江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终68号 原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王宇航，男，1978年6月6日生，硕士研究生，户籍地陕西省西安市新城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，于2019年5月31日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行。现羁押于南通市看守所。 辩护人万志尧，国浩律师（上海）事务所律师。 上诉人（原审被告人）张力，男，1982年5月19日生，户籍地陕西省西安市未央区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，于2019年5月31日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行。现羁押于南通市看守所。 辩护人刘滔，国浩律师（上海）事务所律师。 上诉人（原审被告人）任羜，男，1979年6月5日生，户籍地陕西省西安市碑林区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，于2019年5月31日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行。现羁押于南通市看守所。 辩护人李德华，江苏大达律师事务所律师。 原审被告人王丽娜，女，1986年12月2日生，户籍地山西省闻喜县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年5月31日变更为取保候审。 原审被告人马佳，男，1984年10月1日生，住陕西省西安市未央区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年5月31日变更为取保候审。 原审被告人陈林，男，1982年10月4日生，住陕西省西安市新城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2019年5月31日变更为取保候审。 江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人王宇航、张力、任羜、王丽娜、马佳、陈林犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）苏0602刑初579号刑事判决。原审被告人王宇航、张力、任羜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王宇航、张力、任羜，听取辩护人的辩护意见和江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：西安日间结算登记有限公司（以下简称日间公司），于2017年3月23日成立，注册资本5000万元人民币，所属行业信息传输、软件和信息技术服务业。公司经营范围为企业经营活动中的结算、清算、支付、登记服务，开展上述业务相关的咨询、研究、技术开发服务、数据监控，其中明确规定依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。日间公司设有市场部、技术部、综合部、财务部四个部门。 被告人王宇航系日间公司总经理、实际经营人、占股70%，对公司进行全面管理。被告人张力系日间公司副总经理，分管技术部、市场部，负责联系上游渠道、发展下游商户、制定公司业务发展方向等工作。被告人任羜系日间公司副总经理，分管财务部和综合部，负责财务、资产管理、联络政府、项目申报等工作。被告人王丽娜系日间公司综合部经理，并于2018年8月10日任法定代表人，负责公司日常行政、人事、后勤、档案保管等工作。被告人马佳系日间公司市场部经理，负责市场部日常管理、上游渠道对接、下游商户发展等工作。被告人陈林系日间公司技术部经理，负责技术部日常管理、系统软件开发维护、技术对接等工作。 日间公司成立后，搭建“日间结算”资金支付结算平台并上线运营，被告人在明知相关业务需要法定许可，而公司未经国家有关主管部门批准，未取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》的情况下，非法从事资金支付结算业务。具体方式为日间公司以本公司名义与武汉合众易宝科技有限公司、北京易宝支付有限公司、苏州双乾网络支付有限公司、广州市汇聚支付电子科技有限公司、中国农业银行西安纺一路支行、上海银行成都分行等有收款、付款功能的上游支付渠道公司或者银行签订合同，在“日间结算”平台与上游支付渠道公司或者银行之间建立支付接口，约定资金支付结算费率。下游商户通过日间公司市场部发展，在平台内开立商户号，使得下游商户网站与平台之间亦建立支付接口，同时约定资金结算费率。相关人员在下游商户网站通过网银、支付宝、微信等途径进行资金充值，资金实际充值进入日间公司在上游支付渠道公司或者银行的账户内，上游支付渠道按照“T+1”的原则将资金结算至日间公司账户（包括招商银行的账号为12×××06的账户），日间公司可以实际控制上述资金。在无实际交易的情况下，下游商户即可对充值资金进行提现，由下游商户发出含有提现金额及提现账户等内容的提现申请至日间公司平台，平台直接进行资金支付结算。日间公司通过平台从事非法资金支付结算的上游下游费率差及收取单笔提现手续费进行非法牟利，并用于发放被告人及员工的工资等费用。现已查明的各被告人犯罪事实分述如下： 一、被告人王宇航、任羜、张力、王丽娜、马佳、陈林共同参与的非法经营行为，其中上游支付渠道公司、银行共计转入日间公司账户人民币598927847.2元（以下支付结算资金币种均为人民币）。分述如下： 1.2018年5月14日至2018年11月8日，日间公司通过武汉合众易宝科技有限公司充值入账资金共计219324407.08元。2018年6月11日至2018年11月12日，武汉合众易宝科技有限公司将上述资金中215672961.17元转账至日间公司在平安银行（账号：15×××67）和招商银行（账号：12×××06）开设的账户。 2.2018年1月29日至2018年9月14日，日间公司通过北京易宝支付有限公司充值入账资金共计216002280.5元。2018年3月30日至2019年9月14日，北京易宝支付有限公司将上述资金中214657689元转账至日间公司在中国工商银行（账号：44×××10）、平安银行（账号：15×××67）和招商银行（账号：12×××06）开设的账户。 3.2018年8月8日至2018年8月27日，成都中航翔智科技有限公司通过雷锦铭的中国光大银行卡（卡号：62×××76）和招商银行卡（卡号：62×××99）转账至日间公司在招商银行（账号：12×××06）开设的账户共计21984499.33元；2018年10月15日至2018年11月26日，日间公司通过成都中航翔智科技有限公司充值入账资金共计73240805.14元。后成都中航翔智科技有限公司将日间公司入金中的98759480.09元转账至日间公司在招商银行（账号：12×××06）开设的账户。 4.2018年12月3日至2019年1月10日，日间公司通过苏州双乾网络支付有限公司充值入账资金共计14273164.92元。2018年12月4日至2019年1月10日，苏州双乾网络支付有限公司将上述资金中13925260.17元转账至日间公司在招商银行（账号：12×××06）开设的账户。 5.2018年12月7日至2019年2月27日，日间公司通过广州市汇聚支付电子科技有限公司充值入账资金共计38946728.16元。2019年1月18日至2019年4月17日，广州汇聚支付电子科技有限公司将上述资金中15468765.44元转账至日间公司在招商银行（账号：12×××06）开设的账户。 6.2018年10月30日至2019年4月25日，日间公司在中国农业银行西安纺一路支行开设的账户（账号：26×××78）入账资金共计22144139.24元。 7.2019年1月16日至2019年4月25日，日间公司通过上海银行成都分行开设的账户充值入账资金共计1024486.66元。2019年1月16日至2019年4月24日，上海银行成都分行将上述资金中1002453.44元转账至日间公司在招商银行（账号：12×××06）开设的账户。 8.2018年9月19日至2019年4月24日，新疆慧富创展商贸有限公司、上海劲宁实业有限公司、四川富甲文化有限公司、廊坊市立晨科技有限公司、北京乐瓦福咨询有限公司、东营市浩光进出口有限公司、霍尔果斯亚投国际跨境商品交易有限公司、新疆汇宝商品交易中心有限公司、福州云中惠信息科技有限公司、荣成朋和等多个下游商户转账给日间公司银行账户共计17296896.64元，该款均由日间公司为上述下游商户进行了支付结算。 二、被告人王宇航、任羜、张力、王丽娜共同参与的非法经营行为： 2019年1月3日至2019年4月19日，日间公司与华融（香港）有限公司签订虚假服务合同，通过齐商银行国际部将华融（香港）有限公司的境外资金共计人民币12574201.01元解付至日间公司在齐商银行开设的银行账户上（账号：80×××09），后日间公司按照华融（香港）有限公司的要求将该笔资金在境内均进行了支付。 上述转入日间公司在招商银行等银行开设的账户内的资金均被日间公司支付结算给了其下游商户，其中招商银行（账号：12×××06）的账户在截至案发时余额为200余万元。 经统计，日间公司结算平台共有下游商户约43家，已查明多家下游商户涉及诈骗等违法犯罪活动。其中，王宇航等人在利用日间公司为下游商户晋江三阳网络科技有限公司从事非法支付结算过程中，通过日间公司招商银行账户（账号：12×××06）出金至晋江三阳网络科技有限公司指定的丁仁星的中国建设银行卡（卡号：62×××90）共计13949626元。经查，丁仁星的上述中国建设银行卡系“海门1010诈骗案”中赵飞韬等人诈骗时的资金结算账户。2018年11月6日，江苏省如皋市被害人李某乙通过其中国建设银行卡（卡号：62×××38）充值被骗1000元，该资金被转账至西安日间结算登记有限公司账户（账号：95×××01）。 2019年4月24日，被告人王宇航、张力、任羜、马佳、王丽娜、陈林被抓获归案，到案后均如实供述了主要犯罪事实。被告人均供述公司经营期间收取上下游的费率差及单笔提现手续费用于按月发放工资，其中被告人王宇航通过上述行为获取违法所得计141032.57元、被告人张力获取违法所得计154354.78元、被告人任羜获取违法所得计145571.78元、被告人王丽娜获取违法所得计179387.05元、被告人马佳获取违法所得计144378.65元、被告人陈林获取违法所得计157683.36元。在本案一审期间，被告人马佳退出违法所得144378.65元，被告人王丽娜退出部分违法所得11万元，被告人陈林退出部分违法所得8万元。 原审法院认为，被告人王宇航、张力、任羜、王丽娜、马佳、陈林等人使用网络支付接口，在无实际交易情况下根据对方订单向指定的一方支付货币资金，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人王宇航、张力、任羜在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人王丽娜、马佳、陈林在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人王宇航、张力、任羜、王丽娜、马佳、陈林到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十条的规定，判决： 一、被告人王宇航犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元。 被告人张力犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。 被告人任羜犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。 被告人王丽娜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。 被告人马佳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。 被告人陈林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元。 二、继续追缴被告人王宇航违法所得人民币141032.57元，被告人张力违法所得人民币154354.78元，被告人任羜违法所得人民币145571.78元，被告人王丽娜违法所得人民币69387.05元，被告人陈林违法所得人民币77683.36元，予以没收，上缴国库。 三、公安机关扣押的电脑、硬盘、U盘、网银等作案工具予以没收。 上诉人王宇航的上诉理由：本案应属于单位犯罪，日间公司开发支付结算软件后向下游商户推广应用，没有想到被下游商户利用去从事诈骗等违法犯罪行为；其是初犯，到案后如实供述，一审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见：本案系单位犯罪；一审法院认定的非法经营事实中，日间公司除了为华融（香港）有限公司通过齐商银行国际部结算的1257.42万元以及为晋江三阳网络科技有限公司结算的1394.96万元构成非法经营外，其他经营行为不存在虚构交易或无真实交易的情形，不应认定为非法经营，所涉及的资金也不应记入非法经营的数额当中；在王宇航被刑事传唤之前，日间公司工作人员已经向侦查机关如实供述公司的实际经营活动，应视为自首；日间公司作为自贸区先行先试项目，取得了营业执照，从未挪用、侵占商户资金，犯罪行为导致的社会危害性较小，原判对上诉人王宇航量刑过重。 上诉人张力的上诉理由：日间公司营业执照上的经营范围有提供结算、清算、支付服务，西安自贸区有先行先试的政策，没有支付业务许可证从事资金支付结算业务是行政违规而不是刑事违法，应当行政规范而不是刑事处罚；如认定构成刑事犯罪，原判对其量刑重。其辩护人的辩护意见与上诉人王宇航辩护人的辩护意见基本相同，并提出原判对上诉人张力量刑过重。 上诉人任羜的上诉理由:成立日间公司的动机不是为了犯罪，经营范围经过工商部门的批准，日间公司的工作人员没有挪用或侵占下游商户的资金，其在日间公司没有具体参与支付结算的业务工作；其是初犯，到案后如实供述，一审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见：上诉人任羜负责日间公司的财务不包括支付结算业务，其在公司中的地位低于王宇航及张力，其所起的作用相对较小，一审法院对其判处的刑罚不符合罪责刑相适应的原则。 江苏省南通市人民检察院检察员的书面检察意见：本案事实清楚，证据确实充分。上诉人王宇航、张力、任羜、原审被告人王丽娜、马佳、陈林在西安日间公司未取得支付业务许可证的情况下从事支付结算业务，非法经营数额6亿元左右，上诉人王宇航、张力、任羜是主犯，原审被告人王丽娜、马佳、陈林是从犯。一审判决定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人王宇航、张力、任羜、原审被告人王丽娜、马佳、陈林犯非法经营罪的事实，有书证户籍信息、调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押物品清单、工商注册登记资料、协助查询财产通知书、银行账户交易明细清单、结算登记系统许可及服务合同、中国人民银行南通市中心支行、西安分行关于西安日间结算登记有限公司有关情况的复函等，证人文某、西某、吴某、李某甲、孙某、苏某、王某甲、宋某、王某乙等的证言，上诉人王宇航、张力、任羜、原审被告人王丽娜、马佳、陈林的供述与辩解，搜查笔录、扣押笔录、现场勘验笔录、电子数据检查笔录、提取笔录,福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）南通分所出具的审计报告，到案经过、情况说明等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人王宇航、张力、任羜伙同原审被告人王丽娜、马佳、陈林等人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。 关于罪与非罪的问题。经查，《中华人民共和国中国人民银行法》第二条规定：中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。第四条规定：中国人民银行履行下列职责：……（九）维护支付、清算系统的正常运行；……。《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。本案中，上诉人王宇航等人在未经中国人民银行批准、未取得《支付业务许可证》的情况下，以日间公司的名义，通过运营“日间结算”资金支付结算平台，使用网络支付接口，将日间公司通过上游支付渠道公司或者银行开立的账户内收取的下游商户付款人的货币资金，按一定比例扣除费用后，再根据下游商户的要求将货币资金结算至下游商户指定的账户，实际上在收付款人之间提供货币资金转移的服务。上诉人王宇航等人以日间公司名义未获批准从事支付结算业务的行为，破坏了我国的支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，符合非法经营罪的构成要件。故上诉人王宇航等人的行为构成刑法上的非法经营罪而不是行政违规行为，应当追究相应的刑事责任而不是行政处罚。虽然日间公司申领了营业执照、营业执照上所载公司经营范围包括“企业经营活动中的结算、清算、支付、登记服务”等，但同时也明确“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。如前所述，非金融机构提供支付服务，应经批准取得《支付业务许可证》。故日间公司领取营业执照不是上诉人王宇航等人以日间公司名义从事资金支付结算业务合法的理由。同样，我国的自贸区享有国家的优惠政策，但任何单位或个人都应当合法合规经营，在自贸区“先行先试”亦不是实施违法犯罪行为的借口。因此，三上诉人及辩护人关于日间公司领取营业执照、在自贸区可以先行先试、从事资金支付结算业务是行政违规、不构成刑事犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案是否属单位犯罪的问题。经查，涉案证据证实，上诉人王宇航等人设立日间公司后，以从事非法资金支付结算业务的非法经营犯罪为主要活动，故不以单位犯罪论处。上诉人王宇航、任羜提出成立日间公司的动机不是为了犯罪、没有想到被下游商户利用去从事诈骗等违法犯罪行为、没有挪用或者侵占资金，反映行为人的主观恶性程度，但不影响对本案非法经营犯罪事实的认定。因此，三上诉人及辩护人关于本案是单位犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案犯罪数额的问题。经查，上诉人王宇航等人在未获许可的情况下，以日间公司的名义，通过网络支付接口，将收取的下游商户付款人的货币资金，按照下游商户的要求结算支付到下游商户指定的账户，属于非法从事资金支付结算业务，所涉非法支付结算的货币资金额即为非法经营的数额。上诉人王宇航的辩护人提出日间公司除了为华融（香港）有限公司结算的1257万余元以及为晋江三阳网络科技有限公司结算的1394万余元构成非法经营外、其他经营的资金不应记入非法经营的数额当中，是对法律规定的片面理解。无论下游商户与付款人之间交易是否真实、下游商户是否涉嫌违法犯罪，只要日间公司与下游商户之间没有实际交易、日间公司根据下游商户的要求进行货币资金的支付结算，所涉货币资金额即为非法经营的数额。因此，上诉人王宇航、张力的辩护人关于原判认定涉案非法经营数额有误的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于原判量刑是否适当的问题。经查，我国刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，上诉人王宇航、张力是被公安机关抓获归案，虽然二上诉人到案后如实供述自己的罪行，但不是自动投案，不符合认定自首的构成要件。故上诉人王宇航、张力的辩护人关于该二人具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人任羜担任日间公司副总经理，分管日间公司财务部、综合部，与上诉人王宇航、张力等人相互配合，根据其在共同犯罪中的分工积极实施非法经营行为，原判认定其是作用相对较小的主犯，有事实依据。原审法院根据三上诉人非法经营的事实、情节、归案后如实供述、在共同犯罪中是主犯以及对于社会的危害程度，以非法经营罪，分别判处上诉人王宇航有期徒刑八年并处罚金六十万元，判处上诉人张力有期徒刑七年并处罚金二十万元、判处上诉人任羜有期徒刑七年并处罚金二十万元，量刑均在法定幅度内。因此，三上诉人及辩护人关于上诉人王宇航、张力具有自首情节、上诉人任羜不是主犯、原判对三上诉人量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方永梅 审判员  杜吉华 审判员  顾峰峰 二〇二〇年七月十三日 书记员  陈 成