江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4388号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江万鑫装饰工程有限公司，住所地浙江省台州市学院路506号。法定代表人：章建标，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宏昌建筑集团有限公司（原企业名称江苏宏昌建设集团有限公司），住所地江苏省常州市溧阳市溧城镇长富亭73号。法定代表人：谈怀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐文京，江苏铭勤律师事务所律师。上诉人浙江万鑫装饰工程有限公司（以下简称万鑫公司）因与被上诉人宏昌建筑集团有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。万鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回宏昌公司的一审诉讼请求，改判支持我公司的反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定290万元为补偿费而非挂靠费用，属认定事实错误。2013年5月万鑫公司受常州市路桥日用品商城有限公司（以下简称路桥公司）邀请，为其进行路桥市场的装修改造，是该工程的实际施工人。因万鑫公司在施工前期未能办理建设施工的行政审批手续，无法作为工程的合法承包人，故万鑫公司与宏昌公司协商，约定宏昌公司借其资质供万鑫公司使用，万鑫公司挂靠在宏昌公司名下进行施工。2013年11月20日，根据前期挂靠施工的实际情况，双方签订协议，约定万鑫公司向宏昌公司挂靠费290万元，万鑫公司当即支付145万元。二、万鑫公司与宏昌公司签订的挂靠协议违反了法律的强制性规定，应属无效，一审法院认定协议合法有效，系法律适用错误。双方签订协议书主要是为了解决挂靠费的问题。根据法律规定，挂靠行为是违法行为，宏昌公司收取万鑫公司的挂靠费不具有合法性，据此取得的利益应予以返还。宏昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏昌公司向一审法院起诉请求：1.判决万鑫公司立即向宏昌公司支付145万元及逾期付款利息360419.66元（按银行同期贷款利息计算，自2013年12月3日起，暂计算至2018年8月1日，请求计算至被告实际付清之日止）；2.判决本案全部诉讼费用、保全费用由万鑫公司承担。万鑫公司向一审法院反诉请求：1.确认万鑫公司与宏昌公司于2013年11月20日签订的《协议书》无效；2.宏昌公司返还万鑫公司145万元，并支付该款自2013年11月20日起至实际返还之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年8月28日，路桥公司（发包人）与宏昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-99-0201）一份，约定工程名称为“常州路桥市场改造建设工程”；承包范围为土建改扩建、钢结构、房屋加固、室内装饰、消防给排水安装、强弱电安装、暖通安装和外立面幕墙装饰及零星配套设施工程；开工日期自2013年8月20日至2013年12月20日；土建改扩建、钢结构、房屋加固暂定金额1000万元，消防工程暂定金额1500万元，室内装饰、给排水安装、强弱电安装、暖通安装和外立面幕墙装饰暂定金额6800万元，合同总价暂定9300万元。该合同第十一条第1.1款约定本工程发包人同意承包人将室内装饰、水电安装、暖通安装、弱电安装、给排水安装和幕墙等工程分包给万鑫公司。2013年9月2日，宏昌公司（承包人）与万鑫公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）一份，约定工程名称为“常州路桥市场改造建设工程”；分包范围为拆除、室内装饰、消防给排水安装、强弱电安装、暖通安装和外立面幕墙装饰及零星配套设施工程；开工日期自2013年8月20日至2013年12月20日；合同总价暂定6800万元。2013年11月4日，常州中房实业股份有限公司（以下简称中房公司）出具中标通知书一份，载明宏昌公司为常州路桥市场改造工程中标人。中标范围为地基与基础工程；房屋结构；室内装饰；一般水电；外墙装饰；土石方工程；钢结构和网架结构工程；金属门窗；结构加固。中标价1001.9642万元。2013年11月10日，中房公司（发包人）与宏昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-99-0201）一份，约定工程名称为常州路桥市场改造建设工程。工程内容与承包范围为工程量清单内地基与基础工程；房屋结构；室内装饰；一般水电；外墙装饰；土石方工程；钢结构和网架结构工程；金属门窗；结构加固。开工日期自2013年11月11日至2013年12月31日。签约合同价1001.9642万元。2013年11月20日，宏昌公司（甲方）与万鑫公司（乙方）签订《协议书》一份，约定乙方受路桥公司邀请于2013年5月开始参加常州路桥市场改造项目的方案和施工图设计以及施工准备。2013年8月18日开始进入现场施工阶段，到目前已经完成施工任务65%以上。业主方邀请乙方时说是装饰工程的设计和施工，后来增加了增扩建工程，这样我方寻找甲方来承担加固和土建施工任务。后来业主为了便于办理有关报批手续，同乙方商量让甲方作为整个项目的总承包，乙方作为分包单位。2013年8月，业主方与甲方签订了总包合同，总包合同中明确了乙方分包的具体内容，甲乙双方也签订了分包合同。在施工过程中，甲方承担了总包的责任。到2013年9月上旬，市发改委核准为两个项目，即中房公司的“常州路桥市场改造工程”和路桥公司的“常州路桥市场装修工程”，这样原总分包合同已不成立。实际是甲方承担“常州路桥市场改造工程”的施工内容（增建部分的土建和加工内容），乙方承担“常州路桥市场装修工程”的施工内容（室内外装饰和机电安装）。原业主告诉甲乙双方工程可以直接发包的，后来说需要邀请招标。业主方于2013年11月初委托浙江建安工程管理有限公司组织邀请招标，两个工程均为甲方中标，二乙方也不能从甲方分包。这样乙方是事实的“常州路桥市场装修工程”实际施工者，但在法律意义上却不是。为此乙方请求业主尊重事实，以乙方作为“常州路桥市场装修工程”的承包单位。后经业主方和甲乙方商量，同意业主方对“常州路桥市场装修工程”组织再次招标。现甲乙双方就相关事项协商一致，达成如下协议：一、乙方同意补偿给甲方人民币8300万元*3.5%=290万元（该款包含宏昌公司已支付的工程保险费用和前期招投标所支付的费用）。本协议签订后即支付145万元（业主方原已支付的乙方分包工程的工程款1125万元，乙方已扣除的税管费共计1125万元*7.5%=84.375万元抵做该款项，另付60.625万元给甲方。）；余款145万元在业主再次招标完成，乙方中标，乙方与业主方签订施工合同并备案完成后付清。二、甲方帮助业主方和乙方完成再次招投标工作。甲方为业主方编制标底预算；为乙方再组织二家符合要求的招标单位；甲方为乙方和其他两家投标单位编制投标书。乙方对甲方在再次招投标中所做的以上工作支付费用5万元。三、本协议一式二份，甲乙双方各执一份。本协议经双方代表签字后即生效。2013年11月29日，路桥公司出具中标通知书一份，载明万鑫公司为“常州路桥市场装修工程”中标人，宏昌公司系中标联合体单位。中标范围为一般水电；外墙装饰；通风空调工程；消防工程；建筑智能化工程；金属门窗；装饰装修；幕墙。中标价8302.1916万元。2013年12月2日，路桥公司（发包人）与万鑫公司、宏昌公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（ＧＦ-99-0201）一份，约定工程名称为“常州市路桥市场装修工程”。工程内容与承包范围为工程量清单内装修工程。开工日期自2013年12月2日至2013年12月31日.签约合同价8302.1916万元。万鑫公司为主办单位，宏昌公司为联合体单位。上述合同于2013年12月2日在常州市建设工程招标投标办公室备案。2015年8月14日、2016年11月9日、2018年8月1日，宏昌公司分别向万鑫公司寄送律师函，要求万鑫公司支付未付款项145万元。另查明，江苏宏昌建设集团有限公司于2018年12月26日变更为宏昌建筑集团有限公司。2014年4月10日，“常州市路桥市场装修工程”、“常州路桥市场改造工程”竣工验收备案。审理中，宏昌公司陈述，路桥公司一开始想和万鑫公司签合同，后因万鑫公司资质不够，万鑫公司找到宏昌公司做总承包，宏昌公司是按照法律规定，万鑫公司有资质的项目可以分包给他们，主体部分还是宏昌公司自己做的，作为万鑫公司只有装饰装修的资质，当时宏昌公司做的土建，万鑫公司做的装饰装修。2013年8月，宏昌公司和路桥公司签订施工总承包合同，合同价款为9300万元；2013年11月左右，宏昌公司办理施工手续的时候，审批部门认为应该分为两个建设项目而不是一个建设项目，万鑫公司找到宏昌公司，想让宏昌公司把装饰装修施工手续办到万鑫公司名下，宏昌公司主要考虑到想把该项目作为重点工程业绩，就没同意，万鑫公司找到业主方协调，达成了协议书，同意把装饰装修工程让给万鑫公司，后来2013年11月29日有了再一次的中标和后续的联合体的建设施工合同。专业分包合同是第一项总合同里面的分项合同。总包合同是和路桥市场签的，当时是基于中房公司会把房屋产权给路桥市场的情况下，和路桥市场签的总合同，后来产权没有转让，还是独立的两个主体，宏昌公司是先开工后办手续，到2013年11月去办理审批手续，发现上述两个主体没有变更，所以才有了后来的再次中标和分包合同。万鑫公司对上述事实均无异议，但是万鑫公司认为从工程性质来看，总承包是无效的，主要是基于该项目属于招投标，该项目分为改扩建部分和装饰装修部分，改扩建部分是中房公司作为发包主体，装饰装修部分的主体是路桥公司，两个部分主体不一致，万鑫公司认为路桥公司与宏昌公司签订的发包协议是无效的，下面的专业分包合同也是无效的。本案双方的主要争议焦点是协议书约定的290万元款项的性质。宏昌公司认为该款是整体工程的前期一些投入，加上施工过程中的总承包的管理费，包括垃圾清理、污水排放、脚手架的搭、拆等，还包括当时业绩转让产生的损失，290万元没有细算，3.5%就是双方框算出来一致达成的计算依据。万鑫公司认为，宏昌公司陈述290万元的组成不是事实，整个过程分为两个阶段，协议书签订前，万鑫公司挂靠在宏昌公司名下进行施工的，后来发改委批文分立两个建设项目后，万鑫公司单独作为装饰装修的施工主体，关于290万元，万鑫公司做的总项目是8300万元，虽然是万鑫公司施工，其实用的宏昌公司的资质，按照市场行情，给宏昌公司3.5%管理费，才有了290万元。招投标以后，万鑫公司已经可以以自己名义去承包，已经不用宏昌公司的名义去承包，所以才有290万元补偿协议，相关的过程是清晰明确的，当时总的招投标之前，宏昌公司是没有建设施工许可证。一审法院认为，关于各方之间的关系，宏昌公司曾与路桥公司签订建设工程总包合同，后又与万鑫公司签订专业分包合同，路桥公司为发包人、宏昌公司为承包人、万鑫公司为分包人，三方形成建设工程施工合同关系。后由于未能取得建造审批手续，上述两份合同无效。此后，宏昌公司、万鑫公司根据审批通过的两项工程项目分别与业主方中房公司、路桥公司签订了《建设工程施工合同》，宏昌公司与中房公司，万鑫公司与路桥公司之间形成建设工程施工合同关系。关于涉案290万元的性质，该款项产生于宏昌公司与万鑫公司之间“协议书”的约定，宏昌公司认为系涉案工程施工中约定万鑫公司对于宏昌公司的各项补偿，万鑫公司认为系工程分立前总包阶段借用宏昌公司资质施工约定的挂靠管理费。对此，该院认为，首先，“协议书”是在前阶段总包合同和专业分包合同签订后达成，若290万元是约定的挂靠管理费，应该在上述合同中就应作出约定，且总包合同和分包合同均约定万鑫公司是分包人而非挂靠单位，另万鑫公司具有装饰装修工程施工资质，无需借用该资质。其次，协议书的内容中详细介绍了补偿协议达成的背景，根据对背景内容的理解，宏昌公司在作为涉案工程总包方过程中承担了总包方应承担的职责，工程项目分离后，宏昌公司同意将中标的两个项目之一“转让”给万鑫公司，故而由万鑫公司给予宏昌公司290万元补偿，该款项并非挂靠费。最后，工程项目分立后，万鑫公司、宏昌公司分别与业主方签订了《建设工程施工合同》，其中在万鑫公司、宏昌公司与业主方共同签订的合同中，宏昌公司为联合体单位，同样也不会再产生挂靠关系和挂靠费。综上，该290万元系双方约定由万鑫公司支付宏昌公司的补偿款，而非挂靠费。关于万鑫公司应承担的责任，本院认为，当事人双方应按照合同约定全面履行各自的义务，宏昌公司与万鑫公司之间关于290万元补偿款签定的“协议书”系双方在已知总包合同以及专业分包合同无效的情况下签订，系双方真实意思表达，且不违反法律规定，该“协议书”合法有效，总包合同以及专业分包合同无效并不影响该“协议书”的法律效力。万鑫公司已经支付145万元，剩余款项145万元应按约定支付，宏昌公司已经多次向万鑫公司送达催款律师函，但万鑫公司至今未能完成付款义务。宏昌公司诉请万鑫公司支付剩余款项及逾期付款利息，符合法律规定，该院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、万鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向宏昌建筑集团有限公司支付145万元及利息（自2013年12月3日至款项还清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回万鑫公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费21094元，保全费5000元，反诉案件受理费8925元，合计35019元，由万鑫公司共同负担。二审中，万鑫公司为证明双方签订《协议书》的由来以及290万的性质，申请证人杨某、叶某到庭作证。杨某陈述如下：1.本人原系中房公司的总经理，2017年7月退休。2.在路桥改造工程中，我的身份是总指挥。该工程一开始说是装饰工程，由万鑫公司总承包，其有一级资质，万鑫公司从2013年5月就开始参与了。我是从2013年7月8日参与工程的工作，参与后发现改造工程不仅仅是装饰装修工程，还有其他工程，但万鑫公司没有相应资质。2013年8月份业主要求万鑫公司从网上物色有土建、消防资质的施工单位，后来找到了宏昌公司，由万鑫公司引进宏昌公司。3.一开始是由路桥公司与宏昌公司签订了总包合同，万鑫公司作为分包，万鑫公司与宏昌公司签订了分包协议。后来由于要形成两个立项，改造工作要由中房公司立项，装修工程要由万鑫公司立项，2013年11月初就开始委托浙江建安工程管理有限公司办理招投标手续。当时在未招投标前就已经开始施工，是得到政府审批的，市重点项目办理了预审手续。2013年11上旬，宏昌公司拿到中房公司的中标通知书，中房公司与宏昌公司签订了施工合同，并到招标办进行备案。万鑫公司承包的装修，是2013年11月底拿到路桥公司给的中标通知书，路桥公司与万鑫公司、宏昌公司联合签订了一份施工合同，也送到招标办备案。4.万鑫公司和我说过，在总包分包的时候，是按照管理费的形式来考虑的，我事后看到在双方的协议中出现过290万元，具体时间是在宏昌公司中标以后，万鑫公司还未拿到中标通知书这个时间段。290万元是原总包和分包的时候听万鑫公司说的，要支付一笔管理费，但具体多少钱、如何计算，我并不清楚。2013年11月20日左右，我在叶某（路桥公司总经理）办公室遇到万鑫公司和宏昌公司磋商涉290万的这个协议，主要是讨论如何支付，对290万元的性质并未听到。但在我脑中有个印象，当时按照建筑行业的常规，万鑫公司是要付管理费的，原来管理费按照7.5%计算，后来变成了3.5%，因为不开票，去年4个点。当时在现场我听到叶总愿意承担一半，但最终未落实，因为路桥公司已经破产清算了。5.当时我认为万鑫公司与宏昌公司是联合体，但万鑫公司不能单独做路桥改造工程，因为没有相应资质。消防工程系宏昌公司分包给万鑫公司的，实际施工的是万鑫公司。虽然宏昌公司有装饰装修的资质，但考虑到万鑫公司在2013年5月就参与工程，做了很多准备工作，宏昌公司也尊重万鑫公司，考虑到万鑫公司引进宏昌公司做这个工程，所以我觉得宏昌公司即使有资质也未参与装修装饰工程。叶某陈述如下：1.为路桥市场改造，我将整个工程给了万鑫公司，当时政府说不用招标了，但在工程施工过程中发现万鑫公司没有消防资质，就从网上找到了宏昌公司，让其做总包，万鑫公司就给宏昌公司挂靠费，后来工程独立出来了，我把所有工程费打给了宏昌公司，因为宏昌公司把部分工程分包给万鑫公司，我付的工程款中包含了挂靠费，宏昌公司给万鑫公司的钱肯定扣除了挂靠费，差额290万就是挂靠费。2.双方之前已经商谈好了290万的挂靠费，但为挂靠费的支付有争议。2013年11月，章建标（万鑫公司法定代表人）、包崇泰（万鑫公司项目经理）、潘建伟（宏昌公司项目经理），杨某（总指挥）到我办公室进行协商，当时我承诺承担145万，但是事后该款项我未支付。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：宏昌公司（承包人）与万鑫公司（分包人）签订的《建设工程施工专业分包合同》载明，承包人向分包人预付工程款的时间和数额：按承包人与发包人签订的“补充协议”中的规定，承包人在收到发包人支付的分包人分包部分工程的预付款后，扣除税金和综合管理费共7.5%，以支票背书的方式全额支付给分包人。本院认为，案涉290万元系补偿款，并非挂靠费。理由如下：第一，从案涉《协议书》载明的达成协议的背景可以看出，宏昌公司虽在万鑫公司之后参与案涉工程的施工，但其系工程的总承包方，在施工过程中承担总承包方的责任。后工程分离为二个项目，宏昌公司不再作为总承包方，将其中一个项目即“常州路桥市场装修工程”交由万鑫公司直接承包，故万鑫公司应给予宏昌公司290万元的补偿。协议还明确了补偿的范围，即该款包含宏昌公司原已支付的工程保险费用和前期招投标所支付的费用。由此可见，双方之间系分包关系，双方在协议中约定的290万元应认定为补偿费。第二，宏昌公司与万鑫公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同明确约定税金和综合管理费共为7.5%。上述《协议书》在专业分包协议之后签订，如290万元实为挂靠费，则应在《协议书》中作出明确约定，而不应约定为“补偿”。相反，《协议书》明确万鑫公司在协议签订后应支付145万元，万鑫公司已支出的税管费84.375万元（1125万×7.5%）从145万元中抵扣，该抵扣的金额正是依专业分包合同的约定计算得出，由此说明宏昌公司与万鑫公司之间并非挂靠关系。第三，二审中，万鑫公司为证明290万系挂靠费，申请杨某、叶某到庭作证，该两位证人均与本案有利害关系，其证人证言无其他证据相印证，依法均不予采信。综合以上三点，万鑫公司认为案涉290万系挂靠费的主张证据不充分，本院不予支持。一审法院认定290万元系补偿款正确，据此判决万鑫公司应向宏昌公司支付剩余的145万元及相应利息并无不当，本院予以维持。综上所述，万鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30019元，由万鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莹审判员 卢文忠审判员 袁海燕二〇二〇年七月二十二日书记员 吴 洋