浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1129号 上诉人（原审被告）：杭州观弧房产营销有限公司，住所地杭州市下城区绍兴路337号现代之星大厦1101室。 法定代表人：吴招武。 委托诉讼代理人：陈明，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董文建，男，1981年11月8日出生，汉族，住杭州市下城区。 被上诉人（原审原告）：张永柏，男，1987年8月18日出生，汉族，住杭州市江干区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张森吉，浙江圣港律师事务所律师。 上诉人杭州观弧房产营销有限公司（以下简称观狐公司）因与被上诉人董文建、张永柏公司决议效力确认纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 观弧公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回董文建、张永柏的一审全部诉讼请求或者发回重审。2.本案一审诉讼费、二审上诉费均由董文建、张永柏承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。董文建、张永柏无权提起股东会决议不成立诉讼，董文建、张永柏实际上并不具有观弧公司的股东资格，观弧公司的实际全资控制人和隐名股东为案外人夏燕。观弧公司是由吴招武和夏燕于2014年5月出资准备设立的，只是当时由于客观原因未亲自去办理缴存设立手续，而是委派董文建取出10万元存入公司账户，完成投资款缴存手续，当时夏虎龙、董文建、张永柏三人并没有自有资金来源。从投资过程来看，公司的全部投资款10万元均为案外人夏燕一人提供，夏燕是观弧公司的隐名股东和实际全资控制人，夏虎龙、董文建、张永柏均为观弧公司隐名股东夏燕的股份代持人，并不享有真正的股东权利。夏燕作为公司的隐名股东和实际控制人，享有股东权利，有权决定公司的法定代表人、执行董事和监事等人选。董文建虽然曾经担任过公司法定代表人和参与公司管理，都是受吴招武、夏燕的共同决定和委派，因此董文建、张永柏作为夏燕的股份代持人，无权提起股东会决议不成立诉讼。二、一审判决适用法律错误。首先，观弧公司不认可笔迹鉴定结论。董文建、张永柏提交的鉴定报告系其单方自主行为，未得到观弧公司及其包括夏燕在内全体股东的一致认可，更不是人民法院委托的司法鉴定，样本采集过程中没有观弧公司和夏燕的参与见证，也没有在双方当事人均在场的情况下对样本进行封存、拆封，该鉴定结论不具有合法性和真实性。观弧公司对鉴定结论提出质疑，但是一审法院未予理睬。其次，董文建、张永柏无任何证据证明该股东会决议及签名是吴招武伪造的，更不能证明股东会决议内容及法定代表人变更程序违反法律规定。《公司法》第一百零三条规定：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。观弧公司章程第十四条第三款规定：股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。现观弧公司的隐名股东和实际全资控制人夏燕（包括显名股东夏虎龙）事后完全认可2018年11月7日做出的股东会决议，该股东会决议既不违反法律规定，又不违反公司章程，因此该股东会决议是完全合法有效的。三、一审法院审理程序违法。董文建、张永柏只是将观弧公司列为被告，没有根据公司法司法解释四第三条规定将另一股东夏虎龙列为第三人，原审法院也没有依职权追加，侵犯了夏虎龙的合法权利。四、原审判决援引了公司法司法解释四第五条的规定，系适用法律错误。一审法院也进行了司法鉴定，董文建、张永柏认为本案股东会决议不是本人所签，同时认为召开股东会会议没有履行相应的通知程序，但是根据本案涉及的具体事实和相关证据，董文建、张永柏提起的本案诉讼是错误的，应该按照公司法22条的规定，要么提起股东会决议无效，要么申请撤销股东会决议。综上，董文建、张永柏为了私利，恶意进行虚假诉讼，以期达到控制观弧公司的目的，严重损害了公司隐名股东夏燕的合法权益，违背了民事诉讼的诚实信用原则。请求二审法院依法改判驳回董文建、张永柏的一审全部诉讼请求或者发回重审。 董文建、张永柏辩称，同书面答辩状一致。根据公司法解释四第三条的股东，对于其他人是可以列为第三人，因此原审法院程序不违法。 董文建、张永柏向一审法院起诉请求：1.确认观弧公司于2018年11月7日作出的股东会决议不成立；2.观弧公司承担司法鉴定费用共计4800元；3.本案的诉讼费用由观弧公司承担。 一审法院认定事实：杭州观策房产营销有限公司成立于2014年6月16日，公司类型为：私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），股东为：夏虎龙（占注册资本的比例为48%）、董文建（占注册资本的比例为32%）、张永柏（占注册资本的比例为20%），法定代表人为：董文建。2016年11月2日，杭州观策房产营销有限公司变更企业名称为“杭州观弧房产营销有限公司”。 2018年11月7日，观弧公司形成《杭州观弧房产营销有限公司股东会决议—关于选举公司法定代表人、执行董事的决议》，并以此变更工商登记，将法定代表人董文建变更为法定代表人吴招武。2019年2月21日，杭州市下城区市场监督管理局以观弧公司“公示企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假，违反了《企业信息公示暂行条例》和《经营异常名录管理暂行办法》的相关规定”为由，将观弧公司列入经营异常名录并予以公示。 2019年5月29日，董文建、张永柏以观弧公司于2018年11月7日形成的《观弧公司股东会决议--关于选举公司法定代表人、执行董事的决议》，其中“董文建、张永柏”签名系他人伪造为由，诉至我院，要求确认该《观弧公司股东会决议--关于选举公司法定代表人、执行董事的决议》不成立。经观弧公司申请，受该院委托，浙江大学司法鉴定中心于2019年10月10日出具浙大司鉴中心［2019］文鉴字第149号鉴定意见书，鉴定意见为：上述决议中的董文建、张永柏签名字迹与样本签名不是同一人所写。 另查明，董文建、张永柏曾于2019年1月自行委托杭州明皓司法鉴定所对案涉2018年11月7日的《杭州观弧房产营销有限公司股东会决议—关于选举公司法定代表人、执行董事的决议》中的“董文建、张永柏”签名真实性进行鉴定，并因此支付鉴定费用共计4800元。 一审法院认为，根据已查明的事实，观弧公司于2018年11月7日作出的《杭州观弧房产营销有限公司股东会决议—关于选举公司法定代表人、执行董事的决议》中，自然人股东签名处的“董文建、张永柏”确非董文建、张永柏本人所签，且观弧公司亦未曾履行召开股东会议通知程序，该事实清楚明确，该院予以确认。观弧公司抗辩董文建、张永柏不具有观弧公司的股东资格所以无权提起本案诉讼，但未提供充分证据加以证明，该院对该抗辩不予采信。故该院对董文建、张永柏要求确认该决议不成立的诉讼请求予以支持。董文建、张永柏主张由观弧公司承担其于诉前自行委托鉴定的鉴定费用，该院认为，该费用系董文建、张永柏自行举证产生的费用，其要求观弧公司来承担该费用，缺乏相关法律依据，该院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认观弧公司于2018年11月7日作出的《杭州观弧房产营销有限公司股东会决议—关于选举公司法定代表人、执行董事的决议》不成立；二、驳回董文建、张永柏的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由观弧公司负担。 本院二审期间，董文建、张永柏提交（2019）浙0103民初5514号民事判决书一份，欲证明夏燕起诉观弧公司确认股东资格纠纷案，法院驳回了夏燕的诉讼请求，现在该判决已生效，夏燕不具有观弧公司的股东资格。经质证，观狐公司认为：对证据的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。夏燕现在国外，因为疫情原因无法回国提起上诉，夏燕可能会以其他方式维护其权利。观弧公司的注册资金是夏燕出资的，这个是客观事实。本院认证认为，该证据可以证明待证事实，对其证明力予以确认。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：原审法院于2019年9月10日受理夏燕诉观弧公司、董文建、张永柏、夏虎龙股东资格确认纠纷一案，夏燕起诉请求确认登记在董文建、张永柏、夏虎龙名下的观弧公司的100%股权归夏燕所有，并判令观弧公司和董文建、张永柏、夏虎龙协助办理工商变更登记手续。原审法院于2019年12月3日作出（2019）浙0103民初5514号民事判决，驳回夏燕的全部诉讼请求。判决后，夏燕未提起上诉，该判决已经生效。 本院认为，（2019）浙0103民初5514号民事判决已经驳回了案外人夏燕的股东资格确认请求，董文建、张永柏作为观弧公司登记的股东，有权提起本案诉讼。根据已查明的事实，就本案争议的股东会决议，观弧公司未履行召开股东会议通知程序，且董文建、张永柏本人并未在该决议上签字。原审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的相关规定，确认观弧公司于2018年11月7日作出的《杭州观弧房产营销有限公司股东会决议—关于选举公司法定代表人、执行董事的决议》不成立，于法有据。本案没有必要追加另外一名股东夏龙虎为第三人，一审法院审理程序并无不当。综上，观弧公司的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由杭州观弧房产营销有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年七月十七日 书记员  周治平