河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7337号上诉人（原审被告）：郑州航空港区航程置业有限公司，住所地郑州航空港区护航路16号兴港大厦。法定代表人：许永喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：高华，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莎，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙云东，男，1974年2月4日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘柱，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱赛男，河南良达律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：长城建业工程有限公司，曾用名神州长城建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区螺丝山73号。法定代表人：黄召斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿耀洲，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：长城建业工程有限公司郑州分公司，曾用名神州长城建设工程有限公司郑州分公司，住所地郑州航空港区蓝天商务花园10号楼1006。负责人：周天瑀，总经理。孙云东与郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程公司），第三人长城建业工程有限公司（以下简称长城公司）、长城建业工程有限公司郑州分公司（以下简称长城郑州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出（2019）豫0192民初2480号民事判决，航程公司向本院提起上诉，本院作出（2019）豫01民终25406号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2020）豫0192民初588号民事判决，航程公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。航程公司上诉请求：1.请求依法撤销(2020)豫0192民初588号民事判决书，改判驳回孙云东的全部诉讼请求或发回重审；2.判令孙云东、长城公司、长城郑州分公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、案涉工程的最终结算金额，应以审计结果为准，一审法院认为审计结果不能作为定案依据，欠付工程款金额应以航程公司与长城公司之间的送审价计算错误。1.根据港区政府的规定，案涉工程属于必须经政府审计的工程。2.航程公司与长城公司之间也已达成了审计结算的合意，案涉工程的最终结算金额应以审计结果为准。3.经审计局审计，航程公司与长城公司之间应付工程款数额为492609138.54元，与一审法院认定的结算价相差2952423.59元。按照《最高人民法院关于适用的解释》第93条第2款的规定，在航程公司向一审法院提交了充足的相反证据证明(2018)豫0192民初1189号民事判决书中认定的结算款错误的情形下，一审法院仍以该判决认定的事实为本案的事实基础，并据此计算出航程公司的欠付工程款金额，违反了法律规定，也存在事实认定错误，造成了严重的国有资产流失，损害了国家的利益。二、根据合同约定及法律规定，长城公司作为承包人，孙云东作为实际施工人，均有义务承担质保期内的质量缺陷维修责任。首先，长城公司作为承包人，与航程公司签订的《建设工程施工合同补充协议》附件七《房屋建筑工程质量保修协议书》第4.2条已明确约定“在质量保修期发生维修责任，属于承包人维修的，维修费用承包人承担;若承包人不履行保修义务，××有权另行委托其他单位维修，属于××另行委托其他单位维修的，维修费用从保修金中支付。除了保修费用外，××另加收承包人维修费用15％的管理费。”《最高人民法院建设工程施工合同司法解释一》第11条也规定了“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，××请求减少支付工程价款的，应予支持”。因此，对案涉工程出现的质量问题进行修复系施工方(即长城公司)的义务，长城公司至今仍未履行维修义务的，由此产生的维修费用应由长城公司承担。其次，按照《中华人民共和国建筑法》第67条第2款“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”之规定，孙云东作为转包工程的实际施工人，亦应对质保期内的维修费用承担连带赔偿责任。三、根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》第七条理解，航程公司主张抵扣修复费用的属于抗辩，不属于反诉或另行起诉的情形。四、航程公司已提交充足的证据证明其主张抵扣的维修费用均属于质保期内的项目，且提供了实际支付的财务凭证，一审法院以证据不足无法查清应否由长城公司承担为由不予支持明显错误。1.航程公司在质保期内已发函通知长城公司维修，长城公司也签收认可，足以证明航程公司主张抵扣的费用属于质保期内的项目。2.因长城公司未维修，航程公司委托第三方维修，已结算费用7711407.7元，实际支付5787899.65元，应从剩余工程款中抵扣。3.航程公司与第三方签订的维修合同中虽有部分改造、新增项目，但其主张抵扣的维修费用并不包含改造、新增项目的费用。五、司法机关已冻结航程公司案涉工程款11365039.81元，依据法律规定航程公司在此金额范围内无法直接向孙云东支付，否则其将面临司法机关追责，一审法院以未实际划扣为由不予支持明显不当。因案涉工程另一实际施工人张焕春起诉长城公司的判决已生效并申请强制执行，中牟县人民法院作出(2020)豫0122执340号之一、之二《执行裁定书》，依法冻结了航程公司工程款550万元。因长城公司与贵阳港创建材有限公司买卖合同纠纷判决已生效并申请强制执行，贵阳市观山湖区人民法院向航程公司发出(2018)黔0115执1403号《协助执行通知书》，冻结、提取长城公司在航程公司处的应收工程款5865039.81元。因此，航程公司作为到期债权的协助执行人，在前述执行金额范围内，不能支付工程款。综上所述，一审法院未支持航程公司提出的应扣除审计局的审减金额2952423.59元和维修费用8868118.85元(含15％的管理费)的抗辩主张，也未支持在司法机关冻结11365039.81元范围内无法支付的抗辩主张，明显不当，请求二审法院依法改判驳回孙云东全部诉请或发回重审。孙云东辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回航程公司的上诉请求。一、涉案工程中的航程公司与长城公司签订的施工合同中并未约定以审计结果为准，应当根据生效判决双方结算确定工程价款。二、孙云东所实施的部分工程已全部竣工验收，不存在任何的质量问题。三、航程公司所述的抗辩适用的前提是工程存在质量问题，且工程没有竣工验收，而本案航程公司的抗辩并非如此。四、航程公司并无证据证明其所主张的维修费均是在质保期内，其维修费也不应得到支持。五、关于司法冻结与本案无关，不应得到支持。长城公司辩称，6号安置区20栋楼工程长城公司下面大概签了十几个承包人，20栋楼包给了6家施工，主要是主体，不包括绿化，装饰装修有一小部分。孙云东施工的工程包括有消防、室外管网等。和孙云东签的内部承包合同是指主体，消防和室外管网是另外签的合同，结算单是针对孙云东施工的所有内容所签订。长城公司对张焕春的案件不清楚。关于一审判决中列举的航程公司所提出的维修问题，长城公司部分知晓，知晓关于消防部分和绿化部分，长城公司并未维修，因为节点工程款没有支付完，没有资金维修。长城郑州分公司未答辩。孙云东向一审法院起诉请求：1.判令航程公司支付孙云东工程款11882705.51元及利息（利息以11882705.51元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率自2016年2月1日起计算至实际支付之日止）；2.诉讼费用由航程公司承担。一审法院认定事实：2013年1月16日，被告（××）与神州长城建设工程有限公司（承包人）签订合同编号为HC-HZ（2013）-13号《建设工程施工合同》，被告将位于航飞路以东，苑陵西路以西，港九路以南，碧空路以北的航南新城居民安置区合村并城项目6号出租区西区发包给神州长城建设工程有限公司，工程承包范围为施工图纸、招标文件（含答疑纪要及补充通知）、图纸会审纪要、施工过程中下发的设计变更等范围内的全部采购、施工内容，包括但不限于全部土建工程、安装工程及材料设备采购等，仅本合同中明示的××直接向第三人发包工程、××供应材料设备除外；工程以监理方下发的开工报告要求的开工日期起450日历天；合同价款暂定价为300000000元。该合同第三部分合同专用条款中，第17.1.1.5条关于工程款（进度款）支付约定为余5％自竣工验收合格之日起质保期满24个月后一个月内支付（扣除防水工程造价的10％，作为防水工程的质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）。后被告（××）与神州长城建设工程有限公司（承包人）签订了《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区西区建设工程施工合同补充协议》，协议载明郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区西区1#楼、2#楼、3#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、17#楼、18#楼共计11栋楼实际建筑面积总计132887.72平方米，工程合同总价为234171387.12元。被告（××）与神州长城建设工程有限公司（承包人）签订了编号为HC-HZ（2013）-14的《建设工程施工合同》，被告航程公司将位于航飞路以东，苑陵西路以西，港九路以南，碧空路以北的郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区东区分包给神州长城建设工程有限公司，工程承包范围为施工图纸、招标文件（含答疑纪要及补充通知）、图纸会审纪要、施工过程中下发的设计变更等范围内的全部采购、施工内容，包括但不限于全部土建工程、安装工程、园林绿化工程、室外管网工程及材料设备采购等，仅本合同中明示的××直接向第三人发包工程、××供应材料设备除外；工程以监理方下发的开工报告要求的开工日期起450日历天；合同价款暂定价为300000000元。该合同第三部分合同专用条款中，第17.1.1.6条关于工程款（进度款）支付约定为余5％自竣工验收合格之日起质保期满24个月后一个月内支付（扣除防水工程造价的10％，作为防水工程的质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）。2013年7月18日，被告（××）与神州长城建设工程有限公司（承包人）签订了《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区东区建设工程施工合同补充协议》，协议载明郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区东区4#楼、5#楼、6#楼、13#楼、14#楼、15#楼、16#楼、19#楼、20#楼共计9栋楼及社区服务用房、幼儿园、地下车库、室外管网及园林绿化等，建筑面积总计116500.254平方米，工程合同总价为214534290.14元；关于工程质量保修及质保金的退还，协议第4.6约定为“4.6.1承包人在签订本合同的同时应与××签署《房屋建筑工程质量保修协议书》，工程质量保修工作严格按照协议书执行。4.6.2根据中华人民共和国国务院279号《建设工程质量管理条例》第六章‘建设工程质量保修’规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。双方约定质保金的退还方法为：自竣工验收合格之日起质保期满24个月后一个月内支付（扣除防水工程造价的10％，作为防水工程的质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）”；附件八《房屋建筑工程质量保修协议书》中关于质量保修期约定为：2.1（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，本工程为50年；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为伍（5）年；（3）建筑装饰装修工程为贰（2）年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰（2）年，设备为该设备设计使用的合理使用寿命期间；（5）门窗安装工程为贰（2）年；（6）住宅小区内的给排水设施、道路工程为贰（2）年；（7）采暖工程与供冷工程为贰（2）个采暖、供冷期；（8）其他工程土建、装饰和安装工程的保修期间贰（2）年；（9）绿化苗木养护期贰（2）年。原告（乙方）、神州长城建设工程有限公司郑州分公司（甲方）、保证人河南新长城建设有限公司郑州分公司签订《内部承包协议》一份，载明：1．工程名称为郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区工程；2．承包范围为9号、10号、11号、12号、13号、17号、18号楼及地下室部分，建筑面积约100000.00平方米；3．合同价款为固定总价，在保证工期和工程质量的前提下，包工包料，合同价款的确定按神州长城建设工程有限公司郑州分公司与郑州航空港区航程置业有限公司（2008定额）核对的结果下浮9％，地下室部分下浮12％（其中预算中的商品砼运输费统一按3公里计取）；该协议约定的工程总价款包含工程范围内的全部建筑工程费用（其中不包括甲方分包的项目：甲方分包的项目有外墙涂料、门窗工程、设备及消防工程）、材料实验费、临时设施费、施工措施费、工程检测费（含主体工程结构检测，电气电阻检测）等按国家规定工程需要检验检测的费用、建筑垃圾清运到政府规定的垃圾堆放场等，分包配合费按分包项目定额规定的2％计取。约定付款方式为：基础工程至框架五层封顶，经甲方及监理验收合格后，付已完工程进度结算价款的80％；主体结构框架十二层封顶，经甲方及监理验收合格后，付已完工程进度结算价款的80％；主体全部封顶（含屋面结构、阳台拦板、砌体等）并经甲方及监理验收合格后，付已完工程进度结算价款的80％；全部砌体完成并经甲方及监理验收合格后，付已完工程进度结算价款的80％；全部内外墙粉刷、外装饰、门窗工程全部完成，经甲方及监理验收合格后，付已完工程进度结算价款的80％；安装工程待全面安装调试完成，经甲方及监理验收合格后，付已完工程进度结算价款的80％；工程竣工，经郑州市工程质量监督管理部门验收合格且竣工资料备案证取得后一个月办理完成工程决算后，付至结算工程价款的95％；预留结算工程价款的5％作为质量保证金，自竣工验收合格之日起满保修期后（详见各项工程的保修时间），扣除甲方代乙方垫付的质量（保修范围内）维修费用，余款付清。2014年12月22日，神州长城建设工程有限公司变更名称为长城建业工程有限公司；2015年5月15日，神州长城建设工程有限公司郑州分公司变更名称为长城建业工程有限公司郑州分公司。合同签订后，原告进场施工，涉案整体工程于2015年12月30日竣工验收合格。2017年8月17日，被告出具《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-001）1份，要求第三人长城公司对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区（东区、西区）的装饰装修工程，门窗工程，屋面、房间、卫生间及外墙防水工程，电气管线和设备暖通工程，给排水工程，暖通工程，室外管网、园林绿化工程的不同程度质量缺陷进行维修，维修期限为2017年8月21日至2017年8月27日。同日，第三人长城郑州分公司签收。2017年10月20日，被告出具《保修通知单》一份（编号HC-NQGCBX-002），要求第三人长城公司对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区（东区）进行维修，维修内容为6号地社区服务楼工程质量缺陷维修相关事宜。2017年10月21日，第三人长城郑州分公司出具《关于对航程置业有限公司南区建设指挥部保修通知单的回复》，载明：……该通知单与现场情况相符，但我公司目前无力对该质量缺陷进行维修，同意按照质量保修相关条款执行，产生的相关费用从后期质保金中扣除。2017年11月8日，被告出具《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-003）1份，要求第三人长城公司对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区（东区、西区）进行维修，维修内容同2017年8月17日的《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-001），维修期限为2017年11月9日至2017年11月27日。同日，第三人长城郑州分公司签收。2017年11月29日，第三人长城公司向被告出具《授权书》一份，内容为：“为了加快我公司承建的郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目（6号安置区）的建设后续工作的进程，现授权戴小锁同志全权负责6号安置区项目的结算审计、欠款核实和工程款支付等工作，原来授予的长城建业有限公司郑州分公司工程款的支付权限取消，同时郑州分公司负责人周天禹配合戴小锁同志负责该项目结算审计和欠款清算等工作”。2017年12月29日，经核算，原告施工的涉案工程总价款为109687188.97元，原告孙云东，戴小锁、李田生、耿耀洲均在该结算汇总表上签字确认。扣除第三人长城公司已支付97804483.46元工程款，剩余11882705.51元工程款尚未支付给原告。2018年3月23日，被告出具《告知函》1份，要求第三人长城公司于收到该函72小时内指派维修人员到现场对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区1-20号住宅楼的质量问题，室外、屋面及地下车库、地下室的质量问题，消防专项工程未安装、有故障部分进行维修、施工。2018年4月3日，航程公司为主张其提前向长城公司、长城郑州分公司提前支付工程款的利息损失将该二公司诉至原审法院，原审法院于2018年9月30日作出（2018）豫0192民初1189号民事判决，认定涉案全部工程总价款应当以双方签订的竣工结算审核表载明的数额495561562.13元为准，扣除已付工程款后下欠57483800元，再扣除航程公司提前付款的利息损失42367100元之后，航程公司尚欠长城公司工程款15116700元未付。2018年5月24日，被告与河南隆基建设有限公司签订《南区6号安置区社区服务楼维修改造工程施工合同》（HC-GCJG201805-20），约定河南隆基建设有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区社区服务楼维修改造工程；2019年6月17日，被告与河南隆基建设有限公司进行了结算，确定维修费用总额399231.82元（维修部分135633.02元，改造部分263598.8元）。被告称已付339347.04元（维修部分已付115288.067元）。2018年6月12日，被告出具《南区6号地安置区屋面工程排查情况》1份、《南区6号地安置区屋面工程问题汇总》1份；2019年6月24日，被告与河南隆基建设有限公司签订《南区6号安置区屋面工程维修施工合同》（HC-GCJG201906-16），约定河南隆基建设有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区屋面工程维修施工工程；2019年7月25日，被告与河南隆基建设有限公司进行了计算，确定维修费用总额为778834.19元。被告称已付662009.06元。2018年6月19日，被告与郑州新海韬物业管理有限公司签订《建设工程维修合同》（HCZY-NQ-20180601）1份，约定郑州新海韬物业管理有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区住宅楼维修工程；2019年12月6日，被告与郑州新海韬物业管理有限公司进行了结算，确定维修费用总额为412000元。被告称已付339694元。2018年7月14日，被告与河南万安实业有限公司签订《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区电气维修改造工程施工合同》（HC-GCJG201807-26），约定河南万安实业有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区电气维修改造工程；2019年4月5日，被告与河南万安实业有限公司进行了结算，确定维修费用总额为839598.13元。被告称已付713658.41元。2018年10月23日，第三人长城公司出具《关于郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区苗木、消防及可视对讲施工承诺书》，载明：第三人长城公司承诺在项目业主入住前对所有缺失及死亡苗木进行统一补栽，所有补栽苗木自补栽之日起第三人长城公司仍承担两年养护义务；第三人长城公司承诺业主入住后且物业公司入驻接管后将消防栓箱内水枪、水带、灭火器及可视对讲户内机安装到位；以上问题若因第三人长城公司原因未及时补栽或未及时安装到位，第三人长城公司同意在质保金中扣除此费用，且费用以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局审定结果为准。被告、第三人长城公司在该承诺书上盖章。2019年3月8日，被告与河南隆基建设有限公司签订《南区6号安置区室外维修改造工程施工合同》（HC-GCJG201901-03），约定河南隆基建设有限公司对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区室外进行维修；2019年6月17日，被告与河南隆基建设有限公司进行了结算，确定维修费用总额为848850.86元。被告称已付721523.23元。2019年3月29日，被告出具《关于郑州航空港区合村并城（南区）6号安置区工程维修的告知函》（郑航置函［2019］20号），要求第三人长城公司对屋面工程、室内外工程、消防系统、弱电系统进行维修，维修开始时间为接到该函后3日内。后被告与河南保龙消防技术有限公司签订《消防设施检测合同》（HC-GCJG201906-08），约定河南保龙消防技术有限公司完成对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区的消防检测，检测费用300000元，被告称已付210000元。2019年7月3日，被告与河南保龙消防技术有限公司签订《郑州航空港区航程置业有限公司南区6号地消防维护保养服务合同》（HCZY-HX20190701），约定河南保龙消防技术有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区的消防工程维护保养服务；2019年12月19日，被告与河南保龙消防技术有限公司进行了结算，确定维修费用总额为2104915.90元（被告称其中包含第三人长城公司未施工的灭火器、消防内配费用854232.10元），该费用被告称其已付1789178.51元（未施工的灭火器、消防内配费用为1063081.23元）。2019年10月25日，郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局出具《工程结算审核定案表》2份，分别载明：郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区东区项目审定金额253721744.02元，扣除未施工承诺项1642696.39元（未施工项其中苗木931012.23元，可视对讲户内机400695.65元，消防栓内水枪、水带、灭火器310988.51元），审定造价为252079047.63元；郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区西区项目审定金额238887394.52元，扣除未施工承诺项1025871.21元（未施工项其中可视对讲户内机641859.88元，消防栓内水枪、水带、灭火器384011.33元），审定造价为237861523.31元。2019年12月9日，被告与河南隆基建设有限公司签订《南区6号地质量维修工程施工合同》（HC-GCJG201912-11），约定河南隆基建设有限公司完成对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区零星工程的维修；2020年1月8日，被告与河南隆基建设有限公司进行了结算，确定维修费用总额为3038886.27元。被告称已付1738586.68元。庭审中，第三人长城公司、长城郑州分公司认可与被告之间的防水质保金的数额为1238930.18元。同时查明，2020年4月14日，河南省中牟县人民法院作出（2020）豫0122执340号之一裁定书，载明：“郑州航空港经济综合实验区人民法院在执行张焕春、陈华与长城建业工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2019年4月17日向郑州航空港区航程置业有限公司发出协助执行通知书，要求冻结被执行人长城建业工程有限公司对其享有的工程款债权4281085.53元，第三人郑州航空港区航程置业有限公司于2019年4月19日提出异议，否认该笔债权，2019年11月20日，郑州中院指定该案由原审法院执行。原审法院于2020年1月16日立案执行，现查明郑州航空港经济综合实验区人民法院已经生效的（2018）豫0192民初1189号民事判决理由部分载明郑州航空港区航程置业有限公司下欠长城建业工程有限公司工程款15116700元，第三人郑州航空港区航程置业有限公司对欠长城建业工程有限公司工程款的事实予以否认，原审法院不予支持，依照法律规定，强制执行被执行人长城建业工程有限公司对第三人郑州航空港区航程置业有限公司的到期债权五百五十万元”。2019年7月23日，贵州省贵阳市观山湖区人民法院向被告发出《协助执行通知书》，内容为：冻结、提取被执行人长城建业工程有限公司在你单位应收工程款人民币5865039.81元……。2019年6月10日，原审法院依据原告申请，对被告采取了保全措施，申请费5000元，由原告预交。一审法院认为，关于原告诉讼主体是否适格的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明××欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决××在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，被告与第三人长城公司签订《建设工程施工合同》及其《补充协议》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，均合法有效。合同签订后，第三人长城郑州分公司与原告签订《内部承包协议》，将部分工程违法分包给原告，违反法律强制性规定，为无效合同，涉案工程已竣工验收合格，原告系实际施工人，被告为××，第三人长城郑州分公司为违法分包人，原告就本案提起诉讼，符合法律规定，故原告诉讼主体适格。关于第三人长城郑州分公司欠付原告工程款数额的问题，根据原告与第三人长城郑州分公司于2017年12月29日形成的《结算汇总表》，双方确认原告已完成的工程无争议部分金额为109687188.97元。第三人长城郑州分公司已支付97804483.46元，剩余11882705.51元未付。关于被告与第三人长城公司之间的工程款数额是否应以审计结果为准的问题，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，审计仅为一种行政监督，建设工程承包合同案件应以当事人之间的约定作为案件判决的依据，只有在双方合同明确约定以审计结果作为结算依据或合同约定不明、无效的情况下，才能将审计结果作为定案依据。本案并不存在双方约定的情形，且被告与第三人长城公司之间工程款总额已经由（2018）豫0192民初1189号判决按照双方签署确认的竣工结算审核表进行了确认，为495561562.13元，扣除已支付部分、再扣除提前付款的利息损失，下欠工程款为15116700元，被告及第三人对该生效判决均未提出异议，故对被告提出其与第三人之间的工程款应当以审计结果为准的意见，该院不予采信。关于维修费用及检测费用是否应当从被告欠付第三人工程款中予以扣除的问题，被告委托维修的事项中不仅包含维修项目，还包含部分改造、新增项目，以及后续发生的建筑垃圾、污水清运、路灯故障排查等，无法确认是否均为质保范围内的项目，被告提交的证据也无法证明这些维修是否发生在其与第三人长城公司约定的质保期内，且被告现主张的部分维修并未结束，维修费用是否实际产生无法确定，被告主张的所有维修费用是否应当由第三人承担也无法查清，对故被告辩称其支付的维修费用应当在欠付第三人工程款中扣除的意见，该院不予采信。关于防水质保金是否应当从被告欠付第三人长城公司工程款中予以扣除的问题，因被告与第三人长城公司签订的案涉2份《建设工程施工合同》中均约定了一般质保金数额为工程款的5%，返还期限为竣工验收合格之日起质保期满24个月后一个月内；防水质保金数额为防水工程造价的10%，返还期限为竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕。案涉整体工程于2015年12月30日竣工验收合格，防水质保金应当于2021年1月31日前返，防水质保金的数额经双方确认为1238930.18元，因尚未到返还期限，且双方存在维修问题，故该质保金应从欠付工程款数额中予以扣除。关于未施工部分是否应当从被告欠付第三人工程款中予以扣除的问题，第三人长城公司于2018年10月23日出具的承诺书中承诺对缺失、死亡苗木予以补栽，对消防栓箱内水枪、水带、灭火器及可视对讲户内机安装到位，但其未履行承诺义务，2019年10月25日，郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局出具审定结果，未施工部分总计2668567.6元，其中东区未施工承诺项1642696.39元（苗木931012.23元＋可视对讲户内机400695.65元＋消防栓内水枪、水带、灭火器310988.51元），西区未施工承诺项1025871.21元（对讲户内机641859.88元＋消防栓内水枪、水带、灭火器384011.33元），故该院认定未施工部分2668567.6元应当从欠付工程款数额中予以扣除。关于被告辩称的因第三人长城公司欠付张焕春、陈华工程款，被司法机关强制执行被执行人长城公司对被告公司的到期债权5500000元以及被告辩称第三人长城公司与其他公司纠纷导致司法机关裁定冻结、提取长城公司在航程公司的应收工程款5865039.81元均应当扣除的问题，因被告提供的证据无法证明其已经被司法机关实际执行，故对被告的该项辩解意见，该院不予采信。综上所述，被告尚欠付第三人长城公司工程款11209202.22元（15116700元-防水质保金1238930.18元-未施工部分2668567.6元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明××欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决××在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告作为××，其欠付第三人长城公司的工程款为11209202.22元，少于第三人长城郑州分公司欠付原告的工程款本金11882705.51元，故被告应当在欠付11209202.22元工程款范围内对第三人长城郑州分公司应支付给原告的工程款承担责任，被告在承担了该责任后，与此对应的其对第三人的工程款支付责任免除。关于原告要求被告支付利息的问题，原告与被告之间并无直接合同关系，被告并不直接欠付原告工程款，且第三人长城郑州分公司欠付原告的工程款本金已经超出了被告欠付第三人长城公司的工程款数额，故原告主张被告支付利息，没有事实及法律依据，该院不予支持。以上，原告诉请超出部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告郑州航空港区航程置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孙云东工程款11209202.22元；二、驳回原告孙云东的其他诉讼请求。案件受理费93096元，财产保全费5000元，共计98096元，由原告孙云东负担5560元，由被告郑州航空港区航程置业有限公司负担92536元。本院二审期间，上诉人航程公司提交下列证据：1.河南省中牟县人民法院（2020）豫0122执340号之三《执行裁定书》一份；2.河南省行政事业单位资金往来结算票据1份。证明内容：因长城公司欠付案涉6号安置区项目其他实际施工人张焕春、陈华工程款，被河南省中牟县人民法院强制执行长城公司对航程公司的到期债权5500000万元。2020年6月22日，中牟县人民法院向航程公司作出了（2020）豫0122执340号之三《执行裁定书》，裁定划拨航程公司名下银行存款5224841.22元，并开具了执行划扣凭证。已足以证明该笔款项已经被司法机关实际执行，请求二审法院依法改判扣减，否则将造成航程公司重复支付工程款，并造成港区国有资产严重流失，损害国家利益。孙云东质证称，对真实性没异议，对关联性有异议。因航程公司并非是执行案件的直接被执行人，且执行案与本案无关。长城公司质证称，证据属实，对于证明目的有异议。扣划的款项相似的有很多，不应该将上述款项扣划支付给张焕春及陈华的案件。本院经审查，对上诉人航程公司提交证据的真实性予以认定。本院二审查明的事实除同一审外，另查明，2020年6月22日，河南省中牟县人民法院作出（2020）豫0122执340号之三执行裁定书，执行划扣航程公司名下银行存款5224841.22元。该执行措施的依据是河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2300号民事判决查明事实部分载明，“航程公司将郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区项目发包给神州长城建设工程有限公司（现更名为长城公司）。后长城公司将涉案工程一标段发包给河南伟鼎建筑劳务有限公司（承包人为孙云东），承包范围包含南区6号安置区11#、13#楼。原告张焕春、陈华与孙云东合伙承建了上述11#、13#楼主体工程。张焕春、陈华实际施工部分为6号安置区11、13号楼。”本院认为，本案二审的争议焦点是：航程公司欠付长城公司的工程款数额，航程公司与长城公司工程款应当依据双方结算还是审计结果；欠付工程款应否扣除维修费、司法冻结款项。航程公司与长城公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，均为有效，对航程公司与长城公司具有法律约束力。长城郑州分公司与孙云东签订《内部承包协议》，将部分工程违法分包给孙云东，违反法律强制性规定，为无效合同，涉案工程已竣工验收合格，孙云东系实际施工人，航程公司为××，长城郑州分公司为违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明××欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决××在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程经竣工验收合格，孙云东作为实际施工人有权请求长城郑州分公司、长城公司参照合同约定支付工程价款，亦有权请求航程公司在欠付长城公司建设工程价款范围内对孙云东承担责任。本案孙云东选择仅请求航程公司在欠付长城公司建设工程价款范围内对孙云东承担责任，长城公司、长城分公司作为第三人参加诉讼。航程公司在承担了欠付范围内的责任后，与此对应的其对第三人长城公司的工程款支付责任免除。长城郑州分公司欠付孙云东工程款数额为11882705.51元，双方并无争议，且有双方签字的结算汇总表为证，本院予以确认。关于航程公司在欠付长城公司建设工程价款的金额问题。根据生效的河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初1189号判决，航程公司与长城公司之间工程款总额按照双方签署确认的竣工结算审核表确认为495561562.13元，该判决已经详述该工程款数额的确定的事实和法律依据，依据充分，一审法院按照该生效判决的相关认定确认航程公司与长城公司的下欠工程款数额为15116700元，并无不当。航程公司与长城公司合同并未约定结算方式为审计结果，航程公司认为航程公司与长城公司之间工程款总额应当依照审计结果确定的上诉理由，不足以推翻生效判决的相关认定，本院不予采纳。根据航程公司与长城公司的建设工程施工合同约定，余5％自竣工验收合格之日起质保期满24个月后一个月内支付（扣除防水工程造价的10％，作为防水工程的质保金，自竣工验收合格之日起满60个月后一个月内支付完毕）。长城公司与航程公司结算的总工程款495561562.13元计算5%，航程公司对于长城公司的下欠工程款15116700元全部属于质保金。涉案整体工程于2015年12月30日竣工验收合格。根据航程公司与长城公司签订的《建设工程施工合同》附件七《房屋建筑工程质量保修协议书》约定，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程”质量保修期5年，未到期，尚不属于航程公司现应付长城公司工程款的范围，该防水质保金1238930.18元应予扣除。“建筑装饰装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、门窗安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路工程、其他工程土建、装饰和安装工程、绿化苗木养护保修期（2年）均于2017年12月30日届满。采暖工程与供冷工程的保修期（2个采暖供冷期）也已届满。航程公司应当向长城公司返还该部分质保金。长城公司于2018年10月23日出具承诺书中承诺对缺失、死亡苗木予以补栽，对消防栓箱内水枪、水带、灭火器及可视对讲户内机安装到位，并承诺若因长城公司原因未及时补栽，未及时安装到位，长城公司同意在质保金中扣除此费用，且费用以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）监察审计局审定结果为准。长城公司并未按照承诺补栽、安装，按照审计结论确定未施工部分2668567.6元应当从欠付工程款数额中予以扣除。关于航程公司上诉所称维修金应否从欠付工程款中扣除问题。首先，关于根据双方签订的《房屋建筑工程质量维修书》2.1约定建筑装饰装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、门窗安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路工程、其他工程土建、装饰和安装工程、绿化苗木养护保修期为2年，采暖工程与供冷工程的保修期为2个采暖供冷期；3.2约定承包人的维修义务为，承包人接到××或者××在本协议中指定物业管理公司的通知后，应当按照通知要求的时间派人维修……承包人未在规定时间到达现场开展维修，××有权委托其他人维修，费用由承包人承担，维修责任不转移……4.2约定在质量保修期发生维修责任，属于承包人维修的，维修费用承包人承担；若承包人不履行保修义务，××有权另行委托其他单位维修，属于××另行委托其他单位维修的，维修费用从保修金中支付。除了保修费用外，××另加收承包人维修费用15%的管理费。……其次，航程公司在质保期内共发出三份《保修通知单》，分别为2017年8月17日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-001）、2017年10月20日《保修通知单》一份（编号HC-NQGCBX-002）、2017年11月8日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-003），其中2017年11月8日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-003）与2017年8月17日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-001）内容一致。长城公司应当按合同约定承担保修责任。长城公司未进行维修，航程公司委托案外人维修。那么，属于长城公司在质保期内发生的维修项目，而产生的合理的、必要的维修费，长城公司依照约定应当承担，应从质保金中扣除。具体分析如下：1.2018年5月24日，航程公司与河南隆基建设有限公司签订的《南区6号安置区社区服务楼维修改造工程施工合同》中约定的维修工程部分，与2017年10月20日《保修通知单》一份（编号HC-NQGCBX-002）内容相印证，可以说明该部分维修属于保修期范围内，且已经通知长城公司。且长城公司回复“……但我公司目前无力对该质量缺陷进行维修，同意按照质量保修相关条款执行，产生的相关费用从后期质保金中扣除。”该维修部分结算金额135633.02元，维修部分已付金额115288.067元，应予扣除。2.2018年6月12日，航程公司出具《南区6号地安置区屋面工程排查情况》1份、《南区6号地安置区屋面工程问题汇总》1份；2019年6月24日，航程公司与河南隆基建设有限公司签订《南区6号安置区屋面工程维修施工合同》（HC-GCJG201906-16），约定河南隆基建设有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区屋面工程维修施工工程；2018年6月12日该排查内容虽包含在2017年8月17日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-001）、2017年11月8日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-003）通知维修范围内，排查在保修期满后6月多月时进行，本院认为属于因长城公司未尽维修义务导致航程公司自行维修的合理期间内，该部分屋面工程瑕疵产生的维修费应当由长城公司承担，但航程公司实际委托他人维修在排查一年之后进行，无法确定排查时的维修范围和维修原因。本院酌情按照80%予以扣除，为662009.06元×80%=529607.25元。3.2018年6月19日，航程公司与郑州新海韬物业管理有限公司签订《建设工程维修合同》（HCZY-NQ-20180601），约定郑州新海韬物业管理有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区住宅楼维修工程，与2017年8月17日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-001）、2017年11月8日《保修通知单》（编号HC-NQGCBX-003）内容相印证，维修费用结算金额为412000元。已付金额339694元。因长城公司未按照维修通知维修，该部分维修是在合理时间内委托他人维修，该部分费用339694元应予扣除。4.2018年7月14日，航程公司与河南万安实业有限公司签订《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区电气维修改造工程施工合同》（HC-GCJG201807-26），约定河南万安实业有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）6号安置区电气维修改造工程；2019年4月5日，被告与河南万安实业有限公司进行了结算，确定维修费用总额为839598.13元。航程公司称已付713658.41元。该部分不能区别维修部分和改造部分，航程公司的举证不足以区分与质保期内发出维修通知的需要维修的部位相同，维修原因相同部分，不予扣除。5.2019年3月8日，航程公司与河南隆基建设有限公司签订《南区6号安置区室外维修改造工程施工合同》（HC-GCJG201901-03），约定河南隆基建设有限公司对郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区室外进行维修；2019年6月17日，被告与河南隆基建设有限公司进行了结算，该室外维修发生于质保期满一年以后，超出合理维修期间，不能区分与质保期内发出维修通知的需要维修的部位相同，维修原因相同部分，不予扣除。6.2019年3月29日，航程公司出具《关于郑州航空港区合村并城（南区）6号安置区工程维修的告知函》（郑航置函［2019］20号），超过保修期，航程公司主张的2019年7月3日，航程公司与河南保龙消防技术有限公司签订《郑州航空港区航程置业有限公司南区6号地消防维护保养服务合同》（HCZY-HX20190701），约定河南保龙消防技术有限公司完成郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城（南区）项目6号安置区的消防工程维护保养服务产生的费用，不予扣除。航程公司主张的消防检测费用不属于维修范围，不予扣除。7.2019年12月9日，航程公司与河南隆基建设有限公司签订《南区6号地质量维修工程施工合同》（HC-GCJG201912-11），因维修超过保修期之后维修的合理期间，不能区分与质保期内发出维修通知的需要维修的部位相同，维修原因相同部分，相关费用本院不予扣除。综上，因长城公司未在保修期内按照航程公司的通知履行保修义务，航程公司在合理期间内委托他人维修产生的相关费用本院认定应予扣除的金额为115288.067元+529607.25元+339694元=984589.317元。虽然双方签订的《房屋建筑工程质量维修书》约定属于××另行委托其他单位维修的，维修费用从保修金中支付。除了保修费用外，××另加收承包人维修费用15%的管理费。但上述管理费不属于航程公司实际支出，本院不予扣除。关于应否扣除人民法院另案执行款项问题。2020年6月22日，河南省中牟县人民法院作出（2020）豫0122执340号之三执行裁定书，执行划扣航程公司名下银行存款5224841.22元。该执行措施的依据是河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2300号民事判决，根据该判决查明事实，该案工程款亦在部分载明，航程公司与长城公司合同范围内，且与孙云东有关。航程公司因该案被人民法院执行扣划5224841.22元，应当从航程公司向长城公司欠付工程款中予以扣除。综上所述，航程公司尚欠付长城公司工程款4999771.683元（15116700元-防水质保金1238930.18元-未施工部分2668567.6元-维修金984589.317元-法院执行扣划部分5224841.22元）。综上所述，郑州航空港区航程置业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审因出现新的证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初588号民事判决第二项，即“驳回原告孙云东的其他诉讼请求”；二、变更河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初588号民事判决第一项为，郑州航空港区航程置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孙云东工程款4999771.683元；三、驳回孙云东的其他诉讼请求。一审案件受理费93096元，财产保全费5000元，共计98096元，由孙云东负担46298元，由郑州航空港区航程置业有限公司负担51798元。二审案件受理费93096元，由郑州航空港区航程置业有限公司负担46798元，孙云东负担46298元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年七月二十日书记员  李唯丽