上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2028号上诉人（原审原告）：卞晨曦，男，1979年5月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：郭婷，上海路森律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兰兰，上海路森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：众联天下汽车销售服务有限公司，住所地上海市闵行区申贵路719号501-505室。法定代表人：方运舟，总经理。委托诉讼代理人：张勃，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闻琼，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。上诉人卞晨曦因与上诉人众联天下汽车销售服务有限公司(以下简称众联天下公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初31644号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卞晨曦上诉请求：撤销原审判决主文第一、三项，依法改判：1、恢复卞晨曦与众联天下公司自2019年4月30日起的劳动关系；2、众联天下公司支付2018年4月28日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额人民币48,395.70元（以下币种相同）。事实和理由：首先，卞晨曦的入职时间应是2018年4月28日。其次，卞晨曦与众联天下公司的劳动关系应当予以恢复。众联天下公司书面答辩称，不同意卞晨曦的上诉请求，请求二审法院予以驳回。众联天下公司上诉请求：撤销原审判决主文第一项，依法改判众联天下公司无需支付卞晨曦违法解除劳动合同的赔偿金52,590元。事实和理由：（1）众联天下公司已充分举证证明卞晨曦工作表现不佳，故众联天下公司要求卞晨曦汇报工作内容以进一步了解情况，而卞晨曦无正当理由多次搪塞，拒不提交，甚至不出现在办公地点，不接听公司同事的电话。在此情况下，众联天下公司已经无法进行正常管理。卞晨曦行为系“不能按甲方的要求完成岗位职责范围内所确定的工作内容及目标”，属于严重违纪。因此，众联天下公司根据《员工手册》解除卞晨曦劳动合同并无不当。（2）根据《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的规定，在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。综上所述，众联天下公司请求法院判如其上诉请求。卞晨曦书面答辩称,不同意众联天下公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。卞晨曦向原审法院起诉请求：1、恢复其与众联天下公司自2019年4月30日起的劳动关系；2、众联天下公司支付2019年度未休年休假工资3,622.99元；3、众联天下公司支付2018年4月28日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额48,395.70元。原审法院认定事实：卞晨曦与众联天下公司间签订有期限自2018年8月1日起至2023年4月27日止的劳动合同及附件。劳动合同附件约定卞晨曦不能按众联天下公司的要求完成岗位职责范围内所确定的工作内容及目标，严重影响公司经营计划的完成及公司的战略发展的，众联天下公司有权解除与卞晨曦的劳动关系。卞晨曦在众联天下公司处担任会计核算部总监一职，每月工资为税前39,400元。2018年7月至2019年4月期间，中智上海A有限公司于每月中旬支付卞晨曦上月工资。卞晨曦2018年5月至同年7月期间的社会保险、住房公积金由北京B有限公司财务外包分公司缴纳，卞晨曦2018年8月至2019年5月期间的社会保险、住房公积金由众联天下公司缴纳。原审法院又认定，众联天下公司向卞晨曦发送电子邮件，内载：“卞晨曦，2018年4月28日进入公司，2018年任财务中心会计核算部总监。因卞晨曦2018年业绩评价及干部测评情况，均为C等级。于2019年1月下旬起与其面谈沟通年度绩效考评结果，并多次与其协商解除劳动合同，卞晨曦依据合同条款‘提前90天告知’为由要求公司支付其经济补偿金N+4。2019年3月13日要求卞晨曦每天汇报工作情况，其拒绝执行。一、综上所述，自2019年3月工资起，调整卞晨曦的月薪为14,300元（年薪20万），取消通讯补贴和交通补贴。二、公司与卞晨曦协商解除劳动合同，按规定支付经济补偿金N+1人民币64,046元，解除日期为2019年4月27日，工资福利截止计发日为2019年4月底。”卞晨曦于2019年4月30日收到众联天下公司向其出具的《解除劳动关系通知函》，该函内载“卞晨曦，您好，我是合众汽车人力资源中心的。根据2019年4月3日的邮件告知，公司已与你解除劳动关系。5月1日后你无需至公司上班，请您今日来人力资源中心办理离职手续”等内容。卞晨曦实际出勤至2019年4月30日。2019年5月16日，卞晨曦以本案讼争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月4日该仲裁委员会作出闵劳人仲（2019）办字第2970号裁决，由众联天下公司支付卞晨曦2019年度的未休年休假工资差额3,622.99元，对卞晨曦的其他请求不予支持。卞晨曦对此不服，遂诉至原审法院。原审法院另认定，众联天下公司于2018年6月13日经工商登记成立。原审法院还认定，仲裁庭审中，卞晨曦陈述，其于2018年4月28日入职浙江C有限公司（以下简称浙江C公司），从事会计核算部总监工作，双方签订有期限为2018年4月28日至2023年4月27日的劳动合同。2018年8月1日起用人单位变更为众联天下公司，卞晨曦与众联天下公司签订了期限为2018年8月1日至2023年4月27日的劳动合同。原审庭审中，众联天下公司提供2018年绩效考核汇总表及微信聊天记录，以证明卞晨曦2018年度绩效考核为C，评分为4.05，且公司领导要求卞晨曦汇报工作情况，但卞晨曦无正当理由，多次搪塞，拒不提交，众联天下公司对卞晨曦已经无法正常管理，其行为系“不能按甲方的要求完成岗位职责范围内所确定的工作内容及目标”，属于严重违纪。其中微信聊天记录显示众联天下公司处人力资源主管胡某于2019年3月13日在微信群中向卞晨曦发送了如下内容的微信：“卞工，您好！您的事情一拖再拖，您想怎么样”、“我们从一月下旬和您正式交流，至今也没有定论”、“……请您每天下班前把您当天的工作完成情况发到群里，另外从明天开始，早上9:00之前把当天的工作计划发到群里”、“以证明您有能力完成工作，和有能力胜任岗位”。卞晨曦在微信群中回复该主管，表示“刚刚和陈总通过电话，现在陈总在开会，他会议结束会给我电话具体沟通结论，还请您同陈总沟通”。2019年4月16日，该人力资源主管向卞晨曦发送如下内容的微信：“从1月底李某和您正式交流，关于协商解除的事宜，之后过程中相关领导和我本人陆续和你交流，至今已经接近三个月了，公司各个方面没有哪个地方对不起你的”。卞晨曦对2018年绩效考核汇总表的真实性不认可，认为该表格完全不符合形式，考核前卞晨曦从未收到过公司考核标准、考核内容、评价依据，卞晨曦也没有进行过自评；对微信聊天记录的真实性无异议，对证明内容不认可，可以看出是众联天下公司恶意为了阻碍卞晨曦正常工作，一直没有安排卞晨曦工作却要卞晨曦汇报，且汇报给人力资源主管，但卞晨曦从事的是财务工作，实际卞晨曦一直在配合不同领导的不同要求。庭审中，卞晨曦提供了其与直属上级陈耀光的谈话录音，在该谈话中陈耀光表示“这样吧，你刚刚跟胡某，跟那个各个领导都沟通了一下这个事，我觉得一个什么情况呢，目前这样一状况，你目前的状态可能还不是很适合这个财务部门的一些岗位，以目前你的性格和各方面原因，不是特别适合……”。卞晨曦询问对方其是否要在微信群中进行回复信息。陈耀光表示“没必要了，我跟他讲一下……”。陈耀光之后在与卞晨曦的谈话中提及了“……好聚好散吧，因为有文化一个”。对上述证据，众联天下公司确认系陈耀光的声音，并称卞晨曦与陈耀光确实在2019年3月13日进行了电话沟通，但认为此录音系卞晨曦偷录所形成，形式不合法，并且从内容看陈耀光并没有明确说卞晨曦可以不用反馈情况，而且根据众联天下公司提供的微信聊天记录显示此后卞晨曦领导又一次要求卞晨曦在微信中报告工作情况。原审庭审中，众联天下公司陈述，卞晨曦原岗位已由他人替代，卞晨曦与众联天下公司间劳动关系无恢复的可能性。为此，众联天下公司提供人员入职流程、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况以印证。对上述证据，卞晨曦均认为与本案无关。参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况显示众联天下公司于2019年7月方为案外人缴纳社会保险，众联天下公司恶意辞退卞晨曦的时间是2019年4月，众联天下公司对其有关卞晨曦工作已由新人代替、双方间的劳动关系无法恢复之陈述无法自圆其说。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于卞晨曦要求众联天下公司支付2018年4月28日至同年7月31日期间的未签订劳动合同双倍工资差额的请求，原审法院认为，卞晨曦在仲裁庭审中自述其于2018年4月28日入职浙江C公司，双方签订有劳动合同，同年8月1日起用人单位变更为众联天下公司。现其称2018年4月28日即入职众联天下公司处，然众联天下公司至2018年6月13日方登记成立。卞晨曦陈述前后矛盾，违反诚实信用原则，且其提供的证据亦不足以推翻其在仲裁庭审中的陈述，故对卞晨曦该主张不予采信。因此，原审法院确认卞晨曦、众联天下公司于2018年8月1日起建立劳动关系。故对卞晨曦该项诉讼请求，不予支持。关于卞晨曦要求恢复双方于2019年4月30日起的劳动关系之请求，卞晨曦认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，卞晨曦于2019年4月30日收到众联天下公司向其出具的《解除劳动关系通知函》，卞晨曦亦实际出勤至该日，故原审法院认定双方之间的劳动关系于该日解除。根据相关电子邮件显示，众联天下公司系以卞晨曦2018年业绩评价及干部测评情况均为C等级，以及要求卞晨曦每天汇报工作情况但卞晨曦拒绝汇报，构成劳动合同约定的“不能按甲方的要求完成岗位职责范围内所确定的工作内容及目标”，属于严重违纪行为为由，解除与卞晨曦的劳动关系。关于众联天下公司的解除行为是否合法，原审法院认为，首先，众联天下公司提供的2018年绩效考核汇总表系其自行制作的表格，并无卞晨曦的确认，且亦未提供关于考核标准、考核依据的相关证据材料，故对此难以采信。其次，众联天下公司提供的微信聊天记录无法证明卞晨曦存在不能按甲方的要求完成岗位职责范围内所确定的工作内容及目标之行为。故众联天下公司的解除行为并不符合相关法律规定，属违法解除。根据规定，用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当根据法律规定支付赔偿金。本案中，卞晨曦要求恢复劳动关系，卞晨曦在众联天下公司处的原岗位为会计核算部总监，在卞晨曦离职后该岗位不可能长时间虚位以待。庭审中，众联天下公司提供的证据可以证明卞晨曦原所在岗位已有新员工入职，原劳动合同客观上已无法继续履行。鉴于此，卞晨曦提出的恢复卞晨曦、众联天下公司间自2019年4月30日起劳动关系的诉请，难以支持。根据前述法律规定，本案众联天下公司系违法解除双方的劳动合同，在劳动合同已经不能继续履行的情况下，应当依法支付卞晨曦赔偿金。为避免当事人讼累，原审法院径行判决众联天下公司应支付卞晨曦相应的违法解除劳动合同的赔偿金。因卞晨曦的月工资标准高于本市2018年职工月平均工资的三倍，故原审法院按职工月平均工资三倍的数额为基数计算赔偿金。经计算，众联天下公司应支付卞晨曦违法解除劳动合同的赔偿金52,590元。关于卞晨曦要求众联天下公司支付2019年度未休年休假工资3,622.99元的请求，原审法院认为，众联天下公司并未就仲裁裁决向法院起诉，应视为其同意按仲裁裁决履行，故对于卞晨曦该项诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年十月二十九日作出判决：一、众联天下汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付卞晨曦违法解除劳动合同的赔偿金52,590元；二、众联天下汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内支付卞晨曦2019年度未休年休假工资3,622.99元；三、驳回卞晨曦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由众联天下公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点：（1）关于卞晨曦与众联天下公司自2019年4月30日起是否应当恢复劳动关系以及众联天下公司应否支付卞晨曦违法解除劳动合同赔偿金。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，众联天下公司主张其公司系以卞晨曦2018年业绩评价及干部测评情况均为C等级，以及要求卞晨曦每天汇报工作情况但卞晨曦拒绝汇报，构成劳动合同约定的“不能按甲方的要求完成岗位职责范围内所确定的工作内容及目标”，构成严重违纪行为为由，解除与卞晨曦的劳动关系。然而，众联天下公司在原审中提供的2018年绩效考核汇总表系其自行制作的表格，并无卞晨曦的确认，且亦未提供关于考核标准、考核依据的相关证据材料，故本院对众联天下公司的该主张难以采纳。另外，从众联天下公司在原审中提供的微信聊天记录中亦无法证明卞晨曦存在不能按甲方的要求完成岗位职责范围内所确定的工作内容及目标之行为。因此，众联天下公司的解除行为于法有悖，属违法解除。再根据相关规定，用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当根据法律规定支付赔偿金。本案中，卞晨曦要求恢复劳动关系，卞晨曦在众联天下公司处的原岗位为会计核算部总监，在卞晨曦离职后该岗位不可能长时间虚位以待。从众联天下公司在原审中提供的证据可以证明卞晨曦原所在岗位已有新员工入职，原劳动合同客观上已无法继续履行。鉴于此，卞晨曦要求恢复双方间自2019年4月30日起劳动关系的上诉请求，本院实难支持。根据前述法律规定，在劳动合同已经不能继续履行的情况下，应当依法支付卞晨曦赔偿金。为避免当事人讼累，原审法院判决众联天下公司应支付卞晨曦相应的违法解除劳动合同的赔偿金52,590元并无不当。现众联天下公司要求无需支付卞晨曦违法解除劳动合同的赔偿金52,590元之上诉请求，依据不足，本院不予支持。（2）关于众联天下公司应否支付卞晨曦2018年4月28日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额48,395.70元。鉴于卞晨曦在仲裁庭审中自述其于2018年4月28日入职浙江C公司，双方签有劳动合同，同年8月1日起用人单位变更为众联天下公司。现其又称2018年4月28日即入职众联天下公司处，然众联天下公司至2018年6月13日方登记成立。卞晨曦的陈述前后不相一致，违反诚实信用原则，且其提供的证据亦不足以推翻其在仲裁庭审中的陈述，故本院对卞晨曦的该主张不予采信。卞晨曦要求众联天下公司支付2018年4月28日至2018年7月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额48,395.70元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，卞晨曦、众联天下公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卞晨曦、众联天下汽车销售服务有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年七月二十八日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……