山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8173号 上诉人（原审被告）：上海万帝供应链管理发展有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇亚钢路301号3幢102室。 法定代表人：南相学，执行董事。 委托诉讼代理人：封朝霞，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴霖，山东琴岛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青建国际贸易有限公司，住所地山东省青岛市市北区埕口路15号-3-166室。 法定代表人：辛兆和，董事长。 委托诉讼代理人：李星霖，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张剑桥，山东文康律师事务所律师。 原审被告：王峥嵘，男，1974年10月18日出生，汉族，住上海市普陀区。 原审被告：蔡勇，男，1970年4月6日出生，汉族，住上海市松江区。 原审被告：南银花，女，1984年3月30日出生，朝鲜族，住吉林省辉南县。 原审被告：李仙日，男，1978年4月28日出生，朝鲜族，住辽宁省抚顺市新宾吗，满族自治县。 委托诉讼代理人司兴玲，上海劲力律师事务所律师。 原审第三人：王超，男，1983年4月18日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区。 委托诉讼代理人：王妮娜，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人上海万帝供应链管理发展有限公司（以下简称万帝公司）因与被上诉人青建国际贸易有限公司（以下简称青建公司），原审被告王峥嵘、蔡勇、南银花、李仙日，原审第三人王超合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9563号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万帝公司的委托诉讼代理人封朝霞、吴霖，被上诉人青建公司的委托诉讼代理人李星霖、张天瑞，原审第三人王超的委托诉讼代理人王妮娜到庭参加诉讼，原审被告王峥嵘、蔡勇、南银花、李仙日经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万帝公司提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人之间是进口代理合同关系属于认定事实错误，双方之间不具有合同关系。上诉人在2015年7月17日至19日期间，没有派人也没有委托员工与被上诉人签订合同，对合同毫不知情。即便合同真实，双方也为买卖合同，并非代理进口合同关系。1.双方先签订代理进口合同，后签订购销合同，因此购销合同效力代替了《代理进口合同》，代理进口行为自动解除，自始无效。2.从内容上看，被上诉人在购销合同中有获利行为，因此属于加价后转卖。 一审认定《代理进口合同》合法有效，该认定错误。双方是基于买卖合同履行权利义务，与代理进口合同不同性质。一审法院偷换概念，对于人民币1086260元为垫付款的认定是错误的，该款项并非垫付款，而是被上诉人履行购销合同的预付款，因此被上诉人不应当向上诉人主张赔偿预付款，而应当向合同相对方进行主张。一审法院适用法律错误，其适用合同法398条是错误的。即便以《代理进口合同》作为法律适用，被上诉人所支付的20万美金并非垫付的费用，而是购销合同中的预付。本案因国外客户未发货，被上诉人没有要求国外客户继续履行合同，也没有向其追责，更没有通知其解除合同，被上诉人如果采取合理措施与国外客户进行协商，这本案所涉业务可以继续履行，被上诉人没有实际损失，法院不应当以损害赔偿责任作为法律适用。另外，一审判决经审理查明部分未审查购销合同中销售金额，双方签订购销合同的合同货款价值为234万人民币，超出被上诉人与外方及三方所签署代理协议所约定的货款价值近39万人民币。 青建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提出的差价问题，是因购销合同是代理进口合同的具体体现，购销合同价款是以代理进口合同约定为基础，代理进口合同约定收取CIF总货值2%的代理费，且上诉人应承担被上诉人开具增值税发票所产生的税费。按照代理合同约定的货物单价625美元乘以1.02乘以1.17再乘以汇率6.275，得出的单价与购销合同中约定单价一致，不存在加价转售情况。 原审被告王峥嵘、蔡勇、南银花、李仙日未到庭参加诉讼也未提出书面意见。 原审第三人王超陈述称：对一审判决没有异议，本案与王超无关，签订合同时第三人已不是该公司股东。 青建公司向一审法院起诉请求：1.判令万帝公司赔偿青建公司1164340元，并按照中人民银行同期贷款利率赔偿自2015年8月26日起至实际清偿之日止的利息（截至2018年9月6日利息暂计为168207.26元）；2.判令万帝公司支付青建公司代理费65019.33元，并按照中人民银行同期贷款利率赔偿自2015年11月25日起至实际清偿之日止的利息（截至2018年9月6日利息暂计为8596.8元）；3.判令王峥嵘、蔡勇对上述债务承担连带责任；4.王峥嵘、蔡勇承担律师费50000元、诉讼保全担保费6000元等为实现债权而支付的费用；5.判令南银花、李仙日在其抽逃资本本息范围内对万帝公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；6.本案诉讼费用由万帝公司、王峥嵘、蔡勇、南银花、李仙日承担。 一审法院认定的事实：2017年7月17日，青建公司（乙方）与万帝公司（甲方）、泰鸿国际发展有限公司（丙方）签订代理进口合同，约定由甲方委托乙方向丙方进口500吨原产地为菲律宾的铜矿石，甲方委托乙方与丙方签订对外进口合同，合同编号GLMY-F2015CG-005，甲方确认已审阅对外进口合同并完全同意对外进口合同的所有条款，关于代理费合同约定：“乙方按实际进口货物总货值312500美元的2%收取代理费，甲方在首次提货前以人民币支付乙方，全款提货时间不得超过乙方对外付款后60天，如全款提货时间超出乙方对外商付款60天，超出部分代理费按照CIF总货值，以天利0.035计算。”关于结算方式合同约定：“合同后甲方支付乙方人民币200000作为定金，乙方收到甲方定金后支付丙方美金200000作为预付款。丙方收到货款后60天内发货。乙方收到丙方提单扫描件、菲律宾CCIC检测报告扫描件后支付丙方货物尾款75%，甲方与乙方结算且甲方支付全部款项给乙方后，乙方支付余款给丙方。”三方在合同第八条还约定：“乙方只承担货物进口的代理事务，因履行对外进口合同所产生的利益和风险均由甲方享有和承担。……甲方承诺不因对外或保险索赔影响与乙方之间的代理费及关税费和货款的结算。进口货物所涉及的一切权益和责任均由甲方承担。”2015年8月25日，万帝公司通过银行汇款向青建公司支付20万元；2015年8月26日，青建公司通过银行国际结算向泰鸿国际发展有限公司支付20万美元，青建公司购买外汇支付1286260元。 王峥嵘、蔡勇共同向青建公司出具《承诺书》，其主要内容为：2015年，经王峥嵘、蔡勇居间接洽，贵司（青建公司）与上海泓飞金属材料有限公司签订镀锌卷采购合同，并和其指定的外方客户泰鸿国际发展有限公司签订了镀锌卷销售合同，同时介绍青建公司与万帝公司、泰鸿国际发展有限公司签订了三方铜矿代理进口合同，与泰鸿国际签订了进口合同。因合同相对方原因，贵司一直未能收回合同项下应收货款，截至2018年3月31日以上合同涉及未达货款1813571.36元，代理费79083.54元以及资金占用费（利率详见协议），总计款项1892654.9元及资金占用费。对于以上合同相对方的合同债务，王峥嵘、蔡勇作出如下承诺：1.全力协调合同相对方回款，并保证在2018年3月31日前完成全部货款回款到位；2.如合同相对方未能在2018年3月31日履行完毕合同债务1892654.9元及资金占用费，王峥嵘、蔡勇承担共同还款责任，即应在2018年3月31日先行支付贵司未收回的所有款项；3.如没有履行还款承诺，贵司通过诉讼索赔的支付的律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、公证费等为实现债权支付的费用由王峥嵘、蔡勇承担；4.王峥嵘、蔡勇愿意以个人房产作为抵押，并于2018年3月26日前配合贵司办理抵押登记。 青建公司委托律师支付律师费5万元，申请诉讼保全由中国人民财产保险股份有限公司提供保单保函，支付保险费6000元。 另查明，2015年7月18日，青建公司与泰鸿国际发展有限公司签订铜矿石购销合同，合同编号GJMY-F2015CG-005，青建公司向泰鸿国际发展有限公司购买铜矿石500公吨，合同有效期自签订之日起90天;2015年7月19日，青建公司与万帝公司签订铜矿石购销合同，合同编号GJMY-F2015CG-005万帝公司向青建公司购买铜矿石500公吨，合同有效期自签订之日起90天。上述两份合同中均约定合同引起的任何争议应提交仲裁单位根据中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则裁决。 还查明，截止目前，泰鸿国际发展有限公司尚未向青建公司或万帝公司发货。 还查明，万帝公司原名称为上海运承印刷器材有限公司，2010年6月24注册成立，注册资本50万元，股东为高凯建和李文英；2012年4月6日，李仙日与高凯建、李文英签订股权转让协议，受让公司股权；同日，李仙日和南银花签署股东会决定和公司章程，南银花出资额为33.5万元，李仙日出资额为16.5万元，李仙日担任公司执行董事，南银花担任监事；2012年6月28日，向公司登记机关申请变更登记，将注册资本由50万元变更为1000万元，变更后其中李仙日出资额为330万元，南银花出资额为670万元。上海川立会计事务所（普通合伙）出具验资报告载明，李仙日实际缴存新增出资额3135000元均为货币资本，于2012年7月10日缴存上海运承印刷器材有限公司在上海金山惠民村镇银行有限责任公司开立的临时账户，南银花实际缴存新增出资额6365000元均为货币资本，于2012年7月10日缴存上海运承印刷器材有限公司在上海金山惠民村镇银行有限责任公司开立的临时账户。经申请，一审法院向上海金山惠民村镇银行有限责任公司及建设银行上海安亭支行查询上述存款情况，根据银行出具的证明，上述款项与2012年7月11日转入上海运承印刷器材有限公司在建行上海安亭支行的账户内，并与同日转入上海雅升卫浴设备有限公司账户内，备注为“货款”。2012年10月29日，上海运承印刷器材有限公司在登记机关变更名称为上海万帝供应链管理发展有限公司。 根据李仙日提供的其银行账户业务交易账单显示，李仙日与2012年7月10日收到上海雅升卫浴设备有限公司的款项3135000.13元，并于同日转入上海运承印刷器材有限公司3135000元，附言为“转账投资款”。2013年8月22日，李仙日与第三人王超签订股权转让协议，王超受让李仙日在上海万帝供应链管理发展有限公司的股权，并在工商登记变更法定代表人为王超。 2015年8月25日，王峥嵘向万帝公司银行账户转账20万元，同日，上海万帝供应链管理发展有限公司向青建公司银行账户转账20万元。 在诉讼过程中，李仙日申请对落款时间为2012年6月28日的《股东会决议》、《公司变更登记申请书》、《上海运承印刷器材有限公司章程》中“李仙日”签名的真实性进行鉴定，经鉴定机构鉴定，上述文件中的“李仙日”签名字迹与李仙日签名字迹不是同一人书写。 诉讼过程中，李仙日申请孙明日作为证人出庭作证，孙明日作证称，其与李仙日是老家的朋友，到上海后是一起工作，与王超认识后，他是投资房地产的，说好一起投资发展，然后几个人开始注册公司，也收购公司，李仙日是万帝公司的挂名股东，南银花是其爱人也是挂名股东，说好一起做生意，由于其不懂贸易，是王超来进行管理的，其从来不参与公司经营，王超出资并管理，其和王超之间有口头协议，如有利润，按照出资比例进行分配。蔡勇其不认识，见过王峥嵘，但是本案说的签订合同等事项其并不知晓。与青建公司所签订的合同都不知情，王超也不知道。 一审法院认为，争议焦点主要包括：1.本案是否应当通过仲裁解决；2.万帝公司是否与青建公司签订过合同、双方之间合同关系的性质是委托代理还是买卖合同关系；3.李仙日是否应当承担股东抽逃资金的责任。 首先，青建公司在诉讼中明确其起诉的依据是与万帝公司签订的《代理进口合同》，在该合同中明确约定如产生纠纷由合同乙方所在地人民法院管辖，因此青建公司向法院起诉符合合同约定，于法有据；万帝公司主张在其与青建公司签订的购销合同中约定了仲裁条款，但青建公司已经明确该购销合同不是其起诉的依据，因此该购销合同不属于本案审理的范围，且该购销合同中没有约定仲裁机构。综上，万帝公司主张本案应当有仲裁管辖没有事实和法律依据，不予采纳。 其次，虽然万帝公司法定代表人主张其是挂名股东、不参加公司经营，没有派人到青岛与青建公司签订合同、是他人无权代理的行为，但合同中加盖了该公司的公章，且其对公章的真实性也不申请鉴定，因此，即使与青建公司签订合同的人员没有公司的授权，但万帝公司加盖公章的行为也是对合同的确认，因此，青建公司与万帝公司签订的代理进口合同依法成立，双方形成委托代理关系，且合同内容没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。万帝公司作为委托人，应当根据合同约定支付青建公司为其垫付的货款，青建公司要求万帝公司赔偿垫付的货款于法有据，予以支持，但青建公司按照起诉时的外汇牌价计算的数额与其实际支付的数额不一致，应当以其实际支付的货款数额1286260元为准，青建公司在起诉时已经扣除了万帝公司支付的定金20万元，予以确认；因合同尚未全部履行，合同中也没有约定万帝公司支付垫付款的时间，故青建公司要求万帝公司自付款之日起支付利息没有事实依据，应当自起诉主张权利之日起计算；因在合同中约定万帝公司支付代理费的数额按实际进口货的总货值收取，而本案中货物尚未实际进口，代理事务尚未全部完成，故青建公司要求万帝公司支付代理费也没有证据不足，不予支持。 第三，根据被告上海万帝供应链管理发展有限公司的银行账户流水明细记载，在该公司2012年7月增加注册资本时，李仙日、南银花认缴的增资资金950万元在进入万帝公司账户的当日即转出到上海雅升卫浴设备有限公司账户，而根据李仙日提交的其个人账户明细，李仙日于2012年7月10日收到上海雅升卫浴设备有限公司转来的3135000元，该资金于当日转入万帝公司的验资账户，因此李仙日主张公司增资其不知情与事实不符，不予采信。李仙日还主张在银行流水记录备注中载明增资的资金转入上海雅升卫浴设备有限公司是支付货款，不够成抽逃资金，但根据李仙日提供的其个人银行账户流水记载其用于增资的资金来自于上海雅升卫浴设备有限公司，又由万帝公司归还上海雅升卫浴设备有限公司，因此李仙日主张是支付的货款与事实不符，不予采信。综上，李仙日、南银花增资的资金在进入公司账户的当日即转出，构成抽逃出资，应当在抽逃出资的本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。 第四，王峥嵘、蔡勇向青建公司出具承诺，应当按照其承诺对万帝公司应返还的垫付款及利息承担连带清偿责任，并按照其承诺承担律师费等实现债权的费用。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项、第十三条第二款、第二十七条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、上海万帝供应链管理发展有限公司赔偿青建国际贸易有限公司垫付款1086260元，并支付自2018年9月13日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回青建国际贸易有限公司要求上海万帝供应链管理发展有限公司支付代理费并支付利息的诉讼请求；三、王峥嵘、蔡勇对上述第一项承担连带清偿责任；四、王峥嵘、蔡勇共同承担原告的律师费50000元、诉讼保全担保费6000元；五、南银花对上述第一项在抽逃资本6365000元本息范围内承担补充赔偿责任；六、李仙日对上述第一项在抽逃资本3135000元本息范围承担补充赔偿责任。七、驳回青建国际贸易有限公司的其他诉讼请求。上述第一项、第四项，于本判决生效后10日内付清，逾期付款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17959元，由青建国际贸易有限公司负担3266元，上海万帝供应链管理发展有限公司与王峥嵘、蔡勇共同负担14005元，王峥嵘、蔡勇共同负担688元，财产保全费5000元由上海万帝供应链管理发展有限公司、王峥嵘、蔡勇、李仙日、南银花共同负担。公告费600元，由王峥嵘、蔡勇、南银花共同负担；鉴证咨询服务费33760元，由上海万帝供应链管理发展有限公司负担。南银花、李仙日对上海万帝供应链管理发展有限公司应承担的诉讼费用在其抽逃出资的本息范围内承担补充赔偿责任。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是何种法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案所涉及的《代理进口合同》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应正确、全面地履行合同义务。2015年7月18日《铜矿石购销合同》无论从其内容还是签订合同的双方当事人来看，均系各方根据《代理进口合同》内容约定履行代理事项，因而本案上诉人与被上诉人之间系代理进口合同关系。上诉人主张被上诉人对外购买铜矿石后又向其销售同时赚取差价，对于该主张，被上诉人对所谓差价部分的形成作出合理解释且符合《代理进口合同》约定以及该类外贸代理的交易惯例，上诉人的该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人应当偿付上诉人基于履行《代理进口合同》事项对外所垫付的款项，并支付相应利息。一审法院判决并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。三原审被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14577元，由上海万帝供应链管理发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 李燕 书记员姚莉