河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2013号上诉人（原审被告）：商丘天成房地产开发有限公司，住所地河南省商丘市民主中路（花开富贵十楼1004号），统一社会信用代码91411400770858214F。法定代表人：王玉新，该公司经理。委托诉讼代理人：徐凯，河南辰正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南嘉远建设工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道与珠江路交叉口联合大厦915室，统一社会信用代码91411400566490117A。法定代表人：赵敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：**杰，河南向东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王梅，河南向东律师事务所实习律师。上诉人商丘天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人河南嘉远建设工程有限公司（以下简称嘉远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天成公司的委托诉讼代理人徐凯，被上诉人嘉远公司的委托诉讼代理人**杰、王梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回嘉远公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院鉴定依据的鉴定标准违背法律规定，造价总金额不真实，鉴定事项超出嘉远公司的诉讼请求，不能作为定案依据，鉴定费应当由嘉远公司自担。1.一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字（2019）第18号建筑工程造价鉴定意见书的鉴定依据存在明显错误。本案中，双方签订的《建设施工合同》因属于招投标项目而未招投标，属于无效合同，且涉案工程并未完成施工，也未进行竣工验收，参考最高人民法院民一庭意见：《建设工程施工合同》无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。因此，涉案工程鉴定的价格依据，应依双方签订的《建设施工合同》约定的施工价格来进行鉴定，而并非是参考市场价格来进行鉴定，或只能对施工平方数进行鉴定，无权对已完成施工工程的造价进行鉴定。2.（2019）第18号建筑工程造价鉴定意见书的造价金额不真实，存在不属于工程造价款项的添附现象，且添附费用均属于嘉远公司未实际支出费用。如对嘉远公司并未实际投入的税金、利润以及各种社会保障费、住房公积金管理费等费用添附到造价成本里面，其鉴定造价金额包含了并不属于工程造价的金额，其鉴定后的总金额必然不真实，不能作为认定案件事实的依据。3.（2019）第18号补1号造价说明出具的程序不合法，且鉴定内容超出嘉远公司一审中的诉讼请求。首先，该鉴定说的鉴定内容并非是双方所签订《建设施工合同》约定的施工内容，且与嘉远公司一审诉请及举证工程并非属于同一工程。其次，在嘉远公司一审提交的工程造价鉴定申请中，也并未要求对（2019）第18号补1号造价说明中鉴定内容要求鉴定，其补充说明的鉴定内容并未经过双方质证。第三，该补充鉴定说明也不符合鉴定机构补充鉴定的法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条规定，河南宋城工程造价咨询有限公司无权对不属于本案《建设施工合同》约定的工程进行鉴定，也无权出具豫宋城造价鉴字（2019）第18号补1号造价说明，该鉴定说明并不能作为定案依据。二、一审法院认定天成公司向嘉远公司支付停工损失赔偿款627300元，明显过高，一审法院未认定停工期限即确定停工损失违背相关法律规定，嘉远公司实际支付停工损失的支付凭证不真实。1.针对627300元停工损失的责任并不能让天成公司完全承担，一审法院首先应当对停工期限进行合理认定后，才能计算停工损失数额，参考最高人民法院公报案例（2011）民提字第292号民事判决，本案双方对停工期限已经做了明确约定，即停工28天后发包人仍不纠正其违法行为，承包人有权解除合同，28天应为合理的停工期间，针对28天的损失应当由天成公司承担，对超出28天的期间，应当视为嘉远公司盲目等待而放任停工状态的持续，扩大了停工损失，该部分损失应当由嘉远公司自担。2.嘉远公司在一审中提供的转款凭证并不真实，无法证实实际支出情况。嘉远公司针对工人工资应当提交相应的劳动合同以及社保清单来证实劳动关系的真实性，针对塔吊费用、输送泵费用、钢管租赁费用应当提供相对应的租赁合同，以确定租赁期限和租赁金额，不能简单地以转款凭证来证实嘉远公司实际支出了停工损失。三、一审法院判决天成公司支付保证金300万元利息损失和工程款6427448.07元利息损失适用法律不准确，损害天成公司合法权利。1.一审认定双方签订《建设施工合同》为无效合同，判令天成公司返还300万元保证金的同时，增加利息按年利率6%计算至实际付清之日为止没有法律依据，年利率6%支付资金占用期间的利息是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，是针对民间借贷中未约定逾期利率或者约定不明的情况来认定年利率6%的利息，一审法院审理的为建设施工合同纠纷并非为民间借贷纠纷，两者不属于同一法律关系，一审法院不能针对民间借贷条款中利息约定做扩大解释，而且一审法院认定利息起算点为2016年3月14日不符合法律规定，其应当以确认合同无效之日来确定损失计算起点，而并非是嘉远公司进入施工现场的日期来计算，该起点日期于法无据。因此，双方签订的《建设施工合同》属于无效合同，天成公司应当返还300万元保证金，并不应赔偿利息损失。2.一审法院认定天成公司支付6427448.07元工程款的利息为年利率6%，自2019年6月10日起至实际付清之日止，没有任何法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院并不能按照年利率6%来计算6427448.07元工程款利息，其利息应当按照同期同类贷款利率计算，而且起算点应当为嘉远公司起诉之日。因此，一审对本案利息的认定不真实，适用法律错误。嘉远公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天成公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回天成公司的上诉，维持原判。嘉远公司向一审法院起诉请求：一、判令解除嘉远公司、天成公司于2016年1月19日签订的《建设工程施工合同》及2016年2月26日签订的天成家园32号楼项目《建设工程施工合同》附加协议书；二、判令天成公司向嘉远公司返还工程保证金300万元及利息（利息按月利率2分计算）；三、判令天成公司向嘉远公司支付工程款750万元（暂定，具体以鉴定为准）及利息（利息按月利率2分计算），并判令嘉远公司在天成家园32号楼拍卖价款范围内享有优先受偿权；四、判令天成公司赔偿嘉远公司损失100万元；五、诉讼费用由天成公司承担。一审法院认定事实：嘉远公司、天成公司于2014年初协商承包建设位于商丘市××区纱厂××街××家园××楼地下室及附属楼工程。嘉远公司于2014年1月17日分两次以张泽西之银行账户向天成公司缴纳工程履约保证金300万元。后天成公司将18号楼工程承包给他人施工。经双方协商，于2016年1月19日签订《建设工程施工合同》，并于2016年2月26日签订天成家园32号楼项目《建设工程施工合同》附加协议书。约定由嘉远公司承建天成公司发包的位于商丘市梁园区纱厂二街天成家园32号楼地下室及附属楼工程，但并未经过招投标。双方约定开工日期为2016年3月14日。建设工程施工合同附加协议书第六条约定：“工程保证金的返还，工程保证金指甲方（天成公司）于2014年1月17日，以工程保证金18号楼为收款事由，向乙方（嘉远公司）收的叁佰万元工程保证金。乙方进场返还保证金的15%，乙方施工至地下室顶板浇筑完毕时甲方返还工程保证金的15%，施工至7层时返还工程保证金的25%，施工至13层时返还工程保证金的25%，主体封顶时返还工程保证金的20%”。如天成公司逾期返还工程保证金，嘉远公司有权无责停工。同时约定如暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。现天成公司未按合同约定返还保证金，双方形成纠纷。本案在审理过程中，依据当事人的申请，一审法院依法委托河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字（2019）第18号建筑工程造价鉴定意见书。对案涉工程施工已完工部分造价出具了鉴定意见，确定案涉工程已完工部分造价为6338471.17元。其中有部分工程非嘉远公司所建，包括支护桩及止水帷幕价值369645.66元，锚索、锚杆111555.72元（其中包含嘉远公司支付60000元工程款），水泥管井安拆及封井7126.81元，水泥管井运行653.63元，轻型井点运行1879.1元，将上述款项扣减后，嘉远公司施工工程造价为5907610.25元。河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字（2019）第18号建筑工程造价鉴定意见书后，因该鉴定意见书对工程量存在遗漏，作出豫宋城造价鉴字（2019）第18号补1号造价说明。确定案涉工程楼基坑东侧剩余土方外运16公里造价为519837.82元。嘉远公司共支出鉴定费75000元。嘉远公司因雇佣案外人张德奎负责看护案涉工程现场支出工资108000元、支出塔吊租赁费250000元、支出输送泵租金81300元、支出钢管租赁费188000元。一审法院认为，关于案涉合同应否解除的问题。本案工程涉及公共利益，依照《中华人民共和国招投标法》规定必须进行招标。因本案未进行招投标，故依法确认案涉建设工程施工合同为无效合同。对嘉远公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。合同无效后，嘉远公司交纳的工程保证金应予以退还。故对嘉远公司要求天成公司返还工程保证金300万元的诉讼请求，依法予以支持。嘉远公司要求天成公司按2%月息支付利息，于法无据，一审法院确定保证金利息按年息6%计算，应从嘉远公司开工日期2016年3月14日起至保证金返还清之日止。关于嘉远公司已实际完成的工程量，经委托双方共同选定的、具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定结论，嘉远公司已实际完成工程量为6427448.07元（5907610.25元+519837.82元），对嘉远公司要求天成公司支付已完工程价款的诉讼请求，依法予以支持。嘉远公司要求天成公司按2%月息支付利息，于法无据，一审法院确定工程款利息按年息6%计算，应从嘉远公司起诉之日起至工程款付清之日止。关于嘉远公司主张的实际损失问题。嘉远公司主张天成公司赔偿剩余钢材款165063元，因该钢材为嘉远公司购买，且嘉远公司仍享有所有权，其主张天成公司赔偿于法无据，不予支持。嘉远公司主张天成公司赔偿团体意外伤害保险保费64800元，系嘉远公司在施工过程当中为维护自身利益而向保险公司缴纳的费用，其主张天成公司赔偿于法无据，不予支持。嘉远公司主张雇佣人员看护工地支出工资108000元、塔吊租赁费250000元、输送泵租金81300元、钢管租赁费188000元，以上支出均系嘉远公司为完成施工工程已经实际支付的必要支出，天成公司亦没有提交证据证明嘉远公司对工程停工存在过错，对嘉远公司要求天成公司赔偿损失100万元的诉讼请求，一审法院按嘉远公司实际损失支持627300元。嘉远公司要求对施工建设的房屋取得优先受偿权，因嘉远公司没有完全施工，对其该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定，判决：一、天成公司返还嘉远公司工程保证金3000000元及利息（利息按年率6%计算，从2016年3月14日起至保证金还清之日止）。于判决生效后十日内履行完毕。二、天成公司支付嘉远公司工程款6427448.07元及利息（利息按年率6%计算，从2019年6月10日起至工程款付清之日止）。于判决生效后十日内履行完毕。三、天成公司支付嘉远公司赔偿款627300元。于判决生效后十日内履行完毕。四、天成公司支付嘉远公司垫付的鉴定费75000元。于判决生效后十日内履行完毕。五、驳回嘉远公司的其他诉讼请求。如果天成公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90800元，减半收取45400元，诉讼保全费5000元，合计50400元，由嘉远公司负担5400元，由天成公司负担45000元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，第一，关于一审法院以鉴定意见和造价说明作为判决依据是否正确的问题。豫宋城造价鉴字〔2019〕第18号鉴定意见书和豫宋城造价鉴字〔2019〕第18号补1造价说明，是经嘉远公司申请、一审法院委托、嘉远公司和天成公司共同选定的河南宋城工程造价咨询有限公司作出的，主要鉴定依据为“1.商丘市梁园区人民法院司法鉴定委托书；2.《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及与其相配套的有关解释、文件；3.施工图纸、基坑支护降水设计方案、建筑施工合同、变更签证资料及附加协议书；4.施工期跨度内商丘市建筑安装工程材料指导价；5.现场勘查记录。”2016年2月26日双方签订的天成家园32号楼项目《建筑工程施工合同》附加协议书约定“九、工程结算1.按照施工图纸、现场签证、设计变更等相关资料据实结算；2.结算采用《河南省2008建筑工程定额》及相关现行配套的文件规定执行；3.材料价格执行同期信息发布价执行。”因此，上述鉴定意见和造价说明的主要鉴定依据和双方约定的工程结算依据一致，且2016年2月26日双方签订的天成家园32号楼项目《建筑工程施工合同》附加协议书约定“二、承包范围及承包方式工程承包范围：全部施工图纸范围内的土建、……。”这也与豫宋城造价鉴字〔2019〕第18号补1造价说明相一致。因此，一审法院以上述鉴定意见和造价说明作为判决的依据正确。二审中，天成公司申请对涉案工程质量及修复费用进行鉴定，但其在一审中并未提起反诉，故本院对其鉴定申请不予准许。第二，关于停工损失问题。2016年1月19日天成公司、嘉远公司签订的《建设工程施工合同》约定“16.1.3因发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项［发包人违约的情形］约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项［发包人违约的情形］第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”本案中，嘉远公司提供了塔吊租赁合同、钢管扣件设备租赁合同、砼输送泵租赁协议以及出租方出庭证言、转账记录等，证明了其实际损失为627300元，且天成公司亦认可“当时因无力解决才一直让停工状态延续到今天”，因此，一审判决根据合同约定和证据材料对嘉远公司的实际损失予以认定正确。第三，关于保证金、工程款利息的计算问题。2016年1月19日天成公司、嘉远公司签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期为2016年3月14日；2016年2月26日，双方签订的天成家园32号楼项目《建筑工程施工合同》附加协议书约定“六、工程保证金的返还……。乙方进场返还保证金的15%，……。”而天成公司并未按照约定返还第一批保证金，一审判决从嘉远公司开工日期2016年3月14日开始计算保证金的利息并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”嘉远公司《民事起诉状》的落款时间为2019年6月3日，一审法院立案时间为2019年6月10日，一审判决工程款利息计算的开始时间为2019年6月10日符合上述第十八条规定。2016年2月26日双方签订的天成家园32号楼项目《建筑工程施工合同》附加协议书约定“四、拖欠工程款的违约，……；拖欠工程款按银行贷款同期五年期利率的四倍支付违约金。”根据该约定，一审判决确定保证金利息、工程款利息按年息6%计算适当。综上所述，天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90800元，由上诉人商丘天成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年七月二十七日书记员  李洋洋