天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终75号上诉人（原审被告）：陈鸿武，男，1992年10月2日出生，汉族，个体经营者，住天津市河北区。委托诉讼代理人：梁明河，天津耀通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐鲁银行股份有限公司天津分行，营业场所天津市河北区光复道街海河东路57、58号。负责人：刘冬晖，行长。委托诉讼代理人：朱小刚，男，该银行职员。委托诉讼代理人：李威宇，天津兑泽律师事务所律师。原审被告：陈琼英，女，1972年10月20日出生，汉族，法定代表人），住天津市河北区。委托诉讼代理人：陈永标（陈琼英之弟），住天津市河北区。上诉人陈鸿武因与被上诉人齐鲁银行股份有限公司天津分行（以下简称“齐鲁银行天津分行”）及原审被告陈琼英担保物权确认纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈鸿武的委托诉讼代理人梁明河、被上诉人齐鲁银行天津分行的委托诉讼代理人朱小刚和李威宇、原审被告陈琼英的委托诉讼代理人陈永标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈鸿武上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人齐鲁银行天津分行的诉讼请求；2.两审诉讼费及保全费由被上诉人齐鲁银行天津分行承担。事实和理由：一、一审判决已查明陈琼英于2015年11月向案外人陈英鹏借款1000万元，用于陈琼英实际控制的天津市赛田工贸有限公司（以下简称“赛田公司”）经营，最终陈琼英收取陈英鹏的款项转入该公司。为实现陈琼英将涉案房屋变相抵押给债权人陈英鹏的目的，由陈英鹏出资以借新还旧模式通过陈鸿武重新向陈琼英出借1000万元，用于偿还陈琼英2015年11月份所欠陈英鹏的等额欠款，形成由陈鸿武代持陈英鹏1000万元债权，并与陈琼英办理了涉案房屋的抵押担保手续。二、为避免债权重复，陈鸿武将已经销毁的陈英鹏与陈琼英2015年11月20日的“借款合同”及借新还旧由陈鸿武代持陈英鹏债权的三方“协议书”原有电子版重新复制提交法院，是为了释明涉案债权借新还旧的过程而后补签的，法律并未规定借款手续制作时间先后的法律效力，所以相关借款合同、协议书无论事先签署或事后补签均不影响债权的实体效力。三、一审判决仅以2016年该债权借新还旧以及陈鸿武代持陈英鹏债权相关资金流水不符合民间借贷的交易习惯为由,即认定当事人恶意串通，损害国家、集体或第三者利益，构成合同无效，此举明显认定事实不清、证据不足，且适用法律错误。被上诉人齐鲁银行天津分行辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩理由：一、一审判决并未对陈鸿武虚构的2015年陈琼英向案外人陈英鹏借款的相关情况进行确认，陈鸿武上诉状中所述内容完全是对一审判决的恶意歪曲和虚构。2015年陈琼英向陈英鹏借款用于公司经营等情况也是虚构的，是在陈鸿武与陈琼英恶意串通循环转账被发现后，通过截取陈英鹏与陈琼英银行流水中的一部分编造而成，陈鸿武所述的借款，从合同内容到双方转账的时间、数额都完全不符合正常民间借贷的形式。二、陈鸿武一审中提交借款合同和协议书的时间与庭审的过程，可以证明陈鸿武与陈琼英为掩盖二人恶意串通的事实，伪造了借款合同和协议书作为原始证据提交，而非如陈鸿武所述是将原有电子版重新复制签名提交法院。1、陈鸿武提供借款合同和协议书作为证据是在本案首次一审第二次开庭的2018年10月23日，在法庭的数次询问中，无论陈鸿武或是陈琼英均未说明上述材料是补签的。直到将近一个月后的2018年11月21日，在我行提出对签字的形成时间进行鉴定后，陈鸿武和陈琼英才被迫承认两份证据是后补的。可想而知，如果我行没有对证据形成时间提出鉴定，陈鸿武是不会主动承认证据是后补的，这一过程完全可以证明陈鸿武提交虚假证据。2、协议书约定的内容也反映出，陈鸿武所谓原借款合同因产生新债权销毁的原因不能自圆其说。首先，根据协议书第5条约定内容，协议书成为陈英鹏与陈鸿武之间借款关系的唯一凭证，陈英鹏应该对协议书加以保留，不可能进行销毁，否则陈英鹏就无法向陈鸿武主张权利；其次，根据协议书第2条约定内容，既然已经产生了解除原借款合同的效力，原借款合同根本无需销毁。故此，陈鸿武提交后补的虚假证据的行为，是对陈鸿武与陈琼英恶意串通强有力的证明。三、陈英鹏与陈琼英的借款关系本身就不存在，是陈鸿武通过旧有银行流水进行编造，制造虚假债权债务，通过抵押方式阻碍齐鲁银行天津分行执行生效判决。具体来说,1、借款数额为1000万元,是长达37天的三次转账相加而成，而转账金额是1073.2万元，陈鸿武对于多出73.2万元的用途一直没有举证证明。2、陈鸿武说转账的交易背景是为赛田公司借款，但赛田公司会计报告上并没有这笔借款。3、从银行流水上看，在陈琼英对陈鸿武旧账未清的情况下，陈英鹏自2016年2月2日至2016年5月13日期间又分14笔总计向陈琼英转账453.2284万元，与最后三方“协议书”上说的陈琼英无力偿还本金1000万元仅结清利息，欠款数额就对不上，上述情况均体现陈英鹏和陈琼英根本不存在借款关系。四、陈鸿武与陈琼英恶意串通，通过将一笔从陈英鹏处汇出的500万元在三人间循环两次最终又回到陈英鹏账户内，虚构了陈鸿武对陈琼英1000万元的债权，其目的就是为了转移陈琼英的财产，使齐鲁银行天津分行对陈琼英的债权无法执行。一审法院判决合同无效及陈鸿武对1000万元拍卖款无优先受偿权，符合事实和法律。原审被告陈琼英述称，同意上诉人陈鸿武的上诉请求。齐鲁银行天津分行向一审法院起诉请求:1.确认陈鸿武对陈琼英名下天津市和平区房屋的拍卖款项不具有优先受偿权；2.确认陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》无效；3.诉讼费由陈鸿武与陈琼英承担。一审法院经审理对诉讼当事人有争议的事实认定如下：2016年11月28日，天津市第二中级人民法院出具（2016）津02民初513号《民事判决书》，判决案外人天津市大海实业发展有限公司偿还齐鲁银行天津分行借款本金2914万元及利息，陈琼英等承担连带给付责任。上述案件在执行过程中，天津市第二中级人民法院对涉案的陈琼英名下天津市和平区张自忠路160号-1-2801号房屋进行了拍卖。2017年11月6日，陈鸿武以房屋拍卖价低于其优先权数额为由，向天津市第二中级人民法院提出异议，并提交了陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》、汇款记录以及不动产登记证明，证实因陈琼英向陈鸿武借款，陈琼英名下天津市和平区张自忠路160号-1-2801号房屋于2016年6月15日抵押给陈鸿武，担保债权数额1000万元。2018年4月17日，涉案房屋以1100万元的价格拍出，齐鲁银行天津分行于2018年6月7日收到天津市第二中级人民法院对涉案的陈琼英名下天津市和平区张自忠路160号-1-2801号房屋的《执行财产分配方案》，陈鸿武分配数额为1000万元。2018年6月22日，齐鲁银行天津分行向天津市第二中级人民法院起诉陈鸿武、陈琼英及案外人唐承峰执行分配方案异议之诉。2018年10月8日，天津市第二中级人民法院出具（2018）津02民初619号民事裁定书，裁定上述案件中止诉讼。另查，陈鸿武与陈琼英签订《房地产借款合同》约定，陈琼英向陈鸿武借款1000万元，借款期限自2016年6月8日至2018年6月8日。2016年6月20日，案外人陈英鹏向陈鸿武汇款500万元，陈鸿武将此款汇入陈琼英账户；陈英鹏再向陈鸿武汇款500万元，陈鸿武再将此款汇入陈琼英账户。同日陈琼英收到陈鸿武上述两笔各500万元汇款后，其分两笔各500万元转汇回陈英鹏账户。庭审中，陈鸿武提交陈琼英与案外人陈英鹏签订的“借款合同”及案外人陈英鹏与陈鸿武、陈琼英签订的“协议书”作为证据，证明2015年11月20日陈琼英向案外人陈英鹏借款1000万元及2016年5月30日案外人陈英鹏与陈鸿武、陈琼英三方签订了协议书，约定陈鸿武向陈英鹏借款1000万元，再由陈鸿武转借给陈琼英，陈琼英收取1000万元后用于偿还2015年11月20日陈琼英向陈英鹏的借款1000万元。但陈鸿武与陈琼英均承认上述借款合同及协议书系本案2018年6月5日原审受理后补签形成的。一审法院认为，物权确认纠纷包括所有权确认纠纷、用益物权确认纠纷、担保物权确认纠纷。本案中，齐鲁银行天津分行起诉请求确认陈鸿武对陈琼英名下天津市和平区房屋的拍卖款项不具有优先受偿权,同时请求确认陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》无效。因《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》是否有效是决定担保物权是否成立的基础，综合本案各方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、齐鲁银行天津分行能否确认陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》无效？二、陈鸿武对陈琼英名下天津市和平区房屋的拍卖款项应否具有优先受偿权？一、关于齐鲁银行天津分行能否确认上述合同无效的问题。陈鸿武与陈琼英认为，他们与陈英鹏之间的债权债务不能由齐鲁银行天津分行认定无效，此举违反合同相对性原理。一审法院认为，依据合同法相关原理，作为合同以外的第三人，对他人订立的合同的效力提出异议，请求法院确认该合同无效，应具备以下两方面的条件：一、必须是合同的利害关系人；二、所确认的合同具有法定的无效情形。经审查，现有证据可以证明齐鲁银行天津分行系涉案合同的利害关系人。关于陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》是否有效的问题，关键要看双方是否有真实的借贷合意，是否有真实的借贷事实发生。根据查明的事实，陈鸿武与陈琼英签订《房地产借款合同》约定，陈琼英向陈鸿武借款1000万元，借款期限自2016年6月8日至2018年6月8日。2016年6月20日，案外人陈英鹏向陈鸿武汇款500万元，陈鸿武将此款汇入陈琼英账户，案外人陈英鹏再向陈鸿武汇款500万元，陈鸿武再将此款汇入陈琼英账户。同日陈琼英收到陈鸿武上述两笔各500万元汇款后，其分两笔各500万元汇款给案外人陈英鹏。上述交易行为不符合民间借贷的普通交易习惯，无法认定双方有真实的借贷合意，发生了真实的借贷事实。齐鲁银行天津分行提交的证据可以证实陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》损害了其合法权益。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据以上法律规定，齐鲁银行天津分行请求确认陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》无效的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。二、关于陈鸿武对陈琼英名下天津市和平区房屋的拍卖款项应否具有优先受偿权的问题。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中因不能认定主合同《房地产借款合同》真实存在，导致《房地产抵押合同》无效，因此，陈鸿武对陈琼英名下天津市和平区房屋的拍卖款项不应具有优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定，判决如下：一、确认被告陈鸿武与被告陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》无效；二、确认被告陈鸿武对被告陈琼英名下天津市和平区张自忠路160号-1-2801号房屋的拍卖款项不具有优先受偿权。案件受理费50元及诉讼保全费5000元，由被告陈鸿武与陈琼英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈琼英提交了以下证据：证据一、赛田公司营业执照及公司章程，证明：陈琼英和唐建华均为赛田公司的股东。证据二、唐建华向赛田公司转账2000万元的网上银行电子回单及进账单，证明：陈琼英向陈英鹏借款的1000万元与其他款项转给唐建华之后用于赛田公司经营。证据三、唐建华的情况说明、身份证复印件及支付利息的网上银行电子回单，证明：陈琼英应向陈英鹏支付的1000万元借款利息是由唐建华账号于2016年6月16日、17日进行支付的，共计支付利息124万元。陈鸿武质证认为，对三组证据的三性及证明目的均予认可。齐鲁银行天津分行质证认为，对证据一的真实性和证明目的认可。对证据二的真实性和证明目的不认可，进账单为汇票进账回单，与所述银行汇款不是一回事，我方一审提交的赛田公司2015年11月资产负债表、损益表和往来明细表，均表明没有唐建华转入赛田公司的投资款；网上银行电子回单收款方账号和户名都为空白，不能证明赛田公司为收款人。对证据三认为不属于新证据，一审之前即可取得。情况说明的真实性无法核实，从陈琼英提供的证据看，陈琼英向唐建华只转账850万元，与赛田公司融资借款2000万元的数额（其中含唐建华1000万元）尚差150万元；唐建华主张代陈琼英偿还陈英鹏半年多的借款利息，与协议书上记载的陈琼英结清的利息数额不相等，故对网上银行电子回单的关联性不认可，不能说明唐建华为陈琼英支付利息的事实。陈鸿武二审期间未提交新证据。齐鲁银行天津分行二审期间未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定，陈琼英二审提交的证据未能达到其证明目的。本院经审理另认定事实如下：陈鸿武与陈琼英签订《房地产借款合同》约定，陈琼英向陈鸿武借款1000万元，借款期限自2016年6月8日至2018年6月8日，借款利息为月息2%，借款到期一次性结清本金及利息。2016年6月20日案外人唐承长（陈琼英丈夫唐承锋之弟）向案外人陈英鹏转账600万元；同日，案外人陈英鹏向陈鸿武汇款500万元，陈鸿武将此款汇入陈琼英账户，后陈琼英将此款汇入陈英鹏账户；同日，陈英鹏再次向陈鸿武汇款500万元，陈鸿武再将此款汇入陈琼英账户，陈琼英再次将收到的500万元汇回陈英鹏账户。随即，陈英鹏于2016年6月21日、6月22日向陈琼英之子唐正转账汇款共计560万元。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点为：陈鸿武与陈琼英于2016年6月签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》是否有效，陈鸿武对案涉房屋拍卖款项是否有优先受偿权。陈鸿武主张上述两份合同是基于陈琼英向案外人陈英鹏借新还旧偿还2015年11月20日陈琼英向陈英鹏借款1000万元,由陈鸿武代持陈英鹏1000万元债权，并由陈鸿武与陈琼英签订。确认陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》的效力，必须结合陈鸿武举证的“借款合同”以及三方“协议书”进行审查判断。经查，在2015年10月10日至2015年11月17日期间，虽存在陈英鹏向陈琼英转账三笔共计1073.2万元的事实，但陈鸿武为此举证的“借款合同”及“协议书”，真正的形成时间均在本案成讼后，系由陈琼英、陈鸿武及案外人陈英鹏共同补签的，并无当时的民间借贷协议，亦无充分证据证明陈英鹏与陈琼英在款项转账之时形成了借贷合意。法律虽未限定借款手续制作时间的先后，但从陈英鹏与陈琼英之间银行账户长期大量并多次资金往来的事实，仅凭银行流水无法证明往来款项的民间借贷性质，故难以认定案涉1000万元转账款项（三笔总计1073.2万元）系基于陈英鹏与陈琼英之间存在民间借贷关系而形成。陈英鹏、陈琼英及陈鸿武之间的三方“协议书”第5条约定，“协议书三方签字后即产生陈鸿武直接拖欠陈英鹏借款1000万元、陈琼英直接拖欠陈鸿武借款1000万元的法律后果，陈英鹏与陈鸿武不再另行签订借款合同。”故该“协议书”成为陈英鹏向陈鸿武主张借款债权的唯一凭证，即使陈鸿武与陈琼英之间新债权产生，陈英鹏亦应对该“协议书”加以保留。在本案成讼后，陈鸿武未从陈英鹏处取得与签订时间相符的原始“协议书”，而由陈英鹏积极配合与陈琼英、陈鸿武共同补签“协议书”，此行为明显违背常理且不符合交易习惯。故本院认定，对于涉案《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》所源于的原始转款关系，陈鸿武不能举出充分的证据证明双方民间借贷关系真实存在。陈鸿武与陈琼英于2016年6月签订《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》，案外人陈英鹏于2016年6月20日向陈鸿武转账500万元，后由陈鸿武向陈琼英转账500万元，再由陈琼英将该款转账回陈英鹏账号，陈琼英并未实际获得陈鸿武出借的资金。该500万元资金的来源和去向均是陈琼英的亲属，且经过两次循环转账形成了陈鸿武向陈琼英出借资金1000万元的银行转账流水，并据此取得房屋他项权利证书。无论从循环时间和流转金额上，均不符合民间借贷法律关系的正常交易模式，无法确认各方当事人对《房地产借款合同》的真实善意履行。此外，陈鸿武认可“借新还旧”债权的实际权利人为陈英鹏，其仅是代持陈英鹏对陈琼英的债权。在资金流转循环过程中，陈英鹏作为债权人对于债务人陈琼英亲属唐承长转入的600万元并未行使债权人收回本金的权利，反而积极配合债务人陈琼英及陈鸿武形成了两次资金流水，仅仅扣除40万元后，最终将560万元主动转账偿还债务人陈琼英之子唐正。对此，陈鸿武及陈琼英均不能做出符合逻辑的解释和说明。《房地产抵押合同》是为《房地产借款合同》而设定，具有担保物权的属性。在陈鸿武认可涉案债权的实际权利人为陈英鹏的情形下，陈琼英未将房产抵押给债权人陈英鹏，却抵押给代持人陈鸿武，债权人陈英鹏亦认可将抵押权设立给债务人陈琼英比较放心的非债权人陈鸿武，陈英鹏事实上放弃了直接对债务人陈琼英房产的抵押权，而选择了对陈鸿武的债权，此举不符合民间借贷关系的通常逻辑。此外，在客观上，陈鸿武与陈琼英签订《房地产借款合同》、《房地产抵押合同》，并据此设定的房屋抵押权，致使齐鲁银行天津分行的权利不能得到充分保障。现已查明，天津市第二中级人民法院对涉案的陈琼英名下天津市和平区张自忠路160号-1-2801号房屋进行了拍卖。2017年11月6日，陈鸿武以房屋拍卖价低于其优先权数额为由，向天津市第二中级人民法院提出异议，并提交了陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》、汇款记录以及不动产登记证明，证实因陈琼英向陈鸿武借款，陈琼英名下上述房屋于2016年6月15日抵押给陈鸿武，担保债权数额1000万元。2018年4月17日，涉案房屋以1100万元的价格拍出，齐鲁银行天津分行于2018年6月7日收到天津市第二中级人民法院对涉案的陈琼英名下上述房屋的《执行财产分配方案》，陈鸿武分配数额为1000万元。如果陈鸿武就房屋拍卖所得款优先受偿，则齐鲁银行天津分行查封利益受损，债权难以实现。综上，齐鲁银行天津分行作为《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》之外的利害关系人，主张陈鸿武与陈琼英签订的《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》属于恶意串通，损害了其合法权益的无效合同，所提交的证据已经达到了可以确信合同当事人恶意串通并致其利益受损的可能性，陈鸿武和陈琼英两审期间所举证据未能达到充分合理的辩解程度，本案符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项列明的“无效合同”情形，本院认定《房地产借款合同》及《房地产抵押合同》为无效合同。据此，陈鸿武对陈琼英名下天津市和平区房屋的拍卖款项不享有优先受偿权，陈鸿武的上诉主张缺乏事实和法律依据，一审判决结果并无不当。综上所述，上诉人陈鸿武的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人陈鸿武负担。本判决为终审判决。审判长  郭武强审判员  魏晓川审判员  杨 威二〇二〇年七月三十日法官助理王淑霞书记员郭弋旋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……