广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终986号上诉人（原审原告）：邱什养，男，1984年5月29日出生，汉族，住清远市清新区**************。委托诉讼代理人：陈萍，广东优晟律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：清远市人民医院。住所：清远市清城区新城B24号区。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：郑伟佳，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠玲，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人邱什养因与被上诉人清远市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱什养上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判清远市人民医院赔偿邱什养所有医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费，即在一审判决基础上增加赔偿281048.8元；3.案件诉讼费由清远市人民医院负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，以致作出错误判决。一、邱什养因交通事故受伤在清远市人民医院处治疗，因清远市人民医院医疗过错导致邱什养错过最佳治疗时间，并最终导致邱什养病情无法恢复的永久残疾。邱什养因交通事故受伤，后送往清远市人民医院处住院治疗，清远市人民医院安排邱什养进行了骨折复位及创面引流手术等，但由于在引流手术时未采取安全卫生的消炎步骤，导致邱什养在术后二十几天仍然疼痛不止，伤口感染流脓不止，清远市人民医院处医生即建议邱什养转到烧伤科进行植皮手术，但邱什养在烧伤科住院后，清远市人民医院又种种借口拖延进行植皮手术，最终清远市人民医院将邱什养转介绍给广州和平医院。邱什养在清远市人民医院处治疗三十三天时间，伤势并没有得到有效控制，相反，却因清远市人民医院一直的延误治疗且未作安全卫生的消炎步骤，导致邱什养病情加重。二、邱什养在住院治疗期间，从未主动向清远市人民医院提出转院至广州和平外科医院治疗，清远市人民医院将邱什养转介绍给广州和平外科医院显然是为了推卸责任。治疗期间，由于清远市人民医院一直未能为邱什养做植皮手术，邱什养病情加重，在无法向邱什养解释如何给邱什养治疗方案、如何解决邱什养伤口发脓等病情时，清远市人民医院为摆脱邱什养、推卸其治疗不作为的责任，将邱什养转介绍至广州和平外科医院，但一审法院却认为是邱什养自行前往广州和平外科医院，属于事实认定错误。三、邱什养在一审庭审时曾提出要求重新鉴定清远市人民医院的医疗过错行为，但一审法院并未接受邱什养申请。中山大学法医鉴定中心就清远市人民医院对邱什养的医疗行为进行鉴定时，认为邱什养目前遗留左下肢功能障碍主要是由于自身伤情严重所致，医方的医疗不足行为与邱什养目前后果之间的因果关系应属轻微因素。该鉴定意见明显脱离了客观事实，邱什养仅仅只是交通事故造成左小腿骨折，正是由于清远市人民医院拖延治疗及未及时行细菌培养、清创不积极导致，邱什养伤口为此愈合，落下终身残疾。被上诉人清远市人民医院辩称，一、一审判决认定事实清楚，依据充分。清远市人民医院诊疗行为符合规范，不存在邱什养所称“错过最佳治疗时间”过错。邱什养的损害系因交通事故直接导致，与其自身体质相关，与清远市人民医院诊疗行为不存在因果关系。二、邱什养提出的转院情况根本不符合客观情况，缺乏证据证明。邱什养在未治疗完毕的情况下自主要求转院治疗，清远市人民医院己对患者进行充分告知并知情同意签字，该不良医疗风险应当由患方自行承担。且邱什养否认自行前往广州医院的陈述，与邱什养一审陈述自相矛盾。三、本案涉及医学专业知识，经由具有相应鉴定资质的鉴定机构评定，邱什养的请求缺乏事实依据，应当驳回上诉请求。此外，邱什养应对其主张履行举证义务，否则应承担举证不能的败诉责任。上诉人邱什养向一审法院起诉请求：1.清远市人民医院因医疗过错给邱什养造成的人身损害赔偿及精神损失抚慰金共391303.55元，其余部分损失待医疗过错鉴定后再提出；2.由清远市人民医院负担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：邱什养在2016年10月7日因骑摩托车摔倒受伤致左小腿疼痛、流血，到清新区人民医院治疗。当天转入清远市人民医院的骨科二区住院治疗，入院检查：胸腹部见多处皮肤挫擦伤伤痕，右侧胸肋部压痛，未见骨擦感，胸廓对称无畸形。心律齐，心音正常，双肺未闻及啰音，腹软，无压痛及反跳痛，未触及包块，肠鸣音正常，左小腿中下段中度肿胀，前侧见长约2cm皮肤挫裂伤口，下段后侧见约10cm×6cm创面，内见肌肉挫烂，左小腿中下段明显压痛，可触及骨擦感，异常活动，活动疼痛受限，肢端血运、感觉及活动良好，可扪及足背动脉搏动，其余肢体未见异常。清远市人民医院根据X线结果及上腹部CT平扫结果诊断为：1、左小腿皮肤软组织缺损；2、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；3、右侧多发性肋骨骨折；4、全身多处皮肤软组织挫伤；5、陈旧性肺结核；6、左跟腱断裂；7、左胫骨前后肌部分断裂；8、左小隐静脉断裂；9、左腓肠神经断裂；10、左脚骨后动静脉断裂。邱什养入院后，清远市人民医院对邱什养在气管内插管全麻下，行左胫腓骨骨折复位外固定架固定，创面VSD引流术，左下肢血管神经肌腱探查术。术后给予头孢呋辛预防感染等对症治疗。完善相关辅助检查，腹部+泌尿系b超结果显示：胆囊息肉样变；肝脏、牌、胰腺、双肾、输尿管、膀胱、前列腺未见明显异常声像。心电图示：窦性心律，T波改变，部分导联u波明显。术后复查骨盆正位片+右股骨正侧位+胸部正侧位片+左侧腓骨全长无缝拼接技术：l、左胫腓骨下段粉碎性骨折支架外固定术后改变，周围软组织挫伤；2、左上肺少许纤维灶；3、考虑右侧第6、7前肋骨骨折，请结合外院CT；4、盆腔静脉石；5、骨盆及右股骨骨质未见明显异常，定期复查血常规及肝肾功能。于2016年10月15日在腰硬联合麻醉下行左小腿创面清创VSD引流术。拆除左小腿VSD后转入烧伤与创面修复外科治疗，并向邱什养说明需分别行手术治疗：一期行清创负压吸引术，二期行创面修复，若伤口愈合不良，需再次或多次行手术治疗。2016年10月31日，清远市人民医院对邱什养行左小腿伤口清创引流术，术中见左小腿下段前侧皮肤约6cm×2cm皮肤发黑坏死，其下筋膜组织及肌肉组织少量坏死，后侧局部皮肤坏死，将坏除皮肤切除，清除坏死组织，胫前胫后剩余约15cm×6cm范围皮肤缺损创面，创面不规则，胫前胫骨骨折端外露，清创后左小腿创面以负压材料引流。术后抗感染及消肿止痛等对症治疗。2016年11月9日，邱什养要求转广州医院进一步治疗，办理自动出院。出院诊断：1、左小腿皮肤软组织缺损；2、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；3、右侧多发性肋骨骨折；4、全身处皮肤软组织缺损；5、陈旧性肺结核；6、左跟腱断裂；7、左胫骨前后肌部分断裂；8、左小隐静脉断裂；9、左腓肠神经断裂；10、左腓骨后动静脉断裂。共住院33天，支付医疗费56108.29元。2016年11月9日，邱什养到佛山市中医院住院治疗，至2016年12月16日出院，住院37天，支付医疗费72240.96元，出院医嘱：全休1个月。2017年1月3日至2017年1月25日，邱什养在佛山市中医院继续住院治疗，住院22天，支付医疗费87404.46元，出院医嘱：全休1个月。2017年8月2日至2017年8月10日，邱什养在佛山市中医院住院治疗，住院8天，支付医疗费10445.72元，出院医嘱：全休1个月，住院期间留陪1人。2018年5月7日至2018年5月15日，邱什养到佛山市中医院住院治疗，住院8天，支付医疗费18051.03元，出院医嘱：全休1个月，住院期间留陪1人。另外，邱什养还在2017年8月23和2018年3月20日在佛山市中医院门诊进行了治疗，支付医疗费共1394.7元。邱什养在诉讼中向一审法院提出医疗过错司法鉴定的申请，一审法院根据摇珠结果确定的鉴定机构，委托中山大学法医鉴定中心进行医疗过错鉴定，2019年11月12日，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2019]医鉴字第Y1174号《司法鉴定意见书》，鉴定意见书分析认为：清远市人民医院对邱什养的诊疗过程中，对左胫腓骨开放粉碎性骨折的诊治正确，但未及时行细菌培养、清创欠积极，未尽合理诊疗义务，诊疗行为存在不足。但被鉴定人目前遗留左下肢功能障碍主要为自身伤情严重所致，医方的诊疗不足行为与被鉴定人邱什养目前后果之间的因果关系应属轻微因素，依据因果关系判定原则和轻微因素的过错参与度为1%-20%，综合考虑医学科学本身尚存在一定的局限性、医疗行为的高风险性等客观因素，建议本例医疗行为的过错参与度以10%左右为妥。鉴定意见是：1、清远市人民医院在对邱什养的医疗行为存在不足；2、医方的医疗过错行为与被鉴定人邱什养左下肢功能障碍后果之间存在因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟为10%左右。一审法院认为，医疗损害责任是侵权责任，根据医方的过错行为及过错行为与损害后果之间是否存在因果关系来确定医方是否承担责任。清远市人民医院对邱什养的诊疗行为是否存在医疗过错及因果关系已由中山大学法医鉴定中心依法进行了鉴定，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2019]医鉴字第Y1174号《司法鉴定意见书》，在当事人没有证据证明该鉴定意见书存在违法或提交足以反驳的证据的情况下，一审法院对该《司法鉴定意见书》依法予以采信。《司法鉴定意见书》认为清远市人民医院在对邱什养的医疗行为存在不足，医方的医疗过错行为与被鉴定人邱什养左下肢功能障碍后果之间存在因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度为1%-20%左右。一审法院根据鉴定意见和本案事实，确定清远市人民医院对邱什养承担10%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，邱什养的损失计算如下：1、医疗费合计245645.16元；2、住院伙食补助费为100元/天×108天=10800元；3、护理费，住院护理费计算为150元/天×108天=16200元；4、交通费，由于邱什养未提交相应的票据，一审法院酌情支持3240元；5、误工费，邱什养住院共108天；佛山市中医院的诊断证明反映邱什养每次出院后医嘱需要休息1个月，计算四次共120天，与住院天数合计228天，参照2018年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，邱什养的误工费为58258元/年÷365×228=36391.3元；6、对于营养费和精神损害抚慰金，由于医疗机构未出具相应的医嘱，邱什养也未作伤残等级评定，邱什养可在伤残等评定后再主张营养费和精神损害抚慰金，本案暂不予支持。上述各项损失合计312276.46元，清远市人民医院承担10%责任为31227.65元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条规定，于2019年12月30日作出判决：一、清远市人民医院应在判决生效之日起七日内向邱什养赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费共31227.65元；二、驳回邱什养的其他诉讼请求。案件受理费7170元，由邱什养负担6590元，清远市人民医院负担580元；鉴定费14200元，由邱什养负担12780元，清远市人民医院负担1420元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为清远市人民医院的过错参与度及赔偿责任比例。关于清远市人民医院的医疗行为对于邱什养左下肢功能障碍后果的过错参与度问题，一审法院已根据邱什养的申请委托中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定。2019年11月12日，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2019]医鉴字第Y1174号《司法鉴定意见书》，认为邱什养目前遗留左下肢功能障碍主要为自身伤情严重所致，清远市人民医院的诊疗不足行为与邱什养目前后果之间的因果关系应属轻微因素，依据因果关系判定原则和轻微因素的过错参与度为1%-20%，综合考虑医学科学本身尚存在一定的局限性、医疗行为的高风险性等客观因素，建议本例医疗行为的过错参与度以10%左右为妥。邱什养认为该鉴定意见脱离客观事实，邱什养只是交通事故造成左小腿骨折，落下终身残疾是清远市人民医院的医疗行为拖延、不足所致，一审法院不接受其重新鉴定的申请不当。但邱什养并无举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定中应当重新鉴定的情形，也没有提出足以反驳的证据和理由推翻该鉴定意见，一审法院不准许重新鉴定并采信该鉴定意见，并无不当。根据该鉴定意见及本案事实，清远市人民医院的医疗行为对于邱什养左下肢功能障碍后果的过错参与度为10%，一审法院据此确定清远市人民医院的赔偿责任比例为10%正确。综上所述，上诉人邱什养的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6305元，由上诉人邱什养负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年七月十六日法官助理 梁家惠书 记 员 韦思烨