安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1502民初1924号 原告：周长玲，女，1970年6月5日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：程媛，安徽胡正军律师事务所律师。 被告：胡后东，男，1973年7月24日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘畅，安徽晟成律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王敏，安徽晟成律师事务所律师。 被告：谢青海，男，1977年10月13日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：李宗堂，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。 原告周长玲与被告胡后东、谢青海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周长玲及其委托诉讼代理人程媛、被告胡后东及其委托诉讼代理人刘畅、被告谢青海及其委托诉讼代理人李宗堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周长玲向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告赔偿原告医疗费560元、住院伙食补助费1680元、营养费2700元、护理费18522元、误工费59950.8元、残疾赔偿金240256元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元、鉴定费2090元、二次手术费12000元等各项损失合计369758.8元；2.依法判令由被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2018年6月，被告谢青海将其自建楼房工程发包给不具备任何资质的被告胡后东施工，胡后东安排原告从事零工工作。2018年6月10日下午，原告在二楼做工时，不慎摔伤，被紧急送往医院抢救治疗，原告住院期间的医疗费已由被告胡后东垫付。2020年1月7日，原告委托安徽正源司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1.原告因外伤致右上肢单肢瘫符合八级伤残，右肩关节复合体损伤、右肩关节功能丧失25%以上符合十级伤残，椎体骨折致腰部活动受限符合十级伤残；2.原告的误工期以360日、护理期150日、营养期90日；3.原告的后续治疗费用约需12000元。双方因赔偿事宜协商未果后，原告诉至法院，请求判如所请。 被告胡后东辩称，1.原告在本起事故中有过错，原告操控吊机从二楼摔下，自身对伤害后果负有责任。2.我实际上是谢青海的雇员，我受谢青海指派按农村习俗建房，我仅提供劳务。3.原告诉请部分过高，请求法庭核实。 被告谢青海辩称，1.原告受雇于胡后东，而不是本人。2018年2月25日，我与胡后东签订《建房协议》，其中约定施工期间，工伤事故一律由胡后东负责。该《建房协议》没有违反《民法通则》第五十五条规定，合法有效，对双方具有约束力。2018年6月10日下午，原告在工作时不慎摔伤。对此，我深表同情和遗憾。但是，就事故责任而言，一是我本身无过错；二是原告本人有重大过错，正如原告在起诉状所述“不慎”摔伤。由此，根据《民法通则》第十三条规定，应当减轻或者免除雇主的赔偿责任。2.原告赔偿数额中过高，应当剔除过高部分。3.我既不是雇主，也不是侵权责任人，因此，对原告的人身损害不应该承担任何赔偿责任。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现对于原、被告提交证据作如下认证： 1.对于原告周长玲提交的证据一身份证复印件、两被告人口信息查询单，证据二病案三份、医疗费发票三张，证据三《情况说明》，两被告对其真实性均不持异议，本院予以认定，并在卷佐证。对于证据四《司法鉴定意见书》、鉴定费发票，系原告周长玲单方申请，在审理过程中，被告胡后东已申请重新鉴定，故应以本院委托鉴定机构作出的鉴定结论作为计算原告相关损失的依据。 2.对于被告胡后东提交的证据二通话录音，证据三甄朝财、金从如各出具《证明》一份，证据四张润、张纯久共同签名的《证明》一份，原告周长林和被告谢青海对其真实性均不持异议，本院予以认定，并在卷佐证。对于证据一医疗费发票四张，虽为复印件，但该医疗费发票载明的住院时间、出院时间、姓名、病历号等均与原告周长玲提供的病案载明的住院时间、出院时间、姓名、病历号等相同，故本院对其真实性予以认定。 3.本案在审理过程中，根据被告胡后东申请重新鉴定，经原、被告共同委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出的皖新莱司鉴［2020］法临鉴字第284号司法鉴定意见书，因原、被告均不持异议，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月25日，被告谢青海（甲方）与被告胡后东（乙方）签订《建房协议》，约定谢青海将四间瓦房承包给胡后东，包工不包料，乙方在施工、拆迁期间工伤、事故一律由乙方本人负责。2018年2月，原告周长玲受雇于被告胡后东，在该建设工地提供劳务。2018年6月10日下午14时左右，原告周长玲在该工地二楼操控小型吊机上混凝土时，脚下踩空不慎从二楼摔下，致其受伤。事故发生后，原告周长玲前往六安市金安区张店中心卫生院治疗，后转院至六安市人民医院检查治疗，经诊断为：右侧锁骨骨折、右侧臂丛神经损伤、右侧肩关节脱位、右侧肩胛骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧多发性肋骨骨折、创伤性血气胸、胸6椎体压缩性骨折、胸10椎体横突骨折、多发性腰椎横突骨折、腰椎棘突骨折、胸骨骨折、硬膜下血肿、右侧肾上腺血肿可能。经治疗于2018年7月4日出院，共住院24天。2018年7月4日，原告周长玲又前往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：右锁骨骨折、肋骨骨折、右臂丛神经损伤、右肩袖损伤、右肩胛骨骨折、右肱骨近端骨折、胸椎骨折、创伤性蛛网膜下腔出血。经治疗于2018年7月21日出院，共住院23天。2019年1月17日，周长玲再次入安徽医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断为：右肩袖损伤，经治疗于2019年1月26日出院，共住院9天。原告周长玲住院治疗期间在六安市金安区张店中心卫生院花费医疗费60.01元，在六安市人民医院花费医疗费16405.69元，两次在安徽医科大学第二附属医院花费医疗费分别为26772.37元、36544.25元，在六安市中医医院复查花费医疗费560元，合计80342.32元，其中797823.32元医疗费由被告胡后东垫付，不包含在原告本次诉请中。 2020年1月7日，经原告周长玲委托，安徽正源司法鉴定所作出（皖）正源司鉴所［2020］临鉴字第1-42号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被评定人周长玲因外伤致右上肢臂丛神经损伤，导致右上肢单肢瘫（肌力4级）符合“分级标准”八级伤残；右肩胛骨骨折，右锁骨骨折，导致右肩关节复合体损伤，右肩关节功能丧失25%以上符合“分级标准”十级伤残；T6椎体压缩性骨折，T10右侧横突骨折，L1、2、4椎体双侧横突骨折，L3椎体右侧横突骨折，L1-3椎体棘突骨折，导致腰部活动受限符合“分级标准”十级伤残；蛛网膜下腔出血、胸骨骨折不构成“分级标准”伤残等级。2.二次手术取出右锁骨骨折钢板内固定约需壹万贰仟元。3.三期评定为：误工360日；护理150日；营养90日。周长玲花费鉴定费2090元。 在本院审理过程中，被告胡后东申请对原告周长玲的伤残等级及“三期”进行重新鉴定，经原、被告共同委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心作出的皖新莱司鉴［2020］法临鉴字第284号司《法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人周长玲因意外致右侧锁骨骨折、右侧臂丛神经损伤、右侧肩胛骨骨折、右侧肩袖损伤，遗留右肩关节功能丧失50%以上，评定为人体损伤九级伤残。被鉴定人周长玲意外致四处以上横突骨折，影响功能，评定为人体损伤十级伤残。（二）评定被鉴定人周长玲人参损害的误工期为360日，护理期为150日，营养期为90日。 另查明，被告胡后东当庭自认为其雇佣的员工购买了意外伤害险，在原告周长玲发生事故后，保险公司向原告周长玲的银行卡支付了赔偿款，但该卡由被告胡后东所持有，该笔赔偿款未转交给原告周长玲，其垫付的费用并不包含该笔款项。至于该笔款项的具体数额及投保的限额等保单材料被告胡后东均未提供证据。 还查明，原告周长玲的日工资为100元，被告胡后东当庭予以认可。原告周长玲当庭自认被告胡后东除垫付医疗费外，另给付了4000元生活费。 本院认为，原告周长玲接受被告胡后东的雇佣，服从胡后东的管理，为胡后东承包的建设项目工地提供劳务，双方构成劳务关系。原告周长玲在提供劳务期间遭受伤害，被告胡后东作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。被告谢青海将自家房屋以包工包料的形式承包给被告胡后东，二者之间为加工承揽合同关系。被告谢青海明知承包人胡后东没有建筑资质和安全作业条件，仍将农村自建房发包给胡后东，未尽谨慎审查承包人资质或安全生产的义务，且对自建房作业过程中的安全疏于管理及监督，在选任方面存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。原告周长玲作为完全民事行为能力人，在工作期间对自身安全未尽注意义务，导致受伤，其自身存在过错，亦应自行承担相应的民事责任。综合本案事实，本院酌定由原告周长玲自行承担自身损失30%的赔偿责任，被告胡后东对原告损失承担60%的赔偿责任，被告谢青海对原告损失承担10%的赔偿责任。 对于原告诉请的各项损失，本院作如下认定：1.医疗费：凭票共计80342.32元；2.住院伙食补助：原告实际住院共计56天，按30元/天计算为1680元(30元/天×56天)；3.营养费：根据重新鉴定意见，营养期为90天，按30元/天计算为2700元（30元/天×90天）；4.护理费：根据重新鉴定意见，护理期为150天，护理标准参照安徽省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资135.54元/天计算，现原告主张每天以123.48元/天计算，低于服务行业职工平均工资，视为其对自己权利的处分，本院予以支持，故原告护理费应为18522元（150日×123.48元/天）；5.误工费：原告周长玲庭审主张其每日工资为100元，被告胡后东予以认可，故误工费为36000元（100元／天×360天）；6.残疾赔偿金：根据重新鉴定意见，原告周长玲构成一处九级伤残、一处十级伤残，故参照上一年度安徽省城镇居民年人均可支配收入标准予以计算为157668元（37540元/年×20年×21%）；7.交通费：酌定为1000元；8.后续治疗费：因被告未对后续治疗费申请重新鉴定，故本院采用原告委托的安徽正源司法鉴定所作出鉴定意见，即12000元。 综上，原告方因此次事故造成的各项损失为309912.32元，被告胡后东要求其垫付费用从原告诉请金额中予以比除，合法有据，本院予以支持。关于垫付费用问题，被告胡后东庭审中自述垫付费用107538元的意见，其中79782.32元有医疗费票据支持，原告周长玲自认其收到胡后东垫付4000元生活费，本院认定被告胡后东垫付费用为83782.32元，剩余费用23755.68元被告胡后东未提供相应证据，故本院不予采信；另被告胡后东主张的保险公司赔偿款，被告胡后东并未转交给原告周长玲，且不包含在被告胡后东垫付的费用中，又因被告胡后东对保险赔偿数额及投保事宜未提交相应证据，本案对此不予处理。故原告所受损失应由被告胡后东赔偿60%，即185947.39元，比除被告胡后东已经垫付费用83782.32元，被告胡后东还需赔付102165.07元。被告谢青海赔偿原告所受损失的10%，即30991.23元。关于原告周长玲诉请的精神损害抚慰金，被告也应予以赔偿，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本案实际情况，本院酌定精神损害抚慰金为10000元，由被告胡后东予以赔偿。被告谢青海称其与胡后东签订的《建房协议》约定了建房期间的工伤、事故均由胡后东个人负责，故其对原告周长玲不承担任何赔偿责任的意见，本院认为《建房协议》是两被告之间的约定，不能对抗协议之外的第三人即本案原告周长玲，故对于被告谢青海不承担任何赔偿责任的意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告胡后东赔偿原告周长玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、二次手术费等各项损失合计309912.32元的60%即185947.39元，比除被告胡后东已垫付的83782.32元，即102165.07元； 二、被告胡后东赔偿原告周长玲精神损害抚慰金10000元； 三、被告谢青海赔偿原告周长玲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、二次手术费等各项损失合计309912.32元的10%，即30991.23元； 上述第一、二、三项款被告应于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9310元（其中原告周长玲预交6850元，被告胡后东预交2460元），减半收取计4655元，鉴定费2090元，合计6745元，由原告周长玲负担2020元（其中受理费1395元，鉴定费625元）,被告胡后东负担4050元（其中受理费2795元，鉴定费1255元），被告谢青海负担675元（其中受理费465元，鉴定费210元）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  王秋月 二〇二〇年七月二十九日 法官助理韩文雅 书记员郭静 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 ...... 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。