贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2655号上诉人（原审被告）：汪继武，男，1970年1月19日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。被上诉人（原审原告）：韩学军，男，1984年3月15日出生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘昌兴，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市新建区望城新区玉壶山大道188号。法定代表人：江慧元，公司董事长。委托诉讼代理人：虞书贵，公司员工。上诉人汪继武因与被上诉人韩学军、核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汪继武上诉请求：撤销原审判决，依法改判汪继武支付韩学军375288元。事实与理由：1、涉案工程系公路改建工程，需相应公司资质承建，核工业公司中标后将劳务部分转包给韩学军施工，系转包和分包关系，并非原审认定的承揽法律关系；2、涉案《水泥混凝土（5％）稳定碎石基层铺筑劳务合同》系无效合同，韩学军只能待工程验收合格后才能参照合同约定支付工程款，也不应按照合同约定支付违约金。韩学军辩称，我方认可涉案合同无效，因我方履行内容系道路施工靠前的工作程序，该工程已经投入使用，故上诉人应支付工程款。由于上诉人恶意拖欠，导致我方产生资金占用费，故一审判决按照1％支付利息并无不当，请求二审法院维持一审判决。核工业公司辩称，1、韩学军不具备施工资质，其与汪继武签订的涉案合同系无效合同，且其未举证证明涉案工程已竣工验收合格，故无权要求支付工程款；2、《工程量结算清单》系韩学军与汪继武之间对工程款的确认，该清单中未约定违约金或欠款利息，韩学军无权就违约金提出主张。韩学军向一审法院起诉请求：1．判令核工业公司、汪继武支付韩学军从2018年9月1日至2019年2月1日的违约金93822元；2．判令核工业公司、汪继武支付韩学军剩余工程款375288元并每月按2%支付违约金至履行完毕之日止；3．案件受理费由汪继武、核工业公司承担。一审法院认定事实：2017年，汪继武借用核工业公司资质，以核工业公司名义承建道真县洛龙镇鹰咀至大塘公路改建工程，汪继武是该项目的实际施工人。2017年11月，汪继武以核工业公司名义与韩学军签订《水泥混凝土（5%）稳定碎石基层铺筑劳务合同》，约定将该工程的劳务部分以包工不包料的形式承揽给原告，工程款的支付方式为：韩学军铺筑完成后支付工程款的30%，剩余工程款在2018年9月1日前一次性付清（如有违约，核工业公司将支付汪继武剩余款项的2%作为违约金，按月支付）。协议签订后，韩学军按照约定完成了相关工作，现该工程已验收合格并交付使用。韩学军与汪继武于2019年2月2日进行结算，确定总价款为938220元，汪继武当日支付562932元，还欠375288元，并由汪继武向韩学军出具欠条一份。因汪继武至今未支付欠款，故韩学军向原审法院提起诉讼，请求依法判决。庭审后，汪继武补充提交《工程量结算清单》一份，主张该清单上载明“双方帐务以结算为准，原合同终止”，拟证明双方在《水泥混凝土（5%）稳定碎石基层铺筑劳务合同》中约定的违约金无效，韩学军质证认为结算清单上“双方帐务以结算为准，原合同终止”这句话是汪继武后来自行添加的，并申请进行鉴定。一审法院认为，汪继武在承建道真县洛龙镇鹰咀至大塘公路改建项目工程中，将该项目水稳层铺筑劳务部分承包给韩学军实施，汪继武尚欠韩学军工程款375288元的事实清楚，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，对韩学军要求汪继武支付欠款的请求，原审法院予以支持。双方签订的劳务合同中约定了违约金，但汪继武对违约金提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，双方约定按月利率2%计算违约金过高，原审法院酌情按月利率1%予以支持。汪继武提出双方签订的《工程量结算清单》上载明“双方帐务以结算为准，原合同终止”，以此主张违约金无效，无论该句话是否系汪继武后来自行添加，均不能否定违约金条款的效力，韩学军申请鉴定没有实际意义，故原审法院终止了鉴定程序，对汪继武主张违约金条款无效的理由不予采纳。合同总价款为938220元，约定的付款时间为2018年9月1日，汪继武于2019年2月2日支付562932元，尚欠375288元，故2018年9月2日至2019年2月1日的违约金应以938220元为本金，按月利率1%计算5个月，即938220元×1%×5=46911元，2019年2月2日之后的违约金应以375288元为本金，按月利率1%计算至付清之日止。核工业公司将其资质出借给汪继武从事建筑活动，与汪继武系挂靠关系，应当对该欠款承担连带责任。核工业公司经原审法院传唤未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汪继武于本判决生效后十日内支付韩学军从2018年9月2日至2019年2月1日的违约金46911元，由核工业华东建设工程集团公司承担连带责任。二、汪继武于本判决生效后十日内支付韩学军工程款375288元，并以375288元为本金，按月利率1%支付从2019年2月2日起至工程款付清之日止的违约金，由核工业华东建设工程集团公司承担连带责任。案件受理费8320元，减半收取4160元，由汪继武、核工业华东建设工程集团公司负担。本院二审期间，汪继武向本院提交道真自治县指挥部文件（道真指通［2018］33号），证明：韩学军主张的工程款支付条件不成就。韩学军虽然对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但该证据系复印件，无法辨别真伪，不能达到其证明目的，汪继武应当提交工程现状的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决认定核工业公司将其资质出借给汪继武从事建筑活动，双方当事人对此均无异议，本院予以确认，故应认定涉案《水泥混凝土（5%）稳定碎石基层铺筑劳务合同》的相对方为汪继武和韩学军。因韩学军作为个人不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，汪继武与韩学军签订的《水泥混凝土（5%）稳定碎石基层铺筑劳务合同》因违反国家法律的强制性规定，应为无效合同，汪继武的该项上诉理由成立，应予采纳。虽然涉案合同无效，但涉案工程已验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”韩学军作为承包人，有权主张工程款。汪继武上诉主张涉案工程款支付条件不成就，与查明事实不符，不予采纳。现双方对欠付工程款的金额均无异议，依法应予确认，故一审法院判决汪继武支付韩学军工程款375288元并无不当。关于利息问题，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率确定。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付……”，核工业公司与韩学军于2019年2月2日进行结算，确定了应付及欠付工程款金额，故应从2019年2月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价处率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，2019年8月20日之后的利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如前所述，涉案合同应认定无效，故一审判决在合同约定的违约金基础上予以调整并确定利息标准，适用法律错误，本院予以纠正。汪继武关于不应支付利息的上诉理由不成立，不予采纳。因汪继武与核工业公司系挂靠关系，一审法院判决核工业公司在应付工程款范围内承担连带责任，核工业公司没有上诉，视为服判。综上所述，汪继武的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初1988号民事判决；二、汪继武于本判决生效后十日内支付韩学军工程款375288元及利息（以375288元为基数，从2019年2月2日起算，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；三、核工业华东建设工程集团公司对上述款项承担连带责任；四、驳回韩学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4160元，由汪继武、核工业公司负担3328元，韩学军832元。二审案件受理费8320元，由汪继武、核工业公司负担6656元，韩学军负担1664元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二〇年七月十六日书记员 金 鑫