安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5008号 上诉人（原审被告、原告）：合肥睿棋人力资源服务有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路绿地蓝海国际大厦A座1908室。 法定代表人：蒯爱戎，总经理。 委托诉讼代理人：邹梦，女，公司员工。 上诉人（原审被告、原告）：安徽宏源铁塔有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区耕耘路405号。 法定代表人：刘亚，总经理。 委托诉讼代理人：傅羽丰，北京中银(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏子玉，北京中银(合肥)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：陈钢，男，1963年6月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：韩瑞新，安徽天禾律师事务所律师。 原审第三人：合肥市金来劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经开区桃花工业园耕耘路308号。 法定代表人：孙立，总经理。 委托诉讼代理人：王立超，男，公司员工。 上诉人合肥睿棋人力资源服务有限公司(以下简称睿棋公司)、安徽宏源铁塔有限公司(以下简称宏源公司)因与被上诉人陈钢、原审第三人合肥市金来劳务有限公司(以下简称金来公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初11096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 睿棋公司上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求，驳回陈钢的诉讼请求。事实与理由：1.陈钢于2019年10月9日-12日连续旷工四天，2019年10月14日-16日连续迟到早退旷工严重违反锐奇公司的规章制度，基于双方之间的合同约定，睿棋公司按照劳动法关于解除劳动合同的规定，通过邮寄到岗通知、劳动关系解除通知书等方式通知陈钢。陈钢收到上述文件后，并未到用工单位报到，睿棋公司的解除手续合法合规，不应该承担解除劳动合同经济赔偿金。2.双方的劳动关系在2014年6月份建立，睿棋公司是在2014年6月与第三人安徽宏源线路公司建立劳务派遣关系。而一审法院计算经济赔偿金从2007年计算有失公平。3.陈钢10月份的工资已经支付，不应该重复计算。 宏源公司上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求，驳回陈钢的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定陈钢的加班费及年薪假工资系数过高，应当按照陈钢实际工资扣除加班工资、绩效等认定其工资基数。劳动仲裁及一审认定双休日加班费及未休年休假工资差额时的工资基数系直接累积陈钢解除劳动合同前12个月平均工资3950元，该数额认定有误。《企业职工带薪年休假实施办法》第11条明确规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。陈钢每月实发工资由基本工资、绩效、出差及加班补贴等共同构成，在计算陈钢加班费及未休年休假工资时，应当按其每月基本工资基数进行计算，而非陈钢主张的3950元。2.陈钢的职位调整系宏源公司根据自身工作需要进行了正常调整。陈钢在明确表示拒绝岗位调整后，未从事宏源公司安排的任何工作，实际已构成旷工。宏源公司在此情形下仍向陈钢足额发放工资。一审法院未予考虑陈钢旷工事实，事实认定不清。 陈钢辩称，一、宏源公司称因客观情况发生重大变化为由调整陈钢工作岗位与事实不符，系滥用用工单位的自主权的违法行为。劳动合同法第四十条中“客观情况”变化是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，宏源公司未举证证明存在上述客观变化事由，陈钢的驾驶岗位及业务现今依然保留。在劳动合同履行的条件没有任何改变的情况下，未经任何协商，宏源公司将陈钢由从驾驶员岗位调整至一线车间徒手搬运铁块，对此陈钢多次提出异议。宏源公司以不胜任工作为由退工没有任何事实和法律依据。宏源公司没有提供出合法有效的考核管理规章制度，更没有对陈钢担任驾驶员或其他工作进行任何考核，也没有将所谓考核结果告知陈钢，不能证明陈钢存在不胜任工作情形；宏源公司退工未在提供确切书面证明材料情况下提前30天以书面形式通知睿棋公司，退工程序也不合法。二、睿棋公司与陈钢解除劳动合同行为违法。睿棋公司解除依据不合法。睿棋公司没有通过民主协商程序制定公司的规章制度，其所述的规章制度没有合法性；其所引用的规章制度也未向陈钢公示和告知，依法对陈钢不产生约束力。陈钢不存在连续旷工的违纪行为。因宏源公司违法退回行为，陈钢10月9日至12日期间一直到用工单位报到要求上班，宏源公司人力主管和睿棋公司驻用工单位代表要求陈钢回家等候通知，陈钢于10月10日方收到睿棋公司报道通知并立即回函请睿棋公司对核实退工事宜，不存在旷工之说；10月14日至17日，陈钢均按照睿棋公司要求到睿棋公司报到，有双方提供的照片和视频为证。在此期间，睿棋公司并未向陈钢传达考勤管理制度及考勤要求，更未进行考勤管理，而是告知陈钢去劳动部门咨询或提起劳动仲裁。睿棋公司提供的考勤记录均系其为应付诉讼后期单方制作，陈钢对此不予认可。睿棋公司解除的程序不合法。本案中，截至一审庭审前，睿棋公司都未履行事先通知工会程序并征得其同意，系程序违法。三、陈钢的工作年限应自2007年起连续计算符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，陈钢自2005年4月进入宏源公司，一直在驾驶员工作岗位工作至2019年6月，其劳动合同签订主体在宏源公司安排下，相继变更为金来公司和睿棋公司，其中金来公司为睿棋公司全资子公司，该调整均非本人主动变更。因此，尽管陈钢提供的2005年至2007年工作记录证据未被采信，但一审法院判定陈钢的工作年限应自2007年起连续计算事实清楚，证据确凿，符合上述法律规定。四、一审法院认定陈钢的工资基数为3950元事实清楚。根据《安徽省工资支付规定》第十一条：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。本案中，宏源公司提供工资支付记录系后期单方制作，也未经陈钢签字确认，陈钢对该记录工资结构中存在加班工资、绩效工资等内容不予认可。宏源公司也未提供考勤记录、加班工资标准、计算方式等予以证明如何测算加班工资及绩效工资，因此应承担举证不能的不利后果，其要求从陈钢工资中扣除上述项目的主张，依法不应予以支持。 陈钢向一审法院起诉请求：1.判令睿棋公司向陈钢支付违法解除劳动合同赔偿金4782.5元/月×15年×2=143475元；2.判令睿棋公司补发陈钢2019年7月至10月工资3232.5元/月×3个月+1979元=11676.5元；3.判令睿棋公司支付陈钢2009年12月至2019年6月双休日加班工资4782.5元/月÷21.75×182天×200%=80038元，法定节假日加班工资4782.5元/月÷21.75×19天×300%=12533.5元；4.判令睿棋公司向陈钢支付2008年至2019年未休年休假工资4782.5元/月÷21.75×110天×200%=48375元；5.判令宏源公司在上述请求事项内承担连带赔偿责任。 睿棋公司向一审法院起诉请求：判决睿棋公司无需向陈钢支付经济赔偿金94800元以及工资1634元，共计96434元。 宏源公司向一审法院起诉请求：判决宏源公司无需向陈钢支付双休日加班费20703元、法定节假日加班费1090元、未休假年休假工资差额10170元，共计31963元。 一审法院认定事实：2007年12月27日、2012年12月28日，陈钢与金来公司签订两份劳动合同书，约定金来公司派遣陈钢在安徽宏源电力铁塔制造股份合作公司、宏源公司提供劳务，合同期限分别为2007年12月25日至2009年12月24日、2012年12月20日至2018年12月19日。2014年6月1日、2016年6月1日，陈钢与睿棋公司签订两份劳动合同书，约定睿棋公司派遣陈钢在宏源公司提供劳务，合同期限分别为2014年6月1日至2016年5月31日、2016年6月1日至2022年5月31日。自2007年12月25日起至2019年6月，陈钢一直在宏源公司从事驾驶员工作。2019年7月，宏源公司将陈钢从驾驶员岗位调整至车间岗位工作，并于2019年10月8日将陈钢退回至睿棋公司。后睿棋公司通过邮政EMS向陈钢送达了落款日期为2019年10月17日的劳动关系解除证明书，以陈钢2019年10月9日至10月12日、10月15日至10月16日未到岗，连续旷工4日、累计旷工6日，严重违反公司规章制度为由，解除与陈钢的劳动关系。陈钢自2019年10月17日起未再前往睿棋公司上班。 根据陈钢提交的车辆运行记录表、用车申请单、加油登记表，2017年10月至2019年10月期间，陈钢双休日加班57天，法定节假日加班2天。根据陈钢提交的银行交易流水明细单，陈钢离职前12个月的平均工资为3950元/月，工资发放单位为金来公司。2019年10月，金来公司代向陈钢发放工资653元。 陈钢以睿棋公司、金来公司、宏源公司为被申请人向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1、裁决睿棋公司支付陈钢违法解除劳动合同赔偿金143475元；2、睿棋公司支付陈钢2019年7月至2019年10月工资及未及时支付工资25%补偿金18100元；3、睿棋公司支付陈钢双休日加班费80038元、法定节假日加班费12533.50元；4、睿棋公司支付陈钢2008年至2019年未休年休假工资72562元；5、宏源公司支付陈钢未签订劳动合同二倍工资52567.50元；6、宏源公司返还陈钢饭卡储值费用700元，支付劳保费用180元；7、金来公司、宏源公司对仲裁请求第1至4项承担连带责任。2019年11月25日，安徽省劳动争议仲裁委员会作出[2019]皖劳人仲裁字第369号仲裁裁决书，裁决如下：一、睿棋公司于裁决生效之日起十五日内支付陈钢工资1634元、赔偿金94800元；二、宏源公司于裁决生效之日起十五日内支付陈钢双休日加班费20703元、法定节假日加班费1090元、未休年休假工资差额10170元，睿棋公司对该项支付承担连带责任；三、驳回陈钢的其他仲裁请求。 一审法院认为，根据当事人的当庭陈述及当事人提交的银行交易流水明细单、车辆运行记录表、用车申请单、加油登记表、劳动合同书、社保缴费记录、劳务派遣服务合同，陈钢于2007年12月25日与金来公司建立劳动关系，后非因本人原因于2014年6月1日与睿棋公司签订书面劳动合同建立劳动关系，并自2007年12月25日入职后即被派遣至宏源公司工作至2019年10月8日的事实清楚，依法应予确认。陈钢虽主张其自2005年4月开始入职宏源公司，但未能提供合法有效的证据予以证明，该院不予支持。劳动关系存续期间，睿棋公司向陈钢送达劳动关系解除证明书，以陈钢连续旷工4日、累计旷工6日，严重违反公司规章制度为由，解除与陈钢的劳动关系，陈钢自2019年10月17日起未再前往睿棋公司上班，双方之间的劳动关系于2019年10月17日解除。本案诉讼中，睿棋公司关于陈钢2019年10月15日、16日未到岗的主张显于与其提交的监控照片相矛盾，且其未能提供通过民主程序制定、实施并对陈钢公示、告知的规章制度，亦未能提供证据证明其事先将解除劳动关系的理由通知了工会，其向陈钢出具劳动关系解除证明书解除双方劳动关系，属违法解除劳动合同，应依法向陈钢支付经济赔偿金。自2007年12月25日入职后至2019年10月8日期间，陈钢一直被派遣至铁塔公司工作，金来公司及睿棋公司均未能提供合法有效证据证明在此期间内陈钢的劳动关系从金来公司转移至睿棋公司系因陈钢个人原因导致，前述劳动关系的转移应属《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形,因此，在计算经济赔偿金的工作年限时应将陈钢自2007年12月25日起在金来公司的工作年限合并计算，睿棋公司应支付陈钢违法解除劳动合同经济赔偿金94800元（3950元/月×12月×2）；陈钢诉请的经济赔偿金超出94800元部分，该院不予支持。睿棋公司未足额支付陈钢2019年10月份工资，陈钢中要求睿棋公司支付2019年10月1日至2019年10月17日期间的工资981元（3950元/月÷21.75天×9天-已付653元），该院予以支持；超出部分，该院不予支持。劳务派遣期间，宏源公司作为用工单位安排陈钢在休息日、法定节假日工作，且未能安排补休，亦未安排陈钢休年休假，陈钢诉请要求宏源公司支付双休日加班工资20703元（3950元/月÷21.75天×57天×200%）、法定节假日加班工资1090元（3950元/月÷21.75天×2天×300%）、未休年休假工资差额10170元（3950元/月÷21.75天×28天×200%），具有事实和法律依据，该院予以支持；超出部分，该院不予支持。陈钢要求劳务派遣单位睿棋公司对双休日加班工资20703元、法定节假日加班工资1090元、未休年休假工资差额10170元承担连带责任的诉请，于法有据，该院予以支持；陈钢要求睿棋公司对违法解除劳动合同经济赔偿金、2019年7月至10月份工资承担连带责任的诉请，于法无据，该院不予支持。陈钢关于要求睿棋公司支付未及时支付工资25%补偿金并由宏源公司承担连带责任、要求宏源公司支付未签订劳动合同二倍工资、要求宏源公司返还饭卡储值费用并支付劳保费用、要求金来公司对睿棋公司承担连带责任的仲裁请求，安徽省劳动争议仲裁委员会予以驳回，各方当事人均未对相关仲裁裁决结果提起诉讼，应视为对相关仲裁裁决结果的认可。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第六十二条第一款第（三）项、第八十七条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、合肥睿棋人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付陈钢违法解除劳动合同经济赔偿金94800元；二、合肥睿棋人力资源服务有限公司于判决生效之日起十日内支付陈钢工资981元；三、安徽宏源铁塔有限公司于判决生效之日起十日内支付陈钢双休日加班工资20703元、法定节假日加班工资1090元、未休年休假工资差额10170元；四、合肥睿棋人力资源服务有限公司对判决第三项承担连带支付责任；五、驳回陈钢的其他诉讼请求；六、驳回合肥睿棋人力资源服务有限公司的其他反诉请求；七、驳回安徽宏源铁塔有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由陈钢负担；反诉案件受理费10元，由合肥睿棋人力资源服务有限公司负担5元，安徽宏源铁塔有限公司负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，根据各方的上诉与答辩意见，本案争议的主要焦点为：1.原审法院认定的劳动关系建立时间是否正确；2.睿棋公司解除劳动关系是否违法；3.陈钢的工资标准的认定及2019年10月份工资是否已支付；4.宏源铁塔公司在本案中应否承担责任。 关于劳动关系建立时间问题。本案中，陈钢于2007年12月25日与金来公司建立劳动关系，自2007年12月25日入职后即被派遣至宏源公司工作至2019年10月8日，后非因本人原因于2014年6月1日与睿棋公司签订书面劳动合同建立劳动关系，故一审法院自2007年12月25日起计算陈钢赔偿金，并无不当，本院予以确认。 关于睿棋公司解除劳动关系是否合法问题。睿棋公司上诉主张陈钢于2019年10月9日至12日连续旷工四天、10月14日至16日连续迟到早退旷工，严重违反睿棋公司的规章制度及劳动合同的约定，故其解除劳动合同合法，无需支付赔偿金。陈钢对此辩称，10月9日至12日期间一直到用工单位报到要求上班，宏源公司人力主管和睿棋公司驻用工单位代表要求陈钢回家等候通知，陈钢于10月10日收到睿棋公司报到通知后立即回函请睿棋公司核实退工事宜，不存在旷工之说，10月14日至17日，陈钢均按照睿棋公司要求到睿棋公司报到，有双方提供的照片和视频为证。本院认为陈钢对此解释具有一定的合理性。另睿棋公司未能提供证据证明其单位规章制度经民主程序制定并已公示或告知劳动者，亦未证明解除劳动合同已通知工会组织，征求工会组织的意见。故原审法院认定睿棋公司属于违法解除劳动合同并无不当。睿棋公司此项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于陈钢的工资标准的认定问题。关于陈钢的工资标准的认定问题。宏源公司上诉称，原审法院认定陈钢的加班费及年休假工资基数过高，应当按照陈钢实际工资扣除加班工资、绩效等再认定工资基数。本院认为，用人单位应当对员工工资表至少保留两年以上待查，及宏源公司应对陈钢的工资标准及组成承担举证责任，现宏源公司不能提供证据证明陈钢的工资包括加班工资及具体数额，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院按照睿棋公司解除劳动合同前12个月月平均工资作为计算陈钢相应损失的依据并无不当，宏源公司的此项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。睿棋公司主张按照双方劳动合同约定，其已支付2019年10月份工资，无事实依据，本院不予支持。 综上，睿棋公司、宏源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由合肥睿棋人力资源服务有限公司、安徽宏源铁塔有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年七月二十七日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。