河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7886号上诉人（原审被告）：河南伯永机械设备有限公司，住所河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路商鼎路交叉口升龙广场3号楼B座1705号，统一社会信用代码：91410100MA410FX14L。法定代表人：曹克银，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永岭，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：中电建建筑集团有限公司，住所北京市西城区六铺炕南小街1号，统一社会信用代码：911100001011159077。法定代表人：常满祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高丽佳，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：璩晓平，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南正立土石方工程有限公司，住所郑州市郑东新区白沙镇高庄村51号，统一社会信用代码：91410100337170531N。法定代表人：高立，该公司总经理。委托诉讼代理人：付强，河南元相律师事务所律师。委托诉讼代理人：段学聪，河南泰豫恒律师事务律师。原审被告：华安安装工程有限公司，住所郑州市金水区花园路农科路北1号楼22层2203号，统一社会信用代码：914101052702214523。法定代表人：朱宪法，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘镕诚，河南班固律师事务所律师。上诉人河南伯永机械设备有限公司（以下简称“伯永公司”）、上诉人中电建建筑集团有限公司（以下简称“中电建公司”）因与被上诉人河南正立土石方工程有限公司（以下简称“正立公司”），以及原审被告华安安装工程有限公司（以下简称“华安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伯永公司上诉请求：依法撤销中牟县人民法院（2019）豫0122民初10261号民事判决书，依法改判正立公司剩余工程款为1363160元或发回重审。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，判决错误。首先，一审认为“正立公司”按规定时间对施工工程进行了施工，并施工完毕错误。一审以正立公司项目经理朱伟立及鲁玉卓及伯永公司项目负责人胡辉的电话通话中，胡辉和鲁玉卓均未对正立公司完成剩余工程量提出异议，确认正立公司已经完成剩余的工程量，显然是主观臆断，背离建筑工程施工确认工程量的基本程序和经双方核算签单却仍残留的基本做法。伯永公司和正立公司在一审中各自提交的相同证据“中牟洺悦家园项目东区西区土方工程量”中已明确载明双方对工程量的确认及按工程据实扣除及结算价款进行了约定。一审庭审中伯永公司还向一审法院提交了一份书面工程量清单，该清单中正立公司还有未完成的工程土方量近七千立方，折工程价款167688元。虽然该遗留未完的工程量是经中电建公司与华安公司和伯永公司三方现场测量出来的，但正立公司虽按通知后来到现场与伯永公司进行核实核算，但这一基本事实是客观存在的。所以，一审法院对这一工程量及价款的认定是缺乏事实根据的，因而作出错误判决也是显而易见的。二、一审判决对伯永公司提请的证人陈某到庭质证正立公司未进行的施工项目的这一出庭过程及陈诉也未在判决书说明，违背了公开、公正的司法原则。正立公司应当承担的文明施工相关费用，包括防尘网和人工费，伯永公司已经交由他人施工并向他人支付了本应包含在正立公司承包土方价款内的费用。该部分工程非正立公司施工，该费用不应当由伯永公司支付。伯永公司已向他人支付的这部分费用应从正立公司承包土方价款中予以扣除。三、部分工程单价计算错误。单价24元是包含土方开挖及土方外运两个工序，但是本工程中有内倒土方工程量13000立方，只是在工地内部倒运，该部分单价应当为14元，一审认定为24元，显然单价错误。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判，或发回一审法院重新审理。正立公司辩称：一、原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确。正立公司一直在积极履行合同，并已按照双方约定提前完工。2019年8月7日，伯永公司与正立公司签订《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》。该结算协议签订后正立公司按规定的时间对未完工工程进行了施工，并如期施工完毕。在正立公司项目经理朱伟立与伯永公司项目经理胡辉、鲁玉卓的电话通话中，胡辉和鲁玉卓均予以认可，并未提出任何异议。二、伯永公司在原审中所提请的证人陈某证明的事实与本案不具有关联性，也不能证明其做了正立公司的防尘和人工费。同时伯永公司也已对《中牟洺悦家园项目东区土方工程量》上的具体欠付金额认可。三、原审法院认定本案的事实和单价依据《中牟洺悦家园项目东区土方工程量》上的金额明确具体，正立公司、伯永公司、中电建公司、华安公司人员均在上签字确认，依法应当得到支持。四、伯永公司拖欠工程款给正立公司造成巨大的经济损失，伯永公司恶意提起管辖权异议，严重违背诚实信用原则，故意拖延办案，浪费司法资源，严重妨害了民事诉讼行为，原审法院也对其当庭进行了训诫。中电建公司述称：首先我方对伯永公司与正立公司之间的情况不清楚，但是对伯永公司在上诉状中所陈述的庭审过程中的事实情况认可。华安公司述称：一、华安公司没有参与伯永公司和正立公司之间的工程量测量，但上诉状第二页第二自然段第四行诉称华安公司和伯永公司三方测量出来的，没有事实依据，二、一审判决突破合同相对性，要求不是分包人的华安公司承担分包合同约定的义务没有法律依据。三、根据伯永公司上诉状中诉称的事实和理由能够看出正立公司和伯永公司之间完整履行了两者之间签订的分包合同，进一步印证华安公司不是两者分包合同的违法分包人。中电建公司上诉请求：1、依法撤销中牟县人民法院(2019)豫0122民初10261号民事判决，依法改判中电建公司对原判决第一项确认的工程款及利息不承担连带清偿责任，驳回正立公司对中电建公司的诉讼请求；2、依法判令正立公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以中电建公司为转包人为由认定中电建公司为适格被告，事实认定和法律适用错误。1、中电建公司在涉诉工程中属于合法的专项分包，从不存在转包行为，一审判决认定中电建公司为转包方事实认定错误。中电建公司作为总承包人，将涉诉的土石方工程专项分包给华安公司，华安公司具有土石方的相应资质，一审过程中，中电建公司向法庭提交了与华安公司的《劳务分包合同》及经华安公司认可的付款凭证，双方之间系合法的专项分包，中电建公司不存在违法转包行为，更不是违法转包人。一审判决认定中电建为转包人属于事实认定错误。2、一审判决确认原被告均认可正立公司为实际施工人属于事实认定错误。一审庭审过程中，中电建公司从未认可正立公司为实际施工人，中电建公司仅与华安公司具有合同关系且仅对华安公司履行合同，对华安公司向下的情况均不知情，从未认可正立公司为实际施工人。3、一审判决以中电建公司为转包人为由确认中电建公司为适格被告，法律适用错误。事实上，中电建公司不是转包人，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”的条款。中电建公司作为合法的总承包人，不是正立公司以实际施工人的身份突破合同相对性要求支付款项的适格被告。二、一审判决确认中电建公司承担责任的事实认定和法律适用错误。1、中电建公司从未做出担保的意思表示，一审判决亦确认“项目经理部”印章上刻有“此章无权签订合同”的事实，却又判决中电建公司作为担保方承担连带责任，事实认定前后矛盾。一审判决确认“项目经理部”印章上刻有“此章无权签订合同”的事实，却又认为字迹偏小，与常理不符。庭审过程中，法庭及各方当事人均能对印章上的字迹予以识别确认，正立公司作为专业的独立的公司法人，对此意思表示是明知且认可的。2、一审判决以《结算协议》上项目部印章和工作人员签字确认中电建公司承担连带清偿责任属于法律适用错误。正立公司对项目经理部是中电建公司的职能部门的事实是明知的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”之规定，项目经理部盖章做出担保的意思表示无效，且正立公司应自行承担因此造成的损失，中电建公司不承担连带责任。一审判决依据的《结算协议》上并未进行最终结算，亦未约定担保范围、担保数额，根本不存在结算金额、担保范围、担保金额，根据《中华人民共和国担保法》第15条：“保证合同应当包括以下内容:(一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。”之规定，中电建公司并未做出符合法律规定的有效的担保的意思表示。3、一审判决法律逻辑混乱。诉讼请求的支持应是基于同一法律事实和同一法律关系。一审判决确定中电建公司为适格被告是基于“违法转包人”，判决中电建公司承担连带清偿责任是基于违法转包和担保方，逻辑混乱。综上所述：一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求查清本案事实后，依法支持中电建公司的上诉请求。正立公司辩称：一、原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确。原审法院认定中电建安公司为本案合格的被告，均有事实和法律依据。2019年8月7日，中电建公司中牟洺悦家园项目部及负责人作为担保方在《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》盖章及签字确认，愿意对债务承担连带清偿责任。同时伯永公司也在该结算协议上盖章签字，也就是说中电建公司确认了该违法转包行为，同时认可了正立公司实际施工人的身份。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中电建公司系本案适格被告，应当承担连带清偿责任。二、原审法院认定中电建公司承担连带清偿责任具有事实和法律依据。1、中电建公司要为其设立的项目部承担全部的责任。建设工程项目部系由建设单位或者建筑单位为完成特定的施工任务、目标而设立的工作机构，其对外从事民事活动的法律后果应由设立该项目部的单位承担。本案讼争的项目部系中电建公司设立，项目部对外从事民事活动的法律后果应由中电建公司承担。被告中电建建筑集团有限公司中牟洺悦家园项目部及负责人作为担保方在《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》盖章及签字确认了相关的工程量，并愿意对债务承担连带清偿责任。（1）关于中电建公司项目部印章上载明的“此章无权签订合同”，该印章上的限制对内有效，但对外应当是无效的。“此章无权签订合同”系中电建公司对项目部使用印章的限制，亦是对交易对方做出的交易风险提示。中电建公司依法应履行告知、提示、提醒义务。本案中电建公司未尽到告知义务。正立公司至起诉时还未留意到印章上“此章无权签订合同”的字样的。项目部印章所载明的“此章无权签订合同”字体偏小，不明显，中电建公司以此主张免责与法律规定相悖。正立公司在签约时未予察觉印章载明的免责事项是属于善意的行为。因为凭景晓柯的职务身份仅签字就可以代表中电建公司项目部，何况还盖上了中电建公司的印章，一般正常人是不会怀疑盖章的法律效力的。中电建公司现在主张无权签订和无效的说法是严重违背“契约精神”“诚实信用原则”的行为。如果中电建公司项目部明知无权签订合同和盖章，而故意签字和盖章，来骗取正立公司的话，这明显是一种恶意的欺诈行为，这种恶意的欺诈行为也应当受到法律的严惩；如果其不明知的话，属于善意的话，那么正立公司的行为更是一种善意行为，更应当得到法律的保护。2、本案中《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》对中电建公司来说，不仅具有连带担保责任，而且还是其对正立公司施工的工程量和结算工程款的确认，同时还具有共同结算付款的性质。所以，本案不能简单的、单一的就认定该结算协议属于单纯担保性质的保证书。因该签字盖章确认行为具有三重意思，故中电建公司应当承担连带偿还责任。3、本案中正立公司是善意的，不具有过错。中电建公司作为转包方、又作为担保方，欺骗正立公司签订《结算协议》后不履行付款义务，恶意拖欠工程款才是过错方。所有责任应当由中电建公司承担。本案中在被告伯永公司一再拖欠工程款的情况下，中电建公司出面表示愿意担保，正立公司也就是基于对中电建公司的信任，才同意签订合同，并继续借款垫资保证工程按时完工。（1）《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》上有中电建公司中牟洺悦家园项目部印章，同时还有该公司项目负责人兼党支部书记景晓柯签字同意担保，景晓柯的行为也系职务行为。中电建公司与景晓柯之间关于该项目部公章使用的约定仅具有内部约束力，不能对外约束正立公司。（2）正立公司正是基于对景晓柯职务身份的确认和信任，才同意景晓柯作为中电建公司项目负责人兼党支部书记签字同意担保并盖章。中电建公司具有明显的过错，中电建公司应当对项目部及景晓柯的行为造成的后果承担全部的责任。正立公司属于善意，正立公司基于对中电建公司承建涉案工程、景晓柯的职务身份的确认，并持有项目部公章的事实的信赖才在涉案工地施工，正立公司无过错。（3）如果随便一家公司对其公司领导签过字并盖过印章认可的行为转过头来就不予认可，或者对其有利的就认可，对其不利的就不认可，那签字和盖章的意义又何在呢？法律存的义务存在的意义又何在呢？法律应当保护讲契约精神的人和公司，应当保护讲诚信的人和公司，针对这种有违契约精神的行为，法律的应当严惩。综上，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。伯永公司述称：认同中电建公司的上诉请求及理由。华安公司述称：华安公司不是违法分包人，根据合同相对性，正立公司在一审中的主张不应由华安公司承担民事责任，原因是在华安公司承包涉案工程劳务之前，正立公司已经与伯永公司形成了工程施工合同关系，并签订有书面的施工合同。华安公司分包承包之后，正立公司与伯永公司仍然实际履行两者之间签订的施工合同，一直到正立公司退场为止。也就是说华安公司与正立公司之间没有形成分包工程的一致意思表示。根据最高法院关于审理建设工程司法解释第26条，不应当列华安公司为一审被告，华安公司不承担合同中约定的支付义务。正立公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告河南伯永机械设备有限公司支付原告工程款本金2,636,760元及利息（利息以2,636,760元本金为基数，按月息2分，自2019年8月7日起计算至支付完毕之日止），并支付违约金500,000元；2、请求判令被告中电建建筑集团有限公司对原告诉讼请求第1项承担连带清偿责任；3、请求判令华安安装工程有限公司对原告的诉讼请求第1项承担责任；4、本案全部诉讼用费由三被告承担。一审法院认定事实：中电建公司系中牟洺悦家园工程的总承包方。伯永公司与中电建公司存在业务往来，因伯永公司无相关资质，经伯永公司从中协调，在未与中电建公司签订合同的情况下先期介入，2018年5月3日，伯永公司与正立公司签订了《洺悦苑土方工程施工合同》一份，对中电建公司承包项下的该涉案工程概况、工程价款及工期、工程质量及技术要求、工程价款结算、双方责任等内容进行了约定。合同签订后，正立公司对该工程进行了施工。2018年9月19日，中电建公司与华安公司签订了《中牟洺悦家园项目土方工程施工劳务分包合同》一份。对涉案工程分包工程概况、分包合同价款、工期、工程质量标准等内容进行了约定。该合同内容与《洺悦苑土方工程施工合同》系同一涉案工程，实际施工人是正立公司，正立公司对该涉案工程进行了实际施工。2019年4月10日，伯永公司与正立公司签订《协议书》一份。双方在该《协议书》中共同确认：乙方（正立公司）在洺悦家园项目部西区开挖的土方量约为155172方，东区开挖土方量约为77053方（实际开挖量为三方共同测量后的确准量为准）。乙方与甲方（伯永公司）办理完毕工程量结算单后60天内甲方应当结清全部费用。若未结清，甲方应当支付乙方违约金50万元。还应当自拖欠之日起按拖欠的本金计算利息，利息按月息2分计算。2019年8月7日，伯永公司项目负责人胡辉与正立公司项目负责人张轩、高伟及鲁玉卓、华安公司朱传义签订《中牟洺悦家园项目东区土方工程量》一份。载明东区结算土方量69405㎡，每平方米24元，总价1,665,720元。东区土方图纸之内所有土方总价款3,724,128元。中牟县洺悦家园项目东、西区土方工程总结算价款为5,389,848元，已支付2,600,000元，剩余土方款需据实扣除。2019年8月7日，伯永公司与正立公司共同签订了《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》一份，该结算协议载明现场还剩余8000立方米土方（东区、西区），经双方协商由正立公司在七日内完成现场土方清运工作（甲方指定的暂不清运的除外），在完成清运后二十日内按照合同约定内容及价格办理结算手续，办理结算手续后十五日内结清已完工程量的工程款。担保方为中国电建中牟洺悦项目部，中电建公司工作人员景晓柯在该结算协议上签字并加盖“中电建建筑集团有限公司中牟洺悦园项目经理部”公章。该公章下方小字显示“此章无权签订合同”。自2018年8月24日至2019年4月29日，伯永公司分十一笔向正立公司支付工程款260万元。自2019年10月14日至2019年10月25日，华安公司分三笔向正立公司支付工程款819,000元。伯永公司及华安公司共向正立公司支付土方工程款3,419,000元。本案在审理过程中，伯永公司向正立公司提起反诉，要求正立公司承担逾期违约金100万元，但未交纳反诉费，视为自动放弃反诉请求。正立公司申请追加华安公司为本案共同被告，一审法院经审查，追加华安公司为本案共同被告。一审法院另查明，伯永公司在诉讼过程中，向一审法院提起管辖权异议，认为本案属于债权债务纠纷，应当由其他法院立案审理。一审法院认定该案属于建设工程施工合同纠纷，应当由一审法院立案审理，依法驳回了伯永公司的申请。伯永公司不服提起上诉，郑州市中级人民法院维持了一审法院裁定。伯永公司的行为有违诚实信用原则，滥提管辖权异议，故意拖延办案，浪费了司法资源，属于妨害民事诉讼的行为，一审法院依法对其进行了当庭训诫。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．正立公司与伯永公司签订的《洺悦苑土方工程施工合同》是否合法有效？2．中电建公司是否为本案适格被告，应否承担连带责任？3．正立公司要求三被告支付工程款利息及违约金是否符合法律规定？1．关于正立公司与伯永公司签订的《洺悦苑土方工程施工合同》是否合法有效问题。伯永公司在未与中电建公司签订分包合同的情况下，于2018年5月3日和正立公司签订《洺悦苑土方工程施工合同》。庭审中，中电建公司不认可委托伯永公司签订合同。且中电建公司于2018年9月19日又与华安公司签订了涵盖了《洺悦苑土方工程施工合同》土方工程内容的《中牟洺悦家园项目土方工程施工劳务分包合同》。因此，正立公司与伯永公司签订的《洺悦苑土方工程施工合同》系无效合同。2．关于中电建公司是否为本案适格被告问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。本案中，原、被告均认可正立公司为实际施工人，中电建公司系转包人。因此，中电建公司系本案适格被告。关于中电建公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。在伯永公司与正立公司签订的《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》中，担保方为中国电建中牟洺悦项目部，中电建公司工作人员景晓柯在该结算协议上签字并加盖“中电建建筑集团有限公司中牟洺悦园项目经理部”公章。虽然该公章下方小字显示“此章无权签订合同”，但字迹偏小模糊，不易辨认，中电建公司主张免责不能成立。中电建公司作为转包人，又在《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》上作为担保方，因此，应当对实际施工人正立公司承担连带清偿责任。3．关于正立公司要求伯永公司、华安公司支付工程款利息及违约金是否符合法律规定问题。关于伯永公司，伯永公司与正立公司签订了《洺悦苑土方工程施工合同》，确定了双方的权利义务，虽系无效合同，但正立公司按约进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人。因此，伯永公司应当对正立公司承担责任。关于华安公司，在伯永公司与正立公司签订合同后，中电建公司又与华安公司签订了涵盖上述合同内容的《中牟洺悦家园项目土方工程施工劳务分包合同》。合同签订后，华安公司并未对涉案工程进行施工，华安公司对正立公司实际施工人的身份是明知的，其工作人员在朱传义也在正立公司与伯永公司签订的《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》上签字，中电建公司将土方工程款5，765，818.15元支付给了华安公司。华安公司将部分土方款819，000元转给了正立公司。因此，华安公司应当承担支付工程款的连带责任。关于正立公司要求的工程款2,636,760元。正立公司提交了由正立公司张轩、高伟，伯永公司胡辉，还有华安公司朱传义签字认可的《中牟洺悦家园项目东区土方工程量》一份，并提交了伯永公司与正立公司共同签订的《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》一份。在签订协议后，正立公司按规定时间对未完工工程进行了施工，并施工完毕。在正立公司项目经理朱伟立与鲁玉卓及伯永公司项目负责人胡辉的电话通话中，胡辉和鲁玉卓均未对正立公司完成剩余工程量提出异议。因此，伯永公司应当支付剩余工程款。关于剩余工程款的计算，中牟洺悦家园项目东、西区土方工程总结算价款为5,389,848元。伯永公司及华安公司共向正立公司支付工程款3,419,000元，剩余该工程款为1,970,848元。关于正立公司要求的工程款利息及违约金。因正立公司与伯永公司签订的《洺悦苑土方工程施工合同》系无效合同，其中关于违约金和逾期付款违约金的约定亦为无效。根据本案实际，关于正立公司要求的工程款利息，伯永公司和正立公司于2019年8月7日约定在七日内完成现场土方清运工作（甲方指定的暂不清运的除外），在完成清运后二十日内按照合同约定内容及价格办理结算手续，办理结算手续后十五日内结算已完工程量的工程款。因此，伯永公司应当自2019年9月18日起以本金1,970,848元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，正立公司要求伯永公司支付剩余工程款1,970,848元及利息，一审法院予以支持。中电建公司和华安公司应当承担连带清偿责任。正立公司要求过高部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、河南伯永机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内清偿河南正立土石方工程有限公司剩余工程款1,970,848元及利息（利息以1,970,848元为基数，自2019年9月18日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、华安安装工程有限公司、中电建建筑集团有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回河南正立土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,258元，减半收取16,629元，保全费5,000元，由河南伯永机械设备有限公司负担16，269元，由河南正立土石方工程有限公司5,360元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审中，华安公司不认可一审判决认定的朱传义为其公司员工。本院根据本案审理情况，要求正立公司在庭后三个工作日内提交朱传义、鲁玉卓身份的相应证据，但至本判决作出之日，正立公司未提交相应的证据。故本案二审中华安公司对一审查明的事实的异议理由成立，根据现有证据，不能确认朱传义系华安公司工作人员。本院二审经审理确认的其他事实同一审法院认定的其他事实。本院认为，本案中，伯永公司在未与案涉项目工程的总承包单位中电建公司签订书面合同或达成口头协议的情况下，以中电建公司总承包的项目工程范围内的土石方开挖、运输为合同标的，以发包方（甲方）的名义，与正立公司签订《洺悦苑土方工程施工合同》，将案涉工程项目范围内的土石方开挖、运输承包给正立公司施工，伯永公司应对其非法发包行为承担相应的法律责任；一审判决认定伯永公司承担付款责任的事实清楚，并无不当。中电建公司虽为案涉工程项目的总承包人，但现有证据并不足以认定系中电建公司将其承包工程范围内的土石方开挖、运输工程转包给正立公司；一审判决认定中电建公司系转包人，依据不足，证据不充分，本院予以纠正。关于中电建公司中牟洺悦家园项目经理部作为担保方在《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》上“担保方”处签章的效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”本案中，《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》上“担保方”处签章处所盖印章为项目经理部印章，且印文中已明确载明“此章无权签定合同”的内容，此印文清晰、明确，不存在歧义；故中电建公司中牟洺悦家园项目经理部在《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》上担保人处签章行为无效，中电建公司不因此承担担保责任。综上，正立公司要求中电建公司承担连带责任，依据不足，证据不充分，本院不予支持。关于正立公司实际施工的工程量。正立公司提交的落款日期为2019年8月7日的《中牟洺悦家园项目土方工程量》载明：“中牟洺悦家园项目东、西区土方工程总结算款为5389848元，已支付2600000元，余款为2789848元，剩余土方款需据实扣除。在本次结账日期之前产生的零星机械使用费（包括挖掘机、铲车、洒水车、雾炮机等费用），砖渣、钢板租赁费等一切费用总和，经双方协商一致，由项目部补贴土方队壹拾万元整。洺悦家园项目费用总计贰佰捌拾捌万玖千捌佰肆拾元整，后期需扣除剩余未出土方工程款。”关于剩余未出土方量，正立公司提交的《中牟洺悦府土方工程施工与结算协议》载明，“现场还剩余约8000立方土方（东区、西区），经双方协商由正立公司在七日内完成现场土方清运工作（甲方指定的暂不清运的除外）”；正立公司主张其已按照协议约定，在七日内完成了剩余土方的清运工作；伯永公司虽不予认可，但并未举出相应的证据证明双方约定的剩余土方并非正立公司清运，故可以认定正立公司已将剩余土方清运完毕。伯永公司虽主张正立公司清运土方工程量有13000立方只是在工地内部倒运，并未外运，但并未提交相应的有效证据，故本院不予采信。故伯永公司应参照其与正立公司所签订的协议的约定，向正立公司承担付款责任。综上所述，中电建公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人伯永公司的上诉理由依据不足，证据不充分，故对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但相关当事人之间的关系的认定、实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10261号民事判决第一项，即“河南伯永机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内清偿河南正立土石方工程有限公司剩余工程款1970848元及利息（利息以1970848元为基数，自2019年9月18日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；二、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10261号民事判决三项，即“驳回河南正立土石方工程有限公司的其他诉讼请求”；三、变更河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10261号民事判决第二项，即“华安安装工程有限公司、中电建建筑集团有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任”，为：华安安装工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；四、驳回河南正立土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33258元，减半收取16629元，保全费5000元，由河南伯永机械设备有限公司负担16269元，由河南正立土石方工程有限公司5360元。二审案件受理费45075.63元，由上诉人河南伯永机械设备有限公司负担22538元，由被上诉人河南正立土石方工程有限公司负担22537.63元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年七月十四日书记员  张 好