四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8913号 上诉人（原审被告）：黄琼，女，1993年3月1日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：戴鹏逻，四川有度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：熊芳，女，1991年7月15日出生，汉族，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：黄云辉，四川宸佐律师事务所律师。 上诉人黄琼因与被上诉人熊芳合伙协议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初11473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄琼上诉请求：撤销一审判决，驳回熊芳的全部诉讼请求。事实和理由：1.熊芳于2017年2月将合伙出资款支付完毕，并在确定合伙份额时，双方关于青羊二丁目生活馆的合伙关系就已经成立。熊芳在2017年1月就已经明确表示投入资金合伙经营的事宜，之后也支付了投资款并最终确认为8万元，双方以熊芳的出资及最终投资额计算得出熊芳应有的合伙份额后，双方即达成了合伙经营的合意，双方就青羊二丁目生活馆成立了合伙关系。2.熊芳在2017年6月25日确认黄琼应退还熊芳23000元，自此熊芳实际已经知晓青羊二丁目生活馆全部亏损关店，并确认了合伙关系终止的事实，黄琼不应当再退还任何合伙款。3.即使认定双方合伙关系不成立，黄琼应当退还的相应款项中也应当扣除2017年3月6日熊芳抽回的20000元，即熊芳实际出资为60000元，而不是80000元。综上一审法院认定事实不清和适用法律错误，应当予以改判。 被上诉人熊芳辩称，“青羊二丁目生活馆”项目在熊芳第一次转入投资款之前就已经开始经营，黄琼邀请熊芳入伙，双方之间不是新合伙成立青羊二丁目生活馆。在熊芳转款后，经过多次催促，黄琼才于2017年3月31日将合同交予熊芳。在2017年4月初，青羊二丁目生活馆倒闭时，双方仍然对合伙合同条款具体事宜未达成一致。所以双方就“青羊二丁目生活馆”项目不成立合伙关系。熊芳受黄琼邀请加入“青羊二丁目生活馆”项目，并共向其转款103000元。但后续被告知仅需投资款80000元，黄琼也同意向熊芳退还23000元。黄琼于2017年3月6日向熊芳转款20000元系第一次合伙的“锦江二丁目生活馆”结算后，黄琼退还给熊芳的款项，该事实黄琼在一审中已经明示认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 熊芳向一审法院提出诉讼请求：判令黄琼退还合作出资款140000元。 一审法院认定事实：2016年9月10日，黄琼（甲方）与熊芳（乙方）签订《合作协议书》，约定：合伙项目：名称为“二丁目生活馆项目”（以下简称：“锦江二丁目生活馆”），店铺地址：成都市锦江区；股权转让：经协商一致，甲方同意乙方出资人民币8万元受让合作项目40%的股份，吸纳乙方作为新的合作人；具体分红时间为：合同生效后每一季度（3个月）；合伙项目的利润由甲乙双方按照股权比例享有分红比例，即合伙人甲方享有60%的利润分配额，合伙人乙方享有40%利润分配。本协议签订后正常营业起的每个月1-5日计算上月盈利收入，除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的水费等的收入为纯盈利额。由甲方负责财务管理报告事项，将合作项目的执行情况以及经营状况、财务状况、制作清单，并向乙方出示核实。 2016年9月12日、13日，熊芳通过余额宝转账60000元，中国光大银行卡转账20000元，共计向黄琼转款80000元。 2017年1月10日、2017年2月17日、2017年2月19日，熊芳通过余额宝分别向黄琼转账30000元、30000元、43000元，共计103000元。 熊芳与黄琼曾就合作通过微信进行多次沟通：1.2017年2月19日，黄“店里面之前的营业额还在算，应当明天就弄好了吧，然后就跟那个李姐约出来谈”，熊“谈了啥子情况给我说一下哈”，黄“好。你那边的账3+3+工作室2万+43000对不对”，熊“嗯，是的”。2.2017年3月1日，熊“那个合同还没有理出来啊？”，黄“地址再发给我一下哦”；3.2017年3月10日，熊“你的那个合同啥子情况？要不你直接把助理的电话给我问问他吧。”、“我今天打你一天电话了，看到给我回个电话”。4.2017年3月11日，熊“你在不在，到底啥子情况，你给我个能找到你的电话”；5.2017年3月12日，熊“你今天问哈合同到底在哪儿，还有就是你醒了回我个电话”；6.2017年3月13日，熊“现在到底啥情况，麻烦回我个电话”；7.2017年3月14日，熊“你到底现在啥子个意思，你不想我分那个钱可以，把我投的所有钱还给我，你这样子，打电话不接，再打就关机，这就没意思的了撒，有啥子话拿出来说，你这样躲起有意思吗，也没有一个交代”；8.2017年3月10日，熊“还有就是，我想新店我想只投8万，你直接在合同中标注我从工作室调走2万”，黄“你那边处理得咋样了，还有就是合同好了没有？”，黄“算的8万，是百分之13股份。”，熊“好，先寄过来我看看”。9.2017年3月31日，熊“只收到这2份，麻烦你务必明天顺丰快递出来”，黄“好”；10.2017年4月1日，熊“明天白天有时间回个电话给我”；11.2017年4月2日，熊“还有我们是从哪个时间算开始，合同上也要写上吧”，“如果违约，违约金咋子算，这些东西都是在我把钱给你之后你才给我合同我说这些事情，合同上的很多事情你都没有提前跟我说过，我觉得我们应当沟通下”。 2017年3月31日，黄琼（甲方）出具其签章的《合作协议书》，载明：合伙项目：店铺名称为“二丁目生活馆项目”（以下简称：“青羊二丁目生活馆”）；店铺地址：成都市青羊区；股权转让：经协商一致，甲方同意乙方出资人民币80000元受让合作项目12%的股份，吸纳乙方作为新的合伙人；具体分红时间为：半年一次；合伙项目的利润由甲乙双方按照股权比例享有分红比例，即合伙人甲方享有88%的利润分配额，合伙人乙方享有12%利润分配。该协议熊芳未签字。 2017年6月25日，黄琼出具《欠条》，载明：黄琼与熊芳2016年9月10日签订《二丁目生活馆项目》，第一季度盈利20000元（熊芳股份40%，8000元），第二季度15365元（熊芳6146元），另有现金欠款23000元，合计37146元，将于2017年7月5日归还。 黄琼于2017年7月15日通过微信向熊芳转账7146元，7月16日向熊芳转账3万元，以上共计37146元。 另，黄琼在成都市青羊区优品道广场开设的“二丁目美甲生活馆”，网友曾于2017年1月12日进行服务点评。优品道广场物业于2017年4月1日向黄琼发送铺面催告函，要求其缴纳租金。 一审庭审中，黄琼陈述，2017年3月6日给熊芳转账2万元，2017年7月15-16日转账37146元，其中23000元作为合伙的退款，第二次投资只有8万元，老店是6万，剩余14146元作为第一次合伙利润分成。 一审法院认为，（一）合伙关系的成立。2016年9月10日熊芳与黄琼签订《合作协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律与行政法规的强制性规定，合同真实成立且合法有效，熊芳与黄琼间就“锦江二丁目生活馆”形成个人合伙关系。关于“青羊二丁目生活馆”的合伙关系是否成立的问题，黄琼认为，合同已实际履行了，二人的合伙关系成立。一审法院认为，从黄琼发送给熊芳的关于“青羊二丁生活馆”的《合作协议书》及大众点评评价页面内容来看，“青羊二丁目生活馆”在熊芳的第一次转入投资款之前已经开始运营，黄琼邀请熊芳投资的目的为吸纳新的合伙人，从二人的微信聊天记录可以看出，熊芳向黄琼转款后多次催促黄琼将合同寄给她看看并且询问店铺情况、要求黄琼发送店铺的地址，但黄琼一直未进行回复，另外，黄琼陈述生活馆在2017年4月初就倒闭了，但微信记录反映熊芳在2017年3月31日才收到合同，收到合同后熊芳在微信中问及合同条款具体事宜要求具体沟通，黄琼也始终未进行回复，而熊芳最终也并未签署合同，综合上述事实，一审法院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，本案中，熊芳向黄琼转款系表达其缔结合伙关系成为项目新合伙人的意向，但熊芳的一再要求查看合伙合同并具体沟通合同条款事宜，黄琼均未予回复，而是在店铺倒闭前几天向熊芳邮寄了《合作协议书》，该缔结合同的行为也存在一定恶意，且熊芳也未签订《合作协议书》，故仅凭熊芳转款的行为，无法证明双方已经对合伙协议达成一致，故二人就“青羊区二丁目生活馆”项目不成立合伙关系。（二）出资款的返还。因熊芳与黄琼间就第一次合伙的“锦江二丁目生活馆”形成个人合伙关系，故熊芳2016年9月的8万元转款构成对合伙项目的出资，依据《欠条》的内容，双方已对第一次合伙进行了结算，黄琼在2017年3月退还熊芳20000元投资款，之后也承诺支付熊芳14146元的合伙利润所得。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”之规定，黄琼与熊芳结算后，黄琼已退还了熊芳的财产份额，熊芳与黄琼第一次合伙投入的投资80000元，黄琼不应当再退还。对于“青羊二丁目生活馆”项目，由于熊芳与黄琼间未形成合伙关系，不论该生活馆经营状况如何，熊芳都没有义务与黄琼共同承担盈亏，熊芳在2017年1月、2月已向黄琼转款103000元，因黄琼后退还了熊芳23000元，故黄琼应返还熊芳剩余的投资款80000元。据此，一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第五十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定，判决：黄琼于判决发生法律效力之日起十日内返还熊芳80000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1550元，由熊芳负担650元，黄琼负担900元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。双方当事人对一审判决查明的案件事实无异议，本院予以确认。本院二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见和审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点为：1.双方在青羊二丁目生活馆项目的合伙关系是否成立；2.若青羊二丁目生活馆项目合伙关系成立，该项目是否已经清算及清算结果；3.若青羊二丁目生活馆合伙关系不成立，黄琼应付款中应否扣除熊芳于2017年3月6日所收取20000元。现分析评判如下： 一、关于双方在青羊二丁目生活馆项目的合伙关系是否成立的问题。本院认为，根据查明的事实，“青羊二丁目生活馆”在熊芳第一次支付投资款3万元后的第二日已经显示在运营，黄琼邀请熊芳投资该项目应为吸纳新合伙人。虽然熊芳向黄琼支付投资款表明其有合伙的意向，但从二人的微信聊天记录可以看出，双方并未就合伙事务的履行即合伙权利义务、违约责任等达成一致意思表示。黄琼在2017年3月31日才向熊芳发送合伙合同，而熊芳对该合同存有异议，并未签署。黄琼陈述青羊二丁目生活馆项目在2017年4月初就倒闭了。综上，不能认定双方在青羊二丁目生活馆项目中就合伙事务达成了一致意思表示，双方在该项目中的合伙关系并未成立，一审法院对此认定并无不当。 二、关于黄琼在青羊二丁目生活馆项目下向熊芳的退款金额中应否扣除2017年3月6日所支付的20000元的问题。本院认为，青羊二丁目生活馆项目下熊芳向黄琼支付的投资款金额最终确认为80000元，因双方该项目的合伙关系并未成立，黄琼应将该款退还熊芳。至于熊芳于2017年3月6日所收取的20000元，黄琼在一审庭审中明确表示是第一个店铺即锦江项目经营不下去的退款，故该笔款项不应在青羊项目的退款中扣除。黄琼上诉主张应在退款中扣除该20000元的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，黄琼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人黄琼负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵云平 审判员  史 洁 审判员  罗晓都 二〇二〇年七月二十九日 书记员  李盈秋