吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终463号 上诉人（原审被告）：刘毅，男，汉族，1972年3月10日生，吉林修然律师事务所律师，住白山市浑江区 委托诉讼代理人：刘国强，吉林豪格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史仁君，男，1965年12月19日生，汉族，通化矿务局砟子煤矿退休职工，住白山市浑江区委托诉讼代理人：武平，吉林沐法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）；孙芝，女，1962年12月15日生，汉族，住吉林省长白朝鲜族自治县。 被上诉人（原审第三人）：李彦华，男，1958年6月3日生，汉族，住白山市江源区。 上诉人刘毅因被上诉人史仁君、被上诉人孙芝、被上诉人李彦华民间借贷纠纷一案，前由白山市浑江区人民法院作出（2018）吉0602民初1883号民事判决，史仁君不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日作出（2018）吉06民终89号民事裁定，将本案发回重审。白山市浑江区人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理并作出（2019）吉0602民初963号民事判决。刘毅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 刘毅上诉请求：依法撤销白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初963号民事判决第二项并依法改判。事实与理由：1、一审认定的证据不足以证明刘毅有抵押担保的意思表示。刘毅与史仁君签订《房屋买卖合同》的真实目的是买卖房屋，《房屋买卖合同》是书证，证明能力只在其承载的内容范围内，不能超出其内容，因此仅能证明房屋买卖的合同关系而不能证明担保关系。史仁君所述双方约定的“名为买卖实为担保”的口头协议，在一方当事人不予认可的情况下无法认定。且流质契约为法律禁止，是对物权法定原则的突破。邵长成的个人单方承诺不能代表刘毅的意思表示，刘毅在房屋买卖合同和收据上签字更与抵押毫无关系。因此史仁君的主张没有事实依据。2、一审判决背离事实，脱离了史仁君的诉讼请求。史仁君在一审中两次明确由刘毅承担让与担保责任的诉讼请求，但一审法院并未对史仁君的主张进行审理并判决，创造出了抵押担保和让与担保的混合形式，适用法律错误。3、一审诉状未送达刘毅属于程序违法。本案发回重审后，刘毅只收到原告为史仁君，被告为孙芝、邵娟等人的民事诉状，但阅卷时才发现有一份原告为史仁君，被告为孙芝、刘毅的诉状未送达，存在程序违法。 史仁君辩称：一审查明的事实证据充分且双方认可。一审判决适用法律正确。刘毅与史仁君的房屋买卖合同实质上具有担保性质，应当在550000元限额内承担责任。 李彦华辩称，通过刘毅认识邵长成，由于邵长成生意需要钱，曾向李彦华借过钱。后期刘毅说邵长成需要用钱又借钱时，由于邵长成前期借的本金没有还，李彦华表示没有。刘毅让李彦华看看谁有帮忙借点，李彦华就找到了史仁君，介绍史仁君把钱借给邵长成。史仁君借给邵长成300000元，分两笔打到邵长成卡上，扣除了两个月利息，打款288000元。当时史仁君主张需要担保，李彦华说上次是刘毅担保，史仁君说有担保就借。借款两三个月后未还款，史仁君找到李彦华，李彦华就去找刘毅并一起去八道沟找到邵长成，邵长成给写了两个房屋买卖合同，让他的会计给签合同，会计不签，刘毅说他签，两个合同上的字都是刘毅写的。因为房屋价值远远高于300000元，怕史仁君不给了，合同上写的是李彦华名字，刘毅说邵长成还欠他的律师费，就从这两处房屋中扣。具体日期就是合同上的日期，2015年10月2日。拿回这两份合同后，由于合同上写的是李彦华的名字，史仁君不同意，李彦华又找刘毅，刘毅说他给担保，在李彦华办公室就另写了一份房屋买卖协议及收据，承诺如果有问题刘毅还款，当时史仁君、刘毅、李彦华、邵长成都在场。刘毅当时还对邵长成说，都用他房子担保了，得赶紧还钱。 史仁君向一审法院起诉请求：判令刘毅承担抵押保证责任，代为清偿288000元按照月利率2%计算的自2014年12月5日起至2018年9月5日止的利息；如刘毅在判决确定的履行期限仍不能按期履行清偿责任，应当加倍承担延期履行的利息；诉讼费由刘毅承担。案件审理过程中，经史仁君申请，依法追加邵长成的继承人孙芝作为被告参加诉讼，史仁君明确诉讼请求：1、判令孙芝承担邵长成向史仁君借款的偿还义务，立即给付史仁君欠款288000元，并从2014年12月5日起至全部清偿本金之日止按照月利率2%承担利息；2、刘毅承担连带担保责任；3、诉讼费及其他费用由孙芝和刘毅承担。判令刘毅承担抵押保证责任，代为清偿288000元按照月利率2％计算的自2014年12月5日起至2018年9月5日止的利息；如孙芝和刘毅在判决确定的履行期限仍不能按期履行清偿责任，应当加倍承担延期履行的利息；诉讼费由孙芝和刘毅承担。 一审法院认定事实：2016年8月4日，史仁君与刘毅签订房屋买卖合同，合同约定“甲方（刘毅）自愿将座落在吉林省白山市八道江区合兴商务中心1421、1422建筑面积合计86平方米，办公用房出卖给乙方（史仁君），房屋总价款为伍拾伍万元整”。同日，刘毅出具房款550000元收据。2016年9月8日，邵长成向史仁君出具还款承诺书，载明：我欠史仁君人民币叁拾万元整，我承诺在2016年10月16日全部还清，如到期不能还清，史仁君有权处理其合兴抵押的办公室。邵长成在承诺人处签字捺印。 另查，邵长成于2018年去世。2018年7月28日，邵长成的父亲邵志强、母亲张文玉、女儿邵佳、邵娟均书面放弃对邵长成遗产的继承。现孙芝为邵长成的第一顺位继承人。 因孙芝申请对2016年9月8日还款承诺书中“邵长成”签字是否为本人签署进行司法鉴定，依法委托至吉林常春司法鉴定中心，该鉴定中心于2019年12月21日出具鉴定意见书，鉴定意见：2016年9月8日《还款承诺书》中“邵长成”签名字迹与样本材料中“邵长成”签名字迹是同一人书写。孙芝就此次鉴定交纳鉴定费3830元。 一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护，邵长成向史仁君借款，并出具欠据，史仁君将所借款项转至邵长成指定账户时，双方借款合同发生法律效力。虽欠据中书写借款金额为300000元，但史仁君实际交付288000元，其主张出借本金实际为288000元，予以确认。史仁君主张其与邵长成口头约定借款利息为月利率2%，但双方对借款并无书面约定，孙芝对借款有利息不予认可，史仁君提供的证据不足以证实双方有利息约定，故史仁君主张孙芝按照月利率2%支付邵长成尚欠款项利息无事实依据，但对自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息应予支持。双方约定借款三个月还清，即还款期限至2014年12月4日届满。现借款已到期，邵长成理应偿还借款。因邵长成已去世，其第一顺位继承人邵志强、张文玉、邵佳、邵娟均书面放弃继承，现有第一顺位继承人孙芝应在继承邵长成遗产范围内承担借款本金288000元及自2014年12月5日起至款项清偿之日止按照年利率6%计算的资金占用期间利息的还款责任。关于孙芝答辩称其已向李彦华账户陆续还款239000元。李彦华及史仁君均认为该239000元系偿还邵长成对李彦华的他笔借款，孙芝提供的还款凭证期间为2014年10月6日至2016年7月30日，但邵长成于2016年9月8日出具还款承诺书确认尚欠史仁君借款300000元，孙芝的该项主张不符合常理，孙芝提供的现有证据不足以证明向李彦华账户转款即为偿还史仁君的借款，故对该项答辩意见不予采纳。 关于孙芝主张本案已经超过诉讼时效期间。本案借款的还款期间至2014年12月5日届满，邵长成于2016年9月8日向史仁君出具还款承诺书，承诺2016年10月16日全部还清，至此诉讼时效中断。自2016年10月17日诉讼时效重新计算至本案立案之日即2018年10月8日，未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间。故对孙芝该项答辩意见，不予采纳。 关于刘毅是否应承担责任的问题。史仁君主张刘毅为邵长成向其借款提供担保，虽刘毅对关于提供担保的主张不认可，认为其与史仁君之间仅为房屋买卖合同关系。但刘毅与史仁君签订房屋买卖合同后，其作为执业律师，在未收到房款的情况下为其出具收据，在未履行合同情况下，又未行使相关权利，不符合常理。同时，刘毅未能就该情况作出合理解释。且2016年9月8日还款承诺书中载明“如到期不能还清，史仁君有权处理其合兴抵押的办公室”，刘毅在2018年5月6日的语音对话记录中说“别惦记我的东西了”、“李哥让我签个什么什么玩意”。综合以上事实，可以认定刘毅与史仁君签订的房屋买卖合同具有为邵长成的借款提供抵押担保的意思表示。虽双方签订的房屋买卖合同不属于法律规定的典型担保类型，但其抵押担保功能应予肯定。刘毅应在买卖合同约定价款550000元的限额内对借款承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”、第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”、《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：“一、孙芝于判决发生法律效力后五日内以继承邵长成的遗产数额为限向史仁君偿还借款288000元及自2014年12月5日起至款项清偿之日止按照年利率6％计算的利息；二、刘毅对判决第一项确定的还款责任在550000元限额内承担补充赔偿责任；三、驳回史仁君其他诉讼请求。案件受理费5620元，由孙芝、刘毅共同负担。鉴定费3830元，由孙芝负担。” 本院二审查明，本案在重审期间，一审法院依据史仁君的申请追加借款人邵长成的继承人为本案被告。因邵长成的父亲邵志强、母亲张文玉、女儿邵娟、邵佳书面声明放弃继承,一审法院依法追加邵长成的妻子孙芝为本案被告。孙芝庭前陈述其放弃举证答辩期间,史仁君当庭明确其诉讼请求为：1、判令孙芝承担邵长成向史仁君借款的偿还义务,立即给付史仁君钱款288000元,从2014年12月5日起至全部清偿本金之日止按照月利率2%承担利息;2、刘毅承担连带担保责任,偿还史仁君欠款利息。各方当事人均表示无异议并当庭进行了口头答辩。其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，史仁君主张其与刘毅签订的房屋买卖合同实质是刘毅为邵长成向其借款提供的担保，刘毅不予认可并主张其与史仁君为房屋买卖合同关系，但根据刘毅与史仁君签订房屋买卖合同后，刘毅在未收到房款的情况下为史仁君出具收款收据这一行为不符合房屋买卖交易习惯，对此刘毅亦未做出合理解释，同时，通过史仁君提供的其与刘毅的谈话录音中，亦可相互佐证双方之间不具有买卖合同的目的，可以认定刘毅与史仁君签订的房屋买卖合同具有为邵长成的借款提供抵押担保的意思表示，故本院对刘毅的主张不予认定。史仁君在一审虽主张其与刘毅之间为让与担保法律关系，但由于刘毅并未向史仁君转移案涉房屋所有权，该合同仅作为债权性质的担保，史仁君对该房屋变价款不具有优先受偿的权利。一审判决认定双方签订的房屋买卖合同不属于法律规定的典型担保类型并判决刘毅应在买卖合同约定价款550000元的限额内对借款承担补充赔偿责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本案案由应为民间借贷纠纷，一审认定本案案由为担保合同纠纷不当，本院予以纠正。本案在一审法院重审期间，因邵长成的父亲邵志强、母亲张文玉、女儿邵娟、邵佳书面声明放弃继承,一审法院依据史仁君的申请依法追加邵长成的妻子孙芝为本案被告，史仁君当庭宣读了起诉状并明确了诉讼请求，刘毅并未提出异议亦当庭进行了口头答辩，故对刘毅主张并未向其送达原告为史仁君，被告为孙芝、刘毅的起诉状，一审存在违反法定程序的请求，本院不予认定。 综上，刘毅的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5620元，由刘毅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  陈 静 书 记 员  戴兵兵