山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2045号上诉人（原审被告）：毛景红，男，1980年8月28日出生，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：胡朝晖，浙江都杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨飞，男，1979年4月3日出生，汉族，住枣庄市薛城区。上诉人毛景红因与被上诉人杨飞民间借贷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛景红上诉请求：一、请求二审法院以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更原审民事判决书第一项判决内容，支持上诉人的主张：1、依法判决毛景红与杨飞之间不存在合法有效的借贷关系；2、依法判决毛景红不予返还杨飞借款85000元及利息；二、一审、二审诉讼费用应由杨飞承担。事实与理由：原审法院关于：“毛景红没有举证证明其所借款项用于赌博及杨飞事先明知毛景红借款是用于赌博，故对毛景红关于85000元是为了赌博向杨飞借款属于非法债务的抗辩不予支持”的判决内容存在错误。杨飞与毛景红发生金钱往来时，二人均身处于澳门，该85000元系杨飞提供给毛景红的赌资，系非法债务，不受法律保护。一、杨飞原审起诉时的借款时间和借款27万元金额明显虚假，起诉书隐瞒了所谓“借贷关系”实际形成时间、地点及过程均在澳门的事实，应属虚假诉讼。首先，杨飞原审诉称“2019年5月15日，毛景红因经营需要向杨飞借款27万元。杨飞通过手机银行向毛景红汇款85000元，又向毛景红支付出票金额为20万元的承兑汇票一张。毛景红当场出具借条一份…”内容虚假，隐瞒了事发当时毛景红、杨飞均身处澳门的事实。毛景红提供的证据分别显示：(1)“毛景红”于“20190518”以“转账存入”方式收到过“杨飞”85000元“汇款”，而不是“2019年5月15日”；(2)“出入境记录查询结果”“往来港澳通行证(编号：C91289401)”显示：毛景红于“2019-05-17-9：59：03”从“拱北口岸”出境中国前往“澳门”，于“2019-05-20-06：43：59”从“澳门”经“拱北口岸”入境中国。说明：杨飞陈述与毛景红交易的“当场”是：2019年5月18日的“澳门”。(3)所谓20万元“承兑汇票”的内容实际上根本不存在，原审庭审过程中杨飞提供一份所谓“承兑汇票”复印件，也与本案明显无关。但杨飞认为其于2019年5月18日或19日向毛景红进行了“票据”交付。而毛景红此时间段在“澳门”，反过来可推知：杨飞在此时间段在“澳门”。因案涉“汇款”行为发生在澳门，杨飞所谓“债务”与涉赌相关联，系不法行为。因此，向公安机关调取有关“杨飞”本人的“出入境记录”，对确认双方事发当时均在澳门等事实很有必要。因出入境记录涉及个人隐私等问题，毛景红及代理人因客观原因不能自行调取杨飞的出入境记录。故根据《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条之规定，特向原审法院依法调取证据，或开具“协助调查函”由毛景红代理人向浙江省杭州市公安局出入境管理局进行调取。鉴此，为了佐证该事实，毛景红在一审庭审前和庭审中均向法庭申请要求调取山东省枣庄市公安局出入境管理局有关“杨飞”本人的“出入境记录”，确认事发当时双方均在澳门的事实。然而，原审未履行法律职责核查本案中杨飞出借的款项用于赌博的基本事实。导致，案件判决作出错误。为此，杨飞与毛景红之间并没有存在合法有效的民间借贷关系。二审应依法纠正原审错误，依法支持毛景红的上诉请求。二、结合以上证据，可以明确推定85000元借款系用于赌博及杨飞事先明知该借款是用于赌博却仍然出借给毛景红的事实。首先，杨飞与毛景红户籍分为“浙鲁”两地，事前素昧平生，没有任何“交际”，杨飞断然不会“借款”数十万元。且“澳门”是世界四大赌城之一，案涉“汇款”85000元也发生在在澳门，本案所谓“债务”系杨飞在澳门汇款给毛景红用于赌博的赌资。所谓“借款”实际上系是不法行为，不应得到法律的保护。其次，该“借条”是毛景红收到85000元赌资“筹码”后，杨飞威胁强迫毛景红书写的，并不是毛景红真实的意思表示。为此，杨飞利用“借条”等合法的民间借款形式掩盖洗筹码套现人民币的非法目的，且事先明知毛景红将借款用于赌博仍然提供赌资和筹码的行为，根据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：(三)以合法形式掩盖非法目的。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。”为此，该“借条”和借贷关系因当然无效。再次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：。(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”因此，毛景红请求枣庄市中级人民法院在案件审理时予以充分审查和依法处理，必要时应当追究杨飞虚假民事诉讼的责任。杨飞辩称，一审时已经把事实都说了，一审判了8.5万，要求维持原判。杨飞向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告借款270000元并按年利率6%支付利息(自2019年6月2日起至所有借款还清时止)：2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告毛景红向原告杨飞出具了落款时间为2019年5月15日的借条一份，借条载明：被告向原告借款人民币270000元，“于2019年6月2日下午两点前如数归还，不计利息。借款人已确定收到借款。”等内容。2019年5月18日原告通过手机银行向被告汇款85000元。另认定，被告毛景红于2019年5月17日19时59分出境入澳门，2019年5月20日6时43分从澳门入境。上述事实，由当事人陈述、借条、中国建设银行个人活期账户交易明细、公安机关出入境记录等证据证明，依法可以认定。一审法院认为，本案争议的焦点有两个，一是被告是否从原告手中实际借入了200000元的承兑汇票，二是原告出借给被告的资金是否是为了被告赌博使用。关于焦点一，被告否认收到过原告的承兑汇票，借条也未显示有承兑汇票，而且借条上载明的在借条落款时间“借款人已确定收到借款”与事实也不相符，原告现仅提供了一份承兑汇票复制件来证明其向被告交付了200000元的承兑汇票，显然原告的该主张证据不足，法院不予支持；关于焦点二，被告现没有举证证明其所借款项用于了赌博及原告事先明知被告借款是用于赌博，故对被告关于是为了赌博向原告借款，属于非法债务的抗辩，法院也不予支持。综上，被告向原告借款85000元事实成立，并无不当，被告理应返还，并应向原告支付逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告毛景红于本判决生效后10日内返还原告杨飞借款85000元及利息（以85000元为基数，自2019年6月3日起，至实际还清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告杨飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由原告杨飞负担3700元，由被告毛景红负担1650元。于判决生效后七日内交纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，毛景红上诉称本案所涉85000元借款发生在澳门，杨飞出借给毛景红的资金是为了毛景红赌博使用，是非法债务，但毛景红并未提供充分有效证据证明其所借款项用于了赌博及杨飞事先明知毛景红借款是用于赌博，毛景红及杨飞的澳门出入境记录亦不能证明毛景红的主张成立，因此其上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人毛景红负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  张 硕审判员  金 颖二〇二〇年七月二十八日书记员  路然然