文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1144号上诉人（原审原告）：江苏凯利达泵业有限公司，住所地扬中市油坊镇振华村七组。法定代表人：顾炳春，总经理。委托诉讼代理人：杨国平，扬中市城镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚恒华，扬中市长旺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蒋长兴，男，1959年11月10日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：蔡长兰，系蒋长兴妻子。上诉人江苏凯利达泵业有限公司（凯利达公司）与被上诉人蒋长兴委托合同纠纷一案，因不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凯利达公司上诉请求：1.撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初737号民事判决，依法改判或发回重审；2.由蒋长兴承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。蒋长兴受凯利达公司委托从事业务，实行大包干模式，差旅费由蒋长兴自行承担。凯利达公司将差旅费在账面上报销是为合理避税采取的记账处置方式，账面报销并不能抵销蒋长兴的借款。2.一审法院对证据未进行质证。在2019年12月19日开庭时，一审法院对凯利达公司提供的营销责任制合同和仲裁申请书未进行质证。3.一审法院诉讼费计算错误。蒋长兴辩称：1.凯利达公司所持借条系从财务往来账册中抽出，并非独立存在的借条。我凭自己的收入将所借差旅费逐步分期进行冲抵，且已计入账册。2.所谓大包干是指业务员的收入只能在跑到业务的情况下从结算的业务费中获得，企业不额外发放保底工资。业务员跑业务拉订单所需费用可以以差旅费名义向公司预借，差旅费的归还依据以财务结算票据为准。3.相关证据在一审均已质证，诉讼费的计算并无错误。凯利达公司向一审法院起诉请求：1.判令蒋长兴偿还凯利达公司各项借款合计458500元；2.本案诉讼费用由蒋长兴承担。审理中，凯利达公司当庭变更诉讼请求为：1.判令蒋长兴返还凯利达公司245666.9元；2.本案诉讼费用、鉴定费由蒋长兴承担。一审法院认定事实：凯利达公司原名为镇江正汉凯利特泵业有限公司，于2011年6月变更为现名。蒋长兴于2009年至凯利达公司处从事生产技术及业务工作，2017年4月30日与凯利达公司解除劳动关系。2009年3月12日，凯利达公司、蒋长兴签订营销责任制合同一份，合同约定分配形式及内容为“实行按到账利润大包干比例分配，其内容包含工资、差旅费、营销员奖金”，合同签订时间为“三年，自2009年4月1日至2012年3月30日止”。凯利达公司陈述该合同已证明蒋长兴在凯利达公司处采取独立核算的方式计算其应得业务费用，蒋长兴差旅费用应由其本人承担，蒋长兴自2012年1月1日起至2017年4月28日止共在凯利达公司处以出具借款凭证的方式领得各项费用合计458500元，凯利达公司因要求蒋长兴返还该项费用未果，诉至法院；蒋长兴抗辩称其向凯利达公司出具的借款凭证已全部计入与凯利达公司的个人往来账，并进行了抵销，且凯利达公司每年都向蒋长兴开具了收款收据予以确认，根据凯利达公司向蒋长兴开具的收款收据可以确认，蒋长兴欠凯利达公司的款项已全部抵销，且凯利达公司尚结欠蒋长兴部分往来款。凯利达公司为支持其诉讼请求，提交蒋长兴向其出具的借款凭证一组，证明蒋长兴向其借款的事实，借款凭证大部分备注借款用途为“差旅费”或“出差盘缠”，有一份备注借款用途为“工资”；蒋长兴为支持其抗辩理由，提交收款收据一组，以证明其向凯利达公司出具借款凭证后以个人款项进行抵销，凯利达公司向其开具收款收据的事实。一审审理中，因凯利达公司、蒋长兴双方对往来账目问题未能达成一致意见，且双方均认可凯利达公司公司存在完整账目，凯利达公司提出审计申请，请求对其与蒋长兴之间的往来账目进行审计，一审法院依法委托江苏公证天业会计师事务所进行账目审计工作，江苏公证天业会计师事务所于2019年11月7日出具“江苏凯利达泵业有限公司与蒋长兴的往来账目鉴定报告书”一份，该鉴定报告书载明：六、鉴定结果（四）往来汇总情况为借方（即蒋长兴）发生额合计为720267.07元，贷方（即凯利达公司）发生额合计771638.32元，期末余额为-51371.25元；七、其他事项（四）根据双方签字确认的营销费用计算表，双方按合同回款总额计算营销分成，即整机合同按合同回款金额的7%、配件合同按回款金额的18.5%计算营销分成，总计营销分成金额为248987.31元，该笔款项未在账务中体现，并未进行财务结算，需要另行考虑计算该笔结算款对双方往来余额的影响。对于上述鉴定意见，凯利达公司的质证意见为：1、凯利达公司、蒋长兴之间结算方式为大包干，审计报告中贷方发生额部分差旅费、汽油费、盘锦投标保证金、报销给水泵头、现金收回往来款部分应由蒋长兴承担，根据审计报告可知贷方发生额合计为771638.32元，其中蒋长兴应得部分为工资8000+311600元、业务费结算1734.79元、报销社会保险费48049.32元，同时扣除业务费用248987.31元，蒋长兴尚应返还凯利达公司245666.9元并承担鉴定费用；2、现金工资争议部分未在审计报告中列入，该部分合计为92400元，请求法院进行裁定；3、审计中漏登事项62500元，凯利达公司在征求意见稿中提出，鉴定机构意见回复为将62500元重新列入凯利达公司开支，但最终的审计报告结果并未增加；4.2017年9月蒋长兴使用差旅费发票登记方式领取业务分成22446.9元，未列入审计范围。蒋长兴认可鉴定机构出具的审计结果，对审计报告并无异议。关于凯利达公司提出的部分问题，鉴定机构随鉴定报告附送“关于江苏凯利达泵业有限公司《关于鉴定报告的存疑》的回复”一份，该回复对凯利达公司提出62500元漏登情况陈述为“鉴定报告在打印时出现错误，第二稿时已重新打印，上述明细均包含在附件表格中”；对凯利达公司提出蒋长兴工资中现金问题未列出的问题陈述为“金额一致，方向相反，记载正确，不影响往来余额”。对于双方在鉴定报告中未达成一致意见的部分：关于审计报告中营销分成款部分，凯利达公司陈述该款项截止时间为2017年4月29日，该笔款项凯利达公司在变更诉讼请求时已计算给蒋长兴；蒋长兴陈述该笔款项已进行了业务结算并未进行财务结算，该笔款项248987.31元加上审计报告中认定凯利达公司尚欠蒋长兴的51371.5元应为凯利达公司应给付蒋长兴的款项。关于2017年9月7日凯利达公司向蒋长兴支付的22446.9元，凯利达公司、蒋长兴双方均陈述系蒋长兴以差旅费报销形式领取的业务费用，账面已抵平。关于蒋长兴应得工资126400元审计中并未显示，凯利达公司陈述该笔款项蒋长兴已实际领取应予以核减；蒋长兴对审计报告该部分未显示无异议。关于2013年3月5日蒋长兴领取现金16000元（送礼费用），凯利达公司陈述该笔款项应由蒋长兴承担；蒋长兴陈述该笔款项系代办业务费，已经凯利达公司总经理核准计入成本，蒋长兴对此不应承担。对于双方合同约定的“大包干”运作模式，凯利达公司陈述蒋长兴根据该模式应得部分为工资结算、业务费用、营销分成、报销社会保险费用，审计报告中贷方发生额部分差旅费、汽油费、盘锦投标保证金、报销给水泵头、现金收回往来款部分应由蒋长兴承担；蒋长兴陈述双方之间的大包干模式并非凯利达公司陈述的形式，审计报告中贷方发生额部分差旅费等款项蒋长兴均已借条形式打给凯利达公司，所有借条均计入个人往来账，后以蒋长兴出公差报销单、保险费用、购买材料费用等进行抵扣报销，蒋长兴所借的差旅费用以自己的收入抵销入账，凯利达公司要求蒋长兴承担已报销的差旅费用并无依据，根据审计结果，凯利达公司尚欠蒋长兴往来款项51371.25元，蒋长兴已另案诉讼处理。一审法院认为，凯利达公司、蒋长兴虽于2009年3月12日签订营销责任制合同，并约定分配形式为“实行按到账利润大包干比例分配”，蒋长兴亦认可差旅费用等开支由其本人承担，但双方并未在合同中对“大包干”的具体运行模式进行明确约定；蒋长兴在审理中陈述各项费用支出抵扣的方式为蒋长兴以差旅费名义向凯利达公司先行支取各项费用，后期以公差差旅费报销单、保险费用、购买材料费用等予以报销抵扣，该陈述与凯利达公司已入账的蒋长兴借款借据和蒋长兴提供的凯利达公司出具的收款数据等证据相互佐证，且蒋长兴向凯利达公司出具的借款借据大部分注明“差旅费”用途，并在其中存在一份借款用途为“工资”的借款借据，而凯利达公司账目中对蒋长兴的差旅费、汽油费等已经入账报销，故一审法院对蒋长兴陈述的双方款项往来模式（即大包干具体运行模式）予以采信。因双方对往来账目问题未能达成一致意见，一审法院依凯利达公司申请委托江苏公证天业会计师事务所对凯利达公司、蒋长兴往来账目进行审计，审计结果为凯利达公司尚欠蒋长兴往来款项合计51371.25元，凯利达公司提出审计报告中“贷方发生额部分”蒋长兴应自行承担差旅费、汽油费、盘锦投标保证金、报销给水泵头、现金收回往来款合计402254.21元的陈述意见，与一审法院已认定的双方款项往来模式和凯利达公司已将各类款项入账报销的事实不符，故不予采信。凯利达公司对鉴定机构最终审计结果未补登其在征求意见稿中提出漏登事项62500元持有异议，经一审法院审查，鉴定机构在出具的“关于江苏凯利达泵业有限公司《关于鉴定报告的存疑》的回复”中已明确陈述该笔款项仅为打印错误，并非未予审计；关于凯利达公司提出的现金工资争议部分未计入审计的陈述意见，一审法院认为，凯利达公司自认其与蒋长兴之间有完整账目与其陈述审计账目中并无现金工资相互矛盾，且鉴定机构的回复意见为“金额一致，方向相反，记载正确，不影响往来余额”，一审法院对凯利达公司提出的该点陈述意见不予采信。综上，凯利达公司提供的证据不足以证明蒋长兴应承担返还义务，对凯利达公司提出的诉讼请求，不予支持；鉴定费15000元，由凯利达公司负担。据此，一审法院判决：一、驳回江苏凯利达泵业有限公司的全部诉讼请求；二、鉴定费15000元，由江苏凯利达泵业有限公司负担。本院二审期间，凯利达公司提供差旅费报销单复印件两份，拟证明差旅费由蒋长兴自行承担，业务费根据双方业务进行结算，而非是蒋长兴为凯利达公司公务出差。蒋长兴质证认为，凯利达公司要求我用业务费抵销差旅费，所以让我贴差旅费发票，但我没拿到钱，一切以审计结果为准。蒋长兴提供如下证据：1.扬中仲裁委裁决书一份，拟证明凯利达公司在案件仲裁时对营销责任制合同持有异议，现又依据该合同起诉，于法无据；2.结账协议一份，拟证明蒋长兴所欠款项已在签订结账协议时全部归还。凯利达公司质证认为，蒋长兴在多起案件中多次提及销售员责任制，正因蒋长兴多次提起大包干，所有车旅费、交际费都由其承担，才引发本次诉讼。审计报告只是负责审计各项费用的具体数额，对各自承担责任应当由法院确定。一审法院根据审计报告确定具体金额，并未核减蒋长兴多次提及的大包干中应承担的车旅费和交际费。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，蒋长兴与凯利达公司均认可双方之间的业务运作模式为大包干模式，但对于何为大包干模式，双方各执一词，涉案合同对此也未予以明确。凯利达公司称差旅费等系由蒋长兴自行承担，蒋长兴对此亦予认可。根据双方陈述及在案证据，本院认为，蒋长兴所述模式更为可信，即各项费用支出抵扣的方式为蒋长兴以差旅费名义向凯利达公司先行支取各项费用，后期以公差差旅费报销单、保险费用、购买材料费用等予以报销抵扣。双方的财务往来已经进行结算，也已入账报销，有凯利达公司已入账的蒋长兴借款借据和蒋长兴提供的凯利达公司出具的收款收据等证据相互佐证。即使如凯利达公司所称，将差旅费在账面报销是为合理避税采取的记账处置方式，本院认为做账避税的行为于法无据，凯利达公司亦应承担相应的法律后果。且凯利达公司在审理过程中确认差旅费的报销款并未支付给蒋长兴，亦即凯利达公司无证据证明蒋长兴既向凯利达公司按双方约定收取了业务提成，又领取了差旅费报销款。故对于凯利达公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人江苏凯利达泵业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4985元，由上诉人江苏凯利达泵业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  葛荣贵审 判 员  贾黛舒二〇二〇年七月三十一日法官助理  李宏敏书 记 员  范雨佳