山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终4142号 上诉人（原审被告）：陈伟，男，1966年5月27日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张国权，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈浩，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛兰德有限责任会计师事务所，住所地青岛市崂山区石岭路39号名汇国际2号楼19层。 法定代表人：高玉青，主任会计师。 委托诉讼代理人：唐仪伟，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马洁，山东文康律师事务所律师。 上诉人陈伟因与被上诉人青岛兰德有限责任会计师事务所（以下简称兰德事务所）股东资格确认纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈伟上诉请求：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初5164号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回一审法院重审。二、一审案件受理费和本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院适用法律错误，剥夺上诉人股东资格没有法律依据。1.《注册会计师法》第二十四条是针对有限责任会计师事务所设立条件所作的法律规范，与本案股东资格无关，不应作为本案裁判依据。《注册会计师法》第二十四条是对设立有限责任会计师事务所的规定，并非是对有限责任会计师事务所股东应满足何种条件的规定。根据该条，成立会计师事务所对于人员方面只要求“有一定数量的专职从业人员，其中至少有五名注册会计师”，即只要有至少五名注册会计师在事务所执业，有限责任会计师事务所即可成立。本案争议焦点为劳动关系被解除后，上诉人还能否继续成为被上诉人的股东，显然不是该条款规范的情形，一审法院适用该条款审判本案明显错误。2.一审法院直接引用部门规章裁判案件，违反《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”根据该规定，部门规章不能被直接引用于民事案件审判。一审法院违反规定，直接引用作为部门规章的《会计师事务所执业许可和监督管理办法》（以下简称“《办法》”）作出裁判，适用法律错误。3.在没有上位法依据的情况下，仅根据《办法》，一审法院不能剥夺上诉人股东资格。《立法法》第八十八条之规定，法律、行政法规是上位法，部门规章是下位法。《注册会计师法》、《公司法》等作为上位法的相关法律法规并没有关于劳动关系解除后即丧失股东资格的规定。《立法法》第八十条规定：“……没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范……”。《办法》作为部门规章，在没有上位法依据的情况下，无权规定股东与公司解除劳动关系后，股东资格随即丧失（《办法》确实也未作出该种规定，后续详细说明）。所以理论上不论《办法》如何规定，在无上位法依据的情况下，一审法院不能仅根据《办法》剥夺上诉人股东资格。二、即使按照《办法》具体条文，也不能得出劳动关系终止即导致股东资格丧失的结论。一审法院以劳动关系解除为由判决确认上诉人股东资格丧失，明显错误。1.注册会计师达到法定退休年龄后仍可继续执业，这足以反证劳动关系终止与丧失股东资格并无关联。相关法律法规对注册会计师执业年龄没有限制规定。达到法定退休年龄的注册会计师与会计师事务所的劳动关系依法终止，但仍然可以在事务所继续执业，也没有法律规定劳动关系终止后即丧失股东资格。故劳动关系终止与股东资格的存续没有关联，一审推论显然错误。2.一审法院以已被废止的部门规章所做的法律推演逻辑错误。剥夺股东资格是对股东最为严厉的惩罚，必须以现行有效的法律规定为依据。《财政部对的批复》（以下简称“《批复》”）、《会计师事务所审批和监督暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）正是因为不符合现行法律的规定及市场发展的需求，所以早已被废止失效。一审法院根据已被废止失效的规章，推演解释《办法》的条文，法律解释的逻辑完全错误，必将导致对现行法律规定严重曲解，进而对上诉人股东权利造成巨大损害。3、本案不符合《办法》第十一条、第十二条、第十五条规定的适用条件及适用情形，根据该三条也不能得出劳动关系终止即丧失股东资格的结论。《办法》是废止《批复》、《暂行办法》后现行有效的部门规章，《办法》第十一条规定的是成为有限责任会计师事务所股东应具备的条件，完全摒弃了《批复》和《暂行办法》关于股东须与事务所保持劳动关系的要求，更未规定股东一旦与其担任股东的会计师事务所终止劳动关系，则自动丧失股东资格。《办法》第十一条不能成为剥夺上诉人股东资格的依据。被上诉人组织形式为有限责任公司，《办法》第十二条是针对合伙制会计师事务所的规定，并不适用于本案。《办法》第十五条涉及执业关系转移时办理股权转让手续的规定，但该规定仅是对“涉及执业关系转移”这种情形下的规定，本案不涉及该种情形。且第十五条对办理股权转让手续设定了明确的前提，即“按照有关法律、行政法规，以及合伙协议或者公司章程的规定”办理股权转让手续。《办法》规定十分清楚，即使在涉及执业关系转移办理股权转让手续情形下，也必须以法律、行政法规以及公司章程的规定为依据，没有上述依据，也就不存在办理股权转让手续的前提条件。分析以上条款，均不构成剥夺上诉人股东资格的法律依据。三、作为事实，劳动关系被解除之日，上诉人的个人状况亦不违反《办法》第十一条的规定。上诉人在被上诉人设立时满足成为股东的全部条件。2018年9月13日劳动关系被解除时，上诉人的个人状况仍完全符合规定条件，一审法院适用《办法》第十一条剥夺上诉人股东资格无事实依据。四、上诉人劳动关系是被动解除，是被上诉人的实际控制人高玉青刻意打击报复的结果。一审错误判决客观上严重侵害上诉人的合法财产权益，造成极不公平的结果。本案背景是上诉人与被上诉人控股股东、法定代表人高玉青发生股东纠纷，高玉青利用控制公司的便利打击报复上诉人。上诉人劳动关系的解除完全是被动的，被上诉人公司在高玉青操控下非法搬迁，高玉青操纵被上诉人对上诉人采取扣发、停发工资，停缴社保，扣留上诉人个人执业证书和印章等不法手段进行迫害，进而强行单方解除与上诉人的劳动关系，直至提起本案诉讼。如果“被解除”劳动关系即丧失股东资格的错误观点成立，则会计师事务所只需要找借口与不顺眼的股东解除劳动关系，即使是违法解除也可以达到将股东从公司除名的目的，该行为明显与法律公平正义、诚实信用原则相悖。如该错误观点不被纠正，将造成严重的社会恶果，法院判决客观上将被不法分子利用为恶意侵害他人权益的工具。综上，一审判决适用法律严重错误，剥夺上诉人股东资格没有任何事实和法律依据。请求二审法院依法予以纠正。陈伟补充上诉理由称，被上诉人在2019年4月20日签署的公司章程中明确记载上诉人为公司股东，而后又要求确认上诉人自2018年9月13日起丧失股东资格，违反禁反言原则和诚实信用原则。一审判决判令上诉人自2018年9月13日起丧失股东资格完全错误。被上诉人在2019年4月20日新修改的公司章程中，将上诉人列为公司股东，至少在此时点，被上诉人认可上诉人股东身份是不可逆转的事实。而在2019年6月25日，为阻止股东知情权两案件的正常审理，被上诉人起诉要求确认上诉人自2018年8月13日起丧失股东身份。公司章程对上诉人具有不可违逆的约束力，被上诉人诉讼主张与公司章程悖逆，违反禁反言原则及诚实信用原则，明显滥用诉讼权利。司法机关审理公司纠纷秉承有限介入和谦抑性原则，公司章程是法院审理公司纠纷的重要依据。一审无视被上诉人公司章程，判令上诉人自2018年9月13日起丧失股东资格，与在此日期之后被上诉人修改的公司章程相违背，完全错误。请二审法院依法予以纠正。 兰德事务所答辩称，一、基于注册会计师行业的特殊性，《注册会计师法》第二十四条授权国务院财政部门对会计师事务所的条件做出特别规定；财政部《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十条将股东具备一定条件作为事务所必须具备的条件，第十一条又将“在会计师事务所从事审计业务”作为事务所股东的条件。可以看出，上位法的法律作为授权依据，下位法的财政部规章进行具体规制，符合《立法法》第八十条、第八十八条规定，故一审法院适用法律完全正确；而且裁判文书援引部门规章进行说理也符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条之规定。首先，《注册会计师法》第二十四条规定“会计师事务所符合下列条件的，可以是负有限责任的法人：……（三）国务院财政部门规定的业务范围和其他条件”。显然，《注册会计师法》对国务院财政部门可以对会计师事务所的其他条件做出特别规定进行了法律授权。其次，国务院财政部《会计师事务所执业许可和监督管理办法》（简称“《管理办法》”）第十条规定“有限责任会计师事务所申请执业许可，应当具备下列条件：5名以上股东，且股东均符合本办法第十一条规定条件”。该条将股东符合一定条件作为会计师事务所执业许可的条件。再次，《管理办法》第十一条规定会计师事务所的股东，必须“最近连续3年在会计师事务所从事审计业务且在会计师事务所从事审计业务时间累计不少于10年或者取得注册会计师执业资格后最近连续5年在会计师事务所从事审计业务”。《管理办法》第十五条规定注册会计师事务所的股东需在执业关系转移之前先办理退伙或者股权转让手续。综上，有限责任会计师事务所作为特殊行业的公司，其人力资本为先的行业特性决定了股东资格要受到特别限制。所以在《公司法》之外，《注册会计师法》予以特别规范，特别法又授权国务院财政部门具体规制，法律规范逻辑清晰、层层递进，符合《立法法》规定；而且一审法院裁判文书援引国务院财政部门规章进行说理，符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条之规定，上诉人关于法律适用错误的上诉理由不成立。二、上诉人股东资格丧失是由于劳动合同解除，执业的事实发生变化从而不再具备《注册会计师法》和《管理办法》规定的股东条件。劳动合同解除不是股东资格丧失的直接理由，劳动合同解除反映的上诉人不在公司执业的事实才是股东资格丧失的理由，上诉人以劳动关系与股权直接挂钩系对法律和事实要件的曲解。首先，上诉人将在公司“执业”偷换概念为“劳动关系”，并以退休后劳动关系终止仍可以执业来反证劳动关系与股东资格无关联，这毫无意义，因为劳动关系与股东资格的因果关系本身就不成立。 其次，一审法院“本院认为”部分，并未根据《财政部关于会计师事务所的股东离开事务所后是否继续享有股东资格的批复》进行法律推演，也没有据此裁判，而是对财政部规范性文件的历史沿革和效力变化进行客观陈述。其演变清晰显示，后序文件对前序文件进行不断修改，但前述文件并非因不符合现行法律规定而废止失效，恰恰相反，对于股东资格条件的限制一直存在，且由最初的批复文件，沿革为效力更高的部门规章。最后需要说明的是，根据南劳人仲案字〔2018〕第1258号裁决、南劳人仲案字〔2019〕第475号裁决、（2019）鲁0202民初8258号判决查明事实，因上诉人不到岗工作、不续签无固定期限劳动合同，被上诉人为维护公司权益，在与上诉人多次协商未果的情况下，无奈通过法律途径与上诉人解除劳动合同。上诉人所谓“被动解除”“刻意打击报复”“迫害”等主观色彩浓烈的控告严重失实。事实上，上诉人利用自己老员工身份，意欲谋求不合理利益，目的未达成便以各种极端行为要挟被上诉人，上诉人的无理刁难不应得到法律支持。综上，因上诉人与被上诉人劳动合同解除，上诉人不在被上诉人处执业，因此被上诉人请求确认上诉人丧失股东资格于法有据。一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。另补充，本案系股东资格确认之诉，只有股东资格确认丧失之后才可以对股权进行转让或回购，在4月20日召开的股东会通知中明确为工商登记股东并非实际股东，所以该章程之所以记载上诉人为股东系因该案尚未结束，被上诉人无法办理工商变更登记，只是暂时性记载为股东，并非真正股东。 兰德事务所向一审法院起诉请求：1.判决确认陈伟自2018年9月13日起丧失青岛兰德有限责任会计师事务所股东资格。2.本案诉讼费用由陈伟负担。 一审法院认定事实：青岛兰德有限责任公司会计师事务所成立于1999年10月18日，陈伟持股8.40%。 青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月29日作出南劳人仲案字【2018】第1258号《裁决书》，认定陈伟与青岛兰德有限责任会计师事务所于2018年9月13日解除劳动关系。后陈伟又向仲裁委提出申请，要求青岛兰德有限责任会计师事务所继续履行劳动合同。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月1日作出南劳人仲案字【2019】第475号《裁决书》，驳回陈伟的仲裁请求。陈伟不服，向青岛市市南区人民法院提起诉讼。青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初8258号民事判决认为，依据青岛市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2018]第1258号裁决书，确认双方劳动关系于2018年9月13日解除，双方对该裁决均未提起诉讼，视为对该裁决的认可，予以确认。青岛兰德有限责任会计师事务所解除劳动关系并无不当，陈伟要求继续履行劳动合同诉讼于法无据，遂驳回陈伟的诉讼请求。 另查明，2019年4月20日，兰德事务所召开股东会，修改了公司章程，将章程第七章增加一条为第十二条：公司股东因离职、辞退、解除劳动合同等原因离开公司，不在公司执业的，离职、辞退、解除劳动合同等特定事实发生之日即丧失股东资格。丧失股东资格的股东，不再享有公司法及本章程规定的股东权利。丧失股东资格的股东，应当在丧失股东资格之日起30日内向公司其他股东或公司其他股东认可的第三人转让其持有的公司股权；逾期未转让的，公司股东、第三人有权强制购买，购买价格以公司聘请的审计师事务所审计的公司上一年度净资产为基数，乘以转让股东的股权比例计算。 还查明，陈伟于2019年4月25日起诉青岛兰德有限责任会计师事务所，要求保护其股东知情权；于2019年6月24日起诉青岛兰德有限责任会计师事务所，要求撤销2019年4月20日形成的股东会决议。青岛兰德有限责任会计师事务所于2019年6月25日起诉陈伟，要求确认陈伟不具有该事务所股东资格。 一审法院认为，本案争议的焦点在于双方当事人解除劳动合同后，陈伟能否继续成为青岛兰德有限责任会计师事务所的股东。 财政部曾于2001年7月27日作出《关于会计师事务所的股东离开事务所后是否继续享有股东资格的请示》的批复（财会[2001]14号），该批复认为：要成为有限责任会计师事务所的出资人，必须同时具备三个条件，缺一不可：第一，具有中国注册会计师或其他执业资格；第二，在事务所执业，第三，不在其他单位从事获取工资等劳动报酬的工作。会计师事务所设立时出资人要满足这三个条件，会计师事务所存续期间吸收新的出资人也要满足这三个条件，出资人丧失其中任何一个条件，也就丧失了其作为出资人的资格，不能继续担任出资人。后，该批复已被《会计师事务所审批和监督暂行办法》（发布日期：2005年1月18日实施日期：2005年3月1日）废止。2005年3月1日实施的《会计师事务所审批和监督暂行办法》第九条规定：会计师事务所的合伙人或者股东，应当具备下列条件：（一）持有中华人民共和国注册会计师证书（以下简称“注册会计师证书”）；（二）在会计师事务所专职执业；（三）成为合伙人或者股东前3年内没有因为执业行为受到行政处罚；（四）有取得注册会计师证书后最近连续5年在会计师事务所从事下列审计业务的经历，其中在境内会计师事务所的经历不少于3年。第十一条规定：注册会计师在成为会计师事务所的合伙人或者股东之前，应当在省、自治区、直辖市注册会计师协会（以下简称“省级注册会计师协会”）办理完从原会计师事务所转出的手续。若为原会计师事务所合伙人或者股东，还应当按照有关法律、行政法规，以及合伙协议或者章程办理完退伙或者股权转让手续。后，《会计师事务所执业许可和监督管理办法》于2017年10月1日开始实施，《会计师事务所审批和监督暂行办法》同时废止。 《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十一条规定：除本办法第十二条规定外，会计师事务所的合伙人（股东），应当具备下列条件：（一）具有注册会计师执业资格；（二）成为合伙人（股东）前3年内没有因为执业行为受到行政处罚；（三）最近连续3年在会计师事务所从事审计业务且在会计师事务所从事审计业务时间累计不少于10年或者取得注册会计师执业资格后最近连续5年在会计师事务所从事审计业务；（四）成为合伙人（股东）前3年内没有因欺骗、贿赂等不正当手段申请会计师事务所执业许可而被省级财政部门作出不予受理、不予批准或者撤销会计师事务所执业许可的决定；（五）在境内有稳定住所，每年在境内居留不少于6个月，且最近连续居留已满5年。因受行政处罚、刑事处罚被吊销、撤销注册会计师执业资格的，其被吊销、撤销执业资格之前在会计师事务所从事审计业务的年限，不得计入本条第一款第三项规定的累计年限。第十二条规定：不符合本办法第十一条第一款第一项和第三项规定的条件，但具有相关职业资格的人员，经合伙协议约定，可以担任特殊普通合伙会计师事务所履行内部特定管理职责或者从事咨询业务的合伙人，但不得担任首席合伙人和执行合伙事务的合伙人，不得以任何形式对该会计师事务所实施控制。具体办法另行制定。第十五条规定：注册会计师担任会计师事务所的合伙人（股东），涉及执业关系转移的，该注册会计师应当先在省、自治区、直辖市注册会计师协会（以下简称省级注册会计师协会）办理从原会计师事务所转出的手续。若为原会计师事务所合伙人（股东）的，还应当按照有关法律、行政法规，以及合伙协议或者公司章程的规定，先办理退伙或者股权转让手续。 由于会计师事务所的行业特点和特殊身份，担任公司股东的条件有严格的限制。依据《中华人民共和国注册会计师法》和财政部有关文件的规定，如继续担任公司的股东，必须符合的条件之一为：最近连续3年在会计师事务所从事审计业务且在会计师事务所从事审计业务时间累计不少于10年或者取得注册会计师执业资格后最近连续5年在会计师事务所从事审计业务。如需排除该项条件的设置，必须要符合《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十二条的规定，即“经合伙协议约定，可以担任特殊普通合伙会计师事务所履行内部特定管理职责或者从事咨询业务的合伙人，但不得担任首席合伙人和执行合伙事务的合伙人，不得以任何形式对该会计师事务所实施控制”。本案中，依据生效的判决可以认定，陈伟与青岛兰德有限责任会计师事务所已经于2018年9月13日解除了劳动关系，至陈伟因股东知情权等纠纷来院起诉时，已经不符合《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十一条的规定。同时，因陈伟的离职，其亦不符合《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十二条的规定。因此，陈伟作为公司的股东资格终止，应当按照《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十五条的规定办理相应的手续。兰德事务所的起诉具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国会计师法》第二十四条、《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十一条、第十二条、第十五条之规定判决：确认陈伟作为青岛兰德有限责任会计师事务所股东资格于2018年9月13日终止。案件受理费100元，由陈伟负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交一份2019年4月20日被上诉人章程，证明至少在2019年4月20日被上诉人仍旧认可上诉人是其股东，章程对公司具有绝对的约束力，对其已经明确认可的事实和主张被上诉人不能反言，因此即使不考虑其他事实和理由，仅就该事实一审法院判决上诉人股东资格于2018年9月13日丧失是错误的。被上诉人质证称，理由同补充的答辩意见。另补充，根据新章程第12条丧失股东资格的股东不再享有公司法及本章程规定的股东权利，恰恰说明股东资格丧失后即便工商登记未变更也不再享有股东权利，这与被上诉人在召开股东会时明确出席人员包括已丧失股东资格尚未完成股权转让的原股东的立场是一致的。双方对该章程真实性无异议，本院对真实性予以确认。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人兰德事务所诉请确认上诉人陈伟自双方解除劳动合同关系起丧失公司股东资格，本质上是要求剥夺上诉人的股东资格，属于因股东除名产生的纠纷。而股东被剥夺其股东资格，是股东退出公司的机制之一，股东除名机制不仅涉及股东身份权利，还涉及股东的财产权利及公司资本维持问题，属于公司自治范畴。公司法司法解释三第17条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未交纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该条规定虽仅涉及股东除名中未履行出资义务或全部抽逃出资的情形，但该规定确定了股东除名的程序机制，即公司应以股东会决议的方式解除股东资格。本案中，被上诉人兰德事务所在其股东会未经内部程序表决的情况下，迳行向人民法院起诉要求剥夺上诉人的股东资格欠缺法律依据。 另外，关于被上诉人主张其所依据的财政部相关部门规章的问题。财政部2001年7月27日作出的《关于会计师事务所的股东离开事务所后是否继续享有股东资格的请示》的批复及2005年3月1日实施的《会计师事务所审批和监督暂行办法》已废止。而2017年10月1日实施的《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第十一条系规定会计师事务所的股东应具备的条件，第十五条系规定执业关系转移的，应办理转出手续，若是原会计师事务所股东的，应当按照有关法律、行政法规，以及合伙协议或者公司章程的规定，先办理退伙或者股权转让手续。从上述规定可以看出，作为会计师事务所的股东除应具备公司法规定的相应条件，还应具备特别的条件，但该管理办法同时规定，当股东不满足特定条件时应当按照有关法律、行政法规，以及合伙协议或者公司章程的规定，办理股权转让手续。该管理办法系公司对其股东是否应予除名作出股东会决议的依据，并未规定股东离职即直接剥夺其股东资格。 综上所述，被上诉人兰德事务所的起诉不符合起诉条件，依法驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初5164号民事判决； 二、驳回被上诉人青岛兰德有限责任会计师事务所的起诉。 一审案件受理费100元，一审法院退还被上诉人青岛兰德有限责任会计师事务所。二审案件受理费100元，退还上诉人陈伟。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 琳 审判员 宋丽华 审判员 王 晋 二〇二〇年七月十六日 法官助理 李燕 书记员姚莉