江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏04民终1827号上诉人（原审原告）:常州市金坛嘉福置业有限公司，住所地常州市金坛区河头镇工业集中区。法定代表人:钱莉宁，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘为帅，江苏常江律师事务所律师。委托诉讼代理人:沈霞，江苏常江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南京环强建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区固城镇人民南路2号。法定代表人:王继兵，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘玲，江苏永润律师事务所律师。上诉人常州市金坛嘉福置业有限公司（以下简称嘉福公司）因与被上诉人南京环强建筑安装工程有限公司（以下简称环强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018)苏0482民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。嘉福公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一、本案应以嘉福公司和环强公司就涉案工程另行签订的两份建设工程施工合同作为确定双方权利义务的依据。本案施工中，双方就同一工程涉及两种不同时间段形成的合同，分别为完成招投标后签订的三份备案合同和另行签订的两份施工合同。我国招投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的招标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，双方用于备案的三份合同涉及的工程款的约定与招标文件并不相符，其中，招标文件确定19-21号楼采用固定总价方式，而备案合同对价款进行了修改，改为采用固定综合单价。根据合同法第三十条规定，承诺的内容应与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。因此，备案合同中的价款约定与招标文件不一致的情况下，可以认定备案合同是对招标文件进行了实质性内容的修改，违反了招投标法的规定，违反了法律、行政法规的强制性，属无效条款。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条的适用前提为备案合同对于价款的结算条款为有效条款。如前述，本案备案合同对于价款的结算条款因违反法律强制性规定，属于无效条款。故本案不能适用该规定，应以非备案合同作为结算依据。从实际履行情况看，结合我公司一审提交的《备忘录》及2016年10月17日的《工程联系单》，双方均是按照另行签订的两份合同履行并结算工程进度款，即双方实际履行的合同为另行签订的两份合同，且另行签订的两份合同的价款结算条款与招标文件一致。综上，一审认为备案的三份合同有效，双方另行签订的两份施工合同无效的认定错误。二、环强公司未提供完整的结算资料，我公司无需在90天内提出审核意见，不应承担相关的不利后果。涉案五份合同均约定，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后90天内提出审核意见，如发包人收到结算资料后90天内未提出审核意见，则视为认可承包方的结算资料，因此，承包人需提交完整的结算资料后，发包人才需在90天内提出审核意见。根据前述分析，本案应以另行签订的两份合同作为确定双方权利义务的依据，另行签订的两合同对工程价款的确定并非都采用的固定单价方式确定。因此，环强公司提供材料的完整与否直接影响我公司审计。本案中，我方一审提交的2014年5月21日、2015年1月7日、2015年1月19日、2015年1月21日、2016年12月6日形成的《建设单位工程联系单》，均可显示环强公司一直未向我公司提供完整的结算资料，直至2016年12月15日才提供安全文明施工措施费率核定表，上述证据均表明环强公司未能提供完整的结算资料，故不得引用90天异议期的相关条款。一审仅以安全文明施工措施费率核定表提供与否作为环强公司结算资料是否完整的决定因素，罔顾双方合同约定。事实上，我公司未在约定异议期间内提出审核意见完全是由于环强公司资料提供不完整及不配合外审单位所致。一审判决我公司承担不利后果明显与事实相悖。三、本案工程款应以实际审计结果为准，不应直接认可环强公司主张的工程款。我公司在一审中提交了《对于环强区域的工期问题及索赔的答辩》，详细说明了涉案工程的真实施工情况及相关结算的状况，一审对该事实并未查明。在起诉前，我公司已依据双方合同约定及环强公司提供的工程资料，对相关涉案工程聘请专业机构作出审计意见，其中香格里拉山庄1#、2#、11#-14#、1#车库、19#-21#、会所等工程双方就审计报告已经核对过，仅有极少单项仍存在异议。本案可依据审计情况并可进一步结合补充鉴定作出符合双方约定的公正结论，而不能依据环强公司的单方结算意见进行裁决。补充：1.涉案的五份合同在工程款的结算条款中均明确约定，应在结算审计完成后的一个月内支付工程款至结算审计价格的95%，可见本案实际并未完成工程价格的审计，所以环强公司要求支付相应工程款的条件未成就。2.涉案工程项目涉及国资，按照国资规范性的要求，应当对该项目进行审计。3.本案的工程金额近六千万元，仅凭环强公司提供的结算资料来认定全部的工程造价明显不妥，且其也认可了涉案工程造价存在较大争议，为查明本案的事实，应将涉案工程送交相应的审计部门或者鉴定机构进行审计。环强公司答辩称，嘉福公司的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、嘉福公司主张以双方另行签订的两份合同确定双方的权利义务，不符合法律规定。嘉福公司称双方签订的备案合同与招标文件不符，不符合实际情况。备案合同对招标文件进行了修改不符合实际情况，嘉福公司在一审中所提供的两份招标文件，我公司从未见过，也未用于涉案工程的招标。从我公司提供的经过备案的中标通知书可见，案涉工程实际分为三个标段进行招标。招标的内容、时间均与嘉福公司所提供的招标文件不一致，因此嘉福公司提供的两份招标文件虚假。一审中认定以中标合同确定双方的权利义务符合法律的规定。二、我公司已提供完整的结算资料，嘉福公司在一审中虽反复以结算资料不完整为由，逃避结算责任。但从法庭调查可以看出，嘉福公司能说出的我公司未提供的资料，只有一份现场安全文明施工措施费率核定单，该资料对双方工程结算、核对工程量及工程价款没有任何影响，也不影响嘉福公司按照合同约定出具审核意见。事实上，嘉福公司在一审中也已自认：在没有上述核定单的情况下，其于2014年6月11日出具过审核意见。该事实足以证明嘉福公司所称的资料不完整，无法出具审核意见的理由不能成立。三、嘉福公司所称的审计结果并不存在，我公司不予认可。双方对于工程价款的结算方式在合同中有明确约定。一审法院根据双方约定作出判决，符合法律规定。针对补充意见：1.虽然合同中约定了竣工结算后应付款至95%，但是正是由于嘉福公司的恶意拖延，在数年间拒不按照合同约定出具审核意见，也不进行工程款的结算。该事实恰恰证明嘉福公司恶意违约，应承担相应法律责任，不能以工程款未付来反证工程没有完成。2.所谓项目涉及国资应进行审计，嘉福公司在一审中从未提及，也未提供证据证明。另外，是否涉及国资是否进行审计，按照当前建设工程的相关法律及司法实践，也不影响双方之间的结算和工程支付，双方应当按照合同约定来结算。3.嘉福公司认为工程金额近六千万元，应进行审计，这不是法律意义上的上诉理由。首先，上亿的建设工程比比皆是，不能仅凭工程价款巨大，就认为可以不按照合同约定的结算方式来计算。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。环强公司向一审法院起诉请求：判令嘉福公司立即支付剩余工程款8579214.67元，支付按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息（其中以3498521.1元为基数，从2013年10月17日计算至2014年10月16日；以4577816.3元为基数，从2014年10月17日计算至2015年10月16日；以5657111.65元为基数，从2015年10月17日至工程款付清之日；以2137732.9元为基数，从2014年2月15日计算至2015年2月14日；以2529917.9元为基数，从2015年2月15日计算至2016年2月14日，以2922103.02元为基数，从2016年2月15日计算至工程款付清之日），赔偿窝工损失及部分合同解除的损失计5214503元，承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。一审法院查明：2011年3月14日，环强公司中标嘉福公司（当时名称为金坛市嘉福置业有限公司，2016年4月22日变更为现名）的香格里拉山庄19#-21#楼及会所工程，中标范围为土石方及支护、房屋结构、室内装饰、一般水电、外墙装饰、消防工程，中标价1671万元，标底价16952260元，中标面积12990.56平方米，中标工期351日历天，定额工期351日历天，中标质量标准为合格。双方于次日根据中标通知书签订了建设工程施工合同，约定：环强公司承包嘉福公司开发的香格里拉山庄19#-21#楼及会所土建和安装工程（以下简称A工程）；合同工期总日历天数351天；质量标准为合格；合同价款为16710000元，采用固定综合单价方式确定，以固定综合单价（中标单价）乘以中标工程量加上措施费、规费、税金；工程出正负零时支付至合同价的20%，三层完成后支付至合同价的40%，主体结构封顶并验收合格后支付至合同价的60%，建筑内外粉刷完成后支付至合同价的70%，脚手架拆除后支付至合同价的80%，竣工验收合格后支付至合同价的90%，以上付款均在达到进度节点十日内支付，结算审计完成后一个月内支付至结算审计价的95%，保修金为结算审核价的5%，分两年支付，每年支付结算审核价的2.5%；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后九十天内提出审核意见，承包人收到审核意见十五天内提出反馈意见，发包人收到反馈意见之后连续十五个工作日为双方结算核对时间，承包人未能如期派人连续核对的，视为承包人认可发包人审核意见，如发包人收到结算资料后九十天内未提出审核意见，则视为认可承包方的结算资料。2011年6月18日，环强公司中标嘉福公司的香格里拉山庄1#、2#、11#-14#住宅楼及1#地下车库工程，中标范围为土石方及支护、房屋结构、室内装饰、一般水电、外墙装饰、消防工程，中标价24194770元，标底价26845400元，中标面积20298.78平方米，中标工期382日历天，定额工期382日历天，中标质量标准为合格。双方于2011年6月20日根据中标通知书签订了建设工程施工合同，约定：环强公司承包嘉福公司开发的香格里拉山庄1#、2#、11#-14#住宅楼及1#地下车库土建和安装工程（以下简称B工程）；合同工期总日历天数382天；质量标准为合格；合同价款为24194770元，采用固定综合单价方式确定，以固定综合单价（中标单价）乘以中标工程量加上措施费、规费、税金；工程出正负零时支付已完成工程量的60%，三层完成后支付已完成工程量（不含正负零以下部分工程量）的75%，结构封顶后支付已完成工程量（不含正负零以下部分工程量）的75%，建筑内外粉刷完成后支付已完成工程量的75%，脚手架拆除后支付至完成工程量的80%，竣工验收合格后支付至完成量的90%，以上均为工程量审核后十日内支付，结算审计完成后一个月内支付至结算审计价的95%，保修金为结算审核价的5%，分两年支付，每年支付结算审核价的2.5%；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后九十天内提出审核意见，承包人收到审核意见十五天内提出反馈意见，发包人收到反馈意见之后连续十五个工作日为双方结算核对时间，承包人未能如期派人连续核对的，视为承包人认可发包人审核意见，如发包人收到结算资料后九十天内未提出审核意见，则视为认可承包方的结算资料。2011年12月30日，环强公司中标嘉福公司的香格里拉山庄29#-31#、37#-43#、45#-46#、53#-57#、63#-71#住宅楼工程，中标范围为土石方及支护、房屋结构、室内装饰、一般水电、外墙装饰、消防工程，中标价46373015元，标底价48836700元，中标面积25022.88平方米，中标工期305日历天，定额工期305日历天，中标质量标准为合格。双方于2012年2月20日根据中标通知书签订了建设工程施工合同，约定：环强公司承包嘉福公司开发的香格里拉山庄29#-31#、37#-43#、45#-46#、53#-57#、63#-71#住宅楼土建和安装工程（以下简称C工程）；合同工期总日历天数382天；质量标准为合格；合同价款为46373015元，采用固定综合单价方式确定，以固定综合单价（中标单价）乘以中标工程量加上措施费、规费、税金；工程出正负零时支付已完成工程量的60%，三层完成后支付已完成工程量（不含正负零以下部分工程量）的75%，结构封顶后支付已完成工程量（不含正负零以下部分工程量）的75%，建筑内外粉刷完成后支付已完成工程量的75%，脚手架拆除后支付至完成工程量的80%，竣工验收合格后支付至完成量的90%，以上均为工程量审核后十日内支付，结算审计完成后一个月内支付至结算审计价的95%，保修金为结算审核价的5%，分两年支付，每年支付结算审核价的2.5%；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后九十天内提出审核意见，承包人收到审核意见十五天内提出反馈意见，发包人收到反馈意见之后连续十五个工作日为双方结算核对时间，承包人未能如期派人连续核对的，视为承包人认可发包人审核意见，如发包人收到结算资料后九十天内未提出审核意见，则视为认可承包方的结算资料。上述合同签订后，环强公司即进场施工。施工过程中，工期发生延误，双方为此多次交涉未果。三项工程中，除C工程的29#-31#楼、37#-43#楼、45#-46#楼、53#-57#楼别墅工程因故未能开工外，A工程于2012年9月21日通过竣工验收，B工程于2012年12月17日通过竣工验收，C工程的63#-71#住宅楼工程于2013年12月24日通过竣工验收（均为竣工验收备案表记载的时间）。2013年6月17日，环强公司将A工程和B工程的工程结算资料交付给嘉福公司，其中A工程的总造价为17112445.69元，B工程的总造价为26059365.96元。2013年10月16日，环强公司将C工程的工程结算资料交付给嘉福公司，C工程的总造价为15687403.02元（不含未施工部分）。嘉福公司签收上述资料后，均未在中标合同约定的九十天内提出审核意见。一审又查明，除上述三份建设工程施工合同外，嘉福公司与环强公司在之前还签订了两份建设工程施工合同，一份是A工程及C工程中63#-70#别墅工程（以下简称合同一），另一份是B工程及C工程中29#-31#楼、37#-43#楼、45#-46#楼、53#-57#楼别墅工程（以下简称合同二），该两份合同约定的工程价款确定方式、建设工期等与中标合同均不一致。2011年9月28日，嘉福公司（甲方）与环强公司（乙方）签订备忘录，约定：乙方承包的甲方开发建设的香格里拉项目63#-71#共9栋别墅，29#-31#、37#-43#、45#-46#、53#-57#共17栋别墅招标备案及价格调整，中标备案合同所附的工程量清单及价款不作任何使用依据，只做备案使用；工程量清单核实后作为计价依据；工程价款计算由双方核对完工程量后再进行调整。2014年1月21日，环强公司致函嘉福公司，提出：双方曾签订香格里拉山庄1#、2#、11#-14#、1#车库、29#-31#楼、37#-43#楼、45#-46#楼、53#-57#别墅建筑工程施工合同和香格里拉山庄29#-31#楼、37#-43#楼、45#-46#楼、53#-57#、63#-71#住宅楼建筑工程施工备案合同，约定的别墅工程开工时间为2011年11月20日，除63#-71#别墅已竣工外，截止2014年1月15日，其他工程仍没有按照双方约定的时间开工，现要求解除上述两份合同并退还100万元保证金，并保留追诉由此造成的直接及间接损失的权利。嘉福公司于2014年1月23日函复环强公司：同意解除施工合同。一审还查明，根据环强公司的结算资料，上述三项工程总造价58859214.67元，嘉福公司共支付了5028万元，尚欠8579214.67元。其中A工程付款15182000元，尚欠1930445.69元；B工程付款22332700元，尚欠3726665.96元；C工程付款12765300元，尚欠2922103.02元。一审再查明，环强公司因本案诉讼申请财产保全，投保了诉讼财产保全责任保险，支出保险费2万元。一审法院认为，环强公司与嘉福公司根据中标通知书签订的三份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。而双方就相同工程另行签订的两份建设工程施工合同，在工程价款、建设工期等实质性内容方面，与中标合同不一致，违反了相关法律的强制性规定，应认定为无效，双方均不得以此确定各自的权利义务。嘉福公司辩称，相比中标合同，该两份合同更符合招标文件的要求，应作为双方结算的依据，该辩解与法律相悖，法院不予采纳。三份中标合同均约定，如发包人收到结算资料后九十天内未提出审核意见，则视为认可承包方的结算资料。根据环强公司提交的竣工结算资料清单，可以证明环强公司于2013年6月17日将A工程、B工程的竣工结算资料交付给嘉福公司，于2013年10月16日将C工程的竣工结算资料交付给嘉福公司，按照前述约定，嘉福公司至迟应在2013年9月16日及2014年1月15日向环强公司提出审核意见，但根据嘉福公司提交的证据，其最早于2014年6月才向环强公司提出审核意见，因此，应视为嘉福公司认可环强公司的结算资料。环强公司根据上述约定将其制作的结算资料作为结算依据，主张案涉三项工程的总价款为58859214.67元，符合中标合同的约定，法院予以采信。嘉福公司辩称，环强公司提供的结算资料不完善，且直至2016年12月15日环强公司才提供安全文明施工措施费率核定单，导致无法及时审计，责任在环强公司，不应将九十天的异议期限作为结算工程价款的依据。因中标合同约定的工程价款均采用固定综合单价方式确定，嘉福公司提交的证据也证明了其在收到结算资料的九十天后、2016年12月15日前提出过审核意见，可见，安全文明施工措施费率核定单提供与否并不是嘉福公司审核环强公司结算资料的决定因素，嘉福公司未在约定的异议期限内提出审核意见并非环强公司原因所致。对于嘉福公司的上述辩解，法院不予采纳。上述工程价款的清偿期均已届满，嘉福公司应按约支付，逾期未付，应承担违约责任。嘉福公司辩称其已支付50357815元，未提供证据证明，已付款项应为环强公司自认的5028万元。环强公司要求嘉福公司支付剩余工程价款8579214.67元，并支付相关利息的诉讼请求，法院予以支持。环强公司还主张由于嘉福公司原因造成工期延误以及解除了部分合同，其由此产生的窝工损失5214503元应由嘉福公司赔偿，虽然双方对工期延误和解除部分合同的事实均无异议，但双方所举证据均不足以证明工期延误以及解除合同的责任在于环强公司还是嘉福公司，且环强公司对于窝工损失的金额仅提供了计算方式，未提供任何证据证明窝工损失实际发生的金额，故对于环强公司的该项诉讼请求，法院不予支持。对于嘉福公司主张减少工程价款的辩解，法院同样不予采纳。此外，嘉福公司主张的工期延误赔偿及工程维保产生的费用，因其未提出反诉，法院在本案中不作处理。本案诉讼系嘉福公司逾期付款引起，环强公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于环强公司的损失，环强公司要求该款由嘉福公司承担并无不当，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十五条、第二百七十九条、之规定，作出如下判决：一、常州市金坛嘉福置业有限公司于本判决生效之日起十日内向南京环强建筑安装工程有限公司支付工程价款人民币8579214.67元，并支付该款至2019年8月20日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息及自2019年8月21日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息（其中以3498521.1元为基数，从2013年10月17日计算至2014年10月16日；以4577816.3元为基数，从2014年10月17日计算至2015年10月16日；以5657111.65元为基数，从2015年10月17日至工程款付清之日；以2137732.9元为基数，从2014年2月15日计算至2015年2月14日；以2529917.9元为基数，从2015年2月15日计算至2016年2月14日，以2922103.02元为基数，从2016年2月15日计算至工程款付清之日）。同时承担诉讼保全保险费损失20000元；二、驳回南京环强建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费104563元，财产保全费5000元，合计109563元，由南京环强建筑安装工程有限公司负担41419元，常州市金坛嘉福置业有限公司负担68144元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，嘉福公司提交如下证据：第一组，告知函及工商登记资料，证明案涉工程项目涉及投资因素。第二组，工程联系单共10份，证明从2014年开始，双方一直就工程审计、结算事宜进行沟通协商，环强公司认可双方对工程需要审计，且函件中载明该工程更换了两次外审单位，分别是江苏武晋工程咨询有限公司（以下简称武晋公司）和南京中信工程造价有限公司（以下简称中信公司），双方均同意进行审计结算。10份工程联系单分别是：1.2014年5月17日（原件已在一审中提交）环强公司给我公司的联系单，中间提及案涉工程维修问题以及环强公司要求我公司尽快落实审计结果事宜。2.2014年5月21日（原件已在一审中提交）我公司针对第一份联系单的回复，证明我公司将初审结果发给环强公司。3.2015年1月7日我公司发给环强公司的联系单（原件已在一审中提交），要求工程结算尽快继续核对。4.2015年1月19日（原件已在一审中提交）环强公司发给我公司的联系单，载明外审单位与环强公司完成了部分核对工作，车库、水池等未进行核对，环强公司称相审计单位告知相应的审计工作确定在2015年春节后进行。5.2015年1月21日（原件在一审中提交），我公司发给环强公司的联系单，证明环强公司于2013年10月29日将审计所缺资料交给了我公司，双方于2013年10月30日召开了工程结算审核协调会，在该函件中我公司督促对方尽快做好结算工作。同时也载明2013年10月29日、2013年12月17日、2014年6月11日、2014年9月23日开了四次协调会，多次对工程审计及结算事宜讨论。6.2015年7月27日我公司给环强公司的联系单，载明已经与外审单位、环强公司核对，完成了A、B工程的结算，但是由于环强公司对工程没有完成核对，导致初审结果迟迟无法完成。我公司要求环强公司确定工程结算核对时间。7.2016年10月17日环强公司发给我公司的联系单，要求我公司尽快安排审计单位对案涉工程进行审核，8.针对2016年10月17日的联系单，我公司于2016年10月20日回复（提交原件）环强公司，告知我公司已将审计所缺的材料全部发给环强公司，且多次召开协调会，相关的审计无法出具初审结果的责任不在我公司，要求环强公司尽快提供结算书完成审计。9.2016年12月6日的联系单我公司给对方的工程联系单（提交原件），载明税金问题和考评费问题、人工工资调整问题、土建会所保温调整问题、安装漏报问题，表明了我公司的态度和意见。10.2016年10月22日（提交原件）环强公司发给我公司的工程联系单，载明环强公司与相应的审计机构核对并报确认。第三组，结算资料，环强公司于2015年5月29日第一次审计机构未进行更换时，由第一个审计公司将材料交还给我方，证明双方就工程结算问题一直保持协商沟通，截止2015年5月29日仍缺26项材料，环强公司有盖章需要补充资料清单。武晋公司于2014年7月18日、2016年12月20日出具的咨询服务费申请，载明2013年11月收到环强公司送审资料，证明双方一直对工程进行初审，但由于环强公司不提供书面材料导致审计无法进行。2013年10月30日香格里拉山庄结算审核商洽会签到单（原件在武晋公司），证明上述联系单的真实性。2013年10月29日、2013年12月17日以及2013年12月16日由武晋公司出具的电子邮件，载明关于审计中环强公司缺项资料以及审计的进展，因为环强公司无法提供资料导致无法审计。2015年8月26日，环强公司关于审计事宜存在诸多问题，给我司发的电子文件，证明环强公司对审计金额、事项存在诸多不认可，双方进行沟通。中信公司出具的竣工结算审核征询报告，证明2017年9月11日该公司对案涉工程1、2、11、14、1号车库进行了竣工结算审核。中信公司出具的就香格里拉1.4期、2.1期邮件往来清单，证明双方就案涉工程进行邮件往来。环强公司质证称：关于第一组证据，经核查，嘉福公司的股东目前为南京正元物业发展有限公司（股东为钱莉宁与丁阳）与江苏三昊投资管理有限公司（股东为倪志明、唐军仁、吴传斌），并无任何所谓国资情况，嘉福公司所称涉及国资需要审计的说法与事实不符。关于第二组证据，对所有复印件的真实性不予认可，对于嘉福公司所发函件中描述的自2013年10月底开始与我公司沟通结算事项的内容不予认可，相关内容没有任何证据证明且明显与事实不符，我公司所发函件中多次强调嘉福公司收到结算资料后至2014年5月一直未按合同约定出具审核意见，嘉福公司所发函件中也自认到2014年6月才第一次出具初审报告。嘉福公司二审中举证的武晋公司于2014年7月18日出具的《咨询服务费预付款申请》中明确2014年11月才收到嘉福公司转交的结算资料，足以证明嘉福公司收到结算资料后90天内未按约出具审核意见。关于第三组证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明我公司同意不按报送的结算文件确定工程款金额。本案中，由于嘉福公司收到结算资料后长期恶意拖延，在合同约定的90天期限内未出具审核意见（嘉福公司自认的A、B工程审核意见首次于2014年6月出具，C工程嘉福公司自认至今没有出具），应当视为已认可我公司的结算文件。之后我公司为尽快按所报结算文件数额结算工程款，在外审单位要求下做了很多解释和说明，目的就是为了表明结算资料的数据是真实准确的，并不代表我公司放弃按合同约定的双方已认可的计算文件结算工程款的权利，我公司从未同意嘉福公司对涉案工程另行审计。一审中嘉福公司就已经多次强调，虽然嘉福公司在我公司多次催要工程款并要求结算时，于2015年发函称曾经在2013年10月将所缺资料发给我公司，并于2013年10月30日开了所谓协调会，但始终没拿出任何证据，一审中我公司要求其提供2013年10月29日是通过何种方式、要求我公司提供哪些缺项的资料，嘉福公司一直无法提供。2013年10月30日在何地何人召开了工程协调会，会议记录、参会的签到情况都要求其提供，对方也无法提供。包括函件中所说的2013年12月工程协调会同样没有任何证据证明，因此对于这些描述，我公司均不予认可。嘉福公司自认在2014年6月初次制作了关于结算初步审核的情况，也就是双方合同约定的审核意见。但此时已远超过合同约定的三个月期限，同时嘉福公司出具该审核意见的情况也证明其在诉讼中一直强调的由于资料缺失无法出具审核意见的抗辩理由，是不能成立的。2016年10月17日我方所发的联系函中明确表明我方在2013年6月及10月就报送了工程的结算，但是嘉福公司一直没有审核，直到2015年10月也就是两年多之后，在我方不断催促下，对方才委托了审计事务所，向我方发送了审核意见的电子版。该证据足以证明嘉福公司恶意拖延审计拖延工程款，按照合同约定，超过三个月未出具审核意见的，应按我方提供的结算数额结算。二审中，嘉福公司明确：一审按照备案合同将工程分为A、B、C工程，其中A、B以及C工程中的63-71号别墅均已实际完成施工，C工程中的其余部分已经解除。合同一的工程就是A工程以及C工程中实际完工部分，即工程联系单中所称的1.4期项目，A工程简称1标段，是总价包干合同；C工程简称2标段，是固定单价合同；合同二实际施工就只剩下B工程，即工程联系单中所称的2.1期项目，也是固定总价合同。C工程至今没有核对的原因是因为固定单价合同，需要对方提供详细的工程量计算式，但环强公司一直没有提供，所以至今无法出具审计单。事实上，环强公司的送审价也是依据两份非备案合同计算的。二审查明：合同一未明确合同签订日期，但其中明确一标段开工日期为2011年3月20日，该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中发包人签字日期为2011年2月28日；合同二亦未明确合同签订日期，但其中明确一标段开工日期为2011年6月20日。关于承包人提交结算资料后发包人逾期不提出意见即视为认可送审价的合同条款，三份备案合同及合同一、二均约定在专用条款中。二审另查明：2014年5月17日，环强公司向嘉福公司出具施工单位工程联系单，相关内容为：贵司分别于2014年4月15日和2014年5月14日的工程联系单我司已收悉，由我司施工的19#、20#、21#及会所于2012年8月正式竣工，1#、2#、13#-14#及地下车库于2012年11月正式竣工，63#-71#别墅于2014年2月10日正式竣工…另外，我司已分别于2013年6月17日和2013年10月16日对19#、20#、21#及会所，1#、2#、11#-14#及地下车库，63#-71#别墅的工程竣工决算报告提交给了贵司，至今毫无结果，请贵司尽快落实审计结果事宜。2015年1月19日，环强公司向嘉福公司出具施工单位工程联系单，相关内容为：1.4期、2.1期决算我司已于2013年6月17日报送你司，63#-71#别墅结算于2013年10月16日报送你司，外审单位已与我方初步完成了19#-21#楼及会所工程变更部分的核对工作，材差及工资调整尚未核对，1#、2#、11#-14#楼、1#车库、水池工程尚未进行核对…2014年12月2日贵司、我司、外审单位在贵司召开的协调会上，审计单位已明确告知你司，由于年底外审单位比较忙，确定香格里拉山庄项目的审计工作安排在2015年春节后进行，责任并不在我方…我方已于2015年1月14日按12月2日协调会精神：将结算中人工、材料调整、整理资料及工程款支付方案已发给你司及外审单位，请贵司予以催促，尽快落实安排。2016年10月17日，环强公司向嘉福公司出具工程联系单，相关内容为：由我司承建的香格里拉山庄2.3期二标段别墅工程于2012年5月开工至2013年7月竣工，我方于2013年10月报送工程结算，贵司一直没有审核，至2015年10月贵司委托的审计事务所向我方发别墅审核电子稿，由于该审核稿与合同规定结算方法完全不符，故我司一直没有和事务所进行核对。我司于贵司签订《香格里拉山庄19#-21#楼、会所，63-70#别墅》合同（非备案合同）第六款第13条第（2）条规定…关于我司与贵司签订的《备忘录》的原因背景是…且第2条也明确了工程量清单由乙方与甲方指定的招标代理单位根据图纸、审图等施工文件核实后作为计价的依据…请贵司尽快安排审计单位，根据合同精神进行审核。二审中，双方认可涉案工程系商品房，合同一、二签订于相对应的三份备案合同之前，但均称不能明确合同一、二的具体签订时间。二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决事实不清，适用法律不当，应发回重审。理由及依据如下：一、关于涉案五份施工合同的效力。当事人事先签订的合同一、合同二因未经招投标而无效，当事人招投标签订的备案合同因违反《招标投标法》强制性规定存在串标行为而无效。因此，涉案的五份施工合同均为无效。二、关于结算依据。根据2011年9月28日嘉福公司与环强公司签订的备忘录的约定，三份备案合同并非双方实际履行的合同，双方在2016年10月17日、2016年10月20日、2016年10月22日的工程联系单中也明确双方均是按照非备案合同的约定进行结算的。因此，备案合同不能作为结算工程价款的依据。工程价款应依据合同一、二并结合备忘录进行结算。三、关于合同一、二中逾期结算条款的效力分析。合同一、二专用条款中均约定：发包人收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后九十天内提出审核意见…如甲方收到结算资料后九十天内未提出审核意见，则视为认可承包方的结算资料。二审认为，该约定性质上为结算条款，建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。承包人可以依据该合同约定向发包人主张权利。四、关于本案能否按照承包人的送审价结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条约定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，发包人虽提交了要求承包人补充结算资料的工程联系单及结算协调会的签到单，但上述证据形成时间均超过了发包人收到结算资料后90日。此时，按照送审价结算的条件成就。但在2014年5月17日及2015年1月19日、2016年10月17日环强公司向嘉福公司出具的施工单位工程联系单中，环强公司明确要求嘉福公司“尽快落实审计结果事宜”、“将结算中人工、材料调整、整理，资料及工程款支付方案已发给你司及外审单位，请贵司予以催促，尽快落实安排”，由此可见，环强公司已经明确表达了“接受并配合审计”的意思表示，亦意味着其以实际行为变更了要求按照送审价结算的主张。后环强公司因不能接受审计单位的结算方法，未对审计单位出具的审核稿进行核对，遂起诉要求按照送审价结算的诉请，不应得到支持。另，关于双方有争议的工程量，可通过司法鉴定予以确定。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2018)苏0482民初763号民事判决；二、本案发回常州市金坛区人民法院重审。上诉人常州市金坛嘉福置业有限公司预交的二审案件受理费109563元予以退回。审判长  吴红娥审判员  袁海燕审判员  卢文忠二〇二〇年七月二十日书记员  朱羲玲