辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终224号上诉人（原审被告）：联熹（营口）污水处理有限公司，住所地鲅鱼圈区文教-10-发展总公司家属楼-111，统一社会信用代码912108006837082427。法定代表人：NGKUANSEONG，总经理。委托诉讼代理人：陶颖，女，汉族，1971年11月24日出生，住武汉市武昌区。公司法务。上诉人（原审被告）：裕通建设集团有限公司营口分公司，住所地鲅鱼圈区艺海花园25号楼4单元501室，统一社会信用代码91210800590928211R。法定代表人：沈智麟，经理。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口远达建筑工程有限责任公司，住所地盖州市小石棚乡杨树房村，统一社会信用代码9121088112146942XT。法定代表人：张旭勇，负责人。委托诉讼代理人：周百花，辽宁瀛桥律师事务所律师。原审被告：裕通建工实业集团有限公司，住所地广州市天河区裕通大厦。法定代表人：张钦泉，负责人。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人联熹（营口）污水处理有限公司、裕通建设集团有限公司营口分公司因与被上诉人营口远达建筑工程有限责任公司、原审被告裕通建工实业集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联熹（营口）污水处理有限公司的委托诉讼代理人陶颖通过网络参加庭审，上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司和原审被告裕通建工实业集团有限公司的共同委托诉讼代理人李庆泉，被上诉人营口远达建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人周百花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人联熹（营口）污水处理有限公司的上诉请求：1、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初2873号民事判决发回重审或依法改判上诉人无需承担连带责任。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由，1、一审适用法律错误，一审判决上诉人承担连带责任的依据是在营口市中级人民法院（2017）辽08民再6号《民事判决书》的基础上作出的，该判决根据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，根据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，（2017）辽08民再6号《民事判决书》是在该司法解释施行前做出的，所以判决中没有对上诉人“欠付的工程款”数额予以查明，就作出判决明显适用法律错误。2、一审法院没有查明事实。本案诉争工程至今没有竣工验收，上诉人与被上诉人裕通公司也没有就该工程进行最终结算，上诉人是否欠被上诉人裕通公司工程款还没有定论，法院不能要求上诉人对被上诉人裕通公司欠付被上诉人营口远达公司的工程款承担连带责任。被上诉人营口远达建筑工程有限责任公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、裕通公司与联熹公司未结算土建工程款尚有300余万元未结算，大于本案诉请数额。根据联熹公司在上海合立诉裕通公司、裕通营口公司、联熹公司建设工程合同纠纷（2019）辽0804民初5627号案件中答辩，其与裕通公司之间核对土建工程造价为38805910.38元（决算价为37257610.38元，增量为1548300元）已支付裕通营口公司土建工程款35873319.34元，支付至土建工程结算款项的92%，那么土建工程尚余3119419.07元未支付，大于本案诉请数额，判决联熹公司在欠付建设工程价款范围内承担连带责任并无不当。三、从2015年开始至今，上诉人联熹公司与裕通公司长期怠于履行竣工结算义务，应推定涉案工程已经投入使用。案涉工程已于2014年完工，裕通公司、联熹公司在工程完工多年后尚未办理竣工验收手续，两者存在怠于办理竣工验收的情况，且根据联熹公司与裕通公司签订的合同中关于竣工验收中竣工结算的相关约定，竣工验收后进行竣工结算，现联熹公司与裕通营口公司已对工程进行结算完毕，即按照双方合同约定，亦应视为双方竣工验收完成，再结合新闻报告案涉污水厂投入使用之内容及联熹公司出具的情况说明内容，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第四十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》应推定案涉工程已经竣工验收。此外，关于案涉工程是否投入使用，通过其他途径均可验证事实：首先，法庭可以向环保管理部门了解情况，证明涉案工程已经投入使用；其次，政府购买案涉工程污水处理服务，必然已经拨付购买服务的相关费用，政府拨款流水肯定也存续。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第七条，请求法院在庭审中询问联熹公司关于案涉工程投入使用情况进行查证。原审被告裕通建工实业集团有限公司、上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司共同辩称，我们认为虽然我们之间账目还没有最终结算，但是由于我们跟远达公司之间签订协议时是以最终验收结算为依据支付相关工程款。所以由于远达公司没有将施工的相关资料交付给营口公司，那么导致该工程至今无法办理竣工验收手续，其责任应当是远达公司承担，不应当由营口公司承担责任。所以双方没有达到竣工交付和支付款项的前提条件。因此对于联熹公司的意见我们也是认可的。上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司的上诉请求：1、依法撤销鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初2873号民事判决，发回重审或改判被上诉人赔偿上诉人损失，112167.15元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，1、该工程没有经过行政部门进行竣工验收，更没有实际使用。原审法院仅以新闻报道来确认完工和使用的事实是错误的。2、上诉人提供的证据足以证明被上诉人违约并给上诉人造成损失，而被上诉人没有提出任何反驳证据，原审法院仅以被上诉人质证意见便对上诉人的证据不予采信是错误的。该工程是由于被上诉人没有将工程相关报告提交给上诉人，导致工程至今没有进行竣工验收。上诉人提供的证据可以证明被上诉人施工的工程存在质量问题。被上诉人营口远达建筑工程有限责任公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、裕通营口公司于2014年11月已为远达公司出具竣工验收凭证和结算单，证明不存在质量问题及额外维修费用。根据营口市鲅鱼圈区人民法院做出的（2015）鲅民一初字第00643号民事判决书第5页倒数第7行本院确认事实写明：“被告（裕通营口分公司）于2014年11月已为原告出具竣工验收凭证和结算单，被告裕通营口公司在暂扣应于第13个月（即2015年12月末）退还的质保金94472.85元，还应给原告工程款。”，该事实已经营口市中级人民法院（2017）辽08民再6号予以确认，再审只是针对两个焦点问题进行了论述，其余均与一审认定一致。因此涉案远达公司承包工程已经上诉人竣工验收，出具结算单，不存在质量问题，也是法院生效判决认定的事实。三、上诉人原审反诉被上诉人承担维修堵漏费用，系虚假陈述，与事实不符。原审上诉人反诉称其与盐城市华鑫高空建修防腐有限公司（以下简称华鑫建修公司）就维修堵漏签订协议，因拖欠该公司堵漏费用经法院调解出具（2017）辽0804民初432号民事调解书，其已支付21万元工程款，与本案没有关联性。理由如下:（一）根据上诉人原审提供材料显示，其与华鑫建修公司协议签订于2013年10月16日，2015年11月18日才给华鑫建修公司出具结算凭证，而上诉人在2014年11月份给我方出具了竣工验收和结算手续，那么可以证明之前的维修堵漏与我方无关，否则何以在竣工结算中未予明确。（二）上诉人本次提交的2013年12月10日、12月17日往来函件（均为复印件）可以看出，上诉人提出的漏水问题不是我方造成，同时其他需维修部分我方也已经履行完维修义务，反倒是上诉人长期怠于履行支付工人工程款的义务。（三）关于上诉人提交的2014年8月25日函件，我方并未收到，且上诉人提交自制复印件，该份证据原审也没有被法院采纳。（四）退一步讲，假设按照上诉人所述，其于2014年10月份另行委托维修堵漏与远达公司有关，那么该笔费用也应当已经包括在2014年11月份的竣工验收及结算中，而不存在另行主张的问题。（五）本次上诉人并未证明该维修堵漏与远达公司施工造成的关联性，也无法证明多达21万多的堵漏费用均由于上诉人施工问题造成，存在举证不能，应当承担举证不能的责任，且已经超过时效，原审驳回上诉人诉请并无不当。纵观裕通营口公司、裕通公司与联熹公司在营口法院系统的一系列案件，裕通公司、裕通营口公司均不及时履行支付工程款的义务，通过诉讼手段方式，拖延给付时间，本案远达公司施工工程款从2015年开始主张至今已逾5年，请求二审法院依法驳回上诉人诉请，维持原审判决，保护被上诉人的合法权益。上诉人联熹（营口）污水处理有限公司辩称，没有涉及到我们公司，没有答辩意见。原审被告裕通建工实业集团有限公司辩称，同意裕通建设集团有限公司营口分公司上诉请求。被上诉人营口远达建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告裕通营口公司给付返还质保金94472.85元及利息，利息从2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算，被告联熹公司在欠付范围内承担给付责任；2、诉讼费由被告承担。上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司向一审法院起诉请求：1、依法承担因质量不合格造成的维修费266296元；2、赔偿由此给反诉原告造成的损失；3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年7月6日，被告裕通营口公司与原告签订联熹（营口）污水处理厂工程清包协议书，约定被告裕通营口公司将案涉工程中人工费部分分包给原告，结算付款方式:1、本工程无预付款；2、每月25日前向被告裕通营口公司上报本月工作量，被告裕通营口公司认可后下个月底前付60％工作量的人工费（至进场日期开始，最迟60天前开始付人工费）；3、原告人工费用直接发放给工人；4、单项完工；60％的人工费付清后的15天内，付清此单项工程余下的5费土建工程竣工后付到97.5％。留2.5％保修金。第13个月内无息付清余款。经原告与被告裕通营口公司确认，原告人工费数额为3778913.81元，2014年11月，被告裕通营口公司向原告出具竣工验收凭证和结算单。被告裕通营口公司应予13个月（即2015年12月末）退换质保金94472.85元。另查，2011年，被告联熹公司与裕通集团公司签订《建设工程施工合同》，约定被告联熹公司将营口经济技术开发区（沙河口）污水处理厂一期工程（以下称为“案涉工程”）发包给裕通集团公司，双方工程总价款初步约定为2300多万元，具体以实际工程量计算。被告联熹公司主张已经按照合同约定支付了全部应付款项，其提交了相关合同、总价表、决算表、付款凭证为证，土建工程付款明细表中载明，土建工程实际总价38805910.38元，已付款35873319.34元，占比92％。营口工程预（结）算书中，建筑单位为被告联熹公司盖章，施工单位为被告裕通营口公司盖章。再查，营口市中级人民法院于2018年9月11日作出（2017）辽08民再6号民事判决书，判决如下：一、撤销本院（2015）营民一终字第01458号民事判决、营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00643号民事判决；二、一审被告裕通建工实业集团有限公司、再审申请人裕通建工实业集团有限公司营口分公司一次性给付被申请人营口远达建筑工程有限责任公司1872364.96元及利息，计息期间为从2014年12月1日起至二公司给付之日止，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；三、再审申请人联熹（营口）污水处理有限公司对本判决第二项所确定的债务在欠付再审申请人裕通建工实业集团有限公司营口分公司、一审被告裕通建工实业集团有限公司工程款范围内承担连带给付责任；四、驳回被申请人营口远达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审法院认为，原、被告之间形成的建设工程合同关系系双方真实的意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，该合同应属真实有效。现原告依照双方合同约定，按时完成了案涉工程，原告基本履行了合同义务，且被告裕通营口公司向原告出具竣工验收凭证和结算单，案涉工程已经竣工验收，被告联熹公司应给付工程款至95％。案涉工程尚未给付的工程款数额包括部分尾款及质保金。根据原告与被告签订的工程清包协议书及（2017）辽08民再6号民事判决书，被告裕通营口公司应予13个月（即2015年12月末）退换质保金94472.85元，被告裕通公司作为被告裕通营口公司的总公司，应共同承担给付责任。故对于原告请求被告给付质保金及利息诉请，本院予以支持；关于被告裕通营口公司应给付原告利息一节，应从2016年1月1日起至被告裕通营口公司给付之日止，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。被告联熹公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。关于被告反诉原告给付因质量不合格造成的维修费一节，因被告已经于2014年向原告出具竣工验收凭证和结算单，并未提出任何工程质量问题，且被告提供的证据存在复印件，故对于被告反诉，本院不予支持。上述意见，经本院民事法官专业会议讨论，一致通过。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告裕通建工实业集团有限公司、被告裕通建设集团有限公司营口分公司于本判决生效后十日内一次性给付原告营口远达建筑工程有限责任公司94472.85元及利息，利息从2016年1月1日起计算至被告裕通建设集团有限公司营口分公司给付之日止，利率按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；二、被告联熹（营口）污水处理有限公司对本判决主文第一项所确定的债务在欠付被告裕通建工实业集团有限公司、被告裕通建设集团有限公司营口分公司工程款范围内承担连带给付责任。三、驳回被告裕通建设集团有限公司营口分公司（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2162元，由被告裕通建工实业集团有限公司、被告裕通建设集团有限公司营口分公司和被告联熹（营口）污水处理有限公司共同负担；反诉费4400元，由被告裕通建设集团有限公司营口分公司（反诉原告）负担。本院二审期间，上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司提交在原审判决当中提到的说明和结算单，原审庭审中提交的证据原件，证明这个工程由于出现渗漏所以我们找到盐城市华鑫高空防腐有限公司对该工程方就渗漏部分进行维修维护。第二个就是结算单，是维修维护结束之后，双方对所维修的项目所产生的费用进行结算的结算单。被上诉人营口远达建筑工程有限责任公司质证意见：不予质证，没有在规定期限内向法庭递交原件，应当承担举证不能的后果。第二，没有证明该份证据与本案的关联性。上诉人联熹（营口）污水处理有限公司质证意见：没有异议。原审被告裕通建工实业集团有限公司未发表质证意见。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司营口分公司是否应付营口远达建筑工程有限责任公司质保金以及联熹（营口）污水处理有限公司是否应在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任。首先，关于裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司营口分公司是否应付营口远达建筑工程有限责任公司质保金的问题。营口远达建筑工程有限责任公司、裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司营口分公司、联熹（营口）污水处理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已经本院（2017）辽08民再6号民事判决书作出裁判，关于是否应付工程款、合同的完工、投入使用及双方违约等均已作出认定和裁判，非本案诉争的事实。工程质量保修是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷予以修复。裕通建设集团有限公司营口分公司与营口远达建筑工程有限责任公司签订的清包协议约定土建工程竣工后付到97.5%，留2.5%保修金。第13个月内无息付清余款。案涉工程已于2014年11月份竣工验收，说明没有工程质量问题。且裕通建设集团有限公司营口分公司并未提供证据证明2014年11月份竣工验收后营口远达建筑工程有限责任公司施工的工程具有质量缺陷，并要求其修复，故对该上诉请求本院不予支持。关于联熹（营口）污水处理有限公司是否应在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任的问题。虽然上诉人联熹（营口）污水处理有限公司上诉称双方未最终结算，具体尚欠数额不清，但根据已经生效的（2017）辽08民再6号民事判决中的论述，上诉人联熹（营口）污水处理有限公司自认已经按照合同约定向裕通公司付款，但仍然尚欠裕通公司工程款，故联熹（营口）污水处理有限公司应当在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4705元，由上诉人联熹（营口）污水处理有限公司负担2162元，由上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司负担2543元。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 盖世非审判员 赵 群二〇二〇年七月二十九日法官助理王睿书记员李佩益