广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终46号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张茂松，男，汉族，1977年9月3日出生，大学文化，经商，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2017年11月8被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人彭歆，郑旺佳，均系广东法纳川穹律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人张茂松犯诈骗罪一案，于2019年12月3日作出（2018）粤01刑初408号刑事判决。宣判后，原审被告人张茂松对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月，被告人张茂松出面与联通广州分公司沟通，使广州钛丰某贸易有限公司成为联通广州分公司代理商，代理销售手机及套餐包，钛丰某公司负责出资，被告人张茂松负责与联通公司对接，获得的利润由被告人张茂松与钛丰某公司平分。同年3月18日，钛丰某公司与联通广州分公司签订了《中国联通实体渠道（非营业厅）代理协议》，根据该协议，钛丰某公司领取手机及套餐包前要将货款先存入联通广州分公司账户，钛丰某公司领取手机及套餐包后，联通广州分公司从预存款中扣除货款。2016年3月至2016年6月期间，钛丰某公司按照上述协议先后往联通广州分公司账户转账共计2651.76万元，并在打款时备注由钛丰某公司法定代表人林某1亲自提货。被告人张茂松得知钛丰某公司打款后，利用其与联通广州分公司对接的便利及联通广州分公司对其的信任，伪造钛丰某公司的《授权委托书》等授权资料，由其本人与颜某1一起或指派颜某1，将伪造的钛丰某公司的授权委托资料提交给联通广州分公司办理领机手续，使得联通广州分公司误认为张茂松、颜某1、黎某、谭某等四人获得钛丰某公司的授权领取手机。期间，其本人或指派颜某1、黎某、谭某三人以钛丰某公司名义从联通广州分公司的天河区黄埔大道西新时空营业厅、越秀区分公司、番禺区分公司、南沙区分公司、增城区分公司等骗取多种类型的手机，并将部分骗领的手机交给了钛丰某公司。后钛丰某公司发现其领取的手机货款总额为17044136元，未提货款为9473464元，遂向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求联通广州分公司退还该笔未提货款款项，该案经过两级法院审理，均确认联通广州分公司提供的手机签收单、款项使用说明及授权委托书、汇款说明上的钛丰某公司公章系伪造，联通广州分公司未能尽到审慎审查义务，存在审核授权不严的过错，据此判决联通广州分公司向钛丰某公司退款9473646元。联通广州分公司败诉后向公安机关报案称被告人张茂松等人实施了诈骗行为造成其公司上述损失，公安机关经立案侦查，于2017年11月7日将被告人张茂松抓获归案。以上事实，有代理协议、授权委托证明书、出库单、签收单、领机信息价格表、领机信息、司法鉴定意见、领机程序、授权委托书、汇款说明、身份证复印件、订货、提货明细表、钛丰某开户情况、民事判决书、钛丰某公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、联通广州分公司名下中国工商银行账号的开户资料、账号余额、往来户历史明细清单、张茂松与证人的微信聊天图片及记录、情况说明、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。原判认为，被告人张茂松无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在短时间内大量诈骗被害单位的手机共计价值人民币9473464元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据被告人张茂松犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出判决;（一）被告人张茂松犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。（二）责令被告人张茂松退赔被害单位中国联合网络通信有限公司广州市分公司的损失人民币9473464元。上诉人张茂松提出，原判认定事实不清，证据不足，量刑不当。具体理由：1.控方提交的授权委托证明书、出库单、签收单等凭证为联通工作人员伪造，这些凭证所记录的出货情况与事实不符，错漏甚多。2.联通公司并未按约定把钛丰某的资金全部用于合约机业务，联通公司曾多次挪用钛丰某的资金用于其他用途，其不愿公开所款项的具体流向，目的就是为了掩盖这些行为，联通公司伪造签收凭证亦是为了填补资金漏洞。3.我在一审庭审质问黎某、颜某1：有没有把领取的钛丰某的手机交给我或者我指定的人，黎、颜当场否认，表示没有把手机交给我或我指定的人。另外，颜某1的证言存在诸多不属实之处，不应被采信。4.根据一审认定的事实，林某1在持续一个半月多次打款而不提货显然不合情理，其中必有隐情。请二审法院查明事实，依法改判我无罪。上诉人张茂松的辩护人认为即使张茂松有利用他人持有、使用假授权材料等虚构事实的行为，联通公司基于错误的认识交付了手机给张茂松或其他指定的人，但实际上并未发生真正的损害后果，即钛丰某确已收到使用假授权材料领取的手机。联通公司基于错误认识所进行的财产处分与钛丰某未领取到手机这一后果无刑法意义上的因果关系。张茂松主观上既无占有手机的意思，客观上亦未占有手机。主要辩护意见：1.在虚构事实环节，因存在两枚假公章，在案证据不足以证实两枚假公章均由张茂松或指定的人持有或使用。认定张茂松与假公章和假授权材料存在关联的定案证据仅有颜某1的言辞证据，且该证据是孤证。本案出现两枚钛丰某假公章，其来源并未查明，不能排除系他人制作并使用的可能。2.在处分财物环节，联通公司即使基于假授权材料交付给张茂松等人的手机，张茂松等四人均已将大部分手机交给钛丰某的林某1，假授权材料并非全部用于占有。3.从因果关系看，一审认定张茂松具有非法占有涉案手机的主观故意，且拒不交代手机去向是对非法占有目的这一主观要素理解不全面，虽然本案有虚构事实行为，但未产生非法占有的结果，二者无因果关系。请二审法院查明事实，对张茂松依法改判无罪。上诉人张茂松的辩护人还向本院提交了二审公开开庭审理的书面申请。经审理查明，2016年3月，上诉人张茂松出面与中国联通广州分公司（以下简称联通广州分公司）沟通，使广州钛丰某贸易有限公司成为联通广州分公司代理商，代理销售手机及套餐包，钛丰某公司负责出资，张茂松负责与联通公司对接，获得的利润由张茂松与钛丰某公司平分。同年3月18日，钛丰某公司与联通广州分公司签订了《中国联通实体渠道（非营业厅）代理协议》，根据该协议，钛丰某公司领取手机及套餐包前要将货款先存入联通广州分公司账户，钛丰某公司领取手机及套餐包后，联通广州分公司从预存款中扣除货款。2016年3月至2016年6月期间，钛丰某公司按照上述协议先后往联通广州分公司账户转账共计2651.76万元，并在打款时备注由钛丰某公司法定代表人林某1亲自提货。张茂松得知钛丰某公司打款后，利用其与联通广州分公司对接的便利及联通广州分公司对其的信任，伪造钛丰某公司的授权委托书等授权资料，由其本人与颜某1一起或指派颜某1、黎某、谭某等人，将伪造的钛丰某公司的授权委托资料提交给联通广州分公司办理领机手续，使得联通广州分公司误认为张茂松、颜某1、黎某、谭某等四人获得钛丰某公司的授权领取手机。其间其本人或指派颜某1、黎某、谭某三人以钛丰某公司名义从联通广州分公司的天河区黄埔大道西新时空营业厅、越秀区分公司、番禺区分公司、南沙区分公司、增城区分公司等骗取多批次多种类型的手机，并将部分骗领的手机交给了钛丰某公司,其余部分由颜某1等人领取后交给张茂松或张指定的客户。至案发后查明钛丰某公司领取的手机货款总额为17044136元，未提货款为9473464元。钛丰某公司遂向人民法院起诉联通广州分公司，要求退还上述未提货款。该民事案件经过广州市天河区人民法院及广州市中级人民法院审理，均认定联通广州分公司未能尽到审慎审查义务，存在审核授权不严的过错，据此判决联通广州分公司向钛丰某公司退款9473646元。张茂松归案后拒不承认实施上述骗领手机的行为，对价值9473646元的手机去向亦拒不交代，致使造成联通广州分公司该部分的经济损失至今没有追回。以上事实有下列证据证实：1.常住人口信息、人员信息登记表，证明张茂松的身份情况，其已达到刑事责任年龄。2.破案报告证明立案、破案过程。3.抓获经过证明张茂松于2017年11月7日被广州市天河区公安分局棠下派出所抓获。4.中国联通实体渠道（非营业厅）代理协议，证明钛丰某公司与联通广州分公司之间存在代理业务关系。5.授权委托证明书、出库单、签收单，经颜某1本人签认，证明是张茂松给其授权委托证明书，授权委托书中领用人那处签名是其本人写的名字，其余都是联通广州分公司的人帮其写的字，出库单是其在联通广州分公司拿手机后所签名的单，是张茂松叫其去联通广州分公司拿手机的，其以钛丰某公司名义于2016年4月1日至6月3日期间共领取苹果手机1161台、华为手机30台、乐视手机11台。张茂松签认其未见过上述授权委托书。6.授权委托证明书、出库单，证明颜某1以广州千境文化传播有限公司名义于2016年3月10至3月25日期间共领取苹果手机1028台手机。7.签收单，证明颜某1以宏远公司名义于2016年5月13日至6月13日期间共领取华为手机134台、苹果手机115台。9.签收单、出库单，证明张茂松于2016年4月6日至4月8日期间共领取三星手机1台、华为手机3台、苹果手机244台。10.签收单，证明黎某于2016年4月2日至5月25日期间共领取苹果手机997台、华为手机54台。11.签收单、联通广州分公司出具的情况证明：谭某分别于2016年3月24日、3月30日、4月9日领取苹果手机400台、100台、31台，以上共计531台，价格合计3133769元。12.联通广州分公司提供的领机信息价格表、领机信息，证明苹果、华为、三星、乐视不同机型手机的价格，颜某1、张茂松、黎某、谭某领取的手机数量分别为2479台、248台、1140台、531台，金额分别为12028025元、823622元、6314421元、3133769元，以上共计领取手机4398台，价值22299837元。13.广东诚安信司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见：颜某1等4人签收手机共计4399台，金额共计22653590元，其中颜某1签收的手机共计2479台，金额共计12335521元；张茂松签收的手机共计248台，金额共计823641元；黎某签收的手机共计1141台，金额共计6360659元；谭某签收的手机共计531台，金额共计3133769元。颜某1签收的2479台手机中，《签收单》后附有《授权委托书》的手机1577台，金额共计8251123元，其中《签收单》后附有“广州千境文化传播有限公司”盖章的《授权委托证明书》的手机1028台，金额共计5733772元；《签收单》后附有“广州钛丰某公司贸易有限公司”盖章的《授权委托证明书》的手机549台，金额共计2517351元。14.领机程序：天河新时空、越秀区、番禺区、南沙区、增城区联通广州分公司领取手机的相关手续等程序。15.业务办理授权委托书、颜某1、黎某、谭某、张茂松身份证复印件、颜某1的领机照片，经颜某1本人签认，该照片是其在联通营业厅领机时，工作人员拍的照片情况，颜某1等四人到联通广州分公司领取手机。16.款项使用说明书，内容为钛丰某公司两次向联通广州分公司番禺区分公司出具说明，其申请调拨181251元用于办理联通华为P9手机业务使用以及要求其于2016年6月1日汇款864960元用于办理联通手机业务使用，均委托张茂松、颜某1全权办理业务并领取手机。17.汇款说明，内容为钛丰某公司向联通越秀区分公司出具说明，其向联通广州分公司转账的1780800元、1831680元作为广州千境文化传播有限公司办理IPHONE6S合约机专项费用。18.业务办理授权委托书及受委托人林某1的身份证复印件、签收单、签收表、出库单，证实林某1于2016年3月9日、3月17日、3月27日、4月2日、4月7日、4月13日、4月17日、4月19日、4月22日、4月28日领取苹果手机240台、360台、500台、121台、443台+261台、111台、32台、300台、237台、306台，以上共计2911台，SIM卡300张、SIM卡304张、SIM卡183张，以上共计787张。19.订货、提货明细表、钛丰某开户情况，证明钛丰某公司已提货数额1704.4136万元，未提货数额为947.3464万元。经与林某1本人签收单比对，该份明细表中已提货3722台手机，共计有1048台未有林某1签名的签收单，其中日期分别为2016年4月6日、4月15日的239台、77台手机是经颜某1签收的。20.民事判决书，证明广州市天河区人民法院审理的钛丰某公司诉联通广州分公司代理合同纠纷一案，中国广州分析测试中心司法鉴定出具的《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为：手机签收单，《款项使用说明及授权委托书》（颜某1）《汇款说明》上的“广州钛丰某贸易有限公司”公章印文与《业务办理授权委托书》（林某1）及刻章许可证上的“广州钛丰某贸易有限公司”公章印文不是同一枚印章盖印；手机签收单上“林某1”的签名与“广州钛丰某贸易有限公司”公章印文的形成时间次序：先签名后盖印。该院还查明钛丰某公司向联通广州分公司付款26557600元，银行汇款均备注“提货人林某1”等字样，钛丰某公司实际收货金额为17044136元，差额为9513436元。由此，该院判决联通广州分公司向钛丰某公司退款9473464元并支付利息。后联通广州分公司向广州市中级人民法院提起上诉，在该案的审理中，钛丰某公司否认其曾授权林某1以外的人员领取货物，广州市中级人民法院确认张茂松等四人持有的授权委托书与联通广州分公司向林某1提供的授权委托书存在多处变更及瑕疵，联通广州分公司向持有加盖钛丰某公司虚假公章的授权委托书人员交付了手机，不能视为联通广州分公司已向钛丰某公司交付手机，对上述判决予以维持。21.钛丰某公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证、中国民生银行单位账户对账单、交易流水、中国工商银行账号36×××69的开户资料、账户余额、往来户历史明细清单，证明钛丰某公司名下中国民生银行账号69×××87于2016年4月8日至6月1日期间共转款8400800元至联通广州分公司名下中国工商银行账号36×××55；中国工商银行账号36×××69于2016年3月1日至2016年7月31日期间共转款18116800元至联通广州分公司名下中国工商银行账号36×××55，以上共计转款26517600元，转款时均备注自提人林某1。22.联通广州分公司名下中国工商银行账号36×××55的开户资料、账户余额、往来户历史明细清单，证明联通广州分公司于2016年3月1日至2016年7月31日期间未收到张茂松及其所称客户的转款。23.张茂松手写的事情经过，证明张茂松承认其提出用华为新机替换苹果手机订单向联通广州分公司申请出货开户，开户人统一为钛丰某，分批把手机从各存货区提换出来，具体出货明细与机型与联通系统一致，合共提货金额壹仟万元整，收款人有其本人、中国联通、颜某1等，所得款项用于联通开户和客户开发等。24.张茂松和证人赵某的微信号图片、微信聊天记录，证实经证人赵某本人签认，从其手机截取打印出来二人微信号图片，张茂松将钛丰某公司打款给联通广州分公司的银行凭证发给其，然后要求使用钛丰某公司款项以宏远公司名义在番禺分公司领机。25.张茂松和罗某的微信号图片、微信聊天记录，经罗某本人签认，从其手机截屏打印出二人微信号图片，证实其与张茂松沟通取机过程。26.微信群的群成员信息界面、新时空营业厅工作人员黄某、麦某、谢某1、张文烽、周某1、以及颜某1、张茂松的微信号图片、微信聊天记录，证实经证人谢某1本人签认，上述图片是从其手机微信聊天通讯记录中截屏打印出来的，张茂松、颜某1和新时空营业厅工作人员组成某信聊天群的情况。27.张茂松与林某1的微信聊天记录，证实经张茂松签认，其通过微信向林某1发送关于10010外呼中心业务招投标介绍的内容。28.广州市天河区公安分局棠下派出所出具的情况说明，证实联通广州分公司工作人员赵某、周某1表示其当时与张茂松联系的通话记录、微信都没有了，相互间没有邮件进行联系，以及报案人余辉辉称还有多家代理商因被被告人张茂松等人持假的授权委托书领取手机而向联通广州分公司提起诉讼，但其尚未整理好相关材料。29.黎某名下的银行流水，证明取的工资情况，张茂松于2016年4月11日向其转账3800元，此后的每一笔3800元都是由颜某1向其所转。30.营业执照等企业信息，证明广州市日信科技有限公司、广州市千境文化传播有限公司、翠熙公司的基本情况，其中翠熙公司法定代表人为吴某，颜某1系该公司股东，现该公司已注销。31.证人颜某1的证言及辨认照片笔录，其在侦查阶段共有四次问话笔录、在审查起诉阶段有一次问话笔录：我不是宏远公司的员工，张茂松与永讯通讯手机店有生意来往，我在该店做收银员时认识其。2016年3月左右，张茂松提出让我帮其去联通公司领取手机，并按每部手机20元的领机费给我。张茂松把广州钛丰某贸易有限公司的营业执照、机构信用代码证、组织机构代码证、银行转账截图、林某1的身份证复印件、委托书交给我，告诉我去哪个联通公司领手机、需领取手机的数量，我按其指示，以“钛丰某公司”、“千境文化公司”、“宏远公司”的名义去过天河、越秀、番禺、南沙这四家联通公司营业厅帮其领取过手机。张茂松交给我的授权委托证明书都盖了钛丰某公司的印章，我只是在领用人处签名，除了第一次时，其将授权委托书拿到我所在的中华广场永讯通讯店给我，后来几次是通过微信将授权委托书的照片发给我，我再打印出来，或者在我去领手机时其已将委托书放在联通营业厅。再后来，因为已经办好手续，都不用授权委托书了，我只需要拿手机时在签收单上签名就可以了。我向联通公司出具授权委托书和身份证办理相关手续，打电话与张茂松确认领取的手机型号、数量，然后在签收单上签名后将手机领走，再将手机交给张茂松，或者放在联通公司的办公区域内，由其自行去取。张茂松和我一起去过几次联通营业厅领手机，有时我和黎某、谭某一起去，黎某是宏远公司的员工，谭某也是张茂松叫过来帮忙的人。我领取的手机绝大部分都交给了张茂松，只依其指示零星卖了几台手机，卖得的钱款按张茂松指示，除了以我自己的名义打到联通公司的账户，所余的一部分用来发放我及黎某的工资。我不认识林某1，不知道那些手机是如何处理的，也不太清楚手机去向，张茂松说他是和别的老板合作与联通公司做手机生意。（1）关于钛丰某公司的公章，其在侦查阶段2017年11月17日的问话：我不知道在联通公司有关出库单上签名后为何还盖有钛丰某公司的印章，我都没有见过或使用过这公章。在审查起诉阶段的问话：我提交给天河新时空营业厅的钛丰某公司的营业执照等资料和钛丰某公司的公章是被告人张茂松交给我的，资料上的公章是我拿着钛丰某公司的公章当场盖的，汇款说明、款项说明书、出库单或签收单上的章也基本是我盖的。2016年6月份，没有帮张茂松拿手机后，就彻底把公章还给张茂松了。千境文化公司的公章也是被告人张茂松拿给我的，所以我领取手机手续上该公司的公章也是我依张茂松指示盖的。（2）关于其与翠熙公司的关系，其在侦查阶段2017年12月2日的问话：我不是翠熙公司的员工或其他。审查起诉阶段的问话：张茂松拿我的名字在翠熙公司挂名，占50%的股份，为此他给我2000块钱报酬。当时我想了很久，他说是跟联通公司合作，我觉得联通公司这么大的公司不会出问题，所以就答应了。经证人颜某1辨认，其指认出是张茂松交授权书给其多次到联通营业厅领取手机的，辨认出2016年4月7日、4月13日有林某3签名的签收单是其按照张茂松的指示打印出来，交给黎某给客户签收后再交给张茂松的。32.证人黎某的证言及辨认照片笔录：我于2015年12月至2016年6月期间在广州市宏远贸易有限公司负责仓管工作，老板张茂林曾让我帮其弟弟张茂松干活。我帮张茂松去联通天河新时空营业厅、南沙公司等拿过数次手机，但我不知道是以哪个公司名义领取手机。一般是张茂松或颜某1电话联系我叫我去拿手机，我没有带什么手续或证明文件，有时只需出示身份证，我到后就打电话给张茂松，然后等着拿手机，核对手机型号及数量并在签收单上签名后，我就拿走手机，在现场等他们的指示再交给张茂松指定的客人或者交给张茂松或是颜某1，来接手机的人我都不认识，印象中有个客人姓林。我帮张茂松领取手机基本上都是签自己的名字，只有一次大概是2016年4月左右，在南沙领取手机时，我看到手机数量很多，就签的张茂松的名字。张茂松、颜某1也分别和我一起去过几次，都是我在外面等，他们和联通公司的工作人员办理手续，我在营业厅等着拿货。我只负责交手机，没有拿过手机款。我的工资是颜某1发给我的。张茂松当时与我联系的电话号码是186××××6888，微信号的电话号码是186××××5555，微信号是×××。经证人黎某辨认，其指认出张茂松是叫其去联通公司取手机的人及颜某1，并签认签收单是张茂松叫其去联通公司取手机时其签名的。33.证人谭某的证言及辨认照片笔录：2015年11月，我通过朋友介绍认识张茂松，当时我刚好没做事，他就叫我帮他做事，还复印了我的身份证，我主要帮他拿手机和送手机，每个月工资2800元人民币。2016年1月到4月，我按照张茂松的指示，到联通公司越秀、南沙、天河新时空营业厅拿过手机。我拿手机时不用带证明文件，到联通公司后，该公司的人到大堂将手机交给我，我就数完数在出货单上签名后就拿走手机，然后通过电话告诉张茂松，再按其要求将手机送到何处某人手里，我不认识来拿手机的人。经证人谭某辨认，其指认出就是叫其去联通公司拿手机的人，并签认其去联通公司拿手机时在出货单上的签名。34.证人林某1的证言：张茂松于2016年3月介绍我以钛丰某公司的名义跟联通公司签署了代理商合同，我出资后所获取的联通公司返还的佣金跟他平分。联通公司有货要出时，张茂松就会电话联系我，我就通过钛丰某公司的账户（民生银行账号69×××87；工商银行账号36×××69）转钱到联通公司的对公账户（工商银行账号36×××55）上，大约转账后一个星期左右就可以提货，我亲自取过几次货，都是我跟南沙区客户经理章某联系，一次性提取相同货款的手机。今年4月时，张茂松不断通知我联通公司有货要出，于是我不断将钱转入联通公司的账户中，但转钱后一直没有消息，直到后来联系联通公司，我才知道张茂松将等同货款的手机已经全部取走，联通公司已经没有欠我手机了。我通过电话联系张茂松，问他情况，他今天下午来找我，承认冒用我的名义取走手机并转卖套现，现金已被用于其他项目的开发，并向我写了事情经过。35.证人赵某的证言及辨认照片笔录：番禺公司是在2016年4月份开始跟广州宏远贸易有限公司有业务往来的。当时由我和张茂松对接和沟通，张茂松手机截屏对账单发给我，公司财务核查钱到账后，张茂松告知我需要购买的手机品牌、型号、数量，我再将情况告知客户经理许仕康，由他办理领机、点数、签收等手续。一般由颜某1持本人身份证过来负责手机的点数确认和签收手续，还有一名叫黎某的员工也来过两三次，负责搬运和开车，张茂松就负责购机、领机的全部过程。我们于2016年9月发现广州宏远贸易有限公司没有将领到的手机分配给购机客户，番禺区域内有钛丰某公司未领到手机。之后我们打电话问张茂松情况，他只说会处理，后来基本不接听我的电话，现在已关机。经证人赵某辨认，其指认出张茂松、证人颜某1、黎某。36.证人章某的证言及辨认照片笔录：2016年3月至6月期间，我在南沙区公司负责业务接洽，交办下属员工具体操作领机、交接等手续。广州宏远贸易有限公司是由张茂松、颜某1，还有一名男子（我叫不出名字）负责办理交机手续。手机交接手续的流程是需要购机的客户将钱汇到我们联通公司的对公账号内，然后张茂松跟我或杨某2联系，手机截屏账单发给我或杨某2，公司财务核对，确认钱到账后，然后再列账到南沙区分公司。张茂松跟我或杨某2说需要购买的手机品牌、型号、数量，我们从总仓申请调机并领回手机后通知张茂松，他就派人来领机，再由广州宏远贸易有限公司分派手机给购机的客户，或者由该公司的负责人林某1亲自过来拿机。领机时领机人员需持本人身份证、钛丰某有限公司的授权书给我们核对并留底。现在我们只能提供对方领机时签收的资料。2016年7月，钛丰某公司的负责人林某1反映说交了钱给我们公司，但没有领到手机。我们打过电话问张茂松怎么回事，他说他领给林某1和他所要的手机型号不对，要去市场上换货，他会处理，但至今没见他处理。经证人章某辨认，其指认出张茂松、颜某1。37.证人周某1的证言及辨认照片笔录：我是联通公司广州分公司天河新时空营业厅的值班经理。2016年3月至5月期间，钛丰某公司在联通公司采购手机，张茂松、颜某1、黎某持该公司的委托书及本人身份证分多次到我厅领取手机共366台。他们来办理领机手续时，因前期已递交其公司的相关资料给我厅走财务程序，确认了付款和委托手续的情况后，我们就按公司的相关规定发放手机。经证人周某1辨认，其指认出黎某、张茂松、颜某1就是持有“广州钛丰某公司贸易有限公司”的委托书到其工作的营业厅领取过手机的男子和女子。38.证人冯某的证言及辨认照片笔录：我是联通公司越秀分公司的集团客户经理，具体负责集团客户方面的所有业务工作，包括向客户发合约机。2016年年初至5月期间，张茂松、颜某1等人多次持有广州钛丰某贸易有限公司的授权委托书到我公司办理领机业务，颜某1还持有过千境公司的授权书和汇款说明来领取手机，使用的是钛丰某公司的款项。领机时，被授权人先通知我们钱已到账，确认广州钛丰某贸易有限公司已转账后，我们再通知对方来领机，前期都是张茂松和颜某1一起带着钛丰某公司的营业执照、授权委托书、汇款说明、业务受理单等资料过来领取手机，但都是颜某1办理相关手续，办完手续签收出库单后，就可以领走手机，而出库单上需要盖的章，有时是张茂松他们带公章过来盖，有时是他们把出库单拿回去盖完章后再提交过来，因为转账不会有假，我们也不需要核对公章的真伪。颜某1领取的手机数量大时，有时会看到谭某过来帮忙运。林某1也来领取过手机，如果是他来，张茂松和颜某1就会当天提前将相关资料提交到我公司，因此林某1过来时我不会再要求其提交资料，到后来基本是颜某1一个人过来。经证人冯某辨认，其指认出黎某就是当时与颜某1一起来公司领手机的男子，来过其公司三次以上，以及张茂松、谭某、颜某1。39.证人麦某的证言及辨认照片笔录：我在新时空营业厅上班时，张茂松、颜某1、黎某于2016年3月到5月期间来拿过三到五次手机。一般其他客户来拿手机都是提前一两天和我们说，并提供《授权委托证明书》、营业执照复印件，向财务核实其已转账至公司账户后，我就会向其发放手机。但张茂松等人都是在下午六点左右打电话说一两个小时就过来拿手机，他们每次都提供了钛丰某公司的《授权委托证明书》和营业执照复印件，我向财物核实时，财务也会告诉我是该公司的人过来拿手机并叫我做好签收工作，我就按公司规定向其发放手机。经证人麦某辨认，其指认出张茂松、黎某、颜某1就是持钛丰某公司相关手续到其工作的新时空营业厅领取手机的男子和女子。40.证人曾某的证言及辨认照片笔录，内容为：我在增城区分公司主要负责销售，宏远公司的总经理张茂松等人在我们公司拿过一次手机，我通过电话或微信和其谈业务，其使用的手机号码为1868889555、186××××6888，微信号为×××。2016年5月12日，张茂松提出使用钛丰某公司存放在南沙区分公司的钱从我们增城区分公司拿手机，经我们财务核实，钛丰某公司的钱可以由宏远公司使用，其可以从我们公司拿手机，我就和另一位同事于第二天按张茂松的要求将价值159972元的28台苹果手机送到中国联通公司广州市分公司交予了其财务颜某1，也让颜某1进行了签收，我不记得她的手机号，没有存储，她的微信号为×××。经证人曾某辨认，其指认出颜某1就是其于2016年5月13日在中国联通公司广州市分公司给了28台手机的女子。41.证人陈某的证言：根据OA系统上的记录回忆，2016年3月31日，颜某1来到天河新时空营业厅后台找我，提交了钛丰某公司营业执照复印件、其本人身份证、银行转账单截图等资料，还带了钛丰某公司的公章过来，并在我现场打印的委托书上签名后盖了该公司的公章。我收齐资料后向财务核实钛丰某公司的款项已到账，然后起草报告、发起审核，审批通过后就可以领取手机。我不清楚颜某1是否是钛丰某公司的员工。42.证人谢某1的证言：我是联通公司广州分公司天河营业厅店长，2016年3月底，南沙分公司的章某带张茂松来天河新时空营业厅介绍给我，说其想来办理业务。当时张茂松说南沙那边iphone手机库存不够，问我们这边是否有手机库存，我回复说需要提交公司营业执照、组织机构代码、转账凭证、授权委托书、受委托人身份证等资料复印件加盖公章，我们向财务核实能够使用相关款项后，授权人就可以凭着身份证原件过来签收领机，张茂松当场通过电话指示颜某1准备相关资料过来提交。颜某1当天下午就带着上述资料过来办理领机手续。之后，张茂松会不时电话问我是否有货，颜某1经常过来领取手机。2016年7、8月份，我们已与林某1发生纠纷，林某1与我电话联系过查授权委托书等底单的事。43.证人杨某1的证言：我是联通公司南沙区分的司机，2015年底的一次，我按领导指示将手机交给张茂松，自此认识其，但2016年后未见过其，都是通过电话联系，其指示我将手机交给颜某1、黎某。分配单号F2016040700006这批手机共243台，是南沙区分的领导章某于2016年4月7日跟我说，张茂松那边已打款，让我开车去广州总仓领取手机再交予张茂松。我与张茂松电话联系后，其让我把手机交给黎某，经确认黎某的身份，我将手机交给他，并要求其在出库单上签名，黎某不愿签自己名字，其代张茂松签了名并留了张茂松的电话186××××5555。之后的分配单号F2016042500022、F2016042500024、F2016050400002几批货都是这样操作的，不过黎某都是签自己的名字。分配单号F2016041200008这批手机共300台，本来张茂松也是让我交给黎某，但与黎某见面后其不肯签收，说要等他们公司的财务颜某1过来，我与张茂松电话联系确认后，将该批手机交予了颜某1，之后就离开了。44.证人谢某2的证言：我是京北方公司华南区总经理，张茂松以个人名义和我合作投标广东联通2016人工综合话务外包的项目，我们没有签订合同。我们公司负责出投资资金，张茂松没有投资资金，也没有出资去打通关系，我们公司和张茂松没有资金往来，我不认识林某1。45.被害单位报案人余辉辉的陈述：钛丰某公司是联通公司的代理商，负责手机销售业务。2016年3月到2016年7月期间，分别有林某1、颜某1、谭某、张茂松、黎某等5人持有钛丰某公司的授权委托书到联通公司的领机点领取手机，联通公司发出手机后就按合同约定在钛丰某公司的账户上扣除了相关费用。2016年8月，钛丰某公司称其只承认林某1在联通公司领取的手机，而颜某1等四人并未获得其授权，要求联通公司向其返还误扣的货款9473464元人民币。但联通公司均是依据钛丰某公司的授权委托书发放的手机，不属于误扣。钛丰氏公司遂于2016年10月7日向天河区人民法院提起诉讼，经该院审理，认定颜某1、谭某、张茂松、黎某4人领取手机时所持的钛丰某公司的授权委托书上的公章均系伪造，据此该院判决由联通公司返还人民币9473464元给钛丰某公司。联通公司于2017年8月底收到该份民事判决书后，才意识到相关情况，对账目进行核算后，发现颜某1、谭某、张茂松、黎某四人还持有其他几家代理商的授权委托书到联通公司领取过手机，四人所领取的手机共3829台，总价值为18831599元，现这几家代理商也已对联通公司提起诉讼，均称四人所持有的授权委托书系伪造的。于是联通公司认为颜某1、谭某、张茂松、黎某四人持有伪造的授权委托书到公司领取手机的行为属诈骗行为，就委托我到公安机关报案。据钛丰某公司在民事诉讼中反映，该四人均不是其公司的员工，也不知道该四人的情况。46.上诉人张茂松的供述与辩解，其供词内容反复，供词中相对稳定的供述概括为：我是宏远公司的法人代表，林某1是钛丰某公司的法人代表，也是宏远公司的大股东，其占有四成多的股份。2016年3月，我和钛丰某公司合作共同代理联通公司的手机业务，由钛丰某公司出资，我负责联系联通公司和提供客户资源，获取的利润平分。钛丰某公司将资金分期存入联通公司的账户，其向联通公司购买手机、手机卡和返还话费的套餐时，联通公司就从该账户中扣取货款。我去联通公司领取手机时，只需在其提供的单据上签名，我不知道颜某1、谭某、黎某领取手机时是否需要提供手续证明文件，我没有见过他们的授权委托书，也没有以钛丰某公司的名义给他们出具过授权委托书。我和林某1于2016年4月得知联通公司停止了所有苹果合约机的销售，后2016年5月底、6月初，我将从联通公司提出的华为合约机销售出去的号码清单（能看到机型）发给林某1时，其未提出异议。我与联通公司的工作人员联系的电话号码和微信号都是186××××5555。不稳定部分的供述：（1）关于颜某1等人的身份问题，其在2017年11月7日的供述：颜某1、谭某和黎某是我公司的员工，每个月的底薪约4000元，没有提成。2017年11月24日的供述：2016年3月至7月期间，颜某1主要在越秀区中华广场一档口卖手机，她是我另一间翠熙公司的员工，负责宏远公司的财务工作，她和我只是合作关系。黎某是负责运送货品的人，谭某是我临时请回来负责跑腿的，但他只干了三、四个月左右。2017年12月5日的供述：颜某1是我另一间翠熙通信科技有限公司的员工，谭某和黎某是我临时请过来工作的，没签劳动合同。2018年2月1日的供述：颜某1是翠熙公司的股东，我与翠熙公司有时会互相帮忙。（2）关于其是否叫颜某1等人去联通广州分公司领取手机，在侦查阶段，大部分供述为叫三人去领取手机，仅有一次对此予以否认。其在2017年11月7日的供述：我与联通公司进行对接，我接到联通公司领取手机的通知后，再通知颜某1，由颜某1或其安排谭某或黎某到联通公司的营业厅领取手机和手机卡。2017年11月24日的供述：联通公司的手机货源到了后，就会电话通知我，我有空我就去领，我没空就通知颜某1他们去领，但我很少亲自去，主要都是颜某1、黎某和谭某他们去。2017年12月5日的供述：有时候林某1自己取货，有时是我安排颜某1取，颜某1叫谭某或黎某去取。我曾参与过取货，只是在中国联通广州市分公司的营业点签收就可取走。2017年12月15日的供述：我将客户订单发给联通公司，联通公司分批给钛丰某公司，数量多时，钛丰某公司派人去取，数量少我就叫颜某1等三人取，他们没有将取手机的数量告知我，但联通公司会将丰某公司、宏远公司和翠熙公司的账户变动情况和业务的增量发给我。2018年4月12日的供述：我没有叫颜某1、谭某和黎某去联通公司领取手机，如果手机数量少，这三人帮翠熙通信科技有限公司和宏远公司取手机时，顺便帮钛丰某公司取。我去中国联通广州分公司广州市黄埔大道新时空营业厅取了一次手机。（3）关于手机的去向问题，其在2016年7月9日的供述：钛丰某公司自代理以来向联通公司共转了2600万元，后因故双方合作业务有所停顿，我为扩大公司的经营，就用了钛丰某公司账户上约800万进行手机代售运作。我联系联通公司的相关人员确认有货，然后就去仓库出示身份证，签自己的名字就可以提货离开，我将手机卖给客户，要求客户将大部分货款转至联通公司账户上继续用于钛丰某公司的运作，剩余的货款我截留下来用于和京北方公司合作进行联通公司10010热线业务外包的招标及以钛丰某公司的名义与联通公司开展了短信代发业务。这两个项目我都有告知林某1，他都同意了，他也知道这是要从他那里出资的。当时我写那张骗取钛丰某款项的字条是林某1强迫我写的，我并没有诈骗林某1。2017年11月7日的供述：颜某1、谭某和黎某他们在2016年3月到7月期间到联通公司一共领取过大概不到一千部手机，他们领取这些手机后就直接销售出去，后用自己的私人账户以通讯费的名义或通过“日讯公司”的账户将货款转回至联通公司，没有将手机交过给我。2017年11月24日的供述：2016年3月至7月期间，我们在联通公司领取到的手机都销售出去了，都是由颜某1等三人拿到手机后就由他们拿去销售了，但具体他们卖给谁我就不知道。2017年12月5日的供述：林某1、颜某1、谭某或黎某取完后，数量大的交给林某1去卖，数量少就由颜某1自己卖，他们卖得的钱就存入联通公司的账户，林某1通过钛丰某公司的账户存，颜某1通过私人账户或“日讯公司”的账户存。“日讯公司”是我和杨某3合作开的，法人代表是杨某3。钛丰某公司一共从联通公司领取并卖掉了11700部手机和11700张手机卡，我收到约8000元的报酬。2018年2月1日的供述：我上次说错了，11700是钛丰某公司和翠熙公司及宏远公司三间公司领取的数量，钛丰某公司只从联通公司领了共约7700部手机。大部分手机由钛丰某处理，颜某1等三人领取的手机我不知道去向。2018年4月12日的供述：颜某1、谭某、黎某领取的手机大部分交给了钛丰某公司，有一部分交给翠熙公司和宏远公司，但交给宏远公司比较少。我不知道钛丰某公司和翠熙公司的销售渠道，宏远公司是客户订购后再交给客户的，宏远公司销售所得的钱都转给联通公司了。经对照片进行辨认，张茂松辨认出颜某1是其公司曾经的员工，曾经经办公司业务，负责联通沟通对接，及手机等产品的领取。对于上诉人张茂松的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见认定由联通广州分公司提交的手机签收单、款项说明及授权委托书、汇款说明等资料上钛丰某公司的公章均为假公章，钛丰某公司否认其曾授权林某1以外的人员领取手机；据证人颜某1证言，张茂松将前述授权委托书等领机资料交给她，指使她交给联通广州分公司，领取了相应的手机并把手机交给张茂松或者张指定的客户；另据联通广州分公司证人谢某1、冯某等证言，以及联通公司职员微信群、颜某1与张茂松的聊天记录，张茂松指使颜某1或者与颜某1一起到联通广州分公司提交前述授权委托书、钛丰某公司营业执照、汇款说明、转账截图等资料，具体签名等手续由颜某1办理，多批次领取了本属于钛丰某公司的手机；又据证人颜某1、黎某、谭某证言，前述三人均是按照张茂松的指使到联通公司领取、签收手机。以上证据足以证明张茂松指使颜某1或与颜某1一起将虚假的钛丰某公司的授权资料提交给联通广州分公司，并冒领钛丰某公司手机的行为。2.侦查机关收集授权委托证明书、出库单、签收单等书证，取证程序合法，有证人颜某1、谢某1、冯某等人证人证言一致指证，兼有颜某1领取手机时手持前述书证与联通公司员工拍摄的照片、微信群及颜某1与张茂松的聊天记录的佐证，经一审庭审质证，应予采信。据联通公司广州分公司银行账户基本信息、明细清单等材料、授权委托证明书、出库单、签收单等凭证、证人林某1、颜某1、谢某1、冯某等人的证言，结合广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17860号民事判决、广州市中级人民法院（2018）粤01民终8114号民事判决认定的事实，联通公司已根据钛丰某公司汇入的款项将相应数量的手机出货，只是因为张茂松使用虚假的授权委托书从中冒领了一部分手机，致使联通公司不能完全履行与钛丰某公司的代理合同，张茂松有关联通公司伪造签收凭证、没有按合同履行合约机业务的辩解，与查明事实不符，不予采信。据林某1、章某等人的证言，林某1如约划款至联通公司的银行账户后，并非怠于领取手机，而是被张茂松多次以没有货为由搪塞、蒙骗，直到林某1与联通公司联系后才知晓张茂松在这期间已经多次冒用钛丰某公司的名义领走了手机。一审庭审先后通知证人黎某、颜某1出庭作证，颜某1、黎某当庭指证受张茂松指使冒领了本属于钛丰某公司的手机，并把手机交给张茂松某人或者张茂松指定的客户。颜某1、黎某的前述证言与在侦查阶段作出的证言一致，经控辩双方交叉询问，又与在案的鉴定意见、书证及其他证人证言相互印证，真实可信，应予采信。3.据穗司鉴17010080600282号司法鉴定意见的认定，涉案的授权委托书、出库单、手机签收表等33份书证上的“广州钛丰某贸易有限公司”公章印文与样本上“广州钛丰某贸易有限公司”公章印文不是同一枚印章盖印，即前述33份书证上加盖了假的钛丰某公司公章。根据证人颜某1、谢某1、冯某等证人证言一致指证，前述授权委托书均为张茂松交给颜某1作为冒领手机的证明材料，授权委托书及出库单、签收单上的假公章亦是由张茂松交给颜某1加盖而形成。颜某1直接指证前述授权委托书均由张茂松交给她本人作为冒领手机的证明材料，该事实又有负责经手出货的联通公司职员谢某1、冯某等多名证人证言的佐证，兼有颜某1与张茂松的微信聊天记录相印证，足以认定前述冒领手机证明材料与张茂松之间存在关联性，张茂松系本案假冒钛丰某公司名义领取手机的实际操控人。经本院认定，林某1代表钛丰某公司与联通公司签订代理合同，并按合同约定分批划款至联通公司的银行账户，其最初亲自领取了数次手机，随后被张茂松及其指使的颜某1等人冒领。张茂松、颜某1等人冒领的手机，由颜某1移交给张茂松或张茂松指定的客户，因张茂松至今拒不承认犯罪，该部分手机的去向不明。据广东诚安信司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见，以及前述生效民事判决的认定，钛丰某公司向联通公司付款金额为26557600元，实际收货金额为17044136元，差额为9513436元，即张茂松造成价值为9513436元的经济损失。原判据此认定张茂松主观上具有非法占有的目的，客观上实施了伪造钛丰某公司授权委托资料，冒用钛丰某公司的名义到联通公司骗领手机的行为，造成联通公司广州分公司前述经济损失，构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人张茂松以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。张茂松的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘锦平审判员  周 晶审判员  吴海涛二〇二〇年七月十七日书记员  罗尔迪附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。