新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终201号 上诉人（原审被告）：青海润电电力工程有限公司，住所地青海生物科技产业园（青海天和新型材料有限公司办公楼）。法定代表人：熊常青，该公司经理。委托诉讼代理人：张玮，新疆天雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡孝震，男，1969年10月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。被上诉人（原审原告）：章志成，男，1968年8月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。委托诉讼代理人：胡立群，新疆西昭律师事务所律师。上诉人青海润电电力工程有限公司（以下简称青海润电公司）因与被上诉人胡孝震、章志成建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人青海润电公司的委托诉讼代理人张玮，被上诉人章志成的委托诉讼代理人胡立群到庭参加诉讼。被上诉人胡孝震经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。青海润电电力工程有限公司上诉请求：青海润电电力工程有限公司上诉请求：1．撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人不承担责任。2．被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1．原审判决认定事实错误。首先，上诉人与胡孝震不存在劳动合同或劳务合同关系。胡孝震行为不是职务行为，相关款项都转入胡孝震个人账户，从未进入上诉人公司账户，故应由胡孝震或侯维泽个人负责。其次，上诉人也没有在新疆设立任何分支机构，包括新疆分公司。没有分公司营业执照、税收登记证等合规公司成立手续，不存在“被告的新疆分公司及其负责人”一说。最后，本案胡孝震未到庭，导致所谓保证金的事实无法查清。本案被上诉人当庭认可欠条公章系伪造，胡孝震已经涉嫌犯罪，建议法庭依法移送公安机关处理。2．原审判决适用法律错误。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发（2009）40号），表见代理适用条件：要求相对人无过错，如相对人有过错，无论是故意还是过失，均不适用表见代理。被上诉人具有重大明显过错，本案不适用表见代理。本案被上诉人未查验胡孝震是否有授权文件、未查验新疆分公司的营业执照、税收登记证等资料。将款项未交到上诉人的公司账户，而是交到胡孝震个人账户，具有重大过错或过失。综上，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。章志成辩称，1．上诉人在库尔勒市经济开发区以青海兆峰工程设备有限公司新疆分公司、分公司财务室名义对外挂牌。胡孝震为公司负责人之一的事实在生效判决（2019）新28民终536号民事判决书中予以认定。因胡孝震得到了上诉人的授权，其在行使授权过程中如存在超越授权的行为，上诉人应对其未尽到谨慎管理义务承担相应责任。2．在分公司没有成立的情况下，胡孝震作为分公司负责人收取以上诉人名义收取保证金符合情理。在分公司前期运营期间的费用，均是由该部分资金作为支出。上诉人内部管理的过错，不应由被上诉人承担后果。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审驳回上诉。章志成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告退还原告100,000元保证金；2、判令被告支付原告利息20,000元（2015年11月至2019年3月共计40个月，100,000元×6％÷12个月×10个月），以上合计120,000元。一审法院认定事实：原告与被告胡孝震口头协商分包被告胡孝震所在的分公司在和田的中标工程，原告于2015年11月17日给被告胡孝震转账100,000元，被告胡孝震当日给原告出具了加盖被告公司公章的收条，载明“今收到章志成交来招标保证金100,000元。”后被告未给原告分包任何工程，也未退还原告保证金。另查明，被告润电电力公司变更前的名称为青海兆峰工程设备有限公司，案外人侯伟泽受被告公司授权在库尔勒经济技术开发区成立工程项目处，并以青海兆峰工程设备有限公司新疆分公司名义对外经营，被告胡孝震与侯伟泽为该分公司的负责人。以上事实有收条、转账凭证、生效判决书及原告的当庭陈述为证。原审法院认为，建设工程施工合同中的保证金是指招标人可以要求投标人提交投标保证金，以保证双方之间的建设工程施工合同的签订及履行。本案被告胡孝震作为被告的新疆分公司负责人收取原告保证金属于职务行为，且原告出示的收条中也载明系保证金，结合原告的转账记录及欠条，本院认定原告转账的100,000元为交付给被告润电电力公司的保证金。法庭调查确认被告并未给原告分包任何工程，双方约定的合同内容无法履行，故被告应当返还所收取的保证金100,000元。被告润电电力公司在答辩状中称被告胡孝震与其无劳动或劳务关系，但原告出示的判决书中对双方之间的关系予以确认，故本院认为生效判决书足以证实被告胡孝震的身份，被告润电电力公司的反驳意见不成立，本院对此不予采信。被告还称原告出示的收条中的公章系伪造，但是未向法庭申请鉴定，故本院对此不予采信。原告请求两被告共同承担偿还责任，被告胡孝震当时履行的是职务行为，本院认为原告的该主张没有事实及法律依据，故对此不予支持。关于原告主张20,000元利息的请求，被告润电电力公司未及时返还保证金，应当承担相应的民事责任，故被告润电电力公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算赔偿原告损失，即15,833.33元（100,000元×4.75％÷12个月×40个月（2015年11月至2019年3月））。综上所述，本院认为原告的诉讼请求有事实依据，符合法律规定，本院对此予以支持。遂判决：一、被告青海润电电力工程有限公司于本判决生效之日立即返还原告章志成保证金100,000元；二、被告青海润电电力工程有限公司于本判决生效之日立即支付原告章志成利息损失15,833.33元；三、驳回原告章志成的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人青海润电公司以“收条上加盖的印章的真伪是查明案件事实的关键证据”为由，申请对案涉收条上的印章与其公司备案印章进行比对。被上诉人依据本院出具的调查令从和田和能电力工和安装有限公司调取了青海润电公司向其提交的“现场安全文明生产承诺书”，申请以该文本上加盖的青海润电公司的印章与案涉收条上加盖的印章进行比对。经双方当事人对检材质证确认，本院委托新疆恒正司法鉴定中心对案涉收条上加盖的印章，与备案印章、“现场安全生产承诺书”中加盖的印章、库尔勒市人民法院（2018）新2801民初1888号卷宗中“授权委托书”中加盖的印章、《补充协议》中加盖的印章是否同一枚印章，进行鉴定。2020年7月6日，恒正司鉴【2020】文检鉴字第95号司法鉴定意见书鉴定意见为：1．案涉收条印章印文与备案印章印文不是同一枚印章印文；2．案涉收条印章印文与库尔勒市人民法院（2018）新2801民初1888号卷宗中“授权委托书”、《补充协议》、“现场安全生产承诺书”共4枚印章均不是同一枚印章的印文。上诉人质证意见：对鉴定意见的真实性、合法性及关联性均认可。可以充分证明案涉收条中加盖的印章与上诉人无关。被上诉人质证意见：对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均无异议。该鉴定意见可以证明，侯维泽、胡孝震以青海兆峰工程设备有限公司新疆分公司名义在新疆进行电力工程业务期间使用多枚与备案印章不一致的印章。案涉收条上印章的效力应结合其他证据综合确定。本院认为，各方当事人对该鉴定意见书的真实性、合同性及关联性均不持异议，本院予以确认。该鉴定意见书的内容可以作为认定本案事实的依据。对于能否证明上诉人在本案中不承担责任的问题，需要综合本案其他证据综合认定。二审另查明，1．上诉人青海润电公司原名为青海兆峰工程设备有限公司。2015年10月9日，青海兆峰公司给国网新疆电力公司出具授权委托书，内容为：法定代表人熊常青授权侯维泽代表公司全权办理国网新疆电网公司2015年第五批电网建设工程设计、施工、监理招标采购施工招标项目（110千伏）（基建）伊犁伊霍段电气化铁路供电工程施工项目的投标、招标、签约、执行等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同。2.2016年4月12日，青海兆峰公司申请对2016年4月11日，其向和田能电力工程安装有限责任公司出具的授权委托书，对加盖公司印鉴及法定代表人熊常青、侯维泽签名属实进行了公证。该授权委托书授侯维泽办理皮山110千伏变110千伏间隔扩建工程项目的投标报名、投标、业务洽谈、修改合同文书、签订工程合同、结算及办理工程款、施工及管理等有关事宜。委托期限自2016年4月11日至2016年12月31日。3．青海兆峰公司向新疆巴电建设安装有限责任公司出具法人授权委托书，熊常青授权胡孝震参与投标报名、投标、业务洽谈、修改合同文书、签订工程合同、结算及办理工程款、施工及管理等有关事宜，在代理权限范围内达成的协议，由单位负责履行，承担责任。被委托人对经投标和其他形式确定的施工合同进行商谈并在施工合同上代理公司签字确认，加盖以下授权的合同专用章后方可生效履行。授权委托书有效期自2016年10月22日至2017年10月21日。二审期间，上诉人向恒正司法鉴定所预缴鉴定费用6012.76元。经双方协商，被上诉人章志成自愿负担全部鉴定费用，并已经将该款支付给上诉人，对此本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点是：1．被上诉人胡孝震收取保证金是否为职务行为或享有授权；2．上诉人青海润电公司在本案中应否向章志成返还保证金及利息。针对以上争议焦点问题，本院分别评析如下：关于焦点一，被上诉人主张胡孝震收取保证金系履行职务行为，在库尔勒市人民法院审理匡鲲鹏与青海润电电力工程有限公司不当得利纠纷案件中，青海兆峰公司新疆分公司的会计孙爱丽陈述侯维泽与胡孝震均系公司负责人。孙爱丽陈述自己的任职时间为2016年5月20日。从目前现有证据来看，青海润电公司给侯维授权的时间为2015年10月9日，在胡孝震2015年11月17日给被上诉人出具收条时，无证据证明胡孝震在公司任职或者担任何种职务。另外，根据二审查明的事实，上诉人给被上诉人胡孝震出具过授权委托书，授权委托的期限为2016年10月22日-2017年10月21日。故根据在案证据也不能证明胡孝震在2015年11月17日给被上诉人出具收条时，享有代理权。关于焦点二，根据鉴定结论意见来看，案涉收条上加盖的印章与上诉人备案的印章不一致，与上诉人认可的另三枚印章，即2015年10月9日上诉人的法定代表人熊常青授权侯维泽的《授权委托书》上加盖的印章、上诉人与和田和能电力工程安装有限责任公司签订的《补充协议》上加盖的印章、上诉人给甲方和田和能电力工程安装有限责任公司出具的《现场安全生产承诺书》上加盖的印章，也不是同一枚印章。对此，本院认为，由于上诉人青海润电公司在新疆承揽工程中曾使用过多枚与备案印章不一致的印章，说明其公章使用不具有唯一性。在青海润电公司没有证据证明案涉收条上加盖的印章系伪造印章的情形下，不排除该印章系青海润电公司在阶段期间使用的除备案印章之外的印章之一。其次，根据法律规定，对于司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章的，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同效力。具体到本案，上诉人法定代表人熊常青分别于2015年10月9日、2016年4月11日给侯维泽出具两份授权委托书，授权侯维泽代表公司全权办理国网新疆电力公司2015年第五批电网建设工程设计、施工、监理及皮山110千伏变110千伏间隔扩建工程项目的投标报名、投标、业务洽谈、修改合同文书、签订工程合同、结算及办理工程款、施工及管理等有关事宜。侯维泽据此在库尔勒经济开发区德力惠电线电缆厂二楼设立青海兆峰公司新疆分公司为办公地点，并对外挂牌。孙爱丽在另案中的陈述与账簿记载的内容可以显示，上诉人青海润电公司对侯维泽在库尔勒挂牌设立青海兆峰公司新疆分公司的事实是知晓的。作为合同相对人的被上诉人章志成，根据青海兆峰公司新疆分公司的挂牌及胡孝震在收取保证金后出具了加盖公司印章的收条，有理由相信胡孝震具有青海兆峰公司的授权，章志成已尽到谨慎的审查义务，到工商部门去核实签章的真实性并非签订合同的必要环节。由此可以认定胡孝震无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理情形，由此产生的法律后果应由青海润电公司承担。关于上诉人青海润电公司认为，章志成将保证金打入胡孝震个人账户，且其无承揽电力工程资质，故主观上存在恶意，不成立表见代理人上诉意见。经查，青海兆峰公司新疆分公司未进行工商登记，未设立分公司账户。章志成个人虽无承揽电力工程的资质，但并不导致对于胡孝震不具有代理权的事实上存在主观恶意。上诉人主张胡孝震在交易过程中存在恶意，并未提供相应证据证实，故上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人青海润电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2616.67元，由上诉人青海润电电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   马建忠审  判  员   邓晓辉审  判  员   刘 燕二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 七 日书  记  员   耿荷淼