浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3930号 上诉人（原审原告）朱大可，男，汉族，1963年6月29日出生，住杭州市。 上诉人（原审被告）杭州今浙报刊发行有限公司，住所地杭州市西湖区莫干山路569号2号楼1楼。 法定代表人徐宏国，总经理。 委托诉讼代理人陈敏，该公司员工。 上诉人朱大可因与上诉人杭州今浙报刊发行有限公司（以下简称报刊公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人朱大可，上诉人报刊公司的法定代表人徐宏国及委托代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年3月5日，本案双方签订《劳动合同书》，约定：一、合同期为2019年3月1日至2020年2月28日，其中2019年3月1日至2019年3月31日为试用期。二、朱大可同意根据报刊公司生产工作需要从事文员工作，双方另行约定岗位具体职责和要求。三、报刊公司实行标准工时制，朱大可每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，依法享受法定节假日、带薪年休假等。四、报刊公司每月以货币或转账形式支付朱大可工资，根据报刊公司确定的薪酬制度确定为基本工资+加班工资+效益工资+补贴，以不低于当地最低工资标准执行；报刊公司因工作任务不足使朱大可待工的，报刊公司按规定支付朱大可基本生活费；报刊公司安排朱大可加班的，加班工资按有关法律法规执行。五、双方依法参加社会保险，缴纳社会保险费，报刊公司为朱大可办理有关社会保险手续，朱大可负担部分由报刊公司负责代扣代缴。六、朱大可在炎夏季节高温条件下进行劳动生产的，报刊公司可根据生产工作特点，适当调整夏季高温条件下劳动和休息制度，增加休息和减轻劳动强度，并按政府有关规定向原告发放夏季清凉饮料费。七、双方变更、解除、终止劳动合同依照法律规定执行，双方就劳动合同变更、解除另有约定的，可在劳动合同变更书中约定；本合同解除或终止时，报刊公司为朱大可出具解除或终止劳动合同的证明，朱大可按约定及时办理工作交接等手续；报刊公司应当支付经济补偿的，在朱大可办结工作交接等有关手续时支付。合同签订后，朱大可在报刊公司从事文员工作，报刊公司支付给朱大可劳动报酬。2019年9月20日，朱大可向报刊公司出具《辞职报告》，内容为：公司无理由单方面调离本人工作岗位，只能被迫提出辞职。2019年9月20日，报刊公司向朱大可出具《离职证明》，内容为：朱大可于2019年3月1日入职报刊公司从事文员工作，因个人原因不服从调离工作岗位申请离职，于2019年9月20日离职，经协商一致，已办理离职手续。2019年9月20日15时50分，报刊公司员工陈敏向杭州市公安局指挥中心报警称，给员工换岗，员工把数据违规拷走发到邮箱，还威胁公司。民警到报刊公司处调查确认：陈敏认为朱大可不能胜任目前岗位，要给其更换岗位，双方因此事发生争执。民警告知双方协商解决，协商不成通过法律途径解决。2019年9月23日10时56分，朱大可向杭州市公安局指挥中心报警称，与对方有纠纷，现对方抢其东西。民警到处调查确认：朱大可在报刊公司处上班，因单位领导班子感觉朱大可在原来的岗位不合适，要给其调动岗位，朱大可不愿意，并打了《辞职报告》，单位领导徐宏国已批准，朱大可来要《辞职报告》原件，徐宏国说公司留底作为证明，朱大可报警称对方抢东西。经民警协调，徐宏国将《辞职报告》复印件、《解除（终止）劳动合同证明书》交给朱大可。2019年9月23日，本案双方在《解除（终止）劳动合同证明书》上签名盖章。该证明书载明：朱大可在报刊公司处工作年限为6个月20天，从事文员工作，用人单位维持劳动合同约定条件的前提下朱大可本人提出辞职。2019年9月25日，报刊公司支付给朱大可工资2022.98元。2019年9月25日，朱大可向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以报刊公司单方调离朱大可工作岗位导致朱大可被迫提出辞职为由，要求报刊公司支付2019年9月1日至2019年9月23日期间工资及高温费1220元、解除劳动关系经济补偿金4200元。2019年10月21日，朱大可变更上述第二项仲裁请求，要求报刊公司支付违法解除劳动合同赔偿金8400元。2020年1月6日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）1563号仲裁裁决，裁决报刊公司支付朱大可2019年9月工资不足部分184.83元，驳回朱大可的其他仲裁请求。2020年1月13日，报刊公司支付给朱大可工资184.83元。朱大可不服，于2020年1月诉至原审法院，请求判令：报刊公司支付经济补偿金或赔偿金8400元，并支付2019年9月未付工资920元及高温费300元。庭审中，报刊公司表示，朱大可每月工资4200元，扣除每月养老保险的个人缴费296元、医疗保险的个人缴费74元、失业保险的个人缴费18.50元，朱大可每月实发工资3811.50元。朱大可对此没有异议。庭审中，朱大可表示，“高温费在7月至9月发放，每月300元，9月份未发放”。报刊公司表示，“因为9月份没有做满一个月，出勤是15天，加班1天，我们已经发放给朱大可280元高温费”。 原审法院认为，原告的第一项诉讼请求是要求报刊公司支付经济补偿金或赔偿金8400元。朱大可认为报刊公司未经协商一致单方调岗，目的是逼迫朱大可提出辞职，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条第（二）项所列“未按照劳动合同约定提供劳动条件”情形，依法应支付给朱大可经济补偿金或赔偿金。首先应当明确，《解释》第十五条第（二）项所示“劳动条件”是指《中华人民共和国劳动法》第六章所称的劳动安全卫生条件，目的在于防止劳动过程中事故的发生，并减少职业危害。朱大可诉称报刊公司单方面调岗逼迫其提出辞职显然不属于《解释》第十五条第（二）项所列事实情形，朱大可不能将《解释》第十五条第（二）项作为其请求权基础向报刊公司主张权利。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项及《解释》第十五条就劳动者提出辞职、用人单位应支付经济补偿金或赔偿金的相关事实情形作了详细列举式规定，但均未将用人单位调整劳动者工作岗位致使劳动者提出辞职作为补偿或赔偿的事实情形。朱大可要求报刊公司支付经济补偿金或赔偿金8400元的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。朱大可的第二项诉讼请求是要求报刊公司支付2019年9月份剩余工资920元。朱大可于2019年9月20日提出辞职，双方的劳动关系于该日解除，工资应结算至2019年9月20日。2019年9月1日至9月20日正常上班时间14天，加上2019年9月13日中秋节1天，共计15天。朱大可另加班1天按2天计算，报刊公司应支付给朱大可2019年9月1日至9月20日期间工资3282.76元（4200元÷21.75×17天）。扣除朱大可应承担的社会保险费388.5元、报刊公司于2019年9月25日支付的2022.98元、报刊公司于2020年1月13日支付的184.83元，报刊公司尚需支付给朱大可剩余工资686.45元。朱大可的第三项诉讼请求是要求报刊公司支付高温费300元。对于高温费，庭审中，朱大可表示，“高温费在7月至9月发放，每月300元，9月份未发放”。报刊公司表示，“因为9月份没有做满一个月，出勤是15天，加班1天，我们已经发放给原告280元高温费”。根据双方的上述陈述，可以确认双方存在报刊公司在2019年9月份应发放给朱大可300元高温费的约定。朱大可于2019年9月20日辞职，高温费应为234.48元（300÷21.75×17天）。报刊公司将高温费确认为280元，原审法院予以尊重，但报刊公司未举证证明其已实际支付给朱大可280元高温费，对此应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州今浙报刊发行有限公司支付给朱大可工资686.45元、高温费280元，合计966.45元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回朱大可的其他诉讼请求。如果杭州今浙报刊发行有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，朱大可和报刊公司均不服，分别向本院提起上诉。朱大可上诉称：报刊公司单方调岗违法在先，2019年9月20日下午3：50的110出警记录表、2019年9月20日出警录像文件二（时间16：15）、徐国宏与民警的陈述情况、朱大可被迫出具的辞职报告以及9月23日报刊公司当着民警面交给朱大可的离职报告可以证明。双方签订的劳动合同中对工作内容和地点约定明确，报刊公司主张朱大可不胜任文员工作缺乏依据，岗位调换为“包装工”属于体力劳动，工资低1000余元，且具有明显的侮辱和惩罚性。调岗属于变更劳动合同内容，根据劳动合同法第三十五条规定双方应协商一致并采用书面形式。劳动法第十七条也明确了订立劳动合同应遵循平等自愿、协商一致原则。报刊公司单方强行调岗导致纠纷，110民警出警，但报刊公司仍未回应。该调岗行为剥夺了朱大可继续使用电脑的权利，报刊公司已经不能提供文员岗位必要的工作条件，故朱大可9月20日下午5时被迫提交辞职报告，徐国宏答应下周一予以答复。但9月23日，徐国宏不肯将批复的辞职报告复印件交给朱大可，朱大可担心报刊公司称未收到辞职报告按旷工开除朱大可，故报警。从23日出警录像可见，报刊公司为了逃避支付补偿金，把解除合同原因写为个人原因，并谎称其系被迫出具离职证明。根据劳动法第三十二条第（三）项、第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项，朱大可有权解除合同并要求报刊公司支付经济补偿金。一审将劳动条件下一理解为劳动安全卫生条件不当。劳动合同法第八十八条第（四）项对劳动安全卫生条件有单独罗列，违法成本更高，绝非补偿金这么简单，严重的还可以追究刑事责任。违法调岗导致劳动关系解除常见，法院支持的也很多。二、根据劳动合同法第三十二条、第五十二至第五十七条、第九十二条，劳动安全法第三十八条第（一）项与司法解释第十五条的劳动条件并没有特指劳动安全条件。用人单位出于生产经营需要有权安排员工调岗，但不能滥用该权利。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案若干问题的座谈纪要》第二十二条对调整岗位有明确条件限制。因此，双方协商是原则，用人单位单方决定是例外。本案朱大可先提出解除劳动合同，报刊公司于2019年9月23日在警方调解下出具证明等只是执行劳动合同法第五十条，朱大可签字仅表明收到材料。根据当日出警录像中的第二个文件，11时52分之后，到场民警写下出警记录并读给双方听，双方认可违法调岗的事实。根据劳动合同法第四十八条、第九十一条第（四）项的规定以及司法解释第十五条，报刊公司支付经济赔偿金。根据劳动法第二十六条、第二十八条，不能胜任工作的举证责任在报刊公司。关于剩余工资及高温费，一审判决正确。高温费是按月发放的，报刊公司有异议应举证考勤表及高温费发放表。综上，上诉人朱大可请求二审法院撤销原判第一项，依法支持其一审诉讼请求。 针对朱大可的上诉，报刊公司答辩称：一、朱大可主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。现行法律法规未就员工不接受调岗提出离职做出要求企业承担经济补偿金的规定。报刊公司也没有实际调整朱大可岗位，报刊公司基于朱大可在职期间利用职务之便窃取客户住宅地址及电话等隐私信息，考虑其不适合继续担任文员职务，故出于协商目的与其谈话，报刊公司发行的报纸大多涉及公务人员及机关事业单位领导，故客户信息属于报刊公司高度机密，不得以任何形式外传。朱大可作为文职人员，平时负责管理该部分机密信息，应遵守保密原则，但其利用之便擅自通过邮箱、U盘等拷贝客户信息，严重违反企业管理制度。因此，即便真的要进行调岗，报刊公司也有权利进行。仲裁裁决认定报刊公司无需承担经济补偿金正确。二、一审对朱大可工资基数认定不当。根据双方劳动合同以及朱大可离职前的薪资发放实施，可以确认朱大可基本工资为2010元，一审以4200元作为基数不当。综上，报抗诉请求二审法院驳回朱大可的上诉请求。 报刊公司上诉称：一审对朱大可9月工资的计算及高温费是否发放的法律认定与事实不符。报刊公司从未明确朱大可月工资为4200元，且一审判决中提到的3811.5元也非朱大可的每月收入。根据报刊公司给朱大可发放工资的实际情况，朱大可每月工资不同，是根据朱大可上班天数以及各项福利进行调整的。根据报刊公司仲裁提交的朱大可2019年度工资表，朱大可的工资构成与劳动合同描述一致，由基本工资、加班费等构成，且朱大可未对工资发放提出异议，甚至也自认6、7、8月高温费已经收到，故朱大可对其收入包含加班费以及各项福利明知。根据仲裁裁决，报刊公司已经补足了朱大可9月未足额发放的工资，朱大可无权要求报刊公司支付其他费用。综上，上诉人报刊公司请求二审法院撤销原判第一项，并依法改判驳回朱大可的全部诉讼请求。 针对报刊公司的上诉，朱大可答辩称：事件的过程有民警的出警记录为证，报刊公司说朱大可违反规章制度，应将规章制度拿出来，朱大可改地址都是根据公开信息来改的，数据都是公开，没有秘密可谈。市府地址不在朱大可的工作范围，朱大可工作范围所涉地址都是公开。报刊公司称朱大可拷贝，但朱大可拷贝的只是个人东西，U盘上都有。110来了后，有录像证明，朱大可既没有吵也没闹，U盘也交给工作人员了，这只是一个误会，这对朱大可的辞职没有影响，都是无中生有的东西。朱大可最终辞职是因为调岗的原因，给朱大可调岗称按原工资待遇，但是没有书面材料。对于工资补偿同意一审的判决，报刊公司称朱大可工资有问题，但是没有出示工资表、考勤表。高温费是现金发的，不在工资里面的，在工资不明的时候，应由报刊公司举证。 上诉人朱大可在二审期间向本院提交以下证据材料：招聘广告打印件一份，拟证明调岗后工资收入会有所下降1000。 上诉人报刊公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人朱大可二审提交的证据材料，上诉人报刊公司对真实性、合法性、关联性均有异议，其上显示是编辑文件。本院认为，该证据来源不明，真实性无法确认，故本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，朱大可以报刊公司违法调岗、其被迫辞职为由要求报刊公司支付补偿金或赔偿金8400元以及2019年9月1日至9月23日期间的工资及高温费。对于经济补偿金或赔偿金，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，朱大可应就报刊公司违法事宜进行举证，双方劳动合同约定了朱大可从事文员工作，朱大可称其被迫调岗，报刊公司认为系与朱大可协商调岗过程中，虽陈述不一，但双方均认可未发放书面的调岗通知、朱大可未到新的岗位就职，公安的调查材料上也载明双方因“要调岗”而发生争议，解除（终止）劳动合同证明书上载明“用人单位维持劳动合同约定条件的前提下，朱大可本人提出辞职”，故朱大可主张其被迫调岗缺乏事实依据，其以此为由辞职不能认定为报刊公司违法解除劳动关系，故其要求报刊公司支付补偿金缺乏法律依据。对于朱大可的9月工资，因双方在一审庭审中均确认为4200元/月，扣除养老保险、医疗保险、失业保险的个人缴费部分后，实发工资为3811.5元/月，故一审以此作为朱大可9月工资发放标准并判令报刊公司补足未足额发放部分正确。对于朱大可9月的高温费，双方均认可朱大可应当享受高温费发放待遇，故结合朱大可9月的实际出勤情况以及报刊公司自认的9月份高温费数额，一审认定朱大可9月的高温费为280元正确。报刊公司主张已经发放该款，但未有效举证，应承担举证不能的不利后果。综上，朱大可、报刊公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱大可和杭州今浙报刊发行有限公司各半负担，并分别于判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年七月十三日 书记员 万丹丹