江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4637号上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月3日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：黄莹玉，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市宝能玻璃制品有限公司，住所地常州市钟楼区松涛路58号。法定代表人：张新友，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨珑，江苏常强律师事务所律师。上诉人***与被上诉人常州市宝能玻璃制品有限公司（以下简称宝能公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）0404民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人***上诉请求：1、撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初3723号民事判决；2、依法判决被上诉人向上诉人支付违法解除之赔偿金39600元；3、依法判决被上诉人向上诉人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额198000元；4、依法判决本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在认定上诉人与被上诉人是否存在劳动关系时，存在事实不清、法律适用错误的情形。1、一审判决认为上诉人与被上诉人“不符合劳动关系的典型特征”的理由不成立。首先，虽然驾驶班组的人员是上诉人联系的，但一审判决忽略了驾驶班组人员的最终录用权还是在被上诉人处；驾驶班组的人员由上诉人联系只能说明上诉人负责了驾驶班组的招聘工作，并且事实上这些人员在上诉人从被上诉人处离职后，仍有大部分继续留在被上诉人处工作。其次，一审判决认定上诉人“对其他驾驶员进行管理”，却忽略了上诉人在一审判决中举证证明的被上诉人直接对整个驾驶班组进行工作安排、指挥、要求接受公司规章制度约束等日常管理的事实。再次，虽然被上诉人将驾驶班组其他人员的报酬都一并支付给上诉人，但上诉人只是代领而己，上诉人收到后还是按被上诉人确定的数额向班组其他人员分发劳动报酬，因此，劳动报酬的支付方式不能得出双方不符合劳动关系典型特征的结论。2、一审判决查明运输车辆系被上诉人所有，却忽略了所有运输车辆的日常保养、维修、油费、保险等各项开支都不需要上诉人承担的事实。3、一审判决忽略了被上诉人的举证义务。被上诉人对反驳上诉人诉讼请求所依据的事实负有举证义务，但被上诉人在劳动仲裁、一审审理过程中，都没有举证证明其与上诉人之间存在承包关系的证据。二、上诉人与被上诉人之间形成的是劳动关系，被上诉人是以承包关系之名掩盖劳动关系之实。（一）上诉人与被上诉人之间形成的是劳动关系。理由如下：第一、上诉人、被上诉人符合法律、法规规定的主体资格；第二、从上诉人所在微信群“宝能玻璃组长群”、“宝能驾驶员群”、“宝能员工群”的功能设定以及聊天内容可以看出，被上诉人对包括上诉人在内的驾驶班组成员直接进行管理，驾驶班组全体成员均要接受被上诉人的工作安排、指挥，并要遵守被上诉人公司的各项规章制度；第三、上诉人所在驾驶班组每日完成被上诉人公司玻璃制品的配送业务，即上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人与被上诉人之间成立劳动关系。（二）被上诉人以承包关系之名掩盖劳动关系之实，其所谓的承包也是假承包。双方从未签订过任何承包协议，仅仅从劳动报酬的发放方式来看也不能充分说明双方之间系承包关系。所谓个人承包，是指用人单位将其经营管理权部分或全部交由自然人，由该自然人自主经营、自负盈亏的一种经营管理方式。承包关系中承包人是作为经营主体，而不是劳动力提供者。但本案中，上诉人并没有自主经营的权限，上诉人无法自主决定承包合同的履行方式、履行时间以及雇佣何人；上诉人也不存在自负盈亏的情形，因为上诉人并不能自主与被上诉人的客户（即承包关系外的第三人）建立运输关系并从中获益,同时，上诉人也不需要承担运输车辆的日常保养、维修、油费、保险等各项开支。因此，退一万步说，上诉人与被上诉人之间充其量是一种以工作包干为目的的“假承包”，假承包者依然受“发包方”的劳动管理和纪律约束，是“发包方”组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动报酬。被上诉人宝能公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人与被上诉人是承包合同关系。从被上诉人转账给上诉人80多万元的承包费足以看出所有驾驶班组的人员都是由上诉人选任，并且进行工作安排和指挥。双方之间的聊天记录以及转账记录，足以可以看出双方之间存在的是承包关系，不存在上诉人所谓的以承包关系掩盖劳动关系的情况。上诉人主张二倍工资差额198000没有任何事实依据。***向一审法院起诉请求：1、宝能公司向***支付违约解除之赔偿金39600元；2、宝能公司向***支付未签书面劳动合同的二倍工资差额198000元；3、诉讼费用由宝能公司承担。一审法院认定事实：2018年，***作为运输班组的一名组织者，为宝能公司做运输工作，该运输班组有若干名成员，均系***组织联系过来。运输车辆由宝能公司提供。款项结算标准为按照运输量每平方米1.75元。款项支付方式为宝能公司将整个运输班组的款项一并支付给***方，然后由***向班组其他人员分配。2019年1月，***不再为宝能公司做运输工作。2019年2月26日，宝能公司出具有***签字的付款凭证，载明“结清2018年到19.1月30工资承包金每平方1.75元贰万肆千元正。”2019年4月12日，***作为申请人，将宝能公司诉至常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会，同年6月10日，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会出具常钟劳人仲案字[2019]第344号仲裁裁决书，裁决：对申请人***的全部仲裁请求，不予支持。***不服该裁决，特诉至一审法院，形成本案。关于***、宝能公司间是否形成劳动关系。***提供聊天记录：2018年4月25日宝能公司直接发送运输目的地的地址。5月17日聊天内容“宝能公司：‘@孔晨（其中一名驾驶员，一审法院注）什么时候回来？’孔晨：‘回来了呀，现在在松涛苑吃饭呢。’宝能公司：‘特急要送舒金亮。’”6月12日聊天内容“宝能公司：******，交通把车停好，还有外面那个架子，把它放下来让他们。”8月27日聊天内容：“宝能公司：T出去，小刘把它T了。@上禾下子：你的车子罚款单不少”。在10月2日、12月31日的宝能驾驶员群聊天内容能体现出放假的具体安排也是由宝能公司确定，也有驾驶班组中其他成员直接向宝能公司主张工资的记录。证明宝能公司对***所在的驾驶班组进行任务安排、享有处罚权，并对驾驶车辆的违章进行管理，由宝能公司确定工资的具体发放时间，也由宝能公司确定放假制度，对工作群的管理也是由宝能公司法定代表人直接进行管理。宝能公司质证：2018年4月25日、5月26日的聊天记录，因为***承包的是宝能公司的驾驶员班组，送的货都是送到宝能公司客户手中，自然是宝能公司向驾驶员群发送货地址。6月12日聊天记录仅仅是要求驾驶员班组的人把车辆停好，并没有对送货的具体情况下达任务，因为车辆停在宝能公司厂区内，宝能公司有权利对车辆的停放进行管理。8月27日关于罚款的问题，恰恰说明了驾驶员班组使用车辆过程中，车辆罚款、损耗等都是由驾驶员班组自己承担的。关于放假的情况，因为驾驶员班组的放假是跟宝能玻璃公司集体放假密切相关，如果宝能公司放假了，驾驶员班组没有玻璃送也只能放假。班组其他人员向宝能公司催要工资，实际是***没有发放工资，因为***告知驾驶员没有发放的工资在于宝能公司没有发放承包费，从***与宝能公司聊天记录也可以看出，***一直在向宝能公司催要款项的，宝能公司将所有承包费转到***妻子账户，由***来发放其负责的驾驶员班组的工资。***提供的微信聊天截图不完整，有意识把对自己有利的部分截下来，其他不利的没有作为证据提供。宝能公司为证明其主张，同样提供了微信聊天记录：2019年1月13日聊天内容：“***：‘到今50.5万整，包括你转给我的还有在会计钱多多那打条的。15号有交房贷的和车贷。别勿了他们急用老板’”。2019年2月13日聊天内容：“***：‘年前是你让我承包的，我说1块柒五元一平方，各让一步你也同意的，别一块捌一块柒我们两叫，可我老婆一直是不同意的。也是你给我说一块柒五明年继续承包的，是你对我说让我写合同的，也是你让我留人的……’2018年6月4日聊天内容：“***：‘兄弟们注意了，我们是七点半上班，要起点半准时装车，装车时要注意不要打孬玻璃。单子出来两天内必须送到客户手里。如两天内不撞车后果自负。厂里要扣钱的。上次装车少的玻璃补片第二天一定要带上，千万记住后果自负，要笑脸对待客户，不要冷言恶语，如发现必扣钱，上班迟到，补片不装，对客不敬，每次两百元……’”、7月1日聊天内容：“***：‘通知驾驶员和跟车的继续休息。理货下午上班。’***：‘明天所有人正常上班’”。以上聊天记录证明***承包了宝能公司的驾驶员班，同时负责人员的招募和工资的发放，***对驾驶员班组进行工作调控、员工的管理、工资发放。***质证：对2019年2月23日聊天内容，体现出是宝能公司法人提出让***承包，据了解宝能公司的班组都是采用这种所谓的承包的方式进行动作，宝能公司是以承包关系之名掩盖劳动关系之实，以达到规避法律规定目的。在2月23日的聊天内容中也体现出宝能公司实际对于驾驶班组人员的录用直接进行管理，体现在内容中***当时提到“也是你说658驾驶员不要，毛毛不要，老蒋不要”。2018年6月4日聊天内容***的身份是驾驶班组组长，也负有配合宝能公司对驾驶班组成员进行管理的职责，另外类似内容都是按照宝能公司法人意思进行转达。从这内容上看，实际驾驶班组成员包括***在内，劳动关系都是与宝能公司之间形成的。一审法院认为，劳动关系兼具平等性与人身依附性，其中人身依附性是劳动关系区别于平等主体间民事法律关系的主要特征。具体而言，对于两者的区分应当考察规章制度的适用、日常的管理、工资计提与发放等因素综合判断。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，结合双方提交的证据，如其他驾驶员首先由***联系召集、原宝能公司之间以平等主体的身份议价决定结算标准、宝能公司将款项全部交付给***再由***交付给其他驾驶员、***对其他驾驶员进行管理等情况，均不符合劳动关系的典型特征。***为证明双方存在劳动关系所提交的证据，不足以证明***、宝能公司双方就建立劳动关系及建立劳动关系的条件、内容等问题进行合意，亦无法证明宝能公司与***之间存在直接管理。故其主张双方存在劳动关系并由宝能公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金、未签书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回***全部诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，宝能公司未对包括***在内的驾驶班组人员进行考勤管理。***在二审中关于其如何向驾驶班组的其他驾驶员分配款项陈述：“整个班组按照每天1500平方，每月30天，最初说的单价是1.8元，最后确认下来是1.75元。所以每月班组的款项是固定的。也就是1500*30*1.75来计算。班组的款项每月是固定的，其他驾驶员的款项也是固定的。其中理货的人当中，有两个是4500元/月，一个是7500元/月，驾驶大车当中有三人是6450元/月，有一个是5450元/月，开小车的两个都是5950元/月。有两个跟车的是4950元/月。扣除上述其他驾驶人员的款项之后剩下的部分就是***的，但如果有驾驶员请假，则需有***顶上，其他驾驶员扣的款项就是发放给***的。每天1500平方是全厂产量的保底数。”宝能公司陈述：“1500平方是产量的保底数，但实际结算的时候是根据全年的运输量来计算的，没达到1500就按照1500计算，超出1500要额外付钱（按照1.75元/平方来计算）。宝能公司将驾驶员班组的钱付给***，款项都是由***分配的，其他驾驶员都是由***分配的固定工资。”本案的争议焦点是：宝能公司与***之间是否存在劳动关系。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，***联系召集驾驶员组成驾驶班组为宝能公司提供运输，宝能公司与***的报酬结算方式系宝能公司依据驾驶班组提供的运输工作量及宝能公司与***事先商定的单价进行结算，宝能公司将驾驶班组的报酬全部支付给***后由***进行分配，除***之外的人员按照每月固定金额发放报酬，其余部分归***所有。双方之间的报酬结算体现了平等交易主体的合作关系，与用人单位基于劳动关系而自主确定的工资报酬不同。另外，宝能公司也未对包括***在内的驾驶班组人员进行考勤管理。经综合考量，现有证据不能证明宝能公司与***之间存在劳动关系，故***的上诉理由不能成立。综上，上诉人***的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由***负担。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二〇年七月三十日书记员 李倩云