湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终966号上诉人（原审原告）：上海联昌物业管理有限公司荆州分公司。营业场所：湖北省荆州市荆州区庄王大道18号绿地铭创大厦25楼（火车站）。负责人：陈娟。委托诉讼代理人：张林，男，1959年8月16日出生，汉族，该分公司员工，住湖北省江陵县。委托诉讼代理人：刘历，男，1970年10月16日出生，汉族，该分公司员工，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）：周帆，男，1989年1月18日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上诉人上海联昌物业管理有限公司荆州分公司（下称联昌物业公司）因与被上诉人周帆劳动争议一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联昌物业公司的委托诉讼代理人张林、刘历，被上诉人周帆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。联昌物业公司上诉请求：撤销一审判决；一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：在已向一审法院提交了人证、物证、办公职场监控录像的情况下，一审罔顾事实，枉法裁判。一、一审上诉人提交的人证、物证以及办公场所监控录像资料，证明周帆作为上诉人的管理干部，在2019年3、4、5月长期旷工，属于未经公司同意自动离职。二、监控录像显示2019年5月22日周帆到办公室收拾东西前后不到2分钟，但一审认为周帆这一天是上班，与事实不符。三、周帆在公司上班已一年多，考勤制度天天贴在打卡机旁公示，且周帆也已打卡一年多，周帆作为公司的管理人员却称自己不知道考勤制度，显然是撒谎。另外，上诉人对下属机构的规章制度有不少是周帆本人制作的，不存在未告知或其不知道公司考勤制度的情形。周帆辩称：根据2019年2月的考勤情况及工资发放情况，本人从事销售工作，并不需要每月打满考勤。2019年3月前并没有因考勤问题被扣工资。一审计算2019年5月工资是正确的。2019年5月法定假日为4天，分别5月1日至4日。5月5日是周日，但是法定工作日。5月1日至22日工作日为13天是没问题的。针对上诉人提出的考勤制度问题。根据分工不同，考勤要求不同。周帆是销售人员，每日需要四处拜访客户，并不能及时进行上下班签到。联昌物业公司向一审法院起诉请求：1、判决联昌物业公司无须向周帆支付10394.05元;2、判决联昌物业公司无须向周帆支付1380元;3、判决联昌物业公司无须向周帆支付2990元;4、判决联昌物业公司无须向周帆支付8900元;5、判决周帆向联昌物业公司赔偿因擅离职守造成的经济损失5万元;6、判令周帆向联昌物业公司归还借款5180元；7、由周帆承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：周帆与联昌物业公司于2017年10月11日签订劳动合同进入该公司工作，担任销售管理岗位，合同约定期限为2017年10月11日至2020年10月10日，试用期为2017年10月11日起至2018年1月10日止。试用期满转正后每年的工资为年薪制，工资结构为基本工资+奖金+其他，即全年年薪资为人民币6万元。周帆入职后，2018年1月至12月，联昌物业公司向周帆发放的实际工资为平均每月4450元（包含社保、医保个人应缴部分）。2019年5月24月联昌物业公司向周帆发放2019年3月工资2166.77元，扣考勤2013.1元，发放2019年4月工资2843.78元，扣考勤1316.09元。联昌物业公司为周帆缴纳了2018年3月至2019年4月的社会养老保险、2018年9月至2019年4月的基本医疗保险，养老保险个人缴纳金额为每月185.76元，医疗保险个人缴纳金额为每月77.4元，周帆在庭审中认可合同约定的年薪60000元中包含个人应缴纳的社保部分。2019年4月22日，周帆向联昌物业公司发送辞职报告，提出因家中老人需要照顾及个人身体原因需要离职并提出公司有5个月未为其购买社保，11个月未购买医保，希望补缴或现金补偿，同时对公司1月的500元罚款及4月的200元罚款提出异议。联昌物业公司于当日回复：“2018年12月以后的社保季度缴纳的请郭会计帮小周交掉。其他的按规则和荆州当地情况办。”2019年4月26日，周帆再次向联昌物业公司负责人发送邮件，询问工作交接、核算未发工资及社保缴纳等问题，该公司未予回复。2019年6月5日，周帆向荆州市荆州区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，请求：1、解除申请人周帆与被申请人联昌物业公司的劳动合同证明，即离职证明；2、请求被申请人补发所扣工资10394.05元；3、请求被申请人补发带薪年休假工资2225元；4、请求被申请人补缴2017年10月-2018年2月及2019年5、6月份的社会保险；5、请求补发5月22天的劳动报酬3094.7元；6、请求被申请人支付2017年10月11日-2018年4月期间因没有签订劳动合同而应向劳动者每月支付两倍的工资共计26700元；7、请求支付劳动者经济补偿金8900元。该仲裁委员会于2019年9月2日作出荆区劳人仲裁字[2019]28号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（上海联昌物业管理有限公司荆州分公司）向申请人（周帆）出具《解除劳动合同通知书》；二、裁决被申请人向申请人支付扣发的工资10394.05元；三、裁决被申请人向申请人支付带薪年休假工资1380元；四、裁决被申请人向申请人支付2019年5月份劳动报酬2990元；五、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿8900元；六、驳回申请人其他仲裁请求。联昌物业公司对仲裁结果的二、三、四、五项不服，向一审提起诉讼。一审认为，劳动者的合法权益受法律保护。周帆与联昌物业公司于2017年10月11日签订劳动合同进入该公司工作，2019年4月22日，周帆向联昌物业公司提出离职申请，2019年5月21日周帆离开公司，双方劳动关系已实际解除。一、关于联昌物业公司请求无须向周帆支付扣发工资10394.05元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，双方在劳动合同中约定试用期转正后每年的工资为年薪制，全年年薪资为人民币6万元，试用期为2017年10月11日起至2018年1月10日。即2018年1月11日起，联昌物业公司应按照年薪6万（包括社保、医保中个人应缴费部分）向周帆发放工资，然而2018年1月至12月，周帆每月实发工资金额为4450元，未达到合同约定的标准，故联昌物业公司应向周帆补发部分工资，金额为6422.6元[5000-4450）元/31天×21天+（5000-4450）元×11月]。关于2019年3月、4月的工资，周帆主张应按扣除社保个人部分后即每月4179.8元发放工资，联昌物业公司主张扣发部分工资，理由为未按公司规章制度打考勤，一审认为，《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案联昌物业公司未举证证明公司该项规章制度通过民主程序制定并已向劳动者公示，其单方制作的考勤情况亦未经员工本人确认，故联昌物业公司未提供充分证据证明周帆在2019年3、4月存在迟到、旷工情形，对于其扣除部分工资的主张，不予支持，联昌物业公司应支付周帆2019年3、4月的扣发工资3349.05元。关于2019年1月扣发445元工资，联昌物业荆州公司亦未说明合理理由，周帆请求补发，一审予以支持。故联昌物业公司应支付周帆工资金额为10216.65元。二、关于联昌物业公司请求判决无须向周帆支付带薪年休假工资1380元的诉讼请求，一审认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，周帆2017年10月11日入职，2019年5月21日离职，在联昌物业公司工作超过一年，应享受带薪年休假。故2018年度，周帆应享受年休假天数为1.1天(82天÷365天×5天)，即1天；2019年度，周帆应享受年休假天数为1.9天(141天÷365天×5天)，即1天，故联昌物业荆州公司应支付周帆未休年假的工资报酬为919.5元(2天×5000元÷21.75天×2)。三、关于联昌物业公司主张无须向周帆支付5月份劳动报酬2990元的诉讼请求，一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”双方对周帆工资发放至2019年4月30日无异议，但联昌物业公司认为周帆2019年5月未遵守公司考勤制度，故不应按全勤发放工工资。一审认为，联昌物业公司、周帆在庭审中均认可周帆的工作内容包括拓展市场、承接新的物业项目、拜访客户等等，故联昌物业公司提交的考勤记录及视频记录不足以证明周帆存在旷工等情形，故对于联昌物业公司主张不支付5月份工资的诉求，不予支持。联昌物业公司提供的视频中有2019年5月22日周帆在办公室整理文件的影像，故周帆离开公司的时间确定为2019年5月22日，该月有效工作日为13日，联昌物业公司应支付周帆5月份工资为2988.5元(5000元÷21.75天×13天)。四、关于联昌物业公司主张无须向周帆支付解除劳动合同经济补偿金8900元的诉讼请求，该项为周帆请求的解除劳动合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，周帆提交的离职报告中说明其离职原因包括联昌物业公司未按规定为其缴纳社保，且联昌物业公司亦未按约定足额支付周帆的工资，故联昌物业公司应向周帆支付解除劳动合同的经济补偿。周帆工作时间为2017年10月11日至2019年5月21日，共计19个月，补偿金额计算为10000元（5000元×2），周帆请求8900元低于应付金额，应予以支持。五、关于联昌物业公司主张判决周帆向其赔偿因擅离职守造成的经济损失5万元，该项诉讼请求在原仲裁中未提及，一审依法不予处理。六、关于联昌物业公司主张判令周帆向其归还借款5180元，因本案由为劳动争议纠纷，联昌物业公司未提交充分证据证明周帆履职期间与联昌物业公司发生借款关系，本案不做处理，联昌物业公司可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支付扣发的工资10216.65元；二、原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支付带薪年休假工资919.5元；三、原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支支付2019年5月的劳动报酬2988.5元；四、原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支支付解除劳动合同的经济补偿8900元；五、驳回原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后十日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由上海联昌物业管理有限公司荆州分公司负担。二审中上诉人联昌物业公司向本院提交如下证据：证据1、沙市区高科数码通讯出具证明及其营业执照。拟证明周帆长期旷工。证据2、上海联昌物业管理有限公司职代会（职工大会）关于通过《考勤管理制度（修订）》的决议及《上海联昌物业管理有限公司考勤管理制度（修订）》。拟证明：公司是有规章制度的。证据3、邮件查询截图。拟证明：周帆亲自制作了公司管理方案，并不是周帆自称的其不知道公司管理方案。证据4、荆州分公司负责人陈娟(现已离职)出具的证明两份。拟证明：公司通过培训下发了各项规章制度；周帆在上诉人公司是新人，且周帆要求将应当为其缴纳的社保计入工资一同发放。周帆的质证意见为：证据1与本案无关，该证据只是一个通讯公司摄像头的情况。证据2从来没有见过，这个证据是2012年下发的，本人是2017年入职的。证据3，华夏眼科医院是本人为公司接的项目，当时的项目方案是本人制作的，这个方案是针对甲方需求的物业人员进行制作的，同样与本案无关。证据4，2017年3月是否做过规章制度培训不记得了，但提前一个月发送了离职申请。作为一个销售员不可能天天去公司打卡。查询本人工资流水可以看出工作性质。没有要求过公司将社保缴费的数额加入工资发放给本人，按照劳动法规定，公司应当与劳动者缴纳社保。本院认证意见为：证据1是为联昌物业公司安装摄像头的通讯部的营业执照与本案无关，其出具的证明只是说明了为联昌物业公司安装摄像头事宜，并不能证明周帆旷工的事实。对证据2的真实性、合法性无异议。结合一审中周帆提交的其与“郭会计”的微信聊天记录（问“周帆你发我考勤没打卡记录的说明没有”？答：“发了”），可以得知周帆对联昌物业公司职工上班需打卡的规定是知情的。证据3系联昌物业公司为其客户制作的方案，与本案无关。证据4因陈娟未到庭，无法核实该两份证明的真实性，且根据我国法律规定，用工单位为职工购买社保是法定义务，将应缴纳的社保费用与职工工资一并发放给职工违反法律强制性规定。周帆向本院提交如下证据：证据1、2018年5、6月的考勤。拟证明：被上诉人在上诉人公司2018年5、6月的考勤和工资发放情况，以此证明本人工作性质。证据2、被上诉人与上诉人公司郭会计的聊天记录。拟证明：上诉人克扣被上诉人的工资。联昌物业公司的认证意见为：证据1并非原件，对其真实性有异议，且这份证据是2018年5、6月的，但上诉人主张的是周帆2019年3、4、5月的旷工。证据2，周帆与郭会计的对话不能代表上诉人，郭会计是上海分公司的员工，上诉人受武汉分公司直接管理。本院的认证意见为：证据1是周帆2018年的考勤打卡记录，本案争议的是2019年3、4、5月的考勤记录和周帆实际上班天数，故证据1与本案无关。证据2，结合周帆的工资流水，能证明2019年3、4月联昌物业公司未足额给周帆发放工资，但是否属于扣发工资，在本院认为部分予以评价。二审查明，周帆于2019年5月22日与长城物业集团股份有限公司荆州分公司签订劳动合同，约定合同期限为2019年5月22日至2022年5月22日。二审查明周帆与联昌物业公司签订劳动合同的时间和合同约定的条款、及周帆工资发放情况与一审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人应否支付被上诉人扣发的工资10394.05元、带薪年休假工资1380元、2019年5月的劳动报酬2990元、解除劳动合同经济补偿金8900元。关于应否支付扣发工资的问题：根据一审查明周帆2018年1月至12月的平均工资为4500元，且包含了社保、医保个人应缴部分，期间周帆一直未提异议；且在其向联昌物业公司提出辞职时也没有就每月所发工资与劳动合同约定的2018年1月11日之后年工资60000元存在差额，要求公司补发；再者，2019年4月22日周帆同时向联昌物业公司发出了两份电子邮件，其中一份为辞职报告，一份离职之际与公司沟通个人福利问题，均未提出发放的工资与约定的年薪60000元存在差额的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应视为联昌物业公司与周帆对劳动合同中关于劳动报酬的变更，故联昌物业公司无需支付周帆2018年1月11日至2019年2月的扣发的工资6422.6元。联昌物业公司2019年1月扣发了周帆10%的工资即445元，但未说明理由，故一审认定联昌物业公司补发周帆2019年1月的公司445元并无不当。联昌物业公司2019年3月、4月扣发周帆未考勤日的工资，但根据郭会计与周帆的聊天记录，周帆能够说明未打考勤日的去向，结合周帆作为销售人员的工作特点，应视为周帆2019年3、4月不存在旷工，故联昌物业公司应按全勤工资发放周帆2019年3月、4月的工资，因周帆自己主张该期间的工资扣除个人应承担的保险为4179.8元，故联昌物业公司应补发周帆2019年3月、4月的工资3349.05元（4179.8元-2166.77元+4179.8元-2843.78元），综上，联昌物业公司应补发周帆扣发的工资3794.05元。关于应否支付带薪年休假工资的问题：周帆主张其一直未休年休假，联昌物业公司亦未举证证明周帆在公司工作期间的已休年休假或周帆的年休假审批单，证明周帆休了年休假，故一审根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条认定周帆在联昌物业公司工作期间未休年休假的工资为919.5元并无不当，联昌物业公司应予以支付。关于应否支付2019年5月的劳动报酬2990元的问题：根据联昌物业公司一审中提交的周帆2019年5月份的考勤打卡记录显示，周帆仅在2019年5月5、6、7日上午8:55打卡，无下班打卡记录，16日下午15:26打卡，其他时候均无打卡记录，以上打卡无法证明周帆在5月份正常上班，且周帆并未说明其每日去向和具体的工作内容，故本院认为周帆在2019年5月并未在联昌物业公司上班，联昌物业公司不应支付该月的工资。关于应否支付解除劳动合同经济补偿金8900元的问题：虽然周帆发送的《辞职报告》的电子邮件中写明辞职的原因为家里老人需要照顾、个人身体原因，但同一天的电子邮件明确说明了公司欠缴医保和养老保险的问题，且该公司对欠缴社保问题予以认可，并要求该公司员工“2018年12月以后的社保季度缴纳的请郭会计帮小周交掉，其它的按规则和荆州当地情况办”，故一审按《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十七条的规定，判决联昌物业公司支付周帆解除劳动合同的经济补偿金8900元并无不当。综上所述，联昌物业公司的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2063号民事判决第二项（原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支付带薪年休假工资919.5元)、第四项(原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支付解除劳动合同的经济补偿8900元);二、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2063号民事判决第一项（原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支付扣发的工资10216.65元）、第三项（原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向被告周帆支付2019年5月的劳动报酬2988.5元）、第五项（驳回原告上海联昌物业管理有限公司荆州分公司的其他诉讼请求）；三、上海联昌物业管理有限公司荆州分公司向周帆支付扣发的工资3794.05元；四、驳回上海联昌物业管理有限公司荆州分公司的其他诉讼请求。以上给付义务，自本判决生效之日起十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海联昌物业管理有限公司荆州分公司负担；二审案件受理费10元，由上海联昌物业管理有限公司荆州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  杨诗新审判员  范昌文二〇二〇年七月二十七日法官助理胡梦洁书记员王昌宇