贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2202号上诉人（原审第三人）：贵州骏豪房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处骏豪盛世国际4号楼二楼。统一社会信用代码发915205255609111365。法定代表人：陈整，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：邓成举，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：贵州云翔物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处环城路。统一社会信用代码915205255806590113。法定代表人：胡超，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁大云，该公司员工。委托诉讼代理人：吴贵雄，该公司员工。被上诉人（原审原告）：纳雍县金吉泰按摩店，住所地：纳雍县文昌办事处盛世国际。统一社会信用代码92520525MA6HHF2C80。经营者:龙晓凤，女，1992年10月20日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：周伟健，贵州信理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张霞，女，1971年11月6日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：黄秋榕，贵州煜昌祥律师事务所律师。上诉人骏豪房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称“骏豪房开公司”）、贵州云翔物业管理有限公司（以下至判决主文前简称“云翔物业公司”）与被上诉人纳雍县金吉泰按摩店（以下至判决主文前简称“金吉泰按摩店”）、张霞财产损害赔偿纠纷一案，骏豪房开公司及云翔物业公司均不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人骏豪房开公司上诉请求：撤销原判，依法判决骏豪房开公司不承担赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实错误。1、案件定性错误。本案不存在合同违约与侵权竞合的情形，骏豪房开公司并没有实施任何侵权行为，本案亦没有做房屋漏水的成因鉴定，没有任何证据证明房屋漏水是骏豪房开公司的原因所致，即使骏豪房开公司开发的物业有瑕疵，也应适用合同的约定而不是侵权的规定，故一审判决上诉人承担赔偿责任的理由不能成立。2、一审采信皓天评估公司的评估报告，但这一报告并不客观真实，按摩店提供的评估资料中营业收入无正规发票，且与个别顾客在短时间内多次相互转款且数额较大不合常理。其次评估依据的劳动用工合同、员工工资发放等均为虚假材料。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条的规定错误。上诉人云翔物业公司上诉请求：撤销原判，依法判决云翔物业公司不承担赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实错误。1、案件定性错误。本案不存在合同违约与侵权竞合的情形，云翔物业公司并没有实施任何侵权行为，本案亦没有做房屋漏水的成因鉴定，没有任何证据证明云翔物业公司未尽到物业管理责任，物管公司收取一定的管理费用，但并不承担防止房屋漏水的义务，故一审判决上诉人承担赔偿责任的理由不能成立。2、一审采信皓天评估公司的评估报告，但这一报告并不客观真实，按摩店提供的评估资料中营业收入无正规发票，且三个月期间天天金额巨大的消费是不合常理的。其次评估依据的劳动用工合同、员工工资发放等均为虚假材料。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条的规定错误。被上诉人金吉泰按摩店二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张霞二审答辩称，请求维持一审判决。原审原告金吉泰按摩店向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告赔偿因租赁给原告的门面漏水导致原告的财产损失136547元；2、判决被告向原告按每日10839元的标准赔偿原告自2019年5月24日至正常营业之日的停业损失，暂计算至2019年6月2日为108390元；3、判决第三人共同对前述两项诉讼请求承担赔偿责任；4、本案的案件受理费、鉴定费、评估费由被告和第三人负担。庭审中原告当庭更变诉讼请求为：请求判决被告及第三人连带赔偿原告财产损失136547元、停业损失108390元，共计244937元；2、案件受理费、鉴定费、评估费由被告及第三人全部承担。一审法院认定事实：2018年12月28日，龙晓凤向被告张霞承租被告张霞所有的位于纳雍县用于从事按摩服务行业，双方约定租赁期限为五年，每年租金13.3万元，租金一年一付等。合同签订后，被告张霞将门面交付给龙晓凤，龙晓凤对门面进行装修。2019年1月8日，龙晓凤作为经营者经工商登记取得营业执照，字号为“纳雍县金吉泰按摩店”。2019年2月20日，金吉泰按摩店在案涉门面内正式营业。2019年4月20日左右，龙晓凤发现金吉泰营业场所门面顶板有漏水情况，向被告张霞反映了该情况，张霞当即向第三人云翔物业公司反映，云翔物业公司到现场查看了情况，未进行处理。同年5月24日，纳雍县县城突降暴雨，当日23时许，雨水从金吉泰按摩店内顶面梁体上原建设方建设时遗留的四个排水管流出，通过金吉泰按摩店二层顶面石膏板装饰的吊顶及墙面，渗入二层房间后流入一层房间，最终造成金吉泰按摩店一、二层顶面渗水、墙体渗水及地面积水、室内设施设备被水淹的事故。此次漏水事件发生后，被告张霞及第三人云翔物业公司、骏豪房开公司均到现场查看了漏水情况。金吉泰按摩店从漏水的次日即2019年5月25日暂停营业至同年6月11日。期间，第三人骏豪房开公司出资46800元为原告更换了该门面内的木地板及墙纸。后因三方未就赔偿事宜协商达成协议，原告向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告向一审法院申请对2019年5月24日漏水事件造成原告的财产损失、停业期间营业损失进行评估，一审法院委托皓天评估集团有限责任公司对原告请求的评估事项进行评估。2019年11月5日，皓天评估集团有限责任公司作出（2019）皓评字第310号《纳雍县金吉泰按摩店因漏水事件造成经济损失的价格评估报告》，意见为：经测算，取整确定纳雍县金吉泰按摩店因漏水事件造成的经济损失在评估基准的总评估价格为144619元。其中，1、直接经济损失（装修、损坏的物品）为132584元；2、因漏水事件造成不能正常经营的损失（经济损失时间：2019年5月24日至2019年6月11日）为12034元。原告因评估，支付了评估费2万元。另查明：2017年6月至7月期间，因下雨天气，案涉门面又出现了上述情况的漏水事件二次。再查明，案涉商铺系第三人骏豪房开公司开发，被告向第三人骏豪房开公司购买所得，该商铺从交房至今，物业管理一直由第三人云翔物业公司负责。一审法院认为：2019年5月24日至同年7月，因降雨天气至案涉商铺内顶面梁体漏水，导致原告经营场所遭受财产损失和营业损失，是客观事实。一审法院受案后，因三方当事人未就原告的损失协商达成协议，经原告申请，三方当事人同意由一审法院指定评估机构进行评估。一审法院通过人民法院诉讼资产网摇号选定皓天评估集团有限责任公司作为本案原告申请评估事项的评估机构，对原告的损失进行评估。一审法院根据委托评估的相关程序，组织被告及第三人对原告提交作评估依据的证据材料进行了质证，并将原告提供用于评估损失的证据材料及各方当事人的质证意见移送给了皓天评估集团有限责任公司。皓天评估集团有限责任公司通过现场勘查后对原告的损失作出评估，评估结果：原告因漏水事件造成的经济损失为144619元，其中，直接经济损失132585元，不能正常营业的损失12034元。一审法院向被告和第三人送达了该评估报告。本案第二次法庭审理中，被告和第三人骏豪房开公司虽然提出评估报告依据的证据中有原告及原告的经营者与个别顾客在短时间内多次相互转款且数额较大，影响评估结果公正的意见，但经一审法院向被告和第三人骏豪房开公司释明，被告和第三人骏豪房开公司未申请评估机构出庭予以说明，也未申请重新评估。经一审法院审查，被告和第三人骏豪房开公司提出的原告及原告的经营者与个别顾客在短时间内多次相互转款且数额较大的问题，发生2019年5月24日案涉商铺漏水事件之前，原告不可能在漏水事件发生之前伪造营业收入，并且，皓天评估集团有限责任公司作为有资质的评估机构，其作出的评估意见除依据原告所提供的证据外，还有现场勘查等，被告及第三人骏豪房开公司未提供新的证据推翻皓天评估集团有限责任公司作出的评估报告，被告及第三人骏豪房开公司对评估报告提出的质疑，一审法院不予采纳。因此，原告因案涉商铺漏水事件产生的损失，一审法院采信皓天评估集团有限责任公司作出的评估报告认定原告的财产损失和不能正常营业的损失共计144619元。原告因申请评估支付的评估费2万元，也应列入原告的损失，故原告的损失共计为164619元。原告向被告张霞承租门面用于经营活动，该门面的所有人系被告张霞，案涉门面又系被告张霞向第三人骏豪房开公司购置的物业，同时由第三人云翔物业公司管理。本案涉及到原告与被告张霞之间的房屋租赁合同关系、原告与第三人云翔物业公司之间的物业管理合同关系以及原告因房屋漏水事件遭受的财产损害的侵权关系的责任竞合。原告在庭审中明确表示基于遭受财产损失的侵权关系，主张由被告和第三人对其损失承担侵权的连带赔偿责任，因此，本案案由应当变更为财产损害赔偿纠纷。作为损害赔偿纠纷案件，需要明确被告及第三人在原告所遭受的损失中是否有过错以及过错责任得多少的问题。首先，原告承租的门面系第三人骏豪房开公司修建开发的物业，该门面虽经过相关验收程序，但该门面因下大雨顶面梁体四个排水管直接漏水，说明了第三人骏豪房开公司开发的该房屋存在瑕疵，该四个排水管是房屋建设过程中遗留，不是原告装修装饰过程中遗留，故第三人骏豪房开公司应当对其开发的该物业存有瑕疵造成原告的损失承担相应的赔偿责任；其次，案涉门面第三人骏豪房开公司于2017年交付给被告，根据被告的答辩意见，案涉门面在2017年期间就曾发生过浸水现象，也经第三人云翔物业公司处理过，但被告将该门面租赁给原告时，未将门面出租之前有过浸水情形和今后可能浸水的情况告知原告，被告未尽到如实告知义务，对原告的本次损失也应当承担相应的赔偿责任；再次，案涉房屋于2017年发生浸水事件，张霞向云翔物业公司反映情况后云翔物业公司也对案涉门面浸水问题进行过处理，但2019年4月，案涉门面内发生漏水事件，原告向被告张霞反映情况、被告张霞立即向第三人云翔物业公司作了反映，第三人云翔物业公司虽然也到现场进行了查看，但未作处理。诉讼中，第三人云翔物业公司虽然提供了2019年5月24日案涉门面漏水事件的处理情况，但未提供2019年5月24日前对案涉物业尽到了管理义务。故第三人云翔物业公司对原告在本次漏水事件中造成的损失也应承担相应物业管理不力的赔偿责任。关于被告张霞与第三人骏豪房开公司及云翔物业公司承担多少责任的问题。由于案涉门面顶面梁体上原建设方建设时遗留的四个排水管漏水是导致本次漏水事故的原因，作为开发商的第三人骏豪房开公司对该水管未封闭存在不可推卸的责任。本案诉讼中，第三人骏豪房开公司虽然主张案涉门面漏水不是其责任，但未提供证据证明，根据事故发生后第三人骏豪房开公司给原告更换了木地板和墙纸的事实，应当认定第三人骏豪房开公司也认可案涉门面漏水的责任在于第三人骏豪房开公司。因此，按照过错责任与赔偿责任相对应的原则，应当由第三人骏豪房开公司承担80％的主要赔偿责任，即164619元×80%=131695.2元。被告张霞未对原告履行完全告知义务、第三人云翔物业公司未尽到物业管理的职责，是造成本次事故的次要原因，应由被告张霞和第三人云翔物业公司各自承担本次漏水事故给原告造成损失的10%的次要赔偿责任，即164619元×10%=16461.9元。关于原告主张由被告及第三人对其损失承担连带赔偿责任的问题，因原告的损失并非被告及第三人共同侵权行为所致，一审法院不予支持。关于本案中原、被告及第三人的诉讼地位是否错列的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，纳雍县金吉泰按摩店作为通过工商登记的个体企业，有单独的字号，应当以其字号作为原告，龙晓凤作为经营者列明其信息即可，龙晓凤不应当作为共同原告提起诉讼；原告在诉讼中明确主张要求被告和第三人承担侵权赔偿责任，第三人骏豪房开公司、云翔物业公司作为案涉物业的开发商和管理者，系与本案处理结果存有法律上的利害关系的第三人，应承担相应的赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百、第一百八十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《物业管理条例》第二十八条、第二十九条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张霞在本判决生效之日起十日内赔偿原告纳雍县金吉泰按摩店因2019年5月24日漏水造成的财产损失和停业损失16461.9元；二、第三人贵州骏豪房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告纳雍县金吉泰按摩店因2019年5月24日漏水造成的财产损失和停业损失131695.2元；三、第三人贵州云翔物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告纳雍县金吉泰按摩店因2019年5月24日漏水造成的财产损失和停业损失16461.9元；四、驳回原告纳雍县金吉泰按摩店的其他诉讼请求。案件受理费2487元，适用简易程序审理减半收取1243.5元，由被告张霞负担83.5元，第三人贵州云翔物业管理有限公司负担83.5元，第三人贵州骏豪房地产开发有限公司负担668元，由原告纳雍县金吉泰按摩店自行负担408.5元。上诉人云翔物业公司二审提交证据：1、商品房买卖合同；2、报事记录；3、情况说明；4、照片。用以证明：物管公司已尽到物业管理的义务不应当承担赔偿责任。上诉人骏豪房开公司质证意见：对证据三性及证明目的无异议。被上诉人金吉泰按摩店质证意见：上述证据不属于新证据，不能作为免除云翔物业公司管理责任的依据，相关记录可以证明业主和承租人使用房屋过程中的水电等问题属于物业公司的业务范围，但其未尽到管理义务导致损失的产生和扩大，其应当承担相应的责任。被上诉人张霞质证意见：对证据三性无异议，但达不到上诉人的证明目的，物管公司没有尽到管理义务，应当承担赔偿责任。本院经审查认定，上诉人云翔物业公司提交的证据均不足以证明其尽到管理义务，对其提交的证据本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点：二上诉人是否应对被上诉人金吉泰按摩店的财产损失承担赔偿责任及各应承担多少比例的赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，被上诉人金吉泰按摩店的财产受到损害，造成财产损害的相关个人或单位应当承担相应的赔偿责任。根据查明的事实，被上诉人金吉泰按摩店经营的门面系上诉人骏豪房开公司开发修建，该门面因下大雨致顶面梁体四个排水管直接漏水，该四个排水管是房屋建设过程中遗留，并非其他住户使用或被上诉人金吉泰按摩店装修装饰过程中产生，根据国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防治渗漏，为5年。”的规定，涉案门面发生渗漏时仍在保修期内，上诉人骏豪房开公司因建筑物的质量问题导致被上诉人金吉泰按摩店漏水并造成财产损失，其应当承担主要赔偿责任。同时，案涉门面在承租给被上诉人金吉泰按摩店前就曾发生过浸水现象，但被上诉人张霞将涉案门面出租时，未将之前有过浸水情形和今后可能浸水的情况告知承租人，未尽到如实告知义务，也应当承担相应的赔偿责任。另外，上诉人云翔物业公司作为涉案门面的物业管理公司，2019年4月案涉门面内发生漏水事件，经被上诉人张霞反映上诉人云翔物业公司虽到现场进行了查看，但其并不能提供证据证明自己通知过房开商进行处理，未尽到物业管理的责任，故其亦应当承担一定的赔偿责任。二上诉人认为被上诉人金吉泰按摩店的损失并非房屋质量问题而是其他原因所致，但其并不能提供证据证明或申请法院进行成因鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，二上诉人认为其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。经被上诉人金吉泰按摩店申请，各方当事人同意由一审法院指定评估机构进行评估。一审法院委托的皓天评估集团有限责任公司对被上诉人金吉泰按摩店的损失评估为：因漏水事件造成的经济损失为144619元，其中直接经济损失132585元，不能正常营业的损失12034元。一审中二上诉人虽提出被上诉人金吉泰按摩店用以评估的证据中存在与个别顾客在短时间内多次相互转款且数额较大，影响评估结果公正的意见，但经一审法院释明，二上诉人既不申请评估机构出庭予以说明，也不申请重新评估；且二上诉人提出的问题发生2019年5月24日案涉商铺漏水事件之前，被上诉人金吉泰按摩店不可能提前预知房屋会漏水而伪造营业收入。故二上诉人认为评估报告不客观真实的上诉理由不能成立，一审依据该评估结论认定被上诉人金吉泰按摩店的损失共计为164619元，并根据各方过错的大小判决上诉人骏豪房开公司承担80%的赔偿责任，上诉人云翔物业公司及被上诉人张霞各承担10%的赔偿责任有事实及法律依据，对二上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，上诉人骏豪房开公司、云翔物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计3006元，由上诉人贵州骏豪房地产开发有限公司负担2672元，上诉人贵州云翔物业管理有限公司负担334元。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年七月一日书记员 向 旭