安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终1657号 上诉人（原审被告）：阜阳天洁新材料科技有限公司，住所地安徽省界首市光武工业园区繁兴四路，统一社会信用代码91341282093165380B。 法定代表人：韩清洁，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨洪光，山东鲁能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董胜，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安徽新景建设有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州中路六建公司综合4楼，统一社会信用代码91341200689796642T（5-6）。 法定代表人：秦洪举，该公司经理。 委托诉讼代理人：张瑞，安徽达安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑾，安徽达安律师事务所律师。 上诉人阜阳天洁新材料科技有限公司（以下简称天洁公司）因与被上诉人安徽新景建设有限公司（以下简称新景公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2019）皖1282民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天洁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天洁公司向新景公司支付工程款448.98万元，本案诉讼费、保全费由新景公司承担。事实与理由：1.一审法院程序违法，不依职权调取本案关键的定案证据，即界首市国土资源局委托安徽杰信资产评估事务所作出的评估报告书，该评估报告书认定涉案工程造价仅为898.57万元；2.一审法院认定事实错误。天洁公司一审提交的建设工程施工合同中施工方不是新景公司，新景公司提交的建设工程施工合同没有天洁公司签字盖章，故新景公司不是本案适格主体。一审判决认定2016年建设工程施工合同是对2014年合同的延续、变更没有事实依据，认定天洁公司已委托安徽远信工程项目管理公司对涉案工程进行监理错误。一审法院以江西求实司法鉴定中心作出的鉴定意见稿作为工程结算的依据错误，认定涉案工程量错误；3.天洁公司没有违约，不应承担违约责任。即使违约，一审判决计算违约金应以448.98万元为基数，也不应当利息和违约金一并判处；4.一审判决解除涉案建设工程施工合同没有事实依据；5.新景公司没有证据证明其公司在合理期限内向天洁公司催告履行付款义务以及涉案工程已经质量验收合格，一审法院适用法律错误。 新景公司辩称：1.界首市国土资源局委托出具的报告书与本案没有关联性，一审参照鉴定报告判决是有客观依据的；2.涉案工程由鑫经公司具体施工完成，有工程验收单，天洁公司也向新景公司履行了部分付款义务；3.新景公司委托安徽远信公司对涉案工程进行监理有事实与法律依据；4.江西求实公司做出的鉴定意见书应当作为本案认定事实的依据，鉴定程序和依据均符合法律规定；5.新景公司有权要求解除双方合同关系，天洁公司应当支付逾期付款利息和违约金。一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。 新景公司一审起诉请求：1.判令依法解除天洁公司与新景公司分别于2014年11月10日、2016年2月1日签订的《建设工程施工合同》；2.判令天洁公司向新景公司支付工程款15024100元；3.判令天洁公司向新景公司支付逾期利息1198171元（以15024100元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%，从2016年9月7日开始暂计算至2018年7月16日，后续利息计算至欠工程款支付完毕止）；4.判令天洁公司向新景公司支付违约金2396343元（以15024100元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的两倍，从2016年9月17日开始暂计算至2018年7月16日，后续违约金计算至欠工程款支付完毕止）；5.判令新景公司对登记在天洁公司名下位于界首市光武镇繁星四路南侧，面积为124912.14平方米地块及其地上建筑物享有优先受偿权。在天洁公司欠的钢材价款、利息及违约金范围内，新景公司有权以该土地及其地上建筑物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；6.判令本案诉讼费、保全费等费用由天洁公司承担。 一审法院查明事实：2014年11月10日，天洁公司作为发包方与安徽新景建筑有限公司在界首市签订《建设工程施工合同》，约定由安徽新景建筑有限公司建设“阜阳界首光武镇塑料改性项目”，建筑面积为38850㎡，合同价款为34800000元。2014年12月1日，天洁公司与安徽远信工程项目管理有限公司签订一份《建设工程监理合同》，约定安徽远信工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程监理。天洁公司方及委托代理人唐鉴在《建设工程监理合同》上签章。 2015年3月14日，天洁公司的委托代理人于长龙在《地基与基础分部工程质量验收纪录》《1#厂房工程基槽工程验收签到单》、《基槽工程质量验收报告》上签字。2015年6月4日，于长龙在《界首废旧塑料资源综合利用一、二期1#厂房基础验收签到单》、《工程质量验收报告》上签字。 2016年1月25日，天洁公司向新景公司发出《中标通知书》，建筑项目为年产10万吨废塑料改性颗粒项目，建筑面积为22437.2㎡，中标价格为19400000元。2016年2月1日，天洁公司与新景公司在界首市重新签订一份《建设工程施工合同》，约定由新景公司建设“阜阳界首光武镇塑料改性项目”，开工日期为2016年3月1日至9月16日，建筑面积为22437.2余㎡（1#厂房），合同价款为19400000元。天洁公司及其委托代理人管海彬在合同上签章。2016年2月5日，天洁公司取得《国有土地使用权》。2016年天洁公司取得《建设工程规划许可证》，建设项目名称为：年产10万吨废塑料改性颗粒项目1#厂房、2#厂房，建设规模为41852平方米。 2018年6月5日，界首市国土资源局作出《关于收回阜阳天洁新材料科技有限公司一宗国有土地使用权的通知的公告》，天洁公司不服提起行政诉讼，2019年11月4日安徽省太和县人民法院作出（2019）皖1222行初64号行政判决，判决撤销上述通知。 一审另查明：2016年2月4日，天洁公司通过汇款方式支付工程款2000000元，4月28日，天洁公司通过承兑汇票方式支付工程款2000000元。5月10日，天洁公司通过委托青岛新天地环境保护有限责任公司支付工程款495900元，合计支付工程款4495900元。2018年7月23日，安徽远信工程项目管理有限公司出具一份《情况说明》，内容：“安徽新景建设有限公司承建阜阳天洁新材料科技有限公司在光武工业园塑料改性项目的土建工程，我公司承担该项目的土建工程监理。1#生产车间的施工自2014年12月份开工建设，至2016年6月份停工，钢结构主体全部安装完毕（除室内地面、水电安装、消防），已完成该单体工程量的80%”。 一审再查明：2015年8月7日，新景建筑有限公司变更名称为安徽新景建设有限公司。经江西求实司法鉴定中心对界首光武镇塑料改性项目的厂房工程及该项目水电、通风、消防等附属工程的工程量鉴定，其出具的鉴定意见稿鉴定结果：原施工单位实际已完成的工程造价为14636750.25元。该工程造价与江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书鉴定的已完成的工程量基本一致。 一审法院认为，本案争议焦点如下： (一）合同解除条件是否成就。其一、新景公司诉讼主体资格是否适格？从2016年2月1日签订的《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《委托付款函》及工程验收资料、收据等证据分析，中标单位、施工单位、收款单位均为新景公司，承包方显然是新景公司，故新景公司诉讼主体资格适格。其二、合同是否存在变更？从《中标通知书》、《安徽界首废旧塑料资源综合利用一、二期基础工程自评报告》中记载内容看，2016年2月1日签订的《建设工程施工合同》是对2014年11月10日签订的《建设工程施工合同》的工程量变更，建设项目由1#2#厂房减少为1#厂房，建设面积由38850㎡变更为22437.2㎡，合同价款由34800000元变更为19400000元，双方履行的亦是2016年2月1日签订的《建设工程施工合同》。其三、合同是否达到解除条件。2016年2月1日签订的《建设工程施工合同》26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致工程无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。44.2约定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同”。新景公司已经将土建基础工程、钢结构工程完工，截止起诉之日，天洁公司支付工程款未达到约定的65%（19400000元×65%=1261万元），故新景公司有权依照约定解除2016年2月1日签订的《建设工程施工合同》。 （二）工程量、工程款的核算。其一、工程监理单位的确定。天洁公司与安徽远信工程项目管理有限公司已经签订《建设工程监理合同》，约定安徽远信工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程监理，且安徽远信工程项目管理有限公司的注册监理工程师马林业已在《地基与基础分部工程质量验收纪录》、《基槽工程质量验收签到单》、《基础验收签到单》上签字，可以认定安徽远信工程项目管理有限公司为涉案工程的监理单位。其二、《评估报告书》的证明效力。界首市国土资源局委托安徽杰信资产评估事务所所作《评估报告书》在特别事项注明未考虑产权登记的相关费用，且评估面积为20000㎡，与原被告合同约定的22437.2㎡不一致，同时评估价值仅为钢结构的市值。工程结算不仅包括材料款，还包括预置费、工时费等等，因此《评估报告书》不宜作为双方工程结算依据。其三、《情况说明》的证明效力。《建设工程施工合同》23.2(1)约定“合同造价以固定平方米包干价（建筑面积)的形式结算（包含钢构、土建、地基、水电、消防、通风），固定平方米包干价（建筑面积)人民币896/㎡”,工程监理单位依据工程进度及施工现状确定新景公司完成工程量的80%，因安徽远信工程项目管理有限公司不具备工程造价评估鉴定资质，其确定的新景公司完成工程量的80%只能参考，不能作为最终判决依据。其四、江西求实司法鉴定中心鉴定意见稿证明效力。经江西求实司法鉴定中心对界首光武镇塑料改性项目的厂房工程及该项目水电、通风、消防等附属工程的工程量鉴定，其出具的鉴定意见稿鉴定结果：原施工单位实际已完成的工程造价为14636750.25元。经到庭询问鉴定人，该工程造价与江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书鉴定的已完成的工程量基本一致，为此予以采信。新景公司已完成工程造价为14636750.25元，扣除天洁公司支付的4495900元，仍拖欠10140850.25元。 （三）逾期利息与违约金的支付。涉案工程款未交付天洁公司，利息自起诉之日计算。双方约定违约金按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，不违反法律规定，予以支持。 （四）优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。新景公司仅能就涉案工程享有优先受偿权。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:解除安徽新景建设有限公司与阜阳天洁新材料科技有限公司于2016年2月1日签订的《建设工程施工合同》；二、阜阳天洁新材料科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付安徽新景建设有限公司工程款10140850.25元；三、阜阳天洁新材料科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付安徽新景建设有限公司逾期利息（以10140850.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%,自2018年7月25日计算至还清工程款之日止)；四、阜阳天洁新材料科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付安徽新景建设有限公司违约金（以10140850.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的两倍,自2016年9月17日计算至还清工程款之日止)；五、安徽新景建设有限公司对阜阳天洁新材料科技有限公司在光武工业园塑料改性项目的1#厂房享有优先受偿权；六、驳回安徽新景建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133512元，由安徽新景建设有限公司承担33096元，由阜阳天洁新材料科技有限公司承担100416元。诉讼保全费用5000元由阜阳天洁新材料科技有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二审举证、质证情况，本案二审争议焦点为：一、新景公司是否本案适格主体；二、一审判决解除天洁公司与新景公司于2016年2月1日签订的合同，判决天洁公司向新景公司支付欠付工程款及利息、支付违约金是否有事实与法律依据；三、江西求实司法鉴定中心作出的建筑工程鉴定意见书（征求意见稿）能否作为本案定案依据。 关于焦点一。一审法院根据新景公司、天洁公司提交的证据，已查明涉案工程系新景公司承包施工，新景公司系本案适格的主体。天洁公司提出涉案工程为河南永畅建工集团有限公司实际施工，但仅提供一份建设工程施工合同，并无其他证据能够印证，故此节上诉理由，本院不予支持。 关于焦点二。新景公司与天洁公司于2016年2月1日重新签订建设工程施工合同，对涉案工程的施工总建筑面积、合同价款及工期作出了调整，系双方真实意思的表示。该合同涉及的工程名称、地点、内容与2014年11月10日的合同一致，可以认定该合同系对2014年合同的延续、变更。安徽远信工程项目管理有限公司接受天洁公司委托，对涉案工程进行工程监理有双方签订的建设工程监理合同、监理工程师签署的工程质量验收资料等证据证明，能够认定。根据新景公司提交的工程质量验收报告等验收资料、监理单位安徽远信工程项目管理有限公司出具的《情况说明》、现场照片等证据，涉案1#厂房的土建及基础工程完工、主钢构工程完工，按照合同约定，天洁公司应支付工程总价款的65%。天洁公司仅支付了4495900元工程款，还应承担欠付工程款的责任。同时，合同对解除条件、违约责任均作出明确约定，一审法院据此判决天洁公司以欠付工程款数额为基数，承担自起诉之日起计算的利息及按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算的违约金并无不当。 关于焦点三。江西求实司法鉴定中心依法接受法院委托，按照法定程序、鉴定标准对涉案工程量作出鉴定。鉴定机构在鉴定过程中、鉴定人在出庭作证时对天洁公司提出的异议及质证意见已经作出合理解答与回复，鉴定人同时证明鉴定意见书（征求意见稿）中载明的施工单位实际已完成的工程造价为14636750.25元的计算依据即为新景公司现场完成的工程量,与最终出具的鉴定意见书并不矛盾。故一审法院以征求意见稿载明的工程造价意见作为本案定案依据并无不当。 综上，天洁公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费133512元，由上诉人阜阳天洁新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年七月三日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。