山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8347号 上诉人（原审被告）:青岛医保城药品连锁有限公司，住所地青岛市崂山区东海东路58号2号楼101（复式）五楼。 法定代表人：马守军，董事长。 委托诉讼代理人：王桢，公司员工。 被上诉人（原审原告）:青岛绿色照明科技有限公司,住所地青岛市市南区安庆路17号网点1层1号房。 法定代表人：于利夏，总经理。 委托诉讼代理人：杨忠历，公司员工。 上诉人青岛医保城药品连锁有限公司因与被上诉人青岛绿色照明科技有限公司（以下简称绿色照明公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初9838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛医保城药品连锁有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《易货协议》约定，节电分成款就用上诉人制作出售的购物卡来支付，双方合作过程中也一起是用购物卡来进行分成，判决用现金分成不当。合同约定电价应根据国家政策调整而调整，一审未予调整；被上诉人安装的LED灯管存在严重的质量问题，且经上诉人告知后一直未履行更换、维护、维修义务，已经给上诉人造成巨大的经济损失，《照明投资合作协议》为双务合同，双方当事人承担的义务与享有的权利相互关联，互为因果，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。 绿色照明公司未答辩。 绿色照明公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令青岛医保城药品连锁有限公司立即按协议约定支付节电分成人民币21801.2元（时间2018年4月到2019年8月）、协议违约金人民币3270.18元，合计人民币25071.38元；二、判令终止076号协议，因青岛医保城药品连锁有限公司屡次违约按协议约定赔偿协议终止违约金611.52元；三、判令青岛医保城药品连锁有限公司按076协议返还绿色照明公司安装在青岛医保城药品连锁有限公司店内LED灯管65支，丢失及损失灯管，按协议规定价格260元/支赔偿；四、本案诉讼费用全部由青岛医保城药品连锁有限公司承担。 原审法院认定事实如下： 2012年3月16日、2013年4月15日、2013年7月10日、2013年11月1日，绿色照明公司（乙方）与青岛医保城药品连锁有限公司（甲方）就青岛医保城药品连锁有限公司位于青岛市城阳区范围内的4家药店分别签订《易货协议》,合同编号分别为：0029、0059、0067、0076。上述合同的主要内容为：乙方为甲方提供并安装LED日光灯管替代原普通日光灯管，该LED日光灯管在合同期内产权归乙方所有，乙方承担合同期内LED日光灯管的更换、维护、维修。合同期限为六年，合同结束，店铺内的LED日光灯管归甲方所有。每份合同均对LED日光灯管替代普通日光灯管后，每只灯管每日、每月、每年节约的用电费用进行了约定。LED日光灯管的最终数量按实际安装数量为准。LED照明节电项目改造安装完成后，甲方即可收益节省的电费、日光灯管及镇流器等采购费和维护维修费。乙方则前期投资较大，并且承担全部投资风险。双方按3.5:6.5比例分成，即甲方每月节省电费的65%分给乙方，每份合同均对每个店铺LED灯管每月、每年及合计六年应分给乙方的节电费用数额进行了约定。甲方每月支付节电分成款，分成款可用甲方制作出售并与人民币等值的购物卡支付。甲方须按合同约定向乙方支付节电分成，逾期按每日1%向乙方交纳滞纳金，逾期七天视为甲方违约。如有违约，违约方向守约方支付合同总金额30%的违约金。乙方保证LED日光灯管质量和安装质量，如因乙方原因或质量问题给甲方或其他第三方造成损失的，乙方予以赔偿。 上述《易货协议》签订后，绿色照明公司依约履行了合同约定的义务，截至2019年10月31日，上述合同期限均已届满。青岛医保城药品连锁有限公司尚欠绿色照明公司2018年4月至2019年10月间的节电分成款20966.4元(其中0059号《易货协议》拖欠绿色照明公司13个月节电分成款5678.4元，0067号《易货协议》拖欠绿色照明公司16个月节电分成款6988.8元，0076号《易货协议》拖欠绿色照明公司19个月节电分成款8299.2元)。另，绿色照明公司主张的违约金系根据青岛医保城药品连锁有限公司所欠节电分成款金额的15%计算所得。 本案争议的焦点是：绿色照明公司的诉讼请求是否应当支持。 原审法院认为，双方签订的《易货协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定全面自己的履行。青岛医保城药品连锁有限公司已按协议约定向绿色照明公司支付了截止到2015年11月份的全部节电分成款，且并未就灯管的质量问题提出过异议，应视为对绿色照明公司所安装灯管的质量予以认可。此后，青岛医保城药品连锁有限公司虽未付款但亦未提交反证证明绿色照明公司未履行合同义务，故应认定绿色照明公司已按协议约定履行了合同项下的义务，青岛医保城药品连锁有限公司应按协议约定及时向支付节电分成款，逾期应依法承担违约责任。本案青岛医保城药品连锁有限公司拖欠绿色照明公司2018年4月至2019年10月的节电分成款20966.4元，事实清楚，证据确实充分。绿色照明公司要求青岛医保城药品连锁有限公司支付节电服务费即节电分成款20966.4元，具有事实和合同依据，原审法院依法予以支持。绿色照明公司主张的违约金3144.96元，系按照合同约定主动降低计算标准即按欠款总额的15%计算所得。综合考虑绿色照明公司的实际损失并结合青岛医保城药品连锁有限公司的违约事实、逾期付款期限等实际情况，绿色照明公司要求青岛医保城药品连锁有限公司支付违约金3144.96元，数额并不过高，原审法院依法亦予以支持。青岛医保城药品连锁有限公司关于分成款支付方式、电费调整以及灯管维修等其它问题的抗辩主张，原审法院的生效判决以及青岛市中级人民法院的相关终审判决对青岛医保城药品连锁有限公司的上述抗辩主张均不予采纳，原审法院对此不再赘述。另，案涉《易货协议》的履行期限均已届满，现青岛医保城药品连锁有限公司申请原审法院到门店现场查看灯管情况，已无必要且缺乏依据，原审法院不予采纳。 综上，绿色照明公司的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：青岛医保城药品连锁有限公司于判决生效之日起十日内支付绿色照明公司涉《易货协议》项下2018年4月至2019年10月的节电分成款20966.4元、违约金3144.96元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费442元，减半收取221元,由青岛医保城药品连锁有限公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明事予以确认。 本院认为，本案双方讼争的焦点为：一是节电分成款是否应按调整后的电价计算；二是上诉人得否以其所称被上诉人绿色照明公司未尽到更换、维修、维护义务为由，主张拒绝支付节电分成及违约金。 关于焦点一，青岛医保城药品连锁有限公司主张因政府电费降低，应适用情势变更原则、按调整后的电价计算节电分成款。本院认为，本案中，绿色照明公司主张的是自2018年4月至2019年8月期间的节电分成款及违约金。合作协议中明确约定了涉案项目原灯管、被上诉人提供灯管每天的用电量、每度电费均为固定值，据此计算得出期间节电分成款总额，同时约定合作期满被上诉人提供的所有灯管归上诉人所有。双方在合作协议中亦明确本项目改造完成后，上诉人青岛医保城药品连锁有限公司即可获得节电收益、日光灯管等采购费和维修维护费，而被上诉人绿色照明公司则投资较大，并承担全部投资风险。综上，本院认为合作协议中确定的节电分成款总额实质是双方对合作项目日光灯管采购成本、投资风险、维护义务协商后确定的，而非按照当时实际政府电价计算得出。故，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，青岛医保城药品连锁有限公司主张因绿色照明公司未尽到更换、维护、维修义务，其不应支付节电分成款及违约金。本院认为，双方签订的合作协议中并未约定若绿色照明公司未履行更换、维护、维修义务，青岛医保城药品连锁有限公司可拒绝支付节电分成款。青岛医保城药品连锁有限公司不能以绿色照明公司未履行更换、维护、维修义务作为其不履行付款义务的抗辩理由。合作补充协议中明确约定了青岛医保城药品连锁有限公司应每月10日前付款，青岛医保城药品连锁有限公司未按约履行付款义务，原判决判令青岛医保城药品连锁有限公司支付节电分成款及违约金并无不当。故，上诉人青岛医保城药品连锁有限公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。一审庭审中，青岛医保城药品连锁有限公司口头就绿色照明公司拒不履行维护维修义务提起反诉，但因其无明确诉请，一审法院不予受理，青岛医保城药品连锁有限公司可就此另行主张权利。 上诉人主张节电分成款用其出售制作的购物卡支付。对此，本院认为，购物卡不属于流通货币，且双方签订的《易货协议》约定，分成款可用上诉人的购物卡支付。故，原审判决上诉人用现金支付节电分成款符合法律规定，本院予以确认。上诉人该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费403元，由上诉人青岛医保城药品连锁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年七月二十三日 书记员  翟国媛