山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终661号 原公诉机关山东省胶州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某某，男，1972年2月12日出生于山东省胶州市，汉族，大专文化，胶州市综合行政执法局工作人员，户籍地胶州市，住所地胶州市郑州东路小区3号楼1单元402户。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年1月3日被胶州市公安局取保候审，同年3月23日被胶州市人民检察院取保候审，同年10月11日被胶州市人民法院取保候审。 辩护人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。 山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人徐某某犯危险驾驶罪一案，于2019年9月16日作出（2018）鲁0281刑初519号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省青岛市人民检察院指派检察员李晶晶、管岑、检察官助理张某出庭履行职务。上诉人徐某某及其辩护人李鸣杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年12月30日13时30分许，被告人徐某某酒后驾驶鲁Ｂ×××××号小型轿车沿胶州市福州路由北向南行驶至福州路与滨州路路口附近时，被胶州市公安局交通警察大队一中队民警当场查获，现场酒精呼气测试结果为95mg/100ml。当日15时05分，胶州市人民医院医务人员在该院南院对徐某某抽取两管检测血样，由公安机关办案人员当场密封封存，并由徐某某在当事人血样（尿样）提取登记表中捺印确认。同年12月31日，经胶州市公安局刑事科学技术室检验，送检的徐某某血样中乙醇含量为216.6mg/100ml。2018年1月10日，经青岛市公安局刑事警察支队技术处重新检验，在徐某某的血样中检出乙醇成分，其含量为209mg/100ml。 原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实： 1.证人证言 （1）鉴定人郭某2庭作证，其系青岛市公安局刑事警察支队技术处工作人员，从事理化检验鉴定21年，根据2016年7月1日发布的《公安机关刑事技术机构资质认定专业领域分类表》，毒物检验、毒品检验、微量物证检验，统称为理化检验，青岛市公安局刑事警察支队技术处有乙醇含量鉴定资质。涉案被告人的血样送检时是信封密封包装的，符合鉴定要求，信封和委托书上、试管上有被告人的名字，能够对应起来，其只是从外观上初步认定。接到检材后，当着送检人的面打开，里面有一管血样，其和同事核对了血样的名称、数量、状态，徐某某的血样其认为是5ml，因无法打开明确测量，仅凭肉眼判断，故对含量无法准确确定。鉴定报告是按照公安部的鉴定规则出具的。 （2）证人王某1出庭作证，其系胶州市人民医院护士，2009年取得护士资格证书，2012年进入胶州市人民医院工作。其给被告人用抗凝试管抽血、抽取了两管各为4ml的血样，抽血前会询问公安民警需要几毫升，需要几毫升其就抽取几毫升血样，试管上有刻度，抽血会有一点点误差。抽完血后装入密封袋中，其在血样登记表中填写了血样量、消毒液名称、密封方法、医务人员名称。 （3）证人张某出庭作证，其系胶州市公安局交通警察大队民警。被告人的血样是由其送检的，其从保存在交警一中队专门保存血样的冰箱中取得血样，血样是放在信封中密封的，徐某某在信封上签了字，并在封存线上捺印，信封的正面标记了徐某某的名字。送检的过程需要冷藏，其和同事用带有盖子密封的箱子，箱子中装有冰袋，对血液进行冷藏。其和同事将信封和委托书送至青岛市公安局刑事警察支队技术处，技术处工作人员当场剪开信封，拿出血样，核对血样后，符合鉴定要求，在鉴定事项确认书上分别签字，在信封上标明8006，与鉴定事项确认书的标号对应。其参与了对徐某某的讯问，刘某主讯问，其协助。 2.勘验、检查、辨认等笔录 胶州市公安局出具的辨认笔录证实，2018年7月13日，在胶州市公安局民警的主持下，徐某某对五份带有签名的血样封存信封照片进行了辨认，徐某某表示无法辨认出本人签字。 3.鉴定意见 （1）胶州市公安局刑事科学技术室出具的物证检验报告证实，胶州市公安局刑事科学技术室于2017年12月31日对送检的徐某某的血样作出乙醇检验报告，徐某某的血样中乙醇含量为216.60mg／100ml。 （2）青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的乙醇检验报告证实，青岛市公安局刑事警察支队技术处于2018年1月10日对送检的徐某某的血样作出乙醇检验报告，徐某某的血样中乙醇含量为209mg／100ml。 （3）胶州市公安局刑事科学技术室出具的手印鉴定书证实，检材徐某某血样提取登记表中的指印与送检的徐某某食指指纹信息卡上的右手食指指印样本是同一人所留。 4.物证 （1）血样封存信封，该信封正面标明“17.12.30徐某某”，反面标明“8006”，封口处有指印证实，徐某某血样封存情况。 （2）采血器证实，血样保存容器情况。 5.书证 （1）胶州市公安局交通警察大队一中队出具的到案经过、发破案经过证实，案发的时间、地点及徐某某的到案经过。 （2）酒精呼气测试告知单证实，因徐某某拒绝配合酒精呼气测试，多次测试中间呼气中断，无法完成测试，被动测试结果为95mg／100ml，徐某某拒绝在酒精呼气测试告知单上签字。 （3）当事人血样（尿样）提取登记表证实，2017年12月30日15时05分，徐某某在胶州市人民医院南院抽取化验血样，医务人员为王某1，一号样本与二号样本均为4ml。 （4）鉴定意见通知书证实，公安机关于2017年12月31日将徐某某血样中乙醇含量为216.60mg/100ml的鉴定结果告知徐某某；2018年1月10日，公安机关将徐某某血样中乙醇含量为209mg/100ml的结果告知徐某某。 （5）照片打印件证实，提取徐某某血样时的情况及徐某某驾驶车辆的照片。 （6）驾驶人信息查询结果单证实，徐某某准驾车型为C1，车号牌为鲁Ｂ×××××号别克牌小型汽车的所有人是王某3。 （7）电话查询记录证实，徐某某无违法犯罪记录。 （8）户籍信息证实，徐某某的身份情况。 （9）胶州市公安局交警大队一中队于2018年3月19日出具的情况说明证实，徐某某系胶州市综合行政执法局工作人员。 （10）胶州市公安局交警大队一中队于2018年1月3日出具的情况说明证实，徐某某危险驾驶案于2017年12月31日立案侦查，徐某某因心脏病住院治疗，2018年1月3日将其传唤到交警大队一中队办理取保候审手续。 （11）胶州市公安局交警大队一中队于2018年3月19日出具的情况说明证实，徐某某血样于2017年12月30日15时许在胶州市人民医院南院提取，其中编号为G268125的血样样本于2017年12月30日16时许送胶州市公安局刑事科学技术室送检，次日出检测报告，另一瓶血样样本G273393号放置于胶州市公安局交警大队一中队内专用盛放血样样本的冷藏柜内保存，于2018年1月8日送青岛市公安局刑事警察支队技术处检验，于2018年1月10日取回乙醇检验报告。 （12）胶州市公安局交警大队一中队出具的情况说明证实，因以前送检人员填写血样送检委托书时都是5ML,在填写徐某某血样送检委托书时，没有注意徐某某提取血样登记表护士标注的是4ML,故出现两者的不同。 （13）徐某某异议书，徐某某对血样提取登记表中的指纹指印不认可并申请鉴定，对鉴定意见，徐某某认为不清楚血样提取登记表系本人所留，对鉴定意见提出异议。 （14）国家标准委关于批准发布GB19522-2010《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准第1号修改单的公告》证实，该公告第三项规定，“血液酒精含量检测方法按照GA／T105或者GA／T842-2009的规定”改为“血液酒精含量检测方法按照GA／T1073或者GA／T842的规定”。 （15）毕业证书复印件、护士信息登记表、聘书、护士执业证书复印件、护士资格证书复印件证实，为徐某某抽血的医务人员王某1具有护士资格。 （16）青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定事项确认书证实，青岛市公安局刑事警察支队技术处于2018年1月8日对胶州市公安局交通警察大队送检的血样进行登记，编号为[2018]第8006号。 （17）胶州市气象局出具的气温逐小时数据证实，2017年12月30日和2018年1月8日气温变化情况。 （18）一次性使用负压采血器说明书证实，涉案采血器的情况。 （19）胶州市公安局交警大队一中队出具的情况说明及警察证复印件证实，2017年12月30日14时许，张某、刘绪刚带队和辅警等一起在福州北路与滨州路路口的区域开展酒驾查处行动，查获醉酒后驾驶车辆的犯罪嫌疑人徐某某，通过酒精呼气检测，徐某某呼气酒精测试结果为95mg/100ml,后由张某、刘某与辅警赵某、杜某、王成一起带徐某某到人民医院南院提取了徐某某的血样并封存。 （20）呈请乙醇含量重新鉴定报告书证实，对徐某某的乙醇含量鉴定，办案民警发现该检验结果存在问题，需重新鉴定，呈请领导批示。 （21）护士执业证书复印件及劳动合同证实，王某1具有护士执业证书，并与胶州市人民医院签订劳动合同，合同期限为2018年1月1日起至2020年12月31日。 6.视听资料、电子数据 光盘四份证实，徐某某被当场查获、在人民医院采血、接受讯问的情况。 7.被告人供述和辩解 被告人徐某某供述，2017年12月30日12时许，该驾驶鲁Ｂ×××××黑色别克牌小型轿车到胶州市饭店吃饭，期间喝了约一瓶崂山啤酒，13时30分许，该驾驶车辆沿胶州市福州路自北向南行使到福州路与滨州路路口附近，执勤民警对其进行检查，发现徐某某身上有酒气，后民警对其进行酒精呼气测试，测试结果为95mg/100ml,就将其带至胶州市人民医院抽取血样并告知将对提取的血样进行检测化验。该对青岛市公安局刑事警察支队技术处做出的检测化验结果209mg/100ml有异议，认为与其患疾病中午吃药有关。 原审法院认为，被告人徐某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，依法应予惩处。徐某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据徐某某的犯罪情节及认罪、悔罪表现，且据胶州市司法局的调查评估意见书，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第四十二条、第四十三条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第一条、第二条之规定，以危险驾驶罪，判处被告人徐某某拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一万六千元。 上诉人徐某某上诉称，胶州市公安局交通警察带其至医院提取血样的行为属于行政强制措施，因为未遵循《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定，属违反法定程序的违法行为，所获证据材料不能作为刑事诉讼中的证据使用；胶州市公安局刑事科学技术室没有从事法医毒物鉴定的鉴定资质，青岛市公安局刑事警察支队技术处受理鉴定日期为2018年1月8日，距离检材取样时间超过公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中关于因特殊原因不能立即送检，经上级机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检的规定，检材的收集、封装、保存程序违法，且检材数量与医务人员提取的徐某某血样数量不符，该两份鉴定意见鉴定程序违法，应予排除；徐某某仅饮酒200ml，不应被追究刑事责任；公安机关讯问徐某某时仅有一名民警参与，程序违法，要求二审改判无罪。 辩护人辩护称，胶州市公安局交通警察将徐某某带至医院提取血样的行为如果属于行政强制措施，因为未遵循《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定，属违反法定程序的违法行为，所获证据材料不能作为刑事诉讼中的证据使用，如果该行为属于刑事侦查行为，因在刑事立案之前实施，亦属于非法证据；本案检材提取过程实际使用的消毒液不清楚，采血管类型不规范且不清楚是否在有效期内，医务人员未对采血管颠倒混摇，办案人员未在采血管上标注被采血人姓名和血样提取时间，无法排除血样在提取时已被污染的可能；《当事人血样（尿样）提取登记表》记载提取徐某某血样4ml，《鉴定事项确认书》载明鉴定人收到血样5ml，二者矛盾，且鉴定人郭某3审当庭明确其收到的检材试管上有上诉人姓名，据此本案送检检材不是上诉人徐某某的血样；本案鉴定机构和鉴定人不具有血液乙醇含量鉴定的法定资质，鉴定意见对检材和样本没有描述，对鉴定实际使用的方法没有具体说明，对鉴定过程没有说明，没有检测数据，没有必要的附件，鉴定结果没有依据，形式上不符合《公安机关鉴定规则》的规定，鉴定意见不能作为定案依据，要求二审改判徐某某无罪。 山东省青岛市人民检察院出庭检察员的出庭意见是，上诉人徐某某的血样来源、提取过程合法，不存在被替换、污染的可能性，鉴定意见载明血样数量与《当事人血样（尿样）提取登记表》记载的数量虽然存在差异，但侦查机关、鉴定人、抽血护士已作出说明及合理解释，提取的血样与送检的血样具有同一性；青岛市公安局刑事警察支队技术处及鉴定人具有乙醇检验的鉴定资质和条件；公安机关在侦办本案过程中无违法行为，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明上诉人徐某某犯危险驾驶罪的事实和证据与原审一致。 综合徐某某的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，本院评判如下： 1.公安民警将徐某某带至胶州市人民医院提取血样行为的性质 经查，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零五条、公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条第（四）项、公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第四十二条第（二）项规定，将对违法行为人强制检验的行为作为公安机关在办理行政案件时可以采取的行政强制措施之一。同时，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条规定，公安机关发现犯罪线索应当迅速进行审查，对于审查中发现案件事实的，可以进行初查，初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。公安机关作为兼具社会治安行政管理和刑事侦查职能的机关,其对涉嫌饮酒驾驶机动车的行为人进行血液酒精含量检验的行为也兼有行政和刑事案件取证行为的性质,如何认定该行为的性质应当依据查处经过、案件事实以及相关法律规定综合考量。本案中，上诉人徐某某在被查获现场酒精呼气测试结果为95mg/100ml，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，酒精呼气测试结果是办理危险驾驶刑事案件的证据材料，且在特定情况下可以作为认定醉酒的依据，徐某某酒精呼气测试结果显示其涉嫌危险驾驶犯罪，所以公安民警将徐某某带至医院提取血样的行为不属于《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条关于公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理的规定，应当认定为《公安机关办理刑事案件程序规定》中的初查行为。即使公安民警在刑事立案前认为本案系行政案件，公安民警将徐某某带至医院提取血样行为属于行政强制措施，由于公安机关未按照行政案件的程序办理相关手续，该行政强制措施违法，但也不必然导致后续可能的行政处罚被撤销，通过该行为取得的证据材料进入刑事程序，亦应当按照刑事诉讼法的相关规定进行审查，并不必然作为非法证据予以排除。 2.徐某某血样提取、保存、送检过程是否按照法定程序进行，血样提取时使用消毒液、采血管是否符合规定，血样是否存在被污染的可能，送检血样与提取血样同一性的问题 经查，公安机关对徐某某提取血样过程进行了全程录像。护士王某1使用碘伏消毒液消毒后用浅绿色头盖采血管抽取二管徐某某血样并混摇数下，公安民警当场使用信封封存血样，徐某某在提取登记表和信封上签字、捺印，民警用铅笔标注姓名和时间。公安机关出具的冷藏柜照片及2017年12月30日和2018年1月8日气温逐小时数据证实公安机关具备低温保存血样条件及两次送检当日气温不存在高温影响血样的情况。封存徐某某血样信封上标记8006字样、青岛市公安局刑警支队技术处[2018]第8006号鉴定事项确认书、（青）公（刑）鉴（理）字[2018]8006号乙醇检验报告、徐某某签名的当事人血样（尿样）提取登记表上2号样本盛装容器名称G273393、检材照片显示部分容器编号G2733、鉴定人郭某3审出庭证言信封密封包装等证据相互印证，足以证实徐某某血样提取、保存、送检过程符合法律规定，不存在提取时已被污染的可能性，送检血样与提取血样具有同一性。 3.本案鉴定机构及鉴定人是否具有鉴定资质的问题 经查，2017年12月30日，公安民警查获徐某某并提取血样后，立即将血样送胶州市公安局刑事科学技术室检验，胶州市公安局刑事科学技术室于次日作出物证检验报告，后办案民警发现该检验结果存在问题，经公安机关负责人批准将备用血样送青岛市公安局刑事警察支队技术处重新鉴定。青岛市公安局刑事警察支队技术处及鉴定人郭某1、吕某、授权签字人蒋华宇均具备理化检验鉴定资质，根据《公安机关刑事技术机构资质认定专业领域分类表》，甲醇乙醇鉴定项目归属挥发性毒物项目下，挥发性毒物项目规定在理化检验领域中毒物检验分领域，故青岛市公安局刑事警察支队技术处及上述人员均具有鉴定资质。 4.关于青岛市公安局刑事警察支队技术处受理鉴定日期是否超过规定时间的问题 经查，《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关鉴定机构或者公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。对送检的血样，检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。《公安机关鉴定规则》第四十三条规定了经有关人员申请，县级以上公安机关负责人批准符合规定情形的的应当重新鉴定。上述两部文件均未规定重新鉴定的送检时间及出具检验报告的时限。根据《血液储存要求》全血的储存温度为2-6℃时，根据使用的血液保存液种类的不同，血液的保存期为21天或者35天。青岛市公安局刑事警察支队技术处受理鉴定日期为2018年1月8日，距离提取血样时间为10天，未超过《血液储存要求》规定的血液保存期。 5.公安机关讯问徐某某时是否存在讯问人员不符合法律规定的问题 根据查获现场及讯问录像视频，在查获徐某某现场及讯问徐某某过程中，讯问人员均符合法律规定。 6.关于鉴定意见是否符合《公安机关鉴定规则》规定的形式的问题 青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（理）字[2018]8006乙醇检验报告对委托单位、送检人、受理日期、案情摘要、检材和样本、鉴定要求、检验开始日期、检验地点、检验采用的方法均有记载，并写明检验结果，有鉴定人职称、签名，注明鉴定文书日期、鉴定机构声明，符合《公安机关鉴定规则》第四十六条关于鉴定文书应当包括内容的规定。 综上，本院认为，原审判决认定上诉人徐某某犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。山东省青岛市人民检察院检察员的出庭意见正确，予以采纳。徐某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丛日新 审判员  谭士海 审判员  贾世炜 二〇二〇年七月十六日 法官助理 张敏 书记员赵振华