广东省鹤山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0784刑初193号公诉机关广东省鹤山市人民检察院。被告人刘争光，男，1987年11月1日出生，公民身份号码430************779，汉族，初中文化程度，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区***************。2004年12月29日因犯抢劫罪、盗窃罪被湖南省湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑五年，2008年1月25日刑满释放；2016年5月26日因犯非法拘禁罪被湖南省湘潭县人民法院判处有期徒刑九个月，2016年8月27日刑满释放。因本案于2019年8月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于广东省江门市看守所。辩护人张学明、陈杰文，广东三良律师事务所律师。被告人罗来金，男，1987年11月9日出生，公民身份号码430************615，汉族，初中文化程度，户籍所在地及住址湖南省醴陵市************。因本案于2019年8月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于广东省江门市看守所。辩护人刘存权，广东法守律师事务所律师。广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉〔2020〕95号起诉书指控被告人刘争光、罗来金犯开设赌场罪，于2020年4月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院指派检察员李炜强出庭支持公诉，被告人刘争光、罗来金及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明：2019年3月至8月期间，被告人刘争光先后参与赌博软件“梦想娱乐”、“九龙娱乐”、“金猪娱乐”作为代理积极发展下级代理和玩家，根据下级代理和玩家赌博产生的流水由赌博平台和上级代理结算佣金，获取非法利益。经查，被告人刘争光利用“金猪娱乐”ID：65344664账号累计发展下线团队人数260多人，其中直属玩家18人，并利用该账户开设ID：60347934的下级账号发展团队人数26人，直属玩家5人。期间，被告人刘争光通过下线代理和玩家参赌合共收取赌资1000多万元。2019年5月至8月期间，被告人罗来金经刘争光发展，先后加入赌博软件“九龙娱乐”、“金猪娱乐”作为代理，发展下级代理和玩家，根据下级代理和玩家赌博产生的流水由赌博平台和上级代理结算佣金，获取非法利益。经查，被告人罗来金在“金猪娱乐”发展下线团队人数54人，其中直属玩家29人，从赌博平台账户提现赌资和返佣合共260357元。2019年8月29日被告人罗来金被公安机关抓获归案。同日，经被告人罗来金提供有效线索，民警于同日将被告人刘争光抓获。另查明，被告人罗来金在本案中违法所得人民币15000元。公诉机关认为被告人刘争光、罗来金开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘争光曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘争光、罗来金到案后如实供述了其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人罗来金协助公安机关抓获同案犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以减轻处罚。结合被告人刘争光自愿签署《认罪认罚具结书》及本案量刑情节，建议对被告人刘争光判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。结合被告人罗来金自愿签署《认罪认罚具结书》及本案量刑情节，对被告人罗来金判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，在被告人罗来金退出部分违法所得人民币80000元及缴纳全部罚金后可适用缓刑二年。提请法院依法惩处。被告人刘争光、罗来金对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。被告人刘争光的辩护人对公诉机关指控被告人刘争光的事实、罪名均无异议。辩护人认为起诉书认定被告人刘争光累计发展下线260多人证据不足，本案无充分证据证实刘争光的违法所得，根据现有证据，应认定被告人刘争光属从犯，且被告人自愿认罪认罚，应当从轻或减轻处罚。被告人罗来金的辩护人对公诉机关指控被告人罗来金的事实、罪名均无异议。辩护人认为被告人罗来金有立功表现，在本案中属从犯，被告人自愿认罪认罚，应从轻或减轻处罚。本院认为，被告人刘争光、罗来金开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控二被告人的罪名成立，对二被告人的量刑建议恰当，本院予以支持。被告人刘争光曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘争光、罗来金到案后如实供述了其犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人罗来金协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以减轻处罚。针对二被告人的辩护人认为本案被告人属从犯的辩护意见，经查，本案二被告人在本案中积极实施开设赌场行为，其地位和所起作用相当，没有明显的主从关系，不应区分主从犯，因此对辩护人的该点辩护意见不予采纳。针对被告人刘争光的辩护人认为发展下线人数认定证据不足的问题，根据公安机关提取被告人刘争光手机中微信聊天截图、被告人刘争光供述、电子数据等可以证实被告人刘争光发展下线人数至少260人，证据确实充分，因此该辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。关于被告人刘争光的违法所得问题，根据本案现有证据无法查清被告人刘争光违法所得的准确金额。关于被告人罗来金的违法所得问题，因本案现有证据不能准确认定被告人罗来金从本案指控的赌资和返佣合共260357元中的违法所得数额，被告人罗来金庭审中供述其违法所得是15000元，根据存疑有利于被告人原则，本院认定被告人罗来金违法所得是15000元，依法予以追缴。本案扣押的U盾，无证据证实与本案有关，应退还被告人。鉴于被告人罗来金有立功表现，到案后如实供述其犯罪事实，且认罪认罚，并积极退出违法所得和预缴罚金，确有悔罪表现，符合可以适用非监禁刑的情形，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对被告人罗来金宣告缓刑。根据本案被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：一、被告人刘争光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2023年2月28日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。）二、被告人罗来金犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）三、被告人罗来金退出违法所得人民币15000元，依法追缴，上缴国库。四、扣押的手机3台属作案工具，予以没收，上缴国库；扣押的16张银行卡，属本案物证，予以封存备查。（上述作案工具及物证存于本院，由本院依法处理。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长    李兆雄人民陪审员钟玉峰人民陪审员关碧君二○二○年七月七日法官助理李铜茵书记员余慧敏附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。