内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2416号上诉人（原审被告）：王军，男，1979年5月3日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市林西县。委托诉讼代理人：郭炳军,内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志军，男，1973年12月20日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市林西县。委托诉讼代理人：王世鹏，内蒙古兴林律师事务所律师。上诉人王军因与被上诉人王志军承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2017）内0424民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王军上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回王志军的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足。第一，鉴定报告中的吧台博古架作价2376.95元，松木锯材作价564.95元，圆木柱作价657.12元，折叠活动屏风作价9008.40元，均由上诉人购买，合计价款12607.42元，应予扣除。管理费14595.6元，养老失业保险费15041.65元，基本医疗保险2922.38元、住房公积金3867.85元、生育保险343.8元、水利建设基金429.76元、税金15471.14元，合计49749.82元，与上诉人无关，应予扣除。第二，关于工程造价公司的《说明》及《异议回复》中争议项存在的问题：天棚木龙骨框架应予扣除，防水腻子差价款应予扣除、木制油漆款应予减除、实木雕花追加差价应予减除、地面仿古瓷砖垫层差价款应予减除、轻钢龙骨间墙双面细木工追加款应予减除。第三，关于合同约定的违约赔偿问题：双方签订的《补充合同》第一条规定，被上诉人须于2013年12月12日按时交工，每超期一天赔偿上诉人5000元，因被上诉人延期交工11天，依约应赔偿给上诉人55000元违约金。王志军答辩服判。王志军向一审法院起诉请求：请求判令王军给付尾欠施工款413634.24元及违约金100000.00元，诉讼费及费用由王军承担。一审法院认定事实：2013年10月2日，双方签订装饰装修合同，王志军承揽王军经营的“湘间民肴”（现名水月巴山）饭店1-3层的室内装修工程，承包方式为包工包料，约定装饰装修费用总金额600000.00元。合同分别对施工期限、价款给付方式、材料供应方式及规格、工程变更、违约责任等双方的权利义务进行了约定。2013年11月6日，双方签订补充合同，对交工期限、材料供应等事项进行约定。工程施工过程中双方又对承揽工程进行了变更，于2013年12月份施工完毕后交付王军使用，双方因工程价款发生争议，诉讼中，经赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对涉案施工工程的施工费和装修材料等工程造价进行评估，总价款611246.39元，王军已给付王志军工程款330000.00元，另由王军购买材料支付货物款54319.54元。一审法院认为：双方签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。王志军已按合同及双方约定完成对“水月巴山”饭店的装饰装修工作，并交付王军使用，王军应履行给付相应装修费用的义务。1、关于工程造价总价款，因合同履行过程中部分施工项目进行了变更和增减，致使原合同约定的施工价款相应发生变更，双方均同意对实际施工工程发生的施工费和使用的装修材料一并进行评估鉴定，以赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的评估报告作为确定施工费数额的依据，即611246.39元。2、关于17处材料由谁出资及其他应扣款项的问题，其中评估报告中的争议价款95945.55元，王军认为系其出资购买，因双方合同约定承包方式为包工包料，故王军对此负有举证责任，其中的墙面仿古砖、地面仿古砖、卫生间墙面仿古砖、卫生间地面仿古砖及满通隔断的工程材料提供了充分有效的证据予以佐证，该部分款项应进行扣减，其他项目未能提供充分有效的证据证实王军的主张，再王军的部分（管理费、养老失业保险、住房公积金、生育保险等）款项应予扣除的抗辩理由是以分割鉴定报告的整体性而提出的要求，统一、科学规范的鉴定报告是不可断章取义、分割处理的，故其抗辩不成立，不予支持，由此产生的不利后果应由王军自行承担。因此，应扣减王军所支付的货物款40519.54元和13200.00元，计54319.54元。3、关于违约责任，双方虽在合同中对违约责任进行了约定，但合同履行过程中发生变更，致使合同中约定的王志军交工期限、施工费亦相应发生变更，但因工程已交付王军使用，应视为工程合格并符合交工期限，还有双方对数额存有争议，故双方依据合同约定主张对方承担违约责任的请求不能成立。但王志军施工完毕交付王军投入使用后，王军逾期给付施工费的行为，给王志军造成经济损失，应自王志军起诉之日支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第七十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判决如下：被告王军给付原告王志军施工费227526.85元及利息，利息自2017年8月28日起计算至生效判决确定的履行之日止（其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），限判决生效后三十日内给付。本院二审期间，上诉人提交新证据如下：1、中国工商银行汇款单三枚（提交复印件，原件核对后取回），时间金额分别是：2013年9月4日给北京王洪礼汇款30000元、2013年9月23日给北京王洪礼汇款63000元、2013年12月16日给北京王洪礼汇款80000元。证明：博古架、原木柱、折叠活动屏风、实木雕花都是上诉人自己购买的，剩下的记不清了；2、2020年7月8日上诉人王军与鉴定人员谢伟华手机通话录音一份，没有文字整理，证明：我们上诉状中第一个大问题的第二项相关费用不应由上诉人承担。谢伟华是鉴定人、现场勘查人，她能够证明：一、相关医疗保险、养老失业保险、住房公积金、生育保险、水利建设资金、税金、管理费等相关费用不应当由上诉人承担，应当在总造价中减除；二、应被上诉人要求增加的金额及争议金额应当从总造价中扣除，不应当由上诉人承担。被上诉人王志军质证认为：1、对汇款的真实性没有异议，对关联性有异议，同期汇款金额63000元、30000元该两枚凭证下面书写备注是“各种门款”，与涉案的装修没有关联，汇款金额为80000元，对该枚凭证无法证明是否购买材料，但从上诉人陈述来看，其购买材料是上诉人上诉状中第一大问题中的第一小问题的内容，该部分材料价款总计为12607.42元，该数额与汇款数额相关差较大，与客观事实明显不符，同时我们认为第一组证据不能认为本案的新证据，其形成时间均在第一次一审开庭之前，故对证据合法性持有异议；2、录音真实性持有异议，首先并不能证明通话人是谢伟华，其次即便录音真的是谢伟华，其在录音中主要阐明了鉴定报告中税、费、金均是由国家强制性要求缴纳，同时我们认为谢伟华只是鉴定报告制作人，不具备裁量权，谢伟华所陈述的争议项也是由人民法院在一审时，根据上诉人、被上诉人举证责任予以确认，并分担，只所以将争议项让上诉人承担，是因为其没有充分的证据。经本院审查，采购明细的文字系自行书写，不能作为证据使用，后附送货单系复印件，且未能提供其他证据证明该批货物系案涉工程所用材料，金额也不相符，本院对上述证据不予采信。本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对原审判决认定事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点系1、上诉人有关对鉴定报告中确定的上诉人支付货款金额及工程费用如何确定；2、被上诉人是否应向上诉人支付违约金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人王军提交的二组证据不能与具体数额相互印证，不能形成完整的证据链条，应承担举证不能的法律后果。关于鉴定报告中的养老失业保险费15041.65元、基本医疗保险2922.38元、住房公积金3867.85、生育保险343.81元、水利建设基金429.76元等项费用合计22605.45元，与王军无关，双方亦未在装饰装修合同中约定，应从施工款中扣除。综上所述，王军的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，施工款数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2017）内0424民初3009号民事判决；二、王军给付王志军施工费204921.4元及利息，利息自2017年8月28日起计算至生效判决确定的履行之日止（其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），限判决生效后三十日内给付；三、驳回王志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4470元，鉴定费12000元，二审案件受理费4720元，合计21190元，由王志军负担12735元，王军负担8455元。本判决为终审判决。审判长 郑舒广审判员 武学良审判员 苏力德 二○二○年七月二十七日书记员 孙 皓