西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕0103民初772号 原告：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司，住所地：西安市碑林区（朱雀广场北部三层）。法定代表人：顾建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷昕柔，女，该公司法务。委托诉讼代理人：吕英莹，女，该公司客服。被告：杜小荣，男，1982年1月24日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。第三人：西安交通大学，住所地：西安市碑林区。法定代表人：王树国，该校校长。委托诉讼代理人：张健，男，该校保卫处职工。原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（以下简称上海外服陕西公司）与被告杜小荣及第三人西安交通大学劳动争议一案，本院于2019年2月11日立案后，第三人西安交通大学不服同一仲裁裁决诉至本院，本院依法适用普通程序，公开开庭并案进行了审理，于2019年6月20日作出（2019）陕0103民初2563号民事判决。原告上海外服陕西公司不服一审判决，提起上诉。西安市中级人民法院于2019年11月19日作出（2019）陕01民终11650号民事裁定，撤销本院（2019）陕0103民初2563号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭并案进行了审理。原告委托诉讼代理人谷昕柔、吕英莹，被告杜小荣，第三人委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海外服陕西公司向本院提出诉讼请求：判决原告不承担连带赔偿责任向被告杜小荣支付解除劳动关系经济补偿金61968元。事实和理由：原告与第三人依法自2008年建立劳务派遣关系。原告与被告先后四次签订劳动合同，合同期限为2011年1月1日至2018年12月31日，并将被告派遣至第三人处工作。2018年6月20日，第三人反馈被告不能胜任工作岗位被安排下岗后，不执行待岗职责接受培训学习，不服从管理。经与第三人沟通，书面通知被告上班，经培训考核后上岗，被告予以拒绝，且未履行任何请假手续连续不到岗，旷工超过三天以上，严重违反第三人相关规章制度，同时违反了其公司与被告签订的劳动合同。2018年6月20日，其公司与第三人向被告发送返岗报到通知，但被告无正当理由拒绝返岗。2018年6月26日，第三人将被告退回原告处，原告已依法向被告送达解除劳动关系通知书，不存在违法情形。仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，请求支持其诉讼请求。第三人西安交通大学向本院提出诉讼请求：判决其单位不承担连带赔偿责任向被告杜小荣支付解除劳动关系经济补偿金61968元。事实和理由：其单位与原告自2008年建立劳务派遣合作关系。被告与其单位应存在劳务关系，不适用《劳动法》及《劳动合同法》调整。被告因岗位轮换，无班长聘用轮空，其单位要求被告待岗进行规章制度学习和技能培训后上岗，被告拒绝并连续旷工，其单位将被告退回原告处依法依规，没有过错责任，不应当承担连带赔偿的法律后果。被告在其单位工作11年，不可能不清楚《考核管理细则》等规章制度。仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，请求支持其单位诉讼请求。被告杜小荣不同意原告与第三人的请求，要求维持仲裁委的裁决。经审理查明，被告于2002年9月入职第三人西安交通大学保卫处从事安保工作。2008年1月第三人与交大思源物业公司建立劳务派遣关系，被告因此与交大思源物业公司先后签订多份劳动合同，合同期限至2010年12月31日。从2011年1月起，基于第三人与原告建立的劳务派遣关系，被告与原告先后签订四份劳动合同，合同期限至2018年12月31日。被告工作期间的工作地点、岗位等未发生变化。2018年5月8日，第三人以被告在岗位轮换中轮空未获聘任为由，要求被告待岗进行规章制度学习和技能培训，被告对待岗决定有异议，双方因此发生争议，被告离岗。2018年6月20日，第三人向被告送达书面通知书，要求被告当日下午到校卫队办公室报到并参加培训。2018年6月26日，第三人向原告出具退工函，称根据《西安交通大学保卫处校卫队量化考核（勤）管理细则》规定，以被告旷工超过3日，严重违反校卫队管理规定为由，将被告退回原告公司。原告于当日收到退工函后即向被告出具《解除劳动合同通知书》并邮寄被告，以被告连续旷工超过5日，已严重违纪为由与被告解除劳动合同，并称双方劳动关系于2018年6月26日终止。被告于2018年6月27日收到解除通知。后被告杜小荣因本案劳动争议向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认原告违法解除劳动关系；2、原告与第三人连带支付解除劳动关系经济补偿金60078元；3、原告与第三人连带支付2018年5月8日至2018年6月30日期间的工资7752元；4、原告与第三人协助办理离职手续和社保关系转移手续。仲裁委于2018年11月20日作出碑劳仲案字（2018）第665号仲裁裁决：一、原告与第三人向被告连带支付解除劳动关系经济补偿金61968元。二、原告配合被告办理离职及社保关系转移手续。三、驳回杜小荣其他申诉请求。原告与第三人不服仲裁裁决，先后向本院起诉。庭审中，双方认可被告离职前12个月的月平均工资为3873元。上述事实，有原告提交的《劳务派遣协议》、《劳动合同》及《劳动合同续签协议书》、退工函、考勤表、通知书、解除劳动合同通知书、快递单及签收情况，被告提交的招商银行及工商银行工资发放清单、被告电子账户2018年6月17日至2018年6月26日《持卡人账户交易清单》、5月份停班记录、谈话录音资料，第三人提交的班组长情况汇报、会议记录、《劳务派遣协议》、《劳动合同》、退工函等证据及庭审笔录附卷佐证。本院认为，本案仲裁裁决作出后，被告杜小荣未在法定期间内起诉，应视其对仲裁裁决结果无异议，本院仅对原告与第三人的起诉请求进行审理，对仲裁结果无异议的事项予以确认。关于双方劳动关系解除的情况，2018年5月8日被告在岗位轮换中轮空未获聘任，不属于不能胜任工作岗位的情形，对此被告并不存在主观故意或过错，第三人以此为由要求被告待岗进行规章制度学习和技能培训，且未明确考核标准及待岗期限，属于变更劳动合同主要内容的行为，双方就此未达成一致，被告因交涉未果离岗，并非无故旷工。被告的情形不符合《西安交通大学保卫处校卫队量化考核（勤）管理细则》中有关旷工的相关规定，第三人依据该细则规定将被告退回原告公司依法不能成立。原告收到退工函后未审查其合法性即与杜小荣解除劳动关系明显存在瑕疵，依法认定原告系因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经双方协商不能就变更内容达成协议与被告解除劳动合同。原告作为用人单位依法应支付杜小荣解除劳动关系经济补偿金。被告于2002年9月入职第三人西安交通大学保卫处后一直从事安保工作，2008年1月1日至2010年12月31日及2011年1月1日至2018年6月26日期间，被告在工作地点、岗位未发生变化的情况下，先后与交大思源物业公司和上海外服陕西公司建立劳务派遣关系，劳务派遣期间内的用工单位均为第三人西安交通大学，被告非因本人原因先后与第三人、交大思源物业公司及原告建立劳动关系，用工主体均为第三人，被告在第三人和交大思源物业公司的工作年限依法应合并计算为原告的工作年限。即被告的工作年限应当自2002年9月计算至2018年6月26日。原告依法应支付被告解除劳动关系经济补偿金61968元（3873元×16个月，因被告仲裁申请要求经济补偿金60078元，故原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金60078元。第三人作为劳务派遣的用工单位，无需支付杜小荣解除劳动关系经济补偿金，其诉讼请求成立，依法予以支持。综上所述，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金60078元，并配合被告办理离职及社保关系转移手续。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告杜小荣解除劳动关系经济补偿金60078元。二、原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司于本判决生效后十五日内配合被告杜小荣办理离职及社会保险关系转移手续。三、驳回杜小荣其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司负担（此款原告预交10元，西安交通大学预交10元，原告于本判决生效后十日内支付西安交通大学10元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。         审  判  长   李  红  玉人民陪审员   金  国  玲人民陪审员   闫      玲  二〇二〇年六月二十九日          书  记  员    卢     晶  1