山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6362号 上诉人（原审被告）：冷延涛，男，1971年10月11日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：何昭鹏，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王书宜，山东诚功律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛虹厦高分子材料有限公司，住所地胶州市胶北街道办事处爱吉路1号。 法定代表人：李瑞敏，总经理。 委托诉讼代理人：钟涛，山东天航（胶州）律师事务所律师。 上诉人冷延涛与被上诉人青岛虹厦高分子材料有限公司（以下简称虹厦公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 冷延涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定案件基本事实错误，据以认定“事实”的证据不确实充分。（1）一审认定被上诉人虹厦公司为适格原告的事实是错误的，且证据不充分。上诉人冷延涛与被上诉人虹厦公司之间并无书面借款合同，现有证据无法证实双方存在借贷合意及资金真实出借的事实。第一，上诉人冷延涛虽于2014年2月19日、2014年3月6日出具600000元和5400000元的《借条》，但该借条所载明的款项均已归还（详见该书写借条之日后的银行流水）。第二，上述600万元借款除前述两张《借条》之外，再无双方借贷合意的证据材料。而上述600万元借款早已还清，此后上诉人冷延涛与张荷如、张旭杰、李瑞敏之间有资金往来，也无法证明存在借贷关系，更无法证明上诉人冷延涛与被上诉人虹厦公司之间存在借贷关系。第三，一审判决认定该借贷关系发生在企业与个人之间，在一审时上诉人向法庭提出让被上诉人虹厦公司提交财务记账凭证及相关纳税记录，以印证该系企业借款行为，但一审法院并未予以采信和回应。第四，虽有少量资金（仅200万元左右）由虹厦公司账户打入上诉人冷延涛账户，但相比冷延涛与张荷如、张旭杰、李瑞敏三名自然人之间近亿元的资金互转行为，难以认定冷延涛与虹厦公司之间存在借贷关系。（2）一审判决未查清上诉人和被上诉人之间的债务资金往来明细，仅凭录音对资金进行“拼凑”而作出“上诉人欠250万元”的判决，系事实认定错误。第一，两张《借条》中载明的600万借款实际已归还。第一张2014年2月19日的《借条》载明借资金是600000元；第二张2014年3月6日的《借条》载明借资金是5400000元。通过双方银行流水明细可知该两张借条所载出借资金均已结清，具体如下：2014年2月19日，张荷如向上诉人冷延涛转账600000元，2014年2月27日，上诉人冷延涛向张荷如转账并附带利息共计605400元，这说明上诉人冷延涛已将2014年2月19日借条上所载明的600000元已经结清。2014年3月6日，张荷如向上诉人冷延涛转账3笔，分别是1000000元、1000000元、740000元；在2014年3月6日张旭杰向上诉人冷延涛转账2笔，分别是2000000元、2000000元，这五笔共计6740000元（已超过2014年3月6日借条所载的540万元）。2014年3月6日，上诉人冷延涛向张荷如转账2笔，分别是1000000元、1007000元；在2014年3月7日，上诉人冷延涛向张荷如转账一笔6012000元，前后3笔共计8019000元。这同样说明上诉人冷延涛与出借人就2014年3月6日借条上所载明的5400000元已经结清，并多付对方2619000元。该借条形成的短短两天时间，上诉人冷延涛多打给张荷如等人2619000元，足以说明该借条所载借款早已还清。而且，出借方若无法证明该多出的2619000元款项系合法收入，应依法向冷延涛返还该款项。第二，2018年3月15日张旭杰与冷延涛之间的通话录音，内容不具有真实性，证据形式亦不合法。从录音内容来看，上诉人始终没有承认存在250万元和利息2%这一说，且在录音结束时所说的“好”字，通过当时的对话语境以及中国人惯用的聊天方式，“好”字表达的意思是结束对话，而并非是认可或者默认。张旭杰与上诉人的电话聊天存在故意引诱或诱导上诉人，上诉人在录音中的谈话内容并不完全符合客观真实情况。2018年3月15日张旭杰向冷延涛拨打电话进行录音时，距离双方最后一笔银行转账早已超过三年，双方有三年多未联系。按照双方资金转账情况，冷延涛实际上已不欠款。而张旭杰此时打电话是早有准备和预谋，企图利用掌控的两张未收回的借条获取不正当利益。而作为冷延涛，时隔三年多以后突然接到张旭杰电话，让他对双方近亿元的银行流水情况完全掌握是不现实的。而且在张旭杰故意提到600万元借条及所谓2%月息的情况下，要想让冷延涛完全对双方真实的借款情况进行准确回答是不现实的，也是不可能的。作为冷延涛当得知自己有借条在张旭杰等人手中时，其本能的反应只是“顺着”对方说。因此，在整个录音过程中，基本上都是由张旭杰来主导、引导、诱导，而冷延涛也是虚虚实实的“应对”。张旭杰录音取证的形式不合法，违反《最高人民法院关于适用的解释》第106条的规定。该证据并不全面、客观，不能真实反映整个借款、还款过程。第三，一审判决认定“250万元欠款及月息2%”，是利用两张借条及存在重大瑕疵的录音“拼凑而成”，该认定事实不清，存在重大错误。如前所述，该两张《借条》所载600万元借款早已还清，而且录音中所称“600、250及350”等数额与该借条中的600万元有何关系，作为原告方的被上诉人并未充分举证证实。一审认定该两张借条中的600万元与录音中“600万元”系同一事实并据此认定尚欠“250万元”显然是混淆事实。一审判决将该借条与录音“生拉硬拽”，刻意“嫁接、拼凑”事实，属于认定基本事实错误。第四，由于两张《借条》中的600万元早已还清。被上诉人主张上诉人所欠的250万元，除了一段形式存在重大瑕疵、内容含混不清的录音证据之外，再无其他证据。仅凭该录音无法证明“所欠250万元及月息2%”的事实成立。最高人民法院三令五申，要求对民间借贷案件注重查清借贷合意及银行流水等资金交付等基本事实。最高人民法院在公报案例（2018）最高法民再28号民事判决已经强调对于审理民间借贷案件应调查而未调查银行流水的，程序严重违法。通过双方提交的银行流水显示：上诉人与被上诉人包括张旭杰、张荷如等人存在上亿的资金往来，上诉人向被上诉人（含张旭杰、张荷如）转账金额远远大于他们向上诉人转账金额（达数百万元之巨）。针对这一事实被上诉人没有作出合理的说明和解释，故可认定上述事实的存在。在所谓借款方已向出借方多支付数百万元这一客观事实的情况下，一审判决没有查清双方真实借贷合意、出借还款资金数额、是否出现非法高利贷以及是否超额多付利息等基本事实，而仅仅依据一段存在瑕疵的录音孤证，就认定借款合同这一实践合同的成立及“尚欠250万元及月息2%”的事实成立，显然极不严谨，有失客观公正。2.一审审判程序严重违法。（1）审判组织不合法。一审判决书载明本案适用普通程序。而一审法院组织三次庭审时均由一名法官助理独自审理，自审自记，庭审现场再无其他审判人员。上诉人一方在三次庭审活动中从未见到判决书落款的“匡德富、刘伟伟”两名审判员，也没有见到过落款的人民陪审员“杜运飞”和书记员“高碧菡”，只与自审自记的法官助理“王海鑫”见过面。《中华人民共和国民事诉讼法》第39条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”故，一审法院审判组织和审判活动存在程序违法。（2）一审审判活动严重超过审限，程序不合法。根据《民事诉讼法》第149条的规定，一审在立案之日起六个月内审结。一审立案时间是2019年4月8日，直到2020年1月14日审理终结，严重违反了一审审限。并且一审法院没有认真履行《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》第4条关于审理期限延长及时告知当事人的规定。一审法院审理程序严重违法。本案存在涉嫌非金融企业经营高利放贷业务且严重逃避税款之情形，且存在上诉人将资金超额返还数百万的情况下被上诉人及其实际控制人利用恶意取证的录音及早已作废的借条进行恶意诉讼企图获取不正当利益之情形。请二审法院依法查明，并追究其恶意诉讼的法律责任。综上，一审判决认定基本事实错误，且程序严重违法。请二审法院根据《民事诉讼法》第170条的规定，依法查明并改判或发回重审。事实和理由补充：1.一审判决认定上诉人自2014年3月6日起欠被上诉人250万元，并以此时间节点计算2%的利息，这一认定证据不足。从2014年3月6日至7日，被上诉人向上诉人转账为700万元，而上诉人向被上诉人转账8019000元，无论是基于被上诉人的转账700万元，还是2014年3月6日借条中的540万元，上诉人向被上诉人的转账均超过上述两个数额。所谓借条中的借款早已还清，一审认定从2014年3月6日计算本息无任何依据。2.本案存在超过年利率36%高利贷的情形。2014年2月19日的60万元借条，被上诉人高管张荷如向上诉人转账60万元，而在2014年2月27日上诉人向张荷如转账605400元，该资金仅用8天，利息为5400元，已远超年利率36%的利率标准。3.从双方的整体资金互转数额来看，上诉人向被上诉人转账为94853199元，根据被上诉人实际控制人张旭杰在一审笔录中所称共出借资金87322020元，从上述两个数额来看，上诉人已向被上诉人多转700余万元，被上诉人并未充分举证上诉人尚欠其借款的事实，证据不足。4.一审中存在简易程序转普通程序的情形，一审判决时间2020年1月16日，一审法院向上诉人送达简易转普通的民事裁定书时间是2020年5月1日，程序违法。 虹厦公司辩称：涉案借款有借条、银行转账流水、录音，借款事实非常清楚，上诉人对借款金额、利息均已认可，上诉人所称的种种理由均为扰乱视听。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉。 虹厦公司向一审法院起诉请求：1.判令冷延涛支付虹厦公司借款280万元；2.判令冷延涛支付以借款280万元为基数，按照月利率2分自2014年3月6日起至实际付清之日止期间的利息；3.诉讼费由冷延涛承担。 一审法院认定事实：冷延涛原系虹厦公司会计，冷延涛多次向虹厦公司借款，双方自2012年至今以银行转款的方式存在大量资金往来，2014年2月19日冷延涛向虹厦公司出具借条一份，载明：“今借到虹厦高分子材料现金60万元整，冷延涛2014年2月19日。”同年3月6日冷延涛向虹厦公司出具借条一份，载明：“今借到虹厦高分子材料现金540万元整（按600计算费用），冷延涛2014年3月6日。”2018年3月15日虹厦公司原法定代表人张旭杰向冷延涛索要欠款，双方存在如下对话：“张：……我是跟你强调什么问题，冷会计，你把那条子我建议你把条子该换的换换，你想想咱6000000，月息一个月2%，可是120000啊，你抓紧时间，那是6000000啊，李经理让你对，让你换手续，你慢腾腾的，你不愿意弄，我也不知道你啥意思。冷：哎呀，条就不用换了……张：咱账对清楚，不做的原因是什么，把账对清楚为啥不对账。冷：不是不对账，数目一共是250（万）。张：那你打600（万）。冷：当时那条不是没撤出来吗。张：你抓紧时间该撤的撤撤，该对的对，你就想想。冷：当时我已经把那个条我已经给了，还了。张：我就说嘛，你现在2%，月息2%的利息多少了。冷：这个你先抛开，先不说，先说那个，600（万），那一块350（万），我都已经还上了。张：你知道对不对，李经理算了算2%的利息，你知道你现在欠多少钱了，月息2%，你算算你的利息。冷：是啊，哎。张：你听我说啊，冷会计，我们做人，现在没钱，也得把手续打清楚了，欠多少钱，月息2%，欠多少钱一定弄明白的，咱别到最后弄张废条了。冷：不能不能，我还说，你得给我一段时间。张：再给你点时间，你就别给李经理说难听话了，欠多少钱把条打清楚，利息2%，剩下多少钱你打上，咱条据弄得清清楚楚好不好。冷：好。” 一审法院认为：合法的借贷受法律保护，虹厦公司已依约向冷延涛交付借款，冷延涛收款后就应当依约向虹厦公司还款。冷延涛在与虹厦公司原法定代表人张旭杰2018年3月15日的通话录音中已明确认可尚欠250万元借款未还，并认可月息2%，现虹厦公司要求冷延涛返还借款250万元，并以借款本金250万元为基数自2014年3月6日至实际给付之日止，按照月2%支付借款利息，于法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、冷延涛偿还虹厦公司借款本金250万元，于判决生效之日起十日内付清；二、冷延涛偿还虹厦公司自2014年3月6日起至实际给付之日止，以本金250万元为基数，按照月息2%计算的借款利息，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回虹厦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，由冷延涛负担26071元，由虹厦公司负担3129元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”虹厦公司主张冷延涛向其借款，其提供了由冷延涛出具的借条、银行交易明细及通话录音等证据予以证明。在通话录音中，冷延涛明确认可借款600万元，已经偿还350万元，尚欠250万元，并对虹厦公司原法定代表人多次提到的月利率2%未予否认。冷延涛上诉主张600万元借款已经全部还清，该上诉主张与其在通话录音中的陈述相矛盾，本院对其该上诉主张不予采信。一审判决冷延涛向虹厦公司偿还借款250万元并支付按月利率2%计算的利息，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由冷延涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年七月八日 法官助理 冷晓燕 书记员王越