云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终727号上诉人（原审原告）：张红娟，女，1971年6月1日生，壮族，住云南省文山市。委托诉讼代理人：李正红，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司。住所地：文山市三鑫中等职业技术学校（食堂三楼）。法定代表人：刘俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：蒲禹岑，云南天信律师事务所执业律师。上诉人张红娟因与被上诉人文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司（以下简称雄丰驾校）劳动争议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张红娟及其委托诉讼代理人李正红，被上诉人雄丰驾校的委托诉讼代理人杜文雯、蒲禹岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红娟上诉请求：1.依法撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2644号民事判决；2.改判支持张红娟的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由雄丰驾校负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院遗漏认定每培训一个学员，均需缴纳投档费给雄丰驾校，扣除交警部门的考试费以外，其余费用为张红娟为雄丰驾校带来的培训收益。一审法院认定教练车辆系张红娟出资购买并承包经营属于认定事实错误。张红娟入职雄丰驾校以后，按雄丰驾校要求出集资款，然后雄丰驾校将教练车交由张红娟使用，张红娟使用车辆开展业务系履行职务行为，车辆实际控制管理人为雄丰驾校。二、一审法院未依法采信证据。张红娟一审提交了雄丰驾校的国家企业信用信息公示系统的查询报告，文山州人力资源和社会保障局对劳动合同签订情况进行抽查，以及文山市道路运输管理局要求雄丰驾校与教练员签订聘用协议，目的都是保护劳动者的合法权益，但一审法院对该证明观点不予采纳，对于文山市道路运输管理局的情况说明，却采纳了对方“应付行政机关检查”的证明观点，属于证据采信错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条驳回张红娟的诉讼请求，属于适用法律错误。一审法院认为张红娟工作不需要雄丰驾校的管理和控制，劳动报酬具有自付性，工作管理有自主性，以此推断双方之间不具有劳动关系错误。教练员不需要签到打卡，培训时间由教练员灵活掌握是因为培训的特殊性，实际上，雄丰驾校各种文件直接约束教练员，教练员培训过程中发生的所有费用均需以雄丰驾校名义开具发票，每培训一个学员均需按雄丰驾校要求缴纳投档费，这些都是雄丰驾校直接控制管理教练员的客观事实。一审法院不顾客观事实，认定教练员不受雄丰驾校控制管理，从而否定双方存在劳动关系，无任何法律依据。请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律行政法规，公正裁判，支持张红娟的上诉请求。雄丰驾校辩称，雄丰驾校与张红娟之间不满足劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。一是雄丰驾校与张红娟之间不存在建立劳动关系的合意；二是张红娟与雄丰驾校之间不存在隶属管理关系；三是雄丰驾校对张红娟不具有行使薪酬分配的权利，张红娟是自行收取学员学费，自负盈亏，雄丰驾校无权参与学员学费的分配，对张红娟不具备薪酬发放分配的权利；四是张红娟进行驾驶员教练经营活动，其目的并非为雄丰驾校提供劳动。张红娟进行驾驶员教练经营活动，目的在于获得经营收益，收回投资教练车的成本，并非为雄丰驾校自身业务提供任何劳动。张红娟与雄丰驾校之间并不满足劳动关系的构成要件，双方之间不成立劳动关系。张红娟与雄丰驾校之间仅是驾驶员培训经营权承包关系，而非劳动关系。请求二审法院驳回张红娟的上诉，维持原判。张红娟向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的劳动关系；2.判决雄丰驾校支付扣押、拖欠张红娟的工资118,000元；3.判决雄丰驾校支付张红娟经济补偿金10,000元；4.判决雄丰驾校赔偿张红娟因未交纳失业保险所损失的失业保险金18,234元；5.判决雄丰驾校按社会保险经办机构核算数依法为张红娟补交2011年9月至2019年1月的社会保险费；6.本案诉讼费用由雄丰驾校承担。一审法院认定事实：2013年8月19日，张红娟与雄丰驾校签订了《教练车承包协议书》，协议约定：雄丰驾校将登记在其名下的云Ｈ×××××教练车承包给张红娟经营管理，雄丰驾校向张红娟收取承包费，培训收益归张红娟所有，雄丰驾校除收取管理费外，所发生与教练车辆有关的一切费用（包括工商、税务及各相关管理部门收取的各种税费、保险费、车辆维修费、教练工资、油料费等）由张红娟自行承担；承包期限至所承包的教练车达到国家规定报废期限，教练车报废后归乙方（张红娟）所有，教练车号牌交还雄丰驾校；承包费用及支付方式为，每月每张车辆支付1000.00元，在签订协议之日一次性支付全年的承包费12000.00元（每张车辆），如一次性支付确实有困难的，在校长的签字认可下，可分两次交纳；并约定了其他权利义务内容。协议签订后，张红娟开始使用云Ｈ×××××教练车进行经营，并按约定履行协议。至2017年后张红娟未再支付雄丰驾校云Ｈ×××××教练车的承包费用。期间，张红娟于2019年3月向文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如上请求。该委于2019年5月27日作出文劳人仲案字【2019】3号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人不存在劳动合同关系；二、驳回申请人请求事项。”张红娟不服该仲裁裁决书，于2019年6月18日以劳动争议为案由提起诉讼。另查明，雄丰驾校的《营业执照》中载明：“经营范围机动车驾驶员培训。”云Ｈ×××××教练车系张红娟出资购买。因该车为特殊行政许可经营车辆（教练车），登记在具有行政许可经营教练车资质的雄丰驾校名下。张红娟持有雄丰驾校雄丰教练员上岗证。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、张红娟与雄丰驾校之间是否存在劳动关系；二、张红娟的诉请应否支持。关于张红娟与雄丰驾校之间是否存在劳动关系的问题。张红娟自愿出资购买雄丰驾校公司名下的云Ｈ×××××教练车，并与雄丰驾校公司签订了《教练车辆承包协议书》。协议签订后，雄丰驾校将云Ｈ×××××教练车以承包方式承包给张红娟经营使用，张红娟向雄丰驾校每月缴纳1000元承包管理费，张红娟自主招培学员获取收益，教练车辆保险费用、教练车辆发生交通事故等一切与教练车辆有关的责任及费用均由张红娟自行承担。至2017年后张红娟未再支付雄丰驾校公司云Ｈ×××××教练车的承包费用。张红娟与雄丰驾校签订了《教练员聘用协议》，雄丰驾校公司陈述系双方履行《教练车辆承包协议书》后，因应对行业管理机构的管理、检查而签订《教练员聘用协议》。根据《教练车辆承包协议书》的内容、情形看，张红娟在承包经营云Ｈ×××××教练车期间的工作时间及地点，并不需要受雄丰驾校管理和控制，张红娟的劳动报酬具有自付性，其工作管理上具有自主性，张红娟作为车辆教练员所付出的劳务是与其承包经营车辆的行为相结合而产生的，张红娟与雄丰驾校之间不存在直接的工作隶属关系和管理关系，双方并未按《教练员聘用协议》履行，张红娟与雄丰驾校之间不具备劳动关系的成立要件。故张红娟与雄丰驾校没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意，张红娟与雄丰驾校公司之间不存在劳动关系。张红娟以《教练员聘用协议》主张推定双方为劳动关系，不符合本案事实，不予支持。关于张红娟的诉请应否支持的问题。张红娟关于判决解除双方之间的劳动关系、支付扣押、拖欠的工资、支付经济补偿金、因未交纳失业保险所损失的失业保险金、依法补交2011年9月至2019年1月的社会保险费的上述诉讼请求的前提为双方之间存在劳动关系，因张红娟与雄丰驾校之间不存在劳动关系，故张红娟主张的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，判决：驳回张红娟的诉讼请求。案件受理费10.00元，由张红娟负担。本案二审审理期间，张红娟、雄丰驾校均未向本院提交新的证据。各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，雄丰驾校认为一审法院遗漏认定云Ｈ×××××教练车是赵文波转让给张红娟的，并由张红娟向赵文波支付了相应的转让价款；张红娟与其他用人单位构成劳动关系，并由该单位为张红娟缴纳社保。张红娟提出以下异议：1.一审法院遗漏认定张红娟每培训一个学员，均需缴纳投档费给雄丰驾校，扣除交警部门的考试费外，其余费用为张红娟为雄丰驾校带来的培训收益。2.一审法院认定教练车辆系张红娟出资购买并承包经营属于认定事实错误。针对雄丰驾校对事实方面的异议，张红娟认可云Ｈ×××××教练车是向赵文波转让得来的事实，对双方当事人均认可的事实，本院予以确认。雄丰驾校对该事实方面的异议成立，本院予以支持。针对第2个异议，雄丰驾校在一审提交了张红娟的“云南省城镇职工养老保险个人账户表”，该账户表中记载单位名称为“麻栗坡县城镇个体工商户、个体劳动者”，从记载内容看，不能证明张红娟与其他用人单位建设了劳动关系，并由该单位为张红娟缴纳社保的主张，故雄丰驾校对该事实的异议不能成立，本院不予支持。针对张红娟所提上述异议，本院认为，1.关于投档费及培训费收益的问题。二审中，张红娟等人在庭审中陈述“在2013年、2014年之前，培训学员有提成，提成是学费扣除投档费、油费、维修费等费用剩余的钱，学员的学费有的交给教练员或交给驾校，教练员也要将学费交给驾校，但是没有证据证明。从2013年、2014年以后，学员的学费交给教练，教练将投档费1630元至2000元不等的费用交给驾校，除了考试费用交给交警部门后，剩余费用由教练支配”。根据其陈述的内容可知，张红娟认可除投档费交给驾校、考试费交给交警部门外，剩余的费用由教练自己支配，即该陈述“教练自己支配”与张红娟称“其余费用是张红娟为雄丰驾校带来的培训收益”存在前后不一致的内容，相互矛盾。对此，本院对张红娟主张其余费用都属于雄丰驾校的培训收益的观点不予采纳。张红娟提出的第1项异议不成立。2.对于第2项异议，张红娟在二审认可云Ｈ×××××教练车是向赵文波转让得来，并且双方签订《教练车辆承包协议书》约定张红娟用云Ｈ×××××教练车进行经营，并按约定履行协议。由此，一审法院认定教练车辆系张红娟出资购买，并对教练车进行经营的事实并无不当，本院予以确认。张红娟提出的第2项异议不成立。经二审审理，本院除对一审的本案法律事实予以确认外，另查明：云Ｈ×××××教练车是张红娟向赵文波转让得来。2014年4月20日，雄丰驾校与张红娟签订《教练员聘用协议》。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：张红娟与雄丰驾校之间是否构成劳动关系；张红娟的诉请是否应得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于张红娟与雄丰驾校之间是否构成劳动关系的问题。本院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从劳动中获得报酬的权利义务关系。就本案而言，首先，张红娟与雄丰驾校之间没有建立劳动关系的合意。张红娟与雄丰驾校签订的《教练车辆承包协议书》系双方真实意思表示，双方并按协议约定实际履行，协议合法有效。上述协议明确张红娟是以承包方式承包登记在雄丰驾校名下的教练车进行经营，通过向雄丰驾校缴纳管理费，自主招收培训学员获取利益，协议中还明确与教练车有关的一切费用包括保险费、油料费、车辆维修费、教练工资、保养费、年检费、各种税费、交通事故赔偿等均由张红娟负担，协议并就其他民事权利义务等进行了约定。该承包协议表明双方从一开始即为互利互惠的平等民事法律关系，双方之间没有建立劳动关系的合意。虽然张红娟持有教练员证、上岗证、工资存折及流水的事实存在，但是，一方面不具备劳动合同的基本构成要件，没有对工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系的实质要件进行约定；另一方面本案不存在雄丰驾校按月支付张红娟工资的事实，且也没有养老保险参保缴纳的约定。因此，双方从一开始就无建立劳动关系的合意。虽然张红娟与雄丰驾校之间签订《教练员聘用协议》的事实存在，但该聘用协议，一方面不具备劳动合同的基本构成要件，没有对工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系的实质要件进行约定；另一方面双方未就聘用协议进行实际履行，雄丰驾校未按协议约定按月支付张红娟工资，且聘用协议第三条、第八条第二项约定，即，养老保险由张红娟自行缴纳，不缴纳和发生意外伤害则由张红娟承担一切责任，该约定显然与在建立劳动关系下养老保险参保缴纳方式不同，张红娟作为完全民事行为能力人，应当知晓自行缴纳社会保险的情形与其在请求事项中要求雄丰驾校补缴社会保险的主张，两者之间系不同关系的参保行为。该约定一方面违背法律规定，一方面印证了双方从一开始就无建立劳动关系的合意。若张红娟认为雄丰驾校存在违反行政主管部门要求的行为，其可向有关行政部门反映处理。其次，双方不存在管理与被管理的隶属关系。从张红娟出资购买教练车，向雄丰驾校缴纳管理费，培训中，培训费由其自行决定收取，扣除考试费、书费、办证费、上车保险费（即投档费）外，其余费用为其所有，其对招收学员的收费标准、招收多少学员、培训学员的时间地点自行安排支配，张红娟是教练车的实际所有人和控制人，仅是以挂靠雄丰驾校培训资质进行驾驶员培训经营活动，雄丰驾校对车辆不进行任何管理和控制，即张红娟从事劳动的生产资料不是雄丰驾校提供，雄丰驾校对张红娟招收学员人数和收费亦无规定，其可以自行安排工作时间地点。虽然在双方承包协议中有教练员必须严格执行雄丰驾校各项规章制度的约定，但该约定内容主要基于培训安全及维护对外形象考虑，而不是体现在用工管理上，张红娟并不受驾校内部各项规章制度的约束。第三，双方之间不符合用人单位发放工资的特征和要求。根据双方签订的《教练车辆承包协议书》约定，张红娟承包经营教练车培训收益是归其所有，张红娟是通过培训学员获得收入。虽然雄丰驾校以教练员名义办理了个人银行工资卡，但该卡并未交予教练员持有，而是雄丰驾校统一管理，卡内的2,000.00元款额的入账（存入）、出账（取出）是由雄丰驾校财务上进行统一操作和支配，从工资卡流水记录看，存在2,000.00元存取循环滚动的情况，未作为工资发放给张红娟，该工资卡并不符合用人单位发放工资的特征和要求。至于雄丰驾校称2,000.00元银行流水是为了避税而设置，属于相关部门予以处理的范畴。综上，本院认为，张红娟与雄丰驾校之间的权利义务是由《教练车辆承包协议书》来确定的，其作为持有教练证的从业人员，依规不能以个人名义从事机动车驾驶培训工作，须以具有经营资质的驾驶培训机构名义，方可进行机动车驾驶培训工作，张红娟多招多得，少招少得，不招不得，不是劳动法意义上在用人单位管理下提供有报酬的劳动，双方在承包经营关系基础上是一种特殊行业指向的管理与被管理的关系，与劳动关系中用人单位指挥和劳动者服从为特征的管理关系明显有区别，双方之间不具有从属关系，不符合劳动关系构成的基本要素。根据双方签订的《教练车辆承包协议书》内容和履行情况看，双方之间实际是一种特殊行业的挂靠关系，而非劳动关系。张红娟以其与雄丰驾校之间签订《教练员聘用协议》，双方之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定双方之间不构成劳动关系并无不当，应予维持。二、关于张红娟的诉请是否应得到支持的问题。张红娟起诉主张的关于解除劳动关系、工资、经济补偿金、损失的失业保险金、补交社会保险费五个方面的诉讼请求应得到支持的前提是张红娟与雄丰驾校之间构成劳动关系，而经过前述问题的评述，张红娟与雄丰驾校之间不构成劳动关系，故张红娟主张的上述五个方面的诉请，不应得到支持。综上所述，张红娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由张红娟负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年七月十日书记员  雷 丹