文书内容陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1981号上诉人（原审原告）：罗随宁，男，1978年1月29日出生，汉族，住米脂县。委托诉讼代理人：孙安民，男，1946年6月28日出生，汉族，住西安市莲湖区西大街315号。被上诉人（原审被告）：神木市御滋商行,住所地:陕西省榆林市神木市麟州街中段。经营者：刘新伟，男，1992年5月16日出生，汉族，住神木市麟。委托诉讼代理人：任军林，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱大益，陕西富能律师事务所实习律师。上诉人罗随宁因与被上诉人神木市御滋商行产品销售者责任纠纷一案，不服神木市人民法院（2019）陕0881民初7209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗随宁上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审认定上诉人两次大量购买不符合食品安全标准的冬虫夏草酒，但未收到损害，明显有误。一次购买18瓶酒是日常生活的正常情形，不存在大量购买之说，一审已认定涉诉产品为不符合食品安全标准食品，上诉人支出高昂购物款购买本身就是一种损害，且《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》及相关23号指导性案例也明确惩罚性赔偿不以遭受损害为前提。其次，上诉人2018年获得胜诉判决后将剩余部分再次诉讼要求赔偿，充分证明上诉人的诉求有法可依，并不冲突，一审认为有违常理错误。综上，一审认定部分事实不清、适用法律错误，判决有失公平公正，依法应予以撤销。神木市御滋商行辩称，一审适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗随宁向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告购物款49760元，并赔偿497600元，共计547360元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月１日，原告罗随宁在被告神木市御滋商行购买了４瓶1000毫升的西秀牌鲜冬虫夏草酒,支出7520元,于9月9日又在该店购买了8瓶1000毫升、4瓶2500毫升的西秀牌鲜冬虫夏草酒。该酒的生产厂名为青海西秀天然保健虫草酒厂，酒精度分别为48%VOL、52%VOL。食品生产许可证号为QS630015050001，产品标准号为GB/T27588-2011。配料为：鲜冬虫夏草、青稞酒。原告购买饮用后未有损害。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂于2000年10月26日成立，经营范围为白酒（液态）加工销售、其他酒（配制酒）加工销售等，西宁市食品药品监督管理局授予该企业酒类食品生产许可（许可编号为SC11563012102166）。国家质量监督检验检疫总局2010年第34号公告确定,企业食品生产许可证标志以“企业食品生产许可”的拼音“QIYESHIPINSHENGCHANXUKE”的缩写“QS”表示，并标注“生产许可”中文字样。2010年12月7日，国家质检总局食品生产监管司向各省、自治区、直辖市质量技术监督局作出《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，“严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品”。2016年2月4日国家食品药品监督管理总局对冬虫夏草、冬虫夏草粉及纯粉片产品监测检验，检测该产品中砷含量为4.4～9.9mg/kg。冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。长期食用冬虫夏草、冬虫夏草粉、及纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险。2016年2月27日国家食品药品监督管理总局对西藏区局冬虫夏草使用问题进行说明：冬虫夏草是我国传统中药材，收入《中国药典》。《中国药典》未规定冬虫夏草中砷限量值，消费者在医生指导下合理使用冬虫夏草是安全的。榆林市食品药品监督管理局、陕西省食品药品监督管理局、国家卫生和计划生育委员会分别于2017年10月17日、2017年10月23日、2017年11月15日回函告知原告冬虫夏草是药品，不得作为普通食品原料使用。另查，2018年2月5日原告罗随宁在神木市人民法院立案起诉被告，该院作出（2018）陕0881民初1305号民事判决，判决查明2017年9月9日原告在被告处购买2瓶鲜冬虫夏草酒支出3760元，判决由被告返还购物款并赔偿原告37600元。双方当事人均未上诉，该判决生效。一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否应当按照《食品安全法》第一百四十八条规定向原告返还购物款并以价款为基数10倍赔偿原告。原告在被告神木市御滋商行购买了涉案商品，双方之间形成了买卖合同关系，且因涉案产品获得食品生产许可，本案产品为食品，双方的买卖合同关系应当适用《食品安全法》的规定。该法明确规定禁止生产经营用非食品原料生产食品，国家质检总局明确严禁将药品冬虫夏草作为食品原料生产普通食品，而该产品配料为鲜冬虫夏草，显然不符合食品安全标准。根据该法第一百四十八条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。该条目的在于保护消费者的合法权益，惩罚生产者和经营者的欺诈行为，结合（2018）陕0881民初1305号民事判决（该判决中购买产品的食品为2017年9月9日），原告于2017年9月1日、9月9日两次大量购买内含冬虫夏草的酒，虽不符合食品安全标准，但原告未受到损害。同时，2018年原告获得胜诉判决后，2019年再次以涉案产品含有不符合食品安全标准的冬虫夏草成分向相关部门举报并提起诉讼要求退还购物款并10倍价款赔偿，显然有违常理，存在以营利为目的专门购买的故意，原告与《消费者权益保护法》中所保护的整体上为弱者的消费者不同，其行为目的系要求赔偿牟利而非生活消费，该行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符，严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，以此种理念而为的民事行为不能得到支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条之规定，判决：驳回原告罗随宁的诉讼请求。案件受理费6150元，由原告罗随宁负担。本院二审期间，上诉人罗随宁与被上诉人神木市御滋商行均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人罗随宁于2017年9月1日在被上诉人神木市御滋商行购买了4瓶1000毫升的西秀牌鲜冬虫夏草酒,支出7520元,开具发票1支，又于9月9日在该店购买了10瓶1000毫升的西秀牌鲜冬虫夏草酒，支出18800元，开具发票3支，购买了4瓶2500毫升的西秀牌鲜冬虫夏草酒，支出27200元，开具发票4支，上诉人罗随宁称其购买上述产品后得知涉案产品的生产厂家因生产的冬虫夏草酒不符合食品安全标准被多个消费者诉讼，故向相关部门咨询后予以举报，上诉人罗随宁并于2018年2月5日以2017年9月9日所购酒品中的一支发票计3760元，提起产品销售者责任诉讼，经审理判决退回货款并得到十倍赔偿。2019年8月26日，上诉人罗随宁又将2017年9月1日及9月9日购买的涉案产品以出具的7支发票分别以7案提起产品销售者责任诉讼，经双方当事人同意后，一审法院对该7案合并审理。根据《食品安全法》第一百四十八条的规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。因此，消费者主张赔偿损失及十倍价款的惩罚性赔偿金必须具备损害后果。上诉人罗随宁在本案中未陈述涉案酒品对其造成损害，未提供证据证明存在损害后果，之前的赔偿判决中其仅自述酒后自感头痛不适，亦无损害后果的事实，故不具备赔偿及惩罚性赔偿的构成要件。此外，综合审查前述上诉人购买酒品及诉讼的过程，分次分量支出高额购物款，在未造成损害后果的情形下，择选其中一支数额较低的购买发票诉讼，得到赔偿后再以同类产品同样理由分7案诉讼赔偿，明显与正常的消费、诉讼相悖，具有以此牟利的意图，违背《食品安全法》的立法目的，故一审以违背诚信原则，判决驳回罗随宁的诉讼请求，并无不当，上诉人罗随宁主张一审认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立。综上所述，罗随宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9270元，由上诉人罗随宁负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年七月九日书记员  杨 聃