山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁02刑终441号 原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘刚，男，1980年7月4日出生山东省青岛市，汉族，大专文化，户籍地山东省青岛市黄岛区，现住山东省青岛市黄岛区，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。 辩护人韩鸿恩，北京天稳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李淑影，女，1992年6月13日出生于黑龙江省东宁市，汉族，中专文化，户籍地及住址黑龙江省东宁市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第二看守所。 原审被告人白杨，男，1989年7月4日出生于黑龙江省东宁市，汉族，初中文化程度，户籍地及住址：黑龙江省东宁市，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月12日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第三看守所。 山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人刘刚、李淑影、白杨犯非法经营罪一案，于二○二○年四月十日作出（2019）鲁0211刑初965号刑事判决。刘刚、李淑影不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人白杨经营明羽国际贸易公司，日常进行俄货贸易，在无烟草专卖许可证的情况下，联系“杨某某”、“二姐”、“龙某”(身份核查中)购买“烟弹”(“烟弹”为电加热不燃烧卷烟，或称IQOS卷烟)，并安排公司员工被告人李淑影利用微信发布广告联系客户获取订单，贩卖“烟弹”谋利。 被告人刘刚在无烟草专卖许可证的情况下，应杨某(另案处理)的要求，通过微信好友被告人李淑影，给杨某联系俄罗斯版、乌克兰版“烟弹”货源进行贩卖谋利。 杨某通过发布广告获取“烟弹”客户订单，确定购买的数量、口味、收货地址等交易信息并收取货款；被告人刘刚则联系被告人李淑影确认交易信息及价格，并向杨某转达；被告人李淑影负责与刘刚联系，并根据白杨的安排通过吴某的中国农业银行卡(尾号2970)收取杨某的“烟弹”货款，确认收款后李淑影将交易信息转达给白杨；白杨联系其上家“杨某某”、“二姐”、“龙某”等人，由“二姐”、“龙某”直接给杨某的客户通过快递发送“烟弹”。 2018年5月，被告人刘刚、白杨、李淑影，分别向杨某贩卖“烟弹”1358条，价值人民币285535元。 2018年5月，被告人刘刚还通过白杨、李淑影向王某亮(身份核查中)贩卖“烟弹”75条，价值人民币16250元。 2018年5月下旬，被告人刘刚还联系另一“烟弹”卖家邓某某(身份核查中)进货贩卖给杨某谋利，用于杨某贩卖。杨某支付“烟弹”货款人民币177995元给刘刚的岳母付某(兴业银行卡尾号1665)，其中成交额为人民币51995元。 经山东省烟草质量监督检测站检验，杨某向廖某出售的“烟弹”为真品IQOS卷烟，属于烟草制品。 综上，被告人刘刚涉嫌非法经营额共计479780元，其中部分未遂，未遂金额为126000元。被告人白杨、李淑影涉嫌非法经营额为301785元。 原审认定上述事实有经原审法院庭审举证、质证并确认的下列证据证实：受案登记表、发破案经过、抓获经过；扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；提取笔录、电子证据清单及照片；银行卡交易明细清单；被告人刘刚、白杨、李淑影的供述；证人杨某、廖某、吴某的证言；检验报告、辨认笔录、搜查笔录等证据。 原审法院认为，被告人刘刚、白杨、李淑影违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人刘刚积极参与贩卖“烟弹”的犯罪行为，不应认定为从犯。刘刚自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。被告人白杨、李淑影系坦白，依法予以从轻处罚。刘刚部分系犯罪未遂，对该部分犯罪依法予以从轻处罚。李淑影在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、主观恶性等情况，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定作出判决，以非法经营罪判处被告人刘刚有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；以非法经营罪判处被告人白杨有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；以非法经营罪判处被告人李淑影有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。 上诉人刘刚及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见是：刘刚为朋友杨某介绍白杨、李淑影购买“烟弹”，但没有参加转款、发货等非法经营活动，没有收取任何费用，系从犯；原审认定刘刚通过白杨、李淑影向王某亮贩卖“烟弹”及联系邓某某进货贩卖给杨某的犯罪事实证据不足；请求对刘刚判处缓刑。 上诉人李淑影的上诉理由是：原审量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人刘刚及其辩护人所提刘刚为朋友杨某介绍白杨、李淑影购买“烟弹”，但也没有参加转款、发货等非法经营活动，没有收取任何费用，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上述主要涉及原审认定的原审被告人白杨、上诉人李淑影、刘刚向杨某贩卖“烟弹”1358条，价值285535元事实部分，对此，电子证据、上诉人刘刚、李淑影的供述证实，刘刚与李淑影双方通过微信直接联系，并通过微信聊天确认刘刚购买“烟弹”的种类、价格，由刘刚向李淑影发送已支付价款或定金的截图及“烟弹”邮寄的地址、收货人等订单信息，聊天中并不涉及杨某与白杨、李淑影直接接触的情况，所证实的刘刚就是每一次交易“烟弹”的购买方，刘刚还供述杨某因此向其发过红包；证人杨某的证言中证实了其从来不直接联系刘刚的上家，其系从刘刚那里购买“烟弹”后再卖给下家，还证实其与刘刚有关联的所有交易资金均按刘刚的要求汇入刘刚提供的付某、吴某银行账户及另外一个银行账户，还通过微信转账给刘刚；涉及邓某某、刘刚、杨某等上下线非法经营成交额的证据证实，刘刚向邓某某购买“烟弹”后，均加价转售给杨某。上述说明，在白杨、李淑影、刘刚、杨某等上下线非法经营“烟弹”中，刘刚并非介绍而属于贩卖者，虽然不能确定刘刚非法所得的具体数额，但能确定其非法经营的数额并从中获利，刘刚积极参与贩卖“烟弹”的行为，依法不构成从犯。故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘刚及其辩护人所提原审认定刘刚通过白杨、李淑影向王某亮贩卖“烟弹”及刘刚联系邓某某进货贩卖给杨某的犯罪事实证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，刘刚、李淑影供述相互印证，足以证实刘刚通过白杨、李淑影向王某亮贩卖“烟弹”的事实；刘刚供述其向邓某某购买“烟弹”再贩卖给杨某，结合杨某的证言、杨某与刘刚使用的付某银行账号交易记录、付某与邓某某的银行交易记录，足以证实刘刚向杨某贩卖“烟弹”收取货款177995元，未遂金额为126000元，既遂金额51995元的事实。该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关上诉人刘刚及其辩护人所提请求判处刘刚缓刑的上诉理由及辩护意见，上诉李淑影所提原审判决量刑过重的上诉理由，经查，刘刚在原审期间对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，认罪认罚；李淑影作为白杨雇佣的员工受白杨指使发布广告、联系客户、传达信息，对此，原公诉机关也提出了李淑影系从犯及其量刑建议。原审根据刘刚、李淑影犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出判决，量刑适当，该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人刘刚、李淑影、原审被告人白杨犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇二〇年七月十四日 法官助理 王洪军 书记员王志虹