天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2720号上诉人（原审被告）：天津天房融创置业有限公司，住所地天津市南开区水上北道七号。法定代表人：刘生发，董事长。委托诉讼代理人：穆得乐，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市方圆建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区口东工业园区潮阳东路1号3081号。法定代表人：王彦平，总经理。委托诉讼代理人：李岩岩，天津万钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮亮，天津万钧律师事务所律师。上诉人天津天房融创置业有限公司（以下简称天房公司）因与被上诉人天津市方圆建筑工程有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院(2019)津0104民初15955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审期间，方圆公司向本院申请诉讼财产保全，本院依法委托天津市南开区人民法院采取诉讼财产保全措施。本案现已审理终结。天房公司上诉请求：1.依法撤销天津市南开区人民法院(2019)津0104民初15955号民事判决,发回天津市南开区人民法院重审，或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认定事实错误、适用法律错误。被上诉人提交的证据材料“工程竣工验收报告”上，建设单位一栏没有建设单位盖章及项目负责人签字，表明该工程的竣工验收报告没有得到建设单位的最终确认，并未完成最终验收。在未竣工验收的情况下，认定上诉人应按照合同约定，向被上诉人支付工程款，属于认定事实错误、适用法律错误。综上，望贵院支持上诉人的上诉请求。方圆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应予支持。方圆公司向一审法院起诉请求：1.判令天房公司支付拖欠方圆公司的工程款882574.95元，并向方圆公司支付自2019年5月1日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（以882574.95元为基数，从2019年5月1日起至2019年8月19日止，按照银行同期贷款利率计算，以882574.95元为基数，从2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由天房公司承担。一审法院认定事实：2018年7月19日，方圆公司与天房公司签订《天津市建设工程施工合同》（合同编号：121044120180049），约定由方圆公司承包南开区天拖北道（光电子园）D地块项目户外标识工程、室内标识工程、交通设施、人型引导等，合同总价款为1426850元，采用固定总价的形式。计划开工日期为2018年7月20日，计划竣工日期为2018年8月15日，工期总日历天数为27天。同时，关于付款周期约定：方圆公司完成所有合同施工内容并通过天房公司验收合格后10日内，天房公司一次性支付结至中标价的97%。另外，对天房公司逾期支付进度款的违约金的计算方式约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。此外，该施工合同约定方圆公司与天房公司的委托代理人分别为王庆涛、白英超。方圆公司自述施工进度受制于总包单位的施工进度，因总包单位施工延期所以导致方圆公司工期顺延。为此提供2018年8月7日方圆公司员工与天房公司的委托代理人白英超的录音为证，该录音显示方圆公司曾经向白英超表达“我想等两个园子，画完一个就安那一个园子，咱15号肯定是完不了”，白英超表示“我不会按照这个要求你的，那不是不讲理了吗？他都没干完，你装不上，我能找你吗？他具备条件了，你干得太慢我找你；他没条件，我不会找你，你放心。你别嘀咕8月15号他工作没给你，你干不完，那很正常”。另，方圆公司还提供了2018年8月27日方圆公司的委托代理人王庆涛与天房公司的委托代理人白英超的微信聊天记录为证，该微信聊天记录载明，王庆涛问白英超“我看地库上人了，我们就准备施工了”，白英超答“施工前先跟总包那个碰一下”。另，方圆公司提供2018年8月27日方圆公司员工与陶项的录音为证，该录音显示方圆公司曾经向陶项询问“我是做标识的，我刚和白工（白英超）碰了一下，咱地库的地坪漆刷完了，我们明天能上去安车挡和俯角吗”，陶项答“墙面还没做完了……墙面都完活你才能做……等等吧”。另，方圆公司提供2018年12月18日方圆公司员工与陶项的录音为证，该录音显示方圆公司员工曾经向白英超询问“防盗门的门牌号能安装了吗”，白英超答“你问一下建材那边他们没做卫生了吧，能装吗”，方圆公司员工答“我不知道，我怕装完不好做卫生，不好擦”，白英超答“他还没做卫生了，装完之后更容易弄掉啊”，方圆公司员工答“那听您信儿”，白英超答“嗯，你先缓缓吧”。天房公司虽不认可上述录音及微信聊天记录的真实性，但承认白英超确系其工作人员。一审法院依法让天房公司通知白英超到法院接受询问，但白英超未到庭确认上述证据是否真实。因此，一审法院对上述证据的真实性予以认可，亦对方圆公司主张的因双方约定的施工内容为户外及室内标识工程等内容，需要等其他工程完工才能开工，因总包单位施工延期所以导致方圆公司工期顺延的主张予以认可。2019年4月，涉案工程项目完工。2019年4月25日，方圆公司与天房公司会同监理、设计单位对涉案工程进行了验收，并形成《工程竣工验收报告》，该报告上载明已全部完成合同约定内容。同时，该报告上有方圆公司（施工单位）、天津冶金规划设计院（监理单位）、北京大于创意设计有限责任公司（设计单位）的盖章及签字，但天房公司（建设单位）盖章及签字空缺。虽天房公司不认可《工程竣工验收报告》的真实性，但考虑到天房公司作为建设单位，为工程竣工验收的召集方，自然应知晓2019年4月25日工程验收的情况，而且监理单位、设计单位亦系天房公司聘请，故一审法院对《工程竣工验收报告》的真实性予以认可。2019年6月10日，天津市建设工程招标有限公司出具《工程造价咨询成果文件》，根据方圆公司与天房公司签订《天津市建设工程施工合同》及方圆公司与天房公司盖章确认的工程量确认单认定，审核金额为1425335元。另查，天房公司于2019年1月30日向方圆公司给付工程款500000元。一审法院认为，方圆公司提交的《天津市建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《工程造价咨询成果文件》、录音及微信聊天记录等证据，可以证明方圆公司已按照合同约定履行了施工义务，天房公司应按照《天津市建设工程施工合同》约定的验收合格后10日内，向方圆公司一次性支付结至中标价的97%的工程款。经查，该工程于2019年4月25日通过工程竣工验收，该工程结算文件的审核金额为1425335元，按照该金额的97%扣除天房公司已支付的500000元，天房公司至迟于2019年5月5日前支付尚欠方圆公司的工程款882574.95元，而天房公司至今未予支付，故方圆公司主张要求天房公司支付拖欠的工程款理由正当，应予以支持。同时，方圆公司要求天房公司按照《天津市建设工程施工合同》约定支付逾期付款违约金于法有据，亦予以支持。天房公司抗辩该工程尚未进行工程结算且方圆公司施工天数超过合同约定的天数，未提供证据予以证明，不予认定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决生效后十五日内，天津天房融创置业有限公司给付天津市方圆建筑工程有限公司工程款882574.95元；二、判决生效后十五日内，天津天房融创置业有限公司给付天津市方圆建筑工程有限公司以882574.95元为基数，按照银行同期贷款利率标准，从2019年5月6日起至2019年8月19日止的违约金，并向天津市方圆建筑工程有限公司给付以882574.95元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日至实际给付之日止的违约金；三、驳回天津市方圆建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12873元，减半收取计6436.5元，由天津天房融创置业有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.天房公司是否于法定期限提起上诉；2.天房公司是否应承担涉案的给付责任。关于争议焦点1,一审法院于2020年1月23日通过法院专递向天房公司邮寄一审判决，该邮件于2020年2月6日被退回，退回原因为未联系上收件人。天房公司于2020年4月20日向一审法院出具情况说明，因春节假期及疫情原因，未能收到一审判决。经查，该原因事实确实客观存在，天房公司说明具有合理性，其向一审法院提出上诉，并未超过法定上诉期限。关于争议焦点2，方圆公司依约完成合同义务，天房公司会同方圆公司与监理、设计单位对涉案工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》。天房公司未在《工程竣工验收报告》签字，但未能合理说明未签字原因，应视为该工程已经竣工验收，天房公司应依约履行给付工程款的义务。故天房公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，天房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12873元，保全费4989元，由天津天房融创置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  余 庆审判员  韩晓艳二〇二〇年七月三日书记员  程 倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……