陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终627号上诉人（原审被告）：冯国森，男，汉族，生于1970年1月3日，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：符金超，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳伟，北京德恒（西咸新区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘华刚，男，生于1981年9月5日，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省六安市裕安区，现住陕西省宁强县。委托诉讼代理人：邓义民，陕西三泉律师事务所律师。原审被告：江苏中顺建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县。法定代表人：徐抑非，系该公司董事长。原审被告：汉中市黑胡子房地产开发有限公司。住所地：陕西省宁强县。统一社会信用代码：91610726575618821K。法定代表人：娄建平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：闫泽涛，男，生于1983年10月5日，汉族，住甘肃省武山县，系该公司员工。上诉人冯国森与被上诉人刘华刚，原审被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称“中顺公司”），原审被告汉中市黑胡子房地产开发有限公司（以下简称“黑胡子公司”）劳务合同纠纷一案，不服宁强县人民法院（2019）陕0726民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。冯国森上诉请求：1.撤销陕西省宁强县人民法院作出的（2019）陕0726民初903号民事判决书第一项；2.本案一、二审诉讼费用等均由刘华刚、中顺公司、黑胡子公司承担。其事实与理由如下：1.一审认定冯国森与中顺公司属于借用资质的挂靠关系没有事实依据，进而认定冯国森与刘华刚之间形成建设工程劳务分包合同关系亦存在明显错误。根据一审判决查明事实部分的记载，发包人黑胡子公司已经认可冯国森系案涉项目的项目负责人，故建设工程施工关系是黑胡子公司与中顺公司之间，并非冯国森借用资质后与其建立。一审查明大部分工程款均由黑胡子公司直接支付至中顺公司。冯国森个人借支款项也用于项目建设，黑胡子公司也将该款项作为向中顺公司支付的工程款进行核算，工程款在黑胡子公司与中顺公司之间往来，财务由中顺公司统一管理，冯国森并未针对案涉项目进行独立核算。一审中，刘华刚未提供任何证据证明冯国森系挂靠施工，应当承担举证不能的法律后果。本案付款责任由中顺公司承担；2.一审法院认定冯国森与中顺公司对刘华刚承担连带清偿责任存在明显错误。冯国森系职务行为，即便冯国森与中顺公司之间属于借用资质的挂靠关系，其二者也仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，而并非是对被上诉人刘华刚承担连带清偿责任；3.一审法院未查明黑胡子公司欠付建设工程价款的数额，便判令黑胡子公司在欠付范围内承担责任属于认定事实不清，在一审法院判令冯国森承担责任的情况下影响冯国森的合法权益；4.一审法院依职权在庭审后对案外人闫泽涛进行询问，并制作询问笔录，该笔录未经质证但作为认定存在挂靠事实的证据，属程序错误；5.一审庭审中黑胡子公司虽提到但并未提交银行转款凭证等证据，黑胡子公司庭后向一审法院补交的该组证据仍未组织进行质证，属程序错误。刘华刚辩称：1.一审法院认定冯国森与中顺公司是挂靠关系，冯国森与刘华刚为劳务分包合同关系是正确的。一审《劳务分包合同》、结账单一份、欠条一份等证据，结合黑胡子公司所举证据施工合同和当庭陈述冯国森以个人名义借支工程款的事实，足以证明；2.冯国森是实际施工人，一审判决冯国森支付刘华刚劳务工程款90万元及利息中顺公司承担连带清偿责任完全正确合法，冯国森称是职务行为不承担责任，因没有中顺公司的委托书或者指派函等证据佐证而不能成立。黑胡子公司述称：转款凭据是一审开庭时就给法院提交的，而不是事后提交的，其他方面在一审时说的很清楚，按照一审判决结果来。刘华刚向一审法院起诉请求：1.依法判令中顺公司及冯国森支付劳务费90万元及图纸增加面积部分66300元，并承担逾期付款的经济损失，黑胡子公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由中顺公司、冯国森、黑胡子公司承担。一审法院认定事实：宁强万宇广场项目由黑胡子公司开发建设，被告中顺公司是中标单位，双方签订了《建设工程施工合同》。2013年7月6日，冯国森以万宇广场工程项目部经理的名义与刘华刚个人签订了《劳务分包合同》，将中顺公司中标的万宇广场项目1号楼、2号楼工程的劳务分包给刘华刚。该《劳务分包合同》约定了施工工期、承包范围、工作内容、承包方式、费用、结算及付款方式、施工质量、安全、双方职责等事项。2017年3月5日，冯国森又以中顺公司项目负责人的名义与刘华刚结算后出具了书面欠条，欠条载明“宁强万宇广场1#、XX楼XX组刘华刚总工程款14029257元（大写：壹仟肆佰零贰万玖仟贰佰伍拾柒元整），已付13129257元（大写：壹仟叁佰壹拾贰万玖仟贰佰伍拾柒元整），还欠工程款玖拾万元整。江苏中顺建设集团有限公司宁强万宇广场项目部项目负责人：冯国森。2017年3月5日”，并加盖江苏中顺建设集团有限公司宁强万宇广场项目部技术资料专用章。对该笔90万元尾款中顺公司或冯国森一直没有支付。一审庭审中刘华刚对诉讼请求中图纸增加面积部分的66300元诉讼请求自愿放弃。另查明，黑胡子公司与中顺公司的最终工程结算尚未完结。庭审中黑胡子公司对冯国森系案涉工程项目负责人的事实予以认可，之前的工程款也是大部分给付中顺公司，支付给冯国森的款项，是冯国森以个人名义借支的工程款。一审法院认为，根据已查明的案件事实，案涉工程系冯国森借用中顺公司资质挂靠中顺公司名义与黑胡子公司签订的施工合同。冯国森以中顺公司项目部负责人身份进行工程款项收支、借支、工人工资结算与支付等事项，综上，案涉工程实际施工人是冯国森。刘华刚与冯国森签订劳务分包合同，工程结束后经结算欠原告90万元工程款未付，视为其对欠付刘华刚工程款的事实予以认可。按照合同相对性原则，刘华刚诉请冯国森支付拖欠工程款90万元证据充分，一审法院予以支持，同时应承担延期付款的违约责任。关于刘华刚要求中顺公司承担支付工程欠款请求的问题，援引《中华人民共和国建筑法》“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”的规定，中顺公司无论出借资质或允许冯国森以挂靠的名义对外承揽工程，均违反了法律的禁止性规定，属违法行为。冯国森挂靠在中顺公司名下，其与中顺公司对外应承担连带责任。刘华刚与冯国森就案涉工程项目进行了结算，出具的欠条对冯国森、中顺公司产生法律效力，刘华刚要求冯国森、中顺公司连带清偿拖欠工程款的请求，一审法院予以支持。关于黑胡子公司是否应当在欠付工程款范围内给付刘华刚剩余工程款的问题，黑胡子公司认可自己是按照工程进度拨付工程款的，合同总价款六千万元，已支付约五千五百万元，工程虽已竣工验收，但尚未进行审计和决算。黑胡子公司提交的付款凭证不能证实其已将全部案涉工程款支付给了冯国森或中顺公司，故应当在欠付工程款范围内向刘华刚承担给付责任。为保护当事人合法权益，判决：一、冯国森在判决生效后30日内给付刘华刚工程款900000元及利息（利息从2017年3月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际还款之日）；二、江苏中顺建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。三、汉中市黑胡子房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对以上款项承担给付责任。案件受理费13400元，减半收取6700元，由冯国森、江苏中顺建设集团有限公司共同承担。二审期间，冯国森和黑胡子公司未提交新证据。刘华刚向本院提交转账单和收条，用以证明冯国森从黑胡子公司实际支取工程款，冯国森与中顺公司是挂靠关系，冯国森个人收取了40万保证金。冯国森质证对转账单的真实性予以认可，对收条的真实性无法核实不认可，对其证明目的不认可。因冯国森系中顺公司派驻项目的项目负责人，其本身有权限代为收取部分或者支出部分工程款项，所以该行为不能证明冯国森是实际施工人或者事实上的总承包人。结合一审卷宗第一卷92页黑胡子公司的陈述，冯国森虽然以个人名义借支过工程款，但都计算在中顺公司名下。冯国森借支款项只占极少部分，并未侵害刘华刚的债权。签订合同时冯国森均是以中顺公司项目部经理名义进行，刘华刚自始清楚。黑胡子公司质证对转款凭证的真实性无异议，保证金发生在刘华刚与冯国森之间，对此不知情。本院认为转款凭证能够证明冯国森实际从黑胡子公司支取了工程款，且收条能够证明冯国森以个人身份收取了保证金。本院经审理查明的事实与一审一致，本院在此予以确认。本院认为，一审审理查明，上诉人冯国森与江苏中顺公司之间系挂靠关系，但冯国森对此提出异议，并辩称其属于中顺公司职工，系中顺公司委派的项目部负责人，但冯国森未能向本院提交其与中顺公司之间的劳动合同，工资发放表等证明劳动关系存在的证据，也未能向本院提交中顺公司任命其为项目负责人的委托书。相反，从卷内证据看，与被上诉人刘华刚签订的《建筑工程劳务分包合同》只有冯国森本人的签字，并没有中顺公司的签字及盖章。在案涉劳务工程完工后，与刘华刚进行结算的结账单上，也没有中顺公司的签字或者盖章。虽然在冯国森给刘华刚出具的欠条上加盖了案涉项目部的资料专用章，但根据相关法律规定，该项目资料专用章应仅限于工程资料等内部使用。因冯国森不能提交中顺公司的授权委托书，该欠条应为冯国森个人行为。另刘华刚二审补充提交的证据看，冯国森本人从黑胡子公司直接支取了多笔工程款并以个人名义收取刘华刚保证金40万元。对此，冯国森仍不能提交证据证明直接支取的工程款及40万元保证金系得到中顺公司的授权。在二审庭询过程中，经本院与中顺公司电话联系也进一步核实冯国森是实际施工人，挂靠在中顺公司，并从中支取了工程款。因此，一审认定冯国森系挂靠中顺公司并无不当。因冯国森已就案涉工程款向刘华刚进行了结算，其应当依约向刘华刚支付欠款。一审判决冯国森向刘华刚支付欠付工程款90万元及利息并无不当。因冯国森及江苏中顺公司之间并未最终结算，现阶段对黑胡子公司欠付工程款数额尚无法确定，考虑到本案实际情况，为防止本案过度拖延，一审判处汉中市黑胡子房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对案涉款项承担给付责任并无明显不当。综上所述，本院认为，冯国森的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费13400元由冯国森负担。本判决为终审判决。审 判 长 李俊霞审 判 员 曹建祥审 判 员 王永吉二〇二〇年七月二十七日法官助理 高 峰书 记 员 陈 宁