贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2773号上诉人（原审被告）：林安华，男，汉族，1961年10月5日出生，住贵州省大方县。被上诉人（原审原告）：陈长贵，男，汉族，1968年9月16日出生，住贵州省大方县。委托代理人：张杨（特别授权），女，系贵州瀛黔律师事务所律师。委托代理人：陈港（一般授权），男，白族，1998年4月7日出生，住贵州省大方县，系陈长贵之子。原审第三人：钟世坤，男，白族，1966年9月8日出生，住贵州省大方县。上诉人林安华因与被上诉人陈长贵及原审第三人钟世坤民间借贷纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初5360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林安华上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实不清，上诉人与被上诉人无民间借贷合同关系，判决错误。2017年上诉人与谢德祥、李明生在遵义开铝矿，上诉人管理财务，因资金不够周转，对外融资，吸纳股东。其间，谢德祥与原告联系融资问题，2017年3月29日，被上诉人给钟世坤借款80000.00元，后将该80000.00元作为融资资金交付上诉人，与上诉人、谢德祥、李明生一起合伙做铝土矿生意，被上诉人在遵义做到2017年7月26日才结束。故本案中上诉人与被上诉人无借款合同关系。上诉人与被上诉人只有合伙关系，被上诉人为了不进行合伙结算，系虚构借款事实，恶意提起诉讼。作为借款合同，首先要有借贷的事实，先要有借的行为，后有收到借款的事实。因借款合同为实务性合同，本案中上诉人与被上诉人无借款的事实存在，上诉人收款不等于借款。在没有任何证据支持的情况下，一审法院主观臆断，不按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条与第十五条的法律规定办理。二、被上诉人给钟世坤的借款行为及借条的合同约定不能推定上诉人与被上诉人有借款行为，更不能推定上诉人与被上诉人约定借款利息。首先，被上诉人给钟世坤的借款行为为一个合同关系，上诉人与被上诉人之间属另外一个合同关系，一审法院违反合同的相对性原则，不依法判决。其次，在没有口头约定或者书面约定利息的情况下，在没有任何证据支持的情况下，一审判决上诉人偿还被上诉人借款及利息错误，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定。三、本案遗漏诉讼当事人。在一审庭审中，李明生、谢德祥已经出庭证明，该80000.00元系合伙资金，李明生、谢德祥系合伙人，李明生、谢德祥认可该80000.00元是合伙中的债务支出，但一审法院没有追加李明生、谢德祥为案件当事人，导致案件事实不清，程序不合法。被上诉人陈长贵二审答辩称，被上诉人与上诉人系民间借贷关系，而非上诉人所称的合伙关系，且在上诉人与被上诉人之子的聊天记录也可以看出，上诉人承诺利息可以按照2分支付。故一审判决事实证据清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人陈长贵一审提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告偿还原告借款共80000.00元，并自2017年7月11日起以80000元为基数按月息2分支付利息。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陈长贵居住在达溪镇街上，被告林安华系原达溪镇食品站的站长，原告与被告从早就相互认识。原告陈长贵在遵义市做工程，被告林安华与案外人李明生、谢德祥三人合伙在遵义市原遵义县开采铝矿。因缺乏资金周转，通过案外人谢德祥与原告联系，原告同意联系借款。2017年3月29日，被告林安华与案外人李明生、谢德祥一同到遵义市将原告陈长贵邀约起一道从遵义市赶到大方，到大方县城后，案外人谢德祥以家中有事，就直接从大方县城回到毕节，被告林安华与案外人李明生和原告陈长贵一道直接开车到第三人钟世坤家，到第三人钟世坤家后，案外人李明生一直在车上没有下车，通过被告林安华代笔，由证人钟某，原告陈长贵向第三人钟世坤借款80000.00元，约定月利率3%，被告在借条上以在场人身份签了名。借条写好后，第三人钟世坤将80000.00元交给原告陈长贵，原告陈长贵又将这80000.00元借款直接交给被告林安华。被告林安华得到这80000.00元后，将款用于支付采矿租赁器械的租金和支付所欠工人工资等费用。因该款是原告陈长贵向第三人钟世坤所借，借款到期后，原告陈长贵未按约定偿还借款本息，2019年7月11日，第三人钟世坤诉至本院，经本院主持调解达成一致协议，本院根据原告与第三人钟世坤达成的调解协议制作了（2019）黔0521民初2411号民事调解书下发给原告及其第三人钟世坤。调解达成的协议内容为：“一、被告陈长贵自愿定于2019年8月11日前偿还原告钟世坤借款本金80000.00元、利息28800.00元，共计108800.00元，被告钟扬自愿为该笔借款本金及利息承担连带偿还责任；若未按约定期限履行还款义务，则按月息2分计算利息，自2017年6月29日起计算至实际借款还清之日止；二、原告钟世坤自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费900元，被告陈长贵自愿负担”。因原告陈长贵以向第三人所借的80000.00元是直接交给被告林安华，要求被告林安华偿还该借款，并按与第三人钟世坤达成的协议要求支付利息未果后，原告陈长贵于2019年9月20日诉至本院，请求判决被告偿还借款80000.00元，并自2017年7月11日起以80000.00元为基数按月息2分计算利息，诉讼费由被告承担。庭审中，被告以与原告协商借款的是案外人谢德祥，来拿款当天谢德祥有事回毕节，所以原告陈长贵才将向第三人钟世坤所借的80000.00元转交给自己，因自己与案外人李明生、谢德祥合伙开发矿山，自己管账，该款借来后用于支付采矿租赁器械的租金和所欠工人工资。同时，被告以该款是原告用于入股，就即使还款也要将采矿过程中所得的收入和支出进行核算后，有盈利才分配，若有亏损，剩余多少后再用于还款。原告不认可自己入股。案外人谢德祥称自己只起联系作用，至于原告是如何将钱借给被告的自己不知道，后来这笔款怎么用的自己也不清楚。案外人李明生向法庭当庭陈述合伙的就是被告林安华、谢德祥与自己，自己不认可原告入股，对于被告与原告之间的关系，自己不清楚，并称若被告所借款是合伙的三人所借，被告在与原告借款时自己就在车上，应该由三人共同出具借条给原告，但当时自己并没有下车也没有出具借条。第三人钟世坤经传票传唤后未到庭参加诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，原告陈长贵于2017年3月29日将自己从第三人钟世坤处借得的80000.00元现金交给被告林安华，虽然被告林安华主张该借款是案外人谢德祥联系原告陈长贵所借，自己只是代谢德祥拿钱，该款借来后用于支付采矿租赁器械的租金和所欠工人工资，而且该款是作为原告入股资金，不应由自己一人偿还，即使要还也要等合伙开发的矿石处理后得来的钱进行核算后再偿还。但从原告之子与被告林安华的短信聊天记录以及庭审中案外人的谢德祥、李明生的陈述，足以证明原告借给被告林安华的这笔款不是入股资金。案外人谢德祥虽为该笔借款与原告联系，但与原告实际发生借贷关系的是被告林安华，故应认定被告林安华为该笔款项的实际借款人。因此，应由被告林安华向原告陈长贵偿还借款。被告林安华以原告是用该款来入股的主张与案外人李明生陈述的合伙人只认可谢德祥、林安华和自己三个人，不认可其他人陈述内容相矛盾。被告林安华以即使该借款存在，也是三合伙人共同所借内容与谢德祥陈述自己回毕节后原告与林安华如何交接自己不知；被告李明生以如果该款是三人所借，应由三人共同出具借条给原告，而自己本身就在车上。因此，被告的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。因80000.00元借款是原告陈长贵向第三人钟世坤所借，双方约定了借款利息，故被告林安华还应承担利息，利息应以（2019）黔0521民初2411号民事调解书中原告陈长贵与第三人钟世坤达成的协议为基础，以原告陈长贵实际支付给第三人钟世坤的利息金额为准。故原告陈长贵请求自2017年7月11日起以80000.00元为基数按月息2分支付利息的请求本院不予支持。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条之规定，判决：一、被告林安华在判决生效后十日内偿还原告陈长贵借款本金80000.00元及利息28800.00元（利息按原告陈长贵实际支付给第三人钟世坤的利息数额为准）；二、驳回原告陈长贵的其他诉讼请求。案件受理费900元，由被告林安华负担。二审中，上诉人林安华提交了个人记录一页。用以证明在上诉人林安华和谢德祥、李明生合伙期间付款是用涉案的8万元支付。被上诉人质证意见：对证据的三性均不认可，该份证据系复印件，是上诉人的个人记录，且没有被上诉人的签字确认。上诉人的个人记录的时间是2017年3月22日，而被上诉人向第三人借款的时间是2017年3月29日。被上诉人与上诉人不是合伙关系而是民间借贷关系，所以其提交的证据达不到其证明目的。原审第三人质证意见：我不清楚这份证据。被上诉人陈长贵在二审中提交的证据：林安华与陈长贵的短信的聊天记录一页，用以证明：2018年2月2日林安华通过短信明确了8万元的借款是陈长贵帮林安华向钟世坤所借，在第三人多次向陈长贵催要借款时，上诉人还说要向第三人解释清楚，过完年一定给第三人解决，说明了上诉人向被上诉人借款8万元不持异议，双方系民间借贷关系。上诉人林安华质证意见：我和陈长贵、陈港聊天记录是真实的，这8万元我也得到了，但这8万元是用于合伙生意用的，不应当找我一个人要，当时我也叫他把手续完善。原审第三人质证意见：我不清楚这份证据。对于上诉人林安华二审提交的证据，因该证据系上诉人林安华所作的个人记录，且不能证明涉案借款人系林安华、谢德祥、李明生，故对该证据，本院不予采信。对于被上诉人陈长贵在二审中提交的林安华与陈长贵的短信的聊天记录，上诉人林安华对短信内容真实性认可，故对该证据，本院予以采信。二审查明，上诉人林安华于2018年2月2日与被上诉人陈长贵短信聊天的内容为：“长贵：我虽然没有接你的电话，但对你帮借钟世坤这笔钱没有还这事，我是很急的，不管是你们那（此处‘那’应为‘哪’）个打电话或是小谢转过来的消息也好，我都一直在想办法解决，给朋友借没法…”。上诉人林安华在一审庭审中称：“我认可短信内容，因为原告没文化，联系人是原告的儿子，他所知不多，我也不想他参与太多，所以我一直是以我个人的想法和原告儿子联系。”二审另查明，上诉人林安华与被上诉人陈长贵之子短信记录内容有：“你叫你爸和钟世坤商量一下，到法庭去签个还款计划，最好是定在年前，利息可按两分支付…”二审认定的其他事实与一审认定事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：涉案借款性质应如何认定？本院认为，关于涉案借款性质应如何认定的问题。本案中，对涉案80,000.00元借款系被上诉人陈长贵直接交付给上诉人林安华的事实，上诉人林安华并无异议。根据《中华人共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，上诉人林安华与被上诉人陈长贵之间的借款关系在陈长贵将80,000.00元交付给上诉人林安华时便成立并生效。结合上诉人林安华于2018年2月2日与被上诉人陈长贵短信聊天的内容：“长贵：我虽然没有接你的电话，但对你帮借钟世坤这笔钱没有还这事，我是很急的，不管是你们那（此处‘那’应为‘哪’）个打电话或是小谢转过来的消息也好，我都一直在想办法解决，给朋友借没法…”来看，可认定涉案借款系上诉人林安华个人借款。上诉人林安华上诉称涉案借款系被上诉人陈长贵交纳合伙资金以及涉案借款系用于其与案外人谢德祥、李明生的合伙事务的开支，故其与被上诉人陈长贵系合伙关系以及案外人谢德祥、李明生系本案共同借款人的意见，因其未提供证据证明其与被上诉人陈长贵系合伙关系以及涉案实际借款人还有案外人谢德祥与李明生，且如果涉案借款即便用于林安华、谢德祥、李明生合伙事务的开支，也不能当然得出谢德祥、李明生系本案借款人的结论。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人林安华应承担不利后果，一审判决上诉人林安华向被上诉人陈长贵支付80,000.00元并无不当，本院予以维持。关于上诉人林安华上诉称涉案借款并未约定利息的意见。从上诉人林安华与被上诉人陈长贵之子短信记录内容：“你叫你爸和钟世坤商量一下，到法庭去签个还款计划，最好是定在年前，利息可按两分支付…”来看，涉案借款系被上诉人陈长贵从原审第三人钟世坤处借来交付给上诉人林安华的，上诉人林安华同意利息可按两分计算，且在（2019）黔0521民初2411号民事调解书中陈长贵与钟世坤达成的协议所支付的利息为28800.00元，该利息低于月息2%。故对于被上诉人林安华称涉案借款未约定利息的意见，本院不予采纳。一审判决上诉人林安华仅支付被上诉人陈长贵实际支付给原审第三人钟世坤的利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人林安华所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人林安华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二〇年七月六日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千