山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再19号 上诉人（一审被告）：田横岛省级旅游度假区泊子村民委员会，住所地山东省青岛市即墨区田横岛省级旅游度假区泊子村民委员会驻地。 法定代表人：张嘉福，村主任。 委托诉讼代理人：王延丽，山东海卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩民，山东海卓律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张良琛，男，1958年12月26日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张芸芸，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房子超，山东鲁宁律师事务所实习律师。 上诉人田横岛省级旅游度假区泊子村民委员会（以下简称泊子村委）因与被上诉人张良琛财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月16日开庭审理了本案，并于2020年1月16日、5月13日对事实和证据进行了核对，上诉人泊子村委的法定代表人张嘉福及委托诉讼代理人韩民、王延丽，被上诉人张良琛及其委托诉讼代理人张芸芸、房子超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 委上诉请求：1．撤销一审法院重审判决，依法驳回张良琛的原审诉讼请求或发回重审；2．依法判令张良琛承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误。（1）本案系财产损害赔偿纠纷，原审未查明海参死亡的真正原因。山东大洋海事司法鉴定所出具的技术鉴定报告，依据张良琛个人阐述主观臆断作出，不能作为认定海参死亡原因的依据；（2）青岛海德资产评估事务所出具的资产评估报告未综合考虑合同承包期限、海参放养时机及海参数量等客观因素，不能作为认定案件事实的依据；（3）原审未查明张良琛是否实际向海参池中提水以及提水时间，可能存在其他因素导致海参死亡。2、假如委存在过错，法院应当客观公正确定过错责任由张良琛承担主要责任；判决前，张良琛已经认可其损失在100万元左右，故一审判决明显不当。3、一审法院程序违法，应当对两份鉴定结论重新鉴定。 张良琛答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、山东大洋海事司法鉴定所做的鉴定报告，程序及内容合法，鉴定结论具有科学依据。2、张良琛的参苗投放符合养参习惯和市场规律，青岛海德资产评估事务所认定的参池损失金额低于张良琛的实际损失。3、委明知卤水会对海参养殖造成影响，在陆续通知其他养殖户时，并没有通知张良琛，造成张良琛将卤水提进海参池，委应当承担全部责任。 张良琛向一审法院起诉请求，判令委赔偿张良琛的经济损失16212323元，并承担诉讼费。 一审法院经审理查明，张良琛因与委财产损害赔偿纠纷一案，于2014年1月10日向原即墨市人民法院提起诉讼，要求委赔偿各项经济损失1万元（具体数额根据鉴定结果追加），一审法院以张良琛不能提供证据证实其养殖海参死亡原因为由，于2015年3月5日作出（2014）即民初字第1375号民事判决，驳回张良琛的诉讼请求。张良琛提起上诉，二审法院于2015年10月28日作出（2015）青民五终字第1200号民事判决，认为委有排卤行为、张良琛有海参死亡后果、海参死亡与水池中盐度过高有直接关系，委又未能举证证明有其他原因可以导致海参死亡，故委应承担赔偿责任。鉴于海参死亡的具体数额无法确定，张良琛主张的1万元远远低于损失，若有新证据证明具体损失数额时可另行主张。据此撤销一审判决，判令委赔偿张良琛经济损失1万元。泊子村委向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2017年12月8日以原审判决认定事实不清、适用法律不当为由，裁定撤销一二审判决，发回原即墨市人民法院重审。 一审法院重审认定事实：2008年5月9日，张良琛与委签订参池租赁合同，约定委将村南4号参池82亩、5号参池83亩，共165亩租赁给张良琛用于养殖海参，租赁期限均为2009年1月1日起至2013年12月31日止；每年每亩租赁费900元，合计年租赁费148500元；签订合同当日交清两年租赁费，剩余租赁费于每年12月30日前交清下年租赁费；村委负责管理大坝引水沟、关闭闸门并协助张良琛处理好周边关系，维护经营秩序。 另查明，2013年12月6日，委召开村两委会议及全体村民代表、股民代表会议，研究决定将村现有盐池改造为参池，并于2013年12月8日上午进行盐池排卤。 一审中，委称在盐池排卤之前已对包括张良琛在内的养殖户通过安排专人挨户通知以及在路口、看护房张贴通知告示方式尽到了通知义务，并提交以下证据：1、通知照片【见（2014）即民初字第1375号案卷】；2、相关证明；3、公安机关2014年1月5日对证人张绪尧的询问笔录、2014年1月4日对张良琛的工作人员张真福的询问笔录、2014年1月13日对证人张某1的询问笔录及委证人张某2之的询问笔录；4、山东省高级人民法院再审期间的法庭调查笔录。 张良琛对上述证据不予认可，质证称，委所说“尽到通知义务”，张良琛从未见过；原审期间，委申请出庭的证人张某3不负责3号闸门；委称张善吉于2013年12月5日下午13时曾口头通知张真福事宜，张善吉拒绝在公安笔录签字；张象旭称其只是在3号和5号闸门道路的电线杆和建筑物“隔三差五张贴”，且不知道张良琛承包的4号和5号海参池的位置，其张贴期间也没有遇见到海参池老板及工人。故委称已就盐池排卤张贴通知、尽到通知义务，与事实不符。 因双方对张良琛海参死亡是否系委盐池排卤行为所致意见不一，经一审法院释明，张良琛申请法院委托山东大洋海事司法鉴定所（以下简称大洋鉴定所）就盐池排卤行为与海参死亡因果关系进行鉴定，该所出具技术鉴定报告认为：2013年12月17日张良琛承包的两个海参池海参大面积死亡事故与2013年12月8日委盐池排卤存在明确的因果关系。基于该技术鉴定报告，张良琛申请法院委托青岛海德资产评估事务所（以下简称海德评估所）对损失进行评估，该所出具资产评估报告书，对涉案海参死亡的损失总额评估为6168737.76元。张良琛两次申请鉴定，支付鉴定费共17万元。 一审法院认为，本案的焦点问题是海参死亡是否与盐池排卤有关以及由此造成的损失确认及责任承担问题。1、张良琛与委签订参池租赁合同，根据合同，委负有管理大坝引水沟、关启闸门并协助张良琛处理好周边关系，维护经营秩序的义务。通过本案调查，可以确认的事实有：2013年12月8日，委因盐场改造通过养殖区域主壕沟向外排放卤水，在此期间因张良琛通过主壕沟向海参池内提水，此后海参池内海参（非正常）大量死亡。因双方对海参死亡是否与委盐场排卤有关各执己见，经张良琛申请，大洋鉴定所出具鉴定报告认为存在明确的因果关系，海德评估所对海参死亡的损失总额评估为6168737.76元。该二份报告技术分析科学、结合现场环境调研及分析充分合理，一审法院予以酌情采信。 2、关于责任承担问题。一审认为，虽然委称已通过安排专人挨户通知以及在路口、看护房张贴通知告示方式尽到了通知义务，并提交相关证据，但张良琛不予认可，委未能进一步提交充分证据证实盐场排卤前已通过确定方式明确告知张良琛具体排卤时间，故其应对张良琛所诉损失承担相应赔偿责任。因海参养殖为高风险产业，张良琛作为从事海参养殖多年的养殖户，理应对外部环境变化等给予高度关注和妥善管理运营，盐池改造在村中是关系到全村村民利益的大事且酝酿已久，张良琛作为入股受益股村民，应对盐池改造事宜知晓并对后续排卤等不利养殖因素有预判并给予充分关注，以避免造成不必要的损失。综合整个案情，一审认为对于张良琛海参池海参死亡所致损失，由委承担80%责任，由张良琛承担20%责任为宜。 一审法院重审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、委于判决生效后10日内赔偿张良琛经济损失5070990元。二、驳回张良琛的其他诉讼请求。案件受理费119024元，由张良琛承担72744元，由委承担46280元。 二审中，当事人提交的证据及本院认定如下： 2020年1月16日，委提交如下新证据：1、中华人民共和国国家标准GB/T21678-2018（2019年1月1日实施），证明：海德评估所计算间接经济损失依据的GB/T21678-2008渔业污染事故经济损失计算方法已作废，因此该资产评估报告不应作为判决依据。张良琛质证称，对真实性没有异议，对证明事项有异议，委并未说明两种计算方法内容有何区别及如何导致鉴定结果的不一致。 2、关于2013年8月青岛地区由于高温暴雨导致海参养殖损失惨重的新闻报道，证明：2013年涉案参池出现损失的主要原因为自然灾害，资产评估报告忽略了自然灾害造成的损失，不应作为判决依据。张良琛质证称，对真实性无异议，对证明事项有异议，2013年8月份的自然灾害对渔业养殖的影响与涉案参池养殖无必然相关性，涉案海参死亡发生在2013年12月底，与四个多月前的高温无关。 本院认为，张良琛对委提交的证据真实性没有异议，本院予以采信；因上述证据的证明事项涉及二份鉴定报告，应以鉴定机构的书面回复为准。 2020年1月18日，委对大洋鉴定所出具的鉴定报告提出书面异议：1、张绪志称涉案参池仅5号池西部有卤水进入，但鉴定范围包括了所有参池；2、鉴定材料由鉴定机构直接向张良琛调取，且未经质证，不能作为鉴定依据；3、鉴定机构多次到现场调查取证、提取检材，未通知委，违反程序；4、根据规定，委托人只能是法院，而鉴定报告的委托鉴定单位是法院与张良琛代理人所在律师事务所，明显不合法；5、涉案壕沟经过五年改造利用已发生极大变化，用2018年的测量数据得出的结论不具有客观性；6、鉴定报告载明的鉴定事项和范围超出了法院委托范围。大洋鉴定所书面答复称：1、张绪志称“5号池西边海参死亡最严重，4号池次之，5号池东边几乎没有海参死亡”，张良琛主张受损范围为全部参池，鉴定人并非基于一人主张，而是结合现场勘验、社会调研、科学计算、模拟实验等鉴定技术手段综合得出鉴定结论；2、鉴定材料均由法院调取，鉴定依据参见鉴定报告；3、现场勘验时间为鉴定人与法院共同确定，由即墨区人民法院通知双方当事人勘验时间，鉴定人确认现场勘验时间后又电话通知过双方当事人；4、委托人为即墨区人民法院，无程序问题；5、排水沟测量数据根据2013年和2018年的卫星高清图作出，排水沟宽度不足以改变鉴定结论，且无证据证明深度变化；6、委托鉴定内容为参池大量注入卤水与海参死亡的因果关系，鉴定内容与委托内容完全一致。 2020年1月18日，委对海德评估所出具的资产评估报告提出书面异议：1、鉴定机构按照市场法、类比法评估，不符合法院关于按基准日市场价值评估的委托范围；2、鉴定报告出具时间为2019年1月14日，2018年12月17日鉴定机构营业执照已到期，此期间鉴定机构不具备鉴定资质；3、鉴定机构超出委托时限仍未作出，且未申请延长鉴定期限，鉴定结论缺少合法委托手续；4、鉴定依据的GB/T21678-2008渔业污染事故经济损失计算方法已废止，于2019年1月1日实施，鉴定报告出具时间为2019年1月14日；5、2013年高温暴雨导致海参养殖损失惨重，鉴定报告表述为影响不大，违背客观事实。海德评估所书面答复称：1、评估方法合法合理；2、评估时期为鉴定机构营业执照更新时期，有新营业执照复印件为证；3、报告出具时间严格按照法院要求完成，符合程序；4、报告初稿于2018年12月底完成，应采用当时的计算方法，且新旧计算方法无任何变化，对评估结论无影响；5、2013年即墨区因高温导致的海参死亡只占全区海参的1.85%，涉案参池海参死亡时间并非高温、极低温度或雨季时节，海参死亡与极端气候无关，且评估经济损失已将极端天气、病害等风险系数计算入内。 经委申请，大洋鉴定所的鉴定人朱某出庭，针对委提出的是否超出鉴定委托范围、实验测算过程及结果与卤水实际排放是否一致、鉴定程序等问题进行解答。海德评估所的鉴定人孙某出庭，针对委提出的评估方法、依据、范围、损失金额等问题进行解答，因鉴定人孙某已离职，对其当庭不清楚的事项，鉴定机构及鉴定人庭后出具了书面落实意见。 2020年4月15日，委提交如下证据：1、张云福、张绪兴证人证言各一份及证人出庭申请书，证明：其他养殖户在2013年12月7日已收到委排放卤水的通知。张良琛质证称，该证据在一审中已提交，且该证据可以证实委在2013年12月8日排放的是盐度高的卤水，不是村委主张的低盐度的荒水。2、光盘一张，内容为张良琛的工作人员张绪志住处到涉案5号参池的路线，证明：委在此路线的道路两旁张贴通知，张绪志每天路过，是完全知情的。张良琛质证称，光盘播放的道路是的道路，但并不是张绪志每天需要走的路。 本院认为，委提交的证人证言仅能证明证人收到了盐池排卤的通知，无法证明张良琛收到通知，鉴于疫情原因，本院对委提交的证人证言及证人出庭申请，不予采纳；关于路线问题，委无法证明该路线系张绪志上下班的唯一路线，故对该证据，本院不予采纳。 庭审中，张良琛陈述称，2013年12月5日，其工作人员张绪志听说村里要改造盐场，让其打听一下，如果排卤水海参场要提前准备；其当即联系了村干部张绪尧，如果村里放卤水务必提前通知；但在2013年12月8日排卤之前，无任何人通知其；其工作人员张绪志居住在，每天往返海参池和村里。 委陈述称，委成立股改工作小组，将到期的参池分配给八个村民小组经营，由小组长收取承包费，将承包费分配给每组171个股民；股改工作小组有部分村两委成员和群众代表，大约七八个人；2013年12月6日开完会后，股改小组到现场查看，盐场改造为海参池需要先把水放掉，现场选择小潮日确定了排卤时间；因村里一部分养殖户不支持股改，故主要工作由村委会和群众代表主持；张绪尧是支部委员，也是养殖户，他没有参与排卤的事情。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系财产损害侵权纠纷。本案争议的焦点问题是：如何正确认定委和张良琛在本次海参死亡事故中的责任比例。 一、关于海参死亡原因。根据鉴定报告及查明的事实，委于2013年12月8日向共用壕沟排放卤水，张良琛误将含卤水的海水提入海参池，是导致海参死亡的主要原因。 1、委主张，其排放的是比卤水浓度低的荒水。本院认为，委主张系荒水，但其张贴的通知内容为“盐场排放老卤”，委的该主张与其通知内容不符；且即使荒水，其含盐浓度亦远高于一般的海水，海参系低盐动物，耐受度较低，盐度变化，足以影响海参的成活情况；另，委未提交证据证明海参存在其他死亡的原因。 2、委主张，张良琛并未提水，并未造成海参死亡的结果。本院认为，事发后，张良琛即向公安机关报案，公安机关对相关人员进行了询问并制作了笔录，且进行现场录像。接受调查的人员虽然对委是否通知张良琛的事实存在争议，但是对委排卤及张良琛提水引发海参死亡的经过，均陈述一致。 3、关于鉴定报告，虽然出具报告的时间距离事发接近5年，鉴定机构对委的书面异议进行了回复，鉴定人亦出庭接受了质询；委也没有证据证明鉴定结果明显依据不足或鉴定程序违法，故鉴定结论应当采信。 二、关于委是否尽到通知义务的问题。根据委提交的证据，可以证实委在排卤之前，通过派专人通知以及张贴告示的方式，进行了通知，但未尽到恰当及完整的通知义务。 1、排卤时间的确定不严谨。根据会议记录，2013年12月6日，参加会议研究盐池改造为海参池的范围是村两委委员、全体村民代表及股民代表，但当日并未确定排卤时间。根据委的陈述，事后股改小组确定了排卤时间，但股改小组成员的范围较12月6日参加会议的范围小，且委明知一部分养殖户不同意股改，仅通过股改小组确定排卤时间，不够严谨。 2、排卤通知行为不周密。委主张事前进行了通知，即说明委明知排卤会对海参养殖造成影响，其应当尽到合理必要的通知义务。首先，委采取的是口头通知，而非书面通知，导致其没有证据证明通知到了张良琛；其次，工作人员采用“隔三差五”的方式张贴告示，且仅在排卤的闸口附近，未能做到通知的全覆盖；第三，委提交的证人证言，陈述的通知时间不一致。故综合现有证据无法认定委认真负责、充分全面地履行了通知义务。 三、关于张良琛的责任问题。张良琛系村民，从事海参养殖多年，且承包多处海参池，其未尽到养殖户的一般注意义务，对事故的发生亦应承担一定的责任。首先，张良琛自述，其在2013年12月5日即知晓盐场改造事宜，亦明知盐场改造需要排放卤水，其应当给予充分的关注。其次，张良琛的工作人员张绪志居住在村里，每天往返海参池，在知晓盐场改造的事情后，提水时应当进行落实。第三，委主张2013年12月8日仅有张良琛一户往海参池提水，在山东省高级人民法院再审期间，张良琛确认该次排卤过程中，只有其一户提水，造成损失。该事实可以佐证张良琛及其工作人员的疏忽，也是事故发生的原因之一。 四、关于损失认定问题。根据鉴定报告显示，依相关技术文献要求，张良琛海参池的年正常投苗量为8957.7斤，鉴定机构认定张良琛的年投苗量为8778.7斤［（2011年8262斤＋2012年11654斤＋2013年6420斤）÷3］，在正常范围内，系鉴定机构依据专业知识，根据海参池有效养殖量科学计算的结果。另，计算间接经济损失时，鉴定机构亦考虑到海参轮捕轮养的事实，且合理扣除了因捡拾风险与自然灾害风险导致的损失。委没有证据证明鉴定结论存在明显依据不足或程序违法的情形，故鉴定结论应当采信。 综上，因委排放卤水，未能尽到完全的通知义务，张良琛因为疏忽，误将卤水提入海参池，造成损失，委与张良琛对事故的发生均有责任。综合事发经过、原因力大小，本院认定张良琛承担40%的责任，委应当承担60%的责任，即赔偿张良琛经济损失3803242.66元（6168737.76＋17万=6338737.76×60%）。委的上诉请求部分成立，原审判决确定委与张良琛的责任比例不恰当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1172号民事判决第二项； 二、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1172号民事判决第一项为：上诉人田横岛省级旅游度假区民委员会于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张良琛经济损失3803242.66元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回被上诉人张良琛对上诉人田横岛省级旅游度假区民委员会的其他诉讼请求。 一审案件受理费119024元，由上诉人田横岛省级旅游度假区民委员会负担71414元,由被上诉人张良琛负担47610元;二审案件受理费47297元，由上诉人田横岛省级旅游度假区民委员会负担28378元,由被上诉人张良琛负担18919元。 本判决为终审判决。 审判长  李军玲 审判员  蒲娜娜 审判员  刘述明 二〇二〇年七月十四日 法官助理 唐潇慧 书记员胡晓东