江西省玉山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1123刑初79号公诉机关玉山县人民检察院。被告人胡某成，男，1977年2月7日出生，汉族，江西省玉山县人，初中文化，无业，住江西省玉山县。因涉嫌非法经营罪于2018年12月17日被玉山县公安局批准刑事拘留，后于2018年12月21日变更为取保候审。玉山县人民检察院于2019年12月5日为其重新办理取保候审。辩护人廖立荣，福建理则达律师事务所律师。玉山县人民检察院以玉检一部刑诉（2020）58号起诉书指控被告人胡某成犯非法经营罪，于2020年4月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序,组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉山县人民检察院指派检察员洪慧艳出庭支持公诉，被告人胡某成及辩护人廖立荣均到庭参加诉讼。现已审理终结。玉山县人民检察院指控：2017年2月至2018年10月被告人胡某成利用微信号×××、×××对外宣传低价香烟，将买家支付的烟款扣除利润后再连同买家购买的品牌、数量、收货地址、联系电话等通过微信提供给上线蒋某（微信号×××，已判刑），由蒋某直接通过快递方式将香烟邮寄至买家指定地点，或者直接邮寄至被告人胡某成位于玉山县的家中，被告人胡某成再转卖给他人。被告人胡某成以上述方式向全国范围内销售香烟，价值207716.18元。被告人胡某成到案后如实供述自己的罪行。上述事实，公诉机关认为被告人胡某成违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第十五条规定之情形，建议判处被告人胡某成有期徒刑三年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请公诉，请求依法判处。被告人胡某成对指控其犯非法经营罪不持异议，并要求从轻处罚。辩护人廖立荣提出的辩护意见是：1.被告人胡某成具有坦白情节；2.被告人胡某成非法获利金额较小，且已主动向侦查机关缴交；3.被告人胡某成自愿认罪认罚；4.公诉机关对被告人求刑过重；5.被告人胡某成符合缓刑适用条件，建议适用缓刑。经审理查明：2017年2月至2018年10月被告人胡某成利用微信号×××、×××对外宣传低价香烟，将买家支付的烟款扣除利润后再连同买家购买的品牌、数量、收货地址、联系电话等通过微信提供给上线蒋某（微信号×××，已判刑），由蒋某直接通过快递方式将香烟邮寄至买家指定地点，或者直接邮寄至被告人胡某成位于玉山县的家中，被告人胡某成再转卖给他人。被告人胡某成以上述方式向全国范围内销售香烟，价值207716.18元。被告人胡某成到案后如实供述自己的罪行。另查明，被告人胡某成在侦查阶段主动将其非法获利的一万元人民币缴纳至玉山县公安局。以上事实，有下列证据予以证实：1.被告人胡某成的供述证实，2017年2月至2018年10月其通过微信×××，×××向外宣传低价香烟，收到买家购烟款后扣除自己赚取的差价后再将剩余烟款及买家需要的香烟品牌、数量、收货地址、联系方式等发给上线蒋某（微信号×××），由蒋某直接将香烟邮寄给买家，其从中获利一万元。2.证人吴某的证言证实，其丈夫胡某成销售伪劣香烟的事其是知情的，开始他只是自己买来抽，后面有朋友知道后就让他带货。从2017年5月至2018年3月胡某成将从网上购买的香烟邮寄到玉山家中再转卖给杨某2、杨某1等人。微信号×××是胡某成使用的，他是通过微信收取烟款的。3.证人胡某1的证言证实，其与胡某成是邻居，从2017年5月到2018年5月其通过微信号×××（昵称为“阳光总在风雨后”）和×××（昵称为“产家香烟直销”）向胡某成购买低价香烟，价值4.3万余元。4.证人杨某1的证言证实，其与胡某成是同学。2017年3月他从外地回来同学聚会，拿了几包香烟让其试试口感，并说他是从外地搞来的，价格很便宜。从2017年3月至2018年10月其先后从胡某成处购买了1400余元的低价烟。5.证人杨某2的证言证实，其和胡某成是同学，2017年1月胡某成从外地回来找其玩，拿了几包香烟让其试试口感，并告知什么牌子的烟都有，其感觉口感还行便自2017年3月至2018年10月先后从胡某成处购买了2000余元的低价烟。6.证人王某的证言证实，其从2017年12月至2018年3月期间，通过微信号为×××（昵称“阳光总在风雨后”）的人处购买了价值7300余元的低价烟，其是在朋友圈中看到销售香烟的广告，报价很低，其才通过微信购买，其购买的品牌均为利群，即软长嘴利群和阳光利群。7.证人蒋某（上线）的证言证实，其是通过微信号×××（昵称“阳光总在风雨后”）与胡某成联系的，其本人的微信号是×××，昵称“稳定哥”，胡某成将客户需要烟的品牌、数量、收货地址、联系电话告诉其，然后由其直接将烟邮寄给客户，烟款直接由胡某成扣除差价后通过微信转账给其。8.证人胡某2（上线）的证言证实，蒋某使用微信号×××（昵称“稳定哥”）向外销售香烟，先由下线将所需购买香烟的品牌、数量、收货地址和联系电话发给他，然后由他将香烟邮寄给下家赚取差价。这些烟都是从云霄做假烟的地方发来的，蒋某没有烟草专卖许可证。9.2017年7月10日至2018年4月15日胡某成通过×××向其上线蒋某的×××的微信号转账记录明细证实，胡某成累计向上线蒋某支付烟款207716.18元。10.江西玉山案件线索及胡某成与上线蒋某微信交易数据、物流交易信息证实，胡某成在整个案件中处于销售环节，利用微信网络销售假冒伪劣香烟，通过微信×××和上线蒋某（微信号×××）约单，向全国销售假冒伪劣香烟。11.玉山县公安局于2018年11月23日出具的情况说明证实，胡某成下线收货快递单信息及交易香烟数量信息数据全部来源于上线蒋某手机微信聊天记录。12.王某网购香烟的快递物流清单证实，王某于2017年12月16日至2018年4月8日向微信号×××胡某成购买11次香烟的具体数量。13.玉山县公安局经侦大队于2018年11月23日出具情况说明证实，经过数据平台信息比对确认微信号×××及手机号159××××3112为胡某成使用。14.有鹰潭铁路公安处情况说明，（2019）陕0928刑初21号刑事判决书，玉山县烟草专卖局证明，玉山县公安局经侦大队情况说明，户籍信息等证据附卷佐证。以上证据经当庭质证，证据来源合法，且证据间能相互印，本院予以确认。本院认为，被告人胡某成违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。辩护人提出的被告人胡某成具有坦白情节，非法获利较少且已主动缴纳、主动认罪认罚可以从轻处罚并适用缓刑的意见，经查与本案查明的事实、证据及相关法律相符，依法予以支持。提出的公诉机关对胡某成求刑过重的辩护意见，经查被告人胡某成非法经营涉案金额为207,716.18元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法销售烟草专卖品数额在5-25万元为情节严重，处五年以下有期徒刑，公诉机关在量刑建议上已经考虑了被告人具有认罪认罚，主动退赃等情节，本院认为公诉机关建议判处被告人胡某成三年有期徒刑，并可适用缓刑的量刑建议并无不当，故本院对辩护人提出的求刑过重的意见，不予采纳。鉴于被告人胡某成归案后能主动交待自己的犯罪事实，具有坦白和认罪认罚情节，并主动退缴犯罪所得，且经被告人户籍所在地社区矫正中心审前调查，认为符合适用缓刑条件，故依法对被告人胡某成从轻处罚，并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七第三款、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人胡某成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币贰万元（该款自判决生效后三日内交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  胡 浩人民陪审员  胡孝娟人民陪审员  徐国标二〇二〇年七月二十一日书 记 员  王建芳