江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2084号上诉人（原审原告）：邹玉兴，男，1969年7月11日出生，汉族，住江苏省泰州市兴华市。委托诉讼代理人：黄海健，江苏邦兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙凯，男，1977年5月6日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：朱文卿，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏博事达（无锡）律师事务所，统一社会信用代码3132000067638741XP，住所地无锡市梁溪区通扬路280号-1五星大厦8楼。负责人：孙凯，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：周玉，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏博事达律师事务所，统一社会信用代码31320000720585393C，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街68号国际研发总部园4A栋17层。负责人：周连勇，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：周玉，江苏博事达律师事务所律师。上诉人邹玉兴与被上诉人孙凯、江苏博事达（无锡）律师事务所（以下简称博事达无锡所）、江苏博事达律师事务所（以下简称博事达所）委托合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。邹玉兴的上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审。事实和理由：1.尚未执行到位的100万元虽未经法院执行，但有无给付给孙凯，一审法院未审理查明。有无履行法院生效裁定，也未能查明。2.2008年11月29日孙凯在一审法院执行局以同意给付100万元为由，同意结案，但在2010年6月21日孙凯还在律师事务所与邹玉兴谈话，要求提高律师代理费，未告知邹玉兴签署了同意结案的谈话笔录。孙凯对邹玉兴的债权未执行到位造成的损失有过错。孙凯辩称，案涉100万元孙凯确未拿到，孙凯在代理执行中无过错，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。博事达无锡所、博事达所辩称，1.案涉100万元尚未执行到位，一审法院已经查清。案涉执行案件虽已结案，邹玉兴一审中当庭陈述其执行案件实际执行到位20万元，故邹玉兴也认可100万元未执行到位。2.邹玉兴所称孙凯在代理执行案件中有过错的请求权基础与一审邹玉兴要求孙凯等返还执行款的请求权基础是不同的，其二审理由超出其一审请求的范围，二审法院不应予审查。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。邹玉兴向一审法院起诉请求：1.请求判令孙凯、博事达无锡所、博事达所共同向其返还执行款120万元，并要求支付自2008年11月11日起至实际付清之日止，按照人民银行同期贷款利率计算的利息；2.由孙凯、博事达无锡所、博事达所承担本案的诉讼费用。事实和理由：孙凯系邹玉兴与谢庆顺民间借贷纠纷一案的委托代理人，同时系博事达无锡所的律师。2008年11月11日，孙凯以委托代理人的身份从法院领取了执行款20万元，并称于2008年11月29日已收到剩余执行款100万元，孙凯未将上述已收到的执行款交付邹玉兴，故请求孙凯返还执行款120万元。博事达无锡所与博事达所应承担共同返还责任。一审法院认定的事实：2007年7月16日，邹玉兴与江苏无锡三诚律师事务所（以下简称三诚所）签订了《委托代理协议》一份，协议约定三诚所指派孙凯律师为邹玉兴与谢庆顺民间借贷纠纷一案的一、二审及执行阶段的诉讼代理人，收费方式为风险代理收费方式，邹玉兴按实际获得的返还款及违约利息的15%支付代理费。邹玉兴胜诉后，委托孙凯于2008年5月30日向惠山法院申请强制执行，惠山法院立案后，因邹玉华、王保付、王怀书同时以谢庆顺为被执行人据生效法律文书向惠山法院申请执行，惠山法院在执行过程对上述四案统一执行。于2008年6月11日分别以（2008）惠执字第1018、1011、1039、1038号民事裁定书和协助执行通知书向无锡市滨湖区办事处（以下简称）发出提取江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）在的属被执行人谢庆顺所有的款项30万元、55万元、40万元、120万元总计245万元。惠山法院于2008年7月2日以（2008）惠执字第1011、1018号分别发放案款295450元、542100元，由孙凯领取。因提出异议，后又承诺分期付款的情况下，惠山法院将上述款项中的160万元退还给，后于2008年11月6日支付至惠山法院账户60万元。惠山法院于2008年11月11日以（2008）惠执字第1038、1039号发放案款60万元，亦由孙凯领取。上述四案共执行到位145万元，孙凯实际领取1437550元，惠山法院收取执行费12450元。2009年6月18日，惠山法院（2009）惠执监字第0001、0003、0004、0005号民事裁定书，裁定撤销惠山法院于2008年6月11日作出的（2008）惠执字第1018、1011、1039、1038号民事裁定书和协助执行通知书。2009年11月10日，惠山法院（2008）惠执字第1011、1018、1038、1039号-1民事裁定书，裁定王保付立即返还295450元；邹玉华立即返还542100元；邹玉兴立即返还20万元；王怀书立即返还40万元，收取的执行费总计12450元返还给。后因王保付、王怀书、邹玉兴、邹玉华不服（2009）惠执监字第0001、0003、0004、0005号民事裁定书，提出异议。2011年1月14日，惠山法院作出（2010）惠执异字第0014号民事裁定书，裁定维持2008年6月11日作出的（2008）惠执字第1018、1011、1039、1038号民事裁定书及协助执行通知书；撤销2009年6月18日作出的（2009）惠执监字第0001、0003、0004、0005号民事裁定书；撤销2009年11月10日作出的（2008）惠执字第1011、1018、1038、1039号-1民事裁定书。无锡市中级人民法院于2011年6月10日维持了惠山法院（2010）惠执异字第0014号民事裁定书。上述四案至今共计执行到位145万元（含执行费12450元），尚未执行到位100万元。诉讼中，孙凯为支持其抗辩理由提供以下证据，1.2008年6月25日的委托书，该委托书载明：“关于罗华川、王保付、王怀书、邹玉兴、邹玉华与谢庆顺民间借贷纠纷、买卖合同纠纷等案件，罗华川、王保付、王怀书、邹玉兴、邹玉华经与协商约定，罗华川、王保付、王怀书、邹玉兴、邹玉华委托孙凯律师负责追讨并保存执行款项，上述五人约定于2008年11月15日前往孙凯律师处领取实际执行款项，届时请孙凯律师根据已执行到账款按照比例进行支付。上述五人应同时到场领取款项”。该委托书落款有邹玉兴、王怀书、王保付、罗华川签字。邹玉兴认可该委托书确由其签字认可。2.2008年7月1日的委托书，该委托书载明：“关于罗华川、王保付、王怀书、邹玉兴、邹玉华与谢庆顺民间借贷纠纷、买卖合同纠纷等案件，因你已经调至江苏博事达律师事务所无锡分所，故同意由江苏博事达律师事务所无锡分所指派你本人继续代理本案执行，原与江苏无锡三诚律师事务所签订的代理合同，乙方转为江苏博事达律师事务所无锡分所。另考虑到便利，贵所领取执行款后，交由罗华川统一领取，按比例支付”。该委托书落款有邹玉兴、王怀书、王保付、罗华川签字。邹玉兴对其签名不予认可。3.2015年11月7日的陈述笔录，王保付称：“按比例统一分配我知道，委托罗华川共同领取执行款是王怀书叫我签字的……”。4.2018年9月17日的会议纪要，载明：“2008年11月29日，太湖镇政府执行到壹佰肆拾伍万元整，还有壹佰万元整暂时未付该款，委托书是罗华川拿的空白给王怀书、王保付签的，邹玉兴没有签是罗华川代签，该会议纪要上有王怀书、王保付、邹玉兴、邹玉华、孙凯签字”。5.2018年8月11日的陈述笔录，王怀书称：“按比例分配是应该的，由罗华川代领钱款，我也承认是我委托的……”。6.罗华川出具的收款记录，收款记录载明：“截止2009年1月21日共领1385000元，另加2009年1月21日汇给邹玉兴30万元农行卡，共计收到孙凯支付的1685000元”。因罗华川犯合同诈骗罪，于2013年6月5日被判处有期徒刑十四年零六个月，在镇江监狱服刑。根据邹玉兴提出书面核证申请书，要求向罗华川核实孙凯提供的2010年6月21日谈话笔录、2008年6月25日及7月1日的委托书、收款记录、指示付款凭证的真实性，法院至镇江监狱提审罗华川，制作了询问笔录，罗华川对以上调查内容的真实性均予以认可，由其从孙凯处领取执行款并按照比例分配是与邹玉兴、王怀书、王保付协商一致的结果，并已收到孙凯支付的款项共计1685000元，其中30万元由其通过银行转账给付邹玉兴。根据以上证据，王保付及王怀书均认可2008年7月1日的委托书上的签字系其本人所签，但王保付认为其签字时内容尚未形成，其在空白处签字；邹玉兴否认2008年7月1日的委托书上的签字系其本人所签，但认为是罗华川代其所签，结合2015年11月7日王保付的陈述笔录中“按比例统一分配我知道，委托罗华川共同领取执行款是王怀书叫我签字的，王怀书当时说是孙律师叫你签字的，我就签了”。另，2018年8月11日王怀书的陈述笔录中“按比例分配是应该的，由罗华川代领钱款，我也承认是我委托的……”。再结合罗华川的陈述，孙凯将执行款交由其统一保管后并由其按比例分配，系四人均明知的事实。故法院认定孙凯在法院领取的执行款交由罗华川，罗华川系邹玉兴、王怀书、王保付、罗华川四人达成合意后共同委托的领取人，孙凯根据上述四人的合意已将其在惠山法院领取的执行款交付给了罗华川。以上事实有（2008）惠执字第1018、1011、1039、1038号民事裁定书和协助执行通知书；（2009）惠执监字第0001、0003、0004、0005号民事裁定书；（2008）惠执字第1011、1018、1038、1039号-1民事裁定书；（2010）惠执异字第0014号民事裁定书；案款发放记录；2008年6月25日的委托书；2008年7月1日的委托书；2015年11月7日的陈述笔录；2018年9月17日的会议纪要；收款记录；询问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：邹玉兴与孙凯、博事达无锡所委托代理关系依法成立，孙凯作为邹玉兴的代理律师，履行了代理义务。罗华川、王保付、王怀书、邹玉兴共同委托孙凯从惠山法院领取执行款，孙凯领取执行款后统一交由罗华川，并由罗华川按比例分配系上述四人的合意。孙凯在领取执行款后确已将款项交付至罗华川，应由罗华川将已收取的执行款按比例分配给邹玉兴、王保付、王怀书。上述四案尚有100万元未执行到位亦属事实。故邹玉兴请求孙凯、博事达无锡所、博事达所共同返还120万元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,该院判决:驳回邹玉兴的诉讼请求。案件受理费7800元由邹玉兴承担。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，邹玉兴陈述2009年春节前其从罗华川那里拿到了20万元。本案的争议焦点为，案涉100万元是否执行到位，邹玉兴是否有权要求孙凯、博事达无锡所、博事达所共同返还120万元。本院认为，邹玉兴与孙凯、博事达无锡所之间的委托代理关系系双方真实意思表示，合法有效。邹玉兴向一审法院起诉请求要求孙凯、博事达无锡所、博事达所共同向其返还执行款120万元。主要的事实和理由为，2008年11月11日，孙凯以委托代理人的身份从一审法院领取了执行款20万元，并称于2008年11月29日已收到剩余执行款100万元，孙凯未将上述已收到的执行款交付邹玉兴。根据一审法院查明的事实，孙凯在法院领取的执行款交由罗华川，罗华川系邹玉兴、王怀书、王保付、罗华川四人达成合意后共同委托的领取人。邹玉兴陈述已从罗华川那里拿到了20万元。故邹玉兴自认已拿到执行款20万元。2018年9月17日的会议纪要，载明：2008年11月29日，太湖镇政府执行到145万元，还有100万元整暂时未付该款，委托书是罗华川拿的空白给王怀书、王保付签的，邹玉兴没有签是罗华川代签。该会议纪要上有王怀书、王保付、邹玉兴、邹玉华、孙凯签字。邹玉兴对该会议纪要的真实性并未提出异议。该会议纪要表明王怀书、王保付、邹玉兴、邹玉华确认尚未支付100万元。邹玉兴认为孙凯已收到100万元应由其提供证据证明，邹玉兴未提供孙凯已收到上述100万元的证据，其应承担举证不能的法律后果。二审中，邹玉兴又以2008年11月29日孙凯在一审法院执行局以同意给付100万元为由，同意结案，具有过错。邹玉兴一审的诉讼请求为要求孙凯等返还执行款，前提是款项已执行到位。二审中，提出的请求实质为孙凯在办理案件执行过程中具有过错，应承担案涉款项的赔偿责任。邹玉兴提出的该事实和理由，实质是变更了一审的诉讼请求。二审中如直接对此审理并作出判决，剥夺了孙凯等人的审级利益，故本院对此不作实质审查，邹玉兴应另行主张。综上，邹玉兴的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由邹玉兴承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员钱菲二〇二〇年七月三十一日书记员  周咪