广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终152号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭亮，男，1987年9月25日出生，居民身份证号码450XXXX，汉族，文化程度大学本科，共产党员，户籍所在地：广西壮族自治区浦北县XXXX，住广东省深圳市南山区XXXX。因涉嫌假冒注册商标罪于2019年1月9日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人熊乐，广东文功律师事务所律师。原审被告人吴雪丁，男，1979年9月10日出生，居民身份证号码441XXXX，汉族，文化程度初中，户籍所在地及住址：广东省和平县XXXXX。因涉嫌假冒注册商标罪于2019年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人韦文胜，男，1985年2月27日出生，居民身份证号码452XXXXX，壮族，文化程度初中，户籍所在地：广西壮族自治区罗城仫佬族自治县XXXX，住广东省深圳市宝安区XXXX。因涉嫌假冒注册商标罪于2018年12月15日被刑事拘留，2019年1月21日被逮捕。于2020年6月14日被变更强制措施予以释放。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人郭亮、吴雪丁、韦文胜犯非法经营罪一案。于2020年4月5日作出（2020）粤1802刑初46号刑事判决书。宣判后，原审被告人郭亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月12日，被告人郭亮受刘总（另案处理）安排，聘请被告人吴雪丁、韦文胜，一同驾驶轿车、货车来到清远市清城区XXX小区租赁出租屋居住，又租赁龙塘镇107国道旁的清远市XXX仓库以备存货，被告人郭亮并安排被告人吴雪丁为仓管，负责装卸、仓库管理；安排被告人韦文胜为司机，负责运输和协助装卸。2018年12月14日上午，被告人郭亮、吴雪丁、韦文胜等人合伙在该仓库内接收上线发货人运来的利群、双喜、中华、芙蓉王品牌香烟，并对香烟进行装卸、分拣、打条形码、装车，准备对外配送意图从中获利。当天下午，清远市清城区公安、烟草专卖部门接报联合对该仓库进行查处，现场抓获被告人韦文胜，查获有香烟共13564条、打码机、手提电脑、车辆等物品。经烟草专卖部门鉴定，现场查扣的香烟均为假冒注册商标且是伪劣卷烟，共价值人民币2413260元。上述事实，有清远市烟草专卖局移送财物清单、扣押清单、随案移送清单等物证，户籍材料，抓获经过、入所体检表、接受证据材料清单、证明、调取证据清单等书证材料，证人邓某钊、郭某明、谭某菊、林某得等人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、辩认等笔录及视听资料足以认定。原审认为，被告人郭亮、吴雪丁、韦文胜违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人吴雪丁、韦文胜在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人吴雪丁、韦文胜的辩护人依据同样理由，请求对被告人吴雪丁、韦文胜从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人郭亮、吴雪丁、韦文胜的辩护人提出，被告人郭亮、吴雪丁、韦文胜是初犯，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。对于被告人郭亮的辩护人提出，公诉机关在本案发回重审期间没有变更指控的事实情况下变更指控的罪名，违反诉讼程序的意见，公诉机关基于有错必纠的原则变更罪名，并未违反诉讼程序相关规定，但仍需受上诉不加刑原则限制。对于被告人郭亮的辩护人提出，本案被告人郭亮只构成假冒注册商标罪，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，三被告人的行为同时触犯假冒注册商标罪、非法经营罪的刑法规定，根据择一重罪处罚的原则，结合本案案情，三被告人应以非法经营罪追究其刑事责任，因此，对该辩护意见，不予采纳，但同时，根据上诉不加刑及其限制规定，本判决不加重对三被告人的处罚。对于被告人郭亮辩护人提出，被告人郭亮没有租赁货仓的辩护意见，经查，被告人韦文胜证实被告人郭亮说过租了货仓，证人林某得的证言也佐证，租货仓时来了两男人，自称恒路物流公司的人，上述证据可以证实被告人郭亮参与租赁货仓的事实，对该辩护意见，不予采纳。对于被告人郭亮的辩护人提出，被告人郭亮应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人郭亮租赁货仓、房屋，纠集并指使被告人吴雪丁、韦文胜从事犯罪活动，同时又未能供述所提及的老板“刘总”详细身份情况，至今无法查实此人，现有证据亦足以证实被告人郭亮在本案中起主要作用，应认定为主犯，因此，对该辩护意见，不予采纳。对于被告人郭亮的辩护人提出，粤B*****小轿车不是本案作案工具，应予发还的辩护意见，根据被告人的供述，该车是被告人郭亮在犯罪过程中搭载同案人往返的交通工具，为其跨地区犯案提供便利，属于作案工具，对该辩护意见，不予采纳。综上所述，根据各被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人郭亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。二、被告人吴雪丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。三、被告人韦文胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。四、随案移送的利群牌（新版）7521条、双喜烟（硬经典）3343条、双喜烟（硬经典1906）843条、中华烟（硬）1758条、芙蓉王烟（硬）99条，激光打码机1台、手提电脑1台，依法没收销毁；粤B*****小轿车1辆、粤B*****小型货车1辆，是作案工具，依法没收，上缴国库。原审被告人郭亮不服一审判决，上诉提出其仅负责本案的运输物流，指挥阿丁等人装货、卸货，其不构成非法经营罪，本案中所起的作用不大，属于从犯，希望二审对其从轻处罚。上诉人郭亮的辩护人提出：一审判决部分事实没有查清，认定罪名的定性有误，且量刑过重，请求二审查明事实真相后予以对其改判，减轻被告人的处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人郭亮及其辩护人提出：对于一审判决部分事实没有查清，其仅负责本案的运输物流，指挥阿丁等人装货、卸货的问题。经查，被告人郭亮租赁货仓、房屋，积极纠集并指使被告人吴雪丁、韦文胜从事犯罪活动，被告人郭亮在本案中起主要作用，应认定为主犯，原审被告人吴雪丁、韦文胜是从犯。对于是否构成非法经营罪的罪名定性有异议，且量刑过重的问题。经查，三被告人的行为同时触犯假冒注册商标罪、非法经营罪的刑法规定，根据择一重罪处罚的原则，结合本案案情，对三被告人应以非法经营罪追究其刑事责任，对该辩护意见不予采纳。原判量刑对上诉人郭亮只在法定刑幅度起刑点判决，量刑过轻，根据上诉不加刑原则的限制规定，二审不能直接加重对三原审被告人的处罚。本院认为，上诉人郭亮以及原审被告人吴雪丁、韦文胜违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人郭亮及其辩护人所提意见，理据不足，不予采纳。依照《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年七月七日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫