重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3741号上诉人（原审被告）：蒋沛耀，男，1977年2月9日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘波，重庆道润律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯泰然，重庆道润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区益田路5033号平安金融中心12、13、38、39、40层，统一社会信用代码914403007109307208。法定代表人：孙建平，董事长。委托诉讼代理人：康文隽，北京天驰君泰(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莹，北京天驰君泰(重庆)律师事务所律师。上诉人蒋沛耀因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司(以下简称平安保险公司)保证保险合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初12990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋沛耀上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由平安保险公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，应予纠正。平安保险公司未完成举证责任，仅举示《代偿债务确认书》不能作为平安保险公司已完成代偿行为的定案依据。2.一审法院法律适用错误，案涉《平安个人贷款保证保险保险单》中的“特别约定”条款缺乏蒋沛耀意思表示且违反相关效力性强制性法律规定，应属无效。（1）案涉《平安个人贷款保证保险保险单》（以下简称保险单）中的“特别约定”条款，未能体现蒋沛耀的意思表示，应当视为未订入合同，对蒋沛耀不产生合同效力。保险单签订时，平安保险公司未采取有效方式，提请蒋沛耀注意“特别约定”的内容。保险单签订后，平安保险公司恶意不向蒋沛耀提供保险单文本，导致蒋沛耀持续地陷入蒙蔽之中，无法及时获悉“特别约定”条款内容。“特别约定”条款的内容有违常识性认知，明显超过一般投保人对保险合同的合理预判，蒋沛耀对“特别约定”条款不负注意义务，不应意识到该条款的存在。（2）案涉《平安个人贷款保证保险保险单》中的“特别约定”条款违反相关效力性强制性法律规定，应属无效，不能成为平安保险公司行使追偿权的合同依据。“特别约定”条款的本质上符合担保合同的构成要件，而平安保险公司作为商业保险公司，非法经营商事担保业务，既损害了社会公共利益又违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效。商业保险公司经营商事担保业务，将会引发保险行业的动荡，甚至造成保险行业系统性灾难损害，并危及大量投保人、受益人的利益，进而损害社会公共利益。商业保险公司应当专营保险业务，且相关法律明令禁止商业保险公司经营担保业务，故商业保险公司经营保险业务构成对效力性强制规定的违反。“特别约定”条款符合《合同法》第40条以及《保险法》第19条规定的格式条款无效的情形，应认定无效。“特别约定”条款导致蒋沛耀与平安保险公司利益显著失衡，严重有违公平原则。平安保险公司二审答辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回蒋沛耀的上诉请求。1.保证保险属于财产保险业务。2015年修订的《保险法》第95条明确规定，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。原中国保监会于2014年3月10日发布的《关于中国平安财产保险股份有限公司个人贷款保证保险（A款）等三个条款和费率的批复》（保监许可〔2014〕222号）中，明确同意平安保险公司使用平安个人贷款保证保险（B款）条款、费率，即本案所涉的保险条款。故平安保险公司是在《保险法》规定和原中国保监会许可下经营保证保险业务，并使用平安个人贷款保证保险（B款）条款和费率。2.“特别约定”属于有效条款。蒋沛耀系完全民事行为能力人，在保险单上签名，应视为与平安保险公司就保险单的全部内容达成合意，是其真实意思表示，同时投保人是否领取保险单并非保险合同生效的要件。“特别约定”第三条明确约定“投保人拖欠任何一期贷款达到80天（不含），保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔”，该条款已明确了平安保险公司的保险责任，不存在免除平安保险公司责任的情况。案涉保险单虽系平安保险公司方提供，但是经蒋沛耀签字确认。“特别约定”条款无法律中规定应认定为无效格式条款的情形，且内容不违反《合同法》第52、53条规定，故“特别约定”属于有效条款。3.平安保险公司代偿后，有权对蒋沛耀进行追偿。首先，从保证保险的性质上来看。保证保险是由保险人为投保人向被保险人提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。保证保险所承担的是被保险人的债权因债务人不履行义务而无法实现的信用风险，投保人通过保险人为其信用承保而获取了金融机构的贷款，基于保证保险的担保属性和民法基本原则中的诚信原则，平安保险公司作为保险人承担了代偿义务后，自然可以依法向债务人进行追偿。其次，从合同约定上来看。平安个人贷款保证保险（B款）条款第27条第1款对追偿权进行了约定：“发生保险责任范围内的损失，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内行使被保险人对投保人请求赔偿的权利，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。”同时根据“特别约定”第三条，“保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保险”。综上，平安保险公司代偿后，有权对蒋沛耀进行追偿。4.平安保险公司已对代偿行为完成举证责任。平安保险公司举示的《代偿债务确认书》中，由债权人重庆银行股份有限公司解放碑支行（以下简称重庆银行解放碑支行）已明确表示，重庆银行解放碑支行已收到代偿款91141.49元，同意接受上述赔款，以解决案涉保单项下的全部索赔。同时，重庆银行解放碑支行在平安保险公司向投保人追偿过程中，将依法提供必要协助。该份证据可以证明，重庆银行解放碑支行已收到代偿款，且将享有的债权让与平安保险公司。平安保险公司向一审法院起诉请求：1.依法判令蒋沛耀向平安保险公司支付理赔款91141.49元(包括本金89278.50元、利息1710.38元、逾期罚息152.61元)；2.依法判令蒋沛耀向平安保险公司支付逾期保费7619.08元；3.依法判令蒋沛耀向平安保险公司支付违约金66281.09元（以91141.49元为基数，自2016年7月14日起按照每年24%利率的标准暂计至2019年7月26日，实际主张至款项还清之日止）；4.本案的律师费用、诉讼费用以及保全费用由蒋沛耀承担。一审法院认定事实：2015年5月25日，蒋沛耀为投保人，向平安保险公司投保了平安个人贷款保证保险。该保险合同内容包括《平安个人贷款保证保险保险单》以及《平安个人贷款保证保险(B款)》。《平安个人贷款保证保险保险单》载明：投保人蒋沛耀，被保险人重庆银行解放碑支行，保险期间自个人贷款合同项下贷款发放之日起至清偿全部贷款本息之日止，每月保费率1.75％，每月保险费金额2100.00元，每月支付保险费，投保人委托被保险人从指定的账户中扣除每月应缴保险费，投保人拖欠任一期贷款达到80天，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔，保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费，从保险人理赔当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还上述全部款项的，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始行算，按每日千分之一向保险人缴纳违约金，投保人出现逾期或提前还款的，保险人均有权要求投保人支付未付保费，投保人还款应按照保费、被保险人规定的相应费用、利息、本金的顺序进行，保险人理赔后，保险人有权要求投保人支付未付保费、理赔款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用等。合同还明确，未付保费是指投保人自贷款发放之日起至理赔之日止这段期间，未支付的应缴保费，即未付保费＝已欠保费＋当期应缴保费×当期实际承保天数／30，《平安个人贷款保证保险（B款）》第4条对保险责任进行了约定：“投保人未能按照与被保险人签订的个人贷款合同的约定履行还款义务，且投保人拖欠任何一期欠款达到保险单约定的期限以上的，保险人对投保人未偿还的全部贷款本金以及相应的利息按照本合同规定负责赔偿……”，第27条第1款对追偿权进行了约定：“发生保险责任范围内的损失，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内行使被保险人对投保人请求赔偿的权利，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况”。2015年5月25日当日，蒋沛耀与重庆银行解放碑支行签订《小额贷款合同》，约定蒋沛耀向重庆银行解放碑支行贷款12万元，贷款期限为36个月，年利率按中国人民银行公布的同期基准利率5.50％上浮40％执行，借款人未按约定归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息(罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50％)；采用等额还本付息方式还款，按月共分36期对日偿还。由此，蒋沛耀是知晓其每月所还款金额中包含当期应付本金、当期应付利息、当期应付保费三部分以及每部分对应的具体金额。随后，重庆银行解放碑支行向蒋沛耀支付了贷款金额12万元。蒋沛耀借款后仅还款付息至2016年3月25日，过后未再履行归还借款本息的义务。2016年7月14日，平安保险公司就蒋沛耀所欠重庆银行解放碑支行借款本息91141.49元(其中本金89278.50元、利息1710.38元、逾期罚息152.61元)，向重庆银行解放碑支行进行了理赔。重庆银行解放碑支行向平安保险公司出具《代偿债务确认书》载明，中国平安财产保险股份有限公司已于2016年7月14日向该行代偿赔款91141.49元。另载明“本行在贵公司依法向投保人追偿过程中，将依法提供必要协助，以利贵公司合法权益的实现”。此后，蒋沛耀未将前述理赔款和保险费支付给平安保险公司。一审法院认为，本案系保证保险合同纠纷。要正确处理本案，首先需要对保证保险有一个正确的认识。保证保险是由保险人为投保人向被保险人(即债权人)提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为，保证保险所承保的是被保险人的债权因债务人不履行义务而无法实现的信用风险，投保人通过保险人为其信用承保而获取了金融机构的贷款，基于保证保险的担保属性和民法基本原则的诚信原则，平安保险公司作为保险人承担了代偿的义务后，自然可以依法向主债务人进行追偿。关于保险合同的效力问题。保证保险合同设定的目的是维护被保险人即债权人的利益，保障其债权得以实现。从案涉保证保险合同内容来看，《平安个人贷款保证保险(B款)》第27条第1款以及《平安个人贷款保证保险保险单》特别约定第3条均明确约定，在保险人向被保险人履行赔付义务后，在赔付范围内取得对投保人请求赔偿的权利，尽管重庆银行解放碑支行不是该保险合同当事人，但其通过《代偿债务确认书》同意将其享有的权利让与给了平安保险公司，因此，平安保险公司实际通过合同约定以及债权人的同意取得了对投保人的追偿权，且该约定不属于免除一方责任或者加重对方责任的情况，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定，平安保险公司、蒋沛耀签订的案涉保证保险合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人具有法律约束力。关于理赔款。蒋沛耀在庭审中称已向重庆银行解放碑支行偿还59000.00元，该金额与平安保险公司提交的扣款明细金额大体相对应，故一审法院对扣款明细的真实性予以确认。结合贷款基本信息，截止2016年3月25日，蒋沛耀共计实际支付的金额为58296.23元，其中包括向重庆银行解放碑支行支付的37296.23元(本金30721.50元、利息6574.73)，向平安保险公司支付的保费21000.00元。故从2016年3月25日开始，蒋沛耀尚欠重庆银行解放碑支行贷款本金89278.50元，该金额与平安保险公司提交的代偿债务通知书、代偿债务确认书记载金额一致。虽蒋沛耀提出平安保险公司并未向重庆银行解放碑支行实际偿还贷款，但从重庆银行解放碑支行出具的《代偿债务确认书》可见，蒋沛耀未按约定向重庆银行解放碑支行履行还款义务，重庆银行解放碑支行已经收到平安保险公司为蒋沛耀代偿的贷款本息共计91141.49元（包括本金89278.50元、利息1710.38元、逾期罚息152.61元），蒋沛耀抗辩并未举证证明其观点，故蒋沛耀的抗辩理由不成立。蒋沛耀应按约向平安保险公司支付全部理赔款项，逾期未付，依法应承担相应民事责任。故平安保险公司要求蒋沛耀支付理赔款项91141.49元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期保费。《中华人民共和国保险法》第十条第二款规定：“投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人”，第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。经查中国保险监督管理委员会批准同意的《平安个人贷款保证保险(B款)》费率为月基准保险费率为1.25%，同时保险公司可根据客户信用评级调整保险费率，月基准保险费率最高可调至2%，月保险费的计算方式为保险金额乘以月保险费率。本案中，蒋沛耀系案涉保证保险合同的投保人，其应当按照约定向保险人平安保险公司支付相应的保险费，根据《平安个人贷款保证保险保险单》记载，案涉保险合同执行的月保险费率为1.75%，每月保险费金额为2100.00元，蒋沛耀辩称保险费约定过高，但本案双方约定的保险费率并未超过中国保险监督管理委员会批准的保险费率上限，故蒋沛耀的抗辩观点不成立。根据前述查明事实和相关证据，截止理赔之日即2016年7月14日，蒋沛耀尚欠平安保险公司保费7619.08元，平安保险公司诉请蒋沛耀支付逾期保费7619.08元，一审法院予以支持。关于违约金。双方签订的保险合同约定：从保险人理赔当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还全部理赔款项和未付保费的，视为投保人违约，需以尚欠全部款项为基数，按每日千分之一，从保险人理赔当日开始计算缴纳违约金。蒋沛耀主张违约金条款约定过高，且属格式条款应认定无效，根据案涉违约金条款内容来看，本案的违约金条款是保险人向被保险人进行理赔后一段时间内，投保人未向保险人归还理赔款项的视为违约，并承担相应的违约责任。对于格式条款，法律没有规定都应当认定为无效，本案的违约金条款内容经蒋沛耀签字确认，系双方当事人的真实意思表示，且不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定，应当属于有效条款。在平安保险公司理赔后，蒋沛耀逾期超过30天仍未按约定归还全部理赔款并支付保险费，已构成违约，应当承担违约责任。平安保险公司在起诉时，已经主动下调了违约金计算标准，请求按年利率24%计算违约金，加之蒋沛耀无证据证明调整后违约金过分高于造成的损失，故平安保险公司主张蒋沛耀以代偿理赔款91141.49元为基数，按年利率24%计算，一审法院予以支持。平安保险公司请求从2016年7月14日(理赔当日)起计付违约金，合情合理合法，一审法院予以支持。关于律师费。平安保险公司、蒋沛耀签订的《个人贷款保证保险保险单》中约定保险人理赔后，有权要求投保人支付未付保险费、理赔款项、违约金、理赔及催收产生的其他费用等，双方没有明确约定律师费主张的问题，且平安保险公司也未举证证明其实际支付该费用，故一审法院对此请求，不予支持。在查清事实、明确责任的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、蒋沛耀于本判决生效后十日内支付中国平安财产保险股份有限公司理赔款91141.49元，并支付违约金，以91141.49元为基数，按年利率24%，从2016年7月14日起计算至付清之日止；二、蒋沛耀于本判决生效后十日内支付中国平安财产保险股份有限公司逾期保费7619.08元；三、驳回中国平安财产保险股份有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费1801.00元，由蒋沛耀负担。本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点系：1.案涉保证保险是否属于财产保险业务范围；2.案涉的特别约定条款是否有效；3.平安保险公司是否已经完成了理赔行为；4.平安保险公司是否有权向蒋沛耀进行追偿。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：争议焦点系之一，案涉的保证保险是否属于财产保险业务范围。蒋沛耀上诉称按照保险法分业经营规定，平安保险公司作为商业保险公司从事商业担保业务的保证保险业务无合法依据。《中华人民共和国保险法》第九十五条规定，保险公司的业务范围：(一)人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务；(二)财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务；(三)国务院保险监督管理机构批准的与保险有关的其他业务。保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。保险公司应当在国务院保险监督管理机构依法批准的业务范围内从事保险经营活动。原中国保监会于2014年3月10日发布的《关于中国平安财产保险股份有限公司个人贷款保证保险（A款）等三个条款和费率的批复》（保监许可〔2014〕222号），明确同意平安保险公司使用平安个人贷款保证保险（B款）条款、费率。本院审查认为，财产保险业务包括保证保险等保险业务，保证保险属于财产保险业务范围，平安保险公司开展案涉保证保险业务有合法依据。蒋沛耀上诉称平安保险公司从事保证保险业务无合法依据的上诉理由，本院不予采信。争议焦点系之二，案涉特别约定条款是否有效。蒋沛耀上诉称《保险单》中的特别约定条款缺乏其意思表示且违反效力性强制性规定无效。根据一审查明事实，蒋沛耀在保险单上签名属实，应当视为与平安保险公司就保险单的全部内容达成合意，当事人间就开展保证保险系其真实意思表示。案涉保险单签订后没有直接交付给蒋沛耀，但蒋沛耀在保险单上的签名真实，故保险单特别约定的内容对蒋沛耀依然有法律约束力。案涉保险单系平安保险公司方提供的格式保险单属实，经本院审查，保险单并不存在免除平安保险公司责任或加重投保人责任的情形，故一审认定《平安个人贷款保证保险(B款)》以及《平安个人贷款保证保险保险单》有效，保险单内容不违反法律、行政法规的强制性规定并无不当。蒋沛耀上诉称案涉特别约定条款无效的上诉理由，无事实依据及法律依据，本院不予采信。争议焦点系之三，平安保险公司是否已经完成了理赔行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审根据平安保险公司举示的《代偿债务确认书》，确认重庆银行解放碑支行已收到代偿款91141.49元，同意在平安保险公司向投保人追偿过程中依法提供必要协助，且蒋沛耀尚欠重庆银行解放碑支行贷款本金89278.50元，该金额与平安保险公司提交的代偿债务通知书、代偿债务确认书记载金额一致。本院经审查，一审认定并无不当。蒋沛耀认为平安保险公司没有完成理赔，应当提供相应的证据加以证实，本案庭审过程中，蒋沛耀并未举示相应证据，故应当承担举证不能的法律后果。蒋沛耀上诉称平安保险公司未完成了理赔的上诉理由，本院不予采信。争议焦点系之四，平安保险公司是否有权向蒋沛耀进行追偿。蒋沛耀上诉称在合同履行过程中支付保费标准为每月1.75%，该标准已经逼近民间借贷的最高上限，平安保险公司代偿系承担保险责任，故不能行使追偿权。本院审查认为，蒋沛耀按照约定向平安保险公司以每月1.75%标准支付保费系履行保险合同的行为，平安保险公司在蒋沛耀贷款违约代偿后有权对蒋沛耀进行追偿，符合当事人间的保险约定。保证保险属财产保险，保险公司行使追偿权符合保险经营的一般原则，但该追偿应当在事前保证保险合同中加以约定。本案中，平安个人贷款保证保险（B款）条款第27条第1款对追偿权进行了约定，发生保险责任范围内的损失，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内行使被保险人对投保人请求赔偿的权利，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。且保险单特别约定第三条规定，保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保险。故平安保险公司代偿后向蒋沛耀追偿有约定依据，一审法院予以支持并无不当。蒋沛耀上诉称平安保险公司无权向蒋沛耀进行追偿的上诉理由，与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，蒋沛耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3602元，由上诉人蒋沛耀负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇二〇年七月二十日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖