新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1907号   上诉人（原审原告）：疏益兵，男，1978年5月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区呼图壁县。   委托诉讼代理人：黄臻，新疆桂奇律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：任高辉，男，1972年11月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   被上诉人（原审被告）：李坤，男，1982年3月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区哈密市。   被上诉人（原审被告）：贵州省建设工程总公司新疆一分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区长沙路1006号百信康城4区一栋。   负责人：宋大双，该分公司经理。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市沙依巴克区四誉塑料厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西山苜蓿沟南路126号。   负责人：杨仁平，该厂厂长。   委托诉讼代理人：王继亮，新疆迪哲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杨青，男，1970年5月4日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：王继亮，新疆迪哲律师事务所律师。   上诉人疏益兵因与被上诉人任高辉、李坤、贵州省建设工程总公司新疆一分公司（以下简称贵州省建设工程分公司）、乌鲁木齐市沙依巴克区四誉塑料厂（以下简称四誉塑料厂）、杨青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初5895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   疏益兵上诉请求：依法撤销一审民事判决书第七项，改判或发回重审。事实和理由：杨青和贵州省建设工程分公司虽然签订了建设施工合同，但该合同并没有实际履行。杨青作为涉案工程的所有人，将工程实际发包给任高辉、李坤，故杨青应当对疏益兵承担赔偿责任。且杨青、贵州省建设工程分公司签订的是关于1号楼的建设合同，而疏益兵是在5号楼工地受伤，所以认定杨青不承担责任是错误的。疏益兵并未明确表示不要求贵州省建设工程分公司承担责任，且该公司是否承担责任应当由法院来认定，而不是让疏益兵自行判断。   任高辉辩称，贵州省建设工程分公司就没有出现过。当时合同没有成立，杨青介绍我过去干活，我管理工人，就没有签订合同，我是帮杨青处理工地上的事务。   李坤辩称，我的意见和任高辉的意见一致。   四誉塑料厂、杨青辩称：疏益兵从事水电项目，杨青将工程发包给贵州省建设工程分公司，任高辉和李坤是被介绍进去施工的，属于贵州省建设工程分公司的施工队，疏益兵不要求贵州省建设工程分公司承担责任，就更没有理由要求我方承担责任。贵州省建设工程分公司将涉案工程交给任高辉、李坤施工，任高辉、李坤将工程的水电项目交给疏益兵进行施工，杨青并不知情，要求我方承担责任没有法律依据。根据查明事实，疏益兵在维修卷扬机时受伤的，这个卷扬机的所有人不是杨青，疏益兵应当向卷扬机的产权人进行索赔。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。   疏益兵向一审法院起诉请求：1．判令任高辉、李坤、四誉塑料厂、杨青赔偿医疗费220,352.69元、住院伙食补助费7,400元、误工费138,322.53元、陪护费60,762.05元、营养费48,000元、交通费5,000元。合计479,837.27元；2．由任高辉、李坤、四誉塑料厂、杨青承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：四誉塑料厂依正规审批手续取得乌鲁木齐市沙依巴克区苜蓿沟南路126号LD307地号仓储用地的建设用地规划许可证。2012年6月13日，杨青经案外人王庆丰介绍与贵州省建设工程分公司签订建设工程施工合同。将九龙生态园乌鲁木齐市××区四誉仓储工程项目发包给贵州省建设工程分公司。2013年1月12日，杨青作为投资方与作为土地方的四誉塑料厂签订《合作建房协议书》，由四誉塑料厂向杨青在上述地块上提供4620平方米仓储用地的土地建设，所建成房产产权归杨青所有。2012年5月，疏益兵经任高辉、李坤雇佣，在杨青工地提供劳务。2013年6月22日下午，因卷扬机发生故障，疏益兵在维修过程中受伤，李坤将其送往医院治疗。疏益兵分别在解放军474医院、新疆医科大学第一附属医院住院治疗，支出医疗费为：2013年6月22日至2013年7月22日住院30天，医疗费110,365.46元、2013年9月4日至2013年9月30日住院26天，医疗费29,480.63元、2013年10月7日至2013年10月14日住院7天，医疗费1,225.51元、2013年10月28日至2013年11月4日住院7天，医疗费32,917.66元、2014年6月12日至2014年6月22日住院10天，医疗费17,652.84元。上述住院天数合计80天，医疗费合计191,642.1元。疏益兵于2014年11月24日至2014年12月2日住院8天、医疗费16,619.62元、2014年12月2日至2015年1月8日住院37天，医疗费4,697.57元。上述住院天数合计45天，医疗费两次合计21,317.19元。2014年7月29日，乌鲁木齐市沙依巴克区劳动争议仲裁委员会出具（2014）沙劳仲裁字第272号仲裁裁决书，驳回疏益兵要求确认与四誉塑料厂在2013年6月22日存在劳动关系的申请。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。任高辉在（2014）沙劳仲裁字第272号仲裁卷中以证人身份陈述其与李坤合作，任高辉负责工地材料、李坤负责人工，其进入工地是由宋大双介绍。疏益兵自行陈述其在工地由李坤、任高辉管理，由任高辉安排工作。由此显示，疏益兵与任高辉、李坤系雇佣关系，在疏益兵从事雇佣活动中遭受的人身损害之损失，作为雇主的任高辉、李坤应当予以赔偿。疏益兵作为专业水电维修操作人员，在维修卷扬机时应尽到自己的注意义务，故其对于遭受损害应承担20％之责任。疏益兵主张损失分别为：1．医疗费。疏益兵于2013年6月22日至2015年1月8日共计住院7次，产生医疗费用210,780.29元（191,642.1元＋疏益兵主张2014年11月24日至2015年1月8日期间两次住院医疗费为19,138.19元）。疏益兵庭审自述李坤向其已付医疗费45,000元、任高辉已付医疗费22,000元，合计67,000元在本案中并未扣减。对该陈述因李坤、任高辉均未到庭质证，一审法院予以采纳。该项费用一审法院最终核定为115,024.23元（（210780.29-67000）×80％）；2．住院伙食补助费。疏益兵以日25元及日120元分段主张符合法律规定，一审法院予以采纳。核实数额为5,920元（（80天×25元＋45天×120元）×80％）；3．误工费。疏益兵分段主张（1）、2013年6月22日至2014年6月22日期间疏益兵主张330天，按2013年在岗职工平均工资49,843元／365天×330天＝45,063.53元。（2）2014年11月24日至2016年4月28日共计521天，按2016年在岗职工平均工资64,630元／365天×521天＝92,252.68元。两项合计137316.21。依疏益兵主张一审法院核定数额为109,824.4元（疏益兵主张137,280.5元×80％）；4．护理费。疏益兵分段计算（1）、2013年6月22日至2014年6月22日疏益兵主张陪护天数为268天、2014年11月24日至2015年4月4月28日主张陪护天数为136天，该数值均未超过疏益兵提供的出院证及医疗证明书中载明的陪护天数，一审法院予以确认，疏益兵计算该项费用为36,597.05元（49,843元／365天×268天）。（2）、24,081.32元（64,630元／365天×136天）。两项合计60,678.37元。一审法院按比例核定为48,542.7元（60,678.37元×80％）；5．营养费。疏益兵主张48,000元。因疏益兵自2013年6月22日至2015年1月8日陆续住院，其提供的出院证及医疗证明书中部分中确有加强营养。考虑疏益兵住院期间较长，一审法院酌情支持24,000元（30,000元×80％）；6．交通费。考虑疏益兵住所地及住院次数较多，每次出院医嘱均有复查事宜。故对疏益兵该项请求，一审法院予以支持。核定数额为4,000元（5,000元×80％）。疏益兵受伤所在工地楼栋号在双方各执一词情形之下不能排除在杨青与贵州省建设工程分公司签字的建设施工合同之外。（2014）沙民一初字第2199号案件中，任高辉庭审陈述其与杨青并不相识，工地干活系受宋大双及王庆丰介绍前往。故仅从疏益兵提供的由贵州省建设工程分公司负责人宋大双自行书写的证明内容无法与杨青出示的书面建设施工合同对抗。疏益兵庭审提供的证据也无法证实四誉塑料厂、杨青应当对其损害后果承担连带赔偿责任。另，疏益兵本案中不要求贵州省建设工程总公司新疆一分公司承担赔偿责任，一审法院予以准许。判决：一、任高辉、李坤赔偿疏益兵医疗费115,024.23元；二、任高辉、李坤赔偿疏益兵住院伙食补助费5,920元；三、任高辉、李坤赔偿疏益兵误工费109,824.4元；四、任高辉、李坤赔偿疏益兵护理费48,542.7元；五、任高辉、李坤赔偿疏益兵营养费24,000元；六、任高辉、李坤赔偿疏益兵交通费4,000元；七、驳回疏益兵要求杨青、乌鲁木齐市沙依巴克区四誉塑料厂承担连带赔偿责任的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，经查明，任高辉在（2014）沙劳仲裁字第272号仲裁案件中，曾以证人身份陈述，其与李坤合作，任高辉负责工地材料、李坤负责人工，其进入工地是由宋大双介绍。疏益兵的陈述内容是，其在工地由任高辉、李坤管理，由任高辉安排工作。任高辉与疏益兵的陈述相互印证，可以证实任高辉与李坤在涉案工程合作进行工程建设，任高辉负责工地材料、李坤负责人工，疏益兵是由任高辉、李坤进行管理、分派工作，疏益兵与任高辉、李坤之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。疏益兵在从事任高辉、李坤的雇佣活动中遭受了人身损害，产生了损失，任高辉、李坤系雇主，应当承担赔偿责任。疏益兵上诉要求四誉塑料厂、杨青承担责任的上诉理由没有相应的事实依据，本院不予采信。疏益兵在一审庭审中明确表示不要求贵州省建设工程分公司承担责任，疏益兵上诉中陈述其并未明确表示不要求贵州省建设工程分公司承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，疏益兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5,909.67元，疏益兵予以免交。   本判决为终审判决。                                        审  判  长   金波   审 判  员   李聃   审  判  员   柳燕   二 〇 二 〇 年 七 月 六 日   书记员王圆圆