安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖12刑终238号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴朝龙，曾用名周朝龙，男，汉族，1971年8月31日出生于浙江省温州市，高中文化，无业，户籍所在地浙江省温州市龙湾区，案发时租住在安徽省临泉县。因犯诈骗罪2006年8月18日被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年，2007年4月14日刑满释放；因犯诈骗罪于2012年12月11日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元，2013年9月8日刑满释放；因吸毒于2016年12月16日被浙江省温州市龙湾区公安分局行政拘留十日，于2018年10月25日被行政拘留十二日；因犯盗窃罪于2018年12月28日被浙江省温州市龙湾区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元，2019年2月11日刑满释放；因涉嫌诈骗罪于2019年2月11日被抓获，同年2月14日被临泉县公安局刑事拘留，同年3月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 指定辩护人戴路，安徽文王律师事务所律师。 临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人吴朝龙犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）皖1221刑初776号刑事判决。原审被告人吴朝龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取检察机关和辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年4月至2018年8、9月，被告人吴朝龙租住在临泉县，编造自己与临泉县县委书记认识，与临泉县公安局局长是战友，是苹果手机代理商等虚假事实，以资金周转不开、千万资金被扣押等为由，陆续骗取于某、王某、郭某、褚某、刘某等人共计人民币24.4万元。具体事实分述如下： 1.2017年12月，吴朝龙和于某合租房屋认识，期间，吴朝龙虚构自己是苹果手机代理商，与临泉县公安局局长、临泉县公安局北关派出所所长是战友，有一千多万钱款被冻结，急需花钱活动为由，于2018年8月陆续骗取于某人民币8.6万元。事情败露后，经于某多次催要，吴朝龙及其朋友归还3.5万元。后吴朝龙回到温州并以卖房等理由推托、关闭手机并切断联系。 2.2018年7、8月份，吴朝龙和王某认识后，吴朝龙谎称自己是苹果手机代理商，与临泉县公安局长是战友，能为王某办理户口改名事宜，骗取王某的信任；后吴朝龙以代理苹果手机资金周转不开、为王某办户口等急需用钱为由，陆续骗取王某人民币8万元。同年8月底的一天，吴朝龙谎称让临泉县公安局局长为王某女婿包揽工程项目，并通过微信冒充临泉县公安局局长，以王某女婿包揽工程需交保证金为由，向王某索要人民币5万元，因被王某识破而未得逞。后经王某及家人多次催要，吴朝龙及其朋友归还3万元，后吴朝龙回到温州，以各种理由推托不还并切断联系。 3.2018年8、9月份，吴朝龙和郭某认识后，吴朝龙谎称自己是苹果手机代理商，与临泉县委书记、临泉县公安局局长关系很好，骗取郭某的信任。后吴朝龙以千万资金被扣押，急需花钱解决为由，陆续骗取郭某人民币1.3万元。后吴朝龙以各种理由推脱不还，并关闭手机切断联系。 4.2017年4月至2018年5月，吴朝龙和褚某认识后，吴朝龙谎称自己是苹果手机代理商，与临泉县委书记的妻弟、临泉县公安局长是战友，褚某找吴朝龙帮忙办理网吧许可证，吴朝龙以办事用钱为由，骗取褚某人民币0.2万元，褚某多次催要，吴朝龙一直未归还。 5.2018年4、5月份，吴朝龙通过褚某认识刘某，吴朝龙得知刘某亲戚的孩子想在杭州上公立学校后，谎称自己是杭州市上城区人大代表，能为刘某办理该事，以办理该事需花钱、急用钱为由，骗取刘某人民币1.3万元。后因孩子已经开学事情还未办好被刘某识破，吴朝龙被迫退还该1.3万元。 另认定，吴朝龙退还于某3.5万元、王某3万元、刘某1.3万元。 原判认定上述事实的证据有书证受案登记表、立案决定书、银行账户交易明细、记账凭证、支付宝转账记录、微信转账记录及聊天内容、借条、户籍证明、到案经过、前科证明、安徽省芜湖市镜湖区人民法院刑事判决书、浙江省瑞安市人民法院刑事判决书、浙江省温州市龙湾区人民法院刑事判决书、罪犯档案资料、温州市公安局龙湾分局行政处罚决定书，证人凡某、杨某等人证言，被害人于某、王某、郭某、褚某、刘某的陈述，上诉人吴朝龙的供述等。吴朝龙于一审当庭亦无异议。 据此，原审法院认为：被告人吴朝龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物244000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。吴朝龙曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，依法应从重处罚。被告人吴朝龙冒充国家工作人员诈骗，酌情从重处罚；其不构成坦白；其退还部分款项，可酌情从轻处罚。经临泉县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴朝龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。二、违法所得116000元继续追缴发还被害人于某51000元、王某50000元、郭某13000元、褚某2000元。 吴朝龙上诉称，原判认定其诈骗事实不清，证据不足。其称与被害人之间系高利借贷关系，其中和于某、王某的借款有借条；其以工程保证金为由向王某索要50000元并未得逞，应归为犯罪未遂或者中止，不应以诈骗罪定罪；其于案发前有部分退款，不应认定在犯罪数额中。其请求二审法院撤销一审判决，对其重新审理。辩护人除同意吴朝龙的上诉理由之外，另认为吴朝龙构成坦白，且悔罪、主观恶性较小，并认为吴朝龙不构成累犯，建议二审从轻改判。 阜阳市人民检察院经阅卷认为，一审判决定性准确、量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，并有经一审当庭举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人未提交影响本案事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下： 关于吴朝龙提出其与被害人系高利借贷关系的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，吴朝龙在2017年4月至2018年8、9月份之间，多次向多个被害人借款，数额从几万元到几百元不等，但结合在卷证据聊天记录、吴朝龙的供述和被害人的证言，不能证明借贷双方约定并支付高利。吴朝龙本人无固定职业和收入，其以非法占有为目的，虚构自己和临泉县县委书记认识、和临泉县公安局局长是战友、是苹果手机代理商等虚假事实，编造虚假借款用途，使被害人产生错误认识，骗取他人财物，用于赌博、挥霍，主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。故吴朝龙的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予支持。 关于吴朝龙提出其案发前退款不应认定为犯罪数额的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，本案并不属于多次诈骗并以后次诈骗财物归还前次诈骗数额的情况，吴朝龙在诈骗得手后，因被害人识破、多次催要而退还赃款，是因畏罪而迫不得已的行为，仅能作为量刑情节予以考虑，不影响其诈骗罪的构成和犯罪数额的认定，且原判对该情节已予考量。故吴朝龙的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予支持。 上诉人吴朝龙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物244000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。其中吴朝龙以工程保证金为由向王某索要50000元，因意志外的原因未得逞，该部分系犯罪未遂。根据相关司法解释规定，诈骗罪既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。综合本案的具体情况，既遂与未遂达到统一量刑幅度，原判量刑在法定刑幅度内，量刑适当。对吴朝龙将上述50000元应认定为犯罪未遂的上诉理由，本院予以支持；其认为不应作为诈骗罪定罪的上诉理由，本院不予支持。吴朝龙曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，依法应从重处罚。吴朝龙虽对犯罪事实无异议，但否认其具有诈骗的主观目的及影响其定罪量刑的情节，其行为不构成坦白。上诉人的上诉理由，本院不予支持，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。其退还被害人部分款项，可从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾继华 审判员  邢轶慧 审判员  王远东 二〇二〇年七月十七日 法官助理高放 书记员白育 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。