贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2672号上诉人（原审被告）：谢立会，女，1976年12月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：邓贵生，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者，执业证号：32406181100009。被上诉人（原审原告）：招商局物业管理有限公司毕节分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道文博路招商花园城会展中心，统一社会信用代码：91520502MA6DTKLL8F。负责人：刘新文，该分公司总经理。上诉人谢立会因与被上诉人招商局物业管理有限公司毕节分公司（以下至判决主文前简称招商物管毕节分公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初10387号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢立会上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人签订《前期物业服务合同》及《（临时）管理规约》并出具《承诺书》明显与事实不符。被上诉人在一审中的证明责任尚未完成，应由其提出笔迹鉴定申请。一审释明颠倒举证责任，其因此作出的认定也是错误的。2、一审认定上诉人开设盲人按摩院未获小区大部分业主的同意，扩大了利害关系人的范围及数量，该事实认定错误。二、一审适用法律错误。一审认定事实错误，故而导致适用法律错误。三、被上诉人未提供证据证明与上诉人签订物业服务合同，故其不具备本案物业服务合同纠纷的诉讼主体资格。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。被上诉人招商物管毕节分公司二审未答辩。原审原告招商物管毕节分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告停止对招商花园城B区2栋3层2号房屋的非法商改行为并恢复房屋的原住宅功能;2、请求判令被告立即拆除招商花园城B区2栋3层2号房屋阳台外的广告牌；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系招商花园城小区的物业管理服务有限公司。被告谢立会购买了位于毕节市七星关区房屋，商品房买卖合同载明：该商品房规划用途为【住宅】，系该房屋的业主，2018年3月1日，原、被告签订《前期物业服务合同》与《（临时）管理规约》，合同及规约约定：非经相关行政部门审批，不得擅自改变本房屋的功能；物业区域内禁止下列行为：损坏房屋承重结构、主体结构、破坏房屋外貌，擅自改变房屋设计用途，并附承诺书对规约之约定进行强调说明：“本人（单位）已详细阅读并理解招商局物业管理有限公司毕节分公司制定的本《（临时）管理规约》，同意遵守本规约内的一切条款，如有违约，愿承担相应的违约责任。特此承诺！物业买受人签章：谢立会（手印）2018年3月1日”。另查明：被告谢立会和丈夫韦中立均系盲人残疾人，被告谢立会于2016取得保健按摩师三级职业资格证书，2019年5月9日取得职业技能培训合格证书；2013年12月4日，被告谢立会在七星关区市场监管局依法登记七星关区慧康盲人按摩院，经营场所为贵州省毕节市七星关区援军路军分区宿舍2单元2楼，2017年5月3日依法注销。2018年6月25日，被告又申请在其购买的毕节市七星关区房屋内注册七星关区慧康盲人按摩院并经营，被告还在其住房阳台设立“惠康盲人按摩院”的广告牌和在其住房门上标注“按摩请进”。该小区业主知晓后，以被告经营盲人按摩院对小区的正常生活、安全等有影响为由，签署联名向原告反应，表示不同意被告在其住房内经营盲人按摩院，原告也向被告说明其经营盲人按摩院违反相关约定，并要求其不再经营，被告不同意，双方协商解决未果。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十七条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住房改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，还应当经有利害关系的业主同意”、《贵州省物业管理条例》第八十三条第一款：“业主、物业使用人应当按照规划许可、房屋和土地权属证书载明的用途使用物业，不得擅自改变物业使用性质”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予以支持”之规定，本案中，被告谢立会所购买的位于毕节市七星关区房屋属于住宅使用，依照物权法第七十七条的规定，被告“将住宅改变为经营性用房的”，除遵守法律、法规以及管理规约外，还应当经有利害关系的业主同意。本案中，被告在自己购买的该房屋内经营“惠康盲人按摩院”，属于“将住宅改变为经营性用房的”,被告应举证证明已“经有利害关系的业主同意”，但被告不能举证证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由其承担举证不力的法律后果，故应认定被告的该行为，已违反物权法第七十七条的规定。况且，原、被告双方签订的《前期物业服务合同》约定：“非经相关行政部门审批，不得擅自改变本房屋的功能”。被告将住宅改变为经营性用房，改变了房屋的功能。因此，其也违反了合同的约定，应承担相应的法律责任。且小区业主不同意被告在其住房内开设盲人按摩院，向原告签署联名表达意见，被告的行为已属“实施妨害物业服务与管理的行为”。根据物业服务案件司法解释第四条的规定，原告要求其停止在其购买的毕节市七星关区房屋内经营惠康盲人按摩院并拆除“惠康盲人按摩院”广告牌的诉讼请求，一审法院应予以支持。对被告主张未与原告签订《前期物业服务合同》与《（临时）管理规约》，也未知晓《前期物业服务合同》与《（临时）管理规约》的内容。原告提供了证据加以证明，被告不认可该证据，经一审法院释明后，其在法院限定的期限内未申请司法鉴定，故对被告的该抗辩理由，一审法院不予以支持；对被告辩称：“开设盲人按摩院的行为没有违反法律、法规的禁止性规定，也未损害其他人的权利；符合《残疾人保障法》的相关规定；原告的诉讼主张损害了答辩人保障权益”。对此，法律虽未禁止被告开设盲人按摩院，但被告“住改商”的行为已违反物权法的规定，故该抗辩理由，一审法院不予以支持；残疾人保障法并未规定允许残疾人违反相关法律的规定“住改商”，故被告的该抗辩理由，一审法院不予以支持；原告要求被告停止经营，撤除广告牌的行为，是根据法律规定和合同的约定行使权利，并未损害被告的合法权益，且被告未举证证明原告侵害其保障权益，故该抗辩理由，一审法院也不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《贵州省物业管理条例》第八十三条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告谢立会立即停止在其购买的位于贵州省毕节市七星关区房屋［房号（Ｂ2）3-2］内经营惠康盲人按摩院并恢复房屋的原住宅功能；二、被告谢立会立即拆除在其位于贵州省毕节市七星关区房屋［房号（Ｂ2）3-2］阳台外设立的“惠康盲人按摩院”广告牌。案件受理费25.00元，由被告谢立会负担。双方当事人二审均未向本院提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点：被上诉人一审诉讼请求应否得到支持。本院认为，上诉人购买了位于毕节市七星关区房屋，该房屋为住宅用途。后上诉人与被上诉人签订了《前期物业服务合同》与《（临时）管理规约》，合同约定非经相关行政部门审批，不得擅自改变房屋的功能；禁止破坏房屋外貌，擅自改变房屋设计用途。上诉人在所附承诺书中承诺遵守规约内的一切条款，如有违约，愿承担相应的违约责任。该合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应根据合同约定履行自己的义务。但物业合同签订后，上诉人在自己购买的住宅内经营盲人按摩院，并在其住房阳台设立“惠康盲人按摩院”的广告牌，将住宅改变为经营性用房，小区业主因此向被上诉人联名反映不同意上诉人在其住房内开设盲人按摩院。上诉人的行为妨害了物业服务与管理，一审根据《中华人民共和国物权法》第七十七条、《贵州省物业管理条例》第八十三条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定及双方当事人的合同约定判决上诉人停止经营并恢复房屋住宅功能、拆除其阳台上的广告牌有事实及法律依据。上诉人对被上诉人出具的《前期物业服务合同》与《（临时）管理规约》的真实性持异议，认为被上诉人不具有主体资格，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但经一审法院释明后上诉人未在限定的期限内申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果。故对上诉人的上诉请求本院依法不予支持。综上，上诉人谢立会的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人谢立会负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年七月九日书记员 向 旭