山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1182号上诉人（原审原告）：何昭祥，男，1967年1月29日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人（原审原告）：吴建芬，女，1965年3月29日出生，汉族，居民，住莒县。以上两上诉人委托诉讼代理人：刘相华，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审被告莒县飞米阳光餐厅）：朱世飞，男，1965年11月1日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审被告）：朱琳，女，1997年11月21日出生，汉族，居民，住莒县。以上两被上诉人委托诉讼代理人：翁立玲，莒县新城法律服务所法律服务工作者。上诉人何昭祥、吴建芬因与被上诉人朱世飞、朱琳承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何昭祥、吴建芬上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院未能全面正确的采信上诉人的证据，造成认定事实错误。上诉人的工作成果还在，一审法院无视该证据，委托没有资质的评估机构，评估机构无法作出结论。且一审法院对工程量不进行调查核实，造成评估机构拒绝评估。一审法院只采信部分证据，导致判决结果错误。朱世飞、朱琳辩称，原莒县飞米阳光餐厅已于2019年12月31日注销，一审认定事实不清，判决有失公平。两上诉人无相应电工资格证书，亦无相应电工职业技能证明材料，而案涉工程内容系电器电线等的布置安装，具有较强的专业性要求，因上诉人布的明线不合格，导致电路着火工程全部返工，给被上诉人造成了重大损失。且上诉人吴建芬一直未参与施工，不是适格的主体。何昭祥、吴建芬向一审法院起诉请求：1.请求原莒县飞米阳光餐厅、朱琳立即付清欠款14401.69元及利息；2.诉讼费由原莒县飞米阳光餐厅、朱琳承担。何昭祥、吴建芬向一审法院提供如下证据：1.销货清单、收款收据等共23张[材料费单据17张，其中由售货单位出具的单据10张，何昭祥、吴建芬对该10张单据汇总清单1张，（该10张单据款项为348.5元）；无售货单位信息的单据6张（款项共计11391.89元）；何昭祥、吴建芬自己填写人工费明细清单5张（款项共计13942.75元）；何昭祥、吴建芬自己汇总上述人工费、材料费总款项清单1张（何昭祥、吴建芬自己计算款项共计25707.69元，一审法院核算为25683.14元）]；2.何昭祥、吴建芬自己打印材料、人工费等款项明细，其中大部分材料与证据1中所列相同；3.何昭祥、吴建芬自己打印莒县飞米阳光餐厅（2017年5月21日至2017年8月7日）工程量明细情况；4.何昭祥与刘海波的2次通话录音。朱琳质证称，对何昭祥、吴建芬买的材料不认可，不认可吴建芬与何昭祥一起施工，对录音内容均不予认可。何昭祥曾于2018年11月16日作为原告起诉莒县飞米阳光餐厅索要电器布线欠款14401.69元，一审法院依法调取庭审笔录，分别经双方当事人质证，双方对笔录真实性无异议。因双方对案涉莒县飞米阳光餐厅内强、弱电线路施工无施工协议或确认单，一审法院依何昭祥、吴建芬申请依法委托鉴定机构对相应施工情况包括工程量、工期、人工费等情形进行评估鉴定，日照信益达价格评估有限公司于2019年7月26日出具无法评估的退回说明，退回理由内容如下：“现场施工部分主要为线路工程，现已隐蔽，被申请人对申请人提供的工程量及安装草图不认可，要求破坏性查勘，且双方意见未能达成一致；双方对某些工程的施工存在争议；部分施工线路已拆除，无双方确认的原始记录。另外申请鉴定工程的合理施工天数、施工人数超出我公司鉴定范围，哪些电线、电缆、电器为何昭祥、吴建芬购买我公司也不能确认，导致评估工作不能进行。”该退回说明分别经双方当事人质证:何昭祥、吴建芬质证称，双方认可的部分应当有一个鉴定结果，双方不认可的部分也应当有一个鉴定价格，便于法庭审理当中进一步确定，日照信益达价格评估有限公司对于施工天数及施工人数没有评估资质。朱琳对该退回说明无异议。一审法院认定事实：何昭祥与吴建芬系夫妻，原莒县飞米阳光餐厅位于莒县莒国大饭店17楼，登记经营者朱世飞，朱琳系该餐厅实际经营者，朱世飞系朱琳父亲。2017年5月份，何昭祥经人介绍到原莒县飞米阳光餐厅进行电器设备安装及线路施工，双方未签订协议，亦未约定相关价款。后双方因价款支付问题发生争议，何昭祥曾于2018年11月16日以承揽合同纠纷为案由向一审法院提起诉讼，要求原莒县飞米阳光餐厅支付剩余欠项14401.69元，后于2018年12月24日以完善证据为由申请撤诉。现何昭祥、吴建芬作为共同原告诉至一审法院，要求原莒县飞米阳光餐厅、朱琳支付欠款14401.69元。另查明：朱琳已支付给何昭祥、吴建芬16000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案立案案由虽为装饰装修合同纠纷，但结合当事人陈述及庭审调查，本案案由应变更为承揽合同纠纷为宜。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，当事人双方应对当各自主张的事实承担相应举证责任。针对何昭祥、吴建芬的举证责任，首先，朱琳认可何昭祥进行电器线路安装施工，对吴建芬参与施工不予认可。本案中，案涉工程内容系电器、电线等的布置、安装，具有较强的专业性要求，何昭祥、吴建芬无相应电工资格证书或相应电工职业技能证明材料，且何昭祥在庭审中述称其在案涉电器、线路布置过程中雇佣过其他电工进行施工。故，吴建芬应当对与何昭祥一起进行电器及线路安装、布置进行举证，何昭祥、吴建芬对主张的吴建芬人工费6107.5（170元+31.25天×190元/天）元未提供证据予以证实，一审法院不予确认。其次，对于何昭祥、吴建芬诉称的施工过程中垫付的材料款14742.94元，朱琳不予认可，且何昭祥、吴建芬提供的售货单位出具的单据及何昭祥、吴建芬自列明细（共16张）共计款项数额11740.39元，针对其余3002.55元款项未提供证据予以证实，一审法院不予确认。另外，对于何昭祥、吴建芬主张的外雇电工人工费，何昭祥、吴建芬未能提供切实有效的证据予以证实，且一审法院在审理时发现何昭祥、吴建芬自列外雇电工人工费清单中电工的姓氏与何昭祥2018年11月16日第一次起诉时提供的外雇电工人员名单不符。故，因对何昭祥、吴建芬诉称的该部分外雇电工人工费3610元的数额及真实性无法确认，一审法院不予确认。针对原莒县飞米阳光餐厅、朱琳的举证责任，因案涉电器、线路的安装施工地点均在原莒县飞米阳光餐厅，受原莒县飞米阳光餐厅、朱琳控制、管理，且朱琳在庭审中也认可存在拆除部分线路的情形，故导致评估鉴定机构不能按照原有线路施工情况进行鉴定，原莒县飞米阳光餐厅、朱琳应承担不利责任。原莒县飞米阳光餐厅、朱琳对何昭祥垫付款项购买材料不予认可，但至庭审结束，原莒县飞米阳光餐厅、朱琳亦未提供证据证实其在施工过程中自己购买过哪些材料。朱琳主张何昭祥施工23天、每天170元，但未提供证据予以证实。因工程量无法评估，导致无法进行施工时间及人工费用的评估，亦应由原莒县飞米阳光餐厅、朱琳承担相应不利后果。故，原莒县飞米阳光餐厅、朱琳未提供证据对何昭祥主张的剩余材料费11740.39元（14742.94元-3002.55元）及何昭祥的人工费6131.25元（其中170元每天的施工1天、190元每天的施工31.25天）进行反驳，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对何昭祥主张的垫付材料费确认为11740.39元、人工费确认为6131.25元（1天×170元/天+31.375天×190元/天）。即案涉工程总款项应为17871.64元，原莒县飞米阳光餐厅、朱琳已付16000元，剩余1871.64元未付。何昭祥、吴建芬所诉利息应从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至付清之日止为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，一审判决：一、原莒县飞米阳光餐厅、朱琳于判决生效后十日内支付给何昭祥1871.64元及利息（利息以1871.64元为基数，从2019年1月17日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回何昭祥的其它诉讼请求；三、驳回吴建芬的诉讼请求。案件受理费160元，由何昭祥、吴建芬负担110元，由原莒县飞米阳光餐厅、朱琳负担50元。二审中，上诉人何昭祥、吴建芬提交如下证据：1.一审后其到原莒县飞米阳光餐厅录制的该餐厅安装后的视频；2.工程图纸两张，证据1、2用以证明案涉工程施工工程量；3.销货清单六张（金额15333.24元，系一审后上诉人到原供货单位获取），用以证明上诉人为被上诉人施工购买的原材料数量及总价款。其中，销货清单中售货单位与上诉人一审中提交的材料费单据中售货单位信息不一致。被上诉人质证意见：对证据真实性、合法性、关联性均有异议，所有证据不能证实上诉人销货清单是为被上诉人施工购买的材料，且案涉工程已全部返工，不能证实上诉人所主张的内容。本院审查认为，上诉人提交的视频系录像资料，且被上诉人不认可，该视频内容亦不能反映案涉工程的工程量；工程图纸无被上诉人签字确认，不能证明上诉人的施工范围；对销货清单将结合其他证据综合认定。本案二审审理期间，原莒县飞米阳光餐厅于2019年12月31日经批准办理注销登记。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，原莒县飞米阳光餐厅于本案审理期间经批准办理注销登记，其相应的法律责任应由登记经营者朱世飞与实际经营者朱琳连带承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据上述规定，上诉人何昭祥、吴建芬主张其为原莒县飞米阳光餐厅安装电线、电器等，原莒县飞米阳光餐厅拖欠其电器设备、器材及人工费14401.69元，对此何昭祥、吴建芬应当举证证明其施工工程量、材料款及人工费数额。关于工程量及人工费。何昭祥、吴建芬二审提交的视频录像、工程图纸不足以证明其所施工的工程范围，在何昭祥、吴建芬所主张的施工范围不能确定，且双方意见未能达成一致，无法通过委托评估方式确定工程量的情况下，何昭祥、吴建芬应当承担举证不能的法律后果。故一审对现有证据不足以证实的吴建芬人工费及外雇电工人工费不予支持，并无不当。关于材料款。何昭祥、吴建芬一审中提交了销货单位出具的单据及自列明细，朱世飞、朱琳未提出反驳证据，一审依据该证据认定何昭祥垫付材料款11740.39元，对其余无证据证实的款项3002.55元不予认定，符合上述举证责任分配规定，应予维持。何昭祥、吴建芬二审中又提交销货清单六张以证明垫付的材料款总金额。但经审查，何昭祥、吴建芬二审中提交的销货清单合计金额15333.24元，与一审中其所主张的垫付材料款数额明显不符，且销货清单中售货单位与其一审中提交的材料费单据中售货单位均不一致，故对何昭祥、吴建芬二审中提交的销货清单本院不予采信，对其关于垫付材料款数额的上诉主张，本院不予支持。综上所述，何昭祥、吴建芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人何昭祥、吴建芬负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年七月十三日法官助理刘娜书记员刘一凤