贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1582号 上诉人（原审被告）：贵州建工黔兴建筑工程有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：谢融，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓淼瀚。 委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州省长顺腾龙新型建材有限公司，住所地贵州省。 法定代表人：徐瑞华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨海防。 委托诉讼代理人：王兰青，贵州秀岳律师事务所律师。 上诉人贵州建工黔兴建筑工程有限公司（以下简称“黔兴公司”）因与被上诉人贵州省长顺腾龙新型建材有限公司（以下简称“腾龙公司”）买卖合同纠纷一案，不服长顺县人民法院于2020年3月27日作出（2020）黔2729民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黔兴公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：第一，一审法院认定事实错误，结算单及核对函不能作为核定结算价格的依据。根据上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土采购合同》（以下简称“合同”）的约定，陈杨、史开财等库管员只有对混凝土用量审核签字的权限，对于货款的审定必须经上诉人集采集控管理部门对口管理人员审定，才能作为结算货款的依据。因此，陈杨、史开财等库管员签字的结算单据不能作为认定双方货款的依据。第二，一审法院适用法律错误，库管员的越权行为对上诉人不发生效力。一审法院依据《民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，认定库管员系上诉人的工作人员，其以上诉人的名义实施的行为对上诉人发生法律效力错误。该条法律指的工作人员行使的是其职权范围内的事项，职务、职权本身就是授权证明，无需每次都向第三人提交授权等证明。首先，从库管员的职务来看，本身就不具有对结算单价的审核权利。其次，合同中明确约定了陈杨、史开财等库管员的权限是数量的验收，被上诉人对其权限是明知并且认可的，也不符合善意相对人的要求。一审法院将库管员的权限扩大，违背了双方签订合同时的真实意思。第三，核对函及结算单修改了合同约定，项目章不发生法律效力。合同第四条和第六条明确约定将混凝土供货数量验收、结算方式及付款分工给了不同的工作人员，库管员作为供货数量验收人，集采集控管理部门对口管理人员作为结算单价核定人。若法院认为项目章是对库管员核定结算单价的认可，那结算单及核对函就变相的修改了原合同约定，增大了库管员的管理权限，变更了结算及付款方式，属于新的合同约定，而项目章对于签订合同是无效的，因此结算单及核对函也无效。第四，上诉人并未违约，不应承担违约责任。根据合同第一条“混凝土单价仅根据2019年4月份贵州西南水泥有限公司（以下简称“西南水泥”）的散装42.5水泥都匀片区“挂牌价”作为基准价格（即400元/吨）的波动进行调整，水泥价格累计涨跌在基准价格±15元/吨，相应混凝土单价调整±5元）”的约定，可知上诉人购买混凝土单价是随着西南水泥的“挂牌价”波动而进行调整的，在被上诉人供货期间，西南水泥单价多次调整。上诉人多次要求被上诉人进行调价并核定结算，被上诉人皆未答复，导致上诉人无法审定结算价格，也无法支付货款。且根据合同第六条第四款“乙方应在甲方支付合同价款前，向甲方提供相应额的合法增值税专用发票和收款手续”的约定，在上诉人未收到被上诉人提供的合法增值税专用发票和收款手续前，拒绝支付给被上诉人货款是行使先履行抗辩权的结果。一审法院判决上诉人向被上诉人先支付货款，侵犯了上诉人的先履行抗辩权。第五，即使认定上诉人具有延迟支付货款行为，一审判决违约金也过高。由于合同约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，应当以被上诉人的实际损失为基础，而被上诉人的实际损失也就是逾期付款的利息损失，且本案的最终货款还未确定，需经双方根据西南水泥的“挂牌价”进行调整后核定才能确定。合同中约定货款的20%要待商品混凝土主体结构完工后60日才付清，故该部分货款不应作为基数计算违约金。 被上诉人腾龙公司二审答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。本案主要的结算依据是答辩人与被答辩人于2019年5月21日签订的商品混凝土采购合同和在履行合同过程中产生的结算单。在合同履行过程中，双方按照合同约定进行每个月的结算，结算单上盖有被答辩人的项目部公章予以确认。被答辩人的项目部公章代表被答辩人，答辩人在一审中提交的结算单上盖有被答辩人的项目部公章，即代表了被答辩人的认可，可以作为双方之间的结算依据。第二，一审判决适用法律正确。被答辩人在一审开庭审理过程中明确认可史开财系被答辩人公司的员工，被答辩人自己也认可其指定史开财具有代为结算混凝土的供应方量。本案中的重要依据之一是结算清单，而结算清单之所以作为本案的结算依据，是因为上面盖有被答辩人的项目部公章，而非史开财的签字。对于答辩人而言，见项目部公章如见被答辩人，并且可以默认被答辩人授予持有项目部公章之人得以被答辩人的授权。若被答辩人认为史开财非法持有其项目部公章，给其造成经济损失的，其可追究史开财的法律责任，但不能抗辩答辩人。若被答辩人认为史开财使用其项目部公章属于越权行为，那也是被答辩人公司内部管理的问题，其存在管理项目部公章不当，其应当承担相应的责任，其不能利用公司管理不当为由而抗辩答辩人。一审判决有理有据，并未作扩大解释，适用法律正确。第三，核对和结算单是合同履行过程中必要发生的，且是依据合同的约定而发生，只是合同履行过程中的对账结算，对合同履行过程中发生的混凝土款金额进行确认，并未修改合同内容，没有违背法律规定，合法有效。且根据答辩人与被答辩人的交易习惯，答辩人有理由相信被答辩人的工作人员持有被答辩人项目部公章合法，且有理由相信是被答辩人授权的。综上所述，答辩人请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判决。 原审原告腾龙公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付黔南州长顺县第四小学项目商品混凝土款120790元，支付以拖欠混凝土款为基数按月利率2%计算从2019年9月6日至2019年12月31日的逾期违约金9663.2元及之后继续发生的逾期违约金直至付清之日为止，共计130453.2元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年，被告黔兴公司承建黔南州长顺县第四小学项目，并成立贵州建工黔兴建筑工程有限公司长顺县第四小学项目部。2019年5月21日，黔兴公司作为甲方与作为乙方的腾龙公司签订《黔南州长顺县第四小学项目商品混凝土采购合同》，合同约定混凝土综合单价、质量验收标准、交货方式、时间、地点、供货数量的验收、结算方式及付款、违约责任等。其中对混凝土综合单价标注说明“单价仅根据2019年4月份贵州西南水泥有限公司的散装425水泥都匀片区挂牌价400元/吨作为基准价波动进行调整，水泥价格累计涨跌在基准价格±15元/吨，相应混凝土单价调整±5元”。乙方与甲方项目部办理的《混凝土入库单》签章手续，需经甲方集采控管部门对口管理人员审定，才能作为结算货款的依据；付款依据经项目经理、项目负责人签字后，报公司对口管理部门按甲方财务管理流程进行审批后对应支付乙方。甲乙双方在每月25日结算上月商品混凝土供应量，结算无误的，就加盖双方公章或由指定联系人在结算表上签字确认，以后每月5日前支付截止上月25日已浇筑所有商品混凝土货款总额的80%，余款20%待工程竣工验收合格交付使用后2个月内付清，乙方应于甲方支付合同价款前，向甲方提供相应的3%增值税专用发票和收款手续。甲方未按合同约定支付乙方货款，自应付款之日起每逾期一天按应付款额的3%支付给乙方违约金。合同签订后，原告向被告长顺县第四小学工程施工项目供应商品混凝土，期间原告经手人黄丽容与被告经手人史开财、陈杨对长顺县第四小学工程供应的混凝土按月进行核对和结算，结算单中载明结算期间、日期、工程名称、强度等级、泵送类型、车供方量、单价、金额，除了有黄丽容和史开财、陈杨的签名外，还加盖有被告公司长顺县第四小学施工项目项目章和原告公司对账专用章。其中，2019年4月1日结算的混凝土供货款总额为475745元，2019年5月6日结算的混凝土供货款总额为364095元，2019年5月27日结算的混凝土供货款总额为21430元，2019年6月29日结算的混凝土供货款总额为31040元，2019年9月4日结算的混凝土供货款总额为8480元，混凝土供货款共计900790元，被告已支付原告混凝土货款78万元，欠款共计120790元。 一审法院认为：原、被告双方签订的《黔南州长顺县第四小学项目商品混凝土采购合同》是双方真实意思表示，内容没有违反相关的法律规定，该合同合法有效，对原、被告双方均具有约束力，原、被告双方应当按照合同约定的内容履行义务。因本案合同是商品混凝土买卖合同，原告方作为供货方，主要合同义务是按合同约定提供商品混凝土，被告方作为买受方，主要合同义务是接受供货后按合同约定按月支付货款，但原告方向被告方提供商品混凝土后，双方依照合同约定对提供的商品混凝土进行了核对，并按合同约定的价格进行了结算，结算后，被告方并没有按合同约定支付货款，被告的行为构成违约，对此应承担继续履行支付拖欠货款的义务和支付违约金的责任，故对原告提出由被告支付拖欠的商品混凝土款120790元并支付违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。虽然原、被告的合同中约定的逾期违约金为每天3%，原告诉请的违约金计算金额也在法定和约定范围之内，但考虑到本案中被告方履行付款义务后，原告方须向被告方提交用于竣工备案的商品混凝土资料及相关增值税发票等履行合同后附随义务，以及核对、结算前被告方没有主动提出调整商品混凝土综合单价等因素，结合本案实际，应对违约金酌定核减后予以认定，即以商品混凝土欠款总额120790元的80%（96632元）为基数，按月利率1%计算，从2019年9月4日（最后一次结算）起算直至履行完毕为止。在被告履行付款义务后，原告应当及时按约定或者交易习惯将销售给被告商品混凝土资料及相关增值税发票交给被告。被告提出原告主张结算的商品混凝土单价没有经过调整，原告提供的对账函和结算单史开财、陈杨没有签字权，没有被告项目负责人及加盖被告公司印章，不能作为结算依据的辩解理由不成立，不予采信，理由：一是被告作为建筑企业，所承建的工程项目不在公司所在地，所以设立项目部并刻制项目章的目的是为了便于开展业务，故被告设立的项目部应当视为被告的内设机构，被告对项目章的使用具有监督管理职责，项目章的对外使用对被告产生法律效力；二是《民法总则》第一百七十条规定，执行法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施的民事法律行为对法人组织发生法律效力，法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人，《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，本案中史开财系被告长顺县项目部材料员、库管员，系被告的工作人员，其核对并按合同结算购买的商品混凝土的行为属于执行被告的工作任务，也系经营行为，其以被告的名义实施的行为对被告发生法律效力，即便超越职权范围，也不得对抗作为善意第三人的原告；三是支付货款是被告履行合同的主要义务，应当依照合同约定主动、积极履行，而史开财经手的对账函和结算单，是依照原、被告签订的采购合同内容、时间履行被告方每月及时对账、结算的义务，是被告方主动按时履行付款义务的前期行为；四是原、被告双方在合同中对商品混凝土综合单价进行了具体、明确约定，虽然在商品混凝土综合单价条款下备注可根据贵州西南水泥有限公司散装425水泥都匀片区2019年4月份挂牌价400元/吨作为基准价上下波动进行调整的内容，但被告方作为付款方没有在每月核对和结算时主动提出书面或者其他方式的调整建议，同时也没有提供2019年4月至8月贵州西南水泥有限公司散装425水泥都匀片区挂牌价公示具体情况的相关证据，被告方是放弃或者怠于行使单价浮动调整，何况单价浮动调整只是商品混凝土综合单价合同条款下的备注，并不是合同约定的必须条款，并且被告方已经在对账函和结算单中签字盖章进行了确认；五是支付货款是被告对外履行合同的主要义务，被告公司内部核对、结算等审批程序不是抗辩拒付货款的充分理由，被告方提交备案用的商品混凝土资料及相关增值税发票等是属于履行合同的后附随义务，亦不是抗辩拒付货款的充分理由。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告贵州建工黔兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告贵州省长顺腾龙新型建材有限公司商品混凝土欠款壹拾贰万零柒佰玖拾（120790）元，支付逾期违约金每月壹仟叁佰肆拾柒点捌（966.32）元（以商品混凝土欠款120790元的80%为基数，按月利率1%计算），时间从2019年9月4日（最后一次结算）起算直至履行完毕为止；二、驳回原告贵州省长顺腾龙新型建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费2910元，减半收取1455元（注原告已预交），由被告贵州建工黔兴建筑工程有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，被上诉人提供的新证据为图片，证实涉案工程已交付使用。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，上诉人自认涉案工程于2020年4月交付业主方使用。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、被上诉人提供与上诉人项目部的结算单及对帐函能否作为定案依据；2、上诉人主张先履行抗辩权的理由是否成立；3、上诉人是否存在违约行为即是否应当承担违约责任。 本院认为：一审认定双方当事人之间的混凝土买卖合同关系，不违反法律法规的规定，合法有效正确，应予确认。同时，双方当事人对被上诉人提供，即被上诉人与上诉人项目部及工作人员陈杨、史开财等的结算单及对帐函的真实性无异议，应予确认。 针对二审焦点：第一，对于被上诉人提供与上诉人项目部的结算单及对帐函能否作为定案依据问题。上诉人主张其工作人员陈杨、史开财等只有权对被上诉人供应混凝土的数量进行确认，无权代表上诉人对混凝土单价进行确认，应当按双方合同约定对混凝土价格进行调差，不能以被上诉人提供的结算单及对帐函作为定案依据。首先，因上诉人设立的项目部系上诉人的内设机构，负责工程的具体建设及各项管理，项目部印章是项目部权利的代表。其次，因上诉人与被上诉人进行混凝土结算，所使用的项目部印章与工程建设有关，被上诉人有充分的理由相信该交易行为足以代表上诉人，上诉人应对项目部的行为承担责任。再次，上诉人对于项目部及陈杨、史开财等无权代表上诉人对混凝土单价进行确认，应当在对帐时或者对帐后合理的期限内提出，而上诉人未在合理期限内提出。综上，一审采信被上诉人提供的结算单及对帐函作为双方结算依据并无不当，应予确认。第二，对于上诉人主张先履行抗辩权的理由是否成立问题。虽然双方合同中约定，被上诉人应于上诉人付清价款前，向上诉人提供相应额的增值税专用发票，但是被上诉人在此之前所开具的发票上诉人尚未付清，被上诉人并表示在上诉人支付货款后立即开具，且被上诉人提供相关增值税发票等属于履行合同后的附随义务，故一审认定上诉人主张先履行抗辩权的理由不成立正确，应予确认。第三，对于上诉人是否存在违约行为即是否应当承担违约责任问题。双方合同约定结算后次月5日前支付混凝土总货款的80%，余款20%待工程竣工验收合格交付使用后2个月内付清。现涉案项目总货款为900790元，已付78万元，尚欠120790元，已付款已达总款的86.59%，对于尾款的支付，因被上诉人不能提供证据证实涉案项目的竣工交付使用时间，现只能按上诉人的自认即2020年4月交付使用，故尾款应于2020年6月底前付清，而上诉人未按约支付，已构成违约，应当承担违约责任。一审将违约金调整按月利率1%计算适当，应予确认，而一审只将尾款120790元中的80%计算违约金错误，同时一审计算违约金的时间也不符合合同约定，应予纠正，即逾期付款违约金应以尚欠货款120790元为基数，从2020年7月1日起按月利率1%计算至付清之日止。 综上所述，上诉人黔兴公司的上诉理由部分成立，应予部分支持；一审认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销长顺县人民法院（2020）黔2729民初33号民事判决； 二、由上诉人贵州建工黔兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人贵州省长顺腾龙新型建材有限公司商品混凝土欠款120790元，并以商品混凝土欠款120790元为基数，按月利率1%计算逾期付款违约金，从2020年7月1日起计算至付清货款之日止； 三、驳回被上诉人贵州省长顺腾龙新型建材有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2910元，减半收取1455元，由上诉人贵州建工黔兴建筑工程有限公司承担；二审案件受理费2910元，由上诉人贵州建工黔兴建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年七月十五日 书记员  刘 皓