安徽省歙县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1021刑初30号 公诉机关歙县人民检察院。 被告人汪雷，男，汉族，1990年10月24日出生于安徽省桐城市，中专文化，桐玉建设集团有限公司原业务员，住所地桐城市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年11月8日被歙县公安局刑事拘留，同年11月21日经歙县人民检察院批准，同日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。 辩护人谷开利，安徽道同律师事务所律师。 歙县人民检察院以歙检刑诉〔2020〕22号起诉书指控被告人汪雷犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2020年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月10日公开开庭审理了本案。歙县人民检察院指派检察员方天蓉出庭支持公诉，被告人汪雷及其辩护人谷开利到庭参加诉讼。因疫情防控，本案暂停审限128日，现已审理终结。 歙县人民检察院指控： 一、2019年9月16日，被害人方某1想投标承建工程，由汪雷联系挂靠桐玉建设集团有限公司（以下称“桐玉集团”）参与投标。10月10日，被害人方某1将47万元投标保证金汇入汪雷的个人账号。汪雷收到保证金后，未按照约定将保证金转入桐玉集团财务账户用于工程投标，而将保证金用于“百家乐”网络赌博及归还自己的私人借款。方某1多次要求汪雷退还保证金，汪雷均编造借口拖延还款，出入澳门赌博。直至2019年10月22日，被告人汪雷得知方某1报警后，向郑某借款20万元归还方某1，尚有27万元无法归还。 二、2019年10月12日，被害人邵某想挂靠桐玉集团投标承建汤口镇村落污水收集系统建设（寨西组团）暨寨西综合管网建设工程，汪雷隐瞒自己已从桐玉集团离职的事实，表示该工程可以协调给邵某做。此后汪雷多次出入澳门赌博，从未协调安排该工程投标事宜。2019年11月4日，该工程需要交保证金，汪雷隐瞒工程根本无法参加投标的事实，要求缴纳保证金54.5万元，当日邵某汇了保证金54.5万元。被告人汪雷收到该保证金后，即用于网络赌博输完。为骗取更多的钱财，汪雷编造朱某1银行卡无法转账的谎言，要求再转30万元至朱某2的银行账户，后邵某又向该账户汇入30万元，汪雷随即将其中的17万元充入赌博网站用于赌博输完。后因工程无法中标，邵某多次催促汪雷归还被骗去的84.5万元，汪雷归还邵某12.5万元，尚有72万元无法归还。 为证明起诉指控的事实，该院当庭举出书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究被告人汪雷的刑事责任。提请本院依法判处。 被告人汪雷对起诉指控的事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。其辩护人对起诉指控的事实不持异议，提出以下辩护意见：一、起诉指控的第一起犯罪事实，因合同的主体双方分别是桐玉集团和方某1，被告人汪雷不构成口头合同的一方主体；客观上被告人汪雷并无虚构事实或者隐瞒真相的行为；方某1并没有因汪雷之行为作出错误意识处分，交付47万元；故被告人汪雷在本起事实中不构成合同诈骗罪。二、起诉指控的第二起犯罪事实，依法不构成诈骗罪，指控被告人汪雷隐瞒离职的事实，属于虚构单位或冒用他人名义签订合同（口头约定），无投标行为，因此该起事实符合合同诈骗罪的构成要件。三、被告人汪雷具有以下法定、酌定从轻、减轻情节：主动投案，如实交代犯罪事实，构成自首；系初犯、偶犯，积极悔罪，已退出部分赃款，愿意缴纳罚金等。 经审理查明：2019年9月至10月，被告人汪雷以帮忙联系、协调挂靠桐玉集团参与投标为由，先后骗取被害人方某1、邵某保证金共计131.5万元。上述款项至案发共有99万元尚未归还，该款均被被告人汪雷用于赌博挥霍。具体犯罪事实如下： 一、2019年9月16日，被害人方某1为承建歙县经济开发区创一路、创二路改造提升工程，因其个人不能竞标，方某1的朋友方某2帮忙出面与桐玉集团黄山片的业务员汪雷联系，双方口头约定，由汪雷为方某2联系挂靠桐玉集团参与工程投标。2019年10月9日，汪雷将自己的桐城农村商业银行私人账号(62×××13)通过微信发给方某2，要求方某2将投标保证金47万元汇入该账号。10月10日，被害人方某1便将47万元投标保证金汇入汪雷提供的账号。汪雷收到保证金后，未将保证金转入桐玉集团财务账户用于工程投标，而是将保证金用于“百家乐”网络赌博及偿还个人债务。为防止败露，被告人汪雷让齐某向桐玉集团财务账户转账47万元用于招标工作，齐某通过其丈夫吴某账户向桐玉集团财务账户转账47万元，后未中标，该47万元扣除手续费后被原路退回至吴某账户。因工程未中标，方某2及方某1多次要求汪雷退还保证金，汪雷均编造谎言拖延还款，期间还借款赴澳门赌博被输尽。直至2019年10月22日，被告人汪雷得知方某1报警后，向郑某借了20万元归还方某1，尚有27万元无法归还。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： （一）银行卡交易信息、交易明细清单，证实吕某建行（0047号）账户2019年11月4日汇至朱某1招商银行账户54.5万元；邵某建行账户汇至朱某2农商行账户30万元的事实。 （二）金顺超市监控录制的视听资料，证实汪雷在超市POS机刷卡套现，超市老板将套现的12.5万元汇给邵某的事实。 （三）投标文件，证实桐玉集团制作了歙县经济开发区创一路、创二路改造提升工程标书等相关材料的事实。 （四）建设银行网上银行转账汇款电子回单，证实2019年10月10日方某1汇入汪雷个人账户47万元的事实。 （五）桐玉集团财务账户银行流水、网上转账汇款电子回单，证实2019年10月10日吴某的个人账户汇入公司47万元，10月18日公司原路退回46.72万元的事实。 （六）方某2与汪雷的微信聊天网页，证实两人之间就歙县经济开发区创一路、创二路改造提升工程投标事宜进行的商议，汪雷将个人银行卡号发送给方某2的事实。 （七）被害人方某1的陈述，证实为承建歙县经济开发区创一路、创二路改造提升工程，找汪雷帮忙以桐玉集团名义参与竞标，2019年10月10日，汇入汪雷个人账户47万元保证金，汪雷把钱用于赌博输了的事实。 （八）证人证言 1.方某2的证言，证实方某1为承建歙县经济开发区创一路、创二路改造提升工程，汇了47万元保证金给汪雷，汪雷把钱用于赌博输了的事实。 2.郑某（汪雷的朋友）的证言，证实汪雷到澳门赌博输钱，2019年10月22日晚，汪雷在电话中与方某1、方某2谈归还47万元钱的事，汪雷就向郑某借20万元，郑某将20万元转入张某1的银行卡，再由张某1转给汪雷的事实。 3.张某1（汪雷在桐玉集团的同事）的证言，证实汪雷参与网络赌博及到澳门赌博，2019年10月22日晚，汪雷告诉张某1黄山这边报案了，向其借款20万，想先稳住对方，郑某转了20万元到张某1的银行卡内，让张某1转给汪雷。 4.何某的证言，证实其曾于2019年10月代汪雷到歙县参与经济开发区创一路、创二路改造提升工程开标仪式的事实。 5.齐某的证言，证实其曾帮汪雷打了47万元保证金到桐玉集团财务账户的事实。 6.汪某1（桐玉集团员工，负责标书制作）的证言，证实其制作了歙县经济开发区创一路、创二路改造提升工程的标书，并制作了光盘，并根据汪雷的要求及提供的信息，制作了委托书，被委托人是何某的事实。 二、2019年10月12日，被害人邵某想挂靠桐玉集团投标承建汤口镇村落污水收集系统建设（寨西组团）暨寨西综合管网建设工程，其朋友桂某和被告人汪雷取得联系，汪雷隐瞒自己已从桐玉集团离职的事实，表示该工程可以协调给邵某做。此后汪雷多次出入澳门赌博，从未协调安排该工程投标事宜，桐玉集团也未制作标书。2019年11月4日，该工程需要交保证金，汪雷隐瞒工程根本无法参加投标的事实，向桂某提供朱某1的招商银行账号（62×××04），要求桂某将投标保证金54.5万元打入该账户，当日邵某通过吕某向该账户汇入保证金54.5万元。被告人汪雷收到该保证金后，即用于网络赌博输完。为骗取更多的钱财，汪雷编造朱某11银行卡转账超限的谎言，要求桂某再转30万元至朱某2的农村商业银行账户（62×××94），后邵某又向该账户汇入30万元，汪雷随即将其中的17万元充入赌博网站用于赌博输尽。后因工程无法中标，桂某及邵某多次催促汪雷归还被骗去的84.5万元，汪雷归还邵某12.5万元，尚有72万元无法归还。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： （一）朱某1的账户交易明细，证实2019年11月4日从吕某个人账户汇入54.5万元，当天分11笔全部转入李明肖账户的事实。 （二）朱某2账户交易明细，证实2019年11月4日邵某个人银行账户汇入朱某2个人银行账户30万元，当天及次日分别转入李明肖账户5万元，11月5日通过支付宝及微信充值共7万元，POS机消费三笔共13万元的事实。 （三）汪雷的招商银行卡交易明细，证实2019年11月4日吕某打入汪雷的账户54.5万元，汪雷将该款分11笔转入李某的账户的事实。 （四）建设银行银行卡客户交易明细清单，证实2019年11月5日左某个人账户分四笔共汇入邵某个人账户9.5万元，周某个人账户汇入邵某个人账户1笔3万元，共计12.5万元的事实。 （五）被害人邵某的陈述，证实其为承建寨西综合管网建设工程，2019年10月12日晚，让桂某找汪雷帮忙参与竞标，汇了84.5万元保证金，因汪雷未安排制作标书，人也消失了，该工程未中标，经多次催讨，汪雷退还12.5万元保证金，尚有72万元未退还的事实。 （六）汪雷与桂某的微信聊天记录截图、桂某证言，证实邵某想挂靠桐玉集团投标承建汤口镇村落污水收集系统建设（寨西组团）暨寨西综合管网建设工程，让其帮忙联系被告人汪雷，汪雷答复这个项目已经有人拿了，但他可以协调，问题不大，2019年11月4日汪雷发了朱某1的银行卡号，让其将保证金打入这个账户，邵某向吕某借了54.5万元，汇入朱某1的账户，当天中午，汪雷电话说朱某1的银行账户超限了，没有办法转出，要求再转30万到朱某2的账户，邵某通过自己账户转了30万元到朱某2账户。次日早上，汪雷电话告知，保证金被退回了，桂某要求汪雷退回84.5万元保证金，之后收到五笔共12.5万元的事实。 （七）证人证言 1.左某（桐城市金顺超市经营者）的证言，证实2019年11月5日下午汪雷和朱某3来超市在POS机上刷卡套现三笔，共计13万元，然后通过左某的农行账户转到邵某的建行账户4笔合计9.5万，另通过左某妻子周某的账户转给邵某1笔3万元，共计12.5万元。 2.朱某1的证言，证实2019年11月5日上午接其弟朱某2电话，让其将家中一张农商银行卡内13万元还给汪雷，之后汪雷将其带至金顺超市，利用POS机分三次刷了13万元的事实。 3.汪某2（桐玉集团经营科标书技术员）的证言，证实2019年10月因汤口镇村落污水收集系统建设（寨西组团）暨寨西综合管网建设工程，因弃标，所以就没制作标书的事实。 （八）被告人汪雷的供述，证实2019年10月初，桂某通过微信与其联系，想挂靠桐玉集团投标承建汤口镇村落污水收集系统建设（寨西组团）暨寨西综合管网建设工程，2019年11月4日叫桂某将54.4万元保证金打入朱某1的账户，到账后，叫朱某1全部转入李某的账户，用于赌博，之后因大部分款都赌输了，又故意骗桂某，要桂某再打款过来，打入另一赌友朱某2的账户，桂某通过邵某的账户转了30万至朱某2账户，然后又转10万元至李某账户，到金顺超市POS机套现13万元，其中12.5万元退还邵某，另7万元又转入李某账户用于赌博的事实。 另查明，被告人汪雷原系桐玉集团业务员，2019年3、4月在“百家乐”赌博网站上参与赌博，后又多次出入澳门赌博，直至2019年10月因无故旷工被桐玉集团开除。 上述事实以及全案事实，还有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： （一）被告人汪雷的户籍证明、前科情况查询证明，任职证明等书证，证实被告人的出生日期等户籍情况，无前科及任职情况。 （二）到案经过，证实2019年10月23日被告人汪雷主动到歙县公安局投案，交待了诈骗他人钱款的事实。 （三）私营企业注册信息查询单，证实桐玉集团的工商登记信息。 （四）新锦江娱乐城个人网页截屏，证实被告人汪雷参与“百家乐”网络赌博的事实。 （五）桐玉集团应聘人员登记表、开除通知书、桐玉集团出具的情况说明，证实被告人汪雷2018年2月被桐玉集团聘任为市场管理部业务员，因未遵守公司规定，长期旷工，于2019年9月被桐玉集团开除，10月9日解除劳动关系的事实。 （六）公安部出入境记录查询结果，证实被告人在2019年8月至10月间，曾10次出入澳门的事实。 （七）证人证言 1.张某2（桐玉集团副总）的证言，证实汪雷曾是公司的经营业务员，负责黄山市的招投标工作，黄山的老板想做工程，可以跟业务员联系，再把保证金打入公司的财务账户，由公司做预算、竞标。 2.徐某（桐玉集团市场部经理）的证言，证实汪雷原系桐玉集团员工，负责黄山地区的招投标工作；公司规定竞标保证金应打入公司指定的专门账务账户，不允许打入业务员个人账户。 3.施某（桐玉集团总经理）的证言，证实汪雷原系桐玉集团业务员，负责市场开拓，对接业务，2019年10月被公司开除的事实。 4.汪某3（桐玉集团员工，负责行政工作）的证言，证实汪雷因旷工被公司开除的事实。 （八）被告人汪雷的供述与辩解，证实2018年5月至2019年10月其在桐玉集团任经营科长，负责黄山、铜陵、宣城三地的招投标工作，2019年10月离职的事实及2019年10月10日方某1打了47万保证金到汪雷的个人银行卡内，汪雷将该款转入“百家乐”赌博网站及归还个人欠款；2019年11月4日两次骗取了邵某投标保证金84.5万元，该款用于赌博，未制作标书，自己没有过问投标事宜等事实。 2019年10月22日，被害人方某1报案，次日被告人汪雷到歙县公安局主动投案。2019年11月4日，被告人汪雷以同样手段诈骗被害人邵某。诉讼期间，被告人汪雷的亲属代其退赔了被害人方某18.5万元。 针对庭审中控辩双方争议的焦点，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下： 一、关于起诉指控的第一起骗取方某1汇缴的投标保证金，是否构成合同诈骗罪的评析。 合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额达到较大以上的行为。本罪侵犯的客体是市场经济秩序和公私财物的所有权，其立法宗旨是为保护正常的社会经济秩序及公私财物的所有权。本案中，被害人方某1因不具备承揽工程资质，便找到被告人汪雷，口头约定由汪雷联系挂靠桐玉集团参与竞标，该口头约定本身违反了建设工程相关法律规定，不具有合法性，并非合同诈骗罪所保护的市场经济秩序。此外，该合同的主体双方分别为桐玉集团和方某1，被告人汪雷并非该口头合同的一方当事人。被告人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。被告人汪雷因赌博输钱，让方某1将投标保证金打入其个人银行卡，亦未将保证金转入公司招投标专户用于竞标，而是用于赌博，致使该款无法归还，属主观上具有非法占有目的。被告人汪雷供述：“拿到这47万保证金之后，我就到网上赌博了。后来我想想，招投标这个事还要做，如果我不去招投标，我拿人家钱的事情一下子就会被发现，所以我就跟我朋友齐某联系了，让她帮我打47万元到桐玉集团财务账户去招投标”。被告人汪雷系基于非法占有目的，以帮忙竞标为幌子，骗取他人财物，从事赌博违法活动，该行为符合诈骗罪的构成要件。其让齐某转汇保证金到公司财务账户参与竞标，是在其诈骗得逞后用以掩盖罪行，防止事情败露的行为，不影响其实施犯罪时的主观意图和改变其行为的定性，故依法应认定该起事实为诈骗犯罪事实。 二、关于起诉指控的第二起事实定性的评析。 被告人汪雷虚构“可以把工程协调给邵某做”的事实，隐瞒其已经离职的真相，为赌博骗取他人财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。但被告人汪雷并不是在签订、履行合同的过程中利用合同手段骗取被害人财物，只是把当时及将来都不能订立的合同作为诱饵，客观上没有实施任何与合同内容相关的经济活动，未侵犯市场交易秩序和国家合同管理秩序，不符合合同诈骗罪的犯罪构成。故对辩护人提出该起事实属合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。 三、关于被告人汪雷是否具有自首情节的评析。 自首的成立要件是自动投案，如实供述，其投案应具有主动性和自愿性，实质是自愿把自己交给司法机关处理。被告人汪雷虽有过自动投案，但在投案之后，继续实施同种罪行，不符合自动投案的本质要求；其次，再犯罪行后到案不具有主动性，且再诈骗的犯罪数额远大于之前的犯罪数额，故依法不认定被告人汪雷具有自首情节。 本院认为：被告人汪雷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但部分罪名指控不当，本院依法按照审理认定的罪名作出有罪判决。本案具体认定诈骗犯罪数额时，可以把案发前被告人汪雷已退出的32.5万元扣除，按实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，该情况应当作为从重情节予以考虑。被告人汪雷到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赃款用于赌博违法活动，酌情从重处罚；已退赔部分赃款，可酌情从轻处罚；无前科，系初犯，可酌情从轻处罚。辩护人提出与事实相符的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人汪雷犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人汪雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月8日起至2030年9月7日止；罚金于判决生效后十日内缴纳） 二、责令被告人汪雷退赔被害人方某1损失18.5万元、退赔被害人邵某损失72万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张正宏 审 判 员  郑润祥 人民陪审员  凌志斌 二〇二〇年七月二十日 法官助理吴刚 书记员张婧 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决； （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决； ……