吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1550号上诉人（原审原告）：张晓涛，男，1983年7月22日生，汉族，住长春市南关区。上诉人（原审被告）：绿园区同鑫乐活城春风十里音乐餐厅，住所地长春市绿园区奔驰路265号同鑫乐城第M区MO1MO4商铺。经营者：孙强，男，1983年11月21日生，汉族，住长春市绿园区四联大街25B区8栋1门401室。委托诉讼代理人：王世友，吉林司鼎律师事务所律师。上诉人张晓涛、绿园区同鑫乐活城春风十里音乐餐厅（以下简称音乐餐厅）劳务合同纠纷一案，双方均不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。音乐餐厅上诉请求：1.撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3415号民事判决，依法予以改判或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费均由张晓涛承担。事实和理由：一、原审判决认定音乐餐厅与张晓涛之间为劳务合同关系是错误的。（一）音乐餐厅与张晓涛并不存在劳动或雇佣关系，音乐餐厅与张晓涛之间无任何书面约定为劳务关系。依据我国法律规定，口头约定的劳务合同关系，一方当事人对其约定不予确认，其口头约定不能成立。故此，本案中在当事人双方无任何书面约定，张晓涛主张双方为口头约定为劳务关系，音乐餐厅予以否定，张晓涛又不能举出其他证据予以佐证，证明二者之间为劳务关系,张晓涛主张二者之间系口头约定劳务关系，其主张不能成立。（二）孙强与张晓涛系合伙关系，张晓涛对此事实也不否认。张晓涛及其合伙人张某、黄某等人的微信电子通话记录及绿园区法院审理的张晓涛诉张某劳动争议纠纷案庭审笔录第9页，张某的陈述“?亏损的比例如何承担。:按照股比，原来有过约定，应该是签订一份协议，大家都没有看,就被黄某收走了,不给大家发了。?合同在谁手里。:黄某。?盈利和亏损由谁判断。:账在我手里。”这些自认的事实足以认定，当事人之间为合伙关系。二、原审判定张晓涛有权获得劳务报酬错误。（一）原审对证据和证人证言的采信错误。本案原审无有效证据证实音乐餐厅（包括孙强）作出与张晓涛之间为劳务关系及月工资8000元的承诺，本案在审理中出现如此说法，是张晓涛、证人张某的口头说法或者道听途说而已，别无任何证据。这样的说法也能作为定案的依据，有失公平。张某就是音乐餐厅的合伙人之一(包括其他合伙人在内)，张某另案与音乐餐厅的纠纷案件中，本案张晓涛出庭为张某作不利于音乐餐厅的证言，本案张某为音乐餐厅佐证，二人互相串通，相互作证，各取所需、意图在音乐餐厅处获得利益。张某于2019年3月13日通过微信群发布“合伙除名决定文本docx13k及结合张某在微信群公示的合伙投资人名单,张某、张晓涛、孙强等人之间属于合伙关系,而不是雇佣关系。故此,张某、黄某在本案审理中以证人身份所作出的证言纯属伪证。本案原审依据证人证言为依据作出判决是错误的。音乐餐厅没有任命过张某为店长，音乐餐厅对张晓涛并不存在领导或管理关系，张晓涛并不隶属于音乐餐厅，反倒是张晓涛本身就是音乐餐厅餐厅老板之一。黄某自认在音乐餐厅处只干了3天就离开了。黄某、张某的证人证言与其在微信群里发出的电子信息相互矛盾，本案应采用最早、最原始的电子信息作为证据予以适用。黄某、张某证人证言有失真实性，更不具有合法性和关联性，其证人证言不能作为证据适用，原审对其证人证言的适用显属错误。（二）原审认为张晓涛作为合伙人有权单独获得报酬缺乏事实依据。张晓涛本身就是春风餐厅的合伙人之一，音乐餐厅与张晓涛从未约定过任何劳务、报酬，张晓涛在春风餐厅从事采购是合伙人应尽的职责，其获利应按投资比例享受红利,而不应另行主张报酬，张晓涛以劳务人员为由主张劳务报酬，并没有合伙人的共同约定，也没有法律依据，不应得到支持，原审判决音乐餐厅给付张晓涛劳务报酬显属错误，是混淆了音乐餐厅与张晓涛二者之间的法律关系所致的错误裁判结果。张晓涛为春风餐厅的合伙人之一，如春风餐厅的管理人员张某，先后多次在合伙人微信群望发出公示，确认其投资18万元，占9%的股份，对此事实张晓涛先后多次对其合伙人的身份予以自认。（三）原审适用法律错误。对“即使双方存在合伙关系，只要双方另有约定亦不影响双方劳务合同关系的合法性和有效性”这一点，音乐餐厅与张晓涛既没有明确的约定，也没有合法有效与之相关联的证据予以佐证，况且双方存在根本性的分歧，原审笼统的适用这种说法，导致了《合同法》《劳动法》等法律适用及理解的矛盾和抵触。二、原审认定事实中，关于张晓涛到春风餐厅参与采购的时间错误。假设张晓涛与音乐餐厅之间为雇佣关系，那么张晓涛在音乐餐厅从事采购工作也是从2019年4月29日开始计算至2019年5月15日止，原审张晓涛诉讼主张时间起始点有误，应予纠正。张晓涛辩称，我们双方不是合伙关系，无合伙协议无合伙资金往来，音乐餐厅的形式是个体工商户。张晓涛上诉请求：1.改判双方解除劳动关系，时间为2019年5月15日；2.音乐餐厅给付张晓涛2019年1月1日至5月15日期间未签订书面劳动合同双倍工资28000元及经济补偿金4000元，或将本案发回重审；3.本案诉讼费由音乐餐厅负担。事实及理由：原审判决认定事实错误、案由错误、适用法律错误。双方形成的是劳动关系不是劳务关系，两者的区别在于：1.主体不同，劳动关系的主体是劳动者和用人单位，劳务关系的主体则不限于个人与企业，本案中双方当事人具备上述劳动关系的特征。2.法律关系不同，劳动关系兼具财产关系和人身关系性质，存在管理与被管理的关系；劳务关系则是平等的民事法律关系。本案中，张晓涛担任采购员一职，每天都要在公司群里向上级领导孙强汇报采购事宜，并由公司报销采购，有微信截图为证，张晓涛从事的工作是受公司领导支配、调度的，其与公司之间具有从属性、管理和被管理的特征。3.支付报酬形式不同，劳动关系支付报酬的方式一般是有规律的按月支付，劳务关系多为一次性结清或按阶段批次支付，无规律可言。原审已经认定音乐餐厅按月支付劳动报酬，满足了劳动关系的特征。劳动关系具有唯一性，音乐餐厅未能举证证明张晓涛与其他单位存在劳动关系，所以双方应为劳动关系。4.因双方系劳动关系，产生纠纷应受劳动法调整，应支持张晓涛的诉讼请求。音乐餐厅辩称，不同意张晓涛上诉请求，双方并非劳动或劳务关系，是共同合伙经营餐厅，张晓涛执行合伙事务并无合伙人共同约定有劳务报酬，不应支持各项诉请张晓涛向一审法院起诉请求：1.判决确认张晓涛、音乐餐厅于2019年5月15日解除劳动关系；2.要求音乐餐厅支付欠付的2019年2月1日至2019年5月15日期间共3个半月的工资36000.00元及未签订书面劳动合同双倍工资36000.00元；3.支付经济补偿金4000.00元；4.补缴自2019年1月1日至2019年5月15日期间的社会保险金；5.诉讼费由音乐餐厅承担。原审法院经审理查明，2018年12月，通过案外人黄某与音乐餐厅经营者孙强商谈，张晓涛到音乐餐厅从事采购工作，工作期间自2019年1月1日开始，至2019年5月15日孙强将音乐餐厅转让案外人张某，之后的工资由张某负责支付。张晓涛、音乐餐厅之间就是否应当支付劳动报酬存有争议。另查明，在张晓涛工作期间，案外人张某为春风餐厅店长，具体负责餐厅的管理工作，但财务管理由经营者孙强负责。张晓涛于2019年8月30日向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于同日作出长绿劳人仲不[2019]375号不予受理通知书。张晓涛不服，在法定期限内向法院提起民事诉讼。原审法院认为，劳务合同关系，是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。根据庭审调查，本案中双方应系劳务合同关系，即依据双方的约定，张晓涛为音乐餐厅负责采购业务，音乐餐厅按月支付劳动报酬。虽然音乐餐厅称双方系合伙关系，张晓涛作为合伙成员，为合伙企业服务，不存在支付报酬的情况。但根据证人黄某和时任店长孙超的证言，可以证实，孙强与张晓涛协商过具体的工作内容及劳务报酬，且已经用其自有的车辆抵顶了一个月报酬，因此，对于张晓涛要求音乐餐厅支付3.5个月的劳务报酬即28000.00元的主张，原审法院予以支持。对于音乐餐厅证人潘某的证言，因其与孙强存在亲属关系，且其证言与黄某、孙超的证言相反，故仅凭其证言无法支持音乐餐厅的主张成立。关于双方是否存在合伙关系的问题，即使双方存在合伙关系，只要双方另有约定，亦不影响双方劳务合同关系的合法和有效性，因此，对于音乐餐厅此项抗辩理由原审法院不予支持。因双方系劳务合同关系，故对张晓涛其他涉及劳动合同的请求原审法院不予支持。关于解除的时间，应为2019年5月15日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、解除张晓涛与音乐餐厅的劳务合同关系，解除时间为2019年5月15日；二、音乐餐厅于判决生效之日立即给付张晓涛拖欠的2019年2月1日至2019年5月15日期间的劳务报酬28000.00元；三、驳回张晓涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250.00由音乐餐厅承担，同第二项一并执行。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，另查明，原审时张晓涛提交了“春风十里日常开销群”的微信聊天记录截图，在该微信群中，张晓涛对音乐餐厅的采购工作进行统计及汇报，音乐餐厅对此证据无异议。音乐餐厅提交了“春风十里股东群”的微信聊天记录截图，在该记录记载，2019年3月25日张某发送图片对各合伙人出资比例进行了统计，其中张某30万、占比15%，张晓涛18万元，占比9%，张晓涛回复“本人实际金额确认无误，能提供转账记录”。本院认为，张晓涛主张其负责音乐餐厅的采购工作，与音乐餐厅存在劳动关系，但是其自认音乐餐厅对其并无考勤，对于音乐餐厅更换负责人一事也是事后知晓，可见双方的关系并不同于管理严格的劳动关系，张晓涛又未能提交证据证明双方存在劳动关系，原审认定双方系劳务关系并无不当。依据原审时双方提交的微信聊天记录截图可以认定，张晓涛与孙强等人系合伙关系，双方与其他案外人曾共同经营音乐餐厅。音乐餐厅主张张晓涛系合伙不存在其他法律关系，但是通过上述聊天记录可以认定张晓涛负责音乐餐厅的采购工作，相较于其他合伙人张晓涛确实提供了劳务，音乐餐厅主张张晓涛只能主张分配利润，但却不能举证证明双方对利润分配有何约定，该主张有悖常理亦有失公平，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，张晓涛、音乐餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张晓涛、绿园区同鑫乐活城春风十里音乐餐厅各负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二〇年七月二十七日书记员  白雨函