四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1181民初577号 原告：谢明枝，女，1968年07月06日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：程建英，四川沫渃律师事务所律师。 被告：赵顺清，男，1964年11月28日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐进松，四川新大洲律师事务所律师。 被告：刘美乾，男，1963年03月21日出生，汉族，四川省峨眉山市符溪镇符平村七组蔬菜种植基地业主。 原告谢明枝诉被告赵顺清健康权纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理，依被告赵顺清申请，追加刘美乾为被告参加诉讼。依法适用简易程序于2020年4月21日、6月28日、7月23日公开开庭进行审理。原告谢明枝及其委托诉讼代理人程建英，被告赵顺清的委托诉讼代理人徐进松到庭参加了诉讼，被告刘美乾经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢明枝向本院提出诉讼请求：请求判决被告赔偿原告医疗费27600.77元、二次手术费10000元、残疾赔偿金66432元（33216元/年×20年×10%）、护理费16842.56元（150.38元/天×112天）、误工费11200元（112天×100元/天）、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）、营养费660元（30元/天×22天）、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1000元、交通费500元，共计138895.33元。事实和理由：2019年6月6日下午，原告下班回家在附近的水沟洗衣服（当时水沟已被被告用木板拦起来，之前水浸到原告田地将黄瓜和冬瓜淹死了，所以6月6日下午原告的丈夫将被告拦水的木板抽掉了两个，但原告不知情）。被告赵顺清突然上前来指责原告并用木棒将原告打伤。原告受伤后经峨眉山东区医院和峨眉山市中医医院治疗，诊断为右侧腓骨远端骨折、鼻中隔骨折、右外踝骨折等。2019年10月16日，原告经乐山科信司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为十级。被告殴打原告的行为给原告造成较大伤害，为维护原告合法权益，请求判如所请。诉讼中，原告根据上年度统计数据变更残疾赔偿金为72308元（36154元/年×20年×10%）、护理费为18816元（168.90元/天×112天）。 被告赵顺清辩称，第一、本案关于被告是否涉嫌故意伤害罪，目前在峨眉山市公安机关尚未侦查完毕，责任主体是否为被告，目前还没有具体的结论，并且公安机关没有告知原告此案转为刑事附带民事诉讼，也没有作出刑事案件撤销立案的决定，目前原告提起民事赔偿诉讼不符合程序规定，希望能够妥善处理程序问题；第二、原告在起诉状所陈述的事实理由与事实不符，根据被告的委托诉讼代理人从检察院获取的峨眉山市公安局调查材料证明本案的起因系原告无端辱骂被告，并且对被告实施伤害行为，被告出于正当防卫，在原告的脸部推打过一下，没有伤害过原告的脚部，此事实有公安机关调查取证时的证人赵某等的证言，因此现在没有证据证明原告右踝关节的骨折是被告造成的。第三、即便有证据证明原告的损伤与被告有关联关系，那么被告也是在实施合理的必要的正当防卫行为，依法不应当承担民事侵权责任。第四、被告事发当天是在履行看护田土的工作职责，其行为属职务行为，即便被告的职务行为给原告带来了损伤，其损失后果也应当由被告的雇主承担。原告所主张的赔偿项目有部分与法律规定不相符，请求依法判决。 被告刘美乾未答辩。 双方当事人围绕原告的诉讼请求，提交证据证实其主张的成立，本院组织双方当事人进行质证，对双方无异议的证据予以确认，对有争议的证据分别进行分析评判。原告提交户口薄，证明原告为城镇居民；出院证明书、病历，证明原告受伤后住院治疗情况；乐山科信司法鉴定中心鉴定意见书，证明原告踝骨骨折为十级伤残；鉴定意见通知书，证明原告人体损害程度为轻伤二级，公安机关按刑事诉讼法的规定告知原告；劳动合同书，证明原告每月收入3000元；医疗费票据的鉴定费票据，证明原告支出医疗费和鉴定费；公安机关的调查笔录，证明原告被告打伤的事实和同意原告到法院起诉的事实；照片一张，证明原告受伤倒地的事实。被告提交公安机关调查赵某笔录、调查张之洪笔录。被告对原告提交的户口薄有异议，认为原告是因征地转为城镇居民，已年满50周岁，已经享受退休待遇，其请求的误工费不应得到支持；对出院证明书、病历有异议，认为不能证明原告骨折受伤与被告有关，对于原告是否需要护理应该由司法鉴定的方式确定，另外二次手术费的医嘱也不是确定数；对于鉴定意见书有异议，认为无证据确定原告的腿伤是被告所致；对于鉴定意见告知书无异议。对于劳动合同有异议，认为原告已经年满50周岁，不能构成劳动关系，只能构成雇佣关系；医疗费和鉴定费票据，与本案无关；对于公安机关的调查笔录，是证明原告无端辱骂被告，并且对被告实施伤害行为，被告出于防卫，在原告脸部推打过一下，没有伤害过原告的脚部，对于原告脚部受伤，公安机关也在继续进行侦查，被告的实施合理的必要的正当防卫，依法不应承担民事责任。另外，被告事发当天是在履行看护田土的工作职责，其行为属于职务行为，即便被告的职务行为给原告带来损害，该损害后果也应由被告的雇主承担。对于原告要求自行起诉的陈述，我们没有意见。原告对于被告提交的公安调查赵某笔录有异议，认为是事发后三个月的刑事侦查的陈述，对真实性有异议，且赵某与被告是亲属关系；对于公安机关调查张之洪的笔录有一定的真实性，张之洪也是与被告是亲属关系，在该笔录中也证实双方间有抓扯行为，被告打了原告，且原告倒地后再也起不来，等120来了才送到医院。经本院审查，原告提交的户口薄、出院证明书、病历、乐山科信司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定意见通知书、医疗费票据的鉴定费票据真实有效，依法予以采信；对于原告提交的劳动合同书，该合同签订于2018年12月19日，合同期限自2018年12月3日起至2019年12月2日止，但原告未提交签订合同的用人单位的营业执照，也未提交原告每月领取工资的证据，以证明劳动合同的履行，并且在合同签订时，原告已年满50周岁，已达到退休年龄，用人单位应当是与原告签订劳务合同，而不劳动合同，故对于该合同，依法不予采信。对于原告提交的公安机关的调查笔录，系公安机关依职权行使权利所制作形成，本院依法予以采信，对于笔录中关于原告受伤原因及经过的事实，本院将根据调查笔录的内容综合评判予以确认。对于被告提交的两份调查笔录，其制作机关也是公安机关，且原告也提交，依法予以确认。 根据双方当事人的陈述及本院确认的证据，本案事实为：2019年6月6日18时许，原告在自家门前水沟洗衣服，对路过的被告说放水淹了冬瓜苗，并上前与被告相互抓扯，后双方被旁人劝开，抓扯中，被告衣服被原告扯烂。约十几分钟后，被告再次路过原告洗衣服处时，原告冲上去抓扯被告，被告躲闪不及，打了原告一巴掌，原告即倒地不起，被120救护车送入峨眉山东区医院治疗，诊断为斗殴伤、右侧腓骨远端骨折、鼻中隔骨折、上唇裂伤、全身多处软组织擦挫伤。第二日，原告转院至峨眉山市中医医院住院治疗，于2019年6月28日出院，出院诊断为右外踝骨折、鼻中隔偏曲、唇部挫裂伤清创缝合术后、2型糖尿病。出院医嘱为门诊换药拆线、休息叁月、需一人护理；每周来院复查一次；每月复查X片一次，直至愈合为止；骨折愈合行内固定取出术（约需壹万元）等内容。原告在峨眉山东区医院支出医疗费1232元，救护车费40元、CT费380元、出诊费9元、治疗费40.50元、化验费8元、护理费36元、急救费36元、卫材费29.82元，在峨眉山市中医医院支出医疗费25419.44元，以及其它治疗检查费用370元。受原告委托，乐山科信司法鉴定中心于2019年10月16日评定原告右踝关节功能部分丧失为十级伤残，原告为此支付鉴定费1000元。因被告伤害原告，被峨眉山市公安局以涉嫌故意伤害立案进行侦查。2019年9月26日，峨眉山市公安局按刑事诉讼法的规定向原告送达鉴定意见书，该意见书载明“我局聘请有关人员，对谢明枝的伤情进行了人体损害程度鉴定。鉴定意见是谢明枝右腓骨下段骨折，鉴定为轻伤二级。”2019年10月18日，峨眉山市公安局对被告采取取保候审决定。原告现诉至本院，请求判决被告赔偿损失。诉讼中，峨眉山市公安机关确认原告可自行提起诉讼。 本院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人身体健康的，依法应当承担侵权责任。受害人对于损害的发生也有过错的，应当减轻侵权人的侵权责任。正当防卫人在正当防卫时超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。根据双方当事人的争执，本案焦点为：一、原告是否可以直接向法院提起民事赔偿诉讼；二、原告右外踝骨折是否为被告的行为所致；三、被告刘美乾是否应当承担赔偿责任；四、原告对自己的损害是否有过错；五、原告请求的具体损失确定。 一、原告是否可以直接向法院提起民事诉讼。 被告的行为涉嫌故意伤害，公安机关依法立案刑事侦查，依法属于刑事诉讼的公诉范围。在本案的诉讼中，原告接受公安机关询问时，公安机关明确表示原告可自行提起诉讼，即认可原告可以向人民法院提起诉讼。现原告按公安机关的要求向法院提起民事赔偿诉讼，符合侦查机关的要求，并不影响公安机关的刑事侦查和妨害刑事诉讼的进行。况且民事责任和刑事责任分属不同的责任，按照侵权责任法的规定，被告是否承担刑事责任，并不影响民事责任的承担。故原告提起民事赔偿诉讼，要求被告承担民事赔偿责任，符合法律规定。 二、原告右外踝骨折是否为被告所致。 原告唇部受伤，双方没有争议，但对于原告右外踝骨折是否系被告所致产生意见不一，被告认为并没有击打过原告的腿部，对于原告的右外踝骨折没有关系。对于原告右外踝骨折，在当日入峨眉山东区医院诊断有右侧腓骨远端骨折，而腓骨下端较膨大称为外踝，与峨眉山市中医医院诊断的右外踝骨折一致。在原告与被告发生殴打后即被告送入峨眉山东区医院，在此期间被告并无证据证明原告遭受其他侵权行为。本案中被告打原告一巴掌，原告即倒地不起的侵权行为已经查明属实，在排除其他侵权行为的存在情况下，原告右外踝骨折与被告的侵权行为之间有高度的盖然性，由此可确定原告的右踝骨折是在与被告殴打中所致。 三、被告刘美乾是否应当承担赔偿责任。 被告认为与原告发生殴打，是履行职务行为，其所产生的后果应由雇主承担责任。但被告并未提供证据证实其与原告发生殴打时是为维护雇主刘美乾利益或者接受雇主刘美乾的指示所为，应当承担举证明不能的不利后果。故被告刘美乾在本案中不承担赔偿责任。现被告申请追加刘美乾为被告，要求被告刘美乾承担雇主责任的请求不能成立。 四、原告对自己的损害是否有过错及责任划分。 根据公安机关的调查，双方本为小事发生抓扯被告人劝开，事态已经平息，但仅过不久，被告在路过时，原告无端上前抓扯被告，之前被告衣服被扯烂，现在原告又抓扯被告，被告为避免自己现次受到损害动手打伤原告，其行为符合正当防卫，但其造成的损害后果，明显超过必要的限度，依法应当承担赔偿责任，而原告的事态平息后再次抓扯被告的不理智行为，对其自身损害存在重大过错。根据双方当事人存在的过错，本院确定被告承担40%的赔偿责任，其余部分由原告自己承担。 五、原告请求的具体损失。 根据原告的请求及法律的规定，原告的各项损失分别为： 1、原告请求的残疾赔偿金72308元、护理费18816元、住院伙食补助费660元、营养费660元、鉴定费1000元、交通费500元，符合法律规定，予以支持； 2、原告请求的医疗费（含二次手术费）。原告在峨眉山东区医院和峨眉山市中医医院支出的医疗费和其他费用共计27600.77元，本院予以确认。另原告在峨眉山市中医医院出院医嘱的二次手术费约10000元，虽然被告认为不准确，但原告以后取出内固定的二次手术确实需要一定费，至于具体多少，医嘱也仅能给付一个大概的费用，即使是鉴定其结论也不是实际已经发生的费用，而是将来可能发生的费用，原告在出院时医嘱约10000元的二次手术费，符合法律规定，予以确认。原告的医疗费共计37600.77元 2、原告请求的误工费，虽然原告受伤时已年满50周岁，开始领取养老金，但是原告并没有丧失劳动能力，能够参与劳动取得一定收入，其请求误工费符合法律规定，予以确认。现原告以每天100元计算误工费11200元，符合法律规定，予以支持。 3、原告请求的精神损害抚慰金4000元过高，调整为3000元。 原告受伤后的损失为医疗费37600.77元、护理费18816元、住院伙食补助费660元、营养费660元、误工费11200元、残疾赔偿金72308元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元，共计145744.77元。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告赵顺清在本判决生效后五日内赔偿原告谢明枝各项损失共计58297.91元（145744.77元×40%）； 二、驳回原告谢明枝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为597元，由原告谢明枝负担297元，被告赵顺清负担300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  王宇锋 二〇二〇年七月二十三日 书记员  蔡沉位 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称的“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适应的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入护理人数护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨碍严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。