湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0802民初1074号原告：张家界永建房地产开发有限公司。统一社会信用代码：914308007279458816，住所地张家界市子舞西路8号。法定代表人：陈可，执行董事。委托诉讼代理人：陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。被告：罗振跃，男，1963年3月16日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。被告：张家界鸿泰文化旅游开发有限公司。统一社会信用代码：914308005617486098，住所地湖南省张家界市永定区沙堤街道办事处沙堤社区武陵山大道东侧古庸城内。法定代表人：张银远，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤芳喆，女，1986年11月24日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。系张家界鸿泰文化旅游开发有限公司员工。被告：张家界银洲建材有限公司。统一社会信用代码：914308007459102018，住所地：张家界市新桥供销社。法定代表人：张银远，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄荣军，男，1974年4月1日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。系张家界银洲建材有限公司员工。原告张家界永建房地产开发有限公司（以下简称永建公司）与被告罗振跃、张家界鸿泰文化旅游开发有限公司（以下简称鸿泰公司）、被告张家界银洲建材有限公司（以下简称银洲公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年5月21日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告永建公司的委托诉讼代理人陈蛟、被告鸿泰公司的委托诉讼代理人汤芳喆、被告银洲公司的委托诉讼代理人黄荣军到庭参加诉讼，被告罗振跃经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告罗振跃向原告偿付为其垫付的银行贷款本息1106.09万元，并承担违约责任向原告支付违约金553045元；2、判令被告鸿泰公司、银洲公司对上述债务承担连带清偿责任；3、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告罗振跃（协议书甲方）为取得金融机构借款，于2015年1月5日与原告签订《提供借款担保协议书》，与原告建立委托担保关系，由原告为被告罗振跃向金融机构借款授信以该协议确定的房产设立抵押担保，协议书约定“抵押期限按照银行正常贷款期限计算，如需延期，必须征得乙方（乙方包括永建公司、张家界永定建安实业有限公司、陈丽萍、刘继承、赵平）书面同意，否则视同违约，乙方除有权向甲方追偿抵押物价值外，还有权要求甲方按抵押物价值的5%承担违约责任”。协议还约定：“为减少风险，由甲方以夫妻共同财产以及其所投资的公司股权（包括但不限于其所投资的鸿泰公司等资产及所征用的土地财产）为乙方提供反担保”。上述协议签订后，罗振跃及案外人李建华于2015年4月通过张家界万博油茶种植开发有限公司（以下简称万博公司）以自己名义向湖南慈利农村商业银行（原慈利县农村信用合作联社）贷款1100万元，贷款期限至2018年4月23日，共计三年。因协议上约定的相关财产当时不宜作为抵押物，故原告与罗振跃协商一致，借用原告公司法定代表人陈可个人所有的位于张家界市永定区的房产（房权证张房证第××号）为上述贷款提供抵押担保，并以陈可的名义与湖南慈利农村商业银行就上述贷款签订了《张家界市房地产抵押合同》。上述借款行为及抵押担保经登记后，被告罗振跃及被告鸿泰公司于2016年2月1日以书面形式作出“本人及鸿泰公司对上述四笔贷款承担连带还款责任，贷款到期如逾期二个月后，张家界永建房地产开发有限公司有权起诉本人及鸿泰公司”的承诺，案外人李建华作为鸿泰公司当时的股东也在该承诺书上签字认可。承诺书所述“上述四笔贷款”中即包括案涉的贷款。被告罗振跃及案外人李建华当时合计持有鸿泰公司100%股权，被告罗振跃当时系鸿泰公司法定代表人。前述贷款到期后，贷款人未偿还贷款本息，即被告罗振跃及鸿泰公司拒不履行主要合同义务，未按照合同约定清偿相关抵押物上所抵押担保的债务。为此，原告向张家界市永定区人民法院提起诉讼，诉请判令被告罗振跃、鸿泰公司完成上述抵押债务的清偿，以涤除上述不动产上的抵押权负担。该案经过开庭审理，查明了相关案件事实，现已审理终结。根据永定区人民法院（2018）湘0802民初3299号民事判决书、张家界市中级人民法院（2019）湘08民终489号民事判决书，均判令被告罗振跃完成上述抵押债务清偿，涤除该抵押权负担，并由鸿泰公司承担连带清偿责任。原告依据上述判决结果依法向永定区人民法院申请执行，执行案号为（2019）湘0802执1638号。在执行过程中被告银洲公司出具书面《担保书》，承诺自愿用银洲公司全部财产为被告鸿泰公司履行生效判决书的义务提供执行担保。之后，永定区人民法院在执行裁定中追加被告银洲公司为执行担保人，但三被告最终均未按期履行以上生效判决确定的义务，导致原告为被告罗振跃上述借款提供的抵押房产被慈利县人民法院以物抵债，永定区人民法院终结了（2019）湘0802执1638号案件的执行，致使原告受到财产损失，其行为已构成对双方签订的《提供借款担保协议书》违约，应承担违约责任并按约定赔付违约金。据此，为维护原告自身合法权益，特依法提起诉讼，恳请依法判如所请。被告鸿泰公司辩称，1、永建公司占有使用了涉案四笔银行贷款中的1500万元，依法应当返还。2015年1月5日，罗振跃（甲方）与永建公司、陈丽萍（乙方）等人签订《提供借款担保协议》，协议第三条约定，贷款到位后，甲乙双方原则上按照8：2的比例（即甲方80%，乙方20%）进行分配，乙方按实际使用额度支付银行利息。为促使该合同的签订，罗振跃先行支付了300万元。合同签订后，永建公司及其他人提供抵押物，罗振跃自2015年2月15日以易小群的名义向慈利××商村镇银行贷款450万元,2015年3月20日以龚安华名义向慈利××商村镇银行贷款500万元，2015年3月20日以张家界市道路桥梁开发建设总公司的名义向长沙银行高信支行贷款3000万元，2015年4月24日，以万博公司的名义向慈利县农村信用合作联社贷款1100万元，以上贷款共计5050万元。贷款到位后，罗振跃依照《提供借款担保协议》的约定，按协议支付了1500万元，分别于2015年3月11日转款300万元、2015年3月12日转款150万元、2015年4月3日转款200万元、2015年6月30日转款288万元、2015年7月1日转款12万元、2015年7月17日转款470万元、2015年8月4日转款80万元；2、罗振跃没有涤除涉案万博公司银行借款1100万元所设抵押权的负担，但永建公司按《提供借款担保协议》占有使用了银行贷款1500万元，鸿泰公司有权追回，并在本案中行使抵销权。鸿泰公司既不是本案的借款人，也不是合同签订之初的担保人，而是合同履行过程中，罗振跃于2016年2月1日以其本人和鸿泰公司的名义在《罗振跃使用张家界永建房地产开发有限公司抵押物及借款情况表》上所作单方承诺，该承诺系永建公司强加给鸿泰公司的义务。由于永建公司所占用借款总额的20%，涉及金额高达1500万元，根据（2019）湘08民终489号民事判决书认定的“对于永建公司使用的20%的贷款，罗振跃及鸿泰公司在清偿义务履行完毕后，可向永建公司追偿”。据此，永建公司应当依法返还。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品种相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，鸿泰公司认为永建公司应当返还其使用的银行贷款1500万元中的1106.09万元，以抵销其使用的银行贷款1500万元中的1106.09万元，以抵销其要求鸿泰公司承担清偿责任的义务；3、陈丽萍与罗振跃于2017年9月11日所签订《罗振跃、张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》，用其占有使用的银行贷款抵销罗振跃使用抵押物应付的费用，损害了鸿泰公司的利益，依法无效；该结算单中永建公司认可收到了罗振跃1800万元，但罗振跃与陈丽萍恶意串通，将此款用于抵销罗振跃、张锦秀个人所欠陈丽萍、陈可借款本金及利息以及罗振跃使用抵押物应付的抵押物占用费，损害了鸿泰公司的利益，鸿泰公司不予追认，依法应认定无效。综上，永建公司占用了鸿泰公司所承诺担保的四笔银行贷款中的1500万元，理应返还，以抵销鸿泰公司应承担1106.09万元的连带清偿责任。被告银洲公司辩称，银洲公司不是涉案公司的保证人，也不是（2018）湘0802民初3299号、（2019）湘08民终489号民事判决所确定的义务人，不应为本案永建公司追偿罗振跃、鸿泰公司应承担的1106.09万元债务承担连带清偿责任，原告将银洲公司列为被告没有法律依据。请求驳回永建公司要求被告银洲公司承担责任的诉讼请求。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下法律事实：鸿泰公司成立于2010年10月12日，原公司名称为张家界鸿泰置业有限公司，公司股东李建华、龙刚、李兵，法定代表人李建华。2012年9月14日公司名称变更为张家界鸿泰建材公司，2013年7月30日公司名称变更为张家界鸿泰置业有限公司，2014年1月2日变更为张家界鸿泰建材有限公司，2014年4月1日，公司名称变更为张家界鸿泰旅游开发有限公司，2014年4月3日，公司名称变更为鸿泰公司，公司股东为李建华、罗振跃。2014年3月10日，公司股东由李兵、李建华、龙刚变更为李建华、罗振跃。2014年4月1日，公司法定代表人由李建华变更为罗振跃。2014年9月23日，公司股东由罗振跃、李建华变更为罗振跃，2014年10月10日，公司股东由罗振跃变更为罗振跃、侯志功、吴建兵，2015年3月23日，公司股东由侯志功、吴建兵、罗振跃变更为罗振跃，2015年3月25日，公司股东由罗振跃变更为罗振跃、李建华。2016年4月13日，鸿泰公司股东由李建华、罗振跃变更为李建华、罗振跃、张银远，公司持股情况为张银远51%、罗振跃39%、李建华10%，公司法定代表人由罗振跃变更为张银远，2017年3月27日，鸿泰公司股东会决议，同意罗振跃将其所持公司38%股权以人民币3800万元转让给张银远，同意股东李建华将其所持公司9%股权以人民币900万元转让给张银远。并在工商部门办理了变更登记。2015年1月5日，罗振跃作为合同甲方与乙方（永建公司、张家界永定建安实业有限责任公司、陈丽萍、刘继承、赵平）签订了一份《提供借款担保协议书》，约定：甲方因经营需要，拟以甲方确定的融资平台的名义向金融机构等贷款方申请贷款。经与乙方在平等自愿、互利互惠的基础上充分协商，达成一致，由乙方提供相应房产为上述贷款设立抵押担保，为明确甲、乙双方的权利义务，特签订本协议，以资共同遵守：一、抵押担保的范围，抵押担保范围以甲方确定的融资平台的名义向贷款人申请的贷款本金、利息、违约金以及实现债权和抵押权的费用；二、抵押物概况（详见附表）：1、永建公司名下位于永定区（灯火文昌）的商业房地产，建筑面积15355.89㎡；2、永建公司名下位于张家界市永定区（紫舞骊珠）的商业房产，建筑面积1934.30㎡（暂未办证）；3、永建公司名下位于张家界市永定区的商业房地产，建筑面积3542.10㎡；4、永建公司名下位于张家界市永定区锦源酒店的房地产，建筑面积2726.39㎡；5、张家界永定建安实业有限责任公司名下位于张家界市永定区锦源酒店的房地产，建筑面积4068.19㎡；6、陈丽萍名下位于张家界市永定区的住宅房地产，建筑面积419.93㎡；7、刘继承名下位于张家界市永定区的住宅房地产，建筑面积319.97㎡；8、赵平名下位于张家界国家森林公园锣鼓塔居委会的商业房地产，建筑面积138.52㎡；三、在甲方或甲方确定的融资平台向金融机构或其他贷款单位申请贷款的过程中，乙方应当就提供抵押担保相关事宜予以积极协助；在上述贷款相关事宜安排好后，乙方需以第二条中所列抵押物为上述贷款提供抵押担保，并在要求的期限内办理好相关的抵押担保手续。贷款到位后，甲乙双方原则上按照8:2的比例（即甲方80%、乙方20%）进行分配，乙方按实际使用额度支付银行利息；四、因甲方需要使用乙方有银行借款余额的部分抵押物，取回抵押物需偿还银行借款的资金由甲方代为偿还，乙方按甲方以此抵押权取得的银行借款利率承担并及时支付该部分资金的银行借款利息。甲方在计算支付乙方抵押物利息时扣除甲方代乙方偿还的银行借款金额；五、在乙方按期办理好相关抵押担保手续并取得银行借款后，甲方需按其实际借款金额（即：抵押物取得的银行借款总金额扣除甲方代乙方偿还的银行借款金额和乙方实际使用的借款金额）的0.6%每月计算一次利息，第一年度每半年支付一次，第二年度每季度支付一次。甲方若未按时支付，则除需支付该利息外，另需支付乙方该利息10%的金额作为违约金。涉及支付利息的一切税费由甲方承担；六、抵押期限按照银行正常贷款期限计算，如需延期，必须征得乙方书面同意方可实行，否则视同违约，乙方除有权向甲方追偿抵押物价值外，还有权要求甲方按抵押物价值的5%承担违约金；七、为减少风险，甲方同意以夫妻共同财产及其所投资公司的股权等（包括但不仅限于其所投资的张家界鸿泰文化旅游开发有限公司等资产及所征用的土地等财产）为乙方提供反担保；罗振跃在合同甲方一栏签字后，加盖了“张家界鸿泰文化旅游开发有限公司合同专用章”，陈丽萍、刘继承代表永建公司签名并加盖永建公司公章，张家界永定建安实业有限责任公司法定代表人及陈丽萍、刘继承、赵平均在乙方后面签了字。在罗振跃与永建公司签订上述《提供借款担保协议书》之前，应永建公司的要求（向永建公司借抵押物需先向永建公司借款300万元），罗振跃于2014年12月分四次向永建公司支付300万元。《提供借款担保协议书》签订后，罗振跃借用永建公司的抵押物分别以易小群的名义于2015年2月15日向慈利××商村镇银行贷款450万元,于2015年3月20日以龚安华名义向慈利××商村镇银行贷款500万元，于2015年3月20日以张家界市道路桥梁开发建设总公司的名义向长沙银行高信支行贷款3000万元。罗振跃以易小群名义、以龚安华名义在慈利××商村镇银行的贷款已由罗振跃偿还完毕，永建公司已取回出借的抵押物。罗振跃以张家界市道路桥梁开发建设总公司向长沙银行高信支行的贷款现已偿还完毕，永建公司出借的抵押物已由永建公司收回。因提供借款担保协议书上确定的抵押物一部分已抵押在银行，一部分手续不齐全，无法办理抵押担保手续，经罗振跃与永建公司协商，变更为以陈可个人名下房地产提供贷款抵押担保以履行双方签订的《提供借款担保协议书》。2015年4月21日，罗振跃借用万博公司名义与湖南慈利农村商业银行股份有限公司签订一份《流动资金贷款合同》，湖南慈利农村商业银行股份有限公司为万博公司发放贷款1100万元，贷款月利率7.6667‰，贷款期限36个月，由陈可提供抵押担保。2015年4月23日，湖南慈利农村商业银行股份有限公司与陈可签订一份《张家界市房地产抵押合同》，约定陈可以自己所有的坐落在张家界市永定区房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权抵押给湖南慈利农村商业银行股份有限公司，作为万博公司1100万元贷款的债务抵押担保，双方办理了抵押登记，他项权证为张房他证永字第××号，该他项权证记载：抵押方式为一般抵押，抵押人陈可，债务人万博公司，债权数额1100万元。2015年4月21日，湖南慈利农村商业银行股份有限公司还与罗振跃、张锦华、龚国英分别签订了三份《保证合同》，保证人罗振跃、张锦华、龚国英分别自愿为万博公司1100万元贷款提供连带责任担保。上述合同签订后，湖南慈利农村商业银行股份有限公司依约为万博公司发放了1100万元贷款。2018年4月21日贷款到期后，万博公司未按期归还贷款，至2018年10月21日，尚欠贷款本金1080.3万元，贷款利息已结付至2019年1月21日。万博公司的贷款发放到位后，由永建公司使用了其中的20%，该20%贷款的利息由罗振跃支付，贷款到期后，永建公司未向湖南慈利农村商业银行股份有限公司偿还其中的20%贷款。罗振跃借用永建公司抵押物贷款后，分别于2015年3月11日向永建公司付款300万元，该款用于偿还刘大华在中国银行的贷款以取回永建公司的抵押物，于2015年3月12日向永建公司付款150万元，该款用于刘大华在强联公司所借150万元以取回永建公司抵押物，于2015年4月3日付款200万元、6月30日付款288万元、7月1日付款12万元、7月17日付款470万元、8月4日付款80万元。合计1500万元。2016年2月1日，罗振跃在打印好的“罗振跃使用张家界永建房地产开发有限公司抵押物及借款情况表”下方签下内容为“本人和张家界鸿泰文化旅游有限公司对上述四笔贷款承担连带还款责任，贷款到期如逾期二个月后，张家界永定房地产开发有限公司有权起诉本人及鸿泰公司”的承诺书并签名，时任鸿泰公司股东的李建华在承诺书的承诺人后签名确认，罗振跃在该承诺上还加盖了“张家界鸿泰文化旅游开发有限公司”印章。承诺书中确定的四笔贷款分别为：易小群与慈利××商村镇银行450万元贷款、龚安华与慈利××商村镇银行500万元贷款、张家界市道路桥梁开发建设总公司与长沙银行高信支行的3000万元贷款、万博公司与湖南慈利农村商业银行股份有限公司的1100万元贷款。罗振跃以万博公司名义在慈利农村商业银行的1100万元贷款到期后，未按借款合同约定偿还贷款本息，为此，永建公司于2018年9月以罗振跃、鸿泰公司为被告、以万博公司、湖南慈利农村商业银行股份有限公司为第三人，向本院提起诉讼，请求判令罗振跃、鸿泰公司立即负责完成房权证张房证字第××号房屋及张国用（2006）第0350土地使用权上的抵押债务清偿，以涤除上述不动产上的抵押权负担，并完成前述不动产的抵押权注销登记。2019年4月29日，本院作出（2018）湘0802民初3299号民事判决书，判决罗振跃在判决生效后十日内完成房权证张房证字第××号房屋及张国用（2006）第0350号土地使用权证上的抵押债务清偿（本金1080.30万元及相应利息），以涤除上述不动产上的抵押权负担，鸿泰公司对判决义务承担连带清偿责任。宣判后，鸿泰公司不服，向张家界市中级人民法院提起上诉，2019年7月22日，张家界市中级人民法院作出（2019）湘08民终489号民事判决书，驳回鸿泰公司上诉，维持原判。鸿泰公司不服张家界市中级人民法院作出（2019）湘08民终489号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，2019年11月12日，湖南省高级人民法院作出（2019）湘民申3820号民事裁定书，驳回鸿泰公司的再审申请。判决生效后，永建公司向本院申请执行，在执行过程中，银洲公司于2019年9月23日向本院出具《担保书》，内容为：因被担保人鸿泰公司与永建公司合同纠纷一案，永建公司作为申请执行人已经向张家界市永定区人民法院申请强制执行，贵院对被担保人的银行账户采取了冻结查封的强制执行措施。现因被担保人已经向湖南省高级人民法院申请再审，同时，被担保人向贵院申请撤销对被担保人银行账户的冻结查封措施。为了保证被担保人的再审申请和申请执行人永建公司的权利都能够得到充分保障，在被担保人的再审申请被湖南省高级人民法院驳回的情况下，担保人同意用公司全部财产为被担保人履行生效判决书的义务提供连带担保责任。2019年12月2日，本院作出（2019）湘0802执1638号之三执行裁定书，裁定追加银洲公司为本院（2019）湘0802执1638号执行案件的被执行人，限被执行人银洲公司在本裁定生效后7日内向申请执行人永建公司履行被执行人罗振跃、鸿泰公司尚未履行的本院（2018）湘0802民初3299号民事判决书所确定的义务。此后，银洲公司并未按（2019）湘0802执1638号之三执行裁定书履行义务。因万博公司未按借款合同约定偿还借款本息，湖南慈利农村商业银行股份有限公司于2019年1月向慈利县人民法院提起诉讼，2019年6月23日，慈利县人民法院作出（2019）湘0821民初132号民事判决书，该判决书认定万博公司截止到2019年3月11日，仍下欠借款本金1080.3万元及利息131460.3元。并判决万博公司偿还湖南慈利农村商业银行股份有限公司借款本金1080.3万元及相应利息（利率按合同约定计算至本息还清时止，含正常利息、罚息及复利），保证人张锦华、罗振跃、龚国英承担连带保证责任，湖南慈利农村商业银行股份有限公司对陈可所有的已办理他项权证（证号为张房他证永字第××号）房屋抵押物依法享有优先受偿权。本案在执行过程中，慈利县人民法院委托湖南求是土地房地产评估有限公司对陈可名下位于张家界市永定区商业用房（房权证张房证字第××号）房地产的市场价值进行了评估。2019年11月5日，湖南求是土地房地产评估有限公司出具湘求是房评报字【2019】第129号房地产估价报告，陈可名下位于张家界市永定区商业用房（房权证张房证字第××号）包含土地使用权价值在内的房地产市场价值为人民币1106.09万元。2019年12月20日，慈利县人民法院作出（2019）湘0821执1017号之十八执行裁定书，裁定对陈可位于张家界市永定区抵押物（房权证张房证第××号）作价1106.09万元交付申请执行人湖南慈利农村商业银行股份有限公司抵偿借款本金1080.3万元及利息和诉讼费、执行费、评估费等。房屋所有权自本裁定送达申请执行人湖南慈利农村商业银行股份有限公司时起转移。2020年1月21日，本院作出（2019）湘0802执1638号之七执行裁定书，认为因涤除不动产上的抵押权负担涉及的房屋已被另案依法以物抵债，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项的规定，裁定终结（2019）湘0802执1638号案件的执行。2017年9月11日，罗振跃与永建公司实际控制人陈丽萍签订《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》，内容为：1、罗振跃、张锦秀借欠陈丽萍、陈可本息共计11698809.60元；2、罗振跃借用抵押物借款占用资金应付利息费用及违约金共计10962137.15元；3、罗振跃欠李建华450000元，转入刘继承名下，由刘继承代付给李建华；4、刘继承占用借款应付罗振跃利息2260000元；5、永建公司收到罗振跃款18000000元；到2017年9月30日止，罗振跃张锦秀总共欠陈丽萍、陈可及永建公司本息费用（含李建华45万元）11698809.60＋10962137.15＋450000＝23110946.75元，永建公司欠罗振跃本息为18000000＋2260000＝20260000元。相抵后，罗振跃、张锦秀欠陈丽萍、陈可及永建公司本息费用2850946.75元，大写人民币贰佰捌拾伍万零玖佰肆拾陆元柒角伍分。至此，双方2017年9月30日之前的所有资金往来事项全部结算完毕（具体计算过程详见附件：1、罗振跃借用永建公司等抵押物所产生的利息费用表及借欠款情况说明；2、刘继承占用借款应付罗振跃利息情况）。除罗振跃、陈丽萍、李建华在结算单上签字外，鸿泰公司的财务人员吴宗权及永建公司的财务人员符文波亦在结算单后面签名确认。在第一份附件罗振跃借用永建公司等抵押物产生的利息费用表及借欠款情况说明中，借款人为易小群的450万元和400万元息易小群已付，借款人为龚安华的500万元借款计算了自2016年2月1日至2017年6月31日期间按月利率0.7%的利息595000元，因该笔借款到期日为2016年3月15日，按10%计算了违约金59500元，按5%计算了从2016年3月15日至2017年8月31日的逾期违约费用363687.15元（按抵押价值7273743元计算），合计1018187.15元，该500万元借款超过6月30日未取出抵押物，从2017年7月1日至2017年9月30日按月息2分计算了300000元的利息；借款人为市路桥公司的3000万元贷款，按月利率0.7%计算了自2016年2月1日至2016年8月15日期间的利息1365000元，按10%计算了违约金136500元，按逾期率5%计算了自2016年8月16日至2017年8月31日期间的逾期违约费用3000000元（按抵押价值6000万元计算），合计4501500元；3000万元贷款中的1900万元自2016年8月15日至2017年6月31日按月利率0.7%计算的利息为1330000元，违约金按10%计算133000元，合计1463000元，1900万元超过6月30日未取出抵押物，自2017年7月1日至2017年9月30日按月利率2%计算为1140000元；万博油茶1100万元，用贷款1100万元减除1050万元，按月利率0.7%计算自2016年2月1日至2017年6月31日利息为59500元，10%违约金为5950元，合计65450元，自2017年7月1日至2018年4月24日，按月利率2%计算，利息为98000元，1100万元贷款中的550万元贷款自借款之日按月息1.2%计算自2015年4月24日至2018年4月24日的利息为2376000元；上述本息合计为10962137.15元；该情况说明表下面还记载：1、罗振跃2016年1月31日欠陈可2530506元，月利率3%，到2017年9月30日止，欠利息1518303.60元，共欠本息4048809.60元；2、罗振跃于2016年4月10日向陈丽萍借款500万元，月利率3%，到2017年9月30日止，共欠利息2650000元，欠本息7650000元；3、罗振跃欠李建华45万元，转入刘继承名下，由刘继承代付给李建华。罗振跃欠付陈丽萍、陈可及永建公司本息总计23110946.75元（含代付李建华450000元）。附件二刘继承占用借款应付罗振跃利息情况为：（一）罗振跃借款情况：1、2015年2月15日借450万元，月息0.7467%；2、2015年3月20日借500万元，月息0.7446%；3、2015年3月20日借3000万元，月息1.5%；4、2015年4月24日借1100万元，月息0.76667%；（二）、罗振跃付款笔数情况：1、2014年12月26日付100万元；2、2014年12月26日付100万元；3、2014年12月30日付65万元；4、2014年12月30日付35万元，以上300万元为进入合作的前提条件；5、2015年3月11日付300万元（还大华中行贷款）；6、2015年3月12日付150万元（还大华强联借款）；7、2015年4月3日付200万元；8、2015年6月30日付288万元；9、2015年7月1日付12万元；10、2015年7月17日付470万元；11、2015年8月4日付80万元；以上共计1500万元；（三）、计算利息如下：从第5笔至第11笔款项的利息自2016年1月31日至2017年9月30日共计为2260000元。上述事实，有当事人陈述以及原告提交的《提供借款担保协议书》、借款情况表、罗振跃的询问笔录、本院（2018）湘0802民初3299号民事判决书、张家界市中级人民法院（2019）湘08民终489号民事判决书、慈利县人民法院（2019）湘0821民初132号民事判决书、湖南省高级人民法院（2019）湘民申3820号民事裁定书、担保书、执行裁定书、评估报告，被告鸿泰公司提交的《提供借款担保协议书》、《罗振跃使用张家界永建房地产开发有限公司抵押物及借款情况表》、《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》及附件，银洲公司提交的执行裁定书等证据予以证实，足以认定。判决的理由和结果本院认为，原告永建公司与被告罗振跃签订《提供借款担保协议书》后，已按合同约定为罗振跃借用他人名义向金融机构借款提供了抵押担保物，在合同履行过程中，双方变更由永建公司法定代表人陈可个人名下房地产提供抵押担保物以履行双方签订的《提供借款担保协议书》的效力已由本院(2018)湘0802民初3299号及张家界市中级人民法院（2019）湘08民终489号民事判决书所认定。被告罗振跃借用永建公司的抵押物后，未按借款合同约定偿还银行贷款或以其他方式涤除相关抵押物上所设立的抵押权，导致永建公司提供的陈可个人名下的房地产被慈利县人民法院以1106.09万元以物抵债给湖南慈利农村商业银行股份有限公司，现原告永建公司提起追偿权之诉，要求被告罗振跃偿付为其垫付的银行贷款本息1106.09万元，符合双方签订的合同约定，该约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故原告永建公司的该项诉讼请求本院予以支持；同时，被告鸿泰公司对于罗振跃以万博公司名义在慈利农村商业银行股份有限公司借款1100万元于2016年2月1日以承诺的方式提供连带保证，故被告鸿泰公司对于罗振跃应支付给永建公司已垫付的银行贷款本息依法承担连带清偿责任。本案争议焦点有以下几个方面：一、被告银洲公司是否本案适格被告，是否在本案中承担连带清偿责任；二、罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》的效力问题；三、鸿泰公司对罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》是否提供了反担保及罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》对于鸿泰公司的效力问题；四、鸿泰公司是否可以行使抵销权，抵销的金额如何认定；五、关于罗振跃的违约责任问题。一、被告银洲公司是否本案适格被告，是否在本案中承担连带清偿责任；被告银洲公司系在本院执行永建公司与罗振跃、鸿泰公司及第三人万博公司、湖南慈利农村商业银行股份有限公司合同纠纷一案过程中提供担保，担保的范围为用公司全部财产为被担保人鸿泰公司履行生效判决书的义务提供连带担保责任。依照法律规定，执行担保是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条的规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。该执行担保系银洲公司在永建公司申请执行鸿泰公司抵押物涤除权过程中提供的担保，由于该案在执行过程中，涤除不动产上的抵押权负担涉及的房屋被慈利县人民法院依法以物抵债给湖南慈利农村商业银行股份有限公司，本院以（2019）湘0802执1638号之七执行裁定书裁定终结（2019）湘0802执1638号案件的执行。至案件终结执行时，银洲公司在执行过程中提供的为被担保人鸿泰公司履行生效判决书的义务并未履行，而本案鸿泰公司所涉及的担保义务与银洲公司所担保的履行生效判决义务是一致的，银洲公司的担保责任并未因（2019）湘0802执1638号执行案件的执行终结而自然免除，故原告永建公司要求被告银洲公司对本案所涉及的追偿债务承担连带清偿责任，理由正当，该请求本院予以支持；二、罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》的效力问题；该结算单系罗振跃与鸿泰公司之间借用抵押物产生的费用、借款的利息、逾期利息、违约金、永建公司使用20%贷款产生的利息以及罗振跃与陈丽萍之间债权债务的结算，被告罗振跃对该结算未提出异议，应视为罗振跃与鸿泰公司之间的真实意思表示，该结算并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对于罗振跃与永建公司之间具有约束力；三、鸿泰公司对罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》是否提供了反担保及罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》对于鸿泰公司的效力问题；依照《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。可见，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会等公司的决议作为授权的基础和来源，永建公司未提交相关证据证明在签订《提供借款担保协议书》时对股东会决议进行了审查，罗振跃在《提供借款担保协议书》中加盖鸿泰公司合同专用章构成越权代表，罗振跃以鸿泰公司的财产为《提供借款担保协议书》提供反担保的行为无效，故罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》对于鸿泰公司没有约束力；四、鸿泰公司是否可以行使抵销权，抵销的金额如何认定；依照法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外；故抵销权的行使应当由罗振跃与永建公司之间进行，罗振跃与永建公司已就永建公司使用的20%贷款1050万元进行了抵销，鸿泰公司不得再请求对罗振跃将自己一方的债务与永建公司的债务已经抵销的部分行使抵销权；五、鸿泰公司的担保责任问题。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价格、币种、利率等内容作出了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担担保责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因借款人为龚安华、易小群、张家界市道路桥梁开发建设有限公司等三笔贷款现已向债权人清偿完毕，鸿泰公司对上述三笔贷款并未承担担保责任，故在罗振跃与永建公司相互抵销的债务中是否有加重鸿泰公司对上述三笔贷款担保责任的问题，在本案中不予审查；就本案原告永建公司提起追偿诉讼的1106.09万元，罗振跃是否有加重鸿泰公司担保责任，应从罗振跃与陈丽萍签订的《罗振跃张锦秀借欠陈丽萍、陈可及永建公司抵押物所产生的利息费用及本金结算单》，对于抵销的1100万元中的20%共计220万元，系加重鸿泰公司的担保责任，鸿泰公司对加重部分不承担保证责任，故鸿泰公司应在886.09万元范围内对罗振跃应支付给永建公司垫付的贷款本息承担连带清偿责任；五、关于罗振跃的违约责任问题。依照罗振跃与永建公司签订的《提供借款担保协议书》第七条的约定，永建公司除有权向罗振跃追偿抵押物价值外，还有权要求罗振跃按抵押物价值的5%承担违约金。被告罗振跃未按合同约定及时清除慈利县农村商业银行股份有限公司的贷款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，故原告永建公司要求被告罗振跃支付违约金553045元，符合法律规定，该项请求本院予以支持；因被告罗振跃以鸿泰公司的财产为《提供借款担保协议书》提供反担保的行为无效，故对于罗振跃应给永建公司支付的违约金，被告鸿泰公司不应承担连带担保责任。综上，原告永建公司请求被告罗振跃偿还为其垫付的银行贷款本息1106.09万元并承担违约金553045元，理由正当，其诉讼请求本院予以支持；对于永建公司请求被告鸿泰公司、银洲公司对上述债务承担连带清偿责任的合理部分诉求予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗振跃向张家界永建房地产开发有限公司偿付为其垫付的银行贷款本息1106.09万元，并承担违约金553045元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、被告张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司对上述第一项债务中的银行贷款本息886.09万元承担连带清偿责任；三、被告张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告罗振跃追偿；四、驳回原告张家界永建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决书发生法律效力后，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。案件受理费91484元，由被告罗振跃、张家界鸿泰文化旅游开发有限公司、张家界银洲建材有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  覃遵辉人民陪审员  刘双喜人民陪审员  耿 莉二〇二〇年七月三十一日法官助理王飞代理书记员  周美辰附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。