江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终582号上诉人（原审原告）：裴学进，男，1973年10月2日出生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：徐志良，江苏久顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈郭，江苏久顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史建平，男，1965年1月25日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：汤晓莎，江苏辰海律师事务所律师。原审第三人：江苏中顺建设集团有限公司，住所地阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组），统一社会信用代码913209236617670140。法定代表人：徐抑非，该公司总经理。上诉人裴学进因与被上诉人史建平、原审第三人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴学进上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人不服一审判决如下三方面认定。1、借款合意存疑错误。上诉人虽是原审第三人的员工，但被上诉人是单独向上诉人个人借款，并没有任何是向上诉人所属公司借款的表示。2、借款支付存疑错误。被上诉人获得的借款确为上诉人私人财产，由公司转账仅出于便利。3、虽然上诉人为原审第三人的员工，但并不能以此为由要求上诉人承担原审第三人经营不善、负债累累所产生的后果。4、本案借贷合意清晰明确，从还款计划的文字表述中可以认定被上诉人向上诉人借款70万元的事实。款项交付方面，上诉人认为无论是陈某1还是陈某2转账的款项均是由本案上诉人授意，涉及款项均由上诉人所有。因此上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。史建平辩称，上诉人的证人虽第一次到庭，但是对于法庭及我方的询问都不能做出明确回复。一审法院在后两次庭审明确向上诉人释明要求证人出庭，但上诉人的证人均无正当理由未到庭。经一审法院审核后认为上诉人与被上诉人之间在借贷合意及款项交付等主要事实方面存在诸多疑点，且上诉人不能作出合理解释，根据举证责任的规定，由上诉人承担举证不能的后果，因此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人中顺公司二审提交书面情况说明，内容为：一、本公司从未出借款项给史建平；二、本公司从未指示史建平将任何款项支付至裴学进账户中；三、2015年10月19日史建平归还裴学进20万元；2015年12月31日史建平归还裴学进20万元；2016年2月6日史建平担逐裴学进10万元。三笔金额与本公司无关。裴学进向一审法院起诉请求:1、判令史建平向裴学进归还借款37.5万元，并支付利息（以37.5万元为本金，自2016年1月1日起至史建平实际给付之日止，按照年利率6%计算）；2、诉讼费由史建平承担。一审法院认定事实：裴学进与史建平是在“无锡星光商业中心一期工程3#SOHO公寓及公共部位精装修”工程前经人介绍相识的，该工程系由中顺公司承包，裴学进是该工程的项目经理，后中顺公司通过内部责任分包的形式将工程分包给了史建平，约定的工期为2013年6月15日至2013年10月15日。陈某1（中顺公司会计）于2014年1月27日、1月28日分两次通过尾号为0314中国建设银行向史建平转账50万元，陈某2（中顺公司会计）于2014年1月27日过尾号为8141的中国建设银行向史建平转账20万元。2015年10月15日，裴学进与史建平签订还款协议。甲方裴学进，乙方史建平，经甲乙双方协商，就乙方向甲方借款的还款计划达成如下协议:1、乙方在签订本协议一天内向甲方还款20万元；2、乙方在2015年12月30日前再向甲方还款50万元；3、利息，本款70万元为乙方2013年1月30日向甲方的借款，至2015年9月30日共计20个月，按照双方约定的年息15%，利息为17.5万元，应于2015年12月30日前付清；4、本协议签订后甲方协助乙方办理无锡星光商业中心一期工程3#SOHO公寓户内及公共部位精装修工程余款抵协信地产已建房屋事宜，并同意该工程余款归乙方所有，抵房事宜由乙方全权负责，所抵房屋归乙方本人所有及处置，无锡星光商业中心一期工程3#SOHO公寓户内及公共部位精装修工程下欠的管理费甲方同意乙方从苏州项目中抵扣，另该项目的保修及该项目的债务都由乙方负责负担，该项目外欠材料及人工都与甲公司无关。2015年10月28日，甲方无锡协信泰科地产开发有限公司、乙方无锡协信远岚房地产开发有限公司、丙方中顺公司、丁方史建平达成抵房协议，甲方用坐落于无锡市协信阿卡迪亚东地块的42-182-102和41-173-102房产抵扣丙方工程款2510000元，并将房产依据协议直接抵给史建平。史建平于2015年10月19日（20万）、12月31日（20万）、2016年2月6日（10万）分三次向裴学进合计转账50万元。一审另查明，裴学进与中顺公司除无锡星光商业中心一期工程3#SOHO公寓及公共部位精装修工程外，还从中顺公司处分包了《阿卡迪亚项目324地块高层户内精装修及公区精装工程（一标段）施工合同》中的部分工程，2017年6月20日史建平、苏州协信远致房地产开发有限公司、中顺公司有关该工程建设工程施工合同纠纷一案在苏州工业园区人民法院立案受理（2017苏0591民初5163号），中顺公司在举证过程中，本案所涉的陈某1于2014年1月27日、1月28日分两次通过尾号为0314中国建设银行向史建平转账50万元，陈某2于2014年1月27日过尾号为8141的中国建设银行向史建平转账20万元均作为中顺公司提交的证据向法院予以提交，据以证明中顺公司通过公司会计陈某1、陈某2向史建平支付工程款70万元的事实，但因该款项的转账时间在苏州工程之前，双方均认可之前还有无锡的工程，故没有在该案一并处理。中顺公司目前因好多案件未能履行给付义务而被多家法院以“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”的原因列为失信被执行人。另需说明的是，裴学进证人陈某1第一次到庭时称，我当时在公司做财务，当时公司财务状况不是很好，因此资金往来打入我的账户，再从我的账户走账，我之前借裴学进的钱，后来裴学进委托我给史建平转账，我就将50万元转给了史建平。但陈某1对于法庭的询问如转账的前一天江苏惠诚建筑工程有限公司向其账户转的50万是什么钱，该钱的去向等主要问题等均回答庭后核实，但庭后未收到任何回复材料，后两次开庭法院均要求裴学进通知的该证人出庭接受询问，但陈某1均未到庭。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，若举证不能或证据不足以证明其事实主张的，则由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。自然人之间的借款，自借款人提供借款时生效，即为实践性合同。因此，出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷关系法律关系达成合意，二是出借人实际向借款人交付了出借款项。在本案中，对于借款的合意及交付的情况，综合本案事实、证据及裴学进与史建平的陈述，本案的借贷关系主要事实有以下主要疑点，裴学进无法做出合理举证和说明。一、借款合意存疑。1、裴学进的起诉状和还款协议中载明的借款时间均为2013年1月30日，但裴学进在庭审中陈述的确是2014年1月27日，史建平打电话给我，说快春节了工人在现场闹事，没有钱过年了，撑不住了，是否能帮忙借点钱把年过掉，当时我问他需要多少，他说70万元,我就让陈某1、陈某2于2014年1月27日、1月28日合计转账70万元；2、无论借款是发生于2013年1月30日，还是2014年1月27日，如此大的金额，里边还包含很高的利息，但直到2015年10月15日裴学进才让史建平出具借款凭证；3、该还款协议并非是单独有关借款及还款的相关约定，还涉及到了房子抵工程款、管理费的收取等，该协议的签订的主体为本案裴学进与史建平，但是该协议的第四项约定的内容确为中顺公司与史建平之间的事宜，裴学进在该协议中的真实身份是代表个人还是中顺公司。二、借款的交付存疑。1、中顺公司在苏州工业园区人民法院立案受理（2017）苏0591民初5163号案件中明确表示公司会计陈某1、陈某2于2014年1月27日、1月28日合计转账70万元系支付给史建平的工程款，在本案中又表示该款与公司无关，且拒不到庭应诉。2、裴学进及陈某1均称陈某1转账的目的是为偿还裴学进之前的借款，而对于借款事实双方均无法进行举证，借款的细节也表述不清。3、对于陈某1个人账户向史建平转账前一天江苏惠诚建筑工程有限公司向陈某1账户转的50万是什么钱，该钱的去向等主要问题，裴学进的证人陈某1均未能回答，且之后经法院示明裴学进在之后的开庭中也未能让证人再次出庭作证。另需要说明的是，基于中顺公司目前的实际财务状况，即使本案史建平及中顺公司均认可该借款系裴学进与史建平之间的个人经济往来，也需要考虑中顺公司的该行为是否侵害了案外债权人的合法权益。综上，本案裴学进对于有关借款的合意及款项交付的主要事实的举证和陈述疑点重重，且不能作出合理解释，故应当认定裴学进与史建平之间的民间借贷关系无法成立，应依法驳回裴学进的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回裴学进的诉讼请求。案件受理费7864元，由裴学进承担。上诉人二审中提交如下证据：1、上海增值税电子普通发票一份，用于证明电话号码138××××9425的用户是陈某1。2、中国移动话费账单一份，用于证明电话号码138××××9425的用户是陈某1。3、上海市青浦公证处（2020）沪青证字第293号公证书一份，用于证明2014年4月28日陈某1发邮件给上诉人，从邮件的名称和附件可证明发送该邮件的目的就是为了结清上诉人和陈某1之间的借款以及利息，同时用于证明该附件中的内容2014年1月27日和2014年1月28日陈某1转账给被上诉人50万元就是上诉人出借给被上诉人的款项。上诉人陈述，2013年3月31日陈某1向上诉人借款50万元，2014年1月27日和2014年1月28日陈某1本应将50万元还给上诉人，但因为上诉人需要将该笔款项出借给被上诉人，因此上诉人指示陈某1将该笔钱直接转账给被上诉人。针对上述证据被上诉人质证称：对于发票和话费账单真实性无异议。对于公证书形式真实性无异议，但是关联性不认可。即便属于上诉人与陈某1之间的邮件往来，也只能说明是上诉人与陈某1之间对于款项的一个说法。由于一审后两次庭审时陈某1本人未到庭，二审也未到庭，未就相关问题接受法庭以及双方的询问，而且在苏州工业园区法院受理的（2017）苏0591民初5163号案件中，原审第三人明确表示会计陈某1、陈某2在2014年1月27日和2014年1月28日合计转账70万元是代表原审第三人支付的，所以我方对于上诉人的证明目的以及证据与证明目的的关联性不予认可的。上诉人二审中申请证人陈某2出庭作证，陈某2陈述，我转给被上诉人的20万元是在2014年过年的时候，上诉人给我打电话说被上诉人工人工资发不出了，让我转20万元给被上诉人。这个钱是上诉人自己的钱，上诉人是跟我说是被上诉人跟他私人借的。当时原审第三人在外面的债务比较多，钱如果打到公司的话很容易被冻结，后来上诉人管理的几个项目就打到我名下的这个账户上面，由公司的会计陈某1算好后进行转账。我是公司的会计，负责上诉人管理的几个项目的收钱发钱。上诉人做的几个项目甲方的工程款没有付到位，但是上诉人意思是要过年了工人公司要发的，他自己拿了现金把工人工资发了。后来过段时间甲方的工程款到原审第三人了，陈某1就打到我的卡上，我问上诉人这个钱要不要转给你，这个算私人的钱了。他说这个钱先不转先放在卡里。过了没几天，上诉人给我打电话说陈某1个人问他借钱，让我把钱转给陈某1，我就把钱转给陈某1了。具体怎么结算我不知道，我是根据上诉人的指示打钱的。除了那20万元外，无锡项目和苏州项目还用那张建行卡代表公司转给被上诉人和陈建顺。针对陈某2的证言，上诉人认为证人的表述足以认定涉案的20万元是证人接受上诉人的委托将款项交给被上诉人，本案上诉人已经履行了部分出借义务即20万元。被上诉人认为，证人也陈述了他是原审第三人的会计而不是上诉人个人的会计，其也曾经用涉案的建行账户代表公司向被上诉人转过工程款，而且在（2017）苏0591民初5163号案件中原审第三人将本案所涉的陈某2、陈某1转账共计70万元的证据向法院提交，用以证明会计陈某2、陈某1的转账行为是代表公司的行为。结合陈某2作为公司会计的身份以及公司对于涉案款项的陈述，我方认为涉案款项并不能代表是上诉人个人支付的，所以对于证人证言的关联性不认可。二审另查明，就无锡星光商业中心的工程原审第三人和被上诉人在无锡市新吴区人民法院进行了诉讼，最后双方达成了调解协议并由该院出具了（2018）苏0214民初6128号民事调解书。该案中双方进行了详细对账，但未涉及本案所涉70万元。二审再查明，本案所涉还款协议上所载明“本款70万元为乙方2013年1月30日向甲方借款”系笔误，实际应为2014年1月30日。被上诉人认可该还款协议上的70万元和陈某1、陈某2转账给被上诉人的70万元是同一笔钱。二审中，本院询问：“被上诉人既然认可涉案70万元和还款协议的70万元是同一笔钱，而且也已经还了一部分了，为什么在诉讼中又不认可了？”被上诉人代理人回答：“我们不认可上诉人的原告身份，这个钱应该是原审第三人的钱，因为原审第三人在外面欠了大量债务，还欠被上诉人的工程款，如果把款项计入上诉人个人名下就侵害了被上诉人和其他债权人的利益。”被上诉人本人回答：“上诉人在还款协议中要求我还利息，但是原审第三人的工程款从2014年拖到2016年付款，应该算利息给我。”双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院二审予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，根据各方当事人提供的证据及陈述，案涉还款协议上的70万元款项和2014年1月27日、28日陈某2、陈某1向被上诉人转账的70万元是同一笔款项，因此上诉人与被上诉人之间既达成了借款合意，款项也已实际交付，双方之间的借贷合同已生效，被上诉人应当按照还款协议的约定按时归还借款本息。现被上诉人主张案涉款项的出借人为原审第三人而非上诉人，本院认为该主张不能成立。第一、该主张与其已向上诉人归还了50万元的行为相悖。第二、原审第三人及交付款项的经办人均陈述案涉款项为上诉人个人所有。第三、被上诉人从原审第三人处分包的两个工程均已通过诉讼方式结算完毕，但均未涉及本案所涉的70万元。关于被上诉人应归还的本息金额，根据相关司法解释规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。案涉还款协议约定被上诉人在2015年10月16日前还款20万元，2015年12月30日前还款50万元，借期内年息15%、2015年12月30日前支付利息17.5万元。实际履行中，被上诉人于2015年10月19日支付20万元、2015年12月31日支付20万元、2016年2月6日支付10万元，合计50万元，均未按期足额支付。现上诉人主张已支付的50万元中32.5万元为本金、17.5万元为利息，不违反双方还款协议的约定和上述司法解释的规定。上诉人主张按剩余本金37.5万元为基数自2016年1月1日起按照年利率6%计算逾期利息也未超出上述司法解释规定其可主张的权利范围，系其对自身权利的处分。综上，本院认为上诉人的上诉理由成立，一审判决认定事实有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院(2019)苏0481民初4996号民事判决；二、史建平于本判决生效之日起十日内归还裴学进借款本金37.5万元并支付逾期还款利息（以37.5万元为基数自2016年1月1日起至实际清偿之日止按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7864元，二审案件受理费7864元，均由史建平负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  沈超彦二〇二〇年七月十七日书记员  陈茹珺