福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终421号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）应艳君，女，1989年2月15日出生，汉族，初中文化，原系福建某房地产开发有限公司置业顾问，住福建省建宁县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月14日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人杨清、曾鸿鸣，福建闽君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈亦芳，女，1986年3月6日出生，汉族，大学专科文化，原系福建某房地产开发有限公司置业顾问，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月14日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人叶必成，福建闽律律师事务所律师。 原审被告人阮枫，女，1993年5月13日出生，汉族，中专文化，原系福建某房地产开发有限公司置业顾问，住福建省闽侯县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月14日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人叶春琴，女，1985年2月24日出生，汉族，初中文化，原系福建某房地产开发有限公司置业顾问，住福建省建瓯市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年12月7日被闽侯县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2020年1月6日被福建省闽侯县人民法院取保候审。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人应艳君、陈亦芳、阮枫、叶春琴犯合同诈骗罪一案，于2019年11月27日作出（2019）闽0121刑初309号刑事判决。原审被告人应艳君、陈亦芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料、上诉状及辩护词，并讯问上诉人，现已审理终结。 原判认定：2017年1月至2018年6月期间，福建某房地产开发有限公司下属的置业团队案场经理吴某伙同置业顾问庄海滨、陈亦芳、应艳君、阮枫和叶春琴等人，利用身为置业顾问的身份，在原业主退房后，向新业主销售商品房过程中私自加价，并将两个没有任何亲属关系的新旧业主伪造成直系亲属关系，以此来非法占有福建某房地产开发有限公司本应收取的钱款。所得款项均由置业顾问与吴某五五分成或四六分成。具体如下： 1.被告人应艳君经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源七套，共多收取新业主购房款人民币723134元（币种下同）。具体为：第一套林某莲更名为吴某1，多收取吴某1176786元；第二套张某金更名为郭某，多收取郭某135000元；第三套林某3更名为游某，多收取游某209348元；第四套杨某荣更名为龚某，多收取龚某57000元；第五套黄某珍更名为涂某，多收取涂某55000元；第六套包某斌更名为游某2，多收取游某260000元；第七套李某徒更名为林某4，多收取林某430000元。 2.被告人陈亦芳经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源五套，共多收取新业主购房款669831元。具体为：第一套陈某华更名为陈某香，多收取陈某香199831元；第二套陈某庄更名为林某成，多收取林某成70000元；第三套郑某花更名为张某1，多收取张某1200000元；第四套何某妹更名为卓某，多收取卓某100000元；第五套周某莲更名为林某2，多收取林某2100000元。 3.被告人阮枫经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源三套，共多收取新业主购房款600000元。具体为：第一套郑某2更名为陈某玉，多收取陈某玉23000元；第二套马某更名为王某秀（已备案），多收取王某秀300000元；第三套吴某国更名为王某芳，多收取王某芳70000元。 4.被告人叶春琴经手销售的造假直系亲属关系进行更名的房源四套，共多收取新业主购房款235000元。具体为：第一套张某3更名为魏某萍，多收取魏某萍50000元；第二套汪某更名为张某丁，多收取张某丁50000元；第三套李某英更名为陈某2，多收取陈某285000元；第四套林某更名为谢某刚，多收取谢某刚50000元。 2018年11月13日，被告人陈亦芳、应艳君、阮枫经公安机关电话传唤后主动到公安机关接受调查。2018年8月11日，被告人叶春琴因涉嫌职务侵占罪被闽侯县公安局刑事拘留，后因检察机关不批准逮捕于2018年9月17日被取保候审。2018年12月7日，闽侯县公安局经济犯罪侦查大队传讯叶春琴到闽侯县公安局接受讯问。 另查，闽侯县公安局依法冻结了被告人应艳君中国工商银行名下共计273.16元；冻结被告人阮枫中国工商银行名下205.79元、中国建设银行名下267.1元；冻结被告人叶春琴中国建设银行名下6570.47元、中国工商银行名下25107.66元；冻结被告人陈亦芳中国工商银行名下1666.49元、中国建设银行名下463604.87元。本案在审理过程中，被告人陈亦芳又主动退出违法所得204559.64元、应艳君退出164048元、阮枫退出185000元、叶春琴退出215000元。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，到案经过、破案经过，银行流水交易明细及四名被告人银行账户冻结情况，直系亲属更名材料,某集团福州区域销售审批权限、加、减更名的文件、正常非直系亲属更名需要的材料，某集团及福建某房地产开发有限公司的营业执照，养老明细表及劳动合同书，情况说明，某集团销售变更申请单；证人陈某1、薛某、林某1、曾某、蒋某、郑某1、叶某、李某1、陈某2、陈某3、张某1、卓某、黄某、林某2、郑某2、郑某3、马某、张某2、吴某1、郭某、林某3、游某1、林某4、龚某、游某2、涂某、林某5、阮某、张某3、魏某、汪某、李某2、蓝某、吴某2的证言；同案人庄某滨、吴某的供述与辩解及吴某的供述；被告人应艳君、叶春琴、阮枫及陈亦芳的供述与辩解、叶春琴的辨认笔录。 原判认为，被告人应艳君、陈亦芳、阮枫、叶春琴各自伙同他人利用其担任某公司置业顾问职务上的便利，侵占公司应收取的费用，涉案金额分别为723134元、669831元、600000元、235000元，均数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。应艳君、陈亦芳、阮枫主动到案并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；叶春琴到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；陈亦芳自愿认罪认罚并签署具结书，依法可以从宽处理。叶春琴、陈亦芳已全部退出涉案金额，应艳君、阮枫已退出部分钱款，可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人应艳君犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人阮枫犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。三、被告人陈亦芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。四、被告人叶春琴犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。五、被告人应艳君退出的164048元、陈亦芳退出的204559.64元、阮枫退出的185000元、叶春琴退出215000元均予以退赔给被害单位福建某房地产开发有限公司。六、由闽侯县公安局依法冻结的被告人应艳君中国工商银行名下273.16元，被告人阮枫中国工商银行名下205.79元、中国建设银行名下267.1元、陈亦芳中国工商银行名下1666.49元、中国建设银行名下463604.87元，均由扣押单位依法全部返还给被害单位福建某房地产开发有限公司；冻结被告人叶春琴中国建设银行名下6570.47元、中国工商银行名下25107.66元，由扣押单位依法返还被害单位福建某房地产开发有限公司2万元，多余的钱款由闽侯县公安局依法处理。七、责令被告人应艳君、阮枫分别继续退赔被害单位福建某房地产开发有限公司558812.84元、414527.11元。 上诉人应艳君及其辩护人提出：一、超出“更名费”固定比例的金额，并无公司制度的规定、也违背国家调控政策，该部分不应计入作案数额，应予以核减；二、本案不排除原业主参与炒房分肥的可能，金额认定仍然存疑，在处理时应给上诉人适当的利益让渡；三、诸被告人的行为属于“加价炒房”，对“更名费”缺乏主观上的明确意志。而加价炒房不足以以刑法评价，危害性亦有别，应予以从宽以显公平。四、本案所涉钱款利益均属完全正当的利益，不具备可侵害性，应艳君行为的危害性有别，应作未遂认定、并可予从宽处罚；五、一审关于“继续退赔”的判决，会与另案重复、冲突，违背罪刑自负原则，于民法亦无根据，亦不利于平衡各方利益，应改判。恳请对其处以比一审更轻的刑罚或宣告缓刑。 上诉人陈亦芳及其辩护人提出：一、陈亦芳在本案共同犯罪中属从犯，原审法院关于“陈亦芳是积极参加者”的认定有误；二、陈亦芳已全额退赃，可以减轻处罚；三、陈亦芳自愿认罪认罚并最早签字具结，可以依法从宽处理；四、陈亦芳所犯罪行社会危害性小，宣告缓刑，不致危害社会。恳请撤销原判、依法改判并对上诉人陈亦芳宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人应艳君、陈亦芳及原审被告人阮枫、叶春琴犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉人、辩护人的诉辩意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 关于上诉人应艳君的行为是否构成职务侵占罪、犯罪数额及上诉人陈亦芳是否是从犯的问题。原判已就相关问题作了充分的阐述，本院均予以认可，在此不再赘述。 关于上诉人应艳君及其辩护人提出“继续退赔”的判项错误应改判的问题，应艳君作为置业顾问，在利用职务之便，侵占某公司“更名费”的过程中，与吴某及其他置业顾问各自分工，互相配合，并对侵占款项约定了明确的分配方案，或五五平分、或四六分成，其作为置业顾问，参与了其所经手的侵占款项的分配，应对其参与的犯罪金额承担刑事责任及退赔责任，原判认定应艳君以其参与的犯罪数额为限向某公司退赔涉案金额并无不当。且在吴某犯职务侵占罪案中，相关退赔部分判项是“共同退赔”。故应艳君及其辩护人提出以个人实际侵占的钱款承担退赔责任的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人应艳君、陈亦芳、原审被告人阮枫、叶春琴各自伙同他人利用其担任某公司置业顾问职务上的便利，侵占公司应收取的费用，其行为均已构成职务侵占罪，且数额较大。应艳君、陈亦芳、阮枫主动到案并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；叶春琴到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；陈亦芳自愿认罪认罚并签署具结书，依法可以从宽处理。叶春琴、陈亦芳全部退赃，应艳君、阮枫部分退赃，可酌情从轻处罚。原审判决已充分考虑应艳君、陈亦芳的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 浩 审 判 员  王奇峰 审 判 员  董 昆 二〇二〇年七月二十一日 法官助理  朱雪梅 书 记 员  陈 尧 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。