云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终968号上诉人（原审原告）：李朝昆，男，1989年6月5日生，汉族，系个旧市村民，住该村。委托诉讼代理人：武其远，云南辞宏律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：孙亮红，男，1973年3月8日生，汉族，系个旧市村民，住该村。被上诉人（原审被告）：**山，男，1972年3月20日生，彝族，系开远市村民，住。上诉人李朝昆因与被上诉人孙亮红、**山民间借贷纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李朝昆上诉请求：1.请求二审法院撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初877号民事判决，并依法改判两被上诉人连带偿还借款100000元。2.一、二审诉讼费由被两上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对于《借款协议》中买卖合同性质的认定存在错误，并非是设立了物权的抵押而是以签订买卖合同的形式作为民间借贷的担保。**山向李朝昆借款，李朝昆通过其父亲的账户支付了借款100000元给孙亮红、**山，作为卖方与李朝昆就孙亮红所有的坐落于星宾馆朝个旧方向大约150米的房屋作价100000元出卖给李朝昆的形式签订了名为《借款协议》的买卖合同，该合同的性质首先从形式上来看为买卖合同，孙亮红实际是以签订买卖合同的形式作为民间借贷合同的担保，而非是以该房产提供物权抵押担保，故本案中该房屋是否办理抵押登记，并不影响孙亮红提供担保的意思表示及责任承担。二、本案一审判决适用法律错误。本案中，一审判决认定了李朝昆向**山提供借款，并且孙亮红提供了担保，但未判令孙亮红承担连带赔偿责任的依据是该抵押房屋并没有办理抵押登记，一审判决存在法律适用错误的严重问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人要求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务……”本案完全符合该法条中所指向的法律事实，进行担保的是买卖合同本身而非进行物权抵押登记，一审诉讼过程中，李朝昆也是由买卖合同履行的诉由变更为民间借贷的相关诉讼请求，孙亮红为借款提供担保的意思表示是真实有效的，应当承担相应连带还款义务，并且之后若借款人没有履行相关生效判决的还款义务，李明昆有权申请拍卖该房屋以偿还借款。综上，一审判决对于三方涉及的民间借贷法律关系及事实部分的认定清楚，但对于孙亮红以买卖合同形式提供担保的事实认定不清，且存在法律适用错误的问题，请求二审法院依法改判。孙亮红辩称，1.本案的借款人和使用人是**山，且实际借款金额是94750元，因为借款时李朝昆就将利息扣了5000元。因此，孙亮红没有使用过借款，也不应该承担赔偿责任。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。**山未作答辩。李朝昆向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告所签房屋买卖合同；2.判令两被告退还原告购房款100000元；3.本案所有诉讼费用由两被告承担。庭审中，李朝昆变更诉讼请求为：1.判令两被告连带偿还借款100000元，由被告**山承担还款责任，由被告孙亮红承担连带责任；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年11月15日，原告李朝昆通过父亲李国喜名下银行账户向被告**山分别转账50000元、42550元，合计92550元。2018年9月1日，原告李朝昆作为买方与被告孙亮红、**山作为卖方以将卖方坐落于星宾馆朝个旧方向大约150米的房屋作价100000元出卖给卖方的形式签订《借款协议》。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告与二被告签订《借款协议》系双方真实意思表示，内容未违反我国法律、法规的强制性规定，合同合法有效。内容虽约定为将房屋作价出售，但双方的真实意思表示均为借款，系由原告李朝昆向被告**山提供借款，二被告以坐落于星宾馆朝个旧方向大约150米的房屋为借款提供担保，故双方之间系借款合同关系。合法的借贷关系受法律保护。原告李朝昆提供借款，被告**山接收借款，故被告**山应向原告李朝昆偿还借款。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告李朝昆以转账方式向被告**山提供借款92550元，其主张借款金额为100000元，余款7450元系现金交付，但未提交证据予以证实，故不予支持，应由被告**山偿还原告李朝昆借款92550元。原告李朝昆与被告孙亮红均明确表示双方签订《借款协议》的意思表示系以房产为借款提供抵押担保，但双方并未办理抵押登记，故该抵押担保并未生效。原告李朝昆主张被告孙亮红承担连带责任，不符合法律规定，且无证据予以证实，不予支持。综上所述，原告李朝昆的诉讼请求，一审法院予以部分支持。被告**山经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告**山于判决发生法律效力之日起三十日内偿还原告李朝昆借款本金92550元。二、驳回原告李朝昆的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原告李朝昆负担186元，由被告**山负担2114元。二审中，双方当事人对一审判决认定的法律事实均无异议，也未向本院提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。二审审理查明，2017年11月15日，**山向李朝昆借款使用，后因无法归还，孙亮红同意以签订房屋买卖协议为**山的借款作担保。2018年9月1日，孙亮红、**山作为甲方（卖方），李朝昆作为乙方（买方）签订了《借款协议》，主要约定：甲方自愿将坐落在星宾馆朝个旧方向大约150米（即个旧市大路边）的房屋出卖给乙方，建筑面积660平方米，并将所出卖该房产的相关土地使用权同时出卖给乙方；双方议定上述住房总价款为人民币100000元；甲方保证该房产合法权属清楚，有合法的土地使用权（已交纳土地出让金），无转让、无抵押；办理房产证手续所产生的有关税费由甲方承担，乙方提供有关资料；甲方在2018年12月1日交房给乙方，并将甲方房产过户到乙方名下，办理相关手续等。《借款协议》签订之后，孙亮红除将个旧市鸡街镇人民政府颁发的村镇规划选址意见书（编号2005-45）、离婚证（离婚证字号Ｌ532501-2015-000188）的原件提供给李朝昆保管外，双方未办理房屋抵押登记。另查明，该房屋于2005年8月2日办理了村镇规划选址意见书，房屋竣工后，孙亮红未领取权属证书。2015年3月2日，孙亮红与曾翠萍到个旧市民政局婚姻登记处办理了离婚手续，约定双方共有的坐落于个旧市大路边住房归孙亮红所有。此外，李朝昆自认实际支付的借款金额为92550元，借款时未约定利息，借款后**山归还过五、六千元借款的事实。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案中，李朝昆与孙亮红、**山之间签订的《借款协议》，是名为借款合同，实为借款提供担保的房屋买卖合同，即孙亮红以买卖其位于个旧市大路边的房屋为**山向李朝昆的借款提供担保，双方当事人之间形成的是民间借贷法律关系。基于此，李朝山在一审中当庭将诉讼请求由**山、孙亮红退还其购房款100000元变更为由**山、孙亮红连带偿还其借款100000元，一审法院按李朝昆变更后的诉讼请求进行审理并作出判决，但未将本案案由由合同纠纷相应变更为民间借贷纠纷不当，本院予以纠正。关于借款本金如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，李朝昆上诉主张其出借给**山的借款金额为100000元，但其提供的收支明细、卡交易对账单、借记卡账户历史明细清单等债权凭证，仅能证明李朝昆出借给**山的借款金额为92550元；余款7450元李朝昆主张是用现金支付，但其未提供证据加以证明。二审中，李朝昆自认案涉借款金额实际为92550元，且借款时未约定利息，借款后**山归还过借款五、六千元。根据前述证据和李朝昆自认的事实，案涉借款金额应认定为92550元，扣除已归还的借款6000元，**山还应当偿还李朝昆借款86550元。因此，李朝昆上诉主张借款金额为100000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于孙亮红应否承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效:……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”、第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”的规定，本案中，**山向李朝昆借款，孙亮红用位于个旧市大路边的房屋作担保，因该房屋至今尚未办理不动产物权登记，取得权属证书，故应认定案涉借款合同有效而担保合同无效。鉴于孙亮红用房屋提供担保时，未告知李朝昆用于担保的房屋尚未领取权属证书，而李朝昆也未认真进行审查核实，导致担保合同无效，债权人李朝昆和担保人孙亮红均有过错。根据前述事实和法律规定，按照过错责任，孙亮红应当承担不应超过债务人**山不能清偿债务86550元的50%即43275元的连带赔偿责任。因此，李朝昆上诉主张孙亮红承担连带赔偿责任于法有据，应予支持。又根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”的规定，本案中，担保人孙亮红承担连带赔偿责任后，有权向债务人**山追偿。综上所述，上诉人李朝昆的上诉请求部分成立，应予部分支持;一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十二条、第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初877号民事判决；二、由**山于本判决生效之日起十日内偿还李朝昆借款本金86550元；三、孙亮红对前述债务86550元承担50%即43275元的连带赔偿责任。孙亮红承担连带赔偿责任后，享有向**山追偿的权利；四、驳回李朝昆的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由李朝昆负担345元，由**山、孙亮红负担1955元；二审案件受理费2300元，由李朝昆负担345元，由**山、孙亮红负担1955元。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇二〇年七月二十二日书记员  赵泓铮