北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终353号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：李晓杰，男，1967年1月4日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：周华超，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王祥，北京隆诺律师事务所律师。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路12号七层六单元701-01。法定代表人：周亚平，董事长。上诉人李晓杰因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）表演合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初43692号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李晓杰之委托诉讼代理人周华超、王祥，鸟人公司之法定代表人周亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李晓杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鸟人公司与李晓杰于2016年9月22日签订的《鸟人艺术与李晓杰演艺经纪及唱片制作之合同书》已于2018年5月1日解除；2.撤销一审判决第二项；3.撤销一审判决第四项，改判支持我方的一审反诉请求。事实与理由：1.一审法院做出的李晓杰在合同期限内因病住院休息而影响了合同正常履行，以此为据进一步认定李晓杰不享有涉案合同享有的约定解除权是错误的。（1）涉案合同明确约定了该解除权生效条件，并没有另行约定解除权无法行使的情形。一审判决认定该解除权需建立在双方均能正常履行合同义务的前提下才能生效，是错误的。（2）李晓杰生病入院前后，鸟人公司均未提出异议或解除合同的意思表示，其行为属于默认合同正常履行的意思表示。一审判决未能体现鸟人公司无法通过其自身的经纪服务完成合同约定的600万元收入的义务。（3）涉案合同明确约定的解除合同条款是基于双方对于李晓杰身体状况和病史知晓的基础上，李晓杰有权单方解除合同。2.一审法院以李晓杰不享有约定解除权而认定涉案合同未于2018年5月1日解除，且因李晓杰表示不继续履行合同而判决解除涉案合同，该事实认定、法律适用均错误。即使一审法院不以我方享有约定解除权解除，也应按照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第94条第4项之规定，因鸟人公司在合同期限内未提供专业的经纪服务，致使合同目的（我方的预期收入）无法实现，我方享有法定解除权，解除涉案合同。3.一审判决认定李晓杰发函解除合同构成根本违约，我方于我方发函解除合同前后参加演出系违约行为，该认定缺乏事实依据和法律依据。4.一审判决认定我方应承担5766789.42元的赔偿责任缺乏事实依据，且赔偿违约金的计算方式有误。我方认为违约金应当理解为“守约方前一年的税后总收益（2017年度的税后收益）。”违约责任的计算公式应当为以2017年年度税后收益2789279.42元为基数，乘以鸟人公司应得分成比例30%，违约金总金额应为836783.83元。5.一审判决对我方一审反诉提交的证据材料并未认定或认定有误，且作出的反诉相关认定缺乏事实和法律依据。第一，鸟人公司未按照涉案合同第六条约定为李晓杰每年制作相应数量歌曲的专辑；第二，一审判决认定鸟人公司还在继续聘用柏东松属认定事实错误；第三，我方在一审反诉中已经提交了证据证明收入大部分为李晓杰依靠个人能力、人脉、社交促成，与鸟人公司无关。鸟人公司未全面履行应有的经纪服务义务。6.一审法院认定李晓杰长达4个月因病无法履行合同存在事实认定错误。一审法院认定在2016年10月底至2017年1月初、2017年9月初至2017年10月底李晓杰因身体原因无法履行合同认定错误。第一，向法庭提交的证据发生2016年10月31日，是李晓杰第一次生病住院期间由周亚平应公司要求拍摄，原鸟人工作人员张某撰文、吴静宣发后11月12日见报，用于证明即使第一次生病住院我方也在按合同履行相应演艺活动义务；第二，2016年11月30日李晓杰接受某报记者采访，其中在凤凰网等音乐媒体报道关于其生病期间的人生感悟进而进行了宣传，也印证了李晓杰在生病期间履行了相应的工作义务；第三，2016年12月21日今日头条报道李晓杰即将为辽宁教育青少频道《最美童声》节目献唱，指出李晓杰将于2017年1月21日在辽宁大剧院演出；第四，2017年1月2日李晓杰参与《hello大叔》的MV拍摄活动，在周亚平朋友圈有记录；第五，2017年1月7日、8日李晓杰参与《把酒倒满》MV拍摄，李晓杰音乐工作室公众号和周亚平朋友圈均有记录；第六，2017年1月21日李晓杰参加了辽宁教育青少频道《最美童声》节目，并为该节目献唱，在公开网络信息中可以获取证实；第七，2017年10月27日李晓杰参加鸟人公司安排的“河北沧州中捷商演-泰和之夜”；第八，2017年10月28日李晓杰参加鸟人公司安排的“河北沧州中捷商演-泰和之夜”。以上事实用于证明一审法院在认定事实上错误，不存在李晓杰不能履行演艺经纪合同义务的情况。涉案合同为演艺经纪合同非劳务合同或劳动合同，演艺经纪合同为包含多种权利义务关系的综合性合同，鸟人公司在合同签订后的18个月内拥有综合规划李晓杰工作安排的权利，无证据证明李晓杰因身体或其他原因不能完成鸟人公司安排的工作，鉴于演艺经纪行业的特点，经纪公司盈利与社会公众的现实需求等诸多实际因素有关，衡量双方签订演艺经纪合同的目的系通过鸟人公司独家经纪运作提升李晓杰的市场价值达到互利共赢的结果。合同签订之初，需要经纪公司为艺人进行包装宣传的要求较高，在有演出和拍摄需求时，则需要艺人全力投入工作，产出高质量的作品。不论是鸟人公司安排的宣传工作，还是拍摄及演唱会的工作，李晓杰均全力配合，因此2016年10月底至2017年1月初、2017年9月初至2017年10月底期间合同处于正常履行状态，并非因病不能履行。在案证据表明2016年12月9日李晓杰再次入院，12月15日出院后李晓杰于2017年1月7日即参加鸟人公司安排的《把酒倒满》MV拍摄和辽宁教育青少频道《最美童声》节目录制，该等事实均证明住院未影响李晓杰正常履行合同能力的情况。7.李晓杰生病住院的18天是维持健康的基本要求，不能视为履行合同的障碍和中断。鸟人公司在合同生效前及合同履行过程中对上述情况非常清楚，也未提出任何变更合同的请求，说明其已明示或至少默示认可。合同规定的“自合同生效之日起18个月后，如果李晓杰的总收入未达到600万（含）以上，李晓杰有权选择终止或继续履行”并未有任何附加条件，鸟人公司并未向李晓杰提出将18个月履约时间顺延18天的请求，涉案合同未变更，李晓杰仍拥有单方解除权。鸟人公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持。一审判决的赔偿数额适当，并不存在过高的情形。李晓杰上诉提出一审违约金过高与其一审反诉状自认有悖，且无事实和法律依据。一、李晓杰突发重病对合同履行的影响及鸟人公司履行合同的诚意和成绩。我方一审本诉证据二、三、四、十六、十七、十八、二十及全部反诉证据和上诉人一审本诉证据四可见相关事实。1.我方一审本诉证据十六《李晓杰合同期间收入和支出的专项审计报告》通过记载具体的财务收入或支出与其他证据交叉印证了李晓杰因病不能工作、复出的时间及因患重病对履行合同的影响。印证了我方在李晓杰手术及因病休息期间在情势变更的情形下为履行合同所做的积极努力和对李晓杰演艺事业提升所做的贡献。2.该证据的“2016年支出统计明细表”、“2017年支出统计明细表”的“宣发费”科目记录证明了李晓杰因病不能正常进行演艺活动的八个多月里鸟人公司仍然为李晓杰进行宣传和推广。3.该证据的“2017年收入统计明细表”和“2018年收入统计明细表”证明李晓杰从2017年6月下旬开始承接演艺活动，演出费用大幅提升，李晓杰提出解除合同前的9个月中鸟人公司为其经营了总计564万多元的演艺收入是我方完美履行合同的证明。以上事实证明一审判决认定正确。二、关于涉案合同第二十一条的约定。双方对涉案合同第二十一条违约金约定的计算方式是该合同签署时双方达成的合意，双方签约时没有分歧，李晓杰在上诉状中的相关反言陈述因缺乏事实和法律依据不能推翻一审中其自己的诉讼主张。且该条款约定的不是固定金额的违约金，而是以违约时间为锚定点，通过能体现出违约情形发生时真实的合同利益的计算方式来确定违约金的具体金额，可以合理补偿相对方的损失。若按对方上诉状中第四点反言陈述的计算方式，违约金计算是否合理就会出现很大的不确定性。三、关于鸟人公司履行合同义务的成本。直接投入为宣传费和制作费，在我方一审本诉证据十六《李晓杰合同期间收入和支出的专项审计报告》中显示，宣传费1087700万元；制作费872237.66元；总计现金投入2016年度372108元、2017年度1418788.16元、2018年度169041.50元，合计1959937.66元。其他属于间接投入，包括专门为李晓杰搭建的团队人员的工资，录音棚的使用及录音师的劳务成本，专门车辆的消耗，及整个公司的行政办公支出在每个项目中财务核算的分摊。违约金是按照合同利益来计算的，违约金的计算与履约成本无关，因此我方不主张间接成本。除此之外，我方无形劳动的支出无法用财产价值计算。四、关于合同是否还能继续履行及和解的前景。演艺经纪合同是人身依附性极强的人合性合同，其履行是一个持续不断的连续过程，目前的情形合同不能继续履行，一审判决认定的涉案合同应当解除是适当的。关于和解方案，李晓杰若能一次性支付我方五百万赔偿，我方同意和解。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。鸟人公司向一审法院起诉请求:１.判令李晓杰不享有解除权，其单方解除合同不具有解除的效力，应当继续履行合同义务；2．判令李晓杰赔偿我公司经济损失8100584.78元及合理开支49415.22元。事实和理由：2016年9月22日，我公司与李晓杰签订《鸟人艺术与李晓杰演艺经纪及唱片制作之合同书》，该合同自2016年11月1日起生效。合同约定我公司为李晓杰在全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人，李晓杰应当参加我公司安排的演艺及与演艺有关之一切活动，并不得参加任何第三方安排的演艺及相关活动。自该合同生效之日起18个月之后，如果李晓杰的总收入没有达到600万元，李晓杰有权利选择是否终止或者继续履行合同。合同签订后生效前一天，李晓杰突发大面积心肌梗死，并陆续安装了五个支架，前后住院休息了9个月，该情形属于在合同履行期间出现的情势变更。在李晓杰住院及休息期间，我公司仍投入巨资为其宣传，并按照合同约定为其制作新专辑、召开新闻发布会，使其在9个月的工作时间中即产生了564万多元的经济收益。然而，李晓杰罔顾其生病住院不能履行合同的事实，于2018年5月1日即合同生效后18个月刚届满就向我公司发函，以其总收入未达到600万元为由宣布解除合同，并表示不再履行合同相关义务。因李晓杰在履约期间突发疾病并长期休息，不能履行合同义务，故不能享有合同约定的解除权，其发函行为不能实现合同解除的法律后果，且其擅自解除合同，明确表示不再履行合同义务，构成根本违约，给我公司造成了巨大的经济损失。另外，李晓杰在合同履行期间未经我公司同意，于2018年4月15日私自去厦门拍摄MV，于4月29日、4月30日、5月1日擅自参加了三次商业演出。在发出解除函后，李晓杰又多次参加了各种商演。李晓杰上述行为严重违反了合同约定，给我公司造成了经济损失。因此，我公司请求法院判令其继续履行合同并就其上述违约行为给我公司造成的经济损失和维权成本予以赔偿。李晓杰辩称：首先，我住院及休息时间并非鸟人公司所称的9个月，实际住院时间仅为17天，在出院后立即投入了歌曲的录制、MV的拍摄以及商业宣传推广工作。其次，我生病系在合同生效前一天发生，并非在合同履行期间，不属于鸟人公司所说的情势变更。在我生病期间，双方也未就生病休息一事对合同的履行问题进行协商，因此不能因我生病就视为情势变更从而排除我依据合同行使解除权的权利。再次，鸟人公司并不能证明我擅自进行了MV拍摄，实际上我去厦门是为旅游，并没有拍摄MV，也没有产生拍摄成果。另外，鸟人公司所称的三次私下商演，其中一次是纯公益演出、一次是为朋友帮忙，均没有收取任何报酬；另外一次演出是在我发出解除函以后进行的，当时合同已经解除，因此并没有违反合同约定。因此，鸟人公司的所有诉讼请求均无事实和法律依据，请求法院予以驳回。李晓杰在本案一审中提出反诉请求：1.判令确认涉案合同已于2018年5月1日解除；2.判令鸟人公司赔偿我违约金564万元；3.判令鸟人公司赔偿我经济损失150万元；4.判令鸟人公司赔偿我精神损害抚慰金150万元；5.判令鸟人公司在演出网、新浪微博及其微信公众号每周一次、连续四次刊登声明，澄清涉案合同已于2018年5月1日解除。事实和理由：涉案合同签订后，截止2018年4月30日，我的总收入为300多万元，未达到合同约定的600万元。因此，按照合同约定，在合同生效后18个月即2018年5月1日，我向鸟人公司寄送解除函通知解除演艺合同。鸟人公司非但不予认可，反而于2018年5月3日，在网上发布公告称我仍为其签约艺人，要求各演出主体不得与我洽谈商业演出，该行为严重损害了我的经济利益，并给我造成了不良的影响。在合同履行期间，鸟人公司存在四项违约行为：第一，其未按照合同约定为我的专辑收录足够数量的歌曲；第二，合同约定鸟人公司应聘任柏冬松担任我的艺术指导，但鸟人公司仅向其支付了三个月的报酬，导致柏冬松没有继续担任我的艺术指导；第三，鸟人公司未按照合同约定为我安排全国性的宣传；第四，鸟人公司没有向我支付制作录音录像制品的相应费用。鸟人公司的上述行为违反合同约定并给我造成了经济损失，请求法院判如所请。鸟人公司针对本案一审反诉辩称：第一，因李晓杰在合同履行期间突发重病，不能履行合同义务，该情形属于情势变更，李晓杰不能依据合同约定享有解除权。第二，我公司完全地履行了合同约定的各项义务，不存在任何违约行为,李晓杰主张的违约金和经济损失没有事实依据。第三，李晓杰主张的精神损害赔偿与本案合同纠纷没有关系，该项请求没有事实和法律依据。因此，我公司不同意李晓杰的所有诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定如下事实：2016年9月22日，鸟人公司（甲方）与李晓杰（乙方）签订《鸟人艺术与李晓杰演艺经纪及唱片制作之合同书》，约定乙方委托甲方作为其演艺事业之全世界范围内独任经理人公司。主要内容如下：三、本合同自2016年11月1日起正式生效，有效期五年，至2021年12月31日终止；本合同生效之日起18个月之后，如果乙方的总收入没有达到人民币600万元以上（含），则乙方有权利选择是否终止或者继续履行合同；本合同期满前如甲方经纪的乙方演艺事业使乙方五年累计总收入超过五千万元，则本合同自动顺延三年，即至2024年12月31日终止。四、本合同有效期内，甲方为乙方全世界范围内演艺活动的唯一全权代理人（即经理人或经纪人），乙方不得与除甲方外的任何第三方签订与演艺事业相关的合同；不得另外委托除甲方外的任何第三方从事与本合同相同或类似之业务。五、鉴于第四条之约定，甲方为乙方演唱歌曲录音、录像专辑及音乐电视片的制作、出版、发行之唯一全权代理人。六、甲方为乙方在本合同有效期内至少每年制作发行一张专辑，该专辑收录十首至十二首歌曲，每首乙方演唱的歌曲都会拍摄音乐电视片，并在合同有效期内，甲方为提升乙方的知名度及商业号召力有为其在相关媒体做宣传之权利及义务，并承担相关费用；甲方承诺为乙方每年至少做一次全国性的大规模宣传，具体的宣传计划另行拟定。七、合同期内甲方聘任柏冬松先生为甲方独立董事兼乙方的艺术指导，协助甲方共同处理乙方的演艺业务；同时甲方为乙方安排一名专职经纪人，并每次外出演出均为乙方安排至少一名以上的工作人员随行。八、由甲方选定本合同第五条所述音像制品的内容，进行策划、制作并承担相关费用。十、乙方将所有有关演艺事业的一切事宜交由甲方全权处理，并无条件接受甲方正当的管理和安排，参加甲方安排的演艺及与演艺有关之一切活动；在无正当理由之情况下，乙方不得以任何借口拒绝甲方之安排，给甲方造成包括可期望利益在内之任何损失；同时，乙方未经甲方书面同意，不得参加任何第三方安排的演艺及与演艺有关的活动。十一、乙方本身接获的所有聘任查询及要约，均须转介甲方，在接纳任何聘任前须获经甲方书面同意，而且在每项情况下均须让甲方有机会代表其完成洽谈。十五、双方同意：于本合同有效期之内，所有由甲方经纪乙方演艺业务涉及到与现场表演有关的（即现场演出、参加商业活动、参加各种电视节目、为各类产品做广告宣传代言及其他以商业目的现场表演）所获得的经济收入，除去甲方为联系该笔业务所支付的必要开支、甲方可能因开具商业发票所需向国家缴纳的税款之后的纯收入部分，甲方获得30%，乙方获得70%；上述款项均由甲方自收到相关款项后三日内支付乙方。十七、双方同意：所有由甲方投资制作、由乙方表演录音录像制品、音乐电视片时及甲方此后以任何时方式使用该录用录像制品及音乐电视片时，甲方均不向乙方支付表演者酬金。十八、一方因其主观过错严重违约致使对方合同目的无法实现，另一方有权提出解除合同，合同自守约方提出违约通知后违约方在三个月内未予纠正的，守约方履行书面送达“解除合同通知函”的方式后合同即告解除。二十、任何一方违反本合同之约定给对方造成损失的，违约方应按照守约方损失的双倍向对方支付违约金另外，该合同还对权利的归属、不可抗力及其他条款进行了约定。上述合同签订后，2016年10月31日，李晓杰因患急性前壁心肌梗死住院治疗，2016年11月7日出院。2016年11月30日，凤凰网刊登新闻报道《李晓杰病后首度敞开心扉感谢任贤齐翻唱》，文章称“著名歌手李晓杰自患心梗经治疗出院后，一直在家中疗养。近日，某报记者赶赴沈阳李晓杰家中，采访了这位歌手”。2016年12月9日，李晓杰因患冠状动脉粥样硬化性心脏病再次入院治疗，2016年12月15日出院。2017年1月7日至1月9日，李晓杰参加鸟人公司为其安排的《把酒倒满》MV拍摄。2017年1月，李晓杰参加辽宁教育青少频道《最美童声》节目录制。2017年3月23日，李晓杰参加《Hello大叔》MV拍摄。2017年5月20日，李晓杰赴开封进行商演。2017年6月2日，李晓杰受北京芳大集团邀请参加新品发布会并演出。此后直到2017年9月3日，李晓杰接受鸟人公司的工作安排，陆续参加了各类商演。2017年9月3日，李晓杰因冠心病陈旧性下壁心肌梗死入院治疗，并进行了冠脉支架手术，2017年9月8日出院。直到同年10月底，李晓杰身体状况好转，才陆续参加鸟人公司安排的各种工作。在案证据显示，李晓杰在合同履行期因心梗住院治疗三次，住院共计18天，在出院后因休息也不能立即开展演出工作。在2016年10月底至2017年1月初、2017年9月初至2017年10月底之间，在案证据均不能证明李晓杰履行了合同义务。因此，李晓杰在合同生效后至少休息了四个月的时间，在此期间，其因身体问题不能履行合同。2017年11月20日，李晓杰参加新专辑《把酒倒满》全国媒体见面会暨北京签唱会。2017年12月22日，李晓杰参加其新专辑《李晓杰把酒倒满》哈尔滨签唱会，并现场演唱歌曲。涉案合同生效后，鸟人公司为李晓杰制作了一张名称为《把酒倒满》的专辑，其中收录了7首歌曲、12首伴奏以及8首MV曲目。该7首歌曲分别为《男人的话》《狼奔狼跑》《把酒倒满》《半壶老酒》《Hello大叔》《美人酒》《别走开》。该12首伴奏中，除上述7首歌曲的伴奏以外，还收录了《朋友的酒》《好姑娘》《老大》《老朋友》《两只小蜜蜂》5首伴奏。该8首MV曲目分别为《狼奔狼跑》《狼奔狼跑（卡拉ok）》《把酒倒满》《把酒倒满（卡拉ok）》《半壶老酒》《半壶老酒（卡拉ok）》《Hello大叔》《Hello大叔（卡拉ok）》。鸟人公司除上述专辑收录的7首歌曲以外，还为李晓杰购买了15首歌曲的词曲，并为李晓杰录制了《保佑》《早点回家》《别再让》《同道人》四首歌曲，但因歌曲《保佑》歌词涉及宗教语言，《早点回家》《别再让》《同道人》三首歌曲录制时间较晚赶不及新专辑的新闻发布会，最终上述四首歌曲未能收录在新专辑中。鸟人公司认为之所以出现录制时间较晚，是因为李晓杰身体状况不好，录制歌曲需要视李晓杰的身体状况来定，专辑收录歌曲未达到合同约定的数量过错不在鸟人公司，鸟人公司已经尽到履约义务。鸟人公司为宣传李晓杰及其演唱的歌曲，在5ND音乐网、多米音乐网、环球网、网易音乐、新浪音乐、央视网音乐、演出网、我乐网、360音乐、乐视音乐等线上平台以音频、视频、新闻等方式进行了持续推广。此外，鸟人公司还通过中央广播电台《音乐之声》栏目推广李晓杰歌曲，并为宣传其新专辑《把酒倒满》在北京、哈尔滨举行了两场全国签唱会。李晓杰认为上述活动不符合合同要求，并认为鸟人公司应当开展与李晓杰歌曲无关的全国大规模宣传活动。李晓杰主张在拍摄《狼奔狼跑》MV期间，鸟人公司没有按照涉案合同约定承担制作音像制品的相关费用，即没有向出租人支付拍摄场地、狼群租赁费，以及其他协助人员的劳务费。同时，李晓杰也认可上述费用应当由鸟人公司与他人进行结算。鸟人公司与李晓杰签订涉案合同系经案外人柏冬松介绍撮合，故双方在合同中约定鸟人公司聘任柏冬松担任李晓杰的艺术指导。鸟人公司主张艺术指导仅为一个虚职，柏冬松并不从事任何具体工作，仅在李晓杰产生收益时每月支付其劳务费1万元。李晓杰亦认可柏冬松并不具备艺术指导的能力，其具体工作内容亦未明确约定，主要负责李晓杰演艺业务的沟通和协调。鸟人公司于2017年7月7日、2017年8月18日分别向柏冬松转账9255元，加税款上述款项共计2万元。2017年11月，柏冬松为李晓杰、云菲菲介绍了银川商业演出，并将演出往来机票17980元冲抵其两个月的工资。2018年2月1日，鸟人公司（甲方）与柏冬松（乙方）签订《李晓杰项目利润分红协议书》（以下简称《分红协议》），因乙方居间为甲方达成与李晓杰演艺经纪合作协议，甲乙双方约定李晓杰项目如有盈利则给予乙方利润分成，具体方案如下：1.双方确认李晓杰项目由甲方全额出资，如产生利润乙方有10%分红权；3.利润分红每年结算一次，结算的时间为该结算年度的下一年一月三十日前一周内；4.因甲方此前已经支付乙方人民币38900元的收益，故李晓杰项目利润在未达到389000元之前甲方不予乙方分配利润，超出后按照超出部分金额依比例计算乙方分红。李晓杰主张鸟人公司违反涉案合同约定，仅向柏冬松支付了3个月劳务费。同时，柏冬松出庭作证表示，鸟人公司向其支付的38900元系3个月劳务费，与分红协议中约定的分红利润并非一回事，因鸟人公司未再支付劳务费，其无法继续担任李晓杰的艺术指导。鸟人公司称其从未向柏冬松表示不再聘任其为李晓杰的艺术指导，且双方于2018年2月签订了《分红协议》，明确以分红利润的方式支付其劳务费，之所以未继续支付柏冬松劳务费，系因为李晓杰长期休息而未产生项目利润。2018年4月15日，昵称为“造型师Summer夏天”的新浪微博发布信息，内容为“收工打卡，很开心再次和欧大力欧导合作拍摄歌手李晓杰老师的新歌，他唱的《朋友的酒》大家应该都听过吧，也很开心和赖老师合作一起完成这次拍摄的妆发。PS我是欧导的御用群演”，并后附现场拍摄视频。2018年4月16日，昵称为“影视造型师影子”的新浪微博发布信息，内容为“李晓杰《擦干眼泪无所谓》MV拍摄结束。今天完成了一人分饰四角的挑战，很有意思的一次创作。相信这是杰哥继《把酒倒满》后的又一首脍炙人口的歌曲。请多支持”，并后附现场拍摄情况照片。微博“影视造型师影子”系证人赖某注册使用，赖某出庭作证称，其发布的上述微博内容有夸大其词之处，其系李晓杰当天的服装造型师，李晓杰现场仅进行了试镜，并未拍摄MV。证人张某系李晓杰朋友，其到庭作证称，2018年4月中旬其陪同李晓杰去厦门旅游，听说厦门欧大力导演拍片不错，于是找到该导演进行试镜，现场试用了不同服装和造型，并拍摄了照片和短视频，但李晓杰对试镜效果不满意，没有拍摄MV，也没有MV拍摄成果。鸟人公司不认可上述证人证言的真实性，但认可目前未找到该MV的拍摄成片。2018年4月27日，李晓杰向鸟人公司邮寄了《解除合同通知书》，主要内容为：根据双方签订的演艺经纪合同，现该合同已经履行超过18个月，并未完成600万元的收入目标，本人有权选择解除本合同；根据合同法第九十三条规定，本人解除与贵公司的《鸟人艺术与李晓杰演艺经纪及唱片制作之合同书》，双方委托关系于2018年5月1日解除。鸟人公司认可其于2018年5月1日左右收到该解除通知书。2018年4月29日，李晓杰参加在陕西省咸阳市举办的“魅力中国行印象秦汉新城国际玫瑰花音乐节”活动，并登台演唱歌曲。2018年4月30日，李晓杰参加了赤峰市红星美凯龙商城内欧派橱柜举办的“周年庆星耀欧派红利风暴贺欧派上市一周年全省联动”演出活动。2018年5月1日，李晓杰在金华参加演出，演唱《好姑娘》歌曲。2018年5月11日，宿州市埇桥区南翔云集文化商业街举办“皖北首届洪泽城龙虾音乐节”，现场发布了大幅宣传海报，海报有李晓杰个人宣传照片并注明“李晓杰《把酒倒满》《好姑娘》”。2018年5月26日，李晓杰在南京举办“光阳大舞台李晓杰全国巡演演唱会”。陕西省西安市汉唐公证处、河南省民权县公证处、北京市方圆公证处对上述演出活动进行了证据保全公证。鸟人公司主张李晓杰未经其同意参与上述演出活动构成违约，但李晓杰认为4月29日、4月30日的两次演出均未收取任何报酬，并提交了相应《邀请函》和证明。该两份证据均显示邀请李晓杰为友情义演，无劳务费用，但李晓杰未提交其与上述演出单位签订的演出合同。至于2018年5月1日以后参加的商业演出，李晓杰认为涉案合同已经解除，其不违反合同约定。2018年7月5日，鸟人公司委托北京中诚恒平会计师事务所有限公司（以下简称中诚恒平事务所）对李晓杰演艺经纪项目成本支出和收入进行审计。2018年7月12日，中诚恒平事务所出具《关于艺人李晓杰合同期间收入和支出的专项审计报告》（以下简称《审计报告》），中诚恒平事务所申明其审计的依据是鸟人公司提供的会计资料，经其审计，李晓杰本人及鸟人公司创收的总收入之和为5646789.42元。其中，2016年没有收入、2017年收入2857510元、2018年收入2789279.42元，并后附2017年6月至2018年4月的收入统计明细表以及2016年10月至2018年2月的支出统计明细表。2017年、2018年收入统计明细表显示，李晓杰参加一场商演的收入大多为10万元，参加节目录制、代言的收入则更高。鸟人公司按照合同约定的分配比例，从总收入5646789.42元中，向李晓杰分配收入3797500元，李晓杰对合同履行期总收入5646789.42元以及其获得的收入3797500元不持异议。但李晓杰认为该项审计报告的审计方并非系在司法局备案的会计师事务所，且鸟人公司未提供报告中所列费用的各项票据，因此对其真实性不予认可，但未提交反证。另外，双方均认可涉案合同中的约定“如果乙方的总收入没有达到600万元以上（含）”，系指李晓杰的个人总收入。另，鸟人公司主张李晓杰应向其赔偿经济损失8100584.78元。其计算方法为：李晓杰在擅自发出解除函前，有三次违约行为，一次为私自拍摄MV、两次为私自参加商演，按照李晓杰参加一场商演为10万元左右的收入计算，三次的违约总收入为30万元，鸟人公司按照30%比例分配应获得9万元。根据合同第二十条，违约方应当按照守约方损失的双倍赔偿违约金，因此李晓杰因其三次违约行为应赔偿鸟人公司违约金18万元。其次，李晓杰在不享有解除权的情况下，擅自发函解除合同明确不再履行合同的行为构成根本违约，按照合同第二十一条，违约方应向守约方赔偿损失违约金，该违约金按违约前一年的演艺总收益的金额计算。鸟人公司主张根据其《审计报告》统计，截止2018年5月1日，李晓杰演艺总收益为5646789.42元，但李晓杰在此期间擅自又进行了三次商演，该三次商演的总收入应为30万元，故李晓杰的演艺总收入为5946789.42元。鸟人公司认为李晓杰在合同生效后，仅有9个月能正常履行合同，因此主张按照9个月计算其月均收入再乘以12个月得出“前一年的演艺总收益”为7929052.56元。鸟人公司主张其经济损失为上述两笔违约金合计8109052.56元，并明确在本案中仅主张8100584.78元。李晓杰主张鸟人公司应向其赔偿违约金564万元、经济损失150万元以及精神损害赔偿150万元。其计算方法为：鸟人公司因涉案四项违约行为构成根本违约，按照合同第二十条，违约方应按照违约前一年的演艺总收入赔偿守约方违约金，鸟人公司前一年的涉案演艺总收入为564万元，所以主张鸟人公司向李晓杰赔偿违约金564万元。其次，2018年鸟人公司的涉案演艺总收入为278.9万元，因合同在2018年履行了5个月，故计算得出月均演艺收入，鉴于李晓杰发出合同解除函后至其提出反诉请求期间为1个半月，因此，李晓杰主张以月均演艺收入乘以一个半月计算其经济损失为83.67万元。合同第二十条约定，违约方应按照守约方损失的双倍赔偿违约金，李晓杰认为鸟人公司应当按照该违约金的计算方法向其赔偿经济损失167.37万元，但在本案中仅主张150万元。至于精神损害赔偿，李晓杰主张依据民事侵权精神损害赔偿的司法解释进行估算为150万元。诉讼中，鸟人公司表示涉案合同人身属性较强，李晓杰也明确表示不再履行合同，如果法院认定该合同不适宜强制履行，鸟人公司亦同意解除涉案合同，但认为李晓杰应当承担相应的违约责任。经查，鸟人公司为本案支付公证费12740元、审计费17000元、差旅费19675.22元，其主张维权成本共计49415.22元。上述事实，有涉案合同、住院证明、解除合同通知书、公证书、网页打印件、审计报告、专辑、票据以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院经审理认为，鸟人公司与李晓杰于2016年9月22日签订的《鸟人艺术与李晓杰演艺经纪及唱片制作之合同书》系双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应当按照合同约定履行各自权利义务。根据本案事实和双方诉辩意见，本案的争议焦点主要为以下三个：第一，涉案合同是否已经解除，以及是否应当解除；第二，李晓杰是否存在违约行为，应否承担违约责任；第三，鸟人公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。对该争议焦点问题，评述如下：第一，涉案合同是否已经解除，以及是否应当解除。涉案合同第三条约定“本合同自2016年11月1日起正式生效，有效期五年，至2021年12月31日终止。自生效之日起18个月后，如果李晓杰的总收入未达到600万元（含）以上，李晓杰有权选择终止或继续履行”。该项约定是建立在双方均能正常履行合同义务的前提下，尤其是李晓杰所享有的单方解除权，亦是指其能正常参加鸟人公司安排的各项演艺工作18个月之后，其总收入仍未达到600万元（含）以上的情况下，李晓杰才享有单方解除权。尽管合同没有对上述前提进行明确约定，但双方之所以能达成合意签订合同，必然依据双方订立合同时的情况以及可以预见的未来发展的考量。涉案合同是经纪演艺合同，具有较强的人身依附性，李晓杰需以其自身的演艺行为来充分履约。在李晓杰签订合同之时，其身体状况并未出现异样，双方基于其身体履行能力、市场价值以及对鸟人公司推广能力的判断，约定在合同生效后双方正常履约的情况下，18个月后李晓杰总收入未达到600万元（含）以上，李晓杰即享有合同的单方解除权。然而，涉案合同生效后，李晓杰前后三次住院治疗，住院期间长达18天，出院后亦不能立即开展工作，在长达4个月的时间里因病不能正常履约，其能正常履约的时间显然不到18个月。可见，李晓杰并未按照合同约定，在合同生效后18个月内充分履约，在此情况下，即便其收入未达到约定的数额，其也不享有单方解除合同的权利，其擅自向鸟人公司发函解约的行为，不产生合同解除的法律效力。因此，对李晓杰主张确认涉案合同已于2018年5月1日解除的反诉请求，一审法院不予支持。鉴于李晓杰于2018年5月1日向鸟人公司发送解约函的行为并不产生合同解除的法律效力，涉案合同并未解除，现仍对双方具有约束力。李晓杰发出《解除合同通知书》明确表示不再履行合同。考虑到涉案合同为演艺经纪合同，具有较强的人身依附性，合同的履行依赖李晓杰主观自愿进行配合，因此，在李晓杰明确表示不履行合同的情况下，不适宜强制履行。鸟人公司亦表示如果法院认为涉案合同不适宜强制履行，也同意解除合同。故一审法院认为涉案合同应当解除，对鸟人公司主张继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，李晓杰是否存在违约行为，应否承担违约责任。李晓杰在不享有合同解除权的情况下，发函解除合同以及明确表示不再履行合同的行为，构成根本违约。涉案合同虽判决解除，但解除的理由并非根据李晓杰单方行使了合同解除权，而是因为涉案合同本身具有较强的人身依附性，在李晓杰根本违约的情况下，合同客观上亦无法继续履行。因此，李晓杰对其上述违约行为应当承担违约责任。另外，涉案合同第十条约定，乙方未经甲方书面同意，不得参加任何第三方安排的演艺及与演艺有关的活动。第十一条约定，乙方本身接获的所有聘任查询即要约，均须转介甲方，在接纳任何聘任前须获经甲方书面同意，而且在每项情况下均须让甲方有机会代表其完成洽谈。李晓杰未经鸟人公司同意，于2017年4月28日、4月30日、5月1日、5月11日、5月26日参加了多场演出，违反合同的上述约定，属于违约行为，应当承担违约责任。李晓杰抗辩称2018年5月1日之前的两场演出系为朋友帮忙或为公益活动并未收取报酬，但演出的目的和性质不能成为李晓杰不经鸟人公司书面同意即擅自参加演艺活动的正当理由，其上述抗辩缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于2018年5月1日之后的演出，由于涉案合同并未解除，李晓杰在发出解除函后未经鸟人公司同意擅自演出的行为亦构成违约。至于鸟人公司主张李晓杰擅自拍摄MV构成违约一节。李晓杰虽为拍摄进行了试镜，但在案证据不足以证明其拍摄了MV，目前亦无证据证明产生了MV拍摄成果，故一审法院对鸟人公司的该项主张不予支持。涉案合同第二十一条约定“任何一方严重违反本合同之约定，致使合同无法继续履行不得不结束本合同，违约方应向守约方赔偿损失违约金；损失按照实际发生的计算；违约金按违约前一年的演艺总收益的金额计算。”李晓杰在不享有合同解除权的情况下，其发函解约以及明确表示不再履行合同的行为，构成根本违约。根据上述约定，李晓杰应当按照违约前一年演艺总收益的金额向鸟人公司赔偿违约金。根据前述查明的事实，2017年6月至2018年4月，李晓杰的演艺总收入为5646789.42元。因此，按照上述约定，李晓杰就其根本违约行为应当向鸟人公司赔偿违约金损失5646789.42元。另外，合同第二十条约定“任何一方违反本合同之约定给对方造成损失的，违约方应按照守约方损失的双倍向对方支付违约金。”鸟人公司据此对李晓杰于2018年5月1日前私自参加的MV拍摄以及两次商演主张违约金18万元。合同履行期间，李晓杰未经鸟人公司同意，擅自参加了两场商演，虽然李晓杰提交了相应《邀请函》和证明，证明其未收取报酬，但其未提交与演出单位签订的相关合同，仅有《邀请函》和证明不足以证明其未收取报酬的事实。根据审计报告显示，李晓杰参加一场商演的收入为10万元，按照合同约定，鸟人公司获得30%的利益分配，李晓杰因两场商演给鸟人公司造成的损失为6万元。因此，按照合同第二十条的约定，李晓杰应当按照鸟人公司损失的双倍赔偿违约金，即应当赔偿违约金损失12万元。综上，李晓杰因其涉案违约行为应当赔偿鸟人公司经济损失5766789.42元。鸟人公司按照李晓杰前一年总收入计算其实际工作期间的月均收入，并以此主张前一年的演艺总收入为810多万元，该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。鸟人公司此外还主张维权成本，但该项费用并无合同相应约定且无相应法律依据，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。第三，鸟人公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。关于专辑收录歌曲数量不符合合同约定一节。涉案合同第六条约定，鸟人公司至少每年为李晓杰制作发行一张专辑，该专辑收录十首至十二首歌曲，且每首歌曲均会拍摄MV。虽然鸟人公司为李晓杰制作的专辑中收录的歌曲数量未达到合同约定的数量，但鸟人公司为其购买了15首歌曲并除专辑中收录的7首以外，又录制了3首。该3首歌曲未收录在专辑中系因录制时间较晚，考虑到在新专辑发布会之前，李晓杰因病不能正常履行合同长达4个月，该情形必然会对鸟人公司的履约行为造成影响。因此，鸟人公司在李晓杰不能正常履约的情况下，未能在专辑中收录符合合同约定数量的歌曲，具有正当理由。李晓杰不顾其不能正常履约的客观情况，反而据此主张鸟人公司存在违约行为，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于未聘任柏冬松担任艺术指导一节。合同第七条约定“合同期内甲方聘任柏冬松为甲方独立董事兼乙方的艺术指导，协助甲方共同处理乙方的演艺业务”。鸟人公司在合同签订后即聘任了柏冬松，向其支付了两笔劳务费。对于柏冬松担任艺术指导的具体工作内容，鸟人公司和李晓杰均认可柏冬松并不具有艺术指导的能力，亦没有具体负责的工作，大多情况下承担沟通协调以及介绍演艺活动的工作。由此可见，柏冬松艺术指导的工作内容并不明确，鸟人公司亦聘任柏冬松担任了李晓杰艺术指导并向其支付一定报酬，在案证据不足以证明鸟人公司曾表示不再聘任柏冬松。至于鸟人公司是否向柏冬松继续支付报酬，系属于鸟人公司与柏冬松之间的事宜，与李晓杰以及涉案合同并无关系。另外，在鸟人公司未继续支付报酬的情况下，柏冬松仍然在2017年11月向李晓杰介绍了演艺活动，按照双方对柏冬松艺术指导工作内容的合意，柏冬松仍在担任李晓杰的艺术指导。因此，李晓杰的该项主张显然缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。关于未进行全国性大规模宣传一节。涉案合同第六条约定，甲方承诺为乙方每年至少做一次全国性的大规模宣传。合同履行期间，鸟人公司为推广宣传李晓杰及其歌曲，通过网络媒体、中央广播电台以及线下举办签唱会的形式开展了各项宣传活动，其覆盖面和影响力均面向全国。李晓杰认为上述活动不符合要求，并认为鸟人公司应当开展与李晓杰歌曲无关的全国大规模宣传活动。该项主张不仅不符合常理，且无合同依据，李晓杰亦未对此作出合理解释，一审法院不予支持。关于未支付制作录音录像制品费用一节。涉案合同第八条约定，由甲方选定本合同第五条所述音像制品的内容，进行策划、制作并承担相关费用。李晓杰认可拍摄《狼奔狼跑》MV的场地租赁费、狼群租赁费以及协助人员报酬等均应当由鸟人公司与第三方结算。因此，鸟人公司是否支付上述费用仅涉及其与第三方的事宜，与李晓杰以及涉案合同并无关系。况且，上述费用并未产生，李晓杰亦未实际代替鸟人公司支付，故李晓杰的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。综上，李晓杰主张鸟人公司存在上述四项违约行为，均无事实和法律依据，故其进而主张鸟人公司应承担赔偿违约金、经济损失、精神损害抚慰金、消除影响等违约责任亦于法无据，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，一审法院判决：一、于判决生效之日起解除北京鸟人艺术推广有限责任公司与李晓杰于2016年9月22日签订的《鸟人艺术与李晓杰演艺经纪及唱片制作之合同书》；二、李晓杰于判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失5766789.42元；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回李晓杰的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，李晓杰提交宣传文案、演唱会照片复印件等材料作为新证据，以证明李晓杰在住院期间仍可以履行涉案合同义务。鸟人公司认为该证据材料不属于二审新证据，不认可合法性、关联性和证明目的。鸟人公司认为证据材料在一审前已经产生，该证据材料证明了李晓杰存在严重心肌梗死等疾病，不可能参与高强度演艺活动，演唱会照片在双方签订涉案合同生效之前，与本案无关。鸟人公司提交李晓杰拍摄此生无怨无悔MV的成片材料作为新证据，以证明李晓杰于2018年4月中旬赴厦门拍摄MV并于2019年5月20日在网络发布，其行为违约。李晓杰认为该证据材料不属于二审新证据，真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。在本院二审开庭时，鸟人公司进一步提交了四份新的证据材料，以证明其损失巨大。李晓杰认为上述材料不属于二审的新证据，亦不认可鸟人公司证明目的。本院二审对一审法院查明的事实和证据予以确认外，另查明，涉案合同第二十一条约定“任何一方严重违反本合同之约定，致使合同无法继续履行不得不结束本合同，违约方应向守约方赔偿损失违约金；损失按照实际发生的计算；违约金按违约前一年的演艺总收益的金额计算。”鸟人公司表示，李晓杰生病后2017年6月方可从事演艺活动，并表示自2016年11月1日李晓杰生病时就认为涉案合同约定的18个月内李晓杰收入600万元的目标难以完成，就涉案合同的变更事宜曾于2017年年底和春节期间电话讨论，并曾于2018年3月、4月与李晓杰方沟通过，但协商未果。2018年4月，就涉案合同的解除事宜，鸟人公司法定代表人周亚平与李晓杰方人员进行过沟通，并未就该事宜达成一致意见。2018年8月2日，李晓杰方的反诉状送达鸟人公司。上述事实有双方当事人提交的二审证据材料、二审法院笔录、一审法院卷宗等证据材料在案佐证。本院认为，综合双方当事人的二审诉辩意见，本案的争议焦点主要有以下几点：一、关于李晓杰因病不能履行涉案合同义务的时间问题。一审法院认定，“李晓杰在合同履行期因心梗住院治疗三次，住院共计18天，在出院后因需要适度休息也不能立即开展演出工作。在2016年10月底至2017年1月初、2017年9月初至2017年10月底之间，在案证据均不能证明李晓杰履行了合同义务，或者表达了其具有履行合同的意愿和能力。因此，李晓杰在合同生效后至少休息了四个月的时间，在此期间，其因身体问题不能履行合同。”李晓杰上诉主张一审法院认定李晓杰长达4个月因病无法履行合同错误，认为不存在李晓杰不能履约演艺经纪合同的情况。关于该问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。但当事人有相反证据足以反驳的除外。根据在案证据显示，李晓杰在合同期内因心梗住院治疗三次，住院共计18天，根据心梗患者的身体状况和演艺工作的强度等日常生活经验和高度盖然性的证明标准可知，一审法院认定李晓杰在合同生效后至少休息了四个月的时间，在此期间，其因身体问题不能履行合同并无不当。李晓杰虽否认该认定，但并未提供足以反驳的证据，其上诉所提出的可以配合鸟人公司宣传推广及参加演艺活动等事实，与一审认定事实不能形成直接矛盾关系，也不能将上述认定拖入真伪不明的状态，故李晓杰该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鸟人公司提出的李晓杰有四个月的时间完全不能履行涉案合同义务，还有五个月的时间无法适当履行合同义务的问题，鉴于鸟人公司对此并未上诉，亦未进一步提供充分的证据以证明其相关主张，本院对此亦不予支持。二、关于涉案合同是否应予解除的问题。该问题可以进而分解为二个问题，一是涉案合同是否应当解除；二是涉案合同解除的时点为何。关于第一个问题，本院认为，在发生了原合同需要变更的事由时，当事人应当依循诚实信用原则，尽可能进行沟通重新谈判，以最大限度地维护合同关系的稳定，实现当事人之间的利益平衡。但在如涉案合同具有较强的人身属性及其信赖关系业已破裂之情形下，对于不宜强制履行的合同，法院可以综合在案情况对合同应否解除进行处理。本案中，根据在案证据显示，在2018年4月左右，涉案合同方曾协商过对涉案合同的解除事宜，但未能达成一致。本院认为，综合本案的在案事实情况，涉案合同应当解除，理由如下：1.李晓杰与鸟人公司未能协商解除；2.李晓杰主张鸟人公司根本违约无事实和法律依据；3.李晓杰首先发函要求解除涉案合同；4.鸟人公司一审起诉主张继续履行涉案合同，在庭审中表示认可解除涉案合同，但主张违约损失赔偿；5.涉案合同具有较强的人身依附性质，合同标的不适于强制履行；6.涉案合同不解除不能实现双方合同目的；7.李晓杰在一审中反诉请求法院确认涉案合同已于2018年5月1日解除。关于涉案合同解除的时点问题。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除权系普通形成权而非形成诉权，法院据此所作出的判决也非形成判决而是确认判决，故根据法理及上述法律规定，涉案合同在鸟人公司明确起诉提出李晓杰不具备单方解除权的情况下，李晓杰通过反诉的方式进一步确认其摆脱合同束缚的意思，在此情况下，该反诉状送达鸟人公司之日应当为涉案合同解除的时点。三、关于李晓杰的行为是否构成违约的问题。本案中，本院注意到如下事实情况：一是涉案合同约定“自合同生效之日起18个月后，如果李晓杰的总收入未达到600万（含）以上，李晓杰有权选择终止或继续履行”，李晓杰至上述期限到达时仅获得分配收入3797500元，与约定存在较大差距，李晓杰据此发送解除通知函，要求终止涉案合同；二是李晓杰存在因病四个月的时间未能履行合同义务的情形；三是在2016年10月底李晓杰因病无法正常履行涉案合同时，至2017年1月初已经耽误合同履行期限二个月的情况下，特别是在涉案合同第三、四、五、六、十等条款对李晓杰自行接受演艺活动进行诸多限制的情况下，鸟人公司并未及时对涉案合同的履行作出调整亦存在懈怠或不适当之处；四是鸟人公司在发生李晓杰因心梗住院的情况下确有义务进行进一步的沟通和协商以变更涉案合同，但此并不能得出鸟人公司未提出异议就视为默认合同正常履行的结论；五是李晓杰于2018年5月1日前未经鸟人公司同意参加两次商演。本案中，发生了在涉案合同中并未明确约定的李晓杰因病长达四个月的时间不能正常履行合同义务的情形，合同双方又未对该情况对涉案合同的影响进行进一步的谈判和沟通，特别是该情况的发生对于鸟人公司不利的情况下，鸟人公司亦未积极协商解决上述问题，因此，在当事人没有明确约定或未通过谈判等其他环节确定的情况下，李晓杰发函解除涉案合同不能构成根本违约，一审法院对此认定错误，本院二审予以纠正。但应当指出的是，李晓杰的上述行为仍属于违反合同约定的一般违约行为，应当承担相应的违约责任。李晓杰据此提出其不违约的相关上诉主张，本院不予支持。四、关于李晓杰应当承担的违约责任问题。涉案合同第二十一条约定“任何一方严重违反本合同之约定，致使合同无法继续履行不得不结束本合同，违约方应向守约方赔偿损失违约金；损失按照实际发生的计算；违约金按违约前一年的演艺总收益的金额计算。”如前所述，李晓杰发函解约以及明确表示不再履行合同的行为，构成违约行为，但并不构成“严重违反本合同之约定”的根本违约行为。一审法院以李晓杰构成根本违约，按照违约前一年演艺总收益的金额向鸟人公司赔偿违约金有误，本院二审予以纠正。涉案合同第十条约定“乙方未经甲方书面同意，不得参加任何第三方安排的演艺及与演艺有关的活动。”第十一条约定“乙方本身接获的所有聘任查询即要约，均须转介甲方，在接纳任何聘任前须获经甲方书面同意，而且在每项情况下均须让甲方有机会代表其完成洽谈。”涉案合同第二十条约定“任何一方违反本合同之约定给对方造成损失的，违约方应按照守约方损失的双倍向对方支付违约金。”《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。李晓杰发函解除涉案合同并在合同期内未经鸟人公司同意参加演出的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。但同时应当指出的是，鸟人公司自述其在李晓杰患病后已经认识到涉案合同约定的收入无法完成，其有义务与李晓杰进行协商以变更涉案合同，并按照实际情况协商确定工作目标和工作计划，以保证涉案合同的履行以保障双方的利益。但根据在案事实可知，鸟人公司怠于履行该义务，对涉案合同的解除应负一定的责任。本案综合在案李晓杰违约情况、违约行为的性质、情形、违约行为给鸟人公司造成的损害、持续时间、鸟人公司怠于履行协商义务等因素，酌定李晓杰赔偿鸟人公司经济赔偿共计100万元。关于鸟人公司是否存在其他违约行为的问题，本院的意见同一审法院，在此不再赘述。李晓杰的其他上诉理由，本院不予支持。综上，李晓杰部分上诉请求成立，一审判决确有错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十条、第一百二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初43692号民事判决；二、自2018年8月2日起解除北京鸟人艺术推广有限责任公司与李晓杰于2016年9月22日签订的《鸟人艺术与李晓杰演艺经纪及唱片制作之合同书》；三、李晓杰于本判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失壹佰万元；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回李晓杰的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费107701元，由李晓杰负担80000元（已交纳），由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担27701元（于本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费68850元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担30133元（已交纳）；由李晓杰负担38717元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费36140元，由李晓杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  仪 军审 判 员  杨 洁审 判 员  李迎新二〇二〇年七月三十一日法官助理  江珞伊书 记 员  孙汝函