陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终626号 上诉人（一审原告）：赵岗，男，1976年2月17日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：廖炜，陕西渭塬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘秋晨，陕西渭塬律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陈江良，男，1971年1月16日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：苏小刚，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人赵岗与上诉人陈江良股权转让纠纷一案。双方均不服陕西省西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初2037号民事判决，提起上诉。上诉人赵岗委托诉讼代理人廖炜、刘秋晨，上诉人陈江良委托诉讼代理人苏小刚，到庭参加了诉讼。本案依法进行了公开审理，现已审理终结。 陈江良上诉请求:1.请求依法撤销（2019)陕01民初2037号民事判决书第一项，依法改判驳回赵岗一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由赵岗承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定陈江良违约的基本事实错误。一审判决认定陈江良违约的主要依据是系争的1.5%的股权未及时过户，但2016年3月29日签订的《陕西国隆房地产开发有限公司股权转让协议》（以下简称“《股权转让协议》”）中明确约定：“乙方(翁某某）将自己名下陕西国隆房地产开发有限公司（以下简称国隆公司）1.5%的股权过户至丙方（赵岗）名下的时间另行协商，如乙方拒绝过户，自拒绝过户之日起，每逾期一天，甲方（陈江良）、乙方连带共同按丙方已支付股权转让金金额的万分之七向丙方支付违约金”。之所以如此约定，是因为合同签订时赵岗已明知翁某某的股权被法院查封，暂时无法过户。陈江良提供的国隆公司股东会决议《长安信托·国隆股权投资集合资金信托计划股权质押合同》均能证明，丙方赵岗在受让陈江良48.5%的股权后已于2016年月12日自认占股50%,作为最大股东实际控制国隆公司，乙方翁某某不仅未拒绝过户，而且还积极配合赵岗的后续股权安排。一审认定事实与实际情况严重不符。2.一审判决罔顾事实，前后矛盾。一审判决在认定事实部分(四)中查实国隆公司召开股东会并形成决议，将公司股权整体质押给长安信托，且股权质押合同明确约定未经质押权人同意股权质押期间不能转让；一审判决认为“股权设定质押时能否办理股权的工商变更登记......并不能因此免除翁某某履行配合股权工商登记的义务”既没有法律上的依据，也没有履行的可能，认定事实严重违悖常理。3.一审判决中主要证据未经相关当事人质证就直接采信，不符合法律规定。在一审判决事实认定部分，法院认定2016年5月20日赵岗向翁某某发出《关于办理股权转让手续的通知》；2017年4月25日赵岗向翁某某发出《办理股权变更的通知》，要求翁某某在2017年4月30日前完成股权变更登记，将国隆公司1.5%股权转让给赵岗；2017年4月28日，翁某某向赵岗发出回函，表示关于转让股权的通知已收悉，由于尚有一些遗留问题未处理完毕，故现不能办理股权转让，待问题处理完毕后，通知协商处理问题；2018年3月20日，赵岗向翁某某再次发出通知要求翁某某立即将国隆公司的1.5%股权转给赵岗。该证据中，均未显示翁某某有拒绝股权转让的意思表示，并且，根据前段所述事实，翁某某在股权转让上不但未进行干扰，还进行了最大程度的配合，在可行的时间内合理地配合完成了股权转让。法院认定的以上证据，均是赵岗提交的，且都是和本案中国隆公司1.5%股权过户主体翁某某相关的，与陈江良没有关系，庭审中陈江良提出翁某某的签字和《股权转让协议》中的签字不一致，故不认可证据的真实性，即使后续查实是否存在伪造签字的情况，这也只是展示了一种可能有过的协商过程，但是一审法院未与翁某某核实相关证据就对以上证据予以认定，明显与相关法律规定不符。4.一审判决任意选择性认定证据，违反常识。在陈江良已履行完股权转让义务之后，赵岗多次承认自己违约，并向陈江良承诺迟延履行的违约责任；迟至2018年8月17日付至1亿元为止，赵岗并未行使任何先履行抗辩权或同时履行抗辩权，已经用事实证明了陈江良的合同义务早已履行完毕。在陈江良已履行完股权转让义务之后，赵岗于2017年4月11日向陈江良出具《付款协议》承认自己违约愿意按照《付款协议》继续履行付款义务，如有违反则承担违约责任：“如未能按以上时间付款，另付三百万元违约金，原合同签订的利息继续照算”；并于2018年6月25日与陈江良签订《国隆公司股权转让协议的补充协议》（以下简称《补充协议》），明确已经支付8000万人民币，并于2018年8月17日向陈江良支付2000万元。赵岗一边认为陈江良严重违约一边又向陈江良付款，明显不符合常识和逻辑，而一审法院却对赵岗上述承诺和迟延履行行为选择视而不见。显然忽视了赵岗并没有按时支付股权转让款，在赵岗已经受让了绝大多部分股权且严重违约拒不支付股权转让款的情况下，让守约方承担尚未到协议约定的履行期的义务，显然不符合当事人的约定以及法律规定，甚至不符合正常的逻辑。 二、一审判决突破合同约定，滥用自由裁量权，适用法律错误。1.一审判决无正当理由地突破合同约定，增加创设义务。《股权转让协议》第四条第二款明确约定系争1.5%的股权过户至赵岗名下的时间由翁某某和赵岗另行协商。一审判决不顾当事人之间的约定，不顾其双方后续共同同意并实践的股权安排也不顾已被法院判决确认赵岗违约的事实，径行认定翁某某“应当”在赵岗支付股权转让款的同时及时办理工商变更登记，并进一步认定陈江良对翁某某的违约责任承担连带责任。认定翁某某未实质履行股权工商变更登记义务是一审法院在协商前提之外给翁某某增加的义务，明显不符合当事人之间的约定，所以不能成立。即使一审法院给翁某某在《股权转让协议》之外增加的义务成立，但陈江良并不是违约主体，因为陈江良仅对翁某某不履行过户义务的行为承担连带责任，且没有约定担保期限。一审判决认为在2017年1月5日案涉股权解除冻结后就应当过户，但赵岗并未在法定的六个月保证期间内向陈江良主张权利，至赵岗2019年10月9日起诉之时，已经远远超出了连带责任担保的保证期间，陈江良依法不承担连带责任。2.一审判决滥用自由裁量权，枉法“酌定”违约责任。因为前述客观事实的存在和法律逻辑的障碍，一审判决中自始至终不能确定违约时间的起算点和违约责任的计算依据，只能在承认“赵岗未能举证证明因违约行为给其造成的实际损失”的基础上，径行“酌定”巨额违约金1500万元。鉴于陈江良已及时转让48.3%的股权，非因陈江良的原因只余1.5%股权形式上未过户，而赵岗自己承认占股50%、实际控制公司、无法举证实际损失且连续违约迟延付款的情况下，“酌定”1500万之巨的违约金确实很难找到法律之内的解释。 综上所述，恳请二审法院依法查明案件事实，支持陈江良的上诉请求，维护陈江良的合法权益。 针对陈江良上诉，赵岗辩称：1、赵岗不知道翁某某股权被法院执行冻结。翁某某、陈江良也从未向赵岗告知过股权被法院执行冻结的情况。股权因法院执行被冻结，可以还款履行判决，法院可以解封。法院执行冻结，不属于不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力情形，不是抗辩理由，不能以此免除履行义务及违约责任。2017年1月12日法院解除冻结，2017年4月5日翁某某办理质押登记。期间近3个月，翁某某、陈江良仍然没有履行转让1.5%股权的义务。2、股权质押状态也能依法办理股权转让。根据《物权法》第226条第2款规定，股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。故股权质押并不影响股权的过户，在股权被质押期间，经与质权人协商同意，出质人是可以将股权转让过户的。陈江良在可以办理股权过户的情况下，并没有办理，属于违约行为，应当承担违约责任。3、赵岗自2016年5月起，就一直要求翁某某、陈江良履行1.5%股权的过户。在陈江良诉赵岗一案中，陈江良没有依约转让1.5%股权就是赵岗的抗辩理由。这一点，西安中院（2019)陕01民初169号民事判决书，陕西省高院（2019)陕民终1135号民事判决书都有记载。4、陈江良是承担违约责任的主体，而非承担连带担保责任。2016年3月29日，赵岗与陈江良、翁某某签订《股权转让协议》,该协议约定：陈江良向赵岗转让国隆公司50%的股权，其中1.5%股权由翁某某代陈江良履行。由此可见，由翁某某代陈江良履行向赵岗转让1.5%股权的义务，属于涉他合同中的“第三方履行债务的合同”。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”《股权转让协议》第3条约定：翁某某不履行过户义务时，翁某某与陈江良连带共同按赵岗已支付股权转让金金额的万分之七支付违约金。从法律规定和合同约定两个方面，陈江良都是支付违约金的责任主体。5、答辩人一审诉讼请求明确，有详细的计算清单，并非不能确定违约的起止时间。6、《合同法》120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。所以，赵岗有权向陈江良主张权利。 赵岗上诉请求为：改判一审判决第一项，增加违约金1565.3万元。 上诉事实及理由：一、一审判决对证据认定错误。一审判决第5页第（二）中认定：2016年5月20日……。同日，国隆公司召开股东会并形成决议，并以该证据作为定案的证据。而赵岗从未参加和签署过这份《股东会决议》，陈江良也未提交原件进行核对。审判决以此证据定案，属于适用证据错误。 二、一审判决主动调整违约金不正确。1、一审判决第9页第（八）中认定了陈江良起诉赵岗要求支付延期付款违约金的一、二审判决。该生效判决按照双方《股权转让协议》的约定，以同期人民银行贷款利率四倍的标准，支持了陈江良的违约金主张，法院已经强制履行完毕。赵岗本是提出反诉，被要求另案起诉。同样起诉至西安中级人民法院，双方《股权转让协议》的约定是，每逾期一天按已支付股权转让金金额的万分之七支付违约金。一审判决却主动调整了违约金的数额。赵岗认为这是不公平，不公正的。2、陈江良在一审中并没有认为违约金过高，也未要求调整违约金数额。陈江良未提出违约金约定过高时，人民法院不应当主动调整违约金更不应当要求赵岗证明违约金不明显高于其实际损失。综上，赵岗认为一审判决事实和证据认定错误，请求二审法院支持赵岗的上诉请求。 对于赵岗的上诉，陈江良答辩意见与上诉状一致。 赵岗向一审提出诉讼请求：1.陈江良向赵岗支付违约金30653000元；2.本案诉讼费由陈江良承担。 一审法院认定事实：(一）2016年3月29日，陈江良（甲方）、翁某某（乙方）、赵岗（丙方）共同签署《股权转让协议》，约定陈江良、郑礼兵、翁某某为国隆公司股东，其中翁某某持有国隆公司45%股权，陈江良持有国隆公司48.5%股权，郑礼兵持有国隆公司6.5%股权。丙方赵岗拟受让国隆公司50%股权，其中甲方陈江良拟转让其持有国隆公司48.5%股权，乙方翁某某拟代甲方转让其持有国隆公司1.5%股权，经陈江良、翁某某、郑礼兵股东会议，同意陈江良将其持有国隆公司48.5%股权，翁某某将其持有国隆公司1.5%股权，转让给赵岗，转让后赵岗持有国隆公司50%股权。一、甲方陈江良同意将其持有国隆公司48.5%的股权，全部转让给丙方赵岗。乙方翁某某同意将其持有国隆公司1.5%的股权，转让给赵岗该1.5%股权为乙方代甲方向丙方转让。二、甲方向丙方赵岗转让国隆公司50%的股权（包括乙方代甲方转让的1.5%的股权）,丙方须向甲方支付50%股权的转让金计壹亿元。乙方另向甲方支付伍佰万元，以上共计壹亿零伍佰万元。三、本协议签订后，丙方赵岗应在2016年4月1日前向甲方陈江良支付股权转让金1000万元。2016年5月1日前，丙方赵岗应向甲方陈江良支付股权转让金1000万元。2016年6月1日前，丙方赵岗应向甲方陈江良支付股权转让金1000万元。丙方未按上述约定时间支付股权转让金的，每逾期一天应按未支付金额的万分之七向甲方支付罚息。乙方、丙方应在2016年11月15日前将甲方陈江良剩余股权转让金支付给甲方，如不能按期支付的，自2016年11月16日起应按同期人民银行贷款利率四倍，向甲方支付未付款部分的罚息，乙方、丙方各自承担相应责任。在本协议履行期间，如果国隆公司48.5%的股权工商登记已过户至丙方赵岗名下，同时国隆公司位于丁家村已竣工的两栋住宅楼进行销售，乙方、丙方保证国隆公司收到销售款后立即将销售款借给乙方、丙方，优先用于一次性向甲方陈江良支付甲方剩余股权转让金。四、股权过户时间和方式按以下约定进行，甲方应于2016年4月15日前将自己名下国隆公司48.5%的股权过户至丙方赵岗名下。如甲方不按上述约定的时间办理股权工商变更登记的，每逾期一天应按丙方已支付金额的万分之七向丙方支付罚息，逾期超过两个月的，丙方可解除本协议。乙方将自己名下国隆公司1.5%的股权过户至丙方赵岗名下的时间另行协商，如乙方拒绝过户，自拒绝过户之日起，每逾期一天甲方、乙方连带共同按丙方已支付股权转让金金额的万分之七向丙方支付违约金。……七、截至本协议签订时，甲、乙方确认国隆公司前期投入项目资金23500万元，丙方予以认可。截至2018年7月17日，赵岗已全部支付1亿元股权转让款。 (二）2016年4月22日，国隆公司进行了股东的工商变更登记，郑礼兵出资额240.5万元，持股比例6.5%。翁某某出资额1665万元，持股比例45%。赵岗出资额1794.5万元，持股比例48.5%。2016年5月20日，赵岗向翁某某发出《关于办理股权转让手续的通知》，要求翁某某在2016年5月底前配合股权变更登记。同日，国隆公司召开股东会并形成决议，内容：一、各位新股东内部投资20000万元的投资比例及出资金额如下，赵岗认缴出资额10000万元，参股比例50%,实缴出资10000万元。翁某某认缴出资额8700万元，参股比例43.5%,实缴出资款8700万元。郑礼兵认缴出资额1300万元，参股比例6.5%,实缴出资款1027万元，差273万元。二、内部增加的注册资本20000万元中，将在工商局注册的3700万元进实收资本，16300万元进入资本公积的决议不变。2017年4月25日，赵岗向翁某某发出《办理股权变更的通知》，要求翁某某在2017年4月30日前完成股权变更登记，将国隆公司1.5%股权转给赵岗。2017年4月28日，翁某某向赵岗发出回函，表示关于转让股权的通知己收悉，由于尚有一些遗留问题未处理完毕，故现不能办理股权转让。待问题处理完毕后，通知协商处理问题。2018年3月20日，赵岗向翁某某再次发出通知，要求翁某某立即将国隆公司的1.5%股权转给赵岗。 (三）2015年9月9日，西安市莲湖区人民法院作出（2015)莲执字第01339号执行裁定，冻结翁某某在国隆公司45%的股权，冻结期限2015年9月23日至2017年9月22日。后因翁某某涉及多起诉讼案件，被多家法院冻结股权。直至2017年1月4日，西安市未央区人民法院作出（2015)未执字第01527-5号执行裁定，解除冻结翁某某在国隆公司的股权。 (四）2016年12月22日，翁某某（出质人）与长安国际信托股份有限公司（质权人）(以下简称：长安信托）签署《长安信托·国隆股权投资集合资金信托计划股权质押合同》，约定鉴于1.长安信托拟设立“长安权，陕西国隆股权投资集合资金信托计划”，并以信托项下的信托资金向国隆公司进行增资，增资完成后长安信托持有国隆公司89.18%的股权。2.赵岗、翁某某作为信托计划项下的次级委托人以其持有的对国隆公司8200万元债权认购信托计划项下的次级信托单位份额，并因此将标的债权转让给长安信托，就此长安信托、赵岗、翁某某与国隆公司已经签署了《陕西国隆房地产开发有限公司与长安国际信托股份有限公司之债务重组协议》。国隆公司有义务按照债务重组协议的约定偿还债务本息。3.长安信托和赵岗、翁某某、郑礼兵、国隆公司签署了《长安权·国隆股权投资集合资金信托计划股权转让合同》，约定长安信托将所持国隆公司的89.18%股权转让给赵岗，赵岗有义务受让股权并按期足额支付股权转让价款。……1,1.本合同项下的质物为出质人持有的1665万股国隆公司（质权人增资国隆公司后，出质人所持的股份占注册资本4.87%)股权.5.1质权存续期内，未经长安信托书面同意，出质人不得以任何方式处分质押权利的全部或部分，包括但不限于转让、交换、放弃、出资、赠与、再质押等方式擅自处置质押权利或在质押权利上设置任何第三方权利限制。2017年2月9日，国隆公司召开股东会并形成决议及章程修正案，同意将法定代表人由陈存平变更为翁某某，同意将注册资本由3700万元变更为34200万元，新股东出资信息郑礼兵认缴出资额240.5万元，出资比例0.7032%,出资方式为货币，出资时间2009年11月19日前出资到位。翁某某认缴出资额1665万元，出资比例4.8684%,出资方式为货币，出资时间2009月19日前出资到位，赵岗认缴出资额1794.5万元，出资5.2471%,出资方式为货币，出资时间2016年4月12日前出资到位。长安信托认缴出资额30500万元，出资比例89.1813%,方式为货币，出资时间2017年2月15日前出资到位，2017年4月5日，赵岗、翁某某、郑礼兵分别将持有的国隆公司股权质押与长安信托。 (五）2018年6月25日，陈江良（甲方）与赵岗（乙方签署《补充协议》，约定原股权转让协议的转让金壹亿元所对应的转让标的为1.甲方所持的国隆公司50%股权，对应的注册资本为1850万元。该等注册资本转为乙方所有；2.甲方对国隆公司的债权8150万元。该等债权转为乙方所有，由乙方承受，取代甲方向国隆公司主张和获得偿还。上述注册资本及债权的原价总计壹亿元，按照壹亿元进行转让。双方同意，本补充协议的内容为双方的真实意思表示，原股权转让协议中有关股权转让的表述与本补充协议有冲突的，应以本补充协议的内容为准。本补充协议签署之后，双方的付款、所涉税收及公司财务等事项，均按本补充协议的本意进行安排。 (六）2018年12月17日，国隆公司召开股东会并形成决议，股东长安信托将在公司持有44.75%的股权15305.50万元转让给股东赵岗。股东长安信托将在公司持有38.63%的股权13212万元转让给股东翁某某。股东长安信托将在公司持有5.8%的股权1982.50万元转让给股东郑礼兵。以上股权转让完成后，长安信托退出股东会，公司股东为赵岗、翁某某、郑礼兵。以上股权转让完成后，股东赵岗持有公司50%的股权17100万元，股东翁某某持有公司43.5%的股权14877万元，股东郑礼兵持有公司6.5%的股权2223万元。免去翁某某公司法定代表人职务，选举范晓晨任公司法定代表人。2019年1月3日，国隆公司按照股东会决议完成了股东的工商变更登记。截至一审诉讼，国隆公司工商登记显示，公司股东为赵岗，出资额10260万元，持股比例30%。陕西江昊建设工程有限公司，出资额23940万元，持股比例70%。 (七）一审诉讼中，一审依法对国隆公司法定代表人范晓晨进行询问，范晓晨陈述国隆公司的财务凭证中没有与陈江良之间的借款凭证，也没有发现陈江良借给国隆公司借款8150万元。一审为了核实本案案件事实，还询问双方当事人有关翁某某的具体情况，但是双方当事人均表示无法联系翁某某也不掌握翁某某现在的具体情况。庭审中赵岗口头申请追加国隆公司为本案第三人参加诉讼。 (八）陈江良作为原告起诉赵岗股权转让纠纷一案，西安市中级人民法院于2019年8月1日作出（2019)陕01民初169号民事判决，认定：2017年4月11日《付款协议》中明确载明“如未能按时间付款，另付三百万元违约金，原合同签订的利息继续照算。如果按期支付，前期所有利息免除，税费按原合同约定执行。”但赵岗在该协议约定的时间内并未完成付款义务，故其应承担按照2016年月29日《股权转让协议》约定的付款时间计算的利息，判决赵岗在本判决生效之日起十五日内向陈江良支付逾期支付股权转让款的违约金，违约金的具体计算方式为以3000万元为基数，从2016年11月16日起算至2017年7月7日；以1700万元为基数，从2016年11月16日起算至2018年5月16日；以2000万元为基数，从2016年11月16日起算至2018年7月17日。利率均为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。赵岗不服该判决提起上诉。陕西省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019)陕民终1135号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审认为本案的争议焦点是赵岗主张陈江良按照协议约定支付违约金的诉讼请求能否成立。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中2016年3月29日陈江良、翁某某、赵岗三方共同签署的《股权转让协议》及2018年6月25日陈江良与赵岗签署的《补充协议》是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。股权转让合同作为典型的双务合同，股权转让方的主要义务是交付股权，交付股权对公司内部而言要求将受让方记载于股东名册，对公司外部而言要求完成股权的工商变更登记。股权受让方的主要义务则是按照协议约定及时足额支付股权转让款。尽管案涉《股权转让协议》约定翁某某将1.5%的股权过户至赵岗名下的时间另行协商，但是在赵岗支付股权转让款的同时，翁某某应当及时配合办理工商变更登记。本案中已经查明，翁某某所持有国隆公司的股权，在2015年9月23日至2017年1月4日期间被法院依法冻结，故在此期间无法办理股权的工商变更登记。其后的2017年4月5日，国隆公司三名股东翁某某、赵岗、郑礼兵将持有的国隆公司全部股权质押于长安信托。股权设定质押时能否办理股权的工商变更登记，《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律法规中均无禁止性规定，即使由于质权人不同意等原因客观上未能办理股权的工商变更登记，也仅仅是协议的实际履行问题，并不能因此免除翁某某履行配合股权工商变更登记的义务。如果因案涉股权设定质押无法办理股权工商变更登记，翁某某将已经转让给赵岗的股权质押与他人，不仅侵害了他人的财产权，亦违反了协议约定。2017年1月5日案涉股权解除冻结，2019年1月3日案涉股权过户至赵岗名下，在上述期间翁某某未实质性履行股权工商变更登记义务，其行为已构成违约。由于案涉1.5%股权实质上是翁某某代陈江良转让的股权，并且按照《股权转让协议》约定，陈江良对于翁某某不履行过户义务的行为负连带责任，因此陈江良也是承担违约责任的主体。陈江良认为其不是承担义务的主体及案涉股权无法过户等抗辩理由缺乏证据支持和法律依据，一审不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案涉及的另案诉讼中，生效判决已经确认赵岗在履行协议中存在违约行为，但是法律并未规定违约方不能追究合同相对方存在的违约行为，如果双方均存在违约行为，合同违约责任条款当然适用于双方。故陈江良主张赵岗违约未支付股权转让款利息和违约金情况下，就同一事实重复起诉，明显属于滥用诉讼权利的抗辩理由与法律规定不符，一审不予采纳。工商登记显示，诉争的1.5%股权已经在2019年1月3日变更登记在赵岗名下，因此赵岗于2019年10月9日提起本案诉讼，行使支付违约金请求权并未超过诉讼时效期间。陈江良主张本案超过诉讼时效的理由不能成立，一审不予支持。本案诉讼中，赵岗口头申请追加国隆公司为第三人参加诉讼，因赵岗的诉请中并未要求国隆公司承担责任，国隆公司如果参加诉讼也仅是作为具有辅助性质的无独立请求权第三人，在一审已经依法询问了国隆公司法定代表人范晓晨的情况下，追加国隆公司为第三人参加诉讼并无必要，赵岗的该项申请，一审不予支持。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《股权转让协议》明确约定，在翁某某不履行过户义务时，翁某某与陈江良连带共同按赵岗已支付股权转让金金额的万分之七支付违约金。赵岗在本案中仅向陈江良主张权利属于合法处分自己的权利，一审予以准许。我国法律中规定的违约金具有担保合同履行的作用，违约金的实际支付仅需存在违约行为即可，因此赵岗按照约定的违约金条款向陈江良行使请求权，本院予以支持。司法实践中判定违约金的具体数额一般以守约方遭受的客观实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素。本案中赵岗未能举证证明因违约行为给其造成的实际损失，并且在《股权转让协议》履行过程中赵岗亦存在违约行为，同时诉争股权已在2019年1月3日工商变更登记在赵岗名下，一审综合考虑上述客观因素并结合赵岗已支付1亿元股权转让款及《股权转让协议》违约金条款的具体约定，酌定陈江良向赵岗支付的违约金数额为1500万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、陈江良自本判决生效之日起十日内向赵岗支付违约金1500万元；二、驳回赵岗的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195065元，由赵岗负担101433元，陈江良负担93632元。 二审中，双方没有新的证据提交。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查：签订《股权转让协议》后，赵岗支付股权转让款的时间为2017年4月11日之前支付了3300万元；2017年7月7日支付了3000万元；2018年5月16日支付了1700万元；2018年7月17日支付了2000万元。 本院认为本案的争议焦点是赵岗主张陈江良按照协议约定支付违约金的诉讼请求能否成立，如成立陈江良应当支付违约金的数额和标准。 赵岗一审主张陈江良向其支付违约金30653000元，计算依据为：2016年3月29日，陈江良（甲方）、翁某某（乙方）、赵岗（丙方）共同签署《股权转让协议》约定：乙方将自己名下国隆公司1.5%的股权过户至丙方赵岗名下的时间另行协商，如乙方拒绝过户，自拒绝过户之日起，每逾期一天甲方、乙方连带共同按丙方已支付股权转让金金额的万分之七向丙方支付违约金。据此约定，赵岗在2016年5月20日通知翁某某要求在2016年5月30日前办理剩余1.5%股权过户，翁某某未办理过户登记已经构成违约，违约期限计算至2019年1月2日办理过户登记为止，考虑到赵岗系在2017年5月1日开始支付第一笔股权转让款，故陈江良支付的违约金应当按照赵岗支付的股权转让款为基数，以每日万分之七为标准，自赵岗支付的股权转让款之日计算至2019年1月2日，金额为30653000元。 陈江良、翁某某、赵岗三方共同签署的《股权转让协议》是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，并适用《中华人民共和国合同法》调整双方的权利义务。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助。保密等义务”。虽然《股权转让协议》约定翁某某将自己名下国隆公司1.5%的股权过户至赵岗名下的时间另行协商，且翁某某的股权一度被法院查封，但是在赵岗多次主张翁某某履行股权过户登记义务时，2017年1月4日翁某某的股权被法院解除查封后，翁某某即应当及时履行股权过户义务，未及时履行的应当按照《股权转让协议》与陈江良连带共同承担违约责任。《股权转让协议》约定翁某某转让的1.5%的股份，其实际为翁某某代持陈江良的股份，转让股权主体还是陈江良本人，且约定了翁某某不履行过户义务时陈江良承担连带责任，故陈江良为该1.5%的股份未履行承担违约责任的主体，陈江良辩称其不是违约责任承担的主体以及本案陈江良仅承担担保责任的意见本院不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中虽然翁某某存在违约行为，陈江良对此应当连带共同承担违约责任，但是在确定违约责任的承担上应当考虑以下因素：第一，从双方履行合同的各自义务来看，陈江良已经按照《股权转让协议》履行48.5%的股权过户登记义务，仅剩翁某某1.5%的股权未及时履行登记义务，与之相对应的股权支付对价赵岗在2018年7月17日才支付完毕，现赵岗从支付第一笔转让款即开始主张违约责任与合同约定的履行义务顺序不符；第二，从翁某某违约情形来看，即使签订《股权转让协议》时赵岗不知道翁某某的股份被法院冻结，《股权转让协议》约定的过户时间也是另行协商，如翁某某拒绝过户，自拒绝过户之日起与陈江良承担违约责任，本案中翁某某并未表明过拒绝过户，仅是因为股份被冻结，股权被质押无法履行过户义务，并无故意违约之恶意；第三，从赵岗的实际损失来看，股权转让法律关系中，签署公司章程、享有资产收益、参与公司重大决策等属于有限责任公司股份转让的实质特征，而在工商登记材料中登记为股东，被载入股东名册则属于其形式特征。如果股权转让发生争议是在内部股东之间，应优先根据实质特征确定受让方是否获得了股东权利，而工商登记变更仅是基于维护交易安全和保护善意第三人的形式特征，本案中赵岗并未提供任何证据证明翁某某逾期变更登记1.5%的股权对赵岗股东权利的行使和股东收益的获得造成任何损失，亦没有提供证据证明其有其他损失，要求陈江良承担30653000元违约金明显过高。第四，从权利义务相一致来看，陈江良诉赵岗支付股权转让款违约金案件，赵岗逾期履行合同的主要义务，并在出具《付款协议》后仍未按照承诺履行支付转让款义务，法院判令赵岗按照未支付转让款的金额为基数，中国人民银行贷款利率的四倍利息承担违约金符合合同约定和法律规定，而如第三点所述本案中翁某某逾期履行1.5%的股权登记义务仅属附随义务的瑕疵履行，按照已经支付所有股权转让款的每日万分之七承担违约责任明显利益失衡。 综上所述，以1.5%股权对应的股权价款金额300万为基数，按照每日万分之七为标准，自2017年5月1日赵岗支付第一笔股权转让款之日计算至2019年1月2日违约金仅为1344000元。合同法对违约金的考量虽然以补偿性为主，但是也兼顾了惩罚性，考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度、当事人自愿的约定、违约金的惩罚性质，根据公平原则和诚实信用原则，衡量陈江良因翁某某逾期变更登记股权的违约行为应支付违约金350万元。一审法院酌情认定陈江良向赵岗支付违约金1500万元不当，应予以改判。陈江良的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初2037号民事判决第二项； 二、变更西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初2037号民事判决第一项为：陈江良自本判决生效之日起十日内向赵岗支付违约金350万元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费195065元（赵岗预交），由赵岗负担143632元，陈江良负担51433元。二审案件受理费陈江良预交111800元，赵岗预交195065元，共计306865元，由陈江良负担51433元，赵岗负担255432元。 本判决为终审判决。 审判长  王晓平 审判员  杨晓梅 审判员  李 鑫 二〇二〇年七月十七日 书记员  郭雨晗 1