湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1252号上诉人（原审原告）十堰新达共创工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市普林工业园普林路47号。法定代表人：陈玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：何增宏、李茂富，湖北郧华律师事务所律师。代理权限：进行和解、调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：曹培祥，男，汉族，1972年2月21日出生，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：林华涛、张敏，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人十堰新达共创工贸有限公司（以下简称：新达工贸公司）因与被上诉人曹培祥劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2019)鄂0302民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新达工贸公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判按照十堰市2016年在岗职工平均工资3838元每月计算曹培祥的各项工伤待遇，保险公司赔付的25000元意外伤害赔偿金从中予以扣除。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.曹培祥受伤前的工资并不明确具体，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照2016年统筹地区职工社平工资标准计算。2.虽然自2015年后公司没有统一为曹培祥缴纳社会保险，但曹培祥对公司称自己在缴纳，公司将其上班期间公司应当承担的社保费用支付给了曹培祥，因此，本应由社保局承担的工伤保险费用部分应当予以扣除，由曹培祥自己承担。3.公司出钱为曹培祥办理了意外伤害保险，事故发生后，经公司与曹培祥本人协商，曹培祥同意用该保险理赔款冲抵公司应承担的赔偿款，公司才积极出面与保险公司协调并办理的保险理赔事宜，因此，意外保险赔付款应予以扣除。曹培祥在法定期限内没有提交书面答辩状，二审询问时口头辩称：计算曹培祥的一次性工伤保险待遇，应当按照劳动关系解除的上一年度统筹地区职工的社会平均工资计算，曹培祥解除劳动合同是在2018年5月，因此应当按照2017年度的社会平均工资每月4144.5元计算。曹培祥的意外伤害保险金受益人为其本人，与本案工伤待遇无关联，不能相互抵扣。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新达工贸公司向一审法院起诉请求:1.判令按照十堰市2016年在岗职工平均工资3838元每月计算曹培祥的各项赔偿；2.判决曹培祥承担本次工伤事故次要责任；3.由曹培祥承担诉讼费用。一审法院认定事实：曹培祥是新达工贸公司员工，新达工贸公司未为曹培祥缴纳社会保险。2017年11月7日，曹培祥在工作时受伤，先后在国药××××箭医院、十堰市太和医院三次住院治疗共计37天，出院诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折、右小腿挤压伤。曹培祥住院期间，新达工贸公司安排人员进行了护理。2018年3月8日，十堰市人力资源和社会保障局认定曹培祥所受损害为工伤。2019年3月19日，十堰市劳动能力鉴定委员会评定曹培祥劳动能力为九级。曹培祥受伤后未再返回新达工贸公司处工作，垫付劳动能力鉴定费100元，从新达工贸公司领取了3000元。曹培祥于2019年5月8日向茅箭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除双方的劳动关系；2.裁决新达工贸公司支付曹培祥经济补偿金76500元；3.裁决新达工贸公司支付曹培祥各项工伤待遇共计248854元。2019年7月5日，茅箭区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。裁决;双方终止劳动关系;曹培祥的工伤保险待遇共计179247.75元，扣除已领取的3000元后，新达工贸公司实际应支付曹培祥176247.75元；驳回曹培祥的其他各项仲裁请求。新达工贸公司不服该裁决，引起诉讼。此后，新达工贸公司又将保险公司赔付的25000元意外伤害险赔偿金支付给曹培祥。一审法院另查明，曹培祥受伤前12个月应为2016年11月至2017年10月，曹培祥计算受伤前12个月的工资总额中包含2016年10月发放的4042元，该计算有误，因此，曹培祥受伤前12个月的平均工资应为新达工贸公司主张的7189元。一审法院认为：一、计算工伤职工一次性工伤保险待遇应按劳动关系终止上年度统筹地区职工社平工资标准。曹培祥虽然是在2017年受伤，但双方劳动关系并未在2017年终止，新达工贸公司主张按2016年统筹地区职工社平工资标准计算曹培祥工伤待遇不能成立。二、新达工贸公司主张曹培祥承担工伤事故的次要责任没有法律依据，该主张不能成立。三、意外伤害保险的受益人是曹培祥，新达工贸公司主张将保险赔偿金冲抵其工伤责任没有法律依据，该主张不能成立。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，判决：一、新达工贸公司和曹培祥终止劳动关系；二、曹培祥的工伤保险待遇共计179247.75元，扣除曹培祥已领取的3000元，新达工贸公司支付曹培祥176247.75元；三、驳回新达工贸公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新达工贸公司负担，退还新达工贸公司5元。本院二审期间，新达工贸公司与曹培祥均没有向本院提交新证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：曹培祥与新达工贸公司之间建立劳动关系，曹培祥在工作期间受伤，其伤情经十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。因新达工贸公司未依法为曹培祥缴纳工伤保险费，故曹培祥发生工伤事故后，其工伤保险待遇应当由用人单位新达工贸公司承担支付责任。关于曹培祥应当享受的工伤待遇问题。曹培祥受伤前12个月的平均工资一审法院已查明认定为7189元，曹培祥对此认定没有提起上诉，视为其予以认可，本院对此予以确认。一审法院计算曹培祥的一次性伤残补助金和停工留薪期工资没有按照此工资标准计算不当，本院予以纠正。曹培祥2017年11月受伤，需住院治疗和休养，因停工留薪期满后没有再返回新达工贸公司上班，视为其主动解除与新达工贸公司之间的劳动关系，故双方解除劳动关系的时间应当认定为2018年，计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照2017年统筹地区职工社平工资（4144.5元/月）标准计算。因此，曹培祥的各项工伤待遇为：一次性伤残补助金64701元（7189元×9个月）、一次性工伤医疗补助金33156元（4144.5元×8个月）、一次性伤残就业补助金49734元（4144.5元×12个月）、停工留薪期工资28756元（7189元×4个月）、住院伙食补助费740元（20元/天×37天）、劳动能力鉴定费100元，共计177187元，扣除新达工贸公司已经支付的3000元，新达工贸公司还应当支付曹培祥工伤待遇174187元。关于意外伤害保险赔偿金25000元是否应当在本案中扣减的问题。该赔偿金是意外伤害保险合同中，保险公司赔偿给曹培祥的理赔款，与本案曹培祥应当享受的工伤待遇不是同一法律关系，在本案中不予审查处理。综上，新达工贸公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院(2019)鄂0302民初3863民事判决的第一项，即：十堰新达共创工贸有限公司和曹培祥终止劳动关系。二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2019)鄂0302民初3863民事判决的第二项，即：曹培祥的工伤保险待遇共计179247.75元，扣除曹培祥已领取的3000元，十堰新达共创工贸有限公司支付曹培祥176247.75元；驳回十堰新达共创工贸有限公司的诉讼请求；三、十堰新达共创工贸有限公司于本判决生效后十五日内支付曹培祥工伤待遇共计174187元；四、驳回十堰新达共创工贸有限公司的其他诉讼请求。如果十堰新达共创工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由十堰新达共创工贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由十堰新达共创工贸有限公司负担；本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 静审判员 刘占省二〇二〇年七月八日法官助理郭雯书记员刘攀