贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2709号上诉人（原审被告）:贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司,住所地:贵贵州省毕节市七星关区麻园街道办学院路东锦名都A单元702室。统一社会信用代码:91520502MA6H6ALG8R。法定代表人:徐在贵，执行董事。委托诉讼代理人(特别授权):谢阳萍，该公司经理。被上诉人（原审原告）:赵命祥，男，汉族，1954年8月15日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：孙晓婷，贵州本芳律师事务所律师。上诉人贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司（以下至判决主文前简称鑫欣盛世公司）因与被上诉人赵命祥劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初9499号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫欣盛世公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人是依法解除与被上诉人的劳务关系，无需支付双倍工资及赔偿金；2、改判上诉人按照基本工资2000元支付被上诉人2019年5、6月份工资；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实及理由：一、一审对上诉人与被上诉人之间基础法律关系认定错误，双方系劳务关系，仅需按双方约定支付劳务报酬且已实际支付。二、双方系劳务关系，受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的规范和调整，对于合同解除符合法定解除情形且未约定违约金，无须支付任何性质的赔偿金。三、被上诉人每月劳务报酬为固定支付6000元的主张事实不清、证据不足。被上诉人2019年5、6月未参与上诉人公司事务，应按底薪发放工资。被上诉人主张每月工资6000元无事实依据。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。被上诉人赵命祥二审未答辩。原审原告赵命祥向一审法院起诉请求：1.判决被告贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司支付原告未依法与签订劳动合同的双倍工资66000元(以原告每月工资6000为基数计算11个月);2.判决被告赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金18000元;3.判决被告支付其无故克扣原告的工资14000元。(以上合计98000元)。庭审中，原告将第1项诉讼请求金额变更为60000元。一审法院认定事实：被告鑫欣盛世公司成立于2018年8月16日，经营范围为代理记账服务，企业证照代办服务，代理报税服务，企业管理咨询服务;会计、审计、税务服务等。2018年9月1日，原告赵命祥入职被告公司，主要从事会计相关工作，每月基本工资为6000元，双方未签订劳动合同。2019年5月，被告以原告不能胜任工作为由，要求被告离职。2019年6月27日，原告从被告处离职，被告并未向原告发放2019年5月、6月的工资。双方之间为此发生争议，原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁机构以其仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理，原告遂以前述主张向法院提起诉讼。根据毕节市七星关区社会保障事业局出具的证明，原告未参加城镇职工社会保险。一审法院认为，根据被告鑫欣盛世公司申请的证人李某的出庭证言，客观证实了被告公司2018年8月成立以后，原告便进入公司工作的事实，结合原告的当庭陈述，一审法院对原告从2018年9月1日进入被告公司工作的事实予以认定。被告虽然辩称原告2018年系在被告鑫欣盛世公司经理谢阳萍经营的万事杰公司工作，2019年1月之后才进入被告公司工作，但其并未向法院提供相应证据，且经一审法院要求被告提供万事杰公司2018年的考勤表核实情况，被告也并未能提供该证据，故一审法院对被告的该答辩意见不予支持。被告招用原告赵命祥进入公司工作时，原告虽然已年满60周岁，符合国家法律规定的退休年龄，但原告至今未依法享受养老保险待遇，也未依法领取退休金，并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，故双方之间关系并非劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，原告在工作期间服从被告规章制度的管理且工作内容属于被告业务的组成部分，工资亦由被告贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司按月支付，双方之间的用工符合劳动关系特征，故一审法院对原告赵命祥与被告鑫欣盛世公司自2018年9月1日至2019年6月27日存在劳动关系予以确认，被告辩称原告已满60周岁，双方属于劳务关系，可不予签订劳动合同的意见，无相应的法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被告自2018年9月1日原告进入公司至2019年6月27日离职期间，未按规定与原告签订劳动合同，应按上述规定向原告支付双倍工资的差额部分共计60000元，故对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持；被告于2019年6月27日终止原被告之间的劳动合同，虽然其辩称系因原告不能胜任工作，给公司造成经济上名誉上的损害，但其提供的证据并不能证实其主张，故一审法院认定被告终止原被告之间的劳动合同没有事实和法律依据，原告要求被告按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定支付赔偿金，因原告实际工作为十个月，该赔偿金按照原告一个月的工资计算为6000元。对于被告2019年5月、6月的工资，被告以原告2019年5月在公司没有做实质性工作，2019年6月在公司系交接工作为由未向原告发放工资没有事实及法律依据，应向原告补发该两个月的工资共计12000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵命祥支付2018年9月至2019年6月未签订劳动合同期间的双倍工资差额部分共计人民币60000元；二、由被告贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵命祥支付违法解除劳动合同的赔偿金6000元；三、由被告贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵命祥支付2019年5月及6月的工资共计12000元；四、驳回原告赵命祥的其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由被告贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点：上诉人是否应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金及补发差欠的两个月工资12000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，只有劳动者年满60周岁且已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，双方的用工关系才能按劳务关系处理。而根据七星关区社会保险事业局出具的证明可知，被上诉人并未依法享受养老保险待遇及领取退休金；被上诉人受上诉人规章制度管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，且所提供劳动为用人单位业务的组成部分，符合劳动关系的构成要件，上诉人认为其与被上诉人之间为劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人于2019年6月27日终止与被上诉人之间的劳动合同，其虽称系因被上诉人不能胜任工作给公司造成经济上名誉上的损害，但上诉人提供的证据不足以证明其主张。且即使被上诉人真的不能胜任工作，上诉人也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”的规定，提前三十日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后方可解除劳动合同。故上诉人解除与被上诉人的劳动关系违反法律规定，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定向被上诉人支付赔偿金。上诉人认为其不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张按照基本工资2000元支付被上诉人2019年5、6月份工资，但上诉人一审提交的工资发放清册上明确被上诉人基本工资为6000元，一审根据该工资发放清册判决上诉人支付被上诉人2019年5、6月份工资12000元有事实依据，上诉人该诉讼请求本院不予支持。综上，上诉人鑫欣盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人贵州鑫欣盛世企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年七月九日书记员 向 旭