湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终354号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北古苇清生物科技股份有限公司，住所地湖北省通城县通城大道276号。法定代表人：胡伟斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：何驰新，男，1970年4月13日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。上诉人湖北古苇清生物科技股份有限公司（以下简称古苇清公司）因与上诉人何驰新劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。古苇清公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认古苇清公司与何驰新之间不存在劳动关系，并判决驳回何驰新的全部劳动仲裁请求。事实与理由：一、一审受理何驰新的反诉没有法律依据。何驰新在签收隽劳人仲裁字第（2019）第2号仲裁裁决书后，没有在法律规定的15天内向通城县人民法院提起民事诉讼，在古苇清公司提出诉讼并开庭时，何驰新提出反诉。当时古苇清公司提出何驰新在超过15天后无权提出诉讼，对其劳动仲裁请求由法院在审理古苇清的案件中一并审理。但一审法院在无法律依据的情况下，受理何驰新的反诉并违法作出判决。古苇清公司认为法律没有规定可以受理劳动争议案件中的反诉，一审判决程序不当。二、古苇清公司与何驰新之间不存在劳动关系。2017年12月，古苇清公司与案外人刘洪法建立了委托销售关系，刘洪法为实现销售目标，组建了自己的合作团队，何驰新为其中之一，刘洪法指派何驰新为东北地区古苇清公司销售活动负责人。在刘洪法的要求下，古苇清公司为何驰新发放几个月的费用。2018年6月9日，古苇清公司与刘洪法签订《北区市场委托销售协议责任书》，何驰新作为刘洪法销售团队合作人员，在协议上签字，这进一步说明古苇清公司与何驰新之间不存在劳动关系。何驰新作为刘洪法的合作人员，在东北地区既无办公场所，也没有接受古苇清公司的管理，更没有为古苇清公司销售古苇清公司饮品。一审根据劳社部（2005）12号文件认定双方是劳动关系，并判决古苇清公司支付4月份双倍工资和5月份工资，没有事实和法律依据。何驰新针对古苇清公司的上诉辩称，1.何驰新与古苇清公司存在合法的劳动关系，没有签订劳动合同，过错不在于何驰新。2.通过一系列材料作证，何驰新与古苇清公司的劳动关系是客观存在的。何驰新上诉请求：1.撤销一审判决中第二至第四项，发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由何驰新承担。事实与理由：1.何驰新与古苇清公司劳动关系一直到2018年8月21日。2.何驰新工资标准是8000元，未签订劳动合同二倍差额部分应按8000元工资标准支付，合计42462元。3.工作中发生的2018年7、8月份工资14462元和差旅费6260元，古苇清公司应该支付。4.古苇清公司补发2018年5月份被扣的半月工资5000元及2018年3-4月份被扣差旅费7242元。5.古苇清公司为其补缴2018年3-8月期间的社会保险单位部分。古苇清公司针对何驰新的上诉辩称，1.何驰新的诉讼请求是不明确的。2.关于何驰新与古苇清公司有无劳动关系，上诉状已陈述清楚了。3.古苇清公司与何驰新没有签订劳动合同，更没有工资的约定，古苇清公司支付的只是销售提成。4.双方不存在劳动关系，不存在补发劳动工资。5.双方不存在劳动关系，不应缴纳社会保险，社会保险不属于法院受理范围。综上，请求驳回何驰新的上诉请求。古苇清公司向一审法院起诉请求：1.判决古苇清公司与何驰新之间不存在劳动关系；2.判决驳回何驰新的全部劳动仲裁请求。一审法院认定，2018年2月底，何驰新由古苇清公司面试后，3月3日录用为北区销售总监助理，协助刘洪法开展工作，未签订劳动合同，底薪8000元+绩效提成。2018年5月7日，古苇清公司通过银行代发工资3241元，同日古苇清公司员工廖淑芳通过银行发放3月份工资4166元；2018年5月15日古苇清公司通过银行代发工资3500元；廖淑芳通过银行电子汇入4500元；2018年6月15日古苇清公司通过银行代发工资3500元；廖淑芳通过银行转账500元；7月18日，廖淑芳通过银行存入4000元；7月19日存入4000元。廖淑芳在2018年6至7月发放费用17396.25元。2018年6月9日，双方签订了《北区市场委托销售协议责任书》，废止双方以前签订的一切协议。在《北区市场责任书》明确规定了何驰新2018年应完成的销售任务。2018年8月21日，由于未完成销售任务，古苇清公司终止与何驰新《北区市委托销售协议责任书》。一审法院认为，关于争议焦点一，古苇清公司与何驰新双方之间的劳动关系是否成立？根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分，则双方之间的劳动关系成立。本案中，何驰新虽未与古苇清公司签订劳动合同，但是，古苇清公司按照公司员工发放工资，并予以报销差旅费用，应当认定双方具有劳动关系。关于本案的争议焦点二，古苇清公司是否应当支付何驰新经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2018年6月9日双方签订《北区市场委托销售协议责任书》，劳动关系至此终止。古苇清公司应当按照六个月的标准为何驰新支付解除劳动合同的经济补偿金4000元。关于本案的争议焦点三，古苇清公司是否应当支付少发何驰新工资？2018年6月9日，双方签订了《北区市场委托销售协议责任书》，废止双方以前签订的一切协议，且双方解除劳动用工协议不违反有关劳动法规定，古苇清公司不应支付何驰新劳动合同解除后的工资。关于争议焦点四，古苇清公司是否应当支付未为何驰新购买“五险”的金额？根据《中华人民和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，用人单位应当为职工办理缴纳社会保险。古苇清公司应当为何驰新补缴用工期间的社会保险。何驰新要求古苇清公司支付用工期间的旅差费，因不属本案劳动争议范围，一审法院不予支持。综上，依照劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条第二款、第四十七条，《中华人民和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，判决：一、湖北古苇清生物科技股份有限公司与何驰新存在劳动关系；二、由湖北古苇清生物科技股份有限公司支付何驰新未签订劳动合同二倍工资的差额部分2018年4月份8000元、5月份4000元；二、由湖北古苇清生物科技股份有限公司支付何驰新解除劳动合同经济补偿金4000元；三、由湖北古苇清生物科技股份有限公司为何驰新办理补缴2018年3月至5月期间的社会保险，具体缴费金额以通城县社保经办机构核定为准，单位部分由湖北古苇清生物科技股份有限公司缴纳，个人部分由何驰新缴纳；四、驳回何驰新的其他反诉请求。一审案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限公司负担；反诉费10元，由何驰新负担。本院二审期间，何驰新提交了一份其与卢碧云以及古苇清公司内部员工的微信聊天记录，拟证明其与古苇清公司存在劳动关系，劳动关系存续截止时间为2018年8月1日。古苇清公司质证认为，该份聊天记录真实性无法核实，卢碧云也不是古苇清公司的工作人员，只是销售代理人员；古苇清公司的胡总也从来没有承认何驰新与公司存在劳动关系。二审经审理查明，2018年12月何驰新向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人古苇清公司支付申请人何驰新2018年5月份少发工资4000元；2.古苇清公司支付何驰新2018年7、8月未发工资8000+6462=14462元，基本工资8000元，8月21日被辞退，8月份应得工资：8000×21／26=6462元；3.古苇清公司支付何驰新2018年3-8月的双倍工资额补偿45869元（在职期间未签订劳动合同的双倍工资）；4.古苇清公司支付何驰新2018年7、8月工资的拖欠赔偿14462元；5.古苇清公司一次性支付何驰新工作期间2018年3-8月五项保险合计16054元（根据《社会保险费征缴暂行条例》，应交工资总额的35%，即45869×35%=16054元）；6.以上合计金额：94847元。该仲裁委员会认为2018年3月3日至5月31日古苇清公司与何驰新之间存在事实劳动关系，并于2019年6月5日作出隽劳人仲裁字【2019】第2号仲裁裁决书，裁定：一、古苇清公司应为何驰新支付2018年3月至5月劳动关系期间为签订劳动合同双倍工资的差额部分，2018年4月份8000元、2018年5月份4000元。二、古苇清公司向何驰新支付解除劳动关系本人半个月工资经济补偿金4000元。三、古苇清公司应为何驰新办理补缴2018年3月至2018年5月劳动关系存续期间社会保险，具体缴费金额以社保经办机构核定为准，所核定保险金额中涉及单位部分由古苇清公司负责支付、涉及个人部分由何驰新负责支付；四、驳回何驰新的其他仲裁请求。同时查明，古苇清公司不服该仲裁裁决,向一审法院提起诉讼。2019年7月16日，一审法院向何驰新寄送了应诉通知书、举证通知书、起诉状、开庭传票等，确定开庭时间为2019年8月5日，当日开庭，何驰新答辩时提出反诉，一审休庭，要求何驰新提供反诉状送达古苇清公司后，重新再开庭。之后，何驰新向一审法院提交了落款时间为2019年8月5日的民事反诉状，2019年9月6日一审法院向古苇清公司送达了该反诉状。2019年9月25日，再次开庭，古苇清公司当庭提出何驰新反诉过了诉讼时间，请求法院驳回。另查明，何驰新的反诉请求部分超出了其仲裁请求。一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动人事争议案件属于一类特殊的民事案件，需要以劳动仲裁为前置程序，即先裁后审。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”即当事人对仲裁裁决不服，如果十五日内不向人民法院提起诉讼，意味着放弃了自己的诉讼权利，不能因为对方提起了诉讼而重新获得权利。就本案而言，古苇清公司、何驰新如果对湖北省通城县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，可以分别向人民法院提起民事诉讼。何驰新没有在法定期间内向一审法院提起民事诉讼，而是在一审开庭答辩时提出“反诉”请求，不符合法律规定，一审法院对其反诉不应审理，二审何驰新针对一审驳回其反诉请求提起上诉无法律依据，本院不予支持。关于何驰新与古苇清公司之间是否存在劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。古苇清公司并未提供招聘登记表、工资表、考勤表等证据，反而何驰新提交了银行工资发放明细、微信截图等证据，能够证实何驰新接受古苇清公司的日常管理和工作安排，其所在团队销售的产品亦为古苇清公司经销的产品，古苇清公司为其发放工资，双方劳动关系成立。何驰新自2018年3月入职古苇清公司，至2018年6月双方之间劳动关系终止，一审判决古苇清公司支付何驰新未签订劳动合同二倍工资的差额、半个月工资的经济补偿金以及补缴社会保险，亦于法有据，本院予以支持。综上所述，古苇清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；何驰新的上诉请求，不予支持。但一审判决第二项出现重复判项、未确认古苇清公司与何驰新之间劳动关系的存续时间以及未确定古苇清公司给付义务的时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1786号民事判决第三项；二、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1786号民事判决第二、四项；三、变更湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1786号民事判决第一项为:湖北古苇清生物科技股份有限公司与何驰新2018年3月3日至2018年6月9日存在劳动关系；四、由湖北古苇清生物科技股份有限公司支付何驰新未签订劳动合同二倍工资的差额部分2018年4月份8000元、5月份4000元；由湖北古苇清生物科技股份有限公司支付何驰新解除劳动合同经济补偿金4000元；五、以上义务的履行时间为本判决生效之日起十日内。二审案件受理费10元，由湖北古苇清生物科技股份有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  孙 兰审判员  张 涛二〇二〇年七月二十七日法官助理章婷书记员杜润附：相关法律条文及部门规范性文件《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；