山东省枣庄市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)鲁04行终83号 上诉人（原审原告）吕新开，男，1957年5月8日出生，汉族，住枣庄市峄城区。 委托代理人李顺华、韩海祥，北京在明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）枣庄市峄城区城市管理局，住所地山东省枣庄市峄城区承水西路2号。统一社会信用代码11370404004331595F。 法定代表人王思全，局长。 被上诉人（原审被告）枣庄市峄城区人民政府，住所地山东省枣庄市峄城区坛山路166号。 法定代表人张熙滨，区长。 委托代理人李君友，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。 委托代理人韩锋，枣庄市峄城区司法局工作人员。 被上诉人（原审被告）枣庄市峄城区坛山街道办事处，住所地山东省枣庄市峄城区承水中路91号。统一社会信用代码1137040400431965XM。 法定代表人于淼，主任。 委托代理人殷永，该单位工作人员。 上诉人吕新开、上诉人枣庄市峄城区城市管理局（以下简称峄城城管局）与被上诉人枣庄市峄城区人民政府（以下简称峄城区政府）、被上诉人枣庄市峄城区坛山街道办事处（以下简称坛山街道办）城建行政强制及行政赔偿一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审法院审理查明，吕新开建设的房屋处于峄城区棚改项目（峄城区滨河东路兴华片区二期）区域内。峄城城管局于2018年1月17日开始对该处存有的建筑物的规划合法性进行调查,经执法人员调查、现场勘验及向有关部门发函确认,吕新开在峄城区坛山路北、沿河东路东侧建设的建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。对其行为峄城城管局履行了调查询问、限期提交建筑物规划许可证、现场勘验、发函确认等调查程序，后又经过下达责令限期拆除通知书、限期拆除催告书、告知陈述和申辩权等正当程序，吕新开未能在规定期限内自动履行。峄城城管局于2018年6月12日向峄城区政府提交关于强制拆除违法建筑物的请示报告，该局在峄城区政府作出强制拆除违法建筑物的批复后，于2018年7月10日作出峄管强拆字[2018]2001号《行政强制拆除决定书》和《行政强制拆除公告》，限吕新开于2018年7月13日前自行拆除位于峄城区坛山路北、沿河东路东侧所建建筑物。2018年9月26日，吕新开建设的上述房屋、钢结构棚、砖墙、树木等建筑物、构筑物被强制拆除、清理。 另查明，吕新开于2018年6月11日对案涉《责令限期拆除通知书》提起行政诉讼，枣庄市峄城区人民法院以该《责令限期拆除通知书》未对吕新开的实体权利产生实际影响、其诉讼请求不属于行政诉讼受案范围为由,于2018年7月24日作出(2018)鲁0404行初8号行政裁定书，驳回吕新开的诉讼请求。枣庄市中级人民法院于2019年1月28日作出（2018）鲁04行终195号行政裁定书驳回吕新开的上诉，维持原裁定。 又查明，吕新开于2018年7月20日对峄城城管局作出的峄管强拆字[2018]2001号行政强制拆除决定书向枣庄市峄城区人民法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销该行政强制拆除决定。枣庄市峄城区人民法院于2019年3月25日作出（2018）鲁0404行初16号行政判决书，判决驳回吕新开的诉讼请求。枣庄市中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）鲁04行终145号行政判决书驳回吕新开的上诉，维持原判。 原审法院认为，本案争议焦点问题有三：一是峄城区政府、坛山街道办是否为本案适格被告，二是被诉行政强制拆除行为是否合法，三是被告是否应当赔偿原告的损失以及赔偿范围、赔偿标准和赔偿处理问题。 一、关于峄城区政府、坛山街道办是否是本案适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关为被告。本案中，峄城城管局先后向吕新开作出《责令限期拆除通知书》、《行政强制拆除决定书》，峄城城管局亦自认其于同年9月26日对吕新开建设的案涉房屋予以强制拆除。因此峄城城管局应为本案的适格被告。吕新开称峄城区政府、坛山街道办也是本案适格被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第五项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。该解释第六十九条第一款第八项规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响，已经立案的应当裁定驳回起诉。按照职权法定原则，地方人民政府和所属工作部门都会被法律、法规授予对特定事项的管辖权，并在权限范围内行使权力。地方人民政府虽然“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”，但领导不是替代。地方人民政府可以就一些重点工作组织有关工作部门或下级人民政府实施，在有些情况下，也可以通过发出指示，对所属工作部门和下级人民政府施加影响，但具体的实施还应当由各工作部门或下级人民政府根据其法定管辖权以自己的名义分别落实。在此情形下，究竟地方人民政府的组织实施行为可诉，还是所属工作部门或下级人民政府的具体实施行为可诉，要看哪一个行为是“产生外部法律效力的行为”。因为一个可诉的行政行为，必须具有“对外性”和“法效性”，也就是该行为必须是直接对外发生法律效果。当存在直接对外发生法律效果的具体实施行为的情况下，坚持起诉属于内部指示范畴的“组织实施”行为，不符合法定的起诉条件。本案中，峄城区政府、坛山街道办在本案中所实施的行为分别是在强制拆除决定中区政府实施的责成行为和在强制拆除过程中区政府实施的组织实施行为以及坛山街道办因此实施的协助行为。关于区政府实施的责成行为，该行为系峄城区政府按照《城乡规划法》第六十八条的规定作出,属于行政机关作出的内部行政行为,不产生外部法律效力,同样地，在强制拆除过程中区政府实施的组织实施行为以及坛山街道办实施的协助行为，也不直接对外发生法律效果，且对吕新开权利义务产生实际影响的是区城管局作出的强制拆除决定以及实施的具体强拆行为,而非区政府的责成行为、组织实施行为和坛山街道办的协助行为，因此峄城区政府、坛山街道办不是本案的适格被告。 二、被诉行政强制拆除行为是否合法。作为强制拆除的依据，《责令限期拆除通知书》、《行政强制拆除决定书》的合法性，枣庄市峄城区人民法院、枣庄市中级人民法院已作出审查和认定，本院不再赘述。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序和正当程序履行职责。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该条规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑物、构筑物、设施等进行强制拆除，法律规定了比一般行政强制执行更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，峄城城管局于2018年7月10日作出强制拆除决定并公告，告知了吕新开申请行政复议以及提起行政诉讼的权利。但该局在吕新开已经就该强制拆除决定提起行政诉讼的情况下，即于2018年9月26日对案涉房产进行了强制拆除，显属不当。在实施强制拆除时，亦未履行清理有关物品、当事人拒不清理时制作财物清单、制作现场笔录及摄制录像等程序，应当认定峄城城管局在强制拆除时行政程序违法，故该强制拆除违法行为对吕新开的合法财产造成的损失应予赔偿。 三、关于赔偿范围、赔偿标准和赔偿后续处理。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。吕新开的合法财产权是否受到强制拆除行为的侵犯是判断其应否取得行政赔偿的要端。违法建设不属于建设人的合法财产权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿。但建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物。建筑材料及建筑物内的其他合法财产属于当事人的合法财产。行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适中、不正当，导致建筑材料及其他合法财产受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料及其他物品的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。本案中，枣庄市峄城区人民法院、枣庄市中级人民法院在关于《行政强制拆除决定》的审理中，已认定吕新开所建设的案涉房屋为违法建设，故对吕新开主张的建筑物、构筑物的赔偿请求不予支持。但在建筑内的合法财产及仍可利用的建筑材料应当受到保护，峄城城管局在执法活动中对吕新开上述财产造成损害，应当予以赔偿。鉴于吕新开、峄城城管局关于其他物品损失的陈述相距甚大，同时考虑到案涉房屋位于棚改项目区域内、同区域内同类物品损失价值的类似认定等实际情况，从实质解决争议、减少当事人讼累、节约国家司法和行政资源以及警示赔偿义务机关及其工作人员严格公正文明执法角度出发，有关赔偿事项和赔偿数额问题由峄城城管局进一步审查核实，由其对吕新开的合法权益全面及时、一次性地赔偿救济到位更为适当。峄城城管局在确定行政赔偿标准与额度的过程中，宜按照公平合理原则和全面赔偿原则，在不违反法律、法规禁止性规定的情况下，对吕新开的上述损失予以填平补齐，确保其在同等条件下获得不低于其他棚改相对人所享受的补偿利益，对吕新开作出公平合理的赔偿。应当指出的是，本案判决后峄城城管局仍应积极协调当事人，切实履行好行政赔偿义务，尽可能协调化解争议，如仍难以达成一致意见，应当及时作出赔偿决定。吕新开如不服，仍有权依法寻求司法救济。 综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第二项、第三十六条第四项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第五项、第六十九条第一款第八项规定，判决：一、驳回吕新开对枣庄市峄城区人民政府、枣庄市峄城区坛山街道办事处的起诉；二、确认枣庄市峄城区城市管理局2018年9月26日对吕新开位于峄城区坛山路北、沿河东路东侧的建筑物、构筑物实施强制拆除的行政行为违法；三、责令枣庄市峄城区城市管理局于判决生效后六十日内按照判决对吕新开依法予以行政赔偿；四、驳回吕新开的其他赔偿请求。案件受理费50元，由枣庄市峄城区城市管理局负担。 上诉人吕新开不服一审判决，向本院上诉称，一、峄城区政府、峄城城管局、坛山街道办均为本案适格被告。本案中，峄城区政府系滨河东路兴华片区二期项目的征收责任主体，负责上述征收项目的组织实施。坛山街道办系上述征收项目的征收实施单位，负责该项目征收与补偿工作的具体落实。被诉强制拆除行为系发生在上述国有土地上房屋征收与补偿过程中的强制拆除行为，拆除吕新开的房屋系推进上述征收项目的关键组成部分，符合峄城区政府、峄城区城管局、坛山街道办的行政目的及意图。关于被诉强制拆除行为的实施主体，吕新开也向一审法院提供了《拆除行动方案》，该《拆除行动方案》中明确载明：“一、指导思想确保棚改工作和拆除工作迅速、有效开展；二、参加人员及具体安排指挥：李桂林，区政府副区长。副指挥：王思全，区综合行政执法局局长。吴敬雷，坛山街道党工委副书记、办事处主任”。由此可知，峄城区政府、峄城区城管局、坛山街道办均为被诉强制拆除行为的实施主体，是本案适格被告。坛山街道办的案涉行为并非仅仅是协助行为，而是具体实施了被诉强制拆除行为。即便是按照拆除违法建设程序拆除吕新开的房屋，被诉强制拆除行为也系基于峄城区政府作出的责成行政强制拆除决定行为而实施的，该责成行为与实施强制拆除行为是一个整体行为，该责成行为体现了峄城区政府的行政管理意志和管理目标，已经外部化，侵犯了吕新开的合法权益，应由作出责成行为的峄城区政府与被责成的峄城城管局共同承担被诉强制拆除行为的法律后果，故峄城区政府也系本案适格被告。二、被诉强制拆除行为明显违法，侵犯了吕新开的合法权益。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十一条第二款：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”《枣庄市国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十四条第二款：“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”根据上述规定，只有被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁，且经峄城区政府向人民法院申请强制执行生效的补偿决定、人民法院作出准予强制执行裁定之后，才可以实施强制拆除行为。本案中，峄城区政府并没有就吕新开的补偿安置事项作出补偿决定，更未依法申请人民法院强制执行，且被诉强制拆除行为发生时，峄城区政府、峄城城管局、坛山街道办也没有对吕新开所有的财物进行拍照、录像、清点、登记、保存，亦未委托公证部门进行证据保全，严重违反法定程序，该行为给吕新开造成了重大经济损失，侵犯了吕新开的合法权益。三、上诉人吕新开的房屋并非违法建设，其赔偿请求应得到全面支持。结合吕新开所在村发展程度及行政管理的实际情况，村民在村集体土地上建设房屋普遍存在着只有部分建设手续或者完全缺乏建设手续的客观现实情况，之所以存在此种状况是由于社会发展和政府管理的综合原因造成的，不是村民能够克服和解决的问题，这也是我国农村房屋建设情况的一种真实反映。相反，这种管理现状在很大程度上是由行政机关管理不到位造成的，吕新开对此本身不存在过错，不能让其承担因行政机关原因造成的不利后果。无证（无建设手续）房屋并不等于违法建设，对征收范围内的此类建筑，政府应当依法组织有关部门依法进行调查、认定、处理，而不是将其与违法建设一概论之，不予补偿。当无证（无建设手续）房屋遭遇违法征收拆迁时，人民法院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素确定是否赔偿。本案中，吕新开系坛山街道办原兴华村村民，其在村集体分配的宅基上建设房屋符合法律规定，其对该宅基地拥有合法使用权，对所建设的房屋享有合法所有权，该房屋并非违法建设，且该房屋系吕新开在该村的唯一住房。直至2018年3月20日，峄城区政府作出《关于滨河东路兴华片区二期的房屋征收决定公告》，吕新开的房屋在上述房屋征收决定征收范围内，对上诉人吕新开房屋的调查、认定和处理只能依照国有土地上房屋征收补偿程序进行，但峄城区政府并未依法组织有关部门对上诉人吕新开的房屋进行调查、认定和处理。峄城城管局擅自启动所谓的执法程序，仅以吕新开建设案涉房屋时未办理建设工程规划许可证即将该房屋认定为违法建设，不符合客观实际，明显不具有合法性合理性。该行为是为了逼迫吕新开搬迁，是为了加快拆除吕新开的房屋，配合开发商进行的商业开发项目，而非是为了规范建设秩序这一正当执法目的，是典型的“以拆除违建之名，行征收拆迁之实”，刻意规避正当征收补偿程序，不仅损害了吕新开的补偿安置权益，也导致吕新开无家可归。本案系国有土地上房屋征收与补偿纠纷引发的强制拆除行为违法及行政赔偿纠纷案件，吕新开要求按照周边类似房地产的市场价格赔偿其房屋（建筑物）的价值损失符合法律法规规定和事实情况。关于构筑物、附着物、附属物、屋内物品的价值损失，吕新开向一审法院提交了房屋被强拆前视频、房屋被强拆时视频，再结合上述财物的一般市场价格计算得来，符合日常生活经验、常理，合法合理。一审法院仅判决对于违法建设的建筑材料、其他合法财产赔偿违法强制拆除行为给吕新开造成的损失，不仅不能起到对违法强制拆除主体的惩戒作用，也不能使上诉人吕新开因强制拆除行为造成的各项损失得到公平合理的赔偿，不利于实质性化解行政争议、定纷止争。综上所述，峄城区政府、峄城城管局、坛山街道办均为本案适格被告，吕新开的房屋并非违法建设，其赔偿请求应得到全面支持。一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。 上诉人峄城城管局不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定峄城城管局于2018年9月26日对吕新开案涉房屋进行强制拆除不当错误；二、一审法院认定“在实施强制拆除时未履行清理有关物品、当事人拒不清理时制作财产清单、制作现场笔录及摄制录像等程序，应认定为峄城城管局在强制拆除时行政程序违法，故该强制拆除违法行为对原告的合法财产造成的损失应予赔偿”错误。综上，上诉人为维护社会公共利益需要，依照相关法律法规在认定涉案房屋为违建房屋后，依照法定程序，在峄城区政府组织指导下，依照峄城区政府制定的集中拆除活动方案进行拆除，程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回吕新开的起诉，本案诉讼费用由吕新开承担。 被上诉人峄城区政府答辩称，一、吕新开所诉的行政强制拆除行为并非峄城区政府实施，峄城区政府不是本案适格的被告。二、吕新开所建设的案涉房屋为违法建设，其诉讼无事实及法律依据，一审认定事实清楚、适用法律正确、证据确实充分、审判程序合法，请求依法驳回吕新开的上诉，维持原判。 被上诉人坛山街道办答辩称，一审法院查明事实清楚，坛山街道办不是该诉讼的适格主体。峄城城管局组织实施的拆除行为严格按照程序进行，是为了集体利益以及城市建设的需要，应该受到法律支持，请求依法驳回吕新开的上诉。 本院二审审理过程中，峄城城管局向本院提交以下证据：一、峄城区综合行政执法局核查吕新开、吕茂文、吕新开资产价值的项目资产评估报告〔山东兴安评报字（2020）第146号〕；二、枣庄信力土地房地产评估有限公司对吕新开、吕茂文、吕新开三户被拆迁房屋及附属物补偿价值评估估价报告〔枣信力（2020）房估第1000号〕。 本院认为，因上诉人峄城区城管局二审中提交了新的证据，为了更好的保护当事人的合法权益，特别是行政相对人的合法权益，实质解决行政争议，本案依法发回原审法院重新审理，原审法院在重审时，应结合案件的具体情况，对上诉人吕新开的赔偿请求作出明确而具体的判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405行初5号行政判决； 二、发回山东省枣庄市台儿庄区人民法院重审。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年七月二十四日 书记员  赵倩文