湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终588号 上诉人（原审原告）叶桂云，女，1969年9月10日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 委托代理人曾继恩，系上诉人的丈夫，男，1965年10月4日出生，汉族，住武汉市硚口区。 被上诉人（原审被告）武汉市硚口区卫生健康局，住所地武汉市硚口区集贤路36号。 法定代表人张晋，局长。 委托代理人王涌，该局法制监督科科长。 委托代理人阮恋，湖北千清秋律师事务所律师。 原审第三人华中科技大学同济医学院附属同济医院，住所地武汉市硚口区解放大道1095号。 原审第三人何福仙，女，华中科技大学同济医学院附属同济医院妇产科医生，住武汉市硚口区。 原审第三人项涛，女，华中科技大学同济医学院附属同济医院妇产科医生，住武汉市硚口区。 上诉人叶桂云因诉武汉市硚口区卫生健康局卫生行政管理行为一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2016年5月19日，原告因“发现盆腔包块2年”在同济医院妇科住院治疗，同年5月24日开腹盆腔粘连松解术＋肠粘连松解术＋盆腔包裹性积液清除术＋右侧卵巢囊肿剥除术＋右侧输卵管切除术。该院2016年6月15日的出院记录中，出院诊断为盆腔包裹性积液、右侧卵巢黄体囊肿、粘连性肠梗阻。同年6月24日，原告因“腹痛及肛门停止排气排便1天”再次入住同济医院胃肠外科至6月29日出院，该院出院记录中，出院诊断为粘连性肠梗阻。2017年5月25日，原告以邮寄方式向武汉市硚口区卫生和计划生育委员会邮寄《医疗事故争议处理申请书》，申请人为本案原告，被申请人为同济医院，申请事项共十八项。武汉市硚口区卫生和计划生育委员会于同年5月27日收到。2017年6月20日，原告以武汉市硚口区卫生和计划生育委员会不履行法定职责为由向原审法院提起行政诉讼。该案中，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会虽然向原审法院提供了其于同年6月5日向原告作出的《关于叶桂云女士〈医疗事故争议处理申请书〉的回复》，但未能提供证据证明其书面通知原告并送达该回复，亦未能提供证明其在收到原告申请后进行调查、对原告身份情况予以核实及要求原告提交相关证明材料的证据，应视为在《医疗事故处理条例》规定的期限内没有对原告的申请作出是否受理的决定。据此，原审法院2017年11月28日作出（2017）鄂0104行初39号行政判决书，判决责令武汉市硚口区卫生和计划生育委员会于该判决生效之日起，在法定期限内对叶桂云2017年5月25日关于医疗事故争议处理申请履行其法定职责。原告不服该判决，上诉至本院，本院2018年3月26日作出（2018）鄂01行终167号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年3月2日，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会工作人员通过电话的方式告知原告的委托代理人曾继恩，对于原告提交的医疗事故争议处理申请已正式受理。2018年5月3日，原告向武汉市卫生和计划生育委员会提交书面履行法定职责申请书，该委同年5月22日对原告作出《市卫生计生委关于叶桂云反映有关问题的回复》。同年5月9日，原告向武汉市硚口区卫生和计划生育委员会提交《请求武汉市硚口区卫生和计划生育委员会依法依规履行法定职责》的书面材料，请求该委依据执业医师法规定对本案第三人何福仙、项涛医师超执业范围执业的行为进行查实认定并依法作出处理，处理结果书面通知申请人。同年5月14日，该委对第三人同济医院作出《关于叶桂云〈医疗事故争议处理申请书〉相关投诉事项处理的函》，请该院对原告申请书上几点争议事项予以说明。同年5月18日，该院对武汉市硚口区卫生和计划生育委员会作出回复并提交《关于叶桂云投诉的回复》。同日，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会针对相关问题进行了核查并作出书面检查意见表。根据上述检查情况，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会根据原告《医疗事故争议处理申请书》申请事项及原告要求其履行法定职责的申请，于2018年6月6日对原告作出《告知书》，主要内容为：一、您提交的《医疗事故争议处理申请书》,我委已作相关核查,现将调查回复如下:1、错误记录手术时间的问题。经调查,出院记录上手术日期书写确属笔误,立即责成院方加强病历管理,避免此类事件再次发生。2、关于擅自更改、添加手术名称。经相关专家核查,调查情况如下:术中发现大网膜、肠管与腹壁粘连,部分肠管粘连成角,分离这部分粘连后才能进入腹腔,故手术记录中会出现肠粘连分解术,不处理粘连是不能完成妇科手术的。术中见患者左侧附件被粘连包裹无法探及,右侧盆腔有包裹性囊肿,与周围肠管粘连在一起包裹右侧卵巢,右输卵管粘连于腹壁上。因无法分离出左侧附件,为排除左侧附件病变请院方胃肠外科专家手术室会诊,因粘连致密院方胃肠外科专家认为分离粘连造成肠道损伤的可能性极大,不建议手术。故专家认为,妇产科医生是允许处理与子宫附件有粘连的肠粘连的,并未更改手术方式。3、关于复印相关病历资料的问题。根据《医疗事故处理条例》第十条规定,患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。《医疗机构病历管理规定》第十九条规定,医疗机构可以为申请人复制门(急)诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志(入院记录)、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重(病危)患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查(特殊治疗)同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历资料。院方无法满足全套病历复印要求。4、关于封存病历的问题。经调查,叶桂云相关病历于2017年5月24日借阅并封存,2017年8月2日解封归还院。方病案科,目前处于未封存状态。如您仍有封存病历的要求,可与院方医患沟通办公室联系。5、关于何福仙教授的超龄超身体负荷执业问题,经调查,院方经对何福仙身体和相关制度评估后,认为可以胜任该岗位工作,不存在超龄超负荷执业问题。按照《医疗事故处理条例》相关规定,您提交《医疗事故争议处理申请书》的其它诉求,需要进行医疗事故技术鉴定。按照武汉市卫计委意见和2018年3月2日武汉市医学会《关于接受医疗鉴定委托的告知书》的要求，为尽快行医疗事故技术鉴定,请您补齐人身损害后果的客观依据(2018年近期有关人身损害的病历资料)。为避免影响医疗事故技术鉴定的时限,自告知书送达之日起,请您于3个工作日内向我委医政科递交相关书面材料,我委医政科将再次将您的相关鉴定材料移交至武汉市医学会。二、关于“何福仙、项涛医师超执业范围执业的行为”。我委安排卫生计生执法大队人员到华中科技大学同济医学院附属同济医院进行现场调查,现场调取何福仙、项涛两名医生执业证书,其执业范围均为妇产科专业。5月18日由我委医政科聘请湖北省第三人民医院妇产科和外科专家针对2018年5月9日您来信问题进行核查,检查意见如下:1、妇产科医生在手术处理子宫附件病变时,是不能避免接触粘连肠管组织的。2、该患者子宫、附件及“盆腔包裹性积液”与肠管粘连,手术不处理粘连是不能完成妇科手术的。3、妇产科医生是允许处理与子宫、附件有粘连的肠粘连的。原告不服该《告知书》，于2018年12月5日以武汉市硚口区卫生和计划生育委员会为被告向原审法院提起行政诉讼，其起诉时将华中科技大学同济医学院附属同济医院、何福仙、项涛作为第三人一并提起诉讼。原审法院于2019年3月15日作出（2018）鄂0104行初249号行政裁定书，裁定驳回原告叶桂云的起诉。原告不服该裁定，上诉至本院。上诉期间，因机构调整，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会的职责划入武汉市硚口区卫生健康局。2019年6月4日，本院作出（2019）鄂01行终422号行政裁定书，裁定：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104行初249号行政裁定；二、本案指令湖北省武汉市硚口区人民法院继续审理。原审法院于2019年7月31日立案。 同时审理查明，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会根据本院（2017）鄂0104行初39号行政判决书，针对原告提出的《医疗事故争议处理申请书》，于2017年12月5日作出《关于不受理叶桂云女士〈医疗事故争议处理申请书〉通知书》，决定对其申请不予受理。原告不服，向武汉市卫生和计划生育委员会申请行政复议，该委2017年12月26日作出武卫计复申字（2017）2号《不予受理行政复议申请决定书》。原告不服，向湖北省卫生和计划生育委员会提出申请，该委2018年1月30日作出《湖北省卫生计生委关于叶桂云行政复议案件的处理意见》，请武汉市卫生和计划生育委员会按照相关规定予以受理。根据该意见，武汉市卫生和计划生育委员会于2018年2月12日作出武卫计复决（2018）2号《武汉市卫生计生委行政复议决定书》，决定撤销武汉市硚口区卫生和计划生育委员会于2017年12月5日作出的《关于不受理叶桂云女士〈医疗事故争议处理申请书〉通知书》，责令其在15个工作日内重新作出具体行政行为。原告不服该复议决定，以武汉市卫生和计划生育委员会为被告，湖北省卫生和计划生育委员会和武汉市硚口区卫生和计划生育委员会为第三人提起行政诉讼。武汉市江岸区人民法院2018年5月23日作出(2018)鄂0102行初71号行政判决书，驳回原告的全部诉讼请求。 再审理查明，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会2018年2月27日对原告作出《告知书》，主要内容为：针对您提交的《医疗事故争议处理申请书》，需要通过医疗事故技术鉴定来解决。按照武汉市医学会关于接受医疗鉴定委托的相关规定，经初步审核，您的委托材料不齐，缺少：人身损害后果的客观依据。告知书送达之日起，请您于3个工作日内向我委递交相关书面材料。2018年3月2日，武汉市医学会医疗鉴定办公室在收到该委关于叶桂云医疗事故鉴定的相关材料后，对该委作出《关于接受医疗鉴定委托的告知书》。同日，该委对原告作出《告知书》，主要内容为：1、经初步审核，该案委托材料不齐，缺少：人身损害后果的客观依据。2、针对您提交的《医疗事故争议处理申请书》，其中的部分诉求涉及：①病历等鉴定材料真伪性；②医疗机构及医务人员资质；③其他与医疗技术无关的行政管理方面问题；④患者没有与医疗行为相关的人身损害后果，或在当事医疗机构治疗仍未终结且病情不稳定。以上情况均不属于武汉市医学会医疗鉴定范畴，需要修正相关申请书。按照武汉市医学会关于接受医疗鉴定委托的相关规定，告知书送达之日起，请您于3个工作日内向我委递交相关书面材料。同年4月17日，该委再次向原告作出《告知书》，主要内容为：依据湖北省武汉市中级人民法院行政判决书（2018）鄂01行终167号的判决，您提交的《医疗事故争议处理申请书》中的相关诉求，需要进行医疗事故技术鉴定。我委已于2018年3月2日将医疗事故鉴定相关材料移交到武汉市医学会，经武汉市医学会初步审核，做出《关于接受医疗鉴定委托的告知书》，要求补齐相关材料。我委将有关事项如下告知：1、该案委托材料不齐，缺少：人身损害后果的客观依据。2、针对您提交的《医疗事故争议处理申请书》，有些诉求涉及：①病历等鉴定材料真伪性；②医疗机构及医务人员资质；③其他与医疗技术无关的行政管理方面问题；④患者没有与医疗行为相关的人身损害后果，或在当事医疗机构治疗仍未终结且病情不稳定。以上情况均不属于武汉市医学会医疗鉴定范畴，需要修正相关申请书，再次提交到武汉市医学会，才能进行医疗事故技术鉴定。自告知书送达之日起，请您于5个工作日内向我委递交相关书面材料。对于上述告知，原告向被告提交了书面意见，认为告知中没有明确应提交哪些材料，自已能提交的已向被告提交。截至目前，关于原告在同济医院就医治疗是否构成医疗事故未作出医疗事故技术鉴定。另，因机构调整，武汉市硚口区卫生和计划生育委员会的行政管理职能由本案被告承继。 原审法院认为，根据《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》和《中华人民共和国执业医师法》的相关规定，被告作为承继武汉市硚口区卫生和计划生育委员会行政管理职能的卫生行政管理部门，依法具有对医疗事故争议事项受理、调查、处理及对辖区医疗机构的相关医疗活动、医师执业进行监督管理的法定职责。关于被告2018年6月6日作出的《告知书》的行为是否合法问题及被告对原告的申请是否应逐条作出具体处理的问题。《医疗事故处理条例》第二十条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定……。于本案而言，原告提交的医疗事故争议处理申请中，申请事项共十八项，涉及多方面内容。原武汉市硚口区卫生和计划生育委员会根据生效判决及行政复议决定内容，结合原告2018年5月9日提交的履职申请，于2018年3月2日通过电话联系原告的委托代理人曾继恩，告知对于原告提交的医疗事故争议处理申请已正式受理。该委受理后，通过现场检查、对同济医院进行调查、核实涉案医疗情况及医师人员相关信息、专家核查等，在认为无法直接认定是否为医疗事故的情况下，将相关材料提交给武汉市医学会进行医疗事故技术鉴定，并按照医学会要求多次告知原告提交鉴定的程序及所需材料。2018年6月6日，该委在调查结果的基础上，根据《医疗事故处理条例》的规定作出涉案《告知书》。该告知书中，针对原告申请中关于医师是否存在超龄、超负荷、超执业范围执业等调查处理情况予以了告知；针对原告申请中关于错误记录手术时间、擅自更改添加手术名称、病历复印、病历封存等调查处理情况予以了告知；同时，对于原告申请中的其他诉求，告知需进行医疗事故技术鉴定，并再次告知其需提交相关鉴定材料。涉案的《告知书》综合涵盖了原告医疗事故争议处理申请中的内容。关于原告主张被告可以直接对医疗事故进行行政处理问题，本院认为，因医疗事故的认定涉及专业医疗技术问题，该委虽具有事故争议处理及行政监管职责，但在没有专业机构技术鉴定、没有依据作出处理的情况下，其在《告知书》中告知其维权途径并无不当。原告关于该委可以直接作出医疗事故认定的主张有失偏颇。被告受理原告医疗事故争议处理的申请后，在不能判定是否属于医疗事故的情况下，将涉及医疗事故技术鉴定的相关材料提交给武汉市医学会，委托武汉市医学会组织鉴定，符合《医疗事故处理条例》的规定。另外，被告按照武汉市医学会的通知将相关要求多次告知原告，符合《医疗事故处理条例》的相关规定。被告在该告知中，也对原告的其他申请事项的调查处理情况予以综合性告知。因此，该委作出的涉案《告知书》具有相应的事实证据和法律依据，履行了相关调查、答复、送达等执法程序，履行了相应职责。根据《医疗事故处理条例》第三十五条规定，被告在无法直接认定是否构成医疗事故的情况下，只有在经鉴定机构鉴定构成医疗事故的情况下，才能按照该条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。故被告的上述行为符合本案客观实际，也符合相关规定，并无不当。原告关于撤销被告2018年6月6日对原告作出的《告知书》并判定被告作出其《告知书》的行政行为违法及判令被告对原告向其提交的《医疗事故争议处理申请书》依法逐条作出具体的处理的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，原审法院不予支持。原告仍可在有相关医疗事故鉴定结论的情况下主张其合法权益。另外，被告作出的涉案《告知书》，是被告根据原告的医疗事故争议处理申请及要求履行职责申请作出的告知行为，被告应根据上述申请对原告作出答复告知，属行政行为。被告关于该《告知书》仅是过程性的行政行为而不具有可诉性的理由不能成立，原审法院不予支持。关于原告的第三、第四项诉讼请求。《医疗事故处理条例》第三十五条规定，卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。该条例第四十二条规定，卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据……。《医疗机构管理条例》第四十条第（四）项规定，县级以上人民政府卫生行政部门行使下列监督管理职权：（四）对违反本条例的行为给予处罚。本案中，根据庭审查明的事实，被告对第三人何福仙、项涛执业资格、是否超执业范围进行了调查，目前并没有证据显示第三人何福仙、项涛存在超执业范围行医的行为，且对医师的行政处罚系被告的行政职能，司法权并不能代替行政权。同时，被告对第三人同济医院是否有使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的行为也进行了调查，目前并没有证据显示第三人同济医院存在违反上述条例规定的情形，且对医疗机构及其行政负责人的行政处罚系被告的行政职能，司法权并不能代替行政权。另外，原告在申请中的多个事项，均涉及到需要通过医疗事故技术鉴定才能针对性作出处理的情况。故原告关于判令被告对第三人何福仙、项涛超执业范围行医的行为依照《执业医师法》进行行政处罚的诉讼请求及判令被告对第三人同济医院使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的行为进行处罚，并对医疗机构负责人徐永健作出行政处罚的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告叶桂云的全部诉讼请求。 上诉人不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，证据不足。被上诉人在处理上诉人的争议申请过程中存在程序违法，该《告知书》应当撤销。一审认定“被告按照医学会的通知将相关要求多次告知原告，符合《医疗事故处理条例》的相关规定。”是认定事实不清，适用法律错误。一审根据《医疗事故处理条例》第三十五条之规定，认为被上诉人在本案中对原审第三人处理的行为符合客观实际，符合相关规定，并无不当。该认定错误，适用法律错误。一审法院在被上诉人违规要求上诉人补齐人身损害后果的客观依据后才肯再次移交上诉人的相关鉴定材料至医学会的事实下，仍认定“原告仍可在有相关医疗事故鉴定结论的情况下主张其合法权益。”亦属于认定事实错误和适用法律错误。被上诉人对原审第三人的调查处理程序均违法，一审对其调查程序和结论的认定错误，《告知书》实体内容违法，应当撤销。一审认定上诉人的第三、四项诉讼请求是要求司法权代替行政权，故不支持，同样属于认定事实和适用法律错误。综上，请求二审法院：1.撤销湖北省武汉市硚口区人民法院(2019)鄂0104行初109号行政判决，发回重审；2.撤销被上诉人于2018年6月6日对上诉人作出的《告知书》并判定其作出的《告知书》的行政行为违法；3.判令被上诉人对上诉人向其提交的《医疗事故争议处理申请书》依法逐条作出具体的处理；4.判令被上诉人对原审第三人何福仙、项涛超执业范围行医的行为依照《执业医师法》进行行政处理；5.判令被上诉人对原审第三人同济医院使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的行为进行处理；6.本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人辩称，答辩人作出的《告知书》符合法律规定。被答辩人主张答辩人没有依法向武汉市医学会移交鉴定并告知被答辩人，阻碍鉴定的客观公正进行，与事实不符。在没有证据证明何福仙、项涛存在超过登记的执业范围执业以及同济医院使用非技术人员从事医疗卫生工作的情况下，被答辩人要求处罚上述医师及医院的诉讼请求于法无据。行政调解只是解决患者和医疗机构之间医疗事故争议的途径之一，答辩人并未剥夺被答辩人依法享有的选择民事诉讼等权利。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。 原审第三人华中科技大学同济医学院附属同济医院、项涛、何福仙在二审中均未提交书面答辩意见。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。 本院认为，根据《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国执业医师法》的有关规定，被上诉人武汉市硚口区卫生健康局依法具有对上诉人提出的医疗事故争议处理申请及有关医师执业活动的投诉进行调查处理的法定职责。本案中，针对上诉人提出的《医疗事故争议处理申请书》及2018年5月9日上诉人提交的履行法定职责的申请，被上诉人予以受理，就上诉人反映的一系列问题，通过到第三人同济医院进行实地调查，调取何福仙、项涛两名医生的执业信息，要求同济医院出具书面说明、组织医疗专家进行核查。在调查基础上，被上诉人于2018年6月6日作出本案被诉《告知书》，对上诉人申请处理事项进行了综合性答复。其中，对不能判定是否属于医疗事故的部分事项，被上诉人依据《医疗事故处理条例》第二十条、第三十六条的规定，将相关资料交由武汉市医学会进行医疗事故技术鉴定工作，并按照武汉市医学会的要求告知了上诉人提交鉴定的程序和所需资料。被诉《告知书》的作出具有相应的事实依据和法律依据，程序并无不当。关于上诉人提出，被上诉人按照武汉市医学会的要求告知其鉴定所需资料，属于插手鉴定、从而阻止上诉人与武汉市医学会依法沟通交流，以及被上诉人组织医疗专家对有关问题进行调查核实属于将自己的调查职责外包给非行政机关，故履职程序违法的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。 根据《医疗事故处理条例》第三十五条的规定，“卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。”该条例第四十二条规定，“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据……”。本案中，上诉人申请处理的多个事项均需以医疗事故技术鉴定结论为依据。鉴于上诉人应该提交的鉴定所需材料不到位，医疗鉴定机构至今尚未就涉案医疗纠纷是否构成医疗事故作出医疗鉴定结论。而现有证据无法证明存在上诉人所称的第三人何福仙、项涛超执业范围行医执业，第三人同济医院使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的事实。故上诉人要求被上诉人对第三人何福仙、项涛、同济医院以及同济医院的负责人徐永健作出行政处罚缺乏事实依据和法律依据。 综上，被上诉人针对上诉人的履职申请作出的调查处理符合法律相关规定，并无不当。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元由上诉人叶桂云负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈平 审判员  沈红 审判员  俞震 二〇二〇年七月七日 法官助理王瀚 书记员祁平