文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2764号上诉人（原审被告）：重庆凤庆食品厂，住所地重庆市九龙坡区陶家镇（中小企业基地），统一社会信用代码91500107709437349U。法定代表人：幸茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张成鹏，重庆市巴南区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈昆，男，汉族，1963年6月14日生，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：邱正香，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：余丽娟，重庆远沐律师事务所律师。上诉人重庆凤庆食品厂因与被上诉人陈昆劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2019）渝0107民初22455号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人重庆凤庆食品厂上诉请求，撤销一审判决，发回重审。其主要事实及理由，1、原判遗漏了重庆凤穗农业发展有限公司为必要共同被告。本案中，上诉人自认与重庆凤穗农业发展有限公司存在劳动关系，故不应认定上诉人与被上诉人之间建立劳动关系。2、原判认定事实不清，证据不明。2018年9月30日被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。而原审法院未依此证据作出认定，违反了民事诉讼法相关规定，应依法予以撤销一审判决，发回重审。被上诉人陈昆辩称，一审判决认定双方自2008年6月1日至2019年7月8日存在劳动关系，认定事实清楚，证据充分；2.一审判决程序合法，对方诉称我方系案外人重庆凤穗农业发展有限公司派遣至对方处工作与事实不符，我方系与对方建立的劳动关系，案外人重庆凤穗农业发展有限公司不是本案适格被告。我方在一审庭审中从未认可与案外人重庆凤穗农业发展有限公司建立过劳动关系，我方自始至终都认可是与上诉方建立劳动关系。综上请求驳回上诉，维持原判。陈昆一审请求，判决被告支付原告2008年1月1日至2019年7月8日期间的未休年休假工资43448元（4500元/月÷21.75天×105天×200%，其中2008年至2012年每年主张5天，2013年至2019年每年主张10天）。一审审理中，原告明确其主张未休年休假工资期间为2018年1月2日至2019年7月8日，计算年休假的年限从2008年6月1日起计算。一审查明，2013年1月1日，原告与案外人重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同书，约定合同期限自2013年1月1日至2018年1月1日。重庆凤穗农业发展有限公司从2013年1月起先后为原告参加养老保险等社会保险至2019年8月。2018年10月15日，被告出具证明一份，载明原告于2008年6月1日开始至今一直在本单位库房做库管工作。2018年10月16日，原告以被告为被申请人，就确认劳动关系争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告与被告自2008年6月1日至2012年12月31日期间存在劳动关系。该委于2018年12月3日作出渝九劳人仲案字[2019]第1111号仲裁裁决书，裁决原告与被告自2008年6月1日至2012年12月31日止存在劳动关系。原告与被告均未对该裁决书提起诉讼。2018年12月5日，重庆市九龙坡区社会保险局作出《漏投补收预算明细表》，载明原告2008年6月至2012年12月期间个人缴纳金额6959.04元，被告单位缴纳金额为40958.78元，合计47917.82元，后原告已实缴该期间的保险费用。2019年7月8日，原告以未及时足额支付劳动报酬、未支付未休年休假工资等为由，向被告邮寄了《被迫解除劳动（关系）通知书》，被告同日签收，之后原告未再回被告处上班。2019年7月15日，原告以被告为被申请人，就工资、经济补偿金、未休年休假工资、社保费偿还争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被告支付原告2008年1月1日至2019年7月8日期间的未休年休假工资43448元。2、裁决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金54000元；3、裁决被告支付原告2019年5月至2019年6月工资9000元；4、裁决被告支付原告社会保险费40958.78元。该委于2019年9月5日作出超时未审结案件证明书，原告遂诉至本院请求处理。一审另查明，国家企业信用信息公示系统查询显示，被告成立于2001年9月14日的个人独资企业，2019年4月19日，法定代表人和投资人变更为幸茹。重庆凤穗农业发展有限公司成立于2007年10月31日，法定代表人为王凤群，股东有王凤群、陈庆、张喜华，同时陈庆担任该公司监事。一审审理中，被告举示承诺书一份及说明两份，证明2018年9月30日原告向被告出具承诺，在另案确认劳动关系的仲裁案中，仅是被告配合原告缴纳社会保险，且社保费用原告明确自行承担，确认原、被告之间没有劳动关系，原告自认其与重庆凤穗农业发展有限公司建立劳动关系。原告对承诺书和说明的真实性认可，但认为是被告要求原告出具该承诺才同意以其名义补交保险，且在说明上签字是因被告以不发放工资为要挟，只有原告签字后才发放工资，原告系迫不得已所签字，是否存在劳动关系应当以实际用工、是否进行管理、发放工资等进行判断，该承诺与仲裁裁决书及被告出具的相关证明不符。原告为证明其主张，举示荣誉证书一份，证明被告在2010年1月10日授予原告2009年度优秀员工称号。被告对该证据真实性有异议，单位上面加盖印章编号与被告现使用的印章编号不一致。本院先后两次责令被告庭后核实备案情况并限期书面回复，被告逾期均未回复该情况。原告还举示对私客户账户明细（2014年8月至2015年12月）及中国民生银行个人账户对账单（（2018年1月至2019年3月），证明被告通过其法定代表人幸茹、管理人员陈庆、财务人员陈薇屹发放工资，其中银行账发放月平均工资为4114元，另外每月通过现金方式发放400元。被告对上述证据真实性无异议，认为幸茹之前是被告的行政人员，从2019年4月19日才变更为被告的法定代表人，陈庆是被告的管理人员，陈薇屹是被告的财务人员，但幸茹是受陈庆的指示代表重庆凤穗农业发展有限公司向原告发放工资，认可幸茹等管理人员在2018年至2019年度向原告发放的月平均工资标准为4114元，但不认可发放过现金。经一审询问，被告陈述其不清楚原告从2008年6月1日至2012年12月31日期间的工作情况，之所以向原告出具证明是配合原告补缴养老保险，且由被告的管理人员陈庆自行加盖的被告印章。被告主张原告在2013年1月1日至2018年1月1日期间与重庆凤穗农业发展有限公司建立劳动关系并签订劳动合同，由该公司参加社会保险，工资是由幸茹发放，幸茹是受陈庆的指示代表重庆凤穗农业发展有限公司向原告发放工资，该期间由重庆凤穗农业发展有限公司派遣原告到被告处工作，重庆凤穗农业发展有限公司与被告公司签订有派遣协议，但已遗失，故原告的劳动关系应当以签订的劳动合同为准。被告还陈述原告在2018年1月2日至2019年7月8日期间没有与重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同，但由重庆凤穗农业发展有限公司为其参加社会保险至今，由重庆凤穗农业发展有限公司派遣原告至被告处工作至2019年7月8日。一审认为，关于原告与被告在2008年6月1日至2012年12月31日期间是否存在劳动关系的问题。被告称双方在另案确认劳动关系的仲裁裁决认定双方在2008年6月1日至2012年12月31日期间存在劳动关系仅是配合原告补缴养老保险之用，并举示原告在申请仲裁前出具的承诺书为证。原告对此解释是是被告要求原告出具该承诺才同意以其名义补交保险，双方是否存在劳动关系应结合实际是否用工予以判断。原告进一步举示了荣誉证书证明被告授予其2009年度优秀员工称号，该荣誉证书上加盖印章虽然和被告现在使用印章编号不一致，但从证据优势角度讲，被告可以提供印章备案信息以证明其主张，但被告并未在一审指定的期限书面回复备案的相关情况，被告应当承担举证不能的不利后果。故本院认定2010年1月10日的荣誉证书系被告出具给原告，双方劳动关系成立，亦足以证实被告辩称双方在该期间不存在劳动关系的意见不成立。结合渝九劳人仲案字[2019]第1111号生效仲裁裁决书认定的事实及被告出具的证明，一审认定双方在在2008年6月1日至2012年12月31日期间存在劳动关系。关于原、被告在2018年1月2日至2019年7月8日期间是否存在劳动关系的问题。虽然案外人重庆凤穗农业发展有限公司在该期间为原告参加了社会保险，但不能仅凭参保关系就推定双方存在劳动关系。被告称原告系重庆凤穗农业发展有限公司派遣原告至被告处工作，幸茹向原告发放工资的行为系受陈庆指示代表重庆凤穗农业发展有限公司，但被告并未举示证据证明其该项主张。《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：……（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；……（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；……”。因被告认可该期间原告在被告处工作，且由被告的法定代表人幸茹向原告发放工资，原告在该期间没有与重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同，从以上可知，是被告在该期间对原告实际用工，并进行管理和发放工资。按照上述规定，一审认定原告与被告在2018年1月2日至2019年7月8日期间存在劳动关系。原告于2019年7月8日向被告邮寄被迫解除劳动（关系）通知书，被告同日收到，一审认定双方劳动关系于2019年7月8日解除。关于原告主张的未休年休假工资问题。一审根据查明事实，原告在2008年6月1日至2019年7月8日期间一直在被告处上班，被告未举示证据证明在2018年1月2日至2019年7月8日期间已安排原告休年休假或者已发放未休年休假工资，被告应当承担举证不能的不利后果，故原告主张被告支付该期间的未休年休假工资符合法律规定。从2008年6月1日起，原告在2018年5月30日累计工作年限已满10年，故2018年度的未休年休假天数为7天﹝（150天÷365天）×5天+（214天÷365天）×10天﹞。双方劳动关系于2019年7月8日解除，原告2019年度应休年休假天数为5天﹝（189天÷365天）×10天﹞。原告就未休年休假工资请求于2019年7月15日申请仲裁，并未超过仲裁时效，被告辩称原告主张的未休年休假工资请求已过仲裁时效的意见不成立。原、被告均认可幸茹等管理人员在2018年至2019年度向原告转账发放的月平均工资标准为4114元，一审予以确认。原告称还存在每月发放400元现金，但并未举示相关证据证明，一审对原告的该项意见不予采纳。故该院按4114元/月作为未休年休假工资的计算基数。综上，被告应当支付原告2018年1月2日至2019年7月8日期间未休年休假工资4539.59元（4114元/月÷21.75天/月×12天×200%）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告重庆凤庆食品厂于本判决生效之日起十日内给付原告陈昆2018年1月2日至2019年7月8日期间未休年休假工资4539.59元；二、驳回原告陈昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。二审法院另查明：1、上诉人成立于2001年9月14日，系个人独资企业，2001年至2016年投资人系陈庆，2016年投资人变更为王凤群，并由王凤群担任该企业的法定代表人。后因王凤群去世，2019年4月19日，法定代表人和投资人变更为幸茹。重庆凤穗农业发展有限公司成立于2007年10月31日，法定代表人为王凤群，股东有王凤群、陈庆、张喜华，同时陈庆担任该公司监事；其中陈庆系被上诉人之弟。上诉人与被上诉人对上述事实均无异议。二审再查明，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月3日作出渝九劳人仲案字（2018）年1111号仲裁裁决书，裁决：申请人陈昆与被申请人重庆凤庆食品厂自2008年6月1日起至2012年12月31日止存在劳动关系。二审诉讼中，上诉人坚持以被上诉人和重庆凤穗农业发展有限公司在2013年1月1日签订的《劳动合同书》为证据，拟证明被上诉人和重庆凤穗农业发展有限公司发生的劳动关系。被上诉人对此陈述认为，对方在一审法庭中举示过上述证据，不是新证据，且一审判决书对该份劳动合同予以明确记载，并做出分析说明。之所以签订这份《劳动合同书》系为了办理我方的社保所用，且该份《劳动合同书》载明：我方工作起始时间为2003年2月2日；期限自2013年1月1日年到2018年1月1日。而我方与上诉人的劳动关系2008年6月1日到2012年12月31日，已经生效仲裁裁决书予以认定，而2018年1月后，我方未与重庆凤穗农业发展有限公司签订劳动合同，该段时间我方依然在上诉人处从事库管工作，由上诉人进行用工管理发放工资。该证据不能达到上诉人的证明目的。二审法院查明的其他案件事实与一审查明的事实相同。本院予以确认。本院认为，本案二审讼争焦点：在2008年6月1日至2019年7月8日期间，被上诉人是与上诉人存在劳动关系，还是与重庆凤穗农业发展有限公司建立的劳动关系？首先，上诉人与重庆凤穗农业发展有限公司于2019年4月前的法定代表人均为王凤群，二家企业具有关联关系。其次，2013年1月1日重庆凤穗农业发展有限公司与被上诉人签订劳动合同中，除载明双方劳动关系是从2013年1月1日起至2018年1月1日外，同时还记明被上诉人的工作起始时间为2003年2月2日。结合重庆凤穗农业发展有限公司在上述劳动合同时间段内为被上诉人交纳社保，但被上诉人的工资却由上诉人向其实际发放，及重庆凤穗农业发展有限公司于2007年10月31日成立，但在上述劳动合同中却认可被上诉人的工作关系在2007年10月31日之前已存在。故上诉人与重庆凤穗农业发展有限公司对被上诉人存在用工关系的混同。再次，即使有被上诉人向上诉人作出书面的承诺，承认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但从被上诉人的陈述和其向仲裁委员会申请确认双方劳动关系，并结合仲裁委员会已作出裁决上诉人与被上诉人自2008年6月1日起至2012年12月31日止存在劳动关系，以及被上诉人的工资一直由上诉人向其发放等事实，而工资发放是确认双方真实劳动关系是否建立的充分证据。因此，可以认定被上诉人作出的上述书面承诺，非被上诉人的真实意思表示，而且与法院查明的事实不符。故对上诉人诉称在2008年6月1日至2019年7月8日期间，上诉人未与被上诉人建立劳动关系的理由不予采信，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆凤庆食品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  黎 明二〇二〇年七月二十二日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹