湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘0602刑初285号 公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。 被告人刘建伟，男，1982年6月6日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地江西省九江县，住岳阳市岳阳楼区;因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月6日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年9月30日被逮；现羁押于湘阴县看守所。 指定辩护人马会，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。 岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2020]88号起诉书指控被告人刘建伟犯非法经营罪，于2020年4月27日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法组成由审判员刘红梅，人民陪审员沈红英、周奇志参加评议的合议庭，书记员何萌萌担任庭审记录，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员孙刚出庭支持公诉，被告人刘建伟及其辩护人马会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2010年，被告人刘建伟受李某（在逃）雇佣在岳阳从事商品销售。2017年以来，经李某授意，刘建伟和李某合伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式帮助他人套取信用卡现金，或帮助他人垫付信用卡透支额度再予以套现（俗称“养卡”），从中收取信用卡持卡人刷卡套现或垫付金额1%的手续费，以此牟利。其中，李某负责提供销售点终端机具、联系客户和提供场地等，刘建伟负责操作销售点终端机具刷卡并收取手续费。经审计，刘建伟、李某非法经营数额合计10013238元，刘建伟非法获利40052.95元。 2019年9月5日，被告人刘建伟在岳阳市岳阳楼区五里牌肯德基附近“爱看影咖”电影院被公安民警抓获。 对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人刘建伟违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式以信用卡套取现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关提请对被告人刘建伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以判处。 被告人刘建伟对公诉机关指控的罪名和事实无异议，辩称他不是主犯，他与李某是雇佣关系，所有的客户、设备、场地均是李某提供的，他只负责刷卡；他在检察机关签订了认罪认罚具结书，请求从轻处罚。 被告人刘建伟的辩护人提出如下辩护意见：被告人刘建伟是从犯，自愿认罪认罚，愿意退缴违法所得，犯罪情节较轻，请求对被告人刘建伟从轻处罚，并宣告缓刑。 经审理查明：2010年，被告人刘建伟与李某（在逃）相识，后刘建伟长期受李某雇佣在岳阳市从事商品销售。2017年开始，被告人刘建伟受李某的邀请与其共同从事使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡的持卡人直接支付现金（帮助信用卡持卡人套现），并收取信用卡持卡套现金额1%的手续费。在两人共同犯罪中，李某负责提供销售点终端机具（POS机）、联系客户、提供场地、控制资金等关键节点，刘建伟负责操作销售点终端机具、收取手续费及向持卡人支付现金等活动。李某按收取到的手续费的8%支付给被告人刘建伟作为劳务报酬，并将其余部分手续费在扣除银行收费后的剩余部分据为己有（约32%）。2019年1月1日至2019年9月4日，被告人通过POS机刷卡的方式向持卡人直接支付的现金合计10013238元；被告人刘建伟非法获利40052.95元。 2019年9月5日，被告人刘建伟在岳阳市岳阳楼区五里牌“爱看影咖”电影院被抓获。到案后，被告人刘建伟如实供述了自己的罪行。在本院审理过程中被告人刘建伟退缴违法所得40052.95元。 上述事实，有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人刘建伟的户籍资料。证明被告人刘建伟犯罪时已达到追究刑事责任的法定年龄。 2、抓获经过。证明被告人刘建伟于2019年9月5日被公安干警抓获归案。 3、情况说明（办案机关于2020年3月25日出具）。证明办案机关共扣押了13台涉案POS机，但因部分POS机代理支付公司已倒闭，因此无法调取相关交易流水。 4、提取笔录及刘建伟使用的微信聊天记录、记账本（刘建伟套现收费记账）、刘建伟涉案银行账户流水、湖南恒兴联合会计师事务所湘恒兴专审字（2020）第009号审计报告书及补充审计报告书、鉴定意见通知书。证明办案机关依法提取了刘建伟的微信聊天记录。经过审计，被告人刘建伟于2019年1月1日至2019年9月4日通过POS机刷卡的方式非法交易金额合计10013238元，刘建伟非法获利40052.95元；2018年1月1日至2019年9月4日，刘建伟、李某通过套现收取了729910元费用（包括40052.95元）。鉴定意见办案机关已依法告知刘建伟。 5、被告人刘建伟的供述和辩解、记账本（刘建伟套现收费记账）。证明被告人刘建伟于2010年与李某（在逃）相识。2017年开始，李某邀请刘建伟帮忙从事利用POS机为他人套现，从中牟利。具体分工为：由李某提供了13台POS机（其中三台绑定了刘建伟的银行卡，其余的均绑定了李某或其朋友的银行卡）、负责联系客户和提供场地，刘建伟负责套现操作并按套现金额的1%收取费用，每天的套现金额刘建伟都会通过微信发给李某，从未间断过；2018年开始刘建伟开始记账。李某承诺将收取的手续费中的8%支付给刘建伟作为报酬，收费的其他部分扣除银行收取的手续费外约剩余32%是李某的所得。他对审计的2019年度的套现金额1001.3288万元是认可的。 6、证人陈某的证言、聊天记录（陈某与刘建伟）。证明陈某与刘建伟是朋友关系，2019年7月她找刘建伟帮忙通过刷ＰＯＳ机套现25000元，刘建伟没有收她的手续费。 7、证人曾某的证言、聊天记录（曾某与刘建伟）。证明曾某从2017年开始通过刘建伟刷ＰＯＳ机套现500000元以上，刘建伟收取了3000元以上的费用。 8、证人张某的证言、聊天记录（张某与刘建伟）。证明张某在2018年6、7月份通过刘建伟刷ＰＯＳ机套现57018元，刘建伟收取了540元的费用。 9、证人叶某的证言、聊天记录（叶某与刘建伟）。证明叶某从2017年开始通过刘建伟多次刷ＰＯＳ机套现还款，总计金额在200000元以上，刘建伟收取了约3000元的费用。 10、证人曹某的证言、聊天记录（曹某与刘建伟）。证明曹某曾找刘建伟通过刷ＰＯＳ机套过现，刘建伟按每万元收取了50元费用。 11、辨认笔录。证明被告人刘建伟能准确辨认出李某。 本院认为：被告人刘建伟违反国家规定，伙同李某使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，已查明的套现金额达10013238元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘建伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案属于共同犯罪，被告人刘建伟在共同犯罪中受李某支配提供劳务，起次要作用，是从犯，可从轻处罚。被告人刘建伟到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，并退缴了其个人违法所得，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、刘建伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决确定之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2021年3月4日止。罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。） 二、对被告人刘建伟退缴的违法所得40052.95元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘红梅 人民陪审员  沈红英 人民陪审员  周奇志 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  何萌萌 附本案引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。