内蒙古自治区包头市中级人民法院   行政判决书   （2020）内02行终69号   上诉人（原审第三人）贾艳萍，女，1991年9月26日出生，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。   委托代理人温志敏，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）北京住总装饰有限责任公司。   法定代表人郭建平，该公司董事长。   委托代理人贾云杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。   原审被告包头市青山区人力资源和社会保障局。   法定代表人任文亮。   委托代理人刘静。   委托代理人杨阳。   上诉人贾艳萍因劳动和社会保障行政确认一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院2020年4月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明，第三人贾艳萍与死者辛国清系夫妻关系。2018年7月16日06时37分，在包头市××区四十六中门前辛国清发生交通事故身亡。包头市公安局交通管理支队九原区大队道路交通事故认定书认定辛国清负事故的次要责任。辛国清生前在包头医学院第二附属医院新建内科楼室内精装修工程工地干活，从事电工作业。2018年8月27日，第三人向被告包头市青山区人力资源和社会保障局（以下简称青山人社局）提出工伤认定申请，被告于当天受理了第三人的工伤认定申请。2018年9月3日，被告向原告北京住总装饰有限责任公司（以下简称北京住总公司）送达工伤认定调查通知书，要求原告在指定期间内提交有关情况及证据材料。原告收到该通知书后向被告提交函告称“辛国清不是我们单位的职工，其与我们没有劳动关系”。2018年9月10日，被告以工伤认定需以明确劳动关系为由作出工伤认定时限中止通知书。2018年11月6日，贾艳萍向包头市劳动人事争议仲裁院提请仲裁，请求裁决：1、申请人之夫辛国清与被申请人北京住总公司存在劳动关系；2、确认辛国清系工亡。2018年12月25日，包头市劳动人事争议仲裁院作出包劳人仲案字〔2018〕967号仲裁裁决，驳回申请人贾艳萍的各项仲裁请求。贾艳萍不服诉至包头市青山区人民法院，请求确认辛国清与北京住总公司存在事实劳动关系。2019年4月17日，包头市青山区人民法院作出（2019）内0204民初504号民事判决书，驳回贾艳萍的诉讼请求。宣判后，双方未提出上诉，该判决已生效。2019年6月28日，被告作出工伤认定恢复通知书。被告经调查核实，最终于2019年7月30日作出青人社工伤认字[2019]45号认定工伤决定书，依据《工伤保险条例》第十四条（六）项的规定，认定辛国清事故伤害符合工伤认定范围，予以认定为工亡。   原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第三款，第四十六条第（五）项的规定，被告青山人社局依法具有对本行政区域内的工伤事故进行确认的行政职责。本案第三人贾艳萍是死者辛国清之妻，具有向社会保险行政部门申请认定其夫工伤的权利。本案争议焦点是被告作出的青人社工伤认字[2019]45号《认定工伤决定书》是否正确。首先，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”依据该条款，用人单位和劳动者之间存在劳动关系，是受伤职工认定为工伤的前提条件之一。本案中，被告依据该条款，认定辛国清为工亡。而生效的民事判决已认定不能证明辛国清与原告北京住总公司存在劳动关系，其要求确认劳动关系的诉讼请求被人民法院驳回。《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项的规定，是针对一般情形下的职工与用人单位存在劳动关系的前提下的工伤认定的，而本案中辛国清与原告不存在劳动关系，故不能适用该条规定。其次，本案第三人（即工伤认定申请人）认为虽然辛国清与原告之间不存在劳动关系，但辛国清是在为原告干活的上班途中遭遇交通事故而身亡，并且原告将工程违法转包给不具备用工主体资格和施工资质的人员。对此，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定“具有用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位承担工伤保险责任的，人民法院应予支持；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的。”这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形的处理，在违法转包、分包的特定情形下，即使职工和承担工伤保险责任的用人单位之间不存在真实的劳动关系，也不影响其作为用人单位，承担工伤保险责任。该特别规定扩大了工伤认定的范围，故对该规定的理解与适用不能再行扩大，应从严把握。本案中，尚无有效证据证明原告将工程违法转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。假使原告存在违法转包或分包，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第7条的规定，明确限定了从事承包业务时因工伤亡这一条件。本案中，辛国清是因前往工地的途中发生道路交通事故死亡，而非从事转包或承包业务时因工伤亡。在前往工地的途中死亡与从事承包业务时因工伤亡是两种情形。故依据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第7条的规定，原告不能作为用工单位承担工伤保险责任，辛国清不能认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，是针对违法转包、分包的特殊情形下的工伤保险责任承担的特别规定，限定了从事承包业务时因工伤亡这一条件，并不包括职工上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形。综上，被告青山人社局作出的被诉《认定工伤决定书》主要证据不足，适用法律、法规错误，应予以撤销。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决撤销被告青山人社局于2019年7月30日作出的青人社工伤认字[2019]45号认定工伤决定书。案件受理费50元（原告预交），由被告青山人局负担。   上诉人贾艳萍上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决没有认定辛国清是在为原告工地干活的上班途中遭遇交通事故而死亡，属于认定事实不清。辛国清发生交通事故的时间和地点正是上班途中。上诉人提供房产证和居民委员会的证明以及原审被告出示的证据足以证实辛国清家住东河区工业路蒙中医院宿舍-2-3单元13号。2018年7月16日早晨骑摩托车沿青山路前往包医二附院工地即被上诉人北京住总公司工地上班，6点37分途经青山路46中门前遭遇车祸身亡。这个时间正好是上班时间，地点也正是从辛国清住宅到原告工地的上班途中。2、原审判决认定：“本案中，尚无有效证据证明原告将工程违法转包或分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人”，该认定错误。上诉人以及原审被告出示的众多证据形成锁链，特别是工友苗某的公证书、原审被告制作的苗某调查笔录、蒲某调查笔录、贾艳萍的调查笔录以及原审被告工伤认定调查通知书上有北京住总公司生产经理张强的签名、北京住总公司给原审被告的函告上有张强的签名和原告项目经理部的印章，青山区人民法院(2019)内0204民初504号民事判决书所述法官对张强所作的谈话笔录等等，上述证据足以证明：原告承包了包医二附院内科楼精装修工程，其工程负责人张强将电工项目违法分包给不具备用工主体资格和施工资质的张某，张某雇佣辛国清、苗某等人干活。2018年7月16日早晨辛国清在上班途中遭遇车祸身亡。《工伤保险条例》第19条和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第19条均明确规定用工单位对否认工伤应当承担举证责任。北京住总公司在原审被告认定工伤程序中经书面告知举证而拒不举证，原审被告可以按照收集的证据来认定是否工伤，原告应当承担拒绝举证的不利后果。二、原审判决适用法律不当。1、原审判决认为“《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项的规定，是针对一般情形下的职工与用人单位存在劳动关系的前提下的工伤认定的，而本案中辛国清与原告不存在劳动关系，故不能适用该条规定”，该认识错误。首先，《工伤保险条例》第十四条第一款原文是“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……”该款列出七种情形，原审被告适用了第六种情形。从《工伤保险条例》第十四条第一款原文并没有原审判决所谓“职工与用人单位存在劳动关系的前提”。其次，《工伤保险条例》第十四条第一款的“职工”既包括存在劳动关系的职工，也包括不存在劳动关系的像辛国清这样的职工。该条款的规定是如何认定工伤的七种具体情形，辛国清属于其中第六种情形。原审被告适用法律并没有错误，而是原审判决理解错误。2、原审判决引用了《关于执行若干问题的意见》第七条和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，认为：“该特别规定扩大了工伤认定的范围，故对该规定的理解和适用不能再行扩大，应从严把握”。该认识错误。首先，该规定并没有也无权扩大工伤认定的范围。其次，由于人社部和最高人民法院的规定没有扩大工伤认定的范围，原审判决“故对该规定的理解和适用不能再行扩大”就没有前提和基础，成为无源之水。再次，该认识是原审判决否定原审被告《认定工伤决定书》的理由，即认为原审被告扩大了对人社部和最高人民法院规定的理解和适用，没有从严把握。这种否定的理由不能成立。3、原审判决所谓从严把握后认为：“辛国清是因前往工地的途中发生交通事故死亡，而非从事转包或者承包业务时因工伤亡。在前往工地的途中死亡与从事转包或承包业务时因工伤亡，是两种情形。……最高人民法院的相关规定限定了从事承包业务时因工伤亡这一条件，并不包括职工上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形”，该认识错误，首先，该认识有违人社部与最高人民法院上述规定的根本目的与精神实质，即充分保护为违法转包分包单位工作而受伤害劳动者的合法权益，不因他们与用人单位不存在劳动关系而不能认定工伤，无法享受工伤待遇。其次，原审判决死板教条理解“从事承包业务时因工伤亡”，认为这句话“并不包括职工上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形”，这种理解是主观臆断，没有任何依据。再次，按照原审判决的逻辑，“从事承包业务时因工伤亡”不仅不包括《工伤保险条例》第十四条第一款规定的第六种情形，而且七种情形均不包括。如第四项“患职业病”往往也不是在“从事承包业务时”患病的。撇开《工伤保险条例》第十四条第一款规定，人社部门该如何认定为违法转包分包单位工作而受伤害劳动者的工伤呢？最后，人社部和最高人民法院规定的“从事承包业务时因工伤亡”是一个原则性规定，与其对应的是具有劳动关系的情况，该规定与《工伤保险条例》第十四条第一款规定不是同一层次的内容。这句话应当理解为：这种不存在劳动关系的“从事承包业务时因工伤亡”的情况也应当认定为工伤，具体如何认定？同样按照《工伤保险条例》第十四条第一款的规定去认定，只要有这七种情形之一都属于“从事承包业务时因工伤亡”。这样理解不仅符合法理，也符合情理。辛国清当天早晨骑摩托去原告工地上班，正是为了从事承包业务。三、原审判决以司法权取代行政权属于越权行为。原审判决在“本院认为”中明确表述“辛国清不能认定为工伤”，并且判决撤销原审被告的《认定工伤决定书》后并没有判决原审被告重新作出行政行为，似乎原审判决就是对上诉人“工伤认定申请书”的处理或答复。认定工伤是人社行政部门的职权，只能由人社行政部门作出认定。原审判决用司法权取代行政权，直接认定辛国清不构成工伤，显然属于越权行为。恳请二审法院撤销原审判决，将工伤认定权归还人社行政部门。四、原审判决漠视上诉人的行政申请权并将导致原审被告不作为。原审判决撤销了原审被告《认定工伤决定书》，但没有让原审被告重新作出行政行为。由此导致两个后果：一是漠视上诉人的行政确认申请权，撤销《认定工伤决定书》后，原审被告无需再对上诉人的“工伤认定申请书”进行处理或答复，使上诉人的行政确认申请权落空。二是原审被告的《认定工伤决定书》被撒销后，原审被告无需再处理或答复上诉人的工伤认定申请，这必将置原审被告于行政不作为的境地。上诉人肯定要起诉原审被告请求其纠正行政不作为，重新认定是否工伤。这两个后果均有悖公平正义和公序良俗，是导向错误。五、原审判决与最高人民法院的相似案例存在明显冲突。尽管我国不是英美判例法，但最高人民法院作出的生效判决显然对下级法院具有指导意义。原审判决与最高人民法院(2018)最高法行再151号《行政判决书》存在明显冲突，恳请上诉法院明鉴。六、辛国清与原告虽不存在劳动关系，但应当认定为工伤。首先，从法律规定看，通常情况下劳动行政部门认定工伤应当以用人单位与职工存在劳动关系为前提，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，辛国清身亡应当认定为工伤。该条规定从有利于保护劳动者合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为认定工伤前提的一般规定作出补充，即当用工单位存在违法转包分包情形时，并不以存在劳动关系为前提，而由用工单位对违法转包分包给不具备用工主体资格的自然人雇佣的职工的工伤事故承担工伤保险责任。该规定的根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包分包逃避其应当承担的工伤保险责任。其次，从实际情况看，原告将电工项目分包给不具备用工主体资格和施工资质的张某有过错，构成违法分包。而辛国清在整个违法分包过程中完全没有过错，不应当因张某缺乏赔偿能力而承担家破人亡、孩子一岁老人年过花甲而无人抚养的不利后果。享受工伤保险待遇是劳动者遭遇工伤事故的主要教济途径，其工伤待遇的实现与否直接关系到工伤职工及其家属的生存状况。本案如果由不具备用工主体资格的张某承担工伤保险责任，因张某缺乏相应的赔偿能力，就会使辛国清的工伤权益无法得到保障。事实上辛国清出事后不久张某就失联了，工地上找不到，电话不接、短信不回，法官调查取证也找不到他。而原告具备赔偿能力，在有过错的情况下承担工伤保险责任有利于辛国清合法权益的实现。综上，原审判决存在前述诸多错误，恳请二审法院撒销一审判决。   被上诉人北京住总公司答辩称，一、青山人社局作出的认定工伤决定程序违法。首先，青山人社局受理程序违法。对于上诉人的工伤认定申请，人社局不应当受理却受理，属于程序违法。只有符合受理条件的申请才能受理，如果不符合受理条件而受理的，就属于受理程序违法。本案中，上诉人在申请工伤时确实未提供证明存在劳动关系的资料，不符合受理条件，但是青山人社局却仍然受理，属于受理程序违法。其次，青山人社局调查程序违法。青山人社局并未举证证明在对证人苗某、蒲某进行调查时两位人员“杨阳、樊云”具有执法证。因此，青山人社局所举的苗某调查笔录、蒲某调查笔录调查程序违法。再次，青山人社局送达程序违法。青山人社局在可以直接联系到被上诉人并直接送达的情况下，却向被上诉人留置送达，送达程序违法。庭审中青山人社局也没有举证证明采取留置送达的合法性。二、青山人社局认定工伤的证据不足，缺乏事实依据。青山人社局认定辛国清在被上诉人处从事电工工作的证据不足。青山人社局认定辛国清在上下班途中发生交通事故的证据不足。青山人社局认定辛国清与被上诉人之间存在劳动关系缺乏证据证明，所举的证据中没有任何一份证据能够证明辛国清与被上诉人之间存在劳动关系。青山人社局依据无法与原件核对且来源不明的复印件作出认定是错误的。关于辛国清系何人雇佣，只是上诉人一面之词，并无其他任何证据证明。综上，青山人社局认定工伤证据不足，缺乏事实依据。三、青山人社局认定工伤的法律适用错误。青山人社局认定工伤的法律依据是《工伤保险条例》第十四条第(六)款，但该条款是针对一般情形下的职工与用人单位存在劳动关系的工伤认定，而本案中辛国清与被上诉人之间不存在劳动关系，不能适用该条款，但是青山人社局却适用该条款作出工伤认定，属于法律适用错误。四、被上诉人有相反证据能够推翻青山人社局的工伤认定。被上诉人提供的(2019)内0204民初504号民事判决书、包劳人仲案字(2018)967号仲裁裁决书已经认定辛国清不在被上诉人工地工作的事实，否认了辛国清是在上下班途中。因此，被上诉人所举的生效裁决足以推翻青山人社局的工伤认定。另外，被上诉人提供的照片能够证明二附院工地有多家施工单位，并非只有被上诉人一家施工单位，假设辛国清在二附院工地工作，也不能排他性的确定辛国清就是被上诉人工地人员。五、本案不能适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，该条仅适用于转包情形，本案中不存在转包情形。青山人社局也没有证据证明被上诉人存在转包情形。同时该条款适用于从事承包业务时发生事故，而交通事故不属于承包业务，不能适用该条款。综上，青山人社局作出的工伤认定程序违法、缺乏事实依据，法律适用错误，一审法院的判决正确，二审法院应当维持。   原审被告青山人社局答辩称，一、贾艳萍于2018年8月27日以“辛国清于2018年7月16日早上班途中遇交通事故死亡”为由向我局提出工亡认定申请，并于2018年8月27日向我局提交了辛国清工伤认定申请表、工伤认定申报材料登记单、包头市中心医院辛国清(徐国庆)诊断证明书、包头市中心医院居民死亡医学证明(推断)书、九原医院分站120出车单、包头市九原区医院院前急救病历、包头市中心医院门(急)诊病历、辛国清身份证复印件、辛国清借款单照片打印件、考勤表照片打印件、北京住总集团有限责任公司企业信息单、申请书、贾艳萍身份证及结婚证复印件、蒲某证明及身份证复印件、贾埃明证明及身份证复印件、、道路交通事故认定书等资料。我局于2018年8月27日受理了贾艳萍(辛国清)工亡认定申请。我局在受理贾艳萍(辛国清)工亡认定申请后，于2018年9月3日向北京住总公司下达工伤认定调查通知书。北京住总公司于2018年9月6日向我局提交函告，证明与辛国清无劳动关系。我局于2018年9月10日向贾艳萍下达工伤认定时限中止通知书。贾艳萍于2019年6月26日向我局提供内蒙古自治区包头市青山区人民法院民事判决书，并重新提交辛国清工亡认定申请及证明资料。我局于2019年6月28日向贾艳萍下达工伤认定恢复通知书，于2019年7月11日向北京住总公司下达工伤认定调查通知书，北京住总公司在举证期内未向我局提交任何证据。我局于2019年7月18日对申请人贾艳萍就事故发生情况进行了调查核实，并制作了调查笔录。2019年7月30日对证明人苗某及蒲某就辛国清工作地点、事故情况等进行了调查核实，并制作了调查笔录。证人证言均显示辛国清生前为北京住总公司所承包内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院新建内科楼室内精装修工程工地电工，于2018年7月16日早上班途中遇交通事故死亡之事实。因此，辛国清生前为北京住总公司承包内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院新建内科楼室内精装修工程工地电工。辛国清是在上班途中遇交通事故死亡，北京住总公司应当承担责任。北京住总公司在此次工伤认定法定举证期限内未向我局提交举证资料，应当承担举证不能之责任。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项对辛国清此次事故认定为工伤不违反法律规定。第三条第一款第(四)项规定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，组织或者自然人聘用的职工从事承包业务因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。条文中“因工伤亡”应参照《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定。一审判决认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项的规定，是针对违法转包、分包的特殊情形下的工伤保险责任承担的特别规定，限定了从事承包业务是因工伤亡这一条件，并不包括职工上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的情形，这一阐述适用法律不当。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条并没有表明只适用于《工伤保险条例》第十四条第一款，排除第十四条其他款项以及第十五条的适用，一审法院以此撤销我局作出的认定工伤决定书不符合法律规定。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据上诉人贾艳萍的上诉状、被上诉人北京住总公司的答辩意见及本院的调查情况，本案的争议焦点在于：1、被上诉人北京住总公司是否存在违反法律、法规规定将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形、辛国清是否在北京住总公司承包的二附院新建内科楼室内工作以及辛国清发生交通事故是否在上下班途中？2、辛国清因交通事故受到伤害是否属于最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定的职工从事承包业务时因工伤亡需由用工单位承担工伤保险责任的情形。本院结合上述两个争议焦点论述如下：   1、被上诉人北京住总公司是否存在违反法律、法规规定将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形、辛国清是否在北京住总公司承包的二附院新建内科楼室内工作以及辛国清发生交通事故是否在上下班途中？   根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。第十九条规定社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。因此，上诉人贾艳萍在工伤认定中称被上诉人北京住总公司将承包业务违法转包给了张某，张某雇佣辛国清在所承包的工程中干活，即应当向原审被告青山人社局提供相应的材料。原审被告作出认定工伤决定亦应当就该问题进行相关调查核实，以确保作出的行政确认行为合法。本案原审被告青山人社局作出的被诉认定工伤决定，认定辛国清是北京住总公司的职工，2018年7月16日去往北京住总公司承建的二附院新建内科楼室内精装修工程上班途中发生交通事故死亡。从本案的证据看，生效民事判决已经认定辛国清与北京住总公司不存在劳动关系，因此青山人社局认定辛国清是北京住总公司的职工无相应依据。但根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，如果认定用工单位存在将承包业务违法转包情形，即使不存在劳动关系，也不影响由用工单位承担工伤保险责任。因此，原审被告作出认定工伤决定的前提则需就北京住总公司是否存在将承包业务违法转包的情形及辛国清是否在北京住总公司承包的工程中干活进行认定。而从原审被告作出的认定工伤决定中看不出其是否认定了北京住总公司将承包业务违法转包或是分包给他人。再结合原审被告提供的证据，认定北京住总公司存在违法转包及辛国清在北京住总公司承包的工程中工作存在以下证据不足的问题：首先，蒲某出具的证明陈述辛国清是在河北建设集团承建二附院内科综合楼精装修项目。那么，辛国清到底是在北京住总公司还是在河北建设集团承包的二附院相关建设装修工程干活，原审被告对此未做相关调查回应。其次，上诉人贾艳萍向青山人社局提交的材料基本是在民事判决中提交的证据。而在民事判决对贾艳萍所提交的证据未采信的情况下，更应当对辛国清事故伤害进行调查核实，进而才具备作出认定工伤决定的条件。但民事判决中提到与张强作了谈话笔录，有相关张强的陈述，但原审被告也未对此进行调查核实，以致不能达到直接认定北京住总公司存在将承包业务违法转包情形的程度。再次，上诉人贾艳萍称是北京住总公司的张强将承包业务转包给张某，在此情况下，原审被告应当向张强、张某做进一步调查核实，以查实北京住总公司是否将承包业务转包给张某。而原审被告向被上诉人北京住总公司送达工伤认定调查通知书，接受该通知书的即为张强。显然，原审被告具备向张强核实相关情况的条件，但在贾艳萍所提交的申请工伤材料存在相互矛盾及民事判决对贾艳萍提交诸多证据未采信的情况下，未做进一步调查核实直接作出认定工伤决定即存在依据不足的问题。最后，在本院调查过程中，上诉人贾艳萍及原审被告青山人社局均不能准确陈述北京住总公司是将承包业务转包还是分包给他人，相关陈述存在不一的问题。综上，原审被告作出的认定工伤决定直接认定辛国清为北京住总公司职工，在北京住总公司承建的二附院新建内科楼室内精装修工程上班依据不足，且该被诉决定与其答辩称辛国清属于最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定的情形无法对应。因此，原审被告青山人社局作出的认定工伤决定认定事实不清，依据不足。   另外，关于辛国清发生交通事故死亡是否在上班途中？本院认为，该事实的认定应当建立在北京住总公司将承包业务违法转包及辛国清在北京住总公司承建的工程中工作的基础上，再行适用《工伤保险条例》第十九条第二款关于举证责任的规定进行判断认定。   2、辛国清因交通事故受到伤害是否属于最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定的职工从事承包业务时因工伤亡需由用工单位承担工伤保险责任的情形。   《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述规定，一般情况下，工伤认定需以存在劳动关系为前提，但在违法转包或分包等特殊情形下，认定工伤并不受劳动关系的限制，劳动者所受伤害的工伤保险责任由违法转包或分包的单位承担。一审法院认为上述规定只限定于从事承包业务时，并不包括上下班途中发生交通事故的情形。对此，本院认为，首先，上下班途中是工作时间的自然延伸，从事承包业务时应然包括从事承包业务的上下班途中。其次，以上相关规定的目的在于确定违法转包或分包情形下工伤保险责任的主体承担问题，而非限定工伤认定情形，不应狭隘的理解为仅限于从事承包业务的当时。再次，《工伤保险条例》将职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故纳入工伤认定的立法宗旨在于充分保障劳动者的合法权益。一审法院认为从事承包业务时因工伤亡应当仅指在工地上干活时因工伤伤亡，不应当将上班途中扩大解释为因工伤亡，显然是与立法宗旨不符，也不符合以上相关规定。综上，从事承包业务不仅指工作原因，劳动者只要符合《工伤保险条例》规定的构成工伤的情形时，用人单位均应承担工伤保险责任。因此，被上诉人北京住总公司及一审法院对该问题的认定属于适用法律错误，应当予以纠正。   综上，原审被告青山人社局作出的认定工伤决定直接认定辛国清为北京住总公司职工，在北京住总公司承建的二附院新建内科楼室内精装修工程上班，以及在诉讼中称北京住总公司将承包业务违法转包的证据不足，认定事实不清。根据《行政诉讼法》第七十条第（一）项规定应当判决予以撤销，重新对相关情况进行调查核实，再行作出行政确认行为。上诉人贾艳萍的部分上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   责令包头市青山区人力资源和社会保障局重新作出行政确认行为。   二审案件受理费50元，由上诉人贾艳萍负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 边学武   审 判 员 任晓莉   审 判 员 谷天华     二○二○年七月九日   法官助理 牟尧彤   书 记 员 韩 燕   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。