安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3642号 上诉人（原审原告）：于志，男，1951年10月15日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：刘芳，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余长金，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽建城建工有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区临湖社区，统一社会信用代码913401001493483474。 法定代表人：许进，总经理。 委托诉讼代理人：范吉文，安徽年代律师事务所律师。 原审第三人：王永胜，男，1970年2月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：施杨，安徽中特律师事务所律师。 上诉人于志与被上诉人安徽建城建工有限公司（以下简称建城公司）、原审第三人王永胜保证合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于志上诉请求：一、请求依法撤销合肥高新技术产业开发区人民法院(2020)皖0191民初234号民事判决书；二、请求依法改判建城公司支付为王永胜提供的担保款70万元；三、请求依法判决建城公司承担本案的诉讼费用。 事实和理由：一、担保书的出具与撕毁过程。王永胜因不履行肥西县人民法院(2015)肥西民一初字第03157号判决书被肥西县公安局以拒不执行判决罪立案，并于2019年2月21日刑事拘留。因于志居住在北京所以委托弟弟于涛代于志与王永胜调解并收取案件款项。于涛根据判决书计算王永胜应付于志借款本金及利息共约1578000余元。王永胜在拘留期间通过亲戚、朋友与于志达成了还款协议，约定王永胜还款80万元，建城公司为其担保70万元(因王永胜是该公司的项目经理,所以公司为其担保)，余款由王永胜自己取保后归还。达成一致后王永胜于2019年2月25日向于志归还了80万，于涛在公安局办案警官面前出具了收条。然后许进在自己公司办公室出具了担保书，担保书写明“本公司给王永胜担保70万元，如2019年5月1日前王永胜未能给于志还款柒拾万元将由本公司偿还”。许进签字并由公司盖公章。另外，2019年2月26日王永胜赔偿于志30万元，于涛代收后出具有谅解书。2019年2月28日王永胜取保候审。2019年5月前王永胜仍然拒不还款，于涛多次找到许进，要求建城公司承担担保责任。2019年9月份在于涛的多次催要下，电话中许进明确自己公司为王永胜担保事实并约于涛、王永胜三人当面，要求王永胜给钱解决问题。2019年10月25日于涛、王永胜、许进三人在许进办公室面谈还款事宜，王永胜及许进要求于涛拿出担保书原件，于涛拿出担保书后王永胜将其撕毁，于涛当时只抢回部分碎片，并立即报警。民警到现场后王永胜不承认是自己故意撕毁的,而是说在抢的进程中撕毁的。担保书撕毁后王永胜、许进均不承认担保事实。 二、原审认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判。1、原审认为：担保函出具时债权人、债务人均不在场，所以不能认定担保的事实存在，是错误的。根据《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。本案的保证合同是保证人以书面形式出具，内容明确意思表示真实，担保合同不存在无效的事由。出具担保合同时，于涛受债权人于志的委托,代理于志在场收取担保人出具的担保书是完全合法的。即使于志本人不在场，不影响担保书的效力。另根据第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的,保证合同成立”。由此可知，保证人以书面形式出具担保书承诺承担保证责任,并在担保书上签字盖章,于志明确表示认可,因此保证合同成立。债权人、债务人不在场并不影响担保合同的成立与生效。在场不是担保合同成立的前提条件，所以原审法院以债权人、债务人不在场导致担保合同不成立的认定，没有事实和法律依据，适用法律错误。2、原审认为《担保函》复印件上并未明确债权人错误,是法官根本没有认真审查担保书而擅自主观认定。《担保》书上写明：“如在2019年5月1日前王永胜未能给于志还款70万元将由本公司偿还”，上面明确写明债权人是于志，但原审法官不认真审查担保书而主观认定《担保函》复印件上并未明确债权人是完全错误的。请二审予以改正。3、原审认为担保书注明金额与民事判决书中的金额不吻合，不能认定建城公司为王永胜经法院判决欠于志的债务进行担保,完全错误。担保金额与原生效民事判决书认定的债务金额是吻合的,根据肥西县人民法院(2015)肥西民一初字第03157号民事判决书计算，王永胜偿还于志借款本金90万元及利息，当时于志根据判决书计算到2019年1月份，王永胜应支付于志本金及利息1578000余元。当时约定王永胜自己偿还了80万，建城公司提供担保70万元，余款由王永胜自己还。正是因为建城公司担保,于志认为债权有保障所以才给予王永胜谅解。担保金额是在债务金额范围之内。同时于涛和许进的通话录音中对该款项也说的非常清楚,完全相吻合。因此原审法院没有认真审查肥西县法院判决书，没有认真听取录音等证据,就仅以表面数字认定担保金额与民事判决书认定的债务金额不吻合，完全错误。因此,原审法院认定《担保函》出具时债权人、债务人均不在场,《担保函》复印件上未明确债权人，注明的担保金额与原民事判决书认定的债务金额不吻合完全都是错误的,属于严重认定事实错误、适用法律错误。 三、本案保证合同的主债权有法院生效判决文书，建城公司担保70万元在主债权160余万的范围内，所以保证依法有效。根据(2015)肥西民一初字第03157号判决书计算到2019年2月22日,王永胜应当支付于志借款本金、利息、迟延履行期利息共计1621265元。公安局立案后王永胜通过亲戚、朋友偿还了于志80万元，建城公司为其担保70万元。可见王永胜已经付80万元加上建城公司担保70万元均在主债务范围之内。所以建城公司为王永胜的担保是合法有效的。 四、本案担保书原件照片、原件碎片、报警记录、出警视频、于涛与许进通话录音、证人证言等证据确实充分，并形成了完整的证据链，完全能够充分证明建城公司自愿为王永胜担保70万元的事实，保证法律关系成立并合法有效。建城公司出具有担保书，担保书是建城公司法定代表人许进亲自书写的，并在担保书上签字盖公章。担保书原件虽然不全，但是被王永胜撕毁造成。担保书被王永胜撕毁后于涛向公安机关报案，民警出警时，王永胜认可是在拉扯中撕毁的，其地点就是在建城公司办公室内。能够证明是王永胜撕毁担保书原件的事实。同时一审中提供了担保书的原件照片以及撕毁后的部分原件，完全可以看出担保书有原件，并且能与报警记录、出警视频相互印证。另外在于涛和许进的录音中许进完全认可自己给王永胜担保70万元的事实，并预约于涛和王永胜三人当面谈，叫王永胜给钱，所以才有三人见面后王永胜将担保书原件撕毁的事情发生。所以担保书原件照片、原件碎片、报案记录、出警视频、于涛和许进录音、证人证言等证据形成了完整的证据链，能够相互印证，完全充分证明了建城公司为王永胜担保70万元的事实。建城公司、王永胜在庭审中答辩说可能是于志自己撕毁的完全是瞎编滥造，王永胜和建城公司没有付款前于志怎么可能自己撕毁呢？自己撕毁为何在建城公司报案呢？王永胜为何在民警面前说是拉扯中撕毁的呢？建城公司及王永胜所做所为完全是为了逃避法律责任、不顾事实的无赖行为。 五、建城公司为王永胜担保是自愿的，担保的70万元是在2019年2月25日已经支付的80万元之外，担保是在王永胜付款80万元之后出具的，都是完全符合逻辑和情理的。第一、王永胜是建城公司的项目经理，双方有经济往来，如果王永胜不能取保候审，那对王永胜负责的项目将会有很大损失。同时建城公司需要支付王永胜工程款，担保款可以从工程款中扣除，所以建城公司愿意为王永胜担保。第二、于涛和许进的录音是在2019年9月份，许进完全认可担保70万元的事实。而王永胜支付80万元是在2019年2月份，所以担保的70万元肯定是王永胜已付的80万元之外，并且是在王永胜支付80万元之后为王永胜担保的。第三、于志在公安机关给王永胜谅解，前提肯定是王永胜偿还于志的资金有保障，如果没有保障于志肯定不会谅解。民事判决书计算至2019年2月22日止王永胜应当支付160多万元，当时于志和王永胜、许进协商时，自己计算大约是1578000元，王永胜支付现金80万元，建城公司担保70万元，还剩78000元王永胜自己付。这在许进和于涛的录音中也明确说明了这些款项。正是因为建城公司担保才使于志相信王永胜的借款有了保障，所以才给王永胜出具谅解书。这完全符合正常的交易习惯、情理和逻辑。 六、关于刑事案件谅解书中赔偿于志30万元，该款不属于王永胜偿还于志借款，该30万元与民事案件无关，与本案无关。关于王永胜刑事案件中的谅解书及付给于志30万元赔偿款，是王永胜为了取保候审，为了得到于志的谅解而支付的赔偿款，且谅解书和收条中明确写明30万元不属于支付肥西法院判决书中的借款。所以该30万不能计算到王永胜民事判决书中的借款。 综上，本案建城公司自愿担保并出具了保证书，担保金额在总债权范围之内，保证合同法律关系依法成立并合法有效。原审法院的判决事实认定错误，法律适用错误，因此上诉到贵院，请贵院依法改判。 建城公司辩称，一、于志提供的担保函并非真实，建城公司没有向于志出具过担保函，故其无理由主张建城公司承担担保责任。（一）于志仅提供担保函的复印件及照片，未能提供担保函的原件，而其提供的担保函的碎片内容并不完整，不能证明与案件事实有关的任何事实，故建城公司认为其真实性存在问题。于志要求建城公司承担担保责任则应当提供担保函等书面担保材料原件。（二）于志本人已明确出具担保函的过程中债权人及债务人均不在场，可见担保合同关系在当时的环境下是无法达成意思表示的一致，也即于志与建城公司无法形成担保合同关系。（三）从数额上看，于志主张的当时其对王永胜的债权是157万余元，而王永胜提供的收条是110万元（80万元和30万元），剩余的款项也就40余万元，建城公司根本无理由向于志提供70万元的担保。如果担保是真实的也不能认定其就王永胜肥西案件的担保。（四）建城公司的法定代表人根本不认识于志，甚至至今都未曾见过于志，无理由为了王永胜的借款而给于志出具担保函，事实上也没有出具过该担保函。而于志弟弟的证言因其存在利害关系而不应作为认定案件事实的依据。 二、王永胜付给于志30万元款项的认定，应当按照王永胜的抗辩认定为向于志还款。该款项的支付过程建城公司虽不清楚，但就本案的证据及王永胜的抗辩分析，应当认定为偿还借款。1、当时王永胜在羁押之中，其显然没有与于志达成关于30万元性质一致的意思表示。谅解书及收据均系于志单方出具，其在内容中关于30万元的性质认定是单方的意思表示，不能就此认定该30万元非偿还借款。2、30万元数额较大，王永胜无理由不作为偿还借款的款项。如果按照于志的主张，王永胜支付这30万元却无法相应的减轻债务，这显然有悖常理。在争取谅解的过程中，王永胜完全可以以先偿还30万元借款为由争取到于志的谅解。 三、退一步讲，即便担保是真实存在的，建城公司提供的是一般担保，于志也无理由让建城公司现在承担担保责任。一般担保的担保责任的承担是以债权人就债权起诉、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务为前提的。本案中于志与王永胜的债务仍在执行之中，并无任何相应证据证实无法执行到位。更何况王永胜涉嫌的是拒不执行判决、裁定罪，其犯罪构成要求王永胜存在履行能力而拒不履行，故建城公司认为王永胜能够履行。 四、于志上诉理由的事实均系其主观臆断无证据证实，且存在矛盾。1、于志说给予王永胜谅解是因为建城公司提供了担保，但是谅解书中并未提到。从谅解书的内容来看，其谅解王永胜完全是因为王永胜答应支付其30万元的款项，与建城公司是否提供担保无任何关系。2、于志叙述的担保函的撕毁过程均无证据证实。按照于志所述当时其就报警，民警也出警到场进行了调查核实，但是未核实到于志所述的情况。此足以说明于志所述均系其主观臆断。 王永胜述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。首先，王永胜与于志之间的民间借贷纠纷，肥西县人民法院作出（2015）肥西民一初字第03157号民事判决书判决王永胜偿还于志借款本金90万元及利息。根据判决结果，计算至2019年2月份，王永胜尚欠于志本息合计为150万元。2019年2月21日，王永胜因拒不履行法院生效判决被采取刑事强制措施，2019年2月28日，王永胜被取保候审。王永胜被释放后知晓家属已分两次共计代为偿还了于志债务本息合计110万元，故王永胜尚欠于志债务本息为40余万元。于志主张王永胜仍尚欠其70万元无事实和法律依据。其次，对于于志提供的《担保》复印件，王永胜无法确认，因为王永胜并未参与其中，也并未见过建城公司向于志出具过担保。 于志原审诉讼请求：1.请求判令建城公司向于志支付为王永胜提供的担保款70万元；2.请求判令建城公司承担本案全部诉讼费、保全费等费用。 原审法院认定事实：于志诉王永胜民间借贷纠纷一案，肥西县人民法院经审理于2016年5月16日作出生效的（2015）肥西民一初字第03157号民事判决书，判决王永胜偿还于志借款本金90万元及利息（2012年9月15日至2014年11月21日未付利息20万元，后期利息以110万元为基数，自2014年11月22日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止）。上述判决书生效后，王永胜未履行给付义务。于志于2018年向肥西县人民法院申请强制执行。法院强制执行中，王永胜仍未履行给付义务。法院将该案件以拒不履行法院判决构成刑事犯罪为由移送公安机关侦查。公安机关于2019年2月1日立案，王永胜于2019年2月21日被刑事拘留，2019年2月28日被取保侯审。刑事案件立案后，王永胜的亲属积极为其筹措还款，2019年2月25日，王永胜的亲属代为偿还80万元，于志的弟弟于涛打了收条，注明“收到王永胜款80万元”。2019年2月28日王永胜的亲属代为偿还30万元，于涛打了收条，注明“收到王永胜赔偿于志30万元，此款是用于谅解王永胜不追究刑事责任。于志不再追究刑事责任，此款不属于肥西法院判决归还于志借款的款项”。于志称：2019年2、3月，建城公司出具了《担保函》，内容为“本公司给王永胜担保借贷70万元，如2019年5月1日前王永胜未能给于志还款70万元，将由本公司偿还”。该《担保函》原件已被撕毁，现存有部分碎片。于志称：2019年9月25日，于涛电话联系建城公司的法人许进、王永胜三方在一起商谈如何还款，商谈中《担保函》原件被撕毁，于涛报警，警察出警建议各方通过法院诉讼解决。于志认可建城公司出具《担保函》时，于志、王永胜均不在场。王永胜涉嫌拒不履行法院判决罪案件目前已移送检察机关审查起诉。 原审法院认为，于志主张建城公司自愿为第三人王永胜担保的事实发生在法院已就生效判决书强制执行阶段，且公安机关以王永胜涉嫌拒不履行法院判决罪予以立案，王永胜已被羁押。法律规定的保证人承担保证责任实为严格责任，对保证合同的订立需满足一定的要件。《担保法》规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证合同应当包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证担保的范围……。于志所主张的《担保函》出具时，债权人、债务人均不在场，且《担保函》复印件上并未明确债权人，注明的担保金额与民事判决书认定的债务金额不吻合，不能认定建城公司为王永胜经法院判决欠于志的债务进行担保的事实。故于志诉请建城公司应当承担保证责任并支付70万元，无事实及法律依据，原审法院依法不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回于志的诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取为5400元，由于志负担。 本院二审期间，于志向本院提交以下证据： 《授权委托书》复印件一份。证明王永胜是建城公司桐城金色阳光城项目经理。 建城公司质证对该证据三性均有异议。内容不清楚，与本案无关联。 王永胜对该证据三性均有异议。看不出来王永胜是建城公司桐城金色阳光城项目经理，最多是一般工作人员，项目负责人只是一个职务，不能反映该工地是承包经营。 本院对原判认定的事实，予以确认。 《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，以上规定表明，担保为严格责任，担保人应当有明确的意思表示。结合原审法院业已查明的事实，本院认为，上诉人于志提交的《担保》照片和复印件无法与原件核对，其真实性无法核实。于志虽称该证据原件系被原审第三人王永胜撕毁，但其提供的报警记录等相关证据不足以证明其主张，且被上诉人建城公司及原审第三人王永胜对出具、撕毁《担保》书的事实并不认可。根据修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：…（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，于志的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元由上诉人于志负担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年七月二十一日 法官助理徐光红 书记员徐光红(兼) 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。