山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7201号 上诉人（原审原告）：姜清信,男,1953年3月14日出生,汉族,住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖洪范，男，1953年11月24日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：姜清叶，女，1953年12月18日出生，汉族，住山东省平度市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:尚莉，山东勇华律师事务所律师。 上诉人姜清信因与被上诉人肖洪范、被上诉人姜清叶提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜清信上诉请求：一、撤销一审判决，改判二被上诉人赔偿上诉人姜清信各项经济损失130689.8元（比一审民事判决多113247.2元）。二、一、二审案件受理费等由二被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决认定部分事实错误，适用法律不当。第一、一审判决错误认定上诉人姜清信自负30%的责任，二被上诉人负担70%的责任。如此分配责任比例显失公平。涉案化学染料及煮锅均是二被上诉人提供的，二被上诉人在未取得经营许可的情况下强令包含上诉人姜清信在内的劳务人员冒险作业，一审法院应当依据严格责任原则，依法认定二被上诉人对发生的安全事故承担全部的赔偿责任。但是一审法院却置上诉人因化学烫伤而造成的巨大痛苦于不顾，错误认定上诉人负担30%的责任，系故意偏袒二被上诉人。第二、二被上诉人尽管辩称垫付了21000元，但是其并未能提交其中5000元的医疗费发票作为凭据。因此，单凭医疗机构的书面证明不足以认定垫付5000元医疗费的事实。第三、上诉人姜清信在受伤后，由被上诉人亲自选择将上诉人送到莱州市杜敏诚中医诊所治疗，并由被上诉人垫付了部分医疗费。上诉人在申请司法鉴定时提交了莱州市杜敏诚中医诊所出具的住院病历，法医在现场对上诉人进行了活体检查之后出具了构成九级伤残的鉴定结论。因此，应当认定该司法鉴定结论书具有法律效力。在一审庭审期间，被上诉人却对莱州市杜敏诚中医诊所提出质疑，并对诊所所出具的住院病历提出存在重大瑕疵的意见，其理由是住院病历中部分没有主治医师的亲笔签字，而莱州市杜敏诚中医诊所对此事实已经作出了说明。一审法院已经告知被上诉人在庭后七日内申请重新鉴定，但是二被上诉人放弃了自己的权利，在第二次庭审时被上诉人再次明确不申请重新鉴定。至于住院病历中部分无医生的签字只是形式方面问题，并非实质性问题。但是一审法院却视上诉人的严重伤情于不顾，武断的以住院病历部分无医生签字为由而认定存在重大瑕疵，并错误的认为应当由上诉人申请重新鉴定。并进而错误的以上诉人不同意申请重新鉴定为由，对上诉人提交的司法鉴定意见书不予认可，进而导致其对上诉人主张的残疾赔偿金和误工费、护理费、精神损害抚慰金的诉请不予认可，错误驳回上诉人的有关诉请。二审中上诉人姜清信变更上诉请求为：按照2020年3月12日山东省高院将赔偿标准统一变更为城镇标准的通知，由于一审主张按农村标准赔偿损失，一审请求赔偿数额是130689.8元，现在变更为195885.2元，其他上诉理由不变。 肖洪范、姜清叶共同辩称，一审法院对鉴定意见不应采信，因为鉴定意见依据的住院病历存在重大瑕疵，存在作假嫌疑，所以以此作出的鉴定意见不应予以采信。且上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张时，应继续完善或补充证据以证明事实主张。补证或完善鉴证材料后，重新进行司法鉴定的目的是证明上诉人姜清信的损害后果，当然应由负有举证责任的上诉人姜清信申请而启动鉴定程序，不应由被上诉人申请。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 原告姜清信向法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告赔偿原告经济损失130689.8元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告自2015年开始受二被告雇佣。2018年2月25日下午1时许，原告在工作过程中被热锅中的化学染料烫伤致身体多处受伤而住院治疗。原告因此支出医疗费等相关费用，并产生其他经济损失。二被告应对原告的经济损失承担相应民事赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。 对于被告提交的卢三花、肖水生的证言，原告主张证人未出庭作证，不予认可。法院认为，证人应出庭作证，对于被告提交的该两份证言，因证人未出庭接受询问，法院不予采信。 一审法院经审理查明：原告与二被告之间系雇佣关系。2018年2月25日下午，原告在为被告提供劳务时，被化学染料烫伤。二被告立即将原告送至莱州市沙河杜敏诚中医诊所进行住院治疗。期间，原告共计住院108天。被告为原告垫付部分医疗费，原告自认被告已垫付16000元医疗费，被告主张垫付了21000元医疗费。原告住院期间，被告安排一人护理60天（以肖水生、肖洪范在处方笺上签字为准）。原告在住院期间及此后治疗共计支付医疗费9750元。 一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议焦点为：1.原、被告各方对原告受伤的过错认定及责任比例认定；2.原告自行委托的司法鉴定意见可否作为本案定案依据；3.本案鉴定意见书的重新鉴定应由谁申请启动；4.被告为原告垫付医疗费数额的认定；5.原告各项损失的认定。对于以上争议焦点，法院评判如下： 1.原、被告各方对原告受伤的过错认定及责任比例认定 本案中，被告肖洪范、姜清叶雇佣原告姜清信工作，原告与二被告之间形成劳务关系。二被告作为原告的雇主，应当对原告进行与安全生产有关的安全教育，并为其提供必要的劳动保护。但被告并未很好的尽到安全保障义务，导致原告在工作时受伤，故被告应对本次事故承担主要责任。原告作为成年人，应对自己的工作环境有充分地了解，并在工作时尽谨慎的注意义务，并严格按操作规程从事化学染料的存取、使用。原告在提供劳务过程中未能遵守劳动操作规程，导致化学染料洒至自身腿部，造成化学性烫伤，对事故的发生具有一定过错，应承担该次事故的次要责任。综上，法院酌定由二被告承担70%的赔偿责任，由原告自担30%的责任。被告主张原告系酒后上岗，且不听原告阻止继续工作，但被告提交的证据不足以证明其主张，法院对被告的该项抗辩不予支持。 2.关于原告自行委托的司法鉴定意见可否作为本案定案依据的问题 二被告对该司法鉴定意见不予认可，主张该意见系单方委托形成，并主张该鉴定意见依据的鉴定材料，即住院病历有重大瑕疵，该住院病历内容不规范，明显存在虚假、不真实的情况，其中多处缺乏医师、护理人员签名；存在笔迹不一致的情形；原告住院108天，仅有17次医师查房记录；自2018年4月3日至2018年6月2日，医嘱单中无任何医疗措施；住院病历与医嘱单中的记载不能一一对应。 原告主张，被告未在期限内申请重新鉴定，应对该鉴定意见予以采纳。尽管医疗机构出具的住院病历存在部分不符合病历规范要求的情形，但记载的内容均是反映原告真实治疗伤情的情况，司法鉴定所出具的司法鉴定意见不仅参考了住院病历等书面资料，还对原告本人进行了现场查体，鉴定意见应认定为合法、真实有效。 法院认为，人民法院应依照法定程序，全面、客观地审核证据。根据原告提交的住院病历，其记载不符合病历的通常要求，部分记载无主治医师签字，医嘱单均无主治医师签字，病历书写存在并非同一医师书写的高度可能性，病历记载的内容不能完全准确的反映治疗情况。被告对原告提交的鉴定意见所依据的住院病案中存在重大瑕疵的异议成立。并且，根据原告举证及陈述，其在鉴定结束后仍存在住院康复治疗的情形，该鉴定意见不能准确反映原告当前实际伤情和误工、护理情况。因此，对于该鉴定意见在主要检材存在重大瑕疵、原告存在后续治疗康复的情形下，法院不宜予以采信。 3.关于本案鉴定意见书的重新鉴定应由谁申请启动的问题 法院认为，当事人对自己的主张应提交证据予以证明。本案中，原告提交的鉴定意见因主要检材（住院病历）存在重大瑕疵、原告存在后续治疗康复等因素，原告应承担继续举证的责任，即应由原告申请重新鉴定。被告虽未按期提交重新鉴定申请，但由于原告的原因致鉴定意见未被采纳，原告继续举证的责任不能因被告未按期提交申请而免除。经法院多次释明，原告均拒绝申请启动重新鉴定程序，原告应承担相应举证不能的不利后果。 4.关于被告为原告垫付医疗费数额的问题 原告自认被告垫付16000元，被告主张垫付了21000元，双方仅对一张5000元的收条（即被告为原告交纳医疗费5000元）是否真实存在有异议。被告提交了莱州市杜敏诚中医诊所出具的证明，该诊所证明收到了该5000元原告姜清信在住院期间的医疗费，因相关的单据原件丢失，特出具了证明。上述证据能够证明被告除了为原告垫付了16000元医疗费外，还垫付了5000元医疗费的事实。因此，法院对被告为原告垫付21000元医疗费的事实予以确认。 5.关于原告各项损失的认定问题 被告对于原告主张的医疗费9750元无异议，且有相关病历票据予以佐证，法院予以确认。原告主张误工费19500元（130元/天×150天），因原告提交的鉴定意见未被法院采信，因此对于原告的误工时间，本案仅先按照原告住院时间予以确定，即按照108天予以确认。原告系农村居民，考虑其受伤时年龄为65岁，但被告同意按照95元×80%的标准确定误工费。因此，法院确定误工费为8208元（76元/天×108天）。原告主张护理费23140元，因原告提交的鉴定意见未被采信，因此法院仅先就原告住院期间（108天）支持原告的护理费请求，护理人数亦仅就一人护理予以支持，因其中60天系被告提供的护理，应予以扣除，且原告未提交护理人员费用的相关情况，法院酌定护理标准为95元/天为宜。因此，原告的护理费应为4560元（95元/天/人×48天×1人）。原告主张住院伙食费10800元（108天×100元/天），被告主张其中60天的伙食是被告提供，但现有证据不足以证明该主张，法院不予采信。故，原告主张的住院伙食费计算并无不当，法院予以确认。原告主张伤残赔偿金62460元，因原告提交的鉴定意见未被采信，伤残等级无法确定，法院不予确认。原告主张交通费2160元，但原告提交相应发票、交通费发票不能证明系本案事故所产生，法院结合其伤情及就医距离情况，酌定交通费为600元为宜。原告主张精神损害抚慰金3000元，因不能确定原告是否因事故致残，对于该主张，法院在本案中不予处理。原告主张鉴定费2080元，因鉴定意见未被采信，法院不予支持。 综上，原告的损失共计33918元，被告应赔偿17442.6元（33918元×70%-21000元×30%）。 对于原告主张的伤残赔偿金以及其他护理费、误工费等损失，原告可在取得相关证据后另行主张权利。据此判决：一、被告肖洪范、姜清叶于判决生效后十日内赔偿原告姜清信各项经济损失共计17442.6元。二、驳回原告姜清信的其他诉讼请求。案件受理费2914元，由被告肖洪范、姜清叶承担388元，原告承担2526元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中上诉人姜清信提交莱州市杜敏诚中医诊所出具的证明一份，以证明其提交的治疗病历是真实的，且治疗属实。没有如被上诉人所怀疑的造假嫌疑，这个诊所也是两被上诉人选择的。被上诉人肖洪范、姜清叶质证认为，该证明上诉人在一审中没有提交，不属于二审期间取得的新证据，被上诉人不予质证，且只有杜敏诚个人签字捺印，不能证明其真实性。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：上诉人姜清信诉请二被上诉人肖洪范、姜清叶全部赔偿其经济损失130689.8元应否予以支持。其具体争议为：第一、一审法院认定上诉人姜清信自负30%的责任，二被上诉人负担70%的责任以及二被上诉人肖洪范、姜清叶垫付5000元医疗费是否具有事实和法律依据；第二、一审法院对上诉人姜清信伤残等级鉴定意见之重新鉴定申请分配姜清信启动是否于法有据。 关于争议焦点一，一审法院认为二被上诉人肖洪范、姜清叶作为上诉人姜清信的雇主，应当对姜清信进行与安全生产有关的安全教育，并为其提供必要的劳动保护。但二被上诉人并未很好的尽到安全保障义务，导致姜清信在工作时受伤，二被上诉人肖洪范、姜清叶应对本次事故承担主要责任。姜清信作为成年人，应对自己的工作环境有充分的了解，并在工作时尽谨慎的注意义务，并严格按操作规程从事化学染料的存取、使用。但姜清信在提供劳务过程中未能遵守劳动操作规程，导致化学染料洒至自身腿部，造成化学性烫伤，对事故的发生具有一定过错，应承担事故的次要责任。一审法院酌定由二被上诉人肖洪范、姜清叶承担70%的赔偿责任，由姜清信自担30%的责任。本院经审查认为，经审查本案当事人的庭审陈述、提交的相关证据材料，综合本案事故发生的经过，一审法院对本案双方当事人过错责任比例的认定并无不当。一审法院就医疗费垫付的问题，认定二被上诉人提交的莱州市杜敏诚中医诊所出具的收到5000元姜清信在住院期间的医疗费证明效力，上诉人姜清信虽于一、二审中不予认可，但未提交相关证据予以反驳。本院对上诉人姜清信的该项上诉主张无法支持。 关于争议焦点二，根据我国《侵权责任法》及民事诉讼举证责任分配的规定，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任纠纷。本案上诉人姜清信应首先就其所受到的损害后果承担举证责任，姜清信一审中虽提交了其自行委托的伤残等级鉴定意见，但由于主要检材（住院病历）存在重大瑕疵、并存在后续治疗康复等因素，二被上诉人肖洪范、姜清叶对该鉴定意见有异议，上诉人姜清信的举证责任并未完成，应由其承担继续举证的责任，即应由上诉人姜清信申请重新鉴定。且经一审法院向上诉人姜清信多次释明，上诉人姜清信均拒绝申请启动重新鉴定程序，一审法院判决上诉人姜清信承担相应举证不能的不利后果并无不当。 综上所述，上诉人姜清信的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2565元，由上诉人姜清信负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  毕 威 审判员  魏 文 二〇二〇年七月三十日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦