山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1479号上诉人（原审被告）：刘贤波，男，1975年12月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：时培刚，男，1971年11月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：贺友林，男，1971年1月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：李宗峰，男，1978年12月26日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。被上诉人（原审被告）：日照鑫明建筑工程有限公司，住所地日照市东港区兴海路东段（凌云东1000米路南），统一社会信用代码91371100168370793P。法定代表人：袁敦明，总经理。委托诉讼代理人：张继合，男，该单位法律顾问。上诉人刘贤波因与被上诉人时培刚、日照鑫明建筑工程有限公司（以下简称鑫明公司）、贺友林、李宗峰劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初9052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘贤波上诉请求：1.依法改判或发回重审。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在审理中已查明梦想成真花园3#、4#、6#、7#、10#、11#住宅楼建设单位为日照市兴业集团，发包给了被上诉人鑫明公司，上诉人只是工程项目负责人，鑫明公司都是拨款给日照市顺帆建筑劳务有限公司（以下简称顺帆劳务公司），该公司再将钱支付给工地，至于鑫明公司与顺帆劳务公司有无协议，上诉人不知情。上诉人只知道顺帆劳务公司是鑫明公司法定代表人指定公司，上诉人在施工中虽然负责项目施工，但仅是职务行为，其履行义务单位仍是鑫明公司，而非上诉人本人。二、一审判令上诉人承担连带清偿责任事实不清，证据不足。涉案欠条系被上诉人李宗峰和贺友林出具，上诉人并未签字，判令上诉人承担责任于法无据。三、一审法院到日照市住建局清欠办调取了相关的证据能够证实涉案工程的人工费和材料费都是由被上诉人鑫明公司负责偿还，同时认定顺帆劳务公司与被上诉人时培刚存在劳动关系，与上诉人之间不存在劳动关系，则判令上诉人承担责任无法律依据。时培刚辩称，服从一审判决，该款项应由鑫明公司承担，去干活时就知道这个工程是鑫明公司承包的，如果工程是刘贤波承包，我们就不去干活了。干完活后，我们才听说刘贤波承包了这个活。鑫明公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李宗峰辩称，对一审判决无异议，至于刘贤波与鑫明公司之间是何种关系并不清楚。贺友林未答辩。时培刚向一审法院起诉请求：1.判令鑫明公司、刘贤波、贺友林、李宗峰偿付工程款44360元及利息；2.本案诉讼费由鑫明公司、刘贤波、贺友林、李宗峰承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。时培刚提交如下证据：证据一、欠条一份，证实鑫明公司、刘贤波、贺友林、李宗峰欠其44360元。证据二、劳务分包合同一份，证实鑫明公司承揽了兴业梦想成真花园的住宅楼建设工程，贺友林是鑫明公司的项目负责人。对时培刚提交的上述证据，贺友林未到庭质证，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证。经鑫明公司质证，其对证据一有异议，主张与其无关。贺友林、李宗峰只是证明人，其不是单位的项目经理或负责人。对证据二，其认可承揽兴业梦想成真工程的事实，但主张其从未与时培刚建立分包合同。虽然时培刚提交的分包合同加盖了梦想成真项目部技术专用章，但认为该印章不是合同章和行政章，不能证实双方之间的民事法律关系。经刘贤波质证，其对两份证据均有异议，主张对贺友林、李宗峰出具的工程量单子数据存在异议。证据二是无效合同，因为合同中有多次涂改，其内容双方均未履行，所加盖的印章也只是项目部技术专用章，非真正的合同章。经李宗峰质证，对证据一主张其只是在诉争工地给鑫明公司干活，当时依据时培刚要求出具了该证据，工程量其不知道。工程量、价格都是按时培刚要求所写，具体价格需要公司领导决定。对证据二主张不清楚。对于时培刚提交的证据，一审法院认证如下：对证据一，李宗峰对该证据其签字真实性无异议，应视为其对该证据载明内容的确认。现李宗峰未提供证据证实该证据存在法定可以变更或撤销的情形，亦未提供反证推翻该证据，一审法院予以确认。对证据二，虽该合同未加盖合同专用章，但该证据同时由贺友林签字，对其真实性予以确认。至于该证据关联性，一审法院将结合其他证据再行认定。鑫明公司为证实其答辩及质证意见提交如下证据：证据一、（2018）鲁1102民初7726号民事判决书、（2018）鲁1102民初7480号民事判决书各一份；证据二、合同一份。以上证据证实其承包兴业梦想成真花园北区住宅楼3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程，承包范围为总承包；证据三、（2019）鲁11民终173号、（2018）鲁1102民初6474号民事判决书各一份，证实本案的主体、民事法律关系及劳务费承担方式；证据四、项目承包经营合同，证实时培刚与顺帆劳务公司存在法律关系，刘贤波是顺帆劳务公司工作人员。对鑫明公司提交的上述证据，经质证，时培刚主张证据一的两份判决尚未生效。但认为从查明事实看，诉争工程是鑫明公司承揽的，刘贤波承认分包了该公司的工程。且两判决确定刘贤波承担付款责任，但鑫明公司也应承担连带付款责任。刘贤波对两份判决书真实性无异议，但认为该判决尚未生效，但对于该证据证明内容无异议。李宗峰主张对两份判决书不清楚。贺友林对证据一未到庭质证，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证。对证据二，时培刚无异议。刘贤波、李宗峰、贺友林均主张不清楚，称其只见过发包人跟承包人签过的一份补充协议。对证据三，时培刚主张两份判决书认定的事实与本案事实有不同之处，因此，两份判决书的判决结果及所认定的法律关系不能适用时培刚与鑫明公司的法律关系。本案是时培刚与鑫明公司签订的劳务分包合同，有合同可以证实。而两份判决书认定的法律关系是刘贤波与相关债权人发生的欠款关系。另，通过庭审可以证实涉案楼房的建设过程中刘贤波是职务行为，是代表鑫明公司行使权利，相关的图纸和设计资料也是鑫明公司交付刘贤波的，足以证实刘贤波是职务行为，所有的债权债务应由鑫明公司承担。刘贤波主张其已对该生效判决提起抗诉。李宗峰主张对该证据不清楚，即使真实，也与其无关。贺友林未到庭质证。对证据四，时培刚主张该合同是复印件，没有具体签约时间，其没有见过这份合同，在其他案件中也没有出现过这份合同，时培刚对其真实性有异议。另，在涉案工地时培刚从来没有见过顺帆劳务公司的标志性的广告牌等涉及该公司的内容，没有该公司的相关负责人刘贤平及顺帆劳务公司的工人在施工现场，也没有该公司的管理人员对张继团进行施工管理。时培刚对该合同不予认可。该合同双方也与鑫明公司在庭审过程中的陈述承包给刘贤波意见相矛盾。刘贤波主张该合同未载明签署日期，应为无效合同，且其也不知道该合同。李宗峰、贺友林主张没见过该合同，对该证据不知情。对于鑫明公司提交的上述证据，一审法院认证如下：证据一并不当然对本案产生既判力，一审法院不予确认，但涉及到各方均认可的事实除外。对于证据二，结合各方陈述，该证据真实性、关联性一审法院予以确认。对证据三，两份判决形式上不存在瑕疵，其真实性一审法院予以确认，关联性一审法院将在以下分析中再行认定。对证据四，该证据形式上存在瑕疵，即便其为真实，该证据亦并不能证实鑫明公司主张的待证事实，该证据一审法院将结合其他证据再行认定。刘贤波为证实其答辩及质证意见，提交如下证据：证据一、诉争工程施工日志一宗，证实其从开工到竣工全权负责诉争工程，工程所有原始资料都在其处。证据二、欠条两份，证实就诉争梦想成真项目涉嫌的欠款，在市住建局清欠办协调处理时，鑫明公司实际控制人申海波与其到场。且经协调，鑫明公司承诺无条件支付相关欠款。鑫明公司已经支付了两笔欠款，因此，梦想成真项目所有欠款都应由该公司承担。经质证，时培刚主张证据一可以证明鑫明公司承揽了诉争工程，同时可以证实鑫明公司主张与刘贤波不存在任何关系的说法是不成立的。否则，施工日志这一重要的施工材料不应在刘贤波处。鑫明公司对该证据有异议，认为该日志系其自写自记的施工日志，不能证明与其之间存在关系。主张其与时培刚之间没有任何签字行为，该证据不应予以采信。李宗峰、贺友林对该证据均无异议。对证据二，时培刚及李宗峰认为无异议。鑫明公司有异议，认为其认可诉争工程系张念峰所干，但不认可刘贤波与时培刚所形成的民事法律关系及行为。贺友林未予质证。对刘贤波提供的证据，一审法院认证如下：对证据一，仅凭该证据尚无法证实刘贤波主张的待证事实，鑫明公司对此不予认可，该证据一审法院将结合其他证据再行认定。对证据二，该证据一审法院将结合调查的证据再行认定。后，一审法院依法至日照市住建局清欠办调取相关证据。经质证，时培刚认为两份人工费说明能够证实欠款单位是鑫明公司，该公司的保证也足以证实系公司欠款。鑫明公司是否承包给刘贤波应由鑫明公司举证，即便如此，刘贤波没有施工资质，也不影响公司承担付款责任。两份工资明细表可以证实拖欠时培刚等人工资的主体是鑫明公司，刘贤波只是责任人。拖欠时培刚等人的工程款及数额在明细表中的事实情况足以说明欠款情况属实。综上，几份证据足以证明鑫明公司应承担付款责任。鑫明公司主张虽其到住建局清欠办对拖欠工资进行说明，但不能说明刘贤波与其之间的民事法律关系。顺帆劳务公司与时培刚之间存在法律关系，刘贤波是顺帆劳务公司的工作人员。刘贤波认为通过该证据可以看出，鑫明公司保证甲方拨款到位，剩余工程款全部用于梦想成真项目所欠的人工费及材料费，因此，其不应承担诉争劳务费支付责任。李宗峰、贺友林对证据真实性无异议，但主张对相关事实不清楚。对于一审法院依法调取的证据，经质证，各方对证据真实性均无异议，一审法院予以确认。证据关联性，一审法院将结合其他证据再行认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年2月20日，鑫明公司（承包人）就兴业梦想成真花园北区住宅楼3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程承包事宜与案外人日照贻海置业有限公司（发包人）签订协议，约定工程内容为建筑工程、装饰工程、安装工程，工程承包范围为施工总承包。该合同还约定了质量标准、价格等内容，同时约定承包人项目经理为陈为兵。关于分包事项，协议约定：禁止分包的工程包括工程主体结构和关键性工作，其他禁止分包的专业工程等，主体结构、关键性工作的范围：框架结构的梁、板、柱、剪力墙或砖混结构的墙体（包括构造柱、圈梁）和板。允许分包的专业工程，需经分包人和监理工程师同意并批准，承包人可以将其他非主体和非关键性工作分包给第三人，未经发包人和监理工程师同意，承包人不得分包。后刘贤波实际负责诉争工程现场施工，刘贤波自认李宗峰、贺友林系其找去干活的，李宗峰在工地协助负责施工安全，贺友林是生产队长，负责安排活，什么都干。刘贤波主张其与鑫明公司之间系雇佣关系，但该公司主张双方之间无任何劳务及劳动合同关系。2017年9月14日，时培刚（乙方）与贺友林（甲方）签订兴业梦想成真花园3#、4#、6#、7#、10#、11#楼砌体劳务分包合同，约定：分包范围为砌体工程，含运料、润砖、上料、基层处理、砌砖、勾缝、施工洞的预留与后塞等；二次构件砼的浇筑、养护、砼的运输等；现场安全文明施工等。砌体工程达到质量要求并验收全部合格后，按27元/㎡计算，验收达不到全部合格，每平米价格下降承包价格的10%，验收不合格，乙方无条件返工处理并承担所有损失。砌体工程每完成一层验收合格后，付款13000元。砌体工程完成验收合格后，付款至完成总工程量的100%。时培刚及贺友林在合同上签字，该合同甲方处同时加盖了“鑫明公司梦想成真花园项目部技术专用章”字样。庭审中，鑫明公司、刘贤波均认可诉争工程已经完工。张时培刚主张诉争工程劳务提供过程为2017年6月底，鑫明公司工地队长贺友林找其给梦想成真花园4号楼砌块，大约在2017年7、8月份干完的。双方当时并未签订书面合同，2017年9月14日的合同是后期补签的。当时双方口头约定根据小区其他砌块价格确定其价格，付款方式为干完该干的活后付80%，其他抹灰等工作完成后支付20%。支款是贺友林带领其从项目部工地刘姓保管处现金支取，刘贤波主张付款的事不清楚，具体是其负责付款。虽付过款，具体付过多少不清楚。2018年4月30日，贺友林、李宗峰向时培刚出具证明，其内容为“兴业梦想成真花园北区4#楼砌块工程量（时培刚班组）共计59360元（伍万玖仟叁佰陆拾元正），已支款15000元（壹万伍仟元正），余款44360元（肆万肆仟叁佰陆拾元正）”。贺友林、李宗峰在证明人处签字。另查明，在市住建局清欠办处理梦想成真项目拖欠人工费纠纷处理过程中，鑫明公司于2019年1月29日向该局出具“关于梦想成真项目拖欠人工费的说明”，其中载明如下内容“关于梦想成真花园项目工程造价约1100万元，我单位按照工程进度付给劳务承包方刘贤波636.5万元用于支付农民工人工费，但承包方刘贤波本人并未按照约定支付农民工工资。我单位保证将建设方剩余工程款（约计360万元）全部用于支付农民工人工费，由我单位支付，不转交刘贤波本人。”刘贤波自认其并无劳务施工资质，但认可鑫明公司向其付款的事实，主张该公司所付款项包括人工费和材料费。鑫明公司向其付款系因该公司委托其负责梦想成真项目，其是工地总负责人。庭审中，鑫明公司主张其并没有支付给刘贤波相关款项，而是支付给了顺帆劳务公司，但主张无证据证实其付款的事实。为证实其与顺帆劳务公司关系，鑫明公司提交兴业梦想成真花园北区住宅楼3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程项目承包经营合同。其中约定，双方就工程项目施工的承包经营事宜协商达成一致签订本合同。承包范围为建筑工程、装饰工程、安装工程，总面积19879.61㎡。一审法院认为，刘贤波自认贺友林由其雇佣且其作为生产队长，负责安排工地干活。据此，贺友林与许衍村签订劳务分包合同应为职务行为，其行为的法律后果应由刘贤波负担。虽刘贤波抗辩该合同签订时间在张继团实际提供劳务之后，但该事实并不当然影响合同效力。另刘贤波主张其负责诉争工程施工系职务行为，然其未提供证据证实。刘贤波该项抗辩意见，一审法院不予采纳。故，时培刚与刘贤波之间劳务合同关系成立且合法有效，一审法院予以确认。张继团既已实际为诉争工程砌砖，且该工程已完工，适当履行了合同义务，时培刚即有权要求刘贤波支付劳务费。至于时培刚主张的劳务费数额问题，时培刚提供贺友林、李宗峰出具的证明证实其主张。从该证明内容看，其中载明了工程量、单价、劳务费数额、欠款数额等内容，且该证明的出具属于贺友林职权范围内事项，该证明对刘贤波产生法律效力。贺友林、李宗峰仅以证明人身份出具该证据，其并未作出债务加入或债务承担的意思表示，时培刚要求其承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。现时培刚要求刘贤波支付诉争款项条件已经成就，故张继团要求刘贤波支付劳务费44360元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于时培刚要求刘贤波支付利息的诉讼请求，因刘贤波怠于支付诉争劳务费，虽时培刚主张按证明出具时间开始计算利息，但该证明未载明付款时间，一审法院酌定利息自时培刚起诉之日即2018年11月9日开始计算。故时培刚要求刘贤波支付的利息应自2018年11月9日起至付清劳务费之日止，以44360元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。至于时培刚要求鑫明公司承担连带责任的诉讼请求，鑫明公司系诉争工程的总承包人，从其提供的证据看，其在承包诉争工程后，将该工程整体转包给了顺帆劳务公司，鑫明公司存在非法转包的事实。另其向市住建局清欠办出具的证明中认可刘贤波为劳务承包人。而刘贤波事实上并不具备劳务施工资质。据此，应当认定鑫明公司存在违法分包的情形。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。虽然鑫明公司在承包诉争工程后不管是非法转包还是违法分包均违反相关法律禁止性规定，但其仅对实际施工人负有连带清偿责任。按照合同相对性原则，时培刚无权要求鑫明公司承担连带清偿责任。时培刚要求鑫明公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘贤波于判决生效之日起七日内支付时培刚劳务费73211元及利息（利息自2018年11月9日起至付清劳务费之日止，以73211元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回时培刚本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费909元，由刘贤波负担。经查阅一审卷宗，一审庭审中刘贤波称系鑫明公司工地保管员也即刘贤波的叔叔刘为友向时培刚付款，具体付了多少刘贤波不清楚，刘为友系刘贤波找到鑫明公司工地干活的。二审中，上诉人提交工程完工验收合格证明及合同履约表，证实涉案工程系鑫明公司所承揽，刘贤波系该工程项目负责人，所欠款项应由鑫明公司承担。经质证，时培刚对上述证据的真实性无异议，称涉案工程承包人应该是鑫明公司，至于鑫明公司发包给谁，并不清楚。李宗峰称对证据无异议。鑫明公司称上述证据与本案事实无关联性，证据中无刘贤波及鑫明公司签字或盖章，对该证据不应采信。本院认证，对上诉人提交的上述证据，本院将结合其他证据和查明事实综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是刘贤波与时培刚之间是否存在劳务合同关系。刘贤波主张其与时培刚之间不存在劳务合同关系，其系鑫明公司所承包工程工地项目负责人，其负责涉案工地项目施工的行为系履行职务行为。但从查明事实看，刘贤波并非鑫明公司的员工，其二审中提交的证据亦无法证实其系鑫明公司涉案工地项目负责人，故关于刘贤波系履行职务行为的主张不成立，本院不予支持。从一、二审查明事实看，时培刚系由贺友林联系，并由贺友林安排日常工作。刘贤波认可系其找到贺友林和李宗峰来到鑫明公司所承包的涉案工地干活，该二人的工资由其发放，并认可其与贺友林、李宗峰之间系雇佣关系。同时，刘贤波亦认可时培刚的费用系涉案工地保管员刘为友支付，而刘为友系其找到涉案工地从事工地保管。综合上述事实以及鑫明公司于2019年1月29日向日照市住建局清欠办出具的“关于梦想成真项目拖欠人工费的说明”中载明内容，可以认定时培刚与刘贤波之间存在劳务合同关系，故一审法院认定刘贤波与时培刚之间劳务合同关系成立且合法有效并无不当，本院予以维持。张继团已实际完成了砌砖工程，其要求刘贤波支付相应劳务费，符合事实和法律规定，一审法院予以支持并无不当。因贺友林、李宗峰系刘贤波雇佣人员，故贺友林安排时培刚进行砌体工程应为职务行为，李宗峰向时培刚出具工程量单据的行为亦为职务行为，该二人行为的法律后果均应由刘贤波负担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人刘贤波负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年七月三日书记员  梁 虹