山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8087号 上诉人（原审原告）:青岛金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地：青岛市市南区台湾路6号。 法定代表人：王希伟，总经理。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白永明，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董宏，男，1972年3月7日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏顺房地产公司）因与被上诉人董宏劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛金宏顺房地产开发有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人增加诉请求，要求被告赔偿经济损失5032元，该经济损失源于被上诉人在上诉人任职期间，为个人利益，给公司造成了重大损害。因此，上诉人向被上诉人发出不再续签合同的通知，并要求其补偿公司造成损失。上述事实是上诉人不再续签合同的重要原因，上诉人解除与被上诉人的劳动台同不存在违法情形。被上诉人在任职期间营私舞弊，严重违反公司的管理规定，给公司造成了实际损失。该损失是基于劳动关系而发生，且是上诉人不再续签合同的重要依据，因此该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分割性，应当一并审理。上诉人提交了被上诉人的工资明细和考勤证据，在被上诉人的工资明细中，出勤天数一项中，所有记录均为22天，该项目填写为上诉人处财务人员填写不规范造成，而并不是真实记录了被上诉人的实际出勤情况。在该明细中加班天数一栏中，2018年8月至2019年4月明确记录了被上诉人每月有2至8天不等的加班记录，但该月份统计中，出勤天数依然是22天，如果出勤天数22天为真实，那么被上诉人就不会出现加班天数的问题。而记录显示被上诉人不但被统计了加班天数，而且实际发放了加班费。因此，工资明细表中记录的加班天数和出勤天数存在重大矛盾，不符合常理。一审中仅仅依据该出勤记录为22天(全勤)就认定被上诉人没有休年假显然缺乏必要的证据佐证，应当结合案件其他证据综合判断。根据公司《员工考勤管理办法》规定，董宏作为执行总经理其休假不需要走流程。因此，结合工资明细、考勤记录以及董宏自认，被上诉人已经安排了年假休息，不存在未休年假的行为。 董宏未答辩。 金宏顺房地产公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令金宏顺房地产公司无需支付董宏违法解除劳动合同赔偿金109251.4元；2.判令金宏顺房地产公司无需支付董宏2018年年休假工资12200.17元、2019年1月至2019年7月期间年休假工资7332.1元；3.本案诉讼费用由董宏承担。庭审过程中，金宏顺房地产公司增加第4项诉讼请求，判令董宏赔偿金宏顺房地产公司经济损失5032元。 原审法院认定如下： 董宏于2014年7月24日入职金宏顺房地产公司，担任执行总经理职务，主要负责金宏海景假日酒店前台、客房、销售三个部门经营管理。董宏、金宏顺房地产公司双方先后签订期限为2014年7月24日至2016年7月23日、2016年7月23日至2019年7月22日的劳动合同。2019年6月20日，金宏顺房地产公司出具《劳动合同不予续签通知书》，通知董宏双方劳动合同于2019年7月22日期限届满，期满后不再签订劳动合同。2019年7月25日，金宏顺房地产公司出具《解除/终止劳动合同报告书》，记载解除/终止合同日期20190722、解除/终止合同原因劳动合同到期。 后，董宏向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.金宏顺房地产公司支付违法解除劳动合同赔偿金111320元；2.金宏顺房地产公司支付2014年7月至2019年7月期间的年休假工资115157元。2019年10月18日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2019]第1069号裁决书，裁决：一、金宏顺房地产公司支付董宏违法解除劳动合同赔偿金109251.4元；二、金宏顺房地产公司支付董宏2018年年休假工资12220.17元、2019年1月至7月期间年休假工资7332.1元；三、驳回董宏的其他仲裁请求。现金宏顺房地产公司对该裁决书不服，向原审法院提起诉讼。 金宏顺房地产公司提交2018年1月至2019年7月期间工资表，经金宏顺房地产公司、董宏确认：1.至2017年，董宏缴纳社会保险累计超过20年，每年应享受15天年休假；2.董宏解除劳动合同前12个月平均应发工资基数10925.14元；3.董宏2018年、2019年1月至2019年7月22日期间年休假工资基数均为8859.61元。 原审法院认为，董宏于2014年7月24日入职金宏顺房地产公司，双方先后签订期限为2014年7月24日至2016年7月23日、2016年7月23日至2019年7月22日的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（二）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，董宏与金宏顺房地产公司已符合应当订立无固定期限劳动合同的情形。现金宏顺房地产公司以合同期满为由，单方书面通知董宏双方劳动合同于2019年7月22日期满终止不再续签，应承担不利后果，故原审法院认定金宏顺房地产公司单方终止与董宏劳动合同关系的行为违法。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，结合董宏终止劳动关系前12个月的平均应发工资为10925.14元事实，金宏顺房地产公司应支付董宏违法终止劳动合同赔偿金109251.4元（10925.14元/月×5个月×2）。 关于年休假工资的问题。如前所述，原审法院对金宏顺房地产公司有关董宏自行安排了年休假的主张不予采信，金宏顺房地产公司应支付董宏2018年年休假工资12220.17元（8859.61元/月÷21.75天/月×15天×200%）、2019年1月至2019年7月22日期间年休假工资6517.41元（8859.61元/月÷21.75天/月×8天×200%）。 金宏顺房地产公司主张董宏赔偿经济损失5032元的请求未经仲裁程序处理，本案不予处理。 案经原审法院调解无效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，判决：一、金宏顺房地产公司于判决生效之日起十日内支付董宏违法终止劳动合同赔偿金109251.4元；二、金宏顺房地产公司于判决生效之日起十日内支付董宏2018年年休假工资12220.17元、2019年1月至2019年7月22日期间年休假工资6517.41元；三、驳回金宏顺房地产公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由金宏顺房地产公司负担。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、原审程序是否合法：二、上诉人金宏顺房地产公司应否向被上诉人董宏支付年休假工资的问题。 关于焦点一，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人金宏顺房地产公司主张被上诉人赔偿经济损失5032元，其该项诉讼请求未经过劳动争议前置程序，故原审在本案中不予处理符合法律规定。上诉人以此主张原审程序瑕疵于法无据，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人金宏顺房地产公司提交的被上诉人董宏工资明细中载明，被上诉人出勤天数均为每月22天，原审据此确认被上诉人的出勤天数并无不当。上诉人主张被上诉人系公司执行总经理，已自行安排了年假，但其未据此举证，其应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人金宏顺房地产公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人金青岛金宏顺房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月七日 书记员  翟国媛