江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1900号上诉人（一审被告）：卡孝门（上海）服饰有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区平城路811号1456室。法定代表人：陈美芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王贺评，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许青清，女，1995年4月5日生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：邵振华，江苏法略律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐君与，江苏法略律师事务所实习人员。上诉人卡孝门（上海）服饰有限公司（以下简称卡孝门公司）因与被上诉人许青清劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初9619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卡孝门公司上诉，请求撤销一审判决，发回重审,或依法改判：1.卡孝门公司无须支付许青清2018年未休年休假工资。2.法定节假日加班工资中应扣减2018年3天春节假期工资。事实和理由：卡孝门公司春节均放假,2018年6月已安排许青清休假15天，远超过应休假天数。许青清辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。事实和理由：一审中春节假期工资并未计入。卡孝门公司未安排许青清年休假，亦未支付补贴费用，应支付未休年休假工资。许青清向一审法院起诉请求:1.确认许青清与卡孝门公司2017年4月18日至2019年1月29日期间存在劳动关系；2.卡孝门公司支付2017年5月1日至2018年3月31日未订立劳动合同的二倍工资56047元；3.卡孝门公司支付经济补偿金10424元（离职前12个月平均工资5212元*2）；4.卡孝门公司支付2017年4月18日至2019年1月29日期间双休日加班工资45609.20元、法定节假日加班工资12028.80元，合计57638元；5.卡孝门公司支付2017年4月18日至2018年12月31日的年休假工资6125元（2017年5天、2018年5天）。一审审理中，许青清撤回要求卡孝门公司支付双休日加班工资的诉讼请求。一审法院审理情况一、双方提供证据情况1.许青清提供下列证据：卡孝门公司及祝某某通过支付宝或微信向许青清转账记录的截屏打印件、卡孝门公司的营业执照、未来裁缝商标注册证、未来裁缝淘宝店铺经营者资料及相关宣传资料、未来裁缝高级西服定制-无锡店新浪微博认证主体资料、未来裁缝微信公众号账号主体资料及宣传资料、大众点评卡孝门公司商户资料、卡孝门公司工作群（群名为未来裁缝，群主为祝某某，祝某某微信号×××，备注名未来裁缝）相关聊天记录截屏打印件、卡孝门公司未来裁缝-360店铺工作群微信聊天记录截屏打印件、祝某某与案外人马某某的微信聊天记录截屏打印件、不予受理案件通知书等证据。2.卡孝门公司提供下列证据：祝某某与李某某签订的租赁合同、名称为未来裁缝高端西服定制的淘宝店铺资料、许青清领取工资清单、祝某某支付房东租金的流水明细等证据。二、查明事实情况2017年4月18日，许青清入职卡孝门公司，从事接待顾客、销售等工作，工作地点为无锡市人民中路123号摩天360大厦2506室。许青清在卡孝门公司工作至2019年1月29日。2019年8月20日，许青清向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认许青清与卡孝门公司2017年4月18日至2019年1月29日期间存在劳动关系；2.支付未订立劳动合同二倍工资56047元；3.支付经济补偿金10424元；4.支付加班工资126122元；5.支付年休假工资6125元。2019年8月20日，仲裁委作出不予受理决定。2019年8月29日，许青清诉至法院，诉请如前。另查明：1.未来裁缝商标注册人为卡孝门公司，祝某某系卡孝门公司股东。2.许青清提供的未来裁缝淘宝店铺经营者资料显示未来裁缝淘宝店铺经营者为卡孝门公司，店铺宣传页显示在上海、无锡等直营12家店，其中包括无锡市人民中路123号摩天360大厦2506室店铺。未来裁缝高级西服定制-无锡店新浪微博资料显示账号认证主体为卡孝门公司，联系地址为无锡市人民中路123号摩天360大厦2107室。未来裁缝微信公众号账号资料显示账户主体为卡孝门公司，宣传资料联系地址中包括无锡市人民中路123号摩天360大厦2506室，且宣传资料显示未来裁缝店的工作时间各直营店统一，为周一至周日，上午10点至晚上8点，全年无休。3.祝某某作为卡孝门公司代表与案外人马某某签订协议一份，协议就劳动合同期限、工作内容、工资待遇等内容作了相关约定。该协议用人单位一栏，卡孝门公司字迹上面加盖有卡孝门公司印章。4.卡孝门公司于2017年8月向许青清转账2665元、于2018年5月向许青清转账5007元；祝某某于2018年2月向许青清转账7118元、于2018年3月向许青清转账5283元、于2018年4月向许青清转账6335元、于2018年6月至2018年8月分别向许青清转账4663元、2522元、5000元、于2018年10月至2019年1月分别向许青清转账5048元、5808元、8000元、5538元、7200元；马某某于2018年9月向许青清转账5000元。许青清2018年度月平均工资为5443.50元。许青清离职前十二个月平均工资为5450元。5.许青清2017年4月18日至2019年1月29日期间法定节假日加班天数共计为16天。6.祝某某表示，卡孝门公司法定代表人陈美芳是祝某某的母亲，祝某某曾在卡孝门公司工作过，负责生产以及与师傅沟通做衣服等。2016年2月祝某某在无锡市（简称未来裁缝，没有工商注册），负责联系网上的客户来店定制衣服。祝某某在苏州市，许青清是2017年4月从苏州的工作室被祝某某安排至无锡市摩天360大厦Ａ座2506工作室，负责接待客人，2018年年底许青清自己提出离职，因为许青清要回苏州。马某某是2016年11月至无锡市摩天360大厦Ａ座2506工作室工作，也是负责接待客人，2019年5月马某某提出不做了并要求祝某某支付加班费等费用，2019年6月20日马某某通知祝某某后就走了。许青清、马某某的工资是由祝某某支付的，卡孝门公司从未支付过任何一笔工资。许青清、马某某的工资构成为底薪2800元，另加提成（根据营业额的1%计算），工作时间为上午10点至中午11点，下午1点至4点到5点，晚上5点到7点半工作，周六、周日是工作的，但当时约定工作时间给予16天的休假（包含春节假期），相当于补休。社保费是马某某、许青清要求不缴的，要求在底薪及提成外再加1000元的补贴。一审法院认为：本案争议焦点为，一、许青清与卡孝门公司之间是否存在劳动关系。二、许青清主张未签订劳动合同的二倍工资差额是否已过诉讼时效。三、卡孝门公司是否应当向许青清支付加班工资、年休假工资。四、卡孝门公司是否应当向许青清支付经济补偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在确认劳动关系案件中，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应承担初步举证责任，用人单位否认与劳动者之间存在劳动关系亦应承担相应的举证义务。本案中，首先，卡孝门公司以其注册的商标“未来裁缝”在淘宝、新浪微博、微信上进行业务宣传，宣传的经营门店包括无锡市门店。其次，卡孝门公司股东祝某某在诉讼中确认许青清在无锡市门店工作，祝某某作为卡孝门公司代表与案外人马某某签订过协议、祝某某及卡孝门公司亦存在向许青清转账支付款项的情况。综上，卡孝门公司在淘宝店铺等宣传的信息、祝某某的陈述以及祝某某、卡孝门公司向许青清转账款项的情况相互印证，应当认定卡孝门公司与许青清之间于2017年4月18日至2019年1月29日期间存在劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。许青清于2017年4月18日入职卡孝门公司，如许青清主张2017年5月至2018年3月未订立劳动合同的二倍工资差额，至迟在2019年3月就本案诉讼请求申请仲裁，许青清未提供有效证据证明其存在时效中止、中断之情形，许青清应承担怠于行使权利的法律后果，即无论其主张的权利是否正当，均已超过法律规定的一年仲裁时效，故对许青清主张2017年5月1日至2018年3月31日期间未订立劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求不予支持。用人单位安排劳动者加班，应当依法支付劳动者加班工资。祝某某确认许青清的工作时间为周六、周日工作，每年给予16天的休假（包含春节假期），相当于补休。卡孝门公司未提供证据证明已安排许青清补休，也未举证证明2017年4月18日至2019年1月29日期间许青清的出勤情况及工资发放金额，卡孝门公司应当对此承担不利的法律后果。结合卡孝门公司宣传的各直营店工作时间统一为周一至周日，上午10点至晚上8点，全年无休的情况，认定许青清2017年4月18日至2019年1月29日期间法定节假日存在加班的事实，加班天数共计为15天，卡孝门公司应支付许青清加班工资11275.86元（5450÷21.75×15×3）。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应从休假年度次年的1月1日起算。许青清于2019年8月申请仲裁要求卡孝门公司支付年休假工资，诉讼中也未提供证据证明时效期间存在中止、中断等情形，故许青清主张2017年年休假工资已过时效期间，不予支持。关于许青清主张的2018年休假工资，根据许青清的累计工作时间，许青清2018年年休假天数应为5天，卡孝门公司未提供证据证明许青清已休2018年年休假，结合许青清2018年的月平均工资，卡孝门公司应支付许青清2018年未休年休假工资2502.76元（5443.50÷21.75×5×2）。用人单位未及时足额支付劳动报酬或依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。诉讼中，许青清表示其以卡孝门公司未给其缴纳社保费及卡孝门公司拖欠工资为由要求解除劳动合同并主张经济补偿，因许青清未提供证据证明已向卡孝门公司说明离职理由，未履行告知程序，现要求卡孝门公司支付经济补偿，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认许青清与卡孝门公司2017年4月18日至2019年1月29日期间存在劳动关系。二、卡孝门公司于判决发生法律效力之日起十日内支付许青清2017年4月18日至2019年1月29日期间法定节假日加班工资11275.86元。三、卡孝门公司于判决发生法律效力之日起十日内支付许青清2018年未休年休假工资2502.76元（已扣除正常工作期间工资）。四、驳回许青清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，卡孝门公司提供证据：1.证人范某书面证言并当庭作证，以证明许青清2018年6月休假15天。范某证言基本内容：其2018年3月入职卡孝门公司，当年马某某、许青清6月份和7月份各休息了半个月。2.未来裁缝微信公众号关于春节店铺放假通知，以证明卡孝门公司春节放假。许青清质证意见：1.卡孝门公司逾期提供上述证据，不能作为新证据。2.范某与卡孝门公司有利害关系，且证言中称安排许青清休息半个月，卡孝门公司亦未提供相关文件予以印证，不能认定。对一审认定的其他事实，双方当事人没有异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，1.关于卡孝门公司是否应支付许青清年休假工资。首先，关于范某的证言，范某为卡孝门公司员工，与卡孝门公司有利害关系，其证言证明力较低。从证言内容看，范某称许青清于2018年6月休息半个月，但并未说明休息的原因或理由。其次，卡孝门公司亦未能提供许青清的出勤情况，以及已安排许青清2018年年休假的其他证据，应承担不利的法律后果。据此，卡孝门公司的意见不予采纳，卡孝门公司应支付许青清年休假工资。2.关于许青清法定节假日工资，一审中许青清未休法定节假日天数15天中未包含春节假期。据此，一审法院对许青清法定节假日工资及未休年休假工资的计算并无不当。综上，卡孝门公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卡孝门（上海）服饰有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年七月三十日书记员  江 婷