江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1214号上诉人（原审原告）：连云港蓝天置业有限公司,住所地连云港市海州区解放东路200号蓝天华城D段101号商铺。法定代表人：陆官洋，董事长。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙**星建业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区稽东镇竹田头汽车站南首。法定代表人：姚荣根，董事长。委托诉讼代理人：邹美雅，浙江鉴水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司江苏省分公司，住所地南京市秦淮区石鼓路107号华威大厦6楼。负责人：贺晨华，总经理。委托诉讼代理人：吴在路，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人连云港蓝天置业有限公司(以下简称蓝天公司)因与被上诉人浙**星建业有限公司（以下简称华星公司）、天安财产保险股份有限公司江苏省分公司（天安财保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蓝天公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费均由华星公司、天安财保公司承担。事实与理由：一、一审法院仅以是否查封银行账户作为造成错误财产保全损失的评判标准没有事实和法律依据。首先，没有法律界定损失仅应当以已经冻结的银行存款作为认定实际损失的依据。其次，被上诉人保全财产具有明显的故意，在诉讼中故意夸大、在起诉时隐瞒结算证据。被上诉人通过保全上诉人价值超过2000万元财产导致上诉人不能对外销售房屋的事实是存在的。二、在一审诉讼中，案外人已向一审法院提起诉讼，在本案一审判决时，案外人的判决结果已经作出，本案一审判决认定上诉人无损失是错误的。被上诉人华星公司辩称，1.上诉人的银行账户未被冻结，因此不存在资金使用受限的问题，上诉人并未遭受利息损失。上诉人称华星公司的保全导致其房屋不能销售有利息损失，也没有依据。华星公司已经于2012年6月1日将建设的房屋移交给了上诉人，在移交房子以后的长达6年时间里，上诉人的房屋不可能销售不出去，华星公司在2018年3月23日提起诉讼并申请财产保全，上诉人就于3月29日将房屋销售出去了，明显属于恶意串通，上诉人明知房子已被冻结仍销售。即使房屋销售是真的，上诉人完全可以要求一审解封房子，因为按照上诉人所称查封了2000万价值的房子，而我方仅要求1400余万元，另外，也可以要求换一套查封。2.上诉人称华星公司在（2018）苏0706民初2097号案件中存在恶意诉讼行为不是事实，华星公司也不会料到一审判决确认合同无效，又以当事人意思自治为由，驳回华星公司的全部诉请，华星公司不会故意花费诉讼费来损害自身的利益。华星公司的起诉是根据双方一致认定的审定价为依据的，但最终一审没有以审定价为准来认定建筑造价，而是以当事人意思自治为由认定了不公平的结算备忘录中结算的价格。华星公司起诉时认为即使不以备案合同或者审定价格为准，至少应当从公平原则出发，重新进行审计核定，这在建设工程合同纠纷中也是常见的做法，重新审计价格必将与前期审定价接近，如果按备忘录约定的价格，答辩人实际亏损了1000多万元，在建设工程案件中，华星公司不存在恶意诉讼，对一审判决结果，华星公司无法左右。3.上诉人与案外人的诉讼应认定为虚假诉讼，法院于2018年3月23日查封了上诉人的房产，而上诉人明知房子已被查封却偏与3月29日、4月4日再收取案外人的房款，也就是说其销售并未受到影响，况且所有权并非仅限于出售，上诉人也可通过出租获益，从该买卖来看，可以确认其销售并未受到查封的影响，因为双方并无网签的意愿。上诉人当时完全可以与法院讲明实情，要求调整查封，上诉人不要求解除查封而却来打官司，即使有损失也是自己造成的。上诉人的反常行为有理由让被上诉人怀疑其是串通的虚假诉讼，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人天安财保公司辩称，1.诉讼保全错误以保全申请人主观上具有故意和重大过失为前提，不以具体的案件结果为构成要件。不同的主体对问题有不同的理解，不能认为理解差异就是主观上的故意或重大过失。当事人因为诉讼权利、举证能力的限制也不可能对案件结果有一个清晰的理判。首先，华星公司的起诉和保全是基于登记备案的施工合同和第三方工程结算审计单，在扣除已支付的价款后进行起诉和保全有明确的合同依据和事实依据，该诉讼也具有合理性和胜诉可能性；其次，登记备案的行为通常能够产生比未登记备案行为更高的法律效力，登记备案的合同效力更高，按登记备案的合同予以起诉和保全也符合通常理解，不能以未得到法院支持的结果推断华星公司的保全具有重大过错；第三，一审法院认定具有法律效力的结算备忘录是在登记备案的施工总承包合同之前签订的，按照通常的理解来说前后两份合同内容不一致或者相冲突的时候以实际在后的合同内容为准，按登记备案合同的总价来起诉也具有合理性和胜诉可能性；第四，上诉人在另案与徐州市建安消防工程有限公司建设工程施工合同一案中不认可与另案当事人签订的结算备忘录，该案件和本案同属一个房地产项目，说明上诉人也是根据案件情况选择有利于自身的观点进行抗辩的。第五，一审法院认定登记备案合同无效的理由是双方达成一致意见以结算备忘录为准，双方串标导致登记备案合同无效，从以合法形式掩盖非法目的、通谋虚伪意思表示两个角度来看，前期签订的合同和后期签订的合同两个行为实际上是在以合法形式掩盖非法目的和通谋虚伪两个不同的意思表示，是不可分割的组成部分，一体两面。2.本案在整个保全的过程中上诉人是存在重大过失的。首先，上诉人依法享有申请解封的权利，却没有及时申请解封，没有履行积极减损的义务。3.依据最高院的指导案例，如果保全的标的为不动产，被保全人有权选择对保全财产是否进行处分，如果被保全人申请处分保全标的，而保全申请人不同意的情况下，才能建立因果关系，本案上诉人并没有这样一个申请处分的行为。4.关于天安财保公司是否承担责任的问题。首先，天安财保公司与华星公司之间有诉讼保全责任保险的合同关系，天安财保公司认为华星公司向天安财保公司隐瞒了案件的重要情况，根据保险法的规定，天安财保公司是有权拒绝承担责任的，该权利不仅能对抗华星公司而且能够对抗上诉人。5.关于损失的问题。被上诉人认为上诉人在诉状中提及的损失可能涉及虚假诉讼，在一审中上诉人从没有提及过另案诉讼的问题，而且被上诉人查阅了一审判决书，不能确定该判决是否生效。另案原告张某只要求承担定金责任，而不要求返还购房款，被上诉人对其真实性不予认可。蓝天公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令华星公司赔偿因恶意保全给蓝天公司造成损失84万元（利息暂按年6%从2018年3月23日起计算至2019年3月22日，应计算至实际解封之日止）；2.天安财保公司对前述损失承担连带责任；3.诉讼费、保全费等由华星公司、天安财保公司承担。一审法院认定事实：2018年3月23日，华星公司向一审法院起诉蓝天公司，要求判令蓝天公司给付工程款14349499.56元并返还已开具的多余额度为689.83万元的增值税发票。事实和理由为：华星公司与蓝天公司于2010年2月10日签订了一份施工总包合同，蓝天公司开发的蓝天华侨城一期（1#、2#、4#、5#楼住宅和C区、D区商业）工程土建、一般水电工程由华星公司施工总包，合同工期为420天，价款为5565.87466元，该工程于2012年4月10日开始逐户验收，并于5月30日通过质监部门的主体验收。华星公司2012年6月1日将房屋移交蓝天公司。2014年5月15日经第三方审定，工程价款为52761304.56元，华星公司已开具一期工程增值税发票金额为59200802.21元。蓝天公司支付工程款38411805元，尚欠工程款14349499.56元。华星公司在起诉的同时提交财产保全申请书，要求冻结蓝天公司银行存款1435万元或查封、扣押同额财产，并提供天安财保公司保函作为担保。2018年3月23日，一审法院作出（2018)苏0706民初2097号民事裁定书，查封、冻结蓝天公司银行存款14350000元或其他等值财产。具体查封财产为蓝天公司所有的位于连云港市蓝天华侨城13号、14号楼Ｃ区商铺，13#、14#楼101室至112室（丘号为01682197-0001至01682197-0012）共12套房产。2018年9月20日，一审法院作出（2018)苏0706民初2097号民事判决书，判决中确认蓝天公司未付工程款数额为39200802.21-38908790=292012.21元，未超出双方约定的质保金范围，因涉案工程尚未超出双方约定的5年保修期，应待保修期结束后，予以结算。故判决驳回华星公司的诉讼请求。华星公司对该判决不服，提起上诉，上诉请求为：1.请求撤销一审判决，改判“蓝天公司支付华星公司工程款292012.21元，并将多余发票退还华星公司”；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。连云港市中级人民法院经审理认为，涉案工程五年质保期至2017年6月6日已经届满，华星公司主张蓝天公司支付剩余工程款292012.21元的上诉请求成立。2019年3月14日，连云港市中级人民法院作出终审判决：一、蓝天公司于本判决生效后十日内支付华星公司工程款292012.21元；二、驳回华星公司其他诉讼请求。在本案审理过程中，华星公司向一审法院申请解除保全措施，2019年6月25日，一审法院作出（2018）苏0706民初2097号之一民事裁定书，解除对保全房产的查封，并与同日向连云港市房屋产权交易中心出具协助执行通知书。一审法院认为，保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。蓝天公司应提供证据证明华星公司的诉讼保全行为对其造成了实际损失。蓝天公司按照约等于保全金额的1400万元的年利率6%要求华星公司、天安财保公司承担从查封之日至解封之日的利息损失，因华星公司并未对蓝天公司的银行账户存款予以冻结，未产生实际的利息损失；蓝天公司提交了与张某签订的房屋认购协议，2018年3月29日100万元、2018年4月4日400万元的银行账户收款凭证，关于限期签订《商品房买卖合同》的函，证明在诉讼保全之前，蓝天公司已将其中的一套商品房出售给张某，收取房款500万元，因为华星公司的保全行为导致房屋不能办理网签，蓝天公司要向买受人张某承担相关的赔偿责任。因涉案房产已于2019年6月25日解除保全措施，蓝天公司是否在保全措施解除后与买受人办理网签并赔偿损失不得而知，且该组证据与蓝天公司主张的损失计算方法之间无关联性，故对该组证据，一审法院不予采信。综上，蓝天公司要求华星公司、天安财保公司赔偿损失的诉讼请求无证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决：驳回蓝天公司的诉讼请求。案件受理费12200元，诉讼保全费2035元，由连云港蓝天置业有限公司负担。二审期间，上诉人蓝天公司提交（2019）苏0706民初5615号案件的民事判决书和中国邮政储蓄银行结算账户付款凭证，证明蓝天公司受到损失远不止本次诉讼的损失。在该案整个诉讼过程中蓝天公司一直同意将所有的购房款全部退给该案原告张某，张某要求蓝天公司双倍返还定金未达成一致而产生诉讼，并且在判决生效后第一天蓝天公司就将该款项履行完毕。华星公司质证意见为，该案是在华星公司起诉后故意提起的，属于双方串通的虚假诉讼，对于该证据的合法性不认可。天安财保公司质证意见为，对判决的真实性予以认可，是否生效不清楚，判决书上也没有写明立案时间，是否是在诉讼保全案件一审开庭之前立案的不清楚。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。上诉人主张两被上诉人承担赔偿责任应当举证证明其受有损失。第一，关于上诉人在本案中的诉讼请求。一审庭审中，上诉人明确其诉求是：按照1400万元以6%为年利率要求华星公司、天安财保公司承担相当于占用资金的利息损失。上诉人在一审法庭辩论中称，其所举证的商品房认购协议仅是佐证蓝天公司受到的损失之一，并非以该证据直接认定华星公司、天安财保公司应当承担的赔偿责任，根据相关司法判例，蓝天公司按照银行同期贷款利息的约1.3倍向华星公司、天安财保公司主张赔偿是完全符合规定的。因此，上诉人蓝天公司诉讼主张的以利息计算的损失，而一审法院在之前的案件中并未根据华星公司的申请实际冻结上诉人的银行账户，上诉人主张的利息损失并不存在。第二，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定，财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。依据该规定，即使上诉人蓝天公司房屋被查封，其也有权向法院申请处分被保全的财产，不影响其销售被保全的房屋，即使蓝天公司存在相应损失，也应由其自行承担。综上，上诉人蓝天公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由上诉人连云港蓝天置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年七月三十日法官助理  张继龙书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。