云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终2757号上诉人（原审被告）：张尧华，男，1968年9月12日生，汉族，身份证住址云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：汤智荃、孟海兵，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：史朝军，男，1979年10月6日生，汉族，身份证住址云南省安宁市。委托诉讼代理人：郑松，云南协和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张尧华因与被上诉人史朝军民间借贷纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2019）0181民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张尧华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审未到庭应诉系有正当理由，一审缺席审理、缺席判决剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院通知的开庭时间为2019年11月6日，正值上诉人接受禄劝彝族苗族自治县监察委配合调查的时间，上诉人并非无正当理由不到庭参加诉讼。二、一审法院认定事实错误。被上诉人史朝军系云南弘弈建设工程有限公司（原公司名称：云南丰博建设工程有限公司）股东、原法定代表人。2014年11月，武定县国土资源局与云南丰博建设工程有限公司（以下简称丰博公司）就武定县已衣乡更德村土地整治项目工程第二标段签订《建设工程施工合同》，武定县国土资源局为发包人，云南丰博建设工程有限公司为承包人。上诉人张尧华为上述工程2015年10月至2017年10月期间的实际施工人，被上诉人在2016年1月至2017年12月期间向上诉人的6笔转款，均为其代表云南丰博建设工程有限公司支付给上诉人的工程款项，而非上诉人向被上诉人的借款。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”，在本案中，上诉人未到庭参加诉讼，亦未进行相应抗辩，根据“谁主张、谁举证”之举证规则，应由被上诉人就民间借贷法律关系承担举证责任，一审法院仅依据转账凭证认定民间借贷法律关系成立属适用法律错误。被上诉人史朝军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。史朝军向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告偿还借款本金422000元；2、判令被告自借款出借之日起按照24%年利率向原告支付各借款的利息（暂计算至2019年9月10日为人民币336443.84元，主张至被告实际还清全部款项之日止）；3、本案案件受理费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：史朝军于2016年1月23日向张尧华转款50000元，于2016年1月28日向张尧华转款100000元，于2016年2月4日向张尧华转款105000元，于2016年2月23日向张尧华转款97000元，于2017年8月2日向张尧华转款40000元，于2017年12月18日向张尧华转款30000元，合计422000元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，被告张尧华未到庭应诉，一审法院视为其放弃抗辩的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，根据原告提交的客户存款回单、网上银行电子回单，一审法院确认张尧华与史朝军之间存在真实有效的民间借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，故一审法院对史朝军要求张尧华偿还借款422000元的诉请，一审法院予以支持，但应当给予张尧华一定的还款期限。对于原告请求被告自借款出借之日起按照年利率24%的标准向原告支付利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持…”的规定，因双方既未约定利息，也未约定逾期利率，对原告的该项诉讼请求，一审法院酌情支持按照年利率6%计算的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：由张尧华于本判决生效后30日内向史朝军偿还借款本金422000元，并以上述借款本金为基数按照年利率6%的标准承担自2019年10月28日起至借款还清之日止的利息。二审中上诉人张尧华提交：1.禄劝县监察委询问通知书，欲证明张尧华一审未到庭因为一审开庭时被监察委留置询问。2.云南弘弈建设工程有限公司工商登记信息及股东变更登记，欲证明云南弘弈建设工程有限公司名称变更之前为云南丰博工程建设有限公司，公司原法定代表人为史朝军。3.武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段工程施工安全责任书、武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段结算书、工程计量认证单、武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段养护协议，欲证明上诉人代表丰博公司于2015年7月承接武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段工程，该工程于2020年1月10日移交使用，被上诉人与上诉人在工程期间存在大量经济往来，上诉人与被上诉人之间系承包法律关系并非民间借贷关系。4.决算单、证明、收条、现场照片，欲证明上诉人作为丰博公司项目责任人支付施工费及机械台班费等费用。5.申请证人刘某出庭，欲证明张尧华是武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段的实际施工人。经质证，史朝军对张尧华提交的证据1、2三性认可。证据3除安全确认书真实性不认可外，其余真实性认可。证据4真实性不认可，且与本案无关。对证人证言真实性认可，但不能证明张尧华与丰博公司之间的关系。史朝军提交了本院（2020）云01民终3547号民事判决书，欲证明武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段的实际施工人是洪应刚，并非张尧华，涉案工程款丰博公司已经支付给了洪应刚，洪应刚与张尧华存在雇佣关系。经质证，张尧华对史朝军提交的证据真实性、合法性认可，关联性不认可。上诉人提交的证据1、2、5，上诉人提交的证据3除安全确认书被上诉人真实性不认可外，其余真实性认可，及被上诉人提交的证据对方对真实性认可，对以上证据的真实性本院予以确认。上诉人提交的证据3中的安全责任书与证人证言能够印证，对该证据本院予以采信，证据4因与本案无关联性本院不予采信。除一审查明的事实本院予以确认外，二审中双方对张尧华于2015年至工程竣工交付使用期间对武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段工程进行了实际施工并无异议，双方仅对张尧华是丰博公司雇佣，还是案外人洪应刚雇佣存在分歧。对以上双方无争议的事实本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人史朝军与上诉人张尧华之间就本案是否存在民间借贷关系？本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中史朝军仅以银行转账凭证向张尧华主张归还借款，而未提交双方借贷合意成立的证据，张尧华抗辩双方存在建设工程施工合同关系。本院认为，首先，从双方的法律关系分析，根据二审中双方均无异议的事实，张尧华从2015年开始对武定县已衣乡更德村委会土地整改二标段工程进行实际施工，丰博公司（史朝军曾担任公司法定代表人，及公司股东）为该项目的承包人，丰博公司与案外人洪应刚存在违法分包关系，无论张尧华受雇于丰博公司、还是受雇于洪应刚，作为工程的具体施工人与史朝军之间存在可能有工程款项往来的情形。其次，从本案转账的时间、金额、次数看，转账时间与上诉人主张的工程施工时间吻合，金额及次数分别为2016年1月23日50000元、2016年1月28日100000元、2016年2月4日105000元、于2016年2月23日97000元、2017年8月2日40000元、2017年12月18日30000元，存在多笔、多次且不完全是整数的情形，且史朝军亦未对之后张尧华的还款进行举证。双方的行为过程与民间借贷的交易惯例不一致。本院认为，张尧华已尽到与史朝军之间存在因建设工程而形成的雇佣关系的初步举证责任，史朝军需就与张尧华之间存在借贷关系承担进一步的举证责任，但史朝军除银行转账凭证外并未提交与张尧华存在借贷合意的相应证据，故史朝军应承担与张尧华之间存在民间借贷关系举证不利的后果。二审中因出现新证据导致一审认定事实不全，从而适用法律不当，本院依法予以改判。综上所述，上诉人张尧华的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不全，适用法律不当，所作判决错误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初2499号民事判决；二、驳回史朝军的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5692元，二审案件受理费11384元，由史朝军承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 古维贤二〇二〇年七月六日书记员 李 欣