安徽省铜陵市义安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0706民初1226号 原告：铜陵建鑫商品混凝土有限公司，住所地安徽省铜陵市铜胥路(有色二冶三号门旁)，统一社会信用代码91340721754875663W(1-1)。 法定代表人：刘建强，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：章剑明，男，该公司员工。 被告：铜陵金广建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇环城东路，统一社会信用代码91340764151266068W（1-1）。 法定代表人：钟国顶。 原告铜陵建鑫商品混凝土有限公司（以下简称“建鑫公司”）与被告铜陵金广建筑安装工程有限责任公司（以下简称“金广公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。建鑫公司、金广公司均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建鑫公司向本院提出诉讼请求：一、判令金广公司立即付清砼款5401656.50元；二、判令金广公司自2018年2月2日起至欠款付清之日止，按欠款额日万分之六向建鑫公司支付迟延履行期间的债务利息；三、判令金广公司承担本案保全费用；四、判令金广公司承担本案诉讼费用。事实与理由：金广公司因承建紫金城6#、7#、8#楼及地下室工程，于2015年5月8日与建鑫公司签订了一份商品混凝土买卖合同。合同对混凝土数量、价格、结算、付款方式和期限、违约责任等均作出了约定。合同约定的付款方式、期限为：采用节点支付，地下室正负零浇筑结束后10日内支付供应量的60%货款，以后每5层顶板浇筑结束后10日内支付供应量的60%货款，以此类推，封顶后10日内支付80%总货款，余款以金广公司承建的本工程部分房产作价抵付。如不能按上述期限付款，建鑫公司有权不接受金广公司提供的房产抵付货款，金广公司在供货结束后三个月内以人民币付清货款。合同签订后，建鑫公司履约供货，自2015年5月30日起至2017年11月2日供货结束，共向金广公司供应商品混凝土28641立方，发生货款10141656.50元。涉案工程商品混凝土供应完结之日为2017年11月2日，截至起诉之日金广公司仅向建鑫公司支付474万元，余款5401656.50元金广公司未按合同约定付清。依据合同约定，金广公司应在2018年2月1日前以货币形式付清货款。其间，建鑫公司多次催收，金广公司均未按合同履约承付，显已违约。依据商品混凝土买卖合同第十二条第三款约定：金广公司未按合同期限给付砼款，应按欠款总额的日万分之六向建鑫公司支付迟延履行期间的债务利息。 金广公司辩称：一、建鑫公司就全部货款起诉不符合约定。建鑫公司诉讼请求的最终依据是2020年1月14日金广公司盖章签字的还款协议，虽然还款协议建鑫公司未盖章，但建鑫公司作为证据出具且载明的欠款金额与诉讼主张的金额一致，所以该还款协议建鑫公司已经接受，已经具备合同成立的条件。由于还款协议是发生在双方签订商品混凝土买卖合同和金广公司出具商品混凝土结算书之后，根据合同适用规则，就同一事项的处理有多份合同的约定内容不一致的，以最后的合同约定为准，所以双方应当按还款协议的约定确定双方的权利义务。还款协议由两部分内容构成：打印部分和金广公司法定代表人钟国顶手书部分。结合交易习惯和合同适用规则，手书部分与打印部分不一致的，以手书部分为准，所以其中钟国顶手书部分是对打印部分第二条分期付款部分的修正，即付款方式应执行钟国顶手书的约定：“我公司年底资金确定困难，计划2020年6月30日前还款270万元，2020年12月31日前还清余款，若我公司在还款节点出现流动资金困难，我公司承诺以同等价值(市场评估价)的房产抵还贵公司债务。”因此，首先，目前已到期的只是2020年6月30日前的270万元，余款尚未届满还款期限，建鑫公司只可以就已经到期的270万元依法提起诉讼。其次，由于金广公司对付款期限届满不能按时付款的，承诺以房抵债，建鑫公司既然已经接受此项承诺，则不可以在金广公司未拒绝以房抵债的情形下仅要求金广公司支付货币，应当诉讼主张以房抵债。金广公司现有足以清偿到期债务的房产，愿意以市场评估价折价抵付给建鑫公司。二、建鑫公司不应主张违约金，因为在债务未到合同约定期及金广公司准备以房抵债的情况下，建鑫公司即起诉。即使主张违约金，但违约金主张过高，请求法院予以适当减少。建鑫公司销售的商品混凝土是属于通用产品。金广公司逾期付款也只会造成建鑫公司的资金占用损失，通常理解为银行贷款利息损失。所以，双方虽然约定买方逾期付款时违约金执行日万分之六的标准，但此项约定的违约金显然过分高于造成的损失，金广公司因此依据合同法第一百一十四条第二款的规定请求人民法院酌减至月6‰，避免利益失衡。三、建鑫公司在供应恒顺紫金城7号楼混凝土时，由于混凝土质量不合格，造成金广公司即时返工，产生重新拆模、制模和重新购买混凝土损失约38000元，此项损失建鑫公司应当予以赔偿，即应在货款中作相应抵扣。综上所述，建鑫公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法判决驳回建鑫公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的还款协议本院认定如下：该协议仅有金广公司盖章签字，无建鑫公司签章，建鑫公司在诉讼中不予认可其效力，故应认定为未成立。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月8日，买受人金广公司与出卖人建鑫公司就预拌混凝土买卖事宜签订商品混凝土买卖合同，合同第十条10.1约定，自供货之日起，双方在每批供货结束后28天内（或每月25日至30日）进行一次结算。金广公司项目承包人或被授权委托人员在结算单上签字均为有效。第十一条11.1约定付款方式、期限为采取节点支付，即地下室（或车库）正负零砼浇筑结束后10日内支付供应量的60%货款，以后每5层顶板砼浇筑结束后10日内支付供应量的60%货款，以此类推，封顶后10日内应支付至80%总货款，余款以金广公司承建的本工程及地下室工程部分房产作价抵付。第十五条15.3约定金广公司应当按照第十一条11.1履约，如不能按期付款，建鑫公司有权不接受金广公司提供的房产抵付货款，金广公司在供货结束后3个月内以人民币付清货款。第十二条12.3约定金广公司未按合同期限给付砼款，应按欠款总额的日万分之三的二倍向建鑫公司支付迟延履行期间的债务利息，同时支付总货款百分之三的违约金。合同签订后，建鑫公司依约向金广公司供应预拌混凝土，至2017年11月2日供应结束，共计发生货款10141656.50元，金广公司向建鑫公司支付货款474万元，尚欠5401656.50元未付。金广公司陈述工程于2017年封顶。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，建鑫公司依约向金广公司供应混凝土，金广公司亦应依约按期及时向建鑫公司支付货款。金广公司未按约定期限向建鑫公司支付货款，构成违约，应当按约承担违约责任。故本院对建鑫公司要求金广公司支付未付货款及迟延履行期间债务利息的诉讼请求，予以支持。金广公司主张以房抵债的观点，与合同第十五条15.3约定不符，故不予采纳。建鑫公司主张自2018年2月2日起按每日万分之六的标准计算迟延履行期间债务利息，不违反合同约定和法律规定。金广公司辩称违约金过高应下调的主张缺乏依据，故不予支持。金广公司辩称建鑫公司供应的部分混凝土不合格，造成其损失约38000元应抵扣，但未提供证据证明，故对其抵扣请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告铜陵金广建筑安装工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告铜陵建鑫商品混凝土有限公司支付货款5401656.50元及迟延履行期间的债务利息（以所欠货款为基数自2018年2月2日起按日万分之六的标准计算至付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68442元，保全费5000元，由被告铜陵金广建筑安装工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  柳乐安 审 判 员  王忠海 人民陪审员  洪 玲 二〇二〇年七月三十一日                                                                                                  法官助理   余承松                                                                                                  书 记 员   肖彦 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。