山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民再118号上诉人（原审原告）：刘亚福，男，1964年出生，汉族，太原市村民。委托诉讼代理人：陈狗伴，女，汉族，系刘亚福之妻，太原市村民。委托诉讼代理人：赵翠娟，山西佳镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原坤泽房地产开发有限公司，住所地太原市经济技术开发区东大街12号东楼三层。法定代表人:郭伟杰，董事长。委托诉讼代理人：毛彦，山西瑞茨律师事务所律师。刘亚福与太原坤泽房地产开发有限公司（下文简称坤泽公司）侵权责任纠纷一案，太原市小店区人民法院（下文简称一审法院）（2012）小民初字第1415号民事调解书已经发生法律效力。经一审法院审判委员会讨论决定，于2019年8月2日作出（2019）晋0105民监4号民事裁定，再审本案。一审法院于2019年11月14日作出（2019）晋0105民再23号民事判决，刘亚福与太原坤泽房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘亚福向本院上诉请求：1、撤销一审法院（2019）晋0105民再23号民事判决第四项，依法改判被上诉人太原坤泽房地产开发有限公司在判决书第二项的基础上赔偿上诉人刘亚福房屋损失200000元。2、判令由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“根据原民事调解书已经给付原审原告的20万元性质系房屋损失，应当从房屋损失622249元中予以核减”，属认定事实错误。（2012）小民初字第1415号民事调解书约定了四项内容，且每项内容均是互不关联且并列存在的,调解书第二和第三两项内容之间是无任何联系的分别意思表示，不存在核减一说。由于被上诉人的侵权行为，上诉人的房屋已严重受损，经鉴定属危房需重建。因重建难以实现且无法强制执行，只能申请鉴定变更为经济损失622249元，系重建房屋所需费用。即调解书第三项内容“被告施工期间...如原告房屋成为危房不能居住使用由被告负责重建”的所需费用，是与调解书第二项并列存在，需要单独分别履行的条款。退一步讲，假设该房屋尚未构成危房，第三项内容不需要履行，但第二项支付20万元的补偿款是调解双方确认同意且实际履行完毕的内容，与调解书第三项是独立的。民事调解书第一、二项内容已经全部履行完毕，第三项规定的重建条件即使撤销后变更为支付房屋损失费，也不可能因第二项的履行降低第三项的重建费用。一审判决认定应从重建费用中核减已履行的补偿款金额完全不符合客观逻辑。二、上诉人所主张的80万元房屋损失，一审法院以其属于间接损失且证据不足未予支持，严重错误。间接损失是指侵权人的侵权行为导致受害人所有的财产损失，该损失包括直接财产损失和间接财产损失，并且上诉人也提供了该损失的相关证据。根据相关规定，因一般违约或者侵权行为造成的间接损失应当全部赔偿。上诉人的房屋处于繁华的商业地理位置，租户诸多，被上诉人的侵权行为给上诉人造成了必然的租金损失，直接导致了上诉人的财产损失，故该部分损失被上诉人应予赔偿。坤泽公司辩称，1、20万元应予扣除，关于原来调解书第三项内容是负责修复，成为危房的话，负责承建。依据相关法律，对刘亚福造成的赔偿应该以其造成的全部实际损失为限，所以在已经支付了20万的情况下，鉴定的60万不能再主张，所以一审扣减20万合理公平。2、80万元租金没有事实依据，没有证据支持，所以一审法院判决驳回有法可依，一审判决应当予以维持。坤泽公司向本院上诉请求：1、撤销一审法院（2019）晋0105民再23号判决；2、改判驳回刘亚福要求坤泽公司赔偿经济损失的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用全部由刘亚福承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应予撤销。本案中，一审判决坤泽公司赔偿刘亚福422249元的依据为山西家豪地产评估有限公司出具的《评估报告》，该评估报告存在如下错误，不能作为定案的事实依据。首先，本案一审审理时，评估报告已经超过有效期限，不能作为定案证据。评估报告的有效期限为2018年8月23日至2019年8月22日止，本案一审开庭时间为2019年10月10日，被告收到判决时间为2019年12月20日。故本案开庭审理时，评估报告已经超过有效期限。评估报告第6页至7页限制条件部分有明确说明，超过该期限的，评估报告必须作相应调整。其次，评估结论超出小店区人民法院的委托事项，评估损失金额超高，此评估金额不能作为原告主张赔偿损失的事实依据。该评估报告的来源为刘亚福对其与被告达成的2012小民初字第1415号民事调解书向小店区人民法院提起强制执行申请后，由小店区人民法院委托出具的。委托事项为对刘亚福名下的位于下庄村的房屋损害造成的损失进行评估，根据调解书第三项被告为原告房屋进行修复，如果成为危房的，坤泽公司负责重建，依此可以确定，评估报告应是对房屋的修复损失进行鉴定。但根据评估报告第19页估价测算过程可以看出，评估结论是房屋重建成本的估算，不是对修复费用的评估，如果依据此评估报告认定被告赔偿责任的话，即意味着刘亚福可以用原有旧房获得新房，很显然是超出刘亚福诉求范围和坤泽公司应承担责任的范围。第三，关于责任承担的划分。评估报告第15页至第16页，“估价对象分析：估价对象房屋建筑构造简单、抗震能力较差，自身抵御外力的能力较弱；而且估价对象为集体土地上的自建房，房屋所有权人仅对地上建筑物拥有所有权”，该段分析可以证实，涉案房屋受损，与原告房屋本身构造质量差也有直接的关系，且房屋不是在宅基地上所建，非合法建筑物。对于房屋受损，刘亚福也应承担一定的责任，并房屋本身建筑手续不合法，但一审法院判决是忽略上述客观情况，依据评估结论判定坤泽公司承担全部的赔偿责任，显失公平，实属不妥。综上，一审判决依据的《评估报告》程序上已经失效，实体上评估事项超出委托事项，据此作出的判决显失公平，侵犯了坤泽公司的的合法权益，依法应予撤销。刘亚福辩称，1、本案的评估报告是在执行过程中，一审法院执行局委托作出的，评估有效期2018年8月23日-2019年8月22日止是对价值的认定，评估书第六页载明估价会由于估价对质量、功能布局、基础设施配套以及房地产市场状况发生变化是价格可能发生变化，并不是说评估报告会失效。2019年8月2日启动再审程序，启动时评估报告仍在约定的期限内，只是由于诉讼程序，判决作出时不在期限内，不能理解为不能作为证据使用，在一审开庭过程中坤泽公司对评估报告的价值及有效性提出有力抗辩，也没有提出重新鉴定，所以坤泽公司说超过时效没有法律依据。2、坤泽公司认为本案的评估损失过高，但刘亚福认为损失过低，远远不能弥补给刘亚福造成的损失，坤泽公司从2012年建房开始到2020年房屋一直属于被侵权状态，在2016年确定案涉房屋为危房时坤泽仍然置之不理，在侵权发生前刘亚福房屋租给幼儿园和其他租户，有一定的租金收益，但是评估报告仅仅是对于房屋修缮或者重建直接费用评估，并没有对预期收益进行评估，所以62万元的损失远远不能弥补对刘亚福造成损失，刘亚福也是为了解决此事没有对评估报告提出异议，实际刘亚福损失应该为150万元。一审法院扣除20万元我们提出上诉，因为调解书涉及的20万元是对2012年房屋产生的损失的赔偿，调解书第一项第二项明确约定了刘亚福组织向东挖水渠，修缮自己的房屋，20万元是对房屋现状维修费用也实际进行花费，62万元的鉴定是在2018年做的，是鉴定成为危房之后的损失鉴定，一审判决将12年之前的实际损失结果与成为危房的结果进行混合是严重错误的。3、本案房屋受损是客观存在的，在2012年最初刘亚福起诉坤泽公司，坤泽公司在庭审中完全认可涉案房屋损害是由其造成的，现在坤泽公司抗辩本案损失责任划分不恰当，应当以本次一审判决认定的责任来进行认定。刘亚福向一审法院起诉请求：判令被告坤泽公司立即停止侵害、消除危险；判令被告坤泽公司立即将受损房屋恢复原状；要求被告坤泽公司赔偿房屋重建费用622249元以及给原告造成的损失800000元（每年租金20万元，计算4年）。一审法院审理查明：2002年1月，原审原告刘亚福与太原市小店区小店街道小店村委会第三村民小组签订土地承包协议，由刘亚福承包了位于下庄村西旧西河渠西边不规则型土地一亩进行种植、养殖。2011年1月，双方签订了补充协议，2016年1月，双方又签订了补充协议。在2002年至2009年期间，刘亚福在上述承包地上建设了正房、东房、西房等房屋（未向有关行政管理部门办理审批手续）。2011年下庄村拟进行城中村改造，2012年，坤泽公司作为施工单位进行城中村房屋建设施工，于2016年施工完毕。在建设施工过程中，因城中村建设施工的房屋与刘亚福的房屋相邻，给刘亚福的房屋造成了影响，双方产生纠纷，刘亚福将坤泽公司起诉至人民法院。双方达成上述调解意见。调解书生效后，刘亚福于2017年1月向人民法院申请强制执行。民事调解书确定的第一项、第二项内容已经履行。2015年9月，刘亚福曾以“判令被告为原告重建房屋及附属设施或支付重建费用650825元”为诉讼请求，向一审法院提起民事诉讼，一审法院以刘亚福系重复起诉，违反一事不再理的法律原则为由裁定驳回起诉。经刘亚福委托鉴定，山西省建筑科学研究院于2016年4月作出工程鉴定报告。鉴定结论及建议为，一、刘亚福家房屋建筑物整体的安全性等级评定：均为CSU，西房（南）、西房（北）建议加固或拆除重建，东房、正房（北）、正房（南）建议拆除重建。二、地基基础及上部结构加固修复方法建议：1、地基加固方法建议采用水泥注浆加固处理，具体需聘请有正规资质的设计单位出具或参照相关规范执行。2、上部结构墙体破损建议采用双面钢筋网水泥砂浆抹面处理，详细加固措施需请有正规资质的设计单位出具或参照相关规范执行。3、刘亚福家房屋结构简单、抗震能力较差，自身抵御外力的能力较弱，若加固费用过高，建议拆除重建。案件执行过程中，刘亚福申请鉴定，经一审法院委托，山西家豪房地产评估有限公司于2018年8月23日作出房地产司法估价报告，估价结果确定为：估价对象在价值时点2018年6月25日的损失价值为622249元。实物状况为，5幢混合结构平房，其中西房2幢，东房1幢，正房2幢。刘亚福向山西家豪房地产评估有限公司交纳鉴定费10000元。确认以上事实的证据，有土地承包协议、补充协议、证明、相关民事诉讼材料、执行卷宗材料等，上述证据，经当庭举证、质证及一审法院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。一审法院认为，原审被告坤泽公司在建设施工过程中，对原审原告刘亚福的财产即房屋造成损害的事实，有土地承包协议、补充协议、证明、相关民事诉讼材料、执行卷宗材料以及当事人的陈述等证据予以证明，一审法院予以确认。法律规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案坤泽公司侵害刘亚福的财产权益，并且具有过错，应当承担侵权责任。坤泽公司的侵权行为至其建设施工结束前具有连续性。其后，坤泽公司的侵害行为消失，因侵权行为带来的危险后果导致刘亚福的房屋受损。通过原诉讼案件的审理、执行，结合证据分析，刘亚福受损的房屋已经严重影响居住使用，受损房屋需要重新建设，而重新建设尚需具备相应的条件。山西家豪房地产评估有限公司作出的房地产司法估价报告估价结果确定房屋损失价值为622249元，该鉴定结论是在案件执行过程中依法由人民法院委托鉴定机构做出，该鉴定结论客观、真实，鉴定程序合法，可以作为定案依据。结合损害事实，坤泽公司应当向刘亚福赔偿房屋损失622249元，以及鉴定费10000元。坤泽公司根据原民事调解书已经給付刘亚福的200000元，性质系房屋损失，应当从房屋损失622249元中予以核减，故坤泽公司还应当赔偿刘亚福422249元。刘亚福主张的租金损失系间接损失，且其证明该损失的证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院做出的（2012）小民初字第1415号民事调解应当予以撤销。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条的规定，判决：一、撤销太原市小店区人民法院（2012）小民初字第1415号民事调解书。二、原审被告太原坤泽房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原审原告刘亚福房屋损失422249元。三、原审被告太原坤泽房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原审原告刘亚福鉴定费10000元。四、驳回原审原告刘亚福的其他诉讼请求。案件受理费730元，由原审被告太原坤泽房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对坤泽公司在建设施工过程中，对刘亚福的财产即涉案房屋造成损害的事实无异议。坤泽公司侵害刘亚福的财产权益，应当承担赔偿刘亚福房屋损失的责任。经山西家豪房地产评估有限公司房地产司法估价，确定涉案房屋损失价值为622249元。该鉴定结论是在一审法院案件执行过程中依法由人民法院委托鉴定机构做出，未有证据显示该鉴定程序违法，当事人也未在一审提出重新鉴定申请，故一审法院结合以上事实认定“该鉴定结论客观、真实，鉴定程序合法，可以作为定案依据”并无不当。对于坤泽公司已给付刘亚福的20万元，刘亚福辩称该20万元已用于维修涉案房屋，但并未提交足够证据证明。因此，一审法院认定“坤泽公司根据原民事调解书已经给付刘亚福的20万元，性质系房屋损失，应当从房屋损失622249元中予以核减”亦无不当。综上，上诉人刘亚福与上诉人坤泽公司的上诉请求证据不足，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人刘亚福负担730，由上诉人太原坤泽房地产开发有限公司负担730。本判决为终审判决。审判长 郭晓军审判员 滕 青审判员 孙清莲 二O二O年七月二十七日书记员 傅 雪