湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终816号上诉人（原审被告）：周智飞，男，1964年11月25日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：蔡铭，益阳市高新区正天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：易贵兵，男，1989年8月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审原告）：黄欢，女，1987年12月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。以上两被上诉人之共同委托诉讼代理人：黄钰，湖南河清律师事务所律师。上诉人周智飞因与被上诉人易贵兵、黄欢合伙协议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周智飞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判加藤xxx-R牌挖掘机一台归上诉人周智飞所有，由上诉人给付易贵兵、黄欢325000元，并由易贵兵、黄欢赔偿因挖掘机擅自使用获得的利润4.4万元；2.撤销一审判决第四项，改判由易贵兵、黄欢给付上诉人合伙利润款140585.5元。事实和理由：1.一审法院对2017年6月17日至2018年10月22日合伙期间的利润计算错误。此期间，2018年5月及6月6日—8月10日，合伙人将挖掘机租赁给第三方使用，获得的利润6.6万元，一审法院在计算上诉人可得利润时予以了减除，且此期间出租挖掘机的工资18000元计算在合伙期间的开支之内错误；2.一审法院未对诉讼期间被上诉人易贵兵、黄欢独自使用挖掘机作业四个月的利润进行分配。被上诉人于2019年6月25日晚将挖掘机偷偷开走独自投入生产，一审法院责令被上诉人将挖掘机开至法院指定地点但被上诉人未予履行，此期间产生的利润，按租赁价格2.2万/月计算，上诉人应得利润4.4万元。另一审庭审中，被上诉人陈述不愿承受该挖掘机，上诉人认为法院可判决按与被上诉人商议的价格325000元归其所有。易贵兵、黄欢辩称：1.同意上诉人上诉请求的第一项，因涉案挖掘机票据均在上诉人手上，并登记在上诉人名下，多次找其提交证书和票据，但上诉人不予配合。2.上诉人上诉请求的第二项即要被上诉人赔偿因挖掘机擅自使用获得的利润4.4万元缺乏事实依据3.被上诉人已提起上诉，被上诉人的工资计算应是从2017年6月17日至2018年10月28日，一审判决认定从2018年3月5日至2018年10月22日，且因上诉人私自添加虚构的结账单导致被上诉人支付的鉴定费4000多元应由上诉人承担。易贵兵、黄欢向一审法院起诉请求：1、判令易贵兵、黄欢退出合伙；2、周智飞立即支付经双方结算后应会的挖掘机按揭款64895元；3.依法分配合伙期间共同财产35万元。一审法院认定事实：易贵兵、黄欢系夫妻关系，2016年3月3日，易贵兵与周智飞达成挖掘机合伙意向，由黄欢与周智飞签订《挖掘机合伙协议书》，协议主要内容：黄欢与周智飞自愿合伙按双方各占50%的出资购买和经营加藤820一R牌挖掘机一台，购买和经营该机械的总价为1020000元，首付款和按揭款由易贵兵与周智飞共同负担；本挖掘机为双方共同购买，共同经营，共担风险，共负盈亏，所有风险各承担50%；机器的维护和维修必须在双方商定后进行，维修费用双方共同平摊；经双方商定每月业务收入及日常资金管理由周智飞负责，账目管理由易贵兵、黄欢负责，挖掘机经营利润为总经营额减除当月（次）所用油料油耗、维修费用、司机工资、保险、税金、拖车费等费用（每月5日结一次账）。周智飞负责找业务，易贵兵负责开挖机；盈余按机器所占股份各50%，平均分配；亏损按亏损数额各占50%；在挖机按揭完成后，经双方协商同意可退伙，合伙终止后，由双方共同进行清算；合伙一方严重违反本协议而导致合伙解散的，应当对另一方承担赔偿责任。双方购得加藤xxx-R牌挖掘机后，该挖掘机的合格证、发票由周智飞保管。易贵兵与周智飞使用挖机在宁乡、益阳等工地作业。2017年6月17日，易贵兵与周智飞进行了结算，双方签订了书面协议，约定：至加藤xxx-R牌挖掘机按揭款满50万元为止，周智飞应支付挖机按揭款14895元、易贵兵应支付挖机按揭款115905元，双方结算无异议；至2017年6月16日止，所有开支及账目已两清，剩余挖机按揭款100000元双方共同承担。协议上注明：益阳工地工程款65000元由周智飞结账，宁乡工地工程款110716元由易贵兵结账。双方对截止2017年6月17日合伙期间的收入、支出和利润分配等无争议。双方于2017年4月-7月使用挖掘机在益阳连接线工程工地作业的工程款尚未结账，双方在庭审中表示该笔工程款结账后由双方各享有50%。2017年6月17日至2018年10月22日期间，易贵兵使用挖机在宁乡相关工地作业。易贵兵提供的自己书写的记账单记录：此期间总收入280982元，易贵兵开支135544元，开支28389元，净收入117049元。周智飞认为此期间内，易贵兵使用挖机的收入、支出双方没有结账，利润未进行分配，易贵兵还有宁乡未来方舟等9-10个工地的收入未记账。在此期间，易贵兵支付给周智飞27000元，易贵兵代周智飞支付挖机按揭款64895元。周智飞在2017年9月14日使用挖机作业获得利润3400元，双方未进行分配。2018年10月23日，周智飞将挖机运回益阳，至2019年6月4日期间，周智飞使用挖机作业获得的利润为12800元，双方未进行分配。2019年6月5日，易贵兵在周智飞不知情的情况下自行从周智飞在益阳的工地将挖机拖回宁乡。本案审理过程中，双方均当庭表示同意解除合伙关系，同意对合伙财产挖机作价65万元进行分割，双方均当庭表示可以受让挖机。因易贵兵拒不将挖机交出，亦不同意将挖掘机折价款交至本院，本院通知易贵兵于2019年9月17日前将挖机运至本院指定的地点以便于对挖机进行变卖处理，但易贵兵拒不将挖机交出。在本案审理过程中，周智飞提供的内容为“宁乡结账易应付周7万伍仟肆佰陆拾元，挖机工资结致2018年3月4日止，周智辉，易贵兵”的结算单。周智飞认为该结算单系2018年3月份双方结账时出具，易贵兵开挖机工资每月6000元已结至2018年3月4日，挖机油费、修理费没有结账，易贵兵应付周智飞75460元。易贵兵对该结算单内容提出异议，认为上述内容系周智飞自行添加，当时易贵兵签字只是对挖机加油费用28389元予以认可，该结算单内容中的文字“宁乡结账易应付周7万伍仟肆佰陆拾元”不是易贵兵书写，易贵兵向本院申请笔迹鉴定，本院依法委托湖南长城工程咨询有限公进行司法笔迹鉴定。2019年8月28日，湖南迪安司法鉴定中心出具湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字第274号司法鉴定意见书，鉴定意见：送检的材料上“宁乡结账易应付周7万伍仟肆佰陆拾元”的书写字迹与所提供样本上易贵兵的书写字迹不是同一人所写。一审法院认为，双方签订《挖掘机合伙协议书》，等额出资，共同购买挖掘机并进行经营管理，已经在双方之间建立了合伙关系。易贵兵、黄欢要求退出与周智飞合伙，周智飞同意易贵兵、黄欢退出合伙，双方之间的合伙关系应予解除。合伙关系解除后，应对合伙财产进行分割。双方均认可合伙财产加藤xxx一R牌挖掘机一台作价65万元，根据合伙协议，双方对合伙财产各享有50%份额。合伙财产挖掘机现由易贵兵保管，易贵兵、黄欢同意受让加藤xxx一R牌挖掘机，故该挖掘机由易贵兵、黄欢受让，由易贵兵、黄欢给付周智飞挖掘机折价款325000元。易贵兵代周智飞支付的挖机按揭款64895元，周智飞应给付易贵兵、黄欢挖机按揭款64895元。在本案诉讼过程中，易贵兵擅自运走挖机，经本院通知以后，拒不将挖机交出，其行为损害了周智飞对合伙财产的收益权，易贵兵、黄欢应当承担相应民事责任，易贵兵、黄欢应赔偿周智飞挖机折价款325000元的银行同期贷款利息损失，从2019年9月17日计算至付清之日止。关于合伙期间收入、支出和利润分配问题，根据本案查明的事实，双方对截止2017年6月17日合伙期间的收入、支出和利润分配双方已结算，且无争议。对2017年6月17日至2018年10月22日合伙期间，易贵兵使用挖掘机在宁乡工地作业，双方未对收入、支出和利润分配进行结算，根据易贵兵陈述，此期间收入共计280982元，周智飞提出此期间还有工地收入未记账，但未提供证据，本院认定此期间内合伙收入为280982元，周智飞在此期间支付挖机油费28389元，易贵兵自行记录的其支出135544元，周智飞不予认可。根据2018年3月易贵兵与周智飞签订的结算单，易贵兵开挖机的工资已结至2018年3月4日，故易贵兵从2018年3月5日至2018年10月22日期间开挖机作业的工资按每月6000元计算共计42000元，应作为此合伙期间的支出，该期间内合伙利润为210593元（280982元-28389元-42000元），双方各享有一半。该利润款由易贵兵保管，易贵兵、黄欢应给付周智飞合伙利润款105296.5元，并应支付被告挖机油费28389元，合计133685.5元，减除易贵兵已支付周智飞27000元，易贵兵、黄欢还应支付周智飞106685.5元。对于2018年10月23日至2019年6月4日期间，周智飞使用挖机作业获得的利润12800元，应为合伙财产，双方各享有一半，周智飞应给付易贵兵、黄欢6400元。对于周智飞在2017年9月14日使用挖机作业获得的利润3400元，应为合伙财产，双方各享有一半，周智飞应给付易贵兵、黄欢1700元。以上，双方各自应获得合伙利润相抵减，易贵兵、黄欢应给付周智飞合伙利润款98585.5元（106685.5元-6400元-1700元）。周智飞认为易贵兵应给付挖机加油费65000元、维修费8000元，因易贵兵不予认可，周智飞亦未提供有效证据予以证明，本院不予认定。周智飞认为易贵兵应给付工资64800元，无合同依据，本院不予认定。双方于2017年4月-7月使用挖掘机在益阳连接线工程工地作业的工程款尚未结账，双方在庭审中均表示该笔工程款结账后由双方各享有50%，应由双方另行处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除易贵兵、黄欢与周智飞之间的合伙关系；二、加藤xxx一R牌挖掘机一台归易贵兵、黄欢所有，由易贵兵、黄欢给付周智飞挖掘机折价款325000元，并赔偿挖掘机折价款325000元的利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年9月17日计算至给付完毕之日止）；周智飞将该挖掘机的合格证、发票交付易贵兵、黄欢；三、周智飞给付易贵兵、黄欢挖掘机按揭款64895元；四、易贵兵、黄欢给付周智飞合伙利润款98585.5元。案件受理费7520元，由易贵兵、黄欢负担4500元，周智飞负担3020元。二审期间，周智飞向本院提交挖机使用记录单及视频记录各一份，拟证明被上诉人在一审过程中未按要求将挖机送至法院而独自使用获取利润。易贵兵、黄欢质证称：视频不是涉案挖机在作业，记录单与本案无关，该记录单是帮别人挖机的计账内容。本院认证认为：本案一审对双方合伙利润的计算截止日期为2019年6月4日，上述证据的记录时间发生在截止日期之后，与本案无关联，本院不予采纳。二审经审理查明：周智飞于二审当庭申请撤销其上诉请求第一项。除此之外，二审查明的其它事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷。因周智飞二审审理期间自愿申请撤销其上诉请求第一项，本案二审争议焦点为：1.双方2017年6月17日至2018年10月22日合伙期间的利润分配；2.2019年6月4日之后的利润分配。一、关于2017年6月17日至2018年10月22日合伙期间利润分配的问题。本案中，一审法院对当事人双方的合伙利润分配分为三个阶段计算，即一阶段2017年6月17日之前，二阶段2017年6月17日至2018年10月22日，三阶段2018年10月23日至2019年6月4日，双方对一阶段利润结算无争议，周智飞上诉中对三阶段计算亦未提出异议。对二阶段，周智飞提出一审法院计算收入时遗漏挖机承包给第三方三个月，每月收入2.2万元，及该三个月开挖机的工资应由第三方负担，不应计算易贵兵开挖机工资。但对该主张周智飞未能提供证据予以证实，易贵兵亦否认挖机出租，在无证据佐证的情况下，本院对周智飞的该项上诉请求不予支持，一审法院在此阶段内对合伙利润分配计算正确，本院予以维持。二、关于2019年6月4日之后的利润分配问题。本案一审法院对双方合伙利润的计算截止日期为2019年6月4日，周智飞二审中主张对该时间段之后的利润进行分配，并提交挖机使用记录单及视频记录作为证据拟证明易贵兵、黄欢在2019年6月4日之后继续使用挖机盈利，因该请求系周智飞于二审中单独提出，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对周智飞要求对2019年6月4日之后诉讼期间的利润进行分配的上诉请求不予支持。综上所述，周智飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7520元，由周智飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 李京伟审 判 员 蒋远军审 判 员 黎 娜二〇二〇年七月二十三日法官助理 张 怀书 记 员 方赛兰