重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终288号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁唐芬，女，1969年3月25日出生于四川省泸县，汉族，小学文化，个体经营户，户籍地重庆市渝中区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。上诉人（原审被告人）王云中，男，1979年12月25日出生于重庆市大足县，，汉族，中专文化，重庆××商贸有限公司法定代表人，户籍地重庆市渝中区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人徐文戈，重庆静昇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王忠平，女，1970年5月13日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地重庆市南岸区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人兰智慧，重庆静昇律师事务所律师。辩护人刘翔鹏，重庆静昇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）樊琼，女，1967年9月9日出生于四川省邻水县，，汉族，初中文化，重庆××商贸有限公司股东、财务负责人，户籍地重庆市渝中区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人杨淋，重庆炜林律师事务所律师。辩护人程鹏飞，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙显梅，女，1972年8月1日出生于重庆市铜梁县，，汉族，初中文化，重庆市××百货有限公司副总经理，户籍地重庆市铜梁区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人王明武，重庆鼎圣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柯祥会，女，1966年1月20日出生于重庆市江津区，，汉族，初中文化，个体经营，户籍地重庆市渝中区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人杨小峰，重庆继维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚小利，女，1969年10月8日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，重庆××百货有限公司股东、副总经理，户籍地重庆市江津区。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人沈愈，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。辩护人梁雨，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。原审被告人李棒，男，1988年4月29日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省蓬溪县。因本案于2019年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人梁唐芬、樊琼、王云中、王忠平、孙显梅、柯祥会、龚小利、李棒犯开设赌场罪一案，于2020年3月17日作出（2019）渝0103刑初625号刑事判决。原审被告人梁唐芬、王云中、王忠平、樊琼、孙显梅、柯祥会、龚小利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院于2020年5月8日裁定对本院中止审理，同年6月11日裁定恢复审理。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院判决认定，2018年5月至2019年1月17日期间，被告人梁唐芬、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅、王忠平、王云中先后出资入股，租赁本市渝中区×××××栋××（二室一厅）摆放麻将机开设赌场，从中抽头渔利。王忠平、王云中按20%的占股比例分成，梁唐芬、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅各按12%的占股比例分成。梁唐芬负责邀约赌客、抽头、记账、分发抽头款项等日常管理事宜，约定每月还领取工资10000元。王忠平、王云中在赌注较大时凑角打牌，樊琼、柯祥会、孙显梅、龚小利、梁唐芬五人为一方凑角打牌，输赢平摊。被告人李棒受雇负责盯监控、放哨、管理备用金等，每月领取工资10000元。梁唐芬每日记账后将账目明细拍照发布在股东微信群中，其中记录每日生活费支出、输赢情况、抽头款金额、各股东的分成金额等。2019年1月17日，民警接群众举报查获该赌场，当场抓获梁唐芬、樊琼、王云中、王忠平、柯祥会、李棒和部分赌客，查获纸质账本、赌具、赌资及部分抽头款项。同日，民警在本市江北区×××××抓获龚小利、孙显梅。经对收缴的纸质账本和各被告人手机微信群中账本页的核对统计，该赌场在2018年8月4日至2019年1月17日期间，抽头渔利累计达1972000元。上述事实，有经当庭举证、质证，并予以确认的《受案登记表》《立案决定书》《扣押决定书》《扣押物品清单》、到案经过、纸质《账本》《房屋租赁合同》《行政处罚决定书》、无刑事前科查询记录、户籍材料，物证照片，电子勘验工作记录、搜查笔录、提取笔录、封存笔录、辨认笔录，证人赵某、王某、戴某、于某、袁某等人的证言以及被告人梁唐芬、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅、王忠平、王云中、李棒的供述等证实。重庆市渝中区人民法院认为，被告人梁唐芬、王忠平、王云中、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅、李棒开设赌场，抽头渔利达1972000元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。梁唐芬、王忠平、王云中、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅在共同犯罪中系主犯，李棒系从犯，对李棒依法减轻处罚。樊琼、王云中、王忠平、孙显梅、柯祥会、龚小利、李棒到案后尚能如实供述基本的犯罪事实，依法可以从轻处罚；梁唐芬当庭认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决认定：1.被告人梁唐芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；2.被告人王云中犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；3.被告人王忠平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；4.被告人樊琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十五万元。5.被告人孙显梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十五万元；6.被告人柯祥会犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十五万元；7.被告人龚小利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十五万元；8.被告人李棒犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元；9.对各被告人的违法所得予以追缴；扣押在案的犯罪工具予以没收。上诉人梁唐芬提出其行为不构成开设赌场罪；原判量刑过重的上诉意见。上诉人王云中提出如下上诉意见：1.原判认定入股的时间有误。2.参与赌博次数少，主要以赌博人员身份参与，且未参与赌博管理运行、赌博人员邀约等行为，赌博过程中输多赢少，并未渔利，所起作用较小。3.本人涉案金额应扣除本人及其他涉案人员参与赌博实际金额和每天支出的费用。4.认罪态度好，系初犯，要求对其适用缓刑。5.定罪不准确，量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：1.本案赌博规模较小，赌博方式单一，服务人员较少，赌博具有隐秘性，赌博成员相对固定，赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓，每次赌博活动都是一审被告人利用成员的人际关系、人际资源来召集和组织，每次赌博都有合伙人参与，因此本案虽具有开设赌场的一些特征，但实质应为聚众赌博行为，应定性为赌博罪。2.一审判决认定的抽头渔利金额来源于侦查机关整理的账本分析明细，并非来源于涉案人员就每天收入情况进行记录的账本，不是客观真实的原始证据；侦查机关收集的账本仅系梁唐芬个人对一些资金使用情况的粗略记载，且记载时间是从2018年10月30日开始，并不是起诉书认定的2018年8月4日开始的，2018年10月30日之前的收入情况并没有账本支撑。侦查机关不能仅凭被告人对账本中两页的解读来证明账本中的数字代表收入，分析表中的收入记载仅代表办案人员个人的主观推断，不能代表被告人均认可和账本分析明细的客观性。2019年10月30日前收入仅有微信图片予以支撑，相关图片并未向被告人出示，未取得被告人的解读和认可，客观性和证明力较弱。即使公安机关的账本分析明细能够作为证据使用，也存在如下问题：（1）2018年8月15日、9月18日微信账本分析明细中的收入存在无相应的微信图片支撑。（2）2018年12月19日、21日、22日账本分析明细中的收入无相应的账本支撑。（3）账本分析明细中存在重复计算。如2018年11月10日、2018年11月11日，多记算了7000元。（4）账本分析明细中掺杂了公安机关主观臆断，如2018年10月30日账本中仅写了“一场”，未写抽成金额，公安机关认定为抽头7000元，而被告人等抽头的钱为2000元～7000元不等。（5）账本、微信图片中大量存在未标注当日打几场、抽头盈利金额的情况，仅有简单的数字加减，公安机关直接将数学公式中的第一个数字认定为当天的抽成盈利金额存在问题。故一审判决认定的抽头渔利的金额不准确。3.一审判决对王云中量刑过重。4.王云中系民营企业家，一审判决对王云中适用监禁刑，与中央办理民管企业家犯罪案件的精神和疫情期间对民营企业的保护导向相悖，未能体现判决的社会效果。综上，建议从王云中等人的行为本质对本案进行定性，并对王云中适用缓刑。上诉人王忠平提出其行为应构成赌博罪的上诉意见。其辩护人提出的辩护意见与王云中辩护人提出的辩护意见一致。上诉人樊琼提出其行为应构成赌博罪；在共同犯罪中其并非主犯；应当以其实际获取的赌博金额来进行量刑，原判量刑过重的上诉意见。辩护人杨淋提出如下辩护意见：1.本案仅有两张麻将桌，赌博规模较小；赌博场所非常隐秘，且不对外公开，参赌人员系临时召集、较为固定且均熟悉；股东就是主要赌客，长期凑角。故樊琼的行为不构成开设赌场罪，应当以赌博罪追究樊琼的刑事责任。2.犯罪金额应当以账本金额为限进行认定，账本金额中应扣除赌资、股东被抽头部分。3.樊琼不是犯意提起者，不直接参加管理，所占股份少，参与赌博很少，樊琼的作用相对较小。4.樊琼具有坦白情节，系初犯、偶犯。5.樊琼系多个企业的股东和实际经营者，从保护民营经济角度出发，给樊琼一个改过自新的机会。综上，建议对樊琼适用缓刑。辩护人程鹏飞提出如下辩护意见：一审判决认定樊琼犯开设赌场罪适用法律错误，樊琼的行为构成赌博罪。樊琼等人参加赌博的场所规模不大，不存在营业场所，赌博方式单一，也没有专门的服务人员；涉案场所仅是这一段时间临时租赁，与樊琼等人长期一起聚赌时间来比场所并不固定；赌博时间有临时性、短暂性的特点；赌博场所具有极高的隐蔽性；参与赌博的人员都是樊琼等股东的朋友、生意伙伴，每次赌博都是同案犯邀约并亲自参加赌博；樊琼等股东在赌博中多数亲自参加，有别于开设赌场中赌头一般不参与赌博的情形。2.现有证据不足以证明涉案账本记载的197.2万元抽水全部是渔利和每一个案犯的具体获利金额，本着案件事实查不清作有利于犯罪嫌疑人的推定在对樊琼等人量刑上应当考量该情节。3.本案开设赌场罪的特点界限并不是很明显，应当作有利于被告人的角度认定为赌博罪。4.樊琼担任多家企业的股东和重要的财务主管，企业员工众多，对樊琼适用缓刑有利于企业在疫情期间复工、复产。综上建议对樊琼改判赌博罪，在有期徒刑三年以下处刑，并给予缓刑。上诉人孙显梅提出其行为不构成开设赌场罪，原审判决量刑过重的上诉意见。其辩护人提出孙显梅是受梁唐芬的邀约才入股，对赌场的运营没有任何管理行为，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯；原审判决对孙显梅量刑畸重。建议在查清量刑事实的基础上改判的辩护意见。上诉人柯祥会提出其行为不构成开设赌场罪，只构成赌博罪；原判量刑过重的上诉意见。其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人等主观目的是为了本人能有一个打牌的地点；股东之间打牌也抽头的目的是为了能够维持参赌地点的正常开支；对吸引外来人员并从中获取利益的主观愿望不大；上诉人等之间无论从赌博方式、对象还是手段，都相对单一封闭，与开设赌场罪的开放性不相符。故本案上诉人的行为应认定为赌博罪。2.柯祥会认罪态度好，又经营有公司，希望人民法院从保护民营企业的社会角度出发，对柯祥会判处三年有期徒刑并适用缓刑。上诉人龚小利提出原审判决量刑过重的上诉意见。其辩护人提出如下辩护意见：1.龚小利未参与赌场的日常管理，占赌场的股份少，所起的作用较小，在共同犯罪中系从犯。2.龚小利有坦白情节，应判处三年以下有期徒刑，原审判决量刑过重。3.龚小利犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，对所居住社区也不会造成重大不良影响，符合缓刑适用的条件。建议对龚小利从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年6月，上诉人梁唐芬、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅等人出资入股，租赁本市渝中区×××××栋××（二室一厅）摆放麻将机开设赌场，从中抽头渔利，后上诉人王云中、王忠平也出资成为该赌场股东。王忠平、王云中按20%的占股比例分成，梁唐芬、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅各按12%的占股比例分成。梁唐芬负责邀约赌客、抽头、记账、分发抽头款项等日常管理事宜，约定每月还领取工资10000元。赌场经营期间，王忠平、王云中、樊琼、柯祥会、孙显梅、龚小利、梁唐芬还凑角参与赌博。原审被告人李棒受雇负责盯赌场监控、放哨及管理赌场备用金等，每月领取工资10000元。梁唐芬将记录有每日生活费支出、输赢情况、抽头款金额、各股东的分成金额的账目明细拍照发布在股东微信群中。2019年1月17日，民警接群众举报查获该赌场，当场抓获梁唐芬、樊琼、王云中、王忠平、柯祥会、李棒和部分赌客，查获纸质账本、赌具、赌资及部分抽头款项。同日，民警在本市江北区金科廊桥水岸抓获龚小利、孙显梅。经对收缴的纸质账本和各被告人手机微信群中账本页的核对统计，该赌场在2018年8月4日至2019年1月17日期间，抽头渔利累计达190余万元。上述事实，有经重庆市渝中区人民法院在判决书中列举的证据证实，二审中各上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对一审判决认定的证据依法予以确认。针对各上诉人及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见，本院综合评判如下：1.关于本案应认定为开设赌场罪还是赌博罪的问题。经查，各上诉人各自出资入股，按照赌场模式进行运营，有为赌场负责具体管理的人员、服务的人员及安保的人员，各上诉人为赌博提供固定场所和赌具，事先设定赌博方式以及抽头渔利方式，为输钱后没有钱仍想赌博的人员提供备用金，赌博时间通常为朝天门交易市场下午收市后到晚上，赌博时间较为固定，赌场在一定持续长的时间内连续为赌博人员开放，赌博人员由各上诉人决定才能进入赌场参赌，上诉人等对邀约赌客、凑角赌博、抽头、记账、对账、分发抽头款、盯梢等有明确的分工，体现了一定的组织性，符合开设赌场罪客观要件的认定，应认定为开设赌场罪。本案因各上诉人自身及所邀约的赌博人员均具有一定经济实力，且部分参赌人员还系一些企业的法人代表，由于参赌人员身份特殊并为了保障赌博的安全，加之设定的赌博金额及抽头金额均大，其赌场的规模必然小且具有一定的隐秘性，故这有别于司法实践中一般开设赌场的规模较大以及半公开性的特征；尽管本案赌博有时需要梁唐芬组织，各上诉人在参赌人员不足时，凑角亲自参与赌博，但在认定开设赌场罪的司法实践案件中，存在大量的赌场经营者要亲自邀约赌博人员并亲自参与赌博的情形。综上，虽然上诉人等开设赌场的规模较小，较为隐秘，有时还需要梁唐芬召集赌博人员，各上诉人也亲自参与赌博，但这不是区分开设赌场罪与赌博罪的必然要件。上诉人王云中、王忠平、樊琼、孙显梅、柯祥会及其辩护人、上诉人梁唐芬提出不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪的上诉意见和辩护意见均不能成立。2.关于上诉人王云中、王忠平的辩护人提出一审判决认定的抽头渔利金额不准确的辩护意见及上诉人樊琼的辩护人杨淋提出犯罪金额应当以账本金额为限进行认定的辩护意见。经查，首先，梁唐芬等上诉人供述证实，每天赌博结束后，由梁唐芬负责记账，从每天抽头的钱中扣除每天必要的生活费支出以及每月支付给梁唐芬、李棒和服务人员工资后，按照各上诉人入股的比例确定各上诉人应分得的钱，上述抽头金额、生活费及工资支出金额、各上诉人分得金额均由梁唐芬记录在账本上，并对账本页拍照后发到由梁唐芬创建的各上诉人的微信群中。案发后，侦查机关从上诉人等租赁的用于赌博的×××××栋××房屋内提取到了梁唐芬记录的从2018年10月30日至2019年1月17日期间赌场赌博当天抽头金额、生活费支出金额、各上诉人分得金额的账本，同时经对梁唐芬及其他上诉人的手机进行电子证据检查，在梁唐芬创建的各上诉人的微信群中提取到梁唐芬记录并拍照后发到微信群中的从2018年8月4日至同年10月29日期间赌场赌博当天抽头金额、生活费支出金额、各上诉人分得金额的账本页微信图片电子数据。梁唐芬记录的账本及从各上诉人手机中提取到的账本页微信图片电子数据属于刑事诉讼法规定的证据种类中的书证及电子数据。侦查机关、公诉机关根据这两种原始证据计算上诉人等抽头渔利的金额应当作为证据使用。故王云中、王忠平的辩护人提出一审判决认定的抽头渔利金额来源于侦查机关整理的账本分析明细，并非来源于涉案人员就每天收入情况进行记录的账本，不是客观真实的原始证据及2018年10月30日之前的收入情况无账本支撑的辩护意见以及樊琼的辩护人杨淋提出犯罪金额应当以账本金额为限进行认定的辩护意见不能成立。第二，提取到的梁唐芬记录的账本及各上诉人手机中的账本页微信图片电子数据记载的内容大致一致，侦查机关将账本中两天的记录内容向各上诉人出示，各上诉人对该两天记录的内容进行了解读，解读内容包括了参赌的时间、场次、抽头金额、生活费支出金额、各上诉人应分得的金额，且各上诉人解读的内容相互吻合，侦查机关、公诉机关根据记录的2018年8月4日至2019年1月17日的账本及手机中账本页微信图片电子数据的内容一致，结合各上诉人对账本中两天记录内容的一致解读计算上诉人等抽头渔利的金额并非主观推断。故辩护人提出侦查机关不能仅凭被告人对账本中两页的解读来证明账本中的数字代表收入，分析表中的收入记载仅代表办案人员个人的主观推断，不能代表被告人均认可和账本分析明细的客观性的辩护意见不能成立。第三，作为认定上诉人等从2018年8月4日至同年10月29日抽头渔利的手机账本页微信图片，系侦查机关委托具有鉴定资质的机构从梁唐芬手机中提取的，也得到了侦查机关委托具有鉴定资质的机构从王云中、王忠平、柯祥会、孙显梅、龚小利手机中提取到的账本页微信图片电子数据印证，微信图片的内容与查获的账本内容大致一致，记录了各上诉人赌博当天抽头渔利的金额，且该证据经原审庭审质证，具有客观性和证明力。故辩护人提出2019年10月30日前收入仅有微信图片予以支撑，相关图片并未向被告人出示，未取得被告人的解读和认可，客观性和证明力较弱的辩护意见不能成立。第四，侦查机关根据鉴定机构从各上诉人手机中提取到的记录有2018年8月4日至同年10月29日赌场赌博当天抽头、生活费支出及各上诉人分得金额的账本页微信图片电子数据，制作了2018年微信群账本分析明细。辩护人提出2018年8月15日、9月18日微信账本分析明细中的收入存在无相应的微信图片支撑的辩护意见。经审查鉴定机构从各上诉人手机中提取的账本页微信图片电子数据，虽然侦查机关制作的微信群账本分析明细中2018年8月15日、9月18日各抽头渔利1.4万元确无账本页微信图片印证，但账本页微信图片电子数据载明在2018年8月14日抽头渔利了1.4万元，在2018年9月17日抽头渔利了2.1万元，9月17日抽头渔利2.1万元是分成2页记录的，其中记录抽头渔利1.4万元的账本页是于第二天即9月18日由梁唐芬发到微信群中，而微信群账本分析明细中记载2018年8月14日抽头渔利“无记录”，2018年9月17日抽头渔利7000元，9月18日抽头渔利1.4万元，这证明侦查机关在制作微信群账本分析明细时将紧挨着的两天抽头渔利金额对应时间上记载错误或者将一天的抽头金额分成了两天。故辩护人提出2018年8月15日、9月18日账本分析明细中的收入存在无相应的微信图片支撑的辩护意见不能成立。第五，侦查机关根据从上诉人等用于赌博的×××××栋××房屋内提取的梁唐芬记录的账本，制作了×××××栋××账本分析明细，辩护人提出2018年12月19日、21日、22日账本分析明细中的收入无相应的账本支撑的辩护意见。经审查该账本，确无这三天抽头渔利的记录，但记录2018年12月18日有2页，分别抽头2.1万元、1.4万元，而账本分析明细记载12月18日抽头渔利2.1万元，12月19日抽头渔利1.4万元，故这证明侦查机关在制作账本分析明细时将12月18日抽头渔利的3.5万元，分成了12月18日、19日这两天的抽头渔利；账本记录2018年12月12日共计3页，每页均记载抽头渔利了7000元，每页生活费支出均不相同，各上诉人分得的金额也不相同，其中第一个12月12日是记录在12月9日账本页后，后面两个12月12日是记录在12月20日账本页后，12月25日账本页前，证明这三页均记录12月12日赌博抽头、生活费支出、各上诉人分得金额的账本页，对应的应该是三天的赌博收支，而非一天的赌博收支；账本分析明细记载，12月12日、21日、22日各抽头渔利7000元，但账本上并未记载12月21日、22日有收支，故这证明侦查机关在制作账本分析明细时将账本记录的12月12日抽头渔利2.1万元，分成了12月12日、21日、22日这三天的抽头渔利。故辩护人提出2018年12月19日、21日、22日账本分析明细中的收入无相应的账本支撑的辩护意见不能成立。第六，就辩护人提出账本分析明细中2018年11月10日、2018年11月11日，多记算了7000元，存在重复计算的辩护意见。经审查账本，记录2018年11月10日打了一场，生活费支出282元，明天结算；11月11日生活费支出218元，加上10日的282元，计500元，用抽头的2.1万元扣除了两天生活费支出500元，这证明账本记录11月10日、11日共计抽头渔利2.1万元，但公安机关制作的账本分析明细记载11月10日抽头7000元，11月11日抽头2.1万元，这证明账本分析明细多计算了抽头渔利7000元。辩护人的该辩护意见成立。第七，就辩护人提出2018年10月30日账本中仅写了“一场”，未写抽成金额，公安机关主观臆断认定为抽头7000元，而被告人等抽头的钱为2000元～7000元不等的辩护意见。经审查账本，2018年10月30日只记录了“一场”及生活费支出332元，没有记录当天扣除生活费及之后各上诉人应分得的金额。根据上诉人等的供述其开设赌场按照2000元～7000元进行抽头，公安机关未将该账本页记录的“一场”向梁唐芬确认代表哪种具体抽头金额的情况下，认定抽头渔利计算为7000元不当。辩护人的该辩护意见成立。第八，就辩护人提出账本、微信图片中大量存在未标注当日打几场、抽头盈利金额的情况，仅有简单的数字加减，侦查机关直接将数学公式中的第一个数字认定为当天的抽成盈利金额存在问题的辩护意见。经查，各上诉人供述证实，赌场设定每4小时为一场，每场根据赌注金额按2000元、5000元、7000元不等抽头，扣除每天赌场生活费支出及工资支出，剩余的钱按照各上诉人入股比例分成，在账本上记录对应的数学公式是“抽头金额”减去“生活费支出金额”除以5就是王忠平、王云中分得的金额，再乘以3除以5，就是梁唐芬、樊琼、孙显梅、柯祥会、龚小利分得的金额。虽然账本、微信图片中大量存在未标注当日打了几场，但根据各上诉人供述的上述计算分赃的数学公式，数学公式中的第一个数字，均系2000元、5000元、7000元以及上述金额的成倍或之和，故应当是各上诉人当天抽头的金额。辩护人的该辩护意见不能成立。二审期间经对在案卷宗审查，发现侦查机关制作并经上诉人等签字确认的×××××栋账本分析明细和微信群账本分析明细，认定上诉人等开设赌场共计抽头渔利188.4万元，而公诉机关重庆市渝中区人民检察院起诉认定上诉人等抽头渔利金额197.2万元，之间相差8.8万元，且原审庭审中公诉机关并未举示计算上诉人等抽头渔利197.2万元的详细明细及解释与侦查机关制作的认定抽头渔利证据不一致的原因，原审法院卷宗中也没有对公诉机关指控的抽头渔利金额进行核实的依据。二审合议庭根据提取的账本及账本页微信图片电子数据，计算出各上诉人抽头渔利的金额与一审判决认定抽头渔利197.2万元也相差近1万元。出现上述认定各上诉人开设赌场抽头渔利金额的偏差，是因为计算的依据账本及账本页微信图片系梁唐芬人工书写，少部分赌博当天抽头渔利金额要结合赌博前后记录的抽头渔利金额才能计算出来，极少数赌博当天抽头渔利金额是记录为场次，而各上诉人设定的抽头金额又不一致，且侦查机关及公诉机关均未对记录赌场当天赌博抽头金额的账本页和账本页微信图片逐一让各上诉人辨认并解读，这导致司法机关在统计并计算时难免会出现认识的偏差。但上述认识的偏差是极少部分，大部分账本页及账本页微信图片能够清晰、准确地统计并计算出各上诉人抽头渔利金额，极少因认识偏差认定的抽头渔利金额，不足以影响对各上诉人的量刑。辩护人提出一审判决认定的抽头渔利的金额不准确的辩护意见成立，但以此作为对王云中、王忠平适用缓刑的辩护意见不能成立。3.关于上诉人王云中提出涉案金额应扣除本人及其他涉案人员参与赌博实际金额和每天支出的费用的上诉意见，上诉人樊琼提出应当以其实际获取的赌博金额来进行量刑的上诉意见及其辩护人杨淋提出犯罪金额应当从账本金额中扣除赌资、股东被抽头部分和辩护人程鹏飞提出现有证据不足以证明涉案账本记载的抽水全部是渔利和每一个案犯的具体获利金额，本着案件事实查不清作有利于犯罪嫌疑人的推定在对樊琼等人量刑上应当考量该情节的辩护意见。审理认为，赌博犯罪中抽头渔利是指从赌局赢家所赢的钱中抽出一定的比例，从而获利。本案各上诉人在开设赌场的过程中，根据每场赌博金额的大小按照预先设定的2000元～7000元不等抽头金额进行抽头，并由梁唐芬将抽头的金额记录在账本上或照相后通过微信将账本页发到各上诉人微信群中，这是认定各上诉人通过开设赌场所获利的金额，抽头渔利的金额不应扣除各上诉人参与赌博中所出的赌资、被抽头部分以及每天赌场支出的费用。尽管一审判决未认定上诉人等各自所具体分得的赃款，但因本案系共同犯罪，各上诉人均系赌场的股东，均应对其开设赌场抽头渔利的金额承担责任；最高人民法院、最高人民检察院、公安部就赌博犯罪的相关司法解释均是以抽头渔利数额或违法所得数额认定构成赌博罪、开设赌场罪的情形之一或者认定“情节严重”，故一审判决未认定上诉人各自所具体分得的赃款，并不影响对各上诉人的量刑。该辩解及辩护意见均不能成立。4.关于各上诉人在共同犯罪中的地位及作用问题。经查，上诉人梁唐芬、樊琼、孙显梅、柯祥会、龚小利经共谋后各自出资入股开设赌场，并租赁本市渝中区×××××栋××房屋作为赌场地点，后王云中、王忠平也入股成为赌场股东。在开设赌场共同犯罪中，根据各自分工，由梁唐芬负责邀约赌客、抽头、记账并按照各上诉人在赌场中的份额分发抽头款项等日常管理事宜，王忠平、王云中、樊琼、柯祥会、孙显梅、龚小利、梁唐芬凑角参与赌博并分享赌场抽头的利益，各上诉人均起主要作用，均系主犯。上诉人王云中提出其所起作用较小的上诉意见，上诉人樊琼提出其并非主犯的上诉意见以及上诉人孙显梅、龚小利的辩护人提出孙显梅、龚小利系从犯的辩护意见均不能成立。5.关于上诉人王云中提出原判认定入股的时间有误的上诉意见。经查，上诉人王云中在上诉人梁唐芬、樊琼、孙显梅、柯祥会、龚小利等将赌场开设并运营一段时间后才入股该赌场，一审判决认定事实部分表述梁唐芬、樊琼、孙显梅、柯祥会、龚小利、王忠平、王云中先后入股开设赌场并无不当。该辩解意见不能成立。6.关于各上诉人提出原判量刑过重，王云中要求适用缓刑的上诉意见以及上诉人王云中、王忠平、樊琼、柯祥会、龚小利的辩护人提出对王云中、王忠平、樊琼、柯祥会、龚小利适用缓刑和上诉人孙显梅的辩护人提出量刑畸重，建议改判的辩护意见。审理认为，民营企业在促进经济社会发展、创造就业岗位、积累社会财富、改善民生和增强综合国力等方面作出了重要贡献。对已认定构成犯罪的民营企业经营者作出刑罚考量时，应当结合其所犯犯罪的性质、情节、社会危害性、认罪态度等以及不能违背我国刑法确定的平等适用刑法原则和罪刑相适应原则情况下依法准确适用刑罚，才能达到法律效果和社会效果的统一。法律不仅平等地保护合法权益，也平等地追究犯罪行为，不应法外施恩。《中华人民法共和国刑法》第七十二条对缓刑的适用规定了四种同时具备的条件，即“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪危险”“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。本案部分上诉人系民营企业的经营者，到案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，但上诉人等实施开设赌场的行为已被依法认定为情节严重，且各上诉人均系所开设赌场的股东，均应认定为情节严重，并在三年以上十年以下有期徒刑处刑，犯罪情节并非较轻，故王云中、王忠平、樊琼、柯祥会、龚小利不符合缓刑的条件。一审法院根据上诉人等犯罪的性质、情节、社会危害性、认罪态度及在实施开设赌场共同犯罪中的作用，对上诉人等的量刑适当。该辩解及辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人梁唐芬、王云中、王忠平、樊琼、孙显梅、柯祥会、龚小利伙同原审被告人李棒等人共同开设赌场，抽头渔利达190余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。梁唐芬、王云中、王忠平、樊琼、柯祥会、龚小利、孙显梅在共同犯罪中系主犯，李棒系从犯，对李棒依法应当减轻处罚。梁唐芬、樊琼、王云中、王忠平、孙显梅、柯祥会、龚小利、李棒到案后尚能如实供述基本的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 洪 涛审判员 马成楷审判员 江 玲二〇二〇年七月八日书记员 李巧彦