河北省宽城满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0827民初782号 原告：承德嘉旗房地产开发有限公司，住所地：宽城满族自治县宽城镇山后村宽城宝生物资商贸有限公司，统一社会信用代码：91130827551858679P。 法定代表人：唐士敏，职务：经理。 原告：承德嘉崎建筑安装有限公司，住所地宽城满族自治县宽城镇山后村罗家沟门庄九甲号，统一社会信用代码91130827551861069R。 法定代表人：宋宝生，职务：总经理。 二原告委托诉讼代理人：许述泉，男。 二原告委托诉讼代理人：罗海涛，男，河北意祥律师事务所律师。 被告：罗翔，男，1971年8月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：郭玉伟，男，河北鼎梓律师事务所律师。 原告承德嘉旗房地产开发有限公司（以下简称嘉旗房地产公司）、承德嘉崎建筑安装有限公司（以下简称嘉崎建安公司）与被告罗翔建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月29日第一次公开开庭进行了审理，2020年7月15日第二次公开开庭进行了审理。原告嘉旗房地产公司、嘉崎建安公司的委托诉讼代理人许述泉、罗海涛，被告罗翔的委托诉讼代理人郭玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉旗房地产公司、嘉崎建安公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还原告多支付的工程款300万元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年，原告嘉旗房地产公司在宽城县开发宝生现代城建设项目。2014年8月3日，原告嘉崎建安公司与被告罗翔签订《协议书》，就被告罗翔借用原告嘉崎建安公司的企业资质从事宽城宝生现代城项目工程建设事宜达成协议，约定了合作方式及相应的权利义务等。同日，原告承德嘉旗房地产开发有限公司与被告签订《建设工程施工协议书》协议第一条约定：由被告承包原告宽城县的宝生现代城项目二区建筑工程，工程内容为多层、构架结构、约60000平方米（以上工程以审查合格的施工蓝图为准）；协议第二条约定：承包方式为施工总承包，承包范围为审查合格的施工蓝图范围内的全部工程内容（甲方及原告另行发包的工程除外）；协议第三条约定：开工日期为2014年8月1日（暂定），竣工日期为2014年12月1日（外网工程除外，工期另行协商），具体开工时间以甲方即原告开工令为准，总施工日历天数顺延；协议第四条约定：工程质量标准为合格；协议第五条约定：工程结算以审查合格的施工图纸为依据，依据《河北省建筑、安装、市政、装饰、装修工程费用标准（HEBGFB-1-2012）》该项目工程收费标准为二类取费，…扣除总结算价款5%作为最终工程价款；协议第六条约定：经双方协商，本工程垫资施工至工程主体完工后付已完工程总价的50%,工程竣工验收后付工程总造价的70%，剩余工程款扣除保修金竣工验收6个月之后付清（工程质保金除外）；协议第九条第四款约定：乙方即被告责任即保证施工顺利进行；协议第十一条第二款约定：乙方即被告责任即因乙方原因工程无法按期保质保量交付使用，每延误1天支付总造价的0.01%违约金；协议第十四条约定：甲方同意乙方无偿使用原告（嘉崎建安公司）建筑资质，乙方在使用原告资质期间所发生的各项费用均由乙方承担。协议签订后，原告提供了完备的施工条件，将宝生现代城项目二区工程交付被告施工，被告开始施工，但协议约定的施工期限（竣工日期为2014年12月1日）届满，被告未依约向原告交付保质保量的工程，但原告已向被告多支付工程款，建设工程鉴定报告鉴定工程款为人民币11277795.57元,被告已从原告处领取工程款人民币15602843元,被告应返还原告工程款人民币4325047.43元,原告放弃主张部分工程款,故原告起诉要求被告返还工程款人民币300万元，并承担本案的诉讼费。 原告嘉旗房地产公司、嘉崎建安公司围绕其诉讼请求依法提交以下证据： 1、2014年8月3日《协议书》3页，证明合作方式及相应权利义务等； 2、2014年8月3日，《建设工程施工协议书》4页，证明原告嘉旗房地产公司与被告罗翔签订《建设工程施工协议书》； 3、被告罗翔支款清单42张及其他单据20张,证明原告向被告已支付工程款人民币15602843元(其中罗翔签字确认的单据39张,合计6461915.00元;银行转账至罗翔账户回执单2张,合计9000.00元;替罗翔缴纳电费回执单1张,金额2000.00元;张大鹏签字确认的单据4张,合计65000.00元;付金环签字确认收据1张,金额15000.00元;转账至刘园园账户回单1张,金额10000.00元;李长山水泥款收据1张,金额15000.00元;塔司工资转账凭证1张,金额10000.00元;李佰峰代支工资工资单据1张,金额15000.00元;张久川支款单据1张,金额10000.00元;曾万贵收款单据1张,金额5000.00元;替罗翔支付给秦志军二次结构人工费单据2张,转账至秦志军账户电子回单一张,合计510000.00元;替罗翔支付承德蘅瑞祥商贸有限公司支付钢筋款单据1张,合计6161857.00元;替罗翔支付给石碧玉民工工资及工程款单据3张,合计690000.00元;替罗翔支付承德环达建材科技有限公司加气块款转账凭证1张,金额50000.00元;替罗翔支付给宽城顺通商品混凝土有限公司混凝土款收据1张,金额1273071.00元;替罗翔支付给张彦红民工工资收据1张,金额300000.00元)； 4、承德永兴工程造价咨询有限公司《建设工程鉴定书》证明涉案工程造价为人民币11277795.57元。 被告罗翔辩称，1、被告对二原告在诉状所述的内容不予认可；2、本案中原告嘉旗房地产公司作为原告的诉讼主体不适格，因为原告嘉旗房地产公司与被告罗翔不存在任何法律关系，这一点有宽城县人民法院做出的（2019）冀0827民初2837号民事裁定书能够证明；3、本案中原告不具备起诉的条件，因为被告罗翔实际施工的工程，现在没有进行核定施工范围，没有核定具体的工程量，工程价款也没有进行核算。因此原告现在起诉要求返还多支付的工程款没有事实和法律依据。如果双方进行最终结算后，应该还欠被告的工程款，现被告对原告拖欠的工程款保留诉权；4、对原告在诉状中所述的承德永兴工程造价咨询有限公司的鉴定及所述的被告支取的工程款数额都不认可，具体观点在质证时予以发表。综上所述，原告起诉要求返还多支付的工程款300万元没有事实和法律依据，请求法院驳回原告方的诉讼请求。 被告罗翔围绕其答辩意见依法提交以下证据： 第一组证据： 1、民事裁定书一份； 2、2014年8月3日被告与嘉崎建安公司签订的协议书； 3、2014年8月6日嘉崎建安公司出具的委托授权书； 1-3号证据用以证明开发公司作为原告起诉被告主体不适格； 第二组证据： 4、2015年6月26日签订的宽城宝生现代城外墙及防水班组合同书； 5、宽城宝生现代城水暖班组合同书； 6、现场签证单18组49张； 7、2014年兰格网上对钢铁价格公示的指导价3张，材料使用认价单7组14张。 4-7号证明用以证明鉴定报告存在大量的对被告已完成的工程未进行鉴定、未计算在工程造价之内，及鉴定报告中的钢铁价格过低。因此该份鉴定报告的鉴定结论是错误的，不能作为认定本案事实的依据。 当事人围绕诉讼请求依法出示了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告出示的2014年8月3日《协议书》3页、2014年8月3日《建设工程施工协议书》4页，被告出示的民事裁定书一份、2014年8月3日被告与嘉崎建安公司签订的协议书、2014年8月6日嘉崎建安公司出具的委托授权书原、被告双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人有异议的证据审核认定如下：对原告出示的被告罗翔出具的收条39张及收款人户名为罗翔的转款凭证两张能够证实原告向被告支付工程款的事实，且被告予以认可，本院予以采信，并核实金额为6470915.00元。对原告出示的秦志军出具的收条两张、电子银行回单一张能够与本院向秦志军所做的询问笔录及秦志军提供的宽城宝生现代城二次结构班组合同书相互印证证实原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向秦志军付款51万元的事实，本院予以采信。对原告出示的承德蘅瑞祥商贸有限公司（经手人：王建超、王雨瑞）出具的收条一张能够与本院向承德蘅瑞祥商贸有限公司负责人王雨瑞所做的询问笔录相互印证证实原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向承德蘅瑞祥商贸有限公司付款5661857.00元(扣除被告罗翔向承德蘅瑞祥商贸有限公司支付的50万元)的事实，本院予以采信。对原告出示的石碧玉出具的收条三张能够与本院向石碧玉所做的询问笔录及秦志军提供的宽城宝生现代城屋顶及防水班组合同书相互印证证实原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向石碧玉付款69万元的事实，本院予以采信。对原告出示的宽城顺通商品混凝土有限公司出具的收条一张能够与本院向宽城顺通商品混凝土有限公司经理李玉文所做的询问笔录及宽城顺通商品混凝土有限公司提供的宽城顺通商品混凝土供需合同相互印证证实原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向宽城顺通商品混凝土有限公司付款1273071.00元的事实，本院予以采信。对原告出示的张彦红出具的收条一张经本院向张彦红所做的询问笔录不能证实原告替被告罗翔向张彦红付款30万元的事实，这笔款项还包含案外人王海峰、邓幸福的工程款，原告未能提供案外人王海峰、邓幸福以及被告罗翔对此笔款项所占份额，本院无法核实，故对此证据不予采信。对原告出示的宽城融兴村镇银行存单能够与本院向承德环达建材科技有限公司总经理尹继芬所做的询问笔录相互印证证实原告嘉旗房地产公司替罗翔向承德环达建材科技有限公司付款5万元的事实，本院予以采信。对于原告出示的中国工商银行现金存款凭证、曾万贵收款单据1张、付金环签字确认收据1张、转账至刘园园账户回单1张、李长山水泥款收据1张、塔司工资转账凭证1张、李佰峰代支工资工资单据1张、张久川支款单据1张、张大鹏签字确认的单据4张无其他证据予以佐证，证实上述款项为原告嘉旗房地产替罗翔支付的款项，本院不予采信。承德永兴工程造价咨询有限公司《建设工程鉴定书》符合证据的真实性、合法性、关联性，被告提供的2015年6月26日签订的宽城宝生现代城外墙及防水班组合同书、宽城宝生现代城水暖班组合同书、现场签证单18组49张、2014年兰格网上对钢铁价格公示的指导价3张，材料使用认价单7组14张不足以推翻承德永兴工程造价咨询有限公司《建设工程鉴定书》，故对原告出示的鉴定书，本院予以采信，对被告出示的上述相应证据达不到被告的证明目的。 根据原告嘉旗房地产公司的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年，原告嘉旗房地产公司在宽城县开发宝生现代城建设项目。2014年8月3日，原告嘉崎建安公司（甲方）与被告罗翔（乙方）签订《协议书》，协议约定：一、合作目的：经双方协商，甲方同意乙方借用甲方资质，从事宽城宝生现代城项目工程建设，特签订本协议。二、合作方式：乙方以甲方的名义承接宽城宝生现代城项目工程，由乙方实际操作建设，自收自支。…同日，原告嘉旗房地产公司（发包方：甲方）与被告（承包方：乙方）签订《建设工程施工协议书》协议，协议约定：第一条、工程概况：宽城县宝生现代城项目二区，工程内容为多层、构架结构、约60000平方米（以上工程以审查合格的施工蓝图为准）。第二条、承包方式：施工总承包，承包范围为审查合格的施工蓝图范围内的全部工程内容（甲方另行发包的工程除外）。第三条、开工日期为2014年8月1日（暂定），竣工日期为2014年12月1日（外网工程除外，工期另行协商），具体开工时间以甲方开工令为准，总施工日历天数顺延。第四条、工程质量标准为合格。第五条、工程结算以审查合格的施工图纸为依据，依据《河北省建筑、安装、市政、装饰、装修工程费用标准（HEBGFB-1-2012）》该项目工程收费标准为二类取费，…扣除总结算价款5%作为最终工程价款。第六条、经双方协商，本工程垫资施工至工程主体完工后付已完工程总价的50%,工程竣工验收后付工程总造价的70%，剩余工程款扣除保修金竣工验收6个月之后付清（工程质保金除外）；…第九条、乙方即被告责任即保证施工顺利进行。…第十一条第二款、乙方即被告责任即因乙方原因工程无法按期保质保量交付使用，每延误1天支付总造价的0.01%违约金。…第十四条、甲方同意乙方无偿使用甲方建筑资质（嘉崎建安公司），乙方在使用甲方资质期间所发生的各项费用均由乙方承担。…合同签订后，被告进行了部分工程项目的施工，后被告未完成全部合同约定工程提前撤场，原告嘉旗房地产公司又将剩余工程承包给案外人王海锋进行施工。 2015年2月5日至2017年1月26日，被告先后向原告嘉旗房地产公司支取工程款6461915.00元，并为原告出具收条39张,原告还通过银行转账方式分两次向被告支付工程款9000.00元。2015年7月15日,被告罗翔与秦志军签订《宝生现代城二次结构班组合同书》，约定被告罗翔将二次结构、抹灰等工程承保给秦志军，2016年2月5日工程完工后，原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向秦志军支付二次结构人工费450000.00元，秦志军为原告嘉旗房地产公司出具收条一张；2017年1月21日，原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向秦志军转账人工费50000.00元；2018年2月13日，原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向秦志军付款10000.00元，秦志军为原告嘉旗房地产公司出具收条一张。2014年8月12日，承德蘅瑞祥商贸有限公司与被告罗翔、原告承德嘉崎建安公司签订《钢材销售合同》，合同履行过程中原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向承德蘅瑞祥商贸有限公司支付过钢材款1100000.00元，后又通过其所有的房屋进行抵顶的方式替被告罗翔向承德蘅瑞祥商贸有限公司付款4561857.00元，2018年4月20日，承德蘅瑞祥商贸有限公司（经手人：王建超、王雨瑞）为原告嘉旗房地产公司出具的收条一张。2015年10月2日，石碧玉与原告嘉崎建安、被告罗翔签订《宽城宝生现代城房屋屋顶及防水班组合同书》，石碧玉按照合同约定完成相应工程，2015年10月，原告嘉旗房地产公司通过红祥花园小区房屋进行抵顶的方式替被告罗翔向石碧玉支付工程款630000.00元，石碧玉为原告嘉旗房地产公司出具的收条一张；2017年1月21日，原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向石碧玉支付人工费50000.00元，石碧玉为原告嘉旗房地产公司出具收条一张；2018年2月13日，原告嘉旗房地产公司替被告罗翔向石碧玉支付农民工工资10000.00元，石碧玉为原告嘉旗房地产公司出具收条一张。2014年9月25日，承德环达建材科技有限公司与原告嘉崎建安、被告罗翔签订《工业品买卖合同》，由承德环达建材科技有限公司向被告罗翔供应加气块砖，2018年6月26日，原告嘉旗房地产公司财务人员张宏霞替被告罗翔向承德环达建材科技有限公司转账支付加气块款50000.00元。2014年8月7日，宽城顺通商品混凝土有限公司与原告嘉崎建安、被告罗翔签订《宽城顺通商品混凝土供需合同》，由宽城顺通商品混凝土有限公司为被告罗翔供应宝生现代城工程的混凝土，2019年4月1日，原告嘉旗房地产公司通过其所有的房屋进行抵顶的方式替被告罗翔向宽城顺通商品混凝土有限公司支付混凝土款1273071.00元，宽城顺通商品混凝土有限公司为原告嘉旗房地产公司出具的收条中载明罗翔的混凝土款数额为1273071.00元。上述金额合计14655843.00元。 经原告向本院申请，本院委托鉴定机构对《建设工程施工协议书》中原告已完成的工程量进行工程价款鉴定，经承德永兴工程造价咨询有限公司出具的（2019）宽民委字第104号《建设工程鉴定书》认定宝生现代城二区A-3#、A-5#、B-1#、B-2#、B-3#、B-5#楼总造价为人民币11277795.57元。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，本案被告罗翔与原告嘉崎建安公司签订的《协议书》违反了上述规定，属于无效合同。同时，被告罗翔借用原告嘉崎建安公司的资质后与原告嘉旗房地产公司签订的《建设工程施工协议书》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，亦属于无效合同，且原告嘉崎建安公司并未参与案涉工程的施工与项目工程管理，案涉工程的实际施工人为被告罗翔，在施工过程中原告嘉旗房地产公司作为发包方直接与实际施工方罗翔共同履行双方签订的《建设工程施工协议书》，故原告嘉崎建安公司无权向被告罗翔主张权利。本案中被告罗翔已完成了合同约定的部分工程的施工，原告嘉旗房地产公司对被告已完成的工程亦予以认可，根据鉴定结果，被告已完成工程总造价为人民币11277795.57元，而经本院查明原告嘉旗房地产公司在未经其与被告罗翔进行工程结算的情况下已通过现金、转账、房屋抵顶等方式向被告支付工程价款及替被告支付了应由被告支付的工程款合计14655843.00元，原告嘉旗房地产公司已向被告超额支付的工程款3378047.43元，被告应予返还。现原告嘉旗房地产公司放弃部分权利，向被告主张返还300万元，是对自己权利做出的处分，本院予以尊重。被告辩称鉴定报告程序违法，存在漏鉴、未鉴等情况，因被告未提供足以推翻鉴定报告的证据，本院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定之规定，判决如下： 被告罗翔于本判决生效之日后十日内返还原告承德嘉旗房地产开发有限公司多支付的工程款人民币3000000.00元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800.00元，由被告罗翔承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  刘文海 审 判 员  唐仕铁 人民陪审员  李春侠 二〇二〇年七月二十二日 法官 助理  蔡佰明 书 记 员  刘娜娜 附页 一、（2020）冀0827民初782号民事判决书所适用的相关法律规定： 1、《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 2、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时交纳与一审受理费相同数额的上诉费，上诉于承德市中级人民法院。如果在法定上诉期内不交上诉状及上诉费，则视为未上诉，本判决即发生法律效力。 三、判决生效后，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。当事人在法定期限内未申请执行的，则视为放弃申请执行权，本院不再给予执行。