山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终593号 上诉人（原审被告）：赵鹏，男，1978年11月5日出生，汉族，现住山西省盂县。 委托诉讼代理人：王荣寿，盂县太行法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孟宪伟，男，1986年5月8日出生，汉族，现住山西省盂县。 委托诉讼代理人：张长征，盂县正和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：贾文军，男，1972年2月9日出生，汉族，山西省盂县人，现住山西省盂县。 上诉人赵鹏因与被上诉人孟宪伟、贾文军民间借贷纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵鹏的委托诉讼代理人王荣寿、被上诉人孟宪伟的委托诉讼代理人张长征到庭参加诉讼，被上诉人贾文军经本院传票传唤未出庭。本案现已审理终结。 赵鹏上诉请求：撤销原判，改判本人不承担民事责任。事实和理由：1.孟宪伟要求本人承担责任，已经超过了保证期间；2.孟宪伟与贾文军在合同中约定，以贾文军所有的底商作为借款的担保，应首先在贾文军物的担保范围内实现债权；3.孟宪伟支付给贾文军50万元，贾文军当天就支付给孟宪伟2万元利息，这属于借款中的“砍头息”，实际借款金额为48万元，应按照48万元计算借款本息；4.一审判决对利息的计算错误；5.借款到期后，贾文军与孟宪伟未经本人同意，变更了借款期间，本人不应承担责任。 孟宪伟辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。1.本人在保证期间内向赵鹏主张过权利，证人在一审中曾出庭作证；2.贾文军提供的担保物并不存在，本人无法就担保物实现债权；3.本人借给贾文军的款项为50万元，并不存在收取“砍头息”；4.本人与贾文军的借贷合同没有进行过变更，赵鹏应当承担责任；5.一审判决对本金和利息的计算正确。 贾文军未进行答辩。 孟宪伟向一审法院起诉请求：1.判令被告一次性给付原告借款500000元及利息；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年1月20日，原告孟宪伟作为贷款方与被告借款方贾文军签订了《借款合同》。合同约定，由被告贾文军向原告借款50万元，借款期限自2018年1月20日至2018年7月19日，年利率为36%。借款方如果不按期归还借款，逾期部分加收利率36%。贾文军以自己购买的佳泰二期1号楼底商4号、5号上下三层400平方米作抵押。赵鹏作为保证人，在借款合同上签字。签订合同后，原告向贾文军提供贷款50万元。自2018年2月至2018年10月31日，借款本息170300元，其中300元为手续费。 一审法院认为，原告孟宪伟与被告贾文军签订的《借款合同》以及与被告贾文军签订的《抵押条款》及与被告赵鹏签订的《保证担保条款》系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，各方当事人均应恪守履行各自的合同义务。原告已经履行出借义务，被告贾文军应当按照合同约定的期限履行偿还借款本息的义务。其拖欠未还已构成违约，应承担继续归还借款本息的义务。其将购买的底商作抵押，但未办理抵押登记，抵押未生效，但仍在抵押财产的范围内承担偿还借款本息的责任；被告赵鹏在被告贾文军未履行偿还义务的情况下应按保证条款在被告贾文军抵押的财产不能偿还的部分承担连带保证责任。被告赵鹏承担保证责任后有权向贾文军追偿。被告贾文军未到庭，放弃了对原告所陈述意见和证据材料进行辩驳的权利。原告认定被告贾文军偿还9个月的利息170000元。根据合同约定，9个月利息为135000元。其支付的35000元应作后期应付利息处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、被告贾文军于判决生效之日起十日内偿还原告孟宪伟借款本金50万元并支付及利息。（计算方式：2019年2月归还利息5000元，自2019年3月至付清之日，以50万元为基数，以月利率2%计付利息）；二、被告赵鹏对被告贾文军的上述债务承担连带保证责任，其承担清偿责任后有权向被告贾文军追偿。案件受理费8800元，由被告贾文军、赵鹏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵鹏提交以下证据：1.贾文军与赵鹏的电话录音光盘一张，拟证明贾文军与孟宪伟对借款的期间进行过变更；2.赵鹏与一审证人赵献生的电话录音光盘一张，拟证明赵献生的证言并非本人真实意思表示；3.李玉红出具的证明一份，拟证明一审证人赵耀斌所陈述的到盂县佳泰购物广场找赵鹏催要借款不是事实。孟宪伟质证称，证据1并不能证明贾文军与孟宪伟对合同进行了变更，证据2的录音未经第三人同意，不能作为定案证据，对证据3的真实性不予认可。孟宪伟提交转账记录17张，拟证明贾文军向其付款的部分情况，赵鹏对上述证据无异议。 本院对上述证据认证如下：赵鹏提交的证据1、证据2两份录音的来源不明，不能作为定案证据使用，赵鹏提交的证据3与本案没有关联性，本院不予采信。孟宪伟提交的转账记录，赵鹏无异议，可以据此认定贾文军与孟宪伟的款项支付情况。 本院查明以下事实： 1.贾文军于2018年2月21日向孟宪伟支付2万元，于2018年3月22日支付2万元，于2018年4月21日支付2万元，于2018年5月20日支付2万元，于2018年6月支付2万元，于2018年7月20日支付20200元，于2018年8月24日支付2万元，于2018年9月21日支付20100元，于2018年10月31日支付1万元，共计170300元。 2.孟宪伟认可，收到贾文军支付的190300元。 3.孟宪伟与贾文军在借款合同中约定的利率为月息3％，但双方实际约定的利率为月息4％，贾文军也是按照月息4％向孟宪伟支付利息。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本案当事人争议的焦点为：（一）孟宪伟支付给贾文军的借款是否预先在本金中扣除利息；（二）本案的借款利息应如何计算；（三）赵鹏是否应当承担保证责任。 （一）关于孟宪伟支付给贾文军的借款是否预先在本金中扣除利息的问题。孟宪伟承认收到贾文军支付的190300元，但不能说明其中的2万元系何时支付，结合贾文军在借款当天在银行取出2万元的事实，孟宪伟支付给贾文军的借款预先在本金中扣除利息，具有高度的可能性，本院对此予以认定。孟宪伟实际借给贾文军48万元。 （二）关于本案借款本息的计算。 孟宪伟与贾文军约定月息4％的利率，已经超出了法律规定的利率上限，对超出部分不应予以保护。贾文军向孟宪伟实际借款48万元，已经支付的利息按照月息3％计算，贾文军已支付的多余部分应用于抵充借款本金，未支付的利息按照月息2％计算。贾文军与孟宪伟约定300元的手续费，也应计入借款本息。上述借款的本息计算如下：2018年2月的借款利息为14400元（480000×3％），贾文军向孟宪伟支付2万元，偿还孟宪伟本金5600元（20000-14400）。2018年3月，按本金474400元（480000-5600）计算，利息为14232元（474400×3％），贾文军支付20000元，支付本金5768元（20000-14232）。2018年4月，按本金468632元（474400-5768）计算，偿还利息为14059元（468632×3％），贾文军向孟宪伟支付2万元，偿还孟宪伟本金5941元（20000-14059）。2018年5月，按本金462691元（468632-5941）计算，偿还利息为13881元（462691×3％），贾文军向孟宪伟支付2万元，偿还孟宪伟本金6119元（20000-13881）。2018年6月，按本金456572元（462691-6119）计算，偿还利息为13697元（456572×3％），贾文军向孟宪伟支付2万元，偿还孟宪伟本金6303元（20000-13697）。2018年7月，按本金450269元（456572-6303）计算，偿还利息为13508元（450269×3％），贾文军向孟宪伟支付20200元，偿还孟宪伟本金6692元（20200-13508）。2018年8月，按本金443577元（450269-6692）计算，偿还利息为13307元（443577×3％），贾文军向孟宪伟支付2万元，偿还孟宪伟本金6693元（20000-13307）。2018年9月，按本金436884元（443577-6693）计算，偿还利息为13107元（436884×3％），贾文军向孟宪伟支付20100元，偿还孟宪伟本金6993元（20100-13107）。至2018年9月20日，剩余本金为429891元（436884-6993）。贾文军于2018年10月31日支付孟宪伟10000元，该10000元按照月息3％的利率，相当将利息支付到2018年10月13日。2018年10月14日之后的利息，按照年息24％计算。 （三）关于赵鹏是否应当承担保证责任的问题。本案中，当事人各方未约定保证的方式，保证人赵鹏应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案借款的债务履行期间于2018年7月20日届满，此时保证期间开始计算，孟宪伟应在六个月内要求赵鹏承担保证责任。孟宪伟称其在2018年11月找过赵鹏，要求其承担保证责任，而赵鹏对此予以否认，孟宪伟应提供证据对此予以证明。孟宪伟的证人赵耀斌出庭作证，但赵耀斌曾替孟宪伟向贾文军收取借款本息，其与孟宪伟存在利害关系，故本院对其证言不予采信。孟宪伟的另一名证人赵献生并未出庭作证，本院对其证言亦不予采信。孟宪伟未能举证证明其在借款期限届满后六个月内曾要求赵鹏承担保证责任，其应当承担举证不能的后果，赵鹏免除保证责任。 综上所述，赵鹏的上诉请求成立，本院应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初1621号民事判决； 二、贾文军于本判决生效之日起十日内偿还孟宪伟借款本金429891元，并按照年息24％支付借款利息，利息从2018年10月14日起计算至借款付清之日； 三、驳回孟宪伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，由被上诉人贾文军负担；二审案件受理费7748元，由被上诉人孟宪伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  胡旭辉 审判员  贾志强 二〇二〇年七月三十一日 书记员  翟文洁