江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0891民初655号原告：涟水县兰亭小馆饭店，住所地淮安市涟水县涟城街道米拉公馆3号楼118室。经营者：蒋向南，女，1971年10月16日生，汉族，住淮安市涟水县。被告：淮安市发展和改革委员会（原淮安市粮食与物资储备局），住所地淮安市翔宇南道1号。负责人：蒋继贵，该委主任。委托诉讼代理人：徐兰兰，江苏岸庆律师事务所律师。被告：涟水县粮食购销总公司，住所地淮安市涟水县涟城街道郑梁梅大道南侧（今世缘在酒店对面）。法定代表人：徐贞洪，该公司总经理。被告：涟水县发展与改革委员会（原涟水县粮食与物资储备局），住所地淮安市涟水县红日大道18号。负责人：周建华，该委主任。两被告共同委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。原告涟水县兰亭小馆饭店与被告淮安市发展和改革委员会（以下简称淮安市发改委）、涟水县粮食购销总公司（以下简称涟水购销总公司）、涟水县发展与改革委员会（以下简称涟水县发改委）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告涟水县兰亭小馆饭店经营者蒋向南、被告淮安市发改委委托诉讼代理人徐兰兰、被告涟水购销总公司及涟水县发改委共同委托诉讼代理人单亚红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涟水县兰亭小馆饭店向本院提出诉讼请求：1.被告淮安市发展和改革委员会（淮安市粮食与物资储备局）与涟水县粮食购销总公司共同给付原告酒款354800元并支付逾期付款违约金（以344800元为基数，自2018年11月3日起至实际给付之日止，按照日千分之五计算）；2.被告涟水县发展与改革委员会承担连带责任；3.被告承担诉讼费用。事实和理由：涟水县粮食集团总公司与涟水县粮食局系一套班子两块牌子，涟水县粮食集团总公司于2000年6月8日更名为涟水县粮食购销总公司，淮安市粮食局、涟水县粮食局因2019年机构改革均不再保留，其职能划归同级发展与改革委员会，在发改委加挂粮食与物资储备局牌子。朱全省在担任涟水县粮食局办公室主任期间，经常与局领导在原告处接待客户，为方便报账，涟水县粮食局的公务用酒也由原告提供，涉案之外的款项均按时结算支付，是原告心中需要维持的优质客户。2018年9月3日至2018年10月，朱全省以淮安市粮食局安排其买酒为由，先后从原告处赊欠今世缘四开国缘白酒137箱、今世缘老地球白酒101箱，总价款354800元，并以涟水县粮食集团总公司名义向原告出具欠条一份，承诺在2018年11月2日之前付清全部货款，逾期则按所欠金额的日百分之0.5支付违约金。朱全省的上述行为被涟水县人民法院（2019）苏0826刑初69号刑事判决书认定为诈骗行为，连同其他诈骗行为，朱全省被判处有期徒刑七年半，该判决已经发生法律效力。原告认为朱全省的行为虽然构成刑事犯罪，根据生效判决书记载，朱全省赊酒是基于市粮食局的安排，属于委托行为，其行为的结果应该由委托人市粮食局承担；涟水县粮食集团总公司向原告出具欠条，属于债务加入，由此产生的民事责任应该由涟水县粮食购销总公司承担；朱全省以涟水县粮食局办公室主任身份向原告赊酒，尽管现在事实证明为无权代理，但原告有理由相信朱全省的赊酒行为为职务行为，属于表见代理，原告属于善意第三人，原告的信赖利益与交易安全应该受到法律保护，被告涟水县粮食局对此应该承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第三条规定单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。第五条第二款行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，现具状向贵院起诉，请依法处理。被告淮安市发改委辩称，第一，原告仅以朱全省诈骗时编造的理由认为朱全省与原市粮食局属于委托关系，没有事实和法律依据。被告从未书面或口头委托过朱全省购买白酒，原告并未提供任何加盖被告淮安市发改委公章的书面委托手续，不能仅以他人犯罪编造的理由就认定存在委托关系。第二，本案不构成表见代理。表见代理的构成有严格的要求，其中有两点需要特别注意。其一，签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。本案中，朱全省并非被告淮安市发改委单位的任职人员，更非主要负责人，不可能对被告淮安市发改委构成表见代理。其二、相对人主观上行为善意且无过失。本案涉及的白酒，经价格机构鉴定总价款为26.712万元，但原告主张的金额为354800元和日千分之五的利息，远远超过鉴定的价格，原告称其为善意第三人，本案不属于民事法律中关于善意第三人的规定，但即使参照不动产或动产买卖合同纠纷案件中受让人关于善意第三人的认定，也需以合理的价格进行买卖，本案原告与朱全省交易时的价格并非合理价格。此外，原告在被诈骗过程中，存在较大过失。政府机构不同于一般的公司，采购较大金额物资需报单位领导层层审核，报财政部门，并签订正式书面合同，部分经济事项还需进行招投标。任何一笔财政支出都有层层审核，更不可能存在没有合同的情况下即支付违约金的情况，有一般社会认知的人都不可能仅凭朱全省的三言两语就认为系政府机关采购物资并毫不怀疑的交付商品，因此，原告自己在被骗过程中就有较大过失。也因此，朱全省的行为对任一被告都不构成表见代理。三、被告淮安市发改委不符合原告所述经济纠纷案件中涉及经济犯罪应承担责任的情形。朱全省并非答辩人单位的任职人员，更非直接负责人，也未以被告淮安市发改委的名义签订经济合同，未使用被告淮安市发改委单位公章、空白合同等，不符合原告所述单位需要承担责任的情形。第四，朱全省已因诈骗行为受到刑事处罚，法院业已判决要求其退还赃款，原告应走刑事案件退赃程序追回损失。被告涟水购销总公司、涟水县发改委共同辩称，原告向法院提出的请求权事实基础不存在，法律基础是错误的，理由：1.涟水县发改委（原涟水县粮食局）是行政单位，涟水购销总公司系企业，本案所涉及的案外人朱全省系原涟水县粮食局的办公室主任，而与涟水县粮食购销总公司没有关系；2.原告所称市发改委委托涟水县粮食局安排朱全省购买酒事实不存在，而判决书认定的事实是朱全省是以市粮食局安排其买酒为由实施诈骗行为，并不存在市粮食局委派涟水食粮局安排朱全省买酒的事实；3.本案所涉的欠条公章所标明的单位早已不存在，公章也是废弃的公章，朱全省用该公章对外出具欠条，对现在的粮食购销总公司不产生任何法律效果；4.就本案原告请求来说，原告认为发改委与朱全省之间构成委托关系，而涟水县粮食购销总公司是债务加入，这事实也不存在，因涟水县粮食集团总公司已经不存在了，而淮安市发改委委托行为也没有证据证明，如果原告没有证据证明与发改委之间构成委托关系，那么债务加入的前提基础不存在，所以原告第一诉请不能成立，原告的第二个诉请，亦没有事实和法律依据，就原告在诉状中陈述，其以涟水县粮食局主任的身份向原告购买酒，是职务行为，而且构成表见代理，同时又主张朱全省与发改委之间是委托关系，而又提供涟水县粮食集团总公司欠条，其认为朱全省在里面不可能存在三个关系，所以要求被告涟水县发改委构成表见代理，承担连带责任，系相互矛盾；5.案外人朱全省已经构成犯罪，判决书载明对案涉款项与公安机关进行追缴，并退赔受害人，对本案已经做出实体处理。法院不应对同一事实做出两次判决。所以原告诉请不能成立，请求驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年9月29日，江苏省涟水县人民法院作出（2019）苏0826刑初69号刑事判决书，审理查明部分载明“被告人朱全省以筹措粮食收购铺底资金、接待上级单位检查等为由，骗取被害人李某、刘某等人钱某共计人民币112.388万元……8.2018年9月3日至2018年10月，被告人朱全省以市粮食局安排其买酒为由，先后多次共骗取刘某今世缘四开国缘白酒137箱、今世缘老地球白酒101箱。经涟水县价格认定中心鉴定，上述白酒价值人民币26.712万元”。2018年5月2日，涟水县粮食集团总公司出具欠条，载明“兹有涟水县粮食集团总公司欠涟水县兰亭小馆饭店酒款计人民币壹拾柒万零捌佰元整。此酒款将于2018年11月2日前全部付清。每拖延一天，愿意按照每日酒款总额的0.5%支付违约金。”、“另加陆万捌仟元整总计欠贰拾叁万捌仟捌佰元）”、“累计欠款叁拾伍万肆仟捌佰元”。欠条尾部备注“委托人：朱全省身份证320826196409120032”并加盖涟水县粮食集团总公司印章。原告经营者丈夫刘某与备注为“粮食局朱主任622847”通过短信聊天，2018年10月8日对方发送“刘老板，共欠多少款”，刘某回复“朱主任，你好：共计170800元”，对方后发送“我在市里，能否想办法再安排几个，一起付款”、“各10个，因有大的活动，尽早安排”。10月27日，刘某发送“你那里前面签单288800元，后面拿了38000未签单，明天再拿个10个28000元，共计总欠款354800元。务请你明天自己来拿酒做个手续，并且酒款11月2日前必须结清！我也是信任你朱主任，否则我也不会欠30多万给你们的……”、“酒你明天上午10:30来拿”，对方回复“好的。”11月1日，刘某发送“朱主任，你好，今天1号了，酒款我到你那里拿啊”，对方回复“刘老板，我今天到市里，去要款，下午回电给你”。另查明，2000年6月8日，涟水县计划委员会颁发涟计发（2000）64号文，同意“涟水县粮食集团总公司”名称变更为“涟水县粮食购销总公司”。涟水县粮食购销总公司隶属涟水县粮食局领导，为独立法人企业。另，本院依职权调取了涟水县公安局与案外人朱全省的讯问笔录，其中2018年12月13日的讯问笔录中询问人问“你为什么要跟薛伟讲酒是内部要用的”，朱全省供述“这是我虚构的，我想从他跟骗酒卖钱的”，朱全省另供述“每次拿酒都是老郑去的，我有时候也会坐老郑车子过去，我过去就会跟刘某做手续，在前三次的时候我都自己写的欠条，每次都累计叠加，后来刘某提出来要我按照他的格式写欠条，还要我单位盖章，然后我就按照刘某给的格式打的新的欠条，盖了涟水县粮食集团总公司的公章，之后拖酒的欠条又叠加到盖章的欠条上面，最终欠条累计三十万左右”、“涟水县粮食局注销了的公司工作全由我保管，我担心盖真的公章，怕让单位担责任……我就是想骗他（刘某）酒卖钱的”。讯问人问“那你为什么要跟刘某讲酒是市里要用的”，朱全省供述称“我就是想骗他酒卖钱的”。2018年11月8日，刘某接受闸口水上派出所的询问，笔录中刘某陈述“朱全省打电话给我叫我帮他弄几箱酒，说四开和老地球每种弄几箱子，我当时不想帮他弄的，他就叫我帮帮忙，说是市局要用的，说他那边不好弄，我当时就想，我之前也帮他弄过20箱就，他钱也给我了，还是我考虑到他是粮食局中层干部，我认为也没用多大问题，我就答应提供酒给他，不过我跟他说要打条子该单位公章给我的，他说可以……朱全省到我跟拿出他准备好的盖好章的空白纸，把条子打好了，就是收到15箱四开国缘和15箱老地球的条子，我看到条子上盖得章是涟水县粮食集团总公司”、“当时朱全省跟我讲说欠条时间短的话，局里钱不好要”。审理过程中，原告陈述因原淮安市粮食局委托原涟水县粮食局买酒，二者系委托关系；原涟水县粮食局又安排其办公室主任即案外人朱全省到原告处买酒，原告基于其身份及工作范围，有理由相信朱全省系履行职务行为，且原告对此并无过错，依法构成表见代理；被告涟水县粮食购销总公司系原涟水县粮食集团更名，其向原告出具加盖印章的欠条，依法构成债务加入。另外，虽然朱全省职务为涟水县粮食局办公室主任，但无论是涟水县粮食集团总公司还是被告涟水粮食购销总公司，其与原涟水县粮食局系一套班子两块牌子，亦在同一栋楼办公，尤其是2017年至2018年期间二者混同情况更为明显。被告淮安市发改委陈述，原告主张被告委托朱全省购买白酒，无事实和法律依据，形式判决书载明的仅为朱全省以市粮食局安排其买酒为由，多次骗取刘某多箱白酒，无任何书面证明，不能据此认定被告与朱全省之间的委托关系。事实上被告也从未委托过朱全省购买白酒。原告应当通过刑事案件退赃程序追回损失。被告涟水县发改委、涟水县粮食购销总公司认为，案涉欠条上加盖公章的单位早于2000年就已不存在，该公章早已废弃，故该欠条对其没有任何法律效力。上述事实，有各方举证及当庭陈述等在卷印证，本院依法予以确认。根据原、被告诉辩意见，本院将争议焦点确定为：一、淮安市发改委与涟水县发改委是否构成委托关系；二、朱全省的行为是否为履行职务行为或构成表见代理；三、被告粮食购销总公司是否构成债务加入。对于争议焦点一，原告认为，淮安市发改委（原淮安市粮食局）委托涟水县发改委（原涟水县粮食局）购买白酒，二者系委托关系，原告提供刑事判决书予以证明。三被告不予认可。本院认为，刑事判决书中仅载明朱全省以市粮食局安排其买酒为由，先后多次骗取刘某白酒，并未对两被告之间的委托关系进行确认，原告亦未提供其他证据证明，故原告提出两被告之间存在委托关系的主张，本院不予采纳。对于争议焦点二，原告认为，朱全省原系涟水县粮食局办公室主任，从原告处购买白酒，为履行职务行为或构成表见代理。三被告不予认可。本院认为，朱全省在原告处购买白酒期间虽系涟水县粮食局办公室主任，但其从原告处购买酒的行为并不在职务范围之内，故不应认定为职务行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，原告在公安机关的讯问笔录中陈述，在此前就曾经向朱全省供过白酒，但后来账款已结，但原告亦陈述未出具过发票，该交易行为显然有违公务单位交易习惯，此外，朱全省在2018年9月至10月期间多次从原告处购买白酒且金额巨大，且一直未要求原告出具发票，原告亦未提出开具发票，由此可见，原告认为朱全省有代理权，原告自身存在过错，故朱全省的行为无法认定为表见代理，对原告的该项主张，本院不予采纳。对于争议焦点三，原告认为，朱全省在欠条上加盖印章的行为应认定被告粮食购销总公司债务加入，三被告不予认可。本院认为，根据原告陈述，朱全省系持有加盖了公章的空白纸张到其处书写欠条，但涟水县粮食集团总公司早于2000年即进行了名称变更，现名称为涟水县粮食购销总公司，系独立法人企业，朱全省在持有印有“涟水县粮食集团总公司”字样印章的空白纸张上书写欠条，该行为对被告粮食购销总公司无约束力，故对原告主张被告粮食购销总公司系债务加入的主张，本院亦不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告涟水县兰亭小馆饭店的诉讼请求。案件受理费6622元，减半收取计3311元，由原告涟水县兰亭小馆饭店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××09）。审 判 员 邵爱静二〇二〇年七月十三日法官助理 左 龙书 记 员 徐婷婷附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。