湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1156号 上诉人（原审原告）：宋福盛，男，1952年7月2日出生，汉族，住湖南省资兴市。 上诉人（原审原告）：谢林林，男，1956年12月13日出生，汉族，住湖南省资兴市。 委托诉讼代理人：谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：资时珍，男，1970年7月6日出生，住湖南省资兴市。 被上诉人（原审被告）：李志文，男，1955年2月11日出生，住湖南省资兴市。 上诉人宋福盛、谢林林因与被上诉人资时珍、李志文合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问各方当事人后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宋福盛、谢林林上诉请求：1.请求撤销原判，判令资时珍、李志文支付宋福盛、谢林林垫付合伙出资本金91万元，利息2,347,800元，合计3,257,800元；2.本案一、二审诉讼费由资时珍、李志文承担。事实和理由：1.宋福盛、谢林林与资时珍、李志文签订的《合资协议》，系四人对合伙开发东江基金会及资兴市乡镇企业公司房地产的真实意思表示，合法有效，四人均应按约履行义务；2.按《合资协议》约定，宋福盛、谢林林共占65%，各应出资97.5万元，资时珍、李志文共占35%，应共同出资105万元。截止2019年2月，宋福盛、谢林林已实际为东江基金会和资兴市乡镇企业公司房地产开发投资2,607,276.30元。按照双方约定的出资份额计算，资时珍、李志文负有出资91万元的义务；3.李志文虽然未在补充协议签名，但资时珍的签名行为已构成表见代理，依法应认定该补充协议有效，资时珍、李志文应按月息2分向宋福盛、谢林林支付垫付款利息，且该利息自2008年1月8日双方签订补充协议之日起，按月息2分计算。一审判决驳回宋福盛、谢林林的诉请错误；4.一审判决引用已废止的法律条款，属于适用法律错误。且该院（2019）湘1003民初2411号民事判决确认宋福盛、谢林林与资时珍、李志文享有案涉两块土地所持份额的情况下却不支持资时珍、李志文的出资义务，显失公平，请求二审撤销原判，支持宋福盛、谢林林的诉讼请求。 资时珍答辩称，1.双方签订的《合资协议》早有约定，资时珍与李志文所占35%的股份是利润股，宋福盛、谢林林先出资195万元不计息、不承担风险；2.对宋福盛、谢林林代为垫付资金91万元无异议，但对91万元垫付资金收取2分的利息有异议，利息不应该从购买案涉两块土地时计息，计息应该从案涉两块土地开发以后才开始计算。 李志文答辩称，1.按《合资协议》约定，宋福盛、谢林林共占案涉资兴市乡镇企业公司房地产用地65%的股份，资时珍、李志文共占该宗土地35%的股份。按300万元总金额股本计算，宋福盛、谢林林各应出资97.5万元，资时珍、李志文共应出资105万元。该宗土地以88万元成交，按88万元出资比例计算，资时珍、李志文占该宗土地股份35%，应出资30.8万元，宋福盛、谢林林占该宗土地股份65%，应出资57.2万元，李志文在签订《合资协议》之前就已给付资时珍13万元用于购地，以此比例计算，李志文已履行15%购地款份额；2.按《合资协议》约定，宋福盛、谢林林先出资195万元是不计息、不承担风险的；现宋福盛、谢林林要求李志文与资时珍给付先行垫付资金91万元有违《合资协议》的本意与事实，正因为宋福盛、谢林林承诺先行垫资，才有后期108万元拍卖取得东江基金会房屋土地；3.财务存在重复开支、资金回笼不及时等现象，加上从2009年2月至2019年6月期间，每年3万余元的土地房屋租金，实际先行垫付的金额未超出；4.李志文对后来签订的补充协议不知情，亦未签名确认，现宋福盛、谢林林要求以补充协议为依据支付出资利息，没有事实和法律依据。请求二审公正判决。 宋福盛、谢林林一审诉讼请求：1.判令资时珍、李志文连带支付宋福盛、资时珍为其垫付合伙出资本金91万元，利息2,347,800元（按2分/月利率从2008年9月1日算至2019年6月1日止），合计3,257,800元；剩余利息按2分/月从2019年6月2日开始算至资时珍、李志文给付本金为止。2.本案诉讼费由资时珍、李志文承担。 一审法院认定的事实：2007年9月6日，宋福盛、谢林林与资时珍、李志文签订《合资协议》，主要约定：一、原东江老桥头资兴市乡镇企业公司所属房地产资国用（97）字第091号（东江沿江路与1813线交汇处）法定面积1433.8平方米，于2007年8月28日从谢某某、何某某、资时珍三人手中购得，总金额300万元，以宋福盛、谢林林、资时珍、李志文永久性持有股，同时按股份享受权利。二、股份分配：宋福盛、谢林林共占65%，资时珍、李志文共占35%；按总金额股本：宋福盛、谢林林各出资97．5万元，资时珍、李志文共出资105万元，按各自出资享受相应利润和承担相应风险。三、出资和分红：宋福盛、谢林林先出资195万元（不计息、不承担风险）。再需资金按股份比例分配。产出利润后，先偿还各自本金，然后再按股份比例分红。 2007年8月28日至11月30日，宋福盛向谢某某、何某某、资时珍共支付购买资兴市乡镇企业公司土地款88万元。2007年8月24日，资时珍收到李志文购资兴市乡镇企业公司土地款10万元。2007年12月28日，资时珍收到宋福盛土地出让金12万元。2007年8月29日，宋福盛以108万元从郴州市德盛拍卖有限公司拍卖成交东江基金会房屋。2008年1月8日，资时珍、宋福盛、谢林林签订了《东江土地房产合资补充协议》，载明：根据2007年9月6日签订的合资协议第三款之规定，宋福盛、谢林林先出资195万元（已早用完）后续资金按各自所持股份比例出资，但由于资时珍、李志文资金紧，经四人协商，同意以2分计利息，先由宋福盛、谢林林垫付出资（具体资金数额和计息起点日以超出195万元的付款收据发票日期为准，待按各自所持股份比例出资到位后，计息终止）。该垫付款的资时珍、李志文部分（35%）作为资、李二位向宋福盛与谢林林的借款。该垫付款与投资风险无关，即使投资出现失误，资时珍、李志文也得继续承担偿还责任，利息计算到还清为止。该协议上李志文未签字。2009年2月8日，宋福盛、资时珍就双方投资清账，制作了《东江湾房地产项目前期资金运行情况汇总》，载明：股东出资情况：宋2,607,276.3，李100,760；实际用费2,584,721.2元；资时珍土地返还款未到账81,000元。 另查明，2008年1月16日，资兴市国土资源局颁发了资G国用（2008）第0029号国有土地使用权证，登记：土地使用权人为资时珍、宋福盛、李志文、谢林林；面积为1421.11㎡；该宗地系资兴市乡镇企业公司破产处置取得。2010年3月23日，资兴市国土资源局颁发了资G国用（2010）第0404号国有土地使用权证，登记：出让国有建设用地使用权变更登记，该宗地系资时珍、谢林林、宋福盛、李志文4人共有，该宗地系拍卖取得。 一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。本案争议焦点是宋福盛、谢林林请求资时珍、李志文连带支付垫付合伙资金91万元及利息是否有合同上的依据。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退还、合伙终止等事项，订立书面协议”。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，宋福盛、谢林林与资时珍、李志文签订的《合资协议》，四人均签字确认，系四人真实意思表示，未违背法律、行政法规强制性规定，均应按照约定履行自己的义务。由此资时珍、谢林林、宋福盛、李志文成立合伙关系。而资时珍、宋福盛、谢林林签订的《东江土地房产合资补充协议》，对之前的《合资协议》中出资数额、利息承担等事项进行了变更和补充。该补充协议中载明“经四人协商”，且涉及全体合伙人重大权利、义务变更。庭审查明，李志文对该补充协议的签订不知情，也未签字确认，且未通知李志文出资。故《东江土地房产合资补充协议》未经全体合伙人同意，未经全体合伙人签字，该协议未成立生效，对各方当事人不具有法律约束力；宋福盛、谢林林据此补充协议主张资时珍、李志文连带支付其垫付出资本金及利息，该证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果，对宋福盛、谢林林的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告宋福盛、谢林林的诉讼请求。本案受理费32,862.4元，减半收取计16,431.20元，由原告宋福盛、谢林林负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.宋福盛、谢林林请求资时珍、李志文连带支付垫付合伙资金及利息是否有依据；2.垫付合伙资金及利息应如何认定。 一、关于焦点问题1。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。经查，为购买资兴市乡镇企业公司所属房地产及东江基金会房屋两块土地，2007年9月6日双方签订了《合资协议》，根据该协议第三条的规定，由宋福盛、谢林林先出资195万元，资时珍、李志文对该部分出资款不承担利息和风险。再需资金按各自所持股份比例出资，产出利润后，先偿还各自本金，然后再按股份比例分红。同时，双方后续于2008年1月8日签订的《东江土地房产合资补充协议》亦可证明，双方就如何计算垫付资金及利息进行了约定，即宋福盛、谢林林先行出资195万元后，按出资比例垫付部分的金额作为借款并计算利息。2008年1月16日，资兴市国土资源局为四人合资购买的案涉两块土地颁发了国有土地使用权证，土地使用权人亦已登记在资时珍、宋福盛、李志文、谢林林名下，为四人共有。且案涉两块土地房地产亦已出租产生利润。截止2019年2月，宋福盛、谢林林已实际为购买案涉两块土地及土地的办证、开发等事宜共投资2,607,276.30元。依据上述事实，足以认定宋福盛、谢林林已经依约履行了其应尽义务，李志文主张未在《东江土地房产合资补充协议》上签名，该补充协议不成立的抗辩理由与事实不符，本院不予支持。依照前述法律规定，宋福盛、谢林林已经完成了双方约定的以垫付的方式向资时珍、李志文借款的行为，现宋福盛、谢林林作为出借人请求判令借款人资时珍、李志文偿还借款（返还垫资款）于法有据。一审法院认定合伙协议纠纷，并以宋福盛、谢林林的诉请没有合同上的依据为由，驳回宋福盛、谢林林的诉讼请求不当，本院应予以纠正。 二、关于焦点问题2。如前所述，宋福盛、谢林林以垫付的方式向资时珍、李志文借款本金，应以扣除宋福盛、谢林林先出资195万元后，超出部分的金额乘以资时珍、李志文应出资35%的金额，视为资时珍、李志文向宋福盛、谢林林的借款金额，即2,607,276.30元-1,950,000元×35%=230,046.70元。故宋福盛、谢林林主张资时珍、李志文返还垫资款的诉请于法有据，本院予以支持。但资时珍、李志文向宋福盛、谢林林借款的本金应认定为230,046.70元。再则，根据《最高人民法院》第二十九条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，关于双方对先行垫付资金是否支付利息以及按多少利率给付利息、给付时间等事宜的约定，《东江土地房产合资补充协议》中的内容可以证明，双方约定为月利率2%计息，具体资金数额和计息起点日以超出195万元的付款收据发票日期为准，待按各自所持股份比例出资到位后，计息终止。现宋福盛、谢林林作为出借人并未提交《东江土地房产合资补充协议》中约定的“超出195万元的付款收据发票日期”的证据。但2009年2月8日宋福盛、资时珍签订《东江湾房地产项目前期资金运行情况汇总》已确定宋福盛实际出资额为260,7276.30元，可以认定宋福盛此日前已超出195万元的出资额。故宋福盛、谢林林主张从2009年2月8日起计息，并按月息2分计算至该款付清之日止的诉请，符合双方约定和法律规定，本院应予支持。 综上所述，宋福盛、谢林林请求判令资时珍、李志文连带支付垫付出资本金及利息的上诉理由成立，但借款本金应认定为230,046.70元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初2414号民事判决； 二、被上诉人资时珍、李志文于本判决生效之日起十五日内支付上诉人宋福盛、谢林林垫付款230,046.70元及利息（以230,046.70元为本金，从2009年2月8日起按月息2%支付利息至付清之日止）； 三、驳回上诉人宋福盛、谢林林的其它上诉请求。 一审案件受理费32,862.40元，减半收取计16,431.20元，由宋福盛、谢林林承担12,139.80元，资时珍、李志文承担4291.40元。二审案件受理费32,862.40元，由上诉人宋福盛、谢林林承担24,279.60元，被上诉人资时珍、李志文承担8582.80元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年七月十日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。