山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1948号 上诉人（原审被告）：吕彬，男，1979年10月23日出生，汉族，农民,现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：胡继业，山东靖安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张丽君，女，1967年2月1日出生，汉族，农民，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：李斌，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕鹏，男，1971年4月10日出生，汉族，无业，现住淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：朱秀岭，女，1970年1月30日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人吕彬因与被上诉人张丽君、吕鹏、朱秀岭民间借贷纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吕彬上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带清偿责任或发回重审。事实和理由：一、涉案借款合同中约定的借款并未支付，上诉人对案涉300万元的债务形成过程毫不知情，一审法院认定上诉人对案涉300万元的债务形成过程知情认定错误，从而导致错误判决。1、涉案借款合同中约定的借款未支付，担保合同不成立，上诉人不应承担保证责任。本案涉及到的借款合同，非常明确的就本案借款时间和借款用途进行了说明，其中2015年11月17日合同约定为吕鹏因生产需要，现向甲方申请借款，甲方同意借款。借款合同表达的意思非常明确：涉案借款合同借款时间点为2015年11月17日，在此时间之前或之后的借款均与该借款合同无关。而从一审法院庭审提交证据看，被上诉人张丽君向被上诉人吕鹏支付借款的时间为2014年10月-2015年3月间，与本案借款合同时间不符，2015年11月17日借款合同约定的借款并未实际支付，担保合同不成立，上诉人不应承担保证责任。2、上诉人对案涉300万元的债务形成毫不知情，一审法院认定上诉人对案涉300万元的债务形成过程知情错误。在一审庭审中被上诉人吕鹏认可在签订借款合同时并未向吕彬说明案涉300万元借款为之前借款未偿还的事实，后在2020年3月23日调解笔录质证张某调查笔录时吕鹏部分否认了张某的证人证言，并陈述“后来我这个借款到期，续这个合同的时候张某要求让吕彬担保，是张某先到的办公室，然后我打电话让吕彬到我办公室，在吕彬去之前我和张某说，张某也同意不给吕彬说是以前的借款，说是新借款。”从一审庭审调查的事实看，是被上诉人恶意串通，骗取吕彬提供担保，上诉人对此确毫不知情，所有的吕鹏与张丽君的借款，上诉人是在一审开庭时张丽君律师提交转账记录的时候才知道，在此前上诉人完全不知情。一审法院认定上诉人对案涉300万元的债务形成过程知情显然属认定错误。3、一审证人张某所做证言不能采信。（1）张某个人本身不具备证人资格。本案中张丽君夫妻二人均为工薪阶层，以300万元巨资出借，本身不具有合理性，而张某本人为文昌湖交警大队副大队长，具备资金出借能力，本案中2015年11月的合同和2016年11月的合同包括一审法庭庭审时涉及到的2014年的借款均是由张某本人实际操作。上诉人至今与张丽君从未谋面，更不认识。从常理考虑谁会放心将几百万元的巨资任由其他人操作，本案借款实际的出借人即为张某，或至少有大部分为张某所有。（2）退一步讲，本案证人不属于当事人申请人民法院调取证据的情形，证人也未出庭参加庭审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人张某本人未出庭接受审判人员和当事人的询问。显然，本案中证人证言不能作为认定案件事实的根据；再就是本案中证人的身份，证人张某与张丽君关系为表亲，属法律意义上的近亲属，以近亲属身份作为证人作证本身具有明显的倾向性，证言显然不可信。4、本案中应由被上诉人张丽君提交上诉人认可2014年的借款转为2015年借款合同中借款的书面证据，涉案上诉人的的担保才具有法律效力。但在本案中，被上诉人张丽君并未提交，应当由张丽君承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律错误。本案中，实际上是张丽君为了实现债权，对担保人隐瞒借款过程，对担保人声称为“因生产需要，现申请借款”。根据《担保法》第三十条第一款“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷款偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。另，参照(2014)民申字第1711号案例，到期债务转为借款的，被隐瞒借款过程的新保证人免责的裁判要旨。保证人既不承担保证责任，也不承担民事责任。而一审法院在错误认定事实的情况下，适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定判决上诉人承担责任，显然适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，导致错误判决。请求二审法院依法判决，以维护上诉人合法权益。 张丽君辩称，一、吕彬称对于300万元借款不知情没有任何事实根据。（一）证人张某的证言已经非常清楚的陈述了两次借款合同的签订过程。根据张某的陈述，上诉人吕彬对于300万元借款的情况是清楚的，担保也是自愿的。（二）吕彬的陈述明显不合常理。1、吕彬作为成年人，还是一个生意人，尤其是还曾经因为需要向答辩人借过钱的人，他对于借款的基本常识应该是清楚的，对于担保人应当承担的责任也应该是明白的。吕彬在签字之前不可能不对借款的情况作基本的了解，作为担保人能够在借款合同上签字，也就意味着吕彬从其内心来讲是同意为吕鹏的借款300万元承担担保责任的，既然吕彬都同意就300万元提供担保吕鹏还有必要隐瞒2015年11月合同项下的借款情况吗？吕彬对于合同项下的300万元提供担保和合同之前的借款300万提供担保有区别吗？另外，吕彬在2015年11月签订借款合同时是同意为吕鹏的300万借款和利息等提供担保的，也就是说对300万元借款及利息范围承担责任，并没有超出吕彬的意思范围。所以说，吕彬在庭审中说他只是为合同项下的借款300万提供担保，而不是对2015年11月合同之前的300万提供担保，完全是在狡辩，并且这种狡辩既没有证据支持，也不合乎常理。3、根据2016年11月的借款合同，明确记载该合同项下的债务是2016年11月合同之前的债务，换句话说，吕彬在签订2016年11月借款合同时，是明知合同上载明的300万元债务是老债务，是2016年11月合同之前的借款，其仍然在合同上签字。这足以表明吕彬在2016年11月的时候，是同意为吕彬欠答辩人的300万本息提供担保的。答辩人也是依据2016年11月借款合同要求吕彬承担责任的，2016年11月合同签订后再区分借款是2015年11月之前的还是2015年11月合同项下的已经没有意义。二、上诉人称案涉借款是张某的钱更是没有任何事实根据。1、案涉借款全部是通过被上诉人和丈夫蒋林凯的账户转入借款人的账户或借款人指定账户，与张某没有任何关系；2、借款利息是由借款人朱秀岭账户转入被上诉人张丽君账户，与张某没有任何关系；3、被上诉人张丽君与丈夫经营企业多年，账户内大额资金来往非常频繁，资金余额经常保持在一、二百万，被上诉人张丽君完全具备资金实力。综上，请求法庭依法查明事实，驳回上诉人上诉，维持原判。 吕鹏辩称，对上诉人的上诉没有意见。 朱秀岭未作答辩。 张丽君向一审法院起诉请求：1．判令被告吕鹏、朱秀岭返还原告借款本金300万元；支付自2019年2月17日至2019年10月31日的违约金385500元及自2019年11月1日始至付清借款本金之日止以未偿还本金为基数按照日万分之五计算的违约金；2．判令被告吕彬对上述债务承担连带清偿责任；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：吕鹏因经营生产需要通过张某的介绍向张丽君借款，2015年3月30日吕鹏向张丽君出具借条，载明：2014年10月16日借款100万元（转入朱秀岭账户30万元、房华账户70万元）；2014年11月17日借款100万元（转入朱秀岭账户97万元、现金3万元）；2015年3月30日借款100万元（转入朱秀岭账户100万元），总计300万元。借款利息按月利率百分之一计算，通过银行转账按月支付。2015年11月17日，张丽君作为甲方、吕鹏作为乙方，吕彬作为丙方签订借款合同，约定：甲方同意借款300万元给乙方；借款期限为12个月，自2015年11月17日始至2016年11月16日止；乙方同意借款利息按月利率百分之一计算；丙方自愿为乙方的借款提供连带保证担保，提供连带保证担保的责任范围为本合同中约定的主债权及利息、违约金以及实现保证债权的费用，保证期间为两年；乙方若逾期不归还借款及利息，乙方需按日以逾期金额的万分之五的违约金支付给甲方。该借款合同期限届满，经协商就前述借款张丽君、吕鹏、吕彬又于2016年11月17日签订借款合同，该合同载明：乙方在2015年11月17日因生产需要，向甲方申请借款，甲方同意借款到2016年11月16日，借款到期后乙方还需要继续借用甲方原借款到2017年11月16日。合同约定将案涉借款期限延长至2017年11月16日，其他合同内容与2015年11月17日合同一致。借款到期后，张丽君催要借款本息未果，向法院提起诉讼。 另查明，张丽君与蒋林凯、吕鹏与朱秀岭（借款时）系夫妻关系。2014年10月16日吕鹏曾经向张丽君借款100万元，2015年11月6日予以偿还。吕鹏、朱秀岭按合同约定每月向张丽君支付利息3万元至2019年2月。 一审法院认为，吕鹏向张丽君借款300万元未返还的事实，证据充分，予以认定。本案的争议焦点：一、朱秀岭是否承担共同返还责任；二、吕彬是否对案涉借款承担连带保证责任；三、张丽君主张的违约金是否符合法律规定。 关于第一个焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，吕鹏是以个人名义向张丽君借款用于生产经营，从资金流向上看，张丽君将款项汇入朱秀岭账户，且通过朱秀岭的账户支付借款利息，由此可知朱秀岭对该笔借款应为明知并实际参与，应当认定吕鹏的借款为夫妻共同债务。张丽君主张朱秀岭返还借款的意见，予以支持。 关于第二个焦点。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷款偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，吕彬主张2015年11月17日借款合同张丽君未实际向吕鹏提供借款，而是将到期债权转为借款，其不应当承担担保责任，经查证人张某的证言与两份案涉合同相互印证，能证实吕彬对300万元的债务形成过程是知情的；且吕彬是完全民事行为能力人，对案涉300万元大额借款担保，先后两次签订借款担保，应明知案涉300万元系到期债务转为借款的事实，其辩解意见不合常理，故不予采纳。吕彬自愿为上述借款提供连带责任保证，现张丽君在保证期间内要求其承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。吕彬承担保证责任后，有权向吕鹏追偿。 关于第三个焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，张丽君主张的违约金数额未违反上述规定，予以支持。即张丽君主张的借款本金300万元自2019年2月17日至2019年10月31日违约金为38.40万元，及自2019年11月1日始至付清借款本金之日止以未偿还本金为基数按照日万分之五计算的违约金。朱秀岭经一审法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可据已查明事实依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告吕鹏、朱秀岭于判决生效之日起十日内返还原告张丽君借款300万元；二、被告吕鹏、朱秀岭于判决生效之日起十日内支付原告张丽君2019年2月17日至2019年10月31日借款违约金38.40万元；并持续支付利息（计算方法：以借款300万元为基数，自2019年11月1日至实际给付之日止，按日万分之五计算）；三、被告吕彬对上述借款及违约金承担连带清偿责任，被告吕彬承担保证责任后，有权向被告吕鹏追偿；四、驳回原告张丽君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33884元、申请费5000元，共计38884元由被告吕鹏、朱秀岭、吕彬负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人二审争议的主要焦点问题是吕彬应否对案涉借款本息、违约金承担连带清偿责任。吕彬上诉主张其不应承担连带责任的主要理由为：一是案涉借款合同中约定的借款并未实际支付；二是案涉借款实际出借人为张某，其证言亦不能作为有效证据采信；三是吕彬对案涉债务形成过程不知情。对此，作如下分析：首先，根据本案查证事实，2015年11月17日、2016年11月17日签订的两份借款合同上，吕彬均连续作为保证人签字确认，体现了吕彬为吕鹏、朱秀岭向张丽君借款300万元自愿提供担保的明确意思表示，且其作为完全民事行为能力人，尤其是要对大额借款承担连带清偿责任的情况下，应当对债务的形成过程和款项实际交付与否尽到审慎注意义务，对可能发生的法律风险予以常识性预判。二审中，吕鹏认可2015年11月17日签订的借款合同就是针对之前的借款续签的合同，且2016年11月17日的借款合同上亦载明为2015年11月17日的借款到期后继续借用到2017年11月16日，而吕彬又作为保证人在2016年11月17日的借款合同上签字。由此，能够认定吕彬对吕鹏到期债务转为案涉借款的事实是明知的，故吕彬关于案涉借款未实际支付的上诉理由不能成立。其次，吕彬主张案涉借款实际出借人为张某，但从本案借款合同所载明的出借人以及款项实际交付的银行凭证来看，均系张丽君履行了出借人的义务，且案涉借款合同由张丽君所持有，因此，吕彬关于案涉借款的实际出借人为张某的上诉理由亦不成立。再次，根据吕彬在一审调解笔录中陈述，在吕彬为吕鹏借款提供担保之前，其与张某即相识，也曾与张某之间发生过民间借贷关系。吕彬二审陈述在为案涉借款提供担保时不认识张某与其一审陈述相矛盾。张某作为了解案涉借款情况的人，虽未作为证人出庭，但一审法院为查明案件事实对张某进行相关调查，并经各方当事人质证，符合法定程序，张某所做陈述与借款合同相互印证，能够证实吕彬对于案涉借款债务形成过程是明知的，原审对张某的证言予以采信并无不当。 综上所述，上诉人吕彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33884元，由上诉人吕彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 徐连宏 审 判 员 刘 宁 二〇二〇年七月七日 法官助理 张维娟 书 记 员 周京京