河南省平顶山市卫东区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0403刑初124号公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。被告人张磊，男，1995年6月25日出生于四川省内江市，汉族，中专文化，无业，住四川省内江市东兴区。2013年12月5日因犯聚众斗殴罪、抢劫罪（撤销缓刑）被四川省内江市东兴区人民法院判处有期徒刑五年十个月，并处罚金五千元，2018年3月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月12日至11月19日临时羁押于四川省成都市双流区看守所。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。辩护人王献增，河南良承律师事务所律师。被告人彭权（曾用名彭星），男，1996年12月22日出生于四川省隆昌县，汉族，中专文化，无业，住四川省隆昌县。2015年1月27日因犯故意杀人罪被四川省隆昌县人民法院判处有期徒刑六年，2019年4月26日刑满释放。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年1月9日至1月14日临时羁押于四川省内江市隆昌市看守所。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月15日被执行逮捕。辩护人丁江炜，河南长顺律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检一部刑诉〔2020〕69号起诉书指控被告人张磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪，被告人彭权犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员王琪锋出庭支持公诉，被告人张磊及其辩护人王献增、被告人彭权及其辩护人丁江炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：2019年9月，被告人彭权在黄永龙（在逃）处得知出卖银行卡可以获利，随与被告人张磊共办理了8张银行卡（张磊3张，彭权5张）交给黄永龙。2019年10月21日，黄永龙告知彭权其出卖的一张银行卡上有资金到账，彭权将银行卡挂失后补办了新卡，并将卡内10100元取出，从中收取2100元好处费，分给张磊475元。2019年10月25日，张磊通过短信提醒得知自己出卖的一张银行卡上有资金到账，亦通过先挂失后补办新卡的方式，将卡内19500元取出，并将取出的钱占为己有。另查明，2019年10月25日，有人冒充被害人韩某2的儿子通过QQ聊天软件以交学费为由骗取韩某239200元，被骗资金分两次（每次19600元）分别打入张磊的两张银行卡。其中19500元被张磊取出，另外一笔19600元被他人取走。上述事实，公诉机关提供有证人证言、书证、被告人供述与辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人张磊的行为已构成盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条之规定，请求依法判处；被告人彭权的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，请求依法判处。被告人张磊对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.张磊从自己银行卡上取钱的行为不应构成盗窃罪，是民法上的不当得利。2.张磊所得的475元及自己银行卡被他人取走的19600元不能认定为掩饰隐瞒所得罪的数额。3.张磊主观恶性小，赔偿被害人韩某2经济损失19600元，并取得被害人谅解，认罪悔罪，具有坦白情节。建议合议庭对其减轻处罚。被告人彭权对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.彭权所取的10100元未查明属于上游犯罪所得，故不能认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.公诉机关指控掩饰、隐瞒犯罪所得39200元，彭权并不知情，不应计入犯罪数额，建议合议庭对其宣告无罪。经审理查明，2019年9月，被告人彭权在黄永龙（在逃）处得知将银行卡出售给他人使用，等款项进入银行卡后，通过挂失、补办银行卡的方式将款项取出，可以获得取款金额20%的好处费。彭权与被告人张磊预谋后共办理了8张银行卡（张磊3张，彭权5张）出售给黄永龙。2019年10月21日晚，黄永龙告知彭权其出售的华夏银行卡上有一笔资金到账后，次日彭权将该已出售的银行卡通过挂失补办新卡，将卡内10100元取走。彭权从中获取好处费2100元，分给张磊475元。案发后，该笔赃款未追还。2019年10月25日，有人冒充被害人韩某2的儿子通过QQ聊天软件以交学费为由骗取韩某239200元，被骗资金分两次（每次19600元）分别打入张磊已出售的浦发银行卡和兴业银行卡中。2019年10月25日，被告人张磊收到短信提醒得知其已出售的浦发银行卡上有19600元到账，次日张磊通过补办新卡，将该银行卡内19600元据为己有。另查明，2019年11月26日，被告人张磊父亲张孝红向被害人韩某2退赔经济损失人民币19600元，韩某2对张磊的犯罪行为谅解。上述事实，有以下证据予以证实：1.平顶山市公安局东安路分局调取的被告人张磊、彭权的户籍证明、前科证明、到案经过。2.四川省内江市东兴区人民法院作出的（2013）内东刑初字第72号刑事判决书、隆昌县人民法院作出的（2015）隆昌少刑初字第4号刑事判决书。3.四川省自贡监狱出具的（2018）自监释字第99号、第162号释放证明书。4.韩某2提供的中国工商银行卡交易明细、QQ、微信聊天记录、对张磊的谅解书。5.上海浦东发展银行出具的业务凭证、张磊办理业务照片两张、张磊银行卡交易记录、华夏银行出具的彭权银行卡交易记录、客户挂失止付申请表。6.平顶山市公安局东安路分局出具的张磊与彭权之间微信聊天截图、辩认笔录、情况说明4份。7.证人韩某1的证述，2019年10月25日12时，其父亲韩某2给其打电话，韩某2告诉其是否要报补习班，其告诉韩某2没有加他的微信，也没有要报补习班的意思。8.韩某2的陈述，2019年10月25日10时许，其在QQ上接到一个自称是其儿子韩某1的好友申请，添加后对方告诉其想报两门培训课，让其添加老师的QQ。其添加QQ后与对方联系如何报名，并通过微信向对方转账19600元，之后其又向对方转账19600元作为第二期培训费用。转账后两个QQ均联系不上，其打电话给其儿子，才得知被骗了。对方接收转账的户名是张磊。9.被告人张磊的供述，2019年10月，彭权告诉其可以把自己的银行卡卖给别人，当卡上有钱到账时，通过挂失该卡，再去银行取现的方式，从取出的钱中收20%的好处费。其给了彭权三张银行卡，让彭权卖给别人。2019年10月22日，彭权告诉我他的银行卡上有现金，彭权将钱取出后留了20%的手续费，彭权给我微信转了475元。2019年10月25日11时，其得知有张银行卡上有现金到账，下午13时左右其就去银行补办一张银行卡，并将该银行卡里的钱取出，共计19500元。其因前一次只获得475元好处费，对买卡的人不满意，所以就自己将这次的19500元全部占为己有。10.被告人彭权的供述，2019年9月，黄永龙问其卖不卖银行卡，当卡上有钱到账时，通过挂失该卡，再去银行取现的方式，从取出的钱中收20%的好处费。其在2019年10月与张磊总共办理8张银行卡卖给黄永龙。2019年10月21日晚，黄永龙告诉我有张银行卡上有现金到账，已经打电话挂失了，让我明天去办理补卡。第二天我补卡后将钱取出，留下2100元好处费，分给张磊475元。2019年10月25日，黄永龙打电话告诉我，张磊独自取出某张银行卡上19600元，其不知情，黄永龙一直找其要账。其知道银行卡卖给别人是用来做违法的事情，其也将此告知张磊。11.河南省平顶山市卫东区人民检察院提供的被告人张磊、彭权签署的认罪认罚具结书。上述证据均经当庭宣读、出示并质证，足以证实案件事实。本院认为，被告人张磊以非法占有为目的，明知其出售的银行卡内的款项是他人款项，仍通过挂失银行卡的方式将卡内的钱据为己有，数额较大，其行为已构成盗窃罪。彭权明知他人购买银行卡用于转移违法犯罪所得，仍为他人提供银行卡并帮助他人取现10100元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关指控张磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，根据公诉机关提供的现有证据张磊对他人汇入彭权银行卡内的款项并不知情，且无控制权，彭权挂失银行卡取款的过程也未参与，虽事后分得赃款475元，但不足以认定张磊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故对公诉机关指控张磊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不予支持。对张磊辩护人辩称张磊不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见予以支持。被告人彭权的辩护人辩称彭权无罪的意见，经查，根据彭权、张磊的供述，结合彭权的认知能力、取款方式、获利情况，应当视为彭权明知该银行卡是用于转移犯罪所得，仍协助他人掩饰、隐瞒，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成。故对该辩护意见不予支持。案发后，张磊父亲赔偿被害人经济损失19600元，得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。张磊、彭权到案后如实供述其犯罪事实，并自愿签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张磊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2020年11月11日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。）二、被告人彭权犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月9日起至2020年11月8日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。）三、被告人张磊违法所得475元、彭权违法所得1625元依法予以追缴。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长 张 峰人民陪审员 付 强人民陪审员 王春霖二〇二〇年七月三十日书 记 员 尹丽珍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。