江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1824号上诉人（原审原告）：江苏天航新能源科技有限公司，住所地常州市金坛区直溪镇工业园亚细16号，统一社会信用代码913204130815306199。法定代表人：查建平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：施国俊，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪俊，男，1969年2月26日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：蒋超，博爱星（上海）律师事务所律师。上诉人江苏天航新能源科技有限公司（以下简称江苏天航公司）因与被上诉人刘洪俊民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2019)苏0413民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏天航公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案借款事实清楚，证据确凿充分。2016年11月17日，被上诉人向上诉人出具借条一份，借条载明被上诉人借到上诉人人民币200万元，并约定按月利率1.86%计算利息，当日上诉人按照被上诉人指示将借款200万元汇入被上诉人指定的账号(并汇了3元人民币手续费），上诉人将被上诉人上述借款入账（原审中上诉人提交了账册原件）。上述证据足以证明被上诉人向上诉人借款的事实。2019年1月15曰，上诉人向被上诉人发出敦促归还借款函，要求其于2019年1月26日前将借款本息全部归还至上诉人，该敦促函被上诉人己经签收。被上诉人在2019年4月17日庭审过程中也陈述在上诉人发函前就向被上诉人催要借款。被上诉人向上诉人借款事实清楚，证据充分确凿。被上诉人应当归还上诉人借款，支付约定利息。二、被上诉人没有证据证明上诉人受正信天航（陕西）电力科技有限公司（以下简称陕西天航公司）指示代陕西天航公司向被上诉人给付工程款。在一审中被上诉人对转账凭证的真实性予以认可，认可在附言中载明的用途是借款。被上诉人在一审庭审过程中认可上诉人向其催要借款。即使被上诉人在一审过程中提交的证人证言是原件的话也是做了假证。因为在款项交付的当日，该款项就是借款而并非代付款。三、被上诉人提供的发包方陕西天航公司与承包方江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）签订的厂区建设工程（合同编号ZXTH-201601)不构成被上诉人为实际施工人，也不能证明被上诉人系陕西天航公司债权人。被上诉人原审提供的施工合同是陕西天航公司与金祥公司签订的，而一审金祥公司出具的说明的时间是2019年3月21日，也就是在上诉人起诉之后金祥公司才按照被上诉人的要求出具的说明，涉案的施工合同应该是陕西天航公司与金祥公司之间。被上诉人提供的合同能够证明不存在扣减工程款的事实，该合同第20页6.2条款中约定本工程没有预付款。6.3和6.4条款注明工程款的支付是工程竣工验收当年支付工程总价的40%等等，工程价款汇入金祥公司指定账号。到目前为止该工程没有竣工验收，不存在支付工程款的情形，更不用说工程款抵扣的情形。在2019年4月17日一审庭审中被上诉人明确的回答说工程在2017年就结束了，预算书去年就给他了。从这点可以印证工程是没有竣工的，也没有进行结算，就不存在抵扣的事实。四、按照原审要求上诉人向法院提供了账册，证明陕西天航公司欠上诉人款项的事实，且被上诉人向上诉人借款没有在陕西天航公司与上诉人往来中扣除。五、上诉人与陕西天航公司之间债权债务关系，陕西天航公司与金祥公司之间工程承包关系，金祥公司与被上诉人之间的内部承包关系，前述的主体之间的法律关系存在与否与上诉人与被上诉人之间的借贷关系不是同一法律关系。如果被上诉人认为陕西天航公司欠其工程款，可以另行起诉主张工程款。为了达到被上诉人赖账目的，原审违法认定上诉人受陕西天航公司指示代陕西天航公司支付被上诉人工程款。刘洪俊辩称，本案经过一审多次庭审调查，一审并没有仅仅凭一张借条就草率认定本案为民间借贷关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。关于转账凭证的真实性没有异议，被上诉人确实收到了案涉款项，但是凭证上的用途并不能证明本案就是民间借贷法律关系。民间借贷法律关系的认定要有双方的合意，本案中借款的磋商是由上诉人原法定代表人朱某和被上诉人沟通协商，在付款过程中操作是由上诉人的财务人员操作，财务人员依据借条理所当然的将用途写作借款，并不能证明案涉款项就是借款。结合上诉人提供的上诉状和原审案件的庭审，上诉人刻意回避了很多重要事实，比如借条草拟的主体、戴强和上诉人的关系以及最重要的是在借条中关于款项在定边工程款中扣除的约定。上诉人对于施工合同的条款作出解释认定抵扣没有基础，因为工程款不需要支付，但是恰恰关于抵扣的约定是上诉人明确提出来由被上诉人签字确认的，借条中关于扣除的约定上诉人一直都没有做出合理的解释，因为借条是体现借贷法律关系的载体，如果连这个借贷合意都无法明确解释的话，民间借贷法律关系就不可能成立。朱某当时不仅仅是上诉人公司的执行董事和法定代表人，负责处理上诉人公司的经营事务，他同时也是陕西天航公司的实际控制人。这个事实一审第二次庭审中上诉人已经和被上诉人达成一致确认。作为借条签订当事人朱某，他的解释才是借条形成时最真实的意思表示。朱某已经向法庭提供了具体情况说明，明确案涉款项是上诉人代陕西天航公司支付的工程款，该观点得到了陕西天航公司书面的确认，并且陕西天航公司明确这个款项最终由陕西天航公司承担。关于上诉人和陕西天航公司的关系，工商资料显示上诉人公司的股东高管和陕西天航公司的股东高管以及陕西天航公司全资子公司的高管存在多处重叠情况，比如上诉人现在的大股东蒋志峰在2019年1月4日之前一直是陕西天航公司全资子公司榆林正信公司的法定代表人，上诉人的另一个股东赵成兵在2018年12月13日之前是陕西天航公司全资子公司定边正信电子建设公司的法定代表人，在陕西天航公司和朱某,4对于案涉款项进行明确说明是代付关系的情况下，上诉人和陕西天航公司存在关联关系的事实更加印证了关联公司之间代付款项的高度可能性。江苏天航公司向一审法院起诉请求：1、要求刘洪俊归还江苏天航公司借款200万元，承担以本金200万元为基数按照1.86%月利率自2016年11月17日至借款还清止的利息；2、本案诉讼费用由刘洪俊承担。一审法院认定事实：一、江苏天航公司持有刘洪俊签名的借条打印件一份，落款时间为2016年11月17日，载明：今借到江苏天航新能源科技有限公司人民币贰佰万元（2000000.00），立此为据！注：该笔借款于春节前付定边工程款时予以扣除，利息按月利率1.86%计算。同日，江苏天航公司通过银行汇款方式将上述款项汇入刘洪俊账户，刘洪俊对收到该笔款项无异议。2019年1月15日，江苏天航公司向刘洪俊发出“督促归还借款函”，要求刘洪俊归还借款200万元及利息967200元，将该款汇至江苏天航公司法定代表人查建平银行账户。二、本案所涉几家公司及相关人员关系：2016年11月17日时,朱某为江苏天航公司法定代表人、股东；陕西天航公司法定代表人为于水，监事为朱某，股东为金坛正德电力投资有限公司、金坛天盛电力投资有限公司；金坛正德电力投资有限公司为自然人独资企业，彼时朱某为该公司法定代表人、股东；朱某为金坛天盛电力投资有限公司股东。庭审中江苏天航公司陈述“陕西天航公司是朱某实际控制的，因为结账问题，朱某和其他公司戴强发生纠纷，在民二庭处理，朱某不愿意结账”。三、江苏天航公司与陕西天航公司账面上有款项往来。一审法院认为，双方当事人之间不构成民间借贷法律关系，江苏天航公司诉讼请求不能成立。理由如下：江苏天航公司提交的借条能够证明款项交付的事实，但不足以证明双方之间有借贷合意。朱某,4时任江苏天航公司法定代表人、陕西天航公司实际控制人，刘洪俊作为陕西天航公司的债权人，该公司要求江苏天航公司向刘洪俊履行债务，江苏天航公司按照陕西天航公司指示将案涉款项交付刘洪俊，可见两公司对于该款项并非借贷，而是江苏天航公司代陕西天航公司支付工程款这一事实是明知的，故江苏天航公司诉请不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回江苏天航新能源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币22800元，由江苏天航新能源科技有限公司负担。二审中，上诉人提交如下证据：1、（2017）苏0482民初7724号民事调解书及该案的民事起诉状和证据《解除股权转让协议协议书》，用于证明朱某取得上诉人的股权没有交付对价，后来股权返还给了蒋志峰，所以朱某并未实际控制过上诉人公司。2、（2019）苏0413民初1022号裁定书，用于证明一审判决中提到的戴强跟朱某的诉讼，已经撤诉了。3、（2019）苏0413民初1022号案件中的《代持股协议书》，用于证明正德公司朱某只占51%的股份，剩下49%是戴强和蒋志峰持有，不过是朱某代持。被上诉人质证称，对于第一组证据，调解书的真实性无异议，另外两份无法确认，即使是真实的，上述材料形成时间均是在2017年8月之后，朱某成为上诉人的股东时间是2016年8月，后可能因为达成调解所以在2017年12月1日朱某退出，但是在2016年8月3日到2017年12月1日期间，朱某是上诉人公司的法定代表人和执行股东是事实，根据一审中提交的上诉人公司章程，其享有公司董事享有的权利，而案涉的款项恰恰是发生在朱某在任期间，这是和被上诉人之前的解释相印证的。对于第二组证据，对于裁定书的真实性无异议，但是戴强对朱某行使撤销诉讼的权利主动权在于戴强，而且也不排除后续诉讼的情况，不影响本案的审理。对于《代持股协议书》的真实性无法确定，因为甲方中有朱某和于水两个，朱某和于水真的是帮他人代持股跟工商登记显示的只有朱某一个人占股情况不一致，而且不影响本案的审理。上诉人对于关联公司之间的情况其实是最了解的，被上诉人是独立于这么多关联公司之外的个人，上诉人已经对朱某实际控制陕西天航公司进行过确认了，这些证据材料不能达到证明目的。双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，二审予以确认。二审经查阅一审卷宗查明，一审中，陕西天航公司及朱某分别出具书面情况说明和证人证言，由被上诉人在一审第一次庭审时向一审法院提交复印件，庭后提交原件。陕西天航公司的情况说明载明“这个工程款200万元当时三方约定是由我公司承担的，所以借条写明款项在春节前由我定边公司的工程款里扣除，与刘洪俊无关”。朱某的证人证言载明“在借条上明确最终款项在定边工程款中扣除，就是由陕西天航最终承担江苏天航支付的200万元工程款，所以这个款项其实已经和刘洪俊无关了”。针对上述证据，上诉人二审质证称，一、一审判决程序严重违法。1、一审卷宗中出现的所谓陕西天航公司的《情况说明》及朱某《证人证言》原件没有合法来源，也从未在一审阶段出示。2、根据民事诉讼法司法解释第117条之规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”。事实上，直至一审法院审理完结，被上诉人从未申请证人出庭作证。一审判决认定本案上诉人与被上诉人之间不构成民间借贷法律关系的理由直接采信并引用了前述陕西天航公司的《情况说明》及朱某《证人证言》内容，显属程序违法。二、即使前述陕西天航公司的《情况说明》及朱某《证人证言》在一审阶段出示了原件，也不能作为本案定案依据。理由如下：1、《证人证言》内容不具有真实性。证人朱某没有就本案上诉人与被上诉人争议的待证事实出庭作证并接受当事人的质询，根据民事诉讼法第69条规定：“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”，《证人证言》不具有证明力，不应予以采纳。2、陕西天航公司的《情况说明》不符合证据的形式要件且内容不真实。（1）没有单位负责人及制作人员签名或盖章。民事诉讼法司法解释第115条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”故《情况说明》没有证明效力。（2）无法证明陕西天航公司印章的真实性。（3）《情况说明》的内容不具有真实性。综上所述，一审判决在上诉人提供了充分证据证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系的前提下，不但不支持上诉人的一审诉请，相反，竟然以无合法来源、未经法定程序、内容虚假的、不具有任何法律效力的陕西天航公司《情况说明》及朱某《证人证言》复印件认定本案上诉人与被上诉人之间民间借贷法律关系不成立，一审如此判决很不公正、太不公平。本院认为，综合本案各项证据，本案所涉款项虽以出具借条的形式予以确认，但实际性质是上诉人代陕西天航公司向被上诉人支付工程款，该款在2017年春节前陕西天航公司支付定边工程款时予以扣除。当时朱某既是上诉人法定代表人又是陕西天航公司实际控制人，故两公司之间的代付款行为是双方真实意思表示，也与本案中陕西天航公司及朱某出具的书面材料相一致。一审判决正确，本院予以维持。上诉人可向陕西天航公司另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人江苏天航新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  沈超彦二〇二〇年七月二十三日书记员  陈茹珺