广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2670号上诉人（原审被告）：广东省公安民警培训中心，住所地广东省佛山市南海大沥。法定代表人：叶开华。委托诉讼代理人：谭小涛，广东汇联律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦超莹，广东南天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋飞燕，女，汉族，1987年5月4日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：唐汉宇，广东科韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽花，广东科韵律师事务所实习律师。上诉人广东省公安民警培训中心（以下简称民警培训中心）因与被上诉人蒋飞燕劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、广东省公安民警培训中心应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年6月的工资1241.38元予蒋飞燕；二、广东省公安民警培训中心应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金89808.96元予蒋飞燕；三、驳回蒋飞燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人民警培训中心不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定民警培训中心调整蒋飞燕的工作岗位只以口头通知的形式，未作出书面通知，调岗行为不合法，属于认定事实、程序和适用法律错误，侵害民警培训中心的合理用工自主权。（一）民警培训中心依法独立经营，享有用工自主权，在不违反法律法规的强制性规定和劳动合同约定的情况下，可以根据生产经营的需要以及劳动者的能力、表现、过错、经验、技能等情况，合理调整劳动者的工作内容。民警培训中心根据生产经营需要，取消政秘办、行政办等部门职能，包括蒋飞燕、部长陈某等多人从2019年3月份开始取消职务及相应的职务补贴，上述事实有党支部扩大会议纪要可以证明。双方签订的劳动合同约定，蒋飞燕调岗前的工作内容是主要负责员工劳动合同的签订、考勤、工资福利发放等，即《员工手册》第一章第一节规定政秘办或综合室的“人事档案登记管理”岗位职责，调岗后蒋飞燕的工作主要是负责档案管理工作等文职工作，蒋飞燕调岗后的工作岗位要求没有改变，仍属于“档案登记管理”文职（文员）工作，未超出劳动合同约定的范围。（二）蒋飞燕严重失职，不能胜任工作，给用人单位造成重大损害，民警培训中心依法可以不经协商，解除与蒋飞燕的劳动关系。作为负责员工劳动合同签订的蒋飞燕，工作中存在重大过错，在员工林某的劳动合同于2018年8月31日届满时，未依法及时履行与林某续签劳动合同的岗位责任，导致林某以劳动合同过期为由拒绝续签并起诉民警培训中心要求赔偿，造成民警培训中心向林某支付30833.27元的经济损失，声誉损失更不可估量。考虑到蒋飞燕在民警培训中心工作多年，当时林某事件的不良影响尚未发生（相关民事判决并未发生法律效力），本着维护蒋飞燕的颜面，暂未对其过错作出处理，等林某的民事判决生效且民警培训中心向林某支付相应赔偿后，趁机构改革之际，才将有重大过错的蒋飞燕调岗处理，该行为符合用人单位日常用人的管理原则。上述事实有（2019）粤0605民初9341号民事判决书、业务办理确认表、林某劳动合同可以证明。前述证据证明了蒋飞燕存在严重失职，给用人单位造成重大损害，原审法院对上述证据未组织质证，也未将上述证据内容及认定写入原审判决。2019年3月12日至2019年3月18日期间，双方协商调岗事宜，2019年3月18日蒋飞燕交接工作，交接过程可看出蒋飞燕接受调岗。因蒋飞燕严重失职，不能胜任工作，给用人单位造成损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项和第四十条第（二）项的规定，民警培训中心可以不经协商，解除与蒋飞燕的劳动关系。（三）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，蒋飞燕于2019年3月18日完成工作交接，到新岗位上班，直至2019年6月11日解除劳动关系，从民警培训中心调整蒋飞燕的工作岗位至解除劳动关系止，蒋飞燕已经在新的工作岗位上班长达三个月，已远远超过了一个月，应视为蒋飞燕接受调岗，双方就劳动合同变更已达成合意。二、原审判决认定调岗后明显降低蒋飞燕的工资待遇，属于认定事实错误。民警培训中心认为，在判断用人单位的调岗行为是否合法有效时应审查用人单位作出调岗决定的理由、调整前后工作岗位的劳动条件、劳动强度、职责多少、工资待遇、工作时间、职务高低等因素综合判断该调岗是否具有合理性。双方签订的劳动合同约定，工资按不少于当地劳动部门最低工资标准执行。蒋飞燕2019年3月份应发工资5300元，对比之后2019年5月份应发工资4600元，从工资表构成项目可以看出，蒋飞燕2019年5月份工资只是少了700元，具体少了职务工资700元和得分200元。因职务工资不是永远固定的，随着职务的有无而变化，蒋飞燕接受岗位的调整，同时意味着接受岗位（职务）工资的调整，民警培训中心并没降低蒋飞燕的基本工资，这符合能上能下（包括职务与工资）的国家人事政策。而得分一项，根据蒋飞燕于2013年5月27日制定的广公（培）字[2013]10号文件《关于调整民警培训中心合同工工资的通知》附件《广东省公安民警培训中心合同工工资待遇管理规定》第十条、第十五条规定，由各部门每月进行考评，每月原则上评出的得分人选不超过该部门人员的三分之一，评选出的人员该月得分不超过20分/人，10元/分，即评上可得20分×10元/分＝200元，没评上该月就没有200元。以岗定薪，岗变薪变。加班费不是固定的，没加班就没加班费。安全生产奖，按季度全勤发放，5月份没到发放时间。调岗后蒋飞燕上班长达三个月，该段期间内民警培训中心均按调整后的计薪方式向蒋飞燕发放工资，蒋飞燕在上述期间内没有提出异议，应视为双方已就工作岗位及薪酬待遇的调整协商一致并履行完毕。现蒋飞燕不同意民警培训中心的调岗行为，违反了诚信法律原则。因此，民警培训中心调岗后不存在明显降薪，用人单位自主用工权应得到司法认可，既合法又合情理。综上，民警培训中心上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判民警培训中心无需向蒋飞燕支付解除劳动关系的经济补偿金89808.96元；2.一审、二审受理费由蒋飞燕承担。针对上诉人民警培训中心的上诉，被上诉人蒋飞燕答辩称：一、民警培训中心擅自调整蒋飞燕的岗位并明显降低其工资，违反了劳动合同及法律规定，不属于用工自主权。蒋飞燕在2010年2月即被书面晋升为政秘办部长，尽管2016年签订的劳动合同记载其岗位为文员，但实际蒋飞燕的岗位已调整为政秘办部长，且有书面的晋升文件，所以在劳动合同的岗位约定与实际不符时，应当以实际岗位为准。二、蒋飞燕并不存在严重失职不能胜任工作的情况。蒋飞燕担任部长至被调整岗位工作时间超过九年，一直受到认可，此次因林某事件而受牵连，民警培训中心以机构改革之名违法调岗，且调岗后其他被调岗员工的工资并未降低，仅是蒋飞燕降低了工资，民警培训中心是将其应当承担的法律责任及经营风险转嫁给普通员工，不符合法律规定。三、蒋飞燕自始至终明确表示不接受调岗，不接受降薪，双方从未达成变更劳动合同的合意。四、蒋飞燕被调整工作岗位后，其相关的待遇降低在23%以上，已属于明显降低工资待遇，原审判决不存在认定事实错误。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对原审判决第一项均无异议，故本院对上述判项的内容予以维持。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点为民警培训中心应否向蒋飞燕支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中，民警培训中心主张其因生产需要、机构改革把蒋飞燕从政秘办部长调整为档案室文员，并未超出双方签订的劳动合同约定的范围，也未明显降低蒋飞燕工资待遇，蒋飞燕调岗后到新岗位上班达三个月没有提出异议，可视为双方对岗位及薪酬待遇的调整协商一致，且蒋飞燕严重失职，不能胜任工作，给用人单位造成重大损害，民警培训中心可不经协商解除与蒋飞燕的劳动关系，故其无需向蒋飞燕支付解除劳动关系的经济补偿金；而蒋飞燕则主张民警培训中心在其不存在失职或不能胜任工作的情况下，擅自将其岗位从政秘办部长调整为档案室文员，调岗后明显降薪，民警培训中心的调岗违反了劳动合同法的相关规定，其有权提出解除劳动关系并要求解除劳动关系的经济补偿金。经查，双方劳动关系系由蒋飞燕以民警培训中心擅自调岗且大幅降薪等为由提出而解除，故应审查民警培训中心调整蒋飞燕的工作岗位是否符合法律法规及双方的约定，是否公平合理。对此，首先，对于蒋飞燕是否存在严重失职，不胜任工作的问题。民警培训中心主张因蒋飞燕的过错，在林某劳动合同期满后未及时续签书面劳动合同，造成民警培训中心向林某支付经济补偿金30833.27元，故蒋飞燕存在严重失职，不能胜任工作的情形。双方在诉讼中提交的证据均未显示蒋飞燕担任政秘办部长负有包括与其他员工签订劳动合同的工作职责，且蒋飞燕作为一名民警培训中心的合同制员工，在民警培训中心未能提交相应证据证明蒋飞燕有签订书面劳动合同之决定权的情况下，本院对民警培训中心认为蒋飞燕存在严重失职，不胜任工作的主张，依法不予采纳。其次，民警培训中心与蒋飞燕签订的劳动合同虽然记载蒋飞燕的工作部门为政秘办，岗位为电脑操作员，职务为文员，但蒋飞燕从2010年3月份至调整工作岗位前，一直担任政秘办部长，即蒋飞燕的实际工作岗位应以双方具体履行劳动合同的情况予以确定。故民警培训中心认为其把蒋飞燕的工作岗位从政秘办部长调整为档案室文员的行为，未超出双方签订的劳动合同约定的范围的主张，依法不能成立。结合民警培训中心在二审法庭调查期间陈述政秘办部长属于管理岗位，机构改革前档案室由政秘办管理，只有一名员工，把蒋飞燕调岗到档案室后共有两名员工。由此可知，政秘办部长与档案室文员属于两个不同工种的岗位。故民警培训中心把蒋飞燕的工作岗位从政秘办部长调整为档案室文员，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，民警培训中心应当就岗位调整与蒋飞燕协商一致，否则可认定该调岗不符合法律规定。根据蒋飞燕提交的录音资料显示，蒋飞燕已多次提出不同意民警培训中心的调岗行为，即民警培训中心就调岗行为并未与蒋飞燕协商一致。综上，由于民警培训中心不能举证证明其调整蒋飞燕工作岗位的合理性、正当性与必要性，且蒋飞燕在调岗后确实降低了工资收入，应认定民警培训中心的调岗行为违法。因此，蒋飞燕不同意民警培训中心的调岗行为而提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件而行使劳动合同单方解除权的情形，民警培训中心应当依照该法第四十六条的规定，向蒋飞燕支付解除劳动关系的经济补偿金。民警培训中心认为无需向蒋飞燕支付解除劳动关系的经济补偿的上诉意见，缺乏理据，本院不予采纳。又因双方对于原审判决认定蒋飞燕离职前十二个月的平均工资标准及工作年限均无异议，本院予以确认。故民警培训中心应向蒋飞燕支付解除劳动关系的经济补偿金89808.96元（5613.06元/月×16个月），原审判决对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人民警培训中心的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东省公安民警培训中心负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年六月二十九日书记员  钟秀婷