云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终391号上诉人（原审被告）：曾蛟，男，1976年6月7日生，汉族，福建省厦门市人，住福建省厦门市集美区。委托诉讼代理人：余正文，北京盈科（昆明）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陈福能，男，1967年3月20日生，汉族，云南省砚山县人，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。委托诉讼代理人：李志森，云南汉剑律师事务所执业律师。上诉人曾蛟与被上诉人陈福能合伙纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。曾蛟上诉请求：依法撤销原审判决，改判或者重新指定其他人民法院审判。事实与理由：一、原审采信云南鼎丰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》错误。（一）鉴定意见书不具有关联性、真实性和合法性，不能作为定案依据。曾蛟申请重新鉴定时，明确表明是对涉案房屋的拆除和修复部分的相关费用进行鉴定。但鉴定意见却是砚山县稼依镇天籁村会所装修工程项目造价《司法鉴定意见书》。修复费用要求参照以前的原状进行，而装修造价则可能超出或者低于以前的原状进行。（二）部分鉴定项目不属于委托鉴定项目。1.房屋一楼客厅、大包房、酒吧等墙拆除、地砖修复、铁艺门及外部钢架、瓷砖等项目，不应列为鉴定项目。房屋一楼客厅和大包房已经有两格被陈福能改装成酒吧，属于酒吧范围内的地方不应计入鉴定内容。2.一楼卫生间系陈福能将房间改装成酒吧后，对外营业过程中，由于客人经常使用，导致损害。3.鉴定书所涉及的拆除和修复项目，明显超过必要限度。（三）所涉鉴定项目费用明显偏高，且没有进行相应的折旧计算相关费用。1.鉴定项目人工费明显偏高。2.临时设施费及垃圾清运费明显偏高。（四）规费、社会保险费、住房公积金、残疾人保证金、工程排污费、税金等以上费用均明显偏高，且未实际产生。根据《民事诉讼法》第78条、最高人民法院关于适用《民事讼诉法》的解释等有关提出鉴定申请的期限以及当事人对鉴定结论提出异议后的处理程序、结果等相关问题的规定精神，原审采信该鉴定意见书错误。二、原审认定曾蛟承担60%的损失错误，适用法律错误。1.陈福能将双方合作的天籁KTV强制关闭，且明确表示不再履行合同，严重损害了双方的利益，以致《合伙协议》无法履行，陈福能存在过错。2.曾蛟不应当承担修复涉案房屋的法律责任。双方未就有关亏损的责任分担问题进行约定，事后也未达成任何协议。另外，原审未结合导致双方不能继续合作的具体原因及过错责任大小，仅参照文山州中级人民法院（2017）云民终433号民事判决等为依据作出判决，属适用法律错误。三、原审审理程序违法。（一）一审法院准许陈福能在举证期限过后提出鉴定申请，程序违法。（二）一审时，曾蛟对司法鉴定意见书明确提出异议，一审法院没有依据《民事诉讼法》第78条的相关规定，通知鉴定人出庭作证，就将鉴定意见作为本案定案依据，程序严重违法。陈福能答辩称，一、原审认定事实清楚，并无不当，对证据的采信准确，判决合理、合法。在一审诉讼中，原审法院在征求双方同意的情况下，委托云南鼎丰司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书，司法鉴定意见书并无不当。二、重新鉴定经陈福能同意，共同选定了云南鼎丰司法鉴定所进行重新鉴定，经鉴定，装修工程总造价为360694.22元。其中，一楼酒吧部分金额为21290.82元,属于陈福能自行改造部分，此部分应扣除，可确定陈福能因装修导致房屋损失339403.4元。鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法。三、鉴定结论就是依据本次装修工程应当的耗资、耗力进行测算，曾蛟提出的扣除折旧费无事实和法律依据。四、原审法律适用及责任认定正确。虽然双方在合同中未约定亏损的责任分担，事后也未达成协议。但（2017）云民终433号民事判决书中，已经就责任承担作了划分。陈福能向一审法院提出诉讼请求：判令曾蛟立即修复陈福能出资用于合伙经营砚山县稼依镇天籁娱乐会所经营场地的房屋的损失共计261940元。其中包括：（1）房屋板面室内外的墙面修复计170000元；（2）地板砖修复材料费、工时费计42840元；（3）房门4扇修复计3520元，其中中门1扇2000元，大门4扇计15200元，二楼房门10扇计9600元，客厅中门1扇计3900元；（4）客厅吊顶计26000元，卫生间门4扇计1680元，卫生间修复计4000元；（5）两盘楼梯修复计4000元；（6）一、二楼装修隔墙（含室内、室外的隔墙）拆除，恢复原状计26000元。以上一至六项共计261940元。审理过程中，陈福能将损失按文山安信司法鉴定所作出的鉴定意见变更为鉴定后的380515.60元，诉讼请求变更为由曾蛟承担总损失380515.60元的60%为228309.36元，并承担鉴定费30000元。一审法院认定事实：陈福能与曾蛟于2013年7月18、21日签订《合伙协议》，内容为：“兹有陈福能（以下简称甲方）、曾蛟（以下简称乙方）经考察，决定合伙在砚山稼依开设一家KTV娱乐场所。为明确双方责权，在双方协商一致、自愿、公平、互利的基础上，签订本协议。具体内容如下：一、投资：1．甲方以双方指定的15个房间作为投资，甲方须保证对该房间的所有权。2．乙方负责装修、设备、员工工资、审批、办证等全部支出，以现金方式进行投资。3．甲方的每笔资金投入，都应经乙方确认。二、运作：1．甲方负责确定名称、办理相关审批手续……三、资金回收：1．双方确定，到乙方所投入的资金全部回收以后再对利润进行分派……四、利润分成：……3．具体利润分派额为：甲方占利润的40%（百分之四十），乙方占利润的60%（百分之六十）。五、未尽事宜，由双方协商解决……”。陈福能按照《合伙协议》以房屋作为实物出资后，曾蛟对出资的房屋进行了装修改造，并投入经营。2014年1月13日，陈福能依照协议办理了营业执照，登记的名称为《砚山县稼依镇天籁娱乐会所》，登记经营者为陈福能。开业以来，因陈福能未收到盈利款，故陈福能、曾蛟于2016年7月24日及2016年8月1日对天籁娱乐会所收入进行核对，但并未核对一致，因此双方发生矛盾。2016年9月12日，曾蛟以合伙协议纠纷为由诉至本院，请求解除《合伙协议》；请求判决陈福能因解除合同给曾蛟造成的经济损失300000元。审理过程中，陈福能未提起反诉。本院作出判决后，曾蛟不服一审判决向文山壮族苗族州中级人民法院（以下简称文山中院）提起上诉。文山中院审理后，确定曾蛟已经按照约定对天籁娱乐会所投资了现金988920元，在近两年的经营中，曾蛟个人已收回成本549243元，尚有439677元未收回，即曾蛟的损失为439677元。依据《合伙协议》的约定进行分担，曾蛟负担其中的60%为263806.20元，由陈福能负担其中的40%为175870.80元。2017年4月26日，文山中院作出（2017）云26民终433号《民事判决书》判决解除《合伙协议》，由陈福能在本判决送达之日起二十日内向曾蛟支付175870.80元。2017年8月10日，陈福能向本院提起诉讼，请求曾蛟对其出资作为《砚山县稼依镇天籁娱乐会所》的房屋进行修复所造成的损失进行赔偿。经陈福能申请，2018年3月13日本院委托文山安信司法鉴定所对陈福能和曾蛟合伙经营的《砚山县稼依镇天籁娱乐会所》因装修改造造成陈福能出资的房屋损失进行价值鉴定，文山安信司法鉴定所作出鉴定意见后，曾蛟申请重新鉴定，经陈福能同意并选定鉴定机构，2019年7月5日本院委托云南鼎丰司法鉴定所对陈福能和曾蛟经营的砚山县稼依镇天籁娱乐会所因装修造成涉案房屋损失进行重新鉴定。2019年10月28日，云南鼎丰司法鉴定所作出《砚山县稼依镇天籁村会所装修工程项目造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为装修工程总造价为360694.22元。其中，一楼酒吧部分（包含酒吧墙拆除、地砖修复、铁艺门及外部钢架、瓷砖）的金额为21290.82元。该部分根据当事人陈述为户主后装修部分，作为争议部分单列。该鉴定意见书所附相关表格标明工程名称：砚山县天籁村会所装修及修复。另查明，双方纠纷发生后，陈福能已将一楼大厅和一间包房改为酒吧和网吧经营。陈福能因申请司法鉴定支付鉴定费用30000元，曾蛟申请重新鉴定支付鉴定费用45000元。一审法院认为，陈福能与曾蛟签订《合伙协议》经营KTV娱乐场所，双方在合伙过程中发生争议引发诉讼导致《合伙协议》解除，现陈福能起诉由曾蛟对其出资的房屋进行恢复原状，对所造成的损失进行赔偿，是退伙后对出资实物处理的争议，本案应为合伙协议纠纷。关于陈福能主体是否适格的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，陈福能与曾蛟签订的《合伙协议》中规定：“1．甲方以双方指定的15个房间作为投资，甲方须保证对该房屋的所有权。2．乙方负责装修、设备、员工工资、审批、办证等全部支出，以现金方式进行投资。”陈福能出资的房屋产权登记于陈福能与李廷芬、陈福勇与董开华的名下，除陈福能外，其余房屋产权人均认可陈福能可以使用该房屋。而且，双方合伙关系存在期间并没人对陈福能所出资有房屋提出异议，以现金出资的曾蛟对陈福能出资的房屋已经进行了装修和改造，并在装修完毕后投入营业，可视为曾蛟对陈福能出资的房屋没有异议，曾蛟以陈福能不能提交涉案房产的相应产权证书，不是本案合伙协议纠纷适格原告的辩解理由不成立，陈福能是本案适格原告。关于曾蛟应否赔偿陈福能的房屋损失，损失应如何确定，责任如何承担的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”因《合伙协议》已经解除，陈福能出资的房屋已经被装修、改变，陈福能请求由曾蛟对房屋恢复至出资时的状态产生的损失进行赔偿的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。本案陈福能和曾蛟所签订的《合伙协议》虽未约定合伙人的债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，但协议第五条约定“未尽事宜，由双方协商解决”。以及《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”根据权利义务对等原则，（2017）云26民终433号民事判决书中，已确认《合伙协议》解除，且对曾蛟的损失依法作出了判决。曾蛟的损失已经在该生效判决书中确认。陈福能出资的房屋欲得到正常生活使用，尚需要修复，亦属双方合伙协议解除后产生的损失，故该损失应当由合伙双方分担，也应依照《合伙协议》的利益分成比例进行分担，即陈福能自行承担该损失的40%，曾蛟应当承担该损失的60%。对于陈福能出资房屋修复造成的损失价值，经陈福能申请鉴定，在双方就选定鉴定机构未能达成一致意见的情况下，本院依职权委托文山安信司法鉴定所对涉案房屋进行修复价值鉴定。曾蛟提出重新鉴定申请。经双方同意，共同选定了云南鼎丰司法鉴定所重新鉴定，经鉴定，装修工程总造价为360694.22元。其中，一楼酒吧部分（包含酒吧墙拆除、地砖修复、铁艺门及外部钢架、瓷砖）的金额为21290.82元。酒吧属于陈福能自行改造部分，应当扣除，故可确定陈福能因装修导致了出资房屋损失为339403.40元。鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，对曾蛟提出此鉴定意见不能作为定案依据的辩解意见，本院不予采纳。故由陈福能自行承担修复房屋所造成损失的40%为135761.36元；曾蛟承担修复房屋所造成损失的60%为203642.04元。对于陈福能发生的鉴定费30000元，因其同意曾蛟提出的重新鉴定申请，文山安信司法鉴定所作出的鉴定意见本院未予采纳，该鉴定费用应由陈福能自行承担。曾蛟支付的鉴定费45000元，按上述比例分担责任，由陈福能承担18000元，曾蛟自行承担27000元。曾蛟应当承担的损失203642.04元，扣减陈福能应承担的鉴定费用18000元，曾蛟实际应支付陈福能损失185642.04元。曾蛟提出由法庭处理合伙体残值的建议，超出本案审理范围，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由曾蛟在本判决生效之日起三十日内，向陈福能支付修复房屋所造成的损失185642.04元；二、驳回陈福能的其他诉讼请求。案件受理费5230元，由陈福能负担2092元，由曾蛟负担3138元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经过二审询问，曾蛟对于一审法院所认定的以下事实存在以下异议：1.原审遗漏认定曾蛟占股份60%中有10%属于工人工资；2.原审遗漏认定陈福能具有过错；3.对原审认定“请求人民法院判决陈福能因解除合同给曾蛟造成的经济损失300000元。审理过程中，陈福能未提起反诉”有异议，曾蛟认为陈福能提起反诉，但被一审法院劝退；4.陈福能申请鉴定期限已经超过鉴定期限，一审遗漏该部分事实；5.“2018年3月13日本院委托文山安信司法鉴定所对陈福能和曾蛟合伙经营的《砚山县稼依镇天籁娱乐会所》因装修改造造成陈福能出资的房屋损失进行价值鉴定”有异议，法院委托安信鉴定之前指定鼎丰鉴定机构，但鼎丰明确表示，找不到原状所以做不了。针对曾蛟所提异议，本院认为，案涉合伙协议中约定，曾蛟占利润的60%，并未约定该60%中有10%属于工人工资，且协议已明确，由曾蛟负责装修、设备、员工工资等全部投资，故曾蛟对于该部分异议不成立，本院不予支持。对于第二项、第三项、第四项异议，均与本案认定无关，本院将结合争议焦点进行综合评述。对于第五项异议，与本案的事实认定无关，本院不予评述。陈福能对一审法院认定的事实无异议。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点为：一、一审程序是否违法的问题；二、曾蛟应否对案涉KTV承担恢复原状的损失责任问题；三、云南鼎丰司法鉴定中心作出的司法鉴定意见能否作为本案的定案依据。一、关于一审程序是否违法的问题。关于鉴定申请期限是否违法的问题。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称民诉解释）第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。”以及第一百二十一条第一款、第二款的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”由于陈福能申请鉴定的事项与待证事实具有关联性，虽超过举证期限申请鉴定，但根据本案的实际情况，人民法院已准许陈福能的鉴定申请，故不存在程序违法情形。关于鉴定人员未能出庭是否构成程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，人民法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭。只有人民法院通知了鉴定人员出庭，而鉴定人员未能出庭的情形下，鉴定意见不得作为认定事实的根据。当事人对鉴定意见有异议，并非认定原程序违法的根据。二、关于曾蛟应否对案涉KTV承担恢复原状的损失责任问题。曾蛟上诉认为，《合伙协议》无法履行的过错责任在陈福能，其不应承但恢复原状的损失责任。本院认为，从陈福能在本案中所主张的案涉KTY恢复原状的费用性质来看，合伙协议解除后，恢复原状费用属于必然产生的费用，该笔费用系为履行合伙事务而产生，应为合伙债务。即使陈福能在履行合伙协议过程中存在违约行为，提前解除了合伙协议，但恢复原状费用的产生，并不以违约行为为前提条件，该费用应由合伙人来共同承担，故曾蛟应当承担恢复原状的损失责任。根据双方签订的合伙协议的约定，曾蛟占利润的60%，陈福能占利润的40%，一审判决按照上述比例来认定曾蛟承担60%的损失费用，并无不当。曾蛟关于该事项的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于云南鼎丰司法鉴定中心作出的司法鉴定意见能否作为本案的定案依据的问题。本院认为，首先，原审法院经陈福能申请鉴定，人民法院委托文山安信司法鉴定所进行鉴定，作出了文安司工程鉴字[2018]第27号司法鉴定意见书。由于曾蛟不认可该鉴定意见书，另行向人民法院申请重新鉴定。经陈福能同意，双方共同选定鉴定机构云南鼎丰司法鉴定中心，作出了云鼎（2019）司鉴字第1027号司法鉴定意见书。该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，且鉴定意见书已经过双方当事人进行质证，鉴定意见书应予采纳。其次，在云鼎（2019）司鉴字第1027号司法鉴定意见书中，已对陈福能自行改装的部分即酒吧费用予以分列说明，涉及金额为21290.82元，原审判决中已经将该项费用予以扣除，并无不当。第三，鉴定意见书中所列明的分部分项工程清单与计价表对于鉴定项目已经列明，所涉鉴定项目为拆除及修复等相关费用。尽管鉴定意见书中表述为砚山县稼依镇天籁村会所装修工程总造价，但实质仍为拆除及修复费用。综合上述理由，本院认为，该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观，可以作为本案的定案依据。曾蛟关于该事项的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，曾蛟的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5320元，由曾蛟负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年七月二十日书记员 李思颖