浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3199号 上诉人（原审原告）：浙江中廉网络科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道181号8幢306室。统一社会信用代码：913301103282662249。 法定代表人：罗相斌，董事长。 委托诉讼代理人：骆秦嫄，女，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：游思伟，男，1991年7月18日出生，汉族，住江西省抚州市。 上诉人浙江中廉网络科技有限公司（以下简称中廉公司）因与被上诉人游思伟劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人中廉公司的委托诉讼代理人骆秦嫄以及被上诉人游思伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理认定：游思伟系中廉公司员工，双方签订一份期限自2016年11月23日起至2019年11月22日止的劳动合同，约定游思伟的工作岗位为JAVA开发；游思伟在该岗位的工资标准为10000元/月。双方对于2019年员工季度KPI考核标准进行约定，游思伟签字表示了解该标准全部内容，并愿意遵守相关规定。2019年2月20日，中廉公司向游思伟发放人事调动通知书，载明：因2018年年终绩效等级为C，且部门领导反馈工作不达标，现根据公司《绩效考核管理办法》以及上级领导决定，自2019年2月21日调岗至金融资产部，岗位为渠道BD，职级为K1，具体薪酬及绩效方案参照该岗位薪酬绩效文件。游思伟拒绝调岗，且未在新岗位开展工作，但仍打卡上班。2019年3月14日，中廉公司以游思伟严重违反公司制度规定，影响部门工作开展为由解除与游思伟的劳动关系，游思伟实际工作至该日。 2019年4月23日，游思伟以中廉公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中廉公司：1、支付2019年1月1日至2月28日克扣的工资3800元；2、支付违法解除劳动关系的赔偿金53078.85元；3、支付2018年年终绩效奖金20000元；4、支付2018年应休未休年休假工资4880.81元；5、支付2019年3月1日至3月14日的工资5000元。2019年9月10日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）452号《仲裁裁决书》，裁决如下：中廉公司应于裁决生效之日起十日内一次性支付给游思伟2019年2月1日至3月14日工资4634.41元、违法解除劳动关系的赔偿金50000元、2018年年终绩效奖金20000元、2018年应休未休年休假工资2298.85元，以上金额共计76933.26元。中廉公司不服，提起本案诉讼，诉请判令：一、中廉公司无需支付游思伟自2019年2月1日至3月14日的工资4634.41元；二、中廉公司无需支付解除劳动合同赔偿金50000元；三、中廉公司无需支付游思伟2018年年终绩效奖金20000元；四、中廉公司无需支付游思伟2018年未休年休假工资2298.85元；五、本案诉讼费用由游思伟承担。 原审法院另查明：2019年1月中廉公司预留游思伟季度考核奖金1000元、2019年2月预留游思伟季度考核奖金700元、2019年2月游思伟调岗后降薪2100元。2019年3月，游思伟的实发工资为1603.52元。 原审法院审理认为：劳动者付出劳动，用人单位应当按时足额支付劳动报酬。中廉公司主张其根据双方签订的劳动合同第二条第四款“乙方同意服从甲方根据经营管理需要合理调整其工作职位、岗位的决定”以及中廉公司提交的《绩效考核管理办法》第四章之规定：“年终被评为C级的员工，该员工下一年职级下降1级或公司做岗位调整或劝退”对游思伟进行调岗，且调整了游思伟的月工资标准。本院认为，调岗行为系对劳动合同主要内容进行变更，需经双方协商一致。本案双方在劳动合同中约定游思伟岗位为JAVA开发，中廉公司将游思伟从技术部高级JAVA开发工程师岗位调至金融资产部渠道BD岗位，但未就该调岗行为是否属于劳动合同中载明的合理调整进行举证，故本院对游思伟陈述的调岗前后两个岗位鸿沟大、对应专业性强，中廉公司在未与游思伟协商一致的情形下，径行调岗的行为不属于合理调岗的主张予以采信；中廉公司评定游思伟2018年年终考核等级为C级，但对考核的细则、程序以及考核数据等内容，亦未提交确凿有效证据予以佐证，其应承担不利后果。结合中廉公司提交的考勤表和庭审陈述，以及调岗后游思伟仍按时到单位打卡上班的事实，双方未就调岗事宜达成合议，故游思伟无法在新岗位开展工作不应归责于游思伟，中廉公司理应补足游思伟调岗后的工资差额。故中廉公司应当支付游思伟2019年3月1日至3月14日的差额工资为2994.18元（10000元÷21.75×10天-1603.52元）。原审庭审中，中廉公司陈述其扣发了游思伟2019年1月1日至2月28日工资共计3800元，其中1700元系根据《2019年员工季度KPI考核标准》约定：“每月扣除游思伟月工资的10%作为季度考核奖金，当季在职未满3个月且离职的员工取消季度奖金发放”，因游思伟2019年未做满三个月故扣发其2019年1月至2月预留季度考核奖金1700元（1000元+700元）。本院认为，游思伟2019年未做满三个月且离职并非由其自身原因导致，中廉公司扣发游思伟工资的行为缺乏依据，故中廉公司应当返还该期间扣发的工资3800元。本案中，中廉公司以游思伟在新的岗位拒绝开展工作、拒绝接受岗位培训、拒绝配合其他同事的工作开展，已严重违反公司制度规定，影响部门工作开展，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三章第三十九条（二）严重违反用人单位的规章制度为由解除其与游思伟的劳动关系。本院认为，因用人单位作出辞退、解除劳动合同等决定而发生争议的，应当由用人单位对决定的客观事实和法律依据承担举证责任。因双方未能就调岗事宜达成合议，系中廉公司单方违法变更劳动合同约定，故中廉公司作出的解除行为所依据的事实不能成立，且游思伟虽未在新岗位开展工作，但仍打卡上班，故本院认定中廉公司解除与游思伟的劳动关系的行为应属违法。因游思伟与中廉公司双方对于劳动关系建立时间、解除时间以及离职前12个月在原岗位的平均工资无异议。故中廉公司应当支付游思伟违法解除劳动关系的赔偿金50000元（10000元/月×2.5个月×2倍）。 用人单位根据生产管理需要设立相关奖金的，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，并按确定后的相关制度或约定如实履行。中廉公司主张绩效奖金发放与否是根据公司经营情况决定的，且2018年整体亏损严重，故其没有向游思伟发放2018年年终奖的义务。对此主张，本院认为中廉公司理应对绩效奖金发放标准，即经营状况承担举证责任，但中廉公司未能提供确凿有效的证据予以证明，理应承担不利后果。结合双方提交的证据及庭审中的陈述，游思伟主张的2018年绩效奖金金额亦在合理范围内，故中廉公司应支付游思伟2018年年终绩效奖金20000元。另，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。案涉双方对于游思伟2018年尚有2.5天年休假未享受无异议。故中廉公司应当按照游思伟应休未休年休假天数，额外支付游思伟相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。中廉公司虽主张已在2019年3月的工资中发放游思伟2018年应休未休年休假工资785.7元，但未提交确凿有效证据予以佐证，故本院对中廉公司的主张不予采信，中廉公司应向游思伟支付2018年应休未休年休假工资2298.85元（10000元/月÷21.75×2.5天×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、中廉公司应于判决生效之日起十日内支付给游思伟2019年1月1日至2月28日扣发工资3800元、违法解除劳动关系的赔偿金50000元、2018年年终绩效奖金20000元、2018年应休未休年休假工资2298.85元，2019年3月1日至3月14日的差额工资2994.18元，以上金额共计79093.03元；二、驳回游思伟的其他请求；本案案件受理费5元，由中廉公司负担；如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 宣判后，中廉公司不服，向本院提起上诉称：上诉人对被上诉人进行岗位调整及被上诉人拒绝开展新岗位工作后上诉人提出解除劳动合同均符合约定、合情合理。原审判决认定事实及判决错误。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 游思伟辩称：坚持原审答辩意见，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中廉公司在二审诉讼中提交以下证据： 1、《审计报告》； 2、《实习协议》及工资发放记录； 3、员工调岗邮件； 4、2018年年终绩效考核管理办法（复印件）。 游思伟在二审诉讼中提交以下证据： 5、中廉公司收入纳税明细查询（复印件）。 上述证据经出示，游思伟对证据1、4的真实性、关联性及合法性有异议，对于证据2、3的关联性不予认可；中廉公司对证据5的真实性、关联性及合法性有异议。 本院经审核认为：证据1系中廉公司委托所出具，游思伟对其真实性不予认可，中廉公司未进一步提交相应审核凭证予以印证，且该证据也不能作为中廉公司拒付劳动者报酬的凭证，故本院对证据1不予认定。证据2、3系中廉公司其他员工的相关资料，与本案缺乏关联性，本院不予认定，证据4、5均系复印件，双方当事人也均不予认可，故本院也不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”中廉公司变更游思伟的工作岗位及其相应劳动报酬数额，未依法与游思伟签订变更合同。中廉公司也不能举证证实其变更游思伟工作岗位符合双方所签劳动合同中所约定的经营管理需要而合理予以调整的情形。中廉公司诉称其变更游思伟工作岗位的原因是游思伟经公司年终考核等级低而予以调岗，但中廉公司不能提交相应考核细则、程序以及考核数据等实际年终考核事实以证实其上述主张，中廉公司依法应自担举证不能的不利后果。中廉公司未与游思伟协商一致而变更游思伟的工作单位及其劳动报酬数额，游思伟不予认可并仍到公司出勤，中廉公司以其违反规章制度违约解除其劳动合同确属违法，中廉公司依法应承担经济赔偿责任。中廉公司也未举证证实其关于奖金发放的制度系经法定程序制定并已告知游思伟，中廉公司也不能举证证实其不予支付游思伟奖金有其合法之理由，也应自担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中廉公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江中廉网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 胡 宇 二〇二〇年七月十三日 书记员 赖雪珂