河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3216号 上诉人（原审被告、反诉原告）：捷成建筑装饰工程股份有限公司，住所地：石家庄市长安区建明南路。 法定代表人：郭宇扬，该公司经理。 委托诉讼代理人：李宏伟，河北瀛冀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晶泉，河北瀛冀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北廉州建筑工程有限公司，住所地：石家庄市藁城区廉东大街。 法定代表人：刘广力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘冬润，河北新业律师事务所律师。 上诉人捷成建筑装饰工程股份有限公司（以下简称捷成建筑公司）与被上诉人河北廉州建筑工程有限公司（以下简称廉州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人捷成建筑公司的委托诉讼代理人李宏伟、胡晶泉，被上诉人廉州建筑公司的委托诉讼代理人刘冬润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 捷成建筑公司的上诉请求：1、请求撤销石家庄市藁城区法院（2019）冀0109民初5207号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、案涉工程施工总费用为1252979.98元，被上诉人应据此支付剩余工程款292979.98元。1、根据石家庄市藁城区人民法院委托河北天健工程造价咨询有限公司作出的（2018）冀0109委鉴69号工程造价鉴定结案报告可以明确，案涉工程及华誉名璟苑项目景观示范区售楼部精装工程已施工部分鉴定造价为1252979.98元，该价款已经减去不合格工程拆除部分的12405.42元，为上诉人实际应得的全部款项，对此，石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初1704号民事裁定书已予以认定，因此，上诉人施工总价款应为1252979.98元，被上诉人应据此支付剩余工程款292979.98元，一审判决认定事实错误。第二、被上诉人迟延履行付款义务，已构成根本违约，应按合同及法律规定支付逾期付款利息并承担违约金。2018年3月8日，上诉人即已向被上诉人上报工程款支付申请表，明确施工已至合同约定的付款节点，要求被上诉人依约付款，证人张某的证人证言以及工程造价鉴定报告均可体现该事实，上述证据足以证明被上诉人应于2018年3月8日付款的事实，被上诉人未依约付款，应按合同约定支付违约金及逾期付款利息。一审法院认为上述证据不足以证实上诉人的主张，理据不足。退一步讲，（2018）冀0109委鉴69号工程造价鉴定结案报告的作出时间为2018年12月24日，该鉴定报告送达被上诉人后被上诉人并未提出异议，此时被上诉人欠付工程款的事实及数额已经确定，但至今被上诉人仍未支付剩余工程款，其行为已构成违约，上诉人主张违约金及逾期付款利息应有充足的事实及法律依据，一审法院驳回上诉人的该项诉求于法无据。第三、被上诉人一审时的诉求为要求上诉人支付违约金，而并未主张停工损失，一审判决认定事实错误并超越了当事人的诉求范围。被上诉人一审时以上诉人存在违约行为并造成其重大经济损失为由，要求上诉人支付其违约金578789.1元，一审法院应在被上诉人的诉求范围内进行审理，即审查上诉人是否存在违约行为，应否按被上诉人的诉求支付违约金，但一审判决超越了被上诉人的诉求范围，在未认定上诉人存在违约行为，亦未对停止施工的责任进行划分的前提下，单纯的以停工损失客观上存在为由，判令上诉人支付被上诉人停工损失，事实认定错误，并且违反了《民事诉讼法》中不告不理的原则。第四、被上诉人单方终止案涉合同的履行，其无权要求上诉人承担任何责任。1、被上诉人要求上诉人支付违约金，前提是应证明上诉人存在违约行为，而案涉工程不能继续施工的原因在于被上诉人单方终止合同的履行，拒绝上诉人进场施工，一审法院对此已审查确定，并且被上诉人拒不按照工程实际情况及时签证、拒不按照合同约定的付款节点支付进度款，在此基础上，上诉人仍坚持依约施工。因此，上诉人不存在违约行为，因被上诉人拒绝上诉人施工而导致的工期延误等一切损失均应由被上诉人自行承担：2、违约责任应以客观损失为计算基础，被上诉人未提供任何证据证明其因为工期延误而遭受损失的事实，并且合同约定每天按合同总价款的千分之五计算违约金，按此约定，一年违约金的标准为182.5%，远远高于司法实践中关于违约责任不超过年利率24%的认定标准，在被上诉人无法证明其客观上存在损失的情况下，一审判决据此认定相关事实，既不合法，也不合理。综上，原判决认定事实及适用法律错误，应依法撤销。为保障上诉人的合法权益，现根据《民事诉讼法》有关规定，依法提出上诉，望二审法院支持上诉人的上诉请求。补充意见：第五、案涉工程施工期限为2018年1月10日至2018年4月25日，而双方于2018年4月17日经法院组织调解，均同意不再履行案涉合同及双方在合同期限内皆认可，不再由我方负责案涉工程的施工，故我方不存在未按合同期限完工的情形，而合同约定的违约责任为逾期完工的违约责任，在双方均同意终止合同的情况下，不存在逾期完工的情形。一审法院判决我方承担损失没有合同及法律依据。 廉州建筑公司答辩称，一、一审法院关于剩余工程款的计算正确。根据河北天健工程造价咨询有限公司作出的(2018)冀0109委鉴69号工程造价鉴定报告，华誉名璟苑项目景观示范区售楼部精装工程已施工部分鉴定造价为1252979.98元，不合格工程拆除部分鉴定造价为12405.42元。根据2018年12月11日，石家庄市藁城区人民法院《增加委托事项的说明》，一审法院先就华誉名璟苑项目示范区售楼部精装工程已施工部分工程造价进行评估。后来，根据主审法院与申请人对工程质量问题的处理意见，在原来委托基础上增加“该工程不合格部分拆除费用”的核算，其他委托事项不变。因此，“已经施工部分的造价”与“不合格部分拆除费用”是两项独立的鉴定内容，“已经施工部分的造价”并未扣除不合格部分拆除费用。二、被上诉人不应支付逾期付款利息并承担违约金。上诉人一直称已经达到第二次付款节点，但实际上，上诉人提交的现场签证单、工程款支付申请表、均没有被上诉人的签字或盖章，证明被上诉人对付款节点不予认可，不具备支付第二次工程款的条件。此外，经工程质量鉴定，上诉人的施工存在大量的工程质量问题。河北天健工程造价咨询有限公司作出的(2018)冀0109委鉴69号工程造价鉴定报告时，上诉人与被上诉人诉争尚未解决，双方仍处于诉讼期间。至今，双方对于工程款的纠纷仍未解决，仍处于诉讼阶段。被上诉人是否需要支付工程款，需要支付多少工程款，上诉人需要赔偿被上诉人多少损失，均未确定。这种情形下，上诉人无权要求被上诉人支付利息、违约金。三、一审法院依据停工给被上诉人造成损失的事实基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。1、因为上诉人单方停工，导致被上诉人不得不进行诉讼解除合同，重新选择施工队伍，导致工期延误达30日，被上诉人的损失客观存在。根据《施工合同》第九条的约定，逾期超过15日的，被上诉人有权解除合同，上诉人应无条件接受，并承担被上诉人产生的一切费用与损失。一审法院为明确损失的计算依据，参照违约金的计算方法即总工程价款的日千分之五计算，结合双方的过错程度，合理划分责任，并无不当。2、违约责任不适用民间借贷利息不超过年利率24%的规定。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的。一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院予以维持。 廉州建筑公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付违约金578789.1元。二、判决被告给原告开具96万元的增值税专用发票。三、本案的诉讼费用及鉴定费用由被告承担。 捷成建筑公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人支付剩余工程款292979.98元，并按银行贷款利率支付自2018年3月8日起至债务履行完毕之后的逾期付款利息；二、判令被反诉人支付违约金58596元；三、反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）是经工商注册的有限责任公司，经营范围建筑房屋工程、土地建筑工程等，被告（反诉原告）系经工商注册的其他公司，经营范围是室内外装修、装饰、设计施工等。2018年1月8日原、被告签订装饰工程施工合同，名称为华誉名璟苑项目，签订了《房屋保修质量书》，合同中原、被告对工程概况、承包范围、合同履行期、质量标准、合同价款、结算方式、双方责任违约和合同解除、质量要求、质量标准与验收、保修质量保证金等及合同争议解决、终止进行了约定。该合同第九条违约及合同解除中约定：乙方（捷成建筑公司）违约责任，乙方未按合同期限完工，与竣工日期相比每逾期一天，应向甲方（廉州建筑公司）支付合同总价千分之五的违约金，并从工程款中扣除，逾期超过15日的，甲方有权解除合同，乙方应无条件接受并承担甲方产生的一切费用与损失。因甲方违约解除合同，乙方暂停施工满28天后甲方仍不纠正其违约行为，不按约定付款的，乙方有权单方解除合同，逾期一天，甲方向乙方付千分之五违约金。原告盖有公司公章，被告盖有合同专用章。原、被告在起诉和答辩中对合同的真实性及合法性、内容并未提出异议。合同履行过程中，原告已按约支给被告工程预付款96万元，但被告至今未给原告出具税票。庭审中，被告提供2018年3月5日和3月8日，现场签证单2份，并提供3月8日的工程款支付申请表1份，但原告均未在上述材料上签字。后原、被告为工程款给付问题发生纠纷，原告称被告于2018年3月20日停止施工，被告称2018年3月26日原告工作人员阻止被告工作人员进场施工，但原、被告均未提供证据。2018年4月10日，原告将被告诉至法院，请求解除与被告签订的《装修工程施工合同》；判决被告承担违约责任；判决被告开具增值税发票；案件诉讼费由被告方承担。2018年4月17日，经法院主持调解原、被告同意解除（不再履行）合同，要求由鉴定机构勘验现场后对证据进行保全，并对工程质量及工程价款进行鉴定。 经原告廉州建筑公司申请，2018年4月23日，法院司法技术室组织办案法官及原、被告、沧州科技事务司法鉴定中心工作人员对施工现场进行勘验，对涉案工程施工部分工程质量进行鉴定，2018年6月9日，沧州科技事务司法鉴定中心作出沧科司鉴[2018]建字第57号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、一层室内隔墙内骨架为方管轻钢龙骨，饰面层为阻燃胶合板，胶合板厚度为10mm,胶合板表面未刷防火漆问题，不符合施工图纸设计要求，为工程质量问题。二、一层顶棚实测顶棚阻燃胶合板厚度为11mm问题，不符合施工图设计要求，为工程质量问题。三、一层吊灯位置预留空调通风口问题，不符合施工图设计要求，为工程质量问题。四、一层天然石材地面多处存在轻微色差、裂缝问题，不符合施工质量验收规范要求，为工程质量问题。五、二层北西间门洞口西上角竖向裂缝问题，不符合施工质量验收规范要求，为工程质量问题。2018年4月25日，法院司法技术室组织办案法官及原、被告、河北天健造价咨询有限公司工作人员对施工现场进行勘验，对涉案工程已施工部分不合格工程拆除部分、已施工部分进行现场勘验，对工程造价进行鉴定。2018年12月24日，作出冀天健基审字[2018]第02023号工程造价鉴定报告，鉴定结论为:涉案工程不合格工程拆除部分鉴定造价为12405.42元；华誉名璟苑项目景观示范区售楼部精装工程已施工部分鉴定造价为1252979.98元。2019年3月19日，石家庄市藁城区人民法院作出（2018）冀0109民初1704号民事裁定书认为：原告的三项诉讼请求其中第一项已经法院庭前调解实现，双方已经协商解除《装修工程施工合同》，第二、三项无具体诉讼请求。裁定：驳回原告河北廉州建筑工程有限公司的起诉。 一审法院认为，一、原、被告系经工商注册的有资质公司，所签订的《装修工程施工合同》合法有效，双方应依约履行。合同履行中，被告称工程量已到合同约定的第二次付款节点，虽提交了现场签证单、工程款支付申请表，但原告均未签字或盖章，上述证据不能证明已到付款55%的时间节点，且事后经工程质量鉴定，完成的施工工程中存在质量问题，故被告该抗辩理由，法院不予采纳。原、被告为付款等问题发生纠纷后，原告称被告于2018年3月20日单方停止施工，未提交证据证实。被告及其证人均称2018年3月26日，原告工作人员阻止被告工作人员进场施工，自此被告才停止施工，故法院认定被告停止施工的时间为2018年3月26日。至原告第一次起诉时间2018年4月10日，计15日，自起诉时间至法院现场查勘时间2018年4月25日，计15天，共计30天。此期间未施工，停工损失客观存在，该损失应参照原、被告合同约定的违约金计算方法即总工程价款的日千分之五计算。合同总价款双方约定为3215495元，日千分之五为16077.475元，损失总额为482324.25元。被告称已到第二次付款节点但无证据证实，故自停工至原告第一次起诉时间止的损失应由被告承担241162.13元；原告起诉后至法院勘验之日2018年4月25日止的停工损失，因在诉讼期间原、被告协商解除合同，并就工程质量、工程造价申请勘验鉴定，导致停工双方均有责任，以原、被告各自承担50%为宜，即120581.06元。被告应给付原告上述损失赔偿款项，共计361743.20元。合同解除不影响合同中结算和清理的效力。双方均认可法院委托作出的鉴定报告，该报告鉴定被告完成的工程价款为1252979.98元，扣除其不合格应拆除部分价款12405.42元，原告应给付被告工程款1240574.56元。原告方已付工程款96万元，应再给付被告工程款280574.56元。原告诉求被告给付96万元税费发票费用，反诉原告要求反诉被告给付剩余工程款292979.98元，工程价款应向税务机关依法缴纳税费，否则将会造成国家税费流失，故被告应按实际给付工程量价款给原告出具等额增值税发票。反诉原告要求反诉被告给付剩余工程款292979.98元的利息及滞纳金58596元，因双方协商一致解除合同，合同解除时，工程质量及工程价款尚未确定正在鉴定，原、被告为谁承担违约责任正在诉讼期间，故其要求给付利息、滞纳金的请求，法院不予支持。审理中，原、被告均要求对方承担鉴定费，但原、被告分别对质量鉴定和工程造价鉴定承担了相应费用，应各自承担为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百零一条、第一百一十四条、第一百一十九条的规定，判决：一、反诉被告（原告）河北廉州建筑工程有限公司于本判决生效10日内给付反诉原告（被告）捷成建筑装饰工程股份有限公司工程款280574.56元（1240574.56元扣除已给付的960000元）；被告应为原告开具1240574.56元的增值税发票。二、被告（反诉原告）捷成建筑装饰工程股份有限公司于本判决生效10日内赔付原告（反诉被告）河北廉州建筑工程有限公司停工损失361743.20元。三、驳回原告（反诉被告）河北廉州建筑工程有限公司、被告（反诉原告）捷成建筑装饰工程股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费10644元，原告（反诉被告）河北廉州建筑工程有限公司负担5322元，被告（反诉原告）捷成建筑装饰工程股份有限公司负担5322元。反诉受理费6574元，原告（反诉被告）河北廉州建筑工程有限公司负担5695元，被告（反诉原告）捷成建筑装饰工程股份有限公司负担879元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人捷成建筑公司主张其完成的工程量已到合同约定的第二次付款节点，被上诉人廉州建筑公司未按合同约定付款构成违约，但未能提供有效证据证实，原审未予采信，并无不当；捷成建筑公司认可其自2018年3月26日停止施工，抗辩称系因廉州建筑公司工作人员阻止其进场施工，但未能提供有效证据证实其主张，考虑施工合同签订后进场施工系捷成建筑公司应履行的合同义务，就停止施工的原因捷成建筑公司应承担举证责任，故原审认定捷成建筑公司承担违约责任，并无不妥。关于违约金的认定标准，原审参照诉争双方合同约定的违约金计算方法即总工程价款的日千分之五计算，依据充分，捷成建筑公司上诉称原审认定远高于司法实践中关于违约责任不超过年利率24%的认定标准，于法无据，本院不予采信。诉争双方均认可法院委托作出的鉴定报告，该报告鉴定捷成建筑公司完成的工程价款为1252979.98元，扣除其不合格应拆除部分价款12405.42元，廉州建筑公司应给付捷成建筑公司工程款1240574.56元，原审对此认定准确。另外，经审查原审并不存在超越当事人诉讼请求范围的情形。 综上所述，捷成建筑装饰工程股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经调解无效。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6201元，由上诉人捷成建筑装饰工程股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年七月十日 书记员  郅 茎