江苏省镇江市京口区人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏1102刑初125号公诉机关镇江市京口区人民检察院。被告人谢某，无业。被告人谢某因本案于2019年2月1日被镇江市公安局京口分局刑事拘留，同年3月8日被取保候审，2020年3月7日被该局解除取保候审，同年4月24日经镇江市京口区人民检察院决定被取保候审。被告人周某，务工。被告人周某因本案于2019年4月11日被镇江市公安局京口分局刑事拘留，同月25日被该分局取保候审，2020年4月24日经镇江市京口区人民检察院决定被取保候审。镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2020]125号起诉书指控被告人谢某、周某犯诈骗罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。镇江市京口区人民检察院指派检察员万励出庭支持公诉，被告人谢某、周某到庭参加诉讼。现已审理终结。镇江市京口区人民检察院指控：2018年7月份左右，被告人谢某在得知中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称平安人保公司）存在佣金结算日后保单犹豫期内退保仍发放佣金的工作漏洞后，欲通过该漏洞骗取佣金。2018年9月至2019年1月间，被告人谢某冒用魏某、陈某、刘某的身份信息，先后入职平安人保公司六安中心支公司、安徽分公司、镇江中心支公司，单独或伙同被告人周某使用陈某、王某等人的身份信息购买保险，通过次月佣金结算日后保单犹豫期内退保的方式，4次共计骗取佣金63681.01元（人民币，下同）。其中，被告人周某参与1起，骗得佣金20529.86元。公诉机关认为，被告人谢某、周某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人谢某数额巨大、被告人周某数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢某、周某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谢某、周某认罪认罚，可以依法从宽处理。建议以诈骗罪判处被告人谢某有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，判处被告人周某有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，均可适用缓刑。被告人谢某对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人周某对起诉书指控的事实无异议，但提出其行为构成职务侵占罪，并非诈骗罪。经审理查明：2018年7月份左右，被告人谢某在得知平安人保公司存在佣金结算日后保单犹豫期内退保仍发放佣金的工作漏洞后，欲通过该漏洞骗取佣金。2018年9月至2019年1月间，被告人谢某冒用魏某、陈某、刘某的身份信息，先后入职平安人保公司六安中心支公司、安徽分公司、镇江中心支公司，单独或伙同被告人周某使用陈某、王某等人的身份信息购买保险，通过次月佣金结算日后保单犹豫期内退保的方式，4次共计骗取佣金63681.01元。其中，被告人周某参与1起，骗得佣金20529.86元。具体事实如下：一、2018年9月至10月间，被告人谢某冒用魏某的身份信息入职平安人保公司六安中心支公司后，使用陈某、王某的身份信息购买保险，通过上述方式，骗得佣金13900.96元。二、2018年10月至11月间，被告人谢某冒用陈某的身份信息入职平安人保公司安徽分公司后，经与被告人周某共谋，由被告人周某提供其在该公司的业务员代码，由被告人谢某使用该业务员代码以陈某、高某的身份信息购买保险，通过上述方式，骗得佣金20529.86元，其中被告人谢某分得10000元，被告人周某分得10529.86元。三、2018年10月至11月间，被告人谢某冒用陈某的身份信息入职平安人保公司安徽分公司后，使用刘某、谢某某的身份信息购买保险，通过上述方式骗取佣金，因在佣金发放前被发现而未得逞。四、2018年12月至2019年1月间，被告人谢某冒用刘某的身份信息入职平安人保公司镇江中心支公司后，使用刘某、魏某某、王某的身份信息购买保险，通过上述方式，骗得佣金29250.19元。2019年1月31日、4月10日，被告人谢某、周某分别被公安机关抓获。到案后，被告人谢某分别向平安人保公司六安中心支公司、安徽分公司、镇江中心支公司退出违法所得13000元、10000元、29633.89元，并取得平安人保公司镇江中心支公司的谅解；被告人周某向平安人保公司安徽分公司退出违法所得10705.47元。另查明，在本案审理过程中，被告人谢某退出人民币901元。上述事实，被告人谢某、周某在开庭审理过程中无异议，且有证人马某、赵某、魏某某、刘某、葛某、吴某、陈某、王某等人的证言，电子申请保险代理业务确认书，合规承诺书，佣金发放清单，保单信息及保单退保信息，辨认笔录，收据，情况说明，银行卡交易流水，案发及抓获经过，户籍信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人谢某、周某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，其中被告人谢某数额巨大、被告人周某数额较大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人谢某、周某犯诈骗罪，罪名成立。关于被告人周某提出“其行为构成职务侵占”的辩解，经查，职务侵占罪是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，根据公诉机关提交的周某与中国平安人寿保险股份有限公司签订的《保险代理合同书》，证实周某系该公司的保险代理人，只是代理销售保险产品，并不具备主管、管理、经手中国平安人寿保险股份有限公司财物的职务便利，故周某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，周某的该辩解，本院不予采纳。被告人谢某、周某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谢某、周某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人谢某、周某退赔被害单位的损失，其中被告人谢某并取得被害单位中国平安人寿保险股份有限公司镇江中心支公司的谅解，可酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（上列二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、在本院被告人谢某退出的人民币901元发还中国平安人寿保险股份有限公司六安中心支公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  孙 文审 判 员  惠晓华人民陪审员  毛鹏浩二〇二〇年七月三日书 记 员  黄静怡附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。