浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终329号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）盛建斌，男，1981年3月23日出生，汉族，浙江省湖州市人，文化程度本科，浙江鼎浩资产管理有限公司销售策划部副经理，户籍所在地浙江省杭州市余杭区。因本案于2018年10月29日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审，2020年5月8日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人何明沛，浙江尹天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑维宝，男，1950年3月29日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度中专，浙江鼎浩资产管理有限公司转塘营业部业务员，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年11月19日被取保候审。 辩护人顾宏芳，浙江溥源律师事务所律师。 原审被告人郑驶华，男，1983年12月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度研究生，浙江鼎浩资产管理有限公司法定代表人和实际负责人，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年10月9日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 原审被告人郑维森，男，1957年9月28日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度初中，浙江鼎浩资产管理有限公司转塘营业部负责人，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年11月19日被取保候审。 原审被告人缪伟宏，男，1984年12月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度本科，浙江鼎浩资产管理有限公司转塘营业部业务员，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2019年1月4日被取保候审。 原审被告人张彬彬，男，1991年9月24日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度中专，浙江鼎浩资产管理有限公司出纳，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年12月18日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。 原审被告人喻明磊，男，1982年5月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，文化程度本科，浙江鼎浩资产管理有限公司业务员，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2019年1月3日被取保候审。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人郑驶华、郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月8日作出（2019）浙0104刑初593号刑事判决。被告人盛建斌、郑维宝不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，浙江鼎浩资产管理有限公司（以下均简称鼎浩公司）于2014年1月9日在杭州市江干区设立，自然人股东为被告人郑驶华、张彬彬，实际控制人为被告人郑驶华。鼎浩公司自成立以来，主要开展经中国证券投资基金业协会备案登记的私募基金以及通过线下开展票据理财、股票理财等吸储业务。鼎浩公司在未经有关部门依法批准的情况下，通过线下招聘业务员，以及设立营业部对外宣传公司“票据理财产品”“小额股票理财产品”低风险、高收益的方式，向社会不特定公众非法吸收资金。被告人郑驶华参与期间，共计非法吸收421名投资人资金共计人民币（以下币种同）2.9亿余元，吸收的资金主要用于投资股票、期货，归还投资人本息及公司运营等，因投资亏损，造成253名投资人实际损失1亿余元。被告人郑维森担任转塘营业部负责人，参与非法吸收140名投资人资金共计6314万元，未兑付资金为2390万余元。被告人盛建斌担任公司营销部副经理，负责推广营销公司理财产品，参与非法吸收29名投资人资金共计3710万元，未兑付资金为1480万余元。被告人郑维宝担任转塘营业部业务员，参与非法吸收39名投资人资金共计2744万元，未兑付资金为924万余元。被告人缪伟宏担任公司转塘营业部业务员，参与非法吸收25名投资人资金共计2087万元，未兑付资金为1233万余元。被告人张彬彬代持公司股权并担任出纳，帮助被告人郑驶华转移投资人投资款用于投资期货、股票交易等，并参与非法吸收4名投资人资金共计81万元，无未兑付金额。被告人喻明磊担任营销部业务员，参与非法吸收22名投资人资金共计1279万元，未兑付资金为1071万余元。 案发后，被告人郑驶华自动投案，被告人郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊均系公安机关电话通知到案。被告人郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊已退出全部提成所得。被告人喻明磊已退赔部分投资人的损失，尚余5名投资人的443万余元损失未兑付。 原审法院认为，浙江鼎浩资产管理有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人郑驶华作为浙江鼎浩资产管理有限公司直接负责的主管人员，被告人郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊作为浙江鼎浩资产管理有限公司非法集资直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，郑驶华直接指挥控制公司业务、调度资金，应当按照其所参与指挥的全部犯罪处罚；郑维森、盛建斌参与管理公司吸储业务，对吸储业务的扩张起积极作用；郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊受雇佣参与非法吸收公众存款活动，可以认定为从犯。郑驶华、郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊均系自首，郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊均退赔了部分赃款。综上，分别对郑驶华、郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬予以从轻处罚，对喻明磊予以减轻处罚，并对郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实，郑驶华应退赔全部损失，郑维森应在参与未兑付的23918151元范围内承担共同退赔责任，盛建斌应在参与未兑付的14807375.5元范围内承担共同退赔责任，郑维宝应在参与未兑付的9249750元范围内承担共同退赔责任，缪伟宏应在参与未兑付的人民币12337505元范围内承担共同退赔责任，喻明磊应在参与未兑付的4434750元范围内承担共同退赔责任。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款，第三十条，第三十一条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定判决：（一）被告人郑驶华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元；（二）被告人郑维森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元；（三）被告人盛建斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；（四）被告人郑维宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；（五）被告人缪伟宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；（六）被告人张彬彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金10万元；（七）被告人喻明磊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3万元；（八）扣押在案的赃款214856.39元，按比例发还各集资参与人；（九）责令被告人郑驶华退赔全部集资参与人的经济损失，责令被告人盛建斌、郑维森、郑维宝、缪伟宏、喻明磊以各自参与的非法集资额为限共同退赔相应集资参与人的经济损失〔包括并不限于由杭州市公安局江干区分局冻结的银行存款、理财产品等4344693.43元及孳息（详见原审判决书附表一），以及查封在案房产的拍卖所得款项（详见原审判决书附表二，扣除以本金为限的优先受偿权、共有产权人份额）〕，按比例发还各集资参与人（详见原审判决书附表三）。 被告人盛建斌上诉及其辩护人辩护提出，盛建斌在犯罪活动中所起作用有限，不是处于组织、主导地位的主犯，原判量刑过重，请求二审予以从轻、减轻处罚并宣告缓刑。 被告人郑维宝上诉及其辩护人辩护提出，郑维宝被查封的房产和股权系合法财产，郑维宝系从犯且已退出违法所得，原判再责令其以参与的非法集资额为限退赔集资参与人的经济损失，并对郑维宝的合法财产作出责令退赔的判决，判决明显过重且无法律依据，违反了我国刑法的罪刑相适应的原则，请求二审依法予以撤销。被告人郑维宝还提出，其年龄大、身体有病，在本案中也是属于受害人，原审缓刑考验期限过长，请求二审改判其有期徒刑三年、缓刑三年。 经审理查明，原判认定被告人郑驶华、郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊非法吸收公众存款的事实，有证人蔡某1、王某1、沈某、林某、金某、赵某、郑某、何某、李某1、邵某、王某2、李某2、方某、茹某、谢某、张某、傅某、袁某、钟某、蔡某2、骆某、陈某的证言，接受证据清单、搜查笔录、扣押清单及照片，工商登记材料、私募基金管理人公示信息及情况说明材料、出入境记录、员工工资等级考核办法、写字楼租赁合同、商铺租赁合同、银行交易记录、证券账户对账单，私募资管计划、资产管理计划、资产管理合同、认购确认信息表、银行交易明细、转账凭证、投资人名单及相关情况明细、对账信息表、客户流水清单、投资客户基本情况、投资人投资明细表、个人私募客户提成情况、个人跟单客户情况汇总、退赔转账凭证和转账回单、转账清单和记录、收条、谅解书、追缴资金情况统计表，协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、查封决定书、协助查封通知书、不动产登记信息查询记录、查封清单，专项审计报告，户籍证明、到案经过，以及被告人郑驶华、郑维森、盛建斌、郑维宝、缪伟宏、张彬彬、喻明磊的陈述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原判定罪和适用法律正确。原判根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，以及各自在共同犯罪中的地位作用、退赃情况、认罪悔罪态度等，分别予以从轻或者减轻处罚，所判处的刑罚均无明显不当。被告人盛建斌及其辩护人请求改判并宣告缓刑、被告人郑维宝请求减少缓刑考验期限，依据不足，均不予采纳。根据我国刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。人民法院除了判决追缴被告人违法所得外，还可依法在其财产范围内责令退赔，原判判决将查封、冰结在案的财产依法处置后的款项按比例发还各集资参与人，没有违反法律规定。故被告人郑维宝及其辩护人对相关判决内容提出的异议，依据不足，也不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）盛建斌、郑维宝的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年七月二十二日 书记员  郑 驰