湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘04刑终244号 抗诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋新平，男，1971年7月22日出生于湖南省耒阳市，汉族，大学文化，住耒阳市。因涉嫌犯骗取贷款罪，于2017年4月6日被衡阳市公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年11月6日被浙江省杭州市公安局萧山分局抓获并寄押于杭州市萧山区看守所。同年11月10日被衡阳市公安局执行刑事拘留，同年12月12日经衡阳市人民检察院批准，次日由衡阳市公安局直属分局执行逮捕。现押于耒阳市看守所。 辩护人戴运生，湖南湘德律师事务所律师。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人蒋新平犯贷款诈骗、职务侵占罪一案，于2018年10月30日作出（2018）湘0481刑初272号刑事判决，蒋新平不服，提出上诉。我院受理后于2019年6月26日作出（2018）湘04刑终497号刑事裁定书，裁定撤销原审判决，发回重审。耒阳市人民法院于二Ο二Ο年一月十六日作出（2019）湘0481刑初195号刑事判决。宣判后，湖南省耒阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人蒋新平不服，提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员刘超、唐旨出庭履行职务，上诉人蒋新平及其辩护人戴运生到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：一、被告人蒋新平骗取贷款的事实 被告人蒋新平系中国工商银行耒阳支行合同制员工。因投资煤炭生产、经营等，造成负债，为周转资金，被告人蒋新平萌发骗取工商银行贷款用于充当“过桥资金”的念头。遂后，被告人蒋新平向亲戚朋友提出，以亲戚朋友的名义帮其贷款，或者通过亲戚朋友再介绍朋友来帮其贷款，并承诺给予感谢费、好处费，贷款本息由其归还。2014年8月至2016年4月间，被告人蒋新平取得蒋某2、资柏亲等30人的同意，由他们提供身份证、户口本、结婚证或离婚证等身份资料复印件，因被告人蒋新平与耒阳市和佳汽贸有限公司的实际控制人资金成（另案处理）系老乡关系，且二人还有生意往来，其从耒阳市和佳汽贸有限公司获取已盖章的销售合同、中国工商银行信用卡购车专项分期商品订购单（需加盖耒阳市和佳汽贸有限公司的合同专用章），让蒋某2、资柏亲等30人在空白的工商银行信用卡申请表和耒阳市商品订购单等虚假的车贷资料上签名按手印，被告人蒋新平又伪造了耒阳市和佳汽贸有限公司购车首付款收款收据，之后，被告人蒋新平将上述资料交由中国工商银行耒阳市支行负责受理、初审汽车消费贷款的客户经理资鸿（另案处理）初审并签字同意后上报审批，贷款审批通过后，贷款人领取信用卡，将信用卡激活或者提供短信激活码给被告人蒋新平，然后，被告人蒋新平按照规定先向车贷信用卡内存入车贷款3年的利息（按车贷金额12%计算）让银行扣缴，再持该银行汽车消费贷款信用卡从耒阳市和佳汽贸有限公司车辆销售ＰＯＳ机（工商银行车贷专用消费）刷卡套取资金，贷款资金到耒阳市和佳汽贸有限公司账户后，该公司实际控制人资金成通过转账或付现的方式将钱交给被告人蒋新平。按以上操作程序，被告人蒋新平先后利用资柏亲、资明伍、谢某1、罗某1、廖某、邓某1、曹某1、王某3、梁某2、伍某、吴某1、刘某1、谢某2、严某、陈某、王某1、黄某、刘某2、罗某2、梁某1、李某1、张某1、刘某3、李某2、刘某4、蒋某3、王某2、蒋某1、蒋某2、张某2等30人的身份资料，共骗取工商银行汽车消费贷款30笔，共计764万元，所骗取的贷款用于偿还因投资、经营企业所欠的债务、归还贷款利息、贷款资金周转和个人消费开支。其中，资柏亲、资明伍、罗某1、廖某、邓某1、王某3、吴某1、严某、陈某、刘某2、罗某2、蒋某3、王某2、蒋某1、蒋某2、张某2等16人中资明伍、廖某、蒋某3、蒋某1、蒋某2、张某2系被告人蒋新平的亲属，均称系帮助其资金周转，其余10人系朋友或亲朋介绍相识，无偿提供帮助，其余14人均收取了被告人蒋新平1万元至3万元不等的好处费。 另查明：1、2008年4月12日被告人蒋新平投资543万元入股永兴县樟树乡老鸦冲煤矿，后发生合伙协议纠纷，2009年10月20日湖南省郴州市中级人民法院做出一审判决，判决返还被告人蒋新平投资款543万元，湖南省高级人民法院二审维持原判，案件进入执行程序后，标的款未执行到位。 2、2013年10月24日被告人蒋新平出资400万元入股耒阳市乐华煤行有限公司，2014年6月26日至2015年12月21日期间被告人蒋新平担任耒阳市乐华煤行有限公司法定代表人，公司累计完税900余万元，2014年缴税100万元。 3、2014年6月24日被告人蒋新平成立耒阳市美迪国际名车有限公司，先后由谢小清、余俊辉担任该公司的法定代表人，被告人蒋新平系该公司实际控制人。 4、吴某1、王某3有真实购车行为，系低买高贷（实际购车金额低于贷款金额），吴某1实际购车金额为14.7万元，贷款金额为29万元，王某3实际购车金额为10.1万元，贷款为28万元。 5、以张某2名义骗取的28万元贷款已还清。 6、截至2018年4月，已归还贷款本金244.47余万元，截至2019年5月27日尚欠银行本金564.525781万元。 7、2019年3月9日被告人蒋新平向衡阳市中级人民法院申请，申请将其到期债权，本息合计855万元转让给工商银行。 二、被告人蒋新平职务侵占的事实 2015年12月至2017年4月间，被告人蒋新平担任工商银行耒阳支行个人信贷中心客户经理，利用职务便利，采用上述手段，以谷某、谢某3的名义，伪造汽车贷款资料，自审自批，将该二笔车贷款共计45万元据为己有。 截至2017年4月6日案发，被告人蒋新平造成工商银行汽车消费贷款逾期未还672.23万元，其中本金654.49万元，利息和违约金17.74万元。案发后，被告人蒋新平的亲属代其偿还了部分车贷款，截至2019年5月27日尚欠银行本金564.525781万元。 上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、车贷消费申请资料；2、ＰＯＳ机交易清单；3、转账记录；4、银行交易明细；5、工商银行耒阳支行提供资柏亲等32名客户的车贷金额及还贷数额统计表；6、工商注册资料；7、工商银行情况说明；8、纳税情况一览表、内资企业登记基本情况表；9、个人征信及银行贷款情况；10、湖南省高级人民法院民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院民事判决书；11、辨认笔录；12、证人资金成、谢某1、罗某1、伍某、谢某2、黄某、梁某1、李某1、李某2、蒋某1、蒋某2、资柏亲、资明伍、廖某、邓某1、曹某1、梁某2、刘某1、严某、陈某、王某1、刘某2、罗某2、张某1、刘某3、刘某4、蒋某3、王某2、张某2、谢某3、谷某、吴某1、王某3、李某3、蒋某4、蒋某5、邓某2、蒋某6、周某、吴某2、刘某5、雷某、陆某、邓某3、孙某、曹某2、陶某、邓某4、钟某、梁某3、刘某6的证言；13、被告人蒋新平的供述；14、借条；15、情况说明及抓获经过；16、户籍资料。 原审法院认为，被告人蒋新平以欺骗手段，冒用他人名义，伪造购车资料，骗取工商银行汽车消费贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。被告人蒋新平利用职务便利，以他人名义伪造购车资料，自审自批，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。耒阳市人民检察院起诉指控被告人犯贷款诈骗罪不当，予以纠正。在骗取贷款共同犯罪中，被告人蒋新平起主要作用，系主犯。被告人蒋新平犯数罪，应当数罪并罚。被告人蒋新平到案后及开庭审理过程中均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。案发后，被告人蒋新平的亲属代其偿还了部分车贷款，可酌情从轻处罚。被告人蒋新平犯罪所得应予以追缴，返还给被害单位。综上，根据被告人蒋新平的犯罪情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，对被告人蒋新平酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋新平犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人蒋新平犯罪所得人民币5,645,257.81元予以追缴，返还给被害单位中国工商银行耒阳市支行。 耒阳市人民检察院抗诉认为一审法院认定罪名错误，导致量刑畸轻。理由是：1、一审判决认定蒋新平犯职务侵占罪和骗取贷款罪相互矛盾。职务侵占罪主观上具有非法占有的目的，骗取贷款罪主观上不以非法占有为目的，而本案骗取银行32笔车贷款的行为具有连续性，犯罪手段、贷款用途均相同，犯罪故意也相同。2、本案中蒋新平具有非法占有的目的，一审认定蒋新平犯骗取贷款罪定性错误，导致量刑畸轻。蒋新平有骗取贷款以及未适当使用贷款的行为，蒋新平在骗取贷款时已没有固定资产，且外债累累，在骗取贷款前后也没有正常经营的企业，没有稳定的盈利性收入，蒋新平到期没有归还贷款，案发后仍有570余万元未能归还，也没有偿还能力，属于明知没有归还能力而大量骗取贷款，其行为构成贷款诈骗罪。衡阳市人民检察院发表出庭意见，支持耒阳市人民检察院的抗诉意见。 上诉人蒋新平上诉认为其不构成职务侵占罪，一审量刑过重，请求从轻处理。理由是：蒋新平是因客户经理资鸿生病住院为其代班审批，没有利用职务行为，且没有非法占有的目的，蒋新平取得汽车贷款只有一个犯意，应为一罪，不应数罪并罚。 上诉人蒋新平的辩护人辩护认为，蒋新平犯骗取贷款罪定性正确，但认定职务侵占罪定性错误。理由是：1、蒋新平骗取贷款时没有非法占有的目的，蒋新平案发前一直在创业，没有将骗取的贷款用于挥霍，也没有携款潜逃，且没有偿还贷款的原因不是蒋新平主观上不愿意还，蒋新平骗取贷款的资料是假的，但贷款手续是合法有效的，蒋新平贷款时认为其有归还能力，故蒋新平的行为应定骗取贷款罪，不是贷款诈骗罪。2、一审认定谷某、谢某3两笔贷款系蒋新平自审自批构成职务侵占罪不成立，蒋新平是否利用职务上的便利与获取这两笔贷款没有因果关系，没有证据证明蒋新平具有非法占有的目的，蒋新平作为银行工作人员违法发放贷款是否构成违法发放贷款罪，请合议庭审查。 经本院审理查明，原判认定上诉人蒋新平犯骗取贷款罪部分的事实清楚，证据确实、充分，认定其犯职务侵占罪部分的基本事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 衡阳市人民检察院为证明其抗诉理由，向本院提交了一组耒阳市人民检察院向郴州市中级人民法院调取的蒋新平在郴州中院案件的财产执行情况。拟证明蒋新平已被偿还将近100万元的债权，目前被执行人无财产可供执行，该案已归档。 经审查，上述证据拟证明的事实一审法院已查明，不属于新的证据。 本院认为，上诉人蒋新平以欺骗手段，冒用他人名义，伪造购车资料，骗取工商银行汽车消费贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。在骗取贷款共同犯罪中，蒋新平起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。蒋新平到案后及开庭审理过程中均如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。案发后，蒋新平的亲属代其偿还了部分车贷款，可酌情从轻处罚。蒋新平犯罪所得应予以追缴，返还给被害单位。耒阳市人民检察院抗诉认为蒋新平的行为构成贷款诈骗罪，不应以骗取贷款罪对其定罪量刑。经查，蒋新平在贷款时虽然以他人名义贷款供自己实际使用，但是借用的贷款人姓名真实，被借用的贷款人也办理了真实的贷款手续；此外，上诉人在借用他人名义贷款时有稳定的工作和固定的经济收入，有自己经营的煤行和车行，有未实现的债权，蒋新平骗取了贷款后将所得款项用于归还前期经营借款及经营车行，且前期已向银行归还了一年多时间的贷款本息，后因经营不善等原因无法归还贷款，现有证据不足以证明其贷款时具有非法占有的目的，不宜认定为贷款诈骗罪，应以骗取贷款罪对其定罪量刑。耒阳市人民检察院抗诉提出的该理由不能成立，本院不予采纳。蒋新平及其辩护人提出，蒋新平的行为不构成职务侵占罪。经查，蒋新平在办理谷某、谢某3两笔贷款的过程中，虽利用了其职务便利，但蒋新平对这两笔贷款并没有非法占有的目的，鉴于蒋新平在这两笔贷款中也存在伪造购车资料，冒用他人名义为自己骗取贷款的行为，在整个审批贷款的过程中，申请受理人、调查报告第一调查人、个人贷款面谈记录银行调查人虽均是蒋新平，但贷款最终审批人并不是蒋新平，并不能认定是由蒋新平自审自批，贷款批准人也属于被骗的对象，故蒋新平的行为不构成职务侵占罪，蒋新平以谷某、谢某3的名义申请的贷款也属于骗取贷款的数额。故蒋新平及其辩护人提出的该理由成立，本院予以采纳。耒阳市人民检察院抗诉提出该案一审判决认定蒋新平犯职务侵占罪和骗取贷款罪，其认定犯罪故意相互矛盾的理由成立，本院应予采纳。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分罪名认定不当，导致适用法律错误，量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481刑初195号刑事判决第二项中的判决，即追缴上诉人蒋新平犯罪所得部分的判决。 二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481刑初195号刑事判决第一项中的判决，即对上诉人蒋新平的定罪量刑部分的判决。 三、上诉人（原审被告人）蒋新平犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月6日起至2023年11月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄光前 审 判 员  李星耀 审 判 员  苏 南 二〇二〇年七月二十九日 法官助理  朱 瑶                            打印质量责任人：肖淑文  校对质量责任人：朱瑶                书记员肖淑文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ...... 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。