山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再119号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于进国，男，1966年3月24日出生，汉族，户籍地山东省莱西市，现住山东省莱西市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛公路建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路316号弄海园5号楼。 法定代表人：杨坤，董事长。 委托诉讼代理人：于崇林，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙光善，男，1975年2月15日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：刘承彬，山东泰广律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于建东，男，1965年6月29日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：刘承彬，山东泰广律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：麻此博，男，1971年9月22日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：刘承彬，山东泰广律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁十一局集团第三工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区武当路15号。 法定代理人：任某，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈浩，该公司员工。 再审申请人于进国因与被申请人青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路集团）、孙光善、于建东、麻此博、中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十一局集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终1607号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年5月6日作出（2020）鲁民申2222号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人于进国，被申请人青岛公路集团的委托诉讼代理人于崇林，被申请人孙光善及其与于建东、麻此博的共同委托诉讼代理人刘承彬，被申请人中铁十一局集团的委托诉讼代理人陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于进国申请再审请求：撤销原审判决，支持其诉讼请求，判令各被申请人支付工程款2636458元，所有诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.原审认定于进国提交的部分证据已在第一段工程中使用，不再适用其余两段工程错误，三段路基土方工程是于进国先后承接连续完成的一个整体，施工过程的所有证据均适用于三段，青岛公路集团与青岛海诺机械化工程有限公司（以下简称海诺公司）的178万款项是协作项目款项，而非于进国施工路段项目款，于进国承包三段路基土方工程拉土及付款与海诺公司无任何关系，原审认定上述行为系海诺公司所为错误。于进国提交的证据可以证明其作为涉案标段实际施工人承包并完成三段路基土方工程的事实。2.原审中《关于调整路基填筑施工桩号范围的协议》和技术交底、抽检报告是青岛公路集团和海诺公司伪造的，祝正艳、曲绍山等证人也是伪证。3.实际施工人应根据事实和提供的证据确定，而非根据臆测和常理判断，原审举证责任分配错误。 青岛公路集团辩称，1.其没有收到于进国的再审申请书，也未参加山东省高级人民法院的再审程序，其认为山东省高级人民法院的再审程序违法。2.于进国的再审请求不成立，无事实和法律依据，于进国并非涉案工程的实际施工人，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回于进国的再审请求。 孙光善等三人辩称，其三人出资到位，海诺公司清算程序合法，其不应作为本案的被告，不应承担法律责任，其他同青岛公路集团的答辩意见。 中铁十一局集团辩称，其与青岛公路集团办理了竣工结算协议，且已全部付清工程款，不存在未结清的债务和未付清的款项，请求驳回于进国对该公司的诉讼请求。 于进国向一审法院起诉请求：判令孙光善、于建东、麻此博、青岛公路集团、中铁十一局集团支付工程款2636458元。 一审法院查明，于进国系莱西市公路局在编工作人员。2005年4月，中铁十一局集团中标“即平高速公路”第四合同段工程建设项目。2005年4月28日，中铁十一局集团与青岛公路集团签订《分包合同》，将其中标工程中的第三工区分包给青岛公路集团进行施工。该分包合同主要条款约定：“工程名称：青岛市即墨至平度（新河）高速公路工程地点：青岛即墨市桩号里程：“K30+180.5-K32+108”及“K29+732”互通立交。工作范围：桩号范围内的路基及其防护排水、桥涵通道及相应的改路改沟工作。工期自2005年5月1日至2006年11月30日；合同价款及结算方式：根据各工程项目单价计算的签约合同价为人民币30056215元。”双方还对工程质量要求及违约责任等进行了约定。该《分包合同》签订后，青岛公路集团委派李德强为工程的现场负责人，委派邓阳平为项目的工程师。 青岛公路集团承包上述工程后，又将该工程的路基填土部分分解成若干个段，分别分包给王建祯、刘世乡、王安先、杨为欣等十余个劳务工程队施工，其中杨为欣从青岛公路集团承包了涉案工程，后中途因故退出施工。2006年7月14日，青岛公路集团又将杨为欣未完成的部分与海诺公司签订《协议书》，约定青岛公路集团将上述工程与海诺公司采取协作建设的方式进行施工，该《协议书》主要约定：工程桩号里程“K30+250-K30+773”和“K31+656-K32+097”;工程任务为：桩号范围内的路基土方全部工作（包括场地清理、填前碾压、临时便道、路基填方、碾压、刷坡、整平、弃方等）；工期为：“K30+250-K30+773”共5万多方，2006年8月10日前完成；K31+656-K32+097段约10万方，2006年9月20前全部完成；工程协议单价为原地表面清理压实0.3元/平方米；路基填筑“K30+250-K30+773”段13元/平方米、K31+656-K32+097段14元/平方米；如乙方在约定工期内完成，甲方给乙方每平方米1元的奖励；工程进度款支付：每完成5万方土甲方支付进度款的80%，竣工验收合格后支付总工程款的95%，剩余5%的工程款在工程缺陷期满后支付。2006年8月5日，青岛公路集团又与海诺公司签订《关于调整路基填筑施工桩号范围的协议》，约定双方在原施工合同确定的施工范围“K30+250-K30+773”和“K31+656-K32+097”路段中，将其中“K31+656-K32+097”段转换为“K30+833-K31+060”。原合同确定的工期不变。为确保工期，乙方需增加一台挖掘机和5台自卸车。该协议下方甲方代表处由李德强签字，乙方代表处由孙光善签字。 一审另查明，涉案工程主要为路基填筑及碾平、压实，在施工过程中，运输车辆到达采土场后，由海诺公司安排人员给运土车发放小票（该小票上载明“拉土壹车”），运土车将土运到施工场地后由海诺公司安排于进国在小票上签字确认，作为结算凭证。最终结算时，所有的小票再由于进国回收，根据小票的数量给运土车辆开具收据（该收据一式二联，第一联为存根联由于进国持有、第二联为收款联发放给运土人），最终运土人持收款联到海诺公司孙光善处支取运费，付现金,海诺公司再将收据收回。 至本案一审庭审辩论终结前，涉案工程已经竣工验收并交付使用，中铁十一局集团与青岛公路集团已结算完毕。青岛公路集团共向海诺公司支付工程款178万元。青岛公路集团执行原审法院（2010）西民重字第14号民事判决支付于进国K30+668-K30+773段工程款426485元，以上合计2206485元。 一审还查明，2008年4月7日，于进国以要求孙光善、中铁十一局集团、青岛公路集团、青岛建工集团有限公司支付上述K30+668-K30+773段工程款为由诉至法院，法院经审理于2009年8月7日作出（2008）西民初字第1283号民事判决书，判决：青岛公路集团支付于进国工程款588800元；中铁十一局集团在欠付青岛公路集团工程款范围内与青岛公路集团承担连带付款责任。青岛公路集团不服该判决，提起上诉，青岛市中级人民法院以该案认定事实不清，证据不足为由，作出（2009）青民一终字第2477号民事裁定：一、撤销山东省莱西市人民法院(2008)西民初字第1283号民事判决；二、发回山东省莱西市人民法院重审。一审法院经重新审理，作出（2010）西民重字第14号民事判决书，判决：青岛公路集团与海诺公司支付于进国工程款390972元；中铁十一局集团对上述款项承担连带给付责任。海诺公司对该判决不服，再次上诉，青岛市中级人民法院受理后，经审理作出（2011）青民一终字第2066号民事判决:驳回上诉，维持原判。该案生效后，海诺公司、青岛公路集团不服，向山东省人民检察院提起申诉。2013年4月2日，山东省人民检察院以鲁检民抗[2013]123号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院指令青岛市中级人民法院再审。青岛市中级人民法院立案审理后，作出（2013）青民再终字第173号民事判决：维持（2011）青民一终字第2066号民事判决。该案生效后，一审法院于2011年12月15日执行青岛公路集团案款426485元。 于进国就K30+251.7-K30+639.4段、K30+833-K31+055段起诉最初的诉讼标的额为1436722.45元，经一审对涉案工程量司法评估得出评估价为2636458元，于进国遂增加诉讼请求至2636458元。重审过程中，海诺公司经工商部门登记注销，于进国撤回对海诺公司的起诉，并经法院裁定准许，依法追加海诺公司股东孙光善、于建东、麻此博为本案当事人。青岛公路集团申请对涉案工程的工程量及工程造价进行重新评估，法院依法定程序对青岛公路集团的申请进行了委托评估。2017年11月22日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定本案涉案两个段总土方量为121217M3，单价为13.5元/立方米，总金额为1636435元。青岛公路集团支出鉴定费39000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、于进国是否系案涉工程项目的实际施工人；二、孙光善、于建东、麻此博、青岛公路集团、中铁十一局集团应否向于进国支付工程款。 一审认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是施工任务的实际承担者，并与发包人形成事实上的权利义务关系。对于实际施工人的认定，应结合合同的履行情况，通常包含：是否签订有书面的承包合同；是否对工程进行了资金投入，包括工程费用支出、人工费支付；是否在施工过程中组织人员进行施工进行管理；是否以自己名义与上、下承包人进行结算等。 于进国称其系两段路基建设的实际施工人证据不足。首先，于进国不是建设工程施工合同的承包人。案涉工程项目系中铁十一局集团中标后，又分包给青岛公路集团进行施工建设，青岛公路集团再与海诺公司签订《协议书》，虽约定将案涉工程与海诺公司合作施工建设，实际是转包关系。于进国未与青岛公路集团或海诺公司签订任何书面协议，于进国也未证明其存在借用资质承揽工程等情形。于进国本案提交的K30+251.7-K30+639.4段、K30+833-K31+055段在某一时间节点的高程表，欲证明于进国系涉案工程的实际施工人。而在现实公路建设的施工过程中，一条公路工程由多家施工队伍完成较为普遍。对于每一个参与建设的施工队而言，工程的项目部都会向其提供诸如工程项目部文件、图纸、工程设计标准等数据资料。故于进国虽持有涉案项目的相关技术资料，但并不能仅凭此便得出于进国系涉案工程的实际施工人的结论。 其次，于进国不是涉案工程施工任务的实际承担者。涉案工程主要是路基填筑、碾平、压实，根据双方提交的证据及证人证言，工程支出运土车辆的人工费，加油费（包括于进国车牌号为5058、2526两辆翻斗车的加油费），拉水、洒水费用等都由海诺公司支付；在工程款领取上，工程进度款均是由孙光善代表海诺公司直接从工程项目部领取，于进国并未从工程项目部领取过工程款；从工程施工验收情况看，施工过程中的相关的技术交底、抽检报告等均由海诺公司代表孙光善和青岛公路集团项目经理李德强签署，且工程竣工后，海诺公司向青岛公路集团出具了结算表进行结算，而于进国未提供上述合法有效的相关证据。 第三，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”于进国主张涉案工程价款为2636458元，对当时如此规模的建设工程而言，双方之间理应签订书面合同。但于进国既无书面承包合同，又无口头协议对相关事项进行约定。于进国在未向项目工程部支取任何工程进度款的情况下，称自己垫资完成施工，显然与常理不符，于进国将面临并承担由此产生的法律风险。 第四，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案于进国应当举证证明其实际施工部分（通常施工人主张权利的凭证主要包括：施工合同、工程设计变更、工程签证、工程质量抽检报告、人工费支出等施工资料。）本案中，于进国提交的大部分证据已经于（2008）西民初字第1283号、（2010）西民重字第14号案中用于证明其施工了K30+668-K30+773段工程，于进国本案亦未证明其在上述案件提交的证据已包含本案诉争标的施工范围。因此，于进国应当承担举证不能的法律后果。 综上，于进国提交的证据仅可以证实其参与了本案的施工管理，但不足以证实其为涉案工程的实际施工人，在此情况下，对于进国主张涉案K30+251.7-K30+639.4段及K30+833-K31+055段工程款的请求，一审法院不予支持。 一审判决：驳回于进国的诉讼请求。案件受理费27891元，速递费180元，一审鉴定费18000元，鉴定人员出庭费2000元；重审鉴定费39000元，鉴定人员出庭费2000元，以上合计89071元，由于进国负担。 二审查明的事实与一审一致。 二审认为，根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。于进国作为本案权利主张人，主张由其完成涉案工程施工任务，应负相应的举证责任。经查明且由生效法律文书证实，涉案工程由中铁十一局集团承包后，其与青岛公路集团签订分包协议。青岛公路集团又分包给海诺公司施工。海诺公司经工商部门登记注销，于进国依法追加海诺公司股东孙光善、于建东、麻此博为本案当事人参加诉讼。于进国没有提供合同等能够证实由其施工的有效证据，且其在另案诉讼中也称“其与海诺公司之间只有K30+668-K30+773段工程和环湖路工程业务”；被上诉人也不认可与于进国之间存在施工承包关系。故，于进国现要求被上诉人支付涉案工程款的主张证据不足，缺乏相应的事实和法律依据。 二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27891元，由于进国负担。 本院再审查明的事实与原审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是于进国是否为涉案工程的实际施工人。首先，从施工协议的签订及款项给付看，涉案工程系青岛公路集团自中铁十一局集团分包而来，青岛公路集团与海诺公司就包括涉案路段在内的路基土方工程签订了协议书，约定了工期、工程款计算及给付等事项，后又调整了部分施工范围。于进国主张其系实际施工人，但其未与所谓的发包方青岛建设集团签订书面协议，发包方也从未向其支付过工程款。其次，于进国提交的证明其施工了涉案工程的证据材料大部分与（2010）西民重字第14号案件中的相同，该组证据材料仅能证明其施工了该案中的工程，无法证明包含了本案涉及路段的土方工程。再次，根据海诺公司提交的证据材料，其支付了包括运土车辆的人工费、加油费（包括于进国车牌号为5058、2526两辆车的加油费），拉水、洒水费等相关费用。最后，若如于进国主张，其自青岛建设集团处承包了工程，青岛建设集团知道其系实际施工人，则青岛公路集团将工程款支付给未实际施工的海诺公司亦与常理不符。故原审认定于进国的主张缺乏证据证明并无不当。 综上所述，于进国的再审请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终1607号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二〇年七月十三日 法官助理 杨坤 书记员高嘉慧