辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8021号上诉人（原审被告）：沈阳市红达机械厂，住所地沈阳市于洪区于洪街道前民村。投资人：左方。委托诉讼代理人：盛玉坤，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李娜，女，系公司员工。被上诉人（原审原告）：谈悟，男，1974年9月29日出生，汉族，住址湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王金明、翟东，辽宁名熙律师事务所律师。上诉人沈阳市红达机械厂与被上诉人谈悟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初21445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市红达机械厂上诉请求：撤销一审法院民事判决，上诉人不支付被上诉人解除劳动关系赔偿金。事实与理由：一审法院适用法律，认定事实错误。2019年11月29日被上诉人因多次违纪被辞退。被上诉人在工作时间占用公司资源，干私活。自己生产与公司相同产品，给公司造成极大损失，辞退被上诉人，不需支付经济赔偿金。谈悟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谈悟向一审法院起诉请求：1.依法确认谈悟与沈阳市红达机械厂之间存在事实劳动关系；2.请求判令沈阳市红达机械厂支付违法解除劳动合同经济赔偿金14.4万元；3.诉讼费由沈阳市红达机械厂承担。事实及理由：谈悟于2011年3月受聘担任沈阳市红达机械厂红达机械厂高级技师，每月工资8,000元，每月月末左右发薪，沈阳市红达机械厂至今未与谈悟签订劳动合同。红达机械厂每月在谈悟的月工资中扣留1,000元作为社保基金。2019年11月30日，沈阳市红达机械厂单位领导擅自无故解聘谈悟，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。谈悟已经在沈阳市红达机械厂处工作长达8年9个月，视为已经与沈阳市红达机械厂单位签订无固定期限劳动合同。根据劳动合同法第四十条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动或终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行合劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。沈阳市红达机械厂非法解除劳动合同，应当向劳动者支付经济赔偿金，故提起诉讼，请法院作出公正判决。在庭审中，谈悟变更第二项诉讼请求，要求沈阳市红达机械厂给付谈悟经济赔偿金146,183.4（8,121.3元/月×9月×2）元，失业补偿金7,497（1,071元/月×7）元。一审法院认定事实：2012年12月，谈悟入职沈阳市红达机械厂担任调机工作，双方未签订书面劳动合同。2019年11月29日，沈阳市红达机械厂人事（劳资）部门负责人李娜告知谈悟将其辞退，并将谈悟10月份工资5,907元、11月份工资7,774.5元及年底奖金10,000元，共计23,681.5元支付给了谈悟，谈悟也同意双方解除劳动关系。次日，谈悟与沈阳市红达机械厂就解除劳动合同的经济补偿问题进行了协商，但未能达成一致。此后，谈悟未到沈阳市红达机械厂上班。2019年12月12日、18日，沈阳市红达机械厂两次通知谈悟回厂报到，但谈悟未回厂上班。另查明：从2018年12月至2019年11月，谈悟月平均工资为7,714.6（7,886.5元+8,425元+6,401.7元+9,015元+7,727.5元+9,105元+6,514.5元+7,932元+7,887元+7,999.5元+5,907元+7,774.5元）元。2019年12月16日，谈悟向于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳市红达机械厂支付经济赔偿金，但该仲裁委不予受理，致使谈悟向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于谈悟诉讼请求的第一项，即要求确认双方之间存在事实劳动关系的问题，虽然该项诉请并未作为一项单独的申请向仲裁部门提出，但谈悟在仲裁申请中主张沈阳市红达机械厂给付经济赔偿金，该项诉请的前提即是双方之间存在劳动关系。可见，谈悟的仲裁申请已经包含了本案该项诉请的内容，故沈阳市红达机械厂关于该项诉请未经仲裁前置程序的抗辩理由不能成立。但由于双方对既存事实劳动关系并不否认，且劳动关系已经解除，双方现已不存在事实劳动关系。基于司法裁判系对现存事实及未来权利义务关系作出确定这一基本属性，谈悟的该项诉请没有实际意义，故一审法院不予支持。关于谈悟主张的要求沈阳市红达机械厂给付失业补偿金7,497元之诉请，由于该项诉请谈悟并未经过仲裁前置程序，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件，故一审法院不予审理。关于谈悟主张的给付经济赔偿金146,183.4元之诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在特定情形下，用人单位可以提前三十日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。同时，该法第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。关于补偿标准，该法第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该法第四十八条还规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。关于赔偿金的计算方法，该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，沈阳市红达机械厂未能提前三十日通知劳动者解除劳动合同，违反了劳动合同法第四十条规定的法定程序，应按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的二倍，向谈悟支付赔偿金。谈悟2012年12月入职，2019年12月离职，故补偿金应为54,002.2（7714.6元×7）元，经济赔偿金应为108004.4（54002.2元×2）元。一审法院判决：一、沈阳市红达机械厂于本判决生效后三日内给付谈悟经济赔偿金108004.4元；二、驳回谈悟其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳市红达机械厂负担。二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的问题。核实，被上诉人在一审法院庭审时陈述：“11.29日下午，李娜通知我的。李娜系老板的爱人，厂里的工资、福利等均是其处理。当时李娜将我叫到办公室去，李娜及法人父亲、还有证人在场，当着我面跟我谈，说不让我干了。我提出工资及年终奖，他们说给我结算以后就不让我干了。我也同意了。从此以后我就没有上班。”且根据被上诉人提供双方微信截图可证明，当日下午15点24分左右，单位已将工资及年终奖转入被上诉人银行卡。该日17点22分，被上诉人提出经济补偿支付问题，对此问题，双方协商未果。根据被上诉人上述陈述及微信截图载明的事实，本院认定双方系因用人单位提出，劳动者同意的协商一致解除劳动关系更为合理。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”根据上述规定，上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金更合理、合法。经计算，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金数额为54,002.2（7714.6元×7）元。一审法院认定上诉人应支付违法解除劳动合同赔偿金108004.4（54002.2元×2）元属于适用法律错误，本院予以纠正。至于上诉人虽提出被上诉人自己生产与公司相同产品的事实等理由，被上诉人对该事实行为予以认可，但因上诉人在一审庭审期间抗辩双方未解除劳动关系，未以上述理由作为解除双方劳动关系的抗辩，在二审期间提出违反诉讼诚信原则。故本院对其称一审法院认定事实错误的上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初21445号民事判决第二项；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初21445号民事判决第一项为：沈阳市红达机械厂于本判决生效后十日内给付谈悟经济补偿金54002.2元；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求；沈阳市红达机械厂如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息以及支付延迟履行金。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，总计20元，均由沈阳市红达机械厂承担本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 董 菁审判员 刘风霞二〇二〇年七月六日书记员 谢 媛