江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2204号上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，统一社会信用代码91310000703005043F,住所地上海市浦东新区张东路1387号。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴肖文，该公司员工。被上诉人（原审原告）：顾红红，女，1975年8月6日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：王浩，江苏一正律师事务所律师。原审被告：盐城市神通人力资源有限公司，统一社会信用代码91320900677615787D，住所地江苏省盐城市亭湖区毓龙东路20号。法定代表人：陈竹筠，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱梦瑶，该公司职员。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下称前锦网络公司）因与被上诉人顾红红及原审被告盐城市神通人力资源有限公司（以下称神通人力资源公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初6329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人前锦网络公司的上诉请求：请求二审法院改判上诉人无需支付解除劳动合同赔偿金51300元；本案诉讼费用由被上诉人顾红红负担。事实和理由：被上诉人2011年6月入职上诉人单位，由上诉人派遣至上海相宜本草化妆品有限公司处工作。被上诉人自2017年3月18日起未正常出勤，也未办理请假手续，处于旷工状态。根据用人单位规章制度，旷工累计三天以上系严重违反规章制度，上诉人以此为由解除与被上诉人劳动合同合法，一审法院对双方劳动合同解除认定错误。被上诉人顾红红辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人顾红红于2017年3月18日工作期间受伤，上诉人作为用人单位应当知晓该情况，而上诉人在向被上诉人发送的警告信中认定2017年3月19日、20日即被上诉人受伤后的两天属于旷工，不符合常理。且被上诉人受伤后立即将受伤情况告知上诉人，也请一同工作的同事李霞帮忙转告，另上诉人也在2017年10月17日、30向被上诉人邮寄的告知书中认可收到上诉人提交的受伤后的就诊材料。综上，上诉人以被上诉人旷工为由解除劳动合同违法，上诉人的上诉请求不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。上诉人顾红红向一审法院起诉请求：1.被告前锦网络公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金65208元（3420元/月×9.5个月×2）、被告神通人力资源公司承担连带赔偿责任；2.被告前锦网络公司补足2017年4月至10月工资9371.25元；3.被告前锦网络公司向顾红红支付1996年1月至2017年12月年休假工资15000元。一审法院经审理查明：神通人力资源公司为顾红红缴纳了2011年6月至2017年12月期间的保险。2010年8月1日，原告顾红红与被告前锦网络公司签订劳动合同一份，合同约定：劳动合同期限自2010年8月1日至2013年9月30日止；乙方的用工单位为上海相宜本草化妆品有限公司，顾红红在用工单位从事美容顾问工作，工作岗位美容顾问，上岗后按照用工单位确定的岗位生产（工作）任务、岗位职责和安全操作规定的要求，按时、按质地完成工作；用工单位按照国家规定执照综合工时制，前锦网络公司与用工单位对顾红红按照国家的休假制度执行；顾红红工资每月960元；根据用工单位的意见，前锦网络公司代为顾红红办理缴纳各项保险。同年8月30日，顾红红在前锦网络公司派遣员工手册签收单上签收人处签字，签收单内容为：本人顾红红于2010年8月30日收到《派遣员工手册》一本，已对手册内容全部了解并愿意承担《派遣员工手册》内容规定的相关责任及保密义务。《员工手册》6.1.5考勤违规中违规等级中的一级违规，违规行为描述：1.连续旷工2天或一年内累计旷工3次；2.代刷卡或签到签退造假；处理措施：解除劳动工作关系。二级违规行为描述：1.旷工1次或一年内累计旷工2次。2.病假条作假、使用过期的病假条、请假时间与病假条时间不一致、休假时间超过病假条给出时间、采取欺骗行为或串通医生得到非正常病假条、其他病假证明材料作假等。……处理措施：严重警告，记入负向关键事件，降级、降薪，影响年度激励。旷工期间不计薪，同时处以2倍基本工资的罚款。2012年11月25日，顾红红与前锦网络公司又签订劳动合同一份，合同约定：劳动合同期限自2012年11月25日至2015年3月31日，2012年11月25日至2013年5月24日为试用期，试用期6个月；工资（包括试用期）每月1100元；其它内容同上一份合同。2013年2月26日，原告顾红红与被告前锦网络公司又签订劳动合同一份，合同约定：劳动合同期限自2013年2月26日至2016年3月31日，2013年2月26日至2013年8月25日为试用期，试用期6个月，其它内容同上三份劳动合同。2016年6月1日，原告顾红红与被告前锦网络公司又签订劳动合同一份，合同约定：劳动合同期限自2016年6月1日至2018年12月31日；每月工资1460元；顾红红在前锦网络公司从事服务外包类相关工作，岗位为销售员；顾红红享受年休假是按照国家法定休假制度执行。2017年3月18日，顾红红在盐城市先锋岛润发卖场相宜本草化妆品柜台从事导购工作，与顾客王立华、陈某1及女儿发生争议，顾红红受伤。当日，盐城市第一人民医院出具疾病诊断证明一份，病情诊断为多处软组织挫伤，左耳外伤，医嘱:休息两周，如病情无缓解，及时专科复查。耳鼻喉科就诊。盐城市第一人民医院出具疾病诊断证明一份，病情诊断为左侧第9、10肋骨骨折，建议再休息一周。2017年5月18日，盐城市第一人民医院出具疾病诊断证明一份，病情诊断为左侧第9、10肋骨骨折，建议再休息一周。2017年6月2日，盐城市第一人民医院出具疾病诊断证明一份，病情诊断为胸部外伤，左9、10肋骨骨折，休息壹个月。2017年9月2日、10月2日，盐城市第一人民医院出具疾病诊断证明，病情诊断为胸部外伤，左9、10肋骨骨折，各休息壹个月。2017年9月2日、10月2日的诊断证明为复印件，其他诊断证明为原件。顾红红陈述因其申请工伤认定，故原件未提交前锦网络公司，但已提交了复印件，原件通过微信发给主管李霞。前锦网络公司陈述因公司系统中李霞的名字较多，除非提交李霞的身份证，否则无法确认李霞的身份。2017年6月27日，顾红红以神通人力资源公司为用人单位向盐城市人力资源和社会保障局（以下简称盐城市人社局）申请工伤认定。顾红红在工伤认定申请表中参加工作时间填写为2011年6月。2017年10月17日，盐城市人社局作出盐人社工认字[2017]第274号《不予工伤认定决定书》，认定：顾红红与顾客发生争执系因其对顾客选择的百雀羚护肤品进行不当评论而引发，顾红红对其他品牌护肤品使用不当言辞的行为与履行工作职责无关，因此顾红红并非“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”。经审定，顾红红的受伤不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条任何一项情形，现决定不予认定为工伤。顾红红不服该不予工伤认定决定书，诉至盐城市盐都区人民法院，要求撤销盐城市人社局作出的盐人社工认字[2017]第274号《不予工伤认定决定书》。2017年11月28日，盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903行初522号判决，驳回了顾红红的诉讼请求。顾红红不服，上诉至盐城市中级人民法院。2018年3月25日，盐城市中级人民法院作出（2018）苏09行终31号判决：维持盐城市盐都区人民法院的判决。盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903行初522号判决书第四页中载明：盐城市人力资源和社会保障局提交的证据10劳动合同，是其向神通人力资源有限公司调取，该份合同即为原告顾红红在本案中提交的劳动合同，劳动合同载明：“用人单位盐城市神通人力资源公司（甲方）；劳动者顾红红（乙方）。在甲方工作起始时间2008年12月20日；合同期限二年，从2013年3月1日起至2015年2月28日止；工作内容，经乙方同意，甲方在签订本劳动合同后将以劳务派遣的形式派遣乙方到相宜本草工作。乙方同意根据用工单位工作需要，担任导购岗位（工种）工作，工作区域或工作地点为先锋岛大酒店。合同最后一页只有神通人力资源公司的盖章和顾红红的签名，双方均没有签订时间。2017年9月26日，前锦网络公司向顾红红邮寄督促回岗通知书一份，载明：“顾红红，鉴于您自2017年3月18日起未正常出勤，也未办理任何请假手续。请您收到本通知之日起1个工作日内回公司上班，并办理相关请假手续，提交请假证明。若无法提供的，按照用人单位《员工手册》和规章制度规定，连续旷工3天者，视为严重违反公司规章制度，本司有权解除劳动合同。2017年10月17日、10月30日，前锦网络公司向顾红红邮寄告知书各一份，两份告知书内容一致，载明：“顾红红，鉴于你2017年3月18日一直请假，因病情确认需要，目前你还处于申请病假资料补充阶段。为确认病假相关待遇的顺利享受，请你在收到告知书后2个工作日内提交与此前病假证明单有关的诊断记录、医院出具的病情证明原件等。对于此前未正常出勤、未办理任何请假手续的期间，请在收到告知书后2个工作日办理相关请假手续，提交相关医疗机构病假证明原件。若你不在规定期限内提交材料的原件，我公司认为医疗机构诊断记录复印件无法与原件核实，我公司将按照《员工手册》的相关规定，提供虚假材料，无故旷工，视为严重违反公司规章制度，停止享受相关病假待遇，我公司有权解除劳动合同。2017年11月，前锦网络公司向顾红红邮寄警告信一份，载明：“顾红红，因以下原因，前锦网络公司现向你提出警告，严重违反公司规章制度：旷工一年累计超过3天（2017年3月19日.2017年3月20日.2017年6月1日.2017年11月2日.2017年11月3日）。”括号中的内容为手写。2017年11月17日，前锦网络公司向顾红红邮寄解除劳动合同通知书，通知书载明：“顾红红，鉴于您曾与我公司签订劳动合同，期限自2013年2月26日至2018年12月31日，岗位为销售员。依据《劳动合同法》及相关规定，我公司郑重通知解除此前与您之间的劳动关系：解除理由为旷工累计3天以上严重违反用人单位规章制度。您的劳动合同于2017年11月3日解除。请在离职前完成用人单位和外包服务单位规定的交接和离职手续。您在我公司的工作年限为劳动合同开始至劳动合同解除日为准。前锦网络公司解除劳动合同通知工会的函件时间为2018年9月17日，顾红红认为该函件为前锦网络公司自行制作，不予认可。前锦网络公司每月月底发放顾红红当月工资。前锦网络公司认为2016年4月至2017年3月期间应发工资应该能够达到顾红红主张的3420元/月，但计算基数应按离职前12个月平均工资计算。2017年，前锦网络公司发放顾红红工资情况如下：1月23日发放3182.25元；2月24日发放3548.57元；4月25发放4917.19元；5月25日、6月25日分别发放432.25元；7月25日发放390.25元；8月25日、9月25日、10月25日分别发放411.25元；11月25日发放6624.95元。前锦网络公司陈述11月发放的工资补足之前4月至10月与最低工资标准的差额部分。前锦网络公司提交的顾红红2017年1月至11月工资表中3月没有发放记录，4月发放工资为4917.19元。根据顾红红平时的工资水平及3月受伤情况，前锦网络公司4月发放的4917.19元应包括3月的工资。2017年12月1日，顾红红以神通人力资源公司、前锦网络公司为被申请人向盐城市劳动人事争议仲裁委员（以下简称盐城市仲裁委）申请仲裁，要求支付违法解除劳动关系的赔偿金61776元、补足2017年4月至2017年10月的工资9371.25元。2017年12月20日，顾红红申请撤回仲裁申请。2018年4月17日，顾红红以神通人力资源公司为被申请人向盐城市仲裁委申请仲裁，要求神通人力资源公司支付2017年11月之后的生活费。仲裁过程中，盐城市仲裁委将前锦网络公司列为案件第三人。2018年7月3日，盐城市仲裁委以案件超过四十五日未裁决，顾红红不同意继续审理为由作出终结案件审理的决定。顾红红不服，于2018年7月13日诉至盐城市亭湖区人民法院。后顾红红与2018年9月26日向盐城市亭湖区人民法院申请撤诉。2018年10月18日，顾红红以神通人力资源公司为被申请人向盐城市仲裁委申请仲裁，要求神通人力资源公司支付违法解除劳动合同赔偿金65208元、2017年12月至2018年10月的保险费、2017年12月至2018年10月的生活费17200元。盐城市仲裁委当日作出不予受理通知书，理由：1.关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，未提交与该请求事项相关的初步证据。2.补交社会保险不属于受理范围；3.关于支付生活费的请求，已终结审理，不予受理。顾红红不服，诉至本院。诉讼请求为：1.判令被告神通人力资源公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金65208元、2017年12月至2018年10月的保险费、2017年12月至2018年10月的生活费18920元。2019年1月9日庭审后，被告神通人力资源公司的申请追加前锦网络公司为本案的被告，根据案件情况，本院依法追加前锦网络公司为本案的被告。2019年3月14日、4月16日庭审，顾红红将诉讼请求变更为被告神通人力资源公司向原告支付经济补偿34200元、2017年12月至2018年10月的保险费不再主张，被告前锦网络公司支付2017年4月至2017年10月的工资9371.25元和年休假工资15000元。在2019年10月17日的庭审中，顾红红将诉讼请求确定为：被告前锦网络公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金65208元，被告神通人力资源公司承担连带责任，被告前绵网络公司支付2017年4月至2017年10月的工资9371.25元、休假工资15000元。本案在审理过程中，双方对顾红红的工作时间发生争议:顾红红陈述其在被告工作起始时间为2008年6月，有神通人力资源公司与其签订的劳动合同为证。顾红红为了证明其工作时间，还提供了二名证人，证人陈某3陈述：我和顾红红一起在东洋之花上班，地点在人民商场东边的乐某特一店，现在店已关闭，重新开了超市。我在2003年10月份左右到乐某特超市，也是2003年开始为东洋之花这个品牌工作，直到2010年东洋之花倒闭。东洋之花品牌不做后，在乐某特做丝塔芙的品牌，一直做到2012年11月和丝塔芙的合同到期。2012年12月左右，离开乐某特超市。我和东洋之花每年都签订劳动合同，和丝塔芙也有劳动合同，劳动合同用人单位的名称我记不清了，劳动合同有没有给我记不清了。顾红红大概在2005年、2006年开始的时候做的东洋之花品牌。后陈某3又陈述：顾红红在东洋之花倒闭之前可能已经转到相宜本草品牌了，顾红红可能是在2008年左右到相宜本草。证人王某陈述：大概是07、08年左右的时候我在乐某特超市做佳雪品牌的促销员，我做到2010年左右，时间记不清了，应该是在下半年走的，我走的时候顾红红还在乐某特超市，我的工资是由佳雪品牌经销商发放，顾红红由她所做的东洋之花的品牌经销商发放，现在乐某特超市没有了。前锦网络公司陈述，顾红红于2010年8月至我公司入职，中间提出辞职，后于2011年6月再至我公司，由神通人力资源公司代为缴纳保险。且顾红红的工伤认定申请中自己填写的工作时间为2011年6月。本案的争议焦点：1.原、被告之间的法律关系；2.前锦网络公司是否违法解除与顾红红的劳动关系；3.被告前锦网络公司是否差欠顾红红2017年4月至10月的工资。一审法院认为，（一）原、被告之间的法律关系。本案中，原告顾红红与前锦网络签订多份劳动合同，合同对工作期限、工资标准等方面进行了详细约定，顾红红签订了员工手册，前锦网络公司发放顾红红工资，对顾红红进行考勤等方面的管理，原告顾红红与前锦网络公司之间的关系符合劳动关系的特征。被告神通人力资源虽与顾红红签订过一份劳动合同，并为顾红红缴纳保险，但该份劳动合同是顾红红受伤后申请工伤认定过程中由市人社局调取的，是申报工伤时所用的劳动合同，神通人力资源公司除了为顾红红缴纳社会保险外，并不发放顾红红工资，也未对顾红红进行管理，且前锦网络公司一直承认顾红红与其公司存在劳动关系，故神通人力资源公司辩称系代前锦网络公司为顾红红缴纳保险，顾红红与前锦网络关系存在劳动关系的意见符合常理，本院认定原告与神通人力资源公司之间不存在劳动关系，原告与前锦网络公司之间存在劳动关系。（二）前锦网络公司是否违法与顾红红解除劳动合同。本案中，根据前锦网络公司陈述及解除劳动关系通知书、警告信的内容，其解除与顾红红劳动关系的理由是顾红红旷工累计超过三天，警告信中旷工累计超过三天之后在括号中列举5个日期即2017年3月19日.2017年3月20日.2017年6月1日.2017年11月2日.2017年11月3日，时间发生在2018年3月18日顾红红受伤后至前锦网络公司在解除劳动关系通知书中确定的解除时间即2017年11月3日期间，说明用人单位认为在此期间顾红红2017年3月19日.2017年3月20日.2017年6月1日.2017年11月2日.2017年11月3日旷工了五天。但根据顾红红受伤情况，其在3月18日受伤后当天就至医院治疗，被告将2017年3月19日.2017年3月20日作为旷工明显不符合事实，顾红红之后还多次至医院就医并有医院诊疗证明证明其受伤休息情况。顾红红申请了工伤认定，其作为用人单位也应当知道顾红红受伤情况。另，在前锦网络公司邮寄给顾红红的2017年10月17日、10月30日的告知书中，前锦网络公司强调如不在规定期限内提交材料的原件，认定医疗机构诊断记录复印件无法与原件核实，按照《员工手册》的相关规定，对顾红红以提供虚假材料，无故旷工，视为严重违反用人单位规章制度处理，根据上述内容可以看出前锦网络公司并未否认顾红红请假和顾红红提交了相应的医疗资料，只是前锦网络公司认为提交的医疗资料为复印件，坚持要求顾红红提交原件。本院认为，顾红红在2017年3月18日受伤是事实，有多份诊疗证明原件为证，且顾红红应当向前锦网络公司请假并提交了相关的医疗材料，即便是复印件，也不能否认其提交了相关材料。顾红红陈述由于申请工伤认定，没有提交医疗资料的原件的理由也具有合理性，前锦网络公司认定顾红红旷工累计超过三天事实不能成立，前锦网络公司系违法解除与顾红红的劳动关系，应当向顾红红支付违法解除劳动关系的赔偿金。因神通人力资源公司与顾红红不存在劳动关系，顾红红要求神通人力资源公司支付赔偿金的请求，不予支持。（三）赔偿金的计算。1.顾红红的工作年限。顾红红虽提交了劳动合同证明其工作年限，但该份劳动合同是顾红红为了申报工伤所用，且用人单位为神通人力资源公司也与实际不符，该份劳动合同不能作为认定其工作时间的依据。顾红红为了申报工伤在申请表中所填写的工作时间也不能反映真实工作时间。根据前锦网络公司提交的与顾红红签订的第一份劳动合同的时间2010年8月1日，结合顾红红提供的证人所陈述的顾红红在东洋之花柜台工作，东洋之花柜台于2010年底左右撤柜的情况，本院认定顾红红于2010年8月1日至前锦网络公司工作，于2017年11月3日双方劳动关系解除，顾红红在前锦网络公司工作时间为7年3个月，按7.5年计算。前锦网络公司陈述顾红红于2010年8月入职，期间离职，于2011年6月再次入职，但未提供证据证明，本院不予采信。2.顾红红的工资标准。被告前锦网络公司认可顾红红在受伤前12个月的平均应发工资能够达到3420元/月标准，本院按3420元/月计算。关于被告前锦网络公司要求按照离职前12个月工资作为计算基数的意见，因顾红红受伤治疗，且被告前锦网络公司系违法解除与顾红红的劳动关系，按受伤期间的工资水平计算赔偿金明显不合理，对该意见，不予采纳。根据上述两项标准，前锦网络公司应支付顾红红的赔偿金为51300元。（四）前锦网络公司是否差欠顾红红2017年4月至10月期间的工资。2017年3月18日，顾红红以休病假为由未再到前锦网络公司上班，病假工资不低于最低工资标准80%。根据前锦网络公司发放情况，其虽然在4月至10月期间发放的工资虽低于最低工资标准的80%，但其在最后一个月发放的工资6624.95元足以补足差额部分，故对顾红红的该项诉请，不予支持。（三）关于顾红红主张的年休假工资问题。顾红红的该项诉请未经过仲裁前置程序，不予理涉。遂判决：一、前锦网络信息技术（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付顾红红违法解除劳动合同赔偿金51300元。二、驳回顾红红其他诉讼请求。本院二审查明事实与原审查明事实一致，对原审查明事实予以确认。本案双方当事人的争议焦点为：上诉人前锦网络公司与被上诉人解除劳动合同是否违法，是否应向被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。本院认为，关于前锦网络公司是否违法与顾红红解除劳动合同的问题。本案中，根据前锦网络公司陈述及解除劳动关系通知书、警告信的内容，其解除与顾红红劳动关系的理由是顾红红旷工累计超过三天，警告信中旷工累计超过三天之后在括号中列举5个日期即2017年3月19日、2017年3月20日、2017年6月1日、2017年11月2日、2017年11月3日。时间发生在2018年3月18日顾红红受伤后至前锦网络公司在解除劳动关系通知书中确定的解除时间即2017年11月3日期间，前锦网络公司认为在此期间顾红红2017年3月19日、2017年3月20日、2017年6月1日、2017年11月2日、2017年11月3日旷工了五天。但根据顾红红受伤情况，其在3月18日受伤后当天就至医院治疗，有医院诊断书等予以证明，前锦网络公司在2017年10月份发给顾红红的两份告知书中均称“鉴于你2017年3月18日一直请假，因病情确认需要，目前你还处于申请病假资料补充阶段。”前锦网络公司将2017年3月19日、3月20日、6月1日作为旷工明显不符合事实，顾红红之后还多次至医院就医并有医院诊疗证明以证明其受伤需休息治疗的情况。顾红红还申请了工伤认定，前锦网络公司作为用人单位也是知道顾红红受伤的情况。另在前锦网络公司邮寄给顾红红的2017年10月17日、10月30日的告知书中，前锦网络公司强调如不在规定期限内提交材料的原件，认定医疗机构诊断记录复印件无法与原件核实，按照《员工手册》的相关规定，对顾红红以提供虚假材料，无故旷工，视为严重违反用人单位规章制度处理，根据上述内容可以看出前锦网络公司并未否认顾红红请假和顾红红提交了相应的医疗资料，只是前锦网络公司认为提交的医疗资料为复印件，坚持要求顾红红提交原件。本院认为，顾红红在2017年3月18日受伤是事实，有多份诊疗证明原件为证，顾红红虽然提交的有关医疗证明材料是复印件，但前锦网络公司并未提出也未有证明该医疗证明材料系虚假或伪造的，即便是复印件，也不能否认其提交了相关材料。且顾红红陈述由于申请工伤认定，没有提交医疗资料的原件的理由也具有合理性。企业职工因患病或者非因工负伤需要停止工作医疗时，应根据职工实际参加工作年限和在本单位的工作年限给予一定的医疗期，在医疗期内企业不得解除劳动合同。本案中，前锦网络公司认定顾红红旷工累计超过三天事实不能成立，前锦网络公司解除与顾红红的劳动合同系违法解除，应当向顾红红支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上所述，上诉人前锦网络公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李卫民审判员  史宏春审判员  惠 玲二〇二〇年七月二十二日书记员  王蔼娥