四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6080号 上诉人（原审被告）：谢贤凯，男，1970年10月11日出生，汉族，住彭州市。 委托诉讼代理人：王宇川，四川东驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李绍勇，四川东驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢述建，男，1962年9月14日出生，汉族，住彭州市。 委托诉讼代理人：周先金，彭州市蒙阳法律服务所法律工作者。 原审第三人：陈菊代，女，1970年3月1日出生，汉族，住彭州市。 上诉人谢贤凯因与被上诉人谢述建、原审第三人陈菊代农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢贤凯上诉请求：撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初1588号民事判决改判谢述建未完成部分的建房款按30％扣除即未73471.86元，减去谢贤凯已支付的建房款135000元，实际谢贤凯尚应补付谢述建建房款36434.34元。事实与理由：1.一审判决既已认定谢贤凯与谢述建于2013年4月1日签订的《修建民房宅合同书》系双方实际履行的合同，那么依据该合同的约定，谢述建除需完成主体工程外，还应负责外窗、炮楼一道防盗门、入户门、卷帘门的安装及底层、屋面粉刷、地皮硬化、屋面防水和保护层以及屋面维修。事实上谢述建仅将案涉房屋的主体修建实施完毕，便擅自撤场，且至今双方也未对建房款进行结算；2.一审判决仅凭四川省地矿局四0二队测绘公司（2019）F010号“滴水面积测绘报告”评估的案涉房屋建筑面积388.74平方米，以现浇房屋单价630元每平米计算工程总价款为244906.20元错误。按双方签订的《修建民房宅合同书》的约定，现浇房屋单价630每平米是指案涉房屋的所有修建项目全部实施完毕的价款；3.一审判决仅凭谢述建庭审中自认对未完成部分的工程量按16000元予以扣除，便采纳了谢述建这一自认观点，违背事实及法律；4.多修建的四楼房屋应属于违法建筑，依法四楼99.114平方米的建房款应不予支持。 谢述建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢贤凯的上诉请求。 陈菊代未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 谢述建向一审法院提出诉讼请求：判令谢贤凯、陈菊代连带支付工程款134791.3元。审理过程中，谢述建变更、增加其诉讼请求为：1.判令谢贤凯、陈菊代连带支付工程款147791.3元；2.判令谢贤凯、陈菊代连带支付违约金5000元。 一审认定事实：2013年4月1日，谢述建与谢贤凯签订《修建民房宅合用书》，约定由谢述建包工包料为谢贤凯修建位于彭州市砖混结构清水房，由谢述建负责所有外窗及炮楼一道防盗门、卷帘门，屋面采用丙纶防水，采用国标合格产品，窗户为普通铝合金窗，卷帘门厚度0.8，工程单价以每层楼滴水界，楼梯、炮楼每平方按1.5平方计算，盖预制板楼层每平方米540元，楼层现浇单价每平方米630元。合同还约定基础超深、钢筋规格、抹灰比、水泥品牌、水电规格等内容，工程期限自开工之日起五个月内完工，付款方式为开工付50000元，一层完工付50000元，二层完工付50000元，余款工程竣工经验收合格后，一次性付清，合同自签订之日起生效，合同一式两份，甲乙双方各执一份。 2013年4月1日，谢述建与谢贤凯签订《成都市村镇建房工程施工合同》，约定谢述建双包修建位于彭州市房屋，开工日期为2013年4月，竣工日期为2013年4月，合同价款为650元每平方米，工程预付款按工程进度分层付款，并约定违约金5000元，损失按实际计算方式进行，建筑保修1年，工程质量等级的经济支出、合同价款及调整、争议解决程序及方式、工程停建或缓建约定双方共同协商，合同生效日期为2013年，合同副本份数未做约定。设计案涉房屋建筑面积334.33平方米。 《修建民房宅合用书》签订后，谢述建进场施工，修建四层房屋及屋顶楼梯间现浇房屋，房屋建筑面积为388.74平方米。庭审中，谢述建、谢贤凯确认谢述建未做一楼地面硬化、屋面防水、四扇门窗，谢述建同意按16000元扣除未施工的部分。谢贤凯向谢述建支付了工程款135000元。案涉房屋已经实际使用。 一审另查明，谢贤凯、陈菊代于1992年10月11日登记结婚，2018年7月4日经一审法院调解离婚。 一审法院认为，谢述建修建案涉房屋建筑面积超过300平方米，双方签订的《修建民房宅合用书》、《成都市村镇建房工程施工合同》均属无效合同，谢贤凯辩称未在《修建民房宅合用书》上签字，但未举出反证，亦未向一审法院申请鉴定，对谢贤凯所提该意见，不予采纳。一审法院认为，谢贤凯抗辩案涉房屋存在主体结构质量问题，但经一审法院传唤，未到庭参加鉴定机构选择，视为其放弃鉴定申请。案涉房屋未经竣工验收，但已经实际使用，虽然案涉两份合同均为无效合同，但谢述建实际修建房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，谢述建有权依照合同约定取得工程价款，本案的争议焦点在于以哪份合同作为双方结算的依据，对此，一审法院评述如下： 两份合同均签订于2013年4月1日，从合同约定内容上看，《成都市村镇建房工程施工合同》存在多处约定由双方共同协商，合同生效日期不确定，合同份数未做约定，开工日期与竣工日期间隔极短，明显与常理不符，而《修建民房宅合用书》约定了明确的合同生效时间及双方持有合同的份数，对修建案涉房屋使用的材料、品牌、施工工艺均进行了约定，同时还约定了工程价款分期支付的具体金额，工程结算的标准。从当事人签字上看，《成都市村镇建房工程施工合同》抬头处，双方均在乙方处签字，显示双方对该份合同不审慎、严谨，《修建民房宅合用书》双方当事人签署更规范。庭审中，谢贤凯的代理人陈述双方实际履行的是《修建民房宅合用书》，《成都市村镇建房工程施工合同》仅用于备案，谢贤凯也不持有《成都市村镇建房工程施工合同》。一审法院认为，应当认定《修建民房宅合用书》系双方实际履行的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，《修建民房宅合用书》系双方当事人实际履行的合同，故应按该合同计算工程价款。 案涉房屋建筑面积388.74平方米，以现浇房屋单价630元每平方米计算，谢述建应取得工程总价款244906.2元，关于案涉房屋工程总价款，谢述建主张工程量增加，且双方约定了增加的价款，但未举出证据证明，审理中，一审法院根据谢述建、谢贤凯的申请，依法委托四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司对增加工程量及未施工部分工程造价进行鉴定，但因双方均无法提供鉴定所需的基本资料，无法进行鉴定。经一审法院向彭州市濛阳镇村镇建设办公室工作人员咨询，2013年4月，防水材料指导价单价10元至19元不等，地面硬化指导单价73元立方米，一审法院认为，谢述建同意按16000元扣除未施工的屋面防水、一楼地面硬化及4扇门窗的意见，符合指导单价，一审法院酌定按16000元扣除未施工的部分。 关于陈菊代是否应与谢贤凯连带支付工程款。一审法院认为，在案涉合同签订、履行期间，陈菊代、谢贤凯为夫妻关系，案涉房屋为双方共同居住的民房，本案应付工程款系夫妻共同债务，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，陈菊代、谢贤凯应当共同偿还。 综上所述，扣除未施工的部分及谢贤凯已支付的款项，谢贤凯欠付工程款93906.2元，对谢述建请求谢贤凯支付工程款的诉讼请求，予以部分支持，对超出部分，不予支持。关于违约金，案涉合同系无效合同，谢述建主张谢贤凯支付违约金的诉讼请求没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、谢贤凯、陈菊代于判决生效之日起十日内支付谢述建工程款93906.2元；二、驳回谢述建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1628元，鉴定费20000元，由谢述建负担160元，由谢贤凯、陈菊代负担21468元。 二审中，各方均未提交新证据。 二审中，谢贤凯认可一审判决按照建筑面积388.74平米，单价每平米630元计算总价，撤回针对四楼99.14平方米属于违法建筑，不应当计入总价的上诉请求。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决酌定谢述建未完工的屋面防水、一楼地面硬化、4扇门窗总价值为16000元结论是否正确。 首先，一审中根据谢贤凯的申请，依法委托鉴定机构对未施工部分工程造价进行鉴定，但因未提供鉴定所需的基本资料导致无法进行鉴定，应承担举证不能的不利后果；其次，一审走访相关机构进行询价，并根据相关指导价进行计算后，确认谢述建自认应扣除16000元价格并未超过市场指导价格，属于一审法院对案件事实走访后的查明确认。综上，一审判决酌定按16000元扣除未施工部分的结论并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，谢贤凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费356元，由谢贤凯负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 伟 审判员 张卫敏 审判员 李 玲 二〇二〇年七月二十七日 书记员 李海薷