浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终593号 上诉人（原审原告）：浙江省庆元中学，住所地浙江省庆元县濛洲街道濛洲街218号，统一社会信用代码1233252547243101XY。 法定代表人：吴继华。 委托诉讼代理人：朱启明，浙江南明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庆元县腾浪体育服务有限公司，住所地浙江省庆元县濛洲街道濛洲街（庆元中学内），统一社会信用代码91331126780488923U。 法定代表人：季文金。 委托诉讼代理人：余世敏，浙江丽阳律师事务所律师。 上诉人浙江省庆元中学因与被上诉人庆元县腾浪体育服务有限公司合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2020）浙1126民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浙江省庆元中学上诉请求：1、撤销浙江省庆元县人民法院(2020)浙1126民初210号民事判决；2、解除上诉人与被上诉人于2004年11月4日签订的《合作合同》。3、判决被上诉人腾空泳池及附属用房。4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定《合作合同》合法有效属于事实不清，法律认定错误，适用法律不当。上诉人认为《合作合同》违反法律强制性规定，同时被上诉人存在违约和违法行为，《合作合同》依法应予以解除。一、《合作合同》约定的内容具有租赁关系中的给付金钱行为，履行过程中一方有收取固定收益的权利，因此形式具备租赁法律关系的特征。①《合作合同》第三点明确约定“场地租赁费”，即“乙方负责经营管理，自负盈亏，甲方不承担亏损责任，甲方只收提供场地的相关费用。”以上内容可以认定双方存在租赁关系的约定。②一审庭审过程中上诉人与被上诉人关于费用的表述多次提到租金，详见庭审录音录像。③实际履行过程中被上诉人已多次支付相关费用。二、《合作合同》本质属于租赁关系，上诉人与被上诉人之间的租赁法律关系，被上诉人与第三方之间的转租法律关系均违反合同约定，没有法律依据。《合作合同》约定“在合作期间，乙方不得擅自改变土地用途和转让设施也不得转租，借用他人，否则甲方将提出终止合同，所有设施归甲方所有。”被上诉人履行合同过程中存在多次转租的行为，目前游泳池附属用房被用于经营庆元县新万家灯火美食城和庆元县恒光快递有限公司，被上诉人的转租行为属于违约和违法。违约方面：《合作合同》约定不得转租，而且无论起诉状还是庭审陈述，上诉人一直不认可为被上诉人转租行为出具的两份《证明》，上诉人从未同意被上诉人的转租行为，两份《证明》的签字和公章不是上诉人签署。违法方面：依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租，抵押”，本案上诉人的土地取得方式为划拨，依法不能出租。依照《浙江省城乡规划条例》第四十七条“房屋使用人应当按照建设工程规划许可证确定的用途使用房屋。确需临时改变房屋用途的，应当经城市、县人民政府城乡规划、国土资源主管部门批准，并按照城市、县人民政府的规定交纳土地收益金。永久改变房屋用途的，依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规执行。”本案中，涉案土地用途为教育用地，改变用途用于商业经营应当履行相关程序并交纳土地收益金，被上诉人目前没有履行该程序。三、一审认定“且被告将附属用房转租给庆元县万家灯火美食城经营已多年，原告直至2018年10月才起诉认为被告违约，要求解除合同，亦与常理不符。”该认定违反法律规定。上诉人认为，被上诉人的转租行为、商业经营行为处于持续状态，该行为不会因为时间长短的变化而合法化，不能因为上诉人没有主张就认定违背常理，按照法律规定，上诉人具有随时主张的权利。四、一审认定“另原告认为被告违反《浙江省城乡规划条例》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定，双方合同应解除，原告该主张于法无据。”该认定属于适用法律错误。上诉人在一审中和上诉状中明确引用具体法律规定和客观事实，一审认定的于法无据未引用具体的法律规定或者释明法理，也没有就于法无据的认定进行评判说理，上诉人请求二审就于法无据的事实基础和法理基础进行释明。综上所述，上诉人认为被上诉人擅自改变房屋用途用于经营酒店和转租行为已违约，同时，双方订立的《合作合同》违反了《浙江省城乡规划条例》第四十七条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，该合同系违反法律强制性规定，也应予以解除。 庆元县腾浪体育服务有限公司辩称：一、2004年11月4日双方签订的合作合同合法有效，合同中约定由上诉人提供场地，被上诉人负责投资建设游泳池以及付附属设施。合同是双方在平等自愿、真实协商一致的基础上签订的，且经过了庆元县公证处的公证，故合同是合法有效的。二、被上诉人并没有超出设计规划和合同规定改变土地用途，而是根据上诉人提供的场地，按照设计和规划要求，修建了游泳池以及其他的经营附属用房。三、本案不是土地使用权转让、出租、抵押纠纷，而是双方合作投资经营项目，土地使用权仍然属于上诉人，被上诉人只是负责管理地上的游泳池及其附属建筑。另外，该项目是当时庆元县人民政府招商引资的项目，经过县人民政府立项、规划和审批所建，建筑所也已经办理了所有权登记，所有权人是上诉人。因此，上诉人认为合同内容违反《浙江省城乡规划条例》第四十七条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定是不成立的。四、被上诉人没有任何违约行为，游泳池及其附属建筑按约投资建成，且每年按照约定为上诉人提供无偿或者是减免优惠。此外，附属用房出租事先经过了上诉人的同意，是双方协商一致的结果，并且办理了工商营业登记许可。根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致是可以变更合同的，所以被上诉人认为合同合法有效。 浙江省庆元中学向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2004年11月4日签订的《合作合同》；2、判令被告腾空泳池及附属用房；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2004年11月4日，原、被告就合作建设庆元中学游泳池项目签订了《合作合同》，约定：合作建设项目为50m×21m的游泳池一座及相关附属设施(冲洗房、更衣室、水处理设备及环境绿化等)；合作年限为2005年6月1日至2035年5月31日，共计30年；合作方式为原告提供建设场地，不承担任何费用，被告出资建设；被告负责经营管理，自负盈亏，另付场地租赁费……从第十一年开始每年30000元，并视市场经济情况分成；合作期间，被告不得擅自改变土地用途和转让设施，也不得转租、借用他人，否则原告将提出终止合同。游泳池及附属用房建成后，被告负责经营游泳池，并将附属用房转租给案外人经营庆元县万家灯火美食城（现经营者为叶其海），将部分店面于2016年租给庆元县恒光快递有限公司。另查明，原告曾出具两份《证明》，证明内容为庆元县万家灯火美食城产权属于原告，同意转让给案外人经营，并在证明单位上盖章确认。2016年8月，被告将庆元中学游泳池旁三间店面租给庆元县恒光快递有限公司，被告与庆元县恒光快递有限公司签订《店面租赁协议》，原告在该协议上盖章确认。原告曾于2018年10月29日起诉被告，要求解除《合作合同》，后原告向该院撤回起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告签订的《合作合同》合法有效，双方应按合同约定履行权利义务。虽然《合作合同》约定被告不得转租，但根据《合同法》规定，当事人协商一致，可以变更合同。原告在两份《证明》及被告与案外人签订的《店面租赁协议》上的盖章确认，可视为其当时已同意被告将附属用房转租，双方对《合作合同》的内容已实际作出变更。且被告将附属用房转租给庆元县万家灯火美食城经营已多年，原告直至2018年10月才起诉认为被告违约，要求解除合同，亦与常理不符。另原告认为被告违反《浙江省城乡规划条例》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定，双方合同应解除，原告该主张于法无据，该院不予支持。综上，原告提供的证据不足以证明被告存在违约等导致合同法定解除的情形，原告应承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告浙江省庆元中学的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告浙江省庆元中学负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上诉人主张解除合同的事由之一为案涉合同违反《浙江省城乡规划条例》第四十七条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，本院认为该事由并不符合合同解除的法定情形，上诉人以此为由主张解除合同，法律依据不足。上诉人主张解除合同的事由之二为被上诉人擅自将游泳池附属用房转租给案外人构成违约，但其在两份《证明》及被上诉人与案外人的《店面租赁协议》上盖章，应视为其知晓并同意被上诉人的转租行为，上诉人对上述三份材料的盖章不予认可，但未申请鉴定，且无其他证据证明被上诉人存在其他违约行为导致不能实现合同目的。因此，对上诉人的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人浙江省庆元中学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年七月三十日 代书记员  陈 莉 ??1? -??1?-