天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2782号上诉人（原审被告）：南京想想电子科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道秦禄大道2号。法定代表人：蒋桂香。委托诉讼代理人：刘学强，河北崇州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津博真科技有限公司，住所地天津市和平区五大道街马场道80号403-49。法定代表人：付玉所，总经理。委托诉讼代理人：刘饶，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任庆军，男，该公司员工。原审第三人：蒋桂香，女，1979年11月19日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘学强，河北崇州律师事务所律师。上诉人南京想想电子科技有限公司（以下简称想想公司）因与被上诉人天津博真科技有限公司（以下简称博真公司）、原审第三人蒋桂香著作权侵权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初8424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人想想公司的委托诉讼代理人刘学强，被上诉人博真公司的委托诉讼代理人刘饶、任庆军，原审第三人蒋桂香的委托诉讼代理人刘学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人想想公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人在涉案商品上使用“月如意”作为标识是经过权利人合法授权的，上诉人不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。上诉人销售的月如意避孕套商品上使用的是自己享有著作权的美术作品，没有侵犯被上诉人任何权利。从上诉人一审提交的《作品登记证书》可以看出，2016年11月1日第三人即完成了“月如意”美术作品的创作，并授权上诉人专有使用。上诉人在自己商品上使用的“月如意”美术作品是经过第三人授权，具有合法来源。此外，上诉人提交《商标注册证》及《商标授权使用书》可以证明，上诉人在避孕套商品上使用“月如意”标识是经过权利人的授权，属于合法使用。二、被上诉人的“月如意”美术作品缺乏独创性，不符合作品的认定标准，不应适用《著作权法》予以保护。1.一审法院对被上诉人创作完成时间认定错误。被上诉提交的《作品登记证书》显示涉案作品的创作完成时间为2015年12月1日，但涉案作品是被上诉人于2016年1月18日委托他人创作完成，所以涉案作品不可能在2015年12月1日完成创作。2.被上诉人的涉案作品不具有独创性，依法不应予以保护。涉案作品的显著识别部分为文字“月如意”，其中“月”为固有词汇，“如意”一词最早见于《汉书.京房传》，“月如意”并非被上诉人首创，不具有独创性。此外，涉案作品的构图元素和线条为如意云纹形状，该云纹图案是我国古人劳动智慧的结晶，早已大量使用在古建筑和绘画当中，属于公有领域，不能由被上诉人独占，不具有独创性。3.根据百度百科显示，《月如意》为第三人编剧、案外人南京佳乐影视传媒有限公司出品的电影，该电影的上映时间为2016年，说明至迟在2016年前第三人即已经完成了“月如意”的创意和构思，而并非被上诉人独创。4.被上诉人仅提供《著作权登记证书》，未能提供涉案作品的创作底稿，不能认定其对涉案作品享有著作权，也不能认定其为作者。三、北京菲沃德知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不能作为本案定案依据。首先，鉴定机构未对涉案作品是否构成著作权法意义上的作品进行认定，不被著作权法保护的作品是没有鉴定意义和价值的。其次，鉴定机构未对两幅作品的文字及图形线条是否源于公有领域或他人作出认定，对已经进入公有领域的作品进行鉴定也是没有价值的。再次，该鉴定意见明显缺乏客观公正性，既然鉴定机构认定两幅作品的文字及图形相似，则不应认定一个“艺术表现强”，一个“艺术表现没有特别之处，属于公有领域的常见表达”。最后，两幅作品在线条构成、拼音书写方式、图形底部的组成上明显不同，但该鉴定意见对两幅美术作品的差异部分视而不见。四、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人51800元有误，该认定没有法律根据。由于鉴定意见不能作为定案依据，被上诉人未提交转账凭证，不能证明鉴定费的真实性，且上诉人不存在侵权行为，故不应由上诉人承担鉴定费。被上诉人博真公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、涉案美术作品的著作权人为王秀革，其与被上诉人签署了《著作权许可使用合同》，被上诉人对涉案美术作品享有专有使用权。二、涉案美术作品的登记日期早于上诉人作品的登记日期。三、被上诉人提交的证据能够证明涉案美术作品的创作过程。四、自2016年5月8日起，上诉人作为被上诉人的代理经销商，接触并获得了涉案美术作品，且上诉人接触获得涉案作品的时间在上诉人的作品登记日期之前。五、上诉人的作品和被上诉人的作品经鉴定构成实质性相似，该鉴定意见理据充分、客观公正。六、上诉人在其销售的商品上使用了与涉案作品实质性相似的作品，侵犯了涉案美术作品的复制权、发行权和改编权。七、鉴定费用、鉴定人员出庭的费用和维权费用是因上诉人的侵权行为产生的，属于上诉人侵权行为给被上诉人造成的损失，应由上诉人承担。八、百度百科的声明显示“百科词条人人可编辑、词条创建和修改均免费”，无法保证其真实性和可靠性。原审第三人蒋桂香述称，同意上诉人的上诉请求及理由。博真公司向一审法院起诉请求：1.判令想想公司停止销售涉案侵权商品，并销毁涉案侵权商品；2.判令想想公司在《人民日报》上刊登向博真公司赔礼道歉的声明；3.判令想想公司赔偿博真公司为维权支出的合理费用10000元；4.判令想想公司赔偿博真公司鉴定费50000元、鉴定人员出庭费用1580.90元；5.判令想想公司承担本案的诉讼受理费用。一审法院认定事实：根据博真公司提交的《作品登记证书》表明，作品登记号为国作登字-2016-F-00346175，作品名称为“月如意”，作品类别为美术作品，作者为王秀革，著作权人为王秀革，创作完成时间为2015年12月1日，作品登记时间为2016年12月20日。该作品登记机构为国家版权局，作品内容为。经核实，该作品的著作权人为王秀革，其为博真公司的原法定代表人。博真公司与其签署了《著作权许可使用合同》，该合同约定王秀革将其享有著作权的上述美术作品授权博真公司专有使用，博真公司为该美术作品的专有使用权人。博真公司提交了月如意视觉识别系统指导手册及2016年1月18日的《广告设计委托合同》，对此博真公司表示涉案美术作品是其委托案外人天津瀚合融壹广告有限公司在其原稿基础上创作完成的。对此博真公司提交了证人仇某的证言，该证人出庭接受了质询，证明其作为案外人天津瀚合融壹广告有限公司的设计师为博真公司创作完成了包括涉案美术作品在内的“月如意”ＬＯＧＯ、整套ＶＩ、产品外包装的设计。对此，博真公司表示该案外人设计完涉案美术作品，该美术作品著作权便登记在其原法定代表人王秀革名下，博真公司认可其为涉案美术作品的专有使用权人，其不享有该作品的人身权。根据博真公司提交的其生产的产品实物、《检测报告》（编号16-010374），证明博真公司将其涉案美术作品于2016年5月开始用于其商品“月如意”卫生巾的外包装上，该商品于2016年6月28日通过了相关部门的检测。博真公司提交了其与想想公司2016年5月8日签订的《代理商经销合同》，证明想想公司在该合同签订之日起一年内为博真公司商品，其中包括了涉案商品“月如意”卫生巾的代理商。根据博真公司提交的第22255601号《商标注册证》，证明博真公司将涉案美术作品作为商标向商标局申请了注册，核定使用商品为第10类，注册人为博真公司，注册日期为2018年1月28日至2028年1月27日。根据想想公司提交的《作品登记证书》表明，作品登记号为苏作登字-2017-F-00258693，作品名称为“月如意”，作品类别为美术，作者为蒋桂香，著作权人为蒋桂香，创作完成时间2016年11月1日，作品登记时间为2017年11月29日。该作品登记机构为江苏省版权局，作品内容为。该美术作品由想想公司法定代表人蒋桂香授权想想公司专有使用。想想公司将该美术作品用于月如意避孕套商品外包装上使用，对此想想公司表示该商品由其于2018年1月1日委托案外人进行生产。当庭博真公司表示，想想公司的“月如意”美术作品与博真公司享有专有使用权的“月如意”美术作品构成了实质性近似，想想公司将其作品用于对外销售的商品上，侵犯了博真公司涉案作品的复制权及发行权。对此想想公司法定代表人蒋桂香表示，其创作的作品与博真公司的涉案作品存在本质的不同，与博真公司的涉案作品为两幅不同的作品。当庭，双方均认可其使用的涉案美术作品为平面设计图形。根据博真公司提交的（2018）津和平证经字第2065号《公证书》表明，博真公司作为申请人向天津市和平公证处提出了证据保全申请，该公证处公证员与公证人员及申请人代理人于2018年11月15日在天津市和平公证处进行了如下操作：通过打开360安全浏览器，在“360搜索”栏键入“淘宝网”；再在淘宝网搜索栏输入“月如意避孕套”，然后进入搜索页面。该页面显示淘宝店铺u[38230074销售的相关商品上使用了想想公司的涉案美术作品作为商品的装潢。该店铺的经营者显示为“南京想想电子”。当庭，博真公司认可想想公司在其实体店、朋友圈中不再销售涉案商品，但想想公司在其淘宝网经营的u[38230074店铺中仍在销售。对此，想想公司认可该店铺为其经营的网店，但表示在该淘宝店铺中亦不再销售涉案商品，但对此未能提交任何证据予以佐证。根据博真公司提出的鉴定申请，以及想想公司和蒋桂香同意鉴定的意见，一审法院依照法定程序委托了北京菲沃德知识产权司法鉴定中心对上述两幅作品进行了比对鉴定。其作出的鉴定意见为：上述两幅作品在整体表现形式上构成实质性相似。在局部表现形式上，二者存在不同，但是这种不同不能影响整体表现形式上构成实质性相似的判断，也不能形成在一种独创性之上的另一种有别于公有领域的独创性的表达。综上所述，二者构成实质性相似。该鉴定中心的司法鉴定人出庭接受了当事人的质询。当庭博真公司表示其要求的维权合理开支为其工作人员至南京调查取证的差旅费用，该票据金额共计为6762.50元。但想想公司及蒋桂香对此提出异议，认为该证据无法证明与本案存在关联性。博真公司为涉案鉴定支付了50000元鉴定费，并支出了鉴定人员出庭费用，但博真公司当庭未能提交出庭鉴定人员的费用明细。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、想想公司的涉案美术作品与博真公司的涉案美术作品是否构成实质性近似；二、想想公司是否侵犯了博真公司的复制权及发行权，以及是否应当承担侵权责任。一、想想公司的涉案美术作品与博真公司的涉案美术作品是否构成实质性近似。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。博真公司持有的涉案美术作品以及想想公司持有的涉案注册商标图形均为美术作品中的平面设计图形。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。故根据双方当事人提交的相关证据表明，案外人王秀革为“月如意”美术作品著作权人（作品登记号为国作登字-2016-F-00346175），博真公司为该美术作品的专有使用权人。想想公司法定代表人蒋桂香为“月如意”美术作品著作权人（作品登记号为苏作登字-2017-F-00258693），想想公司为该美术作品的专有使用权人。因作品登记为自愿登记注册，故该两幅作品是否属于实质性近似，一审法院依据司法鉴定中心出具的鉴定意见认为，涉案两幅美术作品为实质性相似，属于法律意义的复制行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。对该鉴定中心出具的鉴定意见，想想公司及蒋桂香虽然提出了一些不同意见，但对此未能提交任何相反证据，其提出的意见亦不足以反驳上述鉴定结论，故一审法院依法认定涉案两幅作品为实质性相似。二、想想公司是否侵犯了博真公司的复制权及发行权，以及是否应当承担侵权责任。博真公司的涉案美术作品于2016年5月开始用于其生产的商品“月如意”卫生巾的外包装上，该美术作品的著作权人将该作品进行著作权登记的时间为2016年12月20日。且想想公司于2016年5月8日与博真公司签订了《代理商经销合同》，想想公司曾经为博真公司涉案商品的代理经销商。其后，蒋桂香将其涉案美术作品于2017年11月29日进行了版权登记，并于2018年1月1日委托案外人进行生产其销售的月如意避孕套商品。故此，博真公司的涉案美术作品是先于想想公司的涉案美术作品创作、发表及使用的，想想公司在其商品上使用与博真公司涉案美术作品实质性相似的作品作为商品装潢，其行为符合“接触”加“实质性相同”的侵权标准。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，其中第（五）项复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；第（六）项发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。想想公司的该行为侵犯了博真公司涉案美术作品的复制权及发行权，故对博真公司要求想想公司停止侵权，支付维权合理开支的诉讼请求，予以支持。关于博真公司要求想想公司支付其维权费用的请求，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。对此一审法院根据博真公司提交的相关证据，酌情予以认定。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第十二条的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。故此，博真公司预交的鉴定费及鉴定人员出庭的费用应由败诉方即想想公司承担。对鉴定人员的出庭费用亦依法酌情予以认定。综上，想想公司应支付博真公司维权合理开支、鉴定费及鉴定人员出庭费用共计51800元。至于博真公司要求想想公司停止侵权，销毁涉案商品，因停止侵权的程度应足以制止涉案侵权为限，既不应损害合法权利人的利益，亦不可以扩大范围及程度，以造成不必要的损失，故博真公司要求想想公司销毁涉案商品，没有事实及法律依据，对博真公司要求停止侵权的诉讼请求，一审法院依法认定想想公司停止在其销售的涉案商品上使用其涉案美术作品。至于博真公司要求想想公司赔礼道歉的诉讼请求，因该请求属于侵犯著作权中相关人身权权益所应承担的法律责任，因博真公司并不享有涉案美术作品的人身权，故对其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（十二）项、第（十四）项、第十二条、第四十七条第（六）项、第（十一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《诉讼费用交纳办法》第六条第（三）项、第十二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条规定，判决：一、南京想想电子科技有限公司于判决生效之日起立即停止侵权，即停止在其销售的月如意避孕套商品上使用涉案美术作品（作品内容为）；二、南京想想电子科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿天津博真科技有限公司维权费用、鉴定费用及鉴定人员出庭的费用共计51800元；三、驳回天津博真科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费50元，全部由南京想想电子科技有限公司负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份百度百科的截图，用以证明“月如意”并非被上诉人原创，上诉人不构成侵权。被上诉人的质证意见为：上述证据已经超出了一审的举证期限，与本案不具有关联性，且百度百科的查询不具有真实性。原审第三人同意上诉人对上述证据的意见。针对当事人提交的证据，本院认定如下：涉案作品为美术作品，上诉人提交的百度百科截图仅是对电影《月如意》和汉语词汇“如意”的说明，与涉案作品无关，不能否定被上诉人对涉案作品的权利，亦不能证明上诉人不构成侵权。故对上诉人二审提交的上述证据本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，一审审理过程中，想想公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令博真公司在其官网及相关微信公众平台关于恶意诬告行为向想想公司公开道歉；2.判令博真公司在《人民法院报》《人民日报》上公开消除影响、刊登向想想公司赔礼道歉的声明；3.判令博真公司赔偿想想公司名誉损失费100万元、合理开支3万元；4.反诉费由博真公司承担。一审法院以反诉与本诉并非基于相同的事实及法律关系，且无法证明诉讼请求之间存在因果关系为由，裁定对想想公司的反诉不予受理。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。本案中，涉案作品系由书法和线条构成的，具有一定美感的平面设计图形，其创作方法和表现形式符合美术作品的特征，属于美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，被上诉人提供证据可以证明涉案美术作品的著作权人为案外人王秀革，被上诉人经授权取得涉案美术作品的专有使用权。经鉴定，上诉人在其商品上使用的被诉侵权图案与涉案美术作品构成实质性相似，且上诉人曾经作为被上诉人的经销商接触过涉案美术作品，其行为侵犯了涉案美术作品的复制权和发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人主张其使用被诉侵权图案系经过合法授权，但其提供的证据不足以否定涉案美术作品的著作权权属，故对其该项上诉理由，本院不予支持。关于赔偿数额，一审法院根据被上诉人提交的相关证据酌情认定维权合理开支，并判决由上诉人承担维权合理开支、鉴定费及鉴定人员出庭费用并无不当。综上所述，上诉人想想公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由上诉人南京想想电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘剑腾审判员  刘 艳审判员  刘 洋二〇二〇年七月十七日法官助理郭晨书记员朴志永附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……