山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7389号 上诉人（原审原告）：青岛东炫斑马装饰工程有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路。 法定代表人：徐国华，经理。 委托诉讼代理人：于斌，山东英途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丹，山东英途律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐xx，男. 上诉人青岛东炫斑马装饰工程有限公司（以下简称东炫斑马装饰公司）因与被上诉人徐xx追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 东炫斑马装饰公司上诉请求：1、判决东炫斑马装饰公司与徐xx之间不存在劳动关系；2、判决东炫斑马装饰公司无需支付徐xx2017年2月16日至2017年12月30日期间的考核工资15675元；3、判决东炫斑马装饰公司无需支付徐xx2018年3月1日至2018年5月16日期间的基本工资8826.09元；4、诉讼费等由徐xx承担。事实与理由：一、东炫斑马装饰公司与徐xx之间不存在劳动关系。1、虽然东炫斑马装饰公司与徐xx签订了2017年2月16日至2018年2月15日的合同，但是该合同并未实际履行，认定劳动关系是否成立的标准是用工而不仅仅是签订合同。在劳动争议中，除了法律明确规定的包括除名、辞退、辞职和解除劳动关系等特定情形下适用举证责任倒置，其他事实包括劳动关系的成立还是遵循一般举证规则即“谁主张，谁举证”。在本案中,对于涉案劳动合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的徐xx承担举证责任，本案中徐xx没有证据证明其实际履行了与东炫斑马装饰公司签订的2017年2月16日至2018年2月15日的合同，视为举证不能，应当承担举证不能的法律后果即合同没有实际履行。2、案外第三人上海燊申装饰科技有限公司虽然是东炫斑马装饰公司的股东，但是独立的公司法人，该公司与东炫斑马装饰公司是相互独立的。关于徐xx与该公司签订的2018年3月6日至2019年3月6日的合同，该合同的签订主体是徐xx与第三人，与东炫斑马装饰公司无关；合同中约定的“···甲方招用徐xx在斑马家装店担任行政岗位工作···”内容即使能证明徐xx的工作地点为斑马装饰店，但是如何能证明“一直与东炫斑马装饰公司存在劳动关系相印证”？该合同是徐xx与案外人之间的约定，东炫斑马装饰公司不知情也不能约束东炫斑马装饰公司，因此无论是合同的签订主体还是合同的内容均与东炫斑马装饰公司无关，此份合同是与本案没有任何关联性的证据，更无法证明东炫斑马装饰公司与徐xx之间成立劳动关系。该证据恰好与徐xx主张的其工作的青岛东炫斑马装饰公司店地址相印证，其是与上海燊申装饰科技有限公司存在劳动关系，一审以案外人与徐xx签订的合同作出徐xx与东炫斑马装饰公司之间存在劳动关系严重违背客观事实。3、青岛市崂山区东海东路60号极地海洋世界院内地址接收仲裁发送的法律文书并不能当然得出东炫斑马装饰公司与徐xx之间存在劳动关系的结论。该地址是第三人上海燊申装饰科技有限公司青岛店面的地址(这与其与徐xx签订的行政合同可以印证)，上海燊申装饰科技有限公司基于与东炫斑马装饰公司的关联关系替东炫斑马装饰公司接收快递符合常理。况且即使该地址是东炫斑马装饰公司的经营地址，东炫斑马装饰公司接收该快递也不代表徐xx就是在此处工作，众所周知，徐xx不是必须作为东炫斑马装饰公司职工才能知晓东炫斑马装饰公司的经营地址，其可以通过多种方式知晓东炫斑马装饰公司的经营地址，并据此做出对自己有利的解释，不能说徐xx知道东炫斑马装饰公司的经营地址，能够给仲裁和法院提供该地址，就说明徐xx与东炫斑马装饰公司存在劳动关系；二、即使东炫斑马装饰公司与徐xx之间存在劳动关系，一审判决东炫斑马装饰公司支付徐xx2017年2月16日至2017年12月30日的考核工资、2018年3月1日至2018年5月16日期间的基本工资8826.09元，也没有事实和法律依据。1、考核工资属于绩效工资，此类工资的发放系用人单位经营自主权，具有用人单位自主决定的属性，用人单位可根据其效益及员工贡献自主决定，劳动者未举证充分证明的，无权要求用人单位支付绩效考核工资。2、假使东炫斑马装饰公司与徐xx之间签订的2017年2月16日至2018年2月15日的合同生效并实际履行，那么到2018年2月15日合同已经到期，根据《劳动合同法》第四十四条的规定，此时双方的劳动关系已经终止，这对于东炫斑马装饰公司是无需证明的法律事实。对于到期终止的合同，如果徐xx主张存在实际履行的情况，应当由主张该事实的徐xx举证证明，然一审法院却错误运用举证规则，将该举证责任分配给东炫斑马装饰公司，以东炫斑马装饰公司没有提供2018年5月16日以前已经与徐xx终止劳动关系的证据，对徐xx自2018年2月15日至5月6日期间仍为东炫斑马装饰公司实际提供劳动的事实予以认定，并判决东炫斑马装饰公司按照原合同向徐xx支付劳动报酬，这严重缺乏事实和法律依据。 徐xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，相关证据一审已提交，不认可东炫斑马装饰公司的主张，请求驳回上诉，维持原判。 东炫斑马装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决东炫斑马装饰公司无需支付徐xx2017年2月16日至2017年12月30日期间的考核工资15675元；2、判决东炫斑马装饰公司无需支付徐xx2018年3月1日至2018年5月15日期间的基本工资8826.09元；3、诉讼费等由徐xx承担。 一审法院经审理查明：2017年2月17日，徐xx与东炫斑马装饰公司签订劳动合同一份，合同期限自2017年2月16日至2018年2月15日止。合同约定徐xx在青岛斑马家装店担任网络后台工作，徐xx的基本工资为3500元/月，任务考核工资1500元/月。本案诉讼前，徐xx向崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、东炫斑马装饰公司支付徐xx2018年3月1日至2018年5月16日的工资10316元；2、东炫斑马装饰公司支付徐xx2017年1月1日至2017年12月30日的月考核工资18000元（每月1500元，共12个月）。劳动仲裁阶段查明，上海燊申装饰科技有限公司是东炫斑马装饰公司三名股东之一。劳动仲裁开庭前通过青岛市崂山区东海东路60号极地海洋世界院内地址向东炫斑马装饰公司邮寄的法律文书由其工作人员签收，而该地址即徐xx主张的、其工作的青岛斑马装饰店的经营地址。2019年1月11日，该委作出青崂劳人仲案字〔2018〕第940号裁决书：一、东炫斑马装饰公司自裁决生效之日起十日内向徐xx支付2017年2月16日至2017年12月30日期间的考核工资15675元。二、东炫斑马装饰公司自裁决生效之日起十日内向徐xx支付2018年3月1日至2018年5月15日期间的基本工资8826.09元。三、驳回徐xx的其他仲裁请求。一审庭审中，徐xx为证明其主张，向法庭提交如下证据：证据一、劳动合同两份，一份是2017年2月16号至2018年2月15号，一份是2018年3月6号至2019年3月6号，第二份合同甲方是香港东炫斑马装饰公司集团运营管理公司（上海燊申装饰科技有限公司），当时工作内容没有变化，对外也还是东炫斑马装饰公司的名字，但是签的合同上面的是上海燊申装饰科技有限公司，证明徐xx跟东炫斑马装饰公司实际存在劳动关系。东炫斑马装饰公司质证称2017年2月16日至2018年2月15日的合同，该份劳动合同在落款处甲方委托代理人签字处无人签字，合同第十条第六项非常清楚的写明合同生效的要件是经双方签字盖章后生效，所以这份合同并没生效，双方并没有履行。2018年3月6号至2019年3月6号签订的合同甲方主体为上海燊申装饰科技有限公司，系案外人，进一步证明徐xx与案外人上海燊申装饰科技有限公司存在劳动关系，与东炫斑马装饰公司不存在劳动关系，上海燊申装饰科技有限公司是东炫斑马装饰公司的股东之一，但是是两个独立的法人。证据二、2018年2-5月份的工资明细一份，私营企业信息查询结果、工作笔记一份，工资明细是徐xx离职时让公司财务打印的，欲证明徐xx在东炫斑马装饰公司处工作过。东炫斑马装饰公司质证称2018年2-5月份的工资明细充分证明徐xx与案外人香港东炫斑马装饰公司集团运营管理公司（上海燊申装饰科技有限公司），存在劳动关系，与东炫斑马装饰公司不存在劳动关系。工作笔记是徐xx自己记录，也无任何与东炫斑马装饰公司有关系的信息，东炫斑马装饰公司不予认可。私营企业信息查询结果无异议，根据查询结果东炫斑马装饰公司是2018年3月22日核准的，所以东炫斑马装饰公司的主体资格应该自2018年3月22日起始。以上事实，有徐xx提交的证据材料、当事人陈述、庭审笔录以及青崂劳人仲案字〔2018〕第940号案卷材料在案为凭，业经开庭审理和质证。 一审法院认为，关于徐xx与东炫斑马装饰公司之间是否存在劳动关系。东炫斑马装饰公司对徐xx提交的双方签订合同中的盖章并无异议，徐xx提交的甲方为香港东炫斑马装饰公司集团运营管理公司（上海燊申装饰科技有限公司）的《行政合同正文》中亦载明甲方招用乙方在东炫斑马装饰公司店担任行政岗位，这与徐xx主张的其工作地点一直为斑马装饰店、一直与东炫斑马装饰公司存在劳动关系可以相互印证，且劳动仲裁开庭前通过青岛市崂山区东海东路60号极地海洋世界院内地址向东炫斑马装饰公司邮寄的法律文书由其工作人员签收，而该地址即徐xx主张的、其工作的斑马装饰店的经营地址。东炫斑马装饰公司未提交其与徐xx终止或解除劳动关系的证据材料，作为上海燊申装饰科技有限公司的关联公司亦未提交证据证明徐xx实际为该公司提供劳动，应承担举证不能的不利后果。故东炫斑马装饰公司所称徐xx与其不存在劳动关系，以及2018年3月6日之后徐xx与上海燊申装饰科技有限公司建立劳动合同关系的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。根据徐xx提交的证据载明，徐xx自2017年2月16日至2018年2月15日期间的月工资标准为3500元+考核工资1500元等，由于东炫斑马装饰公司没有提供证据证明其已支付徐xx2017年2月16日至2017年12月30日期间的考核工资，因此东炫斑马装饰公司应支付徐xx此期间的考核工资15675元（1500元/月÷20天×9天+1500元×10月）。东炫斑马装饰公司与徐xx的合同期满后，虽然双方没有续签新的劳动合同，且东炫斑马装饰公司主张徐xx此后与上海燊申装饰科技有限公司存在劳动关系，但东炫斑马装饰公司并未提交证据证明其主张，亦未提交其与徐xx于2018年5月16日以前已终止劳动关系的证据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，东炫斑马装饰公司仍应按原合同规定的工资标准支付徐xx报酬。徐xx提交的工资明细表无经办人签字确认，未加盖单位公章，该证据真实性无法确认，徐xx未提供有效证据证明2018年2月16日以后的基本工资调整为4000元而非原合同约定的3500元，故东炫斑马装饰公司应支付徐xx2018年3月1日至2018年5月16日期间的基本工资8826.09元（3500元/月×2月+3500元÷23天×12天）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东炫斑马装饰公司于判决生效之日起十日内支付徐xx2017年2月16日至2017年12月30日期间考核工资15675元；二、东炫斑马装饰公司于判决生效之日起十日内支付徐xx2018年3月1日至2018年5月16日期间基本工资8826.09元；三、驳回东炫斑马装饰公司的其他诉讼请求；四、驳回徐xx的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由东炫斑马装饰公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，徐xx提交了2017年2月16日至2018年2月15日的劳动合同与2018年3月6日至2019年3月6日行政合同，证明双方之间存在劳动关系。东炫斑马装饰公司对于2017年2月16日至2018年2月15日的劳动合同中的盖章并无异议，其主张该劳动合同并未实际履行，但并未提交证据证明，对其主张本院不予采信。上述两份合同显示徐xx的工作地点均为斑马装饰店，徐xx主张其一直是为东炫斑马装饰公司提供劳动，东炫斑马装饰公司主张2018年3月6日至2019年3月6日徐xx是为上海燊申装饰科技有限公司提供劳动，但并未提供证据予以证明，对其主张本院不予采信，一审法院认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。 劳动关系存续期间，用人单位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据双方劳动合同约定，徐xx自2017年2月16日至2018年2月15日期间的月工资标准为基本工资3500元+考核工资1500元及提成等，东炫斑马装饰公司没有提供证据证明其已支付徐xx2017年2月16日至2017年12月30日期间的考核工资，其主张不应该发放上述考核工资也无事实和法律依据，对其主张，本院不予采信。双方劳动关系于2018年5月16日终止，东炫斑马装饰公司对于徐xx2018年3月1日至2018年5月16日期间工资数额及发放情况均不能举证证明，应承担不利后果，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，东炫斑马装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛东炫斑马装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月三十日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员庞连捷