四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再231号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：西昌市芳华幼儿园，住所地四川省西昌市文汇小区。 法定代表人：陶渊，该园园长。 委托诉讼代理人：王斌，四川鼎仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：西昌市芳华小学，住所地四川省西昌市龙眼井街（原一职中内）。 法定代表人：赵碧芳，该校校长。 委托诉讼代理人：王斌，四川鼎仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西昌市月城建筑安装工程有限公司，住所地四川省西昌市文汇小区。 法定代表人：苏绍猛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何阳，男，1973年10月25日出生，汉族，住四川省苍溪县。 再审申请人西昌市芳华幼儿园（以下简称芳华幼儿园）、西昌市芳华小学（以下简称芳华小学）因与被申请人西昌市月城建筑安装工程有限公司（以下简称月城建司）、何阳建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民终1014号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月30日作出（2019）川民申5572号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人芳华幼儿园、芳华小学的委托诉讼代理人谢继江、被申请人月城建司的法定代表人苏绍猛及委托诉讼代理人刘欢到庭参加诉讼。被申请人何阳经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 芳华幼儿园、芳华小学申请再审请求：撤销二审判决，依法改判芳华幼儿园、芳华小学无需向月城建司支付工程款；改判由芳华幼儿园、芳华小学与何阳进行结算，被申请人返还芳华幼儿园、芳华小学多支付的工程款。事实和理由：（一）何阳二审提交的《情况说明》未经质证即被采信，二审法院据此否定何阳对利息的承担，否定芳华幼儿园、芳华小学支付何阳629万元的事实，程序违法。（二）案涉建设工程施工合同无效，月城建司的违法所得应予收缴，其无权主张工程款。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的承包人应为实际施工人，应与实际施工人结算。二审在实际施工人何阳已参加诉讼的情况下判令芳华幼儿园、芳华小学向月城建司支付工程款系法律适用错误。（三）芳华幼儿园、芳华小学举证证明何阳领取、借支及为何阳代付共计629万元，何阳仅否认了300万元，因此剩余329万元应认定为已付工程款。芳华幼儿园、芳华小学已超额支付工程款约66万元，二审认定事实错误。（四）芳华幼儿园、芳华小学已举证证明抵偿给余前铁、卿圣明的房屋系工程款抵扣，均经何阳同意，二审未认定上述事实，错误。（五）芳华幼儿园、芳华小学在多个时间节点都超付工程款，何阳出具借条、领条、《情况说明》等承诺支付超付工程款的利息，何阳承担54万元利息合理，二审不予支持错误。（六）新证据卿圣明、黄泓睿的《证明》表明抵偿给卿圣明的房屋和车位合计58万元应充抵工程款；新证据周天芳的报警记录证明月城建司抄了何阳的家，导致其保管的工程资金往来资料灭失。芳华幼儿园、芳华小学根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定申请再审。 月城建司辩称，（一）何阳虽为案涉工程实际施工人，但其对外借款及利息不应由月城建司承担：1.庭审中，何阳否认应承担借款利息且陈述从芳华幼儿园、芳华小学领取的款项并非全部是工程款，芳华幼儿园、芳华小学也未举证证明何阳应承担利息、领取款项均系工程款的事实。二审已查明仅有70余万元属于案涉工程款且已扣除。2.案涉建设工程施工合同明确了资金往来账户且3700多万元工程款均由对公账户支付。因此，芳华幼儿园、芳华小学与何阳之间的个人借贷与案涉工程款无关，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。芳华幼儿园、芳华小学所说的《情况说明》不存在，且该说明由何阳作出，应由何阳决定是否作为证据提交。（二）案涉工程已完工且交付芳华幼儿园、芳华小学使用多年，月城建司根据合同相对性有权主张工程款。（三）C12-3号（余前铁）房屋引发的诉讼经调解，明确了案涉工程总价款和已付价款等事实，该房屋与本案无关。（四）2015年6月14日，双方的财务人员和法定代表人就案涉工程进行对账后签字确认《芳华学校转月城建司工程款》，并未出现芳华幼儿园、芳华小学现阶段提及的工程款。芳华幼儿园、芳华小学提交的卿圣明等人的《证明》均非新证据，与客观事实不符，不足以推翻二审判决。请求驳回芳华幼儿园、芳华小学的再审请求。 芳华幼儿园、芳华小学向一审法院起诉请求：（一）依法确认何阳为承建芳华幼儿园、芳华小学项目的实际施工人；芳华幼儿园、芳华小学有权参照承包合同支付工程款给何阳（芳华幼儿园、芳华小学支付给何阳的款项是工程款）；（二）依法确认月城建司、何阳与芳华幼儿园、芳华小学就以月城建司名义签订的承包合同无效，双方参照围墙、配电房、教学楼（宿舍）、地下停车场四个合同约定支付工程款；（三）判令月城建司、何阳连带偿还芳华幼儿园、芳华小学多支付的工程款约300万元，并按银行同期贷款利息的四倍承担资金占用利息；（四）判令月城建司、何阳按照法律规定和合同约定移交工程教学楼、宿舍楼全套竣工结算资料和竣工图及地下车库的工程竣工资料和消防资料；（五）判令月城建司、何阳按照合同约定承担工程质量保证责任（已发生12万余元损失）；（六）判令月城建司、何阳向西昌市建设局质监站报送有关资料；（七）判令月城建司、何阳承担工程结算审核费20万元及本案诉讼费用。 月城建司向一审法院反诉请求：（一）判令芳华幼儿园、芳华小学支付四项工程尚欠的工程款共计2926777.2元；（二）判令芳华幼儿园、芳华小学按银行同期贷款利息的四倍支付逾期利息至工程款全部付清之日止（围墙工程款以536141元为基数，从2013年3月15日起算；配电房工程款以75976元为基数，从2011年8月3日起算；职工保障性住房工程款未按合同约定节点付款，应按拖欠金额和日期计算；地下车库工程款以2314660.2元为基数，从2015年2月1日起算），并承担本案受理费。 一审法院认定事实：2011年1月6日，芳华小学以西昌市芳华学校（以下简称芳华学校）名义与月城建司签订《围墙工程合同》。合同约定了承包范围、合同价款、增减工程量计算方式、质量等级等条款，同时约定月城建司先垫资修建，完工后芳华学校应在5日内进行验收，15日内向月城建司结清工程款。该工程合同总金额386034元，合同外增加工程款150107元，结算总金额536141元。围墙工程于2013年3月1日芳华幼儿园开学正式投入使用。 2011年7月1日,芳华小学以芳华学校名义与月城建司签订《配电房工程合同》。合同约定了承包范围、质量等级、结算方式等条款，同时约定月城建司先垫资修建，工程完工后芳华学校5日内进行验收，15日内向月城建司结清工程款。该合同结算总金额75976元。2011年7月18日交付芳华学校后由西昌电力公司进行供电系统安装。 月城建司通过邀标方式取得西昌芳华民族实验（寄宿制）学校（幼儿园）、职工保障性住房工程。2011年12月19日芳华幼儿园、芳华小学与月城建司签订《建设工程施工合同》，合同约定了承包范围、质量、等级、付款方式、结算方式、保修责任等条款。合同明确约定双方的开户银行及银行账户。合同签订后，月城建司组建了工程项目部并由罗传能负责发放工资。合同总金额31643415元，合同外增加工程款918722元，结算总金额为34562137元。芳华幼儿园、芳华小学支付月城建司工程款37916592.8元（包括C8-1、C15-2两套房屋的以房抵付款项），扣除主合同结算总金额（37916592.8-34562137）余下3354455.8元结转为地下车库工程款。该工程于2014年6月26日完成竣工验收。 2013年4月9日,双方签订《建设工程施工合同》，约定月城建司全额垫资承建西昌市芳华民族试验小学（幼儿园）地下车库，承包范围为施工图及工程量清单所示全部范围，总建筑面积2311.7㎡。合同约定双方的开户银行及银行账户。同时双方还约定了工程质量及工程款（进度款）的支付方式和相应的违约责任，即：工程竣工验收后10天内拨付工程合同价的95％，工程结算后扣总价的5％作为质保金。施工期间，芳华幼儿园、芳华小学多次出具设计变更修改施工图纸，最后一次《设计变更通知》于2015年1月13日交给月城建司，要求为车库水泵房增加防水防尘照明灯，柴油发电机房采用自动气体灭火系统等。月城建司按《设计变更通知》要求进行施工，于2015年1月21日完成全部工程并竣工验收。该工程合同总金额5155232元，合同外增加工程款513884元，结算总金额为5669116元，扣除教学楼、职工保障性住房工程中结转的3354455.8元，还欠月城建司地下车库工程款2314660.2元。 2018年2月5日,四川省凉山彝族自治州中级人民法院作出的（2018）川34民终289号民事调解书对案涉四个工程总价款确认为40843370元，芳华幼儿园、芳华小学已支付37916592.8元。 查明，月城建司案涉工程项目部人员有罗传能、何阳、何朝、张敏、刘智勇、邓明柱等。工程项目部的管理人员工资由月城建司通过农业银行转账给罗传能，再由罗传能统一向包括何阳在内的项目部管理人员发放。何阳在月城建司具有施工员资质。月城建司通过股东融资和担保公司担保向凉山彝族自治州商业银行贷款等方式投入资金进行工程建设。涉及工程建设的如人工工资、材料款等款项都是通过月城建司基本账户支付。从2011年1月至2015年9月，月城建司分别66次转账3437106.11元给何阳，该款用于案涉工程购买零星材料和支付部分零星民工工资。其中前期的11次共计552390元，用于购买围墙工程和配电房工程的建筑材料和发放民工工资，均有何阳的领款单（何阳注明了款项用途）、银行转账凭证及月城建司的财务记账明细表相互印证。芳华小学校长赵碧芳在月城建司2014年2月20日的《拨款申请》上曾批复“请给何阳生活费三万元”。2015年6月14日，芳华小学李定梅及法定代表人赵碧芳与月城建司姜红敏及法定代表人苏绍猛就案涉工程结算后均签字予以确认，该结算表中未出现芳华幼儿园、芳华小学在本案主张支付给何阳的工程款。 另查明，芳华幼儿园、芳华小学四个工程都是自筹资金，非财政拨款，四个工程合同中均未约定结算需进行审计。案涉审计《报告书》系芳华幼儿园、芳华小学单方面和四川中衡安信工程管理有限公司作出。双方合同还约定质保金自本工程施工验收合格之日起满一年返还。 再查明，2016年7月1日，双方就工程的相关瑕疵确认有15个点位。芳华学校陶涛同意己方找人施工，月城建司付款。但芳华幼儿园、芳华小学就瑕疵部分的修缮工程（竣工结算总价）与双方确认的15个点位不相吻合。 一审法院认为，本案争议焦点：1.谁是案涉工程的实际施工人，工程款及利息如何认定；2.工程质量瑕疵的损失、审计费及涉及的工程资料的问题。（一）首先，月城建司就案涉工程投入了全部成本，且在整个工程款往来中，芳华幼儿园、芳华小学均按约定的月城建司的对公账户支付工程款。2015年6月14日双方就往来工程款项结算的确认进一步证明芳华幼儿园、芳华小学知晓并认可双方通过对公账户支付工程款。其次，从本案建设工程施工合同的形式上，月城建司与何阳未签订承包或分包合同，从施工合同的内容看，也没有约定与何阳有关的权利义务内容，同时月城建司亦没有委托芳华幼儿园、芳华小学向何阳支付工程款，也未授权何阳向芳华幼儿园、芳华小学收取任何工程款。从实际施工的事实行为上分析，案涉工程的部分劳务费和材料款由月城建司转账到何阳个人账户后由其负责支付，何阳的工资由月城建司发放。月城建司无论是对工程款的筹备还是工程材料购买、银行进账单据、用工证据（工资发放记录）均证明月城建司对案涉工程进行了实际施工。因此，月城建司系工程的施工方，与芳华幼儿园、芳华小学签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按合同约定履行己方义务。根据（2018）川34民终289号民事调解书，双方达成结算，围墙工程536141元，配电房工程75976元，幼儿园住宅楼工程34562137元，地下车库工程5669116元，以上四项工程共计40843370元；芳华幼儿园、芳华小学实际拨付给月城建司的工程款37916592.8元，尚欠2926777.2元，芳华幼儿园、芳华小学应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案双方对工程欠款未约定利息，故月城建司主张的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。鉴于案涉工程于2018年1月2日才最终完成结算，故利息的起算时间自2018年1月2日起计算至款项付清之日止。芳华幼儿园、芳华小学主张月城建司与何阳连带偿还其多支付何阳工程款300万元的请求无事实和法律依据，不予支持。 （二）1.案涉工程于2015年1月前完成竣工验收，月城建司应当履行交付承建工程范围内相关资料的义务，便于芳华幼儿园、芳华小学办理产权登记。2.芳华幼儿园、芳华小学提供的《竣工结算总价》的修缮工程并不符合双方确认的15个点位，该结算缺乏真实性、客观性，不应作为处理本案的依据，因此芳华幼儿园、芳华小学主张月城建司因质量保证责任造成损失的请求证据不充分，不予支持。3.案涉工程均系自筹资金，非财政拨款，四个工程合同均未约定结算需进行审计。故芳华幼儿园、芳华小学单方审计产生的费用与月城建司无关。 一审法院判决：（一）月城建司于一审判决生效后十五日内将其承建的工程范围内的相关竣工图、结算资料、消防资料等交付芳华幼儿园、芳华小学；（二）驳回芳华幼儿园、芳华小学的其他诉讼请求；（三）芳华幼儿园、芳华小学于一审判决生效后三十日内支付拖欠月城建司的工程款2926777.2元；（四）芳华幼儿园、芳华小学于一审判决生效后三十日内支付拖欠月城建司工程款利息，利息以2926777.2元为基数，自2018年1月2日起计算至款项付清之日止；（五）驳回月城建司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费30800元，减半收取15400元；反诉案件受理费15107元，减半收取7553.5元，两项合计22953.5元由芳华幼儿园、芳华小学负担。 芳华幼儿园不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判月城建司、何阳连带返还芳华幼儿园多支付的工程款366万元；改判月城建司、何阳承担芳华幼儿园的损失即审核费用20万元、维修费12万元；驳回月城建司的反诉请求，并由月城建司、何阳承担本案诉讼费用。 月城建司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持月城建司一审提出的关于欠付工程款利息的诉请，并由芳华幼儿园、芳华小学承担一、二审诉讼费。 二审法院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。此外，另查明：2012年7月12日，月城建司形成董事会决议，同意何阳就西昌芳华民族实验（寄宿制）学校（幼儿园）、职工保障性住房工程施工资金之需要，向凉山彝族自治州商业银行小贷中心贷款330万元，支付月城建司工程款。 何阳与案涉工程的材料供应商、劳务分包方签订合同，并从月城建司或他人处借款，芳华幼儿园、芳华小学也有借款投入案涉工程的情况。大部分的工程款由芳华幼儿园、芳华小学支付到月城建司的基本账户，并由月城建司支付给何阳所同意支付的施工人员、材料供应商等。月城建司支付工程款项包括案涉工程项目部人员罗传能、何阳、何朝、张敏、刘智勇、邓明柱等的工资均是何阳先签字同意支付后由月城建司通过农业银行转账给罗传能，再由罗传能向项目部管理人员发放。何阳不是月城建司员工，与月城建司没有劳动合同关系。2015年6月30日，月城建司和其下属的芳华学校项目部联合向芳华学校发出通知，通知内容为项目负责人何阳承建案涉地下停车场，月城建司担保向西昌长城金属材料有限公司提取钢材，经月城建司、供货方、何阳三方同意将芳华幼儿园、芳华小学抵押给月城建司的C8-1住房一套抵押给供货方李万华，由学校在办理房产手续时办理在李万华名下。 除芳华幼儿园、芳华小学支付给月城建司的款项外，芳华小学另支付给何阳的款项情况如下：何阳出具领条的款项有629万元，何阳称其中涉及芳华幼儿园、芳华小学帮何阳借款支付的利息和其他非工程款项，共有3005000元，对利息和其他非工程款项，因不好走账，领款用途注明的是工程款，但利息不应由何阳承担。月城建司认为何阳所领取款项与案涉工程无关，不予认可。经核实，在何阳领取的629万元中，能够认定芳华幼儿园、芳华小学实际支付给何阳涉及工程款部分有：电费两笔5965元、9248元，共计15213元；安保费用14400元，转账支付凉山州源力贸易公司的商砼款673000元，以上合计702613元，均有发票、转账支票及何阳的领款单相互印证。 还查明，芳华幼儿园与芳华小学实际都是由赵碧芳出资管理经营，芳华幼儿园的法定代表人陶渊是赵碧芳之子。案涉建设工程合同的签订及工程款的支付大多以芳华小学或芳华学校名义进行。案涉工程也是以芳华学校为名设立的项目部，对外也是将芳华学校作为芳华幼儿园、芳华小学的统称。本案中芳华幼儿园、芳华小学实为案涉建设工程的发包人，有关案涉工程的权利义务也归属于芳华幼儿园、芳华小学。 二审法院认为，本案双方当事人争议焦点如下：（一）何阳是否为案涉工程的实际施工人；（二）芳华幼儿园是否欠付月城建司工程款，欠付多少；（三）芳华幼儿园、芳华小学是否应向月城建司承担人民银行同期同类贷款利率四倍的资金占用利息。 关于争议焦点（一），本案中何阳陈述其与月城建司系挂靠关系，其作为实际施工人承包了案涉工程，虽未能提交其与月城建司的承包合同，但何阳与案涉工程的材料供应商、劳务分包人等签订合同，芳华幼儿园、芳华小学以及月城建司支付工程款的财务凭证均有何阳同意后才支付的情况，月城建司的董事会决议同意何阳就工程施工资金需要贷款，2015年6月30日月城建司及其下设的芳华学校项目部向芳华小学、芳华幼儿园发出的通知，明确案涉工程由项目部负责人何阳承建，以上证据能够形成证据锁链，证实何阳是案涉工程的实际施工人。芳华幼儿园的该上诉理由成立，二审法院予以采纳。一审未认定何阳实际施工人的身份错误，应予以纠正。 关于争议焦点（二），本案中何阳借用月城建司的施工资质承建芳华幼儿园、芳华小学的案涉工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效行为，故案涉四份建设工程施工合同均为无效合同。但因案涉工程通过竣工验收合格，根据合同的相对性原则，承包人月城建司可以参照合同约定向发包人芳华幼儿园、芳华小学主张工程款。由于何阳为案涉工程的实际施工人，其挂靠月城建司承建案涉工程，除月城建司在芳华幼儿园、芳华小学领取工程款外，何阳本人也在芳华幼儿园、芳华小学领取有工程款。对于何阳在芳华幼儿园、芳华小学领取的款项，双方均认可有部分属于借款利息，而借款人为芳华幼儿园、芳华小学以及何阳。虽芳华幼儿园、芳华小学主张其与何阳达成了由何阳承担全部借款利息的约定，但何阳予以否认，月城建司亦不认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，芳华幼儿园未能提供何阳应当承担以上借款利息的充分证据，应承担举证不力的不利后果。对于何阳以其名义向芳华幼儿园、芳华小学出具的领款单，何阳也陈述并非全部是案涉工程的工程款项，而月城建司亦持有异议。目前有转账凭证、发票等相关证据予以佐证属于支付案涉工程款项的仅有702613元，该款可以认定为月城建司、何阳所领取的工程款项，应在芳华幼儿园、芳华小学所欠月城建司的工程款项中予以扣减。芳华幼儿园、芳华小学欠付月城建司的工程款应为2224164.2元（2926777.2元-702613元）。对于芳华幼儿园所主张的由月城建司退还其多支付的工程款366万元并承担审核费用20万元、维修费12万元的诉讼请求，由于审核费用是芳华幼儿园、芳华小学单方提请造价咨询机构审核，月城建司并不认可，故该单方行为的后果应由其自行承担。而多支付工程款366万元及维修费损失，芳华幼儿园并未提供充分证据予以证明。故芳华幼儿园的此部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。 关于争议焦点（三），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中因案涉工程于2018年1月2日才最终完成结算，双方也未约定逾期付款的利息，一审认为自2018年1月2日起按人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款利息并无不当。但因付款金额发生变动，且一审漏判利率计算标准，应予以纠正。故本案芳华幼儿园、芳华小学应以2224164.20元为基数按人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止向月城建司支付欠款利息。月城建司要求按银行同期贷款利率四倍计算欠付工程款利息于法无据，二审法院不予支持。 二审法院判决：（一）维持一审判决第一项即“月城建司于判决生效后十五日内将其承建的工程范围内的相关竣工图、结算资料、消防资料等交付芳华幼儿园、芳华小学”；（二）维持一审判决第二项即“驳回芳华幼儿园、芳华小学的其他诉讼请求”;（三）撤销一审判决第五项即“驳回月城建司的其他诉讼请求”；（四）变更一审判决第三项即“芳华幼儿园、芳华小学于判决本生效后三十日内支付拖欠月城建司的工程款2926777.2元”为“芳华幼儿园、芳华小学于本判决生效后三十日内支付拖欠月城建司的工程款2224164.2元”；（五）变更一审判决第四项即“芳华幼儿园、芳华小学于本判决生效后三十日内支付拖欠月城建司工程款利息，利息以2926777.2元为基数，自2018年1月2日起计算至款项付清之日止”为“芳华幼儿园、芳华小学于本判决生效后三十日内支付拖欠月城建司工程款利息，利息以2224164.2元为基数，自2018年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止”；（六）驳回月城建司的其他诉讼请求。如果未按二审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22953.5元，由芳华幼儿园、芳华小学负担15000元，由月城建司负担7953元；二审案件受理费30800元，由芳华幼儿园、芳华小学负担10800元，由月城建司负担20000元。 本院再审中，芳华幼儿园、芳华小学提交两组新证据：第一组卿圣明、黄泓睿于2019年9月16日出具的《证明》：由于月城建司（何阳）差卿圣明（芳华苑）地下车库劳务款，用芳华苑1栋16-2号房屋及地下车位一个抵偿部分劳务款587435元，后卿圣明将上述房屋及车位转让给黄泓睿。结合何阳出具的领条、收据，拟证明用房屋和车位抵偿欠付卿圣明的部分地下车库木工人工费587435元，应计入已付月城建司的工程款。何阳虽缺席本案庭审，但参加了（2019）川民申5572号案件的再审审查询问，在询问中认可上述证据。月城建司质证称上述证明实际为证人证言，但证人均未出庭，其证言无证明力；卿圣明劳务费应与月城建司结算，与芳华幼儿园、芳华小学无关，且抵扣发生在2014年4月，但2015年6月14日双方结算时并无该笔款项，月城建司对抵扣不知情，不应计入已付工程款，该证据不能达到芳华幼儿园、芳华小学的证明目的。本院对该组证据的认证意见将在分析争议焦点时一并阐述。 第二组周天芳报警记录：2015年6月10日周天芳报警称有人到家中闹事。经了解糖琪因周天芳老公不在家，要债不成不愿离开。芳华幼儿园、芳华小学拟证明月城建司抄了何阳的家，导致其保管的工程资金往来资料灭失。何阳在再审审查询问中称该份报警记录与本案无关，不予认可。月城建司也称与本案无关，不能达到其证明目的，且月城建司从未去过何阳的家。本院认为，该证据内容不能反映与本案纠纷有关，证明目的与待证事实也缺乏关联性，不予采信。 除上述新证据外，芳华幼儿园、芳华小学再次援引原审证据，补充说明证明目的：1.第一组（2018）川34民终289号民事调解书、案涉四份建设工程合同、芳华学校住宿楼（幼儿园）《竣工验收报告》、月城建司提供的财务报表、何阳出具的《情况说明》，证明2011年月城建司施工的仅有围墙及配电房工程，金额61万元，但月城建司虚增项目开支500万元，芳华幼儿园、芳华小学拨付的工程款未用于案涉项目建设，导致何阳向芳华幼儿园、芳华小学借支。2.第二组《芳华学校转入月城建司工程款明细表》《芳华学校历年支付工程款与月城建司历年支出工程款对照表》《芳华小学（幼儿园）工程进度款支付表》《芳华学校转月城建司工程款》，证明芳华幼儿园、芳华小学超付进度款，但月城建司未全部转拨给何阳，导致何阳对外拖欠工程款，向芳华幼儿园、芳华小学借支用于项目建设。3.第三组月城建司股东会决议，证明项目建设初期三方就明知何阳是实际施工人，芳华幼儿园、芳华小学向何阳支付工程款符合四川省高级人民法院的指导意见。4.何阳领款证据，证明芳华幼儿园、芳华小学对外借款用以支付工程款，何阳承担一个月利息54万元（18万元+36万元）合理。5.月城建司出具的《收据》，证明其认可包括C12-3号房在内的三套房屋抵扣工程款一事。 月城建司除原审质证意见外，另有意见：1.何阳的《情况说明》实为当事人陈述，不属于证据范畴；案涉工程由月城建司投入资金、组织建设，系内部事务，第一组证据不能达到芳华幼儿园、芳华小学的证明目的。2.案涉工程月城建司共投入4100多万元，资金充足。何阳借款系其个人行为，与公司无关，不应计入工程款。 月城建司提交两组新证据：1.第一组2017年5月31日庭审笔录一份、《西昌市芳华民族实验学校职工集资建房补充合同》（2011年）、《西昌市芳华民族实验学校、幼儿园教职工保障性住房合同》（2014年3月15日），证明芳华幼儿园、芳华小学在住房项目开工前已经将C12-3号房屋卖给案外人张天林并签订了购房合同，2014年双方又重新签订合同，该房系出卖后又重复抵扣给月城建司；张天林委托何阳将房款交给芳华小学，芳华小学出具了收据，因此抵扣未实际完成，该房房款不应计入已付工程款。芳华幼儿园、芳华小学质证认可庭审笔录真实性，但主张不能达到月城建司证明目的。合同是为了办理建设备案手续制作的，不能反映真实时间。我方虽然出具了收据，但这只是配套手续，没有实际收到钱，不能证明我方卖房。三套房屋一起抵扣。因该组证据系另案庭审笔录，经芳华小学和月城建司签字确认，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认。2、第二组增值税发票、结算业务申请书、销售合同、现金支票存根各一份，证明月城建司购买塔吊出租给卿圣明，其至今未归还，也没有与月城建司结算。芳华幼儿园、芳华小学擅自将房屋交给卿圣明，该款项不应计入工程款。芳华幼儿园、芳华小学质证认为月城建司未举证证明其与卿圣明之间存在租赁关系，但口头认可卿圣明提供了劳务。我方根据实际施工人何阳的要求用房屋抵扣，应作为工程款冲抵。该组证据虚假，不能达到月城建司的证明目的。本院认为该组证据与待证事实缺乏关联性，不予采信。 何阳在（2019）川民申5572号案件的再审审查询问中陈述：C12-3号房屋是和芳华小学签了合同，芳华小学也给张天林出具了收据。余前铁交了10万元给芳华小学，20万元给我，是陆陆续续给现金给我的，我也给余前铁出过收条。这20万我后来直接用到了工程上，没有给月城建司和芳华小学。我和月城建司说过这件事。上述陈述有收据等客观证据佐证以及与张天林在另案中陈述相互吻合的部分，本院予以采信。 以下证据在原审中已经质证，但原审法院未予采信：1.月城建司出具的《证明》《收据》各一份，均加盖了月城建司公章。月城建司认可两份证据的真实性，但对《收据》右上角手写的“何阳周娟余前铁请付款赵16／3”内容予以否认，称原始收据联无此内容，系赵碧芳在另一联收据中添加。芳华幼儿园、芳华小学则主张此内容系何阳书写。本院对除手写内容外的其他内容予以采信。2.何阳出具的《承诺》一份，该承诺下方添加了“注明：苏总于2015年7月20日电话承诺该房Ｃ12-3号余潜铁已抵月城建司，以后不在和芳华有任何欠款问题。如有任何问题请找何阳。见证人：郑某。”注明部分字体与前文不一致。何阳认可出具了该承诺，但注明部分系赵碧芳添加，芳华幼儿园、芳华小学不认可。月城建司称该承诺系何阳个人出具，郑某未经公司授权，亦未加盖公司印章，不予认可。承诺正文部分的真实性可以确认，本院予以采信；注明部分因添加人不明，真实性不能确认，本院不予采信。 本院再审对一、二审查明的事实予以确认。依据《证明》《收据》《承诺》等原审证据、再审采信的新证据以及各方当事人在询问及庭审中的陈述，本院另查明：案涉工程施工过程中，芳华幼儿园、芳华小学与月城建司达成以房抵工程款合意。月城建司遂于2013年2月6日出具《证明》：我公司在西昌市，面积101.43平方两套，80.43平方一套，单价4060元每平方米。又于2013年3月18日出具《收据》：收到西昌市芳华小学1062337.5元。芳华幼儿园、芳华小学和月城建司均认可前述《证明》和《收据》即是以房抵工程款凭据且包含Ｃ12-3号房屋的抵扣款301612.5元。双方还确认2015年6月14日结算时Ｃ12-3号房屋的房款301612.5元计入了已付工程款中。2015年7月20日，何阳出具《承诺》一份：“何阳今承诺西昌市芳华小学以工程款名义抵给月城建司的余潜铁住房一套。自今以后，月城建司不能以其他理由为此房屋抵扣，并与西昌市芳华小学无任何关系，并由何阳与月城建司协商解决。此房为Ｃ12-3号。” 余前铁和张天林系夫妻关系，是C12-3号房屋的买受人。（2017）川3401民初1331号案件系月城建司起诉芳华小学、张天林，要求确认二者签订的购房合同无效并连带支付购房款301612.5元及资金占用利息。该案庭审中，张天林陈述：2010年11月11日，我与芳华小学签订了《西昌市芳华民族实验学校、幼儿园教职工保障性住房合同》，约定购买C12-3号房屋，面积80.43平方米，单价3750元，房款合计301612.5元。2011年5月我与芳华小学又签订了《西昌市芳华民族实验学校职工集资建房补充合同》。2012年8月8日，我将10万元房款交给何阳，请何阳垫付剩余房款同时要求何阳将301612.5元交给芳华小学，并要求芳华小学出具收款收据。何阳于2013年3月将盖有芳华小学财务专用章的收据交给我，注明收到我的购房款。此后，我分次归还了何阳帮我垫付的房款，到2015年2月１7日付清全部借款。后因装修房子需贷公积金，而2010年11月的合同超过两年了，所以于2014年3月15日和赵校长商量，补签了2014年3月15日合同和补充合同。2014年7月芳华小学交房，我领取了钥匙并于2015年3月进行装修。……我不清楚房屋抵扣工程款的事。为佐证其陈诉，张天林提交了历次购房合同、芳华小学2013年3月18日收购房款收据、何阳出具的收据及还借款收据等书证。月城建司在该案中提交了向余前铁发出的通知、和芳华小学之间的函件和回复等以证明月城建司不知道C12-3号房屋在抵扣前已出售、一直在向余前铁、芳华小学追要房款的事实。芳华小学在该案中称合同和收据仅为配套手续，没有实际收到购房款，也没有一房二卖。该案撤诉后，月城建司又再次起诉芳华小学，要求其支付工程款301612.5元及资金占用利息。（2017）川3401民初2767号判决作出后，芳华小学上诉。二审中，芳华幼儿园加入调解，形成（2018）川34民终289号民事调解书。本案再审中，芳华幼儿园、芳华小学及月城建司均认可该调解书确认的已付工程款不包括C12-3号房屋的抵扣房款，同时确认除C12-3号房屋外其余以房抵款均已办妥，双方无争议。C12-3号房的房款由何阳实际收取，月城建司未收到房款。 本院再审认为，案涉四个工程结算总金额及无争议的已付款金额已通过（2018）川34民终289号民事调解书确认，尚存争议部分则通过本案诉讼解决。根据再审阶段的诉辩意见，本案争议焦点为：1.月城建司是否有权向芳华学校主张工程款；2.何阳在芳华学校领取的629万元是否应计入已付工程款；3.抵偿给卿圣明的房屋、车位共计587435元是否应计入已付工程款；4.C12-3号房屋房款301612.5元是否应计入已付工程款。本院逐一评析如下： （一）关于月城建司的主体资格问题。案涉四份合同均以月城建司名义签订，相关工程款也进入月城建司账户，工程款结算和调解都是芳华幼儿园、芳华小学与月城建司进行。现芳华幼儿园、芳华小学主张月城建司无权主张工程款既与合同相对性原则相悖，也与双方实际履行情况不符。何阳虽为案涉工程实际施工人，但其与月城建司的内部关系不影响本案中月城建司对外主张权利，且何阳在诉讼中也未对月城建司主张权利提出异议，故本院认为月城建司有权向芳华幼儿园、芳华小学主张工程款。 （二）关于何阳在芳华幼儿园、芳华小学领取的629万元是否系支付给月城建司的工程款问题。芳华幼儿园、芳华小学主张何阳借用月城建司资质，系案涉工程的实际施工人，因此何阳领取的款项应计入已付工程款；且何阳在二审中仅否认了300万元，因此剩余329万元应计入已付工程款。本院认为，芳华幼儿园、芳华小学虽提供了领款单，但大部分款项的实际发生、用途和流向均无其他客观证据佐证，结合案涉合同约定了支付账户、自2011年起案涉工程款绝大部分均通过对公账户转账支付的实际履行情况，以及月城建司、何阳均主张向芳华幼儿园、芳华小学出具了限制何阳接收工程款的委托授权书等因素，领款单所载款项全部实际用于案涉工程的事实存疑。同时，何阳在二审及再审审查询问中均陈述：因不好走账，所以领取的款项均写的支付工程款；有300余万元支付的工程款，有300余万元是芳华学校通过我账户支付的利息。可见何阳也认可所领款项并非全部是工程款，因此领款单所载款项不能全部计入已付工程款。何阳虽称其中300.05万元是利息和买车的费用，但还称无法准确区分利息和工程款金额，且也无客观证据佐证其诉称，因此仅凭何阳陈述不足以确定已付工程款金额。二审将有发票、转账支票及何阳领款单相互印证、能够证明款项实际用于案涉工程的部分认定为已付工程款，公允有据。芳华幼儿园、芳华小学主张超额支付工程款66万元缺乏事实依据，本院不予支持。 芳华幼儿园、芳华小学与何阳均认可争议的629万元中包含部分借款利息。芳华幼儿园、芳华小学主张借款均用于案涉工程且超节点付款，因此何阳应承担54万元利息，但何阳不予认可。本院认为，芳华幼儿园、芳华小学、何阳与案外人之间的借款关系与本案诉讼系不同的法律关系，在芳华幼儿园、芳华小学无充分证据证明利息应由何阳承担且月城建司同意利息计为已付工程款的情况下，其主张不能成立。 （三）关于抵偿给卿圣明的房屋、车位共计587435元是否应计入已付工程款的问题。芳华幼儿园、芳华小学在原审中并未就此单独提出诉请，而是将该笔款项计入前述629万元中要求一并处理。再审中，芳华幼儿园、芳华小学以新证据名义提交了卿圣明、黄泓睿于2019年9月16日出具的证明，结合何阳于2014年4月30日出具的领条，芳华幼儿园、芳华小学同日出具的收据，拟证明芳华幼儿园、芳华小学采取以房抵款的方式支付卿圣明地下车库劳务费，该笔费用应计入已付工程款。本院认为，首先，卿圣明、黄泓睿出具的证明系证人证言，但未出庭作证，其书面证言的真实性存疑。其次，无客观证据证明卿圣明在案涉工程中提供劳务、劳务费用的结算及具体金额等情况。再次，从内容上看，何阳出具的领条与芳华学校出具的收据均未反映以房抵款的事实。最后，芳华幼儿园、芳华小学并未举证证明支付该笔款项时已与月城建司达成以房抵款合意，且2015年6月14日双方结算时确认的以房抵款并不包括该笔金额。综上，本院认为芳华幼儿园、芳华小学提交的新证据不足以证明其主张，该笔款项不应计入已付工程款。 （四）关于Ｃ12-3号房屋购房款301612.5元是否应计入已付工程款的问题。因双方达成了以房抵款合意，月城建司出具了证明和收据，并在结算时予以确认，但事实上月城建司既未收到房屋，也未收取房款。究其原因，系该房在抵扣前已出售给了案外人余前铁、张天林。芳华幼儿园、芳华小学作为出售方明知该事实，但现无证据证明在协商抵扣时月城建司也知情。虽购房款实际由何阳收取，但余前铁、张天林要求何阳转交给芳华小学，芳华小学也出具了收据，现并无证据证明何阳在抵扣前收取购房款系代表月城建司。何阳虽出具了承诺，但既未加盖月城建司印章，郑某是否能代表月城建司的事实也不明，因此该承诺的效力能否及于月城建司存疑。芳华幼儿园、芳华小学主张Ｃ12-3号房以房抵款已完成，则应对该事实承担举证证明责任。但现有证据尚不足以证明该事实存在具有高度可能性。因此月城建司主张该房抵扣未完成，购房款301612.5元不应计入已付工程款成立。 综上，芳华幼儿园、芳华小学的再审理由均不成立，本院对其再审请求不予支持。芳华幼儿园、芳华小学在二审中就C12-3号房房款抵扣提出异议并举证，二审法院未予处理，属于漏审，不当，但裁判结果正确。本院查明事实后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2019）川34民终1014号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  贾 欢 审 判 员  郭 伟 审 判 员  吉家涛 二〇二〇年七月二十一日 法官助理  邱 婷 书 记 员  黄梦奇