江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终572号上诉人（原审被告）：雷小平，男，汉族，1970年7月10日出生，住江西省高安市。上诉人（原审被告）：徐汝华，女，汉族，1973年9月2日出生，住浙江省义乌市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：徐勇，广东寮城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄敏，女，汉族，1964年2月21日出生，江西省高安市人，住高安市。委托诉讼代理人：付云飞，江西刚德律师事务所律师。上诉人雷小平、徐汝华为与被上诉人黄敏民间借贷纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初1726号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雷小平、徐汝华上诉请求：撤销一审判决，改判雷小平无需偿还一审判决的黄敏借款中的347600元至黄敏，驳回黄敏对徐汝华的诉讼请求，本案一审案件受理费、财产保全费由雷小平与黄敏依法分摊，二审诉讼费由黄敏承担。事实和理由：一、一审认定事实不清且部分错误，依法应当查明。1.一审认定“自2012年4月24日至2016年7月12日……共计本金155万元”和“2017年9月21日，经过对前面借条的结算，被告雷小平向原告出具了一份借条……”是错误的，没有事实依据。雷小平2012年到2013年期间与黄敏发生的借贷早已结清，由于雷小平与黄敏系亲戚关系，黄敏承诺会销毁借条，雷小平才没有收回借条。2017年9月21日，雷小平希望向黄敏借款，黄敏要求雷小平先出具一张小额的借条，没有借款给雷小平，随后又要求雷小平出具一张大额的借条，但黄敏没有给雷小平。如果2017年9月21日的借条是结算借条，那么应当包括2016年11月18日、2017年9月21日出具的两张借条以及2016年期间的其他所有借条，但一审却故意不认定。黄敏主张的1447600元借款系巨额借款，没有提供转账凭证，且黄敏系一般事业单位职工，收入一般，没有出借巨款的能力。2.一审认定“两被告在浙江省义乌市经商多年”和“被告徐汝华应承担共同还款责任”是错误的，没有事实和法律依据。雷小平、徐汝华虽原是夫妻，但徐汝华在一审明确答辩两人自2012年10月开始分居，徐汝华在浙江省义乌市工作生活，而雷小平在非洲做外贸。2017年底，雷小平回国与徐汝华离婚。根本不存在一审认定的“被告雷小平不断借款用于夫妻经营”的情形。徐汝华在义乌市工作，收入足够徐汝华和小孩生活所用，一审错误认定为夫妻共同债务并承担还款责任。3.一审认定“2017年9月21日出具的借条是对前面借条的结算”、“雷小平欠原告借款本金1247600元，利率按月息0.015计算”是错误的，没有事实根据。黄敏主张“判令被告立即归还借款本金1447600元”，仅提供了借条，没有提供支付借款的转款凭证，不能充分证实其主张。雷小平不认可黄敏诉称的借款，一审认定雷小平向黄敏借款1447600元是错误的，没有事实依据。同时一审既然认定2017年9月21日的借条，却错误认定该借条上的利率按月息0.015计算利息，可借条上写明“息0.015分”，而不是“月息0.015”，故认定利率错误。二、一审程序不当，应予纠正。雷小平自2012年10月一直在非洲做外贸。黄敏起诉雷小平，但雷小平没有收到过本案任何诉讼材料，期间只是被儿子告知黄敏起诉了，雷小平要求其儿子快递答辩状及部分证据材料至一审法院，且雷小平通过其儿子要求一审法院调查与黄敏的资金往来，但一审法院没有依法调查，以致本案事实不清且认定事实部分错误，故一审程序不当，请二审依法调查雷小平与黄敏自2012年2月至今的银行卡资金往来以查清本案事实。三、一审判决错误，应予改判。补充：通过查询银行记录，在2019年9月21日当日及之前，没有黄敏出借1447600元给雷小平和徐汝华的转账记录。因雷小平人在国外，他曾经用信用社和中国银行的卡还过款，大部分利息还通过现金支付给了黄敏，现在因为雷小平在国外，不记得卡号无法查询。被上诉人黄敏答辩称：1.雷小平向黄敏借款140余万元是事实，且2017年9月21日借条是对前面借条的结算，至于之前的借条没有还给雷小平，并不影响借贷关系的成立。2017年9月21日之前的借条恰恰能证实双方于2017年9月21日结算并重新出具借条的事实。2.对于黄敏向雷小平出借款项的来源问题，借款中既有自己的款项，也包括了大量的黄敏向其他同事及朋友借来的款项转借给雷小平。3.黄敏出借款项给雷小平的方式有现金，转账给雷小平及其指定的第三人。4.雷小平与徐汝华分居且不应当承担共同还款责任的观点不正确。其二人多次向黄敏承诺会还款，说明两人明知借款事实，也明知借款是用于共同所需，该两人应承担共同还款责任。5.雷小平谈到的一审程序不当的观点错误。一审中二上诉人均向法庭提供了相应材料或委托了代理人参加诉讼，说明一审法律文书确已送达给二上诉人。雷小平通过其儿子要求一审法院调查银行卡资金往来，在没有授权委托的情况下，应当属于无代理权，更无权向法庭提出调查取证的申请。6.一审判决由二上诉人按月息0.015计算利息符合法律规定，也符合民间通俗所说的月息一分五。一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决公正公平，请求驳回上诉，维持原判。黄敏向一审法院起诉请求：1、判令雷小平、徐汝华立即归还黄敏借款本金1447600元、利息381928元，合计1829528元及利息(从2019年3月10日开始之本息全部还清为止按月息1.5计算利息)；2、本案诉讼费、财产保全费由雷小平、徐汝华承担。一审法院认定事实：自2012年4月24日起至2016年7月12日，雷小平多次向黄敏借款，并出具了八份借条，共计本金155万元。2017年9月21日，经过对前面借条的结算，雷小平向黄敏出具了一份借条，内容为“雷小平借黄敏人民币计壹佰肆拾肆万柒仟陆佰元（1447600元整），息0.015分”。2018年，雷小平分三次向黄敏转款20万元。另查明，雷小平与徐汝华系夫妻关系，两人在浙江省义乌市经商多年，2017年底离婚。一审法院认为：民事主体在民事活动中应遵循诚实信用原则。本案争议焦点为：一、雷小平2017年9月21日出具的借条是否是对前面借条的结算；二、徐汝华应否共同承担偿还责任。关于雷小平2017年9月21日出具的借条是否是对前面借条的结算的问题，从庭审查明的情况来看，黄敏提供了共计九张雷小平出具的借条，其中黄敏陈述2017年9月21日的借条是对前面八张借条的结算，一审法院认为，黄敏与雷小平系亲戚关系，黄敏不断借钱给雷小平，经结算出具一张结算借条完全符合常理，雷小平书面答辩状中辩称2017年9月21日并未出借款项，2012-2013年期间向黄敏借款已偿还，但庭审时没有提供任何2017年9月21日之前的还款凭证，且结合雷小平与黄敏的微信聊天记录，可以看出雷小平认可欠黄敏的借款。虽然没有提到具体金额，但欠款是事实。因此一审法院确认2017年9月21日雷小平出具的借条是对前面借条的结算。另外徐汝华提供了20万的还款凭证，黄敏称是归还其他借款，但双方对此并未明确约定，一审法院确认归还2017年9月21日之前的20万元，因此雷小平欠黄敏诉称的借款本金为1247600元。双方在借条中约定了利息0.015，虽未确认是年利率还是月利率，但根据前面几份借条均为月息0.015，一审法院确认利率按月息0.015计算利息。关于徐汝华应否共同承担偿还责任的问题，在雷小平2012年-2016年出具借条期间，以及2017年9月21日雷小平出具结算的借条期间，徐汝华、雷小平一直是夫妻关系，且长期共同经营，徐汝华虽然没有在借条上签字，但雷小平不断借款用于夫妻共同经营，该借款应为夫妻共同债务，徐汝华应承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：雷小平、徐汝华归还黄敏借款本金人民币1247600元，并承担利息(自2017年9月21日起按月利率0.015计算至付清之日止)。案件受理费21266元，财产保全费5000元，共计26266元，由雷小平、徐汝华承担。二审期间，上诉人雷小平向本院申请调查取证，查询雷小平中国农业银行尾号为1977银行卡、中国工商银行尾号为5568银行卡及黄敏中国农业银行尾号为7416银行卡从2012年1月1日至2019年10月31日的转账记录。证明目的：雷小平从2014年2月19日到2018年8月17日偿还借款15笔共计802500元。2012年到2015年之间农业银行的明细清单不能显示对方卡号，2012年到2013年雷小平向黄敏借的钱都还清了，所以黄敏主张2012年3笔款项包含在内不属实，不存在结算的问题。本案144万的借条不是结算而来的，而是准备借钱打的借条，但没有实际出借。被上诉人黄敏质证意见：1.认可2018年6月15日雷小平通过吴亚庆转账5万、2018年8月17日徐汝华转账5万、2019年3月28日雷小平通过吴亚庆转账10万，以上合计20万，没有微信转款。认可2014年2月19日6.3万、2015年11月27日5万、2015年12月17日5.25万、2016年1月22日10万、2016年6月16日1.8万、2016年8月25日1万、2016年11月19日1.8万（徐汝华）、2016年12月21日2.4万、2017年1月20日5万、2017年1月21日3.1万、2017年5月31日10万、2016年6月7日3.6万（徐汝华）、2017年9月20日10万（徐汝华），共计652500元。上述总共852500元。2.2016年1月22日黄敏尾号为7416的账户只收到雷小平一笔10万元的转款，上诉人所称的雷小平尾号为1977及1610账户各转款10万，从黄敏账户中不能显示收到两笔，故只认可一笔，如果雷小平坚持认为转款两笔各10万，那么其应当向银行主张返还，不能冲减黄敏的款项。被上诉人黄敏向本院提交下列证据：1.雷小平妹妹雷小珍微信朋友圈视频截图图片一份及视频光盘一张，证明目的：2017年1月28日徐汝华与雷小平一家共同家宴，说明徐汝华没有与雷小平脱离接触，一直共同生活。2.提交2020年6月9日雷小平与黄敏微信聊天记录截屏一份、录音光盘一份、录音整理笔录摘录一份，证明：2020年6月9日雷小平主动发微信视频与黄敏联系。本案中黄敏起诉款项不包括黄敏、黄敏女儿郑洁勤以及郑洁勤干爹的借款，本案的款项都是黄敏向其他人所借的款项。郑洁勤的款项为20万，也是以黄敏的名义借给雷小平。雷小平认可一审法院判决的120多万元，并表示半年内将120多万元还清。上诉人雷小平、徐汝华质证意见：证据1，对视频时间的真实性有异议，雷小平只是2018年回来过，2017年没有回来。视频来源不合法，不是黄敏拍摄的，当天发的朋友圈不能说明是当天发生的事情。视频中有很多人在一起，而不是仅有徐汝华和雷小平。因为雷小平喜欢赌博、喜欢帮朋友借钱，所以徐汝华2018年跟他离婚了。该份证据是2017年不属于新证据，应当在一审提供，且不能达到其证明目的。证据2，光盘不需要当庭播放，雷小平跟代理人说没有跟黄敏微信视频过。对微信聊天截屏的真实性有异议，因为微信聊天记录可以自己制作。对录音整理笔录中的内容有异议，不是雷小平与黄敏的对话，内容与本案无关。录音形式不合法，没有告知对方正在录音，不能达到其证明目的。综合双方的举证、质证意见，本院认证如下：雷小平中国农业银行尾号为1977银行卡、中国工商银行尾号为5568银行卡及黄敏中国农业银行尾号为7416银行卡从2012年1月1日至2019年10月31日的转账记录，可知雷小平与黄敏长期存在拆借情况，但不能证明上诉人雷小平提出的2017年9月21日借条不是结算借条的事实。被上诉人黄敏提交的雷小平妹妹雷小珍微信朋友圈视频截图图片是2016年拍摄，视频内容是2017年1月，均系雷小平与徐汝华婚姻关系存续期间,不能达到其证明目的。被上诉人黄敏提交的其与雷小平的微信聊天记录及录音可以与本案借条等证据相互印证，证明雷小平欠黄敏借款未还的事实。被上诉人黄敏二审期间申请证人出庭作证，因上诉人雷小平、徐汝华代理人提出证人参加了一审旁听，故未出庭作证。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，黄敏与雷小平之间多年来存在借贷关系，黄敏至今还持有多份雷小平出具的借据原件，黄敏在本案中提交了9份雷小平出具的借条，以雷小平出具时间最晚的一张借条（2017年9月21日金额1447600元）主张雷小平偿还借款，并认为该借据系双方之间的结算借条，符合民间借贷的交易习惯，且雷小平在出具该份结算借条之后向黄敏偿还了20万元，故雷小平抗辩该借据不是结算借条而是打算借款出具的借条且未实际支付款项的意见不能成立，雷小平应当向黄敏承担还款责任。借条上约定利息0.015，结合雷小平出具的其他借条约定月息0.015，一审法院支持黄敏主张按照月息0.015元计算利息的意见并无不当。雷小平与徐汝华在2017年9月21日之后离婚，雷小平向黄敏借款是在雷小平与徐汝华婚姻关系存续期间。徐汝华在与雷小平离婚前通过其本人账户向黄敏多次还款，离婚后也通过其本人账户向黄敏还款。故徐汝华提出其对雷小平向黄敏借款不知情与事实不符，一审法院认定徐汝华与雷小平借款用于夫妻共同经营并确认本案借款为夫妻共同债务符合法律规定，徐汝华应当与雷小平承担共同还款责任。综上所述，雷小平、徐汝华的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6514元，由上诉人雷小平、徐汝华负担。本判决为终审判决。审判长 郭 琳审判员 杨 柳审判员 周 晟二〇二〇年七月二十日书记员 张晓倩