江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终313号上诉人（原审被告）：扬州金域房地产开发有限公司，住所地在扬州市邗江区蒋王街道何桥村立新组1号。法定代表人：焦杨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩耀庭，江苏大扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦伟，男，1975年10月13日出生，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审原告）：张毅妹，女，1971年12月9日出生，汉族，住扬州市邗江区。两被上诉人之共同委托诉讼代理人：仇光军，扬州市润扬法律服务所法律工作者。上诉人扬州金域房地产开发有限公司（以下简称金域公司）因与被上诉人秦伟、张毅妹商品房买卖合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初8660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金域公司上诉请求：1.依法撤销扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初8660号民事判决第一项，并在查清事实的基础上依法改判。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对上诉人关于违约金过高法律赋予的调整请求权的合理性、合法性未予论证，对上诉人提交证据的证明力只字未提，直接认定“有违合同约定且有违诚信，本院不予采信。”根据《合同法》解释（二）第27条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款（即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少）的规定调整违约金的，人民法院应予支持。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若千问题的指导意见》的通知（法发〔2009)40号）第八条规定，即“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据一审庭审中，上诉人对起诉状中提出的要求上诉人支付41377.78元的违约金就已经提出抗辩，认为约定违约金过高，请求一审法院对照逾期交房给被上诉人造成的实际损失进行比较并酌情减少，同时提交了相关证据。但一审判决既未提及证据的证明力，也未论证实际损失的大小，更未依法要求被上诉人对实际损失予以举证，便判定“被告要求对原告主张的违约金再次调整，有违合同约定且有违诚信，本院不予采信”。二、一审判决适用法律错误，否定《商品房买卖合同（预售)》（下称合同）中第十二条关于合同当事人自主约定的逾期交付180日的效力，在一审起诉状中仍按合同约定计算违约金的情况下，一审法院不当提示被上诉人将180日变更为60日，导致上诉人的违约金承担直接在合同约定基础上大幅度增加。1.被上诉人在起诉状中并没有主张将逾期交房天数从180日变更为60日而计算逾期交房违约金，而是在庭审中经法官提示方才修改其诉求，将诉状中原请求违约金41377.78元重新计算并变更为51511.12元。2.一审判决中无论证过程地认定合同为格式合同，继而根据格式合同相关规定解释合同条款，否定合同当事人自主约定内容。我国本无格式合同定义，只有格式条款的规定。根据合同法39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。可见格式条款必须具备三个要件（前面3个划线内容）。而案涉合同确实属于开发商重复使用的，但该合同文本既不是开发商预先拟定的，同时合同中空格部分需要填写的内容均为按照合同当事人自主协商的结果填写。案涉合同的关于逾期交房天数180日正是双方协商的结果，充分说明该条款不属于格式条款。所以，不能依据格式条款规则否定180日的约定效力。退一步讲，即使被上诉人认为该条款显失公平，应在法律规定的一年的除斥期间内向人民法院请求依法变更，其未在法律规定的时效内主张权利，应视为对该条款的认可，按合同意思自治原则办理。三、诉讼费不应由上诉人一方承担，而应由双方按照相应比例承担。秦伟、张毅妹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦伟、张毅妹向一审法院起诉请求：1.金域公司支付延期交房（房屋）的违约金45501.22元和车库的违约金6009.9元，计51511.12元[房屋违约金计算方式是(1243203×0.0002×60天)+(1243203×0.0003×82天)=45501.22元,车库是(164205×0.0002×60天)+(164205×0.0003×82天)=6009.9元,总逾期为142天是从2018年11月1日起至金域公司向秦伟、张毅妹发出通知之日即2019年3月22日（实际交房日期为3月27日，秦伟、张毅妹自愿放弃22日至27日之间的违约金）]；2.金域公司返还房屋面积减少部分的房款949.3元和车库面积减少部分房款1350元，计2299.3元及利息（自2018年2月2日起至实际返还之日止，按银行同期贷款利率计算利息）；3.本案的诉讼费由金域公司承担。一审法院认定事实：2018年2月2日，秦伟、张毅妹与金域公司签订了2份《商品房买卖合同（预售）》，分别约定秦伟、张毅妹向金域公司购买长乐府4幢（公安幢号7号）301室（预测建筑面积130.96平方米，总价款为1243203元）及车位45号（预测建筑面积36.49平方米，每平方米4500元，总价款为164205元）。房屋及车库合计总价款为1407408元。合同签订后，秦伟、张毅妹依照约定交付了全部价款。合同为格式合同，第八条均约定“逾期付款违约责任”，买受人未按约定付款，按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。（2）逾期超过60日后，……出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。逾期应付款是指依照第七条附件约定的到期应付款与该期限实际已付款的差额，采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期实际已付款的差额确定。……第十一条约定，（一）出卖人应当在2018年10月31日前向买受人交付该商品房。……（三）查验房屋1.办理交付手续前，买受人有权对商品房进行查验，出卖人不得以缴纳相关税费或者签署管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件……。第十二条“逾期交付责任”除不可抗力外，出卖人按照第十一条约定的时间将商品房交付买受人的，双方同意按逾期时间分别处理（（1）、（2）不作累加）：（1）逾期在180日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过180日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3（该比率不应低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。第十三条“面积差异处理”约定套内面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房款。合同签订后，秦伟、张毅妹向金域公司支付了全部房款。2018年3月22日秦伟、张毅妹收到金域公司的交房通知书，2018年3月27日双方办理了交付手续。实际交付的房屋的面积为130.86平方米。实际交付的车位面积是36.19平方米。本案的争议焦点为，秦伟、张毅妹主张的违约金是否过高？一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同均合法有效，当事人均应按约履行各自义务。房屋不能交付的原因系未达到法定交付条件，属金域公司根本违约。此前，因房屋客观上无法交付，秦伟、张毅妹只能通过要求支付违约金的方式弥补损失，而无法要求金域公司立即交付等继续履行的方式行使合同权利。对此，两份合同的第十二条中均作出明确约定了逾期交付房屋的计算方法：按逾期时间分别处理（（1）、（2）不作累加）：（1）逾期在180日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限即60日），自2018年11月1日起出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中即60日的比率，第八条中的比率亦为万分之二）。（2）逾期超过180日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同即60日）后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。金域公司主张逾期应按照合同载明的180日进行分段计算，而不是适用第八条中的60日，且均应按照日万分之二的标准进行计算。因案涉的买卖合同均系格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，案涉合同第十二条中“按照逾期时间，分别处理（1）、（2）”不作累加的约定”按通常理解应解释为逾期在60日以内的，违约金应按照日万分之二计算，超过60日的即全部按万分之三计算，（1）与（2）的适用“不作累加”只能择一适用。即便按照金域公司的解读有两种以上解释的，依法仍应作出不利于提供格式条款一方的解释，即因房屋已经超过约定日期的60日交付，应从逾期交付之日开始均按万分之三计算违约金。秦伟、张毅妹现以分段计算的方式诉请在60日内按照日万分之二的计算标准计算违约金，60日外的按约定的日万分之三计算（合计51511.12元），已经低于上述合同均按日万分之三的约定，属于自行作出了有利于金域公司的调整，对于秦伟、张毅妹该项诉讼请求，依法予以支持。金域公司要求对秦伟、张毅妹主张的违约金再次调整，有违合同约定且有违诚信，依法不予采信。交付的房屋及车位面积与合同约定的差异，据实结算后金域公司应返还秦伟、张毅妹2299.3元。秦伟、张毅妹主张的面积差的相应款项的利息，双方未约定返还时间及利息，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、扬州金域房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付秦伟、张毅妹逾期交房违约金51511.12元、返还面积差价款2299.3元，合计53810.42元；二、驳回秦伟、张毅妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费892元，依法减半收取446元，由扬州金域房地产开发有限公司负担。二审中，金域公司为证明其上诉主张，向本院提供了《关于启用新版示范文本的通知》，以证明金域公司对合同文本的使用无选择权，固定内容无删改权。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经质证，秦伟、张毅妹认为该证据不能证明金域公司的证明目的。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”本案的主要争议在于对合同第十二条中“按逾期时间分别处理（（1）、（2）不作累加）：逾期在180日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限）…、逾期超过180日（该情形应当与本条第（1）项中的期限相同….”的文义内容应当如何理解。从该条款的字面内容看，虽然存在横线和括号内两个不同日期的约定，但因该条款系金域公司为了重复使用而预先拟定，且金域公司未能提供证据证明其曾与秦伟、张毅妹进行过协商，属于格式条款。在格式条款按照通常的理解出现两种解释效果时，应当作出不利于金域公司的解释，即理解为逾期60日内的违约金按日万分之二计算，超过60日的违约金按日万分之三计算，（1）、（2）不作累加，只能择一适用。作此认定一方面是基于双方合同约定，另一方面是从违约金设立的功能和目的考虑，违约金兼具补偿和惩罚的双重性质。金域公司主张按万分之二计算逾期交房违约金，与案涉合同约定相悖，本院依法不予支持。其次，合同示范文本，是指通过专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。案涉合同虽然在文本构架和条款的完备性方面参照住房和城乡建设部及工商行政管理总局《商品房买卖合同》示范文本所签订，但合同已预留空格等给予双方具体协商的部分，以供合同签订双方视情况磋商确定相关事项。金域公司主张其对合同文本的使用无选择权，固定内容无删改权的上诉请求，本院依法不予采信。此外，秦伟、张毅妹在一审法院审理过程中将诉讼请求变更为以分段计算的方式，诉请在60日内按照日万分之二的标准计算违约金，60日外按日万分之三计算违约金合计51511.12元，系对其自身权利所作出的处分行为，并不违反法律规定，金域公司据此认为一审法院程序违法，缺乏事实依据，本院亦不予采信。综上所述，金域公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892元，由金域公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年七月二十九日书记员  陆昱玥