浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终503号 上诉人（原审被告）：成龙建设集团有限公司。住所地：浙江省义乌市经济开发区新科路E1号。统一社会信用代码：91330782728909575H。 法定代表人：方汝腾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何恃胜，男，1967年12月17日出生，汉族，住浙江省义乌市，系成龙建设集团有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：丽水谦源建材科技有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区水阁工业区南明路886号。统一社会信用代码：91331127MA28J3843R。 法定代表人：聂海波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚佳燕、郑国焘，浙江汇时律师事务所律师。 上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）因与被上诉人丽水谦源建材科技有限公司（以下简称谦源公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人成龙公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、原审判决遗漏当事人，属于程序违法，应当依法撤销原判，发回重审。理由如下：原审判决的依据是《预拌混凝土销售三方协议》。而该协议的当事人是上诉人、被上诉人和浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司。该协议第五条明确约定：丙方(浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司)有督促甲方(上诉人)支付给乙方(被上诉人)款项的权利，如甲方未履行该协议的支付款项义务，丙方有权从应付给甲方工程款中扣除并直接支付给乙方。可见，在上诉人不履行该协议的支付款项义务时，履行付款义务的当事人就是浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司。本案没有追加浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司为被告，属于遗漏当事人，明显程序违法，应当根据《民事诉讼法》第170条第四款规定，撤销原审判决，发回重审。二、原审判决认定由上诉人承担支付货款及违约金的责任是错误的，同时认定债权债务的数额也是错误的。1.上诉人没有义务承担本案的付款责任。根据《预拌混凝土销售三方协议》第五条约定，在上诉人不付该协议货款时，由浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司承担付款责任。据此，被上诉人应当向浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司主张货款。2.被上诉人无权主张违约责任。根据《预拌混凝土销售三方协议》第四条约定，上诉人与被上诉人承诺互不追究因资金支付、材料停供及其他原因引起的违约责任。据此，原审判决上诉人承担违约责任违反合同约定。3.原审认定债权债务的数额错误，应当重新核算。如：根据合同约定，商品混凝土以信息价为计价基础，在被上诉人供应的强度等级含P6的混凝土是没有信息价的，原对账单标注的所谓信息价比实际协商确定的单价相差10元/立方米，总计相差55万余元应当扣除。综上，原审判决程序违法，认定事实错误。特此恳请贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谦源公司答辩称，一、关于案外人浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司是否属于遗漏的一审当事人以及是否有支付相应款项义务问题。首先，本案系发生在上诉人与被上诉人之间的买卖合同纠纷，被上诉人已经按照合同约定及时地供应相应货物，其付款的义务应由上诉人成龙公司履行。对于2019年4月17日上诉人、被上诉人以及案外人签订的三方协议，是基于上诉人欠付款项，业主单位从中进行相应的调解，该三方协议赋予案外人浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司的是权利，并非相应的义务。案外人有权督促上诉人进行付款，并不是其付款义务转嫁给案外人履行。因此，一审程序正确，并没有遗漏当事人，本案中上诉人欠付的款项应由上诉人自行支付。二、关于上诉人主张的违约责任问题。根据2019年4月17日签订的三方协议，明确约定截止到2019年1月25日之前的款项被上诉人可以放弃追究其违约责任，但2019年1月26日之后提供的相应货物，要按照原合同约定支付和执行。根据上诉人与被上诉人原合同的约定条款非常明确，第六条违约责任规定如果上诉人逾期支付款项则应当按照每日万分之五的标准向被上诉人支付违约金。在一审中上诉人的代理人也是明确承认要按照合同约定的每日万分之五承担违约责任，现上诉人对此予以否认，没有相应的事实和法律依据。三、关于上诉人所述强度等级含p6混凝土没有信息价的问题。强度等级含p6混凝土的信息价是在去年年底左右才出现的，但是从2017年开始被上诉人就向上诉人进行相应的供货。根据行业规定，对于没有信息价的相应混凝土，双方可通过协商确定价格。一审中被上诉人提供的所有对账单包含信息价、最后确认的单价等内容，都是经过上诉人认可的员工李贵华进行签字确认。因此，即使当时没有价格，双方采用了协商的方式确定最后价格，并不存在上诉人所称差价问题。综上，一审判决合法合理，应当予以维持。 谦源公司向一审法院起诉请求：成龙公司支付原告谦源公司欠付货款5722112元，并支付逾期利息（截止2020年3月15日为489538.09元，之后按照日万分之五计算至款项还清之日止）。在诉讼过程中，原告谦源公司变更诉讼请求为：判令被告成龙公司支付原告谦源公司欠付货款6164012元（其中包括2019年1月26日至2019年11月25日原被告结算欠付货款5722112元和因被告违约取消单价优惠后增加的货款本金441900元），并支付逾期利息（截止2020年3月15日为494176.7元，之后按照日万分之五计算至款项还清之日止）。 一审法院认定事实：2017年10月，原告谦源公司与被告成龙公司签订编号为2017002号《销售合同》，约定由原告向被告承建的“丽水市教工路南侧地块总工程”项目供应预拌混凝土。双方预估10万m?，货款总额约4200万元，并约定单价按丽水市建设工程造价信息同期信息价优惠30元/m?结算，原告提供3%税率的增值税专用发票。双方还约定，原告按照被告施工进度供货，被告每月20日前付上月80%已供混凝土的货款，余款在混凝土供应结束之日起2个月内付清，如被告逾期付款，按逾期付款部分金额每日万分之五标准向原告支付违约金，且原告有权取消所有混凝土单价的优惠金额（即合同约定的“单价”调整为按照丽水市工程造价信息同期信息价），并有权解除合同，停止供货。合同签订后，原告即向被告供货，截止2019年1月25日，原告累计向被告供预拌混凝土127864.5m?，被告欠原告货款17688283.5元。2019年4月12日，原告谦源公司、被告成龙公司及浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司三方共同签订《预拌混凝土销售三方协议》，该协议确定以下主要内容：1.原告与被告签订的编号为2017002号《销售合同》已履行完毕；2.2017002号《销售合同》履行过程中被告尚欠原告的货款17688283.5元，被告在原告撤销保全措施后第二天支付原告7000000元，4月30日前支付3000000元，5月31日前付清以上欠款；3.被告因工程需要，需增加40000m?预拌混凝土（增加估算金额21000000元），继续由原告供货；4.2019年1月26日起双方的预拌混凝土买卖，结算单价按照丽水市信息价（即丽水市工程造价信息同期信息价）下浮30元/m?计，含税，原告开具3%税率的增值税专用发票给被告；5.2019年1月26日起的供货，货款支付方式按2017002号《销售合同》约定的方式执行，即被告每月20日前付上月80%已供混凝土的货款，余款在混凝土供应结束之日起2个月内付清；6.如被告逾期付款，按逾期付款部分金额每日万分之五标准向原告支付违约金；7.《预拌混凝土销售三方协议》与2017002号《销售合同》不一致的以《预拌混凝土销售三方协议》为准，其它仍按2017002号《销售合同》执行等。2019年9月28日，被告付清欠原告2017002号《销售合同》的全部货款，余款811716.5元作为支付原告2019年1月25日之后的货款。自2019年1月26日起至2019年11月24日止，期间原、被告双方对每期的预拌混凝土的方量、单价及货款金额进行了核算确认，原告根据《预拌混凝土销售三方协议》累计向被告供预拌混凝土14730m?，货款总额65533828.5元。2019年11月24日之后，原告未再向被告供预拌混凝土。 一审法院认为，本案争议的焦点：被告成龙公司对原告2019年1月26日至2019年11月24日期间向其所供预拌混凝土的货款，未按“每月20日前付上月80%已供混凝土的货款，余款在混凝土供应结束之日起2个月内付清”约定的付款方式付款所构成的违约，原告是否可依据2017002号《销售合同》约定的“有权取消所有混凝土单价的优惠金额（即合同约定的‘单价’调整为按照丽水市工程造价信息同期信息价）”要求被告承担违约责任，即取消单价按丽水市工程造价信息同期信息价下浮30元/m?的计价标准，要求被告增付原告货款441900元（14730m?×30元/m?）？该院对此认为，2019年4月12日形成的《预拌混凝土销售三方协议》已明确2017002号《销售合同》已履行完毕，即该合同已终止，故2019年1月26日之后原告向被告供预拌混凝土双方形成的买卖合同，系新的合同关系，双方的权利、义务受2019年4月12日形成的《预拌混凝土销售三方协议》约束。《预拌混凝土销售三方协议》约定原、被告2019年1月26日起双方的预拌混凝土买卖结算单价按照丽水市工程造价信息同期信息价下浮30元/m?计，该条款与2017002号《销售合同》约定的“单价按丽水市建设工程造价信息同期信息价优惠30元/m?结算”内容不同，《预拌混凝土销售三方协议》约定的单价明确即按丽水市工程造价信息同期信息价下浮30元/m?，不属原告给予被告的优惠，根据《预拌混凝土销售三方协议》确定的“与2017002号《销售合同》不一致的以《预拌混凝土销售三方协议》为准，其它仍按2017002号《销售合同》执行”原则，故《预拌混凝土销售三方协议》不存在“原告有权取消所有混凝土单价的优惠金额（即合同约定的‘单价’调整为按照丽水市工程造价信息同期信息价），并有权解除合同，停止供货”条款之约定。该院认为，原、被告之间系买卖合同法律关系。根据《预拌混凝土销售三方协议》及被告成龙公司2019年9月28日付款811716.5元的情况，被告尚欠原告谦源公司货款5722112元未付，其依法应当支付原告。被告在合同履行过程中存在未依约支付货款的情形已构成违约，应承担相应的违约责任，即按逾期付款部分金额每日万分之五标准向原告支付利息损失，该利息损失截止2020年3月15日为564311.88元。原告主张被告还需支付取消单价优惠30元/m?后增加的货款本金441900元，无事实依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告成龙建设集团有限公司于判决生效后十五日内支付原告丽水谦源建材科技有限公司货款人民币5722112元，并支付原告利息损失（利息至2020年3月15日为564311.88元，2020年3月16日起的利息损失以本金5722112元为基数、按日万分之五之标准计算至款项付清之日止）；二、驳回原告丽水谦源建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币58898元，减半收取29449元，由原告丽水谦源建材科技有限公司负担4000元，被告成龙建设集团有限公司负担25449元。 二审期间，被上诉人谦源公司未向本院提交新的证据。上诉人成龙公司向本院提交了如下证据：谈话录音光盘，待证：当时强度等级含p6的混凝土没有信息价，对账单每立方米虚增了10元，总价款应该扣减55万元。被上诉人谦源公司质证认为，1.该录音不合法也没有关联性，录音是截取的、不完整的，根据与谈话当事人彭冬芳核实，当时整个谈话有半个多小时，但录音只有十多分钟，而且现在上诉人也无法提供原件予以核对，因此我方对录音真实性有异议。2.录音内容与上诉人待证事实没有关联性，谈话当事人吴传忠是工地负责人，并不是成龙公司的人，对其身份有异议，另一谈话当事人曾贤玲我方没有接触过，其不是成龙公司的经理，而是实际施工人的财务。从谈话内容来讲，就是涉及到业务回扣，他们认为我方跟成龙公司做成功之后想要回扣，录音中出现的52万元、30万元等是双方谈的业务回扣数额，我方一直没有确认数额。吴传忠是代表个人来谈这个事情的，他多次提及“这个是给我私人的小金库的”、“到时候我请款的时候个人账号告诉你，你用个人账户公对公反正转不出去”、“三万块钱给我抽抽烟也没事的呀”，可见谈话内容实际上主要涉及业务回扣问题。3、所谓的价差问题，答辩中也提到含p6混凝土在2019年之前确实是不存在信息价的，但是行规是有用到含p6的混凝土，价格是双方协商的。本案中我方提交的对账单当中都是有价格的，并由上诉人指定人员进行签字确认过的。在双方签订补充协议的时候，对于2019年1月份之前的所有款项都是确认过的，而且这些款项都已经支付完毕。而含p6的混凝土供应的主要时间段就是在2019年1月份之前，1月份之后的数量很小，说明上诉人认可所有款项。即使存在价差，也不像上诉人所讲的10元，因为含p6混凝土实际上存在各种型号，跟上诉人所述价差不一致，而且我方也不认可存在所谓价差。谈话录音中彭冬芳也提及十块、九块、十一块都有，含p6的混凝土没有信息价情况下就是采用协商的价格，最终我方也没有以价差来作为他的业务回扣。截取的录音不能证明有价差，即使有价差，双方都已经确认过价格。一审中上诉人代理人对于款项的数额是全部都确认的。综上，该录音真实性、合法性以及关联性都是有问题的。本院经审查认为，该录音上诉人未能提交原始载体，被上诉人谦源公司对真实性有异议，该证据真实性无法确认，亦不能证明其待证事实，故对该证据本院依法不予采信。 二审经审理，查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，《预拌混凝土销售三方协议》第五条约定：浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司有督促成龙公司支付给谦源公司款项的权利，如成龙公司未履行该协议的支付款项，浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司有权从应付给成龙公司工程款中扣除并直接支付给谦源公司。 本院认为，关于上诉人成龙公司是否应当对案涉货款承担还款责任问题。本案中，双方当事人之间成立预拌混凝土买卖合同关系，成龙公司尚欠谦源公司货款未付，事实清楚。上诉人成龙公司认为根据《预拌混凝土销售三方协议》第五条约定，应当由浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司承担付款责任。但根据《预拌混凝土销售三方协议》第五条约定内容可知，系赋予案外人浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司督促成龙公司及时向谦源公司支付货款的权利，在成龙公司不履行支付义务时其有权扣除应付工程款给谦源公司，但案外人浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司并非案涉买卖合同关系的买受方，其并不因此取代成龙公司成为案涉货款的还款责任主体，且二审中成龙公司自认与浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司尚未对工程款进行结算，结合一审中上诉人成龙公司认可其对欠付货款负有偿还责任仅因经营困难无力支付这一事实，故上诉人成龙公司的该主张不能成立，本院不予支持。根据前述分析，案外人浙江丽水绿城合景房地产开发有限公司并非必须共同参加本案诉讼的当事人，一审法院未追加其作为本案当事人参加诉讼，并不违反法定程序，故上诉人成龙公司关于一审法院存在程序违法的主张缺乏依据，本院不予支持。关于欠付货款数额问题。上诉人成龙公司认为强度等级含p6的混凝土在对账单上标注的信息价比实际协商价格相差10元/立方米，应当从总价中扣除55万元。从被上诉人谦源公司提交的谦源建材混凝土销售对账单可以看出，对账单中均标明了生产时间、强度等级、签收方量、信息价、单价、金额等信息，且均由上诉人成龙公司一方认可的人员进行签字确认，应视为上诉人成龙公司对包括强度等级含p6的混凝土在内的货物价格的认可，而上诉人成龙公司在二审中提供的录音也不足以证明应当扣减55万元货款的事实，故上诉人成龙公司的前述主张依据不足，本院不予支持。关于违约责任问题。上诉人成龙公司在一审中当庭表示愿意承担日万分之五的违约责任，但在二审中认为根据《预拌混凝土销售三方协议》第四条约定其无需承担违约责任。从《预拌混凝土销售三方协议》第四条载明的内容来看，系双方当事人约定针对截止2019年1月25日欠付的货款，双方承诺互不追究因资金支付等引起的违约责任，但从2019年1月26日起供货金额按原合同约定支付。本案中，被上诉人谦源公司诉请的系2019年1月26日之后的货款，现上诉人成龙公司未能依约支付货款构成违约，按照原合同即2017002号《销售合同》第六条违约责任第7条“若甲方（注：指成龙公司）逾期支付货款，按逾期付款部分金额每日万分之五标准向乙方（注：指谦源公司）支付违约金”之约定，原审据此判决上诉人成龙公司按逾期付款部分金额每日万分之五标准向被上诉人谦源公司支付利息损失具有合同依据，并无不当，故对上诉人成龙公司的该上诉主张本院亦不予支持。 综上，上诉人成龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58898元，由上诉人成龙建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年七月三十一日 代书记员  徐 璐 ??1? -??1?-