河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1834号上诉人（原审被告）：陈记伟，男，1977年3月13日出生，住上蔡县。委托诉讼代理人：陈杭州，河南子恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨执行，男，1974年7月24日出生，汉族，住上蔡县。被上诉人（原审被告）：张省伟，男，1987年6月4日出生，住住上蔡县。上诉人陈记伟因与被上诉人杨执行、张省伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2019）豫1722民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈记伟的委托诉讼代理人陈杭州、被上诉人杨执行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈记伟上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定上诉人陈记伟与被上诉人杨执行存在雇佣关系错误；即使被上诉人张省伟与杨执行之间存在所谓的工友关系，劳动报酬平均分配，也不影响他们之间雇佣关系或者承揽关系的存在；一审法院混淆了雇佣和承揽关系的区别，适用法律错误；一审判决属于典型的“谁受伤谁有理”，违背了司法公正。被上诉人杨执行辩称，其与张省伟均为陈记伟的工人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。被上诉人张省伟未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。杨执行向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔尝原告在提供劳务中高空坠落造成人身损害所支出的医疗费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费、车旅费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损失费等各项经济损失10万元。2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告陈记伟系在石家庄市××村旧楼翻新承包商,原告和工友张省伟、杨高磊、王东超四人经张省伟介绍,在被告承包的石家庄市××村打工,干旧楼翻新和外装涂料粉刷活,工钱由被告给付。由于高空作业,被告没有安全措施保障,导致原告于2018年10月22日上午在施工过程中从四楼坠落,身体遭受严重摔伤。工友杨高磊急忙拨打120救护,并立即报警，被告陈记伟不让报,并表态由他管。原告被工友送到石家庄市第三人民医院抢救,工友杨高磊为原告垫付了120费和检查费一千多元,被告也支付了几千元费用,但之后又用该支出钱顶所欠原告和三个工友的工钱。由于该院治疗费用过高,经协商后又转入市中医院治疗。经医生诊断原告腰3锥体骨折,尾骨骨折,急需手术治疗,在三个工友的强烈要求下,被告陈记伟只同意由其暂时先拿出二万元,三个工友垫支二万,凑够四万元动手术,之后被告就对原告的伤情不管不问,不再支出分文,电话不接,甚至在转院时原由原告工友交纳的医疗费退回时被告领取后至今也无退回,治疗后期医疗费全由原告借支。在无力支付医疗费的情况下原告仅住院18天就出院回家休养至今。原告伤情经司法鉴定为十级伤残,构成残疾。现因原告受伤严重,还需第二次手术治疗。综上所述，原告在为被告提供劳务期间受伤,根据法律规定应由被告承担全部民事赔偿责任，请依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年6月5日,被告陈记伟注册河北权锦建筑装饰工程有限公司,类型为自然人独资有限责任公司,经营范围为:建筑装饰工程设计、施工,建筑安装工程设计、施工等。当年被告陈记伟承包河北省石家庄市南石家庄居委会观天下小区旧楼翻新和外装涂料粉刷工程,双方未签订书面承包合同。后张省伟联系原告杨执行及案外人杨高磊、王东超四人共同为被告陈记伟承包的工程进行实际施工作业,四人商定共同作业,报酬平均分配。2018年10月22日上午,原告杨执行在外墙涂料粉刷施工过程中,不慎摔伤,后被送往石家庄市第三医院抢救治疗,至2018年10月24日办理出院手续，原告共花费医疗费3263.96元。另外原告受伤后因紧急治疗在石家庄市急救中心支出175元，进行X线计算机体层(CT)平扫、扫描检查支出366元,数字化摄影、X线计算机体层(CT)平扫、扫描等检查支出1545元。以上合计共花费5349.96元。2018年10月23日原告转入石家庄市中医院住院治疗,经诊断原告腰3锥体骨折,尾骨骨折,2018年11月10日出院，住院18天,花医疗费41850.14元。后因医疗费不济原告出院被送回家休养。2019年3月8日,原告伤情经驻马店同济法医临床司法鉴定所作出“驻同济司鉴所[2019临鉴字第047号”司法鉴定意见书认定:杨执行的伤残等级为X级(十级)；当日,该所出具“驻同济司鉴所2019]临鉴字第048号”司法咨询意见书,咨询意见为:伤者杨执行后续治疗费用合计约10000元(人民币)左右或据实结算,原告为此支付鉴定费1400元。同事查明，原告在住院治疗过程中,被告陈记伟为原告垫付医疗费24177元，被告张省伟为原告垫付医疗5000元。另查明,2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年,建筑业在岗职工平均工资为53163元/年,居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45677元/年，上蔡县国家机关工作人员出差伙食补助标准为50元/天。一审法院认为，从原、被告的陈述及提供的相关证据可以认定，被告陈记伟承包河北省石家庄市南石家庄居委会观天下小区旧楼翻新和外装涂料粉刷工程，后被告张省伟又联系原告杨执行和案外人杨高磊、王东超四人共同对被告陈记伟承包的工程进行实际施工作业，被告陈记伟与原告杨执行形成雇佣关系。故原告要求被告陈记伟赔偿各项损失的合理诉请，证据充分，本院予以支持。被告陈记伟辩称，原告所干的活系被告张省伟承揽的被告陈记伟承包下来的旧楼翻所活,其不是适格的被告主体,不存在雇佣关系，但没有提供相关证据予以证实，被告的该辩称理由不足，本院不予采信。依照“解释”规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但“侵权责任法”又规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》属于后位法律，优于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，由于解释与法律发生冲突，只能适用侵权责任法，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在劳务过程中，因自身未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，因此应承担一定的过错责任。被告张记伟作为接受劳务者一方，在劳务过程中未提供足以保障安全的防护措施，未对劳务人员尽到安全教育义务，结果导致原告受到伤害，被告张记伟存在较大过错，因此应承担相应的过错赔偿责任。根据原告与被告张记伟双方的过错程度，以原告承担20%的责任份额，被告张记伟承担80%的责任份额为宜。原告因受伤遭受的损失为:1、医疗费为47200元(5349.96元+41850.14元)，后续治疗费参照咨询意见书为10000元,合计57200元;2、误工费参照2018年河南省建筑业在岗职工平均工资标准53163元/年,算至原告定残的前一天即2019年3月7日共136天,即53163元/年÷365天×136天=19809元;3、护理费,参照2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准45677元/年,原告住院20天,即45677元/年÷365×18天=2253元;4、住院伙食补助费为50元/天×18天=900元;5、营养费为20元/天×18天=360元;6、残疾赔偿金，参照2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年,根据原告的年龄计算20年，结合原告的伤残程度十级伤残,即13830.74元/年×20年×10%=27661元;7、鉴定费1400元;8、精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度,以5000元为宜;9、交通费,结合原告住院治疗的情况,以2000元为宜；上述合计116583元。原告杨执行住院治疗期间，被告陈记伟为原告垫付医疗费24177元，故被告陈记伟应赔偿原告各项损失为116583元×80%-24177元=69089元。被告张省伟与原告杨执行系工友关系，不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条。第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告陈记伟于本判决生效后十日内赔偿原告杨执行医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计69089元。二、驳回原告杨执行的其他诉讼请求。案件受理费600元，由原告杨执行承担200元，被告陈记伟承担400元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对双方二审争议的事实，与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人陈记伟是否应当承担赔偿责任的问题。张省伟、杨执行和案外人杨高磊、王东超四人共同对上诉人陈记伟承包的工程进行实际施工作业，陈记伟与杨执行形成雇佣关系。陈记伟作为接受劳务者一方，在劳务过程中未提供足以保障安全的防护措施，未对劳务人员尽到安全教育义务，结果导致杨执行受到伤害，陈记伟存在较大过错，原审判决上诉人陈记伟承担相应的过错赔偿责任，并无不当。综上所述，陈记伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600.00元，由陈记伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 玲审判员 刘称心审判员 赵全贵二〇二〇年七月二十九日书记员 王 振