湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7810号上诉人（原审原告）：曹小忠，男，1976年7月20日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。被上诉人（原审被告）：广州市天茂物业管理有限公司，住所地广东省广州市白云区同和路云新街8号207房。法定代表人：范立蛟，总经理。委托诉讼代理人：罗圆，湖南金州律师事务所律师。上诉人曹小忠因与被上诉人广州市天茂物业管理有限公司（以下简称天茂公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0103民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹小忠上诉请求：请求改判一审判决第一项、第二项，判令天茂公司支付因2018年10月、12月拖欠曹小忠工资的赔偿金5,516元。事实与理由：1、曹小忠每月都没有休息，因此其加班天数应当为15天，但由于天茂公司不提供出勤记录，一审法院仅计算了11天的加班天数，少计算4天加班工资，且经济补偿金应当包含曹小忠的加班费。2、2018年10月、12月天茂公司拖欠曹小忠工资，应当给予工资50%的赔偿金。综上，请求判如所请。天茂公司答辩称：1、劳动合同中明确约定曹小忠的基础工资为1,580元/月，天茂公司已经根据曹小忠的工作性质及工作时间计算并核发相关加班费用，且工资表均经曹小忠本人签字确认，因此不存在另行计算加班费的问题，更不存在少计算加班费的问题；2、曹小忠所主张的加班费已经与工资一并核发，不存在经济补偿金计算过低问题。曹小忠向一审法院起诉请求：1、判令天茂公司支付曹小忠解除劳动合同经济补偿金3,400元；2、判令天茂公司支付曹小忠2018年10月拖欠的工资3,701.2元；3、判令天茂公司支付曹小忠2018年11月拖欠的工资2,621.68元；4、判令天茂公司支付曹小忠2018年12月拖欠的工资1,966.2元；5、判令天茂公司支付曹小忠2018年10月、12月拖欠工资的额外经济补偿金5,516.7元；6、判令天茂公司支付曹小忠2018年11月拖欠工资的额外经济补偿金1,310.8元；7、判令天茂公司支付曹小忠未签订劳动合同的双倍工资17,054.2元。一审法院认定：2018年8月1日，曹小忠与天茂公司签订《劳动合同书》，约定天茂公司聘用曹小忠为其公司员工，月工资为1580元。但是，该《劳动合同书》中关于劳动合同期限、工作岗位、工作地点等内容均为空白，且曹小忠陈述其并未收到该《劳动合同书》。曹小忠还陈述，其入职后在长沙市天心区从事楼道保洁员工作，月工资标准为1800元，后于2018年10月5日又调整工作岗位为垃圾清运，月工资标准为3400元，上月工资系于次月月底前发放。天茂公司对曹小忠陈述的工作岗位、工资标准均予以认可，并陈述曹小忠的月工资标准1800元，系包含固定加班费等所有费用在内。2018年12月18日，曹小忠以天茂公司未按时发放工资并拖欠工资为由离职。天茂公司分别于2018年9月29日、10月30日、12月5日、12月30日、2019年2月1日向曹小忠发放8月份工资1800元、9月份工资2280元、10月份工资3335.48元、11月份工资3400元、12月份工资1864.52元。2019年12月4日，曹小忠向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以其仲裁申请不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理曹小忠的仲裁申请，曹小忠不服该决定，诉至一审法院。另认定，庭审中，曹小忠明确其第二项、第三项、第四项诉讼请求主张的工资3701.2元、2621.68元、1966.2元。实际是指2018年10月、11月、12月的加班工资。天茂公司认可，其每月为员工安排了4天调休，并额外发放了一定的加班补贴。一审法院认为，曹小忠自2018年8月1日起入职天茂公司，并接受天茂公司的劳动管理和工作安排，为天茂公司提供了有偿劳动，天茂公司亦向曹小忠支付了工资，故天茂公司、曹小忠之间构成劳动关系。虽然天茂公司提交的《劳动合同书》中关于工作岗位、工作地点、合同期限等内容均为空白，但曹小忠认可该《劳动合同书》中的签名系其本人签名，故一审法院确认天茂公司、曹小忠签订了《劳动合同书》，曹小忠要求天茂公司支付未签订劳动合同的二倍工资，没有事实依据，一审法院不予支持。关于曹小忠第二项、第三项、第四项诉讼请求主张的2018年10月、11月、12月的加班工资3,701.2元、2,621.68元、1,966.2元，曹小忠并未提交证据证明其加班的事实，因天茂公司庭审中陈述其每个月为员工调休4天，故曹小忠于2018年10月存在休息日加班4天、11月存在休息日加班4天、12月存在休息日加班3天的事实，但天茂公司并未提交证据证实其已经向曹小忠发放了2018年10月、11月、12月加班工资，且天茂公司认可自2018年10月5日起曹小忠的工资标准调整为3,400元/月，故天茂公司应当向曹小忠支付加班费3,439.08元（3,400元/月÷21.75天＊11天＊200%），对于曹小忠主张的过高部分，一审法院不予支持。同时，鉴于天茂公司未及时发放2018年10月份工资并欠付加班工资，导致曹小忠于2018年12月18日申请离职，天茂公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，向曹小忠支付经济补偿金，即1,351.94元［（1,800元+2,280元+3,335.48元+3,400元）÷4个月＊0.5个月］。关于曹小忠主张的额外经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定判决：一、限天茂公司于判决生效之日起十日内支付曹小忠加班工资3,439.08元；二、限天茂公司于判决生效之日起十日内支付曹小忠经济补偿金1,351.94元；三、驳回曹小忠的其他诉讼请求。如天茂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天茂公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、曹小忠加班天数的问题。二、天茂公司应否支付曹小忠2018年10月、12月拖欠工资50%赔偿金的问题。关于焦点一。经审查，本案中，曹小忠并未提交证据证明其加班的事实，天茂公司在一审庭审中陈述其每个月为员工调休4天，且因此一审法院认定曹小忠的加班天数为11天并无不当，本院予以确认。曹小忠主张的15天加班天数的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，曹小忠要求支付50%赔偿金的上诉请求未经行政前置程序，本院不予审查。综上所述，曹小忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由曹小忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年七月二十八日书 记 员  陈 涛代理书记员  杨雅翔附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。