河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8789号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州华美汽车博览园有限公司，住所地郑州市中牟县郑庵镇前李村。法定代表人：郭文学，总经理。委托诉讼代理人：弓杰，男，公司员工。委托诉讼代理人：杨俊伟，河南浩盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天一消防工程集团有限公司中牟分公司，住所地郑州市中牟县城二初中南、棉麻厂东侧。负责人：王钢。委托诉讼代理人：许祥，北京市华联律师事务所律师。天一消防工程集团有限公司中牟分公司（以下简称天一消防）诉郑州华美汽车博览园有限公司（以下简称华美公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省中牟县人民法院作出（2019）豫0122民初300号民事判决。华美公司不服，提起上诉。本院作出（2019）豫01民终24685号民事裁定，撤销该判决，发回重审。河南省中牟县人民法院另行组成合议庭，作出（2020）豫0122民初998号民事判决，华美公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华美公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决中第一、第二、第四项判决，发回重审或直接改判。2.本案一、二审的诉讼费用由天一消防负担。事实与理由:一、判决书中出现矛盾的地方，与事实不符。天一消防的实际施工不按照合同约定的条款实施施工造成了华美公司工程搁浅，带来了巨大的经济损失。一审法院在不尊重事实，不按合同约定的情况下，做出错误判决。天一消防没有按照合同约定达到约定的验收标准，且没有达到国家和行业验收标准，就是事实上的彻底违约。如果按照天一消防的逻辑，只要将管道给架上，不管是否起到消防作用即视为完工视为交付，然后起诉、申请造价鉴定后，法院就审理，就判给造价工程款，不能客观处理复杂的建筑工程施工案件结果。本案中，天一消防没有按照合同约定施工，华美公司却提前支付相应款项，天一消防没有契约精神的情况下，法院却支持其诉讼请求，是对法律的不尊重，是对事实的不尊重，是对华美公司的不尊重。在本案中，建筑工程施工合同的复杂性决定了案件的审理时间不可能很轻易的下出判决，法官并没有去现场考察，27万多平方的消防工程，没有国家特殊部门的验收，也没有合适司法建议，本案的合议庭就草草下了判决，是国家资源的浪费，是对双方当事人的不负责任。一审法院在华美公司申请鉴定而没有缴纳鉴定费而做出承担案件败诉的结果，没有法律依据，与事实不符。二、“天一消防提出华美公司内部出现资金问题，导致停工，华美公司在停工后向天一消防支付部分工程款，充分说明停工不是天一消防造成的。”“双方在履行合同过程中，华美公司资金出现问题，明显无法继续履行合同，天一消防可以要求华美公司先行支付已施工部分工程款，否则，天一消防是可以停工的。”根据双方签订的《铬盛升汽车配件园区项目消防工程合同》第二条第四款:付款方法是乙方承建消防工程完工，经甲方监理验收合格后付至总工程款的80％;通过消防和相关部门验收合格后、乙方移交全部工程资料、工程交付、结算完成付至总工程款的95％;剩余5％的工程款作为工程质量保证金，待质保期满后一次性付清。由于天一消防所承建的工程没有完工，更没有甲方监理的验收合格，天一消防所施工项目没有完工给华美公司造成巨大的经济损失，且华美公司已经支付过的770万元超过了应当支付的范围。所以天一消防应当退还所支付的770万元。三、天一消防更是强词夺理，华美公司从来没有出现过资金链断裂的情况，更没有经营状况恶化的情形，而是不应当提前给的工程款却是提前支付确是事实，前期天一消防收到的770万元的工程款是在华美公司没有到付款节点的时候就提前支付，是对天一消防的大力支持，希望其能按时按要求交付工程，结果却是撂挑子不干了。天一消防的停工给华美公司带来了巨大的经济损失。天一消防辩称，一、天一消防主张的8296864.88元工程款是双方经过法院共同选定的鉴定机构经过多次现场勘验，根据合同、图纸等工程材料做出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审法院依据鉴定结论判决是正确的判罚。二、天一消防不存在违约，是华美公司违约不支付工程款。合同第二条第四款付款方法约定乙方消防承建消防工程完工，经验收合格后付至总工程的80％，但对80％之前的工程合同没有明确约定，而该部分双方口头协商边施工边支付，实际双方也是按照该口头约定履行的。合同是2013年11月14日签订的，被告从2014年1月28日支付了200万元，2014年6月20日支付了300万元，2014年12月10日支付了100万元。工程2015年5月30日停工，但截止停工日天一消防已经垫付了1000多万元，后经天一消防多次向华美公司催要，华美公司才仅仅支付了170万元工程款。而且如果是由于天一消防违约停工，华美公司也不应当在天一消防停工后还继续支付170万元。三、工程停工是华美公司自己造成的，华美公司内部出现问题资金链断裂，不仅仅是消防工程停工，水电等工程全部项目都停工了。当时鉴定机构及当事人三方多次到现场勘察，现场完全处于停工状态，现场消防部分还是停留在天一消防停工时的状态，没有任何第三方继续施工。也就是说截至诉讼期间四年多过去了工程一直处于停工状态。如果是天一消防单方停工，华美公司完全可以自行委托第三方继续施工。因此华美公司整个工程全线停工完全是自身问题，跟天一消防无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华美公司上诉，维持原判。天一消防向一审法院起诉请求：1．判令解除华美公司、天一消防双方于2013年11月14日签订《镕盛升汽车配件园区项目消防工程合同》；2.判令华美公司支付工程款8296864.88元并支付利息（以8296864.88元为本金，自起诉之日起至清偿之日止，按年利率6％计算）。华美公司向一审法院提出反诉请求：1．判令天一消防承担延期交付工程违约罚款5475000元（因乙方原因造成工期延误，每延误一天罚款3000元）；2．判令天一消防对其施工的消防项目重新返工，达到国家消防验收标准；3．判令天一消防支付因延期交付项目造成的华美公司直接损失4590000元。一审法院认定事实：2013年11月14日，华美公司作为发包方（甲方），天一消防作为承包方（乙方），双方签订《镕盛升汽车配件园区项目消防工程合同》，合同约定：工程名称：郑州华美汽车博览园有限公司镕盛升汽车配件园区项目；总建筑面积272048.62平方米；合同价款：按照《河南省安装工程工程量清单综合单价（2008）》取费，据实结算。本合同价款采用工程结算价乘以（1-5％）的计算方式确定；付款方法：乙方承建消防工程完工，经甲方监理验收合格后付至总工程款的80％，通过消防和相关部门验收合格后，乙方移交全部工程资料，工程交付，结算完成付至总工程款的95％，剩余5％的工程款作为工程质量保证金，待质保期满后一次性付清；与本项目主体施工单位工期相同，商业部分合同工期暂定200天，由于甲方原因造成的工期延误，工期可以顺延，因乙方原因造成的工期延误，每延误一天罚款3000元。合同签订后至2017年1月23日，华美公司共向天一消防支付工程款7700000元。（2019）豫0122民初300号案件审理过程中，天一消防向一审法院申请对华美公司镕盛升汽车配件园区项目C、D、E、F区的消防工程进行工程量和工程造价进行鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司出具河南华明价鉴［2019］鉴字第021号鉴定意见书，天一消防申请施工的郑州华美汽车博览园有限公司镕盛升汽车配件园区项目C、D、E、F区的消防工程工程量和工程造价为15581411.57元；本工程社会保障费用为415453.31元。华美公司就涉案工程工程质量申请鉴定，因华美公司未在规定时间内交纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定。涉案工程工地于2015年5月30日停工，至今并未复工。庭审中，天一消防称，在施工过程中，因华美公司资金链出现问题，导致工地停工，截止停工，其已施工部分经鉴定为15581411.57元，社会保障费415453.31元，扣除华美公司已支付7700000元，下欠8296864.88元工程款未付。华美公司称，天一消防延误交付工程，不按国家规定质量标准施工，偷工减料，工程质量存在问题，给华美公司造成巨大损失，天一消防应支付延期交付工程的违约罚款并支付华美公司损失。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程款价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告为被告的镕盛升汽车配件园区项目C、D、E、F区的消防工程施工，在施工过程中因被告工地全面停工，至今工地仍未复工，导致双方合同无法继续履行，故原告要求解除与被告于2013年11月14日签订《镕盛升汽车配件园区项目消防工程合同》，合法有据，该院予以支持。经原告申请，河南华明工程造价咨询有限公司对原告施工部分工程量和工程造价进行鉴定，经鉴定，原告施工部分工程价款15581411.57元，涉案工程社会保障费用415453.31元，扣除被告已支付7700000元工程款，下欠原告工程款8296864.88元，故原告要求被告支付下欠工程款8296864.88元并支付利息，合法有据，原审法院予以支持。因双方并未约定欠付工程款利息，涉案工程未交付，工程价款也未结算，故原告可要求被告自起诉之日起至实际支付之日止支付利息（自2019年1月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告辩称，原告施工部分存在质量问题，并向该院申请鉴定，因被告未交纳鉴定费，导致鉴定终止，且被告未提供其他证据证明原告逾期交付工程系原告过错所致及原告所施工部分工程存在质量问题，故被告反诉请求，缺乏相应证据支撑，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条，第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除被告（反诉原告）郑州华美汽车博览园有限公司与原告（反诉被告）天一消防工程集团有限公司中牟分公司于2013年11月14日签订《镕盛升汽车配件园区项目消防工程合同》；二、被告（反诉原告）郑州华美汽车博览园有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）天一消防工程集团有限公司中牟分公司工程款项8296864.88元并支付利息（以8296864.88元为基数，自2019年1月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）天一消防工程集团有限公司中牟分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郑州华美汽车博览园有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69878元，反诉费41095元，由被告郑州华美汽车博览园有限公司负担。鉴定费130000元，原告天一消防工程集团有限公司中牟分公司承担47000元，被告郑州华美汽车博览园有限公司承担83000元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，华美公司与天一消防2013年11月14日签订《镕盛升汽车配件园区项目消防工程合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效协议。双方约定按照《河南省安装工程工程量清单综合单价（2008）》取费，据实结算等。合同第二、4条付款方法约定：天一消防承建消防工程完工,经华美公司监理验收合格后付至总工程款的80%;通过消防和相关部门验收合格后、天一消防移交全部工程资料、工程交付、结算完成付至总工程款的95%;剩余5%的工程款作为工程质量保证金,待质保期满后一次性付清。双方合同中并未约定在工程完工之前该工程进度款如何支付，亦未明确约定工程系天一消防垫资施工。在合同履行过程中，华美公司陆续支付了部分工程款，能够认定本案工程双方在实际施工过程中按进度陆续付款。案涉工程于2015年5月30日停工至今，关于停工原因以及违约问题，双方意见不一。天一消防认为是因华美公司资金链断裂，工地全面停工，不能支付工程款，致其停工；华美公司认为天一消防擅自停工构成违约。华美公司在天一消防停工后仍有付款行为，没有证据证明华美公司要求天一消防继续施工，在天一消防一直未复工的情况下，华美公司也未另行承包他人施工，根据本案实际情况，华美公司陈述停工理由的依据不足。案涉工程停工至今已经5年多，双方当事人现已无继续履行《镕盛升汽车配件园区项目消防工程合同》合同的可能，一审法院判决解除合同适当。合同解除后，未履行部分终止履行，天一消防已完成的相关工程归属华美公司，相应的工程价款应由华美公司支付给天一消防。华美公司称天一消防施工部分存在质量问题，应当承担举证责任，华美公司向一审法院申请鉴定，但未交纳鉴定费，导致鉴定终止，华美公司承担相应举证不能的法律后果。一审法院根据鉴定意见确定天一消防施工部分工程价款15581411.57元，涉案工程社会保障费用415453.31元，扣除华美公司已支付7700000元工程款，确认欠付工程款数额，认定事实清楚。华美公司反诉请求天一消防继续履行合同并承担违约责任赔偿损失等，依据不足，本院不予支持。综上所述，华美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110973元，由郑州华美汽车博览园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年七月二十四日书记员  刘 洋