湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1128号上诉人（原审被告）：张曙东，男，1962年8月15日出生，汉族，住通山县。委托诉讼代理人：余月志，通山县通羊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陶宇珩，男，1996年2月15日出生，汉族，住通山县。委托诉讼代理人：陶强，系陶宇珩父亲。上诉人张曙东因与被上诉人陶宇珩保证合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2020）鄂1224民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张曙东上诉请求：1.撤销一审判决，驳回一审陶宇珩的全部诉讼请求或依法发回重审；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决事实不清，担保合同没有实际履行，且借款合同违法，保证不能成立。2017年5月24日，王能江与陶宇珩签订借款合同，约定借款标的为400000元，期限为2019年5月24日前还清，逾期按30‰收取月息，上诉人在该借条上签字担保，借款合同签订后，陶宇珩没有履行给付王能江400000元借款，在同年5月25日，王能江与陶强双方协商，由陶强借款给王能江200000元，并经银行汇款到王能江账户。由此，2017年5月24日上诉人担保的合同标的400000元没有实际履行，上诉人担保责任自行消灭。陶宇珩汇款200000元给王能江，王能江出具400000元借条，由上诉人签名担保，上诉人对此是不知情的，该借贷关系涉嫌欺诈和乘人之危，且违背了当事人的真实意思表示，借贷关系无效，依法只能返还本金，基于主合同无效，保证合同无效，保证人不承担责任；2.依陶强出具给上诉人的收条约定，对于该200000元借款，上诉人已不是保证人；3.一审遗漏诉讼主体，被上诉人依法应向王能江主张债权，上诉人不是本案适格主体。陶宇珩辩称，一、关于担保合同是否履行的问题。2017年5月24日，王能江向答辩人借款200000元，承诺借款两年，双倍偿还，即偿还400000元，并约定两年之后没有偿还的，每月的利息按欠款额400000元为基础的30‰计算，如若工程不能正常动工，自借款之日起，每月的利息以借款额200000元为基础的30‰计算。王能江、张曙东、焦石龙和陶强及答辩人协商好后，王能江出具400000元的欠条给答辩人，张曙东对合同内容清楚明白的情况下，出于作为工程的合伙人，为了他们的共同利益，张曙东自愿签名担保，焦石龙作为见证人也签名作证。答辩人在签订合同的第二天，履行约定借款200000元给王能江，有银行流水记录证实，即本案合同标的是200000元。二、借贷关系是否有效的问题。答辩人借款200000元给王能江，王能江承诺偿还400000元，这是借贷双方及担保人三方自愿约定的，约定的利率超过了法定的利率，但是不影响该合同的效力和合法性，张曙东作为保证人，事前参与了借贷协商，证明张曙东对王能江与答辩人的借贷合同内容是完全清楚明白的，同时张曙东一直从事金融工作，其特殊的身份在借贷合同方面是非常内行的，其作为王能江和答辩人借贷合同的保证人是其真实意思表示，此借贷合同真实有效。三、关于陶强出具给张曙东的收条问题。1.答辩人父亲陶强出具收条时，并没有征询答辩人的意见，也没有将收条内容告知答辩人，事后也没有向答辩人说明，答辩人直到一审开庭以后才知晓此收条及其内容，该收条是答辩人父亲陶强自作主张写的，不是答辩人的真实意思表达；2.陶强收到王能江及张曙东共计200000元，是利息及部分本金，收款人陶强没有注明收取的是本金；3.因王能江、张曙东已还200000元给答辩人，这样如下的欠款数额与利息的数字相同，而当时答辩人没有表明借款额是按400000元为基数还是按200000元为基数计算利息，所以陶强就说通过陶强与王能江来协商余下欠款的数额；4.收条中要求张曙东协助收回如下欠款，表明答辩人没有放弃如下欠款的权利，且仍然要求张曙东继续履行其保证责任；5.陶强写收条给张曙东是为了让其还款，于是陶强在没有告知答辩人的情况下写收条给张曙东；6.陶强在写收条给张曙东时，就明确告知了张曙东该收条不具有法律效力；7.陶强出具的收条并不符合法律规定免除张曙东的保证责任情形。四、张曙东应负偿还借款的理由。张曙东自愿作为此借款合同的保证人，其必须履行和承担保证人的法律责任，确保借款安全。王能江自2017年11月份偿还70000元给答辩人之后就失联了，答辩人一直要求张曙东将王能江找到并偿还欠款，但是张曙东一直推诿，在没有办法的情况下答辩人才向法庭要求张曙东履行保证责任。陶宇珩向一审法院起诉请求：1.判令张曙东承担担保责任立即偿还借款本金180000元及利息（月息以借款本金180000元为基数的30‰计息，自2019年8月24日起计算至还清之日止）；2.本案诉讼费用由张曙东支付。一审法院认定事实：王能江与陶宇珩父亲陶强是熟人关系。2017年5月24日，王能江以做工程需要资金为由，向陶宇珩借款200000元，承诺借款期限两年，双倍偿还，如果不能按时按双倍偿还，则按月息30‰向陶宇珩支付利息，并向陶宇珩出具借条，内容为“今借到陶宇珩人民币肆拾万元（400000.00），其中汇款贰拾万元（200000.00），现金支付贰拾万元（200000），此款于2019年5月24日前还清，若预（逾）期还款，预（逾）期款鄂（额）按月息3%计息”。陶强在借条上加上“注：自借款之日起，月息按借款额的30‰计息”。之后，借款人王能江、担保人张曙东以及在场人焦石龙在借条上签字。2017年5月25日，陶宇珩通过父亲陶强的账户（账号为62×××26）向王能江的账户（账号为62×××60）转账200000元。2017年11月1日，王能江偿还陶宇珩50000元。2017年11月18日，王能江偿还陶宇珩20000元。2019年8月9日，张曙东通过方声雨的账号向陶宇珩母亲朱晓林的账户转账70000元。2019年9月4日，陶强向张曙东出具一份收条，内容为“收到张曙东代王能江还款陆万元整（60000元），因此前张曙东已代王能江还款柒万元整（朱晓林收条），合计共收到张曙东壹拾叁万元整。利息单独与王能江算账。张曙东协助陶强将欠息收回”。2019年9月5日，张曙东通过方声雨的账户向陶宇珩母亲朱晓林的账户转账60000元。现王能江未能按时偿还欠款本息，陶宇珩认为张曙东作为担保人，对王能江的欠款有连带偿还责任。为此，陶宇珩诉至法院。一审法院认为，陶宇珩和借款人王能江、张曙东经协商一致，借款人王能江向陶宇珩借款，并出具借条，借款合同自陶宇珩与王能江在借条上签字时即已经成立，自陶宇珩向王能江出借借款时生效。对张曙东认为出借款给付时间与借条出具时间不在同一天，且实际出借金额与借条载明的借款金额不一致，从而认定2017年5月24日出具的借条没有实际履行，2017年5月25日陶强支付给王能江20万元是另外一个借款合同的辩护理由，本院认为，陶宇珩先签订合同，后给付借款，不影响借款合同的效力，且陶宇珩陈述实际出借金额是200000元，只是王能江承诺双倍返还，所以借条上载明借款金额为400000元，现陶宇珩按实际出借金额200000元主张权利，符合法律规定，对张曙东该辩护理由，不予采纳。张曙东自愿作为保证人在借条上签字担保，陶宇珩和张曙东之间形成了保证合同关系。双方没有约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故本案债务人王能江没有履行债务，陶宇珩作为债权人有权要求保证人即张曙东在其保证范围内承担保证责任。陶宇珩已在主债务履行期限届满之日起6个月内向张曙东主张权利，故陶宇珩要求张曙东偿还借款本息的诉讼请求予以支持。张曙东在承担保证责任后，有权向债务人王能江追偿。对张曙东提出陶宇珩与王能江之间的借款合同的借款金额发生重大变更，未经过自己的书面同意，从而不应承担担保责任的辩护理由，根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条之规定，保证期间，债权人与债务人对主合同的借款金额做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任。本案中因双方在借款合同中约定的借款金额为400000元，但实际出借借款金额是200000元，陶宇珩按实际出借金额主张权利，减轻了债务人的债务，对张曙东该辩解理由，不予采纳。对张曙东认为依据陶强出具的收条，张曙东是代王能江还款，由张曙东协助陶强收回欠息，从而认定张曙东不是担保人的辩护理由，一审法院认为，张曙东陈述的免除保证责任的情形，不属于法律规定的免除情形，且陶强出具的“收条”未表示陶宇珩已放弃要求张曙东承担保证责任，故对该辩护理由，不予采纳。本案中，陶宇珩实际出借借款200000元，因王能江在借款到期后未能双倍偿还，陶宇珩主张自借款之日起按约定的月息30‰计息，对已经支付的利息，依法予以确认并核减，对后期未支付的利息，因约定的月利率30‰超过了法律规定的利率标准，故法院依法认定按年利率24%继续计算，对陶宇珩超出部分的诉讼请求，不予支持。经计算（详见利息计算表），张曙东应偿还陶宇珩借款本金140441.75元及利息（利息以本金140441.75元、按年利率24%自2019年9月6日起继续计算）。对张曙东称自己偿还的130000元为还本的辩护理由，陶宇珩认为是先付息后还本，一审法院认为，收条上载明的是“收到张曙东壹拾叁万元整”，没有陈述是收到本金，“利息单独与王能江算账，张曙东协助陶强将欠息收回”，这句话也不能印证收到张曙东的壹拾叁万元是本金，在张曙东没有其他证据证明自己是先还本的情况下，依照交易习惯，依法认定张曙东还款130000元是先付息后还本。对该辩护理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、限张曙东于本判决生效后30日内，向陶宇珩偿还借款本金140441.75元及利息（利息以本金140441.75元按年利率24%自2019年9月6日起计算至本判决确定偿还之日止）；二、张曙东在履行上述第一项义务后，有权依法向债务人王能江追偿；三、驳回陶宇珩的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实本院继续予以确认。本院认为，1.关于张曙东是否应当承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中张曙东不仅在双方借条上作为担保人签字，而且在借款人未能履行还款义务时代王能江偿还了部分借款及利息，现陶宇珩向张曙东主张保证责任，既有事实依据，亦符合上述法律规定；2.关于张曙东偿还的130000元是偿还本金还是利息的问题。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。张曙东未能提供证据证明偿还的金额系偿还本金还是利息，应当承担举证不能的不利后果，故一审认定张曙东还款130000元是先付息后还本，并无不当，本院继续予以确认。综上所述，张曙东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042元，由张曙东负担。本判决为终审判决。审  判  长  涂海兰审  判  员  张 宏审  判  员  汤兆光二〇二〇年七月二十日法官助理柳铁书记员(兼)  柳 铁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；