湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终943号上诉人（原审原告）：湖北俊图钢构股份有限公司，住所地枝江市仙女工业园仙女二路。统一社会信用代码91420500557037863M。法定代表人：赵中俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙江，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈则，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）:宜昌星辰建筑有限公司，住所地宜昌市夷陵区湖光路16号。统一社会信用代码914205066764907245。法定代表人：董金山，该公司总经理。上诉人（原审被告）：郑忠斌，男，汉族，1962年9月8日出生，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：范亮亮，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖北俊图钢构股份有限公司（以下简称俊图公司）与上诉人宜昌星辰建筑有限公司（以下简称星辰公司）、郑忠斌因建设工程施工合同纠纷一案，均不服枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人俊图公司的法定代表人赵中俊及其委托诉讼代理人龙江、陈则，上诉人星辰公司的法定代表人董金山，上诉人郑忠斌的委托诉讼代理人范亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俊图公司上诉请求：1、撤销一审判决，俊图公司不服金额为59534元；2、判令星辰公司向俊图公司支付工程款3497719.52元，并支付自2015年12月20日起按照人民银行颁布的同期同类贷款利率计算利率至实际清偿之日止。3、判令郑忠斌承担连带清偿责任；4、本案件诉讼费用由星辰公司、郑忠斌负担。事实和理由：一、一审法院遗漏了郑忠斌借用星辰公司的资质，以星辰公司的名义与俊图公司签订承包合同，两者系挂靠关系的事实。二、一审法院适用法律错误。(一）本案利息的起算时间应当为2015年12月20日。2015年12月20日，郑忠斌、李国智就俊图公司已完成部分工程量、造价进行核算。此时俊图公司对郑忠斌和星辰公司所享有的债权已经确定并到期，郑忠斌和俊图公司的债权当日未支付即构成迟延履行，应当承担迟延履行的利息损失。(二）郑忠斌应当对本案债权承担连带责任。综合本案来看，郑忠斌是借用星辰公司资质将总承包工程肢解后以星辰公司名义与俊图公司签订《钢结构工程承包合同》，该合同属于《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第四条规定的承包人非法转包、违法分包建设工程的无效行为。无效合同的归责原则可以适用或者类推适用侵权法上的过错责任原则。因挂靠人借用资质致施工合同无效时的承包人损失，当可归属于被挂靠人与挂靠人共对承包人实施侵权造成损害的情形。我国《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。最高人民法院认为，立法者对审判实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。就实际施工人借用资质引起的施工合同无效而言，一方面，在施工合同订立阶段，挂靠人与被挂靠人共谋与承包人订立无效施工合同的行为，显然符合意思联络的主观共同侵权;另一方面，共同侵权可分为共同故意或过失的侵权。由于被挂靠人未实际参与工程施工，不能认定被挂靠人对于工程款欠付有故意，只是可以认为被挂靠方收取了管理费，就应该有工程管理义务，如果工程款支付出现问题，其在监管方面有过失。存在过失的被挂靠人与存在故意或过失的挂靠方一起就工程款支付问题构成共同侵权，应向承包方承担连带赔偿责任。所以，挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权，并非合同相对性。具体来讲，在借用资质的法律关系中，符合侵权行为的构成要件主要包括：第一，出借资质的被挂靠人向借用资质的实际施工人实施了借用资质的违法行为。第二，挂靠人与被挂靠人的违法行为在主观上存在过错，挂靠人没有相应施工资质借用他人资质，被挂靠人为了追逐利益，违法同意他人借用其资质承包工程，并肢解工程进行发包。挂靠人与被挂靠人均明知行为非法，因此存在主观过错。第三，法律禁止借用资质的目的正在于保障建设工程顺利进行。第四，被挂靠人将资质供给不具备资质的挂靠人对出现工程款拖欠负有过错，该可能产生的工程款拖欠在其预料范围之内。最高人民法院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，对第四条有关挂靠行为处理的审判实务明确（见人民法院出版社2019年1月第1版第116-117页）：挂靠人对外责任，应区分不同情形予以认定。在合同之债中挂人和被挂靠人对外承担的责任形式分为两种，一种为连带责任，一种为合同相对方单方责任。如何对外承担责任，应区分不同情形处理。一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，与合同外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是单位，发生争议时均应由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方不得以材料、设备用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任也有利于保护善意第三人的合法权益。本案郑忠斌是作为挂靠人以被挂靠人星辰公司名义与俊图公司签订的《钢结构工程承包合同》，无论第三方是否明知郑忠斌与星辰公司之间存在挂靠关系，均应由挂靠人郑忠斌与被挂靠人星辰公司对外承担连带责任。郑忠斌辩称，1、原审判决第4页经审理查明部分已对2014年3月20日星辰公司与郑忠斌签订项目承包责任的基本事实作出认定。不存在遗漏案件事实。是否存在挂靠关系系法律适用问题。2、虽然星辰公司与俊图公司于2015年12月20日达成已完成部分造价一览表，但未约定付款期限，俊图公司在民事起诉状中称截止起诉，共支付工程款426万元，通过俊图公司的接受履行的实际行为及起诉的事实主张，原审法院自起诉之日计算迟延付款利息并无不当。换言之，如果按俊图公司的上诉理由，受偿的顺利应当是先息后本。但俊图公司认可星辰公司连续达成工程结算书以后，连续支付的款项均为工程款。根据默示推定规则，视为俊图公司对起诉前的利息以行为的方式予以放弃。2、根据合同法规定，连带责任是最严厉的民事责任，必须有法律规定或当事人约定，俊图公司援引最高人民法院关于审理建设施工合同解释二第4条之规定，该条是针对发包人请求资质出借方与借用方因建设工程质量不合格等出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，不适用本案。星辰公司辩称：不认可俊图公司的上诉。同意郑忠斌关于利息的意见。对于承担责任如何认定，法院可以依据我方提交的证据予以认定。星辰公司、郑忠斌上诉请求：一、撤销枝江市人民法院（2019)鄂0583民初1347号民事判决第一项，依法改判星辰公司向俊图公司支付工程款1015608元（不服一审判决金额为2482111.52元）或发回重审；二、本案诉讼费、保全费由俊图公司承担。事实和理由：一、原审法院认定星辰公司应付工程款数额有错。案涉《湖北建宏科技脱镁增磷工程钢结构部分已完成部分造价一栏表》明确约定“经双方协商，同意暂按伍佰陆拾万元结算。若明年该项目复工，仍按原合同价款执行”，该项目一直未复工，应按560万元结算工程价款。另，原审法院己认定俊图公司已下料88.15T钢材，但仍将《造价一览表》载明的上述钢材对应价款324392元列入工程价款范围明显不当。案涉钢结构工程采用包工包料包安装方式，承包人将建筑材料收回，发包人当然不应当支付对价。据此，星辰公司应向俊图公司支付工程价款数额为1015608元。二、原审法院对《造价一览表》甲方签字一栏内容的解释不符合合同法第一百二十五条规定的合同解释规则，适用法律错误。《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应依照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。首先，根据文义解释，上述内容分为两个层次，第一是同意按560万元结算，第二是若明年项目复工，仍按原合同价款执行，即项目复工按原合同价款执行。另，“原合同价款”是指《造价一览表》中的7757719.52元，还是指《钢结构工程承包合同》约定的工程价款，有待进一步分析。其次，按照体系解释，上述两个层次虽相互关联，但相对独立，以该项目复工作为转化条件。换言之，该项目在2016年12月31日仍未复工即确定按560万元结算。最后，根据交易习惯、合同目的及诚实信用原则，案涉建设项目因建设单位资金链断裂停工，星辰公司作为施工单位，其应收工程款发生重大风险和损失。星辰公司与俊图公司在此背景下达成的结算协议，实际上是双方妥协让步的结果，从利益平衡角度亦有双方合理分担风险之义。因此，双方的真实意思表示应为该项目如能续建，那么在各方利益均能实现的情况下，星辰公司认可继续履行与俊图公司之间的合同并按合同约定办理工程款决算。也是说“仍按原合同价款执行”应执行《钢结构工程承包合同》约定的工程造价及结算条款。原审法院对上述争议条款只是推迟付款，属于断章取义。在建设单位建宏科技公司下欠星辰公司工程款三千多万元的情形下，原审法院还认为应当不折不扣全额支付俊图公司工程款，致使双方利益严重失衡，违背诚实信用原则和公平原则。俊图公司辩称，工程款数额问题，775万元工程造价是双方一致认可数额。暂按560万元履行是按当时的情形无奈而为之，是对工程款支付的约定，不是对工程价款放弃的决定，后面没复工，在此情况下，确认双方价款应当以双方结算认可的价款为双方的工程价款，对于多余的125万元工程款，我公司从未表示放弃。权利的放弃必须明示不能以默示推论，同样，对支付工程款我公司避免计算繁杂将其认定为工程款本金也是不得已，并不是对利息的放弃。另外造价一览表中备注栏出现的已下料62.25吨和22.9吨，对于吨位双方无异议，下料吨位是否是已完成的金额双方是有争议的。上述吨位不包括于已完成的金额，如果已下料金额包含在已完成的金额，应当在已完成备注栏里备注而不是单独备注。已下料并不影响已完成的金额，是独立存在。对已下料部分的争议在本案中就失去基础，我们没有要求返回已下料钢材，已下料部分与争议工程价款无关联。综上所述，一审法院对工程价款裁判是正确的。俊图公司向一审法院诉讼请求：1、判令星辰公司向俊图公司支付工程款3497719.52元,并支付自2015年12月20日起至实际清偿之日止利息（截止起诉之日按银行同期贷款利率计算利息为607801.64元）；2、判令郑忠斌对上述款项承担连带清偿责任；3、本案件诉讼费用由星辰公司、郑忠斌负担。一审法院认定事实：2014年1月28日，湖北建宏科技有限公司与星辰公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定湖北建宏科技有限公司将其位于枝江市姚家港工业园投资兴建的100万吨磷矿石脱镁提磷项目发包给宜昌星辰建筑有限公司。工程范围为建筑、装饰、安装等。合同总价款为包干价5580万元，开工日期以开工令为准，合同期限180天。2014年3月20日，星辰建公司与郑忠斌签订编号为（2014）03号《宜昌星辰建筑有限公司项目承包责任合同》，约定郑忠斌承包星辰公司承包的湖北建宏科技有限公司100万吨磷矿石脱镁提磷项目施工，工期为180天，郑忠斌按照工程结算总价1%向宜昌星辰建筑有限公司缴纳管理费。2014年4月19日，俊图公司（宜昌俊图彩钢结构有限公司于2014年9月22日变更公司名称为湖北俊图钢构股份有限公司）与星辰公司签订了《钢结构工程承包合同》两份（两份合同基本内容一致），合同约定星辰公司将其总承包的湖北建宏科技有限公司100万吨磷矿石脱镁提磷项目设计施工图范围内所有钢结构工程发包给俊图公司施工，合同总造价1380万元，合同采用包工包料包安装总价包干方式。合同签订后，俊图公司按照施工图纸完成了大量施工任务。2014年5月16日，李国智与俊图公司签订《钢构产品承揽加工合同》，2014年李国智又出具《承诺书》，承诺2014年5月16日签订的《钢构产品承揽加工合同》只作为资料使用，不作为结算依据。2015年12月20日，郑忠斌、李国智代表星辰公司与俊图公司就湖北建宏科技脱镁增磷工程钢结构已完成部分工程量、造价经核算并制作《湖北建宏科技脱镁增磷工程钢结构部分已完成部分造价一览表》，造价一览表载明俊图公司已完成工程造价7757719.52元，在造价一览表郑忠斌、李国智签字栏里备注：“经双方协商，同意暂按五百六十万元结算，若明年该项目复工，仍按原合同总价款执行”，同时在造价一览表备注栏有二处分别注明“已下料65.25T”和“已下料22.9T”，此后，湖北建宏科技有限公司100万吨磷矿石脱镁提磷项目的钢结构工程停工后一直没有复工。星辰公司共计向俊图公司支付工程款426万元。一审法院认为，郑忠斌、李国智代表星辰公司与俊图公司就湖北建宏科技脱镁增磷工程钢结构施工已完成工程量、造价进行核算并制作了《湖北建宏科技脱镁增磷工程钢结构部分已完成部分造价一览表》，双方确认已完成工程造价7757719.52元，应予认定。郑忠斌主张工程价款结算应按造价一览表载明内容执行，即暂按560万元结算，项目复工，仍按原合同总价款执行，由于2015年1月工程停工后至今未复工，且俊图公司没有明确表示放弃工程款2157719.52元，认为只是推迟付款，根据公平原则，工程款按已完成工程造价7757719.52元支付为宜，因此，郑忠斌该主张不予采纳；郑忠斌主张造价一览表备注栏中标注的已下料的88.15T钢材属于星辰公司提供，俊图公司应当原物返还或赔偿相应数额的价款324392元，由于郑忠斌未提供证据予以证明钢材由星辰公司提供，且《钢结构工程承包合同》约定俊图公司采用包工包料包安装总价包干方式承包工程，工程原材料按合同约定应由俊图公司负责，故郑忠斌该主张不予采纳。综上，案涉工程款应按7757719.52元支付，减去已支付工程款426万元，余下3497719.52元，星辰公司应如数支付。逾期付款利息的计算以俊图公司提起诉讼之日为起始日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。根据合同相对性原则，郑忠斌不是合同相对人，不承担对上述工程款的连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告宜昌星辰建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北俊图钢构股份有限公司支付工程款3497719.52元，并自2019年7月29日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回原告湖北俊图钢构股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39644元，减半收取19822元，保全费5000元，计24822元，由宜昌星辰建筑有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于郑忠斌应否承担连带责任的问题。首先，案涉《钢结构工程承包合同》的当事人是俊图公司与星辰公司，根据合同相对性原则，应由星辰公司向俊图公司承担合同义务；其次，俊图公司上诉称因郑忠斌与星辰公司系挂靠关系，应与星辰公司对下欠的工程款承担连带责任。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，即便郑忠斌与星辰公司之间构成借用资质的挂靠关系，在无法律规定或当事人约定的情况下，也不能据此事实确定双方对案涉工程款这一合同之债承担连带责任。二、关于一审法院按照已完成部分造价，确定应付工程款是否适当的问题。1、结合星辰公司与俊图公司在2015年12月20日对业主单位能否重启案涉工程认为存在不确定性，及双方对按照合同完成工程仍具有一定的期待性的事实，关于《湖北建宏科技脱镁增磷工程钢结构部分已完成部分造价一览表》中双方“同意暂按伍佰陆拾万元结算。若明年该项目复工，仍按原合同总价款执行”的约定，可以理解为双方对于已完成工程价款支付进程的阶段性安排，而非对最终应付价款的结论性确定。本案中俊图公司关于欠付工程款的诉求，实际上系基于要求星辰公司支付全部工程价款而产生，该诉求与前述造价一览表的约定并不矛盾。一审法院据俊图公司已完成的金额确定星辰公司欠付工程款的数额，并无不当。2、双方对案涉工程已完成的金额为7757719.52元均无异议，在俊图公司未明确表示放弃部分工程价款的情况下，一审法院依据已完成的工程金额计算星辰公司的欠付工程款正确，本院予以维持。上诉人星辰公司、郑忠斌关于应按造价表上签字约定的数额确定工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于欠付工程款利息起算时间点的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中星辰公司与俊图公司已于2015年12月20日，就俊图公司已完成部分进行了造价确认，应视为当事人完成了对已完成部分工程的结算，欠付工程款利息应从结算之日即2015年12月20日起算。一审法院判令从俊图公司起诉之日起计算利息，不符合上述规定，本院予以纠正。俊图公司的该上诉理由成立，本院予以支持。四、关于造价一览表中备注“已下料”的88.15T的价款是否列入了“已完成金额”的问题。星辰公司提交的证据不足以证明案涉造价一览表中的“已完成金额”包含已下料88.15T的价款，且俊图公司没有就该88.15T已下料提出诉求。故上诉人星辰公司、郑忠斌关于一审认定俊图公司已下料88.15T钢材，却仍将《造价一览表》载明的上述钢材对应价款324392元列入工程价款范围明显不当的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，宜昌星辰建筑有限公司、郑忠斌的上诉请求不能成立，应予驳回；湖北俊图钢构股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销枝江市人民法院（2019）鄂0583民初1347号民事判决；二、宜昌星辰建筑有限公司自收到本判决之日起十日内，向湖北俊图钢构股份有限公司支付工程款3497719.52元，并自2015年12月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、驳回湖北俊图钢构股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39644元，减半收取19822元，保全费5000元，计24822元，由宜昌星辰建筑有限公司负担。二审案件受理费36410元（湖北俊图钢构股份有限公司预交9753元，宜昌星辰建筑有限公司预交26657元），由湖北俊图钢构股份有限公司负担9500元，宜昌星辰建筑有限公司负担26910元（超出预交部分向湖北俊图钢构股份有限公司转付）。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年七月二十七日法官助理张俊保书记员张萍