浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终427号 上诉人（原审原告）：温州市鹿城区双屿景程花岗岩加工场，住所地：浙江省温州市鹿城区双屿街道郑桥停车场内，统一社会信用代码：92330302MA2BWCMP2X。 经营者：叶景程。 委托诉讼代理人：叶宇舟，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑欢，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周巧勇，男，1974年4月21日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：潘足飞，浙江潘源律师事务所律师。 上诉人温州市鹿城区双屿景程花岗岩加工场（以下简称景程加工场）因与被上诉人周巧勇承揽合同纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2019）浙1121民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 景程加工场上诉请求：一、撤销浙江省青田县人民法院(2019)浙1121民初3443号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付货款及加工费387515元、逾期利息(利息自起诉之日起计算至实际偿还之日止，按年利率6%计算)；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“被上诉人自认向原告支付了75万余元的款项，仅是对其支付承揽款金额的陈述，并非对双方承揽款总额的自认，因此原告依旧需对案涉工程量及承揽款总额进行举证”，缺乏事实、法律依据，举证责任分配错误。被上诉人称已向上诉人支付75万元，证明其至少认可承揽费用为75万元，而原审法院认定被上诉人向上诉人实际支付了承揽款682503元，故被上诉人应当对不足部分进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。二、本案除“松香玉”、“拼花松香玉”、“路易斯”三款大理石外的所有大理石均由上诉人提供。1、被上诉人对上诉人提供的月桂水晶、黄龙玉、黑金花等石材面积已由被上诉人父亲周爱雄（监工）签字确认，且石材与加工费在单据中均分别列支，显然可以证明上述石材系由上诉人提供。如被上诉人有不同意见，则被上诉人应当举证证明在石材不是上诉人提供的情况下，为何向上诉人出具上述单据，并对其主张承担举证责任。但本案被上诉人未提出任何相反的证据用以推翻上述已经签字确认的单据，上述单据应当认定为被上诉人已对上诉人提供的石材面积进行了确认。2、被上诉人已对部分石材的单价进行确认，如果石材是被上诉人提供的，被上诉人不可能对石材的单价进行确认。3、被上诉人对部分载有石材价格及加工价格费用的单据签字确认，足以证明上述石材由上诉人提供，否则双方只用确认加工价格，而无需确认石材价格。4、上诉人已经申请证人出庭，证人已对石材的购买、运送及被上诉人签字确认石材的面积及价格作了详细的描述，且案涉工程所有的石材均由证人进行运送，其证言证明效力高，证言前后符合逻辑，应当予以采信。5、被上诉人称石材系由其购买，但对购买的金额、时间、款项如何支付等一系列问题一问三不知，明显不符合常理。以上事实足以证明本案工程的石材系由上诉人提供。三、原审法院认定“在案件审理期间，原告并未申请对承揽款总金额进行鉴定，故原告并未对承揽款总金额为1070018元完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果”，系事实认定错误，举证责任分配错误。首先，上诉人在原审庭审过程中多次提出要求第三方鉴定，并非原审认定的“未向法院申请鉴定”。其次，《民事诉讼法》第76条规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，虽然双方无法对结算金额达成一致意见，但本案承揽关系客观存在，结算金额的认定系本案的关键，原审法院亦认为本案需要进行鉴定方可认定结算金额，故根据上述条款可知，即便在上诉人未申请鉴定的情形下，原审法院也应当依职权委托鉴定机构进行鉴定，而不能以上诉人未申请鉴定为由，直接驳回上诉人诉讼请求。再次，在明确本案工程除去“松香玉”、“拼花松香玉”、“路易斯”外的石材均由上诉人提供的前提下，上诉人认为因本案被上诉人签字确认的单据仅为部分面积，剩余部分的单据被上诉人拒不确认，双方未进行最终的结算，且上诉人认为实际完成案涉工程所需的石材及加工费用远远高于被上诉人签字确认的部分单据，故上诉人认为应当对案涉工程的石材面积及加工费用予以鉴定。综上，原审法院判决事实认定不清，举证责任分配错误，故恳请支持上诉人的上诉请求。 周巧勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分、程序合法，恳请二审法院依法驳回上诉。一、工程量到底是多少，承揽总金额是多少，这应当是上诉人主张的事实。根据民诉法谁主张谁举证的原则，上诉人不能提供证据，当然要承担相应的不利后果。二、有关鉴定的问题。上诉人认为需要鉴定，其应在一审就要行使该权利，鉴定是依当事人申请而启动，而非法院依职权启动。答辩人认为法院在一审已经向上诉人释明是否申请鉴定，上诉人当时的态度是明确的。三、对有签字的单据没有异议，但原材料是被上诉人采购，该单据仅能说明数量是正确的，但不能说明该材料是上诉人采购的。因此，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 景程加工场向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付拖欠的货款及加工费等共计人民币387515元及逾期利息（利息自起诉之日起算至实际偿还之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告因装修房子需要安装大理石，其中部分大理石的采购、加工及安装由原告承揽。原告承揽后，依约向被告交付了全部承揽工作。但双方未就承揽款进行最终结算。施工过程中，被告先后向原告支付了承揽款共计682503元。上述事实有周爱雄认可的“景程石材”的单据及原、被告的当庭陈述等材料予以证实。 一审法院认为，原告与被告系承揽合同关系，原告在履行了承揽工作后，被告应当向原告支付相应承揽款。原告主张承揽款合计1070018元，被告仅支付了682503元，尚有387515元未予以支付。但从原告所提交的证据来看，“景程石材”与“销货清单”的单据大部分仅载明数量和面积，未载明具体金额，而其中有载明金额的单据金额合计仅有149312元，案件审理期间，原告并未申请对案涉工程量及承揽款总金额进行鉴定，故原告并未对承揽款总金额为1070018元完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付387515元的承揽款的依据不足，该院不予以支持。被告自认向原告支付了75万余元的款项，仅是对其支付承揽款金额的陈述，并非对双方承揽款总额的自认，因此原告依旧需对案涉工程量及承揽款总额进行举证。综上，原告的诉讼请求，没有足够的证据予以证实，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告温州市鹿城区双屿景程花岗岩加工场的全部诉讼请求。本案受理费7112元，公告费300元，共计7412元，由原告温州市鹿城区双屿景程花岗岩加工场负担。 二审中，上诉人景程加工场向本院提交如下证据材料：一、上诉人与被上诉人的通话录音，待证：被上诉人认为应以每平方米420元计算承揽费用，故按照被上诉人已经签订确认的面积数1744平方米来计算，被上诉人至少应当支付732640元。二、情况说明，待证：案涉各项大理石加工工艺的市场价格。被上诉人质证认为，对证据一，录音真实性无异议，但该证据并非二审新证据，录音不能证明上诉人所要待证的事实，上诉人主张被上诉人已经签订确认的面积数额为1744平方米，但被上诉人不知道该面积数额是怎么得来的。原来双方讲好按这样计算，但后来变更了，且上诉人拿过来的单据也不是按420元每平方米计算。对证据二，该证据仅能说明2020年5月份的行情，与案涉工程无关，本案系双方的协商价，并没有行业定位价。且被上诉人不清楚该这个行业机构是否真实存在，如果存在，应该有民政部门的登记证书，且应由法定代表人签名。对于后面这些价格表均是上诉人单方制作的，被上诉人不知道该情况。本院认为，对证据一，上诉人提交该组证据系待证案涉承揽加工费用的数额，但上诉人在庭审陈述中又认为被上诉人所陈述的420元每平方米应系板材费用，且该承揽费用的计算与案涉“景程石材货物清单”、“销货清单”等单据上载明的加工费计算方式并不一致，故该组证据本院不予采信。对证据二，该情况说明系温州市石材行业协会于2020年5月9日出具的关于大理石加工工艺价格的大致合理范围，与本案加工发生时间并不一致，故该组证据并不能证实案涉加工工艺的价格，至于被上诉人自行制作的价格表，对本案并无证明力，故该组证据本院均不予采信。 本院依据上诉人景程加工场的申请，准许证人潘某出庭作证。证人潘某陈述：大理石、花岗岩都是从上诉人处运送的，被上诉人家里都是我一个人运的。我在场里单子对好后再装车拉过去，由周爱雄本人在单子上签字，该单子对方有一份，我们也有一份，运到被上诉人家里时每次都要对方签字的。平时需要量的地方时就有量尺寸的人跟我一起过去。上诉人质证认为，该证言可以证明本案周爱雄签字确认的单子都是上诉人提供的货物。被上诉人质证认为，周爱雄一审已出庭，应当以其本人所陈述的事实为准，对于板材从温州运过来的事实没有异议，有些运过来由周爱雄签字的也认可，但周爱雄并非专业人士，无法进行仔细核对。本院认为，该证人证言仅能证明证人将大理石等板材从上诉人处运送至被上诉人处，并不能证实案涉板材系上诉人所提供，故该证人证言本院不予采信。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，上诉人的经营范围为花岗岩、水泥地转加工。 本院认为，上诉人主张除“松香玉”、“拼花松香玉”、“路易斯”三款大理石外的所有大理石均由其提供给被上诉人。被上诉人对此并不认可，仅认可向上诉人购买少量的大理石，大部分由其本人购买。双方当事人均非大理石生产厂家，但双方当事人对各自主张大理石来源于己的事实均未提供明确的证据。上诉人虽提供了由被上诉人的父亲周爱雄签字确认的单据，并以此证明该大理石板材由其提供，但本案中周爱雄签字的单据样式共有“景程石材”、“销货清单”、“景程石材货物清单”三种，其中“销货清单”、“货物清单”等两种单据均载明各种大理石单价和金额，但绝大部分“景程石材”单据中的大理石板材却没有载明相应的单价，且合计的金额均载明为零。上诉人认可“松香玉”、“拼花松香玉”、“路易斯”三款大理石并非由其提供，但该三款大理石的相应单据均无单价和金额，与其他大部分“景程石材”所载内容并无二致。同时，双方均确认案涉所有大理石板材均由上诉人加工，故该大理石加工后自上诉人处运输至被上诉人处也符合常理。在此情形下，上诉人作为案涉所有单据的制作方和提供者，理应对其制作提供的交易单据的瑕疵承担相应的不利后果，故上诉人的该上诉理由依据不足，本院不予支持。上诉人认为被上诉人称已向上诉人支付75万元款项系自认，本院认为，该陈述系被上诉人对已付款项的抗辩主张，并非自认，故该上诉理由也不能成立。至于鉴定的事宜，上诉人在一审中并未明确提出鉴定的书面申请，上诉人在二审中也提出案涉大理石价格和加工费进行鉴定，因上诉人并不能证明相应大理石由其提供，且上诉人诉请主张的加工费用与载明金额单据中所有大理石费用之和低于被上诉人已付的款项数额，故上诉人要求对大理石价格和加工费进行鉴定并无必要。 综上，景程加工场的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7112元，由上诉人温州市鹿城区双屿景程花岗岩加工场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  陈 莉 ??1? -??1?-