天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2332号上诉人（原审原告）：天津市海苑园林景观工程有限公司，住所地天津市河北区特东路街志成路130号（自创区河北分园科技招商展示服务中心409-9室）。法定代表人：黄晓君，执行董事。委托诉讼代理人：高用利，天津正阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范云飞，男，1970年9月14日出生，汉族，户籍地河南省项城市，现住天津市东丽区。委托诉讼代理人：郭培培，天津普宜律师事务所律师。上诉人天津市海苑园林景观工程有限公司（以下简称海苑公司）因与被上诉人范云飞建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海苑公司上诉请求：1．撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9057号民事判决书，发回重审或查明事实后改判支持海苑公司一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由范云飞承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。天津市建筑工程质量检测中心有限公司确认保温材料不合格的《保温材料检测报告》的来样日期为2019年3月15日，做出报告日期为2019年4月15日。案涉工程总体的验收合格日期为2019年5月17日。相差仅仅一个月零两天，且范云飞并未提供有关保温工程维修、重做的证据。显然不能仅凭工程总体验收合格，就直接认定保温工程质量合格、符合合同约定。一审法院未委托相关专业机构进行鉴定，导致未能查明事实。二、一审程序违法。鉴于案涉工程系海苑公司挂靠方圆建设集团有限公司，以海苑公司的职工刘磊名义与方圆建设集团有限公司签订《项目部承包协议》。因此，海苑公司曾请求追加刘磊、方圆建设集团有限公司为本案的第三人。但一审法院未能追加，导致程序违法，不能查明案件事实。范云飞辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院驳回海苑公司的上诉请求，维持原判。答辩理由：1．原审法院认定事实清楚。海苑公司仅凭一份保温材料检测报告证明一审审理事实不清，该份检测报告存在多处漏洞及疑点，且与客观常理相违背，不具有有效性，不应当作为认定事实的依据。一审时，根据范云飞提交的相关证据、法庭调查、一审法院调取的工程竣工验收报告、工程竣工验收备案表，以及另案生效的判决，均认定该工程不存在质量问题，进一步也证明了本案争议的保温材料不存在质量问题，并且检验为合格产品。截至目前，涉案房屋有部分业主已经入住，也均证明施工不存在任何质量问题。2．一审程序合法。海苑公司提请法庭追加第三人的时间是在一审接近庭审结束时，根据法律规定，当事人增加、变更诉讼请求以及提出反诉，应当是在举证期限内提出。而海苑公司追加第三人的申请已经超出了法律规定以及合理的期限，不应支持。并且，刘磊、方圆建设集团有限公司并非案件的独立请求请求人，也并非与案件有利害关系，不具备追加的条件。海苑公司向一审法院起诉请求：1．判令范云飞对质量不合格的、不符合合同约定的工程进行维修、重做，如范云飞不履行上述义务则由范云飞支付海苑公司相应维修、重做费用200,000元（该费用为暂定，具体以评估为准）；2．本案诉讼费由范云飞承担。一审法院认定事实：2018年4月18日，海苑公司、范云飞签订《外墙保温承包协议》，海苑公司为发包人、甲方，范云飞为承包人、乙方。合同约定：承包范围为天津市西青区杨柳青镇宝安江南城（二期）二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼、配套公建图纸内外墙保温工程的全部工程；5.1条约定，承包价款计算方式为图纸保温面积乘以单价；5.8条约定本协议承包总价（包死价格）9,000,000元（不含税价格）；7.1条约定，开工时间（暂定）为2018年5月1日，竣工时间为2018年6月10日；8.1条关于工程质量约定，乙方应按图纸严格执行相关规定和三部节能要求施工，保证工程一次性验收合格，乙方选用石墨聚苯板容能不小于20kg/m3，材料选用（禹神牌）施工材料乙方不得以次充好，掺杂使假，发现一次乙方应当支付违约金5,000元，并全部撤场或返工，责任和损失由乙方自行承担；13.2条约定，乙方负责的保修期为伍年，自工程竣工验收批准之日起算；13.4条约定，工程保修金为工程结算造价的5%，保修期满后一个月内付清（保修金无息）。庭审中，海苑公司提交案外人江苏江都建设集团有限公司与方圆建设集团有限公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》及《外墙保温承包补充协议》，拟证明其系挂靠方圆建设集团有限公司从江苏江都建设集团有限公司处承包案涉工程，后其又与范云飞签订了一份《外墙保温承包协议》将工程交由范云飞施工。范云飞对该证明目的不予认可，主张海苑公司未提交其与方圆建设集团有限公司之间的挂靠协议，没有证据证明其具有案涉工程的转包分包权利，属于欺诈行为，双方之间的《外墙保温承包协议》是无效的。范云飞在本庭多次询问及释明后，表示其不否认海苑公司系合同相对方。关于工程施工情况。海苑公司陈述，案涉工程已经由范云飞施工于2019年4月份完工并交付。范云飞陈述，其实际于2018年12月20日左右施工完毕并交付。海苑公司、范云飞表示双方并未进行结算。关于保温材料供应问题。海苑公司主张范云飞未按合同约定使用禹神牌保温材料。范云飞则提交多份海苑公司与案外人包括天津禹神节能保温材料有限公司、天津市胜海华新材料科技有限公司等签订的购货合同，主张施工材料是海苑公司指定并与供货商直接签订购货合同，材料品牌和质量是海苑公司自己的意思表示，与范云飞无关，海苑公司无权提出使用的材料与合同约定不符的主张。上述购货合同海苑公司亦作为证据提交，但主张之所以由其与供货商签订上述购货合同并进行付款，是为了给方圆建设集团有限公司开票。另查，该院已生效的（2019）津0111民初9579号民事判决书载明：“江南城二期工程包括江南城二区11-14号楼、三区13-15号楼及18-28号楼、配套公建二及地下车库（含人防工程），总包单位为江苏江都建设集团有限公司，监理单位为天津市华泰建设监理有限公司”以及“涉案项目于2019年5月17日经验收合格。天津宝安房地产开发有限公司于2019年6月28日取得《天津市新建住宅商品房交付使用证》”。该案被告为天津宝安房地产开发有限公司，其在该案诉讼中提交了《天津市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》（以下简称《竣工验收备案表》），《竣工验收备案表》显示江南城二区11-14号楼、三区13-15号楼及18-28号楼、配套公建二级地下车库（含人防工程）于2019年5月17日经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位验收合格。竣工备案编号为（西青）备字第2019-030号。庭审中，海苑公司提交一份《保温材料检验报告》，拟证明经第三方机构检测，案涉工程存在质量问题，该证据中载明：委托单位及抽样单位为江苏江都建设集团有限公司天津分公司，见证单位天津市华泰建设监理有限公司，检验单位为天津市建筑工程质量检测中心有限公司，来样日期2019年3月15日，报告日期2019年4月15日，工程名称为江南城二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼配套公建二及地下车库，使用部位三区13#、14#、15#楼外保温，试样为生产厂天津市胜海华新材料科技有限公司的石墨模塑聚苯乙烯泡沫材料，结论为“经检验，所检表观密度、压缩强度，垂直与板面方向的抗拉程度、导热系数、尺寸稳定性、吸水率、氧指数、弯曲变形、燃烧性能等级不符合DB/T29-8802014《天津市民用建筑围护结构节能检测技术规程》标准”。同时，海苑公司提出鉴定申请，申请对案涉外墙保温工程的全部工程质量是否合格以及是否使用禹神牌石墨聚苯板进行鉴定。范云飞对该证据真实性以及鉴定申请均不予认可，主张案涉工程已经取得《工程竣工验收备案表》，工程质量合格。一审法院认为，本案争议问题是案涉工程是否存在海苑公司主张的质量问题。根据双方签订的施工协议以及当事人当庭陈述，能够证实海苑公司、范云飞之间就天津市西青区杨柳青镇宝安江南城（二期）二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼、配套公建图纸内外墙保温工程存在建设工程施工合同关系，但范云飞系自然人并不具备施工资质，双方之间的施工协议因违反建筑工程资质管理的强制性规定，应属无效，该院对此予以确认。江南城二区11-14#楼、三区13-15#楼及18-28#楼、配套公建二及地下车库（含人防工程）工程，根据该院调取的编号为（西青）备字第2019-030号《竣工验收备案表》以及（2019）津0111民初9579号民事判决书所查明的事实，已经于2019年5月17日验收合格并交付开发商天津宝安房地产开发有限公司，开发商亦于2019年6月28日取得《天津市新建住宅商品房交付使用证》，并在此后通知部分商品房购房人办理入住。对于经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位验收合格并交付使用的工程，海苑公司主张其中的外墙保温存在质量问题，应提供充分证据予以证明。根据现有证据，可知海苑公司至本案起诉前并未就相关质量问题提出过书面异议。至于其提交的《保温材料检验报告》，并没有来源依据以及相应的检验委托手续材料相佐，且在内容上显示抽样见证单位为天津市华泰建设监理有限公司，即案涉工程的监理单位，但该公司在此后出具的《竣工验收备案表》中确认工程经验收为合格，故该证据作为孤证在内容及关联性上有所欠缺，证明力不足，该院不予采信。因此，在无充分证据证明案涉工程存在质量问题需要进行维修、重做或已进行维修的前提下，该院对于海苑公司所提出的鉴定申请不予准许，相应诉请亦不予支持。关于海苑公司提出的范云飞未使用禹神牌材料的主张，在海苑公司证据不足以证实存在质量问题的情形下，材料使用涉及工程款结算问题，鉴于双方并未结算完毕，应由双方另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“驳回原告天津市海苑园林景观工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费4,300元，全部由原告天津市海苑园林景观工程有限公司负担（此款于本判决生效后十日内交付本院）。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1．海苑公司主张涉案工程存在质量问题是否成立；2．一审应否追加刘磊、方圆建设集团有限公司为本案第三人。关于第一个争议焦点，海苑公司提交《保温材料检验报告》以证明涉案工程存在质量问题，但未能提供该份报告的来源依据及委托手续，且该报告中的抽样见证单位即涉案工程的监理单位，在此后出具的《竣工验收备案表》中确认工程经验收为合格，天津市西青区建设工程质量安全监督管理支队在此后出具的《建设工程质量监督报告》中亦确认外保温系统性能检测为合格，海苑公司亦未提供证据证明就其主张的相关质量问题提出过异议，故一审法院认为该份证据作为孤证不足以证明涉案工程存在质量问题，并无不当，对其所持涉案工程存在质量问题的上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，海苑公司上诉主张涉案工程系海苑公司挂靠方圆建设集团有限公司，以海苑公司职工刘磊名义与方圆建设集团有限公司签订的《项目部承包协议》，应追加刘磊、方圆建设集团有限公司为第三人参加诉讼，根据本案中双方提供的相关证据可以认定范云飞与海苑公司之间存在施工合同关系，刘磊、方圆建设集团有限公司并非本案的必要共同诉讼参与人，故海苑公司该主张没有法律依据，本院对其该上诉主张不予支持。综上所述，海苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由上诉人天津市海苑园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  余 庆审判员  韩晓艳二〇二〇年七月十七日书记员  田 惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……