上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0105民初5658号原告：干屹立，男，1978年10月23日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：周海波，上海科尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆晨奇，上海科尚律师事务所律师。被告：贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司上海分公司，住所地上海市长宁区。负责人：赵凯。委托诉讼代理人：陈增琳，女。委托诉讼代理人：王丽波，女。原告干屹立与被告贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司上海分公司其他劳动争议一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告干屹立及其委托诉讼代理人陆晨奇、被告贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司上海分公司的委托诉讼代理人陈增琳、王丽波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告干屹立向本院提出诉讼请求，请求法院判令被告支付：1.2017、2018、2019年欠发13薪25,000元；2.解除劳动合同经济补偿金25,006.7元。事实和理由：2017年原告收到被告发送的《聘用意向书》，载明工资包含13薪。原告基于对聘用意向书的确认，于2017年10月9日入职被告处,担任机务安全员。入职当日双方签订劳动合同，约定月工资包含固定发放的基本工资5,000元，绩效薪酬、津贴、补贴、奖金等并不固定，每月约7,000元。按照《劳动合同法》的规定，被告应按月为原告缴纳社保、足额发放工资，但原告经查发现被告未为原告缴纳2019年6月、8月、9月的社保。原告认为被告在未提前告知原告的情况下擅自中断原告社保的缴纳，在原告催告提出异议后亦拒绝缴纳以及拒不按照公司公告支付13薪的行为已经严重违反法律规定，故原告于2019年10月31日以此为由解除双方劳动关系，被告应支付经济补偿金。请求法院支持原告的诉讼请求。原告为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：1.劳动合同，证明双方存在劳动关系，原告工资由基本工资、绩效、津贴等组成。2.银行流水，证明原告月工资约为12,000元。3.社保缴纳记录，证明被告存在多次漏缴行为。4.聘用意向通知书，证明被告承诺发放原告13薪。5.裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序。被告对证据1、3、4、5无异议。对证据2真实性无异议，认为离职前12个月平均工资为10,002.68元。被告贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司上海分公司辩称：第一，双方劳动合同未约定发放13薪，13薪系被告福利，而非薪酬组成部分，被告有权根据经营状况适当调整，故不同意支付。第二，被告因经营严重亏损资金困难，无力为原告缴纳2019年6月、8月的社会保险费，但承诺筹款后会为原告补缴，并非恶意拖欠。请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明其陈述，向本院提供了如下证据材料：1.工资清单，证明原告离职前12个月平均工资为10,002.68元。2.工资清单，证明2017、2018、2019年原告月平均工资数额。3.2017年12月、2018年12月、2019年12月的现金流量表、利润表、资产负债表，证明被告经营不善，连续亏损。原告对证据1、2认可。对证据3真实性无法确认，即便真实，但实际经营情况不能完全以利润表体现，关联性不认可。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认。对双方持有异议的其他证据材料，本院将结合其他证据材料综合评判。根据当事人双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2017年10月9日入职被告，担任机务安全员。双方签订过1份期限为2017年10月9日至2020年12月31日的劳动合同，合同约定月标准工资不低于上海市最低工资标准。原告实际月工资不固定，为浮动发放。2019年6月、8月原告社会保险费账户显示为欠费，2019年9月原告社会保险费账户显示为视同缴费。2019年10月31日原告以被告未依法缴纳其2019年6月、8月社会保险费为由即时解除劳动合同，并据此要求被告按其在职月平均工资10,002.68元标准支付解除劳动合同经济补偿金25,006.7元。被告主张因公司经营困难连续亏损，资金的主要用途系支付员工工资，已尽力为员工缴纳其他时间社保，而社保部门规定必须整体补缴，费用金额较大，确暂无力缴纳全体员工2019年6月、8月社会保险费，但筹款后承诺给予原告补缴，并非恶意拖欠社保，不同意支付解除劳动合同经济补偿金。被告认为原告应发月平均工资为10,002.68元。仲裁时，原告陈述要求支付经济补偿金的理由为“被申请人没有依法缴纳2019年6月及2019年8月社会保险费，至今仍未补缴为由解除劳动合同”。被告向原告发送的聘用意向通知书载明“以正式员工雇用合同为准，日期2017年9月28日，自人力资源部……薪酬福利待遇：……2.您将享受国家规定的相关福利待遇，具体内容双方在劳动合同中约定……4.您将享有年终13薪的公司福利(入职未满一年，根据入职月份计算)……”。双方劳动合同约定“原告绩效薪酬、津贴、补贴、奖金或等其他待遇按照被告规定的工资分配方式执行”。双方确认被告对发放13薪无书面规章规定，被告未向包括原告在内的员工发放2017年至2019年13薪。原告主张被告除聘用意向通知书约定外，还曾于2108年初、2019年初通过公司公告系统向员工承诺之后将发放2017、2018年度的13薪，据此要求被告以离职前12个月平均工资发放原告2017年至2019年13薪25,000元，后变更诉请为要求以2017年、2018年和2019年应发月平均工资5,545.45元、8,239.88元、10,284.48元分别根据原告当年工作月份计算支付13薪。被告则确认曾于2019年初通过公司公告向员工承诺因经营困难将延迟发放上一年度的13薪，但主张聘用意向通知书载明13薪系福利，需根据被告经营状况来发放，而非必须支付薪酬；同时还载明福利待遇具体内容双方在劳动合同中约定，但实际双方劳动合同未约定发放13薪，故因被告经营困难，可据此调整不发放13薪。即便确需支付也应当分别以2017年、2018年和2019年实发月平均工资4,845.45元、7,504.89元、9,446.23元分别根据原告当年工作月份计算。2019年11月7日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告支付：1.解除劳动合同经济补偿金25,450.58元;2.2017年度至2019年度第13薪合计25,000元；3.2019年度未休年休假工资报酬3,310.34元。2019年12月24日，该委裁决：一、被申请人(被告)于裁决书生效之日起七日内支付申请人(原告)2019年度未休年休假工资报酬1,839.57元；二、对申请人(原告)的其他请求不予支持。原告不服裁决，于法定期限内诉至本院。被告已履行仲裁裁决的第一项主文。审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，关于解除劳动合同的经济补偿金。因被告为原告缴纳过工作期间大部分时间的社会保险费，仅因经营困难而少缴2019年6月、8月社会保险费，其也承诺在筹款后会为原告补缴，故原告以被告未依法缴纳其2019年6月、8月社会保险费为由解除劳动合同并进而主张经济补偿金，不符合法律规定的情形，本院不予支持。诉讼中原告还主张其以被告未按约支付13薪为由提出解除劳动合同，但原告未提供确以该事由提出解除劳动合同的相应证据，其该项主张亦与其仲裁时陈述解除事由相悖，本院对此不予采信。关于13薪。其一，被告向原告发送的聘用意向通知书明确载明原告将享有年终13薪的公司福利(入职未满一年，根据入职月份计算)，该内容系被告对于原告可获得年终13薪所作承诺，应为有效，对被告具有约束力。其二，该文件虽同时载明“以正式员工雇用合同为准……您将享受国家规定的相关福利待遇，具体内容双方在劳动合同中约定”等内容，但双方劳动合同中仅约定“原告绩效薪酬、津贴、补贴、奖金或等其他待遇按照被告规定的工资分配方式执行”，而被告亦对发放13薪并无书面规章规定，故双方并未就原告无法享受年终13薪作出其他约定或规定。其三，被告自认曾在2019年通过公司公告向员工承诺因经营困难将延迟发放上一年度的13薪，其实际再次对于发放13薪作出了承诺。综合以上事实，被告应当按照约定向原告支付2017年至2019年的13薪。被告抗辩13薪系福利，需根据被告经营状况来发放，而非必须支付薪酬，因被告经营困难，可据此调整不予发放的意见，缺乏依据，本院不予采信。至于13薪的数额，双方亦存在争议。在双方对于计算基数并无明确约定和规定的情况下，原告主张以其历年应发月平均工资作为计算基数，更符合生产、生活的常识，具有合理性，本院酌情予以支持，再根据聘用意向通知书约定的入职月份以折算，被告应分别支付原告2017年、2018年、2019年13薪1,386.36元、8,239.88元、8,570.4元，合计18,196.64元。因被告已履行仲裁裁决的第一项主文，原告亦对此无异议，本院不再予以重复处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、被告贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司上海分公司应于本判决生效之日起七日内支付原告干屹立2017年、2018年、2019年13薪合计18,196.64元；二、驳回原告干屹立的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告干屹立与被告贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司上海分公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇二〇年七月六日书记员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……二、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益