山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1487号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南志诚建筑机械有限公司，住所地济南市槐荫区段店镇王府村北高速公路以东、高铁以西。法定代表人：杨月丽，董事长。委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋巧歌，山东威和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海市华塔建筑机械有限公司，住所地威海市文登区葛家镇紫金路11号。法定代表人：毛建海，董事长。委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：初桂爱，山东德平律师事务所律师。上诉人济南志诚建筑机械有限公司（以下简称志诚公司）因与被上诉人威海市华塔建筑机械有限公司（以下简称华塔公司）买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初6312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志诚公司上诉请求:撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本案涉及安全事故的特种设备产品，一审判决违反《中华人民共和国安全生产法》及《安全生产条例》，无视《产品质量法》及《合同法》，认定事实严重错误。1.塔吊属于特种设备，受《中华人民共和国安全生产法》及《安全生产条例》约束，通过鉴定可知被上诉人华塔公司没有特种设备制造生产许可证。案涉塔吊不仅存在严重质量问题，更没有特种设备制造生产许可证，上诉人志诚公司有权拒绝支付剩余塔吊款。2.华塔公司拒不提供塔吊产品的相关资质及质量证明，一审法院违反证据规则，混淆基本事实，错误认定志诚公司未提供鉴定材料。一审时华塔公司拒不提供鉴定机构要求其提交的案涉产品质量相关文书，导致鉴定机构无法作出质量鉴定结论，华塔公司应承担一切法律责任。据了解，华塔公司不具备案涉型号QTZ80(5511型式）的试验报告，其行为严重违法。而其它材料华塔公司应当具备，但其拒绝向鉴定部门提交，根据证据规则，由此导致鉴定部门不能鉴定的责任应由华塔公司承担。二、一审时上诉人提交的照片及华塔公司的录音可以证明案涉4台塔吊存在严重质量问题。一审法院混淆该事实，错误判决。2018年5月23日，双方签订案涉《产品购销合同》，约定志诚公司购买华塔公司生产的QTZ80(5511)型塔机8合，货款共计320000元。合同签订后，华塔公司技术员现场指导先安装5台后，该5台均出现质量问题。经交涉后华塔公司更换产品设计，随后供货的3台塔吊可以使用。华塔公司答应对之前的5台塔吊予以更换，却只更换1台，其余4台至今未更换。已经更换的一台志诚公司又付款10万元，志诚公司按照合同约定共计向华塔公司支付货款2697000元。因仍有4台塔吊没有换，故该4台余款503000元未付，并不存在志诚公司拒付货款。双方对该事实有录音为证。华塔公司收到上述货款，但所供5台塔吊存在严重质量问题不能使用，其违反法律及诚实信用原则，不应支持其主张，然一审法院错误判决上诉人支付有质量问题的塔吊余款，令人不服。三、华塔公司违反国家强制性法律规定，无安全生产许可证而生产、销售特种设备，严重违法。法院应当依法提交行政机关对其处罚，而不是包庇违法生产者华塔公司。志诚公司反诉请求事实清楚，证据确凿，应予支持。四、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国安全生产法》第二条、第十四条、第九十条、第九十一条至第一百一十一条，《安全生产许可证条例》第二条规定，华塔公司无安全生产许可证等违法生产销售，产品存在重大安全产品质量缺陷，应当更换合格塔吊，并赔偿上诉人损失。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。华塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持，并驳回上诉人志诚公司的上诉请求。华塔公司向一审法院起诉请求：要求志诚公司支付货款503000元，并以合同总价3200000元为本金，按照24%年利率承担自2019年2月5日起至实际付款之日止的违约金。一审过程中，志诚公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、华塔公司赔偿志诚公司设备租金600000元、产品维修费50000元，共计650000元。2、华塔公司立即更换4台塔机。3、华塔公司承担本案案件受理费、财产保全费及律师费50000元。一审法院认定事实：2018年5月23日，华塔公司与志诚公司签订了《产品购销合同》一份，志诚公司购买华塔公司生产的QTZ80(5511)型塔机8台，货款共计3200000元。合同约定预付定金100000元，每台发货志诚公司交款300000元发货，尾款700000元2019年春节前付清，同时合同对质保期限约定为标的物发货之日起保修一年，异议期限约定为志诚公司如发现产品质量、数量等与合同规定不符，应当在到货三日内提出，否则即视为交付产品无异议。合同中对违约责任约定为：合同生效后，若需方（志诚公司）中途退货，应向供方（华塔公司）偿付退货产品10%违约金并赔偿给供方造成的一切损失，若需方不按期付款，则每拖延付款一日按照合同总价的1%向供方计算并支付违约金，逾期付款超过60日，则供方有权选择直接收回合同标的物且无需向需方退款。该合同落款处加盖了双方公司公章予以确认。合同签订后，华塔公司分多次将8台塔机于2018年9月30日前交付志诚公司，志诚公司也先后分多次共计向华塔公司支付货款2697000元，现尚欠华塔公司货款503000元未付。庭审中，志诚公司为证实其购买的案涉部分塔机存在质量问题，提交了自称是志诚公司法定代表人杨月丽与华塔公司工作人员鞠义升电话录音多份，以及现场照片11张。经质证，华塔公司提出异议称，志诚公司应当向法庭提交录音的原始载体，以供查明是否存在剪切等情况，现在志诚公司并未提供原始载体，而且，鞠义升从华塔公司早已离职，无法证实录音的真实性，退一步讲，即使录音是真实的，也不能证实塔机存在质量问题，反而可以证实志诚公司一直在持续正常地使用案涉塔机，并且在使用过程中并不想更换塔机。对照片的真实性不予认可，因为照片是志诚公司单方制作的，制作时间、地点等均无法确认，也无法证实塔机就是从华塔公司购买的，如果照片是真实的，也表明案涉塔机尚在使用中，没有任何的质量问题。志诚公司为进一步证实其主张，申请对案涉当中的4台塔机是否存在质量问题、是否需要更换、维修费用等事项进行司法鉴定，原、被告经一审法院技术室主持，共同选定了山东省特种设备检验研究院有限公司进行司法鉴定，后因为双方当事人均无法提供鉴定部门所需的相关资料，山东省特种设备检验研究院有限公司对鉴定不予受理，向一审法院退回卷宗。同时查明，2019年春节为阳历2019年2月5日。另查明，2019年11月15日，华塔公司向一审法院提交财产保全申请，并交纳保全费3170元。一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案中，2018年5月23日，华塔公司与志诚公司签订了《产品购销合同》一份，志诚公司购买华塔公司生产的QTZ80(5511)型塔机8台，货款共计3200000元。合同签订后，华塔公司如约将8台塔机交付志诚公司，志诚公司也先后分多次共计向华塔公司支付货款2697000元，现尚欠华塔公司货款503000元未付。上述事实双方当事人均没有异议，予以确认。志诚公司作为案涉塔机买受方，根据合同约定及法律规定，应当履行向出卖方华塔公司履行支付货款的义务，现志诚公司尚欠华塔公司货款503000元未付，华塔公司起诉要求志诚公司支付该款，其诉请于法有据，予以支持。关于志诚公司反诉提出华塔公司生产的案涉部分塔机存在严重质量问题，要求更换并赔偿损失的请求，首先，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，志诚公司应当举证证明华塔公司生产的案涉塔机有4台存在质量问题，并达到需要更换的程度，志诚公司提交了自称其法定代表人与华塔公司工作人员之间的电话录音以及自己拍摄的现场照片，塔机作为一种特种行业使用的机械设备，是否存在质量问题是需很强的严谨性、专业性作出评定，志诚公司提供的电话录音和自己拍摄影的照片，显然不足以证实案涉塔机存在质量问题，而且，志诚公司申请司法鉴定，因为双方无法提供相关的鉴定资料，司法鉴定也无法作出。至此，尚不能认定志诚公司的举证责任已经完成，志诚公司作为主张权利的一方，应当承担相应的举证不能的法律后果。其次，根据双方签订合同，对质保期限约定为：标的物发货之日起保修一年，异议期限约定为：志诚公司如发现产品质量、数量等与合同规定不符，应当在到货三日内提出，否则即视为交付产品无异议，2018年9月，华塔公司将案涉8台塔机全部交付给志诚公司，志诚公司直到2019年12月30日华塔公司向其索要货款庭审中才向一审法院提起反诉，主张华塔公司生产的塔机存在质量问题，从接收货物到提起诉讼，之间长达1年多时间，志诚公司提出质量异议的期限也早已超过了双方合同的约定。综上，志诚公司反诉请求既没有证据证实，也与双方合同约定明显不符，因此，对志诚公司反诉请求，不予支持。关于华塔公司主张要求以3200000元为基数，按照24%年利率，自2019年2月5日起至实际给付之日止计算违约金的主张，合同中约定志诚公司应当在2019年春节（2019年2月5日）前付清全部货款，志诚公司至今未付清货款，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。合同对违约责任约定为：合同生效后，若需方（志诚公司）中途退货，应向供方（华塔公司）偿付退货产品10%违约金并赔偿给供方造成的一切损失，若需方不按期付款，则每拖延付款一日按照合同总价的1%向供方计算并支付违约金……。对于华塔公司主张的违约金，志诚公司抗辩提出违约金数额过高，一审法院根据华塔公司的实际损失，兼顾合同履行情况，同时也结合当事人的过错程度等因素综合考虑，认为志诚公司应当以3200000元为基数，自2019年2月6日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率1.3倍支付违约金为宜，因自2019年8月20日起人民银行同期贷款利率取消，自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告济南志诚建筑机械有限公司于判决生效后十日内向原告威海市华塔建筑机械有限公司支付货款503000元，并以503000元为基数，自2019年2月6日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率1.3倍计算违约金，以503000元为基数，自2019年8月20日起实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金。（汇入户主为：威海市华塔建筑机械有限公司，账号：73×××45，开户行：威海市中信银行文登支行，银行行号：302465237320）。二、驳回原告威海市华塔建筑机械有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）济南志诚建筑机械有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4415元、反诉案件受理费5400元、保全费3170元，均由被告济南志诚建筑机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人志诚公司提交案外人北京永茂建工机械制造有限公司的特种设备制造许可证样本复印件一份，以证明本案被上诉人华塔公司生产的塔机属于特种设备，其没有依法办理特种设备制造许可证，导致设备出现严重质量问题，且在一审法院组织鉴定时，鉴定机构要求其出示该制造许可证等，因其未提供，最终鉴定终止而未作出鉴定结果。经质证，华塔公司对该证据的真实性、关联性均不予认可，该证据不能证明志诚公司主张的待证事实。华塔公司系合法的特种设备制造企业，具有起重机械的制造许可证，该许可证在颁发该证书的登记机关都有备案，亦可以向法院提供。华塔公司随后提交编号为TS2410C22-2020、发证日期为2016年4月15日、有效期至2020年4月14日中华人民共和国特种设备制造许可证副本及编号为TS2437295-2024,发证日期为2020年4月12日、有效期至2024年4月11日的中华人民共和国特种设备生产许可证扫描件各一份。经质证，志诚公司对该两份证据的真实性有异议，认为该照片并非原件，不能排除伪造的可能，并且该证据中显示的型号类别、许可项目、相应参数与本案双方约定的QTZ80（5511）型塔机型号不符，无法证明案涉型号塔机无质量问题，华塔公司未提供案涉型号塔机的试验合格证，案涉塔机存在重大安全质量缺陷。本院经审查认为，上诉人志诚公司提交的证据不足以证明其主张的事实，本院对该证据不予采信。被上诉人华塔公司提交的两份许可证扫描件，经本院在国家市场监督管理总局官方网站的特种设备公示信息查询系统进行核实，查询到编号为TS2437295-2024的特种设备制造许可的公示信息，与华塔公司提交的该份行政许可证书信息一致，本院对华塔公司提交的编号TS2437295-2024的特种设备生产许可证的真实性予以确认，对于编号为TS2410C22-2020的特种设备制造许可证，因有效期已过，未在官方网站上查询到相关信息，本院对该份证据的真实性暂不予确认。本院二审期间要求上诉人志诚公司落实案涉塔机在使用过程中是否按照特种设备的相关规定进行定期检验，志诚公司经过落实后表示，被上诉人华塔公司提供的8台塔机虽是同一型号，但有质量问题不能使用的4台和可以使用的4台塔机完全是不同型号，结构设计、材料、长度、宽度、三角臂直径均有不同。由于志诚公司将该塔机租赁给建筑工地，塔机的使用检查是由工地建设方聘请人员检查，该建筑工地管理宽松，只要该塔机能用、没有明显问题，承租方不会找志诚公司。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：案涉塔机是否存在严重质量问题，上诉人志诚公司应否向被上诉人华塔公司支付诉争塔机余款，志诚公司的反诉请求应否得到支持。上诉人志诚公司主张案涉塔机属于特种设备，存在严重质量问题，且被上诉人华塔公司拒不提供塔机产品的相关资质和质量证明，志诚公司有权拒绝支付剩余货款，并要求华塔公司赔偿相应损失。对此，本院认为，首先，双方签订的《产品购销合同》明确约定，需方（志诚公司）如发现产品质量、数量等与合同规定不符，应当在到货三日内提出，否则即视为对交付产品无异议。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验”，第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。根据一审查明事实，华塔公司于2018年9月将案涉塔机全部交付给志诚公司，但志诚公司未提交充分证据证明其在本案提起反诉前向华塔公司提出过质量异议，其在本案中提起反诉主张案涉塔机存在质量问题，超出了合同约定的质量异议期限。其次，志诚公司主张案涉4台塔机存在严重质量问题，其应当提供证据加以证明。一审时其提交的电话录音无法体现与本案的关联性，亦不能证明华塔公司认可案涉塔机存在质量问题。其提交的自行拍摄的照片因并非专业的评定，亦不足以证实案涉塔机存在严重质量问题，一审法院对上述证据未予采信，并无不当。志诚公司一审时对案涉塔机是否存在质量问题申请司法鉴定，鉴定机关要求提交包含案涉塔机型号QTZ80(5511)型式试验报告以及生产许可证在内的十项资料，但因双方未提供相关鉴定资料，未能作出司法鉴定。志诚公司主张因华塔公司拒不提交该资料导致鉴定机构无法作出鉴定结论，华塔公司应当承担相应责任。华塔公司辩称，塔机作为特种设备，志诚公司作为使用单位，应当依据特种设备安全生产法的规定建立完整的专属安全技术档案，该档案中包含其所述的相关资料，华塔公司在设备交付时已将相关资料随设备交付给志诚公司以交由当地特种设备备案机关进行备案，因此，志诚公司持有上述材料。对此，本院认为，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十一条规定“特种设备出厂时，应当随附安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件，并在特种设备显著位置设置产品铭牌、安全警示标志及其说明”，第二十四条规定“特种设备安装、改造、修理竣工后，安装、改造、修理的施工单位应当在验收后三十日内将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位。特种设备使用单位应当将其存入该特种设备的安全技术档案”，华塔公司向志诚公司交付塔机后应当将相关技术资料和文件移交给志诚公司交由使用单位。根据志诚公司二审落实的情况，可以正常使用的4台塔机已租赁给建筑工地使用，相关检查由工地建设方聘请人员检查，目前没有明显问题。因此，现有证据不足以证明本案未按鉴定机构要求提交相关资料的全部责任均在华塔公司，故志诚公司主张华塔公司对未能作出鉴定结论承担一切法律后果，缺乏事实及法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，志诚公司提交的证据不足以证明其主张的案涉塔机存在严重质量问题，其以该塔机存在质量问题为由拒绝支付剩余货款，并要求华塔公司赔偿相应损失，缺乏事实及法律依据。综上所述，志诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人济南志诚建筑机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月二十八日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇