贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2950号上诉人（原审原告）：张兴琼，女，汉族，1956年8月9日出生，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区，联系。被上诉人（原审被告）：孙善孝，男，汉族，1950年9月3日出生，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区，联系。被上诉人（原审被告）：吴道明，男，汉族，1965年12月7日出生，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区，联系。被上诉人（原审被告）：毛明辉，女，1968年8月30日出生，汉族，住毕节市七星关区。上诉人张兴琼因与被上诉人孙善孝、吴道明、毛明辉案外人执行异议之诉一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初7082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张兴琼上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初7082号民事判决并依法改判撤销（2018）黔0502执638号执行裁定书和（2019）黔0502执异101号执行裁定书，并判决停止对七星关区的执行。2、改判确认上诉人和吴道明、毛明辉就七星关区签订的买卖合同关系合法有效；3、判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：被上诉人吴道明和毛明辉于2016年将涉案房屋卖给上诉人，上诉人交付了购房款165000元，被上诉人吴道明将涉案房屋交付给上诉人，上诉人花了3万多元进行了改门换窗，重新装修，又花了6万余元修建了厕所和厨房。上诉人得知吴道明、毛明辉提供的房产证上记载有涉案房屋抵押贷款7.7万元后要求被上诉人退回购房款，但被上诉人无钱退回，上诉人要求办理过户登记被上诉人也一直拖延至今没有办理。上诉人认为一审法院的判决和执行裁定不合法。被上诉人孙善孝、吴道明、毛明辉未作书面答辩。上诉人张兴琼向一审法院起诉请求：1、依法撤销七星关区人民法院（2018）0502执638号执行裁定书和（2019）黔0502执异101号执行裁定书，并判决停止对七星关区的执行；2、判决确认原告和第三人就七星关区得买卖关系合法有效；3、判决由第三人和被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告吴道明与毛明辉系夫妻关系，2010年3月22日，吴道明用其夫妻共同所有的位于毕节市（房屋产权证号:00××43号、建筑面积59.86平方米）向毕节市农村商业银行股份有限公司王张支行（原毕节市联社王张分社）抵押贷款人民币77000.00元，该款一直未偿还。在本院受理的执行孙善孝与吴道明民间借贷纠纷一案中，本院以（2018）黔0502执638号执行裁定书查封了被执行人吴道明及其妻毛明辉共同所有的位于毕节市（房屋产权证号:00××43号、建筑面积59.86平方米），并经评估后，在毕节市七星关区人民法院阿里巴巴司法拍卖网络平台进行公开拍卖，因无人竞买而流拍，本院以（2018）黔0502执638号之一执行裁定书将上述房屋裁定转移给申请执行人孙善孝抵偿借款，抵债后的房屋余款112300.00元孙善孝已汇入本院账户，用于优先偿还吴道明在毕节市农村商业银行股份有限公司王张支行（原毕节市联社王张分社）的抵押贷款。在本院执行房屋交付中，原告张兴琼主张吴道明因向其借款未归还，于2016年1月20日写下一张抵押载明“因吴道明欠张兴琼现金人民币165000.00元，现没还款能力，经双方协商，用环城北路石油公司车队115-7＃自住房子抵押给张兴琼，其他人无权干涉张兴琼卖与坐。”故被告吴道明已将涉案房屋抵偿给原告为由，向本院提出执行异议，本院审查后依法作出裁定，驳回案外人张兴琼的异议请求。原告张兴琼不服，向本院提起诉讼，请求撤销七星关区人民法院（2018）0502执638号执行裁定书和（2019）黔0502执异101号执行裁定书，并判决停止对七星关区的执行，判决确认原告和第三人就七星关区得买卖关系合法有效，判决由第三人和被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立，交更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”及第二十八条:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，本案中，被告吴道明先用其夫妻共同所有的位于毕节市（房屋产权证号:00××13号、建筑面积5986平方米）向毕节市农村商业银行股份有限公司王张支行（原毕节市联社王张分社）抵押贷款。在尚未偿还贷款解除抵押的情况下，又将该房屋抵押给原告张兴琼借款的行为，违反了法律的禁止性规定，该抵押行为无效。原告张兴琼称被告吴道明已将涉案房屋抵偿给原告，那么其在收到吴道明交付的《房屋产权证》时已明知该房屋已抵押的事实，其完全可以通过合法手段偿还抵押权人的贷款后，办理房屋产权过户手续，但其却因自身原因一直未办理过户手续。且原告认为抵押即是抵偿，不符合法律及司法解释的规定。因此，原告张兴琼依据抵押协议，并未取得涉案房屋的所有权，其与吴道明的借款，可另行寻求法律途径救济。本院查封、评估、拍卖被执行人吴道明及妻毛明辉共同所有的位于毕节市（房屋产权证号:00××43号，建筑面积59.86平方米）的执行行为，并无不当。原告张兴琼的诉讼主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告张兴琼的诉讼请求。案件受理费人民币60.00元，由原告张兴琼承担。二审中，当事人未提供新证据。二审认定的事实和一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人张兴琼请求排除执行的理由是否成立，是否应排除对涉案房屋的执行。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，被上诉人吴道明、毛明辉将毕节市农村商业银行股份有限公司王张支行享有抵押权的涉案房屋抵押（按照双方的约定，实质为转让）给上诉人张兴琼的行为，违反了上述法律的强制性规定，转让合同无效，上诉人张兴琼不能因其与被上诉人吴道明、毛明辉的约定取得涉案房屋所有权，涉案房屋仍属被上诉人吴道明、毛明辉的财产，应当依法用于偿还吴道明、毛明辉所欠毕节市农村商业银行股份有限公司王张支行的债务，上诉人张兴琼申请排除执行的理由不成立。另外，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，毕节市农村商业银行股份有限公司王张支行对涉案房屋享有优先权，上诉人张兴琼排除执行的诉讼请求依法也应予驳回。综上，上诉人张兴琼的上诉理由不成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人张兴琼负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年七月一日书记员  王宏宏