浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终319号 上诉人（原审原告）詹萍，女，汉族，1976年1月19日出生，户籍地杭州市西湖区 委托代理人夏亮，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府文新街道办事处，住所地杭州市西湖区文三西路428号。 法定代表人屠立衡，主任。 委托代理人高建军，该单位工作人员。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）李志红，女，汉族，1959年7月18日出生，户籍地杭州市拱墅区 委托代理人蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。 上诉人詹萍因诉杭州市西湖区人民政府文新街道办事处（以下简称文新街道办事处）履行法定职责一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初253号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告詹萍诉至原审法院，请求：责令文新街道办事处依法履职，拆除林语别墅66幢违建；诉讼费由文新街道办事处承担。 原审法院经审理查明，詹萍为林语别墅68号房屋业主。2019年6月23日，詹萍向文新街道办事处提交《行政履职申请书》，认为，“邻居66幢业主擅自违建，严重侵扰到四周通行、采光、通风以及小区整体性美观，特提出履职申请，立即采取查封施工现场、强制拆除的措施，对该业主违建部分进行强制拆除。”9月3日，詹萍向文新街道办事处提交《再次敦促履职告知书》，要求文新街道办事处立即采取查封施工现场、强制拆除的措施，对该业主违建部分进行强制拆除。文新街道办事处收到该两份申请。因詹萍认为其主张的违法建筑未拆除，詹萍提起本案诉讼。 另查明，2016年10月14日，杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称西湖区执法局）作出编号为西城法（文）责改违字［2016］第0112341号《责令改正违法建设行为通知书》，载明，“西湖区业主：本机关于2016年10月14日检查发现，你（单位）在西湖区从事的建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，现责令你（单位）:1、立即停止违法行为，2、于2016年10月15日12时前拆除违法建筑，恢复原状。同年10月18日，该局文新中队向文新街道办事处拆违办发送《违法建筑案件移送函》。文新街道办事处陈述收到移送函后进行了帮拆。 原审法院认为，詹萍为林语别墅68号业主，李志红为林语别墅66号业主，詹萍以66号房屋存在违建为由向文新街道办事处申请履行职责，具有提起本案行政诉讼的主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。可见，此类强制拆除的首要前提条件是有权机关作出的限期拆除决定。本案中，2016年10月14日，西湖区执法局向“西湖区业主”作出编号为《责令改正违法建设行为通知书》，载明，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令该业主立即停止违法行为，于2016年10月15日12时前拆除违法建筑，恢复原状。而《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定为：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”可见，该通知仅是责令当事人改正或者限期改正的通知。因此，詹萍要求文新街道办事处履行强制拆除职责缺少前提条件，故詹萍在本案中的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回詹萍的诉讼请求。一审案件受理费50元，由詹萍负担。 詹萍不服原审判决，上诉称，一、原审判决事实未予查清。原审判决第七页第二段“另查明”中提及“该局文新中队向被告拆违办发送《违法建筑案件移送函》。被告陈述收到移送函后进行了帮拆。”这一《违法建筑案件移送函》法院未予查明性质，也没查明内容，但该函对案件审理至关重要。如移送函具有强制执行效果则被上诉人当然地具有违法建筑拆除义务，而非其所谓的帮拆，事实上，如被上诉人所为系帮拆则根本无接收移送函，接管违法建筑案件工作的必要，所以上诉人认为该函应当具有委托执行的效力，但原审未予查明，属事实认定不清。二、原审判决法律适用及理解错误。原审判决在本院认为中所援引的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定明确，县级以上人民政府是“可以”责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，而非应当。故原审判决直接理解并认为强制拆除的首要前提是有权机关作出的限期拆除决定，属于法律适用及理解错误。同时区执法局作为违法建筑认定处理的权力机关，已经作出《责令改正违法建设行为通知书》，可见已经作出限期拆除决定，而原审第三人并未执行，本案己经具备了强制拆除的条件。同时原审判决认为西湖区执法局的《责令改正违法建设行为通知书》只是通知效果，是行政处罚的随附义务。但西湖区执法局虽援引行政处罚法，但拆除违建本身并不是行政处罚的范畴，是有权机关的履职事项。本案中已明确该职权由被上诉人接手，故行政处罚的程序并不能成为阻却被上诉人履职的事由。二、原审判决浪费司法资源、并未合理处理矛盾。上诉人发起诉讼的目的无外乎将违法建筑拆除，消除对小区的负面影响和违法行为，目的和初衷是正义和公允的。被上诉人作为西湖区政府和西湖区执法局都明确的，接收处理违法建筑工作的主体单位，理应履职拆违。但原审判决没有合理给拆违工作指明方向，反而误导工作进入死循环，既否定了被上诉人履职的前提条件，又不明确正确的强制拆除发起机关，对于矛盾解决毫无益处，反而使上诉人陷入多重诉讼旋涡，违法建筑方却仍逍遥法外。综上，原审判决事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的诉请。请求撤销原审判决发回重审或直接改判支持上诉人原审诉请。 被上诉人文新街道办事处、被上诉人李志红未向本院提交书面答辩意见。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因上诉人詹萍要求文新街道办事处强制拆除违法建筑引发的行政诉讼案件。上诉人认为西湖区执法局已经作出《责令改正违法建设行为通知书》，该通知书已移交给文新街道办事处，故街道办事处应当依法强制拆除涉案违法建筑。本案中，西湖区执法局于2016年10月14日作出案涉《责令改正违法建设行为通知书》，载明依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定作出决定。该《责令改正违法建设行为通知书》没有明确记载违法建筑的位置、规模等具体信息，并非依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出的限期拆除决定。原审法院认为上诉人要求文新街道办事处履行强制拆除职责缺少前提条件，对其诉讼请求不予支持，于法有据。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人詹萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年七月十七日 书记员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。