云南省保山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）云05行赔终7号 上诉人（原审原告）宋银发，男，1973年7月23日出生，汉族，户籍地保山市隆阳区。现居住于隆阳区保岫东路15号。 委托诉讼代理人宋银凤，女，1965年1月25日出生，汉族，住保山市隆阳区。系上诉人宋银发的姐姐。代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人顾冬庆，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）保山市隆阳区城市管理综合行政执法局。 统一社会信用代码：115330015896013773。 机构地址：云南省保山市隆阳区兰城路58号。 法定代表人李绍勇，局长。 参加诉讼机关负责人杨宏云，副局长。 委托诉讼代理人刘家佳、杨洪学，云南吉昌律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。 原审原告宋银发因与原审被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局（以下简称综合执法局）行政赔偿一案，不服保山市隆阳区人民法院于2019年10月25日作出的（2019）云0502行初42号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，并于2020年3月26日在本院123号法庭与本院（2020）行赔终6号、9号、10号、13号、14号、18号、19号、22号八案合并公开开庭进行了审理。上诉人宋银发及委托诉讼代理人宋银凤、顾冬庆，被上诉人综合执法局副局长杨宏云及委托诉讼代理人刘家佳到庭参加诉讼。本案经向云南省高级人民法院报请批准延长审限三个月，现已审理终结。 原审判决认定，原告宋银发未经规划许可擅自在隆阳区永昌街道办事处（现属青华街道办事处）沈官社区宋家屯12组建盖了局部四层的砖混结构房屋一幢，建设用地面积为394.29平方米。2013年5月16日原告向隆阳区永昌街道办事处和保山市国土资源局隆阳分局交纳了罚款4029元（处罚依据：《中华人民共和国土地管理法》）、向隆阳区永昌办事处和被告交纳了建设规划罚款7187.50元（处罚依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条）。2016年上半年沈官社区范围进行棚户区改造，原告的该幢房屋也在拆迁范围内，原告认可在原告不在家时，拆迁部门有事可找其姐姐宋银凤处理，其姐宋银凤能够代表原告的意见。2016年10月12日隆阳区青华街道以原告的房屋系未经批准擅自建设为由移送被告处理。同月18日被告受理后，于同月21日派出工作人员到原告家找到原告的姐姐宋银凤，对原告所建盖的房屋情况进行询问，并对房屋的结构、面积、座向、建房时间、四至界限进行了勘验和拍照。经调查原告宋银发房屋系双违双罚，房屋罚款面积为250平方米，实际建筑面积为447.46平方米。同日，被告在不具备主体资格的情况下向原告的姐姐宋银凤送达了隆城管［2016］第（181）号限期拆除违法建筑通知书，责令原告于2016年10月26日前将位于青华街道××××组的违法建筑物自行拆除，逾期不拆除，被告将依法强制拆除。2016年10月26日被告作出了隆城管［2016］公告第（181）号限期拆除违法建筑公告和隆城管［2016］催告第（181）号限期拆除违法建筑催告书，对原告未在规定期限（10月26日前）内履行拆除义务进行督促和公告，要求原告在2016年10月29日前自行拆除上述违法建筑物，逾期不拆除，被告将依法强制拆除，并告知原告在3日内有向被告陈述、申辩的权利，逾期不陈述申辩的，视为放弃陈述申辩的权利。同日，被告向原告的姐姐宋银凤进行了送达，在宋银凤拒绝签收的情况下，被告的工作人员采取了留置送达，但该送达方式不符合留置送达的相关规定。次日，原告向被告递交了《宋银发对强制拆除违法建筑催告书的陈述申辩》一份，提出只要区政府按照实际情况认可其房屋的全部面积447平方米后，原告马上同意拆迁。经隆阳区人民政府同意，2016年11月18日被告作出《行政强制执行决定书》并向原告进行了送达，但被告的送达方式不符合法律规定。2017年4月28日，被告以原告的房屋属于违法建筑对该房屋进行了强制拆除，隆阳区青华街道办事处到拆除现场维持秩序，并对原告房屋内的财产拍照和清点造册后，搬至隆阳区存放，事后原告拒绝领取该保障房钥匙。被告强制拆除原告房屋的行为经隆阳区人民法院（2017）0502行初55号行政判决书、云南省保山市中级人民法院（2018）云05行终20号行政判决书确认为违法。2019年2月13日原告通过邮政特快专递向被告寄送了行政赔偿申请书，要求被告恢复被强拆的房屋原状或赔偿房屋价款8102880元、房屋附属物及设施损失25998元、屋内物品及其他财产损失15326元、房屋装修装潢损失255036元、律师代理费50000元及房屋租赁费86400元。2019年4月12日被告作出隆城管不赔（2019）09号《不予赔偿决定书》，并于同月16日向原告送达了该《不予赔偿决定书》。原告不服，提起行政诉讼并提出前述诉讼请求。 原审人民法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”和第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。”的规定，原告的案涉房屋在棚户区改造过程中被被告违法拆除，现已无法恢复原状，故原告要求恢复被拆房屋原状的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于原告要求被告赔偿房屋损失8102880元（450.16㎡×18000元/㎡）的诉讼请求，原告被拆除的房屋虽系在未经规划部门批准的情况下建盖，但此前已由相关部门进行了行政处罚，认定的罚款面积为250平方米，应视为对该部分房屋面积合法性的认可，该部分房屋被强制拆除后被告应当向原告进行赔偿，故被告作出的隆城管不赔（2019）09号《不予赔偿决定书》不符合法律规定，应予以撤销；因该房屋地处棚户区改造范围，为保证公平，房屋、建房用地赔偿标准应当均以棚户区改造房屋补偿标准为妥，即房屋按每平方米3400元予以赔偿，建房用地按每亩79950元（约每平方米120元）予以赔偿；而对于超出罚款面积的房屋面积，完全属于原告在政府相关部门处罚制止后仍然违法建盖所造成的损失，依法不应予以赔偿；故原告要求被告赔偿房屋损失的诉讼请求，符合法律规定，予以部分支持，具体应为982314.80元（含宅基地赔偿金）（250㎡×1.1×3400元/㎡+394.29㎡×120元/㎡）。对于原告要求被告赔偿附属物及设施损失25998元、装修装潢损失255036元的诉讼请求，因案涉房屋位于棚户区改造范围内，该房屋被强制拆除前，原告未委托评估公司进行了评估，现房屋已被拆除无法评估，故原告的该项诉讼请求，符合法律规定，但请求金额过高，酌情部分支持，由被告赔偿原告该两项损失合计99862元。对于原告要求被告赔偿屋内物品及其他财产损失15326元的诉讼请求，原告除了提交自己所列清单外，未提交其他任何证据予以证实，被告搬运原告物品的事实虽然存在，但无证据证实给原告物品造成了损坏，故不予支持。对于原告要求被告赔偿律师代理费50000元、房屋租赁费86400的诉讼请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，该项费用不属于原告的直接损失范围，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第十四条第二款、第十五条第一款、第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，经审判委员会讨论并决定，判决：1.撤销被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局于2019年4月12日作出的隆城管不赔（2019）09号《不予赔偿决定书》。2.由被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局赔偿原告宋银发房屋损失982314.80元、附属设施和装饰装修损失99862元，合计1082176.80元。于判决生效后三十日内支付。3.驳回原告宋银发的其他诉讼请求。 上诉人宋银发诉称：1.上诉人申请国家赔偿于法有据。上诉人的房屋被被上诉人强制拆除的行为，已被确认违法。根据《国家赔偿法》第四条的规定，上诉人财产权遭受侵犯，作为受害人有权申请行政赔偿。上诉人依法向被上诉人递交了《行政赔偿申请书》，但被上诉人作出《不予赔偿决定书》。2.房屋建筑材料属于上诉人的合法财产，应当受到法律保护。房屋本身违法并不意味建筑材料也随之变为非法财物，即使被认定为违法建筑，行政机关也应当遵循法律职责、依照法律程序作出处理，违反法定程序拆除或采取的手段、方式不正当，导致建筑材料等财产遭受重大损失，应承担赔偿责任。3.对于行政机关被认定为违法建筑实施强制拆除的行为是否可以获得国家赔偿，最高人民法院及地方人民法院有多个支持被侵权人有权获得国家赔偿的裁判，使得被侵权人遭受的损失得以弥补。综上，一审认定事实不清，法律适用错误，请求：1.撤销云南省保山市隆阳区人民法院作出的（2019）云0502行初42号《行政判决书》，并依法改判或发回重审；2.撤销保山市隆阳区城市管理综合行政执法局作出的隆城管不赔（2019）09号《不予赔偿决定书》；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。 庭审中，上诉人宋银发补充要求归还房屋、土地。其庭后补充书面陈述意见与其代理人宋银凤当庭补充意见一致，具体：1.上诉人自1999年起多次提交建房申请，但申请来的批示被高价出售；2012年第一层还未建起即被通知停止建设，直到2013年5月进行处罚，土地处罚268.6㎡（建房用127㎡），房子认定290㎡，并解释300㎡以上又是一种罚款，相关人员均告知可以复工盖房，手续逐年安排。2.2016年3月开始征收时被告知有罚款单就行，4月份测绘房屋面积447.46㎡，至7月被告知有一百多平方米不能认定，至2017年挂户人员再次联系时，也提出本户情形与同村余大亮一致。2017年2月22日，有关人员现场勘查时提到最迟25、6号来拆除房屋，上诉人父亲因此着急精神崩溃并在3月3日出车祸，4月28日上诉人及堂哥宋银团的房屋被同时强制拆除。3.2012年上诉人在原取得4个部门批示的原宅基地建盖房屋，符合乡村规划，是合法建筑，当时罚款不公正，同样的情形不同罚，上诉人的房屋和宋银康的房屋同时交罚款，宋银康交了220㎡的罚款；余大亮交了200多平方，但该户400多面积依法被征收；当时政策不公开不透明，不是老百姓的错，街道办副主任说交了罚款就可以盖了，所以上诉人6月份开始复工无人通知不准再盖。宋银发交的罚款并不比其他家的少，但比别家赔的少，请求法院公开公正判决，以还上诉人公道。 第二代理人补充认为：1.所有案件的行政处罚决定未依法向上诉人送达，应当视为处罚决定未生效，上诉人的建筑并未被依法确认为违法建筑；2.上诉人的房屋都用于居住，并无抢建行为，建设目的也并非为获取不当利益及其他非法目的，且基本符合一户一宅的法定要求，只是由于农村的发展程度，以及行政管理的实际情况，普遍存在只有部分建设手续或完全缺乏建设手续的情况，但并不是农村居民能够克服和解决的，很大程度上是行政机关造成的，即便签订了补偿协议的大部分村民也没有建设审批手续，现因上诉人与征收部门未达成补偿协议，人民政府便不遵循法定程序，而将房屋以违法建筑强制拆除，其目的不是为了严格管理土地，严格农村土地的管理使用，而是为避开法定的组织实施程序加快拆除过程，属滥用职权；3.涉案房屋系因违法强拆，上诉人的合法权益受损，应当参照国有土地上房屋征收补偿标准获得赔偿；4.上诉人都是只有被拆除的一处住宅，如不赔偿，上诉人及其家人必将面临流离失所的结局，也不符合人民法院保障居民居住权及最基本生存权，希望从社会稳定以及本案的客观背景出发作出公正的判决。 被上诉人隆阳区综合执法局在法定答辩期内未提交书面答辩状，当庭辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，上诉人未经规划许可所建设的房屋系违法建筑。被上诉人的行为属程序违法，但实体处理并无不当；案涉房屋已被规划部门确定为需要拆除的违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，对违法建筑的拆除不会产生国家赔偿。2.上诉人提供的证据不能证实其建筑材料损失的具体数（金）额，且不存在归责于答辩人的情形。建筑材料因建筑物的拆除被再次利用的可能性小，即使方式不恰当，也不会造成建筑材料的过度毁损，且强制拆除前，已告知上诉人权利救济，并未剥夺其自行拆除及尽量保留建筑材料使用价值的机会，故案涉建筑材料不属于赔偿范围。3.上诉人应承担举证不利的法律后果。原告对行政行为造成的损害提供证据法律预先规定，因被告行为导致举证困难才由被告承担举证责任，且应根据《行政诉讼法》第一百零一条规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和第九十一条相关规定，分别承担相应的举证责任和证明责任，同时根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，上诉人应当承担举证责任。综上，上诉人的上诉请求无事实、法律依据，应当依法驳回上诉请求，维持原判。 庭审中，出庭机关负责人补充认为：1.自留地与宅基地有区别，宅基地系经审批为建设用途的农用地，自留地未经审批不得用作建设用地；2.关于拆旧建新行为，上诉人主张原房屋不能满足居住需求以及申请未获审批等理由不能作为界定房屋为合法建筑的依据；3.行政执法程序问题并不能改变案涉土地或房屋未经审批违法的实际问题。并与代理人共同补充认为，上诉人超出行政处罚的面积建盖的部分，不符合城乡规划部门规划的面积，一审对于涉案房屋判决赔偿的，所认定的基础以罚款面积进行计算符合法律规定。 一审审理过程中，原审原告宋银发提交以下证据材料（均为复印件）：1.宋银发身份证、房屋拆除前照片两张；2.周边房屋价值证明材料一份和房屋附属物及设施损失清单、房屋屋内财产及其他财产损失清单、房屋装修装潢损失清单一份；3.隆阳区人民法院（2017）云0502行初55号行政判决书、保山市中级人民法院（2018）云05行终20号行政判决书、不予赔偿决定书各一份；4.当庭提交云南省罚没收入专用收据2份，以证实原告未经规划部门许可的建房行为已在2013年进行过罚款处理，案涉强制拆除行为已经人民法院判决确认违法，以及上诉人房屋实际遭受的损失情况。 原审被告隆阳区综合执法局于法定期限内向一审法院提交以下证据材料及适用法律依据（均为复印件）：1.《组织机构代码证》、法定代表人身份证明、法定代表人身份证；2.（1）案件受理登记表和违法案件立案登记表；（2）询问笔录；（3）现场检查（勘察）笔录、现场照片两张；（4）限期拆除违法建筑通知书、送达回证和送达照片两张；（5）限期拆除违法建筑公告、强制拆除违法建筑催告书、送达回证和送达照片两张；（6）宋银发对强制拆除违法建筑催告书的陈述申辩材料；（7）保山市隆阳区城市管理综合执法局行政强制执行审批书、行政强制执行决定书（存档）、送达回证；（8）关于强制拆除青华街道宋银发户违法建筑过程的情况说明（附物品登记清册一份、照片六张）；（9）邮政特快专递封面、行政赔偿申请书；（10）保山市隆阳区城市管理综合行政执法局隆城管不赔（2019）09号《不予赔偿决定书》、送达回证、送达照片；3.适用法律依据：《中华人民共和国国家赔偿法》，以证实被告作出不予赔偿决定事实清楚，证据确实充分，符合法定程序，适用法律正确。 经庭审质证，一审法院对双方提交的证据作如下确认： 原告提交的证据1、3、4真实、合法、有效，并且能够证明本案案件事实，予以采信；而证据2中的周边房屋价值证明材料系网上宣传材料不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，房屋附属物及设施损失清单、屋内财产及其他财产损失清单、房屋装修装潢损失清单系原告自行制作，属当事人的陈述，且无其他证据能够印证，故对该四份证据不予采信。被告提交的证据1、3能够证明本案案件事实，予以采信；而证据2中的第（1）－（3）、第（5）－（7）已被（2017）行初55号行政判决书所采信，并且该6份证据能够证明本案案件事实，应作为本案定案依据；证据2中的第（8）－（10）份证据来源合法，能够证明本案案件事实，予以采信；证据2中的第（4）份证据，被告虽然不是该份证据中限期拆除违法建筑通知书的法定主体，但该份证据能够证明本案案件事实，故应作为认定本案案件事实的依据。 一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。二审中各方当事人未提交新的证据并坚持一审举证质证意见。经审查，一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。 一审法院根据证据及调查结果作出的事实认定，经审查与查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系因集体土地上的房屋征收过程中，上诉人房屋被认定为违法建筑被强制拆除引发，且该强制拆除行为已经人民法院生效判决确认为违法，上诉人为此也已向拆除主体即本案被上诉人申请行政赔偿，而因行政机关不予赔偿提起行政赔偿诉讼。上诉人宋银发被拆除房屋因违法建设于2013年已被罚款处罚，并确认面积为250平方米，一审认为该部分面积属于其合法权益，被上诉人应依法承担违法拆除的赔偿责任的认定应予以支持。涉及赔偿具体争议，逐项评判如下： 第一，关于赔偿方式。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及第三十二条的规定，上诉人因被上诉人违法强拆行为造成合法权益受损，被上诉人应当承担相应的赔偿责任。因本案房屋系因棚改项目征收而被强制拆除，案涉区域规划条件现已改变，上诉人要求恢复房屋原状的诉讼请求已不能实现，一审判决对其损失以支付赔偿金的方式赔偿更符合客观实际和法律规定，应予以支持。 关于赔偿时点。本案情形应以违法行为作出时还是被确认违法时作为赔偿时点，法律虽未有明确规定，但参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，一审法院将违法行为发生时作为认定财产损失的赔偿时点并无不当。 关于赔偿项目。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，本案应由上诉人承担被上诉人行政行为造成损害及损失多少的证明责任。根据损害填平原则，对上诉人合法房屋损害的赔偿金额不得少于依法征收所获补偿。经审查，该片区征收合法房屋补偿金额包括土地补偿、房屋补偿、装饰装修和附属设施补偿等，除土地补偿外，均在上诉人诉讼请求之内，一审考虑了因土地使用权随着房屋的强制拆除及片区集体土地的征收，上诉人作为使用权人应当获得相应的赔偿等因素，对此四项一并判决赔偿的处理，符合客观实际，应予以支持。关于违法部分的建筑材料损失，因违法建设行为包含了建筑材料的利用，且无证据证实该部分材料可通过合理拆除再次使用，故上诉人该部分主张不予支持；关于律师费，一审根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定认定并非直接损失而不予支持并无不当。关于房租损失，强拆后上诉人所在的社区安排了过渡房，上诉人不接受安置而主张的房租损失则非违法行为直接导致，一审法院对该部分主张不予支持的处理并无不当；关于物品损失，被上诉人虽将物品放置于过渡房，但未提交证据证明已将该安置情况告知上诉人，也未提交屋内物品现妥善完好存放现状的证据，可酌情支持部分损失。 关于赔偿标准和具体金额。首先关于房屋和土地，因案涉房屋系集体土地上房屋，且属征收范围，故应以违法行为作出时仍适用的征收部门报征批复确定的方案标准为依据，并结合实际评估结果进行赔偿。上诉人主张以周边国有土地上商品房价格赔偿，但二者在土地性质、市场价值均存在差异，作为同类房屋市场价参考不具合理性，一审法院根据隆阳区人民政府确定的征收补偿安置方案和相关政策，参照《云南省十五个州（市）征地补偿标准（修订）目录》，比照周边类似情况征收补偿标准，以79950元/亩的标准对宅基地予以赔偿、以3400元/㎡的标准对房屋予以赔偿符合法律规定和实际情况，并无不当。关于面积，已有处罚依据记载了上诉人的违法建设被处罚的具体面积，应依此结合房屋结构予以认定，上诉人在其违法建设行为已被处罚后，仍继续扩大违法情形，该所形成的部分依法不能认定为合法权益，上诉人的主张依法不能成立，一审认定应予以维持。其次，关于装饰装修和附属设施，因双方均未能提交相关依据，一审法院参照上诉人提交的相关资料对装饰装修等部分结合生活经验予以酌情支持，符合国家赔偿法的规定，亦无不当。最后，关于物品损失，被上诉人虽提交了拆除房屋时制作的物品清单，并说明相关物品放置在安置房内，但一审法院未考虑被上诉人未能提交物品现妥善完好存放证据的客观情形，故本院对此改判予以酌情支持其物品损失3000元。 另，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”，行政机关针对赔偿请求作出的决定并非赔偿案件的诉讼标的，故一审对上诉人请求的第一项“撤销不予赔偿决定”作出判决不当，本院一并予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持保山市隆阳区人民法院（2019）云0502行初42号行政判决第三项，即“驳回原告宋银发的其他诉讼请求。”； 二、变更第二项为：“由被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局赔偿原告宋银发房屋及土地使用权损失982314.80元、附属设施和装饰装修损失99862元、物品损失3000元，合计1085176.80元。于判决生效后三十日内支付”； 三、撤销第一项，即“撤销被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局于2019年4月12日作出的隆城管不赔（2019）09号《不予赔偿决定书》。”。 本判决为终审判决。 审判长  李海斌 审判员  杨荣刚 审判员  唐悄若 二〇二〇年七月二日 书记员  张素梅 附：本判决适用的法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。