山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2445号上诉人(原审原告):太原润恒农产品市场有限公司，住所地：太原不锈钢园区皇后园西路12号。法定代表人：毛小飞，执行董事。委托诉讼代理人：胡丽娟，女，汉族，1972年11月14日出生，该公司法务，住南京市建邺区蒿山路135号。上诉人（原审被告）：郭建设，男，汉族，1969年7月1日出生，住址：太原市。委托诉讼代理人：李志鹏，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛瑞法，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周学明，男，汉族，1978年4月20日出生，安徽省临泉县村民，住址：太原市。被上诉人（原审被告）：周晓东，男，汉族，1990年1月9日出生，住址：安徽省临泉县，住太原市。被上诉人（原审被告）：周明中，男，汉族，1975年1月16日出生，住址：安徽省临泉县，住太原市。被上诉人（原审被告）：李玉龙，男，汉族，1991年12月20日出生，住太原市。上诉人太原润恒农产品市场有限公司（以下简称“润恒公司”）、上诉人郭建设与被上诉人周学明、周晓东、周明中、李玉龙合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1722号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人润恒公司的委托诉讼代理人胡丽娟，上诉人郭建设的委托诉讼代理人李志鹏、葛瑞法到庭参加本案诉讼。被上诉人周学明、周晓东、周明中、李玉龙经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。上诉人润恒公司上诉请求：1、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1722号民事判决书第三项。2、依法改判被上诉人郭建设负担案件全部受理费22350元，保全费5000元。事实和理由:一、原审法院认定事实错误,被上诉人并未因签订《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》(以下简称“拓展合同”)而发生经营损失,原审法院判决上诉人赔偿被上诉人郭建设经营损失缺乏法律和事实依据。原审判决中认定“因反诉原告为履行合同准备从河西市场搬迁至润恒城市场,通知其上下游合作伙伴即将搬迁的事宜,导致其河西市场的进货量及种类减少,交易量减少的事实本院予以认可”,与事实不符。在上诉人和被上诉人在签订《拓展合同》后,上诉人没有要求被上诉人改变或减少经营范围和种类,被上诉人即使要搬迁至新市场其经营范围和种类也与其签订《拓展合同》前相同,被上诉人不必为其履行合同准备搬迁至润恒城市场而通知其上下游合作伙伴即将搬迁的事宜,导致其河西市场的进货量及种类减少,上诉人称其减少河西市场的进货量及种类此理由与常理不符。被上诉人即使发生经营损失也并非因其签订《拓展合同》而发生。被上诉人作为市场经营主体其经营过程受市场行情、自身人、财、物等条件的制约,其也必然要承担不断变化的经济环境引起的市场风险,被上诉人河西市场的进货量及种类与其自身经营能力和市场环境有关。被上诉人即使存在较2017年同期,2018年7月1日至2018年12月31进货量和种类减少而形成的销售量随之减少带来的利润损失情形也与市场行情、自身人、财、物等条件密切相关,被上诉人不能将其经营过程中市场风险和自身能力引起的损失归于上诉人承担。二、原审法院依据未经质证的《评估报告书》作为认定被上诉人经营损失的事实依据违反法律程序,导致原审判决认定案件事实错误。原审法院因上诉人委托人到庭却未能向法庭出示授权委托书而做出(2019）晋0108民初1722号之二民事裁定书,裁定本案原审本诉部分按原审原告太原润恒农产品市场有限公司撤诉处理。原审法院的这一做法导致原审法院对原审反诉部分的审判为缺席审判,也导致原审案件判决所依据的证据《评估报告书》未经过上诉人质证。原审法院将被上诉人单方委托形成且未经质证的《评估报告书》作为认定被上诉人损失的证据的做法违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定,即“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”上诉人原审判决依据的山西家豪房地产资产评估公司出具的《评估报告书》,属于被上诉人单方委托,上诉人对该报告不予认可。上诉人认为出具该评估报告的被委托方经营范围以房地产为其主体,其并没有出具此报告的相关资质,其评估依据、评估方法也以房地产评估方式相同,评估实施过程情况也难让人信服,其评估假设事项也毫无根据,这导致评估结果也难以让人信服。原审法院将此《评估报告书》作为证据却未经质证,导致案件事实认识错误。综上,原审法院认定事实错误,违反法律程序,导致案件裁判错误,上诉人特此提起上诉,请求贵院查明事实,依法裁判。郭建设辩称：1、合同中，真正违约的并不是郭建设，根本违约是润恒公司。上诉人润恒公司自称交易中心是在2018年12月份开业，开业的主体并不是上诉人润恒公司，是山西盛源汇农产品经营有限公司。因为《拓展合同》第一条有明确约定，合同签订日期是2018年6月27日，润恒公司应该是在2018年7月开业，所以造成违约的是润恒公司。上诉人润恒公司自认交易中心是在2019年11月29日开展农村果蔬交易中心的载体。证明《拓展合同》到目前为止已经不具备履行的条件，是上诉人润恒公司造成违约。2、150万元拓展费用是用于搬迁产生的经营损失及搬迁费用。郭建设与润恒公司签订《拓展合同》，导致其在原河西市场的关系恶化是不争的事实。3、2017年与2018年的同期进货量交易量下降事实，是因签订拓展合同产生，并且对方是认可的。签订后三个月，交易量下降比较明显，可以认定下降的直接原因就是郭建设与上诉人润恒公司签订了《拓展合同》。我方的经营损失很大，原审开庭对方没有授权委托书，一审法院按撤诉处理并无不妥。山西家豪房地产资产评估报告中附有营业执照，营业执照中的经营范围明确有资产评估这个业务。被上诉人周学明、周晓东、周明中、李玉龙经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼，未提交书面答辩意见。上诉人郭建设上诉请求：1、依法改判太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1722号民事判决书第三项的判决内容。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院（2019）晋0108民初1722号民事判决书第三项的事实认定存在错误。郭建设的经营损失与上诉人润恒公司的违约行为有直接的因果关系。双方于2018年6月27日签订的《拓展合同》，2018年7月郭建设的进货量急剧下降，下降原因是由于润恒公司市场一直没有开业导致。其次，一审判决书第三项适用法律明显偏差，存在事实认定错误，导致润恒公司没有对郭建设进行足额赔偿。依据我国《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行的；已经履行的，依据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除后，郭建设返还润恒公司150万元拓展费，郭建设投入大量的人力物力，造成了巨大的损失。一审法院的判决使得违约方没有受到应有的惩罚，结果明显有违公平原则。综上，请求二审法院依法改判。润恒公司辩称：1、是郭建设自身造成的违约，导致《拓展合同》未能履行，应承担根本违约责任。太原润恒城果蔬交易中心2018年12月开业时，经答辩人多次电话催告，被答辩人郭建设始终不按拓展合同约定搬入太原润恒城果蔬交易中心，即使在同一市场其他签约商户均已迁入太原果蔬交易中心后，被答辩人郭建设仍拒绝迁入。被答辩人的行为属于严重违约，且违反诚实信用原则，其理应对此承担违约责任。2、郭建设已明确拓展费150万是用于搬迁产生的经营损失及搬迁费用。郭建设没有搬迁意愿且实际也并未搬迁，因而未发生经营损失及搬迁费用，应将150万元拓展费全额退还。3、郭建设即使于2018年下半年较2017年同期减少进货量也是郭建设依据市场环境及自身能力所作的经营决策，其所谓经济损失也与签订《拓展合同》没有因果关系，其作为市场主体也必然要承担不断变化的经济环境引起的市场风险。郭建设自身违约导致双方所签订的拓展合同未能履行，其应承担根本违约责任。被答辩人郭建设实际并未搬迁也并未发生经营损失及搬迁费用，被答辩人应将150万元拓展费全额退还。被答辩人郭建设所谓的经营损失是其依据其市场环境和自身能力所做的经营决策，而并非答辩人原因导致。现郭建设不能证明其经营损失与润恒公司有因果关系，与签订《拓展合同》没有因果关系，一审法院判决上诉人润恒公司赔偿郭建设经营损失缺乏法律和事实依据。被上诉人周学明、周晓东、周明中、李玉龙经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼，未提交书面答辩意见。郭建设向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方于2018年6月27日签订的《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》；2.判令反诉被告赔偿反诉原告经营损失200万；3.诉讼费、保全费由反诉被告承担，并赔偿由于反诉被告保全错误给反诉原告造成的损失。事实与理由：2018年3月份左右，反诉被告负责人找到反诉原告称太原河西蔬菜批发市场将于2018年8月份拆迁，太原润恒城将于2018年7月份开业，现在在进行项目招商，市场给入驻的商户有补助。反诉原告经与反诉被告负责人多次接触后，反诉被告负责人承诺给予反诉原告300万元的拓展费，用于补偿反诉原告由于搬迁而产生的经营损失及搬迁费用。考虑反诉被告是个有实力的大公司，太原润恒城马上要开业，2018年6月27日，反诉原告与反诉被告签订《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》（以下简称拓展合同），合同签订后，反诉被告支付了150万的拓展费给反诉原告用于搬迁产生的停业损失，后反诉原告逐步办理了从河西农产品市场搬离的准备，停止了在河西市场的经营，等着反诉被告开业入驻通知，但是时间一天天过去，2018年7月润恒城果蔬市场并没有按反诉被告承诺如期开业，直到现在反诉原告也没有接到反诉被告任何形式的开业入驻通知。反诉被告方有口头承诺市场在2018年7月开业是履行合同的一个基础条件，只有反诉被告方开业了，反诉原告方履行己方义务的条件才能成就，现在所发生的情况是由于反诉被告自身的原因润恒城果蔬市场未能开业，反诉原告履行《拓展合同》约定义务的条件始终未成就，反诉原告履行义务没有了前提基础，这种情况根本谈不上反诉原告的违约。事实上反诉原告是该合同的受害者，由于反诉被告不能按期开业，导致反诉原告大半年蔬菜生意无法正常经营，损失惨重。现在润恒城市场的经营主体是山西盛源汇农产品经营有限公司，该《拓展合同》更是失去了继续履行的可能性，合同目的已经无法实现。为了维护反诉原告的合法权益，特请求法院解除以上《拓展合同》并由反诉被告赔偿反诉人的损失。一审法院认定事实如下：2018年6月27日，反诉原告郭建设（乙方）与反诉被告太原润恒农产品市场有限公司（甲方）签订《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》，约定合同期限为6年，乙方在太原润恒城果蔬交易中心6年经营期限起始时间为本合同签订之日后第30日；为鼓励乙方在太原润恒城果蔬交易中心积极开展蔬菜水果经营业务，乙方向甲方支付业务拓展费共计人民币300万元，其中第一笔在签约后48小时内支付150万元，剩余部分150万元按合同约定的考核方式平均分批支付；乙方收到甲方支付的首笔业务拓展费后，立即履行下列合同义务：1.乙方保证积极组织货品在润恒城内进行销售，自甲方通知之日起7日内调运各类精特菜产品进入润恒城；2.根据乙方经营品类供应周期特性在产品上市期每年1-12月必须确保在甲方市场按第1款约定品项经营，乙方每月歇业时间不得超过四天；3.乙方保证乙方及经营合伙人在润恒城内的经营场所是山西省唯一的经营场所。乙方违反上述三条义务的，即为根本违约，甲方有权单方解除合同，乙方同时退还甲方已支付的业务拓展费，并向甲方支付等额的违约金，另行赔偿给甲方造成的直接和间接损失。反诉第三人周学明作为郭建设履约担保人、反诉第三人周晓东、周明中、李玉龙作为合伙人在该合同上签名、捺印。合同签订后，反诉被告委托太原苏润置业有限公司以转账方式支付反诉原告业务拓展费150万元。反诉原告提供的山西省高级人民法院关于太原润恒农产品市场有限公司持有的太原润恒置业有限公司100%股权（第一次拍卖）的公告，显示太原润恒置业有限公司100%股权被拍卖给西藏信托有限公司。2019年11月8日，反诉原告委托山西家豪房地产资产评估有限公司评估2018年7月1日至2018年12月31日较2017年同期进货量减少而形成的经营损失，后山西家豪房地产资产评估有限公司出具《评估报告书》，评估结论为截止报告日，在公开市场和在本报告列示的假设前提和特别事项说明前提下，2018年7月1日-2018年12月31日期间反诉被告的经营损失为5409578元。一审法院认为，反诉原告郭建设与反诉被告太原润恒农产品市场有限公司签订的《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，反诉原、被告双方应该按照合同的约定履行。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，反诉被告没有在合同约定的合同签订之日后第30日开业，导致反诉原告无法在合同约定的时间入驻太原润恒城果蔬交易中心经营蔬菜，且反诉被告持有的太原润恒置业有限公司100%股权已被拍卖，反诉原、被告之间的合同目的不能实现，现反诉原告要求解除双方之间于2018年6月27日签订的《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，反诉原告应当依照合同退还反诉被告支付的业务拓展费150万元。反诉原、被告签订的《拓展合同》未能履行，系由于反诉被告未按合同约定期限开业，违约责任应由反诉被告承担。反诉被告违约责任双方未在合同中约定，但反诉被告应赔偿反诉原告因其违约给反诉原告造成的经营损失。反诉原告在反诉被告未能依照合同约定日期即签订合同后30日内开业，确定反诉被告违约的情况下应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。反诉原告提供的山西家豪房地产资产评估有限公司出具的《评估报告书》，评估对象是较2017年同期年进货量减少而形成的经营损失。评估结论为较2017年同期，2018年7月1日至2018年12月31日进货量减少而形成的销售量随之减少带来的利润损失，即经营损失为5409578元。本院认为，因反诉原告与反诉被告签订《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》后，反诉原告为履行合同准备从河西市场搬迁至润恒城市场，通知其上下游合作伙伴即将搬迁的事宜，导致其河西市场的进货量及种类减少、交易量减少的事实本院予以认可，但反诉原告作为市场经营主体，其经营过程受市场行情、自身人、财、物等条件的制约，另在反诉被告违约后有义务防止损失扩大，因此对于反诉原告的经营损失与反诉被告违约之间的因果关系比例本院认定10%，故反诉被告应赔偿反诉原告因其违约导致反诉原告的经营损失540957.8元。反诉被告太原润恒农产品市场有限公司、反诉第三人周学明经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃一审答辩、举证、质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除反诉原告郭建设与反诉被告太原润恒农产品市场有限公司2018年6月27日签订的《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》；二、反诉原告郭建设在判决书生效后三十日内返还反诉被告太原润恒农产品市场有限公司业务拓展费150万元；三、反诉被告太原润恒农产品市场有限公司在判决书生效后三十日内赔偿反诉原告郭建设经营损失540957.8元；四、驳回反诉原告郭建设的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审基本相同。本院认为，上诉人郭建设与上诉人太原润恒农产品市场有限公司签订的《太原润恒城果蔬交易中心供货商业务拓展合同》，双方的合同目的已不能实现，合同应当予以解除。因上诉人郭建设一直未搬迁到润恒城市场，双方合同约定的业务拓展费150万元应当退还上诉人太原润恒农产品市场有限公司。上诉人太原润恒农产品市场有限公司未按期开业，使上诉人郭建设为履行《拓展合同》准备从河西市场搬迁至润恒城市场，且通知其上下游合作伙伴即将搬迁等事宜，导致其河西市场的进货量及种类及交易量减少，上诉人郭建设的经营损失与上诉人太原润恒农产品市场有限公司存在因果关系，但上诉人郭建设有义务在经营过程中防止经营损失扩大，故原审认定上诉人太原润恒农产品市场有限公司承担经营损失10%并无不当。综上所述，上诉人太原润恒农产品市场有限公司与上诉人郭建设的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9210元，由上诉人太原润恒农产品市场有限公司负担。二审案件受理费22800元，由上诉人郭建设负担。本判决为终审判决。审判长 任 峥审判员 赵耀功审判员 段雪丽 二〇二〇年七月七日书记员 王 娜