四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初3212号 原告：北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司。住所：中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区创新路155-5号813室。 代表人：刘永利。 委托诉讼代理人：谢文进，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：肖勇，四川得力律师事务所律师。 被告：刘毅，男，1991年11月30日出生，汉族，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：刘建文（系被告刘毅之父），男，1964年4月10日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：李志容，四川简兴律师事务所律师。 被告：北京中鹏诚工程造价咨询有限公司。住所：北京市朝阳区东土城路8号林达大厦A座8D、E。 法定代表人：田风。 第三人：辽宁中鹏通信科技有限公司。住所：沈阳市棋盘山开发区望滨旅游路2-6号。 法定代表人：谢英，执行董事兼总经理。 原告北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司（以下简称中鹏诚沈阳公司）与被告刘毅、北京中鹏诚工程造价咨询有限公司（以下简称中鹏诚公司），第三人辽宁中鹏通信科技有限公司（以下简称辽宁中鹏公司）劳动争议一案，原告曾以刘毅为被告诉讼来院，本院于2020年5月18日立案。在本案的审理过程中，中鹏诚沈阳公司申请追加辽宁中鹏公司为第三人参加诉讼；刘毅申请追加中鹏诚公司为被告参加诉讼，本院均予以准许并追加。本院对本案依法适用简易程序，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告中鹏诚沈阳公司的委托诉讼代理人谢文进、肖勇，被告刘毅及其委托诉讼代理人刘建文、李志容到庭参加诉讼，被告中鹏诚公司，第三人辽宁中鹏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中鹏诚沈阳公司向本院提出诉讼请求：１．请求确认原告与被告刘毅不存在劳动关系。2．请求判令原告无需支付刘毅未订立书面劳动合同的二倍工资差额84813.79元。3．请求判令原告无需向刘毅支付带薪年休假工资1300元。事实和理由：成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2020年4月16日作出的《仲裁裁决书》是错误的，缺乏事实和依据。理由是，原告在开庭前一日才得知双方委托的代理人均为同一律师事务所律师，故原告临时更换代理人。因原告的公章远在沈阳，仲裁委不同意原告事后补交委托手续而未让原告出庭，仅接收了原告提交的证据和书面意见。仲裁庭对原告提交的《技术服务合同》《派驻技术人员函》等证据和书面意见视而不见，认为该两份证据为辽宁中鹏公司向原告出具，原告未提交刘毅知晓并清楚的证据。事实上原告已将该两份证据原件交与刘毅，且口头告知证据的内容。而刘毅未提供劳动合同原件的情况下，仲裁委采信该份证据，违背举证规则。刘毅2017年9月到原告工地工作时是与案外人“北京中鹏诚工程造价咨询有限公司辽宁分公司”见面，该工程由中鹏诚公司签订的合同，交由原告完成，因此会有劳务派遣的存在。刘毅提供的《中国银行交易流水明细清单》不能证明原告向其发放工资，反而证明是辽宁中鹏公司为其发放工资。刘毅的社保参保单位为四川易佳程建设工程有限公司（以下简称易佳程公司），刘毅系其员工。综上，请求支持原告的诉讼请求。 被告刘毅辩称，2017年9月，被告在网上看见原告的招工信息，通过网上投简历的方式到原告处工作。2017年9月、10月试用期工资是5000元/月，被告原以为是原告支付的工资，庭审时仔细查看才发现这两月的工资是案外人“北京中鹏诚工程造价咨询有限公司辽宁分公司”支付。仲裁委仲裁时被告提供的《劳动合同书》来源合法。被告因发生交通事故后需要证明误工费，被告与原告的员工刘某某联系，刘某某通过微信方式将合同原件以电子版的形式发给被告，在准备将原件寄送被告过程中被原告阻止。该《劳动合同书》由沈阳市人力资源和社会保障局印制，原告加盖红色印章，合同印章与原告诉状上印章一致。该合同约定了被告的工作期限、工种、工资标准，被告一直按该份劳动合同书的内容履行。被告在2019年5月16日发生交通事故后，于2019年6月25日向银行打印交易明细时才发现有部分工资是辽宁中鹏公司账户转入，被告才知道有辽宁中鹏公司的存在。原告提交的《中国银行交易流水明细清单》中，2019年2月28日、2019年3月29日、2019年5月31日、2019年7月2日是原告为被告发放工资，不能证明被告与辽宁中鹏公司存在劳动关系。被告与刘某某的微信聊天记录，被告的工作照、报名信息等证据均说明被告与原告存在劳动关系。被告的参保单位是易佳程公司的原因是原告与被告签订的《劳动合同书》约定原告支付被告养老补贴800元，由被告自行购买社保。因此，请求支持被告在仲裁时提出的请求，驳回原告的诉讼请求。 被告中鹏诚公司未作答辩。 第三人辽宁中鹏公司未作答辩。 原告中鹏诚沈阳公司为证明其主张，提供了以下证据材料： 1．成高劳人仲委裁字〔2019〕第02583号仲裁裁决书。拟证明该纠纷经过仲裁的事实。 2．2017年1月1日，中鹏诚沈阳公司（委托方）与辽宁中鹏公司（服务方）签订的《技术服务合同》一份。该合同的主要内容为：一、服务内容、方式和要求：服务方提供人员和技术支持，委托方提供资金报酬。二、工作条件和协作事项：委托方提供办公和住宿地点。三、履行期限、地点和方式：十年，双方按照项目所在地另行约定。四、验收标准和方式：技术服务采用双方验收，由委托方出具服务项目验收证明。本合同服务项目的保证期为两年。五、报酬及支付方式：委托方和服务方双方根据具体项目实施另行约定。中鹏诚沈阳公司和辽宁中鹏公司分别加盖印章，刘永利在中鹏诚沈阳公司负责人处签字，谢英在辽宁中鹏公司法定代表人处签字。 3．2017年11月30日，辽宁中鹏公司出具的《派驻技术人员函》一份。内容为：“致北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司：我司根据贵公司的成都天府国际机场航站区地铁、高铁及相邻隧道土建工程一、二标段造价咨询工作需要，现派我司的刘毅同志配合项目的技术服务工作，技术服务工作服务费按照2017年初我司与贵公司的《技术服务合同》约定执行。” 4．《成都市社会保险个人参保缴费证明》，记载2018年1月至2019年2月，刘毅以个体参保，2019年4月至2019年12月刘毅以易佳程公司名义参保。 5．《中国银行交易流水明细清单》，显示2017年12月29日至2019年1月30日期间由辽宁中鹏公司向刘毅发放工资，工资7800元/月、8300元、8800元不等。 证据材料2-5拟证明刘毅的工资大部分由辽宁中鹏公司发放，2019年2月、3月、5月、6月的工资由原告发放的原因是刘毅的劳务派遣期结束，有一些收尾工作需要完成，原告在为用不用刘毅纠结。刘毅的社保由易佳程公司购买，证明原告与刘毅不存在劳动关系。 被告刘毅的质证意见为：证据材料1无异议；证据材料2、3不认可，《技术服务合同》的签订时间为2017年1月1日，负责人处署名为刘永利，而当时的负责人为谢英，谢英于2017年3月21日才担任辽宁中鹏公司的负责人，说明是原告事后出具的伪证；证据材料4、5的真实性认可，对证明目的不认可。由于原告未缴纳刘毅的社保，故刘毅2018年1月至2019年2月以个体参保，2019年4月至12月挂靠易佳程公司购买社保。 被告刘毅为证明其主张，提供了以下主要证据材料： 1．中鹏诚沈阳公司工商注册及变更登记，显示中鹏诚沈阳公司于2016年12月22日成立，负责人于2017年3月21日由谢英变更为刘永利；辽宁中鹏公司于2006年11月10日成立，2017年3月20日年审，法定代表人为谢英，谢文进（本案原告的委托诉讼代理人）系辽宁中鹏公司的股东，持股比例为88%。拟证明两公司之间存在特殊的身份关系，可推测两家公司实际是内部人员分别设立。 2．2017年12月1日，中鹏诚沈阳公司（甲方）与刘毅（乙方）签订的《劳动合同书》，以及刘毅与刘某某的微信聊天记录。拟证明原告与刘毅存在劳动关系，以及刘毅的工资、工种、工作地点等。 2019年5月24日，刘毅与刘某某的微信聊天记录。刘毅：“我这边可能要涉及到赔偿误工费之类的，能不能把我当初签订的劳动合同给我啊，当初我没有，现在要准备好证据。”刘某某：“我问一下。”刘毅：“公司当初签订有两份，拿到沈阳了，没寄给我。”刘某某：“找到了，但是合同时限是到2018.11.30，需要补签。下周一刘会计上班给你弄相关手续可以吗？”刘毅：“我这一份都没有唉，要不春丽姐，我给你个地址，你先把这份寄给我嘛，我还要让我爸妈去银行打印流水，麻烦得很。”“或者你先发我一个扫描件也行。”刘某某：“先发扫描件给你。”刘毅：“好的。”刘某某向刘毅发“刘毅合同．pdf。”刘毅：“这个不是我那个吧，我的都签完字了，这个没签字啊。”刘某某：“还有一份复印件，我看看。带签字的，是黑白的。”刘毅：“你把带签字的扫描一份发我嘛。”刘某某：“好。”刘某某向刘毅发送“刘毅合同复印．pdf。”刘毅：“收到。” 2019年5月25日，刘毅与刘某某的微信聊天记录。刘某某：“复印件签了，原件没签。”刘毅：“我拍一下前面几页我看一下。” 2019年5月28日，刘毅与刘某某的微信聊天记录。刘毅：“不是，我记得我签了两份，是原件啊。”刘某某：“总公司还是分公司呀。”刘毅：“沈阳的。”刘某某：“我上周五把原件和复印件都发了扫描件给你。我没看见你签字的原件，你是什么时候签的，前年秋天吗？”刘毅：“是啊。那你寄给我嘛。我给你个地址。”刘某某：“你给我地址吧。”刘毅向刘某某发送地址。 2019年5月31日，刘毅与刘某某的微信聊天记录。刘毅：“春丽姐，你发的快递单号是多少？”刘某某：“这件事情公司不让我介入了，合同也不在我手里，你得跟谢总联系。”刘毅：“什么意思？”刘某某：“合同的事情不是我的权限范围。” 3．刘毅的工作照及交通事故照片，微信截图，《道路交通事故认定书》，民警对万旭的询问笔录。拟证明刘毅发生交通事故提取收入的事实。 4．《成都天府国际机场航站区地铁、高铁及相邻隧道土建二标段地铁与机场基坑共用项目分摊比例签署表》，上有中鹏诚公司盖章，拟证明刘毅的工作地点；《2019年度二级造价师相应专业考试报名信息表》，记载刘毅的工作单位为中鹏诚公司，加盖了“北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司成都天府国际机场项目部专用章”印章，拟证明原告为培养人才，推荐刘毅报考二级建造师；《中国银行交易流水明细清单》，记载刘毅2018年1月至2019年5月的工资发放情况。其中：2019年2月28日、2019年3月29日、2019年5月31日的工资7800元/月由中鹏诚沈阳公司发放，其余工资为辽宁中鹏公司发放。拟证明刘毅的工资为7800元/月，原告因没有与刘毅签订劳动合同，应支付2019年1月至2019年11月期间的双倍工资；刘毅与原告自2018年12月1日至今仍然存在事实劳动关系。 5．群聊名称为“中鹏诚天府机场项目部”，显示群成员名有高希梅、胡涛、刘毅、谢文进、万旭、刘永利等11人的微信聊天记录截频38份，拟证明群聊名称为“中鹏诚天府机场项目部”，即原告的项目，而非“中鹏通”，即并非原告所称的派遣单位。 6．《形象进度申报审批表》，该表有高希梅签字，并加盖了“北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司成都天府国际机场项目部专用章”印章。拟证明刘毅与原告存在事实劳动关系。 7．《飞行区、配套齐地铁、高铁及相邻隧道土建总承包工程（3月4日造价周例会汇报资料）》9页。拟证明原告与刘毅存在事实劳动关系。 8．2019年6页22日，简阳市人民医院出的《出院证明书》。拟证明刘毅在下班途中发生交通事故受伤住院的事实。 9．成高劳人仲委裁字〔2019〕第02583号仲裁裁决书。拟证明该纠纷经过仲裁，原告未出庭应承担不利后果。 原告的质证意见为：证据材料1的真实性无异议，更换负责人是正常的，不是精心安排。证据材料2有异议，刘毅未出示《劳动合同书》原件，当时仅有意向协议，由于特殊原因未签订劳动合同。刘某某是原告上级公司的员工，是做工程造价的。证据材料3无异议，但车辆不是原告的车辆。证据材料4中签署表无异议，报名信息有异议，加盖项目部印章不具有法律效力，原告只需要造价咨询师，不需要造价师。证据材料5中有派遣单位人员，不能达到刘毅的证明目的。证据材料6、7的真实性无异议，但证明目的有异议。证据材料8、9的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到刘毅的证明目的。 本院对原被告所举证据材料认证如下：原告提供的证据材料1、4、5与刘毅提供的在证据材料一致，本院对证据材料1、5的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据材料4的真实性、关联性予以确认，对合法性在本院认为部分阐述。证据材料2、3由于刘毅不认可，而原告未举证证明向刘毅送达或向刘毅进行告知证据的内容，且2017年1月1日中鹏诚沈阳公司的负责人并非刘永利，辽宁中鹏公司的法定代表人并非谢英，存在事后伪造的可能，本院对其真实性、合法性、关联性不予认可。被告提供的证据材料1系工商登记信息，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。由于中鹏诚沈阳公司的负责人于2017年3月21日由谢英变更为刘永利，辽宁中鹏公司的法定代表人于2017年3月20日变更为谢英，而本案原告的委托诉讼代理人谢文进提供的《劳动合同书》显示其为中鹏诚沈阳公司的副总经理，其同时又是辽宁中鹏公司的股东，持股比例为88%。因此，刘毅拟证明两公司之间存在特殊的身份关系理由成立。证据材料2中的《劳动合同书》虽为复印件，但结合刘毅与刘某某的微信聊天记录可知，劳动者手中没有劳动合同原件符合客观实际，由于刘毅在原告的工地上工作，原告未提供刘毅知晓劳务派遣的相关证据，故本院对《劳动合同书》的真实性、合法性、关联性予以确认。证据材料3至7与证据材料2相印证，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据材料8、9原告无异议，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：中鹏诚沈阳公司于2016年12月22日成立，负责人于2017年3月21日由谢英变更为刘永利；辽宁中鹏公司于2006年11月10日成立，2017年3月20日年审，法定代表人为谢英，本案原告的委托诉讼代理人谢文进提供的《劳动合同书》显示其系中鹏诚公司的副总经理，同时其系辽宁中鹏公司的股东，持股比例为88%。中鹏诚公司沈阳公司系中鹏诚公司的分公司。 2017年9月，刘毅到原告的“成都天府国际机场航站区地铁、高铁及相邻隧道土建二标段地铁与机场基坑共用项目”工地工作，2017年9月、10月的工资5000元/月由案外人“北京中鹏诚工程造价咨询有限公司辽宁分公司”发放。 2017年12月1日，中鹏诚沈阳公司（甲方）与刘毅（乙方）签订的《劳动合同书》。该《劳动合同书》约定合同期限2017年12月1日至2018年11月30日；甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事技术工作，工作地点为成都天府国际机场；甲方按照计时工资形式支付乙方工资，乙方的工作标准为7000元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定；甲方为乙方提供以下补充保险和福利待遇：不执行十四条、十五条，养老保险由个人支付，公司每月补贴800元。该合同书加盖了中鹏诚沈阳公司的印章，并有刘毅的签字。2017年12月29日至2019年1月30日期间，刘毅的工资由辽宁中鹏公司发放，2019年2月28日、2019年3月29日、2019年5月31日、2019年7月2日的工资由原告发放，2019年4月的工资由辽宁中鹏公司发放。 2019年5月16日，刘毅因交通事故致创伤性脾破裂，胃挫伤入住简阳市人民医院住院治疗，于2019年5月17日全麻下行“脾修补术、胃修补术”以及对症治疗后于2019年6月22日出院。出院医嘱：“1．注意休息，加强营养；2．定期复查血常规、腹部彩超及CT等；3．肝胆外科门诊随访。若有不适，及时入院就诊。” 原告与刘毅均认可刘毅自发生交通事故后未再到原告处工作。 2019年11月25日，刘毅向仲裁委申请仲裁，请求事项如下：1．确认刘毅与中鹏诚沈阳公司之间存在事实劳动关系；2．请求裁决中鹏诚沈阳公司支付刘毅未签订劳动合同双倍工资85800元；3．请求裁决中鹏诚沈阳公司支付刘毅未休年休假工资1300元；4．请求裁决中鹏诚公司承担连带支付责任。仲裁委于2020年4月16日作出成高劳人仲委裁字〔2019〕第02583号裁决，支持了刘毅的仲裁请求。中鹏诚沈阳公司不服该裁决诉至本院。 以上查明的事实有原被告的陈述，原告和辽宁中鹏公司的工商登记信息，被告的身份信息，《劳动合同书》《中国银行交易流水明细清单》《道路交通事故认定书》《仲裁裁决书》等证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为原告与刘毅之间是劳动关系还是劳务派遣关系。本院认为是劳动关系。理由之一是：刘毅与原告于2017年12月1日签订《劳动合同书》，并未与辽宁中鹏公司签订《劳动合同书》。二是刘毅在原告的工地上工作，刘毅不认可系劳务派遣方式用工，而原告未举证证明向刘毅送达了《技术服务合同》《派驻技术人员函》，或就派遣内容向刘毅进行告知，即原告不能证明用工形式是劳务派遣方式。三是中鹏诚沈阳公司的负责人于2017年3月21日由谢英变更为刘永利，辽宁中鹏公司的法定代表人于2017年3月20日变更为谢英，而本案原告的委托诉讼代理人谢文进提供的《劳动合同书》显示其为中鹏诚沈阳公司的副总经理，其同时又是辽宁中鹏公司的股东，持股比例为88%，且《技术服务合同》的签订时间为2017年1月1日，负责人处署名为刘永利，而当时的负责人为谢英，谢英于2017年3月21日才担任辽宁中鹏公司的负责人，说明原告存在事后出具证据的可能，也说明中鹏诚沈阳公司与辽宁中鹏公司存在关联关系，存在用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的可能，还存在自由操作工资支付主体的可能。四是2019年2月、3月、5月、6月（7月2日发放6月工资），刘毅的工资由原告发放。综上，本院确认原告与刘毅存在劳动关系。《成都市社会保险个人参保缴费证明》显示2018年1月至2019年2月，刘毅以个体参保，2019年4月至2019年12月刘毅以易佳程公司名义参保不符合法律规定，但不能以此否认原告与刘毅存在劳动关系的事实。 原被告的劳动关系合法有效，应受法律保护。原被告认可刘毅的工资为7800元/月，本院予以确认。 被告主张原告支付未签订劳动合同两倍工资85800元问题。原告与刘毅签订的《劳动合同书》期限自2017年12月1日起至2018年11月30日止。该合同到期后，原告未与刘毅续签劳动合同，刘毅继续在中鹏诚沈阳公司处工作，中鹏诚沈阳公司应在一个月内与刘毅续签书面劳动合同，其未与刘毅续签合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，中鹏诚沈阳公司应自2019年1月1日起向刘毅支付未签订书面劳动合同二倍工资。刘毅于2019年5月16日发生交通事故受伤住院，经诊断为创伤性脾破裂，胃挫伤。在全麻下行“脾修补术、胃修补术”于2019年6月22日出院，医嘱为“注意休息，加强营养”。该医嘱未确定误工期，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（公安部GA/T1193-2014）7．6．1肺挫伤误工30日-90日；8．3．1脾损伤非手术治疗误工60日；8．3．2部分切除或全脾摘除术误工90-120日，本院酌定刘毅的误工期90日，即自2019年6月22日出院后至2019年9月22日止。由于之后刘毅未回原告处上班，视为双方的劳动关系自动终止，原告应向被告支付2019年1月1日至2019年9月22日期间的二倍工资差额70290元【（7800元/月×8个月）＋（7800元/月÷21．75天×22天）】。 刘毅要求原告支付未休年休假工资1300元问题。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；……”的规定，由于本院支持了刘毅出院后的误工期90天，即刘毅的病假累计达2个月以上，故其不再享受当年年休假，本院对其要求原告支付带薪年休假工资的请求不予支持。 由于中鹏诚沈阳公司是中鹏诚公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中鹏诚公司应承担连带支付责任。 综上，本院对原告的诉讼请求不予支持，对被告刘毅的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认原告北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司与被告刘毅存在事实劳动关系； 二、原告北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘毅两倍工资差额70290元； 三、被告北京中鹏诚工程造价咨询有限公司对上述第二项款项承担连带支付责任； 四、驳回原告北京中鹏诚工程造价咨询有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由原告北京中鹏诚工程造价咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  张冬梅 二〇二〇年七月一日 书记员  张 贺