广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1499号上诉人（原审被告）：广州市南沙区东涌镇人民政府，住所地广东省广州市南沙区*********。法定代表人：姚镇海，镇长。委托代理人：梁东文，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：连晓鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市南沙区人民政府，住所地广州市南沙区******。法定代表人：董可，区长。委托代理人：詹赣兰，广州市南沙区司法局工作人员。委托代理人：林艳芳，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎锦添，男，汉族，1963年6月14日出生，住广州市番禺区**********，公民身份号码440************833。委托代理人：黎树鸿，男，汉族，1989年8月16日出生，身份证住址同上，公民身份号码440************835，系原告儿子。上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府（以下简称“东涌镇政府”）、广州市南沙区人民政府（以下简称“南沙区政府”）因与被上诉人黎锦添违法建设行政处理决定、行政复议决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4933号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，1988年9月10日，原番禺县国土局向原告黎锦添核发了番府集建字1988第19-001145号《集体土地建设用地使用证》，该证载明土地使用者为原告，地址为番禺区东涌镇沙公保村，自有使用权面积为39平方米，建筑占地面积为39平方米。同日，原番禺县国土局向向原告核发了粤房字第2813382号《房屋所有权证》，该证载明所有权人为原告，所有权来源为1984年自建，房屋坐落为番禺县东涌镇沙公保村三队，建筑结构及层数为混合一层，基地面积和建筑面积均为39.86平方米。2004年3月2日，原告因“旧屋为危房，需要拆建”，申请位于番禺区东涌镇沙公堡村下八学街60号（即涉案地址）房屋的建设用地规划许可证，并填写了《广州市番禺区***民住宅建设用地审批表》和《广州市城市规划局番禺区分局建设用地规划许可证申请表》，该申请表显示，申请用地面积为90平方米，广州市番禺区*******民委员会于2004年3月3日作出“同意报建”的意见；广州市番禺区东涌镇建设办公室于2004年12月13日对广州市番禺区*******民委员会的意见进行了审核，并在“用地手续已获镇政府同意”、“该用地为非农田保护区、非生态公益林”、“已经现场核对用地范围及用地性质符合规划要求”、“已经核对该户建房用地面积符合有关规定”处打勾；区分局审批意见处没有盖章确认。2019年6月26日，东涌镇政府的工作人员到涉案地址进行检查，被检查人为原告，并制作《检查笔录》载明，涉案地址内有三座建筑物，其中下八学街60号为一座两层加梯间的框架结构建筑物（自编1号），目前已完工并投入使用，现作住宅之用，占地面积为79.81平方米，建筑面积为171.57平方米；位于下八学街60号西侧的一座一层混合结构建筑物（自编2号），目前已完工，占地面积和建筑面积均为32.37平方米；位于下八学街60号北侧的一座一层混合结构建筑物（自编3号），目前已完工，占地面积和建筑面积均为17.44平方米。原告现场未能出示城乡规划行政主管部门的报建审批文件。被告东涌镇政府工作人员现场丈量，拍照取证。并发出《询问通知书》（穗南东询字〔2019〕100854号），要求原告携带《房地产权证》《乡村建设规划许可证》等接受询问调查。原告不在现场，被告东涌镇政府经见证人见证对上述通知书留置送达。2019年6月28日，被告东涌镇政府的工作人员向广州市南沙区********委会主任黎耀坤进行调查并制作《调查笔录》，黎耀坤在笔录中述称其于2011年开始至今在沙公堡村委工作，分别任党支部委员、村委会主任、报建员等职务；涉案地址建筑物所占用的地块是村分配给村民原告使用的，土地性质为集体土地，没有土地证。该建筑物是原告出资兴建，大概兴建于2007年至2010年间，具体哪一年不清楚，一直用作自住之用；兴建上述建筑物没有到村办理报建审批手续。黎耀坤对上述笔录予以签认。同日，广州市南沙区东涌镇规划建设办作出《情况说明》载明，1.经核，涉案地址现状房屋，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村规划建设许可证》；2.涉案地址在东涌镇沙公堡村村庄规划范围内。2019年6月29日，被告东涌镇政府向原告作出穗南东告字〔2019〕100111号《告知书》载明，原告未经城乡规划主管部门批准，在涉案地址进行工程建设，依据相关的规定，将对上述行为作出责令限期自行拆除上述违法建设，并告知原告享有陈述权和申辩权。原告拒绝签收该《告知书》，被告东涌镇政府经见证人见证留置送达。2019年7月1日，被告东涌镇政府向原告作出穗南东违建处字〔2019〕100008号《违法建设行政处理决定书》载明，原告未取得城乡规划行政主管部门的批准，在广州市南沙区******************建筑物（其中一座两层加梯间建筑物，两座均一层混合结构建筑物）。上述行为已经违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条和第三十七条之规定，有现场照片、《检查笔录》《调查笔录》等证据。原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违反建设查处条例》第二十条的规定，决定对原告作出限期自行拆除该违法建设的行政处理决定。自接到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，被告东涌镇政府将依法强制拆除。并告知申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。原告拒绝签收涉案决定书，经见证人见证留置送达。原告对该《违法建设行政处理决定书》不服，于2019年7月3日向被告南沙区政府申请行政复议，被告南沙区政府于2019年7月8日收到《行政复议申请书》。经原告补充证据后，被告南沙区政府于2019年7月23日向原告作出《行政复议受理通知书》。2019年8月30日，被告南沙区政府作出穗南府复决〔2019〕106号《行政复议决定书》，查明相关事实后依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告东涌镇政府作出的《违法建设行政处理决定书》。原告仍不服，诉至原审法院。2019年7月1日、7月5日，被告东涌镇政府向原告分别作出穗南东强公字〔2019〕100077、100078号《限期拆除违法建设公告书》，督促原告在限内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，被告东涌镇政府将依法实施强制拆除，并告知原告陈述权和申辩权。被告东涌镇政府将上述两份公告书均张贴在涉案建筑物外墙。2019年7月5日，被告东涌镇政府向原告作出穗南东强催字〔2019〕100018号《催告书》，称该府已于2019年7月1日作出穗南东违建处字〔2019〕100008号《违法建设行政处理决定书》，要求原告在2019年7月8日前将涉案建筑物拆除完毕，逾期不拆除的，被告东涌镇政府将依法作出行政强制决定，在作出行政强制执行决定之前，原告享有陈述权和申辩权。被告东涌镇政府在见证人的见证下留置送达上述催告书。并将上述《催告书》张贴在涉案建筑物外墙。2019年7月9日，被告东涌镇政府向原告作出穗南东强拆字〔2019〕100009号《强制拆除违法建设决定书》，决定于2019年7月11日对原告的涉案建筑物实施强制拆除，并告知申请行政复议及提起行政诉讼的权利和期限。因原告拒签，被告东涌镇政府在见证人的见证下并于当日留置送达。原告对该《强制拆除违法建设决定书》不服，于2019年7月10日向被告南沙区政府申请行政复议，被告南沙区政府于2019年7月15日收到《行政复议申请书》，并于2019年7月16日向原告作出《行政复议受理通知书》。2019年9月6日，被告南沙区政府作出穗南府复决〔2019〕108号《行政复议决定书》，查明相关事实后依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持了被告东涌镇政府作出的《强制拆除违法建设决定书》。原告对该《强制拆除违法建设决定书》不服，诉至原审法院，原审法院以案号（2019）粤7101行初4934号予以立案受理。2019年7月16日，被告东涌镇政府强制拆除了广州市南沙区******************和自编3号建筑物。在强拆前，原告的儿子出具《委托书》载明，委托人因搬迁住于东涌镇沙公堡村下八学街60号房内的物品至下八学街60-2号，特委托被委托人（负责搬离涉案建筑物内物品的搬运队负责人）负责搬运，如果在搬运过程中物品有散漏或缺失与被委托人无关，一切责任由委托人负责。原告对被告东涌镇政府的强拆行为不服，诉至原审法院，原审法院以案号（2019）粤7101行初4500号予以立案受理。另查明，2014年11月11日，被告南沙区政府对被告东涌镇政府作出穗南府函〔2014〕43号《广州市南沙区人民政府关于广州市南沙区****庄规划（2013-2020）的批复》，原则同意包括沙公堡村在内的20个村庄规划。2014年12月22日，被告东涌镇政府发布《关于公布实施广州市南沙区****庄规划成果通告》，并附上述批复和村庄规划成果通告附图。原告上述涉案建筑位于庆盛枢纽区块开发建设项目征收范围内。广州州游测绘技术信息有限公司于2019年6月19日作出的《房屋面积测量成果报告书》载明：地址广州市南沙区**********，申请人黎锦添，建基面积130.3572平方米。广州市南沙区*******出具的《个人名下房地产登记情况查询证明》载明：黎锦添（440************833）查无房地产情况记录，查询人黎锦添，打印日期为2019年11月28日。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定，“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定，“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。”涉案建筑物位于沙公堡村乡村规划区范围内，根据上述规定，被告东涌镇政府对其辖区范围内的违反乡村建设规划的违法行为具有查处的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从上述规定可看出，对于未取得建设工程规划许可证的城镇违建，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。人民法院既要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重，也要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量行为未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”法律并非是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。本案中，原告曾以“旧屋为危房，需要拆建”为由申请位于广州市**************（即涉案地址）房屋的建设用地规划许可证，申请用地面积为90平方米，该面积较原告原房屋产权证上用地面积多出50余平方米，广州市番禺区*******民委员会、广州市番禺区东涌镇建设办公室对原告的上述申请予以同意，但原告在涉案地址建了三座建筑物，一栋为两层加梯间的框架结构建筑物（自编1号）占地面积未超过90平方米，另两座为一层混合结构建筑物（自编2、3号），其中自编1号系原告自住的唯一住宅并已被纳入征收范围。被告东涌镇政府在涉案建筑物为可区分建筑物具备可分别执法的情况下，应当充分考虑其作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。居住权利是公民的一项重要权利，行政行为也应以人为本方能体现其正当性。被告东涌镇政府提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，而且其作出限期拆除的被诉处理决定未充分考虑原告居住安全利益，对原告的权益造成过度损害，在未妥善处理原告居住需求的情况下必将使原告居无定所，不符合比例原则的要求。由于被诉处理决定查明事实不清，处理明显不当，故应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”由于被告东涌镇政府作出的被诉处理决定明显不当，故被告南沙区政府作出的复议决定维持该处理的决定不当，也应一并予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决：一、撤销被告广州市南沙区东涌镇人民政府于2019年7月1日作出的穗南东违建处字〔2019〕100008号《违法建设行政处理决定书》。二、撤销被告广州市南沙区人民政府于2019年8月30日作出的穗南府复决〔2019〕106号《行政复议决定书》。上诉人东涌镇政府不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清、适用法律不准确。原审判决认定涉案房屋为被上诉人的唯一住宅，该认定错误。基本居住权利并不意味行政相对人一定可以拥有自己的一套房屋，而表示行政相对人有居住的地方，可以是租住的房屋、直系亲属的房屋以及政府社会救助的居住场所。基本居住权利与遵守城乡规划秩序并不矛盾。原审法院不能简单以房地产部门查册的无房产记录就认定涉案违法建设拆除后被上诉人丧失了基本的居住权利。根据《广东省实施办法》（2003年修正）第三十五条第二款、《广州市***民住宅建设用地管理规定》第十三条的规定，即便该房屋是被上诉人的唯一房屋，也应该按照上述规定进行审批。被上诉人并没有取得镇政府及城市规划主管部门的建房批准。原审判决认定广州市番禺区东涌镇建设办公室对上诉人的建房申请予以同意与事实不符合。被上诉人儿子在涉案房屋旁边另有房屋，涉案房屋被拆除后并不导致上诉人丧失基本居住权利。综合考虑涉案房屋未取得规划许可，被上诉人可以居住在其儿子家，为保障规划秩序下的他人与社会合法利益，上诉人作出被诉行政行为。一审判决可能助长违法建设的产生，不利于农村规划秩序。上诉人作出被诉行政行为时，符合法律法规的规定，并已充分考虑被上诉人的基本居住权利。二、涉案房屋面积大大超出原房屋产权证规定的面积。根据涉案房屋所在地址的原房屋产权证显示，其自有使用权面积为39平方米，建筑占地面积为39平方米。涉案房屋自编1号占地面积79.81平方米，建筑面积171.57平方米，已明显超出原有用地面积一倍多，超出建筑面积4倍多。自编2号建筑物占地面积32.37平方米，自编3号建筑物占地面积17.44平方米，被上诉人在未取得规划许可的情况下，使用超出原有宅基地面积一倍多的土地建设涉案房屋，显然严重影响城乡规划并无法采取改正措施对规划实施影响并超过合理误差。原审法院认定事实错误，适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不正确，请求依法改判。上诉人南沙区政府不服原审判决，上诉称：一、涉案房屋是违法建设事实清楚，且属于严重影响城乡规划无法采取改正措施对规划实施影响的违法建设并超过合理误差。涉案房屋有三座建筑物，分别为自编1号、自编2号、自编3号。东涌镇政府规划建设办公室的《情况说明》显示，涉案房屋在东涌镇沙公堡村村庄规划范围内，涉案建筑并未按照广州市***民住宅规划报建的要求办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，被上诉人在未办理相关乡村规划许可证或取得相关批准的情况下，擅自建设涉案房屋，即属违法建设。被上诉人涉案房屋所在地址的原房屋产权证用地面积为39平方米，建筑占地面积为39平方米，涉案房屋自编1号占地面积79.81平方米，建筑面积为171.57平方米，已明显超出原有用地面积一倍多，超出建筑面积4倍多，违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第二项的规定，严重影响城乡规划并无法采取改正措施对规划实施影响并超过合理误差。二、原审法院以涉案房屋自编1号是被上诉人的唯一住宅及已纳入征收范围为由，撤销被诉处理决定及复议决定没有法律依据。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款第一项的规定，被上诉人儿子黎树鸿名下有能够维持生活必需的居住房屋。被诉处理决定并不会对被上诉人的居住安全权益造成过度损害，不必然造成被上诉人居无定所。原审法院以涉案房屋纳入征收范围为由撤销被诉处理决定及被诉复议决定，没有法律依据，涉案房屋属违法建设与其是否纳入征收范围所涉的法律关系不同。三、原审法院未对被上诉人提供的证据《个人名下房地产登记情况查询证明》组织质证即认定该证据，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条第一款的规定，属于程序违法。综上，原审判决认定错误，适用法律不当，程序违法，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人二审没有提交书面答辩意见。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。另查明，被上诉人不服上诉人东涌镇政府对涉案建筑作出的行政强制拆除，于2019年7月31日诉至原审法院，原审法院作出（2019）粤7101行初4500号行政判决。被上诉人不服上诉人东涌镇政府对涉案建筑作出的强制拆除违法建设决定，向南沙区政府申请行政复议。南沙区政府作出行政复议决定，维持了涉案强制拆除违法建设决定。被上诉人仍不服，于2019年9月17日诉至原审法院，原审法院作出（2019）粤7101行初4934号行政判决。本院认为，关于上诉人东涌镇政府作出被诉处理决定、上诉人南沙区政府作出被诉复议决定的职权依据，原审判决已作论述，各方当事人均无异议，本院二审不再赘述。本案的审查重点是被诉处理决定、被诉复议决定是否合法恰当。对此应结合有关农村集体土地征收、城乡规划管理等方面的法律法规，综合衡量社会公共利益及个人生存权益予以考察判断。被诉处理决定作出前，涉案建筑所在地块已划入庆盛枢纽区块开发建设项目征收范围之内。涉案建筑的拆除和补偿问题，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理，不宜再按照违法建设强制拆除程序解决土地清表、房屋腾退问题。参照本院已生效判决，被诉处理决定属于重复处理，明显不当。且本案证据显示涉案房屋可能存在一户一宅情形，上诉人未对上述情形进行准确核实。原审判决撤销被诉处理决定，撤销被诉复议决定，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府、上诉人广州市南沙区人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年七月三十日法官助理 王 石书 记 员 梁绮琪