安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终1716号 上诉人（原审被告）:安徽辉煌置业有限公司，住所地安徽省太和县城关镇舒乐东路，统一社会信用代码91341222562153113B。 法定代表人：黄玉华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李少华，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹雨生，安徽弘大（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张强，男，1972年8月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 被上诉人（原审原告）：刘之富，男，1978年4月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨阳，安徽润天律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡静，安徽润天律师事务所实习律师。 原审被告：黄玉华，女，1971年6月10日生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：李少华，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹雨生，安徽弘大（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人安徽辉煌置业有限公司（以下简称辉煌公司）因与被上诉人张强、刘之富、原审被告黄玉华建设工程合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初4548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辉煌公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判其公司向张强、刘之富返还300万元、不承担赔偿违约利息损失或以此节事实不清、程序违法将本案发回重审；2.一审诉讼费用除30800元外和二审费用由张强、刘之富承担。事实与理由：一审证据能够证明张强、刘之富支付了合同履约保证金300万元，另有20万元系单晓飞、李兆阳等代表江苏南通建工集团亳州分公司与张强、刘之富签订的另一工程的保证金，因单晓飞和辉煌公司法定代表人黄玉华系夫妻，故张强将该20万元打到了黄玉华卡上；2.一审判决程序违法，本案系公告送达，其公司得知信息较晚，无法及时收集证据，庭后提交证据时被拒收；3.涉案合同无效，不存在违约赔偿，一审判决其公司承担违约利息损失显属错误。 张强、刘之富辩称：一审认定事实清楚，辉煌公司称20万元属于另一工程的履约保证金，但未提供证据证明。请求驳回上诉、维持原判。 张强、刘之富向一审法院起诉请求：1.判令张强、刘之富与辉煌公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效；2.判令辉煌公司赔偿损失800000元（保证金3200000元产生的利息528000元，从2016年12月25日按年利率6%暂计算至2019年9月25日，以及前期准备费用）；3.判令辉煌公司返还保证金3200000元；4.判令黄玉华连带返还保证金3200000元；5.判令黄玉华连带赔偿损失300000元；6.本案诉讼费由辉煌公司及黄玉华承担。 一审法院查明事实:2016年12月2日，张强、刘之富借用徐州市长盛建筑工程有限公司的资质，与辉煌公司签订《建设工程施工总承包合同》，合同约定：“发包人（甲方）：安徽辉煌置业有限公司，承包人（乙方）：徐州市长盛建筑工程有限公司，一、工程概况：工程名称：辉煌财富广场商业住宅楼；工程地点：太和县人民南路西侧翰林广场（二期）东侧；工程范围：本项目设计施工图纸内全部工程、双包、包工、包料等所有人工材料均由乙方负责。资金来源：甲方自筹；建筑面积：55685平方米，其中地下建筑面积：7992平方米、地上建筑面积：47693平方米（暂估）。第二条：总工期：600日历天。第四条：合同价款：暂估价（大写）：壹亿贰仟伍佰贰拾壹万叁仟肆佰五十贰元整人民币，（小写）：125213452.00元整人民币。第五条：承包方向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任，并承担缴纳质量、安全、工期保证金，在签订施工总承包合同后3日内缴纳保证金。合同订立地点：太和县人民南路解放西路筹建处，本合同双方约定签字盖章及承包人缴纳保证金后生效”。合同还约定了其他事项。上述协议书甲方由黄玉华、单晓飞签名并加盖辉煌公司印章，乙方的委托人张强、刘之富签名捺印。 同日，双方签订建筑工程施工合同补充协议书，第十四条约定：“本合同签字盖章乙方缴纳保证金3000000元至甲方账户之日起生效，甲方应在40日之内清理场地完毕，安排乙方进场施工，逾期甲方除应退还乙方保证金3000000元外，还应赔偿乙方每日10000元违约金，直至保证金全部退还乙方为止。”上述补充协议书甲方由黄玉华、单晓飞签名并加盖辉煌公司印章，乙方的委托人张强、刘之富签名捺印。 同日，双方还签订《协议书》一份，内容为：甲方（张强、刘之富、徐州市长盛建筑工程有限公司）与辉煌公司签订建设工程施工总承包合同，乙方黄玉华系辉煌公司法定代表人，乙方单晓飞与黄玉华系夫妻关系。……1.在甲方与辉煌公司签订工程施工合同时，该合同所涉工程建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证均在办理当中，乙方黄玉华作为辉煌公司法定代表人，承诺工程竣工以前保证将上述证件办理完毕。如果因上述四证不齐全导致工程施工合同无效，辉煌公司应无条件支付甲方实际施工量的工程款，乙方夫妻二人以家庭共有财产或两人的个人财产无条件承担连带保证责任，直至工程款全部支付完毕。2、甲方与辉煌公司签订工程施工合同时，甲方支付了人民币3000000元作为保证金，辉煌公司承诺自签订合同之日起40日内清理场地，以便甲方进场施工，现乙方自愿承诺如自签订合同之日起40日后甲方无法进场施工的，导致甲方与辉煌公司签订的建设工程施工合同无效，乙方以家庭共有财产或个人财产退还甲方保证金3000000元，并自愿承担300000元违约金。合同下方备注一栏2.“保证金打5000000元”。上述协议书甲方由张强、刘志富签名捺印并加盖徐州市长盛建筑工程有限公司的印章，乙方由黄玉华、单晓飞签名捺印并加盖辉煌公司印章，见证人孙某斗、徐振签名并加盖安徽太和经济开发区法律服务所印章。2016年12月7日，张强通过银行向黄玉华的银行账户转保证金3000000元。2016年12月25日，张强通过银行向黄玉华银行账户转账200000元。 一审另查明，辉煌公司未取得该工程的建设工程规划许可证，双方签订的《建设工程施工总承包合同》未履行。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。实际施工人张强、刘之富没有资质，其以徐州市长盛建筑工程有限公司的名义与辉煌公司签订的《建设工程施工总承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。辉煌公司依据无效合同收取张强、刘志福3200000元，依法应予返还。张强、刘之富主张从2016年12月25日起至2019年9月25日，按年利率6%计算资金占用期间的利息528000元的请求不违反法律规定，予以支持。张强、刘之富要求辉煌公司赔偿前期准备费用的损失，没有证据证明，不予支持。要求黄玉华连带赔偿损失300000元没有依据，不予支持。黄玉华应按照“协议书”的约定，对3000000元保证金承担连带保证责任。张强、刘之富另外支付的200000元，没有约定黄玉华承担保证责任，对张强、刘之富要求黄玉华对该部分承担保证责任的请求不予支持。辉煌公司、黄玉华不能证明张强转入黄玉华银行账户的200000元是张强、刘之富向案外人李兆阳支付另一工程的保证金，对其不应承担责任的辩解不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条之规定，判决：一、张强、刘之富以徐州市长盛建筑工程有限公司的名义与安徽辉煌置业有限公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效。二、被告安徽辉煌置业有限公司于判决生效之日起十日内向张强、刘之富返还3200000元及利息528000元（从2016年12月25日起至2019年9月25日，按年利率6%计算），合计3728000元。三、黄玉华对上述3000000元保证金承担连带清偿责任。四、驳回张强、刘之富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由安徽辉煌置业有限公司负担36624元，由张强、刘之富负担2176元。 二审中,辉煌公司提交如下证据:张强、刘之富与江苏省南通建工集团亳州分公司签订的建设工程施工总承包合同，太和县人民法院（2018）皖1222民初5310号民事裁定书、太和县人民法院（2017）皖1222民初5271号民事判决书及开庭笔录（复印件）、阜阳市中级人民法院（2018）皖12民终1484号问话笔录（复印件），证明20万元保证金系张强交给黄玉华丈夫单晓飞另一工程的保证金,与本案无关。 张强、刘之富质证认为：对民事裁定书的“三性”无异议，对民事判决书、开庭笔录、问话笔录的真实性、合法性有异议，均系复印件，无原件对照。该组证据不能达到上诉人的证明目的。 本院认证意见：关于建设工程施工总承包合同、民事裁定书，与本案处理结果没有必然关联性，本院不予采信。关于民事判决书、庭审笔录、问话笔录，均系复印件，无原件对照，本院亦不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一审认定张强转入黄玉华银行账户的20万元为涉案工程保证金是否正确。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程施工合同补充协议书、协议书中均明确涉案工程保证金为3000000元，张强将另外200000元转入黄玉华的银行账户，但未提供证据证明该200000元也系其缴纳的涉案工程的保证金。故对张强、刘之富要求退还该200000元及相关利息的诉讼请求，本院不予支持。张强如认为自己的合法权益受到损害，可对该200000元依法另行主张权利。一审判决辉煌公司返还张强、刘之富3200000元及利息528000元合计3728000元不当，本院依法予以纠正。 辉煌公司收取张强、刘之富工程保证金3000000元后，因该公司未取得涉案工程的建设工程规划许可证而导致施工合同未实际履行，一审判决辉煌公司按年利率6%计算支付资金占用期间的利息并无不当。辉煌公司另提出一审程序违法，但提出的具体理由不属程序违法的法定情形，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初4548号民事判决第一项、第三项，即“张强、刘之富以徐州市长盛建筑工程有限公司的名义与安徽辉煌置业有限公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效”；“黄玉华对3000000元保证金承担连带清偿责任。” 二、撤销安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初4548号民事判决第二、四项。 三、上诉人安徽辉煌置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人张强、刘之富返还3000000元及利息495000元（从2016年12月25日起至2019年9月25日，按年利率6%计算），合计3495000元。 四、驳回被上诉人张强、刘之富的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38800元，由安徽辉煌置业有限公司负担33902元。由张强、刘之富负担4898元。二审案件受理费11080元，由安徽辉煌置业有限公司负担7534元，由张强、刘之富负担3546元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年七月十四日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。