黑龙江省依安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0223民初515号原告：李艳彬，男，1982年8月7日出生，达斡尔族，农民，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：王宪君，黑龙江省依安县依安镇法律服务所法律工作者。被告：林洪伟，男，1992年12月4日出生，汉族，农民，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：韩士成，黑龙江张庆华律师事务所律师。被告：刘成锁，男，1980年10月11日出生，汉族，农垦局工人，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：张旭，黑龙江学晏律师事务所律师。原告李艳彬与被告林洪伟、被告刘成锁民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，以云庭的方式公开开庭进行了审理。原告李艳彬及委托诉讼代理人王宪君、被告林洪伟委托诉讼代理人韩士成、被告刘成锁委托诉讼代理人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李艳彬向本院提出诉讼请求：1.要求被告林洪伟、被告刘成锁连带给付借款本金76700元，并自2020年1月2日起按月利率5‰给付利息至实际给付之日止；2.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2019年5月1日被告林洪伟向原告李艳彬借款76700元，借款期限8个月，约定2020年1月1日偿还，未约定借款利息。该笔借款用房屋作为抵押，由被告刘成锁提供担保，并出具借款合同一张。借款到期后二被告均未能偿还借款，故原告提起诉讼。被告林洪伟辩称，认可借款的事实，但被告林洪伟已经偿还21000元借款本金，现由于被告的生活处于困境，剩余借款目前无力偿还。被告刘成锁辩称，该笔借款是原告向银行借款后再转借给被告林洪伟的，借款合同签订时是被告林洪伟用房屋作为抵押，后来得知该房屋并非属于林洪伟名下房产，刘成锁认为借款合同属于债权人与债务人之间使用欺诈的方式，使保证人在违背真实意思的情况下而提供保证的合同，属于无效的保证合同，应当认定保证人免除保证责任。即使该房屋能够有效执行，也应由原告先行使担保物权后不足部分再向保证人主张责任。本案双方争议的焦点：1.原告李艳彬向被告林洪伟交付借款本金的实际数额。2.被告刘成锁应否承担保证责任。一、原告李艳彬向本院提交《借款合同》1份、案外人任某出具的证明1份，用以证实被告林洪伟在原告处借款76700元，并用润居小区4号楼3单元201室的房屋作为抵押，由刘成锁作为担保人的事实。被告林洪伟质证称，对《借款合同》的真实性没有异议，对证明目的有异议，借款金额76700元中只有70000元是借款本金，其余6700元为利息，是以70000元为本金，按照月利率12‰计算8个月得出的，属于提前将利息计入本金的行为，应当予以扣除。此外，该笔借款事实上是因原告在银行贷款后高利转借给被告的，因此认为该借款合同无效。在庭前调解过程中听原告李艳彬说该笔借款的来源是在银行贷款，而且该笔贷款在齐齐哈尔市龙沙区人民法院已经进入诉讼程序，认为李艳彬可能涉嫌经济犯罪。案外人任某未到庭接受质询，其出具的证明不具有证明效力。被告刘成锁质证称，对《借款合同》的真实性没有异议，借款合同中林洪伟用一处房屋作为抵押，保证人是在认为抵押权成立条件下签订的保证合同，借款人与出借人对此房屋并非林洪伟名下房屋具有知情权，属于恶意串通损害保证人利益，保证合同无效，因此不应承担保证责任。案外人任某未到庭接受质询，其出具的证明不具有证明效力。本院认证：被告林洪伟、被告刘成锁对《借款合同》的真实性没有异议，本院对该证据予以确认并在卷佐证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”原告作为出借人，应对《借款合同》中的76700元已交付负举证证明责任。因二被告均主张原告实际以现金方式交付的借款本金为70000元，故认定原告与被告林洪伟之间关于70000元的借款合同生效。二被告抗辩其余6700元原告未实际交付，因此，原告应对6700元已交付与借款人的事实负举证证明责任。结合：1.《借款合同》中“期限8个月”2.以70000元为本金，按照月利率12‰计算8个月数额为6720元；3.本案借款70000元数额较大，双方未书面约定借款利率，不符合民间借贷交易习惯；4.原告未能向本院举示实际交付6700元的证据。综合上述情况后认定，本案原告向被告林洪伟交付的借款本金为70000元，另6700元为双方约定的借款期间利息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，本案证人任某应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，任某无正当理由未出庭，其以书面方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，故本院对该证明内容不予确认。因原、被告均陈述被告林洪伟以润居小区4号楼3单元201室的房屋作为借款抵押未办理抵押登记，故本院确认以该房屋作为抵押的抵押权未设立。二、被告林洪伟未向本院举示证据。三、被告刘成锁向本院提交刘成锁与李艳彬微信聊天截图3份，分别为2020年1月21日18：35刘成锁向李艳彬转账10000元，2020年1月22日刘成锁向李艳彬转账6000元，2020年1月23日7:41刘成锁向李艳彬转账5000元，用以证实该笔借款到期后，林洪伟通过刘成锁向李艳彬还款共计21000元的事实。原告李艳彬、被告林洪伟质证称，认可被告林洪伟还款的事实。本院认证：原告李艳彬对该证据的真实性及证实内容均无异议，故本院对该证据予以确认，并在卷佐证。本院经审理认定如下事实：2019年5月1日，被告林洪伟在原告李艳彬处借款70000元，借款期限8个月，约定2020年1月1日偿还，双方将借款期间利息6700元计入借款本金。双方约定由被告林洪伟的房屋作为抵押，未办理抵押登记。被告刘成锁在担保人处签名，未约定保证方式。被告林洪伟通过被告刘成锁以微信转账方式向原告李艳彬分3次，即2020年1月21日10000元，2020年1月22日6000元，2020年1月23日5000元，合计21000元。原告李艳彬与被告林洪伟、刘成锁未约定21000元的还款性质。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定：“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。”被告林洪伟、被告刘成锁均主张原告李艳彬的借款来源为套取金融机构贷款后再高利转借给被告林洪伟，因原告李艳彬当庭否认，被告林洪伟、刘成锁应对借款来源为金融机构贷款负举证证明责任，因被告林洪伟、被告刘成锁未举示相应证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故本院对被告林洪伟、被告刘成锁的主张不予确认。被告林洪伟与原告李艳彬之间的借款合同关系是基于双方真实的意思表示，且原告已实际向被告林洪伟交付70000元借款本金，应认定双方的民间借贷合同成立、生效。公民间合法的借贷行为应受法律保护。庭审中，被告林洪伟、被告刘成锁均主张6700元计算的月利率为12‰，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，被告林洪伟与被告刘成锁该主张属于于己不利的事实的自认，可认定，本案借款期间的月利率为12‰。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中被告林洪伟偿还借款21000元应当先抵充借款期间利息6700元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中双方未约定逾期利率，原告主张并自借款到期之日起按月利率5‰给付利息至实际给付之日的利息请求符合法律规定，故被告林洪伟应自借款到期日起给付原告资金占用期间利息。逾期利息计算方式：210元（以70000元借款本金为基数，按照月利率5‰，自2020年1月2日起至2020年1月20日止）、11元（以66910元借款本金为基数，按照月利率5‰，自2020年1月21日起计算至2020年1月22日止）、10元（60921元借款本金为基数，按照月利率5‰，自2020年1月22日起计算至2020年1月23日止），及2020年1月24日之后的逾期利息。被告林洪伟尚欠原告的借款本金为55931元。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中双方未对抵押的不动产办理抵押登记，应视抵押权未设立。本案被告刘成锁作为担保人，是原、被告意思表示达成一致的结果，被告刘成锁未举示证据证实原告与被告林洪伟恶意串通损害其合法权益的相关证据，应认定被告刘成锁作为担保人系各方真实意思表示。《借款合同》订立时，合同各方均应知道抵押的不动产未办理抵押登记，因此抵押权未成立，并不影响保证条款的效力，主合同有效，保证条款亦有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中双方未约定保证方式和担保范围，故被告刘成锁应当对被告林洪伟尚未偿还的借款本金及资金占用期间利息承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告林洪伟于本判决生效后五日内给付原告李艳彬借款本金55931元、逾期利息231元，及之后逾期利息（以55931元借款本金为基数，按照月利率5‰，自2020年1月24日起计算至本判决确定的自动履行期限届满之日止）；二、被告刘成锁对上述第一项承担连带给付责任；三、驳回原告李艳彬其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1718元，减半收取859元，由原告李艳彬负担256.97元，由被告林洪伟、被告刘成锁连带负担602.03元，与上款一并履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审判员 刘 佳二〇二〇年七月八日书记员 马海龙