福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终128号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈少彬，男，1991年10月12日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，经商，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月3日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。 辩护人朱羚，福建簪华律师事务所律师。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人沈少彬犯非法经营罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0624刑初139号刑事判决。原审被告人沈少彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实:2018年10月3日上午9时许，诏安县公安局民警在诏安县桥东镇林中村乌骨刺林的一处废弃厝寮内查获一台型号YJ14-22的卷烟接嘴机，现场抓获被告人沈少彬。经查，该台卷烟接嘴机系沈少彬与陈贵生、吴汉龙、吴世民、吴雄森、吴添森等人共同出资购买，案发当天刚要安装该机器便被抓获，其中沈少彬出资3万元，并与陈贵生等人约定占一成股份。 经诏安县价格认证中心价格认定，型号YJ14-22的卷烟接嘴机的价格为人民币440000元。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、嫌疑人信息核查登记表、行政处罚决定书、存款明细、山林承包合同书、相关证明、说明等书证；证人吴某的证言；同案人吴汉龙、吴世民、吴雄森的供述与辩解；检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片；打假物品入库清单、扣押决定书、扣押清单和价格认定结论书；被告人沈少彬的供述等。 原判认为，被告人沈少彬伙同他人违反烟草专卖管理法规，非法购进烟草专用机械，价值人民币440000元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应追究其刑事责任，属共同犯罪。沈少彬当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，原审依法判决：一、被告人沈少彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、涉案扣押的YJ14-22的卷烟接嘴机一台，予以没收。 上诉人沈少彬提出的上诉理由：1.其在侦查、审查起诉阶段均积极配合，并且提供同案犯的联系方式、视频资料、银行信息等，应属立功；2.其认罪认罚，请求二审法院从宽量刑；3.在共同犯罪中其所处地位应是从犯，应当从轻、减轻处罚，原判对其量刑明显重于主犯；4.其犯罪形态属未遂。综上，原审量刑偏重，请求撤销原审判决，依法改判。 辩护人以相同理由提出辩护意见，还补充提出沈少彬具有坦白情节，沈少彬参与犯罪时间短，假烟生产并未开始，社会危害性不大，应当比照未遂犯予以减轻或者免除处罚。请求二审予以减轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人沈少彬伙同他人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人沈少彬及其辩护人分别提出的诉辩意见，本院具体评判如下： 1.关于上诉人沈少彬在本案中的该行为是否构成立功的问题。经查，2018年10月3日上午9时许，诏安县公安局民警在诏安县桥东镇林中村乌骨刺林的一处废弃厝寮内查获一台型号YJ14-22的卷烟接嘴机，现场抓获被告人沈少彬。沈少彬到案后在侦查机关进行第一次、第二次讯问时，沈少彬均拒不交待主要犯罪事实，侦查机关第三次讯问后其才交待主要犯罪事实并配合侦查机关调查，沈少彬所提供的同案犯的联系方式、视频材料、银行信息等行为属供述同案犯的基本情况，系供述共同犯罪事实，不符合立功的构成要件。沈少彬及其辩护人所提沈少彬的行为构成立功的诉辩意见，不予采纳。 2.关于本案犯罪既遂、未遂问题。经查，非法经营行为表现为生产、购买、运输、销售等多种行为方式,烟草专用机械属于特许经营物品的范围，沈少彬伙同他人违反烟草专卖管理法规，共同出资非法购进、安装烟草专用机械，扰乱市场秩序，原判以非法经营罪既遂定罪处罚并无不当。沈少彬及其辩护人所提沈少彬的行为属未遂的诉辩意见，不予采纳。 3.关于本案量刑问题。经查，原审判决综合考虑沈少彬的犯罪性质、情节、社会危害性、悔罪表现等情节，依法定对沈少彬定罪处刑并无不当。沈少彬及其辩护人所提原判量刑偏重的诉辩意见，不予采纳。 本院认为，上诉人沈少彬伙同他人违反烟草专卖管理法规，非法购进烟草专用机械，价值人民币440000元，其行为构成非法经营罪，情节特别严重。沈少彬及其辩护人所提沈少彬的行为构成立功、属未遂、原判量刑偏重等的诉辩意见均无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一款第五项、第五条、第六条、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 杨 健 二〇二〇年七月二十一日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 张小婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。