湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1355号 上诉人（原审被告）：欧志军，男，1972年9月24日出生，汉族，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：罗飞，湖南锐鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴建军，男，1978年11月17日出生，汉族，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：朱美琼，女，住湖南省汝城县，系吴建军之妻。 委托诉讼代理人：黄文武，郴州市北湖区阳光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：欧永兴，男，1966年2月8日出生，汉族，住湖南省汝城县。 原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司郴州市中心支公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江北路303号。 负责人：李振飞，该公司负责人。 上诉人欧志军因与被上诉人吴建军、欧永兴，原审被告中国人寿财产保险股份有限公司郴州市中心支公司（下称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欧志军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴建军要求欧志军赔偿864,708.2元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴建军、欧永兴负担。事实和理由：1.本案事故发生时欧永兴并非从事雇佣活动，一审判决依据的证人证言及欧永兴的陈述存在诸多矛盾，依法不应予以采信，事故责任应由欧永兴承担；2.即使欧永兴从事雇佣活动导致本案事故发生，欧永兴存在重大过失，按照法律规定其应与欧志军承担连带赔偿责任，且欧志军承担责任后可向其追偿。 吴建军辩称，事发当天欧志军的弟弟欧志文将防水工程分给欧志军，欧志军聘请欧永兴、欧养才等人做事并发放工资，故欧志军与欧永兴、欧养才等人形成了雇佣劳务关系，欧永兴应当与欧志军承担连带赔偿责任。 欧永兴辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充足，应予维持。欧志军的弟弟欧志文将承包的装修工程分给欧志军，欧志军聘请欧永兴、欧养才做事，一审法院进行实地调查后，认定欧志军与欧永兴之间形成雇佣劳务关系。欧永兴遵照欧志军的指示每天下班时开车去工地把防水工程的工具及剩余的防水材料运回防水店，所驾驶车辆是由欧志军提供的，工作时间、地点是欧志军指定的，事发当天欧永兴开车前往工地拉材料及工具，在提供劳务过程中发生交通事故，根据法律规定，应当由欧志军承担赔偿责任。 保险公司经本院合法传唤，未到庭接受询问调查，亦未作书面答辩。 吴建军向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在交强险保险范围内赔偿吴建军110,000元，优先赔偿精神损害抚慰金；2.判令欧永兴、欧志军共同赔偿560,683.15元；3、诉讼费由欧永兴、欧志军、保险公司负担。诉讼过程中，吴建军以伤残赔偿金、被扶养人生活费应按城镇标准计算为由，将第二项诉讼请求变更为864,708.2元。 一审法院认定事实：2019年4月7日17时20分许，欧永兴驾驶粤FZN998号小型普通客车沿九龙大道由北往南行驶到2号楼路段时越过中心黄线左转，其车右侧前门位置与沿九龙大道由南往北行驶由吴建军驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成两车受损，吴建军受伤。汝城县公安局交通警察大队认定：欧永兴驾驶机动车越过道路中心双黄线左转是造成本起事故的主要原因，承担事故主要责任。吴建军驾驶机动车未佩戴安全头盔是造成本起事故的次要原因，承担事故次要责任。事故发生后，吴建军被送到汝城县中医医院治疗，医生检查后要求转院，欧志军支付了在汝城县中医医院的医疗费、救护车费。当日，吴建军被送到郴州市第一人民医院治疗，2019年10月23日出院，住院199天。诊断结果为：颈部脊髓损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颈椎骨折、左侧肩胛骨骨折、右下肢静脉血栓形成、双肺挫伤、右侧肺部感染、额部头皮血肿、头皮挫伤、双眼下转动功能不全。出院医嘱为：加强营养，生活部分自理，需加强护理，继续康复锻炼，必要时继续行康复治疗，出院后3月、6月、1年复查颈椎X线，脊柱外科随诊。吴建军住院期间，由其妻子朱美琼护理。治疗过程中，保险公司垫付了10,000元，欧志军垫付了81,500元。2019年11月11日，郴州市科诚司法鉴定所做出郴科诚司鉴所［2019］临鉴字第1144号、1145号司法鉴定意见书，第1144号鉴定意见为：吴建军的损伤评定为叁级伤残。第1145号鉴定意见为：躯体伤残日常生活活动能力计55分，评定为部分护理依赖。吴建军于2019年11月13日提起诉讼，在诉讼过程中，欧志军以“吴建军提交的伤残鉴定及护理依赖鉴定书，存在鉴定时机过早，鉴定依据与提交的病历记录存在明显差异”为由，申请对伤残等级和护理依赖程度重新鉴定。2020年1月7日，郴州市旺昇司法鉴定所做出郴旺昇司鉴所［2020］临鉴字第19号20号鉴定意见书，鉴定意见为吴建军颈部损伤致颈椎骨折，颈部脊髓损伤，双手肌力2-级，评定为伍级伤残。躯体伤残日常生活活动能力计60分，评定为部分护理依赖。欧志军支付了第二次鉴定的检查费、鉴定费。另认定，吴建军父亲吴混才，1947年7月19日出生。母亲何份香，1954年9月9出生。弟弟吴建文，1981年出生。妹妹吴招红，1985年出生。吴建军夫妇2003年9月26日生育女儿吴莹，2006年9月10日生育儿子吴子杰。粤FZN998号客车车主为欧志军，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险。诉讼过程中各方当事人就交强险赔付达成协议，由保险公司在交强险限额内赔付吴建军109,000元（不含垫付的10,000元），吴建军放弃对保险公司的其他诉讼请求，已另行制作调解书。 一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案的焦点有：1.事故发生时欧永兴是否从事雇佣活动。根据庭审中欧永兴的陈述，调取了宋国华与汝城县众利装饰工程有限公司签订的《汝城县众利装饰工程施工合同》，查明，2019年3月15日宋国华将2号小区房屋的装修工程发包给汝城县众利装饰工程有限公司，该公司的法定代表人为欧志军的弟弟欧志文。欧志文证实“这个工程的防水部分是欧志军做的，如果他的时间不足，他就会邀请熟悉的师傅一起做，材料款单独算，其他是工人的工钱，欧志军不会赚我的钱。”证人欧养才证实“清明节时,欧养才和欧永兴一起跟欧志军做防水工程，工钱由欧志军付给我。欧永兴每天下班都会开车到工地接工人和拉工具回欧志军的防水材料店，那天欧永兴去接我和叶长青时出了交通事故。”结合事故发生的地点为九龙大道2号楼前路段，欧永兴行车方向为由北往南行使到2号楼路段越过中心黄线左转，事发时间为17时20分许，应认定欧永兴与欧志军形成劳务关系，事故发生时,欧永兴从事欧志军指示范围内的生产经营活动，欧永兴因劳务造成他人损害的，由接受劳务方欧志军承担赔偿责任。事故造成吴建军的损失及各方应承担的责任。吴建军夫妇为农业户口，从事农业生产。郴州市中级人民法院《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见（试行）》规定，从2019年12月9日起，郴州市两级人民法院在机动车交通事故责任纠纷案件开展统一城乡居民赔偿标准试点工作，残疾赔偿金、被抚养人生活费统一按照城镇居民标准计算。吴建军损失有：⑴医疗费133,763.55元；⑵住院伙食补助费199×100=19,900元；⑶营养费199×30=5970元；⑷残疾赔偿金36,698×20×60%=440,376元；被抚养人生活费25,064×（2+5）÷2×60%+25,064×（8+15）÷3×60%=167,928.8元；⑸误工费（计算到2019年11月11日）44,693×214÷365=26,203.56元；⑹护理费。住院期间护理费44,693÷365×199=24,366.86元，定残后的护理期限根据吴建军的年龄、伤残程度等因素确定，酌定为20年，护理费为44,693×20×50%=446,930元；⑺精神损害抚慰金30,000元；⑻鉴定费。郴州市科诚司法鉴定所收取鉴定费1500元，因不采纳郴科诚司鉴所［2019］临鉴字第1144号鉴定意见，故只支持鉴定费750元。重新鉴定时鉴定机构收取鉴定费1890元，因护理依赖评定结论与郴科诚司鉴所［2019］临鉴字第1145号鉴定意见相同，只支持伤残等级部分的鉴定费945元。鉴定前检查费用980元，挂号费5元，鉴定费合计750+945+980+5=2680元；⑼交通费。吴建军诉请交通费1000元，没有提交票据，考虑到吴建军在郴州市住院199天，汝城往返郴州的距离等因素，酌定住院期间交通费1000元，交通费合计1200（救护车费）+1000=2200元。合计1,300,318.77元。粤FZN998号客车在保险公司投保了交强险，各方已对交强险限额内赔偿数额达成协议。交强险之外的损失为1,300,318.77-120,000=1,180,318.77元。吴建军负事故次要责任，应承担30%的损失。欧永兴负事故主要责任，应承担70%的赔偿责任1,180,318.77×70%=826,223.14元，欧志军已支付2551.61+81,500+980+5+945=85,981.61元（第二次鉴定认定鉴定费945元，垫付费用也只认定945元），扣减后826,223.14-85,981.61=740,241.53元，该款由劳务接收方欧志军负责赔偿。经调解，各方无法达成一致意见。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、欧志军赔偿吴建军因交通事故造成的经济损失740,241.53元，限在本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回吴建军对欧永兴、欧志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,547元，由吴建军负担3259元，欧志军负担10,288元。” 二审期间，欧志军向本院提交如下证据：1.汝城县公安局交通警察大队《道路交通事故现场图》及现场照片；2.《询问笔录》拟证明：欧永兴事发当天并非去施工现场接欧养才、叶长青及拉防水材料，而是去政务中心办理与雇佣关系无关的事宜，欧志军无需承担本案赔偿责任；3.欧永兴、欧养才自行书写的工时记录单，拟证明：欧永兴等人与欧志军之间系松散、临时性的雇佣关系，工资亦系按天计算，且欧永兴等人并非只受雇于欧志军，欧志军无需承担本案赔偿责任；4.证人欧养才出庭作证，拟证明：其与欧永兴等人为欧志军工作关系是临时性的，工资亦是按天计算，案发当天上午欧永兴开车去了工地，案发时欧永兴干什么不清楚。吴建军对上述证据质证认为，对上述证据真实性均无异议，但上述证据及证人证言恰好证明欧永兴事发当天是开车去往工地，欧永兴、欧养才与欧志军之间存在长期雇佣关系。欧永兴对上述证据质证认为，考勤记录可以证明事发当天确实与欧养才在欧志军的工地做事，事发时欧永兴转弯是为了停车后去工地拿防水材料和工具；欧养才二审的陈述不是事实，做家装也需要很多材料，摩托车装运不完。保险公司未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：证据1.该份证据可以直观案发现场、欧永兴准备停车的位置及施工现场三点之间具体的空间位置。将上述三点与欧永兴的陈述进行比对分析，可以认定事发时欧永兴并非去施工现场方向；证据2.该份证据不属于新证据，不能证明事故发生时欧永兴并非从事的是雇佣活动；证据3.该份证据可以证明欧永兴等人与欧志军之间存有临时性雇佣关系；证据4.证人欧养才所作证词不仅证明事发当天上午欧永兴开车去了工地，而且对欧永兴、欧养才等人与欧志军之间存有临时雇佣关系的事实亦未予否认。 另查明，案发时，吴建军所驾驶的二轮摩托车为无牌车辆，吴建军本人亦无驾驶证照，属无牌无证驾驶。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、欧永兴与欧志军之间的雇佣劳务关系是否成立，欧志军应否对因欧永兴的重大过失导致吴建军遭受的损失承担连带赔偿责任；二、吴建军因本次交通事故所遭受的各项损失应由谁承担，责任比例应如何划分。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据上述法律规定，欧永兴是否在从事雇佣活动中致人损害系本案审查的重点之一。根据本院二审查明的事实和证据，可以认定事发当日欧永兴驾驶欧志军的车辆在从事雇佣事务，且欧志军对欧永兴事发前向其借车以及其与欧永兴等人之间存在临时性雇佣关系的事实不予否认。因欧志军并无证据证明欧永兴事发时去政务中心办理非雇佣事务，且此情节只关系欧志军与欧永兴之间的责任承担，并不能对抗对吴建军责任的共同承担。故依据前述法律规定，欧志军应对因欧永兴的重大过失导致吴建军遭受的损失承担连带赔偿责任。 关于焦点二，经本院二审查明，由于吴建军在本次交通事故发生时无牌无证驾驶，且又未戴安全头盔，对造成吴建军人身损害存在重大过错。又鉴于吴建军、欧永兴在本次交通事故中均系违章驾驶，吴建军、欧永兴对本次交通事故损失的发生均存有重大过失和责任，故吴建军在本次交通事故中造成的损失应由欧永兴和吴建军共同承担。欧志军对欧永兴应承担部分的损失承担连带赔偿责任。一审法院在未查明欧永兴、吴建军对本次交通事故损失中均存在重大过失和责任的情况下，单一采信汝城县公安局交通警察大队作出的交通事故责任认定书，并判决雇主欧志军承担70%的赔偿责任不当，与查明的事实和证据不符，本院应予以纠正。吴建军因本次交通事故造成的经济损失，依法应由欧永兴与吴建军各自承担50%的赔偿责任，即交强险之外的损失为1,180,318.77×50%=590,159.39元，扣除欧志军已支付的85,981.61元，还剩504,177.78元。欧志军对欧永兴应承担的经济损失504,177.78元承担连带赔偿责任。 综上所述，欧志军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省汝城县人民法院（2019）湘1026民初2102号民事判决； 二、被上诉人欧永兴赔偿被上诉人吴建军因本次交通事故造成的经济损失504,177.78元，限在本判决生效后十五日内一次性付清；上诉人欧志军对上述款项承担连带赔偿责任。 三、驳回上诉人欧志军的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,547元，由吴建军负担6773.50元，欧永兴负担3386.75元，欧志军负担3386.75元；二审案件受理费12,447元，由吴建军负担6223.50元，欧永兴负担3111.75元，欧志军负担3111.75元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。