四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终278号 上诉人（原审原告）：四川益生园艺工程有限责任公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区剑南大道中段1098号1栋10楼1008号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：王成柏，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：冯作良，四川明炬（都江堰）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：自贡中港文化旅游投资开发有限公司，住所地四川省自贡市丹桂南大街2666号。 法定代表人：徐小文，总经理。 委托诉讼代理人：喻星，四川方同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋思月，四川方同律师事务所律师。 上诉人四川益生园艺工程有限责任公司（以下简称益生园艺公司）因与上诉人自贡中港文化旅游投资开发有限公司（以下简称中港文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人益生园艺公司委托诉讼代理人冯作良、上诉人中港文旅公司委托诉讼代理人喻星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 益生园艺公司上诉请求：1.撤销自贡市自流井区人民法院(2020)川0302民初24号民事判决第二项；2.发回重审或改判中港文旅公司向益生园艺公司补充给付工程款948044.96元；3.发回重审或改判中港文旅公司自2019年6月28日起至实际给付之日止以948044.96元为基数按每日万分之一的标准向益生园艺公司计算并支付违约金；4.一、二审诉讼费由中港文旅公司承担。事实与理由：1.一审法院认为益生园艺公司、中港文旅公司双方未就商砼购销形成书面合同，此与事实不符，案涉《中港*燊海森林项目上湖区湿地公园一标段景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第3.2.1条第3.4.1条已经就“材料费”进行了约定，《竣工结算造价协议》所列应扣款项中12.1甲供料清算扣款也予以列明。2.一审法院将当事双方的结算误解为仅进行了一次结算，即最终的竣工结算。在最终的竣工结算之前的合同履行期间，当事人双方就根据合同履行的实际情况分期分段、分部分项进行的阶段性结算已达10次之多，而一审法院草率地认为仅结算了一次，并仅以《建设工程结算审定书》中的审减说明事项认为商砼款并未扣除。3.关于187972.96元医疗费扣除问题。中港文旅公司在《竣工结算总价》中批注的“根据总裁审批的意见，本工程实际应付结算总金额为6327380.19-187972.96=6139407.23元”以及特别批注的“税率9%，商砼带税扣除”。中港文旅公司的结算及批注已经构成支付承诺，又在诉讼中主张重复扣除商砼款，公然违反诉讼诚信原则。4.一审法院认定中港文旅公司累计向益生园艺公司支付的工程款5061345.68元。而益生园艺公司实际收款为4934380.72元，二者相差126964.96元。 中港文旅公司上诉请求：1.撤销自贡市自流井区人民法院(2020)川0302民初24号民事判决第一项，改判中港文旅公司支付益生园艺公司欠款125565.95元，并按每日万分之一向益生园艺公司支付自2019年7月8日至款项付清之日止的利息（争议金额为319388.56元）；2.一、二审诉讼费用由益生园艺公司承担。事实和理由：1.关于中港文旅公司垫付第三人医疗费等损失赔偿费用187972.96元，系中港文旅公司替益生园艺公司垫付，应当予以扣除。因为益生园艺公司在案涉工程施工期间，益生园艺公司项目部因劳资纠纷导致第三人受伤，属于竣工结算造价协议中以及施工合同约定中的其他应扣款事项。2.关于商砼款税金73897.20元应当在工程款内予以扣除。双方签订的《施工合同》第二页3.2.1条和3.2.2条明确约定了综合单价包含税金；其次，根据益生园艺公司一审提交的结算审定书，也明确载明了需扣除税率为9%的商砼款及税金。而一审判决仅扣除商砼款，而未对相应税金进行扣除，应当予以纠正。3.中港文旅公司代缴的水电费和污水处理费57518.40元应当予以扣除。一审法院认为水电代付系另一法律关系，中港文旅公司可就此另行主张权利。中港文旅公司认为一审法院对此认定为另一法律关系属于适用法律错误。本案双方在合同中对水电费缴纳进行了约定，按照合同约定，益生园艺公司应当安装水电表计量，而益生园艺公司也实际使用了水电。中港文旅公司就益生园艺公司使用的水电产生的费用，举示了相应缴费发票及凭证，益生园艺公司就此并未举示任何证据，益生园艺公司应当承担举证不能的后果。 益生园艺公司向一审法院起诉请求：1.判令中港文旅公司向益生园艺公司给付工程款1392999.47元；2.判令中港文旅公司自2019年6月28日起至实际还款之日止以1392999.47元为基数按万分之一/日向益生园艺公司计算并支付违约金（截止起诉之日已经产生违约金约25000元）。 一审法院认定事实：2017年11月23日，益生园艺公司与中港文旅公司签订《中港.燊海森林项目上湖区湿地公园一标段景观工程施工合同》，约定由益生园艺公司承包中港.燊海森林项目上湖区湿地公园一标段景观工程，合同总工期为70天，约定计划开工日期为2017年11月24日，合同暂定总价为9020000元，该价款为综合包干单价，合同第3.2.1条、第3.2.2条对包干价的范围进行了明确约定。另约定履约保证金为451000元，益生园艺公司应向中港文旅公司提供增值税专用发票。合同第4.1.1条约定黄松为中港文旅公司方合同履行联系人，姚航为中港文旅公司方代表负责协调处理有关事宜，益生园艺公司方项目经理为何天宝，项目经理即为乙方代表，行使合同约定的权利、履行合同约定的义务。第6.11条约定，乙方应从甲方指定的水电接驳点接驳施工用水用电。乙方应自行装表计量，并向总承包方或甲方委托的物业管理单位缴纳水、电费。该合同第12.1.1条约定甲方逾期付款应按应付未付金额每日万分之一计算，向乙方支付逾期付款的违约金。益生园艺公司依约履行合同义务后，2019年4月22日，益生园艺公司向中港文旅公司致函表示自愿放弃安装工程、硬质工程及绿化工程质量保修期，此款从工程结算中扣除。中港文旅公司方批注在结算款中扣除质量保证金及植物养护费。在双方对案涉工程进行了竣工结算，2019年6月28日出具《竣工结算总价》载明工程最终审定金额为6327380.19元。2019年11月6日，中港文旅公司在竣工结算总价单首页批注扣除医药费187972.96元、请财务付款时扣除商砼及甲供苗木费用，其中商砼税率为9%带税扣除；甲供苗木带税扣除，费用零元。 另查明，益生园艺公司在对案涉工程施工过程中所需商砼均采购于中港文旅公司商砼站，其中2018年2月27日结算金额为12420元、2018年3月19日结算金额为126860元、2018年4月20日结算金额为657455元、2018年5月16日结算金额为24345元，以上共计821080元。 再查明，中港文旅公司累计向益生园艺公司支付的工程款5061345.68元。 一审法院认为，本案主要争议：1.人身损害赔偿款是否应当由益生园艺公司负担；2.商砼款是否已在之前的月结算中扣除，即益生园艺公司剩余应得工程款是否应当扣除商砼款。 本案中，益生园艺公司、中港文旅公司双方签订的《中港.燊海森林项目上湖区湿地公园一标段景观工程施工合同》合法、有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，工程经过竣工结算，此时应视为约定付款条件成就，中港文旅公司应当向益生园艺公司支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，以及合同第3.5.4条约定结算完成后10个工作日内，甲方向乙方支付工程结算总价的95%。双方结算之日后十个工作日应为中港文旅公司支付工程款之日，中港文旅公司应按约定即每日万分之一向益生园艺公司支付自2019年7月8日起至本判决生效之日止的利息。 关于人身损害赔偿款的负担，中港文旅公司认为2018年7月13日发生在燊海森林项目部劳资纠纷系因益生园艺公司管理不善所致，该纠纷所产生的费用应由益生园艺公司负担，故主张在应付未付给益生园艺公司的工程款中将该费用予以扣除。庭审中，中港文旅公司提交的收条、谅解书、医疗费发票、银行转款回执等证据均不能证明该纠纷的发生及相关费用的支出与本案合同履行存在关联，在庭审中亦查实双方自始未就该费用的负担达成合意，故一审认为，中港文旅公司欲在应付未付款中扣除该笔费用无事实及法律依据。 关于商砼款的支付问题，益生园艺公司、中港文旅公司虽就商砼购销未形成书面合同，但根据庭审查明足以认定双方存在商砼买卖的事实，根据中港文旅公司提交的《商品混凝土月结算表》显示商砼款总额应为821080元,而非其主张的894977.20元。庭审中益生园艺公司认为商砼款在之前的月结算中已逐月扣除，但根据益生园艺公司提交的《建设工程结算审定书》审减说明中载明：本工程合同范围内计算初审金额为7195935.42元，扣除质保金359796.77元，扣除养护费341468.73元，扣除审减费（847621.40-7195935.42）*10%＝128027.86元，扣除税金39261.86元，最终审定金额6327380.19元。双方均在审定书上加印确认，从审定扣减项目中并未显示对之前的赊欠商砼款进行了扣减。益生园艺公司亦未提交证据证明已支付该款。故一审认为，中港文旅公司要求在拟支付款项中品迭商砼款有事实依据；关于该款是否应当带税扣除的问题，一般情况下法不禁止市场交易双方自行约定纳税义务人，只要其约定不扰乱国家税收管理秩序即可。本案中无证据证明益生园艺公司、中港文旅公司对商砼交易所产生的税费负担有约定，此情形下，应当依照法律规定确定纳税义务主体。本案中，商砼销售主体为中港文旅公司，纳税义务主体亦是中港文旅公司，故一审认为中港文旅公司要求对商砼销售所涉税款进行品迭扣除无事实及合同依据，不予支持。 关于水电费及污水处理费扣除的问题，中港文旅公司在庭审中提交的证据仅在备注栏注明代益生园艺公司付水费、代缴一标段水费或缴费人为自贡市高新国有资本投资运营集团有限公司，而无证据证明以上费用所涉水电系益生园艺公司在履行合同中所消耗，双方签订的合同中亦约定益生园艺公司在履行合同中所产生水电费由其自行向总承包方或甲方委托的物业管理单位缴纳。庭审中，中港文旅公司亦未举证证明其受益生园艺公司委托代缴上述费用。故一审认为中港文旅公司的该部分证据不能达到拟证明目的，因益生园艺公司、中港文旅公司对该部分款项争议过大，且证据存疑，一审认为水电代付系另一法律关系，中港文旅公司可就此另行主张权利。 综上所述，中港文旅公司尚应支付给益生园艺公司的款项为最终审定金额6327380.19元-商砼款821080元-中港文旅公司累计向益生园艺公司支付的工程款5061345.68元。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、自贡中港文化旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川益生园艺工程有限责任公司欠款444954.51元并以444954.51元为计算基数按日万分之一向四川益生园艺工程有限责任公司支付自2019年7月8日起至本判决生效之日止的利息；二、驳回四川益生园艺工程有限责任公司其余诉讼请求。 本院二审期间，益生园艺公司围绕上诉请求依法提交了两组证据，中港文旅公司没有举示新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于中港文旅公司已支付益生园艺公司工程款金额问题。在二审中，益生园艺公司举示了12张收款回单，拟证明中港文旅公司向益生园艺公司支付的工程款为4934380.72元，该组证据的三性本院予以确认，对该组证据本院予以采信。根据中港文旅公司在一审中举示的18张单据中有关工程款部分的凭证分别显示：1.交易日期为2018年7月24日金额40万元，交易日期为2018年6月26日金额100万元，交易日期为2018年5月11日金额206236.86元，交易日期为2018年5月4日金额20万元，交易日期为2018年5月2日金额20万元，交易日期为2018年4月24日金额397143.86元，交易日期为2019年1月31日金额120万元的银行回单共计七张，金额共计3603380.72元；2.日期为2018年7月2日、金额为80万元的收据一张；3.申请书，载明有12万保证金未退，履约保证金45.1万，还差33.1万。第1项和第2项共计4403380.72元，对第3项说明，益生园艺公司本应向中港文旅公司交纳45.1万元的履约保证金，前期已交纳12万元，还差33.1万元没有交纳，后中港文旅公司在应支付工程款中扣除33.1万元，抵做履约保证金，后期予以退还。因此，已支付工程款中应加上33.1万元。另有一笔20万元已付款无银行回单，但双方均无异议，因此中港文旅公司已支付给益生园艺公司工程款共计4934380.72元。该金额与益生园艺公司在二审中举示的证据所汇总的金额一致。因此，在工程履行过程中，中港文旅公司已支付案涉工程款为4934380.72元。一审法院认定中港文旅公司累计向益生园艺公司支付的工程款5061345.68元错误，本院予以纠正。 益生园艺公司举示的《工程形象进度完成表》《工程支付申请（核对表）》，拟证明案涉商砼款项已经在最后竣工结算之前的2018年2-6月按照合同约定分期相应扣除。因该组证据均为益生园艺公司单方制作，亦无其他证据佐证，因此本院对该组证据不予采信。 其余事实与一审查明事实相一致。 本院认为，本案双方争议的焦点：1.工程结算总价6327380.19元中是否已扣除商砼款821080元、如未扣除是否应当扣除以及税收扣除的问题；2.商砼款821080元所产生的税金是否应当由益生园艺公司承担；3.因劳资纠纷所产生的人身损害赔偿款187972.96元是否应由益生园艺公司承担；4.水电费用承担的问题。 关于工程结算总价6327380.19元中是否已扣除商砼款821080元、如未扣除是否应当扣除以及税收扣除的问题。根据《建设工程结算审定书》，送审金额为8476214元，合同范围内计算初审金额为7195935.42元，送审金额到初审金额减少了1280278.58元。结合后附的《项目竣工结算价汇总表》，合同范围内结算金额7195005.72元的构成包括硬质铺装工程，其数据来源《硬景工程量清单项目》主要材料包括各种型号商砼，可以得出合同范围内结算金额是包括商砼价款，即初审金额包括商砼价款。同时，根据益生园艺公司提交的《建设工程结算审定书》审减说明中载明：本工程合同范围内计算初审金额为7195935.42元，扣除质保金359796.77元，扣除养护费341468.73元，扣除审减费（847621.40-7195935.42）*10%=128027.86元，扣除税金39261.86元，最终审定金额6327380.19元，双方均在审定书上加印确认，从中可以确认扣除项并不包括商砼款。《竣工结算造价协议》其他应扣款项中甲供料清算扣款项为零，也正好说明了《竣工结算总价》没有扣除商砼款。即初审金额包括了商砼款，从初审金额到审定金额并没有扣除商砼款，益生园艺公司认为结算总价中已扣除商砼款无事实依据。因此，一审法院在处理本案时，对商砼价款进行扣减并无不当。 至于中港文旅公司要求商砼款应当带税扣除的问题，在《商品混泥土月结算表》《发货单》中，对商砼的数量和金额均有明确的数据，但不能明确显示是含税价还是不含税价，由于双方所有证据均不能证明，因此，只能按一般交易习惯为含税价予以确认。中港文旅公司认为该金额为不含税价，益生园艺公司还应支付9%的税金系单方意思表示，其主张本院不予支持。 关于因劳资纠纷所产生的人身损害赔偿款187972.96元是否应由益生园艺公司承担的问题。在二审庭审中，中港文旅公司陈述工地上发生了劳资纠纷，在售楼部闹事，然后有人受伤后，就以中港文旅公司的名义去处理的，但这个纠纷是因为益生园艺公司的原因而引起的，因而应由益生园艺公司承担。从中港文旅公司提供的证据来看，受伤人裴定云因治疗用去医疗费17972.96元，而在谅解书中，被谅解人李旭赔偿裴定云170000元，该款系谢芳芳账户向裴定云支付。中港文旅公司认为该款应由益生园艺公司承担无事实依据和法律依据，对于该主张本院不予支持。 关于水电费用承担的问题。客观地讲，益生园艺公司在施工过程中肯定会产生水费，根据中港文旅公司、益生园艺公司所签订的协议，其水费应由益生园艺公司承担。中港文旅公司所举示的水费的票据，仅能证明中港文旅公司交纳了水费等费用，无法证明是为益生园艺公司交纳；银行回单摘要和说明也是中港文旅公司单方面填写、制作的，中港文旅公司所提供的证据不足以证明已缴纳的水费系益生园艺公司在施工过程中所产生的水费。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，中港文旅公司应承担举证不能的法律后果，因此，对中港文旅公司请求益生园艺公司支付案涉水费的主张本院不予支持。 综上所述，上诉人中港文旅公司的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。上诉人益生园艺公司的主要上诉请求不能成立，但一审法院在计算已支付的工程款金额时计算有误，本院依法予以纠正。中港文旅公司尚应支付给益生园艺公司的款项为6327380.19元（最终审定金额）-821080元（商砼款）-4934380.72元（已付工程款）=571919.47元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2020）川0302民初24号民事判决； 二、自贡中港文化旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠四川益生园艺工程有限责任公司工程款571919.47元，并以571919.47元为基数，自2019年7月8日起至实际给付之日止按每日万分之一向四川益生园艺工程有限责任公司支付违约金； 三、驳回上诉人四川益生园艺工程有限责任公司其他诉讼请求； 四、驳回上诉人自贡中港文化旅游投资开发有限公司的上诉请求。 一审案件受理费17562元、诉讼保全费5000元，由四川益生园艺工程有限责任公司负担15000元，由自贡中港文化旅游投资开发有限公司负担7562元。二审案件受理费19371.28元，由四川益生园艺工程有限责任公司负担13280.45元，由自贡中港文化旅游投资开发有限公司6090.83元。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 慧 审 判 员  曾伟贤 审 判 员  周玉萍 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  姜 文 书 记 员  曾 婕