湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1107号上诉人（原审原告）：艾杏华，女，汉族，1973年9月22日出生，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：张帅，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵军，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李先艳，女，汉族，1971年4月26日出生，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：谢进，湖北楚鼎律师事务所律师。特别授权代理。上诉人艾杏华因与被上诉人李先艳劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院(2020)鄂0591民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人艾杏华的委托诉讼代理人赵军，被上诉人李先艳的委托诉讼代理人谢进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾杏华上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判支持艾杏华的一审诉求；2.请求依法判决由李先艳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏重要证据，认定事实错误。1.一审法院认定劳动关系起始时间有误。艾杏华已经提交证据证明双方劳动关系的起始时间为2014年4月，该证据系李先艳亲口承认，具有证明效力，能够充分证明艾杏华在李先艳工作的起始时间。一审法院仅以工资流水来认定劳动关系的起始时间，以录音没有其他证据佐证为由不予采信，认定事实的过程违反法定程序。2.一审法院认定双方解除劳动关系的时间及情形错误。艾杏华提交了解除劳动合同通知书及快递单回执，证明双方解除劳动合同关系的解除时间与情形：用人单位未依法为艾杏华缴纳社保，用工期间殴打艾杏华、未签订书面合同、违法解除劳动合同。作为用人单位，解除劳动关系应当出具书面解除通知，李先艳并未提交解除劳动关系的证据。而一审法院仅以双方并未明确约定为解除劳动关系的《协议书》（艾杏华提交的证据已经证明该协议书中支付的费用说明）来认定双方已解除劳动关系，认定明显有误。3.一审法院认定艾杏华在劳动关系存续期间存在过错没有任何事实依据。首先，关于2018年8月17日顾客左红投诉李先艳所售家具存在质量问题，并没有证据证明是由于艾杏华的失误造成的。再者，李先艳主张艾杏华挪用货款40000元给其造成损失是不存在的事实。艾杏华已经及时将40000元如数返还给李先艳，并未造成任何损失，且该主张不属于本案的审理范围。李先艳从未向艾杏华告知其存在该过错行为而对其进行警告或者解除劳动关系。艾杏华在工作存续期间，不存在重大过失或过错。二、一审法院适用法律错误。本案应当适用《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的规定，用人单位未依法为员工缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另外关于证明责任。一审法院在艾杏华的证据达到优势标准的前提下，一味地加重艾杏华的举证义务，显失公平，最终导致实体结果处理上的裁判错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护艾杏华的合法权益。李先艳辩称：1.一审认定劳动合同起止时间属实。一是根据艾杏华的银行流水，其工资发放是由薛家芹发放的；二是薛家芹在此期间以个人名义办理了工商营业执照，其名称为“金盛雅家居商行”。2.劳动关系的解除是艾杏华先存在严重过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，李先艳有权解除合同并不需要支付任何补偿。艾杏华向一审法院起诉请求：1.判令确认艾杏华与李先艳自2014年3月至2019年9月期间存在劳动关系；2.判令李先艳支付艾杏华解除劳动关系的经济补偿金38148.6元（6358.1元*6个月）；3.判令李先艳向艾杏华支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额57087元（注:支付时间11个月）；4.判令李先艳赔偿艾杏华失业补偿金10164元{924元/月*（3+2*4）月}；5.判令李先艳承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年李先艳与案外人薛家芹合作经营家具商行，并各自登记注册了个体工商户（李先艳于2014年2月28日注册唯美家具商行，薛家芹于2014年3月14日注册金盛雅家居商行），双方以金盛雅家居商行名义对外经营。艾杏华银行工资记录显示其于2015年2月进入金盛雅家居商行工作，2015年3月至2015年9月的工资由李先艳转账发放，2015年10月至2016年8月的工资由薛家芹转账发放。2016年9月，李先艳与薛家芹结束合作关系，独立经营宜昌高新区唯美家具商行（以下简称唯美家具商行），艾杏华的银行工资记录显示其于2017年2月到唯美家具商行工作。2019年8月13日，因艾杏华在销售单据上将家具材质写错，导致顾客投诉，经工商部门介入，李先艳向顾客赔偿价值7000元的实木餐桌椅一套，两人因此而产生矛盾，2019年8月17日，双方就此事产生争执，并发生肢体冲突，导致艾杏华脸上及肢体上有轻微抓伤，对此双方未报警，艾杏华也未就医诊治。当天，李先艳在其商行微信群发通知，内容为“从今天开始小艾和我产生了一些矛盾，辞掉她需要一个月通知，今天就通知：小艾如果再一个月内还和我有矛盾，她随时可以走人”。此次冲突发生后，艾杏华未上班，双方于2019年8月20日在康龙家居广场管理办公室达成协议，内容为“今收到李先艳支付的款项壹万元，收款人承诺与李先艳之间再无任何经济往来，收款人承诺再不向李先艳主张任何赔偿，否则该壹万元李先艳有权向收款人要回”，协议书落款处收款人签名为艾杏华，协议人为李先艳，后附艾杏华手写的收条一份。8月21日艾杏华给李先艳打电话，询问是否还来上班或者对方是否已经将其辞退，电话中李先艳态度不明。2019年9月2日，艾杏华向李先艳邮寄发出解除合同通知书，要求解除劳动合同并支付补偿金、失业金并补交社保等，李先艳于9月4日收到该通知。艾杏华在金盛雅家居商行及唯美家具商行工作期间，从事销售导购工作，2019年之前未签订劳动合同，双方口头约定月工资1500元至1800元，包含有社保补贴，由其自行购买，实际发放的工资中还包括销售提成、年终奖。2019年1月31日，艾杏华与李先艳经营的唯美家具商行签订了书面劳动合同，约定合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，基本工资3000元/月，其中包含500元社保由艾杏华自行上缴，工作满一年年终奖励10000元，离职或辞退需提前一个月通知。艾杏华银行交易记录显示2018年9月23日，艾杏华将顾客支付的家具货款40000元转账至其支付宝账户用于购买基金，2018年10月8日通过微信向李先艳丈夫陈昌雄还款24000元，剩余16000元，艾杏华称已取现还给李先艳，但无相关证据证实。2019年8月23日，康龙家居广场发出公告，即将闭门停业，李先艳经营的唯美家具商行无法继续经营，于2019年9月27日办理了工商注销登记。在此期间，艾杏华向宜昌高新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求李先艳支付经济补偿金38148.6元、支付未签订书面劳动合同的双倍工资57087元以及失业补偿金10164元，仲裁委于2019年11月29日作出宜高劳人仲决字﹝2019﹞057号裁决书，驳回了艾杏华的仲裁请求。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动关系的主体应为劳动者和用人单位，本案中唯美家具商行系个体工商户，其作为用人单位在诉讼前已经注销，李先艳作为该商行的经营者，依法应对其债务承担责任。艾杏华、李先艳双方就劳动关系的客观存在无争议，但就劳动关系的起止时间、各项赔偿的条件及标准、协议书的性质等存在争议，一审法院根据艾杏华诉请逐项评议如下：一、关于劳动关系的起止时间。艾杏华主张其自2014年3月起与李先艳产生劳动关系，系根据2019年8月21日双方通话录音中所述的7年进行的倒推，无其他证据佐证。根据查明的事实，2015年2月至2016年9月期间李先艳与薛家芹合作经营金盛雅家居商行，艾杏华同期在该家居商行工作，虽然其工资两人均有发放，但该商行经营者为薛家芹，艾杏华认为其与李先艳经营的唯美家具商行存在劳动关系，与事实不符。2016年9月以后李先艳与薛家芹结束合作各自独立经营，从2017年3月开始，艾杏华的工资每月由李先艳发放。对于2016年9月至2017年2月期间的工资，艾杏华个人账户无明确显示，其本人称2016年9月至11月是以现金存款形式发放，但工资发放人不明，故一审法院结合其银行工资流水，确定艾杏华与唯美家具商行的劳动关系于2017年3月1日起算。关于劳动关系解除的时间，艾杏华主张自李先艳接到解除合同通知书的当天即2019年9月4日解除，李先艳辩称双方于2019年8月20日已经达成协议书，双方的劳动关系实际已于8月20日解除。该协议书的性质系本案争议的焦点。从该协议书的内容来看，虽没有明确解除劳动关系的文字表述，但其中关于“双方再无任何经济往来，收款人承诺再不向李先艳主张任何赔偿”的表述，可认定该协议系双方解除劳动关系后就赔偿事宜达成的协议；从该协议达成的时间及当事人的行为表现来看，该协议在双方产生冲突三天后达成，且唯美家具商行即将停止营业，在此期间以及协议达成之后艾杏华均再未到岗工作，符合劳动关系已解除的特征；从该协议约定的金额来看，艾杏华庭审中辩称约定的一万元中有3000元是医药费、7000元是年中奖，对于医药费，艾杏华与李先艳发生肢体冲突仅仅造成抓伤，未住院治疗，3000元医药费无门诊病历、医疗费发票等证据佐证。对于年中奖，在双方签订的劳动合同中无此约定，且在未工作满一年的情形下，也不存在年终奖，该表述亦无事实依据。对于艾杏华提交的高玉清的证言，从证据来源看，双方在康龙家居广场办公室达成谈判时高玉清在店铺上班，并不在现场，也未参与双方的谈判，从证人身份来看，高玉清系唯美家具商行员工，与艾杏华身份相同，利益诉求趋同，本案的裁判结果与其有间接利害关系，故对高玉清关于一万元系医药费和年终奖的证言，不予采信。综上，李先艳与艾杏华的劳动关系实际已于2019年8月20日解除，双方的劳动关系起止时间为2017年3月1日至2019年8月20日。二、关于解除劳动关系经济补偿金。2019年8月17日李先艳在员工微信群中发出的通知，其内容含有辞退艾杏华的意图，结合双方产生的矛盾和唯美家具商行即将停止经营的客观情况以及8月20日双方达成协议的事实，一审法院认为该通知系李先艳向艾杏华发出了解除劳动合同的通知。艾杏华在双方劳动关系解除后，又于2019年9月2日向李先艳寄出解除合同通知书，主张解除合同并赔偿各项损失，其行为已无事实基础。李先艳提出艾杏华在工作中的两次重大过错，对于2019年8月艾杏华将家居材质写错导致李先艳被投诉，并赔偿顾客价值7000元家具的事实，艾杏华辩称写错材质系李先艳授意，这一观点与事后两人因此产生矛盾存在逻辑冲突，不合常理，不予认可；对于2018年9月艾杏华挪用货款40000元用于个人购买基金且已还款24000元的事实，艾杏华辩称剩余16000元以取现方式还给李先艳，但无收据等证据证实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项关于“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”之规定，李先艳作为唯美家具商行的经营者对艾杏华解除劳动合同符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条之规定，李先艳因艾杏华工作失职解除劳动合同不符合给予经济补偿的条件，无须给予经济补偿。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。李先艳仅提交了2019年度书面劳动合同，双方2019年之前未签订书面劳动合同属实，艾杏华有权主张该项权利。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”艾杏华于2017年3月1日与唯美家具商行产生劳动关系，自2018年3月2日起艾杏华可向唯美家具商行主张双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，艾杏华应在2019年3月2日前申请仲裁，故李先艳关于艾杏华此项诉请已过时效的辩解意见成立，对艾杏华的此项诉请不予支持。四、关于失业补偿金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，艾杏华被李先艳辞退，符合非因本人意愿中断就业，其依法应当享有领取失业保险金的权利。因唯美家具商行未给艾杏华办理社保缴纳手续，导致艾杏华无法领取失业保险金，对此唯美家具商行经营者李先艳应给予赔偿。关于失业补偿金的计算标准，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。…”具体到本案，艾杏华工作期限为2017年3月至2019年8月，共2年5个月，领取失业保险金的月数按6个月计算，关于失业保险金的金额，根据湖北省公布的标准，宜昌城区为1275元/月，故艾杏华可领取的失业保险金总额为7650元（1275元×6个月）。因李先艳与艾杏华2019年劳动合同中约定工资中含每月500元社保补贴，故对于唯美家具商行作为缴费单位应缴纳的失业保险费，应按照《湖北省失业保险实施办法》第八条规定的每月职工工资总额2%比例予以扣除，2019年艾杏华8个月工资流水总额为42208.4元，减去4000元社保补贴（500元×8个月），为38208.4元，唯美家具商行应缴失业保险费用为764.17元（38208.4元×2%）。据此，李先艳实际应支付艾杏华失业保险金金额为6885.83元（7650元－764.17元）。综上，李先艳与艾杏华于2019年8月20日就双方解除劳动的赔偿事宜达成协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效，李先艳已依约支付艾杏华一万元补偿金，其标准已超过艾杏华主张的且经一审法院审理认定的赔付金额，艾杏华作为劳动者，其权利已经得到了保护，故李先艳主张驳回艾杏华全部诉请的意见，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖北省失业保险实施办法》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，判决：驳回原告艾杏华的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告艾杏华负担。二审中，当事人未提交证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于艾杏华与李先艳之间建立劳动关系的起始时间问题。根据查明的事实，李先艳虽于2014年2月28日注册唯美家具商行，但其实际是与案外人薛家芹合作经营，并以薛家芹注册的金盛雅家居商行的名义对外经营至2016年9月。后双方结束合作关系，李先艳才以其注册的唯美家具商行独自经营。因此，艾杏华主张其于2014年4月（一审庭审中艾杏华提交银行流水明细证明其于2015年2月起）即与李先艳经营的唯美家具商行建立劳动关系的依据不充分，本院依法不予采信。二、关于艾杏华与李先艳之间劳动关系的解除问题。本案中，艾杏华、李先艳对解除劳动关系的时间及原因各执一词。本院经审理认为，确认双方解除劳动关系时间的关键在于如何认定2019年8月20日的《协议书》的性质。首先，从查明的事实看，2019年8月17日艾杏华与李先艳因之前客户投诉的事产生争执，并发生肢体冲突，导致艾杏华脸上及肢体上有轻微抓伤。李先艳于当日即在微信群发布信息称“从今天开始小艾和我产生了一些矛盾，辞掉她需要一个月通知，今天就通知：小艾如果再一个月内还和我有矛盾，她随时可以走人”，由此可以看出，8月17日的冲突已经影响到双方之间的关系，且李先艳已有与艾杏华解除劳动关系的想法。其次，从该协议书的内容来看，协议书中虽然没有明确解除劳动关系的文字表述，但结合艾杏华8月17日受伤的实际情况，若达成协议的目的仅是为解决8月17日的纠纷，艾杏华因伤所遭受的损失显然未达到10000元。艾杏华称协议约定的10000元包括医药费3000元、年中奖7000元，但其对该主张并未提供充足的证据予以证实。其三，从李先艳的经营情况看，其经营的唯美家具商行，经营场所位于康龙家居广场内，而该家居广场在2019年8月期间已决定欲关门停业，故李先艳经营的唯美家具商行此后将无法继续经营。综上，双方于2019年8月20日签订的《协议书》应当含有解除劳动关系的意思，一审法院根据本案查明的事实，认定李先艳与艾杏华的劳动关系实际已于2019年8月20日解除，以及双方的劳动关系起止时间为2017年3月1日至2019年8月20日并无不当，本院依法予以维持。三、关于艾杏华主张的各项费用，一审已逐一予以评述，且评述理由充分，本院予以认同，故不再赘述。综上，艾杏华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人艾杏华负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年七月十七日书记员  张 萍