广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4428号上诉人（一审原告）：广东广益科技实业有限公司。住所地为东莞市中堂镇吴家涌第二工业区。统一社会信用代码为914***********338L。法定代表人：梁展韬，该公司总经理。委托代理人：卢文彪，广东海厚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：董姣歌，女，1976年6月13日出生，汉族，住河南省叶县***********，公民身份号码为410************628。委托代理人：宋德欣，广东尚宽律师事务所律师。委托代理人：高延昌，广东尚宽律师事务所律师。上诉人广东广益科技实业有限公司（以下简称广益公司）因与被上诉人董姣歌劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初31330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广益公司向一审法院起诉，请求：1.广益公司无需向董姣歌支付解除劳动关系经济补偿金27137元；2.一审诉讼费由董姣歌负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认广益公司与董姣歌之间的劳动合同关系已解除；二、限广益公司自判决发生法律效力之日起三日内向董姣歌支付解除劳动关系经济补偿金27137元；三、驳回广益公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5元（广益公司已预交），由广益公司负担；鉴定费10000元（广益公司、董姣歌各已预交5000元），由广益公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初31330号民事判决书。广益公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判广益公司无需向董姣歌支付经济补偿金27137元；2.一、二审的诉讼费用由董姣歌承担。事实与理由：一、测谎鉴定报告违反法律程序，不能作为定案依据，广益公司在收到鉴定报告后已经申请重新鉴定，但是一审法院无故拒绝，违反法定程序。1.测试报告称采用了中科院研发的PG15型多参量心理测试仪，CQT测试法，但均没有在测试报告中载明用这些仪器或方法所获得的数据，也没有以附件的形式在测试报告后面，结论没有数据支撑，不能令人信服。2.测试当天被测试人王志勇穿着夹克等三件厚衣服，测试人员在安装收集心跳、血压等数据与人体接触的端口，居然是隔着三层厚衣服轻轻包扎，根据常识这样根本无法收集到有效数据，结合测试报告中没有载明仪器或方法所获得的数据，更进一步证明测试机关根本没有收集到有效数据便凭空下结论。3.测试报告第三页最后落款处没有测试人唐兢、付翠的亲笔签名，程序上不合法。4.测试报告后没有附测试机构的资质证明，也没有附测试人唐兢、付翠的资质证书，不符合法定程序。因此，广东警官学院司法心理测试技术中心出具的粤警院测鉴字2019【29】号《司法心理生理测试报告》没有查清事实，缺乏数据支撑，操作方法错误，程序违法，结论错误，该测试报告不能作为定案依据。广益公司对广东警官司法心理测试中心出具的粤警院测鉴字2019【29】号《司法心理生理测试报告》不服，曾根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定提出重新鉴定申请，但是一审法院不予同意，程序违法。二、广益公司没有将董姣歌列为离职人员，一审对此认定错误。2019年7月11日制作了工资表不必然推定王志勇就说了解雇董姣歌，工资表并没有执行，有想法不等于就已经行动了。鉴于董姣歌在车间睡觉的错误，公司是很重视的，决定是要对其采取处罚措施，但是最终采取什么样的措施，公司一直在讨论犹豫当中，财务个别人员主观臆测公司的意思提前制作出工资表也是人之常情，但是财务提前制表的行为不能代替公司的最终决定，因为公司权衡再三最终并没有作出解雇的处罚，在客观上没有实施解雇董姣歌的行为。三、董姣歌到劳动服务站投诉只能证明其对公司的处罚有意见，经过劳动服务站的调处更加能证明广益公司最终并没有作出解雇董姣歌的处罚决定。在现实生活中，很多情况下劳动者一旦怀疑公司对他不利就会去劳动服务站投诉，劳动服务站是一个中间调解组织，经过他们的协调往往很多劳动纠纷可以避免，有些想解雇员工的认识到问题的严重性会马上改变做法对员工不予解雇，要求其回公司上班，这种情况下是调解成功，不能定义为公司已经把工人解雇了，一审法院在没有充分证据的情况下认定广益公司违法解雇董姣歌，缺乏理据。四、广益公司有书面通告等证据证明解除劳动关系的原因是董姣歌自动离职，广益公司从来没有主动提出解除与董姣歌的劳动关系。1.董姣歌在生产车间睡觉违反公司规章制度，公司是对其作出处罚，但没有解除劳动关系。鉴于董姣歌的行为违反了国家食品安全相关法律以及公司的规章制度，广益公司依据规章制度对其作出警告处罚合情合理。2.广益公司从来没有叫保安押送董姣歌离开工厂，只是调整了其工作岗位，厂门是自由进出的，广益公司还多次要求其回厂到新的部门上班。鉴于董姣歌在生产车间睡觉对作为食品相关行业的广益公司的影响较大，同时根据董姣歌与广益公司签订的《劳动合同》第二条第（二）项约定“甲方因生产经营需要或依据乙方的能力（专业、工作、体力）和工作表现，可以调整乙方的工作部门和岗位，提升或降低乙方的职务，并相应变动乙方的工资，但甲方需要书面通知乙方，乙方接到通知后如有异议应在三日内提出书面异议，否则视为服从甲方的工作安排。”董姣歌的工作能力及表现已经不适宜在生产车间工作，书面通知将其调岗至生产部外控车间任加料员，只是叫她到新的车间上班，讲明工资待遇不变，不要再去以前的车间，可以自由出入厂门，董姣歌在《仲裁申请书》中的陈述与事实不符。3.董姣歌从2019年7月11日起擅自离开工厂不上班，经广益公司多次通知仍然不回来，旷工超过3天以上，属于自动离职（有书面通知为证）。董姣歌赌气擅自离开工厂，从2019年7月11日起便不回公司上班，广益公司曾多次打电话通知其回来公司上班，但是董姣歌误以为广益公司开除了她，坚持不回公司上班，这种行为属于擅自离职，广益公司一再挽留，直至2019年7月24日才正式发出通告确认董姣歌擅自离职的行为按自动离职处理。五、董姣歌承认在生产车间睡觉违反了公司的规章制度，但公司依据规章制度和《劳动合同》约定作出警告和调岗的处罚却不虚心接受，擅自离职不来公司上班，经广益公司通告后仍然不来，属于自动离职。广益公司依据制度和劳动合同对董姣歌书面警告和调岗的处罚是符合法律规定的，董姣歌不但不虚心接受，反而误解广益公司将其开除而不来公司上班，这种行为属于自动离职。六、广益公司认可董姣歌的行为只是违纪，所以对其只是警告和调岗，没有开除，同时董姣歌也没有在《通告》发出后3天内提出书面异议，董姣歌一不提出书面异议，二自以为是擅自离职，属于自动离职。董姣歌答辩称：一、《司法心理生理测试报告》结论意见准确，可以作为定案依据。1.董姣歌、广益公司双方在一审过程中事先对测谎机构的选定已达成一致意见，测谎是在双方同意的情况下进行的，且双方在庭审中也均同意将此测谎结果作为证据使用，所以《司法心理生理测试报告》可以作为认定事实的依据。2.广益公司没有提供证据证明广东警官学院司法心理测试技术中心出具的《司法心理生理测试报告》结论不准确或违反法定程序，董姣歌不同意其重新申请测谎。3.测试过程并非广益公司所说未与人体接触，首先测试设备的测试线是分别接触了左手手腕（绑在手腕位置），右手两个手指（用设备夹着），所以设备是直接接触了人体。至于其它部位如胸部位置，虽然是隔着衣服，王志勇已按照测试人员要求脱了厚衣服，只穿秋衣进行的测试，而且接触部分也是用带子绑在固定在身体上，此不会影响测试结果。相关测试人员对王志勇应是同样的流程进行测试，所以董姣歌认为广益公司所说并不属实。4.广东警官学院司法心理测试技术中心为专业测试机构，其对测试仪器的使用方法、测试方法有决定权，至于说具体数据是否要附在报告后面，并未有强制性规定。而且未附数据不代表测试报告所得出的结论是不准确的。5.对广益公司主张的测试报告没有测试人唐兢、付翠的亲笔签名，也没附资质证书问题，董姣歌认为此不影响测试结果。目前国家应该还没有在测谎的测试程序以及测试机构的资质等方面有过统一标准，但此不代表测试报告不能使用。广东警官学院司法心理测试技术中心是广东省内法院唯一认可的测试机构，测试结果有公信力。而且司法心理生理测试并不属于鉴定结论，不能按鉴定结论的标准执行。该案测试报告已经广东警官学院司法心理测试技术中心盖章，证明此报告及结论为测试机构意见，可按双方庭审意见作为证据使用。二、广益公司因董姣歌于2019年7月5日中午在车间茶水间午睡这一行为，于2019年7月10日头口通知董姣歌被解雇，并拒绝董姣歌回厂上班，系违法解除与董姣歌的劳动合同。广益公司所提供的证据如《关于员工董姣歌上班时间睡觉处罚及调岗的通知》、《员工自离通告》等均未向董姣歌送达，均系应对劳动仲裁及诉讼而事后制作，对董姣歌不产生任何效力。1.依据《员工就业规则》第40条，工作时间睡觉应给予书面警告处分。广益公司未对董姣歌2019年7月5日在车间内午睡进行处分，而是于2019年7月10日通知董姣歌被解雇，并将其赶出工厂，属于违法解除劳动合同，应承担支付经济补偿的责任。2.自2019年7月11日起，广益公司便拒绝董姣歌进入工厂。对广益公司提供的证据《关于员工董姣歌上班时间睡觉处罚及调岗的通知》、《员工自离通告》等，董姣歌从未见过，相关通知均未向董姣歌送达，对董姣歌不产生效力，双方的劳动关系于2019年7月10日即解除。广益公司提供的证据《关于员工董姣歌上班时间睡觉处罚及调岗的通知》落款时间为2019年7月15日，《员工自离通知》落款时间为2019年7月24日，此明显是应对仲裁及诉讼而事后制作的。3.广益公司提供的2019年离职人员工资表显示董姣歌的离职时间是2019年7月11日，可见广益公司在2019年7月11日即将董姣歌列为离职人员，并核算出工资数额7743元，可见董姣歌所述2019年7月10被解雇属实。而广益公司主张董姣歌是2019年7月24日离职的，但在2019年7月11日即核算出了董姣歌的离职工资，于2019年7月22日即广益公司主张的离职日之前即支付了董姣歌离职工资，此亦说明广益公司虚假陈述。三、退一步说即使认定董姣歌构成旷工，广益公司未按公司制定的《员工就业规则》规定的流程处罚员工，解除《劳动合同》的程序违法。即使认定董姣歌构成旷工，亦应按照广益公司《员工就业规则》规定的程序及法定的通知程序进行处理，广益公司亦未履行通知程序，《员工自离通告》对董姣歌不产生效力。《员工就业规则》第39条惩罚程序的第4条规定：“辞退决定，由部门负责人向人力资源部门提出书面申请，人力资源部经理同意后方可执行。相关决定会书面通知工会。”广益公司直到一审开完庭都未提供证据证明有通知工会，也未提供工会的相关意见。《员工就业规则》第39条惩罚程序的第13条规定：“最终处罚决定一旦做出，员工必须在处分决定上签字确认，如员工不签字，公司将以其他法定形式送达员工；处罚决定寄发的，自寄发之日起三日内视为送达。”董姣歌在仲裁前从未见到广益公司提交的《员工自离通告》，广益公司未履行通知及送达义务，不论广益公司是否有张贴《员工自离通告》，此通告对董姣歌均不产生效力。四、广益公司提交的《员工自离通知》写明了即日起（2019年7月24日）与董姣歌终止劳动关系，本案没有任何一点符合劳动合同终止的情况，广益公司《员工自离通告》明确表明单方终止与董姣歌的劳动合同，属于违法终止劳动合同。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理，确认一审判决已查明的事实。本院认为，本案为劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为广益公司是否需向董姣歌支付解除劳动关系经济补偿金，本院对此分析如下：首先，广益公司认为案涉测谎报告不能作为定案依据并申请重新测谎。一方面，测谎结论实际上仅作为认定事实的参考并非定案依据且广益公司并未提供充分有效的证据证明案涉测谎结论错误或者存在违反法定程序的情形；另一方面，董姣歌也明确表示不同意重新鉴定，故一审对其重新测谎申请不予准许，并无不当，本院予以确认。其次，广益公司的代理人王志勇否认其在2019年7月10日与董姣歌的谈话中有表示公司解雇董姣歌的意思，但广益公司并未举证证实其已向董姣歌送达《关于员工董姣歌上班时间睡觉处罚及调岗的通告》、《员工自离通告》，且上述文件的形成时间均晚于广益公司制作的载有董姣歌离职工资的离职人员工资表。结合广东警官学院司法心理测试技术中心出具的心理测试报告结论及董姣歌未对仲裁裁决的经济补偿金数额提出异议等事实，一审认定广益公司应当向董姣歌支付解除劳动关系经济补偿金27137元，亦无不当，本院予以维持。综上所述，广益公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东广益科技实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年七月二十二日书记员  张明明赵雪然