广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0105刑初1425号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人张某海，男，1979年11月2日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度小学，户籍地址广东省广州市白云区。1995年10月13日因犯抢劫罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑九年，2000年10月6日刑满释放；2004年9月14日因犯非法持有毒品罪被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2013年8月22日刑满释放。因本案于2019年3月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人梁凤琼、冯顺康，广东格林律师事务所律师。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2019]1094号起诉书指控被告人张某海犯贩卖毒品罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员许洁霞出庭支持公诉，被告人张某海及其辩护人梁凤琼到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：被告人张某海于2018年1月22日与韦某（已判决）约定，由被告人张某海贩卖含3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分的粉末（俗称“开心水”）100包（经称量，净重81.12克）给韦某，后韦某指示袁某（另案处理）到本市白云区龙塘村附近向被告人张某海取得毒品，并送至李某洪（已判决）所经营的本市海珠区金辉路32号的“大头番薯粥店”，李某2接收上述毒品后，在驾车离去的过程中被民警抓获，民警在李某2的车辆上查获张某海贩卖给韦某的印有“现磨咖啡”字样的“开心水”100包。2019年3月22日，被告人张某海在其位于广州市白云区龙塘的住处门口被民警抓获，民警在其住处搜获白色晶体1包（净重4.59克，含氯胺酮成分）、白色晶体1包（净重0.42克，舍氯胺酮成分）。公诉机关认为，被告人张某海无视国家法律，贩卖毒品3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）81.12克、氯胺酮5.01克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人张某海曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人张某海曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，从重处罚。建议本院判处被告人张某海有期徒刑十年至十五年的刑罚，提请本院判处。被告人张某海对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其否认存在贩卖毒品的事实。其辩护人认为：1、本案现有证据分析，公诉机关指控被告人构成贩卖毒品罪事实不清、证据严重不足，未能确实、充分的证实被告人具有贩卖毒品的行为。公诉机关指控被告人构成犯罪的关键、主要证据为韦某、袁某的供述及指认，其余人证或物证基本上均为指控李某2、韦某犯罪的证据，并不涉及被告人；公诉机关指控被告人与韦某进行毒品交易81.12克的客观证据如毒品交易的时间、交易地点、毒品数量、种类、交易价格、毒品交付方式等严重缺失。韦某本身认识被告人，被告人被抓前一直有去韦某公司玩。韦某、袁某二人长期一起活动、韦某租房子供袁某等毒贩共同居住，袁某帮韦某做事，不排除袁某有见过被告人，无法合理排除该二人合谋将贩卖毒品的事推卸到毫无关系的被告人身上的可能性。本案现有主要证据仅为同案人供述，被告人否认控罪，证言也不确定的情况下，同案人的供述不能直接作为定案依据。2、关于现场缴获毒品的问题。现场缴获的毒品无法证实韦某贩卖的毒品源于被告人：缴获的毒品或包装袋上未提取出被告人的指纹；根据袁某供述，其从被告人处拿到毒品后直接打车到了海珠区李某2的档口，但对于其从被告人处拿到的究竟是不是毒品缺乏相关证据佐证且不能指向唯一性；从缴获的毒品来看，现场缴获的毒品比袁某供述其从被告人处拿到的要多。另，退一步而言，如果法院认定被告人构成贩卖毒品罪，毒品的数量亦无法证实为公诉机关指控的100包、81.12克。李某2被抓时，从其身上缴获的毒品为200包，与韦某供认的毒品数量有出入，无法排除袁某从被告人处拿到的物品是否就是毒品的合理怀疑，实际拿到的数量是否就是韦某所供认的数量。经审理查明：被告人张某海于2018年1月22日与韦某（已判决）约定，由被告人张某海贩卖含3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分的粉末（俗称“开心水”）100包（经称量，净重81.12克）给韦某，后韦某指示袁某（另案处理）到本市白云区龙塘村附近向被告人张某海取得毒品，并送至李某洪（已判决）所经营的本市海珠区的“大头番薯粥店”，李某2接收上述毒品后，在驾车离去的过程中被民警抓获。2019年3月22日，被告人张某海在其位于广州市白云区龙塘的住处门口被民警抓获，民警在其住处搜获白晶体1包（净重4.59克，含氯胺酮成分）、白色晶体1包（净重0.42克，舍氯胺酮成分）。上述事实，有公诉机关当庭出示并经控辩双方公开质证，本院查证属实予以确认的下列证据证实：1、广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、侦查报告、到案经过，证实本案的侦破、立案情况及被告人张某海的归案情况。2、广州市公安局海珠区分局出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品移交清单、随案移送清单、提取笔录、称量取样笔录，广州计量检测技术研究院出具的检定证书，广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2018]00128号、[2019]00399号检验报告，毒品照片、称量照片，证实：（1）2019年3月22日，民警在被告人张某海位于广州市白云区龙塘住处二楼客厅茶几查获两包用透明塑料袋包装的白色晶体（其中一包经称量，净重4.59克，另一包经称量，净重0.42克，均检出氯胺酮成分），上述白色晶体被公安机关扣押，毒品及称量照片经被告人张某海签认。（2）民警依法对同案人李某2人身及随身物品进行搜查，查获OPPO手机一台、IPHONE手机一台、蓝色手提包一个。在蓝色手提包内发现印有“现磨咖啡”字样的白色粉末2包。在其身旁的地上查获红色塑料袋一个，内装有红色塑料袋一个和印有“菊花”字样的塑料袋一个。其中，在红色塑料袋中搜查出印有“现磨咖啡”字样的白色粉末100包（净重81.12克，均检出3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分），在印有“菊花”字样的塑料袋中搜查出印有“现磨咖啡”字样的白色粉末100包（净重87.11克，均检出3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分）。3、被告人张某海被抓获地点照片，证实被告人张某海在广州市白云区龙塘的住处门口被民警抓获。同案人李某洪被抓获地点照片、位于广州市海珠区潮汕大头番薯粥档口照片、缴获的红色塑料袋二个、印有“菊花”字样的塑料袋一个、“咖啡”开心水照片，经同案人李某2签认。4、广州市公安局海珠区分局调取的李某洪手机号码（158××××8998）的通话记录清单，证实同案人李某2与袁某手机号码176××××3993在2018年1月22日22时45分至22时49分存在两次通话记录。5、现场检测报告书，证实被告人张某海归案后的尿检结果显示冰毒、氯胺酮、摇头丸均呈阳性。6、广州市公安局白云区分局出具的广东公安人口信息查询资料，广州市公安局海珠区分局出具的穗公海行罚决字[2019]01523号行政处罚决定书、广东省广州市白云区人民法院作出的（1995）云法刑初字第627号刑事判决书、释放证明书、广东省广州市中级人民法院作出的(2004)穗中法刑一初字第158号刑事判决书、广东省高级人民法院作出的（2004）粤高法刑一终字第790号刑事裁定书。证实被告人张某海的身份情况及前科情况：1995年10月13日因犯抢劫罪被广州市白云区人民法院判有期徒刑九年，经减刑，于2000年10月6日刑满释放；2004年9月14日因犯非法持有毒品罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，经减刑，于2013年8月22日刑满释放。在本案中因吸毒行为于2019年3月22日被公安机关处以行政拘留十日。7、本院作出的（2018）粤0105刑初701号刑事判决书，证实2018年1月23日0时许，同案人李某2在广州市海珠区南洲路与东某路交界（南往北方向）被民警抓获，当场从其随身携带的蓝色手提包内及其身旁地上缴获印有“现磨咖啡”字样的含3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺成分的粉末（俗称“开心水”）202包（经称量，净重170.25克）。由此，李某2因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑七年。本院作出的（2018）粤0105刑初992号刑事判决书，证实2018年1月22日，同案人韦某与李某2（已判决）约定，由韦某向李某2以毒品“开心水”抵消债务人民币1.6万元，当天晚上，同案人韦某指使袁某将100包“开心水”（净重81.12克，检出3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分）送至李某2所经营的本市海珠区金碧花园的档口“大头番薯粥店”，李某洪接收上述毒品后在驾车行驶至广州市海珠区南洲路与东晓南路交界处时被民警抓获。由此，韦某因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十二年六个月。8、证人黄某1的证言，证实2018年1月22日23时许，其按照李某2的吩咐，在大头番薯粥店门口代李某2收下一名女子交来的一包红色塑料袋包装的物品。该物品大概巴掌大小，其透过塑料袋看到里面好像是一包包的冲剂，具体颜色其没有留意。二十几分钟后，由于其要回家，见该物品红色包装袋太薄，为了保险起见，就在离开店之前将红色塑料袋的物品外加一个红色塑料袋包裹，存放于店门口桌子下的抽屉内，并吩咐其小叔子李某1将该物品交给李某2。随后，其就离开了。其没有打开那包物品看，不清楚那女子送来的物品是什么，也不清楚李某2拿那包红色塑料袋做什么，也不清楚李某2是什么时候去番薯粥店拿那包红色塑料袋包裹的物品。9、证人李某1的证言，证实其在位于广州市海珠区金碧花园一期的“大头番薯粥店”负责杂工，工作时间为每天下午17点到次日凌晨5点左右。2018年1月22日23时许，其在“大头番薯粥店”工作时，老板娘黄婵妹让其将档口门前一张茶几下面抽屉内的一包东西交给其兄李某2，此后黄婵妹离开档口。1月23日凌晨零时30分左右，李某2驾车来到档口旁边，其将那袋东西交给他，他便驾车离开。那包东西用红色塑料袋装着，黄婵妹并未告知其里面装的是什么东西，其也没有拆开过，故其并不清楚里面装了什么东西，也不知道是谁把那包东西放在抽屉的。10、证人梁某1的证言及辨认笔录，证实2018年3月初的某日24时许，韦某在富力现代广场让其到楼下找一男子A拿钱后去广州市白云区找“阿海”拿货再交给男子A，并告知其男子A的电话。此后，其打电话联系男子A，并在富力现代广场东门见到了男子A。其向男子A拿了13500元港币后打的士来到白云区。经电话联系，其在白云区龙塘村路边见到了“阿海”，见面后其将13500元港币交给“阿海”，“阿海”给其一包K粉，此后，其打的士回到富力现代广场把这包K粉交给了男子A。经辨认照片，辨认出韦某。11、证人袁某的证言及辨认笔录，证实2018年1月22日下午5点左右，韦某打电话让其到广州市白云区龙塘附近帮他拿东西然后再交别人。韦某通过微信向其发送拿东西和送东西的地址。当晚9点左右，其到达白云区龙塘附近就打电话给给货的人，这时有名男子从一间档口出来也拿着手机打电话，其与该男子相互确认后，其自称是韦某的妹妹，该男子将其带到他的档口，并让其等一下，说要等别人拿过来。于是其在该男子的档口坐着等，档口仅摆了一张茶几一张办公桌，很简易。约等了20分钟，那名男子说货到了就出去了。过了一会儿，其接到该男子打来的电话，让其出门并上了门口停放的一辆车上，其在车辆再次见到了该男子，该男子给其一包红色塑料袋装的东西，并开车将其送到大马路边的加油站，此后，其乘坐滴滴快车到了广州市海珠区金碧花园旁边一间叫番薯粥大排档的门口，将那包东西交给了一名穿红色衣服的短发妇女，并通过电话告知收货的男子已将东西给了红色衣服的短发妇女，对方说可以啦，其就坐车回到住处。在龙塘将红色塑料袋装的东西交给其的那名男子身高160厘米左右，有点胖，30多岁，短发。红色塑料袋比较薄，透过塑料袋，可见里面是一小包一小包像小柴胡冲剂大小的包装，包装内的东西约两个拳头大小，这一包东西放在手上，里面小包装袋的边角有点扎手。该男子交接上述物品时很神秘，其认为是毒品，但是不确定是什么毒品。经辨认照片，指认被告人张某海就是2018年1月22日在白云区龙塘附近将一袋红色塑料包装的物品给其的人。辨认出韦某。12、同案人韦某的证言及辨认笔录，证实其固定向“李老板”、“小丸子”两人贩卖毒品，其中“李老板”真名李某2。2018年1月20日左右，李某2打电话向其购买毒品“开心水”一百包。因其手头没货，故联系广州市白云区人和镇龙塘村一名叫张某海的男子，他手头上有货。因其在外地，故指示袁某到广州市白云区仁和龙塘百货向张某海取得一百包“开心水”，并由袁某将毒品送至李某2经营的位于广州市海珠区金碧花园一间名为“大头番薯粥店”的档口交给李某2。其将“李老板”的电话告知袁某，让她和“李老板”联系，最后她是如何将毒品交给“李老板”的其不清楚。但听说“李老板”收到毒品后不久就被公安机关抓获，所以那次其并未收到购买毒品的款项。其卖给李某2的100包“开心水”每包重量约1克，价格为人民币160元，总价共计人民币16000元。除此之外，其还让梁昊坚到张某海那里拿过两次“K粉”，每次约10克。其将这些“k粉”出售给潘婷，每克卖人民币600元，共卖12000元，其从中赚取人民币1000元。其与潘婷是用手机微信转账。经辨认照片，指认被告人张某海，其于2018年1月20日左右叫袁某从张某海处拿100包毒品“开心水”，还在今年3月份叫梁某坚到张某海那里两次毒品K粉。指认袁某就是2018年1月底帮其到白云区龙塘村向张某海拿一包毒品交给李某2的女子。指认梁昊坚就是先后两次帮其到白云区龙塘村向张某海拿毒品的男子。13、同案人李某2的证言，证实2018年1月22日18时左右，韦某将一些用“现磨咖啡”袋包装的开心水送给其用于抵债，其同意并让韦某将东西送到其档口潮汕大头番薯粥。当晚21时左右，其接到韦某的一个“阿妹”打来电话，表示韦某让她现在送东西过来，其就和她说将东西放在档口潮汕大头番薯粥就可以了。22时45分左右，“阿妹”给其打电话说己将东西放在潮汕大头番薯粥档口，其表示知道了。2018年1月23日0时许，其开车回到档口，让档口员工（即其弟李某1）将“阿妹”放在档口的东西拿出来，是一个用红色塑料袋包装的东西，其拿了那包东西随后就开车离开。约十分钟后，当其驾车到达东晓南路南往北方向与工业大道交界处时，有几名便衣警察过来向其表明身份，其立即将那袋东西丢在旁边的地上，警察马上将其控制并捡起那包东西，发现里面有两包物品（一个红色塑料袋包装、一个是用菊花字样的塑料袋包装的），每一包里面都有100小包“现磨咖啡”袋包装的开心水，随后警察对其人身及其随身物品、汽车进行检查，在汽车里面检查到一个手包，包里有两小包“现磨咖啡”袋包装的开心水、一台白色苹果Iphone手机（手机号码158××××8998）、一台白色OPPO手机（手机号码132××××9933）、还有五张银行卡。随后警察以其涉嫌贩卖毒品为由将其拘传回派出所接受调查。开心水俗称“咖啡”或者“开心水”，是一种粉末状物品，具体成分其不清楚，市场价格大约是180元人民币左右，其本人也喝这种东西。黄某1和李某1都不知道红色塑料袋里装的是什么东西。其没有告诉过他们，他们也不知道其喝这种东西。其与韦某在广州市越秀区沿江中路PPASS酒吧玩的时候认识，韦某是该酒吧的部长，韦某的电话号码138××××9921；其不清楚送“咖啡”（“开心水”）的“阿妹”的真实姓名，但之前见过她，年约二十对岁，联系电话是176××××3993。14、被告人张某海的供述，供认其于2019年3月22日11时许回到其位于广州市白云区龙塘进龙东七巷3号的住所门口时，被广州市海珠区公安分局的民警控制，随后被带回公安机关调查。民警在上址二楼客厅的茶几搜查到两小包用透明塑料袋装的K粉（一包净重0.42克、另一包净重4.59克），该两包K粉是其向一名叫阿周的男子购买，用于自己吸食。其吸食K粉及开心水的资金来源是工作所得；约一到两月吸食一次，每次2克K粉及一包开心水（约1克）。其并无贩卖毒品的行为。2018年1月，其到位于广州市海珠区赤岗北路瑞福大厦13楼宝赢公司借款时认识了韦某，韦某当时是宝赢公司的副董事。其向宝赢公司借款人民币20万元用于工地周转，借期两个月，已于2018年3月全部还清。其只是认识韦某，与韦某见过两次面，与韦某日常并无交集，亦未向韦某出售毒品，更没有让其他人将毒品交给韦某。其不认识叫袁某的女子。本院认为，被告人张某海无视国家法律，贩卖其他毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某海的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于被告人张某海及其辩护人提出其没有贩卖毒品的辩解意见，经查，首先，同案人韦某指使袁某将100包“开心水”（净重81.12克，检出3，4—亚甲双氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分）送至李某2经营档口的事实已有（2018）粤0105刑初992号刑事判决书予以证实；其次，证人袁某、黄某1、李某1的证言足以认定自袁某从被告人张某海处拿到由红色塑料袋包装的毒品后，经黄某1、李某1二人之手，最终由同案人李某2取得并被民警查获的事实；再次，同案人韦某及袁某对韦某向同案人李某2贩卖的毒品由袁某按韦某的指示向被告人张某海拿货后送至李某2处的关键情节均稳定供述且能相互印证，无矛盾之处，且二人均能准确指认出被告人张某海。综上，被告人张某海及其辩护人的辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张某海是累犯，依法对其从重处罚，被告人张某海曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法对其从重处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。根据被告人张某海的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人张某海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2032年3月21日止），并处罚金人民币三万元（罚金在本判决发生法律效力之次日内一次性向本院缴纳）。二、扣押的白色晶体2包（净重分别为0.42克、4.59克，均检出氯胺酮成分）予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘 颖人民陪审员  王健雄人民陪审员  任艳红二〇二〇年七月二十一日书 记 员  袁庆波郭艳芬