贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2483号上诉人(一审被告）：江苏新御景园林景观建设有限公司。住所地：江苏省沭阳县苏州路南侧永康路西侧金融保险大厦901室。统一社会信用代码：91321322056629748U。法定代表人：李勇纲。委托代理人：徐仁凯（特别授权），贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邱先江，男，1976年5月27日生，仡佬族，住贵州省石阡县。委托代理人：吴发明，石阡县五德镇杉木岭村村委会推荐人员。原审被告：李勇纲，男，1980年11月3日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托代理人：徐仁凯（特别授权），贵州浩锐律师事务所律师。原审被告：中交二公局东萌工程有限公司。住所地：西安市高新区信息大道2号企业壹号公园19号。社会统一信用代码：91610131MA6UOFBF96。委托代理人：齐康（特别授权）。委托代理人：屈航（特别授权）。上诉人江苏新御景园林景观建设有限公司(以下简称新御景公司)与被上诉人邱先江及原审被告李勇纲、中交二公局东萌工程有限公司（以下简称东萌公司）建设工程合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2019年9月29日作出（2019）黔0526民初3445号民事判决。上诉人不服提起上诉，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新御景公司不服上述判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人邱先江一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决上诉人给付被上诉人邱先江工程款1095000元，认定事实错误，适用法律错误。东萌公司将承建的威宁县秀水乡至海拉乡路基工程劳务分包给上诉人，双方签订《工程劳务分包合同》，合同约定其中土方单价是3.3元每立方米，石方单价8.8每立方米，该单价不包含炸药、柴油等材料费用。后上诉人将工程中的土方、石方、防护及排水、桥涵工程分包给被上诉人邱先江施工并签订劳务协议，协议约定其中土方单价4.5元每立方米、石方单价13.3每立方米，该单价包含炸药、柴油等材料费用。协议签订后，被上诉人邱先江组织施工，仅完成部分工程后便擅自停止施工，上诉人无奈之下又安排其他人员进行施工，后经被上诉人安排的工作人员测量，其实际施工的工程量为石方136166.4立方米，土方是58358.29立方米，再加上其他工程，被上诉人所做的工程总工程款3038820.225元。被上诉人在施工过程中共从东萌公司处领取了柴油、炸药等材料共计1128654元，该款应从其工程款中予以扣减，被上诉人所做的工程款为190余万元。上诉人与东萌公司达成终止协议、完工结算协议，协议中载明上诉人完成的工程量，其中土方157647立方米，石方202411立方米，加上防护和排水、桥涵工程的工程款总计230余万元。因涉案工程不是全由被上诉人施工，因此上诉人主张被上诉人法人工程款总计190余万元是符合实际情况的，也与上诉人出具给被上诉人结算单据上载明的195.5万元相吻合，上诉人支付给被上诉人的工程款达到226万元，上诉人实际已经超额支付。如被上诉人所涉其所做的工程总价为500万元左右，上诉人将无任何利润反而巨额亏损，明显不符常理。因此原审判决上诉人给付被上诉人工程量1095000元，认定事实错误，适用法律错误。二、东萌公司未提供任何证据证明其已向上诉人付清工程款，上诉人在庭审时陈述东萌公司尚有工程款及保证金共计100余万元未支付，原审认定东萌公司与上诉人已结清全部工程款，认定事实错误。被上诉人邱先江答辩称：我与上诉人有合同和结算清单，东萌公司作为担保人在结算清单上签字，一审认定事实清楚。原审被告东萌公司答辩称：我方与被上诉人没有债权债务关系，上诉人他已经退场，我方除了质保金，其余工程款项已经支付完毕。原审被告李勇纲未予答辩。一审原告邱先江诉讼请求:请求判决三被告支付原告工程施工款人民币1117000元，本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告东萌公司将其承建的威宁县秀水乡至海拉乡路基土石方、防护及排水、桥涵工程劳务分包给被告新御景公司，双方于2016年12月22日签订了《工程劳务分包合同》。后新御景公司又将该劳务分包给原告邱先江，双方签订了《劳务协议》。协议对土石方开挖、回填等12个项目单价及其他权利义务进行了约定。签订后，原告邱先江便组织工人进场施工。后原告邱先江与被告新御景公司法定代表人李勇纲经结算后于2017年5月15日签订《秀水线邱先江协议》，协议载明：“经与邱先江友好协商达成如下协议：一、经与邱先江核对，修水线应付195.5万元（壹佰玖拾伍万零伍仟元整）（后附清单），此款6月份付650000元（陆拾伍万元整），7月份付400000元（肆拾万元整），8月份付清余额。此协议付款中交二局东盟公司付款时监督江功新御景园林景观建设有限公司立即支付邱先江。二、最终结算以中交二局东盟公司给江苏新御景园林景观建设有限公司结算为准。”新御景公司法定代表人李勇纲及原告邱先江均签名，落款日期2017年5月15日。同时，东萌公司在协议上签字和加盖印章，并注有“工程部同意支付160万元三个月内付清……”等字样。协议签订后，新御景公司付给原告邱先江工程劳务款860000元。后东萌公司与新御景公司因挖土石方设计土石比与现场实际土石比相差较大，实际挖土石方工程量与设计挖土石方工程量相差较大的原因，提前终止原合同，东萌公司与新御景公司于2017年7月12日签订《合同终止协议》。2018年5月31日双方重新签订了《工程劳务分包合同》，后经结算总工程款为5511301.71元，双方于2018年6月15日签订了《完工结算协议》，东萌公司扣除质保金后已将工程款全部付给新御景公司。现涉案工程还未全部竣工验收,但已经投入使用。一审争议焦点为：1、《秀水县邱先江协议》中的结算款195.5万元应认定为全部工程款还是下欠工程款；2、涉案工程款的给付责任人应该如何认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”之规定，本案中被告东萌公司系工程的总承包单位，东萌公司将非主体工程中的劳务发包给被告新御景公司并签订了《工程劳务分包合同》，根据该条第一款规定，该《工程劳务分包合同》合法有效。被告新御景公司又将其分包给自然人即本案原告邱先江，该再分包行为违反该条法律第三款规定，双方签订的《劳务协议》因违反法律的强制性规定依法属于无效协议。庭审中查明，被告新御景公司和被告东盟公司已经结算完成并按照双方约定支付了相应款项，且总承包人东萌公司称，涉案工程已经由政府投入使用。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，本案工程已经投入使用，依法应该视为验收合格。另根据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告向被告主张涉案工程款的条件已经成就。就本案争议的第一个焦点问题。第一、《秀水线邱先江协议》：第一条约定“应付195.5万元（后附属清单），此款6月份付650000元（陆拾伍万元整），7月份付400000元（肆拾万元整），8月份付清余额。”从内容的逻辑上看，该内容对款项的总额以及分期支付方式同时进行了约定，在没有相反证据证明是总工程款（包含协议出具前已经支付部分）的情况下，依照常理推断，应解释为下欠工程款数额。第二、从协议上看，东萌公司充当的是监督付款的角色，承诺在其向被告新御景公司支付款项时，监督新御景公司向原告付款，而东萌公司签名盖印处注有“工程部同意支付160万元三个月内付清……”的字样上显示的160万元与195.5万元相近。第三、在原被告均未不能向本院提交协议中记载的“后附清单”中的清单情况下，本院要求被告新御景公司提交“非原告邱先江承做部分的工程量”等证据，加以判断该195.5万元的性质，但新御景公司并未提交。综上三点，该195.5万元依法推定为下欠工程款。被告新御景公司以完工结算协议记载，土方单价3.3元，工程量157647立方米，合计520235.1元；石方单价8.8元，工程量204211立方米，合计1797056.8元，两项合计220多万，拟证明原告实际总工程量是195.5万元的事实。但原被告签订劳务协议约定的项目除该两项之外尚有浆切片石偏沟等，合计12项。故被告的该辩称，本院不予采纳。关于涉案工程款责任人焦点问题。本院认为，涉案工程是东萌公司分包给新御景公司，新御景公司法人代表李勇纲与原告签订了劳务协议，并加盖了公司印章，可以认定李勇纲在履行该劳务协议中的行为是履行职务的行为，相应的法律后果由新御景公司承担。被告东萌公司将工程分包给新御景公司符合法律规定，不存在过错，且相应的工程款已经支付完毕。故要求其承担责任无法律依据。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：一、由被告江苏新御景园林景观建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告邱先江工程款1095000元人民币；二、驳回原告邱先江的其他诉讼请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：1.案涉工程款及已付工程款如何认定；2.东萌公司应否承担工程款支付责任。本院认为：关于焦点一，新御景公司一审主张邱先江的工程款总额为220多万，具体计算方式为土方单价3.3元，工程量157647立方米，合计520235.1元；石方单价8.8元，工程量204211立方米，合计1797056.8元，两项合计220多万，拟证明邱先江实际总工程量是195.5万元的事实。二审中，新御景公司主张邱先江的工程款总额为3038820.225元，具体计算方式为邱先江完成土方量58358.29立方米，石方136166.4立方米及其他工程。扣减邱先江领取了柴油、炸药等材料共计1128654元，邱先江所做的工程款为190余万元。与上诉人出具给被上诉人结算单据上载明的195.5万元相吻合。上诉人新御景公司据此主张一审判决确定的工程款1095000元为结算后的欠付工程款事实认定错误的理由不成立。首先，本案系一审法院审理后新御景公司不服上诉，本院发回重审的案件。在历次一、二审程序中，上诉人新御景公司均未能提供邱先江已完工程的工程量清单。因为按照《秀水线邱先江协议》第一条的约定内容“经与邱先江核对，修水线应付195.5万元（壹佰玖拾伍万零伍仟元整）（后附清单）”，说明新御景公司与邱先江结算时存在清单。在邱先江离场后新御景公司安排人员继续施工，并在完工后与东萌公司形成《完工结算协议》。新御景公司就邱先江已完工程量在案涉工程中扣除其他人已完工程量部分即可证明，但新御景公司在一审重审时对一审法院要求提交“非邱先江承做部分的工程量”等证据以判断该195.5万元的性质时，新御景公司并未提交。其次，本院于2020年5月25日组织各方当事人到庭进行二审庭询时，因到庭参加诉讼人员均为委托代理人，对相关案件事实不清楚。本院责令李勇纲、邱先江二人下次庭询时必须到庭接受质询。但在本院2020年6月24日组织二审庭询时邱先江按照本院要求到庭接受质询，李勇纲经通知仍未到庭接受质询。新御景公司上诉主张扣减邱先江领取了柴油、炸药等材料共计1128654元，二审中邱先江到庭认可从李勇纲处领取柴油和炸药价值114万元，邱先江陈述该金额已从总的工程款里面扣除了。因李勇纲未按照本院要求到庭接受质询，对邱先江陈述领取柴油和炸药价值114万元已从总的工程款里面扣除的事实无法核实。但新御景公司在上诉状中自认已付邱先江226万元工程款，此时新御景公司只要提交邱先江向其申请领款的资料及其审批支付的内容，可初步判断在已付工程款中是否扣除领取了柴油、炸药等材料的款项，但新御景公司仍未提交。第三，新御景公司作为一家专业建筑公司，其对邱先江已完工程量在邱先江离场后应有一个初步判断，且在邱先江离场后未对邱先江已完工程量进行证据保全情形下即将施工现场交由他人继续施工，造成无法确定邱先江已完工程量的确定，新御景公司存在过错。且新御景公司如果在支付邱先江226万元后再与邱先江签署结算性质的《秀水线邱先江协议》认可邱先江已完工程价款为195.5万元，与常理不符。签署结算性质的《秀水线邱先江协议》后新御景公司又向邱先江支付86万元工程款，更与常理不符。因此，一审认定195.5万元为下欠工程款正确，本院予以维持。关于已付工程款的认定，因《秀水线邱先江协议》性质上属于结算协议，在此前产生的付款行为在签署《秀水线邱先江协议》时也作结算才能得出下欠工程款的金额，因此，《秀水线邱先江协议》签署后新御景公司向邱先江支付86万元工程款属于下欠工程款。故一审对已付工程款的事实认定正确，本院予以维持。关于焦点二，东萌公司向一审法院提交的对新御景公司的银行转账记录证明除质保金外的工程款已全部支付完毕。故东萌公司对邱先江主张工程款不承担支付责任。综上所述，上诉人新御景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7427元，由上诉人江苏新御景园林景观建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年七月九日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃