贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2729民初1733号 原告：贵州省长顺县曙光置业有限公司。住所：贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县城关长发路99号石油公司宿舍4楼404室。统一社会信用代码：91522729076004948U。 法定代表人：朱国志，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林智伟，浙江耀森律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：贵州省建筑工程联合公司。住所：贵州省贵阳市云岩区圆通街7号。统一社会信用代码：9152000021440289X8。 法定代表人：伍卫民，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周珍福。代理权限特别授权代理。 委托诉讼代理人：穆昌亮，贵州桓智律师事务所律师。 原告贵州省长顺县曙光置业有限公司（以下简称曙光公司）与被告贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告曙光公司委托诉讼代理人林智伟，被告联合公司委托诉讼代理人周珍福、穆昌亮到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因原告申请对涉案工程进行工程质量和修复造价进行司法鉴定，故本院对本案作中止诉讼处理。2020年6月28日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，本院于2020年7月8日恢复本案诉讼。并于2020年7月23日进行第二次开庭审理，原告曙光公司委托诉讼代理人林智伟，被告联合公司委托诉讼代理人周珍福、穆昌亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曙光公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告赔偿原告维修费1815000元；2．案件受理费10725元（庭审中增加由被告承担保全费5000元和鉴定费50000元的诉讼请求）、律师代理费35000元（庭审中放弃该项诉讼请求），共计55000元（诉案件受理费、保全费和鉴定费）由被告承担。事实和理由：2014年4月，原、被告双方签订《贵州省长顺县生态移民工程I期施工合同》，约定贵州省长顺县生态移民工程I期15#-31#楼交由被告进行施工，在该合同34.1中约定“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。”涉案工程于2016年7月7日竣工验收合格，2016年11月原告将工程移交贵州省长顺县资本营运有限责任公司。涉案工程交付后，原告发现工程存在大范围的屋顶漏水情况。原告曾催促被告履行保修义务，但被告以各种理由拒绝履行。综上，原告认为被告拒绝履行保修义务的违约行为损害了原告的合法权益，原告依法起诉，望判如所请。 被告联合公司辩称，1．原、被告之间签订的建筑工程施工合同，原告方至今尚有工程款未支付被告；2．被告每次接到原告方的维修通知都安排人员及时履行维修义务，其中最近的一次维修时间是2019年4月21日，此后被告并未接到原告任何关于维修的通知和请求，所以原告在未通知被告的情况下，擅自对房屋屋面进行维修，产生的费用应由原告自行承担；3．涉案工程屋面面积是6000多平方米，减掉不需要做防水的部分，实际维修面积不到6000平方米，另有540平方米业主方已经修了活动板房，不需维修。涉案工程结算价款是48000000元，当初的建筑成本每平方大概是1000余元，现在原告主张的防水维修工程是1800000余元，是不可能成立的，因此，原告在未通知被告的情况下，单方对屋面工程进行的维修费用不该由被告承担。 原告围绕诉讼请求依法提交如下证据（没有特别注明的均为复印件）供法庭质证： 1．原告营业执照、法定代表人身份证明原件、身份证、被告工商登记信息，拟证明原、被告的企业信息和法定代表人的身份信息及双方的诉讼主体资格； 2．《施工合同》，拟证明原被告签订合同并对工程质量和保修进行约定； 3．总决结算协议，拟证明原被告对涉案工程进行结算的事实； 4．原告从互联网上下载的本院作出的（2018）黔2729民初419号和上级法院作出的（2018）黔27民终1551号民事判决书，证实被告向原告主张剩余工程款和质保金时，涉案工程质量存在的问题尚未暴露； 5．本院（2019）黔2729民初155号民事判决书，拟证明被告第二次向原告主张工程质量保证金，因涉案工程存在质量问题，被告怠于履行保修义务而被本院判决驳回诉讼请求的事实； 6．微信聊天记录截图，拟证明原告催促被告履行维修义务，但被告不履行义务； 7．《长顺县冗尝生态移民安置房维修工程施工合同》，拟证明原告委托案外人江崇林对涉案工程进行维修的事实； 8．现场维修照片，拟证明原告委托第三方实施了维修工程； 9．汇款记录6份，拟证明原告支付给第三方维修费共计680000元； 10．维修工程结算协议，拟证明原告已经支付给第三方维修金680000元，尚欠1135000元的事实； 11．贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2020）第035号工程造价鉴定意见书原件，拟证明原被告各自维修所需产生的工程造价及原告修复覆盖被告已经维修部分的事实。 被告提交下列证据供法庭质证： 1．《施工合同》，拟证明双方在合同附件第53页第3项约定，工程质量有问题时原告应通知被告，而原告未通知； 2．维修记录表复印件一张，拟明2019年4月21日被告对存在漏水的房屋进行维修，业主认可后签字确认的事实； 3．证人程某出庭作证，现场项目负责人程某组织维修的事实。 经本院组织质证，被告对原告提交的第1、2、3组证据的真实性、合法性、关联性（以下简称证据“三性”）无异议，本院予确认；被告对原告提交第4组证据的“三性”无异议，但认为原告应履行通知被告的义务；被告对原告提交的第5组证据的“三性”无异议，认为被告要求原告支付质保金被法院驳回，原告发现屋面漏水后不能以此为由不通知被告就单方进行维修；被告对原告提交的第6组证据质证意见为原告通知时正好是下雨天，不能及时施工，不能作为被告不履行维修义务的依据；被告对原告提交的第7组证据的“三性”不予认可，认为施工合同是原告与江崇林签订，被告不知晓，江崇林没有维修资质，原告欠有被告工程尾款和质保金（共计70余万元）不付，但却支付江崇林60万余元的维修金，是故意刁难被告。另外，广西富盟工程有限公司向天宇公司出具的情况说明及建议不具有法律效力；被告对原告提交的第8组证据不予认可，认为照片没有显示拍摄时间，也看不出拍摄的位置，达不到原告的证目的；被告对原告提交的第9组证据的“三性”不予认可，认为只是原告与江崇林资金往来事实，达不到原告的证明目的；被告对原告提交的第10组证据的“三性”不予认可，认为该组证据与被告无关，施工面积不精准，价款过高等；被告对皓价鉴字（2020）第035号工程造价鉴定意见书无异议（第11组）。原告对被告提交的第1组证据的“三性”无异议，但认为原告已经履行通知义务（微信截屏佐证）；原告对被告提交的第2组证据的“三性”不予认可，认为达不到被告的证明目的；原告对被告提请出庭作证的证人证言有异议，认为证人证言不客观，被告维修没有得到原告的认可。 当事人对证据“三性”无异议的证据，本院予以确认，并附卷佐证。针对被告对原告提交的第7组据的“三性”不予认可，原告委托江崇林对涉案房屋进行修复是事实，但因江崇林没有维修资质，双方订立的合同为无效合同，本院不予确认；被告对原告提交的第8组证据不予认可，因该组证拍摄时间、地点不明图片不清晰，本院不能确认是否是维修现场；被告对原告提交的第9、10组证据的“三性”不予认可，因该组证据是原告与第三人的行为，被告未参与其中，本院对被告的质证意见予以采纳；贵州皓天工程造价咨询有限公司的鉴定意见是经专业人员通过现场勘验，在当事人指认和双方确认修复方案后作出，鉴定内容客观、公正，本院予以确认。原告对被告提交的第2、3组证据不予认可，但因被告维修事实存在，原告没有相反证据证明被告未维修，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：2014年4月，原告与被告签订《贵州省长顺县生态移民工程I期施工合同》，原告将其承接的贵州省长顺县生态移民工程I期15#-31#楼交由被告进行施工。合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行约定。被告签约后即组织人员、机械设备对涉案工程进行了施工（包工包料），该工程于2016年7月7日竣工验收合格，同年11月，原告将工程移交贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司。2016年11月15日，原、被告签署总决算协议，经双方确认，工程建筑面积为46010.58平方米，工程总决算价48900000元，预留质量保证金1400000元，用于工程项目出现缺陷时的维修资金。2016年12月22日，原告向被告出具欠条一张，注明尚欠工程款277325元；同时出具收条一张，收到被告工程质量保证金1400000元。工程质量保证金按工程款总价款的3%收取，工程竣工验收合格后第一年付（退还）1%，第二年付1%，第三年付0.5%，第五年付清尾款剩余部分。 2018年4月26日，联合公司向本院提起诉讼，要求曙光公司支付工程尾款277325元、并退还第一年工程保证金466000元，共计743325元。本院经审理后于2018年5月28日作出（2018）黔2729民初419号民事判决书，支持联合公司的诉讼请求，曙光公司不服判决，上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，该院于2018年10月18日作出（2018）黔27民终1551号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2019年1月，联合公司再次向本院提起诉讼，要求曙光公司退还第二年工程质量保证金466000元，本院经审理后，依据双方的合同约定，认为房屋防水工程最低保修期限为5年，联合公司建设的工程在保修期内出现屋面渗水、墙体开裂等质量问题未履行保修义务，遂于2019年3月15日作出（2019）黔2729民初155号民事判决书，驳回联合公司的诉讼请求。 2019年3月11日，曙光公司致函联合公司，载明：“贵州省建筑工程联合公司，关于贵州省长顺县质量存在的屋顶漏水、外墙裂缝、排水管堵塞等问题，需要及时进行维修，请贵公司在收到本函件3日内进行维修处理。如贵公司逾期不解决问题，我公司将请质检部门对房屋进行质量认定后，由我公司请第三方进行维修，由此产生一切费用由贵公司承担，我公司将从贵公司质保金中直接扣除及追究不足费用和相关赔偿。”同月12日，联合公司回复：“通知收到。该工程为民生工程，利润本就低，贵公司至今连工程尾款都不付，导致我司民工工资未结清。所以我司意见：第一、这两天下雨的不能施工，需待天气放晴才好处理。第二、请贵公司履行付款义务，先把工程尾款二十七万余元和第一年质保金付了，我们即刻安排维修。该我司维修的一定负责完成，但该贵公司付款的也请抓紧付款！合同未约定退还质保金要附加条件，否则为什么不约定所有质保金在保修期满后没有质量问题一次性退还呢？”。 2019年3月28日，曙光公司为发包方（简称甲方）、江崇林为承包方（简称乙方），双方签订《长顺县冗尝生态移民安置房维修工程施工合同》，约定：由乙方对长顺县冗尝生态移民安置房进行维修，承包方式为包工包料，维修单价为275元/㎡，维修内容为屋顶漏水、外墙裂缝、卧室内墙潮湿、排水管堵塞等。具体工程量根据实际完成情况进行结算。施工方案以广西富盟工程设计有限公司于2018年12月25日向案外人长顺县天宇置业公司（以下简称天宇公司）作出的《关于长顺县生态移民一期工程屋面漏水情况说明及补救措施建议》为依据。该维修建议是天宇公司（系贵州省长顺县资本营运有限责任公司旗下子公司）单方委托广西富盟工程设计有限公司作出，未与联合公司协商。双方签订维修施工合同后，江崇林即组织人员进行维修，江崇林于2019年10月10日与曙光公司结算，结算协议内容：一、双方约定的施工面积合计7200平方米，乙方已完成6600平方米，尚有600平方米未施工。二、经双方确认，甲方应付乙方工程款1815000元，甲方已支付乙方工程款680000元，尚欠乙方1135000元。三、尚未完工部分，待乙方施工完毕后，按实结算。曙光公司向江崇林付款680000元有银行转账凭证佐证。 2019年11月，曙光公司向本院起诉，要求联合公司赔偿维修费、律师费及诉讼费。由于曙光公司维修前未对工程质量和工程维修造价进行司法鉴定，其主张的维修费用联合公司不认可，要求被告赔偿的依据不足，经本院释明后，曙光公司于2019年12月11日向本院申请对涉案房屋维修工程进行造价鉴定，因工程修复造价鉴定的前提是建立在工程质量鉴定的基础上，本院释明后，曙光公司于2020年4月7日向本院申请对涉案房屋工程质量进行鉴定，本院通过网上摇号后委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，公司于2020年4月23日复函至本院，认为鉴定对象被曙光公司已经修缮完毕，原始现象消失，已不具备鉴定条件，无须进行质量鉴定。2020年6月28日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2020）第035号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（1）原告委托他人施工维修屋面漏水部分的工程造价为752442.04元。（2）被告施工维修屋面漏水部分的工程造价分为：①现场勘验已经确认存在屋面漏水的住户（12户），维修该部分屋顶漏水的工程造价为106251.16元；②已确认无漏水情况的住户（共11户）；③现场勘验未能确认是否存在屋面漏水的住户（共47户，每户98.707㎡，面积合计4639.229㎡，分隔缝每户33.01㎡，合计1551.47㎡），根据现场勘验及双方确认的修复方案测算，被告实施屋面维修的单价为115.34元/㎡，分隔缝维修单价14.5元/㎡，现场未能确认是否存在屋面漏水维修部分的工程造价为535088.67元，屋面分隔缝维修部分的工程造价为22496.32元，该部分工程造价共计为557584.99元。贵州皓天工程造价咨询有限公司是经现场勘验和双方当事人指认，并按双方当事人确认的修复方案作出鉴定意见。 另查明，长顺县生态移民工程1期15#-31#楼屋面出现漏水情况后，被告联合公司多次安排维修人员进行维修，被告最后一次进行维修的时间是2019年4月，被告已提交维修记录登记表进行佐证，表中有部分业主签字，但仍有业主反映维修后还有部分漏水的情况。原告委托江崇林维修是对具备施工条件的所有屋面均进行整体维修，被告仅对漏水位置进行维修，被告维修在前，江崇林维修在后，江崇林整体维修已经覆盖被告维修的部位及范围。 本院认为，原告将其与贵州省长顺县资本营运有限责任公司承接的长顺县生态移民工程1期15#-31#楼转包给被告施工，双方签订《施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，本院予以确认。双方在合同中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，系合同附随义务。双方因屋面漏水引起纠纷，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、维修等义务。涉案工程于2016年7月7日竣工验收合格，工程质量保修期为2016年7月至2021年7月。2018年工程出现屋面漏水尚在保修期内，被告负有保修义务，由此产生的费用理应由被告承担。被告多次维修后仍有漏水现象，原告委托案外人进行维修系不得已而为之。本案中，被告维修在前，原告维修在后，原告委托江崇林对屋面进行整体维修，维修前没有请质检部分对屋面进行质量认定以及对漏水位置和范围没有确认，维修部位已经覆盖了被告维修的部位，质量缺陷已被修复导致无法查清造成漏水的原因和部位，从而无法判断是否属于保修范围。但基于被告对工程质量缺陷予以认可，且同意对修复造价进行鉴定，因此，对于双方在维修过程中产生的费用，可参照鉴定意见酌情处理。原告委托江崇林维修前没有与被告就维修方案、费用支出等进行协商，且江崇林没有维修资质，被告不认可原告与江崇林的修复方案和结算金额，故对原告要求按其与江崇林结算金额支付赔偿费的请求，本院不予支持。按照鉴定机构作出的鉴定意见：原告委托江崇林维修产生的工程造价是752442.04元，被告已经维修的工程造价是106251.16元，由于原告委托江崇林整体维修覆盖了被告维修的部位，存在重复维修的情形，原告有一定的过错，应承担相应的责任。结合本案实际，酌情考虑将鉴定意见中原告维修工程造价减去被告已维修部分的工程造价所得的金额（752442.04元-106251.16元=646190.88元），作为被告应承担维修责任对价。至于维修费用如何支付，因原告已经按照应付工程款的3%收取工程质量保证金1400000元，此款作为项目工程缺陷责任期内的维修资金，工程项目出现质量缺陷，已经维修的工程造价可从维修金中扣除，未修复部分待实际产生后另案处理。由于被告已经通过诉讼要求原告返还第一年的工程质量保证金466000元，本院作出的裁决已经发生法律效力，尚有934000元（1400000元-466000元）工程质量保证金可用于工程缺陷维修费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告贵州省建筑工程联合公司于本判决生效后十日内赔付原告贵州省长顺县曙光置业有限公司工程维修费陆拾肆万陆仟壹佰玖拾元捌角捌分（￥646190.88），此款从原告贵州省长顺县曙光置业有限公司工程预留的工程质量保证金中予以扣除； 二、驳回原告贵州省长顺县曙光置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10725元（已减半收取）、保全费5000元、鉴定费50000元，共计65725元，由原告贵州省长顺县曙光置业有限公司工程承担42721元，贵州省建筑工程联合公司承担23004元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  黄卫平 二〇二〇年七月二十三日 书记员  吴 莉