重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3710号上诉人（原审原告）：重庆振冉环保技术开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺朝田村100号附21-3-1号，统一社会信用代码9150010767101856X6。法定代表人：冷熊伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：屈靖雯，重庆嘉豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂宁市新绿洲印染有限公司，住所地四川省遂宁市中区开善东路46号，统一社会信用代码9151090374227860X8。法定代表人：文多明，董事长。委托诉讼代理人：王晓均，四川弘维律师事务所律师。上诉人重庆振冉环保技术开发有限公司（以下简称振冉公司）因与被上诉人遂宁市新绿洲印染有限公司（以下简称新绿洲公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初12780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人振冉公司上诉请求：1.撤销原审判决，支持振冉公司一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由新绿洲公司承担。事实与理由：本案的法律关系应当是承揽合同关系，一审法院错误认定为买卖合同系。本案所涉转鼓格栅设备是应新绿洲公司特殊要求制作的非标产品，振冉公司基于行业经验给出初步建议，最终双方将设备规格落实在书面合同上，已按照合同实际交付涉案转鼓格栅设备。新绿洲公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。振冉公司向一审法院起诉请求：1.判决新绿洲公司向振冉公司支付43400元，并以43400元为基数，自2017年10月24日起按照每日千分之五支付违约金至付清之日止。2.本案诉讼费、保全费由新绿洲公司承担。一审法院认定事实：振冉公司经营范围：生产、销售环保专用设备、污水处理材料、污水处理药剂等。新绿洲公司经营范围：制造、销售：印染布、大整理布……振冉公司（乙方）与新绿洲公司（甲方）于2017年9月8日签订《工业品买卖合同》，落款处均加盖公司印章，甲方向乙方订购产品名称转鼓格栅一台，规格型号“1.处理量：300立方2.转鼓直径：1200mm3.渠深1500mm4.间隙0.25mm5.功率1.5kw6.安装角度35度7.材质304不锈钢”，金额62000元，交货日期收到预付后20-25天货到现场。第二条产品验收期限：自甲方收到或乙方送到甲方指定地点相关工作人员签收后，三日内未提出书面异议，视为乙方提供产品合格。第三条交（提）货地点、方式：货到新绿洲公司厂内，甲方负责卸货。第六条货款支付方式及期限：合同签订后预付总货款30%，货到后安装运行正常付总货款65%（安装时间不能超过10天，超过10天视为安装调试完毕），剩余5%质保金，保质一年。第七条所有权保留条款：标的物所有权自甲方付清合同约定的全部价款时起转移，甲方未履行支付货款义务的，标的物属乙方所有。拖延付款达30日以上，乙方有权取回标的物，并不予退还已收到的货款。第八条违约责任：逾期付款按每日千分之五支付违约金。新绿洲公司于2017年9月12日向振冉公司支付货款18600元，振冉公司于2017年11月6日向新绿洲公司开具增值税发票1张，票面金额60000元，并邮寄给新绿洲公司。关于振冉公司、新绿洲公司在签订合同前，就案涉产品的规格型号沟通，振冉公司举示短信聊天手机截图，来源于其法定代表人冷熊伟的手机，发送对象是新绿洲公司副总经理王绪纪，2017年8月29日14:50冷发送“王总：转鼓细格栅：每小时300吨水量，纤维过滤，间隙0.5毫米，全不锈钢：6万；机架碳钢：4.8万，网格为细网状。”“如果用矿筛网：加5000元一台。但是矿筛网容易堵。”“（图片）这就是矿筛网”“（图片）这就是细晒网，材质都是不锈钢。这种不容易堵”，王回复“沟深1.5米”，冷回复“好，我来和技术研究一下，看看输送问题能不能解决”，当日17:12冷发送“王总，下午研究了一下，整个设备我们做一点小的改动，螺旋不用无轴的，用有轴的，加反冲洗等等！最后基本没大的基数漏洞了。价格：68000元”，2017年8月30日17:12冷发送“王总，我们这边62000，含运费含税，含指导安装及调试！售后服务肯定没问题！请你再看看”，2017年9月1日13:02冷发送“王总给我一个邮箱，我发合同你看看行不行。”2017年9月6日15:37冷发送“王总，图纸发给你了！”，拟证明在签订合同前，双方对案涉设备的规格型号等数据沟通、确认，振冉公司依新绿洲公司确认的数据提供产品，不构成违约。新绿洲公司对该证据的真实性、合法性认可，但认为双方之间并非承揽关系，参数并不属于新绿洲公司应了解的范围，购买设备用于过滤纤维，但案涉设备在调试时出现无法过滤纤维杂质的情况，无法达到合同目的，并提交设备技术参数图纸（打印件），拟证明参数均由振冉公司提供，振冉公司对该图纸的真实性不认可，认为提供参数仅是建议，其无法完全知晓过滤杂质的材质与大小。关于案涉设备的安装，振冉公司向法庭举示安装现场照片（复印件）及视频光盘，拟证明案涉设备送至新绿洲公司处进行安装，可正常运转。新绿洲公司认可照片的真实性、合法性，提出该照片拍摄于振冉公司第二次调试安装设备时，并且安装不代表设备正常运转；对光盘的三性均不认可，无法明确是案涉设备。关于案涉设备存在问题，新绿洲公司向法庭举示微信聊天记录手机截图，来源于副总王绪纪，对方是振冉公司法定代表人冷熊伟，2018年2月6日8:10王发送“过滤机年前能否发出”，冷回复“王总，年前可能不行了，滤网我的客户没给我，年后才能发送我”，2018年3月9日冷发送“王总，网子昨天才到”，王回复“尽快拉过来安装”，冷回复“好”，拟证明案涉设备确存在问题，振冉公司进行维修的情况。振冉公司对该证据真实性、合法性认可，提出维修是合同之外的免费维修。同时，新绿洲公司向法庭提交《关于履行合同安装、调试义务的函》及快递签收单，载明新绿洲公司于2019年5月向振冉公司发函告知振冉公司在收到该函后7日内及时履行安装、调试的合同义务，否则依法解除合同等，并载明设备经首次安装调试后返厂维修，振冉公司于2018年3月19日再次安装调试设备仍无法滤出纤维杂质，新绿洲公司另订购过滤机一台投入使用。振冉公司认可该证据真实性、合法性，但认为新绿洲公司无权解除合同。同时，新绿洲公司向法庭提交《纤维过滤器购货合同》及付款凭证，拟证明新绿洲公司因案涉设备无法满足生产需要，于2018年2月28日从扬州瑞金机械制造有限公司订购纤维过滤机1台。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。振冉公司对自己的主张、新绿洲公司对自己的辩称意见均应当举证证明，否则应当承担不利法律后果。本案中，《工业品买卖合同》系双方自愿签订，具有法律效力。买卖合同中对案涉设备的规格型号进行约定，通过振冉公司提交短信聊天记录能印证，双方在订立合同前对案涉设备的规格型号往来协商，但从内容看，振冉公司向新绿洲公司提供产品规格，并就网格提出优化择选，针对新绿洲公司提出沟深1.5米的问题，提出研究后的设备改动方案，一审法院认为，振冉公司、新绿洲公司之间是买卖关系，振冉公司的经营范围“生产、销售环保专用设备”，振冉公司应清楚转鼓格栅基础规格型号，也应知晓新绿洲公司所购目的，即过滤生产过程中的纤维杂质，双方签订合同明确的规格型号是在设备已有规格型号的基础上，为满足新绿洲公司需求和生产条件而进行优化所形成的参数，而并非振冉公司所主张的提供参数仅是建议。结合微信聊天记录手机截图、函件、纤维过滤器购货合同，案涉设备首次安装调试不能过滤纤维杂质后返厂维修，第二次安装后仍无法满足要求，新绿洲公司另行购得设备用于生产，能够反映出案涉设备因无法过滤纤维杂质而未实际使用，并且振冉公司在长达一年多的时间未对案涉设备进行有效维修和调整，经新绿洲公司催告后仍不作为。振冉公司以《工业品买卖合同》第二条产品验收期限“签收后三日内未提出书面异议，视为乙方提供产品合格”为由，认为案涉设备合格，以第六条货款支付方式及期限“货到后安装运行正常付总货款65%”为由，认为案涉设备安装运行正常，新绿洲公司应当付款，但从返厂维修的行为以及设备未实际使用的结果看，振冉公司所售设备不合格，且未正常运行。综上，振冉公司提出新绿洲公司支付案涉设备尾款及违约金的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回重庆振冉环保技术开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计442元，由重庆振冉环保技术开发有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系本案属买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。振冉公司上诉称本案所涉法律关系系承揽合同法律关系，新绿洲公司应支付案涉款项。从现有证据来看，涉案的转鼓格栅不具有定作性，新绿洲公司对转鼓格栅的设计、配置、采购、安装等过程不具有实际控制和监督的权利，与承揽合同定作人对工作内容进行监督检查的特征不符。振冉公司为新绿洲公司提供技术服务属于买卖合同的附随义务，不属于承揽合同中由承揽人按照定作人的要求专门制作的情形。振冉公司举示的证据不能证明本案属承揽合同法律关系，应承担举证不能的法律后果。故振冉公司上诉称本案应定性为承揽合同法律关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人振冉公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费884元，由上诉人重庆振冉环保技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇二〇年七月十日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖