河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2247号上诉人（原审被告）：高安成，男，1972年5月2日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）:闵现府，男，1969年1月18日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：胡吉祥，河南轩文律师事务所律师。上诉人高安成因与被上诉人闵现府建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高安成、被上诉人闵现府及委托诉讼代理人胡吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高安成上诉请求：一、撤销（2020）豫1503民初705号民事判决，改判或发回重审；二、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清,证据不足。1、一审认定事实不清,上诉人与被上诉人之间签订的《工程清包合同》中明确约定,双方结算时按照实际工程量计算。上诉人在一审庭审中多次提出,被上诉人单方计算的工程总数是没有依据的,上诉人当时与被上诉人签订合同时，上诉人提供的有房屋图纸，且图纸上标注的有房屋建设面积，而被上诉人实际施工面积应当为3482.88平方米,而非被上诉人所认定的3883.27平方米。且一审中被上诉人也并未提出应当以3883.27平方米计算的依据。至于项目清单和计价汇总表，上诉人在庭审中更是见都没见过，何来的不予认可。再者,上诉人发包给被上诉人的工程，被上诉人并未全部完成，上诉人无奈之下另外找工人进行收尾工作并支付劳务费5200元。不但如此，被上诉人更是因工程质量问题被罚款3500元，一审法院在事实不清、证据不足的情况下,仅凭主观臆断判案。2、上诉人与被上诉人之间签订的合同约定，如有隐蔽工程，以实际工程量计算，但是被上诉人按照上诉人提供的图纸中施工，该图纸并未有隐蔽工程，且该整个河南省出山店长台关乡冯楼安置小区中都未有隐蔽工程，被上诉人的隐蔽工程的计算价位没有依据。一审认定隐蔽工程总价款178287.92元没有依据。3、根据上诉人与被上诉人之间签订的《工程清包合同》第五条约定，因乙方施工人员未按安全管理操作规程进行施工，给乙方自身造成的人身安全事故，由乙方负责承担。在被上诉人承包施工中，被上诉人施工人员因施工操作不慎造成工伤，因被上诉人无能力支付赔偿款给伤者，被上诉人便让上诉人垫付赔偿款53000元。一审中上诉人提出该垫付款，而原审法院却对于该垫付款漏算。根据《工程清包合同》可知，该赔偿款应当由被上诉人承担，对于上诉人帮被上诉人垫付的53000元，应当计算上诉人支付被上诉人支付工程款中。4、被上诉人在承包上诉人工程期间，多次在上诉人工地购买方木及席板、钢管等价值14128元，因被上诉人是承包上诉人工程的包工而不是包工、包料，因此被上诉人在上诉人工地购买的枕木、席板等，该费用应当予以扣除。闵现府辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、2016年12月27日，答辩人与上诉人签订的《工程清包合同》系双方真实意思表示，且答辩人已按合同履行全部工程建设义务并交付。《工程清包合同》第三条约定：该工程商定实际面积260/㎡，超过三层（含三层）以上为现浇屋面，人工费按总建筑面积260/㎡计算。一审庭审时，双方争议在于上诉人对三楼阳台面积是否支付人工费存在异议，但根据双方签订合同约定及一审法院查明的三楼阳台为现浇屋面理应在计算工程量时按照合同约定支付三楼阳台面积的工程款。2、关于隐蔽工程问题。首先，《工程清包合同》第一条约定：地下如有隐蔽工程，按实际工程量计算。该条表明该工程如有隐蔽工程以实际情况进行计算工程量；其次，一审时答辩人提供了隐蔽工程施工照片，明能够显示答辩人对隐蔽工程进行了施工。2018年2月13日，由刘文轩书写的领条中明确注明“隐蔽工程没算”，一审时上诉人认可该领条真实性，也即认可注明的该条内容；最后，答辩人提交隐蔽工程决算总价，4＃、10＃楼隐蔽工程造价共计178287.92元。故一审法院在查明本案事实的基础上维护了答辩人的合法权益，判决内容真实、合法。3、答辩人在规定工期内已将上诉人发包的冯楼安置小区4＃、10＃楼的全部工程施工完毕，且现该工程早已交付并由政府安置附近村民居住至今。上诉人主张答辩人没有未完成全部工程量在一审时并未提出，且被答辩人并未提供证据予以证明。根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人在一审庭审时未提供任何证据加以证实自己主张时，一审法院判决其承担支付工程款符合法律规定。上诉人如认为答辩人未完成工程量可以向法院提起诉讼，并不影响答辩人向其主张工程款。4、答辩人在一审庭审期间已对上诉人支付的部分工程款进行确认，上诉人也对此认可（参考一审庭审笔录）。根据2017年6月13日上诉人与刘文轩签订的《协议书》及2018年2月13日，刘文轩出具《借条》内容可知，在承包冯楼安置小区4＃、10＃楼工程中，工人董富国在从事劳动时受伤，由上诉人与刘文轩分别承担肆万元的医疗费用，现上诉人在其上诉状中所述赔偿款、货款与本案不属于同一法律关系，并不影响法院对案件的综合性审查并作出判决。综上，请二审法院在查明案件事实的基础上，维持原判。闵现府向一审法院起诉请求：1、被告支付欠付原告工程款395737.92元及利息（以395737.92元为基数，按银行同期贷款利率计算，自完工日2017年5月10日起至实际给付之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月27日，原被告双方签订《工程清包合同》（以下简称合同），合同约定：被告将位于河南省出山店水库长台关乡冯楼安置区4#、10#房屋的建设权发包给原告，原告承包范围是“包工不包料（清包工）”，并约定以实际建筑面积260元/㎡计算工程款。其中合同第三条明确约定“超过三层（含三层）以上为现浇屋面，人工费按260元/㎡”，合同第一条明确约定“地下如有隐蔽工程，按实际工程量计算”。付款方式为三层封顶时，原告付给被告三层前工程款的70%，进入抹灰阶段原告付给被告总工程款的90%，余款在内外粉结束原告验收后一个月内付清。合同签订后，原告组织人员施工，于2017年5月完工，但被告认可完工时间是2018年农历过年（2018年2月16日）期间。施工期间，被告前后给付工程款856000元。原告认为被告还拖欠工程款，多次索要无果，故向该院起诉。庭审中原被告双方争议的焦点是原告完工的实际建筑面积。其中原告计算为3883.27平方米，价格1009650元。而被告计算时去除了三楼阳台面积399.88平方米。另，原告完成隐蔽工程，原告为此提供了施工时拍摄的现场照片，以及施工人员和监理人员签字的决算总价为178287.92元。该决算总价有施工项目清单和计价汇总表，但被告质证时不予认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告为被告包工不包料完成施工，被告应当按约定支付工程款。关于原告施工面积，原告按合同约定进行了计算，三楼阳台亦为现浇屋面，被告计算时去除，不符合合同约定，故以3883.27平方米，价格1009650元计算较为合理。关于隐蔽工程，合同中有约定，原告也确实进行了施工，原告提供的决算总价有施工项目清单和计价汇总表，有相关人员签字，被告不予认可，但没有提供相反证据予以反驳，故应当以决算总价178287.92元认定。原告总工程款为1009650+178287.92元=1187937.92元。减去被告已付款856000元，被告仍应支付工程款331937.92元。关于工程款利息，根据法律规定可从工程交付时计算，原告没有提供证据证明交工时间，但是被告认可2018年过年期间完工，故可以从2018年2月16日起，按照银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：被告高安成应在本判决生效后五日内支付原告闵现府工程款331937.92元，并从2018年2月16日起，按照银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止。本案受理费3618元，由被告承担。本院二审期间，高安成提交了以下证据：一、条据6张（1、2017年2月28日长台关冯楼安置区1#、2#、4#、8#、10#项目部罚单，罚款金额500元；2、2017年2月28日长台关冯楼安置区1#、2#、4#、8#、10#项目部罚单，罚款金额3000元；3、2017年2月25日刘文勇出具关于拉模板174张（未付款）的证明；4、2017年3月4日刘文勇出具关于拉方木394根、席板50张（未付款）的证明；5、内容为“26根，6米钢管，（刘借）26×6=156米×10元”条据；6、2017年7月25日刘文阁出具42000元收条一份）；二、刘文阁身份证复印件及病历；三、2017年3月3日刘文轩向杜德功出具的5000元借到条、2017年10月7日刘文轩向杜德功出具的4000元借到条各一份，拟证明载明的款项是其替闵现府垫付，应该从相应的工程款扣除。闵现府质证称：不属于新证据，对2张罚单的真实性、合法性、关联性有异议，形式不符合法律规定，是手写罚单，没有加盖公章，没有经办人签字，该项目部没有罚款的权利，没有正式罚款的发票；对刘文勇证明中的物品认可，价格不认可，金额怎么得出不得而知；对2017年7月25日刘文阁出具收条三性均有异议，如果刘文阁是自己手下的工人，应该依法起诉，其并未授权高安成代为支付赔偿款；对26根6米钢管的条子有异议，是复印件，真实性请法院核实，不知道是谁借的，不能达到证明目的；对刘文阁的身份证复印件、住院病历，真实性无异议，但是证明目的有异议，该费用清单显示总费用8904.67元，达不到其证明目的；对2017年3月3日、10月7日刘文轩出具的两张共计9000元借到条予以认可。闵现府提交了2017年6月13日刘文轩与高安成签订的协议书复印件一份。高安成质证称对该协议书的真实性无异议，但称按照《工程清包合同》不应该其承担。经审查，高安成提交的前述证据中，闵现府对2份刘文勇证明中拉走方木394根、席板50张、模板174张（未付款）的内容以及2017年3月3日、10月7日刘文轩出具的两张共计9000元借到条无异议，本院予以采信；其余证据，因对方当事人不予认可，亦无其他证据相印证形成证据链能够支持其主张成立，本院不予采信。闵现府提交的协议书复印件，高安成不持异议，且根据该协议约定由高安成承担的40000元赔偿款已计入高安成已付856000元工程款中，本院予以采信。二审另查明：1、闵现府主张施工总面积为3883.27平方米，高安成主张施工总面积3482.88平方米，双方提交工程量清单均系各自单方计算，并无对方签字认可。根据双方各自主张，争议三楼阳台面积为400.39平方米而非一审法院认定的399.88平方米。2、河南省出山店水库长台关乡冯楼安置区4#、10#施工图纸项目概况中载明“层数：地上共三层”，双方均认可按照图纸进行施工。3、一审中高安成提交的19张借支条、领条中，2018年2月13日128300元木工工资领条、43000元钢筋工资领条分别载明“注：隐蔽工程没算工资高超”“隐蔽没算余义”内容。4、除一审法院认定高安成已付的856000元工程款之外，二审中闵现府认可从杜德功处借支9000元工程款，同意该款从高安成欠付工程款中扣除；闵现府认可从高安成处拉走方木394根、席板50张、模板174张且未支付相应款项，但是对刘文勇证明中的价款不予认可，称金额部分内容系篡改。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，围绕高安成的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、案涉工程施工总面积（工程量）是多少；二、闵现府要求高安成支付隐蔽工程价款178287.92元有无依据，应否支持；三、高安成下欠工程款及已付工程款数额。关于争议焦一，《工程清包合同》虽未明确约定施工面积，但该合同第一条“地上三层如有变更，详见《纪要》”、第三条“超过三层（含三层）以上为现浇屋面，人工费按260元/㎡”有明确约定，原审亦查明三楼阳台亦为现浇屋面，且施工图纸载明案涉工程“层数：地上共三层”，故一审法院将三楼阳台面积计入工程量并认定施工总面积为3883.27平方米并无不当。关于争议焦点二，闵现府主张其进行了隐蔽工程施工并提供了现场照片、决算总价有施工项目清单和计价汇总表等证据支持其主张，且高安成提交的19张借支条、领条中2018年2月13日128300元木工工资领条、43000元钢筋工资领条载明“注：隐蔽工程没算工资高超”“隐蔽没算余义”内容。高安成虽称没有进行隐蔽工程施工，但仅有其陈述意见并无其他充分证据证明，应当承担举证不能的后果。一审法院据此支持闵现府的该项诉请并无不当。关于争议焦点三，闵现府对一审认定高安成已付工程款856000元不持异议，对高安成二审提交的2017年3月3日、10月7日刘文轩出具的两张共计9000元借到条予以认可，故该9000元款应从欠付工程款中扣除。闵现府对其从高安成处拉走方木394根、席板50张、模板174张且未付款的事实不持异议，但高安成提交的刘文勇证明中价款计算部分字迹颜色与书写笔迹与其他内容不一致，存在瑕疵，不能支持高安成上诉称价值14128元的主张成立。由于双方均未提交充分证据证明上述方木、席板、模板单价及总价款，为减少当事人诉累，本院酌定上述物品为10000元，该款应从欠付工程款中扣除。高安成上诉称代闵现府支付刘文阁42000元赔偿款应从工程款中扣除，但未提交充分证据证明该笔赔偿款符合《工程清包合同》约定应由闵现府承担以及闵现府同意其代为支付，对其意见不予采纳。根据查明事实和现有证据，高安成已付工程款为875000元（856000元+9000元+10000元），欠付工程款为312937.92元（1009650元+178287.92元-856000元-9000元-10000元）。综上所述，高安成的部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初705号民事判决为“被告高安成应在本判决生效后五日内支付原告闵现府工程款312937.92元，并从2018年2月16日起，按照银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3618元，由闵现府负担757元，由高安成负担2861元。二审案件受理费3618元，由高安成负担2861元，由闵现府负担757元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇二〇年七月二十九日法官助理熊莉萍书记员李亚楠