文书内容                               山西省晋中市中级人民法院                                    民 事 判 决 书                  案号：（2020）晋07民终2022号              案由：机动车交通事故责任纠纷                  当事人              上诉人                  （原审原告）: 王兰香           委托诉讼代理人：薛彦春，山西至一律师事务所律师。          （原审被告）: 中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，地址太原市小店区南内环街98-2号财富大厦20层。          负责人：史振波，职务总经理。            委托诉讼代理人：宗鹏，山西语道律师事务所律师。                  被上诉人                  （原审被告）:山西鑫欣荣汽车运输有限公司，地址太原市尖草坪区钢园路东侧新店村。          法定代表人：潘向京，职务经理。          （原审被告）:岳鹏           （原审被告）:陈鹏                   案件来源                  上诉人王兰香、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称“平安财险”）因与被上诉人山西鑫欣荣汽车运输有限公司（以下简称“鑫欣荣公司”）、岳鹏、陈鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初5418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭,开庭对本案进行了审理。上诉人王兰香的委托诉讼代理人薛彦春、上诉人平安财险的委托诉讼代理人宗鹏、被上诉人岳鹏到庭参加诉讼。被上诉人鑫欣荣公司、陈鹏经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。                  上诉请求                  王兰香上诉：          1、原判适用法律错误，致使上诉人少获赔偿款8588.4元，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求;          2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。                  事实和理由                  1、误工费中误工期太少。上诉人主张的误工费16988.4元(3126.7元/30天*163天）,应予支持，原判认定10400元，上诉人少获赔偿6588.4元。          2、精神抚慰金。上诉人经晋中市保险纠纷人民调解委员会委托鉴定机构进行伤残鉴定，鉴定结论为九级，因此根据晋中中级人民法院中法发[2017]96号《关于规范道路交通事故纠纷人损赔偿标准的通知》确定的每级伤残精神抚慰金5000元的规定,原判认定8000元，上诉人少获赔偿2000元。      以上，上诉人少获保险赔偿8588.4元。                  上诉请求                  平安财险上诉：          一、请求二审法院依法撤销榆次区人民法院作出的（2019）晋0702民初5418号民事判决书,依法改判上诉人少承担194134.71元。          二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。                  事实和理由                  一、一审法院认定由上诉人在特种车辆商业三者险范围内承担对被上诉人王兰香的赔偿责任不妥。          二、一审法院判令上诉人承担被上诉人误工费欠妥。          三、一审法院认定被上诉人伤残赔偿金80691元及精神抚慰金欠妥。          四、一审法院认定上诉人承担12600元后续治疗费欠妥。          五、一审法院判令上诉人承担鉴定费2500元、一审案件受理费1775元不妥。                  答辩意见                  平安财险答辩称，答辩意见同上诉状意见。          王兰香答辩称，答辩意见同上诉状意见。          被上诉人岳鹏答辩称，希望二审依法判决。          被上诉人鑫欣荣公司、陈鹏未提交书面答辩意见。                  一审诉讼请求                  1.请求判令原审被告赔偿王兰香各项损失共计176475.1元。          2.本案诉讼费用由原审被告承担。                  一审      法院      认定      事实                  2019年04月13日18时10分许，岳鹏驾驶晋***专威牌轻型罐式货车由南往北行驶至思凤街南关路四幼门口左转弯往西时，与由南往北的行人王兰香发生碰撞，造成王兰香受伤的交通事故。该事故经晋中市公安局交通警察支队交通事故处理大队认定，岳鹏负全部责任，王兰香无责任。晋***登记于鑫欣荣公司名下，该车在平安财险投保交强险、第三者责任险限额200万元，事故发生在保险期间内。事故发生后，王兰香在晋中市第一人民医院住院治疗47天，出院诊断为右侧锁骨骨折、左侧额颞叶脑挫裂伤、左侧颞枕部硬膜下血肿、右颞部硬膜外血肿、颅底骨折脑脊液右耳漏、头皮裂伤、右侧第2肋骨多段骨折、右侧颞骨骨折。王兰香治疗期间，岳鹏为其垫付费用35007元（住院费30398.8元+门诊费3528.21元+护理费1080元），平安财险为其垫付医疗费10000元。王兰香出院后，经山西省晋中司法鉴定中心鉴定，王兰香伤情构成九级伤残，王兰香在骨折愈合的情况下，择期再次手术行内固定物取出各项费用约1.26万元。                  一审法院认为                  机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起交通事故，交警部门所作认定书事实清楚，责任划分明确、适当，一审予以采纳。平安财险辩称岳鹏没有从业资格证驾驶货车构成商业险免赔情形一节，平安财险据此提供的商业保险条款属于格式条款，对其中免除保险人责任的条款，平安财险未举证证明该已尽到明确告知义务，故该免赔条款不产生效力，平安财险应当依法承担保险理赔责任。对王兰香的合理损失，应由平安财险在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分，由平安财险在商业三者险限额内按照事故责任比例予以赔偿，仍有不足的，由侵权人岳鹏按照事故责任比例予以赔偿。王兰香未举证证明鑫欣荣公司、陈鹏对事故的发生存在过错，故鑫欣荣公司、陈鹏不承担赔偿责任。          王兰香损失合计为207559.71元，应由平安财险在交强险保险责任限额内先行赔偿116791元（10000元+106791元），剩余90768.71元，由平安财险在商业三者险的保险限额内赔偿。平安财险为王兰香垫付的10000元，应予核减，陈鹏为王兰香垫付的35007元，为减少诉累，可在本案中一并处理，相互折抵后，平安财险应当赔偿王兰香162552.71元（116791元+90768.71元-10000元-35007元），并返还陈鹏的垫付款35007元。                  一审      法院      判决                  依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：          一、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内给付王兰香保险理赔款162552.71元。          二、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内返还陈鹏的垫付款35007元。          三、驳回王兰香的其他诉讼请求。                  二审      审理情况                  二审中，当事人没有提交新证据。一审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。                  本      院      认      为                  二审争议的焦点一是：王兰香的误工期及误工费如何认定。王兰香一审提供了工资证明，可证实其存在误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故王兰香的实际误工期应为163天，因此王兰香的误工费为3126.7元/30天*163天=16988.4元，原审对此认定有误，本院予以纠正。争议的焦点二是：王兰香的伤残等级及精神抚慰金数额如何确定。本案中王兰香的鉴定意见系有合法鉴定资质的鉴定机构所作，根据鉴定意见，王兰香因本次事故构成九级伤残。根据我省司法审判实践惯例，受害人经伤残鉴定为九级伤残的，一般确定的精神抚慰金为1万，故王兰香的此项主张应予支持。争议的焦点三是：平安财险主张的免责应否支持。上诉人平安财险作为保险人并未提交证据其就该免责事由尽到提示义务，其主张免赔的证据不足，本院不予支持。争议的焦点四是：王兰香的后续治疗费应否支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，鉴定报告载明了王兰香的后续治疗费明细，此费用是必然发生的，因此一审对此认定并无不当。          综上所述，上诉人王兰香的上诉请求成立，应予支持。上诉人平安财险的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。                  判决主文                  依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：          一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初5418号民事判决第二项；          二、变更山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初5418号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内给付王兰香保险理赔款171141.11元；          三、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初5418号民事判决第三项；          四、驳回王兰香的其他诉讼请求。          如果未按照本判决指定的期间内履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。          一审案件受理费3830元，减半收取1915元，由王兰香负担140元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担1775元。二审案件受理费4233元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担，在履行中一并支付。          本判决为终审判决。                                    审  判  长   卢琳山                              审  判  员   李  青                              审  判  员   胡  睿                             二〇二〇年七月十六日                              书  记  员   李  斌