广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13312号上诉人（原审原告）：广州雷鸣建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街广华南路71号之-405号。法定代表人：罗浩文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李政，广东正派律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑惠敏，广东正派律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：凌礼辉，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：别亮，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖其安，男，汉族，1962年9月18日出生，住湖南省攸县。被上诉人（原审被告）：广州市达道物流有限公司，住所地广东省广州市番禺区化龙镇石化公路草堂路段25号。法定代表人：汤定伟。委托诉讼代理人：倪旭阳，该公司员工。原审被告：中阁西北对外建设工程集团广东有限公司，住所地广东省广州市白云区广从三路303号综合楼整栋（部位：Bl01）。法定代表人：朱玉雄。原审第三人：魏春武，男，汉族，1970年1月7日出生，住湖南省攸县。上诉人广州雷鸣建筑劳务有限公司（以下简称“雷鸣公司”）、中城投集团第六工程局有限公司（以下简称“中城投公司”）与被上诉人廖其安、广州市达道物流有限公司（以下简称“达道公司”），原审被告中阁西北对外建设工程集团广东有限公司（以下简称“中阁西北公司”），原审第三人魏春武建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。雷鸣公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判廖其安、中城投公司向雷鸣公司连带支付工程款2728250.57元及利息，达道公司在欠付工程款范围内欠付雷鸣公司的工程款承担连带支付责任；2.改判廖其安、中城投公司向雷鸣公司连带支付设备折旧费180000元及利息，利息自2019年3月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至雷鸣公司清偿之日止；3.本案一、二审诉讼费均由被雷鸣公司承担。事实和理由：首先，虽然涉案工程是由罗金海进行施工，但是本案合同以及款项均是雷鸣公司签署和收取的，与涉案工程有关的结算文件也是经过雷鸣公司审核后签章确认的，罗金海也确认其施工工程款及劳务费全部都通过雷鸣公司进行收取，即使罗金海作为实际施工人收取工程款，也是需要经过雷鸣公司的，因此雷鸣公司已经是事实上的案涉工程实际施工人，一审判决认定达道公司无需在欠付工程款范围内对雷鸣公司承担支付责任错误，应当予以纠正。其次，根据雷鸣公司在一审时提交的证据87页的折旧补偿协议及88页的采购单都不仅仅有廖其安及罗金海的签名确认，还有当时中城投公司的涉案工程负责人在见证人一栏的签名确认，因此中城投公司对该折旧费是知悉且同意支付给雷鸣公司的，并且在雷鸣公司离开涉案工程施工场所后，雷鸣公司带入的设备仍留在原施工场所供廖其安和中城投公司继续使用，因此中城投公司也是该批折旧设备的受益人，同时其也知悉相应的设备折旧费，故中城投公司理应对18万的折旧费用与廖其安承担连带责任。中城投公司辩称，中城投公司不同意雷鸣公司的全部上诉请求，具体理由与中城投公司的上诉意见一致。达道公司辩称，达道公司与雷鸣公司之间无合同关系，达道公司无需承担责任，2.关于赔偿问题，双方另有约定，以约定数额为准，现在未达到支付条件。3.雷鸣公司与中城投公司、中阁西北公司有直接的合同关系，他们之间的纠纷应该由他们解决，不应由达道公司承担责任。何况争议是劳务工程款，不属于建设工程合同，建筑工程合同司法解释的第二十六条不应适用，故雷鸣公司要求达道公司承担连带责任没有法律依据，故请求二审法院驳回雷鸣公司的上诉请求。中阁西北公司述称，中阁西北公司没有做过这个工程，也没有拿到工程款，中阁西北公司已经将50万元转到魏春武提供的银行账号了。被上诉人廖其安及原审第三人魏春武均未发表意见。上诉人中城投公司上诉请求：1.改判中城投公司向雷鸣公司支付工程款1136131元；2.改判中城投公司无需向雷鸣公司返还履约保证金66万元及利息；3.由雷鸣公司承担本案的二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定雷鸣公司的工程款存在错误，在雷鸣公司未提供证据区分中阁西北公司时期和中城投公司时期的工程量前提下，依然认定全部工程量均由中城投公司概括承受显然有失公平。1.雷鸣公司主张中城投公司入场时同意承担雷鸣公司自始至终（即包含中阁西北公司时期和中城投公司时期）的工程款缺乏证据支持。2.雷鸣公司提供的付款凭证与中城投公司仅差10万元，且付款时间均在2017年8月28日以后，即中城投公司进场三个月后，不能将正常支付合同期内的工程款行为作为印证合同外债务的证据。3.中城投公司提供的《工程量核算审核书》和完工工程界面，虽未区分中阁西北公司时期和中城投公司时期，但中城投公司提供上述证据是为了举重以明轻，即便按雷鸣公司的全部工程算也未有雷鸣公司与廖其安结算书的工程款，并不等于中城投公司同意承担中阁西北公司时期的工程款。4.一审法院认定中城投公司与达道公司于2018年12月6日签订的工程款，于理不合，显失公平。《补充协议(二)》，双方就2018年10月31日前已产生的工程款8700万进行结算。作为2017年5月ll日入场的上诉人无权对中阁西北公司时期的工程款送行结算，而根据雷鸣公司提供的证据《工程量计算表》和《分部分项工程结算表》中证实，雷鸣公司(罗金海)在中城投公司入场前已完成临建工程，并且在达道公司与中阁西北公司、廖其安的《三方确认书》中也明确达道公司就前期中阁西北公司时期的工程量进行结算工程款，并没有明确将工程款算在中城投公司上。对于前期中阁西北公司时期的工程款，上诉人无权处理，故该截至2018年10月31日前已产生工程款8700万元实际是从中城投公司入场后至2018年lO月31日(即2017年5月11日至2018年10月31日)的工程款为8700万元，一审法院认定该8700万元工程款包括中阁西北公司时期的工程款存在错误，二审法院应予纠正。5.2017年5月11日中城投公司入场前的工程款1554579.57元应予扣除，不应由中城投公司承担。另外，2017年11月13日的《工程量签证单》廖其安最终确定的数额与雷鸣公司的结算总价确认单第15项金额不一致，应当以工程量签证单廖其安确认的金额22万元为准，应核减37540元。综上，中城投公司应承担的工程款应为1136131元。（二）雷鸣公司诉请中城投公司返还履约担保金66万没有事实和法律依据，依法应当由廖其安和中阁西北公司退还，理由如下：1.雷鸣公司所诉请的所谓66万履约保证金，其担保的是主合同债权是雷鸣公司(罗金海)提供廖其安与罗金海、魏春武签订的《劳务分包合同》，而非雷鸣公司与中城投公司之间的一期工程的《劳务专业分包合同》：从雷鸣公司提交的《劳务分包合同》(2016年10月20日签订)、《借记卡账户历史明细清单》(其中保证金50万元于2016年10月21日转账给中阁西北公司)予以佐证，上述支付和担保行为均发生在中城投公司进场达道物流中心工地前半年，担保的主债务合同是《劳务分包合同》。该工程履约担保金而非担保中城投公司和雷鸣公司后来签署的《劳务专业分包合同》。（三）对于履约保证金，在雷鸣公司、中城投公司之间的《劳务分包合同》有约定，但是未有证据证明中城投公司收取了该保证金，也没有中城投公司概括承受雷鸣公司与他人施工合同的履约担保金的意思表示：l.虽然雷鸣公司和中城投公司之间的《劳务专业分包合同》虽然第12页第10条约定在签订合同三日内提交履约保证金80万，但是雷鸣公司并未向中城投公司提交该保证金，同时廖其安也未将其已收到的所谓履约保证金提交给中城投公司，雷鸣公司也未向法庭出示过任何中城投公司开具的收据来佐证，一审法院以廖其安在2016年10月收取的履约保证金来约束2017年5月签订的《劳务专业分包》显然对中城投公司有失公平，而且，中城投公司是否收取履约保证金并不是《劳务专业分包合同》生效和能得以履行的要件，不能以合同中约定了履约保证金，就能把2016年10月在与中阁西北公司作为履约保证金的50万元，强行要2017年5月签订《劳务专业分包合同》的中城投公司概括承受。上诉人并未在合同中有对保证金概括承受的意思表示。2.廖其安收取的履约保证金为50万元，而非80万元，一审法院将个人借款与合同履约保证金混为一谈，即便根据借款合同来说，对于30万元只有借条(复印件)，没有转账记录，没有其他证据予以佐证不能证明借款关系。而且借款不等于支付了履约保证金，履约保证金是为了保证合同的正常履行，一般是无息退还的，而借款是为了增值，一般都是为了产生孳息，这是两个钱的根本区别，既然雷鸣公司认为是借款，那30万元就不能认定为履约保证金了。即便廖其安在2017年5月15日，中城投公司进场后出具的保证金收据，也不等于中城投公司同意概括承受该保证金。3.对于中城投公司于2017年12月19日向各班组发出的工程量核对通知中要求各班组将包括廖其安收取的保证金在内的款项报送中城投公司进行核对和双方确认，是因为中城投公司听到外面传言廖其安利用其工作便利，利用进场需收取履约保证金为由向各班组索要钱财，中城投公司处于自身经营风险考虑，要求各班组向中城投公司报送保证金数据，以便与廖其安核对并协商处理方案，而这一动作却被一审法院认为是早早已知道履约保证金，并且认定廖其安收取履约保证金中城投公司已是同意概括承受的。这明显是一审法院以偏概全，偷换概念的认定，请二审法院予以纠正。概括承受根本没有事实基础，且对中城投公司来说有失公平，根据项目的实际操作，如果廖其安在中城投公司进场之后签订的供应商合同时，私自收取或者以中城投公司的名义收取保证金的，如果是基于这个事实而导致中城投公司承担的，中城投公司基于管理的职责有推托不了的责任；客观上，法官可能也了解：因为无论进场前和进场后廖其安私自收钱的，如果各班组或供应商不报出来，中城投公司也无法得知。这也能清晰的解释：为何2017年12月19日的中城投公司委托中城投广州分公司向全部的班组和供应商《通知》发函，特意要求对于各班组的上报工程量和合同期内向廖其安交纳的保证金，这里可以充分地辨明到底是发生在中城投公司入场前还是入场之后的合同，发生在合同期内的，当然中城投公司要处理，但是发生在合同之外，根据合同的相对性，中城投公司如何有权处理?这份《通知》显然不能推论出中城投公司确认了廖其安有权收款或者默认了收取保证金以及退保证金的意思表示。4.雷鸣公司没有证据佐证中城投公司在收取保证金前就知道且默认廖其安收取保证金的行为，也没有证据可以证明中城投公司在知道廖其安收取保证金后同意概括承受。雷鸣公司在与廖其安的各结算资料或聊天中，也包括向中城投公司莫总电话录音中也未提及履约保证金的事，正常来说，要是中城投公司真收取了雷鸣公司的履约保证金，即便中城投公司不同意结算，也应该退还履约保证金，雷鸣公司倒是提也不提一下这个退还保证金的事情，很明显，雷鸣公司是知道中城投公司并未收取过其保证金。综上，中城投公司并未收取过雷鸣公司的任何保证金，也未授权或概括承受廖其安在之前劳务分包合同的保证金和工程款。基于上述理由，请求二审法院对一审法院的错误认定予以纠正，判如所请。雷鸣公司辩称，第一，中城投公司提起的上诉不符合法律规定，不符合上诉主体资格，应予驳回。本案中城投公司提交的上诉状仅加盖公章，没有法定代表人签名，法人由其法定代表人进行诉讼，上诉状应有法定代表人的签名确认。即使中城投公司庭后补充法定代表人签名的，雷鸣公司认为已超出了法律规定的上诉期间，不能视为中城投公司在法定期限内提起上诉。综上，请法院予以驳回中城投公司的上诉。第二,本案工程款应当全部由中城投公司清偿。首先，廖其安与中阁西北公司、中城投公司均系挂靠关系，中阁西北公司及中城投公司均只是从中收取廖其安相应的挂靠费，廖其安从中阁西北转挂靠中城投公司的事实中城投公司是明知的。中城投公司发给达道公司关于施工人员误工、待工等损失要求索赔的报告中即雷鸣公司的证据第83页第一行记载内容为“我司于2016年12月30日开工以来．．．”可看出中城投公司确认继承其在签订《劳务专业分包合同》前的所有权利义务，其向业主主张权利，同时也应当承担相应的义务。其次，中阁西北公司未收取到任何工程款，并且在本案中向一审法院承诺以后也不会向达道公司主张工程款。最后，根据达道公司提供的《建设工程施工合同协议补充协议二》，与中城投公司就2018年10月31日前已产生的工程款8700万元进行结算，达道公司主张该结算款包括涉案工程从开工第一天至2018年12月31日止的全部工程款金额。若中城投公司认为工程款分段计算的应该提供相反的证据予以证实，否则中城投公司应当对涉案全部工程款承担偿还责任。第三，履约保证金中城投公司应当承担偿还责任。首先，在廖其安挂靠中阁西北时期，雷鸣公司(罗金海)根据《劳务分包合同》的约定通过银行转账了80万元履约保证金给中阁西北公司，后中阁西北公司已把该50万元交给廖其安，接着雷鸣公司(罗金海)以现金方式再支付了80万给廖其安，廖其安合计共收到80万元的履约保证金。其次，雷鸣公司与中城投公司于2017年5月10日签订的《劳务专业分包合同》中约定雷鸣公司应向中城投公司支付80万元履约保证金，该款项于完成封顶后无息退还；因廖其安已收齐80万元的保证金，中城投公司没有再向雷鸣公司要求支付合同约定的保证金。且在签订劳务分包合同后的第5天即2017年5月15日由廖其安书写的收据确认收到罗金海达道物流园一期B栋、C栋的履约保证金人民币80万元整。即廖其安把之前挂靠中阁西北期间收取的80万履约保证金已转化为中城投公司与雷鸣公司签订的《劳务专业分包合同》项下的保证金。况且中城投公司授权廖其安为授权代表及项目所涉合同的履约代表，廖其安收取的保证金及签名代表中城投公司，因此本案的履约保证金返还义务人应当是中城投公司及廖其安。最后，中城投公司2017年12月19日向各班组发出的工程量核对通知中(雷鸣公司证据第91页)要求各班组将包括廖其安收取的保证金在内的款项报送中城投公司进行核对和双方确认，可见中城投公司对于廖其安收取的保证金是确认的，而且根据雷鸣公司与中城投公司的莫总电话录音中(补充证据第2页)也要求中城投公司退还押金，中城投公司的莫总也是确认的。中城投与廖其安是挂靠关系，中城投公司在涉案工程是享有收益，对外作为合同履约主体，因此中城投公司应当与廖其安连带返还剩余保证金66万元。综上所述，中城投公司提起的上诉不符合法律规定，不符合上诉主体资格，请法院驳回其上诉。况且中城投公司作为被挂靠单位，廖其安的行为其知道或应当知道，基于该挂靠关系，廖其安的行为应视为中城投的行为，不可因中城投公司称不知情就想免除因挂靠关系产生的连带责任而因此给他人造成损失，因此中城投公司应当全额支付涉案工程款及剩余保证金。达道公司述称，达道公司与对方无直接的合同关系，只能与中阁西北公司有直接关系，中阁西北公司不承担任何责任。中阁西北公司述称，中阁西北公司没有做过这个工程也没收过工程款。被上诉人廖其安及原审第三人魏春武均未发表意见。雷鸣公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认《劳务专业分包合同》于2018年12月5日解除并判令廖其安、中城投公司向雷鸣公司支付建设工程劳务费2779534.57元及自2019年4月15日起以2779534.57元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至廖其安、中城投公司给付之日止的利息，达道公司对该工程劳务费及利息承担连带支付责任；2、判令廖其安、中城投公司向雷鸣公司支付劳务税费89000元；3、判令廖其安、中城投公司向雷鸣公司支付设备折旧费180000元及自2019年3月25日起以180000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至廖其安、中城投公司给付之日止的利息；4、判令廖其安、中城投公司、中阁西北公司向雷鸣公司返还合同履约保证金660000元及自2019年4月15日起以660000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至廖其安、中城投公司、中阁西北公司给付之日止的利息；5、判令廖其安、中城投公司向雷鸣公司支付劳动分包合同补充协议约定的垫资利息及合同外利润1500000元及自2019年4月15日起以1500000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至廖其安、中城投公司给付之日止的利息；6、判令各被告承担本案的诉讼费用。柯元合作社向一审法院提出诉讼请求：法院判令：1、被告按《租用空地合同》约定将地上建筑物征收补偿款338801.03元全额支付给雷鸣公司；2、被告承担本案的受理费。一审法院经审理查明:雷鸣公司具有混凝土、钢筋、砌筑作业劳务分包资质及模板脚手架专业承包资质，罗金海、谢海军挂靠雷鸣公司承包工程，二人班组各自独立，负责不同工程的施工。廖其安挂靠中阁西北公司向达道公司（业主方）总承包广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块一期工程（以下简称整体工程）。2016年10月20日，中阁西北公司作为甲方，廖其安、魏春武作为甲方代表，罗金海、谢海军作为乙方，签订《劳务分包合同》，约定甲方在广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块工程的劳务承包给乙方，承包范围包括本工程所有的模板制安、钢筋制安、混凝土、外架、泥水装修、园区内道路施工、地下排水排污管安装等分项工程，并约定了各项工程的单价；工期没有约定；劳务保证金150万元，签合同当天打50万，其余在民工进场7天内打齐剩余100万，待仓库主体工程施工到封顶后7天内业主方第一笔工程款到甲方建筑公司账上后，甲方退还劳务保证金50万元给乙方，剩余的劳务保证金在宿舍和配送中心主体封顶后7天内业主方工程款到甲方建筑公司账上后，甲方退还剩余的劳务保证金100万元给乙方；劳务保证金打进之后，在双方约定2016.11.18号开工，超时10天没有开工，乙方打给甲方的劳务保险金再等开工的时候，乙方再一次性支付保险金。2017年4月，因中阁西北公司不具备建设工程施工资质，退出整体工程，魏春武同时退出，廖其安转而挂靠中城投公司继续承包整体工程。2017年5月9日，达道公司作为发包人，中城投公司作为承包人，签订《建设工程施工合同协议》，约定由中城投公司承包整体工程，合同工期总日历天数240天，开工日期2017年2月30日，竣工日期2017年10月1日，合同价款暂定一亿五千万元。2017年5月10日，达道公司作为发包人，中城投公司作为承包人，签订整体工程《建设工程总承包》合同，约定合同工期150日历天，总价暂定一亿五千万元。同日，中城投公司作为甲方、发包人，廖其安作为甲方代理人，雷鸣公司作为乙方、承包人，罗金海作为乙方代理人，签订编号为DDWLSMZX-20170510的《劳务专业分包合同》，约定发包人将广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块（一期）工程项目交给承包人负责施工管理，具体包括本项目地块二范围内一期C栋二层仓库1栋（含C栋一层车道）、B栋二层仓库1栋（含B栋一层车道）、综合楼6层1栋、垃圾房、设备房、配电房、门卫及地块二二期D栋、E栋（以下简称涉讼工程）；本合同价款采用固定综合单价包干形式，并约定了各项工程单价；承包人需委派一名具有建筑施工管理能力的项目负责人驻工地与发包人沟通、协调、签收、执行发包人指令，同时承包人必须按要求配备施工和管理人员；合同签订后三天内承包人向发包人缴纳合同履约保证金80万元，承包人完成封顶后10个工作日发包人无息退还该保证金，如承包人在合同期内不履行本合同所有条款，视为承包人违反本合同条款，发包人可单方终止本合同并没收履约保证金80万元；当承包人完成合同约定的施工节点十天前向发包人上报实际完成工程量，经发包人在一周提出审核意见，经双方确认后作为当节点实际完成工程量；发包人向承包人支付工程进度款时，如需要承包人需向发包人提供劳务专用增值税发票，税票以及管理费发包人按承包人实际发生工程造价5%计取给承包人；乙方完成本合同内约定的所有内容并经相关部门验收合格后，可以办理工程结算手续，结算价等于实际完成的工程量乘以合同约定的综合单价；承包人施工完毕应向发包人提交完工报告，通知发包人验收，发包人应在收到报告后15天内对承包人施工成果进行验收；承包人不得将本合同直接包给他人，否则将依法承担责任，同时承担合同总价3%违约金。2017年5月26日，雷鸣公司向中城投公司出具《授权委托书》，表示雷鸣公司委托罗金海办理涉讼工程（泥水班）的一切相关事宜。2017年7月，中城投公司出具《法人授权委托证明书》，委托廖其安为该公司项目负责人，办理涉讼工程的相关事宜，有效期限240天。2017年12月19日，中城投公司向整体工程各施工班组发出通知，要求各班组及时办理阶段性工程量核对（只是对前期阶段实际发生工程量进行清帐核对工作），把截至2017年12月19日止的对账核对（包括在本项目部负责人廖其安手上上缴的保证金款）送到项目部合约负责人处，并完成阶段性核对和双方确认工作。2018年1月15日，监理单位向中城投公司发出《工程暂停令》，称由于本项目自十一月下旬因材料短缺等原因一直处于停工状态，至今尚未复工，管理人员到岗率低，施工现场存在许多安全隐患一直未处理完善，现通知你方于2018年1月15日起暂停所有部位施工。双方当事人对于以下证据和事实存在争议：1、保证金的支付情况。雷鸣公司主张，罗金海向中阁西北公司支付了50万元、向廖其安支付了30万元保证金后，廖其安最初出具了两张借条，但此后开具了80万元收据，故两张借条原件由廖其安收回；雷鸣公司不清楚廖其安收到该保证金后有无与中城投公司交接，但根据中城投公司2017年12月19日向各班组发出的通知，中城投公司要求各负责人将交到廖其安手上的保证金告知中城投公司，说明该公司对保证金是知情的。雷鸣公司提交了以下证据证实保证金的支付情况：①两张借条复印件，其中一张载明为魏春武、廖其安于2016年10月21日签署，确认借到中阁西北公司现金50万元；另一张载明为廖其安于2016年12月27日签署，确认借到罗金海现金30万元，此款用在达道物流工地前期开支。②罗金海的中国工商银行借记卡账户历史明细清单原件，载明罗金海于2016年10月21日向“中*司”转账支付50万元。③收据原件，载明为廖其安于2017年5月15日出具，内容为今收到罗金海达道物流园一期B栋、C栋劳务清包履约保证金80万元。中城投公司对于上述证据均不予确认，认为证据①即使真实也形成于该公司进场前，且雷鸣公司仅提交了转账到中阁西北公司的50万元的银行流水，另外30万元没有支付凭证；证据②有可能是罗金海向中阁西北公司支付50万元，而非中城投公司；证据③没有中城投公司盖章，且廖其安收取保证金时应当是代表中阁西北公司而非代表中城投公司，但没有证据证明廖其安已向中城投公司支付该保证金。中城投公司主张，其并未收到雷鸣公司支付的保证金，廖其安也未向其移交保证金；2017年12月19日向各班组发出通知是由于当时工人在闹事，中城投公司通知各班组上交证据材料，而不是确认已收到保证金。中阁西北公司称罗金海向其支付了50万元，其已转交廖其安，后来有30万元是罗金海直接支付给廖其安的。中阁西北公司对于两张借条是知悉的，对于雷鸣公司提交的证据②③真实性予以确认。达道公司对于雷鸣公司提交的证据①两张借条不清楚，对证据②③均不予确认，银行流水显示转账金额为50万元而非80万元，也没有证据证明用于本项目；廖其安与罗金海相识多年，廖其安开具的收据不排除为其他债权债务的可能，也没有银行流水。2、雷鸣公司的施工情况。雷鸣公司主张，其2016年10月21日开工，2018年1月15日因业主缺施工材料要求雷鸣公司停工；停工一年后，双方于2018年11月签订了复工协议，但当雷鸣公司准备再次进场施工时，中城投公司、廖其安告知雷鸣公司已找其他施工队，不需要雷鸣公司继续施工，因此，雷鸣公司未再继续施工。中城投公司确认其进场时雷鸣公司已在施工，2018年1月15日停工，但停工原因除业主缺材料外，还有雷鸣公司投入的班组人员不足的原因；2018年11月业主发出复工通知后，其他班组均愿意继续施工，而罗金海班组（雷鸣公司）不配合提交清单审计，坚持要求按照其单方计算的金额收到工程款后才复工，故未在协调约定的时间内回来继续施工，经沟通无果；且罗金海班组已开始在其他工地施工，无法抽调人员回涉讼工程施工，业主单位为避免损失，重新找了其他班组替代罗金海班组（雷鸣公司）继续施工。达道公司主张，罗金海班组和谢海军班组均是挂靠雷鸣公司施工，涉讼工程复工时罗金海不愿意继续施工，自己要求退场，故达道公司另找他人施工，而谢海军班组至今仍在施工。对于上述中城投公司、达道公司的主张，雷鸣公司称，复工时雷鸣公司本是愿意继续施工的，但因与廖其安合作的任自力拒不按照原合同履行，要求工程款打95折，雷鸣公司不同意该方案，故未继续施工。中阁西北公司主张，雷鸣公司（罗金海）于2016年10月21日开始施工，即其退出工程前已经开始施工。3、涉讼工程的验收结算情况。雷鸣公司主张，廖其安由挂靠中阁西北公司转为挂靠中城投公司时，双方没有对已完工工程量进行结算，当时中城投公司愿意承担从头开始产生的全部工程款；因2018年1月停工后雷鸣公司未再复工，涉讼工程未完工，故双方没有进行验收，仅就雷鸣公司已施工的部分进行了工程造价结算；根据廖其安与雷鸣公司、罗金海签署的《结算总价确认单》，雷鸣公司完工部分的总造价为4878090.57元（无区分挂靠中阁西北公司和挂靠中城投公司阶段），税费89000元另计。为证明涉讼工程的结算情况，雷鸣公司提交了以下证据原件予以证实：①广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块（一期）工程B栋、C栋和综合楼包清工班组（班组长：罗金海）《结算总价确认单》，其中载明合同内工程总价2674200.40元，另有临建工程及其他按工程量签证单确认的增加工程，泥水班组管理费补偿25万元（不参与打折），税费89000元（不参与打折），全部工程总价4967090.57元，九五折后总价4735686.042元，落款项目负责人处有廖其安签名及指印，班组长处有罗金海签名及指印（并手写“不同意打折，按4967090.57元结算”）、雷鸣公司盖章，落款日期为2019年4月15日。②《达道物流中心一队罗金海班组工程量》，载明B栋、C栋、综合楼工程款（包含管理费）合计2674200.4元，罗金海于2018年1月10日签名确认，廖其安于2018年1月11日签名确认。③《施工班组结算认定书》，载明广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块（一期）临建工程发包人与承包人认定金额为1554579.57元，罗金海与廖其安于2017年8月签名确认；《工程量计算表》，载明各项临建工程的工程量，罗金海于2017年8月18日签名确认，廖其安于2019年4月19日签名确认；《分部分项工程结算表》，载明临建工程各分项工程款金额，总额合计1554579.57元，罗金海于2017年8月18日签名确认，廖其安于2019年4月19日签名确认。④2017年8月18日至2018年1月2日的《工程量签证单》共17张及施工现场照片，签证单均有签证班组、现场施工员、现场主管、材料部、预算部、总工办人员以及项目负责人廖其安签名。⑤《罗金海泥水班组管理费补偿说明》，载明罗金海班组如继续完成一期合同内工程，管理费有20万元未计入结算单内（未计入管理费的施工部位：C栋北面天桥下面的装卸货平台2130.48㎡，B栋一层11064.4㎡的部分管理费），现因各种原因不能再完成原合同内工程，双方达成一致协议补偿管理费25万元，落款有廖其安、罗金海及证明人裴某签名，日期2019年3月21日。⑥雷鸣公司于2019年3月22日向中城投公司出具的《情况说明》，载明雷鸣公司自2017年11月28日起共收到中城投公司支付罗金海班组人工费153万元，雷鸣公司扣除89000元（178万元的5%）劳务税金后，余下1441000元已全部支付罗金海用于发放工人工资，后期经雷鸣公司与中城投公司领导协商，按收入的5.5%扣除劳务税金，后期应按收入178万元补回0.5%的税金8900元。雷鸣公司主张上述证据②-⑥均为证据①的附件。中城投公司对上述证据均不予确认，认为结算书应经过合同约定的流程确定，中城投公司对廖其安的授权有效期到2018年3月1日已截止，上述文件为廖其安于2019年4月15日签署，中城投公司没有盖章确认，不能代表中城投公司，而况廖其安2019年年初已到广西，不在涉讼工程，其签署的文件不能表明是真实工程量的反映；部分工程在中城投公司入场前已完成，雷鸣公司应当区分中城投公司入场前和入场后完成的工程量。达道公司对上述证据均不予确认，认为廖其安未出庭应诉，无法确认证据中其签名的真实性，而且签名时间为2019年4月15日，当时中城投公司已在工地发新的聘书和通知更换负责人，廖其安签署的结算结果未经业主单位和监理单位签字确认。中阁西北公司对上述证据均无异议，称其没有参与施工且已退出涉讼工程，相关情况不清楚。中城投公司主张，其2017年5月10日正式进场，对此之前的情况不清楚，此前的工程款结算与中城投公司无关；廖其安挂靠中城投公司时曾保证与业主一道处理已经完成部分的结算，原单位退场后中城投公司才进场，中城投公司多次要求罗金海与廖其安提供此前的结算资料，但其至今仍未提交；雷鸣公司的工程款应按照不同合同分别结算，中城投公司进场前的工程款应由中阁西北公司、廖其安、各班组和业主方之间结算，中城投公司只应承担其进场后的工程款；罗金海班组上报的劳务工程量尚未通过监理单位的审核，经监理单位初核认为工程量不实、建议总包单位按照造价要求对罗金海送审的资料先行审核。为此，中城投公司提交了以下证据予以证实：①《监理工程师通知单》原件，载明为项目监理机构安徽中祥建设项目管理有限责任公司（以下简称中祥公司）于2019年5月30日向达道公司、中城投公司发出，主要内容为雷鸣公司罗金海班组施工的项目，根据其上报和送审的工作量，经该司核对，发现资料混乱、缺乏施工记录等文件，部分签证时间记载明显与现场有出入，部分工程量存在严重申报不实和重复计算现象，建议业主要求总承包方、劳务分包方按照时间段将实际完工的工程量明细按约定要求在该司监督下先行内部做审计，再送审该司，交业主确认；落款加盖了中祥公司广州国际商品展贸城达道物流商贸中心项目监理部印章。②《联系函》，载明为达道公司于2019年6月1日向中城投公司发出，达道公司同意中祥公司所提建议，要求中城投公司对雷鸣公司罗金海班组施工完成的实际工程量进行审计核实。③罗金海班组《工程量核算审核书》，载明为深圳市普利工程咨询有限公司广州分公司作出，审核结论为：送审金额6646754.57元，审核金额3454178.22元，核减金额3192576.35元，后附审核汇总表及广州达道物流一期工程在2018年11月17日前已完工程量的界面确认清单。雷鸣公司对上述证据均不予确认，认为证据①②与本案无关，证据③雷鸣公司没有参与审核，审核书汇总表的记载与客观事实不符。达道公司对以上证据予以确认。中阁西北公司对以上证据不予确认，认为与该公司无关。达道公司主张，其与中阁西北公司签订的《施工总承包合同》因中阁西北公司不具备施工资质而解除，当时达道公司与中阁西北公司、廖其安共同确认达道公司无须与中阁西北公司结算或向其支付工程款；后达道公司与中城投公司签订协议对截至2018年10月31日发生的所有工程量及工程款进行结算确认，未对中阁西北公司时期施工的工程款进行区分。为此，达道公司提交了《三方确认书》原件以及《补充协议（二）》扫描件的打印件予以证实。其中，《三方确认书》载明为达道公司、中阁西北公司与廖其安于2017年9月11日签署，约定达道公司与中阁西北公司的《施工总承包合同》无法实际履行，达道公司已就该工程另行发包给其他有资质的公司承建，在此以前廖其安及其工程队曾进场进行实际施工，产生了一定的工程量，达道公司同意与廖其安就该部分工程量进行结算工程款，廖其安则根据其与中阁西北公司的协议另行结算债权债务，达道公司不参与其中。《补充协议（二）》载明为达道公司与中城投公司于2018年12月6日签署，约定双方一致同意对截止2018年10月31日的本项目工程量及价款进行结算为8700万元，由达道公司分期支付。雷鸣公司对上述两份证据均予以确认。中城投公司对《三方确认书》不予确认，对《补充协议（二）》真实性确认，但认为双方结算的是2017年5月中城投公司进场施工之后的工程款，应与此前中阁西北公司时期产生的工程款加以区分。中阁西北公司对《三方确认书》予以确认，对《补充协议（二）》不清楚。中阁西北公司主张，其原本与廖其安约定由中阁西北公司收取3%管理费，但中阁西北公司退出工程时并未收到任何工程款，也没有与廖其安或达道公司结算，中阁西北公司放弃对本案工程款主张的权利，以后也不会向达道公司主张任何工程款项。4、设备折旧费。雷鸣公司主张其应中城投公司的代表廖其安要求购买了施工所需但不包含在其“包辅材”范围内的机械设备，雷鸣公司停工后，该设备仍留在工地由其他施工队使用，故廖其安与雷鸣公司签订补偿协议，同意向雷鸣公司支付设备折旧补偿费18万元，但该款项至今仍未支付。为此，雷鸣公司提交了罗金海班组设备折旧费确认单（2019.4.15）、设备折旧补偿协议（2019.3.25）及工具机械采购单原件予以证实，上述证据中均有廖其安签名确认，载明罗金海班组机械设备采购价总计271686元，廖其安与罗金海同意按折旧率百分之66.26计算，廖其安须补偿罗金海机械折旧费18万元。中城投公司对该证据不予确认，认为雷鸣公司与中城投公司签订的合同约定包清工（包人工、辅材、措施、小型机具），中城投公司支付给雷鸣公司的劳务费中已包含了辅材和小型机具价款，雷鸣公司主张设备折旧费没有依据，而况其证据无法证明采购来源以及设备现在的去向，采购单仅有廖其安签名，没有中城投公司盖章，故中城投公司不确认。达道公司对该证据不确认，认为设备折旧协议中业主方并非协议相对方，且雷鸣公司与中城投公司约定是包清工，中城投公司支付的劳务费已包含辅材和小型机具，无需再支付设备折旧费。中阁西北公司对该证据无异议，称其没有参与施工且已退出涉讼工程，相关情况不清楚。5、垫资款。雷鸣公司主张，罗金海与廖其安约定，涉讼工程由雷鸣公司（罗金海）垫资施工，为对雷鸣公司垫资作出补偿，廖其安同意向雷鸣公司支付垫资利息及合同外利润共150万元；当时双方预计垫资金额为七八百万元，目前雷鸣公司已垫资两三百万元。为此，雷鸣公司提交了《劳动分包合同补充协议》扫描件予以证实，其中载明甲方廖其安与乙方罗金海约定，为保证涉讼工程顺利进行，由乙方先行垫付劳务费，甲方应支付乙方劳务垫资利息，乙方为甲方输出劳务并保证工程施工的顺利进行，甲方保证乙方除主合同约定的劳务费之外的利润；经协商，甲方应支付乙方垫资利息及主合同外利润150万元，甲方在工程土建主体工程完工时一次性支付乙方垫资利息及主合同外利润100万元，剩余50万元在主体装饰外架拆除时由甲方一次性支付给乙方；落款处甲方有廖其安、魏春武签名，乙方有罗金海签名，日期2016年10月21日。雷鸣公司主张，上述款项原约定于土建工程完工后支付，至今土建工程仍未完工，但由于中城投公司、廖其安违约导致双方之间的《劳务专业分包合同》无法继续履行，故雷鸣公司要求其立即支付上述款项。中城投公司认为，上述《劳动分包合同补充协议》的真实性、合法性、关联性由法院依法认定，中城投公司并非协议相对方，无法确定协议真实性，且该协议形成于中城投公司进场之前，与中城投公司无关，其中的费用不应由中城投公司承担。达道公司对该《劳动分包合同补充协议》不予确认，认为其并非协议相对方，该证据与本案无关。中阁西北公司对该《劳动分包合同补充协议》予以确认，并称该协议一式三份，其中一份存于中阁西北公司处。6、停工补偿问题。雷鸣公司主张，中城投公司已支付的工程款中有1314444元属于对雷鸣公司的停工补偿款。为此，其提交了以下证据予以证实：①索赔报告复印件，载明为廖其安代表中城投公司于2017年10月27日向达道公司发出，主要内容为：中城投公司于2016年12月30日开工，截止2017年3月30日已完成广州国际商品展贸城达道物流商贸中心D地块一期C栋桩基础工程、A栋桩基础完成70%工程量，B栋桩基也在施工，2017年4月期间，因达道公司迟迟不组织桩基检测、基础和主体结构图纸设计未完善等诸多原因，造成管理人员和施工人员待工60多日历天，施工材料进场待用，直到2017年6月上旬才基本正常开工，现要求达道公司对2017年4-5月造成中城投公司误工损失进行赔偿，费用为2054858元，其中施工一队（罗金海）索赔费用582400元；达道公司在落款“4-5月份索赔费用按九折”“合计185万”手写字体处盖章。②《甲乙双方赔偿确认书》原件，为廖其安代表中城投公司（乙方）与达道公司（甲方）于2017年12月10日签订，约定因项目资金问题导致劳务分包单位的误工所产生的索赔费用合计385万元[其中施工一队（罗金海）50万元（罗金海签名确认同意此方案）]，由甲乙双方各自承担50%，款项由乙方直接对接劳务班组，本项目具备开工条件时，2017年12月10日全面复工，各劳务班组保证完成施工节点任务；底部廖其安写明“停工共二个月（10-11）此款为停工的全部赔款”并签名。③12月份停工费用赔偿沟通函原件，为罗金海于2018年1月2日向中城投公司出具，载明罗金海劳务队从2017年12月起至2018年1月2日，因甲方原因没有钢筋混凝土等主材造成班组在12月份只浇筑了三天砼，因上述原因造成班组不必要经济损失257833元，扣除实际在12月份完成的工程量25789元，向项目部申请赔偿经济损失232044元；下方有多人签名确认浇筑砼工程量属实，廖其安于2018年1月11日签名表示同意补15万元。④雷鸣公司、罗金海自制的《误工赔偿确认单》，载明2017年4月-5月停工损失582400元，2017年10月-11月停工损失500000元，2017年12月停工损失232044元，合计1314444元，九五折后1248721.8元，落款罗金海签名和雷鸣公司盖章处有手写字体载明不同意打折，项目负责人签名和项目部盖章处为空白。中城投公司仅对上述证据②真实性确认，对其余证据均不予确认；2017年4-5月属于中阁西北公司承包期间，中城投公司尚未入场，也未在索赔报告中盖章；10-11月停工赔偿的前提条件是班组在2017年12月前开工且保证完成施工节点任务，但班组在签订协议后并未依约完成任务；12月停工赔偿是雷鸣公司与廖其安串通的，中城投公司没有盖章确认。达道公司对于上述证据①②真实性确认，对于证据③④真实性不确认，认为2017年4-5月停工损失的索赔报告是廖其安挂靠中城投公司后向业主方提出的申请，但内容是中阁西北公司施工时期廖其安与中阁西北公司因资质问题导致停工要求赔偿，但该申请并非最终的赔偿方案；10-11月停工赔偿的前提是2017年12月10日全面复工，各劳务班组保证完成施工节点任务，但雷鸣公司及其他班组并未按时复工也未完成节点任务；12月停工赔偿方案达道公司并未盖章确认。中阁西北公司对上述证据均无异议，称其没有参与施工且已退出涉讼工程，相关情况不清楚。中城投公司主张，针对中城投公司入场前2017年4-5月及中城投公司入场后2017年10-11月两次停工，雷鸣公司及其他班组向业主达道公司提出了补偿请求，但因廖其安和施工班组虚报和重复计量，以及班组不配合审计、威胁停工和退出项目等原因，最终经过工程协调会议，达道公司同意按30%比例进行误工补偿。为此，中城投公司提交了《关于广州国际商品展贸城达道物流商贸中心项目前期误工补偿的最终洽商认定书》复印件，载明奔着从实际出发，实事求是的精神，针对2017年10月27日和2017年12月10日签证的补偿款，因中间的虚假成分较多，经班组和项目部及业主等重新认定，统一按30%比例进行误工补偿，其中罗金海的最终补偿款为30.724万元；另有黄旭华、刘玉保、谢海军、廖国权等人的补偿款，总补偿款合计160.789万元，其中廖其安承担80.39万元，达道公司承担80.399万元，以上款项于农历2019年12月20日前付清；落款处有谢海军、刘玉保、黄旭华签名，并有手写字体“以上款项均属于2018年12月1日复工前完成的工程款”，落款日期2019年5月11日。雷鸣公司对该证据不予确认，认为证据只是照片，且没有雷鸣公司及罗金海签名，与本案无关。达道公司对该证据予以确认。中阁西北公司对该证据不予确认，认为与该公司无关。7、已付工程款金额。雷鸣公司主张，其实际已收款项合计3553000元，其中包含了停工损失1314444元、保证金140000元及劳务工程款2098556元。为此，雷鸣公司提交了《2019年2月1日前已付罗金海应付款统计表》原件予以证实，表中载明已付罗金海金额合计3553000元，其中2017年11月21日由廖其安支付罗金海的14万元备注为退压金14万，落款处有罗金海（2019.3.20）、廖其安（2019.3.26）签名。中城投公司认为上述统计表中漏计了一笔廖其安以现金方式向罗金海支付的10万元工程款，且2017年11月21日支付的14万元应为支付工程款，而非退押金。中城投公司主张，其与达道公司累计向雷鸣公司（罗金海班组）支付款项3653000元，该款项全部为工程款。为此，中城投公司提交了支付罗金海班组明细表（自制）及部分款项支付凭证复印件予以证实，其中明细表载明付款总金额3653000元，支付凭证与明细表不能一一对应，全部支付凭证合计总金额为475万元。雷鸣公司对上述证据不予确认，认为明细表为中城投公司自制，而支付凭证与表中内容对应不上。达道公司对该证据予以确认，对支付凭证中汤定伟向罗金海支付的25万元及达道公司向雷鸣公司的付款均确认系支付涉讼工程的工程款。一审法院认为，中城投公司与雷鸣公司签订的《劳务专业分包合同》实为廖其安挂靠中城投公司与罗金海挂靠雷鸣公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述合同应为无效合同，无效合同自始无效，雷鸣公司要求确认合同解除，一审法院不予支持。根据上述司法解释第二条的规定，虽合同无效，如工程已经竣工验收合格，中城投公司亦应参照合同向雷鸣公司支付工程款。虽涉讼工程所在的整体工程尚未竣工验收，但雷鸣公司于2018年1月停工后未再复工，中城投公司称已于2018年11月做了涉讼工程已完工部分的界面确认，且此后将工程另行分包给他人施工，而据雷鸣公司停工至今已两年时间，中城投公司、达道公司并无举证证明雷鸣公司施工的工程存在质量问题，廖其安亦已就雷鸣公司完工的工程与雷鸣公司作出了结算。因此，一审法院认定涉讼工程可视为已经竣工验收合格，中城投公司应就雷鸣公司已完工部分工程支付工程款。关于廖其安签署的结算文件能否作为涉讼工程结算依据的问题。雷鸣公司提交了廖其安签署的《结算总价确认单》及工程量清单、签证单等证据证实涉讼工程的结算情况，中城投公司、达道公司对上述证据均不予确认。对此，一审法院认为，首先，整体工程系由廖其安先挂靠中阁西北公司再挂靠中城投公司承接施工的，中阁西北公司、中城投公司均只是出借资质、签署相关文件，实际负责管理和对外分包工程的是廖其安，由廖其安个人与雷鸣公司、罗金海签署工程签证单、工程量清单及结算单并无不妥。其次，中城投公司多次提出其对廖其安的授权委托期限仅为240天即至2018年3月1日截止，2018年12月开始其已另行聘请他人管理工程；但该委托期限实际是与中城投公司与达道公司之间的《建设工程施工合同协议》、《建设工程总承包》合同约定的工期240天一致的，即中城投公司授权委托期限的原意应为覆盖工程整个工期，但整体工程因甲供材料等问题出现了延期，并未按照合同约定工期完工，因此，在雷鸣公司清楚廖其安与中城投公司的挂靠关系的情况下，中城投公司仍按照原《授权委托书》的期限对廖其安的结算行为作出抗辩，于理无据。再次，雷鸣公司在2018年1月停工后未再复工，即使按照中城投公司主张的廖其安具有代理权限的期限，雷鸣公司从开工到停工亦均在廖其安管理工程期间（包含廖其安挂靠中阁西北公司时期），廖其安对雷鸣公司施工的情况应该清楚了解，其签署的工程签证单、工程量清单及结算单可以作为涉讼工程的结算依据予以采信。最后，对于中城投公司提出雷鸣公司（罗金海班组）上报的结算结果尚未通过监理方和业主方审核的意见，因中城投公司与雷鸣公司签订的《劳务专业分包合同》中并未对工程监理作出约定，仅约定工程款结算由发包方（中城投公司）与承包方（雷鸣公司）进行确认，中城投公司与达道公司之间的工程款结算和中城投公司与雷鸣公司之间的工程款结算应是相互独立的，监理公司、达道公司是否确认不影响中城投公司与雷鸣公司之间的结算；而况，中城投公司与达道公司之间的《建设工程施工合同协议》中约定监理单位为广州高新工程顾问有限公司，中城投公司提交的中祥公司的《监理工程师通知单》无法证实与本案的关联性及其合理性；深圳市普利工程咨询有限公司广州分公司出具的《工程量核算审核书》中载明送审金额为6646754.57元，与雷鸣公司提交的《结算总价确认单》中的金额并不一致，亦无证据证明双方当事人均参与审核且认可审核结论，故该审核书亦不能作为推翻雷鸣公司与廖其安之间结算结果的依据。综上，一审法院对于雷鸣公司提交的有廖其安签名的结算文件予以采纳为涉讼工程的结算依据。《结算总价确认单》中记载了原结算总价和九五折后结算总价两栏金额，罗金海签名和雷鸣公司盖章处手写了不同意打折，且雷鸣公司在本案中亦要求按照未打折的原金额结算。一审法院认为，该确认单中载明的各分项总价（未打折金额）均与后附的工程量清单或签证单一一对应，而后附的工程量清单或签证单均有廖其安签名确认，廖其安在总结算单中仅确认按九五折计算后的总价，而雷鸣公司、罗金海未予同意，廖其安也未说明按九五折计算工程造价的依据，故一审法院认定涉讼工程应当按照折前价格结算，即雷鸣公司（罗金海班组）施工的工程总造价应为4967090.57元（包含税费89000元）。因该工程是廖其安分别借用中阁西北公司、中城投公司的名义向雷鸣公司分包的，廖其安应对上述全部工程款承担清偿责任。上述结算金额包含了廖其安挂靠中阁西北公司和挂靠中城投公司两个时期的全部工程造价，各方当事人均无举证证明在中阁西北公司与中城投公司交接时各方曾就雷鸣公司（罗金海班组）已施工的工程量作出结算确认，因此雷鸣公司施工的全部工程造价中无法区分两个时期分别的工程造价金额。现雷鸣公司主张中城投公司入场时同意承担雷鸣公司自始至终的全部工程款，而中城投公司对此不予确认，仅同意承担其入场之后产生的工程款。对此，一审法院认为，首先，中阁西北公司因不具备建设工程施工资质而退出涉讼工程，其自称并未收取任何工程款，此后也不会向达道公司主张工程款；达道公司亦持上述意见，且提交了其与中阁西北公司、廖其安签订的《三方确认书》予以证实；雷鸣公司（罗金海）自认的全部已收工程款金额与中城投公司主张的已付金额仅相差10万元，而按照中城投公司自行制作的罗金海班组明细表及部分支付凭证，付款时间均系2017年8月28日以后，亦可以佐证，中阁西北公司未参与工程款的结算和收付。其次，根据中城投公司提交的深圳市普利工程咨询有限公司广州分公司出具的《工程量核算审核书》，中城投公司在2018年11月与监理公司确认雷鸣公司（罗金海班组）已完工工程界面时，并未区分中阁西北公司时期和中城投公司时期，而是将雷鸣公司（罗金海班组）已完工的全部工程量送审。再次，根据达道公司与中城投公司于2018年12月6日签订的《补充协议（二）》，双方就2018年10月31日前已产生的工程款8700万元进行结算，达道公司主张该结算款包括开工至2018年10月31日止的全部工程款，并无区分中阁西北公司时期和中城投公司时期的工程款金额，中城投公司亦无举证证明实际可以区分两个时期的工程款金额。综上，一审法院对于雷鸣公司所称中城投公司入场时同意承担雷鸣公司自始至终的全部工程款的主张予以采信。中城投公司应与廖其安对应付雷鸣公司的工程款承担连带清偿责任。关于已付工程款的金额，中城投公司主张其与达道公司累计向雷鸣公司支付了3653000元工程款，但中城投公司提交的付款凭证均为复印件，且与其自制的付款明细表金额无法一一对应；其主张雷鸣公司统计的已付金额中漏计了廖其安以现金向罗金海支付的10万元，但并未提交证据予以证实；因此，一审法院对中城投公司的主张不予采信，对于罗金海与廖其安于2019年3月签署的已付统计表中记载的已付金额3553000元予以采信，该3553000元中有14万元是退还押金。至于雷鸣公司认为已收款中包含了1314444元停工赔偿费用的主张，因雷鸣公司提交的《误工赔偿确认单》仅有罗金海签名及雷鸣公司盖章，项目负责人签章处为空白，雷鸣公司主张按该确认单金额计算停工赔偿费，一审法院不予采纳。雷鸣公司提交的三份有关停工赔偿的材料，分别记载了2017年4-5月、2017年10-11月及2017年12月停工赔偿协议情况；其中关于2017年4-5月停工损失的索赔报告中，廖其安申请的总索赔费用为2054858元，其中罗金海班组索赔费用582400元，达道公司仅同意按九折赔偿总费用185万元，故一审法院对该期间停用损失费用认定为524160元（582400元×0.9）；2017年10-11月《甲乙双方赔偿确认书》中达道公司与廖其安均确认罗金海班组赔偿费用为50万元，一审法院予以确认；关于2017年12月的停工赔偿，罗金海申请金额为232044元，但廖其安仅签名同意赔偿15万元，故一审法院认定该期间停用损失费用为15万元。中城投公司提交的《关于广州国际商品展贸城达道物流商贸中心项目前期误工补偿的最终洽商认定书》为复印件，且其中并无罗金海、雷鸣公司签章，不足以推翻此前双方已确认的停工赔偿协议。因此，已经发包方确认的罗金海班组停工赔偿费用应为1174160元（524160元+500000元+150000元）。雷鸣公司主张停工赔偿费用包含在已付工程款内，一审法院予以合理采信。综上，雷鸣公司已收工程款金额为2238840元（3553000元-140000元-1174160元）。因此，廖其安、中城投公司仍应向雷鸣公司支付工程款2728250.57元（包含税费89000元）（4967090.57元-2238840元）。因廖其安与雷鸣公司已于2019年4月15日确认结算金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项的规定，一审法院对于雷鸣公司要求廖其安、中城投公司自结算之日开始计付工程款利息的主张予以支持，利息应以2639250.57元（2728250.57元-89000元）为本金，自2019年4月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2639250.57元工程款清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于雷鸣公司要求业主方达道公司承担工程款连带支付责任的诉讼请求，由于涉讼工程为罗金海挂靠雷鸣公司施工，雷鸣公司并非实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用条件，故一审法院对于雷鸣公司要求达道公司承担责任的诉讼请求不予支持。对于雷鸣公司主张的设备折旧费18万元及利息。雷鸣公司提交的机械采购单、机械设备折旧补偿协议及设备折旧费确认单均为廖其安签名确认，一审法院对雷鸣公司要求廖其安向其支付设备折旧费18万元的诉讼请求予以支持。因双方于2019年3月25日签订的机械设备折旧补偿协议并未约定该费用的支付时间，2019年4月15日双方对该费用再次进行了确认，因此，一审法院酌情认定，逾期付款利息可自2019年4月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于雷鸣公司要求中城投公司连带承担上述付款义务的请求，由于雷鸣公司自称相关机械设备不属于其包辅材、包小型机具的范围内，系按廖其安要求代为购买后在其离场时留在工地继续使用的，因此，该设备折旧费应不属于工程款的一部分。雷鸣公司提交的上述证据中均没有中城投公司盖章，中城投公司在庭审中亦称其对上述机械设备的来源和去向不清楚；由于整体工程是廖其安挂靠中城投公司施工，现场实际负责管理施工的是廖其安个人，雷鸣公司对此是清楚的，雷鸣公司提交的证据仅可证实廖其安个人与其对应当折旧补偿的机械设备清单进行了确认，上述机械设备即使已留在整体工程的工地，也是与廖其安个人交接的，并无证据证明上述机械设备最终归属于中城投公司，或中城投公司从上述机械设备中有获利；因此，雷鸣公司要求中城投公司对机械设备补偿款及利息承担连带清偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。对于雷鸣公司主张廖其安、中城投公司及中阁西北公司共同向其返还履约保证金66万元的诉讼请求。结合雷鸣公司提交的廖其安出具的两张借条复印件和一张80万元收据原件以及雷鸣公司与中阁西北公司的陈述，一审法院对于中阁西北公司已将其收取的50万元保证金交予廖其安予以认定。因《劳务专业分包合同》无效，且雷鸣公司、罗金海与中城投公司、廖其安实际也未继续履行该合同，廖其安应向雷鸣公司退还全部保证金。如前述，罗金海与廖其安确认有14万元保证金已退还，故廖其安仍应向雷鸣公司退还保证金66万元（80万元-14万元）。2019年4月15日廖其安与雷鸣公司对涉讼工程进行结算时并未约定保证金的处理，雷鸣公司主张从当时开始起算逾期返还保证金的利息缺乏依据，但考虑到廖其安占用保证金期间确对雷鸣公司造成利息损失，一审法院酌情支持自雷鸣公司提起本案诉讼之日2019年5月27日开始计算保证金利息。利息应以66万元为本金，自2019年5月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至保证金退还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因中阁西北公司将保证金交予廖其安后已退出涉讼工程，雷鸣公司仍要求其退还保证金缺乏依据，一审法院不予支持。雷鸣公司与中城投公司签订的《劳务专业分包合同》中约定，雷鸣公司应向中城投公司支付80万元履约保证金，该款项于完成封顶后无息退还；因廖其安已收齐80万元保证金，此后中城投公司未再向雷鸣公司要求支付保证金，廖其安向雷鸣公司开具保证金收据系在2017年5月15日，当时廖其安已挂靠中城投公司；中城投公司于2017年12月19日向各班组发出的工程量核对通知中要求各班组将包括廖其安收取的保证金在内的款项报送中城投公司进行核对和双方确认；可见，中城投公司对于其进场前廖其安已收取的保证金是确认的，该款项应已转为《劳务专业分包合同》项下的保证金；因此，中城投公司应与廖其安共同承担保证金的退还及利息的支付义务。对于雷鸣公司主张的垫资利息及合同外利润150万元及其利息，廖其安、魏春武与罗金海签订的《劳动分包合同补充协议》约定垫资利息及主合同外利润150万元于土建主体工程完工时支付，可见该协议是基于《劳务分包合同》正常履行、雷鸣公司（罗金海班组）完成垫资的前提下计算垫资利息及补偿的，而雷鸣公司（罗金海班组）实际并未完成涉讼工程，雷鸣公司在庭审中也称原预计垫资七八百万元，而实际仅垫资两三百万元，故《劳动分包合同补充协议》中约定的垫资利息及主合同外利润的支付条件并未达成。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”现雷鸣公司并未提交证据证明实际已垫资的金额，其主张的垫资利息及补偿无法计算。因此，对于雷鸣公司要求廖其安、中城投公司支付垫资利息及合同外利润150万元及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。廖其安、魏春武经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自行放弃答辩与质证的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第一款、第十八条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、确认广州雷鸣建筑劳务有限公司与中城投集团第六工程局有限公司、廖其安于2017年5月10日签订的《劳务专业分包合同》无效；二、廖其安、中城投集团第六工程局有限公司应于该判决发生法律效力之日起五日内向广州雷鸣建筑劳务有限公司支付工程款2728250.57元（包含税费89000元）及利息（以2639250.57元为本金，自2019年4月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2639250.57元工程款清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、廖其安应于该判决发生法律效力之日起五日内向广州雷鸣建筑劳务有限公司支付设备折旧费18万元及利息（以18万元为本金，自2019年4月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、廖其安、中城投集团第六工程局有限公司应于该判决发生法律效力之日起五日内向广州雷鸣建筑劳务有限公司返还履约保证金66万元及利息（以66万元为本金，自2019年5月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至保证金退还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回广州雷鸣建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48260元，由广州雷鸣建筑劳务有限公司负担15198元，由廖其安、中城投集团第六工程局有限公司共同负担31394元，由廖其安负担1668元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对雷鸣公司、中城投公司的上诉意见，本院一一进行审查并评析如下：关于达道公司是否应在欠付工程款范围承担连带付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条只规定了两类实际施工人的权益保护，即转承包合同的承包人和违法分包合同的承包人。本案中，由于涉讼工程为罗金海借用雷鸣公司的资质进行施工，雷鸣公司并非上述司法解释规定的实际施工人的范畴，故雷鸣公司以此为依据请求达道公司在欠付工程款范围承担连带付款责任依据不足，本院不予支持。关于中城投公司是否应连带支付设备折旧费及利息的问题。本案中，雷鸣公司明知廖其案挂靠中城投公司施工，且设备折旧补偿协议、工具机械采购单及设备折旧费确认单上亦仅有廖其安签名确认，在雷鸣公司无证据证明其与中城投公司在双方施工合同外又就设备采购及折旧达成一致意见，或上述机械设备最终归属于中城投公司的情形下，雷鸣公司请求中城投公司应连带支付设备折旧费及利息无事实和法律依据，本院不予支持。关于中城投公司的付款责任是否应与中阁西北公司分担的问题。根据一审法院查明的事实，一方面，廖其安系先后借用中阁西北公司、中城投公司向达道公司承包了涉案工程，虽中阁西北公司退出涉案工程时，廖其安已进行了部分施工的，但达道公司、中阁西北公司、廖其安三方均确认中阁西北公司未参与工程款的收付，中阁西北公司亦明确表示不会向达道公司主张工程款。而另一方面，达道公司与中城投公司在补充协议二中进行工程价款结算时未对中阁西北公司时期和中城投公司时期的工程款进行区分，而是一并结算。根据权利与义务相对等原则，中城投公司享有涉案全部工程价款权利，其亦应承担相应的向雷鸣公司工程价款的义务。关于中城投公司是否负有返还履约保证金的责任问题。因中城投公司与雷鸣公司签订的《劳务分包合同》中约定，雷鸣公司应支付履约保证金。虽雷鸣公司并非直接向中城投公司而是向廖其安支付，但鉴于廖其安系挂靠中城投公司，且中城投公司在向各班组发出的工程量核对通知中亦要求各班组将廖其安收取的保证金的款项报送中城投公司核对，由此可见，中城投公司对于廖其安收取了保证金是知情并确认，该款项亦视为雷鸣公司履行了《劳务分包合同》中约定的支付履约保证金的义务，故中城投公司负有返还履约保证金的责任。综上所述，上诉人雷鸣公司、中城投公司的上诉理由均不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54883元,由广州雷鸣建筑劳务有限公司负担30066元，由中城投集团第六工程局有限公司负担24817元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年七月二十九日本法官助理何美婷书记员吴嘉茵