新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2701民再1号 再审申请人（原审被告）：朱东明，男，1962年8月17日出生，无固定职业，汉族，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。被申请人（原审原告）：博乐市搏丰实业工贸有限责任公司，住所地新疆博乐市达勒特镇红峰一队。法定代表人：廖新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴新生，新疆金桥律师事务所律师。再审申请人朱东明因与被申请人博乐市搏丰实业工贸有限责任公司（以下简称搏丰公司）股东出资纠纷一案，不服博乐市人民法院于2018年6月7日作出的（2017）新2701民初3386号民事判决书，向新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2019年12月21日作出（2019）新27民申25号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人(原审被告)朱东明的委托诉讼代理人王志，被申请人(原审原告)搏丰公司委托诉讼代理人吴新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱东明申请再审称：请求依法撤销博乐市人民法院（2017）新2701民初3386号民事判决，驳回搏丰公司的一审诉讼请求；2、诉讼费由被申请人承担。事实与理由：搏丰公司作为一审原告主体不适格，搏丰公司因未参加企业年检，于2009年1月6日被工商部门吊销营业执照。2008年4月18日搏丰公司向工商部门递交报告成立清算小组，对公司债权债务进行清算，朱东明任清算小组组长。至今清算工作未完结，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条之规定，搏丰公司已不具备本案主体资格。一审判决认定事实有误。搏丰公司隐瞒事实真相，致一审法院未查明事实的情况下缺席判决。搏丰公司起诉时向法院提交被申请人身份证复印件载明朱东明户籍所在地为浙江省××县，而起诉时编造地址为博乐市××镇，属恶意行为。工商登记资料显示朱东明投资1100000元、张必涛投资500000元、张伟胜投资250000元、廖新文投资150000元，共计2000000元，为公司注册资本，廖新文等三名股东未实际出资，搏丰公司隐瞒该事实。搏丰公司隐瞒2008年朱东明涉嫌职务侵占罪一案的真实处理结果。2008年1月搏丰公司以朱东明涉嫌职务侵占罪向博乐市公安局报案，同年1月13日博乐市公安局立案侦查后，于4月9日对朱东明采取取保候审的强制措施，同年4月16日，搏丰公司向博乐市公安局递交《撤案报告》，在该报告中，作为搏丰公司的法定代表人廖新文明确说明朱东明不存在职务侵占的行为，并认可审计报告，同时，廖新文及搏丰公司认可朱东明的行为均属公司行为，并表示搏丰公司及廖新文本人不再追究朱东明的任何责任。博乐市公安局据此于2008年8月19日作出《撤销案件决定书》，但搏丰公司在原审中未将上述全部事实告知法庭，仅提供博乐市公安局的《立案决定书》、《取保候审决定书》。搏丰公司一审中提供的证据不足以证实其诉请，一审判决书中明确表述：“当日朱东明将该1950000元全部支取，同日朱东明又以现金方式支取49000元。2007年5月18日朱东明又以现金方式支取1181.12元用于公司销户......”，提供的证据均标记用途为“货款”、“差费”或“销户”，均为公司正常开支。在《专项审计报告》中亦有明确表述，廖新文亦表示对该《专项审计报告》内容认可。但搏丰公司在诉状及庭审中隐瞒了上述事实。《专项审计报告》中“朱东明个人往来”部分显示，截止作出该审计报告时止搏丰公司尚欠朱东明20000余元款项未付，证实搏丰公司诉称的抽逃出资行为不存在。2008年2月8日搏丰公司的法定代表人廖新文退回出资204400元，有廖新文2008年2月8日出具的“收条”为证，但搏丰公司在一审中未向一审法庭如实告知该事实。搏丰公司已于2007年11月8日清算完毕。朱东明将股份转让给廖新文后办理了变更登记，股东变更为廖新文、张必涛、张伟胜。由朱东明作为清算组组长以及廖新文、张必涛共同在《销售库存明细》、《原材料结存明细》上签字，表明公司清算已经完毕，此后，廖新文收回204400元入股款，亦可证明公司清算完毕的事实。《专项审计报告》显示，截止清算之日，公司尚存固定资产、原材料库存，同时公司亏损900000元。上述事实即可证明朱东明根本不可能存在抽逃出资的行为。一审法院送达程序违法。朱东明户籍所在地原为浙江省××县，但搏丰公司明知朱东明的户籍所在地己变更为浙江省金华市××区的情况下，仍故意向一审法院提供申请人原户籍信息，而一审法院对此未审查，将错误的户籍信息作为送达诉讼文书的地址，通过公告方式送达，剥夺了申请人的诉讼权利。根据《最高人民法院关于进一步规范法院公告工作的通知》的规定，公告送达法律文书，要求各级法院严格按照通知要求统一在人民法院报进行刊登。一审法院在新疆法制报上刊登公告送达开庭传票及判决书，均未在人民法院报刊登，送达程序违法。综上，提起再审申请，请求依法支持再审申请人的再审请求。搏丰公司辩称，朱东明的再审申请不成立，搏丰公司认为博乐市人民法院作出的判决事实清楚，请求驳回朱东明的再审请求，搏丰公司是适格的诉讼主体，搏丰公司成立了清算组，本案的朱东明是清算组长，清算组只是名义上成立，但是未进行任何清算工作，债权、债务至今未处理完毕。搏丰公司提供的朱东明的地址并无不当，博丰公司成立时，公司地址就是在原审送达的地址，原审法院公告送达合法，朱东明认为新疆法制报公告送达程序违法没有依据。成立公司时提交的验资报告2000000元，各股东均现金交付的。《专项审计报告》作为再审的依据认为没有法律依据，《专项审计报告》是公安机关对朱东明涉嫌犯罪作出的专项审计，并不能证明不承担民事责任。庭前搏丰公司向公安机关调取《专项审计报告》，答复系针对公安案件出具的，无法调取，且该审计报告未按照法定程序审计，搏丰公司不清楚向审计机关提交的会计账册是如何送到审计机构的，该报告缺乏真实性、客观性，朱东明依据该审计报告再审没有事实依据。请求驳回朱东明的再审请求。原审原告搏丰公司向本院起诉请求：1、被告朱东明偿还原告的注册资金2000000元；2、判令被告朱东明承担自2007年4月19日抽取原告注册资金之日期间的利息1302000元（自2007年4月19日至起诉之日2017年11月29日的利息，利率按6.2%计算）；3、判令被告朱东明承担2017年11月29日至实际付款之日的利息，利率按6.2%计算；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2007年4月12日被告朱东明出资成立了博乐市搏丰实业工贸有限公司，注册资本200万元。2007年11月2日将公司法定代表人变更为廖新文。后公司在经营过程中，发现朱东明将公司注册资金200万元全部抽逃，公司一直向朱东明催要抽逃资金，但朱东明一直以各种理由拒绝，致使公司无法正常经营，造成公司对外债务600万元至今未能清偿。2009年1月6日工商部门吊销了公司营业执照。现公司依法需要解散清算，为维护公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼。原审被告朱东明未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审法院认定事实：2007年4月11日，搏丰实业的法定代表人廖新文投资150000元、股东张伟胜投资250000元、股东张必涛投资500000元、被告朱东明投资1100000元，共计2000000元作为注册资本，于2007年4月12日注册成立博乐市搏丰实业工贸有限责任公司。朱东明任公司法定代表人，职务为董事长，公司营业期限自2007年4月12日至2017年4月12日。公司在经营过程中，朱东明作为公司的法定代表人通过公司的账号×××向被告朱东明个人注册的浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂（法定代表人朱东明）的账号×××转入330000元、1620000元；当日朱东明将该195万元全部支取。同日朱东明又以现金方式支取49000元。2007年5月18日朱东明从公司账上支取1181.12元用于公司销户。2007年11月2日公司法定代表人变更为廖新文，股东变更为张必涛、张伟胜、廖新文。由于被告搏丰实业未按规定参加2007年企业年检，博乐市工商行政管理局于2008年8月10日在《博尔塔拉报》发布了限期年检报告，于2008年9月24日发布了年检催示公告，搏丰实业仍未在公告期限内来办理年检手续，为此工商管理部门于2009年1月6日吊销了搏丰实业的营业执照。另查明，2008年1月13日博乐市公安局以朱东明涉嫌职务侵占立案侦查。2008年4月9日该局决定对朱东明取保候审。为此搏丰实业于2008年4月18日向博乐市工商行政管理局提交报告，其内容：现有博乐市搏丰实业工贸有限责任公司，因公司内部管理原因，目前已无法继续经营生产，要求对搏丰实业工贸有限责任公司的所有债权债务进行清算，特成立廖新文、张必涛、张伟胜、朱东明组成的清算小组，由朱东明任组长。时至今日朱东明未进行清算，人也联系不上。为此，原告依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，以公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东利用职务交易将出资抽逃的或其它未经法定程序将出资抽回的行为损害公司权益为由，向本院提起诉讼要求被告朱东明偿还原告的注册资金200万元及支付相应的利息。原审法院认为，本案的争议焦点是朱东明是否存在抽逃出资的行为以及是否应返还相应款项的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合“将出资款项转入公司账户验资后又转出”等情形且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。从搏丰实业公司提交的证据来看，朱东明将200万元出资款项到位后又通过各种方式转入到自己独立注册的加工厂，已构成了抽资的后果。故对原告主张要求被告返还抽逃资金200万元，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条之规定,股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息，人民法院应予支持。故对原告主张2007年4月19日被告朱东明将出资款全部转出至起诉之日2017年11月29日的利息，按年利率6.2%计算未超过法律规定，本院予以支持。被告朱东明拒不到庭应诉，视为对自己诉讼权利的放弃。原审法院判决：一、被告朱东明应于判决生效之日十日内偿还原告博乐市搏丰实业工贸有限责任公司款项2000000元；二、被告朱东明应于判决生效后十日内支付原告博乐市搏丰实业工贸有限责任公司利息1302000元（以200万元为本金，从2007年4月20日起算至起诉之日2017年11月29日止，按年利率6.2%计算）；三、驳回原告博乐市搏丰实业工贸有限责任公司的其它诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、再审申请人朱东明提交《专项审计报告》，拟证实2008年4月8日新疆安诚信有限责任会计事务所出具《专项审计报告》，对搏丰公司2007年4月11日至2008年3月10日期间账册进行了审计，审计结果显示，搏丰公司尚欠朱东明27000余元，并审计了朱东明与七彩工艺品厂的经济往来，朱东明另支付了2050000元，朱东明不存在抽逃出资的行为。被申请人搏丰公司对该证据不予认可，认为该证据来源不合法，该报告持有人应当是博乐市公安局，且该审计报告是博乐市公安局针对朱东明涉嫌职务侵占作出的专项审计，不是司法审计，是用于刑事案件内部使用，并未经过法院判决认定其效力，审计报告形成的过程廖新文并不知情，无法确认提供的账册是否完整、是否正确，如将该审计报告作为证据，审计人员应当出庭接受质询。本院认为该证据为原件，符合证据形式，本院对该证据真实性予以确认。2、再审申请人朱东明提交搏丰公司及其法定代表人廖新文出具的《说明》，拟证实2008年4月16日搏丰公司及其法定代表人廖新文作出说明，朱东明的股份转让给廖新文，朱东明退出公司，退出后搏丰公司仍在要求朱东明处理公司事务，朱东明并不存在抽逃出资的行为。被申请人搏丰公司对该证据不认可，认为是复印件。本院认为该证据系复印件，本院对该证据不予确认。3、再审申请人朱东明提交《应收账款明细表11月》、《纸浆板销售库存明细11.08》、《原材料结存明细11.08》，拟证实截至2017年11月8日，搏丰公司还有库存、原材料和应收账款。被申请人搏丰公司对该证据不予认可，认为是复印件。本院认为该组证据为复印件，不符合证据形式，本院对该组证据不予确认。4、被申请人搏丰公司提交博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2007年11月19日作出的（2007）博中立保字第11-2号民事裁定书及《租赁合同》，拟证实搏丰公司在成立前以江西横峰浦沣实业有限责任公司名义对外签订《租赁合同》，朱东明在担任法定代表人期间尚欠案外人赵伟刚厂房租赁费未支付。再审申请人朱东明对该证据不予认可，认为是复印件。本院认为该组证据系复印件，且无法证实与本案的关联性，本院对该证据不予确认。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。另查，2007年11月1日被申请人搏丰公司及廖新文向朱东明出具《委托书》，内容为“今委托朱东明全权处理搏丰公司的债权和公司清算问题。同时处理和房东的合同纠纷。委托期限从委托之日开始至清算结束及其合同纠纷完毕”，廖新文在委托书中签字并摁手印，加盖搏丰公司公章。2008年2月8日廖新文出具《收条》，内容为：“今收到搏丰公司退回股金204400元”，廖新文在收条中签字。博乐市公安局在立案侦查朱东明涉嫌职务侵占一案过程中，委托新疆安诚信有限责任会计师事务所审计搏丰公司账目及资料。2008年4月8日新疆安诚信有限责任会计师事务所作出《专项审计报告》，内容为：“博乐市公安局，我们接受委托，审计了搏丰公司账目及资料，审计依据《中国注册会计师审计准则》进行，审计过程中，采取查账和取证相结合的方式，实施了必要地审计程序，审计期间为2007年4月11日至2008年3月10日，审计范围为搏丰公司提供的账目及相关资料。搏丰公司对提供的账册、原始单据真实性负责。经审查，2007年12月31日搏丰公司账面资产为1908725.66元，负债总额865288.72元，净资产1043436.94元（其中实收资本2204440.50元，未分配利润-116003.56元）。（一）实收资本。2007年12月31日账面实收资本金额2204440.50元，2007年4月11日廖新文、张必涛、张伟胜、朱东明四人以货币出资2000000元，2007年4月19日公司取出1999000元，当日电汇浙江省浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂1950000元，取现金49000元，账面挂应收朱东明个人款1999000元。2007年11月7日廖新文投资现金204440.50元，此次增加注册资金未办理工商变更登记手续。（二）朱东明个人往来。朱东明共向公司借款2039413.81元，其中2007年4月19日借款1999000元，2007年7月和11月分别借款2000元、38413.81元。朱东明陆续还现金595171.60元，另外，朱东明发工资、报费用、购固定资产、交租金、付购芦苇款等共计支付2052774.55元。2007年11月搏丰公司还朱东明581500元，其中2007年11月5日、6日、7日、9日，搏丰公司取现金付朱东明200000元，2007年11月9日搏丰公司付朱东明381500元。余额27032.34元，即搏丰公司欠朱东明个人27032.34元。（三）2007年11月大额收付款。2007年11月2日搏丰公司收到上海峰联纸浆有限公司货款455819.50元，2007年11月8日搏丰公司收到新疆天宏纸业股份有限公司货款300000元。2007年11月5日、6日、7日、9日，搏丰公司取现金付朱东明200000元。2007年11月5日搏丰公司通过网上银行支付浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂180000元，2007年11月9日搏丰公司通过网上银行支付浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂381500元，账务处理时支付欠朱东明款381500元。（四）大额往来。搏丰公司共收到浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂汇款1230000元，即于2007年8月1日和9月5日分别收到汇款930000元、300000元，2007年9月至11月搏丰公司共还浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂1230000元。搏丰公司尚欠中卫市荣康商贸有限公司191582.40元，欠洛南县洛神纸业有限公司139560.15元，欠新疆天虹纸业股份有限公司205220.28元，欠上海峰联浆纸有限公司12825.50元。（五）税金…。（六）其他事项说明。此次专项审计，由于某些客观条件所限，未对下列事项进行必要审计程序，对其公允性、真实性可能有一定影响，具体包括：1、审计中未对实物资产进行盘点，搏丰公司账面存货405004.74元和固定资产681234元。2、审计中未对大额往来进行函证，搏丰公司预收账面款约549188.33元；3、搏丰公司账面反映应收票据399491.85元，其中应收中卫荣康商贸公司承兑汇票100000元，应收洛南县洛神纸业有限公司承兑汇票299491.85元，审计中未对两公司进行函证，应收票据真实性应进一步核实后确认。4、搏丰公司凭证中存在以白条做费用的现象，建议补齐发票。2008年4月9日博乐市看守所向申请人朱东明出具博字（2008）97号《释放证明书》，内容为：“兹有朱东明，男，46岁，因职务侵占于2008年3月24日被逮捕/拘留，现因取保候审，经市公安局决定，予以释放”。2008年4月16日搏丰公司及其法定代表人廖新文向博乐市公安局出具《撤案报告》，内容为：“我控告朱东明在搏丰公司法定代表人变更后的职务侵占一案，现搏丰公司的账目经审计部门审计结束，朱东明不存在职务侵占等行为。我认可审计部门的审计结果。2007年11月1日变更我为法定代表人期间，朱东明和石河子天宏、上海峰联所签的业务合同以及对公司的经营和管理结果是经我和公司的授权和许可，其履行的职责是公司行为。公司和我不应追究朱东明的任何责任。公司遗留的事务及我和朱东明之间的事务属于公司章程调整的范围，今后我们自己协商解决。特此申请公安部门撤销本案，对朱东明不追究法律责任”，廖新文在该报告中签字并摁手印，搏丰公司加盖公司公章。2008年8月博乐市公安局向朱东明出具《解除取保候审决定书》，内容为：“被取保候审人朱东明，我局于2008年4月20日决定对犯罪嫌疑人朱东明取保候审，现因不构成犯罪，决定解除对其取保候审”。2008年8月19日博乐市公安局作出公刑撤字（2008）3号《撤销案件决定书》，内容为：“犯罪嫌疑人朱东明，我局办理的朱东明涉嫌职务侵占案，因不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条之规定，决定撤销此案”。本院再审认为，本案争议焦点1，原审原告搏丰公司的诉讼主体是否适格。2008年4月18日被申请人搏丰公司向工商部门递交报告成立清算小组，搏丰公司于2009年1月6日被工商部门吊销营业执照。朱东明辩称根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼”的规定，搏丰公司已不具备本案主体资格。本院认为吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当进行清算，清算程序结束后并办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条并未否定被注销的公司的民事诉讼主体资格。综上，搏丰公司被吊销营业执照，但其可以公司的名义进行诉讼活动。本案争议焦点2，搏丰公司要求朱东明退还注册资金2000000元并支付利息的诉讼请求有无事实及法律依据。在实缴资本制下，股东抽逃出资的构成要件为：（一）主体为股东；（二）主观方面为故意；（三）客体是公司的合法权益和我国的公司资本制度；（四）客观要件是股东出资资金或者相应的资产从公司转移给股东时，股东并未向公司支付公平、合理的对价，即未向公司交付等值的资产或权益。本案中，朱东明及搏丰公司均举证证实在搏丰公司成立后，朱东明作为公司法定代表人通过电汇、转账等方式向被告朱东明个人注册的浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂支付2000181.12元（330000+1620000+49000+1181.12）。搏丰公司向博乐市公安局报案后，博乐市公安局委托新疆安诚信有限责任会计师事务所审计搏丰公司账目及资料，《专项审计报告》中确认朱东明共向公司借款2039413.81元，通过还款595171.60元、发工资、报费用、购固定资产、交租金、付购芦苇款等方式，共计支付2052774.55元，搏丰公司尚欠朱东明个人27032.34元。即朱东明已陆续通过还款、发工资、报费用、购固定资产、交租金、付购芦苇款等方式将转出的资金向搏丰公司支付了对价。搏丰公司辩称该《专项审计报告》不合法且无法确认真实性，但未提供证据证实，且2008年4月16日搏丰公司及其法定代表人廖新文向博乐市公安局出具的《撤案报告》中认可《专项审计报告》，认为朱东明不存在职务侵占等行为，不应追究朱东明的任何责任，即搏丰公司及廖新文对《专项审计报告》无异议，故对搏丰公司的辩称本院不予采信。综上所述，本院认为朱东明转出资金的行为不符合股东抽逃出资的公司权益受损的客观要件，对搏丰公司要求朱东明退还注册资金并支付利息的诉讼请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会于2020年7月30日会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销本院作出的（2017）新2701民初3386号民事判决；二、驳回原审原告博乐市搏丰实业工贸有限责任公司的诉讼请求。原审案件受理33216元，公告费550元，由原审原告博乐市搏丰实业工贸有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审  判  长   张 成 琳审  判  员   孟  倩人民 陪 审员   柏 建 华二 〇 二 〇 年 七 月 三 十 日书  记  员   艾克旦木