山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6804号 上诉人（原审被告）：李本刚，男，1975年10月11日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：刘红梅，山东坤拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王红霞，山东坤拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙功军，男，1970年9月17日出生，汉族，住青岛胶州市。 委托诉讼代理人：苏占一，山东盈康律师事务所律师。 上诉人李本刚与被上诉人孙功军民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初3325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李本刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。（1）李本刚与孙功军不存在借贷关系。2013年孙功军以自己的名义向民生银行贷款150万元，而该款项直接支付给了案外人即本案所谓证人张某。该行为法律关系清晰，即孙功军与银行之间的贷款关系及孙功军与张某之间的委托关系或民间借贷关系。本案贷款打入张某账户后是由张某个人支配的，张某向胶州市嘉友商务宾馆转账80万元是偿还借款与上诉人李本刚无关，而其转给李本刚的43万是合伙投资，该笔资金如何使用及由谁直接管理系李本刚与张某之间的关系与孙功军及本案无关。法律关系具有相对性，一审法院无视相对性原则仅以李本刚使用了张某转来的资金就跨越式认定李本刚与孙功军之间是借货关系属认定事实不清适用法律错误。（2）李本刚与孙功军之间为贷款担保关系。2013年孙功军向银行贷款150万，李本刚系担保人，2017年借新还旧时李本刚还是担保人，李本刚之所以偿还部分贷款是因为孙功军将贷款交付给了张某，而张某系李本刚的亲戚又是合伙人，之间有合作及经济往来，所以双方约定合伙收入先用来偿还张某的借款，李本刚诚信履约，之后李本刚与张某散伙，无合伙收入了，但李本刚念及之前合作及与孙功军的担保关系又陆续代偿了部分贷款，这部分资金对于张某来讲是无因管理对于孙功军来讲是履行担保责任，而一审法院因为李本刚主动履行了不属于自己的义务就认定孙功军是为李本刚顶名判令其向孙功军还款错误。对此，李本刚对于代偿金额保留要求张某返还及向孙功军追偿的权利。本案孙功军2017年向银行借新还旧，李本刚系担保人，孙功军起诉李本刚的原因是李本刚终止了替张某及孙功军偿还银行贷款，现银行并未主张权利，孙功军的债务处于不确定状态。而一审法院在未查明事实的情况下错误判令个人之间还款系将多重法律关系混同并将全部法律风险归咎于李本刚，如按照本案一审判决。李本刚支付孙功军贷款产生的55万元及利息，而孙功军并未将钱还给银行，银行起诉贷款人及担保人，那将来可能出现李本刚作为担保人再还一笔55万及利息的情况，那李本刚等于背负了双层不属于自己的债务及责任，是极不公平的。本案李本刚仅仅是贷款债务的担保人，担保债权的债权人是银行而非孙功军。二、本案一审缺少必要共同诉讼参与人，程序违法。张某与李本刚系个人合伙关系，其与孙功军系朋友关系，所以委托孙功军为其个人贷款，但张某只是将贷款金额中的43万元投入合伙事务，本案张某与孙功军顶名借贷关系明确，其才应该是本案被告，一审中张某与孙功军串通，作为孙功军的证人出庭做虚假陈述、颠倒事实将责任推给李本刚，而一审法院在张某与本案存在重大利害关系的情况下不以职权追加其为被告反而同意其作为证人出庭严重违反法定程序，根据《民诉意见》第183条规定:“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”因此，本案一审程序违法，应当发回重审。 孙功军辩称:一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 孙功军向一审法院起诉请求：1.李本刚返还借款55万元；2.李本刚支付至还清本金之日孙功军代还的利息（从2018年4月计算至2019年3月，暂计人民币61341.24元）；3.本案诉讼费用由李本刚承担。 一审法院认定事实：2013年，李本刚与案外人张某因干土石方工程需要筹集资金，而张某当时有银行贷款没还清无法再贷款，张某就找朋友孙功军让其帮忙贷款，采用的是孙功军、案外人郭磊和李本刚三户联保的形式，三人分别从中国民生银行股份有限公司青岛分行（以下简称“民生银行”）贷款150万元、50万元和200万元，贷款发放均采用受托支付的方式，孙功军的贷款150万元是受托支付至张某账户，2013年5月13日又从张某账户向李本刚账户转账3万元，向胶州市嘉友商务宾馆转账80万元，5月15日向李本刚账户转账40万元。上述贷款到期偿还后又被重新贷出，之后郭磊所贷款项全部还清，孙功军的贷款偿还了一部分后通过借新还旧的方式由李本刚重新找了担保人办理了贷款手续。最后一次办理借新还旧手续是2017年6月，孙功军（甲方）与民生银行（乙方）签订的《借款合同》（编号：127152017318547）约定的借款金额为107万元；借款期限36个月，自2017年6月20日起至2020年6月20日止；借款用途为用于归还孙功军借据号为12715201600406301的贷款；贷款利率为按中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率4.75%）增加5.65%，贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应贷款基准利率，则该合同贷款利率立即调整，逾期利率为在合同贷款利率基础上加收50%确定，罚息利率为在合同贷款利率基础上加收100%确定；还款方式为按月付息，还款日为每月5日，不规则还本，每月5日归还本金5000元，到期还本付息；提前还款应提前30天征得银行的同意，按合同约定的利率及借款实际使用期限计收利息；借款保证人为李本刚、姜金梅、徐克成、徐雯雯；甲方违约的应按照合同借款金额的1%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的实际损失。孙功军与李本刚一致确认，孙功军贷款的银行卡在放贷之后是直接交给李本刚保管使用的，只有每次办理贷款手续的时候才会给孙功军，在经过多次还款、重新贷款及借新还旧手续之后，李本刚于2018年3月12日最后一次还款476015.97元之后将银行卡还给了孙功军，让孙功军找张某还款。截至此时孙功军尚欠民生银行贷款本金55万元。关于原审法院询问的李本刚与案外人张某合伙的情况及李本刚为何不继续偿还银行贷款，李本刚称，其与张某是亲戚，张某找其合伙做土石方工程，但没签书面协议，也没约定怎么投资怎么分成。本案贷款是当时用于胶州产业园工地了，工地当时是李本刚找的会计，张某负责账目，会计干了一年就不干了。2014年李本刚和张某在黄岛工地一起干了两个多月之后，张某要分伙，李本刚不同意，就不想给张某还孙功军的150万贷款了（郭磊的50万元也是李本刚还的），孙功军就从中调和李本刚和张某，三人口头协议，张某和李本刚两个人把工地分开了，李本刚负责胶州产业园工程，张某负责黄岛的工程，分伙的时候张某给了李本刚一堆胶州产业园工程运土石方的单子就走了，双方也没结算。黄岛工地李本刚当时投了55万，应由张某还给李本刚55万元，但一直到2018年张某都没还，所以2018年3、4月份的时候李本刚就不给张某还剩余的55万元贷款了。当时李本刚为了干黄岛的工程成立了一个青岛广远顺通投资发展有限公司，黄岛的工程给了张某后公司就转让给他了。经查询工商登记信息，青岛广远顺通投资发展有限公司成立于2014年3月17日，原股东和法定代表人为李本刚，2014年5月5日股东和法定代表人变更为张某。张某在出庭作证和原审法院询问中称，其与李本刚是连襟，2011、2012年的时候李本刚在胶州产业园干土方工程，提出与张某一起干，张某同意了，但当时也没说怎么合作，张某就负责在工地给拉土方的车辆计数和看看车，干了大约两年时间李本刚没给钱，工地上的账目和钱张某都未经手，具体工程怎么结算的也不知道。张某刚去产业园工地的时候投了50万元的资，2013年李本刚问张某有没有朋友可以帮忙贷款，张某就找了孙功军和郭磊让他们帮忙顶名贷款，孙功军所贷的150万元转入张某账户后，扣除了一部分保证金后余款均转入李本刚口头指定的账户。当时并未约定由谁偿还借款本息，但实际都是李本刚还钱，还贷的卡也一直在李本刚手里。银行明细中显示的李海英是李本刚的姐姐，姜金梅是李本刚配偶，两人的转款都是偿还的贷款利息。本案所涉贷款系用于胶州产业园的工地，这个工地是李本刚的，不清楚工程款是否结清了，结清了张某也没拿到钱。实际上后来的贷款张某未参与，都是李本刚直接找的孙功军，担保人也是李本刚找的。张某理解的李本刚之所以让张某偿还剩下的贷款是因为在李本刚心目中产业园工程是李本刚与张某合伙的，工程亏了张某也应当承担一部分，但张某认为其在产业园工程中就负责计个数，开个单子，看看工地，账目和钱都是李本刚管，工地盈亏与其无关，即使亏损也不能由张某承担。 一审法院认为：本案双方争议的焦点是孙功军是为谁顶名贷款，贷款由谁实际支配和使用，李本刚是否应偿还孙功军剩余的银行贷款本息。首先，双方对本案所涉贷款是孙功军顶名贷款无异议，从涉案贷款的发放、利息偿还、还款再贷、借新还旧等的整个过程看：1.孙功军第一次贷款150万元银行发放至指定的张某账户后，扣除保证金后有123万转入了李本刚及其相关的嘉友宾馆账户；2.孙功军还款所用的银行卡一直由李本刚保管，利息的偿还也由李本刚安排；3.涉案贷款也实际用于胶州产业园工程，而该工程无论李本刚与张某是否存在合伙以及如何合伙和分伙，李本刚从始至终都是主要负责人，是涉案款项的实际使用人；4.从还款再贷的过程尤其是2017年最后一次借新还旧贷款的操作看，担保人均是李本刚所找，说明李本刚一直将偿还本案贷款作为其应尽义务；5.从李本刚陈述的其之所以不再偿还剩余贷款本息的原因是李本刚与张某分伙时李本刚对黄岛工地的投资55万张某没有偿还，所以用本案未还贷款抵顶该部分款项，而并非是认为本案贷款不应由其偿还。综合以上分析，原审法院认为，本案孙功军尚欠贷款仍应由李本刚承担还款责任，至于李本刚提出的张某在所欠的其在黄岛工地的投资款，与本案并非同一法律关系，李本刚可通过另案起诉张某解决。根据庭审查明的事实，李本刚2018年3月12日最后一次还款476015.97元之后孙功军尚欠民生银行贷款本金55万元，故李本刚还应偿还孙功军借款本金55万元及自2018年4月起至本金清偿之日止按民生银行青岛分行与孙功军于2017年6月签订的《借款合同》（编号：127152017318547）约定计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、李本刚于判决生效后十日内偿还孙功军借款本金55万元；二、李本刚于判决生效后十日内支付孙功军借款利息（自2018年4月起至本金清偿之日止按民生银行青岛分行与孙功军于2017年6月签订的《借款合同》（编号：127152017318547）的约定计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9913元，由李本刚负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：孙功军以李本刚为借款人并请求李本刚偿还借款本息，从诉的内容看，孙功军指向的借款债务人确定，本案应为给付之诉，非确认之诉，即确认李本刚为借款债务人。孙功军主张其与李本刚存在借贷关系，依据法律规定，被上诉人孙功军应当对其主张双方存在借贷法律关系的事实承担举证证明责任。通过庭审查明，李本刚不承认其与孙功军存在借贷关系，孙功军亦未提交其与李本刚之间存有书面的借款合同、借据的证据，且案涉款项实际汇入案外人张某账户，非李本刚的银行账户，无事实证明双方之间存在直接借贷法律关系。案外人张某与李本刚之间对案涉款项的承担以及利息的清偿，系其双方权利义务关系的体现，与孙功军无关。李本刚偿还借款本息的行为，非系孙功军确认李本刚为本案借款债务人的依据。孙功军无证据证明其主张，应承担不利的法律后果。原判李本刚承担还款责任，法律关系认定错误，应予改判。上诉人的上诉请求，事实清楚，法律依据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初3325号民事判决； 二、驳回孙功军的诉讼请求。 一审受理费9913元，二审案件受理费9300元，由孙功军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张馨月 审判员  张仁珑 二〇二〇年七月四日 书记员  王 越