山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3804号 上诉人（原审原告）：管泉，男，1989年10月30日出生，汉族,住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：范瑞安，青岛西海岸灵山卫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区前湾港路206号301室。 法定代表人：陈金章，总经理。 委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁伟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人管泉因与被上诉人青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司（以下简称鑫隆一建公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 管泉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认管泉之父管恩良与鑫隆一建公司自2015年3月至2017年5月26日存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由鑫隆一建公司承担。事实与理由：一、一审法院没有认定施工证的真实性并作为确认劳动关系的依据，属于认定事实错误。管泉提交的施工证加盖赛轮金宇集团股份有限公司公章，其上载明施工单位为“鑫隆”，施工时间为“2017年2月21日至2018年2月21日”，施工区域为“蜜炼三期”。从该施工证可以看出，赛轮金宇集团股份有限公司蜜炼三期项目是由“鑫隆”负责施工维护。根据青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7384号民事判决书认定，青岛鑫隆建设集团有限公司将“蜜炼三期”工程分包给鑫隆一建公司，故鑫隆一建公司应为“蜜炼三期”工程施工单位。另外，根据鑫隆一建公司法定代表人陈金章在另案提交的证明，2014年4月30日，鑫隆一建公司与青岛鑫隆建设集团有限公司签订了《工程分包施工合同》，承接赛轮股份有限公司蜜炼车间三期厂房维修，期限为5年，至2019年4月30日。说明鑫隆一建公司自认为其是“蜜炼三期”项目的施工单位。综上，上述证据能够相互印证，形成完整证据链，证明施工证的施工单位“鑫隆”为鑫隆一建公司。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二项规定，应当认定管恩良生前与鑫隆一建公司存在劳动关系，至少是在2017年2月21日至2017年5月26日存在劳动关系。二、有新证据证明鑫隆一建公司向管恩良发放工资并进行用工管理。根据管恩良生前与李工的通话记录，可以确定管恩良的用工单位是鑫隆一建公司，其向管恩良发放工资并进行用工管理。李工手机号为138××××4931，该号码在与管恩良通话中，分配管恩良工作，让管恩良去上班，并让管恩良领取工资。特别是2017年5月26日管恩良出事时，120与李工的通话记录更能证明管恩良的用人单位是鑫隆一建公司，120也证实管恩良在上班途中出事。三、一审判决认定管恩良自书的出勤记录，其工作较为灵活，由自己进行安排，属认定事实不清。管恩良是以鑫隆一建公司员工的身份出入施工工地赛轮金宇集团股份有限公司蜜炼三期厂房，管恩良生前持有“施工证”进入施工单位是以鑫隆一建公司员工的身份从事维修工作，哪天去维修，去哪维修，均是由鑫隆一建公司安排管理的。出勤记录中出现的“胶南”、“铁山”劳动记录都应是鑫隆一建公司管理安排的。 鑫隆一建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回管泉的上诉请求，维持原判。管泉就所谓的劳动关系曾向赛轮金宇集团股份有限公司、青岛鑫隆建设集团有限公司进行主张，并在上述两案笔录中陈述管恩良系上述公司的员工，前往赛轮金宇集团股份有限公司进行工作，与本案一审所陈述的内容相矛盾，系反言行为。 管泉向一审法院起诉请求：1、依法确认管恩良与鑫隆一建公司自2015年3月至2017年5月26日存在劳动关系；2、本案诉讼费用由鑫隆一建公司承担。 一审法院认定事实：1、管泉向法院提交的管恩良的施工证显示，施工单位：鑫隆、施工时间：2017年2月21日至2018年2月21日、施工区域：蜜炼三期，施工证上加盖了赛轮股份有限公司保卫部的印章。管泉出具的管恩良自书的出勤记录按日期不同分别载有“铁山”、“赛轮”、“下雨没干”、“加油”、“米炼”、“胶南新工地”、“胶南”、“砌井”、“在家6天”、“整平和马”等内容。 2、鑫隆一建公司出具的社会保险记录显示，管恩良缴纳社会保险的单位名称为“青岛开发区自谋职业单缴养老保险专户”，自2016年8月至2017年5月连续正常缴费。2017年5月26日6时10分许，管恩良在原经济技术开发区团结路与淮河路路口发生交通事故，经抢救无效于2017年5月27日1时44分死亡。 3、2013年10月12日，赛轮股份有限公司与青岛鑫隆建设集团有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》，由青岛鑫隆建设集团有限公司承包“赛轮股份有限公司炼胶车间三期厂房工程”。2014年4月30日，鑫隆一建公司与青岛鑫隆建设集团有限公司签订《工程分包施工合同》，青岛鑫隆建设集团有限公司将上述厂房维修工程分包给了鑫隆一建公司。工程地点为“青岛经济技术开发区富源工业园（燕山路1000号）”。 4、2018年12月25日，管泉向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：确认管恩良与鑫隆一建公司自2015年3月至2017年5月26日期间存在劳动关系。该仲裁委于2018年12月29日作出青黄劳人仲案字〔2019〕第10253号决定书，对管泉提出的仲裁申请不予受理。管泉遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，管泉主张管恩良与鑫隆一建公司存在劳动关系，但未提供证据证明鑫隆一建公司对管恩良进行过管理，也没有证据证明鑫隆一建公司曾向管恩良发放过工资。且根据管泉提交的出勤记录，管恩良记录的工作地点为多处，且经常变动，多次有“胶南”、“铁山”、“下雨没干”等记录。虽管泉辩称上述记录是管恩良受鑫隆一建公司安排去其他工地工作的记录，但并未提供证据证明。且根据鑫隆一建公司与青岛鑫隆建设集团有限公司签订的《工程分包施工合同》，涉案工程地点为青岛经济技术开发区富源工业园（燕山路1000号），并没有其他的工作地点。根据管恩良的社会保险缴纳记录，其职业性质属于自谋职业，由自己缴纳社会保险，结合其自书的出勤记录，其工作较为灵活，由自己进行安排，其与鑫隆一建公司之间并没有人身隶属管理关系。综上，鑫隆一建公司与管恩良之间不具备劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回管泉的诉讼请求。案件受理费10元，由管泉负担。 本院二审期间，管泉提交：证据1李宝勇的移动通讯电话缴费发票，拟证明管恩良手机通话录音中的李工138××××4931实名登记为李宝勇；证据2管恩良与“李工”、“陈工”、“大赵”等人于2017年1月至5月的手机通话录音，李工为李宝勇，系鑫隆一建公司的技术人员，陈工（陈金全）、大赵及其他人员均是鑫隆一建公司的员工，拟证明鑫隆一建公司对管恩良生前进行劳动管理和发放工资。鑫隆一建公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，不清楚李宝勇及其电话号码的情况，该证据与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，不清楚录音人员的身份，鑫隆一建公司没有上述员工。本院认为，证据1系原件，本院对其真实性予以确认；对证据2，本院将结合其他证据综合作出认定。 鑫隆一建公司提交：证据1赵学友的书面证言一份，拟证明管泉提交的录音证据中所提到的同事“大赵”137××××3680为赵学友，赵学友出具声明，其并非“鑫隆建设集团”及“鑫隆建设集团一公司”员工；证据2赵学友电信服务费缴费单以及其身份证复印件，拟证明管泉提交的录音证据中提到的同事“大赵”137××××3680为赵学友。管泉质证称，对证据1的真实性有异议，不确定通话录音中的大赵是否为赵学友；对证据2的真实性无法确认，与本案无关。本院认为，证据1证人未出庭作证，本院对其书面证言不予采信；证据2中缴费单系原件，本院对其真实性予以确认；身份证复印件因鑫隆一建公司未提交原件予以核对，本院对其真实性不予确认。 鑫隆一建公司申请证人于某出庭作证，于某作证称：其于2017年承包了青岛鑫隆建设集团有限公司的路面平整工程，其于2017年2月至2017年5月雇佣管恩良从事零工工作，按天向管恩良发放工资。管泉对证人证言有异议。本院认为，因证人系鑫隆一建公司法定代表人陈金章妻子的哥哥，其与鑫隆一建公司具有利害关系，本院对其证言不予采信。 经管泉申请，本院至青岛市人力资源和社会保障局调取了李宝勇的社会保险缴费记录，社会保险缴费记录载明李宝勇2017年的社会保险由青岛鑫隆建设集团有限公司缴纳。 二审查明，鑫隆一建公司的股东为青岛鑫隆建设集团有限公司与陈金章。陈金章的社会保险由青岛鑫隆建设集团有限公司缴纳，鑫隆一建公司名下没有为职工缴纳社会保险的记录。 二审中，双方当事人均称管泉提交的施工证中载明的施工单位“鑫隆”是指青岛鑫隆建设集团有限公司。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为管恩良生前是否与鑫隆一建公司建立了劳动关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。管泉主张其父管恩良生前与鑫隆一建公司建立了劳动关系，其应对此承担举证责任。管泉所提交的管恩良施工证载明施工单位为“鑫隆”，二审中双方当事人均称“鑫隆”是指案外人青岛鑫隆建设集团有限公司，故管泉以施工证为据主张管恩良与鑫隆一建公司建立劳动关系，理由不成立，本院不予采信。管泉主张其所提交的手机通话录音中的通话相对方“李工”李宝勇、“陈工”、“大赵”等人均系鑫隆一建公司的员工，但其并未提交证据予以证明；且根据本院调取的证据，李宝勇的社会保险由案外人青岛鑫隆建设集团有限公司缴纳，故根据该通话录音亦不足以证明管恩良与鑫隆一建公司建立了劳动关系。因管泉在本案审理中未提交有效证据证明管恩良生前接受鑫隆一建公司的劳动管理，从事鑫隆一建公司安排的劳动，故一审法院认定双方之间并未建立劳动关系，并无不当，本院予以确认。 综上，管泉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人管泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年七月七日 书记员  张 恬 书记员  韩 平