上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终238号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报张道俊，男，2000年1月21日生，汉族，高中文化，户籍地湖南省常德市鼎城区；因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，2019年12月17日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人唐燕、都超，上海市华荣律师事务所律师。原审被告人自报王佳伟，男，1994年5月19日生，汉族，大专文化，户籍地浙江省温州市鹿城区；因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年5月29日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，2019年12月17日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人张玉发，上海煊宏律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控原审被告人王佳伟、张道俊犯破坏计算机信息系统罪一案，于2019年12月21日作出（2019）沪0104刑初1300号刑事判决。原审被告人张道俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张道俊及其辩护人唐燕，原审被告人王佳伟及其辩护人张玉发到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年5月8日，被告人王佳伟发出攻击指令及攻击目标IP，由被告人张道俊提供搭建在WWW.XX.cn上的攻击平台及相关技术支持，使用DDOS方式攻击XX网旗下三个网站的ip地址（XXX.XXX.XXX.XXX、XXX.XXX.XX.XXX、XXX.XXX.XX.XXX)，造成以上三个IP对应的网站无法正常使用2小时以上。经查，XX网下属网站共有不重复注册用户16万余个，涉及不重复收货地址6万余个及相对应用户4万余个。2018年5月29日、6月13日王佳伟、张道俊分别被抓获归案后，如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人祝某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、营业执照、微信聊天记录、上海XX有限公司提供的相关证明、受案登记表、110接警记录、工作情况，鉴定意见书等，被告人王佳伟、张道俊亦曾作过相关供述。原审法院据此认为，被告人王佳伟、张道俊结伙违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行增加的操作，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪。鉴于王佳伟、张道俊到案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；王佳伟退赔被害单位经济损失，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对王佳伟犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年九个月；对张道俊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；被告人的违法所得应予追缴。上诉人张道俊及辩护人提出，张未参与共同犯罪行为，且对原判认定的用户数有异议。原审被告人王佳伟及辩护人也对原判认定的用户数提出异议，且认为现有证据不足以认定王佳伟的行为构成犯罪。具体理由：一审法院依据被害单位上海XX有限公司提交的情况说明和光盘来认定本案的用户数量，证据来源的真实性和合法性都存疑；XX网案发前三天日均活跃用户不足一万个，一审判决适用法律错误。上海市人民检察院第一分院出庭评判认为，原审判决认定上诉人张道俊、原审被告人王佳伟犯破坏计算机信息系统罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且审判程序合法，建议二审法院结合二人在犯罪中的作用、地位等情节依法裁判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。针对上诉人的上诉理由、原审被告人的辩解及检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、原判认定的用户数量是否准确经查，鉴定意见书证明，服务器数据库中检出涉案网站注册用户注册时间早于2018年5月8日的用户数量18万余个。被害单位上海XX有限公司提供的情况说明等证明，涉案网站有不重复注册用户16万余个及对应不重复收货地址6万余个。本院认为，认定为用户提供服务的计算机信息系统中用户的数量，有注册用户的按照注册用户数量统计，没有注册用户的按照服务对象统计。本案被害单位提供的情况说明能够与鉴定意见书等证据相互印证，原审法院据此在剔除重复注册用户等后认定用户数为4万余个，已经有利于被告人，并无不当。故上诉人、原审被告人及辩护人所提相关上诉理由、辩解和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。二、原判定性是否正确经查，上诉人张道俊的供述证实，2018年5月8日，QQ昵称为“Zero”的客户通过QQ群询问DDOS攻击是否有用，张道俊向该客户告知了攻击操作流程，该客户通过张道俊提供的支付宝二维码链接支付钱款，后由张道俊设置的QQ机器人自动执行了攻击命令。本院认为，张道俊的供述能够与原审被告人王佳伟的供述、微信聊天记录、鉴定意见书等证据相互印证，足以证实张道俊、王佳伟结伙违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行增加的操作，造成为一万余名以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪。故上诉人、原审被告人及辩护人所提相关上诉理由、辩解和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。三、原判量刑是否适当经查，上诉人张道俊、原审被告人王佳伟的行为均已构成破坏计算机信息系统罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。原审法院根据王佳伟在共同犯罪中的地位、作用，以及犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害等，对王佳伟所作判罚系在法定量刑幅度之内，并无不当。但是，考虑到张道俊并非共同犯罪的起意者，在共同犯罪中的地位和作用相对较小，且参与共同犯罪行为时刚届满18周岁，又具有坦白情节等，基于惩罚与教育相结合的刑法精神，可以对张道俊进一步从轻处罚，以期张道俊能够引以为戒、积极悔过自新，到监所后遵守法律、法规，服从监督管理，接受劳动改造和教育，争取早日回归社会，成长为一名有益于社会的公民。故二审检察机关所提对张道俊从轻处罚的出庭意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人张道俊、原审被告人王佳伟结伙违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行增加的操作，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且审判程序合法，应予确认。二审检察机关的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1300号刑事判决第一项、第三项，即被告人王佳伟犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年九个月；被告人的违法所得应予追缴。二、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初1300号刑事判决第二项，即被告人张道俊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年。三、上诉人张道俊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月17日起至2022年5月16日止。）本判决为终审判决。审判长  胡健涛审判员  秦现锋审判员  胡 冰二〇二〇年七月二十日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百八十六条违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。……二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。五、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……