河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初316号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人谢国杰，男，1983年3月20日出生于河南省中牟县，汉族，中专文化，务工人员，住中牟县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月13日被中牟县公安局刑事拘留，同年1月24日被逮捕。辩护人李军，河南官渡律师事务所律师。河南省中牟县人民检察院以牟检一部刑诉〔2020〕268号起诉书指控被告人谢国杰犯诈骗罪一案，于2020年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员郭艳出庭支持公诉，被告人谢国杰及其辩护人李军到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省中牟县人民检察院指控，2019年1月25日至27日间，被告人谢国杰虚构受项目部经理李某1的委托、需要采购烟酒的事实，骗取李某2的信任，在未支付货款的情况下，分三次以149920元的销售价格从李某2经营的、位于中牟县新城区永福街与牟山路交叉口的烟酒店内拉走4件茅台酒、20件五粮液和1条荷花烟，后卖至姬某经营的烟酒店内。所得现金已挥霍。现3件茅台酒和7件五粮液酒已追回并发还李某2。针对上述指控，公诉机关提供了被告人谢国杰供述与辩解，被害人李某2陈述，证人李某1、孟某、姬某、马某、暴某、胡某、张某1、张某2证言，辨认笔录，书证等证据。据此认为被告人谢国杰的行为违反《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人谢国杰对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩解称：1.其是李某1的职工，在项目部上班，每次拉酒，均是李某1给被害人打过电话，其去烟酒店拉烟酒，拉的烟酒作为礼品用于公司协调工作。其已经申请纪委介入，但是没有结果。2.被害人李某2、证人马某、姬某、暴某、胡某均是李某1的熟人，有利害关系，证言不能采纳。其不构成诈骗罪。辩护人提出：1.被告人三次从被害人处拉走贵重的烟酒，未受到怀疑，不正常。2.证人马某、暴某、胡某等人与李某1有利害关系，证言不应采信。本案应存疑无罪。经审理查明：李某1系机西高速服务区工程项目部的经理，被告人谢国杰系李某1聘用的资料员。2019年1月25日至27日，谢国杰虚构受李某1的委托，以需要采购烟酒为由，骗取被害人李某2的信任，在未支付货款的情况下，分三次以149920元的销售价格从李某2经营的位于中牟县新城区永福街与牟山路交叉口的烟酒店内拉走4件茅台酒、20件五粮液和1条荷花烟。另查明，案发前，销售价格为71100元的3件茅台酒和7件五粮液酒已追回并发还李某2，剩余销售价值为78820元的烟酒，谢国杰已卖至姬某经营的烟酒店内，所得现金已挥霍。案发后，谢国杰电话关机，外出打工。2020年1月13日下午，谢国杰在郑州市体育中心地铁口被抓获。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：（一）被害人陈述1.被害人李某2陈述：2019年1月25日，李某1的朋友谢国杰和一个男子去其烟酒店称经理李某1让其再拿点货，要两箱茅台，八件五粮液。因为李某1经常在其那儿拿货，其就拿出账本让他签字，他签上了他自己的名字，其和儿子张某2将酒搬到他的车上。到了第二天26日，谢国杰又来店里了，当时其子在店里打电话联系其称谢国杰来拉货，其同意了，谢国杰在店里账本上签上字，然后搬了3件茅台酒，拿了一条荷花烟。到了27日下午，张某2打电话称新楼哥朋友又来了，称昨天拉的一件茅台酒上洒的有油想换一件，因店里没有茅台了，后谢国杰就把那件茅台酒退了，又拉了12件五粮液，在账本上签字后走了。其给侄子李伟打电话问李某1知道谢国杰来拉货不，后来才知道被谢国杰骗了。后马某追回了3件茅台和7件五粮液。（二）证人证言2.证人李某1证言：证明被害人李某2是其朋友李伟的姑姑，其是河南轩岳建设工程有限公司的法定代表人。机西高速项目部是江西正宇建设集团承建的，其是该公司的职工，负责管理这个项目部。谢国杰不在其公司上班，其公司也没有给他交社保，当时谢国杰称自己走投无路了，想找个地方吃饭。谢国杰平时在项目部负责整理资料，参考个东西。李某2在新县城开了个烟酒店，其经李伟介绍去她店里拿过几次烟酒。其曾经让朋友田志民和马某以自己的名义去李某2的店里拿过货，事前其也给他们交代过，也和李某2的侄子李伟说过。谢国杰没有和其说过去拿货的事，27日下午，李伟给其打电话说过后其才知道谢国杰以其名义去拿货。其从外地赶回中牟后，联系谢国杰后问他拉酒干啥，谢国杰称和孟某、张国强去给别人送礼。其问谢国杰为啥不提前说声，谢国杰说要是和你说了，这酒就拉不出来了。其要求谢国杰把酒拉回来，谢国杰开着车和其公司的暴某、胡某去了中牟县东风路建设路交叉口东北角一家国窖1573烟酒店，搬出来了5件五粮液放到车上，谢国杰还说明天想法把剩下的酒也拉回去。追回的酒，其让马某去退了。后其再联系谢国杰，谢国杰就关机了。其联系谢国杰的媳妇石瑞，石瑞称谢国杰离家出走了。3.证人孟某证言：证明2019年1月底的一天上午10时许，其到刁家找谢国杰要账，谢国杰称没钱，后搭乘其车到县城拉两件酒送礼用，到一家在永福街牟山路交叉口东北角的烟酒店后，其没有下车，谢国杰下车去店里搬了2件茅台酒和8件五粮液酒，其和谢国杰开着车走了。后谢国杰让开到一个烟酒店，烟酒店的人出来把酒搬到店里。过了两天，晚上11时许，李某1给其联系问其是否和谢国杰一起去新县城的烟酒店拉酒了，其就把事情的经过给他说了一下。4.证人姬某证言：证明其在中牟县建设路东风路交叉口东北角开了一家名叫嘉旺烟酒店的烟酒店。2019年春节前，有个熟人顾客去其店里买东西时问其收不收酒。其称要是真酒的话可以。过几天，该男子开着车到其店里，从车上卸了几件酒，有茅台酒和五粮液酒，说是自己喝不完的酒要卖给其，其验过酒后，就按当时的市场价收购了，把现金付给了他。连着3天该男子都拉着茅台酒或五粮液酒到其店里卖酒，其当时考虑可能是别人送他的礼品，其也没有过多的问酒的来源。其印象中应该是三次，后来有天晚上，该男子又去了店里问其卖的酒还剩下多少，要拉走。其清点了一下说还剩下5箱，该男子又把剩下的几箱酒给拉走了。每次均是给的现金，估计有十万元钱左右。2019年1月26日，该男子又找其卖酒，其说好价格后，因现金不够，其转给他9600元，对方账户信息是暴某。5.证人马某证言：证明其是机西高速服务区工程项目经理，该工程是李某1承包的，其全面负责工地工作。谢国杰在工地上做资料员。平时采购商品，均是李某1写好需要采购商品种类后，其负责采购。其比较经常采购的是位于中牟县新县城城市漫步小区的“名烟名酒总汇”烟酒店。谢国杰在工地做资料员的，不负责采购工作。2019年1月28日，其去该烟酒店退了3件茅台酒和7件五粮液酒。是经理李某1让其退的，因为其不知道这是谁拉的酒，想着反正最后都是李某1结账，所以其就退在了自己的账上。6.证人暴某证言：证明其是机西高速中牟服务区工程项目部的资料员，谢国杰在工地上做过资料员。其没有见他采购过烟酒。2019年1月26日下午，谢国杰到办公室要其银行账户，其收到钱后，谢国杰又给其提供了哈尔滨霞萍商贸有限公司的账户，其将9600元转过去了。有一天晚上，其跟着经理李某1和胡某去谢国杰家里找他要过一次酒，好像是项目部的酒少了，还是谢国杰以项目部经理名义去拉酒了。那天晚上，其和胡某跟着谢国杰来中牟县城建设路上的一家烟酒店拉酒了，当时其没有下车，一起拉着酒返回刁家乡付李庄社区工程项目部的办公室，把酒卸到项目部了。证人胡某的证言内容和证人暴某证言相印证。7.证人张某1证言：证明其在中牟县东风西路开了一家恒丰名酒商店。2019年临近春节时，李某2找其调剂了好几次茅台酒、五粮液酒，其店里货多，均是现金交易。其是从河南省副食品公司进货的，货源保真。其给李某2的酒，都会有出库单，但不一定会保存很长时间。8.证人张某2证言：证明其是被害人李某2的儿子。2019年1月25日，其在店里看店，谢国杰和另外一个人开了辆金色宝马车来店里，说李某1让来拉点酒。当天拉了2件茅台酒和8件五粮液。1月26日，其在店里时，谢国杰又来店里了，拉了3件茅台酒和1条荷花烟。1月27日，其在店里时，谢国杰又来了一次,说是昨天的一件茅台酒上有油，让给退了,又要了12件五粮液酒。当时店里五粮液酒不够，其父亲联系了恒丰的销售，让人送来了25件五粮液酒，恒丰的人到了之后，其帮忙将12件五粮液酒搬到了谢国杰开的黑色轿车上。1月25日，谢国杰拉走了2件茅台酒，8件五粮液酒，总价64400元。1月26日，谢国杰拉走3件茅台酒和1条荷花烟，总价36320元。1月27日，谢国杰退回一件茅台酒，价值12000元。又拉走了12件五粮液酒，总价61200元。共计149920元。谢国杰当时签的赊账单,说是经理李某1让来拉的酒,过两天李某1会过来结账。（三）被告人供述与辩解9.被告人谢国杰供述与辩解：2019年，其在中牟县刁家乡社区机西高速项目部跟着经理李某1打工，其当时是他的资料员和技术员。2019年1月份，李某1称马上要过节了，让其到中牟县第三小学西边的城市漫步小区西门南侧东北角一个烟酒店拿货，大概拿了五到七次，一共约5到10箱茅台酒、12箱五粮液酒、若干条中华烟，马某和李某1给其说是他们给烟酒店经理打过招呼，让其来拿货的，并且每次拿货都会签名记录。拉的这些酒均拉回了中牟县刁家乡社区机西高速项目部，具体李某1怎么处理的其就不知道了。其让朋友孟某跟着其去过一次，其他几次都是其开车去的。当时孟某说他有事急着走，其就让他把当时拉的酒放到了建设路与东风路梦都城酒店北侧的一个烟酒店里了，后来其自己又开车把这些酒送到了中牟县刁家乡社区机西高速项目部了，其把酒拉到项目部之后，项目部的马某、关伟、胡某等人帮其把酒搬到项目部的屋里面。每次均是李某1事先和卖酒的老板打好招呼让其过去拉的，这个酒店的位置也是李某1告诉其的，不然其也不可能去这个烟酒店拉酒。当时送礼送出去了一部分，剩下没有送出去的李某1让烟酒店退回去了。后其就外出打工了，不再使用自己的身份证。（四）现场勘验笔录、辨认笔录10.中牟县公安局现场勘验、检查笔录：证明案发现场的情况。11.辨认笔录：证明辨认人姬某辨认出谢国杰就是2019年春节前卖给其酒的男子。（五）书证12.谢国杰在李某2烟酒店拉货的货单：证明2019年1月25日，谢国杰在李某2的烟酒店拉走茅台酒2件，五粮液酒8件，价值64400元；1月26日，谢国杰拉走茅台酒2件，荷花烟1条，价值24320元；1月27日，谢国杰拉走五粮液酒12件，价值61200元，总价值149920元。13.退货账单：证明2019年1月28日，马某退回李某2的烟酒店茅台酒3件、五粮液酒7件。14.抓获经过：证明2020年1月13日下午，郑州市公安分局龙子湖分局治安管理服务大队三中队民警在市体育中心地铁口巡逻期间，发现一男子行踪可疑，核实身份后，发现其是在逃人员谢国杰。另有户籍证明、无前科证明、接受证据清单、销售单、情况说明、在逃人员登记表、转账记录等在卷印证。针对控辩双方的意见，本院综合评析如下：一、关于本案言词证据的认定被告人谢国杰及其辩护人提出被害人李某2、证人马某、姬某、暴某、胡某均是李某1的熟人，有利害关系，证言不能采纳的辩解、辩护意见。经查，为购买烟酒，李某1经其朋友被害人李某2侄子李伟介绍与被害人李某2相识，证人马某、暴某、胡某均系李某1所在工程项目部的职工，上述被害人、证人虽与李某1有一定利害关系，但上述言词证据均系公安机关遵循法定取证程序获取的，并非应当排除的非法证据，且具备证据资格，并与本案指控待证事实具有关联性，证实谢国杰的日常工作职责和在被害人处拉烟酒的事实及赊购烟酒不是谢国杰的工作职责范围的关键事实。综合全案证据，可以作为定案的根据，具有证明效力，应予采信。被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。二、关于谢国杰行为系民事委托行为还是诈骗行为的认定被告人谢国杰提出其是李某1的职工，在项目部上班，每次拉酒均是在李某1给被害人打过电话后，其才去烟酒店拉酒，且拉的烟酒被作为项目部协调工作礼品送出去，其不构成诈骗的辩解意见；其辩护人提出本案应存疑无罪的辩护意见。经查，被告人谢国杰在项目部系资料员，不负责采购工作，其虚构受经理李某1委托，需要采购烟酒的事实，骗取被害人李某2的信任，在未支付货款的情况下，三次以149920元的销售价格，从李某2经营的烟酒店拉走烟酒后，并未将涉案烟、酒送到项目部处，而是卖至姬某经营的烟酒店内，并非法占有销售款项。当被害人了解真相后，要求返还费用时，被告人关闭手机，外出打工。上述事实，有被害人李某2的陈述，证人李某1、孟某、姬某、马某、暴某、胡某、张某1、张某2证言及银行转账凭证等书证相印证，谢国杰的行为并非民事委托关系，其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上虚构了受经理李某1委托，需要采购烟酒的事实，并使被害人陷入严重的错误认识而交付财物，符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪追究被告人刑事责任。故被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。三、关于本案诈骗数额的认定经查，2019年1月25日，谢国杰从李某2处拉走茅台酒2件，五粮液酒8件，价值64400元；2019年1月26日，拉走茅台酒2件，荷花烟1条，价值24320元；2019年1月27日，拉走五粮液酒12件，价值61200元，诈骗金额共计149920元。案发前，销售价格为71100元的3件茅台酒和7件五粮液酒已追回并发还李某2。本案在认定谢国杰诈骗犯罪数额时，将案发前已追回的被骗款项予以扣除，按最后实际诈骗所得数额78820元计算。关于被告人提出其拉的烟酒均用于公司协调工作，被作为礼品送出去，其申请纪委介入的辩解意见，经查，在案证据不能证明上述事实，本院不予采纳。本院认为，君子取财有道，被告人谢国杰本应通过诚实劳动获得合法收入，但却以非法占有为目的，虚构其受他人委托需要采购烟酒的事实，在未支付货款的情况下，到被害人李某2所开的烟酒店内拉走烟酒，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控谢国杰犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。按照我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人谢国杰应在上述量刑幅度内定罪量刑。本案量刑时考虑以下因素：第一，诈骗金额78820元；第二，第二，未赔偿被害人损失，未取得谅解。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人谢国杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月13日起至2023年5月12日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）二、责令被告人谢国杰退赔被害人李延叶经济损失人民币七万八千八百二十元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  袁 雷人民陪审员  乔国玺人民陪审员  李彩霞二〇二〇年七月二十一日法官助理陈博文书记员张鑫