新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2325民初522号 原告：龙维诗，男，1966年11月18日出生，汉族，个体建筑业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张卫东，新疆航迪律师事务所律师。被告：新疆宏星华泰工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县民族巷10号。法定代表人：张文忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建民，男，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县，该公司总经理。被告：衡东胜，男，1968年8月16日出生，汉族，个体建筑业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：申延鸿，新疆铭望铨律师事务所律师。原告龙维诗与被告新疆宏星华泰工程建设有限公司（以下简称宏星华泰公司）、衡东胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月12日、7月20日公开开庭进行了审理。6月12日开庭，原告龙维诗及其委托诉讼代理人张卫东，被告宏星华泰公司的委托诉讼代理人陈建民，被告衡东胜及其委托诉讼代理人申延鸿于到庭参加诉讼。7月20日开庭，原告龙维诗的委托诉讼代理人张卫东，被告衡东胜的委托诉讼代理人申延鸿到庭参加诉讼，被告宏星华泰公司的委托诉讼代理人陈建民经本院传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。龙维诗向本院提出诉讼请求：要求被告立即支付拖欠工程款586106元。事实与理由：2016年8月16日原告承包了被告宏星华泰公司中标的奇台县新建金奇阳光花园小区北区建设主体工程施工第三标段3#、4#、5#、6#商铺工程。并与宏星华泰公司801项目承包人衡东胜签订了《劳务合同》。合同规定：商铺总面积9102.5平方米，540元/平方米，总造价为4915350元，工程款在工程竣工验收后1年内付清。2017年12月31日前原告所承包的工程通过验收全部合格。被告先后实际支付工程款4259025元，减去应扣除的“8大员”挂靠费37000元、施工中出现质量问题扣款27219元及罚款6000元，被告至今尚欠原告工程款586106元。原告多次催要被告一拖再拖不予付款。原告故提起诉讼。宏星华泰公司辩称，实际被告宏星华泰公司与原告没有任何关系，本案应该由劳动监察大队先调解，没有经过调解程序，也没有进行劳动仲裁。工程款的事情被告宏星华泰公司知道，被告衡东胜是项目经理。衡东胜辩称，原、被告的确签署了劳务合同，原告也将工程施工完毕，但是原、被告之间至今没有核算工程量，据被告衡东胜计算，现在实有原告工程款260092.14元。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据质证。对于双方当事人无异议的证据，原告提交的建筑工程施工合同1份、中标通知书1份，被告衡东胜提交的照片4张，本院予以确认，并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的劳务合同1份。被告宏星华泰公司认为不知道该合同，合同上也没有被告公司公章，是被告衡东胜个人行为。被告衡东胜对该证据认可。本院对该证据的真实性予以确认。2.原告提交的照片1张。被告衡东胜对证明的问题不认可，认为根据被告提供原告出具的400000元借条，时间应该是下午的六点，该照片既没有出处也没有时间，但从照相的清晰度和时间看不应当是下午六点的照片，这个照片应该有照片上当事人核实的意见才能作为证据使用。被告宏星华泰公司未到庭，视为对举证质证权利的放弃。该照片未能显示原始出处、拍摄人、拍摄时间，且无其他证据相印证，对该照片与本案的关联性不予确认。3.被告衡东胜提交的2018年11月7日报告发放清单1页，处罚通知7页。原告认为罚款在劳务合同中明确了，最高不能超过2000元，2017年5月4日5000元，10月13日6000元和9月11日3000元的罚款通知认可，但认为按照合同规定原告每次最高只承担2000元，对2017年5月5日1000元的处罚、2016年9月6日400元处罚、2016年10月18日400元处罚、200元处罚通知都认可，对报告发放清单中3000元的安检费用认为应该由项目部承担。被告宏星华泰公司对该证据认可。本院对该证据的真实性予以确认。3.被告衡东胜提交的工程立面图2张。原告对该证据不认可，认为不符合实际，在2018年，原告核测的是超高10公分。被告宏星华泰公司对浪费的实际情况认可。本院对该证据的真实性予以确认。4.被告衡东胜提交的照片5张。原告对该证据不认可，认为墙体裂缝是正常情况。被告宏星华泰公司对该证据三性认可。本院对该证据的真实性予以确认。5.被告衡东胜提交的2017年11月28日收条1张、2017年11月29日转账凭证1份。原告对该收条认可，但认为被告衡东胜在2017年11月28日只给了原告200000元，2017年11月29日给了原告200000元。被告宏星华泰公司对该证据认可。本院对该证据的真实性予以确认。6.被告衡东胜提交的银行流水单1份。原告认为2017年11月29日没有收到现金。被告宏星华泰公司对该证据认可。本院对该证据的真实性予以确认。7.被告衡东胜提交的情况说明1份、照片1份。原告认为斜坡是按照工程要求做的，做好后塌了一部分，双方协商认为还有塌的可能，就商量由原告出工，被告出料，打的支撑柱，不管返工合不合格，是双方协商的，再有问题与原告没有关系，总体是否验收与原告无关，原告也未接到不合格通报。被告宏星华泰公司未到庭，视为对举证质证权利的放弃。本院对该组证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2016年8月16日，原告（劳务分包人、乙方）与被告衡东胜（工程承包人、甲方）签订《劳务合同》，约定甲方将奇台县新建金奇阳光小区北区建设项目3#、4#、5#、6#商铺工程的劳务及工程辅材、分包施工事项由原告施工，承包范围为工程的施工图设计及变更文件（除外墙装饰、所有消防由甲方施工）范围以内，基础垫层以上（包含基础垫层）全部主体结构及内外墙抹灰、地面、屋面、散水、现场安全、消防维护、现场生活区的卫生管理由劳务施工，乙方具备施工八大员（施工员、造价员、质检员、安全员、材料员、试验员、测量员、资料员），分包价款为按照建筑面积540元/平方米，付款方式为主体竣工十五天内付总价50%，解决一部分工人清退，年底民工返乡主体竣工的按实际工程量80%付款，未竣工的按工程量70%付款发放给乙方，竣工验收后1年内付清，现金结算，税和其他费用乙方不予承担，结算方式为乙方人员必须按施工图纸、施工方案、施工规范操作规程和验收标准进行施工，保证按期、按质、按量完成甲方制度的生产任务，服从甲方的统筹安排，及时提供周计划并参加甲方监理方或建设方组织的协调会，乙方每月必须在甲方监督之下发放人工工资，签发农民工工资表交甲方备案，质量保证金于签订合同5日内汇入甲方指定账户，6#楼正常情况下主体封顶退押金，5#楼由于拆迁问题封不了顶与乙方无关，因乙方安全管理工作不到位，违规操作等原因造成的重大安全事故，由乙方自行承担责任及所需费用，甲方发现违规操作，违反安全章程有权责令改正，并处罚金300-2000元每次。合同签订后，原告进行施工并交工。庭审中，原告提交自行制作的结算清单，内容为：一、总造价4915350元（9102.5平方米×540元/平方米）；二、2017年8月1日前总借支1266600元；三、收款：1.2017年8月1日收现金50000元；2.2017年10月26日1100000元+孙仁和零星支付270000元=1370000元；3.2017年11月28日出具收条400000元（28日衡亮在职教中心门前取现金20万元、29日转账20万元）；4.2018年2月1日出具收条一张672425元（2017年12月13日转账20万元、北区G-1-2-701房款462425元、王会霞10000元）；5.2019年2月9日收现金50000元，合计2992425元，借、收款总额：1266600元+2992425元=4259025元，未付工程款：4915350元-4259025元=656325元，应减：1、八大员费用：37000元；2.施工中出现质量问题扣款27219元（庭审中，原告提供的另一份算账清单载明6楼商铺二层未按图纸施工造成楼层超高按照招标价格每平方1971.1元，楼层4.5米，每10公分/每平方43元×二层赔付633平方米=27219元）；3.罚款：6000元（庭审中，原告提供的另一份算账清单载明该6000元为3#、4#、6#屋面斜坡倒塌、空心砖砌筑支柱材料费罚款），合计70219元，现在应当支付拖欠工程款：656325元-70219元=586106元。庭审中，被告衡东胜对清单提出的异议主要有：1.2017年11月28日收条于29日向原告付现金400000元，29日另向原告转账200000元，合计应为600000元；2.罚款共计16000元（2016年9月6日400元、10月18日400元、无日期200元、2017年5月4日5000元、5月5日1000元、9月11日3000元、10月13日6000元，罚款单由原告的工人签字确认）；3.超高35.4厘米应扣款96355.26元（3.54×43×633），浪费花岗岩材料款21172元（790元/平方米×26.8平方米）。另，被告衡东胜提出6#楼斜坡倒塌浪费材料705.6元，安全检测费3000元，3#、4#、6#顶部斜坡出现质量问题防止塌陷做空心砖支柱材料费6000元，浪费水泥等建筑材料1000元，墙体裂缝维修费5000元，重新施工支柱费用21350元（多孔砖材料费6000元、吊车台板费3000元、屋面防水破损150元/个共31个、砌筑人工费200元/个共31个、垃圾清运费1500元）应自原告的工程款中扣除。庭审中，原告同意扣除6#楼斜坡倒塌浪费材料705.6元。本案审理过程中，本院于2020年6月24日对案涉工程现场进行了实地勘察，勘察时工程已经投入实际使用作为商业使用，对于6#楼的高度，因地面已经铺设大理石，正负零难以找到，经双方协商，采用了两种测量方式，首先采用同基点法，先在6#楼测量基点，至顶檐下缘高度为12.648米，又在3#楼测量基点，同样的基点该楼高度为12.58米，由此得出的6#楼超高为6.8厘米，其次采取散水至顶檐下缘测量法，6#楼西侧高度为13.04米、东侧为12.857米，3#楼东侧为12.67米、西侧为12.813米，4#楼墙壁可见墙体裂缝、顶部斜坡下留有部分水泥、模板，6#楼顶斜坡下由支柱，共计26根。另查明，2016年10月14日，被告衡东胜挂靠被告宏星华泰公司中标奇台县新建金奇阳光小区北区建设主体工程，标段为第三标段，工程范围为3#商铺建筑面积2389.72平方米，4#、5#商铺建筑面积均为2087.71平方米，6#商铺建筑面积2537.36平方米，均为地上三层，地下一层，框架结构，工程价格17942437.94元，工程工期2016年10月15日至2017年12月31日止。后被告宏星华泰公司（承包人）与案外人奇台县金奇阳光房地产开发有限责任公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同落款双方盖章，被告衡东胜合同落款承包方委托代理人处签字。本案审理过程中，奇台县金奇阳光房地产开发有限责任公司于2020年7月19日出具情况说明，主要内容为：案涉商业楼为了提前交付商户使用，甲乙双方做了五方分户验收，还未进行正式竣工验收。再查明，6#楼按照设计图纸，正负零以上至顶部高度为14.4米，其中至顶檐下缘为12.9米。本院认为，本案争议的焦点为1.付款争议的200000元如何认定？2.原告主张的争议扣款如何处理？本院认为，本案中，2016年8月16日原告与被告衡东胜签订的《劳务合同》虽系双方当事人真实意思表示，但从合同中可以看到，合同名称虽为劳务合同，被告衡东胜实际将包括主体结构在内的全部工程交由没有相应劳务施工资质的个人即原告施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该《劳务合同》应属无效。虽该《劳务合同》无效，但从奇台县金奇阳光房地产开发有限责任公司于2020年7月19日出具的情况说明看，案涉商业楼为了提前交付商户使用，甲乙双方做了五方分户验收，还未进行正式竣工验收，被告并未举证证明案涉工程不合格，则依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告仍可请求参照合同约支付工程价款。双方对于总的工程款数额为4915350元没有异议，对于付款情况除11月28日收条以外的款项也没有争议。双方的主要争议在于：一是11月28日收条是支付现金400000元还是包括29日转账支付的200000元，二是部分有争议扣款如何处理。对于争议200000元付款，从被告衡东胜提交的收条看，内容为：“今收到金奇阳光北区商铺楼③#④#⑤#⑥#楼人工工资肆拾万元整（小写：400000元）。收款人：龙维诗。2017年11月28日下午6点。”收条下方，案外人赵德全签字并备注：金奇阳光龙总付清238000元。庭审中，双方均认可先出具收条后付款，原告提出被告衡东胜儿子衡亮取款200000元支付原告，29日又转账给原告200000元，被告衡东胜提出于29日取现1000000元，付给原告400000元现金又给原告转账200000元。本院认为，从收条出具情况看，收条上虽然载明为现金，但是出具收条时并未付款，收条并不能反映真实付款情况，从被告衡东胜提交的证据看，仅提供了29日的转账记录证实向原告转账200000元，并未提交其他向原告付款的证据，被告的辩解缺乏证据支撑，故该200000元转账应当计入收条的400000元付款中。对于争议扣款，首先双方确认的扣款为八大员费用37000元、斜坡塌陷浪费材料705.6元，该部分款项可以直接扣除。对于其他款项，一是斜坡支柱材料费，原告自行制作的算账清单中载明为3#、4#、6#屋面斜坡倒塌、空心砖砌筑支柱材料费罚款，并自工程款中扣除，被告衡东胜主张的斜坡材料费亦为6000元，该6000元材料费应当自工程款中扣除；二是罚款，被告衡东胜提交罚款单认为应扣除罚款16000元，原告提出按照《劳务合同》约定：“甲方发现违规操作，违反安全章程有权责令改正，并处罚金300-2000元每次”，原告承担的罚款数额不超过2000元为限，本院认为，从罚款单记载的内容看，主要处罚原告施工中的违规情形，由案涉工程监理方作出的三份罚款单金额超出2000元，并非是被告衡东胜作出，其他四张罚款单未超出2000元金额，原告与被告衡东胜之间作出的罚款数额约定并不能约束监理方，则对于罚款的扣除应当以实际处罚的金额16000元计算；三是超高扣款，双方当事人对于6#楼超高没有异议，主要争议在于超高高度，原告同意扣除27219元，被告提出应扣款96355.26元，经本院组织现场测量，双方对于超高高度亦不能达成一致，故对于该部分扣款本院确认为27219元，超出部分被告衡东胜应另案主张。对于被告衡东胜提出的其他部分扣款，原告不同意扣除，本案被告衡东胜亦未提出反诉，本案中不予处理。则扣款合计为86924.6元（37000元+705.6元+16000元+6000元+27219元），剩余工程款应为569400.4元（656325元-86924.6元）。参照《劳务合同》约定：“年底民工返乡主体竣工的按实际工程量80%付款，未竣工的按工程量70%付款发放给乙方，竣工验收后1年内付清”，本案中，虽奇台县金奇阳光房地产开发有限责任公司于2020年7月19日出具的情况说明中提出还未进行正式竣工验收，但从案涉工程的现状看，未经竣工验收即投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”则双方约定的付款时间已经达成，被告衡东胜应当向原告支付剩余工程款569400.4元，对于原告多主张部分，本院不予支持。案涉《劳务合同》系原告与被告衡东胜之间签订，并未涉及被告宏星华泰公司，且被告衡东胜与被告宏星华泰公司虽系挂靠关系，但原告签订合同时信赖的对象是被告衡东胜，而非被告宏星华泰公司，本案的工程款亦由被告衡东胜直接支付给原告，并未经过被告宏星华泰公司，原告主张要求被告宏星华泰公司承担责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第一款第三项规定，判决如下：一、被告衡东胜于本判决生效后二十日内给付原告龙维诗工程款569400.4元；二、驳回原告龙维诗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9661.06元，减半收取计4831元，由龙维诗负担137.7元，衡东胜负担4693.3元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  员   石志亮二 ○ 二 ○ 年 七 月 二 十 三 日书  记  员   沈 媛