湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4621号上诉人（原审原告）：董荣华，男，1963年6月18日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市第八医院，住所地武汉市江岸区中山大道1307号。法定代表人：王萍，院长。委托诉讼代理人：张鹏，男，医院职工。委托诉讼代理人：万寿，湖北鑫卫律师事务所律师。上诉人董荣华因与被上诉人武汉市第八医院医疗损害责任一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董荣华上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初3157号民事判决，改判支持董荣华一审的全部诉讼请求；由武汉市第八医院承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决对董荣华的误工费用不予支持没有事实和法律依据。一审法院委托中南法医司法鉴定所作出了鉴定意见书，董荣华一审中已经提供了工作单位的工作证明及工资发放银行流水。此外，由于武汉市第八医院的医疗过错行为，致董荣华先后多次到部省属医院继续治疗，医院就诊记录就可证明误工时间；且一审判决支持了护理费，既然依据鉴定意见确认了护理期间，那就认可董荣华在治疗期间需要专人护理，也就是认定了董荣华误工休息的事实。一审判决认为董荣华未能提交银行流水等证据证明，明显存在矛盾和错误，应支持董荣华的误工损失85088元。2.一审法院认定武汉市第八医院仅承担80%的责任过轻，基于鉴定分析意见中术前检查缺位、手术适应症掌握宽泛等认定意见，董荣华的病情根本就可以不用行手术治疗，可行保守治疗。因此武汉市第八医院的医疗过错直接导致了董荣华的医疗损害，疾病参与度为零，故武汉市第八医院应承担完全责任而不是主要责任。武汉市第八医院二审答辩认为，依据董荣华一审提交的证据，董荣华未因武汉市第八医院的医疗行为致使实际收入减少，董荣华不存在误工损失，误工费不应支持。武汉市第八医院对董荣华诊断明确，交代了手术风险和术后注意事项，董荣华术后一个月发生伤口感染，与患者自身具有关联性。武汉市第八医院的诊疗行为未违反医疗常规，不存在过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董荣华向一审法院起诉，请求判令：1.武汉市第八医院赔偿董荣华医疗费2876.29元、营养费6000元、护理费6394元、交通费5000元、误工费85088元、鉴定费13620元，合计118978.29元，按照90%的责任比例计算，为107080.46元，精神损害抚慰金20000元，合计127080.46元；2.本案诉讼费用由武汉市第八医院承担。一审法院认定事实：2017年2月16日，患者董荣华因“右侧小趾疼痛一周”到武汉市第八医院门诊就诊，体检：右侧第5趾关节可见一大小约1×0.5cm包块，质硬，触痛，无明显分泌物。初步诊断：右侧第5趾包块性质待查：胼胝？治疗意见：手术切除。外科门诊手术同意书：手术中和手术后可能出现的并发症及不良后果如下：……3、由于组织污染损伤严重，清创缝合、切开术后可能发生局部或全身感染、再出血等情况，必要时需再次手术。7、术后可能发生伤口感染。8、所有伤口愈合后均留有疤痕，瘢痕体质者更为明显。……11、其他无法预料或不能防范的不良后果和医疗风险。患者（代理人）签名：董荣华。2017年2月16日。随后予以手术切除。2017年2月27日：前症，拆线。2017年3月17日：右趾（第五）可见陈旧手术疤痕，无明显分泌物，稍触痛。诊断：右趾瘢痕增生。热敷，注意休息，随诊。2017年3月18日：右足第5趾疼痛一天。PE：右足第5趾红肿，触痛，无明显分泌物。诊断：右足趾（第5）瘢痕增生。局部敷药，随诊。2017年3月20日：PE：右小趾背可见皮溃，有脓液溢出，周围红肿。诊断：右小趾感染，皮下脓肿。切排。2017年6月1日CT检查报告单载：右足小趾近节趾骨外侧缘骨皮质毛糙，周围软组织稍显肿胀，余诸骨未见明显异常改变。诊断意见：右足小趾近节趾骨外侧缘骨皮质改变，考虑为轻度骨感染。2017年6月2日，董荣华因右小趾手术后疼痛近4月到湖北省医结合医院门诊就诊，诊断：右小趾伤口感染。2018年3月22日，董荣华因右足小趾鸡眼术后1年余到武汉市第八医院门诊就诊，体检：右足小趾末节外侧有一1.0cm术后疤痕，少许结痂，压痛（±），趾活动尚可，末梢感觉偶有麻木。初步诊断：右足小趾包块切除术后。治疗意见：疼痛科治疗。2017年2月16日至2017年11月23日，董荣华合计支付医疗费2876.27元。一审立案时，董荣华向一审法院提出医疗过错司法鉴定申请，申请对武汉市第八医院在诊疗患者董荣华的过程中有无过错，如有过错，则该过错与患者董荣华的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度、护理时间、误工时间、营养费进行鉴定，一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年11月15日向一审法院出具鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字第665号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》分析说明部分载明：结合医疗过程，认为医院存在以下过错：（1）手术指征掌握欠妥、治疗方案告知不充分：门诊病历记载患者右小趾仅见1cm×0.5cm包块，考虑胼胝可行对症保守治疗。而医方直接手术切除，在一定程度上认为其处理欠妥。同时，行保守治疗还是手术治疗，医方应充分告知优缺点以供患者选择，但送检资料中未见相关记录，存在过错。（2）未送病理学检查：据门诊病历记载，术前诊断为“右侧第5趾包块性质待查：胼胝？”，既然诊断“包块性质待查”，医方术后应送病理学检查。如果认为右小趾肿物胼胝诊断明确，为良性，征得患者同意可以不送病检，但送检资料中未见相关记录（患方签字），存在过错。（3）由于医方的上述过错，导致董荣华增加痛苦、延长病程之不良后果，但考虑到手术即存在风险，且相关风险医方术前已告知，故依据湖北省司法鉴定协会《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（试行）》第18条，建议医方过错参与度60%-90%。3、依据GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，给予误工期120日，护理期60日，营养期60日。鉴定意见为：武汉市第八医院对董荣华的诊疗行为存在过错，其过错与董荣华的不良后果的发生有关，建议医方过错参与度60%-90%。给予误工期120日，护理期60日，营养期60日。董荣华支付鉴定费13620元。一审另查明，董荣华在武汉市居住、生活。2019年公布的湖北省居民服务、修理和其他服务业人均年收入为38897元/年。一审法院认为：2017年2月16日至2018年3月22日，董荣华在武汉市第八医院治疗，董荣华与武汉市第八医院形成医疗关系。鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字第665号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：武汉市第八医院对董荣华的诊疗行为存在过错，其过错与董荣华的不良后果的发生有关，建议医方过错参与度60%-90%。据此鉴定意见，综合本案案情，武汉市第八医院应对因其医疗行为造成董荣华的损害后果承担相应赔偿责任，责任比例为80%。董荣华在武汉市居住、生活，应按城镇标准计算相应损失。认定董荣华的损失为：1、医疗费为2876.27元；2、营养费3000元（50元/天×60天）；3、护理费为6394.03元（38897元/年÷365天×60天）；4、交通费，酌定为1000元；5、鉴定费13620元，上述款项共计26890.30元。根据鉴定意见，武汉市第八医院应承担80%的赔偿责任为宜，即21512.24元（26890.3元×80%）。考虑到手术对董荣华的身体造成的损害延续时间较长，精神损害抚慰金以8000元为宜，合计29512.24元。关于误工费，因董荣华未能提交银行流水等证据证明其存在误工损失，故对该项诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉市第八医院于判决生效之日起五日内赔偿董荣华各项损失共计29512.24元；二、驳回董荣华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费935元，由董荣华负担635元，武汉市第八医院负担300元，因上述案件受理费已由董荣华预交，武汉市第八医院在支付上述判决款项时，将案件受理费300元一并支付给董荣华。二审审理期间，董荣华提交武汉市江汉区人民法院政治部出具的情况说明一份，拟证明董荣华于2017年6月2日至2017年6月22日休假（公休假），存在误工费损失。武汉市第八医院对该证据质证认为，该证据不属于二审新证据，情况说明载明的事实是在一审庭审前可以出具或者应当出具的。结合一审董荣华提交的证据，董荣华的实际收入情况并未因武汉市第八医院的医疗行为减少，不存在实际误工损失。经审查，本院认为，对董荣华所提交证据的真实性予以确认，对于能否达到证明目的，本院将结合本案的具体审理情况进行综合分析认定。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审案件应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。针对董荣华的上诉请求及理由，本案的争议焦点为：1.董荣华主张的误工费是否应支持；2.一审判决认定武汉市第八医院承担80%的赔偿责任，该责任比例是否合理。围绕上述争议焦点，本院分别评判如下：关于误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，关于董荣华的收入状况，一审审理中董荣华提交了武汉市江汉区人民法院政治部出具的证明和2018年11月至2019年11月的工资发放流水，拟证明董荣华的工作情况和收入标准。二审审理中董荣华提交了武汉市江汉区人民法院政治部出具的情况说明，说明董荣华2017年6月2日至2017年6月22日的公休假情况。本院认为，从董荣华提交的证据来看，董荣华系国家机关工作人员，属于有固定收入人员，其提交的证据仅能证明其工作情况、收入标准以及休假状况，不能证明其因为本案的医疗侵权行为导致实际工资收入的减少，也不能证明其工资收入减少的具体数额。因此，对于误工费的上诉主张，本院依法不予支持。关于责任比例问题，鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字第665号《司法鉴定意见书》明确载明，建议医方过错参与度60%-90%。一审判决在鉴定意见确定的过错参与度范围内酌定武汉市第八医院承担80%的责任并无不当，董荣华上诉主张武汉市第八医院应承担全部责任，该上诉主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对董荣华的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费935元，由董荣华负担。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年七月二十七日书记员 陈 成