山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终91号原公诉机关山东省莒县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧加美，女，1961年6月7日出生于山东省莒县，汉族，高中肄业，莒县供销社退休职工，户籍地莒县，现住莒县，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年7月26日被莒县公安局刑事拘留，同年8月25日被莒县公安局取保候审，2018年8月24日被莒县人民检察院取保候审，2019年5月10日被原审法院取保候审，2020年5月8日被原审法院取保候审。辩护人王硕平，河北冀华（唐山）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张桂玲，女，1975年6月2日出生于山东省莒县，汉族，高中文化，无业，住莒县，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年7月26日被莒县公安局刑事拘留，同年8月25日被莒县公安局取保候审，2018年8月24日被莒县人民检察院取保候审，2019年5月10日被原审法院取保候审，2020年5月8日被原审法院取保候审。辩护人蔡全溪，山东名律律师事务所律师。辩护人周新波（实习），山东名律律师事务所律师。山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人欧加美、张桂玲犯组织、领导传销活动罪一案，于二○二○年五月八日作出（2019）鲁1122刑初338号刑事判决。原审被告人欧加美、张桂玲不服，提出上诉。本院于二○二○年六月五日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，及听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年5月份，张某1(另案处理)等人在广东省深圳市成立善心汇公司,后以“扶贫济困、均富共生”为名,依托“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台发展会员、吸收会员资金。参加善心汇公司人员在会员管理平台注册账户后，需向其推荐人购买善种子（300元/枚）激活账户。会员激活账户后可购买并使用一定数量善心币（100元/枚）进入排单系统，由系统分配布施（即捐赠）对象，会员向对方转款一定金额完成布施；布施后由系统确定布施人成为受资助人，等待其他会员按一定收益率向其布施更高数额的款项。会员发展下线后，可以获得其发展的第一代下线会员布施金额的6%（可提现3%，另3%转为善金币用于在善心汇公司网站购物)、第三代下线会员捐赠额4%、第五代下线会员捐赠额2%作为奖励，后善心汇公司取消推荐人对第三代、第五代下线会员提成奖励制度。普通会员满足发展下线人数、缴纳一定费用后可依次升级为B轮功德主、A轮功德主、C轮服务中心、B轮服务中心、A轮服务中心等高级会员。高级会员以一定折扣向公司购买善种子、善心币向下线销售获利。被告人欧加美于2016年6月11日注册加入善心汇公司，被告人张桂玲经被告人欧加美介绍于2016年8月8日注册加入善心汇公司。二被告人加入善心汇公司后通过直接介绍、微信传播等途径对外宣传吸引他人加入善心汇公司，先后升级为A轮功德主，并以获取布施差额、提成其直接推荐下线会员捐赠额和向下线会员出售善种子、善心币等方式获利。经湖南省鉴真司法鉴定中心对善心汇公司会员网站数据进行鉴定，被告人欧加美会员账户在整个会员网络中处于第17层，其下级网络有10层、1473个会员账户，其账户完成21次赠与、累计363000元，20次受助、累计509800元，截止2017年7月24日，已支出善种子1038个，剩余善种子27个，已支出善心币5667个，剩余善心币106个，已支出善金币32300个，剩余善金币189849个，管理钱包已支出131300元，管理钱包剩余87679元；被告人张桂玲账户在整个会员网络中处于第18层，其下级网络有9层、585个会员账户，其账户完成50次赠与、累计239800元，21次受助、累计218300元，截止2017年7月24日，已支出善种子410个，剩余善种子11个，已支出善心币2260个，剩余善心币19个，已支出善金币14480个，剩余善金币43811个，管理钱包已支出54700元，管理钱包剩余1191元。2017年7月26日，被告人欧加美、张桂玲经莒县公安局办案民警电话通知到案，到案后均如实供述了其参加善心汇公司、发展下线会员的过程，但否认其行为是组织、领导传销活动骗取财物的行为。以上事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、书证（1）莒县公安局出具的善心汇案件基本情况说明、相关名词解释，证实张某1等人于2013年5月24日成立善心汇公司，自2016年7月起租用服务器搭建“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台，注册会员526.8万名，投入资金会员395.68万名，资金受损人员230.98万名，受损资金92.23亿元。善心汇公司会员级别由高到低分为服务中心（A轮、B轮、C轮）、功德主（A轮、B轮）、普通会员。普通会员晋升A轮功德主需向公司缴纳5万元，直推激活至少10人或五代内激活至少50人，其获得260个善种子，其直接上级获得18个奖励善种子；B轮功德主晋升A轮功德主需向公司缴纳2万元，直推激活10人或五代内激活至少50人，其本人获得140个善种子，其直接上级获得8个善种子。会员收益模式有动态收益模式和静态收益模式：动态收益模式为会员分别收取其推荐人员的第一代、第三代、第五代布施金额6%、4%、2%，2017年5月份后取消第三代、第五代下线奖励收益；静态收益模式为参与者向推荐人购买一颗善种子（价格300元/枚）激活账户，每次布施时根据其参与社区（特困、贫困、小康、富人、德善）不同购买1至5枚善心币（价格100元/枚）。会员在布施时未及时打款账户会被冻结，第一次解冻需缴纳500元，第二次解冻需缴纳1000元。（2）受案登记表、抓获经过，证实2017年7月13日，公安部在上海召开会议认定善心汇公司涉嫌传销犯罪，并部署在全国开展善心汇公司专案统一打击工作；同年7月18日，山东省公安厅召开会议部署善心汇公司专案打击工作。2017年7月26日，莒县公安局对张桂玲、欧加美组织、领导传销活动立案侦查，同日，被告人欧加美、张桂玲分别被办案民警电话传唤到案。（3）山东省非税收入通用票据，证实2017年8月30日，欧加美向莒县公安局缴纳涉案资金6万元。（4）中国农业银行账户交易明细，证实欧加美、张桂玲银行账户交易情况。（5）莒县公安局出具的欧加美、张桂玲下线人员名单，证实欧加美1473个、张桂玲585个下线账户开户及布施、受助情况，其中部分下线账户处于未激活状态。（6）人员简介，证实欧加美、张桂玲年龄、住址等基本情况。（7）欧加美、张桂玲微信截图，证实欧加美、张桂玲通过微信宣传善心汇公司。2、证人来某、王某等128人的证言，证实欧加美、张桂玲通过直接介绍等方式宣传吸引他人加入善心汇公司，以及参加善心汇公司人员继续发展他人加入。其中79人系善心汇公司参加人员，另49人身份信息被人借用注册善心汇公司会员账户，本人未参加善心汇公司。3、被告人的供述和辩解（1）被告人欧加美的供述和辩解，她通过微信群了解后于2016年6月11日注册加入善心汇。善心汇公司分为贫困区、小康区、富人区、德善区，贫困区每轮布施（捐赠）他人一千至三千元，消耗善心币1枚，收益率30%，布施排队等候1-15天，打款成功后进入受助队列，1-15天收到感恩受助款，从第八轮起收益率为20%；小康区每轮布施一万至三万元，消耗善心币2枚，收益率20%，从第六轮起收益率为15%；富人区和德善区她没有投资过，详细情况她不知道。公司注册会员免费，如果激活账户需要交给公司300元。公司成员从低到高分为普通会员、B轮功德主、A轮功德主、B轮服务中心、A轮服务中心。普通会员直推10人，或者下面有100人，再交5万元给公司，就可以做A轮功德主。她是小康区A轮功德主，下线有1000多人，直接发展了40多人，另外用其丈夫史某等9人身份信息注册了会员，他们实际未参加善心汇公司。她挣钱一是通过布施别人后接受别人更多布施赚取差额；二是提成她直接发展会员布施额的6%，其中3%可以提现，3%只能在商城购物，开始的时候发展三代、五代分别能提成4%、2%，后来公司取消了，她也只提取过一代的提成；三是她按七折价格从服务中心购买善心币、善种子，卖给她的下线人员赚取差价，也就是说激活一个会员她挣90元。如果她的下线出现A轮功德主，新的A轮功德主可以直接从公司买善心币、善种子，基本会员只能从所在上线功德主购买善心币、善种子。参加善心汇她挣了十七八万，但账户查封前都投进去了，等于没有挣钱。她微信好友有2389人，她在一个开心聊天微信群或朋友圈转发一些善心汇公司的宣传，宣传怎么布施，怎么受助，善心汇帮助困难群众，微信群内好友看着好就加入了。（2）被告人张桂玲的供述和辩解，其关于善心汇公司情况及运作模式的供述与欧加美供述基本一致，另供述她经欧加美介绍于同年8月8日注册加入善心汇公司，后成为小康区A轮功德主，下线有500多人，她直接发展了20多个会员，另外借用她父亲张某2等8人身份证号注册了会员账户，她只对发展的一代会员的布施金额提成。她作为A轮功德主可以按七折价格从公司购买善心币、善种子，以原价出售给下线人员，下线人员越多，购买的越多，她挣的就越多。如果她的下线人员中出现了A轮功德主，该功德主就能直接从公司购买善心币、善种子卖给自己的下线人员，不用从她这购买。新功德主的五代以内的下线可以自由选择从她或者新功德主处购买善心币、善种子，基本会员必须从所在上线功德主那儿购买善心币、善种子，不能从别的地方购买。到目前为止，她收到现金约七八万，在商城没法提现的四五万，虽然她赚了钱，但是赚的钱又连本钱缴回去了。参加善心汇期间，她通过建微信群、转发朋友圈发布善心汇公司宣传信息。4、湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司某中心[2017]电鉴字第842号司法鉴定复核、审签意见、鉴定意见书：2017年8月24日，湖南省鉴真司法鉴定中心通过对善心汇会员网站和后台系统分析，认定：（1）欧加美会员账户创建时间为2016年6月11日，属于A轮功德主，其账户在整个会员网络中处于第17层，其下级网络有10层、1473个会员账户，其账户完成21次赠与、累计363000元，20次受助、累计509800元，截止2017年7月24日，已支出善种子1038个，剩余善种子27个，已支出善心币5667个，剩余善心币106个，已支出善金币32300个，剩余善金币189849个，管理钱包已支出131300元，管理钱包剩余87679元；（2）张桂玲账户创建时间为2016年8月8日，属于A轮功德主，其账户在整个会员网络中处于第18层，其下级网络有9层、585个会员账户，其账户完成50次赠与、累计239800元，21次受助、累计218300元，截止2017年7月24日，已支出善种子410个，剩余善种子11个，已支出善心币2260个，剩余善心币19个，已支出善金币14480个，剩余善金币43811个，管理钱包已支出54700元，管理钱包剩余1191元。原审法院认为，被告人欧加美、张桂玲组织、领导传销活动，破坏了市场经济秩序、社会管理秩序和公民的财产所有权，情节严重，均已构成组织、领导传销活动罪，应追究其刑事责任。被告人欧加美向莒县公安局缴纳的6万元资金未随案移送，由扣押机关依法处置。根据被告人欧加美、张桂玲的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定，以被告人欧加美犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；以被告人张桂玲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。一审宣判后，被告人欧加美、张桂玲提出上诉。上诉人欧加美及其辩护人均提出，1、欧加美不是传销活动的组织者、领导者，仅仅是参与者；2、鉴定意见认定的层级和人数均不正确，未激活账户及一人注册多个账户均应当扣除；3、欧加美在传销活动中属于从犯；4、欧加美是传唤到案，如实供述了参与传销的事实，虽认为不构成犯罪，但不影响自首的成立；5、原审判决量刑过重。上诉人张桂玲及其辩护人均提出，1、张桂玲不是传销活动的组织者、领导者，原审判决认定事实错误；2、原审判决量刑过重，张桂玲是从犯。经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人欧加美、张桂玲利用“善心汇”网络平台，打着“扶贫济困、均富共生”的名义，积极发展他人加入善心汇非法传销组织，直接、间接发展参与传销活动的人员均在三十人以上且层级在三级以上，对传销组织的扩大起了关键作用，扰乱了社会经济秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。原判定性准确。针对二上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院结合查明的事实与法律规定，分析如下：（一）关于上诉人欧加美、张桂玲及其辩护人提出“二人不是传销活动的组织者、领导者，仅仅是参与者”的上诉理由、辩护意见，经查，“善心汇”是以“扶贫济困、均富共生”为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员为计酬或者返利依据，上诉人欧加美、张桂玲作为“善心汇”的A轮功德主，了解该组织的运行模式和奖励制度，以直接或者间接发展人员加入为基础，通过发展下线人员获利，并为下线的加入提供了支持和便利，其积极宣传“善心汇”入会、返利模式，对该组织活动的实施及组织的扩大起到关键作用，属于传销活动的组织者、领导者。故上述上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人欧加美及其辩护人提出“鉴定意见认定的层级和人数均不正确，未激活账户及一人注册多个账户均应当扣除”的上诉理由、辩护意见，经查，作为“善心汇”的A轮功德主，在善心汇公司会员网站中，上诉人欧加美发展下级网络10层1473个下级会员账户，上诉人张桂玲发展下级网络9层585个下级会员账户，是由有资质的鉴定机构根据相关后台数据，依照法定程序作出的司法鉴定，应予以确认，且有公安机关出具的情况说明、结构图以及证人证言等证据予以印证，足以证实二人发展的下线人数超过120人，部分账户未激活及一人注册多个账户属于客观存在，在量刑方面，原审法院已经充分考虑。故上述上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人欧加美、张桂玲及其辩护人提出“二人在传销活动中是从犯，原审判决量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，1、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，传销活动的组织者、领导者不仅包括在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，也包括承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员，还包括对传销活动的实施、传销组织的扩大等起关键作用的人员。上诉人欧加美、张桂玲作为“善心汇”组织A轮功德主的高级会员，了解该组织的运行模式和奖励制度，其通过建微信群及转发朋友圈正面宣传“善心汇”、积极宣传“善心汇”投资赚钱，对“善心汇”传销组织的扩大起到了关键作用，发展下线人员均超过120人，对传销活动的实施、组织的扩大起关键作用，故不能认定为从犯。关于量刑，原审判决意见充分考虑了二人的量刑情节，量刑适当，本院不再另行调整。上述上诉理由、辩护意见不正确，本院不予采纳。（四）关于上诉人欧加美及其辩护人提出构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人欧加美、张桂玲到案后虽如实供述了参加善心汇公司及发展下线会员的事实，但认为不构成犯罪，不符合“如实供述自己的罪行”的要件，也不属于对犯罪性质的辩解，故不能认定为自首，上述上诉理由、辩护意见不正确，本院不予采纳。（五）关于二上诉人及其辩护人均提出原审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，二上诉人在组织、领导传销活动中发展下线均超过120人，属于情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决在综合考虑二上诉人的犯罪情节、认罪态度的基础之上，对二人做出的量刑适当，本院不再另行调整。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 赵艳霞二〇二〇年七月二十日法官助理王竹新书记员张永乐