河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8425号上诉人（原审原告）：杨风，男，1967年11月18日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：魏明洲，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：靳新朝，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李四平，1970年5月16日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭阔，河南克谨律师事务所律师。上诉人杨风与上诉人李四平因建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初7957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨风上诉请求：1、依法撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初7957号民事判决第一项，改判李四平赔偿杨风693157.49元；2、本案一、二审诉讼费及一审鉴定费25000元由李四平承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。杨风与李四平之间属于建设工程施工合同关系，双方在履行合同过程中因李四平的过错导致合同不能继续履行，杨风要求李四平支付已履行部分工程款的纠纷。依法应根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，无论承包方是否有资质，承包方在完成工程后经验收合格的，仍有权根据合同的约定获得全额的工程款。本案的合同双方均系个人，李四平作为工程的发包方与承包人即杨风签订建设工程施工合同，双方也都部分履行，且杨风是严格按照李四平的要求及合同的约定进行的施工，就已履行部分也无任何质量纠纷。故杨风有权就已完成部分的工程获得相应足额的工程款。但原审判决在基于上述事实情形下，抛开杨风与李四平的基础法律关系，并在原审判决认定中直接否定不适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，显然属于适用法律错误。因为该司法解释引用的就是《合同法》第五十二条第五项之规定，并因该规定根据《合同法》第五十八的财产处理规则，财产处理规则与该司法解释处理规则一致，应全额返还。故根据一审杨风已完成的工程造价为959089.47元，扣除李四平已支付的65万元，余款309089.47元李四平依法应全额支付。但原审判决却以《合同法》第五十八后的损失处理规则按比例判决显然错误。二、关于杨风的损失：1、杨风为了履行合同，在施工场地中属于杨风的自有的施工设备价值34800元，该设备在2019年2月24日镇政府的强行拆除中被损毁。2、杨风在一审时向法院提交巩义市人民法院（2019）豫0181民初1515号民事判决书，该判决书已明确认定杨风为了履行施工合同，租赁案外人路修现的施工设备。因合同不能继续履行，李四平最终也未能办理合法用地手续，导致在镇政府强行拆除中租赁物被损毁。杨风不仅需承担租赁物的损失79616元，还需承担租赁费203652.02元。3、因涉案工程长期停工，杨风设备、租赁的施工设备以及以完成的建筑物需要管理，自2016年6月28日起至镇政府强行拆除时共计33个月的看管人员的工资，共计66000元。三、杨风的损失完全系因李四平的过错造成的。1、李四平作为发包方将涉案工程发包给杨风，杨风根据双方签订的合同履行义务。但因李四平未办理用地手续，导致施工所占用地属于违法占地、违法建设，从而被镇政府责令停工。杨风自此开始即无法继续履行合同。故因合同不能继续履行的过错完全是李四平造成的。2、杨风因长时间被责令停工，便与李四平协商后续事宜，同时准备将其所租赁的设备撤出工地，以减少损失。但仍系因李四平辩称与政府部门协商处理，协商后仍需要杨风继续施工，不同意杨风撤出施工场地，由此导致的损失也应由李四平承担。综上，原审判决适用法律错误，根据杨风已完成的工程，根据《合同法》第五十八的财产处理规则及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李四平应足额向杨风支付已完成工程款。根据《合同法》第五十八的损失处理规则，杨风的损失完全是由李四平违法、违约行为造成，也应足额赔偿。现杨风依法提出上诉，请求依法查明事实，支持杨风的上诉请求。李四平辩称：因杨风不存在建造工程的资质，违法接受李四平委托建造房产工程，应当承担相应的法律后果，因此应驳回杨风的上诉请求。李四平上诉请求：1、依法撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初7957号民事判决书或裁定发回一审法院重新审理；2、本案的一、二审诉讼费用全部由杨风承担。事实与理由：1一审法院认定部分事实错误，理由如下：1、本案中所涉及到的公共卫生间部分，李四平在一期工程完工时已经把公共卫生间的劳务费清算完毕，建公共卫生间时，原材料均是由李四平提供，杨风仅仅提供劳务，并且在第一期工程结束后一期的费用全部清算完毕，公共卫生间的劳务费就包含在一期工程的总费用里面。2016年5月15日李四平和杨风签订的《建设工程劳务合同》中也根本不含公共卫生间部分。因此，一审杨风申请工程鉴定把公共卫生间包含在鉴定工程量范围内，且一审判决要求李四平承担赔偿范围也包含公共卫生间部分，属于认定事实错误。2、一审审理过程中，杨风提供（2019）豫0108民初1515号民事判决书，证明给案外人路修现（建筑设备的出租方）造成损失，并主张该损失由李四平承担，一审法院最终按责任划分判决李四平承担30%责任，李四平认为李四平不应承担该部分责任。李四平和杨风在《建设工程劳务合同》第七条明确约定乙方即杨风提供材料、机械和所用设备。杨风为了施工需要在第三方路修现处租赁施工设备，依据合同的相对性原则，租赁纠纷是杨风与第三方案外人之间的合同纠纷，而不应该在本案中让李四平承担这部分责任。况且在（2019）豫0108民初1515号案件审理过程中，李四平也作为被告参加诉讼，判决中明确该纠纷属于杨风与路修现合同纠纷，与李四平无关。2016年8月份工程停工后，李四平多次通知杨风把设备撤走，防止丢失，同时，杨风为其它工地施工需要从本案施工现场已经运走大量设备。然一审法院在本案中让李四平承担部分责任明显不妥。杨风辩称：一、李四平诉称公共卫生间已清算完毕不是事实。首先，李四平也认可与杨风签订的《建筑工程劳务合同》中并不包含公共卫生间部分。其次，从杨风提供的第六组照片证据可以看出，杨风已经将公共卫生间施工建好。第三，杨风提供的第九组证据，已经证明公共卫生间所用的原材料均是由杨风采购的小红砖所建。根本就不存在李四平上诉所述的由李四平负责提供原材料，杨风仅提供劳务的事实，更不存在劳务费或者所有费用已结清的事实。二、因李四平的违约行为给杨风造成的损失理应赔偿。案外人路修现向杨风、李四平以租赁合同纠纷提出主张，李四平以并非租赁合同的当事人进行抗辩，该判决也认定李四平并非合同当事人而未担责。但因李四平的违约行为，经过该判决认定给杨风造成的赔偿责任、租赁费的损失均应由李四平承担。且根据李四平的过错程度其应承担全部赔偿责任，不应仅承担30%。李四平应承担的损失项目也不仅仅包含该判决所认定的租赁物的财产损失和租赁物损失，从杨风提供的证据六现场图片可知，工地上杨风所租的租赁物仍在现场，自购升降机、搅拌机等机器设备也在现场，因此，杨风的损失依法还应包含杨风自有的财产损失及等待复工期间产生的人工看管费用的损失。根本就不存在李四平上诉所称的杨风已将大量设备运走的事实，更不存在李四平通知杨风将设备搬走的事实。恰恰相反的是李四平多次称尽快拖关系办手续让杨风等待继续施工。综上，原审判决支持李四平应支付杨风关于公共卫生间的工程价款正确，但按过错比例支持适用法律错误，应全额支付。原审判决仅支持李四平应赔偿杨风租赁费损失，未支持杨风的租赁物损失及杨风自有设备损失、人工看管费用损失显属错误，且仅支持30%更加不公平。故请求法院依法驳回李四平的上诉请求。杨风向一审法院起诉请求：1.判令李四平支付杨风工程款425,065元；2.判令李四平赔偿杨风被损毁建筑设备价值34,800元；3.判令李四平赔偿杨风被损毁租赁他人钢管、扣件等价值79,616元；4.判令李四平支付杨风因停工造成的租赁钢管、扣件等租赁费损失203,652.02元；5.判令李四平支付杨风因停工造成的工地看场人员工资66,000元；6.鉴定费、诉讼费由李四平承担。在诉讼过程中，杨风将第一项诉讼请求的数额减少为309,089.47元。一审法院认定事实：2016年5月15日，李四平与杨风签订建筑工程劳务合同一份，约定由杨风包工包料承建位于巩义市民权村青龙山景区内的宾馆一座，建筑面积2,062平方米，承包价每平方米660元，工程报价136万元，双方对质量要求、付款方式、施工机械设备及材料、违约责任等进行了约定，其中开工前付款15万元，每层封顶各付款15万元，砌砖完毕付款10万元，全部施工完毕付款44万元，一年后无质量问题再付7万元；杨风提供材料、机械和所用设备等。之后，杨风开始施工。2016年6月底，在完成了宾馆工程三层框架、框剪，四层柱子及楼顶钢材架子已支好时，因该建筑系违法占地、违法建设，有关行政部门责令停工。李四平根据施工进度，按约定共向杨风支付了工程款65万元。自此至2019年2月24日该违法所建宾馆被行政强制拆除之时，一直未再施工，包括提升机、钢管、扣件在内的建筑设备也未从现场撤出，在拆除时被一并推倒埋压。根据杨风的申请，一审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量进行司法鉴定，该公司于2020年1月16日出具鉴定报告，鉴定意见为：杨风建造的青龙山风景区宾馆及公厕的工程造价为959,089.47元。杨风为此支付鉴定费25,000元。该鉴定程序合法，李四平所持异议依据不足，故予以认定。杨风提供一审法院（2019）豫0181民初1515号民事判决书一份，证明该违建工程被强拆，给案外人路修现造成钢管扣件等损失79,616元，租赁费损失203,652.02元，这些损失李四平应支付给杨风，再由杨风付给路修现。该判决判令杨风向路修现返还钢管5,112.3米，管扣件5,153个，顶丝107条，长扒勾300个，山型卡2,600个，竹笆20块，钢筋截断机一台，钢筋弯曲机一台，并支付租金203,652.02元。杨风还提供了购买提升机的收据一份，证明其为完成涉案工程购买提升机一部，价值18,000元，且已用于工程施工，并且强拆时被损毁。一审法院对该两份证据的真实性予以认定，能够证明杨风应向路修现返还租赁物并支付租金203,652.02元，以及杨风购买提升机用于施工，花费18,000元的事实，但不能证明杨风应返还但因损毁而返还不能的钢管、扣件等的价值为79616元。杨风为证明其在停工期间雇人看场，应付看场人员工资66,000元，申请证人王某出庭作证。王某当庭陈述，其与杨风是朋友，于2016年11月11日至2017年8月20日为杨风看护工地，约定每月工资2,000元，但杨风仅向其付过200元。在其之前是周大庆在看场，之后是王兰之妻在看场。一审法院根据双方质证情况，对该证人证言不予采信，理由是，根据证人的年龄、职业以及约定取得的报酬判断应为全职工作，但其没有说明其在看护工地过程中，在现场不具备条件的情况下如何吃住，具体的履职时间和方式等，可信度较低，不予采信。李四平为证明杨风所建公厕属于双方已经没有纠纷的一期工程，已经支付了相应的工程款，提供了收据4份。杨风对其真实性不予认可，上面均未显示杨风收到了公厕工程款，且公厕不属于一期工程。一审法院经审查认为，该四张收据并未记载所付款项系公厕工程款，不能达到李四平的证明目的，故不予采信。一审法院认为，李四平与杨风之间的建设工程合同因李四平未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，未取得合法用地审批手续，且杨风不具备相应建筑资质，依法应认为无效合同。因涉案建筑物属于违法建筑，在尚未竣工、验收时就被强制拆除，不符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定结算工程款的情形，故应当按照合同法第五十八条的规定处理，即因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。结合本案，李四平在未办理相关行政审批手续的情况下在青龙山景区内开始投资建设宾馆等，存在明显过错。杨风在未取得建筑企业施工资质的情况下承揽涉案违法建筑的施工，其应当审查而未审查是否办理规划、用地等手续，导致违法建筑落地，也有一定过错。杨风建造的青龙山风景区宾馆及公厕的工程造价为959,089.47元，另杨风支付的鉴定费25,000元，均为杨风的实际损失，一审法院根据双方过错程度，认定李四平负主要责任，应当赔偿杨风上述两项损失的80%，即赔偿787,271.58元。在涉案工程被责令停工后，杨风投入的设备及租赁物资等本可及时撤出，避免损失扩大，但其未采取有效措施，导致其遭受了租赁费损失203,652.02元，以及提升机损失18,000元，对此杨风应负主要责任。杨风称系因李四平答应补偿不让其撤出，而李四平称其要求杨风撤走设备以免丢失，双方均未举证证明。一审法院根据双方对造成该损失的过错程度，认定李四平应当赔偿杨风该两项损失的30%，即赔偿66,495.61元。杨风主张的其他损失，证据不足，不予认定。以上李四平应向杨风赔偿的损失共计853,767.19元。杨风已经收取李四平的工程款65万元应当返还，可不再返还，折抵后，李四平还应赔偿杨风损失203,767.19元。杨风高出于此的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、被告李四平于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨风损失203,767.19元；二、驳回原告杨风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,732元，由原告杨风负担6,376元，被告李四平负担4,356元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，杨风作为无建设工程施工资质的自然人，违法承揽案涉建设工程的施工；李四平在未取得案涉工程规划审批等施工手续的情况下，违法将案涉工程发包给没有建设工程施工资质的自然人杨风；双方的行为均违反了国家法律、行政法规的强制性规定；双方当事人对案涉建筑工程劳务合同的无效，均存在重大过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”本案中，在双方所签订的建筑工程劳务合同无效、案涉建设工程因违法占地、违法建设，被有关行政部门责任停工，后被行政管理部门强制拆除的情况下，杨风为建造案涉工程所投入的资金及设备、租赁物资、人工费等合理费用，构成杨风的损失。一审法院根据双方过错程度，认定杨风建造的案涉青龙山风景区宾馆及公厕的工程造价959089.47元、鉴定费25000元，由杨风自行承担该项损失的20%，由李四平承担该项损失的80%，并无不当。李四平上诉主张公共卫生间部门费用已经清算完毕的理由，依据不足，证据不充分，一审法院未予采信，事实清楚，并无不当。杨风作为违法施工人，在案涉工程已被有关行政部门责令停工的情况下，本应及时终止施工、撤出相应的设备及物资，以避免损失的进一步扩大；但是杨风并未及时撤出相关施工设备及物资，致相应的设备和物资在案涉违法工程项目被强制拆除时损毁，一审法院综合本案具体案情，认定杨风应自行承担被损毁设备、物资及租赁费用损失221652.02元的70%，并由李四平赔偿杨风该项损失的30%，符合相关法律规定，本院予以维持。一审法院认定的杨风设备、租赁物资、租赁费用等损失的范围及金额，事实清楚，证据充分，并无不当。杨风主张其损失的范围还包括现场其自有物资设备、人员工资等，依据不足，证据不充分，一审法院未予认定正确。综上所述，上诉人杨风、上诉人李四平的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15338元，由上诉人杨风负担10982元，由上诉人李四平负担4356元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年七月二十一日书记员  张 好