湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终177号原公诉机关湖北省宜昌市西陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘钢，男，1999年7月26日出生于四川省旺苍县，汉族，小学文化程度，无职业，住四川省旺苍县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年2月26日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年3月15日被该局取保候审。2019年10月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人彭红娇，女，1975年7月16日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省天门市，现住湖北省枝江市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月5日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人周华勇（彭红娇之夫），男，1974年2月4日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省天门市，现住湖北省枝江市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月5日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同月28日被该局取保候审。2019年10月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人周小华，男，1985年3月26日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月21日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，2019年1月18日被该局取保候审。2019年10月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人汪中成，男，1971年12月20日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业，住湖北省天门市。因犯流氓罪，于1995年9月12日被湖北省天门市人民法院判处有期徒刑二年六个月。因犯交通肇事罪，于2009年4月27日被湖北省天门市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月5日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人王虎，男，1985年11月10日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月14日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人阳容，系王虎之妻，女，1989年12月15日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业，住湖北省天门市。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月15日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年12月28日被该局取保候审。2019年10月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人许安格，男，1996年1月4日出生于四川省中江县，汉族，中专文化程度，无职业，住四川省中江县。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2019年2月22日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人唐鹏，男，1995年5月18日出生于四川省开江县，汉族，大专文化程度，无职业，住四川省开江县。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2019年2月28日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。原审被告人周冠希，男，1997年1月3日出生于陕西省勉县，汉族，大学在读，学生，户籍所在地陕西省勉县，现住成都。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2019年2月23日被宜昌市公安局西陵区分局取保候审。2019年10月21日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。湖北省宜昌市西陵区人民法院审理宜昌市西陵区人民检察院指控被告人彭红娇、周华勇、周小华、汪中成、王虎、阳容犯诈骗罪，被告人王虎、许安格、潘钢、唐鹏、周冠希犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年1月8日作出（2019）鄂0502刑初261号刑事判决。上诉人（原审被告人）潘钢不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。宜昌市西陵区人民法院认定：一、诈骗罪2018年7月至12月，被告人彭红姣、周华勇经预谋实施网络招嫖诈骗，由周华勇联系被告人王虎、阳容购买用于作案的银行卡、手机卡等工具，由彭红娇负责具体诱骗被害人，被告人周小华负责将用于招嫖诈骗的微信、QQ等信息外挂到互联网上，被告人汪中成负责诈骗得手后取款；彭红姣等人多次诈骗他人钱财共计184118元。具体事实如下：1．2018年8月6日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人汪某人民币1600元；2．2018年8月21日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人朱某人民币800元；3．2018年9月2日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人肖某人民币800元；4．2018年9月4日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人于某人民币1500元；5．2018年9月7日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人胡某人民币800元；6．2018年9月20日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人安某人民币2800元；7．2018年9月28日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人陈某人民币801元；8．2018年10月5日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人吴某人民币1800元；9．2018年10月5日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人李某1人民币1900元；10．2018年10月15日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人杨某人民币800元；11．2018年10月31日，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取被害人柳某人民币1800元；12．另查明，2018年7月至12月，被告人彭红娇等人以提供招嫖服务为由，骗取他人钱财共计人民币168717元。2018年11月30日，公安民警在湖北省枝江市金湖柳苑小区抓获了被告人彭红娇、周华勇，并从被告人彭红娇处查获并扣押了作案工具手机八部，从被告人周华勇处查获并扣押手机一部。2018年12月5日，公安民警在湖北省天门市抓获了被告人汪中成，并从现场查获了作案工具银行卡四张及手机一部。2018年12月14日，公安民警在湖北省天门市抓获了被告人王虎、阳容，并从现场查获了作案工具手机三部、银行卡四张及手机SIM卡四张。2018年12月21日，被告人周小华主动到公安机关投案自首。案发后，被告人周华勇、彭红娇主动赔偿了公安机关已核实的汪某等十六名被害人经济损失共计20100元（其中有五名被害人因其他证据问题未列入指控金额，五名被害人经济损失共计人民币4700元），另向办案机关退缴了违法所得人民币49900元。被告人汪中成向办案机关退缴违法所得人民币10000元，被告人周小华向办案机关退缴违法所得人民币42638元，被告人王虎、阳容向办案机关退缴违法所得人民币8400元。上述各被告人退缴的违法所得共计人民币110938元均被公安机关扣押在案。被告人阳容所在社区矫正机构书面表示愿意接受其进行改造，并建议适用非监禁刑。上述事实，被告人彭红娇、周华勇、周小华、汪中成、王虎、阳容在开庭审理过程中均无异议，且有抓获经过、刑事判决书、扣押清单、银行进账单、银行流水、视频监控截图、通话记录、身份信息资料等书证，证人李某2、周某1、周某2等人的证言，被害人陈某、汪某、安某等人的陈述，辨认笔录及照片，视听资料等证据证实，足以认定。二、妨害信用卡管理罪2017年至2018年，被告人王虎伙同被告人许安格、潘钢、周冠希、唐鹏，以每笔100元至150元的费用，通过网络招募社会人员办理银行卡，再将银行卡以高价贩卖给他人从事非法活动。其中，被告人王虎经办银行卡70张，被告人许安格经办银行卡53张，被告人潘钢经办银行卡51张，周冠希经办银行卡51张，被告人唐鹏经办银行卡18张。另查：通过上述方式，被告人许安格获利人民币10万余元，被告人潘钢获利人民币30000元，被告人唐鹏获利人民币20000元，被告人周冠希获利人民币29530元。2019年2月28日，公安民警在广东省深圳市龙华区将被告人唐鹏抓获归案，并从唐鹏处查获并扣押了作案工具手机一部及银行卡六张。2019年2月21日，公安民警在四川省成都市郫都区将被告人许安格抓获归案，并从许安格处查获并扣押了作案工具电话卡九张、银行卡三十张、手机二部及快递运单八张。2019年2月23日，公安民警在四川省成都市信息工程大学将被告人周冠希抓获，并从周冠希处查获并扣押了作案工具手机一部。2019年2月25日，被告人潘钢主动到公安机关投案自首。案发后，被告人唐鹏主动向公安机关退缴了全部违法所得人民币20000元，被告人潘钢主动向公安机关退缴了全部违法所得人民币30000元，被告人周冠希主动向公安机关退缴了全部违法所得人民币29530元，均被公安机关依法扣押。被告人周冠希所在社区矫正机构书面表示愿意接受其进行改造，并建议适用非监禁刑。上述事实，被告人王虎、许安格、唐鹏、潘钢、周冠希在开庭审理过程中均无异议，且有到案经过、银行开户信息、微信聊天记录截屏、扣押清单、身份信息资料等书证，证人周某3、周某1等人的证言，辨认笔录及照片，电子证据等证据证实，足以认定。宜昌市西陵区人民法院认为，被告人彭红娇、周华勇、周小华、汪中成、王虎、阳容诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王虎、许安格、潘钢、周冠希非法持有他人信用卡数量巨大；被告人唐鹏非法持有他人信用卡数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。关于公诉机关指控的诈骗金额，计算有误，本院依据审理查明的事实予以更正。被告人王虎判决宣告以前一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人汪中成、王虎、阳容在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人彭红娇、汪中成、王虎、阳容、许安格、唐鹏、周冠希归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人周华勇如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周小华、潘钢系自首，依法可以从轻处罚。被告人彭红娇、周华勇、周小华、汪中成、王虎、阳容多次通过发送短信、拨打电话、利用互联网对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从重处罚。被告人汪中成有前科，可以酌情从重处罚。被告人彭红娇、周华勇、王虎主动退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人周小华、汪中成、阳容、潘钢、周冠希主动退缴了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人阳容、周冠希犯罪情节较轻，悔罪态度明显，具备帮教条件，可以适用非监禁刑。判决如下：一、被告人彭红娇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人周华勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人周小华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人汪中成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人王虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元。六、被告人许安格犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人潘钢犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。八、被告人唐鹏犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。九、被告人阳容犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。十、被告人周冠希犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。十一、公安机关扣押在案的被告人彭红娇、周华勇诈骗罪违法所得人民币四万九千八百九十九元，被告人汪中成诈骗罪违法所得人民币一万元，被告人周小华诈骗罪违法所得人民币四万二千六百三十八元，被告人王虎、阳容诈骗罪违法所得人民币八千四百元，被告人唐鹏妨害信用卡管理罪违法所得人民币二万元，被告人潘钢妨害信用卡管理罪违法所得人民币三万元，被告人周冠希妨害信用卡管理罪违法所得人民币二万九千五百三十元，以上共计违法所得人民币十九万零四百六十七元，予以没收，上缴国库。十二、公安机关从被告人彭红娇处查获的作案工具手机八部，从被告人周华勇处查获的作案工具手机一部，从被告人汪中成处查获的作案工具银行卡四张、手机一部，从被告人王虎、阳容处查获的作案工具手机三部、银行卡四张、手机SIM卡四张，从被告人唐鹏处查获的作案工具手机一部、银行卡六张，从被告人许安格处查获的作案工具电话卡九张、银行卡三十张、手机二部及快递运单八张，从被告人周冠希处查获的作案工具手机一部，予以没收。十三、被告人彭红娇、周华勇诈骗罪的剩余违法所得人民币五万三千零八十元，继续予以追缴。十四、被告人许安格妨害信用卡管理罪的违法所得人民币十万元，继续予以追缴。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。原审被告人潘钢不服一审法院作出的判决，提出上诉称其系从犯，作用小，并有自首、退赃、初犯、偶犯等情节，主观恶性小，且认罪认罚，请求二审法院依法对其从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，原审被告人彭红娇、周华勇、周小华、汪中成、王虎、阳容虚构事实，以招嫖为名诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）潘钢、原审被告人王虎、许安格、周冠希非法持有他人信用卡，数量巨大，唐鹏非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。彭红娇、周华勇、周小华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照参与的全部犯罪进行处罚。被告人汪中成、王虎、阳容在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人王虎一人犯数罪，数罪并罚。被告人周小华、潘钢系自首，依法从轻处罚。被告人彭红娇、汪中成、王虎、阳容、许安格、唐鹏、周冠希到案后如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。被告人汪中成有前科，酌情从重处罚。被告人彭红娇、周华勇、王虎、周小华、汪中成、阳容、潘钢、周冠希主动退缴了全部或部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人阳容、周冠希犯罪情节较轻，认罪悔罪，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。关于上诉人潘钢的上诉理由，经审查，潘钢在犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。其从宽情节一审法院在量刑时已充分考虑。故本院对其上诉理由不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百七十七条之一第一款第二项，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款第三项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  韩用交二〇二〇年七月八日法官助理徐强书记员董艳