云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终720号上诉人（原审原告）：刘兵，男，1974年9月6日生，汉族，云南省富宁县人，住富宁县。委托诉讼代理人：李正红，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司。住所地：文山市三鑫中等职业技术学校（食堂三楼）。法定代表人：刘俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。委托诉讼代理人：蒲禹岑，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。上诉人刘兵因与被上诉人文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司（以下简称雄丰驾校）劳动争议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘兵的委托诉讼代理人李正红，被上诉人雄丰驾校的委托诉讼代理人杜文雯、蒲禹岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兵上诉请求：1.依法撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2637号民事判决；2.改判支持刘兵的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由雄丰驾校负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院遗漏认定刘兵每培训一个学员，均需缴纳投档费给雄丰驾校，扣除交警部门的考试费以外，其余费用为刘兵为雄丰驾校带来的培训收益。二、一审法院未依法采信证据。刘兵一审提交了雄丰驾校的国家企业信用信息公示系统的查询报告，文山州人力资源和社会保障局对劳动合同签订情况进行抽查，以及文山市道路运输管理局要求雄丰驾校与教练员签订聘用协议，目的都是保护劳动者的合法权益，但一审法院对该证明观点不予采纳，对于文山市道路运输管理局的情况说明，却采纳了对方“应付行政机关检查”的证明观点，属于证据采信错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条驳回刘兵的诉讼请求，属于适用法律错误。一审法院认为刘兵工作不需要雄丰驾校的管理和控制，劳动报酬具有自付性，工作管理有自主性，以此推断双方之间不具有劳动关系错误。教练员不需要签到打卡，培训时间由教练员灵活掌握是因为培训的特殊性，实际上，雄丰驾校各种文件直接约束教练员，教练员培训过程中发生的所有费用均需以雄丰驾校名义开具发票，每培训一个学员均需按雄丰驾校要求缴纳投档费，这些都是雄丰驾校直接控制管理教练员的客观事实。一审法院不顾客观事实，认定教练员不受雄丰驾校控制管理，从而否定双方存在劳动关系，无任何法律依据。请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律行政法规，公正裁判，支持刘兵的上诉请求。雄丰驾校辩称，雄丰驾校与刘兵之间不满足劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。一是雄丰驾校与刘兵之间不存在建立劳动关系的合意；二是刘兵与雄丰驾校之间不存在隶属管理关系；三是雄丰驾校对刘兵不具有行使薪酬分配的权利，刘兵是自行收取学员学费，自负盈亏，雄丰驾校无权参与学员学费的分配，对刘兵不具备薪酬发放分配的权利；四是刘兵进行驾驶员教练经营活动，其目的并非为雄丰驾校提供劳动。刘兵进行驾驶员教练经营活动，目的在于获得经营收益，收回投资教练车的成本，并非为雄丰驾校自身业务提供任何劳动。刘兵与雄丰驾校之间并不满足劳动关系的构成要件，双方之间不成立劳动关系。刘兵与雄丰驾校之间仅是驾驶员培训经营权承包关系，而非劳动关系。请求二审法院驳回刘兵的上诉，维持原判。刘兵向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的劳动关系；2.判决雄丰驾校支付扣押、拖欠刘兵的工资108000元；3.判决雄丰驾校支付刘兵经济补偿金10000元；4.判决雄丰驾校赔偿刘兵因未缴纳失业保险所损失的失业保险金18234元；5.判决雄丰驾校按社会保险经办机构核算数依法为刘兵补交2014年7月至2019年1月的社会保险费；6.判决雄丰驾校返还刘兵云Ｈ×××××教练车集资款60000元，上牌照费、承包经营权转让费、押金90000元，共计150000元。一审法院认定事实：陈凤文与雄丰驾校于2014年7月16日签订《教练车辆承包协议书》，协议约定：雄丰驾校将登记在其名下的云Ｈ×××××教练车承包给陈凤文经营管理，雄丰驾校向陈凤文收取承包费，培训收益归陈凤文所有，雄丰驾校除收取管理费外，所发生与教练车辆有关的一切费用（包括工商、税务及各相关管理部门收取的各种税费、保险费、车辆维修费、教练工资、油料费等），由陈凤文自行承担；承包期限至所承包的教练车达到国家规定报废期限，教练车报废后归乙方（陈凤文）所有，教练车号牌交还雄丰驾校；承包费用及支付方式为，每月支付1000元，在签订协议之日一次性支付全年的承包费12000元，如一次性支付确实有困难的，在校长的签字认可下，可分两次交纳；并约定了其他权利义务内容。刘兵于2019年3月向文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人支付扣押、拖欠申请人的工资188000元；3.裁决被申请人支付申请人经济补偿金16000元；4.裁决被申请人赔偿申请人因未交纳失业保险所损失的失业保险金18234元；5.裁决被申请人按社会保险经办机构核算数依法为申请人补交2014年7月至2019年1月的社会保险费；6.裁决申请人返还申请人云Ｈ×××××教练车集资款7.5万元，上牌照费6.3万元，共计13.8万元。该委于2019年5月27日作出文劳人仲案字［2019］13号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人不存在劳动合同关系；二、驳回申请人请求事项。”刘兵不服该仲裁裁决书，于2019年6月18日以劳动争议为案由提起诉讼。另查明，2014年6月30日，陈凤文与刘兵签订《售车协议》，协议约定陈凤文将云Ｈ×××××教练车以185600元的价格转让给刘兵经营管理，该价格包含了车辆集资款、承包经营权转让费及押金。雄丰驾校的《营业执照》中载明“经营范围：机动车驾驶员培训”。云Ｈ×××××号教练车原系陈凤文出资购买，因该车为特殊行政许可经营车辆（教练车），登记在具有行政许可经营教练车资质的雄丰驾校名下。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、刘兵与雄丰驾校之间是否存在劳动关系；二、刘兵的诉请应否支持。首先，关于刘兵与雄丰驾校之间是否存在劳动关系的问题，要看双方之间是否有共同建立劳动关系的意思表示。根据双方提交的证据，陈凤文将其与雄丰驾校签订有《教练车辆承包协议书》的云Ｈ×××××教练车转让给刘兵，刘兵按上述《教练车辆承包协议书》对云Ｈ×××××教练车进行经营管理。该承包协议书明确承包人自愿出资购买雄丰驾校名下的教练车辆，向雄丰驾校每月缴纳1000元承包管理费，自主招培学员获取收益；关于学员投诉纠纷、教练车辆保险费用、教练车辆发生交通事故等一切与教练车辆有关的责任及费用均由承包人自行承担。因此，刘兵的工作时间及地点并不需要受雄丰驾校管理和控制，其工作管理上具有自主性，承包协议的内容不符合劳动合同的法律特征；从劳动关系和承包关系的概念上看，劳动关系是指劳动者提供劳动，用人单位给其报酬；承包关系则属合同之约，合同只要不违反国家强制性法律法规都有效。二者是两个不同的概念；从给付报酬上看，刘兵的劳动报酬具有自付性，刘兵作为教练车辆的经营承包主体，独立承担自负盈亏。综上，刘兵与雄丰驾校没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意。其次，刘兵并未提交证据证明与雄丰驾校之间有书面劳动合同或是事实劳动关系。其主张按2000元／月支付自2011年3月至2019年1月共计94个月的工资，雄丰驾校在长达八年的时间内未按月支付工资，刘兵仍能正常为用人单位提供劳动，与常理明显不符。刘兵对2000元的性质是否为“劳动报酬”系明知，2000元并非劳动报酬。以此认定刘兵与雄丰驾校存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，原审法院不予确认。最后，关于刘兵主张从事的工作系单位业务的组成部分，推定双方之间为劳动关系的问题。原审法院认为，“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”是指职工（劳动者）所做的是用人单位安排的工作。雄丰驾校作为机动车驾驶培训机构，教练工作是其主要业务。刘兵作为完全民事行为能力人，其自愿向陈凤文购买云Ｈ×××××教练车获取教练员工作系其真实意思，其通过承包方式经营教练车获取收益与用人单位安排的有报酬的劳动有本质区别。刘兵在教练工作中虽然也接受雄丰驾校的指挥、监督，但不受用人单位内部各项规章制度的约束，刘兵可以任意支配自己的工作时间、工作场所。因此，刘兵以从事的工作系单位业务的组成部分，推定双方之间为劳动关系，不符合本案事实，原审法院不予支持。综上所述，刘兵与雄丰驾校之间不存在劳动关系。关于刘兵的诉请应否支持的问题。刘兵主张解除双方之间的劳动关系、支付扣押、拖欠的工资、支付经济补偿金、因未交纳失业保险所损失的失业保险金、依法补交2014年7月至2019年1月的社会保险费的上述诉讼请求系以双方存在劳动关系为前提，因刘兵与雄丰驾校之间不存在劳动关系，刘兵主张的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于刘兵主张雄丰驾校返还云Ｈ×××××教练车集资款、承包经营权转让费、上牌照费、押金的诉请，属于另一法律关系，不予处理。据此，判决：驳回刘兵的诉讼请求。案件受理费10.00元，由刘兵负担。本案二审审理期间，刘兵、雄丰驾校均未向本院提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，雄丰驾校无异议，刘兵提出以下异议：一审法院遗漏认定刘兵每培训一个学员，均需缴纳投档费给雄丰驾校，扣除交警部门的考试费外，其余费用为刘兵为雄丰驾校带来的培训收益。关于刘兵提出的事实异议，本院认为，关于投档费及培训费收益的问题。二审中，刘兵等人在庭审中陈述“在2013年、2014年之前，培训学员有提成，提成是学费扣除投档费、油费、维修费等费用剩余的钱，学员的学费有的交给教练员或交给驾校，教练员也要将学费交给驾校，但是没有证据证明。从2013年、2014年以后，学员的学费交给教练，教练将投档费1,630元至2,000元不等的费用交给驾校，除了考试费用交给交警部门后，剩余费用由教练支配”。根据其陈述的内容可知，刘兵认可除投档费交给驾校、考试费交给交警部门外，剩余的费用由教练自己支配，即该陈述“教练自己支配”与刘兵称“其余费用是刘兵为雄丰驾校带来的培训收益”存在前后不一致的内容，相互矛盾。对此，本院对刘兵主张其余费用都属于雄丰驾校的培训收益的观点不予采纳。刘兵提出的该项异议不成立。经二审审理，本院认定本案事实与一审认定本案事实一致。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：刘兵与雄丰驾校之间是否构成劳动关系；刘兵的诉请是否应得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于刘兵与雄丰驾校之间是否构成劳动关系的问题。本院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从劳动中获得报酬的权利义务关系。就本案而言，首先，刘兵与雄丰驾校之间没有建立劳动关系的合意。陈凤文将其与雄丰驾校签订有《教练车辆承包协议书》的云Ｈ×××××教练车转让给刘兵，刘兵按上述《教练车辆承包协议书》对云Ｈ×××××教练车进行经营管理，系刘兵对《教练车辆承包协议书》内容的认可，表示双方按协议约定实际履行，协议合法有效。虽然云Ｈ×××××教练车是登记在雄丰驾校名下，但实际上是刘兵进行经营管理，刘兵向雄丰驾校缴纳管理费，自主招收培训学员获取利益，且与教练车有关的一切费用包括保险费、油料费、车辆维修费、教练工资、保养费、年检费、各种税费、交通事故赔偿等均由刘兵负担，表明双方从一开始即为互利互惠的平等民事法律关系，双方之间没有建立劳动关系的合意。虽然刘兵持有教练员证、教练车证的事实存在，但刘兵持有的教练员证、教练车证，一方面不具备劳动合同的基本构成要件，刘兵与雄丰驾校没有对工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系的实质要件进行约定；另一方面本案不存在雄丰驾校按月支付刘兵工资的事实，且也没有对养老保险参保缴纳进行约定。因此，双方从一开始就无建立劳动关系的合意。其次，双方不存在管理与被管理的隶属关系。从刘兵出资购买教练车，向雄丰驾校缴纳管理费，培训中，培训费由其自行决定收取，扣除考试费、书费、办证费、上车保险费（即投档费）外，其余费用为其所有，其对招收学员的收费标准、招收多少学员、培训学员的时间地点自行安排支配。刘兵是教练车的实际所有人和控制人，仅是以挂靠雄丰驾校培训资质进行驾驶员培训经营活动，雄丰驾校对车辆不进行任何管理和控制，即刘兵从事劳动的生产资料不是雄丰驾校提供，雄丰驾校对刘兵招收学员人数和收费亦无规定，其可以自行安排工作时间地点。虽然在双方承包协议中有教练员必须严格执行雄丰驾校各项规章制度的约定，但该约定内容主要基于培训安全及维护对外形象考虑，而不是体现在用工管理上，刘兵并不受驾校内部各项规章制度的约束。第三，双方之间不符合用人单位发放工资的特征和要求。根据《教练车辆承包协议书》约定，刘兵承包经营教练车培训收益是归其所有，刘兵是通过培训学员获得收入。虽然雄丰驾校以教练员名义办理了个人银行工资卡，但该卡并未交予教练员持有，而是雄丰驾校统一管理，卡内的2,000.00元款额的入账（存入）、出账（取出）是由雄丰驾校财务上进行统一操作和支配，从工资卡流水记录看，存在2,000.00元存取循环滚动的情况，未作为工资发放给刘兵，该工资卡并不符合用人单位发放工资的特征和要求。至于雄丰驾校称2,000.00元银行流水是为了避税而设置，属于相关部门予以处理的范畴。综上，本院认为，刘兵与雄丰驾校之间的权利义务是由《教练车辆承包协议书》来确定的，其作为持有教练证的从业人员，依规不能以个人名义从事机动车驾驶培训工作，须以具有经营资质的驾驶培训机构名义，方可进行机动车驾驶培训工作，刘兵多招多得，少招少得，不招不得，不是劳动法意义上在用人单位管理下提供有报酬的劳动，双方在承包经营关系基础上是一种特殊行业指向的管理与被管理的关系，与劳动关系中用人单位指挥和劳动者服从为特征的管理关系明显有区别，双方之间不具有从属关系，不符合劳动关系构成的基本要素。根据双方签订的《教练车辆承包协议书》内容和履行情况看，双方之间实际是一种特殊行业的挂靠关系，而非劳动关系。刘兵以其持有雄丰驾校教练员证、教练车证主张双方之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定双方之间不构成劳动关系并无不当，应予维持。二、关于刘兵的诉请是否应得到支持的问题。刘兵起诉主张的关于解除劳动关系、工资、经济补偿金、损失的失业保险金、补交社会保险费五个方面的诉讼请求应得到支持的前提是刘兵与雄丰驾校之间构成劳动关系，而经过前述问题的评述，刘兵与雄丰驾校之间不构成劳动关系，故刘兵主张的上述五个方面的诉请，不应得到支持。刘兵起诉主张的“返还云Ｈ×××××教练车的集资款、上牌照费、承包经营权转让费、押金”的诉讼请求，属于另一法律关系，不宜在本案中进行处理，刘兵可另行主张权利。综上所述，刘兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由刘兵负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年七月十日书记员  雷 丹