贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3786号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司。住所地：贵州省遵义市汇川区沈阳北路柳岸华庭二层。负责人：沈向阳，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：**强，男，1981年10月28日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：李朝清，男，1990年8月24日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：仁怀市电力实业有限责任公司。住所地：贵州省仁怀市中枢镇城南。法定代表人：钟小波，该公司董事长。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司（以下简称遵义人寿财保公司）因与被上诉人**强、李朝清、仁怀市电力实业有限责任公司(以下简称仁怀电力公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义人寿财保公司上诉请求：撤销原判，依法重新作出公正判决，诉讼费由**强承担。事实和理由：1.一审未查明**强做工受伤的事实，**强未举证证明仁怀电力公司存在过错，一审判令仁怀电力公司承担100%责任有失公允，宜按公平责任原则，承担50%的责任较为合理。2.误工费按300元/天计算缺乏依据，**强系无固定工资工作人员，应按平均工资标准计算。3.保险限额60万元是指最高限额，**强十级伤残赔偿限额为6万元，一审超限额判决不当。**强、李朝清、仁怀电力公司二审未提交书面答辩意见。**强向一审法院起诉请求：1.判令遵义人寿财保公司赔偿人身损害费用共计340247.44元（含一审庭审中增加的后续治疗费8000元、营养费9000元、李朝清垫付的医疗费21257.24元和预赔付的伤残赔偿金50000元）；2.诉讼费由遵义人寿财保公司、李朝清、仁怀电力公司承担。一审法院认定事实：李朝清是仁怀电力公司2018年承建的茅台酒厂股份有限公司中华6600吨施工区域内电杆搬迁工程项目的施工负责人，**强是具备电力施工资质的专业技术人员，受雇于仁怀电力公司在该工程项目担任现场施工技术负责人，工资按日结算，每日工资为300元。2018年6月21日上午10时左右，**强在该项目中华施工现场摔伤，送仁怀市人民医院急诊室和住院部进行医治，医院诊断为：1.左桡骨远端粉碎性骨折；2.左肘关键脱位；3.左侧烧骨小头、尺骨、茎突骨折；4.闭合性胸外伤：左肺上叶肺挫伤。2018年6月29日在手术室行左桡骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术，术后予以抗炎、对症等治疗，于8月31日出院，共计住院71天。李朝清垫付急症治疗费1495.59元、住院治疗费19466.65元及2019年9月23日复查医疗费295元，共计垫付医疗费21257.24元。2019年9月26日，遵义人寿财保公司作为委托人，向遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心申请司法鉴定，**强自己垫付司法鉴定费1900元，鉴定意见为：1.**强2018年6月21日所受损伤致左桡骨远端粉碎性骨折遗留左腕关节障碍评定为十级伤残（拾级）。2.**强2018年6月21日所受损伤，误工期评定为90-180日，护理期评定为71日，营养期评定为60-90日。3.**强左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后需后续治疗费用8000元。2017年7月6日，仁怀电力公司向遵义人寿财保公司投保雇主责任险，保期自2017年7月6日0时起到2018年7月5日24时止。伤亡责任赔偿限额为60万元、医疗费用赔偿限额为6万元，被保人投保员工数由25人。2017年11月4日，仁怀电力公司向遵义人寿财保公司投保雇主责任险，保期自2017年11月24日0时起到2018年11月23日24时止。变更伤亡责任赔偿限额为40万元、医疗费用赔偿限额为4万元，被保人投保员工数变更为82人，其中包括员工**强。仁怀电力公司在《非车险免责条款明示及理赔流程、客户权益重点提示》上加盖公章。遵义人寿财保公司《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险（A）条款》（以下简称《保险条款》）第四条约定“在保险期间内，被保险人的工作人员在中华人民共和国境内因下列情形，导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；第七条约定下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（四）精神损害赔偿；第二十八条约定在保险责任范围内，被保险人对其工作人员因本保险合同列明的原因所致伤残、死亡依法应承担的经济赔偿责任，保险人按照以下方式计算赔偿：（二）残疾：由保险人认可的伤残鉴定机构出具的伤残等级鉴定结论，在本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比，乘以每人伤亡责任限额赔偿；附录2：伤亡赔偿比例表中伤害程度为十级伤残，保险合同约定每人伤亡责任限额的百分比为1%”。**强的父亲王明学，1954年2月16日生；长女王钰鑫，2017年6月8日生；二女王彦茜，2019年1月13日生；王明学共生育三个子女。一审法院认为，**强受雇于仁怀电力公司，李朝清、仁怀电力公司均予以认可，李朝清是项目负责人，故**强与仁怀电力公司形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，**强在该项目中华施工现场摔伤，应由仁怀电力公司承担赔偿责任。因**强摔伤在雇主责任险的保险责任范围内，故应由遵义人寿财保公司在保险限额范围内赔偿后，不足部分再由仁怀电力公司赔偿。对于遵义人寿财保公司的辩称，本案计算方式应当适用工伤赔偿标准的规定，因本案**强提起的是提供劳务者受害责任纠纷，属侵权纠纷，故对遵义人寿财保公司的辩解不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款之规定，仁怀电力公司虽在《非车险免责条款明示及理赔流程、客户权益重点提示》上盖章，但该内容主要涉及理赔流程等，并不能证明遵义人寿财保公司向仁怀电力公司告知《中国人寿财产保险股份有限公司雇主责任保险(A)条款》中涉及的责任免除等条款。同时，《非车险免责条款明示及理赔流程、客户权益重点提示》中载明的保单免责条款明示内容字体较小，难以辨认。《中国人寿财产保险股份有限公司雇主责任保险(A)条款》中责任免除“第七条下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿(四)精神损害赔偿；”等，字体颜色虽较其他条款略黑，但仍不足以引起投保人注意；第二十八条“(二)伤残A.根据保险人认可的鉴定机构出具的伤残等级鉴定结论，在本保险合同所附伤残赔偿比例表规定的百分比乘以每人伤亡责任限额的数额内赔偿；”该条款属于“免除保险人责任的条款”，但在合同内并未使用足以引起仁怀电力公司注意的字体、符号或其他明显标志提示。遵义人寿财保公司亦未提交证据证明针对免除保险人责任的条款尽到相应的告知义务。故《保险条款》第二十八条未产生效力，遵义人寿财保公司不能按所附伤残赔偿比例表规定的百分比赔付，故对遵义人寿财保公司的不应超过10%的比例赔付的辩解意见不予采信。本案系遵义人寿财保公司未能合理的对**强因伤产生的损失予以理赔导致诉讼，本案**强合理的诉讼请求部分诉讼费应由遵义人寿财保公司承担。对于**强的主张、根据各方提供的证据及质证陈述、相关标准、法律规定确定如下：1.医疗费21257.24元(李朝清垫付)，有医疗机构发票佐证；2.住院伙食补助费7100元（71天×100元/天＝7100元）；3.交通费酌定400元；4.精神抚慰金酌定2000元；5.残疾赔偿金63184元（31592元/年×20年×10%＝63184元）；6.误工费40500元，300元/天×135天(取中间值)＝40500元，超过部分不予支持;7.护理费8491.6元参照贵州省2018年居民服务从业人员年平均工资标准计算即43654元÷365天×71天＝8491.6元，超过部分不予支持；8.被扶养人生活费43748.2元。(**强主张2017年度贵州省城镇居民人均消费性支出20348元/年计算，不违反法律规定)(1)父亲王明学1954年2月16日出生，共三姐弟分担，20348元×[80-(2019-1954)]×10%÷3（姐弟）＝10174元；(2)长女王钰鑫20348元×[18岁-(2019-2017)]×10%÷2（夫妻二人分担）＝16278.4元；(3)二女王彦茜20348元×[（18岁-1）×10%÷2（夫妻二人分担）＝17295.8元；9.司法鉴定费1900元；10.后续治疗费8000元；11.营养费2130元（30元×71天）。上述共计198711.04元，未超保险限额，故由遵义人寿财保公司负责赔偿给**强。因李朝清垫付医疗费21257.24元，另预赔付给**强50000元，共计71257.24元，由遵义人寿财保公司直接支付给李朝清。遵义人寿财保公司应赔偿给**强127453.8元。据此，判决：一、限中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿**强127453.8元；二、限中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司在本判决生效之日起十五日内支付李朝清垫付款71257.24元；三、驳回**强其余的诉讼请求。案件受理费958元（已减半），由**强承担311元，遵义人寿财保公司承担647元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、受伤事实和责任比例认定问题；二、误工费计算问题；三、保额认定问题。关于焦点一。遵义人寿财保公司委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心为**强作伤残等级等鉴定，仁怀电力公司项目负责人李朝清为**强垫付医疗费等资金，足以认定遵义人寿财保公司、仁怀电力公司均认可**强系在项目工地务工受伤的事实。因**强与仁怀电力公司之间形成的是雇佣关系而非个人劳务关系，原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇主责任的规定，认定仁怀电力公司承担全部赔偿责任于法有据，本院予以确认。相应，遵义人寿财保公司在雇主责任险限额内承担保险责任。关于焦点二。**强仅提交工资发放表不足以证明其固定收入情况，但考虑其受伤程度、维权时长以及对个人家庭带来的困难影响，通过对原审选定的误工期作出就高调整，误工费仍在4万元左右，故本院对原审认定金额予以确认。关于焦点三。案涉《雇主责任保险保险单》就保险限额记载的是“每人责任限额”而非“每人最高责任限额”，**强损失金额未超保险限额，遵义人寿财保公司主张按10%等级比例定额缺乏合同依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，故对遵义人寿财保公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1916元，由遵义人寿财保公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  罗小龙二〇二〇年七月二十四日法官助理禹欣书记员吴误