辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1850号上诉人（原审被告）：沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库经济开发区。法定代表人：林航，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵婉婷，女，系该公司财务人员。委托诉讼代理人：王卓莹，系辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处，住所地法库县十间房乡十间房村。负责人：张晋铭，系该工程处经理。委托诉讼代理人：崔连军，系辽宁文化律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳市法库建筑安装总公司，住所地法库县法库镇吉祥街。法定代表人：于长明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：程洪友，男，1950年3月29日出生，汉族，系该公司法律顾问，住辽宁省法库县。上诉人沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司（以下简称“五洲公司”）因与被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处（以下简称“二十三工程处”）、沈阳市法库建筑安装总公司（以下简称“法库总公司”）债务转移合同纠纷一案，不服沈阳市法库县人民法院（2019）辽0124民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长（并主审）、审判员鞠安成、贺新发参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五洲公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回二十三工程处的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：五洲公司（债务承担人）、二十三工程处（承包人）以及沈阳北方明珠陶瓷有限公司（以下简称“北方公司”，也就是发包人、债权转让人）签订债权转让《协议书》一份，载明：“三方协商一致，同意将北方公司的债务转移到五洲公司，由五洲公司偿还，转移的工程款共24,199,824元，但是协议约定了给付的数额需以实际验收、对账为准，本工程最终结算价格按合同约定验收后结算价格为准”。五洲公司在接到北方公司的支付指令后已经多次以顶砖、顶房的方式向原告付款，已经累计支付21,457,680.67元。一、原审法院认定案涉工程交付使用即应视为验收合格错误。（一）案涉三方协议的签订时间为2018年5月6日，经北方公司与二十三工程处友好协商，二十三工程处在协议签订前就已经将案涉工程交付给北方公司实际使用，三方协议第一条中已经明确约定了工程项目及价格需以实际验收对账为准，该约定的意思是：虽然案涉房屋已经实际使用，但是双方仍需另行验收，北方公司与二十三工程处以协议的形式重新约定了验收事项。因此案涉工程的使用不影响以后二十三工程处与北方公司再次验收以及结算。（二）五洲公司每支付一笔工程款都需要北方公司的支付指令，支付行为并不以五洲公司的意志为转移。剩余工程款未支付是因为五洲公司未接到北方公司的支付指令，因二十三工程处与北方公司并未确定最后的数额。且因二十三工程处施工质量以及施工的工程量出现问题，北方公司已经就已经支付的工程款提起返还的给付之诉。五洲公司支付工程款的条件尚未达成。二、原审法院认定已付款数额错误。五洲公司已经通过以物抵债、承兑、转账等方式向二十三工程处支付了21,457,680.67元，但是原审法院仅仅认定上诉人支付了18,318,323元。中法环保公司以空心砖替我方支付建安公司工程款341183元在原审中未予体现。该款项应当计算在已付款中。三、五洲公司不应支付利息。因五洲公司未接到北方公司的支付指令，尚不具备付款条件，因此剩余金额不能当然的确定的情况下有关利息也不应该支付。五洲公司已经向二十三工程处支付了北方公司指令支付的工程款，剩余的工程款数额在没有接到北方公司的指令时数额无法确定，未达到支付条件，因此五洲公司不应予以支付。四、法库总公司的工程目前没有全部完工，没有进行结算，综合楼应建面积15891.57平方米，实际施工建筑面积为15222.71平方米，少了668.86平方米。五、本案应当追加北方公司为一审被告，北方公司系本案必要共同诉讼人，债务转移协议是免责的债务承担，五洲公司对法库总公司享有原债务人北方公司的抗辩权，五洲公司为了一次性解决诉争矛盾，欲申请原审法院追加北方公司为当事人，以求将事实彻底查明，减少讼累，做出最后的验收以及最终的结算，但是原审法院对五洲公司的申请予以裁定驳回。被上诉人二十三工程处辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。1.五洲公司主张追加北方公司为本案被告，由于本案是债务转让，二十三工程处有权选择被告，且从北方公司的工程开始至今，均是由五洲公司给付二十三工程处工程款，北方公司与五洲公司系关联企业，系五洲公司出资兴建；2.五洲公司具有抗辩权，五洲公司在庭审中可以行使北方公司的抗辩权；3.五洲公司主张综合楼所建面积与实际不符，实际图纸设计数值为15222.71平方米，实际建筑数值为15891.57平方米，实际是多建668.86平方米，约定固定数额与实际面积相乘，数额与协议书相对应；4.一审中二十三工程处已经对中法环保支付款项的证据进行质证，中法公司与五洲公司没有关系，证据上签字的人与二十三工程处无关。5.一审中五洲公司的会计向法庭出具支付明细，二十三工程处对支付明细中的17.5万元不予认可，其余均认可，二十三工程处认可金额为18,143,323元。被上诉人法库总公司辩称：二十三工程处属于挂靠法库总公司，其自己独立与五洲公司签订合同，并进行施工，法库总公司没有参与具体事项，本案与法库总公司无关，实际情况法库总公司也不清楚。二十三工程处向一审法院起诉请求：1.判决被告给付建设工程款9,593,894.00元，及支付自2018年7月1日起至实际给付之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息20万元；2.被告承担诉讼费。一审法院认定如下事实：2018年5月4日，沈阳五洲震耀陶瓷有限公司作为甲方、第二十三工程处作为乙方、北方公司作为丙方签订《协议书》一份，记载：“根据甲、乙、丙三方协商，甲、乙、丙三方同意将沈阳北方明珠陶瓷有限公司建筑工程的债务转移到五洲震耀陶瓷有限公司，由五洲震耀陶瓷有限公司偿还，不与北方公司发生债务关系，因工程合同是与北方公司签订的，甲方主动承担北方公司的建筑工程合同价款，所以甲、乙、丙三方同意此项工程债务转移。五洲震耀陶瓷有限公司承担北方公司的债务关系有：北方公司的工程项目及价格有（以实际验收、对账为准）：北方公司高档墙地砖生产线一楼综合楼工程16,686,148.00元，厂房一工程4,496,676.00元，厂区北道路工程1,300,000.00元,综合楼前地面消防水池化粪池等工程1,600,000.00元。锅炉房工程77,000.00元，综合楼门斗屋面工程40,000.00元，本工程在债务转移后由甲方支付，转移总工程款24,199,824.00元,甲方每月支付70万元，到2018年12月前全部付清所有工程款。本工程最终决算价格按合同约定验收后结算价格为准。本工程未经验收，甲方一经提前使用即视为验收合格，不与最终验收发生矛盾。本工程税金由甲方承担，乙方不负责缴税。”甲、丙方加盖公章、乙方加盖合同专用章。原、被告双方就已偿还债务18,143,323.00元（18,318,323.00元-175,000.00元）达成一致。最后一笔偿还债务时间为2019年5月6日，金额为500,000.00元。一审法院依原告二十三工程处申请，于2019年7月24日作出（2019）辽0124民初2671之一号民事裁定书，裁定内容如下：查封被申请人五洲公司名下仓库内价值6,000,000.00元瓷砖,期限一年。保全费5,000.00元。2019年1月9日，沈阳五洲震耀陶瓷有限公司更名为五洲公司。一审法院认为，债务的全部转移，又称免责的债务承担，是指债权人或债务人与第三人之间达成转移债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人脱离债权债务关系。现沈阳五洲震耀陶瓷有限公司作为甲方、二十三工程处作为乙方、北方公司作为丙方签订《协议书》合法有效，被告应按照债务转移协议的约定履行义务，原告要求被告给付欠款的请求，与法有据，一审法院予以支持。《协议书》中约定“本工程未经验收，甲方一经提前使用即视为验收合格，不与最终验收发生矛盾”，现案涉工程均已竣工并交付使用，故应视为验收合格；在本案诉讼过程中，被告单方委托辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行审核，不具有法律效力，一审法院不予确认；在签订《协议书》后，被告多次以顶砖、顶房的方式向原告付款，最后一笔付款时间为2019年5月6日，足已说明被告对《协议书》中转移的债务数额予以认可。关于原告请求债务的数额问题，因《协议书》中约定债务转移金额为24,199,824.00元，双方就已偿还18,143,323.00元达成一致，一审法院予以确认；对被告主张的2017年9月28日支付175,000.00元，原告不予认可，经核对原、被告认可的付款金额的相关证据，均有付款方和收款方的签字，而被告提供的2017年9月28日175,000.00元的证据中无双方任何人签字，被告亦未提供其他证据予以证明，一审法院对该笔175,000.00元不予确认；被告应偿债务的数额为6,056,501.00元（24,199,824.00元-18,143,323.00元）。关于原告请求债务的利息问题。因原、被告双方债务转移时未约定利息，故利息自双方约定的履行期届满开始即自2019年1月1日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率即年利率4.35%为基准，本金按6,056,501.00元计算自2019年的1月1日起至2019年的10月31日止利息为219,548.00元（6,056,501.00元×4.35%/12个月×10个月），另自2019年11月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付相应的利息。本案立案案由是建设工程施工合同纠纷，经审理认为，本案案由应为债务转移合同纠纷，故结案案由变更为债务转移合同纠纷。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十五条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处6,056,501.00元及截止2019年10月31日前的利息219,548.00元;二、被告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处6,056,501.00元的利息（计息期间自2019年11月1日起至给付完毕之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80,357.00元、保全费5,000.00元，由被告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了新的证据，法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人五洲公司提交新证据：证人二十三工程处现场安全员于某证人证言一人，证明其签字收货的由中法环保公司交付的空心砖，均用于案涉工程使用。一审已提交中法环保公司交付空心砖的票据。中法环保公司交付价值341183元空心砖的时间为2017年6月至9月，北方明珠公司与二十三工程处后续的四项工程无关，此工程均发生在债权转让协议之后。被上诉人二十三工程处质证意见：无法确定于某身份，代理人回去确认，庭后三日内提交书面质证意见。如能确定该空心砖系我方实际使用，我方认可，且北方明珠公司在本案之外，与我方还有四项工程共计欠付我方63万余元工程款。二十三工程处于2020年7月15日核实有关情况后，向本院出具情况说明，承认将空心砖价款341183元从欠款总额中扣除。并愿意对上诉人提出的有关质量问题在合同约定范围内承担维修等义务。被上诉人法库总公司质证意见：本案与我方无关。上诉人五洲公司提交新证据：建筑施工图纸一份，证明：案涉工程综合楼实际面积15222.71平方米未达到图纸设计的面积15891.57平方米，少建668.86平方米，且存在多处未完工项目。被上诉人二十三工程处质证意见：五洲公司主张综合楼所建面积与实际不符，实际图纸设计数值为15222.71平方米，实际建筑数值为15891.57平方米，实际是多建668.86平方米。被上诉人法库总公司质证意见：具体情况不清楚。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人五洲公司与被上诉人二十三工程处属债务转移合同纠纷关系。本案争议焦点有四：一是应否追加北方公司为本案当事人的问题；二是二十三工程处所交付的工程量是否于约定工程量的问题；三是五洲公司能否以工程质量为由拒绝支付剩余工程款；四关于已付款数额如何确认的问题。关于是否应追加北方公司为本案当事人的问题。本案是债务转移合同纠纷，北方公司将其对二十三工程处的债务移转给五洲公司承担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十八条的规定，经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。对于是否追加债务人北方公司，一审法院可以基于案情需要，依职权决定是否追加，一审法院未追加北方公司为本案当事人，符合法律规定。五洲公司作为债务人依法可在庭审中行使北方公司的抗辩权。关于二十三工程处所交付的工程量是否少于约定工程量的问题。二十三工程处提供的《图纸会审讯录》、《房屋建筑工程竣工报告书》及《建设施工合同》可以证明，北方公司综合楼约定建筑面积15222.71平方米，实际建成15891.57平方米。因此五洲公司以该上诉理由拒绝付款，依据不足，本院不予支持。关于五洲公司能否以工程质量为由拒付剩余工程款的问题。首先，五洲公司并未提供充分有效之证据证明，案涉工程确实存在工程质量；其次，即使工程质量存在一般瑕疵，债务人亦不能以该理由拒付剩余工程款，其可以质量保证条款的约定，要求施工人承担维修方面的义务等方式解决。五洲公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于已付款数额如何确认的问题，二审中五洲公司提供证人证言一份，证明协议签订后，由中法环保公司代五洲公司支付二十三工程处价值341,183元的空心砖属于以物抵债，应当在总额中予以扣除。二十三工程处经庭后核实，对该项付款予以认可，本院予以确认。应付款数额合计为5,715,318元（6,056,501元-341,183元）。本案二十三工程处在协议签订前就已将案涉工程交付北方公司使用，交付使用后，三方签订债务移转协议，在协议中明确“约定本工程未经验收，甲方一经提前使用即视为验收合格，不与最终验收发生矛盾。”综合上述事实，本院认为，五洲公司的上诉主张，总体上理由不足，但其关于已付款数额应但重新计算的主张，于法有据，本院予以支持。关于五洲公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销法库县人民法院（2019）辽0124民初2671号民事判决第三项；二、变更法库县人民法院（2019）辽0124民初2671号民事判决第一项“被告沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处6,056,501.00元及截止2019年10月31日前的利息219,548.00元”为“沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处工程款5,715,318元”；三、沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司于本判决生效后十日内支付沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处利息（以本金5,715,318元为基数，从2019年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从自2019年8月20日起至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司的其他上诉请求；五、驳回沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80357元，保全费5000元，由沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司负担；二审案件受理费80357元，由上诉人沈阳五洲陶瓷科技发展有限公司负担75830.22元，由被上诉人沈阳市法库建筑安装总公司第二十三工程处负担4526.78元。本判决为终审判决。审判长  刘春杰审判员  鞠安成审判员  贺新发二〇二〇年七月二十五日法官助理谢日恒书记员刘思本案裁判所依据的相关法律一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。