安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3938号 上诉人（原审原告）：焦义，男，1978年10月5日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：吴海峰，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成龙，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈军刚，男，1962年1月17日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：郑玉林，女，1982年4月15日出生，汉族，住安徽省长丰县。 上诉人焦义因与被上诉人沈军刚、郑玉林民间借贷纠纷一案，均不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初7868号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 焦义上诉请求：撤销一审判决，改判支持焦义的一审全部诉讼请求。事实与理由：焦义有自己正规的职业，其开设了合肥必明通讯器材有限公司，并从事相关经营活动，有正当工作及固定收入，并不属于专业从事放贷生意的人。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53项规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”该会议纪要并非法律及司法解释，不能作为判断案件的法律依据。若按照此规定，该条内容中规定的“一定时间内”和“多次反复”，并没有明确的解释，并且该条款也明确了地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准，但是目前安徽省高级人民法院关于民间借贷的职业放贷人的认定标准并没有出具具体指导意见，所以一审法院就不能胡乱的进行解释认定，否则不仅容易造成冤假错案，更会破坏法律的统一性和权威性。故最高人民法院在此会议纪要中都没有明确职业放贷人的具体认定标准，那么基层法院在审理民间借贷案件时就不能做扩大化解释适用。因安徽省高级人民法院没有制定具体职业放贷人的指导意见，参照邻省浙江省的规定，毕竟浙江省的规定也是在遵照上位法的前提下制定的，属于合法行为，具有一定的参考意义。根据浙江省《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪，强化民间借贷协同治理的会议纪要》规定，纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件(含诉前调解，以下各项同)，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4、符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：(1)借条为统一格式的；(2)被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；(3)借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；(4)交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；(5)原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。根据浙江省的规定，职业放贷人的标准要根据年度、法院级别起诉案件数量、案件标的额等因素来确定。本案中焦义一共便从事过两次借贷行为，一是将款项借给钱虹和吕小龙，二是将钱借给沈军刚、郑玉林，至于龙飞的借款已经被认定是诈骗。所以无论参照浙江省的哪一条规定，焦义都不构成职业放贷人。基于以上论述，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国担保法》第五条等规定明显适用法律错误，焦义与沈军刚、郑玉林签订的合同等都合法有效，其在本案中的诉讼请求依法应予支持。 沈军刚、郑玉林二审未陈述答辩意见。 焦义向一审法院起诉请求：1.判令沈军刚与郑玉林立即向焦义偿付借款本金120万元、利息和滞纳金暂定16.8万元及律师代理费2.7万元，总计139.5万元（利息和滞纳金以120万元为基数，从2018年5月4日暂算至2018年12月3日，按月利率为2%，利息为16.8万元，款清息止）；2.依法变卖、拍卖本案抵押财产（房地权证合瑶字第××号，坐落于临泉路元一名城Ｃ-13幢1001室房屋），并就拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3.判令沈军刚与郑玉林承担本案的全部诉讼费用、担保费和保全费。 一审法院认定事实：沈军刚与郑玉林系夫妻关系。沈军刚、郑玉林与焦义互不相识。焦义称以和公司曾与其联系，让其将闲置资金出借于他人。沈军刚、郑玉林通过以和公司于2017年11月24日与焦义先后签订了《民间借贷合同》，其中约定：借款人沈军刚、郑玉林，抵押人沈军刚，出借人即抵押权人焦义；贷款用途资金周转；贷款金额120万元；贷款期限自2017年11月24日起至2018年11月23日止；贷款期限内月利率1.4%，利息自贷款发放之日起计算，按月付息，每月23日付息；抵押人自愿以其所拥有的并有处分权的抵押财产合瑶120035876号坐落于临泉路元一名城C-13幢1001室产权登记面积为127.56平方米，抵押给出借人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意；抵押担保的债权范围包括本合同项下的主债权及利息、违约金、实现债权可能产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等）和所有其他应付的费用；本合同项下不能按时向出借人归还贷款利息的，应向出借人支付利息滞纳金，具体按照日2‰的本金罚息，偿还约定利息；合同期满不能按时向出借人归还贷款本金的，应向出借人支付本金滞纳金、具体按照日5‰的本金罚息，偿还约定本金，并承担因此给出借人造成的相关经济损失；因订立和履行本合同及实现债权可能产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等）均由违约方承担。对此，双方签署了《借款借据》。同日，沈军刚、郑玉林出具了《个人借款用途说明书》，声明借款用于资金周转；沈军刚、郑玉林出具了《本金收条》，写明：出借人通过银行转账及部分现金的支付方式累计向借款人出借借款本金120万元，借款人同时确认收到上述全部款项；郑玉林出具了《共同还款声明》，声明与沈军刚是夫妻关系，愿意承担相应还款义务等。同日，沈军刚另出具了签名的两份空白《声明》。2017年11月24日，焦义分三次向沈军刚转款各5万元，计15万元；2017年12月4日，焦义向郑玉林转款105万元。2017年11月30日，双方对抵押物——房地产权利人沈军刚名下的坐落于临泉路元一名城C-13幢1001室设定的抵押权登记，焦义取得皖（2017）合不动产证明第0174990号抵押权《不动产登记证明》。对此，沈军刚、郑玉林质证称，合同是以和公司提供的格式合同，其在签订时是空白合同，只是在落款处签字。此外，沈军刚、郑玉林通过以和公司于2017年11月27日与周记签订了同版本的《民间借贷合同》，向周记借款80万元。周记分别于2017年12月4日、2017年12月5日向郑玉林转款58万元、22万元。2017年12月5日13:34:10时、13:35:02时，郑玉林的银行卡被通过POS机刷卡分别向以和公司消费10万元、96260元。对此，沈军刚、郑玉林称款是以和公司划走的，当时银行卡和密码都在以和公司。以和公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为金融信息咨询、投资信息咨询、商务信息咨询、财务信息咨询、企业管理、担保信息咨询。 庭审中，焦义称沈军刚、郑玉林共向其支付过5期利息，每期16800元，计8.4万元，其后期才知钱款是通过以和公司所转，诉讼状中所称支付利息5.6万元属于笔误。 本案诉讼，焦义聘请了律师，并支付律师费2.7万元；焦义申请诉讼保全，并向都邦财产保险股份有限公司安徽分公司支付保全担保保险费4185元。 2017年9月11日、2017年10月11日、2017年11月12日、2017年12月13日，焦义分别收取龙飞向其转账的钱虹9月份、10月份、11月份、12月份利息各13500元；2017年9月21日、2017年10月20日、2017年11月20日、2017年12月20日，焦义分别收取龙飞向其转账的吕小龙9月份、10月份、11月份、12月份利息各19500元。 犯罪嫌疑人龙飞涉嫌诈骗罪一案，合肥市公安局蜀山分局于2018年9月11日作出起诉意见书，其中查证：2018年1月，……伙同犯罪嫌疑人龙飞骗取受害人焦义资金135万元（资金由犯罪嫌疑人龙飞掌管使用）。2018年3月嫌疑人龙飞以借款人不再支付利息，需将现有的相关手续拿回来过桥为由，将出具给受害人焦义的虚假的他项权利证、借款借据骗回，犯罪嫌疑人龙飞支付焦义利息4.32万元，造成交易损失130.68万元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。焦义与沈军刚、郑玉林互不相识，焦义通过未依法取得从事民间借贷居间业务的以和公司将钱款出借于沈军刚、郑玉林，以此获取高于银行同期贷款利率的利息，拥有沈军刚出具签名的两份空白《声明》，及通过以和公司收取利息，且此前于当年亦存有通过龙飞将钱款放贷于钱虹、吕小龙以获取高额利息的情形，及2018年将钱款出借于龙飞而被骗的情形，可以认定焦义在2017年前后多次反复从事有偿的民间借贷行为，由此可以认定焦义构成职业放贷人。因此，应认定案涉民间借贷无效。对此，沈军刚、郑玉林应向焦义返还借款本金120万元，对于约定借期内的利息损失应由焦义自行承担，故对于焦义通过以和公司收取沈军刚、郑玉林5期借款的利息8.4万元应抵付借款本金。由此，沈军刚、郑玉林应向焦义返还借款本金111.6万元。对于借款约定期限届满后的利息损失，沈军刚、郑玉林应按年利率6%向焦义赔付。对于沈军刚、郑玉林因借款被以和公司通过POS机刷卡扣划的费用，因焦义并未实际取得该费用，故不应从其出借于沈军刚、郑玉林的本金中抵扣。因民间借贷无效，故抵押合同亦应无效，由此对焦义主张对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求不予以支持。此外，对双方当事人的其它诉抗辩理由，均不予以采信。 综上所述，焦义的诉讼请求，应部分予以支持，部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）、（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、沈军刚、郑玉林于判决生效之日起十日内向焦义返还借款本金111.6万元；二、沈军刚、郑玉林于判决生效之日起十日内向焦义赔付逾期返还借款本金的相应利息损失（按年利率6%，自2018年11月24日计算至111.6万元付清之日止）；三、驳回焦义的其它诉讼请求。案件受理费17355元，保全费5000元，合计22355元，由焦义负担1908元，沈军刚、郑玉林负担20447元。 焦义二审期间提交营业执照及工作证明各一分，证明其有正当职业，不是以放贷为生。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另认定事实：另查明：焦义近三年提起诉讼案件包括本案在内共为两件，合计出借金额为210万元。焦义为中金汇通通信公司安徽分公司客户经理，并担任合肥必明通讯器材公司法定代表人。 本院认为，焦义有固定工作，其将个人资金通过中介公司借给他人，前后两个中介公司共涉及三起借贷，其中两件提起诉讼，另一件并未真正出借，而是被中间人龙飞以伪造借款人及相应财产凭证的方式诈骗，故其不为经常性、连续性出借款项，一审法院认定其为职业放贷人依据明显不足。焦义与沈军刚、郑玉林签订了借款合同，并且焦义也按合同约定将120万元借款通过转账方式支付给了沈军刚、郑玉林，两者之间形成的借贷关系，并不存在违反法律禁止性规定的情形，应属合法有效。沈军刚、郑玉林未按约支付利息并在借款到期后偿还借款本金，根据合同约定，沈军刚、郑玉林应自逾期之日起按日2‰支付罚息，现焦义诉请两人立即清偿借款本金，并自逾期之日后的2018年5月4日起按年利率24%支付逾期利息至借款本金清偿完毕之日止，符合法律规定，应予支持。因沈军刚、郑玉林违约致使焦义提起本案起诉，并为此支付律师费2.7万元，根据合同约定，该律师费应由合同违约方沈军刚、郑玉林承担，故对焦义诉请沈军刚、郑玉林向其支付律师费2.7万元，本院予以支持。至于焦义为诉讼保全支出的保全担保保险费，借款合同中并无该费用由违约方承担的明确约定，故对焦义诉请沈军刚、郑玉林承担该费用，本院不予支持。焦义与沈军刚、郑玉林在借款合同中就本案借款约定以坐落于合肥市临泉路元一名城Ｃ-13幢1001室房屋（房地权证合瑶字第××号）作为抵押物进行抵押担保，并办理了抵押登记，现本案借款到期未获清偿，则焦义可依法行使抵押权，就上述抵押房屋折价、拍卖、变卖的价款在本案债权范围内享有优先受偿权。 综上所述，焦义的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初7868号民事判决； 二、沈军刚与郑玉林于本判决生效后十日内向焦义偿还借款本金120万元，并自2018年5月4日起按年利率24%支付逾期利息至借款本金清偿完毕之日止； 三、沈军刚与郑玉林于本判决生效后十日内向焦义支付律师费2.7万元； 四、焦义对沈军刚名下坐落于合肥市临泉路元一名城Ｃ-13幢1001室房屋（房地权证合瑶字第××号）的折价、拍卖、变卖的价款在本判决第二、三项确定的债权范围内依法享有优先受偿权； 五、驳回焦义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17355元，保全费5000元，共计22355元，二审案件受理费17355元，均由沈军刚与郑玉林负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年七月十四日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……