陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕刑终186号原公诉机关陕西省西安市人民检察院。上诉人（原审被告人）张振锁，男，1972年2月11日出生于河南省洛阳市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省洛阳市洛龙区龙门镇张沟村。1999年12月26日因犯盗窃罪被河南省洛阳市郊区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。2018年12月26日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于西安市看守所。指定辩护人王永伟、杨华（实习），陕西元智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡营周，男，1963年4月23日出生于河南省洛阳市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省洛阳市洛龙区龙门镇张沟村。2018年11月7日因本案被抓获，同月8日因涉嫌犯倒卖文物罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于西安市看守所。指定辩护人张海荣、刘鹏昭，陕西辉灿律师事务所律师。陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张振锁、胡营周犯倒卖文物罪一案，于2020年3月5日作出（2019）陕01刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人张振锁、胡营周均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，被告人胡营周提出撤诉申请，现已审理终结。原审判决认定，被告人张振锁为将其从山东省淄博市建筑工地挖掘的石刻佛像文物倒卖牟利，让毕建国（已判刑）联系买主。毕建国又让被告人胡营周介绍买主。胡营周联系了居住于西安市的蔺振辉（已判刑）。2015年8月21日，蔺振辉伙同朋友沈某在河南省洛阳市洛龙区龙门镇张沟村张振锁家中，以人民币50万元的价格购买了多件石刻佛像文物，其中包括北齐时期贴金佛首一件，经鉴定为二级文物。后公安机关在蔺振辉家中，查获涉案文物。依据上述事实,原审法院认为，被告人张振锁、胡营周为牟取非法利益，倒卖国家禁止经营的文物，其行为均已构成倒卖文物罪。被告人张振锁、胡营周为牟取非法利益，倒卖二级以上文物，且交易数额在25万元以上，情节特别严重,依法予以惩处。被告人张振锁提出犯意，积极实施倒卖文物行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人胡营周居间介绍，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有坦白情节，依法应对其减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第六条之规定,以被告人张振锁犯倒卖文物罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币十万元；被告人胡营周犯倒卖文物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人张振锁、胡营周违法所得赃款，依法予以追缴；涉案文物依法由扣押机关上缴国库。张振锁上诉提出，原判认定的倒卖文物交易数额50万元与事实不符，其经手数额是20万元；原判对其判处的罚金数额、量刑过重。张振锁指定辩护人提出，原判认定的张振锁倒卖文物交易数额50万元与事实不符。胡营周指定辩护人提出，胡营周能够如实供述自己罪行，且犯罪前行为良好，系从犯、初犯，依法应从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人张振锁、胡营周倒卖文物犯罪的事实、情节是清楚、正确的，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、案件侦破及抓获经过证明，2015年12月1日，西安市公安局接到举报信，称陕西省华县籍人员蔺振辉涉嫌盗窃、贩卖大量石刻文物。经调查，举报信内容基本属实，遂于2016年1月12日对蔺振辉立案侦查，在其处现场查获多件石刻文物。在侦办蔺振辉案时，发现部分石刻文物系胡营周居中联系倒卖给蔺振辉，被倒卖石刻文物来自河南省洛阳市张振锁处。2016年7月8日、21日分别对张振锁、胡营周进行网上追逃。2018年11月7日，公安机关在河南省洛阳市老城区将犯罪嫌疑人胡营周抓获；同年12月26日，在河南省洛阳市洛龙区将犯罪嫌疑人张振锁抓获。2.搜查笔录、扣押物品清单及指认照片证明，公安人员在蔺振辉家中搜查查获大量文物并予以扣押，其中有佛头及部分石像残片，经蔺振辉指认均系从张振锁处购买。3.陕西省文物2016陕文鉴字061号鉴定报告证明，北齐时期贴金佛首一件，经鉴定为二级文物。4.辨认笔录及照片证明（1）张振锁从10照片中混杂辨认出毕建国就是与他一起倒卖文物石刻佛像的人；蔺振辉是2015年8月到他家中购买文物石刻佛像的人；辨认出胡营周是参与倒卖文物的人。（2）张振锁从涉案12件石刻佛像照片辨认出他倒卖出的文物编号为87号是贴金佛首。（3）胡营周从10照片中混杂辨认出张振锁是他2015年8月介绍蔺振辉认识，并将蔺振辉带到其家中看文物的人；毕建国是2015年8月间给他打电话说要倒卖文物石刻佛像的人；蔺振辉是他介绍购买文物石刻佛像的人。（4）蔺振辉从10照片中混杂辨认出胡营周是2015年8、9月间在河南洛阳卖残石佛像的货主；从涉案10件石刻佛像照片辨认出他从张振锁处购买出的文物编号为2号是贴金佛首。（5）毕建国从10照片中混杂辨认出张振锁。（6）沈某从涉案10件石刻佛像照片辨认出他倒卖出的文物编号为5号照片中的佛头是蔺振辉带其去洛阳市龙门镇张沟村时见过的两个佛头之一；从陕西省文物鉴定报告2016陕文鉴字061号辨认出鉴定报告第5页第21件文物佛头为辨认石刻文物时公安人员出具的5号照片上的佛头是贴金佛首；从10照片中混杂辨认出胡营周、毕建国。（7）蔺振辉涉案石刻佛像照片辨认出文物编号为87号照片中的佛头,是其去河南洛阳市龙门镇张沟村倒卖的佛头及部分石刻佛像残片。从10照片中混杂辨认出胡营周、张振锁。5.张某（毕建国妻子）银行卡交易明细证明，卡号为×××的农业银行于2015年8月21日收到转存40万元。6.证人沈某证明,2015年8月21日，他和蔺振辉一起坐高铁去洛阳。胡营周、毕建国带他们到张振锁家。他在张振锁家院子里看到两个佛头和一些佛像残件，其中一个贴金佛头，张振锁说是从山东工地挖出来的。7.毕建国供述证明，2015年8月中旬一天，他同村的村民张振锁打电话说手上有文物让他帮忙找个买家。他在张振锁家看到十几件石佛像的残件，其中有无头半身佛像、佛头等。他联系了同村的胡营周，胡营周介绍了买家被告人蔺振辉。他和胡营周在高铁站接了蔺振辉和一个男子（沈某）一起去张振锁家。后他们以49万的价格交易石佛像的残件。因为张振锁没有银行卡，他让蔺振辉将购买文物的钱汇至他妻子张某名义下的农业银行卡。蔺振辉转账40万。8.蔺振辉供述证明，2015年8月，河南洛阳的胡营周给他打电话问要不要出土的石佛像残片。由于他对石佛像不太懂，就和大唐西市的沈某一起去河南洛阳。胡营周和毕建国带他们去洛阳张沟村张振锁家里。他看到张振锁家里有大约三十件佛身残件和佛头，其中有一个贴金的佛头像，约二十公分，其他都是佛身、佛脚、佛腿等残件。沈某也说这些石刻佛像不错。后他们以50万成交。由于他身上现钱不够，他就让他姐姐蔺亚妮给毕建国提供的银行账户转账。他将买的石刻佛像残件拉回华县家中。钱是部分现金支付，部分转账银行卡。9.上诉人张振锁供述，2015年7月份，他们村的张留太让他开车一起去山东淄博附近将十几件佛头、佛身等文物拉回洛阳。后张留太让他联系买家，他就让姐夫毕建国帮忙联系买家，将这些文物倒卖给了毕建国找来的买家。他从山东拉的石质的佛像，有三个石佛像身，约30厘米宽，50-60厘米长，佛头是15×20厘米的样子，佛头有15-16厘米高，有13-14厘米宽，鼻子上掉了一个坑，头是卷发，佛头有些金黄色。10.上诉人胡营周供述，2015年8月的一天，毕建国打电话说有些石头类文物让他帮忙联系卖。他通过惠波波联系了蔺振辉。蔺振辉和一个小伙子来到洛阳，他和毕建国开车在龙门高铁站接到蔺振辉直接到张振锁家去看文物。后双方以50万价格成交，蔺振辉给毕建国卡上汇了40万。他和毕建国开车将文物送到蔺振辉在西安的一个会所里。蔺振辉又给毕建国转了8万，给了2万元现金。回到洛阳后，毕建国给他25000元。11.户籍材料证明，张振锁、胡营周犯罪时均已达到承担完全刑事责任的年龄。12.前科材料证明，上诉人张振锁1999年12月26日因犯盗窃罪被河南省洛阳市郊区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。蔺振辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。毕建国犯倒卖文物罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人张振锁、胡营周为牟取非法利益，倒卖二级文物一件，交易数额人民币50万元，已构成倒卖文物罪。且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人张振锁提出犯意，积极实施倒卖文物行为，起主要作用，系主犯。上诉人胡营周居间介绍，起次要作用，系从犯，且归案后能够如实供述犯罪，依法应对其减轻处罚。对张振锁的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据蔺振辉、毕建国、胡营周供述及张某名下银行卡交易流水证明，张振锁、胡营周与蔺振辉之间的文物交易确实发生，应认定张振锁倒卖文物交易数额为人民币50万元；原审根据张振锁在犯罪中的地位、作用、情节，原判对其量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见亦不予采纳。对胡营周的辩护人提出的辩护意见，经查，原判鉴于胡营周能如实供述犯罪，且系从犯，已对其减轻处罚，故对辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。胡营周提出撤诉申请，经审查符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：1.准许胡营周撤回上诉。2.驳回上诉人张振锁上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 岩审判员 乌新刚审判员 左小宁二〇二〇年七月二十日书记员 曹惟捷