山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8331号 上诉人（原审原告）：卢甲利，男，汉族，1977年10月15日出生，住山东省临邑县。 委托诉讼代理人：张少琴，山东东标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亮，山东东标律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石油大学（华东），住所地山东省东营市北二路271号。 法定代表人：郝芳，校长。 上诉人卢甲利因与被上诉人中国石油大学（华东）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢甲利上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人提供的与案外人郭某之间的承包协议，涉嫌提供虚假证据，与本案没有关联性。一审庭审笔录中，郭某作为证人出庭作证陈述自己的承包日期与被上诉人提交的证据《承包协议》上的承包日期明显不一致，涉嫌提供伪证；被上诉人提交的其与证人郭某妻子的中国银行交易流水明细单仅能证明被上诉人与郭某的妻子存在利益关系，郭某是餐厅的承包者，况且郭某因庭审时已经承包被上诉人的餐厅，与被上诉人有法律上和事实上的利害关系，其所做的有利于被上诉人的证言，法庭应当不予采信。一审法院却将此证据作为本案的重要证据予以认定，明显属于认定事实错误。2、一审法院在没有调查清楚郭某是否有承包资质就认定郭某与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。郭某根本就没有办理相关的证件，玉兰苑餐厅中的相关证件都是被上诉人的，一审法院在没有审查郭某是否有资质，被上诉人是否公开招标，郭某是否投标、中标就认定郭某与被上诉人之间存在承包关系属于认定事实错误。3、本案中，被上诉人为上诉人发放工资、提供统一工作卡，为被上诉人处的师生提供日常餐饮服务。他们之间的关系已经构成了劳动法意义上的管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的劳动关系。被上诉人按月支付的工资凭证与发放的工作证，足以认定双方之间存在劳动关系。至于被上诉人主张的工资是代发的，发放工作卡是为了方便出入，其纯粹是被上诉人的狡辩。即使承包协议是真实的，一审根据承包协议认定上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系的特征也是错误的。上诉人提供的劳动内容是被上诉人的的业务组成部分，受被上诉人的日常管理、安排，劳动报酬亦由被上诉人按月支付。而实际的承包人因不具有合法的劳动用工资格和经营资格，致使劳动者的合法权益无法得到保障。 中国石油大学（华东）未答辩。 卢甲利向原审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认自2016年3月至2019年2月双方的劳动关系；2、请求中国石油大学（华东）支付未签劳动合同双倍工资43503元；3、请求中国石油大学（华东）支付违法解除劳动合同赔偿金24586元；4、请求中国石油大学（华东）支付卢甲利未休年假24天工资，按月工资4097元计算，计13565元；5、请求中国石油大学（华东）支付卢甲利2016年6月到2018年高温补贴费1680元；6、请求中国石油大学（华东）支付2016年4月到2019年2月休息日计153天，加班费57640元；7、请求中国石油大学（华东）支付2018年2月份工资603元，8月份工资1200元，2019年1、2月工资3960元。 原审法院经审理认定事实如下： 1、2014年12月31日，中国石油大学（华东）与郭某签订《饮食服务中心餐厅主副食班承包管理协议》，甲方为中国石油大学（华东）后勤保障处饮食服务中心，乙方为郭某。协议约定由郭某承包中国石油大学（华东）处的玉兰苑餐厅主食、副食班，其经营范围为：玉兰苑餐厅主食班、副食班加工操作以及售饭工作。协议第五条约定：“乙方所有的食材均由甲方负责采购，乙方负责加工制作及出售，按学校统一管理要求乙方为甲方雇员代为发放劳资薪酬，食材成本、代发费用、水电气的使用费等均集中从乙方的承包收益中扣除。承包收益的提取比例为营业额的90%，其余10%为甲方收取的承包费用，费用核算为每月5日。甲方不为乙方代扣承包收益税费。”中国石油大学（华东）按月将郭某承包收益转入郭某的妻子刘晓庆的银行卡中。2016年3月，卢甲利由郭某雇佣到玉兰苑餐厅主食、副食班工作，其每月工资由中国石油大学（华东）发放。 2、卢甲利向黄岛区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求：1、确认卢甲利与中国石油大学（华东）2016年3月至2019年2月期间存在劳动关系；2、请求中国石油大学（华东）支付双倍工资43503元；3、中国石油大学（华东）支付卢甲利违法解除的赔偿金24586元；4、请求中国石油大学（华东）支付卢甲利带薪年休假工资13565元；5、中国石油大学（华东）支付卢甲利2016年6月至2018年高温补贴1680元；6、中国石油大学（华东）支付卢甲利2016年6月至2019年2月加班费16953元；7、中国石油大学（华东）支付卢甲利2016年6月至2018年休息日加班费57640元；8、中国石油大学（华东）支付卢甲利2018年2月工资603元、8月工资1200元、2019年1月和2月工资3960元。黄岛区劳动仲裁委于2019年3月14日作出青黄劳人仲案字〔2019〕第10667号决定书，对卢甲利提出的仲裁申请不予受理。卢甲利遂向原审法院提起诉讼。 原审法院认为，卢甲利主张其与中国石油大学（华东）存在劳动关系，并要求中国石油大学（华东）承担未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金等各项主张。中国石油大学（华东）在庭审中提出抗辩，称卢甲利系中国石油大学（华东）玉兰苑餐厅的承包人郭某雇佣的员工，中国石油大学（华东）是根据中国石油大学（华东）与郭某之间的协议代为向卢甲利发放劳动报酬。为此，中国石油大学（华东）提交了银行交易流水明细、承包协议并申请证人郭某出庭作证，根据中国石油大学（华东）提交的证据及证人证言，可以认定卢甲利系郭某雇佣，在郭某承包的玉兰苑餐厅主食、副食班工作，中国石油大学（华东）仅是代为向其发放工资。卢甲利虽主张其与中国石油大学（华东）存在劳动关系，但其提交的银行交易流水明细、出入证、考勤表等证据，并不足以证明原、中国石油大学（华东）双方存在劳动关系。因此，原审法院认定中国石油大学（华东）与卢甲利之间不具备劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。因原、中国石油大学（华东）双方不构成劳动关系，故卢甲利主张的要求中国石油大学（华东）支付未签劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资、高温补贴费、加班费、工资的诉求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回卢甲利的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由卢甲利负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：卢甲利与中国石油大学（华东）之间是否存在劳动关系。本院认为，对于双方是否存在劳动关系，应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定判断。该条规定，用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同时，判断劳动关系成立的标准为：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，中国石油大学（华东）提交的《饮食服务中心餐厅主副食班承包管理协议》，载明上诉人将餐厅承包给案外人郭某，卢甲利系郭某雇佣员工。卢甲利主张在工作中接受中国石油大学（华东）管理，无充分的证据证明，不能认定卢甲利与中国石油大学（华东）存在管理与被管理关系。在劳动报酬方面，郭某出庭作证卢甲利的工资是由中国石油大学（华东）代发，卢甲利亦未提交其与中国石油大学（华东）签订书面劳动合同的相关证据，故卢甲利与中国石油大学（华东）之间未形成劳动关系。 综上，上诉人卢甲利上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人卢甲利负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月二十日 书记员  翟国媛