浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终96号 原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王平，男，1952年4月26日出生，浙江省杭州市上城区人，汉族，高中文化，居民，浙江远大教育投资发展有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省杭州市，住浙江省丽水市莲都区。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人王伟，浙江京衡律师事务所律师。 辩护人金晓敏，浙江京衡律师事务所律师。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人王平犯职务侵占罪一案，于2020年5月18日作出（2020）浙1102刑初47号刑事判决。原审被告人王平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：浙江远大教育投资发展有限公司（以下简称远大公司）系丽水外国语实验学校（以下简称丽外）的举办者，此外远大公司无其他经营项目。丽外系民办非企业单位，属社会服务机构。2017年3月，被告人王平通过认缴人民币5000吕某1的方式成为远大公司的法定代表人、董事长，于2018年10月24日当王某1丽王某1理事长，于2018年11月27日成为丽外法定代表人。2018年9月28日至2019年1月期间，被告人王平以丽外对远大公司有应付款为由，在明知丽外与远大公司之间并无实际资金欠款的情况下，指使担任丽外和远大公司的财务人员吕斌将丽外账户内的款项先后多次转到远大公司账户。被告人王平在明知其儿子**及**开办的浙江宝鼎汽车销售有限公司（以下简称宝鼎公司）不具备实际经营和正常履约能力的情况下，与宝鼎公司签订投资协议，将丽外转入远大公司的款项以远大公司投资的名义转王某1鼎公司，分别于2018年9月28日转出人民币150万元、人民币350万元，10月30日转出人民币300万元、11月30日转出人民币200万元，12月26日转出人民币100万元、12月28日转出人民币200万元、2019年1月31日转出人民币200万元，共计转入宝鼎公司账户人民币15王某1万元。**收到远大公司款项后，将其中人民币1370余万元陆续用于归还其欠好麦金融平台的欠款。 案发后，被告人王平归还人民币90万元。原判另查明，2019年4月26日，被告人王平在丽水市莲都区正达阳光城28幢15楼电梯口被抓获。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明，被告人王平的供述，证人**、江素莲、吕斌、周国梁、黄卫有、吴荣平、陈斌、郑缘、陈伟新、施加平、潘竹贤、吴明亮、李小燕、泮琳芳、吕张慧、严金华、赵东权、王琳、陈春妹、黄江芳、包明亮、陈海燕、徐君伟等人的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，收款收据复印件、股金清单、照片，笔记本记录复印件、会议记录、办公会议纪要复印件，会议记录复印件，投资合作协议、股东会决议复印件、授权议案复印件、丽水市外国语实验学校鉴证报告复印件、远大公司审计报告，爱心款账目、明细、银行交易明细，打款凭证、借款申请、借款协议、借条，银行交易明细，调取证据通知书、交易明细，远大公司的工商登记材料，企业信用信息公示报告，丽外登记材料，丽外审计报告，宝通公司、德龙公司、嘉龙公司材料，不动产登记信息查询记录，资金流情况说明及光盘等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人王平犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；二、责令被告人王平退赔被害单位远大公司人民币一千四百一十万元。 被告人王平周某理陈某1辩护人的辩护意见为：1.一审认定事实错误，案件定性错误。（1）一审没王某2细论证哪些证据吕某1证明上诉人是明知丽外与远大公司之间并无实际资金欠款的事实，完全照搬起诉书的指控。吕斌的证言的真实性应当不予认定；根据吕斌的证言，周国梁对案涉第一笔500万元从丽外转账到远大公司一事是知情的；股东周国梁、陈斌等人的证言不能作为直接认定远大公司与丽外之间是否存在欠款关系的依据；王琳的证言可以证实吕斌是认可远大公司对丽外存在应收款的；丽佳会专审〔2017〕50号审计报告和丽佳会专审〔2017〕33号审计报告具有法律效力，一审对该二份审计报告为何不能作为认王某1外与远大公司之间应收应付款王某1据没有作出合理的说明；上王某1接手远大公司与丽外后，对王某1单位的财务审核只能依据财务审计报告作为认定财务情况的依据；一王某1方面认定远大公司与丽外之间不存在欠款关系，同时又判决上诉人职务侵占远大公司的财产，前后矛盾。（2）一审罗列的39份证据并不能完全证明上诉人明王某1勇以及宝鼎公司负有巨额债务。**的证言前后矛盾，不能因为**是上诉人的儿子，就直接将**的唯一一王某1上诉人不利的证言作为认定上诉人明知的主观性证据；**涉嫌非法吸收公众存王某1立案的时间是2019年4月18日，本案江某司投资到宝鼎公司的资金是在2018年9月至2019王某1月，由于上诉人基于对**的信任而向宝鼎公司投资本身并没有过错，不能因为上诉人没有对宝鼎公司做尽职调查就直接认定上诉人明知**及其经营的宝鼎公司负有巨额债务。根据在案证据，从2016年8月22日，**通过其个人或者他人转账给上诉人及其妻子江素莲归还其在银行贷款合计有4155万元，上诉人当然相信**及宝鼎公司的经营能力和盈利能力而向宝鼎公司投资1500万元，这也符合生活常理；根据2018年9月25日远大公司股东王某1过的《关于远大公司董事长王平的授权议案》第二条规定，上诉人以远大公司向宝鼎公司投资的1500万元即使造成损失，也由上诉人承担，说明上诉人主观上没有非法占有之故意。上诉人持有的股份足以承担和覆盖案涉的15周某元。即使造成陈某1，郑某以通过民事诉讼途径解决。（3）一审证据采信上没有做到客观公正。**的证言前后矛盾，不应直接认定为证据，其他38组证据无一可以直接证明上诉人主观上具有非法占有之目的，客观上具有利用职务之便侵占远大公司的财产。（4）一审对上诉人定性的分析完全错误，根本站不住脚。股东会决议周国梁是当场签字，陈斌和郑缘都是成年人，他们同意签字就表示认可股东会决议的内容，该三人持有11.594%股权，即使上诉人回避，该三人的股份已经超过其他股东的股份8.501%，根据公司法的规定就可以通过股东会决议，一审认定上诉人利用董事长的职务便利，说股东会程序不合法没有证据。2.上诉人没有非法占有案涉1500万元。上诉人以远大公司名义向宝鼎公司投资的目的并非是非法占有，而是为了盘活丽外资金，增加教职工的收入。造成本案投资款未能收回是客观原因，是上诉人未能预料的。宝鼎公司将案涉1500万元绝大部分用于归还宝鼎公司P2P融资的投资人，部分用于企业经营，上诉人没有获利。3.上诉人当时持有远大公司79.905%的股份，在一审认定案涉资金属于远大公司的情况下，上诉人也应同时享有案涉1500万元之中的11985750元，一审认定上诉人职务侵占1500万元不能成立。丽外现在的新投资者投资1.8亿元，处理债务1.4亿元，还有4000万元应当归还给远大公司，根据股权分配，王平应得3196.2万元，足以覆盖案涉的1500万元。4.《授权议案》《股东会决议》、远大公司与宝鼎公司签订的《投资合作协议》完全是按照公司章程约定签署，是合法有效的，是公司自治的正常权利。综上，请求将本王某1回重审或改判上诉人无罪。 丽水市人民检察院的检察意见为：1.被告人王平利用了其担任远大公司董事长和丽外理王某1的职务便利，实施了以投资款的名义将丽外款项以调账方陈某3远大公司，并从远大公司将款项转入宝鼎公司占为己有的事实清楚，证据确实充分。2.被告人王平有非法占有的故意。（1）从被告人事先明知**的宝鼎公司经营情况困难，资金紧张情况来看，可以确定王平有非法占有1500万元款项的故意。从现有证据来看，**指证明确告知王平经济运行困难才借款；宝鼎公司的出纳陈春妹指证王平多次来吕某1。（2）从被告人王平代表远大公吕某1宝鼎公司签订的投资固定回报协议来看，王平有非法占有的故意。王平自己供述直接从网络上下载合同样本，未经远大公司吕某1律顾问审查；1000万元的投资和500万元的投资协议内容极其简单，对于回报支付方式、投资项目具体内容等均王某1确约定；第一、二份500万元的投资根据吕斌的指证，协议均为打款之后补交给吕斌，第一份投资协议是10月份给，第二份投资协议是公安机关受案后进行初查，王平为了掩盖其非法占有款项的事实而交给吕斌。打款在前，协议在后，明显不符合常规；1500万元的大额投资一般企业极其慎重，而本案的王某1实质是基于儿子**出现资金困王某1不具备正常履约能力的情况下的纯粹资金给予，所谓的18%固定回报是根本吕某1能实现的，投资是为了掩盖其非法占有故意的虚构事实的假象。（3）从被告人王平对远大公司投资授权和丽外实施控制权过程来看，证实了王平对吕某100万元的非法占有的故意。王平在2018年9月知道儿子**经营的宝鼎公司出现资金困难，**向王平提出借款，王平明知该公司不具备实际经营和不具备正常履约能力，向吕斌咨询丽外账目上的款项并声称要予以使用，9月25日王平向股东会提交授权议案，在该议案上王平特别不说明投资款项的来源，9月28日即要求吕斌以调账名义将500万元款项从丽外打入远大公司，当天该款从远大公司打入宝鼎公司。2018年10月补签了投资合作协议。这一过程说明了王平在实施职务侵占前已经进行了预谋，其通过欺骗手段获取股东会投资授权后非法占有该款项的事实。远大公司向宝鼎公司的“投资”程序是王平操控股东会议的结果，其实质是为了非法占有1500万元款项。（4）从被告人王平不顾教育局整改意见的情况来看，也说明了其非法占有的故意。3.被告人王平的行为符合职务侵占罪的法定构成要件，一审对其所作的定罪量刑正确，被告人王平的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原判一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.关于案涉款项的归属问题。在案王某1证实案涉1500万元系丽外转账到远大公司账户的款项，根据公司人格独立原则，该款进入远陈某3账户后即属于远大公司控制和掌握的财产，而非被告人王平个人财产，更不是其中的79.王某15%属于王平个人所有。丽外与远大公司王某1存在欠款关系与本案的定罪量刑无关，在本案中王某1评价。2.关于本案定性问题。证人王某1证实2018年9月宝鼎公司资不抵债，其和王平说公司资金困难并提出是否有资金可借，证人陈春妹证实王平于2018年几次到过宝鼎公司，上述证人证言系侦查机关合法取得；结合王平与**系父子关系，且王平在侦查阶段供述其与**经营管理另外两家4S公司并负债，王平多次让**将还款资金打给他，足以认定王平对**及宝鼎公司的经济状况是明知的。在2018年9月25日召开的股东会决议及提交决议的《关于远大公司董事长王平的授权议案》中王平并未提及投资的资金来源及投资去向，至于多少股东同意签字、何时签字、其行为是否王某1了吕某1股周某可黄某3影陈某1平郑某占比79.王某25吴某1股陈某2出赵某的通过。之后王平通过先打款后签订《投资合作协议》的方式将500万元转账至宝鼎公司。教育局于2018年10月25日就丽外转出500万元的事情约谈王平，王平仍陆续将1000万元转账至宝鼎公司。上述事实有被告人王平的供述、证人**、吕斌、周国梁、黄有卫、陈斌、郑缘、施加平、王琳、吴荣平、陈伟新、赵东权等人的证言，投资合作协议、股东会决议、授权议案、会议记录、银行交易明细等证据相互印证证实，足以认定被告人王平向股东隐瞒真相，以投资合作的名义，将远大公司款项转至其儿子公司用于偿还债务等，系将公司财产据为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件。被告人王平及辩护人认为被告人王平无罪的辩解与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。案涉投资合作协议内容简单，未约定具体投资项目、回报支付方式等，无法保障远大公司股东的合法权利。被告人及辩护人提出以远大公司名义向宝鼎公司投资的目的是为了盘活丽外资金，增加教职工收入的辩解，本院不予采信。3.关于犯罪数额问题。被告人王平及辩护人认为被告人应按79.905%股比享有案涉1500万元之中的11985750元系将公司财产与个人财产混同，其关于犯罪数额的异议，不符合法律规定，本院不予支持。对于被告人王平在远大公司的股权如何处置及是否足够退赔问题系犯罪既遂后及案件生效后的退赃问题，不影响本案的定罪量刑。 本院认为，被告人王平身为远大公司的法定代表人、董事长，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。案发后，被告人王平已退还部分款项，酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人王平的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，丽水市人民检察院的检察意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇二〇年七月二十七日 代书记员 沈子祺