内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1863号上诉人（原审被告）：柴志强，男，1979年6月3日出生，汉族，农民，住河北省沧州市。委托诉讼代理人：周大力，内蒙古松洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国鹏，男，1968年11月3日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：曲宏伟，内蒙古全兴律师事务所律师。上诉人柴志强因与被上诉人吴国鹏承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区县宁城县人民法院（2019）内0429民初3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求依法撤销宁城县人民法院(2019)内0429民初3988号民事判决书中的内容，判决不给付被上诉人12770元；二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审理程序违法。1、原审法院对本案没有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，最高院司法解释规定：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”依据上述两项法律规定，加工承揽合同纠纷应由合同约定的履行地（比如安装地）或实际履行地的法院所在地管辖。故本案由合同的履行地肃宁县人民法院或者被告所在地的河间市人民法院管辖。2、我没有收到法院的传票，我的联系电话一直没有变更，但我没有收到法院的传票，在能联系上我的情况下而不联系我，告知我开庭时间而擅自用公告方式送达，是不符合法律规定的。二、原审判决认定事实不清，证据不足。我不应该给付被上诉人12770元施工费，诉讼费用应由被上诉人承担。虽然我与被上诉人签订了施工协议，但是被上诉人根本没有给我安装完毕，被告只安装了部分户，而且安装存在质量问題，漏水漏气，我要求被上诉人来维修，被上诉人拒不维修。另外，被上诉人在没有安装的户中有13户我给了被上诉人材料，被上诉人说材料给了农户，但我们再雇佣人员安装时，农户说被上诉人根本没有给他们材料。故，我不仅不应该给付被上诉人12770元，被上诉人还应该赔偿我经济损失。上诉人二审期间补充上诉理由：一审法院程序严重违法，未依法传唤上诉人，在缺席的情况下做出不利于上诉人的判决，剥夺上诉人的一审庭审中答辩权利。上诉人在一审判决做出后，由被上诉人通过微信联系告知判决结果，在此之前并没有接到过法院的任何电话或者邮寄签收法院的传票，上诉人没有参加一审的庭审，一审法院剥夺上诉人的答辩权利，导致做出对于上诉人不利的判决，严重违反法定程序。一审法院在被上诉人庭审中未提供上诉人欠款具体金额的证据，也没有提供证据证明协议的履行情况。仅以签订的施工合同，认定上诉人支付给付被上诉人12770元，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订了施工合同后，由于被上诉人根本没有给上诉人安装完毕，被上诉人只安装了部分农户，而且安装存在质量问题，漏水漏气，上诉人要求被上诉人来维修，被上诉人拒不维修。故此，上诉人与被上诉人没有进行任何的施工费的结算，另外，被上诉人在没有安装的户中有13户上诉人给了被上诉人材料，被上诉人说材料给了农户，但上诉人再雇佣人员安装时，农户说被上诉人根本没有给他们材料。故，一审法院在被上诉人庭审中未提供上诉人欠款具体金额的证据，也没有提供证据证明协议的履行情况。仅以签订的施工合同，认定上诉人支付给付被上诉人12770元，属于认定事实错误。且被上诉人应该赔偿因此给上诉人造成的损失。综上，上诉至你院，望依法公判。吴国鹏答辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。一、上诉人称“原审法院审理程序违法”，缺乏事实根据。2018年10月31日，上诉人与答辩人签订《施工协议》，上诉人将案涉燃气炉及燃气炉炉下水线等工程的安装交由答辩人施工，其中，协议第九条约定：协议双方如有争议由乙方（本案答辩人）当地人民法院管辖。因上诉人未向答辩人给付案涉施工费，2019年8月1日，答辩人依协议管辖之约定，向答辩人住所地的人民法院即宁城县人民法院提起承揽合同纠纷之诉。本案一审立案后，一审法院已依法向上诉人邮寄开庭传票等法律文书，在其未签收后依法予以公告送达，符合法定程序。故，上诉人所称“原审法院没有管辖权、一审告送达不符合法律规定，原审法院审理程序违法”等，缺乏事实根据，不能成立。上诉人上诉所称原审判决认定事实不清，证据不足，其不应答辩人给付12770元施工费等，亦不成立。1、2018年10月27日至11月15日期间，答辩人组织施工人员依据上诉人的指示进行施工，其中在肃宁西提区安装燃气炉下水线62组，安装炉子7个，施工费为10270元；在任丘军庄安装燃气炉下水线工程及加装气压表7组，安装炉子13个，施工费为2050元。对此，答辩人已将客户工程量清单发给上诉人与其核对完毕。经核，上诉人合计拖欠答辩人施工费为12320元。答辩人向一审法院提交的《施工协议》及施工记录，足以证实上诉人拖欠答辩人案涉施工费之事实。2、上诉人所称“没有安装完毕，只安装了部分户”和“安装存在质量问题，漏水漏气”等情形并不存在。《施工协议》第六条已明确约定“开工前甲方给乙方做技术交底，甲方安排工作人员跟踪验收。如有问题马上通知乙方整改”、第八条亦明确约定“乙方完成施工后，甲方不得以任何理由说工程问题，乙方概不负责…”，而在2019年5月期间，答辩人与上诉人手机通话追索施工费时，上诉人答复工程量已确认，其去财务换验算单即能支取工程款，故，上诉人上诉状中关于所谓的没安装完毕和质量问题，没有事实根据。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，应依法予以维持。一审法院已经向其送达相关法律文书，并未剥夺上诉人的答辩权利。上诉人说没有证据证明欠款具体金额是错误的，因被上诉人一审提交的施工协议及施工记录能计算出上诉人欠被上诉人的案涉欠款。上诉人的上诉理由缺乏事实根据，其上诉请求不能成立，应依法予以驳回。一审时原告向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工资款及违约金20000元（其中工资款12270元、违约金7730元）。2、被告承担本案的诉讼费用。一审判决查明：2018年10月31日，原、被告签订《施工协议》，双方约定：被告承包的“河北省××县燃气炉工程”的安装工作由原告承包施工，原告于2018年10月27日开始安装，至2018年11月15日安装完毕，《施工协议》第三条约定：被告总计应支付给原告12270元工资款。《施工协议》第四条约定从施工开始。每10天付完工程量的50％，尾款按工人在每个村完工后15个工作日内付清，被告应该在2018年11月30日付清12270元工资款。《施工协议》第八条约定：被告必须按协议规定付款，如果拖欠日付5％的违约金。该12770元工资款经原告多次索要，被告至今拖欠未付。《施工协议》第九条约定：双方如有争议由原告所在地人民法院裁决。一审法院认为，被告柴志强雇佣原告进行施工，理应按约定及时给付施工费，故原告请求被告给付施工费符合法律规定，法院予以支持。但违约金约定过高，应按法律规定的标准给付。法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：被告柴志强于本判决生效后立即给付原告吴国鹏施工费12770元，并自2018年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍给付违约金至付清欠款止。二审期间上诉人为证实其主张成立，提交证明的图片打印版，微信截图的打印版。证明在被告能联系到上诉人的情况下法院通过公告送达，程序存在问题。证言证明施工没有结算，且存在问题。被上诉人发表质证意见认为，对证明有异议，系复印件，不能确认真实性和合法性，通过复印件显示应属于证人证言类，证人应到庭接受质证，该证明不具备民事证据的证明能力，对待证事实不具有证明力。对微信截图的真实性没有异议，是一审判决做出后被上诉人要求对方履行时发生的，但不能证明所谓的一审程序违法，因一审法院向上诉人邮寄法律文书的地址、联系方式与本案上诉人自己书写的地址是一致的，其未接收相关法律文书是上诉人自身问题，并不能基于此认为一审法院送达程序违法。被上诉人为证实其主张成立，提交上诉人与被上诉人通话录音三段的光盘及文字记录，证明施工量已经过上诉人认可。上诉人发表质证意见认为，第一段录音为结算沟通，不能证明结算。第二段录音是上诉人对其承包的整个工程的概述，与被上诉人无关，不能证明已经结算。第三段录音是整个工程的结算，没有标明含有被上诉人部分。本院经审查认为，上诉人提交的证明性质为证人证言，证人无正当理由未出庭作证，依法不予采信。上诉人提交的微信截图不能证明一审程序违法。被上诉人提交的录音与其一审提交的证据相印证，二审予以采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，关于上诉人提出的原审法院对没本案没有管辖权问题，根据法律规定，管辖权异议应该在一审提交答辩状期间提出，超过法定期间，人民法院不再受理。本案在二审阶段上诉人再提出管辖权问题，没有法律依据。关于上诉人提出的一审没有向其送达开庭传票违反法定程序问题，经查，一审法院向上诉人住址邮寄了开庭传票，但无人接收传票，最终导致传票被退回，在此种情况下，一审法院通过公告形式送向上诉人送达开庭传票，程序并无不当。关于上诉人提出的被上诉人与上诉人双方之间尚未经结算，无法确定施工费具体数额问题，本院认为涉案工程施工至今已经2年有余，且被上诉人提出本案诉讼后上诉人对此是知晓的，上诉人在本案二审开庭期间仍然提出未经结算无法确认工程价款，明显应属于拖延结算，上诉人如认为被上诉人主张的施工费不正确，应提交证据证明正确的施工费金额，而不是仅仅以尚未结算予以拒付。关于上诉人提出的安装质量存在问题不应给付施工费问题，上诉人仅有主张而无有效证据证实，本院依法不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由柴志强承担。本判决为终审判决。审判长 邓宏涛审判员 张伟波审判员 韩尚达 二〇二〇年七月七日书记员 齐向敏