上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4747号上诉人（原审被告）：福建省中庚物业管理有限公司上海分公司，营业场所上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层CH1063室。负责人：陈本英，经理。委托诉讼代理人：张丹丹，女，福建省中庚物业管理有限公司上海分公司工作人员。被上诉人（原审原告）：钱建华，男，1981年4月2日生，汉族，户籍地上海市崇明区。委托诉讼代理人：邱俊豪，上海汉科律师事务所律师。上诉人福建省中庚物业管理有限公司上海分公司（以下简称中庚上海分公司）因与被上诉人钱建华劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初40794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中庚上海分公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判其分公司无须向被上诉人钱建华支付违法解除劳动合同赔偿金。主要事实与理由：钱建华在代行总经理职务时，不能胜任工作，严重失职；其分公司虽然没有对钱建华进行培训或者调岗，但曾多次要求钱建华对工作进行整改，故解除行为合法，无须支付赔偿金。被上诉人钱建华不接受上诉人中庚上海分公司的上诉请求，辩称：其本是运营总监，仅因原总经理离职而代行该职，中庚上海分公司以其代职工作不达标为由解除劳动合同，依据不足。钱建华向一审法院起诉，请求判令：1.恢复与中庚上海分公司自2019年3月14日起的劳动合同；2.中庚上海分公司按原工资62,578元/月之标准，支付钱建华2019年3月14日至判决生效之日止的工资，暂计为375,468元；3.中庚上海分公司支付钱建华2019年1月1日至同年3月30日期间季度绩效工资15,915元。一审法院认定事实：钱建华于2017年8月16日进入中庚上海分公司工作，担任运营总监。双方签订有书面劳动合同，约定钱建华月基本工资为13,371元，具体绩效工资根据绩效、薪酬管理的相关制度另行确定。该劳动合同未约定期限。2019年3月13日，中庚上海分公司向钱建华送达《解除/终止劳动合同通知书》，该通知书内载：“姓名：钱建华……您于2017年8月16日与福建省中庚物业管理有限公司上海分公司签订劳动合同……现因以下第三项原因，公司自2019年3月13日起与您终止/解除双方劳动关系：……（三）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条的规定解除劳动合同……”。钱建华在中庚上海分公司实际工作至2019年3月13日，中庚上海分公司支付钱建华工资至当日。2019年7月4日，钱建华向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与中庚上海分公司自2019年3月14日起的劳动合同、中庚上海分公司按原工资支付钱建华自2019年3月14日至仲裁裁决生效之日的工资、中庚上海分公司支付钱建华2019年1月1日至同年3月13日期间绩效工资。该会于同年8月30日作出闵劳人仲（2019）办字第4172号裁决书，对钱建华的所有仲裁请求不予支持。钱建华不服，遂提起诉讼。中庚上海分公司为钱建华办理了日期分别为2017年8月16日、2019年3月12日的网上招工与退工手续。中庚上海分公司每月15日左右通过银行转账形式支付钱建华上月全月工资。中庚上海分公司通过银行转账支付钱建华工资情况：2018年4月13日10,079.72元、2018年5月15日10,079.72元、2018年6月15日10,463.72元、2018年7月13日10,463.72元、2018年8月15日10,415.72元、2018年9月14日12,268.17元、2018年10月15日13,004.81元、2018年11月15日11,996.81元、2018年12月17日12,122.81元、2019年1月15日12,431.07元、2019年2月2日12,185.68元、2019年3月15日12,023.67元。中庚上海分公司人事部工作人员姚某分别于上述中庚上海分公司转账当日向钱建华相同账户转账支付：46,355元、26,755元、21,928元、39,008元、20,959元、23,982元、48,214元、22,470元、22,470元、48,214元、55,496.15元、22,470元。一审中，钱建华称，其工资由两部分组成，一部分是由中庚上海分公司通过银行转账支付的工资，另一部分是以姚某个人账户转账的款项。工资条注明工资由上述两部分工资加在一起。钱建华与姚某并无私人财务关系。为此，钱建华提供了部分工资单及网上截屏的工资明细。其中，物业事业部总部2019年一季度绩效考核显示，钱建华的绩效基数为9,033元，个人系数为0.5，组织系数为1，季度绩效工资为11,184元，最终发放11,184元。中庚上海分公司对上述证据的真实性均不予认可。中庚上海分公司则提供了钱建华2018年3月至2019年3月期间的工资明细，显示钱建华工资由基本工资、岗位工资、餐贴、补差工资、其他加扣项组成，扣除养老保险、医疗保险、失业保险、公积金、个税后的实发工资与中庚上海分公司通过银行转账的工资一致。钱建华对中庚上海分公司提供的工资明细真实性无异议，但认为中庚上海分公司未提供完整的工资单，对于姚某发放的工资未予显示，亦未说明为何每月中庚上海分公司向钱建华转账支付工资的当日由姚某向钱建华转账支付款项。中庚上海分公司则提供：1.关于物业总部及地区物业公司组织架构优化的通知、劳动合同及任命通知，证明钱建华所属原部门运营管理部已经被撤销，并成立了品质管理部及前介工程部，而该两个部门已经有新任负责人上岗，故中庚上海分公司无法与钱建华恢复劳动关系；2.劳动合同书、离职审批表及OA审批流程、企业信息查询，证明钱建华在原物业事业部总经理刘俊离职后，新任总经理未到岗期间，代理主持事业部工作，钱建华与中庚上海分公司解除劳动关系后，钱建华代理总经理职务已经由姜某担任，中庚上海分公司公司负责人也已变更为姜某，双方无法恢复劳动关系；3.经营目标责任书、物业服务满意度-业主类型、2018年度中庚集团物业事业部风险分析专项审计报告、中庚物业2018年度预算执行差异分析表、关于福州物业公司2018年度常规审计报告的发送及整改情况上传事宜，证明钱建华未达成业绩指标中的客户满意度指标、净利润指标，其所负责的事业部管理混乱，中庚上海分公司限期钱建华整改，但钱建华直至被辞退前仍未予整改，钱建华工作存在严重失职。钱建华对证据2的真实性均无异议，其本职岗位是运营总监，总经理只是代为履行，现钱建华要求恢复运营总监或相关职务，并不是要求恢复总经理职务；对其余证据均不予认可。一审法院认为：根据规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中庚上海分公司以钱建华在代理总经理期间各项指标均未完成，管理存在漏洞，钱建华存在严重失职的行为为由，解除与钱建华的劳动合同。然中庚上海分公司物业管理中心各项指标未完成的责任不应当简单归咎于钱建华，中庚上海分公司亦未提供证据证明在各项指标未完成的情况下，作为代理总经理的钱建华应承担何种责任的相关规章制度。根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。中庚上海分公司如认为钱建华不胜任代理总经理的工作，应对钱建华进行培训或者调整钱建华的工作岗位。在中庚上海分公司未提供证据证明其曾对钱建华进行培训或者调整钱建华岗位的情况下，中庚上海分公司解除与钱建华的劳动合同，有违劳动合同法的相关规定，属违法解除双方之间的劳动合同。劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现钱建华主张恢复与中庚上海分公司自2019年3月14日起的劳动合同。对此，一审法院认为，首先，用人单位违法解除劳动合同，劳动者确实可以根据劳动合同法的规定选择要求恢复劳动关系或者支付违法解除劳动合同的赔偿金。但劳动力作为一种特殊商品，具有人身和社会属性。劳动者和用人单位之间不仅仅是劳动者付出劳动力，用人单位支付对价的关系，同时还需以双方合作互信作为基础。一旦失去了这个基础，劳动关系势必不再和谐，如强制要求继续履行劳动合同，可能引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立。其次，根据双方陈述，钱建华原在中庚上海分公司担任运营总监，后兼任代理总经理，故钱建华的岗位应属于高级别管理人员。在双方解除劳动关系之后，中庚上海分公司为维持正常运营，势必会聘任或调任其他人员接任钱建华的岗位。本案中，中庚上海分公司亦提供了关于物业总部及地区物业公司组织架构优化的通知、劳动合同及任命通知，以证明钱建华所属原部门运营管理部已经被撤销，并成立了品质管理部及前介工程部，而该两个部门已经有新任负责人上岗。钱建华虽对上述证据的真实性未予认可，但未提供足具证明力的反驳证据。故由此认定，双方的劳动合同客观上已无法继续履行。因此，钱建华有关要求恢复与中庚上海分公司自2019年3月14日起的劳动合同，中庚上海分公司支付其2019年3月14日至判决生效之日止的工资之请求，均不予支持。但中庚上海分公司应根据劳动合同法的规定支付钱建华违法解除劳动关系的赔偿金。关于钱建华的工资标准，一审法院认为，中庚上海分公司每月向钱建华转账支付工资的当日，中庚上海分公司处人事部工作人员姚某亦向钱建华相同账户转账支付款项。中庚上海分公司虽否认以姚某个人账户转账支付的款项系钱建华的工资组成部分，然姚某系中庚上海分公司人事部工作人员，故在中庚上海分公司未提供足具证明力的反驳证据的情况下，可采纳钱建华有关以姚某个人账户转账支付之款项亦为其工资组成部分之主张。现因钱建华的工资高于2018年度上海市职工月平均工资三倍，故以2018年度上海市职工月平均工资三倍的数额作为赔偿金的计算基数。综上，中庚上海分公司应支付钱建华违法解除劳动合同的赔偿金105,180元。关于钱建华主张中庚上海分公司支付其2019年1月1日至2019年3月13日期间季度绩效工资之请求，一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现钱建华提供的物业事业部总部2019年一季度绩效考核系截屏打印件，中庚上海分公司未予认可，且该打印件亦无法证明中庚上海分公司固定支付钱建华季度绩效工资9,033元/月。因此，在钱建华未提供证据证明双方曾明确约定中庚上海分公司应支付其季度绩效工资，以及季度绩效工资的标准之情况下，钱建华的此项请求，缺乏依据，难以支持。钱建华主张中庚上海分公司支付其2019年3月14日至2019年3月30日期间的季度绩效工资之请求，未经仲裁前置程序，于本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定之规定，一审法院于2020年3月2日判决：一、福建省中庚物业管理有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付钱建华赔偿金105,180元；二、驳回钱建华的其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由钱建华负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据在案证据，难以认定上诉人中庚上海分公司所主张指标、管理问题系因被上诉人钱建华严重失职所致，故该分公司以此为由径直解除双方劳动合同依据不足，本院难以采纳。另外，中庚上海分公司亦主张钱建华不能胜任工作，但所谓的多次整改要求并不能等同于法定的调岗或培训等解除前置条件，故本院对该解除事由亦不采纳。关于本案的其他争执，一审法院已详尽阐述并据以认定，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人中庚上海分公司的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持；一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福建省中庚物业管理有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二〇年七月二十八日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……