广东省珠海市金湾区人民法院行 政 判 决 书(2020)粤0404行初26号原告：黄秀眉，女，1942年10月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*********。公民身份号码：440************123。原告：梁建帮，男，1965年05月30日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区**********之一。公民身份号码：440************117。原告：梁继谦，男，1971年9月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*********。公民身份号码：440************11X。原告：梁俭廉，女，1963年1月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区**********。公民身份号码：440************122。原告：梁智豪，男，1997年9月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*******。公民身份号码：440************253。上述原告共同委托诉讼代理人：陈育娟，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。被告：珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）城市管理行政执法局，住所地：广东省珠海市高新区***************。法定代表人：彭志斌，局长。参加诉讼行政机关负责人：赖兴华，副局长。委托诉讼代理人：彭杭新,工作人员。委托诉讼代理人：马华锋，湖南人和（珠海）律师事务所律师。原告黄秀眉、梁建帮、梁继谦、梁俭廉和梁智豪诉被告珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）城市管理行政执法局（以下简称高新区城管局）城建行政强制措施一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告梁建帮、梁继谦及原告方共同委托诉讼代理人陈育娟，被告高新区城管局的参加诉讼行政机关负责人赖兴华及其委托诉讼代理人马华锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年10月23日，被告高新区城管局发现原告方位于珠海市香洲区***********处的在建违法建设行为。2019年11月1日，被告对该处新增违法建筑物进行强制拆除。原告方对被告的强制拆除行为不服，向本院提起行政诉讼。原告黄秀眉、梁建帮、梁继谦、梁俭廉和梁智豪的诉讼请求为：1.确认被告强制拆除原告房屋的行为违法；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：一、案涉房屋的基本情况案涉房屋位于珠海市香洲区***********处，建于1978年，是主房屋的配套设施厨房，约20多平方米，石屋结构，年久失修，已破烂不堪，不能住人，属于危房。为免该房屋倒塌造成安全事故，梁文祥在两三年前就向有关部门申请拆除重建，但至其死亡时仍未收到任何回复。无奈之下，原告方便将该房屋拆除投资重建。二、本案原告适格位于珠海市香洲区************屋的产权登记在梁文祥名下，因此，作为该房的附属设施即涉案房屋同属梁文祥产业。梁文祥于2019年2月14日死亡，因此，涉案房屋的权利人应为梁文祥的第一顺位法定继承人，即配偶黄秀眉，子女梁建帮、梁继谦、梁俭廉，以及代位继承人梁智豪（由于梁文祥之子梁建林先于其死亡，因此梁建林之子梁智豪代为继承）。三、被告强制拆除案涉房屋的事实情况在原告对涉案房屋拆除重建的过程中，原告梁建帮于2019年10月23日收到被告的《责令停止违法通知书》及《询问通知书》；原告梁继谦于2019年10月30日收到被告的《责令限期改正违法行为通知书》，要求在2019年10月31日17时前自行改正，否则将进行处理。后被告于2019年11月1日就立即组织大量人员到现场对涉案房屋进行强制拆除，而不顾原告在现场的合法财产。更有甚者，在拆除的过程中，原告梁继谦只是想到屋前扶老母亲，但被告工作人员以原告梁继谦过警戒线为由暴力对待原告梁继谦，将其推倒在地，造成原告梁继谦的身体损害，后梁继谦立刻报警处理并到医院就医。最终，被告把原告新建的房屋全部拆除。四、被告强制拆除原告房屋的行为应当确认违法程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。而且，根据《行政强制法》第五条规定，行政强制的实施应当适当，该法第四章对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序做了明确、具体的规定，行政机关实施强制拆除应当严格依照相关规定进行。具体至本案而言，被告不但未依法就原告房屋作出行政决定，而且未依法作出强制执行决定，在作出强制执行决定前，未依法进行催告。同时，被告也未进行公告以及告知原告诉权。被告对原告房屋实施强制拆除根本就是无视法律规定，严重侵犯原告的合法权益，其行政行为严重违法。而且，即便原告房屋被确认为违法建筑，但是强制拆除的对象是违法建筑本身，但组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品，则属于原告的合法财产。原告所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产。对于建筑物内的物品，被告应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。但在本案中，被告均未依法履行上述程序，造成原告合法财产损失。此外，被告作为行政机关，实施强制拆除的手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除，但被告却暴力伤害原告。庭审中，原告补充意见如下：1.被告并未提供证据证明其在唐家湾镇具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权。须知道，这是被告作为行政机关所依法承担的举证责任，现其并未举证，应当承担举证不能的法律后果，且应承担违法行政的责任。2.被告试图套用《城乡规划法》第68条规定作为其强拆行为程序合法的依据。须知道，《城乡规划法》第68条只是明确在一定条件下可以采取的强制措施，但是，强制措施能否实施、如何实施或者实施程序如何，需要根据相应的法定程序进行。而《城乡规划法》与《行政强制法》是实体法与程序法的关系，而非特别法与普通法的关系。无论是实施强制措施又或者强制执行，均需遵循《行政强制法》的规定，这是程序法定所决定的。3.涉案强拆行为在性质上属于行政强制执行而非强制措施。首先，涉案房屋所在地的县级以上地方人民政府并没有责成被告采取查封施工现场、强制拆除的措施，也就是说，被告实施强制措施的前提和基础根本不存在，本案也就不存在所谓的行政强制措施。其次，涉案的强制拆除行为是在限期拆除决定后实施的，根据《行政强制法》第34条的规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，可以推断出，该行为在性质上是强制执行而非强制措施。4.被告对涉案房屋实施强制拆除程序违法，已严重违反《行政强制法》第四章，尤其是第44条的规定。根据《行政强制法》第44条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。该条规定的期限是一种法定期间，对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，且并无区分适用于正在进行的违法建设还是已经完成的违法建设，也就是说，无论是对正在进行的违法建设还是已经完成的违法建设，均应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法强制拆除。本案中，被告于2019年10月30日作出《责令限期改正违法行为通知书》，在通知书上只给予1天的自行拆除时间，而被告就在2019年11月1日就立刻实施强制拆除。在实施强拆前，被告从未告知原告可以申请行政复议及提起行政诉讼的权利。从《责令停止违法行为通知书》至被告实施强拆时止仅仅7天，也根本不构成第44条所指的强制拆除的法定期限，而且，法定申请行政复议或者提起行政诉讼的期限显然并未届满，由此可见，被告的强拆程序严重违法。5.退一步说，假设如被告所言涉案强拆行为是行政强制措施，但被告的程序同样违法。首先，纵观被告的证据，并不存在涉案房屋所在地的县级以上地方人民政府责成被告采取查封施工现场、强制拆除的措施的证据。被告在本案中采取的强制措施根本不具备《城乡规划法》第68条规定的前提和基础。而且，行政强制措施同样具有相应的法定程序，《行政强制法》第三章就是对行政强制措施实施程序的规定，其中第十八条就是实施行政强制措施的一般性规定。但是，被告却未在实施强拆前向负责人报告并经批准、同时也未当场告知原告采取强拆强制措施的理由、依据以及原告依法应享有的权利和救济途径；更未听取当事人的陈述和申辩等等，可见，即便涉案强拆行为是行政强制措施，被告的程序同样违法。6.与本案情况相类似的案件，金湾法院及珠海市中级人民法院均以《行政强制法》第44条规定作为认定强拆行为程序违法的主要依据。原告方向本院提交如下证据：1.2019年10月25日证明；2.被拆除重建前的房屋照片；3.不动产权证；4.遗体火化证；5.2019年11月8日证明；6.户口登记表；7.出生医学证明；8.火化证明；9.责令停止违法通知书；10.询问通知书；11.责令限期改正违法行为通知书；12.房屋拆除重建后的照片；13.强制拆除现场照片；14.强制拆除后的照片；15.报警回执及案件进度查询告知书；16.门诊病历及疾病证明书。被告高新区城管局辩称，一、被告具有查处违反城乡规划管理的违法建设行为并依法采取强制拆除措施的职权国务院法制办公室《关于在广东省珠海市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2001〕32号）明确规定，珠海市集中行使行政处罚权的行政机关行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第三条规定，本市行政部门依法行使相对集中行政处罚权或者依据本市地方性法规行使其他行政部门行政处罚权的，同时行使法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。第六条第二款规定，区城市管理行政执法部门负责本辖区内城市管理行政执法工作，并接受市城市管理行政执法部门的业务指导和监督。第八条规定，市、区城市管理行政执法部门按照各自职责，行使相对集中行政处罚权，查处违法行为，并对执法行为承担法律责任。《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第三条第二款规定，各区人民政府（以下简称区政府）、镇人民政府（以下简称镇政府）按照管理权限负责辖区范围内的城乡规划管理工作；第三款规定，各经济功能区管理机构履行区政府的职责。珠海市机构编制委员会办公室《关于珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）机构编制事项的通知》（珠机编办〔2016〕44号）规定，珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）综合治理局（城市管理行政执法局）负责城市管理行政执法工作。因此，被告有权在其辖区内针对违反城乡规划管理的违法建设行为进行查处并采取包括强制拆除在内的行政强制措施。二、被告认定原告方在唐家湾镇岭头脚一巷3号未经许可擅自建造永久性砖混结构建筑物的行为违法，证据确凿被告的执法人员于2019年10月23日上午在高新区唐家湾镇岭头脚一巷3号巡查，发现现场堆放一些红砖、沙浆等建筑材料，并有多名施工人员正在用砖砌墙施工作业，未封顶，基底面积为28.09平方米（5.3米×5.3米）。原告梁建帮陈述该处建设未取得相关部门的审批手续。为了进一步查清该处涉嫌违建事实，执法人员对现场进行拍照取证，制作《现场笔录》记录现场建设情况，并向原告梁建帮发出《询问通知书》《责令停止违法行为通知书》，要求原告梁建帮立即停止违法行为，携带相关资料于2019年10月24日到被告处协助调查。2019年10月24日，原告梁建帮、梁从谦到被告处配合调查时，仍然没有提供该处建设的相关审批许可手续，执法人员对原告梁建帮、梁从谦进行普法教育，讲清违建需承担的法律后果，再次要求原告梁建帮、梁从谦立即停止该处违建行为。2019年10月24日、28日、29日、30日，被告的执法人员多次到高新区唐家湾镇岭头脚一巷3号查检发现，当事人不但没有停止施工建设，反而组织施工工人进行违法抢建。为了严厉打击违法抢建行为，坚持遏制新增违建，被告于2019年10月30日向原告发出《责令限期改正违法行为通知书》，要求原告于2019年10月31日前自行改正上述违法行为。2019年10月31日，被告的执法人员再次检查时，当事人仍然没有拆除该处新增违法建筑物。三、被告认定原告在唐家湾镇岭头脚一巷3号未经许可擅自建造永久性砖混结构建筑物的行为违法，适用法律、法规正确《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据以上规定可见，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。《珠海市城市总体规划（2001-2020年）（2015年修订）》确定“市域范围为珠海市行政辖区范围，行政建制包括香洲区、金湾区和斗门区。总面积约7827平方公里，其中陆域面积约1724平方公里，海域面积约6103平方公里。城市规划区为珠海市行政辖区范围”。因此，违法建筑物所在的唐家湾镇岭头脚一巷3号位于珠海市的城市规划区内。原告未取得建设工程规划许可证擅自建造案涉永久性砖混结构建筑物的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，被告认定原告未取得建设工程规划许可证擅自建造案涉永久性砖混结构建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令原告立即停止违法行为并限期自行改正违法行为，适用法律、法规正确。四、被告的强制拆除行为符合法定程序《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同，一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，属于行政强制措施，对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优先普通法的法律适用原则，对在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听从行政执法机关的制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。违法建设是否正在进行，是行政机关直接适用《中华人民共和国城乡规划法》实施强制拆除及时性、必要性的重要标准。在建建筑，一般是指尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。本案中，被告的执法人员于2019年10月23日发现原告的在建违法建设行为，作出《询问通知书》和《责令停止违法行为通知书》，要求原告立即停止违法行为。原告于2019年10月24日到被告处协助调查时，被告对原告进行了普法教育，告知其违法建设行为可能应承担的法律责任。但原告无视被告的宣传、提示及监管，不但没有停止违法行为，反而继续实施抢建的违法建设行为。原告实施违法抢建，案涉建筑物的主体结构的施工进度在不断推进，这一点在被告的执法人员分别拍摄于2019年10月23日、10月24日、10月28日、10月29日、10月30日、10月31日、11月1日的违法建设现场照片中可以清晰反映。被告于2019年10月30日向原告发出《责令限期改正违法行为通知书》，要求当事人于2019年10月31日前自行改正上述违法行为。上述行政文书均依法送达。2019年10月31日，被告的执法人员再次检查时，原告仍然没有拆除该处新增违法建筑物。2019年11月1日，被告对该处新增违法建筑物依法进行强制拆除。对该违法建设行为采取强制拆除措施时，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定履行相应程序，向当事人发出了《责令停止违法行为通知书》、《责令限期改正违法行为通知书》，要求当事人停止建设并限期自行改正，但原告不停止建设，也没有自行改正违法行为，被告因此对原告的违法建筑物采取了强制拆除的行政强制措施，符合法律规定。被告拆除违法建筑物的手段合理，拆除后的建筑材料留在违法建设现场，没有导致建筑材料受到明显不合理、过度的毁损，没有侵害原告的合法财产。另外，原告梁继谦提出的强拆致其受到身体损害之事，是因为在依法强制拆除违法建筑物的过程中，原告梁继谦擅自闯进执法警戒区域，阻挠执法工作的正常开展。现场工作人员劝阻梁继谦离开警戒区域，在劝阻的过程中，梁继谦为了摆脱工作人员的劝阻，强行冲撞工作人员，其因身体失去平衡摔倒在地导致肘部受伤。梁继谦报警后，珠海市公安局高新分局唐家派出所已在依法处理，此争议不属于本案诉讼范围。综上，被告强制拆除位于唐家湾镇岭头脚一巷3号的永久性砖混结构建筑物的行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。庭审中，被告高新区城管局补充意见如下：1.被告具有查处建设用地上建筑的违法行为，珠海经济特区城乡规划条例第八十三条及珠海经济特区相对集中行政处罚条例第二十四条第一款、第二款，被告在举证期限内已经向法庭提交了做出行政行为所依据的规范性文件。2.本案被告在查处违法行为的程序中，分别向原告送达询问通知书、责令停止违法行为通知书、责令限期改正违法行为通知书，后两者均属于行政命令，并非行政处罚决定。因此本案的强制拆除行为并非行政强制执行。3.高新区城市管理行政执法局已将对正在进行的违法建设采取行政强制措施的职权下放至各执法中队的中队长。本案的强制拆除行为符合规定。4.在本案行政执法程序中被告在向原告送达的三份行政文书中均告知了原告享有陈述申辩权，在强制拆除当天现场执法人员也向原告告知了其享有的陈述权、申辩权。被告高新区城管局向本院提交如下证据：1.现场笔录（2019年10月23日）；2.唐家湾镇岭头脚一巷3号现场拆除前抢建的照片；3.询问通知书；4.责令停止违法行为通知书；5.责令限期改正违法行为通知书；6.现场笔录（2019年11月1日）；7.拆除违法建设现场的照片；8.被告提交给唐家派出所的《情况说明》。经庭审质证，原告方对被告提交的证据1-7真实性没有异议，但是不构成被告实施强拆行为的程序合法的证据；对证据8的真实性、合法性和关联性不予认可。被告对原告方提交的证据1合法性无法确认，原告所称的配套设施厨房本身也没有证据证明其具有合法产权；对证据2-8真实性、合法性和关联性没有异议；对证据9-11真实性和合法性没有异议，但无法达到原告的证明目的；对证据12真实性和合法性没有异议，该照片不能证明原告拆除重建后的房屋已建成；对证据13-14真实性和合法性没有异议，但不存在原告所称的“以野蛮方式实施强制拆除”行为，也没有侵害原告的合法财产；对证据15-16真实性和合法性没有异议，但无法达到原告的证明目的。本院对上述证据认证如下：原被告双方提交的证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的证据形式要求，本院对其真实性、合法性和关联性均予以采信，至于能否达到证明目的，本院将根据全案综合考虑认定。经审理查明，2019年10月23日，被告执法人员在高新区唐家湾镇岭头脚一巷3号巡查时发现原告方正在加建一处砖混结构建筑物，基底面积为28.09平方米（5.3米×5.3米），当时建筑物四周正在砌砖建墙，未封顶。原告梁建帮陈述该处建设未取得相关行政部门的审批手续。当日，被告执法人员对现场进行拍照取证，制作《现场笔录》记录现场建设情况，并向原告梁建帮发出《询问通知书》和《责令停止违法行为通知书》，要求原告梁建帮立即停止违法行为，携带相关资料于2019年10月24日到被告处协助调查。2019年10月24日、28日、29日、30日，被告执法人员到高新区唐家湾镇岭头脚一巷3号查检发现，原告方没有停止施工建设，反而组织施工工人进行抢建。10月30日，被告向原告方发出《责令限期改正违法行为通知书》，认定原告方未经许可擅自建设永久性砖混结构建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令原告方于2019年10月31日17时前自行改正违法行为，逾期未改正，将依法进行处理。2019年10月31日，被告提供的照片显示，原告方仍然没有拆除案涉建筑物。2019年11月1日，被告强制拆除了位于唐家湾镇岭头脚一巷3号的案涉建筑物，并制作了《现场笔录》，对拆除过程进行了拍摄。另查明，原告方在庭审中陈述，“案涉建筑物没有取得相关许可证件，对案涉建筑物本身属于违章建筑没有异议。”本院认为，结合双方当事人的诉辩意见和庭审陈述，本案争议焦点有四项：一是职权问题，即被告是否具有在唐家湾镇行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权；二是事实认定问题，即被告强制拆除案涉建筑物，是否具有事实和法律依据；三是行为性质问题，即被告强制拆除案涉建筑物的行为属于行政强制措施还是行政强制执行；四是程序问题，即被告强制拆除案涉建筑物的行为程序是否符合法律规定。一、关于职权问题《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第三条规定，“本市行政部门依法行使相对集中行政处罚权或者依据本市地方性法规行使其他行政部门行政处罚权的，同时行使法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”第六条第二款规定，“区城市管理行政执法部门负责本辖区内城市管理行政执法工作，并接受市城市管理行政执法部门的业务指导和监督。”第八条规定，“市、区城市管理行政执法部门按照各自职责，行使相对集中行政处罚权，查处违法行为，并对执法行为承担法律责任。”珠海市机构编制委员会办公室《关于珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）机构编制事项的通知》（珠机编办〔2016〕44号）规定，“珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）综合治理局（城市管理行政执法局）负责城市管理行政执法工作。”因此，被告高新区城管局作为高新区（唐家湾镇）城市管理行政执法部门，有权在其辖区内针对违反城乡规划管理的违法建设行为进行查处并采取包括强制拆除在内的行政强制行为。二、关于被诉行政行为事实认定问题《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合审查文件要求的。”第七条规定，“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，根据上述法律规定和已查明的事实，原告方未取得建设工程规划许可证擅自建造案涉建筑物的行为属于违法建设行为，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，被告要求原告方停止违法建设并限期自行改正，但原告不停止建设，也没有自行改正违法行为，遂对案涉违法建筑物采取了强制拆除的行政行为，事实认定清楚，符合法律规定。三、关于被诉行政行为性质问题《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”由此可见，行政强制执行是为强制相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态，而发生的事后强制行为，一般存在违法行为发生后。行政强制措施是为了达到一定的目的即预防、制止或者控制正在发生或可能发生的违法行为或危险状态而采取的不得已手段，一般存在违法行为正在发生之时。对在建违建的强制拆除是行政机关在进行行政管理过程中（即违法行为正在发生时），对行政相对人不听劝阻、不停止违法行为继续进行违法建设时，为了制止违法行为，避免损失和风险扩大，对继续建设的违法建筑予以控制的行为。因此，本院认为，一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，系行政强制措施；对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。本案中，被告于2019年10月23日发现原告的在建违法建设行为，作出《询问通知书》和《责令停止违法行为通知书》，要求原告立即停止违法行为。但根据被告执法人员分别拍摄于10月24日、10月28日、10月29日、10月30日、10月31日、11月1日的违法建设现场照片中可以清晰反映原告无视被告的提示及监管，没有停止违法行为，反而继续抢建案涉违法建筑物，其行为应当以正在进行的违法建设行为视之。因此，被告对案涉正在进行建设的违法建筑物予以强制拆除的行为性质属于行政强制措施。四、关于被诉行政行为程序问题《中华人民共和国行政强制法》对行政强制措施程序作了一般性规定。其中，第十八条规定，“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，根据在案证据，被告在实施案涉强制拆除行为前未接受珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会的责成，亦未履行《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一项和第五项规定的法定程序，在此情况下，被告对原告方的案涉违法建筑物进行强制拆除，违反法定程序，依法应当确认违法。综上所述，被告高新区城管局强制拆除原告方位于珠海市香洲区***********处的在建违法建筑物行为具有职权依据，认定事实清楚，法律适用正确，但是程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）城市管理行政执法局强制拆除原告方位于珠海市香洲区***********处的在建违法建筑物行为违法。案件受理费人民币50元，由被告珠海（国家）高新技术产业开发区管理委员会（唐家湾镇）城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  程 怡人民陪审员  滕姗珊人民陪审员  戴丽霞二〇二〇年七月二日法官 助理  龚靖媛书 记 员  徐毅成