吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终3485号 上诉人（原审原告、案外人）：王志东，男，1979年10月3日生，汉族，住吉林省榆树市。 委托诉讼代理人：李铁英，榆树市法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：吉林省远洋建设有限公司，住所地吉林省长春市南关区。 法定代表人：陈光远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱俊，长春市德瀚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、被执行人）：吉林省亿晟房地产开发有限公司，住所地吉林省榆树市。 法定代表人：陈柏华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩广军，榆树市正源法律服务所法律工作者。 上诉人王志东因与被上诉人吉林省远洋建设有限公司（以下简称远洋公司）、吉林省亿晟房地产开发有限公司（以下简称亿晟公司）案外人执行异议之诉一案，不服长春市绿园区人民法院（以下简称绿园法院）（2019）吉0106民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王志东上诉请求：撤销(2019)吉0106民初2908号判决中的第二项判决即驳回上诉人要求停止查封涉案房屋继续执行的诉讼请求，依法改判支持上诉人停止查封涉案房屋继续执行的请求。上诉理由：2010年7月22日上诉人在售楼处签署认购书。当日售楼人员告知上诉人将购房款转帐支付案外人刘某一账户（事后才知道）并告知上诉人无法当天开正规票据。2010年8月13日上诉人与亿晟公司(榆树市房地产开发经营有限公司邦美郡项目部)签定正规合同(注：此合同一审认定有效)，并开收款票据。楼房竣工后，亿晟公司将上诉人购买房屋交付上诉人使用。因亿晟公司手续不全，导致上诉人不能取得产权证。上诉人取得房屋后交付了物业费及房屋维修金，取暖费等费用。2013年4月5日涉案房屋被查封，上诉人提出执行异议，2019年7月18日绿园法院做出（2019）吉0106执异157号裁定驳回上诉人异议申请。同年上诉人提出执行异议之诉，绿园法院作出（2019）吉0106民初2908号判决，驳回上诉人要求停止查封涉案房屋继续执行的诉讼请求。现上诉人认为一审判决没有认真查清案件事实，导致认定事实错误，且适用法律不当。请二审法院撤销一审判决，依法改判。一、一审法院认为上诉人提供的证据不能证明上诉人已经交付购房款是错误的。一审法院认为上诉人提交了转账记录是转账给案外人刘某一，不能认定是交付的亿晟公司的购房款。但是上诉人认为，上诉人是消费者，上诉人是在售楼人员告知上诉人将购房款转账支付(即刘某一账户)的情况下支付了购房款。且2010年8月13日，亿晟公司与上诉人签定合同（此合同一审认定有效)，并开具收据，实际上也将房屋交付上诉人使用。说明亿晟公司认可上诉人转账的行为，并以实际行为追认了让刘某一收款的事实。因此一审法院以购房款不是直接转入亿晟账户，否认原告交付购房款是错误的。二、一审对举证责任没有合理分配，只是要求原告的证据完美，没有任何瑕疵，却没有要求被上诉人远洋公司承担任何举证责任。在认定事实时，在没有任何证据证明上诉人的证据不客观真实的情况下，对上诉人提供的证据猜测、推断否定上诉人的证据真实性，是错误的。本案是执行异议之诉，诉讼双方应当本着“谁主张，谁举证”的原则提交证据。上诉人已经向法庭提交了合同书，收据，物业费票据，取暖费票据，维修金票据，充分说明了上诉人主张的购买行为，交款行为，占有行为。证明原告符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，阻止本案继续执行。一审法院在庭审中没有要求被上诉人远洋公司提交可以继续执行的证据，在庭审中分配证据明显对上诉人是不公平的。被上诉人只是片面来分析原告的证据并提出质疑，但是没有反证，证明上诉人的证据不客观性，不真实性。一审法院也在认定事实的过程中，也是主观分析上诉人的证据，否认上诉人交款的事实。显然是对受让人主张停止查封涉案房屋继续执行的证据太过苛责，势必会造成不公平的判决。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条出台的目的是保护受让人权利，可是一审法院在审理时，没有对证据合理分配，使本案被上诉人在没有提供任何的情况下，直接用原告的证据否认原告主张的事实。一审法院片面追求原告的证据完美性，而不是完整性。一审法院的理解完全违背了上述第二十八条、第二十九条的最终目的，不仅仅没有保护买受人的利益，还在被上诉人在不用提供任何证据的情况，却能顺利执行。第二十八条、第二十九条成了被执行人的保护条款。三、一审法院适用第二十九条是错误的，应当适用第二十八条规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条两个条款不是一般条款和特别条款，在被执行为是房地产开发企业情况，也不能优先适用第二十九条。最高人民法院相关裁定，也明确两个条款适用的情况，应当选用最有利于买受人的条款，因此本案应当适用第二十八条款，而不是第二十九条。四、一审法院认为本案是底商不是居住用房也是错误的。1、第二十九条指“所购商品房系用于居住，且买受人名下无其它用于居住的房屋。”上诉人认为商品房包括住宅房也包括底商。2、上诉人在庭审中提交了上诉人居住所在地的房屋管理中心没有其它住房登记的事实，证明涉案房屋是唯一住宅。现房屋管理中心登记没有全国联网，上诉人已经尽到举证责任。3、上诉人没有其它房屋，不在涉案房屋居住，又到哪住呢？另外上诉人是集合自己多年打工钱及父母血汗钱才购买涉案房屋，即用来生活，也用经营小本买卖。第二十九条只是说用来居住，法律从来没有说底商不能居住，何况第二十九条没有用底商的一词，而是商品房。所以了一审法院对居住和商品房没有做出正确认定。 原告王志东向绿园法院提出诉讼请求：1、要求确认王志东与亿晟公司于2010年8月13日签订的《商品房买卖合同》有效；2、解除对榆树市豪邦美郡小区8号楼1-14-267栋109号底商（以下简称涉案房屋）的查封，停止对涉案房屋的继续执行；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2010年8月13日以支付现金的方式（520000元）从亿晟公司购买了涉案房屋。原告交付全款后，亿晟公司将房屋交由原告占有使用至今。购买房屋时亿晟房公司告知原告暂不能办理相关不动产手续。原告占有使用期间没有办理不动产登记。2016年7月13日，原告向相关部门交付契税、印花税。2012年原告得知房屋被查封，向执行局提出异议，将相关买房合同，收据等相关证据邮寄法院。此后没有任何消息。2019年在办理不动产时，原告才知道自己购买的涉案房屋，被绿园法院在2013年4月15日查封。2019年7月18日绿园法院做出（2019）吉0106执异157号，驳回原告提出执行异议的申请。现原告认为现有证据能够证明2010年原告已经实际购买，且已经占有使用争议房屋，只是没有办理不动产登记，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案案件若干问题规定》，《民事诉讼法》227条规定，依法提起诉讼，请法院支持原告的请求。 被告远洋公司辩称，1、本案属于执行异议之诉，原告的第一请求并非本案审理范围；2、原告主张以现金购房，不具备社会经验法则，并没有相关证据证明自己有购买能力，并没有出示收款方财务账单；3、合同的签订方是榆树市房地产开发经营有限公司豪邦美郡项目部，项目部的设立是施工方，而非开发方，该项目部不具备独立的法人资格，对销售房屋没有法律效力，况且其单位的法定代表人并非刘某二。在事实与理由部分原告陈述2012年原告得知房屋被查封，而本案房屋查封的日期是2013年4月15日，其陈述意见相互矛盾。本案被执行人亿晟公司截止今天共有40人提起执行异议之诉，其他38起已经吉林省榆树市人民法院、长春市中级人民法院、吉林省高级人民法院予以全部驳回，没有一起成立。该案属于明显的虚假诉讼，建议人民法院移交审查。 被告亿晟公司辩称，1、原告提出执行异议之诉符合执行复议第28条规定，同意原告的意见；2、被告远洋公司申请查封扣押原告财产不符合法律规定。亿晟公司将房屋卖给原告并签订了房屋买卖合同，原告已经交付房屋价款，我公司已收到。房屋也实际由原告占有使用涉案楼房至今，楼房的所有权应当归原告所有，亿晟公司不享有涉案楼房的物权；3、根据法律规定法院不得扣押查封本案争议房屋，应当依法支持原告的诉讼请求。 经审理查明：被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）开发销售榆树市工农大街东健康路北豪邦美郡小区。2010年8月13日，出卖人榆树市房地产开发经营有限公司与买受人王志东签订《商品房买卖合同》，约定买受人王志东购买榆树市工农大街豪邦美郡小区第8幢109-209号房，该商品房的用途为底商，建筑面积124平方米，房屋总价款为458800.00元。榆树市房地产开发经营有限公司于2011年取得商品房预售许可证。 另查明，根据原告提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》载明：2010年7月22日，原告王志东通过银行卡（帐号为×××）转支500000.00元存入刘某一帐户（帐号为×××）。 又查明，在原告远洋公司诉被告亿晟公司合同纠纷一案中，绿园法院于2012年9月28日作出（2012）绿民二初字第752号民事调解书，内容为：一、被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）给付原告远洋公司工程款6000000.00元，于2012年10月30日前给付2000000.00元，于2012年11月30日前给付2000000.00元，于2012年12月30日前给付2000000.00元；二、原告远洋公司放弃其他诉讼请求；三、如被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）未按上述第一条的约定向原告远洋公司履行付款义务，则被告亿晟公司自2010年3月1日起以工程款6000000.00元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原告远洋公司支付利息，至欠款付清之日止，并向原告远洋公司支付违约金100000.00元；四、案件受理费54500.00元，由被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）承担（原告已垫付，被告于2012年10月20日前给付原告）。因被执行人亿晟公司未按调解书确定的内容和期限履行义务，申请执行人远洋公司向绿园法院申请执行，绿园法院于2013年4月15日查封了被执行人吉林省亿晟房地产开发有限公司所有的，位于榆树市工农大街豪邦美郡小区的六套房屋（1-14-267栋109、1-14-271栋101、102、103、104、110）。案外人王志东就绿园法院查封被执行人名下房屋向绿园法院提出书面异议。绿园法院于2019年7月18日作出（2019）吉0106执异157号执行裁定书，裁定如下：驳回案外人王志东的异议请求。案外人王志东对该裁定不服，于该裁定送达之日起十五日内绿园法院提起案外人执行异议之诉。 再查明，根据榆树市市场监督管理局提供的企业变更情况，载明：“榆树市房地产开发经营有限公司”于2011年1月10日更名为“吉林省亿晟房地产开发有限公司”。 绿园法院认为，一、关于原告王志东要求确认其与被告亿晟公司于2010年8月13日签订的《商品房买卖合同》有效的诉讼请求。原告王志东与被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）于2010年8月12日签订《商品房买卖合同》，在该合同出卖人签章处为“榆树市房地产开发经营有限公司豪邦美郡项目部”，被告远洋公司在庭审中辩称该项目部不具备独立的法人资格，对销售房屋没有法律效力，同时被告亿晟公司没有取得商品房预售许可证，应认定为无效合同。榆树法院认为，被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）是具有民事权利和承担民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。位于榆树市工农大街豪邦美郡小区系由被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）开发的项目，豪邦美郡项目部作为被告单位的一个部门，不具有独立的法人地位，因此，其对外签订的合同如产生民事责任，应由其企业法人即被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）承担，且被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）在庭审中对于双方签订的《商品房买卖合同》予以认可，即该合同亦取得了被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）的追认，故应认定该合同合法有效。另，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案中，被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）已于2011年取得商品房预售许可证明，故被告远洋公司的该项辩解不予采信。二、关于原告要求解除对榆树市豪邦美郡小区8号楼1-14-267栋109号底商的查封，停止对查封底商的继续执行的诉讼请求。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，关于原告王志东是否向被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）支付房款的问题：首先，原告王志东与被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）签订《商品房买卖合同》的时间为2010年8月13日，从原告提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》中载明，原告王志东向案外人刘某一转款的时间为2010年7月22日，早于原告与被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）签订《商品房买卖合同》的时间，不符合通常交易习惯和普遍社会常理；其次，在原、被告双方签订的《商品房买卖合同》中，约定的房屋价款为458800.00元，而原告向刘某一转款的数额为500000.00元，与《商品房买卖合同》中约定的数额不符，原告在庭审中称系开发商为了让其少交税款，故在合同中载明房款数额为458800.00元，但未提供证据加以证明，原告的该项陈述不予采信；再次，与原告签订《商品房买卖合同》的主体是被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司），但原告支付房款的主体为案外人刘某一，无法证明原告王志东向案外人刘某一支付的款项就是本案诉争的购房款；最后，根据原告提供的两枚《收据》，其中一枚《收据》（系复印件）出具的时间为2010年7月22日，房款数额为52万元且载明为现金，虽加盖“吉林省亿晟房地产开发有限公司”的公章，但“吉林省亿晟房地产开发有限公司”系在2011年1月10日予以更名，以此能够认定该枚公章是后加盖的；而另一枚《收据》出具的时间为2010年8月13日，载明房款为458800.00元，加盖的公章为“吉林省亿晟房地产开发有限公司”，如前所述，该枚公章亦是后加盖的。从原告提供的两枚《收据》中可以看出，两枚《收据》中载明的房款数额和出具的时间均不一致，且公章均是后加盖的，根据谁主张、谁举证的原则，由于原告提供的两枚《收据》存在矛盾之处，因此对该两枚《收据》无法进行认定，原告应承担举证不能的责任。综上，原告提供的上述证据均不能证明原告王志东已向被告亿晟公司（原榆树市房地产开发经营有限公司）支付了涉案房屋的购房款。此外，本案诉争房屋的用途为底商，不是居住用房。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，原告没有证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故原告要求解除对本案诉争房屋的查封并停止执行的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、原告王志东与被告亿晟公司于2010年8月13日签订的《商品房买卖合同》合法、有效；二、驳回原告王志东的其他诉讼请求。案件受理费8182.00元，由原告王志东承担。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，2013年4月15日榆树市房地产管理处向绿园法院出具《关于长春市绿园区人民法院2013绿民执字第20号协助执行通知书回执情况说明》，该说明记载：榆树市工农大街豪邦美郡小区1-14-267栋109、1-14-271栋101、102、103、104、110六套房屋开发单位报送已经抵工程款，尚未办理登记业务。 本院认为，因为涉案房屋的性质是底商，故不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，一审法院判决适用法律确实有误，本院应予纠正，应适用该规定的第二十八条规定审理本案。因案外人主张停止对涉案房屋的执行，故其应对该主张予以举证，一审法院分配举证责任并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人虽提交了其向刘某一转账50万元的凭证，并主张以现金方式缴纳了其余的2万元，但该交付全款的行为，发生在上诉人和亿晟公司签订买卖合同近一个月之前，不符合常理。且上诉人该主张也多次发生变化，而该主张和亿晟公司记账凭证中所记载的52万元均为现金不符。另上诉人二审提交的榆树市房地产开发经营有限公司豪邦美郡项目部于2010年8月13日为其出具的数额为52万元的收据仅为复印件，亿晟公司给上诉人出具的收据中的公章所盖时间和数额均与上诉人所举其他证据不一致，同时与2013年4月15日榆树市房地产管理处向绿园法院出具的《关于长春市绿园区人民法院2013绿民执字第20号协助执行通知书回执情况说明》中记载的情况不一致，故上诉人所举证据并不能证明其已在法院查封前即已经向亿晟公司缴纳了涉案房屋的全部款项，其主张不符合上述法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8182元，由上诉人王志东负担。 本判决为终审判决。 审判长  张东宇 审判员  周翠翠 审判员  邢春鹤 二〇二〇年七月三十日 书记员  王玉博