广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤06行终205号上诉人（原审原告）梁炽棉，男，汉族，住佛山市南海区。委托代理人黄志坚，广东智友律师事务所律师。委托代理人黄桂冰,女,汉族,住佛山市南海区，系广东智友律师事务所律师助理。被上诉人(原审被告)佛山市南海区城市管理和综合执法局，住所地佛山市南海区桂城街道天佑南路8号。法定代表人植荣桢，局长。委托代理人刘贡，该局工作人员。委托代理人李蔚汉，广东睿国律师事务所律师。被上诉人(原审被告)佛山市南海区人民政府，住所地佛山市南海区南海大道北88号。法定代表人顾耀辉，区长。委托代理人曾晓璐，佛山市南海区司法局工作人员。委托代理人黄震，广东通建律师事务所律师。上诉人梁炽棉诉被上诉人佛山市南海区城市管理和综合执法局(以下简称南海区城管局)城建行政强制及佛山市南海区人民政府（以下简称南海区府）行政复议一案，不服佛山市顺德区人民法院(2019)粤0606行初943号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明：2018年10月18日，原佛山市南海区国土城建和水务局（以下简称原南海区国土局）两名工作人员对位于佛山市南海区狮山镇小塘新境西门村“牛栏尾”梁炽棉涉嫌违法建设的M1(M2为M1阳台)，M3（M4为M3阳台）建筑物进行勘查并制作《现场查勘笔录》，勘查发现：佛山市联益建筑材料有限公司小塘混凝土分公司（以下简称联益建筑材料公司）租赁使用的编号为M1（M2为M1阳台）、M3（M4为M3阳台）号砖房由梁炽棉建设。勘查笔录中对案涉建筑物的占地面积、建筑面积进行了测量并附有现场照片，该笔录由梁炽棉签字确认。因梁炽棉无法出示《建设工程规划许可证》等报建材料，同日，原南海区国土局对梁炽棉涉嫌未取得该许可证建设进行立案处理。2018年11月3日，广州建通测绘地理信息技术股份有限公司作出《佛山市南海区狮山镇小塘佛山市联益建筑材料有限公司建筑物测绘报告》，测绘成果为涉案建筑物总建筑面积6593.65平方米，建筑物总占地面积4689.18平方米。2018年11月6日，原南海区国土局再次对梁炽棉制作询问笔录，再次确认了案涉建筑物是由梁炽棉在2000年出资建设的，并提供了出租土地合同书、集体土地使用证等材料。案涉地块属于集体土地，土地所有者为小塘镇西门村民委员会，该村委会将案涉土地出租给梁炽棉使用，梁炽棉在案涉土地上建筑了案涉建筑物后，出租给联益建筑材料公司使用。2018年12月5日，佛山市南海区狮山城市管理局向佛山市高新区国土规划和城市建设局发出一份《关于协助对南海区狮山镇小塘新境管理区西门村“牛栏尾”涉嫌违建建筑物违法性质进行认定的函》，要求该局协助确定该建筑物是否取得《建设工程规划许可证》，如该建筑物未办理规划审批手续，确定该建筑物是否对规划实施造成影响，如果没有是否可以采取补救措施消除对规划的影响。2018年12月10日，原佛山市国土资源和城乡规划局作出《关于对小塘镇西门村民委员会建筑物违法性质认定的复函》，认为来函所述的建筑物未取得《建设工程规划许可证》，M1（M2为M1阳台）、M3（M4为M3阳台）不符合《佛山市城市规划管理技术规定》的要求，属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响”情形。2019年1月18日，原南海区国土局作出南城管处告[2019]0081236号《接受处理告知书》及南城管听告[2019]0020572号《行政处罚（处理）听证告知书》，拟对梁炽棉作出以下决定：限期拆除决定书送达之日起十五日内自行拆除案涉违法建筑物，并告知梁炽棉收到本告知书之日起三个工作日内有权提出陈述、申辩及要求举行听证的权利。上述文书于同日直接送达梁炽棉。同日，梁炽棉要求听证。2019年1月21日，原南海区国土局作出南城管听通[2019]C003号《行政处罚听证通知书》，告知梁炽棉拟举行听证的事项，梁炽棉于同年1月22日签收了该通知书。2019年1月29日，原南海区国土局举行了听证，听取了梁炽棉的意见，并形成了听证报告。2019年3月13日，原南海区国土局作出南城管拆决[2019]0006号《责令限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），责令梁炽棉自收到该决定书之日起15日内自行拆除在南海区狮山镇小塘新境西门村“牛栏尾”违法建设的合计总建筑面积为705.8平方米的M1（M2为M1阳台）、M3（M4为M3阳台）号砖房。同年3月26日，梁炽棉本人签收该决定书。梁炽棉不服该决定书，于同年5月14日向南海区府申请行政复议，南海区府受理后，经调查，于2019年7月15日作出南海府行复〔2019〕344号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），决定维持原南海区国土局作出的《限期拆除决定书》。梁炽棉仍不服，遂向人民法院提起行政诉讼。另查，广东省人民政府发布粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》，公告表示城市管理行政执法局的具体职能包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。2019年2月20日，中共佛山市南海区委员会、佛山市南海区人民政府发布南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》，该通知规定组建区城市管理和综合执法局。将区国土城建和水务局的城市管理执法等职责纳入区城市管理和综合执法局。案件被诉《限期拆除决定书》是原南海区国土局基于城市管理执法的职责作出的，因机构改革，该职责已经由南海区城管局承接。一审法院认为:根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条、第六十八条、粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》、南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》的规定，原南海区国土局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。原南海区国土局执法人员经巡查发现涉案建筑涉嫌违法，对涉案建筑物进行了现场勘察并取证拍照，后经鉴定部门测量核定涉案建筑面积，认定涉案建筑的建造人为梁炽棉。此外原南海区国土局向规划部门发函询问案涉建筑是否具备《建设工程规划许可证》等情况。经调查，原南海区国土局向梁炽棉发出《接受处理告知书》和《行政处罚（处理）听证告知书》，向梁炽棉表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求梁炽棉自行拆除，并告知了梁炽棉享有的陈述、申辩及要求听证的权利。并根据梁炽棉的申请召开听证会，听取梁炽棉的意见，经讨论后依法作出《限期拆除决定书》并送达梁炽棉，程序合法，法院予以确认。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，原南海区国土局的城市管理执法方面的相关职权已经由南海区城管局继续行使，因此，南海区城管局作为被告的主体适格。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，南海区府作为原南海区国土局的本级人民政府，有权受理梁炽棉不服原南海区国土局作出的《限期拆除决定书》而提起的行政复议申请。南海区府在受理梁炽棉的复议申请后，经审查在法定期限内作出被诉《复议决定书》，依法告知相关诉讼权利，并将复议决定书送达给梁炽棉及南海区城管局，程序合法，法院亦予以确认。案件争议焦点为《限期拆除决定书》是否合法。实体方面，案件中，对事实的判断首先要判断原南海区国土局所适用的法律是否正确。案件中梁炽棉认为案涉建筑物已在1999年建成，因此不能用现在的法律评判过去的行为。法院认为，无论是1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》），还是2008年1月1日起施行的《城乡规划法》，均规定在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，主管部门应依法作出处理。案涉建筑物为梁炽棉所建，建设时间为1999年，依照建设行为发生时的法律法规规定，亦属于违法建设，且这一违法行为存在继续状态，在《城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，原南海区国土局在作出案涉《限期拆除决定书》时适用现行有效的《城乡规划法》规定的罚则作出决定，并未违反法不溯及既往的原则和有利于行政相对人的原则，适用法律并无不当。既然原南海区国土局适用《城乡规划法》并无不当，案件的核心争议在于被诉行政行为是否为认定梁炽棉的涉案建筑物为违法建筑的行政行为。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令限期拆除决定系针对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形作出，即认定所涉建筑物属于违法建筑是作出责令限期拆除决定的前提条件或事实基础。案件中，梁炽棉在行政机关调查阶段未提供任何证据予以证明案涉建筑物进行了报建，原南海区国土局为此向原佛山市国土资源和城乡规划局发函询问报建等情况，后经原佛山市国土资源和城乡规划局认定案涉建筑物未取得《建设工程规划许可证》，属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响”，故原南海区国土局认定案涉建筑物系未取得相应《建筑工程规划许可证》事实清楚、证据充分。因此原南海区国土局认为梁炽棉的建设行为违反《城乡规划法》第四十条第一款规定，认定为违法建筑并无不当。梁炽棉主张根据其在案涉建筑物处开办企业是经过相关部门的审批同意，案涉厂房不属于违法建筑。对此，法院认为，梁炽棉并未将其所述的批复进行举证予以证明其主张。即使存在所谓的批复意见，也无法代替梁炽棉建筑案涉厂房所必须取得的《建设工程规划许可证》这一法定要求。因此，对梁炽棉的上述主张，法院不予支持。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，无论是未取得建设工程规划许可证还是未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，均可以限期拆除。因此，原南海区国土局依照《城乡规划法》该规定作出限期拆除的行政行为结果正确，法院予以支持。综上，原南海区国土局作出的《限期拆除决定书》事实清楚，适用法律无误，程序合法，结果正确，法院予以确认。南海区府作出的《复议决定书》结果亦处理正确。梁炽棉的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回梁炽棉的诉讼请求。案件受理费50元，由梁炽棉负担。上诉人梁炽棉诉称：一、被上诉人南海区城管局并非是《限期拆除决定书》的行政处理主体，被上诉人南海区府在受理上诉人的行政复议后以通知书的形式要求变更被申请人，显属违法。二、南海区府以涉案违章建筑持续存在为由，认为南海区城管局以《城乡规划法》为法律依据正确的认定完全错误，请法院不予支持。1.原南海区国土局适用的是于2008年1月1日起施行的《城乡规划法》，而不是1990年4月1日起施行的《城市规划法》。2.本案只能适用《城市规划法》的规定作为处理依据。上诉人兴建涉案厂房发生的时间在1999年初，只能依照当时正在施行的《城市规划法》来处理厂房报建相关手续，而不可能等到《城乡规划法》施行后作为厂房报建的法律依据。3.依《城市规划法》的规定，上诉人在兴建涉案厂房时无需办理报建手续。涉案厂房是位于当时的南海市小塘镇新境管理区西门村，根本不在上述法律规定的城市规划区范围内。而在行政处理及听证过程中，原南海区国土局也没有就涉案违章建筑的土地在上诉人兴建厂房时已纳入城市规划区进行举证，应承担举证不能的法律后果。为此，上诉人根本无需依照《城市规划法》第四十条的规定，在兴建厂房时向有关部门办理建设工程规划许可证，更不可能要求上诉人适用八年多后才开始实施的《城乡规划法》的规定办理相关手续。三、上诉人利用涉案厂房开办企业，已得到相关部门的批准同意。上诉人在1999年初开始兴建厂房，并用此厂房开办了“广顺塑料五金厂”，于2000年5月11日得到小塘镇新境村委会、小塘镇城镇建设办公室及环境保护办公室批复同意。故此，涉案厂房的兴建，是经过上述相关部门同意的，并不属于违章建筑。原南海区国土局认定涉案厂房为违章建筑属认定事实错误，南海区府却认可，这是错误的。综上，请求二审法院：撤销原审判决；撤销案涉《限期拆除决定书》《复议决定书》，改判二被上诉人重新作出行政行为；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。被上诉人南海区城管局辩称：一、原南海区国土局作出《限期拆除决定书》主体适格。原南海区国土局的城市管理执法职权已于2019年5月起划入由南海区城管局负责行使。南海区城管局作为继续行使城市规划管理方面行政处罚权的行政机关，有权作出案涉《限期拆除决定书》。二、南海区城管局具有查处案涉违法建设的职能，案涉行政程序符合法律规定。根据《佛山市南海区实施相对集中行政处罚权规定》以及《佛山市违法建设查处暂行办法》第六条第三款的规定，南海区城管局具备查处佛山市南海区违法建设行为的职权。2018年10月18日，原南海区国土局的执法人员经巡查发现涉案建筑物涉嫌违法，后进行现场勘验、制作勘验笔录、拍照，勘验笔录有上诉人的签名确认。当日就本案进行处理。同年11月6日，对上诉人制作《询问笔录》，上诉人承认其于2000年在承租案涉地块上建造建（构）筑物，建筑情况与上述勘验笔录一致，并表示无法提供建筑物的建设工程规划许可证。为确定案涉建筑物的违法性质，原南海区国土局向佛山市高新区国土规划和城市建设局发函，之后佛山市国土资源和城乡规划局复函认定上诉人的案涉建设行为属于无法采取改正措施消除对规划影响的行为。根据上述调查取证的结果，原南海区国土局作出《接受处理告知书》、履行告知程序，告知上诉人违法事实，以及告知陈述、申辩的权利，同时送达了《行政处理听证告知书》，依法告知上诉人申请听证的权利。2019年3月13日，原南海区国土局依法作出《限期拆除决定书》并送达上诉人，程序合法。三、涉案建筑物至今仍然存在，属于违法事实并未终了的情况，南海区城管局作出案涉具体行政行为时适用现行有效的《城乡规划法》并无不当。上诉人已确认案涉建筑物由其建设，且未取得建设工程规划许可证。无论是《城市规划法》还是《城乡规划法》均规定在城市规划区内进行建设必须向城市规划部门申请规划许可证。虽然案涉建筑物的建设时间为1999年，但依据行为发生时的法律法规，亦属违法建设，且违法行为存在继续状态，在《城乡规划法》施行后，此继续状态下的行为依然属于违法且属于无法采取改正措施的违法建设行为。南海区城管局作出《限期拆除决定书》适用现行《城乡规划法》，不违反法不溯及既往和有利于行政相对人的原则。上诉人虽一再主张案涉房屋已经得到相关部门的批复意见，但该批复意见无法代替上诉人建设的案涉建筑必须取得建设工程规划许可证这一法定要求。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人南海区府辩称：一、本案行政主体适格。因机构改革，原南海区国土局就城市管理执法方面的相关职权，已经由被上诉人南海区城管局继续行使。根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（五）项规定，在复议期间要求上诉人梁炽棉将复议被申请人变更为南海区城管局，符合法律规定。二、案涉《限期拆除决定书》适用法律正确。案涉建筑物在1999年建成，但没有取得建设规划许可证，违反了1990年4月1日起施行的《城市规划法》和2008年1月1日起施行的《城乡规划法》，属于违法建筑，且这一违法行为存在继续状态，在未采取改正措施的前提下，案涉《限期拆除决定书》适用《城乡规划法》并未违反法不溯及既往的原则，属于适用法律正确。三、案涉《复议决定书》的程序合法。南海区府于2019年5月14日收到上诉人通过邮寄方式提出的行政复议申请后，于次日向其发出《补正行政复议申请材料通知书》告知其补正材料。同年5月20日，在收到上诉人的补正材料后，于同日依法予以受理，并于同月23日向南海区城管局送达《提出行政复议答复通知书》。南海区城管局于同年6月3日提出书面答复并提交相关证据材料。2019年7月15日，南海区府作出《复议决定书》，并依法向各方当事人送达。整个行政复议过程符合行政复议法所规定的期限和要求，程序合法。综上所述，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”以及第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”以上规定结合粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》、南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》的规定，原南海区国土局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。经调查、听证等程序后，原南海区国土局认定案涉建筑物属于违法建筑，依法作出《限期拆除决定书》并送达上诉人梁炽棉，程序合法，本院予以确认。另外，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”据此，原南海区国土局的城市管理执法方面的相关职权已由被上诉人南海区城管局继续行使，因此，南海区城管局作为案件被告的主体适格。上诉人梁炽棉认为在上述南发〔2019〕3号通知发文后，原南海区国土局的城市管理执法职权已划归南海区城管局，原南海区国土局无作出被诉《限期拆除决定书》的职权，故《限期拆除决定书》违法。对此，本院认为，在佛山市机构改革文件印发后，各政府职能部门职权转移需要一定时间进行交接与过渡，案涉《限期拆除决定书》由原南海区国土局签章作出，符合客观实际，未对《限期拆除决定书》合法性造成实质影响，故上诉人的该项主张缺乏理据，本院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此，被上诉人南海区府作为原南海区国土局的本级人民政府，有权对上诉人梁炽棉不服原南海区国土局作出的《限期拆除决定书》进行复议审查。南海区府在审查后，在法定期限内作出《复议决定书》，依法告知相关诉讼权利，并将《复议决定书》送达给上诉人及南海区城管局，程序合法，本院予以确认。本案的争议焦点是原南海区国土局作出的被诉《限期拆除决定书》责令上诉人限期拆除案涉建筑是否正确合法。经查，原南海区国土局执法人员经巡查发现位于南海区狮山镇小塘新境管理区西门村“牛栏尾”处的涉案建筑涉嫌违法。涉案建筑系上诉人梁炽棉于1999年建设。在调查过程中，佛山市南海区狮山城市管理局向规划部门发函请求协助对案涉建筑物违法性质进行认定。之后佛山市国土资源和城乡规划局出具了《关于对小塘镇西门村民委员会建筑物违法性质认定的复函》，函复案涉建筑未取得《建设工程规划许可证》，建筑物M1（M2为阳台）、M3（M4为阳台）属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响”情形。原南海区国土局依据调查取得的相关证据材料及规划部门出具的认定案涉建筑属于违法建筑的复函，作出案涉《限期拆除决定书》，责令上诉人限期拆除案涉建筑物，处理并无不当，本院予以确认。上诉人认为，案涉建筑于1999年建设，适用当时施行的《城市规划法》无需办理规划报建手续；原南海区国土局适用现行的《城乡规划法》认为上诉人未取得《建设工程规划许可证》属于违法建设，适用法律有误。对此，本院认为，本案中，原南海区国土局是负责行使城市管理执法职权的部门，不具有对案涉建筑是否属于违法建筑定性的职权，以有权规划部门对涉案建筑物违法性质的认定作为依据，作出被诉《限期拆除决定书》依据，处理并无不当。而上诉人的上述主张实质是对案涉建筑违法定性的异议，即系对佛山市国土资源和城乡规划局出具的案涉建筑物规划违法定性行政行为合法性存在质疑，超出本案的审查范围，上诉人可另行主张权利。此外，无论是案涉建筑物建设时有效施行的《城市规划法》，还是现行有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》《城乡规划法》，均有履行相关规划报建手续的规定，取得批准许可后才能开始建设。而上诉人在诉讼中承认其从未履行任何报建手续，虽然向法院提交一份盖有南海市小塘镇新境村民委员会、小塘镇建设办公室及环保部门印章的审批表，但该审批表是上诉人申办“广顺塑料五金包装材料厂”工商登记及用地手续的审批流程，并非上诉人为建设案涉建筑物履行的相关规划报建手续。故上诉人的以上主张缺乏理据，本院不予支持。综上，一审判决驳回上诉人梁炽棉的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人梁炽棉负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二〇年七月十日法官助理 杨 阳书 记 员 黄晓琳