山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1022号 上诉人（原审原告）：青岛鼎悦典当有限公司，住所地X。 法定代表人：王清刚，董事长。 委托诉讼代理人：查俭，山东江河海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张立文，山东江河海律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛阳光东辉建设集团有限公司，住所地X。 法定代表人：庄锡东，董事长。 委托诉讼代理人：王佰禄，山东禄嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛安福尔车业有限公司，住所地X。 法定代表人：王茂乐，执行董事。 上诉人青岛鼎悦典当有限公司（以下简称鼎悦公司）因与被上诉人青岛阳光东辉建设集团有限公司（以下简称东辉公司）、被上诉人青岛安福尔车业有限公司（以下简称安福尔公司）第三人撤销之诉一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎悦公司上诉请求：1、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民撤4号民事判决，依法改判；2、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4115号民事判决书第一项；3、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4115号民事判决书第三项，撤销东辉公司在安福尔公司承建的位于胶州铺集工业园安福尔公司地上（地号：X）的成品车间基础工程（不含车间钢构部分）享有以该工程款折价或者拍卖该工程所得价款的优先受偿。4、一、二审诉讼费由东辉公司承担。事实与理由：一、山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民撤4号民事判决书，驳回鼎悦公司诉讼请求的理由，争议焦点第一项认为“在履行过程中，在涉案工程尚未竣工验收，也未交付使用的情况下，涉案厂房及土地已经被拍卖，双方的合同已经无法继续履行，故在东辉公司要求解除其与安福尔公司签订的合同，且安福尔公司同意解除的情况下，（2018）鲁0281民初4115号民事判决书中确认解除双方签订的合同于法有据，本院对此予以确认。”明显置查明事实于不顾。一审法院查明事实第二项、第三项、第四项表明一审法院已经查明且东辉公司自认工程已经完工，双方亦进行了对账，只是拖欠工程款的问题，东辉公司当庭变更诉讼请求解除合同法院不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第九条，本案中工程早已完工且双方对账，基础工程之诉的厂房也已完工交付使用，不存在无法施工的问题。二、一审判决在争议焦点二中引用的2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条的规定，是建筑工程未竣工的情况下，优先受偿权的起算时间。本案基础工程已经完工，应依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定。本案中东辉公司和安福尔公司约定的竣工时间为2014年4月19日，实际竣工时间也是2014年，因为东辉公司承建的是基础工程，基础工程不竣工，其上的钢构无法建设，钢构厂房2014年就投入使用了。因此一审法院适用法律错误。 东辉公司辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。 安福尔公司未答辩。 鼎悦公司向一审法院起诉请求：1、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初4115号民事判决书第一、三项，撤销东辉公司在安福尔公司承建的位于胶州铺集工业园青岛安福尔车业有限公司土地上（地号：X）的成品车间基础工程（不含车间钢构部分）享有以该工程款折价或者拍卖该工程所得价款的优先受偿权。2、本案诉讼费由东辉公司、安福尔公司承担。 一审法院认定事实：一、2013年12月19日，东辉公司与安福尔公司签订基础土建施工合同一份，由东辉公司（乙方）承建安福尔公司（甲方）成品车间基础主体工程（不包括车间钢构部分）。合同第五条约定：工程总面积为24624平方米，工程总额为5660000元。合同第六条约定付款方式：1、工程进度款按甲方每月签证完成工程量计，作为付进度款的依据，并可支付至当月完成工程量的60%，工程全部完工后支付至85%，经甲方有关部门验收合格后30天内付清结算款；2、支付方式甲方付款时采用支票或现金。合同第七条约定：总工期历时120天，开工时间2013年12月19日，竣工时间2014年4月19日。合同第十三条第四项约定：超过合同规定日期付款，按合同总价的2%偿付逾期违约金。合同第十四第五项约定：工程款甲方必须按合同约定付给乙方，如甲方未按合同约定支付全部应付工程款项，则乙方所承建工程所有权并不发生转移，甲方按合同约定付清全部工程款项后，乙方所承建工程所有权归甲方所有。 二、2014年2月26日，东辉公司出具收到条一张，载明“今收到青岛安福尔车业有限公司支付的工程款项承兑汇票一张计130万元（铺集工业园工程款项）”。2014年4月8日，东辉公司再次出具收到条一张，载明“今收到青岛安福尔车业有限公司支付的工程款项承兑汇票一张168万元（铺集工业园安福尔车业工程款项）”。安福尔公司共计已经支付了东辉公司工程款2980000元。东辉公司认为涉案工程已经完工，应当按照合同约定的工程款支付剩余工程款2680000元，安福尔公司称因为涉案工程尚未竣工验收，按照合同约定，完工后应当支付至85%。 三、2015年6月20日，安福尔公司出具承诺书一份，载明：“青岛阳光东辉建设集团有限公司承建了青岛安福尔车业有限公司位于胶州市铺集工业园的车间基础主体工程（土地证号：X号）。2015年5月双方进行了对账，发包方至今尚无能力支付剩余款项，发包人同意按合同约定，该车间基础工程仍归承建人所有，同意青岛阳光东辉建设集团有限公司对该建筑享有留置权、占用权、使用权和优先受偿权，直至工程款项本息全部还清为止”。 四、经查，涉案基础车间工程已经施工完毕，东辉公司称完工时间在2014年，具体日期记不清了，但工程没有竣工验收，也没有进行交接。地号为X的土地上只有涉案工程中承建的车间。 五、2015年3月27日，鼎悦公司作为原告因借款合同纠纷向青岛市市南区人民法院起诉被告安福尔公司，要求“1、判令被告偿还原告本金6000000元及该款项自2014年5月28日至实际还款之日按照月2.7%计算的典当综合费（包括利息）；2、判令原告对被告设定抵押的位于铺集镇工业园地号X、面积32189.1平方米的工业出让地享有优先受偿权，有权对处置抵押土地取得的价款优先抵偿上述债务；3、诉讼费、保全费等由被告承担。” 青岛市市南区人民法院经审理后于2016年1月5日出具（2015）南商初字第70541号民事判决，判决：“一、被告青岛安福尔车业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告青岛鼎悦典当有限公司典当本金6000000元及该款项自2014年5月28日至实际还款之日按照银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、原告就上述费用，对被告青岛安福尔车业有限公司设定抵押的位于山东省胶州市铺集镇工业园地号X、面积32189.1平方米的工业出让用地享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权；三、驳回原告青岛鼎悦典当有限公司的其他诉讼请求。” 现该判决已经生效并进入到执行程序，案号（2016）鲁0202执行3214号，涉案土地及厂房已经由青岛市市南区人民法院拍卖成交。根据青岛市市南区人民法院网络竞价成功，确认书确认涉案地号为X的土地及地上附着厂房项目的拍卖成交价格为12528564.3元。 六、东辉公司作为案外人对上述（2016）鲁0202执行3214号执行案件提出执行异议，2018年3月13日，青岛市市南区人民法院向东辉公司致函回复称，东辉公司提出的案外人执行异议，不属于执行异议范围，需另案诉讼。 七、2018年4月13日，东辉公司作为原告起诉被告安福尔公司及第三人鼎悦公司，要求“1.请求确认位于胶州市铺集工业园青岛安福尔车业有限公司（地号：X）土地上附着物建筑面积为24624平方米成品车间工程中基础工程（以下简称为涉案基础工程）所有权为原告所有，判令被告付给原告工程款项2680000元及违约金113200元，合计2793200元。2.被告承担本案诉讼费及保全费用。庭审中原告明确诉讼请求为：请求法院判令解除原被告双方于2013年12月19日签订的基础土建施工合同，要求被告支付原告工程款2680000元及违约金113200元，共计2793200元，原告对土地（地号1-17-22-324-4）上的建筑面积为24624平方米的成品车间工程中基础工程享有所有权、占有权、使用权、留置权和优先受偿权。”后，东辉公司庭审中撤销对第三人的诉讼，该案未列鼎悦公司为案件当事人或第三人。 2018年4月13日，胶州市人民法院作出（2018）鲁0281民初4115号民事裁定书，裁定：冻结青岛安福尔车业有限公司、青岛鼎悦典当有限公司银行存款285万元或查封同等价值的财产。 2018年4月16日，胶州市人民法院通过（2018）鲁0281执保298号执行裁定书，冻结了在青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202执行3214号案件中的案款285万元。 2018年7月12日，胶州市人民法院经审理后作出（2018）鲁0281民初4115号民事判决书，判决：“一、解除原告青岛阳光东辉建设集团有限公司与被告青岛安福尔车业有限公司双方于2013年12月19日签订的基础土建施工合同。二、被告青岛安福尔车业有限公司于判决生效后十日内支付原告青岛阳光东辉建设集团有限公司欠付工程款2680000元。三、原告青岛阳光东辉建设集团有限公司在青岛安福尔车业有限公司欠付的工程款范围内对青岛阳光东辉建设集团有限公司承建的位于胶州市铺集工业园青岛安福尔车业有限公司土地上（地号：X）的成品车间基础主体工程（不包含车间钢构部分）享有以该工程款折价或者拍卖该工程所得价款的优先受偿权。四、驳回原告青岛阳光东辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。” 该案件宣判后，东辉公司提起上诉，后因未按时到庭，被青岛市中级人民法院按撤诉处理。 现（2018）鲁0281民初4115号民事判决书已经生效。鼎悦公司于2018年11月23日提出第三人撤销之诉即本案，要求撤销（2018）鲁0281民初4115号民事判决书第一、三项。 八、本案庭审中，鼎悦公司提交了青岛市建设工程竣工验收备案表，显示2013年12月6日，安福尔公司试验车间及仓库，已竣工验收并备案。东辉公司及安福尔公司对该证据的真实性无异议，称与本案基础车间不是一个工程。 一审法院认为，关于东辉公司、安福尔公司提出的鼎悦公司无权提出第三人撤销之诉的主张问题。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第二百九十六条规定：民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。 根据上述规定，本案中，鼎悦公司与安福尔公司借款纠纷合同的执行过程中，安福尔公司涉案土地及厂房已经由青岛市市南区人民法院拍卖成交，（2018）鲁0281民初4115号案件中，东辉公司申请诉讼保全，冻结安福尔公司、鼎悦公司银行存款285万元，且东辉公司向安福尔公司主张涉案工程款的优先受偿权，该案件处理结果同鼎悦公司有法律上的利害关系，故鼎悦公司有权提起第三人撤销之诉。在程序方面，第一，东辉公司在（2018）鲁0281民初4115号列鼎悦公司为该第三人参与诉讼，称因鼎悦公司拒收法院送达的相关文书，故在该案中东辉公司中提交撤诉申请，称该案中的第三人鼎悦公司不具备第三人资格，撤回对第三人的诉请。故该案中鼎悦公司并未实际参加该案诉讼，一审认为，鼎悦公司未参加该案诉讼属于不能归责于本人的事由；第二，鼎悦公司提起第三人撤销之诉，应当自其知悉（2018）鲁0281民初4115号民事判决书内容损害其民事权益之日起六个月内提起诉讼。（2018）鲁0281民初4115号民事判决书2018年7月16日宣判，鼎悦公司于2018年11月23日提起第三人撤销之诉，符合法律规定。故对东辉公司、安福尔公司提出的鼎悦公司无权提出诉讼的主张，一审法院不予采纳。 本案争议焦点为，（2018）鲁0281民初4115号民事判决书中东辉公司主张解除合同并就欠付工程价款享有优先受偿权有无依据。 第一，关于该案中东辉公司主张解除合同的诉讼请求。所谓建设工程合同的解除，是指建设工程合同依法成立后，开始履行之前或者未全部履行完毕之前，当事人根据法律规定或者合同约定的条件和程序，请求解除双方的合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;（三）不履行约定的其他协助义务。本案中，东辉公司、安福尔公司之间签订的基础土建施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法、有效，双方应按照合同约定全面、依法履行自己的义务。该合同第六条约定：“工程全部完工后支付至85%，经甲方有关部门验收合格后30天内付清结算款”，但在履行过程中，在涉案工程尚未竣工验收，也未交付使用的情况下，涉案厂房及土地已经被拍卖，双方的合同已经无法继续履行，故在东辉公司要求解除其与安福尔公司签订的合同，且安福尔公司同意解除的情况下，（2018）鲁0281民初4115号民事判决书中确认解除双方签订的合同的于法有据，一审法院对此予以确认。 第二，关于该案中东辉公司起诉主张剩余工程款的优先受偿权是否超过法定期限。按照最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》的精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，因东辉公司、安福尔公司对涉案工程未进行竣工验收，在一审法院确认解除东辉公司、安福尔公司之间于2013年12月19日签订的基础土建施工合同的情况下，东辉公司主张优先受偿权未超过法定期限。鼎悦公司主张东辉公司的优先受偿权超过法定期限缺乏依据，一审不予采信。 综上，一审法院对鼎悦公司要求撤销（2018）鲁0281民初4115号民事判决书第一、三项的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条之规定，判决：驳回鼎悦公司的诉讼请求。案件受理费100元，保全费5000元，均由鼎悦公司负担。 二审法院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，根据业已查明的事实，鼎悦公司系依法对青岛安福尔车业有限公司设定抵押的涉案土地享有优先受偿权，而东辉公司系在青岛安福尔车业有限公司欠付的工程款范围内对东辉公司承建的涉案土地上（地号：X）的成品车间基础主体工程（不包含车间钢构部分）享有相应建设工程价款优先受偿权。涉案土地及厂房的评估价格也已进行明确区分，因此，鼎悦公司对设定抵押的涉案土地享有的优先受偿权，不足以对抗东辉公司主张其对涉案土地上的基础主体工程所享有的优先受偿权。鼎悦公司请求撤销东辉公司所享有的建设工程价款优先受偿权，理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人青岛鼎悦典当有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛鼎悦典当有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年七月一日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊