上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15745号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海程峰建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区新四平公路468弄1幢3楼818室。法定代表人：周峰，总经理。委托诉讼代理人：毕似恩，君合律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：叶臻勇，君合律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海康扬庄餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区康沈路2012号1-2层。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：朱愉忠，上海火鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海凯瑟薇庭实业有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路3111弄555号2幢-1066。法定代表人：李霞，总经理。被上诉人（原审被告）：上海蒋记餐饮管理集团有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇五四公路4399号93幢1620室。法定代表人：齐建，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱愉忠，上海火鑫律师事务所律师。上诉人上海程峰建设工程有限公司（以下简称程峰公司）、上诉人上海康扬庄餐饮管理有限公司（以下简称康扬庄公司）因与被上诉人上海凯瑟薇庭实业有限公司（以下简称凯瑟薇庭公司）、上海蒋记餐饮管理集团有限公司（以下简称蒋记公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初12503号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程峰公司上诉请求：维持一审判决第五项，撤销一审判决第一项至第四项，改判支持程峰公司全部一审诉讼请求。事实和理由：一、蒋记公司、凯瑟薇庭公司与康扬庄公司人格高度混同，应当共同承担系争施工合同项下工程款支付义务首先，三公司人事高度混同。齐建同时担任蒋记公司、康扬庄公司的执行董事、法定代表人和凯瑟薇庭公司的监事，系三公司的实际控制人。三公司始终以“一套人马，三块牌子”的名义对外开展经营活动。系争施工合同履行过程中，齐建作为三公司实际控制人多次作为会议主持人主持会议，蒋记公司和凯瑟薇庭公司均委派代表在各次会议中作为建设单位人员参会并签名。其次，三公司场所高度混同。三公司实际使用同一营业场所，即上海市奉贤区XX镇XX路XX弄XX号开展经营活动。再次，三公司业务高度混同。系争施工合同签订时，凯瑟薇庭公司尚未成立，经蒋记公司要求，实际由康扬庄公司代表凯瑟薇庭公司与程峰公司订立，但合同实际由三公司共同履行，凯瑟薇庭公司亦曾以建设单位的身份在《工程联系单》上签字。项目完成后，实际由凯瑟薇庭公司使用。又次，三公司财产高度混同，系争施工合同履行过程中，三公司均曾多次向程峰公司支付工程款，三公司有共同的财务负责人。康扬庄公司注册资本仅为人民币500万元，其自身并无足够资产独立支撑系争项目，康扬庄公司实际系蒋记公司为逃避债务而有意设立的空壳公司。最后，另案生效判决认定蒋记公司与康扬庄公司系关联企业，为共同发包人，应共同承担付款义务。二、蒋记公司、凯瑟薇庭公司与康扬庄公司应当向程峰公司支付赶工费3,107,511元系争施工合同约定提前竣工无奖励，适用于程峰公司自愿提前竣工的情形，而非蒋记公司、凯瑟薇庭公司与康扬庄公司要求赶工并提前竣工的情况。虽然双方未就工期缩短所产生费用作出约定，但基于相关法律、行业惯例及公平原则，蒋记公司、凯瑟薇庭公司与康扬庄公司应当支付程峰公司额外赶工费。根据审价报告及双方在一审庭审中所述，由于加固工程及设计图纸未完成等原因，直至2017年3月28日才向程峰公司交付工作面，晚于计划开工日2017年1月8日。根据审价报告，以2017年3月28日开始计算工期，至2017年6月18日退场为止，实际工期仅为82天，较合同约定的工期提前一个月完成，赶工率为57.95%，赶工费为3,107,511元。三、一审未就程峰公司诉请中“钢结构层面费用、铜制大门费用、喷水池费用”予以审理并径行判决，属于程序错误根据程峰公司一审提供的证据及双方庭审陈述，系争项目施工过程中，程峰公司根据蒋记公司、凯瑟薇庭公司与康扬庄公司的要求，完成了对钢结构层面、铜制大门和喷水池的施工，合计费用为2,743,336元。一审对此未作实体审理即判决驳回，违反法定程序。康扬庄公司、凯瑟薇庭公司、蒋记公司共同辩称，不同意程峰公司的上诉请求。事实和理由：康扬庄公司与凯瑟薇庭公司、蒋记公司均系依法独立设立的企业法人，各自经营的业务类型不同，股东、实际控制人及经理不同，财务独立核算、自负盈亏，实际经营地址也各不相同。因此，三公司不存在混同情形，未丧失独立人格，凯瑟薇庭公司与蒋记公司无需对康扬庄公司的债务承担连带清偿责任。系争施工合同履行过程中，程峰公司于2017年1月9日进场后施工缓慢，且存在严重安全隐患和质量问题，导致工期延误，根本不存在所谓赶工问题。程峰公司主张赶工费缺乏依据。关于钢结构层面、铜质大门及喷水池三项工程的工程款，程峰公司未于本案中诉请支付，故一审未予处理。康扬庄公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，发回重审或直接改判。事实和理由：系争施工合同约定，最终工程款由康扬庄公司委托的第三方审价机构进行审价，该约定系双方真实意思表示，应当遵守。因此，上海建经投资咨询有限公司于2018年1月10日出具的《结算审核意见稿》对双方具有约束力。由此产生的审价费用应当由程峰公司负担。一审法院委托上海沪港建设咨询有限公司对系争工程进行审价，但该公司不采纳上述《结算审核意见稿》，不以双方确认的工程量为依据，而是根据程峰公司提供的所谓竣工图纸进行鉴定，审价意见不具有客观性。尤其需要指出的是，计入造价的社保费应当以实际缴纳为前提。因程峰公司未提供证据证明为施工人员办理社保备案手续及实际缴纳社保费的事实，审价意见列明的争议社保费不应计入造价。系争施工合同履行过程中，程峰公司存在工期延误及施工质量问题，系争项目至今尚未竣工验收，康扬庄公司有权依据系争施工合同第5.1条及第7.5.2条，要求其支付工期延误和质量不合格的违约金。程峰公司辩称：康扬庄公司单方委托Z公司进行审价，程峰公司不予认可。系争工程造价应当根据司法审价确定。其中，康扬庄公司主张社保费用应当以实际缴纳为准，缺乏依据。因系争项目不存在逾期竣工的情况，康扬庄公司无权主张工期违约金。康扬庄公司实际于2017年6月26日使用系争项目，应视为其确认质量合格，其亦无权主张所谓质量违约金。凯瑟薇庭公司、蒋记公司共同辩称，同意康扬庄公司的上诉请求。程峰公司向一审法院起诉请求：判令康扬庄公司、凯瑟薇庭公司、蒋记公司支付程峰公司工程款16,180,854.53元及逾期付款利息（以16,180,854.53元为基数，按年利率6%的标准，自2017年7月1日起计算至实际支付日止）。康扬庄公司向一审法院反诉请求：1.判令程峰公司支付违约金1,263,172元；2.判令程峰公司按目前税率开具同等金额增值税发票；3.判令程峰公司支付审价费用420,581元。一审法院认定事实：2017年1月5日，康扬庄公司（发包人）与程峰公司（承包人）签订《上海康扬庄餐饮管理有限公司凯瑟薇庭宴会中心装修工程施工合同》，约定，康扬庄公司将凯瑟薇庭宴会中心装修工程发包给程峰公司。工程内容为：底楼、二楼、三楼、四楼、五楼装修工程（详见施工图纸）。计划开工日期2017年1月8日，计划竣工日期2017年4月30日，工期112天。如开工日期因发包人原因延期，则竣工日期亦相应顺延，但施工总日历不变。签约合同价为18,046,810元。其中：安全文明施工费280,000元。图纸和清单无变动时总价闭口固定合同，材料品种、品牌如有改变，材料差价部分多贴少扣。合同签订后三日内付合同总价的20%，项目结束竣工后付合同总价的20%，验收合格后十个月付合同总价的58%，每月25日付5.8%，10个月内付清。保修期二年，保修期满一次付清合同总价2%。提前竣工奖励：无。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金按结算总价万分之一/天计算，上限不超总价5%。如缩短后工期压缩幅度超过原确定工期标准15%（含15%）的，承包人应当组织专家对施工工期进行评估，并出具专家评审认可的施工工期评估报告。工程竣工验收（终验）通过后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人在收到竣工结算后三个月内进行核实审价(审价争议时间另计)，最终以审价结果作为工程竣工结算的依据。质量要求，一次验收合格，若质量达不到自报要求按结算价总价2%处罚。投标标书综合说明中明确，社会保险费按工程造价管理部门发布的费率计算。增值税按相关通知，为11%。2017年1月9日，程峰公司开始施工。2017年2月9日，程峰公司、康扬庄公司、监理单位及浙江C有限公司召开专项工程例会。会议主要内容为明确加固施工方与装饰施工方工序交接时间及节点。一至五层均因加固工程移交时间在2月及3月。同时约定厨房间设计图、灯光点位图、新图等交付给装饰施工方的时间。在2017年3月6日开图纸交底会议，3月9日明确设计图纸不再修改，图纸交底也结束。2017年4月24日始，浙江C有限公司不再参加工程例会，退出施工，同时明确现场在抢工期阶段，保证质量及安全。2017年2月12日，凯瑟薇庭公司在程峰公司《工程联系单》建设单位处签章，并且注明施工单位合理安排工序，做好交叉施工，不得以此为理由拖延工期，合同外工程量单价以市场定额为准。2017年3月19日，程峰公司与康扬庄公司出具《凯瑟薇庭宴会中心现场施工情况说明》。该情况说明载明，屋面钢结构不完成，影响三、四楼宴会厅施工，吊灯、声光电、音响厂家迟迟未动工，顶面加固不完成，再次不能及时封板，灯光照明、装饰面、墙面装饰、油漆涂料等工序不能跟进，增加电梯部位因确认时间晚，工期会受到一定影响，图纸变动工期造成一定影响。康扬庄公司负责人书写，施工单位合理安排工序，做好交叉施工，不得以变更为理由拖延工期。具体根据合同范围审计，合同范围外的施工量，监理审核为准，单价以市场定额为准结算。2017年5月23日、6月20日、7月10日，程峰公司与康扬庄公司进行工程初验，并出具整改报告。2017年6月26日，康扬庄公司实际使用系争工程项目。2017年7月21日，程峰公司回复康扬庄公司2017年7月17日公函，明确组织相关人员对工程的竣工图和施工结算进行重新编制中。2017年10月26日，程峰公司、康扬庄公司及Z公司召开工程造价咨询工作会议，形成《会商纪要》，明确，因施工方提供的结算资料不完整，造成无法正确计量，要求施工方补全相关资料。2017年10月29日，上述三方进行了现场测量。三方进行签字，但对于有异议部分，签注备注栏中。Z公司出具《结算审核意见稿》后，程峰公司不予认可，认为工程量存在异议，且是为了获取工程款而签字；康扬庄公司认为由于程峰公司没有提供竣工图等材料，增加部分工程没有进行实际测量、计价。2017年12月27日，程峰公司再次回复康扬庄公司2017年12月20日公函，认为对施工合同内的工作量与2017年10月29日的签字认可，但合同外的增加项目和合同中当初投标材料和实际施工有变动的材料要求造价咨询单位根据施工实际采购的原材料单价进行组价。同时要求补上赶工人工。2017年12月29日，康扬庄公司回函程峰公司称，2017年10月29日各方签字系针对凯瑟薇庭项目现场的实际施工总量，且聘请了第三方进行审计，该工程款的审计价款不包括工程质量引起的应扣除款项、实际施工材料与合同约定不符应扣除款项。对于施工工期问题不予确认。2018年2月26日，程峰公司回复康扬庄公司：关于工程款由于康扬庄公司不予认可，程峰公司打算通过法律途径诉讼；关于工程质量问题，康扬庄公司在2017年6月26日实际投入营业至今，从未提出过任何质量瑕疵问题并告知；关于开具发票，最终发票开具依诉讼结果确认；康扬庄公司未支付工程款导致程峰公司可支配资金产生严重问题，故程峰公司暂停一切后续维修工作。一审法院另认定，2017年1月23日始，蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司相继向康扬庄公司付款，合计15,000,000元。凯瑟薇庭公司对于其在《工程联系单》上签章的行为，解释称，诉争工程发包人是康扬庄公司，但项目是凯瑟薇庭公司的，故其代表康扬庄公司签章。一审中，根据程峰公司申请，一审法院委托上海沪港建设咨询有限公司对系争工程造价进行审价。鉴定意见为：无争议部分造价（不含社保、税金及争议部分）为16,534,984.04元，按合同约定下浮5%后造价为15,708,234.84元。争议部分为：1.“清单描述中无现场实际已施工部分”审核造价为482,235.37元（不含社保、税金）。此部分争议主要为顶面及墙面装饰面中的装饰线条，如招标时已有明确做法并已要求投标单位报价则这些部分费用不应计取；如招标时无此要求并且清单中也无描述则属于招标人清单遗漏，则此费用应计取。2.“无法确定是否为本案程峰公司施工部分”审核造价为615,826.23元（不含社保、税金）。此部分争议主要为拆除加固部分。3.“本案社会保险费”审核造价如下：1）非争议部分为2,058,694.68元；2）“清单描述中无现场实际已施工部分”争议部分社保费为52,084.14元；3）“无法确定是否为程峰公司施工部分”争议部分社保费为71,044.27元。4.“本案增值税税金”按投标11%计取审核造价如下：1）非争议部分为2,045,304.66元；2）“清单描述中无现场实际已施工部分”争议部分增值税税金为58,775.15元；3）“无法确定是否为程峰公司施工部分”争议部分增值税税金为75,555.76元。5.“本案增值税税金”最新9%计取审核造价如下：1）非争议部分为1,673,431.09元；2）“清单描述中无现场实际已施工部分”争议部分增值税税金为48,088.76元；3）“无法确定是否为程峰公司施工部分”争议部分增值税税金为61,818.35元。关于是否因土建工程或图纸更改造成工期延误的问题。本案合同履行过程中，新图在2017年2月10日交付装饰施工单位，2017年3月28日工作面全部交付装饰施工，故本案确因图纸变更及土建加固工程影响工期，如果以全面交付工作面后计算工期，施工单位较合同工期提前一个月完成。对于上述鉴定意见，程峰公司要求鉴定人解释争议部分中清单描述中无，现场已实际施工部分具体指什么，无法确认为程峰公司施工部分指什么及解释社保费和税金问题；康扬庄公司、凯瑟薇庭公司、蒋记公司认为：1.工程量应当以程峰公司与康扬庄公司于2017年10月29日确认的为准；2.部分项目并未按合同约定单价进行审价，比如内墙装饰、室外平台等，总计涉及金额1,220,084元；3.墙面装饰（隔断）双面双层石膏板项目面漆是涂料，不应该有这项，不需要做油漆，应扣除，且部分项下已经扣除，部分却未扣除；4.电梯门套不锈钢项目名称和工作内容相同，但单价不一致；5.部分工作内容照明设施、射灯等未施工；6.序号188、189两项重复计算；7.安装工程中67、68项钢管单价存在矛盾，虽然S40没有投标价，但不应按市场价而是参照S50市场价与投标价的下浮比例确定单价；8.其他增项没有清单描述不应计价；9.施工方改变材质的没有在报告中体现，施工方改变材质没有得到康扬庄公司确认，却按投标价进行计算比如第46、47项；10.不存在工期延误问题，合同约定如果甲方原因造成施工迟延可以推迟完工时间。一审法院通知鉴定人到庭。鉴定人解释：对于程峰公司的异议：1.清单描述中无现场已实际施工部分，指投标中没有，但实际已经做了，但是现场跟图纸是吻合的；2.无法确认程峰公司施工部分涉及墙体拆除和加固，康扬庄公司认为另有其他单位做加固工程，而程峰公司主张这部分系其施工，根据双方提供的证据，鉴定人尚无法判断；3.本案社会保险费是康扬庄公司要求根据相关文件规定施工单位社保按照实际缴纳的计取，如果承包人没有提供缴纳凭证就不应计取。但该文件适用日期为2017年10月15日至2022年12月31日止。适用时，涉案工程已经完工了，施工单位提供实际缴费凭证后计取；4.税金问题，由于政策调整，签订合同时为11%，现调整为9%，由于本案至今未开票，应按9%计取。对于康扬庄公司的异议：1.关于工程量问题，程峰公司对于2017年10月29日确定的工程量并不认可，鉴定人也进行了比对，10月29日的工程量系个别测量并非全面测量，因此没有采纳，根据图纸及现场复核重新确定的工程量，初稿出来后也告知双方有异议部分可以现场复核，当时进行了现场复核发现图纸和现场基本吻合，就未作记录调整；2.对于未按合同约定单价部分进行审价，原则上按照合同约定价格，但由于现场工艺和材质都有变化，故未按合同单价计算；3.墙面装饰涂料部分其实指的是防火漆，套用定额时名称为调和漆，由于现场需要打开才能看出，但按图纸是要刷防火漆的，所以计算，在现场时康扬庄公司也没有提出要求打开，关于部分项下未计算的问题系工作失误未套用定额，但程峰公司没有提出异议，以现在报告为准；4.关于电梯门套问题，有一个价格偏低系工作失误，价格写错，但程峰公司予以认可，故不再更改；5.对于照明设施未施工，经法院要求重新踏勘现场后并非没有施工而是规格不同，根据补充报告已经进行了调整；6.确实重复计算，涉及金额为3,969.63元，含税金约4,400元；7.对于钢管单价问题，S50系按照投标价计算，S40由于投标时没有报价的，所以按照市场价计算；8.其他增项虽然没有签证单，但确实实际进行了施工，所以进行计价；9.现场确实材质与施工图纸不一样，但程峰公司投标价本来就低，脱离了市场价，做了和图纸不一样的材料，现在材质的价格和投标价是吻合的，而且康扬庄公司已经接收使用了视为认可；10.按合同原本约定就存在赶工，由于图纸交付迟延及工作面全面交付迟延，确实存在工期延误。一审法院认为，本案争议焦点之一，涉及凯瑟薇庭公司、蒋记公司是否是本案适格主体，是否应当承担支付工程款的责任。涉案装修合同相对方为程峰公司及康扬庄公司，程峰公司认为凯瑟薇庭公司与蒋记公司与康扬庄公司存在公司人格混同，根据其提供工商资料，涉案部分公司法定代表人同一、经营范围存在重复，但其并未提供更充分证据证明存在公司人格混同，故对程峰公司要求凯瑟薇庭公司、蒋记公司承担责任的诉请，不予支持。本案争议焦点之二，涉及装修工程款计算问题。1.是否需要采用2017年10月29日工程量重新鉴定？程峰公司对于该工程量不予认可，该工程量审价单位系康扬庄公司聘用。根据到庭鉴定人的回复，该工程量计量系个别测量没有全方位测量，因此没有采纳而是按照图纸重新计量和复核。康扬庄公司不认可鉴定人按照图纸并结合现场复核计量工程量，且认为图纸系程峰公司提供给鉴定人，没有竣工图。但是，根据合同约定及双方在工程施工过程中形成的施工纪要，施工图纸由康扬庄公司提供给程峰公司且确实存在更改图纸，并在施工过程中交付的事实，康扬庄公司如果对程峰公司提供的图纸存在异议，其完全可以提交其交付给程峰公司施工的图纸或者对于图纸与现场不符部分，要求鉴定人现场复核。在长达近一年的鉴定期间，康扬庄公司可以有充分时间提出异议，要求鉴定人进行复核，但康扬庄公司在鉴定期间并未积极充分行使权利。根据鉴定人陈述，在双方提出异议后其对现场进行过数次复核，复核的结果也基本与图纸吻合。康扬庄公司在诉讼过程中提出以10.29工程量为准，如果现场与该工程量计算有误差，以现场计量为准，但在整个鉴定期间未积极核对提出异议，而在一审最后一次庭审时突然提出按照10.29工程量计量重新鉴定，故不予采纳。2.清单描述中无现场实际施工部分，程峰公司与康扬庄公司均确认由于现场与招投标不同，且在施工过程中，康扬庄公司变更图纸重新交付程峰公司，双方均确认无法按招投标的闭口合同进行计算而是进行现场审价计算。而根据鉴定人现场踏勘，招投标中没有但现场施工部分虽然没有签证单，但却与施工图一致，故应认为该更改已经康扬庄公司确认，对该部分费用应予计取。3.对于程峰公司施工加固部分，康扬庄公司认为加固工程由另外两个单位施工，但其提供合同约定的施工范围为化学值筋、碳纤维加固工程，与鉴定人所述墙体拆除加固无涉，且康扬庄公司向其委托审价机构提供的报告中也存在拆除加固等部分，故可认为程峰公司提供的证据具有更高的盖然性，确认该加固工程系程峰公司施工，该部分费用应予计取。4.社会保险费，程峰公司提供的文件在工程竣工后才发布适用，而根据招标文件，社会保险费按工程造价管理部门发布的费率计算，故对该部分费用，予以计算。5.税金部分，因尚未缴纳，按调整后9%予以计取。6.对于未按合同投标单价计取的问题，鉴于确实存在材质及工艺变更，而康扬庄公司施工期间未提出异议，且根据双方合同约定，材质的改变价格多贴少补。康扬庄公司在部分签证单上也注明以市场定额为准进行结算，故对康扬庄的此项异议，不予采纳。7.对于防火漆、电梯门套、照明设施、钢管单价、其他增项，采纳鉴定人意见。8.鉴定人确定其重复计算部分，已由补充报告调整。综上，本案工程款为20,771,457.73元，扣除康扬庄公司已经支付的15,000,000元，尚剩5,771,457.73元。本案争议焦点之三，涉及是否需要支付抢工期人工费问题？虽然鉴定意见认为本案由于图纸变更及工作面全面交付迟延，康扬庄公司确实存在赶工期问题，但鉴定人也认为事实上，按照双方合同约定工作量也存在赶工期问题。双方合同约定发包人原因造成延期，竣工期可以顺延，提前竣工并无奖励，发包人无需支付任何费用。故对程峰公司主张抢工期人工费，不予支持。本案争议焦点四，反诉请求能否支持？康扬庄公司诉称，程峰公司施工质量不合格且存在工期延误，应当支付违约金。康扬庄公司主张程峰公司未经一次验收合格，并要求其支付质量违约金。首先，该一次验收合格标准为质量达到自报要求，但康扬庄公司并未提供证据证明，程峰公司所谓的自报要求具体指何；其次，康扬庄公司在2017年6月26日即接收使用房屋，视为验收合格。故对此诉请，难以支持。关于延期竣工违约金问题，康扬庄公司一方面逾期提供图纸并逾期全面交付工作面，并对程峰公司主张的赶工期问题，认为可以按照合同约定顺延工期。另一方面，却又在接收使用后，提出验收不合格，至今未竣工。故其主张存在延误工期，于法无据，不予支持。对于审计费，鉴于康扬庄公司确认尚未支付，亦未提供任何费用凭据，故不予支持。对于康扬庄公司要求程峰公司开具增值税专用发票的诉讼请求，于法有据，予以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于二〇一九年九月三十日作出判决：一、上海康扬庄餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海程峰建设工程有限公司工程款5,771,457.73元;二、上海康扬庄餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海程峰建设工程有限公司逾期付款利息损失（自2017年12月26日始，以本金537,050.38元为基数；自2018年1月26日、2018年2月26日、2018年3月26日起、2018年4月26日始，分别以本金1,204,744.55元为基数；自2019年6月27日起，以本金415,429.15元为基数；均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付日止）；三、上海程峰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内开具税额为20,771,457.73元的增值税专用发票；四、驳回上海程峰建设工程有限公司的其余本诉诉讼请求；五、驳回上海康扬庄餐饮管理有限公司的其余反诉诉讼请求。本诉案件受理费118,885元，诉讼保全费5,000元，反诉案件受理费9,977元，诉讼保全费5,000元，鉴定费222,360元，由上海程峰建设工程有限公司负担192,661元，上海康扬庄餐饮管理有限公司负担168,561元。二审中，双方当事人均明确对一审法院认定事实无异议，本院依法予以确认。二审中，针对本院关于程峰公司要求康扬庄公司、蒋记公司、凯瑟薇庭公司承担连带责任，究竟系基于三公司系系争项目共同发包人，抑或基于公司法人格否认的问题，程峰公司明确系基于公司法人格否认，依照公司法第二十条第三款的规定，要求康扬庄公司、蒋记公司、凯瑟薇庭公司承担连带责任。后程峰公司又称，康扬庄公司与凯瑟薇庭公司、蒋记公司系系争工程的共同发包人，且三者同时构成公司人格否认，因此，应当就工程款承担连带清偿责任，并进一步补充陈述，康扬庄公司与凯瑟薇庭公司、蒋记公司构成法人格否认，具体是指三公司存在人格混同、康扬庄公司资本显著不足、三公司控股股东齐建存在过度支配和控制三公司的情况。其中，人格混同是指三公司人事混同、场所混同、财产混同和业务混同。而所谓人事混同，是指齐建作为蒋记公司股东，同时担任蒋记公司、康扬庄公司执行董事、法定代表人，凯瑟薇庭公司监事；三公司的业务负责人均为江某，财务负责人均为姚某；所谓场所混同是指，三公司均以上海市奉贤区XX镇XX路XX号的地址开展经营活动；所谓财务混同，除姚某系三公司共同任命的财务负责人外，三公司均曾多次向程峰公司支付工程款；所谓业务混同，是指三公司的经营范围均包括餐饮企业管理、会务管理等事项。关于赶工费，程峰公司补充陈述如下：系争施工合同专用条款约定双方之间的其他合同文件包括招标文件中的编制要求，而康扬庄公司发布的投标报价编制要求明确载明，报价清单由甲方提供，编制清单依据为分部项清单计价《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）。该计价规范第9.12.2又明确，合同工程提前竣工，发包人应承担承包人由此增加的费用，并按照合同约定向承包人支付提前竣工（赶工补偿）费。据此，程峰公司有权主张赶工费。对于主张工程款利息的具体计算方式，程峰公司表示：康扬庄公司已经支付的15,000,000元虽然存在部分逾期的情况，但程峰公司不再主张逾期利息；康扬庄公司至今未支付的除赶工费外的工程款5,771,457.73元，同意一审判决认定的利息计算方式；赶工费，要求支付自合同约定的质保期满次日即2019年6月27日起至实际支付之日止的利息，其中2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二审中，程峰公司提供如下证据：1.蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司企业信用信息公示报告，证明齐建系蒋记公司唯一股东，并担任执行董事、法定代表人，蒋记公司经营范围包括餐饮企业管理、会务服务等；齐建同时系康扬庄公司原执行董事、法定代表人（2019年10月29日变更为**）；蒋记公司持有康扬庄公司60%的股权，康扬庄公司的注册资本为500万元，且均未实缴；康扬庄公司的经营范围包括餐饮企业管理、餐饮服务；凯瑟薇庭公司的股东是蒋记公司和李霞，二者各持股50%；李霞是凯瑟薇庭法定代表人、执行董事，齐建系监事，二人系夫妻关系；凯瑟薇庭公司成立于2017年1月10日；蒋记公司的注册资本为5,000万元；凯瑟薇庭公司的经营范围包括会务服务、餐饮企业管理、餐饮服务等；三公司的实际经营地址均为上海市奉贤区XX镇XX路XX弄XX号，联系电话均为021-6718XXXX。2.齐建、江某、姚某微信朋友圈截图，证明三人系蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司的主要人员。3.启信宝和天眼查网站上公示的凯瑟薇庭公司行政处罚信息截图，证明蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司实际使用同一营业场所，且凯瑟薇庭公司自2017年6月26日起实际使用系争项目，对外承接宴席、商务宴会，为满足蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司提前完工、尽快开业的指示，程峰公司被迫赶工并支出额外赶工费用。蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司质证意见如下：1.企业信用信息公示报告真实性予以确认，齐建与李霞确系夫妻关系，但交叉任职系正常的商业经营需要，不能以此为由认为三公司构成人事混同。2.微信朋友圈截图真实性无异议，但相关人员作为关联公司员工在微信上发布关于集团公司相关事务的信息，并无不妥。3.行政处罚信息截图真实性无异议，三家公司的实际经营场所并不一致，湖堤路的地址仅为凯瑟薇庭公司实际经营场所。系争项目至今尚未竣工验收，不存在提前竣工的情况。对于程峰公司提供的上述证据，结合康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司的质证意见，本院分析认证如下：1.企业信用信息公示报告，康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司对其真实性不持异议，本院予以确认。需要说明的是，该等公示报告显示三公司的通讯地址均为奉贤区XX镇XX路XX弄XX号，联系电话均为021-6718XXXX，并不能证明三公司的经营地址相同。因为通讯地址、联系电话本身与经营地址完全系不同概念，不能简单等同。对于程峰公司其他拟证事实，康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司实际并无异议，本院予以确认。2.微信朋友圈截图，康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司对其真实性亦予以认可，本院予以确认。但康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司所述意见较为合理，本院予以采信。齐建确系在三公司交叉任职，但微信内容显然不能证明江某、姚某同时在三公司任职，或系三公司主要人员。3.行政处罚信息截图，康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司认可其真实性真实性，本院予以确认，但其内容仅涉及凯瑟薇庭公司租赁奉贤区XX路XX弄XX号商铺，未经许可从事食品生产经营或食品添加剂生产活动，显然不能证明康扬庄公司、蒋记公司亦使用同一地址开展经营活动。对于凯瑟薇庭公司于2017年6月26日开始使用系争项目开始经营，康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司均无异议，本院予以确认。而该事实本身，尚不能证明因康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司要求程峰公司赶工而发生赶工费的事实。本院另查明，一审2019年9月12日的第二次庭审中，程峰公司明确表示：因喷水池、门头铜门、屋面钢结构顶三个部分未纳入审价范围，相应工程款将另行诉讼；只要付清工程款，程峰公司可以开具增值税专用发票。上海沪港建设咨询有限公司出具的司法审价报告第五部分“说明”载明：针对程峰公司对征求意见稿的异议“因加固原因导致抢工期费用未计入，共计1,293,600元”,回复：因未收到可以参考计算的资料，故未计入。现按定额工期为依据测算抢工费如下：测算一，以2017年1月8日进场至2017年6月18日退场为实际工期，计算赶工率为17.44%。扣除法定节假日春节7天，实际赶工率为21.03%。本项目非争议部分定额人工总数为32,807工，定额平均工日价163.45元，本项目赶工人工为32,807X21.03%=6,899工，赶工增加费6,899X163.45=1,127,642元。测算二，以2017年3月28日全面移交工作面至2017年6月18日退场为实际工期，计算赶工率为57.95%。本项目非争议部分定额人工总数为32,807工，定额平均工日价163.45元，本项目赶工人工为32,807X57.95%=19,012工，赶工增加费19,012X163.45=3,107,511元。二审中，鉴定人述称:因报告编排的原因，未将双方争议的赶工费纳入工程造价争议部分，而是予以单列，实际纳入工程造价争议部分也可以；程峰公司于2017年1月8日进场，实际于2017年1月9日开始施工，第一种测算方式实际按照2017年1月9日开始施工测算，因为程峰公司进场后就开始零星施工，但是具体施工范围无法确定，对赶工率的影响无法判断；实际上，赶工率在进场时间和全面移交工作面的时间之间取区间值，比较合理，但取哪个区间又难以判断，所以从鉴定的角度，第一种测算方式相对更为合理，毕竟2017年1月9日已经开始施工。本院认为，本案一审判决后，双方当事人均提起上诉，双方于二审中的争议既涉及程序问题，亦涉及实体问题。其中，程序问题主要包括一审判决是否超出程峰公司主张范围，程峰公司于二审中是否可以增加请求权基础，基于共同发包要求康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司连带支付工程款等事项；实体问题主要包括康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司是否构成法人格否认、工程款的确定、工期延误及质量不合格违约责任的认定等事项。一、双方程序方面的争议（一）关于一审判决是否超出程峰公司主张范围根据程峰公司诉状和一审庭审笔录可知，程峰公司提起本案诉讼要求对方支付工程款的诉请中，包括了钢结构层面、铜制大门及喷水池三个部分费用。因双方对系争项目造价存在争议，经程峰公司申请，一审法院依法委托上海沪港建设咨询有限公司进行造价鉴定。该公司出具的审价报告中，并未包括上述三个部分的费用，程峰公司据此于一审第二次庭审中明确表示，上述三个部分系在系争施工合同之外，将另案诉讼，在此情形下，一审未作释明，笼统地驳回包括上述三个部分工程款在内的程峰公司其余诉讼请求，确实超出了程峰公司主张范围，存在不当，本院予以纠正，确认上述三个部分的工程款不属于本案处理范围，双方存在争议不能协商解决的，程峰公司可另行主张。（二）关于程峰公司于二审中是否可基于共同发包主张权利诉讼标的系确定双方当事人攻击防御范围和法院审理范围的依据。基于处分权原则，当事人可在诉讼中自行确定案件中主张的诉讼标的，但最迟应当于一审法庭辩论终结前明确。程峰公司于一审中并未主张除康扬庄公司外，蒋记公司、凯瑟薇庭公司亦系系争施工合同发包人，故要求康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司承担责任，反而明确系基于三公司存在人格混同要求三公司承担责任。双方提起上诉后，经本院询问，程峰公司进一步确认，本案系基于公司人格否认，依照公司法第二十条第三款的规定，要求康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司承担连带清偿责任。二审过程中，程峰公司另行提出同时基于共同发包要求康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司承担责任，明显超出了一审主张范围，依法不属于二审审查范围，本院对此不作实体处理。二、双方实体方面的争议（一）关于康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司是否构成法人格否认我国公司法第二十条第三款规定的公司人格否认，构成要件有二：一是股东故意实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为；二是该行为致使公司财产不足以清偿公司债务，严重损害了债权人利益。程峰公司于本案中既主张了公司人格否认类型中的纵向否认——人格混同，又主张了横向否认——控制股东的过度支配与控制，还主张康扬庄公司存在资本显著不足的情形。首先，本案的情形并不满足公司人格否认的形式要件。其一，齐建作为蒋记公司唯一股东担任该公司执行董事、法定代表人，并曾担任康扬庄公司执行董事、法定代表人，且另行担任凯瑟薇庭公司监事，系蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司作为关联公司的正常情况，江某于系争施工合同履行过程中曾作为蒋记公司、康扬庄公司、凯瑟薇庭公司代表签字，亦不能说明三公司之间存在主要人员混同的情况。至于蒋记公司与凯瑟薇庭公司曾向程峰公司支付部分工程款的事实，亦可能构成代为履行，不能直接说明康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司存在财产混同。至于所谓场所混同，亦无相应证据予以证明。此外，三公司登记经营范围存在相当的重合，在缺乏其他证据佐证的情况下，亦不能直接证明三公司实际经营业务混同。其二，从系争项目名称、实际使用情况、凯瑟薇庭公司具体设立时间等事实可知，系争项目的建设就是为了凯瑟薇庭公司的经营需要。系争施工合同订立时，因凯瑟薇庭公司尚未成立，故由康扬庄公司作为发包人与程峰公司签约。系争施工合同履行过程中，凯瑟薇庭公司作为该项目今后的实际使用人，参与该项目建设事宜，齐建作为康扬庄公司当时的法定代表人主持相关会议，并无不当。同时，依程峰公司于二审中提供的凯瑟薇庭公司被行政处罚信息的可见，凯瑟薇庭公司在系争项目内实际开展经营系基于租赁关系。因此，程峰公司主张齐建对蒋记公司、康扬庄公司和凯瑟薇庭公司存在过度支配和控制，依据不足。其三，就注册资本而言，公司采取“以小博大”的方式进行经营并不违法。何况，公司对外承担债务的财产并非以注册资本为唯一来源。程峰公司仅以康扬庄公司注册资本为500万元，低于系争施工合同约定的工程造价，且尚未出资到位为由，主张该康扬庄公司资本显著不足，亦缺乏充分依据。其次，本案的情形更不满足公司人格否认的实质要件。程峰公司作为理性的市场主体，于订立系争施工合同时，知道或者应当知道康扬庄公司注册资本的多少、实际缴纳情况、公司信用及责任财产等情况。合同履行过程中，程峰公司通过自己履行或者他人履行的方式已经实际支付康扬庄公司工程款15,000,000元。并无任何证据证明，康扬庄公司股东存在恶意滥用该公司法人独立地位和股东有限责任，致使该公司责任财产不当减少，损害程峰公司工程款债权的事实。综合上述两个方面而言，本案不能认定康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司构成公司人格否认，程峰公司无权以公司人格否认为由，要求康扬庄公司、蒋记公司和凯瑟薇庭公司对工程款债务承担连带清偿责任。（二）关于系争项目工程款的确定首先，关于司法审价报告是否可以作为认定双方系争项目造价依据问题。本案诉讼之前，康扬庄公司单方委托的造价鉴定单位Z公司仅出具了《结算审核意见稿》而非最终审价意见，且双方尚存在争议，显然不能以该意见稿作为认定系争项目造价的依据。一审中，经程峰公司申请，一审法院依法委托上海沪港建设咨询有限公司对系争项目造价进行司法鉴定。审价报告出具后，针对双方当事人的异议，上海沪港建设咨询有限公司一一作出解释说明。在并无证据证明鉴定程序违法，审价意见明显依据不足的情况下，上海沪港建设咨询有限公司出具的审价报告可以作为认定系争项目造价的依据。在此情形下，康扬庄公司要求程峰公司负担其单方委托造价单位鉴定所产生的审价费用，不能成立。其次，关于双方对司法审价报告内容的具体争议，除赶工费部分外，包括社保费用是否应实际计入系争项目造价，一审均作了较为详细的分析，所作认定依据充分，本院予以确认。再次，关于赶工费。系争施工合同约定计划开工日期为2017年1月8日，计划竣工日期2017年4月30日，工期112天。程峰公司实际于2017年1月9日开工，于2017年6月18日退场，康扬庄公司实际于2017年6月26日投入使用，依据司法审价报告，因康扬庄公司迟至2017年3月28日才全面移交工作面，程峰公司确实存在赶工的事实。系争施工合同约定提前竣工无奖励，依文义及合同目的解释，明显是指程峰公司正常施工或者自行赶工导致提前竣工的，康扬庄公司无需支付奖励。因康扬庄公司原因，程峰公司赶工，必然额外增加成本，如何负担，此为双方二审中关于赶工费的核心争议。系争施工合同虽然约定双方之间就系争项目成立的合同包括招投标文件中的编制要求，但康扬庄公司于招投标过程中出具的投标报价编制要求仅载明，报价清单由甲方提供，编制清单的依据为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013），并未明确该计价规范作为双方工程款结算的依据。据此而言，双方对于因康扬庄公司原因发生的赶工费如何负担应为约定不明。在此情形下，依诚实信用原则及建设工程施工惯例，康扬庄公司仍可主张合理的赶工费。因程峰公司无法准确说明迟延全面移交工作面对赶工的具体影响并提供相应证据佐证，赶工率以程峰公司实际进场之日开始计算，确实相对更为合理。依司法审价报告，对应的赶工费可以确定为1,127,642元。该金额与程峰公司原主张金额亦基本一致。该部分费用应当计入系争项目造价范围。综上，系争项目的造价除一审认定部分外，包括上述赶工费在内为21,899,099.73元。扣除已经支付的15,000,000元，康扬庄公司尚应支付剩余部分6,899,099.73元。就康扬庄公司逾期支付应当承担的利息，程峰公司的主张符合系争施工合同约定及法律规定，本院予以支持。对于康扬庄公司要求开具工程款增值税专用发票的反诉请求，程峰公司于一审中曾明确表示同意开具，据此，程峰公司应按最终确定的工程款金额履行相应义务。（三）关于工期逾期及质量不合格违约金的认定如上所述，系争项目因康扬庄公司原因存在赶工的情况，不存在程峰公司逾期完工的问题。系争项目完工后，康扬庄公司于2017年6月26日实际投入使用的行为，应视为该项目竣工验收合格。即使使用过程中发生质量问题，亦仅涉及质保期内的维修问题。程峰公司于本案中要求程峰公司支付工期逾期和质量不合格的违约金，于法无据。综上所述，程峰公司的部分上诉请求成立，可予支持。康扬庄公司的全部上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初12503号民事判决第五项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初12503号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；三、上海康扬庄餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海程峰建设工程有限公司工程款6,899,099.73元；四、上海康扬庄餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海程峰建设工程有限公司逾期付款利息（自2017年12月26日始，以本金537,050.38元为基数；自2018年1月26日、2018年2月26日、2018年3月26日起、2018年4月26日始，分别以本金1,204,744.55元为基数；自2019年6月27日起，以本金1,543,071.15元为基数；以上利息均计算至实际支付之日止，其中2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；五、上海程峰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上海康扬庄餐饮管理有限公司开具税额为21,899,099.73元的增值税专用发票；六、驳回上海程峰建设工程有限公司的其余本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费118,885元，诉讼保全费5,000元，反诉案件受理费9,977元，诉讼保全费5,000元，鉴定费222,360元，由上海程峰建设工程有限公司负担171,180元，上海康扬庄餐饮管理有限公司负担190,042元。二审案件受理费52,200元，由上海程峰建设工程有限公司负担37,251元，上海康扬庄餐饮管理有限公司负担14,949元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年七月二十九日书记员  朱晨阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。二、《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。三、《中华人民共和国公司法》第二十条……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……