山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2698号 上诉人（原审被告）：张店天沈矿山机械经营部。住所地：山东省淄博市张店区昌国西路111号鲁中五金机电汽配城。 经营者：吕连祥，男，1964年10月9日出生，汉族，现住河北省三河市。 委托诉讼代理人：周向东，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区金山路228号。 法定代表人：项福定，董事长。 委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。 上诉人张店天沈矿山机械经营部因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院作出的（2019）鲁0323民初3368号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张店天沈矿山机械经营部上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决据以认定案件主要事实的证据违法，事实认定错误。本案一审中，被上诉人提交的由山东省莱芜市钢都公证处出具的(2018)鲁莱芜钢都证民字第2959号公证书严重违反《中华人民共和国公证法》第25条关于公证管辖的规定，公证程序严重违法。一审未依法严格审查该证据的合法性且依据该非法证据作出事实认定，导致事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。该案被上诉人主张的上诉人销售的涉案产品商标为“啄术岛”及“啄木乌”。此两商标的汉字组合及读音与被上诉人之注册商标有明显区别，不构成《中华人民共和国商标法》第57条第(二)项57的商标混淆。一审依据《中华人民共和国商标法》第57条认定上诉人构成商标侵权并承担赔偿责任，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，恳请贵院撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 宁波市福达刀片有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第1056900号注册商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计壹万元整；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：宁波市福达刀片有限公司成立于1995年8月1日，经营范围包括刀片、刀架、塑料制品的制造、加工，带钢及金属材料的批发、零售等。1997年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，宁波市福达刀片有限公司注册取得第1056900号“”商标，该商标核定使用商品为第16类，包括文具刀、铅笔刀、切纸刀等。该商标经核准续展有效期至2027年7月20日。2018年9月5日，申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司以收集证据为由向山东省莱芜市钢都公证处申请进行保全证据公证。2018年9月11日，莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰和山东省莱芜市钢都公证处的两名公证人员一同来到位于淄博市××五金机电劳保商行。公证人员对该门店门头拍摄照片一张，随后进入该门店，在公证人员的监督下，由申请人的委托代理人杨为杰以普通消费者身份购买啄木鸟壁纸刀片一盒十小盒（拿出一小盒做鉴定，其余封存），现场取得由该门店出具的加盖发票专用章淄博新沈五金劳保经营部收据一张扬；商户名为“张店天沈矿山机械经营部”的中国银联签购单持卡人存根一张；名片一张。购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据进行保管拍照及封存。并将封存物交于申请人保管。2018年11月16日，山东省莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第2959号公证书对上述过程进行了公证。封存物品外包装盒顶部正反面左上方位置均印有带爪且小鸟尾部与身体相连接的小鸟图形及“啄术岛”文字，打开外包装盒，每个塑料小盒正面右方印有尾部与身体相分离的小鸟图形及“啄木乌”文字，打开塑料小盒内有10个0.5规格的银白色刀片，每个刀片正面右侧印有带爪且小鸟尾部与身体相连接的小鸟图形及非常模糊三个文字。同时查明，张店天沈矿山机械经营部系个人经营的个体工商户，2008年9月22日成立，经营范围机械设备、五金建材等。 一审法院认为：宁波市福达刀片有限公司的涉案商标即第1056900号“”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，且目前仍处于注册有效期内，故原告对其享有的第1056900号“”商标的商标专用权依法应当受到法律保护。根据《商标法》第57条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，张店天沈矿山机械经营部销售的被诉侵权刀片，未经宁波市福达刀片有限公司许可在商品外包装盒、内装塑料小盒及刀片上使用的小鸟图形及“啄术岛”、“啄木乌”标识，与涉案商标构成相近似，易导致消费者混淆，且与涉案商标核定商品类别相同，因此张店天沈矿山机械经营部销售被诉侵权刀片的行为侵害了宁波市福达刀片有限公司的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。张店天沈矿山机械经营部的抗辩无事实根据、无法律依据，对其抗辩依法不予支持。宁波市福达刀片有限公司要求张店天沈矿山机械经营部立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，有事实根据及法律依据，依法予以支持。关于赔偿数额，因宁波市福达刀片有限公司其未能提供张店天沈矿山机械经营部因侵权获得的利益或其因被侵权受到的损失等证据，依法综合考虑涉案注册商标的注册时间，宁波市福达刀片有限公司的成立时间、注册资本，张店天沈矿山机械经营部的经营规模和地点，被控侵权商品的销售价格，以及为制止侵权行为进行证据保全公证、购买侵权商品支出费用、聘请律师进行维权等因素，酌情确定赔偿数额为6500元。综上所述，宁波市福达刀片有限公司的诉讼请求部分成立，对其诉讼请求成立的部分依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（三）项、第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、张店天沈矿山机械经营部立即停止销售侵犯宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；二、张店天沈矿山机械经营部于本判决生效后十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理开支6500元；三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元适用简易程序减半收取25元，由张店天沈矿山机械经营部承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第57条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上诉人张店天沈矿山机械经营部销售的刀片与被上诉人享有第1056900号“”商标专用权的刀片系同一种商品，而上诉人销售的刀片在未经被上诉人许可的情况下，使用了与被上诉人注册商标相近似的小鸟图形及“啄术岛”、“啄木乌”标识，容易导致消费者混淆。故原审认定上诉人张店天沈矿山机械经营部销售的刀片侵犯了被上诉人宁波市福达刀片有限公司的注册商标专用权，并无不当。 关于上诉人张店天沈矿山机械经营部主张的异地公证取证的问题。因《公证程序规则》第四十八条规定公证机构不予办理公证的情形不包含异地公证的情形，该规则关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定仅为管理性规定而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人张店天沈矿山机械经营部未能提供相反证据的情况下，涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。原审据此认定本案事实，亦无不当。 综上所述，上诉人张店天沈矿山机械经营部的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张店天沈矿山机械经营部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马士军 审 判 员  翟雪利 二〇二〇年七月二十七日 代理书记员  黄圣楠