广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终921号上诉人（原审原告）：乐昌市金源钢结构加工有限公司。住所地：广东省乐昌市***************。法定代表人：沈金云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢平德，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈杵华，广东信而立律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南新区*****。法定代表人：翟万全，该公司董事长。委托诉讼代理人：矫燕娜，女，该公司律师。委托诉讼代理人：杨华东，男，该公司项目部总工程师。被上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司。住所地：湖北省潜江市************。法定代表人：关鸿发，该公司董事长。上诉人乐昌市金源钢结构加工有限公司（以下简称金源公司）、中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称第六工程局）因与被上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）定作合同纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金源公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判第六工程局、中民公司支付50000元货款及62632.5元违约金；2．判令本案一、二审诉讼费用由第六工程局、中民公司负担。事实与理由：一、原判认定事实错误。一审法院以“材料款”备注认定第六工程局于2018年7月12日支付的50000元为本案支付款项，明显错误，该50000元为另外安装合同的付款，支付完成后安装费剩余5000元未付。另外，根据金源公司提交的与第六工程局2017年10月14日的往来款明细结算单，第六工程局按照合同约定分三次就支付了783750元，剩余74175元未付款。在第一次判决以后，第六工程局在2019年5月26日支付了24175元，剩余50000元未付。（2019）粤02民终1303号发回重审的裁定本就认为50000元支付的是安装费，否则应直接驳回上诉。二、关于违约责任认定及违约金计算方式。第六工程局在金源公司提起诉讼后，依据本案合同另行起诉追究金源公司违约，违约责任的计算方式已经在（2019）粤0281民初1292号判决确定，且该判决已生效。因第六工程局的虚假举证，本案两次上诉，造成整个追款成本增高，违约责任的约定本就含有对追索欠款的补偿，亦应体现对欠款的惩罚，应当按此追究第六工程局的违约责任。故应按金源公司原起诉金额74175元为限计算违约金，违约金从2018年1月10日起，按照每天500元计算至付清欠款之日止，减去第六工程局在第一次判决（未生效）后支付的11542.5元，剩余应当支付62632.5元违约金。第六工程局辩称，一、金源公司在合同履行过程中存在严重违约行为，该事实已在生效的（2019）粤0281民初1292号民事判决书予以确认。二、第六工程局不存在违约行为，金源公司延期交货的违约行为在先，第六工程局即使存在延期支付货款的行为，也是在依法主张先履行抗辩权。三、第六工程局不欠付合同货款，且已超额支付，超额支付的部分金源公司应予返还。四、第六工程局于2018年7月12日银行转账50000元的款项性质应按备注为材料款。五、金源公司要求违约金从2018年1月10日起算没有依据，金源公司始终未能提供关于涉案合同台车安装合格的证据材料，按照合同约定，尾款的支付时间为安装调试运营合格后三个月。综上，请求二审法院依法驳回金源公司的上诉请求。第六工程局上诉请求：1．依法改判驳回金源公司诉讼请求；2．由金源公司负担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．第六工程局不存在拖欠货款的违约行为，一审法院认定第六工程局拖欠货款的行为构成违约，系认定事实错误。第六工程局支付预付款后，金源公司应该按照合同约定，于2017年9月8日将衬砌台车全部结构及所有附件等全部运送到工地，实际上金源公司最后一台台车零件的发货时间为2017年10月6日。金源公司延期交货的违约行为在先，第六工程局暂停支付货款，是在无奈之下行使合同先履行抗辩权的行为。2．一审法院认定第六工程局应于安装调试运行合格后三个月内付清剩余尾款41250元，事实认定错误。金源公司并未提供安装调试运行合格的相关证据，一审法院错误的将双方结算日2017年10月14日认定为安装调试运行合格时间。事实上，金源公司提供的台车质量不符合要求，第六工程局对于一审法院确认拖欠货款金额41250元存在异议，一审法院按照此金额的30%计算第六工程局应支付违约金12375元同样存在错误。二、第六工程局在庭审辩论终结前，明确提出要求对已经支付的违约金11542.5元提请反诉，要求金源公司予以返还，但一审法院违背法律规定，不允许第六工程局提出反诉，属违反法定程序。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法支持第六工程局的上诉请求。第六工程局二审庭询时补充称，2017年10月14日结算单是双方结算依据，并非合同剩余尾款支付的起算依据。金源公司始终未提供双方确认的安装调试运行合格的相关证据，按照证据规则，该举证责任归金源公司。金源公司辩称，一、关于第六工程局转账备注的“材料款”。本案在其他款项转账时备注为“工程款”、“材料款”等均有，并不是用“材料款”作为本案的转账备注方式，且金源公司提交的证据显示，第六工程局的付款财务人员一直坚称支付的50000元款项是另案合同的安装费。二、关于验收标准。从交易习惯看，金源公司交付的设备第六工程局已经使用，如第六工程局拒绝验收或者拖延验收，均可以导致不能按时进行验收，故应当由第六工程局承担质量不合格的举证责任。中民公司二审未提出答辩意见。金源公司向一审法院起诉请求：1．判令中民公司、第六工程局向金源公司支付货款本金74175元（不含税），及逾期付款违约金：按合同总金额820000元30%计算为270000元，以上两项合计为344175元；2．判令诉讼费用由中民公司、第六工程局负担。重审庭审中，金源公司变更其诉讼请求为：1．中民公司、第六工程局向金源公司支付货款本金50000元；2．违约金150000元，计算方式：500元/天计算，2017年10月7日交货，按合同要求是3个月支付货款，2018年1月8日开始计算，计算至2018年11月13日。每月15000元，计算了10个月。一审法院认定事实：湖北中民建筑工程有限公司江坪河水电站工程项目部是中民公司设立的不具备法人资格的机构。2017年8月2日，湖北中民建筑工程有限公司江坪河水电站工程项目部（甲方）与金源公司（乙方）签订了《隧道衬砌台车承揽加工合同》。合同主要约定：甲方委托乙方加工江坪河水电站泄洪放空洞无压段工程隧道衬砌台车一台，长度9.1米；合同对加工质量、加工要求、运输、加工与运输时间、费用、付款方式、加工工艺要求、安装调试、产品质量及售后服务、违约责任等均作了约定。其中，第六条费用：单价为7500.00元/吨（此单价包含材料与零件等采购、设计、加工、制作、运输、现场指导安装、调试、使用和维修培训等全部费用，甲方不再另向乙方支付任何其他费用）。台车设计重量在110吨左右（正负误差为1吨），合同总价约82.5万元（乙方在出厂时过磅称重，货到现场甲方再进行重量的过磅复核，双方共同确认的过磅单为本合同的结算依据）；此合同价不含税金（以预付款到账时的材料价格为准，现材料单价为4200元/吨）。第七条付款方式：合同签订后，甲方支付乙方合同总价的50%（41.25万元）作为预付款，乙方开始加工制作台车；乙方将台车全部加工完成并在最后一车货发货前甲方支付合同总价的45%（37.125万元）；安装调试试运行合格后三个月内付清剩余尾款，即合同总价的5%（4.125万元）。第十一条违约责任：1.如甲方预付款和第二笔款滞后则工期顺延。台车正式交付甲方使用后，如甲方未按合同规定付清余款，则应支付5000元/天滞纳金给乙方，但违约金的支付不超过合同价的40%。合同签订次日即2017年8月3日，中民公司向中国水利水电第六工程局有限公司江坪河工程项目部出具了一份《委托书》，委托该项目部为其转账支付金源公司江坪河水电站泄洪放空洞无压段第二台混凝土衬砌钢模台车首期预付款412500元。第六工程局基于上述《委托书》于2017年8月4日向金源公司支付货款272500元、于2017年8月8日支付货款140000元。在合同履行过程中，中民公司退出了江坪河水电站泄洪放空洞无压段工程项目，由第六工程局接手，并实际履行了上述合同。2017年9月19日，第六工程局向金源公司支付货款371250元。金源公司本次承接加工隧道衬砌台车货物出厂时间及重量分别为：1．2017年8月27日重量为32.06吨；2．2017年9月6日重量为31.47吨；3．2017年9月14日重量为32.38吨；4．2017年10月6日重量为13.72吨，四批合计109.63吨。其中2017年9月6日货物货到时间有赖长春签名确认为次日，其他均没有收货时间。随后，金源公司于2017年10月7日提供往来款明细结算单给对方，对方公司于同年10月14日在金源公司提供的上述往来款明细结算单中加盖中国水利水电第六工程局有限公司江坪河工程项目部公章和经理衣长乐签名予以确认，经结算含另一批货4.76吨在内实际过磅重量为114.39吨，实际应收款为857925元，实欠金源公司74175元。事后，第六工程局于2018年7月12日通过中国农业银行股份有限公司鹤峰走马支行转账支付50000元给金源公司，该笔款项的转账凭证上注明为材料款。第六工程局在原一审法院作出（2018）粤0281民初1581号民事判决后于2019年5月27日转账支付了判决确定的货款24175元（该款项的用途备注为材料款）和违约金11542.5元（该款项的用途备注为违约金）给金源公司。因金源公司认为台车已交付，中民公司、第六工程局至今仍拖欠其货款50000元，构成违约，据此，金源公司向法院提起诉讼，要求判如所请。庭审中，金源公司确认收到第六工程局支付的上述款项，但认为第六工程局于2018年7月12日转账的50000元虽注明是材料款，实际是安装费用，有其与现场项目朱经理的QQ聊天予以证实。另，货物实际是分五批送的，4.76吨的货物也一同送了，故货物重量共计为114.39吨。第六工程局抗辩：1．认为50000元款项的性质应根据银行回单备注进行确定，银行回单已经注明为材料款，该材料款即为本案货款，并非安装工费，金源公司提供QQ名为玻璃瓶的第六工程局工作人员的聊天记录，不足以支撑其认为该款项为安装费的证明目的，聊天的一方主体并非项目经理，其仅可能是项目工作人员；2．涉案台车重量四批合计109.63吨，另一批货4.76吨的是合同外的台车重量，是前面14米台车的；3．截止日前为止，其向金源公司支付款项共计为869467.5元，已超额支付合同款项；4．金源公司先违约的事实在（2019）粤0281民初1292号民事判决予以确认，第六工程局不存在违约的行为，金源公司主张每日500元违约金没有依据，其要求的违约金过高，也不证明违约造成的损失。另查明，2017年9月14日，第六工程局以中国水利水电第六工程局有限公司江坪河工程项目部的名义与金源公司签订了《泄洪放空洞无压段第二台钢模台车安装协议》。协议对江坪河水电站泄洪放空洞无压段第二台钢模台车安装有关承包方式、工作内容、工作期限、质量验收及保障条款、安装费用的支付、双方义务和责任、违约责任等均作了约定。庭审中第六工程局认可金源公司依约履行了以上安装义务，但未结算。一审法院认为，本案为定作合同纠纷。金源公司于2017年8月2日与中民公司设立的湖北中民建筑工程有限公司江坪河水电站工程项目部签订的《隧道衬砌台车承揽加工合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，是有效合同，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。由于中民公司在签订合同不久便退出所承包的项目，其于合同的项目全部由第六工程局接手并实际履行，包括接收金源公司交付的货物，向金源公司支付货款，与金源公司就合同的履行进行结算等。合同中的权利义务已一并转让给第六工程局，因此，一审法院认为中民公司不是适格被告，因合同产生的权利义务应由第六工程局承担。金源公司对第六工程局向其支付款项的时间及金额没有异议，一审法院对此予以确认。案件争议的焦点是：1．第六工程局于2018年7月12日转账支付的50000元是货款还是安装费及金源公司要求第六工程局向其支付货款50000元能否支持？2．第六工程局是否存在违约？关于第六工程局于2018年7月12日转账支付的50000元是货款还是安装费及金源公司要求第六工程局向其支付货款50000元能否支持的问题。因第六工程局提供其于2018年7月12日的银行转账业务凭证上备注为“材料款”，结合第六工程局在庭审中再次明确该50000元是支付金源公司货款的事实，且第六工程局在庭审中确认以中国水利水电第六工程局有限公司江坪河工程项目部的名义与金源公司签订了《泄洪放空洞无压段第二台钢模台车安装协议》指向的安装费50000元未结算，故一审法院对第六工程局提出其于2018年7月12日转账支付的50000元是涉案货款的抗辩予以采信。如金源公司认为第六工程局存在拖欠其案外的其他款项可另案主张，本案不作审理。经金源公司与第六工程局于2017年10月14日结算，金源公司实际应收款为857925元，至2017年9月19日第六工程局支付货款共计为783750元。之后，第六工程局又于2018年7月12日支付货款50000元，于2019年5月27日支付货款24175元。综上，第六工程局累计支付金源公司货款共计为857925元。也就是说，第六工程局已将双方结算确认金源公司实际应收款全部支付完毕。为此，金源公司要求中民公司、第六工程局向其支付货款50000元的诉求证据不足，一审法院不予支持。关于第六工程局是否存在违约的问题。根据合同付款方式的约定，第六工程局应于安装调试试运行合格后三个月内付清剩余尾款41250元，双方结算日为2017年10月14日，第六工程局至2018年7月12日方付清尾款，远远超过三个月，其拖欠货款的行为已构成违约。但由于合同约定的违约金标准过高，结合第六工程局陈述其没有违约且金源公司主张每天500元的违约金过高也没依据的抗辩，加上金源公司也没有提供因第六工程局违约造成其实际损失的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，对金源公司提出的违约金主张予以适当调整，一审法院酌情按拖欠货款41250元的30%计付违约金即12375元，据此，第六工程局应支付金源公司的违约金为12375元，扣减已付违约金11542.5元，仍应向金源公司支付违约金832.5元。因案涉合同只对合同内余款支付的违约责任进行了约定，双方对超出合同内余款41250元以外的款项的违约责任未作约定，故一审法院不予审查计付。金源公司要求中民公司、第六工程局支付其违约金150000元的诉求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国水利水电第六工程局有限公司应于判决生效之日起五日内支付违约金832.5元给乐昌市金源钢结构加工有限公司；二、驳回乐昌市金源钢结构加工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6462.62元，由乐昌市金源钢结构加工有限公司负担6446.99元，中国水利水电第六工程局有限公司负担15.63元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2019年8月，第六工程局以金源公司为被告、中民公司为第三人另案提起定作合同纠纷诉讼。在该案中，第六工程局以金源公司未依照涉案合同约定的时间将衬砌台车全部结构及所有附件运到江坪河为由主张金源公司违约，诉请金源公司支付违约金。乐昌市人民法院于2019年11月7日作出（2019）粤0281民初1292号民事判决，认定金源公司最后一次交货的时间是2017年10月7日，其交货时间比合同约定的交货时间推迟了29天，金源公司存在违约，判决金源公司应向第六工程局支付违约金14500元。该判决已发生法律效力。二审再查明，一审法院庭审期间，一审审判员询问第六工程局：“你方认为原告应该返还多出款项，是否进行反诉？”第六工程局委托诉讼代理人答：“现不提出反诉，另外起诉。”第六工程局委托诉讼代理人矫燕娜、杨华东在该开庭笔录中签名确认。本院认为，本案系定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对金源公司、第六工程局上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一、第六工程局于2018年7月12日向金源公司转账支付的50000元是否属于涉案合同货款；二、第六工程局在本案中是否存在违约行为及一审法院确认的违约金金额是否妥当。一、关于焦点问题一。2018年7月12日，第六工程局通过中国农业银行股份有限公司鹤峰走马支行向金源公司转账支付50000元，该笔款项的转账凭证上注明为材料款。对此，第六工程局明确该款系支付金源公司本案合同货款，金源公司则主张该款为其与第六工程局签订的《泄洪放空洞无压段第二台钢模台车安装协议》的安装款。虽金源公司提供了其与微信名为“玻璃瓶”的人员的聊天记录以反映该款为上述安装款，并陈述“玻璃瓶”为第六工程局的财务主管，但金源公司提交的证据不足以确认“玻璃瓶”的真实身份，且该转账凭证备注事项为“材料款”，同时，第六工程局在诉讼中多次明确该款为本案合同货款，结合现查明的事实，一审法院对第六工程局提出的该款为本案合同货款的主张予以采信并无不当，本院予以维持。金源公司上诉请求第六工程局、中民公司在本案中支付50000元货款理据不足，本院予以驳回。金源公司如认为第六工程局存在拖欠其本案案外的其他款项，其可另循法律途径解决。二、关于焦点问题二。在（2019）粤0281民初1292号案中，一审法院系因金源公司迟延交货认定金源公司违约，而在本案中，金源公司因第六工程局未按照合同约定的付款时间支付货款请求第六工程局支付违约金，双方主张对方违约的事项并不相同。金源公司最后一次交货的时间是2017年10月7日，而双方结算日为2017年10月14日，据此，一审法院依照《隧道衬砌台车承揽加工合同》第七条关于“付款方式”的约定，在本案中认定第六工程局在双方结算之日起三个月内未付清剩余尾款，第六工程局拖欠货款的行为已构成违约正确。由于涉案合同约定的违约金标准过高，一审法院综合考虑金源公司实际损失情况、当事人的过错程度以及金源公司预期利益等因素，对金源公司提出的违约金主张予以调整，并确认涉案违约金为12375元并无明显不妥，因第六工程局在原一审判决后已向金源公司支付违约金11542.5元，故第六工程局仍需向金源公司支付违约金832.5元。此外，对于一审法院的审理程序问题。第六工程局上诉主张其在一审庭审辩论终结前提出了反诉，请求金源公司返还其已支付的违约金。对此问题，在一审庭审过程中，第六工程局委托诉讼代理人明确表明不提起反诉，另行起诉。在开庭庭审笔录中，亦无第六工程局表明其提出反诉的陈述意见，第六工程局委托诉讼代理人矫燕娜、杨华东在核对该开庭笔录无误后已签名确认。第六工程局现亦未提交证据反映其在一审庭审辩论终结前提出了反诉，因此，第六工程局该上诉主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，金源公司、第六工程局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2662.02元，由乐昌市金源钢结构加工有限公司负担2552.65元，中国水利水电第六工程局有限公司负担109.37元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年七月八日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠