安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5166号 上诉人（原审原告）：安徽华筑建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业业阜阳北路与北城大道交口创智天地A-2号21、22层。 法定代表人：李跃辉，总经理。 委托诉讼代理人：程春，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏红燕，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖必贵，男，1973年8月9日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。 委托诉讼代理人：周成，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏邦跃，安徽世邦律师事务所律师。 上诉人安徽华筑建设工程有限公司(以下简称华筑公司)因与被上诉人肖必贵劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 华筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判华筑公司不支付肖必贵一审判决第一项所列的工伤赔偿费用。事实与理由：一、肖必贵在华筑公司所承接位于合肥市交汇处的禹州中央城项目一期的建筑安装工程，肖必贵系跟随瓦工班组的一名劳务工，2017年4月15日上班当天在进行贴墙面瓷砖过程中，由于其切割瓷砖时操作不慎导致瓷砖碎片溅入右眼受伤，经诊断：右眼角膜穿通伤。华筑公司仅作为该项目的总承包方的身份地位，积极为肖必贵进行工伤认定，并配合进行了相应的伤残鉴定，2019年8月1日经鉴定为六级伤残。肖必贵系建筑工地劳务工，事实是与瓦工班组个人后面进行做工，与华筑公司不存在直接的劳动用工关系。华筑公司与肖必贵之间并未形成事实劳动关系，且肖必贵所受伤残从工伤认定上也可以明确反映，系其操作不慎所致。所以华筑公司不应当按工伤赔偿对肖必贵进行赔偿。二、退一步说，根据工伤认定结论华筑公司应承担用工主体责任，一审所认定的各项赔偿标准错误。肖必贵工伤时间为2017年4月15日系第一天上班当日，且与华筑公司没有形成事实劳动关系，更没有发放工资的事实。其工资标准应按照事故发生时上一年度即2016年安徽省建筑行业工资标准51399元／年确定。故一审判决对肖必贵一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费的标准认定有误。肖必贵的所有病历诊断结论均为右眼角膜裂伤，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》Ｓ05.0结膜和角膜擦伤肖必贵的停工留薪期时间应为一个月，一审法院依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》Ｓ05.8眼和眶的其他损伤认定肖必贵停工留薪期时间为三个月，显属错误。 肖必贵辩称，一、已生效的编号为新站工认【2017】0154号认定工伤决定书认定华筑公司为肖必贵的用人单位，且依据劳动合同法第九十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条等规定，华筑公司应对肖必贵的工伤承担用工主体责任。另外，华筑公司已为肖必贵参加工伤团体保险，合肥市人力资源和社会保障局已因此对肖必贵的工伤在工伤保险基金应承担的工伤保险待遇项目范围内给予赔付。因此，华筑公司应对肖必贵的工伤承担用工主体责任。二、一审判决的赔偿标准正确。《安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省工伤保险省级统筹暂行办法的通知皖政办〔2017〕25号》第六条规定：统一工伤保险待遇计发标准。省级统筹后，工伤保险待遇的计发涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。若设区的市上年度职工月平均工资高于全省上年度职工月平均工资，暂以实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资为计发标准，直至全省上年度职工月平均工资超过或与实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资基本持平后，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。合肥市2016年度职工月平均工资为5921元，而安徽省2016年度职工月平均工资为4925元，故应以合肥市2016年度职工月平均工资5921元计算华筑公司对肖必贵的赔偿标准。另外，依据《安徽省工资支付规定》第四十四条第（四）项规定，肖必贵的月平均工资认定为5921元是正确的，华筑公司认为的以2016年度安徽省建筑业工资标准51399元/年计算肖必贵的工资标准于法无据。另外，肖必贵所受伤害为右眼角膜穿通伤，依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S05.6，其停工留薪期应为6个月，一审判决认为此与肖必贵的受伤情况不能完全对应，分类目录S05.8眼和眶的其他损伤与本案肖必贵的伤情较对应，故一审判决确定肖必贵享受三个月的停工留薪期时间，肖必贵虽认为该认定有失偏颇，但肖必贵为了尽快处理而未上诉，华筑公司认为按分类目录S05.0结膜和角膜擦伤，这与肖必贵的受伤情况相去甚远，请求二审法院不予采纳。 华筑公司向一审法院起诉请求：判令华筑公司不支付肖必贵合肥市劳动人事争议仲裁委员会[2019]合劳人仲案字1940号仲裁裁决书第二项相应的工伤赔偿费用。 一审法院认定事实：2017年4月15日，肖必贵在华筑公司处承建的禹州中央城一标段3ａ＃楼7层电梯门厅处粘贴墙面瓷砖过程中，由于切割瓷砖时操作不慎，导致瓷砖碎片溅入右眼受伤。事故发生后，肖必贵被送住安徽省立医院治疗，经诊断为右眼角膜穿通伤，住院十天。2017年12月13日至江苏省附属医院治疗，住院六天。肖必贵此次受伤于2017年5月19日被合肥新站高新技术产业开发区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年8月1日经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍六级。华筑公司为肖必贵承担了医疗费5038.74元，剩余医疗费系肖必贵自行垫付。肖必贵的岗位为瓦工，其自述日工资300元。受伤后没有再至华筑公司处上班，华筑公司已为肖必贵参加工伤保险。后肖必贵向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决解除肖必贵与华筑公司之间的劳动关系；二、裁决华筑公司支付肖必贵医疗费20381.8元、住院伙食补助费540元、护理费3356元、停工留薪期工资待遇42537元、一次性伤残补助金113432元、一次性工伤医疗补助金127611元、一次性伤残就业补助金241043元、伤残津贴8507.4元、鉴定费280元、交通费3000元，以上合计560688.2元。 2019年12月26日，仲裁委裁决华筑公司需配合肖必贵向工伤保险机构申领工伤保险基金所应支付的项目，具体金额由工伤保险机构核准。华筑公司支付肖必贵一次性伤残就业补助金201314元、停工留薪期工资35526元、护理费2526.3元，以上合计239366.3元，驳回肖必贵其他仲裁请求。华筑公司不服仲裁裁决，遂诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，虽然华筑公司、肖必贵之间并不存在事实上的劳动关系，但依法华筑公司应对肖必贵发生的工伤承担用工主体责任。关于工资标准，因双方均无法证据证明肖必贵实际工资标准，故参照2016年度合肥市城镇在岗职工社会平均工资5921元/月，以此标准作为肖必贵月工资计算标准。虽然华筑公司认为根据2017年3月24日安徽省人民政府办公厅关于印发安徽省工伤保险省级统筹暂行办法通知皖政办（2017）25号已明确规定，按省级统筹标准支付。但该条规定后半段，若设区的市上年度职工月平均工资高于全省上年度职工月平均工资，暂以实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资为计发标准，故华筑公司主张该院不予采信。关于一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》相关规定，华筑公司应支付一次性伤残就业补助金，即34个月统筹地区上年度职工月平均工资201314元｛5921元/月*34个月｝。关于停工留薪期时间，华筑公司认为应当依据安徽省工伤职工停工留薪期分类目录S05.0，享受一个月停工留薪期的时间，而肖必贵则认为应当依据该分类目录S05.6，享受六个月的停工留薪期的时间。该院认为本案肖必贵所受伤害为右眼角膜穿通伤，对照双方各自主张的分类目录编号，肖必贵受伤情况均不能完全对应，而该分类目录S05.8眼和眶的其他损伤与本案肖必贵伤情较对应，故该院确定肖必贵享受三个月的停工留薪期时间，因此华筑公司应支付肖必贵三个月的停工留薪期工资17763元（5921元每月×6个月）。关于护理费，肖必贵因此次受伤共住院16天，依法华筑公司应支付肖必贵护理费2526.3元（5921元/月×80%÷30天/月×16天）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条之规定，判决：一、安徽华筑建设工程有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付肖必贵一次性伤残就业补助金201314元、停工留薪期工资17763元、护理费2526.3元，以上合计221603.3元；二、驳回安徽华筑建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽华筑建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，一审法院认定双方不存在事实劳动关系，双方对此均无异议，本院予以确认。虽然双方不存在事实劳动关系，但肖必贵在华筑公司承建的工地上受伤并已被认定为工伤，参照《安徽省实施办法》第三十三条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人雇用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。故华筑公司依法应当对肖必贵发生工伤承担用工主体责任。华筑公司上诉主张不应当承担工伤赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。2016年合肥市职工月平均工资高于安徽省上年度职工月平均工资，故一审法院以2016年度合肥市城镇在岗职工社会平均工资5921元/月为标准作为肖必贵月工资计算依据，计算肖必贵一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费，并无不当，本院予以确认。一审法院结合肖必贵伤情及安徽省工伤职工停工留薪期分类目录，确定肖必贵停工留薪期为三个月，有事实和法律依据。华筑公司主张停工留薪期一个月，与事实不符，本院不予支持。 综上，华筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽华筑建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  王二辉 二〇二〇年七月二十九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。