湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终264号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）王光炎，男，1963年7月20日出生于湖北省洪湖市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖北省武汉市江岸区。2019年4月17日被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人蒋艳超，湖北瑞通天元律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人王光炎犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鄂0106刑初784号刑事判决。原审被告人王光炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王光炎于2016年5月，谎称自己已承接阳逻经济开发区阳某市政工程项目，能够将部分工程分包给肖某1，以骗取肖某1的信任。被告人王光炎于2016年6月3日至7月18日期间，以承接工程需要预先支付工程保证金为由，骗得甘某、肖某2、肖某1在本市武昌区南湖沁康苑附近工商银行、静安路渤海银行转账汇款，共计人民币50万元。被告人王光炎将上述人民币50万元用于偿还个人债务及消费。另查明，2019年5月，王光炎家属已代其退赔肖某1八万元、退赔肖某2一万元。原审认定上述事实，有下列证据予以证明：1、公安机关出具的抓获经过及破案经过。证明被告人王光炎被抓获的事实经过及本案的破获情况。2、相关书证：（1）收条。证明2016年5月18日收款人王光炎，收到甘某承接的阳逻经济开发区阳某市政工程项目建设工程或黄陂区海航集团市政项目工程保证金伍拾万元整，该项目工程开工时间为本年度七月底之前并保证进场施工，该保证金交到王光炎指定的账户（中国建设银行宏汇支行，卡号62×××54，收款人陈某）。（2）银行交易明细及汉口银行个人跨行通存通兑业务委托书。证明2016年6月3日，中国建设银行陈某账户（账号62×××54）收到对方账号10142000001831349900800123转账25万元；2016年7月18日陈某上述账号收到肖某1（账号10×××16）转账4万元，收到对方账号10142000001831349900800123转账1万元；2016年7月16日至17日，陈某上述账号收到肖某1（账号10×××16）转账4笔，共计20万元；2016年7月16日至18日，账号为10×××16的账户共向中国建设银行股份有限公司总行陈某账户（账号62×××54）转账5笔，合计人民币24万元；2016年7月18日肖某1账号62×××55向陈某账户（账号62×××54）转账人民币1万元。（3）中国二十冶集团有限公司武汉阳某工程项目经理部出具的证明。证明该项目部名称为武汉阳逻经济开发区“阳某”PPP工程项目，从未用过阳逻经济开发区阳某市政工程项目建设工程的名称；经该项目部经营部核查，目前所有项目合同没有王光炎此人签订的施工合同。（4）武汉海航蓝海临空产业发展有限公司工程项目部出具的证明。证明该项目部名称为武汉海航蓝海临空产业园，从未用过海航集团市政工程此名称；经该项目工程管理部核查，目前所有项目合同没有王光炎签订的施工合同。（5）谅解书。证明王光炎委托家属与报案人甘某、肖某1、肖某2就王光炎暂收的工程管理费50万元达成还款承诺。3、证人证言：（1）证人马某的证言：我现在阳某二十冶市政工程项目部经营部担任部长职务。我们项目部是在2016年8月25日成立，成立之后才开始进行施工。我们二十冶承接的这个阳某市政工程项目对外统一项目名称为“武汉阳逻经济开发区‘阳某’PPP项目”。我们从来没有用过“阳逻经济开发区阳某市政工程项目”这个名称。我们在市政工程施工没有将30%的标的工程量分给别人，我们检查了所有的工程施工合同，没有王光炎这个人和我们签施工合同。这个“阳某”市政工程全部由二十冶中标施工。我们项目部没有人认识王光炎这个人。（2）证人魏某的证言：我现在是海航蓝海临空产业园工程管理部经理。海航集团目前在黄陂区开发的项目就是海航蓝海临空产业园项目，项目地在黄陂区天河街海航一号路。我们从来没有对外以市政工程项目发包。目前我们园区市政工程分别承包给了中国一冶、中建三局、武汉华某工程建筑公司、湖北鑫华建筑工程公司。承包商中国一冶承建的市政项目名称叫作“海航临空产业园仓储项目”、中建三局承担的市政项目名称叫作“海航临空产业园YOHO湾二期”项目、武汉华某和湖北鑫华承包的项目叫作“海航临空产业园海航一号路”项目以及土方项目。我们海航集团只会将项目通过正规的招投标手续发给国企或者地方建筑的龙头企业，不会将项目给个人。我们不认识叫做王光炎的人，这几个公司层面和我接触的都没有叫做王光炎的人。4、被害人的报案材料、陈述及辨认笔录：（1）被害人甘某的报案材料、陈述及辨认笔录：2016年5月18日，王光炎说他中标了阳某市政工程30%的工程项目，先不和我签订承包合同，王光炎承诺承包合同等我们七月底工程开工我们进场的时候再签署正式合同，我要他给我打了一个收条，收条上面约定了我们的工程内容及工程价值，但是我们当时没有打钱给他，后来他拿着收条催着我们打钱。2016年6月3日我在南湖沁康苑门口的工商银行用肖某2的账户给王光炎指定的账户（陈某62×××54中国建设银行宏汇支行）打了第一笔工程保证金25万元。后来我又找了我一个朋友肖某1，她表示愿意参与，并愿意交纳另外一半的工程保证金25万元。2016年7月18日，我陪肖某1在武昌区静安路渤海银行用她的汉口银行给王光炎指定的陈某建设银行卡汇出了另外的25万元。这50万的工程保证金的具体来源是我让我的内弟出了5万元参与进来这个工程，我自己拿出20万元，然后邀约我的朋友肖某1出的另外25万元。王光炎给我们的工程项目是央企二十一冶中标的，总投资是20多个亿，工程项目是叫做阳某市政工程，我们在武汉建筑网上查到了，所以我们认为王光炎说的是真的，就相信了他。收条上面另外一个所谓的黄陂区海航集团市政项目我们没有查，所以不知道这个工程项目是否存在，只是王光炎说给我们做一个双保险，在收条上面另外给我们加的一个工程，其实我们一开始谈的就是阳某的市政工程项目，从来没有听他提到过黄陂的这个工程，只是在打收条的时候他临时加上去的。王光炎一直都说他有能力拿到这个工程，但是我们把工程保证金打过去以后，要他带我们去工地看看，他一直找理由推脱，从来没有去过他所说的工地，直到收条上面约定的进场时间到了，他也没有带我们去项目工地，更没有开始进场施工。我们没有到阳某市政项目或者黄陂海航集团去问问王光炎有没有参与这两个项目，我们只知道在阳逻。我们现在找不到王光炎的人，电话也联系不上，原来在电话里面沟通他还愿意还钱，但是王光炎一而再地推脱，最后就是换了号码联系不上。经辨认，被害人甘某指认出诈骗自己的王光炎。（2）被害人肖某2的报案材料及陈述：2016年5月下旬，我姐夫给我说他有一个叫王光炎的朋友要介绍一个市政工程，说是工程在阳逻，大概7月底进场开工，问我有没有兴趣入股，我就说我只能够拿出来5万，然后我姐夫拿来了20万，我们一共拿出了25万汇给了一个姓陈的人。我们是在恒安路沁康苑那里的工商银行汇的款。我的卡号是：62×××95。之所以要用我的银行卡汇款，是因为我姐夫当时没有工商银行的卡，就说用我的银行卡一起汇过去。我只知道这个钱汇到了姓陈的账户，卡号不记得了。我一共汇给对方的钱是25万，其中我是5万，我姐夫甘某是20万，这个款是以保证金的名义汇给对方。这个工程我不是很了解，只知道是阳逻的一个市政工程，工程保证金打过去以后对方承诺给5000万的工程给我们做。我们这个阳逻的市政工程一直都没有开工。后来我姐夫给我说被那个王光炎骗了，他手里压根就没有这个工程。2019年5月19日王光炎之子王朝还了我1万元，王朝给我们写了一个担保书，承诺2019年9月底由王朝将我们的钱还清。（3）被害人肖某1的报案材料、陈述及辨认笔录：2016年5月，我朋友甘某说有个工程要我和他一起做，然后带我去了小东门小鱼儿餐厅，我们去的时候王光炎、龙泽贵、肖某3都在场，吃饭的时候就王光炎说他中了阳某的市政工程项目，就问甘某愿不愿意参与这个工程，甘某表示愿意做这个工程。王光炎就要甘某和肖某3每个人都要交施工管理费，每个人都要交50万。2016年6月，甘某就给王光炎打了25万的施工管理费，7月份的时候，甘某就问我愿不愿意参与这个工程，我说愿意，然后甘某就让我也掏25万的施工管理费，我就在2016年7月16、17、18号三天共计给一个陈某的建设银行的账号汇出了25万。汇款以后王光炎既没有带我们到施工现场去，也没有组织人去施工，到了王光炎承诺的我们进场施工的期限，王光炎没有任何行动，我们就开始怀疑这个事情。我和甘某都去找过王光炎，王光炎说这个工程出了一点问题，要给另外的工程给甘某做，后来又写了另外的一个“海航”的工程说给甘某做，但是这个工程也没有做，这个时候我就发现被骗了。我觉得甘某要我交这个施工管理费第一可能他当时手上没有那么多资金，另外可能也是希望能够照顾我一下。我当时是通过汉口银行（卡号62×××55）汇款1万元和渤海银行（卡号62×××42）汇款24万元，都是汇到了一个叫做陈某的建设银行账户（卡号62×××54），因为这个银行账户是王光炎指定的银行账户。2019年5月19日王光炎之子王朝还了我8万元，王朝给我们写了一个担保书，承诺2019年9月底由王朝将我们的钱还清。经辨认，被害人肖某1指认出诈骗自己的王光炎。5、被告人王光炎的供述及辩解：2019年4月17日供述：我和肖某3是同学关系，和甘某是朋友关系。2014年，我的公司出问题欠别人几千万，公司的资金链断了。2016年的时候，我和甘某、肖某3一起吃饭的时候，我跟他们说阳逻有一个市政项目，我现在正在和别人沟通，如果我接下来，就给一部分他们做，让他们先借钱给我，我用来支付我公司的各种费用。过了几天，甘某说和肖某3商量一下，最后跟我说借给我50万，我承诺他们我如果接到工程就给他们做。后来甘某给我了25万，肖某3给了我18万，还有一个姓肖的女士（甘某的朋友）给了我25万，我给甘某写了一张收条，收条内容是甘某承接“阳逻经济开发区阳某市政工程和黄陂航海集团市政项目工程”保证金50万。后来我和二十冶的成某联系，成某说这个项目需要垫资，但是我出不了钱，所以接不下来这个项目。我和甘某、肖某3是说这个项目现在已经和二十冶的成某说好了把这个项目给我做，但是还要走投标的程序。我是和二十冶的成某联系，成某叫什么我不知道，他是这个工程的项目经理。我把这50万用于公司还债，还债还了40多万左右，剩下的钱都自己花了。我实际上接不到这个项目，因为当时我自己公司早就破产了，还欠了很多外债，根本就没有钱垫资。我当时想把这50万用于公司的运作和还公司的欠债。我现在对这件事就想还钱给他们。2019年5月10日供述：我曾经经营的公司叫武汉炎黄建设工程有限公司，2015年解散了，现在没有经营，属于空壳公司。我帮肖某1、甘某介绍的工程名称是阳某地下管廊工程，确实有这个工程，工程项目在阳逻，工程总价三十几个亿，我具体帮肖某1、甘某介绍的是该项目中几千万的项目，是地下管廊的一段，还没有说是哪一段，先要肖某1、甘某资金到位了以后再来谈划哪一段给他做。我收肖某1、甘某的50万元是对方要我帮忙跑关系，拉工程的活动经费。这钱汇进陈某的账上是因为陈某是我的司机，我的账号被法院查封了，所以就要他们把钱打到陈某的账上，我要用钱就要陈某去取，他相当于我的出纳。我收这钱自称是借款，那是因为当时甘某来找我，要我帮他介绍点工程做，我说可以，你先搞点钱过来用一下，并问他可以搞多少过来，他说可以搞20到30万，后来甘某就给了我25万，甘某又过来问工程的事，并说费用够不够，我说你还可以拿多少钱，他说可以找肖某1再拿25万，后来他们就又给我了25万，每次我都打了借条的，借条在他们手上。我承诺帮他们介绍工程是因为他们给钱我就是想我帮他们介绍工程，他们要求在借条上注明的，我就写了。阳某地下管廊工程是二十冶公司总包的，我的公司倒闭以后，经人介绍，协助二十冶湖北办事处工作，不是他们的职工，临时聘请的。所以我认识他们二十冶的人，我认为自己有能力介绍该工程的一部分。有一次我跟二十冶集团公司副总曾学洲喝茶时说过要帮他分一点活干一下，曾总说没有问题，但没有具体谈到具体的项目。2019年5月13日供述：我帮甘某介绍的工程全称叫武汉市新洲区阳逻开发区“阳某”的地下管廊的工程。该工程是二十冶投资施工，我介绍其中一部分工程给甘某。该工程的名称为“阳某”市政工程项目，也称“阳某”PPP项目，我把工程名称搞错是因为我一开始谈的时候对方口头说是“阳某”工程，没有看到正式的文书，我认为是“阳某”。我当时是二十冶聘请的湖北办事处主任，二十冶集团的副总曾学周和新洲区政府谈判的时候我陪同曾总去了的。在甘某找我之前，有一天我和曾学周喝茶的时候说过一次，要他分点活给我做。后来甘某找我要活做，我想我如果在这里接到工程，我就把我要到的项目分给甘某一部分。我收了甘某的钱以后，我和“阳某”地下管廊项目部的成某说过，要他分点工程给我，成某说只能他们自己施工，再没有理我。成某叫什么我不知道，电话号码原来有，现在没有了。公司倒闭后，银行卡被法院冻结，但没有注销，我想先要二十冶分一点给我，我再把工程分给别人。我收的50万其中40万用于还债，剩下的10万用于平时生活花销。我是2016年7月收到的这50万，到现在几年时间了，受害人多次催要，我没有钱还。我是以收取工程保证金的名义收取的他们50万元，他们分2次转账给我的，并且保证甘某2016年7月份之前施工。我不知道二十冶是什么时候进场施工的。该收条是我出具的，签名也是我自己签的。当时我以收取该项目保证金的名义要他们给我50万元，保证甘某和肖某1他们当年7月底进场施工，工程规模五千万，待正式合同签订后这50万元转为本项目的管理费。我自己不知道二十冶什么时候进场施工，在收条上承诺甘某和肖某1他们当年7月底进场施工只是想让他们尽快给钱我。黄陂区的海航集团市政项目我没有和海航集团的人联系过，我只试着和“阳某”项目联系过。肖某3给我的18万是我欠别人的材料款，他给我是用于这个材料款。我当时让甘某把钱打到陈某的卡上是因为我的银行卡被银行法院冻结了，使用不了。我所说的这些工程如果让我自己垫资我肯定承接不了，我只能寻找合作伙伴出这垫资的钱。我虚构事实，骗取他人转账是因为我当时很需要钱。我认罪认罚，积极退还赃款，争取从宽处理。6、武汉市公安局武昌区分局南湖街派出所出具的通话记录（通话对象王光炎之子王朝、被害人甘某）、询问笔录（询问对象肖某1、肖某2）、担保协议书及关于甘某等债权人出具收条的声明等。证明2019年5月，王光炎之子王朝与甘某、肖某2、肖某1三人签订赔偿协议后实际赔偿肖某18万元、赔偿肖某21万元，没有赔偿甘某；2019年5月，王朝与甘某、肖某2、肖某1签订担保协议，约定王朝为王光炎以发包工程项目为由向某三人收取的保证金50万元提供担保，保证于2019年5月至2019年10月前当王光炎不能偿还该笔保证金时由王朝偿还；甘某等人出具收条时保证金分文未还。原审认为，被告人王光炎的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人王光炎的家属代为赔偿被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、判处被告人王光炎有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人王光炎于判决生效之日起十日内退赔被害人甘某人民币20万元，退赔被害人肖某2人民币4万元，退赔被害人肖某1人民币17万元。上诉人王光炎的上诉理由：一审判决认定事实不属实。辩护人的辩护意见：1、上诉人王光炎不构成诈骗罪。王光炎没有以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，与甘某等人属于民事纠纷；2、即使一审法院认定上诉人王光炎构成犯罪，也应当从轻、减轻处罚，原审量刑过重。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。证明上述事实的证据均经一审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人王光炎诉称原审认定事实不属实的上诉理由和辩护人认为王光炎不构成诈骗罪的辩护意见。经查，原审认定上诉人王光炎2016年5月谎称自己已承接阳逻经济开发区阳某市政工程项目，能够将部分工程分包给肖某1，以承接工程需要预先支付工程保证金为由，骗得甘某、肖某2、肖某1共计人民币50万元后，将上述人民币50万元用于偿还个人债务及消费的事实，有相关书证、证人证言、被害人报案、陈述及辨认笔录、上诉人王光炎的供述等证据证实。上述证据相互印证，形成证据锁链，证明原审认定事实清楚，上诉人王光炎的行为构成诈骗罪。故上诉人王光炎的该上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人王光炎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑在法定刑幅度内，并无不当。辩护人提出原审量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梅欣荣审判员  吴 晶审判员  赖瑞文二〇二〇年七月二十日法官助理谢劲书记员谢云露