山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6134号 上诉人（原审被告）:于某1，男，1967年10月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李爱军，山东言洽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏建萌，山东言洽诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于某2，女，1958年4月5日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：于某3，女，1961年1月8日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：于某4，男，1964年9月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审原告）：于某5，女，1971年6月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：台华绪，山东理证律师事务所律师。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：赵雯雯，山东理证律师事务所实习律师。 上诉人于某1因与被上诉人于某2、被上诉人于某3、被上诉人于某4、被上诉人于某5法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初8938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于某1及其委托诉讼代理人李爱军、魏建萌，被上诉人于某2、于某3、于某4、于某5的共同委托诉讼代理人台华绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于某1上诉请求：一、一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审判决颠覆农村传统伦理道德，破坏了农村的公序良俗，请求二审法院拨乱反正。事实与理由：上诉人与被上诉人系一母同胞，父亲于宝仁，母亲田淑秀共生育二男三女五兄弟姐妹。父母双亲分别于2004年、2018年去世。1972年，因二姨田淑芳与二姨夫王邦伍不能生育，父母双亲遂将长子于某4（时年8岁，曾用名于见军）出嗣给田淑芳、王邦伍夫妇，成立收养关系。后于家兄弟姐妹陆续出嫁、结婚。××××年儿子于某1结婚，1992年父亲于宝仁、母亲田淑秀按照农村传统进行分家：老宅房屋六间，分给儿子于某1三间，两位老人住三间待百年之后为于某1所有。2018年3月，母亲田淑秀去世，子女争财产。早已出嗣的于某4得到养父母给予的户口、工作、财产后，又觊觎兄弟于某1分家所得房屋。本案争议焦点一是于某4诉讼主体是否适格，二是案涉房屋六间是否为父母双亲于宝仁、田淑秀的遗产。上诉人围绕该两焦点进行阐述事实与理由。一、一审判决程序违法，认定事实错误。（一）一审判决程序严重违法。被上诉人提交的20份证据，未经庭审质证却成为定案依据，严重违反法定程序。（二）被上诉人于某4诉讼主体不适格。被上诉人于某4与养父母王帮伍、田淑芳在1972年成立收养关系，依据《婚姻法》第二十六条规定“养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”所以，于某4和生父母于宝仁、田淑秀的权利义务关系已于1972年消除，本案案由为“法定继承纠纷”，于某4的诉讼主体不适格。该事实有如下证据证实：1.于某4自认“1972年将户口迁至胶南二姨家一起生活。”2．于某4户籍所在地派出所户籍档案登记“于某4与田淑芳为母子关系，于某4的妻子与田淑芳系婆媳关系，于某4的儿子与田淑芳系奶奶孙子关系”。4.于宝仁户籍所在地派出所户籍档案证明：自建档时间起，于某4的户口就不在于宝仁的户口簿上。5．宗族长者于某6证明：于某48岁的时候送人了。6．案涉房屋所在村宋家茔村村民联名信证明：于某4早就出嗣了。综上，上述证据相互印证，证明于某4与养父母田淑芳、王帮伍收养关系铁证如山，而一审判决于某4诉讼主体适格，显然是认定事实错误。二、案涉房屋系上诉人分家所得后，又经过拆迁新建，不是父母双亲于宝仁、田淑秀的遗产。该事实有如下证据证实：1.分家人于某6出庭作证，证明上诉人结婚后与父母分家的事实。2．案涉房屋所在居委会宋家茔社区与上诉人签订的拆迁协议、通知，证明案涉房屋系上诉人分家所得。3．分家后，上诉人签订养老保证书、按照分家单缴纳赡养费的存单，证明分家后上诉人履行分家单义务的事实。4．包工头郭美爱出庭作证，证明案涉房屋系在2006年由上诉人出资建成，而父亲于宝仁在2004年去世，所以案涉房屋不是父母的遗产。5．上诉人提交的父亲于宝仁、母亲田淑秀丧事礼簿、收据、发票等，证明两位老人的后事均为上诉人负责料理。反之，如果被上诉人于某4没有被收养，其作为家中长子，父母的后事理应由其负责。6．案涉房屋所在村宋家茔村村民联名信证明：案涉房屋系上诉人分家所得，并非遗产。综上，上述证据足以证明案涉房屋系上诉人分家所得又经过拆迁重建，不是父母的遗产。所以一审判决认定为遗产系认定事实错误。 于某2、于某3、于某4、于某5共同辩称，一、一审法院认定被上诉人于某4诉讼主体适格，认定事实清楚，适用法律正确。于某4并没有被王帮伍、田淑芳夫妻收养，王帮伍、田淑芳与于某4并不是收养关系。1.收养关系的成立与否应当以书面证据为主，其他事实为辅的方式进行认定。《中华人民共和国收养法》于1992年4月1日施行，施行之后的收养关系的认定应当严格按照该法的要求进行，对于之前事实收养关系的认定，应当符合以下基本条件：（1）是否具有书面的收养协议等书面文书：（2）收养人与被收养人之间是否公开承认其养父母养子女关系，养父母与养子女之间在日常生活中是否以父母子女相称，养子女是否改随养父母的姓氏，并为群众及有关组织所公认；（3）养子女与生父母在事实上是否已终止了父母子女间的权利义务关系；（4）亲友、群众认可，或有关组织证明。（5）是否长期共同生活，但应当排除由于工作、上学等特殊长期寄住情形。2.在我国的习俗中确有亲属之间收养下一辈子女的习俗，并且我国也于1992年施行了《收养法》，但根据我国收养子女的习惯及家庭中一直存在重男轻女的传统思想，亲属之间收养下一辈子女往往不会是家中的长子，而是长子之后的其他子女。并且为了让被收养的子女能够更好的融入到收养人的家庭生活中，会从很小的时候就将被收养人进行收养，而不会等到被收养人长大，已经具有了比较健全的认知后再进行收养。被上诉人于某4为于宝仁、田淑秀家中长子，如果其8岁时才被收养，其会有很强的反抗情绪，这明显与正常的收养习惯不符，若王帮伍、田淑芳夫妻欲收养外甥（女）为养子女，他们应当收养年龄小的于某1、于某5才符合常理。3.被上诉人于某4的户口被迁移到王帮伍、田淑芳处是因为上诉人与被上诉人的父亲于宝仁原为村支部书记，其为了让儿子接受更好的教育，让于某4到城市上学，而上学是有学区内的户口才能报名的，因此于宝仁将于某4的户口迁移到了王帮伍、田淑芳处，为了上学方便将于某4送到王帮伍、田淑芳家中寄住，于某4在节假日回到父母家居住生活劳动。虽然田淑芳、王帮伍的原户籍登记中记载于某4与田淑芳为母子关系，但这仅是公安机关户籍管理的登记行为，而不是王帮伍、田淑芳夫妻以收养子女方式进行的申请登记，收养关系成立与否应当根据《收养法》及其他有关法规规定进行认定，而不是根据户籍登记信息进行认定。4.因被上诉人于某4并不是被王帮伍、田淑芳夫妻所收养，双方之间不是收养关系，因此于宝仁、田淑秀夫妻并没有按照传统的收养习俗与王帮伍、田淑芳夫妻签订任何关于收养于某4的书面材料。5.王帮伍、田淑芳夫妻与于某4于2002年3月21日签订《遗赠抚养协议》一份，并有原胶南市公证处对该抚养协议进行了公证，该抚养协议中明确记载了王帮伍、田淑芳夫妻与被上诉人于某4的称谓为“姨、姨父、外甥”，这充分说明被上诉人于某4与王帮伍、田淑芳夫妻之间不是以父母子女相称，双方不是养父母养子女关系。王帮伍、田淑芳夫妻都说与于某4之间不是养父母养子女关系，其他人员如何能够认定王帮伍、田淑芳夫妻与于某4之间形成收养关系。6.根据《收养法》第二十二条、《婚姻法》第二十六条等法律规定，养子女和生父母之间的权利和义务，因收养关系的成立而消除；同时养子女与养父母的权利义务形成。王帮伍、田淑芳夫妻因年事已高、身体多病需要照顾，于2002年3月21日主动与于某4、徐洪云夫妻签订了《遗赠抚养协议》，若王帮伍、田淑芳夫妻已经收养了于某4，根据《收养法》、《婚姻法》的规定，于某4已经具有了法定的赡养义务和继承遗产的权利，他们无需再与于某4签订《遗赠抚养协议》，这也充分说明，王帮伍、田淑芳夫妻与于某4之间并不是收养关系。7.于某4作为子女对父母于宝仁、田淑秀履行了其法定的赡养义务，对父母于宝仁、田淑秀在生活上予以照顾，在父母生病住院时支付医疗费、进行照料、陪护，并且其父亲生前唯一的一次手术是于某4接到胶南人民医院做的，也多次接母亲到胶南住院治疗和到家中居住。这一事实其两位姐姐、一位妹妹均能证实，这也说明于某4与王帮伍、田淑芳之间并不是收养关系，其仅是姨与外甥的关系，其小时候生活在王帮伍、田淑芳家仅是为了上学方便的寄住，而不是被收养的以父母子女名义共同生活。二、一审法院认定涉案房屋为于宝仁、田淑秀的遗产，认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案诉争房屋是因政府修建高速公路的公共利益需要而“拆旧建新”，通过《集体土建建设用地使用证》能够看出被拆除房屋为于宝仁、田淑秀夫妻的财产，2005年因政府修建高速公路，原房屋被拆除，宋家茔社区居委会通过房屋拆迁安置补偿的方式对新建房屋给予每间1.6万元的补助（详见《房屋拆迁安置补偿协议》），并另行为被拆迁居民规划了新的房场，由被拆迁居民领取补助款在规划的房场处自建房屋，新建房屋仍使用原土地使用证，并且门牌号不变。通过这一事实能够看出，涉案诉争房屋为原房屋的补偿利益或者替代物，等同于城中村拆迁改造，区别在于城中村拆迁改造补偿的是楼房，本案中补偿的是民房。涉案诉争房屋为拆旧建新的事实在宋家茔村并不是只有涉案房屋一处，而是很多处，这在宋家茔村是一个为居民众所周知的事实，并且村委会作为涉案房屋所在地的基层自治组织，已经出具了涉案房屋权属的证明材料。另，上诉人一审中提交的“宋家茔社区济青南线房屋占用明细表”同样记载被拆迁占用房屋为于宝仁的（6间），而不是上诉人的。2.上诉人所述被拆迁房屋已经通过分家、于宝仁遗嘱的方式取得所有权，明显与事实不符。分家虽然在法律规定中没有明确的规定，但是我国农村的一种习俗，分家一般都是由家里的父母主导，邀请家族长者或者村里有威望的人员主持，并形成书面的凭证，凭证里面包含“家庭财产的分配、赡养老人等事宜”，并且都是邀请男长者或者有威望的参加。本案中上诉人并没有提供书面的分家凭证及遗嘱来证明其主张，仅是申请了一位90余岁且有特殊亲属关系（其孙子是上诉人的过继儿子）的于某6出庭作证根本无法证明分家的存在，且也不符合农村中分家的习俗。于某6在一审的证言仅是陈述了与本案有关的房屋的分家事宜，其并没有完整的陈述分家的详细过程，包括在场人、分家的事项等内容，这说明其证言可能是虚假的，其证言不具有证明力。所有的“宋家茔村村民联名信”并不符合证据规定的要求，其并不具有证明力，且联名信中的人员与上诉人具有特殊的亲属关系。3.2005年“拆旧建新”时，被继承人田淑秀年事已高，上诉人家离宋家茔较近，其仅是代表其母亲田淑秀办理的相关手续，这并不能证明涉案房屋归其所有。包工头郭美爱的证言仅能证明了其丈夫参与了涉案房屋的建造，从上诉人处领取了2万余元人工费，但并不能证明建造房屋的人工费是被上诉人负担的，涉案房屋是“拆旧建新”而来，村委会给予了每间16000元的补助，包括其他补偿在内共计13万多元，补助的钱足够涉案房屋的建造，上诉人仅是为其母亲田淑秀转交人工费而已，其证言并不能证明涉案房屋是上诉人出资建造的。4.我国一直倡导赡养老人的美德，并且赡养老人也是子女的法定义务，赡养老人与分家没有必然的因果关系，上诉人所提交的“养老保证书”是90年代领取结婚证时相关部门要求结婚夫妻单方做出的养老的保证，该保证书与分家没有任何关系，其不具有证明赡养人与被赡养人分家的证明力。5.法律并没有规定谁持有父母的丧葬事礼薄、收据、发票等材料，或者谁处理父母的后事财产就归谁所有，上诉人持有父亲于宝仁、田淑秀的丧葬事礼薄、收据、发票等材料（父亲的丧事簿和很大部分单据等是母亲去世后三日从父母的抽屉中拿去的）是因为被上诉人于某4在城中居住生活，其对农村的丧葬事宜不了解，所以才有上诉人操办父母的丧葬事宜，这也不能证明于某4已经被王帮伍、田淑芳夫妻收养，事实上不能做出这样的认定，法律也没有这样的规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告于某2、于某3、于某4、于某5向法院提出诉讼请求：1.依法分割四原告与被告关于父亲于宝仁、母亲田淑秀的遗产：坐落于青岛市黄岛区的房屋及附属建筑（包括正房六间、南屋六间）和土地承包合同编号为14200096下的土地承包经营权及相关收入；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：于宝仁、田淑秀系夫妻关系，系原告于某2、于某3、于某4、于某5与被告于某1的父母亲，两人先后于2004年8月11日、2018年3月27日去世，无遗嘱。原告于某2、于某3、于某4、于某5与被告于某1系兄弟姐妹关系。就父母亲遗留的坐落于青岛市黄岛区的房屋及附属建筑（包括正房六间、南屋六间等）等遗产分割事宜，四原告与被告无法达成一致，特诉至法院。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了举证和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下： 1.于宝仁与田淑秀系夫妻，原、被告5人系二人生育。坐落于青岛市黄岛区的农村宅基地《集体土地建设用地使用证》[黄集建（92）字第3558号]登记土地使用人为于宝仁，该宅基地下有正房六间。2004年8月11日，于宝仁去世。2018年3月27日，田淑秀去世。 2.2005年7月31日，因青莱高速复线建设要求，宋家茔社区居委会（甲方）需要拆除涉案88号房屋及附属物，遂与田淑秀（乙方）、被告于某1（乙方）签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，约定了安置房屋建设及补助：1.乙方新建房屋位于本社区西侧，用地手续及场地平整由居委会负责，房场分配根据乙方与甲方签订本协议时间的先后顺序在同类房屋中自行挑选；2.乙方按照甲方的统一规划、统一标准，自行建设；3.乙方新建房屋每间补助1.6万元，搬家费500元。但两份拆迁补偿协议均未载明拆迁房屋的间数及拆迁补偿款金额等内容。2005年10月17日，宋家茔社区居委会向于某1发出《通知》一份，内容为督促于某1履行《房屋拆迁安置补偿协议》，务必在限定期限内建成新房。随后，原宋家茔88号项下房屋被拆除，并在该社区新建房屋六间，但新建房屋未编订新的登记号，仍沿用该宋家茔88号编号。2006年2月27日，宋家茔社区居委会再次向各拆迁户发出通知，要求各拆迁户在限定期限内将旧房腾空并搬入新房。 3.2018年6月5日，宋家茔社区居委会出具亲属关系证明一份，证实原被告五人系于宝仁、田淑秀所生养的全部子女。同时出具《房屋产权证明》一份，载明坐落于现住址为黄岛区的房屋共计六间正房六间南屋及附着建筑等，所有权归本村已故村民于宝仁所有（原集体土地建设用地使用证编号为：黄集建（92）字第3558号）。 4.庭审中，被告于某1称于宝仁、田淑秀生前曾主持分家，将涉案房屋分给其所有，并留有分家单，但现在分家单不知所踪，遂申请证人于某6出庭作证。原告否认曾有过分家并对证人证言不予认可。 5.本案审理过程中，经被告于某1申请，调取了原告于某4在公安机关的《常住户口登记表》，该登记表载明于某4与案外人田淑芳的关系为“之子”，其籍贯记载为“黄岛辛安宋家莹”。 6.田淑秀在世期间因生病支出的医疗费，原被告双方均有支出。田淑秀去世后办理丧葬期间的人情款账簿，由被告于某1持有。 一审法院认为：本案争议的焦点为：1.于某4的诉讼主体地位，即于某4作为原告是否适格？2.诉争房屋是否属于于宝仁、田淑秀的遗产？3.诉争土地承包经营权是否属于于宝仁、田淑秀的遗产？ 关于第一个争议焦点。被告于某1主张原告于某4已于1972年被案外人田淑芳、王帮伍事实收养，并提交了三人在公安机关的常住人口登记表、常住户口登记表等予以证明。《中华人民共和国收养法》于1992年颁布施行，对于此前的事实收养问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的通知中的意见，亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。本案，虽然被告于某1提交的公安机关常住人口登记表、常住户口登记表记载原告于某4与案外人田淑芳、王帮伍的居住地均为原胶南嵌云街6号，于某4与田淑芳的关系为“之子”，但仅依据该登记表不足以证明双方之间系存在亲友、群众公认的以养父母与养子女关系长期共同生活情况，且公安机关的户口记载亦不能作为“有关组织证明”予以认定，故对被告于某1提出的该项意见，法院不予支持。 关于第二个争议焦点。根据在案证据，诉争房屋实际是因政策及公共利益需要而“拆旧建新”，虽然原房屋已经灭失，土地使用权证对应的房产亦发生了变更，但该仅系财产形态的变化，而并非宋家莹社区居委会对宅基地的新批所得，原宋家莹88号《集体土地建设用地使用证》的权利认定效力仍应及于置换新建后的新财产。故，原土地使用权证的登记人为于宝仁，再结合宋家莹社区居委会出具的证明，该新建房屋仍应认定为于仁宝、田淑秀的遗产。至于被告于某1提出的涉案房产系其通过分家所得的辩解，未能提交分家单或遗嘱等证据证实，且仅靠一人的证言亦系证据不足，法院不予采信。综上，涉案房产应按照法定继承的有关规定予以分割。 关于第三个争议焦点。土地承包经营权不属于遗产范畴，承包人死亡后，其家庭户中亦无其他人员承继，应收回集体所有，不予按照继承分割。故对原告的该项诉请，法院不予支持。据此判决：一、坐落于青岛市黄岛区项下的房产，由原告于某2分得五分之一份额，由原告于某3分得五分之一份额，由原告于某4分得五分之一份额，由原告于某5分得五分之一份额，由被告于某1分得五分之一份额。二、驳回原告于某2、于某3、于某4、于某5的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告于某2、于某3、于某4、于某5负担7040元，由被告于某1负担1760元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中上诉人于某1提交：一、被上诉人出具的情况说明一份，以证明：1.被上诉人于某4诉讼主体不适格。四被上诉人均自认：于某4在1972年将户口迁往二姨家与二姨一起生活。二、宋家茔居委会证明、被上诉人于某4与养父母的全家福合影照片。以证明：于某4被送养的事实，于某4诉讼主体不适格。全家福合影照片系于某4、妻子、儿子于晨晨与王帮武、田淑芳的全家福，以上证据足以证明于某4被收养。故于某4诉讼主体不适格。三、宋家茔社区居委会证明一份。以证明：1.一审中被上诉人欺骗宋家茔居委会出具不实证明。2.案涉房屋不是于宝仁、田淑秀的遗产，结合全案证据，案涉房屋是上诉人分家所得，只是没有进行变更登记，但不影响上诉人享有合法物权。四、宋家茔社区搬迁户房屋明细表。以证明：居委会认可涉案房屋系于某1分家所得，不是于宝仁的遗产。五、青岛市精神卫生中心门诊病历三份、EM测定分析报告一份、缴费凭证5份、门诊收据两份。以证明：因被上诉人虚构事实、伪造证据，致上诉人悲愤交加，经青岛精神卫生中心医院确诊为精神异常。四被上诉人对上诉人于某1提交的证据一真实性没有异议。但认为仅是四被上诉人对家庭关系、相关事实的陈述说明，证据中被上诉人并未说明其已被王帮武收养的事实，只是户口迁了过去。该证据无法证明上诉人的主张。对证据二照片没有异议，对2020年6月8日出具的证明真实性无法确认，不符合最高法院的证据规定。该二份证据不能证明于某4被王帮武夫妻收养。证据三由于无经办人签字，对其真实性不于认可。证据四与本案无关，不予质证。 二审中上诉人于某1又申请证人田某出庭作证。田某证明：其当时是村主任。2005年时村里改造，村里人去登记，上诉人于某1属于2处房子，老的有，儿子也有。2005年登记房子时候已经分家了。拆迁分的2处给了老的一处，于某1一处。其是到老人家登记的，是老人告诉我房子3间是老人的，3间是于某1的。老人3间房屋都是于某1签的拆迁合同。当时是签订了2个拆迁协议，3间房屋一个拆迁协议。其又证明：于某47、8岁出去了，去胶南小姨家，养姨的老。房屋明细表中登记于宝仁是由于老产权是老人的名字。新建的6间房屋构造为1个大门。四被上诉人对田某的证言有异议，不予认可。 本案经法院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系法定继承纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案当事人争议的焦点是：被上诉人于某4的继承人诉讼主体是否适格以及涉案坐落于青岛市黄岛区的房屋及附属建筑是否属于于宝仁、田淑秀的遗产并应否予以继承分割问题。 一审审理过程中，经于某1申请，法院调取了于某4在公安机关的《常住户口登记表》，该登记表载明于某4与案外人田淑芳的关系为“之子”，其籍贯记载为“黄岛辛安宋家莹”。对于收养行为发生在1992年《收养法》实施之前的，虽没有在有关部门办理合法的收养手续，但如果双方长期共同生活，被收养人与收养人之间建立起与生父母子女之间相同的权利义务关系，应认定形成事实的收养关系，养父母和养子女间适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。国家机关所出具的证明包括户口登记信息、身份登记信息等。这些证据由国家有权机关记载，是经过了核实，应作为具有相当证明力的证据，应认定于某4与二姨田淑芳、二姨夫王帮武之间收养关系成立。于某4与生父母于宝仁、田淑秀的权利义务关系已于1972年销除，被上诉人于某4的继承人诉讼主体不适格。因此，一审法院判决认定于某4诉讼主体适格，系认定事实错误。本院应驳回被上诉人于某4的起诉。 一审中四被上诉人于某2、于某3、于某4、于某5诉请继承分割其父亲于宝仁、母亲田淑秀的遗产即坐落于青岛市黄岛区的房屋及附属建筑等。上诉人于某1以其提交的养老保证书、证人证言、老人丧葬发票和收据、房屋明细表、拆迁安置补偿协议、拆迁明细表、通知、分家人出庭证人证言等证据抗辩涉案房屋归其所有。 基于本案双方当事人所提交的证据材料，可以确定：本案当事人之父亲于宝仁于2004年8月11日去世，母亲田淑秀于2018年3月27日去世。坐落于青岛市黄岛区的农村宅基地《集体土地建设用地使用证》[黄集建（92）字第3558号]登记土地使用人为于宝仁，该宅基地下有正房六间。2005年7月31日，因青莱高速复线建设要求，宋家茔社区居委会（甲方）需要拆除涉案88号房屋及附属物，遂与田淑秀（乙方）、于某1（乙方）两人签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，原宋家茔88号项下房屋被拆除，并在该社区新建房屋六间，但新建房屋未编订新的登记号，仍沿用原宋家茔88号编号。一审中，于某1主张于宝仁、田淑秀生前曾主持分家，将涉案房屋分给其所有，并留有分家单，但已找不到分家单，并申请证人于某6出庭作证。但四被上诉人对于某1主张的分家事实予以否认。本院经审查认为，涉案坐落于青岛市黄岛区的农村宅基地《集体土地建设用地使用证》[黄集建（92）字第3558号]房屋原为于宝仁、田淑秀的共同财产系不争的事实。但由本案证据材料来看，2004年8月11日于宝仁去世后，宋家茔社区居委会分别与田淑秀、于某1两人签订了两份《房屋拆迁安置补偿协议》；在2005年4月11日《宋家茔社区济青南线房屋占用明细表》中记载：“于宝仁6间（2处）”；在2005年6月9日《宋家茔社区搬迁户房屋明细表》中又记载：“于宝仁名下原正房间数为6间,91.42平方米，占地面积233.4平方米,新建正房间数为8间、人口4人、备注（居住两户）”。××××年7月8日于某1夫妻向宋家茔社区签订的养老保证书以及缴纳赡养费的存单，证明了分家后上诉人于某1履行分家单义务的事实、上诉人提交的父亲于宝仁、母亲田淑秀丧事礼簿、收据、发票等，证明两位老人的后事均为上诉人负责料理的事实、包工头郭美爱出庭证明案涉房屋系在2006年由上诉人出资所建等均可证明案涉房屋系上诉人分家所得又经过拆迁重建，而不是其父母遗产的事实。且随着于某4与田淑芳、王邦武建立收养关系及其他三被上诉人结婚出嫁的事实，应足以认定涉案坐落于青岛市黄岛区的房屋及附属建筑已经分家归属上诉人于某1所有。因此，一审判决认定涉案房屋为父亲于宝仁、母亲田淑秀遗产系认定事实错误。 综上所述，上诉人于某1的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照1992年《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行的通知》第二条、《最高人民法院》第28条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初8938号民事判决； 二、驳回被上诉人于某4的起诉； 三、驳回被上诉人于某2、被上诉人于某3、被上诉人于某5的一审诉讼请求。 一审案件受理费8800元，由被上诉人于某2、被上诉人于某3、被上诉人于某5负担。 二审案件受理费8800元，由被上诉人于某2、被上诉人于某3、被上诉人于某5负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  毕 威 审判员  魏 文 二〇二〇年七月三十日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员李勇