呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2004号上诉人（原审被告）：内蒙古林雅园艺有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区五塔东街9号。法定代表人：靳波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李丹，内蒙古北琛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张生旺，男，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王怀志，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律服务工作者。原审被告（被告）：扈子亮，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人内蒙古林雅园艺有限责任公司（以下简称林雅园艺）因与被上诉人张生旺、原审被告扈子亮民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭开庭审理。上诉人林雅园艺的委托诉讼代理人李丹，被上诉人张生旺的委托诉讼代理人王怀志到庭参加诉讼，原审被告扈子亮经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。林雅园艺上诉请求：1.撤销(2019)内0105民初6323号民事判决书第一项;2.驳回张生旺一审中对林雅园艺的全部诉讼请求;3.一、二审全部诉讼费由张生旺负担。事实和理由：一、一审法院认定张生旺为林雅园艺垫付律师费12万元,林雅园艺认为该事实认定不能成立,有违常理。林雅园艺作为经营性企业依法进行仲裁,自不需张生旺垫付相关费用,即使缺乏资金,需要向他人借款,根据交易习惯应当是借款人向出借人借到款项后,给出借人出具借条,然后再将律师费付给律师事务所,律师事务所接到律师费后出具发票、订立委托合同。仲裁费也应当由林雅园艺交由代理律师,由代理律师向仲裁院指定的账户缴纳后出具票据。一审法院对此不加考量,以“作为该出借资金的实际收益者”判决林林雅园艺承担返还责任错误。另外,根据律师事务所的管理规定,应当是以律师事务所的名义,统一收案、统一收费,本案中律师收取差旅费不进律师事务所账内,而由办案律师自行收取,不符合行业要求，属于违规操作。最后，内蒙古澳兰律师事务所则向法院出具证明,以证实收到张生旺所付律师费。一审法院以如此漏洞百出的证据作为定案依据不当,其行为违反法律规定,且有违常理,对于违反相关规定的错误做法予以认可并支持实属不当,判决理由令人难以信服。本案中律师事务所的收案时间在2017年5月22日,据证人姜某陈述交纳代理费也是在当天,而内蒙古澳兰律师事务所出具收据的时间是在2019年1月2日,而且收到的数额是七万元,明显与借款数额不符,对于前后矛盾难以自圆其说的陈述，一审法院以此作为定案依据,实属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。张生旺在一审中以民间借贷作为起诉的案由,要求林雅园艺与扈子亮承担连带责任,理由是扈子亮向其借款,而工程为林雅园艺所承包。在没有借款事实、缺乏转账凭证且张生旺难以自圆其说的情况下,判决林雅园艺承担偿还责任,缺乏法律依据,不符合民间借贷的法律规定,援引《合同法》的规定,将实践合同变为诺诚合同实属错误。三、一审法院违反法定程序。一审法院未通知林雅园艺出庭应诉,没有向林雅园艺送达开庭传票,但判决书中却以“经本院合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼”为由缺席审理,在此情况下所形成的判决剥夺了林雅园艺的辩论权,损害了林雅园艺的权益,有违程序公正。一审法院在没有林雅园艺参与诉讼,庭审中未举证、发表质证意见、作最后陈述的情况下,让林雅园艺承担偿还责任,林雅园艺认为一审法院的缺席判决不符合《民事诉讼法》的相关规定,属于违反法定程序。张生旺辩称，我方收到执行通知书，异议的时间是林雅园艺2020年4月14日提出，应该是收到判决书以后才能提执行异议，对方的上诉时间是2020年5月7日，从法律程序上讲应当是判决生效后的执行，案件不应再提起上诉。林雅园艺称没有收到判决书，没有收到判决书如何提出执行异议，已超诉讼时效，不能再提上诉，应予驳回。另外，一审的时候，林雅园艺标明的住址是五塔东街9号，如果地址没有变更，为什么没有收到，所以林雅园艺请求不能成立。扈子亮未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张生旺向一审法院起诉请求：判令林雅园艺和扈子亮连带返还张生旺欠款12万元;并承担本案一切诉讼费(其中包括保全费)。一审法院认定事实：2017年5月22日，林雅园艺与内蒙古澳兰律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，合同约定：“林雅园艺与包头市九原区建设局因建设工程施工合同纠纷一案，现委托内蒙古澳兰律师事务所的律师出庭代理；乙方接受甲方的委托，指派姜正男律师为甲方与包头市九原区建设局建设工程合同纠纷的第一审代理人；根据《律师收费服务管理办法及收费标准》的规定，甲方应向乙方缴纳代理费人民币首付柒万元整，于本合同签订之日付清。”本案庭审中，张生旺申请内蒙古澳兰律师事务所姜正男作为证人出庭，证人姜某在庭审中自述张生旺向其账户内打款10万元，后支付现金2万元，扈子亮向其支付27688元。其中7万元为律师代理费，57688元为仲裁费，2万元为差旅费。2019年1月2日，内蒙古澳兰律师事务所出具收据一份，载明：“今收到内蒙古林雅园艺有限责任公司交来代理费柒万元整。”另查明，2019年6月30日，内蒙古澳兰律师事务所出具证明一份，载明：“内蒙古林雅园艺有限责任公司（扈子亮为代办人）为其包头市九原区东北组团建设路北林带工程拖欠工程款申请仲裁一案，委托我所代理。张生旺应其请求为其垫付各种费用壹拾贰万元人民币，约定仲裁结束即还。特证明。”又查明，2017年10月23日，内蒙古澳兰律师事务所律师姜某向收款人包头市财政局转款57688元，转款用途标为仲裁费（内蒙古林雅园艺公司）。林雅园艺（申请人）与包头市九原区住房城乡建设和交通运输局（被申请人）之间的仲裁案件，包头仲裁委员会于2019年3月28日作出(2017)包仲裁字第205号裁决书，裁决：“（一）被申请人支付申请人工程欠款9.5363万及投资回报202.111万元；（四）本案仲裁受理费33588元和处理费24100元。共计57688元（申请人已预交），由申请人承担40312元，被申请人承担17376元。还查明，本案未产生相关保全费用。一审法院认为，本案的争议焦点为张生旺要求林雅园艺和扈子亮连带返还欠款12万元的诉讼请求有无事实及法律依据。根据张生旺提交的证据及到庭证人证言，可以证明在林雅园艺与包头市××区住房城乡建设和交通运输局之间的仲裁案件中，张生旺代林雅园艺支付律师代理费及仲裁费共计12万元，故作为该出借资金的实际受益者，林雅园艺负有向张生旺返还该费用的责任。关于扈子亮是否承担责任的问题，根据当事人提交的证据，无法证明扈子亮与张生旺之间存在借贷关系，故对于张生旺要求扈子亮承担责任的诉讼请求一审法院依法不予支持。关于张生旺主张的保全费用，因该费用未实际发生，故对该请求一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、内蒙古林雅园艺有限责任公司于判决生效之日起十五日内向张生旺返还欠款120000元；二、驳回张生旺的其他诉讼请求。案件受理费2700元，由林雅园艺负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否存在程序违法。二、林雅园艺偿还张生旺12万元是否有法律依据。针对第一个争议焦点，本院经查阅一审卷宗，呼和浩特市赛罕区法院在一审审理期间向林雅园艺邮寄送达（2019）内0105民初6323号民事判决书，送达方式符合法律规定，不存在程序违法。一审审理中，法院向林雅园艺邮寄传票，其正常签收，而邮寄判决书时其拒绝签收，期间邮寄地址前后并无变化，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，应视为一审判决书已合法送达，故该送达方式不存在程序问题。针对第二个争议焦点，根据张生旺提供的证据以及双方在二审中的陈述，能够证明张生旺已经实际支出了涉案款项，林雅园艺是该款项的实际受益人，故双方已经形成事实上的债权债务关系，张生旺请求林雅园艺返还涉案款项有事实依据，其应当予以返还案涉款项。故一审法院判决并无不当。综上所述，林雅园艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由林雅园艺负担。本判决为终审判决。审判长 郭丰愷审判员 洪齐艳审判员 张雪杨二〇二〇年七月三十日（法官助理 刘俊红书记员 薛 磊