浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终529号 上诉人（原审原告）：云和恒盛房地产开发有限公司，住所地：浙江省云和县元和街道仙宫大道399号。统一社会信用代码：91331125576506493T。 法定代表人：虞阳春，董事长。 委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州同策房产营销有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区杨府山新田园住宅区3组团4幢206室-1。统一社会信用代码：91330302MA29463Y4X。 法定代表人：毛汉阳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘雄伟、周春草，浙江建桥律师事务所律师。 上诉人云和恒盛房地产开发有限公司因与被上诉人温州同策房产营销有限公司合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 云和恒盛房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销云和县人民法院（2019）浙1125民初1595号民事判决并支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在未取得预售许可证情况下预售房产，其行为已构成违法，上诉人解除合同的请求有事实和法律依据。依据原审法院查明的事实，被上诉人是在案涉房地产项目未取得房屋预售许可证情况下就开始销售房屋。因此，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售应当符合下列条件：一已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二持有建设工程规划许可证；三按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；四向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”及《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”的规定，开发商未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定处罚。被上诉人上述销售行为显然是违反了法律规定，属于擅自预售商品房的违法行为。基于被上诉人的违法行为，上诉人请求解除合同是有事实和法律依据的。对于被上诉人明显的违法销售行为，原审法院并未给予任何评判。再结合本案的判决可以得出结论，原审法院支持被上诉人擅自预售商品房的违法行为，并且可以基于上述违法行为获得利益。综上，上诉人认为，本案的判决必将导致国家出台的预售许可制度成为一纸空文。二、被上诉人未按合同约定足额派遣销售人员，存在严重违约行为。原审法院认为，住宅销售与仓储销售为同一销售场所，且只有本案住宅销售合同约定每月6万元的前期团队服务费，仓储销售合同未另行约定前期团队服务费，故认为住宅销售人员与仓储区块销售人员系重合，共派驻9名销售人员即可。上诉人认为，住宅销售合同和仓储销售合同是两份独立的合同，并不是一份合同。合同签订的主体不同，一份是上诉人和被上诉人签订，另一份是上诉人和案外人签订。合同约定履行的内容不相同，一份是销售案涉的商品房，另一份是销售案外的仓储用房。合同约定的报酬也不一致。所以上述两份合同并不能混同，人员也是不能重合的。住宅销售前期支付团队服务费的原因是住宅部分当时还未取得预售许可证无法预售，该团队在此期间无收入，所以要支付团队服务费。而仓储区块合同签订的时候就可以销售了，该团队是有销售收入的，所以不用支付团队服务费。上述事实反而可以证实，两个销售团队不能混同。三、现有证据可以证实，被上诉人存在虚假宣传的严重违约行为。原审法院认为，云和县经济商务局出具的函件，虽然提及“商贸物流城二期市场c区块发布的销售广告中存在误导商户的情形”，但被上诉人对于案涉的销售和宣传策划等方案均在上诉人参与下进行的，并不存在上诉人所谓“虚假宣传”的情形。上诉人认为，原审法院上述认定显然是错误的，理由如下：首先，云和县经济商务局出具的函件中已明确确认，上诉人在委托被上诉人销售的期间，存在虚假宣传误导商户的情形。原审法院显然是将函件中“虚假宣传”的四个字遗漏了，导致其做出错误的认定。其次，原审法院认为，案涉的销售和宣传策划等方案均在上诉人参与下进行，显然没有证据予以证明。原审时被上诉人提交的证据仅能证明，对于被上诉人合法合规的宣传需要支付的费用，上诉人予以签字确认，但该签字确认仅是对该费用支出予以确认，上述证据无法证明案涉的销售和宣传策划等方案均在上诉人参与下进行的事实。最后，云和县经济商务局出具的函可以证实被上诉人存在虚假宣传的事实。而且，该证据是政府部门出具的书证，依据证据规则等法律规定，政府部门依职权做出的书证，其证明力是大于一般证据的。因此，在该证据未被推翻前，原审法院却做出与该证据内容不一致的认定，显然是错误的。 温州同策房产营销有限公司答辩称，一、被上诉人的销售行为不构成违约。1、被上诉人没有在未取得预售许可证情况下销售房产。在取得预售许可证前双方就签订代理合同，被上诉人在此之前对项目展示推广目的是为了积累客户，收取客户诚意金的行为是对有意购房的客户进行摸底，这其实是客户储备行为，并非取得房产预售许可证前的销售行为。并且收取诚意金实际上是上诉人的行为，被上诉人是不存在违约的。上诉人在销售现场放了四、五个银行收款机，所有的款项都是进入上诉人的银行账户。上诉人是客户诚意金的款项收取人，也是受益人，其可以提前收回资金。上诉人在取得预售许可证之后，已经和支付诚意金的客户签订了正式合同。如果存在违法，那也是上诉人违法，而被上诉人是不存在违约的，因此上诉人该观点是不成立的。二、关于派遣人员问题。被上诉人已按合同约定足额派遣销售人员，不存在违约行为。双方合同约定被上诉人派遣到现场的工作人员是不低于9人，实际上被上诉人在现场派遣人员超过了9人，有钉钉打卡和工资单证明。上诉人认为商业仓储部分也要派驻9人，并且人员不能重合。被上诉人认为人员是可以重合，两个项目只需要派驻9人。住宅部分和商业仓储部分开发主体是关联企业，合同都是2019年4月25日签订的，合同约定的代理期限一致，上诉人的代表为同一个人，项目地址为同一地点，销售现场也是同一个场所。被上诉人认为可以一同进行销售，不需要重复派驻人员。从团队服务费的约定来看，住宅部分团队服务费约定为每月6万元，但仓储服务合同是没有约定团队服务费的。合同中约定“若甲方代发工资，工资款从上述团队服务费扣……”，所以团队服务费的用途实际上是用于支付销售人员的基本工资。从合同履行来看，上诉人一直在支付住宅部分的团队服务费，商业部分也有支付过佣金，所以，上诉人对被上诉人的团队服务费和派遣的人员一直是没有异议的。三、被上诉人不存在虚假宣传行为，上诉人所指被上诉人代理销售的商业仓储项目与本案无关，不能将另一项目履行的情况来作为本案解除合同的理由。并且被上诉人在商业仓储项目也根本不存在虚假宣传，被上诉人在销售展厅张贴了购房提示，明确仓储用地而非住宅。而且从价格来看，商业仓储项目的单价是每平方米4000元，是远远低于住宅的，客户从价格也能看出来根本不可能作为住宅使用，所以被上诉人不可能进行虚假宣传。云和县商务局的函件中所涉及“你们发布的销售广告中存在误导商户将仓储性质的房屋用与住宅的情形……”，上诉人拿不出来误导商户的广告资料，因此该函件不能作为证据。并且，根据双方合同约定，被上诉人制定的宣传和策划都要经过上诉人确认后才能实施，实际履行过程中所有的宣传也是经过上诉人认可的，即便存在虚假宣传也是上诉人的行为，而非被上诉人的行为。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 云和恒盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告于2019年4月25日签订的《云和新城》项目住宅部分代理合同；二、判决被告立即赔偿原告经济损失人民币596725元；三、判决被告向原告支付违约金人民币100万元；四、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月25日，原、被告签订《云和新城》项目住宅部分代理合同，合同约定原告将位于云和县的云和新城项目住宅部分3#、4#、5#、6#、10#楼约264套房源约33000㎡委托被告独家代理销售；代理期限为2019年4月24日至2020年4月23日；原告按每月6万元价格支付团队服务费用，支付期间为2019年5月1日至2019年12月31日，前提为主张须于10月底前开盘，若未开盘，服务费相应顺延；原告指定“**”作为与被告方对接的全权代表；被告派驻现场案场人员不少于9人，被告负责全面销售工作；违约方应向守约方支付违约金人民币100万元等内容。合同签订后，被告便开展相关销售工作。2019年7月29日，云和县经济商务局向原告发函，告知“原告委托温州新同创房产联合机构为商贸物流城二期市场C区块发布的销售中存在误导商户将该区块仓储性质房产用于住宅的情形”等内容。2019年12月4日，原告向被告发出《解除合同通知书》，通知被告双方签订的《云和新城》项目住宅部分代理合同解除，并要求被告立即向原告办理交接手续。2019年12月7日，被告向原告就前述《解除通知书》进行回复，认为原告的解约无依据，要求继续履行合同，并要求原告向被告支付销售佣金。原告因与被告解约等事宜协商未果，故具状诉至该院。另查明，原告委托被告代理销售的云和新城三期住宅约共计264套房产，截止2019年12月4日，已认购237套，认购金进入被告账户。2019年12月13日，涉案商品房取得《浙江省商品房预售许可证》。 一审法院认为，原、被告双方签订的《云和新城》项目住宅部分代理合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案原告主张解除案涉合同的理由为：1、被告未派驻足额的销售人员，导致销售不利；2、在履行另一份销售合同时有虚假宣传，给原告商誉造成巨大损失；3、被告在取得商品房预售许可证之前违规销售房屋，导致合同无法履行。该院对此一一予以评析。关于被告是否派足销售人员，是否导致销售不利的问题。根据合同约定，被告派驻现场案场人员不应少于9人，而根据被告提交的证据显示被告派驻现场的人数均达到10人有余。对于原告提出“仓储区块部分代理销售团队应另行配足9名销售人员，不能与本案住宅混同派驻销售人员”的主张，该院认为，住宅销售与仓储销售为同一销售场所，且只有本案住宅销售合同约定每月6万的前期团队服务费，仓储销售合同未另行约定前期团队服务费，故该院认为住宅销售人员与仓储区块销售人员系重合，共派驻9名销售人员即可，故被告该行为不属违约。在代理销售效果上，原告委托被告代理销售的云和新城三期住宅约共计264套房产截止2019年12月4日，已认购237套，故被告所述“销售不利”不成立。关于是否虚假宣传的问题。云和县经济商务局出具的云经商函［2019］15函件中虽提及“商贸物流城二期市场C区块发布的销售广告中存在误导商户的情形”，但该证据并不能证实系本案被告实施该行为，即使被告存在前述行为，被告亦已提供证据证明其发布的案涉宣传广告方案均已获得原告方委派代表**的签字授权，故原告主张被告存在“虚假宣传”违约行为的事实不成立。故对原告提出的“由于被告虚假宣传的行为，给原告商誉造成巨大损失，并导致原告前期投入宣传费用596725元未产生实际效果，该损失应由被告承担。”的诉请该院不予支持。关于未取得商品房预售许可证之前房屋认购的问题。在认购过程中佣金全部进入原告账户，可证明原告对房屋认购过程完全知晓，因此房屋认购行为，被告也不存在违约。关于合同解除的约定程序。案涉合同第七条违约责任第三款约定合同的解除程序“一方不履行合同义务，另一方可要求纠正其行为，书面要求7日后仍不纠正其行为的，另一方有权解除合同……”，即使原告所主张解除合同的事实和理由成立，原告亦未按合同约定程序行使解除权。综上，原告主张被告违约的事实不成立，同时也未按合同约定程序行使解除权，故对原告主张解除案涉合同、要求被告支付违约金100万元及赔偿经济损失596725元的诉请均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回本案原告云和恒盛房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费19171元，由原告云和恒盛房地产开发有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人自愿签订《〈云和新城〉项目住宅部分代理合同》，该合同合法有效，双方对此并无异议。关于被上诉人收取认购金是否违法问题。根据已查明事实，被上诉人以上诉人的名义开展前期宣传、储备客户，其向意向客户收取的认购金也进入上诉人的账户。在此情形下，可推测上诉人系明知或默认接受被上诉人收取认购金的行为。现上诉人主张被上诉人未取得预售许可证而销售房产构成违法，并无事实和法律依据，该主张不能成立。关于被上诉人是否存在虚假宣传而严重违约问题。相关行政部门的处罚系因被上诉人代理销售的商业部分房产存在虚假宣传行为，但是商业部分与案涉住宅部分是两个不同的项目主体，对商业部分的处罚并不导致住宅部分的合同违约，并且上诉人的相关工作人员在被上诉人处负责监督，故上诉人的该项主张依据不足。关于被上诉人的人员配备是否到位问题。从现有证据看，被上诉人销售住宅部分配备了9名工作人员，而双方对于住宅部分和仓储部分中工作人员是否可以重复并未作出明确约定，况且被上诉人不存在因销售人员不足而影响合同履行的情形，故上诉人的该项请求亦不能成立。 综上所述，上诉人云和恒盛房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19171元，由上诉人云和恒盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 程允平 审 判 员 张 玲 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 李 倩 ??1? -??10?-