浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1303号 上诉人（原审被告）：唐海峰，男，1980年9月19日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：邹敏，浙江婺源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董新宇，男，1993年11月8日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审原告）：董浙南，男，1993年4月9日出生，汉族，住新昌县。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王泽江，浙江元大律师事务所律师。 上诉人唐海峰因与被上诉人董新宇、董浙南合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市新昌县人民法院（2020）浙0624民初49号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，决定不开庭进行审理。唐海峰及其委托诉讼代理人邹敏，董新宇及董新宇、董浙南的共同委托诉讼代理人王泽江到庭应询。本案现已审理终结。 唐海峰上诉请求：依法改判驳回董新宇、董浙南的起诉或驳回其诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。双方之间的合伙协议纠纷已经一审法院作出（2019）浙0624民初3220号民事判决，驳回董新宇、董浙南的诉讼请求。根据民事诉讼法第一百二十四条第五项规定，董新宇、董浙南未通过再审程序又以相同的案由和事实重新起诉，违反“一事不再理”原则，对董新宇、董浙南的诉讼请求应当裁定驳回起诉。二、一审法院认定董新宇、董浙南收取档口的租金用于交纳所拖欠的浙江师范大学后勤集团的租金费用与实际事实不相符。董新宇、董浙南入股的16万元用于交纳公司所拖欠的租金，而双方签订合作协议之后收取的租金并未交纳拖欠的租金，否则依据一审法院认定的2018年出租的档口最少七个计算出收取租金31.5万元，完全可以交纳相应的年度租金264600元，不会存在拖欠租金的情况。故实际上董新宇、董浙南以公司名义签订合同所收取的租金由其自行收取并未交纳公司，拖欠租金的行为不应当由唐海峰全部承担，而应由董新宇、董浙南承担相应的责任。三、一审法院认定的事实自相矛盾。法院认定双方签订的合伙协议真实合法有效，协议明确约定由董新宇、董浙南负责美食城日常管理，出现亏损各负担一半，理应按协议约定的内容履行相应权利和义务，董新宇、董浙南应对美食城的经营不善承担相应的管理责任，按照合伙协议双方清算之后是否存在净资产再进行分配，如今双方合伙将近一年时间，由于双方合伙产生纠纷将所有的责任推给唐海峰，要求唐海峰赔偿损失与合伙协议约定的内容自相矛盾。四、一审法院适用法律不当。双方在签订协议之时，董新宇、董浙南对合伙之后所将承担的法律风险应当心知肚明，任何合作都有亏损的可能，在前诉中法院也认定董新宇、董浙南已履行相应的尽职调查义务，董新宇、董浙南已知晓当时公司的运营状况，唐海峰不存在欺诈的事实，因此本案不应依据可得利益进行判决，应由双方按合伙协议的约定自负盈亏，清算之后再进行利益分配。五、即使法院认定按可得利益进行赔偿，一审法院计算每年可得利益为5.04万元有误。首先，在2018年出租的七个档口计算得出收益31.5万元，但随后的年份不能确保每年出租的档口能否达到相应的金额，存在档口因管理和租金价格等问题无法出租的可能，因而公司收益每年按31.5万元计算显然不当。其次，在公司经营过程中，需要产生人工成本及财务费用，即使有可得利益也应当扣除相应的成本、费用及税收后才能计算得出纯利润，只有在公司存在纯利润的情况下才能进行分配，且需双方达成合意后才能形成分配方案，而一审法院以收益扣除学校租金后，在未扣除相关成本和费用的情况下按各占一半的分配方案显然错误。最后，董新宇、董浙南已免费使用一个档口用于经营，其租金4.5万元未予收取，相应的金额属于其已获得的利益，即使存在可得利益的情况下，也应当扣除4.5万元再进行分配。 董新宇、董浙南答辩称，一、本案诉请以及诉请所依据的事实均与前案不同，因此本案并没有违反一事不再理原则。二、唐海峰承认合同签订后已经收到了档口缴纳的租金，但该租金并未用于缴纳拖欠的房租。董新宇、董浙南只是负责招商，因唐海峰拖欠房租，董新宇、董浙南同意优先用于支付房租。但唐海峰收取租金后挪作他用，导致学校收回租房。因为唐海峰的违约行为导致合作协议无法履行，给董新宇、董浙南造成损失，唐海峰应承担赔偿责任。三、唐海峰明确认可美食城的档口至少每年可租7个，每个最低租金4.5万元。四、涉案协议是唐海峰和董新宇、董浙南签订的，董新宇、董浙南只与唐海峰存在合同关系，与唐海峰提到的公司之间不存在关系，关于人工工资、税收等与董新宇、董浙南无关。协议约定一个档口免费提供给董新宇、董浙南使用，唐海峰要求扣减相应的租金没有依据，董新宇、董浙南实际使用档口的时间不到半年。 董新宇、董新宇向一审法院起诉请求：依法判令唐海峰向董新宇、董浙南赔偿损失192500元。 一审法院认定事实：2018年8月董新宇、董浙南到金华从事档口饮食生意，与唐海峰认识，经协商，确认董新宇、董浙南加入唐海峰组建的海纳客餐饮管理有限公司即浙江师范大学地方特色美食城，于2018年8月31日双方在“合伙协议”中签名，约定双方就浙师大校内后勤集团服务大厅二楼地方美食城进行合股，合作期限为2018年9月1日至2025年8月31日止。董新宇、董浙南参股资金为16万元，占50%。合作开始后，唐海峰负责外交及学校磋商，对董新宇、董浙南进行各方面帮带，董新宇、董浙南负责美食城的日常管理。美食城一个档口免费给董新宇、董浙南使用一年。如出现亏损，双方各负一半。之后，双方进行了合作。董新宇、董浙南亦按合同约定以金华市海纳客餐饮管理有限公司名义对外进行招商，出租美食城档口。其中收取的费用，用于向浙江师范大学后勤集团交纳所欠的租金费用。另查明，唐海峰于2015年7月15日向浙江师范大学后勤集团承租该校服务大厅二楼570平方米服务用房，签订“服务用房经营管理合同”，约定租赁期限至2020年7月7日，资产占用费为1326151元，分五次缴清。第一年缴纳资产使用及管理费为235394元，第二年缴纳资产使用及管理费为252000元，第三年缴纳资产使用及管理费为264600元，第四年缴纳资产使用及管理费为277830元，第五年缴纳资产使用及管理费为291721元。唐海峰在第三年时与浙江师范大学后勤集团协商成功租金不再上涨，按第三年的费用缴纳。2018年11月浙江师范大学后勤集团通知唐海峰补缴拖欠的租金，之后唐海峰断断续续缴纳租金，到2019年7月，唐海峰未按合同缴纳费用，后浙江师范大学后勤集团收回服务用房。 一审法院认为，董新宇、董浙南与唐海峰之间的合伙关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方合作的基础是唐海峰拥有浙江师范大学后勤集团服务用房经营权使用权，现因浙江师范大学后勤集团已收回出租的服务用房，导致双方的合作协议无法履行，产生董新宇、董浙南的合作投资如何处理问题。在审理中唐海峰提出双方就学校可能收回出租用房进行过协商并达成一致，既有利益由双方共享、有损失双方按约定分担，然董新宇、董浙南否认，无法认定双方就该情况进行约定。根据唐海峰陈述，收回出租用房有二点原因，一是学校有需求提前收回出租用房，二是唐海峰没有完全缴纳约定租金。对此，董新宇、董浙南表示如存在学校收回出租用房可得到的相应补偿款项不参与分配，放弃权利，只要求按可得利益进行处理。对此，该院分析认为，学校对外出租用房的收回的理由无从审查，但综合案情，董新宇、董浙南系后来加入，对合伙协议无法履行不存在过错，加之唐海峰没有按与学校的约定及时缴纳租金与经营用房被收回存在明显关系。唐海峰应对双方合伙协议无法履行承担责任，即对董新宇、董浙南因无法继续履行合作协议的利益损失承担相应的赔偿责任。结合双方的陈述及查明的事实，双方约定合伙经营的美食城期限共七年，每年最少出租七个档口，每年可得收益31.5万,扣除学校租金264600元，每年可得利益为5.04万元，鉴于双方各享50%的利润，董新宇、董浙南每年可获利2.52万元，共七年，合计17.64万元。综合上述情况，董新宇、董浙南请求唐海峰赔偿损失，符合法律规定，但其请求赔偿的金额以该院认定为准，超出部分，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五条、第一百零七条之规定，判决：一、唐海峰赔偿董新宇、董浙南损失费用176400元，限于判决生效后七日内付清；二、驳回董新宇、董浙南的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人围绕上诉请求与反驳主张分别提交了新的证据材料，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。 唐海峰提交如下证据材料： 1.董新宇与案外人签订的租赁协议1份，以证明董新宇以公司名义与案外人签订了租赁协议并收取了租金的事实。董新宇、董浙南认为对真实性没有异议，但不认可证明目的，收取的租金已经转给唐海峰了。 董新宇、董浙南提交如下证据材料： 2.微信转账记录1份，以证明董新宇收到档口租金15000元之后，在2018年11月6日转给唐海峰8500元。因为董新宇与唐海峰之间存在借款关系，故扣下6500元用以清偿唐海峰尚欠的借款。唐海峰认为对真实性没有异议。 3.短信记录1份，以证明董新宇、董浙南与唐海峰之间存在债务纠纷，唐海峰还欠董新宇10000元，欠董浙南5000元，扣下6500元是用以清偿债务。唐海峰认为对真实性没有异议，但是聊天记录里并未明确借款数额，其确实向董新宇、董浙南借过钱，但是数额想不起来了。 4.银行取款45000元的记录、支付宝转账10000元的记录、现金缴款40000元的单据复印件各1份，以证明董新宇、董浙南收到58000元档口租金之后，因为是经人介绍租出去的，支付给介绍人3000元介绍费。剩下55000元，10000元支付宝转账给唐海峰，45000元从银行里面取出来之后在银行门口现金交给了唐海峰，之后唐海峰将其中40000元存入了学校账户。唐海峰认为收到了支付宝汇付的10000元，对于45000元款项，40000元是其存到学校账户里的，但是其记不清董新宇给了45000元还是40000元。 本院经审查认为，证据材料1，因董新宇、董浙南对真实性无异议，故对真实性可予认定。但证据材料2-4可以反映董新宇、董浙南已将租金交付给唐海峰之事实，故该证据材料并不能达到唐海峰之证明目的，本院不予采纳。证据材料2，唐海峰对真实性无异议，可以证明董新宇汇付8500元租金给唐海峰的事实，本院予以采纳。证据材料3，唐海峰对真实性无异议，短信聊天过程中董新宇明确提出唐海峰尚欠董新宇、董浙南15000元，唐海峰也认可其确实向董新宇、董浙南借款，可以证明唐海峰尚欠董新宇、董浙南债务的事实，本院予以采纳。证据材料4，唐海峰对真实性无异议，故对真实性予以认定，至于是否能够达到董新宇、董浙南之证明目的，本院将在说理部分进行分析。 经审理，除“其中收取的费用，用于向浙江师范大学后勤集团交纳所欠的租金费用”之外，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，董新宇、董浙南自认收取二个商铺的租金15000元、58000元。2018年11月6日，董新宇转账给唐海峰8500元。2018年9月12日16:17，董新宇从银行取现45000元，同日16:20，转账给唐海峰10000元。同日16:28，唐海峰向金华市浙师大后勤服务有限公司账户存入40000元。2019年5月5日，董新宇与唐海峰短信联系：董新宇：“我和浙南总共才1万5，你妈贷款贷下来1万5都拿不出？”唐海峰：“你拿你自己的就好了呀。干什么你”董新宇：“你天天这么说，现在过去多少天了，2月底跟你说的，结果到5月份了，还是没有”唐海峰：“钱会尽快给你的”。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方当事人在二审中对于合伙经营浙江师范大学美食城项目，董新宇、董浙南交付唐海峰投资款160000元，唐海峰将该款用于支付合伙之前尚欠租金的事实并无争议，本院予以确认。双方的争议焦点在于以下三方面：一是本案是否构成重复起诉；二是董新宇、董浙南有无占有租金收入；三是一审判决认定唐海峰承担相应的赔偿责任是否存在不当。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”经审查，（2019）浙0624民初3220号案件中，董新宇、董浙南起诉请求撤销合作协议，判令唐海峰退还参股资金160000元并赔偿利息损失，而本案中二人起诉请求判令唐海峰赔偿损失192500元，两案中董新宇、董浙南的诉讼请求不同，不构成重复诉讼，本案并未违反“一事不再理”原则，一审法院受理并作出判决并无程序不当。 关于争议焦点二。唐海峰主张董新宇、董浙南自行收取并占有租金，但其提交的商铺租赁协议仅能证明董新宇代表合伙体对外签订协议的事实，不足以证明董新宇、董浙南实际收取了租金及相应金额。董新宇、董浙南自认收取了二个商铺的租金15000元、58000元。对于第一笔15000元：1.董新宇汇付8500元给唐海峰，唐海峰亦认可收到该笔款项。2.董新宇、董浙南主张6500元系用于清偿唐海峰尚欠的债务，其提交的短信聊天记录可以反映唐海峰尚欠二人款项的事实，唐海峰也自认曾向二人借款，故董新宇、董浙南对于该笔款项的处理并未加重唐海峰之负担。对于第二笔58000元：1.唐海峰对于收到董新宇汇付的10000元并无异议。2.董新宇陈述其从银行取现45000元并现金交付给唐海峰，唐海峰将其中40000元存入学校账户，唐海峰则陈述记不清收到的是45000元还是40000元。对此，根据董新宇提交的取现凭证、现金缴款单显示，董新宇取款、唐海峰存款的时间十分接近，且唐海峰也未明确抗辩董新宇只交付了40000元，本院认为董新宇陈述现金交付45000元具有高度盖然性。3.董新宇陈述商铺系经人介绍后出租，故支付3000元给介绍人，该陈述比较符合交易惯例。综上，本院认为董新宇、董浙南已将所收的租金交付给唐海峰或作合理处理，不存在不当占有租金收入之情形。 关于争议焦点三。唐海峰主张一审判令其按可得利益进行赔偿存在不当，应对双方合伙期间的经营情况进行清算，也需要扣除合伙经营过程中产生的人工成本及财务费用等。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”唐海峰在一审中陈述因其拖欠房租，学校收回经营用房，导致美食城于2019年下半年关闭，故其应对合作协议无法履行承担责任。双方约定合作期限为七年，如果合同正常履行，则非违约方可以获得该期间出租店铺的经营收入。综合双方当事人陈述以及董新宇、董浙南在一审中提交的2018年至2019年期间的租赁协议、聊天记录等，二人主张可得利益按每年出租七个商铺，每个商铺租金45000元计算具有相应依据，一审判令唐海峰按照50%的可得利益进行赔偿并无不当。唐海峰主张应对实际合伙期间的经营状况进行清算，但其并未提供证据证明支出了相关费用，董新宇、董浙南也基本将其收取的租金交付给唐海峰，故本院对该主张不予采纳。另合作协议明确约定董新宇、董浙南可以免费使用档口一年，且因美食城于2019年下半年关闭，故二人实际使用档口时间也未满一年，现唐海峰要求扣除一年档口租金缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，唐海峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为3828元，由上诉人唐海峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 **斌 审判员 杨 华 二〇二〇年七月十七日 书记员 李佳丽 ?*MERGEFORMAT?12? ?*MERGEFORMAT?13?