内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5370号上诉人（原审被告）：赤峰铸鑫房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区鸭子河南段西侧。法定代表人：刘英光，总经理。委托诉讼代理人：吴瑞祥，内蒙古恒伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：马淑芬，女，1971年2月8日出生，汉族，住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：罗俊刚，男，1971年2月23日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李佩然，内蒙古善正律师事务所律师。上诉人赤峰铸鑫房地产开发有限责任公司（以下简称铸鑫房地产公司）因与被上诉人罗俊刚建设工程施工合同纠纷一案，最初由内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出（2017）内0426民初721号民事判决，罗俊刚、铸鑫房地产公司均不服向本院提起上诉，本院以（2018）内04民终1645号民事裁定将该案发回内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审，内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审后，作出（2018）内0426民初3909号民事判决，铸鑫房地产公司不服向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。铸鑫房地产公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判确认上诉人在人民法院执行中给付王某工程款4298280.04元，该款应在被上诉人工程款中扣除；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，程序违法。（2017）内0426执1872号之二民事裁定书认定，依据翁牛特旗人民法院作出的（2017）内0426民初1738号民事判决，已经向被执行人发出了执行通知，责令被执行人限期履行生效法律文书所确定的义务。依据该裁定，执行局提取被执行人铸鑫房地产公司在翁牛特旗住建局棚户区改造款700600元。提取铸鑫房地产公司改造款，是人民法院在被执行人不履行生效法律文书确定义务的情况下采取的强制执行措施。上诉人在拖欠被上诉人工程款范围内给付王某工程款及利息4298280.04元是翁牛特旗人民法院采取强制执行措施的情况下，依据生效法律文书，履行给付义务。根据（2017）内0426执1872号之二、之三号民事裁定书，证明上诉人经过翁牛特旗人民法院限期及强制执行，已经给付王某工程款4298280.04元。原审判决认定给付行为是执行案件之外达成的协议是错误的，翁牛特旗人民法院向上诉人送达执行通知书、民事裁定书，要求上诉人履行生效法律文书确定的义务，并未注明必须征得被上诉人同意。原审判决认定罗俊刚未进入协议，事后对协议涉及自己的权利义务没有追认，故可在执行中在共同认可的基础上一并处理也是错误的。依据此判决，只要罗俊刚不同意，人民法院的执行通知书、民事裁定书，上诉人都可以不执行。原审判决认定上诉人执行人民法院生效判决、裁定存在过错是错误的。被上诉人全部否认上诉人给付行为，要求在执行时在共同认可的基础上一并解决，其结果必然使上诉人给付王某的4298280.04元工程款全部打水漂，给上诉人造成巨额经济损失。上诉人在拖欠罗俊刚工程款范围内向案外人王某支付工程款是履行法院生效判决及裁定的第一步。首先，翁旗法院（2016）内0426民初1738号民事判决第一项：罗俊刚于判决生效后十日内给付王某工程款3489982元及利息。利息自2016年4月5日按年息6%计算至工程款付清止。第二项：铸鑫房地产公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。上诉后，赤峰市中级人民法院作出（2017）内04民终536号民事判决，维持了第一项，即罗俊刚于判决生效后十日内给付王某工程款3489982元及利息，将第二项改判为铸鑫房地产公司在欠付罗俊刚工程款范围内承担给付责任。执行上述生效判决，是翁牛特旗人民法院强制执行的，不是铸鑫房地产公司和王某私下达成的。生效判决确定了铸鑫房地产公司的给付义务，翁牛特旗人民法院强制执行，并向被执行人发放执行通知书后将执行款从住建局直接划走了，后执行局要继续执行。综上，王某得到的工程款4298280.04元应该在本案中予以扣除。罗俊刚答辩称，上诉人要求确认人民法院执行中给付王某的4298280.04元应该在本案中扣除的观点不能成立。1、上诉人所称的该笔工程款不是在法院执行中给付王某的，而是上诉人与王某抛开法院执行局的执行程序擅自达成的和解协议。上诉人与王某之间在未经罗俊刚认可的情况下，达成了该协议，损害了罗俊刚的权益。2、该案原被告对于原审判决中认定的工程量和价格无异议，上诉人的该项上诉请求不应在建设施工合同纠纷中予以解决，而是在本案生效后在执行过程中三方进行解决。目前上诉人与王某之间抛开原审法院的执行程序，抛开罗俊刚本人的认可，特别是本判决尚未生效的情况下签订了和解协议，不符合逻辑，损害了罗俊刚合法权益。综上，请求维持原审判决。罗俊刚向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令铸鑫房地产公司立即支付工程款1200万元（以评估鉴定为准）并支付利息，利息按银行贷款利率自2015年10月6日起至工程款全部付清为止。一审法院认定事实：2015年，铸鑫房地产公司在××旗。但未依法进行招投标。此间，罗俊刚承包了上述小区中的1、2、5号楼的施工建设工程。罗俊刚又通过签订合同以大包清工的方式承包给了案外人王某。建筑总面积为11672.26平方米（其中：1号楼3783.09平方米；2号楼5161.92平方米；5号楼2727.25平方米）。在施工的过程中，案外人王某以本案罗俊刚未能按期拨付工程款为由，于2015年10月6日停工。此后，经相关部门组织协调，并经罗俊刚、铸鑫房地产公司的法定代表人刘英光同意，内蒙古天元工程项目管理有限公司针对罗俊刚完成的工程量进行了评估，并于2015年11月11日出具了“乌丹紫城绿景：1、2、5#住宅楼已完成工程造价咨询报告书”。上述报告书载明：罗俊刚已完成的工程量单价为984.66元/平方米。按照上述建筑总面积11672.26平方米计算，罗俊刚已完成工程总价款为11493207.53元（984.66元/平方米×11672.26平方米）。另查明，在施工过程中和停工后，铸鑫房地产公司向罗俊刚支付工程款及其他款项的基本情况为：（1）铸鑫房地产公司开发建设的紫城绿景小区楼房抵顶工程款情况：2014年8月26日的认购书和收据436633元（11号楼1层141号，99.28平方米，罗俊刚同意接收）；2016年8月5日的认购书和收据580961元（12号楼2层221号，罗俊刚已占有）；2016年8月25日认购书和收据423175元（14号楼2层231号，罗俊刚已占有）。合计1440769元（436633元+580961元+423175元）。（2）陶粒砖款329675.40元。（3）2015年9月22日，罗俊刚出具的欠据，计款130000元。（4）钢筋款55510元（罗文龙签字）。（5）铸鑫房地产公司通过劳动监察大队支付2910000元（其中王某支取2667256元，罗俊刚雇佣的工人支取工资242744元）。（6）评估费20000元。（7）12名钢筋工工资106571元。（8）红砖款98375元。（9）检测费15000元。上列各类款项合计5105630.40元（436633元+580961元+423175元+329675.40元+130000元+55510元+2910000元+20000元+106571元+98375元+15000元）。上述事实有铸鑫房地产公司提供的相关证据在卷证明，法院予以确认。上述工程款的总额扣除铸鑫房地产公司已经支付款的数额，铸鑫房地产公司尚欠罗俊刚工程款6387577.13元（11493207.53-5105630.40元）。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第一款（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案罗俊刚系未取得建筑施工资质的个人，故铸鑫房地产公司将涉案的1、2、5号楼的建设工程承包给罗俊刚施工，因其违反了法律的效力性、强制性规定而无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到该案，虽然罗俊刚完成的工程尚未经过验收，但鉴于双方之间的矛盾较大，罗俊刚在客观上也已无法进入工地继续履行合同，故铸鑫房地产公司应当按照评估机构确定的价款及建筑面积向罗俊刚支付工程款。罗俊刚要求铸鑫房地产公司支付工程款的诉讼请求，对其合理部分法院应予支持。关于罗俊刚提出的利息请求，法院认为，自罗俊刚停工后，双方始终没有进行结算。故应从罗俊刚向法院提起诉讼之日起（2017年1月18日）按照中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息。铸鑫房地产公司提出的其与河南林豫建安集团有限公司存在承包关系，与罗俊刚不存在承包关系的反驳主张与生效判决确定的事实不符，其抗辩理由法院不予采纳。关于在本案重审后铸鑫房地产公司提交的其与案外人王某以及其与**川公司签订的还款《协议书》、借据、执行和解等证据，因涉及到案外人的权利和义务，尽管协议中写明是在履行赤峰中院536号民事判决中在欠付罗俊刚工程款范围内承担的给付责任，但均是在执行案件外达成的协议，2018年8月19日的协议书涉及的部分房产尽管有买受人向法院提出协助过户的案件已经进行审理，但该协议对具体的价款没有商定，体现不出支付的价款数额，同时所有的协议罗俊刚均未进入到协议中来，事后对协议中涉及自己的权利义务没有追认，故协议中涉及到罗俊刚的权利义务可在执行时在共同认可的基础上一并处理。综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、赤峰铸鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后10日内给付罗俊刚工程款6387577.13元及利息（利息自2017年1月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款本息付清之日止），并将上述抵顶工程款的××楼（99.28平方米）楼房交付给罗俊刚；二、驳回罗俊刚的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人铸鑫房地产公司提交证据1、翁牛特旗人民法院（2017）内0426执1872号之二执行裁定书，证明翁牛特旗人民法院从翁牛特旗住建局直接划走铸鑫房地产公司棚户区改造款700600元，该款系执行王某诉罗俊刚和铸鑫房地产公司（2017）内0426民初1738号民事判决。罗俊刚质证称，对证据1真实性无异议，对于履行的700600元债务也无异议。证据2、翁牛特旗人民法院（2017）内0426执1872号之三执行裁定书、王某出具的收房协议书，证明上述执行的是赤峰市中级人民法院（2017）内04民终536号民事判决给付王某楼房一套及配房一处，房屋总价款是509988元。被上诉人罗俊刚质证称，对证据2真实性无异议，对于抵顶房屋客观事实无异议。证据3、2018年8月1日，铸鑫房地产公司与王某的协议书和2018年8月1日王某出具的收据一份，证明为执行生效判决，铸鑫房地产公司给付王某4套楼房，房屋总价款是2007630元。被上诉人罗俊刚质证称，对于证据3真实性是有异议的，因为王某和铸鑫房地产公司履行协议时没有征得罗俊刚的同意，罗俊刚也不知晓双方签订的房屋抵顶工程款协议，况且王某尚欠罗俊刚相应款项，为此罗俊刚对于铸鑫房地产公司与王某私下达成的还款协议，不予认可。证据4、收据一枚，证明2018年8月1日，依据已生效判决铸鑫房地产公司给王某现金1080062元，王某出具的收据。被上诉人罗俊刚质证称，对于证据4质证意见与证据3质证意见相同。证据5、2018年8月1日铸鑫房地产公司和王某签订的执行和解协议，证明罗俊刚欠付王某工程款，铸鑫房地产公司根据（2017）内04民终536号民事判决确定的罗俊刚的给付义务已经全部履行完毕。被上诉人罗俊刚质证称，对于证据5真实性有异议，罗俊刚对于铸鑫房地产公司与王某签订的协议不予认可，因为铸鑫房地产公司与王某之间的协议没有取得罗俊刚的同意，罗俊刚对于铸鑫房地产公司和王某的债权债务不予认可。证据6、提交（2019）内0426民初1813号、（2019）内0426民初1627号、（2019）内04民终4164号、（2019）内04民终4165号民事判决，证明铸鑫房地产公司给付王某4套楼房，抵顶工程款2007630元。且王某已经将上述4套房子卖了，并在此过程中产生了纠纷。被上诉人罗俊刚质证称，对判决真实性无异议，证明事实有异议，因为铸鑫房地产公司与王某签订协议时约定了铸鑫房地产公司协助王某办理相关网签手续，但判决中铸鑫房地产公司所陈述的都是拒绝为案外人办理相关手续。上诉人铸鑫房地产公司申请证人王某出庭作证，证明依据赤峰市中级人民法院（2017）内04民终536号民事判决，王某取得执行款共计4298280元，其中包括现钱和房子。每一笔钱都有王某签字。因当时找不到罗俊刚，王某找到了翁牛特旗人民法院执行局，执行局告诉王某可以执行铸鑫房地产公司。罗俊刚对于证人证言不认可。对双方当事人提交的证据，本院综合认证如下：对于证据1和证据2，被上诉人无异议，故本院予以采信。对于证据3、证据4、证据5及证人王某的证言，由于上述证据的证明内容均为铸鑫房地产公司依据赤峰市中级人民法院（2017）内04民终536号已生效判决确定的工程款本金及利息给付王某工程款，罗俊刚虽不认可，但因王某本人承认依据（2017）内04民终536号已生效判决，铸鑫房地产公司已给付王某款项4298280元，且收据和所签协议为王某本人所签，罗俊刚虽不认可但未提供证据予以证实，故对于上述证据本院予以采信。对于证据6，四份判决书内容可以反映出，铸鑫房地产公司将房屋给付王某抵顶工程款事项，罗俊刚虽不认可，但未提交其他证据推翻上诉人提交证据，故对该证据本院予以采信。二审经审理查明，王某曾向内蒙古自治区翁牛特旗人民法院起诉，请求罗俊刚、铸鑫房地产公司就王某施工的紫城绿景小区给付王某工程款及利息。就此翁牛特旗人民法院作出（2016）内0426民初1738号民事判决，判令罗俊刚于判决生效后十日内给付王某工程款3489982元及利息；铸鑫房地产公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。铸鑫房地产公司不服提出上诉，赤峰市中级人民法院作出（2017）内04民终536号民事判决，维持了判决第一项，即罗俊刚于判决生效后十日内给付王某工程款3489982元及利息，将判决第二项改判为铸鑫房地产公司在欠付罗俊刚工程款范围内承担给付责任。此后王某申请执行上述已生效判决。翁牛特旗人民法院作出（2017）内0426执1872号之二执行裁定书，裁定提取被执行人铸鑫房地产公司在翁牛特旗住建局棚户区改造款700600元。上述款项已经执行完毕。翁牛特旗人民法院作出（2017）内0426执1872号之三执行裁定书，裁定将铸鑫房地产公司所有的××区房屋一套及配房抵顶王某欠款，同时王某与铸鑫房地产达成协议，约定上述房屋抵顶欠付王某工程款509922元。罗俊刚对于铸鑫房地产公司给付王某上述两笔款项无异议。此后，2018年8月1日，王某与铸鑫房地产公司签订协议，约定铸鑫房地产公司给付王某四套房屋及配房，抵顶欠付工程款共计2007630元。同日王某为铸鑫房地产公司出具收据一枚，注明“房子折合贰佰万零柒仟陆佰叁拾圆整，款项用途：履行判决款项。”2018年8月1日，王某为铸鑫房地产公司出具收据一枚，注明“壹佰零捌万零陆拾贰圆整，款项用途：判决利息及工程款。”2018年8月1日，王某与铸鑫房地产公司签订《执行和解协议》，协议注明（2016）内0426民初1738号、（2017）内04民终536号民事判决确定的罗俊刚的给付义务已全部履行。此后，王某向法院提交申请，申请撤销与铸鑫房地产公司、罗俊刚（2017）内0426执1872号一案。翁牛特旗人民法院作出（2017）内0426执1872号执行裁定书，裁定终结（2017）内0426执1872号案件的执行。另查明，在二审期间王某出庭作证，证明王某向翁牛特旗人民法院执行局申请执行（2016）内0426民初1738号、（2017）内04民终536号民事判决，依据生效判决，铸鑫房地产公司已给付王某款项4298280.04元。且王某认可与铸鑫房地产公司签订的执行和解协议、以及为铸鑫房地产公司出具的收据均是本人签名。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，铸鑫房地产公司上诉称，该公司已经依据生效判决给付王某工程款4298280.04元，请求将该笔工程款在铸鑫房地产公司欠付罗俊刚工程款中予以扣除。对此本院认为，依据赤峰市中级人民法院（2017）内04民终536号民事判决书，罗俊刚应给付王某工程款3489982元及利息，利息自2016年4月5日起按年利率6%计算至工程款付清之日止；铸鑫房地产公司在欠付罗俊刚工程款范围内承担给付责任。此后经王某申请执行，铸鑫房地产公司共计给付王某工程款本金及利息4298280.04元，王某申请撤销案件执行，翁牛特旗作出民事裁定书，裁定终结（2017）内0426执1872号案件的执行。综上，在王某诉罗俊刚、铸鑫房地产公司一案中，罗俊刚为给付义务人之一，在铸鑫房地产公司依据判决确定金额给付王某尾欠款项后，免除了罗俊刚的给付责任，由此铸鑫房地产公司给付该笔款项，应视为已给付罗俊刚工程款，应该在欠付罗俊刚工程款总数中予以扣除。罗俊刚认为双方执行和解协议中，没经过罗俊刚同意，损害了罗俊刚权益，无事实及法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款本金及利息计算问题，依据铸鑫房地产公司提交的欠付罗俊刚工程款明细，截止至2018年8月1日在欠付罗俊刚工程款总金额6976298.82元中扣除给付王某款项4298280元后，尚欠罗俊刚工程款2678018.82元及利息307972.17元，以上本息共计2985990.99元。罗俊刚对于上述利息计算方式及金额均无异议，本院予以支持。综上所述，赤峰铸鑫房地产开发有限责任公司上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2018）内0426民初3909号民事判决；二、上诉人赤峰铸鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人罗俊刚工程款本金及利息，共计2985990.99元，并将抵顶工程款的××楼（99.28平方米）楼房交付罗俊刚；三、驳回罗俊刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一、二审案件受理费134986.24元，由罗俊刚负担40495元，赤峰铸鑫房地产开发有限责任公司负担94491.24元。财产保全费5000元由赤峰铸鑫房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史建辉审 判 员 麻秋野审 判 员 雷 蕾 二〇二〇年七月二十七日法官助理 苏 迪书 记 员 于 镇