浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4665号 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司衢州中心支公司，住所地浙江省衢州市柯城区白云中大道9号慧谷大厦201、202、203、207室。 负责人楚军锋，总经理。 委托诉讼代理人董玲玲、熊小兰，浙江临碣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）胡根梅，女，1964年10月27日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人季宏岩，浙江智贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）林泽琛，男，1992年3月8日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司衢州中心支公司（以下简称平安保险衢州中心支公司）因与被上诉人胡根梅、林泽琛机动车交通事故责任纠纷一案，不服淳安县人民法院（2020）浙0127民初856号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月27日受理后，依照全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员周志军适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 胡根梅一审起诉称：2019年3月18日8时25分，林泽琛驾驶浙Ｈ×××××号小轿车，在淳安县，因转弯过程中未让行正在直行的胡根梅驾驶的淳安Ｂ49257牌号电动自行车，造成胡根梅受伤，两辆车受损的交通事故。胡根梅受伤后，被紧急送入淳安县第一人民医院住院治疗，诊断为左髌股关节半脱位；左髌骨内侧缘撕脱骨折；左胫骨平台外侧缘及后缘骨折；左腓骨头骨折，左膝后交叉韧带断裂；左膝前交叉韧带损伤；左膝内侧副韧带局部断裂；左膝外侧副韧带损伤；左髌骨内侧支持带损伤；多处软组织挫擦伤；肺部感染，行“左膝后交叉韧带断裂关节镜下靭带重建术＋膝关节半月板修补术＋膝关节侧副軔带修补术＋髌骨内侧支持带修补术”，住院27天。后，胡根梅因左膝关节肿痛、活动受限，入住淳安县第一人民医院康复科康复治疗。2019年12月4日，胡根梅伤情经杭州华硕司法鉴定中心鉴定，其损伤构成十级伤残，误工、护理、营养三期鉴定，分别评定为180日、130日、60日。本次事故经淳安县公安局交通警察大队编号为330127590000039691号道路交通事故认定书认定，林泽琛负事故全部责任，胡根梅无责任。另查，浙Ｈ×××××号小型轿车为林泽琛所有，已在平安保险衢州中心支公司投保了交强险、第三者责任商业保险50万元。 胡根梅一审诉讼请求（变更后）：一、判令林泽琛赔偿胡根梅医疗费、住院伙食费、误工费、营养费、护理费、误工费、残疾补偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失合计251138.36元（非医保费用及营养费、住院伙食费在交强险中优先赔付）；二、判令平安保险衢州中心支公司在保险责任范围内对上述第一项诉讼请求中的损失承担先行赔偿责任。 胡根梅主张的各项损失，原审法院意见如下：1.医疗费。胡根梅主张54668.86元，其中5000元没有票据；平安保险衢州中心支公司认可48893.61元，其中非医保用药4311.86元不属于保险理赔范围；林泽琛未提出异议。原审法院经审核，胡根梅共花费医疗费为48893.61元（其中非医保用药3982.11元）予以支持。另5000元未提供医疗费票据，不予支持。综上，共计支持48893.61元。2.住院伙食补助费。胡根梅主张130天×50元/天=6500元；平安保险衢州中心支公司认可30元，对住院天数申请进行司法鉴定，以鉴定结论为准；林泽琛未提出异议。原审法院对平安保险衢州中心支公司的鉴定申请不予准许，理由如下：（1）平安保险衢州中心支公司认为胡根梅住院天数太长，但并未进行举证；（2）从胡根梅病历资料可见，胡根梅经过后续康复治疗，其左膝关节屈曲度从手术后的30度到80度，可见康复治疗对伤情好转作用较大；（3）从胡根梅多次出入院记录来看，胡根梅进行康复治疗系遵循医嘱。因此原审法院对胡根梅的该项主张予以支持。3.营养费。胡根梅主张：60天×30元/天=1800元；平安保险衢州中心支公司对此无异议；林泽琛未提出异议。该院予以支持。4.误工费。胡根梅主张180天×182元/天=32760元；平安保险衢州中心支公司认可180天，标准过高，经了解，胡根梅在受伤前在饭店打工，收入为3200元/月；林泽琛未提出异议。该院认为，胡根梅没有固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，胡根梅主张按照浙江省平均工资计算并无不妥，予以支持。5.护理费。胡根梅主张130天×182元/天=23660元；平安保险衢州中心支公司认可130元/天，对护理期限申请重新鉴定；林泽琛未提出异议。该院认为，平安保险衢州中心支公司并未能举证证明胡根梅护理时间过长，且对该机构认定的伤残等级及误工期限均认可，仅对护理期限提出异议，其申请重新鉴定理由不足该院不予准许。对胡根梅的主张予以支持。6.残疾赔偿金。胡根梅主张：60182元/年×20年×10%=120364元；被抚养人生活费：37508元/年×5×10%÷4=4688.5元；平安保险衢州中心支公司对伤残等级无异议，但认为应适用农村标准；对被抚养人生活费不认可，胡根梅母亲已退休，应有其他收入。林泽琛未提出异议。该院认为，从胡根梅提供的失地证明、务工和居住证明，事发地点及平安保险衢州中心支公司在答辩中亦认可胡根梅事发前在千岛湖饭店打工等，对胡根梅适用城镇标准予以确认，对胡根梅的主张予以支持。7.交通费。胡根梅主张1457元。平安保险衢州中心支公司认可119元；林泽琛无异议。该院根据胡根梅的就诊次数、其住所与就医医院车费标准等因素，酌情支持600元。8.精神损害抚慰金。胡根梅主张5000元；平安保险衢州中心支公司认可3000元；林泽琛未提出异议。该院认为胡根梅主张符合规定，予以支持。9.鉴定费。胡根梅主张1900元。平安保险衢州中心支公司不认可；林泽琛未提出异议。该院认为，该鉴定系胡根梅单方面委托，该费用由胡根梅自行承担。10.财产损失。胡根梅主张340元；平安保险衢州中心支公司予以认可；林泽琛未提出异议。该院对此予以支持。11.其他费用。胡根梅主张：轮椅费288元、膝关节支具费408元、病历复印费100元。平安保险衢州中心支公司不认可。林泽琛未提出异议。该院认为，轮椅及膝关节支具因胡根梅伤情所需，对此予以支持。病历复印费与胡根梅伤情无关，不予支持。12.投保及垫付情况。在平安保险衢州中心支公司投保了交强险及50万元商业险、不计免赔险。平安保险衢州中心支公司在交强险内垫付医疗费10000元，在交强险内支付理赔款17759.6元（均不包含在本案诉讼中）；林泽琛垫付医疗费2000元。 原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案交通事故中，林泽琛承担事故全部责任，其应对胡根梅的损失承担赔偿责任。鉴于涉案林泽琛的车辆在平安保险衢州中心支公司投保了交强险及商业第三者责任险，相应损失本应由前述保险公司在限额内承担垫付责任。根据该院前述认定的各项费用，胡根梅各项损失共计245302.11元。由平安保险衢州中心支公司在交强险限额范围内应赔偿110340元；在商业险限额范围内应赔偿130980元，林泽琛赔偿胡根梅非医保用药3982.11元，扣除已支付2000元，实际仍需支付1982.11元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安保险衢州中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿胡根梅各项损失共计241320元；二、林泽琛于判决生效之日起十五日内赔偿胡根梅损失1982.11元；三、驳回胡根梅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5068元，减半收取2534元，由胡根梅负担101元，林泽琛负担2433元。 宣判后，平安保险衢州中心支公司不服该判决，提出上诉称：一、关于重新鉴定。一审过程中，上诉人按照规定申请一审法院对被上诉人胡根梅车祸后合理的住院时间、护理时间及合理护理时间中护理依赖的天数申请重新鉴定，但一审法院却不予准许。该案被上诉人胡根梅的鉴定为胡根梅单方委托，相应鉴定材料在鉴定之前均未经质证程序确认其真实性和合法性、关联性。根据《浙江高院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第三条：“对当事人提交的鉴定材料，审判业务庭法官应先行组织质证，并在《司法鉴定材料移交单》中明确列明当事人有异议的材料。异议材料不影响鉴定的，可要求鉴定机构就有关材料单列意见。”《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》第十二条：“业务庭在审理、执行案件中，可应当事人及其诉讼参与人的申请或依职权，决定进行司法鉴定……相关材料包括：（一）与鉴定有关的案卷材料；（二）应当由当事人提供的鉴定材料（必须证明真实或经质证认可）。”最髙人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，本案被上诉人胡根梅诉前单方做鉴定，鉴定材料均未经质证，杭州华硕司法鉴定中心釆用未经质证的材料作为鉴定依据程序违法。另外上诉人作为本案的当事人，并没有收到杭州华硕司法鉴定中心到场参与鉴定的通知，根据《浙江省高级人民法院对于当前司法鉴定中有关问题的意见》第二条：“鉴定机构应当告知委托人通知或直接通知对方当事人在进行鉴定时到场。对此，审判人员应当进行审查，如果鉴定机构未能确实履行此义务的，鉴定意见不予采信（除对方当事人无异议的除外）……”规定，鉴定机构程序违法，该鉴定意见不能作为本案的定案依据。此外，依据GA/T1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13a胫骨平台骨折：非手术治疗：护理60-90日、10.4四肢大关节韧带损伤：护理60—90日及附录A2.A4.A8.A9等规定，结合胡根梅损伤情况，胡根梅委托的鉴定机构出具的鉴定意见关于130日的护理期的时间过长。另外本案中，胡根梅于2019年3月18日-2019年4月14日（27天）、2019年4月14日-2019年5月9日（25天）、2019年5月9日-2019年6月3日（25天）、2019年6月3日-2019年6月28日（25天）、2019年6月28日-2019年7月26日（28天）住院，住院天数共计130天，但根据材料记载2019年6月3日-2019年6月28日（25天）该次住院中，显示胡根梅生活完全能自理，所以上诉人要求对护理时间及合理护理时间中护理依赖的天数进行重新鉴定也有事实依据。另外胡根梅在2019年5月9日-2019年6月3日（25天）入院情况中显示左膝关节屈曲30°，出院情况为屈曲50°；但在2019年6月3日-2019年6月28日（25天）入院情况显示左膝关节屈曲50°，出院情况显示左膝关节屈曲50°，可见后一次的住院治疗对胡根梅的左膝关节恢复所起的作用并不大，被上诉人胡根梅住院时间过长。综上，上诉人申请重新鉴定有事实和法律依据。恳请二审法院同意对胡根梅车祸后合理的住院时间、护理时间及合理护理时间中护理依赖的天数进行重新鉴定。二、关于误工费。一审中，被上诉人胡根梅主张误工费32760元，上诉人对此有异议，经上诉人核实，胡根梅在受伤前在好人好鱼饭店打工，收入为3200元/月，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”被上诉人胡根梅在事故发生之前有固定收入，误工费应该按照3200元/月标准进行计算。三、关于残疾赔偿金和被扶养人生活费计算标准。一审中被上诉人胡根梅提供失地证明，但失地证明仅记载土地被征用而非征收，另外失地证明中显示胡根梅签订房屋搬迁安置补偿协议，但在一审中胡根梅也未提交房屋搬迁安置补偿协议，且如果胡根梅属于失地农民，其所缴纳的保险也应该为失地养老保险，其也未提交社保缴纳明细。一审中被上诉人胡根梅表示在事故发生前在外地务工，但并未提交任何务工材料。上诉人认为被上诉人胡根梅并未提供充分的证据证明其符合城镇标准，其残疾赔偿金和被扶养人生活费应该按照农村标准计算。综上，请求撤销原审判决，准许上诉人对被上诉人胡根梅车祸后合理的住院时间、护理时间及合理护理时间中护理依赖的天数进行重新鉴定，并按照重新鉴定结果计算相应费用，改判上诉人按照3200元/月误工费标准对被上诉人胡根梅进行赔付，改判上诉人按照农村标准向被上诉人胡根梅支付残疾赔偿金以及被扶养人生活费。 被上诉人胡根梅辩称：上诉人提出重新鉴定申请没有事实和法律依据。上诉人认为本案鉴定的相关证据材料应经过法庭质证再行鉴定。本案中的鉴定是当事人自行委托的鉴定，而且法律没有限制当事人就其伤残、护理等事项进行自行委托的权利，相关鉴定的证据在鉴定以后在法庭的审理中，也均予以出示，双方均已进行了质证。同时，根据目前司法实践繁简分流制度，当事人自行委托鉴定也是允许的。而且本案中上诉人对被上诉人胡根梅的伤残鉴定是没有异议的，是表示认可的。一审法院根据被上诉人的伤情进行确定，不允许重新鉴定，是正确的。另外，一审法院为谨慎起见，也就本案向杭州市中级人民法院的法医进行了书面的审核。本案中的鉴定机构是否履行了通知义务，被上诉人胡根梅将提供相应证据，2019年11月15日鉴定机构根据相关的规定向上诉人的工作人员依法进行了通知。胡根梅是多处受伤，左膝关节韧带也有受伤，而且伤情特别严重。另，为了更好地恢复功能，其住院是合理的。结合胡根梅的治疗过程来看，胡根梅的膝关节，无论是活动度还是积液都有改善。故被上诉人胡根梅的住院治疗、护理都是有必要的。关于误工费的标准问题。胡根梅没有固定工作，应当按照浙江省平均工资进行计算。关于伤残城农标准问题。一审中，关于被上诉人胡根梅的居住、收入情况以及家庭具体的土地征用情况都进行了说明。在一审中没有说明清楚的，胡根梅也将提供相应的补充证据予以确定。被上诉人胡根梅认为一审法院根据胡根梅的居住、收入来源、消费等，综合判定胡根梅的伤残适用城镇标准是合理的。 被上诉人林泽琛在法定期限内未作书面答辩。 被上诉人胡根梅提供如下证据： 1.微信聊天记录，欲证明鉴定机构履行了通知义务。 2.户口本。 3.独生子女证。 4.结婚证。 证据2-4欲证明被上诉人胡根梅女儿方飞燕与龙门路81号304室房屋登记所有人洪运玉的独生子洪侃系夫妻关系。 5.房屋所有权证，欲证明龙门路81号304室房屋登记所有人系胡根梅女儿方飞燕的亲家父洪运玉。 6.居住证明，欲证明胡根梅与女儿共同居住情况。 7.征收土地公告、拍卖公告、建设用地批准结果、行政判决书、招标公告、中标公示，欲证明大柘坞自然村大部分土地已经被征收，用于淳安县文昌镇高铁生态产业园建设。 上诉人平安保险衢州中心支公司、被上诉人林泽琛未提供新证据。 上述证据经上诉人平安保险衢州中心支公司质证，平安保险衢州中心支公司认为胡根梅提供的7组证据均不属于新证据。对证据1，真实性未持异议，即使鉴定机构已经通知了上诉人的工作人员，但该鉴定毕竟是诉讼前的单方鉴定，鉴定材料没有经上诉人质证，所有的程序不合法。对证据2-5，没有出示原件，真实性由法院核实，关联性不认可。能够直接证明的也是被上诉人女儿在城镇有房屋的事实，与被上诉人是否居住在城镇没有必然联系。对证据6的三性不认可，既然共同居住，应以客观的水电费缴纳情况、每日居住的事实来证实共同居住的情况，最后落款单位是居委会，居委会是居民的管理组织，对于具体个人的居住情况其不是特别了解，而且其也不能证明伤者具体的居住时长、地点。对证据7的真实性认可，关联性不认可，征收情况是确实存在的，但是根据浙江省高级人民法院的相关规定，适用城镇居民赔偿标准的前提是被征收的土地占其土地绝大部分，或者是土地全部被征收，方可适用城镇居民赔偿标准。但被上诉人胡根梅提供的所有证据仅能证明土地被征收的事实，无法看出被征收的土地占其全部土地的比例。 被上诉人林泽琛未在本院指定的期限内发表质证意见，视为放弃质证权利。 本院认证意见：证据1的证据效力予以确认。证据2-5因未提交证据原件，且平安保险衢州中心支公司持有异议，本院不予确认。证据6、7的真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：胡根梅二审提供的微信聊天记录，可以证明杭州华硕司法鉴定中心在接受胡根梅的鉴定委托后，已通过微信聊天方式通知平安保险衢州中心支公司派员参加鉴定程序，平安保险衢州中心支公司工作人员明确回复不参加鉴定。故平安保险衢州中心支公司上诉称未收到鉴定机构的通知，与事实不符。且原审中，平安保险衢州中心支公司对胡根梅的伤残等级未持异议，对住院时间认为过长，但对误工期180天并无异议。针对平安保险衢州中心支公司对护理期提出的异议。原审法院已委托本院对胡根梅的护理期进行法医技术审核，本院经审核认为根据胡根梅的伤情，杭州华硕司法鉴定中心对其护理期评定为130日的鉴定意见，并无不妥。本案中，平安保险衢州中心支公司也无证据证明鉴定意见存在明显依据不足的情形，原审法院对其要求重新鉴定的申请未予准许，并无不当。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准。胡根梅提供的失地证明、务工和居住证明，结合胡根梅事发前实际在城镇务工的事实，原审法院对胡根梅的残疾赔偿金和被扶养人生活费适用城镇居民标准正确。关于误工费。胡根梅没有固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，胡根梅诉请按照浙江省平均工资计算误工费，原审法院予以支持，亦无不当。综上，上诉人平安保险衢州中心支公司的上诉理由及请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4060元，由中国平安财产保险股份有限公司衢州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  周志军 二〇二〇年七月十四日 书记员  王 琳