湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终30号上诉人（原审被告）：泰山酒业集团股份有限公司，住所地泰安市龙潭路泮河桥南。法定代表人：张铭新，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩国强，山东金长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁士勇，男，1973年6月26日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：佛山市吉利贸易有限公司，住所地佛山市禅城区佛山大道北38号1区八座首层101。法定代表人：许志芬，该公司经理。委托诉讼代理人：肖禹，广东群立弘律师事务所律师。原审被告：湖南湘泰和生酒业有限公司，住所地长沙市雨花区金昌花园曙光路026号701、702房。法定代表人：颜世安。原审被告：湖南酒老板商贸有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段828号杰座大厦2109房。法定代表人：吴铠。委托诉讼代理人：唐志向，男，1982年12月28日出生，汉族，住长沙市雨花区，该公司员工。原审被告：湖南酒老板商贸有限公司锦泰店，住所地湖南省长沙市芙蓉区荷花园街道锦泰广场南侧锦泰名郡商业街A栋第一层第508号房。法定代表人：吴铠。原审被告：湖南酒老板商贸有限公司西子店，住所地长沙市雨花区万家丽中路一段318号西子商业中心（西子花苑）A栋102。法定代表人：吴铠。原审被告：湖南酒老板商贸有限公司湘府店，住所地长沙市天心区友谊路560号长城雅苑二期1栋107号。法定代表人：吴铠。原审被告：湖南酒老板商贸有限公司圭塘路店，住所地长沙市雨花区圭塘路52号英郡年华公寓6栋113号房。法定代表人：吴铠。原审被告：湖南酒老板商贸有限公司万芙路店，住所地长沙市天心区友谊路268号万芙锦园8栋102。法定代表人：吴铠。原审被告：长沙市雨花区家文食品店，住所地长沙市雨花区井湾子街道红星村社区迎新路499号御溪国际广场1栋M层2号。经营者：程敬文，男，1992年8月13日出生，汉族，户籍地江西省上饶市余干县。上诉人泰山酒业集团股份有限公司（以下简称泰山公司）因与被上诉人佛山市吉利贸易有限公司（以下简称吉利公司）、原审被告湖南湘泰和生酒业有限公司（以下简称湘泰和生公司）、湖南酒老板商贸有限公司（以下简称酒老板公司）、湖南酒老板商贸有限公司锦泰店（以下简称酒老板锦泰店）、湖南酒老板商贸有限公司西子店（以下简称酒老板西子店）、湖南酒老板商贸有限公司湘府店（以下简称酒老板湘府店）、湖南酒老板商贸有限公司圭塘路店（以下简称酒老板圭塘路店）、湖南酒老板商贸有限公司万芙路店（以下简称酒老板万芙路店）、长沙市雨花区家文食品店（以下简称家文食品店）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰山公司的委托诉讼代理人韩国强、丁士勇，被上诉人吉利公司的委托诉讼代理人肖禹，原审被告酒老板公司的委托诉讼代理人唐志向到庭参加诉讼；原审被告湘泰和生公司经本院公告送达，原审被告酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。泰山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由吉利公司承担。事实和理由：1.吉利公司并非本案适格原告；2.一审法院在举证期限和举证方式等方面程序违法；3.涉案商品不符合有关“知名商品”的认定要件；4.涉案商品包装、装潢不具有特有性；5.权利人并未举证证明被诉侵权行为会造成混淆；6.一审法院判赔不合理。吉利公司辩称，1.涉案知名商品特有包装、装潢权属于其所有；2.在案证据足以证明被诉侵权行为构成不正当竞争；3.一审法院综合多方面因素酌情确定的赔偿数额符合法律规定。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。酒老板公司述称，其系正规酒类企业，进货渠道合法。湘泰和生公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店未向本院提交书面答辩意见。吉利公司向一审法院起诉请求：1.泰山公司、湘泰和生公司立即停止生产、销售侵犯其所享有的著作权及其知名商品“百年糊塗”酒特有的包装、装潢的被诉侵权商品，并销毁所有侵权商品；2.酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店立即停止销售侵犯其所享有的著作权及其知名商品“百年糊塗”酒特有的包装、装潢的侵权商品，并销毁所有侵权商品；3.泰山公司、湘泰和生公司、酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店赔偿其经济损失3000000元；4.泰山公司、湘泰和生公司、酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店赔偿其维权成本律师费、公证费、差旅费等100000元；5.泰山公司、湘泰和生公司、酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店承担本案全部的诉讼费用。一审庭审中，吉利公司撤回了关于著作权侵权的诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：吉利公司系第593093号“糊塗及图”、第4380812号“百年糊塗”、第1571666号“百年糊塗酒”商标的注册人，上述三枚商标均在注册有效期内，核定使用的商品均包括第33类的酒。吉利公司已将该三枚商标许可给贵州省仁怀市茅台镇糊涂酒业（集团）有限公司。2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于认定广东多正化工科技有限公司等企业29件商标为驰名商标的通报》，认定吉利公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类酒商品上的“百年糊塗”注册商标为驰名商标。2007年7月12日，贵州省铜仁地区中级人民法院（2007）铜中民初字第25号民事生效判决书，认为吉利公司的“糊涂”牌系列产品的销售网络遍布全国26个省、市、自治区及香港、澳门地区，“糊涂”牌白酒的销售量、销售额及市场占有率在全国白酒行业中占有重要的一席之地，糊涂牌系列酒已成为享誉全国的白酒品牌，故认定吉利公司的第593093号“糊塗及图”商标为驰名商标。该判决认定的事实包括：1994年7月，糊涂酒在“94上海首届世界名酒名烟系列产品博览会”上被评为“金樽奖”，1995年糊涂牌酒被评为“四川省群众喜爱产品”，2000年被中国国际食品博览会评为“第六届金奖”，2001年被中国食品工业协会授予“中国名优食品”，2005年中国中轻产品质量保障中心授予百年糊涂酒为“中国知名品牌”，首届中国南方企业高峰会组委会指定为“高峰会指定酒”，2007年百年糊涂酒荣获“广东国际酒饮博览会金奖”。从2000年开始在《中国工商报》《中国食品质量报》《中国质量报》等多家报纸及《今日广东》《生活无限》等多家杂志上刊登广告，对糊涂牌百年糊涂系列酒进行宣传，同时通过户外广告、终端客户广告、公交车车身广告等在广东、四川、湖南、安徽、江西、浙江、江苏等全国二十六个省、市、自治区广泛宣传糊涂牌百年糊涂系列酒；吉利公司还在多家电视台发布广告，聘请明星作为糊涂牌糊涂系列酒的形象代言人；吉利公司还通过组办各种活动、艺术节来对糊涂牌糊涂系列酒进行宣传，其销售网络遍布全国二十六个省、市、自治区及香港、澳门。国家工商行政管理总局商标局以吉利公司的“糊塗及图”商标具有较高的影响力为由，撤销了其他单位的“小糊涂仁”“糊涂仙”“大糊涂及图”等商标的申请。吉利公司于2009年3月16日，将涉案百年糊塗酒包装、装潢的图案作为汇编作品于广东省版权保护联合会进行登记。作品登记证上记载作品的完成时间为2003年9月5日。吉利公司在本案中主张的权利商品为百年糊塗酒，包装中上方标注了第593093号“糊塗及图”商标，底部标注了“贵州省怀仁市茅台镇糊涂酒业（集团）有限公司”，包装、装潢如下图一、二、三所示：图一图二图三吉利公司与深圳市博纳众彩广告有限公司签订《车身广告发布专用合同》，约定2013年7月至2014年9月在全车上发布“百年糊涂酒”的广告。与吉利公司签订关于“百年糊涂酒”的车身广告发布合同的，还包括深圳市太阳花广告有限公司、广州市珍宝广告有限公司、广州市百灵广告有限公司、东莞市本港实业投资有限公司、惠州市金通传媒广告有限公司、佛山市南海佛广交通发展有限公司广告分公司、中山市立智广告工程有限公司，发布时间涵盖了2010年至2015年，发布城市包括深圳、广州、东莞、惠州、佛山、中山。吉利公司与广东黑白广告有限公司签订《户外广告发布合同》，约定2014年1月至2015年1月，在东佛高速虎门收费站站顶广告牌东莞方向发布百年糊涂酒品牌广告。与吉利公司签订关于“百年糊涂酒”的户外广告发布合同的，还包括佛山市仁德广告有限公司、东莞市艺博广告有限公司、广东速度广告有限公司、深圳市智诚达广告有限公司等，发布时间涵盖了2011年至2015年，发布位置包括广佛高速、广深高速、东莞高速、珠海口岸广场、深圳机荷高速。吉利公司与广州鑫满文化传播有限公司签订《电视广告发布业务合同》，约定2014年4月至2015年2月，在广东电视台珠江频道播出“百年糊涂酒”的广告。与吉利公司签订关于“百年糊涂酒”的电视广告发布合同的，还有广州战狼传奇文化传播有限公司、佛山市佛视文化传播有限公司等，发布时间涵盖了2010年至2014年，发布的电视台包括广东电视台体育频道、佛山电视台公共频道、广州地铁电视、广州公交电视、广东电视台珠江频道、广东电视台新闻频道、佛山电视台、容桂乐从龙江三镇有限频道、韶关有关电视台，电视广告包括“百年糊涂酒超值装”。经当庭播放广告视频光盘，广告中的商品如下图四、五、六所示：图四图五图六2004年6月1日版的《南方都市报》和2007年的《佛山文化》刊登了百年糊塗酒的广告。《南方都市报》中广告图片如图七所示，《佛山文化》中商品图样如图四所示：2004年6月1日版的《南方都市报》和2007年的《佛山文化》刊登了百年糊塗酒的广告。《南方都市报》中广告图片如图七所示，《佛山文化》中商品图样如图四所示：图七2001年7月10日，糊涂牌百年糊涂系列酒被中国食品工业协会认定为中国名优食品。2001年11月6日，糊涂牌百年糊涂系列酒被中国食品工业协会认定为中国知名白酒信誉品牌。2004年12月，“百年糊涂酒”被广东省酒类行业协会评为“第二届广东市场名优酒年度大奖”。2005年9月8日，“百年糊涂酒”被中国中轻产品质量保障中心授予“中国知名品牌”。2007年1月，“百年糊涂”被广东省酒类行业协会评为广东酒类市场畅销品牌。2007年5月，“百年糊涂酒”被广州日报报业集团授予“2006年度深受广州市民欢迎的白酒类优质放心酒品”。2007年11月16日，“百年糊涂酒”被中国中轻产品质量保障中心授予“中国知名品牌”。2009年2月26日，33%vol和52%vol“百年糊涂酒”均被评为“2008年度广东酒类市场最佳品牌产品”。2009年3月16日，仁怀市人民政府授予贵州省仁怀市茅台镇糊涂酒业有限公司“2008年度中国酒都十强民营白酒品牌企业”。2010年3月、2013年6月，佛山市吉利贸易有限公司荣获“广东省放心酒流通示范企业”称号。2011年8月11日，贵州省人民政府授予百年糊涂酒“贵州十大名酒”称号。2013年至2015年期间，“百年糊涂酒”被广东省酒类行业协会评为“2012、2013、2014年度广东酒类市场畅销品牌”。贵州省怀仁市茅台镇糊涂酒业（集团）有限公司于2013年8月10日出具一份《授权证明书》，记载如下：兹证明我公司生产的“百年糊塗酒”系列产品其商标权、著作权、包装装潢权等知识产权属佛山市吉利贸易有限公司所有，其权利义务（包括但不限于在该系列产品销售市场中打假维权、配合当地相关部门执法行动和调查取证、处理侵权及有关产品质量问题和消费者投诉事宜）由吉利公司承担。2016年11月25日，湖南省长沙市麓山公证处作出（2016）湘长麓证民字第5532号公证书。该公证书记载：周浩伦受吉利公司委托申请保全证据公证。公证员胡某和公证处工作人员李某及周浩伦于2016年11月16日来到长沙市天心区友谊路一处标有“也买酒酒类直供ｗｗｗ.ｙｅｓｍｙｗｉｎｅ.ｃｏｍ湖南酒老板直营管理湘府路店Ｎｏ0731004”等字样招牌的店铺，店铺前有一标有“23路龙骧巴士本站友谊路新姚路口”字样的公交站牌。周浩伦在公证员胡某的监督下对店铺外观及周边环境进行拍照后，以普通消费者的身份在该店购买了两瓶（此商品买一送一）标有“125ｍｌ、52%ｖｏｌ、泰山牌、泰山酒业集团股份有限公司”等信息的酒，并取得盖有“也买酒＆酒老板湘府店”公章、金额为18元的收款收据一张和名片一张。所购商品由公证人员进行封存后，交周浩伦保管。湖南省长沙市麓山公证处还作出（2016）湘长麓证民字第5533、5534、5535、5536、5537号公证书，分别记载了周浩伦在公证员胡某、公证人员李某的监督下在“湖南酒老板直营管理万芙路店”“国窖1573欢乐惠家文食品店”“湖南酒老板直营管理圭塘路店”“湖南酒老板直营管理西子店”“湖南酒老板直营管理锦泰路店”进行了上述购买行为并在各店分别取得2瓶“125ｍｌ、52%ｖｏｌ、泰山牌、泰山酒业集团股份有限公司”等信息的酒和各店开具的收款收据、名片。取得的物品由公证员进行封存后交由周浩伦保管。除家文食品店的购买金额为15元外，其他店铺的购买金额均为18元。一审庭审中，法院组织各方当事人对公证实物（即被诉侵权商品）进行了拆封及比对。拆封前，各方当事人均认可公证实物封存状况完好。经当庭拆封公证实物，实物为白酒，中间标注“泰山牌”，底部标注“泰山酒业集团有限公司”，白酒上方用小字注明“如刮开刮奖发现有再来一瓶字样，即可到本产品销售点兑换同规格本产品一瓶。湖南湘泰和生酒业有限公司拥有本次促销活动的最终解释权”。实物如下图八、九、十所示：图八图九图十泰山公司认可其生产、销售了被诉侵权商品，该商品是由其生产后交由湘泰和生公司销售；酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店认可其销售了被诉侵权商品。吉利公司主张被诉侵权商品泰山老酒与其权利商品百年糊塗酒的包装、装潢实质性相同；泰山公司则认为不同。湘泰和生公司（乙方）与酒老板公司（甲方）于2015年12月1日签订了《采购合同》，约定甲方向乙方长期采购泰山酒类系列产品。合同期限自2015年12月1日至2016年11月30日。酒老板公司向湘泰和生公司发出的采购通知单上记载物料名称为泰山老酒，规格型号为125ML*24，金额为2880元。湘泰和生公司于2015年12月开具了一张金额为2880元的发票，发票记载购货单位为酒老板公司，货物为酒。酒老板公司还提交了湘泰和生公司的酒类流通随附单、食品流通许可证和湖南省国产酒类批发许可证。吉利公司为维权花费律师费60000元，公证服务费10800元。泰山公司成立于1994年5月20日，注册资本为94335000元，经营范围包括白酒的生产、销售。泰山公司系第715868号“泰山”商标的注册人。湘泰和生公司成立于2010年7月29日，注册资本为5010000元，经营范围包括预包装食品批发兼零售。酒老板公司成立于2015年6月12日，注册资本3000000元，经营范围包括酒类、预包装食品、日用百货、干果等的零售、货物运输代理等。酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店均系其分公司。家文食品店注册日期为2016年1月19日，经营范围包括百货、预包装食品、粮油等的零售。一审法院认为，根据各方的诉辩主张、结合举证质证及庭审调查情况，本案的争议焦点有以下几方面：一、吉利公司是否对涉案百年糊塗酒的包装、装潢享有权利。首先，吉利公司系百年糊塗酒上标注的“百年糊涂”商标的注册人；其次，吉利公司对百年糊塗酒进行了广泛的宣传；再次，百年糊塗酒上标注的厂家虽为“贵州省怀仁市茅台镇糊涂酒业（集团）有限公司”，但贵州省怀仁市茅台镇糊涂酒业（集团）有限公司已出具《授权证明书》，载明其公司生产的百年糊塗酒系列产品的商标权、著作权、包装装潢权等知识产权属佛山市吉利贸易有限公司所有。据此，可以认定吉利公司对涉案百年糊塗酒的包装、装潢享有权利。二、百年糊塗酒是否为知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。吉利公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，综合以下因素：1.吉利公司的“百年糊塗”商标于2012年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标；其第593093号“糊塗及图”商标亦被（2007）铜中民初字第25号民事判决认定为驰名商标；2.自2010年起，吉利公司就与多家广告公司签订合同，就“百年糊塗”酒进行宣传，宣传的形式包括车身广告、户外广告、电视广告以及在报纸杂志上进行宣传，宣传的地域主要集中在广东、佛山、深圳、中山等地；（2007）铜中民初字第25号民事判决认定的事实亦包括“吉利公司通过多种形式的广告在广东、四川、湖南、安徽、江西、浙江、江苏等全国二十六个省、市、自治区广泛宣传糊涂牌百年糊涂系列酒；其销售网络遍布全国二十六个省、市、自治区及香港、澳门；国家工商行政管理总局商标局以吉利公司的“糊塗及图”商标具有较高的影响力为由，撤销了其他单位类似商标的申请”；3.百年糊塗酒获得过多项荣誉，包括2001年被中国食品工业协会认定为“中国名优食品”“中国知名白酒信誉品牌”，2005年被中国中轻产品质量保障中心授予“中国知名品牌”，2007年被广东省酒类行业协会评为“广东酒类市场畅销品牌”等。据此，百年糊塗酒在全国白酒市场中具有较高的知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品”。三、百年糊塗酒的包装、装潢是否为特有包装、装潢。盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩以及排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的特有包装、装潢。本案中，涉案百年糊塗酒采用的是纸质包装，包装是五面体，区别于市场中常见的六面体；装潢上，整体使用土黄色的底色，正面有一个类似盾牌的图案，呈深褐色，图案中有“百年糊塗”四个大字，四字竖向排列，字体大小不一，且不在一条竖直线上。纸袋右上角有一个黑色三角形，里面标注了酒精度数，往下依次是长方形防伪标贴、商标标识及厂家信息。纸袋右边是对食品名称、酒精度、原料等的描述，左边是对百年糊塗酒的介绍。上述包装装潢特色鲜明，具备与其他白酒品牌相区分所需的显著性。从吉利公司的宣传情况来看，吉利公司在2004年6月1日版的《南方都市报》即刊登了该包装装潢的百年糊塗酒，且在2007年的《佛山文化》以及之后的视频广告中均有宣传过该包装装潢的百年糊塗酒，故使用在该白酒上的包装装潢已形成了显著的整体形象从而具有识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有包装装潢。四、泰山老酒上使用的包装装潢是否会造成混淆。在包装上，泰山老酒采用了与百年糊塗酒相同的纸质、五面体包装；在装潢方面，纸袋底色亦呈土黄色，中间有一个突出的类似盾牌状的图案，颜色较底色更深，图案中有竖向排列的“泰山老酒”，四字亦大小不一，不在一条竖直线上，由上至下的设计也是三角形、防伪标贴、商标标识及厂家信息。纸袋两侧同样分别是对食品原料等的描述和对泰山的介绍。上述包装、装潢与吉利公司百年糊塗酒的设计要素基本一致，整体上构成近似。由于百年糊塗酒具有较高的知名度，相关公众施以一般注意力时，易对泰山老酒的来源产生误认，即泰山老酒上使用的包装、装潢客观上会造成与涉案百年糊塗酒的混淆。五、责任的承担。根据泰山老酒上的标识、公证书记载的购买过程以及泰山公司、酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店的当庭陈述，泰山公司实施了生产、销售泰山老酒的行为，酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店实施了销售泰山老酒的行为。关于湘泰和生公司行为的认定。吉利公司主张，泰山老酒上标注了“湘泰和生公司拥有本次促销活动的最终解释权”，故湘泰和生公司实施了生产、销售泰山老酒的行为。一审法院认为，泰山老酒上已明确标注了生产厂家泰山公司的信息，泰山公司亦当庭陈述是由其生产了泰山老酒后交由湘泰和生公司销售，“湘泰和生公司拥有本次促销活动的最终解释权”的标注也是对湘泰和生公司销售泰山老酒的描述，故仅凭现有证据，不能认定湘泰和生公司实施了生产泰山老酒的行为，可以认定湘泰和生公司实施了销售泰山老酒的行为。故泰山公司、湘泰和生公司、酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店未经吉利公司许可，擅自使用被诉侵权包装装潢的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，故吉利公司关于停止侵权的诉讼请求，予以支持。至于销毁侵权商品，是停止侵权的具体实施方式，不再单独予以支持。关于赔偿损失，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。而根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店主张其销售的泰山老酒来源于湘泰和生公司，并提交了酒老板公司与湘泰和生公司之间的采购合同、采购通知单及发票。根据上述证据，可以认定酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店销售的泰山老酒来源于湘泰和生公司；主观方面，酒老板公司系从有销售资质的公司购进泰山老酒，同时提交了酒类流通随附单、食品流通许可证、湖南省国产酒类批发许可证等证件，其已尽到了基本的审查义务；其并非专营酒的公司，经营范围不仅包括酒的销售，还有预包装食品、日用百货、干果等的零售及货物运输代理等，且吉利公司亦未举证证明酒老板公司及其涉案分店具有明知泰山老酒系侵权商品的主观恶意，故认定酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板圭塘路店、酒老板万芙路店提出的合法来源抗辩成立，可以免除赔偿责任。家文食品店亦主张其销售的商品来源于湘泰和生公司，但其未提交相应的证据，故对其合法来源抗辩不予支持，故其应当对自己的销售行为单独承担赔偿责任。泰山公司实施的是生产、销售被诉侵权商品的行为，需承担赔偿损失的责任。湘泰和生公司实施的是销售被诉侵权商品的行为，但其未主张合法来源抗辩。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。泰山公司当庭陈述其生产泰山老酒后交由湘泰和生公司经销，泰山老酒上亦标注了“湘泰和生公司对促销活动有最终解释权”，故二者在销售被诉侵权商品方面构成共同侵权，湘泰和生公司需在销售范围内与泰山公司承担连带责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，吉利公司并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失及被诉侵权人因侵权所获得的利润，根据本案具体情况，综合考虑百年糊塗酒的知名度、被诉侵权行为的性质、时间、被诉侵权商品为食品及权利人合理费用等因素酌情予以确定。关于合理费用，10800元的公证费系为本案维权所必要的支出，予以支持；对于律师费，结合案件的复杂程度、同期同类案件的律师收费标准，在合理范围内予以部分支持；考虑到吉利公司住所地在佛山，为维权必然发生差旅费，故对该部分费用酌情认定。综合以上因素，一审法院确定泰山公司赔偿吉利公司经济损失（含合理费用）500000元，湘泰和生公司在200000元范围内与泰山公司承担连带责任，家文食品店赔偿吉利公司经济损失10000元（含合理费用）。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泰山公司、湘泰和生公司、酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店停止仿冒吉利公司百年糊塗酒特有包装、装潢的行为，即泰山公司立即停止生产仿冒百年糊塗酒特有包装、装潢的酒；湘泰和生公司、酒老板公司、酒老板锦泰店、酒老板西子店、酒老板湘府店、酒老板塘路店、酒老板万芙路店、家文食品店立即停止销售仿冒百年糊塗酒特有包装、装潢的酒；二、泰山公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿吉利公司经济损失500000元（含合理费用），湘泰和生公司对上述支付义务在200000元以内与泰山公司承担连带赔偿责任；三、家文食品店于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿吉利公司经济损失10000元（已含合理费用）；四、驳回吉利公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31600元，由吉利公司负担11000元，由泰山公司、湘泰和生公司共同负担20000元，家文食品店负担600元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经本院当庭询问，对一审法院认定的事实，泰山公司提出三项异议：异议一，本案非商标权以及著作权侵权纠纷，有关涉案商标、著作权的事实与本案无关；异议二，涉案商品的广告宣传不具有真实性；异议三，吉利公司及百年糊塗酒的获奖情况早于涉案商品进入市场的时间，与本案无关。本院经审查认为，本案虽系擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，但涉案包装、装潢包含涉案商标，亦进行了作品登记，故有关涉案商标、著作权的事实与本案有关，异议一不成立；结合广告宣传合同、视频、吉利公司及百年糊塗酒的获奖情况，足以证明吉利公司对涉案商品进行了大量的广告宣传，异议二不成立；吉利公司及百年糊塗酒的获奖时间系2001年至2013年期间，涉案商品于2004进入市场，上述事实与本案具有关联性，异议三不成立。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……。”本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、吉利公司是否对涉案百年糊塗酒的包装、装潢享有权利；二、涉案百年糊塗酒是否为知名商品；三、涉案百年糊塗酒的包装、装潢是否为特有包装、装潢；四、泰山老酒上所使用的包装、装潢是否会造成混淆；五、泰山公司所应承担的责任。一、吉利公司是否对涉案百年糊塗酒的包装、装潢享有权利。商标是用于商品上的标识，与商品不能分离。本案中，1.吉利公司系百年糊塗酒上所标注的“百年糊涂”商标权利人；2.虽然百年糊塗酒上标注的厂家系“贵州省怀仁市茅台镇糊涂酒业（集团）有限公司”，但该公司只是接受吉利公司的委托生产百年糊塗酒，作为受托人，其并不享有附着于该商品上的有关知识产权，且其出具的《授权证明书》亦明确确认其生产的百年糊塗酒系列产品的商标权、著作权、包装装潢权等知识产权属吉利公司所有。据此，可以认定吉利公司对涉案百年糊塗酒的包装、装潢享有权利。二、涉案百年糊塗酒是否为知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，现有证据表明，吉利公司自2010年开始，通过多种形式对百年糊塗酒在全国范围内进行了持续、较大规模的广告宣传以及销售；国家工商行政管理总局商标局以涉案“糊塗及图”商标具有较高的影响力为由，撤销了其他单位类似商标的申请；另外，百年糊塗酒获得过多项荣誉，吉利公司使用在第33类酒商品上的“百年糊塗”注册商标曾被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，涉案第593093号“糊塗及图”商标亦被贵州省铜仁地区中级人民法院认定为驰名商标。据此可以认定，百年糊塗酒在中国境内具有一定的市场知名度，为知名商品。三、涉案百年糊塗酒的包装、装潢是否为特有包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”本案中，吉利公司所主张权利的包装、装潢为百年糊塗酒超值装系列所采用的包装、装潢，主要设计特征为：纸质五面体包装；整体使用土黄色的底色；正面有一个类似盾牌的图案，呈深褐色，图案中有“百年糊塗”四个大字，四字竖向排列，字体大小不一，且不在一条竖直线上；纸袋右上角有一个黑色三角形，里面标注了酒精度数，往下依次是长方形防伪标贴、商标标识及厂家信息；纸袋右边是对食品名称、酒精度、原料等的描述，左边是对百年糊塗酒的介绍。该包装、装潢在文字、色彩、图案及其排列组合上具有独特的设计，并非相关商品所通用；且，吉利公司自2004年开始即对使用该包装、装潢的百年糊塗酒进行持续宣传，故该包装、装潢已形成了显著的整体形象从而具有识别商品来源的作用，可以认定为知名商品的特有包装、装潢。四、泰山老酒上所使用的包装、装潢是否会造成混淆。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”因此，认定包装、装潢相同或者近似，应当按以下原则进行：1.以相关公众的一般注意力为标准；2.既要进行对包装、装潢的整体比对，又要进行对包装、装潢主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3.判断包装、装潢是否近似，应当考虑请求保护包装、装潢的显著性和知名度。本案中，将被诉侵权商品泰山老酒与百年糊塗酒的包装、装潢按照上述比对原则分别进行比对，两者标贴正面的图案、颜色及其文字的排列组合方式十分相似，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权商品包装、装潢中的主要构成要素，在整体视觉效果上与具有较高知名度的百年糊塗酒的包装、装潢构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认。五、泰山公司所应承担的责任。本案中，泰山公司使用被诉侵权包装、装潢的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，吉利公司并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失及被诉侵权人因侵权所获得的利润，一审法院根据本案具体情况，综合考虑百年糊塗酒的知名度、被诉侵权行为的性质、时间、被诉侵权商品为食品及权利人合理费用等因素，对泰山公司酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）并无不当，应予维持。综上所述，泰山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由上诉人泰山酒业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年七月二日法官助理王慧芳书记员田明钰