山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终800号上诉人（原审原告）：中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司，住所地威海市环翠区高山街28号。负责人：于航，总经理。委托诉讼代理人：王树亭，山东文瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宏玉，女，1981年4月6日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：李晶，山东德衡（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称“人保健康险公司”）、上诉人张宏玉劳动争议一案，均不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保健康险公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付张宏玉一个月工资及经济补偿金。事实和理由：1.一审判决人保健康险公司向张宏玉支付一个月工资是错误的。人保健康险公司于2019年6月17日向张宏玉下发了解除劳动合同通知书，但对张宏玉考勤至7月15日，已经履行了提前30天通知的义务，无需支付一个月工资。2.一审判决的经济补偿金标准错误。人保健康险公司与中国人民财产保险股份有限公司（以下简称人保财产险公司）是两个不同的法人，业务范围也不同，张宏玉代理该公司产品所获得的佣金不应当计入人保健康险公司的工资基数，一审法院将张宏玉的工资与佣金相加作为工资基数是错误的。张宏玉上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判人保健康险公司支付赔偿金105469元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.人保健康险公司提交的《劳动合同补充条款》及《中国人民健康保险股份有限公司山东分公司营业部管理办法（试行）》（以下简称管理办法）之间不具有关联性，不应作为认定张宏玉2018年、2019年考核标准及人保健康险公司解除劳动合同的有效依据。根据劳动合同法相关规定，用人单位制定的规章制度或重大事项应当经过合法的程序，并进行公示或告知劳动者，而人保健康险公司并未向张宏玉告知该管理办法，亦未提供证据证实其制定程序合法。该管理办法的落款时间为2019年4月，即使该时间是真实的，也不能作为认定2018年、2019年第一季度（1-3月）人保健康险公司对张宏玉考核标准为季度标准保费22.5万元的依据。另，2019年4月，人保健康险公司并未对张宏玉进行业务培训，只是召开了一个全省范围的会议。2.一审认定张宏玉2018年7月至2019年6月期间的平均工资为5245元是计算错误，实际应为5551元。二、一审判决适用法律错误。人保健康险公司的管理办法落款时间为2019年4月，其对张宏玉进行培训的时间为2019年4月17日至4月19日共计两天，而人保健康险公司向张宏玉送达《关于张宏玉业绩考核不达标转为代理制的通知》的时间为2019年6月17日，前后未满一个季度，即未满管理办法中记载的一个考核期，并不具备对张宏玉第二季度业绩进行考核的条件。人保健康险公司在不具备考核条件的情况下即以张宏玉业绩考核不达标为由解除劳动合同，没有事实依据，一审判决不应适用劳动合同法第四十条的规定。另外，即使张宏玉存在业绩考核不达标的情况，人保健康险公司也应先对张宏玉进行培训或者调岗，仍然不能胜任工作的，也应当提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资，才能解除劳动合同。人保健康险公司既未提前三十日以书面形式通知张宏玉，也未额外支付一个月工资即解除劳动合同，属于违法解除。综上，一审判决认定事实及适用法律均有错误，人保健康险公司在劳动合同期内无故解除与张宏玉的劳动合同，属于违法解除，应当支付经济赔偿金。人保健康险公司公司向一审法院起诉请求：不向张宏玉支付违法解除劳动合同的赔偿金103949.5元。一审法院认定事实：张宏玉于2010年5月到人保健康险公司工作，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同期限至2020年5月31日，张宏玉的工作岗位为普通销售人员。人保健康险公司因与人保财产险公司互相代理保险的协议，张宏玉在工作中除销售人保健康险公司的保险产品外，还销售人保财产险公司的保险产品，该部分佣金在人保健康险公司和人保财产险公司结算后，由人保健康险公司向张宏玉支付。2018年和2019年人保健康险公司对客户经理一级（张宏玉所在级）的考核标准为季度标准保费22.5万元，张宏玉在2018年10月和2019年第一季度的考核中未完成任务，人保健康险公司于2019年4月份组织张宏玉参加为期三天的业务培训。至2019年6月17日，张宏玉仍未完成季度考核任务，人保健康险公司向张宏玉送达《关于张宏玉业绩考核不达标转为代理制的通知》，通知张宏玉因其业绩低于所处职级考核标准，自2019年6月20日起由销售序列合同制员工转为代理制，于6月19日前办理相关手续，过期未办理，视为自动离职。本案诉讼中，人保健康险公司和张宏玉均认为合同制员工转为代理制意味着与单位解除劳动关系。张宏玉收到通知后，未到人保健康险公司办理转代理制的手续，人保健康险公司停止向张宏玉发放工资和缴纳社保费。张宏玉申请劳动仲裁，劳动人事仲裁委员会要求张宏玉提供解除劳动关系的证明，张宏玉不能提交，劳动仲裁未能立案。2019年9月23日，张宏玉向人保健康险公司邮寄了解除劳动合同的通知书，并再次申请劳动仲裁，要求人保健康险公司支付经济补偿金，后又变更为赔偿金。威海临港经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决人保健康险公司向张宏玉支付经济赔偿金103749.5元，人保健康险公司不服裁决结果，于法定期间向一审法院提起诉讼。张宏玉在2018年7月至2019年6月期间的平均工资为5245元（包括人保财险的保险业务佣金）。一审法院认为，张宏玉与人保健康险公司存在劳动合同关系。劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后仍不能胜任的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。这一规定表明，在劳动者无过错的情况下但又无法与用人单位继续履行劳动合同，用人单位可以行使合同解除权，但需要对劳动者给予经济补偿。本案中，张宏玉在2018年10月份和2019年第一个季度的考核中未能完成目标任务，人保健康险公司对其进行业务培训，张宏玉在2019年第二个季度的考核中仍未完成任务，人保健康险公司依据上述规定可以与张宏玉解除劳动合同，人保健康险公司给张宏玉发送的关于转为代理制的通知实质上就是解除劳动合同的通知。这种情况下的解除劳动合同不属于违法解除，但需要提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资，现由于人保健康险公司未提前30天以书面形式通知张宏玉，故应额外支付一个月工资。张宏玉在诉讼中表示，如果不能认定人保健康险公司违法解除劳动合同，则要求人保健康险公司支付经济补偿金，故人保健康险公司应向张宏玉支付经济补偿金。关于张宏玉的工资数额，争议在张宏玉因销售人保财产险公司的产品而获得的佣金是否应计入计算经济补偿金的工资基数。一审法院认为，人保健康险公司基于其与人保财产险的相互代理协议安排本单位员工从事该项工作，张宏玉的该项销售工作是在人保健康险公司的安排和管理下进行的，人保财产险的员工也销售人保健康险公司的产品，人保健康险公司同样也支付相应的佣金，故张宏玉的该部分收入应作为工资数额计算经济补偿金。关于张宏玉主张2019年7月至9月的工资。该期间，双方已解除劳动关系，人保健康险公司不应支付张宏玉工资。人保健康险公司和张宏玉已经解除劳动合同，人保健康险公司应及时为张宏玉办理档案和社会保险转移手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条之规定，判决：一、中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内向张宏玉支付工资5245元；二、中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内向张宏玉支付经济补偿金49827.5元。三、中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内为张宏玉办理档案和社会保险关系转移手续。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司负担。本院二审期间，人保健康险公司提交证据如下：证据一、人保健康险公司与人保财产险公司签订的相互代理合同书，拟证实张宏玉的工资中有一部分是人保财产险公司的财产保险代理费而非工资。证据二、上述二公司的企业信息报告各一份，拟证实该二公司性质不同，均是独立的法人，而非一个公司。证据三、盖有人保财产险公司公章的张宏玉2018年6月至2019年6月销售财产保险的佣金表，拟证实张宏玉在人保财产险公司的业务量及应得的佣金。证据四、2018年10月后张宏玉在人保财产险公司的佣金发放表，拟证实证据三中提到的张宏玉的佣金都是以打卡方式汇入张宏玉个人账户。证据五、2018年6月至2019年6月张宏玉的工资及佣金发放明细表，拟证实张宏玉工资卡中佣金和工资的具体情况。张宏玉对上述证据质证称：证据一在一审中已经提交过，不属于新证据，且该证据不能证实人保健康险公司的主张。对证据二的真实性没有异议，人保健康险公司和人保财产险公司均是中国人民保险集团有限公司的下属公司。对证据三的真实性暂时无法确认，该证据仅有人保财产险公司威海市分公司的财务专用章，并未提供该公司的营业执照或相关证明，以及原始文件，无法证明其主张的内容。对证据四及证据五的真实性及证明内容均有异议，该证据是人保健康险公司单方制作的，其向张宏玉支付的工资及张宏玉的工资卡明细中显示的项目均为工资，并未区分为工资和佣金，该证据无法证实人保健康险公司的主张。本院对上述证据认定如下：证据一在一审已经提交，不属于二审新证据，不予认定；证据二的真实性予以认定；证据三在本院指定的核对时间内，张宏玉未提异议，对其真实性予以认定；证据四、五系人保健康险公司自行制作，张宏玉不予认可，对其证据效力不予认定。由上述证据可以认定，人保健康险公司与人保财产险公司系不同法人，业务范围不同；张宏玉在职期间，从事了两个公司的不同保险业务，报酬均由人保健康险公司直接发放至张宏玉工资卡中，且未做区分。另查明，一审诉讼中，人保健康险公司提交其与张宏玉签订的《中国人民健康保险股份有限公司业务协同部销售序列人员劳动合同补充条款》，约定，该补充条款作为劳动合同的必要补充，具有同等法律效力，在2018年6月1日至2020年合同有效期内，张宏玉同意接受公司根据《中国人民健康保险股份有限公司山东分公司营业部管理办法（试行）》所实施的管理，双方同意相关解聘事项根据上述办法规定办理。张宏玉在合同下方手写“我已知晓并理解《中国人民健康保险股份有限公司山东分公司营业部管理办法（试行）》全部内容无异议，并遵照执行。”本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，关于人保健康险公司是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。人保健康险公司与张宏玉劳动关系存续期间，双方签订有书面劳动合同以及劳动合同补充条款，张宏玉在补充条款中签名，并注明其已经理解并知晓《中国人民健康保险股份有限公司山东分公司营业部管理办法（试行）》全部内容无异议，并遵照执行，可以证实公司已经将管理办法告知张宏玉，张宏玉在劳动合同存续期间应遵循办法规定，履行相关义务。现其主张该管理办法不存在以及其不知晓相关内容，与书面证据相悖，本院不予采信。人保健康险公司根据办法规定对张宏玉进行考核并无不当，因张宏玉未能达到考核要求，经培训后仍不能达到考核标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除合同。故人保健康险公司有权解除劳动合同，但应该向张宏玉支付经济补偿金，一审就此认定正确，本院予以维持。因人保健康险公司2019年6月17日提出解除劳动合同，亦未发放7月份报酬，故一审认定其未按上述规定提前告知义务，判决其额外支付一个月工资符合法律规定，本院予以维持。关于经济补偿金的计算标准问题。关于张宏玉的工资数额问题，人保财产险公司与人保健康险公司确系不同主体，但张宏玉分别销售两个公司的保险产品系基于人保健康险公司的安排，且销售人保财产险公司的报酬并未单独核算，均由人保健康险公司直接发放至张宏玉个人工资卡中，故一审认定张宏玉销售人保财险公司的佣金收入应计入其工资数额，作为经济补偿金的计算依据并无不当，本院予以维持。但是，根据工资表记载，张宏玉解除劳动关系前十二月平均工资数额应为5551元，一审计算平均工资数额错误，导致经济补偿金数额错误，本院予以纠正。综上所述，中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；张宏玉上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6545号民事判决第三项，即（三）、中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内为张宏玉办理档案和社会保险关系转移手续；二、变更威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6545号民事判决第一项为：中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内向张宏玉支付工资5551元；三、变更威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6545号民事判决第二项为：中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内向张宏玉支付经济补偿金52734.5元；三、驳回中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司的上诉请求。一审案件受理费5元，由中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人中国人民健康保险股份有限公司威海中心支公司、张宏玉各负担5元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年七月三日法官助理马文姣书记员刘莎莎