湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终169号上诉人(原审被告)：梅德喜，男，1963年12月24日出生，汉族，住湖北省荆州市松滋市。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵先林，男，1964年7月11日出生，汉族，住湖北省松滋市。法定代理人：梅某，女，1966年3月2日出生，汉族，住湖北省松滋市，系赵先林之妻。委托诉讼代理人：章远松，松滋洈水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:松滋市首鑫建筑工程有限公司，住所地：松滋市新江口镇金松大道西段130号。法定代表人：黄元林，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵虎，湖北千禧律师事务所律师。上诉人梅德喜因与被上诉人赵先林、松滋市首鑫建筑工程有限公司（以下简称首鑫建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，现已审理终结。梅德喜上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实及理由：1、首鑫建筑公司在一审申请追加上诉人为第三人，一审法院却将上诉人列为共同被告，上诉人一审诉讼地位不清；2、一审法院判决上诉人承担赔偿责任，违背了“不告不理”的原则，一审中赵先林是以提供劳务受害责任纠纷为由直接起诉首鑫建筑公司，并没有要求上诉人承担赔偿责任；3、对于被侵权人对连带责任的请求权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任，故没有上诉人的诉请，一审法院直接判决上诉人承担赔偿责任，不符合法律规定；4、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定“用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，那么首先应当由首鑫建筑公司承担用工主体责任，而不是违法分包人的连带赔偿责任；5、赵先林在进行墙面开槽作业时从楼梯下摔下，楼梯高度仅距地面1.5米，造成其颅脑损伤并导致如此严重的后果，其主要原因是其没有系好安全帽，摔下时安全帽脱落。颅脑直接接触地面所致，赵先林应当自行承担主要责任。赵先林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。首鑫建筑公司辩称，1、答辩人向一审法院依法申请追加上诉人为共同被告，一审法院程序正当；2、上诉人与赵先林为雇主和雇员的劳务关系，并非劳动关系，本案为民事案件，而非行政案件，上诉人要求适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定的理由不成立；3、上诉人作为雇主并实际参加施工，应当尽到现场管理人的义务，其并未对被上诉人违规施工的行为予以纠正，理应承担高于答辩人的责任。一审法院认定事实：2018年5月15日，松滋市斯家场镇青竹湾村民委员会（以下简称青竹湾村委会）与被告首鑫建筑公司签订《松滋市斯家场镇青竹湾村党员群众服务中心新建项目工程施工合同》，青竹湾村委会将本村党员群众服务中心新建项目工程发包给被告首鑫建筑公司。被告首鑫建筑公司将该工程中的水电安装工程分包给被告梅德喜，被告梅德喜雇请了原告赵先林、案外人**等人施工，约定待梅德喜从首鑫建筑公司拿到工程款后，按每人每天200元支付报酬。2018年8月11日上午11时许，原告在墙面上做开槽作业时从架梯上摔下，安全帽脱落，后脑部着地，随后被送往松滋市中医医院抢救。原告因持续性颅内出血，从松滋中医医院转到荆州市中心医院抢救。原告先后在荆州市中心医院、松滋市人民医院、荆州市精神卫生中心住院治疗八次，共支付医疗费用230358.53元，其中新农合报销51199.32元，被告梅德喜垫付医疗费63800元，支付38天护理费7440元。原告支付7天护理费1260元。因原告颅脑受损后造成精神障碍与智力减退，2019年6月11日，荆州市优抚医院精神病司法鉴定所对原告伤情作出精神状态及伤残等级司法鉴定意见书，认定原告颅脑外伤所致痴呆（中度）；原告为六级伤残。2019年7月25日，荆州长江法医司法鉴定所对原告伤情作出鉴定意见：1.头部损伤程度为10级伤残；2.后期治疗费每月300元；3.护理依赖程度为大部分护理依赖；4.误工期、护理期及营养期暂定两年。原告支出两次鉴定费共计5358元。以上事实，有原告身份证、被告企业信息、律师调查笔录、中标通知书、工程施工合同、医院住院志、手术记录、诊断证明、出院记录等、收费票据、发票、短信截屏、陪护费凭证、荆州市优抚医院法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书、荆州长江法医鉴定所司法鉴定意见书、医疗收费票据、荆州市精神卫生中心收费票据、普通发票、收据、被告梅德喜特种作业操作证，以及原、被告的陈述在案佐证。一审法院认为：被告首鑫建筑公司将其承包的建设施工合同中的水电安装工程分包给被告梅德喜个人，违反了相关法律规定，属于违法分包，应承担连带责任。被告梅德喜从被告首鑫建筑公司承接到水电安装工程后，邀约原告、**等人进行施工，工作由其安排，报酬由其支付，据此认定原告受雇于被告梅德喜为水电安装提供劳务。原告在履行雇佣事务中不慎从脚手架上跌落受伤，其安全帽因没有系紧而脱落，导致原告颅脑受到严重损伤。接受劳务的一方和提供劳务的一方均存在过错，接受劳务的一方没有相关资质承接违法分包业务，应承担70%的赔偿责任。提供劳务的一方不注重安全生产，佩戴安全帽不符合要求，如果其跌落时安全帽未脱落，其头部损伤不至于如此严重，原告应自行承担30%的损失。一审法院根据查明的案件事实，依据法律规定及原告诉请，对原告各项损失作如下认定：1、医疗费179159.21元（共支出230358.53元，其中新农合报销51199.32元）、后续治疗费7200元;2、住院伙食补助费6650元（50元/天×133天）；3、营养费14400元（20元/天×720天）；4、伤残赔偿金152775.60元（14978元/年×20年×51%）；5、误工费68560元（34280元/年×2年）；6、护理费74191.90元【38897元/年×（2年－38天－7天）＋1260元】；7、交通费3500元；8、精神抚慰金18000元；9、鉴定费5358元。合计529794.71元。被告梅德喜先行垫付的医疗费63800元应冲减其相应的赔偿数额，其先行垫付的护理费冲减相应的护理时间。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告梅德喜赔偿原告赵先林307056.30元。二、被告松滋市首鑫建筑工程有限公司对被告梅德喜在本判决第一项中所确定的给付义务承担连带责任。三、驳回原告赵先林的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审认定的事实与二审的查明的一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：1、一审追加被告的程序是否合法；2、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任是否有违法律规定；3、一审法律适用是否正确；4、一审法院确定的赔偿责任比例是否恰当。关于争议焦点一，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，同时依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，审查理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”，依据上述规定，当事人可以申请追加被告，法院也可以依职权追加，法院对当事人提出的追加申请有审查的权利，被追加的主体的诉讼地位属于法院审查判断的范畴，故本案一审中首鑫建筑公司申请追加上诉人为第三人，不影响一审法院依职权通知上诉人作为被告参加诉讼，一审追加被告的程序并无不当。关于争议焦点二，一审法院系依职权将上诉人追加为被告参加诉讼，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决上诉人与首鑫建筑公司承担连带赔偿责任，赵先林对此并未提出异议，一审法院并未违反“不告不理”的民事诉讼原则。关于争议焦点三，赵先林一审起诉主张的是提供劳务受害损害赔偿责任，并未主张工伤保险责任，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决上诉人与首鑫建筑公司承担连带赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第三款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，本案中，首鑫建筑公司作为分包人知道或应当知道接受分包业务的个人梅德喜没有相应的资质，其行为违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主梅德喜具有共同的过错，从一定意义上讲，构成了共同侵权，上诉人应当与首鑫建筑公司承担连带赔偿责任，既使首鑫建筑公司依前述规定承担了工伤保险责任，其依然可以向上诉人行使追偿权，一审法院适用法律正确。关于焦点四，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。依据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害的，可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任。赵先林对自身安全未尽注意义务具有重大过失可以减轻上诉人的赔偿责任，但为防止利益失衡，赵先林的过失不能与上诉人一方的过失全部或大部分相抵。雇主作为接受劳务一方对雇员负有安全注意和劳动保护的职责义务，应当提供安全的生产设备或者采取相应的安全保障措施，应当对雇员劳务活动负监督管理控制之责。本案中，上诉人没有相关资质承接违法分包业务，未采取相应的安全保障措施，未对赵先林的劳务活动尽安全监管之责系导致本案事故发生的主要原因，一审认定上诉人承担70%的事故责任，赵先林自身承担30%的事故责任是与其各自的过错程度相适应的，本院予以维持。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5906元由上诉人梅德喜负担。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 葛筱立审判员 杨叶玲二〇二〇年七月三十日书记员 曹 丝