江苏省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏刑终276号 原公诉机关江苏省泰州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖浩，男，1988年1月23日出生，汉族，原系江苏长江商业银行市场部主管兼办公室主任，住江苏省泰兴市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月14日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪、诈骗罪于同年2月8日被逮捕。现羁押于江苏省泰兴市看守所。 辩护人徐然，江苏辉丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）伏智奇，男，1987年9月28日出生，汉族，个体经营，住泰兴市，曾因嫖娼于2013年被泰兴市公安局罚款500元;曾因赌博于2015年被泰兴市公安局行政拘留十日并处罚款1000元。因涉嫌犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于江苏省泰兴市看守所。 辩护人钱盛，江苏三诚律师事务所律师。 江苏省泰州市中级人民法院审理江苏省泰州市人民检察院指控原审被告人肖浩犯集资诈骗罪、诈骗罪，原审被告人伏智奇犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月9日作出（2018）苏12刑初30号刑事判决。原审被告人肖浩、伏智奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案全部卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人、江苏省人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 江苏省泰州市中级人民法院判决认定： （一）集资诈骗、非法吸收公众存款事实 自2014年以来，被告人肖浩为牟取非法利益，许诺5.1%-18%的借款月息，通过朋友、同事等人介绍和帮助，先后向刘某、陈某、朱某等多人借款，用于从事“过桥资金”生意（为他人垫资还贷再续贷）。2016年底、2017年初，被告人肖浩明知无力偿还所积欠的数千万元巨额债务，仍编造从事“过桥资金”生意需要资金周转的虚假理由，继续采用承诺给付高额利息等手段，以“拆东补西”的方式频繁向社会公众非法吸收巨额款项。2016年底至2017年间，向张某、蒋某等28人非法吸收逾4.9876亿元，共造成9551.3855万元未能偿还。后被告人肖浩于2018年1月3日逃匿。 2016年以来，被告人伏智奇将被告人肖浩从事“过桥资金”生意需要资金并承诺给付高额利息的信息向公众扩散，从张某、焦某等人处吸收资金共计1100万元给肖浩使用，并从中赚取部分利息差，除已偿还本息合计532.872万元，余款567.128万元至今未能归还。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的集资参与人张某、蒋某、朱某、徐某、肖某、常某、周某、刘某、蒋某、陈某、殷某、焦某、焦某、陈某、张某、唐某、王某、张某、王某、肖某、叶某、周某、施某、卜某、丁某、叶某、郝某、卜某、吴某等人陈述，证人汪某、孙某甲、陈某、顾某、陆某、刘某等人的证言，书证借条、银行卡往来明细、审计报告以及被告人肖浩、伏智奇的供述等证据证实。 （二）诈骗事实 2017年12月25日，被告人肖浩以帮助江苏壹泽新能源科技有限公司（以下简称壹泽公司）提前还贷及再办理贷款为由，欺骗该公司负责人谢某、范某夫妇向叶红波借款250万元，并骗得范某的个人银行卡及密码。下午3时许，250万元款项到范某银行账户后，被告人肖浩随即将250万元全部转出用于偿还其个人债务，且事后继续向谢、范谎称该款项已用于壹泽公司还贷。 同日下午4时左右，被告人肖浩谎称还需办理壹泽公司再贷款事宜，从范某处取得该公司三枚印章后，要求叶某（另案处理）冒充壹泽公司财务人员，冒用壹泽公司名义向尹某借款250万元。次日上午，被告人肖浩联系范某，称欲借用该公司银行账户走账250万元。下午款项到该公司银行账户后，应肖浩要求，范某随即将250万转至肖浩指定的他人银行账户，被告人肖浩将250万元全部用于偿还其个人债务。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人谢某、范某及尹某陈述，证人高某、丁某等人证言，书证借款协议书、银行流水，同案人叶某的供述等证据证实。 （三）量刑事实 案发后，泰兴市公安局依法查封被告人肖浩以徐某（肖浩前妻）名义购买的泰兴市华清园7幢601室房产一套。2018年1月14日，被告人肖浩自动投案，如实供述上述犯罪事实。被告人伏智奇归案后，如实供述上述犯罪事实。 另查明，被告人肖浩自2016年底起，资金链断裂，欠下数千万元债务，仍以集资款高额消费。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证贷款授信清单、银行交易流水、在逃人员登记表、归案情况说明、不动产信息查询、查封决定书，证人孙某乙、陈某、孙某甲、汪某、芮某、顾某、陆某、徐某的证言及被告人供述等证据证实。 江苏省泰州市中级人民法院判决认为，被告人肖浩以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人肖浩诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人伏智奇伙同被告人肖浩非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人肖浩犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人肖浩、伏智奇在共同实施非法集资犯罪过程中，被告人肖浩明知没有归还能力而大量骗取资金，具有非法占有故意；被告人伏智奇无非法占有集资款的共同故意和行为，对被告人肖浩、伏智奇应分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪定罪处罚。被告人肖浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人伏智奇在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人肖浩犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人伏智奇归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人伏智奇有劣迹，可酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，作出刑事判决和裁定：被告人肖浩犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币六十万元。被告人伏智奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。被告人肖浩未退赃款人民币一亿零五十一万三千八百五十五元，予以继续追缴（被告人伏智奇对其中五百六十七万一千二百八十元承担连带责任；公安机关查封在案的徐某名下的泰兴市华清园7幢601室房产拍卖变现后充抵执行款）。 上诉人肖浩的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：1、原判认定肖浩集资诈骗犯罪数额中，除郝某、卜某部分外其他26名集资参与人的集资数额未经审计，认定该部分数额的证据不足。2、肖浩对谢某、范某及尹某的诈骗行为应认定构成集资诈骗罪，犯罪数额应并入其集资诈骗犯罪数额。3、肖浩诈骗尹某犯罪事实中，已向尹某支付利息67500元，该部分数额应从其犯罪数额中扣减。4、肖浩具有自首、认罪悔罪等情节，请求二审法院公正裁决。 上诉人伏智奇的主要上诉理由为：1、在肖浩集资过程中，其只是中间介绍人，对肖浩资金用途及使用情况不知情，虽有签字担保的行为，但不应负担保义务，不应承担连带赔偿责任。2、本案中认定肖浩还本付息事实的证据不足。3、其归案前准备向公安机关投案，应认定其具有自首情节。4、原判对其量刑过重。 上诉人伏智奇的辩护人提出的主要辩护意见为：应认定伏智奇具有自首和检举他人犯罪构成立功的情节，请求二审法院从轻处罚。 江苏省人民检察院检察员的主要阅卷意见为：原判认定上诉人肖浩犯集资诈骗罪、诈骗罪、上诉人伏智奇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。肖浩骗取尹某250万元过程中已向尹某支付利息6.75万元，该6.75万元应从肖浩犯罪数额中扣除。原判对上诉人肖浩、伏智奇定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 原判认定本案事实的证据均已在一审庭审中出示、质证，本院对上述证据的来源及效力予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于原判认定肖浩向张某等26人非法集资数额证据是否充分问题。 经查，原判认定肖浩向张某、蒋某等26人非法集资数额及还本付息情况等事实的证据有：借条、银行卡交易明细、银行交易记录、转账或汇款凭证等书证；张某、蒋某等26名集资参与人的证言；上诉人肖浩、伏智奇的供述以及微信聊天记录、电话通话录音等。上述证据能够相互印证，共同证明2016年底至2017年间，上诉人肖浩以从事“过桥资金”生意并承诺给付高额利息的方式向张某等人非法集资共计1.3亿余元，造成7000余万元未能偿还的事实。在此期间，肖浩还采取同样方式，另向郝某、卜某非法集资。综上，肖浩共向上述28人非法集资金额共计4.9亿余元，至案发前共计9000余万元未能归还。上诉人肖浩及其辩护人、上诉人伏智奇就肖浩集资诈骗犯罪数额所提意见不能成立，本院不予采纳。 2、关于肖浩向尹某支付利息及是否应从其犯罪数额中扣减问题。 经查，肖浩在骗取尹某钱款过程中，在实际取得尹某250万元前，已向尹某支付了利息6.75万元，尹某实际被骗取金额为243.25万元。因此，在肖浩对尹某实施的诈骗犯罪中，其诈骗犯罪数额为243.25万元。上诉人肖浩及其辩护人就该问题所提意见成立，本院予以采纳。 3、关于肖浩骗取谢某、范某及尹某钱款行为的性质问题。 本案中，肖浩骗取谢某、范某夫妇及骗取尹某钱款的的行为与骗取张某、蒋某等集资参与人钱款的行为在犯罪手段、被害人主观认知以及行为所侵害的法益等方面均存在明显不同。肖浩以非法占有为目的，对谢某、范某虚构帮助壹泽公司偿还银行贷款的事实、对尹某虚构壹泽公司需要资金偿还银行贷款的事实，分别骗取谢某、范某及尹某钱款，其行为符合诈骗罪构成要件。上诉人肖浩及其辩护人就该问题所提意见不能成立，本院不予采纳。 4、关于原判对上诉人伏智奇退赔责任的判罚是否准确问题。 在案证据证实，伏智奇与上诉人肖浩共同进行非法集资犯罪活动，介绍张某等7人将资金借给肖浩使用，并从中获取好处费，至案发时，对张小明等人尚有567万余元不能偿还。根据法律规定，对张某等人的上述损失，伏智奇应与上诉人肖浩共同承担退赔责任，原判对伏智奇退赔责任的判罚并无不当。上诉人伏智奇的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 5、关于上诉人伏智奇是否具有自首、立功情节的问题。 经查，公安机关出具的证明材料证实，案发后，伏智奇被侦查机关抓获归案。伏智奇到案后，虽有检举他人犯罪线索的行为，但司法机关已于其检举前对相关人员立案侦查，相关案件的侦破与其检举之间不具有关联性。因此，上诉人伏智奇的归案及其检举行为不符合自首、立功的法律规定，伏智奇及辩护人所提自首、立功的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人肖浩以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人肖浩诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人伏智奇伙同上诉人肖浩非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人肖浩犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人肖浩、伏智奇共同实施非法集资犯罪行为，系共同犯罪。其中，上诉人肖浩起主要作用，系主犯；上诉人伏智奇起次要、辅助作用，系从犯，依法应予减轻处罚。上诉人肖浩犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人伏智奇归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判分别依据各上诉人的犯罪事实、情节予以定罪量刑并无不当。相关上诉人所提量刑过重的辩解不能成立，本院不予采纳。江苏省人民检察院检察员发表的阅卷意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戚晓红 审判员  尚召生 审判员  邹 钢 二〇二〇年七月十五日 书记员  杜 悦