文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初8400号原告:熊兴建，男，1979年9月30日出生，汉族，住四川省泸县，公民身份号码。委托诉讼代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：印春绵，重庆盟昇律师事务所申请律师执业实习人员。原告:袁正华，男，汉族，1974年10月3日出生，住四川省合江县，身份证号码:。委托诉讼代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：印春绵，重庆盟昇律师事务所申请律师执业实习人员。被告:重庆金阳房地产开发有限公司，住所地住所重庆市南岸区南坪西路68号，统一社会信用代码91500108203166940T。破产管理人：重庆学苑律师事务所，住所地重庆市江北区江北嘴金融街3号15楼。负责人：冯志，该破产管理人组长。委托诉讼代理人：张鹏，男，重庆学苑律师事务所工作人员。委托诉讼代理人：熊港渝，男，重庆学苑律师事务所工作人员。被告:中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行，住所地重庆市南岸区江南大道21号，统一社会信用代码91500108903192998J。负责人:江再建，该行行长。委托诉讼代理人：田景杰，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：高燕，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。原告熊兴建、袁正华与被告重庆金阳房地产开发有限公司（以下简称金阳公司）、被告中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行（以下简称南岸支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理后，依法由审判员杭安华独任审判，适用简易程序于公开开庭进行了审理。原告熊兴建、袁正华的委托诉讼代理人吴洪，被告金阳公司的委托诉讼代理人张鹏、熊港渝，被告南岸支行的委托诉讼代理人田景杰、高燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊兴建、袁正华向本院提出诉讼请求：1.要求被告金阳公司及被告农行南岸支行解除重庆市沙坪坝区房屋（具体门牌号数以房屋登记中心确认的门牌号数为准）的抵押；2.被告金阳公司将上述房屋过户登记至原告名下；3.判决确认被告金阳公司应从2017年3月7日起至2020年3月12日，以总购房款210万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告违约金；4.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：被告金阳公司经作为抵押权人的被告南岸支行同意后对本案所涉房屋进行销售，原告与被告金阳公司于2016年6月27日签订了《金阳·易诚国际认购书》，约定被告金阳公司将金阳公司位于重庆市沙坪坝区房屋(该房号为被告自编号，实际房号以法院查明重庆市不动产登记中心登记的房号为准)出售给原告，合同特别约定被告须于《认购书》签订后在原告付完全款之日180个工作日内与原告签订《重庆市商品房买卖合同》及附件，双方还对其他必要事项进行了约定。认购书签订后，原告按约适时履行了自己的合同义务，而被告金阳公司却未能按约履行。截止至今，被告金阳公司仍未按合同履行，被告南岸支行也未依法解除抵押使原告的合同目的尽早得以实现，经各方多次协商，协商未果。综上所述，原告认为被告的行为严重损害原告合法利益，现特向法院提起诉讼，望判如所请!被告金阳公司辩称，经核实，原告与被告金阳公司于2016年6月27日签订了《金阳易诚国际认购书》，认购书中明确约定了原告购买的物业自编号3-21，建筑面积103.04平方米。价款组成为房款1155000元，中介费283500元，商业管理费283500元，和悦庄378000元。原告与被告金阳公司于2018年11月28日签订了补充协议，对违约责任进行了约定，现原告要求违约金以2100000元为基数进行计算，被告金阳公司认为计算基数应当以房款1155000元进行计算，且截至日期应为被告被裁定破产日期2020年3月12日。现涉案房屋登记在被告金阳公司名下，系被告金阳公司财产，被告金阳公司已于2020年3月12日进入破产程序，将涉案房屋过户到原告名下，是个别清偿行为，违反《破产法》第16条禁止个别清偿的规定。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告请求的违约金，应当变更为确认诉请请求，不应当是一个给付的诉讼请求。被告金阳公司确实收到了协议中约定的原告的房款1155000元，其他款项被告金阳公司未收到。认购书中双方约定的是房屋自编号，房屋的门牌号码需要原告去覃家岗派出所开具自编号与不动产登记中心的房屋登记地址对应的证明。被告南岸支行述称：1.南岸支行非本案适格的被告，农行南岸支行非认购书及补充协议的签订方，不受合同约束，不承担注销抵押权、配合过户及承担违约金的责任；2.南岸支行对涉案房屋享有的抵押权合法有效，并具有对抗效力；3.抵押合同约定和房管部门登记的抵押方式均是整体抵押，南岸支行对借款合同项下的全部抵押物享有不可分割的抵押权；4.南岸支行出具同意销售函的行为是基于对抵押权登记的信赖，其本身不具有放弃抵押权的意思表示；5.该同意销售函的内容也不具有同意解除抵押权的意思表示；6.抵押权的设立、注销均需办理登记，且需有效公示才能发生物权效力，农行南岸支行出具同意销售函不具有使物权变更的效力；7.农行南岸支行对金阳公司的主债权未受清偿，抵押权并未消灭；8.农行南岸支行对本案所涉房屋不能办理过户登记没有过错，原告明知涉案房屋设定抵押，仍购买，其本身存在过错，应自行承担相应的法律风险；9.原告与被告金阳公司签订的认购书所载明的购房款为2666667元，但被告金阳公司陈述其实际只收到1155000元，该支付比例未达到认购书约定款项的50%；10.因本被告对认购书及相关协议的签订方，不是本案的适格被告，故不应当承担本案的诉讼费用。经审理查明，被告金阳公司系位于重庆市沙坪坝区凤天大道29号-2-1号、27号、49号的金阳易诚国际一期、二期的开发商。2016年3月22日，被告南岸支行向被告金阳公司出具《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》，该函载明：“贵公司开发的位于沙坪坝区凤天大道29号附72号-2-1号、27号的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2010字第115170号、104房地证2009字第508423号、104房地证2009字第503426号、104房地证2010字第09207号、104房地证2013字第53289号、104房地证2010字第116450号的房地产权证，于2016年3与2日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，不动产登记证号：渝（2016）沙坪坝不动产证明第000120683号、抵押登记业务编码：201602261040426号。及位于沙坪坝区凤天大道49号的金阳易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第149096号、104房地证2011字第149216号的房地产权证，于2013年6月18日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：201306171040381号。及位于沙坪坝区凤天大道49号的金阳易诚国际二期项目已经取得证号为104房地证2011字第149324号房地产权证，于2013年6月25日与我行在重庆市沙坪坝区不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：2013062510402624号。及位于沙坪坝区凤天大道29号的金阳易诚国际一期项目已经取得证号为104房地证2009字第505973号、104房地证2009字第505968号的房地产权证，于2014年1月13日与我行在重庆市沙坪坝不动产登记中心办理抵押，抵押合同号：201401101040545号。现我行知晓并同意贵公司进行以上产权证下抵押给本行的房屋销售，并按照我行与贵公司约定的程序办理相关手续，上述房产的销售行为，不得侵害或削弱我行抵押权，不得阻碍我行抵押权的实现。”2016年6月27日，被告金阳公司作为甲方与二原告作为乙方签订了《金阳易诚国际认购书》。原被告双方在该认购书中约定：乙方认购金阳易诚国际项目，该物业自编号为3-21，建筑面积103.04平方米，该物业公布销售总价2666667元。甲、乙双方一致同意，乙方认购本物业时，一次性付款享受以下折扣，享受团购费110000元，一口价折扣，折后成交价合计2100000元。以上物业编号为暂编号，最终以国家相关机关出具的正式门牌编号为准。该套物业面积为预估，最终以国家相关机构出具的测绘报告为准；本物业按套销售，销售价格不因测绘面积的变化（增大或减小）而变更。上述物业已由甲方委托的重庆锡沐商业有限公司代为出租，乙方对上述租赁情况以及房屋现状完全知晓，现租赁商家为莱特妮丝，月租金为11931.36元，现租赁合同期限为2014年10月10日-2016年10月9日。本《认购书》签订同时，乙方须支付定金260000元，剩余房款1840000元于2016年7月15日前补齐，逾期未缴齐定金及房款，甲方有权没收定金，将该房屋另行出售。乙方须于本《认购书》签订之日起180个工作日内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《买卖合同》的约定缴纳相关费用。乙方已知晓所认购物业尚处于抵押状态，甲方对外销售已经取得抵押权人同意，不会对乙方按期接房及办理产权证产生任何不良影响。如乙方在本认购书约定的期限或者甲方通知的时间内不与甲方签订《买卖合同》的，视为乙方违约，乙方认购的物业将不再保留，同时甲方有权将该物业另行出售，并无须通知乙方，同时乙方应当按照房屋总价款的10%向甲方支付违约金，乙方已收取商户的租金及保证金，需全额退还给甲方。如甲方在本《认购书》约定的期限内不与乙方签订买卖合同的，甲方以乙方已付金额为基数每日按照人民银行同期同类贷款利率向乙方支付赔偿金。认购书签订后，原告于2016年6月27日、2016年7月26日向被告金阳公司或被告金阳公司指定的账户支付了房屋价款2100000元。原告于2016年8月5日向重庆北联置业顾问有限公司交纳了购买涉案商铺的团购费110000元。2018年11月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定如下：甲乙双方于2016年6月27日签订了《认购书》，约定乙方购买金阳。易诚国际项目3－21号物业，并约定于2017年3月7日签订《重庆市商品房买卖合同（以下简称：合同）。现由于甲方原因，未能在上述约定时间内与乙方签订合同。为此，双方在平等协商一致基础上，达成协议如下：第一条、甲乙双方继续履行认购书，甲方承诺于2019年3月30日与乙方正式完成网签合同。第二条、原《认购书》中对于甲方延期签订合同的违约责任，双方约定按以下方式由甲方对乙方进行赔偿：1、如未在2019年3月30日完成网签，则以乙方已付金额210000元（大写：贰佰壹拾万元整）为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮10%从2017年3月7日赔偿至签约当日。第三条、甲方在约定时间内与乙方签订《重庆市商品买卖合同》，则乙方不再以任何形式追究甲方违约责任。并以此次补充协议为最终版本，此前所有补充协议无效。第四条、甲乙双方未签订《重庆市商品买卖合同》之前，房屋租金由乙方收取。2020年3月12日，重庆市南岸区人民法院，作出（2020）渝0108破申1号民事裁定：受理金阳公司的重整申请。2020年4月7日，重庆市南岸区人民法院作出（2020）渝0108破5号决定：指定重庆学苑律师事务所担任重庆金阳房地产开发有限公司管理人。另查明，因被告金阳公司尚欠被告南岸支行银行贷款，涉案房屋现仍处于抵押登记状态，抵押人为被告金阳公司，抵押权人为被告南岸支行。原被告双方确认，涉案商铺现地址为重庆市沙坪坝区凤天大道47号附26号。审理中，原告熊兴建、袁正华向本院申请财产保全。原告熊兴建、袁正华预交财产保全费5000元。原告熊兴建、袁正华陈述被告金阳公司已将案涉商铺交付原告占有。上述事实，有原告提供的《同意重庆金阳房地产开发有限公司.易诚国际一、二期项目进行销售的函》照片复印件、《关于易诚国际部分商业和车位已抵押的告知函》照片复印件、《金阳.易诚国际认购书》、收据、补充协议，被告南岸支行提交的《中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同》、借款凭证、《抵押合同》、《重庆市房地产抵押合同》、《房地产权证》、《不动产登记证明及抵押物清单》、《同意重庆金阳房地产开发有限公司.易诚国际一、二期项目进行销售的函》、《法人借款凭证查询》等书证以及当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的根据。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、《金阳.易诚国际认购书》的性质是预约合同还是本约合同；2、南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助熊兴建、袁正华办理案涉房屋过户登记手续的义务？3、金阳公司是否构成违约？4、办理涉案房屋过户登记是否构成个别清偿？针对上述争议焦点及原告的诉讼请求，本院分别评述如下：一、关于《金阳.易诚国际认购书》的性质问题“预约”是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。若当事人存在明确的将来订立本约的意思，则即使预约的内容与本约已经非常接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，《金阳.易诚国际认购书》及《补充协议》明确约定，双方需签订《重庆市商品房买卖合同》并完成备案登记，因此，《金阳.易诚国际认购书》不能被认定为本约。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案《金阳.易诚国际认购书》虽约定双方需订立本约，但在本约订立之前，熊兴建、袁正华已按《金阳.易诚国际认购书》的约定向金阳公司支付了全部购房款，被告金阳公司予以接受并交付了涉案房屋。因此，熊兴建、袁正华与金阳公司之间已达成了合意，形成了事实上的本约关系。被告金阳公司主张被告金阳公司只收到房款1155000元，但从原告举示的付款收据及补充协议第二条、第四条记载的内容分析，可以认定原告已经向被告实际支付了房款2100000元。虽然补充协议第二条记载小写金额与大写金额不一致，但是从原被告的陈述及举示的证据材料来看，显然实际金额不是小写金额，而应以大写金额为准。《金阳.易诚国际认购书》约定，熊兴建、袁正华须于该认购书签订之日起180个工作日内与金阳公司签订《重庆市商品房买卖合同》及其附件，同时按《重庆市商品房买卖合同》的约定缴纳相关费用。熊兴建、袁正华已按约履行自己全部义务。金阳公司违约后，又与熊兴建、袁正华达成《补充协议》。该《补充协议》亦是熊兴建、袁正华、金阳公司双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，属于有效合同。但金阳公司仍未按照《补充协议》履行自己的义务。金阳公司的行为属于违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故被告金阳公司应当根据双方签订《金阳.易诚国际认购书》及《补充协议》的约定为熊兴建、袁正华办理涉案房屋的产权过户登记。二、关于南岸支行是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助熊兴建、袁正华办理案涉房屋过户登记手续义务的问题涉案房屋已存在抵押权人为南岸支行的抵押登记，致使金阳公司不能为熊兴建、袁正华办理产权过户登记。然而南岸支行于2016年3月22日向金阳公司出具了《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》。该函的法律后果直接关系到熊兴建、袁正华能否办理涉案房屋过户登记，也是本案主要争议的焦点。首先，从抵押权的法律定义看，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定，担保物权人在债权人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物所有权，特别是在购买人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购买人，显然不利于保护购买人的所有权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭，又根据该法的第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提起清偿债务或者提存的规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让抵押物”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于该转让价金抵押权人仍具有优先性。综上，南岸支行出具的《同意重庆金阳房地产开发有限公司易诚国际一、二期项目进行销售的函》，同意转让抵押物，其只能对熊兴建、袁正华支付给金阳公司的购房价金行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于南岸支行是否行使价金代位权，系南岸支行与金阳公司的债权债务关系，南岸支行应当另行主张。另，本案房屋买卖合同系现房销售，销售所得款项应用于提前清偿债务或者提存。农行南岸支行作为抵押权人，有资金监管的能力，却在明确同意金阳公司可对外出售案涉商铺的情况下，未尽监管之责，存在过错。故南岸支行负有对涉案房屋涤除抵押登记的义务。对熊兴建、袁正华的此一主张，本院予以支持。三、关于原告请求确认被告金阳公司应从2017年3月7日起至2020年3月12日，以总购房款210万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告违约金的问题。《补充协议》约定，被告金阳公司（甲方）承诺于2019年3月30日完成商品房买卖合同网签，由于甲方违约，未在认购书承诺的期限内与乙方网签，从2017年3月7日起甲方应以乙方已付金额210万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%赔偿至签约当日，原告该诉讼请求中符合上述合同约定及法律规定范围内部分，本院予以支持。四、关于涉案房屋权利人过户登记为原告是否构成个别清偿的问题被告金阳公司抗辩，原告要求将金阳公司名下的房屋过户至其名下系个别清偿的行为，违反企业破产法第16条规定。本院认为，《中华人民共和国破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但本案原告与金阳公司进行不动产交易时，已付清了全部购房款，且实际占有涉案房屋。可见，原告对涉案房屋享有物权期待权，涉案房屋不能即时进行物权变更登记的原因不可归责于原告。在对涉案不动产享有的预期物权与金钱债权的实现发生冲突时，应当优先选择保护当事人的物权期待权。且原告已支付了全部购房款，其物权期待权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。故原告要求金阳公司将涉案房屋变更登记至其名下的行为不属于个别清偿。据此，本院对金阳公司的该项抗辩不予支持。此外，《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案中，重庆市第五中级人民法院虽然尚未解除其于2019年9月16日对涉案房屋所进行查封，但根据企业破产法的规定及全国法院民商事审判工作会议纪要精神，重庆市第五中级人民法院应当解除保全措施，故涉案房屋办理不动产权属变更登记不存在法律上或事实上的履行不能。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告重庆金阳房地产开发有限公司和被告中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行于本判决发生法律效力后三日内涤除位于重庆市沙坪坝区房屋的抵押登记。二、限被告重庆金阳房地产开发有限公司和被告中国农业银行股份有限公司重庆南岸支行涤除位于重庆市沙坪坝区房屋抵押登记后三日内，被告重庆金阳房地产开发有限公司协助原告熊兴建、袁正华办理位于重庆市沙坪坝区房屋的过户登记手续。三、确认原告熊兴建、袁正华于本判决发生法律效力之日起对被告重庆金阳房地产开发有限公司享有违约金债权，该违约金债权以已付购房款2100000元为基数，从2017年3月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；以已付购房款2100000元为基数，从2019年8月20日起至2020年3月12日止，按中国同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。四、驳回原告熊兴建、袁正华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳11800元、财产保全费5000元，共计16800元（原告已预交）。由被告重庆金阳房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  杭安华二〇二〇年七月二十二日书记员  徐寰玉