甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终697号 上诉人（原审被告）：民乐县住房和城乡建设局，住所地：甘肃省张掖市民乐县洪水镇县府南大街，统一社会信用代码：1162222013929230L。 法定代表人：李德盛，该局局长。 委托代理人：周伯福，甘肃德言盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃裕隆建筑安装有限责任公司，住所地：甘州区税亭街二轻局院内，统一社会信用代码:91620721225300143A。 法定代表人：丁学礼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈莉萍，甘肃方联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮加松，甘肃裕隆建筑安装有限责任公司出纳。 上诉人民乐县住房和城乡建设局因与被上诉人甘肃裕隆建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2020）甘0722民初301号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民乐县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人周伯福，被上诉人甘肃裕隆建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人陈莉萍、阮加松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 民乐县住房和城乡建设局上诉请求：一、撤销甘肃省民乐县人民法院(2020)甘0722民初301号民事判决第一项；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案全部诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人在起诉时已超过法定的诉讼时效。根据我国《民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为3年。本案上诉人与被上诉人发生民事行为，即结算给付的时间是2010年11月30日，时至今日已历时10年之久，但被上诉人却在法定的2年、3年的时效内，未主张自己的诉权，在超过法定时效10年后诉讼，已不具有胜诉权。第二，原审对工程总价款的认定错误。上诉人与被上诉人在施工前就签订有施工合同，工程结束后，双方又进行了总结算，最终确定的工程总价为2180000多元，并不是一审认定的2220000元。第三，被上诉人工作人员所收取的一万元现金，不能视为是王志丹的个人借款，不能在已付总款中予以扣除。被上诉人的工作人员王志丹从上诉人处领取的一万元现金，是被上诉人在施工过程中，因急需现金，由被上诉人负责人表态后，上诉人直接付给被上诉人的，在多次兑账过程中，被上诉人都是认可的，只是在这次诉讼审理中，忽然否认该款是他们所收。虽然条据是王志丹所写，但是王志丹是被上诉人的工作人员，其本人再与上诉人没有任何经济交往，依据我国《合同法》49条关于表见代理的规定，该行为后果也应该由其公司(即被上诉人)予以承担。综上，一审法院认定事实错误，判决极为不公，请求二审法院直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。 甘肃裕隆建筑安装有限责任公司辩称，1.本案并未超过诉讼时效，虽然工程施工是2008年，但是上诉人给被上诉人的最后一期付款在2018年2月12日，在此期间，被上诉人一直在向上诉人主张债权，在2020年1月8日被迫提起诉讼，所以本案未过诉讼时效。2.一审法院对工程总价款的认定是正确的。上诉人记账凭证中只有2180000多元，以此来抗辩工程总价款，是否挂账是上诉人的单方行为，不能以此对抗被上诉人的主张。其次，就3万多元，被上诉人多次到民乐要账，每次都主张该30000多元，上诉人不予理睬，期间被上诉人开具过30000多元的发票，但是上诉人不要，被上诉人作废过几次，后要账过程中，被上诉人又开具了发票，上诉人仍然不要，该发票现在还在。3.王志丹借的10000元并未交到公司，从形式上讲，王志丹这10000元是属于个人借款，该笔钱公司并不知情，不存在被上诉人之前认可，后来不认可的情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 甘肃裕隆建筑安装有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即偿付拖欠的工程款49415.64元；2、被告承担本案的一切涉诉费用。 一审法院认定事实如下：2016年6月17日，肃南裕固族自治县裕隆建筑安装有限责任公司变更为甘肃裕隆建筑安装有限责任公司。2008年5月12日，原、被告双方在平等自愿、协商一致的基础上签订了一份《建设工程施工合同》,合同约定：甲方(被告)将民乐县东西大街、南大街、南华路段道路工程一标段的道路工程及排水工程承包给乙方(原告)施工，承包范围为施工图纸及预算编制说明内的所有工程。合同签订后，原告如约履行，并将工程验收后交付给被告使用。2008年11月15日，原、被告双方对民乐县道路工程一标段K1+580--K2+237的工程进行结算，被告应付工程款为2188720.68元（附有结算清单2页)。2010年11月30日，双方又对漏算部分工程进行了结算，被告还应付36768.14元工程款，工程结算书上有被告单位盖章以及决算编制人员孟建军的签字，附有费用清单5页，原告甘肃裕隆建筑安装有限责任公司（肃南裕固族自治县裕隆建筑安装有限责任公司）盖章，施工队负责人丁学海签字。时至2018年，被告陆续付款549000元、100000元、200000元、100000元、22256元、150000元、684550.73元、72000元、60000元、93765.58元、93800元、46848.37元，共计2172220.68元。2008年5月7日购买的价值6500元的牛眼网于2008年5月12日由原告员工王雪梅（暨本案原告的副总经理兼委托代理人）书写收条一张。2008年8月28日，落款为肃南裕固建安公司王志丹（没有盖章）书写的借条，借到民乐县城建局道路工程款10000元。现原告以被告尚未结清工程款为由，依法起诉，要求处理。 一审法院认为,合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》、民乐县道路工程一标段K1+580--K2+237的工程结算书（结算工程款2188720.68元）、2010年11月30日漏算部分工程结算书（结算工程款36768.14元），共计结算工程款2225488.82元是原、被告真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。对王雪梅书写的收条，虽然没有写清价值，但应视为收到的是与被告主张的是同一批次货物，原告应承担相应的付款义务。落款为肃南裕固建安公司王志丹（没有盖章）书写的借条10000元，原告否认，应视为被告借给王志丹的个人借款，被告可通过相关途径向借款人王志丹追偿，本案中不能将王志丹的借款算入被告对原告的工程已付款。故对原告要求被告偿付拖欠的工程款46768.14元（2188720.68元+36768.14元-2172220.68元-6500元）诉讼请求一审法院予以支持。对被告辩解被告不欠原告的工程款和双方按照合同及结算依据，被告截止目前将218万元的工程款已全部付清的理由不予采纳；对被告辩解的诉状中陈述的签订合同的时间及第一次结算时间、结算数额均无异议予以采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告民乐县住房和城乡建设局支付原告甘肃裕隆建筑安装有限责任公司工程款46768.14元，限于判决生效后一月内履行完毕；二、驳回原告甘肃裕隆建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费1035元，减半收取517.5元，由原告甘肃裕隆建筑安装有限责任公司负担27.5元，被告民乐县住房和城乡建设局被告负担490元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人提出的诉讼时效抗辩能否成立的问题。本案涉案工程于2008年11月5日、2010年11月30日进行了结算，上诉人自2008年至2018年陆续向被上诉人付款，被上诉人的主张并未超过法律规定的诉讼时效期间。且《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过诉讼时效期间的除外。”上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出该抗辩，又未提供能够证明被上诉人的请求权已超过诉讼时效期间的证据。该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于对被上诉人已完工程价款如何认定的问题。根据双方当事人提供的证据，双方于2008年11月5日达成《民乐县道路工程（一标段）结算书》结算总价为2188720.68元，2010年11月30日又达成一份《工程结算书》，对熟料运距增加及防护工程进行结算，结算价格为36768.14元。且上诉人在一审中提交的《验收单》亦载明工程量为2225488.82元，虽然该《验收单》最后说明记载“实际结算价款2188720.68元”，但该内容在建设单位和施工单位人员签字之后，该内容不能认定系双方当事人对工程价款的结算。至于上诉人对2010年11月30日达成《工程结算书》是否入账，是其内部财务处理的问题，不能对抗被上诉人依据该结算书主张工程款。一审判决认定涉案工程结算价款为2225488.82元并无不当。上诉人认为结算工程价款应为2188720.68元的理由与查明的事实不符，本院不予支持。 对于王志丹借支的10000元应否认定为上诉人已付工程款的问题。被上诉人在二审中认可王志丹系其公司施工员，且上诉人在一审中提供的2008年8月28日的借条载明，“借到民乐县城建局道路工程款10000元”，落款为肃南裕固建安公司王志丹，王志丹领取该10000元工程款的行为应系履行职务的行为，该款项应认定为上诉人向被上诉人支付的工程款。一审判决认定该款项系王志丹的个人借款适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。 综上，民乐县住房和城乡建设局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省民乐县人民法院（2020）甘0722民初301号民事判决第二项； 二、变更甘肃省民乐县人民法院（2020）甘0722民初301号民事判决第一项为：民乐县住房和城乡建设局偿付甘肃裕隆建筑安装有限责任公司工程款36768.14元，限于判决生效后一月内履行完毕； 三、驳回甘肃裕隆建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费1035元，减半收取517.5元，由民乐县住房和城乡建设局负担385元，由甘肃裕隆建筑安装有限责任公司负担132.5元。 二审案件受理费1035元，由民乐县住房和城乡建设局负担814元，甘肃裕隆建筑安装有限责任公司负担221元。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年七月二日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。