安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终5403号上诉人（原审被告）：袁长学，男，1978年12月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：袁长熙（系袁长学哥哥），男，1965年3月20日出生，汉族，住安徽省肥东县。被上诉人（原审原告）：滕发长，男，1967年5月12日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：王艳，安徽景森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长丰县双凤工业区庐州阿明龙虾馆，营业场所安徽省长丰县双凤工业区润地星城B6幢103商铺，统一社会信用代码92340121MA2TMK52XE。经营者：沈家明，男，1978年11月17日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。上诉人袁长学因与被上诉人滕发长、长丰县双凤工业区庐州阿明龙虾馆（以下简称阿明龙虾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁长学上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.一、二审诉讼费用由滕发长、阿明龙虾馆承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。阿明龙虾馆的装修工程是李某承包的，李某找到袁长学，让袁长学来干活，因当时比较忙，人力不足，李某便让袁长学再加派人手干活，袁长学便通过熟人找到滕发长，让其到阿明龙虾馆干木工活。2019年4月8日上午，滕发长在干活过程中没有做好防护措施从铁板上摔下来，导致受伤。袁长学把滕发长送到静安医院救治，李某转款3000元给袁长学用于救治滕发长。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，滕发长的损失应由阿明龙虾馆及李某承担连带责任。滕发长的伤情在静安医院的检查结论右侧跟骨裂隙影，但在省立医院诊断为右跟骨骨折，袁长学对其伤情的真实性、与本案的关联性不认可。滕发长的伤残等级系其单方委托鉴定，袁长学不予认可，应重新鉴定。滕发长二审辩称，一、滕发长是通过熟人介绍认识袁长学的，袁长学让滕发长到工地干活。2019年4月7日、8日，袁长学驾驶车辆接滕发长到阿明龙虾馆干活，4月8日上午，滕发长在做石膏吊顶时从楼梯平台滑下，致右脚受伤。滕发长和袁长学之间形成劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”二、滕发长不知道袁长学和阿明龙虾馆、李某之间是什么关系。滕发长是袁长学开车接到阿明龙虾馆干活，滕发长没有见过李某，工资是和袁长学结算的，受伤后也是袁长学垫付部分医药费。滕发长受伤后多次找袁长学要医药费，袁长学也没有说老板是李某，在一审中袁长学也没有提供其和李某、阿明龙虾馆之间关系的证据材料，致一审法院不支持滕发长向阿明龙虾馆请求赔偿的诉讼请求。三、滕发长认可袁长学垫付的医药费9000元，一审法院对此也进行了审理。滕发长不清楚袁长学和李某之间的转账情况。四、滕发长是2019年4月8日上午受伤，受伤后袁长学送滕发长到静安医院救治，静安医院ＤＲ检查报告单显示右侧跟骨裂隙影，建议行右跟骨ＣＴ扫描进一步检查，但当时袁长学没有带滕发长做进一步检查，让滕发长回家休养。滕发长在家时右跟骨越来越痛，后于4月16日到安徽省立医院做ＣＴ检查，确定右跟骨粉碎性骨折。4月20日在安徽省立医院住院行右跟骨骨折切开复位钢板内固定术和肌腱松解术。滕发长到安徽省立医院治疗时通知了袁长学，袁长学垫付9000元。五、滕发长的伤残和三期鉴定符合法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。袁长学在一审时没有提供证据反驳滕发长的鉴定意见，另袁长学在一审时没有对伤残和三期提出重新鉴定，其提出的司法鉴定异议申请书中没有对滕发长伤残和三期提出重新鉴定，一审法官在庭审时也向袁长学阐明了司法鉴定异议申请书不是重新鉴定申请书，如需要重新鉴定必须确定重新鉴定的项目和理由，但袁长学在庭审结束之前都没有确定重新鉴定的项目和理由。阿明龙虾馆二审辩称，阿明龙虾馆的装修工程是承包给李某的，有书面合同，李某和袁长学什么关系不清楚。滕发长向一审法院提出诉讼请求：1.判令袁长学、阿明龙虾馆赔偿滕发长各项损失共计194429.29元；2.判令本案的诉讼费用由袁长学、阿明龙虾馆承担。一审法院审理查明：阿明龙虾馆的装修工程是李某承包的，李某将木工部分分包给袁长学。袁长学通过熟人介绍联系滕发长要求其到阿明龙虾馆干木工活，工资每天270元。2019年4月7日，袁长学开车接滕发长到阿明龙虾馆。2019年4月8日，根据袁长学的安排，滕发长带领一工友做石膏吊顶，在安装过程中，从楼梯平台滑下，致右脚受伤。袁长学遂将滕发长送到安徽静安中西医结合医院进行治疗，检查结论：右侧跟骨裂隙影，建议行右跟骨ＣＴ扫描进一步检查。滕发长回家休养。滕发长因右脚伤情未见好转，2019年4月20日到安徽省立医院住院并进行手术治疗，于2019年4月29日出院，出院诊断为右跟骨骨折。治疗期间，袁长学通过微信支付滕发长医药费9000元。2019年10月28日，滕发长委托安徽明德司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，安徽明德司法鉴定所出具皖明德（2019）临鉴字第Q1330号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人滕发长因外伤致右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，属十级伤残；2.被鉴定人滕发长伤后误工期210日、护理期90日、营养期90日；3.被鉴定人滕发长后续治疗费用一般约9000元。滕发长支付鉴定费2700元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。滕发长在阿明龙虾馆从事劳务过程中，从楼梯平台滑下，导致右跟骨骨折，其要求赔偿，证据充分，予以支持，具体赔偿数额应依据法律法规予以确认。滕发长的各项请求中，医疗费，有医疗机构出具的病历和收款凭证，予以确认。因滕发长诉请的误工期、护理期、营养期已经鉴定机构鉴定，予以确认。滕发长诉请的误工费标准，结合其工作性质，可以确定其误工标准按上一年度建筑业年平均工资标准166.53元/天计算。滕发长主张的护理费，按最新的护理费行业标准确定为123.48元/天。滕发长诉请的营养费、住院伙食补助费标准未超过法律规定，予以确认。滕发长诉请的精神损害抚慰金偏高，酌定为6000元。滕发长诉请的鉴定费，有鉴定部门出具的发票，予以确认。滕发长诉请的交通费偏高，依据其就诊次数以及就诊地点与其住所的距离等因素，酌定为300元。滕发长诉请的残疾赔偿金，鉴定机构已鉴定其构成十级伤残。滕发长的具体损失为：医疗费31329.29元、住院伙食补助费450元（50元/天×9天）、护理费11113.2元（123.48元/天×90天）、误工费34971.3元（166.53元/天×210天）、伤残赔偿金75080元（37540元/年×20年×10％）、精神抚慰金6000元、后续治疗费9000元、交通费300元、鉴定费2700元，合计170943.79元。本案中，滕发长系袁长学雇佣的木工人员，双方形成劳务关系。由于袁长学对工程施工安全保护措施不到位，导致滕发长受伤，其应对滕发长因事故造成损失承担赔偿责任。滕发长在施工中没有采取安全防护措施，未能尽到自身安全注意义务，对自身所造成的损害结果具有重大过错，应对自身所造成的损害结果承担相应的责任，相应减轻接受劳务一方的侵权责任，依法确定自身承担30％的责任。袁长学应赔偿滕发长各项损失119660.65元（170943.79元×70％），扣除垫付的医药费9000元，尚应赔偿110660.65元。滕发长要求阿明龙虾馆承担赔偿责任，因未能提供相关证据予以证明，不予支持。袁长学辩称其是给别人打工的，不是接受劳务一方，但未能提供证据予以证明，不予采信。袁长学辩称，滕发长在从安徽静安中西医结合医院到安徽省立医院住院期间有可能发生二次受伤，未能举证证明，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决如下：一、袁长学于判决生效后二十日内赔偿滕发长各项损失计110660.65元；二、驳回滕发长的其他诉讼请求。本案受理费4190元，减半收取2095元，由滕发长负担995元，由袁长学负担1100元。二审中，袁长学提供如下证据：证据一录音，证明案发后袁长学和李某进行商谈如何对滕发长伤情进行处理的事宜，李某客观上承包了阿明龙虾馆装修工程；证据二微信转账记录截图，证明装修工程的实际承包人是李某；证据三门诊病历、静安医院拍的片子，证明滕发长只是轻微骨裂，没有构成骨折，袁长学垫付了医疗费。滕发长质证意见：对证据一录音材料内容真实性有异议，录音双方无法确定谈话者是袁长学和李某，录音的内容也没有谈到滕发长案件，与本案无关；对证据二关于袁长学垫付安徽静安中西医结合医院84.2元、200元，该票据在袁长学手中，滕发长没有该票据，也不在滕发长的医药费诉请中，袁长学垫付9000元，滕发长认可，一审法院审理时已对垫付款9000元予以审理，滕发长不清楚李某和袁长学之间转账的事，用途也不清楚，对证明目的有异议，不能证明滕发长知道李某是工程承包人；对证据三滕发长的病历和ＤＲ检查报告单真实性认可，病历和ＤＲ检查报告单都显示滕发长右跟骨受伤，建议做ＣＴ扫描进一步检查，但袁长学没有带滕发长做ＣＴ检查，且安徽省立医院的出院记录和ＣＴ检查单都显示滕发长是右跟骨骨折。阿明龙虾馆质证称，对上述证据的证明目的有异议。另，袁长学申请证人张某、周某出庭作证，证明阿明龙虾馆的装修工程是由李某承包。滕发长质证称，证人证言不能证明实际承包人是李某，应当由袁长学提供李某和阿明龙虾馆之间的装修合同，本案两名证人都是袁长学找来的，工资也是和袁长学结算，证人和李某没有直接隶属关系，在一审举证期限内袁长学也未举证该工程是李某承包的。阿明龙虾馆质证称，工程是李某总承包的。本院认证意见将在本院认为部分一并予以阐述。一审查明且当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，双方二审争议主要为关于阿明龙虾馆及案外人李某是否应对滕发长的损失承担赔偿责任的问题。滕发长系经袁长学接送到阿明龙虾馆干木工活，与袁长学约定劳务报酬，且受袁长学的指挥、监督进行工作，故袁长学与滕发长之间成立劳务关系。滕发长在提供劳务过程中受伤，袁长学应对滕发长的损失承担相应的赔偿责任。一审依据滕发长选择的法律关系判决由袁长学赔偿滕发长的损失，并无不当，本院予以维持。阿明龙虾馆及案外人李某应否承担赔偿责任，是根据袁长学与阿明龙虾馆及案外人李某之间的法律关系审查确定。阿明龙虾馆及案外人李某对滕发长承担责任所依据的法律关系与袁长学对滕发长承担责任所依据的法律关系不同，故李某非必要共同诉讼的当事人，是否起诉李某属滕发长选择权范围内的事项，现滕发长并未起诉要求李某承担赔偿责任，系滕发长对自身权利的处分。对袁长学二审申请追加李某为被告，本院不予准许。袁长学认为阿明龙虾馆及案外人李某应对滕发长的损失承担赔偿责任，其可另行诉讼解决。袁长学提供证据证明李某系阿明龙虾馆装修工程的实际承包人，由于李某并非本案当事人，且与本案认定的事实无关，故本院对上述证据不予采信。关于滕发长的伤情。滕发长受伤当日至安徽静安中西医结合医院进行检查，DR检查报告单检查结论为，右侧跟骨裂隙影，建议行右跟骨CT扫描进一步检查。滕发长当日并未做进一步检查，后因休息数日足部仍疼痛于2019年4月17日至安徽省立医院进行CT检查，诊断意见为，右跟骨粉碎性骨折，后入院进行治疗。根据上述滕发长伤情治疗的实际情况，本院对滕发长伤情的真实性及与案涉事故的关联性予以确认。袁长学上诉称滕发长的伤情系其休息期间二次受伤造成，未能提供证据予以证明，本院不予采纳。滕发长的伤残等级及误工期、护理期、营养期虽系其单方委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，但袁长学并未提供足以反驳该鉴定意见的证据，对其申请重新鉴定的意见不予采纳。综上所述，袁长学的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4190元，由袁长学负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王 雷审判员 于海波二〇二〇年七月二十八日法官助理马惠琳书记员彭瑜琳附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。