内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1772号上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：刘进跃，董事长。委托诉讼代理人：韩兵，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欣怡，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰大井子矿业有限公司，住所地内蒙古自治区林西县大井镇。法定代表人：石长岩，董事长。被上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司赤峰分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区长青街东段钻机厂门面楼。负责人：梁耀卿，经理。原审第三人：梁耀卿，男，1963年10月20日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司因与被上诉人赤峰大井子矿业有限公司、深圳市建安（集团）股份有限公司赤峰分公司（以下简称赤峰分公司）、原审第三人梁耀卿建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2017）内0424民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司上诉请求：请求撤销内蒙古自治区林西县人民法院(2017)内0424民初1859号民事判决书，并予以改判或发回重审。判令被上诉人赤峰大井子矿业有限公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：原判决违反法定程序。赤峰分公司在一审第一次庭审时(2017年8月22日)当庭提交了反诉状，理由是原告少付了工程款1万元，请求原告向其给付，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，反诉当事人应当限于本诉的当事人范围，反诉与本诉的诉讼请求需基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。上述反诉符合规定，但一审并未处理反诉请求，违反法定程序。原判决认定事实错误。梁耀卿私刻上诉人公章、法人私章、伪造上诉人相关证书，并利用私刻的公章违法设立了赤峰分公司。上诉人已就梁耀卿的上述违法行为向赤峰市公安局红山区分局进行报案，赤峰市公安局红山区分局现已立案侦查，且已进行了两次公章鉴定，在第二次鉴定时还前往赤峰市红山区工商分局调取了赤峰分公司设立时的盖章材料，两次鉴定报告均认定赤峰分公司设立时使用的公章与上诉人行政公章不一致。上诉人对本案所涉项目和工程并不知情，也不认识大井子公司，大井子公司所述工程均是梁耀卿的个人行为，如有返还工程款的相关责任应由梁耀卿个人承担。梁耀卿在刑事案件案发后，向上诉人出具了承诺书，主动承认了自己私刻公章、法人私章和违法设立赤峰分公司等行为，并承诺与此相关的行为与上诉人无关，相关责任全部由其承担。上诉人也在报案前及时在赤峰日报刊登了声明，声明上诉人未承建本案所涉工程。另外，梁耀卿也非上诉人的职员，也没有上诉人的授权，一审判决认定上诉人对梁耀卿非法设立赤峰分公司一事知情与事实不符。另外，对于梁耀卿的违法行为，上诉人已通过刑事报案予以追究，且刑事案件已立案，现处于未结状态，上诉人已依法采取了措施，一审法院称没有采取措施且对赤峰分公司是默认的，该认定是错误的且没有法律依据。综上，本案与上诉人无关，上诉人不应承担任何责任。大井子公司并未多付工程款。案涉工程由赤峰分公司实际施工，且相关的材料、价格均以签证单确定并经三方签字确认。工程款应以实际发生及市场价格确定，且签证单与合同有同等法律效力，各方当事人应遵照执行。一审判决认定大井子公司多付工程款138589.69元，无事实及法律依据。特别是核定的水电费金额也是错误的，另外，钢结构运费、早强剂费用的认定也存在错误，应根据本案证据予以核定。大井子公司对质量及相关费用提出异议无依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程标的已被大井子公司投入使用，大并子公司无权对质量及相关工程费用提出异议。综上，上诉人不应承担任何法律责任，上诉人特申请贵院依法审理本案，维护上诉人的合法权益，判如所请。深圳市建安（集团）股份有限公司补充上诉理由，关于工程款清算超付金额，一审法院在判决书列出八项价款，对于第1、2、3、4、7、8项没有异议，对第5、6项有异议。这两笔费用均已通过签证的方式确认，且已经实际发生。基于公平原则，大井子公司是受益方，应支付这两项费用，而不是一审判决认为的没有约定不支付。关于水电费的金额，一审判决46900元，但是没有证据证明水电费的具体金额。双方没有对水电费由哪一方承担进行约定。从施工习惯及合理性，且收益方是大井子公司，由大井子承担较为合理。一审法院最终判决向大井子公司支付138589.69元，该金额通过判决书无法得出。赤峰大井子矿业有限公司没有到庭陈述意见。深圳市建安（集团）股份有限公司赤峰分公司答辩称，愿意支付10万元解决本案纠纷。梁耀卿意见与深圳市建安（集团）股份有限公司赤峰分公司意见一致。一审时原告提出诉讼请求：要求被告及第三人共同返还多付的工程价款636965.42元。一审法院查明，2010年10月20日，第三人梁耀卿在深圳市建安（集团）有限责任公司知情的情况下在赤峰设立了深圳市建安（集团）股份有限公司赤峰分公司。2011年8月28日，第三人梁耀卿又以深圳市建安（集团）股份有限公司的名义与原告签订了赤峰大井子矿业有限公司600吨/年选矿厂项目合同，并由其所设立的赤峰分公司进行了施工，在施工过程中原告共支付给被告赤峰分公司工程款8725900元（包括水电费46900元）。施工结束后，原告委托内蒙古天平工程项目管理有限公司审核，认定赤峰分公司所施工工程价款为7295645元，故原告要求被告及第三人返还多支付的工程款1430255元，在诉讼过程中，经原告与赤峰分公司鉴定、核算确认应调整金额为829491.08元，争议金额为468574.23元。经法院核实证据该争议金额中有415274.23元应由原告予以给付；水电费应按实际发生数额予以扣除。一审法院认为，原告与被告深圳市建安（集团）股份有限公司签订的合同，公章虽不是其公司真实印章，但从第三人设立的赤峰分公司来看，被告深圳市建安（集团）股份有限公司是知情的，故在合同履行过程中所产生的对外法律后果应由其承担，其承担后可根据相关法律再向第三人主张，根据本案工程价款支付结算情况，原告多向赤峰分公司支付工程款的数额为138589.69元。该工程款应予返还。根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条之规定，一审法院判决：一、被告深圳市建安（集团）股份有限公司给付原告工程款138589.69元（此款限判决生效后立即给付）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，上诉人提出原审法院未受理赤峰分公司的反诉请求，违反法定程序，经查，一审赤峰分公司仅是在庭审答辩中称要提出反诉，但卷宗中并无其提交的反诉状，因此上诉人认为一审未受理反诉请求违反法定程序没有事实依据。关于上诉人提出的本案涉案工程的承包是梁耀卿所从事的个人行为，与上诉人无关的上诉主张，本院认为，根据上诉人公司工作人员在公安机关所做的笔录、梁耀卿在公安机关所做的陈述以及涉案工程招投标的过程、赤峰分公司注册过程等事实，可以认定对于赤峰分公司的设立，上诉人是知情且同意的，故在合同履行过程中所产生的对外法律后果应由其承担。关于上诉人提出一审认定的部分项目工程款欠当的主张，经查，上诉人有异议的运费在合同中并未另行约定，不应另行计算，添加早强剂是为了实现合同目的，双方对此约定不明，双方分担并无不当。水电费金额上诉人认为核定不当，但并无证据证实。关于一审判决给付的金额计算问题，本案给付工程款数额:8725900元，应付价款:8587310.31（施工价款:7295645元，应调整金额:829491.08元，争议金额应由赤峰大井子矿业有限公司给付:415274.23元，水电费:46900元）应返还价款:8725900-8587310.31=138589.69元。关于上诉人提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，涉案工程已经交付，赤峰大井子矿业有限公司不应再提出主张问题，本院认为，上述规定内涵是在未经竣工验收而擅自使用的情况下，不能再提出质量抗辩，本案系赤峰大井子矿业有限公司提起的追索超付工程款之诉，而非主张施工质量存在问题，上诉人依据上述规定上诉系对法律理解错误，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070元，由深圳市建安（集团）股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 邓宏涛审判员 张伟波审判员 韩尚达 二○二○年七月十五日书记员 齐向敏