江苏省海门市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0684刑初136号 公诉机关江苏省海门市人民检察院。 被告人董少雨，男，1996年1月26日出生于安徽省怀宁县，无业，住安徽省怀宁县。2019年7月月30日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被海门市公安局刑事拘留，同年9月5日转逮捕，现羁押于海门市看守所。 辩护人徐卫琴，江苏智昇律师事务所律师。 被告人黄剑锋，男，1995年8月6日出生于安徽省怀宁县，无业，住安徽省怀宁县。2019年7月30日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被海门市公安局刑事拘留，同年9月5日转逮捕，现羁押于海门市看守所。 辩护人**新，江苏智昇律师事务所律师。 被告人潘磊磊，男，1996年8月30日出生于安徽省怀宁县，无业，住安徽省怀宁县。2019年7月30日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被海门市公安局刑事拘留，同年9月5日转逮捕。2020年4月22日经海门市人民检察院决定转取保候审 辩护人沈粉梅，江苏诚谨律师事务所律师。 海门市人民检察院以海检四部刑诉〔2020〕131号起诉书指控被告人董少雨、黄剑锋、潘磊磊犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年4月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于同年7月15日公开开庭审理了本案。海门市人民检察院指派检察官杨娟出庭支持公诉。被告人董少雨及其辩护人徐卫琴、被告人黄剑锋及其辩护人**新、被告人潘磊磊及其辩护人沈粉梅到庭参加诉讼。现已审理终结。 海门市人民检察院指控： 1.2018年9月至2019年7月14日期间，被告人董少雨、黄剑锋在明知向万某（另案处理）处购买的人民币284600元（以下币种同）减肥胶囊含有国家禁止添加的西布曲明等成分的情况下，仍在安徽省合肥市、安庆市通过两人共同经营的“小娅家总店”淘宝店铺，经分拣、包装后向全国各地销售，销售金额76.4万余元，余4000余粒减肥胶囊未销售。2019年7月15日起，因被告人黄剑锋将其在“小娅家总店”的股份作价19万元卖给被告人董少雨，“小娅家总店”由被告人董少雨单独经营。在被告人董少雨单独经营期间，除了余下的4000余粒，又向万某购买了5000元的减肥胶囊通过“小娅家总店”淘宝店铺向全国各地销售，销售金额为1.8万余元。案发后，“小娅家总店”淘宝店铺被扣押1192粒绿白色胶囊、14袋“小娅家纤体”，货值0.1万元。 2.2018年9月至2019年3月期间，被告人董少雨明知在向万某处购买的19400元减肥胶囊含有国家禁止添加的西布曲明等成分的情况下，仍在安徽省合肥市通过其经营的“小麦家总店”淘宝店铺，经分拣、包装后向全国各地进行销售，销售金额为3.1万元。 3.2019年4月至7月期间，被告人董少雨明知在向万某处购买的51000元粒减肥胶囊含有国家禁止添加的西布曲明等成分的情况下，仍在安徽省合肥市通过其经营的“MAYYA的店”淘宝店铺，经分拣、包装后，向江苏省海门市以及全国各地进行销售，销售金额为16.4万元。案发后，“MAYYA的店”淘宝店铺被扣押17226粒粉色胶囊、1500粒黄色胶囊，货值1.8万余元。 4.2019年3月至7月期间，被告人黄剑锋明知在向上家购买的减肥胶囊含有国家禁止添加的西布曲明等成分的情况下，仍在安徽省安庆市通过其经营的“左娇娇Ronsemary”淘宝店铺，经分拣、包装后向全国各地进行销售。案发后，“左娇娇Ronsemary”淘宝店铺扣押13193粒红色胶囊、8121粒青白色胶囊、27瓶EnjoySlin,货值2.1万元。 5.2019年6月至7月期间，被告人黄剑锋明知在向上家购买的减肥胶囊含有国家禁止添加的西布曲明等成分的情况下，仍在安徽省安庆市通过其经营的“olina一颗栗子”淘宝店铺，经分拣、包装后向全国各地进行销售。案发后，“olina一颗栗子”淘宝店铺被扣押7236粒黑白胶囊、16101粒深蓝色胶囊、27盒一颗栗子、23瓶极致瘦身,货值2.3万元。 6.2019年6月至7月期间，被告人潘磊磊明知在向黄剑锋购买的减肥胶囊含有国家禁止添加的西布曲明等成分的情况下，仍在安徽省安庆市通过其经营的“九十斤姑娘”淘宝店铺，经分拣、包装后，通过淘宝交易、快递发货等方式向全国各地进行销售，销售金额为6304元。 针对上述指控，公诉机关提供了被害人陈述、被告人供述与辩解、检验报告等证据予以证实，并据此认为，被告人董少雨、黄剑锋、潘磊磊生产、销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，被告人董少雨、黄剑锋有其他特别严重情节，三被告人的行为均已构成犯罪，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。公诉机关同时认为，本案部分犯罪为共同犯罪，被告人董少雨、黄剑锋在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人董少雨、潘磊磊如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人董少雨、潘磊磊自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人潘磊磊在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。为此，提请本院依法分别予以惩处。 庭审中，被告人董少雨、潘磊磊对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人黄剑锋认为“小娅家总店”其只占了点股份，店铺经营时手机号和支付宝都不是其的，也基本上不去管理，平时就刷刷单发发货，所以在共同犯罪中是从犯；其也不知道卖的货是不合格或含有非法添加成分。 被告人董少雨的辩护人徐卫琴提出如下辩护意见：1.被告人董少雨主观恶性较小，社会危害程度较轻；2.被告人董少雨归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；3.被告人董少雨自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；4.公诉机关以销量推算销售金额有违公正。现既然销售额无法确定，按有利于被告人原则，只能以基本的犯罪构成认定，不能认定有特别严重情节，应该在有期徒刑五年以下量刑。 被告人黄剑锋的辩护人**新提出如下辩护意见：1.被告人黄剑锋在与被告人董少雨的共同犯罪中是从犯；2.被告人黄剑锋系初犯；3.被告人黄剑锋的认罪态度是好的，又当庭认罪认罚。综上建议对被告人黄剑锋从轻或减轻处罚。 被告人潘磊磊的辩护人沈粉梅提出如下辩护意见：1.被告人潘磊磊犯罪的主观恶性较小，社会危害不大；2.被告人潘磊磊销售数量、获利较少，犯罪情节轻微。故建议对被告人潘磊磊从轻处罚。 经审理查明 1.2018年7月至8月期间，由被告人董少雨提议，被告人董少雨与被告人黄剑锋商量共同出资合伙开淘宝店销售减肥类食、药品。商量决定后，被告人董少雨借用被告人潘磊磊的居民身份证在网上注册成立了“小娅家总店”淘宝店铺。同年9月至2019年7月14日间，被告人董少雨、黄剑锋向万某购买了284600元的减肥胶囊，在明知该批减肥胶囊中掺有西布曲明等国家禁止添加成分的情况下，在安徽省合肥市和安庆市通过“小娅家总店”平台向全国各地的不特定消费者销售，销售金额71.9万余元。 2019年7月15日，被告人黄剑锋以19万元的价格把“小娅家总店”的股份全部转让与被告人董少雨，自此被告人董少雨开始单独经营该店。除继续销售两人合伙期间剩余的4000余粒减肥胶囊外，被告人董少雨又从万某处购买了5000元含有西布曲明等成分的减肥胶囊对外销售，计销售金额18000余元。案发后，侦查机关从“小娅家总店”淘宝店铺扣押1190余粒绿白色减肥胶囊、14袋“小娅家纤体”。 2.2018年9月至2019年3月期间，被告人董少雨向万某购买了19400元的减肥胶囊，明知该批减肥胶囊中掺有西布曲明等国家禁止添加成分的情况下，在安徽省合肥市通过其经营的“小麦家总店”淘宝店铺向全国各地的不特定消费者销售，销售金额为31000余元。 3.2019年4月至7月期间，被告人董少雨向万某购买了51000元的减肥胶囊，在明知该批减肥胶囊中掺有西布曲明等国家禁止添加成分的情况下，在安徽省合肥市通过其经营的“MAYYA的店”淘宝店铺向全国各地的不特定消费者销售，销售金额为61500余元。案发后，侦查机关从“MAYYA的店”淘宝店铺扣押17226粒粉色减肥胶囊、1500粒金黄色胶囊。 4.2019年3月至7月期间，被告人黄剑锋向暂不明身份的上家购买了10万元左右（被告人黄剑锋自述）的减肥胶囊，在明知该批减肥胶囊中掺有西布曲明等国家禁止添加成分的情况下，在安徽省安庆市通过其经营的“左娇娇Ronsemary”淘宝店铺向全国各地的不特定消费者销售。案发后，侦查机关从“左娇娇Ronsemary”淘宝店铺扣押13193粒红色胶囊、8121粒青白色胶囊、27瓶EnjoySlin。 5.2019年6月至7月期间，被告人黄剑锋向暂不明身份的上家购买了2万元左右（被告人黄剑锋自述）的减肥胶囊，在明知该批减肥胶囊中掺有西布曲明等国家禁止添加成分的情况下，在安徽省安庆市通过其经营的“olina一颗栗子”淘宝店铺向全国各地的不特定消费者销售。案发后，侦查机关从该淘宝店铺扣押7236粒黑白色胶囊、16101粒深蓝色胶囊、27盒一颗栗子、23瓶极致瘦身。 6.2019年6月至7月期间，被告人潘磊磊在被告人黄剑锋处赊购了明知掺有西布曲明等国家禁止添加成分的减肥胶囊，在安徽省安庆市通过其经营的“九十斤姑娘”淘宝店铺向全国各地的不特定消费者销售，销售金额为6304元。 上述被扣押的各种颜色的胶囊，经检测机构检验，均掺有西布曲明等成分。 另经审理查明，“小娅家总店”销售减肥胶囊总交易金额为1031311.34元；“左娇娇Ronsemary”总交易金额为1254813.39元；小麦家总店的总交易金额为688858.59元；“MAYYA的店”的总交易金额为359089.3元；“olina一颗栗子”的总交易金额为710075元。 对上述金额，被告人董少雨、黄剑锋均没有异议，但均提出，该金额中包含大量刷单的虚假交易。故公诉机关没有以此认定为被告人涉案的销售金额。 又经审理查明，公诉机关按有利于被告人原则，对被告人销售有毒、有害食品的销售额计算方法为，进货额除以进价最高单价，得出购买的胶囊数量，再以该数量减除没有销售的数量，再乘销售中的最低价，得出销售的总销售额。对此计算方法，经当庭征求被告人意见，各被告人均认可。 庭审中，被告人黄剑锋提出，“小娅家的店”销售的胶囊中有部分是代销的，销售单价为1.3元至1.5元之间，应该从销售量中减除。被告人董少雨表示确实有此情况，销售量大概3万粒左右。公诉机关当庭表示被告人的陈述可信，可以减除被告人董少雨、黄剑锋在共同经营“小娅的总店”时的部分销售额。合议庭主持确定减除额为4.5万元，控辩双方均无异议。 再经审理查明，被告人董少雨、黄剑锋、潘磊磊归案后，均能如实供述基本犯罪事实。被告人董少雨、潘磊磊在审查起诉阶段在律师的见证下签署了认罪认罚具结书。被告人黄剑锋在庭审中对公诉机关指控其是共同犯罪的主犯提出了异议，但表示如果法庭认定其为主犯，其也自愿认罪认罚。 认定上述事实的证据有：三被告人的户籍资料、刑事判决书、海门市公安局制作的搜查笔录、扣押清单、照片、抽样笔录、调取证据通知书、调取证据清单、刻制的光盘、海门市市场监督管理局说明、“小娅家总店”等五家淘宝店铺的淘宝交易记录、潘磊磊、董少雨、董金苗三人支付宝转账记录等书证；被害人俞某、徐某、陈某等人的陈述；涉案人员万某的供述；英格尔检测技术服务（上海）有限公司、青岛谱尼测试有限公司的检验报告；海门市公安局制作的电子数据勘验检查工作笔录；海门市公安局出具的本案发破案经过、被告人归案经过情况说明等。各被告人亦有相应供述在卷佐证。 以上证据，均经庭审举证质证，证据间均能相互印证，能证明本案的事实，本院依法予以确认。 本院认为，被告人董少雨、黄剑锋、潘磊磊明知销售的食品中掺有西布曲明等国家禁止添加的非食品原料仍予以销售，三被告人的行为均已构成犯罪，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。其中被告人董少雨、黄剑锋的销售金额超过50万元，属有其他特别严重情节。海门市人民检察院的指控成立，应予支持。本案部分犯罪是共同犯罪，被告人董少雨、黄剑锋在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚。被告人董少雨、黄剑锋、潘磊磊归案后均能如实供述犯罪事实，是坦白，均可以从轻处罚。被告人董少雨、潘磊磊在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人黄剑锋当庭表示自愿认罪认罚，亦可以依法从宽处理。被告人潘磊磊在缓刑考验期间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。 关于被告人黄剑锋及其辩护人**新提出的被告人黄剑锋在共同犯罪中是从犯的意见，经查，被告人董少雨、黄剑锋均供述，在网上开淘宝店铺销售减肥胶囊是两人共同商议决定，投资均份，收益均分，在合伙期间共同经营，分工明确。特别是被告人黄剑锋供述两人合伙期间在销售的大量减肥胶囊中有部分是代销的细节，说明其对整个经营过程是了如指掌的。因此，被告人黄剑锋在共同犯罪中的作用和被告人董少雨一样处于主导地位，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。故此被告人黄剑锋的辩解与辩护人**新的辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人黄剑锋提出的其不知道销售的减肥胶囊是不合格和不知道有西布曲明成分的辩解，经查，被告人黄剑锋归案后第一次接受讯问时即供述，其在打假群里看到网上卖的瘦身药都是假的，就买了几次，索赔到几百元，知道可以赚钱。其进货时，有顾客反映吃了这个产品有口渴、失眠等症状，就问上家是什么原因，厂家告诉其含有西布曲明成分。从该供述看，被告人黄剑锋自尚未销售减肥类食品时就知道所谓的瘦身药是违禁品，不能上市销售，但为了牟取非法利益，违法销售，特别是从上家得知减肥胶囊中含有违禁成分还继续销售。因此，被告人黄剑锋销售掺有国家禁止添加成分的食品在主观上是明知的。故被告人黄剑锋的该辩解，本院不予采纳。 被告人董少雨、黄剑锋、潘磊磊销售有毒、有害食品，在较长时间内给不特定消费者的生命、健康权带来潜在的危险与损害，且被告人董少雨、黄剑锋销售的数量大、时间长，所以销售有毒、有害食品犯罪主观恶性深、社会危害性大。故辩护人徐卫琴的第1点辩护意见、辩护人沈粉梅的第1点辩护意见，本院不予采纳。 本案按有利于被告人原则，就低认定被告人的违法销售金额，与法不悖，本院予以采纳。公诉机关唯对被告人董少雨在“MAYYA的店”销售的减肥胶囊设定的销售价格与其他网店大量销售的最低价格不同，为保持认定的一致性，本院调整“MAYYA的店”销售的减肥胶囊为每粒3元。辩护人徐卫琴提出的第4点辩护意见，本院不予采纳。 辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。 为惩治犯罪，维护国家对食品卫生的监督管理秩序，保护公民的生命权、健康权不受侵犯，根据本案被告人的犯罪事实、情节、对社会的危害性及各被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条，判决如下： 一、被告人董少雨犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年七月三十日起至二○二九年七月二十九日止；罚金自本判决生效之日起二十日内缴纳。） 二、被告人黄剑锋犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年七月三十日起至二○二九年七月二十九日止；罚金自本判决生效之日起二十日内缴纳。） 三、被告人潘磊磊犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月零二十三天，并处罚金人民币一万五千元；撤销已被判处的拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月零二十三天，罚金人民币一万九千元。 （刑罚已执行完毕；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、责令被告人董少雨、黄剑锋共同退出违法所得人民币七十一万九千元、被告人董少雨退出违法所得十一万零五百元、被告人潘磊磊退出违法所得六千三百零四元，予以没收，上缴国库。 扣押在案的被告人董少雨、黄剑锋、潘磊磊作案用电脑、手机予以没收，上缴国库。 扣押在案的各色胶囊，由海门市公安局依法予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  黄新江 人民陪审员  马美琴 人民陪审员  项晓伟 二〇二〇年七月二十七日 法官 助理  蔡锋英 书 记 员  龚一丹