四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0181民初1843号 原告：四川相如建设集团有限公司，住所地：四川省南充市蓬安县相如镇相如大道南四街。 法定代表人：罗泽民，职务不详。 委托诉讼代理人：王宇翔，该公司员工。 被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。 法定代表人：向阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白平，该公司员工。 被告：都江堰新城建设投资有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市灌口镇观景路宝瓶花园内。 法定代表人：张强，职务不详。 委托诉讼代理人：红天晓，中豪律师集团（四川）事务所。 委托诉讼代理人：杨志远，中豪律师集团（四川）事务所。 四川相如建设集团有限公司（以下简称相如建设公司）诉泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）、都江堰新城建设投资有限责任公司（以下简称新城投资公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年5月14日立案受理后，依法适用简易程序审理，实行独任审判，于2020年6月17日公开开庭审理，相如建设公司的委托诉讼代理人王宇翔，泸州七建公司的委托诉讼代理人白平，新城投资公司的委托诉讼代理人红天晓及法定代表人张强均到庭参加诉讼。休庭后，各方当事人申请一个月和解期，本院予以同意。2020年7月9日、7月16日本案再次公开开庭审理，相如建设公司的委托诉讼代理人王宇翔，泸州七建公司的委托诉讼代理人白平，新城投资公司的委托诉讼代理人红天晓及法定代表人张强均到庭参加诉讼。和解期满后，各方当事人未达成一致意见，本案现已审理终结。 相如建设公司诉称：一、确认原告系“都江堰市CBD项目”的实际施工人；二、判令二被告立即向原告支付工程款10922553.89元及利息；三、判令泸州七建公司退还农民工工资保证金550000元；四、本案诉讼费由二被告承担。庭审中相如建设公司增加要求二被告承担保函费12000元的诉讼请求，二被告均表示无须新的举证期和答辩期。庭审中，相如建设公司自愿撤回第一项诉讼请求，本院经审查后予以准许。事实和理由：2012年6月28日，新城投资公司与泸州七建公司就都江堰市中心商务区（CBD）建设项目一期工程（A区1号楼、2号楼及地下室）（以下简称案涉项目）签订了《建设工程施工合同》，合同总金额暂定为109890018元。同年8月1日，原告与泸州七建公司就案涉工程签订了《工程项目内部承包责任合同》，约定：由原告负责履行泸州七建公司与新城投资公司签订的《建设工程施工合同》的全部内容。协议签订后，原告立即开展了相关施工工作。在施工过程中，所有事项由原告实际负责，各项工程开支均由原告履行。2016年1月18日，原告完成了案涉工程，取得《竣工验收报告》。同年1月26日，四川川衡工程造价咨询公司对项目进行了竣工结算，审定金额为84043908.52元。2018年10月10日四川省名扬建设工程管理有限公司进行了复审，审定金额为83520227.22元。另，因被告变更工程产生的矩形柱和剪力墙的C55和C50商品砼、块料墙面、签证及安装电缆等款项为2142177.94元，工程款总额为85662405.16元整，被告应向原告支付的工程款为85662405.16元-已支付的73904649元-质保金835202.272元，为10922553.89元。根据法律规定，被告应当自2018年10月11日起至被告实际履行付款义务之日止，按照全国银行贷款利率向原告支付利息。另原告于2012年10月18日向泸州七建公司支付550000元农民工工资保证金，现工程已竣工，但被告至今未向我司退还该款项。经过原告多次催收未果，故涉讼。 新城投资公司辩称：一、原告是否是实际施工人应当根据原告提交的证据及相关法律规定做出判断；二、关于工程款及利息，原告主张的第二项诉讼请求，根据审批报告约定，到目前为止已经完成部分审计，复审结果是83520227.22元，涉及到2142177.94元工程增量部分，没有进行发改评审；三、利息问题发包人与泸州公司的合同并没有约定预期支付工程款的违约责任或者利息。即使根据相关司法解释，发包人亦仅在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，不应该进行扩大解释。因此，我方认为即使相关未付工程款应当支付给实际施工人，也应由双方协议明确支付时间以后再行确定利息。 泸州七建公司辩称：项目是案外人徐荣清挂靠在我公司做的工程，所以我方不清楚原告公司是否是实际施工人；项目具体情况我们没有参与，故不清楚；案涉55万元农民工工资保证金我们不清楚是否是我公司收取的。 根据当事人的陈述和庭审确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月20日，经都江堰市发展和改革局批准，为加快推进我市商务区的建设，同意新城投资公司开发案涉项目并应当进行招投标。2012年6月19日，经过招投标程序泸州七建公司成为案涉工程的中标人。2012年6月28日，新城投资公司（发包人）与泸州七建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方约定：“第一部分协议书发包人为建设都江堰市中心商务区（CBD）建设项目一期工程（A区1号、2号楼及地下室）施工，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。一、工程概况工程名称：都江堰市中心商务区（CBD）建设项目一期工程（A区1号、2号楼及地下室）（项目名称）施工标段（以下简称案涉工程）工程地点：都江堰市幸福镇二环路与沙西线节点东南角工程内容：A区1号、2号楼及地下室施工……三、合同工期计划开工日期：2012年6月29日计划竣工日期：2013年12月29日工期总日历天数540天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。……五、合同形式本合同采用已标价工程量清单综合单价合同形式。六、签约合同价金额109890018.00元，其中：安全文明施工费：1307016.37元，暂列金额：7740118.64元，专业工程暂估价：19983967.11元。……第二部分通用条款第二节专用合同条款17.4质量保证金17.4.1质量保证金由监理人从第一个付款周期开始按进度付款证书确认的已实施工程的价款、根据合同条款第15条增加和扣减的变更金额、根据合同条款第23条增加和扣减的索赔金额以及根据合同应增加和扣减的其他金额（不包括预付款的支付、返还、合同条款第16条约定的价格调整金额、此前已经按合同约定支付给承包人的进度款以及已经扣留的质量保证金）的总额的5%扣留，直至质量保证金累计扣留金额达到签约合同价的5%为止……。 2012年8月1日，泸州七建公司（甲方）与相如建设公司（乙方）签订《工程项目内部承包责任合同》，双方约定：“一、工程概况1、建设单位：都江堰新城建设投资有限责任公司2、工程项目名称：都江堰市中心商务区（CBD）建设项目一期工程（A区1号、2号楼及地下室）3、工程项目地点：都江堰市幸福镇二环路与沙西线节点的东南角4、工程项目合同价：109890018.00元（以结算为准）5、工程项目建筑规模（面积）：40834.92平方米6、建设工程施工合同工期：540日历天。二、项目经理部组成项目经理由中标的项目经理杨绍斌同志担任。由乙方黄文礼担任项目负责人或执行项目经理，并负责组建项目经理部，项目部人员按照招标文件和建设工程施工合同要求以及投标文件进行组建，配足并到位，该项目及项目经理部的一切法律责任和经济责任，由乙方承担。三、工程项目承包方式和项目内容。本工程项目承包方式采取全额承包（包括国家及主管部门规定缴纳的各种税、费、建设单位明示和暗示以及各种风险费用），即合同价109890018.00元（实际以建设单位最终核定或审计结算价为准）。1、乙方负责履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的全部内容，即自本项目工程投标至竣工验收、结算完毕收回工程尾款、保修期满为止；2、工程项目全额费用包干。……”。 前述合同签订后，相如建设公司即开始组织相关人员就案涉工程进行施工。2016年1月18日，新城投资公司、监理单位、泸州七建公司、设计单位共同就案涉工程进行工程质量验收，验收结果为合格。 2018年1月26日，四川川衡工程造价咨询有限公司就案涉工程出具《结算审计报告》（川衡结审【2018】013号），该报告载明：案涉工程于2012年8月6日开工，于2016年1月18日竣工验收，验收合格。该工程送审金额为98811879.67元（其中：未报发展和改革局评审及漏项约2142177.94元，请甲乙双方尽快完成相关手续，待相关手续完成后在进行审核出具报告），修正后送审金额为96669701.73元，审计核实金额为84043908.52元，审减金额为12625793.21元。 2018年10月10日，四川省名扬建设工程管理有限公司就案涉工程出具《竣工结算复审报告书》（名扬审字【2018】1333号），该报告载明：案涉工程施工单位结算送审金额96669701.73元，初审申请金额为84043908.52元，二审审定金额为83520227.22元，较初审单位审定金额审减523681.30元，审减率0.62%。 2018年10月12日、15日、31日，建设单位、施工单位、参审单位均在《建设工程造价审核定案表》中签字认可同意复核结论。 2018年1月26日，都江堰市审计局以都审函【2018】72号文件将案涉工程第一次审核结果告知新城投资公司，其中载明漏审2142177.94元，请甲乙双方尽快完成相关手续，待相关手续完成后再进行审核出具报告，审定金额为84043908.52元。 2018年12月12日，都江堰市审计局以都审函【2018】216号文件将案涉工程复审结果告知新城投资公司，最终复审审定金额为83520227.22元。 2012年8月8日至2020年1月21日，新城投资公司作为发包人共计向泸州七建公司支付工程款73904649元，其中：2016年4月11日600万元的工程款抵扣了水泥款，未直接通过泸州七建公司，已由泸州七建公司确认；2018年2月9日、7月27日、2019年2月3日、12月30日、2020年1月21日共计1350万元是经委托方泸州七建公司直接转款至第三方，就前述委托转款的1950万元工程款，相如建设公司均认可应当计入其已收工程款中。而新城投资公司所陈述的已付工程款金额及明细与相如建设公司提交的资金往来明细能够相互印证，泸州七建公司亦无异议，故本院确认新城投资公司已支付的案涉工程工程款为73904649元。 另查明，一、2012年10月18日，案外人曾成茂（账号：62×××05）向泸州七建公司（账号：10×××00）转入55万元，附言：保证金。2016年8月31日，泸州七建公司向成都银行都江堰支行委托将55万元退还给案外人曾成茂处。泸州七建公司要求退还已交农民工工资保证金55万元，都江堰市住房和城乡建设局亦同意按相关手续办理。庭审中，案外人曾成茂亦到庭陈述，当时是相如建设公司的出纳，55万元是代相如建设公司交的，同意直接退还至相如建设公司处。泸州七建公司亦对相如建设公司向其缴纳55万元农民工工资保证金的事实不持异议。 二、诉讼中，泸州七建公司申请追加案外人徐荣清为本案第三人，但在2020年7月9日的庭审中其又陈述徐荣清仅为自己办事处的工作人员，且案涉的《工程项目内部承包责任合同》亦是以泸州七建公司的名义与相如建设公司所签，故当庭撤回追加申请，本院经审查后予以准许；经新城投资公司与相如建设公司确认，案涉工程质保金金额为审计后的工程总价款的1%，即835202.272元（83520227.22元×1%）。 三、庭审中，相如建设公司明确仅要求新城投资公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。 上述事实，有各方当事人的身份信息、营业执照、《建设工程施工合同》、《工程项目内部承包责任合同》、《结算审计报告》（川衡结审【2018】013号）、《竣工结算复审报告书》（名扬审字【2018】1333号）、都江堰市审计局以都审函【2018】72号、216号文件、付款明细、工程款支付明细及委托付款手续、《竣工验收报告》、支付凭证、《民工工资保证退还申请书（一）》、《委托书》、《证人证言》、《中标通知书》以及当事人的庭审陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的审理焦点为：一、泸州七建公司是否应当向相如建设公司支付工程款及应支付的金额；二、新城投资公司欠付的工程款范围；三、案外人曾成茂向泸州七建公司缴纳的550000元是否应退还给相如建设公司。 关于审理焦点一： ---合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，案涉工程在经招标投标程序后，新城投资公司作为发包人与具有市政公用工程施工总承包三级资质的泸州七建公司签订的《建设工程施工合同》，在内容不违反法律及其他行政法规的强制性规定，双方系自愿签订的基础上，应为有效。再根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《中华人民共和国招标投标法》第四十八条：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”之规定，结合本案已查明事实，泸州七建公司在从新城投资公司处承包案涉工程后并没有履行合同约定进行施工，且在未取得新城投资公司的同意下将整个案涉工程以内部承包的方式转包给相如建设公司承建，自己仅收取一定管理费，故泸州七建公司与相如建设公司之间签订的《工程项目内部承包责任合同》因违反法律的强制性规定，应为无效。 ---根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，相如建设公司在实际承包案涉工程后即组织相关人员进行施工，并于2016年1月18日通过竣工验收，验收结果为合格，故泸州七建公司应当按照合同约定向相如建设公司支付工程价款。 ---应支付的工程价款金额。案涉工程的总价款经各方确认，目前审定金额为83520227.22元，本院予以确认。另有2142177.94元因尚未进入审计程序，本院不予确认。相如建设公司在诉讼中自认已收到工程款合计73904649元，因案涉工程质保期尚未到期，还应当扣除质保金835202.272元，在泸州七建公司未提出相反证据的情况下，其还应当向相如建设公司支付的工程款金额应为8780375.948元（83520227.22元-73904649元-835202.272元）。 ---关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案中，泸州七建公司与相如建设公司未约定支付工程款的时间，但在泸州七建公司与新城投资公司签订的《建设工程施工合同》第二节专用合同条款中第17.3.3约定工程决算经审计部门审计后扣除质量保证金后30日内一次性支付余款，案涉工程的工程价款于2018年10月10日复审完毕，相如建设公司要求自2018年11月10日起算利息符合合同约定，本院予以确认。因本案当事人并未约定利息的计算方法，故本院按中国人民银行同期同类贷款利息，自2018年11月10日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决确定的本金支付之日止；如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。 关于审理焦点二： 庭审中，相如建设公司明确其要求新城投资公司作为发包人在欠付的工程款范围内承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，相如建设公司要求新城投资公司承担支付责任的前提是要具有案涉工程“实际施工人”的身份，对此本院评判如下： ---我国现行法律并未对“实际施工人”的概念作出明确的定义。一般认为，“实际施工人”是指施工合同无效但实际参加工程施工的施工合同主体，主要是转包、违法分包、挂靠的情形下，最终实际投入资金、材料、劳动力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，由此可见，认定“实际施工人”身份的前提是建设施工合同无效。本院前述已确认泸州七建公司与相如建设公司之间签订的《工程项目内部承包责任合同》无效，相如建设公司在承接案涉工程后即自行组织人员施工、投入资金、并自负盈亏，符合“实际施工人”的身份特征，因此本院确认相如建设公司系案涉工程的实际施工人，有权要求新城投资公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。 ---新城投资公司欠付的工程款金额。庭审中已查明，新城投资公司就案涉工程已支付工程款73904649元，而相如建设公司作为实际施工人亦认可自己通过泸州七建公司的转账和其他间接收款的方式已收到73904649元的工程款，加之，新城投资公司作为业主方与相如建设公司约定预留审计后工程总价款的1%即835202.272元作为案涉工程质量保证金，在本次诉讼中，相如建设公司亦未主张该部分费用，故新城投资公司欠付的工程款为8780375.948元（83520227.22元-73904649元-835202.272元）。但新城投资公司承担支付责任的范围仅限于工程款本金，不包括利息部分。 三、关于审理焦点三。庭审中，相如建设公司向本院提交转款凭证以及案外人曾茂成的当庭陈述，以证实其已向泸州七建公司缴纳550000元的农民工工资保证金，泸州七建公司当庭亦认可。前述本院已认定，案涉的《工程项目内部承包责任合同》无效，虽该合同中未对农民工工资保证金作出具体约定，但该合同是其支付农民工工资保证金依附的基础，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”之规定，泸州七建公司应当向相如建设公司退还农民工工资保证金550000元，且从相如建设公司提交的《民工工资保证退还申请书（一）》来看，退还550000元农民工工资保证金的请求已得到相关行政部门的同意，故本院对相如建设公司的该项诉讼请求予以支持。 四、关于相如建设公司要求二被告承担12000元保全保险费的诉讼请求。因各方当事人就该费用的承担主体未作相关约定，故本院对相如建设公司的该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川相如建设集团有限公司支付欠付的工程款8780375.948元； 二、被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川相如建设集团有限公司支付利息，利息的计算方式为：以8780375.948元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利息，自2018年11月10日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决确定的本金支付之日止；如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 三、被告都江堰新城建设投资有限责任公司在欠付的8780375.948元工程款范围内对原告四川相如建设集团有限公司承担支付责任； 四、被告泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川相如建设集团有限公司退还农民工工资保证金550000元； 五、驳回原告四川相如建设集团有限公司的其他诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取45138元，保全费5000元，合计50138元，由被告泸州市第七建筑工程公司承担40000元，由原告四川相如建设集团有限公司承担10138元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并根据对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 陈 捷 二〇二〇年七月二十一日 书记员 王梦曦