江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2272号上诉人（原审被告）：刘志刚，男，1967年10月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。被上诉人（原审原告）：李建成，男，1970年11月9日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：张正朋，男，1966年9月27日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上诉人刘志刚因与被上诉人李建成、原审被告张正朋建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初6253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘志刚的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李建成的诉讼请求。事实和理由：1.李建成与张正朋之间并非是建设工程施工承包合同纠纷而是索要清包工工资的劳务纠纷。案涉工程中所有钢材都是张正朋自购的，其并未将钢筋工程分包，李建成只是按照建筑图纸的要求对钢材的型号进行翻样配对，按钢材吨位计价，所以本案是劳务纠纷。2.一审法院判决刘志刚对张正朋的付款义务承担连带责任不当。刘志刚已经超付张正朋工程款。3.（2015）大民再初字第00007号判决书中明确说明，由于钢筋型号使用错误导致工程停工，延误了工期，构成违约进行了赔偿。这期间对该工程进行加固，产生了相关的费用。但张正朋在出具的欠条和后续过程都未追究李建成的责任，违背了常理。李建成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，刘志刚的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。1.钢筋工程属于建设工程施工的范围和内容，清包工属于建设工程施工的一种承包形式，因此，本案属于建设工程施工合同纠纷。2.工程中钢材等级调整并非李建成能够决定，应为盐城丰某房地产开发有限公司（以下简称丰某公司）或者大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司（以下简称晨阳公司）所为。因为晨阳公司承包的整个工程中的钢筋均是由三级在施工中变为了二级，而李建成施工的仅为3、5号楼。同时，钢材等级的调整并不影响清包工的工程价款。李建成本次主张是与张正朋进行结算后的工程款余款。3.刘志刚与张正朋之间并未进行工程价款结算。根据张正朋在另案中向法庭提交的已付款和应付款的质证意见中可以看出，刘志刚还欠张正朋工程款近80万元、利息110万元左右。李建成向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令张正朋立即给付李建成工程款50000元，并承付该款自2014年6月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令刘志刚对张正朋上述给付义务承担连带责任；3.判令张正朋、刘志刚承担本案的诉讼财产保全责任保险费500元和全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（以下简称大丰中学、甲方）与丰某公司签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份。2008年2月4日，丰某公司（发包方）与晨阳公司（承包方）签订了建设工程施工合同一份，约定大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容由晨阳公司施工。2008年4月26日，刘志刚（乙方）与晨阳公司（甲方）签订了《协议书》一份，载明：“一、项目概况：本工程地点位于大丰高级中学北侧。5#、3#教师公寓楼总建筑面积约为9791.98㎡，桩基础上全框架6+1层。现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求。二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书中的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）的承包方式，乙方（刘志刚）必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工，自负盈亏。……”。2008年5月12日，刘志刚（甲方）与张正朋（乙方）签订了《内部土建双包协议书》一份，载明：“一、甲方承建的大丰市丰中教师公寓3#、5#楼，建筑面积约9700平方米给乙方双包，具体内容以甲方与晨阳公司签定的大合同为准。二、甲方预交的20万元的保证金与乙方无关，付款方式也与乙方无关。另外在工程开工时甲方帮乙方垫付的40万元材料款，主要用于钢筋、钢材，其余工程垫支款由乙方自己负责（包括工程质量进度、安全），一切都与甲方无关。三、工程保修金大合同是5%，甲方支付2%，乙方支付3%，甲方所垫付的人民币40万元在工程款付至95%时，甲方全部收回在工程垫支的40万元材料款。四、甲方按工程总造价的3%的收取利润。五、甲方前期交付的塔吊基础和工棚材料、人员工资等一切费用由乙方支付。六、乙方必须在本月15号前人员、材料进场，如不进场甲方有权终止本协议。如单方违约，违约方赔偿对方损失壹万元人民币。七、此协议一式叁份，双方各执一份，签字后生效。”刘志刚、张正朋分别在协议书末尾甲方、乙方处签名。上述协议签订后，张正朋又将宿舍楼3号楼、5号楼的钢筋工程分包给李建成施工。张正朋与李建成曾结账并向李建成出具欠条，后又因时效问题于2014年6月22日更换欠条，欠条载明：“今欠李建城丰中3#5#教师楼工程钢筋工程款伍万元整，￥50000.00元。张正朋2014.6.22”。因张正朋未能给付所欠工程款，李建成诉至一审法院。一审法院认为，李建成系没有建筑施工资质的个人，张正朋将宿舍楼3号楼、5号楼的钢筋工程分包给李建成施工，该分包合同关系因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。案涉工程已竣工交付，双方已就工程款进行了结算，且有欠条相佐证，故李建成主张张正朋支付工程款50000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。因双方对欠付工程价款的利息计算标准未曾有明确约定，又因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故李建成主张张正朋承担50000元及该款自2014年6月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，一审法院予以支持。关于李建成要求刘志刚、张正朋承担其支付的诉讼保全责任保险费用500元的诉讼请求，因双方未对该项费用作出明确约定，且该费用非实现债权所必然发生的必要支出，故一审法院不予支持。关于刘志刚在本案中是否承担责任，根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任。本案中，刘志刚与张正朋签订了《内部土建双包协议书》，该协议因双方均不具备案涉工程的承包施工资质，应认定为无效。根据协议所载明的内容，应当认定案涉工程系李建成刘志刚进行先期部分投入后又将工程转包给张正朋实际施工，刘志刚与张正朋之间应系工程转包关系，且刘志刚未能举证证明已结清张正朋工程款，故刘志刚应对张正朋的给付义务承担连带责任，对刘志刚的相关抗辩意见，一审法院不予采信。张正朋经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩、举证、质证等权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、张正朋于判决生效后十日内给付李建成工程款50000元及利息（以50000元为基数，自2014年6月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20至实际给付之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、刘志刚对张正朋的上述给付义务承担连带责任。三、驳回李建成的其他诉讼请求。案件受理费1463元，保全费710元，合计2173元，由张正朋、刘志刚共同负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。刘志刚提交了：证据一、大丰高级中学教师宿舍楼1、2、3、5、10、12号楼加固工程的工程承包合同，承包人是南京夯固建筑技术发展有限公司，证明3、5号楼加固费用为74000元。证据二、南京程某建筑技术有限公司出具的证明复印件，载明张正朋已经支付加固费用34500元，差欠的款项张正朋尚未支付。南京程某建筑技术有限公司之前是借用南京夯固建筑技术发展有限公司资质，后单独以自己名义施工。李建成的质证意见为：1.证据一无发包方名称，无甲方当事人签字，该合同从形式上看与本案无关联，不能证明3、5号楼加固的事实。即便3、5号楼加固，也不能证明加固原因为李建成施工所致。2.对证据二证明的真实性有异议，即使是真实的，按刘志刚陈述，也是张正朋支付费用。张正朋在加固事实形成后与李建成进行了结算，该结算结果不应受到是否加固的影响。本院经审核认为，刘志刚提交的两份证据，系证明案外人为案涉工程进行加固，但该证据不能证明加固的原因系因李建成施工导致，且张正朋与李建成进行结算时未扣减加固的费用，故本院对该证据与本案的关联性不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。关于刘志刚与张正朋之间欠付款项数额的问题，刘志刚与李建成在本案二审审理过程中均同意以本院审理的（2020）苏09民终1120号案件中的举证、质证意见为准。另查明，本院于2020年7月23日作出（2020）苏09民终1120号民事判决，认定刘志刚就大丰丰中教师公寓3#、5#楼工程尚差欠张正朋的款项数额为231882.93元，并判决：张正朋应于判决生效后十五日内给付吴正波工程款310400元，及该款自2011年11月29日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；刘志刚对张正朋的支付义务在欠付工程款231882.93元范围内承担连带责任。截止本案判决时，该案件尚未进入执行程序，刘志刚亦未履行给付义务。本院认为，刘志刚承接案涉3号楼、5号楼工程后转包给张正朋，张正朋又将其中的钢筋工程分包给李建成施工，因刘志刚、张正朋、吴正波均无相应施工资质，故刘志刚与张正朋、张正朋与李建成之间的合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李建成施工的工程已已竣工交付，张正朋亦与李建成进行了结算，确认了尚欠的工程款数额，故李建成有权依据张正朋与其结算的价款进行主张。张正朋在一审中对尚欠的5万元数额无异议，一审判决后亦未提起上诉，刘志刚上诉认为该结算款项不实，未能提供相关证据证实，对其理由本院不予采信。关于刘志刚在本案中应承担的责任。根据规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本院已经发生法律效力的（2020）苏09民终1120号民事判决，认定刘志刚就大丰丰中教师公寓3#、5#楼工程尚差欠张正朋的工程款数额为231882.93元，而刘志刚截止目前尚未支付该款项。因此，刘志刚在本案中亦应在欠付工程款231882.93元范围内对张正朋的付款义务承担连带责任。一审判决刘志刚对50000元工程款及相应利息承担连带责任，并未超过刘志刚的欠付数额，故一审判决结果并无不当。综上，刘志刚的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1463元，由上诉人刘志刚负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年七月三十一日书记员  张 育