四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4435号 上诉人（原审被告）：廖燕，曾用名廖嬿，女，1971年2月20日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：李鑫，北京威诺（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李燕，北京东卫（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都上东吉企业管理有限公司。住所地：成都市锦江区宏济新路222号。 法定代表人：周玉芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏崇庆，四川谷雨律师事务所律师。 原审第三人：尤敬，女，1982年4月24日出生，汉族，住成都市天府新区。 委托诉讼代理人：吴静，四川奥伦济律师事务所律师。 原审第三人：成都瑞都不动产经纪有限公司，住所地：成都高新区紫竹北街8号。 法定代表人：彭晓莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨茜，女，系公司员工。 上诉人廖燕因与被上诉人成都上东吉企业管理有限公司（以下简称上东吉公司）及原审第三人尤敬、成都瑞都不动产经纪有限公司（以下简称瑞都公司）居间合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 廖燕上诉请求：一、请求依法撤销成都高新技术开发区人民法院作出的（2019）川0191民初8646号判决，改判驳回上东吉公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费用由上东吉公司承担。事实和理由：1.《租赁委托书》第五条中所述2%比例以及第六条所述2.5%比例均为上东吉公司涂改，且双方未对修改部分再次确认。上东吉公司一审证人证言与证据本身，也使得《租赁委托书》存疑；2.上东吉公司经纪人未向尤敬提示和说明该《客户看房确认单》所表述的有关居间权利义务、收费等内容，而一审法院错误地认定了《客户看房确认单》的真实性；3.根据行业惯例，刘某不是“见证”房屋最终定价以及房屋过户代办人，而是具体经办的经纪人；4.上东吉公司并未促成廖燕与尤敬的实际成交价格，上东吉公司并未多次带尤敬到廖燕案涉房屋看房，上东吉公司经纪人未继续主动联系买卖双方进行房屋交易，一审法院对案涉房屋能迅速交易的原因认定错误，即使廖燕与瑞都公司未直接签订正式居间合同，但其行为与证据均表明双方实际上已经形成了居间服务关系。 上东吉公司答辩称，廖燕与上东吉公司签订的《租售委托书》是双方的真实意思表示，合法有效，《租售委托书》第六条约定“甲方应当按照本合同挂牌售价的2.5%的标准赔偿甲方损失”，其中“挂牌售价”是黑体加粗，2.5%系手写，作了明确提示。案涉房屋是上东吉公司的工作人员最先带领且几次带看，且组织了廖燕和尤敬的会谈，帮他们双方促成了基本的价格，这是最重要的条款。所以上东吉公司的服务已几乎全部完成，只差最后一个环节，最后一个环节廖燕与尤敬私下交易，所以符合《租售委托书》第六条的约定，应按照该条约定赔偿上东吉公司的损失，赔偿金额位实际成交价1950万元的2.5%即48.75万元。瑞都公司收取的居间费只有2万元，远低于行业的行规，以及瑞都公司员工刘某在一审时给法庭关于居间费的说明，所以实质上瑞都公司收取的只是过户的代办费用。 尤敬述称，1.上东吉公司与瑞都公司之间不存在合法有效的居间服务合同关系,从未签订过书面的居间服务合同，也未形成过事实上的居间合同关系。2.《客户看房确认单》仅具备对看房行为进行确认的功能，其不能确认双方的权利义务，不可代替正式的居间服务合同，并且在2019年7月30日第一次庭审笔录中证人廖某承认对于《客户看房确认单》是由尤敬先签字，后由上东吉公司工作人员廖某自行填写的内容与日期，因此《客户看房确认单》不能作为确认双方居间服务合同关系以及居间费的依据，其廖燕自行填写内容对尤敬不具有约束力；3.上东吉公司作为居间人未促成交易，无法解决交易资金风险，不享有报酬请求权，上东吉公司自行终止居间服务；4.廖燕与尤敬并未私下交易，为控制资金风险，委托由瑞都公司完成居间合同；5.悦林湖103栋并非上东吉的独家房源，出卖人通过各中介机构挂牌出售以及买受人通过多个中介机构寻求房源均是行业常态。瑞都公司经纪人刘某在介绍其他房源同时也向尤敬介绍了案涉房源，且提出资金风险交易解决方案进行公证提存，同时瑞都公司跟踪解除抵押后即刻立即办理买卖过户递件手续，瑞都公司整体更专业，该方案相对可以控制风险，且刘某促使双方磋商价格到1950万元。但瑞都公司也不能提供交易资金担保，交易通过公证提存方式，该特殊性导致不能适用瑞都公司格式买卖合同，所以尤敬承受的风险仍存在，尤敬委托律师出具公证提存方式的二手房买卖协议，公证提存也有费用，所以瑞都公司买卖双方一起协商收取的中介费并不是按成交价的比例收取，总共收取4万元的中介佣金具有合理性，三方一致认可。综上，上东吉公司无法解决房屋交易过程中资金的风险控制，不能完成居间义务，自行终止了服务。尤敬未私下与廖燕完成交易，未利用上东吉公司提供客户信息、机会等条件私下完成的跳单行为而瑞都公司促成了双方的交易，以公证提存方式解决资金风险问题，买卖双方的交易行为与上东吉公司没有任何因果关系。 瑞都公司述称，主要由刘某在跟进整个情况，瑞都公司只收到2万元的款项，出具了2万元的收据。另外，瑞都公司在公司的系统查询2017年案涉房屋已在公司系统挂牌、代理。 上东吉公司向一审法院起诉请求：1.廖燕赔偿上东吉公司损失48.75万元；2.案件受理费由廖燕承担。 一审法院认定事实：2018年4月8日，廖燕（甲方、委托方）与成都上东吉企业管理有限公司（乙方、居间方）签订的《租售委托书》，主要约定：一、委托房屋登记表，房源类型：出售，房屋性质：住宅，楼盘名称麓山国际；楼盘地址成都市天府新区麓山大道麓山国际悦林湖103栋；挂牌价2000万元。二、甲方同意上述房屋非独家委托乙方出售，委托期限六个月。三、乙方为21世纪不动产成都加盟店，为了甲方的利益，甲方认可，签订本合同后，21世纪不动产体系内所有加盟门店均可将本合同所委托的房屋对外进行发布、推广和宣传。四、乙方完成委托促成甲方签订房屋买卖合同之日，甲方按照房屋买卖成交的2%标准支付乙方佣金。五、甲方经乙方提供信息，私下与乙方推荐的客户达成交易的，视为乙方完成委托事项，甲方应按照本合同挂牌售价的2.5%的标准赔偿甲方损失。甲方：廖燕签字；乙方：成都上东吉企业管理有限公司，上东吉公司在此盖章，经纪人：胡某签字。 2018年4月15日、4月18日、4月21日、4月25日上东吉公司（中介方、甲方）、尤敬（委托方、乙方），签订四份的《客户看房确认单》，协议的主要内容：1、甲方经房产所有人同意，委派经纪人将以下房产相关信息提供给乙方，并领乙方对以下房产及相关环境进行考察。表格附有看房的具体信息。2、乙方在此认可以上推荐房产为甲方所代理之房产，确定接受了甲方提供的居间信息及相关服务。并在此承诺其尊重甲方为其提供的信息服务，自其看房之日起六个月内乙方本人及其任何形式的亲属或其他任何形式与乙方的相关人员和上述房产业主达成交易或买卖合同，否则乙方将支付甲方该房产一个月全额租金/该房产实际出售价的2.5%作为甲方中介服务费。此费用自乙方与房产业主达成交易或买卖合同之日支付。 2018年5月24日廖燕向瑞都公司转账支付20000元款项，同日尤敬代案外人龙思噫向瑞都公司转账支付20000元款项。原成都瑞都不动产经纪有限公司房屋经纪人刘某证言称，该房屋有贷款，由尤敬律师起草买卖协议，资金向成都公证处提存完成交易，当时该公司作为见证方，见证房屋最终定价以及房屋过户代办，提供资金提存方案，中介服务费是三方协商买卖双方各付两万，用途中介佣金。庭审中廖燕和尤敬称双方最终达成交易价格为1950万元，签订买卖合同的时间为2018年5月9日，尤敬及龙思噫系亲属关系。庭审中上东吉公司称其主张的48.75万元损失，系按照双方实际成交价1950万元的2.5%计算的，并未按照挂牌售价2000万元的2.5%计算。 成都市天府新区不动产登记中心查询位于成都市天府新区，房屋信息录入证载明，现登记权利人为龙思噫，打印日期2019年7月11日。 上东吉公司提供工作人员廖某的微信聊天记录，表明其履行了居间行为。视频资料显示2018年4月25日，上东吉公司工作人员组织廖燕和尤敬协商房屋成交的具体事宜。证人廖某证言称其是上东吉公司工作人员，曾多次带尤敬其现场查看案涉房屋，也组织过廖燕和尤敬就房屋价格等交易细节进行现场磋商，最后双方达成了一致意见交易价格为1950万元，但因为中介费和房屋抵押问题未达成一致意见而未谈成。证人胡某证言称其是上东吉公司工作人员，《租售委托书》上胡某的签名系其同事代签，但中介费是明确告知过廖燕，而且也带买家去看过案涉房屋，也约买卖双方见面面谈过，面谈时胡某也在场，当时双方在引导下已经谈好价格是1950万元，最后因为中介费和房子抵押的事情双方未在我公司继续办理，而且胡某认为最难的是双方谈判价格部分。证人刘某证言称其原系瑞都公司工作人员，廖燕的案涉房屋曾经录入瑞都公司系统，且非独家委托，一般别墅正常的居间费收取是在两边合计2.5以上，这个单子比较特殊，由于双方之前协商过，但价格和资金风险方案没有谈妥，后双方价格谈到1950万元，资金也在通过成都公证处提存完成的交易，刘某方只做了见证服务和过户代办，连买卖合同文本都没有提供，合同是尤敬的律师起草的，所以收取的中介费比较低，即买卖双方各支付两万，公司出具了收据。 一审法院认为，上东吉公司与廖燕签订的《租售委托书》属双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，故该合同合法有效，应当受到法律的保护。《租售委托书》中第六条载明的勾选按照挂牌售价2.5%的标准赔偿损失，其中勾选和2.5%均为手书，挂牌售价四个字也是黑体加粗，属于做出了足以引起上东吉公司注意的提示，故对廖燕认为该内容系格式条款不应对廖燕发生法律效力的抗辩主张，一审法院依法不予认可，该协议内容应对双方均具有拘束力。双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务，本案中上东吉公司将案涉房屋挂牌出售，并带尤敬多次现场查看案涉房屋，在尤敬有购买案涉房屋的意向时，组织廖燕和尤敬磋商具体购房事宜，其行为表明上东吉公司一直按照《租售委托书》的约定履行合同义务。本案争议的焦点是廖燕和尤敬在上东吉公司组织协商具体购房事宜未达成一致意见后，通过瑞都公司工作人员刘某完成案涉房屋交易的行为，是否构成《租售委托书》中第六条载明的“甲方经乙方提供信息，私下与乙方推荐的客户达成交易的”情形。2018年4月8日签订的《租售委托书》载明委托期限六个月，即委托期限截至2018年10月8日，上东吉公司带尤敬看案涉房屋的时间为2018年4月15日、4月18日、4月21日、4月25日，视频资料显示上东吉公司组织廖燕和尤敬现场协商房屋交易事宜的时间为2018年4月25日。而廖燕与尤敬签订案涉房屋买卖合同的时间为2018年5月9日，成交价为1950万元。虽廖燕和尤敬称该交易系通过另一挂牌出售房屋的中介方瑞都公司完成的，但具体经手人即瑞都公司的原工作人员刘某称其只对案涉房屋交易做了见证服务和过户代办，且收取的报酬远低于正常居间行为的居间费。从上述种种行为表明，尤敬看房最早是由上东吉公司工作人员带领的，且上东吉公司组织过廖燕与尤敬就房屋交易事宜进行协商，瑞都公司虽称其也在挂牌出售案涉房屋，但未提供证据证明其曾于上东吉公司之前就带领尤敬看房或向廖燕推荐过尤敬购买房屋，故尤敬属上东吉公司推荐的客户。瑞都公司收取的居间费为买卖双方各两万元，远低于其员工刘某证言称的正常居间行为所收取的居间费，且刘某也称其完成的行为仅为见证服务和过户代办，而买卖双方在此前已经协商过，表明案涉房屋的交易行为并非由瑞都公司居间完成的。而廖燕与尤敬在上东吉公司组织双方协商后不足一个月内就完成了案涉房屋交易行为，双方能快速达成一致意见与此前上东吉公司组织双方协商的行为不可分割。廖燕明知尤敬系上东吉公司推荐的购房意向客户，在上东吉公司组织双方现场协商后，廖燕与尤敬私下完成了案涉房屋交易行为，构成《租售委托书》第六条约定的情形，廖燕应当按照该约定赔偿上东吉公司的损失。《租售委托书》约定的挂牌价为2000万元，按照该标准计算损失为50万元，上东吉公司自行调整为实际成交价格1950万元的2.5%即48.75万元，低于合同约定的标准，属于对自身权利的处置，一审法院依法予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决廖燕于判决生效之日起十日内向成都上东吉企业管理有限公司赔偿损失487500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4307元，由廖燕负担（该款上东吉公司已预交，廖燕在支付前述款项时一并支付给上东吉公司）。 本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.《租售委托书》是否属于格式条款；2.若《租售委托书》不属于格式条款，《租售委托书》第五条、第六条载明的收费比例是否为廖燕和上东吉公司的合意；3.若《租售委托书》第五条、第六条载明的收费比例为廖燕和上东吉公司的合意，廖燕通过瑞都公司交易的行为是否符合《租售委托书》第六条；4.若廖燕通过瑞都公司交易的行为不符合《租售委托书》第六条，上东吉公司是否存在损失及损失金额应如何确定。本院综合评述如下： 一、《租售委托书》是否属于格式条款。 廖燕认为《租售委托书》属于格式条款，上东吉公司并未对涉及廖燕重大权益事项做出提示告知及口头提示注意义务。本院认为，《租售委托书》上有特别提示“各方请签署本合同以前认真了解合同条款，本合同任一条款各方均可协商予以修改变更”，第六条约定中的“挂牌售价”是加黑，2.5%系手写，且廖燕自认2018年4月的《租售委托书》是在上东吉公司店里，当时胡某尊称廖燕（廖姐）在边谈的过程中边写《租售委托书》。可见，《租售委托书》经过双方协商，且上东吉公司已采取合理方式提请对方注意，并不属于格式条款。 二、若《租售委托书》不属于格式条款，《租售委托书》第五条、第六条载明的收费比例是否为廖燕和上东吉公司的合意。 廖燕称《租售委托书》第五条、第六条有涂改痕迹，签《租售委托书》时未看见第六条约定，第五条约定由于时间太久记不清，但廖燕并未提供证据证明签《租售委托书》时没有第5条、第6条约定，应由廖燕承担举证不利的法律后果，因而《租售委托书》的第五条、第六条载明的收费比例均应认定为廖燕和上东吉公司的合意。 三、若《租售委托书》第五条、第六条载明的收费比例为廖燕和上东吉公司的合意，廖燕通过瑞都公司交易的行为是否符合《租售委托书》第六条。 上东吉公司称其已履行的合同义务包括：组织双方会谈、组织双方磋商价格、去担保公司了解担保公司需提交哪些服务以及服务价格并报告给了买卖双方、多次带看房屋。本院认为，其一，尤敬一审时认可在4月25日三方沟通，且有视频资料印证，故上东吉公司已履行组织双方会谈义务；其二，虽上东吉公司的起诉状载明“其中被告二带看多次，并促成买卖交易，售价2100万元”，但2019年7月30日一审第一次庭审中，上东吉公司明确请求对方提供房屋的实际交易价格时，廖燕并未当场回答而是称庭后补充，随后证人廖某于2019年7月30日一审庭审所称“最初谈的价格是2200万元，后来谈成了2000万元，后来我们在会所里谈的最终价格是1950万元”，而2019年8月14日一审第二次庭审中廖燕才陈述房屋支付的对价是1950万元，与证人廖某于2019年7月30日的陈述金额一致，并且，瑞都公司刘某陈述“他们当时找到我们并不是因为房屋价格问题，而是基于风险把控......我们只做了见证服务，和过户代办”与廖燕关于瑞都公司提供了价格磋商服务的陈述并不一致，且廖燕、尤敬各向瑞都公司仅支付两万元，与瑞都公司刘某陈述的一般别墅“公司收费标准买方2.5，卖方是1.5”相差甚远，因此能认定上东吉公司已组织双方磋商价格。其三，由于廖燕、尤敬均认可带看房屋，且有视频资料印证，因而上东吉公司已履行带看房屋义务；其四，上东吉公司并未提供证据证明去担保公司了解担保公司需提交哪些服务以及服务价格并报告给了买卖双方，应由上东吉公司承担举证不利的法律后果。鉴于上东吉公司并未提供证据证明其解决了买方资金风险控制问题，且廖燕、尤敬均予以否认，而刘某称“他们当时找到我们并不是因为房屋价格问题，而是基于风险把控”，结合尤敬所称“刘某代表瑞都公司提出公证提存的方案，减少了解除抵押的真空期，相对控制了第三人尤敬担忧的真空期可能会出现的再次抵押以及查封的风险”，因此上东吉公司未解决买方资金风险控制问题是廖燕、尤敬通过瑞都公司交易的其中一个原因。并且，《租售委托书》第五条“乙方完成委托促成甲方签订房屋买卖合同......之日，甲方按照房屋买卖成交的2.0%......标准支付乙方佣金”，尤敬称“在4月25日三方的沟通中确实有约定过第二天（4月26日上午）了解相关情况，但是因为4月25日对中介费用......原告方没有提供具体的解决方案”,上东吉公司的证人胡某称“房东最开始认可中介费，客户这边口头上说认可中介费，但最后的时候客户和房东都不认可中介费了”，上东吉公司的证人廖某称合同没谈成是因为中介费，结合2018年4月25日聊天记录廖某与尤敬对话,因此廖燕通过瑞都公司交易的原因为对中介费金额的反悔以及上东吉公司未解决买方资金风险控制问题，并且，《租售委托书》载明案涉房屋属于非独家出售，因而廖燕、尤敬通过瑞都公司交易的行为并不符合《租售委托书》第六条约定的“甲方经乙方提供信息，私下与乙方推荐的客户达成交易”，不能适用《租售委托书》第六条约定的挂牌售价的2.5%损失赔偿标准。 四、若廖燕通过瑞都公司交易的行为不符合《租售委托书》第六条，上东吉公司是否存在损失及损失金额应如何确定。 由于廖燕通过瑞都公司交易的一个原因为对中介费金额的反悔，而上东吉公司已提供了部分居间服务，却最终无法获取《租售委托书》约定的中介费，故上东吉公司存在损失。基于廖燕、尤敬、瑞都公司并未提供证据证明瑞都公司曾向尤敬推荐过案涉房屋，且廖燕、尤敬各向瑞都公司仅支付两万元，与瑞都公司刘某陈述的一般别墅“公司收费标准买方2.5，卖方是1.5”相差甚远，结合上东吉公司已提供的居间服务，本院酌情认定廖燕向上东吉公司赔偿损失250000元。 综上，廖燕的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8646号民事判决； 二、廖燕于本判决生效之日起十日内向成都上东吉企业管理有限公司赔偿损失250000元； 三、驳回成都上东吉企业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4307元，由廖燕负担2209元，成都上东吉企业管理有限公司负担2098元；二审案件受理费8613元，廖燕负担4418元，成都上东吉企业管理有限公司负担4195元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇二〇年七月三十一日 书记员 盛 博