杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初6871号 原告：杭州富阳华邦建材有限公司，统一社会信用代码：91330183665227672N，住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇上村村。 法定代表人：孙继武，董事长。 委托诉讼代理人：章建国，浙江好阳光律师事务所律师。 被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，统一社会信用代码：91330000143033408N，住所地：浙江省杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室。 法定代表人：叶康，董事长。 委托诉讼代理人：郑亮，男，1991年4月15日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。系被告公司员工。 被告：陆继青，男，1968年3月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：马超，杭州市拱墅区广和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙迪君，浙江君策律师事务所律师。 原告杭州富阳华邦建材有限公司（以下简称“华邦公司”）与被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称“昆仑公司”）、陆继青买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法由审判员金增儿适用简易程序审理。审理过程中，被告陆继青在答辩期内向本院提出管辖异议申请，本院裁定驳回后，陆继青提出上诉，经杭州市中级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年4月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金增儿适用普通程序独任审理，于2020年6月18日公开开庭审理。原告华邦公司的委托诉讼代理人章建国、被告昆仑公司的委托诉讼代理人郑亮、被告陆继青的委托诉讼代理人孙迪君、马超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华邦公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付原告货款1112309.5元，违约金（逾期利息）141819元及2019年11月1日起至该款付清为止逾期利息（按日万分之三计算）；2、判令二被告立即支付原告诉讼保全保险费1390元；3、判令二被告支付原告实现债权律师费85000元；4、本案诉讼费及保全费由二被告承担。事实和理由：被告在承建杭州大华塑业有限公司位于富阳经济开发区附近的功能性膜材料研发生产基地项目时与原告杭州富阳华邦建材有限公司发生砼买卖关系，后于2017年3月9日签订《工程商品混凝土采购合同》，该合同约定了工程项目的名称、商品砼规格及品种、结算方式及付款办法、违约责任第五项约定若甲方（被告）逾期交付货款超过十天的，每天按逾期部分金额的万分之三支付逾期利息、其他约定以此上合同单价为第一次时间发生用量起执行价，在未形成新的价格协议之前双方不得任何理由要求调整等等。之后2017年5月13日被告与原告又签订《商品混凝土采购补充协议》并约定供应商品砼当月信息价相对应的价格下浮18%结算（此价格从2017年4月1日起开始执行），付款方式为累计工程款达到120万元后10个工作日内支付累计工程款70%,之后每月30号对账，次月10号前支付上月砼款65%,供砼结算后15个工作日内支付所供应砼款90%,剩余款项在2018年6月30日前付清；合同解决方式若有纠纷，则向杭州市富阳区人民法院起诉；本补充协议系原合同的补充，与原合同条款不一致部分以本补充协议为准，原合同其余条款不变等等。原告按被告要求切实履行了此合同项下砼买卖义务并及时供应了砼，在此期间被告也支付了部分货款，但到目前为止被告仍尚欠原告货款1112309.5元。在催讨过程中，原告获知案涉工程系被告陆继青挂靠于被告昆仑公司进行实际施工的，对于此被告陆继青也应当承担支付责任。为此原告只得诉至法院，请求判令如前诉请。 审理中，原告明确陆继青承担连带清偿责任，逾期利息从2019年1月10日起算，并撤回第3项诉讼请求。 被告昆仑公司答辩称：1.原告主张的应付款不成立，双方合同关系确系存在，采购合同中约定计价方式为按照《杭州市造价信息》相应科目价格下浮25%，双方实际只确认了数量，未按合同对账结算，原告按照下浮18%的价格结算依据是原告与被告施工管理人员陆继青签署的《补充协议》，该协议改变了原合同关于计价及管辖的约定，属于重大变更，原告明知陆继青没有权力签署合同，恶意改变合同内容，损害了被告方的权利，该补充协议自始无效；2.双方未按照原合同进行结算，原告单方面主张的违约金没有依据，被告不予认可；3.原告主张的保全费并非必要支出，主张该权利无合理依据，而且合同违约责任在于原告，损失应由原告自行承担。综上，原被告双方应该按双方签订的合同进行结算，请求依法判决。 被告陆继青答辩称：1.原告将陆继青作为被告主体不适格，原告提供的证据与陈述中明确采购方为昆仑公司，合同也是双方在履行，被告只是施工工作人员之一，并非合同相对方，所以将陆继青作为被告是主体不适格。2.补充协议昆仑公司并未盖章，因此未产生效力。原合同中陆继青虽然作为经办人签字，但该合同生效条款写明需签字并盖章方生效，所以被告可以被视为签字代表但其权限受到限制，必须盖章才能生效，陆继青只有经办的权力没有确认合同生效的权力，原告实际明知被告未被授权单独签署合同权力，补充协议是原告提供的，其目的是涨价，并以单方违约进行胁迫，陆继青为了保障工期正常作为经办人才暂时签字，提交昆仑公司确认。由于改变了付款方式管辖法院等内容，昆仑公司至今未确认。补充协议主体原告仍认为是昆仑公司，该补充协议仍应该得到昆仑公司盖章确认才能生效，不存在表见代理。3.被告认为下浮25%的价格是真实情况反映，根据采购合同第1条和第6条第1款内容，双方一直是根据原合同结算，而非2017年4月1日结算单的价格，这个价格原告已经调整过。原合同第6条第4款约定余款于2018年12月30日付清，工程实际上2019年1月才全部供应完货物，补充协议的付款时间为2018年6月30日，不符合实际情况也不符合昆仑公司签订合同的初衷。4.原告主张的违约金标准过高，超出合理范围。5.原告主张的保全费缺少依据，合同中并没有该费用的约定，原告支付价款享受服务，因此不能向两被告主张。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织双方进行了证据交换和质证。原告华邦公司为支持其主张的事实，向法庭提供如下证据材料： 1.原告提供的《工程商品混凝土采购合同》1份，证明被告在承建大华塑业公司工程时与原告签订商品混凝土买卖合同，约定品种、单价、付款方式、违约责任以及陆继青是被告公司代理人身份的事实。被告昆仑公司质证对真实性合法性无异议，证明对象有异议，结合结算凭证，合同第11条明确约定合同需签字并盖章才生效，原告明知被告陆继青无权对外签署合同，而且合同规定价格以合同为准，不以送货单和发票为依据。陆继青无权单独对外签订合同。被告陆继青质证原告提供的复印件与原件不符，证明对象不成立，陆继青只是经办人而非委托代理人，在昆仑公司的合同版本上，陆继青并未签字。如果陆继青确实是代理人，原合同11条足以看出对陆继青权限的限制，陆继青没有确定合同生效的权力。合同第10条约定，没有达成新的价格的前提下，只能按照合同的约定履行。 2.原告提供的商品砼销售结算凭据29份，证明从2016年11月至2018年12月26日被告与原告供应砼结算9320953.5元的事实。被告昆仑公司质证对真实性无异议，但认为只能证明被告昆仑公司现场对货物数量进行确定，这些结算凭据反映了2018年7月到2018年底原告仍在供货，与补充协议付款时间不相符，而且结算单是根据补充协议中下浮18%的价格制作，被告昆仑公司不予认可。被告陆继青质证对形式真实性无异议，证明对象有异议，结算凭据只是现场确定数量，昆仑公司的工作人员无权对单价进行确定，单价已经由原合同明确约定。 3.原告提供的《商品混凝土采购补充协议》1份，证明被告与原告约定变更砼单价、付款方式、合同解决方式等事实，证明被告陆继青是委托代理人的身份。被告昆仑公司质证对形式真实性无异议，关联性有异议，原告明知原合同中明确约定合同生效需要签字并盖章，补充协议并未经过昆仑公司确认，该补充协议自始至终没有生效过，是原告单方面提供，未与被告昆仑公司协商，属于恶意变更，对昆仑公司明显不利。被告陆继青质证对形式真实性无异议，关联性有异议，合同主体为两公司并非陆继青，陆继青只是经办人而非委托代理人，原告在明知陆继青不是委托代理人的情况下，仍采取补充协议方式改变价格和管辖等重大事项，而未经昆仑公司确认，补充协议未生效。 4.原告提供的增值税专用发票31份，证明原告向被告开具砼发票的事实。被告昆仑公司质证对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告主张的金额。被告陆继青质证表示要核查证据原件，增值税发票即使被告昆仑公司进行了抵扣也不能认定被告确认结算价格，不排除双方购买发票的可能。 5.原告提供的发票回执23份，证明被告收到原告开具发票的事实。被告昆仑公司质证对真实性合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告主张的金额。被告陆继青质证，因原告提供的是复印件，所以对真实性关联性有异议，签收发票不能代表认定金额，仍应由合同认定价格。 6.原告提供的增值税普通发票1份，证明原告用于诉讼保全的保险费1390元的事实。被告昆仑公司质证对真实性无异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的。被告陆继青对形式真实性无异议，关联性有异议，该发票是否用于本案有疑问，费用实际产生原告未提供实际支付证明，合同对这个费用未作约定，不应由被告承担。 7.原告提供的录音资料及光盘1份，证明被告拖欠货款1112309.5元原告确定无异议、被告陆继青挂靠昆仑公司实际施工以及何晓华系被告现场结算签收人的事实。被告昆仑公司质证对真实性无异议，关联性有异议，陆继青只是昆仑公司派驻到工地的管理人员，他所说的与本案并没有必然联系，而且录音中陆继青也明确表示知道自己只是经办签字并不能代表昆仑公司。陆继青的陈述并不能对昆仑公司产生约束力。被告陆继青质证对证据三性都有异议，录音中原告身份未表明，原告自己也认为付款是18年12月底，并不是补充协议所约定的时间，陆继青在录音里未认可金额，材料员也没有权力确认价格，陆继青没有明确表示自己是挂靠的，且挂靠与否也与本案无关。 8.原告提供的承诺书1份以及汇款存根1份，证明陆继青有权代表昆仑公司履行合同砼款付款时间及金额的事实。被告昆仑公司质证承诺书是陆继青个人行为，公司并不知情，无法达到原告的证明目的，汇款存根是真实的，但不能证明陆继青实际施工人或代理人的身份。被告陆继青质证对关联性有异议，关于承诺书，落款时间与补充协议时间一致，原告要停止供货的前提下，使得陆继青不得不做出付款承诺，不能证实陆继青是项目部经理及委托代理人身份，关于汇款存根，昆仑公司是支付部分货款，陆继青是作为经办人签字。 9.原告提供的增值税专用发票1份，补充证明原告向被告昆仑公司开具砼价款9322309.5元，其中2018年8月1日所开具砼价款发票4508元的事实。被告昆仑公司质证对真实性无异议，但认为无法达到原告证明陆继青代理人或实际施工人身份的目的。被告陆继青质证对真实性无异议，关联性有异议，发票上的单价并不能证明双方达成新的合同价款的事实。 10.原告提供的送货单1份和增值税专用发票1份，证明被告昆仑公司与原告又发生砼买卖及原告已向被告开具相应砼发票的事实。被告昆仑公司、陆继青对证据三性均无异议。 11.原告提供的工程联系单（签证单）10份、发货单3份、备忘录1份和会议纪要1份，证明被告陆继青自2016年10月至工程结束都是涉案工程工地现场的项目经理和实际负责人，有权代表昆仑公司进行材料采购、合同价款变更的事实。被告陆继青质证，对于签证单的真实性无异议，但与本案无关联，签证单的版本差异导致陆继青只能在项目经理处签字，不能以此认定陆继青为实际施工人。对于发货单真实性无异议，关联性有异议，已经计算在主张金额中。对于备忘录和会议纪要真实性无异议，但与本案无关联，两份证据只能证明陆继青是项目管理人之一，不能达到证明陆继青是项目经理或实际施工人的目的。被告昆仑公司质证，项目经理并非一直在现场，陆继青作为经办人可能被指定签字。 12.原告提供的说明1份以及此前提交的部分结算凭据与付款单，证明昆仑公司是按照补充协议的约定付款的，说明陆继青所做的行为对昆仑公司是有约束力的。被告昆仑公司、陆继青质证，双方在采购合同中已经约定价格，昆仑公司支付的金额多少不影响最后结算，昆仑公司只是每隔一段时间进行付款，并不是对变更价格的确认。 被告昆仑公司为证明其主张的事实，向本院提供如下证据材料。 1.被告昆仑公司提供的《建筑工程施工许可证》1份和《富阳区建设工程施工班子人员调动表》1份，证明案涉工程昆仑公司派驻现场的项目经理为楼惠磊的事实以及自2017年4月昆仑公司派驻现场的项目经理楼惠磊变更为余灿灿的事实。原告质证对真实性有异议，而且即使证据真实也无法达到证明目的，工程上的经理和管理人员是一直变化的，根据原告了解案涉工程实际施工人就是被告陆继青。被告陆继青质证对证据三性没有异议。 2.被告昆仑公司提供的《工地例会纪要》8份，证明案涉工程昆仑公司派驻项目经理余灿灿一直进行现场管理的事实，同时证明被告陆继青不是现场负责人，不具有对外代表昆仑公司签订合同的权力。原告质证证据三性都有异议，会议纪要末尾没有盖章,据原告了解被告陆继青是现场负责人，对外有权签订合同。被告陆继青质证对证据三性没有异议。 3.被告昆仑公司提供的付款凭证1组，证明案涉工程昆仑公司总计支付原告821万元工程材料款。原告认可确实收到821万元货款。被告陆继青质证对证据三性没有异议。 4.被告昆仑公司提供的《工程商品混凝土采购合同》1份，证明合同系昆仑公司与原告签订的，陆继青并非昆仑公司委托代理人的事实。原告质证对形式真实性没有异议，当时合同是昆仑公司制作的，首先由原告盖章后陆继青再拿回去的，被告对于自己留存的合同签字与否，是被告内部管理的问题，不能表明陆继青的权限问题。被告陆继青质证对证据三性没有异议。 5.被告昆仑公司提供的《单位工程质量竣工验收记录》4份，证明项目经理是余灿灿的事实。原告质证对形式真实性没有异议，这份证据只是记录验收情况，并不能证明余灿灿是管理人员的事实，不能达到证明目的。被告陆继青质证对证据三性没有异议。 6.被告昆仑公司提供的情况说明1份，证明业主杭州大华塑业有限公司认为项目先后委派经理为楼惠磊以及余灿灿，陆继青只是参与项目管理。原告质证对于形式真实性无异议，合法性关联性以及证明目的均有异议，证明形成时间是2020年6月5日，是被告掌握原告证据后才取证，同时大华公司与被告昆仑公司存在利害关系，实际上项目经理是空挂，都是陆继青在管理。被告陆继青对证据三性均认可。 对原告和被告提供的证据，本院审查认为，对以上证据真实性均予以确认。至于陆继青身份问题下文阐述。 本院经审理认定事实如下：被告昆仑公司承建了杭州大华塑业有限公司位于富阳经济技术开发区附近的功能性膜材料研发生产基地项目。2017年3月9日，被告昆仑公司因施工需要与原告华邦公司签订《商品混凝土采购合同》（以下简称“《采购合同》”），约定昆仑公司向华邦公司购买通用预拌混凝土,单价按照“供应商品砼当月的《杭州市造价信息》中富阳区预拌混凝土相应科目价格下浮25%结算”，金额总价按实计。结算是根据现场开具验货小票。结算单必须经昆仑公司确认后生效，其他任何人签字确认或盖该工程技术资料专用章都无效。如送货单或验货小票价格与本合同约定价格不一致的，以本合同价格为准。付款方式是春节前不安排工程款支付，累计工程款达到120万后开始支付，具体如下：±0.000结构完成后10个工作日内支付所供货款的60%；上部主体机构完成后10个工作日内支付所供货款的60%；中间结构验收后10个工作日内支付所供货款的60%；竣工验收后15个工作日内支付所供货款的80%，余款在2018年12月30日付清。合同约定由于非华邦公司原因造成工程停工两个月以上，则从第三个月算起，华邦公司提供昆仑公司完整结算资料，并经昆仑公司认可的结算单和税票后10天内昆仑公司应向华邦公司付清已供商品混凝土的全部货款。若昆仑公司逾期交付货款超过十天的，每天按逾期部分金额的0.3‰支付逾期利息。合同约定协商不成在采购方人民法院提起诉讼。合同还约定合同单价为第一次实际发生用量起执行价，在未形成新的价格协议之前双方不得以任何理由要求调整。合同一式五份，昆仑公司执三份，华邦公司执两份。合同双方约定签字并盖章后生效，价款结清后废止。华邦公司执有的两份合同，合同落款处甲方盖有昆仑公司公章，其中一份合同陆继青签名在委托代理人处，乙方盖有华邦公司公章，委托代理人郑建林签名，昆仑公司执有的两份合同，合同落款处昆仑公司及华邦公司都有签章，但并无陆继青签字。合同先由华邦公司签字盖章确认后交给昆仑公司审核后签字盖章确认，再交付两份给华邦公司。2017年5月13日，华邦公司与昆仑公司签订《商品混凝土采购补充协议》（以下简称“《补充协议》”），将原合同的商品价格修改为“按照供应商品砼当月的《杭州市造价信息》中富阳区预拌混凝土相应科目价格下浮18%结算。（此价格调整从2017年4月1日起开始执行）”，将付款方式修改为“累计工程款达到120万后10个工作日内支付累计工程款的70%，之后每月30日对账，次月10号前支付上月砼款的65%，供砼结束后15个工作日内支付所供砼款的90%，余款在2018年6月30日前付清”，合同争议解决方式将管辖法院修改为富阳区人民法院，约定补充协议生效方式为“签字（盖章）后生效，价款结清后废止”。合同落款处采购方有陆继青签名，未加盖昆仑公司公章，供货方落款处有郑建林签名，盖有华邦公司公章。 截至2018年12月31日，原告制作的商品砼销售结算凭据显示华邦公司累计应收款金额为9320953.5元。2019年5月13日，华邦公司再次向昆仑公司发货3立方混凝土，金额为1182元，原告主张累计货款为9322135.5元。原告已经开具相应的增值税发票，原告确认发票金额为93222309.5元。昆仑公司累计支付货款8210000元。自2017年4月1日开始，华邦公司结算均按照当月的《杭州市造价信息》中富阳区预拌混凝土相应科目价格下浮18%结算。 另查明，陆继青在昆仑公司案涉工程项目中担任管理人员，曾参与同华邦公司订货、向华邦公司付款以及参加工程例会等工作。案涉工程项目经理为楼惠磊，后变更为余灿灿。 原告为维护自身权利，保全昆仑公司资产，支付保全保险费1390元。 本院认为，原告华邦公司与被告昆仑公司签署《工程商品混凝土采购合同》事实清楚，双方买卖合同关系合法有效。本案主要争议焦点为陆继青是否有权代表昆仑公司与华邦公司签订《补充协议》，该《补充协议》是否合法有效。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义签订合同的，相对人有理由相应代理人有代理权的，该代理人行为有效。陆继青曾代表昆仑公司参与《采购合同》的制定与签署工作，同时，根据双方交易的情况来看，陆继青较为频繁的参与到与华邦公司的联络、交货与支付工作中。虽然被告昆仑公司提供的《采购合同》中并无陆继青签字，但是原告收取的《采购合同》中有昆仑公司签约代表陆继青签字，根据双方陈述合同签订过程反映，原告有理由相信陆继青签署的《补充协议》对双方具有约束力。《补充协议》虽然只有陆继青签字，并没有昆仑公司盖章，但是在签订该《补充协议》后，合同的履行过程中，无论原告提供商品砼销售结算凭据，还是此后陆续提供的增值税专用发票上关于货款数量、单价及金额都有明确的标注，昆仑公司在收到该些凭据及发票之后，并未提出异议。特别是对增值税专用发票，原告提供的增值税专用发票显示金额达930多万元，与昆仑公司提出的付款金额相差70万元左右，昆仑公司收到该发票后，理应及时提出异议，但在这么长的期限内，被告并未提出任何意见。审理过程中，被告亦未提出发票并无抵扣入账的情况。故本院认为，昆仑公司的上述行为已经表明其追认并接受了《补充协议》，并已经按照该协议约定履行。昆仑公司以《补充协议》未经其签章确认为由，否定该合同效力，本院不予采信。原告起诉要求被告昆仑公司支付货款1112135.5元，本院予以支持。关于逾期利息，原告主张按日万分之三利率支付自2019年1月10日起货款付清日止逾期利息，本院予以支持。但因其中1182元货款实际供货时间是2019年5月13日，故该笔货款的起算时间从2019年5月13日开始计算。经本院核算，结算至2019年10月31日的逾期利息为68088.01元。原告主张要求被告陆继青承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。关于保全保险费问题，系原告主张合法权利支出的合理费用，理应由违约方承担，故对于该笔费用，原告主张由被告昆仑公司负担，本院予以支持。 综上，原告主张合理合法部分，本院予以支持，其余部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司支付原告杭州富阳华邦建材有限公司货款1112135.5元，于本判决生效之日起十日内付清。 二、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司支付原告杭州富阳华邦建材有限公司上述货款的逾期利息68088.01元，并支付自2019年11月1日起至上述货款付清之日止按日万分之三利率计算的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清。 三、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司支付原告杭州富阳华邦建材有限公司保全保险费1390元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回原告杭州富阳华邦建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16865元，因原告撤回部分诉讼请求，受理费16100元，保全费5000元，合计21100元，由原告杭州富阳华邦建材有限公司负担666元，被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担20434元。 原告杭州富阳华邦建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳诉讼费。逾期本院将强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 金增儿 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 赖粤旭 代书记员 于仰硕