青海省海北藏族自治州中级人民法院   刑事判决书   （2020）青22刑终4号   原公诉机关青海省门源回族自治县人民检察院。   上诉人（原审被告人）姜某，原中共党员。户籍所在地河南省周口市扶沟县，住祁连县。公民身份号×××。2018年8月2日因涉嫌贪污罪被祁连县监察委员会留置，同年12月7日经门源县人民检察院决定，由门源县公安局执行刑事拘留，同年12月21日因涉嫌滥用职权罪被门源县人民检察院决定逮捕。现羁押于门源县看守所。   上诉人（原审被告人）闫某，原中共党员。户籍所在地甘肃省张掖市民乐县，住祁连县。公民身份号码×××。2018年8月18日因涉嫌贪污罪被祁连县监察委员会留置，同年12月7日经门源县人民检察院决定，由门源县公安局执行刑事拘留，同年12月21日因涉嫌滥用职权罪和伪造国家机关证件罪被门源县人民检察院决定逮捕。现羁押于门源县看守所。   辩护人毛某，青海竞帆律师事务所律师。   青海省门源回族自治县人民法院审理青海省门源回族自治县人民检察院指控姜某犯滥用职权罪、闫某犯滥用职权罪，门源县人民法院于2020年2月27日作出（2019）青2221刑初55号刑事判决。原审被告人姜某、闫某不服，提出上诉。本院于2020年6月28日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海北藏族自治州人民检察院指派检察员王某、李某出庭履行职务。上诉人姜某、闫某及其辩护人毛某等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定，2008年5月12日，姜某、马国武等人申请登记成立祁连县飞羽公司，马国武为法定代表人，姜某为四股东之一。2011年4月，被告人姜某在祁连县财政局任职期间，与马占良、闫某共同商议，决定在祁连县城修建宾馆，并以马应寿名义竞拍下位于××县北、广电综合楼西侧的土地，转让至姜某名下。后姜某分别于5月11日、5月27日、6月14日从祁连县住建局办理了在该地建设飞羽大厦项目的“两证一书”，并以飞羽公司名义向祁连县发改局申请立项，6月30日祁连县发改局向飞羽公司下达《同意建设飞羽大厦项目的立项批复》。   与此同时，祁连县住建局根据青政办（2011）48号文件决定给企业配建公共租赁住房，时任住建局局长马生财主动联系马应寿，马应寿将此事告知正在着手建宾馆的姜某，双方经商谈于2011年6月25日以住建局、飞羽农牧科技有限公司名义签订《公租房委托承建协议》，约定由飞羽公司建设1幢楼配建84套公租房，配建资金每套27500元。后因省财政厅下发补助公租房资金的通知，双方重新签订协议（协议时间写为2011年4月28日），配建资金每套增加至59500元，协议中明确约定双方的权利义务及建设期限。在马生财的帮助下，姜某从祁连县住建局、发改局变更了原飞羽大厦建设项目“两证一书”及立项批复中的项目名称、投资金额，名称改为飞羽公共租赁房，资金中加入政府配建资金。   2011年7月20日，飞羽公租房项目开工建设（办理施工许可证时间为2011年8月22日）。施工过程中，按照进度向祁连县住建局（青海省财政厅2011年公共租房专项资金下发后，祁连县财政局根据住建局申请将全部建设资金分批经祁连县会计核算中心拨付至祁连县住建局）申请拨付配建资金，祁连县住建局分四次向飞羽公司拨付协议约定的全部配建资金499.8万元。在配建资金拨付过程中，姜某作为财政局基建股会计，在前三笔《基本建设项目资金拨付审批表》财政部门意见栏中签字，第三笔审批表上姜某签了魏军的名字，第四笔直接拨付。   2011年10月22日，飞羽公租房项目封顶，因项目资金紧缺，被告人姜某决定将尚未竣工验收的项目房作为抵押从金融机构借款。2011年11月，姜某从祁连县发改局马某1处，办理了套用飞羽公租房立项批复的慕山丽璟商务宾馆立项批复，找住建局闫某办理慕山丽璟商务宾馆的“两证一书”，闫某在办理时，用空白的“两证一书”格式文书，将项目名称填写为“慕山丽璟商务宾馆”，文号填写为飞羽公租房“两证一书”文号，并予以复印后将复印件交给被告人姜某。姜某用慕山丽璟商务宾馆立项批复及“两证一书”，从住建局房管所马某2处办理了慕山丽璟商务宾馆房产证。   2012年6月20日，飞羽公租房项目举行竣工仪式，同日举行慕山丽璟商务宾馆开业典礼。宾馆营业执照注册人为姜某妻子马应花。   2014年5月，被告人姜某经与闫某、马占良商量后将宾馆转让于循化人马忠德。同年，在闫某的提议下，姜某以飞羽公司名义向祁连县发改局、住建局办理了飞羽公寓综合楼“两证一书”及立项批复，并于2014年9月在冰沟路开工建设至2017年完工。2018年7月10日，在闫某的授意下，祁连县保房办主任祁保山安排杜鹃与姜某办理了房屋的交接手续。8月9日，闫某主持召开“关于研究飞羽公司84套还建房是否按照《县保障房准入分配退出和运营管理办法》进行分配”的局务会，会议决定上报祁连县人民政府批复，但未向政府上报。   原判认定上述事实的证据有立案决定书、留置令、户籍证明、祁连县人民政府祁政劳人（2001）第7号、祁政（2011）232号、祁政（2013）89号文件、祁连县委组织部证明、祁连县住建局情况说明、财政部2002年《基本建设财务管理规定》、青财综字（2011）1009号文、《青海省住房和城乡建设厅〈关于印发青海省公共租赁住房设计技术导则〉的通知》、《青海省公共租赁住房管理办法》、《2011年祁连县公共租赁住房委托承建协议书》、立项批复、“两证一书”、《基本建设项目资金拨款审批表》、祁房权证私字第XXXX号房屋所有权证、房地产买卖契约、建设工程施工许可证、建设工程勘察合同、《关于接管飞羽公司公共租赁住房的请示》、祁连县政府祁政函（2019）74号复函、西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（文检）字（2018）003号笔迹检验意见书、证人证言及被告人姜某、闫某、另案被告人马生财供述等。   原审法院认为，被告人姜某身为国家机关工作人员，在担任祁连县财政局基建股会计期间，未正确履行其对项目资金的监督职责，故意违反国家对项目资金应当专款专用的规定，将飞羽公租房项目资金用于其建设的宾馆，致国家499.8万元项目资金损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。被告人闫某身为国家机关工作人员，在担任祁连县质监站干部期间，违规办理慕山丽璟商务宾馆“两证一书”，使被告人姜某顺利将投入国家资金的项目房产办理至自己名下，致使国家499.8万元项目资金损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控二被告人犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，一审法院予以支持；且二被告人为徇私利，将国家公租房项目资金用于其建设的宾馆，故意违背事实，伪造慕山丽璟商务宾馆“两证一书”，属徇私舞弊，应依法从重处罚。各辩护人关于二被告人的行为不构成滥用职权罪的辩护意见不成立，一审法院不予采纳。被告人闫某伪造国家机关证件的行为与滥用职权的行为系牵连关系，应从一重罪论处，以滥用职权罪处罚，公诉机关关于被告人闫某犯伪造国家机关证件罪的指控不成立，一审法院不予支持，辩护人就此提出的辩护意见成立，一审法院予以采纳。为打击犯罪，保护国家机关公务的合法、公正、有效执行和国民对此的信赖，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第八条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决被告人姜某犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年零六个月。被告人闫某犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年零六个月。违法所得499.8万元依法向二被告人予以追缴，上缴国库。   宣判后，上诉人姜某以在公租房配建项目实施工程中，上诉人依照财务管理制度正确履行自身职责；冰沟路还建项目由行政单位确定并验收交接，上诉人按县城建局要求还建并交付，未造成国家财产重大损失为由提出上诉，请求二审法院依法撤销门源县人民法院（2019）青2221刑初55号刑事判决，改判上诉人无罪。二审期间上诉人姜某签署认罪认罚具结书，当庭自愿表示认罪认罚，请求从轻处罚。   上诉人闫某以办理的慕山丽璟宾馆“两证一书”与姜某出售飞羽公共租赁房无关，其办理“两证一书”的行为与造成国家499.8万元的经济损失没有任何刑法上因果关系；祁连县城建局曾要求对公租房“还建”。“还建”的公租房经政府部门的接收，没有造成了国家财产的重大损失；上诉人没有违反规定处理公务的行为为由提出上诉，请求二审法院依法撤销门源县人民法院（2019）青2221刑初55号刑事判决，改判上诉人无罪。   其辩护人当庭发表的辩护意见与上诉理由一致。   海北州人民检察院检察员在二审出庭时认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但鉴于二审期间，上诉人姜某签署认罪认罚具结书，自愿认罪，建议法庭对上诉人姜某酌情从轻处罚，建议对上诉人闫某驳回上诉，维持原判。   二审审理查明，2011年4月，上诉人姜某、马占良、闫某共同商议三人分别入股在××县北、广电综合楼西侧修建宾馆。2011年7月，祁连县住建局根据规定给企业配建公共租赁住房，时任局长马生财与姜某协商约定由飞羽公司在××县北、广电综合楼西侧建设84套公租房，政府配建资金每套59500元，随后祁连县住建局与祁连县飞羽公司签订了《公租房委托承建协议》，姜某、闫某以飞羽公共租赁房项目名义使用配建资金开工建设自己的宾馆，并按照施工进度向祁连县住建局申请拨付配建资金，祁连县住建局分四次向飞羽公司拨付全部的配建资金499.8万元。在配建资金拨付过程中，姜某作为财政局基建股会计，在《基本建设项目资金拨付审批表》财政部门意见栏中签字并拨付。2011年10月22日，因建设资金短缺，为完成宾馆建设，姜某找到在祁连县住建局工作的闫某办理慕山丽璟商务宾馆的“两证一书”，闫某在办理时套用原有的“飞羽公共租赁房两证一书”文号，为姜某办理了慕山丽璟商务宾馆的“两证一书”，并仅将两证一书的复印件交给姜某。姜某持该复印件从祁连县发改局马某1处办理了慕山丽璟商务宾馆的立项批复，持慕山丽璟商务宾馆的立项批复和“两证一书”复印件，到住建局房管所马某2处办理了慕山丽璟商务宾馆房产证（房产性质为私产，产权人为姜某）。   2012年6月20日，“飞羽公租房”项目举行竣工仪式和“慕山丽璟商务宾馆”开业典礼，并一直经营宾馆。两年后，经上诉人姜某、闫某与马占良商议后，于2014年5月以1920万的价格将慕山丽璟商务宾馆出售给循化人马忠德。   2014年，姜某以“还建”为由向祁连县发改局、住建局办理了飞羽公寓综合楼“两证一书”及立项批复，并于2014年9月在冰沟路开工建设飞羽公寓综合楼，2017年完工。2018年7月10日，闫某授意保房办主任祁保山安排杜鹃与姜某办理了房屋的交接手续。2018年8月2日姜某被监委留置，8月9日闫某主持召开“关于研究飞羽公司84套还建房是否按照《县保障房准入分配退出和运营管理办法》进行分配”的局务会，会议决定将该事项上报祁连县人民政府决定。   原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审质证，证据间能够相互印证，形成完整的证据链和证明体系，事实清楚，证据来源合法，内容客观真实。经本院审查无变化，本院予以确认。二审庭审时检察员当庭提交上诉人姜某的自愿签署的认罪认罚具结书，并出示以下证据：   祁政（2015）43号祁连县人民政府同意变更飞羽农牧科技有限公司机关团体用地用途的批复、祁连县人民政府证明（2020年6月12日）、证人龙某、马某2、沈某、马某1、赵某、葛某的证人证言等证据，证实祁连县政府没有接到过祁连县城建部门关于《飞羽公共租赁房项目》还建的申请，相关政府领导也未答复同意还建。祁连县冰沟路修建的飞羽公寓综合楼与飞羽公共租赁房不是同一项目建设工程。“还建”一词从来没有在相关文件中看到过，只有上诉人闫某提出过“还建”的事实。   关于上诉人姜某提出在公租房配建项目实施工程中，上诉人依照财务管理制度正确履行自身职责；冰沟路还建项目由行政单位确定并验收交接，上诉人按祁连县城建局要求还建并交付，未造成国家财产重大损失，应依法撤销门源县人民法院（2019）青2221刑初55号刑事判决，并改判上诉人无罪的上诉理由。经查，上诉人姜某在二审庭审当中当庭表示一审认定事实清楚，证据确实充分，并自愿认罪认罚，对其犯罪事实和证据均无异议，本院予以确认。   关于上诉人闫某及其辩护人提出姜某持上诉人为其办理的慕山丽璟宾馆“两证一书”，办理的慕山丽璟房屋产权证，仅仅是用于抵押银行贷款，与姜某出售的宾馆无关，其办理“两证一书”的行为与造成国家499.8万元的经济损失没有任何刑法上因果关系的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人闫某、姜某身为国家工作人员违规与马占良共同投资修建宾馆，在得知祁连县城建局有公租房配建项目后，三人商议以飞羽公司的名义与祁连县城建局签订《2011年祁连县公共租赁住房委托承建协议书》，协议明确规定不得改变公租房使用性质，项目所有权属归甲方所有。且祁连县飞羽公共租赁住房项目的立项批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设项目选址意见书均明确载明公租房项目地址所在。二上诉人在履职过程中，未正确履行职责，为徇私利，超越职权，弄虚作假，伪造国家公文办理慕山丽璟商务宾馆“两证一书”，非法办理该宾馆立项批复及产权证后将宾馆经营两年出售，造成499.8万元的国家资产流失，至今无法追回，构成滥用职权罪。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人闫某及其辩护人提出的飞羽公共租赁房被出售后，祁连县城建局要求姜某对公租房进行“还建”并下发整改通知。“还建”的公租房经政府部门的接收，没有造成了国家财产的重大损失的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人闫某在明知有配建资金的修建的宾馆产权归政府所有，为谋私利将其出售。在得知省、州相关单位对公租房使用情况进行检查时，在既未向祁连县城镇保障性住房工程的项目主管单位汇报，也未向该项目建设单位提出整改方案，而擅自决定在××县楼的行为本身属滥用职权的行为，且闫某依职权安排祁连县保房办办理接管手续的行为不具有行政行为的合法性，其行为亦未得到上级主管部门及政府认可，对所谓“还建”的公寓楼祁连县人民政府亦不予认可。故，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人闫某提出其没有违规办理“两证一书”的上诉理由。经查，2011年期间，上诉人闫某在祁连县住建局任秘书，负责办理建设工程项目的“两证一书”，但为了帮助姜某顺利拿到慕山丽璟商务宾馆房产证的不当目的，其套用了原飞羽公租房项目“两证一书”文号，办理慕山丽璟商务宾馆“两证一书”，违背了“两证一书”办理的程序，严重损害了政府办证机关的公信力，属违规行为。故，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人姜某、闫某无视国法，身为国家机关工作人员，违规参与营利活动，徇私舞弊，违法处理公务，造成国家499.8万元经济损失，且公租房项目未能发挥应有的社会效益，造成了恶劣的社会影响，损害了国家机关公务人员职务的廉洁性，构成滥用职权罪，属情节特别严重。上诉人闫某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察员发表的检察意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姜某当庭自愿认罪认罚，对其可酌情从轻处罚。故，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条（二）项规定，判决如下：   一、维持门源县人民法院（2019）青2221刑初55号刑事判决第一项对被告人姜某的定罪部分，即被告人姜某犯滥用职权罪；第二项、第三项，即被告人闫某犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月、违法所得499.8万元依法向二被告人予以追缴，上缴国库。   二、撤销门源县人民法院（2019）青2221刑初55号刑事判决第一项对被告人姜某的量刑部分，即判处有期徒刑五年六个月。   三、上诉人姜某犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2023年8月1日止）。   本判决为终审判决。   审判长 贾永涛   审判员 赵晓英   审判员 王宪恩     二〇二〇年七月二十三日   法官助理 何受恩   书记员 鲁宗芳