贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2645号上诉人（原审原告）：**星，男，1974年11月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：刘定勇，男，1977年9月28日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：徐文淑，女，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔祝良，男，1978年1月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。被上诉人（原审被告）：孔良冬，男，1980年1月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。原审第三人：赫章县宏谊建筑工程有限责任公司，住贵州省毕节市赫章县白果镇会展中心北楼，统一社会信用代码915205273222592773。法定代表人：顾尚福，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡祖飞、赵亮，贵州慧原律师事务所律师。上诉人**星、刘定勇因与被上诉人孔祝良、孔良冬与原审第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人**星、刘定勇上诉请求：1、撤销赫章县人民法院于2019年12月10日作出的（2019）黔0527民初2193号民事判决，将本案发回重审或查清事实后予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未认定本案借款本金为140万元而认定为70万元属于认定事实错误。首先，本案的事实为：自2016年起，被上诉人向上诉人提出借款，上诉人向被上诉人交付款项，具体为：2016年5月共计交付25万元（其中2016年5月2日6万元、2016年5月3日3万元，2016年5月5日1万元、2016年5月7日0.7万元、2016年5月13日5万元，2016年5月17日2万元、2016年5月18日2.5万元）；2016年6月份共计交付12万元（其中2016年6月12日10.6万元、2016年6月23日1万元、2016年6月26日0,2万元、现金2000元。其中2016年6月5日二被上诉人还款20万元，其中本金16万元，利息4万元包含了4月份及5月份的利息，利息是从2016年4月起算以102万元借款本金计算）。2016年7月份共计8万元（其中2016年7月15日3万元、7月20日5万元）；2016年8月份共计49万元（其中8月8日9万元、8月15日二被上诉人向上诉人还款40万元，其中利息是6万元。2016年9月27日5万元；2017年5月份32万元（其中5月5日10万元、5月9日10万元、5月19日2万元、5月18日10万元；）2017年6月共计4万元,（其中6月5日2万元、6月30日2万元。2017年7月共计5万元（其中7月19日2万元）；经上诉人、被上诉人双方对账，截至2017年8月3日二被上诉人尚欠上诉人借款本金140万元，利息25万元。在经过结算确认后，二被上诉人与上诉人签订借款合同予以确认，上诉人、被上诉人及第三人于2017年11月26日签订《三方协议》，内容载明“因乙（被上诉人）方承包工程资金运转困难，自2016年6月27日起至2017年11月26日期间多次向甲方（上诉人）借款，用于支付人工工资及旋挖钻机按揭款。至今未付本息给甲方（上诉人），现经甲乙丙三方进行友好协商，就甲方借款给乙方一事达成如下协议”及被上诉人将其徐工牌旋挖钻机质押给上诉人等内容可以看出，被上诉人已实际收到上诉人交付的涉案款项，本案借款关系成立并生效。因此，本案借款本金应当为140万元。其次，一审法院在被上诉人所举《借款合同》及《协议》认定过程中，认定了双方之间签订了借款合同，该协议内容能够印证本案借款本金为140万元而未予以认定不当。二、一审法院适用法律错误，判决不当。首先，一审法院应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定予以认定本案165万元借款合同成立并生效而未予以认定属适用法律错误，本案中，因被上诉人与上诉人存在长期的资金往来，且资金款项几乎均为现金交付，涉诉民间借贷纠纷案件较多，被上诉人抗辩称系上诉人逼迫其出具借条，则这与双方之间频繁的资金往来，多次向上诉人出具借条的事实不符，被上诉人并未能作出合理的说明，根据民事案件证据高度盖然性的一般证明标准，一审法院应当结合双方当事人之间长期的资金往来关系、现金交付的习惯、证人证言等予以认定本案借款本金为140万元；其次，一审判决上诉人向被上诉人返还691,100.00元于法无据，因本案的借款本金为140万元，且双方之间具有除本案之外的借贷关系，该事实在一审庭审中双方当事人均予以认可，被上诉人向上诉人支付的85万元系偿还涉案165万元借条之前的资金往来，退一步说，即便认定该85万元系偿还利息，则一审法院按照借款本金为70万元计算折抵本息亦无事实及法律依据。被上诉人孔祝良、孔良冬二审未答辩。原审第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司二审未陈述。上诉人**星、刘定勇一审提出诉讼请求：一、判令二被告偿还二原告借款本金1,650,000.00元；二、判令二被告向原告支付自2018年2月3日起至还清1,650,000.00元之日止的利息（以1,650,000.00元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算）；三、判决二被告向原告支付违约金100,000.00元；四、判决二被告承担律师费100,000.00元；五、判决第三人将二被告在赫章县会展中心广场项目的工程尾款支付给二原告；六、判决二原告对二被告的徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360）产品代码（XUG360RADHJ00461，发动机编号35316634）享有优先受偿权；七、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实2016年1月10日，原告**星、刘定勇作为甲方，被告孔祝良、孔良冬作为乙方，双方签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、借款金额为1,087,000.00元；二、借款期限为2017年1月10日至2017年6月9日;三、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押；四、因被告违约导致原告为追讨债务所产生的一切费用由被告方承担。2016年4月23日，原告**星、刘定勇与被告孔祝良、孔良冬双方签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、出借人为刘定勇、**星；二、借款人为孔祝良、孔良冬；三、借款金额为1,500,000.00元；四、借款期限为2016年4月23日至2016年8月22日；五、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押；六、因被告违约导致原告为追讨债务所产生的一切费用由被告方承担。2016年4月25日，原告**星与被告孔祝良、孔良冬再次签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、出借人为**星；二、借款人为孔祝良、孔良冬；三、借款金额为270,000.00元；四、借款期限为2016年5月2日至2016年8月22日；五、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押。2017年8月3日，原告**星、刘定勇与被告孔祝良、孔良冬双方又签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、出借人为刘定勇、**星；二、借款人为孔祝良、孔良冬；三、借款金额为1,650,000.00元；四、借款期限为2017年8月3日至2018年2月2日；五、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押；六、因被告违约导致原告为追讨债务所产生的一切费用由被告方承担。2017年11月26日，原告**星、刘定勇及案外人况忠敬作为甲方，被告孔祝良、孔良冬作为乙方，第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司赫章县会展中心广场项目部作为丙方，三方签订《三方协议》，该《三方协议》载明：一、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机质押给原告，在质押期间，原告同意将质押物移至第三人的工地给第三人打孔；二、质押物所打孔的工程量由原告直接找第三人结算，第三人监督被告按200元/立方米的80%工程款支付给原告，如被告不按协议执行，原告可要求被告提前偿还全部借款，原告可对质押物进行处置；三、若被告未经原告书面允许，擅自将质押物移走，则由第三人负责扣除被告所有工程尾款，支付给原告用以赔偿；四、合同签订后三方均不得违约，若一方违约，违约方需支付守约方违约金人民币伍拾万元整。原告起诉后，于2019年6月27日向本院申请财产保全，本院于2018年6月28日作出（2019）黔0527民初2193号民事裁定书，裁定：查封或扣押、冻结被告孔祝良、孔良冬的价值2,200,000.00元的财产或银行存款，查封或扣押、冻结的期限从2019年6月28日起至2020年6月27日止。原告**星、刘定勇因申请财产保全支付保全费用5,000.00元。另查明，除本案外，二原告同时于2019年6月13日诉至本院的还有（2019）黔0527民初2196号与二被告的民间借贷纠纷案。在该案中，二原告主张二被告从2017年开始向二原告借款，经对账截至2017年11月26日二被告尚欠原告借款540,000.00元，2017年11月26日二被告出具借条，借条约定借款限至2018年3月26日。另原告**星于2019年6月27日诉至本院的还有（2019）黔0527民初2391号与孔良冬的民间借贷纠纷案，于2019年7月19日诉至本院的还有（2019）黔0527民初2777号与孔祝良的民间借贷纠纷案，上述两个案件中原告**星主张的借款发生在2016年6月至2017年1月。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、借款本金的数额是多少？借款利率是多少？二、被告已经偿还的借款是多少？三、第三人是否构成违约？是否承担违约责任？四、原告诉请的律师代理费是否真实？是否应当由被告承担？五、原告对编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖钻机是否享有优先受偿权？关于第一个争议焦点。《中华人共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，即自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。本案中原、被告双方签订了四份《借款合同》，原告主张其向被告提供了1,400,000.00元借款，借款月利率为2%。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规，以及根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，原告有责任提供证据对其提出的借款1,400,000.00元事实主张予以证明。原告提供的证据不足以证明其向被告提供了1,400,000.00元借款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应当承担举证不能的不利后果。被告孔良冬在2019年6月26日本院第一次向其询问时自认其实际得到原告提供的借款数额为700,000.00元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，本院对被告自认的前述事实予以确认，故本案借款本金数额本院依法认定为700,000.00元。关于借款利率，原告自认双方约定月利率为2%，被告陈述借款月利率在借款之初口头约定为10%，结算时以月利率9%结算，同理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，本院认定涉案借款利率原、被告双方口头约定为月利率9%。关于第二个争议焦点。被告庭审中提供的银行业务凭证载明被告给付原告的款项共计850,000.00元，被告自认所付款均系按照月利率10%计算而来的利息，故本案中被告给付原告的款项均为借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，被告最后一次支付原告借款利息是在2016年12月9日，故依据本院认定的借款本金，从2016年4月23日借款之日起被告已经支付的利息中超过月利率3%的部分为691,100.00元【850,000.00元-（700,000.00元×0.03×7个月＋700,000.00元×0.03÷30×17天）】。被告应从2016年12月10日起以未还借款本金为基数按照月利率2%计算支付原告借款利息及逾期至借款本金还清之日止，原告**星、刘定勇应当返还给被告的691,100.00元，按照先抵扣利息后抵扣借款本金的顺序在该项债务中予以抵扣。关于第三个争议焦点。原告提供的《三方协议》中约定第三人系“监督被告按200元/立方米的80%的工程款支付给原告”，本案中被告与第三人是否结算？如结算，结算后第三人是否欠被告款项？欠款数额多少？原告均未提供证据予以证明。且第三人并非涉案借款的共同借款人或担保人，故原告诉请第三人承担还款责任没有法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本案中原告请求按照月利率2%计算支付借款利息及逾期利息至借款本金还清之日止，同时又请求判令被告支付违约金及律师费，本院已经依法支持原告对借款利息的请求，故对原告违约金及律师费的主张不予支持。关于第五个争议焦点。原、被告双方在四份借款合同及《三方协议》和《协议》中均约定被告用徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360，产品代码：XUG360RADHJ00461，发动机编号:35316634)抵押给原告，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，双方的抵押合同生效，原告对被告用于抵押的徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360，产品代码：XUG360RADHJ00461，发动机编号:35316634)折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，但不得对抗善意第三人。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项、第九十二条第一款之规定，判决：一、被告孔良冬、孔祝良于本判决生效之日起十日内偿还原告**星、刘定勇借款本金700,000.00元，并从2016年12月10日起以未偿还的借款本金为基数按照月利率2%向原告**星、刘定勇支付利息及逾期利息至借款本金还清之日止，原告**星、刘定勇应当返还给被告孔良冬、孔祝良的691,100.00元，按照先抵扣利息后抵扣借款本金的顺序在该项债务中予以抵扣；二、原告**星、刘定勇对徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360，产品代码：XUG360RADHJ00461，发动机编号:35316634)折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，但不得对抗善意第三人；三、驳回原告**星、刘定勇的其他诉讼请求。案件受理费22,440.00元，保全申请费5,000.00元，由原告**星、刘定勇负担11,640.00元，由被告孔祝良、孔良冬负担15,800.00元。二审查明的事实与一审认定事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一审认定涉案借款本金为70万元是否不当。本院认为，关于一审认定涉案借款本金为70万元是否不当的认定。上诉人**星、刘定勇与被上诉人孔祝良、孔良冬就涉案借款签订了四份《借款合同》，且上诉人**星、刘定勇称涉案借款均为现金交付。经一审查明，上诉人**星、刘定勇在一审法院审理的（2019）黔0527民初2196号与被上诉人孔祝良、孔良冬的民间借贷纠纷案中主张二被上诉人从2017年开始向二上诉人借款，经对账截至2017年11月26日二被上诉人尚欠上诉人借款为540,000.00元。而上诉人**星、刘定勇与被上诉人孔祝良、孔良冬第一次签订涉案借款合同时间为2016年1月10日，第二次签订涉案借款合同时间为2016年4月23日，第三次签订涉案借款合同时间为2016年4月25日，第四次签订涉案借款合同时间为2017年8月3日。故上诉人**星、刘定勇在（2019）黔0527民初2196号案件中的主张与本案主张借款本金的数额互相矛盾。加之上诉人**星、刘定勇称与被上诉人孔祝良、孔良冬之间存在长期的资金往来，故根据《中华人共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人**星、刘定勇与被上诉人孔祝良、孔良冬之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即借款合同是在上诉人**星、刘定勇实际提供借款给被上诉人孔祝良、孔良冬时生效。而在本案中，除上诉人**星自己个人书写借款记录外，上诉人**星、刘定勇未能提供其他证据予以证明与被上诉人孔祝良、孔良冬之间的实际借款本金为140万元，一审结合被上诉人孔良冬在2019年6月26日第一次向其询问时自认其实际得到上诉人提供的借款数额为700,000.00元，再根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定认定涉案借款本金为70万元并未不当，本院予以维持。综上，上诉人**星、刘定勇所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11220元，由上诉人**星、刘定勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二〇年七月六日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千