陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕08刑终271号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）李阳帅，男，汉族，1991年10月16日出生，中专文化，户籍所在地陕西省米脂县，现住榆阳区，康师傅饮品有限公司榆林办事处销售员。2019年1月19日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆横分局取保候审，同年11月11日经榆林市榆阳区人民检察院决定被重新取保候审，2020年1月3日经榆阳区人民法院决定被再次取保候审。2020年5月21日宣判后被榆林市公安局榆阳分局执行逮捕，现羁押于榆阳区看守所。辩护人马小龙，陕西宇内律师事务所律师。辩护人暴文渊，陕西宇内律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人李阳帅犯非法经营罪一案，于二0二0年五月二十一日作出（2020）陕0802刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人李阳帅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月至2019年1月期间，被告人李阳帅无烟草买卖许可证，在榆林市城区烟草销售店收购“延安1935细支”、“延安圣地河谷”、“黄鹤楼攀登”等香烟后全部卖给榆林榆阳机场首信商贸店，累计交易金额达240040元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关查获姚某往西安速运烟草，公安机关决定立案侦查。2、被告人李阳帅的供述及辩解，证明其系康师傅饮品有限公司榆林办事处销售员，其给机场首信商部送康师傅公司一些产品及一些酒水之类的东西赚一点钱；其2018年8月开始买卖烟草的，其没有买卖烟草许可证；2018年8月的一天其给榆林机场送货，机场首信商部负责人姚某说他那里烟草卖的比较好，其说给姚某供货，姚某同意了。2018年9月其从榆阳区口子队李军糖酒批发门市买了80条延安宏远香烟，每条215元计17200元；2018年10月上旬其从榆阳区南门口阳光医院对面烟酒门市购买2条蓝色、2条黄色钓鱼台香烟，每条400元计1600元自己用了；2018年9月、10月、11月、12月其分别到榆阳区青云乡烟酒门市与刘某购买延安1935中支260条每条510元计132600元，延安1935细支40条每条510元计24000元，延安1935粗支40条每条420元计16800元，延安宏运粗支200条每条215元计43000元，黄鹤楼攀登60条每条640元计38400元，兰州系列100余条计10000元左右，中华双中子80条每条725元计58000元，共计和刘某买了322800元的香烟；2019年1月12日在榆阳区人民中路烟酒门市李某甲处购买3条黄鹤楼攀登每条650元计1950元；2019年1月上旬在榆阳区口子队收费站巷内和李某乙买过2条延安1935中支每条500元计1000元；全都卖给榆林机场首信商贸的负责人姚某；延安宏运买价215元、卖价225元，延安1935中支和细支买价都是510元、卖价510元、515元不等，黄鹤楼攀登买价卖价655元。其向李某乙、刘某、李某甲三人收购共计342950元的香烟，共计获利8000余元，其中4000余元被刘某拿走了，其和刘某约定利润平分，买烟基本都是现金支付，小部分通过微信支付；姚某通过宋某的尾号是0952的银行账户，给其建行账户转账支付，烟款是2018年8月至2019年1月份，转账的41万余元大概有35万元左右是烟款，其他的是货款。2018年9月、10月、11月、12月、2019年1月共计给姚某送了16次宏运延安、黄鹤楼攀登、延安1935香烟1269条左右；其父母、妻子、姚某的服务员知道其买卖烟草，都是正品香烟，其知道没有许可证擅自买卖烟草违法；2019年1月18日在被公安机关传唤前其未去过榆林机场，未给姚某卖过烟草。3、证人姚某的证言，证明其系榆林机场首信购物经理；2018年9月份通过任某认识李阳帅，后李阳帅一直给其提供饮料；从2018年8月份李阳帅开始给其卖烟到今年1月份被公安机关发现，用首信商贸公司李某丙的中信银行卡给李阳帅的建行卡付烟款；李阳帅给其2018年11月19日卖了20000元的烟、2018年11月21日卖了13949元的烟、2018年11月25日卖了50000元的烟、2018年11月26日卖了45930元的烟、2018年11月30日卖了81030元的烟、2018年12月13日卖了17690元的烟、2018年12月16日卖了11441元的烟、2019年1月7日卖了18623元的烟，共计258663元；其中2019年1月7日的18623元系烟款，该笔款项因公安机关处理了还没来得及做电子账。4、证人刘某的证言，证明李阳帅2018年向其买过烟，说送给机场一个商铺，买了多少不记得了。5、辨认笔录，证明经刘某在10张无规则排列的照片中辨认出向其买烟的李阳帅。6、李阳帅建行银行流水表、首信购物账表，证明被告人李阳帅向首席购物负责人姚某销售香烟的次数及金额，且账表记载的18613元系货款。7、户籍信息、违法犯罪记录查询表，证明李阳帅的户籍信息及无违法犯罪记录的事实。据此，原审法院认为，被告人李阳帅明知无烟草专卖许可证经营烟草违法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。姚某的账册将与被告人的交易的18623元记载为货款而非烟款，与其账册的其他支付被告人的240040元记载内容不同，加之被告人与姚某之间有其他货物的交易，该18623元依法应予排除，被告人自述其获利8000元，原审法院据此判处罚金并没收违法所得。原审法院为了维护市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人李阳帅犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；二、被告人李阳帅违法所得8000元依法予以没收，上缴国库。李阳帅上诉辩称，其在公安机关电话通知后自动到案，如实供述犯罪事实，积极配合侦查工作，构成自首，但一审法院未予认定。一审判决认定上诉人非法经营数额的证据仅有真实性存疑的电子账单，无其他证据印证，证据明显不足。上诉人犯罪情节轻微，未使人民群众生命健康和国家税收受损，认罪悔罪态度好，无再犯可能性及社会危险性，其家庭情况特殊，请求二审法院减轻对其处罚并适用缓刑。其辩护人辩称，一审判决据以定罪的证据不足，未认定被告人的自首情节，亦未综合考虑本案的实际危害性及被告人的可罚性，量刑过重，请求二审法院予以改判。1、不应以电子账单作为认定上诉人非法经营交易金额的主要证据。该账单是首信商贸工作人员姚某个人制作的电子账单，没有首信商贸的公章，也没有被告人签字确认，不符合证据的形式要件。也无法排除电子账单上所记载金额可能是支付其他货物的货款的合理怀疑。准确认定被告人实施非法经营的金额，需列举被告人收购及销售香烟的台账记录、收付款记录及李某乙等人向被告人出售香烟的交易记录等证据来印证。2、上诉人在公安机关电话通知后自动投案，到案后如实供述案件事实，积极配合侦查工作，应当依法认定为自首。3、被告人主观恶性小、犯罪情节显著轻微、客观危害性不大。4、被告人家庭情况特殊，系家中唯一生活来源，故对其适用缓刑更为适宜。经二审审理查明，原审判决认定上诉人李阳帅犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，有上诉人李阳帅在侦查阶段的供述，证人姚某、刘某的证言、辨认笔录、李阳帅建行银行流水表、首信购物账表等证据在卷佐证，足以认定。二审期间，上诉人李阳帅及其辩护人再未提交新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。本院认为，上诉人李阳帅明知自己无烟草专卖许可证却经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，违反国家法律、行政法规，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。关于上诉人李阳帅及辩护人所持之上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李阳帅非法经营的事实，不仅有证人姚某、刘某的证言证明，且有李阳帅建行银行流水表、首信购物账表等证据在案佐证，其在侦查阶段亦曾有供认，足以认定。上诉人李阳帅在公安机关已掌握其向姚某非法经营烟草的主要犯罪事实的情况下，经公安机关电话传唤后及时到案，如实供述自己的犯罪事实，该行为不构成自首，但属坦白，依法可以从轻处罚。根据其在本案中的犯罪金额及犯罪情节，其不符合缓刑的适用条件。故其所持之上诉理由及辩护意见，不予采纳。鉴于二审审理期间，上诉人李阳帅的家属代其缴纳违法所得及原判罚金，且其具有坦白情节，依法可对其从轻处罚，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2020）陕0802刑初78号刑事判决第二项，即被告人李阳帅违法所得8000元依法予以没收，上缴国库；二、撤销榆阳区人民法院（2020）陕0802刑初78号刑事判决第一项，即被告人李阳帅犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元；三、上诉人李阳帅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日起至2023年5月20日止。罚金、违法所得均已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘建标审 判 员 王晓钢审 判 员 白 娇二〇二〇年七月十四日法官助理 马贝贝书 记 员 寇家彬