江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1808号上诉人（原审原告）：殷春泽，男，1962年2月27日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：钱云，江苏卢天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕建平，男，1963年12月10日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：张剑，江苏晔楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，江苏晔楷律师事务所律师。上诉人殷春泽因与被上诉人吕建平民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初2126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月26日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年5月19日召集当事人听证，上诉人殷春泽及其委托诉讼代理人钱云、被上诉人吕建平及其委托诉讼代理人李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人殷春泽向本院提出上诉请求：1、判令撤销（2019）苏0481民初2126号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由吕建平承担。事实与理由：一、一审法院适用《合同法》第110条作出判决是错误的。《合同法》第一百一十条适用于非金钱债务，本案系民间借贷，适用该规定明显错误。二、一审法院适用民间借贷司法解释第十六条第二款认定上诉人举证不能是错误的。1、90万元借款的事实已为江苏高院（2010)苏民终字第0074号生效裁判确认，该事实属免证事实，上诉人无须再证明。2、吕建平对借款未实际发生的抗辩未达到法律规定的合理说明。首先，吕建平抗辩“不可能现金交付”，不合理，这完全不符合当时的社会现实，当时的老百姓基本都没有银行卡。其次，吕建平提供部分殷春泽的《讯问笔录》，不全面，与其他《讯问笔录》相矛盾，根本不能证明殷春泽没有现金交付。因此，吕建平未尽到合理说明义务，不应让上诉人承担举证证明责任。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，故依据《民事诉讼法》的规定依法提起上诉，请法院判如所请。被上诉人吕建平口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于殷春泽所说的90万元的借款为江苏高院生效判决文书确认，是殷春泽对该判决文书的误读。该判决文书只是向殷春泽释明，殷春泽如果认为案涉借款是吕建平对其个人借款，殷春泽可另案诉讼，并没有对该借款予以认定。同时，殷春泽对于交付案涉这90万元借款的情况存在多次的前后矛盾。首先对于有没有现金出具，在公安机关笔录当中曾多次向公安机关交代，他从未向吕建平出借过任何现金，另外他也多次向相关部门陈述，出借过现金给吕建平，但是对于出借现金的每一次陈述都不一样。吕建平认为殷春泽并没有出借案涉的90万元借款。请二审法院驳回殷春泽的上诉请求。一审法院认定如下事实：2007年10月，殷春泽诉至常州市中级人民法院（以下简称常州中院），主张江苏龙海建工集团有限公司（以下简称龙海公司）归还借款本金336.5万元，支付利息319.729万元，本息共计656.229万元，并承担案件诉讼费用，该案案号为（2007）常民一初字第91号。常州中院于2008年8月18日依职权追加吕建平作为被告参与诉讼，殷春泽要求吕建平承担连带还款责任，并明确诉请为：判令吕建平、龙海公司归还借款336.5万元，支付利息319.729万元，本息共计656.229万元。常州中院于2009年12月16日作出判决后，殷春泽不服而向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）提起上诉，省高院于2010年6月1日作出（2010）苏民终字第0074号判决：驳回上诉，维持原判。上述两生效判决均查明下列事实：1、2002年，溧阳市建工集团公司分包了上海十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）承包的芜湖锦天房地产开发(集团)有限公司（以下简称锦天公司）开发的芜湖世纪花园工程，溧阳市建工集团公司将该工程交吕建平内部承包。吕建平在承包世纪花园过程中，因资金紧张，向殷春泽借款。2002年11月25日，溧阳市正大化工有限责任公司（以下简称正大公司）以汇票形式向十三冶芜湖世纪花园工程项目经理部汇款60万元。2003年5月30日溧阳市建工集团公司收到正大公司本票915000元。2004年1月7日，殷春泽的妻子吴晓玮以汇票形式向溧阳市建工集团公司芜湖公司世纪花园汇款40万元。2004年1月20日，吕建平以个人名义向殷春泽出具了一张90万元的借条。2、2004年初，锦天公司开发天和苑高层住宅小区。同年2月，龙海公司与锦天公司签订天和苑工程的建设施工合同。龙海公司又将该工程交由吕建平内部承包。2004年2月11日，殷春泽的妻子吴晓玮以汇票形式向溧阳市建工集团公司芜湖公司汇款50万元。吕建平于2004年2月15日以龙海公司天和苑、世纪花园项目部经理的名义向殷春泽出具了借条一张，内容为龙海公司向殷春泽借款560万元，用于天和苑工程和世纪花园工程，借款期限为一年等。3、2005年6月，吕建平将天和苑工程的承包权转让给了殷春泽，双方签订了《施工协议》，约定吕建平为履行工程合同前期投入的资金150万元由殷春泽另行全额支付给吕建平；吕建平原存在与天和苑一期工程有关的经济与法律纠纷，由殷春泽承担等内容。当日，龙海公司与殷春泽达成了《内部承包合同》，将天和苑工程承包人由吕建平更改为殷春泽，殷春泽接受天和苑工程的全部债权债务及吕建平受委托期间所产生的全部债权债务，协议内容与龙海公司和吕建平签订的《内部承包合同》基本一致。协议签订后，殷春泽开始接管天和苑工程项目部。4、关于还款，2004年4月2日，殷春泽向龙海公司出具了一张收条，内容为今收到江苏龙海建工集团公司还款计人民币玖拾壹万伍仟元整（￥915000元）【原因是吕建平借殷春泽该笔款项，由龙海公司在银行还清，殷春泽收龙海建工集团公司该笔款项，即清三角债是吕建平欠殷春泽915000元整（玖拾壹万元整）】。2004年8月31日，吴晓玮收到吕建平的还款30万元；2004年10月6日，殷春波代殷春泽收到吕建平的还款20万元。5、2006年5月18日，殷春泽将560万借条的权利转让给了黄富荣，并书面通知了龙海公司。2006年9月12日，黄富荣将龙海公司诉至常州中院，要求龙海公司立即偿还本息及违约金等计682.7912万元，后黄富荣撤回起诉。2008年8月11日，黄富荣与殷春泽达成债权转让协议，约定解除双方的债权转让协议，560万债权仍由殷春泽享有，并告知了龙海公司。6、2006年11月3日，溧阳市公安局以殷春泽、吴晓玮等人用作废的借条通过诉讼的手段妄图骗取龙海公司巨款，涉嫌诈骗罪为由立案侦查，2007年5月16日,溧阳市人民检察院以起诉证据不足，建议撤回起诉。7、溧阳市建工集团公司名称已变更为龙海公司。常州中院在（2007）常民一初字第91号案件判决中认为：龙海公司将其承包的芜湖世纪花园工程、天和苑工程交由吕建平进行内部承包，龙海公司与吕建平之间虽名为内部承包关系，但实质为挂靠关系，该挂靠行为为法律所禁止。吕建平在挂靠龙海公司期间，为上述工程施工对外发生的一切债权债务应由吕建平、龙海公司连带享有和承担。关于借款本金的确认。2003年5月30日《本票申请书》载明的91.5万元，对该笔借款龙海公司、吕建平均予以认可，但龙海公司抗辩该款已归还，并提供了殷春泽于2004年4月2日出具的收条，但根据该收条的内容表明出具收条的目的在于将该借款转让给吕建平个人，龙海公司未实际还款，且至今吕建平亦未还款，故本院对存在91.5万元的借款且尚未归还的事实予以认定。至于2004年1月20日吕建平以个人名义向殷春泽出具的借条，载明借款金额为90万元。吕建平认为该笔借款与2003年5月30日《本票申请书》系同一笔借款，首先该《本票申请书》发生早于吕建平出具借条7月有余，且该借条未载明与《本票申请书》载明的数额为同一笔借款，故吕建平的说法无证据证明，但鉴于该借条的内容无法证实该借条是吕建平以世纪花园项目部经理的身份所出具，也无法证实该借款用于世纪花园工程，基于本院查明的事实，现该笔借款属吕建平的个人借款还是吕建平以龙海公司名义的借款无法确定，对此殷春泽可另行主张。省高院在（2010）苏民终字第0074号案件判决中认为：人民法院审查借款本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断。本案中，殷春泽以2004年2月15日560万元借条为凭，主张吕建平和龙海公司为世纪花园项目向其借款本金336.5万元，龙海公司应当返还本金和利息。对此，该院认为，根据已查明的事实，吕建平曾经多次向殷春泽借款，其中有的是吕建平为挂靠龙海公司承接世纪花园项目而向殷春泽借款，有的是吕建平为挂靠龙海公司承接天和苑项目向殷春泽借款，还有的是以其个人名义向殷春泽借款。如前所述，龙海公司所应承担的只是吕建平以龙海公司名义承接工程项目中发生的借款，并且，虽然吕建平承接世纪花园项目和天和苑项目均是以龙海公司名义所为，但由于吕建平后来已经将天和苑项目转让给殷春泽，为此双方签订《施工协议》将天和苑项目中的债权债务进行了清算，约定吕建平已用于天和苑一期工程的材料、人工工资、租赁费、欠款由殷春泽负责支付。因此，根据本案中殷春泽的诉请，龙海公司所应承担的只是吕建平在承接世纪花园项目中向殷春泽所借的款项。据此，殷春泽应对以下事实承担举证责任，即：1、其主张的借款不是吕建平个人借款，而是因吕建平挂靠龙海公司进行工程施工而发生的借款；2、该借款是吕建平因世纪花园项目施工而产生的。关于2004年1月20日吕建平以个人名义向殷春泽出具的90万元借条。殷春泽上诉认为，该笔借款是560万元借条本金的一部分，同时是向龙海公司世纪花园项目的借款，借条中记载的90万元系对殷春泽以现金方式向龙海公司借出款项的汇总确认。龙海公司认为，该90万元借条对应的其实就是一审判决已经认定的91.5万元借款，在91.5万元借款之外，吕建平并没有向殷春泽借过90万元现金。而且，即使确有90万元借款，由于借条上明确是个人借款，且根本没有说用在工程上，故不能由龙海公司承担责任。该院认为，殷春泽主张该借条中的90万元金额是由4笔现金借款组成的，但该借条是由吕建平以个人名义所写，殷春泽不能提供充分证据证明该笔借款是吕建平以龙海公司项目经理身份所借且已用于世纪花园项目，故殷春泽主张龙海公司与吕建平对该笔借款承担共同返还责任的理由不能成立。殷春泽在本案中的诉讼请求即以该笔借款是吕建平以龙海公司名义所借为由主张龙海公司与吕建平承担共同还款责任，鉴于殷春泽的该诉讼主张并无证据证实，故一审法院对其诉讼请求不予支持，同时向其释明如殷春泽认为该款属吕建平个人借款，可另行主张，并无不当。殷春泽以前述两生效判决均认定其可以就案涉的90万元借款另行向吕建平主张为由提起本案的诉讼。在常州中院（2007）常民一初字第91号案件审理中，殷春泽向常州中院提供了一份书面报告（吕建平在本案庭审中亦作为证据提交），其中涉及借款现金交付的有：2003年12月28日30万元，吕建平经手；2003年12月30日5万元，殷春波经手；2004年1月5日20万元，吕建平经手；2004年1月7日10万元，殷春波经手；2004年1月20日30万元，吕建平经手。殷春泽在常州中院（2007）常民一初字第91号案件庭审中，其未能就该90万元现金的来源、如何组成的问题向法庭阐明。本案庭审中，殷春泽就该90万元如何现金交付陈述如下：2003年12月28日30万，经手人是吕建平，地方在劝业场门口给的，当时我老婆去农行取出来的；2004年1月5日给了20万，吕建平经手的，后当场吕建平付殷春波8万多；2004年1月7日由殷春波经手的给的吕建平20万；2004年1月20日20万现金，吕建平经手的，付保险费和维护桩，有杨建新、潘新华在场。后面的三笔都是在家里给的，家在彭家园。2007年10月7日，溧阳市公安局民警在前述的诈骗案件侦查中，依法向殷春泽作讯问。问：吕建平共差你多少钱？答：吕建平在做世纪花园工程时借了我400万元，但吕建平写了一张560万元的欠条给我。吕建平在做天和苑工程时借了我270万元，他写了一张270万元的欠条给我的。问：吕建平在做世纪花园时问你借的400万元钱你是哪里来的？答：100万是张龙海向银行贷款给吕建平的，我用我的100万元存条做的担保。吕建平到期还不出钱，银行把我的存条收掉的。另外我以厂里支出了100万现金分两次汇给吕建平的，一次是40万，一次是60万，其余我还分四五次给了吕建平200万元现金。问：你给吕建平的200万现金的时间、地点？答：2003年春节在我家，殷春波、吴晓伟（吴晓玮）在场，我给了吕建平80万；2003年12月在我厂里，吴晓伟（吴晓玮）在场，我给了吕建平30万；2004年春节在我家，吴晓伟（吴晓玮）在场，我给了吕建平40万；2004年2月底在我厂里，吴晓伟（吴晓玮）在场，我给了吕建平30万；其他我记不清了。溧阳市公安局在侦查中多次向殷春泽讯问其与吕建平间的债权债务，殷春泽在其中的四次讯问中明确称没有向吕建平出借过现金，且其在所有的讯问中关于借条的陈述均未提到案涉90万元借条。吴晓玮作为殷春泽的配偶，溧阳市公安局在侦查中也向其讯问殷春泽与吕建平间的债权债务，吴晓玮在2007年4月5日的讯问中称：“另外我还分几次借给吕建平现金99万元，借现金开始有手续的，但在写560万元总借条时我们都还给了吕建平，吕建平共写给我们三张借条”。值得注意的是，吴晓玮前述的吕建平出具的三张借条也没有案涉90万元借条。溧阳市公安局在同一天亦向殷春泽进行了讯问，此时殷春泽及吴晓玮早已取保候审，夫妻二人均向公安机关称“到目前为止吕建平还欠我780万元”，但夫妻二人就款项构成的陈述也不一致。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。殷春泽仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，吕建平抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。如上所述，常州中院及省高院的生效判决均未确认案涉90万元属实，两份判决仅表示殷春泽可以另案起诉，是人民法院在行使释明权，殷春泽在本案中仍需就案涉借款的交付进行举证。然而殷春泽除了己方的陈述外，并未提供其他证据证明该事实，且殷春泽关于现金交付的几次陈述也不一致。殷春泽在前述的公安机关侦查程序中，也多次陈述其未向吕建平出借过现金，且从未提及案涉90万元借条。殷春泽、吕建平之间通过银行转账、本票、汇票等方式有多笔往来，殷春泽、吴晓玮夫妇在公安机关侦查程序中所作的陈述存在多处矛盾（包括夫妻二人陈述相互之间的矛盾，也包括己方陈述的矛盾）。综上，殷春泽依法应承担举证不能的法律后果，本院对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回殷春泽的诉讼请求。案件受理费12800元、财产保全费5000元，合计17800元，由殷春泽负担。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。双方当事人未向法院提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本案二审庭审中，殷春泽的代理人陈述：吕建平认为没有交付，可能他的理解是他没有收到。因为这个90万现金都是吕建平在年底的时候，工地上要付工人工资，盯着他要钱，要到了殷春泽这里。所以这个钱应该是没有到吕建平的手，都是帮他付的工人的欠款。不然的话也不会，后来吕建平把这个工程相当于转给殷春泽，因为他没有钱了。殷春泽陈述：这个钱是经过吕建平的手的。他到年底的过年前，从芜湖撤回来了，没钱，把他堵到了家门口要打他，逼着他要钱，我看没办法情况之下，我才支付的，也不是一笔钱给他的，都是农民工资，我替他支付的。本院认为，殷春泽与吕建平是否存在民间借贷关系是本案的争议焦点。在民间借贷纠纷中，被告抗辩借贷行为未实际发生并能作出合理说明的，法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断和查证借贷事实是否实际发生。首先，民间借贷案件，对借贷基本事实的认定是案件审理的关键。常州中院及省高院的生效判决仅表述殷春泽可以另案起诉，是人民法院向殷春泽行使释明权，两份判决均未对案涉90万元是否交付予以确认。殷春泽主张案涉90万元借款已为江苏高院（2010)苏民终字第0074号生效裁判确认，属免证事实的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，关于举证责任的分配。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，殷春泽仅依据债权凭证提起民间借贷诉讼，当吕建平抗辩借贷行为未实际发生并作出合理说明时，殷春泽除提交作为债权凭证的借条外，应当对借贷合意、款项筹集、款项交付等事实进一步举证证明。殷春泽关于一审法院给其分配了过重的举证责任的上诉理由不能成立。第三，关于证据的审查判断。殷春泽向吕建平主张借贷关系成立，并要求吕建平归还借款90万元。民间借贷案件，原告应当证明包括双方当事人借贷法律关系达成合意以及出借人实际向借款人交付了出借款项两个方面的内容。殷春泽虽然提供了借款金额为90万元的借条，但是，殷春泽对于90万元款项交付情况存在多次不一致陈述。溧阳市公安局在侦查中向殷春泽讯问其与吕建平之间的债权债务情况，殷春泽在讯问中多次称没有向吕建平出借过现金，且其在讯问中关于借条的陈述中均未提到案涉的90万元借条。吴晓玮作为殷春泽的配偶，溧阳市公安局在侦查中也向其讯问殷春泽与吕建平之间的债权债务情况，其陈述与殷春泽存在多处矛盾。殷春泽说90万元的借条由吴晓玮保管，吴晓玮也未提到90万元借条的事。此外，殷春泽向公安机关、法院陈述其向吕建平交付90万元款项的具体情况时，在金额、时间、地点上均存在前后不一致的情形。在本案二审庭审中，殷春泽陈述，90万元是其为吕建平支付的农民工工资，但其本人和吴晓玮在溧阳市公安局侦查询问中，均未提到殷春泽为吕建平支付农民工工资90万元并形成案涉90万元借条之事。本院综合判断，就案涉90万元借条上的借款，殷春泽没有真实向吕建平出借款项具有高度可能性。综上，殷春泽依据案涉借条提起诉讼，其对合同的订立、款项的交付应当承担进一步证明责任，但其本人的陈述对待证事实的证明未能形成证据优势，本案借贷事实没有发生具有高度可能性，殷春泽应承担不利的举证不能的法律后果。上诉人殷春泽的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费12800元，由上诉人殷春泽负担。本判决为终审判决。审判长 时 坚审判员 刘敬兵审判员 翟 翔二０二０年七月二十四日书记员 童亦真