云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终619号上诉人（原审原告、反诉被告）：保山市达昌道路工程有限公司。统一社会信用代码：91530502MA6K664M0P。住所地：云南省保山市隆阳区瓦窑镇老营村老国道G320线K3343+775M至K3343+870M处。法定代表人：杨加铅，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡苏斌、李花蕾，云南天利达律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南建投第二安装工程公司。统一社会信用代码：91530000216521200E。住所地：云南省昆明市虹山西路48号。法定代表人：顾永茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：侍向东、李维习，云南唯真律师事务所律师。特别授权代理。上诉人保山市达昌道路工程有限公司（以下简称达昌道路工程公司）与上诉人云南建投第二安装工程公司（以下简称建投第二安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，原判宣判后，二上诉人均不服隆阳区人民法院（2019）云0502民初6225号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法由审判员张燕担任审判长，与审判员古颖、茶晓皎组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人达昌道路工程公司特别授权的委托诉讼代理人李花蕾、胡苏斌，上诉人建投第二安装公司特别授权的委托诉讼代理人侍向东、李维习到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人达昌道路工程公司上诉请求：1、撤销原判第1项，改判支持达昌道路工程公司的原审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由建投第二安装公司承担。事实及理由：一、一审判决证据采信错误，认定事实不清，适用法律错误，是错误的判决。2018年5月22日，双方签订《建筑专业分包施工合同》，达昌道路工程公司承建“道路沥青混凝土路面工程”，因建投第二安装公司自身承建的路基及水稳层迟迟不完工且存在质量问题，导致达昌道路工程公司不具备作业条件，额外耗费了大量的人力物力。2019年5月20日，建投第二安装公司项目部管理人员找到达昌道路工程公司称路基及水稳层已经具备施工条件，请达昌道路工程公司再次进场并完成工程，为了达到让达昌道路工程公司尽快进场施工的目的，建投第二安装公司项目部出具了《付款承诺函》，承诺补偿因材料上涨的成本及2019年6月30日前支付给达昌道路工程公司合同约定总工程量金额70%的工程款，剩余款项在2019年11月30日前按合同约定支付。在《付款承诺函》上加盖了“云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设项目部”公章，并由管理人员徐必文、孙屹签字。因为收到《付款承诺函》，达昌道路工程公司积极组织施工并完成工程（该道路至今投入使用一年多），建投第二安装公司为逃避债务否认付款承诺，不利后果应由自身向工作人员及指挥部追责。二、一审审理明显不公，故意拖延审限导致达昌道路工程公司的权益无法及时实现。建投第二安装公司不仅不按承诺付款，还利用质量损失及工期延误的损失仅20万元来拖延200余万元的工程款。达昌道路工程公司提出质量及工期赔偿与本案并非同一法律关系，本诉与反诉相差甚远，自身也未提交有效证据支撑，应另行起诉。但一审法院强行审理，罔顾证据规则，使我方不得不接受司法鉴定的提议，但提出后，一审法院又告知没有合适的鉴定机构，导致鉴定流产，无故拖延时间，后一审审判人员又以各种理由拖延审理时间。最终因建投第二安装公司无证据支持驳回反诉请求，也成功替建投第二安装公司达到拖延时间的目的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判第1项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人建投第二安装公司辩称，一、一审判决认没有支持《付款承诺函》系对《建筑专业分包施工合同》内容的变更，其证据采信没有错误，事实认定清楚，适用法律正确，该项判决无误。达昌道路工程公司是一家专业的建筑公司，《建筑专业分包施工合同》的主体是公司双方，如需要变更和修改合同需要公司双方达成一致的书面意见后加盖双方公章确认。项目部工作人员没有代表公司与合同相对方谈判对原合同内容进行修改或变更的权利，除非出具特别授权委托书。达昌道路工程公司在没有见到协商变更授权委托，还要求工作人员在《付款承诺函》上签字，显然不是出于善意。二、《付款承诺函》没有明确声明变更或修改合同约定的支付工程进度款的条件。三、达昌道路工程公司没有按合同约定提交已经审核确认已完成工程量的证据，也没有按合同约定提交工程进度款分配比例及劳务人员工资分配名单，故付款条件尚未成就。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人建投第二安装公司上诉请求：1、撤销原判第2项，发回重审或依法改判达昌道路工程公司赔偿逾期违约金180000元及修复费用50000元；2、判令达昌道路工程公司承担本案一二审本诉及反诉部分的受理费。事实及理由：一、原审遗漏本案的基本事实。1、达昌道路工程公司施工工程存在质量问题，一审建投第二安装公司提交的照片能够证实涉案工程出现多处裂缝和挖挖补补等质量问题，原审以照片上没有拍摄人和拍摄时间，未认定照片的证据效力，导致遗漏本案的基本事实。对于照片的形成时间和拍摄人一审首次开庭时已经向一审法庭作出说明，现行法律和司法解释没有规定涉案照片必须显示拍摄时间和拍摄人才能作为有效证据。2、达昌道路工程公司申请了工程质量问题鉴定，没有鉴定并不能否认客观上出现的工程质量问题，假如达昌道路工程公司施工的工程不存在质量问题，就必须提交施工工程没有问题的证据，如果鉴定的方法行不通，达昌道路工程公司就需要找其他方法进行证明。3、原审法官亲临现场查看了施工工程，涉案工程多处出现裂缝和挖挖补补的事实，说明工程质量出现问题。综上，原审法院遗漏了质量问题的事实。二、原判决适用法律错误。1、原判决认定达昌道路工程公司于2018年8月20日进场，2019年5月30日结束施工，但达昌道路工程公司进场后总历时15天没有完成施工任务。达昌道路工程公司能在2018年8月20日进场，说明接到了建投第二安装公司的进场通知。按照合同约定，工期为15天，但自达昌道路工程公司进场到完成结束，施工天数283天，工程逾期268天，整个施工过程中，未申请工期顺延，也未提交证据证实工期延误是建投第二安装公司的原因导致，故达昌道路工程公司逾期完成工程是毋庸置疑的事实。2、建投第二安装公司主张违约金180000元只是象征性的主张，意在强调达昌道路工程公司重合同守信用，并未严格按照合同约定3000元/天的标准计算。三、原审判决不支持赔偿修复费50000元的反诉请求是错误的。建投第二安装公司已经提交照片证实，一审法官也亲临现场勘验，涉案工程未经竣工验收，对工程出现的质量问题，达昌道路工程公司拒不修复，一审中我方已经申请对修复费用进行鉴定，因鉴定机构的原因导致无法鉴定，责任不在我方。对于涉案工程出现多处裂缝及挖挖补补必须进行修复。建投第二安装公司已经举证证实涉案工程存在质量问题，而一审法院判定未尽举证责任不支持反诉请求属适用法律错误。综上，请求支持建投第二安装公司的全部上诉请求。上诉人达昌道路工程公司辩称，一、原审判决没有遗漏案件事实。1、虽然建投第二安装公司在一审提交了几张照片欲证实涉案工程存在质量问题，但仅凭几张照片是证明不了的。涉案工程是经过建投第二安装公司及监理单位层层把关的，施工过程中从未提出过质量问题或整改的要求，施工完工投入使用后，也未提出过质量问题，其在诉讼过程中提出质量问题是不尊重事实，刻意拖延付款。本案工程完工后已经投入使用，并于2020年1月17日通过了建设单位的竣工验收，取得了《竣工验收合格证明书》，故质量问题不应得到支持。2、达昌道路工程公司仅负责道路沥青混凝土路面工程施工，道路地基基础及水稳层是由建投第二安装公司自己负责。一审时，达昌道路工程公司也提交了相关证据自证清白。在达昌道路工程公司施工前，本案地基基础已经存在裂缝，沥青具有黏性，如果底层没有裂缝，自身不会开裂。一审法院到现场勘查，对工程基本情况是清楚的。即使照片是真实的，也不能证实涉案工程存在质量问题，50000元修复费用仅是单方提出，没有任何证据证实。二、原判决未支持工程逾期违约金是正确的。1、合同约定开工日期以甲方通知为准，竣工日期为空白。至今建投第二安装公司未提交通知开工及要求何时竣工的证据。即使达昌道路工程公司在2018年8月曾试图进场，但也不代表建投第二安装公司履行了通知义务，更不代表场地作业面符合施工条件。2、根据建投第二安装公司于2019年5月20日出具的《付款承诺函》可以看出，本案工程的施工场地和作业面至2019年5月20日才具备施工条件，因此达昌道路工程公司在2019年5月30日完工并未超过15天的工期，并未违约。综上，建投第二安装公司在上诉状中所述不实，无事实和法律依据，请求驳回建投第二安装公司全部上诉请求。达昌道路工程公司一审起诉请求：1、依法判令被告建投第二安装公司立即向原告支付工程款2241340.10元并承担自2019年7月1日至2019年10月24日按月利率2%计算的利息170956元及自2019年10月25日至工程款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息；2、判令被告建投第二安装公司承担原告因诉讼产生的保函费7200元、保全费5000元，共计12200元；以上两项截至2019年10月24日可确定的金额为2424496.10元；3、本案诉讼费由被告承担。建投第二安装公司一审反诉请求：1、依法判令原告向被告赔偿工期逾期违约金180000元整；2、依法判令原告向被告赔偿修复费用50000元；3、依法判令原告承担反诉受理费。一审法院经审理确认的本案事实是：2018年5月22日，原被告签订《建筑专业分包施工合同》约定“总包方（以下简称甲方）建投第二安装公司；分包方（以下简称乙方）达昌道路工程公司。一、工程概况。（一）施工合同编号：云建安二（2017）合字318；（二）工程名称：云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程；（三）工程地点：云南省保山市工贸园区大小堡子工贸区保山复烤厂建设场地；（四）分包项目名称：道路沥青混凝土路面工程施工；（五）分包工程承包范围：云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地改造项目道路广场建设工程中所有的道路沥青混凝土路面施工；（六）分包工程内容：包含6ｃｍ厚的ＡＣ-20Ｃ的中粒式沥青混凝土、4ｃｍ厚的ＡＣ-13Ｃ的细粒式沥青混凝土、透层、封层、粘层等，并全部按照云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程中所有的沥青混凝土路面的设计及规范和甲方与建设方的中标预算工程量清单等要求，综合完成全部的工程内容；（七）分包方式：包工包料。二、分包综合单价包含的工作内容。综合单价均包括完成该合同承包范围及内容的人工费、材料费、机械费、临时设施、生产工具用具使用费、生产工人劳动保护费、保险费、工伤人员工资及医疗治疗费用、病假人员工资、差旅交通费、税金、利润、风险费、检验试验费、措施费、市场人工价格波动和政策性人工调差、“五险一金”、竣工资料费、管理费等所有费用。包括工期要求、质量要求、地理位置、现场情况、现场材料运输及使用保管、材料堆放、工人食宿、现场机械配备、不同施工季节、环境保护及职业健康安全、绿色施工、安全文明施工、直至工程验收合格及保修等所有费用。三、合同价款及结算方式。（一）合同价款。分包项目名称：沥青混凝土路面；单位㎡；工程量：59519㎡；综合包干单价：97元／㎡；合计金额5773343元；备注：本综合包干单价还包含：6ｃｍ厚的ＡＣ-20Ｃ的中粒式沥青混凝土、4ｃｍ厚的ＡＣ-13Ｃ的细粒式沥青混凝土、透层、封层、粘层等，并全部按照云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程中所有的沥青混凝土路面的设计及规范和甲方与建设方的中标预算工程量清单等要求，综合完成全部的工程及工作内容等所需要的全部费用。分包合同总价金额（大写）：人民币伍佰柒拾柒万叁仟叁佰肆拾叁元整（暂估价），分包合同总价为暂估价，最终按实际完成量结算。（二）结算方式：1、分包价款的结算由甲乙双方书面盖章签字认可。2、分包价款的确认必须与乙方的施工进度、工程质量、安全、文明施工挂钩，以上任何一项不合格，必须整改达到合格，才能结算。3、若量发生变更，综合单价不变，工程量按实计量。分包工程最终结算时间以‘总包合同’最终结算审核时间同步。在施工过程中，乙方有责任协同甲方与建设单位办理相关签证及工程结算等相关资料。4、结算单必须由工程项目部（直管部）经理以及乙方授权委托人双方盖章签字认可才能生效。5、结算单采用甲方提供的统一格式。（三）调整条件：不作任何调整。四、付款方式。（一）预付款：预付款按签约合同价款总额的20%支付，合同签订10日历天内，甲方将预付款支付到乙方基本账户。（二）分包工程款支付：工程进度款以银行转账方式拨付。1、进度款按每月审核确认已完成工程量进行结算，按审核审定的已完成合格工程进度款的70%支付，工程竣工结算审定后，支付至95%，剩余5%作为质量保修金，保修期满2年后，分包人全面履行保修责任，且没有质量缺陷责任存在，发包人一次性退还保修金，不计利息（八）如果甲方资金一时不到位时，乙方垫资保证连续施工，待甲方收到工程款后支付给乙方工程进度款。（九）分包范围及分包工作内容全部完成，工程质量达到合同要求，办理最终结算手续。六、质量要求及奖惩。（一）工程质量要求：达到设计和规范及甲方与建设方中标预算的工程量清单要求，一次性验收合格。（二）质量验收标准：一次性验收合格。（三）违约责任：若因乙方原因造成工程质量不合格，返工工期不可顺延，甲方有权要求乙方限期整改，返工费用由乙方承担，并处罚款2000元，限期整改后仍然不能符合合同要求的，甲方有权解除合同，已完工程价款按50%进行结算，同时乙方承担由此对甲方造成的损失。七、工期要求及奖惩。（一）合同工期总日历天数：15天。（二）开工日期：以甲方通知为准。（四）违约责任：乙方延误工期（包括节点工期）时，甲方有权要求整改，节点工期延误时罚款20000元，同时，乙方若未能按本合同约定工期完成施工并验收合格，每逾期一天，应向甲方支付3000天／元的违约金。施工过程中严重延误工期，整改后仍不能达到要求的，甲方有权解除合同，乙方向甲方赔偿因工期延误造成的所有损失。十五、竣工验收。工程完工后，乙方按有关工程竣工验收规定向甲方和建设方委托的监理公司提交相关的竣工资料和竣工报告，甲方在收到符合城建档案对分包施工文件归档规定的上述资料后组织有关部门及单位进行验收并提出意见，其竣工验收的意见以甲方、监理单位、分包单位共同签字确认的文件为准。十六、工程保修。（一）依据《建设工程质量管理条例》（国务院279号令），双方约定本工程质量保修期为：按总合同［云建安二（2017）合字318］相应条款执行。（二）工程保修金为工程结算造价的5%，甲方收到建设单位返还的保修金后一次性拨付乙方（不计利息）。（三）在保修期内，属于保修范围内的工程项目发现因乙方原因造成的工程缺陷，乙方应在接到维修通知之日后7天内派人无偿维修。乙方不在约定期限内派人维修，甲方可委托其他人员维修，维修费用从质量保证金中扣除，如质量保修金不足以支付维修费用的，不足部分甲方有权要求乙方支付。因前述维修行为使用质量保证金而致使乙方交纳的质量保证金低于法定要求时，乙方有义务补足质量保证金。”2018年8月20日，原告进场，被告向原告支付1160000元。2019年2月1日，被告支付原告696913.99元。2019年5月20日被告建投第二安装公司云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程项目部向原告出具《付款承诺函》，载明“云南建投第二安装工程公司总包的‘云南烟叶复烤有限公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程’。由保山市达昌道路工程有限公司进行专业沥青路面分包施工，根据合同约定在总包完成路基及水稳施工后，分包负责完成厂区道路的沥青路面施工，因多种原因导致道路工程的路基及水稳层施工到近期才完成，此期间由于2019年2月份保山市政府出台政策对砂石料的开采增加征收资源税，导致沥青路面施工材料成本相应增加，针对材料涨价经双方协商：总包承诺承担剩余未完成的沥青路面5元／平方米的补偿（约10000㎡以实际测量为准）。对本项目专业分包沥青路面工程的款项支付，应在2019年6月30日前必须按合同约定总工程量金额的70%支付给保山市达昌道路工程有限公司，剩余款项在2019年11月30日前按双方签订的合同规定进行支付。如云南建投第二安装工程公司未按上述约定支付给保山市达昌道路工程有限公司工程款，保山市达昌道路工程有限公司有权向隆阳区法院申请仲裁，产生的一切经济损失由云南建投第二安装工程公司承担。”同时，被告项目部管理人员徐必文、孙屹于前述《付款承诺函》签名。2019年5月30日，案涉工程施工完成。另查明，现案涉工程未进行竣工验收亦未进行结算。再查明，2019年9月26日，经原告申请，隆阳区人民法院作出（2019）云0502财保652号《民事裁定书》，裁定“冻结云南建投第二安装工程公司名下银行对公账户存款（户名：云南建投第二安装工程公司，开户行：中国银行昆明市盘龙支行，账号：13×××88；户名：云南建投第二安装工程公司，开户行：中国建设银行昆明城西支行，账号：53×××02），以不超过2400000元为限。冻结期限一年（自冻结之日起算）”。原告为此次财产保全向中国人民财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，并支出保费7200元、保全费5000元。一审法院认为，工程价款及其支付方式作为《建筑专业分包施工合同》的重要条款之一，若对其进行变更应经过原被告双方的协商一致。一审庭审中，原告主张《付款承诺函》系对《建筑专业分包施工合同》内容的变更，但该份《付款承诺函》并非由被告出具，且原告未提交证据证实建投第二安装公司云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程项目部向其出具《付款承诺函》承诺被告于2019年6月30日前支付70%的款项的行为已获得被告授权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”之规定，建投第二安装公司云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程项目部承诺付款的行为对被告不发生效力。因案涉工程尚未进行验收结算，且《建筑专业分包施工合同》第四条已就付款方式进行约定，根据该条约定，原告要求被告向其支付工程款的条件尚未成就。故对原告要求被告向其支付工程款2241340.10元并承担自2019年7月1日至2019年10月24日按月利率2%计算的利息170956元及自2019年10月25日至工程款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。进而，原告要求被告承担保函费、保全费的请求权基础不成立，故对原告要求被告承担保函费7200元、保全费5000元的诉讼请求，一审法院不予支持。建投第二安装公司云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程项目部系被告针对案涉工程的项目管理机构，组织管理案涉工程的施工活动负责案涉工程现场施工事宜，故其出具《付款承诺函》所载明的“由保山市达昌道路工程有限公司进行专业沥青路面分包施工，根据合同约定在总包完成路基及水稳施工后，分包负责完成厂区道路的沥青路面施工，因多种原因导致道路工程的路基及水稳层施工到近期才完成”应为对案涉工程于2019年5月30日才完工的原因说明；此外，根据《建筑专业分包施工合同》第七条之约定，开工时间以被告通知为准，本案被告并未提交证据证实其通知原告开工的具体时间进而确定原告的施工期限，故对被告要求原告赔偿其工程逾期违约金180000元的反诉请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，根据该规定，因被告提交的证据不足以证实案涉工程存在质量问题及其相关修复费用数额，故对被告要求原告赔偿其修复费50000元的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、驳回原告保山市达昌道路工程有限公司的诉讼请求；2、驳回被告云南建投第二安装工程公司的反诉请求。二审中，达昌道路工程公司在举证期限内向本院提交以下证据：1、《预验收申请报告》；2、《竣工验收合格证明书》；欲证明：建投第二安装公司已于2019年11月26日向建设单位提出工程验收申请，并于2020年1月17日取得《竣工验收合格证明书》，在本案中一味强调工程质量问题，与其自身实际行为不符，也与工程实际不符，涉案工程已经竣工验收合格，质量问题的主张不成立。3、《工程款支付报审表》《工程款支付申请表》《请款报告》《进度款总价表》《工程款支付证书》《工程款支付审核表》，欲证明：建投第二安装公司作为本案的承包方，对外办理工程计价和资金拨付事宜均是以项目部的名义实施，相关单位均是基于相信项目部可代表建投第二安装公司，才向建投第二安装公司出具工程款支付证书、支付审核表并向其付款，项目部具有代表公司实施与工程资金有关的职权，行为后果由公司承担，所以项目部在向达昌道路工程公司出具《付款承诺函》上盖章的行为，同样应由公司承担责任；建设单位已向建投第二安装公司支付75%的工程款，而支付给达昌道路工程公司的工程款比例仅为32%，其不按约定付款的行为已经构成违约。4、《云南烟叶复烤有限责任公司合同谈判纪要》，欲证明：《付款承诺函》上签字的孙屹为建投第二安装公司直管部副经理，对建投第二安装公司有代理权，徐必文也是建投第二安装公司的项目管理人员，孙屹、徐必文在《付款承诺函》上签字的行为，使达昌道路工程公司有理由相信二人有代理权。建投第二安装公司质证认为，《竣工验收报告》和《竣工验收合格证明书》真实性、合法性认可，但到目前为止我方也没有收到竣工验收合格证明书，因为竣工验收合格证明书我方是先盖的章，然后相关部门继续走程序，所以不存在我方隐瞒的问题及一审判决当事人认定错误的问题。对竣工验收报告和竣工验收合格证明书的证明观点不认可。工程竣工验收不代表工程竣工验收合格不代表工程不存在质量问题，验收合格了也不代表不会出现质量问题，出现质量问题也不能证明验收一定不合格，这是两个不同的概念，不能混为一谈。另外现实中道路确实出现裂缝，因为我方也没有去组织维修，所以希望法庭能够允许现场勘验，对到底存不存在质量问题进行核实。第二组证据的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，在这些申报表上，我公司除了盖章以外，签字的没有一个是孙屹和徐必文，黎志新是项目代表，是项目经理，他才是有权的签字人。所以对方举这份证据也能够进一步印证孙屹和徐必文是没有授权的，我公司不知道已付75%的工程款是怎么算出来的。对第四组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，证明目的不认可。这份会议纪要附了一个孙屹的授权，公司出具了授权委托书，委托孙屹专门来参加会议，进一步说明如果没有我公司的特别授权，孙屹是无权代理公司作出任何行为的。建投第二安装公司在举证期限内未向本院提交新证据。本院认为，建投第二安装公司对达昌道路工程公司提交证据的真实性均认可，上述证据能够证实本案的案件事实，本院予以采信。经二审审理查明，2019年11月26日，云南建投第二安装工程公司云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程项目部向云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂发出《预验收申请报告》。2020年1月17日，云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程经相关单位验收合格，并出具《竣工验收合格证明书》，现涉案工程已投入使用。其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人达昌道路工程公司与上诉人建投第二安装公司签订《建筑专业分包施工合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，达昌道路工程公司实际完成工程，双方已经形成建设工程施工合同关系。在履行合同过程中，双方应当遵守诚实信用原则。（一）关于云南建投第二安装工程公司云南烟叶复烤有限责任公司保山复烤厂易地技术改造项目道路广场建设工程项目部（以下简称项目部）在涉案工程中是否能代表建投第二安装公司，《付款承诺函》对建投第二安装公司是否具有约束力的问题。项目部是建投第二安装公司为完成涉案工程成立的，对项目的各方面具有管理指示的权利，项目部在涉案工程中的有权行为代表建投第二安装公司，法律后果应由建投第二安装公司承担。本案中，建投第二安装公司前期申报工程款时均以项目部的名义申报，项目部出具《付款承诺函》上加盖项目部的公章，并由建投第二安装公司在涉案工程的承诺方负责人徐必文、项目部负责人孙屹签名确认，达昌道路工程公司有理由相信《付款承诺函》代表建投第二安装公司，项目部出具《付款承诺函》的行为相对达昌道路工程公司构成表见代理，对建投第二安装公司具有法律约束力。（二）关于达昌道路工程公司是否逾期完工及承担违约责任的问题。2019年5月20日出具的《付款承诺函》载明：因多种原因导致道路工程的路基及水稳层施工到近期才完成。由此可以看出，达昌道路工程公司的工程要在路基及水稳层完成后才能进行，因建投第二安装公司未能按时完成前期项目导致达昌道路工程公司不能正常施工，双方已经对施工时间、工程价款等内容达成了新的约定，该约定符合客观实际，约定的内容不违反法律规定，故自2019年5月20日起到双方认可的完工期2019年5月30日，达昌道路工程公司并未逾期施工，不应承担180000元的赔偿责任。一审法院强调施工过程中变更主合同约定须经达昌道路工程公司与建投第二安装公司重新协商，项目部无权代表，该解释与通常习惯不符，也与法律规定矛盾，违背了诚实信用原则，本院依法予以纠正。（三）关于建投第二安装公司支付款项的问题。因达昌道路工程公司已按约定完成工程，履行了自己的合同义务，建投第二安装公司也应及时履行承诺。《付款承诺函》确认建投第二安装公司应于2019年6月30日前支付合同约定的总工程量金额70%的工程款即2184426.11元（5773343元×70%-1160000元-696913.99元）。因建投第二安装公司未按约定及时支付，达昌道路工程公司为维护自己的合法权益支出的合理费用包括保全费5000元、保函费7200元，应由建投第二安装公司承担。达昌道路工程公司主张双方口头约定月利率2%的利息，建投第二安装公司不认可，达昌道路工程公司也未向本院举证证实，因双方至今没有结算，实际欠付的工程款并不明确，对欠付工程款利息，本院不作处理。综上，达昌道路工程公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。（四）关于建投第二安装公司认为涉案工程存在质量问题应当进行鉴定及50000元修复费用的问题。一审法院已就不能鉴定的原因向双方当事人通报并记录在卷，涉案工程已于2020年1月17日验收合格，建投第二安装公司认为工程存在质量问题与其提交的《预验收申请报告》，也与相关单位验收后出具的《竣工验收合格证明书》矛盾，建投第二安装公司提交的照片不足以推翻上述证据，故本案针对工程质量进行鉴定已无必要。至今建投第二安装公司未就涉案工程支付任何修复费用，其主张50000元维修费用于法无据，故建投第二安装公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持隆阳区人民法院（2019）云0502民初6225号民事判决第2项（即2、驳回被告云南建投第二安装工程公司的反诉请求）；二、撤销隆阳区人民法院（2019）云0502民初6225号民事判决第1项（即1、驳回原告保山市达昌道路工程有限公司的诉讼请求）；三、由上诉人云南建投第二安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人保山市达昌道路工程有限公司工程款人民币2184426.11元、保函费人民币7200元，合计人民币2191626.11元。一审案件受理费人民币26196元，由上诉人云南建投第二安装工程公司负担人民币23576元，由上诉人保山市达昌道路工程有限公司负担人民币2620元；反诉费4750元减半征收人民币2375元，由上诉人云南建投第二安装工程公司负担；二审案件受理费人民币30946元，由上诉人云南建投第二安装工程公司负担人民币28326元，由上诉人保山市达昌道路工程有限公司负担人民币2620元。保全费人民币5000元，由上诉人云南建投第二安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 古 颖审判员 茶晓皎二〇二〇年七月三十一日书记员 王山果