内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1840号   上诉人（原审原告）：綦明,男,1994年9月30日出生,汉族,无固定职业,现住内蒙古自治区包头市青山区。   委托诉讼代理人:袁媛,内蒙古卓烁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:内蒙古亿邦劳务服务有限责任公司,住所地内蒙古自治区包头市青山区。   法定代表人:刘秀云,该公司总经理。   委托诉讼代理人:姬二霞,内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人:刘嘉浦,内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:包头市消防救援支队（原包头市公安消防支队）,住所地内蒙古自治区包头稀土高新区。   负责人:谭向东，该支队政委。   委托诉讼代理人:刘大伟，该支队政治部人事科科长。   上诉人綦明因与被上诉人内蒙古亿邦劳务服务有限责任公司（以下简称亿邦劳务公司）、包头市消防救援支队劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   綦明上诉请求：请求撤销原判、发回重审,或者在查清事实后依法改判。1.请求判令一被上诉人支付2018年5月1日至2019年4月1日二倍工资36080元;2.请求判令二被上诉人赔偿失业金6240元;3.请求判令二被上诉人支付加班费44193.6元;4.请求判令结清未支付上诉人绩效工资500元;5.请求判令结归还上诉人社保补交社保金额300元。事实和理由：2018年4月1日,上诉人与被上诉人内蒙古亿邦劳务服务有限责任公司建立劳动关系,在包头市公安消防支队作战指挥中心接警员的岗位工作,工作时间为工作24小时,休息24小时,实发月薪为3280元。上诉人工作期间,被上诉人内蒙古亿邦劳务服务有限责任公司未与上诉人签订书面劳动合同,实行的工作制超时但未支付加班费。1.上诉人实际工作时间远远超出相关法律规定的工作时间,被上诉人应当按照法律规定足额支付加班工资，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2.一审中被上诉人内蒙古亿邦劳务服务有限责任公司未出示劳动合同。3.被上诉人方包头市消防支队提供了详细的工作考勤表,证明上诉人方没有任何不适行为,且被开除时被上诉人包头消防支队并非本人意愿签署离职报告,被上诉人方包头消防支队诱导上诉人签署离职报告。在上诉人签署离职报告后觉得此时不妥并通知包头市消防支队要回此报告,但被上诉人方均以各种理由不理会上诉人。4.在上诉人离职前,被上诉人内蒙古亿邦劳务服务有限责任公司还有两个半月绩效工资500元至今尚未结清,并且离职后以补社保金扣除上诉人300元至今未归还。5.被上诉人方内蒙古亿邦劳务服务有限责任公司提出的二次就业证据并不属实,上诉人根本从未接到类似就业通知,被上诉人方也没有出示送达凭证。6.被上诉人包头市消防支队未通过上诉人擅自更换劳务派遣公司且未公开说明更换劳务公司原因,所致上诉人不能领取失业金,并造成上诉人受到损失。请求依法支持上诉人的上诉请求。   亿邦劳务公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人主张未签订劳动合同双倍工资没有事实和法律依据。上诉人与其他聘用人员在包头消防救援消防支队八楼会议室现场签订了劳动合同，之后将劳动合同备案后为上诉人办理了社会保险；二、上诉人主张赔偿失业金没有依据。上诉人系因个人身体原因主动提出辞职，双方在协商一致的基础上签订《解除劳动关系协议书》，明确双方在劳动关系存续期间不存在任何纠纷，该协议不违反法律强制性规定，又不存在欺诈、胁迫等情形，依法有效；三、上诉人主张加班费于法无据。接警员属于特殊职业，上诉人入职时就已经明知接警员是工作24小时，休息24小时，上诉人对工作时间、工作方式、工资待遇是明知的，不存在被上诉人安排上诉人延长工作时间的情形。   包头市消防救援支队辩称，同意亿邦劳务公司的答辩意见。   綦明向一审法院起诉请求：1.判令被告亿邦劳务公司支付原告2018年5月1日至2019年4月1日未签订书面劳动合同二倍工资36080元；2.判令被告亿邦劳务公司赔偿原告失业金损失6240元；3.判令被告亿邦劳务公司支付原告加班费44193.6元。   一审法院认定事实：2017年4月28日，原告綦明与包头市亿众劳务派遣有限责任公司签订劳动合同，工作岗位为包头市公安消防支队作战指挥中心接警员，合同期限至2019年4月27日。亿众劳务公司从2017年6月为原告缴纳社会保险至2018年5月。2018年3月，被告亿邦劳务公司与包头市公安消防支队签订《劳务外包服务合同》，约定：每月25日前甲方（消防支队）向乙方（亿邦劳务公司）支付当月足额服务费（包括基本工资、绩效工资、社会保险及其他应付费用），同时约定，外包员工与乙方存在劳动法律关系，乙方为用人单位，与甲方不存在劳动法律关系，甲方为接受外包服务单位。2019年4月24日开始，被告亿邦劳务公司为原告綦明发放工资，并办理投保申报手续，从2018年6月开始为原告缴纳五险。2019年2月22日，原告向被告包头市公安消防支队递交辞职信，包头市公安消防支队相关负责人及被告包头市亿邦公司法定代表人刘秀云签字同意。之后，原告綦明与被告亿邦劳务公司签定《解除劳动关系协议书》，亿邦劳务公司签字盖章时间为2019年2月25日，原告綦明签字时间为2019年5月13日，协议载明“解除劳动合同关系因乙方自动提出辞职，未服从二次就业分配"。2019年12月，原告綦明向包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求被申请人支付其2018年5月1日至2019年4月1日未签订书面劳动合同二倍工资36080元、失业金损失6240元及加班费44193.6元。包头市劳动人事争议仲裁院作出（2019）包开劳人仲案298号仲裁裁决书，裁决包头亿邦劳务公司支付綦明延长工作时间工资11875.5元，驳回綦明其他仲裁请求，原告綦明不服该裁决，诉至一审法院。   一审法院认为，本案系因劳务派遣合同发生争议，用人单位为被告亿邦劳务公司，被告包头市消防救援支队为实际用工单位，依照《中华人民共和国劳动合同法》规定及被告亿邦劳务公司与包头市公安消防支队的合同约定，原告与被告亿邦劳务公司形成劳动法律关系，由亿邦劳务公司履行用人单位的权利义务。对于原告綦明主张的未签订劳动合同双倍工资请求，被告亿邦劳务公司现虽不能提交双方书面劳动合同，但根据双方提交的参保、投保证明可知被告亿邦劳务公司事实上已与原告签订书面劳动合同。且法律要求双方签订劳动合同旨在明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于未签订书面劳动合同双倍工资的规定是对用人单位违反法律规定的惩戒，而本案被告亿邦劳务公司已履行其作为用人单位相应的法律义务，明确了原告綦明的工作内容和工作地点、工作时间和休息休假，并依法为原告发放劳动报酬及为其缴纳社会保险。故原告再主张未签订书面劳动合同双倍工资并无事实及法律依据。原告綦明于2018年4月即知晓与被告亿邦劳务公司建立劳动关系，如果至2018年5月被告仍未与其订立书面劳动合同，原告可从2019年5月底前向被告主张该权益，故原告至2019年12月申请劳动仲裁已逾仲裁时效。   关于原告綦明主张的失业保险损失，是否符合领取失业保险金条件应由相关行政机构进行审核，原告现有证据并不足以证明其未能领取失业保险金系因被告亿邦劳务公司过错所导致。且《解除劳动关系协议》明确双方解除劳动合同的原因是原告自行提出离职，故其并不符合《中华人民共和国社会保险法》规定的“非因本人原因中断就业”的领取条件。对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。   对于原告綦明对加班费的诉讼请求，首先从义务主体上看，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，支付加班费应为用工单位即包头市消防救援支队支付，现原告綦明明确要求用人单位即被告亿邦劳务公司向其支付加班费并无法律依据。其次分析原告是否存在加班事实，对此，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”。原告綦明从事的工作为作战指挥中心接警员，其工作性质、工作规律与一般劳动者有所区别，同时亦非生产性巡视、值班工作。被告包头市消防救援支队根据接警员的岗位特点，虽明确原告在岗24小时，休息24小时，但允许其备勤期间休息并提供宿舍,同时提供一日三餐,已充分保障原告作为劳动者的休息权，客观上不存在延长工作时间情形。故根据本案实际情况及公平原则，对原告綦明主张加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审法院判决:驳回原告綦明全部诉讼请求。案件受理费10元（原告綦明已预交），减半收取计5元,由原告綦明负担。   二审中，双方当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是上诉人綦明要求被上诉人亿邦劳务公司支付未签订劳动合同双倍工资、失业金、加班费的诉讼请求是否成立，具体分析如下：   本案三方当事人系劳务派遣合同关系，亿邦劳务公司为用人单位，包头市消防救援支队为用工单位，当事人均认可綦明与亿邦劳务公司之间形成劳动关系，由亿邦劳务公司履行用人单位的权利义务。对于上诉人綦明主张的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，亿邦劳务公司虽不能提供双方书面劳动合同，但根据社保参保、投保证明、其他劳务派遣员工的证人证言，可以证实亿邦劳务公司事实上已与綦明签订书面劳动合同。故上诉人再主张未签订书面劳动合同双倍工资并无事实及法律依据。   关于綦明主张赔偿失业金的诉讼请求，是否符合领取失业保险金的条件应由相关行政部门进行审核，领取失业金的失业人员需要符合以下条件：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人原因中断就业；（三）已经进行失业登记，并有求职需求的。本案中綦明与亿邦劳务公司解除劳动合同的原因是自行提出离职，不符合“非因本人原因中断就业”失业金的领取条件。   对于綦明主张加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。加班不仅是时间的经过，而是需要以单位安排的特定的工作为内容支撑，上诉人綦明作为接警员工作具有特殊性，綦明入职时即明知工作时间为工作24小时，休息24小时，工作性质上不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度，本案中用人单位已经按约定足额支付了劳动报酬，故綦明主张延长工作时间加班费无事实和法律依据。   另外，綦明与亿邦劳务公司签订解除劳动关系协议书，该协议书约定双方在平等、自愿的基础上协议解除劳动关系，在劳动关系存续期间未发生任何纠纷，因綦明提出自动辞职，未服从二次就业分配，双方签订解除劳动关系协议后，就劳动相关事宜不再存在任何纠纷。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫等情形，该协议合法有效。上诉人綦明主张被上诉人亿邦劳务公司支付未签订劳动合同双倍工资、失业金、加班费的诉讼请求不能成立。二审中上诉人綦明新增加的诉讼请求支付绩效工资500元、归还补交社保金额300元，可以根据自愿原则进行调解，调解不成应另行起诉，双方未达成调解意见故本案不做处理。   综上所述，上诉人綦明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人綦明负担。   本判决为终审判决。   审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员   高阿韬     二○二○年七月二十四日   书记员 沈亚楠   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。