重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终723号上诉人（原审原告）：彭正，男，汉族，1983年11月11日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：李轲，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵卓，男，汉族，1984年6月5日生，住重庆市江北区。上诉人彭正因与被上诉人赵卓健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初16031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。赵卓经本院依法公告送达开庭传票等法律文书，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：支持其诉讼请求。事实与理由：被上诉人在踢球过程中，严重违规，直接目的是伤害上诉人，因此应当承当责任。被上诉人未答辩，未到庭。原告彭正向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费27961.44元、住院期间护理费5760元、交通费1000元、伙食补助费2600元、残疾器具辅助费2000元、营养费1000元，前述费用共计40321.44元；2.判令被告赔偿原告伤残赔偿金64386元、被抚养人生活费101277.55元、精神抚慰金2500元、误工费36394.52元、后续治疗费12000元、出院后护理费2280元、鉴定费2250元（前述两项费用共计261409.51元）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月23日，原告在踢足球时摔倒就医于重庆医科大学附属第一医院，该院诊断为左肱骨干粉碎性骨折，原告住院52天，住院期间产生住院医疗费45850.23元，其中医保统筹支付18977.79元，原告支付26872.44元；产生门诊医疗费424.2元；产生护理费（2017年5月24日起至5月30日止）1260元；购买肩外展支具花费2000元。原告于2017年7月14日出院，出院医嘱休息壹月，加强营养，术后2、3、6、12月后骨科复诊随访骨折愈合情况。后原告分别于2017年7月27日、8月24日、9月28日、11月3日、12月2日，2018年2月27、5月8日前往重庆医科大学附属第一医院复诊，产生门诊医药费664.8元，该院分别于2017年7月27日、8月24日、9月28日、11月3日出具诊疗证明书，均医嘱休壹月。另查明，原告系城镇户口。彭圣觉生于1954年2月12日，系原告父亲；冯丽生于1959年8月11日，系原告母亲；彭建道生于2017年3月5日，系原告儿子。审理中，针对受伤事实及过错问题，原告称2017年5月23日在踢球时，原告在与被告争球的过程中，在原告已经将球提出底线后，落地过程中，被告从原告身后撞倒原告，导致其左手受伤，被告在丧失对球的控制且没有触碰到球可能性的情况下，无顾忌的对原告进行碰撞，有故意因素，应对原告受伤承担全部责任。对于受伤事实，原告提交证人李君及黄峤的出具的情况说明，证明被告在踢球过程中因犯规动作将原告撞到，导致骨折，且证人李君出庭作证，证明系被告在踢球过程中用手肘推了原告，将原告撞倒，导致原告受伤，且有故意的意思。针对原告伤情，经原告申请，一审法院委托重庆法医验伤所对原告受伤伤残等级及续医费、护理期、误工期进行司法鉴定，该所于2018年12月6日出具重法[2018]临鉴11字第936号司法鉴定意见书，其中认定原告于2017年5月23日因摔倒受伤目前伤残等级属十级；并出具重法[2018]临鉴11字第13726号司法鉴定意见书，其中认定原告因前述受伤情况今后取出内固定物费用需12000元左右，护理期为90日左右，误工期为270日左右。进行前述鉴定事宜，产生鉴定费用2250元。针对赔偿费用，原告具体主张及依据陈述如下：1.医疗费27961.44元（已扣除统筹支付费用，含后续门诊发票费用）。2.护理费，原告称住院52天期间，前7天请护工产生护理费1260元，后45天家人照顾，按100元/天标准计算，共计5760元；出院后护理费，按38天，60元/天计算，共计2280元。3．住院伙食补助费2600元，住院52天，按50元/天标准计算。4．营养费，原告根据加强营养医嘱酌情主张1000元。5．交通费，酌情主张1000元，并举示了一张603元的客运服务费发票。6.残疾器具辅助费2000元。7.伤残赔偿金64386元，根据本案司法鉴定意见书十级伤残等级的意见主张。8．被抚养人生活费101277.55元，原告母亲冯丽59岁，父亲彭圣觉64岁，儿子彭建道1岁，儿子抚养义务人为2人。审理中，原告自愿撤回父母的被扶养人生活费请求。9.精神抚慰金2500元。10.误工费36394.52元，对此，原告举示了重庆赛格车圣通信导航有限公司出具的《工作及收入证明》、《收入及误工证明》及该公司的营业执照，原告的个人社会保险参保证明（含参保缴费明细），原告工商银行历史账户明细，以证明其平均工资为5000元/月，并称其工资组成一部分为银行转账，一部分为现金支付；同时，原告所在公司在其受伤期间，每月向其发了900元的病期工资。另根据司法鉴定意见书认定误工期限270天的意见，误工费计算方式为：（5000元/月-900元/月）×12个月÷365天×270天。11.后续治疗费12000元，依据为案涉司法鉴定意见书。12.鉴定费用2250元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担不利的后果。本案中，原告主张被告承担其本次受伤的赔偿责任，虽然原告在踢球过程受伤是事实，但对被告是否存在侵权行为的事实，原告仅举示其队友的证言、原告受伤后倒地的照片及原告本人的陈述等证据，一审法院认为，原告举示的证据不足以证明被告存在侵权行为，也不足以证明原告本次受伤与被告的行为存在因果关系。再则，足球运动是一项具有一定危险性的高度对抗性竞技体育运动，原告作为完全民事行为能力人，对此应有足够的认识，其自愿参加足球比赛，应视为其自愿承担比赛过程中的合理风险。足球比赛的合理风险应包括但不限于因身体的接触、冲撞甚至一方犯规所导致的身体损伤。本案中，原告称是在与被告争球的过程中，被被告从身后撞倒而受伤，现原告提供证据也不足以证明被告在争球过程中存在严重违规或故意加害的过错。综上，一审法院认为，原告未能就其诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，应承担不利的后果，故一审法院对其要求被告承担赔偿责任的请求不予支持。综上所述，一审判决如下：驳回原告彭正的诉讼请求。本案案件受理费3890元由原告彭正负担（此款原告已预交一审法院402元，原告于本判决之日起十日内向一审法院补交3488元）。二审中，上诉人申请证人徐伟、李毅、黄源出庭作证。该三位证人分别是当时比赛现场的教练和球员。该三位证人分别陈述当时的情形和事件发生后的处理。大致内容为当时被上诉人主要是为救球而以较快的速度冲击已经腾空的上诉人，导致上诉人身体失去平衡摔倒，左臂粉碎性骨折。三位证人分别陈述当时已经不具备救球的条件，被上诉人直接撞击上诉人身体上部导致受伤，被上诉人的行为至少是严重违规。受伤后被队员紧急送救护车，一同去了数人，被上诉人垫付了2000元。证人陈述被上诉人当时只同意赔偿几千元，后来就联系不上被上诉人了。二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一般的体育活动具有一定风险性，参与者对此明知。因此体育活动中的伤害，一般不能要求其他人赔偿。但在体育活动中有故意或重大过失给他人造成损害的，应当承当相应的赔偿责任。本案中，上诉人左臂粉碎性骨折，显然是受到外部猛烈冲击。根据证人证言，被上诉人的行为已经属于严重的违规行为，严重违规行为应当属于重大过失，给他人造成损害应当承担相应的责任。证人为当时的目击者，其陈述与受害人的伤情特征一致，证人证言的可信度比较高。上诉人在二审中还提供了聊天记录、微信转账记录、录音、照片等证据，佐证事发当时的情况。本案无法认定被上诉人具有侵权意图，被上诉人意图仍在救球。考虑到体育比赛本身的风险性和参与者甘冒比赛风险的意愿，本院酌情判决被上诉人承担40%的赔偿责任。本院对上诉人的损失认定如下：1.医疗费27961.44元（已扣除统筹支付费用，含后续门诊发票费用）。2.护理费，原告住院52天期间，前7天请护工产生护理费按照120元/天计，共840元；后45天家人照顾，按100元/天标准计算，共计4500元。出院后护理费，按38天，60元/天计算，共计2280元。护理费共计7620元。3．住院伙食补助费2600元，住院52天，按50元/天标准计算。4．营养费，根据加强营养医嘱酌情主张1000元。5．交通费，酌情主张500元。6.残疾器具辅助费2000元。7.残疾赔偿金，原告经过鉴定为10级伤残。按照一审法庭辩论终结的上一统计年度城镇居民人均可支配收入32193元*20年*10%=64386元。8．被抚养人生活费儿子彭建道1岁，按照一审法庭辩论终结上一统计年度城镇人均消费性支出22759元*17年/2*10%=19345元。9.误工费36393.3元。根据司法鉴定意见书认定误工期限270天的意见，误工费计算方式为：（5000元/月-900元/月）×12个月÷365天×270天。10.后续治疗费12000元，依据为案涉司法鉴定意见书。11.鉴定费用2250元。以上损失共计176055.74元，由赵卓赔偿70422.3元。赵卓另赔偿彭正精神损害抚慰金2500元，减去赵卓已经支付的2000元，赵卓共应当赔偿70922.3元。综上所述，彭正的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依据二审新出现的证据，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初16031号民事判决；二、赵卓在本判决生效后10内赔偿彭正70922.3元；三、驳回彭正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3890元，由赵卓负担。二审案件受理费3890元，由彭正负担。二审公告费共计500元，由赵卓负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡智勇审 判 员 苏致礼审 判 员 芦明玉二〇二〇年七月二十日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠