回该支票，故一审法院认为柳源鑫瑞公司已经支付谢才福的款项为1301830元，尚未支付的款项为4455946.68元。关于谢才福及鑫昌达公司主张背书支票不是其意思表示，其可另行主张。综上，柳源鑫瑞公司应支付谢才福款项为4448946.68元。 3、谢才福要求柳源鑫瑞公司、前湾保税港区管委、高志辉向其支付工程款，因根据谢才福提交的证据，一审法院认为系柳源鑫瑞公司将工程发包给谢才福，且双方并未签订合同，故柳源鑫瑞公司应向谢才福支付工程款，因前湾保税区管委尚未向柳源鑫瑞公司支付工程款7500983.58元，故前湾保税区管委应在欠付工程款范围内向谢才福承担支付责任。谢才福要求高志辉向其支付工程款，不属于其在涉案工程中的已施工部分工程款，一审法院不予支持，其可另案主张。 4、谢才福在本案中支付鉴定费128240元，根据本案工程款鉴定情况，一审法院认定柳源鑫瑞公司应负担鉴定费80000元，谢才福应负担48240元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司应向谢才福支付工程款4448946.68元，青岛前湾保税港区管理委员会在欠付青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司工程款7500983.58元范围内于本判决生效之日起十日内向谢才福支付工程款4448946.68元；二、青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付谢才福鉴定费80000元；三、驳回谢才福的其他诉讼请求。案件受理费79284元、保全费5000元，共计84284元，由谢才福负担42639元，由青岛柳源鑫瑞市政园林有限公司负担41645元。 二审查明，2019年8月29日，恒威劳务公司名称变更为青岛恒威建设工程公司。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是工程价款认定问题。 虽然谢才福作为个人并无施工资质，但其实际施工了涉案工程，且本案审理中各方当事人并未提交有效证据证明其施工的工程质量不合格，故根据有关法律规定谢才福有权主张工程价款。一审宣判后，柳源鑫瑞公司向本院提起上诉，主张谢才福所施工的工程存在质量问题，应扣除返修费1026235元。根据有关规定，如施工人所施工的工程存在质量问题，发包人应首先通知施工人进行维修。但在本案审理中，柳源鑫瑞公司、高志辉并未提交有效证据证明已通知谢才福对其所施工的工程进行维修而谢才福又拒绝维修，故在谢才福对此不予认可的情形下，柳源鑫瑞公司主张扣除维修费用于法无据，本院不予支持，柳源鑫瑞公司如有新的证据可依法另案主张。关于围网和沥青材料价款问题，柳源鑫瑞公司主张应扣除差额1428959.27元。本院认为，谢才福所施工的工程价款经一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，一审法院在委托鉴定书中明确要求鉴定机构对谢才福实际完成的工程价款按照市场价进行鉴定。鉴定报告作出后，柳源鑫瑞公司对围网和沥青材料价款问题提出了异议，一审法院认为柳源鑫瑞公司所主张的合同中对应的材料与涉案工程使用材料并不一致，对柳源鑫瑞公司的此项异议并未支持。二审中，柳源鑫瑞公司并未进一步提交证据证明应按合同约定计取围网和沥青材料价款，故本院对柳源鑫瑞公司的该主张亦不予支持。关于柳源鑫瑞公司主张的诉讼费与鉴定费问题，因该费用的分担并不仅依据请求数额，还要参照当事人的过错程度等原因，在一审法院已酌定诉讼费的分担比例的情形下，本院对此不再予以调整。 综上，上诉人柳源鑫瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26854元，由上诉人青岛柳源鑫瑞市政园林建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年七月二十一日 书记员  于 澜 书记员  王庆光