广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终728号 上诉人（原审被告）：广西鸿兴投资有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市北大路301号万和福龙苑1栋103号，统一社会信用代码91451400079053016A。 法定代表人：卿勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴远德，广西睦南律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：建材桂林地质工程勘察院有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市翠竹路南一巷6号，统一社会信用代码914503001988542622。 法定代表人：贺行良，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王子剑，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 上诉人广西鸿兴投资有限公司（以下简称鸿兴公司）因与被上诉人建材桂林地质工程勘察院有限公司（以下简称地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2020）桂1481民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院于2020年6月3日组织双方当事人进行询问。鸿兴公司委托诉讼代理人吴远德、地质公司委托诉讼代理人王子剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿兴公司一审的诉讼请求或发回重审。 事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1．一审法院认定已完成部分的工程造价为3837249.76元是错误。该工程造价并没有有效结算。地质公司没有证据证实完成的工程造价为3837249.76元，应承担举证不能的责任，至少该工程的商品混凝土款393800元是鸿兴公司支付，应当从应付工程款中扣除。2．双方签订的《补充协议》无效。涉案工程款约定不明不能据此追究鸿兴公司的违约责任。《补充协议》第三条约定桂林中非基础工程有限公司（以下简称中非公司）应于2018年4月18日前递交印象巴黎项目深基坑论证及报建报监资料，其他基坑支护所有相关联工程资料须于2018年5月15日内完成，无条件完成甲方提出的2017年4月10日签订的《施工承包合同书》项目内容里所需资料，中非公司未在约定日期超过三日未提交资料，构成违约，《补充协议》应无效。3．地质公司未履行通知鸿兴公司债权转移义务，鸿兴公司不承担合同的违约责任。中非公司注销前未通知鸿兴公司并未通知鸿兴公司，故该转移对鸿兴公司不发生法律效力，不承担违约责任。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条认定林长辉于2017年11月25日已对完成部分工程进行结算为表见代理错误。工程结算书虽然有鸿兴公司原法定代表人林长辉签名，但是结算单上记载日期为2017年11月25日，而2017年11月3日起鸿兴公司法定代表人已变更为雷平武，林长辉不是公司的股东和管理人员，其不代表公司的行为，不构成表见代理。2．地质公司未按《中华人民共和国合同法》第八十条规定履行通知鸿兴公司债权转移的义务，鸿兴公司不承担违约责任。3．一审法院审理程序违法，遗漏追加林长辉、黄金利作为当事人参加诉讼，程序违法，应发回重审。 地质公司辩称，鸿兴公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于鸿兴公司认为工程没有结算，地质公司提交的证据有鸿兴公司法定代表人林长辉及职工黄金利在结算单上签名确认，是双方对工程款进行的结算。鸿兴公司认为《补充协议》无效不符合事实，《补充协议》有鸿兴公司盖章确认，且约定了付款时间，地质公司没有违反《补充协议》，已经全部履行。关于地质公司转移债权债务没有通知鸿兴公司，债权债务转移对鸿兴公司不产生效力也是不符合事实的，这不是债权转移，是吸收合并。林长辉长时间担任鸿兴公司的法定代表人，双方签订的承包合同，林长辉就代表鸿兴公司在合同上签订，后面所有的施工单、签单都有林长辉和黄金利的签名，即使后来林长辉不再担任鸿兴公司的法定代表人，但是鸿兴公司没有书面通知地质公司，说明林长辉不能代表鸿兴公司与地质公司进行工程结算。所以地质公司认为林长辉的行为是完全能代表鸿兴公司。关于鸿兴公司提到的遗漏当事人的问题，林长辉、黄金利是鸿兴公司的员工，一审中鸿兴公司未向法庭申请林长辉、黄金利作为当事人参加庭审。地质公司已经按《补充协议》要求提交全部材料，但是鸿兴公司没有给地质公司签收回执单，地质公司所施工的工程是桩基坑工程，必须要有相关材料报建报监之后才能进入下一道工程的施工，而现在鸿兴公司的楼盘已经全部竣工验收，取得预售许可证，对外进行销售，说明鸿兴公司已经收到地质公司相关的施工材料。综上，请求二审法院维持原判。 地质公司起诉请求：1.鸿兴公司向地质公司支付工程款3837249.76元；2.鸿兴公司向地质公司支付逾期付款利息52537元（按一年贷款基准利率4.35%计，分段分别计算至2019年2月28日）；3.鸿兴公司向地质公司支付违约金282590元（以月息2分即年利率24%计，自2019年3月1日起暂计至2019年6月20日止，要求计算至付清款项之日止）；4.本案的诉讼费用、财产保全费用由鸿兴公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月10日，中非公司与鸿兴公司签订《施工承包合同书》，合同约定，鸿兴公司将凭祥市印象巴黎工程项目含基坑支护桩、高压旋喷桩、锚杆等图纸所包含的内容（详见设计图纸）发包给中非公司施工建设。同时约定，2017年4月10日合同签订后开工，2017年6月30日工程竣工以及合同工程总价款为7116126.36元。合同签订后，中非公司按约定进场施工。2017年5月25日，施工过程中，鸿兴公司与中非公司召开现场会议，会议决定变更原施工方案，改为中非公司先施工完成主楼部分的桩基及桩基段的水帷幕、冠梁等工程后，待鸿兴公司将主楼主体建成出售回款后，支付中非公司已完成的工程款，中非公司再施工余下原合同签订的桩基及其他的支护工程。此后，中非公司完成了部分工程，2017年11月25日，经中非公司与鸿兴公司结算，已完成部分的工程总造价为3837249.76元。2018年4月10日，鸿兴公司与中非公司签订《凭祥市印象巴黎工程基坑支护施工补充协议》，协议约定，双方对印象巴黎项目之前已完成并结算的部分施工工程确认为实际发生的工程量，不再另行核算。双方对目前实际发生基坑支护工程量进入工程款结算程序。同时对之前已经完成的工程未付款3837249.76元约定付款时间为2018年8月30日前支付工程款的30%，2018年10月30日前支付工程款的30%，余款于2018年12月30日前全部结清，鸿兴公司逾期支付应承担相应的违约责任等主要内容条款。中非公司于2017年8月17日与地质公司达成吸收合并协议，中非公司由地质公司整体吸收合并，2018年12月26日，中非公司经桂林市工商行政管理局核准，正式予以注销登记，中非公司的全部债权债务依法由地质公司予以承受。地质公司向鸿兴公司追偿支付拖欠的工程款未果，产生纠纷，地质公司诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，1．鸿兴公司是否拖欠地质公司工程款3837249.76元的问题。该问题的实质是黄金利、林长辉与王建平签字的“工程结算单”，能否作为案涉工程款结算的依据，黄金利、林长辉在“工程结算单”上签字的行为能否代表鸿兴公司的真实意思表示。综合全案证据，可以认定黄金利、林长辉的签字行为对鸿兴公司构成表见代理。理由是：第一、黄金利、林长辉是鸿兴公司派驻工程工地的负责人，林长辉在“工程结算单”签字前长时间担任鸿兴公司法定代表人；第二、林长辉不担任鸿兴公司法定代表人后，鸿兴公司有对案涉项目工程限制其公司员工权限的，没有书面通知告知地质公司。综上，可以认定黄金利、林长辉在“工程结算单”上的签字可以代表鸿兴公司，故其签字的“工程结算单”可以认定代表了鸿兴公司的真实意思表示，可以作为案涉工程的结算依据。据此，鸿兴公司拖欠地质公司工程款3837249.76元，一审法院予以采信，地质公司主张鸿兴公司支付上述工程款，一审法院予以支持。 关于逾期利息如何计算，鸿兴公司应否承担支付逾期利息的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。……”，本案中，地质公司、鸿兴公司双方对欠付工程款约定了付款时间，但对利息未进行约定，因此，鸿兴公司应当从应付工程价款之日即2018年8月30日起算至地质公司主张权利截止日即2019年2月28日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息计算为：3837249.76元×4.35%×6／12=83460.18元，地质公司主张鸿兴公司应支付逾期利息52537元，分段分别计至2019年2月28日，因其请求低于实际计算的利息数额，超出请求部分利息视为地质公司放弃请求权。故地质公司主张鸿兴支付逾期利息52537元，一审法院予以支持。 关于逾期付款违约金如何计算，鸿兴公司应否承担支付违约金的责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，鸿兴公司与原中非公司签订的《凭祥市印象巴黎工程基坑支护施工补充协议》，协议约定“若（甲方）鸿兴公司不按约支付工程款，超出本补充协议约定日期六个月的，则从第六个月后的次日开始，以（甲方）鸿兴公司应付而未付的工程款的2%／月计算标准向乙方（原中非公司）支付违约金……”，双方约定的违约金按未付工程价款每月2%计付损失赔偿额的计算方法，符合法律规定，根据合同自由原则，地质公司主张鸿兴公司支付违约金，按应付未付工程价款为基数，自2019年3月1日起至付清工程款之日止，按约定年利率24%计付，一审法院予以支持。综上所述，地质公司诉讼请求和理由成立，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广西鸿兴投资有限公司支付建材桂林地质工程勘察院有限公司工程款3837249.76元；二、广西鸿兴投资有限公司支付建材桂林地质工程勘察院有限公司逾期付款利息52537元；三、广西鸿兴投资有限公司支付建材桂林地质工程勘察院有限公司逾期付款违约金，违约金以工程未付款3837249.76元为基数，自2019年3月1日起至付清该工程款之日止，按年利率24%计付。案件受理费40179元，诉讼保全费5000元，合计45179元，由广西鸿兴投资有限公司负担。 本院二审中，双方无新的证据提交。地质公司对一审法院查明的事实无异议。鸿兴公司对一审法院查明的事实有如下异议：1．一审认定“2017年11月25日，经中非公司与鸿兴公司结算，已完成部分的工程总造价为3837249.76元”有异议，认为双方未结算；2．一审法院认定“同时对之前已经完成的工程未付款3837249.76元约定付款时间为2018年8月30日前支付工程款的30%”有异议，认为双方未有此约定；3．一审法院认定“中非公司于2017年8月17日与地质公司达成吸收合并协议，中非公司由地质公司整体吸收合并”有异议，地质公司一审诉讼是明确表示不愿意提交吸收合并的证据；4．一审法院漏查2017年11月3日鸿兴公司法定代表人由林长辉就更为雷平武的事实。 对当事人争议的事实，本院认定如下：1.2017年11月25日《工程结算》载明：工程项目为凭祥市·印象巴黎基坑支护工程；结算部位：1区、2区、3区、4区（63#~70号桩）、8区；结算日期：2017年11月25日；内容概述：申请工程结算；详细内容：工程造价3837249.76元；建设单位由黄金利、林长辉签字，施工单位由王建军签字。另黄金利为原中非公司的职工，林长辉为原中非公司的法定代表人，且黄金利、林长辉均参与该工程建设的管理工作，因此，一审法院对鸿兴公司已施工的工程进行结算予以确认正确；2．双方于2018年4月10日签订《凭祥市·印象巴黎基坑支护施工补充协议》第一条关于本项目工程款结算方式中第2点第（2）中约定“甲方应于2018年10月30日前支付乙方工程款的30%，累计支付工程款的60%”，故对该事实予以确认。3．地质公司在一审庭审中提交了《吸收合并协议》、《变更通知》、《准许注销通知书》、《吸收合并公告》已证实地质公司的诉讼主体资格，地质公司是本案的适格主体。4．鸿兴公司在一审诉讼中提交《企业变更咨询单》、《企业信用信息公示报告》证实2017年11月3日鸿兴公司的法定代表人已变更为雷平武，该事实应予确认。 本院认为，公民、法人和其他组织的合法权益受法律保护。一、关于涉案工程是否已结算的问题。地质公司提供《工程结算》载明：工程项目为凭祥市·印象巴黎基坑支护工程；结算部位：1区、2区、3区、4区（63#~70号桩）、8区；结算日期：2017年11月25日；内容概述：申请工程结算；详细内容：工程造价3837249.76元；建设单位由黄金利、林长辉签字，施工单位由王建军签字。另黄金利为原中非公司的职工，林长辉为原中非公司的法定代表人，鸿兴公司于2017年11月3日变更法定代表人为雷平武后并告知地质公司，且黄金利、林长辉均参与该工程建设的管理工作，黄金利、林长辉与地质公司结算行为构成表见代理，故一审法院认定涉案工程已经结算并确认工程款为3837249.76元并无不妥，予以确认。至于鸿兴公司主张该工程混凝土款393800元由鸿兴公司支付，因无相应的证据证实，不予采信。 二、关于鸿兴公司与地质公司签订的《凭祥市˙印象巴黎基坑支护施工补充协议》是否有效的问题。鸿兴公司与地质公司于2018年4月10日签订的《凭祥市·印象巴黎基坑支护施工补充协议》系双方的真实意见表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。因涉案工程已竣工使用，说明地质公司已提交了印象巴黎项目深基坑论证及报监资料，至于地质公司是否按双方约定的期限提交相关资料是否承担违约责任的问题，是另一法律关系，本案不予审理。 三、地质公司应否履行债权转移的义务问题。中非公司于2017年8月17日与地质公司达成吸收合并协议，中非公司由地质公司整体吸收合并，2018年12月26日，中非公司经桂林市工商行政管理局核准，正式予以注销登记，中非公司的全部债权债务依法由地质公司予以承受。中非公司与地质公司不存在债权转让关系，故鸿兴公司主张地质公司未履行债权转移的义务，其不承担合同责任不予采信。 四、一审法院审理程序是否违法的问题。2017年11月25日黄金利、林长辉与王建军签字确认《工程结算》的行为是代表鸿兴公司的行为，黄金利、林长辉签字确认行为产生的法律后果由鸿兴公司承担，故黄金利、林长辉与本案的法律后果没有利害关系，其不应作为本案当事人参加诉讼，故一审法院审理程序合法。 综上所述，广西鸿兴投资有限公司上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40179元（广西鸿兴投资有限公司已预交），由广西鸿兴投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣