江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1940号 上诉人（原审原告）：江石源，男，1977年7月2日生，汉族，住会昌县。 被上诉人（原审被告）：会昌县小山锡业有限责任公司，地址：会昌县氟盐化工产业基地。 法定代表人：佟晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张荣振，男，1990年4月12日生，汉族，住会昌县，该公司员工。 委托诉讼代理人：李源，广东神朗律师事务所律师。 上诉人江石源因与被上诉人会昌县小山锡业有限责任公司劳动争议一案，不服江西省赣州市会昌县人民法院（2019）赣0733民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人江石源，被上诉人委托诉讼代理人张荣振、李源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江石源上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法判决被上诉人支付给上诉人275556元，详细如下：赔偿一年内未依法订立书面劳动合同的双倍工资差额19800元（11个月×1800元／月×2倍÷2）；自入职至2015年大年三十共计年休假20天（4年×5天／年）带薪休假待遇4138元（4500元÷21.75天×20天）;支付2016年法定节假日7天、年休假5天和2017年法定节假日8天、年休假5天共计25天加班工资15517元（4500元÷21.75天×25天×300%）；支付自2017年8月13日至2018年3月31日每天延长工作时间4小时，共计924小时（4小时／天×231天）加班工资35845元（4500元÷21.75天÷8小时／天×924小时×150%）；支付自2012年4月30日至2018年3月31日共计休息日616天（52周／年×2天／周×6年-8天不足六年部分）的加班工资162497元（4500元÷21.75天×616天×200%-92400元按非加班工日支付的工资）；支付自入职以来至解除劳动合同之日止的法定节假日52天（11天／年×6年-14天加班时间）的带薪待遇10759元（4500元÷21.75天×52天）；支付劳动关系存续时间6年的经济补偿金27000元（4500元×6年）；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担；四、判令被上诉人依法安排上诉人补办离职时的职业健康检查、承担相关费用并将检查结果如实告知上诉人。五、证人何某半天误工损失150元、交通费60元，证人李某半天务工损失80元、交通费40元，以上合计330元由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在被上诉人处工作五年后，被上诉人迫于劳动执法部门监督执行才倒签劳动合同，还无视《劳动合同法》第十六条第二款:“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”的明确规定，收回控制应当属于劳动者的那份。被上诉人实施倒签劳动合同的行为，是以合法形式掩盖其非法目的，规避其应当承担的法律责任，而非订立书面劳动合同明确双方权利、义务的真实意思表示。二、上诉人在一审答辩状中称其将春节法定节假日7天和职工带薪年休假5天合并延长春节假期,且总休假日不少于12天，但此休假日是否发放工资却避而不提。一审对此认定的事实为“春节期间会放十二天的假，如安排了值班会发放值班工资”，根据这一表述，由年休假日和部分法定假日聚集合成的春节假期，被上诉人不发劳动者工资的事实似乎得到了一审的认定。被上诉人未发节假日工资和上诉人工资数额的证据，除已向一审提交了三份证据外，应当由被上诉人提供其书面记录并保存两年以上备查的工资支付凭证。劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，由于该凭证的制作和保存是用人单位应当履行的法定义务，该法定义务不因其他事由而免除，用人单位书面记录并保存两年以上备查的工资支付凭证，是证明支付劳动者工资数额最直接的证据。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。按照公司规定,员工平时不放假，除部分法定节假日和年休假日集中为春节假期（一般为12天）外，其余法定假日均必须提供劳动。2016年和2017年春节期间被上诉人将上诉人当年仅有的上述假期安排上诉人在厂区值班巡逻，两年合计25天，上诉人已在一审提供了相关证据：证人何某的书面证言证明上诉人2016年5天年休假和部分法定节假日7天合计12天、2017年5天年休假和部分法定假日8天合计13天被安排春节值班的事实；证人朱某的书面证言证明《2017年春节值班安排表》的真实性，即上诉人当年的5天年休假和部分法定节假日8天合并为春节假期13天被安排值班的事实。上诉人一审申请证人何某、李某到法庭等候接受质询，但未得到法官传唤。三、自2017年8月13日起，被上诉人将工时制度由原来的每天工作8小时变更为12小时,每周达到84小时,超过了职工每周工作40小时的规定。上诉人每天被延时加班四小时的事实已经得到一审的确认,但由于一审认为上诉人的工资从3500元增加到4500元，所增加的部分包含了加班工资而对该诉求未予以支持。被上诉人的解释不能作为认定事实的根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故一审根据被上诉人告的解释作出的认定有悖最高人民法院的规定。四、上诉人向被上诉人提供劳动的六年间除前四年春节假期有过休息（不带薪）外，几乎没有休息日。上诉人在双休日和法定节假日提供劳动，被上诉人也未依法支付相应的加班待遇，相关证据材料已在一审时提交。一审未让被上诉人提供其掌握管理的与本项待证事实最直接、最相关的《考勤表》，而且对上诉人提交的上述诸多证据也未作出回应，认为上诉人对提出的诉讼主张没有提供证据加以证明，隐瞒了被上诉人的不法事实，有悖劳动法保护劳动者合法权益的立法本意。一审偏信被上诉人的单方言辞，在已经认定“被告公司平时不放假”的情况下，还以“公司遇业务淡季、环保检查工作需要等会安排调休”的自述为依据，作出了错误的判断。上诉人未曾调休，即使在部分法定节假日和年休假日聚集合成的春节假期,上诉人也还被安排在厂区值班巡逻。五、一审以上诉人主动辞职，不属于用人单位应当支付经济补偿的情形为由，而对上诉人提出经济补偿的主张不予支持系认定事实错误。在被上诉人接到上诉劳动仲裁的申请书副本后，为逃脱法律责任，编造上诉人因与同事发生纠纷主动要求转岗的谎言为借口进行抗辩。一审片面地采信被上诉人的不实之辞,认定调岗行为不违法、上诉人主动辞职要求支付经济补偿无法律依据。被上诉人以其强势地位擅自调离上诉人工作岗位，实际上是被上诉人单方变更劳动合同约定的内容,不按劳动合同约定提供劳动条件迫使上诉人解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,此为可以变更劳动合同的情形，本案没有发生可以变更劳动合同的情形，就算在此情形下，也还必须坚持平等自愿、协商一致的原则,经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，才能达成变更劳动合同的书面协议。双方当事人不能达成一致的，由用人单位额外支付劳动者一个月工资并支付经济补偿金可解除劳动合同。六、上诉人刚被调岗之初，就曾提出辞职。但要得到用人单位的准许,必须提交解除劳动合同的书面材料。由于被上诉人的工时制度是每天工作12小时，上诉人经12小时劳累之后不再有时间和精力制作书面材料。2018年3月31日，为避免自身合法权益继续受到侵害，上诉人在完成工作任务后进行了离职交接。2018年4月9日，上诉人为避免最后一个月工资被扣发，按照被上诉人的要求补写了以岗位不适为内容的辞职申请。在上述如此长的时间段内，被上诉人一直未安排上诉人进行离岗时的职业健康检查。在岗期间上诉人有过几次职业健康检查,但检查结果至今上诉人也无法知晓。现请求法院判令被上诉人安排上诉人补办离职时的职业健康检查，承担相关费用，并将检查结果（包括上岗前和在岗期间的几次）如实告知上诉人。 会昌县小山锡业有限责任公司辩称，一、关于上诉人诉求未签劳动合同，给付双倍工资差额的问题。双方于2012年4月30日签订劳动合同，有相关书面劳动合同为证，不存在未签劳动合同的情况，且本项诉求已过诉讼时效，故依法不应予以支持。二、关于上诉人诉求给付带薪休假待遇和各项加班费的问题。因原料集中供应、市场需求紧迫等原因，企业要求职工加班生产的情况在所难免。但遇业务淡季等情况时，答辩人一定会安排职工集中调休，春节安排职工休假总天数不低于12天，职工工资正常发放,且上诉人在一审中亦承认了答辩人有安排调休和春节休假12天等客观事实，这说明答辩人结合企业生产的实际情况和客观条件,已经有效保障了上诉人的休息休假、带薪休假等相关权益。此外，上诉人的劳动报酬为基本工资1350元+绩效,即上诉人领取报酬的多少与其劳动量是成正比的，上诉人干的多，拿到的报酬自然就多，每月实际领取的劳动报酬中是包含加班费的。上诉人所称的每月工资4500元并不是其固定工资，其每月实际领取的报酬是浮动的，遇到业务淡季等情况时，上诉人就挣不到4500元，甚至远低于这个数额。一审中上诉人也承认每月实发工资中包括有加班费的事实。本案相关证据(如网上银行电子回单、工资表等材料）亦证实答辩人有多次发放加班费和值班工资,答辩人没有拖欠上诉人加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，一审过程中上诉人未能提供答辩人拖欠加班费的合法有效证据，故上诉人的相关诉求缺乏事实依据，依法不能成立。三、关于上诉人诉求给付离职经济补偿金的问题。上诉人系自愿离职，离职原因是与班长张卫富发生矛盾，经公司协调并经其本人同意，为其重新安排工作岗位后，上诉人于2018年3月11日回到公司上班。但自2018年4月1日起上诉人不愿再继续回公司工作，并于2018年4月9日办理了离职手续，有《辞职申请单》等为证。依据相关法律规定，上诉人无权要求给付经济补偿金。四、关于上诉人诉求职业健康检查和相关费用的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，答辩人不同意就该项诉求与上诉人调解，建议上诉人另行诉讼解决。 原审原告江石源向一审法院起诉请求：1.请求判决被告依法给付原告赔偿一年内未依法订立书面劳动合同的双倍工资差额19800元（11个月×1800元/月×2倍÷2）；2.被告支付原告自入职至2015年12月30日共计年休假20天（4年×5天/年）带薪休假待遇4183元(4500元÷21.75天×20天);3.被告支付2016年法定节假日6天、年休假5天和2017年法定节假日8天、年休假5天共计24天加班工资14897元（4500元÷21.75天×24天×300%）；4.被告支付自2017年8月13日至2018年3月31日每天延长工作时间4小时，共计924小时（4小时/天×231天）折计115.5天加班工资35845元（4500元÷21.75天×115.5天×150%）；5.被告支付自2012年4月30日至2018年3月31日共计休息日616天（52周/年×2天/周×6年-8天不足六年部分）的加班工资162497元（4500元÷21.75天×616天÷200%-92400元按非加班工日支付的工资）；6.被告支付自入职以来至解除劳动合同之日止的法定节假日52天（11天/年×6年-14天加班时间）的带薪待遇10759元（4500元÷21.75天×52天）；7.被告支付劳动关系存续时间6年的经济补偿金27000元（4500元×6年）共合计274936元。 一审法院认定事实如下：原告于2012年4月开始在被告处工作，双方签订《劳动合同》,约定劳动期限自2012年4月开始，工作岗位为生产部回转窑，每月工资基本工资为1350元等。随着时间推移，原告工资逐渐增长。2017年8月，根据被告的公司规定，每天工作时间从8个小时增长到12小时，而每月工资也从3500元增加到4500元。被告公司平时不放假，遇业务淡季、环保检查、工作需要等会安排调休，春节期间会放十二天的假，如安排了值班会发放值班工资。2018年3月，原告与班长张卫富发生矛盾，不久后被告将原告调到精炼车间氧化锅工段工作。同年4月1日，被告未在回到公司上班，以不适应新岗位为由提出辞职，并办理离职手续。原告向会昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.请求判决被告依法给付原告赔偿一年内未依法订立书面劳动合同的双倍工资差额19800元（11个月×1800元/月×2倍÷2）；2.被告支付原告自入职共计年休假30天（6年×5天/年）带薪休假待遇6207元(4500元÷21.75天×30天)；3.被告支付自2017年8月13日至2018年3月31日每天延长工作时间4小时，共计924小时（4小时/天×231天）折计115.5天加班工资35845元（4500元÷21.75天×115.5天×150%）；4.被告支付自2012年4月30日至2018年3月31日共计休息日616天（52周/年×2天/周×6年-8天不足六年部分）的加班工资162497元（4500元÷21.75天×616天÷200%-92400元按非加班工日支付的工资）；5.被告支付劳动关系存续时间6年的经济补偿金27000元（4500元×6年）共合计274936元。2018年12月11日，会昌县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回原告的仲裁申请。原告不服，遂提起本诉。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签订书面劳动合同问题。根据原、被告签订的《劳动合同》，约定本劳动期限开始时间为2012年4月，最后落款时间为2012年4月30日。原告主张该合同系2017年补签，但未提供证据证明，且从诉讼时效来看，早已届满，故一审法院不予支持。关于带薪休假待遇以及各项加班费的问题。原告提供的值班表、回转窑原始记录未盖公司印章，不足以说明其真实性，而何某、朱某等的书面陈述属于证人证言，因其未到庭接受质证，不予采信。需要说明的是，何某、朱某与被告均发生了劳动争议诉讼，两人与被告有一定的利害关系。根据劳动合同载明，原告基本工资为1350元，而现在每月发放工资远远不止此数，根据被告的解释，包含了部分加班工资。况且，原告也认可自2017年8月以来，每天工作时间从8个小时增长到12小时，而每月工资也从3500元增加到4500元，所增加的部分工资包含了加班工资。庭审中，被告也认可公司遇业务淡季、环保检查、工作需要等会安排调休。从被告提交的网上银行电子回单、2016年1-2月加班工资表来看，被告多次发放加班费、值班工资等。因此，原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。因原告以不适用新岗位为由主动辞职，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，因此原告的这一主张没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告江石源的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由原告江石源负担。。 二审期间，当事人未提供新证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。被上诉人提供了有上诉人签名的书面劳动合同，上诉人不能就其主张的劳动合同存在倒签的事实提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。 关于入职至2015年大年三十的年休假和入职至解除劳动合同之日止的法定节假日的带薪待遇问题，上诉人未提供充分证据证明被上诉人有扣发该期间工资的事实，本院不予支持。 关于2016年、2017年法定节假日、年休假加班工资的问题。一审期间，被上诉人提供了2016年元旦、春节加班工资和2017年春节值班工资的网上银行电子回单，上诉人对该证据无异议，主张加班费没有补足，未提供充分证据证明，也未提供证据证明加班的相关事实，本院不予支持。 关于延长工作时间及休息日加班工资的问题。上诉人主张自2017年8月开始至2018年3月3日每天延长工作时间4小时、2012年4月30日至2018年3月31日休息日共加班616天，均未提供充分证据证明，其提交的两张后勤考勤表不能证明上诉人休息日加班或被上诉人掌握了其加班事实；被上诉人对上诉人主张的加班事实亦不予认可，只认可偶尔存在延时加班的情况，并已计入工资，可以和上诉人的工资情况形成印证。上诉人提供的公司员工书面证言因证人未出庭接受质询，不符合证据规则，本院不予采信。 关于经济补偿金的问题。辞职申请书、解除劳动合同证明书可以证明上诉人因换岗后不适应岗位主动向被上诉人提出解除劳动合同，不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，上诉人的此项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。 关于补办离职时职业健康检查、承担费用、告知检查结果的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。补办离职时职业健康检查、支付检查费用等属于上诉人二审期间增加的诉讼请求，不属于二审审理范围，在审理过程中，当事人不能达成一致调解意见，上诉人可另行主张权利。 关于证人何某的半天误工损失150元、交通费60元，证人李某的半天务工损失80元、交通费40元，合计330元。上诉人主张以上费用无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江石源负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年七月三十一日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅