山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2100号 上诉人（原审被告）：山东辰龙装饰设计工程有限公司，地址，山东省淄博市张店区世纪路南首嘉亿国际北门3-13二楼，社会统一信用代码：91370303MA3MTCFM92。 法定代表人：杨锋，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：英昌利，山东洪筹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李允亮，男，1983年7月3日出生，无业，现住山东省桓台县。 上诉人山东辰龙装饰设计工程有限公司因与被上诉人李允亮装饰装修合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 山东辰龙装饰设计工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判山东辰龙装饰设计工程有限公司装修款数额减少11012.07元，山东辰龙装饰设计工程有限公司不承担违约金，李允亮承担8080元鉴定费，或将本案发回重审。事实与理由：一、合同解除的根本原因认定错误。上诉人辰龙公司与被上诉人李允亮于2018年9月17日签订《装饰装修工程施工合同书》，约定：发包方（甲方）李允亮，承包方（乙方）辰龙公司；工程名称一诺阳光新城5-1-1001，承包方式包工包料，总工期90天，工程造价为163900元；合同签订、工人进场，甲方即付给乙方合同总价的60%，水路线路敷设完毕，据实付清水电改造款，木工基层完成后，付合同总造价的95%，开关插座等安装完毕，据实付清安装款工程竣工验收合格后三日内，甲方付给乙方工程总造价的5%；凡甲方私自与工人商定更改施工合同内容引起的一切后果由甲方承担，由此给乙方造成的所有损失，甲方应予以赔偿；由乙方发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后，双方负责人应在验收单上签名认可，如工程未经验收（如乙方没时间，可电话沟通，经乙方同意后进行下一道工序施工）；合同生效后，任意一方变更或者解除合同，应书面及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的30%的损失（已施工项目按照合同预算书据实结算）；甲方不安合同约定的应付款日付款的，每拖一天，按合同额的0.03%支付违约金，乙方可停止施工并不承担工期延误责任和赔偿责任。合同签订后，上诉人于2018年10月24日开工。2018年10月27日，水电验收完工，被上诉人未缴纳水电款。2018年11月13日，工人进场，被上诉人缴纳46%工程款75394元，未按合同标准缴纳60%工程款98340元。2018年12月4日起，被上诉人停止缴纳工程款。2019年1月2日，瓦工验收，被上诉人未缴纳的水电款和前期预付款共计12985元。合同履行过程中，上诉人辰龙公司工作人员王振、宗洋为被上诉人李允亮出具证明载明“因工程进度需要，甲方与公司协商同意按进度付款，与修改图纸同时进行，双方协商可不按施工合同付款”。《装饰装修工程合同书》及其附件为双方当事人真实的意思表示，双方均应自觉履行，若一方违约，应当按照约定的方式承担违约责任。由上可知，合同订立后，被上诉人未按照合同约定支付工程价款，其行为已构成违约。关于辰龙公司工作人员王振、宗洋为被上诉人李允亮出具的证明书属于辰龙公司的工作人员与李允亮私自更改施工内容，依据双方签订的《装饰装修工程合同书》，该证明不能对上诉人辰龙公司与被上诉人李允亮产生法律效力，被上诉人李允亮任应按照合同约定的付款方式付款。综上所述，被上诉人李允亮违约在先，上诉人辰龙公司违约在后，是双方共同造成签订的合同不能履行以致解除。故上诉人辰龙公司不应当承担1639元违约金。二、退款数额不正确。一审法院对于无法鉴定的装饰装修项目，虽然上诉人辰龙公司未能提供有效的证据证实其已经履行了相应装修义务，但是依据双方签订的《装饰装修合同书》，每一阶段验收由被上诉人李允亮发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后，双方负责人应在验收单上签名认可，如工程未经验收（如被上诉人李允亮没时间，可电话沟通，经被上诉人李允亮同意后进行下一道工序施工），并且被上诉人李允亮已经进行了相应验收，故应当推定无法鉴定的装饰装修项目已经完工。所以上诉人辰龙公司未完成或未施工的装饰装修项目工程共计153093.91元（未完工造价121715.01元加上墙面地面瓷砖31378.90元），考虑到被上诉人在案涉合同中享受整体折扣81.99%(合同价款163900元除以预算书199896.66元)。上诉人辰龙公司应退还被上诉人李允亮装修费56621.7元[95000元减去(163900元减去153093.91乘以81.99%)]，三、被上诉人承担8080元鉴定费。本案鉴定是因为上诉人辰龙公司与被上诉人李允亮共同的违约行为造成的，所以鉴定费应当由双方分担。考虑到上诉人辰龙公司完工的装饰装修项目造价为38378.3元，占被上诉人已支付装饰装修款95000元40.4%，故被上诉人李允亮应当承担8080元（20000元乘以40.4%）鉴定费。三、综上所述，一审判决认定事实错误，恳求贵院依法改判山东辰龙装饰设计工程有限公司退还装修款数额减少11012.07元，山东辰龙装饰设计工程有限不承担违约金，李允亮承担8080元鉴定费，或者将本案发回重审。 李允亮答辩称，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定工程部分合格，属于认定错误。具体理由：该工程是一整体工程，一审法院扣除部分工程合格，没有依据。一审法院，认定上诉人构成违约。又没有证据证明部分工程合格，没有任何根据判令被上诉人应当支付部分工程款27366.23元。该工程是不可分割的整体工程，私自改换施工材料；已经施工的部分完全不合格。应当全部退还已经支付的工程款，并且承担拆除和清运费用。2、该工程完成的部分工程不合格，并且要进行拆除。该不合格工程量巨大，产生巨额的费用。上诉人应当承担。3、上诉人在施工中，私自变更工程施工材料；并且没有达到工程施工质量要求；无限拖延工期，是造成无法达到施工合同目的的主要原因。上诉人已经构成根本性违约。二、一审判法院判决结果，没有事实依据和法律依据。1、上诉人应当全部退还被上诉人已经支付的工程款95000元。一审法院判令上诉人退还67633.77元，既不合理，又不合法。2、上诉人应当承担拆除全部工程和清理拉运工程垃圾的全部费用。3、上诉人应当支付给被上诉人违约金49170元，而不是1639元，一审法院因为认定事实错误，造成适用案涉合同中关于违约金条款错误。三、上诉人上诉请求改判上诉人退还工程减少11012.07元，没有事实依据和法律依据，上诉人请求不承担违约金于法无据；鉴定费的支出是因为上诉人根本性违约，而产生的费用，应当由上诉人全部承担。并且该案受理费用3616元应当全部由上诉人承担。 李允亮向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告之间签订的《装饰装修工程施工合同书》；2、判令被告按照工程预算总价的30％向原告赔偿违约金49170元；3、判令被告向原告支付因工程质量不合格给原告造成的经济损失1639元；4、判令被告返还原告支付的施工款95000元；5、本案的诉讼保全费及案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月17日，原、被告签订装饰装修工程施工合同，合同约定：发包方（甲方）李允亮，承包方（乙方）山东辰龙装饰设计工程有限公司；工程名称一诺阳光鑫城5-1-1001，承包方式包工包料，总工期90天，遇不可抗因素，工期须延，工程造价约为163900元，此价款已包括物价变动及政策性调价因素的费用，按合同工期要求及相关工期指令而发生的赶工费，施工费结算严格按照合同价款执行，不再调整；合同签订、工人进场前，甲方即付给乙方合同总价的60％，水路、线路敷设完毕，据实付清水电改造款，木工基层完成后，付至合同总造价的95％，开关插座等安装完毕，据实付清安装款，工程竣工验收合格后三日内，甲方付给乙方工程款总造价的5％；所有水电改造工程，乙方在打槽布管后，须及时通知甲方到场与乙方共同测量并验收签字认可。工程中期隐蔽前乙方需及时通知甲方进行验收；合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的30％的损失；由于乙方原因，过期竣工，由乙方负责，每过期一天，支付甲方1％的违约金，甲方不按合同的约定付款，每拖一天，按合同额的0.05％支付违约金，乙方可停止施工并不承担工期延误责任和赔偿责任，任何一方违反本合同的条款，所造成的损失，均由违反方赔偿工程造价的1％给守约方；另外合同还对材料确认、项目的增减及变更、工程验收标准等进行了约定。合同签订后，被告即进行施工。原告分多次累计共向被告支付工程款95000元。合同履行过程中，被告山东辰龙装饰设计工程有限公司工作人员王振、宗洋为原告李允亮出具证明载明“因工程进度需要，甲方与公司协商同意按进度付款，与修改图纸同时进行，双方协商可不按施工合同付款”。 诉讼中，经原告申请及法院依职权，委托有关鉴定机构进行鉴定，其中对工程质量是否合格及工程材料是否符合合同约定的鉴定结论为，一、瓷砖墙面脱落、空鼓。南阳台瓷砖墙面有脱落现象4块，有空鼓现象68块；北阳台瓷砖墙面有脱落现象2块，有空鼓现象67块；厨房瓷砖墙面有空鼓现象76块；大卫生间瓷砖墙面有空鼓现象86块；小卫生间瓷砖墙面有脱落现象17块，有空鼓现象63块。二、地面瓷砖空鼓。南阳台地面瓷砖有空鼓现象6块；客厅地面瓷砖有空鼓现象20块；过厅地面瓷砖有空鼓现象12块；餐厅地面瓷砖有空鼓现象21块；主卧室与次卧室之间玄关地面瓷砖有空鼓现象3块；大卫生间地面瓷砖有空鼓现象6块；小卫生间地面瓷砖有空鼓现象3块；厨房地面瓷砖有空鼓现象4块；北阳台地面瓷砖有空鼓现象3块。三、瓷砖墙面平整度满足国家规范。四、地面瓷砖平整度满足国家规范。五、瓷砖墙面阴阳角方正满足国家规范。六、小卫生间地面瓷砖品牌为“康乃馨”牌与《装饰装修工程施工合同书》的附件不符；小卫生间墙面瓷砖品牌为“斯格米”牌与《装饰装修工程施工合同书》的附件一致；大卫生间的地面砖品牌与合同约定的不符，不是合同中约定的“斯格米”牌，因现场不具备鉴定条件，无法鉴定。七、卫生间弧形造型基层现状为密度板基层，与合同书中约定不符。其中对涉案装修工程中未完成装修部分的造价的鉴定结论为未完工或未施工的装饰装修项目工程造价为121715.01元，无法鉴定的装饰装修项目工程造价为13431元，墙面地面瓷砖为31378.90元。原告李允亮对此提出异议认为，鉴定无法完整体现实际工程的质量、进度及完成情况；被告山东辰龙装饰设计工程有限公司对鉴定无异议，但对意见书中墙面、地砖、瓷砖的数额有异议，认为鉴定数额过高。山东辰龙装饰设计工程有限公司装饰预算书中所载明总计199896.66元，特批价163900元。原告李允亮主张系整体打折后的合同价款，被告山东辰龙装饰设计工程有限公司表示不清楚。 一审法院认为，原、被告签订的装饰装修工程合同及其附件为双方当事人的真实意思表示，系有效合同，双方均应自觉履行。本案中，被告山东辰龙装饰设计工程有限公司未按照装饰预算书约定的装饰材料进行装修且装修存在质量问题，其行为构成违约。被告山东辰龙装饰设计工程有限公司上述违约行为是造成合同不能继续履行的根本原因，直接导致涉案工程至今不能完工，致使原告李允亮的合同目的不能实现，原告李允亮据此要求解除与被告山东辰龙装饰设计工程有限公司所签订的涉案合同，符合有关法律规定，予以支持。综上所述，造成本案所涉合同解除的根本原因在于被告山东辰龙装饰设计工程有限公司的上述违约行为，所以对原告李允亮根据合同约定要求被告山东辰龙装饰设计工程有限公司支付违约金1639元的诉讼请求，亦予以支持。 关于退还工程款的问题。因被告山东辰龙装饰设计工程有限公司未全部完成装修工程，涉案合同解除后，被告山东辰龙装饰设计工程有限公司应当退还原告李允亮多支付的工程款。涉案工程未完工或未施工的装饰装修项目工程造价为121715.01元，无法鉴定的装饰装修项目工程造价为13431元，墙面地面瓷砖为31378.90元。对无法鉴定的装饰装修项目工程造价为13431元部分，因被告山东辰龙装饰设计工程有限公司未能提供有效证据证实其已经履行了相应装修义务，原告李允亮已经进行了相应验收，故对该部分认定为未完工或未施工的装饰装修项目；对墙面地面瓷砖为31378.90元部分，因被告山东辰龙装饰设计工程有限公司未按照装饰预算书约定的装饰材料进行装修且装修亦存在部分质量问题，故对该部分一审法院亦认定为未完工或未施工的装饰装修项目。上述未完工或未施工的装饰装修项目工程共计为166524.91元，考虑到原告李允亮在案涉合同中享受的整体折扣81.99％（合同价款163900元除以预算书199896.66元），被告山东辰龙装饰设计工程有限公司应退还原告李允亮装修费67633.77元〔95000元减去（163900元减去166524.91元乘以81.99％）〕；原告李允亮该项主张超出部分，不予支持。原告李允亮要求被告山东辰龙装饰设计工程有限公司按照工程预算总价的30％向其赔偿违约金49170元的诉讼请求，因不符合双方合同的约定即合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的30％的损失，故不予支持。本案鉴定是因为被告山东辰龙装饰设计工程有限公司的违约行为造成的，因此，被告山东辰龙装饰设计工程有限公司应支付原告李允亮鉴定费20000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告李允亮与被告山东辰龙装饰设计工程有限公司于2018年9月17日所签订的装饰装修工程施工合同。二、被告山东辰龙装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内退还原告李允亮装修款67633.77元。三、被告山东辰龙装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内支付原告李允亮违约金1639元。四、被告山东辰龙装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内支付原告李允亮鉴定费20000元。五、驳回原告李允亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3616元，由原告李允亮负担1669元，被告山东辰龙装饰设计工程有限公司负担1947元。 本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，二审查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为上诉人退还被上诉人的装修款数额、违约金数额以及鉴定费的承担问题。 关于上诉人退还装修费的数额问题。本案无法进行鉴定的项目主要涉及的是隐蔽工程的工程量计算问题，该工程量应当由上诉人进行举证。根据双方合同约定，上诉人应当在完成隐蔽工程施工后通知被上诉人进行验收，验收合格后再进行后续施工。上诉人未提交证据证实已经按照合同约定在隐蔽工程施工后通知被上诉人进行验收，并且验收合格。故一审法院以被上诉人举证不能为由扣减上述工程款并未不当，本院予以维持。 关于应否支付违约金的问题。双方当事人应当按照合同的约定行使权利，履行义务。上诉人施工人员王振、宗洋与被上诉人约定变更工程款的支付节点时间后，王振、宗洋作为其施工人员，应当在变更工程付款进度后应当及时与上诉人公司进行沟通，根据本案查明的事实，上诉人施工的装修工程存在质量问题，不符合合同约定，致使合同目的不能实现，上诉人应当承担违约责任。一审判决对此认定正确，本院予以维持。 关于鉴定费用问题。上诉人的施工工程质量不符合合同约定，因工程质量问题不是被上诉人能够决定的，与被上诉人没有直接关联性，故上诉人公司应当承担全部鉴定费用。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费318元，由上诉人山东辰龙装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 杨继生 审 判 员 徐连宏 二〇二〇年七月二十日 法官助理 赵树一 书 记 员 白杉杉