内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2079号上诉人（原审被告、申请执行人）：魏齐，女，1988年5月1日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：田平，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：辛宝军，男，1960年5月22日出生，汉族，退休职员，现住赤峰市红山区桥北镇昭苏河南街、赤锡路西金宇国际小区A区7-1-01022室委托诉讼代理人：王慧，北京市信杰（赤峰）律师事务所律师。原审第三人、被执行人：鞠久顺，男，1978年8月15日出生，汉族，职业不详，现住赤峰市。上诉人魏齐因与被上诉人辛宝军、原审第三人鞠久顺案外人执行异议之诉纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初10258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏齐上诉请求：撤销一审判决，改判驳回辛宝军的诉讼请求，由辛宝军承担本案二审诉讼费。事实与理由：1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第三十八条第六项规定，未经依法登记领取权属证书的房屋不得转让。案涉的房屋至今未办理房产证，鞠久顺将未取得权属证书的房屋出卖给辛宝军违反了上述法律强制性规定，应认定为无效。2、根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，鞠久顺于2013年8月21日在赤峰市房屋交易管理中心就案涉房屋办理了预购商品房抵押权的预告登记，抵押权人为松山区公积金管理中心，2016年5月20日，辛宝军和鞠久顺订立了案涉商品房买卖合同，鞠久顺出卖抵押房屋未经抵押权人松山区公积金管理中心同意，而且辛宝军至今也未代鞠久顺清偿债务消灭抵押权，因此，案涉商品房买卖合同违反了物权法强制规定而无效；3、依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者有权处分”，而案涉房屋既不属于鞠久顺所有，鞠久顺也无权处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，鞠久顺出卖没有所有权及处分权的案涉房屋，违反了法律行政法规的强制性规定，应为无效；4、辛宝军作为案外人提出执行异议之诉，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同”的规定，辛宝军与鞠久顺签订买卖合同无效前已述及。另外，辛宝军未交清购房款，按照辛宝军自认还差30000元，该欠款至今未交给负责执行的松山区人民法院执行局。因此辛宝军提出的执行异议之诉也不符合前述司法解释规定的“已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。”。一审法院认为辛宝军已经交付大部分购房款且在庭审中同意将剩余房款交付执行，进而认为辛宝军的诉讼请求符合前述司法解释规定。一审法院该认定错误，上述司法解释规定的是已经支付了全部价款或者已经按照合同约定支付了部分价款并且将剩余价款交付了执行，而辛宝军只是在一审庭审时为了追求胜诉的目的才表示同意将剩余价款交付执行，但并未实际履行，只是一种承诺。辛宝军的诉讼请求依法不能成立，应当驳回。二审庭审接待时，魏齐补充上诉理由：辛宝军和鞠久顺商品房合同甲方签名处周永光不是鞠久顺妻子，鞠久顺妻子叫周永荣。周永光签字是鞠久顺代签的。其妻子未到场。鞠久顺出售夫妻共有房屋未经其妻子同意。根据物权法规定，鞠久顺出售房屋的行为无效。辛宝军答辩称，辛宝军在人民法院查封前，已经与第三人鞠久顺签订了合法有效的商品房屋买卖合同，已经交纳了绝大部分房款，已经合法占有使用涉案房屋，并同意将剩余房款交到执行法院，未办理过户登记系出卖人鞠久顺的责任，辛宝军依法对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院判决不得执行涉案房屋是正确的，魏齐的上诉理由不成立，二审法院应当予以驳回。一、辛宝军在庭审中提供的全部证据，魏齐对其真实性均无异议。这些证据证明如下事实。1、2012年12月22日前，鞠久顺即购买了德宝公司开发建设的位于赤峰市××区、赤锡路西金宇国际小区A区27-1-01022（7号楼1单元2层西户）之不动产，2012年12月22日网签了《商品房买卖合同（编号2012-0022176）》，建筑面积108.47平方米，房屋总价款515806.76元，2013年2月1日在赤峰市房屋交易产权管理中心登记备案，2013年12月31日前交房。2012年12月22日前，鞠久顺交清契税7737元、购房款515806.76元。2013年1月9日德宝公司为鞠久顺代缴代开契税完税凭证，2013年1月18日、2013年8月6日德宝公司为鞠久顺开具了515806.76元不动产销售发票。2、2016年5月17日，辛宝军与鞠久顺以及鞠久顺之妻周永光达成购买他们位于赤峰市××区、赤锡路西金宇国际小区A区27-1-01022（7号楼1单元2层西户）不动产合约，建筑面积为108.47㎡，约定买卖总价款为人民币56万元，辛宝军按照约定缴纳了定金人民币2万元。3、2016年5月20日，辛宝军与鞠久顺、鞠久顺之妻周永光签订了《商品房买卖合同》。辛宝军按约定再次交纳人民币51万元，加上定金合计53万元，剩余3万元按约定待鞠久顺为辛宝军办理完产权过户登记手续后交清。鞠久顺按照约定将房屋、与赤峰德宝房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同（编号2012-0022176号）》、《销售不动产统一发票（编号为00108144、00106061、00108142》、契税《完税证（编号01365688）》均交付给了辛宝军。鞠久顺承诺2018年3月份前为辛宝军办理完产权过户登记手续。4、接受该房屋后，辛宝军对房屋装修后入住至今，该房屋的水费、电费、物业费、取暖费、燃气费等费用均由辛宝军交纳。合同签订后，辛宝军多次找鞠久顺为辛宝军办理产权过户登记手续，鞠久顺均以种种借口予以拖延。最后才得知，鞠久顺为购买该房屋在松山区公积金管理中心办理了公积金贷款，导致鞠久顺暂时无法为辛宝军办理产权过户登记手续。5、2019年9月24日，松山区人民法院法官到辛宝军居住的涉案房屋，告知辛宝军人民法院将要执行查封该房屋。2019年9月25日向辛宝军送达了（2019）内0404执3922号执行裁定书。至此，辛宝军得知，鞠久顺因为牛文洪向魏齐借钱担保，松山区人民法院已经生效的（2018）内0404民初10918号民事判决书判决鞠久顺承担连带责任，并已经进入执行程序。故此，辛宝军买受涉案房屋入住使用在前，法院保全查封在后。在接到松山区人民法院的执行裁定后，以及本案一审阶段，辛宝军始终表示愿意将剩余3万元房款交到执行法院。并一再申明辛宝军以及一家三口名下无其他可居住的房屋，涉案房屋为辛宝军一家三口的唯一住房。二、关于适用法律的问题1、上述事实证明，辛宝军的情况，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定的排除执行的四个条件，即（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。同时《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”事实是，二十八条与二十九条不是对立的，而是适用不同情况。是一般规定和特殊规定的关系，二十九条针对的是唯一住房刚性需求的不动产消费者。二十八条则既可是消费者，也可是不动产投资者。不动产买受人可以选择适用。对于不动产买受人而言，如果其不能作为消费者得到二十九条规定的特殊保护，但符合二十八条构成要件时，可以作为普通买受人按照二十八条规定获得一般保护。而涉案房屋是辛宝军一家三口的唯一住房，辛宝军是典型的刚性需求的消费者，辛宝军与鞠久顺签订商品房买卖合同在贵院查封之前，初始登记在开发企业德宝公司名下，辛宝军交纳的房款达到了95%、超过50%以上，完全符合二十九条规定的情形，辛宝军当然应当得到29条对消费者的特殊保护，且无需将剩余房款交到执行法院。请人民法院适用该条规定裁判。故此，涉案房屋已经进行了不动产首次登记。辛宝军与鞠久顺的商品房买卖合同，不违反法律强制性规定和公序良俗，是双方真实意思的表示，依据合同法诚信信用和保护市场交易安全的立法原则与精神，该商品房买卖合同是合法有效的。2、《物权法》第十四条明确规定了物权变动的原因与结果的区分原则。辛宝军与鞠久顺的《商品房买卖合同》项下的房屋，如果未登记领取权属证书，则该合同属于对物权的期待权，并不必然导致物权变更的结果。更不会阻却抵押权人实现抵押权。3、《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》属于上位法，效力高于《城市房地产管理法》，在二者发生抵触时，应当适用上位法。4、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第十四条有规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”《城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”假如涉案房屋是没有进行任何登记的预售房屋，属于《城市房地产管理法》第三十八条（六）未依法登记领取权属证书的房地产，那么预购人再行转转让必然违反该规定，为什还需要国务院就该问题再做规定。故此，《城市房地产管理法》以及国务院的规定，都是管理性强制性规范，不是效力性强制性规范。本案不适用我国合同法第52条（五）项的规定。事实是，辛宝军提交的证据证明，涉案房屋2013年2月1日已经在赤峰市房屋交易产权管理中心登记备案，2017年7月12日前已经进行了不动产首次登记，不属于《城市房地产管理法》第三十八条（六）未依法登记领取权属证书的房地产。辛宝军在一审庭审中已经申明愿意代鞠久顺清偿公积金抵押贷款之债务。愿意将剩余房款人民币3万元交到执行法院。但是经一审法院主审法官与该院执行机构人员联系，答复是必须等到执行异议之诉结束后，才可以收取该剩余3万元房款。总而言之，上述情形完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定，辛宝军对涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益，人民法院不得予以执行，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审接待时，辛宝军补充答辩意见认为，关于鞠久顺妻子周永光是否签字是否同意的问题。辛宝军向一审法院提交的辛宝军与鞠久顺房屋买卖合同既有周永光的签字又有手印。签字的时候，辛宝军要求周永光到场亲自签字，如果有假辛宝军愿意承担法律责任。魏齐称鞠久顺妻子不是周永光而应该是叫周永荣，魏齐没有提交证据证实。即使周永光没有签字，鞠久顺处理房产，辛宝军支付了合理的价格取得了房屋也是善意的，不影响合同的效力。鞠久顺移交给辛宝军的商品房买卖合同，买受人只有鞠久顺一人签字，鞠久顺属于有权处分。一审法院认定事实，魏齐与牛文洪、鞠久顺民间借贷纠纷一案，魏齐于2018年12月4日向一审法院申请诉前财产保全，要求查封鞠久顺位于赤峰市××区不动产，查封金额控制在60万元内，一审法院于2018年12月5日作出（2018）内0404执保1316号执行裁定书，裁定查封鞠久顺位于赤峰市××区不动产。魏齐于2018年12月7日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理于2019年4月4日作出(2018)内0404民初10918号民事判决书,判决牛文洪于本判决生效后十日内偿还魏齐借款本金500000元，并以借款本金500000元为基数按月利率2%支付自2018年6月7日至借款本金还清时止的利息；鞠久顺对本判决第（一）项中的款额承担连带清偿责任。上述法律文书生效后，魏齐向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年9月18日作出（2019）内0404执3922号执行裁定书，裁定将被执行人鞠久顺所有的位于赤峰市××区南、赤锡路路西金宇国际小区A区27-1-01022(7号楼1单元2层西户）不动产（证号41012131517950)予以查封。辛宝军于2019年9月26日向一审法院提出执行异议,一审法院经审查于2019年10月10日作出(2019)内0404执异329号执行裁定书,裁定驳回辛宝军的异议请求。辛宝军不服该裁定于2019年10月17日向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，2012年12月22日，鞠久顺与赤峰德宝房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同，购买了该公司开发建设的位于赤峰市××区、赤锡路西金宇国际小区A区27-1-01022（7号楼1单元2层西户）房屋，建筑面积108.47平方米，房屋总价款515806.76元，商品房买卖合同编号为2012-0022176。赤峰德宝房地产开发有限责任公司分别于2013年1月18日、2013年8月6日为鞠久顺出具销售不动产发票3枚，不动产发票号分别为00106061、00108142、00108144。2013年2月1日鞠久顺在赤峰市房屋交易产权管理中心登记备案。2013年1月9日德宝公司为鞠久顺代缴代开契税完税凭证。2013年8月21日，鞠久顺对涉案房屋在房产管理部门办理了预告登记证明，预告登记权利人为赤峰市住房公积金管理中心松山管理部，预告登记义务人为鞠久顺，债权数额为361000元，抵押期限为2013年8月20日至2038年8月20日。2016年5月20日，辛宝军与鞠久顺、周永光（鞠久顺之妻）签订商品房买卖合同1份，约定鞠久顺将上述涉案房屋以560000元的价款出售给辛宝军，付款方式和期限为辛宝军先支付定金20000元，合同生效后，鞠久顺负责结清房屋交付前的所有费用并清除原有租户（因房屋正在租赁期间）或者协助辛宝军与原承租人续签租赁合同后，辛宝军付房款530000元（含定金20000元），余款30000元办理完结过户手续后付清。辛宝军于2016年5月17日交付购房定金20000元，鞠久顺出具收据一枚；2016年5月20日，辛宝军通过银行转账的方式向鞠久顺交付购房款510000元，鞠久顺为辛宝军出具收据一枚。辛宝军自2016年5月21日起交纳了涉案房屋的物业费至2019年12月31日，物业费收据记载客户姓名为辛佳凯，交款人分别为辛宝军和辛佳凯；2016年10月14日，辛宝军交纳涉案房屋2016年10月15日至2017年4月15日期间的取暖费，2017年9月27日交纳2017年10月15日至2018年4月15日的取暖费，用户名称为辛宝军，于2018年9月6日交纳了2018年10月15日至2019年4月15日的取暖费，于2019年8月14日交纳了2019年10月15日至2020年4月15日的取暖费。辛宝军于2016年7月27日分别交纳了涉案房屋的水、电费。2018年8月23日辛宝军交纳了涉案房屋的大修基金2711元，收据中的购房人为鞠久顺。2019年1月25日辛宝军交纳了涉案房屋的燃气费，用户名为辛宝军。现鞠久顺与赤峰德宝房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同、销售不动产发票、契税完税凭证、涉案房屋的不动产权首次登记证明单、房屋预告登记证明、赤峰市住宅维修资金专用收据原件均由辛宝军持有。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为案外人对执行标的是否享有实体权利，该实体权利是否足以排除强制执行。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前以合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先，辛宝军提交了其与鞠久顺之间于2016年5月20日签订的商品房买卖合同、购房收据，且持有鞠久顺与赤峰德宝房地产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同、销售不动产发票、契税完税凭证、涉案房屋的不动产权首次登记证明单、房屋预告登记证明、住宅维修专项资金收据等原件，能够证明辛宝军于2016年5月20日即与鞠久顺签订了商品房买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应确认为有效合同。而一审法院查封涉案房屋的时间为2019年9月18日。据此应确认辛宝军在人民法院查封之前已经与鞠久顺签订了合法有效的书面买卖合同。第二、辛宝军提交的物业费、取暖费、电费、水费收据等，能够确认辛宝军在2016年5月21日已经占有、使用涉案房屋。第三，辛宝军提交的交款收据能够证明其已经交付了大部分购房款，辛宝军已经根据其与鞠久顺之间的合同约定交付定金20000元，后又交付了510000元的购房款，合同约定其余30000元购房款待办理完房产证后交清，据此应确认辛宝军已经交付大部分购房款。庭审时辛宝军明确表示同意将剩余房款交到法院执行局。第四、涉案房屋由于鞠久顺办理了抵押登记，因此，辛宝军对未办理过户登记不存在过错。综上，应确认辛宝军在一审法院查封前已经签订合法有效的商品房买卖合同，交纳了大部分购房款，并同意将剩余房款交到法院执行局，且在法院查封前已经合法占有使用涉案房屋，非因买受人的原因未办理过户登记。因此，辛宝军的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：不得执行位于赤峰市××区南、赤锡路路西金宇国际小区A区27-1-01022(7号楼1单元2层西户）不动产（证号41012131517950)。本院二审期间，围绕上诉请求，魏齐提交了新证据。1、魏齐母亲与鞠久顺妻子周永荣录音光盘及整理笔录，证明周永荣没有在房屋买卖合同上签字。2、周永光身份证复印件1份，来源于魏素琴与松山法院执行局的人去辛宝军家里拍摄的，证明该身份证复印件是虚假的，鞠久顺妻子名字叫周永荣，另外该证件与鞠久顺妻子出生日期不符。3、鞠久顺妻子周永荣离婚案件起诉状，证明鞠久顺的妻子叫周永荣。辛宝军质证认为，证据1，无法确定录音中与魏素琴对话的相对人是谁，该证据的真实性无法确定。录音整理笔录与通话录音是不一致的。故对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议。与鞠久顺和辛宝军的合同后附的身份证复印件是一致的。证据3是复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，复印件不能作为有效证据使用。本院对以上证据的证明效力结合本案其他证据综合认证。除此，双方未向本院提交其他新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：辛宝军是否对位于赤峰市××区、赤锡路西金宇国际小区A区27-1-01022的房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定，不动产买受人符合上述四个要件，其享有的民事权益即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。关于辛宝军是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上，前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中，魏齐上诉主张鞠久顺与辛宝军签订买卖合同无效事由包括：案涉房屋未取得不动产登记，不得转让；案涉房屋已设定抵押权，抵押人未经抵押权人同意，处分行为无效；案涉房屋登记所有权人为德宝公司，鞠久顺无权处分。《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项确实规定了“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让。但强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制规定，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》》第十四条，只有违反效力性强制性规定的，才属无效。《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项不属于司法解释规定的效力性强制性规定，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定中的“不得转让”是管理性强制性规定，就不动产而言，针对的是抵押的不动产的“过户”行为，“不得转让”即不得过户。该法律规范不是法律规定的效力性强制性规范，并非针对的是不动产转让合同的效力。在买卖合同法律关系中，买卖合同行为应受《合同法》的调整，买卖行为仅系物权变动的原因，并不是物权变动的结果，出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者未取得处分权的，不影响买卖合同效力。2016年5月20日，辛宝军与鞠久顺签订的商品房买卖合同当事人意思表示真实，买卖合同有效。魏齐主张辛宝军与鞠久顺买卖合同无效不具有合法性，无事实和法律依据，本院不予支持。关于辛宝军是否支付全部价款问题。辛宝军在人民法院查封前已交纳大部分购房款，剩余的小部分购房款未交纳符合合同约定，且辛宝军同意按人民法院要求交付执行。一审法院认定辛宝军交付房款行为符合法律规定并无不当。关于未办理过户登记的原因及买受人是否有过错的问题。案涉房屋由鞠久顺按揭贷款购得，现该房屋不能办理过户原因系房屋设有抵押权预告登记，而不是因买受人辛宝军自身原因所致。综上分析，上诉人上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由魏齐承担。本判决为终审判决。审 判 长 陆广华审 判 员 李国辉审 判 员 牛占龙 二○二○年七月二日法官助理 邹海庚书 记 员 范春阳