内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5802号上诉人（原审被告、申请执行人）：赤峰市松山区永宏小额贷款有限责任公司，住所地：赤峰市松山区临潢大街。法定代表人：赵军，系董事长。委托诉讼代理人：赵某。被上诉人（原审原告、执行案外人）：于某，男，1974年5月8日出生，汉族，个体工商户，住翁牛特旗乌丹镇天和人家1号商住楼78号大厅。委托诉讼代理人：侴素梅、李艺彤，内蒙古紫城律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：翁牛特旗乾昌投资有限公司，住所地：翁牛特旗乌丹镇古城街西段。法定代表人：李玉民，系执行董事。上诉人赤峰市松山区永宏小额贷款有限责任公司（以下简称永宏公司）因与被上诉人于某、翁牛特旗乾昌投资有限公司（以下简称乾昌公司）执行异议之诉一案，不服翁牛特旗人民法院（2019)内0426民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。永宏公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案系案外人执行异议之诉，唯一的焦点在于查明被上诉人是否享有足以阻却对涉案商厅执行的权利，但一审判决却转而审查上诉人已有的合法权利，明显是有意背离正确的审判方向，本案上诉人已将涉案债权转让给案外人赵某，故本案被告主体也应变更为赵某；二、一审审查并认定上诉人主张的主债权已超过诉讼时效，明显超越法定职权，上诉人主张的主债权是否超越诉讼时效，只有原判决的被告才有权进行抗辩，人民法院不得主动予以审查，且原判决的被告即本案第三人乾昌公司并未以此为由进行过抗辩；三、一审判决认定被上诉人对涉案商厅享有排除强制执行的民事权益无事实及法律依据。于某辩称：一、上诉人在本案中要求变更当事人主体无法律依据，第三人可以依据债权转让申请、变更、追加其为申请执行人，但应在执行程序中进行，而不应在案外人执行异议之诉中进行；二、无论上诉人的主债权是否超过诉讼时效，上诉人在（2016）内0426民初3661号民事案件中并未主张房屋抵押权，该案的生效判决中也没有判令上诉人对涉案房屋享有抵押权；三、被上诉人与原审第三人在房屋被查封前签订了合法有效的房屋买卖合同、在查封前已合法占有涉案房屋，涉案房屋系抵顶工程款，应视为已交纳全部价款，涉案房屋自交工即由被上诉人占有使用，并在2016年9月22日提起诉讼要求原审第三人将涉案房屋办理过户登记，房屋未办理过户非因买受人原因所致。综上，答辩人虽未取得登记物权，但其异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，享有足以排除执行的实体权利，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人乾昌公司未答辩。于某向一审法院起诉请求：一、判令停止（2016）内0426执2065号民事裁定书的执行，撤销（2019）内0426执异20号民事裁定书，确认于某对乾昌物流园区9号楼16号商厅享有所有权；二、由永宏公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月23日，乾昌公司与永宏公司签订借款合同及抵押合同，乾昌公司在永宏公司处贷款400万元，并将其所有的的位××区、15、16、17、18、20、21号商厅抵押给永宏公司，办理了抵押登记。2014年1月，乾昌公司与永宏公司经协商，决定用乾昌公司5号楼的13、14、15、16号商厅与原抵押的17、18号商厅进行置换抵押，由于9号楼14、15、16、17、18、20、21号商厅在同一个房屋所有权证内，要解除对17、18号商厅的抵押，必须先将该证内所有的抵押商厅解除抵押，然后重新办理该证内14、15、16、20、21号商厅的抵押手续，因此双方于2014年1月23日重新签订了借款合同和抵押合同，借款合同约定借款金额为400万元，借款期限为6个月，自2014年1月23日起至2014年7月22日止，并重新办理了9号楼14、15、16、20、21号商厅的抵押手续，抵押期限为6个月。后该款未偿还，永宏公司于2016年7月25日将乾昌公司诉至法院，要求偿还借款本息，该院经审理于2016年9月29日作出（2016）内0426民初3661号民事判决，认定永宏公司与乾昌公司签订借款合同的时间为2014年1月23日，签订抵押合同的时间为2014年1月24日，并判令乾昌公司偿还借款本金400万元及利息。但永宏公司在该案中未就抵押商厅主张优先受偿权。后该案进入执行程序，在执行过程中，永宏公司提出财产保全申请，该院于2017年4月17日作出（2016）内0426执2065号执行裁定书，将乾昌公司所有的包括案涉16号商厅在内的部分商厅予以查封。另查明，2012年于某承包了乾昌公司所属乾昌物资交易中心8号、9号楼砌砖、抹灰、外墙保温及涂料等部分工程，施工完毕后双方进行了结算。2013年8月31日，乾昌公司与于某签订《乾昌广场商铺认购书》一份，约定乾昌公司将9号楼16号商厅出售给于某，价款为1040466.00元，以抵顶工程款。协议签订后乾昌公司将该商厅交付给于某，于某实际占有使用至今。2016年9月22日，于某向该院起诉，要求乾昌公司协助其将案涉商厅的产权办理过户登记在其名下。2017年6月1日，该院作出（2016）内0426民初4638号民事调解书，调解结果为乾昌公司于2017年10月1日前协助于某办理案涉商厅的过户事宜。2017年10月17日，于某向该院申请执行，但至今未办理过户。于某对该院作出的（2016）内0426执2065号执行裁定书不服，向该院提出执行异议，该院经审查于2019年5月28日作出（2019）内0426执异20号民事裁定书，认为于某的异议理由不成立，裁定驳回了其异议申请，于某遂提起执行异议之诉。一审法院认为：案外人提起执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的的强制执行，在此类诉讼中，人民法院需要审查案外人对执行标的是否享有所有权或者享有其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利。具体到本案，于某提起案外人执行异议之诉的主要依据系其与乾昌公司签订的《乾昌广场商铺认购书》，经庭审查明的事实可知，于某确承包了乾昌公司的部分建设工程，该认购书虽载明将案涉16号商厅出售给于某，但实际上系乾昌公司用该商厅抵顶给于某以支付工程款。且协议签订后，于某已实际占有使用。认购书签订时间为2013年8月31日，系在乾昌公司与永宏公司第一次签订借款合同及抵押合同即2013年7月23日之后。显然，乾昌公司在将案涉商厅抵押给永宏公司后，又出售给于某这一行为，违反了物权法的相关规定，属无权处分，但其与于某签订的认购书并不当然无效，认购书仍然有效，但对他人不产生物权效力。后虽然于某将乾昌公司诉至该院要求其协助过户，该院亦作出生效法律文书，但至今仍未过户，则于某对案涉商厅此时仍不享有所有权，仅为物权请求权，故于某第一项诉讼请求中要求确认其对案涉商厅享有所有权，该院不予支持。那么，永宏公司对案涉商厅是否享有抵押权，并基于抵押权以对抗于某的物权请求权。乾昌公司第一次与永宏公司签订借款合同及抵押合同的时间为2013年7月23日，经庭审可以确认的事实是，2014年1月，因涉及置换抵押物，将案涉16号商厅予以解除抵押，但随即于当日又办理了抵押登记，故不应视为16号商厅已解除抵押，其仍一直处于抵押状态。2014年1月23日，乾昌公司与永宏公司又重新签订了借款合同和抵押合同。根据借款合同约定，借款期限为6个月，即自2014年1月23日至2014年7月22日，抵押期限亦为6个月。后乾昌公司未按时还款，根据民法通则诉讼时效的规定，永宏公司最迟应在主债权诉讼时效期间届满之日即2016年7月22日主张权利，否则主债权诉讼时效已过。而永宏公司于2016年7月25日向本院提起诉讼，且并未提出诉讼时效中断的证据和充足理由，则已经超过诉讼时效。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”基于此，该院认为，在主债权已过诉讼时效的情况下，永宏公司的抵押权已经消灭。故其不应再以对案涉商厅享有抵押权来对抗案外人的物权请求权。既然永宏公司对案涉商厅已不享有抵押权，那么其能否根据查封这一执行行为而继续对案涉商厅予以执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。永宏公司申请查封的时间是在于某与乾昌公司签订认购书之后，即在查封之前于某与乾昌公司已签订合法有效的书面买卖合同，同时乾昌公司已向于某交付，于某对案涉商厅已实际占有使用，且因乾昌公司将案涉商厅出售给于某实际上是抵顶工程款，则视为于某已支付全部价款，该商厅之所以未过户，系因处于抵押状态等客观原因，非于某自身原因所致。故于某针对案涉商厅的执行异议，完全符合前述二十八条规定内容，其对案涉商厅享有排除强制执行的民事权益，该院对于某要求停止执行（2016）内0426执2065号执行裁定书的诉讼请求，予以支持，永宏公司有关抗辩意见，该院不予采纳。最后，永宏公司辩称已将案涉债权转让给赵某，本案应变更被告为赵某，该抗辩意见于法无据，该院不予支持。综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百九十一条、第二百零二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：一、不得执行翁牛特旗人民法院（2016）内0426执2065号执行裁定查封的的位××旗商厅；二、驳回于某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交：1、立案登记材料复印件一份，证明（2016）内0426民初3661号民事案件的起诉具体时间,该案并未超诉讼时效；2、翁牛特旗法院（2016）内0426执2065号之一执行裁定书复印件一份，证明已变更赵某为本案的申请执行人。被上诉人质证认为：对上诉人提交的证据1真实性无异议，该诉讼费收据中并没有载明案号，无法证明系是（2016）内0426民初3661号民事案件的诉讼费，上诉人在该案中也没有主张行使抵押权；对证据2真实性没有异议，但与本案没有关联性，该裁定对本案没有实质影响。被上诉人向本院提交：（2016）内0426民初4638号民事调解书案卷材料复印件一份，证明被上诉人与原审第三人签订的商铺认购书真实有效并已实际履行，被上诉人在2016年9月19日积极主张权利，多次与原审第三人协商未果后向法院起诉，诉讼时间在被上诉人申请查封涉案房屋之前，房屋未办理过户登记并非被上诉人原因所致，涉案房屋在法院查封前即由被上诉人实际占有。被上诉人质证认为：对案件材料中认购书的真实性有异议，工程款涉及不到乾昌公司，不能体现被上诉人与乾昌公司的债务关系。对双方提交的证据，本院综合认定如下：上诉人提交的证据1、证据2，被上诉人对真实性虽无异议，但与本案不具有关联性，故在本案中不予采信；被上诉人提交的案卷复印材料为调解笔录，其中并未对商铺认购书进行质证，亦无该认购书是否履行的相关记载，该证据无法证实被上诉人的主张，对于该份证据本院不予采信。二审经审理查明如下事实：2013年7月23日，乾昌公司与永宏公司签订借款合同及抵押合同，乾昌公司在永宏公司处贷款400万元，并将其所有的的位××区、15、16、17、18、20、21号商厅抵押给永宏公司，办理了抵押登记。2014年1月，乾昌公司与永宏公司经协商，决定用乾昌公司5号楼的13、14、15、16号商厅与原抵押的17、18号商厅进行置换抵押，由于9号楼14、15、16、17、18、20、21号商厅在同一个房屋所有权证内，要解除对17、18号商厅的抵押，必须先将该证内所有的抵押商厅解除抵押，然后重新办理该证内14、15、16、20、21号商厅的抵押手续，因此双方于2014年1月23日重新签订了借款合同和抵押合同，借款合同约定借款金额为400万元，借款期限为6个月，自2014年1月23日起至2014年7月22日止，并重新办理了9号楼14、15、16、20、21号商厅的抵押手续。后该款未偿还，永宏公司于2016年7月25日将乾昌公司诉至法院，翁牛特旗人民法院于2016年9月29日作出（2016）内0426民初3661号民事判决，判令乾昌公司偿还借款本金400万元及利息。该案进入执行程序后，永宏公司提出财产保全申请，翁牛特旗人民法院于2017年4月17日作出（2016）内0426执2065号执行裁定书，将乾昌公司所有的包括案涉16号商厅在内的部分商厅予以查封。2013年8月31日，乾昌公司与于某签订《乾昌广场商铺认购书》一份，约定乾昌公司将9号楼16号商厅出售给于某，价款为1040466.00元。2016年9月22日，案外人于某向翁牛特旗人民法院起诉，要求乾昌公司依照《商铺认购书》协助其将案涉商厅的产权办理过户登记在其名下。诉讼中，双方达成调解，调解结果为乾昌公司协助于某于2017年10月1日前办理涉案16号商厅的过户事宜，该院制作了（2016）内0426民初4638号民事调解书，但涉案商厅至今未办理过户。于某对翁牛特旗人民法院作出的（2016）内0426执2065号执行裁定书不服，向该院提出执行异议，该院经审查于2019年5月28日作出（2019）内0426执异20号民事裁定书，驳回了其异议申请，于某提起执行异议之诉。本院认为，本案为执行异议之诉，案件核心在于审理案外人于某对执行标的是否享有足以排除执行的正当权利。本案一审中，于某以其对涉案商厅享有所有权为由要求排除执行，对此本院认为，于某虽持有其与乾昌公司签订的《商铺认购书》，但并未办理物权变更登记，涉案商厅仍登记在乾昌公司名下，（2016）内0426民初4638号调解书内容为于某与乾昌公司因《商铺认购书》而产生的给付之诉，亦并未直接确认房屋权属，依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，涉案商厅不具备基于法律行为发生不动产物权变动的生效要件，故一审法院认定于某对涉案商厅不享有所有权并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”案外人提起执行异议之诉要求依据该条规定对其权利予以保护时，应当就其提起的执行异议之诉符合上述条件承担举证责任，人民法院应依法予以审查。本案中，于某提交了乾昌公司与于某签订的《商铺认购书》、于某与案外人程某签订的《建设工程施工承包合同书》、乾昌公司与案外人程某签订的结算《合同》、照片若干等用以证实其诉讼主张。本院综合审查认定如下：首先，于某主张涉案商厅系乾昌公司用以抵顶欠付工程款，但依据其提交的《合同》、《建设工程施工承包合同书》记载，乾昌公司系将8#9#楼交由案外人程某承建，于某与案外人程某签订的《建设工程施工承包合同书》中并没有乾昌公司人员签字或盖章，因此于某与乾昌公司之间并无直接的工程施工关系；就工程款结算来看，乾昌公司与案外人程某已于2013年8月21日签订结算《合同》，约定工程总造价为13485000元，甲方扣除社保费376363元、建筑税费500000元、质保金700000元后，乾昌公司除已付的6400000元人民币外，再向案外人程某支付人民币1000000元，并以9#楼18、21、22门三处商厅作价3944872元抵顶部分工程款，其中并无案涉16号商厅；此外，于某与乾昌公司签订的《商铺认购协议》，仅对房屋位置、价格进行了约定，对于付款方式、交付时间、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同应具备的主要条款并无明确约定。因此，于某提交的上述证据无法充分证明其诉讼主张。其次，于某提交涉案商厅照片若干用以证明其对涉案商厅已合法占有，但该照片中并未体现拍摄时间，无法证实其合法占有的事实，于某亦未提交其他证据证实该项主张。再次，于某与乾昌公司签订《商铺认购协议书》时，涉案商厅已办理了抵押登记，于某自认其未到房屋登记机构对房屋权属情况进行查询，故于某未尽到买受人的合理注意义务，亦不符合上述法律规定中非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。综上，于某虽与乾昌公司签订了《商铺认购书》，双方具有债权债务关系，但其权益不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形，无法排除执行。因永宏公司与乾昌公司之间的债权债务纠纷已经（2016）内0426民初3661号民事案件予以处理，永宏公司在该案中行使权利是否经过诉讼时效并非本案审查范围，一审法院对该问题进行审查并作出认定欠妥，本院予以纠正。对于上诉人永宏公司要求变更申请执行人为赵某的诉讼主张可在执行程序中进行，本案为执行异议之诉，对该项上诉主张不予处理。综上所述，上诉人永宏公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初2408号民事判决；二、驳回于某的诉讼请求。一、二审案件受理费400元，由被上诉人于某负担。本判决为终审判决。审判长 黄树华审判员 张斯琪审判员 郭光宇 二0二0年七月十二日书记员 隽伊熙