西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                (2020)陕71行终591号     上诉人（原审原告）任战良，   被上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人张小奎，该单位工作人员。   上诉人任战良因违法建设行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1386号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，西安市规划局高新分局于2019年1月24日向被告西安市城管局发出西高规函（2019）31号《关于晨光村任战良加盖部分违法建设认定的函》，称：“今日，我局接其他部门转办，位于晨光小学以南、沣惠渠西侧，XX村XX户存在屋顶加盖情况，其中二层以上不含二层为加盖部分，加盖建筑面积约264㎡，存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可进行建设，违反了《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十一条、《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该项目函告贵局，请依法查处。处理建议如下：加盖部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”该函并附任战良加盖部分位置示意图及现场照片。被告于2019年1月24日当天以“任战良未取得建设工程规划许可证进行建设案”立案。2019年1月30日，被告向任战良进行了询问，并于当天对任战良房屋进行了现场勘验，勘验情况为:“违法建筑长为16.5m，宽为15m，面积为247.5㎡。”向任战良发出西城管执整字高新03违建〔2019〕第007号《限期整改通知书》载明：责令你按如下要求整改：1、在限期内自行拆除；2、逾期未拆除我局将依法拆除并进行行政处罚……整改时限2019年2月2日前。”2019年2月3日被告作出西城管执告字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚预先告知书》。2019年2月12日被告作出西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》，该决定书载明：“经调查核实，你实施予以下违法行为：在位于晨光小学以南，沣惠渠西侧屋顶加盖未取得建设工程规划许可证建设……上述行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《XX庄XX镇规划建设管理条例》的规定，我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，决定对你作出如下行政处罚：于三日内自行拆除违法建设。”原告不服该决定。认为该决定证据不足，认定事实不清，适用法律错误，程序违法。是为推进拆迁的“拆违”，行政目的不当。诉至本院，诉如所请。   原审法院认为，一、关于本案被告是否有作出涉案行政处罚职权。根据《西安市XX乡规划条例》（2017年修正） 第六十八条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第三条规定：“市城市管理综合行政执法部门是本市城市管理相对集中行政处罚的行政主管部门。市、区城市管理综合行政执法部门及其派出机构，依照各自职责依法行使行政处罚权……。”被告西安市城市管理和综合执法局具有对违反规划的建设行为进行行政处罚的职权。二、关于本案被告作出的涉案行政处罚程序是否合法。被告在接到规划部门违建认定函后到实地调查取证并予以立案，进行了询问、听取了原告的陈述和申辩，下发了整改通知、处罚预先告知等文书并留置送达，被告所做处罚决定程序合法。三、关于被告所做涉案行政处罚证据是否充分。根据西安市规划局高新分局于2019年1月24日向被告发出西高规函（2019）31号《关于晨光村任战良加盖部分违法建设认定的函》所载明的内容，原告未取得建设工程规划许可，在本案中原告也未提供证据证明其办理了建设工程规划许可或者有关审批手续，同时有被告提交的证据调查询问笔录、现场勘验笔录、现场照片予以佐证，因此涉案行政处罚证据充分。四、关于被告所做涉案行政处罚法律适用是否正确。根据：1. 1993年11月1日实施的《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十一条之规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。 跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”2.1995年12月26日至2006年3月1日实施的《陕西省实施XX庄XX镇规划建设管理条例>办法》第十二条规定：农村村民在村庄、集镇规划区内修建住宅……开工前，须持选址意见书和建设用地批准文件，向乡级人民政府提出开工申请。由乡级人民政府对设计、施工条件进行审核后，发给建设许可证，并在现场定点放线后，方可开工。第十八条规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度，跨径超过9米，高度超出6米、建筑面积超过500平方米的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须取得相应的设计、施工资质证书的设计、施工单位进行设计、施工。也可以选用县级以上建设行政主管部门推行的通用设计图。3.2006年3月1日起施行的《陕西省乡村规划建设条例》第三十六条规定：“村民新建、改建、扩建二层以上住宅，应当由具有相应资质的设计单位设计，或者采用县级以上建设行政主管部门无偿提供的通用设计。”第三十七条规定：“村民在规划区内建设住宅需要申请宅基地的，应当先向村民小组或者村民委员会提出申请，经村民会议或者村民代表会议讨论通过，并报乡（镇）人民政府审核，经县级建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，依照《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》有关规定执行。”根据《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条：“已建成的不符合土地利用总体规划确定的土地用途的建筑物、构筑物，禁止批准重建、扩建。”第四十五条：“违反本办法规定，批准重建、扩建已建成的不符合土地利用总体规划确定的土地用途的建筑物、构筑物的，其批准文件无效”。4.2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。原告未提供其房屋建设办理了相关手续的证据，其违法事实持续存在，被告认定其二层以上房屋系违法建设正确。从以上规定可以看出，从1993年11月1日实施的《XX庄XX镇规划建设管理条例》直至2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》，对于建筑物等工程建设的行为包括新建、改建、扩建、翻建等，应当按照上述规定办理审批手续，但根据本案查明事实及被告提交证据，原告至今未办理相关手续，且持续到《XX乡规划法》实施以后。被告于2019年2月12日作出西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》，以原告行为违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条及《XX庄XX镇规划建设管理条例》的规定，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，作出处罚决定正确。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回原告任战良的诉讼请求。案件受理费50元，由原告任战良负担。   上诉人任战良上诉称，限期拆除处罚决定作为拆除 “违法建设”的基础行为，对相对人设定了行政法上的义务，亦确定了行政强制执行的内容，故限期拆除决定中对违法建设的基本情况、位置、面积、结构等的认定，务必清晰、准确，否则势必影响相对人自行纠错，亦会对行政执法的准确性及效率产生一定影响。而被诉处罚决定所认定的擅自加盖之违法行为，加盖时间和加盖面积均未表述，房屋是否位于规划区域之内以及位于何种规划区域之内也未表述，是违法事实不清。被诉处罚决定适用法律错误，且无证据表明加盖部分属于法律规定必须拆除且无法改正消除影响的情形。处罚决定所依据的《XX乡规划法》系2008年开始实施，而本案加盖时间不清，《XX乡规划法》并不具有当然适用的效力。而处罚决定表述适用《XX庄XX镇规划建设管理条例》，却未具体指出具体条款，属适用法律错误。被诉处罚决定所依据的西高规函（2019）31号函本身存在重大瑕疵，不应作为主要的定案依据。该函在被上诉人对涉案行为进行调查之前，已作出必须拆除的结论。该函所做认定没有证据，亦没有加盖时间及加盖时地区规划图。被诉处罚决定程序违法，一审认定被上诉人向上诉人依法送达了限期整改告知书和处罚预先告知书的证据不足。综上，被诉处罚决定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。现提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。   被上诉人市城管局答辩称，西安市规划局高新分局《关于晨光村任战良违法建设认定的函》明确陈述了上诉人违法建设的位置、面积及处理建议等，被上诉人随后的询问笔录、现场勘验笔录也对上诉人违法建设基本情况进行了调查落实，上诉人所称违法事实不清与事实不符。至于上诉人认为加盖证据不足的观点，根据《XX庄XX镇规划建设管理条例》、《陕西省乡村规划建设条例》等法规，建设二层以上住宅需要审批，上诉人三层部分未经审核的建设行为属于加盖行为。上诉人加建房屋的行为始终未办理任何规划审批手续，同时违反了《XX庄XX镇规划建设管理条例》第十八条、第二十一条、第三十七条、《陕西省实施XX庄XX镇规划建设管理条例>办法》第十二条、《陕西省乡村规划建设条例》第三十七条、《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，且其违建后果处于持续状态，应予查处。被上诉人依据现行有效的《XX乡规划法》、《XX庄XX镇规划建设管理条例》等予以处罚并无不当。《西安市人民政府专项问题会议》第三项、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第二条明确由城管部门根据规划部门的认定意见按照法定程序下达法律文书，本案西安市规划局高新分局《关于晨光村任战良违法建设认定的函》中称上诉人的加盖部分属于无法采取改正措施消除影响的，请予以拆除。因此，规划部门对上诉人违建性质和建议采取的措施均有明确陈述。根据《XX乡规划法》第十一条、《西安市XX乡规划条例》第四条、《西安市人民政府专项问题会议》第三项的规定XX乡规划部门具有法定的违建认定职权，被上诉人将违建认定函作为违建处理依据符合法律规定。被上诉人对上诉人违建行为立案后依法向上诉人送达了限期整改通知书、行政处罚预先告知书、行政处罚决定书等，送达过程符合《行政处罚法》等法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   另查明，2018年12月18日，西安高某某细柳街道办事处发布《西安高某某XX街道XX村拆迁通告》（以下简称《通告》），《通告》内容为：根据西安高某某管委会总体工作安排，《西安高某某XX街道XX村拆迁补偿安置实施方案》已于2018年10月5日经晨光村全体村民代表签字通过，该方案已经高某某管委会专题会议通过并备案。为确保拆迁安置工作顺利进行，现就拆迁有关事项通告如下：一、2018年11月20日24:00时止为晨光村户籍认定截止日。二、2018年12月20日为晨光村建筑及其他附着物确认日，在此日之后建设的一律不予补偿。三、从通告发布之日起，任何单位和个人应立即停止一切生产经营活动，于2018年12月31日之前搬离。四、2018年12月18日至2018年12月23日为晨光村拆迁宣传期，2018年12月20日至2018年12月29日为晨光村拆迁第一奖励期；2018年12月30日至2019年1月8日为晨光村拆迁第二奖励期；2019年1月9日至2019年1月18日为晨光村拆迁第三奖励期。晨光村任何被拆迁人都要自觉服从《西安高某某XX街道XX村拆迁补偿安置实施方案》，尽快达成拆迁安置补偿协议。五、被拆迁人必须服从和支持西安高某某建设。对煽动群众闹事、打骂拆迁工作人员，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法处罚。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。六、晨光村拆迁补偿安置由高某某XX街道XX村拆迁指挥部负责实施。具体按照《西安高某某XX街道XX村拆迁补偿安置实施方案》办理。   再查明，《西安高某某征收XX街道XX村集体土地房屋拆迁补偿安置实施方案》中分别规定了西安高某某征收XX街道XX村房屋及附着物拆迁实施主体、被拆迁人、拆迁范围、拆迁安置原则、拆迁补偿、住房安置、搬迁过渡、奖励等。被诉西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》中所涉违法建设在该征收范围内，建设时间为2000年。至今上诉人任战良与征收主体未达成拆迁补偿安置协议。   本院认为，关于西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》的合法性问题，一审法院从其职权依据、事实依据、法律依据进行了全面的分析认定。二审经审理发现本案所涉争议系在集体土地征收过程中，因征收主体与任战良就被征收土地上的房屋拆迁补偿安置问题无法达成协议，而由西安市规划局高新分局将任战良所有的位于晨光小学以南、沣惠渠西侧房屋二层以上加盖部分认定为违法建设，并建议对加盖部分予以拆除。被上诉人遂依据西安市规划局高新分局的认定函作出被诉处罚决定。本院认为，在西安市规划局高新分局所作的认定函以及被上诉人作出的处罚决定中均未载明涉案违法建设的建成时间，而违法建设的建设时间涉及实施行政处罚的法律适用问题，故被上诉人所作处罚决定事实不清。经查，上诉人任战良的建设行为发生于2000年，不存在《西安高某某XX街道XX村拆迁通告》发布后突击加建的行为。故被上诉人在案涉房屋所在集体土地征收过程中，作出被诉处罚决定明显不当。综上，被诉处罚决定事实不清，明显不当，应予撤销。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1386号行政判决；   二、撤销被上诉人西安市城市管理综合行政执法局2019年2月12日作出的西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》。   本判决为终审判决。       审 判 长  柴苗   审判员  魏国庆   审判员  陈泉池     二〇二〇年七月二十二日                             书 记 员  张慧子            1