福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终278号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈海泉，男，1984年3月14日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省东山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月8日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，2019年3月29日被取保候审，2020年5月19日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 原审被告人黄永生，男，1968年8月21日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省云霄县。曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2017年9月被判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十五万元；2017年11月18日被决定暂予监外执行。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年1月10日被刑事拘留,因患有不适合羁押的疾病,同日被取保候审。 原审被告人沈德林，男，1978年1月2日出生于福建省东山县，汉族，大专文化，无固定职业，住福建省东山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月8日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，2020年7月6日被取保候审。 原审被告人林跃庆，曾用名林耀庆，男，1978年1月17日出生于福建省东山县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省东山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年12月8日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，2019年4月18日被取保候审。 福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控原审被告人黄永生、沈德林、陈海泉、林跃庆犯非法经营罪一案，于2020年5月19日作出（2019）闽0626刑初159号刑事判决。原审被告人陈海泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2017年2月28日，被告人黄永生经被告人沈德林介绍,向被告人陈海泉的父亲陈其松租赁其位于东山县下沙尾的一块空地以用于假烟生产，陈海泉明知黄永生租用该地块的意图但仍不予制止。2018年4月，陈其松去世，该地块由陈海泉继承管理。2018年8月初，黄永生雇佣沈德林负责该制假场地搭盖和东山县区域的假烟制假材料运输，承诺给沈德林每个月10000元的工资。之后，沈德林找到陈海泉说准备开始生产假烟，让陈海泉去搭盖制假场地，并承诺每个月给陈海泉8000元作为制假的报酬，同时支付8340元（通过微信转账8000元，现金支付340元）给陈海泉作为搭盖场地的费用。在场地搭盖完成后，黄永生通过外号叫“黑铁”的男子（另案处理）购买生产假烟的烟机设备，并预先支付11万元作为定金给“黑铁”，再由“黑铁”负责将烟机设备用货车（车牌号为闽Ｄ×××××）运送至东山县下沙尾的制假窝点处。同时黄永生又通过“黑铁”购买一批制假原材料，并由“黑铁”负责运送至东山县，再由沈德林雇佣被告人林跃庆一起将这些制假原材料运往陈城村下沙尾的制假窝点，并约定林跃庆每帮忙运输一次制假原材料获得100元酬劳。2018年8月17日该制假窝点开始安装烟机设备，同年8月23日开始生产，当天即被东山县公安局查获。案发后，黄永生获得“黑铁”给予的封口费4000元。 案发后，公安机关在现场共查获YJ14卷烟机一台、JY22接嘴机1台、土制烟丝分离器1台（价值无法认定）、22件滤嘴棒、24包烟丝（20kg/包）、15盘盘纸、14盘水松纸、假的双喜（软）散支卷烟44件。经鉴定，以上物品价值617504元，其中卷烟机、接嘴机价值共440000元，滤嘴棒、烟丝、盘纸、水松纸、散支卷烟价值共177504元。 2018年10月底的一天，沈德林、陈海泉、“小德”（另案处理）再次找到东山县北山山兜水库边树林内的一块开阔地，准备再次进行假烟制假活动，“小德”将制假场地搭盖完毕后，陈海泉因害怕该制假窝点再次被公安机关查获，主动叫停该制假活动。 被告人黄永生于2019年1月9日被抓获归案，被告人沈德林、陈海泉、林跃庆于2018年12月7日被抓获归案，四被告人归案后如实供述本案的犯罪事实，并表示自愿认罪认罚，对起诉指控的事实、罪名及东山县人民检察院提出的量刑建议无异议。 原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的的受案登记、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证、相关通知书等、被告人黄永生、沈德林、陈海泉、林跃庆的个人身份信息材料、前科劣迹查询、到案经过和厦门公安处归案情况说明、现场勘验笔录、现场查扣物品清单、检查证、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、情况说明若干份、价格认定结论书、卷烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书、漳州市医院出院记录、合约书、微信转账记录、被告人黄永生、沈德林、林跃庆、陈海泉供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人黄永生、沈德林、陈海泉、林跃庆违反国家规定，实施非法生产烟草专卖品犯罪，其中黄永生、沈德林、陈海泉涉案金额均为617504元（包括专用机械设备价值440000元）；林跃庆涉案金额为177504元。四被告人的行为均同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，择一重罪处罚，应以非法经营罪定罪处罚。在共同犯罪中，黄永生起主要作用，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。沈德林、陈海泉、林跃庆受黄永生雇佣，提供场所或运输等帮助，起次要或辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚，根据三被告人在共同犯罪中的地位和作用并结合其量刑幅度，决定对沈德林、陈海泉予以减轻处罚，对林跃庆予以从轻处罚。黄永生在刑罚执行期间，被发现在判决宣告前还有本案没有判决，应根据数罪并罚原则，决定执行的刑罚，前罪已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。四被告人被抓获归案后均如实供述本案的犯罪事实，可以从轻处罚。四被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理。陈海泉、林跃庆自愿预缴罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于林跃庆的犯罪情节较轻、有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且审前社会调查符合社区矫正条件，可以宣告缓刑，但必须依法接受社区矫正。原审依法判决：一、被告人黄永生犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；与前犯生产、销售伪劣产品罪判处的有期徒刑四年、并处罚金人民币二十五万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人沈德林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈海泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人林跃庆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；五、追缴被告人黄永生违法所得人民币四千元；六、作案工具“时代”牌货车一部、手机二部、卷烟机、接嘴机各一台以及现场查扣的假冒伪劣烟草制品予以没收。 上诉人陈海泉上诉提出，其到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪认罚，积极缴交罚金，有悔罪表现，且并未获利，属于初犯，请求二审法院综合以上情况对其改判缓刑。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在一审判决书中逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈海泉、原审被告人黄永生、沈德林、林跃庆违反国家规定，实施非法生产烟草专卖品犯罪，其中黄永生、沈德林、陈海泉涉案金额均为617504元，林跃庆涉案金额为177504元，其行为均已构成非法经营罪，黄永生、沈德林、陈海泉犯罪数额巨大，林跃庆犯罪数额较大。在共同犯罪中，黄永生起主要作用，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。沈德林、陈海泉、林跃庆受黄永生雇佣，提供场所或运输等帮助，起次要或辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚。黄永生在刑罚执行期间，被发现在判决宣告前还有本案没有判决，应根据数罪并罚原则，决定执行的刑罚，前罪已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。四原审被告人到案后均如实供述本案的犯罪事实，可以从轻处罚。四原审被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理。陈海泉、林跃庆自愿预缴罚金，可以酌情从轻处罚。关于上诉人陈海泉所提上诉意见，经查，陈海泉所具有从犯、犯罪未遂、坦白、认罪认罚等情节，原审均已客观认定，并依法予以减轻处罚，原判根据查明的事实和情节，综合本案犯罪性质、社会危害性、认罪、悔罪表现等，依法定罪量刑，并无不当。陈海泉在第一次制假被查获之后不久，再次伙同他人寻找地点搭盖制假场地，可见其主观恶性较大，存在再犯罪的危险，不符合适用缓刑的条件。陈海泉请求对其判处缓刑的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第二款第一项、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年七月十四日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。