广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民再48号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人(一审被告，二审上诉人)：何为人,男，1962年10月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。被申诉人(一审原告，二审被上诉人)：邵肇行，男，1963年1月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：宋剑，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何凯，广东广悦律师事务所律师。一审第三人：广州市绿山湖房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市花都区狮岭镇桃花岭路9号综合楼。法定代表人：邵肇行，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋剑，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何凯，广东广悦律师事务所律师。一审第三人：绿城控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市杭大路1号黄龙世纪广场A座3楼。法定代表人：宋卫平，该公司董事长。申诉人何为人因与被申诉人邵肇行及一审第三人广州市绿山湖房地产开发有限公司（以下简称绿山湖公司）、绿城控股集团有限公司（以下简称绿城公司）股权转让纠纷一案，不服本院（2016）粤01民终16317号民事判决，向检察机关申诉，广东省人民检察院以粤检民（行）监[2019]44000000368号民事抗诉书向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院于2019年11月1日作出（2019）粤民抗154号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员崔秀丽、书记员伍纪珊出庭。申诉人何为人及其委托诉讼代理人寿均华，被申诉人邵肇行及一审第三人绿山湖公司的委托诉讼代理人宋剑到庭参加诉讼。一审第三人绿城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广东省人民检察院认为，生效判决认定邵肇行和何为人签订的《委托持股协议》已经解除缺乏证据证明。邵肇行与何为人签订《委托持股协议》，约定何为人通过享有邵肇行名下的绿山湖公司的部分股权的形式，实际享有绿山湖公司的部分投资权益。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效。生效判决亦确认该《委托持股协议》属于有效合同。邵肇行主张双方已经解除该《委托持股协议》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条中“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，应当由邵肇行举证证明本案已符合合同解除的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十三第一款的规定，合同可由当事人协商一致解除。邵肇行提供《与邵肇行往来款》以证明其在签订《委托持股协议》后有向何为人还款，但该还款行为是否指向解除合同的意思表示没有证据证明，《委托持股协议》并未约定邵肇行还款给何为人即视为解除该协议。同时，与何为人是否达成解除合同的合意也没有证据证实。事实上，何为人在一审、二审及申请监督阶段均坚持《委托持股协议》并未解除。因此，邵肇行仅提供证据证明其有向何为人还款的行为，并未能完成“当事人协商一致解除合同”的举证责任。生效判决以邵肇行向何为人的部分还款行为来推定《委托持股协议》经协商一致解除，属于认定基本事实缺乏证据证明。综上所述，二审民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。何为人再审请求：撤销原审判决，驳回邵肇行的诉讼请求。事实及理由：1、邵肇行于2003年10月28日出具给何为人的《收条》中的款项性质应为投资款，二审判决将该款项认定为借款，缺乏证据证明。2、原审判决仅凭《与邵肇行往来款》中的“还款”二字，即认定双方属于借贷关系，进而认定《与邵肇行往来款》为双方最终的清结协议，《委托持股协议》已经解除，邵肇行与何为人的法律关系变更为民间借贷没有相应的证据证明，且与本案的事实不符。3、假使何为人与邵肇行之间原为借贷关系，后以股权抵偿债务的方式清偿借款，将借贷关系转化为代持股关系，为此签订的《委托持股协议》因未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。邵肇行辩称：不同意何为人的再审请求，原审判决事实清楚适用法律正确，请求维持原判。1、邵肇行已通过证明还款以及何为人以《与邵肇行往来款》确定剩余债权的事实，完成对双方借款关系的举证责任。双方明示确认的借款关系必然是以解除《委托持股协议》为前提。2、原审判决没有司法推定双方的法律关系。仅是根据查明事实推定《委托持股协议》于2011年1月5日解除。3、何为人没有完成其主张的2011年1月5日与2011年4月24日收到的130万元还款属于“投资回报款”的举证责任。4、何为人没有新证据足以推翻原生效判决。邵肇行向一审法院起诉请求：1.确认邵肇行与何为人2006年6月20日的《委托持股协议》无效；2.确认邵肇行与何为人的借款关系成立。3.一审案件诉讼费由何为人承担。一审诉讼中，邵肇行变更诉讼请求：1.确认邵肇行、何为人于2006年6月20日签订的《委托持股协议》已经于2011年1月5日解除；2.确认邵肇行、何为人的委托持股关系于2011年1月5日变更为原来的民间借贷关系。一审查明，2003年，邵肇行与骆晓回、林树强拟共同投资成立房地产开发公司，遂于2003年9月26日向广州市工商行政管理局花都分局申请企业名称预先核准为“广州市绿山湖房地产开发有限公司”，并于2003年10月16日制定该公司章程。该公司章程约定股东为邵肇行（出资600万元，出资比例为60%）、骆晓回（出资200万元，出资比例为20）、林树强（出资200万元，出资比例为20%），该公司章程还约定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资视为同意。2003年10月28日，广州市工商行政管理局花都分局向绿山湖公司核发了营业执照，绿山湖公司依法成立。2003年10月28日，邵肇行向何为人出具《收条》一份。该《收条》载明：“兹收到何为人人民币伍佰伍拾万整，用于广州市绿山湖房地产开发有限公司在花都××芙蓉镇龙岗围水库别墅项目，该合作项目各投资方按实际投入资金比例分享权益。”2004年邵肇行向何为人归还30万元。2005年1月25日，何为人又付给邵肇行30万元，何为人在其书写的《与邵肇行往来款》中对该笔款项注明“汇广州30万（其中20万借别人需付息）”。2005年11月28日，邵肇行与绿城公司签订《股权转让协议》约定邵肇行将其持有的绿山湖公司的60%股权中的5%股权转让绿城公司。同日，林树强、骆晓回也与绿城公司签订《股权转让协议》，约定林树强、骆晓回将其各自持有的绿山湖公司各20%股权转让给绿城公司。2005年12月20日，绿山湖公司通过了修订后的《公司章程》，《公司章程》约定绿山湖公司的股东为邵肇行、绿城公司,公司注册资本为1000万元，其中邵肇行的出资额为550万元，绿城公司的出资额为450万元。该《公司章程》未对股权转让事宜作专门规定。2006年1月26日，经工商变更登记，绿山湖公司的股东由邵肇行、骆晓回、林树强变更为邵肇行与绿城公司。2006年4月13日，邵肇行向何为人任股东的诸暨市金点广告有限公司汇入53.4万元，何为人在其书写《与邵肇行往来款》中对该笔款项注明“汇金点广告公司50.4万（还53.4，6月14日付张老师设计费3万）”。2006年6月20日，何为人作为委托人与邵肇行作为受托人签订《委托持股协议》，该协议载明：“本着相互信任、友好合作的原则，经双方协商，达成如下协议：一、邵肇行名下的广州市绿山湖房地产开发有限公司55%股权、其中10%系何为人所有，何为人委托邵肇行代行股权，今后由此10%股权产生的权益归何为人所有。二、若今后原股东林树强实际上全部退股，则其中绿山湖3%的股权归何为人所有。三、广州花都桃花源小区项目开始销售后，每季度的销售报表抄送何为人查阅。四、未尽事宜，由双方另行协商。”绿城公司对何为人、邵肇行签订上述《委托持股协议》并不知情。该案庭审中，绿城公司表示不同意该《委托持股协议》的内容，不同意何为人成为绿山湖公司的股东，并认为该协议侵犯了其优先购买权，应属无效。2011年1月5日，邵肇行向何为人支付80万元。何为人在其书写的《与邵肇行往来款》中对该笔款项注明“汇杨洁建行卡80万元”。2011年4月24日，邵肇行向何为人支付50万元。何为人在其书写的《与邵肇行往来款》中对该笔款项注明“汇杨洁建行卡50万元。”以上何为人向邵肇行支付的款项合计580万元（即550万元+30万元）。邵肇行向何为人支付的款项合计303.4万元（即30万元+90万元+53.4万元+80万元+50万元）。何为人在其书写的《与邵肇行往来款》的结尾处注明“合计还款268.6万元。”另查明，何为人自绿山湖公司成立以来，从未参与过绿山湖公司的经营管理，也没有参加过绿山湖公司的股东会会议。目前绿山湖公司所开发的房地产项目仅有位于广州市花都区狮岭镇的龙岗围水库项目，该项目目前尚未建设完毕，但有部分已建成房产在销售。邵肇行、绿山湖公司、绿城公司在该案庭审中均表示绿山湖公司至目前为止尚未向股东分配利润，何为人则表示对情况不清楚。诉讼中，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，根据邵肇行提出的原诉讼请求，告知邵肇行可变更诉讼请求。邵肇行其后变更了其诉讼请求。一审法院为此向各方当事人重新指定了答辩期和举证期，针对变更后的诉讼请求组织了开庭审理。一审法院认为，邵肇行与何为人于2006年6月20日签订的《委托持股协议》的主要内容，是约定何为人通过享有邵肇行名下的绿山湖公司的部分股权形式，实际享有绿山湖公司的部分投资权益，从该协议中关于“邵肇行名下……股权”和“何为人委托邵肇行代行股权”的约定来看，何为人属相应股权的实际出资人，邵肇行属相应股权的名义出资人。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”上述《委托持股协议》符合该司法解释规定的情形，属于有效合同。2006年6月20日签订上述《委托持股协议》后，何为人于2011年1月5日、2011年4月24日从邵肇行处收取共130万元。关于该130万元的性质分析如下：首先，何为人于其书写的《与邵肇行往来款》的结尾处注明“合计还款268.6万元”。而该130万元恰恰被包括在《与邵肇行往来款》中，可见，何为人认为该130万元属于邵肇行对其进行的还款；其次，何为人虽在诉讼中主张该130万元为邵肇行向其支付的投资回报，但邵肇行、绿山湖公司、绿城公司在该案庭审中均表示绿山湖公司至目前为止尚未向股东分配利润，何为人也未举证证明绿山湖公司已实际产生利润并可向股东分配，故何为人主张该款为投资回报缺乏事实依据。最后，双方曾有通过还款付息的方式将原投资款变更为借款的先例。以上事实，足以证明邵肇行陈述的“在这种情况下，何为人又改变了2006年的想法，又要求股权变债权，要求邵肇行还款。邵肇行不得已于2011年1月5日，向何为人还款80万元，于2011年4月24日又向何为人还款50万元”属实，故一审法院对邵肇行的这一陈述予以采信。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”何为人与邵肇行签署《委托持股协议》后，又从邵肇行处要求取回投资款项并实际收回了部分投资款项，可见双方已对不再履行《委托持股协议》达成了合意，《委托持股协议》已经从邵肇行开始向何为人返还投资款时解除。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外”。“还款”是借款合同关系中的表述，如上所述从何为人向邵肇行实际收取还款并书面确认属于“还款”的行为，可推定双方在解除《委托持股协议》之时，重新确立了借款合同关系，何为人向邵肇行支付的款项中的未取回部分应属于借款本金。综上所述，2011年1月5日邵肇行与何为人之间达成了解除《委托持股协议》与成立借款合同关系的合意，一审法院对该事实予以确认，对邵肇行的诉讼请求相应予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：一、确认邵肇行与何为人于2006年6月20日签订的《委托持股协议》于2011年1月5日解除；二、确认邵肇行与何为人于2011年1月5日成立借款合同关系；三、驳回邵肇行其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由何为人负担。何为人不服一审判决，向本院提起上诉。何为人的上诉请求：撤销（2014）穗花法民二初字第1509号民事判决，驳回邵肇行的诉讼请求。本院二审确认一审法院查明的事实。本院二审认为，本案基于邵肇行的起诉而产生，根据邵肇行的诉请，本案为确认合同解除之确认之诉，一审法院将本案案由确定为股权转让纠纷不当，本院二审予以纠正。邵肇行与何为人之间资金往来跨越的时间很长，双方对经济往来的过程没有异议，但是对双方之间的法律关系性质存在争议。邵肇行认为双方签订的《委托持股协议》已经解除，双方于2011年1月5日恢复民间借贷关系。何为人则认为双方之间为委托持股关系。而在本案双方的交易往来中，只能确定一个法律关系。因此，本案二审争议焦点为：邵肇行与何为人之间法律关系的属性。本案邵肇行与何为人之间存在何种法律关系的产生是基于550万元款项。2003年10月28日，邵肇行收到何为人支付的550万元，虽然邵肇行出具的《收条》载明550万元用于绿山湖公司别墅项目，但仅写该合作项目各投资方按实际投入资金比例分享权益，并未注明何为人为投资方，且至2006年6月19日期间，邵肇行向何为人支付多笔款项。用于偿还上述550万元款项，故双方之间应当为民间借贷关系。何为人主张550万元的款项为投资款，并以注册资本金的数额反推该款项为何为人投资的款项，并以此为由主张何为人持有股权，理由不充分。而《收条》中并未注明该笔款项为何为人的投资款，何为人也没有提供证据证明双方曾就550万元属于投资款的问题达成合意，反而何为人确认收到了邵肇行在该时间段归还的款项，故何为人的该主张缺乏依据，二审法院依法不予支持。2006年6月20日至2011年1月4日，邵肇行与何为人签订了《委托持股协议》，该协议约定邵肇行在绿山湖公司55%的股权，其中10%为何为人所有。根据该协议双方将借款关系转为委托持股关系。2011年1月5日开始，邵肇行又向何为人支付了80万元、50万元两笔费用，何为人在《与邵肇行往来款》中对该两笔费用予以确认。对此，何为人上诉主张为投资款分红。首先，绿山湖公司确认其在经营至今并没有分红；其次，何为人书写的《与邵肇行往来款》清单虽然没有签署日期，但应当为2011年4月24日之后，该清单包含了2011年4月24日之前的款项，何为人在清单中对上述款项确认收到，并在结尾处注明“合计还款268.6万元”（包含了2011年1月5日及4月24日之前的款项）。该清单为双方交往中最后的书证，是双方对于交易关系的最后清结，对于双方的往来款项进行了汇总：何为人支付给邵肇行款项的数额、邵肇行支付何为人款项的数额，均进行了确认，最终确认邵肇行还款268.6万元。“还款”字义简单清晰，针对的是借款，有借才有还。该清单虽为何为人书写，但邵肇行并无异议。故该清单作为双方最终的清结协议，覆盖了之前的协议不一致之处，双方的法律关系亦应当以此为准。《委托持股协议》无需继续履行，事实上双方已经予以解除。由于该清单没有签署日期，一审法院以何为人继续收取还款作为《委托持股协议》解除的时间亦无不当。因此，本案最终双方确定的法律关系应当为借贷关系。一审法院判决确认《委托持股协议》解除正确。何为人上诉认为《委托持股协议》并无解除，要求改判驳回邵肇行的请求理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何为人的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件的受理费100元，由何为人负担。何为人再审提交以下证据材料：1、绿山湖项目《预售许可证》(20080253号、20090459号、20100937号、20110961号)，拟证明：（1）2008年7月至2011年11月间，绿山湖公司就绿山湖项目已取得多份《预售许可证》；（2）该项目自2008年7月已可合法实现房屋销售和现金回笼，具备向股东和投资方发放股利、津贴、分配利润的能力。2、绿山湖项目宣传单张，拟证明：绿山湖项目环境优美、产品符合市场需求，又有主力发展商入股，且项目开发时段恰逢房地产价格持续暴涨期，必然为股东及投资人创造了巨额盈利。邵肇行质证称，证据1是网站截图，是阳光家园的截图，并非绿山湖公司网站，真实性不予确认，该证据不是形成于原审判决后，关于绿山湖公司是否向股东分配利润，原审判决通过绿山湖公司与绿城公司的陈述已经查明该事实，应以该陈述为准。证据2不予确认，且其主张的拟证内容与本案争议无关。本院再审对原审查明的事实予以确认。何为人再审称，从项目设立开始，双方的法律关系就是委托持股关系。本院再审认为，本案争议的焦点是《委托持股协议》是否已解除。2003年10月28日，邵肇行向何为人出具《收条》，确认收到何为人550万元，虽约定合作项目各方投资按实际投入资金比例分享权益，但并未明确指向的公司法人主体、未明确所持股份的对象、未明确委托持股的比例，此时双方成立的是民间借贷法律关系，未成立委托持股法律关系。2006年6月20日，何为人与邵肇行签订《委托持股协议》，约定邵肇行持有的绿山湖公司55%股权由何为人占有其中的10%，根据该协议，双方成立委托持股法律关系，但对于何为人占有股权的对价，协议并未明确，缺失合同的主要内容。在2003年10月28日《收条》出具后，至2006年6月20日签订《委托持股协议》期间，邵肇行归还多笔款项。在《委托持股协议》签订后，邵肇行又两次向何为人支付款项，并最终对以上已付款项确认为“合计还款268.6万元”。首先，“还款”的意思表示是归还款项，符合双方出具《收条》时设立的民间借贷法律关系的性质，表明虽签订了《委托持股协议》，但双方并未实际履行，一直履行民间借贷法律关系；其次，何为人主张邵肇行归还的款项为分红，何为人作为成年人，具完全民事行为能力，《与邵肇行往来款》由何为人书写，何为人完全可以按照其所称书写“分红”以明确款项的性质，其确认的“还款”与诉讼中主张的“分红”意思表示不符。无证据证实邵肇行向何为人归还的款项是绿山湖公司的分红。综上所述，双方开始设立的是民间借贷法律关系，虽签订《委托持股协议》，但缺失合同主要内容且未实际履行，此后仍然根据民间借贷法律关系履行合同义务，双方在2011年4月后签署的《与邵肇行往来款》是对双方往来的清结，并以此解除了《委托持股协议》，原审认定《委托持股协议》已解除并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。何为人再审请求缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2016）粤01民终16317号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张卫勇审判员  张一扬审判员  兰永军二〇二〇年七月二十九日书记员  王思梦谭晓君