山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1471号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:秦玉明，男，1978年12月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：赵世新，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：张玉金，男，1981年11月06日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：代世柱，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：胡智顺，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人秦玉明、张玉金机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险日照公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判人保财险日照公司不承担赔偿责任；二、本案一审受理费、二审上诉费等费用均应由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、一审判决人保财险日照公司赔偿后续治疗费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，后续治疗费为“确定必然发生的费用”，依据解放军401医院建议，可以手术治疗，如暂不手术，也可药物治疗。日照方正法医司法鉴定所作出鉴定意见也是依据该医院的上述建议做出，其最终的鉴定意见也并非是必须手术。实际上，该鉴定意见还是很大程度上采纳了解放军401医院的建议，对于本案秦玉明的伤情同样给出了两种假如的情形，足以说明秦玉明的实际伤情是否需要手术存在很大争议，也存在很大不确定性。作为专业机构的医院以及司法鉴定部门，在对秦玉明是否需要进行手术时，必定是从专业角度出发，本着为患者负责的态度，综合考虑患者本身体质、患者年龄以及是否真正有助于患者恢复为宗旨，谨慎地出具了两种意见。而鉴定结果中体现的所需花费具体医疗费的意见，首先也是建立在假设的基础上的。也就是说，本案并不是普通的鉴定手术所需费用，首先应当是鉴定该手术是否应当进行的意见，而在这个问题上，医院和鉴定机构的意见出奇地一致，足以说明了两所机构审慎的态度，因此应当本着实事求是的态度，也是从的实际权益出发，来认定秦玉明是否应当进行手术。如其确实进行了该项手术，那么产生的相关费用理应由人保财险日照公司在法律规定范围内承担，但如根据秦玉明的实际情况，不需进行手术，再加重人保财险日照公司的赔偿责任，判令人保财险日照公司承担手术治疗费不当，于法无据。应根据秦玉明的身体状况，待费用实际产生后由其另行主张。二、一审法院未依法审查涉案车辆驾驶员石有权的驾驶资格和道路货物运输驾驶员从业资格证，判决人保财险日照公司在商业三者险内承担赔偿责任，没有法律依据。1.根据人保财险日照公司与张玉金的挂靠单位日照钢都物流有限公司签订的保险合同《机动车第三者责任保险条款》第二十四条第(二)款第6项约定：驾驶人有下列情形之一者：驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负赔偿责任。该约定未加重投保人、被保险人的责任。本案中，因为被保险机动车在投保时已明确为营业货运，事故发生时石有权系驾驶被保险机动车从事经营性道路货物运输，其虽具有驾驶证，但仅能说明其具有驾驶车辆的资质，但不能说明其能驾驶营运车辆，石有权并未取得相应的从业资格，故人保财险日照公司要求商业三者险免责符合合同约定，应予支持。2.根据《道路运输从业人员管理规定》第六条之规定：经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。第三十九条之规定：道路运输从业人员在从事道路运输活动时，应当携带相应的从业资格证件，并应当遵守国家相关法规和道路运输安全操作规程，不得违法经营、违章作业。第四十八条之规定：违反本规定，有下列行为之一的人员，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处200元以上2000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未取得相应从业资格证件，驾驶道路客货运输车辆的。我国针对营业货运事业有严格的法律规定，从事货运的道路运输活动必须要持有相应的证件，否则将会处以严格处罚。同时根据《道路运输从业人员管理规定》的规定，经营性道路货物运输驾驶员应当符合下列条件：(一)取得相应的机动车驾驶证；(二)年龄不超过60周岁；(三)掌握相关道路货物运输法规、机动车维修和货物装载保管基本知识；(四)经考试合格，取得相应的从业资格证件。故从业资格是对道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价，如无相应的从业资格则不得驾驶被保险机动车从事经营性道路货物运输，而本案中事故发生时石有权驾驶被保险机动车从事经营性道路货物运输活动中。3.石有权在本次事故中未取得道路货物运输驾驶员从业资格证驾驶机动车发生交通事故，不但违反保险合同及保险条款约定，同样违反法律禁止性规定，且人保财险日照公司已就免责条款向被保险人进行了提示、告知与说明。秦玉明提交书面答辩意见称，结合秦玉明的伤情，可以确认其存在后期继续治疗的情形，也同时必然会产生相关费用，一审支持秦玉明的主张并无不当。人保财险日照公司的其他上诉意见无法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张玉金辩称，一审认定事实清楚，判决结果公正，请求驳回上诉。一、秦玉明的后续治疗费是因交通事故造成，且经司法鉴定确定系秦玉明必然支出的费用。一审支持秦玉明的后续治疗费程序合法，结果公正。二、石有权在发生事故时具有有效的驾驶证，且其所驾车辆与准驾车型相符，不存在人保财险日照公司免赔的情况，石有权有无从业资格证不影响所驾驶车辆的行驶条件，没有法律禁止无从业资格证的驾驶员驾驶车辆。在（2017）鲁1102民初3940号案件中人保财险日照公司亦同意并赔偿了秦玉明所诉的损失。秦玉明向一审法院起诉请求：依法判令张玉金、人保财险日照公司赔偿其经济损失合计105000元。一审法院认定事实：2016年1月7日18时许，石有权驾驶无牌重型自卸货车从日照市东港区涛雒镇大草坡村东侧道路驶入204国道左转时，与沿道204国道由南向北行驶的秦玉明无证驾驶的鲁Ｌ×××××号牌普通二轮摩托车发生交通事故，致车辆损坏，秦玉明受伤，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，出具日公交认字[2016]第2016T0004号道路交通事故认定书，认定石有权承担事故主要责任，秦玉明承担事故次要责任。石有权驾驶的无牌重型自卸货车系张玉金所有，石有权系张玉金雇佣的驾驶员，事故发生时，石有权驾驶车辆系从事雇佣活动。该车在人保财险日照公司投保交强险、50万元的商业三者险以及不计免赔，事故发生在保险期间。秦玉明对因本次交通事故造成的损失于2017年5月15日诉至一审法院，一审法院作出（2017）鲁1102民初3940号民事判决书，后在上诉期内秦玉明与人保财险日照公司对（2017）鲁1102民初3940号民事判决书判决内容达成和解协议并履行完毕。秦玉明在2016年1月7日至2016年2月2日在日照市人民医院的就诊的出院记录中载明：秦玉明要长期随访，有股骨头坏死风险，如果发生股骨头坏死则后期处理。后秦玉明于2019年4月25日在日照市中医医院检查支出490元。其于2019年7月3日在中国人民解放军海军第九七一医院门诊检查支出109元。秦玉明申请对股骨头坏死与本次交通事故的关联性、更换股骨头的费用及次数进行鉴定，经一审法院委托鉴定，日照方正法医司法鉴定所于2019年7月29日作出（2019）法医鉴字第110号鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人：秦玉明右髋关节损伤致右股骨头坏死，与交通事故有直接因果关系。（二）被鉴定人右股骨头坏死，如果需要手术治疗：每次更换总费用以4-5万元为宜，更换次数约2.6次为宜。秦玉明支出鉴定费1600元。秦玉明主张的损失如下：1.更换股骨头三次，按50000元/次×3次=150000元；2.鉴定费1600元；3.医疗费599元；合计152199元，根据（2017）鲁1102民初3940号民事判决书，张玉金、人保财险日照公司承担70%的责任比例，因此秦玉明主张张玉金、人保财险日照公司赔偿105000元。秦玉明提交道路交通事故认定书、住院病历、门诊病历两份、鉴定费收据、（2019）法医鉴字第110号关于秦玉明的法医鉴定意见书、门诊票据、（2017）鲁1102民初3940号民事判决书。对秦玉明的主张及提交的证据，人保财险日照公司质证意见如下：对于事故认定书无异议，对于门诊病历真实性无异议，但是门诊病历2016年7月21日记录就诊档案是股骨头缺损坏死，第一次伤残鉴定是在治疗终结后2017年4月25日鉴定，构成九级伤残，以及后续治疗费，人保财险日照公司已在（2017）鲁1102民初3940号民事判决书中对该案的损失已经全部赔付完毕，并且于2018年3月12日因人保财险日照公司对上述判决书内容有异议，上诉后提起和解，和解内容已终止该案件，该案损失已全部赔付完毕，对于秦玉明本次提起的诉讼内容人保财险日照公司已不再另行承担，且第二次鉴定书中只是建议手术治疗或进行药物治疗，所以本次秦玉明的诉求并不一定真实发生。一审法院认为，石有权驾驶无牌重型自卸货车与秦玉明无证驾驶的鲁Ｌ×××××号牌普通二轮摩托车发生交通事故，致车辆损坏，秦玉明受伤，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警部门认定，石有权承担事故主要责任，秦玉明承担事故次要责任，对该事故认定书的效力应予采信。结合事故发生的原因力及双方的过错行为对事故发生所起作用力大小，酌定石有权按70%的比例承担赔偿责任。石有权系张玉金雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中致秦玉明损害，雇主张玉金应当承担侵权责任。秦玉明与人保财险日照公司达成的和解协议，其协商内容针对（2017）鲁1102民初3940号民事判决书的履行问题。秦玉明第一次诉讼主张的后续治疗费针对的是右股骨骨折内固定物取出的费用。本次诉讼的诉讼请求针对因该次事故导致股骨头坏死，需更换股骨头产生的费用，不构成重复起诉。对于秦玉明主张的损失，依据有关法律规定，分析确认如下：1.关于秦玉明更换股骨头的费用，（2019）法医鉴字第110号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论客观，予以采信；结合鉴定结论，对秦玉明更换股骨头费用按照45000元/年×3次=135000元计算，予以支持；2.医疗费599元，参照秦玉明伤情及其提交的发票，予以支持；上述予以确认的损失共计135599元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据以上规定，对秦玉明上述损失合计135599元，由张玉金按照70%的比例承担，由人保财险日照公司在商业第三者责任险限额内赔偿秦玉明94919.30元（135599元×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保财险日照公司在商业第三者责任险限额内赔偿秦玉明损失合计94919.30元，于判决生效后十日内付清；二、驳回秦玉明本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由秦玉明负担226元，由张玉金负担2174元；鉴定费1600元，由人保财险日照公司负担。二审中，人保财险日照公司提交其与秦玉明签订的民事和解协议书复印件，用以证明（2017）鲁1102民初3940号案件判决后，双方达成和解协议，协议第三条约定双方之间的保险理赔再无任何纠纷，秦玉明提起本案诉讼无法律依据。该证据人保财险日照公司已在一审中提交，并经当事人质证，并非二审中的新证据，且人保财险日照公司以该证据主张不承担赔偿责任的理由不在其上诉状列明的事实与理由范围内，故对于该证据本院不再予以评判。此外，日照方正法医司法鉴定所出具的法医鉴定意见书中记载：秦玉明右股骨头无菌坏死，与交通事故有直接因果关系；秦玉明右股骨头无菌坏死，已到Ⅱ期，治疗办法，根据解放军401医院建议：①手术治疗；②暂不手术时，可药物治疗。如需手术治疗费用：根据目前当地医疗机构收费价格，根据秦玉明年龄，更换假体需换全髋关节，以陶瓷假体为好，价格总手术费用以4-5万元为宜。按人均年龄75岁计算，13年更换一次，即（75-41）÷13年≈2.6次。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于秦玉明更换股骨头的后续治疗费。首先，一审法院委托日照方正法医司法鉴定所鉴定的事项为股骨头坏死与交通事故的关联性和更换股骨头的费用及次数，股骨头更换手术的必要性并不在委托鉴定范围内。其次，涉案法医鉴定意见书中记载解放军401医院建议手术治疗或暂不手术时进行药物治疗，并未否定手术治疗的必要性，且其中的药物治疗仅系暂时不进行手术情况下的治疗建议。再次，秦玉明的该项后续治疗费虽未实际发生，但两种治疗方案的实际效果必然不同，结合司法鉴定意见书，从尊重当事人意思自治和有利于病情康复角度出发，一审支持秦玉明主张的手术治疗费用符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定。人保财险日照公司主张石有权无从业资格证，属于商业第三者责任险的免责情形，但其一审并未提交证据证明涉案保险合同中存在上述约定且其在投保人投保时已就相关免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故人保财险日照公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年七月三日法官助理汤阳书记员梁虹