新疆维吾尔自治区福海县人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新4323民初387号   原告：孙齐伟，男，1992年6月6日出生，汉族，182团职工，住新疆维吾尔自治区福海县。   委托诉讼代理人：江婷，新疆瑞合律师事务所律师。   被告：刘建伟，男，1980年4月6日出生，汉族，个体从业者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：支德军，新疆兆静律师事务所律师。   被告：北屯市宏禾建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区北屯市博望东街667号温馨家园11号5单元501室。   法定代表人：蔡玉祥，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈霞，新疆鼎华律师事务所律师。   原告孙齐伟与被告刘建伟、北屯市宏禾建设工程有限公司（以下简称宏禾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告孙齐伟及其委托诉讼代理人江婷、被告刘建伟的委托诉讼代理人支德军、被告宏禾公司的委托诉讼代理人陈霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告孙齐伟向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令第一被告承担住院伙食补助费1800元、误工费40464元、护理费20232元、营养费4500元、伤残补助金138656元、后续医疗费10000元、精神抚慰金5000元、鉴定费3880元，共计225032元。2.请求人民法院判令第二被告承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年6月18日，第一被告与第二被告达成合同协议，双方就“中国移动2017年-2018年家集客管线施工服务（福海）”签订《劳务派遣协议》。2018年7月14日，原告为第一被告承包的的位××县施工过程中，第一被告突然让原告从电线上跳下来，导致原告腿部受伤。当日在福海县检查误诊，半月后到北屯医院接受治疗，经诊断：原告左侧胫骨骨折累及踝关节、右侧跟骨骨折、创伤性关节病（左踝关节），共住院15天（2018年8月1日至8月16日）。2019年12月6日，新疆明正（双语）司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、原告孙齐伟的损伤构成九级伤残；2、属于部分劳动能力丧失；3、上述损伤与2018年7月14日的外伤有直接因果关系；4、后续治疗行内固定物取出术，大致预算人民币壹万元整（10000元）；5、误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。原告受雇于被告在提供劳务期间受伤，第一被告依法应当承担雇主责任。第二被告作为分包人知道或应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主或承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判决。   被告刘建伟辩称，原告在此次事故中受到损害，也有一定的责任，第一被告不应承担全部责任，应该根据双方各自的过错承担相应的责任，第二被告将此通讯工程违法转包给没有资质和安全生产条件的第一被告，也有过错，应当承担连带责任，原告诉请损失金额过高。   被告宏禾公司辩称，第一，原告系第一被告刘建伟所雇佣，不是第二被告所雇佣，原告和本公司没有雇佣关系，应当由第一被告刘建伟承担赔偿责任；第二，原告对于自己的受伤存在一定的过错，应当承担相应的责任；第三，对于原告起诉中所述的各项赔偿数额是否合理合法需根据举证情况确定。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告孙齐伟为了支持其诉讼主张向本院提供证据如下：1、北屯医院住院病历、出院证、诊断证明原件各1份，证明此次事故导致原告住院15天及受伤情况。2、司法鉴定意见书原件1份，证明原告因此次事故造成九级伤残及三期情况。3、电子增值税发票原件1份，证明因司法鉴定所产生的费用。4、新疆常住人口登记卡、新疆高级人民法院人身损害赔偿标准、新疆统计证明打印件各1份，证明原告是新疆户籍及计算相关费用的标准。   被告刘建伟的质证意见为，对证据1三性认可，对证据2、3三性认可，证明目的不认可，对护理期、误工期应以病历所明确的时间为准，对证据4无异议。   被告宏禾公司的质证意见为，对证据1三性认可，但医疗机构证明对护理期限以及是否加强营养、休息时间均没有明确意见，根据人身损害赔偿司法解释，护理期限及误工期限应当以医疗机构的意见为准。对证据2三性认可，根据鉴定结论2，原告属于部分劳动能力丧失，计算原告相关费用应当考虑相应比例，应该在30%以内考虑，后续治疗费用没有实际发生，建议该费用实际发生后再另行起诉。对证据3、4无异议。   本案的认证意见为，对原告提供的证据1、3、4，因二被告无异议，本院对以上证据予以确认。对原告提供的证据2，二被告对真实性、合法性、关联性无异议，该鉴定意见结合原告伤情依据《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》作出，本院予以确认。   被告刘建伟为了支持其反驳主张向本院提供证据如下：   1、第一被告与第二被告签订的框架协议原件1份，证明第一、二被告违法分包的关系。2、第一被告在原告8月1日至8月15日住院期间购买伙食费清单打印件14张，证明原告在住院期间，其所有伙食费均由第一被告提供和支付。   原告孙齐伟的质证意见为，对证据1，没有见过该协议，不清楚二被告之间相关的协议，对三性认可，不发表其他质证意见。对证据2，真实性认可，但与本案没有关联性，原告接受治疗的北屯医院有内部食堂，上述清单中所订购的食物并不适合病人去吃。   被告宏禾公司的质证意见为，对证据1三性认可，证明目的不认可，根据协议第七条违约责任7-8的内容约定，发生责任事故由乙方承担事故的全部责任，因此原告受伤所产生的经济损失根据协议应当由第一被告承担责任。对证据2，从时间上来看确实是在原告住院期间所支出的费用，而且在原告受伤以后，其费用都是第一被告自行支付，第二被告不清楚，对该份证据认可。   本院的认证意见为，对被告刘建伟提供的证据1，因被告宏禾公司对真实性、合法性、关联性无异议，本院对该份证据证明被告宏禾公司将案涉项目分包给被告刘建伟的证明目的予以确认。对证据2，因庭审中原告孙齐伟认可被告刘建伟支付10天的伙食费用，本院对相应部分予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2018年6月18日，被告宏禾公司与被告刘建伟签订《通信工程合作框架协议》，双方约定就“中国移动2017年-2018年家集客管线工程施工服务（福海）”劳务派遣事项协商一致，由被告刘建伟承担具体通信工程的工程建设施工工作。   2018年7月14日，原告孙齐伟为被告刘建伟承包的的位××县施工过程中，因线路已出现漏电现象，被告刘建伟指示原告孙齐伟从两电线杆所架设的线路中间两至三米的高度跳下，致使原告孙齐伟腿部受伤。原告孙齐伟当日在福海县检查误诊，半月后到北屯医院接受治疗，于2018年8月1日至16日共计住院15天，出院诊断为“左侧胫骨骨折累及踝关节，右侧跟骨骨折，创伤性关节病（左踝关节）”。2019年12月6日，新疆明正（双语）司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告孙齐伟的损伤构成九级伤残；2、属于部分劳动能力丧失；3、上述损伤与2018年7月14日的外伤有直接因果关系；4、后续治疗行内固定物取出术，大致预算10000元；5、误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。原告孙齐伟为此支出鉴定费用3880元。   另查明，原告孙齐伟在北屯医院住院期间的医疗费用全部由被告刘建伟支付完毕。原告孙齐伟住院期间10天的伙食由被告刘建伟提供。   本院认为，本案的争议焦点为：一、原告孙齐伟是否存在过错的问题；二、被告刘建伟、宏禾公司应当承担的责任问题；三、原告的各项损失有无依据的问题。   关于争议焦点一，原告孙齐伟是否存在过错的问题。被告刘建伟作为原告孙齐伟的雇主，对雇员孙齐伟负有安全保障义务，应当为雇员提供安全的工作环境。在原告孙齐伟施工过程中，电线已出现漏电现象，情况实属紧急，原告孙齐伟接受被告刘建伟指示跳下后脚部受伤。二被告辩称对错误的指示原告孙齐伟可以不接受，但事发紧急，即使原告孙齐伟选择沿线至电线杆处滑下亦存在被电风险，原告孙齐伟倘若不接受指示跳下可能面临更大的被电的人身损害。从两害相权取其轻的角度分析，原告孙齐伟按照指示第一时间跳下并无过错。   关于争议焦点二之一，被告刘建伟应当承担的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……”本案中原告孙齐伟并无过错，被告刘建伟作为原告孙齐伟的雇主,未具备相应的施工资质,明知施工具有一定的危险性,未能提供证据证明其已提供了安全的工作条件并采取了有效的安全保障措施,故应认定其未尽到相应的安全管理义务和安全保障义务,对原告孙齐伟损害的发生存在主要过错和直接过错，本院酌定被告刘建伟对原告孙齐伟的损害承担70%的责任。   关于争议焦点二中被告宏禾公司应当承担的责任问题。被告宏禾公司明知被告刘建伟没有相应施工资质，而将涉案工程分包给被告刘建伟施工，违反法定义务，具有选任上的过错，应当承担相应的赔偿责任，本院酌定被告宏禾公司对原告孙齐伟的损害承担30%的赔偿责任。原告孙齐伟要求被告宏禾公司承担连带赔偿责任，因本案并未被有关部门认定为《中华人民共和国安全生产法》中的“安全生产事故”，并不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害”的情形，故对原告孙齐伟的该项诉请，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。对被告宏禾公司辩称的其与被告刘建伟约定如发生事故由被告刘建伟承担责任的意见，因该约定属双方之间的内部约定，对原告孙齐伟不具有约束力，本院对该辩称意见不予采信。   关于争议焦点三原告各项损失有无依据的问题。1、住院伙食补助费。原告住院期间共计15天，其中有10天都是被告刘建伟在为其负担伙食费，故原告的伙食费应当计算为5天×120元/天=600元。2、误工费。二被告称第一被告向原告支付工资200元/天，但该200元/天为原告孙齐伟受被告刘建伟雇佣所从事的临时性工作收入，并非固定收入，不应作为误工费的计算依据。双方当事人均未提供证据证明原告孙齐伟近三年的平均收入，参照新疆维吾尔自治区2019年在岗职工平均工资224.8元/天，根据鉴定意见书误工天数180天，误工费计算为180天×224.8元/天=40464元。3、营养费。根据鉴定意见书营养天数90日，营养费计算为30元/天×90天=2700元。4、残疾赔偿金。根据鉴定意见书，原告孙齐伟的损伤构成九级伤残，按照新疆维吾尔自治区××区居民年人均可支配收入34664元，残疾赔偿金计算为34664元/年×20年×20%=138656元。5、护理费。根据鉴定意见书护理天数为90天，根据《阿勒泰地区2015年度部分行业、部分工种劳动力市场工资指导价位》护理员月工资标准为3268元，护理费计算为108.9元/天×90天=9801元。6、后续治疗费。因该部分费用10000元鉴定意见书予以明确，且后续确有必要发生，本院对该费用予以支持。7、精神抚慰金。结合原告伤情，考虑被告刘建伟指示原告孙齐伟跳下事出紧急并为孙齐伟着想等因素，本院酌定为3000元。8、鉴定费。因该项费用3880元为三期鉴定及伤残鉴定所必须支出，为原告实际发生的经济损失，本院对该诉请予以支持。以上损失合计209101元，由被告刘建伟承担70%计为146370.7元，由被告宏禾公司承担30%计为62730.3元。   综上所述，原告的诉请部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：   一、被告刘建伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙齐伟住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费合计146370.7元；   二、被告北屯市宏禾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙齐伟住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费合计62730.3元；   三、驳回原告孙齐伟的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费4675.48元，减半收取计2337.74元，由原告孙齐伟负担163.64元，由被告刘建伟负担1519.53元，由被告北屯市宏禾建设工程有限公司负担654.57元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院。   审  判  员   张霞   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 一 日   书  记  员   齐佳