安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1763号 上诉人（原审原告）：徐亚洲，男，1984年2月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：贾仿刚，安徽香樟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳红，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海东海华庆工程有限公司，住所地上海市虹口区广灵四路351号2楼、3楼。 法定代表人：娄贯平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱一犀，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：景奉涛，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人徐亚洲因与被上诉人上海东海华庆工程有限公司（以下简称东海公司）劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐亚洲及其委托诉讼代理人贾仿刚，被上诉人东海公司的委托诉讼代理人朱一犀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐亚洲上诉请求：1.请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回原审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、双方之间存在劳动关系的事实清楚、证据充分。1.上诉人原审提交的证据有东海公司为徐亚洲缴纳社保的缴费单、徐亚洲在项目部的出勤记录表、生活费发放单、黉学中学项目劳务分包人殷怀信的证明，以上足以证明双方存在劳动关系。2.东海公司主张与徐亚洲不存在劳动关系，证据不足。首先，东海公司认可徐亚洲所提供劳动的项目是其公司中标并承建，但其主张这些项目都是陈兆灿挂靠承建，进而主张项目上的一切事务都与其无关，没有法律依据。挂靠资质行为本身不受法律保护，法律责任的承担采用的是“外观主义”，东海公司作为中标且实际施工单位，其项目上招用的人员自然应当与其成立劳动关系。3.原审认定东海公司的证据二“代缴社保协议书、缴纳社保的提示及退保的提示”具有真实性、合法性及与本案的关联性错误。该证据是东海公司与陈兆灿之间的内部关系,不能约束任何第三人。同时因陈兆灿未到庭，该证据的真实性、合法性无法查明。4.从证明责任和证明能力看，劳动者的举证能力一般较弱，而劳动关系的证明材料一般都是用人单位掌握的，东海公司为徐亚洲缴纳社保时肯定向劳动部门提交劳动合同备案，但由于当时仅签订一份且在东海公司处保存,其不提交徐亚洲就无法取得。但综合全案，证明双方存在劳动关系的证据是充分的。二、本案的其他诉讼请求都是建立在劳动关系基础之上的，劳动关系的错误认定必然导致对其他事项的认定错误。 东海公司辩称，请求驳回上诉请求，维持原判。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确规定劳动关系成立其构成要件除了主体符合外，还需满足双方是管理与被管理的关系，且劳动者从事的是用人单位所安排的劳动等条件，本案中双方不存在任何从属依附关系，徐亚洲也不接受东海公司的管理，东海公司更无与其订立劳动关系的合意，故双方不存在劳动关系。另，法办【2011】42号文件第59条及2015年度全国民事审判工作会议纪要中均明确实际施工人雇佣的工人与承包人、发包人均不成立劳动关系。二、本案超过了仲裁的诉讼时效，根据《劳动争议调解仲裁法》，申请劳动仲裁的时间为一年，仲裁时效期间从知道或应当知道权利受到侵害之日起计算，从徐亚洲提交的起诉状2017年9月后其未再从事具体的工作，该时间即应为诉讼时效的起算点，而徐亚洲直到2019年3月21日方申请劳动仲裁，亳州市劳动人事争议仲裁委员会亦以超出仲裁时效为由出具不予受理通知书也能印证该点。 徐亚洲向原审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付3个月的补偿金3万元；3.被告向原告支付拖欠工资13.1万元，并按拖欠工资总额的50%支付惩罚性赔偿金65500元，及自2017年9月至劳动关系解除之日的生活补助每月1280元（亳州市最低工资标准）；4.被告为原告补缴2015年2、3、4月和2016年12月至劳动合同解除之日的社会保险；5.本案的诉讼费由被告承担。 原审法院经审理查明：2016年2月16日，徐亚洲经人介绍到黉学中学、唯康药业建设工地工作，担任技术负责人。2017年9月，其离开了工地。因其工资一直未支付，徐亚洲于2019年3月21日以东海公司为被申请人向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月21日作出亳劳人仲不字[2019]第6号《不予受理通知书》。徐亚洲不服仲裁裁决，提起诉讼。 原审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见及质证意见，本案争议的焦点是：原、被告之间是否存在劳动关系？劳动者与用人单位是否建立劳动关系应重点考察以下因素，一是看是否有劳动合意；二是看是否具有身份上的从属性，即劳动者要否遵守用人单位的规章制度，并接受用人单位的管理；三是看工资及保险的支付缴纳主体。本案中徐亚洲所举证据不能证明其与东海公司具有建立劳动关系的合意、也不能证明原告的工资由被告支付。故原告关于与被告存在劳动关系的主张，该院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告要求解除与被告的劳动合同、并要求支付拖欠的工资、补偿金、赔偿金及缴纳社保的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告徐亚洲的诉讼请求。案件受理费10元，由原告徐亚洲负担。 本院二审期间，双方对原审所举证据重新进行了举证、质证，本院对双方有异议的证据认定如下：对徐亚洲所举证据二，养老保险缴费情况凭证具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，对考勤表，因能够与养老保险缴费情况凭证、生活费发放单和当事人相关陈述相互印证，本院予以采信。证据三，对证据真实性予以采信。对东海公司所举证据一，因项目承保经济责任书及承诺书是东海公司与陈兆灿之间的内部关系，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据二，代缴社保协议书，是东海公司与陈兆灿之间的内部关系，与本案不具有关联性，本院不予采信。缴纳社保的提示及退保的提示，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对徐亚洲二审所提举证据：证据一，该班组对账单虽有徐亚洲签字，但该证据涉及案外人，真实性无法核实，故本院对该份证据不予采信。证据二、东海公司在该庭审笔录中认可项目章由陈兆灿进行保管，结合本次诉讼中东海公司认可其于2016年2月18日出具一份《关于陈兆灿职务聘任的通知》，任命陈兆灿为东海公司的副总经理并兼任亳州分公司经理，故本院对该份证据予以采信。 本院二审经审理查明同原审。另查明:东海公司于2016年2月18日出具一份《关于陈兆灿职务聘任的通知》，任命陈兆灿为东海公司的副总经理并兼任亳州分公司经理，东海公司于2016年5月1日至2016年11月30日期间为徐亚洲办理了社保。 本院认为，综合徐亚洲的上诉请求及东海公司的答辩意见，本案的争议焦点为： 一、双方是否存在劳动关系。 黉学中学、唯康药业系东海公司承建工程，徐亚洲在黉学中学、唯康药业项目部工作，且东海公司为徐亚洲办理了社保，故双方劳动关系成立，东海公司主张黉学中学、唯康药业工程系陈兆灿借用其资质承建，系其内部关系，不属于本案审理范围。即便陈兆灿借用了东海公司资质承建工程，东海公司亦无证据证明徐亚洲知晓该资质借用情况。 徐亚洲在诉状中称其于2016年2月16日入职，月工资1万元，截至2017年9月其应得工资总额为19万元，东海公司仅支付了5.9万元，仍下欠其13.1万元工资，因东海公司对徐亚洲主张的劳动关系的起止时间和劳动报酬均未提出证据予以反驳，故本院对涉案劳动关系起止期间和劳动报酬以徐亚洲主张予以确定。 二、双方劳动关系应否解除。 因徐亚洲在原审庭审中陈述其已于2017年9月离开公司，故本院认定徐亚洲已于2017年9月离职，双方劳动关系已于2017年9月解除。 三、徐亚洲各项经济主张能否成立。 1.关于经济补偿金。 徐亚洲在二审庭审中陈述离开公司原因时称“因为拖欠工资加上黉学项目已经完成并交付使用，公司没有安排其他工作”，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。东海公司应当向徐亚洲支付经济补偿。因徐亚洲在东海公司工作时间为一年半以上且不满两年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，东海公司应向其支付2万元的经济补偿。 2.关于拖欠工资、惩罚性赔偿金及生活补助。 徐亚洲主张东海公司仍拖欠其工资13.1万元，因东海公司未提出证据予以反驳，本院对其该主张予以支持。 徐亚洲在庭审中称在2017年9月之后一直向陈兆灿和东海公司主张劳动报酬，2018年曾经就东海公司拖欠工资问题在劳社部门备案，但并未陈述曾经主张过惩罚性赔偿金，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，徐亚洲主张惩罚性赔偿金已超出仲裁时效，本院不予支持。 因徐亚洲与东海公司之间的劳动关系已于2017年9月解除，故本院对徐亚洲主张2017年9月后的生活帮助费用不予支持。 3.关于补缴社保。 依据《中华人民共和国保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征缴机构责令其限期缴纳或补足。”故征缴社保费用属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初3274号民事判决； 二、徐亚洲与上海东海华庆工程有限公司之间的劳动关系于2017年9月解除； 三、上海东海华庆工程有限公司于本判决生效之日起七日内向徐亚洲支付经济补偿2万元； 四、上海东海华庆工程有限公司于本判决生效之日起七日内向上徐亚洲支付工资13.1万元； 五、驳回徐亚洲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上海东海华庆工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  陈芹 审判员  任静 二〇二〇年七月二十二日 书记员  吴瑞