吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终342号 上诉人（原审原告）：张鹏发，男，1953年2月24日生，汉族，吉林隆德集团股份有限公司董事长，住白山市浑江区红旗街。 委托诉讼代理人：潘晓伟，吉林龙达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘明川，男，1965年9月19日生，汉族，吉林隆德集团股份有限公司法律顾问，住白山市浑江区六道江镇。 上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市青山湖金区金圣路96号。 法定代表人：杨春，董事长。 委托诉讼代理人：周邦钺，吉林盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王英，吉林盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临江市交通运输局。住所地：临江市兴隆街。 法定代表人：陈祥友，局长。 委托诉讼代理人：任成杰，吉林审航律师事务所律师。 上诉人张鹏发、上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称华东公司）与临江市交通运输局（以下简称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，前由临江市人民法院作出（2016）吉0681民初452号民事判决后，张鹏发不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月21日作出（2017）吉06民终964号民事裁定，将本案发回重审。临江市人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了重审并作出（2018）吉0681民初296号民事判决。宣判后，张鹏发、华东公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张鹏发上诉请求：撤销(2018)吉0681民初296号民事判决,应给付材料设备款600000元、计日工费用522557元,华东公司占用张鹏发资金产生的利息834850元(以980792元为基数按月息0.0665%计算至2019年12月30日共计128个月),张鹏发不应承担的管理费433463元和投标发生的费用23435元,上述各项共计2414305元,连同原审判决确认的1164949.73元及利息由华东公司给付张鹏发。事实和理由：1、张鹏发于2008年4月撤离施工现场时移交给华东公司的材料设备价值220余万元(原审已确认),在法院阶段性审查案件事实时,原审法院动员张鹏发作出让步，张鹏发为推进案件的解决进程,同意材料设备价值为1600000元，由于华东公司的行为，现不同意该材料设备价值，要求华东公司再给付材料设备价值600000元。2、由于双方签订的施工合同不具法律效力，因此双方在合同中约定的由张鹏发承担管理费的约定同样无效，华东公司不能依据无效合同获取非法利益;3、华东公司作为投标单位，有义务支付并承担招投标费用，张鹏发作为自然人,不具备招投标资格，因此承担投标费用于法无据;4、由于华东公司的原因,导致桥梁箱梁预制件场地的选择需要到远离施工现场的大栗子当石村，该场地的平整、砼硬化工作完全由张鹏发完成,由此产生的计日工费用应支付给张鹏发,一审法院将该费用按照施工完成量的比例摊销是不正确的，也是不公平的；5、临江市交通局于2015年委托吉林长兴工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行了决算审核,并出具的《决算审核报告》对张鹏发所施工的工程及签证变更部分已经有详实的认定。原审法院对已经有审核结论的工程再次进行鉴定，张鹏发认为缺乏必要性，对鉴定产生的费用以及鉴定结论不认可；6、华东公司没有向招标单位交付中标保证金和履约保证金,长期占用中标保证金和履行保证金，应向张鹏发支付该资金占用期间的利息。庭审中，补充事实与理由为：1、关于涉案工程的造价计算方式和确认问题，本案通过双方当事人已经确认认可及政府的审计报告，均已经明确张鹏发所完成的工程价款为3295293元，而本案一审中鉴定机构的鉴定报告对工程造价的计算方式是在此金额的基础上扣除了管理费和税金后明确的工程造价，该计算方式无任何事实及法律依据。实际上是减少了张鹏发的工程价款，而且在一审判决中又逐项按照工程价款重新扣除了税金及管理费，属于双重扣除。其方式显然损害了张鹏发的合法权益。2、一审判决中对记日工一览表中的第15项，其费用实际是张鹏发重新建立箱梁预置场地之费用，其金额为390171元，而原审判决却错误地将此项费用确认为预置箱梁的费用，显然属于认定事实错误。3、原审鉴定报告中将记日工一览表中第一项1、8、13、19、20、23项仅依据华东公司所提供的记载的日期为2008年7月至2008年10月而认定该期间不属于张鹏发所施工的，显然错误。因该记载日期是在施工之后所记载的，张鹏发施工在先，鉴定机构不应按照所制作的表格时间来确定工程的施工期间。4、记日工费用522557元问题，其费用是张鹏发施工期间所产生的记日工费用，一审判决没有予以认定不当。关于利息问题，除去华东公司占用张鹏发履约保证金、投标保证金980792元的利息以外，其还应当承担占用张鹏发设备材料款期间的利息。 华东公司辩称：1、关于材料款，系张鹏发和华东公司在一审时在法院的主持下最终达成和议，而该和议没有胁迫和欺诈情况，是双方自愿达成的，是双方对自己的财产权进行的处分，理应以双方和议为准。2、关于管理费，从本次诉讼开始直到现在，华东公司一直主张所谓的管理费只是配套服务费，因为在本案的案涉工程招标时及后期财务配合和技术支持，华东公司都付出了较大的人力物力。同时，华东公司与交通局的合同及张鹏发与华东公司的合同可以看出，这两份合同的金额是完全一致的。那么唯一能够体现出华东公司对自己所付出的人力和财力的回报，只有在管理费（配套服务费）方面。另外，张鹏发既然认为施工合同不具备法律效力，但是一审判决却又依据这份不具备法律效力的合同作了相应的司法解释审理，那么其该观点本身就自相矛盾。3、关于招投标费用，应以双方合同的约定为准。实际上华东公司在招投标中付出的人力和物力远远超过张鹏发所承担的投标费用。4、关于预置建场地硬化的问题，不管预置建场地是否在原址上建设还是变换地址建设，都是属于三通一平场地硬化的施工范围。施工之后，张鹏发和华东公司均有使用，原审法院按照比例摊销没有任何问题。5、关于2015年交通局所作的工程造价审计报告和一审法院所作的工程造价司法鉴定是否冲突的问题，审计报告是交通局对整个工程项目进行的整体审计，已充分考虑到了施工过程中发生的一些人工材料的变化，是按照华东公司与交通局之间签订的有效合同进行的鉴定。而本案所争议的案涉工程是以无效的合同按有效合同处理进行鉴定的。而鉴定是对张鹏发施工内容所作的鉴定，由此产生的鉴定费应当以一审法院认定为准。6、关于伪造证件印章罪问题，由于白山市公安局正在集中力量督办省公安厅交办的大案要案，没有抽出时间进行办理，华东公司已在尽力协调公安机关尽快出具相应的办案结论。如有结论之后，华东公司将立即将相关证据交给法院。7、关于利息部分，张鹏发已经明确表示了放弃利息，而且，也在上诉状中明确表示没有主张利息部分。根据不诉不理原则，本次庭审是上诉案件，张鹏发关于利息部分已经一审明确表示放弃，并且没有向法院主张该权利，则二审法院不应对此进行审理。 交通局辩称，原审判决认定交通局不承担责任的事实和适用法律清楚，所以请求二审法院维持一审法院的认定交通局不承担责任的判决。至于张鹏发和华东公司之间的争议不发表意见。 华东公司上诉请求：依法撤销（2018）吉0681民初296号民事判决,并在查清事实的基础上依法改判。事实与理由：1、一审判决返还张鹏发履约保证金错误，张鹏发严重违约,其履约保证金680792元不应予以返还。本案中共涉及到两份合同:一份是华东公司与交通局签订的《沈长线老岭至临江段施工合同》,另一份是华东公司与张鹏发签订的《协议书》，张鹏发按照与华东公司签订的《协议书》约定向华东公司交付履约保证金，是对华东公司的履约。张鹏发在华东公司已足额并及时支付工程款和超额拨付钢筋水泥几百吨的情况下,由于自身施工力量不足，组织混乱等原因,多次出现停工、消极怠工现象，导致中桥进度严重滞后，在具备施工条件的其他作业面（预制梁场及大桥下部墩柱施工)也均没有按照其制定的《实施性施工组织设计》规定的时间完成工程量。张鹏发在施工期内中途退场违约,且通达监理公司多次下达《监理指令单》,存在操作、技术、经验不足、停工、怠工等问题,同时张鹏发也曾因上述问题被罚款的事实，足以说明张鹏发已构成根本违约。2、一审法院对投标保证金按照双方完成工程量的比例计算双方应承担的数额错误。双方在《协议书》第六条第二项第五款中明确规定:“投标费用由乙方承担”。投标费用不同于施工协议约定的其他内容,无论该项目是否中标，该费用都是必须发生的，而且该费用是双方能够签订协议的先决条件,故不适用于比例分摊原则,而应该按照协议约定由张鹏发独自承担。3、对《计日工一览表》中第2项281168元、第3项345228元、第30项502553元、第31项744678元的计日工补偿款给张鹏发明显与事实不符,证据不足。第2、3项计日工为二道沟中桥拆除重建期间发生维修便道等费用，已包括在华东公司已给付的清单100章内容当中。临时工程是承包人为完成工程建设所必须完成的工作,不应该再单独索要该费用。第30、31项计日工均为误工赔偿，而张鹏发施工期间根本无误工情况发生,故此两项与其无任何关系。上述四项计日工补偿的实质是因为施工工程项目现场条件发生变化，对中标单位工期造成影响,且最终由于施工工期延长超出合同期从而导致人工、材料、机械等费用大幅上涨。特别是遇到2008年亚洲金融危机,最终导致华东公司在2008年实际发生各项费用对比原招标时确定的人工费、材料费、机械费和管理费大幅增加,是交通局以计日工的方式对华东公司进行的补偿，属于误工损失类补偿，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,应适用《合同法》规定,按实际发生计算。张鹏发没有证据证明上述计日工实际发生和提供能够体现具体内容的证明材料，一审法院依据施工时间判决给张鹏发错误。4、根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五)项的规定,一审法院在庭审过程中，发现张鹏发有伪造华东公司施工章、伪造假工程结算单的行为时,应该将该案移送公安机关，并中止本案的审理，一审在临江市公安局对此进行刑事立案的情况下,不中止本案的审理，明显违法。 张鹏发辩称，1、关于履约保证金是否返还问题。根据双方的协议约定，履约保证金是在双方存在违约行为时支付。而在本案中，交通局已经将涉案工程的履约保证金全部予以返还，而且在双方施工过程中不存在任何违约问题。对于工程施工的退出是经双方当事人一致确认，不存在一方违约行为。同时，交通局也没有要求华东公司承担合同的违约责任，因此华东公司无权也无理由不返还履约保证金，而且应当承担占用期间的利息。2、关于招投标费用问题。该款项是华东公司提供了一份货物或应税劳务票据，记载内容为“咨询服务代理费”，而华东公司将此笔费用作为双方分摊的招投标费用，显然与客观事实不符。该笔费用是华东公司单方所支付的货物或应税劳务费用，而且是施工期间的费用，与张鹏发无关亦不应当承担。关于记日工一览表中的第2、3、30、31项工程，上述费用均系张鹏发在施工二道沟中桥和在工程前期征地拆迁过程中所产生的费用，华东公司亦没有提供任何证据证明上述费用不是张鹏发所施工期间的费用。4、关于印章问题，本案属于工程施工合同纠纷，双方当事人对是否施工及施工的工程量、工程价款已经经过政府审计，也通过人民法院审理，确定了双方的法律关系。因此，该印章是否为伪造与本案审理无关。另外，该印章究竟是谁伪造，华东公司有理由有责任有义务提供充足的证据。公安机关也仅是通过立案并没有通过实体审理。在这里，张鹏发保留对华东公司追究法律责任的权利。 交通局辩称，原审判决认定交通局不承担责任的事实和适用法律清楚，所以请求二审法院维持一审法院的认定交通局不承担责任的判决。至于张鹏发和华东公司之间的争议不发表意见。 张鹏发向一审法院起诉请求：一、依法确认张鹏发与华东公司下属的核工业华东建设工程集团公司吉林分公司（以下简称华东吉林分公司）所签协议无效；二、华东公司返还张鹏发垫付的工程款3220378元，中标保证金980792元；三、华东公司应赔偿张鹏发损失3248859.50元、设计变更费用143182元、材料设备款1741492元，第二、三项请求共计9073505元及利息；四、交通局对上述二、三项诉讼请求承担连带责任。重审中，张鹏发撤回第一项诉讼请求，变更第二、三项诉讼请求为：华东公司中标保证金980792元；给付张鹏发工程价款即已完工程3295293元、计日工损失3316760元、工程变更损失143182元，给付材料设备款1741492元，第二、三项请求共计9403204元，扣除已支付款项5210925.96元，华东公司应支付张鹏发4192278.04元及利息。 一审法院认定事实：2006年9月，华东公司中标吉林省省道沈长公路老岭至临江段第03合同段桥梁工程（以下简称03标段工程，桩号：K49+000-K49+750.943，该工程包括二道沟中桥和高架桥两部分，发包方为工程指挥部（2012年7月12日被注销，债权债务由交通局承接），监理单位是吉林省通达公路工程监理公司（以下简称通达监理公司）。2006年９月２日，工程指挥部与华东公司签订《沈长线老岭至临江段施工合同》（以下简称《施工合同》），主要内容为：根据投标人投标合同标价，合同总价为13615849元，合同总价含暂定金额；工程自2006年９月10日开工，到2008年6月30日竣工，总工期为22个月；履约担保金按工程进度分期返还，在完成合同规定的义务后，承包人如未发生违约事项，剩余的履约担保金一次性返回。如发生违约事项，视情节轻重由业主在履约担保金中扣除违约金；等等。 2006年9月28日，华东吉林分公司（甲方）代表华东公司与张鹏发（乙方）签订《协议书》，将03标段工程转包张鹏发承建，协议约定：工程造价13615849元，合同总价含暂定金额；工程造价是中标价款，当实际发生的技术措施费和二次倒运，设计变更等依现场签证为准，并计入总造价内；以中标价款收取９%的管理费；工期按华东公司与工程指挥部所签合同的要求执行；因施工组织不利造成的工期延迟和质量问题而造成罚款和损失由乙方自行负担；乙方交付履约保证金680792元，投标保证金300000元，投标费用由乙方承担；乙方承担的因本工程发生的建筑营业税按当地人民政府所规定的税率由业主代扣代缴，其他国家规定的应交税种由承包人自己负责缴纳；甲方根据业主拨付的工程款和预付材料款，扣除应收取9%管理费和乙方应缴的有关费用后，支付给乙方；结算时乙方参加具体结算工作，结算方式为业主实际签批的工程计量；甲方与业主签订的施工合同除业主支付工程款条款外，所有的条款同样适用乙方，乙方应严格遵照执行；等等。张鹏发依约支付了履约保证金680792元和投标保证金30万元。 2006年9月，张鹏发组织人员、设备等进入03标段工程施工现场。华东吉林分公司委派其工作人员张晓涛担任华东公司沈长线老岭至临江段公司第三合同段桥梁工程项目经理部（以下简称项目部）项目经理。施工期间，华东吉林分公司向张鹏发拨付部分工程款项、建筑材料，为张鹏发垫付部分建筑材料款、加工费、工资等费用，张鹏发的雇佣人员向华东吉林分公司借支部分款项；由于征地拆迁工作没有完成，原设计在施工现场附近的箱梁预制场改设在大粟子当石村，距离高架桥桥位8km，张鹏发为此增加了填筑山皮石、用砼硬化等费用。 施工期间，通达监理公司多次向项目经理张晓涛下达《监理指令单》。其中，2007年6月22日《监理指令单》指出：在二道沟中桥空心板梁预制中存在“准备不充分、人员调配不及时、备用振捣器型号不配套无法使用，作业人员没有施工经验、对板梁预制工艺不熟悉”等问题，要求立即召开现场施工作业人员会议，说明存在问题，同时更换振捣人员，对作业人员进行技术交底，说明主要的施工工艺和方法，如在下次空心板梁预制前，问题得不到解决，将不允许进行预制，同时考虑撤换该作业队伍；2007年8月22日《监理指令单》指出：二道沟中桥施工进度缓慢，如不采取措施加快施工进度，很难保证按时通车；2007年9月23日《监理指令单》指出：参与中桥施工的外协队伍多次出现停工、消极怠工现象，导致中桥进度滞后，不能在原计划的竣工日期内竣工，给临江交通通行带来影响。总监办多次要求项目部协调与外协队伍的关系，加强内部管理，保证工期和质量，但至今仍然未能解决此问题，如果此问题继续拖延下去，将会带来难以估计的后果，甚至中桥在今年不能通车。为保证中桥的工程进度和施工质量，经总监办研究决定，限你单位在今天中午12点以前，将该伙外协队伍清除出场，同时组织新的能胜任本工程施工的队伍进场，恢复施工作业。如上述要求不能在规定的时间内解决，将对你单位处以10000元经济罚款，望你单位迅速落实执行；等等。 2007年8月中旬，二道沟河河水上涨，施工使用的部分机具、设备被淹。2007年10月中下旬，二道沟中桥施工结束，并于当年交付使用。 2008年４月，张鹏发的工作人员撤离03标段工程施工现场，并向华东吉林分公司移交了相关材料、设备，张鹏发方分别制作了《高架桥工地材料盘点清单》15页、《预制场盘点材料清单》12页、《材料验收明细》3页，《东大桥桥头现场》２页，华东吉林分公司方面由工作人员耿义军签收，分别在清单中注明“实物相符，能否使用需验证，价格需财务核算”“实物需现场清点”等内容，落款时间均为2008年４月１日。 涉讼工程项目因征地等多种原因，03标段工作高架桥及其他标段部分项目目前处于搁置状态。2015年9月20日，吉林长兴工程造价咨询有限责任公司接受交通局委托，对省道沈长公路老岭至临江段二级公路建设项目的决算进行审核，并出具《决算审核报告》，载明：合同工期为2006年9月10日至2009年9月30日；截止审核日，Ｋ47+100-Ｋ49+750.943段工程未全部完成，不具备交工条件；03标段工程合同总价13615849元，提报计量金额18424466元，审定金额18104912元；计日工共审减165379元，30#、31#因征地拆迁未完成，导致预制场及桥梁施工现场发生人机误工费，情况属实给予补偿。交通局已按《决算审核报告》的审定金额全额支付华东公司03标段工程价款18104912元，其中实际拨付17743673元，剩余部分为代扣税金。 原审中，张鹏发提交落款时间为2008年8月1日、加盖有项目部印章的《工程结算单》一份，《工程结算单》分打印和手写两部分，打印部分由完成工程量清单、变更部分、半成品部分、扣除罚款、扣除22片箱梁安装费、附注等几部分构成。其中，附注部分３项：1.附完成工程量清单３页。2.预制场场地硬化费用未考虑。3.其它费用（计日工等）待业主批复后再计；手写部分为张鹏发雇用的工地负责人刘玉连书写，由材料及数量、相关作业的工程量问答等内容构成。华东公司对《工程结算单》持有异议，申请对加盖的项目部印章真伪进行鉴定，并提供加盖项目部印章的样本4页。经本院委托，吉林公正司法鉴定中心出具《文书鉴定意见书》，结论为：工程结算单所印的项目部印章印文与委托方提供的样本印章印文不是同一枚印章所印。 2019年11月25日，华东公司以张鹏发存在违法私刻项目部公章和涉嫌诈骗行为，向临江市公安局递交报案材料。2019年12月20日，临江市公安局向华东公司出具《立案告知书》，对华东公司公章被伪造一案立案侦查。 重审期间，张鹏发申请对其施工完成部分工程进行造价鉴定。经委托，中联国际工程管理有限公司（以下简称中联公司）于2019年11月21日出具《工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定》），结论：鉴定造价为3318543元，其中，完成工程量部分为3295293元，变更工程量部分为79050元，罚款55800元，扣除管理费及税金后造价为2937844元；争议项目造价为3334300元。2019年11月30日，中联公司出具《补充意见》：对于《造价鉴定》中的税金，其包含的具体种类有营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加；对于计日工第14项中增远8km产生的费用主要包含两种，第一是成品箱梁从预制场运输至安装现场发生的运费，经庭审调查高架桥总计60片箱梁，其中22片箱梁由鹏发制作完成，但未运至安装现场安装，所以此部分费用不计入鉴定造价。第二是制作22片箱梁的建筑材料增加运输距离的费用，由于本工程时间跨度较大，经过庭审调查为了计算出产生的费用，对相关条件进行了简化，运距增加按8km考虑、产生运费的建筑材料为钢筋、混凝土、模板。鉴定造价为10299元，扣除管理费及税金后造价为9137元。 一审法院认为，张鹏发与华东公司均认可华东公司在中标涉讼03标段工程后，由华东吉林分公司将该工程转包张鹏发承建，而张鹏发不具有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，张鹏发与华东吉林分公司签订的《协议书》无效。 根据当事人起诉、答辩意见，并经其当庭确认，本案重审的争议焦点为：一、华东公司应否返还张鹏发交付的履约保证金680792元、投标保证金300000元；二、张鹏发撤出施工现场时向华东吉林分公司移交的材料、设备价款；三、张鹏发施工部分的工程价款，即除无争议的完成工程量清单部分价款3295293元外，华东公司应否支付张鹏发变更工程量价款143182元、日计工价款3316760元，以及应否扣除相关税费；四、华东公司拨付张鹏发工程款、材料及垫付款等费用数额；五、交通局应否对上述诉请承担连带责任。 一、关于华东公司应否返还张鹏发履约保证金、投标保证金问题。张鹏发、华东公司对于张鹏发依据《协议书》向华东吉林分公司交纳履约保证金680792元，以及履约保证金已由交通局全额返还华东公司的相关事实，没有异议。本案争议的履约保证金系《协议书》约定的内容，但《协议书》中并没有履约保证金如何承担担保责任的约定，除“因施工组织不利造成的工期延迟和质量问题而造成罚款和损失由乙方自行负担”外，亦无其他违约责任方面的约定。而该履约保证金是为了履行华东公司与工程指挥部之间的施工合同所交付，交通局已全额支付华东公司工程价款和履约保证金，亦未曾要求华东公司承担违约责任，故华东公司没有继续占有或扣减张鹏发履约保证金的依据，该履约保证金理应返还给张鹏发。 投标保证金系投标人按照文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。目的是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。本案中，投标保证金系张鹏发出资，由投标人华东公司交付招标人，在招投标行为结束后，华东公司已与发包人签订施工合同并且交纳了履约保证金的情况下，投标保证金应予退还。华东公司关于因投标发生的费用没有与招标人进行结算，招标人没有返还投标保证金的抗辩，没有在规定的期限内提供证据证明，不予采纳。庭审中，华东公司提供吉林省交通招标咨询中心增值税发票一张，发票的“货物或应税劳务、服务名称”栏中记载内容为“其他咨询服务、代理费”“备注”栏中记载内容为“沈长线老岭至临江段施工03合同段桥梁工程”，用以证明在投标过程中发生78155元的咨询服务及代理等费用，华东公司同时称还产生有其他投标费用，但未能提供证据证明。对于发票的真实性，张鹏发无异议，予以确认。《协议书》虽约定投标费用由张鹏发承担，但03标段已完工程系由张鹏发、华东吉林分公司分别施工，依据公平原则，已经发生的投标费用理应由双方按各自完成工程量的比例共同分担。至于华东公司提出的其他投标费用的抗辩，因无证据证明，本案不予认定。 二、关于张鹏发移交华东吉林分公司的材料、设备价值问题。张鹏发的雇用人员在撤离施工现场，向华东吉林分公司移交相关材料、设备之时，虽然制作了《高架桥工地材料盘点清单》《预制场盘点材料清单》《材料验收明细》等移交清单，清单中也记载了部分材料、设备的名称、规格、数量、单价，并由华东吉林分公司工作人员耿义军签收，但耿义军在清单中明确注明“能否使用需验证，价格需财务核算”“实物需现场清点”，而嗣后双方当事人并没有对价格进行核对，清单中的部分材料、设备也没有标明价格，部分设备又标注为不能使用、损坏、缺少配件或配套设备，同时双方当事人对移交设备的成新、折旧、摊销亦持有不同意见，故张鹏发主张的移交材料、设备价款不能直接以移交清单进行确认。由于移交清单的材料、设备种类繁多，移交至诉讼时间久远，张鹏发亦提供不出完整的购买凭据，加之部分材料、设备已经灭失，故无法通过鉴定得出公允价值。鉴于此，经多次组织张鹏发、华东公司对移交材料、设备的单价、数量、折旧、摊销等问题进行核对、调解，尽量减少双方之间的意见分歧。最终，张鹏发综合考虑折旧和摊销等因素，认可移交材料、设备的价值为1600000元，华东公司表示同意。对此，予以确认，认定张鹏发移交华东吉林分公司的材料、设备价值为1600000元。 三、关于张鹏发施工部分的工程价款问题。张鹏发原审主张与华东吉林分公司于2008年8月１日进行过初步结算，并提供加盖项目部印章的《工程结算单》为证。对此，华东公司不予认可，辩称已多付张鹏发200多万元工程款，并保留向张鹏发主张权利。通过鉴定，《工程结算单》所加盖的项目部印章印文与华东公司提供的样本印章印文不同，而张鹏发提供不出项目部曾经使用过《工程结算单》中加盖的印章的相关证据，并且华东公司对《工程结算单》的真实性持有异议，《工程结算单》亦未经华东公司工作人员签字确认，故《工程结算单》不能作为争议工程价款的结算依据。但由于张鹏发、华东公司对《工程结算单》中的完成工程量部分价款为3295293元，以及应扣除罚款55800元、22片箱梁安装费220000元，均无异议，《造价鉴定》亦将上述项目纳入工程造价之内，对此予以确认。如前所述，本案不能以《工程结算单》作为张鹏发工程价款的结算依据。但是，《工程结算单》中的项目部印章是否为张鹏发伪造及其是否因此构成犯罪，并不影响本案的审理，即本案无须以伪造公章刑事案件的侦查、审理结果为依据，无须中止审理。通过《监理指令单》可以证明，张鹏发的施工队伍在具体施工过程中，存在操作、技术、经验等方面问题，甚至出现过停工、怠工等问题，同时张鹏发也曾因上述问题被罚款。但参看涉讼项目其他标段，均有罚款现象，罚款数额多大于03标段工程；施工过程出现操作、技术、经验等方面的问题后，施工队伍没有被撤换，并施工至二道沟中桥结束，不排除施工队伍已经及时纠正错误；二道沟中桥已交付使用多年，现无证据证明其存在质量问题；关于停工原因，张鹏发与华东公司意见不一，如为管理方面原因，代表华东吉林分公司的项目经理张晓涛不能说没有任何责任。综上，《监理指令单》不足以证明张鹏发的行为构成“根本违约”，并且无效合同自始、当然无效，华东公司有义务纠正不符合法律规定的转包行为，亦有权收回转包工程自行组织施工，但并不能因此减少张鹏发的工程价款。况且，交通局已实际全额支付工程价款，没有要求华东公司承担违约责任。此外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，华东公司如向张鹏发主张损失赔偿，可在本案提出反诉或另行提起诉讼，鉴于其未在本案提出反诉，故可另行起诉。03标段工程主要由两部分组成，即二道沟中桥工程和高架桥工程，其中二道沟中桥已于2007年10月交付使用；高架桥工程项目虽然没有全部完成，处于搁置状态，但并非承包人及实际施工人的原因。由于交通局与华东公司已就03标段工程进行决算，并按《决算审核报告》审定的金额全额支付华东公司，即交通局对03标段工程的已完工程，实际上已经按照部分或阶段性工程验收合格的方式予以处理。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张鹏发主张的工程价款可以参照《协议书》和《施工合同》予以确定。根据《协议书》中“甲方根据业主拨付的工程款和预付材料款，扣除应收取9%管理费和乙方应缴的有关费用后，支付给乙方”及“结算时乙方参加具体结算工作，结算方式为业主实际签批的工程计量”的相关约定，张鹏发应得工程价款的计算方式为其施工部分对应的《决算审核报告》中的审定金额，扣减9%管理费和有关税费。 （一）关于变更工程量价款。诉讼中，张鹏发并未按《工程结算单》中的“变更部分”主张变更工程量，而是依据华东公司与交通局《决算审核报告》中的《变更一览表》，主张其中的1、2、4、7项为其施工时的增加工程量。经鉴定，《变更一览表》中第１项“0#台增加桩基础”、第4项“二道沟中桥连接线K0+090-K0+240段软基换填”的变更时间不在张鹏发的施工期间，未计入鉴定造价；第2项“二道沟中桥4#台增加挡土墙”、第7项“二道沟中桥0#台增设枕梁”的增加工程量价款为79050元，计入鉴定造价，对此予以确认。 （二）关于计日工价款。张鹏发依据《决算审核报告》中的《计日工一览表》，主张其中的1、2、3、8、11、13、14、15、19、20、23、30、31项系其施工期间发生，应计入其工程造价。华东公司辩称所有的计日工价款与张鹏发无关，系该公司与交通局之间的结算，且计日工价款是交通局通过支付计日工价款的方式对其施工过程中增加的工程成本进行的补偿，并提供高磊、王廷国共同出具的《情况说明》加以证明。由于《情况说明》系打印件，落款处虽有“高磊”“王廷国”签名及捺印，但张鹏发对《情况说明》持有异议，按照证据的直接言词原则，证人高磊、王廷国没有出庭作证，故对《情况说明》不予采信。 1.关于《计日工一览表》第1、8、13、19、20、23项价款。根据华东公司提供的计日工现场勘查纪要、报审表、单价申报表、审批会签表等涉及上述六项计日工内容的审批手续及《造价鉴定》，可以证明上述计日工发生在2008年7月至2008年10月，不在张鹏发施工期间，不属于其施工内容，部分内容系交通局以计日工的形式给予华东公司的相应补偿，故不应计入张鹏发的工程造价之内。 2.关于《计日工一览表》第2项“二道沟中桥增加围堰和水泵抽水台班费用”、第3项“二道沟中桥发生维修便道、增设错车道、请交警协助等费用”价款。对此部分，《造价鉴定》意见“经庭审调查属争议项目，争议项目造价分别为281168元、345228元，待法庭查明后由法庭裁定是否计入张鹏发发生费用”。经查，上述费用系张鹏发施工二道沟中桥期间发生，华东公司未能提供上述两项计日工的相关审批手续，亦未提供其他用以证明上述两项费用系交通局通过支付计日工价款的方式对其施工过程中增加的工程成本进行补偿的充分有效证据，故上述费用应计入张鹏发的工程造价之内。 3.关于《计日工一览表》第11项“高架桥钻机挖孔改为人工挖孔”价款。《造价鉴定》意见“争议项目造价为135837元。华东公司提供的证据中显示日期为2008年5月20日，不在张鹏发施工期间内，本项计日工挖孔总量为338m，如果张鹏发与华东公司各施工一部分则此项计日工按照完成工程量比例分摊，待法院查明后再明确是否计入张鹏发发生费用”。张鹏发主张其组织实施了高架桥1#、2#、３#、４#、17#、20#墩的人工挖孔作业总计108.48ｍ，为此诉请华东公司给付相应的计日工价款。华东公司否认上述墩桩系张鹏发施工，并以张鹏发提供的《工程结算单》为反证，辩称即便上述墩桩是张鹏发施工，也因《工程结算单》明确将高架桥挖孔列入半成品部分，构成自认，不能支持其人工挖孔全额价款的主张。张鹏发则称《工程结算单》中注明的半成品是指“墩”而非“桩孔”，桩孔已人工成孔施工完毕，是“成品”，“墩”是指没有进行砼浇筑桩基，属“半成品”。经查阅03标段工程《监理日志》（其中2007年8月26日至9月25日的部分缺失），17#桩基自2007年6月25日至2007年8月11日有人工成孔作业的记载，1#、2#、３#桩基自2007年8月３日至2007年8月25日有人工成孔作业的记载。根据《监理日志》记载的1#、2#、３#、17#桩基人工成孔的作业时长，结合双方没有争议的14#、15#、16#桩基成孔作业时间，本院认定，高架桥1#、2#、３#、17#桩基人工成孔系由张鹏发施工作业完毕。《工程结算单》中虽将高架桥挖孔列入半成品部分，但1#、2#、３#、17#墩记载的挖孔工程量均大于计日工审批手续中《人工挖孔工程量统计表》的对应桩基的挖孔工程量，且桩基的施工主要分为挖孔和砼浇筑两大部分，故华东公司关于张鹏发自认其施工的桩基人工挖孔部分为“半成品”，不能支持全额价款的观点，本院不予采纳；张鹏发主张４#、20#桩基人工成孔也是由其施工完成，因《监理日志》中没有相关作业的记载，且其未能提供其他证据证明，本院不予支持。按照《人工挖孔工程量统计表》计算，1#、2#、３#、17#桩基的人工挖孔工程量合计68.2ｍ，分摊后，张鹏发应得人工挖孔计日工费用为27409元。 4.关于《计日工一览表》第14项“箱梁预制场异地新建，多设临时用电设施、砼拌和站、现场倒运箱梁、增远8km费用等”价款。对此，《造价鉴定》意见“经法庭调查属争议项目，待法院查明后再明确是否计入张鹏发发生费用。争议项目造价为522557元。本项计日工内容中描述的砼拌和站费用应摊销到预制构件的费用中，不属张鹏发发生费用，估算砼拌和站56000元。临时用电设施可对比原预制场与现预制场的外电引入方案确定是否增加电缆及增加的长度和电缆型号来单独确定费用，估算临时用电设施82000元。现场倒运箱梁可根据现场实际倒运箱梁个数及倒运距离来确定费用，估算现场倒运箱梁费用82584元。增远8km可对比原预制场与现预制场的增加距离及运输构件种类个数来单独确定费用，估算增远8km费用301973元。”、《补充意见》“增远8km产生的费用主要包含两种，第一是成品箱梁从预制场运输至安装现场发生的运费，经庭审调查高架桥总计60片箱梁，其中22片箱梁由张鹏发制作完成，但未运至现场安装，所以此部分费用不计入鉴定造价。第二是制作22片箱梁的建筑材料增加运输距离的费用，由于本工程时间跨度较大，经过庭审调查为了计算出产生的费用，对相关条件进行了简化，运距增加按8km考虑、产生运费的建筑材料为钢筋、混凝土、模板。鉴定造价为10299元。”依据《造价鉴定》和《补充意见》，砼拌和站费用和增远8km产生的费用中成品箱梁从预制场运输至安装现场的费用不应计入鉴定造价；增远8km产生的费用中，制作22片箱梁的建筑材料增加运输距离产生的费用，鉴定造价为10299元，应计入张鹏发发生的费用之中。关于临时用电设施部分，张鹏发、华东公司均认可临时用电设施是由电业部门安装，是否因箱梁预制场异地新建而增加费用，以电力增容费是否增加为准，因张鹏发在指定的举证期限内未能提供相关证据，故此部分不能计入其计日工补偿范围。关于现场倒运箱梁的费用，同样因张鹏发未能在举证期限内提供证据证明，亦不能计入其工程造价鉴定之内。 5.关于《计日工一览表》第15项“箱梁预制场异地新建，增加的填筑山皮石、砼硬化、铺设钢筋费用”价款。华东公司对张鹏发制作22片箱梁的事实没有异议，因此，依据《造价鉴定》“经法庭调查，高架桥一共是60片箱梁，张鹏发制作了22片，并且预制场地的主要作用为预制箱梁等构件，所以张鹏发费用按照完成比例计算，争议项目造价为143063元，待法庭查明后由法庭裁定是否计入张鹏发发生费用。”的意见，此部分费用按照张鹏发完成箱梁的比例，计算其合理的工程造价为143063元。 6.关于《计日工一览表》第30项“因征地拆迁未完成，给予2006－2007年投入到箱梁预制场所有人员、机械设备发生误工费用补偿”、第31项“因征地拆迁未完成，给予2006－2007年投入到高架桥及二道沟中桥现场的所有人员、机械设备发生误工费用补偿”价款。《造价鉴定》意见“经庭审调查属争议项目，争议项目造价分别为502553元、744678元，待法庭查明后由法庭裁定是否计入张鹏发发生费用。”根据《计日工一览表》记载，上述两项费用是对2006年－2007年投入到箱梁预制场、高架桥及二道沟中桥现场的所有人员、机械设备发生误工费用的补偿，即张鹏发施工期间发生误工费用的补偿，华东公司未能提供上述两项计日工的相关审批手续，亦未提供其他用以证明上述两项费用系交通局通过支付计日工价款的方式对其施工过程中增加的工程成本进行补偿的充分有效证据，故上述费用亦应计入张鹏发的工程造价之内。 7.关于管理费和税费扣收问题。如前所述，依据《协议书》约定，华东公司支付张鹏发的工程价款中应当扣除9%管理费和有关税费。庭审中，张鹏发和华东公司对箱梁安装费220000元无须再扣除税金、管理费没有异议，予以确认。经计算，人工挖孔计日工费用27409元应扣收的税金为904元、管理费为2188元，其余税费、管理费扣收以《造价鉴定》确定的数额为准，张鹏发累计应扣收的税金为179017元、管理费为433463元。综上，张鹏发工程价款为5428741元，其中，完成工程量部分为3295293元，变更工程量部分为79050元，计日工部分为2054398元。扣除罚款55800元、箱梁安装费22万元、管理费433463元、税金179017元，华东公司应付张鹏发工程价款为4540461元。 四、华东公司拨付张鹏发工程款、材料及垫付款等金额问题。原审中，华东公司辩称已支付张鹏发各项费用总计6242410.85元，并提供证据目录2页，总计14大项内容。对此，张鹏发仅认可给付其5210925.96元。重审期间，经组织双方当事人进行核算：1.张鹏发有偿使用华东吉林分公司试验设备及其它材料设备问题。此部分记载于证据目录中14－13、14－14项下，华东公司主张上述设备借给张鹏发使用，应当给付相应的使用费，实际上是主张与张鹏发成立设备材料租赁法律关系，因该主张与本案不是同一法律关系，且不属于华东公司抗辩的反驳事项，华东公司亦未就此问题提出反诉，故华东公司可另行向张鹏发主张，本案不予审理；2.华东公司拨付、垫付、借支张鹏发的费用问题。张鹏发与华东公司均认可，施工期间，华东公司向张鹏发拨付部分工程款、建筑材料，为张鹏发垫付部分建筑材料款、加工费、工资等费用，张鹏发的雇用人员向华东公司借支部分款项，以上总计价款为5959128.17元（含证据目录4－1项下的代扣税费50000元、14－12项下的使用钢材价款35541.44元）；3.代扣税费50000元的扣减问题。根据《补充意见》，华东公司已代扣的此笔50000元税金与造价鉴定中扣除的税金种类相同，故此笔税金应在华东公司拨付款中扣除；4.华东公司主张张鹏发尚欠其三笔应付款问题。张鹏发在诉讼中提供的《⑹月份03标段负债明细表》的其他应付款项中记载：田兆成122000元、代收05标款30754.61元、华东公司23740.10元。华东公司以此为证，辩称上述三笔应付款应计入华东公司拨付、垫付、借支的总价款之中。第一笔应付款“田兆成122000元”，因该款记挂在华东吉林分公司负责人田兆成个人名下，华东公司没有证据证实该款与其或华东吉林分公司有关，故本案不予审理。第二笔应付款“代收05标款30754.61元”，张鹏发与华东公司在后期的庭审中均认可，此笔应付款与前述证据目录14－12项下的使用钢材价款35541.44元实为一笔款项，即不应再重复作为张鹏发的欠款。虽然此笔欠款在数额的记载上不一致，但在此前的庭审中双方当事人对华东公司拨付、垫付、借支给张鹏发的总价款数额为5959128.17元没有异议，故对总价款的数额不做调整。第三笔应付款“华东公司23740.10元”，张鹏发虽主张该款已被华东公司扣收，但华东公司予以否认，张鹏发亦未就其此项主张提供证据加以证明，故此笔应付款应认定为张鹏发欠款，并计入华东公司拨付、垫付、借支给张鹏发的总价款之中。对此，本案三方当事人均无异议，予以确认。综上，华东公司拨付张鹏发的工程款、材料及垫付款等费用总计为5932868.27元。 五、交通局应否对上述诉请承担连带责任问题 关于工程价款部分，由于交通局已按《决算审核报告》的审定金额全额支付华东公司03标段工程价款，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，交通局不再承担给付实际施工人张鹏发工程价款的责任，更无承担连带责任可言。关于履约保证金部分，因该款不属于工程价款范畴，且交通局已全额返还华东公司，故张鹏发要求交通局承担连带返还责任主张，没有事实和法律依据，不予支持。关于投标保证金部分，因该款的交付、返还与交通局无关，故交通局不应承担连带返还责任。同样，张鹏发移交华东吉林分公司的材料、设备与交通局无关，亦无连带责任承担可言。此外，张鹏发诉讼中提及交通局、华东公司代扣其保险费，2007年洪水致其材料设备受损，保险公司对洪灾损失进行了赔付，但交通局、华东公司未给付其理赔款一事，不属于本案审理范围，如有争议，当事人可另循法律途径解决。综上所述，张鹏发与华东吉林分公司签订的《协议书》无效；本案不需要以伪造公章刑事案件的侦查、审理结果为依据，无须中止审理；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，以及《协议书》中“甲方根据业主拨付的工程款和预付材料款，扣除应收取9%管理费和乙方应缴的有关费用后，支付给乙方”及“结算时乙方参加具体结算工作，结算方式为业主实际签批的工程计量”的相关约定，张鹏发应得工程价款的计算方式为其施工部分对应的《决算审核报告》中的审定金额，扣减9%管理费和有关税、费。根据《造价鉴定》《补充意见》，并结合当事人举证情况及举证责任，认定张鹏发工程价款为5428741元，扣除罚款55800元、箱梁安装费220000元、管理费433463元、税金179017元，华东公司应付张鹏发工程价款为4540461元，而华东公司拨付张鹏发各项费用为5932868.27元，故华东公司已不欠张鹏发工程款。华东公司多付部分抵充尚欠张鹏发的材料、设备价款，华东公司尚应给付张鹏发材料、设备价款为207592.73元；此外，华东公司还应返还张鹏发履约保证金680792元、投标保证金30万元；投标发生的费用78155元，按照双方完成工程量的比例，张鹏发应承担23435元，并应给付华东公司；关于给付款项的利息问题，因无合同约定，应自张鹏发起诉之日起算；华东吉林分公司系非独立法人单位，张鹏发明确表示不向其主张权利，华东公司、交通局对此不持异议。同时，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，华东吉林分公司涉及本案相关权利义务应由华东公司承受。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起十五日内给付张鹏发材料、设备等价款207592.73元、履约保证金680792元、投标保证金300000元及利息；二、张鹏发给付核工业华东建设工程集团公司投标发生的费用23435元及利息；上述判项相互抵充，核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起十五日内给付张鹏发1164949.73元及利息（利息自2016年5月17日至款项付清之日止，2019年８月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回张鹏发其他诉讼请求。案件受理费40338元，由张鹏发负担28903元，核工业华东建设工程集团公司负担11435元。鉴定费61917元，由张鹏发负担21705元，核工业华东建设工程集团公司负担40212元。” 本院二审查明，2015年9月20日，吉林长兴工程造价咨询有限责任公司对省道沈长公路老岭至临江段二级公路建设项目作出的《决算审核报告》计日工一览表中第2项为“二道沟中桥1、2、3#墩位位于河道内，为赶进度，保证10.1日恢复通往长白的交通，增加4台大功率水泵，为此增加围堰工作量和水泵抽水台班费用，审定金额281168元。”第3项为“二道沟中桥拆除重建期间，临江通往长白的交通采取大车绕行三公里，小车走上游100m旧桥的方案，发生维修便道、增设错车道、请交警协助等发生的费用，审定金额为345228元。第14项为“由于征地拆迁工作没有完成，原设计给定的箱梁预制场地无法使用，经指挥部同意将新的预制场地设在大栗子当石村，距桥位8km，多设一套临时用电设施、砼拌和站、现场倒运箱梁费用、增远8km费用等，审定金额为522557元。”第15项为“因征地拆迁未及时完成，导致原设计的箱梁预制场无法使用，被迫新箱梁预制场设大栗子当石村，新场地原为垃圾场，需填筑山皮石、砼硬化、铺设钢筋，从而增加的费用，审定金额为390171元。”第30项为“2007年03标计划完成所有桥梁基础和下部工作，箱梁预制及安装工作，但由于征地拆迁工作没有完成，使该标段的生产计划落空，指挥部同意给予2006－2007年投入到箱梁预制场所有人员、机械设备发生误工费用补偿，审定金额502553元。”第31项为“2007年03标计划完成所有桥梁基础和下部工作，箱梁预制及安装工作，但由于征地拆迁工作没有完成，使该标段的生产计划落空，指挥部同意给予2006－2007年投入到高架桥及二道沟中桥现场的所有人员、机械设备发生误工费用补偿，审定金额为744678元。”双方在庭审中对箱梁制作费用属于合同范围内项目的事实无异议。其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于华东公司将案涉工程发包给不具有建筑施工企业资质的张鹏发施工，违反法律法规强制性规定，双方签订的协议无效。由于履约保证金是为了履行华东公司与交通局之间的施工合同所交付，交通局与华东公司就案涉工程已结算完毕并已全额支付了华东公司工程价款和履约保证金，亦未曾要求华东公司承担违约责任而以扣减，故华东公司主张张鹏发存在违约行为，不应返还履约保证金的请求，依据不足，本院不予支持。 由于案涉协议因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该协议中约定华东公司向张鹏发收取9%管理费的条款亦无效，华东公司收取张鹏发9%的管理费，无法律依据，一审判决华东公司给付张鹏发的工程价款中扣出9%的管理费不当，本院予以纠正。 对投标费用的承担问题。由于投标费用实际发生，张鹏发与华东吉林分公司对工程亦分别进行了施工，《协议书》中虽约定投标费用由张鹏发承担，但一审依据公平原则，判决该投标费用由双方按各自完成工程量的比例共同分担并无不当，华东公司和张鹏发对该项费用提出的不应按比例分担的主张，本院不予支持。 对张鹏发主张移交给华东公司材料、设备价值为2400000元问题。在一审过程中张鹏发虽提供了移交的材料和设备的消单，但双方并没有对材料和设备的价格进行核对，且移交清单的材料和设备种类繁多，部分材料和设备也没有标明价格，部分设备又标注为不能使用、损坏、缺少配件或配套设备等，同时双方当事人对移交设备的成新、折旧、摊销亦持有不同意见，张鹏发亦提供不出完整的购买凭据，加之部分材料、设备已经灭失，故无法通过鉴定得出公允价值。鉴于此，一审法院多次组织双方对移交材料和设备的单价、数量、折旧、摊销等问题进行核对、调解，最终，双方均认可移交的材料和设备价值为1600000元，一审判决对此予以确认并无不当。张鹏发对一审判决确认材料和设备价值为1600000元不予认可，但并未提供证据予以证实有法律规定的可撤销情形，故对其要求华东公司还应返还材料设备款600000元的诉请，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张鹏发对案涉工程完成后，华东公司应给付工程价款。 张鹏发对案涉工程进行了实际施工并在实际施工中，因箱梁预制场地异地新建从而产生额外新建箱梁预制场地费用，根据交通局的《决算审核报告》计日工一览表中第14项、第15项可认定交通局对此工程已给予了补偿。由于新建的箱梁预制场地不属于合同内约定项目，该场地异地建设是在张鹏发施工期间发生并由张鹏发实际建设，故为此增加的计日工费用应计入张鹏发的费用之中。《造价鉴定》意见将计日工一览表中第14项费用中砼拌和站56000元和临时用电设施82000元和第15项费用摊销到预制箱梁构件的费用中不当，一审对该意见予以采信不当，本院予以纠正。根据《造价鉴定》和《补充意见》意见，计日工一览表第14项费用中增远8km费用为301973元，由于张鹏发只完成22片箱梁制作且并未运至现场安装，认定22片箱梁的建筑材料运输费用为10299元并计入张鹏发发生的费用之中比较公平合理，故对张鹏发主张应全部计入其费用之中的请求，本院不予支持。综上，计日工一览表第14项、第15项应计入张鹏发的费用共计538470元（砼拌和站56000元+临时用电设施82000元+计日工第15项390171元+22片箱梁材料运输费用10299元）。 由于《决算审核报告》计日工一览表中第1、2、30、31项明确给付的为施工二道沟中桥额外发生的工程量计日工及2006-2007年投入到高架桥及二道沟中桥现场的所有人员、机械设备发生误工费用补偿，该补偿期间为张鹏发施工时间，一审将该补偿费用计入张鹏发的费用之中并无不当。华东公司主张第2、3项已包括在华东公司已给付的清单100章内容当中，第30、31项计日工均为误工赔偿，而张鹏发施工期间根本无误工情况发生,该费用为交通局以计日工的方式对华东公司进行的补偿，不应给付张鹏发，为此华东公司并未提供相关证据予以证明，张鹏发亦不予认可，故本院不予认定。 对华东公司主张张鹏发有伪造华东公司施工章、伪造假工程结算单的行为，一审未将本案移送公安机关和中止本案的审理，属于程序违法问题，由于华东公司对张鹏发实际施工的事实无异议，且本案并未依据张鹏发提供的工程结算单予以确认双方的工程款数额，张鹏发是否有违法行为及违法行为并不影响本案案涉工程款的结算，一审法院未中止本案的审理并无程序违法之处，本院对华东公司的该项主张不予支持。 综上，张鹏发施工的工程价款为5813849元，扣除税金（3.41%）198252元、扣除罚款55800元、箱梁安装费220000元，华东公司应给付张鹏发工程价款5339797元，现华东公司已给付张鹏发各项费用5932868.27元，已多支付工程款593071.27元，应在给付张鹏发的其他款项中应予抵充。张鹏发的上诉请求，理由部分成立，应予支持；华东公司的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持临江市人民法院（2018）吉0681民初296号民事判决第二项，即“张鹏发给付核工业华东建设工程集团公司投标发生的费用23435元及利息。”和第三项，即“驳回张鹏发其他诉讼请求。” 二、变更临江市人民法院（2018）吉0681民初296号民事判决第一项，即“核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起十五日内给付张鹏发材料、设备等价款207592.73元、履约保证金680792元、投标保证金300000元及利息。”为：华东公司于本判决生效后十五日给付张鹏发材料和设备款、履约保证金、投标保证金，共计1987720.73元及利息； 上述判项相互抵充，华东公司于本判决生效后十五日给付张鹏发款项共计1964285.73元及利息（利息自2016年5月17日至款项付清之日止，2019年８月19日以前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回华东公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费106790.50元，由张鹏发负担55990.50元，核工业华东建设工程集团公司负担50800元。鉴定费61917元，由张鹏发负担21705元，核工业华东建设工程集团公司负担40212元。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年七月三十一日 法官助理  杨鸿宇 书 记 员  戴兵兵