山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4248号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛杰亨兄弟管理咨询有限公司，住所地山东省青岛市市南区燕儿岛路8号803室。 法定代表人：刘莎莎，执行董事。 委托诉讼代理人：倪肖红，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳丽，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄雨龙，男，1993年9月20日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：闫超华，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：封玲玲，北京大成（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人青岛杰亨兄弟管理咨询有限公司（以下简称杰亨兄弟管理公司）与被上诉人黄雨龙特许经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。 杰亨兄弟管理公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1337号民事判决书第一项；2、依法判令被上诉人支付逾期支付尾款7万元的违约金5万元；3、依法判令被上诉人向上诉人支付擅自使用其他品牌的违约金5万元；4、一审和二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间签订的《TheLittles亲子餐厅加盟合同》为加盟合作合同，并非特许经营合同，一审法院适用《商业特许经营管理条例》为适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定“上诉人未拥有2个经营时间超过1年的直营店”，属于认定事实错误。其次，一审法院认定加盟费因双方合同仅履行不足半年即解除从而判决上诉人返还加盟费，属于认定事实错误。再次，一审法院判令上诉人返还保证金5万元，属于认定事实错误。三、一审法院应当判令被上诉人向上诉人支付违约金。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，特提出上诉，请求撤销原审判决，支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人黄雨龙答辩称：一、答辩人与被答辩人所签订的《Thelittles亲子餐厅加盟合同》为特许经营合同，一审法院认定事实及适用法律正确。二、一审法院认定的“被答辩人未拥有两个经营时间超过一年的直营店”事实准确。三、一审法院判决被答辩人返还答辩人部分加盟费与保证金事实认定基本正确，返还数额已不当减轻了被答辩人的负担。四、被答辩人所主张的“一审法院应当判令被上诉人支付违约金”的主张于事实不符，于法无据。基于以上事实，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 黄雨龙向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除其与杰亨兄弟管理公司签订的《TheLittles亲子餐厅加盟合同》；2.判令杰亨兄弟管理公司返还原告加盟费、保证金等费用合计880000元，并赔偿每笔费用自支付之日起至实际还款之日止利息损失(按中国人民银行同期银行贷款利率计算)；3.判令本案诉讼费、律师费、保全费及黄雨龙支出的其他必要费用由杰亨兄弟管理公司承担。事实和理由：2018年5月14日，黄雨龙与杰亨兄弟管理公司签订《TheLittles亲子餐厅加盟合同》（以下简称加盟合同），约定杰亨兄弟管理公司提供公司经营技术资产，辅导黄雨龙加盟杰亨兄弟管理公司的“TheLittles”品牌连锁经营体系，杰亨兄弟管理公司同意黄雨龙在四川省成都市青羊区恒大广场4楼开立加盟店，店名“TheLittles亲子餐厅【成都恒大广场】店”。加盟合同签订后，黄雨龙向杰亨兄弟管理公司累计支付了880000元，包括加盟费、保证金、项目管理费、设计费、VI设计安装及软装费用等。后经黄雨龙了解，在加盟合同蹉商、签订过程中，杰亨兄弟管理公司向黄雨龙故意隐瞒了其并不具备从事特许经营活动资质和能力的关键信息，欺诈黄雨龙签订加盟合同，主要有：作为特许经营体系核心的“TheLittles”品牌并非注册商标；杰亨兄弟管理公司于2017年12月才登记成立，根本不具备应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年的特许经营法定条件；杰亨兄弟管理公司并未履行向商务主管部门备案义务；未履行《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息披露义务等。黄雨龙认为，杰亨兄弟管理公司的特许经营行为违反了《合同法》及《商业特许经营管理条例》的相关规定，构成根本违约，黄雨龙有权解除加盟合同及相关《服务协议》，要求杰亨兄弟管理公司返还加盟费、保证金等费用并赔偿损失。 杰亨兄弟管理公司一审时辩称：本案不具备合同约定的解除条件，亦不符合法定解除条件，应驳回黄雨龙的诉讼请求。而且黄雨龙存在如下违约行为：迄今拖欠尾款70000元，并擅自使用其他品牌，故提出反诉诉讼请求：1.黄雨龙支付尾款70000元及违约金；2.黄雨龙因使用其他品牌而支付违约金50000元；3.反诉费用和杰亨兄弟管理公司支付的公证费由黄雨龙承担。 一审法院认定的相关事实：一、2018年5月9日，杰亨兄弟管理公司与黄雨龙签订《服务协议》，约定黄雨龙有意加盟杰亨兄弟管理公司旗下“TheLittles”亲子咖啡品牌事业，为确保双方顺利合作，杰亨兄弟管理公司同意在双方签订正式加盟协议之前为黄雨龙提供相关服务。黄雨龙同意向杰亨兄弟管理公司支付服务费5万元。如果黄雨龙按时与杰亨兄弟管理公司签署正式的“TheLittles”品牌加盟协议，则本服务费可以用于抵扣加盟费。 2018年5月14日，杰亨兄弟管理公司（甲方、许可人）与黄雨龙（乙方、被许可人）签订《TheLittles亲子咖啡加盟合同》，合同约定：1.甲乙双方本着互惠互利以及诚恳合作的原则，一致同意由甲方提供公司经营技术资产，辅导乙方加盟甲方的“TheLittles”品牌连锁经营体系。2.本合同有效期限5年，自2018年6月1日始至2023年6月1日止。3.甲方同意在乙方遵守本合同条款下，于本合同有效期内，同意乙方开立加盟店，店名为TheLittles亲子咖啡（【成都恒大广场】）店，营业地址为：成都青羊区恒大广场4楼。4.为确保特许经营体系的统一性和一贯性，乙方必须按甲方特许经营体系标准的要求对加盟店进行统一的标准装修和布局，并按照甲方按特许经营体系的指导进行经营。加盟店装修风格样式按照甲乙双方认可的设计图进行，甲方依据监理合同提供装修期间必要的监理，服务在装修结束经验收合格后方可营业。设计费和加盟店设备设施及易耗品费用按照双方另行确认的时间表支付。5.乙方应当在本合同签订后五个工作日内向甲方一次性支付加盟费20万元。该加盟费一经支付，除非双方另行协商一致，否则乙方不得要求甲方返还加盟费。6.乙方应按年度向甲方支付特许权使用费，每年3万元，经双方协商，甲方同意免收乙方第一年度特许权使用费，今后年度的特许权使用费仍正常支付。7.为确保乙方严格执行特许经营体系的要求，不会对甲方的特许经营标识和产品产生任何不利或负面影响，乙方在本合同签订时自愿向甲方缴纳保证金5万元。该保证金在本合同期限届满或提前终止或双方终止合作时无息返还乙方。8.甲方应当在本合同签订之日起30日内，向乙方提供特许经营体系的书面资料，包括《特许经营操作手册》，门店式样和店堂布局设计方案等。9.甲方的义务：甲方应给予乙方15天之内的监理服务；甲方应于本合同签订后向乙方提供《特许操作经营手册》，并在青岛店为乙方的店面管理人员提供为期7天的在店培训课程，在青岛店为乙方的厨房人员提供为期7天的在店培训，同时，在乙方开业时甲方同意安排1名店长、1名店员对乙方进行为期10天的开业指导；甲方应根据特许经营体系的内容对乙方的经营给予指导和支持，确保乙方的经营符合甲方特许经营体系的规范要求，并帮助乙方努力提升业绩；甲方按照特许经营体系制造或采购经营的商品及与营业相关的食品用料，供乙方选择购买，甲方应合理确定销售价格，以不高于市场价格为原则；甲方应根据特许经营体系的要求来策划所有加盟店的广告宣传和市场促销活动。10.甲方同意乙方在加盟店经营过程中可以使用甲方的商标、服务标志及表示这些商标、标志、招牌、标签和装饰物等。11.乙方根据本合同的规定在使用甲方的商标、标志、招牌、标签和装饰物等时必须按照甲方提供的样式、规格、颜色、图案组合使用，不得擅自作出任何变更或重新设计。12.乙方逾期支付本合同项下的任何款项，应按每天逾期款项的3‰支付违约金，最多不超过5万元。乙方不履行或不完全履行本合同项下的任何义务，甲方有权书面通知其更正，乙方应在接到通知后5日内予以更正，乙方逾期未更正的，乙方应向甲方支付5万元违约金。该合同后附TheLittles设计款及其他费用清单显示，费用（含设计费、VI设计费、软装、项目管理费等）共计为70万元。二、2018年5月10日、6月5日、6月28日、8月9日，黄雨龙通过其母亲的银行账户向杰亨兄弟管理公司分别转账5万元、15万元、40万元、28万元，共计88万元。三、黄雨龙并未以“TheLittles”开展经营，而是在加盟合同约定的地址成都青羊区恒大广场4楼以“乐悠萌亲子餐厅”的名称对外进行经营。乐悠萌亲子餐厅的公众号显示，该餐厅于2018年10月3日试营业。四、2018年10月31日，杰亨兄弟管理公司向黄雨龙发出《关于解除双方之间的通知》，该通知载明：你方却存在如下违约行为：第一，你方在指示标识、餐巾纸等物品上使用了“LEYOMOON乐悠萌”的标识，我方已正式要求你方停止使用这一标识，但你方迄今为止仍未整改。第二，未经我方同意的情况下，擅自更换菜品及软件。第三，你方迄今为止仍然拖欠我方尾款7万元，且逾期超过30天。根据中国合同法及上述《TheLittles亲子餐厅加盟合同》的规定，我方在此正式通知你方，自2018年10月31日起解除双方之间签订的上述《TheLittles亲子餐厅加盟合同》，且自解除之日起，你方将自付费用拆除TheLittles标识，返还《特许经营操作手册》，并停止使用我方开发的各类菜品或软件。2018年11月20日，黄雨龙向杰亨兄弟管理公司邮寄《告知函》，内容为：一、经我调查发现，贵公司根本不具备《商业特许经营管理条例》中规定的特许人的资格，也未履行特许人相应义务，具体包括：（1）……贵公司特许的“TheLittles”品牌并非注册商标，贵公司在与我签订上述加盟合同后方提出注册申请，截止发函之日，贵公司仍未获得TheLittles商标专用权，故贵公司不具备特许人主体资格；（2）……经调查，贵公司在与我签订合同时，贵公司仅有1家直营店，明显不符合《商业特许经营管理条例》规定的特许人的资格（应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年）；（3）……贵公司并未履行《条例》规定的上述相关手续（备案）；（4）……贵公司从未披露过其公司信息及备案情形等相关信息。二、鉴于贵公司上述行为，现本人正式通知贵公司：1.解除本人与贵公司签订的《TheLittles亲子餐厅加盟合同》；2.贵公司收到本函后5个工作日内返还本人已交纳的20万元加盟费及5万元保证金及10万元项目管理费。……本人餐厅后续经营（包括但不限于品牌更换、开设分店等）与贵公司无关。五、2017年1月24日，青岛杰亨兄弟文化传播有限公司就“TheLittles”在第43类餐饮服务上申请注册商标，2017年11月2日被商标局驳回。2018年8月13日，杰亨兄弟管理公司就上述加盟合同附件一载明的其他两个“TheLittles”的变形设计商标在第43类餐饮服务上申请注册商标。六、青岛杰亨兄弟文化传播有限公司成立于2016年12月28日，贾翠为法定代表人及持股65%的大股东。杰亨兄弟管理公司成立于2017年12月22日，刘莎莎为法定代表人及持股80%的大股东。贾翠系刘莎莎的母亲。七、黄雨龙为本案支出律师费8000元，诉讼保全保险费1860元。八、杰亨兄弟管理公司向法院提交的代理词中载明：“青岛杰亨兄弟管理咨询有限公司未按照《商业特许经营管理条例》的规定在商务主管部门办理备案手续和信息披露义务，属于行政违法，并不影响案涉加盟合同的效力，也不构成合同解除的条件。” 一审法院认为，黄雨龙与杰亨兄弟管理公司签订的《TheLittles亲子餐厅加盟合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。现根据本案查明的事实，杰亨兄弟管理公司于2018年10月20日向黄雨龙发出了解除合同的通知，黄雨龙在向其的回复中亦主张解除合同。这表明双方均同意解除合同，故法院确认双方之间的《TheLittles亲子餐厅加盟合同》已经解除。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案中，应当根据黄雨龙、杰亨兄弟管理公司在合同履行过程中的实际情况来分析。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，特许人许可被特许人使用其拥有的经营资源、收取特许经营费以及被特许人遵循合同约定的统一经营模式进行经营是商业特许经营的基本特征。本案中，杰亨兄弟管理公司是以“TheLittles”品牌持有者的身份授权黄雨龙开设TheLittles亲子餐厅店，其要求黄雨龙支付的加盟费、特许权使用费、设计费等具有特许经营费用的性质，并在合同中约定了包含统一经营模式等内容。综合上述情形，能够认定案涉合同已经具备特许经营合同的基本特征，属于特许经营合同，杰亨兄弟管理公司为特许人，黄雨龙为被特许人。《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”第八条第一款规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案……”第二十三条第三款规定：“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”在特许经营合同中，被特许人与特许人签约的目的在于借鉴特许人成熟的经营模式并使用其经营资源，而“2个经营时间超过1年的直营店”则是“成熟经营模式”的量化体现，是特许人从事特许经营活动的准入门槛，特许经营企业在商务主管部门备案则是对保证特许企业拥有成熟经营模式的一种行政管理手段。因此，特许人是否拥有2个经营时间超过1年的直营店、是否在商务主管部门进行备案会直接影响到被特许人对特许人资质、经营实力和加盟项目前景的判断和认知，并影响到被特许人决定是否订立特许经营合同。在签约前如实向被特许人告知与特许经营有关的重要信息，既是特许人基于诚实信用原则应履行的义务，也是行政法规赋予特许人的信息披露义务。本案中，杰亨兄弟管理公司与黄雨龙签订案涉合同时刚刚成立半年，不可能拥有2个经营时间超过1年的直营店，不具备在商务主管部门备案的条件，而且其所特许黄雨龙使用的“TheLittles”品牌也并非注册商标。根据现有证据，不能证明杰亨兄弟管理公司在签约前已如实告知黄雨龙上述事实。故法院认定杰亨兄弟管理公司存在故意隐瞒有关信息的行为，该行为足以影响到黄雨龙对其是否具有成熟经营体系的判断和是否加盟项目的决定，黄雨龙有权解除合同。但是，黄雨龙在获知上述情况后，并未及时行使合同的解除权，而是擅自更换了店面名称，亦存在违约行为。综上，杰亨兄弟管理公司与黄雨龙对合同的解除均具有过错。 根据双方合同约定，黄雨龙应向杰亨兄弟管理公司支付的95万元费用，包含20万元的加盟费、5万元保证金、274400元的设计费、325600元的设备及安装费用以及10万元的项目管理费。首先，对于20万元的加盟费因双方合同仅履行不足半年即解除，故法院酌定杰亨兄弟管理公司向其返还18万元。其次，对于设计费、设备及安装费用以及项目管理费用，因杰亨兄弟管理公司已实际提供上述服务及商品，其所提供的服务、商品亦不具备返还的条件，而且黄雨龙也未能提交证据证明杰亨兄弟管理公司提供的商品及服务存在瑕疵，故对黄雨龙主张返还上述费用的诉讼请求法院不予支持。最后，关于5万元的保证金，虽然黄雨龙在履行合同过程中存在过错，但现有证据不足以证明上述行为导致杰亨兄弟管理公司的利益受损，故该5万元保证金杰亨兄弟应当予以返还。至于黄雨龙主张的利息损失及律师费、保全费及机票损失，因其对合同的解除亦具有过错，故对此法院不予支持。 关于杰亨兄弟管理公司要求黄雨龙支付尾款7万元的诉讼请求，因黄雨龙实际付款金额为88万元，其尚未支付的7万元款项属于设计费、设备及安装费用以及项目管理费用，因该部分费用不在本案予以返还的部分，故黄雨龙应当向杰亨兄弟管理公司补足该部分费用。法院对杰亨兄弟管理公司的该项反诉请求予以支持。对于杰亨兄弟管理公司提出的迟延付款违约金及使用其他品牌违约金以及为本案支出的公证费用，因杰亨兄弟管理公司对合同的解除存在过错，故法院对此不予支持。原审判决如下:一、青岛杰亨兄弟管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内向黄雨龙返还款项23万元（含18万元的加盟费及5万元保证金）；二、黄雨龙于判决生效之日起十日内向青岛杰亨兄弟管理咨询有限公司支付款项7万元；三、驳回黄雨龙的其他诉讼请求；四、驳回青岛杰亨兄弟管理咨询有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人杰亨兄弟管理公司提交以下证据： 证据一、员工培训确认表复印件一份，证据内容：被上诉人的店长刘莉和厨师长曾春秋参加了上诉人的培训，并签字确认。被上诉人质证称：该证据系复印件，对其真实性不予认可。因该证据为复印件，并无原件予以核对，且被上诉人也不予认可，本院对该证据不予采信。 证据二、被上诉人的妻子徐雅熙与上诉人的员工马瑞之间的微信聊天记录打印件一组（出示原始载体），证据内容：上诉人通过微信向被上诉人妻子发送多个文件，为其成都店开业提供远程支援。证据三、上诉人员工马瑞与上诉人已开设的TheLittles成都店厨师长童炜的聊天记录打印件一组（出示原始载体），证据内容：上诉人协调自己成都店的厨师长为被上诉人提供支援。证据四：上诉人员工马瑞与上诉人已开设的TheLittles成都店店长杨小庆的聊天记录打印件一组（出示原始载体），证据内容：上诉人协调自己成都店的店长为被上诉人提供支援。上述证据共同证明：上诉人已向被上诉人提供全部的加盟培训和技术支持，无须返还被上诉人已支付的加盟费。被上诉人质证称：对证据二中微信聊天记录的相对方“徐总”的身份不能确定，对其真实性不予认可；证据三和证据四中与马瑞聊天的相对方并未出庭，其真实身份无法核实，对该证据的真实性不予认可。本院认为，上诉人提交的上述证据无法体现聊天人员的真实身份，本院对上述证据不予采信。 证据五、关键事件时间轴及附件一组，证据内容：被上诉人与上诉人签订涉案加盟合同后，立刻成立成都市裕熙餐饮管理有限公司，并注册公众号“乐悠萌亲子餐厅”以及“乐悠萌”商标。在从上诉人处获得全部技术和培训后，被上诉人对上诉人对其违约的警告置之不理，却再次申请注册“LEYOMOON”商标，并向法院提起诉讼。证明事项：被上诉人变更商标的行为已构成违约，并且被上诉人通过签订涉案加盟合同的手段达到获取上诉人技术信息的目的，属于主观恶意，构成合同欺诈。被上诉人质证称：该证据为上诉人自己组织的时间轴表，时间轴中有部分内容与事实不符，被上诉人在涉案合同订立后确实成立了成都市裕熙餐饮管理有限公司，但成立该公司的目的是履行特许经营合同的实体需要；成都市裕熙餐饮管理有限公司确实注册了公众号“乐悠萌亲子餐厅”以及“乐悠萌”商标，但该些注册行为并不违反特许经营合同的约定。本院认为，该证据为上诉人自行整理列举，部分证据可以证明被上诉人实际使用了上诉人的经营资源，本院对该事实予以确认，但该事实并不足以支持其上诉理由。 本院二审查明的其他事实与同一审。 本院认为，根据我国《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，上诉人杰亨兄弟管理公司与被上诉人黄雨龙签订的《TheLittles亲子餐厅加盟合同》约定，杰亨兄弟管理公司为黄雨龙提供技术支持和指导，指导黄雨龙加盟杰亨兄弟管理公司的“TheLittles”品牌连锁经营体系，包括但不限于使用注册商标、商号、专利和专有技术、经营模式、管理方式等经营资源，同意黄雨龙开立店名为TheLittles亲子咖啡（【成都恒大广场】）的加盟店，黄雨龙在杰亨兄弟管理公司统一的业务模式下从事加盟餐饮的经营活动，上述内容符合特许经营合同的基本特征，故本案属于特许经营合同纠纷，上诉人杰亨兄弟管理公司关于涉案合同为加盟合作合同而非特许经营合同的上诉理由不成立，本院不予支持。 《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。第二十二条规定，特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况……。第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。根据本案查明的事实，上诉人杰亨兄弟管理公司在签订合同时并未取得“TheLittles”注册商标权利，且涉案合同签订时，杰亨兄弟管理公司成立不足半年，不可能拥有2个经营时间超过1年的直营店，不具备在商务主管部门备案的条件，因此，杰亨兄弟管理公司并未向黄雨龙提供真实、准确、完整的信息，其存在违约行为。 鉴于本案中黄雨龙已实际使用了杰亨兄弟管理公司的部分特许经营资源，且在合同履行过程中存在擅自更换菜品、软件和使用其他品牌以及未及时支付合同尾款等违约行为，双方在合同履行过程中都具有过错，且现双方均同意解除合同，因此，一审法院考虑到涉案合同的期限及其实际履行情况，酌情判令上诉人退还被上诉人保证金5万元及加盟费18万元并对于被上诉人主张的利息损失、上诉人主张的违约金损失均不予支持并无不当。 综上，上诉人杰亨兄弟管理公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人青岛杰亨兄弟管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 燕 审判员 李 丽 审判员 石利华 二〇二〇年七月八日 法官助理 魏忠华 书记员陈冬