山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申4632号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈刚，男，1980年7月2日生，汉族，住青岛市市北区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛市外国企业服务总公司，住所地青岛市市南区延安三路228号17层。 法定代表人：楚铁，总经理。 委托诉讼代理人：张钊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩雯倩，女，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：日本流通产业株式会社青岛代表处，住所地青岛市市南区香港中路100号中商大厦2006室。 负责人：斋藤仁则，首席代表。 再审申请人陈刚因与被申请人青岛市外国企业服务总公司、日本流通产业株式会社青岛代表处（以下简称日本流通产业青岛代表处）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终4402号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 陈刚申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、二审法院认定，日本流通产业青岛代表处因决定于2015年9月30日提前解散，不再继续经营，依据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定已于2016年9月12日将陈刚退回的行为并无不妥，该事实明显缺乏证据证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》的规定，日本流通产业青岛代表处将陈刚退回必须要有法律允许的事由，且日本流通产业青岛代表处必须要依据法律程序通知到陈刚，否则日本流通产业青岛代表处便应当依法承担由此给陈刚造成劳动报酬损失的赔偿责任。1.日本流通产业青岛代表处提供的“闭锁预订决定书”日文书证及由其单方翻译制作的中文翻译件证据，与日本流通产业青岛代表处于另案已生效民事判决中所认可的证据内容及事实存在明显矛盾，系日本流通产业青岛代表处与其母公司恶意串通后，根据不同案件具体案情需要而恶意伪造出具的内容虚假的非法证据。并且，该组所谓的证据内容亦并不符合证据形式要件的规定，依法不应予以采信。2.一、二审法院在日本流通产业青岛代表处根本并未依法举证证明其已完成工商注销登记的前提下，仅依据日本流通产业青岛代表处提交的《注销税务登记通知书》《常驻机构撤消备案申请》，便认定日本流通产业青岛代表处已依法完成注销、提前解散，该事实明显缺乏证据证明。3.陈刚于一、二审庭审中提交的其他证据足以充分佐证日本流通产业青岛代表处并未于2015年9月30日提前解散，其实际仍在营(开业)的重要事实。一、二审法院认定，日本流通产业青岛代表处于2015年9月30日提前解散，不再继续经营的事实缺乏证据证明。4.两被申请人于本案劳动仲裁庭审中已明确当庭认可直至2017年5月申请人与两被申请人劳务派遣关系一直存续。5.青岛市外国企业服务总公司与日本流通产业青岛代表处于本案中未依法举证证明两被申请人已将依据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的提前解散条款将陈刚依法退回的该处理决定送达陈刚的事实。6.陈刚于本案庭审中提交的证据能够充分证明陈刚已穷尽其所知悉的方式积极与日本流通产业青岛代表处联系依法要求继续上班工作。但由于日本流通产业青岛代表处违法拒绝陈刚进入，致使陈刚无法依法行使劳动的权利。一、二审法院认定日本流通产业青岛代表处仅以不低于所在地人民政府规定的最低工资标准向陈刚支付该期间内劳动报酬损失的事实缺乏证据证明。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。陈刚分别向一、二审法院依法提交书面申请请求人民法院对涉及(2016)鲁0202民初7694号另案已生效民事判决庭审中的闭锁预定决定书与中文翻译件的证据以及日本流通产业青岛代表处的该另案质证意见庭审笔录依法予以调查取证核实。一、二审法院在并未依法向陈刚送达证据调取申请不予准许通知书的情况下，亦未依法对于该部分明显不利于日本流通产业青岛代表处的重要证据进行任何的调查收集。（三）原判决适用法律确有错误。1.一、二审法院在并未依法区分“提前解散”、“撤销”、“注销”三个完全不同法律概念的情况下，仅根据日本流通产业青岛代表处所恶意伪造提交的所谓“闭锁预定决定书”及其所随意单方主张的抗辩理由，便认定日本流通产业青岛代表处因决定于2015年9月30日提前解散，不再继续经营，依据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定已于2016年9月12日将申请人陈刚退回，属适用法律错误。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十二条规定，一、二审法院在并未依法对日本流通产业青岛代表处是否已具备自行解散的法定事由进行任何实体审查与确认的情况下，仅根据日本流通产业青岛代表处单方辩称的“其提前解散”，并且在日本流通产业青岛代表处亦未举证证明其确实依法符合具备提前解散法定事由的前提下，作出日本流通产业青岛代表处依法提前解散的认定，显然是明显违反法律规定的。依据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十二条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》(法释(2001)33号)第七十七条规定，在日本流通产业青岛代表处出具的闭锁预定决定书与青岛市工商行政管理局盖章出具的“外资企业登记信息查询结果”不一致时，不应认定日本流通产业青岛代表处“提前解散”，原审对此予以认定，适用法律错误。2.日本流通产业青岛代表处引述《劳务派遣暂行规定》第十二条的“提前解散”条款的辩解依法不能成立。3.依据《中华人民共和国宪法》第四十二条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，日本流通产业青岛代表处违法阻止陈刚正常上班，属于典型未依法提供劳动条件的违法行为，严重侵害了陈刚的合法权益。4.依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十九条、第三十五条以及《劳务派遣暂行规定》第二十条的规定，日本流通产业青岛代表处应当按照正常在岗标准向陈刚支付该期间的工资和年终双薪。一、二审法院认定日本流通产业青岛代表处仅以不低于所在地人民政府规定的最低工资标准向陈刚赔偿支付该期间内劳动报酬损失，实属明显的适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项的规定申请再审。 青岛市外国企业服务总公司提交意见称，日本流通产业青岛代表处在正常经营存续期间，在未妥善解决员工事宜的情况下将陈刚于2016年9月12日退回，日本流通产业青岛代表处的退回行为违反了法律及劳务合同中约定的退回情形，系违法退回。陈刚在被退回后亦未至我处报到及提供劳动，青岛市外国企业服务总公司不应支付陈刚疾病救济费及2016年9月12日至2017年5月8日期间的工资。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题为：一是日本流通产业青岛代表处将陈刚退回是否符合法律规定；二是原审判令日本流通产业青岛代表处支付陈刚2016年9月1日至2016年9月11日期间的疾病救济费1902.88元及青岛市外国企业服务总公司支付陈刚2016年9月12日至2016年11月1日期间的疾病救济费10262.01元、支付陈刚2016年11月2日至2017年5月8日期间的工资10672.75元是否适当。 关于第一个焦点问题。依据《劳务派遣暂行规定》第十二条之规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。本案中，日本流通产业青岛代表处将陈刚于2016年9月12日退回青岛市外国企业服务总公司，理由是其决定于2015年9月30日提前解散，不再继续经营。日本流通产业青岛代表处提交了闭锁预定决定书、注销税务登记通知书、常驻机构撤销备案申请等证据，证明总部决定将其关停，并向有关部门申请了注销。陈刚主张日本流通产业青岛代表处提交的闭锁预定决定书的预定日与另案闭锁预定决定书的预定日系同一天作出，但预定时间相差一个多月系虚假证据，其实际并未提前解散，仍在经营。对此本院认为，首先，日本流通产业青岛代表处为证实其主张除提交闭锁预定决定书外，还提交了注销税务登记通知书、常驻机构撤销备案申请等证据，上述证据能够形成证据链条，证实日本流通产业青岛代表处提前解散、不再经营系其真实意思表示，并且为办理注销登记，履行过相关手续，亦于2016年1月申请注销公司登记，因在青岛市市南区人民法院有劳动争议诉讼纠纷而被青岛市工商行政管理局中止注销程序，待条件具备时再予以核准注销登记。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定的“决定提前解散”情形，并非指已经完成解散清算注销手续，日本流通产业青岛代表处因客观原因暂未完成注销登记与陈刚提交的其在青岛市工商行政部门查询的外资企业登记信息查询结果显示日本流通产业青岛代表处系在营状态并不矛盾。其次，在（2015）南民初字第60318号民事案件中，系陈刚提交录音证据主张2015年9月15日日本流通产业青岛代表处向陈刚提出解除合同，足以证明退工已通知到陈刚，且青岛市外国企业服务总公司亦认可收到退工通知。再次，陈刚提交的青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7694号生效民事判决认定，日本流通产业青岛代表处关于决定提前解散，不再继续经营，因此，陈刚提交的证据不足以证实日本流通产业青岛代表处存在虚构解散事实、恶意退回用工的情况。最后，原审认定日本流通产业青岛代表处因决定提前解散将陈刚退回有事实依据。陈刚主张原审法院未对日本流通产业青岛代表处提前解散是否合法进行审查，对此本院认为，本案系劳动争议，日本流通产业青岛代表处提前解散系企业行使经营自主权的范围，鉴于青岛市工商行政管理局2016年1月15日回复日本流通产业青岛代表处的函件中记载其提交的注销登记申请材料齐全，符合法定形式，原审对其提前解散行为不予实质审查并无不当。 至于陈刚主张青岛市外国企业服务总公司持续为其缴纳社会保险至2017年5月，能够证明至2017年5月期间陈刚与两被申请人之间劳务派遣关系一直存续。本院认为，陈刚在原审提交了社保缴费记录原件，能够证明至2017年5月期间青岛市外国企业服务总公司为其缴费情况，不足以证明此期间系经日本流通产业青岛代表处向青岛市外国企业服务总公司申报数额后而缴费，不能证明其与日本流通产业青岛代表处在2016年9月12日至2017年5月间存在用工关系。 关于第二个焦点问题。依据《青岛市企业工资支付规定》第二十条之规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作，用人单位应当按照以下标准支付病假工资或疾病救济费：（一）在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资；（二）在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月，发给本人工资60%的疾病救济费。本案中，原审已查明，陈刚正常工作时月工资为9854.25元，陈刚自2016年8月31日至2016年11月1日期间患病需要休息。其于2016年9月12日被退回青岛市外国企业服务总公司，且其已在青劳人仲案字〔2016〕第798号案件中主张自2015年11月4日至2016年8月31日期间应休病假，因此，原审判令日本流通产业青岛代表处支付陈刚2016年9月1日至2016年9月11日期间的疾病救济费1902.88元、判令青岛市外国企业服务总公司支付陈刚2016年9月12日至2016年11月1日期间的疾病救济费10262.01元于法有据。依据《劳务派遣暂行规定》第十二条，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。青岛市外国企业服务总公司在2016年11月2日后，未给陈刚安排工作，根据前述规定，原审判令青岛市外国企业服务总公司支付陈刚2016年11月2日至2017年5月8日期间的工资10672.75元亦无不当。至于陈刚主张日本流通产业青岛代表处应支付其2016年年终双薪的问题。原审中，陈刚为证明上述主张，提供了劳务合同复印件两份及银行存款材料予以证明，该劳务合同第10.8条虽规定，对受聘满一年的中国员工年终加付一个月的聘用费，但日本流通产业青岛代表处已于2016年9月12日将陈刚退回青岛市外国企业服务总公司，陈刚的上述主张无事实及法律依据，原审未予支持亦无不当。 关于陈刚在原审中书面申请调取另案（2016）鲁0202民初7694号案件中的闭锁预定决定书、中文翻译件等证据、庭审笔录以及青劳人仲案字[2017]第329号仲裁裁决庭审笔录，原审未予调取的问题。本院认为，人民法院根据当事人的申请调取证据，应遵循必要性原则，本案中陈刚调取证据的申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，原审不予调取并无不当。 综上，陈刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回陈刚的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 李金明 审 判 员 冯 波 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 肖 俊 书 记 员 潘圣男