广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）粤71民终7号上诉人（原审原告）：株洲铭山科技有限公司，住所地湖南省株洲市天元区*****（株洲汽配园）C区11栋A座。法定代表人：胡青山，该司总经理。委托诉讼代理人：罗岑，广东众邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：株洲市华龙科技有限公司，住所地湖南省株洲市天元区******************。法定代表人：彭某1。被上诉人（原审被告）：怀化铁路工程有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区*******。法定代表人：张楚龙，该司董事长。委托诉讼代理人：何伟涛，该司员工。委托诉讼代理人：关云峰，湖南淮新律师事务所律师。上诉人株洲铭山科技有限公司（以下简称铭山公司）因与被上诉人株洲市华龙科技有限公司（以下简称华龙公司）、怀化铁路工程有限公司（以下简称怀铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院(2019)粤7101民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人铭山公司的法定代表人胡青山、委托诉讼代理人罗岑、被上诉人怀铁公司的委托诉讼代理人何伟涛、关云峰到庭参加法庭调查询问。被上诉人华龙公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铭山公司上诉请求：1.撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101民初189号民事判决的第三项，依法改判华龙公司、怀铁公司承担连带清偿责任；2.改判华龙公司、怀铁公司承担全部的律师费100000元；3.改判案件的所有诉讼费用由华龙公司、怀铁公司承担。事实和理由如下：一、一审法院对彭某1的身份认定错误。怀铁公司在一审中明确表示彭某1是怀铁公司在该项目的负责人。且怀铁公司提供的《材料（设备）采购结算余款付款单》上的收款人均为彭某1。考虑到彭某1是华龙公司的法定代表人，故一审法院认定彭某1属于怀化市三友劳务有限公司（以下简称三友公司）的项目负责人错误。二、对三友公司的定位错误。怀铁公司只是用三友公司的名义开具发票。三、一审法院未依法向深圳市南铁工程建设监理有限公司以及广深铁路股份有限公司广州车辆段调取有利的证据属于不作为。四、铭山公司在案涉项目是以怀铁公司的名义参与施工的，一审法院对此未予认定属于认定事实错误。五、一审法院对铭山公司提供的其与彭某1、怀铁公司领导以及广深铁路股份有限公司广州车辆段领导的聊天记录没有采信错误。被上诉人华龙公司二审期间未发表答辩意见。被上诉人怀铁公司二审答辩称：一、一审法院对彭某1的身份认定正确。二、根据合同相对性原则，怀铁公司与铭山公司和华龙公司之间不存在合同关系。三、一审判决适用法律正确。铭山公司向一审法院起诉请求：1.华龙公司和怀铁公司连带支付工程款870000元；2.华龙公司和怀铁公司支付工程款利息365400元（按中国人民银行五年期贷款利率上浮40%，即8.96%计算，暂计算60个月）；3.华龙公司和怀铁公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：铭山公司系有限责任公司，经营范围轨道交通设备及配件等安装、调试；钢材焊接材料销售等；华龙公司系有限责任公司（自然人独资），经营范围轨道交通零部件及非标设备的研发、制造、销售及技术咨询与服务等，两公司均不具备施工劳务资质。2014年10月7日，华龙公司（甲方）与铭山公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，甲方将广州客技站辅修棚增加作业平台工程发包给乙方，要求按照设计院确认批复图纸提供劳务作业，计划开工日期2014年10月8日，计划竣工日期2014年12月18日，总工期70日历天，具体以甲方批复的开工报告之日起计；工程合同价款为1120000元，最终结算价以甲方审核为准，合同价款范围内由乙方包人工、包材料、包工期、保质量、包安全，在设计图设计范围内包干价不作调整；工程进度款的支付，施工进场后预付本合同价款的20%，224000元，完成工程量一半时，付合同价款的30%，336000元，工程全部完成后，付合同价款的35%，392000元，工程进度款累计付到合同价款的85%时，停止拨付；竣工验收完成工程结算，并经甲方、监理单位审核工程款后付至审核合同价款（扣除50000元作为质量保证金）的所有余款118000元；乙方对工程主体工程设计使用期限内的质量负责，其他工程保修期1年，保修期满后，甲方及时组织有关单位考核保修质量，确保合格后30天内结清质量保证金等。当天，铭山公司开工作业，2015年7月15日工程竣工验收。2015年2至3月，华龙公司法定代表人彭某1通过银行转账支付铭山公司工程款合计110000元。2016年4月12日，因华龙公司未按约足额支付工程款，铭山公司法定代表人胡青山与华龙公司法定代表人彭某1共同签署《申请函》致怀铁公司，华龙公司确认铭山公司案涉工程款1170000元，付款时间在怀铁公司付款华龙公司后，华龙公司三天内付清，并申请怀铁公司按比例足额支付工程款并监督确保工程款到账。2016年4月期间，彭某1通过银行转账支付工程款合计189998元，并注明“广州平台工程尾款”。至此，华龙公司尚欠铭山公司工程款870002元未付。另查明，怀铁公司系案涉广州客技站辅修棚增加作业平台工程的承包人，其将承建的上述工程分包给案外人三友公司，双方签订《作业分包合同》，约定劳务作业内容、作业期限、施工作业分包价款及材料总包干价等，彭某1作为三友公司委派的案涉工程项目负责人，将案涉工程以华龙公司名义转包给铭山公司实际施工。案涉工程经竣工验收，怀铁公司在取得工程竣工结算全款后，于2016年10月13日与三友公司进行工程结算，双方确认案涉工程劳务费1639364元，材料费334885元。至2017年1月20日，怀铁公司与三友公司结清上述费用。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。怀铁公司与案外人三友公司签订的《作业分包合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，属无效合同；三友公司的代表彭某1以华龙公司名义与铭山公司签订《建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，亦属无效合同。铭山公司根据《建设工程施工合同》施工的案涉工程经验收合格，其请求按照合同约定支付工程价款的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，合法有据，该院予以支持。关于责任承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，怀铁公司作为案涉工程的承包人而非发包人，且已向三友公司结清全部工程款，铭山公司主张怀铁公司承担责任，理据不足，该院不予支持。华龙公司将案涉工程转包给铭山公司实际施工，并确认欠付工程款的事实，故铭山公司主张华龙公司承担责任，合法有据，该院予以支持。关于工程款金额及利息。经查，华龙公司确认铭山公司工程款1170000元，扣减华龙公司已支付工程款299998元，铭山公司主张华龙公司支付工程款870000元，理据充分，该院予以支持。关于利息。经查，华龙公司承诺“付款时间在怀铁公司付款华龙公司后，华龙公司三天内付清”，且怀铁公司已于2017年1月20日与三友公司结清全部工程款，现华龙公司未按期履行支付工程款义务，铭山公司向其主张利息，合法有据，利息应从2017年1月23日起计算。又因双方对欠付工程款利息计付标准未予约定，故依法按中国人民银行同期同类贷款利率计息。华龙公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对铭山公司的主张放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。该院依据查明的事实，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、华龙公司应于判决生效之日起十日内支付铭山公司工程款870000元；二、华龙公司于判决生效之日起十日内支付铭山公司利息（以870000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月23日起计算至实际还清之日止）；三、驳回铭山公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为8184.3元，由铭山公司负担2420.7元，华龙公司负担5763.6元。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审查。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：怀铁公司是否要对工程款和利息承担连带责任。本院综合分析如下：依连带责任产生的原因不同，连带责任划分为法定连带责任和约定连带责任。从法律规定看。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，怀铁公司是案涉项目的承包人而非发包人，且已向案外人三友公司结清全部工程款，故从法律角度上看，怀铁公司无需对工程款和利息承担连带清偿责任。其次，华龙公司将案涉工程转包给铭山公司，怀铁公司与铭山公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，怀铁公司无需对工程款和利息承担连带责任。从当事人约定看。铭山公司上诉主张根据华龙公司、铭山公司向怀铁公司出具的《申请函》，怀铁公司应对工程款承担清偿责任。经查，上述《申请函》没有怀铁公司的签字或者盖章确认，无法证明当事人之间自由约定连带清偿责任的事实。何况，怀铁公司已经向三友公司结清全部工程款。故从当事人约定的角度上看，怀铁公司无需对工程款和利息承担连带清偿责任。据此，铭山公司上诉主张怀铁公司应当对工程款和利息承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于铭山公司上诉主张华龙公司、怀铁公司应当承担全部律师费100000元，因缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人铭山公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由上诉人株洲铭山科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 洪文冰审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二〇年七月二日法官助理 黄晓丹书 记 员 李彩云