黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终167号上诉人（原审被告）：王慧楠，女，1982年2月14日出生，汉族，北京七彩乐居养老有限公司法定代表人，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：郭子福，北京法慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，北京法慈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲文伟，男，1974年7月2日出生，汉族，无职业，现住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王丽颖，黑龙江庆达律师事务所律师。上诉人王慧楠因与被上诉人曲文伟合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初2290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王慧楠上诉请求：1.请求撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人诉求请求或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用及上诉人因本案支出的误工费、交通费、住宿费等必要费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间是合伙纠纷,一审法院只认定事实,并没有适用合伙有关法律审理,属导致适用法律错误。本案中,被上诉人在起诉状的事实和理由部分已明确表述了双方之间口头约定合伙成立基金会,即“2017年6月16日,原告与被告口头约定合伙成立基金会,双方约定由原告与被告各出资115万元”;且一审判决在向上诉人送达举证通知书时已确认合伙纠纷,另一审判决中查明事实部分亦确认该合伙关系的事实,即“2017年6月16日,原告曲文伟与被告王慧楠口头约定成立基金会”,既然一审法院已查明合伙纠纷,就应适用合伙有关法律规范解决本案。但一审判决的案由和本院认为中适用法律确认为合同纠纷,并适用合同纠纷审理了本案,从判决结果上看实际是按照民间借贷关系审理了本案,并没有适用合伙有关法律规定审理本案,合伙纠纷对于合伙、退伙及解散等法律均有明确规定,即使被上诉人退伙撤资也需要合伙双方对出资等情况进行清算,一审法院单纯的以撤资为由判令上诉人返还被上诉人的投资款,从而导致判决认定事实与适用法律前后自相矛盾,导致适用法律错误。2.一审判决混淆了出资与投资概念,违反了有关基金会成立有关行政性强制规定,导致认定事实不清,适用法律错。本案中,双方口头约定共同出资合伙成立基金会,被上诉人对于基金会性质，出资成立基金会风险，出资过程需办理民办非企业单位的行为，成立基金会的目的等非常明确,上诉人在一审第一次开庭中举证的双方聊天记录等证据可以证实,即被上诉人对所有出资风险,成立基金会程序、投资后不允许撤资等情况都是明知的。根据基金会管理条例、民办非企业单位登记条例等有关规定,基金会具有非盈利和公益性质,注册成立基金会出资是认缴资本一旦出资注册成立是不允许撤资的,属强制性规范,此种情况被上诉人都明知的。目前,基金会的申报注册仍在有序进行，不应视为上诉人违约。一审法院对双方口头约定合伙成立基金会的事实亦查明,但违反有关基金会注册成立认缴资金有关规定,混淆了出资与投资概念,随意判令上诉人违约,进而判令上诉人返还被上诉人款项和利息,属适用法律错误。3.上诉人与被上诉人之间除了合伙关系之外,还存在委托与被委托关系,一审判决未确认该事实,属认定事实不清。被上诉人曲文伟在一审诉状中已明确提出成立基金会的相关事宜全部由上诉人办理,被上诉人与上诉人之间是一种全权委托与被委托关系,该事实一审判决未予确认该事实。根据民诉法有关规定,诉讼当事人在起诉状、答辩状开庭笔录中陈述的事实对其有拘束力，既然被上诉人全权委托上诉人办理注册基金会有关全部事宜,由此产生的法律后果不应由上诉人自己承担,上诉人办理被上诉人委托事项中产生的法律后果应由被上诉人承担,但一审判决未予以认该事实和审理。二、一审法院在审理本案中程序错误。一审法院送达违法,剥了上诉人辩论权。一审判决中所述“第二次庭审原告曲文伟及其代理人王丽颖到庭参加诉讼,被告王慧楠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审”与实际不符,上诉人在本案审理阶段自始至终没有更换过联系地址和联系方式,在第一次开庭审理前已顺利收到了一审法院邮寄的起诉状、举证出庭通知和开庭传票,但在第二次开庭前上诉人根本未能收到一审法院第二次开庭审理的相关手续和电话通知,第一次开庭手续能够顺利邮寄给上诉人,第二次开庭手续未能顺利邮寄理由不客观,由于一审法院送达程序违法,导致上诉人未能参加第二次庭审和答辩,故由于一审法院送达问题剥夺了上诉人的辩论权利的不利后果不应由上诉人来承担。2.一审法院将被上诉人列为被告属主体不适格。一审中上诉人已经向一审法院提交了微信聊天记录、七彩乐居养老有限责任公司及成立民办非企业单位等相关证据,从以上证据看本案的合伙双方应为七彩乐居养老有限责任公司和被上诉人,而不是上诉人与被上诉人,一审法院将上诉人列为被告错误,属诉讼主体不适格。3.一审法院违反“一事不再理”原则,应不予受理或者裁定驳回原告诉讼请求。本案的被上诉人曲文伟就本案曾于2018年8月29日向北京市大兴区人民法院提起诉讼,北京市大兴区人民法院亦立案开庭审理了本案,现被上诉人又基于同一事实和理由、同一当事人向大庆市萨尔图区人民法院提起民事诉讼,大庆市萨尔图区人民法院受理并审理本案违法了民诉法有关“一事不再理”原则。在大庆市萨尔图区人民法院第一次开庭审理本案时,上诉人当庭提出了上述情况并申请法院调取被上诉人在北京市大兴区人民法院提起的民事诉讼卷宗,但一审法院开庭笔录没有记载亦没有调取。4.一审法院对本案无管辖权。本案上诉人、被上诉人的经常居住地均为北京市,合伙合同的约定地、履行地也均在北京,且上诉人与被上诉人对管辖亦无特殊约定。故按照法律有关管辖权的规定,本案应属北京地区的法院管辖,大庆市萨尔图法院并没有管辖权。曲文伟辩称，1、原审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。2、上诉人主张双方之间除了合伙关系外，还存在委托关系，不成立，双方不存在委托和被委托的说法。3、上诉人主张一审法院送达的程序错误，这是不存在的。一审法院已经按照程序送达了，但是上诉人未出庭，按照缺席审理不存在剥夺其辩论权的问题。4、关于主体是否适格的问题。曲文伟与王慧楠达成的合伙协议，并且曲文伟按照约定将115万元款项直接汇入王慧楠的账户，原审提供的微信聊天记录和录音证据证实王慧楠将115万元返还给曲文伟，曲文伟与七彩乐居公司没有任何关系，本案的主体是适格的。5、上诉人主张一审法院违反一事不再理也是不能成立的，2018年8月在北京市大兴区法院的案子是民间借贷纠纷，与本案无关，不违反一事不再理的原则。6、一审法院没有管辖权也是不能成立，王慧楠的户籍地址是大庆市××区××家园××号，并且原审法院向王慧楠邮寄传票时已经送给了王慧楠本人，上诉人的户籍地址是没有变化的，并且根据民事诉讼法的规定当事人如果认为法院没有管辖权，应该在一审答辩前提出，但是在一审判决审理直至辩论结束，王慧楠也没有就管辖权提出任何异议，也没有提出任何证据证实一审法院没有管辖权。原审原告曲文伟向一审法院起诉请求：1.被告王慧楠返还原告曲文伟投资款115万元；2.被告支付逾期返还投资款115万元的利息（自2017年6月16日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算，计算至2019年5月20日，利息为70000元）以上合计122万元；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年6月16日，原告曲文伟与被告王慧楠口头约定成立基金会，被告王慧楠承诺1-2个月返回出资，原告曲文伟出资115万元，并将该款项转至被告王慧楠个人账户名下。另查明，1、被告王慧楠将该笔款通过北京七彩乐居养老有限公司注入民办非企业单位“中关村七彩乐居健康服务信息技术创新中心”账户。2、北京市民政局于2017年8月25日作出京民民许准登字[2017]1172号行政许可决定书，并于2017年8月28日发放了民办非企业单位（中关村七彩乐居健康服务信息技术创新中心）登记证书。3、2018年7月13日，原告曲文伟委托律师与被告王慧楠协商相关事宜，并认可曾经说过退还原告曲文伟出资款。一审法院认为，本案系合同纠纷。原告曲文伟与被告王慧楠约定成立共同基金会，双方应按照约定行使权利、履行义务。原告曲文伟按照约定将出资款转至被告王慧楠个人账户，被告王慧楠应将原告曲文伟的出资款项用于成立基金会，但被告王慧楠将原告曲文伟的出资款通过北京七彩乐居养老有限公司用于成立民办非企业单位即中关村七彩乐居健康服务信息技术创新中心，原告曲文伟不予认可被告王慧楠成立民办非企业单位的行为，被告王慧楠亦未举证证明其成立民办非企业单位已征得原告曲文伟同意或成立民办非企业单位属于成立基金会的必要程序，故被告王慧楠应承担举证不能的责任，被告王慧楠违反了与原告曲文伟的约定，应承担相应的责任，现原告曲文伟要求被告王慧楠返还全部出资款115万元，被告王慧楠应担返还原告曲文伟出资款115万元。关于利息，被告王慧楠承诺1-2个月返还原告曲文伟出资款，故被告王慧楠应当自2017年8月17日前返还原告曲文伟全部出资款，但被告王慧楠至今未返还，故被告王慧楠应当给付占用资金期间的利息，结合原告曲文伟的诉讼请求，以115万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年8月17日至2019年5月20日止的利息为96080.14元，原告曲文伟主张自2017年6月16日至2019年5月20日的利息70000元，虽然超过本院认定的时间节点，但未超出96080.14元，故本院予以支持，同时被告王慧楠应按照此计算方法给付原告曲文伟至实际给付之日的利息。判决：一、被告王慧楠于本判决生效后立即返还原告曲文伟出资款115万元及利息70000元（利息计算至2019年5月20日），合计122万元；二、被告王慧楠于本判决生效后立即给付原告曲文伟剩余利息（以115万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年5月21日起至实际给付之日止）。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、北京七彩乐居养老有限公司开户许可证1页，证明一审时王慧楠已经提交了银行的流水，王慧楠收到曲文伟的230万元之后当天就汇入了七彩乐居公司的账户里。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。该证据与本案无关，不能证明上诉人的主张。七彩乐居公司成立于2016年12月7日，而双方之间达成协议时间是6月份。王慧楠将曲文伟的230万转入其他任何公司都是王慧楠的个人行为，与曲文伟无关。该证据不能证实上诉人主张的双方已经就成立基金会或成立其他的民非企业达成合意。本院对该证据的真实性予以采信。证据二、微信截图6页，证明：1、七彩乐居公司、谷淑萍、曲文伟共同成立民非企业，谷淑萍、曲文伟两人明确知道并同意。王慧楠成立七彩乐居的工作群，在工作群内汇报了民非企业成立的进度、开销费用，并在群里发过七彩乐居公司的会计账目明细；2、王慧楠、曲文伟、谷淑萍、白彦明还设立一个基金工作群，关于基金会的筹备设立也在工作群内进行讨论并随时汇报，王慧楠在群内跟谷淑萍说开展养老培训等相关业务，谷淑萍也在群内明确回复好的。说明谷淑萍、曲文伟知道要成立民非企业和民非企业要开展的业务。另外还有一个截图是老龄办帮他们办出入证的名单表。综上可以证明七彩乐居公司与谷淑萍、曲文伟是合作关系。被上诉人质证称，1、上诉人提交的截图均不是原始载体和原始微信聊天记录的截图，不能证实双方的关系，也不能证实上诉人的主张。工作群也没有显示群内的成员，不能直接证实曲文伟在工作群内，也不能证实曲文伟与七彩乐居公司、民非企业之间的关系。2、截图内的个人和个人的通信截图，没有收件人和发件人的姓名，不能证明双方之间的关系，不是证据的原始载体，不能证明案件的真实情况。本院认为，上述证据内容不能证明上诉人所要证明的问题，本院对该证据不予采信。证据三、有证人秦某、李某、龙某、凌某出庭作证。上诉人质证称，四位证人证言客观真实，主要说明了曲文伟的爱人谷淑萍在民非企业任理事，证明了资金的往来情况，王慧楠把230万转到七彩乐居公司，然后这笔钱又捐赠出资给了民非企业。曲文伟及谷淑萍均为成年人，应当认识到民非企业的捐赠资金属于捐赠性质，不可撤回。被上诉人质证称，对四位证人证言的真实性和关联性均有异议，具体如下：1、秦某的证言证实了她不认识曲文伟，也不知道曲文伟与王慧楠之间的合伙关系和合伙协议的具体内容，通过证言可以看出秦某2011年到2018年在七彩乐居公司任职，并没有在民非公司任过职，所以秦某不能证实案件的真实情况，也不能证实谷淑萍在民非任职；2、证人凌某不认识曲文伟，也不认识谷淑萍，但是他能证明七彩乐居技术创新中心的230万元是七彩乐居公司对该企业的捐赠和转账，与曲文伟和王慧楠个人是无关的，所以不能证实民非企业与曲文伟之间的关系；3、龙某没有提交老年办的工作证明，也不能提交为他人办理出入证的存根，无法证实上诉人主张的谷淑萍在民非企业任职；4、李某的工作职责只负责老年问题的大数据，不负责老年办的出入证，也不是民非机构的主管单位或业务负责人，所以陈述为王慧楠等人介绍民非企业相关政策不真实，与其本质工作无关。综上，四位证人证言与本案没有任何关系，不能否定王慧楠返还曲文伟115万元的事实，上诉人的主张不能成立。本院将综合全案对证人证言进行采信。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于本案的法律关系问题。自认是指当事人对不利于自己事实的承认，当事人对案件性质及法律法律关系的认定并不构成民事诉讼中的自认，故上诉人所称被上诉人自认本案系合伙关系、委托关系或借款关系，均不影响本案法律关系的认定和审理。根据双方当事人庭审陈述及提交的证据，本院能确定的法律事实是曲文伟与王慧楠约定共同投资成立基金会，曲文伟按照约定将出资款转账至王慧楠名下，故王慧楠应将曲文伟的出资款项用于成立基金会。王慧楠将曲文伟的出资款通过北京七彩乐居养老有限公司用于成立民办非企业单位即中关村七彩乐居健康服务信息技术创新中心，曲文伟对王慧楠成立该民办非企业单位的行为不予认可，王慧楠提交的证据亦不能证明其成立民办非企业单位已征得曲文伟同意，或成立民办非企业单位是双方成立基金会的必要程序。上诉人主张的谷淑萍任职情况和出入证办理情况即便真实存在，亦不能据此认定曲文伟同意或授权委托王慧楠将案涉资金用于成立案涉民办非企业单位。现王慧楠违反了与曲文伟的约定，未实现成立基金会的目的，曲文伟有权要求王慧楠返还出资款115万元。王慧楠承诺1-2个月返还曲文伟出资款，故王慧楠应当自2017年8月17日前返还曲文伟全部出资款，王慧楠未依照承诺返还款项，则其应承担占用资金期间的相应利息。原审法院关于利息计算并无不当，本院予以确认。本案双方当事人之间并未订立书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，除能确认双方拟共同出资成立基金会之外，不能确认双方存在共同经营、共担风险的其他事务，故一审法院未将本案纠纷认定为合伙纠纷而认定为合同纠纷并无不当。关于上诉人主张的一事不再理的问题。双方在北京市大兴区人民法院的案件，法院裁定准许曲文伟定撤诉结案，双方纠纷并未经法院实体处理，且撤诉后当事人仍享有再次起诉的权利，故本案不违反一事不再理的原则。关于上诉人主张的管辖权问题。当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人在一审诉讼中并未提出管辖权异议，且其出庭应诉，现其无权再就管辖权提出异议。关于上诉人主张的一审程序违法问题。经查询一审卷宗，王慧楠签收了原审法院第一次开庭传票，原审法院按照相同的地址和电话邮寄了第二次开庭传票，但王慧楠未签收，此可视为原审法院履行了送达程序，不存在违法事宜，王慧楠应自行承担未参加第二次庭审的后果。关于上诉人主张的其作为被告主体不适格的问题。民事诉讼法对于被告的要求是“有明确的被告”，本案王慧楠的身份信息明确，不存在被告不明确的情形，本院对其该主张不予支持。综上所述，王慧楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用的法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元，由王慧楠负担。本判决为终审判决。审判长 边 坤审判员 毛瑞利审判员 王 丹二〇二〇年七月九日法官助理姜海涛书记员刘婷