上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7769号上诉人（原审被告）：淄博浩森不锈钢销售有限公司，住所地山东省淄博市周村区周隆路2908号14-19号。法定代表人：王爱香，经理。委托诉讼代理人：王进，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王欣，山东靖安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：登蔚国际贸易（上海）有限公司，住所地上海市金山区廊下镇景乐路228号7幢F693室。法定代表人：魏福东，总经理。委托诉讼代理人：汪慧丹，北京市中银（苏州）律师事务所律师。上诉人淄博浩森不锈钢销售有限公司（以下简称浩森公司）因与被上诉人登蔚国际贸易（上海）有限公司（以下简称登蔚公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初2319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浩森公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回登蔚公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：第一，登蔚公司向浩森公司少交付规格为108X4mm的钢管6米，构成违约。而且，浩森公司并未同意登蔚公司延期交货。《买卖合同》第五条约定，如登蔚公司迟延履行交货义务，需支付给浩森公司合同价款的10%违约金。据此，登蔚公司应向浩森公司支付违约金9,510.80元（95,108×10%）。第二，《买卖合同》第三条约定，交期15个工作日。《买卖合同》签订于2019年4月2日，但登蔚公司至今未向浩森公司完全履行供货义务。因登蔚公司的违约行为，导致浩森公司无法向客户履行合同义务，造成巨大损失。浩森公司要求登蔚公司对该损失进行赔偿。第三，一审法院对本案不具有管辖权。《买卖合同》第六条约定，协商不成的由起诉方所在地人民法院解决。登蔚公司的住所地是上海市金山区廊下镇景乐路228号7幢F693室。因此，登蔚公司应向上海市金山区人民法院提起本案诉讼。登蔚公司辩称，其不同意浩森公司的上诉请求。第一，登蔚公司不存在逾期供货的情形。首先，《买卖合同》第二条约定，款到发货。浩森公司并未按约在登蔚公司发货前履行付款义务，其行为已构成先期违约，登蔚公司可行使先履行抗辩权，即有权拒绝履行时间在后的交货义务。其次，双方在履行合同时发现，由于合同约定的货物的货源较为单一，双方对合同的供货期已作事实上的变更。第三，登蔚公司不存在未完全供货、未全面履行合同义务的情形。登蔚公司向浩森公司少交付规格为108X4mm的钢管6米，是因为浩森公司已自行找到其他供货商，并将该情况告知了登蔚公司。第三，登蔚公司在未收到浩森公司全部货款的情况下仍先予发货，登蔚公司有权向浩森公司主张剩余货款。第四，（2020）沪0117民初2319号民事裁定书和（2020）沪01民辖终313号民事裁定书均认定一审法院对本案具有管辖权。据此，登蔚公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。登蔚公司向一审法院起诉请求：1.浩森公司偿付登蔚公司货款32,880.50元；2.浩森公司赔偿登蔚公司逾期付款违约金8,043.45元。一审诉讼中，登蔚公司自愿放弃第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年4月2日，登蔚公司（甲方）与浩森公司（乙方）签订《买卖合同》一份，约定：乙方向甲方采购4529管，其中规格108X4mm的28米、重量326kg、单价169元/kg、总金额55,094元；规格219X10mm的4米、重量234kg、单价171元/kg、总金额40,014元，合计95,108元。结算方式：预付定金50%，剩余货款按实际重量结算，款到发货；交货方式及货期：物流，交期15个工作日；违约责任：……如甲方迟延履行交货义务，需支付给乙方合同价款的10%违约金；等等。合同签订后，浩森公司于2019年4月2日支付47,554元货款，附言订金。后，登蔚公司向浩森公司履行供货义务，分别于2019年5月8日交付219X10mm的钢管4米，于2019年6月11日交付108X4mm的钢管22米，尚有108X4mm的钢管6米至今未交货。关于送货情况，登蔚公司向一审法院提交《送货单》一份，载明：尺寸219X10mm、数量4米、重量206.50kg；尺寸108X4mm、数量22米、重量267kg，合计重量473.50kg，该份《送货单》落款日期为2019年6月11日，无收货人签字。2019年7月19日，登蔚公司向浩森公司发送《律师函》一份，主要内容：合同签订后，登蔚公司已按合同约定备好约定货物，但浩森公司却未按约支付全部货款，后经浩森公司多次请求登蔚公司先行发部分货物并承诺货到后即能付款，登蔚公司基于信任先发货，但浩森公司至今尚欠货款32,789.50元未付，登蔚公司要求浩森公司支付拖欠的货款，并在浩森公司支付全额货款后再发送剩余货物。2019年7月24日，浩森公司回函：双方2019年4月2日签订《买卖合同》，合同约定的交货时间为合同签订后的15个工作日，即2019年4月22日完成交货义务，但登蔚公司交货存在逾期，219X10mm的钢管4米于2019年5月8日交货，108X4mm的钢管于2019年6月11日交付了22米，尚有6米至今未履行交货义务。登蔚公司迟延交货后，双方协商变更付款方式为货到付款，登蔚公司没有全部履行合同的交货义务，给浩森公司造成严重损失，应按约承担逾期交货违约责任。一审法院认为，登蔚公司与浩森公司间的买卖合同关系依法成立、生效，双方均应按约履行各自的义务。登蔚公司提供的证据能够证明其履行了供货义务，根据浩森公司的书面答辩意见，浩森公司按照登蔚公司提交的《送货单》确认了实际供货情况。关于重量，合同约定按实结算，《送货单》中记载的重量未超过合同的约定，浩森公司亦未对此提出异议。登蔚公司据此主张供货总金额为80,434.50元，扣除浩森公司的已付款后，尚欠货款32,880.50元，于法有据，予以支持。虽然登蔚公司供货确实存在逾期，但是合同约定款到发货，浩森公司未按约在发货前履行付款义务，违约在先。登蔚公司可行使先履行抗辩权，即其认为浩森公司在先的付款义务未履行，其有权拒绝其时间在后的交货义务。事实上，登蔚公司在未收到全部货款的情况下仍先予发货，故登蔚公司有权向浩森公司主张剩余货款。因此，登蔚公司的诉讼请求于法有据，予以支持。浩森公司书面答辩状中提到的要求登蔚公司支付违约金及赔偿损失的意见，由于浩森公司未到庭应诉或提供相应的证据予以证明，且未就此提起反诉，故本案中无法予以处理，浩森公司可另行主张其权利。浩森公司未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利，由此产生的法律后果，应由浩森公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：浩森公司于判决生效之日起十日内偿付登蔚公司货款32,880.50元。一审案件受理费622元，减半收取311元，由浩森公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”据此，尽管浩森公司以登蔚公司逾期交货及仍有部分货物未交付为由要求登蔚公司支付违约金及赔偿损失，但浩森公司在一审期间并未就此提出反诉，因此一审法院对此不予处理并无不当，浩森公司可另案主张权利。第二，本院已于2020年4月14日作出（2020）沪01民辖终313号民事裁定书，就一审法院对本案是否具有管辖权作出终审裁定，确定了一审法院对本案具有管辖权。第三，根据登蔚公司提供的现有证据，其有权向浩森公司主张欠款32,880.50元。综上所述，浩森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费622元，由上诉人淄博浩森不锈钢销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  赵 鹃审判员  王 征二〇二〇年七月二十七日书记员  詹文沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。