广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10973号上诉人（原审原告）：中煤江南建设发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路140号1002-1007单元。法定代表人：武岳彪，职务：董事长。委托诉讼代理人：李萍，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎国贵，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路2号东兴大厦五楼101-106。法定代表人：辛磊，职务：董事长。委托诉讼代理人：黄世明，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：广东中邮科技有限公司，住所地广东省广州市花都区先科一路2号之一。法定代表人：刘欢，职务：总经理。委托诉讼代理人：李小菊，广东纬韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅雪，广东大篆律师事务所律师。上诉人中煤江南建设发展有限公司（以下简称中煤公司）因与上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平公司）、上诉人广东中邮科技有限公司（以下简称中邮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中煤公司上诉请求：1.将第一项改判为：开平公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中煤公司支付工程款1188446.75元；2.将第二项改判为：开平公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中煤公司支付1188446.75元的违约金，【违约金计算方法为：（1）以969024.41元为计算基数，按月利率1%的标准，自2019年1月5日起计算至开平公司付清款项之日止；（2）以131653.4元为计算基数，按月利率1%的标准，自2018年11月26日起计算至开平公司付清款项之日止；（3）以87768.94元为计算基数，按月利率1%的标准，自2019年11月26日起计算至开平公司付清款项之日止】；3.一、二审诉讼费用由开平公司承担。事实和理由：（一）关于5%的质保金的付款条件是否成就，何时成就的问题。《广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程施工项目》（以下简称《桩基础工程施工项目》）第8条约定：“剩余工程总造价的5%为质保金，质保金期限为两年，自检测合格之日起计算。若在质保期内无质量问题，分二次支付：质保期内第一年支付总价的3%，第二年支付总造价的2%”。涉案工程于2017年11月25日完工并交付开平公司，桩基础工程属于隐蔽工程，必须竣工验收合格后主体工程才能开工。因此2017年11月25日交付之日应视为竣工验收合格之日。那么3%的质保金支付时间应是2018年11月25日，2%的质保金的支付时间应是2019年11月25日。中邮公司提交的《广州市房屋建筑和市政基础设施工程联合验收意见书》显示，整体工程于2019年1月28日完成备案手续，说明整体工程于2019年1月28日之前竣工验收合格。一审法院认定桩基础竣工验收合格的时间为2019年1月11日，与整体工程竣工验收合格的时间仅相差17日，而开平公司不可能仅用半个月的时间就完成主体工程的施工。退一步说，即使涉案工程的竣工验收时间是2019年1月11日，那么3%的质保金也已于2020年1月11日届满，支付条件已经成就。（二）95%工程款969024.41元的违约金的起算日期是错误的。一审法院以开具发票作为付款条件的认定是错误的，从而导致利息的计算也是错误的。由于开平公司违约在先，中煤公司担心即使开具了发票，开平公司也不付款。中煤公司开具发票的前提是得到开平公司同意付款并要求开具发票的通知后才开具。且开具发票是从合同义务，并非主合同义务，不能以从合同义务对抗主合同义务。969024.41元工程款应当按照《广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程施工项目》第8条关于“结算完成后7天内付至结算总价的95%”的约定，一审法院已经查明了双方完成结算的时间是2018年12月28日，那么该笔工程款的违约金起算日期应当是2019年1月5日。开平公司针对中煤公司的上诉辩称：针对中煤公司称提供发票是从义务的说法，其不认可。对质保金的问题，其同意一审意见。对验收结算前后的利息问题，其与中煤公司之间的验收没有分别验收，根据民事诉讼法谁主张谁举证原则，中煤公司没有证据证明涉案工程的验收时间，故其坚持一审判决认定的验收时间。针对中煤公司说从义务对抗主义务的问题，中煤公司还没有将发票原件给开平公司，因其与中煤公司签订的合同第八条明确规定，其有权利在中煤公司没开具发票的情况下不支付工程款，由此引起的相应法律责任由中煤公司自行承担。因此，其认为中煤公司的上诉理由不成立。中邮公司针对中煤公司的上诉辩称：关于竣工验收的问题，根据验收意见书，验收合格时间是2019年1月28日。对于其他问题，因其与中煤公司不是直接合同关系，故其不发表意见。开平公司上诉请求：1.改判开平公司无需承担一审受理费、保全费的费用负担16612元，以及以969024.41元为本金，自2019年12月24日按月利率1%的标准计算至开平公司付清款项之日止支付违约金。（暂计至2020年1月4日违约金约3230.08元）；2.本案一、二审案件受理费由中煤公司承担。事实和理由：根据《桩基础工程施工合同》第8条付款方式明确约定，中煤公司未提供发票，开平公司有权拒付工程款，由此引起的一切法律责任由中煤公司承担，如对开平公司造成损失的，中煤公司必须予以赔偿。同时合同也明确约定中煤公司向开平公司要求按时提供工程款结算所需的全部资料，开平公司在收到资料之日起30日内审核完毕，并于7天内支付相应工程款的约定，现中煤公司虽然在一审开庭后提交了有关合法发票复印件给法院，但中煤公司没有按合同约定时间将发票原件给开平公司，同样至2020年1月3日止，中煤公司没有安排相关人员来开平公司办理提交发票原件及其他结算付款有关资料手续申请付款事宜，由此证明按合同约定，中煤公司还没有具备开平公司支付工程款的条件，更不存在中煤公司所述开平公司就本案逾期未付工程款的事实。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案一审判决要求中煤公司承担一审受理费、保全费的费用16612元，及以969024.41元为本金，自2019年12月24日起按月利率1%的标准计算至付清款项之日止的违约金，明显与事实不符，不合理。中煤公司针对开平公司的上诉辩称：1.开平公司对原审就工程本金部分的判决内容未提起上诉，证明开平公司对本金部分是服判的而应当维持。2.关于逾期付款的违约金是否应当支付及何时支付的问题详见中煤公司针对该部分的上诉意见。3.关于诉讼费和保全费是否应承担的问题，因法律对此有明确规定，诉讼费和保全费的承担原则是谁败诉谁承担，因此一审判决由开平公司承担于法有据，应予维持。中邮公司针对开平公司的上诉辩称：因开平公司的上诉请求是针对中煤公司，故其不发表意见。中邮公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.本案一、二审案件受理费由中煤公司、开平公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。根据证据显示，中邮公司已向开平公司就双方签订的《建设施工合同》及补充协议涉及工程项目（以下简称“中邮厂房项目”）结清除质保金外的所有工程款，但一审法院却错误的认定中邮公司尚有412202.44元工程款未予支付，判决中邮公司在该部分未付工程款中承担连带责任，实属认定事实错误。（一）根据中邮公司提供的新证据显示，中邮公司与开平公司已完成结算，开平公司书面确认中邮公司已向其结清除质保金外的所有工程款，原审认定事实错误。中邮公司于2019年1月28日取得竣工验收备案表，根据《建设施工合同补充协议三》（以下简称“补充协议三”）第3条第（4）款之规定，“甲方收到竣工验收备案表后1天内完成本项目的结算并支付至合同总造价的95%”，同时，考虑到开平公司拖欠工人工资并临近春节等情况，为了尽快将剩余结算款支付给开平公司，中邮公司与开平公司在2019年1月28日当天并完成结算，当日，开平公司向中邮公司出具结算《承诺书》，承诺确认中邮厂房项目的工程款除质保金外已全部结清，且同时确认，该工程质保金为445万元。（二）中邮公司根据双方约定在与开平公司建设工程款中扣除代垫付的费用，符合双方约定，一审法院对中邮公司为开平公司垫付的789977.72元费用不予采纳，为认定事实错误。1.中邮公司在工程进度款中扣除代垫付的水电费为开平公司在双方合同及往来联系函中均已确认，为开平公司的真实意思表示，中邮公司代垫付的水电费用，为正常履行合同义务，其从工程款中扣除代垫付的水电费用为合同约定及开平公司所确认的中邮公司享有的权利。因此，如前述第一条理由所述，双方在完成结算的情况下，中邮公司在结算款中扣除垫付的水电费用合理有据。首先，根据中邮公司与开平公司签订的《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第14.4之约定：“乙方应负责设置施工用水电的计量表具并报甲方验收，所使用水、电之费用（含分摊总表损耗费用）由乙方自行承担，由甲方在支付各期进度款时直接扣除”；其次，根据开平公司于2017年11月6日向中邮公司发送的《工程联系函》，开平公司书面通知我方，依据前述第14.4条之约定，由中邮公司为其在代缴“厂房（自编号A1）、宿舍（自编号B1）、门卫兼消防控制室（自编号C1）工程”（即中邮公司中邮厂房项目各证书上的项目名称）水电费。中邮公司依据前述约定，分别在2018年6月20日扣除165012.96元、2019年1月29日扣除319536.17元共计扣除484549.13元（2017年10月-2019年12月）水电费用合法有据（其中2019年1月的水电费因在双方结算时尚未产生相关单据，故暂时未予结算）。此外，在2018年6月20日第一次将水电费用抵扣工程款时，开平公司对于该部分抵扣费用也一直未提出任何异议，应当认为其对扣除该部分水电费用表示认可。《建设工程施工合同》为总价包干含税价格（税点11%），后因2018年5月1日后增值税税率因政策性规定而调整至10%税点，中邮公司在进度款中扣除2018年5月份进度款（1000万人民币）税点差额81900.08元、2018年6月份进度款（335万）税点差额27436.53元合计109336.61元税差额合法有据，应当从工程进度款中予以扣除。中邮公司代开平公司向广州市城市规划勘测设计研究院支付的测量费158321元应当认定为中邮公司垫付，中邮公司从工程款中扣除该部分费用合法合理。《建设工程施工合同》的承包形式为包干价，根据第一部分第五条第1款之约定，“此造价为整个合同工程承包范围的包干价（包括但不仅限于……第三方检测费等所有检测费；工程资料费；所有的工程报建费用；办理建设工程竣工备案全部费用以及其他从开始办理施工许可证起至建设工程竣工验收备案完成期间任何环节的所有与本工程有关的费用）。”由此可知，前述测量费用应当为总价包干中的一部分，该部分费用应当由开平公司承担。中邮公司之所以代为垫付该部分费用，纯属基于当时开平公司资金十分紧张且中邮公司急于竣工验收的形势，先前期代为向广州市城市规划勘测设计研究院支付测量费用，开平公司同意从其剩余工程款中予以扣除。（三）中邮公司与开平公司经结算后的质保金为445万元，而非一审判决认定的479万元。一审法院对该部分事实认定有误。第一，2019年1月28日中邮公司与开平公司结算后，开平公司在《承诺书》中书面确认质保金为445万元。双方对结算后剩余质保金为445万均已确认。第二，中邮公司在与开平公司签订补充协议三约定增加的680万元补贴费用中邮公司并未预留质保金。在签订补充协议三之前，中邮公司实际已向开平公司支付工程款共计6897.5万元（主合同总造价8900万的75%，尚余20%工程款1780万元及5%质保金445万）。双方后签订《建设施工合同补充协议三》约定增加的680万元补贴费用，工程总价变更至9580万元，且将主合同中尚余20%工程款1780万元与补贴费用680万元共计2460万存入共管账户，作为后续工程款进行支付。中邮公司依据补充协议三第3条约定，截止到取得竣工验收备案表之前，先后共计向开平公司支付1601万元，尚余工程款859万元（2460万-1601万=859万），即补充协议三第3条第（5）项约定的剩余的859万结算款。中邮公司与开平公司在取得竣工验收备案表最终结算时，也是以859万为剩余工程款基数，在扣除中邮公司代垫付费用之后最终结算款为6739262.13元。由此可见，补充协议三中增加的680万补贴费用已经全部计入工程款并在工程结算后支付完毕，并没有预留5%作为质保金，一审法院认定质保金为（9580万*5%=479万）属事实认定错误。综上所述，中邮公司已向开平公司结清除质保金445万的所有款项的事实下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，中邮公司无需承担责任。中煤公司针对中邮公司的上诉辩称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，中邮公司应在开平公司欠付中煤公司工程款范围内承担连带责任。开平公司针对中邮公司的上诉辩称：其坚持一审庭审意见。中煤公司向一审法院起诉请求：1.判决开平公司向中煤公司支付工程款1188446.75元及逾期付款违约金暂计83875.06元【违约金计算方法为：（1）以969024.41元为计算基数，按月利率1%的标准，自2019年1月5日起计算至开平公司付清款项之日止，暂计算至2019年8月19日为969024.41元×12%÷365×227天=72318.42元；（2）以131653.4元（4388446.75元×3%）为计算基数，按月利率1%的标准，自2018年11月26日起计算至开平公司付清款项之日止，暂计算至2019年8月19日为131653.4元×12%÷365×267天=11556.64元；（3）以87768.94元（4388446.75元×2%）为计算基数，按月利率1%的标准，自2019年11月26日起计算至开平公司付清款项之日止】；2.判决中邮公司在欠付工程款范围内对上述第1项诉讼请求中的款项承担连带支付责任；3.判决开平公司赔偿中煤公司因本案而产生的律师费损失62400元；4.案件受理费、保全费由开平公司、中邮公司承担。一审法院认定事实：中邮公司（甲方、发包方）与开平公司（乙方、承包方）于2017年9月19日签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况1.工程名称：广东中邮科技有限公司土建及安装工程，2.工程地点：广州市花都区空港城（金谷南路和先科一路交汇处），4.建筑面积：64379平方米。5.工程承包内容：土方工程、桩基础工程、主体工程、装饰工程、防水工程、室内外水电工程、预留预埋管工程、防雷工程、厂区道路工程及附属配套工程等全部工程。三、合同工期2.整体工程竣工验收合格并交付使用日期：2018年5月30日。五、工程价款及支付方式1.合同造价：总造价（含税）8900万元。2.本工程造价为固定总包干价，除非有设计变更及甲方签字盖章的书面指令，否则本合同总价不因人工、施工材料、施工设施设备、施工方法等外界或市场波动做任何调整。5.付款方式乙方每次申请款，必须提供有效的与申请款项相同数额的有效的税率为11%的有效的增值税专用发票。未提供发票，甲方不予支付。合同还就双方其他权利义务进行了约定。之后，双方签订补充协议二、补充协议三，其中补充协议三在2018年11月29日签订，约定：1.甲乙双方就《中邮科技土建和安装总承包工程》的材料价差、新旧图纸变更等问题协商一致，并同意一次性增加680万元补贴，纳入主合同总造价，合同总造价变更为9580万元包干。3.4）甲方收到竣工验收备案表后1天内完成本项目的结算并支付至合同总造价的95%。4.甲方在2019年1月31日前把剩余5%的质保金支付给乙方（以甲方收到竣工验收备案表为前提），乙方以银行保函或担保公司保函的形式承担主合同约定的质保期和保修责任……之后，开平公司（甲方）将其中的桩基础工程分包给中煤公司，并作为甲方与中煤公司（乙方）签订《桩基础工程施工项目》，约定1.工程概况工程名称：广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程。工程地点：广州市花都区空港城（金谷南路和先科一路交汇处）。工程依据：根据甲方提供的施工图纸及其他要求。3.工期：50个日历天。4.承包方式本工程根据甲方提供的施工图纸固定综合单价包干（含税），即乙方包人工、包材料、包设备、包机械进退场、包风险、包安全、包质量、包工期、包进度、包验收合格（不含检测费）、包施工现场及其运输通道的环境卫生，包管理费、材料二次运输费、安全文明施工措施费、利润及本工程按时、合格地完成的所有其他事项（施工水电费由甲方承担）。5.合同价款与结算（1）工程含税总价暂定为4695535.85元，不含税总价为4230212.48元，税率11%，税金465323.37元。（2）本工程合同为固定综合单价合同，按实际完成工程量和现场签证费用按实结算。现场施工工艺改变、甲方发出指令等及合同以外的工程内容，由甲乙双方协商另行计算。8.付款方式本工程无预付款，甲方现金转账以支付工程款项。乙方于每月25日前申报当月已完工程量（含当月已完成的设计变更），甲方于收到工程量申报手续后5天内给予确认和回复。桩基础工程全部完工后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）的80%；检测验收合格后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）至90%;结算完成后7天内付至结算总价的95%；剩余工程总造价的5%为质保金，质保金期限为两年，自检测合格之日起计算。若在质保期内无质量问题，分二次支付：质保期内第一年支付总价的3%，第二年支付总造价的2%，乙方提交付款申请后甲方在30日无息付清。乙方每次申请款，必须提供有效的与申请款项相同数额的税率为11%的有效的增值税专用发票。且乙方提供的发票必须与国家税务机关登记的内容一致；如有不符合国家税务法律规范的，乙方未提供发票，甲方有权对价款不予支付该工程款，由此引起的一切法律和经济责任由乙方承担，如对甲方造成经济损失的，乙方必须予以赔偿。乙方应按甲方要求按时提供工程款结算所需的全部资料，甲方收到乙方提交的结算资料之日起30天内审核完毕，并于7天内支付相应工程款。甲方代付款，以及乙方应承担的水电费、违约金、罚款、维修费、赔偿款等费用，甲方有权从工程进度款和结筑款中直接扣除。11.违约责任（1）甲方的违约责任a、甲方未按合同约定支付合同价款给乙方的，甲方按应付而未付款金额月利率为百分之一的利息向乙方支付违约金（如甲方支付期票的，应按所延期到账日期向乙方支付利息）。合同还就双方其他权利义务进行了约定。中煤公司于2017年9月26日在合同盖章，之后开平公司于2017年10月10日在合同盖章。合同签订后，中煤公司于2017年8月31日进场施工，2017年11月25日最后一根桩基础工程完工。2018年12月28日，中煤公司与开平公司进行结算，结算金额为4388446.75元，开平公司在2018年2月支付了320万元工程款，质保金5%为219422.3375元，中煤公司认为尚欠1188446.75元。之后，开平公司仍未支付剩余款项，开平公司（甲方）与中煤公司（乙方）在2019年6月4日签订《付款协议》，约定：一、截至2019年5月30日甲方尚欠乙方涉案合同的工程款1198000元，具体金额以双方结算为准，其中包含5%质保金，质保期为两年，第一年支付3%，第二年支付2%，甲方于2019年6月30日前完成本工程结算，2019年7月30日支付乙方工程款30万元，于2019年9月30日前支付40万元，于2019年11月30日支付乙方除质保金外的所有工程款。质保金仍按原合同执行。二、乙方同意若甲方严格按照上述时间支付款项，不会向人民法院提起诉讼并采取诉前财产保全措施。否则乙方因起诉所产生的诉讼费、保全费、律师费及其他一切费用自行承担，甲方只需支付乙方工程款，质保金按合同约定到期支付。四、甲方应严格按照上述约定的付款时间足额支付款项，否则乙方将按原合同执行，同时甲方需承担因此产生的诉讼费用及原合同约定的违约金。该协议签订后，开平公司未按该协议付款，中煤公司认为根据协议第四条约定，中煤公司有权要求按原合同履行。开平公司确认合同的签订及履行过程，确认未付金额为1188446.75元，但该款项中包含质保金，质保金不属于工程款不应支付，即应付款为969024.42元，且应当按照付款协议的约定支付款项，中煤公司并未按合同约定开具相应的收款发票，因此认为开平公司不存在违约行为。针对开平公司抗辩的发票问题，中煤公司于2019年12月17日开具金额为1188446.75元的发票，开平公司于2019年12月23日收到该发票复印件，认为中煤公司未提交发票原件以及未按合同约定提交结算所需的全部资料，因此仍不同意支付款项。中煤公司认为其为本案诉讼产生了律师费62400元的损失，为此提交民事委托代理合同及发票予以佐证。关于中邮公司与开平公司之间的工程款结算及支付情况，双方确认总工程价款为9580万元，已付款项为90597797.56元，中邮公司认为开平公司针对已收款项仅开具了6725万元的发票，还差2000多万元的发票尚未开具，若开平公司不补齐已收款的发票，中邮公司将承担税务部门700多万元的罚款。中邮公司认为在施工期间还为开平公司垫付了水电费、测量费等款项789977.72元，对此提交单据予以佐证，现中邮公司未付款为4412224.72元（9580万元－90597797.56元-789977.72元），剩余未付款为质保金，涉案工程的质保金为479万元（9580万元×5%），中邮公司认为质保金尚未达到支付条件，因此中邮公司认为并不拖欠开平公司的工程款。开平公司不认可中邮公司垫付的789977.72元，并认为质保金479万元已达到支付条件，因此认为中邮公司尚未付清工程款。开平公司确认因经济困难问题，截至本案庭审辩论终结时仍未按补充协议的约定开具银行保函或担保公司保函的形式承担主合同约定的质保期和保修责任。中邮公司提交2019年1月28日广州市花都区住房和建设局出具的《广州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收意见书》文件，认为涉案工程在2019年1月28日竣工验收。关于桩基础工程验收时间，中煤公司认为2017年11月25日完工即交付开平公司，当时开平公司是验收合格才接收，因此认为桩基础工程竣工验收时间是2017年11月25日。开平公司认为桩基础工程竣工验收日期为2019年1月11日，为此提交桩基础分部（系统）工程质量验收记录，中煤公司认为该日期是竣工验收备案时间并非竣工验收合格时间，桩基础工程属于隐蔽工程必须竣工验收合格后主体工程才能开工，不可能与主体工程同时竣工验收，因此坚持认为2017年11月25日最后一根桩基础工程完工日期为竣工验收合格日期。另查，开平公司具备建筑工程施工总承包一级资质，中煤公司具备地基基础工程专业承包叁级资质。诉讼中，中煤公司向一审法院提出保全申请，一审法院审查后依法作出（2019）粤0114民初10021号民事裁定，裁定：查封开平公司、中邮公司的银行存款1272321.81元或查封等值的其他财产。后一审法院依法采取了查封措施，为此中煤公司预缴了保全费5000元。庭审中，一审法院告知中邮公司，其提起的反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，一审法院不予受理，其可在本案生效后，若认为还存在相关损失，可另行主张。一审法院认为：中邮公司与开平公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议以及开平公司与中煤公司签订的《桩基础工程施工项目》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。关于中煤公司与开平公司之间的工程款情况。双方在2018年12月28日进行了结算，明确总价款为4388446.75元，已付320万元，之后双方在2019年6月4日签订付款协议，但开平公司并未按付款协议支付款项，根据付款协议第四条约定，中煤公司在此情况下有权要求开平公司按原合同执行，原合同第8条约定结算完成后7天内付至结算总价的95%，现双方已在2018年12月28日进行了结算，因此，中煤公司要求开平公司支付969024.41元（4388446.75元×95%－320万元）及违约金，合理有据，一审法院予以支持。因合同约定中煤公司请款时须提供发票，现开平公司在2019年12月23日知悉中煤公司已开具发票的事实仍未付款，故违约金以969024.41元为本金，从2019年12月24日起按月利率1%的标准计至付清款日止。开平公司还抗辩中煤公司未提交全部结算资料，但根据本案查明的事实，双方实际在2018年12月28日已进行结算，故开平公司以此为由拒付工程款，理据不足，一审法院不予采纳。关于质保金219422.3375元，原合同约定质保金自检测合格之日起第一年支付总造价的3%，第二年支付总造价的2%，中煤公司认为桩基础工程在2017年11月25日完工时已验收合格，但对此未提交证据予以佐证，应承担举证不能的后果，现开平公司已提交桩基础工程在2019年1月11日竣工验收的文件，在中煤公司未能提交相反证据予以反驳的情况下，一审法院确认涉案桩基础工程在2019年1月11日验收合格，即桩基础工程的质保金219422.3375元尚未达到合同约定的支付条件，且根据付款协议的约定“开平公司在2019年11月30日前支付中煤公司除质保金外所有工程款”可知，涉案桩基础工程的质保金截至本案庭审辩论终结时仍未达到支付条件，因此，中煤公司在本案要求开平公司支付质保金219422.3375元及违约金，依据不足，一审法院不予支持。关于中邮公司应否承担连带责任的问题。根据中邮公司与开平公司签订的补充协议三可知，涉案工程已于2019年1月28日取得竣工验收备案文件，虽然约定中邮公司在2019年1月31日前需支付质保金5%即479万元（9580万元×5%），但开平公司至本案庭审辩论终结时仍未按约定提供保函承担合同约定的质保期和保修责任，因此中邮公司抗辩质保金尚未达到支付条件，合理有据。关于中邮公司抗辩认为垫付了789977.72元，虽然中邮公司提交单据予以佐证，但这些单据并无开平公司的盖章确认，且开平公司在本案中亦不予确认，在中邮公司与开平公司并未完成结算的情况下，一审法院对于中邮公司抗辩其为开平公司垫付的789977.72元不予采纳。经核算，中邮公司尚有应付未付款412202.44元（9580万元－90597797.56元－479万元），因此，中邮公司应在其未付工程款412202.44元范围内对中煤公司在本案主张的工程款承担责任。关于律师费问题，因中煤公司与开平公司就律师费的承担并未进行约定，且根据前述分析，中煤公司并未按约定在请款前提供相应金额的发票，开平公司在2019年12月前未付款项具有合理理由，因此，中煤公司要求开平公司承担本案的律师费损失62400元，依据不足，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、开平住宅建筑工程集团有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向中煤江南建设发展有限公司支付工程款969024.41元；二、开平住宅建筑工程集团有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向中煤江南建设发展有限公司支付969024.41元的违约金，违约金以969024.41元为本金，从2019年12月24日起按月利率1%的标准计至付清款日止；三、广东中邮科技有限公司在412202.44元范围内对开平住宅建筑工程集团有限公司上述第一、二项确定的义务承担连带责任；四、驳回中煤江南建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16812元，保全费5000元，合计21812元，由中煤江南建设发展有限公司负担5200元；由开平住宅建筑工程集团有限公司负担16612元，广东中邮科技有限公司在7067元范围内承担连带责任。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，中邮公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2017年11月6日，开平公司向中邮公司出具的《工程联系单》记载：关于工地水电费代缴的事宜。根据主合同通用条款中14.4条，厂房（自编号A1）、宿舍（自编号B1）、门卫兼消防控制室（自编号C1）工程中其司水电费由中邮公司代缴，并从其司各期进度款中扣除。为此，其司请求中邮公司近期为厂房（自编号A1）、宿舍（自编号B1）、门卫兼消防控制室（自编号C1）工程项目代缴水电费，以确保工地水电正常。2、2019年1月16日，开平公司与中邮公司签订《工程款支付证明》，其中记载：厂房（自编号A1）、宿舍（自编号B1）、门卫兼消防控制室（自编号C1）工程的工程款，中邮公司已按签订的施工合同要求将工程款履行到位，不拖欠施工单位工程款；开平公司确认中邮公司已按签订的施工合同将工程款支付到位，不存在拖欠工程款项。3、2019年1月28日，开平公司向中邮公司出具《承诺函》，确认中邮公司厂房项目已完成竣工验收并交付使用，该项目工程款除质保金外已全部结清；其承诺在2019年3月30日前补齐所欠中邮公司的全部发票，并将金谷南路一面土方清走及恢复绿化后，提供银行保函给中邮公司，中邮公司支付其质保金445万元。4、中邮公司依其与开平公司签订的合同垫付的检测费及水电费共计789977.72元的发票。另查明：中邮公司（甲方、发包方）与开平公司（乙方、承包方）于2017年9月19日签订《建设工程施工合同》第二部分通用条款第14.4条约定：乙方在工程施工中需要甲方提供水源、电源的，乙方应在工程开工前15天向甲方提出申请，乙方的申请中应明确所需的电源电压、总负荷及水源压力、管径，水源、电源的具体位置由甲方决定。乙方应负责设置施工用水电的计量表具并报甲方验收，所使用水、电之费用（含分摊总表损耗费用）由乙方自行承担，由甲方在支付各期进度款时直接扣除。自甲方提供的水源、电源后的整个线路系统的搭设（含材料）费用及管理义务由乙方负责。2018年11月29日，中邮公司（甲方、发包方）与开平公司（乙方、承包方）签订《补充协议三》，其中第3条5）点约定：乙方提供与出具检测资料单位签订的合同，并委权甲方直接付款给出具检测资料单位及取资料，该费用甲方直接在剩余的859万元结算款中扣回，费用以出具检测资料单位开的发票金额为准。二审中，中邮公司于2020年6月15日向本院提出鉴定申请，请求法院委托鉴定机构鉴定中邮公司提交的《承诺书》上盖有“开平住宅建筑工程集团有限公司”的公章是否为开平公司的真实公章。2020年7月11日，中邮公司又以开平公司在（2020）粤0114民初7198号案中已经明确认可《承诺书》的公章为其真实公章为由，向本院申请撤回鉴定申请。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于开平公司支付质保金的条件是否成就问题。开平公司（甲方）与中煤公司（乙方）签订《桩基础工程施工项目》第8条付款方式约定，桩基础工程全部完工后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）的80%；检测验收合格后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）至90%；结算完成后7天内付至结算总价的95%；剩余工程总造价的5%为质保金，质保金期限为两年，自检测合格之日起计算；若在质保期内无质量问题，分二次支付：质保期内第一年支付总价的3%，第二年支付总造价的2%，乙方提交付款申请后甲方在30日无息付清；乙方每次申请款，必须提供有效的与申请款项相同数额的税率为11%的有效的增值税专用发票。中煤公司已于2017年11月25日完成最后一根桩基础工程，并于2018年12月28日与开平公司进行结算。根据上述约定，检测验收的时间应在桩基础工程完工与双方结算完成的时间之间，但双方均未能举证证明检测验收合格的具体时间，应根据双方合同的上述约定中酌情确定结算前7日即2018年12月21日为检测验收合格之日。上述合同还约定，质保金期限为两年，自检测合格之日起计算，则至今第一期3%的质保金已经届满支付期限，开平公司应当向中煤公司支付该3%质保金131653.40元；第二期2%质保金的支付期限尚未届满，中煤公司可待期限届满时另行主张。关于95%的欠付工程款969024.41元的违约金问题。《桩基础工程施工项目》第8条约定，桩基础工程全部完工后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）的80%，检测验收合格后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）至90%，结算完成后7天内付至结算总价的95%。至2018年2月，开平公司才支付320万元给中煤公司，未达到合同约定的工程完工后7天内支付80%工程款的义务，也未达到检测验收合格后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）至90%的付款义务。《桩基础工程施工项目》第8条还约定，中煤公司每次申请款，必须提供有效的与申请款项相同数额的税率11%的有效增值税专用发票；中煤公司未提供发票，开平公司有权对价款不予支付该工程款。中煤公司完成上述工程至与开平公司结算后，未向开平公司提供相应的发票，根据上述约定，中煤公司开具发票是开平公司支付价款的前提条件，开具发票与付款义务处于对等给付地位。现中煤公司未按约定先开具发票，开平公司可以根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使先履行抗辩权，即中煤公司未按约定开具发票前，开平公司有权拒绝支付该工程款。虽然中煤公司于2019年12月17日开具了金额为1188446.75元的发票，且开平公司于2019年12月23日收到该发票的复印件，但中煤公司未按约定提供发票原件，开平公司依法依约有权拒绝履行付款义务。鉴于涉案工程已经完工，且按合同约定应支付相应的进度款和质保金，故开平公司应在中煤公司开具相应发票给开平公司后，支付相应的欠付工程款给中煤公司。因中煤公司未履行先合同义务，其要求开平公司按合同约定支付相应利息的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。开平公司上诉主张其无须支付969024.41元的违约金，有合同依据，本院予以支持。但开平公司仍应支付95%工程款969024.41元及3%的质保金131653.40元，合共1100677.81元给中煤公司。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担。本案中，人民法院支持中煤公司的部分诉讼请求，开平公司需向中煤公司支付相应的工程款，开平公司属于诉讼中的败诉方，一审法院决定由开平公司承担相应的案件受理费和保全费，并无不当。开平公司上诉主张其不承担该部分费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处的实际施工人，系指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案中，中煤公司向一审法院提起诉讼，请求判令总承包人开平公司和发包人中邮公司连带支付欠付工程款及承担违约责任。显然，中煤公司亦认为其与开平公司签订的《桩基础工程施工项目》合法有效。《桩基础工程施工项目》是中煤公司与开平公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，且中煤公司具有相应的施工资质，故一审法院认定该合同合法有效，本院予以维持。《桩基础工程施工项目》属于有效合同，中煤公司在涉案工程中属于合法分包人，并非上述司法解释规定的实际施工人，中煤公司可基于合同相对性原则根据《桩基础工程施工项目》的约定向合同相对人主张相应的权利，但其无权突破合同相对性，直接向《桩基础工程施工项目》外的第三人中邮公司主张建设工程合同权利。故中煤公司主张发包人中邮公司在本案中承担发包人的责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，中煤公司的上诉请求部分成立，应予支持；开平公司的上诉请求部分成立，应予支持；中邮公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10021号民事判决第二、三、四项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10021号民事判决第一项为：自上诉人中煤江南建设发展有限公司向上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司提供有效的与支付款项相同数额的税率为11%的增值税专用发票之日起十日内，上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司支付工程款1100677.81元给上诉人中煤江南建设发展有限公司；三、驳回上诉人中煤江南建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16812元，由上诉人中煤江南建设发展有限公司负担2948元，上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担13864元；保全费5000元，由上诉人中煤江南建设发展有限公司负担877元，上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担4123元。二审案件受理费14343元，由上诉人中煤江南建设发展有限公司负担11632元，上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担2711元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年七月二十七日法官助理戴巧利书记员周蓓