文书内容河南省灵宝市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1282民初3278号原告：河南华剑工程承包有限公司。住所地：郑州市惠济区开元路79号。法定代表人：李奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋卫革，河南函谷律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：灵宝市城关镇五龙村民委员会。法定代表人：党建森，该村委会主任。委托诉讼代理人：刘东盛、许丹丹，河南华灵律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告河南华剑工程承包有限公司（以下简称“华剑公司”）与被告灵宝市城关镇五龙村民委员会（以下简称“五龙村委”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日受理后，被告五龙村委提出反诉，并申请追加付全锋为反诉被告。本院依法组成合议庭，分别于2019年8月20日、2020年6月12日在本院三号法庭依法公开开庭进行了合并审理。原告华剑公司及其委托代理人宋卫革，被告五龙村委的委托代理人刘东盛、许丹丹及其相关代表，反诉被告付全锋到庭参加诉讼。庭审后，被告五龙村委于2020年6月15日撤回反诉。本案现已审理终结。原告华剑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款288930.67元，并承担逾期付款利息95347.12元(利息按年利率6%自2013年12月24日起暂计算至2019年6月23日，以后仍按该利率计算至付清之日)；2、判令被告返还原告工程质量保修金449387.5元，并承担逾期付款利息94371.38元(利息按年利率6%自2015年12月24日起暂计算至2019年6月24日，以后仍按该利率计算至付清之日);3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年8月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包建设被告位于灵宝市灵函路的安居工程，合同总价款18258138元，工期为300工日(具体内容详见合同书)。施工中，根据实际情况和被告要求，对部分工程进行了变更，也增加了车库、门卫房等室外附属工程。施工结束后，被告将工程投入使用。为核实原告报送的工程价款，被告于2013年10月委托北京福陆工程管理有限公司（以下简称“北京福陆公司”）对五龙村安居工程进行了结算审核。审核结果为原告所建工程总价款22469374.17元，双方均给予认可并确认(详见京福陆审字【2013】第S027号审核报告)。期间，被告虽支付了原告大部分工程款，但仍拖欠有738318.17元(含质量保修金449387.5元)至今拒不给付。基于此，为维护自身合法权益，根据我国《合同法》及最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释，特提出诉讼，请求人民法院给予裁处。被告五龙村委辩称：一、本案原、被告所签订施工合同应属无效合同，华剑公司不具备原告诉讼主体资格。1、涉案工程应招标而未招标，是先签订施工合同，后被灵宝市住建局检查发现违规处罚才补的招标文件，存在暗箱操作嫌疑，也导致合同无效；2、涉案工程是没有资质的反诉被告付全锋借用华剑公司资质与我方签订施工合同，依法合同仍然是无效合同，付全锋作为实际施工人有权主张实际施工部分工程款，但华剑公司作为出借方，不具备本案诉讼主体资格，无权要求我方支付其工程款。二、北京福陆公司出具的结算审核报告内容不客观、不真实、程序违法，不能作为结算依据，也不能作为定案依据，应根据实际施工量据实结算。1、涉案工程原合同及施工图纸约定或设计的项目，在实际施工中被变更、偷换、取消，实际施工项目与约定存在很大出入，北京福陆公司出具审核报告所认定的工程量与实际工程量出入较大，不能反映真实工程造价；2、北京福陆公司结算审核报告委托程序违法，也有恶意串通嫌疑。自房屋交付后，我方村民对安居工程各方面意见很大，一直要求对工程进行决算和审计鉴定，但反诉被告一直拒绝配合，我方原任村干部也故意不作为，甚至和施工方串通一气，私自委托北京福陆公司出具审核报告企图进行结算。但该审核报告不仅不符合委托程序，而且完全是按照施工方单方提供的工程量进行审核，对实际减少的工程量没有据实扣除。3、虽然我方原村主任党结良在该报告上签字，但其实是原村书记范永强授意，该报告未经村集体研究和民主议定程序认可，村民意见很大，最终也没能按照该审核报告达成书面结算协议和支付工程款。后来范永强因在该工程中收受反诉被告付全锋贿赂，涉嫌犯罪已被判刑，更加让我们怀疑该审核报告有恶意串通、弄虚作假嫌疑；4、我方经全村村民代表大会民主议定程序决议通过，另行委托灵宝永林会计师事务所对该安居工程所有账目进行审计，在审计过程中发现该工程存在很多问题，已付工程款与实际施工事实存在严重不符，后又委托河南智远工程管理有限公司(以下简称“河南智远公司”)对安居工程住宅楼和附属工程进行项目结算审核。智远公司接受委托后，根据我们提供的施工图纸及双方签订的施工合同，对上述两项工程进行全面的现场勘察及实地测量，发现被告所建工程与设计图纸存在很多出入，其中住宅楼发现的问题包括三栋楼实际减少三个单元工程，窗户变更(双层玻璃变为单层)、灯具、插座、水表、地漏、管道保温等偷工减料情形。2016年8月29日，河南智远公司出具审核报告，审定住宅楼工程造价为17207940.30元，附属工程造价为1723246.93元，合计18931187.23元，而我方已实际支付21731056元，已多支付2799868.77元。5、在审计前后，我方及审计事务所多次通知反诉被告提供工程相关结算依据，提出重新结算工程款，但反诉被告置之不理，拒不配合。在此期间，村民也多次向纪检部分反映，纪检部门也多次调查工程问题，但至今没有结论，反诉被告也拒不退还多领取的工程款。6、截止目前我方已付工程款总计两千余万元，但是反诉被告未向我方提供任何正规发票，均为付全锋个人出具的收据。因此，即使假设欠有工程款，工程款权利人也应该依法纳税并向我方提供全部发票，在工程款权利人未先行履行提供发票义务的情况下，我方有权拒绝支付下余款项。而且工程交付至今，反诉被告也未能向我方提供工程竣工验收资料，导致无法办理产权证。综上所述，我方认为本诉原告系出借资质人而不是实际施工人，未履行合同义务，无权主张工程款；施工方未如实按合同及图纸约定施工，存在严重偷工减料情形，在领取工程款时故意隐瞒减少工程量，并多处违约，给反诉原告集体利益造成巨大损失，引起村民强烈不满，故请求人民法院：1、查明事实，依法判决驳回本诉原告的诉讼请求；2、判令反诉被告共同返还我方多支付不当得利工程款2799868.77元；3、本案本诉和反诉诉讼费均由反诉被告承担。原告华剑公司向本院提交的证据材料有：1、建设工程施工合同一份，以此证明原、被告之间的施工合同关系以及双方关于工程范围、价款、支付、调整等相关约定情况；2、北京福陆工程管理有限公司结算审核报告一份，以此证明原告施工工程价款情况以及原、被告就工程价款结算数额达成协议；3、收据存根复印件五份，以此证明结算协议达成后，被告已支付部分工程款的情况；4、工程量变更签证单，以此证明在施工过程中，工程量有所变更是均经原、被告和监理三方共同签字确认的。被告五龙村委向本院提交的证据有：1、《建设工程施工合同》、《灵宝市五龙村安居工程项目施工投标文件》、灵宝市住建局罚没收入统一票据复印件，以此证明：①安居工程系付全锋借用华剑公司资质签订合同实施，该合同未依法进行正常招投标及监理程序被处罚，属于无效合同；②根据合同约定，施工方应先履行工程验收合格手续及开具发票等合同义务，方有权主张结算工程款。2、被告代理人调查原五龙村副村主任苏好力、原五龙村副书记党学军笔录二份，付全锋收取工程款收据31张，以此证明：①华剑公司仅在合同上盖章，实际施工过程中的现场管理及工程款收取均为付全锋，明显属于借用资质，付全锋才是安居工程的实际施工人；②工程施工过程中的付款、结算等相关事务均是原五龙村支部书记范永强一人说了算，北京福陆公司出具的报告实际上也不是五龙村委委托做的，而是付全锋找人做的，但当时范永强让按这个报告结算，并让村长党结良在报告上签了字。3、灵宝永林会计事务所有限责任公司出具的《报告书》、河南智远工程管理有限公司出具《审核报告》二份，以此证明本诉原告在施工过程中存在变更、偷工减料情形，反诉原告就安居工程住宅楼及附属工程已经多支付反诉被告2799869.77元。4、《协议书》一份，以此证明当时城关镇政府征用五龙村土地开发安居工程时，承诺是按照850元/平方米价格回购安置房，但按照反诉被告施工，村民却是按照980元/平方米回购的安置房，中间误差太大，群众意见很大。审理中，因原、被告对本案涉案工程造价存在争议，根据被告五龙村委申请，本院结合本案实际情况，依法组织双方共同选定河南友拓工程管理有限公司对涉案工程造价进行重新鉴定，并出具鉴定意见书，审定涉案工程总造价为22363655.79元。经庭审质证，被告对原告提交的证据1，合同真实性无异议，但主张该合同明显属于借用资质，华剑公司从未参与，付全锋才是实际施工人；对证据2，认为该审核报告并不是结算协议，原村委负责人签字并不是真实意思表示，不能作为结算依据；对证据3、4均无异议，充分证明实际施工人是付全锋个人，不是华剑公司。原告及反诉被告付全锋对被告提交的证据1，真实性均无异议，但主张签订合同时是华剑公司代表人员签字，付全锋是华剑公司该工程项目经理，不存在借用资质；施工合同和投标文件也可以印证五龙安居工程是华剑公司投标、承建的；罚没收入票据不清楚，五龙村委托走的投标程序，是否规范另当别论。合同没有约定先开具发票再付工程款。对证据2，认为证人应当出庭，证明内容不完全属实，党学军的笔录提到工程量变更问题应当以实际情况为准，北京福陆公司报告是付全锋委托做的与客观事实不符，审计报告上显示的委托人是五龙村委；永林会计事务所对账目审计过程中，又联系智远公司审核，关系不正常；付全锋收据无异议。对证据3，均有异议，灵宝永林会计事务所有限责任公司本身不具有工程造价评估鉴定资质，对工程造价核算问题超出它的资质范围，不具有说服力，该报告中大量发表对案件事实认识的倾向性意见，违背客观公正原则，鉴定结论不具有客观性。智远公司报告系被告单方委托，审核过程中没有和原告方进行核实，资料不全，该审核结论也不客观不真实。对证据4，认为与本案无关。对河南友拓工程管理有限公司出具的鉴定意见书，原告及反诉被告付全锋均无异议，并根据该鉴定意见变更了诉讼请求。而被告五龙村委对该鉴定意见，虽经鉴定人出庭说明、答疑、出具书面补充意见，仍持怀疑态度，认为鉴定造价过高。本院认为，原告提交的证据1、3，被告提交的证据1、2，友拓公司出具鉴定意见书，形式合法，内容客观真实，与本案有关联，均可以作为本案定案的依据。原告提交的证据2，被告提交的证据3，因本案已经重新委托鉴定，不能作为本案定案的依据。被告提交的证据4与本案没有关联性，亦不能作为本案定案的依据。根据上述认定有效证据，结合双方当事人的陈述，可以认定以下案件事实：2011年8月15日，被告五龙村委作为发包人，原告华剑公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包建设被告位于灵宝市灵函路的“灵宝市城关镇五龙村安居工程”，承包范围根据施工图纸和投标书预算内容确定，2011年8月15日开工，2012年6月15日竣工，工期300天，除采用通用条款外，双方专用条款特别约定：1、付全锋为项目经理；2、合同采用固定价方式确定，总价款18258138元，国家政策规定调整的人工费和材料价格风险均包含在固定价之内，不予调整，因工程变更签证可调整价款；3、工程款支付方式和时间：工程师确认合格，地下室主体完成付合同款的30%，三层主体完成付合同款的20%，主体完成付合同款20%，内外装饰完成付合同款20%，余款待工程验收合格后扣除保修金后一次付清；4、工程竣工后10日内承包人向发包人提供与工程实际相符的施工图纸一套以及其他相关竣工验收资料和竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或者提出修改意见，逾期不组织验收或提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可，工程验收合格并移交后10日内组织结算；5、工程量增减必须经发包人、承包人、监理共同确认，工程费用按国家有关规定计算；6、竣工结算发包人扣除工程总价2%作为质量保修金，待保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人（基础主体50年，屋面防水工程3年，电气管线、上下水管线安装工程2年）；7、税金已计入工程造价内，因税金引起的纠纷由承包人承担。……合同签订后，原告即组织进行施工，在实际施工过程中，又根据实际情况和被告要求，对部分工程进行了变更，并增加了车库、室外地坪、围墙、门卫房、水泥管道、污水井及雨水口等室外附属工程。2013年4-5月份施工结束后，原告将工程交付被告，被告方未组织竣工验收即将工程投入使用。后原告向被告报送工程结算造价23038245元，被告五龙村委为核实原告报价，于2013年10月委托北京福陆工程管理有限公司对该工程造价进行结算审核。2013年12月16日，北京福陆公司出具京福陆审字【2013】第S027号审核报告，审定该工程造价为22469374.17元，原、被告在报告上签字确认。后被告又陆续支付原告部分工程款，截止2015年1月28日共支付原告21731056元。后原告多次要求被告支付剩余工程款和返还质量保修金，被告因其主管该工程的原村支部书记范永强在该工程项目上收受贿赂，涉嫌刑事犯罪被判刑，新上任干部及群众对该工程价款一直存在异议，多次向上级部门信访反映，并于2016年11月委托灵宝永林会计师事务所有限责任公司对安居工程收支账目进行审计，后又委托河南智远工程管理有限公司对该工程住宅楼和附属工程进行结算审核，2016年8月29日、11月29日智远公司分别出具豫智远审（2016）第0829号、1129号审核报告，审定住宅楼工程造价为17207940.3元，附属工程造价为172346.93元，合计18931187.23元，导致被告一直认为已经多付原告工程款279万余元，双方长期协商未果，引起诉讼。另查明：2011年6月19日，被告原村支部书记范永强向付全锋索贿60万元，2017年6月21日被灵宝市公安局刑事拘留，同年12月26日被本院以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。2012年6月3日，灵宝市住房和城乡建设局对灵宝市城关镇五龙村安居工程检查时，以“应设计招标而未招标发包”、“应监理招标而未招标发包”分别罚款5000元。河南华剑工程承包公司补交了投标时间为“2011年8月20日”（晚于建设施工合同签订日期2011年8月15日）的投标书。2020年4月16日，河南友拓工程管理有限公司对涉案工程造价出具友拓造价鉴字【2020】004号司法鉴定意见书：灵宝市五龙村安居工程1号楼、2号楼、3号楼、4号楼工程及室外工程总造价为22363655.79元。鉴定费192000元，原、被告分别支付96000元。审理中，原告根据新鉴定报告，变更诉讼请求，请求被告支付剩余工程款185326.67元，返还工程质量保证金447273.12元（合计632599.79元），并分别从2013年12月24日、2015年12月24日起按照年利率6%承担利息至款付清之日止；被告五龙村委虽然庭后撤回了反诉，但对鉴定意见持仍怀疑态度，且以被告未提交竣工验收资料和纳税发票为由，不同意支付剩余工程款，双方意见分歧较大，虽经多次协调调解，但最终仍未能达成一致协议。本院认为，本案涉案工程“灵宝市城关镇五龙村安居工程”，虽然在规划、招投标、发包、财务管理等诸多方面存在违法违规之处，导致原、被告签订的建设施工合同无效，但并不影响原、被告之间实际形成的建设工程施工关系，原告作为承包人，有权向发包方被告主张实际施工工程款。根据审理中双方共同委托河南友拓工程管理有限公司重新出具的鉴定报告，该工程总造价为22363655.79元，扣除被告已经实际支付的21731056元，被告还应支付原告632599.79元（含质量保修金）。根据双方合同约定和法律规定，被告还应支付原告上述款项利息，但结合本案实际情况以及原告在本案中的过错，该利息请求本院认为不予支持，更有利于化解社会矛盾，彰显公平正义，达到较好的社会效果。故原告要求被告支付剩余工程款和返还质量保修金，理由正当，本院予以支持，要求支付上述款项利息，本院不予支持。被告的辩解意见，合理部分本院已经采纳，其他抗辩理由不当，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条、第八条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告灵宝市城关镇五龙村民委员会于本判决生效后十日内支付原告河南华剑工程承包有限公司剩余工程款632599.79元；二、驳回原告河南华剑工程承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13080元，鉴定费96000元，由原告河南华剑工程承包有限公司负担4186元，由被告灵宝市城关镇五龙村民委员会承担104894元。反诉案件受理费29199元，减半收取14599.5元，鉴定费96000元，由灵宝市城关镇五龙村民委员会承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  任晓妮人民陪审员  袁宝霞人民陪审员  张艳丽二〇二〇年七月二十一日书 记 员  赵明月履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入失信人员名单；3、对被执行人限制高消费、限制出境；4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。以下为被告履行义务的账户：            的账户信息原告一ⅩⅩⅩ              接收银行账号                    （银行账号必须是当事人或法定代理人的银行账号）                  开户行全称                                开户名                                 的账户信息原告二ⅩⅩⅩ              接收银行账号                    （银行账号必须是当事人或法定代理人的银行账号）                  开户行全称                                开户名                     注：在原告未申请执行的情况下，如义务人依据生效的文书将向原告履行的款项私自汇至法院账户，法院则视为该案不属于自动履行，应当执行立案，并收取法定的执行费。