广东省肇庆市鼎湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1203刑初54号公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。被告人陈啟华，男，汉族，1987年7月12日出生于肇庆市鼎湖区，公民身份号码441************535,中专文化，个体，户籍地及住址：肇庆市鼎湖区******1队9巷。2019年11月6日因涉嫌犯非法经营罪被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。辩护人罗桂林，广东政勤律师事务所律师。被告人陈大滦，男，汉族，1979年8月4日出生于肇庆市鼎湖区，公民身份号码441************710,初中文化，个体，户籍地及住址：肇庆市鼎湖区********号。2019年11月6日因涉嫌犯非法经营罪被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年11月**日被依法逮捕，2020年4月7日被肇庆市鼎湖区人民检察院取保候审。辩护人冯松斌，广东承芳律师事务所律师。被告人李旭昶，男，汉族，1985年7月29日出生于肇庆市鼎湖区，公民身份号码441************53X，初中文化，个体，户籍地及住址：肇庆市鼎湖区******2队2巷2号。2019年11月7日因涉嫌犯非法经营罪被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。辩护人古励妍，广东七星律师事务所律师。被告人肖定乐，男，汉族，1996年9月20日出生于肇庆市鼎湖区，公民身份号码441************51X,初中文化，个体，户籍地及住址：肇庆市鼎湖区******5队10巷5号。2019年11月6日因涉嫌犯非法经营罪被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕，2020年4月7日被肇庆市鼎湖区人民检察院取保候审。肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检诉刑诉〔2020〕Z44号起诉书指控被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐犯非法经营罪，于2020年6月19日向本院提起公诉，本院于2020年6月25日立案受理后，依法适用简易程序，于7月7日公开开庭审理。肇庆市鼎湖区人民检察院指派检察员周启雄出庭支持公诉，被告人陈啟华及其辩护人罗桂林、被告人陈大滦及其辩护人冯松斌、被告人李旭昶及其辩护人古励妍和被告人肖定乐到庭参加了诉讼。现已审理终结。肇庆市鼎湖区人民检察院指控，2018年3月至2019年11月期间，被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐四人违反国家规定，在未依法取得《成品油批发许可证》、《危险化学品经营许可证》等石油成品油经营许可证明文件的前提下，逃避国家监管向群众零售柴油成品油，严重扰乱了市场秩序，情节严重。其中，李旭昶从2018年3月份开始，向群众零售柴油成品油共约129389元；陈啟华从2018年3月份开始，向李旭昶购买柴油成品油后，再向群众零售柴油成品油共约647053元，肖定乐提供储油场所，驾驶用于出售柴油成品油的改装车辆，积极帮助陈啟华向群众零售柴油成品油；陈大滦从2018年8月开始，向陈啟华、李旭昶购买柴油成品油后，再向群众零售柴油成品油共约349581元。2019年11月5日，公安机关在四会市*****附近抓获正在向群众零售柴油成品油的陈啟华、肖定乐、陈大滦，并查获出售柴油成品油的车辆和柴油成品油。同年11月6日，公安机关在四会市*******汇盈酒店402房抓获李旭昶，又查获用于储存涉案柴油成品油的油罐一个。对上述指控事实，公诉机关提供了物证、书证、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片、鉴定意见、证人证言、被告人的供述等证据，认为被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐非法经营柴油成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李旭昶于2014年因销赃被判处有期徒刑，释放后再犯本罪构成累犯，应当从重处罚，鉴于其当时刚刚成年，且是出于贪小便宜收购赃物，属于下游犯罪，本案被告人实施的行为主要是损害国家有关行业的管理制度，因其不是专门从事该行业的人员，无相关的政策认识，在可以盈利和谋生的前提下，依靠自己的劳动谋生，前后性质不同，不能说明被告人犯前罪后无悔改。本案的累犯情节可以适当从重，但不适宜作为对缓刑等的禁止性条件。根据当事人的认罪认罚的悔罪表现，可适用缓刑。并提出被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐归案后，能够如实供述犯罪事实，又自愿签署《认罪认罚具结书》，已退出违法所得，依法可以从轻处罚和从宽处理。建议判处被告人陈啟华有期徒刑二年，并处罚金，可以适用缓刑；建议判处被告人陈大滦有期徒刑一年六个月，并处罚金，可以适用缓刑；建议判处被告人李旭昶有期徒刑一年六个月，并处罚金，可以适用缓刑；建议判处被告人肖定乐有期徒刑一年，并处罚金，可以适用缓刑。提请本院依法惩处。被告人陈啟华对指控犯罪事实没有异议，没有提出辩护意见，对量刑建议没有意见，其自愿缴纳罚金，请法庭对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控被告人陈啟华犯非法经营罪无异议，并提出如下辩护意见：1、被告人陈啟华销售的柴油不属于危险化学品，不需要领取危险化学品许可证。2、陈啟华归案后坦白交待了自己涉案事实和相关情况，供述稳定，可从轻处罚；3、陈啟华退出了违法所得，也承诺主动缴纳罚金，可酌定从轻处罚；4、陈啟华自愿签署认罪认罚具结书，可从宽处理；4、陈啟华无犯罪前科，属初犯、偶犯，其经营柴油销售对象是工地的钩机、推土机等车主，其行为并未严重扰乱市场秩序，主观恶性小，社会危险性不大，可酌情从轻处罚；5、陈啟华本案犯罪为非暴力犯罪，且违法所得数额仅属较大，犯罪情节较轻，对其宣告缓刑也符合刑法第七十二条的规定；综上，建议对陈啟华从轻处罚并适用缓刑，给其一个改过自新的机会。被告人陈大滦对指控犯罪事实没有异议，没有提出辩护意见，对量刑建议没有意见，其自愿缴纳罚金，请法庭对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控被告人陈大滦犯非法经营罪无异议，并提出如下辩护意见：1、被告人归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，应从轻处罚；2、被告人经营数额属情节严重，但其归案后主动退出违法所得，并表示愿意接受处罚，主观恶性较小、社会危险性不大。3、被告人陈大滦因为一时贪念才进行非法经营，其一贯品行良好，又是家庭的主要支柱，家里尚有两个年幼子女和老人需要照顾，经济压力大，请求法庭对被告人处以最低罚金标准。综上，请求法庭对其从轻处罚，适用缓刑。被告人李旭昶对指控犯罪事实没有异议，没有提出辩护意见，对量刑建议没有意见，其自愿缴纳罚金，请法庭对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控被告人李旭昶犯非法经营罪无异议，并提出如下辩护意见：1、被告人因法制观念淡薄、贪图小利才走上犯罪道路，但其犯罪情节较轻；2、被告人因其文化水平较低，不懂法律，未取得相关证件销售柴油，但其社会危险性较小。被告人归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚；3、被告人家属代其退出违法所得，同意接受法庭处罚，愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚；4、被告人李旭昶的父母丧失劳动能力，母亲有精神病，有2名小孩需要被照顾，家庭经济困难；5、关于累犯问题，被告人以前是销赃犯罪，是下游犯罪，在其犯罪刚满18周岁，犯本案是因为其不懂法，不知道无相关证件销售柴油是犯罪。综上，请法庭对其从轻处罚，并宣告缓刑，给其一个改过自新的机会。被告人肖定乐对指控犯罪事实没有异议，没有提出辩护意见，对量刑建议没有意见，其自愿缴纳罚金，请法庭对其从轻处罚。经审理查明：2018年3月至2019年11月期间，被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐四人违反国家规定，在未依法取得《成品油批发许可证》等石油成品油经营许可证明文件的前提下，逃避国家监管向群众零售柴油成品油，扰乱了市场秩序，情节严重。其中，被告人李旭昶从2018年3月份开始，向群众零售柴油成品油共约129389元；被告人陈啟华从2018年3月份开始，向李旭昶购买柴油成品油后，再向群众零售柴油成品油共约647053元，被告人肖定乐为陈啟华提供储油场所，驾驶用于出售柴油成品油的改装车辆，积极帮助陈啟华向群众零售柴油成品油；被告人陈大滦从2018年8月开始，向陈啟华、李旭昶购买柴油成品油后，再向群众零售柴油成品油共约349581元。2019年11月5日，公安机关在四会市*****附近一处空地抓获正在向群众零售柴油成品油的陈啟华、肖定乐，查获两人经过改装的用于储存并出售柴油成品油的粤E*****号牌小货车及其车上储存的柴油成品油2.19吨；抓获正在向群众零售柴油成品油的陈大滦，查获经过改装的用于储存并出售柴油成品油的粤H*****号牌小货车及其车上储存的柴油成品油1.06吨。同年11月6日，公安机关在四会市*******汇盈酒店402房抓获李旭昶，在肖定乐家属承包的鱼塘塘边处查获用于储存涉案柴油成品油的油罐一个。被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐归案后，能如实供述犯罪事实。2020年6月8日，被告人陈啟华在其家属的协助下退出零售柴油的违法所得43810元，被告人肖定乐退出零售柴油的违法所得40000元；2020年6月9日，被告人陈大滦退出零售柴油的违法所得26394元；2020年6月10日，被告人李旭昶在其家属的协助下退出零售柴油的违法所得20965元。另查明，被告人李旭昶于2014年8月12日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑十个月，于2014年8月31日刑满释放。上述事实，经过庭审举证质证，有下列证据证实：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、户籍资料、前科资料、刑事判决书、刑满释放证明书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、提取清单、微信聊天记录、发还清单、扣押收据、情况说明、11.8非法经营成平安涉案柴油变卖款、关于经营成品油资质复函、公安机关出具的11.8非法经营柴油案资金表、微信转账记录、银行流水；证人梁毅峰、欧建华、廖小光、冯书贤、植永权、植光洪、江浩强、李启明、朱进良、罗潮洪、林必伟、黄源昌、马志明、陈绍勇证言及辨认笔录、指认照片；被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐供述及指认照片；鉴定结论、检测报告；现场勘验检查工作记录、电子物证检查工作记录；《认罪认罚具结书》、收据、辩护人提交的村委会证明等证据，各证据之间能够相互印证，说明本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐违反国家规定，未经许可擅自零售柴油成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名正确，本院予以支持。被告人李旭昶系累犯，依法应当从重处罚；公诉人认为被告人李旭昶于2013年因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑满释放后又犯本罪，应当从重处罚，但鉴于其当时刚刚成年，且是出于贪小便宜收购赃物，属于下游犯罪，本案被告人实施的行为主要是损害国家有关行业的管理制度，因其不是专门从事该行业的人员，无相关的政策认识，在可以盈利和谋生的前提下，依靠自己的劳动谋生，前后性质不同，不能说明被告人犯前罪后无悔改，本案的累犯情节可以适当从重，但不适宜作为对缓刑等的禁止性条件，根据当事人的认罪认罚的悔罪表现，可适用缓刑的意见；被告人李旭昶辩护人认为李旭昶虽属累犯，但其以前是销赃犯罪，是下游犯罪，在犯罪时刚满18周岁，主观恶性较小，犯本罪是因为其不懂法，不知道无相关证件销售柴油构成犯罪，主观恶性也较小，社会危害性不大，可适用缓刑的意见。上述意见虽与本案事实相符，但适用缓刑违反了刑法关于累犯不适用缓刑的规定，对此，适用缓刑的意见不当。被告人陈啟华、陈大滦、李旭昶、肖定乐归案后能够如实供述犯罪事实，又自愿签署《认罪认罚具结书》，退出违法所得和自愿缴纳罚金，有悔罪表现，依法可以从轻处罚，除被告人李旭昶外，均可适用缓刑。在被告人陈啟华与肖定乐的共同犯罪中，被告人陈啟华起主要作用，是主犯，被告人肖定乐起次要、辅助作用，是从犯，依法予以区别处刑。公诉机关的量刑建议，除李旭昶可适用缓刑的建议不当外，其他意见和辩护人提出的被告人具有从轻处罚的意见，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人陈啟华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金45000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人陈大滦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金30000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人李旭昶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金25000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年11月6日起至2021年5月5日止。）四、被告人肖定乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金40000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）随案移送的作案工具：属被告人陈啟华所有的车牌号码为粤E*****的白色货车一辆和储存柴油成品油的油罐一个、属被告人陈大滦所有的车牌号码为粤H*****的蓝色货车一辆、属被告人陈啟华所有的玫瑰金苹果手机一台、属被告人陈大滦所有的黑色苹果手机一台、属被告人李旭昶所有的玫瑰金手机一台、属被告人肖定乐所有的红色苹果手机一台，予以没收，上缴国库。对被告人陈啟华退出违法所得43810元、被告人陈大滦退出的违法所得26394元、被告人李旭昶退出的违法所得20965元、被告人肖定乐退出违法所得40000元和扣押涉案柴油变卖款2628元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判员  谭活枝二〇二〇年七月十四日书记员  陈敏华附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。