呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1615号上诉人(原审原告)：内蒙古铁达煤炭物流有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市托克托县新营子镇豆腐夭村东。法定代表人：崔海清，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦学敏，女，1987年9月4日出生，公司法务，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：贾红霞，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋明劳，男，汉族，公司员工，住陕西省宝鸡市。委托诉讼代理人：王海龙，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告：张森焱，男，汉族，住西安市未央区。上诉人内蒙古铁达煤炭物流有限公司（以下简称铁达公司）因与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）、原审被告张森焱建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。内蒙古铁达煤炭物流有限公司上诉请求：1.撤销托克托县人民法院（2019）内0122民初1864号民事判决第二项；2.依法判令被上诉人支付上诉人违约金至判决解除合同之日止，截止至2019年10月15日的违约金3946221元；3.判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。本案中,一审法院认定上诉人于2019年8月23日向被上诉人发出《解除合同通知函》,被上诉人也已收到该《解除合同通知函》,故双方签订的《建设工程施工合同》自被上诉人收到《解除合同通知函》时即已解除的事实认定错误。上诉人向被上诉人发出《解除合同通知函》后,被上诉人当时拒绝签收,还多次派工作人员到现场协商如何继续施工的问题。被上诉人于工程期限届满的1个月后即2019年10月18日冒然将部分钢材运至施工现场,并向上诉人发出的《表B.0.11工程款支付报审表》要求支付钢材款,由此可见被上诉人也并未承认合同解除的效力。另《建设工程施工合同》中并未约定上诉人享有单方宣告解除合同的权利,故上诉人认为发出《解除合同通知函》后合同并未解除。二、一审法院依据法律适用错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条(一)款的规定适用错误。本案中,被上诉人并未明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务,相反,被上诉人一再与上诉人协商如何继续履行施工,并拖延恢复开工日期,故上诉人认为法律适用错误。另,一审法院如果认定上诉人于2019年8月23日向被上诉人发出《解除合同通知函》后合同即已解除,那么一审法院就不应再次判决解除合同,而应判决确认合同已解除。综上所述,上诉人认为,一审判决认定结果脱离事实和证据,严重违反法律规定。故上诉人提出上诉,请求依法撤销原判,予以改判解除上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》并由被上诉人向上诉人承担违约金至合同解除之日(截止至2019年10月15日的违约金为3946221元),以及由被上诉人承担一、二审诉讼费。二建公司辩称，第一、二建公司没有构成违约。没有构成违约的理由，有几方面，第一个原因，被上诉人不能正常施工的原因在于铁达公司，上诉人不信守承诺不支付工程款。因此被上诉人不得不行使抗辩权。第二个原因是，铁达公司没有建设用地规划许可证和施工许可证，因此也不能正常施工。第三个原因是铁达公司没有及时清理施工现场，许多应该打基柱的地方被租赁户占用，所以不能正常施工的原因在于上诉人，不在于被上诉人，因此，被上诉人没有构成违约。第二、支付违约金的条件不具备。根据双方签订的建设工程施工合同第三部分也是专用合同条款7.5.2明确约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：如工程未按规定日期达到竣工验收条件超过7天的，每延误一日，乙方需要向甲方支付合同总价款2%的延期违约金，超过60日，甲方有权解除合同自解除合同之日起停止计算违约金，由此造成违约金在已完工的工程款中扣除。那么根据合同约定，违约金的起算点是从延误日期开始计算，如果竣工日期是2019年的9月15日，2019年9月16日还没完工，那违约金的起算日期应该从2019年9月16日开始计算，结束日期为合同解除日期。但是上诉人在2019年8月23日，在竣工日期还没到来之前提前一个月就解除合同了，提前约解除合同无法计算，所以基于这样的事实就不具备支付违约金的条件。因此，我们认为一审法院认定事实是清楚的，适用法律是正确的，程序是合法的，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张森焱经本院依法传唤未到庭，亦没有提交书面答辩意见。铁达公司向一审法院起诉请求：1．判令解除铁达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》。2．判令二建公司向铁达公司支付违约金至解除合同时止，截止至2019年10月15日支付违约金3946221元。3．判令张森焱承担保证责任及违约责任。4．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月15日，二建公司作为承包人与发包人铁达公司签订《建设工程施工合同》，由二建公司承建呼和浩特市托克托县嘉和物流园区内大气环境治理封闭式标准仓项目煤均化库一期工程Ⅰ标段共11栋煤均化库，约定合同工期：计划开工日期为2019年4月15日，计划竣工日期为2019年9月15日。第一部分《合同协议书》第四条约定签约合同价为暂定合同价：人民币65770350元；合同价格形式：固定单价合同，固定单价包干建筑面积每平米530元，合同价格＝建筑面积×固定单价，建筑面积暂按124095平方米计算，最终以双方核对的建筑面积为准。《合同协议书》第五条约定的项目经理是李振华。第二部分《通用合同条款》第7．5．1条约定在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误的，由发包人承担由此延误的工期：……（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；……（7）专用合同条款中约定的其他情形。第7．5．2条约定因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期付款违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。《通用合同条款》第16．1．1条约定在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的；……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。第16．1．2条约定发包人违约的责任：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。《通用合同条款》第16．2．1条约定在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成合同工期延误的；……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。第16．2．2条约定承包人违约的责任：承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。第16．2．3条约定除专用合同条款另有约定外，出现第16．2．1项承包人违约的情形第（7）项约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。第三部分《专用合同条款》约定监理人为大庆市和众工程管理有限公司。第2．4．1条约定关于发包人移交施工现场的期限要求：发包人应最迟于开工日期7天前。第7．5．2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：若工程未按规定日期达到竣工验收条件，超过7天的，每延误一日乙方需向甲方支付合同总价款0．2％的延期违约金。超过60日甲方有权解除合同，自解除合同之日起停止计违约金，由此造成的违约金在已完工程款中扣除。第12．4．1条约定付款周期为：土建装饰工程完工后不付款，承包方提报钢材采购计划，7日内付经发包方审核确定后的钢材采购计划金额的30％；单项的钢结构工程完工后3日内监理单位组织验收，验收合格后7日内付至发包方审核金额的70％；单项工程完成并验收合格后7日内支付至单项工程的90％；工程全部完工且由当地建设主管部门验收合格提供完整的竣工资料后经发包方委托的第三方工程审计机构审定后付至合同价格（即审定金额减去规费）的97％；剩余3％留做质保金，待质保期满后无扣留情形无息支付。第13．2．6条约定：发包人、承包人双方约定：由于本工程情况特殊，施工在煤场生产情况下进行。第16．1．1条约定发包人违约的其他情形：执行通用条款。第16．1．2约定发包人违约责任的承担方式和计算方法：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：工期顺延；……。第16．1．3条约定承包人按16．1．1项发包人违约的情形约定暂停施工满180天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。第16．2．1条约定承包人违约的其他情形：执行通用条款。第16．2．3条约定关于承包人违约解除合同的特别约定：执行通用条款。2019年6月25日，铁达公司向二建公司发出《工程通知单》，告知二建公司最晚于2019年7月1日进场已具备施工煤场的钢构。2019年8月8日，铁达公司向二建公司发出《退场通知》，告知其收到该通知之日起3日内与铁达公司确认已施工部分的工程量及工程质量；逾期未确认的，将按照铁达公司自行确认的工程量及工程质量为准，另行与二建公司进行工程款结算，铁达公司将保留追究二建公司的违约责任及造成的损失。后于2019年8月23日，铁达公司向二建公司发出《解除合同通知函》。2019年10月18日，二建公司向监理机构大庆市和众工程管理有限公司发出《表B．0．11工程款支付报审表》和《托克托嘉和煤炭物流园区封闭仓6#14#钢材材料费工程量清单》。一审法院认为，二建公司与铁达公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按照约定履行合同义务。关于铁达公司请求判令解除铁达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》，第一，铁达公司诉称因二建公司尚未完工便停止施工，截止2019年8月23日，停工时间已满两个月。二建公司向一审法院提交的《工程联系函》虽无法证明该《工程联系函》已向铁达公司送达，但其中明确载明工期延误（2019年7月10日至2019年10月7日工期顺延），属于自认，因此二建公司尚未完工便停工的事实清楚。第二，二建公司在庭审中辩称铁达公司不信守承诺，不支付工程款。根据二建公司与铁达公司签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第12．4．1条约定的付款周期为：土建装饰工程完工后不付款，承包方提报钢材采购计划，7日内付经发包方审核确定后的钢材采购计划金额的30％。二建公司未向一审法院提交证据证明其作为承包方，土建装饰工程完工后向发包方提报了钢材采购计划，故对其辩称，一审法院不予采纳。第三，根据二建公司及铁达公司向一审法院提交的二建公司向铁达公司发出的《表B．0．11工程款支付报审表》，该工程款支付报审表的落款日期为2019年10月18日，且仅为涉案工程6#以及14#仓的报审表。而根据双方签订的《建设工程施工合同》，计划竣工日期为2019年9月15日，二建公司2019年10月18日发出报审表显然超出合同约定的竣工时间，且涉案工程共11栋煤均化库，此报审表仅为6#、14#仓的工程款支付报审表，故二建公司未按合同约定时间竣工的事实清楚，证据确实充分。第四，二建公司辩称铁达公司开工手续不具备，没有建设工程用地规划许可证和施工许可证，而二建公司向一审法院提交的《投资项目同意备案告知》无法证明铁达公司开工手续不全，一审法院对其辩称，依法不予采纳。第五，二建公司辩称其无法施工的原因是铁达公司未提供正常的施工条件，施工地点被煤堆占据。而根据二建公司与铁达公司签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第13．2．6条明确约定由于本工程情况特殊，施工在煤场生产情况下进行，且二建公司向一审法院提交的证据无法证明施工场地被煤堆占据，不具备施工条件，故一审法院对其辩称，依法不予采纳。综上,二建公司在合同约定工期内无故停工两个月余时间,最终未能按合同约定的时间竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第(一)款的规定,承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(--)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;......。本案中,鉴于二建公司无故停工较长时间,且2019年8月23日,铁达公司向二建公司发出《解除合同通知函》时,仍处于停工状态,而此时距合同约定竣工日期2019年9月15日不足一个月的时间,铁达公司由此认定二建公司没有履行后期工程建设义务的能力,合乎情理,亦符合上述法律规定的以行为表明不履行合同主要义务的情形,故对铁达公司请求判令解除铁达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求,一审法院依法予以支持。关于铁达公司要求二建公司支付违约金,双方签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第7.5.2条约定:因承包人原因造成工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为:若工程未按规定日期达到竣工验收条件,超过7天的,每延误一日乙方需向甲方支付合同总价款0.2%的延期违约金。超过60日甲方有权解除合同,自解除合同之日起停止计违约金,由此造成的违约金在已完工程款中扣除。铁达公司于2019年8月23日向二建公司发出《解除合同通知函》,二建公司也已收到该《解除合同通知函》,故双方签订的《建设工程施工合同》自二建公司收到《解除合同通知函》时即已解除,因此,该情形不属于双方约定的计付违约金的情形,对铁达公司要求陕西二建公支付司违约金的诉讼请求,一审法院不予支持。关于铁达公司要求张森焱承担保证责任及违约责任的问题,铁达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定涉案工程项目经理是李振华,铁达公司在庭审中称张森焱是涉案工程的实际施工人,是二建公司的代理人,但其向一审法院提交的证据无法证明其该主张,张森焱与本案无关联、无利害关系,不是本案适格被告,故对该项诉讼请求,一审法院不予支持。综上所述,一审法院对铁达公司请求判令解除铁达公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求,依法予以支持。铁达公司要求二建公司支付违约金及要求张森焱承担保证责任及违约责任的诉讼请求,一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二条之规定，判决如下：一、解除内蒙古铁达煤炭物流有限公司与陕西建工第二建设集团有限公司于2019年4月15日签订的《建设工程施工合同》。二、驳回内蒙古铁达煤炭物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38370元，由内蒙古铁达煤炭物流有限公司负担。本院二审期间，铁达公司提交一份新证据：二建公司与山西宝联建筑有限公司签订的《建设工程专业分包合同》，拟证明二建公司于2019年11月4日仍在对外分包工程，因分包合同涉及的内容就是铁达公司与二建公司签订的建设工程施工合同中的一部分工程，说明二建公司并不同意解除合同，并复举了一审期间提交的证据。二建公司经质证认为，与山西宝联建筑有限公司签定的分包合同是无效的，另签订分包合同也并不意味着二建公司和铁达公司之间的合同没有解除，在8月23日合同解除之后，二建公司继续施工，铁达公司继续同意施工，这说明双方在合同解除后又达成了一个新的合同。二建公司对铁达公司复举证据的质证意见同一审一致。二建公司提交的证据及铁达公司的质证意见同一审一致。本院对二建公司与山西宝联建筑有限公司签订的《建设工程专业分包合同》的真实性予以认可，但对其证明的问题不予认可，该份合同仅能证明二建公司与山西宝联建筑有限公司之间存在合同关系，与本案的解除之诉无关。对于双方提交的其他证据认证意见同一审一致。本院二审查明的事实同一审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是二建公司是否应当向铁达公司支付违约金，如果应当支付，如何计算违约数额。根据双方提交的证据，可以证明2019年8月8日铁达公司向二建公司送达《退场通知》，并于8月23日向二建公司送达了《解除合同通知函》，虽然铁达公司认为该《解除合同通知函》二建公司拒收，但本案一审、二审中二建公司均自认收到了该《解除合同通知函》，并向法庭出示了《解除合同通知函》原件。综上，铁达公司已经于合同约定的竣工日即2019年9月16日前发出了《建设工程施工合同》，二建公司已经于合同约定的竣工日即2019年9月16日前收到了《建设工程施工合同》。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第7．5．2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：若工程未按规定日期达到竣工验收条件，超过7天的，每延误一日乙方需向甲方支付合同总价款0．2％的延期违约金。超过60日甲方有权解除合同，自解除合同之日起停止计违约金，由此造成的违约金在已完工程款中扣除。根据上述约定，铁达公司请求二建公司支付违约金，但该条违约金适用的前提是逾期竣工时产生的违约金，即若工程未按规定日期达到竣工验收条件时产生的违约金。本案中双方签订的《建设工程施工合同》已经在约定的竣工日2019年9月16日之前解除，即工程没有竣工验收时已经由铁达公司通知解除，故铁达公司请求二建公司依据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第7．5．2条约定主张二建公司支付违约金的理由不能成立，本院不予支持。对于铁达公司认为二建公司于工程期限届满的1个月后即2019年10月18日将部分钢材运至施工现场,并向上诉人发出的《表B.0.11工程款支付报审表》要求支付钢材款等行为，可以证明双方的《建设工程施工合同》仍在继续履行。本院认为，二建公司的上述行为不能证明双方的合同没有解除，且二建公司自认在竣工之前收到铁达公司的《解除合同通知函》，根据法律规定，合同自通知到达对方时解除，故二建公司的上述行为与《建设工程施工合同》是否解除没有关联性，铁达公司的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，内蒙古铁达煤炭物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38370元，由内蒙古铁达煤炭物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 窦 双审判员 鄂晓红审判员 戴玉英二〇二〇年七月二十日（法官助理 高海俊书记员 雎 洁