山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8120号 上诉人（原审原告）：**，男，1972年9月23日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：徐海英，青岛城阳德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：程梦晓，女，1993年8月18日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审原告：市北区隆鑫源甜品经营店，经营场所青岛市市北区黑龙江南路16、18号（凯德新都心）B2层26号。 经营者：**，男，1972年9月23日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人**因与被上诉人程梦晓、原审原告市北区隆鑫源甜品经营店劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：市北区隆鑫德甜品店在春节期间，因工作的需要，招聘部分兼职人员补充人力，就在58同城网站进行招聘，被上诉人就是在58同城投送简历的人员。被上诉人就到上诉人处以兼职中点工上班，工资是每小时12元，每天固定干4个小时，干的时间长短按记时记工资。被上诉人说走就走，说来就来的，在2019年2月28日不打招呼就自动离职。故此上诉人与被上诉人没有形成劳动关系。 程梦晓答辩：原审判决正确。 市北区隆鑫源甜品经营店、**向原审法院提出如下诉讼请求：1、请求确认双方之间不存在劳动关系；2、市北区隆鑫源甜品经营店、**不支付程梦晓2019年2月1日至2019年2月28日期间工资4500元；3、市北区隆鑫源甜品经营店、**不支付程梦晓2019年1月10日至2019年2月28日未签订劳动合同二倍工资7603.45元。 原审查明，2019年3月，程梦晓以市北区隆鑫源甜品经营店、**为被申请人向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人2018年12月10日至2019年3月3日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人2019年2月1日至2019年2月28日期间工资5224元。3、被申请人支付申请人2019年1月1日至2019年2月28日未签订劳动合同的二倍工资9605元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理后做出北劳人仲案字[2019]第736号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2018年12月10日至2019年3月3日期间存在劳动关系。二、被申请人支付申请人2019年2月1日至2019年2月28日期间工资4500元。三、被申请人支付申请人2019年1月1日至2019年2月28日未签订劳动合同二倍工资7603.45元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人不服裁决，诉至原审法院。申请人未起诉。 市北区隆鑫源甜品经营店、**与程梦晓无争议事实：程梦晓在2018年12月到市北区隆鑫源甜品经营店、**处从事销售工作。市北区隆鑫源甜品经营店于每月15日到20日期间发放上一个月的工资。市北区隆鑫源甜品经营店分别于2019年1月20日、2019年1月16日支付程梦晓2019年12月工资1733元、1000元；市北区隆鑫源甜品经营店、**于2019年2月2日预支程梦晓工资1000元，2019年2月16日支付程梦晓2019年1月工资3381元；2019年3月17日市北区隆鑫源甜品经营店、**短信告知程梦晓2019年2月工资数额是4441元，程梦晓未持异议。程梦晓在市北区隆鑫源甜品经营店、**处工作期间没有签订劳动合同、没有缴纳社会保险。程梦晓因个人原因离职。2019年9月，市北区隆鑫源甜品经营店被注销。 市北区隆鑫源甜品经营店、**与程梦晓争议焦点1，程梦晓入职时间离职时间。市北区隆鑫源甜品经营店、**主张程梦晓12月11日入职，2019年2月28日离职。程梦晓主张程梦晓是2018年12月10日入职，2019年3月3日离职。市北区隆鑫源甜品经营店、**与程梦晓对其主张均未提交证据。 争议焦点2，2019年2月工资数额。市北区隆鑫源甜品经营店、**主张因为2019年2月16日过春节，2019年2月2日预支的1000元是2019年2月工资。程梦晓主张2019年2月2日预支的1000元是2019年1月的工资。市北区隆鑫源甜品经营店、**与程梦晓对此均未提交证据。 争议焦点3，程梦晓的工作性质。市北区隆鑫源甜品经营店、**主张是兼职，程梦晓主张是全职。市北区隆鑫源甜品经营店、**称程梦晓虽然全天上班，但是跟程梦晓说好不投保是兼职，工资可以高点儿每月3000多元，否则全职可以投保，工资是2000元。程梦晓称在市北区隆鑫源甜品经营店、**处全天上班，市北区隆鑫源甜品经营店、**没有提过兼职的问题，每月工资4500元。市北区隆鑫源甜品经营店、**提供2018年12月4日招聘程梦晓时的聊天截图，证明当时程梦晓问是否投保险问题，市北区隆鑫源甜品经营店、**回复保险可投可不投，证明程梦晓是兼职。程梦晓质证认为投不投保险和是否是正式员工没有关系。 原审法院认为，关于市北区隆鑫源甜品经营店、**与程梦晓是否存在劳动关系。程梦晓在市北区隆鑫源甜品经营店工作期间，实行全日制工作制，市北区隆鑫源甜品经营店按月支付程梦晓工资，双方形成劳动关系。市北区隆鑫源甜品经营店、**主张程梦晓是兼职工作，双方不存在劳动关系，其提供的证据不能证实其主张，市北区隆鑫源甜品经营店、**主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。市北区隆鑫源甜品经营店作为用人单位，对劳动者的入职和离职时间负有举证责任，未举证应承担不利后果，即原审法院采纳程梦晓主张的入职离职时间。故市北区隆鑫源甜品经营店与程梦晓自2018年12月10日至2019年3月3日期间存在劳动关系。 关于程梦晓2019年2月工资数额。市北区隆鑫源甜品经营店、**主张2019年2月2日预支的1000元是2019年2月的工资，市北区隆鑫源甜品经营店对其主张未举证，根据市北区隆鑫源甜品经营店、**与程梦晓均认可每月的15日至20日期间发放上一个月的工资，市北区隆鑫源甜品经营店、**2019年1月16日、2019年1月20日支付的是程梦晓2018年12月的工资事实，原审法院认定市北区隆鑫源甜品经营店、**2019年2月2日预支的是2019年1月的工资。程梦晓对市北区隆鑫源甜品经营店、**短信内容应支付2019年2月工资4441元的计算方式未持异议，原审法院予以认定。市北区隆鑫源甜品经营店、**未举证已支付程梦晓2019年2月工资，故市北区隆鑫源甜品经营店、**应支付程梦晓2019年2月工资4441元。 程梦晓在市北区隆鑫源甜品经营店、**处工作期间市北区隆鑫源甜品经营店、**未与程梦晓签订劳动合同，市北区隆鑫源甜品经营店、**应支付程梦晓2019年1月10日至2019年2月28日未签订劳动合同二倍工资，故市北区隆鑫源甜品经营店、**应支付程梦晓2019年1月10日至2019年2月28日未签订劳动合同二倍工资差额7462.38元{（1000元+3381元）÷21.75天×15天+4441元}。 因市北区隆鑫源甜品经营店已注销，其债权债务应由经营者**承担，**应支付程梦晓2019年2月工资4441元，应支付程梦晓2019年1月10日至2019年2月28日未签订劳动合同二倍工资7462.38元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认市北区隆鑫源甜品经营店与程梦晓自2018年12月10日至2019年3月3日期间存在劳动关系。二、**于判决生效之日起十日内支付程梦晓2019年2月工资4441元。三、**于判决生效之日起十日内支付程梦晓2019年1月10日至2019年2月28日未签订劳动合同二倍工资7462.38元。如果**未按判决指定的期间履行给付程梦晓上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由**承担。 二审中，程梦晓提交**配偶李春玲2018年12月、2019年1月、2019年2月向其支付工资的明细。上诉人质证称：认可证据的真实性。但是对数额被上诉人退还了1000元，工资的数额是按照钟点工的数额发放的。本院对上述证据予以采信。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：程梦晓与市北区隆鑫源甜品经营店、**之间是否存在劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。具体到本案，首先，双方均认可程梦晓在市北区隆鑫源甜品经营店工作的事实；其次，被上诉人程梦晓提交**配偶按月向其支付的工资的支付明细。基于以上事实，本院认为，程梦晓与市北区隆鑫源甜品经营店之间系劳动关系，上诉人主张双方系劳务关系与事实不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月二十日 书记员  翟国媛