山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4084号上诉人（原审被告）：程海，男，1980年2月27日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：姜军涛，海阳和顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蒋立保，男，1963年2月6日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：丛占臣，山东海平律师事务所律师。上诉人程海因与被上诉人蒋立保身体权纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人程海上诉请求：依法撤销一审判决或改判、发回重审。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律不当。一审庭审中出示的公安笔录中证人李某明确证实：被上诉人在院子中被他拦住推搡过程中，被上诉人因头晕倒地。上诉人提交的光盘也显示被上诉人在院子中和别人发生推搡并倒地。倒地部位是头部，而医院诊断被上诉人受伤部位主要也是颅脑受伤、脑震荡等。被上诉人自身也存在身体疾病。因此被上诉人的伤情属于典型的一果多因。另外公安笔录中除被上诉人的外甥外的其他证人均证实被上诉人辱骂上诉人在先。因此，一审法院判决上诉人承担主要责任即70%，明显属于事实不清，适用法律不当。被上诉人蒋立保答辩称，1、被上诉人是残疾人，缺少一只手。是被上诉人在屋里打扑克现场用手打击被上诉人头部、面部及颈椎，被上诉人没还手之力。2、根据公安审问记录及调解过程均予以认定上诉人为全责。一审判决被上诉人承担次责，应属不当。但鉴于是同情心理而不予提起上诉。请二审维持一审原判。原审原告蒋立保向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告各项损失共计42720元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，蒋立保变更诉讼请求：被告赔偿医疗费26433元、误工费10835元、护理费7560元、住院伙食补助费4200元、交通费500元，共计49528元。事实和理由：2019年2月4日10时许，被告程海因插嘴原告蒋立保打牌出牌问题引起争执，争执过程中程海用左手将原告打伤，原告受伤后在海阳市中医医院住院治疗，该事件因双方调解不成，2019年9月20日由海阳市公安局出具第203号调解终结书。原告因此诉至法院以维护其合法权益。一审法院认定事实：本案立案审理后，程海申请对蒋立保住院期间治疗皮肤瘙痒、颈椎、腰椎间盘突出的医疗费及治疗病情的住院天数、期间用药合理性、与外伤关联性鉴定。2019年12月19日，海阳市人民法院委托烟台正禾司法鉴定所进行鉴定，结论为：被鉴定人蒋立保住院期间治疗皮肤瘙痒症与本次外伤存在因果关系；未发现与治疗颈椎、腰椎间盘突出症有关的特殊治疗及用药；治疗病情的住院天数尚属合理；期间用药部分合理。原告对该鉴定结论有异议，主张鉴定报告第五部分第三项中，注射用五水头孢唑啉钠是用于治疗跌打损伤，属于合理用药。被告对鉴定结论无异议。原、被告双方发生争执后，原告亲属姜葳向海阳市公安局朱吴派出所报警，对于事实部分，朱吴派出所已经进行了调查取证，法院依职权向朱吴派出所调取询问笔录，并组织当事人进行了质证。原告对询问笔录无异议。被告对姜葳的询问笔录不认可，因为姜葳与原告是亲属关系，并且事发时不在现场。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。一、原告向法院提交证据：1.医疗费26433元，提交住院病历、门诊病历、医疗费单据；2.误工费10835元，误工时间100天，按照上年度城镇居民收入标准108元/天计算，提交房屋买卖协议，方圆街道里口村委的证明、缴纳水电费单据三张；3.护理费7560元，护理人为原告女婿，护理70天，按照上年度城镇居民收入标准108元/天计算，提交护理人员的身份证复印件、结婚证复印件、户口本复印件；4.交通费500元，提交交通费发票300元。被告对上述证据真实性无异议。二、被告提交光盘一张，证明2019年2月4日在发生争执后原告在院子中和别人发生推搡并倒地，证明原告的伤不能全部认定是被告造成的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2019年2月4日10时许，在海阳市李国勇家里，程海在看人打扑克时，因一直在插嘴蒋立保的打牌出牌问题，引起蒋立保的不满，二人因此事发口角后相互撕扯，争执中程海用左手将蒋立保面部打伤，又用右手搂住蒋立保的脖子将其按倒在地，被人拉开后，程海在院子里又用左手推蒋立保右脸，导致蒋立保面部受伤。蒋立保于2019年2月4日至2019年4月15日在海阳市中医医院住院治疗70天，经诊断为：闭合性颅脑损伤轻型、脑震荡、多发软组织损伤、颈椎间盘突出、腰椎间盘突出、左侧肩胛提肌损伤、左肩锁关节脱位、皮肤瘙痒症。一审法院认为，民事主体之间遇有纠纷应当理性对待、和平解决，而不应当诉诸武力、采取极端的处理方式。完全民事行为能力人应当对自己的违法行为以及因该行为所造成的后果承担相应的民事责任，而不应当选择推脱和逃避。根据公安机关的询问笔录等证据可以看出，原、被告最先在屋内发生争执，争执过程中程海用左手将蒋立保面部打伤，又用右手搂住蒋立保的脖子将其按倒在地，被拉开架后，程海在院子里又用左手推蒋立保右脸，导致蒋立保受伤，因此被告对蒋立保的损失应当承担主要责任。本案起因为被告插嘴原告打牌问题，引发了原告不满，二人因此事发口角后相互撕扯，起因本为公民的日常生活琐事，原告应当理性对待，寻求和平的解决方式，因此原告对本次纠纷亦存在过错，根据两方当事人的过错程度，原、被告应分别承担30%和70%的按份责任。关于蒋立保损失数额的认定。鉴定结论的其中一项为被鉴定人蒋立保住院期间用药部分合理，且鉴定报告中第五部分分析说明的第三项：复方氨酚烷胺胶囊、橘红痰咳液、橘红痰咳颗粒、鼻渊软胶囊、脉平片、注射用糜蛋白酶、硫酸庆大霉素注射液、注射用五水头孢唑林钠、妥布霉素滴眼液、普拉洛芬滴眼液为治疗上呼吸道感染及结膜炎用药，与本次外伤不存在因果关系。据此，法院认为，鉴定报告中所列上述十项与外伤不存在因果关系的用药应当从医疗费用中予以剔除，原告主张注射用五水头孢唑林钠与外伤有关，不应剔除，但未提交证据证明鉴定结论存在错误，对原告主张法院不予采纳。因此，关于原告各项损失，法院依法认定如下：一、医疗费26433元，剔除十项与外伤无关用药费用（共计826.44元），法院依法认定为25606.56元；二、误工费10835元，误工时间100天，按照上年度城镇居民收入标准108元/天计算，计算标准符合法律规定，法院依法认定为10800元；三、护理费7560元，护理人为原告女婿孙仕群，护理70天，按照上年度城镇居民收入标准108元/天计算，符合法律规定，法院予以认定。四、住院伙食补助费4200元，住院70天，一天60元，符合现行标准，法院依法认定。五、交通费500元，根据原告住所到医院距离及原告就诊次数，法院酌情认定300元。综上，原告损失为医疗费25606.56元、误工费10800元、护理费7560元、住院伙食补助费4200元、交通费300元，共计48466.56元。按照原、被告的责任比例计算，原告承担14540元，被告承担33926.56元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2020年3月18日判决：一、被告程海于判决生效之日起十日内向原告蒋立保赔偿包括医疗费25606.56元、误工费10800元、护理费7560元、住院伙食补助费4200元、交通费300元在内的经济损失共计48466.56元，按照70%的责任比例计算为33926.56元。二、驳回原告蒋立保的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费506元，由原告蒋立保负担82元、被告程海负担424元；鉴定费2860元，由被告程海负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，海阳市公安局作出的海公(朱)行罚决字[2019]652号行政处罚决定书载明：……争执中程海用左手将蒋立保面部打伤，又用右手搂住蒋立保的脖子将其按倒在地，被拉开架后，程海在院子里又用左手推蒋立保右脸，导致蒋立保面部受伤，经法医学人体损伤程度鉴定，蒋立保面部属轻微伤。2019年2月8日，违法行为人程海主动到公安机关如实供述自己的违法行为。……决定给予程海行政拘留五日的行政处罚。上诉人主张被上诉人的伤情属于典型的一果多因，一审法院已委托烟台正禾司法鉴定所对被上诉人治疗用药合理性、与外伤关联性等进行了鉴定。根据本案有效证据，一审认定上诉人对被上诉人的损失应当承担主要责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费868元，由上诉人程海负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年七月二十四日书记员  郭春莉