江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0585民初5908号 原告：苏州天和砼有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇花墙村，统一社会信用代码9132058575896521X9。 法定代表人：朱雄飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马金龙，江苏娄东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，江苏娄东律师事务所律师。 被告：江苏南通三建集团有限公司太仓分公司，住所地江苏省太仓市城厢镇北门街商住楼1#310室，统一社会信用代码91320585737827547U。 负责人：丁占石,该公司经理。 被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号，统一社会信用代码91320684138774017K。 法定代表人：黄裕辉,该公司董事长。 委托诉讼代理人：周瑞昌，江苏周瑞昌律师事务所律师（代理上列两被告）。 委托诉讼代理人：吴雪瑞，江苏周瑞昌律师事务所律师（代理上列两被告）。 原告苏州天和砼有限公司与被告江苏南通三建集团有限公司太仓分公司（以下简称南通三建太仓分公司）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用简易程序于2019年11月8日进行了证据交换，2019年11月26日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序于2020年3月26日、7月8日公开开庭进行了审理。原告苏州天和砼有限公司的委托诉讼代理人王磊、马金龙（参加了第二、三次庭审），被告南通三建太仓分公司、南通三建公司的委托诉讼代理人吴雪瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告南通三建太仓分公司支付结欠原告的货款687726元；2、判令被告南通三建太仓分公司支付原告逾期付款违约金2619633.98元，暂计算至2019年9月24日，并要求自2019年9月25日起以687726元为计算基数，按年利率24%为标准，计算至实际支付之日为止；3、判令被告南通三建公司对上述1、2项款项在被告南通三建太仓分公司不能清偿范围内承担清偿责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。审理中，原告明确违约金的计算方式为：对于2011年10月31日之前的供货，当月送货金额以次月最后一天为付款日，并按实际付款日期，以年利率24%的标准计算70%货款，余款30%主体结构封顶后三个月内结清（最后付款期限2011年10月31日），并按实际付款日期，以年利率24%的标准计算。对于2011年10月31日之后的供货，当月送货金额以次月最后一天为付款日，并按实际付款日期，以年利率24%的标准计算70%货款，余款30%以2012年12月20日作为最后付款日，并按实际付款日期，以年利率24%的标准计算。以上暂计算至2019年9月24日为2619633.98元。并自2019年9月25日起以687726元为计算基数，按年利率24%为标准，计算至实际支付之日为止。事实与理由：2010年2月1日，原告与被告南通三建太仓分公司签订了《预拌(商品)混凝土购销合同》一份，约定：由原告向被告南通三建太仓分公司供应各种强度等级的商品混凝土，供应工程名称为中央帝景，工程地址为太仓县府东路东仓路口，货款按实际送货数量结算，付款方式和期限为每月25日对账，月结70%，余款主体结构封顶后三个月内付清(最后付款期限为2011年10月31日)，违约责任为如被告南通三建太仓分公司逾期付款，每逾期一天，应向原告支付应付款总额千分之二的违约金，同时，双方对其他有关事项均作了约定。自2010年1月16日起至2012年8月19日止，原告共向被告南通三建太仓分公司供应了混凝土19079.9立方，货款共计7636666元，被告南通三建太仓分公司共向原告支付货款6948940元，至今尚结欠原告货款687726元未付，并且被告南通三建太仓分公司未按照约定的付款期限付款，应承担相应的违约责任。被告南通三建太仓分公司系被告南通三建公司的分公司，分公司不具有独立法人资格，被告南通三建太仓分公司不能清偿部分应由被告南通三建公司承担清偿责任。现原告因催款不着，特根据合同法、民事诉讼法的有关规定，诉诸法院，请求依法公断。 被告南通三建太仓分公司、南通三建公司辩称：一、被告南通三建太仓分公司对于双方存在混凝土购销合同关系没有异议，但是原告提供的送货清单上载明的价格不真实，不符合双方合同的约定。其中C35S6P膨胀抗裂混凝土，多计算了添加剂的费用，数量为6632㎥，以60元/㎥计算，总共多计算了397920元，该部分费用应当予以扣除。二、在原告供货的过程中，由于泵管爆裂，造成周边批量小汽车的损失。根据太仓市经济开发区派出所的处理意见，所有车主的损失由被告南通三建太仓分公司垫付，由原告承担。原告当时的总经理曹继忠是明确同意从混凝土款项中直接予以扣除，应当扣除的汽车修理费用为217814元。在扣除上述两项费用以后，被告还应支付原告71992元，对于这部分款项，被告同意支付。三、由于原告提供的送货清单上载明的价格不真实，且事后无人出面与被告南通三建太仓分公司再进行核对和处理相关的费用，剩余金额的发票也一直没有提供，导致被告南通三建太仓分公司无法对账付款，被告南通三建太仓分公司不存在恶意延期违约的行为，不应当支付延期付款违约金。 经审理查明：2010年2月1日，原告（供方、乙方）与被告南通三建太仓分公司（需方、甲方）签订《预拌（商品）混凝土购销合同》，约定被告南通三建太仓分公司向原告购买混凝土，工程名称为中央帝景，工程地址为太仓县府东路东仓路口。第二条预拌混凝土的供应要求及价格为：供货自2010年6月至工程供应结束，浇筑部位为基础主体结构，强度等级C30，泵送单价310元/㎥，非泵送单价300元/㎥；强度等级C25，泵送单价300元/㎥，非泵送单价290元/㎥；强度等级C20，泵送单价290元/㎥，非泵送单价280元/㎥;强度等级C15，泵送单价,280元/㎥，非泵送单价270元/㎥。合计数量约15000㎥，合计货款金额按实际送货数量结算。其他要求：抗渗P6混凝土另加价10元/㎥，P8混凝土另加价15元/㎥，早强剂（或防冻剂）混凝土另加价15元/㎥，HEA或JM-III另加价30元/㎥，抗裂纤维另加价30元/㎥，细石另加价15元/㎥，水下混凝土另加价10元/㎥，C30以上每一等级加价按混凝土协会规定比例执行。第三条预拌混凝土方量结算：1、混凝土供应量以供方随车送货单经需方收料员签字确认作为结算凭证。2、甲方派工地混凝土收料员，在乙方送货单上签收，如该人员未在工地现场，由工地上甲方其他工作人员签收的送货单，也代表甲方签收。每方按2340±30千克计算。3、甲方须在每次供应后确认供应量，如有异议，甲方应在三日内通知乙方进行核对，如逾期未提出即为确认。甲方须在每月26日确认当月混凝土供应总金额，甲方未在上述时间确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的送货单计算混凝土供应量。(每次对帐由甲方经办人签字，并加盖甲方公章或项目章)。第四条预拌混凝土付款方式和期限：1、每月25日对账，月结70%，余款主体结构封顶后三个月内结清（最后付款期限2011年10月31日）。3、本合同第二条所定价格为苏州市建设局指导价（苏州市场信息价）基础上的优惠价，需方务必按本条款约定的付款期限履行付款义务，否则不再享受优惠价，并每逾期付款一个月，对未付款部分加价格15%。第七条违约责任约定，甲、乙双方严格遵守合同规定的各项条款，如合同一方违约，由违约方承担违约责任，并参照《合同法》有关条款，赔偿违约而造成的直接经济损失。甲方逾期付款，每逾期一天，应向乙方支付应付款总额千分之二的违约金。第九条其他约定事项第3点约定，乙方提供的泵管、夹箍、软管由甲方负责签收、保管、安装。如发生遗失、非正常损坏均由甲方按原价赔偿（软管前不得安装硬管）。双方并对技术要求、验收标准等事项进行了约定。 自2010年1月16日至2012年8月19日期间，原告向被告南通三建太仓分公司供应混凝土，期间共产生25份送货清单：1、2010年1月16日至2010年6月24日方量499.5㎥，金额138505元；2、2010年7月2日至2010年7月23日方量1190.5㎥，金额373630元；3、2010年7月27日至2010年8月19日方量457.5㎥，金额169155元；4、2010年8月27日至2010年9月24日方量1622.2㎥，金额637207元；5、2010年9月27日至2010年10月17日方量1901.5㎥，金额763982.5元；6、2010年10月26日至2010年11月25日方量2511.2㎥，金额1059836.5元；7、2010年11月26日至2010年12月23日方量2740.3㎥，金额1299417.5元；8、2010年12月26日至2011年1月22日方量1419.6㎥，金额620130元；9、2011年2月28日至2011年3月25日方量1180.6㎥，金额458384元；10、2011年3月26日至2011年4月25日方量1530.9㎥，金额608053.5元；11、2011年4月27日至2011年5月25日方量653.4㎥，金额254501元；12、2011年5月26日至2011年6月24日方量381.3㎥，金额147209.5元；13、2011年6月26日至2011年7月25日方量241.7㎥，金额92658元；14、2011年7月27日至2011年8月25日方量177.5㎥，金额68230元；15、2011年8月26日至2011年9月24日方量201.5㎥，金额77562.5元；16、2011年9月26日至2011年10月18日方量68.5㎥，金额26260元；17、2011年10月27日至2011年11月20日方量34㎥，金额13247.5元；18、2011年11月27日至2011年12月25日方量288.5㎥，金额109405元；19、2011年12月27日至2012年1月7日方量324.5㎥，金额124772.5元；20、2012年2月25日方量11㎥，金额3905元；21、2012年2月26日至2012年3月21日方量1046.7㎥，金额383036.5元；22、2012年3月27日至2012年4月23日方量92.5㎥，金额32822.5元；23、2012年4月26日至2012年5月12日方量469.5㎥，金额163477.5元；24、2012年5月28日至2012年6月7日方量15.5㎥，金额4882.5元；25、2012年8月16日至2012年8月19日方量20㎥，金额6395元。以上合计方量19079.9㎥，合计金额7636666元。上述送货清单中均有被告南通三建太仓分公司人员邱景元签字，其中部分清单除有签字外还书写了“方量无误”及“数量属实、单价按合同执行”字样。被告陈述，邱景元为其工地的施工人员，负责工地现场的施工和管理。 对于上述期间原告所供应的混凝土，其中C35S6P方量为6391.5㎥，C30S6P方量为239㎥，C35S6N方量为1.5㎥，上述混凝土添加了膨胀剂和抗裂纤维，合计方量为6632㎥。另外，原告所提供的送货清单中均载明原告所供应的混凝土具体在工程中所浇筑的部位。 2013年4月30日，原告向被告南通三建太仓分公司出具混凝土应收款核对函及混凝土汇总对账单，载明：截止2013年4月25日，被告南通三建太仓分公司在中央帝景项目，结欠原告1586666元。混凝土汇总对账单载明：自2010年6月12日至2013年4月25日，被告南通三建太仓分公司接收方量19079.9元，送货金额7636666元，支付货款6060000元，结欠金额1586666元，已开发票5950000元。2013年5月14日，被告南通三建太仓分公司财务人员瞿学琴在混凝土应收款核对函的“数据证明无误”处签字并加盖被告南通三建太仓分公司财务专用章及在混凝土汇总对账单的“确认单位”处签字并加盖被告南通三建太仓分公司财务专用章。 2016年10月28日，原告又制作混凝土汇总对账单，载明：自2010年6月12日至2014年12月3日，被告南通三建太仓分公司接收方量19079.9元，送货金额7636666元，支付货款6450000元，结欠金额1186666元。被告南通三建太仓分公司财务人员瞿学琴以及陈建中于2016年11月7日在“确认单位”处签字。被告陈述，陈建中是该项目直接负责人和经手人，故其知晓合同签订过程以及对价格的具体约定，所以在对账过程中就提出多计算的部分应当予以扣除。并在对账单下方书写“1、汽车修理费应扣217814元。2、S6P膨胀剂、抗裂纤维方量6632㎥×58元=384656元。应扣除217814元+384656元=602470元。余584196元”。 被告南通三建太仓分公司支付货款为：2010年12月8日支付96953.5元、261541元、118408.5元、446044.9元、534787.75元、142264.35元，2011年1月26日支付500000元，2011年1月29日支付99621.2元、800378.8元，2011年5月25日支付109213.45元、434091元、156695.55元，2011年9月2日支付164173.25元、425637.45元、110189.3元，2012年1月19日支付67961.4元、103046.65元、64860.6元、47761元、54293.75元、18382元、393694.6元，2013年2月3日支付900000元、2014年12月3日支付400000元、2017年1月22日支付300000元、2017年9月30日支付44722元、9273.25元、76583.5元、68361.25元，合计6948940元。 因被告南通三建太仓分公司陆续支付6948940元后，原告认为被告南通三建太仓分公司尚有687726元货款未予支付，遂向本院提起诉讼。 审理中，原告提供2010年11月1日、同年11月15日、同年11月24日调价函复印件3份，调价函均载明混凝土的调价时间和标准，被告南通三建太仓分公司项目负责人陈建中在调价函上签字同意，并书写了同意的价格。 另查明，江苏南通三建集团有限公司于2016年4月6日名称变更为江苏南通三建集团股份有限公司。江苏南通三建集团有限公司太仓分公司是江苏南通三建集团股份有限公司设立的分公司。 以上事实，有原告提供的预拌（商品）混凝土购销合同、工商登记信息、应收款核对函、汇总对账单、送货清单、支付凭证、调价函，被告提供的送货清单、预拌混凝土公布价、证明、工程认价单、购销合同、混凝土配合比通知单、工程结算单、处警证明、苏州东大建设监理有限公司情况说明、苏州富仓置业有限公司证明、收条复印件、付款凭证及原、被告的陈述等证据予以证实。 本案争议焦点为：一、原告所供应的C35S6P、C30S6P、C35S6N混凝土中的膨胀剂和抗裂纤维由原告添加或是否添加，还是被告南通三建太仓分公司指定第三人添加？进而应否在上述混凝土货款中扣除膨胀剂和抗裂纤维的金额？二、被告南通三建太仓分公司赔偿的汽车修理费应否在货款中扣除？ 针对第一个争议焦点，两被告认为，双方之间订立的混凝土购销合同约定被告南通三建太仓分公司向原告购买的是基本混凝土，因此约定了如果需要额外的添加剂是需要另行计算的，其中膨胀剂JM-III另加价30元/㎥，抗裂纤维另加价30元/㎥，之后基于发包方的意见，被告南通三建太仓分公司决定选择第三方专业的外添加剂公司上海尼索建材科技有限公司负责添加混凝土添加剂，具体添加过程系原告当时的总经理曹继忠安排上海尼索建材科技有限公司人员直接在原告上料口添加。添加量根据原告的送货单计算其中C35S6P方量为6391.5㎥，C30S6P方量为239㎥，C35S6N方量为1.5㎥，合计添加膨胀剂和抗裂纤维的方量为6632㎥。根据合同约定JM-III膨胀剂为30元/㎥，抗裂纤维为30元/㎥，应当扣除的金额为6632㎥×60元/㎥=397920元。为此提供证据有：1、上海尼索建材科技有限公司出具的证明，载明：我公司上海尼索建材科技有限公司，系型号JM-III抗渗膨胀剂和型号NS-A的纤维剂抗裂剂生产厂商。2010年7月22日，我公司与江苏南通三建集团有限公司中央帝景项目部签署《买卖合同》一份，约定由我公司向中央帝景项目上使用的混凝土供应添加剂，即型号JM-III抗渗膨胀剂和型号NS-A的纤维剂抗裂剂。我公司在合同签署生效后，指派人员到该项目混凝土供应商太仓天和搅拌站（苏州天和砼有限公司）和太仓市建国搅拌站添加添加剂。即自2010年7月22日至2011年8月29日，中央帝景项目上苏州天和砼有限公司供应的混凝土中的添加剂均为我司添加，由江苏南通三建集团有限公司向我司支付添加剂费用，总共为6459.5立方米。2、工程认价单，其中就中央帝景项目上海尼索建材科技有限公司报价抗渗膨胀JM-III为46.5元/㎥，纤维剂抗裂NS-A为19.8元/㎥，合计66.3元/㎥。其中监理公司审核意见为：外加剂进场需要提供产品合格证、型式检验报告等质量证明文件，经现场抽检复试合格后方可使用，具体掺量应符合有关技术标准及配比设计的要求。工程部审核意见为：经我公司询价并与施工总包协商后同意使用上海尼索的JM-III及NS-A两种砼外加剂，认可价58元/㎥，使用部位按图纸要求，掺量按JM-III及NS-A检测合格产品的说明要求及砼配比要求掺配，保证图纸设计的抗渗抗裂要求。3、购销合同（2010年7月22日江苏南通三建集团有限公司中央帝景花园项目部与上海尼索建材科技有限公司签订），被告南通三建太仓分公司向上海尼索建材科技有限公司购买NS-A阻裂纤维和JM-III抗渗剂，掺量分别为0.9kg/方、30kg/方，金额58元/方。交货点为太仓市天和搅拌站、太仓市建国搅拌站。合理损耗按袋重损耗±2%计算出买方承担。每月按实际方量的80%结账，供完货结清余款，买方按10元/㎥提取管理费。每次浇砼之前，买方需提前至少两天通知卖方组织材料和人员配合买方施工。卖方应无偿派人到指定搅拌站按上述规定的掺量添加。4、从太仓市建设档案馆调取中央景帝项目所有的备案资材，其中有混凝土配合比通知单、混凝土（其他）构件合格证汇总表、天和预拌（商品）混凝土出厂质量证明、上海尼索建材科技有限公司产品格证。混凝土配合比通知单，载明生产日期、工程名称、部位、方量、砼强度等级、施工单位等，外加剂膨胀剂JM-III的用量和抗裂纤维NS-A的用量，并还加盖了苏州天和砼有限公司试验室专用章。天和预拌（商品）混凝土出厂质量证明也载明了生产企业、购货单位、供应日期、使用部位、配合比，其中其他掺合料中载明了“上海尼索的JM-3和NS-A”，在生产企业处加盖了苏州天和砼有限公司试验室专用章。上海尼索建材科技有限公司产品格证上盖有苏州天和砼有限公司试验室专用章。根据上述证据，结合原告提供的送货清单，经统计原告供应的C35S6P、C30S6P、C35S6N混凝土在有备案使用部位的总量为4209.3㎥。另外还有原告供应的有添加剂的C35S6P混凝土2422.7㎥（即2010年11月9日至同年11月30日），由于用于地下车库、汽车库等部位的浇筑，根据规定该部分不需要备案。5、工程结算单，载明太仓市中央帝景花园工程，日期2011年8月29日，上海尼索建材科技有限公司供应被告南通三建公司的掺加抗裂纤维剂天和6459.5㎥，建国10570㎥，合计17029.5㎥，按双方供销协议价58元/㎥，提取10元/㎥管理费后为48元/㎥，结算总价为17029.5㎥×48元/㎥=817416元。6、被告南通三建公司付款凭单2份，付款用途为砼外加剂，时间分别为2010年10月28日，2011年1月26日，金额分别为5万元和30万元，收款人由柯忠跃签收。7、上海尼索建材科技有限公司工商登记信息，其中法定代表人为柯忠跃。8、柯忠跃到庭作证的证词：我公司是专门作结构性防水的企业，将材料掺入到混凝土中。中央景帝项目比较三家添加剂供应企业，最后选择我公司作为涉案工程混凝土添加剂供应商。我公司与施工单位签订合同后，施工单位要求我公司到指定的混凝土公司进行添加。在浇筑混凝土前，监理单位有一个浇捣令，监理单位在施工前要检查所添加的防水剂（即膨胀剂和抗裂纤维）是否是施工单位和监理单位共同确定的品牌。中央帝景共有二家混凝土供应商，因此我公司到苏州天和砼有限公司搅拌站和太仓建国混凝土有限公司搅拌站进行添加防水剂，添加数量是根据配合比通知单进行添加。另外，上海尼索建材科技有限公司在2010年6月至2010年12月未向原告出售过JM-III膨胀剂及NS-A抗裂纤维，在添加膨胀剂和抗裂纤维过程中因货款与施工单位结算，所以在添加过程中不需要原告对供应的膨胀剂和抗裂纤维办理签收等手续。 对于两被告提供的证据1、2、3、5，原告认为真实性无法确认，因原告并未参与。即使真实，也无法证明两被告实际交付了添加剂用于涉案项目。对于证据4，真实性无法确认，请求法院依法认定，但从上述资格可以看出，尚有2422.7㎥有添加剂的混凝土没有经过备案，结合原告的举证，原告也自行向其他公司购买了添加剂，原告法定代表人也明确原告所购买的添加剂用于涉案混凝土。对于证据6的真实性无异议。对于证据7的真实性没有异议。对于证据8，第一，上海尼索建材科技有限公司向原告和太仓建国混凝土有限公司送货添加剂并在现场搅拌的混凝土中添加产品，每次均不需要实际收货人对送货产品进行签收，后与两被告进行结算，明显违反交易习惯；第二，证人陈述上海尼索建材科技有限公司在中央景帝项目中同时向原告和太仓建国混凝土有限公司生产的混凝土中添加了添加剂，即使情况真实，两被告提供的与上海尼索建材科技有限公司的合同不足以证明所有添加剂的数量都是向原告交付；第三，两被告未能提供上海尼索建材科技有限公司的送货单与发票、付款凭证一一对应，因此中央景帝项目中的添加剂均由上海尼索建材科技有限公司提供的主张不能成立；第四，证人陈述上海尼索建材科技有限公司与两被告之间添加剂买卖关系至今尚未办理结算，在长达十年时间未结算，违反常理。 原告则认为，其一共向被告南通三建太仓分公司供应了19079.9㎥混凝土，送货清单载明了添加剂的情况，被告人员邱景元并未向原告就添加剂问题提出异议，此后在原告与被告南通三建太仓分公司进行对账的时候被告南通三建太仓分公司在对账单上加盖了财务专用章，此时也没有对添加剂费用问题提出异议。至于添加剂是由原告进行添加，并非被告南通三建太仓分公司提出的由上海尼索建材科技有限公司在原告处进行添加，被告南通三建太仓分公司未能提供上海尼索建材科技有限公司在原告处进行添加的出库单、交接单等凭证，不符合交易习惯及常理，且被告南通三建太仓分公司也无法证明支付给上海尼索建材科技有限公司的款项系案涉添加剂费用，被告南通三建太仓分公司与上海尼索建材科技有限公司结算的方量6459.5㎥也与根据实际供货计算出来的6632㎥不符。此外，对于配比通知单，无法证明添加剂的供应方为上海尼索建材科技有限公司，且配比通知单载明的添加添加剂的时间与实际供货时间也不符。为此原告提供的证据有：1、混凝土配合比通知单11份，上述混凝土配合比通知单上均没有载明膨胀剂和抗裂纤维具体型号；2、膨胀剂和抗裂纤维的发票、付款凭证，2009年5月和6月原告多次向张家港一达新型建材有限公司购买膨胀剂，2010年5月至9月多次向张家港一达新型建材有限公司购买抗裂纤维（聚丙烯纤维），上述膨胀剂和抗裂纤维均用涉案混凝土之中。对于原告提供的证据，两被告认为，对于证据1的真实性没有异议，但混凝土配合比通知单本身是不列明型号的，按照规定，备案时每份混凝土配合比通知单都会对应一份混凝土出厂质量说明书，质量说明书会明确载明混凝土的成分及生产厂家、质保书的编号。对于证据2的真实性也没有异议，但上述证据显示膨胀剂和抗裂纤维是向张家港一达新型建材有限公司购买的，与两被告提供的备案资料完全不一致，所以与本案没有关联性。因为原告作为一家生产混凝土的公司，根据购货方的要求向张家港一达新型建材有限公司购买膨胀剂和抗裂纤维是完全有可能的。 审理中，对于原告供应的用于地下车库、汽车库等部位C35S6P混凝土2422.7㎥，因该部分不需要进行备案，对于上述混凝土中是否添加了膨胀剂和抗裂纤维、抗裂纤维是否是上海尼索建材科技有限公司NS-A型号产品或是张家港一达新型建材有限公司的聚丙烯纤维产品申请进行鉴定，本院依据选择鉴定机构的程序确定鉴定机构后，委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行鉴定。后苏州华碧微科检测技术有限公司明确涉案混凝土是否含有膨胀剂无法进行鉴定，故确定对混凝土中是否含有膨胀剂不进行鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司接收委托后在原、被告相关人员在场下对4号楼、7号楼、8号楼下面的筏板混凝土取了6个芯样进行鉴定，于2020年6月24日出具《质量鉴定报告》，鉴定意见为：未发现案涉混凝土添加抗裂纤维的特征。为此次鉴定，被告南通三建公司支付了鉴定费45200元。对于上述鉴定意见，两被告没有异议。原告认为，对于鉴定报告的鉴定程序、鉴定过程、取样部位及取样部位的鉴定结果没有异议，但是无法确认原告供应的混凝土实际浇筑的区域，故原告无法确认取样部位的混凝土是否系原告供应的混凝土所浇筑，因此，两被告无法证明原告供应的混凝土中没有添加抗裂纤维。同样，由于不能对混凝土中是否含有膨胀剂进行鉴定，也不能证明原告供应的混凝土中没有添加膨胀剂。 本院认为：原告供应给被告南通三建太仓分公司型号为C35S6P、C30S6P、C35S6N的混凝土，上述三种混凝土属于添加了膨胀剂和抗裂纤维。原告与被告南通三建太仓分公司签订的购销合同对原告添加膨胀剂和抗裂纤维，在单价上增加60元/㎥，原告在与被告南通三建太仓分公司结算时也按此结算。原告向被告南通三建太仓分公司供应混凝土后每月均出具送货清单，被告南通三建太仓分公司的施工人员邱景元在送货清单中签字，邱景元在第一份送货清单及以后部分送货清单签字后注明“方量无误”，部分送货清单还书写“数量属实、单价按合同执行”，因此，邱景元在送货清单中的签字只能证明原告供应混凝土的数量。2013年5月14日被告南通三建太仓分公司的财务人员瞿学琴在原告制作的应收款核对函上签字盖章，而2016年11月7日被告南通三建太仓分公司的财务人员瞿学琴和工程负责人陈建中在原告制作的混凝土汇总结账单签字盖章后，陈建中注明应扣除S6P膨胀剂、抗裂纤维的数量和价格以及汽车修理费，由此说明原告供应的混凝土中膨胀剂和抗裂纤维是否属于原告添加双方产生争议，而两被告解释其财务人员瞿学琴在应收款核对函签字盖章是根据原告提供的送货清单得出的货款总额扣除已支付的货款而确定结欠原告货款金额的意见，具有一定的合理性。对于原告供应的混凝土中的膨胀剂和抗裂纤维是原告添加还是被告南通三建太仓分公司指定上海尼索建材科技有限公司添加的问题，本院认为，对于需要备案部分的混凝土，从两被告提供的备案资料中的混凝土出厂质量证明、产品格证、混凝土配合比通知单等内容可以看出，在混凝土中所添加的膨胀剂和抗裂纤维是上海尼索建材科技有限公司的产品，并且混凝土出厂质量证明加盖苏州天和砼有限公司试验室专用章，结合两被告提供的上海尼索建材科技有限公司的证明、工程认价单、购销合同、工程结算单、付款凭证及上海尼索建材科技有限公司的法定代表的柯忠跃的证词，可以确定原告供应的混凝土中经过备案部分所添加的膨胀剂和抗裂纤维是被告南通三建太仓分公司指定上海尼索建材科技有限公司添加而非原告添加。相反，原告为专用生产混凝土的企业，如果争议混凝土中的膨胀剂和抗裂纤维是原告添加，其应当提供所添加了膨胀剂和抗裂纤维后混凝土的出厂质量证明，并且原告和上海尼索建材科技有限公司的法定代表人柯忠跃均认可原告未向上海尼索建材科技有限公司购买过膨胀剂和抗裂纤维，而原告提供的向张家港一达新型建材有限公司购买的膨胀剂和抗裂纤维不能证明添加在向被告南通三建太仓分公司供应的涉案混凝土中。对于原告所供应的混凝土用于地下车库、汽车库等部位不需要进行备案部分，两被告对是否添加膨胀剂和抗裂纤维及是否是张家港一达新型建材有限公司的产品申请了鉴定，鉴定机构明确对是否添加膨胀剂无法鉴定。对是否添加抗裂纤维的鉴定意见为未发现案涉混凝土添加抗裂纤维的特征。尽管原告对鉴定样本所使用的混凝土是否属于原告供应提出异议，但在取样过程中原告在现场，原告可以建议选择取样的部位，而鉴定机构实际选取的鉴定样品也是在4幢楼下面的筏板混凝土，因此，本院确认该部分混凝土中未添加抗裂纤维，结合两被告提供的上海尼索建材科技有限公司的证明、工程认价单、购销合同、工程结算单、付款凭证及上海尼索建材科技有限公司的法定代表的柯忠跃的证词，可以确认原告供应的C35S6P混凝土未经备案部分，原告未添加膨胀剂和抗裂纤维，因此，在计算货款时，根据原告与被告南通三建太仓分公司签订的合同约定，应当在原告所供应的C35S6P、C30S6P、C35S6N混凝土中扣除60元/㎥，以此计得出自2010年1月16日至2012年8月19日期间的货款为7238746元（1、2010年1月16日至2010年6月24日货款为138505元；2、2010年7月2日至2010年7月23日货款为340570元；3、2010年7月27日至2010年8月19日货款为143775元；4、2010年8月27日至2010年9月24日547255元；5、2010年9月27日至2010年10月17日货款为680372.5元；6、2010年10月26日至2010年11月25日货款为977864.5元；7、2010年11月26日至2010年12月23日货款为1215471.5元；8、2010年12月26日至2011年1月22日货款为620130元；9、2011年2月28日至2011年3月25日货款为458384元；10、2011年3月26日至2011年4月25日货款为608053.5元；11、2011年4月27日至2011年5月25日货款为254501元；12、2011年5月26日至2011年6月24日货款为147209.5元；13、2011年6月26日至2011年7月25日货款为92658元；14、2011年7月27日至2011年8月25日货款为68230元；15、2011年8月26日至2011年9月24日货款为77562.5元；16、2011年9月26日至2011年10月18日货款为26260元；17、2011年10月27日至2011年11月20日货款为13247.5元；18、2011年11月27日至2011年12月25日货款为109405元；19、2011年12月27日至2012年1月7日货款为124772.5元；20、2012年2月25日货款为3905元；21、2012年2月26日至2012年3月21日货款为383036.5元；22、2012年3月27日至2012年4月23日货款为32822.5元；23、2012年4月26日至2012年5月12日货款为163477.5元；24、2012年5月28日至2012年6月7日货款为4882.5元；25、2012年8月16日至2012年8月19日货款为6395元）。 针对第二个争议焦点，两被告认为，在原告供货过程中，由于原告所有的泵管本身存在质量问题，在施工过程中导致泵管爆裂，造成周边批量小汽车的损失，根据太仓市经济开发区派出所的处理意见，所有车主的损失由被告南通三建太仓分公司垫付，由最终由原告承担，且原告当时的总经理曹继忠是明确同意从混凝土款项中予以扣除的，应当扣除的汽车修理费为217814元。为此提供证据有：1、处警证明，载明2011年5月30日19时41分高新区派出所接110指令：报警人称因车子被边上造房子掉落的东西砸坏发生纠纷，通知开发区所处理。接警后民警到达太仓市娄东街道东仓南路三院停车场现场处警，了解系太仓市娄东街道中央帝景建筑施工时混凝土水泥浆及石子掉落，砸坏了停在太仓市娄东街道第三人民医院停车场的十几部汽车，牌号分别为苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××、临时牌照苏Ｅ×××××、苏Ｅ×××××等。工地项目经理黄裕平同当事车主约至派出所协商解决。2、苏州东大建设监理有限公司情况说明，载明由苏州富仓置业有限公司投资建设的“中央帝景项目”，总承包单位江苏南通三建集团有限公司，监理单位苏州东大建设监理有限公司，2011年5月30日，该项目混凝土供应商苏州天和砼有限公司泵车在输送混凝土时泵管爆裂，导致混凝土水泥浆和石子掉落，砸坏了停在第三人民医院停车场的19部车辆。事故发生后，经报警，南通三建、车主、富仓公司、天和砼公司工作人员共同至太仓新区派出所进行协调。经过多次调解，确定损坏车辆由总包单位南通三建垫付维修费用和赔款，由富仓公司做担保，最终由南通三建与天和砼公司结算。该事故，南通三建共计向车主支付维修费和赔款217814元。该证明材料的附件一为泵管爆裂引发车辆受损调解意见（手写复印件，不全），载明5月30日晚，由南通三建组织施工的东仓路项目4#楼，由于泵管爆裂，引起十六台车辆受损，经协商，处理意见如下：①、根据车辆品牌型号，分别由各车主组织到相关专营店修车。②、上述引发问题，修复费用全部由南通三建公司承担，苏州富仓置业有限公司担保。③、修理费由南通三建公司在本调解意见签完后三天内支付五十万元到太仓经济开发区派出所监管使用，实报实销，多退少补。④、南通三建公司同意每位车主另给2000元补偿等。附件二为车主收款收条，其中收条18份及发票1份（均为复印件），分别为5400元、5450元、2800元、3354元、8630元、11365元、6000元、8950元、3500元、12700元、10600元、6500元、7800元、18000元、33000元、55515元、17000元、700元、550元，合计217814元。3、苏州富仓置业有限公司证明材料，载明，我公司苏州富仓置业有限公司系“中央帝景”项目开发商。该项目由我公司发包给南通三建公司总承包。2011年5月30日，该项目混凝土供应商天和砼公司泵车在输送混凝土时泵管爆裂，导致混凝土水泥浆和石子掉落，砸坏了停在第三人民医院停车场的19部车辆。事故发生后，经报警，我司、南通三建、车主、监理公司、天和砼公司工作人员共同至太仓新区派出所进行协调。经过多次调解，确定损坏车辆由总包单位南通三建垫付维修费用和赔款，由富仓公司做担保，最终由南通三建与天和砼公司结算。该事故，南通三建共计向车主支付维修费和赔款217814元。该证明材料的附件一和附件二与苏州东大建设监理有限公司情况说明的附件一和附件二相同。对两被告提供的上述证据，原告认为：对于证据1的真实性没有异议，对于证据2和3，苏州东大建设监理有限公司的情况说明和苏州富仓置业有限公司的证明材料的真实性不予认可，材料中陈述由南通三建公司与原告结算没有事实依据，原告也从未确认和承诺要与两被告进行结算。对于调解意见的真实性没有异议，对收条等真实性无法确认，因为原告并未参与，且根据调解意见可以看出修复费用全部由南通三建公司承担并由苏州富仓置业有限公司担保，上面没有与原告再结算的表述。另外，汽车修理费与本案不属于同一法律关系，也不应当在本案中处理，即使存在也应当另案处理。 原告则认为，对于事故发生的事实没有异议，但是根据合同约定泵管应当由被告南通三建公司保管，现对于泵管爆裂的原因以及双方的过错责任已经无法查清，且根据调解意见的内容，明确约定修复费用全部由被告南通三建公司承担，苏州富仓置业有限公司担保，并没有与原告再结算的表述，原告也从未承诺与被告南通三建公司进行结算。另外，修理费与本案不属于同一法律关系，不应再本案中处理。 本院认为：原告提供的混凝土泵管在中央帝景项目施工时由于爆裂导致混凝土水泥浆及石子掉落，砸坏停在太仓市第三人民医院停车场内车辆，该事实原、被告均没有异议，且有处警证明、调解意见等证据予以证实，本院予以认定。原告与被告南通三建太仓分公司签订的《预拌(商品)混凝土购销合同》第九条第3点约定“乙方提供的泵管、夹箍、软管由甲方负责签收、保管、安装。如发生遗失、非正常损坏均由甲方按原价赔偿（软管前不得安装硬管）”，从该约定可以看出原告将其所有的泵管供在中央景帝项目施工过程中使用，泵管爆裂的原因两被告提供的处警证明和情况说明、证明材料均未明确，相反，情况说明、证明材料仅陈述由被告南通三建公司垫付和赔偿，最终由被告南通三建公司与原告进行结算，而应当如何结算，应当根据各方当事人的过错程度从而确定泵管爆裂造成车辆损坏的赔偿责任及实际损失金额、承担者，该赔偿责任的确定与本案不属于同一法律关系，两被告也没有充分证据证明原告同意在货款中扣除该损失，故对被告南通三建太仓分公司、南通三建公司提出汽车修理费部分应当在总货款中予以扣除的意见，本院不予采纳。 综上，原告与被告南通三建太仓分公司签订的《预拌(商品)混凝土购销合同》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。自2010年1月16日至2012年8月19日期间原告共向被告南通三建太仓分公司供应的混凝土货款为7238746元，扣除被告南通三建太仓分公司已支付了货款6948940元，被告南通三建太仓分公司尚欠原告货款为289806元，该款被告南通三建太仓分公司应当向原告支付，故对原告要求被告南通三建太仓分公司支付货款中合理部分的诉讼请求，本院予以支持。关于原告请求的违约金部分，双方在签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》中约定付款期限为每月25日对账，月结70%，余款主体结构封顶后三个月内结清（最后付款期限2011年10月31日）。第七条违约责任约定为被告南通三建太仓分公司每逾期一天，支付应付款总额千分之二的违约金。根据被告南通三建太仓分公司付款的时间节点，确存在逾期付款的情形，故原告有权向被告南通三建太仓分公司主张违约金。合同约定计算违约的标准为每逾期一天按应付款总额千分之二，原告现按年年利率24%的标准要求计算违约金，因本案是买卖关系而非借款合同关系，在原告未就逾期付款导致的具体损失进行明确及举证的情况下，两被告对违约金又不予认可，故本院调整违约金按年利率11.7%的标准计算。对于计算违约金的起算时间，原告请求为：对于2011年10月31日之前的供货，当月送货金额70%部分的货款以次月最后一天为付款日并从次日开始为违约金的起算日，30%部分的货款以2011年10月31日为付款日并从次日开始为违约的起算日，原告请求的计算违约金起算日期符合双方合同的约定，本院予以确认；对于2011年10月31日之后的供货，原告请求70%部分的货款从次月最后一天为付款日并从次日开始为违约金的起算日，30%部分的货款从最后一次送货的次日（即2012年12月20日）开始计算违约金，原告请求的起算时间，其中70%部分的货款的起算日与原合同相同，可以参照该约定进行计算，对于30%部分的货款，原告请求计算违约金的开始日期不违反法律规定，故对原告请求计算2011年10月31日之后供货部分的违约金的起算日期，本院也予以确认。根据上述计起算日期和标准，并根据被告南通三建太仓分公司付款时间节点，计算至2019年9月24日的违约金为878966.87元。从2019年9月25日开始的违约金以289806为基数仍按上述标准计算至被告南通三建太仓分公司实际支付之日。对于两被告提出自2010年11月10日开始原告供应的混凝土没有按合同约定给被告南通三建太仓分公司指导价约10%的优惠，相反远远超过指导价，也即被告南通三建太仓分公司承担了违约责任，原告不应当再重复计算违约的意见，从原告提供的调价函的复印件来看，从2010年11月以后混凝土的价格已由原告和被告南通三建太仓分公司协商变更。即使没有调价函，被告南通三建太仓分公司的项目负责人陈建中也在混凝土送货清单中签字确认混凝土的单价，因此，计算出的货款中并不包含违约金，故对两被告该辩称意见，本院不予采纳。 因被告南通三建太仓分公司不具有法人资格，如其不能清偿所欠原告债务，则由被告南通三建公司在不能清偿部分承担责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告江苏南通三建集团有限公司太仓分公司支付原告苏州天和砼有限公司货款289806元。 二、被告江苏南通三建集团有限公司太仓分公司偿付原告苏州天和砼有限公司逾期付款违约金878966.87元（暂计算至2019年9月24日，自2019年9月25日起以289806元为基数，按年利率11.7%的标准计算至实际支付之日止。） 上述第一、二项由被告江苏南通三建集团有限公司太仓分公司于本判决生效之日起10日内直接给付原告或汇入太仓市人民法院案款专户，开户行：中国建设银行股份有限公司太仓分行，账号：32×××31。 三、被告江苏南通三建集团股份有限公司在被告江苏南通三建集团有限公司太仓分公司不能清偿部分承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33258元，财产保全费5000元，鉴定费45200元，合计83458元，由原告负担63139元，被告江苏南通三建集团有限公司太仓分公司、江苏南通三建集团有限公司负担20319元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  杨利刚 人民陪审员  蔡蕴芳 人民陪审员  张沉兴 二〇二〇年七月二十三日   法官助理严晓波  书记员于东琨