四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川11刑终66号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈平，男，1977年11月12日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省乐山市沙湾区，住四川省乐山市市中区。因吸食毒品，于1998年6月被强制隔离戒毒四个月；2000年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年；2008年8月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年；2017年3月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元，2018年12月21日刑满释放。2019年8月12日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于四川省马边彝族自治县看守所。 指定辩护人王乙茗，四川炜烨（乐山）律师事务所律师。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人陈平犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月9日作出（2020）川1102刑初11号刑事判决。原审被告人陈平不服，提出上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省乐山市市中区人民法院判决认定，2019年8月12日，吸毒人员刘某通过电话联系被告人陈平，并谈妥陈平以3400元价格向刘某出售甲基苯丙胺（冰毒）。当日二人在乐山市市中区车子镇惠安路南北客栈见面验货。刘某先支付被告人陈平1700元现金（尚余1700元赊账），被告人陈平将藏匿毒品的位置告知刘某。其后刘某在麻老五旅馆门外的花盆中，找到被告人陈平出售的毒品。交易完成后、二人被民警抓获。从陈平处查获毒资1700元，手机一部；从刘某处查获毒品甲基苯丙胺疑似物一袋，甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）一袋，海洛因一小包，经称量，分别净重为9.38克、0.04克、0.37克。随后，民警将陈平带至其所居住的南北客栈502号房，在房内查获冰毒疑似物4包、甲基苯丙胺片剂疑似物3包、Ｋ粉疑似物1包，经称量，分别净重为13.6克、0.39克、0.06克。经鉴定，上述物品中分别检出甲基苯丙胺成分及海洛因成分。案发后，陈平手机及上述毒品均已扣押在案。 原判以经过庭审举证、质证、认证的受案表、立案决定书，拘留证、变更羁押期限通知书、逮捕证，到案情况说明户籍信息表，扣押决定书、扣押清单，陈平手机通话清单，证人刘某微信截图，鉴定文书、鉴定意见通知书，刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书，视频资料制作说明，证人刘某（购毒者）、焦某、鲁某、田某证言，检查笔录，搜查证、搜查笔录，称量笔录、称量照片、天平检定证书，现场勘验笔录、现场方位示意图、平面图及现场照片，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，被告人陈平供述与辩解等证据证实上述事实。 原判认为，被告人陈平违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒、甲基苯丙胺片剂）共计23.41克、海洛因0.43克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决认定被告人陈平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的作案工具电子秤、手机、毒资人民币一千七百元以及违禁品由扣押机关依法予以没收。 上诉人（原审被告人）陈平提出：1.房间里查出的其中一包8点几克的辅料，公安机关鉴定为冰毒，需重新鉴定。2.公安机关在称重方式上存在相互污染问题。3.刘某的证言与事实不符，没有任何证据证明刘某在他那里拿过两次，仅凭刘某的证言认定构成贩卖毒品罪，证据不足。4.即使拿给刘某的9.38克原料里鉴定出甲基苯丙胺，也不应认定构成贩卖毒品罪，应认定构成非法持有毒品罪。5.房间是田某租的，房间费也是田某支付。6.公安机关在鉴定时，把一包0.06克海洛因鉴定为ｋ粉。 指定辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定陈平贩卖毒品的数量认定有误，陈平只卖给刘某甲基苯丙胺9.38克，其余数量应当认定为非法持有毒品；本案有特情介入，应当对陈平从轻处罚，一审量刑偏重。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的影响原判认定事实的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 根据审理查明的事实及相关法律规定，对上诉人（原审被告人）陈平及其指定辩护人提出的辩解辩护意见评判如下： 1.关于上诉人（原审被告人）陈平上诉提出房间里查出的其中一包8点几克的辅料，公安机关鉴定为冰毒，需重新鉴定的意见。 经查，侦查机关在南北客栈502房间查获毒品疑似物有茶几上一锡箔纸上的重量为0.33克，靠窗床上查获3袋，重量分别0.10克、2.14克、11.03克，没有陈平上诉时提到的8点几克的重量。乐山市公安局物证鉴定所作出的鉴定报告符合法定程序，侦查机关依法将鉴定意见告知了陈平，陈平上诉请求重新鉴定的理由不成立。 2.关于上诉人（原审被告人）陈平提出称量存在相互污染的问题。 经查，侦查机关对涉案毒品在称量时，陈平在场，未对称量过程以及称量方式提出异议。侦查机关依法对称量全程进行了录音录像，制作了称量笔录，并经被告人签名捺印予以确认，并不存在称量毒品污染问题。陈平的该辩解意见不成立。 3.关于上诉人（原审被告人）陈平提出刘某的证言与事实不符，没有任何证据证明刘某在他那里拿过两次，仅凭刘某的证言认定构成贩卖毒品罪，证据不足的意见。 经查，一审判决仅认定2019年8月12日刘某在陈平处购买一次毒品的事实。证人刘某的证言与现场勘验笔录、现场方位示意图、平面图及现场照片，辨认笔录，手机通话清单，微信聊天截图，扣押决定书、扣押清单，称量笔录、称量照片，鉴定文书，视听资料等证据相互印证，陈平在一审庭审中认可和刘某的交易，只是辩称交给刘某的是原料。以上证据足以证实陈平贩卖毒品给刘某。陈平的该辩解意见不成立。 4.关于上诉人（原审被告人）陈平提出即使拿给刘某的9.38克原料里鉴定出甲基苯丙胺，也不应认定构成贩卖毒品罪，应认定构成非法持有毒品罪；其指定辩护人辩称一审判决认定陈平贩卖毒品的数量认定有误，只卖给刘某甲基苯丙胺9.38克，其余数量应当认定为非法持有毒品的意见。 根据“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”之规定，从陈平长期居住的南北客栈502房间内查获的毒品数量应计入其贩卖数量。陈平及其指定辩护人提出的该辩解辩护意见不成立。 5.关于上诉人（原审被告人）陈平提出房间是田某租的，房间费也是田某支付的意见。 经查，陈平在被公安机关抓获当天所作的供述中称，其居住在南北客栈502房间，从该房间搜出的毒品均是陈平向一名绰号“三哥”的人购买。南北客栈工作人员焦某、鲁某证实，南北客栈502房间系一女子所开，但平时只有陈平在居住。焦某还证实陈平平时不让工作人员打扫房间。此外，民警在现场对上述搜出的毒品进行了扣押和称量，陈平也予以签字确认。上述证据相互印证，证明南北客栈502房间平时系陈平一人居住，且从该房间查获的毒品系其所有的事实。该辩解意见不成立。 6.关于上诉人（原审被告人）陈平提出公安机关在鉴定时，把一包0.06克海洛因鉴定为k粉的意见。 经查，案发时公安机关扣押了涉案毒品，并出具扣押决定书。扣押决定书载明，编号为3号的苯丙胺类的K粉疑似物，白色粉末状，重0.06克，陈平在该扣押决定上签名捺印。上述K粉疑似物系办案民警通过对毒品疑似物外观进行初步判断后，认为可能是K粉疑似物，从而在扣押决定书上载明为K粉疑似物，并不是作出认定。后经鉴定，该K粉疑似物检出海洛因成分，并未检出氯胺胴（K粉）成分。一审判决对0.06克K粉疑似物依法认定为海洛因，并计入陈平所贩卖的海洛因数量，并无不当。 7.关于指定辩护人提出本案有特情介入，应当对陈平从轻处罚，一审量刑偏重的意见。 经查，本案侦破确有特情介入，但不属于特情引诱。原判综合考虑陈平的犯罪事实及陈平具有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节，作出的量刑适当。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人陈平违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺22.98克、海洛因0.43克、甲基苯丙胺片剂0.43克的行为，构成贩卖毒品罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王树军 审判员  李韵梅 审判员  苏微颖 二〇二〇年七月六日 书记员  李 丹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。