福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终246号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪和漳，男，1967年10月25日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，务工，住福建省龙海市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年10月3日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，2019年6月5日变更为取保候审，同年9月27日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人林建明，福建仁胜律师事务所律师。 辩护人韩杰毅，福建仁胜律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人洪和漳犯生产伪劣产品罪一案，于2020年4月16日作出（2019）闽0681刑初783号刑事判决。原审被告人洪和漳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人，审查洪和漳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2017年6月起，被告人洪和漳向他人借用位于龙海市的一处房屋。2018年9月至10月间，被告人洪和漳作为该房屋的实际使用人，明知他人生产伪劣卷烟仍提供该房屋并为该房屋内的制假人员提供饭食。2018年10月2日，龙海市公安局和龙海市烟草专卖局联合在该房屋内查获卷烟机1台、卷烟接嘴机1台、烟丝78包、细支卷烟91件、滤嘴棒14件、盘纸17盘、水松纸18盘、发电机1台。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。涉案烟草专卖品价值计人民币1013211.94元，涉案卷烟机、卷烟接嘴机总价格为人民币440000元。 原判认定上述事实的证据有：证人ＮＯＮＧＸＵＡＮＱＵＹ（音译名：农春贵）、ＧＩＡＰＶＡＮＨＩＥＵ（音译名：贾文孝）、江某、洪秘寿的证言及辨认笔录，证人高某1、李某、高某2的证言，现场勘验笔录及现场照片，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，龙海市价格认证中心关于卷烟机等的价格认定结论书，漳州市公安局物证鉴定所检验报告，漳州市公安局物证鉴定所鉴定书，户籍证明，公安机关出具的发破案报告、归案经过、情况说明，协议书，扣押决定书、扣押清单、移送财物清单，调取证据通知书、中国移动、联通漳州分公司提供的通话记录，情况说明及被告人洪和漳的相关供述等。 原判认为，被告人洪和漳明知他人实施生产假冒伪劣烟草专卖品犯罪，仍为他人提供场所及饭食等帮助，涉案烟草专卖品价值人民币1013211.94元，其行为已构成生产伪劣产品罪。被告人洪和漳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人洪和漳已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于被告人洪和漳具有犯罪未遂、从犯等法定从轻或减轻情节，故对其减轻处罚。原审依法判决：一、被告人洪和漳犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、继续追缴被告人洪和漳的违法所得；三、扣押在案的烟草制品卷烟机1台、接嘴机1台、卷烟丝78包、细支卷烟91件、滤嘴棒14件、盘纸17盘、水松纸18盘，予以没收，由龙海市烟草专卖局按照国家有关规定公开销毁；四、扣押在案的发电机1台、手机2部，由扣押机关龙海市公安局予以没收。 上诉人洪和漳及其辩护人分别提出上诉理由、辩护意见，指控洪和漳犯生产伪劣产品罪事实不清、证据不足。1.洪和漳并非涉案房屋的实际使用人，制假团伙在涉案房屋实施制假时间较短，本案没有任何直接证据证明洪和漳为制假人员提供房屋，也没有证据证实洪和漳在制假期间到过该房屋。2.洪和漳并未向制假人员提供饭食，该案证人NONGXUANQUY、GIAPVANHIEU对于送饭菜人员及制假现场分工证言相互矛盾，不可采信，侦查机关制作的相关辨认笔录违反法定程序，不能作为定案依据。洪和漳还提出，即使认定洪和漳有参与制假活动，但在案证据无法证明洪和漳的主观认知程度和客观参与程度，洪和漳系初犯、偶犯、从犯，且犯罪未遂，一审量刑畸重，请求二审法院依法改判或发回重审。 经二审审理查明，原判认定上诉人洪和漳明知他人实施生产假冒伪劣烟草专卖品，仍为在其使用的场所为制假人员提供饭食等帮助的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人洪和漳及辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见，根据查明的事实和证据，具体评判如下： 关于上诉人洪和漳是否为他人生产伪劣卷烟提供生产、经营场所并为该房屋内的制假人员提供帮助的问题。 经查，证人高某1证明2017年6月左右，洪和漳借用其址于龙海市晚店社风门咀缺山的一处房屋，杨梅期是泉州人（即李某）在使用，杨梅期结束是洪和漳在使用；证人李某也证明，其签订协议承包高某2址于龙海市晚店社风门咀缺山的杨梅山，杨梅期平房是其在使用，不是杨梅期其都回南安，该平房由洪和漳使用；证人江某证明其知道制假窝点所在的房屋是高某1的，山上的杨梅也是高某1的，其听李某说过，高某1盖的那间平房归他使用，但洪和漳平时也都有使用；洪和漳在侦查阶段曾供述涉案平房平时其在使用。以上证人高某1、李某、江某证言及2017年2月22日所签订的承包协议书、洪和漳的供述可以相互印证，证实自2017年2月22日李某与高某2签订承包协议以后至2018年10月初案发这一时间段内的非杨梅期，该涉案房屋的实际使用人是洪和漳。关于洪和漳及其辩护人提出的ＮＯＮＧＸＵＡＮＱＵＹ、ＧＩＡＰＶＡＮＨＩＥＵ二份证人证言相互矛盾的问题，经查，ＮＯＮＧＸＵＡＮＱＵＹ证明其到该窝点的当天中午及第二天中午，一中国男子骑摩托车载一大锅菜饭交给工人，ＧＩＡＰＶＡＮＨＩＥＵ证明一个中国人每天买菜上来制假窝点，负责工人吃用，且两人经辨认确认该中国男子系洪和漳。虽然洪和漳明拒不承认在制假期间有到过该涉案平房，但证人ＮＯＮＧＸＵＡＮＱＵＹ、ＧＩＡＰＶＡＮＨＩＥＵ的证言相互印证，可以证实洪和漳明知他人生产伪劣卷烟仍为该房屋内的制假人员提供饭食。洪和漳及其辩护人分别所提，洪和漳没有为制假人员提供饭食帮助的诉辩理由不予采纳。 本院认为，上诉人洪和漳明知他人实施生产假冒伪劣烟草专卖品，仍为在其使用的场所为制假人员提供饭食等帮助，涉案烟草专卖品价值人民币1013211.94元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决综合洪和漳的犯罪性质、情节、社会危害程度等，认定洪和漳该行为属犯罪未遂、系从犯等法定从轻或减轻情节，已依法予以减轻处罚。洪和漳及其辩护人提出洪和漳没有为制假人员提供饭食帮助的诉辩理由，不能成立，不予采纳。侦查机关组织证人的辨认系依法进行，程序合法，可作为定案依据，洪和漳及其辩护人提出的辨认违反法定程序的诉辩意见不能成立。原判认定洪和漳在其使用场所为制假人员提供饭食的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，但原判认定罪名有误，应予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条、第六条、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初783号刑事判决第二项、第三项、第四项及第一项中对上诉人洪和漳量刑和并处罚金刑部分的判决； 二、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初783号刑事判决第一项中对上诉人洪和漳定罪部分的判决； 三、上诉人洪和漳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2023年7月23日止；罚金限本判决生效后三十日内缴交。） 本判决为终审判决。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年七月八日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 张小婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。