浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9705号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江汇峰建设有限公司，住所地:浙江省绍兴市柯桥区湖塘街道工业集聚点（湖塘村），统一社会信用代码：913306217909607505。 法定代表人：任四兵，执行董事。 委托诉讼代理人：姚峥嵘，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈培行，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：富邦置业集团有限公司，住所地:浙江省杭州市余杭区南苑街道世纪大道（西）126-140（双号），统一社会信用代码：9133011069170281XE。 法定代表人：俞万富，董事长。 委托诉讼代理人：陈顺，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人浙江汇峰建设有限公司（以下简称汇峰公司）因与被上诉人富邦置业集团有限公司（以下简称富邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2011年2月28日，汇峰公司（乙方）与富邦公司（甲方）签订建设工程施工补充协议一份，约定由汇峰公司承建位于杭州市余杭区。承包面积及范围：施工图范围建筑工程（水电、消防、幕墙、石材、保温材料及精装修除外），地上72264平方米（按实际面积为准），地下26000平方米（按实际面积为准）。承包方式为：包工包料，所有主体结构由乙方完成，所有墙面及地面工程由甲方自理，混凝土浇筑有不平之处由乙方做凿平处理，土方工程由甲方协调办理，乙方收取5元每立方管理费。合同暂定造价11000万元。2、工程造价结算承诺：将采用预算包干审核的方法（除钢材最终按信息价调整结算），待发包方预算审核完毕后造价一次性包干。本工程造价结算依据为94版《浙江省建筑工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估计表》、94版《浙江省建设工程施工取定额》，机械费和人工费按94定额不另作调整，如遇国家政策性文件调整也不作调整。土建综合费用率为定额直接费的17.1%（该取费包含税金等一切费用，材料差价及差价税金另计）。施工方在计取上述费用后不得再计取其它费用。包干建筑材料结算价采用《杭州市造价信息》2011年第三期，仅其中钢材按合同期内前80%工期的平均信息价结算；其中建筑物超高增加费按定额规定的70%计算。对不在总承包范围内的分包工程不收取配套费，专业分包单位施工水电费按信息价另行收取，并根据工程量大小收取每个分包单位3-10万元的安全保证金，并签订安全协议和分包合同。工程结束后代开发票税金按实另计，工程资料由总分包单位无偿归纳汇总。本工程工期以乙方施工许可证领出打桩完毕挖土8月8日开工之日起开始计算工期，至乙方所承建项目全部土建工程经甲方、勘察、设计、监理及质监站等单位共同竣工验收通过之日总工期为700日历天。本补充协议签订三天内，承包人支付人民币壹仟万元保证金，主体竣工验收合格后七天内无息返还。 2012年7月5日，汇峰公司与富邦公司签订《富邦金融商业综合楼围护支撑梁工程施工合同》一份，约定由汇峰公司对位于杭州交叉口的富邦金融商业综合楼围护支撑工程进行施工。工程承包范围：围护施工图中的支撑结构部分（地下室二道支撑梁）及压顶梁制作包工包料。合同价款为约定范围内固定总价5000000元。本合同造价只包括目前富邦公司提供围护施工图中压顶梁和二道结构支撑梁的承包施工内容，不包括换撑梁、喷锚、传力带等围护施工图中其他施工内容，如有发生则双方另行签订施工协议，造价按实增加。工程款不支付预付款，每月25号以前报月完成产值，在次月5日前支付月报产值的60%；全部浇筑完毕后余款在2012年12月31日前付清。 2012年7月19日，富邦公司与汇峰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由汇峰公司施工位于杭州余杭区，规划三号路以南的富邦置业集团有限公司商业金融综合楼的地下室、五星级酒店主体（地上29层）及写字楼主体（地上24层酒店式公寓）施工图范围内的土建工程（地下建筑面积29756.9㎡，地上建筑面积72264㎡,总建筑面积102020.9㎡。工程承包范围为施工图范围内约定内容，包工包料。合同工期具体开工日期以开工报告为准，施工许可证领出后7天内开工，竣工日期：开工后顺延700日历天。合同工期总日历天数700日历天，金额114880000元。发包人委托总监的职权：工程质量、工程进度和支付工程款。需要取得发包人批准才能行使的职权：工程款支付。工程量的增减、变更联系单。双方约定工期顺延的其他情况：1、对由于以下原因造成竣工日期推迟而延误，经甲方代表确认后，合同工期可享有顺延：额外或附加的增加工程量超过合同造价的6%以上；2、由于甲方造成的延误、障碍、阻止；3、不可抗力；4、除乙方的过失或违约造成的。除上述原因，乙方不能按期竣工，应承担违约责任。工期每滞后一天，按本工程结算总价的万分之三罚款。施工中如提前竣工，双方协商一致后，签订提前竣工协议，工期提前奖励按每天5000元奖励。本合同价款采用约定范围内固定总价方式确定。工程进度款支付方式：每月25号以前报月完成产值，甲方审核后在次月5日前支付月报产值的60%；主体结构验收后十五日内支付至总造价的80%；主体竣工验收合格后十五日内支付至总造价的85%；结算审核（发包人在收到承包人结算书后六个月内审核完毕，发包人在此期间内未对承包人的结算书提出异议的，视为认可承包人送审价。）完成后15天内支付至结算总造价的95%；余款5%作为工程保修金，在主体竣工验收合格（不含二次装饰）满一年后七日内支付1%；在主体竣工验收合格（不含二次装饰）满二年后七日内支付2%；在主体竣工验收合格（不含二次装饰）满五年后七日内支付2%。 2012年7月20日，富邦公司与汇峰公司签订《施工范本合同补充协议》一份，约定由汇峰公司施工位于杭州余杭区、规划三号路以南的地下室、五星级酒店主体（地上29层）及写字楼主体（地上24层酒店式公寓）施工图范围内的土建工程（地下建筑面积29756.9㎡,地上建筑面积72264㎡,总建筑面积102020.9㎡）。明确本工程承包范围：1、按“浙江省工业设计研究院”出具的《富邦置业集团有限公司商业金融综合楼》施工图纸：2012年1月版以前最接近的地下室施工图纸；2011年12月版以前最接近的酒店、写字楼施工图纸。2、2012年6月16日《富邦置业集团有限公司商业金融综合楼图纸会审纪要》中所有内容。3、屋面工程只结算结构混凝土面，不包括两个主楼及裙房屋面工程。不包括防火门及人防门。4.未含桩基工程，桩基工程按2011年2月28日签订的《建设工程施工补充协议》结算条款结算。5.塔吊混凝土承台不再计算价款，按塔吊方案塔吊承台下的打桩费用由发包人承担，但需承包人负责接围护桩施工单位没有按方案做到位1米多的格构柱及以后挖土挖掉后四个格构柱的斜撑制作，均不得计费。6、承包人室内砌筑墙体时的建筑构造的钢筋，如二次结构的构造柱、圈梁、过梁、窗台板、压顶、墙拉筋的钢筋；墙体施工中的加固在实际发生时另行计算。7、原补充协议中挖土工程管理费以后按发包方与挖土班组的实际方量按实计取。8、未包括围护工程。9、各部位的钢结构及结构柱中的加强型钢由发包人自行委托专业单位施工，此固定总价内未包含该项目造价。10、甲方指定专业施工项目有：围护工程、水电安装、暖通、保温材料、消防、智能化、电梯、门窗、幕墙、石材、高低压配电、场外工程、钢结构、室内外普通装饰及二次装饰、人防门、防火门等列入发包人分包项目。承包人应做好总包单位的各项工作，严格按要求进行管理，无偿将有关资料进行规范、汇总、装订等等，不向发包人及分包单位收取任何配合费。承包人免费提供土建两台施工升降机在主体结构验收后十二个月给分包单位无偿使用。（含两台施工升降机的操作人员费用、电费及维护保养等费用），承包人不得故意刁难分包单位，如有发现，发包人有权解除本承包合同，由此所造成的损失由承包人承担。11、如甲方在支付进度款时资金仍未到位，双方可协商，继续垫资施工（垫资利息按月息1分2厘计算）。二、明确本工程结算办法：本工程造价包干，在约定范围固定总价外，以下情况发生时可以进行调整，调整办法为：按94版《浙江省建筑工程预算定额》计价，综合费用17.1%，定额中人工机械均不作调整，如遇国家任何政策性调整也不作调整，材料价格按合同工期前80%的《杭州造价信息》中的价格进行差价调整（差价只计税金）：1、本工程固定总价已经包含钢筋项目暂定价4500万元，本工程钢筋包干工程量为10000吨，钢筋用量结算时不作调整，但钢筋项目的价格（含材料、制作、安装、综合费用等）按上述约定办法结算；2、因设计变更和现场签证引起的工程量增减；3、在承包明确的范围之外，因业主要求增减的工程量；4、需变更的工程量不应是承包人责任原因造成的；5、因不可抗力情况的发生致使工程不能按原约定履行的。 2012年9月28日，汇峰公司出具开工报告，监理单位签署同意开工。 2014年6月13日，富邦公司与汇峰公司签订《建设工程施工补充协议二》，约定富邦公司将位于余杭区西侧的富邦置业集团有限公司商业金融综合楼工程发包给汇峰公司施工。发包方将±0.00以上砌体改为加气砼砌体，应承包方要求，由发包方单独分包，墙体与砼柱的拉结筋，砌体加固钢筋均由发包方单独分包。本工程的水电安装及暖通工程、列入发包人分包项目。承包人应做好总包单位的各项工作，严格按要求进行管理，无偿将有关资料进行规范、汇总等等，不向发包人及分包单位收取任何配合费；承包人免费提供土建施工塔吊及升降机给分包单位无偿使用（含施工塔吊及升降机的操作人员费用及维护保养等费用），施工用脚手架提供给分包单位无偿施工；承包人不得故意刁难分包单位，如有发现，发包人有权解除本承包合同，由此所造成的损失由承包人承担。 2013年7月，富邦公司委托杭州通泰测绘有限公司对商业金融综合楼±0.000进行检测，杭州通泰测绘有限公司出具±0.000检测高程5.73m,高程差值-0.007。 2014年7月15日，富邦公司向杭州临平新城开发建设管理委员会出具《关于余政挂出【2010】110号地块完成竣工的情况说明》，内容为：富邦置业集团有限公司(原杭州富创投资有限公司)于2011年1月11日挂牌竞得余政挂出[2010]110号地块。经过近3年的努力，现已完成项目主体竣工，并已进入室内墙体及幕墙施工阶段。2014年7月9日，临平新城管委会对项目进行实地踏勘并核实确认竣工事实。2014年7月15日，监理组织参建单位对该项目进行实地踏勘与主体竣工结构验收，并出具了《主体竣工结构验收会议纪要》，已按要求于2014年7月16日前完成主体竣工。同日，监理单位浙江南正项目管理有限公司、富邦公司、汇峰公司、设计单位浙江省工业设计研究院、勘察单位浙江省工程物探勘察院签署《商业金融业综合大楼项目酒店写字楼及地下室工程主体竣工结构验收会议纪要》一份，内容为：与会人员对质量进行了综合评价：主体已竣工、沉降均匀、结构安全、表面观感质量较差。 2014年11月7日，富邦公司委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司对杭州富邦置业有限公司商业金融综合大楼桩基础工程进行结算审核，结算造价为2831.552万元。经过了多次的三方核对，由于2011年9月施工图纸与2011年12月施工图纸有矛盾，经过了甲乙双方协商，差异部分按折中计算，在此基础上审定了本工程的工程量。 2016年12月22日，富邦公司以汇峰公司为被告向原审法院提起诉讼【案号为（2016）浙0110民初18424号】，要求汇峰公司向其交付工程图纸资料。经该院调解，双方达成以下一致意见：一、汇峰公司于2016年12月27日将图纸资料完成备案，并将相关的备案完成证明材料交付给富邦公司保存；二、富邦公司同意暂出借给汇峰公司价款2800万元，于2016年12月23日前支付300万元，于2016年12月27日前支付2500万元；三、双方对上述第二项中所涉款项所致利息损失及因工程进度款支付的违约责任均予以放弃，不再主张。案件受理费40元，予以免交。在该案审理过程中，双方曾就增加工程量进行协商，为达成调解协议，富邦公司就增加工程量做出了让步，并予以签字确认。双方在调解过程中形成的《富邦金融综合楼增加工程量表格》，具体内容为：1.基坑换撑梁、100厚C20喷射砼面层(南、西、北三侧东侧未做)、传力带按图施工(围护支撑梁合同中注明未包括)，喷射砼94定额无此项定额参照03定额计价，(围护报价中不包含此费用)。签复意见：待定。2.墙体做法：地下一、二层1-2轴交1/U-T(此处GRC板隔墙厚度为240)、其余(除配电房、电梯外、核心筒内用砖砌筑)一、二层为120厚的GRC板隔墙；三层、配电房、电梯按图纸施工(MU15混凝土水泥砖，M10水泥砂浆砌筑)。签复意见：按实际施工材料结算。3.地上酒店、写字楼、裙房1-4层电梯井的墙体按图施工(MU15混凝土水泥砖，M10水泥砂浆砌筑)及观光电梯顶部墙体。签复意见：按王荣平签复工程联系单为准。4.酒店、写字楼、裙房四周二次结构构造柱按施工图施工，砼等级与楼面砼相同C30。签复意见：按施工蓝图结算。5.酒店型钢柱与框架梁搭接处节点加液，砼钢筋按图计算，木工、钢筋人工费另补贴(木工补400元/只、钢筋工补300/只)。签复意见：按工程联系单结算。6.酒店技术层层高由原来的2.19m变更为3.19m、2.39m应增加其相应费用(如建筑面积、超高费等)。签复意见：协商后按实结算。7.写字楼增加避难层一层，楼层层高为4.79m(原图标准层层高为3.4m)，竖向构件砼等级变更，写字楼层高变改后需补贴木工、钢筋工、泥工、爬架等；共计150万元。签复意见：具体工程量按实结算，每层另补贴5万元。8.写字楼因图纸变更，本工程所有二级钢筋直径10、12既有二级钢又有三级钢并带E，结算时按此修改结算。签复意见：按图结算。10.需甲方提供挖土方量，原合同中暂定17万立方米，收5元/m?管理费用。签复意见：按甲方出具的数量为准。11.合同约定钢筋价格调差，钢筋信息价(参照余杭当地信息价)按2011年7月-2014年7月的前80%月份进行平均计算。12.钢筋工程按信息价套取合同口径结算后扣除暂估价(合同钢筋工程暂估4500万)。11、12签复意见：2011年7月15日-2014年7月15日为实际主体施工时间。13.打桩中的泥浆处理费用需定价或参照03定额计取。签复意见：待定。14.施工场地搬迁费用(附图)，增加酒店南面3A-10用砼实心砖砌筑的挡土墙墙身240mm，高度围护压顶梁顶面到自然地坪，M10水泥砂浆砌筑，墙体上部240x400砼压顶【砼等级C25，配筋4根12(三级钢)，箍筋8@200及大门口洗车池一只底板厚250砼等级C25配筋三级钢12@150双层双向，长度16m宽5m(第二次制作)。签复意见：该项补贴15万。15.其余增加工程量按设计联系单及图纸会审纪要计算。签复意见：按图按联系单结算。16.1、协议约定酒店屋面构架(6363075元)；2、北侧构造柱增加(309700元)；3、裙房屋面增加一层(85695元)按实际市场价结算，请确认。签复意见：1项约定550万，2项约定30万，3项约定8.5万。17.扣除原合同进入固定造价±0.00以上墙体工程费用(由甲方自理)。签复意见：由甲方扣除。18.砖胎模原图纸不明确未计入在内，2012年11月29日，建设方提供详细做法结算。签复意见：按施工图纸结算。19.甲方分包单位深井、围护桩、阳力钢结构水电费用(附件)。水电费土建结算到2015年1月底止，扣除该三项费用。20.对于混凝土单位中途增加混凝土价格的问题。签复意见：无补贴。21.地下室三层(N-J交4-5轴线)简易洗消防通道二处结标高-15.0m按建筑标高-13.38m、-13.8m分别用C25混凝土进行填高并找平。签复意见：无补贴。22.关于塔吊、施工人货电梯费用问题(附件)。签复意见：无补贴。23.活动房二次搬迁费用(附件)。签复意见：无补贴。备注：1.工资料齐全及备案表盖公章完成后付工程款2500万另加300保证金(共计2800万)；2.结算审计完成日期2017年2月底；3.结算尾款2017年5月底全部付清。 2016年3月31日，汇峰公司向富邦公司递交工程结算书，富邦公司于2016年8月18日委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司进行工程结算审核，杭州凯莱缔博建设管理有限公司出具鉴定报告：(一)审核结论：在原合同价基础上增减调整造价为增加7594624元(其中主体工程增减调整造价为减少4159054元，桩基及围护支撑工程增减调整造价为增加28043219元，监理罚单增减调整造价为减少70000元，不能一次性通过合格验收罚款增减调整造价为减少1024956元，预期违约罚款增减调整造价为减少15194585元)。(二)审核增、减情况：本工程合同价114880000元(不含桩基及围护支撑工程)，除合同固定总价外，施工单位送审增减调整造价为在原合同价基础上增加47406983元，由于本次打桩工程的送审金额与原送审金额不符，打桩工程按原送审价的实际送审金额应为50061803元。审核增减调整造价为在原合同价基础上增加7594624元，核减42467179元，核增0元，净核减42467179元。具体核减情况详见造价审核汇总表。(三)主要差异情况如下：1、合同内钢材及变更部分信息价取定时间按施工许可证明确的合同开工日期及合同竣工日期为准，取前80%具体为2012年10月-2014年4月；而施工单位取定时间为2011年7月-2013年11月。取定开始时间和取定时长均与合同约定不符。2、打桩工程泥浆外运费用按2014年11月7日确认的富邦置业集团有限公司商业金融综合楼桩基础工程分部分项工程量审定表中定额1-49，施工单位定额套用有误；3、施工单位送审的未根据合同约定方式按定额规则增加相关造价的项目不予计取；4、按建设方提供资料地下室防水原4厚APF双面自粘防水卷材改为JS防水涂料两遍；地下室底板以下和地下室顶板以上防水未施工，防水施工部位仅为地下室外墙墙面外侧。5、由于承包方原因将砌体工程甩项，并签订了“建设工程施工补充协议二”由发包方单独分包。砌体工程补充协议签订时间为主体结构验收以后，造成发包方单独分包单位无法按合同竣工时间2014年8月30前完工。砌体工程实际完成时间为2015年9月，并由此造成整体工程延期交付。根据补充协议每延迟一天扣结算造价的万分之三，延期时间按一年计：(11488+2388.4165)*3=41629元/天*365天=15194585元。 2017年1月19日，杭州市余杭区城建档案馆出具工程竣工档案认可意见书，审核意见为：经审核，该工程档案基本符合档案验收要求，同意接收进馆。 在审理过程中，富邦公司申请对涉案工程的富邦置业集团商业金融综合楼高程进行鉴定，该院依法委托浙江建院建设检测有限公司对涉案工程高程进行鉴定，鉴定结论为：1、现检测的室内±0.000黄海高程为5.449m。2、原设计室内±0.000黄海高程要求为5.800m,现检测的室内±0.000黄海高程为5.449m。现室内±0.000黄海高程比原设计室内±0.000黄海高程低-0.351m，不符合设计要求。 在审理过程中，汇峰公司申请对富邦置业集团有限公司商业金融综合楼合同包干总价以外的变更工程造价进行鉴定。该院依法委托浙江中投工程管理咨询有限公司对涉案工程变更工程造价进行鉴定。浙江中投工程管理咨询有限公司于2019年3月19日作出鉴定结论，鉴定结论为：富邦置业集团有限公司商业金融综合楼合同包干总价以外的变更工程造价为37643378元。说明内容为：1、本鉴定结果包括了围护工程包干造价(与“原审核结算”计算口径一致)及变更工程造价。围护工程施工合同第七条约定“本合同造价.....，不包括换撑梁、喷锚、传力带等...，如有发生则双方另行签订施工协议，造价按实结算”。由于双方均未提供另行签订的施工协议，应汇峰公司要求，根据图纸将围护工程中的换撑梁、喷锚、传力带项目造价单独列示。2、关于卫生间、管道井素砼翻边的计算，鉴定方根据补充协议约定、工程业务联系单、现场核实情况，分三部分计算：写字楼部分、酒店9-26层分户墙(宽18cm)、酒店9-26层户内分隔墙(宽12cm)。其中酒店户内分隔墙(宽12cm)无法准确核实，没有纳入本鉴定结果。3、汇峰公司提出按2011年2月28日《施工补充协议》第八条约定计算施工用水电费(含富邦公司分包工程使用水电费)，该项目与富邦公司提出的违约罚款、监理罚款、质量罚款等性质相同，不属于工程定额计算的内容，因此未纳入本鉴定结果。 该鉴定直接采用了双方在调解过程中形成的《富邦金融综合楼增加工程量表格》作为鉴定依据。该表格在鉴定笔录制作过程中，富邦公司不予认可。 后富邦公司对该鉴定意见提出异议，申请浙江中投工程管理咨询有限公司进行补充鉴定，依法予以准许。2019年5月27日，浙江中投工程管理咨询有限公司作出关于对《富邦置业集团有限公司商业金融综合楼合同包干总价以外的变更工程造价鉴定意见书》之补充鉴定意见内容为：双方对法院提供鉴材第二卷第25页资料(以下简称“第25页资料”)是否经过法庭质证，能否作为鉴材使用存在较大分歧。现应法院要求，在不考虑“第25页资料”的情况下，中投咨询公司对该案涉及的“合同包干总价以外的变更工程造价”发表补充鉴定意见。“第25页资料”共有23条，涉及22项内容，中投咨询公司在鉴定过程中，结合图纸、签证单、现场勘查情况、定额等，对“第25页资料”的内容进行了核实，除以下三项内容外，其余内容均得到了核实，所以在不考虑“第25页资料”的情况下，中投咨询公司仅需针对以下三项内容发表补充鉴定意见：1、“第25页资料”第7、14条富邦公司给予汇峰公司的一次性补贴，共计95万元。2、“第25页资料”第16条屋面构架、北侧增加构造柱、裙房屋面加层”一次性大包干588.5万元。3、“第25页资料”第11条约定材料价格按工期2011年7月到2014年7月计算。中投咨询公司的补充鉴定意见如下：1、富邦公司给予汇峰公司的一次性补贴95万元不再计算，其中写字楼补贴5万元/层，共80万元，场地搬迁费用补贴15万元。2、对一次性大包干项目重新按图纸、定额计算，其中“酒店屋面构架”已在“原审核结算”(杭州凯莱缔博建设管理有限公司审核报告KLDB-2016--060)中计算，“北侧增加构造柱、裙房屋面加层”重新按图纸计算。3、材料价格计算的工期需重新按合同约定计算，但双方对合同有关条款存在较大分歧，中投咨询公司在鉴定过程中也关注到这些问题。如桩基工程与主体工程是一个合同项目，还是两个独立的合同项目?2012年7月19日《施工合同》第一部分第一、二条约定的工程内容包括地下室和主体工程，查设计图，地下室含桩基。但富邦公司提出签订2012年7月19日《施工合同》之前，签订了2011年2月28日《补充协议》，该协议只约定汇峰公司承建主体工程(含地下室，下同)，不包括桩基，双方最终约定的合同包干价114880000元也不包括桩基工程造价。又如2011年2月28日《补充协议》第七条“本工程施工工期以乙方施工许可证领出打桩完毕挖土8月8日开工之日起开始计算工期”中有四个时间，据了解它们不在同一个时间节点上(领出施工许可证时间是2012年9月、打桩完毕时间是2012年1月、挖土开始时间是2012年7月、还是8月8日)，究竟以上述哪个时间点作为开工时间，双方分歧较大。综上所述，桩基工程与主体工程是一个合同项目，还是两个合同项目?双方存在较大分歧，同时补充协议约定开工时间的文字表述也有歧义，在未达成一致意见的情况下，中投咨询公司分别按以下情况计算“包干造价以外的变更工程造价”，供法院参考：(1)桩基工程与主体工程作为一个合同项目计算。由于打桩完毕后到主体(地下室)开始施工，中间中断了7个多月，对于停工期材料价格是否纳入统计，原浙江省城乡建设厅《浙江省建筑安装材料预算价格动态管理实施办法》(浙建定[1993]181号)无明确规定，所以中投咨询公司按”不扣除中断期(即统计停工期间材料信息价)”和”扣除中断期(即不统计停工期间材料信息价)”两种情况分别计算，其中按”不扣除中断期”计算的变更工程造价为32533009元；按”扣除中断期”计算的变更工程造价为31635827元。(2)桩基工程与主体工程作为两个合同项目计算。由于补充协议中约定的开工时间有歧义，所以中投咨询公司按桩基工程实际施工时间、主体工程实际施工时间计算的变更工程造价为28658062元。 富邦公司已支付汇峰公司工程款124000000元（于2017年1月19日支付22000000元、2017年1月22日支付3000000元）。富邦公司于2015年1月30日退还汇峰公司履约保证金5000000元，2015年12月30日退还汇峰公司履约保证金1500000元,2016年1月29日退还500000元，2016年12月23日退还3000000元，共计退还汇峰公司保证金10000000元。 汇峰公司支出鉴定费500000元，富邦公司支出鉴定费50000元。汇峰公司认可应扣除电费1000000元及土建资料费30000元。现汇峰公司起诉至原审法院，请求：1、富邦公司支付汇峰公司工程款本金29842868元；2、富邦公司支付汇峰公司工程款利息32194060元（计算至2019年5月5日，按年利率14.4%计算）；3、富邦公司支付汇峰公司迟延返还工程保证金利息715400元（上述第1-3项诉讼请求合计62752328元）；4.汇峰公司对工程款债权享有以涉案工程折价或者就拍卖、变卖所得价款优先受偿权；5.富邦公司承担鉴定支出的鉴定费用50万元；6.案件受理费、保全费等诉讼费用由富邦公司承担。富邦公司亦提出反诉，请求：1、汇峰公司支付富邦公司逾期完工的违约金15194585元【暂按（11488+2388.4165）*3+41629元/天*365天计算，最终以鉴定后的造价为结算总造价，按每天万分之三计算365天】；2、汇峰公司赔偿富邦公司因工程质量存在的损失22918800元；3、案件诉讼费用由汇峰公司负担。 原审法院认为，富邦公司与汇峰公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程结算协议》为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方当事人应按照合同约定享有权利，履行义务。 本诉部分。 一、关于富邦公司应支付汇峰公司工程款的数额。 双方对在前案中形成的《富邦金融综合楼增加工程量表格》存在争议。汇峰公司认为并非系调解过程中形成，即便调解过程中形成，亦非同一案件中形成，仍应作为工程款认定依据；富邦公司认为系调解过程为了取得工程资料作出的让步，不能作为工程款认定依据。该院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。虽《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定并未将当事人为达成调解协议或和解协议而认可的全部事实，均排除于在另案中作为认定事实依据使用的可能，但结合前案系富邦公司起诉汇峰公司要求交付工程资料，且确系为汇峰公司尽快交付资料确系作出让步的实际，故按双方施工合同（补充协议）中约定的相关条款作为双方当事人结算依据符合本案实际。关于桩基工程与主体工程应当一并结算还是分开结算的事宜，该院认为，双方于2011年2月28日签订《补充协议》，约定汇峰公司仅承建主体工程，2012年7月19日签订《施工合同》，约定汇峰公司承建的范围系施工图范围内的工程（施工图包含了桩基工程），但双方于2012年7月20日签订的《施工范本合同补充协议》再次明确了“未含桩基工程，桩基工程按2011年2月28日签订的建设工程施工补充协议结算条款结算。根据双方签订合同的先后顺序及合同文义，应当以后合同为准，其中与前合同不一致的条款应视为双方合意对合同的变更，认为主体工程与桩基工程系分开结算的两个工程。由此，按照该院委托浙江中投工程管理咨询有限公司的鉴定结论，采信补充鉴定意见的金额为28658062元。富邦公司关于对该鉴定金额的异议，因依据不足，不予采纳。涉案工程的工程款总额为合同价114880000元，加上变更工程造价28658062元，合计143538062元，扣除汇峰公司自认的水电费1000000元、土建资料费30000元，尚余142508062元。富邦公司已经支付汇峰公司工程款124000000元，尚应支付18508062元。富邦公司关于应扣除其余水电费及排污费的抗辩意见，因依据不足，不予采纳。 二、汇峰公司要求富邦公司支付工程款利息损失。因双方的工程款利息的诉讼请求，因双方于2016年12月22日在该院确认的调解书中明确：因工程进度款支付的违约责任均予以放弃，不再主张。故2016年12月22日前的违约责任汇峰公司已明确放弃，不能予以主张。关于2016年12月22日后的违约责任，双方约定自主体竣工验收合格后十五日内支付至总造价的85%，结算审核完成后十五天支付至95%，余款作为保修金，主体竣工验收合格一年后七日内支付1%，主体竣工验收合格满2年后七日内支付2%，主体验收合格满5年后七日内支付2%。主体竣工验收时间为2014年7月15日，至2016年12月22日，富邦公司应付至其合同价114880000元加上其委托审核价7594624元，合计122474624元的98%即为120025131.52元。2016年12月22日前富邦公司已支付汇峰公司99000000元，于2017年1月19日支付22000000，于2017年7月31日支付3000000元。2017年7月22日，富邦公司应支付至其合同价114880000元加上其委托审核价7594624元，合计122474624元。按以上逾期付款的数额与天数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，富邦公司应支付汇峰公司的利息损失为67301.24元。此后的利息损失，因包干价以外的价款系在审理过程中确认，故该院自补充鉴定报告出具次日即2019年5月28日起至实际支付日止的利息损失，以18508062元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计付。 三、汇峰公司主张的迟延返还履约保证金利息损失。按双方合同约定，富邦公司应于2014年7月22日退还汇峰公司履约保证金。故富邦公司应赔偿汇峰公司利息损失。按富邦公司逾期支付的金额与天数，富邦公司应支付汇峰公司利息损失668282.63元。 四、汇峰公司主张的优先受偿权。最高人民法院建设工程司法解释（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因双方约定结算审核完成后15天内支付至结算总造价的95%，涉案工程至本案诉讼过程中方完成结算审核，故未超过法定除斥期间，可以行使建设工程优先受偿权。 五、汇峰公司主张的鉴定费。本院根据本案实际情况，酌情由富邦公司承担250000元，汇峰公司承担250000元。 反诉部分。 一、富邦公司主张汇峰公司支付逾期完工的违约金。因双方合同约定合同工期700日历天，2012年9月28日开工，2014年7月15日完工，历时655天，并未超过合同约定的工期，故汇峰公司并未逾期竣工。富邦公司关于结构验收系2015年8月19日通过的抗辩意见，因2014年7月15日经五方单位验收并形成会议纪要，且富邦公司委托进行造价审计的时候亦自行确认系该日期，且富邦公司主张的砌体工程的施工并非由汇峰公司完成，系富邦公司自行分包的工程，故对富邦公司该诉请主张，该院不予支持。 二、富邦公司主张汇峰公司支付因工程质量问题造成的损失。富邦公司认为汇峰公司施工的工程黄海高程不符合要求，汇峰公司认为不存在黄海高程不符合要求的情形。该院认为，双方确认对涉案工程的层高没有影响，并未造成富邦公司室内面积减少，仅是整体降低，且富邦公司提供的证据不足以证明其实际损失，故该院不予支持。其他工程质量问题，因富邦公司提供的证据不足以证明该事实，故不予支持。 综上所述，对汇峰公司合理的诉讼请求，予以支持，对不合理的诉讼请求，不予支持。对富邦公司的反诉请求，因依据不足，故不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百零一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年9月23日判决：一、富邦公司支付汇峰公司工程款18508062元，于判决生效后十日内付清；二、富邦公司支付汇峰公司工程款利息损失67301.24元（自2016年12月22日起至2019年5月27日止的利息损失为67301.24元，自2019年5月28日至实际支付之日止的利息，以18508062元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计付），于判决生效后十日内付清；三、富邦公司支付汇峰公司迟延返还履约保证金利息损失668282.63元，于判决生效后十日内付清；四、富邦公司支付汇峰公司鉴定费250000元，于判决生效后十日内付清；五、汇峰公司对上述第一项款项享有对位于杭州交叉口的富邦金融商业综合楼浙江汇峰建设有限公司所施工工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿权利；六、驳回汇峰公司的其他诉讼请求；七、驳回富邦公司的全部反诉请求。本诉案件受理费358062元，由汇峰公司负担246828元，富邦公司负担111234元。反诉案件受理费116184元，由富邦公司负担。本诉保全费5000元，由汇峰公司负担3450元，富邦公司负担1550元。 宣判后，汇峰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院以“双方在前案中形成的《富邦金融综合楼增加工程量表格》系为汇峰公司尽快交付资料而由富邦公司确系作出的让步，根据《最高人民法院关于适用的解释》第107条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据……”为理由，未采纳法院委托的鉴定机构浙江中投工程管理咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”）出具的《富邦置业集团有限公司商业金融综合楼合同包干总价以外的变更工程造价鉴定意见书》确认的包干总价以外变更工程造价为37643378元，且未包括围护工程中的换撑梁、喷锚、传力带项目造价1294217元及砼翻边项目造价25273元；相反，却采纳了《补充鉴定意见》的金额为28658062元。汇峰公司认为原审法院对变更工程造价的认定不符合客观事实，对法律条文理解及适用错误，缺乏相应的法律依据，且汇峰公司认为原审法院在该项判决中明显主观偏袒富邦公司利益，未体现司法审判的公平、公正原则。具体事实和理由如下：1、浙中投工审（2018）1015号《鉴定意见书》是司法鉴定机构依法独立、客观、公正出具的鉴定报告。对于富邦公司提出对汇峰公司提交检材《增加量清单》的异议，鉴定机构已经给予了充分的重视及考虑，具体表现如下：鉴定方充分听取了双方的意见，同时向双方进行了书面征询，并根据富邦公司的建议，于2019年2月25日到余杭法院了解当初的调解情况，2019年2月27日鉴定方与双方沟通后，经鉴定人员认真分析讨论，认为《增加量清单》应作为本案的鉴定依据，其出具的主要理由如下：①该清单是法院送交鉴定机构的，不是富邦公司所说的系汇峰公司自行向鉴定方提供，该资料装订在法院移交鉴定方的资料中（卷宗共三卷，该资料装订在第二卷，左下角有手写编页码25），该页资料有双方签字。②2017年9月19日法院《鉴定笔录》第2、3页，双方对提交鉴定资料的质证记录中，富邦公司没有对第25页资料提出异议。③杭州市余杭区人民调解委员会2016年12月22日调解笔录第2页第9-22行记录了双方向调解委员会提交的证据，其中第18-22行记录双方认可的证据，双方确认就是“第25页资料”。综上所述，鉴定机构对于富邦公司提出的异议给予了充分重视及考虑，并根据富邦公司要求向原审调解法官了解情况，充分体现了鉴定方的客观、公正、严谨、审慎。鉴定方本着独立、客观、公正原则，坚持以《增加量清单》为依据出具了（2018）1015号《鉴定意见书》，鉴定结论为合同包干总价以外的变更工程造价为37643378元。另有部分工程单独列示，由法院裁决。综上，汇峰公司认为该《鉴定意见书》是鉴定方依据独立、客观、公正原则出具的鉴定报告，符合证据的合法有效原则，也对富邦公司提出的异议给予了充分审查，并在鉴定报告中以附件四向法院就为何依据《增加量清单》作了详细充分的说明，标题为《关于将法院提供的卷宗第二卷第25页资料作为本案鉴定依据的说明以及对双方有关分歧的鉴定意见》。2、除双方签署的汇峰公司作为鉴定检材提交的法院卷宗第25页资料外，汇峰公司在一审中提交的第21、22组证据足以证明该第25页资料应当在司法鉴定造价中予以体现，而该组证据此前没有作为检材移交鉴定机构。第25页资料中第16项记载：工作内容：①协议约定酒店屋面结构6363075元；②北侧构造柱增加309700元；③裙房屋面增加一层85695元，按实际市场价结算，请确认。签复意见：1项约定550万，2项约定30万，3项约定8.5万。原鉴定报告采纳上述第25页资料第16项，应法院要求不采纳第25页资料后仅核定100余万元。而汇峰公司提交证据中第21组、第22组《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》、《建筑工程预算书》记录了汇峰公司核算仅屋面构架工程已完成工程量部分就达5379857元，且经富邦公司委托的监理单位浙江南正项目管理咨询有限公司审核后确认无误并要求富邦公司支付进度款。该组证据与第25页资料第16项能够相互映证，充分证明了案涉工程量、工程计价方式应按第25页第16项资料约定予以执行的客观事实。因此，汇峰公司认为法院在审理本案确认工程造价时应当采纳鉴定机构以25页资料作为检材而出具的鉴定报告。3、富邦公司主张根据《民诉法解释》第107条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，双方签订的《增加量清单》是富邦公司为达成调解而作出的妥协和让步，据此不得作为本次诉讼中作为对富邦公司不利的根据，因此原审法院采纳了该份《增加量清单》作为鉴定依据的《补充鉴定意见》。汇峰公司认为，这是原审法院对107条规定的歪曲理解和运用，具体理由如下：①根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》对107条作了如下说明：当事人为达成调解或者和解或者和解协议的目的，往往对一些有争议的事实不再争辩，或者本着息事宁人的态度予以承认。在调解不能达成最终一致的情况下，依《民事诉讼证据规定》和本条的规定，这种表面上符合自认特征的诉讼行为不能发生自认的后果。根据上述最高院说明，充分证明：在同一个案件诉讼过程中，当事人为达成调解或和解作出妥协而认可的事实，由于最终未能达成调解或和解，因此在后续诉讼中其曾经基于调解目的而作出的妥协而认可的事实，不得作为其自认的不利根据。通俗讲，本案审理过程中，汇峰公司提出《增加量清单》，富邦公司为达成调解而对该《增加量清单》表示认可，但最终关于本案纠纷双方无法达成调解协议或和解协议，法院将继续后续诉讼审理，那么对富邦公司曾经在调解过程中对《增加量清单》作出的认可表示，由于是基于为达成调解目的，现调解不成，不得作为对富邦公司不利的根据，不得作为鉴定依据。然而，该份《增加量清单》不符合民诉法解释107条规定，因此富邦公司的主张是对该条的歪曲，富邦公司的主张不应当得到支持。②该份《增加量清单》形成于前一个诉讼案件：（2016）浙0110民初18424号，该案中，双方达成调解并出具了民事调解书，也是在该案中双方经协商一致签字形成《富邦金融综合楼工程增加量清单》，对增加工程量、如何计算工程造价作出的真实意思表示。该份《增加量清单》，无论是一方或双方作出妥协而认可的事实，既然是已经形成了（2016）浙0110民初18424号民事调解书，那么这份《增加量清单》也已经生效，应作为有效证据在后一个案件中被作为鉴定依据。如果（2016）浙0110民初18424号案件最终未能达成调解或和解，那么调解过程中富邦公司对该份《增加量清单》作出认可的事实才能被法院不予在（2016）浙0110民初18424号案件审理中作为不利的根据。综上所述，《民诉法》107条规定明确具体，法律适用中不存在困惑或疑问，原审法院的判决是对该法条的歪曲和错误运用。本案变更工程造价应适用《鉴定意见书》确认价37643378元。二、原审法院在一审判决中未对《鉴定意见书》中争议项目：围护工程中的换撑梁、喷锚、传力带项目造价1294217元、砼翻边项目造价25273元作出认定，导致一审判决中未将该部分工程款判决支付汇峰公司，属于原审法院认定事实不清，请求二审法院予以纠正，确认上述工程由汇峰公司施工并应按《鉴定意见书》金额确认工程造价的事实。具体事实和理由如下：1、汇峰公司在原审中提交的第32组证据《技术联系单及工地例会纪要》，能够证明地下室围护中的换撑梁、喷锚、传力带均由汇峰公司施工的事实。编号为12-Ｌ005加盖富邦公司公章的《技术联系单》详细记载了围护中的换撑梁由汇峰公司施工的事实。2012年11月16日《工地例会纪要》中记载了汇峰公司完成支撑梁工程量以及对喷锚进行施工的事实。2、富邦公司在原审中未提交任何证据证明上述工程系由他人实际施工的事实。3、富邦公司申请的证人本工程监理单位现场工程师万某在原审庭审中证明上述工程系由汇峰公司施工的事实。4、《补充鉴定意见》中并不包括上述争议工程项目的工程造价。5、《鉴定意见书》中确认变更工程造价为37643378元，且在第六部分《说明》中陈述如下：本鉴定结果不包括换撑梁、喷锚、传力带等，由于双方均未提供另行签订的施工协议，应汇峰公司要求，将围护工程中的换撑梁、喷锚、传力带项目造价单独列示，供贵院参考（详见附件二）。附件二该部分造价为1294217元，附件三为25273元。综上所述，《鉴定意见书》核定的变更工程造价37643378元、《补充鉴定意见书》核定的变更工程造价28658062元，但是，该两个价款均不包含围护工程中换撑梁、喷锚、传力带项目及砼翻边项目。而原审法院对于汇峰公司在原审中主张的该部分工程款没有做出事实认定及相应判决，显然属于认定事实不清。该部分工程价款请求二审法院依法判决由富邦公司支付汇峰公司。三、原审法院认定汇峰公司已放弃2016年12月22日前的工程款利息损失，属于认定事实错误，故意且明显偏袒富邦公司。原审法院在一审判决书第34页陈述如下：“汇峰公司要求富邦公司支付工程款利息损失，因双方于2016年12月22日在本院确认的调解书中明确：‘因工程进度款支付的违约责任均予以放弃，不再主张。’故2016年12月22日前的违约责任汇峰公司已明确放弃，不能予以主张。”汇峰公司认为原审法院断章取义，歪曲调解书内容，存在严重的司法不公。具体事实和理由如下：1、原审期间，富邦公司自始至终未提出关于汇峰公司已放弃2016年12月22日前工程款利息损失的抗辩主张及理由，也从未向原审法院提出2016年12月22日调解书中调解内容。原审法官在双方均未主张汇峰公司放弃工程款利息损失的前提下，在原审中也未就该调解书内容向双方进行调查询问及释明的情况下，以该理由驳回汇峰公司关于2016年12月22日前工程款利息损失的诉讼请求，让汇峰公司难以接受，而且原审法院偏袒富邦公司的主观意图着实明显。2、原审法院引用调解书内容属于断章取义。2016年12月22日调解笔录第3页申代（即富邦公司代理人）陈述：待竣工资料齐全及备案表盖章完成后，我方同意出借被申请人方（指汇峰公司）2800万元，这款项具体等工程价款结算清楚后，抵作应支付的工程进度价款，对该款项涉及的逾期付款责任承担被申请人公司不能主张，我们也不主张该笔借款的利息……。被申代（指汇峰公司）陈述如下：同意申请人意见。该笔款项实际就是一笔工程价款的支付......。根据双方表达的调解方案，富邦公司要求汇峰公司放弃追究富邦公司2800万元工程款的逾期付款责任，款项金额仅指向2800万元，并非全部欠付工程款，而且富邦公司已经承认了逾期付款的违约事实客观真实。汇峰公司也对富邦公司方案表示同意，即双方就2800万元工程款达成不追究富邦公司逾期付款责任的调解协议。调解笔录第四页记载如下：二、申请人富邦置业集团有限公司同意出借给被申请人浙江汇峰建设有限公司价款2800万元，于2016年12月23日前支付300万元，于2016年12月27日前支付2500万元；三、双方对于上述第二项中所涉款项所致利息损失及因工程进度款支付的违约责任均予以放弃，不得主张。因此调解笔录中汇峰公司放弃追究富邦公司工程进度款支付违约责任仅指向2800万元，并非指全部逾期工程进度款。同日出具的（2016）浙0110民初18424号民事调解书记载的内容与调解笔录完全一致。该调解书记载如下：二、富邦公司同意暂出借给汇峰公司价款2800万元，于2016年12月23日前支付300万元，于2016年12月27日前支付2500万元：三、双方对于上述第二项中所涉款项所归致利息损失及因工程进度款支付的违约责任均予以放弃，不得主张。而原审判决类故意规避了调解书中对工程进度款范围进行了明确限定的“上述第二项中所涉款项”的文字记载，以此为理由证明汇峰公司放弃追究工程进度款违约责任。原审法院如此判决显然属于千方百计偏袒富邦公司，充分证明原审法院做出的判决丧失了公平公正原则。3、原审法院对当事人双方采取了不同的判决标准。对富邦公司尽量开脱责任寻找借口，例如，对于双方签订的《增加工程量清单》，原审法院认为该清单是根据民诉法解释第107条规定属于当事人为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据，因此该清单不能作为认定案涉工程造价的有效证据。对于汇峰公司而言，同样是在为达成调解协议或和解协议汇峰公司放弃了对该2800万元的工程进度款追究违约责任，但在本次诉讼中原审法院并未根据107条规定而确认不得在后续诉讼中作为对汇峰公司不利的根据。相反，原审法院却断章取义判定汇峰公司已经放弃追究全部工程进度款违约责任。综合上述事实，原审法院判定汇峰公司放弃2016年12月22日前工程进度款利息损失不符合客观事实，属于认定事实错误。四、原审判决故意将原审法院依职权所作的一份调查笔录在判决书主文中别除。正是依据该份调查笔录原审法院认定为了达成调解协议，富邦公司就增加工程量做出了让步，并予以签字确认。但是原审判决书的证据部分却缺失了该份笔录。该份笔录制作于2019年2月25日，询问人为原审原主审法官俞丽丽，被询问人为余杭区人民法院楼德卫法官，在场人为鉴定机构承办人杨志武工程师。楼法官陈述如下：富邦公司作出了妥协让步，最终形成了这个《富邦金融综合楼清单》（第25页资料）。汇峰公司认为该份笔录充分证明原审法院偏袒富邦公司。根据该案件的调解笔录显示，双方调解时间为2016年12月22日，调解主持单位是余杭区人民调解委员会，调解员是袁丽亚、王於贞，并非楼德卫法官。调解笔录记载如下：调：双方就增加的工程量是什么意见？被申代（汇峰公司）：我方有提供一份富邦金融综合楼工程增加量清单，以双方签字确认为准。申代（富邦公司）：对于富邦金融综合楼工程增加量清单我方认为，以双方签字确认为准。从调解笔录全文内容记载来看，楼德卫并非调解人员，其并未参与主持调解，调解员是袁丽亚、王於贞。其次，调解笔录中不能确定富邦公司对工程增加量清单做出了妥协和让步，调解笔录中未体现妥协内容。事实上，汇峰公司当时提出的要求是先支付剩余工程款再交付富邦公司竣工备案资料。而且从工程量清单显示，有许多项汇峰公司提出的结算金额，富邦公司签复意见为无补贴或待定，不能证明富邦公司作出妥协。因此，原审法院以楼德卫法官的陈述作为认定富邦公司妥协的证据。然而证据显示：调解员并非楼德卫法官，其仅是民事调解书签发法官，楼德卫并没有主持调解，根本无法证明富邦公司作出妥协。再者，调解笔录内容也无法证明富邦公司作出妥协。此外，法院既然是依职权调查取得的证据，理应在判决书主文中体现。该份证据没有在原审判决中体现显属反常。五、关于富邦公司提供涉嫌虚假诉讼的证据在2019年6月20日开庭时申请撤回而遭汇峰公司反对的情形在判决主文中没有体现。富邦公司提起反诉时在举证期限内提供了杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14697号民事调解书、网银电子回单。汇峰公司经调查认为该民事调解书涉嫌虚假诉讼，在2019年6月上旬向有关部门提出书面反映，几天后的2019年6月20日庭审当天富邦公司申请撤回该贰份证据，汇峰公司当庭提出反对撤回该贰项证据，并明确要求书记员记录在案。然而上述事实在判决主文中并未体现。六、第二份鉴定结论与第一份鉴定结论还有一个不同点，第二份鉴定余杭区人民法院认定本案涉及两个不同工程，材料差价应该根据不同价格结算。但汇峰公司认为本案是同一个工程，双方签订的合同属于同一个合同，无非桩基工程跟其他的主体结构是按照不同的口径来进行结算的，根据相关的建筑法的规定，主体也是包含桩基工程在内的。另外，要向法院充分说明的，在工程款的结算当中，富邦公司从来没有将桩基工程以及主体方面的其他工程来区别开来，单独进行结算。所以本案当中的审价机构在2019年3月份出具的鉴定报告当中就已经充分考虑了本案工程的特殊实际情况，把它列为是属于同一个合同，按照相同的材料信息价来进行结算的。综上，请求：1、判令撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6342号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项，并依法改判富邦公司支付汇峰公司工程款29842868元、支付工程款利息32194060元（计算至2019年5月5日，按年利率14.4%计算，自2019年5月6日至实际支付之日止的利息，以29842868元为本金，按年利率14.4%另行计付）、支付鉴定费500000元；2、原一审案件受理费、保全费及二审案件受理费均由富邦公司承担。 针对汇峰公司的上诉，富邦公司答辩称：一、一审法院认定富邦金融综合楼增加工程量表格不作为工程款计算的依据是合法正确的，主要理由如下：第一，增加工程量表格，是在杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初18424号案件的调解过程中形成，是富邦公司为了取得工程资料作出的让步。该案达成了交付工程图纸资料、2800万元的款项出借、利息及付款违约责任等调解，并由法院出具调解书予以确认。而关于增加工程量以及工程价款的计算，是为在该案当中达成最终调解结果而签订，因此是不能认为双方已经就增加工程量及工程价款结算并达成最终调解方案。在本案当中，富邦公司与汇峰公司对于增加工程量以及工程价款的计算争议巨大，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第107条之规定，本案增加工程量表格，不得在后续的诉讼中作为对富邦公司不利的依据。另外，汇峰公司关于民事诉讼法解释第107条之规定的理解是片面的错误的，该条规定并没有限定在同一诉讼案件中的调解自认情形，但是汇峰公司却片面地理解为限定于同一诉讼案件之中达成的调解自认情形。二、浙江中投工程管理咨询有限公司于2019年3月19日出具的工程造价鉴定意见书，其中附件四是对于增加工程量表格是否作为鉴定依据以及该表格第十一条唯一理解的说明，富邦公司认为，浙江中投工程管理咨询有限公司作为工程的工程造价鉴定机构既没有能力，也没有权利对于增加工程量表格的法律效力以及表格第十一条文义理解作出认定，以上认定属于法院审判职权范围，而不是鉴定机构的鉴定职权范围，而本案汇峰公司以浙江中投工程管理咨询有限公司上述非专业意见作为上诉理由，是荒谬至极的。三、退一步说，从增加工程量表格第十一条的内容上来看，对于汇峰公司列举的工作内容，富邦公司代表的签复意见为2011年7月15日至2014年7月15日为实际主体施工时间，并没有对于汇峰公司提出的工程款计算方式欠付认可。但浙江中投工程管理咨询有限公司于2019年3月19日出具的工程造价鉴定意见书却以汇峰公司单方主张的计算方式进行了造价鉴定。而这是明显故意偏袒汇峰公司，以协助汇峰公司获取额外非法利益。四、基于浙江中投工程管理咨询有限公司于2013年10月19日出具的工程造价鉴定意见书存在以上荒谬的结论，一审法院才要求浙江中投工程管理咨询有限公司出具补充意见，浙江中投工程管理咨询有限公司于2019年5月25日出具的补充鉴定意见。在排除增加工程工程量表格意见之后，桩基工程与主体工程作为两个合同项目工程造价为28658062元，与原来鉴定意见37643378元相比大幅度减少。由此可见，增加工程量表格在施工合同约定的计算基础上，大幅上调造价显然是显失公平的，理应对此排除适用。关于鉴定意见书中存在的争议项目，汇峰公司并无证据证明已完成施工或者是汇峰公司组织施工一审法院不予计算，争议项是合法正确的。理由如下：1、案涉工程项目的总面积仅有11988平方米，而浙江中投工程管理咨询有限公司于2019年3月19日出具的工程造价鉴定意见书中部分项工程费计算表（基坑围护喷毛）计算的工程量却有11007756.6平方米，显然是错误的。一审中，富邦公司曾对此项浙江中投工程管理咨询有限公司提出异议，而浙江中投工程管理咨询有限公司却不予置理，放任工程造价鉴定意见书中有低级错误的存在。2、关于争议项目，事实上并非汇峰公司施工，汇峰公司也没有证据证明系其组织施工，根据证据规则，应由汇峰公司承担不利的法律后果。一审法院对于汇峰公司已放弃2016年12月22日之前的工程款利息损失的认定合法正确。主要理由如下：1、根据杭州市余杭区人民法院2016浙0110民初18424号民事调解书第三项内容的文义解释应当是理解为放弃向汇峰公司主张2800万元暂借款的利息作为对价，汇峰公司放弃向富邦公司主张2016年12月22日之前的工程款利息损失。另外，即使在前期调解过程中，双方存在过汇峰公司仅放弃主张2800万元工程进度款的逾期付款责任的意思表示，但是在调解方案最终确认时，双方确认的最终调解方案与前期陈述不一致的应视为已对调解方案作出更改，应当是以最终确认的调解方案为准。2、退一步说，即使汇峰公司放弃的仅仅是2800万元款项的逾期付款利息损失，在该笔款项之前的所有付款，富邦公司均不存在逾期付款情况，汇峰公司也没有证据证明存在逾期付款情况。因此，一审法院关于逾期利息和损失的认定也是正确的。汇峰公司提出的富邦公司撤回证据等情况均不是提起上诉的法定理由。另外，本案中也不存在汇峰公司所诉称的一审法院偏袒富邦公司等情况。五、根据汇峰公司当庭补充的上诉意见，一审法院关于案涉的两个工程属于不同工程的认定是正确的。首先，事实上，从工程的施工进度上来看，汇峰公司首先是完成桩基工程的施工。由于桩基工程完成之后，主体项目才进行相关招投标工作，汇峰公司是通过招投标程序才中标了案涉项目的主体工程施工内容。桩基工程完成之后，到汇峰公司实际施工之间相差大概有6个月，该部分期限明显不属于施工期，因此在工程结算的过程当中，不应该将中断的时间认定为施工期限予以进行价格的结算认定。另外，从本案合同来看，桩基工程与本案主体的施工工程也是分两个合同签具的，因此一审法院认为两个工程属于不同工程是合理的。另外，关于汇峰公司提到的在工程款结算过程中并未单独区别、单独结算，因为款项的支付本身就是非常灵活，而且两个工程的施工方也同时都是汇峰公司。综上，请求驳回上诉。 二审中，汇峰公司向本院提交：建设工程竣工档案认可意见书，拟证明，汇峰公司及时履行了调解书中竣工资料备案义务。富邦公司未向本院提交新的证据。 针对汇峰公司提交的证据，富邦公司认为，真实性不确定，备案时间是1月19日，这份证据恰恰说明汇峰公司没有按约履行。本院认为，富邦公司认可已经备案，故本院对于备案的事实予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院对于双方未上诉部分予以确认，现汇峰公司就工程款数额、利息及鉴定费的承担提出上诉，对此，本院逐项予以分析。 富邦公司应当支付工程款的数额。 双方就工程款总价的争议焦点系应该采纳哪份《工程造价鉴定意见书》来作为工程造价的依据，对此，本院认为，首先，双方为达成前案调解协议曾签订过相关的工程清单，即双方就部分工程的计价方式等重新做出了约定，现前案调解协议已经达成并履行，故富邦公司以《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定主张该清单不能作为计价依据没有依据，本院不予采信。其次，关于工程量清单中部分争议内容是否可以采纳的意见，本院认为，1、关于清单中的第7、14项内容，该部分内容为富邦公司给予的补贴，可以作为计价依据；2、关于清单中的第11项内容，富邦公司主张仍应按照合同约定计算，对此，本院认为，从本案清单中的第11项所载内容来看，汇峰公司主张“合同约定钢筋价格调差，钢筋信息价（参余杭当地信息价）按2011年7月-2014年7月的前80%月份进行平均计算”，系为明确钢筋信息价的调整方式，而富邦公司则明确回复“2011年7月15日-2014年7月15日为实际主体施工时间”，从清单中其他项目的回复内容来看，如富邦公司不同意汇峰公司提出的主张，则会在签复意见栏签署“待定”、“按实结算”、“按图结算”等，但此处富邦公司并未签复按照合同结算或明确分段计算亦或其他否定性意见，而是对工期进行了明确的回复，应认为其对汇峰公司提出的该主张予以认可。另外，案涉合同约定“材料价格按合同工期前80%的《杭州造价信息》中的价格进行差价调整”，故即使如富邦公司所述其签复意见仅是确认了工程施工时间，结合上述合同约定，信息价格的调整方式亦为按其确认的2011年7月15日-2014年7月15日实际主体施工时间的前80%的价格进行调整。据此，综合以上两点理由，富邦公司的该部分回复实为认可了汇峰公司提出的工作内容；3、关于清单中的第16项内容，汇峰公司对于酒店屋面构架等提出了具体数额，而富邦公司在签复意见中就该数额进行了减少并予以明确，且案涉工程早在2014年就已经竣工验收合格并曾进行过鉴定，故双方在核对后确认的工程款金额可作为计价依据。据此，浙江中投工程管理咨询有限公司于2019年3月19日做出的工程造价意见书中附件一工程造价37643378元可作为本案工程总价确定的依据。最后，关于上述工程造价意见书中的附件二、附件三中的部分工程造价，因根据鉴定报告所载内容以及鉴定人的陈述，附件二的内容没有体现在合同中，系根据汇峰公司提供的图纸计算，而附件三部分内容也是根据图纸计算，现场已经无法核实，故上述两项中的部分内容不能作为工程造价的依据。综上，富邦公司应支付汇峰公司工程款27493378元（114880000+37643378-124000000-1000000-30000）。 二、关于富邦公司应当支付的利息数额。 案涉工程于2014年7月15日竣工验收合格，而案涉工程造价最终于2019年3月19日才确定，故原审法院认定在工程总价未确定前应以合同总价114880000元加上其自认的7594624元为基数进行计算并无不妥。因《建设工程施工合同》约定“主体验收合格满二年后七日内支付2%，主体验收合格满五年后七日内支付2%”，故富邦公司应于2016年7月22日之前支付工程总价的98%，于2019年7月22日之前支付全部工程款。关于2019年3月19日之前的利息，因（2016）浙0110民初18424号民事调解书载明“三、双方对上述第二项中所涉款项所致利息损失及因工程进度款支付的违约责任均予以放弃”，虽汇峰公司主张其所放弃的仅为第二款约定的2800万元所对应的利息，但根据上述条文的表述，汇峰公司放弃的是第二项所涉款项所致利息及因工程进度款支付的违约责任，故汇峰公司的抗辩意见没有依据，现根据鉴定意见的出具时间、合同约定的付款方式、双方调解书内容及富邦公司支付工程款的情况，富邦公司无需支付至2019年3月19日止的利息。关于2019年3月19日之后的利息，因富邦公司应于2019年7月22日之前支付全部工程款，而2019年3月19日已经确定了工程总价，故富邦公司应支付以24442910.44元（工程总价的98%减去应扣除款项）为基数，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年7月22日的利息。2019年7月22日，富邦公司应该支付全部工程款，故富邦公司应支付此后以工程总价27493378为基数计算至实际支付之日止的利息。 三、关于鉴定费的承担。 因本案并未完全按照汇峰公司的主张确定工程造价并进行判决，故本院根据实际情况酌情确定由富邦公司承担450000元鉴定费用。 关于调查取证申请，因汇峰公司所提申请实为向鉴定人调查鉴定情况，而其同时又申请鉴定人出庭作证，现本院已经允许鉴定人出庭作证，且鉴定人已经过双方询问，故汇峰公司的调查取证申请已无实际意义，本院不予准许。综上，汇峰公司的部分上诉意见有法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6342号民事判决第三、五、七项； 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6342号民事判决第一、二、四、六项； 三、富邦置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江汇峰建设有限公司工程款27493378元； 四、富邦置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江汇峰建设有限公司利息（2019年3月20日起至2019年7月22日止的利息，以24442910.44元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付。2019年7月23日起至实际履行之日止的利息，以27493378元为基数，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 五、富邦置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江汇峰建设有限公司鉴定费450000元； 六、驳回浙江汇峰建设有限公司其他诉讼请求。 如富邦置业集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费358062元，由浙江汇峰建设有限公司负担187345元，富邦置业集团有限公司负担170717元。反诉案件受理费116184元，由富邦置业集团有限公司负担。本诉保全费5000元，由浙江汇峰建设有限公司负担2616元，富邦置业集团有限公司负担2384元。 二审案件受理费255661元，由富邦置业集团有限公司负担58529元，浙江汇峰建设有限公司负担197132。（浙江汇峰建设有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；富邦置业集团有限公司于本判决生效之日起七日内来本院缴纳应负担的诉讼费用） 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年七月十日 书记员 刘婧函