呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2019）内01刑终312号抗诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。原审被告人国某某，男，1979年11月14日出生于内蒙古自治区土默特左旗,汉族，初中文化，无业，住呼和浩特市玉泉区。因犯抢劫罪于2004年4月12日被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元，2009年8月18日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年1月30日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2019年3月7日被执行逮捕，2019年10月30日被呼和浩特市回民区人民法院决定取保候审。辩护人董利平，内蒙古庆胜律师事务所律师。原审被告人赵某某，男，1976年10月21日出生于内蒙古自治区和林格尔县，汉族，初中文化，无业，住呼和浩特市玉泉区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年1月30日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，2019年3月7日被执行逮捕，2019年10月30日被呼和浩特市回民区人民法院决定取保候审。呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人国某某、赵某某犯敲诈勒索罪一案，于2019年10月29日作出（2019）内0103刑初313号刑事判决。宣判后,呼和浩特市回民区人民检察院提出抗诉。本院于2019年11月22日立案，依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭审理了本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员陶也、朱禹出庭支持抗诉，原审被告人国某某及其辩护人董利平，原审被告人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1.2019年1月9日、10日，被告人国某某指使被告人赵某某在回民区海拉尔西路金海烟酒店内分二次购买5条软中华香烟（每条620元）和20瓶五粮液，被告人赵某某通过刷卡支付人民币1.908万元。2019年1月11日，被告人国某某、赵某某称黄某卖的是假酒，要求2倍的赔偿。后黄某将1.8万元退还赵某某，被告人国某某、赵某某未归还其中一条软中华香烟。2.2019年1月10日，被告人国某某指使被告人赵某某在新城区赛马场北路宏宝烟酒店内购买1箱茅台酒（6瓶，1800元/瓶），被告人赵某某通过刷卡支付1.08万元。2019年1月11日至12日，被告人国某某、赵某某称向消费者协会投诉、向法院起诉张某某出售假酒，要求赔偿2万元，张某某未给予其钱财。被告人赵某某于2019年1月15日向呼和浩特市消费者协会投诉,2019年1月25日经贵州茅台酒股份有限公司通过外观辨认，赵某某送检的4瓶茅台酒属假冒注册商标的产品。3.2019年1月13日，被告人国某某指使被告人赵某某在赛罕区东影南路金都烟酒店内分四次购买4箱茅台酒（6瓶/箱）、4箱五粮液酒（6瓶/箱）和6条香烟，被告人赵某某通过刷卡和微信支付6.36万元。2019年1月19日被告人国某某、赵某某称向法院起诉孟某某出售假酒，要求孟某某赔偿，孟某某给予赵某某退款及赔偿共计9万元，国某某、赵某某将1箱茅台酒和2箱五粮液酒退还给孟某某。4.2019年1月13日、14日，被告人国某某指使被告人赵某某在赛罕区大学东路巨海烟酒店内，购买3箱五粮液和4箱茅台酒和6条香烟，通过刷卡和微信支付5.61万元。2019年1月14日至18日，被告人国某某、赵某某称向消费者协会、工商局投诉李某出售假酒，要求赔偿，2019年1月18日李某给被告人赵某某退还人民币5.82万元货款并支付人民币2.68万元赔偿款，共计人民币8.5万元，李某刷卡支付，被告人赵某某将1箱茅台酒和1箱五粮液退还。5.2018年6月6日、6月7日、6月8日，被告人国某某在二连浩特市团结路鸿运超市内购买2箱茅台酒（6瓶）、1箱大箱茅台酒（12瓶）和3箱五粮液酒（6瓶），通过刷卡支付人民币5.04万元，被告人国某某向食品药品监察科投诉芦某某出售假酒，向芦某某索要3.6万元赔偿，芦某某未给予其钱财。2018年7月2日，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，国某某送检的12瓶贵州茅台酒不是该公司生产，属侵犯贵州茅台股份有限公司注册商标专用权产品。另查明，2019年8月16日，呼和浩特市中级人民法院立案受理呼和浩特市人民检察院提起公诉的孟某某涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，该案正在审理过程中。原审判决认定上述事实的证据,有报案材料及陈述、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等。原审判决认为，首先依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，被告人国某某、赵某某购买的白酒属于食品，从保护人民群众生命健康权出发，在食品、药品消费领域，购买者是否以消费为目的不影响其自身权益，而且二人索要金额未超出法律保护范围；其次，国某某、赵某某二人在索赔过程中提出如不赔偿将向消费者协会投诉或向法院起诉的手段并未超出必要限度，未达到敲诈勒索犯罪要求的胁迫程度；最后，二人的行为虽然不当，但尚不构成犯罪，不具备应受刑法处罚性。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项规定，判决：一、被告人国某某无罪；二、被告人赵某某无罪。呼和浩特市回民区人民检察院抗诉称，被告人国某某和赵某某以非法占有为目的，对被害人多次实施要挟，强行索要财物，应当以敲诈勒索罪定罪处罚，一审法院适用法律错误，依据《最高人民法院对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条作出的解释，即只有当知假买假者通过诉讼索赔时，客观上起到了净化市场的作用，才能够获得赔偿，但二被告人以报警、曝光等威胁手段提出赔偿要求，并以要挟手段非法占有他人款项，且在取得款项后将假酒退还商家，其行为无助于净化市场环境，不具备合法性，应当受到刑罚处罚。呼和浩特市人民检察院支持抗诉称，1.原审被告人国某某、赵某某购买假酒的目的就是为了实施敲诈勒索，而不是以消费为目的，故二人不是消费者，无权依据《消费者权益保护法》或《食品安全法》获得赔偿，其索要的金额系敲诈勒索犯罪数额，二人行为构成敲诈勒索罪；2.因为国家对食品、药品领域制假、售假打击力度相对较大，原审被告人国某某、赵某某以控告、举报相威胁，已经对售假者造成最有效、最直接的威胁，足以给售假者造成极大心理压力和恐慌，二人的行为已经达到了敲诈勒索罪构成要件中的胁迫程度。综上，二原审被告人的行为构成敲诈勒索罪，请二审法院依法改判。经审理查明：1.2019年1月9日，原审被告人国某某伙同原审被告人赵某某在黄某经营的位于呼和浩特市回民区海拉尔西路的金海烟酒店内花费人民币1.908万元(以下币种均为人民币)陆续购买了20瓶五粮液及软中华香烟，之后以黄某所卖的酒是假酒为由向其索要赔偿。经协商，黄某向原审被告人赵某某退款1.8万元。2.2019年1月10日，原审被告人国某某伙同原审被告人赵某某在张某某经营的位于呼和浩特市新城区赛马场北路的宏宝烟酒店内花费1.08万元购买了6瓶茅台，之后以张某某所卖的酒是假酒为由向其索要赔偿款2万元。因张某某不同意给付，原审被告人赵某某于2019年1月15日向呼和浩特市消费者协会投诉。2019年1月25日，贵州茅台酒股份有限公司通过外观辨认，认定原审被告人赵某某送检的4瓶茅台属假冒注册商标的产品。3.2019年1月13日，原审被告人国某某伙同原审被告人赵某某在孟某某经营的位于呼和浩特市赛罕区东影南路的金都烟酒店内花费6.36万元陆续购买了4箱茅台、4箱五粮液及香烟。2019年1月19日，二人以孟某某所卖的酒是假酒为由向其索要赔偿。经协商，孟某某除退款6.36万元以外，还额外赔偿2.64万元。4.2019年1月13日、14日，原审被告人国某某伙同原审被告人赵某某在李某经营的位于呼和浩特市赛罕区大学东路的巨海烟酒店内花费5.61万元陆续购买了3箱五粮液、4箱茅台和香烟，之后以李某所卖的酒是假酒为由向其索要赔偿。经协商，李某除退款5.82万元以外，还额外赔偿2.68万元。5.2018年6月6日至8日，原审被告人国某某在芦某某经营的位于二连浩特市团结路的鸿运超市内花费5.04万元购买24瓶茅台和3箱五粮液，之后原审被告人国某某以芦某某出售假酒为由向其索要赔偿3.6万元。因协商不成，原审被告人国某某向二连浩特市食品药品监察科投诉芦某某出售假酒。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，原审被告人国某某送检的12瓶茅台酒属假冒注册商标的产品。上述事实，有下列证据予以证实：1.报案材料及陈述（1）黄某报案材料及陈述，证明其是呼和浩特市回民区海拉尔西路金海烟酒店的经营者；2019年1月9日至10日，赵某某去其店里先后购买了20瓶五粮液白酒及4条软中华香烟，总共消费19080元；过了几天，赵某某和一名男子以其卖的是假酒为由向其索要2倍的赔偿，其不同意，该男子称要在其店里声张其卖的酒是假酒让其没法做生意，其说不行就报警吧，后来该男子看见其要走，就让其把钱给退了，他把烟酒给退回来，其同意了，就把钱以现金方式退回去，但是退货的时候对方少给其退一条中华烟，价值620元；其按照赵某某的要求给他开了全部是酒的收据，没有写香烟。（2）张某某报案材料及陈述，证明其是呼和浩特市新城区赛马场北路宏宝烟酒店的经营者；2019年1月10日，赵某某去其店里购买了1箱飞天茅台，支付了10800元；第二天，赵某某打电话还要这个酒，其问了厂家没货就没有送；下午赵某某给其打电话说其卖的是假酒，其不认可，第三天又来了另外一名男子说其卖给赵某某的酒是假酒，其还是不认可；2019年1月25日，赵某某来其店里放下一份呼和浩特市消费者协会的投诉单，之后那名男子又打电话让其赔2万元，并威胁其说不赔偿就去法院和消协告其，其说你想告就告吧，之后二人再没有联系过。（3）孟某某报案材料及陈述，证明其是呼和浩特市赛罕区东影南路金都烟酒店的经营者，其从2018年8月开始销售假酒；2019年1月，一名男子来其店里分数次共购买了7箱五粮液、3箱茅台及8条香烟，后该男子以其卖的酒是假酒为由向其要钱，开始索要购买金额1.5倍的赔偿，经协商后确定为9万元，其给了他以后双方签了个协议，对方给其退了1箱茅台和2箱五粮液，烟没有退；其和这个人协商的时候，有一个中年男子打进电话来并让其接听，这个人在电话里威胁其说如果不给钱就让其关门，还说一些吓唬其的语言。（4）李某报案材料及陈述，证明其是呼和浩特市赛罕区大学东路巨海烟酒店的经营者；2019年1月13日至14日，赵某某先后从其店里购买了11条冬虫夏草、5条软中华、4箱茅台、1箱五粮液，总共付烟酒款5.6万元；赵某某让其拿着1箱茅台去金正大厦茅台酒专卖店验真假，其出售的茅台没有通过机器检验，于是赵某某说其酒有问题，是假酒，还说要去其他地方验酒，其说你验去吧，就回店里了；之后赵某某及一名女子也去了其店里，问其怎么处理，并要求其按3倍赔偿15万元，其没有同意；第二天赵某某又来了，并说要去工商局还有消协举报其，下一步还要起诉，最后协商成8.5万元；其和赵某某还签订了一个协议，大致内容就是其退还赵某某本金5.6万元，赔偿金2.9万元；其出售给赵某某的烟都是从烟草局进的，酒是经常去其店里的一个人拿过去的，其以为是真酒就收下了；其给赵某某开的收据上面全写的酒，因为赵某某提出香烟报销不了，所以就全写成酒了。（5）芦某某报案材料及陈述，证明其是二连浩特市团结路鸿运超市的经营者；2018年6月6日至8日，国某某来其超市支付5.04万元购买了2箱茅台酒、1箱大茅台酒（12瓶）、3箱五粮液，并让其把酒的产品编码、生产日期等内容写在收据上；之后国某某发微信告诉其卖的酒是假酒，说把酒送到相关部门，会有工作人员去调查其，让其把票据都准备好，下午的时候，食品药品监察科的工作人员就去其店里给其做了个笔录；2018年6月20日左右，国某某跟其说已经把酒送到了北京茅台大厦做鉴定，鉴定出来是假酒，让其假一赔三，其告诉他等有关部门作出决定再处理；2018年7月1日，对方提出私了，要求其把钱退给他后再赔偿5万元，他把酒和票据都退给其，这样就不会有人追究了；2018年7月2日，国某某又来其店里和其协商退酒钱以外再赔偿他3.6万元。2.协议书，证明2019年1月18日，李某和赵某某签订协议，约定李某将购酒款5.82万元一次性退还并赔偿赵某某2.68万元，赵某某将所购商品及票据全部退给李某。3.收据、信用卡消费小票，证明2019年1月10日，张某某出具了茅台1件1.08万元的收据；2019年1月9日、10日，金海烟酒店收到尾号为3145的银行账户转款19080元；2018年6月6日至8日，鸿运超市出具了共计5.04万元的茅台、五粮液收据。4.微信截屏，证明2019年1月19日，赵某某收到孟某某微信转款3万元；2019年1月17日、18日，赵某某分别向国某某转账1.7万元、4000元；2019年1月21日，赵某某向国某某转账2000元、2.2万元。5.呼和浩特市消费者协会投诉书、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表，证明2019年1月15日，赵某某向呼和浩特市消费者协会投诉宏宝烟酒店销售的1箱茅台是假货，要求退货并索要三倍赔偿；经贵州茅台酒股份有限公司辨认，赵某某提供的购于宏宝烟酒店的4瓶飞天茅台与其公司出厂产品外包装特征不符，非其公司生产，属假冒注册商标的产品。6.贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，证明2018年7月2日，经检验，国某某投诉举报送检的21瓶茅台、9瓶五粮液不是该两家公司生产包装的，属侵犯公司注册商标专用权的商品。7.内蒙古迪安恒正司法鉴定中心蒙迪安[2019]电子鉴字第63号司法鉴定意见书，证明经恢复国某某、赵某某手机微信数据，显示赵某某多次将其所购酒进行拍照或录像发给国某某；国某某于2019年1月13日发微信给赵某某“写码，箱子上盖章，就说怕弄混了”，于2019年1月14日发微信“把票拍个照片给我发过来”；2019年1月14日，赵某某将李某给其出具的三张购酒收据及酒箱的视频发给了国某某；2019年1月14日，国某某给赵某某发微信“去了吗”、“你说你在公安局”、“食药环支队、赛罕分局”、“聊天记录删了，有啥情况和我说”等；2019年1月18日，国某某给赵某某发微信“一会儿买的东西想办法盖个章，看好了，看不是人家的”；2019年1月18日至21日，赵某某通过微信分四次向国某某转账共4.5万元；2019年1月27日，国某某向赵某某转款9990元。8.呼和浩特市玉泉区人民法院（2004）玉法刑初字第44号刑事判决书、内蒙古自治区萨拉齐监狱监所释放证明，证明国某某因犯抢劫罪于2004年4月12日被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金二千元，2009年8月18日刑满释放。9.辨认笔录、照片、人员信息说明，证明李某、张某某、黄某、孟某某分别在见证人的见证下，从10张不同男性的免冠照片中辨认出了赵某某；张某某、黄某、梁某某、赵某某分别在见证人的见证下，从10张不同男性的免冠照片中辨认出了国某某。10.证人梁某某证言，证明其系赵某某妻子；赵某某是和国某某一起作案的，赵某某曾和其说过国某某是从南方学来的手艺，专门去烟酒店买知名的假酒然后跟人要赔偿，国某某让赵某某跟着一起干，其开始不同意，怕赔钱，后因生意不景气，赵某某就开着车跟国某某一起干了；赵某某看不出酒的真假，每次都是用手机拍照片给国某某发过去。11.原审被告人国某某的供述，证明2018年6月6日，其在二连浩特市鸿运超市购买了6箱白酒，花了5.04万元，其喝了几瓶感觉不对劲，就问女老板酒是不是有问题，女老板说没有问题，其就又买了一个大箱的茅台酒和小箱的五粮液，买上以后其就去二连浩特市食品药品稽查局了，过了一段时间检验出来是假酒，其就给女老板打电话问怎么处理，其要求将买酒的钱退了再补偿其3.6万元，女老板同意了；结果其去处理的时候就看见警车过来了，其就下车配合调查了。12.原审被告人赵某某的供述，证明2019年1月初，国某某让其在呼和浩特市车管所对面的一家烟酒店分两次购买了20瓶五粮液，其自己购买了1条软中华烟；二人在饭店喝这个酒的时候发现是假酒，就打电话给店主，后来在绿绎酒店和店主进行了协商，店主退了1.8万元现金，3条烟的1200元没有退，并把喝剩下的五粮液拉走了；2019年1月10日，国某某让其帮他买1箱茅台，其开车到宏宝烟酒店购买了1箱茅台，支付了1.08万元，在晚上吃饭的时候，二人喝了2瓶觉得这酒是假的，于是给店主打电话，店主不认可，其去店里索要，店主还是不退钱，其和国某某打电话说了情况以后，国某某说那就去工商局投诉；隔了几天，其拿上剩下的茅台去呼和浩特市工商局进行投诉，工商局做了鉴定显示是假洒，还给了其一张鉴定文书的复印件，其把鉴定结果送到烟酒店，找店主进行索赔，其在工商局投诉单子上写的是要3倍赔偿，也就是3.24万元，但是对方还没有给，其就被抓了；2019年1月27日中午，其和张某某打电话要过2万元；其还在金都烟酒店里买了1箱五粮液，不知道真假，国某某就让其再买上2箱，其就让店主送到二十六中附近的一个宾馆，其打开1瓶没喝出来，国某某也没看出真假，就又去买了2箱飞天茅台和1箱五粮液及几条香烟，结果还是没喝出来真假，于是又跟这个店主买了2箱茅台还有香烟，这次发现假的地方了，其给店老板打电话，对方说打电话问问就走了；到了晚上，对方又过来找其，其说要是不承认这酒是假的，就去工商局投诉，对方提出私了，于是一共给其9万元，包括6.36万元的本金及2.64万元的赔偿金，还签订了一份赔偿协议；一月十几号的时候，国某某开车带上其去买酒，在巨海烟酒店买了2箱五粮液，回去以后国某某看出这2箱五粮液是假的，就让其再去买，知道假酒再买就是为了能跟店主要钱；其又买了4箱飞天茅台和1箱五粮液及几条香烟，并按照国某某说的让店主把1箱飞天茅台送到金正大厦做鉴定，鉴定结果是假酒，但店主不承认他卖的酒是假的，其又开车去了烟酒店，问店主怎么解决，对方还是不承认，其和国某某说了这事以后，国某某让其去工商局投诉，其就去工商局投诉并做了鉴定，鉴定结果也说酒是假的，其把鉴定结果给店家送了过去，店家承认了，其要求3倍赔偿15万多，对方让少点，最后给了其8.5万元，包括本金5.82万元，赔偿金2.68万元，还签订了赔偿协议；其没让店主在收据上写买烟的情况，是为了让买酒的金额变大，要钱的时候还能多要点；国某某让其买酒就是为了鉴定出假的好找店主要钱，国某某还让其要求店主把酒的批号都写在收据上，这是为了防止店主不承认是自己家的酒，明知是假酒还要不断的买是因为卖的假酒多，到时候对方就会害怕其告他，卖的假酒超出5万元会被判刑；其和店主签订的协议是国某某早就准备好并发在其手机上的，国某某还说每次买酒的时候和店主要几盒烟抽，如果对方给，说明这酒是假的可能性比较大，没有那么大的利润；如果国某某也看不出酒的真伪，就去工商局做鉴定；买到假酒以后，以投诉到工商局或者食药局等部门来要挟店主给其钱财；购买回来的烟其和国某某都抽了，也喝了一些酒，有一部分退回商家了；其每次要回来钱都和国某某说，要回来的钱一部分用于还其信用卡，一部分转给国某某了；其给国某某转了3.9万元，后来因为其还信用卡没钱，向国某某要1万元，国某某又给其转回来9900元。以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函【2017】181号）中明确：“对于知假买假行为如何处理，知假买假者是否具有消费者身份的问题……我院在《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2013】28号）第三条规定：‘因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由而进行抗辩的，人民法院不予支持’，该条规定从保护人民群众生命健康权出发，明确了在食品、药品领域，消费者即使明知商品为假冒伪劣仍然购买，并以此诉讼索赔时，人民法院不能以其知假买假为由不予支持……因此，考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。本案中，虽然原审被告人国某某、赵某某在明知销售者出售的白酒系假酒的情况下，仍然继续购买，其目的是为了索要赔偿进而牟利，但涉案销售者所销售的白酒确属假冒注册商标的商品，白酒亦属于食品范畴，根据上述答复意见，原审被告人国某某、赵某某“知假买假”的行为并不影响其向销售者主张权利，且二原审被告人索要的赔偿金额并未超出法律保护的范围，使用的也是如不赔偿就向相关部门投诉或向法院起诉等法律允许的正常索赔手段，故二原审被告人的行为虽然不当，但社会危害性低于制假售假行为，亦不符合敲诈勒索罪的构成要件，不具备应受刑罚处罚性，呼和浩特市回民区人民检察院提出的抗诉理由及呼和浩特市人民检察院提出的支持抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵佳娜审判员 田小芳审判员 任 静二Ο二Ο年七月十六日法官助理 朱 捷书记员 丁 奇