山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5542号 上诉人(原审被告)：青岛新大同闲置物资交易有限公司，住所地：青岛市即墨经济开发区鹤山路１０２号。 法定代表人：卢为峰，该公司经理。 上诉人(原审被告)：董芹福，男，１９７７年３月９日出生，汉族，住山东省沂南县。 上诉人(原审被告)：张献江、女，1979年9月20日出生，汉族，住住山东省沂南县。 上诉人(原审被告)：卢为峰，男，1980年8月24日出生，汉族，住青岛市沂南县。 四上诉人共同委托诉讼代理人：王淑君，北京大成（青岛）律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：张雪霞，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张宪钢，男，1977年3月9日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：周玺帅，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人青岛新大同闲置物资交易有限公司(以下简称新大同公司)、董芹福、张献江、卢为峰与被上诉人张宪钢合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰向本院上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定法律关系错误，上诉人与被上诉人不是合伙关系，实质是借贷关系。依据《合伙协议书》的内容分析以及最高人民法院1990年实施的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，本案法律关系不符合合伙“共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的特征。合伙最突出的法律特征是共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险，且合伙人投资的本金金额不可以随意要求其他合伙人在一定期限内返还以及支付报酬等。如果双方是合伙关系，上诉人投入了大量人力物力进行市场筹建、管理，被上诉人也应给上诉人支付报酬。借贷关系是借款人向出借人借款，到期返还借款本金并支付利息的法律关系，法律特征是出借人通过资金融通在借款期限内获取固定资金收益。依据签订的《合伙协议书》第二条第二款以及第三条、第四条约定可以看出，签订的该协议的内容体现出被上诉人提供50万元资金(借款)后，要求上诉人2年内(借款)期限内返还。二、《合伙协议书》第三条约定固定固定报酬30万元，属于保底条款无效，不应支持。保底条款也可视为借贷关系的利息约定，该利息约定年利率60%，远超过法律保护的36%利率标准，属于高得贷。对于超出部分被上诉人应返还给上诉人。三、上诉人卢为峰个人签字的清偿欠款承诺书与其他上诉人董芹福、张献江、新大同公司无关。上诉人主张的80万元没有计算依据。如果是合伙，应该各合伙人清算利润后按出资比例分红。而不能依据某一人出具的清偿欠款承诺就认定上诉人支付80万元分红。四、被上诉人出具50万元借款，上诉人已经偿还被上诉人1680160元，被上诉人认可收到90万元，该金额已经远远超过法律允许的借款本息。在当前打黑除恶的情势下，各批发市场也存在黑恶势力，多是放高利贷的。请求驳回被上诉人的诉讼请求。庭审期间，上诉人补充上诉理由称，一、被上诉人出资50万元，两年内收回，实质上没有履行出资义务。二、本案名为投资，实为借贷。三、“新时代闲置物资市场”是上诉人新大同公司的项目，张献江、卢为峰是新大同公司股东，董芹福是监事。即使存在真实的合作投资关系，被上诉人合作的对象也是新大同公司，并非张献江、卢为峰、董芹福。张献江、卢为峰、董芹福不应承担责任。四、股东是否能分红，要看新大同公司或项目是否盈利，需要按公司法规定进行分红。五、原审判决认定被上诉人实际参与了市场经营管理不符合事实。投资合作、共同经营不是短时间的帮助，而是合作期间一直付出劳动。根据被上诉人提交的录音，证人也只是证明帮忙3个月。这与市场存续6年相比，被上诉人也只是短期帮忙而已。 被上诉人张宪刚辩称，双方系合伙关系，被上诉人参与了市场经营管理及招商，合作协议市场出现重大困难时，被上诉人有义务提供帮助。另外，市场收益基本固定，风险小，被上诉人只是享有保底的投资回报而已，且回报也是基于市场存续期间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张宪钢向一审法院起诉请求：1、判令新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰支付张宪钢合作分红款80万元，并按照银行同期贷款利率承担自2019年4月25日至实际付款日期间的利息损失；2、本案诉讼费用由新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰承担。事实与理由：2014年7月19日，张宪钢与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰签订合作协议书，约定双方合作经营位于即墨市的“新时代闲置物资市场”，张宪钢依约履行了相关协议义务，根据约定新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰每年支付张宪钢固定分红款30万元，截止2019年4月25日新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰共欠张宪钢分红款80万元，此款新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰称无力偿还，张宪钢无奈特诉至法院，望判如所请。 原审查明：一、经查询企业信用信息，青岛新大同闲置物资交易有限公司成立于2014年3月28日，法定代表人为卢为峰，股东为张献江、卢为峰，董芹福任公司监事。公司注册资本为500万人民币，张献江持股70%,认缴出资额为350万人民币，认缴出资时间为2064年3月28日。卢为峰持股30%，认缴出资额为150万人民币，认缴出资时间为2064年3月28日。 二、张宪钢分别于2014年2月28日、2014年7月22日向董芹福账户转账30万元、5万元、5万元；并于2014年7月16日，委托青岛永茂发商贸有限公司向董芹福账户转账10万元。以上共计50万元。2014年7月19日，董芹福、卢为峰、张献江向张宪钢出具收条一张，载明今收到张宪钢市场入股资金50万元。 二、2014年7月19日，张宪钢（甲方）与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰青岛新大同闲置物资交易有限公司、董芹福、卢为峰、张献江（乙方）签订《合作协议书》一份，载明乙方为甲方提供前期融资帮助（已履行），为市场招商、经营管理提供技术支持。乙方向甲方提供50万元的资金帮助，该笔资金甲方分两年还清，每年支付25万元；甲方每年向乙方支付报酬30万元，如未按时付款，每逾期一天支付千分之五的违约金。合同第5条约定，甲方市场重大决策事宜，须与乙方协商处理。如市场出现重大困难，乙方有义务提供帮助。卢为峰、董芹福、张献江在该协议书上签字捺印，新大同公司盖章予以确认。 三、董芹福分别于2014年2月28日、2014年6月3日、2018年1月10日向张宪钢银行账户转账1万元、3万元、134160元、6000元。张献江分别于2016年12月13日、2017年1月20日自其账户向张宪钢账户分两笔共转账20万元。张宪钢分别于2015年8月3日、2015年8月21日，向董芹福出具收条2张，载明收到董芹福现金40万元。庭审中，张宪钢自认截止到2018年7月19日，新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰共向其支付了90万元。 四、2019年4月25日，卢为峰出具《清偿欠款承诺书》，载明：根据2014年7月19日签订的合作协议，至今尚欠张宪钢分红款80万元。因双方所合作的旧货市场房东龙海投资集团有限公司将解除协议，本市场承诺用龙海投资集团有限公司给我市场的投资补偿款用于清偿该欠款，本市场同意张宪刚可直接到龙海投资集团领取该款项……。 五、2019年4月25日，张宪钢与卢为峰、袁胜久的录音中，张宪钢称：“市场前期招商的时候没人过去交钱……所以后期我把盛奥市场的曹总也带过去了，从市里万科物业的经理，我都带过去，跟小董（董芹福）一块出谋划策”。庭审中，证人曹某到庭证明其于2014年9月份被张宪钢请去新时代市场，帮助从事招商、厂房改造、公司管理等工作，时间大概为3个月。 录音中，张宪钢称：“我去找高鹏，以什么身份呢？”，卢为峰回答：“建设期按照其投资受益者”；张宪钢称：“我投资有分红的对吧？”卢为峰回答：“对”；同时卢为峰在录音中对张宪钢说：“本身这个事咱都参与着，以前有小事都不麻烦你，现在到这个程度了，牵涉到个人利益了”、“肯定需要你去解决这个问题”、“咱反正有协议，钱早早晚晚少不了，就是拖了时间。”对于张宪钢在录音中多次提出新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰方欠付张宪钢分红款80万元的事宜，卢为峰也多次表示认可。“我前面市场上的分红款，你跟董芹福欠我的80万块钱，你得给我保障，最后我能给拿回来，多一分我不要，市场赔偿以后，你得把我这个钱给我”，“那肯定的”。“咱反正有协议，钱早早晚晚少不了，咱在早之前就说这么多年了”。录音中，卢为峰表示：“还不算你那些（50万），光我自己那些，一百多万，后期维护都是我拿的钱，到现在没收回来呢，不是说踢出来就踢出来了，你再不怎么说市场咱也建了一万多平方”，张宪钢表示：“但是高鹏还没派人过去，到咱市场视察，每家每户的调查，大体一算，一平方三毛，多少平方多少钱，他不知道里面还有一块钱一平方的……”，张宪钢在录音中还表示：“咱的前期合作协议里面，明确的写着明明白白，这个市场的存续期间，就是这个市场干一天，存在一天，我张宪刚就有分红款，对吧？我就有分红利益，袁胜久也有分红利益，是吧？市场不存在了，人家把市场要回去了，我跟你要不着钱了，对不对？”，“嫩张哥没提无理的要求，市场不存在了，我就拿回欠我这两年的，对吧？这80万块钱，然后市场不存在的，咱的合伙协议也不续签了自动终止合作，对吧？也就没有了”。 张宪钢庭后提交情况说明，明确表示鉴于涉案市场即将面临拆迁，除向新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰要回80万外，不再向新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰主张投资款、分红款等，与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰终止合作关系。 本院认为，本案争议焦点为双方系合伙关系还是民间借贷关系，新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰是否已经超额支付款项。 关于本案争议焦点，张宪钢主张与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰存在真实的合伙合作关系，而并非借贷关系，张宪钢确实履行出资义务，前期也确实为市场的启动和招商提供了帮助，且在市场启动后出现重大问题张宪钢均协助解决，确实参与了市场的经营管理，并且付出了自己的劳动及精力。固定分红条款系双方自愿签订，且是新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰提出的条件，因为双方合作的项目为二手市场，市场前期启动起来后，全部进行分割对外出租、收取租金，市场本身不经营二手货业务，所以每年的收入支出很固定，基本上不存在风险，并且不违反法律、行政法规的强制性规定。并且双方的合作也不属于联营，根据张宪钢与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰双方的合作协议书，双方合作经营的是新时代闲置物资市场，而并非张宪钢入股新大同公司，该公司也仅是合作的一方主体，不存在新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰所主张的要清算新大同公司后再盈余分配的问题。 新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰主张本案名为合伙合作关系，实为借贷关系，张宪钢实质并未与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰共同经营、共负盈亏、共担风险，双方并未形成实质上的合伙关系。协议中约定的第3条约定固定报酬条款应当依法认定为无效约定，该约定也更符合借贷关系中按照约定的利率取得固定的利息收益，不符合合伙关系中收益的多寡由企业的利润决定，出资主体按照约定的比例或投资比例分取收益。 原审认为，在以投资为名交付相关款项的情况下,区分民间借贷与合伙投资关系主要可从投资回报是否固定、投资人是否实际参与经营管理、是否承担风险三方面进行判断。本案中,张宪钢与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰签订的是合作协议,协议中约定合作形式为张宪钢为新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰提供融资帮助，为市场招商、经营管理提供技术支持，新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰承诺每年向张宪钢支付报酬30万元。市场（以下指新时代闲置物资市场）重大决策事宜，需与张宪钢协商处理，如市场出现重大困难，张宪钢有义务提供帮助。双方合作期限为该市场存续期间。从该协议来看，张宪钢享有保底的投资回报，但该投资回报并非完全固定。从该协议中约定合作期限，并结合录音中“这个市场干一天，存在一天，我张宪刚就有分红款，对吧？市场不存在了，人家把市场要回去了，我跟你要不着钱了，对不对？”可以看出，市场不存在，张宪钢就不能获得分红。因此张宪钢的收益实质与市场的经营状况挂钩。此外张宪钢亦提交证人证言与录音相互印证，证明张宪钢实际参与了市场的招商和前期经营管理。综合而言，应认定张宪钢与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰之间的关系为合伙关系。纵观本案张宪钢与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰合伙经营的市场的投资和收益来看，该市场的收益基本固定，属于风险小的项目，且卢为峰在录音中也多次认可张宪钢实际参与前期招商及欠付张宪钢投资收益的事实，并出具了清偿欠款承诺书，与新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰主张受胁迫所签订协议不符。因此，对于张宪钢主张新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰支付合伙分红款80万元的主张，应予以支持。张宪钢主张自2019年4月25日至实际付款期间的利息损失，原审认为，新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰对于该80万元款项的付款时间和利息均没有约定，故支持张宪钢自起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上,原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定,判决：一、青岛新大同闲置物资交易有限公司、董芹福、张献江、卢为峰于判决生效后10日内支付张宪钢合伙分红款80万元。二、青岛新大同闲置物资交易有限公司、董芹福、张献江、卢为峰于判决生效后10日内支付张宪钢以80万元为基数自2019年8月29日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由新大同公司、董芹福、张献江、卢为峰共同负担。 二审期间，上诉人提交以下新证据：一、收条两张，证明上诉人分别于2015年10月21日、2017年3月31日向被上诉人还款25万元、65万元。65万元包含2016年12月31日银行转账10万元、2017年1月转账10万元、2017年3月31日现金45万元。二、新大同公司章程。证明本案为借贷关系，上诉人已经返还被上诉人50万元出资，无权分红。即使有权分红，应按出资比例分配。被上诉人对证据二真实性无异议，但认为与本案无关，对证据一不能确认，但没有在提出反驳证据，本院对上诉人提交证据的真实性予以采信。 二审查明，2019年4月25日，上诉人称，在被上诉人胁迫下卢为峰在承诺书上签名，后报警，警察到现场后，以经济纠纷为由未处理。 经审理查明，根据上诉人一、二审期间提交上诉人收款条、银行转账凭证，上诉人共计支付被上诉人1634160元：2015年8月3日现金20万元、2015年8月21日现金20万元、2015年10月21日现金25万元、2017年3月31日65万元(含：2016年12月31日银行转账10万元、2017年1月转账10万元、2017年3月31日现金45万元)、2018年1月3日20万元(20万元为承兑汇票，扣除6000元贴息，2018年1月10日上诉人银行转账补息6000元)、2018年1月10日银行转账134160元。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、2014年7月19日被上诉人签订的《合作协议书》相对人如何确定；二、合作协议性质；三、被上诉人应否得到80万元分红款。 关于第一个焦点问题。本院认为，2014年7月19日被上诉人作为乙方与甲方：新大同公司、董芹福、卢为峰、张献江签订合作协议。合作目的是共同经营新时代闲置物资市场，该市场系新大同公司租赁龙海投资集团有限公司经营，董芹福系新大同公司监事，张献江、卢为峰为新大同公司股东。新时代闲置物资市场经营权显然不属于两股东或监事董芹福所有。新大同公司系新时代闲置物资市场的的经营人。被上诉人合作的对象系新大同公司，故本案合作协议相对人为张宪钢与新大同公司，新大同公司是本案适格的责任主体。董芹福、卢为峰、张献江作为新大同公司工作人员在甲方处签名，不能证明系合同当事人。被上诉人就同一项目，合作对象不可能既有公司、又有公司股东和公司监事。原审判决新大同公司及其股东卢为峰、张献江、监事董芹福共同承担责任显属错误。 关于第二个焦点问题。本院认为，本案合同名称为《合作协议书》，但合同性质不能望文生义，应由合同内容、约定的当事人权利、义务而定。该合同内容仅约定了被上诉人出资50万元，新大同公司应在两年内还清，每年支付25万元，并支付每年30万元固定报酬。协议没有约定其他合伙人出资义务，也没有约定合伙分工及利润分配方式、亏损承担。显然，该合作协议不属于合伙协议性质。合作协议虽约定了市场存在重大决策事宜时，应与被上诉人协商处理，市场出现重大困难，被上诉人有义务提供帮助。该约定并非被上诉人长期、常态化地与董芹福、张献江、卢为峰一样参与市场经营管理，被上诉人一审期间申请的证人只证明被上诉人协助、帮忙经营3个月。被上诉人短期的协助义务，其目的是确保被上诉人投资回报。 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合作协议约定两年内新大同公司每年返还被上诉人25万元本金，每年支付固定的30万元回报，被上诉人不承担任何市场经营风险，不承担亏损，除少量的帮助、协助义务外，不参与经营管理。因此，本案合作协议符合借款合同特征。故双方当事人法律关系名为合作，实为借贷。 关于第三个焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。据此，被上诉人出资50万元，上诉人两年内返还本息应不超过74万元。如上诉人已实际履行还款义务，不应超过86万元。被上诉人一二审期间自认收到90万元，而上诉人提交的证据远远超过被上诉人自认的90万元。被上诉人再主张80万元分红，既无证据证明存在利润来源，更违反了法律规定，本院不予支持。 即使按被上诉人主张的双方当事人系合伙关系，合伙当事人应对合作项目进行盈亏清算，确定利润，按出资比例分享盈利、或承担亏损。被上诉人不分合作项目是否盈亏，一概索要固定分红，违背了共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙原则。被上诉人的诉讼请求同样违背了法律规定，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实及适用法律错误，应予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7808号民事判决； 二、驳回被上诉人张宪钢诉讼请求。 一审案件受理费11800元，由被上诉人张宪钢负担；二审案件受理费11800元，由被上诉人张宪钢负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二○二○年七月二十三日 法官助理张宁 速录员 姚 莉