江西省瑞金市人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0781民初2408号原告：杨雪英，女，汉族，1977年1月14日生，江西省瑞金市人，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：李彦，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。被告：刘菊兰，女，汉族，1973年11月11日生，江西省瑞金市人，住瑞金市。委托诉讼代理人：刘绳华，瑞金市金都法律服务所法律工作者。被告：瑞金市金银阁投资有限公司住所地：江西省瑞金市象湖镇瑞明村绵水北路，统一社会信用代码：913607810607959171。法定代表人：钟新生系该公司总经理。被告：江苏中商融投实业有限公司住所地：江苏省南京市秦淮区集庆路1号，统一社会信用代码：91320104302340457M。法定代表人：荀园系该公司总经理。原告杨雪英诉被告刘菊兰、瑞金市金银阁投资有限公司（以下简称“金银阁公司”）、江苏中商融投实业有限公司(以下简称“中商融投公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告杨雪英及其委托诉讼代理人李彦，被告刘菊兰及其委托诉讼代理人刘绳华均到庭参加诉讼，被告瑞金市金银阁投资有限公司、江苏中商融投实业有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨雪英向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告承担担保责任向原告偿还借款本金100000元及利息（自2019年10月5日起至款清之日止以本金100000元为基数按年利率10%计算利息）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月江苏中商融投股权投资基金管理有限公司委托瑞金市金银阁投资有限公司代理其安徽省黄山市汤口镇旧城改造项目的融资借款业务，被告被聘为瑞金市金银阁投资有限公司产品销售业务员。在被告刘菊兰的极力推荐下，原告于2019年4月23日在瑞金与江苏中商融投股权投资基金管理有限公司签订了融资借款协议，双方约定借款期限为一年，即2019年4月23日至2020年4月22日，利息按年利率10％计算，期满后退还本金结清利息，原告在签订协议的当天交付借款10万元;同时被告也于当天为该借款向原告出具了担保书，承诺为原告借款本金和收益承担担保责任。协议签订后，江苏中商融投股权投资基金管理有限公司每月向原告支付利息833元至2019年9月，此后再未支付利息，至协议约定的2020年4月22日融资借款期限届满也未归还借款本金，原告多次向该公司及瑞金市金银阁投资有限公司要求还本付息，同时要求被告履行担保责任，但涉事三方均互相推诿，拒绝向原告支付本金和利息。基于此，为维护正常的市场经济秩序和原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望公正审理，判如所请!原告杨雪英为支持自己的主张，向本院提供了如下证据：1、南京耀越深展商务信息咨询中心有限合伙协议(编号:CBFI-YSO70981)及补充协议。证明:原告与被告代理公司于2019年4月23日签订融资借款协议，被告代理公司向原告融资借款100000元，期限一年、年利率10％，按月支付利息；2、农业银行交易明细、被告代理公司资金到账确认函、瑞金市金银阁投资有限公司购买产品确认函。证明:原告于2019年4月23日向被告代理公司支付借款本金100000元。3、原告建设银行2019年交易明细。证明：被告代理公司自2019年5月至9月，按年利率每月向原告支付借款利息833.3元。4、被告刘菊兰出具的担保书。证明:被告同意为原告借款本金及利息提供连带责任保证。被告刘菊兰对原告所提交的证据经质证认为：对证据1真实性和合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，原告与耀越公司的名下代理公司签订的是合伙研议，不是借款;年利润10％不是利息，叫又分配利息，符合有效合伙投资的利润分配;对证据2真实性和合法性无异议，对联性和证明对象有异议，交易明细只能说明愿告向南京耀越公司转账10万是事实，且转账的10万元不是借款，被告代理公司的到账函及购买产品质量函均证实原告转给被告江苏中商融投实业有限公司是投资款，且是认购的是理财产品，也确认了是投资金额为10万元;对证据3真实性合法性无异议对关联性和证明对象有异议，被告公司至2019年5月至9月每月转给原告833.3元是利润分红，也就是又分配利润，并不是借款利息;对证据4真实性无异议，对合法性、关联性及证明对象有异议，不具有合法性，该10万元款项不是借款而是投资款，原告所投资在被告项目中的投资款是有利润的，而担保书是原告强烈要求被告出具的，不是被告刘菊兰的真实意思，被告不懂法律，不知道担保的责任，在担保书中内容也不是被告刘菊兰的本意，因该笔是原告的投资款，不是借款，其被告所出具的担保书不具有法律效益，是无效担保。被告刘菊兰辩称：一、本案案由适用错误，本案是有限合伙投资案件。而不是民间借贷中的担保案件。原告不是本案的适格的主体，不具有原告的诉讼主体资格。1、原告于2019年3月8日与南京耀越深展商务信息咨询中心即被告江苏中商融投实业有限公司签订的有限合伙协议系有限合伙投资，原告所投资的100000元已经于2019年4月24日转人被告江苏中商融投实业有限公司，该款不是借款，不是民间借贷，是有限合伙投资款。有限合伙投资，是指两个以上自然人按约各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式。合伙投资是合伙人为获取不确定的收益或社会效益而将一定资财转化为资本的过程。合伙投资有以下几个特点:第一，投资是一种经济行为。投资主体即投资者必须是具有资金或资财来源和投资决策权的投资活动主体，具有完全民事行为能力，个人合伙主体是自然人。第二，投资目的是实现资本增值，以获取收益或社会效益。实现投资的增值性回流，是投资的预期目的，就投资自身而言，实现投资的经济效益，是投资行为的出发点，既是资本动机也是资本的目的。第三，投资所获取的效益是未来时期的预期效益，而且是不确知的，故投资具有不确定性、风险性。第四，投资必须花费定的资财或智力成果，其来源包括投资者自己的所有、收入以及通过各种途径的融资或借贷、借款等2、民间借贷与合伙投资的区分。合伙投资款与民间借贷虽都是一定经济主体的经济行为，但其在性质、来源、运用及目的等方面又有着本质的区别:第一，民间借贷是一种债，合伙投资款虽也有协议，但不是债，是对自己所有物权利的处分;借贷可担保、可转移，而投资款一般不可担保，但可转让。第二，民间借贷是物的所有权的转移，即物权转化成了债权，而投资款仅是物的占用权发生了变化，仍享有物的不完全的支配权、使用权和处分权。第三，投资款的目的是获取一定的收益或效益，而民间借贷的目的则可能是多种的，且可以是无偿的。第四，投资款所可能获取的效益是未来的、不确定的，而民间借贷如果是有偿的，则应该是确定的。第五，投资款的来源可以是自有，如自身的收益等，也可以是借贷资金:民间借贷一般是有支配权的财物。第六，投资款形成的形态有多种，一般为真实资本或金融资本;而民间借贷则为所有物的所有权的转移，对出借者来说是所有物的暂时消灭。第七，投资款收回的是效益，而投资本身一般是不能收回的，抽逃出资在法律上是不允许的，严重的可构成犯罪;民间借贷则是可以而且是应该收回的。投资承担有亏损的风险，而民间借贷则可通过担保、债务转移等来减少风险。3、有限投资协议中有明确的出资，明确普通合伙人的权益转让和退伙规定，有限合伙人的入伙条件，破产、解散、损益分配及利润等条款，符合中华人民共和国合同法合伙企业法的规定。因此原告不具有本案的诉讼主体资格原告与南京耀越深展商务信息咨询中心签订的有限合伙协议中明确了有限合伙人的权益转让和退伙事由，损益分配及利润，补充协议也明确了退伙的条件且不可撤销。1、原告与南京耀越深展商务信息咨询中心签订的有限合伙协议中明确约定有限合伙人入伙的条件，破产解散，转让等。2、第3条第6款普通合伙人权益转让和退伙事由:1.除依照本协议之明确规定进行的转让，普通合伙人不应以其他任何方式转让其在有限合伙当中的任何权益。2.如普通合伙人出现其被宣告破产、被吊销营业执照之法律规定当然退伙的情形，为使有限合伙存续确需转让其权益，并使受让人承诺承担原普通合伙人之全部责任和义务，经合伙人会议同意后方可转让，否则有限合伙进入清算程序。3.若根据本协议3.8条的规定普通合伙人被除名和更换，则原普通合伙人应向新的普通合伙人转让其持有的全部有限合伙权益，并且转让价格应经普通合伙人及受让方均接受的独立第三方进行评估确定。3、第6条确定了损益分配及利润:1.如有限合伙企业在业务经营过程中产生了利润，则自成立起每个自然月为一个利润分配周期，每个利润分配周期根据各合伙人的实缴出资金额在实缴出资总金额中的比例进行次分配。2.每一利润分配周期结東后的十个工作日内完成当期分配所得利润将汇入合伙人指定的银行账户。4、补充协议第2、3、4条明确了退伙的条件;2.乙方在开放期选择退伙，须提交甲方退伙通知书并签署退伙协议，签署退伙协议后即视为乙方选择退伙甲方在收到退伙通知书，乙方签署退伙协议后5个工作日内，甲方办理乙方的退伙事宜，若乙方在开放期后仍未提交甲方《退伙通知书》并未签署《退伙协议》，则视同乙方自2020年3月8日起继续参与本有限合伙12个月。3.甲方办理乙方有限合伙财产退伙事宣，将退还乙额10％(该比率为年化率)的预分配利润一在合伙期间有限合伙企业已分配给乙方的利润)，汇入至乙方所对应签署的《合伙协议》中《有限合伙人登记表》中列明的银行账户，甲方在开放期后的十个工作日内将上述事宜办理完毕。4.本协议与《合伙协议》具有同等法律效力，自签署之日起生效且不可撤销。三、本案担保为无效的担保，答辩人不承担本案的担保责任。答辩人在办理原告合伙投资被告南京耀越深展商务信息咨询中心的黄山汤口镇旧城改造项目，签订了有限合伙协议后强烈要求答辩人签订了一份担保书，答辩人不懂法律，也不是自愿的，所签订的担保书不具有法律效力，属于无效担保。所谓无效担保;(一)无效担保是违反法律规定的一般说来，合同当事人双方意思表示一致，担保合同就成立了。合同虽成立了，但不能发生法律效力，最主要原因是双方当事人一致的意思表示不符合法律的要求。无效担保的本质是违法。无效担保的违法性表现为:法律禁止的担保主体实施的担保行为，担保主体合格，但担保意思表示不真实，订立的担保合同在内容和形式上不合法:担保主体用非法手段订立担保合同，等等。(二)无效担保自始没有法律效力无效担保从担保合同成立的一开始就无效，始终不产生任何法律效力，也不因是否有一方当事人提出变更或解除而变化。当事人之间订立的担保合同自始无效时，该无效担保合同的任何一方当事人不能依据该无效担保合同追究另一方当事人的违约责任。合法、有效的担保合同是违约责任赖以存在的根源或基础。也就是说，有效的担保合同遭到违反时，违约责任才会产生。(三)无效担保是自身无效，担保合同作为一般从合同，其效力在一定程度上也受到被担保的主合同有效与否的影响，表现为三种情况:1被担保的主合同有效，担保合同自身也有效;2.被担保的主合同有效，担保合同自身无效:3.被担保的主合同无效，而担保合同有效，但担保合同中必须有特别约定。可以看出，担保合同虽是被担保合同的从合同，但具有一定的独立性，其是否有效仍应以满足民事法律行为有效条件为依据。也就是说，被担保合同无效并不必然导致担保合同无效，担保合同有效与否，以担保合同是否符合民事法律行为有效条件为依据。依照我国《担保法》第5条第1款的规定，担保合同中，也可以规定担保合同并不因主合同的无效而无效。此时即使主合同无效，担保合同仍然有效。反之，担保合同的无效一般不影响它所担保的主合同的效力，即担保合同无效，不一定就导致被担保的主合同无效，只有在被担保的主合同其成立是以担保合同的成立为要件时，担保合同的无效才会导致被担保的主合同无效。因此，我们说的担保无效，指的是作为一种民事活动的担保合同其本身无效。担保合同一旦被确认无效，从合同成立时就没有法律效力。综上所述，原告不是本案的适格的主体，不具有原告的诉讼主体资格。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告刘菊兰提交了一份江苏省常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初5878号民事判决书，证明有限合伙人与普通合伙人签订的有限合伙投资协议为合伙关系，而非借贷关系;就本案而言原告与南京耀越公司签订的有限合伙投资协议为合伙关系，而并非民间借贷关系，该起诉案由适用错误，被告刘菊兰不承担担保责任。原告对被告刘菊兰提交的证据经质证认为：对判决书的真实性无异议，但对证明对象有异议。该判决书中的原告是江苏本地人，对于江苏中商融投实业有限公司所投资的项目及相互之间的合伙投资关系是相互明了的，但本案的原告杨雪英对合作的投资项目及其投资主体一无所知，被告当初向原告杨雪英也是项目融资借款宣传推荐，并引诱原告出资的;该判决书所认定的投资关系，与本案正在审理的民间借贷关系没有本质的必然联系，也不具有可比性;无论是投资关系还是借贷关系，并不影响原告与被告的担保法律关系成立，因而也无法免除被告刘菊兰所承担的担保责任。被告瑞金市金银阁投资有限公司未答辩，亦未提交证据。被告江苏中商融投实业有限公司递交书面答辩状辩称：一、本案系合伙关系而非借贷关系，事实和理由如下：原告于2019年4月23日签订的是南京耀越深展商务信息咨询中心(有限合伙)有限合伙协议而不是借款协议，该协议明确说明原告是以有限合伙人的身份加入耀越深展有限合伙该有限合伙协议对有限合伙的名称、地址、经营范围、目的合伙期限、合伙人出资及责任、损益分配及利润都作了明确约定，上述协议签订后，瑞金市金银阁投资有限公司出具了购买产品确认函、南京耀越深展商务信息咨询中心(有限合伙)出具了资金到账确认函，上述事实均由原告提供的有限合伙协议、购买产品确认函、资金到账确认函加以证明，足以证明原告系加入有限合伙而非民间借贷。二、原告与江苏中商融投实业有限公司不存在民间借贷关系原告未提供我司的借条或欠条，也未提供向我司转账的流水记录，其向法庭提供的转账记录恰恰证明其投资的100000元转给了南京耀越深展商务信息咨询中心(有限合伙)系有限合伙投资款，故原告与我司之间不存在借贷关系。综上所述，原告与我司之间不存在借贷关系，原告系投资合伙，其应按《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定办理相关事宜，请求法庭驳回起诉。被告江苏中商融投实业有限公司未提交证据。本院综合原、被告举证、质证情况，对以下案件事实予以认定：被告刘菊兰系被告“金银阁公司”的员工，而被告“金银阁公司”代理销售被告“中商融投公司”的理财产品，原告于2018年9月经人介绍到被告刘菊兰处购买被告“中商融投公司”的理财产品，考察几个月后，2019年4月23日，原告与被告江苏中商融投股权投资基金管理有限公司签订了《南京耀越深展商务信息咨询中心（有限合伙）有限合伙协议》（编号为：CBFI-YS070981)及其补充协议各一份，原告当天按照协议约定通过pos机刷卡支付了100000元至南京耀越深展商务信息咨询中心（有限合伙）账户，瑞金市金银阁投资有限公司出具了购买产品确认函、南京耀越深展商务信息咨询中心(有限合伙)出具了资金到账确认函，成为南京耀越深展商务信息咨询中心（有限合伙）的有限合伙人，投资项目为黄山汤口镇旧城改造项目，合伙期限至2047年9月15日，退伙开放期为自当日起12个自然月前的15个工作日，如该有限合伙人确要退伙，须提前三十个自然日通知普通合伙人，在全体合伙人同意的情况下，在这十个工作日内方可办理退伙。自收到该有限合伙人的退伙通知后，有限合伙企业在个工作日内将该有限合伙人的实缴出资金额退还至本协议所记载的该有限合伙人的利润分配账户，超过个工作日未退还的合伙企业自该日起应当承担为退还金额日利率万分之六的违约金。选择退伙的需要提交退伙通知书并签署退伙协议，若在开放期内未提交退伙通知书并签署退伙协议的视为继续合伙12个月，退伙时将退还财产份额【按照本补充协议第1条载明的缴付金额+缴付金额10%（该比率为年化率）的的预分配利润-在合伙期间有限合伙企业已分配给乙方的利润】。原告杨雪英在签署上述协议后，南京耀越深展商务信息咨询中心（有限合伙）按月向其打款833.30元直至2019年10月后停止支付。被告刘菊兰于2019年4月23日向原告出具了一份担保书，内容为“本人刘菊兰承诺杨雪英在金银阁认购壹拾万元整基金理财产品，于2019年4月23日至2020年4月23日，如若出现本金和收益问题刘菊兰一律承担”。2019年5月7日，原告以其丈夫的名义又购买了100000元的同一理财产品，被告刘菊兰未再作担保。另查明，江苏中商融投股权投资基金管理有限公司后更名为江苏中商融投实业有限公司，成立于2014年10月16日。江苏中商融投股权投资基金管理有限公司发起设立了南京耀越深展商务信息咨询中心（有限合伙），江苏中商融投股权投资基金管理有限公司为该中心唯一普通合伙人。出资人缴纳出资后成为有限合伙人。原告以民间借贷的法律关提起本案诉讼。本院认为，具体民事行为是投资还是借贷主要从以下几个方面进行判断：第一，是否固定回报或收益。若出资主体享有固定的回报或收益，不承担经营风险，这与投资合作共担风险、共享收益的特点相悖，属于借贷关系。第二，是否实际参与企业经营管理。若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督等参与企业经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位，不属于投资关系。本案被告“中商融投公司”与原告签订了《有限合伙协议》及其补充协议中约定，将资金交付至被告“中商融投公司”发起设立的南京耀越深展商务信息咨询中心（有限合伙）的账户中，被告在协议中约定预分配利润为已缴付金额的年化率10%，每月支付给原告833.33元，有固定的收益回报，原告不参与经营管理，故可认定原告与被告“中商融公司”系名为合伙实为借贷关系。被告“中商融公司”自2019年10月起未再支付收益给原告，一年期满也未归还本金100000元给原告，构成违约，本应承担偿还本息的责任，但因原告在本案中只起诉要求被告刘菊兰承担保证责任，未要求解除与被告“中商融投公司”之间的协议，故可在被告刘菊兰对原告承担连带清偿责任后，由被告刘菊兰向被告“中商融投公司”进行追偿。对原告要求被告刘菊兰承担保证责任的请求，被告刘菊兰虽在担保书中未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故应认定本案被告刘菊兰系连带责任保证，故被告刘菊兰对原告杨雪英的本金100000元及自2019年10月5日起至清偿时止按年利率10%计算的收益承担连带清偿责任。被告“金银阁公司”系被告“中商融投公司”的销售代理商，其代理的后果应由被代理人“中商融投公司”承担。被告“金银阁公司”、“中商融投公司”经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告刘菊兰应于本判决生效后二十日内对原告杨雪英的本金100000元及其收益（收益：以本金100000元为基数，自2019年10月5日起至还清时止按年利率10%计算）承担连带清偿责任；被告刘菊兰承担连带清偿责任后，可以向被告江苏中商融投实业有限公司追偿。二、驳回原告杨雪英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432元，由被告刘菊兰承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本及预交上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  危先平人民陪审员  钟昌华人民陪审员  陈美娇二〇二〇年七月二十九日书 记 员  刘 茜