山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1538号上诉人（原审原告）：邹平县华盛焊割材料有限公司。住所地：邹平市九户镇开发区。法定代表人：王海平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑桂琴，该公司员工。委托诉讼代理人：耿江泉，山东圣德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹平县顺天气体有限公司。住所地：邹平市黛溪街道办事处韦家村。法定代表人：孙红卫，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：孙红卫，男，1969年5月13日出生，汉族，住邹平市。被上诉人（原审被告）：陈玉娟，女，1969年4月1日出生，汉族，住址同上。上诉人邹平县华盛焊割材料有限公司（以下简称华盛公司）、邹平县顺天气体有限公司（以下简称顺天公司）因与被上诉人孙红卫、陈玉娟合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判顺天公司、孙红卫、陈玉娟赔偿上诉人188支乙炔气瓶价款67160元；2.判令被上诉人赔偿上诉人占用气瓶使用费162996元，以及自起诉日起至实际归还之日止，按每日188元支付的占用气瓶使用费损失；3.判令被上诉人孙红卫、陈玉娟对被上诉人顺天公司债务承担连带责任；4.一审诉讼费、担保费、保全费以及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定孙红卫、陈玉娟赔偿华盛公司100支乙炔瓶相应价值17000元错误。一审判决认定孙红卫2016年6月17日出具的证明，内容具体明确，事实清楚，证据确实充分，足以证明华盛公司所有的100支乙炔气瓶在顺天公司处使用，每只170元，顺天公司应赔偿华盛公司17000元，对此，华盛公司没有异议。但上诉人认为，2016年11月30日，孙红卫在收货人处签字，因自此之后，双方再无业务往来，可作为华盛公司与顺天公司双方认可的乙炔供应结算凭证。根据孙红卫在2009年11月至12月的乙炔供应本上方亲自书写的“正数为孙红卫，负数为王海平”的约定，乙炔瓶结余数正数为孙红卫，负数为华盛公司，故在2016年11月30日，孙红卫在该凭证最后一行的签字，前面的“-68”表明68支乙炔瓶归华盛公司所有。根据2010年2月5日，华盛公司、顺天公司以及第三人成某签订的《协议书》第（5）条，“甲方为丙方提供标准乙炔瓶贰拾个（20个），合同结束后2个月收回”的约定，顺天公司违反协议约定，尚有20个乙炔瓶没有归还华盛公司。2.一审判决对于上诉人主张的被上诉人占用气瓶使用费不予支持，属于适用法律错误。自2016年11月30日华盛公司与顺天公司业务终止，顺天公司占用华盛公司188支气瓶，华盛公司无法使用，给其造成了一定的经济损失，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条、第113条之规定，顺天公司应赔偿华盛公司占用气瓶使用费162996元，以及自起诉日起至实际归还之日止，按每日188元支付的占用气瓶使用费损失。3.一审判决认定孙红卫、陈玉娟系职务行为，相应法律后果应由顺天公司承担，属于适用法律错误。顺天公司系孙红卫、陈玉娟夫妻设立的自然人投资的有限责任公司，有2名股东，其中孙红卫认缴出资额20000元，持股比例66.67%，陈玉娟认缴出资额10000元，持股比例33.33%，孙红卫、陈玉娟系夫妻关系，在2016年6月17日，孙红卫出具的《证明》、2009年11月24日陈玉娟书写的《收到条》以及2016年11月30日孙红卫的签字，均没有顺天公司的盖章，顺天公司财产与孙红卫、陈玉娟夫妻财产存在混同，根据《中华人民共和国公司法》第20条第3款之规定，孙红卫、陈玉娟应对顺天公司债务承担连带责任。顺天公司、孙红卫辩称，一审判决第一项确实认定错误，事实上，顺天公司并不欠对方乙炔瓶，应该是华盛公司欠顺天公司。对于华盛公司的其他上诉请求，没有事实依据，请求驳回上诉。陈玉娟未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。顺天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：顺天公司经营乙炔销售业务，需要从华盛公司处购买乙炔气体。每次都是华盛公司将充气后的气瓶运至顺天公司处，将顺天公司处的空瓶拉走，并循环使用。每次顺天公司收到华盛公司已经充气的气瓶，以及华盛公司拉走顺天公司空的气瓶，双方均有账目记载。在2016年6月份，华盛公司为了业务需求，答应从魏述涛处购买乙炔旧瓶100只（共需花费17000元），充上气后给顺天公司使用，顺天公司为此写下书面证明，要求华盛公司必须将该100支气瓶在顺天公司处循环使用。但在日后实际运营中，华盛公司并没有将100只充完气的乙炔瓶全部交给顺天公司。经双方往来气瓶数流水账记载，截至2016年11月30日之前，华盛公司只是交给顺天公司68支气瓶，同时华盛公司尚欠顺天公司乙炔新瓶72只，当时的每只乙炔新瓶价格为430元左右，每只旧瓶的价格为170元左右。另外，华盛公司还拉走顺天公司3个氮气瓶、2支液压瓶。即使不考虑价格因素，单论气瓶数量而言，是华盛公司欠顺天公司气瓶。华盛公司辩称，顺天公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，该案是由于顺天公司不及时退还华盛公司的乙炔气瓶引起的诉讼，顺天公司具有过错，理应承担本案一审、二审的全部诉讼费用及担保费用。顺天公司在上诉状中称“华盛公司没有将100只充上气的乙炔气瓶全部交给顺天公司，只交给其68只气瓶，华盛公司欠顺天公司72只乙炔新瓶”的说法是错误的，顺天公司混淆了从魏述涛处购买的100只气瓶与正常循环使用的气瓶的关系。顺天公司在上诉状中称“华盛公司拉走顺天公司3个氮气瓶、2只液压瓶”的问题，真实情况是关于3个氮气瓶，已由马建防（曾用名马防）拉走，已经退回顺天公司。关于2只液压瓶，在2017年8月30日已由赵同新给顺天公司送去，在记录上有赵同新和陈玉娟的签字为证，且顺天公司的主张与本案没有关联性，属于另一个法律关系。根据顺天公司在一审时提供的证据《协议书》来看顺天公司违反协议约定，尚有20个乙炔气瓶没有归还华盛公司，在双方的《结算凭证》中也没有涉及该20个乙炔气瓶。华盛公司常年经营乙炔气，乙炔气瓶是其经营载体，如果使用人长期占用气瓶，必然造成一定的经济损失，华盛公司要求顺天公司根据市场价格支付一定的气瓶占用费用。2016年11月30日，顺天公司法定代表人孙红卫在收货人签名处的签字也可以作为双方业务结束后的最终结算凭证使用，因为双方自此以后再无业务往来，所以是双方认可的最后的记录。孙红卫述称，对顺天公司的上诉无意见。陈玉娟未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。华盛公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告199支乙炔气瓶的价值共计76400元；2.被告赔偿原告经济损失166364元；3.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告孙红卫、陈玉娟系夫妻关系，孙红卫系被告顺天公司法定代表人，陈玉娟系该公司工作人员。原告华盛公司与顺天公司自2009年开始发生业务关系，顺天公司从华盛公司处购买乙炔气、氩气等气体，双方各自有流水记账本记录充气、回空瓶情况，期间双方签订多份协议。2016年6月17日，孙红卫为华盛公司出具证明1份，内容为：王海平从魏述涛购买的壹佰支乙炔瓶（170元/支）在孙红卫处使用，如有丢失，按价赔付。孙红卫。2016.6.17。经营期间双方发生争议，并终止业务关系。顺天公司因华盛公司未履行2016年8月25日签订的协议，诉至法院，经审理后作出（2017）鲁1626民初886号民事判决，判决华盛公司支付其投资款149380元，现该案尚在执行过程中。一审法院认为，本案立案案由为物权纠纷，经审理系双方当事人因买卖气体业务形成的纠纷，案由应为合同纠纷。本案争议焦点为：被告顺天公司应否赔偿原告华盛公司199支乙炔气瓶76400元、应否赔偿华盛公司经济损失166364元。关于华盛公司主张的顺天公司欠其199支乙炔气瓶，2009年11月24日，被告陈玉娟出具的证明及华盛公司提交流水记账本中2016年11月30日的记录，均系双方业务往来期间的记录，不是双方业务结束后的最终结算记录，不能证明顺天公司欠华盛公司气瓶情况，不予确认。被告孙红卫于2016年6月17日为华盛公司出具的证明，内容具体明确，足以证明华盛公司所有的100支乙炔气瓶在顺天公司处使用，每支170元，顺天公司应按该证明内容履行。综上，华盛公司要求顺天公司赔偿该100支乙炔瓶相应价值共计17000元，事实清楚，证据确实充分，予以支持。顺天公司主张该100支乙炔气瓶华盛公司已全部拉回，但在双方的流水记账本中不能体现顺天公司的该项主张，不予采信。华盛公司主张的另外99支乙炔气瓶，证据不充分，不予支持。关于华盛公司主张的经济损失166364元，未提交相应证据予以证明，不予支持。关于顺天公司主张华盛公司欠其杜瓦瓶、氮气瓶、税款、借款等经济损失59390元的抗辩主张，顺天公司未在本案中反诉主张权利，且与本案不是同一法律关系，本案不做处理。孙红卫系顺天公司法定代表人，其行为系职务行为，相应法律后果应由顺天公司承担。综上所述，华盛公司的诉讼请求，部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定判决：一、被告邹平县顺天气体有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告邹平县华盛焊割材料有限公司100支乙炔气瓶相应价款17000元；二、驳回原告邹平县华盛焊割材料有限公司在本案中的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4941.46元，减半收取2470.73元，财产保全费1770元，共计4240.73元，由原告邹平县华盛焊割材料有限公司负担3943.73元，由被告邹平县顺天气体有限公司负担297元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。华盛公司提交证据如下：证据一，结算凭证一份，欲证实2017年8月30日，华盛公司已将两支液压瓶退还被上诉人顺天公司，且该瓶与本案无关；证据二，提供担保书一份和发票一份，欲证实华盛公司为该案支付保全费750元，应由顺天公司承担；证据三，通话录音一份，欲证实乙炔瓶租赁使用地邹平市按市场惯例和交易习惯，若使用人超过一个星期不归还空瓶，使用人需要每天一只空瓶支付1元占用使用费的费用。顺天公司、孙红卫质证称，对证据一，结算凭证上陈玉娟的签字不是本人签字；对证据二，该证据不在一审范围内，不予质证；对证据三，该证据不应予以采信，证据的录音无法确认身份，不符合证据规则，其反映内容属市场规则，不属于合同约定，不具有强制性。顺天公司、孙红卫提交如下证据：证人成某的证言，欲证实王海平没有按照协议约定，提供给孙红卫20个瓶子；证人韩某的证言，欲证实2016年10月21日，其把孙红卫乙炔瓶账目结余数字记错了，导致后面的结余数字错误；证人田某的证言，欲证实2016年5月30日上午其去孙红卫处拿气，看到上诉人王海平开着一辆白车装了一车瓶子。华盛公司质证称，对成某、韩某的证言不予认可，对证人田某的证言不予认可，该证人系孙红卫的同学，且王海平没有驾驶证不能开车。本院认为：华盛公司提交的证据一与本案无关，不予采信；证据二华盛公司一审未予主张，不予采信；证据三无法证实其主张，不予采信。顺天提交的证人证言不能证实其主张，本院不予采信。二审另查明的事实：2016年5月30日华盛公司将其所有的100支乙炔气瓶，留在顺天公司50支，截至2016年11月30日顺天公司处存有华盛公司乙炔气瓶118支。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人顺天公司持有上诉人华盛公司的乙炔气瓶的数额问题。经查，双方各自提交的记账凭证可以相互印证自2016年5月30日至2016年11月30日期间双方存在业务往来，同时上述记账凭证可以证实2016年5月30日华盛公司将其所有的100支乙炔气瓶，留在顺天公司50支，华盛公司自身持有50支，之后开始循环使用，截至2016年11月30日顺天公司尚欠华盛公司共计118支乙炔气瓶，按每支170元计算，顺天公司应支付华盛公司价款20060元。顺天公司提出其持有华盛公司68支瓶子的上诉理由不能成立，本院不予支持。华盛公司主张顺天公司2010年持有其20支乙炔瓶没有归还，该主张证据不足，本院不予支持。华盛公司提出的乙炔气瓶占用使用费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。华盛公司提出的顺天公司应承担担保费，但其一审中未提交证据并予以主张，本案中不予处理。被上诉人孙红卫系顺天公司法定代表人，其行为系职务行为，故一审判决由顺天公司承担赔偿责任并无不当。顺天公司主张华盛公司尚欠部分气瓶，但其一审中未提出反诉，本案中不予处理。综上所述，邹平县华盛焊割材料有限公司上诉请求部分成立予以支持，邹平县顺天气体有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1764号民事判决第二项；二、变更邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1764号民事判决第一项：上诉人邹平县顺天气体有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人邹平县华盛焊割材料有限公司118支乙炔气瓶相应价款20060元；三、驳回上诉人邹平县华盛焊割材料有限公司其他上诉请求；四、驳回上诉人邹平县顺天气体有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4941.46元，减半收取2470.73元，财产保全费1770元，共计4240.73元，由上诉人邹平县华盛焊割材料有限公司负担3843.73元，上诉人邹平县顺天气体有限公司负担397元；二审案件受理费2673元，由上诉人邹平县华盛焊割材料有限公司负担2400元，上诉人邹平县顺天气体有限公司负担273元。本判决为终审判决。审判长  张玉珍审判员  杨 慧审判员  刘 伟二〇二〇年七月七日法官助理刘如月书记员崔淑敏