内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2463号上诉人（原审被告）：内蒙古天禹水利水电有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区王府大街8号（辽河工程局六楼）。法定代表人：王林，总经理。委托诉讼代理人：张喜春，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩彬，男，1966年4月15日出生，满族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李朝辉，内蒙同实律师事务所律师。原审第三人：鲍双成，男，1981年8月19日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区。上诉人内蒙古天禹水利水电有限责任公司（以下简称天禹公司）因与被上诉人韩彬、原审第三人鲍双成工伤保险待遇纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求二审法院依法撤销(2019)内0403民初3342号《民事判决书》所做出的判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：(2019)内0403民初3342号《民事判决书》适用法律错误从而导致错判，理由如下：一审法院在本院认为部分称：“《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条第二项：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不子支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”根据上述规定及指导意见，虽然原告与被告天禹公司之间未建立事实劳动关系。但被告天禹公司违反法律、法规强制性规定，将其承建工程转包给不具备用工主体资格的第三人鲍双成，鲍双成招用原告，原告在工作中受伤，被告天禹公司应参照工伤保险待遇标准对原告承担赔偿责任。以上认定显然是将《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》作为一项政策予以确认，可以适用本案。结合本案案情，上诉人将工程承包给不具备施工资质的第三人，第三人雇佣被上诉人提供劳务，被上诉人在提供劳务过程中受到伤害，其赔偿请求并非没有法律规定，而是有明确的法律规定即《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，根据《民法通则》第六条的规定，在原审法院《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》作为项政策的前提下，本案依法不能适用《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》做出判决，因此原审判决适用法律错误显而易见。退一步讲，即使《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》能作为适用本案的一项政策，但原审法院在本案判决所依据的法律及政策条文中，根本没有提到《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》，因此，被上诉人没有做工伤认定，原审判决也没有引用《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》有关政策条文的情况下，原审判决在引用法律的部分引用《工伤保险条例》第三十条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条纯属适用法律错误。值得注意的是，本案的关键点是依据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》做出判决，还是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》做出判决。原审判决认为部分的论理很明确：在没有法律规定保护被上诉人赔偿请求的情况下，应根据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》这项政策的有关条文认定上诉人应参照工伤保险待遇标准对被上诉人承担赔偿责任，但是，有关《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》这项政策的相关条文在原审判决的法律适用及政策引用部分却只字未提，这显然同一审判决的认为部分相互矛盾。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，依据人身损害赔偿的标准计算上诉人对被上诉人应承担的赔偿责任。原审判决参照工伤保险待遇的标准判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任，明显适用法律错误，应当依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案按人身损害赔偿处理，第三人应与上诉人对被上诉人承担连带赔偿责任。综合以上四点，请求二审法院正确适用法律，对本案依法改判上诉人依据人身损害赔偿的有关法律及司法解释，对被上诉人承担赔偿责任，第三人承担连带赔偿责任。韩彬答辩称，首先，韩彬认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应子以维持。在此基础上提出以下答辩意见：关于在违法分包中，违法分包人应承担劳动者工伤保险责任人的法律规定，除了一审判决适用的法律，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业条转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》虽然不是法律规定，但是该意见所载明的内容也承袭了《合同法》和相关司法解释的规定，没有与法律规定冲突之处，且该意见在内蒙古自治区的范围内对审判工作具有指导意义《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和《合同法》有这样的规定，也是现实中由于建筑施工领域存在大量违法用工的情形，为了保护受伤的劳动者，而本案中韩彬受伤正是由于这种情况。据上，望贵院查清本案事实后，依法维持一审判决。鲍双成没有到庭陈述意见。一审时原告提出诉讼请求：判决被告给付医疗费55541元、医疗器具费590元、停工留薪期工资35319元、陪护费17050元（5886.50÷21.75×70％×90）、住院伙食补助费2600元、食宿费625元、交通费500元，一次性伤残补助金64751.50元、一次性工伤医疗补助金76524.50元、一次性就业补助金76524.50元、二次手术费10000元，合计340025.50元。一审法院查明，2019年6月，被告天禹公司将其承建的位于赤峰市××区的宝山国际种苗特色小镇综合给水工程的部分水泥管过路顶管、定向钻过路顶管承包给第三人鲍双成。2019年6月2日，原告到第三人鲍双成承包的上述工程工地从事排水工程铺设管道工作，按延长米计算工资，每延长米260元。2019年6月12日，原告在上述工地工作时，发生塌方事故，将原告砸伤。原告受伤后到赤峰宝山中医医院住院治疗至2019年6月14日，转入赤峰学院附属医院住院治疗24天，经诊断为：胸11椎体骨折、脊神经损伤、胸3-5椎体骨挫伤、胸部外伤、双侧胸腔积液、高血压病、腰椎间盘突出。原告共花医疗费54854.50元，其中第三人鲍双成为原告支付医疗费28500元，医疗器械费590元、救护车费用370元、病历复印费36.50元。本案在审理过程中，经原告申请，法院委托宁城县医院司法鉴定所对原告因工受伤的伤残程度按工伤标准进行鉴定，该所出具了宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第288号司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩彬脊柱损伤，评定为八级伤残；韩彬本次外伤，误工期评定为180日，护理期评定为90日。2019年8月6日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决被告给付原告医疗费55541元、医疗器具费590元、停工留薪期工资70638元、陪护费4925.71元、住院伙食补助费2600元、食宿费625元、交通费500元；被告给付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助费、一次性就业补助金，根据鉴定结论增加诉讼请求。该委员会于2019年8月12日做出收到仲裁申请书通知，告知原告仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内未做出是否受理决定的，原告可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼。原告遂诉至法院。另查明，2018年度赤峰市职工月平均工资为5886.50元。一审法院认为，一、被告天禹公司是否应承担赔偿原告工伤保险待遇的责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》内高法［2015］193号第一条第二项：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”根据上述规定及指导意见，虽然原告与被告天禹公司之间未建立事实劳动关系，但被告天禹公司违反法律、法规强制性规定，将其承建工程转包给不具备用工主体资格的第三人鲍双成，鲍双成招用原告，原告在工作中受伤，被告天禹公司应参照工伤保险待遇标准对原告承担赔偿责任。二、关于原告要求被告给付各项工伤保险待遇的请求是否合理？1.医疗费。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……”原告因工受伤住院治疗花医疗费为54854.50元，其中第三人鲍双成为原告支付医疗费28500元，其余26354.50元为原告自行支付。依据上述法律规定，被告应支付原告医疗费26354.50元。2.住院伙食补助费、交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条：“工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元。”原告住院26天，其主张伙食补助费应为260元（10元×26天）。原告向法院提交的赤峰学院附属医院收据能证明原告住院时花救护车费用370元，根据原告的就医路程，法院酌情考虑原告出院的交通费用20元为宜，合计为390元。3.陪护费。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”原告受伤后，被告并未派员陪护，故对原告要求被告给付陪护费的请求，法院予以支持。依据上述规定，2018年度赤峰市职工月平均工资为5886.50元，参照宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第288号司法鉴定意见书中鉴定意见，原告的护理期为90日，故被告应支付原告护理费为12361.65元（5886.50元×70％×3个月）。5.停工留薪期工资。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”依据上述规定，参照宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第288号司法鉴定意见书中鉴定意见，原告误工期为180日，该误工期与原告停工留薪期均为暂停工作接受工伤医疗期间，故对该意见法院予以采纳，原告的停工留薪期为6个月。原告在第三人鲍双成处的工作为不固定、短期的，具有临时性质，故其月工资按照2018年度赤峰市职工月平均工资5886.50元计算，被告应支付原告停工留薪期工资35319元（5886.50元/月×6个月）。6.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”。第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；……。”根据上述规定，原告的工作为临时性，其月工资按照2018年度赤峰市职工月平均工资5886.50元计算，故被告应支付原告一次性伤残补助金64751.50元（5886.50元/月×11个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第（二）项规定：“（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：……，八级伤残的13个月……。”根据上述规定，故被告应支付原告一次性医疗补助金76524.50元（5886.50元/月×13个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第（二）项规定：“由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：……八级伤残的13个月……。”根据上述规定，被告应支付原告一次性就业补助76524.50元（5886.50元/月×13个月）。7.二次手术费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告主张被告支付二次手术费用，但未提交证据证明该费用已经实际发生，故对原告的此项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六条，《工伤保险条例》第三十条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告内蒙古天禹水利水电有限责任公司支付原告韩彬医疗费26354.50元、住院伙食补助费260元、陪护费12361.65元、交通费390元，停工留薪期工资35319元、一次性伤残补助金64751.50元、一次性医疗补助金76524.50元、一次性就业补助金76524.50元、合计292485.65元，此款于本判决发生法律效力后立即付清；二、驳回原告韩彬的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”上述规定确定的基本原则是，属于工伤保险条例调整的工伤保险范围的，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而应该通过工伤保险予以解决。又根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”规定，对于建设工程领域，非法转包工程给不具有用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工因公伤亡，用工单位承担工伤保险责任，即本案中上诉人应承担工伤保险责任。在上诉人应承担法定的工伤保险责任情形下，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定中的雇主责任，因此本院对上诉人的上诉主张不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古天禹水利水电有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 邓宏涛审判员 张伟波审判员 韩尚达 二○二○年七月十七日书记员 齐向敏