浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5068号 上诉人（原审原告）：王雨嫣，女，1993年6月4日出生，汉族，住江苏省仪征市。 委托诉讼代理人：秦佳敏,浙江亿维律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：扬州鸣人工艺品有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江北路1026号宁箩馆401号，统一社会信用代码9132100307277956X8。 法定代表人：高飞，执行董事兼总经理。 原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区文一西路969号3幢5层506室，统一社会信用代码91330110571460916M。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 上诉人王雨嫣因与被上诉人扬州鸣人工艺品有限公司（以下简称鸣人公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：王雨嫣创作了美术作品“樱花兔子饼”，并向江苏省版权局申请作品登记，该局出具作品登记证书，载明“登记号：苏作登字-2018-F-00085299，作品名称：樱花兔子饼，作品类别：美术，作者：王雨嫣，著作权人：王雨嫣，创作完成日期：2018-05-02，首次发表日期；2018-05-30，登记日期：2018-05-31”。图案由左、中、右三部份组成，左侧为“日文、方框、卧兔、碎花”的组合，上面为“日文与碎花”的组合，中间为“方框”，框内为兔面部卡通形象，下面为“卧兔与碎花”的组合；中间为“二只卧兔”；右侧为“大耳朵兔的面部与日文、碎花”的组合，兔耳上以花瓣、树叶相伴，两耳间字写日文。2018年5月30日，王雨嫣通过新浪微博“NANACO奈奈可”发表该幅作品。 2018年10月16日，浙江亿维律师事务所的委托代理人章朱翔向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。当日，章朱翔在公证人员监督下使用该公证处电脑执行相关操作后进入××天猫网站，以用户名“江湖第一才子”及相应密码登录天猫网首页，在页面店铺搜索栏中输入“朵朵象旗舰店”执行搜索，执行相关操作后进入店铺名为“朵朵象旗舰店”的天猫店铺首页，点击页面上方的店铺描述，显示：“掌柜：朵朵象旗舰店”，公司名“扬州鸣人工艺品有限公司”；在店铺页面显示的商品信息中点击商品名为“ｉｎｓ创意同款一袋樱花兔子饼零食抱枕毛绒玩具粉嫩少女心玩偶公仔，总销量：6，￥78.00”文字及图标，进入该商品页面，显示：ｉｎｓ创意同款一袋樱花兔子饼零食抱枕毛绒玩具粉嫩少女心玩偶公仔，价格：￥156.00，促销价￥78.00，月销量2，累计评价2，库存992件；在商品页面左上角图片位置展示该被控侵权的商品及图案，商品详情中显示：“品牌：朵朵象，玩具类型：公仔”；该代理人付款78元购买前述商品一件，生成订单编号242242883958245334的订单。同年10月24日，章朱翔在公证处在公证人员监督下对在浙江省杭州市上城区雪峰大厦接收的运单号为“3924327757244”的韵达快递包裹进行拆包，由公证人员对拆包过程进行拍照，后对包裹内的物品进行封装，封装后的物品交由章朱翔保管。同年11月1日，公证处针对上述过程出具了（2018）浙杭钱证内字第18286号公证书。王雨嫣为此次公证支付公证费1000元。 庭审中，原审法院对王雨嫣提交的公证实物进行查验拆封，内有：韵达快递详情单（单号3924327757244）一份，毛绒填充玩具一件；该填充玩具的一面为透明的填充窗，内有8个兔子头部卡通形象，填充窗的上面为“日文与碎花”的组合，下面为“卧兔与碎花”的组合；另一面为“大耳朵兔的面部与日文、碎花”的组合，兔耳上以花瓣、树叶相伴，两耳间字写日文。该玩具吊牌的合格证上标注“产品品牌：朵朵象，产品名称：毛绒填充玩具，经销商：扬州鸣人工艺品有限公司，厂家：扬州宇智波工艺品有限公司”。鸣人公司确认该毛绒填充玩具系其经营的天猫店铺销售。 天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，天猫网（××）是天猫公司开办的网站。 另查明，鸣人公司、天猫公司确认天猫店铺“朵朵象旗舰店”由鸣人公司注册并经营。王雨嫣为本案诉讼支付律师费若干。鸣人公司确认“朵朵象”商标由其申请注册。鸣人公司、扬州宇智波工艺品有限公司的法定代表人均为高飞。新浪微博用户在2011年6月发布了食品的包装袋，该包装袋使用的图案为“大耳朵兔的面部与日文”的组合，两耳间的头部位置以“草莓及叶”相伴，两耳间字写日文；在2014年6月发布了“卧兔”的图案。 王雨嫣的原审诉讼请求为：1、鸣人公司立即停止生产、销售使用“樱花兔子饼”美术作品形象的侵权产品，天猫公司立即删除涉案店铺侵权商品信息；2、鸣人公司赔偿王雨嫣经济损失及合理费用3万元（合理费用指律师费4000元、公证费1000元）。 原审法院认为：根据王雨嫣提交的证据作品登记证书、微博等可以证明其系涉案美术作品“樱花兔子饼”的著作权人，其合法权益受国家法律保护，他人未经许可，不得复制、发行、传播上述王雨嫣享有著作权的美术作品。 关于涉案作品的独创性。涉案美术作品的图案由左、中、右三部份组成，将作品中的中间、右侧的图案与案外人在先发布的图案进行比对，“卧兔”的图案与案外人在先发布的图案其表达相类似；右侧“大耳朵兔”的图案与案外人在先发布的图案整体布局、位置的排布基本类似，只是日文文字及配饰不同，故可以确定涉案作品借鉴了他人的在先作品，从作品的整体来看，其表达虽有一定的独创性，但独创性程度较低。 关于鸣人公司的行为是否构成侵权。经比对，涉案店铺销售的商品一面与涉案作品的左侧、另一面与涉案作品的右侧在构思、表现手法、美术元素上基本一致；因此，应认定两者构成实质性相似，被控侵权商品属侵犯王雨嫣涉案美术作品著作权的商品。涉案商品的吊牌标注“品牌：朵朵象”，鸣人公司系该商标注册人，故鸣人公司为涉案商品的品牌商，系法律上的生产者；鸣人公司在其天猫店铺展示并销售上述侵权商品，侵害了王雨嫣对涉案作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿金额。因王雨嫣无证据证明其请求的赔偿额是其因侵权所受到的损失或鸣人公司因侵权所获得的利益，且王雨嫣主张法定赔偿，原审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、使用方式、涉案产品的价格以及作品的类型、知名度、王雨嫣为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。对于王雨嫣主张的律师费等合理维权费用，其虽未提交相应凭据，但王雨嫣委托律师参与本案诉讼属实，必然支出相应费用，原审法院据情予以确定。同时，原审法院注意到：1、涉案商品的促销价78元，总销量6，月销量2，累计评价2，库存992件；2、鸣人公司系涉案侵权商品的品牌商及销售者；3、涉案作品的独创性程度较低；4、王雨嫣主张鸣人公司应对包括涉案店铺销售的涉案商品在内的全部侵权商品承担赔偿责任；5、王雨嫣因维权支付公证费1000元及律师费若干。综上，原审法院酌定鸣人公司赔偿王雨嫣经济损失4000元（含合理费用）。 此外，因王雨嫣对天猫公司已无诉求，原审法院对其责任问题不再评判。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条第(一)项、第四十九条、第五十三条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2020年5月20日判决：一、鸣人公司立即停止生产、销售侵害涉案美术作品“樱花兔子饼”著作权的毛绒填充玩具；二、鸣人公司于判决生效之日起十日内赔偿王雨嫣经济损失（含合理费用）4000元；三、驳回王雨嫣其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费275元，由王雨嫣负担119元，由鸣人公司负担156元。 宣判后，王雨嫣不服，向本院提起上诉称：一审判决认定鸣人公司是案涉侵权产品的生产者，认定鸣人公司未经许可擅自生产并销售侵权产品及在涉案店铺展示的行为侵犯了王雨嫣对涉案美术作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权，但一审法院仅支持4000元的赔偿数额，该金额尚不够支付王雨嫣维权的开支，也远低于鸣人公司可能的获利，也未实际考量鸣人公司是生产者的因素。综上所述，一审法院确定的赔偿金额过低，为了维护王雨嫣的合法权益，提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判鸣人公司赔偿王雨嫣经济损失及合理费用共计30000元。 针对王雨嫣的上诉，鸣人公司发表答辩意见称：王雨嫣的上诉理由不能成立，请求维持原判。 针对王雨嫣的上诉，天猫公司发表意见称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审中天猫公司作为网络交易平台服务者，并未直接参与交易，且天猫公司对王雨嫣诉前的投诉采取了合理处置措施，故天猫公司无需承担包括连带侵权责任在内的任何民事责任。二、天猫公司作为网络服务提供者，事前已尽到注意义务，事后已采取必要措施，不应承担责任。1、在一审案件中，天猫公司作为天猫网的网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，并非涉诉商品信息的发布者和涉诉商品的生产者、销售者，商品销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，天猫网未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。同时，经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，天猫网的经营业务种类也仅是互联网信息服务业务。2、天猫公司在收到一审的诉讼材料前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。据艾瑞咨询统计，天猫网是我国最大的品牌及零售平台。由于天猫网存在海量的经营者与商品、服务信息，而这些经营者及相关信息处于实时变化状态，天猫公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人专利权进行事前审查。3、天猫公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。天猫公司要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料，尽到了对信息发布者身份审核的义务，同时，天猫公司在有关规则中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。王雨嫣一审起诉后，天猫公司依法履行了作为网络服务提供者的义务，对涉嫌侵权的信息予以删除，确认链接已断开，在事后已采取制止侵权的必要措施，并将上述事实证据在一审时予以提交。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，综合本案诉辩意见，二审争议的焦点在于判赔金额是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”本案中，因王雨嫣未举证证明其因侵权行为所受的损失或者鸣人公司的违法所得，且王雨嫣亦明确主张法定赔偿，故本案的侵权赔偿额应由法院按照法定赔偿的方式酌情予以确定。鸣人公司系涉案侵权商品的品牌商和销售者，原审法院已将此作为判赔额的考量因素，且已注意到王雨嫣为本案维权支出公证费及委托律师出庭的事实，并将该事实作为确定赔偿额的重要因素。故本院认为，原审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、王雨嫣为制止侵权所支出的合理费用，酌定鸣人公司赔偿王雨嫣经济损失（含合理费用）4000元并无不当。王雨嫣的相关上诉请求依据不足，本院据情不予支持。 综上，王雨嫣的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人王雨嫣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年七月十三日 法官助理  徐森燕 书 记 员  戚依宜