江苏省南通市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏06刑终376号 抗诉机关（原公诉机关）江苏省启东市人民检察院。 原审被告人黄平，女，1966年1月26日出生，案发前任启东市殡仪馆馆长、启东市汇龙镇城北村村委会委员、会计、启东市长安陵园管理处主任、南通锋骅置业有限公司会计，住启东市，户籍所在地启东市。因涉嫌犯挪用资金罪、挪用公款罪，于2018年6月2日由启东市监察委员会决定留置，同日由启东市公安局执行，同年8月20日经启东市人民检察院决定，同日由启东市公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人张红，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 辩护人林斌，山东鼎舜律师事务所律师。 江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人黄平犯挪用资金罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年6月25日作出（2018）苏0681刑初502号刑事判决。宣判后，江苏省启东市人民检察院不服，在法定期限内提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员马晓霞出庭履行职务。原审被告人黄平及其辩护人张红、林斌到庭参加诉讼。审理期间，本院根据检察机关的建议，决定延期审理二次。因不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月27日裁定中止审理，于2020年7月24日裁定恢复审理。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。 江苏省启东市人民检察院指控： (一)挪用资金 2014年5月至2015年2月期间，被告人黄平利用担任启东市汇龙镇城北村（下称城北村）村委会委员、会计、启东市长安陵园（下称长安陵园）管理处主任、南通锋骅置业有限公司（下称锋骅公司）会计的职务便利，挪用上述单位资金合计人民币44067556元（以下均为人民币），用于购买写字楼、借给他人经营并收取利息等营利活动，其中，挪用城北村人民币9633778元、长安陵园人民币21733778元、锋骅公司人民币12700000元。 (二)挪用公款 2014年11月3日，被告人黄平利用担任启东市殡仪馆（下称殡仪馆）馆长的职务便利，挪用存于其名下的该馆人民币合计4400000元面额的存单3张，并持其本人名下人民币合计200000元面额的存单2张，在中国银行启东长龙街支行（下称中行启东支行）质押贷款人民币4100000元，用于归还其挪用城北村、长安陵园、锋骅公司存单质押的26100000元贷款。当日，黄平还清26100000元贷款本息后，持赎回的存单再次质押贷款，于次日还清上述4100000元贷款本息。经核算质押率，黄平挪用殡仪馆人民币3921739元。 (三)受贿 2016年上半年至2017年年底，被告人黄平利用担任殡仪馆馆长的职务便利，在殡仪馆经营项目、维修工程对外发包等事项上为他人谋取利益，收受殡仪馆小卖部承包人龚某、维修工程承包人沈某人民币共计59000元。 江苏省启东市人民检察院认为，被告人黄平作为公司和其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大；身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重；身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成挪用资金罪、挪用公款罪、受贿罪，应数罪并罚。被告人黄平在被留置期间，如实供述尚未被监察机关掌握的受贿罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄平归案后如实供述挪用资金罪、挪用公款罪的事实，可以从轻处罚。诉请依法判处。 江苏省启东市人民法院判决认定： （一）被告人黄平的主体身份、职权及相关单位性质 启东市长龙实业总公司（下称长龙公司）系城北村出资的集体所有制企业。长安陵园系长龙公司出资的集体所有制单位。锋骅公司系冯裕兵、黄平等6名股东出资的有限责任公司，黄平任锋骅公司总账会计。 殡仪馆系启东市民政局下属事业单位。2000年重建殡仪馆时，政府减免规费人民币1820725元，老殡仪馆的低值易耗品人民币57275元并入殡仪馆，长龙公司投入人民币2884400元，其余资金由长龙公司向银行贷款人民币25500000元。 黄平于1990年4月至案发先后任城北村经济合作社经营管理员、副社长、村委会委员兼会计。2000年，黄平作为村干部经城北村选派至殡仪馆工作，同年11月，黄平列入事业编制聘用干部。2003年3月13日，启东市民政局任命黄平兼任长安陵园管理处主任。2007年7月，启东市民政局任命黄平为启东市殡仪馆馆长，主持殡仪馆全面工作。黄平同时主管村级财务、长安陵园工作。 (二)挪用资金 2014年5月至2015年2月期间，被告人黄平利用担任城北村村委会委员兼会计、长安陵园管理处主任、锋骅公司会计、殡仪馆馆长的职务便利，挪用上述单位资金人民币共计人民币47989295元用于为个人购买写字楼、借给他人经营公司并收取利息。 (三)受贿 2016年上半年至2017年年底，被告人黄平利用担任殡仪馆馆长的职务便利，在殡仪馆经营项目、维修工程对外发包等事项上为他人谋取利益，收受殡仪馆小卖部承包人龚某、维修工程承包人沈某人民币共计59000元。 黄平在接受启东市监察委员会调查期间，主动供述监察机关尚未掌握的受贿事实，并自书挪用城北村、长安陵园、锋骅公司、殡仪馆存在其名下的存单质押贷款的原因、金额、钱款去向、还贷来源，以及收受龚某、沈某所送钱款人民币59000元原因、经过，并退缴违法所得、赃款人民币294500元。审理中，黄平家属代为退缴赃款人民币34500元。 江苏省启东市人民法院经审理认为：1.关于辩护人提出的黄平不具有受贿罪主体身份的辩护意见。经查，2000年兴建殡仪馆时，启东市人民政府《会议纪要》明确，市政府同意动员社会力量投资兴办公益事业，殡仪馆的兴建由市民政局、城北村共同投入，以城北村为主；新建殡仪馆仍是民政局的下属事业单位，原行政隶属关系不变，原事业单位性质不变，工作人员性质和工资福利待遇不变；工程竣工后，城北村选派二名同志到殡仪馆工作，进事业编制，重点负责财务工作。根据该《会议纪要》的规定，黄平进入市殡仪馆工作，并列入事业编制，后由启东市民政局任命为殡仪馆馆长。故黄平属于国家工作人员，其利用主管、负责殡仪馆事务的职权，收受他人财物，符合受贿罪的主体身份。2.关于辩护人提出的黄平不构成挪用公款罪的辩护意见。经查，在案证据证实，启东市人民政府《会议纪要》虽明确，殡仪馆的经营利润分配按照“谁投资、谁受益”的原则，按出资份额分成，但市财政实际未参与分成，重建后的殡仪馆经营收入上交城北村。启东市人民政府减免规费是对新建殡仪馆政策上的扶持，新建殡仪馆的资金主要由城北村投入。故结合殡仪馆重建后资金的管理使用、经营收入的上交、市财政实际未参与分成等事实，根据有利于被告人的原则，对黄平于2014年挪用的殡仪馆资金不宜认定为公款，因而该部分对应数额应认定为挪用资金罪。3.关于辩护人提出的黄平无挪用资金主观故意的辩护意见。经查：集体资金虽存于黄平个人名下，但该资金仍为集体资金的性质没有改变，黄平挪用该存单向银行质押贷款，用于购买写字楼、出借给他人并收取利息，使存单处于风险状态，黄平具有挪用的主观故意。 综上，江苏省启东市人民法院认为：被告人黄平身为公司和其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大；身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成挪用资金罪、受贿罪。被告人黄平在被留置期间，如实供述尚未被监察机关掌握的受贿罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄平归案后如实供述挪用资金犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄平案发前已归还挪用的资金，并退缴赃款，预缴罚金，可从宽处罚。被告人黄平一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人黄平犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄平退缴在案的违法所得、赃款人民币计329000元，予以没收，上缴国库。 江苏省启东市人民检察院提出抗诉认为：一审判决认定事实错误，适用法律不当，对被告人黄平量刑畸轻。具体理由如下：1.被告人黄平利用担任启东市殡仪馆馆长的身份挪用殡仪馆资金，属于挪用公款，原判认定该行为为挪用资金错误。启东市殡仪馆属民政局下属事业单位。被告人黄平作为城北村干部按启东市人民政府《会议纪要》的规定被安排进入启东市殡仪馆工作，其身份由工人转变为事业编制干部，后黄平又被启东市民政局任命为殡仪馆馆长，其身份系国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。启东市殡仪馆由城北村投资建设并不能改变殡仪馆事业单位的性质。2.虽然启东市人民政府《会议纪要》明确新建殡仪馆的收益15年内归城北村所有，但黄平挪用时钱款仍在殡仪馆账户内，尚未分配转移至城北村，属于刑法第九十一条规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”之情形，仍为公款。原判认定该款不是公款以偏概全，亦难以自圆其说。3.由于原判定性错误，导致量刑畸轻。退一步说，全案以挪用资金定性，黄平挪用资金达人民币4406.7556万元，原审以挪用资金罪判处黄平有期徒刑三年六个月，量刑畸轻。 南通市人民检察院支持启东市人民检察院抗诉，认为启东市殡仪馆属于启东市民政局下属事业单位，启东市人民政府《会议纪要》明确新建殡仪馆原行政隶属关系不变，原事业单位性质不变，工作人员性质和工资、福利待遇不变，黄平作为殡仪馆馆长，挪用殡仪馆存单质押贷款，应构成挪用公款罪。原判认定黄平作为殡仪馆馆长挪用殡仪馆资金为挪用资金罪与认定黄平收受他人贿赂为受贿罪之间存在着逻辑矛盾。 原审被告人黄平对原判认定事实及定性无异议，针对抗诉机关的意见，其认为：1.启东市殡仪馆属于城北村的下属企业，殡仪馆的产权属于城北村（殡仪馆房产证、土地使用权均登记在城北村长龙公司名下），新建殡仪馆独立核算，由城北村开设独立的账户，殡仪馆所有收入、支出均在该账户上体现，与同属城北村集体企业的长安陵园相同。2.殡仪馆的经营管理均由城北村负责，城北村采取与殡仪馆（黄平等人）签订承包协议的方式经营，殡仪馆每年上交承包基数给城北村，超过部分由城北村奖励给黄平等人，亏损风险由承包人员承担，承包人员按承包基数缴纳10%即13万元风险金给城北村。老殡仪馆由民政局和财政局财务审计，新建后由汇龙镇农经站审计，亦说明新建殡仪馆由镇村管理。3.其也把自己当作是一名村干部，具体负责村级财务、殡仪馆、长安陵园等工作，有城北村历年村两委班子工作分工文件为证。民政局的任命并不能说明其为国家工作人员，因为其长安陵园（村集体企业）的职务亦由民政局任命。 原审被告人黄平的辩护人张红认为：1.案涉资金经城北村村委会及殡仪馆集体研究，已从相关单位挪出并以黄平名义理财，意味着单位将钱款交给黄平个人理财，黄平只需到期将本金和利息交给单位即可。黄平因个人购买写字楼而用相应的个人存单质押贷款，此时单位资金已在黄平个人名下，已不是公款，纵是挪用亦属“二次”挪用，故黄平不构成挪用单位资金。2.黄平即使构成挪用单位资金，亦属于归个人使用，并非用于营利，部分资金挪用时间未超过三个月，达不到挪用资金归个人使用超三个月未还的要求。黄平因个人购买写字楼需银行贷款，银行经理告知黄平可以用自己未到期的信托产品质押贷款，黄平遂与上海开发商签订了购买写字楼合同并约定首付款日期，但银行经理又突然告知黄平信托产品不能质押贷款，黄平为避免支付大额违约金不得已用案涉银行存单质押贷款，黄平是为了“应急”，并不具有挪用资金用于营利活动的主观故意；对于来源于殡仪馆440万元银行存单，黄平是为了归还因购买写字楼向银行所贷到期第一批贷款，此时写字楼已经购买，不是为了购房，是为了归还银行贷款，且只使用了一天，不属于用于营利活动；同理，黄平借给陈某乙使用部分，属于挪用本单位资金借贷给他人，属归个人使用，因未超3个月，不构成挪用资金罪。原审认定黄平用案涉存单质押贷款后用于购买写字楼、借贷给他人属营利型挪用与事实不符。3.新建殡仪馆不是启东市民政局下属事业单位，根据启东市人民政府《会议纪要》的规定，新建殡仪馆已变更为股份制企业，至多是公益性非国有事业单位，且实际控股的是集体性质的城北村，新建殡仪馆不再具有行政事业单位性质。因而黄平挪用殡仪馆资金不属于挪用公款，同理，黄平利用殡仪馆馆长职务之便，收受他人贿赂，亦不构成受贿罪。 原审被告人黄平的另一位辩护人林斌认为：原审认定黄平构成挪用资金罪正确，黄平不构成抗诉机关认为的挪用公款罪。黄平不构成受贿罪，仅构成非国家工作人员受贿罪，但数额达不到入罪标准，不构成犯罪。具体理由如下：1.本案在卷证据证实，新建殡仪馆有城北村集体资金投入，且集体资金投入占绝大部分，因殡仪馆并非由民政局全资投入，不符合国有事业单位由国有资金全额投入的要求，故新建殡仪馆不属于国有事业单位，充其量属于非国有事业单位。抗诉机关错误地认定黄平为国家工作人员，原因在于没有看到事业单位有国有和非国有之分，国有事业单位人员在从事公务过程中挪用单位资金当属挪用公款，非国有事业单位人员挪用单位资金应认定为挪用资金（属“委派人员”情况例外）。本案中黄平虽被民政局任命为殡仪馆馆长，列入事业编制，但这些仅仅是形式意义上的，不能作为判断黄平是否为国家工作人员的依据。2.黄平亦不属于委派到非国有事业单位的人员。黄平以村干部的身份参与殡仪馆的建设和管理，其始终代表城北村，其不负有委派人员代表国有单位履行对国有财产的“监督、管理”职责，不属于以国家工作人员论的“委派人员”。3.黄平挪用殡仪馆资金性质不属于公款。根据启东市人民政府《会议纪要》的规定，启东市民政局15年内不参与分成，而黄平挪用殡仪馆资金发生在《会议纪要》规定的15年内，虽然黄平挪用时资金仍在殡仪馆账户内，但迟早上缴并属于城北村，故黄平挪用的是城北村的集体资金而非公款。4.黄平不具有国家工作人员身份，故原判认定黄平受贿定性不当，应构成非国家工作人员受贿，因未达入罪标准，此部分犯罪不能成立。 二审经审理查明： 一、启东市殡仪馆的历史演进、原审被告人黄平由村干部到同时被任命为启东市殡仪馆馆长的事实经过 长龙公司系城北村于1994年6月27日出资设立的集体所有制企业。长龙公司与城北村村委会是一套班子，两块牌子，黄平先后任城北村经济合作社经营管理员、副社长、村委会委员兼会计。长安陵园系长龙公司于2002年9月29日出资设立的集体所有制单位，黄平于2003年3月13日由民政局任命为长安陵园管理处主任；锋骅公司系冯裕兵、黄平等6名股东于2009年6月10日出资设立的有限责任公司，黄平任会计。 启东市殡仪馆原系启东市民政局举办的事业单位，1999年8至9月，启东市人民政府连续召开两次专题会议，研究启东市殡仪馆的拆迁、新建问题，并形成两次《会议纪要》，《会议纪要》规定：启东市殡仪馆搬迁到黄平所在的城北村，由民政局与城北村共同投入，以城北村投资为主。新建殡仪馆实行股份制，后又规定新建殡仪馆仍是民政局的下属单位，原行政隶属关系不变，原事业单位性质不变，工作人员性质和工资福利待遇不变。工程竣工后，城北村选派2名同志到殡仪馆工作，今后可进入事业编制，重点负责财务工作。殡仪馆经营利润分配，按照“谁投资、谁受益”的原则，按出资份额分成。关于“无形资产”问题，市政府在15年内不参与分成，15年后每年按殡仪馆净利润的15%上交市财政。新建殡仪馆过程中，城北村投资现金人民币288.44万元，以长龙公司名义向银行贷款人民币2550万元用于建设，政府减免规费182.0725万元（大配套费、教育费附加、人防费等相关规费人民币149.85万元，社会事业费等规费人民币32.2225万元，共计182.0725万元），老殡仪馆低值易耗品作价人民币5.7275万元作为政府投入。2000年，原审被告人黄平、村干部黄峥嵘二人经城北村选派到殡仪馆担任会计等工作，同年11月，黄平、黄峥嵘被列入事业编制聘用干部。2001年元旦新建殡仪馆正式投入使用。2002年11月21日，启东市民政局任命王瑞康为殡仪馆馆长，黄平为副馆长；2007年7月11日，启东市民政局任命黄平为殡仪馆馆长；2009年3月19日，中共启东市民政局委员会任命黄平为殡仪馆党支部书记。 上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证，本院依法确认的证据证实： （一）书证一组 1.启东市汇龙镇人民政府《关于黄平等同志职务任免的通知》、城北村第四、六、八、九、十、十一届《村民委员会选举结果报告》、城北村第六、七届《村委会组成人员情况表》、城北村村委会组成《人员名册》、中共启东市汇龙镇委员会《关于同意召开中共启东市汇龙镇城北村党员大会的批复》、中共汇龙镇城北村党员大会《选举结果报告表》、中共启东市汇龙镇委员会《关于城北村党委换届选举结果报告的批复》、启东市汇龙镇《关于黄平等同志职务任免的通知》、启东市汇龙镇《关于新一届村经济合作社班子成员任职的通知》、中共汇龙镇城北村委员会《关于城北村党委、村委会、长龙公司领导成员分工调整的通知》、2015至2017年《城北村两委班子工作分工》、殡仪馆2011至2017年度《规章制度岗位职责汇编》，证明：1990年至2006年，原审被告人黄平经城北村第四、六、八、九、十、十一届村民委员会选举为村委会委员，启东市汇龙镇人民政府任命黄平为城北村经济合作社经营管理员。黄平一直分管村财务、殡仪馆、长安陵园。 2.启东市人民政府专题《会议纪要》、《启东市机关、事业单位增人计划（列编）卡》《启东市工人商调登记表》《聘用制干部审批表》《聘用干部履历表》《干部任免审批表》《启东市管理人员和技术人员聘任（用）合同书》《江苏省事业单位聘用合同书》《事业单位工作人员年度考核登记表》、启东市民政局《关于黄平等同志职务任免的通知》、启东市人事局《复函》，证明：启东市人民政府分别于1999年8月26日、9月22日召开两次专题会议，研究启东市老殡仪馆的搬迁建设等有关问题，并形成两次《会议纪要》，其中52次专题会议《会议纪要》规定：“市殡仪馆的兴建，由市民政局、汇龙镇城北村共同投入，以城北村投资为主。新建殡仪馆实行股份制，出资多的单位出任董事长，出资少的单位任副董事长，馆长、副馆长由董事会决定聘任。殡仪馆经营利润分配，根据“谁投资、谁受益”的原则，按出资份额分成。……殡仪馆搬迁后，原行政隶属关系不变，原事业单位性质不变，工作人员性质不变，工资福利待遇不变。新建殡仪馆于2000年国庆节前竣工使用”。第65次专题会议《会议纪要》规定：“市政府同意动员社会力量，投资兴办公益事业，市殡仪馆的兴建，由市民政局、汇龙镇城北村共同投入，以城北村投资为主。新建的市殡仪馆仍是民政局的下属事业单位，原行政隶属关系不变，原事业性质不变，工作人员性质和工资福利待遇不变。工程竣工后，城北村选派2名同志到市殡仪馆工作，今后可进入事业编制，重点分管负责财务工作。殡仪馆经营利润分配，按照“谁投资、谁受益”的原则，按出资份额分成。关于“无形资产”问题，市政府在15年内不参与分成，15年后每年按市殡仪馆净利润的15%上交市财政”。2000年，原审被告人黄平、村干部黄峥嵘二人经城北村选派至殡仪馆工作担任会计等工作，同年11月，黄平、黄峥嵘被列入事业编制聘用干部，时任殡仪馆馆长为王瑞康。2003年3月13日民政局任命黄平为启东市长安陵园管理处主任；2007年7月民政局任黄平为启东市殡仪馆馆长；2009年3月中共启东市民政局委员会任命黄平为殡仪馆党支部书记。 3.启东市长安陵园、长龙公司、锋骅公司登记信息、《公司章程》《公司股东（发起人）出资情况表》、锋骅公司《股东会决议》、《事业单位法人证书》，证明：长安陵园系长龙公司出资的集体所有制单位，于2002年9月29日设立。锋骅公司系冯裕兵、黄平等6名股东于2009年6月10日出资设立的有限责任公司。殡仪馆系由启东市民政局举办的事业单位。 4.南通金证会计师事务所《审计报告》，证明：城北村投资人民币288.44万元，以长龙公司名义向银行贷款人民币2550万元用于新建殡仪馆，政府减免规费人民币182.0725万元（大配套费、教育费附加、人防费等相关规费149.85万元，社会事业费等规费32.2225万元，共计182.0725万元），老殡仪馆低值易耗品人民币5.7275万元作为新建殡仪馆的政府投入。 （二）证人证言一组 1.证人陆某（城北村党委书记）证言，证明：长龙公司系村集体企业，长龙公司与城北村村委会是一套班子，两块牌子。城北村下属企业有长安陵园和启东市殡仪馆。长安陵园于2002年由城北村兴建。殡仪馆系启东市政府与城北村约定共同兴建，殡仪馆成立后15年（2000年至2015年）收益归城北村，民政局作为主管部门负责行业管理。锋骅公司系由村干部冯裕兵、黄平、黄峥嵘等与其共同出资设立的有限责任公司。黄平担任城北村村委委员、副社长、会计，殡仪馆馆长，长安陵园管理处主任，锋骅公司会计，负责村财务，同时也分管殡仪馆和长安陵园的工作。城北村资金使用需其与黄平签批同意才可支出，殡仪馆及长安陵园由黄平负责签批，不需城北村审批。 2.证人季某（城北村辅助会计、长安陵园总账会计）证言证明：城北村及长安陵园均属集体企业，其受城北村总账会计、长安陵园管理处主任黄平直接领导。 3.证人陈某甲（殡仪馆副馆长）证言笔录，证明：启东市殡仪馆是公益性自收自支的事业单位，人员性质属于民政局，具体由城北村经营，经营收益全部给城北村。黄平作为殡仪馆馆长，负责全面工作。 4.证人郁某甲（殡仪馆副馆长兼总账会计）证言笔录，证明：老殡仪馆属民政局下属自收自支事业性单位。2001年老殡仪馆搬迁至城北村，性质仍属民政局下属事业性单位。黄平从2007年担任殡仪馆馆长，负责殡仪馆全面工作。殡仪馆独立核算，只设一个基本账户，所有收入均进基本账户，账上资金均属公款。 （三）原审被告人黄平的供述及辩解 原审被告人黄平的供述与辩解，证明：其先后任城北村村委会委员、殡仪馆馆长、长安陵园管理处主任，负责村财务、殡仪馆及长安陵园工作。新建殡仪馆过程中，城北村投资560万左右，长龙公司贷款2000万元左右。新建殡仪馆于2001年元旦正式启用，其作为村代表参与新建殡仪馆管理，担任会计职务，2007年由民政局任命为殡仪馆馆长，由于市政府《会议纪要》规定，市财政15年内不参与殡仪馆分成，殡仪馆一直由城北村负责日常管理。新建殡仪馆收入主要用于归还建设中形成的债务直至2015年左右，2015年开始向城北村上缴管理费。长安陵园系城北村下属集体所有制企业，其于2003年由民政局任命为长安陵园管理处主任；锋骅公司系由村干部投资的有限公司，主要从事政府安置房建设，其任公司总账会计。 二、原审被告人黄平为购买位于上海市中山西路写字楼或借钱给他人经营公司,挪用城北村、长安陵园、锋骅公司、殡仪馆存单据质押贷款的事实（挪用公款、挪用资金） 2014年2月，经城北村及殡仪馆班子成员集体讨论，决定将城北村、长安陵园、殡仪馆账户上资金以黄平名义投资中行启东支行“智能通B”理财产品，以黄平个人名义定期存款，以获取较高利息，同时规定理财期间不得挪用、贪污、私分，确保单位资金安全，到期后本金、利息全部转至单位账户。2014年5月至2015年2月期间，原审被告人黄平为自己购买写字楼或借款给他人经营公司，挪用来源于城北村、长安陵园、殡仪馆、锋骅公司等单位存于其名下的大额银行存单质押贷款，挪用单位资金合计人民币47989295元（其中挪用资金44067556元，挪用公款3921739元），用于营利活动。具体如下： 1.原审被告人黄平于2014年5月19日，挪用存于其名下的城北村5000000元面额的存单1张（尾号5379）、长安陵园合计15000000元面额的存单2张（尾号5378、0122）、锋骅公司合计8000000元面额的存单2张（尾号5388、0578），并持其本人的1000000元面额的存单，在中行启东支行质押贷款26100000元。次日，原审被告人黄平用该款支付购买上海市中山西路1065号1105室、1106室写字楼及配套车位和储藏室的部分房款，上述房产登记于其女儿郁某丙名下。 为归还上述贷款，黄平用自有资金于2014年8月6日归还9000000元，于2014年11月3日挪用城北村6633778元、长安陵园拟上交给城北村的管理费3000000元，并挪用存于其名下的殡仪馆合计4400000元面额的存单3张，同时持其本人名下合计200000元面额的存单2张，在中行启东支行质押贷款4100000元，加上自筹资金，于同日还贷17678298元，合计归还本息26678298元。 原审被告人黄平于2014年11月3日，在还清上述21600000元贷款赎回存单后，又挪用上述长安陵园合计15000000元的存单2张（尾号××、××）、锋骅公司3000000元面额的存单1张（尾号××），在中行启东支行质押贷款15000000元，用于归还当日挪用城北村6633778元、长安陵园3000000元和上述贷款4100000元（4100000元于11月4日归还），余款1266222元不明去向。2015年2月3日，黄平用其自有资金还清贷款本息15220500元。 2.原审被告人黄平于2014年11月14日，再次挪用上述城北村5000000元面额的存单1张（尾号××），在中行启东支行质押贷款人民币3000000元，将该款以1.5%的月息出借给启安建设集团金和光电有限公司法定代表人陈某乙用于公司经营。2015年2月3日，黄平用自有资金还清贷款本息3042933元。 3.原审被告人黄平于2014年11月17日，再次挪用上述锋骅公司5000000元面额的存单1张（尾号××），在中行启东支行质押贷款人民币3000000元，将该款以1.5%的月息出借给启安建设集团金和光电有限公司法定代表人陈某乙用于公司经营。2015年2月3日，黄平用自有资金还清贷款本息3041323元。 2015年2月13日，启安建设集团金和光电有限公司归还上述600万元借款。原审被告人黄平获取陈某乙支付的利息270000元。 上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证，本院依法确认的证据证实： （一）一组书证 1.城北村《会议记录》、中国银行启东支行《“智能通B”产品的说明》及该产品协议书、城北村记账凭证，证明：经城北村村委会集体讨论，决定将城北村帐户人民币700万元、长安陵园1500万元以黄平个人投资中国银行“智能通B”定期存款，但存款期间不得挪用、贪污私分，确保集体资金安全，到期后本金、利息全部转至集体账户。 2.殡仪馆《会议记录》、中国银行启东支行《“智能通B”产品的说明》及该产品协议书、殡仪馆记账凭证，证明：经殡仪馆集体讨论，决定将殡仪馆账户人民币440万元以黄平个人投资中国银行“智能通B”定期存款，但存款期间不得挪用、贪污私分，确保单位资金安全，到期后本金、利息全部转至殡仪馆账户。 3.中国银行启东支行关于黄平2160万元贷款档案、启东瑞泰建材贸易有限公司进账、转账明细，郁某丙进账交易及刷卡交易明细，证明：黄平挪用存于其名下的城北村5000000元面额的存单1张（尾号××）、长安陵园合计15000000元面额的存单2张（尾号××）、锋骅公司合计8000000元面额的存单2张（尾号××），并持其本人的1000000元面额的存单，在中行启东支行质押贷款26100000元，打入启东瑞泰建材贸易有限公司（下称瑞泰公司），再由该公司转给原审被告人黄平女儿郁某丙银行卡内，郁某丙将上述贷款用于购买写字楼。 4.《上海市房地产买卖合同》《房款确认单》、搜候（上海）投资有限公司帐户交易明细及POS机清算收款回单、《上海市房地产权证》，黄平及黄平女儿郁某丙刷卡支付购房款记录，工行卡交易明细、《上海市不动产登记档案》《上海市房屋租赁合同》、郁某丙收取租金帐户明细、远景能源（江苏）有限公司支付租金记录，证明：原审被告人黄平以其女儿名义向搜候（上海）投资有限公司购买办公楼，并支付房款，郁某丙将办公楼租赁给远景能源（江苏）有限公司。 （二）一组证人证言 1.证人郁某乙（原审被告人黄平丈夫）证言笔录，证明：2014年上半年，其女儿郁某丙、女婿刘光宇在上海看中两间写字楼，准备购买，其与黄平商量后觉得还可以，两间写字楼、两个车位及两个储藏室总价4000多万元，其中动用其夫妻二人多年积蓄购买的理财产品，整个过程由黄平操作。2014陈某乙向其借款用于经营，利息按月息1.5%结算，其告诉黄平后直接将600万元打给了陈某乙，2015年上半年陈某乙将600万元本金转给其，过了两三个月，陈某乙给其27万元利息。 2.证人郁某丙（原审被告人黄平女儿）证言笔录，证明：其与丈夫看中上海的写字楼两间，与父母黄平、郁某乙商量后决定向搜侯公司购买，总计花费4000万元，钱是由其母亲黄平出的，其与丈夫的工资也交给黄平管理。 3.证人陈某乙（启安建设集团、光电公司法定代表人）证言笔录，证明：其与郁某乙在新疆项目中认识，平时关系处得较好，郁某乙的老婆黄平系启东市殡仪馆馆长，其在山东光伏项目上缺少资金，遂向郁某乙借款600万元，2015年2月其将本金还给郁某乙，结算给郁某乙27万元。 4.证人施某（中国银行启东支行行长）证言笔录，证明：城北村会计、启东市殡仪馆馆长、长安陵园法定代表人黄平为其银行VIP客户。2014年5月，黄平告诉其想用她在中国银行购买的信托理财产品质押贷款，其称不可以，但可以用银行存单质押贷款或固定资产抵押贷款。后来黄平用银行存单向其银行质押贷款，其让业务员张某具体帮黄平办理。2014年下半年，黄平以质押贷款方式又到其银行贷款。其知道黄平质押贷款的钱是城北村、长安陵园、殡仪馆的。 5.证人费某、张某（中国银行启东支行客户经理、职员）证言笔录，证明：黄平系其银行的VIP客户，其帮黄平办过银行贷款。第一次黄平通过质押2900万元银行存单贷款2160万元，打到瑞泰公司账户；第二次黄平通过质押460万元银行存单贷款410万元。第三次黄平通过质押1800万元银行存单贷款1500万元。最后两次均是通过质押500万元银行存单贷款300万元，后四笔贷款均打到锋骅公司账户。之所以打到企业账户，是因为上级银行规定大额贷款不允许打到个人账户。对于黄平质押存单资金来源其不清楚，听黄平说过贷款是为了在上海买房子。 6.证人陆某（城北村党委书记）证言，证明：经黄平建议，城北村班子会议集体讨论，决定将城北村、长安陵园结余资金以黄平名义购买理财产品。 7.证人季某（城北村辅助会计、长安陵园总账会计）证言，证明：黄平对其说，经城北村班子成员集体讨论，决定将两个单位的集体资金办理定期存款，提高利息，并向其出示相关会议记录。因单位不好办理定期存款业务，让其以黄平个人名义定期存款。其接受黄平指令，于2014年2月26日，用城北村、长安陵园各500万元集体资金办理定期存款，城北村存单由黄平保管，长安陵园存单由其保管；2014年3月12日黄平又让其用长安陵园1000万元集体资金办理定期存款，存单由其保管。2014年11月，长安陵园要向城北村缴纳管理费300万元，黄平让其将300万元先转至其名下，再转账到黄平名下，由她向城北村上缴管理费，至于为何这样操作，其不清楚，因黄平为长安陵园法人代表，其只能照办。 8.证人陈某甲（殡仪馆副馆长）证言笔录，证明：2004年左右，在殡仪馆班子会议上，黄平提出殡仪馆有400万元两笔资金要上交城北村，但城北村表示暂放在殡仪馆账上，为取得高利息，决定以黄平个人名义购买理财产品，存单由郁某甲保管。 9.证人郁某甲（殡仪馆副馆长、总账会计）证言笔录，证明：2013年2、3月份，殡仪馆账上结余500万元左右，黄平讲资金放在账上利息不高，遂召开殡仪馆班子会议，决定将该部分资金定期存款，以获取较高利息，其去中国银行启东支行了解到有种理财产品收益比定期存款高，遂向黄平汇报，2013年4月9日黄平让其陪她到中国银行长龙街支行，先从单位账上转了240万元至其卡上，再以黄平个人名义购买了240万元理财产品。2013年8月，黄平再次召开会议集体讨论决定再购买200万元理财产品，办好后两张存单由其保管。2014年黄平将这两张存单拿去，称由她负责保管，留给其复印件，并出具一张收到440万元存单的收条。 （三）原审被告人供述。 原审被告人黄平供述笔录，证明：2014年上半年的一天，其女儿女婿看中上海的写字楼两间，经其夫妻考察，认为该写字楼可以买，经销售经理测算，两间写字楼、配套车位及储蓄室需4000万元，其准备用其2900万元信托资金及家中现金凑齐4000万元，因其2900万元的信托产品未到期，其询问中国银行长龙街支行负责人施某可不可以用2900万元质押贷款，他说可以。2014年5月，其与女儿一起与开发商签订了购房合同，其拿着信托产品的合同到中国银行办理贷款，但施某告诉其贷款上报给中国银行省行，但省行不同意以信托产品质押贷款，施某建议用其在中国银行的大额存单质押，其名下大额存单钱款来源于城北村、长安陵园、锋骅公司，是经单位集体研究以其名义理财的，按规定不好动用，但其想只是质押一下，等贷款到期后其就用信托产品归还，遂同意用其名下2900万元大额存单抵押贷款2160万元，该贷款打到其女儿银行卡用于支付购房款。2900万元存单中包括长安陵园存于其名下1500万元存单、城北村存于其名下500万元存单、锋骅公司存于其名下500万元存单，另加上其自有资金100万元存单总计2900万元。为归还2160万元贷款，其用信托产品中一部分钱款于2019年8、9月份归还了900万元，2014年11月其又用殡仪馆存在其名下的440万元存单及其自有资金20万元存单抵押贷款410万元，连同其直接挪用城北村600多万元、长安陵园300万元归还剩余贷款，赎回前述2900万元存单后又用赎回存单中1500万元及300万元存单质押贷款1500万元，当日或次日归还了长安陵园账上300万元及城北村600多万元、殡仪馆存单质押贷款410万元。2014年11月，其老公郁某乙对其讲其朋友陈某乙要借钱，月息一分半，其家中没有流动资金了，遂又用城北村存于其名下的500元存单、锋骅公司存于其名下的存单500万元分别质押贷款300万元借给陈某乙，不久陈某乙归还了该600万元。 三、原审被告人黄平利用担任启东市殡仪馆馆长的职务便利，在殡仪馆小卖部承包、维修工程发包、工程款结算方面为他人谋取利益，收受贿赂的事实 2016年上半年至2017年年底，被告人黄平利用担任殡仪馆馆长的职务便利，在殡仪馆经营项目、维修工程对外发包等事项上为他人谋取利益，收受殡仪馆小卖部承包人龚某、维修工程承包人沈某共计人民币59000元。具体如下： 1.被告人黄平于2016年年底至2017年年底，利用担任殡仪馆馆长的职务便利，在经营项目承包、业务新增等事项上为龚某谋取利益，收受龚某合计30000元。分述如下： （1）被告人黄平于2016年年底某日，在启东市其家中，收受龚某为感谢其关照所送20000元。 （2）被告人黄平于2017年年底某日，在家中收受龚某为感谢其关照所送10000元。 2.被告人黄平于2016年上半年至2017年年底，利用担任殡仪馆馆长的职务便利，在殡仪馆维修工程发包、工程款结算等事项上为沈某谋取利益，收受沈某合计29000元。分述如下： （1）被告人黄平于2016年上半年某日，在殡仪馆办公室收受沈某为感谢其关照所送3000元。 （2）被告人黄平于2016年中秋节前某日，在殡仪馆办公室收受沈某为感谢其关照所送5000元。 （3）被告人黄平于2016年年底某日，在殡仪馆办公室收受沈某为感谢其关照所送5000元。 （4）被告人黄平于2017年上半年某日，在殡仪馆办公室收受沈某为感谢其关照所送8000元。 （5）被告人黄平于2017年中秋节前某日，在殡仪馆办公室收受沈某为感谢其关照所送5000元。 （6）被告人黄平于2017年年底某日，在殡仪馆办公室收受沈某为感谢其关照所送3000元。 上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证，本院依法确认的证据证实： （一）书证一组 1.《小卖部承包协议》《补充协议》《报告》等，证明：殡仪馆将馆内小卖部经营权承包给龚某，承包期间龚某向城北村打报告要求降低承包金。 2.书证《会议记录》及附件、启东市殡仪馆《关于维修项目予以批准的请求》、殡仪馆记账凭证、殡仪馆与沈某签订的《协议书》《工程预算书》、支出报销凭证，证明：殡仪馆公厕、开票室更新改造、墙面维护、公共部位的维护、保养均经城北村村委会讨论批准，具体由殡仪馆操作与沈某签订合同，费用在殡仪馆账户支出，黄平在工程款支付手续上签批。 （二）证人证言一组 1.证人陆某（城北村党委书记）证言笔录，证明：城北村下属企业有殡仪馆、长安陵园，其担任村党委书记后，殡仪馆餐厅、小卖部等发包均是由城北村、殡仪馆集体讨论决定。 2.证人陈某甲（殡仪馆副馆长）证言笔录，证明:殡仪馆将小卖部、食堂、丧葬用品部三个经营项目对外招标。其中小卖部开始由陈美华与龚某合伙经营，一年左右陈美华因亏本而退出，仅由龚某一人经营。2016年开始，龚某在殡仪馆火化休息厅8号厅私自搞骨灰装盒封盒业务，被其发现后专门进行了阻止，龚某表示生意难做，希望能在该项目上赚钱，其称要经过殡仪馆批准，得到黄平的同意，后龚某自己找黄平打招呼，后黄平及班子成员说允许龚某搞该项目。 3.证人龚某证言笔录，证明:2001年其与陈美华合伙承包殡仪馆内小卖部，主要经营小百货及丧葬用的烧化品，后陈美华退出经营，由其一个人承包。小卖部从2005年到2015年利润不高，2016年开始增加给丧户安放密封骨灰服务项目，每年增收20万元。黄平对其小卖部经营权上没有为难其，2016年小卖部私自拓展业务，黄平看到了也没有制止，为了感谢她，于2016年底至2017年底分别送给她2万元、1万元。 4.证人沈某证言笔录，证明：其承接了殡仪馆、长安陵园的维修项目，为感谢黄平给其工程做及工程款结算提供方便，其送给黄平人民币29000元。 （三）原审被告人供述 被告人黄平供述笔录，证明：龚某承包经营殡仪馆小卖部，龚某于2016年左右未经殡仪馆同意私自开展了骨灰业务，有人投诉，其与龚某讲过不要未经物价局审批就开展此项业务，但龚某并没有停止，称丧户需要，希望其不要制止，其后来未制止，为此，2016年、2017年龚某共送给其3万元。沈某承包殡仪馆和长安陵园部分设施维修工程，为了让其能承接工程及在工程中对他关照，沈某先后送给其人民币29000元。 四、归案经过、认罪态度及退赃事实 黄平在接受启东市监察委员会调查期间，主动供述监察机关尚未掌握的受贿事实，并自书挪用城北村、长安陵园、锋骅公司、殡仪馆存其名下的存单质押贷款的原因、金额、钱款去向、还贷来源，以及收受龚某、沈某所送钱款人民币59000元的事实，并退缴赃款人民币294500元。 一审审理中，黄平家属代为退缴赃款人民币34500元。 上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证，本院依法确认的证据证实： 1.启东市监察委员会出具的黄平到案经过、工作说明。 2.原审被告人黄平自书的检查书、忏悔书，资金往来结算票据。 以上事实及证据均经一、二审庭审举证、质证，均具有证明效力，本院予以确认。 归纳抗、辩双方的意见，本案争议焦点主要为：1.本案挪用资金是否属于“二次”挪用，“二次”挪用是否影响挪用资金罪的认定？2.本案属于挪用单位资金属归个人使用还是进行营利活动？3.黄平作为殡仪馆馆长，是否属于国家工作人员，涉及黄平挪用殡仪馆资金是属于挪用公款，还是属于挪用资金？收受贿赂是属于受贿还是非国家工作人员受贿？4.原判对黄平挪用资金罪量刑是否畸轻？ 针对以上争议焦点，本院结合查明的事实和在案证据，评析如下： 一、关于本案第一个争议焦点。经查：虽然黄平在质押贷款时案涉资金经村委会及殡仪馆集体讨论以黄平名义理财，挪用时形式上在黄平个人名下，但实际上该资金仍属单位资金，村委会及殡仪馆集体讨论决定以黄平个人名义理财时明确：该资金只用于理财，期间不得挪用或贪污，利息也要归入单位账户，说明村委会及殡仪馆仍在监管案涉资金，从未实际脱离相关单位的控制，而黄平未向城北村有关领导汇报及经殡仪馆集体讨论，在个人购买写字楼需银行贷款时私自决定挪用相应存单质押贷款，虽从形式上看类似“二次”挪用，但实质上并不影响挪用的是单位资金的认定。 二、关于本案第二个争议焦点。经查：虽然黄平以存单质押是为了向银行贷款或用于归还到期贷款，但贷款的最终用途是为黄平个人投资购买写字楼，不同于贷款用于购买个人商住房，从整个过程来看，黄平质押贷款的目的是用于营利活动。此外，黄平质押贷款后将案涉资金借给陈某乙用于公司经营，且收取陈某乙利息，该部分亦属于用于营利活动。 三、关于本案第三个争议焦点。经查：首先，书证《事业单位法人证书》等证实启东市殡仪馆系由启东市民政局举办的事业单位，虽然启东市人民政府两次《会议纪要》规定新建殡仪馆主要由城北村与启东市民政局共同投资，以城北村投资为主，民政局15年内不参与分成，但《会议纪要》同时亦明确：“新建的市殡仪馆仍是民政局的下属单位，原行政隶属关系不变，原事业单位性质不变，工作人员性质和工资福利待遇不变。”以上规定表明，启东市人民政府仅对新建殡仪馆运营后利润分成作出了区别于老殡仪馆的规定，但未改变殡仪馆仍属事业单位性质。新建殡仪馆设置了专有账户，凡进入该账户的资金均属于该事业单位的公款。虽然按照《会议纪要》的规定，黄平挪用殡仪馆的资金作为利润迟早要上缴城北村，但在上缴城北村之前仍属公款，上缴城北村仅是对殡仪馆账户内公款按《会议纪要》规定所作的处分。原判对黄平挪用殡仪馆资金作出不是公款的认定属事实认定错误，应予纠正。其次，在卷书证《启东市机关、事业单位增人计划（列编）卡》〔启编办（2000）36号）〕、《启东市工人商调登记表》《聘用制干部审批表》《事业单位管理人员和技术人员聘任合同书》等证实，黄平于2000年11月被列入事业编制聘用干部，按事业单位管理人员管理并享受事业编制人员福利待遇，应以国家工作人员论。再次，退一步讲，即便如辩方所主张，新建殡仪馆因投资主体发生变化，转变为非国有事业单位，但黄平于2007年7月被启东市民政局任命为启东市殡仪馆馆长，此时黄平既代表城北村利益，亦代表民政局利益，其作为馆长从事组织、领导、监督等管理工作，亦符合由国家机关委派到非国有事业单位从事管理的委派人员的特征，从这一角度亦可认定黄平属“以国家工作人员论”的人员。综上，黄平利用殡仪馆馆长的职务便利，挪用殡仪馆资金用于营利活动，及为他人谋取利益，收受他人贿赂，其行为分别构成挪用公款罪、受贿罪。 四、关于本案第四个争议焦点。经查：原判将起诉书起诉挪用公款罪部分改变定性为挪用资金罪并将该数额并入挪用资金部分，属认定事实错误、适用法律不当，本院予以纠正，该部分对应数额依法应以挪用公款罪定罪处罚，原审认定挪用资金数额因此相应减少，故本院对挪用资金部分事实及量刑亦作相应调整。 本院认为：原审被告人黄平身为城北村会计、长安陵园管理处主任、锋骅公司会计，利用职务上的便利，挪用上述单位资金用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，原审被告人黄平身为殡仪馆馆长，利用职务上的便利，挪用殡仪馆资金用于营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，原审被告人黄平利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原审被告人黄平一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人黄平在被留置期间，如实供述尚未被监察机关掌握的受贿罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄平归案后如实供述挪用本单位资金的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄平案发前已归还挪用的资金，并退缴赃款，预缴罚金，可从宽处罚。原判决认定原审被告人黄平犯受贿罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当、审判程序合法，应予维持，唯对原审被告人黄平挪用殡仪馆资金认定为挪用资金罪认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正，该部分对应数额依法应以挪用公款罪定罪处罚，原审认定挪用资金数额因此相应减少，故本院对挪用资金部分事实及量刑亦作相应调整。抗诉机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人黄平及其辩护人提出辩解、辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第一款第（一）项、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江苏省启东市人民法院（2018）苏0681刑初502号刑事判决主文第一项中对受贿罪定罪量刑部分及判决主文第二项，即：“被告人黄平犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元”“被告人黄平退缴在案的违法所得、赃款人民币计329000元，予以没收，上缴国库” 二、撤销江苏省启东市人民法院（2018）苏0681刑初502号刑事判决主文第一项中对挪用资金罪部分的定罪量刑。 三、原审被告人黄平犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2024年3月1日止，先行留置的79日已折抵刑期。） 本判决为终审判决。 审判长  何忠林 审判员  杜吉华 审判员  顾峰峰 二〇二〇年七月二十二日 书记员  王 静