天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1384号上诉人（原审原告）：张国锁，男，1976年3月29日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：韩俊丽，天津朗杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津布瑞思人力资源服务有限公司，住所地天津开发区兆发新村8号融科大厦一层107-108室。法定代表人：李青宇，执行董事。上诉人（原审被告）：招商局物流集团（天津）有限公司，住所地天津市河西区南京路8号增1号（丝绸大厦七层）。法定代表人：张锐，董事长。委托诉讼代理人：苏鹏，男，该公司员工。上诉人张国锁因与上诉人天津布瑞思人力资源服务有限公司（以下简称布瑞思公司），上诉人招商局物流集团（天津）有限公司（以下简称招商局公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初82895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张国锁上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人支付上诉人加班费373120.46元，经济补偿金40000元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：张国锁与布瑞思公司签订的劳动合同约定的是时即每日8小时工作制，周六日休息。实际工作安排却并非8小时工时制，而是安排平日延时、休息日工作。张国锁的工资构成方式为基本工资+安全奖+保底提成+工作量提成，张国锁当庭认可收到了该形式下的工资总额，但并不代表认可收到加班工资。这个工资的构成结合上诉人提交的航次表等证据及当庭被上诉人陈述的内容均证实上诉人实际工作时间，也就是确定了存在8小时工作外及公休日上班的事实。依照劳动合同应当获得相应的1.5倍、2倍、3倍的劳动报酬，但被上诉人未依照劳动合同给付劳动报酬，支付的只是工作量提成，并非系加班费。一审法院认可了被上诉人欠付劳动报酬，张国锁也提交了证据证实系被上诉人未依法足额支付劳动报酬导致上诉人依法解除劳动关系，依照法律规定应当获得经济补偿金。布瑞思公司辩称：不同意张国锁的上诉理由，坚持己方上诉请求。招商局公司辩称：不同意张国锁的上诉理由，坚持己方上诉请求。布瑞思公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干》第二条规定，张国锁主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。而本案中，张国锁并未就其加班事实的存在提供充分的证据证明，一审法院根据举证责任分配原则，认定张国锁存在加班事实属于事实不清，适用法律错误。张国锁辩称，不同意布瑞思公司的上诉理由，坚持己方上诉请求。招商局公司述称，同意布瑞思公司的上诉理由。招商局公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干》第二条规定，张国锁主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。而本案中，张国锁并未就其加班事实的存在提供充分的证据证明，一审法院根据举证责任分配原则，认定张国锁存在加班事实属于事实不清，适用法律错误。张国锁辩称，不同意招商局公司的上诉理由，坚持己方上诉请求。布瑞思公司述称，同意招商局公司的上诉理由。张国锁向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2015年6月24日至2019年1月6日期间的劳动报酬375455元，其中延时加班费152055元、公休日加班费191820元、法定节假日加班费31580元；2.判令被告支付经济补偿金40000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年6月24日入职被告布瑞思公司，双方签订书面劳动合同，约定合同期限两年，自2015年6月24日起至2017年6月23日止，原告职务为司机，合同未明确约定工资标准，庭审中双方均向法庭提交了上述期间的书面劳动合同，原告提交的合同就工时制约定为标准工时，被告提交的合同就工时制约定为不定工时，其他内容大体一致，落款处均由双方签字盖章。合同签订后，被告布瑞思公司按照其与被告招商局公司签订的劳务派遣协议，将原告派遣至被告招商局公司工作，主要工作内容为按照招商局公司的安排驾驶油罐车为壳牌加油站运送成品油。原告的工资由被告招商局公司统一核算后汇入被告布瑞思公司账户，再由布瑞思公司负责实际发放。原告称其在工作期间并无固定考勤，根据被告招商局公司制作的计划表安排出车，并依据航次表的里程记录确定业务量，一般每天晚上8点左右接到出车计划，在次日凌晨3点左右出车，在与计划表不冲突的前提下可申请休假，工资按月结算，工资的构成为基本工资加出车的业务量。根据被告当庭提交的原告工资台账显示，原告的工资构成为基本工资+安全奖+保底提成+工作量提成，原告认可已足额收到被告工资台账中载明的金额。前述劳动合同到期后，双方继续履行。2019年1月6日，原告向被告布瑞思递交了辞职申请书，辞职的理由为被告未足额发放劳动报酬，社保缴纳不足，加班费未足额发放。原告离职前十二个月月平均工资为8462.71元。另查明，原告于2019年4月12日就双方劳动争议向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请事项为：1.裁决被申请人支付2015年6月至2018年12月期间延时加班费63326.77元，双休日加班费85028.79元，法定节假日加班费14586.84元；2.裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金40000元；3.裁决被申请人支付2017、2018年冬季采暖费1040元，2017、2018年防暑降温费1304元。仲裁机构经审理于2019年5月24日作出津滨劳人仲裁字[2019]第40235号仲裁裁决书，裁决主文内容为：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服上述裁决诉至本院。庭审中，原告对诉讼标的额增加的原因解释为计算方式的变更所致。以上事实由劳动合同、工资台账、银行流水清单、辞职申请书、劳动争议仲裁裁决书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，劳动者与用人单位建立的合法劳动关系受法律保护，双方应依照相关法律、法规行使各自的权利义务，关于双方实行的工时制问题，原告与被告布瑞思公司签订劳动合同后，即被派遣至招商局公司从事危化品运输工作，张国锁在实际工作中并未实行固定的考勤制度，张国锁的工资构成采取基本工资+安全奖+保底提成+工作量提成的模式，结合交通运输行业的性质，一审法院认定双方实际执行不定工时制，即便双方在劳动合同中约定的工时制度为标准工时，双方也已通过实际履行对约定的工时进行了变更。关于张国锁诉请的劳动报酬问题，双方既实行不定工时制，张国锁当庭认可足额收到了被告工资台账载明的全部金额，张国锁又可通过请假获得合理的休息权利，其再行主张延时加班费、公休日加班费理据不足不予支持，对于法定节假日存在加班的事实，原告当庭提交了计划表、航次表打印件等初步证据，用以证明其在2018年4月5日、6月18日、9月24日存在三天加班，经本院指定二被告在五日内向法庭提交上述期间原告的出勤情况及工资台账，被告并未向一审法院提交。根据举证责任分配规则，一审法院认定张国锁上述期间存在加班事实，被告应当向张国锁支付法定节假日加班费差额2334.54元（8462.71元/月÷21.75天*3天*200%），该笔费用应由二被告连带给付张国锁；关于经济补偿金，张国锁系主动提出辞职，被告虽存在欠付上述2018年3日法定节假日加班费差额的情形，但尚不足以达到迫使张国锁离职的程度，张国锁虽主张被告存在未足额缴纳社保的情形，但并未就该事实向法庭提交有力证据予以证实，故不予采信，张国锁主张经济补偿金依据不足，不予支持；庭审期间，张国锁自愿放弃2017、2018年度冬季取暖补贴及防暑降温费的主张，不违反法律规定，一审法院照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告天津布瑞思人力资源服务有限公司、招商局物流集团（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告张国锁2018年法定节假日加班费差额2334.54元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告张国锁自行负担。”二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点为劳动者是否存在加班事实，公司是否应当支付经济补偿金。结合劳动者的实际工时制以及实际工资构成，考虑到其行业特点，一审法院对劳动者进行举证的加班费予以支持，处理并无不当，本院予以维持。且本案情形不符合用人单位支付经济补偿金的法定条件，劳动者主张经济补偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，张国锁、布瑞思公司、招商局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人张国锁负担10元，由上诉人天津布瑞思人力资源服务有限公司负担10元，由上诉人招商局物流集团（天津）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年七月三十日书记员 朱欣宇