宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁知民终6号   上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司。   法定代表人：漆某。   委托诉讼代理人：贾某，江苏鑫律联律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店，实际经营住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路449号。   经营者：陈平炎，男，1972年2月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路449号。   上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称宁波诺曼公司）因与被上诉人银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店（以下简称婵銮商行新新家园店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01知民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   宁波诺曼公司上诉请求：1.改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失及制止侵权行为支出合理费用共1万元（含购买产品费、公证费、律师费、差旅费）；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决金额过低，不符合《中华人民共和国专利法》的规定。上诉人虽不能提供相应的证据证明，因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利润，但是依据《中华人民共和国专利法》第六十五条，法院判决的赔偿数额应包括上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用，且不低于1万元。上诉人于一审庭审中已提交律师费3000元、公证费、购买被控侵权产品的费用以及差旅费的票据，但是一审法院判决的合理费用和经济损失仅为500元，不足上诉人的维权费用。一审判决不但低于法律规定的判决底线，还低于上诉人的实际维权费用，系适用法律错误。第二，一审判决并没有很好的保护到上诉人的合法权益。一审法院的判决没有震慑制售假冒伪劣产品的违法犯罪行为，反而有可能助长这种违法风气。一审忽视了上诉人因侵权行为造成的损失，市面上充斥的大量假货不仅降低了上诉人的市场份额，更损害了上诉人的品牌声誉，这些损失不可估量。因大量侵权产品侵占市场，导致上诉人生产的产品批发价格一再降低。一审判决赔偿费用低于合理费用，同时低于法律规定的下线，显失公平，没有体现出法律对上诉人权利的保护。   婵銮商行新新家园店未提交答辩意见。   宁波诺曼公司一审提出诉讼请求：1.判令婵銮商行新新家园店立即停止销售侵害外观设计专利“打火机（X2）”（专利号为ZL201430276588.4）的产品；2.判令婵銮商行新新家园店赔偿宁波诺曼公司经济损失及合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3.本案诉讼费由婵銮商行新新家园店承担。   一审法院认定事实：案外人漆某2于2014年8月7日向国家知识产权局申请名称为“打火机（X2）”的外观设计专利，于2014年12月24日获得授权，专利号为ZL201430276588.4。该外观设计专利设计1以七幅视图对该外观特征予以展示，设计2以七幅视图对外观设计特征予以展示。该外观设计简要说明记载“3.外观设计的设计要点：设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上、下部间的轮廓形状；设计1为长款设计；设计2为短款设计。4.设计1和设计2为相似设计，其中设计1为基本设计。5.最能表明本外观设计产品设计要点的图片：设计1立体图”。该外观设计专利目前处于有效状态。2017年7月21日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具外观设计专利权评价报告，报告载明初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。   2014年12月24日，案外人漆某2作为许可方与被许可方诺曼公司就涉案外观设计专利权签订专利实施许可合同，合同约定：该专利的许可方式是独占许可；许可范围是在全国制造（使用、销售）其专利的产品等；独占许可期限是2014年12月24日至2019年12月23日；使用费为80000元／年；本专利的相关维权活动由乙方（诺曼公司）行使，如果有侵犯本专利的侵权行为，乙方（诺曼公司）有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者的相关法律责任；本合同自双方签字、盖章之日起生效等。合同双方于当日在合同上签字盖章，并于2017年9月14日获得国家知识产权局专利实施许可合同备案证明。   2018年12月18日，宁夏回族自治区银川市国信公证处出具（2018）宁银国信证字第9337号公证书，该公证书主要载明：申请人宁波诺曼公司委托杨婷婷，于2018年11月8日申请对其购买砂轮打火机的过程进行保全证据公证。2018年11月8日，公证员胡丹峰、工作人员段明静与杨婷婷来到包含银川市金凤区北京××路店”等15家店铺，在店铺内杨婷婷均以普通消费者身份以单价2.5元购买了砂轮打火机25个，以微信转账方式向商家支付货款62.5元，消费过程结束后，杨婷婷向商家索要购物票据，所购商品由公证人员与杨婷婷带回公证处进行编号、拍照，公证处人员与杨婷婷在公证处四楼402室，将封存的商品留存到银川市国信公证处。证明上述购买商品的过程均在公证人员的面前进行，公证书所附《工作记录》系公证处工作人员段明静根据现场情况制作，《工作记录》的内容与实际情况相符，原件上“杨婷婷、段明静”的签名均属实；公证书所附的照片系公证人员现场拍摄所得，照片内容与实际情况相符；现场所购商品经公证人员与杨婷婷封存后留存到银川市国信公证处。   庭审中，一审法院组织双方当事人对公证实物进行当庭拆封，拆封后有25只砂轮打火机。   宁波诺曼公司就涉案同一公证取证事实另行起诉婵銮商行新新家园店，其主张婵銮商行新新家园店销售侵犯其外观设计专利“打火机风罩（X2）”（专利号为ZL201430276572.3）的产品。   一审法院认为，本案争议焦点为：一、宁波诺曼公司是否对涉案外观设计专利享有专利权；二、涉案产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围；三、侵权责任的承担问题。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国专利法》第四十条之规定“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效”。本案中，案外人漆某2向国家知识产权局申请了涉案外观设计专利并获得授权，享有涉案外观设计专利权。宁波诺曼公司通过与案外人漆某2签订专利实施许可合同并依法备案，获得涉案外观设计专利的独占许可。根据《中华人民共和国专利法》第四十二条、第四十三条之规定“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”、“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费”，涉案外观设计专利权在法定保护期限内且按照规定缴纳年费，其全部外观设计不存在不符合授予专利权条件的缺陷，处于有效状态。综上，原审法院认为宁波诺曼公司对涉案外观设计专利享有专利权。关于争议焦点二，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”以及《最高人民法院关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。本案中，经对比，公证实物与涉案外观设计专利同为打火机技术领域。涉案外观设计专利的主视图上部左侧为按键，中间为圆形突出砂轮头，右侧为风罩，风罩上有一弧形凹槽，砂轮头与弧形凹槽相吻合，风罩左边砂轮正下方设有定位扣，风罩上另有一方形凹槽，风罩右上角有弧形凹槽，下部为机身；左视图上部可见按键及两侧带耳朵的砂轮组件，下部为机身；右视图上部可见砂轮头突出部分，风罩两侧有弧形凹槽，风罩中间有凹进的X图案，风罩下部有可左右调节出气量的装置；俯视图左侧为有竖条纹的按键，中间为砂轮架，砂轮两侧耳朵分别有方形槽口，右侧为出气口；仰视图左侧为充气孔，中间有封闭环状弧形凹槽。涉案产品除机身覆盖的彩色花纹图案与涉案外观设计专利主视图展示的黑色机身不同外，其余设计均相同。涉案产品机身覆盖的彩色花纹图案为带有女性形象、产品信息及使用须知的包装，该包装紧密包裹于机身，包装设计样式及图案可进行替换。原审法院认为，涉案产品的彩色花纹图案并不影响其整体造型及整体视觉效果的判断，其整体形状及上、下部间的轮廓形状对整体视觉效果更具影响，故涉案产品虽具有彩色花纹图案，但与外观设计专利对比并不会产生实质性差异评价，两种设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。综上，原审法院认为涉案产品的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失”，本案中婵銮商行新新家园店侵害了宁波诺曼公司的外观设计专利权，理应承担停止侵害的侵权责任，故婵銮商行新新家园店应立即停止侵犯外观设计专利（专利号为ZL201430276588.4）的行为。关于争议焦点三，《中华人民共和国专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持”，同时该条第二款规定“第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。”该条第三款规定“第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。婵銮商行新新家园店作为销售商，应出售符合《中华人民共和国产品质量法》规定的产品，而被诉侵权产品属于无生产日期、无质量合格证、无生产厂家的“三无”产品。即使婵銮商行新新家园店提交了其从其他个体工商户处购买的销货清单，但是其并未尽到销售方购进货物时的合理注意义务。应承担侵权赔偿责任。关于赔偿损失数额的确定，结合婵銮商行新新家园店系小型个体工商户，涉案产品为打火机，单价较低，且宁波诺曼公司就同一侵权事实向婵銮商行新新家园店起诉多起专利侵权案件的情况以及宁波诺曼公司就涉案专利在原审法院起诉数十家婵銮商行新新家园店的情况，原审法院酌情确定婵銮商行新新家园店的赔偿数额为500元（含维权合理支出）。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第四十二条、第四十三条、第五十九条第一款、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款之规定，判决：一、银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店立即停止销售侵害宁波市诺曼电子科技有限公司外观设计专利（专利号为ZL201430276588.4）的打火机产品；二、银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店于判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司各项损失500元（含维权合理支出）；三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店负担。   二审中，双方均未提交新证据。   二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，结合上诉人上诉理由，本案二审涉及的焦点是：一审判决确定的侵权赔偿数额（含维权合理支出）是否适当。   首先，《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。该条规定并非法律的强制性规定，存在上述情形时，人民法院“可以”而非“应当”作出确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。故，上诉人关于一审判决赔偿金额低于法律规定，系适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。   其次，科学技术的进步和经济社会的发展，离不开发明创造的推动，只有保护好专利权人的权益，才能鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高整个社会的创新能力与竞争能力。上诉人在消费市场发现侵权产品，进而通过诉讼的方式进行维权符合法律规定，但通过本次系列案件以及上诉人在其他省（市）在先的诉讼，可知宁波诺曼公司对涉案侵权产品生产、销售源头等情况是知晓的，故本院对此情形下宁波诺曼公司所采取的维权模式以及对同一侵权产品分次提出多个侵权赔偿案件的诉讼方式不鼓励。被上诉人作为个体工商户，在日常货物采购、门店经营过程中，理应具备比普通大众更多的筛选进货渠道、辨别货物真假的能力，因其未尽到合理的注意义务，导致所售产品侵害宁波诺曼公司专利权，应对其侵权行为承担赔偿损失、支付权利人必要维权支出的责任。   最后，一审判决被上诉人赔偿上诉人各项损失500元（含维权合理支出）确系较低，不足以维持上诉人的经济损失以及本次制止侵权行为所支出的合理费用，应予调整。经查阅本院审理的关联案件，上诉人于2019年4月11日针对（2018）宁银国信证字第9337号公证书公证范围内的15家个体工商户在一审法院提起诉讼39件次，其中被起诉3次的为7家，被起诉2次的为7家，被起诉1次的为1家。上诉人提交宁夏增值税专用发票，欲证明其因本次证据保全支出公证费14400元；提交律师代理费发票3000元，系其对同一侵权主体在多次诉讼中的综合律师代理费用；提交的差旅费票据与凭证为因本次系列案件诉讼所产生的费用。上述费用，仅为上诉人在此次维权中所支出的费用，关于律师代理费，结合司法实践中系列案件诉讼委托专业律师，并不必然为逐案支付律师代理费的情形，本院综合考虑涉案侵权产品所载专利权的类型、被上诉人经营规模、侵权产品价格与销售利润、公证费系保全15家个体工商户所产生的整体费用、律师代理费系被上诉人就同一产品被诉3项侵权的整体费用、上诉人购买侵权产品支出以及本次系列案件诉讼等因素，酌情调整确定被上诉人赔偿上诉人各项损失1000元（含维权合理支出）。   综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01知民初33号民事判决第一项，即银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店立即停止销售侵害宁波市诺曼电子科技有限公司外观设计专利（专利号为ZL201430276588.4）的打火机产品；   二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01知民初33号民事判决第二项、第三项，即银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店于判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司各项损失500元（含维权合理支出）、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求；   三、银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店于本判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司各项损失1000元（含维权合理支出）；   四、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费50元、二审案件受理费300元，均由银川市金凤区个体经营婵銮商行新新家园店负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 罗卫江     二〇二〇年七月二十七日   书记员 牟 荣