吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3656号上诉人（原审原告）耿常叶，男，1993年2月15日生，汉族，住吉林省农安县。被上诉人（原审被告）长春市龙峰殡葬服务中心，住所地长春市绿园区双丰村雷家店。法定代表人李守仁，经理。委托诉讼代理人张进一，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人高恬，吉林常春律师事务所律师。上诉人耿常叶因与被上诉人长春市龙峰殡葬服务中心（以下简称龙峰殡葬中心）劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初51号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿常叶原审提出的诉讼请求：一、请求人民法院依法确认耿常叶与龙峰殡葬中心自2011年1月至2019年12月30日之间存在劳动关系;二、请求人民法院依法判令龙峰殡葬中心支付耿常叶加班工资:760,723.34元（1.工作日超时工资:426,781.44元，每周工作日超时32小时，每月超时128小时，每年超时1536小时，从2011年1月开始工作24小时休息24小时，1536小时/年×20.97元/小时×1.5倍x8年零10个月;2.双休日加班工资:284，605.76元，双休日工作24小时,从早7时接班到晚5时为工作一天,次日凌晨至7时交班为工作一天,每月8天，每年96天，96天/年×167.81元/天×2倍×8年零10个月;3.法定节假日工资:49，336.14元，11天/年x167.81元/天×3倍×8年零10个月);三、请求人民法院依法判令龙峰殡葬中心支付耿常叶应休未休年休假工资:5034.3元（已工作8年，每年应休年休假5天按照两年计算共计10天×167.81元/天×3倍)；四、案件受理费由龙峰殡葬中心承担。事实及理由：1999年2月，耿常叶应聘至龙峰殡葬中心。耿常叶与龙峰殡葬中心签订了多份劳动合同。2019年1月1日耿常叶与龙峰殡葬中心签订了无固定期限劳动合同，职务为车队业务员，工资标准为月工资3100元。耿常叶入职后实行的工时标准是工作24小时休息24小时，无双休日及法定节假日，但耿常叶、龙峰殡葬中心签订的劳动合同中约定实行标准工时工作制。即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。耿常叶与其他工友找到单位领导，单位领导均表示耿常叶与其工友均是工作24小时休息24小时，存在工作超时的情况，主管车队队长王志军，副总经理王志家于2019年11月19日出具《情况说明》确认耿常叶及其工友共计50人，存在超时加班的事实。耿常叶到龙峰殡葬中心工作至今，龙峰殡葬中心从没有安排耿常叶休过年休假。耿常叶认为上述事实，能够说明耿常叶存在加班及未休年休假的事实，依据相关法律规定，龙峰殡葬中心没有支付相应的加班工资和未休年休假工资，龙峰殡葬中心应当承担支付加班工资及未休年休假工资的法律责任。龙峰殡葬中心原审辩称，1.耿常叶与龙峰殡葬中心存在劳动关系，所确认的劳动关系的时间应当合同的时间为准，离职时间没有问题，第一项请求无异议。2.耿常叶不存在加班的事实，耿常叶平时休息的天数远远超过年休假天数，如果存在加班的事实，计算的标准不正确，关于年休假，耿常叶平时休息的天数远远超过年休假天数，不应该存在年休假补偿且计算方式不正确。3.耿常叶与龙峰殡葬中心虽然签订了劳动合同，但是实际上属于不定时工作。4.耿常叶、龙峰殡葬中心已经签订解除劳动合同协议书，不存在加班费的争议。原审法院经审理查明，耿常叶自2011年到在龙峰殡葬中心工作，职务为车队业务员。入职后，耿常叶、龙峰殡葬中心自2015年1月1日先后签订了3份书面劳动合同，最后一份期限自2019年1月1日签订，为无固定期限劳动合同，月工资3100元。自第三份合同签订起（时间为2013年8月1日），双方在劳动合同中即约定了龙峰殡葬中心实行标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。双方在履行合同期间，实际并未按此约定实行标准工时工作制。又查明，龙峰殡葬中心在耿常叶工作期间，没有安排耿常叶带薪年休假。2020年1月8日，耿常叶、龙峰殡葬中心签订一份解除劳动合同协议书，确认双方于2019年12月25日解除劳动合同。耿常叶于2019年12月24日提起劳动争议仲裁申请，长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日作出长绿劳人仲不（2019）531号不予受理通知书，耿常叶不服，向法院提起民事诉讼。向法院提起民事诉讼。原审法院认为，关于确认劳动关系一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。耿常叶提供的工资银行流水自2011年8月起龙峰殡葬中心向其发放工资，截止至2020年1月8日止龙峰殡葬中心与耿常叶签订解除劳动合同协议书，故耿常叶与龙峰殡葬中心之间的劳动关系自2011年8月起至2020年1月8日止。关于耿常叶主张的加班费，龙峰殡葬中心当庭否认存在加班事实。耿常叶主张双方合同约定为标准工时工作制，但实际执行的是上24小时休24小时。按此工时制，耿常叶存在加班事实。对此，原审认为，耿常叶自到龙峰殡葬中心工作，现行工时制已执行多年，自劳动合同有标准工时制约定以来，从未执行过。龙峰殡葬中心采取现行工时制，是根据其单位的工作特点及工作性质的特殊需要，符合实际情况。双方在履行劳动合同时，已根据单位上述情况对工时制进行了变更，虽未签订相关书面协议，但在履行多年期间，耿常叶从未对龙峰殡葬中心支付工资数额和计算方式提出任何异议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，耿常叶没有提供充分证据以证实其存在基础的加班事实，其应承担举证不能的责任后果。综合上述分析，对耿常叶主张的加班费不予支持。关于耿常叶主张的带薪年休假工资，虽然耿常叶、龙峰殡葬中心签订了解除劳动合同协议书，约定了支付经济补偿金及缴纳相关保险的时间，亦约定双方之间不再存在其他任何劳动争议，但依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，年休假制度属于国家规定的企业应当给予职工的一种法定福利待遇，不能根据解除劳动合同协议书即免除龙峰殡葬中心的法定义务。耿常叶在龙峰殡葬中心工作已满10年不满20年，主张带薪年休假工资，应当予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，原告主张两年的年休假工资，其按离职前12个月平均工资统一进行计算，计算方式有误，应当分别按照2019年和2018年的平均工资进行计算，其中2019年带薪年休假工资为3176.32元[3454.25元÷21.75天×200%×10天]，2018年为3153.54元[3429.47元÷21.75天×200%×10天]，两项合计6329.86元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、耿常叶与龙峰殡葬中心自2011年8月起至2020年1月8日止之间存在劳动关系；二、龙峰殡葬中心于判决生效之日立即向耿常叶支付年休假工资人民币6329.86元；三、驳回耿常叶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙峰殡葬中心负担。宣判后，耿常叶不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人加班工资，一、二审的案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由是：上诉人对原审法院判决第一项及第二项没有异议，但对原审法院驳回上诉人关于加班费的请求有异议。二、原审法院关于加班事实部分认定不清，故适用法律错误,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人在原审中已经提供了充分的证据证明加班事实的存在。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干解释三》第九条的规定，上诉人已就存在加班事实承担了举证责任。上诉人向原审法院申请车队队长王志军出庭作证，详细说明了上诉人的工作时间,说明上诉人确实是工作24小时休息24小时,实际工作时间超过了法律规定的工作时间。应当依据《中华人民共和国劳动法》第44条规定标准支付上诉人加班工资。为了维护上诉人的合法权利，特向贵院上诉，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人龙峰殡葬中心二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，上诉人与被上诉人于2020年1月8日签订《解除劳动合同协议书》第5条约定“本协议是解决双方之间劳动争议的所有安排和规定，双方之间不再存在其他任何劳动争议”。本院认为，上诉人与被上诉人在协商解除劳动合同时，双方已经就劳动争议有关的事项达成一致并签订解除劳动合同协议书，该解除劳动合同协议书系双方真实意思表示，双方已经对所有劳动争议事项进行安排，并表明不再存在其他劳动争议。至本案二审时被上诉人已经履行完毕该解除协议书中的义务，现上诉人在被上诉人履行完毕协议书规定的义务后又主张加班费，本院不予支持。至于原审判决被上诉人给付上诉人未休年假休工资，因被上诉人没有上诉，本院不再调整。综上，上诉人耿常叶的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人耿常叶负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年七月二十七日书记员  刘 越