山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1859号 上诉人（原审原告）：金凤玲，女，1978年2月25日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：李守东，山东远信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东昊科实业有限公司，住所地：山东省淄博市张店区金晶大道96号鑫盛财富广场5楼，统一社会信用代码：91370300674544370G。 法定代表人：韩智伟，副总经理。 委托诉讼代理人：解东志，山东泰诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津房六六网络科技有限公司，住所地：天津市武清区白古屯镇富和公路16号103室-27（集中办公区），统一社会信用代码：91120222MA05KT1J13。 法定代表人：田序浩，经理。 委托诉讼代理人：张兴柱，山东圣义律师事务所律师。 上诉人金凤玲因与被上诉人山东昊科实业有限公司（以下简称昊科公司）、天津房六六网络科技有限公司（以下简称房六六公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初6925号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金凤玲的委托诉讼代理人李守东，被上诉人昊科公司的委托代理人解东志，被上诉人房六六公司的委托诉讼代理人张兴柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金凤玲上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人立即返还上诉人团购款20000元，赔偿上诉人自2018年10月1日起至返还全部款项之日止的损失(以20000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是2018年8月12日起认购昊科公司名下的淘你欢五楼公寓的，同日昊科公司作为甲方与乙方金凤玲签订了海马青年公寓定购协议，协议签订后，乙方向甲方缴纳定金一万元。合同中约定交两万抵四万后，再优惠100元/平米，此时乙方根本不知道有房六六这个公司。之后，同年年8月18日，乙方向甲方的财务账户打款四万元，8月30日乙方向甲方的财务账户打款五万元。至此乙方共向甲方缴纳购房款10万元，仍不知道有房六六这个公司，未接受房六六公司的任何服务。2018年10月1日，上诉人在已缴纳购房款十万元的情况下，按照昊科公司要求交清购房首付款，余款由昊科公司给购房业主协调银行办理贷款。同一天上诉人在缴纳首付款的同时，昊科公司工作人员要求上诉人必须签订房六六公司的“参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知及确认单”(以下简称《确认单》)，当时上诉人就蒙了，因为该公司实际未提供任何服务。当时昊科公司工作人员说这只是走个形式，如果上诉人不签，就不能享受交两万抵四万的优惠活动，购房人考虑到此前已交了房款十万元，购房人是在被逼无奈的情况下，在《确认单》上签的字。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《中华人民共和国合同法》相关规定，上诉人与昊科公司签订的《商业房买卖合同》属无效合同。三、2018年10月1日上诉人向房六六公司签署《确认单》的行为，属于无效行为。房六六公司收取上诉人2万元的团购款没有法律依据，应当返还给上诉人。自上诉人定购房屋到签署确认单，上诉人从未向房六六公司进行过咨询，房六六公司也从未向上诉人提供过咨询服务，所以，销售人员给上诉人开具的房六六公司的收据上注明2万元是“团购款”，并不是确认单上所写的“咨询服务费”。1、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。上诉人购买涉案房屋是直接向昊科公司定购的，并没有接受房六六公司的任何服务，房六六公司收取上诉人2万元的“团购款”没有法律根据，损害了上诉人的利益，应当返还给上诉人。2、上诉人签署《确认单》并不是上诉人自愿签署的，而是昊科公司的销售人员胁迫上诉人签署的，此时购房人已向昊科公司缴纳了十万元(包括一万元定金)，购房业主不得不按照昊科公司的要求行事。事实上房六六公司未提供指定优惠房源。3、如前所述，昊科公司分割销售涉案房屋的行为属于违法销售行为，房六六公司却在《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》中称涉案房屋“可正常销售”，房六六公司明显属于欺诈行为，明显是在与昊科公司恶意串通损害上诉人的利益。而且，根据原审法院查明的事实，房六六公司与昊科公司根本没有直接的法律关系，所以，更加确定了昊科公司只是借用房六六公司的名义，完成“交二万抵四万后再优惠100元/m”的销售活动，变相收取2万元“团购房款”的一种方式，明显是昊科公司与房六六公司恶意串通，损害上诉人的权益，所以，上诉人向房六六公司签署的《确认单》也应属无效行为。四、原审法院认为“原告在2020年1月9日才主张行使撤销权，撤销权已消灭。”属于认定事实错误、适用法律错误。上诉人因本案纠纷向张店区人民法院提出起诉的日期是2019年9月29日，因诉状未写日期审查未通过，2019年9月30日又通过山东法院电子诉讼服务平台提交至张店区法院，法院受理后立为本案，上诉人提交的起诉状中明确写明了要求两被上诉人返还团购款的请求和事由，上诉人主张与本案纠纷有关权利的日期应为2019年9月29日，距2018年10月1日不足一年，没有超过撤销权主张的期限。昊科公司存在严重的欺诈行为，是标准的涉黑涉恶、坑蒙拐骗，应当受到法律的制裁。房六六公司在涉案房屋没有合法审批手续的情况下，虚假承诺可正常销售，并配合昊科公司收取上诉人2万元团购款的行为也是不合法的，且明显存在欺诈行为，应予撤销。两被上诉人应当返还相互恶意串通收取的上诉人的2万元团购款。请求二审法院查清事实，依法改判。 昊科公司辩称，上诉人所述的事实，与实际不符。一、本案系咨询服务合同关系，答辩人昊科公司并非合同主体，未收取案涉2万元咨询费。二、上诉人与答辩人昊科公司之间系商业房买卖合同关系，该合同是双方真实意思表示，并且于2019年11月14日经张店区人民法院调解解除，涉案的房产系二手房买卖，双方合同约定是商业房的买卖房屋性质没有发生任何变更，答辩人没有违法销售。三、上诉人与房六六公司签订的告知书，并且实际履行，也享受了实际的优惠，合同已经实际履行了，在一审的庭审过程当中，上诉人经法院释明，提出增加诉讼请求，此明显超过除斥期间。对于上诉人上诉请求，请法院依法驳回。 房六六公司辩称，关于涉案2万元的款项性质问题，第一点，双方签订参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知系双方真实意思表示，该告知合法有效，且明确写明涉案的2万元为咨询服务费。第二点，该告知中写明的涉案房产的优惠，优惠后的总房价为433757元，上诉人与被上诉人1签订的商品房买卖合同，约定的总房款也为433757元，两者相吻合，涉案的2万元并不包含在房款中。第三点，涉案2万元的收款人为房六六公司，并由房六六公司为其开具收据。综合以上几点，根据一审法院认定的事实，涉案的2万元为咨询服务费，并非购房款。根据双方签订的活动告知，房六六公司为其提供服务的期限自双方签订活动告知至上诉人与昊科公司签订商品房买卖合同，房六六公司在本合同中的义务是上诉人享受优惠政策后购得房源，上诉人与昊科公司签订购房合同后，视为上诉人成功参与了房六六公司为其提供的咨询服务，活动告知明确写明成功参与咨询服务活动后缴纳的咨询费不予退还，并且房六六公司不对上诉人的购房行为和房屋质量等问题承担任何担保和连带责任。上诉人以优惠的价格与昊科公司签订购房合同后，房六六公司履行完毕了合同义务，根据合同相对性，房六六公司不应返还涉案的2万元。 一审法院认定事实，2018年8月12日，金凤玲与昊科公司签订《海马青年公寓定购协议》，约定金凤玲购买海马青年公寓5层7号公寓，总房款478025元(交二万抵四万后再优惠100元/㎡)。2018年10月1日金凤玲(乙方)参与房六六公司(甲方)签订《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》、《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知费用确认单》，约定房六六公司为金凤玲购买淘你欢指定优惠房源(该房源已经取得预售资格，可正常销售)提供咨询服务；第2条约定，乙方享受甲方提供该咨询服务的同时，须向甲方缴纳20000元咨询服务费，乙方在开发商指定时间内购买项目指定房源，可享受购买开发商一套房源的特定优惠，原总价：473757，优惠后总价433757。第4条约定，若乙方未成功签订购房合同，视为未成功参与甲方提供的咨询服务活动，乙方有权利申请退还咨询服务费(不计利息)。……乙方在正式签署购房合同后，视为成功参与甲方提供的咨询服务活动，乙方缴纳的该咨询服务费不予退还。第6条约定，乙方已知晓此次活动的全过程，同意参加此次咨询服务活动，并自愿缴纳20000元咨询服务费。当天，金凤玲按约定向房六六公司缴纳了20000元。2018年10月1日，金凤玲与昊科公司签订《商业房买卖合同》，约定金凤玲购买昊科公司拥有的坐落在淄博市张店区金晶大道96号淘你欢青年生活公园五楼7号的商业房，总价433757元，并约定三日内支付首付款223757元，剩余房款210000元申请银行按揭。金凤玲当庭陈述其购买的涉案房屋位于淄博。2018年11月30日，昊科公司将张店区金晶大道96号1、2号楼5层设定了抵押权，被担保债权数额2900万元，抵押期限至2023年11月29日。2019年10月8日，金凤玲以“昊科公司未为其申请办理银行按揭贷款，亦未交付涉案房产，涉案房产没有商品房预售许可证，也没有不动产权证……”为由诉至法院，请求判决昊科公司返还购房款223757元并赔偿损失。2019年11月14日，经法院主持调解，双方当事人达成协议，金凤玲与昊科实业有限公司解除《商业房买卖合同》，昊科公司退还金凤玲金凤玲223757元及利息。另查明，2018年1月17日，昊科公司与广州浩商房地产咨询有限公司济南分公司(以下简称浩商公司)签订《淄博.JQPARK项目全程销售代理合同》，约定浩商公司为昊科公司位于淄博金晶大道与共青团路交会东南的淄博项目提供营销策划、方案实施、客户接待、销售代理、渠道服务代理事宜。第5.2条约定渠道代理费用标准，公寓单套房款总价100万元以内渠道费2万元，渠道费用用于浩商公司人员及经纪人的工资、奖金、宣传单页、拓客费用、佣金等费用，操作模式是客户刷入浩商公司提供POS机团购服务费及浩商公司佣金，剩余房款进入昊科公司账号。第5.3条约定，渠道代理费用结算方式：客户缴纳房款首付或达到昊科公司要求的结算标准，签订《商品房买卖合同》或协议即认为客户购房成功，刷入浩商公司POS机的钱归浩商公司所有。2018年2月15日，浩商公司与房六六公司签订《合作协议》，浩商公司授权房六六公司作为淄博JQPARK项目渠道服务分销商，并授权房六六公司按公寓单套房款总价100万元以内收取渠道费2万元，该渠道费由客户刷入房六六公司提供的POS机，用于房六六公司渠道推广支出，包含但不限于人员及经纪人的工资、奖金、宣传单页、拓客费用、佣金等。客户与房六六公司签署费用收取协议，并由房六六公司出具相应的收款收据。客户缴齐房款首付或签订《商品房买卖合同》，即视为客户购房成功，则刷入房六六公司POS机的费用归房六六公司支配，即浩商公司、房六六公司就该成交客户的渠道费用结算完毕。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。金凤玲与房六六公司签订的《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》、《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知费用确认单》的性质是咨询服务合同，金凤玲按约定向房六六公司缴纳了2万元咨询服务费，房六六公司为金凤玲出具了收据，昊科公司并非此合同的一方当事人。再者，金凤玲与昊科公司签订的《商业房买卖合同》，双方约定的房屋总价433757元并不包含上述2万元费用，金凤玲根据其与昊科公司的约定将房屋首付款223757元交给了昊科公司。上述两合同当事人不同，收款人不同，昊科公司并没有收取上述2万元咨询服务费。并且根据昊科公司与浩商公司签订的《淄博.JQPARK项目全程销售代理合同》，浩商公司与房六六公司签订的《合作协议》的约定，其涉及的房产即是涉案房产，该2万元应系上述三家公司在销售代理合同和合作协议中约定的“渠道费”，并非由昊科公司收取。故，根据合同相对性原则，金凤玲主张昊科公司返还该2万元费用，于法无据，不予支持。金凤玲与房六六公司签订《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》时约定，在正式签署购房合同后，视为成功参与房六六公司提供的咨询服务活动，金凤玲缴纳的该咨询服务费不予退还。之后金凤玲与昊科公司签订了正式的《商业房买卖合同》，按约定，房六六公司没有再返还金凤玲咨询服务费的义务。另，金凤玲主张“涉案房屋没有不动产权证和商品房预售许可证，并不能正常销售，昊科公司不能交付涉案房屋的行为已致使金凤玲的合同目的无法实现，房六六公司没有提供任何服务，只是充当收款人协助昊科公司实施了交2万抵4万的欺诈行为。二被告的行为属于明显的欺诈行为，房六六公司收取的金凤玲的2万元团购款，明显是以欺诈的手段，在金凤玲违背真实意思的情况下支付的，两被告应当立即返还。”并主张“撤销金凤玲与房六六公司签订的《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》”。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；……法院认为，金凤玲当庭陈述其在购买房屋咨询时看到宣传材料上有整个第五层的土地证、整个第五层的房产证，只是未写明涉案楼层是否已分割。金凤玲提供的涉案房产的产权、产籍档案证明系整个第5层的产权、产籍证明，并且明确写明产权来源系“购买”，足以证明涉案房产并非昊科公司开发的预售房屋，而是昊科公司购买所得，并不需要商品房预售许可证，故金凤玲主张“被告隐瞒涉案房产无商品房预售许可证”，不予认定。2018年10月1日同一天，金凤玲与房六六公司签订《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》，与昊科公司签订《商业房买卖合同》，并在当天交给房六六公司2万元“咨询服务费”，房六六公司当天为金凤玲出具了收据，该2万元并不包含在《商业房买卖合同》的房款中，金凤玲对上述情况均是知情的。即使房六六公司与昊科公司存在欺诈行为，金凤玲应在一年内行使撤销权，金凤玲在2020年1月9日才主张行使撤销权，撤销权已消灭。故金凤玲以二被告存在欺诈行为要求撤销其与房六六公司签订的《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》，并要求二被告返还2万元“团购款”并赔偿损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回金凤玲的诉讼请求。案件受理费300元，由金凤玲负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据本案查证的事实，早在2018年8月12日上诉人金凤玲即与被上诉人昊科公司签订《海马青年公寓定购协议》，该协议明确约定金凤玲享受“二万抵四万后再优惠100元/㎡”的优惠政策，金凤玲亦按照协议约定履行了部分购房款的支付义务。虽然金凤玲与被上诉人房六六公司在2018年10月1日签订《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知》和《参与关于淘你欢项目咨询服务优惠活动告知费用确认单》，但房六六公司并没有对金凤玲购买涉案房屋提供咨询服务，没有履行居间合同义务，房六六公司仅仅是以此收取了金凤玲二万元（二万抵四万）团购款。现金凤玲已与昊科公司解除了房屋买卖合同，金凤玲主张房六六公司返还二万元团购款，本院依法予以支持。房六六公司主张二万元是咨询服务费，但未提交证据证明其已向金凤玲提供了涉案房屋买卖咨询服务，对房六六公司的抗辩主张，本院不予采信。本案中，昊科公司不是收取二万元团购款的主体，金凤玲要求昊科公司承担返还责任的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人金凤玲的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初6925号民事判决； 二、天津房六六网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还金凤玲购房团购款20000元； 三、驳回金凤玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，均由被上诉人天津房六六网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年七月三十日 代理书记员  董斯文