江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1899号上诉人（一审被告）：卡孝门（上海）服饰有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区平城路811号1456室。法定代表人：陈美芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王贺评，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马慧慧，女，1992年8月9日生，汉族，住新疆博湖县。委托诉讼代理人：邵振华，江苏法略律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐君与，江苏法略律师事务所实习人员。上诉人卡孝门（上海）服饰有限公司（以下简称卡孝门公司）因与被上诉人马慧慧劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初9620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卡孝门公司上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.以马慧慧离职前12个月实际发放工资的平均数7175元为标准确定经济补偿金。2.2016年11月1日至2019年6月30日期间马慧慧法定节假日加班工资应扣除2017年至2019年共9天的春节假期工资。3.卡孝门公司无须支付2018年、2019年未休年休假工资。4.卡孝门公司无须支付马慧慧工资差额。事实和理由：（一）《协议》并非卡孝门公司真实意思表示，即使有效，事实上也未实际履行，依《协议》为依据认定马慧慧月工资10000元不当。1.《协议》形式不完整，尾部无双方当事人落款及签章。2.《协议》中“甲方不得以任何理由辞退”的内容不符常理。3.《协议》约定的工资标准10000元明显高于同岗位人员许青清，不合常规。4.马慧慧签字确认的月工资数额也与《协议》不符。（二）卡孝门公司于2018年6月安排马慧慧休息15天，2019年1月28日至2019年2月12日安排马慧慧休息16天，其中已包含马慧慧2018年度、2019年度应休假天数。（三）2017年、2018年、2019年共计9天春节假期已安排马慧慧休息。（四）卡孝门公司已足额支付工资。马慧慧辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。事实和理由：1.《协议》是双方真实意思表示，合法有效。《协议》系卡孝门公司实际控制人祝某某亲笔书写，是卡孝门公司真实意思表示；《协议》中约定的工资10000元包含各种补贴，并非基本工资。马慧慧与许青清入职时间、工作能力、岗位职责不同，且系领导与被领导关系，马慧慧的工作内容也明显多于许青清，卡孝门公司与马慧慧约定较高的工资具有合理性。2.对于法定节假日加班工资，一审中三年春节假期共9天并未计算在内。3.卡孝门公司未安排马慧慧年休假，亦未支付相应补贴，应支付年休假工资。马慧慧向一审法院起诉请求:1.确认马慧慧与卡孝门公司2016年11月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系；2.卡孝门公司支付2017年7月至2019年6月欠付工资141204元；3.卡孝门公司支付2016年12月至2017年6月未订立劳动合同的二倍工资45016元；4.卡孝门公司支付经济补偿金60000元（10000元/月*2*3）；5.卡孝门公司支付2016年11月1日至2019年6月30日期间双休日和法定节假日加班工资149895元（双休日加班工资122306.80元、法定节假日加班工资27588元）；6.卡孝门公司支付年休假工资11508元（2017年度60/365*5天、2018年度5天、2019年度184/365*5天）。一审审理中，马慧慧撤回要求卡孝门公司支付双休日加班工资的诉讼请求。一审法院审理情况一、双方提供证据情况1.马慧慧提供的证据：马慧慧与卡孝门公司订立的协议、卡孝门公司及祝某某通过支付宝或微信向马慧慧转账记录的截屏打印件、卡孝门公司的营业执照、未来裁缝商标注册证、未来裁缝淘宝店铺经营者资料及相关宣传资料、未来裁缝高级西服定制-无锡店新浪微博认证主体资料、未来裁缝微信公众号账号主体资料及宣传资料、大众点评卡孝门公司商户资料、卡孝门公司工作群（群名为未来裁缝，群主为祝某某，祝某某微信号×××，备注名未来裁缝）相关聊天记录截屏打印件、卡孝门公司未来裁缝-360店铺工作群微信聊天记录截屏打印件、祝某某与马慧慧的微信聊天记录截屏打印件、马慧慧与祝某某谈话录音及文字整理材料、卡孝门公司各店铺的订单汇总和明细、不予受理案件通知书等。2.卡孝门公司提供的证据：祝某某与李某某签订的租赁合同、名称为未来裁缝高端西服定制的淘宝店铺信息、马慧慧与祝某某于2019年6月15日的微信聊天记录等。二、查明事实情况（一）2016年11月1日，马慧慧入职卡孝门公司，从事接待顾客、销售等工作，工作地点为无锡市人民中路123号摩天360大厦2506室，卡孝门公司未给马慧慧缴纳社会保险费用。卡孝门公司与马慧慧签订协议一份，载明：甲方（用人单位）：卡孝门公司，代表：祝某某；乙方（职工）：姓名：马慧慧；根据《中华人民共和国劳动法》和国家及省的有关规定，甲乙双方按照平等自愿、协商一致的原则订立本合同。一、合同期限甲乙双方选择劳动合同期限为伍年，2017年7月1日至2022年6月30日。二、工作内容乙方工作岗位为（未来裁缝无锡区域负责人），工作时间一周六天，上午10点至晚上八点。三、工资待遇乙方正常工资为壹万元/月（含各种补贴），甲方每月10日发放工资。注：甲方不得以任何理由辞退乙方（乙方可要求离职）。该协议用人单位一栏，卡孝门公司字迹上面加盖有卡孝门公司印章。2019年6月11日马慧慧通过微信向祝某某发送离职补偿文件，主要内容为：入职时间2016年11月1日-2019年6月30日（31个月），离职事由用人单位未缴纳社会保险，要求支付二倍工资、离职补偿并要求补缴社会保险费。马慧慧在卡孝门公司工作至2019年6月30日。（二）2019年8月20日，马慧慧向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认马慧慧与卡孝门公司2016年11月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系；2.支付未订立劳动合同二倍工资249063元；3.支付经济补偿金43050元；4.支付加班工资249063元；5.支付年休假工资13149元；6.支付2019年6月份工资5200元。2019年8月20日，仲裁委作出不予受理决定。2019年8月29日，马慧慧诉至法院，诉请如前。（三）另查明：1.未来裁缝商标注册人为卡孝门公司，祝某某系卡孝门公司股东。2.马慧慧提供的未来裁缝淘宝店铺经营者资料显示未来裁缝淘宝店铺经营者为卡孝门公司，店铺宣传页显示在上海、无锡等直营12家店，其中包括无锡市人民中路123号摩天360大厦2506室店铺。未来裁缝高级西服定制-无锡店新浪微博资料显示账号认证主体为卡孝门公司，联系地址为无锡市人民中路123号摩天360大厦2107室。未来裁缝微信公众号账号资料显示账户主体为卡孝门公司，宣传资料联系地址中包括无锡市人民中路123号摩天360大厦2506室，且宣传资料显示未来裁缝店的工作时间各直营店统一，为周一至周日，上午10点至晚上8点，全年无休。3.卡孝门公司于2016年12月向马慧慧转账4770元、于2017年5月向马慧慧转账4700元、于2017年12月向马慧慧转账5000元、于2018年7月向马慧慧转账8000元；祝某某于2017年8月至2017年11月分别向马慧慧转账6700元、5536元、14090元、5527元，于2018年1月至2019年6月分别向马慧慧转账6031元、10666元、4196元、6930元、5145元、4570元、2600元、5000元、5392元、8200元、7917元、7507元、6976元、6506元、7100元、7941元、6496元、6464元。4.马慧慧2016年11月1日至2019年6月30日期间法定节假日加班天数共计为20天。5.祝某某表示：卡孝门公司法定代表人陈美芳是祝某某的母亲，祝某某曾在卡孝门公司工作过，负责生产以及与师傅沟通做衣服等。2016年2月祝某某在无锡市（简称未来裁缝，没有工商注册），负责联系网上的客户来店定制衣服。祝某某在苏州市，许青清是2017年4月从苏州的工作室被祝某某安排至无锡市摩天360大厦Ａ座2506工作室，负责接待客人，2018年年底许青清自己提出离职，因为许青清要回苏州。马慧慧是2016年11月至无锡市摩天360大厦Ａ座2506工作室工作，也是负责接待客人，2019年5月马慧慧提出不做了并要求祝某某支付加班费等费用，2019年6月20日马慧慧通知祝某某后就走了。许青清、马慧慧的工资是由祝某某支付的，卡孝门公司从未支付过任何一笔工资。许青清、马慧慧的工资构成为底薪2800元，另加提成（根据营业额的1%计算），工作时间为上午10点至中午11点，下午1点至4点到5点，晚上5点到7点半工作，周六、周日是工作的，但当时约定工作时间给予16天的休假（包含春节假期），相当于补休。社会保险费是许青清、马慧慧要求不缴的，要求在底薪及提成外再加1000元的补贴。马慧慧提供给法院的协议是2017年7月左右签订的，加盖的卡孝门公司的印章可能马慧慧偷盖的，因为印章当时存放在无锡市摩天360大厦Ａ座2506工作室。一审法院认为：本案争议焦点为，1.马慧慧与卡孝门公司之间是否存在劳动关系。2.马慧慧主张未签订劳动合同的二倍工资差额是否已过诉讼时效。3.卡孝门公司是否应当向马慧慧支付工资差额、加班工资、年休假工资。4.卡孝门公司是否应当向马慧慧支付经济补偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在确认劳动关系案件中，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应承担初步举证责任，用人单位否认与劳动者之间存在劳动关系亦应承担相应的举证义务。本案中，首先，马慧慧与卡孝门公司订立的协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的规定，合法有效，予以确认，协议就劳动合同期限、工作内容、工资待遇等内容作了相关约定。其次，卡孝门公司以其注册的商标“未来裁缝”在淘宝、新浪微博、微信上进行业务宣传，宣传的经营门店包括无锡市门店。卡孝门公司股东祝某某在诉讼中确认马慧慧在无锡市门店工作，祝某某及卡孝门公司亦存在向马慧慧转账支付款项的情况。综上，马慧慧与卡孝门公司订立的协议与卡孝门公司在淘宝店铺等宣传的信息、祝某某的陈述以及祝某某、卡孝门公司向马慧慧转账款项的情况相互印证，应当认定卡孝门公司与马慧慧之间2016年11月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。马慧慧于2016年11月1日入职卡孝门公司，如马慧慧主张2016年12月至2017年6月未订立劳动合同的二倍工资差额，至迟在2018年6月就本案申请仲裁，马慧慧未提供有效证据证明存在时效中止、中断之情形，马慧慧应承担怠于行使权利的法律后果，即无论其主张的权利是否正当，均已超过法律规定的一年仲裁时效，故对马慧慧主张2016年12月至2017年6月未订立劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求不予支持。用人单位应当按照约定和法律规定向劳动者支付劳动报酬。卡孝门公司与马慧慧订立的协议约定马慧慧的月工资为10000元（含各种补贴），卡孝门公司虽不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，故认定马慧慧的月工资为10000元。结合马慧慧2017年7月至2019年6月工资已发放的金额，卡孝门公司应当支付马慧慧2017年7月至2019年6月工资差额84866元[(21×10000)-(6700+5536+5527+5000+6031+4196+6930+5145+4570+5000+5392+8200+7917+7507+6976+6506+7100+7941+6496+6464）]。用人单位安排劳动者加班，应当依法支付劳动者加班工资。诉讼中，祝某某确认马慧慧的工作时间为周六、周日工作，每年给予16天的休假（包含春节假期），相当于补休。卡孝门公司未提供证据证明已安排马慧慧补休，也未举证证明2016年11月1日至2019年6月30日期间马慧慧的出勤情况及工资发放金额，卡孝门公司应当对此承担不利的法律后果。结合卡孝门公司宣传的各直营店工作时间统一为周一至周日，上午10点至晚上8点，全年无休的情况，认定马慧慧2016年11月1日至2019年6月30日期间法定节假日存在加班的事实，加班天数共计为20天，卡孝门公司应支付马慧慧加班工资27586.21元（10000÷21.75×20×3）。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应从休假年度次年的1月1日起算。马慧慧于2019年8月申请仲裁要求卡孝门公司支付年休假工资，诉讼中也未提供证据证明时效期间存在中止、中断等情形，故马慧慧主张2017年年休假工资已过时效期间，不予支持。关于马慧慧主张的2018年、2019年年休假工资，根据马慧慧的累计工作时间，马慧慧2018年、2019年年休假天数应为[5+（5×181÷365）]天，卡孝门公司未提供证据证明马慧慧已休2018年、2019年年休假，结合马慧慧2018年、2019年的月平均工资，卡孝门公司应支付马慧慧2018年、2019年未休年休假工资6877.66元[（10000÷21.75×5×2）+（10000÷21.75×5×181÷365×2）]。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2019年6月马慧慧以卡孝门公司未给其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同。马慧慧在卡孝门公司工作期间，卡孝门公司未给马慧慧缴纳社会保险费，马慧慧据此解除与卡孝门公司之间的劳动合同并主张经济补偿，符合法律规定。卡孝门公司辩称已支付马慧慧社会保险补贴费用，未提供证据予以证明，不予采信。结合马慧慧在卡孝门公司的工作时间及工资标准，卡孝门公司应当支付马慧慧经济补偿30000元（10000×3）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认马慧慧与卡孝门公司2016年11月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系。二、卡孝门公司于判决发生法律效力之日起十日内支付马慧慧2017年7月至2019年6月工资差额84866元。三、卡孝门公司于判决发生法律效力之日起十日内支付马慧慧经济补偿30000元。四、卡孝门公司于判决发生法律效力之日起十日内支付马慧慧2016年11月1日至2019年6月30日期间法定节假日加班工资27586.21元。五、卡孝门公司于判决发生法律效力之日起十日内支付马慧慧2018年、2019年未休年休假工资6877.66元（已扣除正常工作期间工资）。六、驳回马慧慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，卡孝门公司提供下列证据：1.2016年-2018年马慧慧工资签收表3份，内容为马慧慧2016年11月到2018年12月工资签收情况，以证明《协议》未实际履行，马慧慧2017年7月起工资并非10000元。2.证人范某书面证言并当庭作证，范某证言基本内容为：其2018年入职卡孝门公司，当年马慧慧、许青清6月份或7月份各休息半个月；2019年马慧慧、许青清春节正常放假，其余没有请过长假；马慧慧负责接待顾客，有没有负责其他工作及其工资待遇情况不清楚；马慧慧与许青清各自岗位和工作内容情况不清楚。卡孝门公司以此证明马慧慧已休年休假、已休春节假期，以及马慧慧、许青清工作内容相同。3.祝某某给马慧慧转账1400元截图1张，转账说明中写明“回库尔勒单程票”，用以证明马慧慧于2018年6月份休年假回老家的情况。4.未来裁缝微信公众号关于2017、2018、2019年店铺放假通知，亦证明卡孝门公司已安排马慧慧春节假期，该假期也包含年休假。马慧慧质证意见：上述证据均不属于一审时因客观原因无法获取，亦非一审判决之后产生，不能作为新证据。同时认为，对于证据1，其真实性、合法性和关联性均不予认可。对于证据2，范某与卡孝门公司有利害关系，证言中对马慧慧职责情况描述含糊，对于年休假安排，卡孝门公司亦未提供相关文件予以印证，不能证明马慧慧已休年休假。对于证据3、4，卡孝门公司未提供原始载体，不予确认，并与本案无关联性。对一审认定的其他事实，双方当事人没有异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院根据双方当事人提供的证据，针对双方当事人的意见和理由，综合评判如下：一、关于卡孝门公司提供的证据及证明事项，本院不予采纳。理由如下：1.马慧慧签字的3份工资签收单，系马慧慧对收到签收单工资数额的确认，不能证明马慧慧对签收单工资标准的认可，不能据此认定马慧慧的工资标准。且该签收单与马慧慧实际收取卡孝门工资的金额也不一致。2.对于范某证言。首先，范某为卡孝门公司员工，与卡孝门公司有利害关系，其证言证明力较低。从范某证言内容看，范某对马慧慧工作内容、工作职责描述不清，范某称马慧慧于2018年6月休息半个月，但并不清楚马慧慧休息的原因或理由。3.祝某某给马慧慧转账1400元截图及未来裁缝微信公众号放假通知，均不能证明卡孝门公司已安排马慧慧年休假的事实。4.卡孝门公司未能提供马慧慧的出勤情况，以及已安排马慧慧年休假的其他证据，应承担不利的法律后果。二、关于《协议》的效力。《协议》盖有卡孝门公司印章，祝某某并确认，《协议》由其书写，《协议》中卡孝门公司与马慧慧就劳动合同期限、工作内容、工作时间、工资待遇等约定明确，内容不违反法律、法规的强制性规定，卡孝门公司未提供《协议》无效的证据，应确认《协议》合法有效，并作为本案处理依据。三、关于马慧慧经济补偿金数额。《协议》约定，马慧慧工资标准为10000元，马慧慧工作年限为3年，经济补偿金应为30000元。四、关于马慧慧年休假工资。卡孝门公司不能证明已安排马慧慧年休假，应支付马慧慧2018年、2019年未休年休假工资，以马慧慧月平均工资10000元为准，应为6877.66元。五、关于马慧慧法定节假日工资。卡孝门公司主张马慧慧未休法定节假日天数应扣除2017年至2019年共9天的春节假期，经查，该9天的春节假期一审中并未计算，因此，计算马慧慧未休法定节假日天数应为20天，卡孝门公司应支付法定节假日工资27586.21元。六、关于马慧慧工资差额。卡孝门公司对马慧慧工作至2019年6月30日没有异议，其尚未支付马慧慧工资2019年6月工资。以马慧慧月平均工资10000元为准，卡孝门公司应支付马慧慧工资差额84866元。综上，卡孝门公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卡孝门（上海）服饰有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年七月三十日书记员  江 婷