山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7393号 上诉人（原审原告）：王振平，男，1964年4月29日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：李雪英，胶州华盛法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：胶州市上海尚贝幼儿园，住所地青岛胶州市常州路水寨花园三期内。 法定代表人：张锡严，经理。 委托诉讼代理人：陈文清，女，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：孟娟，山东昶德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区南京路66号中天恒商务大厦5层。 负责人：周开林，总经理。 委托诉讼代理人：孙明业，山东文卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝磊，山东文卓律师事务所律师。 上诉人王振平、上诉人胶州市上海尚贝幼儿园（以下简称尚贝幼儿园）因与永安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称永安财险）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11210号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王振平上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人对永安财险的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：因尚贝幼儿园怠于请求保险人赔偿，王振平依法有权要求永安财险履行赔付义务。 尚贝幼儿园辩称，同意王振平的上诉请求和上诉理由，王振平有权直接诉请永安财险履行赔付义务。 胶州市上海尚贝幼儿园上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：王振平依法有权直接要求永安财险履行赔付义务，一审驳回王振平对永安财险的诉讼请求错误。永安财险未就保险合同中免除责任条款向投保人作出提示和明确说明，免责条款不产生效力，永安财险应在保险责任限额内足额赔偿王振平保险金。一审判决认定尚贝幼儿园承担主要责任，对王振平的损失承担70%责任比例过高，依据不足。一审判决认定王振平误工费数额过高，缺乏证据证明。 王振平辩称，认可尚贝幼儿园要求永安财险直接履行赔付义务的上诉意见。 永安财险针对二上诉人上诉意见辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 王振平向一审法院起诉请求：1.尚贝幼儿园、永安财险赔偿提供劳务服务损害赔偿款1万元；2.尚贝幼儿园、永安财险承担本案诉讼费。庭审中，王振平增加诉讼请求第一项至149519元。事实与理由：2019年6月16日11时，王振平在尚贝幼儿园工作时，不慎将腿磕伤，致半月板损失，后被送到人民医院住院治疗，因尚贝幼儿园在永安财险投保团体意外伤害险，保险公司应予赔偿。该事故造成王振平医疗费、误工费、护理费、生活补助费、交通费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金等各项损失。 一审法院认定事实：王振平在尚贝幼儿园从事门卫工作，2019年6月16日当天是星期天，王振平在修剪花坛的过程中，膝盖顶在花坛外侧，意外将膝盖碰在花坛外边造成膝盖损伤。上述事故发生后，尚贝幼儿园将王振平送往胶州市人民医院就诊，垫付医疗费513.1元，后王振平于6月25日住院治疗9天，花费医疗费17313元，出院诊断为：膝挫伤、膝内侧半月板损伤、膝关节僵硬。本案审理过程中,根据王振平申请，法院委托青岛青大司法鉴定所对王振平的伤残等级进行司法鉴定,2020年1月6日,该鉴定中心出具青大司法鉴定所【2020】临鉴字第28号《司法鉴定意见书》,鉴定意见认为:被鉴定人王振平右膝损伤已构成十级伤残、误工期限建议为90-120天，护理期限建议为60-90天，后续治疗费建议以实际发生为准。王振平花费鉴定费2860元。王振平提交的户口本显示，王振平为非农业家庭户口，户籍地黑龙江省尚志市苇河林业局第八居民委八组71号。另查明，尚贝幼儿园在永安财险投保雇主责任险，被保险人为尚贝幼儿园，保险期间自2018年11月16日零时起至2019年11月15日24时止，保险条款第三条约定的保险责任为：在保险期间内，被保险人雇用的员工在受雇过程中因下列情形造成伤残、死亡，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿。 一审法院认为，本案争议的焦点有二：一、事故责任的承担及王振平具体损失数额的认定；二、王振平是否有权要求保险公司承担赔偿责任。对焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定:“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中,王振平受雇于尚贝幼儿园从事门卫工作,在工作工程中不慎导致膝盖受伤，尚贝幼儿园作为雇主应当承担主要责任；王振平工作过程中未尽到妥善的安全注意义务,对损害的发生存在一定的过失,也应当承担一定责任。因此法院认为由尚贝幼儿园对王振平的损失承担70%的责任,由王振平自行承担30%的责任为宜。关于王振平主张的各项损失：1.王振平支出医疗费17313元，尚贝幼儿园垫付医疗费513.1元，各方均无异议，法院予以支持；2.住院伙食补助费100×9天=900元，各方均无异议，法院予以支持；3.误工费根据鉴定报告法院支持误工时间105天，应为139×105天=14595元；4.护理费根据鉴定报告法院支持护理时间75天，按照护理行业平均收入酌定:100元/天×75天=7500元；5.伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准结合王振平伤残等级计算为50817×20年×10%=101634元;6.交通费根据住院天数酌情支持90元;7.鉴定费2860元、病历复印费32元法院予以支持；8.精神抚慰金，考虑伤者的伤残等级和自身存在过错，法院不予支持；后续治疗费应以实际发生为准。以上各项损失共计145437元，按照责任比例,王振平需自行承担43631元,尚贝幼儿园应赔偿101806元,抵除其已经垫付的513元后,尚贝幼儿园还需向王振平支付赔偿款101293元。对焦点二，尚贝幼儿园在永安财险投保的是雇主责任险，该险种是以雇主对雇员应承担的经济赔偿责任为保险标的，被保险人为尚贝幼儿园，因此根据合同的相对性，只有尚贝幼儿园在承担了对王振平的赔偿责任后才能向永安财险索赔，王振平作为雇员无权直接要求保险公司履行赔付义务，故对王振平的该项诉讼请求法院不予支持。关于尚贝幼儿园抗辩的其投保了雇主责任险，保险公司同意赔偿多少幼儿园就给王振平多少，其他不同意赔偿的意见，法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，与保险合同并非同一法律关系，在本案中尚贝幼儿园应承担的赔偿责任是基于侵权关系，是一种法定义务，而保险公司对尚贝幼儿园应承担的保险赔偿责任是基于双方的保险合同，是一种约定义务，保险公司与幼儿园之间的约定义务不能对抗幼儿园应承担的法定义务，故尚贝幼儿园的该抗辩意见无任何事实和法律依据，法院不予采纳。判决：一、胶州市上海尚贝幼儿园于判决生效之日起十日内赔偿王振平各项损失101293元；二、驳回王振平对永安财产保险股份有限公司青岛分公司的诉讼请求；三、驳回王振平的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尚贝幼儿园提交2018年10月至2019年6月尚贝幼儿园后勤工资汇总，证实王振平收入情况。王振平对上述证据的真实性予以认可。永安财险认为上述证据系尚贝幼儿园单方制作，对真实性不予认可。本院认为，上述证据上有王振平及尚贝幼儿园其他工作人员的签名，对其真实性予以认可，根据该证据，王振平2019年3月份工资为2300元，四月份工资为2072.73元，5月份工资为2468元，月平均工资为2280元。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审审理的焦点为在本案中王振平是否可直接要求永安财险履行赔付义务、一审确定的责任比例是否适当以及王振平的误工费数额是否过高。 关于在本案中王振平是否可直接要求永安财险履行赔付义务问题。本案为提供劳务者受害责任纠纷，是基于侵权关系提起的诉讼，与保险合同并非同一法律关系，保险合同的相对方为尚贝幼儿园和永安财险，因此王振平要求永安财险在本案中直接履行赔付义务没有法律依据，一审判决驳回王振平对永安财险的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。 关于责任比例问题。王振平在提供劳务过程受伤，作为完全行为能力人，其未尽到安全注意义务，自身存在过错，一审法院综合考虑本案事实及各方过错，酌情认定尚贝幼儿园作为雇主承担70%的主要责任，王振平自担30%责任较为合理，本院予以维持。 关于误工费数额问题。鉴于二审期间，尚贝幼儿园提交的新证据证实王振平实际收入为每月2280元，其误工费应为7980元（2280元÷30天×105天），王振平的损失应为138809元，尚贝幼儿园应赔偿96816.3元，扣除其垫付的513元，尚贝幼儿园还应赔偿王振平96303.3元。鉴于该证据为尚贝幼儿园二审期间提交，因此产生的诉讼费用均由尚贝幼儿园承担。 综上所述，王振平的上诉请求不成立，应予驳回；胶州市上海尚贝幼儿园的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11210号民事判决第二项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11210号民事判决第三项； 三、变更山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11210号民事判决第一项为：胶州市上海尚贝幼儿园于判决生效之日起十日内赔偿王振平各项损失96303.3元； 四、驳回王振平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费为3291元，减半收取1646元，由王振平负担531元，由胶州市上海尚贝幼儿园负担1115元；二审案件受理费4652元，由上诉人王振平、胶州市上海尚贝幼儿园各负担2326元。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  杨海东 审判员  鲁 宇 二〇二〇年七月十五日 法官助理 王小梅 书记员贾晓颖