内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1593号上诉人（原审被告）王大伟，男，1987年1月1日出生，汉族，农民，现住赤峰市。被上诉人（原审原告）董会，男，1982年3月2日出生，汉族，农民，现住赤峰市。委托代理人：王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。上诉人王大伟因与被上诉人董会合伙协议纠纷一案，不服赤峰市巴林左旗人民法院（2019）内0422民初467号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王大伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清。1、董会提到的利润分配款43970元。2018年8月份，王大伟与董会确实达成了承包北京市朝阳区嘉铭园A区围墙改造工程的口头协议，约定王大伟与董会共同承包该施工工程，风险和利润由董会和王大伟按照3:7的比例分担和共享。达成口头协议后，由王大伟出面挂靠了北京大羽建设工程有限公司（以下简称大羽公司）后进行施工建筑。工程竣工后，大羽公司也未与王大伟结算，在没有结算前，大羽公司到底应该支付给王大伟多少工程款，王大伟也不清楚。董会提到的合伙期间的利润分配款43970元，董会并未提交证据佐证。王大伟与董会在合伙期间，没有对合伙期间的账目进行书面记载，所以合伙支出及盈余亏损均不清楚。如果不依据公司的结算单据对王大伟与董会之间的所有账目进行清算，合伙期间的利润分配没有事实依据。2、关于董会诉请的退还合伙期间的垫付款30726元。王大伟与董会在本案中属于合伙关系，合伙期间全体合伙人对合伙期间的债权债务均应承担无限连带责任，董会是否垫付了30726元，王大伟不清楚。即使30726元属实，也是合伙期间的支出，不应是垫付款，应在清算时予以冲减。在没有对合伙期间的所有债权债务进行清算之前，董会单独对一笔款项诉请退还没有法律依据。3、关于董会主张的未结算的合伙工程款的一半24100元。虽然王大伟与董会是合伙关系，但是只有王大伟才能去大羽公司结算，大羽公司给董会结算额工程款具体数额还不得而知。现董会诉请王大伟给付剩余未结算的合伙工程款的一半21400元，董会应提供证据证实该笔款项是如何计算的。4、关于本案的举证责任分配。根据法律规定董会应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。董会首先应对合伙期间的盈余及负债情况进行举证，只有在盈余的情况下才能按3：7的比例分配，在无法查清是否有盈余的情形下，无法判定是亏损还是赢利。庭审至今，董会并没有提交确实充分的证据佐证自己所主张的事实，应依法承担举证不能的法律后果。二、经王大伟与大羽公司结算，工程款合计267138元，而不是一审法院认定的31万元。此前大羽公司已经给付295000元，多给付的部分，王大伟已返还给大羽公司。在施工期间，王大伟已经通过手机、微信给董会转款147656元。在施工过程中，董会认可王大伟支付材料款57598元。现大羽公司已经做出结算，公司结算的账目与一审计算的账目有出入，一审法院没有查清案件事实。在一审法院审理时，工程款还未进行结算，在施工过程中也存在一定的质量问题，工程还在保证期内，无法计算利润，分配利润更是无从谈起。董会支出的费用是其在一审时自己主张的，王大伟并不认可该笔支出与双方承包的工程具有关联性。微信对话只是双方各自的主张，并未得到对方的认可，董会也并未提交其他证据证明其支出的费用用于双方承包的工程，在双方的投资款无法确认的情况下，更无法计算工程利润以及分配工程利润。假设按照一审法院算的总的工程款为295000元，王大伟已经向董会支付了147600余元，已经超过一半工程款，王大伟不应再向董慧支付任何款项。董会答辩服判。董会向一审法院起诉请求：1、判令王大伟向董会给付合伙承包工程所得的利润款43970元；2、判令王大伟返还董会垫付的合伙款人民币30726元；3、分割剩余未结算合伙承包工程的一半即24100元；上述合计98796元；4、由王大伟负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月王大伟、董会口头合伙协议，约定共同对北京市朝阳区嘉铭园A区围墙改造工程进行施工，该工程是王大伟从韩杨处转包，并由王大伟与韩杨签订施工合同，工程总价款为310000元。现案涉工程已施工完毕，经一审法院对韩杨调查，目前已经给付王大伟工程款295000元，尚有15000元做为质量保证金，在2020年1月10日后给付。在施工期间王大伟通过微信及支付宝共给付董会款项147656元，董会给付王大伟款项11105元，董会实际剩余136551元。王大伟通过微信给付董会部分款项的账单中有“嘉铭园进度款”“车费”“嘉铭园材料款”“大门材料安装款”等标注。在施工中董会认可王大伟付出的材料款为57598元。董会支出的材料费为74365.1元，伙食费769元，根据董会提交证据及微信记录能够确认董会支出工人工资为37200元，支出烤漆费用12346元。董会提交其他微信帐单用以证明其支付工人工资及王大伟在第二次开庭审理过程上提交的餐费、加油款、材料款等票据，双方互不认可，一审法院亦无法确定与合伙工程的关联性，上述款项一审法院均不能予以采信。另查明，董会主张因增加工程量及变更施工方案而增加工程款，但王大伟不予认可，董会提交的证据不足以证明其主张。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方权利、义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，双方合伙施工的工程王大伟已实际结算工程款295000元，已超出双方因此工程的实际支出，应就已收取的工程款进行结算。未与发包方结算的工程款应在与发包方结算后双方另行结算。因董会未能提供有效证据证明增加工程量及变更施工方案而增加工程款的有效证据，对此主张该院不予支持。王大伟与发包方结算的工程款扣除双方为此工程付出的材料费等合理费用后应予平均分配。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：王大伟在判决生效后十日内给付董会合伙利润45090元。本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对王大伟提交的结算书，因无法核实该份结算书的真伪，且该份结算书未有账目支出明细，亦与一审法院对韩杨询问时的陈述不一致，证据不能达到证明目的，本院不予采信。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为：董会、王大伟之间存在合伙关系，根据法律规定，合伙各方应共同经营、共负盈亏。合伙事务终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，应当按照协议处理，没有书面协议，又协商不成的，应根据合伙人的出资额酌情处理。本案中，董会、王大伟合伙关系终止后，对合伙财产的分配没有书面协议，又协商不成，董会、王大伟各自在合伙期间均有资金投入，且双方之间互有资金往来，故无法根据合伙人的出资额分割财产。根据公平原则，对于董会、王大伟的合伙收入，应平均分配。对于董会、王大伟合伙期间的费用支出及工程款收入，虽董会、王大伟之间并未协商一致，但双方当事人提交的转账凭证及各自自认的事实均可证实合伙投入，王大伟与韩杨签订施工合同及一审法院对工程转包人韩杨的询问可以证实合伙施工的工程款收入，即董会与王大伟合伙期间的主要账目可以根据在案证据分别核算，一审判决根据账目核算结果确定盈余分配并无不妥。对于董会要求的合伙期间的垫付款及未结算工程款的分配，一审判决并未支持。王大伟诉辩合伙财产并未清算、合伙项目盈亏无法确定不能成立；另王大伟诉辩其与董会约定按照3:7的比例分担风险和分享利润没有证据予以证实。综上所述，王大伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2270元，由王大伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 鹿春林审 判 员 孟凡林审 判 员 郭 宇 二○二○年七月十六日法官助理 刘亚文书 记 员 李 然