云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终393号上诉人（原审原告）：李心灵，男，1986年9月4日生，汉族，户籍所在地：云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县）振太乡太和村委会下子马小组18号，现住景谷县。（系原告李云琴丈夫）上诉人（原审原告）：李云琴，女，1988年3月10日生，汉族，户籍所在地：云南省普洱市思茅区，现住景谷县。（系原告李心灵妻子）共同委托诉讼代理人：曾崇文，云南法泽律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：景谷傣族彝族自治县人民医院（以下简称景谷县人民医院）。地址：景谷县将军路3号。法定代表人：陈维，院长。委托诉讼代理人：刀思楠，云南千和律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人李心灵、李云琴与被上诉人景谷傣族彝族自治县人民医院（以下简称景谷县人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2018）云0824民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李心灵、李云琴上诉请求：请求重新鉴定，一审责任承担依据错误，应当依法改判。事实和理由：一审法院采纳的鉴定意见回避景谷县人民医院的重要过错，应当重新鉴定。一审责任承担依据错误，应当依法改判。二审期间，景谷县人民医院未向本院提交书面答辩意见。李心灵、李云琴向一审法院起诉请求：1、判令景谷县人民医院赔偿医疗费7633.32元、误工费510元、护理费450元、住院伙食补助费600元、丧葬费29772元、交通费2000元、死亡赔偿金619920元、胚胎移植费用50000元，以上共计710885.32元；精神损害抚慰金10万元；2、普洱市人民医院承担连带责任；3、本案诉讼费由景谷县人民医院、普洱市人民医院承担。2019年5月21日庭审中，李心灵、李云琴当庭申请撤回对普洱市人民医院的起诉。一审法院于2019年12月31日裁定准许李心灵、李云琴撤回对普洱市人民医院的起诉。一审法院认定的事实：2018年2月27日，李云琴到景谷县人民医院产科门诊就诊。景谷县人民医院委托昆明金域医学检验所进行Ｂ族链球菌（ＧＢＳ-ＤＮＡ）定性检验。昆明金域医学检验于2018年2月28日18时31分29秒接受送检的检验标本，于2018年3月1日14时51分46秒出具送检标本条码分别为：2507690129、2507690130的两份《检验结果报告单》。该报告单载明经检验送检标本检验结果为阳性。庭审中，景谷县人民医院辩称因接受设备原因其医院于2018年3月4日下午才接受到《检验结果报告单》。2018年3月3日03时20分，李云琴到景谷县人民医院进行检查，后由该院收住院治疗。初步诊断结果为：1.胎膜早破，2.孕1产0孕38周＋4周头位分娩先兆。经李云琴及家属同意行阴道试产。2018年3月3日08时30分开始至11时35分，景谷县人民医院对李云琴分段进行0.5%缩宫素静滴治疗。11时35分李云琴经阴道顺娩一成熟活女婴，景谷县人民医院做了相应的书面记录。2018年3月3日20时，因新生女婴出现口唇青紫等情况，景谷县人民医院进行产科和儿科会诊，因景谷县人民医院无新生儿科，建议转上级医院治疗，新生女婴于2018年3月3日22时40分由120救护车送往普洱市人民医院治疗。2018年3月4日02时，新生女婴被送至普洱市人民医院新生儿科进行住院治疗。2018年3月4日19时00分，经普洱市人民医院进行治疗后，新生女婴未见好转，李云琴方要求出院。后普洱市人民医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》，载明新生女婴李云琴之女于2018年3月4日19时25分在院外死亡，死亡原因为呼吸衰竭。李云琴住院至2018年3月6日出院，支出医疗费2865.13元。庭审中，李心灵认可未对新生女婴进行尸检，确定死因。因住院抢救新生女婴李云琴之女，其在普洱市人民医院支出医疗费4777.19元。2018年3月6日，普洱市人民医院作出的《普洱市人民医院检验科微生物报告单》载明在用送检的李云琴之女血液进行一般细菌培养后，未培养出真菌，未培养出嗜血杆菌，4.36ｈ培养出无乳链球菌。另查明，李心灵户籍所在地为镇沅县振太乡太和村委会下子马小组18号，李云琴户籍所在地为云南省普洱市思茅区，均属于农村户籍。2014年10月10日，李心灵、李云琴在镇沅县振太乡人民政府登记结婚。2017年6月24日，李云琴曾到昆明进行胚胎移植术。2017年8月29日，李心灵登记设立类型为个人独资企业名称为景谷傣族彝族自治县益智凉台坡木材加工厂。2018年5月17日，普洱淞茂济安堂医药有限公司出具证明一份，证实李云琴2006年7月1日入职该公司，已在其公司工作12年，现担任其公司景谷一店营业员。2019年5月21日庭审结束后，李云琴向法庭提交一份景谷农村信用合作联社出具的户名为李云琴，账号为：62×××81的账户交易信息明细表，其中有12笔交易载明为金额不等的代发工资；提交7份填发时间为2019年5月22日的《税收完税证明》，证明景谷傣族彝族自治县益智凉台坡木材加工厂缴纳了2016年12月至2019年3月的个人所得税、增值税、教育附加税等税收。一审法院认为，（一）关于本案《司法鉴定意见书》是否符合法律规定的问题。本案中云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2018]医鉴字第234-1号、234-2号司法鉴定意见系本案中的关键证据，李心灵方依据该两份鉴定书提出赔偿主张，景谷县人民医院认为该两份鉴定意见中针对其医院做出的鉴定意见存在鉴定程序违法、鉴定意见不当的情形，不符合法律法规，不能作为定案依据。因李心灵、李云琴和普洱市人民医院对针对普洱市人民医院的鉴定意见无异议，一审对该鉴定意见不再进行评判，重点对针对景谷县人民医院的鉴定意见评判如下：本案中，景谷县人民医院要求鉴定人履行法律法规未规定的义务，在指定后即告知其鉴定人的组成无法律依据，景谷县人民医院亦未提供证据证实本案鉴定人存在应当回避而没有回避的情形，其上述抗辩理由无事实和法律依据，一审不予采纳。另，本案中选择云南春城司法鉴定中心作为鉴定机构系三方协商后选定，在选择时人民法院已经按照要求登录《人民法院诉讼资产网》将云南省范围内可以进行医疗损害鉴定的机构及机构内的鉴定人名册给三方阅览。此时景谷县人民医院已经知晓云南春城司法鉴定中心会有哪些鉴定人可能进行本案的鉴定，如存在需要回避的情形，其此时应当提出回避申请或者以鉴定要求的形式明确鉴定人组成，而不是等鉴定机构作出对其不利的鉴定结果后才提出回避事宜。其次，景谷县人民医院认为针对其医院做出的鉴定意见存在鉴定程序违法。对于该问题本院认为：《司法鉴定程序通则》第二十七条规定：“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。”该条规定明确是在整个鉴定过程中进行记录，并非特指鉴定过程中的某一环节，如本案中的鉴定听证会，鉴定人出庭时明确其在召开鉴定听证会时在场，但未对听证过程进行记录，但没有明确表示其在整个鉴定过程均未记录。《司法鉴定程序通则》未明确要鉴定人必须和委托人面对面召开鉴定听证会，鉴定人出庭时明确其采用语音交流的形式就是为了避免直接接触鉴定双方，该方法不违反法律法规的规定。至于鉴定意见书落款的鉴定人唐斌、王锐明未参加鉴定听证会的抗辩理由，鉴定人已经出庭说明其在听证会现场，不问问题不能得出其不在场的唯一结论。再次，景谷县人民医院认为针对其医院做出的鉴定意见存在鉴定意见不当三个理由，本院认为，鉴定人出庭接受质询时已经将其作出鉴定意见的理由及依据阐述清楚，对于鉴定的阐述一审予以确认，故景谷县人民医院的三个存在鉴定意见不当的理由不能成立，一审不采纳。故对于云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2018]医鉴字第234-1号、234-2号司法鉴定意见一审予以确认并采纳。（二）关于李心灵、李云琴因其女儿死亡产生的损失是多少的问题。一审认为，依照《中华人民共和国民法总则》第十三条：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，本案中，普洱市人民医院2018年3月4日出具的《居民死亡医学证明（推断）书》，证明本案李心灵、李云琴之女已于2018年3月4日死亡，死亡时年龄为31小时50分钟。但依照上述规定，其已经具有相应的民事权利能力，应当造成了相应的损失。一审根据一审法庭辩论终结时云南省上一统计年度相关数据，并结合李心灵、李云琴的诉请确定因其女儿死亡造成的损失如下：1、关于李心灵方主张的医疗费7633.32元的问题，其对于该主张提交了相应的证据予以证实，一审予以确认；2、关于李心灵方主张的死亡赔偿金669760.00元，李心灵、李云琴提交了《工作证明》、《营业执照》证实其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，景谷县人民医院虽对该证据有异议，认为有伪造嫌疑，但未提供相应的证据证实其抗辩主张，故李心灵方的有关损害赔偿费用应当按照城镇户口标准进行计算。李心灵方女儿为刚出生婴儿，其随父母在城镇生活亦应当按照城镇户口标准进行计算，故其女儿死亡造成的死亡赔偿金一审确定为人民币669760元（2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33488元×20年）。3、关于李心灵方主张的丧葬费29772元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，原告方无论是按照2017年还是2018年职工月平均工资标准进行计算，均高于其起诉的金额，对该部分一审视为放弃其权利，故其女儿死亡造成的丧葬费一审确定为29772元；4、关于李心灵方主张的误工费550元、护理费450元、住院伙食补助费600元。基于李心灵、李云琴之女死亡时年龄为31小时50分钟，且均在治疗过程中，上述费用已经基本包含在死亡赔偿金和丧葬费中，对于上述费用一审不予支持。5、关于李心灵主张的交通费2000元、胚胎移植费用50000元。本案中李心灵方未提交证据，属于举证不能，故对于该诉请一审不予支持。6、关于李心灵方诉请的精神损害抚慰金100000元：根据《最高人民法院》第八条第一款、第十条的规定，本案中景谷县人民医院的过错与李心灵方之女的病情发展之间为间接因果关系且参与度为30%-50%，按照上述司法解释的规定，一审不予支持。综上所述，李心灵、李云琴基于本次事故产生的损失为707165.32元。（三）关于李心灵方的损失如何进行赔偿的问题。一审认为，依据一审采信的云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2018]医鉴字234-2号司法鉴定意见书载明：普洱市人民医院对李心灵之女提供的医疗服务符合诊疗规范，被告普洱市人民医院的医疗行为和原告之女的病情发展之间不存在因果关系，故原告要求被告普洱市人民医院承担赔偿责任无事实和法律依据，应不予支持，且原告已经撤回对被告普洱市人民医院的起诉，本院已经裁定准许原告撤诉，故被告景谷县人民医院要求在被告普洱市人民医院赔偿范围内免除赔偿责任的抗辩理由无事实和法律依据，一审不予采纳。依据一审采信的云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2018]医鉴字第234-1号司法鉴定意见书载明：景谷县人民医院对李心灵之女提供的医疗服务存在过错，存在的过错与其女的病情发展之间存在间接因果关系，建议景谷县人民医院承担30%-50%的过错责任。如上所述，景谷县人民医院在医疗过错中存在过错行为，其过错行为导致了李心灵之女的病情发展。而李心灵、李云琴忽视医疗行为为高风险行为，对自身的检查结果未予以足够重视；同时，李心灵、李云琴只至其女儿到普洱市人民医院抢救治疗才提供其女儿系试管婴儿的信息，自身具有一定过错。另，李心灵、李云琴女儿死亡后未进行尸检，其女儿的死因无直接证据确定，应适当减轻景谷县人民医院的赔偿责任。景谷县人民医院虽抗辩称其已经尽到了与其医院当时医疗水平相应的诊疗义务，但未提供证据予以证实，属于举证不能。综合本案事实，分析双方当事人的过错程度，一审认为李心灵方应当仔细承担70%的责任，景谷县人民医院承担30%的责任。一审核定李心灵、李云琴基于本次事故产生的损失为人民币707165.32元，按照上述的承担责任的比例，景谷县人民医院应当承担人民币212149.60元的赔偿责任。产生的鉴定费用人民币19000元，因其系本案事故引发的直接损失，且云南春城司法鉴定中心是按照每家医疗机构鉴定按人民币9500元收取，鉴定费应当按照上述比例承担。鉴定人出庭费用人民币2000元亦应当按照上述比例承担，因鉴定人出庭费用人民币2000元已经由景谷县人民医院先行支付，景谷县人民医院先前多支付的鉴定人出庭费用人民币1400元可以在赔偿时进行抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第十三条、第十五条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，《司法鉴定程序通则》第十一条、第十六条、第十八条、第二十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条第一款、第三款、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、景谷傣族彝族自治县人民医院应于本判决生效之日起十日内赔偿李心灵、李云琴因其女儿死亡造成的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金损失共计人民币212149.60元；二、景谷傣族彝族自治县人民医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李心灵、李云琴因其女儿死亡造成的鉴定费损失共计人民币2850元；三、驳回李心灵、李云琴其他诉讼请求。案件受理费人民币4804.00元，由李心灵、李云琴负担人民币3362.80元，由景谷傣族彝族自治县人民医院负担人民币1441.20元，于判决生效之日起七日内缴付本院。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审主要的争议焦点是：1、是否需要重新鉴定。2、一审判决双方责任承担依据是否错误。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定结构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”对李心灵、李云琴提出申请重新鉴定的上诉请求，因二人未提供证据证明存在符合重新鉴定的情形，故本院对其上诉主张不予采纳，予以驳回。对于本案双方当事人的过错责任比例分担问题，一审参照司法鉴定意见，即建议景谷县人民医院承担30%-50%的过错责任。一审根据本案实情，判决该院承担30%的过错责任并无不当，本院予以维持。另，本院在全案审理当中，发现一审对已裁定准予撤诉的普洱市人民医院仍然在判决书中列为被告，属于程序瑕疵，本院予以纠正。鉴于该程序瑕疵不影响本案的实体公正处理，本院不再发回重新审理。综上所述，李心灵、李云琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4804元，由上诉人李心灵、李云琴负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 曾 山审判员 蓝 洪二〇二〇年七月八日书记员 左雨霏