山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1875号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛夏润石油机械科技有限公司，住所地莱西市夏格庄镇长江路北。 法定代表人：张兆武，经理。 委托诉讼代理人：孙永粮，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：张献志，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛新明建筑工程有限公司，住所地莱西市夏格庄镇驻地。 法定代表人：张绪明，总经理。 委托诉讼代理人：于忠良，男，系该公司员工。 上诉人青岛夏润石油机械科技有限公司（以下简称夏润公司）因与被上诉人青岛新明建筑工程有限公司（以下简称新明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏润公司上诉请求：1、依法撤销莱西市人民法院（2018）鲁0285民初2185号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求并支持上诉人反诉请求或发回重审；2、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及违约金人民币110万元；3、反诉费、一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审判庭组织形式违法，该案系发回重审案件，只有李海方法官参与庭审，判决书中的王子豪、于晓斌并未参加庭审，且李海方法官参与了本案第一次庭审，不应参加本次庭审。发回重审后的一审审判庭组织形式也严重违反重审案件应当由三名法官参与庭审的法律规定。二、被上诉人新明公司严重违反双方签订的施工合同约定，未在约定的合同工期内完成合同约定的施工工程量，且施工质量不合格，应承担双方施工合同约定的违约责任。1、上诉人与被上诉人约定了合同工期自2012年6月5日至2012年10月5日共120天，被上诉人未在约定期限内完成合同约定的施工工程量，且被上诉人没有任何证据证明其未在约定期限内完成合同约定的施工工程量的责任与上诉人有关，应承担不利的法律后果。一审错误分配举证责任，明显偏袒被上诉人，应承担不利的法律后果。2、上诉人与被上诉人在施工合同第三部分专用条款第18.5明确承包方没有按照合同约定工期施工，每拖延一天按照工程总造价的1%扣罚，上诉人的诉讼请求符合合同约定，即便双方达成协议施工合同终止，但该专用条款仍然具有效力，一审判决错误的不支持上诉人的反诉请求，涉嫌枉法裁判。3、上诉人提交的第三方检测报告，证明了被上诉人的施工不合格，应依照施工合同扣除被上诉人83500元工程质量保修金。三、上诉人已经履行了双方合同约定的付款义务，被上诉人声称因上诉人付款不及时导致未及时完成合同约定的施工工程量无任何依据，被上诉人应当承担违约责任。按照鉴定报告，上诉人已经支付工程款占被上诉人完成工程款的比例为74.79%，按照合同约定，上诉人按照被上诉人完成工程量的70%支付工程款，工程完工后，将双方质检、监理完成初验后，付至完成工程款的80%。被上诉人没有按照合同约定完成全部工程量，且工程量不合格，上诉人完全按照合同约定履行了付款义务。一审法院错误的不予认定被上诉人的违约责任，不予支持上诉人的合理诉求，错误的支持了被上诉人的诉讼请求。四、上诉人和被上诉人签订的施工合同合法有效，系双方真实意思表示，被上诉人违反合同约定应当承担违约责任。1、一审判决就双方终止施工合同的协议错误的认定该协议解除了剩余工程施工的合同关系，也就不应追究被上诉人的违约责任，无事实依据，更无法律支持。2、一审判决简单错误的认定上诉人虽然支付的工程款超过了施工合同约定的70%，还应继续支付工程款且构成违约，一审判决罔顾双方施工合同约定（2014年10月15日签订的补充协议书第五条规定：被上诉人施工工程量清单于2014年10月16日上报上诉人和监理方，但是至今上诉人和监理方也没有收到被上诉人施工量清单），在上诉人已经履行合同约定的付款义务的情况下错误的认为上诉人仍然没有履行付款义务，却对被上诉人未在约定期限内完成合同约定的施工工程量且施工质量不合格的违约行为不予认定。上诉人没有支付剩余工程款是因为被上诉人至今没有将施工工程量清单报给上诉人和监理方，由此可见被上诉人勾结有关人员有恶意诉讼嫌疑。 新明公司辩称，在达成协议中解除了上次工程合同，协议和会议纪要已经充分说明在工程无法施工的情况下解除合同，在会议纪要上也没有体现违反工期延误的情况，我方没有完成施工是因为上诉人拖延支付工程款导致工期延误，经过政府和监理的协调最后解除了合同，我方撤出了工地。上诉人在工程解除之后又支付了一些工程款才到70%。上诉人存在多起纠纷，所以没有支付工程款。 新明公司向一审法院起诉请求：1.判令夏润公司支付所欠工程款465332.46元并负担逾期付款利息；2.诉讼费由夏润公司负担。 夏润公司向一审法院提出反诉请求：1.判令新明公司赔偿夏润公司经济损失（违约金）110万元；2.反诉费由夏润公司承担。 一审法院认定事实：2012年6月5日，夏润公司与新明公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定：新明公司为夏润公司建设1号、2号、6号车间；该工程为钢结构工程；工期2012年6月5日至2012年10月5日共120天；价款人民币167万元，按进度付款，每半月按新明公司完成的工程量70%给付工程款，工程完工后，经双方质检、监理完成初验后，付至工程款的80%，2013年5月1日前付至工程款的95%，余款两年内付清；延期损失赔偿费按每拖一天依照工程总造价1%扣罚；质保金为合同价款的5%即83500元。2014年10月15日，建设方张献志、施工方于忠良、监理方叶德新三方共同签署了《会议纪要》和《协议书》，《协议书》内容为：2012年6月5日，夏润公司与新明公司签订《青岛市建设工程施工合同》，由新明公司承建1号、2号、6号车间，施工图中1.2米以下部分的土建部分，根据协商达成如下协议：一、根据新明公司的要求，夏润公司同意终止剩余工程的施工，自本协议签订之日起，新明公司撤出场地，剩余工程由夏润公司自行安排施工完毕。新明公司自2013年9月1日起停止施工。二、新明公司尚未施工的剩余工程有如下几项：(1)、2号车间砼地面工程；（2）1号、2号、6号车间的散水工程；（3）、2号车间所有门口的坡道工程。三、变更部分：1、合同所称的砼地面做法为：a、素土夯实。b、150厚地瓜石灌M5水泥砂浆。c、150厚C30砼，实际施工改为：a、素土夯实。b、150厚C30砼。2、1号、2号、6号车间合同规定的大门为每个车间10个，实际施工改为6个，相应的砖墙及砼坡道也做了改变。3、其它部分按照合同和施工图纸施工。四、有关工程量增减说明：1、1号、2号、6号车间室内地面整平夯实分项工程，原合同中附件施工图预（决）算书中若已包含此分项工程，则本次结算不再重复计算，若不包含此分项工程则本次结算应另行计算。2、1号、2号、6号三个车间抽水、钢筋除锈、清淤泥等事项，建设方总共给予施工方35000元款项做为最终结算款。3、2号车间挖填排水沟长560米、宽1.3米、深1.6米，按每立方米7元计算最终结算值，不进行取费。4、6号车间挖填排水沟长510米、宽1.3米、深1.6米，按每立方米7元计算最终结算值，不进行取费。5、6号车间在柱子上加深20cm，相应所有基础墙都加深20cm。6、施工方另外为建设方浇筑砼（桥面）（2-1-3h）46.544立方米，施工方另外为建设方浇筑砼（门墩）（4-2-7h）6.75立方米。7、1、6号车间坡道分项工程中施工单位少浇筑坡道35.64立方米，2号车间坡道分项工程中施工单位没有施工。8、2号车间施工方已施工地面828立方米。9、6号车间二次整平夯实。五、新明公司施工工程量清单于2014年10月16日上报张献志与叶德新，张献志应在2014年10月18日下午审核完毕。于2014年10月18日下午2点在夏润公司办公室双方进行审核，经双方审核无异后，经张献志、于忠良、叶德新三方签字生效。六、夏润公司1号、2号、6号车间工程在新明公司的保证资料，应于2014年10月18日一同交予夏润公司，新明公司施工资料不完整，夏润公司有权扣除相应的资料费用。七、截止2014年10月7日，夏润公司已付给新明公司工程款共计111万元。经新明公司申请，一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对新明公司施工的工程造价进行鉴定，鉴定结论：工程造价为1484259.55元。新明公司支付鉴定费10000元。 一审法院认为，新明公司与夏润公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应依法履行。新明公司已经按照约定给夏润公司进行了施工，夏润公司应当履行支付工程款的义务。由于工程并未完工且有部分变更，工程款应当按照实际完成的工程进行结算。根据鉴定意见，新明公司实际施工的工程造价1484259.55元，夏润公司已付工程款为111万元，夏润公司尚欠新明公司工程款374259.55元。双方于2014年10月15日达成的协议，系双方的真实意思表示，协议中约定的终止新明公司对剩余工程的施工，对未完工程、变更工程、有关工程量增减、夏润公司已付工程款的确认，具有法律效力，对双方均具有约束力。双方实际上通过该协议解除了剩余工程施工的合同关系，关于工程款的支付应以协议为依据。夏润公司以其已支付的工程款超过了实际施工的工程款70%为由拒绝继续支付工程款，一审法院不予支持。夏润公司拒不支付剩余工程款，系违约行为，应承担相应责任，承担继续支付的义务并赔偿相应损失。关于损失，新明公司要求夏润公司支付所欠工程款利息，符合法律规定，但因双方没有约定支付期限，利息应自新明公司起诉之日起算。夏润公司主张新明公司施工的工程存在质量问题，没有有效的证据支持。虽然工程没有按期完工，但夏润公司并无证据证明没有按期完工系新明公司的原因，且双方于2014年10月15日重新达成了协议，以新协议解除了对旧协议的继续履行，该协议中没有工程未按期完工的原因及责任追究的条款，现夏润公司以新明公司未按期完工为由，反诉要求新明公司承担赔偿责任，理由不成立，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、夏润公司于判决生效之日起10日内付给新明公司剩余工程款374259.55元，并支付该款项自2016年4月14日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回夏润公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8280元，保全费3020元，鉴定费10000元，合计21300元，由新明公司负担1366元，由夏润公司负担19934元；反诉费7395元，反诉保全费5000元，由夏润公司负担。 二审中，夏润公司提交工程变更签证单一份，证明工程量增减后工期不变。 新明公司质证意见：签证单在会议纪要上有所体现并作出说明，因为解除合同后不存在70%的工程款，应当100%支付。 夏润公司提交的工程签证单载明工程存在变更，工程变更后工期不变，仍然执行原合同工期，张献志在签证单上签字的日期为2013年9月28日，叶德新和于忠良的签字均没有载明日期。夏润公司认可涉案工程在新明公司撤场后，夏润公司另行组织人员进行施工，涉案工程已经基本施工完毕，但由于其他诉讼的原因没有竣工验收。一审庭审中，叶德新作为证人出庭作证，其在庭审中陈述新明公司在协议书签订后曾向其送过结算材料，叶德新主张其能代表监理公司。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据二审期间双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、夏润公司是否应当按照新明公司实际施工量给付工程款；二、夏润公司主张新明公司支付逾期施工违约金和损失110万元有无事实和法律依据；三、夏润公司主张一审合议庭程序违法有无事实依据。 关于第一个争议焦点。新明公司按照原合同约定进行了涉案工程的部分施工，在新明公司未施工完毕的情况下，双方在2014年10月15日协议新明公司停止施工并撤场，剩余工程夏润公司自行安排施工，双方在协议书中对工程的结算进行了约定，故应当认定新明公司和夏润公司通过协议书的形式变更了原施工合同，双方应当按照协议的约定进行工程款的结算。双方在协议书中约定新明公司提交工程量清单并在2014年10月18日由三方进行审核，通过上述协议内容可以认定双方协议书约定的结算方式应为按照新明公司的实际施工量进行工程款的结算。一审庭审过程中，叶德新主张新明公司曾向其提交工程量的结算材料，夏润公司不予认可，一审法院在三方未对工程量清单进行审核的情况下通过鉴定的方式确认新明公司的实际施工量并无不当，夏润公司应当按照鉴定书确认的新明公司实际施工量向新明公司支付工程款。夏润公司主张因新明公司未施工完毕，因此按照施工合同约定夏润公司只负有支付70%工程款的抗辩，不具有事实和法律依据，本院对该抗辩不予支持。 关于第二个争议焦点。协议书中并未约定新明公司停工并撤场的原因，但是夏润公司对停工事宜予以认可，双方在协议书中也未约定新明公司应当向夏润公司支付违约金及赔偿损失，夏润公司提交的工程签证单出具的时间在协议书签订之前，该证据不具有证明新明公司应当支付违约金的效力，故一审以夏润公司的反诉请求缺乏证据为由予以驳回并无不当。 关于第三个争议焦点。本案发回重审后一审法院另行组成了合议庭，无证据显示一审合议庭违反法定程序审理本案，本院对夏润公司主张一审违反法定程序的上诉理由不予采信。 综上，上诉人夏润公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14273元，由青岛夏润石油机械科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 孙向东 审判员 龙 骞 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 杨志昌 书记员孔怡 书记员庞连捷