山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7103号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区苗岭路28号2号楼7-9楼。 负责人：黄渭，职务总经理。 委托诉讼代理人：姜森，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙飞，北京市京师（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘腾飞，女，1987年9月23日生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：孙超，系山东青港律师事务所律师。 原审被告:许朝广，男，1985年7月21日生，汉族，户籍地山东省莘县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘腾飞、原审被告许朝广机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁0212民初第929号民事判决书第一项、第二项，上诉人对原审法院判决的误工费、被抚养人生活费的数额不服，请求法院对该部分依法改判(异议金额为131078.2元)；二、判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人未提交证据证明其实际误工损失，原审法院不应对被上诉人主张的误工费予以支持。被上诉人在诉讼请求中主张误工费损失，但在庭审中仅提交的证据会计资格从业证书未能证明其实际有误工损失，原审法院对其误工费损失的主张不应予以支持。原审法院按照2018年青岛市社平工资计算误工损失属于认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人未提交证据证明其实际存在被抚养人需要抚养的证明，原审法院不应对被上诉人主张的被扶养人生活费予以支持。被上诉人在诉讼请求中主张被抚养人的生活费，但未能提供证据证明其实际抚养子女的有效证明，原审法院对其子女的被抚养人生活费的主张不应予以支持。被上诉人主张其母亲李淑玲的被抚养人生活费请求不合理，根据被上诉人提供的青岛市企业职工退休核准表显示其母亲2018年退休时年龄为55岁，尚存在劳动能力，原审法院以此为由计算被抚养人生活费属于认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人刘腾飞称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 刘腾飞向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告各项损失452382.12元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年2月7日12时，许朝广驾驶鲁Ｂ×××××号车沿新源路由西向东行驶至新世纪学校幼儿园处时，与沿该路由东向西行驶的臧先超车辆发生交通事故，致原告受伤，经交警认定，被告许朝广承担事故的全部责任原告不承担事故责任。事故发生时，鲁Ｂ×××××号车辆在中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司投保。 一审法院认定无争议的事实：2018年2月7日12时许，许朝广驾驶鲁Ｂ×××××号车沿新源路由西向东行驶至新世纪学校幼儿园处时，与沿该路由东向西行驶的臧先超所驾鲁Ｂ×××××号车辆发生交通事故，致使两车受损，刘腾飞受伤。青岛市公安局交通警察支队崂山大队出具道路交通事故认定书，认定许朝广承担事故的全部责任，臧先超、刘腾飞不承担事故责任。原告刘腾飞受伤后先后三次至青岛大学附属医院住院治疗，实际住院31天，伤情经诊断为：1、左前臂多发骨折，2、左上肢血管损伤，3、左上肢神经损伤。原告支付医疗费83539.12元（其中自费药33194.3元），被告保险公司已垫付10000元。原告母亲李淑玲（公民身份号码）与丈夫刘明文生育长女刘腾飞、次女刘春晓，退休后每月领取养老金及各项补贴1018.7元。原告与丈夫臧先超于2014年9月28日生育女儿臧芊语。鲁Ｂ×××××号小型机动车登记在被告许朝广名下，事故发生时由其本人驾驶。该车在被告保险公司投保交强险及商业第三者责任险（限额100万元及不计免赔）。对有争议的事实认定如下：1、关于自费药部分。原告刘腾飞因本次事故共计花费医疗83539.12元。被告保险公司认为其中自费药33194.3元不属其承保范围。法院认为,自费药不予赔偿的条款，属于免除保险人责任条款，被告保险公司应就该免责条款履行提示说明义务，被告保险公司作为保险人，未提交证据证明其已履行上述提示说明义务，故其关于自费药不属承保范围的主张，法院不予采纳。2、关于伤残等级。根据原告申请，经法院依法委托，青岛青大司法鉴定所于2019年1月18日作出青大司法鉴定所[2018]医鉴字第1964号《司法鉴定意见书》，评定被鉴定人刘腾飞因外伤致左上肢损伤为九级伤残；被鉴定人刘腾飞误工期限建议为365天，护理期限建议为150天。鉴定费2080元，由原告垫付。被告认为鉴定意见不客观并申请鉴定人员出庭接受质询。经询问鉴定人员后，被告保险公司表示无异议。法院认为，青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书，系专业机构按照相关规定依法定程序所做出，专业程度高、依据充分、适用标准合理，鉴定意见具有较高的证明效力，且各被告均没有其他充分的证据推翻上述鉴定意见，故法院对该鉴定意见书予以采信。3、护理费计算标准问题。原告仅提交护理人员身份证明，但未提交护理人员工资发放流水及工资扣发等证据材料，但根据司法鉴定意见书，原告伤情确需护理，法院酌情认定原告住院期间护理费按青岛市社平工资计算，出院后按青岛市社平工资70%计算为宜。4、关于误工费计算标准问题。原告提交会计从业资格证书，并主张按青岛市社平工资计算，法院认为，原告系无固定工作的城镇人员，且有证据证明具备某种劳动技能，对原告的主张予以确认。 一审法院认为，道路交通事故认定书认定许朝广承担事故全部责任，臧先超、刘腾飞不承担事故责任,一审法院对该责任划分予以确认。鲁Ｂ×××××号车投保交强险及商业三者险，保险公司应依法先在交强险各分项赔偿限额内赔偿原告的合理损失,超出部分在商业三者险范围内根据保险合同约定进行赔偿。超出保险限额部分，由被告许朝广赔偿。赔偿项目：医疗费83539.12元、住院伙食补助100元×31天=3100元、误工费63047元÷365天×253天（计算至评残前一日）=43701元、护理费（160天-31天）×（63047元÷365天）×70%+63047元÷365×31天=20953元、伤残赔偿金50817元×20年×20%=203268元、被扶养人生活（32890元-1018.7元×12月）×20年×20%÷2人+32890元×14年×20%÷2人=87377.2元、交通费31天×10元=310元、精神损害抚慰金2000元。核算上述合计444248元，扣除保险公司已垫付1万元，保险公司在交强险各分项限额内赔偿110000元；在商业三者险范围内赔偿324248元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在机动车交强险范围内赔偿原告刘腾飞各项损失人民币110000元（含精神损害抚慰金2000元）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在机动车商业三者险范围内赔偿原告刘腾飞各项损失人民币324248元；三、驳回原告刘腾飞对被告许朝广的诉讼请求；四、驳回原告刘腾飞的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点问题是：一审法院认定被上诉人误工费和被扶养人生活费数额是否正确。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本院认为，被上诉人提交会计从业资格证可以证明其具备相应的业务能力，鉴定意见明确了误工时间，被上诉人因伤误工必然引起收入的减少，原审法院按照社会平均工资计算误工费正确。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本院认为，被上诉人母亲在2018年已经超过55周岁，其退休金收入不能满足日常生活需要。被上诉人女儿4岁，属于被扶养人。一审法院据此认定被扶养人生活费正确，本院予以维持。 综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2922元，由中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  于水清 审判员  袁金宏 二〇二〇年七月十五日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇