内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2240号上诉人（原审被告）：赤峰菠萝传媒有限责任公司，住所地：赤峰市新城区金帝大厦B区634。法定代表人：张明珠，经理。委托代理人：王辰昊，内蒙古赤玉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张君，男，1988年5月28日出生，汉族，赤峰菠萝传媒有限责任公司股东，现住赤峰市。被上诉人（原审原告）：内蒙古领跑医药有限公司，住所地：赤峰市喀喇沁旗和美工贸园区应昌街北段蒙东药业大厦6层。法定代表人：杨宇，经理。原审被告：张明珠，男，1953年8月31日出生，汉族，赤峰菠萝传媒有限责任公司经理，现住山东省龙口市。上诉人赤峰菠萝传媒有限责任公司（以下简称菠萝公司）、张君与被上诉人内蒙古领跑医药有限公司（以下简称领跑公司）广告合同纠纷一案，上诉人不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初11632号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。菠萝公司、张君上诉请求：1、请求依法撤销（2019）内0404民初11632号民事判决书第二、三项或依法改判；2、一、二审诉讼费用由领跑公司承担。事实与理由：一、一审判决菠萝公司向领跑公司赔偿损失161111元、向领跑公司支付违约金130000元显失公平与法律相悖。2019年8月27日菠萝公司与领跑公司签订广告发布合同，约定菠萝公司为领跑公司在赤峰市玉龙机场候机座椅靠背上发布广告550个，发布日期为2019年8月20日至2020年8月19日。菠萝公司依约定为领跑公司发布广告。2019年10月27日菠萝公司接到玉龙机场通知，候机大厅不允许出现专科医院及药品类广告，限期两天内更换广告画面，菠萝公司立即与领跑公司沟通解决方案，领跑公司均不同意。菠萝公司只能于2019年10月29日将机场座椅广告画面撤掉并将视频发送给领跑公司。菠萝公司将广告撤掉亦是出于无奈，菠萝公司与领跑公司签订广告发布合同时并不能预见上述突发情况，领跑公司又不同意更换广告画面，此时菠萝公司已经为领跑公司发布了2个月的广告。一审法院判令菠萝公司赔偿领跑公司161111元及承担130000元的违约金，如此高额的赔付于情于理都显失公平。一审法院既判决菠萝公司赔偿领跑公司损失又判令支付违约金且数额巨大。双方签订合同的基础在于共同受益，导致合同目的无法实现的根本原因并不是菠萝公司一方造成的。菠萝公司与领跑公司约定的违约金额本就过分高于实际数额。且一审时没有任何证据表明实际损失数额，一审法院仅以合同约定的违约金额确定赔偿数额，明显不当。综上所述，菠萝公司认为一审法院判决支付违约金及赔偿损失数额没有事实和法律依据。据此，菠萝公司特提出上诉，请求人民法院查明事实，依法裁判。被上诉人领跑公司答辩称：一审判决根据合同约定合理合法，要求驳回上诉，维持原判。原审被告张明珠未到庭亦未提交书面意见。领跑公司向一审法院起诉请求：1、解除领跑公司与菠萝公司于2019年8月27日签订的广告发布合同；2、菠萝公司退还领跑公司广告发布费及画面制作费218090元；3、菠萝公司支付违约金654270元（已发生总费用的3倍违约金）；4、张君、张明珠对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定事实：2019年8月27日，领跑公司（乙方）与菠萝公司（甲方）签订广告发布合同，约定领跑公司委托菠萝公司在玉龙机场候机座椅靠背发布广告550个，发布日期为：2019年8月20日至2020年8月19日。广告制作及发布费用为218090元，其中发布费200000元，画面制作费18090元。合同5.4约定，广告发布期间，如有其它商业广告上刊，甲方应提前10日通知乙方经乙方确认同意后甲方方可更换画面，并按照实际占用天数退还乙方广告发布费，如未经乙方同意，甲方单独违约，乙方有权要求甲方进行赔偿，赔偿金为已发生总费用3倍金额（广告发布费及画面制作费）。6.4约定，如合同期内，发生甲方私自撤换广告画面发布情况，乙方有权要求甲方进行赔偿单次赔偿金额为100000元。合同签订后领跑公司按约定支付了合同对价。菠萝公司为领跑公司在玉龙机场发布了广告。2019年10月29日，因玉龙机场整改要求，菠萝公司撤下合同约定广告。一审法院另查明，菠萝公司注册资本为1200000元。参股股东系张君、张明珠，对公司持股比例各50%，认缴出资额各600000元，但张君、张明珠并未实缴出资。一审法院认为，领跑公司与菠萝公司约定的合同履行期限为2019年8月20日至2020年8月19日，菠萝公司于2019年10月29日将领跑公司的广告撤回，系在履行期限届满前，以自己的行为表明不履行主要债务，符合合同解除条件，故领跑公司与菠萝公司签订的广告发布合同应予解除。依据双方合同约定，未经领跑公司同意菠萝公司撤换广告，菠萝公司应按照实际占用天数返还领跑公司广告发布费，即菠萝公司应对2019年10月29日至2020年8月19日未履行部分的广告发布费161111元向领跑公司返还。领跑公司要求返还的画面制作费用18090元，因此部分费用应作为领跑公司损失部分，且双方对损失赔偿已进行约定，故领跑公司的此项请求一审法院不予支持。另，菠萝公司、领跑公司约定如菠萝公司单独违约，领跑公司有权要求菠萝公司进行赔偿，赔偿金为已发生总费用3倍金额（广告发布费及画面制作费），依据法律规定，约定的违约金过分高于因违约造成损失的，对于超过部分，人民法院可根据当事人的请求予以适当调整。因菠萝公司、领跑公司均未对领跑公司损失提交证据，参考菠萝公司、领跑公司约定，即“如合同期内，发生甲方私自撤换广告画面发布情况，乙方有权要求甲方进行赔偿单次赔偿金额为100000元。”因此一审法院酌定将菠萝公司赔偿领跑公司违约金调整为130000元，对于领跑公司要求菠萝公司赔偿违约金654270元的诉讼请求一审法院不予支持。关于领跑公司主张由张君、张明珠对涉案款项承担连带给付责任的请求，根据公司法解释（三）第十三条：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”因菠萝公司股东张君、张明珠各自认缴出资600000元后未能实缴，其二人应分别在各自未出资600000元本息范围内对菠萝公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上，对菠萝公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除内蒙古领跑医药有限公司与赤峰菠萝传媒有限责任公司于2019年8月27日签订的广告发布合同；二、赤峰菠萝传媒有限责任公司向内蒙古领跑医药有限公司赔偿损失161111元；三、赤峰菠萝传媒有限责任公司向内蒙古领跑医药有限公司支付违约金130000元；四、张君、张明珠对本判决第二、三项承担补充赔偿责任。五、驳回内蒙古领跑医药有限公司其他诉讼请求。二审中，菠萝公司、张君提交以下证据，以证明其主张成立：候机楼广告位租赁合同。证明：涉案机场广告位合同中4.2.5款约定，乙方发布广告内容不得影响损害民航机场的形象。机场要求将广告位撤出的理由是损害了机场整体形象，如果菠萝公司不撤出广告，那么同样对机场公司存在违约。机场最初提出的不是撤广告，而是修改广告内容，改成只有logo，菠萝公司和领跑公司沟通过修改，但是领跑公司不同意，所以只能撤掉广告。领跑公司对该证据进行质证认为：该合同与领跑公司无关，领跑公司是为了产品宣传，如果修改成只有logo，那么起不到宣传的目的。领跑公司上广告之前，所有内容、文字都发给菠萝公司了，菠萝公司认可后才发布的。领跑公司提交以下证据，以证明其主张成立：领跑公司经理杨宇与张君的聊天记录。证明：双方经过沟通，领跑公司不同意协调的理由。菠萝公司、张君对该证据进行质证认为：对协商过程无异议，确实存在。本院对以上证据结合本案其他证据进行综合认证，除此，双方均未向本院提交其他新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《广告发布合同》系双方当事人自愿签订，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵守合同约定的权利和义务。根据合同约定，菠萝公司应在机场座椅靠背为领跑公司发布广告12个月，但合同仅履行两个月，菠萝公司将广告撤回，对此菠萝公司、张君上诉称系因为玉龙机场进行整改，认为领跑药业广告过于花哨，要求菠萝公司撤回已发布的广告。但经二审庭审查明，菠萝公司与玉龙机场签订的候机楼广告位租赁合同中约定，菠萝公司发布的广告不得违反法律法规的相关规定及广告内容不实，影响损害机场的形象，菠萝公司称撤回广告的原因系领跑公司广告过于花哨，但未提供机场因该原因要求菠萝公司撤回广告的相应证据。且菠萝公司发布的领跑公司的广告内容系经机场审核，并已对外公布两个月，其广告内容不存在违法及不实之处。即使机场要求菠萝公司撤回广告，亦属于菠萝公司与玉龙机场之间合同内容的变更，不能将该合同内容变更的风险转嫁给领跑公司。菠萝公司又称其与领跑公司进行过沟通，要求变更广告内容，更改为logo造型进行广告发布，因领跑公司不同意，所以菠萝公司才撤回广告，菠萝公司不存在过错。但发布广告的内容要有针对性、新颖性，才能达到引起人们注意的广告目的，如果按照菠萝公司的更改方式，达不到宣传的目的，故领跑公司未同意变更，不违反合同约定。综上，菠萝公司在履行与玉龙机场广告位租赁合同过程中，因履行合同内容时发生变更，从而致使菠萝公司未经领跑公司同意下撤回领跑公司的广告，领跑公司的广告宣传未达到预期目的，菠萝公司违反了与领跑公司之间的合同约定，其应承担相应的违约责任。对于161111元原审虽然称系损失赔偿，其性质实际系未发生的广告费用，菠萝公司应予以退还。对于违约金问题，因双方合同中明确约定违约条款，原审依据客观事实酌定承担130000元违约金并无不当。菠萝公司、张君的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由赤峰菠萝传媒有限责任公司、张君各承担1450元，多收取的22148元，应分别退还赤峰菠萝传媒有限责任公司、张君11074元。本判决为终审判决。审 判 长 李国辉审 判 员 陆广华审 判 员 牛占龙 二〇二〇年七月十日法官助理 黄人达书 记 员 赵泓熙