浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终434号 上诉人（原审原告）：陈伟龙，男，1972年10月28日出生，汉族，住松阳县。 上诉人（原审被告）：松阳县惠农农资有限公司，住所地：松阳县叶村乡河头村占恩山路1号。统一社会信用代码：91331124MA28JTLD0Q。 法定代表人：陈建毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝伟军，丽水市莲都区处州法律服务所法律工作者。 上诉人陈伟龙、松阳县惠农农资有限公司（以下简称惠农公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2020）浙1124民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈伟龙上诉请求：1、撤销松阳县人民法院（2020）浙1124民初226号民事判决；2、被上诉人赔偿上诉人经济损失140000元；3、被上诉人承担一、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审判决对关键的事实认定片面错误，有意庇护惠农公司。1、由于上诉人与惠农公司签订的《挂靠合同》只有一份且存档在惠农公司，一审庭审时法官要求惠农公司提供，惠农公司推说没有带来。庭审结束后法官和上诉人赶到惠农公司，但惠农公司负责人却说找不到该合同。惠农公司名下有八、九十家门市部，每家门市部都签过挂靠合同，不肯提供是因为合同中有些条款对其不利。一审判决作出认定“原、被告在庭审中均表示找不到该挂靠合同，无法向法庭提供”这样表述与事实不符，有意庇护惠农公司。2、2019年1月，惠农公司以《松阳县农资经营规范化建设三年行动方案》的通知为由，按照文件约定按时帮助上诉人完成门店合并，骗走营业执照，却在4月4日将营业执照注销，而后又于6月3日在增设两个门市部。惠农公司实施的是对上诉人举报其违法违纪行为的打击和报复。上述情形清楚表明惠农公司借口三年行动方案实施报复，但一审没有认定。3、由于惠农公司作为批发商为逃税对挂靠门店存在不开销货清单，现金交易，赊账欠款结算以及销后返利等操作，故上诉人无法提供一年的销售金额，而惠农公司名下的八、九十家门店都是如此的。惠农公司在庭审中出具上诉人在2018年1月至7月的进购额只有9万元，利润只有1万元，一审法官多次表示不予采纳。而上诉人诉求赔偿一年的经济损失是有参照依据的：上诉人一年的经营工资、房租，一家四口的生活和培养子女上大学，一辆汽车的开支全部来源于经营农资门市部的收入。有各农资门市部经营者出示的《证明》可以参考。在松阳县人民调解委员会进行调解时上诉人考虑到经济损失数额难以取得基本依据，才将赔偿额降到最低限度7万元，而惠农公司只愿意赔偿5万元，现一审判决以此为基数说结合公平原则，但并不公平。一审法院如此认定惠农公司违约造成上诉人停业一年的经济损失是完全错误和片面的，是在庇护惠农公司的违约违法行为。4、惠农公司在一审中以松阳县农业局在2018年7月30日全县农药经营规范化的升级检查中对其名下的20多家门店书面限期整改篡改为停止供给化肥农药。上诉人整改后农业局并未再提出意见，上诉人在整改后照常营业至惠农公司收回营业执照，有石门圩村委会出示的证明。在2018年下半年，上诉人还赊购农药化肥17000余元（欠条至今在惠农公司），2019年1月通过斋坛信用社自动存款机归还1万元，至今尚欠惠农公司7000余元。庭审时惠农公司未将欠条拿出来，其所称2018年下半年起没有供货给上诉人，因此一审对供货认定是完全片面的。而在2019年12月上诉人申办个体营业执照成功，也就充分说明上诉人是符合经营农药、化肥基本条件的。因此一审含糊的以政策原因判决来掩盖惠农公司的违约责任，存在明显的庇护惠农公司，完全不公平、公正。二、一审判决与所依照的法条不相符合，判决完全错误偏向惠农公司。1、一审判决依照《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。在本案中，上诉人履行了自己的义务，将营业执照交给惠农公司收回，但惠农公司并没有履行将上诉人门店合并的义务，是惠农公司违约，其就应承担全部的违约责任。2、一审判决依照《合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在本案中，惠农公司连《挂靠合同》都不敢拿出来，因此是没有条件解除合同的，由此造成上诉人的经济损失应由惠农公司承担，这才是公平原则。一审判决引用该法条就没有秉持公平原则，偏向于惠农公司。3、一审判决引用了《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中惠农公司在拒绝法庭要求其提供挂靠合同的情况下，根本就无任何补救措施，故上诉人依法要求赔偿损失合理合法。上诉人虽缺乏合理损失的相应基本数据，但有实际的家庭负担和众多同类型门市部可比性的证明佐证，更有村委会乡政府、县人民调解会前期进行调解的相关赔偿基数可以参考，上诉人一年来奔波维权和自己办理重新营业执照，开支巨大，但一审判决反而作出错误判决。4、依据民事诉讼证据的若干规定的相关规定，结合本案在双方当事人都不能提供上诉人门市部一年的确切经营收入的情况下，参考其他门店的经营情况进行推理是可以基本上确定损失数额的，再结合惠农公司拒不提供《挂靠合同》的这种反常情况，除了一份拼凑起来的销货清单外，根本提供不出反驳上诉人的证据。因此，举证不能的是惠农公司，一审对上诉人的诉求75%不予支持并无依据。综上，一审法院对本案事实认定错误，未能依法责令被上诉人提交本案至关重要的证据《挂靠合同》，致使本案的判决失去公平与公正，故上诉人依法提起上诉，请二审法院作出公正判决。 惠农公司答辩称，一审判决的认定基本符合客观事实。首先，陈伟龙对其主张的损失数额14万元缺乏基本依据和证据佐证，没有得到一审法院全部支持。其次，惠农公司将门店合并，减少门店数量，是根据松阳县政府三年行动方案通知要求来整合的，并不是对陈伟龙进行打击报复。最后，由于陈伟龙在一审中所提供的证据并不能证明其合理的经济损失有14万元，如果其不能有充分的证据证明因挂靠合同纠纷的经济损失数额，其应承担举证不能的不利后果。因此，请求二审法院查明本案事实，作出合理裁判。 惠农公司上诉请求：1、撤销松阳县人民法院（2020）浙1124民初226号民事判决，判决驳回被上诉人陈伟龙的一审所有诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决上诉人赔偿被上诉人35000元无事实依据。1、一审法院没有认定上诉人具体的违约情形，以及被上诉人造成损失的具体事项及损失数额的计算方式。2、2018年1月20日至2018年7月6日期间，被上诉人共向上诉人购买了农药等农资合计90309元，可见被上诉人其经营规模、销量是极其小的，即使不算投入资金成本、房租、工资成本等，按90309元的利润10%计算，一年下来只有10000元不到的利润。况且被上诉人是挂靠经营，退一步说即使被上诉人有损失，上诉人也只能在挂靠经营的利润20%范围内承担。3、被上诉人的损失是被上诉人自己经营不善，不专心开店和经常关店不营业等原因造成，与上诉人无关。二、一审判决上诉人退回被上诉人陈伟龙挂靠保证金3000元没有事实、法律依据。被上诉人在一审民事起诉状中没有要求退回挂靠保证金3000元的诉讼请求，既然没有诉讼请求，就不能判决退回，更何况上诉人并没有表示不同意退回，如退回，被上诉人应另行起诉。三、一审法院判决袒护被上诉人陈伟龙的无理请求，没有依法、公正、公平判决。1、被上诉人陈伟龙因无《农药经营许可证》，2018年7月6日被上诉人向松阳县农业局提出农药经营许可申请，松阳县农业局于2018年7月10日进行了现场审查，发现被上诉人经营场所与其他商品没有隔离，没有计算机，没有废弃物回收箱，货架产品未分区，进货、销售台账不完善等不符合许可的条件，为此松阳县农业局根据《农药经营许可管理办法》于2018年7月30日对被上诉人作出了《不予行政许可决定书》。因此，根据新的《农药管理条例》，经营农药若只有营业执照，而没有《农药经营许可证》，这种经营是不合法的。若要合法经营，必须二证齐全。鉴于如此严格的规定，上诉人是不得已才收回被上诉人的营业执照，若万一受到执法部门的严厉处罚，甚至被追究刑事责任，被处罚的对象将为上诉人。所以，作为上诉人根本不存在对被上诉人打击报复，收回营业执照是因为被上诉人没有《农药经营许可证》，且对方同意情况下发生的，这在双方签订挂靠合同中是无法预料和判断的，是新出现的情形，属于法律上规定的情势变更。2、即使有损失也是因为被上诉人无农药经营许可证和经营不善造成的，一审判决明显袒护被上诉人。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法驳回陈伟龙的一审诉讼请求。 陈伟龙答辩称，一、一审法院判决已明确确定了惠农公司的具体违约行为。本案的案由一审法院认定为“挂靠经营合同纠纷”，惠农公司为避免承担违约责任，拒不提供唯一存档的《挂靠合同》，惠农公司单方面终止《挂靠合同》，又未按照要求完成门店合并，一审判决认定注销答辩人营业执照，应当承担相应的违约责任。答辩人在本案中无任何过错，惠农公司连《挂靠合同》都拒绝提供应承担全部的违约责任。二审法院要将本案审理公正，必须责令惠农公司提交双方签订的《挂靠合同》。答辩人认为是本案的最重要证据，不对照《挂靠合同》条款，惠农公司就可以逃避责任，拒不提供就应该承担全部的责任。二、惠农公司造假账、少做账的目的是为了偷税漏税，垄断市场，故打击报复答辩人直至违约注销答辩人门店营业执照。由于答辩人举报惠农公司擅自对农资加价，进货价格高于其他公司，并且现金交易从来不开票，答应卖后返利。后，答辩人举报后就不返利。为了打击报复答辩人，惠农公司提供账单主张答辩人半年仅9万元批发额，这完全是不符合事实的。这些账单仅是答辩人67天内的进货，共计进货12次25笔。因为账目不齐全，答辩人门店的营业额参考其他门店经营者的意见。答辩人请求二审法院向松阳税务部门提出司法建议，对惠农公司的偷税款实行督查。三、3000元保证金是在《挂靠合同》注明的，由于惠农公司拒不提交《挂靠合同》，故答辩人在一审时依法口头追加要求退还挂靠保证金3000元符合法律规定。惠农公司连《挂靠合同》都不敢提供，足见合同的霸王条款是违法违规，一审判决惠农公司退还完全是在本案的审理范围内。四、惠农公司在本案中作为证据提交的《不予行政许可决定书》与本案惠农公司应承担的违约责任是完全没有关联的。2017年，答辩人原挂靠的松阳县瑞丰农资有限责任公司合并后成立松阳县惠农农资有限公司，答辩人等门市部必须重新登记申报。2018年7月6日答辩人申报后，松阳县农业农村局认为不合格要求整改。20多家不合格门市部整改后松阳县农业农村局并没有再来复查，而惠农公司照常批发农药给门市部经营。有20多家门店可以调查证实，也可以从惠农公司的批发账上查证，而且答辩人所在的村委会也出示证明。因此，惠农公司的该份证据与违约责任没有一点儿关联。2018年下半年，惠农公司为实现利益最大化是希望门市部尽量多去批发农药化肥，甚至愿意赊账给门市部，上诉人已在上诉状中陈述。因此，答辩人要求二审法院判决惠农公司赔偿答辩人一年的经济损失140000元。 陈伟龙向一审法院起诉请求：一、被告补偿原告因收回农资经营执照导致无法继续经营所造成的经济损失共计140000元；二、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月，松阳县农资经营规范化建设工作领导小组办公室印发《松阳县农资经营规范化建设三年行动方案》的通知，根据规划，要求2017年底松阳县区域内农资批发经营企业整合到7家左右，分支机构调整到180家以内；2019年底县内农资批发经营企业减少到5家左右，分支机构削减至70家左右。故2017年12月，原告向被告惠农农资公司一次性缴纳3000元挂靠费用（保证金性质），从松阳县瑞丰农资有限责任公司石门圩门市部并入松阳县惠农农资有限公司门店，登记为松阳县惠农农资有限公司石门圩小圳门市部（原、被告在庭审过程中均表示已找不到该挂靠合同，无法向法庭提供）。2018年7月30日，松阳县农业局因原告门店经营农药条件不达标向原告出具不予行政许可决定书，决定不予农药经营行政许可。同时，因松阳县农资经营规范化建设三年行动方案的推进，被告着手开展其名下各门市部的合并。2019年1月，原、被告口头约定由被告收回原告营业执照，被告负责帮助原告以入股形式进行门店合并、注销等事宜，并约定于2019年3月底前完成合并工作。2019年4月3日，被告在原告门店合并未成功情况下将该门店营业执照提交至登记职能部门予以注销。后原告多次要求有关部门予以单独办证，并于2019年12月5日申办出个体营业执照。原、被告双方于2019年10月到松阳县人民调解委员会就原告门店挂靠经营合同解除的相应损失问题进行调解，原告要求赔偿70000元，但被告只愿意赔偿30000元，因差距较大而致调解失败。原告遂起诉主张其小圳门市部2019年不能营业造成的损失共计140000元。 一审法院认为，本案涉及的挂靠经营合同，系在2017年11月松阳县农资经营规范化建设工作领导小组办公室印发《松阳县农资经营规范化建设三年行动方案》之后形成。在合同履行的过程中，双方为响应松阳县裁撤农资经营门店政策要求，达成一致意见，由被告收回原告门店营业执照，并负责原告门店合并、注销等事项。该约定应视为双方协商一致附条件解除合同。事后被告将原告挂靠门店营业执照注销，原告自行申办个体营业执照，可视为原合同权利义务实际终止。合同解除后被告未按照约定按时帮助原告完成门店合并，应承担相应违约责任。被告辩称，此情形属于情势变更，应适用公平原则而非违约过错原则处理与本案事实不符，该院不予采纳。原告要求被告赔偿其相应损失的合理诉请该院予以支持。关于赔偿的数额，因本案存在客观上的政策原因，并非纯因合同一方主观过错导致合同解除的情形，在双方对合同解除后发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应根据违约过错并结合公平原则处理。在原告主张其诉求合理损失数额缺乏基本依据情况下，该院经走访石门圩村村委会、斋坛乡乡政府，参考往年松阳县各农资店经营收益不一的情况，结合前期调解基础及双方当事人陈述，综合考虑酌情认定由被告赔偿原告相应经济损失计35000元。另，涉案合同签订时涉及的挂靠费3000元，原、被告在庭审中均表示系保证金性质，鉴于该合同已解除，应由被告予以返还。综上，原告诉求合理部分，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告松阳县惠农农资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈伟龙赔偿款计35000元；二、被告松阳县惠农农资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陈伟龙挂靠保证金3000元；三、驳回原告陈伟龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1550元，由被告松阳县惠农农资有限公司负担1000元，由原告陈伟龙负担550元。 本院二审期间，上诉人惠农公司未提交新证据，上诉人陈伟龙向本院提交了如下证据：1、《证明》两份，第1份证明待证惠农公司对每户茶农都必须使用的茶叶“中茶早”催芽剂各个门市部都是现金交易，惠农公司从来不开发票的事实；第2份证明待证斋坛乡石门圩村，京梁村部分村民于2018年度内向上诉人陈伟龙门市部购买过“中茶早”催芽剂的事实。2、《农药经营许可证》一份，待证松阳县农业局于2018年7月6日颁发给惠农公司《农药经营许可证》，并且无分支机构，有效期至2023年7月5日的事实。3、《农药经营分支机构情况表》及《营业执照》各一份，待证惠农公司一边以县三年行动方案为借口撤并门市部打击报复上诉人，注销上诉人营业执照，一边却于2019年6月3日在上诉人所在村和相邻村增设门市部和办理农药经营分支机构的事实。4、《上访报告》及附件一份，待证上诉人被惠农公司打击报复，注销营业执照后，向上级政府反映惠农公司违法违纪坑害农民和要求解决停业造成的经济损失问题的事实。5、《信访案件反馈情况表》一份，待证上诉人举报惠农公司违法违纪的严重行为经松阳县纪委监委派驻松阳县农业农村局第六纪检监察组调查反馈情况的事实。6、《报告》一份，待证松阳县农业局不予行政许可决定书与本案无关的事实。惠农公司质证认为，对证据1，第1份证明的证据三性均不予认可，只有当事人签名，根据证据规则不符合证据形式，不能作为证据使用；第2份证明仅能说明斋坛乡石门圩村、京梁村部分村民向陈伟龙购买中茶早的事实，与本案无关联性。对证据2，该证据与本案无关联性。对证据3，不能待证惠农公司对陈伟龙进行打击报复，与本案无关联性。对证据4、5，陈伟龙曾向纪检部门反映过相关事实，与本案无关联性。对证据6，该证据与本案有关联性，能够证实上诉人的农药经营门店不符合销售条件，被注销营业执照陈伟龙也是存在过错的。本院经审查认为，证据1，因该两份证明为书面证言，没有证人出庭，不符合证据的形式要件，不予采信。证据2、3、5，对真实性均予以确认，但是上述证据与本案不具有关联性，不予采信。证据4、6，陈伟龙向松阳县人民政府的上访及报告情况与本案不具有关联性，亦不予采信。 经审理查明，本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，惠农公司具有农药批发经营资质，陈伟龙借用惠农公司的经营资质，以自有财产进行对外经营，独立核算、自负盈亏，而且双方于2017年12月签订过合同事实清楚。关于惠农公司是否存在违约的问题。在本案中，双方在一、二审时均未能提供书面合同，根据已查明的事实，2019年1月，经双方达成协议，陈伟龙将登记为松阳县惠农农资有限公司石门圩小玔门市部的营业执照交予惠农公司，口头约定由惠农公司为其进行门店合并、注销等事宜。后，惠农公司未按照承诺完成合并，并于2019年4月将上述营业执照注销。在此情形下，结合陈伟龙在2019年12月取得营业执照和农药经营资质的事实，原判认定惠农公司未按约定帮助陈伟龙完成门市店合并，应承担相应违约责任，并无不当。关于惠农公司应承担的赔偿数额问题。在本案中，也存在陈伟龙未取得农药经营资质，不符合相关行政部门规定农药经营条件的自身原因。陈伟龙主张经济损失金额为14万元，但其提交的其他门市部经营者出具的《证明》并不能直接证明陈伟龙的经济损失，亦未有其他证据予以佐证。故而，原判认定陈伟龙主张的合理损失缺乏直接证据的情况下，酌情判定惠农公司赔偿损失数额为35000元，有其依据，本院予以确认。惠农公司主张本案属于情势变更，缺乏事实依据，本院不予支持。关于惠农公司退还陈伟龙挂靠保证金3000元的问题。陈伟龙在原审庭审时明确提出惠农公司应当归还保证金3000元，原审法院根据所查明的事实，判决惠农公司退还保证金3000元，并无不当。 综上所述，上诉人陈伟龙、松阳县惠农农资有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6200元，由陈伟龙负担3100元，松阳县惠农农资有限公司负担3100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 程允平 审 判 员 张 玲 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 李 倩 ??1? -??1?-