内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1823号上诉人(原审原告)：史永义，男，1970年6月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：孟宪龙，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：于芝平，男，1958年8月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：于洪生，男，1971年12月20日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。上诉人史永义因与被上诉人于芝平、于洪生建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2019）内0404民初11343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。史永义上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、请求二审法院依法改判二被上诉人对承建上诉人房屋质量不符合要求部分进行重新修整；3、本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。原审法院在审理此案时对本案事实没有查清。原审法院对本案涉及的房屋质量是否合格这一事实没有查清，本案的上诉人将自己家要盖的4间正房和一间小房承包给二被上诉人修建，虽然没有书面合同，但上诉人与二被上诉人约定：“横平竖直，灰浆包满，质量合格。”工程完工后，上诉人发现有的工程不合格，就没有全部的给付二被上诉人施工款，尚欠的施工款待修复好后再给付，所以上诉人就给二被上诉人出具了欠据一枚。等二被上诉人将不合格的地方修整好后，再把所欠的剩余施工款额给付二被上诉人。然而，二被上诉人在没有给修整不合格的工程的时候，就先将上诉人起诉了，在欠款案件开庭的时候，上诉人就向法庭提出来：“欠款的原因是工程质量不合格，等修整好后再付给被上诉人的工程款”。欠款案的主审法官说：“这是两回事，你可以单独起诉工程质量问题”。这就是本案的事实起因。在上诉人起诉二被上诉人对承建的房屋不合格部位进行修整一案开庭时，原审法院对上诉人提供的证据没有采纳，二被上诉人又没有证据证明其所承建的房屋质量符合当时的要求。上诉人在开庭时向法庭递交了《对房屋不合格的地方进行改建所需费用进行评估》的申请，原审法院没有受理，也没有向上诉人示明没有受理的原因。《民事诉讼法》第七十六条规定；“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人：协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”《民事诉讼法》第六十四条规定；“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条；“人民法院在审理案件过程中，认为待证事实需要通过鉴定意见证明，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”原审人民法院在审理此案时对本案待证的事实没有查清。原审人民法院在审理此案时对事实认定错误。本案开庭时，上诉人已向法庭提供了房屋质量不合要求的照片，并且也向法庭提出证人出庭作证，证人在法庭上证明了被上诉人找上诉人索要欠的工程款时，上诉人对二被上诉人说：“修建的房屋不合格，让二被上诉人维修。二被上诉人说上诉人为其出具欠居就为上诉人修复房屋”。本案既有房屋质量不合格的照片，又有证人证实二被上诉人承认建的房屋不合格，上诉人让其修复。这样的证据法庭没有采纳，显然是不对的，从而导致对事实认定错误。建房工程完工后，没有一次性付给工程款出具欠据，恰恰说明质量不符合约定，带修复完后再给付尚欠的款额，这是常理性的法则。原审法院在审理建房工程欠款案子开庭时，主审法官说；“工程欠款和工程质量不合格重整修复是两回事，”怎么，在上诉人起诉二被上诉人工程质量不合格一案中，还是原审法院的同一个法官审理，又说：“上诉人为二被上诉人出具欠据，应视为对工程质量默认”。同是因为建房施工的工程质量不合格和没有全部给付工程款引起的诉讼。原审法院的法官对两个案子基于同一事实，给出两种说法，不能自圆其说。拖欠的施工款因施工质量而拖欠的，为啥施工的人在开庭时对不合格工程需要修复没有意思表示，上诉人就同意调解了呢这不符合常理。因二被上诉人对工程质量不合格的工程不修复，本案的上诉人从来也没有说过：“请求调解”这句话呀”，欠款案件的调解书根本不是上诉人的真实意思表示。原审人民法院在审理此案时适用法律错误本案是农村房屋修建的工程质量纠纷。起因是承包人因发包人拖欠工程款起诉，发包人因质量问题提出修复的抗辩没有采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，可以合并审理”。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第232条、233条之规定：“诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”施工欠款案件和工程质量修复案件可以一个案子解决处理的，弄成了两个案子。本案上诉人只有另行提起的诉讼。请求施工人对承建原告房屋质量不符合要求的部位进行重新修整。依据《合同法》、《建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》的相关规定，原审人民法院在审理此案时，对本案上诉人所提供的房屋修建质量不合格的照片证据没有采纳，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条；“人民法院在审理案件过程中，认为待证事实需要通过鉴定意见证明，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”原审人民法院在审理此案时，对本案待证的事实没有查清。没有按照涉案的法律和相关的司法解释去审理。适用法律错误。综上所述，原审人民法院在审理此案时，对本案的事实没有查清，对所认定的事实错误，适用法律错误。请求赤峰市中级人民法院重新开庭审理此案，撤销原审判决，依法改判或者发回重审。于芝平、于洪生答辩称，被上诉人是农村建房，上诉人家人也可以跟着干，给被上诉人当小工，被上诉人就是日工，一天260元。被上诉人不是承包的。觉得被上诉人干活不行，可以不用被上诉人。当时打了欠条，一直没给被上诉人钱。被上诉人起诉了上诉人，上诉人又反告了被上诉人没有依据。史永义向一审法院起诉请求：判令于芝平、于洪生对承建史永义房屋不符合要求的部位进行重新修整。一审法院认定事实：2016年秋，史永义与于芝平、于洪生口头约定，史永义将其位于赤峰市××区的4间正房、1间小房承包给于芝平、于洪生修建，由史永义提供建筑所需材料及食宿，于芝平、于洪生为日工方式，每人每日报酬240元。涉案房屋没有设计图纸，双方亦未对房屋完工后验收、结算等作约定。工程完工后，史永义搬进该房屋居住至今。于芝平、于洪生共施工47天，经计算应得劳动报酬22280元（47天×240元）。史永义向于芝平、于洪生支付劳动报酬9280元，尾欠13000元。史永义向于芝平、于洪生出具了金额为13000元欠据一枚。此款经于芝平、于洪生催要，史永义未支付，为于芝平、于洪生重新更换了欠据。于芝平、于洪生向法院提起诉讼，要求史永义支付所欠的劳动报酬，法院于2019年12月1日作出民事调解书，史永义同意向于芝平、于洪生支付劳动报酬13000元。一审法院认为：本案的争议焦点是史永义主张的房屋质量问题与于芝平、于洪生的建房施工是否具有因果关系？根据庭审史永义所举证据，房屋的设计缺陷、施工不规范、建筑材料不合格、装修不当、自然灾害等原因都可能影响和产生房屋损坏，本案中，史永义并未就房屋出现的问题与而于芝平、于洪生建房施工具有因果关系以及于芝平、于洪生承诺为史永义修复房屋提供证据予以证明，另于芝平、于洪生系受史永义雇佣从事日工工作，在房屋建造过程中完全受原告指示和监督，工程完工后，史永义向于芝平、于洪生支付了部分劳动报酬，对所欠部分，史永义为于芝平、于洪生出具了欠据，应视为史永义对于芝平、于洪生所完成工作质量的默认，且后期又为于芝平、于洪生重新更换欠据，现史永义搬入涉案房屋至今达四年之久，即便存在质量瑕疵，原因应是多方面的，不能确定，史永义亦未提交其他有效证据佐证其诉讼主张，故史永义要求于芝平、于洪生对房屋进行重新修整的诉讼请求理由不能成立，法院不予支持。一审法院判决：驳回史永义的诉讼请求。二审期间，围绕本案争议焦点上诉人提交证据一，证人出具的证言，证人在外打工不能亲自出庭。证明上诉人把房屋承建的工程包给了二被上诉人，二被上诉人干完活后，有的工程不合格，没有全部给付工程款，待二被上诉人修复好后给付工程款。证据二，照片四张，证明房屋在承建过程中，没有做到横平竖直，灰浆饱满。被上诉人质证称，证人赵某说的时间不对。证人证言不属实。农村房都这样，照片里看不出有问题。本院认为，证人应出庭作证，被上诉人对证人证言不认可，故对该证人证言本院不予采信。上诉人提交的照片在一审期间已提交，不属于新证据，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案应为农村建房合同纠纷，上诉人主张涉案房屋存在质量问题，就此本院认为，通过双方庭审陈述可以认定于芝平、于洪生系受史永义雇佣从事日工工作，在房屋建造过程中受史永义指示和监督，涉案建房材料亦为史永义提供，而在涉案工程完工后，史永义向于芝平、于洪生支付了部分劳动报酬，对所欠部分，史永义为于芝平、于洪生出具了欠据，应视为史永义对于芝平、于洪生所完成工作质量的默认，现再以涉案房屋存在质量问题主张权利，没有法律依据，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。关于上诉人提出的对涉案房屋存在质量问题进行鉴定的主张。因史永义搬入涉案房屋至今达四年之久，上诉人并未提交证据证明其在该期间内向二被上诉人主张过质量问题，即便存在质量瑕疵，原因应是多方面的，不能确定是二被上诉人施工造成的，故对上诉人要求进行鉴定的主张本院不予支持。综上，上诉人史永义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人史永义负担。本判决为终审判决。审判长 韩尚达审判员 邓宏涛审判员 张伟波 二0二0年七月十三日书记员 朱雪岩