山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1651号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司，住所地青岛市市南区香港中路66号，统一社会信用代码913702009649270620。主要负责人：武长奎，总经理。委托诉讼代理人：张杰，山东雅博律师事务所律师。委托诉讼代理人：方太亭，山东雅博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张传向，男，1974年4月20日出生，汉族，居民，住临沂市莒南县,委托诉讼代理人：张敏，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：匡永山，男，1980年5月13日出生，汉族，居民，住胶州市。被上诉人（原审被告）：青岛津力源物流有限公司，住所地青岛市黄岛区王台镇环台东路，统一社会信用代码91370211579759816N。法定代表人：田效芹，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称人保财险青岛公司）因与被上诉人张传向、匡永山、青岛津力源物流有限公司（以下简称津力源物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险青岛公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项，改判上诉人赔偿张传向206197元(争议金额124456.22元)。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。1、张传向在本次事故中承担同等责任，过错较大，不应当支持精神损害抚慰金。交通事故认定书认定张传向驾驶的摩托车未进行年检，并且在行驶过程中未确保行驶安全，事故过错较大。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，不应当支持精神损害抚慰金。2、上诉人已经就保险条款中的免责事项告知投保人，免责条款已经生效，非医药用药和精神损害抚慰金不应当由上诉人承担。《中华人民共和国保险法》第十七条仅仅规定保险人就免责条款向投保人解释说明的义务，并未规定保险人还需要向其他主体解释说明的义务。事故车辆由案外人青岛威凯特经贸有限公司向上诉人投保，保险人也已经向其就免责事由进行了解释说明，免责条款已经生效，上诉人提交的投保单足以充分证明。一审法院却以上诉人未向津力源物流公司解释说明，判决上诉人承担非医保用药和精神损害抚慰金，属于适用法律错误。3、张传向第二次住院支出的医疗费43904.79元与交通事故无关，不应当由上诉人承担。张传向第一次术后发生“切口周围大面积软组织坏死”是医疗过错所导致，并非交通事故所致。原审中，上诉人就此申请了因果关系与参与度鉴定，却因原审法院委托的鉴定机构不合法，不能提供正规的缴费通知和对公账户，导致上诉人无法缴费而退卷，由此产生的不利后果不应当上诉人承担。4、原审法院未认真审核张传向伤残等级，按照七级伤残判决残疾赔偿金错误。2019年1月25日检查报告单显示“胫骨断端对位对线可”，2019年2月19日检查报告显示“断端对位对线良好”，2019年9月14日检查报告单显示“断端对位对线可……膝关节隙可”，均说明张传向术后恢复良好，认定七级伤残过高。根据伤情及恢复情况，九级伤残较为合理。应当改判认定九级伤残。张传向辩称，1、事故造成的主要原因是匡永山夜间将车辆停放于事故地点，未开启危险报警闪光灯、未在来车方向五十米外放置三角显示架及其他警示标志。事发时，道路两侧无路灯照明，肇事车辆停靠于路边，整个车身占据了国道东侧的机动车道，阻碍了由南向北直行的车辆通行。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任”。肇事车辆实际车主为津力源物流公司，一审法院结合匡永山的过错程度及侵权主体，酌情判决的精神抚慰金并无不当。2、交强险以保障交通事故受害人迅速获得赔偿为目的，其理赔不应区分是否自费用药，因为治疗疾病需用何种药物取决于医院，而非伤者或被保险人所能决定的。保险合同签订时，并未就非医保用药费用免赔予以明示，人保财险青岛公司也不能提供证据证实其对该条款履行了明确说明或告知义务。一审法院判决人保财险青岛公司承担非医保用药费用及精神抚慰金并无不当。3、根据医院住院病历的记载可以看出张传向伤势严重，治疗过程中因个人体质难以避免伤口发炎或其他并发症，张传向为了更好的治疗而选择了有权威、有经验治疗条件的医院而已，并非人保财险青岛公司主张的医院过错。一审时，人保财险青岛公司未有证据证实出现的症状系医疗事故导致，医院费用应由人保财险青岛公司予以赔偿。4、张传向胫骨平台粉碎骨折，虽手术治疗，但右膝关节外翻畸形，关节僵硬，无法弯曲，呈直状。人保财险青岛公司提出“断端对位对线可”并不能说明张传向腿部不存在功能丧失程度，再结合腿部其他伤情，依据《人体损伤致残程度分级》5.7.6(3)款规定，鉴定机构认定张传向右下肢损伤为七级伤残并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。匡永山、津力源物流公司未作答辩。张传向向一审法院起诉请求：1.依法判令匡永山、津力源物流公司、人保财险青岛公司赔偿张传向经济损失392458元；2.诉讼费由匡永山、津力源物流公司、人保财险青岛公司承担。一审法院认定如下：2019年1月2日21时许，张传向驾驶京Ｂ×××××号牌普通二轮摩托车，沿国道204线由南向北行驶至国道204线362公里200米处时，与路边停放匡永山驾驶的鲁Ｕ×××××号牌重型半挂车辆相撞，致张传向受伤，两车损坏，造成道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队认定，张传向承担事故同等责任，匡永山承担事故同等责任。事故发生后，张传向即到日照市中医医院入院治疗，张传向实际住院47天，经诊断为右胫骨平台骨折、右腓骨骨折、右膝关节积血、右膝外侧半月板撕裂、内侧半月板损伤、前后交叉韧带损伤、内侧副韧带损伤等病症。张传向之伤情后经法医鉴定，构成七级伤残一处，后续治疗费用约10000元人民币。一审另查明，匡永山驾驶的鲁Ｕ×××××号牌车辆的实际所有人系津力源物流公司，匡永山系津力源物流公司雇佣驾驶员，在从事雇佣活动时发生的交通事故。该车辆在人保财险青岛公司处投保交强险、150万元的商业三者险，事故发生在保险期间内。事故发生后，津力源物流公司已经为张传向垫付医疗费30000元。张传向主张了如下损失：1、医疗费125532.44元；2、后续治疗费10000元；3、残疾赔偿金338632元（42329元/年×20年×40%）；4、误工费32333元[（4243+4043+4043）÷3÷30天]×236天；5、护理费41001元，按照63413元/365天×236天计算；6、交通费2500元；7、住院伙食补助费3450元，按照50元/天×69天计算；8、营养费5000元；9、伤残鉴定费2250元；10、车辆损失2060元；11、评估费100元；12、精神损害抚慰金50000元。本案诉求金额392458元。张传向向法庭提供证据：道路交通事故认定书、住院收费票据复印件、门诊收费票据、鉴定费收据、诊断证明书、住院病案、费用清单、司法鉴定意见书、就业登记表复印件、参保缴费证明、银行流水明细、结婚证复印件、拆迁安置补偿协议复印件、李加芬个体工商户营业执照复印件、店铺照片、房租租赁合同、评估报告书、评估费收据。对张传向主张的损失和提供的证据，人保财险青岛公司发表如下质证意见：对道路交通事故认定书真实性及责任划分无异议；对身份证复印件无异议；对就业登记表有异议，系复印件，真实性无法确认；对日照市社保参保缴费证明真实性无异议，截止到事故发生日，缴费时间不满一年，不应按照城镇居民标准主张；对银行流水明细真实性无异议，但该流水无法体现发工资的记载，该证据无法证实工资情况；对结婚证及李加芬身份证复印件无异议；对拆迁安置补偿协议真实性无异议，但该份证据仅能证明张传向的房屋拆迁，不能证明其土地被征收，该份证据不能证明张传向按照城镇居民标准计算相关费用；对李加芬个体工商户营业执照真实性无异议，但该份证据不能证明其收入情况及因本次交通事故减少情况；对茶叶销售店的照片真实性无异议；对房租租赁合同、房租租赁证明、转账凭证及申家江身份证复印件、申家江及叶丹的房产证真实性无法认可，对于证明事项不予认可；对物业公司的收据8份有异议，与本次事故的关联性不予认可，因缴款人并非张传向；对车辆评估报告真实性无异议，但对鉴定结论有异议，金额过高；对评估费收据有异议，非正规发票，不予认可；对住院收费票据真实性无异议，但张传向应证明未从社保获得相应补偿；对门诊收费票据无异议；对伤残鉴定费收据无异议，但属于间接损失，不予承担；张传向在治疗过程中出现了手术部位的软组织坏死，该症状系日照市中医医院治疗过程中出现医疗事故导致的，因此，在解放军医院的治疗费用人保财险青岛公司不承担；对司法鉴定意见书真实性无异议，但对伤残等级有异议，根据张传向的伤情和病历综合来看，该伤情只影响到活动度，并未影响其功能，因功能丧失评定为七级伤残，人保财险青岛公司不予认可，人保财险青岛公司认可按照九级伤残予以赔偿；对医疗费中的81627.65元，该部分费用是医疗事故导致的，人保财险青岛公司不予承担，还应剔除自费药，保留对自费药申请鉴定的权利；后续治疗费请法院依法认定；残疾赔偿金计算标准应按照农村标准计算，且事故发生在2019年，应当按照2019的标准计算，伤残等级按照九级赔付；对误工费有异议，张传向未提供有效的证明，主张标准过高，且张传向没有证据证明计算天数，应计算至评残日前一天，保留对误工合理期限的鉴定权利；对护理期限有异议，应当护理至定残前一天，保留对合理护理期限的鉴定权利；对护理标准有异议，张传向按照山东省非私营批发零售业标准计算，而张传向护理人为个体工商户，不适用该标准，人保财险青岛公司认可100元每天；交通费认可1000元；住院伙食补助费请法院依法认定；张传向未提供营养费相关证据，不应当支持；鉴定费和评估费属于间接损失，不予承担；车辆损失请法院依法认定；精神损害抚慰金过高，如果赔偿，应按照事故责任比例分摊。案件审理过程中，人保财险青岛公司对张传向第二次住院医疗费有异议，认为该费用系治疗软组织坏死的费用，软组织坏死系医疗事故导致的，不应由人保财险青岛公司承担，要求对张传向治疗“术后切口周围大面积软组织坏死”产生的医疗费与交通事故的因果关系参与度进行鉴定。后日照市人民法医司法鉴定所出具退回函，人保财险青岛公司未交鉴定费用，鉴定机构将该案退回。人保财险青岛公司对退回函真实性无异议，但认为其未交费的原因系鉴定机构要求人保财险青岛公司将鉴定费支付到无关的个人账号，人保财险青岛公司因鉴定机构的非法要求导致无法支付鉴定费用，导致鉴定案件退回，对于无法鉴定的后果不应由人保财险青岛公司承担；另，人保财险青岛公司提供投保单复印件，并出示原件，证实其对鲁Ｕ×××××号牌车辆免责条款已经尽到了提示和说明义务，对非医保用药、鉴定费、精神损害抚慰金等间接损失不予承担。津力源物流公司认为鲁Ｕ×××××号牌车辆投保人系青岛威凯特经贸有限公司，津力源物流公司与青岛威凯特经贸有限公司系买卖关系，青岛威凯特经贸有限公司是4S店；张传向对人保财险青岛公司提交的投保单真实性无异议，但对双方保险约定有异议，该保险约定未体现非医保用药、精神损害抚慰金及鉴定费用不在理赔范围之内，同时，鲁Ｕ×××××号牌车辆在人保财险青岛公司投保保险免赔等约定，保险公司应在约定范围内全部予以赔偿。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。匡永山驾驶鲁Ｕ×××××号牌车辆与张传向发生交通事故，致张传向受伤，造成伤人道路交通事故属实，一审法院予以确认。该事故经交警部门认定，匡永山承担事故的同等责任，张传向承担事故的同等责任，对该事故认定书的效力应予采信。结合事故发生的原因力及过错程度，一审法院酌定由匡永山与张传向按5：5的比例分担事故责任。故对因该次事故给张传向造成的损失，应由匡永山按照50%的比例承担赔偿责任。匡永山系津力源物流公司的职工，其在从事职务过程中致人人身损害，津力源物流公司应当承担赔偿责任。关于人保财险青岛公司辩解的张传向治疗“术后切口周围大面积软组织坏死系医疗事故导致，对产生的医疗费不予承担”、“不承担张传向非医保用药”、“不承担精神损害抚慰金和鉴定费”等损失的问题，一审法院认为，张传向因事故导致右胫骨平台骨折、右腓骨骨折，行内固定手术后，术后切口周围出现大面积软组织坏死，给予多次清创处理。后张传向在中国人民解放军第八十九医院行右小腿扩创局转皮瓣修复术及皮肤切除性清创术，系治疗的延续，且人保财险青岛公司未有证据证实该症状系医疗事故导致，故该治疗费用应由人保财险青岛公司予以赔偿。人保财险青岛公司主张不承担非医保用药等损失，实质上免除了人保财险青岛公司的部分赔偿责任，应认定为免责条款。津力源物流公司所有的鲁Ｕ×××××号牌车辆系从青岛威凯特经贸公司处购买，投保人也系青岛威凯特经贸有限公司，该公司仅在投保单上加盖公章，人保财险青岛公司未有证据证实已经向本案的实际车主津力源物流公司尽到提示以及明确的说明义务，故人保财险青岛公司主张的不承担非医保用药、精神损害抚慰金等损失的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。因鲁Ｕ×××××号牌车辆在人保财险青岛公司投有交强险，故人保财险青岛公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿张传向因事故造成的损失。对超出交强险限额的损失，应由匡永山、津力源物流公司、人保财险青岛公司险公司在商业三者险限额范围内对津力源物流公司应当承担的赔偿责任按照事故责任比例进行赔偿。不在保险公司赔偿范围内的部分，由津力源物流公司按照事故责任比例予以赔偿。对于张传向主张的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费125532.44元，张传向提供住院收费票据、门诊收费票据、住院病案、诊断证明书等予以证实，一审法院予以确认；2、后续治疗费10000元，张传向提供司法鉴定意见书予以证实，一审法院予以确认；3、关于残疾赔偿金，张传向的伤残等级经法医评定为七级伤残一处，人保财险青岛公司对其有异议，申请重新鉴定。人保财险青岛公司未有证据证实张传向的伤残评定存在程序或者实体瑕疵，对人保财险青岛公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许。山东省2019年度城镇居民人均可支配收入为42329元，故张传向的残疾赔偿金为338632元（42329元/年×20年×40%）；4、关于误工费，关于误工标准，张传向提供的就业登记表、日照市社会保险参保缴费证明能够证实张传向系日照昆欧环保科技有限公司的职工，提供的银行交易明细能够证实其平均日工资为137元[（4043.10元+4243.10元+4043.10）÷3÷30天]。关于误工期限，自其受伤之日（2019.1.2）计算至伤残评定前一日（2019.8.27），共计238天，张传向主张236天系其对民事权利的处分，一审法院予以支持。故误工费损失为32332元（137元/天×236天）；5、关于护理费，张传向仅提供护理人员李加芬个体工商户营业执照、店铺照片等，未提供其收入减少的证据，故对其按照批发零售业标准计算护理费，一审法院不予支持，一审法院酌情按照日照市护工工资标准120元。关于护理期限，根据“三期”的相关标准，一审法院酌情支持护理期限90日，故护理费损失为10800元（120元/天×90天）；6、关于交通费，考虑张传向受伤后的实际住院治疗及外地就医的实际情况，一审法院酌情支持交通费1500元；7、关于住院伙食补助费3450元（50元/天×69天），参照日照市财政部门公布的国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元的标准计算，张传向两次实际住院69天，据此予以确认；8、关于营养费，张传向未提供需要加强营养的证据，一审法院不予支持；9、鉴定费2250元，张传向提供鉴定费收据予以证实，一审法院予以确认；10、关于车辆损失2060元，人保财险青岛公司对其有异议，但未在指定期限内提交书面重新鉴定申请，故对其辩解，一审法院不予采信。张传向提供评估报告书予以证实，一审法院予以确认；11、评估费100元，张传向提供评估费收据予以证实，一审法院予以确认；12、关于精神损害赔偿金，考虑张传向因此次事故受伤，并构成七级伤残一处，结合匡永山的过错程度及侵权主体，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金15000元。以上予以确认损失合计541656.44元。对以上损失，首先由人保财险青岛公司在交强险责任限额内赔偿张传向医疗费10000元、误工费32332元、护理费10800元、交通费1500元、残疾赔偿金50368元、精神损害抚慰金15000元、车辆损失2000元，以上共计122000元；对于超出交强险限额的张传向的医疗费115532.44元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费3450元、残疾赔偿金288264元、车辆损失60元，共计417306.44元，由人保财险青岛公司在商业三者险限额内按照50%的比例赔偿208653.22元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、人保财险青岛公司在机动车强制责任保险限额范围内赔偿张传向各项经济损失122000元，于判决生效后七日内付清；二、人保财险青岛公司在机动车商业三者险限额内赔偿张传向各项损失208653.22元，于判决生效后七日内付清；三、驳回张传向本案的其他诉讼请求。津力源物流公司已经为张传向垫付的医疗费30000元，与其赔偿义务相折抵后，从人保财险青岛公司的赔偿款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7186元，由张传向负担1086元，由津力源物流公司负担6100元；鉴定费2250元、评估费100元，由张传向负担1175元，由人保财险青岛公司负担1175元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据一些因素确定（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力…本案中，此次事故造成张传向右胫骨平台骨折、右腓骨骨折、右膝关节积血、右膝外侧半月板撕裂、内侧半月板损伤、前后交叉韧带损伤、内侧副韧带损伤等。经鉴定张传向的损伤七级伤残，且道路交通事故认定书认定匡永山承担事故同等责任，匡永山亦是在执行公务过程中造成他人损害，由用人单位承担侵权责任，结合张传向的伤残等级、侵权人过错程度、涉案机动车的所有权等情况综合分析，一审法院酌情支持张传向15000元精神损害抚慰金并无不当。人保财险青岛公司主张根据保险条款的约定，其不应承担非医保用药、精神损害抚慰金的赔偿责任，上述约定实质上免除了人保财险青岛公司的赔偿责任，应当认定为免责条款，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条规定的“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了提示和明确说明义务”，因人保财险青岛公司提交的投保单中投保人声明处只加盖了投保人的印章，并无具体经办人的签字确认，不能证明人保财险青岛公司于何时、何地、以何种方式向具体人员提供了保险条款并进行了必要的明确说明，以使投保人明了免责条款的概念、内容及法律后果，人保财险青岛公司关于其就免责条款履行了提示、明确说明义务，其应在商业险内免责的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。张传向的伤残等级系一审法院依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论客观、真实，人保财险青岛公司主张鉴定机构认定的伤残等级过高，但未能提交有效证据推翻鉴定机构出具的鉴定结论，一审法院采信鉴定机构出具的鉴定结论认定张传向的伤残等级并无不当。人保财险青岛公司主张张传向第二次住院支出的医疗费系因医疗事故导致，并非交通事故导致，但是未能提交有效证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2789元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年七月二十三日法官助理汤阳书记员付志娟