河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终590号上诉人（原审被告）：杨华民，男，1979年11月20日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：姬童童，河南大正永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张书超，男，1971年8月19日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：钱素霞，河南明星律师事务所律师。上诉人杨华民因与被上诉人张书超民间借贷纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨华民上诉请求：撤销原判，改判杨华民不应偿还张书超借款本金和利息，或发回重审。事实和理由：1、一审送达应诉手续和开庭传票程序违法，侵害了杨华民的合法权益。杨华民从2003年4月起就去外地发展，离开户籍地，不在户籍地居住。户籍所在地只有年迈的父母居住，杨华民并未与父母同住。一审将应诉手续等送达杨华民的父母违反法定程序。杨华民的父母已近八十岁高龄，不懂诉讼程序，也不会使用手机等通讯工具告知杨华民，导致杨华民的哥哥回家看望父母时才看到判决书，才与杨华民联系。2、本案并非民间借贷纠纷，而是合伙清算纠纷，一审未查明案件事实，判决杨华民偿还张书超借款无事实和法律依据。自然人之间的借款合同是实践合同，只有在实际交付的时候才能使合同成立，而张书超并未实际支付该借款，借贷关系尚未实际发生，一审不应认定双方存在合法有效的借款关系。涉案借款并非是张书超向杨华民的借款，而是杨华民“借用”合同工程回款，后期杨华民已将款项用于合伙工程，该借条已经作废。该借条在第三人处存放，第三人未将借条归还杨华民，而是交给了张书超，导致本案诉讼发生。截至目前，涉案合伙工程已经竣工验收完毕，工程款已经全部支付给张书超和案外人王自强，但杨华民与张书超、王自强之间并未进行合伙清算，合伙人之间的权利义务、债权债务等问题应在合伙清算后处理，一审不应以民间借贷案由审理本案。张书超辩称：2016年10月起，杨华民、张书超和王自强开始合伙承建工程。该工程的工程款在2017年9月27日之前全补是支付至杨华民的银行卡中。2017年1月26日，三合伙人经对账，杨华民应支付张书超10万元。杨华民因其他工程投标，暂借了该10万元，并在三人在场的情况下向张书超出具了借条。该借款是杨华民借用张书超的，与合伙的工程款无关，故杨华民应当偿还张书超该款项。一审认定事实清楚，适用法律正确，送达程序符合法律规定，应予维持。张书超一审起诉请求：判决杨华民偿还张书超借款本金100,000元及利息（以100,000元为基数，按照年利率6％计算自2017年1月26日起至杨华民实际清偿之日止）。一审法院认定事实：张书超与杨华民及案外人王自强于2016年10月合伙承建鹤壁市财政局、鹤壁市建设局断桥窗及幕墙工程。2017年1月26日，杨华民向张书超借款100,000元，并向张书超出具借条1份，内容为：“借条今借到张书超现金壹拾万元正（￥100,000元），借款人杨华民，2017年元月26日”。2017年9月27日，张书超与杨华民、案外人王自强签订合伙协议书主要内容为：“甲方：杨华民乙方：王自强张书超上列双方因合伙承建鹤壁市财政局、鹤壁市建设局断桥窗及幕墙工程事宜，现本照尊重客观事实及互惠互利的原则，充分协商一致，特达成如下协议条款：一、上列双方于2016年10月份合伙承建鹤壁市财政局、鹤壁市建设局断桥窗及幕墙工程施工。二、合伙出资金额：甲方出资壹拾伍万元整，乙方出资柒拾万元整，总出资捌拾伍万元整。出资比例为1:5。三、合伙经营模式：1、甲方负责管理施工和工程款催要；2、乙方负责账目和合伙出资支出；3、关于发包方所支付的工程款双方确认必须汇入双方指定的以“王自强”名义开户的银行账户。四、合伙利润分配：双方甲乙双方各半分成，分成比例为5:5。五、合伙风险：如合伙工程出现任何风险，甲乙双方共担，风险承担比例为5:5。六、双方确认：除鹤壁市建设局、鹤壁市财政局已经给付过的工程款玖拾万元外，截至本协议签订之日止，鹤壁市建设局、鹤壁市财政局仍然共拖欠甲乙双方共有的工程款捌拾伍万元整。七、目前经双方对账，甲方个人目前个人暂借合伙资金壹拾伍万元整，保证在10月8日前偿还乙方王自强壹拾万元整，剩余暂借的伍万元，由甲方负责清算拖欠的工人工资款。八、双方一致同意，本协议第六条的尾欠工程款须汇入双方指定的以“王自强”名义开户的银行账户。九、关于散伙：须双方核算兑账，各半分红后，方为自行散伙。十、如有未尽事宜，须双方另行协商解决。十一、本协议书自双方签字后生效。甲方：杨华民乙方：张书超王自强2017年9月27日”。一审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案中，杨华民向张书超借款100,000元，故对张书超要求杨华民偿还借款本金100,000元的诉讼请求予以支持。关于张书超要求杨华民支付利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”。本案中，双方未约定借款期限，也未提交证据证明双方约定利率，故对张书超请求杨华民以100,000元为基数，按照年利率6%计算自起诉之日即2020年3月16日起至杨华民实际清偿之日止的利息予以支持，超出部分不予支持。一审法院判决：一、杨华民于判决生效后十日内偿还张书超借款本金100,000元，并按年利率6%支付自2020年3月16日至被告杨华民实际清偿之日止的利息；二、驳回张书超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由杨华民负担。二审审理过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，杨华民提交的村委会证明内容涉及的事实并非村委会职责范围，该证明实质上属于证人证言，但出具证明的人员未出庭接受质询，无法核实证明内容的真实性，对该证明不予采信；杨华民提交的建设银行2016年10月至2017年12月的账户交易明细，真实性可以确认，但支出的款项无法认定为其与张书超、王自强合伙承接工程的项目支出，对该证据不予采信。经审理，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为：杨华民借用合同工程回款、经三方对账后向张书超出具借据的事实予以认可，杨华民出具借条的行为表面其认可将应付款项转为借款。借款虽然不是由张书超直接交付杨华民，但是以杨华民的应付款项代替了现实交付，可以认定杨华民与张书超之间的借款合同关系成立。杨华民上诉称后期已将涉案款项用于合伙工程，但其提交的银行明细显示支出的款项无法认定为其与张书超、王自强合伙承接工程的项目支出，且杨华民在同时也承接了其他工程，因此杨华民称款项用于合伙工程、“借条”已经作废的主张不能成立。杨华民提出的合伙清算问题，可另行主张。关于一审送达程序问题，杨华民身份证登记的住址为淇县××吴村××号，一审送达应诉手续、开庭传票和一审判决书时杨华民的父亲在家；杨华民能够提起上诉，说明其可以及时收到相关手续，因此一审送达方式应为有效，且并未影响杨华民的诉讼权利。综上所述，杨华民的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理2300元，由上诉人杨华民负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  杨 波审判员  甄瑛歌二〇二〇年七月二十九日书记员  冯 琳