贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3078号上诉人（原审原告）：黄勇军，男，1982年04月23日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人（特别授权）：龙杰，贵州众正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州同心商贸城置业有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县莲城街道同心商贸城展示中心，统一社会信用代码：915205220738807667。法定代表人：陈海彬，任该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：庞永翔，男，1992年4月9日出生，汉族，住贵州省纳雍县，系公司法务。委托诉讼代理人（一般授权）：王凯，男，1990年10月5日出生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人黄勇军与上诉人贵州同心商贸城置业有限公司（下称同心置业公司）合同纠纷一案，双方不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初3580号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄勇军上诉请求：判令出卖人赔偿违约金95556.34元（按B区B8幢两个商铺的总房款477781.70元的20%计算）；二、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：双方于2014年11月25日签订《商铺置换协议书》，对相关事项进行了约定。其中，第八条约定，如任何一方违约，违约方需要承担总房款的20%作为赔偿金补偿给守约方。协议签订后，买受人按约定从A区置换到B区，并于2018年12月5日补签了正式的商品房买卖合同。买受人于2016年8月7日申请入场装修，随后入驻。但出卖人一直未按照协议第六、七条约定履行义务。即：出卖人将商品交付给买受人开始装修经营至今，也未实行协议书中约定的三楼墙体及楼顶的修建，出卖人也未提供任何仓库给买受人使用。出卖人严重违约，应当承担违约责任。同心置业公司上诉请求：改判出卖人赔付买受人黄勇军预期利益8774.4元，本案上诉费由黄勇军承担。事实及理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。双方签订的最初的认购协议里，只对商铺面积、单价、总价做了初步约定，其他并无约定，而《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《商品房现售管理办法》第十六条明确规定商品房买卖合同关系应当具备的条款，显然，双方最初签订的认购协议并不具备上述条款，只是约定了面积、铺号、单价和总价，远远达不到具备商品房买卖合同的主要条款。二、一审法院判决赔付的违约金过高。一审法院以双方签订的租赁合同关于租金按22元/月/平方米的标准计算被上诉人免费使用一年与涉案商铺同等面积仓库的预期利益，上诉人认为过高。第一，在同一地区，同一市场上，仓库的价值与商铺的价值不可能相同，仓科的价值肯定明显小于商铺，在同时期上诉人也将仓库租赁给其他商户，租金价格只是5-6元/月/平方米。上诉人认为应当以此计算被上诉人的预期利益较为公平合理。原审原告黄勇军向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告违约金113956.34元（按B区B8幢两个商铺的总房款569781.7元×20%计算）；二、案件受理费由被告负担。本案一审的争议焦点：1、案涉《商铺置换协议》是否合法有效；2、被告应否承担本案的违约责任。一审法院认定事实，2014年1月14日，原告黄勇军与被告同心置业公司签订商铺认购协议，约定原告交付一定款项认购被告开发的A13-1-1-1-28和A13-1-1-1-5号商铺。2014年11月25日，被告作为甲方，原告为乙方，双方经协商又签订《商铺置换协议书》，约定乙方从原来一期A区A13幢铺置换至B区B8幢，置换后的商铺位置以平面图为准，销售单价和面积基本不变（以实际测绘面积为准）。协议第六条约定：“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则由乙方自行施工。”；第七条约定：“甲方提供乙方和商铺合同面积相同的仓库免费使用一年，一年后享有优先租赁期；仓库的交付时间与市场开业时间同步。”；第八条约定：“如任何一方违约，违约方需要承担总房款的20%作为赔偿金补偿给守约方。”；第九条约定“本协议具有相同的法律效力，作为购房合同的附件，双方签字后生效。”。2016年7月24日，为便于对黔西同心商贸城的整体管理，被告让其所属关联公司贵州同心义乌市场管理有限公司（下称义乌公司）与原告签订《同心商贸城商铺租赁合同》，约定该公司以出租方名义提供B8-1-1-2-5和B8-1-1-2-28号两间商铺给原告使用，优惠免租期为36个月。2016年8月7日，原告开始实际使用上述两间商铺。同年10月22日，同心商贸城市场开业，2018年11月5日和12月5日，原告黄勇军及其配偶张连华作为买受人，被告作为出卖人，双方正式签订《商品房买卖合同》两份，约定原告与配偶张连华共同购买B8-1-1-2-5和B8-1-1-2-28号两间商铺，合同建筑面积73.12平米，套内建筑面积72平米，按套内面积计算，房款分别为265891元和273139元。合同签订后，原告向被告支付房款（包括契税、维修基金、办证费等）计477781.7元。同心商贸城市场开业后，被告因未按《商铺置换协议》的约定履行提供与商铺面积相同的仓库给原告免费使用等合同义务，原告依法诉至法院，请求如上所判。案件审理期间，经一审法院征求原告配偶张连华的个人意见，张连华明确放弃在本案中的相关实体权利及参加诉讼的权利，同意由原告一人参加诉讼并主张相关实体权利。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。缔约双方当事人均应按合同约定行使权利并履行义务。关于焦点一，即案涉《商铺置换协议》是否合法有效的问题，本案中，原告最初向被告认购其开发的商铺是A13-1-1-1-28和A13-1-1-1-5号，商铺房号明确，认购协议对商铺面积、单价、总款等也作了初步约定，且原告已实际向被告交付了一定的预付款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经依照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，双方最初签订的商铺认购协议可认定为商品房买卖合同。认购协议签订后，双方经协商又签订《商铺置换协议》，约定原告原购买的商铺从A区置换到B区B8幢（未明确具体房号），置换后的销售单价和商铺面积基本不变，并明确该协议作为购房合同的附件，双方签字后即生效等内容，根据法律规定，合同附件作为合同的组成部分，与合同具有同等法律效力，故案涉《商铺置换协议》已成立并生效。案涉《商铺置换协议》主要对原告原认购的商铺位置、房号作了调整和变更，同时增设了被告免费提供同等面积的仓库给原告使用一年等合同义务，并约定违约责任等内容，双方当事人以上述协议为基础，最终签订了《商品房买卖合同》，对各方的权利义务进行正式完善和明确，上述协议、合同均是双方的真实意思表示，且约定的内容并未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。因此，案涉《商铺置换协议》与《商品房买卖合同》并非主从合同的关系，而是作为购房合同的组成部分与购房合同产生同等法律效力，被告关于主合同未生效，置换协议不可能生效的抗辩理由，因无事实依据，一审法院不予采信。关于焦点二，即被告应否承担本案违约责任的问题，本案中，案涉《商铺置换协议》签订后，被告为便于对黔西同心商贸城的整体管理，让其所属的关联公司义乌公司将拟出卖给原告的B8-1-1-2-5和B8-1-1-2-28号两间商铺以租赁的名义先交给原告使用，并在后来签订《商品房买卖合同》时予以明确，原告已于2016年8月7日实际使用上述两间商铺，同心商贸城市场于同年10月22日开业，按照《商铺置换协议》的约定，被告应于同日免费提供与商铺面积相同的仓库给原告使用一年而未提供，故应对原告承担违约责任。双方在置换协议中已约定违约金的计算方法，即按两个商铺总房款的20%予以计算，被告在审理期间认为原告主张的违约金过高并请求予以调减，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决……”之规定，对原告的主张的违约金，按被告未提供与案涉商铺同等面积的仓库给原告使用一年所造成的预期利益损失予以支持为宜。参照原告与义乌公司所签租赁合同关于租金按22元/月/平方米的标准予以计算，原告免费使用一年与案涉商铺同等面积仓库的预期利益为38607.36元（22元×146.24平方米×12个月），故对原告的主张的违约金，一审法院酌定支持其38607.36元，超出部分不再支持。综上，原告关于由被告支付其违约金中38607.36元部分的诉讼请求，因于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告贵州同心商贸城置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告黄勇军违约金38607.36元。案件受理费1095元（已减半收取），由被告贵州同心商贸城置业有限公司负担382.6元，原告黄勇军负担712.4元。二审中，同心置业公司提交了以下证据材料：1、陈福生、胡建、黎武、程福群、李光辉临时仓库租赁协议复印件，拟证明该区域内的租赁价格，作为损失的参考；2、认购协议书3份，拟证明黄勇军在商铺置换前认购A13-1-1-1-28和A13-1-1-1-5号商铺的时间分别是2014年1月8日、2014年3月30日，而非一审查明的2014年1月14日；双方签订置换协议后，黄勇军重新认购商铺的时间是2014年12月3日。3、房价计算表、房款收据、费用报销单，拟证明黄勇军置换购买商铺，2018年12月5日，经协商，出卖人不再提供免费仓库给买受人，最终按8.8折优惠将商铺出售给买受人。出卖人与买受人已就不提供免费仓库达成一致意见，不存在违约行为，不承担违约责任。黄勇军质证称，证据的形成时间在诉讼之前，不属于新证据。租赁协议都是复印件，没有原件核实，不能证明真实性。出卖方违约，并非仅仅未提供仓库给买受人使用，也违反商铺置换协议书的第6条，没有对买受人对3楼进行施工报价，达不到其证明目的。第2、3组证据也不能作为二审定案依据。这两组证据不能证明出卖人已承担了商铺置换协议书约定的违约责任，达不到出卖人的证明目的。经审查，出卖人在二审中提交的第1组证据均为复印件，也未提供原件予以核对，且出卖人在一审中提出约定违约金过高的主张后也未提出相应证据证明适当的违约金计算标准，故对该组证据不予采纳。关于第2组证据，经查，一审法院对认购时间进行询问时，买受人以其缴纳首付的时间2014年1月14日作答，出卖人当时未提出异议，也未提交相应证据证明，由于认购合同仅是意思内容的载体，双方形成合意的时间与载体形成时间存在一定差异亦属正常，且该时间在本案中不足以影响对本案待证法律要件事实的认定，故不再作为本案新证据认定。关于第3组证据，该组证据上并未载明双方已就不再提供免费仓库的问题形成一致意见的内容，达不到出卖人的证明目的。二审对一审判决认定的事实予以确认。另，同心置业公司自认《商铺置换协议书》第六条“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则由乙方自行施工。”违反了相关行政规划。本院认为，本案二审争议焦点为，同心置业公司应赔付给黄勇军的违约金如何确定。经查，二审中，同心置业公司自认《商铺置换协议书》第六条“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则由乙方自行施工。”违反了相关行政规划。据此，同心置业公司在制作合同文本一开始就应当知道该约定实际无法履行，黄勇军作为乙方也不能在三楼施工，加上同心置业公司未按约定向黄勇军提供免费仓库的行为共有两项违约行为。基于前述两项违约行为，分别会给黄勇军造成不同的损失，故现有证据不足以证明以总房价的20%计算违约金过高，故对黄勇军请求按总房款477781.70元的20%计算（95556.34元）的主张予以支持，对一审判决予以纠正。同心置业公司认为违约金过高的理由证据不足，应承担举证不能的法律后果。关于同心置业公司就认购协议是否属于商品房买卖合同提出的异议，但未提出与其上诉请求相关的诉讼指向，且《商铺置换协议书》具有一定的独立性，该协议书未违反法律法规效力性强制规范，黄勇军可以依据该协议主张权利，故不影响本案的处理。综上所述，黄勇军的上诉请求成立，应予支持，同心置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；二审查明了新的事实，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初3580号民事判决；二、上诉人贵州同心商贸城置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告黄勇军违约金95556.34元。一审案件受理费1095元，由原审被告贵州同心商贸城置业有限公司负担712.4元，原告黄勇军负担382.6元；二审案件受理费2190元，由上诉人贵州同心商贸城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年七月二十日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮