贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔27刑终267号 原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）严书刚，男，1973年5月7日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地贵州省瓮安县，捕前居住于瓮安县。因犯非法买卖枪支罪于2018年12月6日被瓮安县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月13日被瓮安县公安局刑事拘留，2019年1月18日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 指定辩护人常文超，山西大维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李大永（曾用名李大勇），男，1972年1月20日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，个体，住瓮安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月19日被瓮安县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 指定辩护人杨飞，贵州恩邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘能启，男，1988年1月29日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，务农，住瓮安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月27日被瓮安县公安局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 指定辩护人张敏，贵州恩邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）明杰，男，1986年10月5日生于贵州省瓮安县，汉族，高中文化，无业，住瓮安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月27日被瓮安县公安局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 指定辩护人何友陆，贵州恩邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈光容，女，1981年7月10日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无业，住瓮安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月16日在广西北海市被抓获，同日寄押于北海市第一看守所，2018年11月21日被瓮安县公安局刑事拘留，同年12月21日被依法逮捕。现羁押于黔南州女子看守所。 指定辩护人张莲，贵州雄道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）文明辉，女，1974年7月21日生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无业，住瓮安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月13日被瓮安县公安局刑事拘留，2019年1月18日被依法逮捕。现羁押于黔南州女子看守所。 指定辩护人陈文贵，贵州雄道律师事务所律师。 原审被告人刘保卫，男，1977年1月21日生于贵州省瓮安县，汉族，小学文化，无业，住瓮安县，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月27日被瓮安县公安局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 原审被告人伍臣丹，女，1997年2月14日生于贵州省福泉市，汉族，大专文化，无业，住贵州省福泉市金山办事处东门开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月18日被依法逮捕，同年3月1日被瓮安县公安局取保候审。 原审被告人张清春，男，1972年8月17日生于贵州省瓮安县，汉族，高中文化，住瓮安县。经瓮安县人民法院决定，于2019年10月18日被依法逮捕，现羁押于瓮安县看守所。 贵州省瓮安县人民法院审理瓮安县人民检察院指控原审被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉、张清春犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2019）黔2725刑初131号刑事判决,原审被告人严书刚、李大永、刘能启、明杰、陈光容、文明辉不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问被告人严书刚、李大永、刘能启、明杰、陈光容、文明辉,听取辩护人及黔南州人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月至10月期间，被告人严书刚纠集被告人李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉、张清春等人，以做工程、买酒、买蜂蜜等为名邀约被害人面谈，在吃饭时轮流劝被害人喝酒，趁被害人精神兴奋、意识恍惚之机邀约被害人打牌，在打牌过程中采取偷牌、换牌、打假牌的方式骗取被害人钱财,各起犯罪事实分述如下： 一、2018年9月14日，被告人严书刚、李大永、明杰、刘能启、刘保卫、陈光容、伍臣丹、文明辉、张清春与李某4（不起诉）到贵州省铜仁市，以看工程的名义邀约被害人向某1、舒某1、向某2等人见面吃饭，吃饭期间轮流劝被害人喝酒，后邀约被害人到铜仁市锦江宾馆房间内打牌，以偷牌、换牌、打假牌的方式骗得人民币33000元，其中向某213000元、向某14600元、舒某13000元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：酒店入住登记单、微信转账记录、证明、车辆行驶记录、瓮安供纪【2019】3号文件。（二）证人李某4的证言。（三）被害人向某1、舒某1、向某2的陈述。（四）被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉、张清春的供述与辩解。（五）现场指认笔录、辨认笔录。 二、2018年9月27日，被告人严书刚、李大永、明杰、刘保卫、刘能启、伍臣丹、陈光容、文明辉经商定，到铜仁以看工程的名义邀约被害人李某1见面吃饭，期间轮流劝李某1喝酒，后邀约李某1到铜仁市朱砂大酒店的房间内以“打金花”的方式赌钱，以偷牌、换牌、打假牌的方式骗得李某1人民币79000元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：车辆行驶记录、酒店入住登记单、微信转账记录照片、王步刚的银行交易明细和取款凭证、提供工程合伙协议。（二）证人李某4、王某、舒某1的证言及辨认笔录。（三）被害人李某1陈述及辨认笔录。（四）被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉的供述与辩解。（六）指认笔录证实。 三、2018年9月22日，被告人陈光容提议去骗缪某的钱，后与被告人严书刚、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、李大永、伍臣丹等人商定，由刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、李大永、伍臣丹到瓮安县小河山缪洪的酒厂以买酒的名义到缪某家吃饭，期间刘能启、陈光容、明杰等人轮流劝缪某喝酒，后与缪某以“打金花”的方式赌钱，以偷牌、换牌、打假牌的方式骗得缪某人民币100899.89元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：接受证据清单及证据、缪某尾号5243的邮政银行卡的交易明细、缪某的信合银行卡的交易明细、微信转账记录、缪某支付宝转账记录、明杰的微信转账记录、伍臣丹微信转账记录。（二）证人李某4、赵某1的证言。（三）被害人缪某陈述。（四）被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹的供述与辩解。（五）辨认笔录、指认笔录。 四、2018年10月9日，被告人严书刚、李大永、明杰、刘保卫、刘能启以谈石材生意的名义邀约被害人刘某、舒某2到瓮安见面，后与被害人在瓮安县仔姜青椒鸡餐馆吃饭，期间轮流劝被害人喝酒，饭后与被害人“打金花”赌钱，以偷牌、换牌、打假牌的方式骗取舒某244000元，刘某3000元，共计人民币47300元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：微信转账记录、舒某2卡号62×××12的光大银行账户交易明细、明杰ＰＯＳ机收款信息截图照片、严书刚ＰＯＳ机收款信息截图照片。（二）证人赵某2的证言。（三）被害人刘某、舒某2的陈述及辨认笔录。（四）被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰的供述与辩解。（五）辨认笔录、指认笔录。 五、2018年10月13日，被告人严书刚、李大永、明杰、刘保卫、刘能启、伍臣丹以修建冷库的名义邀约被害人谭某、李某2、李某3等人在瓮安见面，后在瓮安县仔姜青椒鸡餐馆吃饭，其间轮流劝被害人喝酒，后与谭某、李某2、李某3在餐馆的麻将桌上以“打金花”的方式赌钱，以偷牌、换牌、打假牌的方式骗得人民币152277.92元，其中谭某121278、李某221999.92元、李某39000元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：谭某尾号0112的交通银行账户消费记录、谭某尾号3792的农业银行账户交易明细、谭某银行卡尾号6379借记卡明细、刘能启尾号为8577的农业银行账户明细、明杰ＰＯＳ机收款信息照片截图、微信扫码支付明细截图、打牌照片。（二）被害人谭某、李某2、李某3的陈述及辨认笔录。（三）被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹的供述与辩解。（四）指认笔录。 六、2018年10月22日，被告人严书刚、李大永、明杰、刘能启、刘保卫、伍臣丹以清镇红枫湖搞工程绿化需要购买苗木为由邀约被害人贝某、罗某、柳某等人到瓮安看土质，后与贝某、罗某、柳某等人在瓮安县花桥柴火香猪馆吃饭并去ＫＴＶ唱歌，在此过程中李大永等人轮流劝被害人饮酒，后与贝某、罗某在瓮安县新区以“打金花”的方式赌钱，以偷牌、换牌、打假牌的方式骗取贝某14000元，罗某100000元，共计人民币114000元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：酒店入住登记单、贝某尾号9351的农商银行账户交易记录、明杰ＰＯＳ机消费记录、罗某尾号6634银行卡、尾号5033银行卡消费记录、明杰ＰＯＳ机收款记录截图照片。（二）同案犯张清春供述。（三）被害人贝某、罗某、柳某的陈述及辨认笔录。（四）被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹的供述与辩解。（六）指认笔录。 七、2018年10月24日，被告人文明辉提出诈骗冷某，后被告人严书刚、文明辉、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹经商定，以向冷某购买蜂糖为由将被害人冷某邀约至瓮安。后文明辉、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹与被害人冷某及与冷某随行的董某在瓮安县和平饭店吃饭，期间轮流劝冷某、董某喝酒，后在和平饭店楼上502房间内与冷某、董某以打“打金花”的方式赌钱，以偷牌、换牌、打假牌的方式骗取冷某、董某人民币10700元。 原判认定上述事实的证据如下：（一）书证：接受证据清单及龚某提供的餐馆菜单、宾馆开房登记表。（二）证人龚某的证言。（三）被害人董某、冷某的陈述及辨认笔录。（四）被告人严书刚、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹、文明辉的供述与辩解。（五）现场勘查笔录。（六）指认笔录。 另本案的综合类证据如下：1、受案登记表、立案决定书。 2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书。3、到案经过证实。4、户籍信息。5、前科材料。6、提取笔录、扣押物品文件清单。7、扣押物品文件清单。8、暂收条。9、发还物品、文件清单。10、领条。11、调取证据通知书及通话记录。 原判根据上诉事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销贵州省瓮安县人民法院（2018）黔2725刑初218号刑事判决主文第一项对被告人严书刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑判决部分。二、被告人严书刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处罚金人民币十万元；原犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人李大永犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人刘能启犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人刘保卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元。六、被告人明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元。七、被告人陈光容犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。八、被告人伍臣丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。九、被告人文明辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。十、被告人张清春犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。十一、扣押的人民币六千二百元，依法予以没收上缴国库；扣押的金立手机一部，依法予以没收。由公安机关依法处理。十二、责令被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉、张清春退赔向某1人民币一千三百元、舒某1人民币一千八百元。十三、责令被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉退赔李某1人民币四万七千元。十四、责令被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹退赔缪某人民币五万三千三百九十九元八角九分。十五、责令被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰退赔刘某人民币三千元、舒某2人民币二万二千元。十六、责令被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹退赔谭某人民币八万七千二百七十八元、李某2人民币一万六千一百九十九元九角二分、李某3人民币六千八百元。十七、责令被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹退赔贝某人民币一万四千元、罗某人民币七万四千元。 宣判后原审被告人严书刚、李大永、刘能启、明杰、陈光容、文明辉不报向本院提出上诉，各上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见如下： 严书刚上诉提出：其没有安排、组织实施一审判决书中认定的七起诈骗活动，其被刘能启、明杰、刘保卫诬陷，其不构成犯罪。 严书刚的辩护人提出：一审判决认定上诉人严书刚参与第三起诈骗缪某及参与第七起诈骗冷某的事实不清，证据不足。一审判决对上诉人严书刚的量刑过重，建议二审法院在查清事实的基础上对严书刚从轻判决。 李大永上诉提出：其在诈骗犯罪中作用较小，未参与诈骗冷某，一审判决对其判处十年零十个月，量刑过重，请求从轻判处。 李大永的辩护人提出：一审法院认定上诉人李大永是主犯事实不清，李大永在犯罪中所起作用较小，在犯罪中仅起帮助、辅助作用，系从犯，且认罪认罚，有悔罪态度，一审判决量刑过重，建议对李大永从轻、减轻处罚。 刘能启上诉提出：一审判决量刑过重，罚金过高，其在犯罪中作用小，其经刘保卫介绍给严书刚开车，认识严书刚等人不到两个月，家庭困难，请求从轻或减轻处罚。 刘能启的辩护人提出：一审判决认定上诉人刘能启是主犯属事实认定错误，无论从犯罪分工，还是获利上来看，刘能启在犯罪中作用较小，系从犯，一审量刑畸重，罚金过高，建议对刘能启从轻、减轻处罚。 明杰上诉提出：每次实施诈骗都是严书刚按排后，其按照他们的要求实施犯罪，在犯罪中作用较小，到案后积极配合调查，积极退赃，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。 明杰的辩护人提出：上诉人明杰在犯罪中作用较小，获利极小，是从犯，并积极退赔了被害人经济损失，一审量刑畸重，建议对上诉人明杰从轻、减轻处罚。 陈光容上诉提出：其在犯罪中起辅助作用，是从犯，认罪态度较好，家庭困难，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚。 陈光容的辩护人提出：上诉人陈光容仅参与三次犯罪，在犯罪中起辅助作用，是从犯，陈光容认罪态度较好，系初犯、偶犯，家庭困难，一审判决对陈光容量刑较重，建议对其从轻或减轻处罚。 文明辉上诉提出：其在犯罪中作用小，犯罪所得款项较少，对其他同案被告人策划、组织、分工，下药等不知情，办案机关随传随到，应属自首表现，积极退脏，原判刑期过重，罚金过高，请求二审作出公平、公正的判决。 文明辉的辩护人提出：上诉人文明辉在犯罪中仅是一般参与者，系从犯，主观恶性小，系初犯、偶犯、无前科，到案后认罪态度好，一审判决对其量刑畸重，建议对文明辉从轻处罚。 贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院意见：一审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 对于各上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见，本院根据本案查明的事实和证据，综合评判如下： 关于上诉人严书刚及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，1、认定上诉人严书刚组织、指挥各被告人分别实施本案七起诈骗犯罪的证据，有本案被告人刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉、张清春的供述，证实每次实施诈骗犯罪前，各被告人要到严书刚家商量，严书刚对各被告人的角色进行安排、分工；有证人李某4证实各被告人到严书刚家商量的情况及分赃的情况；部分被害人辨认出严书刚参与打牌；有的同案被告人将赃款转给严书刚的转账记录。上述证据足以认定严书刚组织实施了本案七起诈骗犯罪。2、上诉人严书刚参与诈骗犯罪的数额为537177.81元，属数额特别巨大，依法应在十年以上量刑，原判对上诉人严书刚的量刑符合法律规定，并未过重。故严书刚及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李大永及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，1、认定上诉人李大永参加六次诈骗犯罪的证据，有同案犯的供述、证人证言和被害人指认笔录等证据证实，足以认定。在共同犯罪中，李大永参与寻找作案目标，通常冒充工程的老总，在每次诈骗犯罪中根据其扮演的角色积极实施犯罪，起主要作用，是共同犯罪中的主犯。2、上诉人李大永参与诈骗犯罪数额为526477.81元，属数额特别巨大，依法应在十年以上量刑，原判对上诉人李大永的量刑符合法律规定，并未过重。故李大永及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘能启及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，1、被告人刘能启与其他同案犯在共同诈骗犯罪中，只是扮演的角色和分工不同，其在共同犯罪中作用积极，是共同犯罪中的主犯。2、上诉人刘能启参与七次诈骗犯罪，参与诈骗犯罪数额为537177.81元，属数额特别巨大，依法应在十年以上量刑，原判对上诉人刘能启的量刑符合法律规定，并未过重，故刘能启及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人明杰及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，1、被告人明杰与其他同案犯在共同诈骗犯罪中，只是扮演的角色和分工不同，其通常扮演政府工作人员，在共同犯罪中作用积极，是主犯。2、上诉人明杰参与七次诈骗犯罪，参与诈骗犯罪数额为537177.81元，属数额特别巨大，依法应在十年以上量刑，原判对上诉人明杰的量刑符合法律规定，并未过重。故明杰及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈光容及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，被告人陈光容在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，原判已认定，被告人陈光容参与三次诈骗犯罪，参与诈骗犯罪数额为212899.89元，属数额巨大，应在三至十年间量刑，原判在量刑时已考虑其从犯等情节，并已对其从轻处罚，量刑并无不当，故陈光容及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人文明辉及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，1、上诉人文明辉被传唤到案后，并未立即供述其罪行，而是被反复讯问后才供述其犯罪事实，故其不符合认定自首的法定条件。2、上诉人文明辉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，原判已认定，上诉人文明辉参与三次诈骗犯罪，参与诈骗犯罪数额为122700元，属数额巨大，应在三至十年间量刑，原判在量刑时已考虑其从犯等情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当，故文明辉及其辩护人的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰以非法占有为目的，使用欺诈方法骗取他人财物，数额特别巨大。原审被告人陈光容、伍臣丹、文明辉以非法占有为目的，使用欺诈方法骗取他人财物，数额巨大。原审被告人张清春以非法占有为目的，使用欺诈方法骗取他人财物，数额较大。原审被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、伍臣丹、文明辉、张清春的行为均已构成诈骗罪，原判定罪准确，本院依法予以确认。在共同犯罪中，被告人严书刚、李大永、刘能启、刘保卫、明杰、张清春在参与的共同犯罪中作用积极，均是主犯；被告人陈光容、伍臣丹、文明辉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。被告人伍臣丹主动投案并如实供述犯罪事实，系自首。被告人刘能启、刘保卫、明杰、陈光容、文明辉、张清春到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李大永、刘能启、刘保卫、明杰、伍臣丹、文明辉、张清春积极退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，对各被告人的量刑适当，审判程序合法。贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二０二０年七月十七日 法官助理朱一帆 书记员范晓婷