山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3955号 上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县田庄镇府驻地。 法定代表人：田茂军，董事长。 委托诉讼代理人：付训冰，山东慧泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东省对外建设工程总公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区同安路887号双福大厦。 负责人：岳晓敏，总经理。 委托诉讼代理人：傅禹，山东相泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区夏庄街道寺后社区居民委员会，住所地青岛市城阳区夏庄街道寺后社区。 法定代表人：毕有德，主任。 上诉人山东天齐置业集团股份有限公司(以下简称天齐置业公司)因与被上诉人山东省对外建设工程总公司青岛分公司（以下简称对外建设青岛分公司）、青岛市城阳区夏庄街道寺后社区居民委员会(以下简称寺后社区居委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天齐置业公司的委托诉讼代理人付训冰，被上诉人对外建设青岛分公司的委托诉讼代理人傅禹到庭参加诉讼。被上诉人寺后社区居委会经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天齐置业公司上诉请求：1.撤销一审判决并予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用程序错误。一审法院立案时间是2019年1月28日，于2019年7月8日开庭，开庭时适用简易程序，审判员一人审判并自己记录，并没有其他审判员参与审理，严重违反审判程序。其次,适用简易程序审理，以普通程序下发判决书，违反了法律规定的审判程序，此种行为严重影响了案件的公正审理。二、一审法院认定事实错误。本案上诉人所承包的工程，是第二被上诉人指定分包以后的总承包，上诉人与第二被上诉人在《施工合同》第十一条第二款明确约定,土石方工程由第二被上诉人指定分包。2016年4月18日《三方协议》第四条明确说明，土石方工程由第二被上诉人制定付款计划，第一被上诉人向上诉人提供发票，经上诉人审核无误后，按第二被上诉人计划付款，由第二被上诉人委托所作的《审计报告》也注明土石方工程是第二被上诉人指定分包工程，与《施工合同》是一致的，直接证明了此工程是第二被上诉人分包工程。本案所有证据证实，第二被上诉人分包给第一被上诉人，并由第二被上诉人承担付款责任。法律及行政规章严禁发包人肢解分包工程。一审法院以第一被上诉人不认可《施工合同》为由，判令上诉人承担付款责任严重与事实不符，也违背了法院应当遵守的公平与实事求是原则，一审法院判上诉人承担责任实际维护了两被上诉人的非法行为，应由第二被上诉人承担的责任却让上诉人承担。三、一审法院枉法裁判。第一被上诉人追加诉讼请求后，应当依法交纳诉讼费。在开庭时，一审法院对第一被上诉人追加的诉讼请求进行了审理，但在一审判决书中法院对第一上诉人追加诉讼请求的行为一字未提，第一被上诉人也未交纳申请追加后的诉讼费。一审法院对上诉人提交的《审计报告》原件以与第一被上诉人提交的《审计报告》复印件一样为由，未组织质证。四、适用法律不当。一审法院认定事实错误，适用法律错误，致使上诉人的利益受到损害。综上所述，一审法院适用程序错误，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院发回重审或依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 对外建设青岛分公司答辩称，一审法院审理该案时程序合法，适用法律正确。被上诉人对外建设青岛分公司承包了上诉人为总包的涉案工程，并依法完成了相应的工程施工，且也为上诉人做了工程量结算，因此上诉人有义务向被上诉人对外建设青岛分公司支付上述工程款。其如有证据证明被上诉人寺后社区居委会亦有支付义务，也不能免除上诉人对被上诉人对外建设青岛分公司的支付义务。 寺后社区居委会未到庭答辩。 对外建设青岛分公司一审中提出请求：1.天齐置业公司、寺后社区居委会支付对外建设青岛分公司工程款1396782元及以该数额为基数承担自对外建设青岛分公司起诉之日至实际付款之日的同期银行贷款利息；2.诉讼费由天齐置业公司、寺后社区居委会承担。 一审法院认定的事实：一、天齐置业公司、寺后社区居委会于2016年3月1日签订《建设工程施工合同》，寺后社区居委会为甲方，天齐置业公司为乙方，即为工程总包方。约定天齐置业公司承包建设寺后社区居委会的农民经济适用房项目二期11-19号楼/综合楼及地下车库工程。工程承包范围：施工图范围的土建、装饰、安装等内容。合同工期：计划开工日期2016年4月1日，计划竣工日期2017年10月1日，合同工期总日历天数539天，实际开工时间是2016年5月1日，竣工时间是2018年12月20日。工程质量标准：合格，签约合同价款182215444.16元，承包方式：本工程按图纸施工，包工包料（除甲供外），按实结算。甲方指定、控制价格的项目包括土石方工程，甲方指定的分包单位经跟踪审计结算完成后，须向总包方提供结算报告，总包方作为后期结算依据。甲方同意乙方按照其结算值计入税前造价。以上分包项目甲方同意按照结算值的4%计取公司管理费、3%计取协调费。电梯计取3%协调费。甲方自收到审计报告后30个工作日内支付工程总价款的95%，剩余5%作为保修金。保修金不计利息，按照国家规定的保修期限返还保修金。 二、2016年4月18日，对外建设青岛分公司与天齐置业公司、寺后社区居委会签订《寺后社区农民经济适用房二期工程土石方挖运工程施工合同》，甲方为天齐置业公司（总包方），乙方为对外建设青岛分公司（分包方），丙方为寺后社区居委会（建设方）。合同约定，对外建设青岛分公司承揽的寺后社区农民经济适用房项目二期工程土石方开挖、外运及垃圾清理、外运。工程价款暂定1500000元，工期为25个日历天。合同还约定了由寺后社区居委会指定付款计划，并落实好资金，对外建设青岛分公司向天齐置业公司提供正规税务发票，经天齐置业公司审核无误后，按寺后社区居委会计划付款。对外建设青岛分公司不能完成天齐置业公司制定的工程进度计划，整改无效的，天齐置业公司有权责令其退场并解除合同，对外建设青岛分公司服从天齐置业公司的调度管理，按时参加生产调度会及工作协调会，并执行会议指令。该合同签订后，在该合同的基础上，由对外建设青岛分公司及天齐置业公司盖章签订了《分包工程三方补充协议》，但寺后社区居委会未盖章。该合同将原合同价变更为2400000元。合同签订后，对外建设青岛分公司依约进行施工完毕，2019年5月15日，寺后社区居委会委托世润德工程项目管理有限公司对寺后社区农民经济适用房项目二期11-19号楼及地下车库工程进行审计，并出具了结算审核报告，其中涉案土方挖运项目审定总价值为2985477.78元，扣除合同约定的服务费、管理费及税金共计283198.83元，审定对外建设青岛分公司工程总价款为2702278.95元。天齐置业公司已支付对外建设青岛分公司1400000元，尚欠1302278.95元，至今未付。 一审认为，本案中，对外建设青岛分公司与天齐置业公司对施工、工程价款以及付款金额均无异议，对外建设青岛分公司在诉讼过程中认可欠付工程款为1302278.95元，一审法院予以确认。双方争议的焦点是：对外建设青岛分公司的该工程款应由天齐置业公司、寺后社区居委会中的哪个承担付款责任。一审认为，对外建设青岛分公司与天齐置业公司、寺后社区居委会之间签订的合同，明确了天齐置业公司为总包单位，对外建设青岛分公司在施工期间应服从天齐置业公司的调度管理，工程款由寺后社区居委会支付天齐置业公司，天齐置业公司向对外建设青岛分公司支付，对外建设青岛分公司收取工程款后，也按照约定向天齐置业公司提供税务发票，且对外建设青岛分公司与寺后社区居委会之间没有签订直接的施工合同。故应认为对外建设青岛分公司与天齐置业公司是涉案工程的合同相对方，对外建设青岛分公司虽与天齐置业公司、寺后社区居委会签订了三方协议，也不能认定寺后社区居委会是对外建设青岛分公司的付款方。根据合同相对性的原则，对外建设青岛分公司要求天齐置业公司承担付款责任，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。但对外建设青岛分公司要求寺后社区居委会付款的主张，于法无据，一审法院不予支持。天齐置业公司主张寺后社区居委会应为支付对外建设青岛分公司工程款的当事人，一审法院不予采纳。债务应当清偿，对外建设青岛分公司与天齐置业公司、寺后社区居委会签订的施工合同，是各方当事人真实意思的表示，各方均应按照合同约定全面履行各自义务，对外建设青岛分公司依约施工完毕，天齐置业公司亦应按照合同约定支付工程款；根据合同约定，天齐置业公司未按照约定及时足额支付对外建设青岛分公司工程款，对外建设青岛分公司因此要求天齐置业公司支付工程款1302278.95元及利息的主张一审法院予以支持。 一审法院据此，判决：一、天齐置业公司于判决生效后十日内支付对外建设青岛分公司工程款人民币1302278.95元，并以该数额为基数，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算，承担自2019年1月8日起至实际付款日止的利息；二、驳回对外建设青岛分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17371元，由天齐置业公司负担。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，涉案工程被上诉人寺后社区居委会为建设方，上诉人天齐置业公司为总包方，被上诉人对外建设青岛分公司为实际施工人。被上诉人对外建设青岛分公司依约完成了一定工程量，上诉人应及时结算支付被上诉人对外建设青岛分公司相应的工程款项。双方对工程量结算值无异议，但对支付款项的主体存在争议。三方协议虽有付款方式约定，但被上诉人寺后社区居委会所承担的是代付或在未付款的范围内承担责任。鉴于上诉人自认“被上诉人寺后社区居委会已付其工程款1.9亿元，尚欠4000余万元”，且建设方付款已涵盖被上诉人对外建设青岛分公司施工工程量价款，故上诉人要求被上诉人寺后社区居委会承担本案付款义务，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 一审笔录均记载合议庭参加庭审，合议庭成员予以签字，上诉人代理人也予以签字确认。一审判决未超出初次主张数额，上诉人所称的程序违法、处理结果错误之理由，本院不予采信。 综上，一审认定事实以及适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17371元，由上诉人山东天齐置业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年七月十日 法官助理 宋甜 书记员王庆光