湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终792号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司应城支公司。住所地：湖北省应城市经济开发区长荆大道北美城市花园2060-2061号。主要负责人：万华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘培，该公司职员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。被上诉人（原审原告）：张安子，男，1949年8月20日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：黎先明，湖北名流律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：金小乐，男，1996年6月8日出生，汉族，住湖北省应城市。被上诉人（原审被告）：金涛，男，1976年7月2日出生，汉族，住湖北省应城市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司应城支公司因与被上诉人张安子、金小乐、金涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华联合财产保险股份有限公司应城支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判公司少承担57778.50元的赔偿金额或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院以鄂应城正源〔2019〕临鉴字第207号《司法鉴定意见书》为依据认定张安子损失系程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与被告协商。而本案中，张安子未按规定与公司协商选定鉴定机构和鉴定人员，直接私自通过应城市公安局交警大队单方委托应城正源法医司法鉴定所作出的鉴定系程序存在瑕疵，该份鉴定意见程序瑕疵，不能作为证据使用。该鉴定意见书称“被鉴定人头面部损伤致上口唇撕裂伤，伤口长约5厘米，贯通全层，临床给予清创缝合术及术后对症支持治疗，现伤口愈合后遗留上口唇斜形线条状口瘢痕，唇红少许缺块，瘢痕牵拉致上口唇外翻畸形改变，依据《人体损伤致残程序分级》标准5.10.2.23之规定，其唇口损伤可评定十级伤残。”该鉴定对张安子的唇口损伤用词模糊，主观臆断成分较多，而公司在医院对伤者跟踪时了解到，被鉴定人伤情恢复情况良好，上口唇并未外翻畸形，唇口损失情况并不符合5.10.2.23之规定，该鉴定系张安子单方委托，鉴定时恶意评估成分较大，鉴定时唇口照片与公司人伤跟踪时照片明显夸张成分较多，故该鉴定意见结论严重失真。一审法院以该司法鉴定意见书为损失依据造成了实体上地对公司判决不公，恳请二审法院支持公司重新鉴定申请或依法认定张安子不构成十级伤残。二、一审判决张安子存在误工损失且误工标准按照批发零售业计算存在瑕疵。一审法院以蒲阳市场站出具的纸质证明以及过期的个人营业执照认定张安子存在误工损失有严重瑕疵。事故发生时张安子已年满69周岁，就张安子是否从事肉类批发零售业或者他人挂名张安子批发零售业一审法院并未核实，张安子就其是否存在实际收入减少的事实并未举证证明，一审法院判决误工费明显不公，张安子不存在误工费。三、张安子不构成伤残，不存在精神损害抚慰金。综上，请求二审法院支持公司的全部上诉请求，以维护公司的合法权益。被上诉人张安子辩称，一、鄂应城正源〔2019〕临鉴字第207号《司法鉴定意见书》应当采信。应城市正源司法鉴定所系合法注册的鉴定机构，具有从事临床鉴定的资质，鉴定人余某、徐某具有临床鉴定资格。委托单位为应城市公安局交警大队，鉴定目的为解决交通事故调解提供依据，应城市公安局交警大队有权委托鉴定，并非他单方委托鉴定。原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，在特定情形下，法院应当准许重新鉴定。一审时，中华联合财产保险股份有限公司应城支公司对该鉴定意见书的真实性和合法性没有异议，且没有申请重新鉴定。中华联合财产保险股份有限公司应城支公司在上诉状中认为不构成伤残，提出的理由也不能对抗专业鉴定意见，更没有提供相反证据来反驳该鉴定意见，依据原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，采信该鉴定结论合法、正确。二、按批发零售业平均收入标准计算误工费符合法律规定。首先，法律不禁止60岁以上有劳动能力的公民参加劳动，取得收入，故大于60岁不是拒赔误工费的抗辩理由。他因交通事故受伤不能经营，客观上产生了误工损失。其次，交通事故前他居住在城镇，在蒲阳菜场经营肉类生意，办理了个体工商户营业执照，应城市场开发服务中心蒲阳市场站也证明他一直在经营肉类买卖，靠经营收入生活。他从事批发零售行业获取收入，没有固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，参照批发零售业平均收入标准计算误工费完全正确。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人金小乐、金涛未向本院提交书面陈述意见。张安子向一审法院起诉请求：1、判令金小乐、金涛、中华联合财产保险股份有限公司应城支公司连带赔偿他残疾赔偿金、医疗费、后续康复性诊疗费、误工费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计93496.70元；2、判令金小乐、金涛、中华联合财产保险股份有限公司应城支公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月24日21时16分许，金小乐驾驶鄂Ｋ×××××号小型轿车沿古城大道由南向北行驶至瑞丰国际门前斑马线时，因受夜晚视线影响，与由西向东横过斑马线的张安子骑行的自行车相撞，造成张安子受伤、两车受损的交通事故。经应城市公安交通警察大队认定，张安子无责任，金小乐负本次事故全部责任。经应城正源法医司法鉴定所鉴定，张安子所受伤情为十级伤残；建议给予康复性诊疗费1500元；出院后与此次外伤相关的检查治疗费凭就诊医院收据支付；营养期60天；一人护理90天。一审法院另认定，金小乐驾驶的鄂Ｋ×××××号小型轿车登记车主为金涛。金涛为鄂Ｋ×××××号小型轿车在中华联合财产保险股份有限公司应城支公司投保了交强险和责任限额为1000000元商业三者险（购买了不计免赔）。本次事故发生在保险期限内。经核实，张安子因本次事故造成的损失如下：1、医疗费18586.48元（张安子自付945.20元，金小乐垫付16141.28元，后期康复性诊疗费1,500元），2、残疾赔偿金37900.50元（34455元/年×11年×10%）3、误工费14878元（45253元/年÷365天/年×120天），4、护理费9591元（38897元/年÷365天/年×90天），5、住院伙食补助费750元（50元/天×15天），6、营养费1800元（30元/天×60天），7、鉴定费1900元，8、交通费酌定500元，9、精神损害抚慰金5000元，以上合计90905.98元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。应城市公安局交通警察大队作出的事故认定认定事实清楚，程序合法，应当作为本案定案的依据。张安子提供的证据七集体土地建设用地使用权证、证据八电费存折、有线电视机顶盒证、应城市公安局城中派出所签发的户口本可以证实张安子长期居住在应城城中办事处古城社区居民委员会张湾27号。张安子提供的证据六通用票据、古城社区证明、蒲阳市场证明，可以证明张安子以非农收入为生。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，张安子的相关损失应当按城镇居民标准计算。因中华联合财产保险股份有限公司应城支公司承保了肇事车辆的交强险和商业三者险（购买了不计免赔），本次事故发生在保险期限内，且没有法定免责事由，故张安子的损失应先由中华联合财产保险股份有限公司应城支公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险的部分由中华联合财产保险股份有限公司应城支公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿，不属于保险责任的损失1900元（鉴定费）由金小乐赔偿。张安子获赔后应返还金小乐垫付的医疗费16141.28元，案件受理费2137元由张安子负担700元，金小乐负担1437元，扣减金小乐应赔偿张安子鉴定费1900元，应负担案件受理费1437元后，应当返还金小乐12804.28元，张安子补交案件受理费1437元。据此，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司应城支公司在交强险责任限额范围内赔偿张安子80419.50元，在商业三者险责任限额范围内赔偿张安子8586.48元；二、张安子获得赔偿后返还金小乐12,804.28元。三、驳回张安子的其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效后十日内履行。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行贷款利率加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费2137元，由张安子负担700元，金小乐负担1437元（在张安子获赔款中扣收）。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，张安子在一审时提交的鄂应城正源〔2019〕临鉴字第207号《司法鉴定意见书》是具有鉴定资质的鉴定机构（应城正源法医司法鉴定所）、有鉴定资格的鉴定人员（余某、徐某）受湖北省应城市公安局交通警察大队的委托，在查看了他的病历资料、伤情照片及X片图像后，依照鉴定程序作出的，上诉人中华联合财产保险股份有限公司应城支公司虽对该鉴定意见有异议（认为其伤情不构成伤残），但并未提交足以反驳该鉴定意见的证据（公司提交的张安子伤后的照片显示鉴定意见描述的损伤存在），一审法院不支持其提出的重新鉴定申请合法有据。张安子在一审时提交的《个体工商户营业执照》、应城市城中街道办事处古城社区居民委员会出具的《证明》、应城市市场开发服务中心蒲阳市场站出具的《证明》能够证实他事故发生前仍在劳动，靠在蒲阳菜市场内经营肉类生意获取收入的事实，其因事故受伤不能经营会产生误工损失，一审法院按照其从事的行业批发零售业标准支持其误工费符合本案事实。综上所述，上诉人中华联合财产保险股份有限公司应城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2137元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司应城支公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡艳华审判员  李国华审判员  喻富林二〇二〇年七月一日书记员  刘 思