云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终418号上诉人（原审原告）：云南创建园林景观工程有限公司，住所地为云南省曲靖市麒麟区。法定代表人：付晓丹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张金方，云南众衡诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗树华，男，1975年2月19日生，初中文化，现住云南省镇沅哈尼族彝族自治县，个体工商户。委托诉讼代理人：唐武，云南唐武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：瑞光建设工程有限公司，住所地为云南省普洱市思茅区。法定代表人：李冠庭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊廷，云南标点律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人云南创建园林景观工程有限公司(以下简称创建园林公司)因与被上诉人罗树华、瑞光建设工程有限公司(以下简称瑞光公司)建设工程施工合同纠纷一案。不服云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2019）云0825民初448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。创建园林公司上诉请求：1.请求撤消镇沅县人民法院做出的（2019）云0825民初448号民事判决书，依法改判支持创建园林公司的一审诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实错误，采信证据有误，并且违反程序。1.创建园林公司在原审一审程序中申请一审法院到镇沅县住建局调取涉及本案的全部文件，以便查明本案客观事实，特别是涉及本案的由创建园林公司完成的工程量(移栽兰花楹工时费、洪水灾害清理工时费及机械费用、人工塑石及驳岸石方量、水草移栽工时费)，但是一审法院在原一审中和被发回重审的一审中均没有到镇沅县住建局调取证据一审法院拒绝调取证据的行为已经明确违反法定程序，侵害了创建园林公司的合法权益，导致本案重要事实无法查明。创建园林公司申请二审法院到镇沅县住建局调取涉及本案的全部文件，查清本案事实。2.本案涉案工程早已经移交并验收完成，被上诉人在庭审中也予以认可。况且，根据法律规定，发包人对建设工程实际使用，视为建设工程己经验收。涉案工程早已经开放供市民使用，一审法院怎么能说部分工程没有验收？3.《镇沅县补麻河绿化苗木数量结算表》是创建园林公司与被上诉人黑纸白字共同签字确认的，是对前期创建园林公司己经完成苗木数量和单价的共同认可，就是结算依据。一审法院居然认为自己认为不符合常理？被上诉人是专业从事建筑行业的，难道被上诉人不知道吗？这份证据的名称就是“结算表”，不能睁着眼睛说瞎话！大家都不是文盲，不可能不识字吧!4.创建园林公司无数次明确说明，从来没有同意过任何人降低工程单价。如果创建园林公司同意降价，就不能起诉到法院。被上诉人提交的县住建局的会议纪要称创建园林公司同意降价，完全是谎言。会议纪要中，创建园林公司根本没有签字认可。因为创建园林公司与县住建局之间没有任何合同关系，创建园林公司是与被上诉人之间有合同关系，被上诉人与县住建局之间有合同关系。县住建局开会通知创建园林公司参加，创建园林公司就参加了。但是，县住建局无权对创建园林公司的工程价格进行调整，县住建局更不能强迫创建园林公司降低价格，所以，创建园林公司没有在任何文件或者会议纪要上签字。一审法院凭什么认定“原、被告双方对苗木单价达成了新的协议”？综上所述，一审法院违反程序，认定事实错误，并且采信了错误、无效的证据，导致一审判决有误，导致创建园林公司的合法权益没有得到维护。恳请上级人民法院到镇沅县住建局调取涉及本案的全部文件，重新查明本案事实，支持创建园林公司的上诉请求。罗树华、瑞光公司均未提交书面答辩状。创建园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向创建园林公司支付绿化工程款1,850,758.02元以及利息（自2018年1月22日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清全部工程款之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年初，罗树华借用瑞光公司资质中标承建“镇沅县补麻河景观提升改造项目”。中标后，罗树华于2015年2月10日与创建创建园林公司签订了镇沅县补麻河景观绿化工程施工合同，将该工程的绿化、苗木种植、养护转包给创建园林公司。合同约定按照实际产生的工程量计量，以双方约定单价进行结算。2015年3月15日，罗树华以瑞光公司名义与创建园林公司签订《道路绿化工程合同》一份，合同约定由创建园林公司承包红土回填、塑石、及。草坪施工，其中红土回填的单价为38.00元/m3合同签订后，创建园林公司按照合同约定进行了绿化工程施工。2015年8月，因镇沅县下暴雨，河水上涨，冲毁了部分苗木，创建园林公司进行了两次补种，两次补种的的工程量作了一次签证。期间，因双方向发包人镇沅县住房和城乡建设局所报价格与市场价格不符，经组织多方市场调查和询价，于2016年4月4日，发包方组织创建园林公司与瑞光公司及监理公司共同商议确定了案涉工程苗木单价，并形成了会议纪要。2017年1月10日，创建园林公司所施工绿化工程验收合格并移交镇沅县住房和城乡建设局。期间，罗树华先后向创建园林公司支付了工程款1,625,000.00元。2018年10月16日，镇沅县汇源工程造价咨询有限公司对该项目工程总价作出结算，其结算价为2,218,426.90元。另查明，普洱瑞光建筑工程有限公司于2019年4月变更其名称为瑞光建设工程有限公司。一审法院认为，罗树华借用瑞光公司资质承包工程后又将部分工程分包给创建园林公司施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，罗树华与创建园林公司签订的工程施工合同属于无效合同。但因案涉工程已竣工验收，实际施工人创建园林公司有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，创建园林公司主张，其施工工程量总价款为3,475,758.02元，其中：1、移栽蓝花楹工时费9370.00元；2、水草移栽工时费20,000.00元；3、洪水灾害工时清理及机械费用42,980.00元；4、绿化红土栽培7358立方米，合计价款279,604.00元；5、人工塑石187.01立方米，其中驳岸石158,400.00元，塑石120,580.00元；6、现有苗木结算价格为2,482,077.20元，洪水冲毁补种362,746.82元。7、粉水车材料加工时费8435.00元。对于创建园林公司主张的各项费用，一审法院分析如下：第1、2、3项价款，并非合同约定的创建园林公司施工范围，创建园林公司也未举证以上项目由其实施及创建园林公司施工的工程量，故对该3项价款一审法院不予支持。第4项即红土栽培费，双方有合同约定，故该项费用一审法院予以支持以2016年7月20日的两份签证单的红土方量按双方合同约定的单价计算，即为（6065+1283）m3×38.00元/m3=279,224.00元。第5项即人工塑石的价款，此项施工任务双方有合同约定，瑞光公司也予认可创建园林公司做了部分人工，但因该部分工程未验收，双方对于创建园林公司施工的工程量无法达成一致意见，庭审中创建园林公司也不能举证其完成的施工量。故该部分费用，因创建园林公司举证不能，一审法院不予支持。第6项即苗木价款，双方对于移栽苗木的数量没有争议，故苗木数量一审法院以《镇沅县补麻河堤景观改造项目苗木移交单》所列数量为准。关于单价的标准双方有争议，创建园林公司主张以双方于2015年10月1日签订的《镇沅县补麻河绿化苗木数量结算表》的单价计算，罗树华主张该表是为了向发包单位报账而虚假签订的，应以镇沅县住建局会议纪要的单价为准。对此一审法院分析认为，2015年10月1日，创建园林公司尚未完成种植或者即使已完成种植，但苗木最终成活数量还未定，此时创建园林公司与罗树华按常理不可能进行结算，该表只是双方的一个初步定价方案。而住建局出具的情况说明，证明经组织创建园林公司、瑞光公司及监理单位进行市场调查询价及商议，确定了苗木单价，并进行了收方核量。庭审查明创建园林公司参加了市场询价，也参加了绿化工程验收。若创建园林公司与罗树华已进行结算，创建园林公司则没有必要参加政府的询价。综上，一审法院认为住建局出具的情况说明应属客观真实，可以认定在住建局主持的会议中，创建园林公司、瑞光双方对苗木单价达成了新的协议。因此，对于该项费用，一审法院以2017年1月10日的5份移交单所列苗木数量，按住建局会议纪要的单价进行核算。其中需要说明的是“一年管养费用”在瑞光公司的签证表中有关于此项的签证，但住建局的会议纪要所附单价中没有列明此项价格，对此项费用，一审法院以2015年10月1日结算表的60,000.00元支持；“木棉”的费用，创建园林公司陈述其主张的只是栽种费，故“木棉”项的费用以2015年10月1日的结算表所列价格1000.00元支持；此外，住建局会议纪要所附单价表及双方2015年10月1日达成的结算表中都没有“蟛蜞菊”及“扶桑（H40-50cm）”的单价，故该两项单价一审法院予以参照该工程的政府结算价予以支持。综上，经计算创建园林公司的苗木移栽费用（包括洪水灾害后补种的部分）合计为1,720,381.90元（具体列表见本判决附件一）。第7项粉水车材料加工时费8435.00元，罗树华予以认可，一审法院予以支持。综上，创建园林公司主张的工程款一审法院予以支持合计2,008,040.90元，扣除罗树华已支付的1,625,000.00元，罗树华还应支付创建园林公司383,040.90元。关于创建园林公司主张自起诉之日支付欠款利息的主张，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。故一审法院予以支持创建园林公司自起诉之日（2018年1月22日）起至欠款支付之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算的利息。罗树华借用瑞光公司资质，使相对人创建园林公司认为其代表瑞光公司，罗树华的行为构成表见代理，瑞光公司应与罗树华共同对本案的债务承担支付责任。关于二被告主张的本案应以政府的结算价对创建园林公司进行结算的说法。一审法院认为，合同具有相对性，创建园林公司与工程发包人并无合同关系，虽然创建园林公司与罗树华的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，创建园林公司有权依据双方约定的价格主张工程价款。故对于二被告的该主张一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告罗树华、被告瑞光建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内共同支付原告云南创建园林景观工程有限公司工程款383,040.90元；并支付自2018年1月22日起至上述工程款实际清偿之日止的利息（利息以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%计算）；二、驳回原告云南创建园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,457.00元，由原告云南创建园林景观工程有限公司负担17,016.00元，被告罗树华、被告瑞光建设工程有限公司共同负担4441.00元。二审中，创建园林公司为证明其主张，申请本院向镇沅县住建局调取相关的证据，经本院允许并调取了证据，镇沅县补麻河堤景观改造的项目签证单、镇沅县住房和城乡建设局会议纪要、镇沅县补麻河堤景观改造工程材料定价单等文件证据材料。创建园林公司质证认为：2015年6月15日签证单，只有第一项是与本案有关的；2015年4月15日的签证单我方认可；照片塑石是我方完成的；计算公式及2016年7月26日的签算单我方予以认可，是我方完成的；材料定价清单，大部分与我方无关，千层石不是我方做的，只有种植红土与我方有关，单价写的是25元/m3，但双方在合同中明确约定单价是38元/m3，不是25元/m3；2016年7月20日的7份签证单是我方做的。会议纪要我方没有参加，瑞光公司也没有参加，是住建局自己的会议纪要，我方从来没有进行过调价，不予认可。罗树华质证认为：1-6页签证单及照片、计算公式，真实性合法性无异议，但我方认为与本案无关，是与创建园林公司无关的工程范围，该工程是罗树华单独施工完成的；第7页的证据，我方无异议，千层石也是我方独立完成的。种植红土是创建园林公司做的，单价是根据市场价格询价以后确定的价格，能够作为认定的依据，创建园林公司签订的结算协议都是为了抬高价格向建设方报价形成的，我方认为应该以建设方确定的市场价格为本案的计算价格；第9页-15页的签证单，合法、关联、真实性无异议。这个是在施工过程中形成的签证单，单据有人工的涂改，我们认为本案的工程量的确定应该以最终的移交时候的工程量计价单为准，真实性认可但是里面的内容不全部认可；第16-19页会议纪要及附件，三性都认可。瑞光公司质证意见与罗树华质证意见一致。综合双方的举证、质证意见，上述证据的真实性合法性当事人均予认可，本院予以采信。经二审审理，查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的根本焦点为：一、绿化苗木的数量的认定；二、绿化苗木的价款的认定。关于焦点一：二审中，创建园林公司坚持认为应当按照双方2015年10月1日的结算数量及价款认定。被上诉方认为2015年10月1日的结算是虚构的，目的是为了提高报价，以便在业主方结算时能够多获取工程价款。本院认为，根据双方提交的证据及已经查明的事实，创建园林公司向一审提交的恢复因水毁造成的《项目签证单》的时间为2016年7月20日；《苗木栽种工程量签证单》的时间为2016年7月23日；本院依职权调取的《栽培红土量签证单》的时间为2016年7月25日；由创建园林公司制作并提交建设方、监理方及承包方确认的《镇沅县补麻河提景观改造项目苗木移交单》的时间为2017年1月10日。故从时间上来看，2015年10月1日仍处于工程建设过程中，另创建园林公司提交的2015年10月1日的《镇沅县补麻河绿化苗木数量结算表》内的苗木种类及数量与2017年1月10日《镇沅县补麻河提景观改造项目苗木移交单》内的苗木种类及数量由较大的出入。故，一审以2017年1月10日《镇沅县补麻河提景观改造项目苗木移交单》记载的苗木种类及数量作为认定依据予以确认。关于焦点二：瑞光公司与镇沅县住建局签订的《建设工程施工合同》没有约定具体的苗木种类、数量及价款。瑞光公司与创建园林公司签订的《镇沅县补麻河景观绿化工程施工合同》亦没有约定具体的苗木种类、数量及价款。这均证明苗木种类、数量及价款需经业主方与施工方最终协商一致才能认定。至于苗木种类、数量因业主方已经接收工程，视为业主方对苗木种类、数量已经认可。至于价款，2018年7月10日，镇沅县住建局出具的《情况说明》证明，2015年10月1日瑞光公司和创建园林公司向镇沅县住建局提交的绿化苗木数量及价表，所报价格严重与市场价格不符，经镇沅县住建局多方市场调查询价后，于2016年4月4日在镇沅县住建局会议室组织瑞光公司、创建园林公司及监理公司几方商谈苗木材料定价问题，经几方共同商议确定了实际施工人施工的绿化苗木：木棉、粉化山扁豆、黄花槐等61项苗木单价（具体单价详见附件2），并形成会议纪要，后由创建园林公司负责人付晓丹及镇沅县住建局规划部门及监理公司共同进行核量。另，在询价的过程中镇沅县住建局、瑞光公司、创建园林公司共同参与了询价。若创建园林公司与瑞光公司已经进行了结算则完全没有必要出具政府的询价。故一审依据镇沅县住建局会议纪要确定的价格作为定案的依据本院予以支持。至于种植所用的红土栽培费用及塑石，一审判决已经作了阐明。对一审观点，本院予以支持，不再赘述。综上所述，创建园林公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21457元，由云南创建园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张劲松审判员  邱继娇审判员  田 田二〇二〇年七月二十九日书记员  刘奕君