上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0110刑初132号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人徐某2，男，1975年10月16日出生，汉族，住上海市宝山区。辩护人张雪、孙奎，北京安衡(上海)律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2020〕124号起诉书指控被告人徐某2犯诈骗罪，于2020年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员徐中怀出庭支持公诉，被告人徐某2及其辩护人孙奎到庭参加诉讼。在审理过程中，本院经公诉机关建议决定延期审理一次。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2017年5月31日，张某某(已判决)向汤某某谎称能帮助汤的外甥侯波办理取保候审事宜，汤某某及侯波妻子程某某信以为真，当日，程某某在本市杨浦区殷行路家中通过支付宝向张某某转账人民币2万元(以下币种均为人民币)。6月2日，被告人徐某2在张某某授意下冒充律师致电汤某某再次以上述理由，骗取程某某从支付宝账户转账的3万元。案发后，张某某已退出违法所得5万元。该院认为，被告人徐某2伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐某2对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，但辩解其未冒充律师，也未要求被害方转账3万元给张某某。辩护人对公诉机关指控被告人徐某2犯诈骗罪无异议，但辩称，被告人徐某2在犯罪过程中确因张某某授意与汤某某联系，为张某某圆谎，但并未冒充律师，也未让汤某某转账3万元给张某某，被告人徐某2系初犯，偶犯，主观恶性不深，犯罪情节轻微，也未获利，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有很好的认罪悔罪态度，请求从轻处罚并适用缓刑。公诉人答辩，通话记录反映出主要是由徐某2主动联系被害人，转账3万元给张某某也是由被告人徐某2向被害人提出，被告人徐某2是积极参与者，不是从犯，且根据其认罪态度，不同意适用缓刑。经审理查明，2017年5月31日，张某某(已判刑)向汤某某谎称能帮助汤的外甥侯波办理取保候审事宜，汤某某及侯波妻子程某某信以为真，当日，程某某通过支付宝转账给张某某2万元。此后，被告人徐某2经张某某授意与汤某某联系，并在致电汤某某过程中冒充律师，再次以办理侯波取保候审事宜为由，诱使程某某于同年6月2日通过支付宝转账给张某某3万元。张某某在到案后退出违法所得5万元。2019年10月21日，被告人徐某2被公安机关抓获归案。以上事实，有下列证据为证：1.被害人程某某的陈述，证明2017年5月下旬，其丈夫侯波被公安机关刑事拘留，同年5月31日，侯波的舅舅汤某某与张某某电话联系，张某某声称能帮助侯波办理取保候审但需活动资金2万元，并说之后会有“徐律师”与汤联系，当日程某某在本市殷行路家中从其昵称为“莫忘初心”的支付宝账户转账给张某某2万元。同年6月1日14时许，汤某某接到了号码为XXXXXXXXXXX(系徐某2使用)的手机来电，当时电话开了免提，程某某在边上听到电话中对方自称“徐律师”，称已在为侯波办理取保候审手续且见过侯波，还给了侯波500元生活费。同年6月2日，汤某某接到“徐律师”电话，当时电话开了免提，其在旁听到“徐律师”说还需要3万元律师费来办理取保候审，要求把钱转到张某某支付宝账户。当日15时许，汤某某打电话给张某某确认3万元情况，张说“徐律师”与之确认过了，直接转账就可以，于是程某某在家中又通过支付宝转账给张某某3万元等情况。2.证人汤某某的证言，证明2017年5月下旬，其外甥侯波被公安机关刑事拘留，同年5月31日，其联系张某某帮忙找律师办理取保候审，张某某声称能帮助侯波办理取保候审但需活动资金2万元，并说之后会有“徐律师”与汤联系，当日侯波妻子程某某在家中通过支付宝向张某某转账2万元。同年6月1日14时许，其接到号码为XXXXXXXXXXX的手机来电，电话中对方自称“徐律师”，说已经在办理侯波的取保候审手续，且已见过侯波，还给了侯波500元生活费。同年6月2日下午，其接到“徐律师”电话，称还需要3万元律师费来办理侯波的取保候审手续，要求把钱转到张某某支付宝账户，其打电话给张某某，张说“徐律师”和其确认过情况了，直接转账就可以，于是程某某在家中又通过支付宝转账给张某某3万元等情况。3.证人张某某的证言，证明2017年5月31日，汤某某找其办理侯波的取保候审手续，其告诉汤某某会找人帮忙办理且索要了2万元，并将此事告诉被告人徐某2。同年6月1日，在徐某2和汤某某联系后，汤某某打电话问这个“徐律师”是不是可靠，其说肯定可靠，听安排就可以了。同年6月2日，其接到汤某某电话，汤称“徐律师”说要再付3万元办理取保候审的好处费，并说转账到张某某账户，经其确认，当天其支付宝账户收到3万元等情况。4.上海市公安局杨浦分局调取证据通知书、调取证据清单、支付宝转账记录、账单详情，证明张某某的支付宝账户分别于2017年5月31日、6月2日收到昵称为“莫忘初心”的支付宝账户转账2万元及3万元的情况。5.上海市公安局杨浦分局接受证据清单、短信截图、通话录音、通话记录，证明汤某某与被告人徐某2及张某某多次电话联系，以及被告人徐某2在与汤某某电话联系时以帮助联系放人为由诓骗汤某某等情况。6.上海市公安局宝山分局顾村派出所、上海市公安局杨浦分局中原路派出所出具的工作情况记录，证明案发及被告人徐某2被抓获归案情况。7.被告人徐某2的相关供述。上述证据均经庭审质证属实，其中印证一致部分足以认定本案事实。本院认为，被告人徐某2以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，对被告人徐某2依法应予处罚。被告人徐某2冒充律师并要求被害方转账3万元给张某某的事实，得到被害人程某某的陈述、证人汤某某的证言等相关证据证实，应予认定。被告人徐某2积极实施诈骗犯罪，促成犯罪结果的发生，其在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用。根据被告人徐某2犯罪的事实、性质、情节、危害程度及其交代和认罪态度等情况，其尚不具备缓刑条件。据此就被告人徐某2及其辩护人关于徐某2未冒充律师及要求被害方向张某某转账，以及要求适用缓刑等意见，本院不予采纳。为严肃国法，保护公民财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人徐某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月21日起至2021年4月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  李晓东人民陪审员  骆文峰人民陪审员  张建华二〇二〇年七月三十日法官 助理  童晓婧书 记 员  蒋 丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。