朝阳市双塔区人民法院行 政 判 决 书（2020）辽1302行初36号原告朝阳晟辉建筑安装工程有限公司（以下简称晟辉建筑安装公司），住所地朝阳市龙城区召都巴镇召都巴村。法定代表李秀荣，经理。委托代理人王子湖，辽宁帅旗律师事务所律师。被告朝阳市住房和城乡建设局（以下简称市住建局），住所地朝阳市双塔区新会路一段90号。法定代表人杨明，局长。委托代理人张杰森，该局政策法规科科长。委托代理人杨亚梅，辽宁中平律师事务所律师。原告晟辉建筑安装公司不服被告市住建局行政处罚一案，原告于2020年3月19日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告市住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理本案。原告晟辉建筑安装公司的委托代理人王子湖，被告市住建局的委托代理人张杰森、杨亚梅到庭参加诉讼。本案现审理终结。被告市住建局于2019年9月25日作出朝住建罚决字[2019]第（06）号建设行政处罚决定，认定的事实：朝阳市第一高级中学燕都新城分校工程中标单位为东北建筑安装工程总公司，但是收款单位为朝阳晟辉建筑安装工程有限公司，另外晟辉建筑安装公司施工的一高中分校场区拆除及土石方工程（合同价款211.19万元）、地下车库基坑支护工程（233.96万元）、第一标段工程（4643.49万元）和大门及围墙（330.12万元）项目，施工期为2012年和2013年，而晟辉建筑安装公司取得资质书时间为2016年。（一）认定晟辉建筑安装公司行为属转包行为，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的”情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定；(二）你单位未取得资质证书承揽工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定。根据你单位的违法事实，依据有关法律，我局作出如下处罚决定：1、依据《建设工程质量管理条例》第62条：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”和《朝阳市行政处罚自由裁量权实施标准》之规定，决定对你单位处工程合同价款0.5%的罚款，即人民币贰拾叁万贰仟元(23.2万元)的处罚。2、依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收”、《建设工程质量管理条例》第六十条：“对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收”和《朝阳市行政处罚自由裁量权实施标准》之规定，决定对你单位处工程合同价款2.5%的罚款，即人民币壹佰叁拾伍万肆仟陆佰捌拾元(135.468万元)的罚款，同时停业整顿，降低资质等级。原告晟辉建筑安装公司诉称，2019年9月25日，被告作出的朝住建罚决字（2019）第（06)号行政处罚决定书程序违法，没有任何事实依据和法律依据。首先，被告认定的所谓我单位施工的一高中分校区拆除及土石方工程、地下车库基坑支护工程、第一标段工程和大门及围墙项目，施工期为2012年和2013年完工，取得资质证书的时间为2016年，并进而认定我单位无资质施工。这是主观臆断的大错而特错的具体行政行为，该所谓的事实是根本不存在的，2012年至2013年8月15日之前，我单位的法人资格还没有注册成立，法人单位还没有，何来的进场施工和无资质施工？我单位的注册成立时间是2013年8月15日经朝阳市龙城区市场监督管理局注册成立。其次，朝阳市第一高级中学的分校区拆除及土石方工程、地下车库基坑支护工程、第一标段工程和大门及围墙项目，从《建设工程施工合同》内容看，该工程项目是招投标的政府采供项目工程，中标单位是东北建筑安装工程总公司，委托单位是朝阳东北建筑安装工程有限公司，合同注明的开工时间为2013年1月31日，合同订立的时间滞后到2013年4月11日订立生效。从这一点可以清楚的得知，该工程项目在招投标之前，中标单位东北建筑安装工程总公司在2013年1月31日就己经进场施工，并不是原告中标后在进场施工，否则就不会出现由我单位进场开工，朝阳市第一高级中学再与东北建筑安装工程总公司签订《建设工程施工合同》这一事实。所以，根本不存在原告有转包行为的发生，被告仅依据受托支付工程款的一个记账凭证，就当然的认定该工程是原告转包了该工程施工，没有任何事实和法律依据。事实上该记账凭证记载的实质内容是刘学武与东北建筑安装工程总公司之间所产生的债务的偿付行为而已。三、项目工程的中标单位东北建筑安装工程总公司己经委托子公司朝阳东北建筑安装工程有限公司，于2019年1月16日，在朝阳市中级人民法院起诉朝阳市第一高级中学，提起了建筑工程施工合同纠纷诉讼，案号为（2019）辽13民初2号，该判决己经生效进入执行程序，在该判决中也己经查明施工单位是东北建筑安装工程总公司和子公司朝阳东北建筑安装工程有限公司，并不是原告转包施工。四、被告作出的朝住建罚决字（2019）第（06）号行政处罚决定书违反法定程序，适用法律错误。1、被告将一个所谓的违法施工单位的一个违法施工行为，作出两次罚款的行政处罚程序违法。2、被告将施工期为2012年和2013年终止的所谓违法施工行为，在2019年9月25日，作出行政处罚决定书，超过了行政处罚的诉讼时效期间，没有法律依据。3、被告依据实体法作出行政处罚决定书，拒不依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第三十九条的规定，下发行政处罚决定书没有法律依据。4、被告作出行政处罚罚款的处罚部门与收缴罚款的部门相一致，不符合法律规定。5、被告的调查人员的执法人员没有行政执法证件，不符合法律规定，程序违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向贵院提起行政诉讼，恳请贵院支持原告诉请，以维护原告合法权益。请求判决撤销朝住建罚决字（2019）第（06）号行政处罚决定。本案诉讼费由被告承担。原告向本院提供证据如下：1、营业执照；2、建设工程施工合同；3、2019辽13民初2号民事判决书；4、建设单位行政处罚听证告知书。被告市住建局辩称，2019年4月11日，我局收到朝阳市审计局《审计事项移送处理书》后，于2019年5月9日对原告立案调查。2019年6月5日对原告法定代表人刘学武进行询问。2019年7月8日向原告作出《行政处罚先行告知书》（朝住建罚先告字[2019]第06号），并于当日送达。2019年7月10日，向原告作出《行政处罚听证告知书》并于当日送达。原告申请听证，2019年9月4日我局组织召开听证会。最后经过集体讨论，于2019年9月25日作出行政处罚决定，并于9月26日送达我局作出的行政处罚行为程序正当。朝阳市审计局在审计过程中发现，朝阳市第一高级中学分项工程第一、二标段中标单位均为东北建筑安装工程总公司，而调查组根据一高中提供的财务资料显示，第一标段、大门及围墙工程收款单位为原告。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条第一项和第九项规定，原告存在疑似违法转包行为。我局根据该情形于2019年6月5日对原告法定代表人刘学武进行询问，刘学武对违反《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法》第八条规定予以认可。2019年9月4日听证会上，刘学武以其个人借东北建安资金，工程款还我个人钱，不是工程款为由，认为一高中向原告支付的不是工程款，但未在我局规定的三天期限内提交相关证据。朝阳市审计局在审计调查过程中，根据一高中提供的施工日记和工程协议书，确认一高中分校厂区拆除及土石方工程，施工单位为原告，协议书工程价款为2111992元；一高中分校，地下车库基坑支护工程施工单位为原告，工程价款为2339688元；一高中分校大门及围墙工程，中标通知书显示中标单位为东北建筑安装工程有限公司，签订工程协议书施工单位为原告。一高中分校场区拆除及土石方工程，施工单位为原告，合同期为2012年8月10日至2012年11月10日，该单位取得资质证书时间为2016年6月15日；一高中分校地下车库基坑支护工程，施工单位为原告，合同工期为2013年8月1日至2013年9月1日，但取得资质证书时间为2016年6月15日；一高中分校第一标段科技馆、体育馆及地下室施工工程，财务支付凭证及收据显示，收款单位为原告，施工单位为原告，但取得资质时间为2016年6月15日；一高中分校大门及围墙工程，签订工程协议书，施工单位为原告，工程协议书中合同工期为2013年4月1日至2013年8月1日，但取得资质证书时间为2016年6月15日。综上原告违法事实客观存在，我局对原告依法作出行政处罚的程序正当，内容合法有效，依法应予维持。被告在举证期限内向本院提供证据如下：1、朝阳市审计局审计案卷（审计取证单、施工日记、施工协议、建筑工程施工合同、原告资质证书、原告企业信息）；2、朝阳市审计局移送处理书、登记表、审批表、询问笔录、行政处罚先行告知书、送达回证、听证告知书、送达回证、听证申请书、听证通知书、送达回证、听证会签到簿、原告信息、听证笔录、行政处罚案件处理审批表、行政处罚案件集体讨论笔录、结案审批表、建设行政处罚决定书、送达回证。经庭审质证，原、被告提供的证据，与本案有关联性，能够证明本案的事实，予以采信。经审理查明，2019年5月9日，被告市住建××××朝阳市审计局审计事项移送处理书后，对原告晟辉建筑安装公司涉嫌转包和无资质施工立案查处，于2019年7月8日向原告下达行政处罚先行告知书，于2019年7月10日向原告下达建设行政处罚听证告知书，并于2019年9月4日召开听证会，原告在此听证会上，明确表示其建设工程资质证书没有下来，合同签订未履行，此工程都是由东北建筑工程总公司实施。同日被告经集体讨论后决定对原告作出行政处罚。被告于2019年9月25日作出朝住建罚决字[2019]第（06）号建设行政处罚决定，决定对原告晟辉建筑安装公司工程合同价款0.5%的罚款，即人民币贰拾叁万贰仟元（23.2万元）的处罚，决定对晟辉建筑安装公司合同价款2.5%的罚款，即人民币壹佰叁拾伍万肆仟陆佰捌拾元（135.468万元）的罚款。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求依法撤销被告市住建局作出的朝住建罚决字[2019]第（06）号建设行政处罚决定，被告承担本案诉讼费用。本院认为，被告市住建局具有作出被诉行政行为的法定职权，但应当在查明事实的基础上，依照法定程序作出行政行为。本案中，被告于2019年9月25日对原告晟辉建筑安装公司作出朝住建罚决字[2019]第（06）号建设行政处罚决定，而朝阳市第一高级中学燕都新城分校工程中标单位为东北建筑工程总公司，处罚主体不符，认定事实不清、主要证据不足、违反法定程序。故被告市住建局作出的朝住建罚决字[2019]第（06）号建设行政处罚决定，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告朝阳市住房和城乡建设局作出的朝住建罚决字[2019]第（06）号建设行政处罚决定。案件受理费50.00元，由被告朝阳市住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  张立红人民陪审员  王翠玲人民陪审员  李淑萍二〇二〇年七月十六日书 记 员  宋 华