四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1274号 上诉人（原审被告）：梁泽洪，男，1965年10月25日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：罗安平，四川仁厚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方中红，男，1964年11月15日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：吴天位，兴文县中兴法律服务所法律工作者。 上诉人梁泽洪因与被上诉人方中红合伙协议纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 梁泽洪的上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初1820号民事判决书，发回重审或查清事实后改判，驳回方中红的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由方中红承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第四项之规定，应当撤销原判、发回重审。（一）一审法院违反释明义务和重新举证时限规定。方中红向一审法院起诉时以委托合同纠纷起诉，法院也以委托合同纠纷立案和通知开庭，在案件立案至开庭审理过程中，一审法院都没有向双方当事人释明本案要将委托合同关系变更为合伙协议审理，没问诉讼请求是否变更，也没有给予重新举证时间，在开庭后，就直接作出判决，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”之规定。（二）一审法院超出方中红诉讼请求。1.方中红的起诉是基于委托合同所提出的退还履约保证金的诉讼请求,而判决是基于合伙协议,方中红并未提及《招标投标法》的规定，法院却自作主张，以双方当事人都没提出的《招标投标法》进行判决。虽然判决结果名称为“退还保证金”，但两个保证金所体现的法律关系有本质的区别，在方中红没有变更诉讼请求的情况下，法院所作出的判决严重违反法定程序。2.对一审法院自行提出的招标投标法的辩论意见，一审法院没有给予梁泽洪充分的举证和质证，以及对保证金是否符合退还条件的辩论机会。二、一审法院认定事实错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，应当改判。本案一审法院已查明双方属于合伙纠纷，合伙修建的“天柏丽都排水工程”目前还未结算。根据《民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”之规定，方中红为合伙事务所投入的履约保证金365883.6元属于合伙人投入的合伙资金，对于退还办法双方并没有约定。根据《民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利”之规定，双方的合伙关系目前还没有解散，参照《合伙企业法》第二十一条之规定，在合伙清算前，不得分割合伙企业财产。故方中红无权在清算合同前要求退还保证金。三、一审法院适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，应当改判。根据《招标投标法》第一条“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”之规定可以看出，招标投标法的适用范围和规范对象并非合伙人之间的关系，所作出的没收、退还的相关规定，均是约束招标人和投标人之间的行为。一审法院以《招标投标法》的内容来判决合伙人之间的行为显然存在重大错误。综上，一审法院程序错误、认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法处理。四、双方是合伙关系，除369530元外，还收取了部分的工程款，并支出了工人工资、机械费、材料费、保险、管理费等，现在双方都没有结束合伙，不应先进行分配。五、陈言桥退回的保证金还没有实际收到。六、一审法院按保证金支付比例计算退还的保证金不当。 方中红辩称，1.请求驳回梁泽洪的诉讼请求，维持一审判决；2.一、二审诉讼费用由梁泽洪承担。 方中红向一审法院起诉请求：1.判令梁泽洪支付方中红代为缴纳的履约保证金365883.6元；2.梁泽红承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月29日，宜宾县水务局（发包人，甲方）与四川省宜宾市世兴建设工程有限公司（以下简称世兴建司，承包人，乙方）签订《天柏丽都市政排水涵管工程合同》，约定工程名称为天柏丽都市政排水涵管工程，工程地点位于宜宾县，承包人项目经理的授权人为陈言桥。2013年7月31日世兴建司（甲方）与陈言桥（乙方）签订《关于宜宾市水工程的内部承包协议》，约定陈言桥为该工程项目执行经理，陈言桥负责履行世兴建司与宜宾县水务局签订的《天柏丽都市政排水涵管工程合同》全部内容。 2013年7月6日方中红和梁泽洪二人共同与陈言桥合作做宜宾市水工程，并由梁泽洪出面与宜宾市水工程项目执行经理陈言桥签订了《宜宾市水工程合作修建协议书》，在该工程项目进展过程中，梁泽洪于2013年7月9日向陈言桥转款144000元，其中90000元系案涉工程保证金，方中红于2013年7月26日向四川省宜宾市世兴建设工程有限公司转账支付365883.6元，并注明系“天柏丽都排水工程履约保证金”。该工程完工后陈言桥没有退回以上两笔保证金，经梁泽洪起诉又上诉后，宜宾市中级人民法院（2019）川15民终1333号民事判决书判决，陈言桥于该判决书生效之日起十日内退还梁泽洪履约保证金369530元。 诉讼中，经方中红申请后一审法院裁定对宜宾市中级人民法院判决陈言桥支付梁泽洪履约保证金369530元进行了保全。 一审法院认为，方中红与梁泽洪虽未签订书面合同，但双方有共同合作的事实存在，庭审中证人证言也证明双方共同合作做案涉工程，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，方中红与梁泽洪之间成立合伙合同，所以本案的案由应为合伙协议纠纷，而非委托合同纠纷。 本案双方当事人争议焦点是：1.方中红向世兴建司转账支付365883.6元是受梁泽洪委托还是执行合伙事务？2.宜宾市中级人民法院判决陈言桥退还梁泽洪履约保证金369530元，应否作为工程款支付工人工资？如果不作为工程款支付工人工资，又该如何分配？首先本案在庭审中，证人的证言证明双方共同合伙做案涉工程，二人合伙后再由梁泽洪出面与陈言桥签订案涉工程的《合作修建协议书》，可见二人是合伙关系非委托关系，方中红向世兴建司转账支付365883.6元是执行合伙事务的行为。其次根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“…招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”国家发改委、建设部等七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第八十四条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还….”第八十五条“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金…..”，可见履约保证金的目的是保证完全履行合同，主要保证按照合同约定的质量和工期条款履行合同，工程经验收合格后招标方应当退还履约保证金。履约保证金与工程款是两个不同的款项，从设立履约保证金的目的可看出履约保证金必须游离在工程款之外，只作为中标方或招标方违约时对对方损失的补偿。所以该案所涉及陈言桥退还的履约保证金369530元，不能作为陈言桥一方所付工程款来进行分配。如果本案还有工人工资未支付，这些工人可以向本案的双方主张权利，而梁泽洪非这项权利的主体。（2018）川1502民初3963号民事判决书和（2019）川15民终1333号民事判决书已查明认定梁泽洪向陈言桥缴纳90000元工程保证金，方中红向世兴建司支付365883.6元工程履约保证金，陈言桥所退还的保证金不足以全部清偿双方缴纳的保证金，则由双方按所缴纳保证金的比例获得清偿，经计算梁泽洪应分得72952元，方中红应分得296578元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，判决：一、梁泽洪于本判决生效之日起十日内，支付方中红保证金296578元；二、驳回方中红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费3394元，由方中红负担1497元、梁泽洪负担1897元；保全费2368元，由方中红负担1084元、梁泽洪负担1284元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审法院将委托合同纠纷变更为合伙纠纷未向当事人释明是否存在程序违法的问题。本院认为，2020年5月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对原有的证据规则第三十五条予以了修改，为了避免对当事人处分权和审判中立原则造成不当冲击，新的证据规则取消了法院释明的规则，取而代之的是法院应将法律关系的性质列为争议的焦点，以保障当事人能够充分行使辩论权，以保障当事人的合法权益。但有例外情形，如在本案中双方当事人，特别是前期与法院最终认定的法律关系意见不一致的方中红，最终的态度均是认可本案的法律关系是合伙关系，而非委托关系，故一审法院未对此释明，也未将此作为争议焦点并不存在程序问题，梁泽洪的该点上诉理由不能成立。 固然如梁泽洪上诉所称，依据合伙关系与依据委托关系判决的结果依据的请求权基础是不同的，但无论是旧的证据规则还是新的证据规则，对于诉讼过程中当事人是否能变更诉讼请求的问题均持肯定态度，这主要是为减少当事人诉累，避免诉讼资源的过度消耗，本案中方中洪对一审法院依据其与梁泽洪的合伙关系作为判决无异议，即是认可一审法院认定的法律关系，也是变更了请求权基础，故梁泽洪称一审法院超过方中洪的诉讼请求判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。 法律只规定法院应当根据当事人的诉讼请求判决，并未规定法院只能根据当事人主张的法律进行判决，而实践中，当事人的法律知识薄弱，只能阐述事实，而不一定能准确适用法条，故法院根据当事人主张的事实适用对应的法条裁判并不属于超过诉讼请求判决的情形。一审法院运用招标投标法也是为了说明履约保证金是否能与工程的债权债务相对隔离而返还的问题，并不属于超过诉讼请求判决。 方中红与梁泽洪合伙修建宜宾市水工程项目，虽有部份工程款还未结算，但本案争议的保证金在缴纳时是由梁泽洪与方中红在工程款外单独缴纳，生效的（2019）川15民终1333号民事判决记载梁泽洪与陈言桥约定的保证金的退还条件是竣工验收合格，也就是说保证金的收回时间有别于工程款的收回时间，本案保证金收回方式是由梁泽洪在工程款外单独起诉收回，故无论从保证金的缴纳方式、收回时间、收回方式都可以说明较工程款而言，方中红主张的保证金具有一定的独立性，故一审法院以有别于工程款的收支及有别于方中红与梁泽洪约定的风险及收益的分担方式，按方中红与梁泽洪缴纳保证金的金额，判决本案中方中红应取得的金额并无不当。虽目前为止，梁泽洪并未实际取得该保证金，但本案方中洪主张的款项已由生效判决确认，本案债权虽属于预期权利，但不能否认也是合伙财产，故方中红要求对该债权进行分配并无不当。 综上所述，梁泽洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5749元，由梁泽洪负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 陈志彬 审判员 聂华竟 二〇二〇年七月十三日 书记员 徐 莲