河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2783号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司，住所地邯郸市丛台区人民路108号万融大厦。 负责人：薄世亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：姚兴丽，河北精深律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谌丽霞，女，1986年12月28日出生，汉族，住曲周县。 委托诉讼代理人：王奎峰，男，1984年11月27日出生，汉族，住曲周县，系谌丽霞姑父。 被上诉人（原审被告）：胡志勇，男，1991年2月22日出生，汉族，住曲周县。 被上诉人（原审被告）：张如菊，女，1959年12月11日出生，汉族，住曲周县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司（以下简称平安财险邯郸支公司）因与被上诉人谌丽霞、胡志勇、张如菊机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司上诉请求：1.依法改判上诉人少赔偿被上诉人46757元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人谌丽霞主张的外购药“金葡素注射液”1120元没有相关的医嘱证明，且在用药记录中不显示在医院注射此药，不能证明该药品系被上诉人谌丽霞伤情所需，更不能证明被上诉人谌丽霞确实是使用了此药，不能证明与本案存在关联性，我公司不予认可。二、被上诉人谌丽霞伤情不构成十级伤残，鉴定程序严重违法，未通知我司人员陪同鉴定，我公司申请重新鉴定。根据法释【2019】19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定依据”。在本案中，法院委托鉴定机构对被上诉人谌丽霞的伤情进行鉴定，并未组织双方进行质证，未通知我司人员对谌丽霞提交的病历、诊断证明、X光片进行质证，而上述证据在鉴定意见书中明确记载为鉴定依据，鉴定程序严重违法。另外，因被上诉人评定十级伤残的主要伤情为左股骨干粉碎性骨折，而该伤情是否能评定为伤残，主要依据为其治愈后恢复到的活动度，我司需要进行伤残复勘，对其双下肢进行长度测量，而鉴定机构在复勘时，也未通知我司到场，该程序严重违法。根据第40条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的”，故我司申请重新鉴定。三、被扶养人生活费赔偿年限及计算方式错误，被扶养人的抚养年限应当自评残之日起进行计算。被上诉人谌丽霞于2019年10月10日鉴定为10级伤残，其长子李佳帅2007年5月4日出生，12岁，被扶养年限6年，次子李佳旗2008年12月16日出生，10岁，被扶养年限8年，其父谌文昌1967年7月6日出生，62岁，被扶养年限18年；其母李爱连1963年1月29日出生，66岁，被扶养年限14年，计算方式为12372×8×10%+12372×（10年+6年）/3人×10%=16496元，一审多算了6805元。四、被上诉人谌丽霞伤情不构成十级伤残，精神损害抚慰金不予承担。五、鉴定费属于原告举证所支出的费用且属于间接损失，我司不承担。 谌丽霞口头答辩称，1.外购药有医院证明和购药发票，一审已提交法院，上诉人上诉不能成立。2.伤残鉴定是根据一审法院指定的鉴定机构所作，如上诉人有异议应举证。3.关于被扶养人生活费计算方式由法院依法认定。4.应该支持谌丽霞精神抚慰金。5.鉴定费和诉讼费都应由保险公司承担。 谌丽霞向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告各项损失（包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等）231843.36元；2、请求第一、第二被告对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月30日16时30分，胡志勇驾驶登记在张如菊名下的冀Ｄ×××××的小型轿车，沿南开街由南向北行驶至曲周县南开街世纪广场东侧路段处时，撞到同向前行驶谌素霞驾驶的三轮电动车尾部，致谌素霞及其车上乘车人谌丽霞两人不同程度受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故经曲周县公安交通警察大队认定，作出第13043420180000516号道路交通事故认定书，认定胡志勇负全部责任，谌素霞和谌丽霞无责任。胡志勇驾驶的车辆在被告平安财险邯郸支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。同时在该保险公司投保了机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）且不计免赔，商业三者险的赔偿限额为500000元。本次事故发生在保险期间。事故发生后，谌丽霞因车祸受伤，于2018年5月30日至2018年12月8日在曲周县中医院陆续治疗，共支付住院费43195.55元，直至2019年2月份，又先后在该院支付门诊费2727.21元。另，在该院做手术时支付聘请专家费1500元，2018年12月17日外购药“金葡素注射液”支付1120元，2018年10月11日在冀中能源峰峰集团有限公司总医院支付门诊费378元，2019年10月5日在曲周县医院支付门诊费150元，上述医疗费用合计49071元（四舍五入）。曲周县中医院2018年12月15日出具诊断证明书，诊断原告为：1、左股骨干粉碎性骨折；2、头皮裂伤；3、头皮血肿；4、全身多处皮肤挫伤；5、脑外伤后神经反应。治疗及处理意见：住院手术治疗，建议休息8周，定期复查，住院手术请专家费1500元，二次手术。2019年7月6日曲周县中医院诊断证明载明：左股骨干迟延愈合一年余。曾于2019年1月在我院注射“金葡素”（自备药）治疗，共用十支。于2019年1月21日转北京积水潭医院行二次手术。经谌丽霞申请、原审法院委托，2019年10月10日邯郸法证司法医学鉴定中心对谌丽霞的伤情做出鉴定意见为：1、被鉴定人谌丽霞的伤残等级评定为拾级伤残壹处；2、误工期限240日，护理期限150日，营养期限90日；3、二次手术费用约人民币贰万元；4、护理人数：伤后8周护理人数为2人，第二次住院期间护理人数为2人；其余时间护理人数为1人。谌丽霞受伤后，被告平安财险邯郸支公司为其垫付了10000元的费用，被告胡志勇为其垫付了2000元的费用。被告平安财险邯郸支公司在交强险限额范围内已赔偿本案另一受害人谌素霞12030元，其中医疗限额范围内赔偿4990元、伤残限额范围内赔偿6740元、财产限额范围内赔偿300元。谌丽霞的父亲谌文昌（1957年7月6日出生）、母亲李爱连（1953年1月29日出生），谌文昌与李爱连共生育有三个女儿：长女谌俊霞、次女谌丽霞、三女谌素霞，三个女儿均成年。谌丽霞与李晓磊生育两个子女：长子李佳帅（2007年5月4日出生），次子李佳旗（2008年12月16日出生）。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为原告的损失项目及数额。结合原审法院审查认定的证据，对原告的损失项目及数额核算认定如下：1、医疗费49071元；2、误工费26400元（3300元/月÷30天×240天=26400元）；3、护理费22545元（李晓磊、谌俊霞所产生的护理费参照河北省居民服务和其他服务业上一年度平均工资39947元计算，鉴定意见书虽鉴定二次住院期间需2人护理，但原告未提交二次住院相关病历、诊断、费用清单等证据，无法确定二次住院天数，故依据原告提交的鉴定结论及诊断证明来确定护理人数和天数。39947元/年÷365天×150天+39947元/年÷365天×（8×7）≈22545元）；4、住院伙食补助费2950元（50元/天×59天=2950元）；5、营养费1800元（20元/天×90天=1800元）；6、交通费500元（因原告未提交交通费发票等相关证据，但根据原告实际住院情况，原审法院酌情认定500元）；7、残疾赔偿金54047元【其中，残疾赔偿金30746元，原告主张按上一年度河北省农村居民人均可支配收入15373元计算，在法律规定的限额范围内，原审法院予以支持。15373元/年×20年×10%=30746元；被扶养人生活费23301元，原告主张按2019年农村居民消费性支出12372元计算，在法律规定的限额范围内，原审法院予以支持。谌丽霞需要扶养的人共四人，分别是其父母和两个子女，12372元/年×（19年+15年）÷3人×10%+12372元/年×（7年+8年）÷2人×10%≈23301元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第四条之规定，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金中，故残疾赔偿金合计54047元】；8、鉴定费3086元；9、精神损害抚慰金5000元；10、二次手术费20000元；11、车辆损失费300元。综上所述，原告的各项损失合计185699元 原审法院认为，本起事故系机动车与非机动车之间的交通事故。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，同时投保交强险和商业三者险的，由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足由侵权人按照事故责任予以赔偿。本次交通事故胡志勇驾驶机动车负事故全部责任，原告谌丽霞不负事故责任。故被告平安财险邯郸支公司作为胡志勇驾驶的肇事车辆投保交强险和商业三者险的保险公司，应先在交强险和商业三者险范围内向原告承担赔偿责任。因被告平安财险邯郸支公司已在交强险内赔付本次事故另一受害人谌素霞医疗费4990元、伤残限额范围内赔偿6740元、财产限额范围内赔偿300元，向本案原告谌丽霞理赔时，应在交强险内扣除上述已赔偿数额，被告平安财险邯郸支公司在交强险责任限额内应赔偿原告谌丽霞108570元【其中医疗费用赔偿限额范围内5010元、死亡伤残赔偿限额范围内103260元（含精神抚慰金5000元），财产损失赔偿限额内300元】。下余77129元，因胡志勇在本次事故中负全部责任，故由被告平安财险邯郸支公司在商业三者险范围内全额赔偿，合计被告平安财险邯郸支公司应赔偿原告185699元，因被告平安财险邯郸支公司已垫付给原告谌丽霞10000元，被告胡志勇垫付给原告谌丽霞2000元，故被告平安财险邯郸支公司还需再赔偿原告173699元，同时支付给胡志勇2000元。因原告谌丽霞的损失已足额由被告平安财险邯郸支公司赔偿，故被告胡志勇不再赔偿原告；车主即被告张如菊不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险范围内赔偿原告谌丽霞173699元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险范围内给付被告胡志勇2000元；三、驳回原告谌丽霞的其他诉讼请求。如果被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2222元，由被告中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，谌丽霞因本案交通事故遭受人身损害的事实清楚，其因此所造成的损失依法应获赔偿。关于外购药“金葡素注射液”费用，谌丽霞在一审期间提交了曲周县中医院于2019年7月6日出具的诊断证明书，该诊断书载明“左股骨干迟延愈合一年余。曾于2019年1月在我院注射‘金葡素’（自备药）治疗，共用十支。于2019年1月21日转北京积水潭医院行二次手术。”并提交了购买该药物的正规发票相佐证，故原审法院支持谌丽霞外购药物费1120元并无不当。关于谌丽霞的伤残等级，系由谌丽霞申请，原审法院依法定程序委托邯郸法证司法医学鉴定中心进行鉴定并出具了司法鉴定意见书，该鉴定机构和鉴定人员均具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见论证充分、结论客观。中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在一、二审期间均未提交证据反驳该鉴定意见书，故其申请对谌丽霞的伤残等级重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，本院不予准许。原审法院依据该鉴定意见书认定谌丽霞构成十级伤残壹处并支持其相应的精神损害抚慰金并无不当。因此支付的鉴定费系为查明本案交通事故造成损失程度所支付的合理的、必要的费用，故原审法院判决由中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司负担正确。关于被扶养人生活费，谌丽霞于2019年10月10日被评定为十级伤残一处，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，应按照其父亲谌文昌62周岁，扶养年限为18年；其母亲李爱连66周岁，扶养年限为14年；其长子李佳帅12周岁，扶养年限为6年；其次子李佳旗10周岁，扶养年限为8年予以认定。原审法院计算被扶养人的扶养年限有误，本院予以纠正。故谌丽霞的被扶养人生活费应计算为12372元/年×（18年+14年）÷3人×10%+12372元/年×（6年+8年）÷2人×10%≈21857元。其他各项损失数额不变，谌丽霞因本案交通事故造成的损失数额共计184255元，首先由中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在交强险限额内赔偿谌丽霞98570元（扣除中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司已垫付的10000元）；剩余损失75685元，由中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司在商业三者险限额内赔偿谌丽霞73685元，返还胡志勇2000元垫付款。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初92号民事判决第三项； 二、变更河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初92号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿谌丽霞98570元，在商业第三者责任保险范围内赔偿谌丽霞73685元； 三、变更河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初92号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车商业第三者责任保险范围内返还胡志勇2000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费仍按一审判决执行。二审案件受理费970元，由中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 涛 审 判 员  王 宏 审 判 员  马 静 二〇二〇年七月三十日 法官助理  裴宇星 书 记 员  李振崟