上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4568号上诉人（原审原告）：日播时尚集团股份有限公司，住所地上海市松江区中山街道茸阳路98号。法定代表人：王卫东，董事长。委托诉讼代理人：杨利萍，女，日播时尚集团股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：朱冰榕，女，日播时尚集团股份有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：王维，女，1979年2月19日出生，汉族，住上海市普陀区。上诉人日播时尚集团股份有限公司（以下简称日播公司）因与被上诉人王维劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日播公司上诉请求：维持一审判决第一、三、五项，撤销一审判决第二、四项，改判其公司不支付王维2018年8月1日至2019年5月20日平时延时加班工资人民币18,495.69元、违法解除劳动合同赔偿金56,572元,其公司同意支付王维2019年4月20日至21日及6月15日双休日加班工资3,862.07元。事实和理由：（一）日播公司与王维签订的日期为2017年10月23日至2020年12月31日的《劳动合同书》第三点约定“工作时间和休假的相关规定见甲方《考勤管理规定》及《假期管理制度》。”日播公司《考勤管理制度》第4.4.1条款规定“所有员工在公司规定休息日/法定假日被指派加班的,必须由直属上司提出,经单位负责人审批,人力资源中心核准后方可安排员工加班,所有人员加班时间计算均遵循‘1小时起计,0.5小时累计,扣除中间休息时间1小时’的原则。”日播公司所有制度均处于对外公示状态,2019年5月,公司更新新版《考勤管理制度》并上传OA系统,同时撤销旧版《考勤管理制度》。日播公司于当月组织员工培训学习新的制度内容,其中包含王维。王维应对涉及自己切身利益的规章制度去做相应了解,同时在2019年5月前,公司其他所有员工均遵循加班审批制度,按要求进行加班申请。王维对日播公司的规章制度是明确知悉的,王维未按日播公司规定流程申请加班,王维也未提供证据证明其在下班后打卡时间段内是由日播公司安排加班并提供了实际工作的,不能仅凭打卡时间就认定支付王维平时延时加班工资。（二）日播公司于2019年7月3日在经工会备案同意后发出的《解除劳动合同通知书》明确告知“由于公司目前经营状况发生重大变化其所在的岗位因此被撤并,与其进行多次协商未果,导致双方未能达成一致。”日播公司一直在与王维友好协商,并不存在违法解除，不应支付王维违法解除赔偿金。故一审判决认定事实不清,适用法律不当,请求二审法院依法改判。王维辩称：（一）关于公司所称的加班申请制，在王维与日播公司签订的劳动合同中不足以证明其已经阅读过完整版的《考勤管理制度》，在2019年5月20日之前公司也没有将《考勤管理制度》送达给王维，其不知晓该《考勤管理制度》的相关内容。其在公司加班时间内都在从事与工作相关的内容，从一个订货会所有产品的开发款式图到直接变成商品，必须要在三个月的时间内完成，在进度过程中，商品部、销售部、品牌部不断地催促王维，所有样品都需要来回进行确认，王维是应多部门的强烈要求尽快完成这些工作内容而进行加班的，所有加班并非本人自愿。（二）关于违法解除，日播公司就调岗从未与王维协商，解除其劳动合同的工会决议书也是日播公司在仲裁的第二次庭审时后补的，所以日播公司存在违法解除。故不同意日播公司的上诉请求。日播公司向一审法院起诉请求：判决其公司不支付王维2018年8月1日至2019年5月20日平时延时加班工资18,495.69元、2019年4月20日至21日、6月15日双休日加班工资3,862.52元以及违法解除劳动合同赔偿金56,752元。一审法院认定事实：王维2017年10月23日进入日播公司处从事配件采购工作，双方签订了期限为2017年10月23日起至2020年12月31日的书面劳动合同。王维月工资为14,000元，另有220元餐补。王维每周工作5天，每天工作时间为8:30至17:30，其中12:00至13:00休息。2018年8月之前为人脸识别考勤，之后为微信考勤。2019年4月20日至21日，王维参加秋冬订货会。2019年6月15日，王维有打卡记录。日播公司2019年4月23日的《考勤管理制度》规定，工作时间：上午8:30-12:00，下午13:00-17:30，中午12:00-13:00休息1小时。工作时间以公司考勤系统显示时间为准，考勤系统时间以国家标准时间为准。其中对加班作出规定：（1）本规定所称加班是指员工在规定工作任务及工作时间以外，因工作需要完成由公司安排的额定工作以外的工作。员工未按规定提交《加班申请表》的，不予认定加班，因岗位职责或例行工作范围需延长工作时间的情况，属于职责和额定工作范畴，不予认定加班；（2）所有员工在公司规定休息日/法定假日被指派加班的，必须由直属上司提出，经单位负责人审批，人力资源中心核准后方可安排员工加班。加班时间处理（1）所有人员加班时间计算均遵循“1小时起计，0.5小时累计，扣除中间休息时间1小时”的原则，例如17:30下班的员工，加班时间自18:30起计，以0.5小时为单位累加。加班后须打卡，无打卡记录的，系统无法认定加班。日播公司公司于2019年5月20日组织王维学习了上述《考勤管理制度》。日播公司因经营状况发生重大变化，王维岗位职能合并，故解除王维劳动合同。日播公司未与王维协商过岗位变更，直接协商劳动合同解除事宜。2019年7月3日，日播公司公司出具解除劳动合同通知书，当日王维签收并注明“不同意”。该通知书载明：“……由于公司目前经营状况发生重大变化，饰品的开发与大货跟进合并职能交由生产中心负责，您所在的岗位因此被撤并，您也已根据公司安排在做工作交接。公司已与您进行过多次协商，但因公司没有近似或其他合适的岗位为您调岗，导致双方未能达成一致。鉴于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且双方经协商未能就变更劳动合同内容达成协议，公司现依据《劳动合同法》第四十条规定决定如下：1、公司与您的劳动合同自2019年7月3日起解除；……；5、请您于2019年7月3日至公司并按公司规定办理离职及工作交接手续，公司将在您办理完毕离职及工作交接手续后向您支付经济补偿金及代通金。……”。同日，日播公司工会知悉并同意上述单方解除劳动合同的原因。2019年7月30日，王维办理工作交接。2019年7月9日，王维向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、日播公司支付2019年7月1日至7月4日工资2,574.72元；2、日播公司支付2018年8月1日至2019年7月4日工作日延时加班工资18,933.85元、休息日加班工资6,597.72元；3、日播公司支付2018年1月1日至2019年7月4日应休未休年休假工资6,436.80元；4、日播公司支付违法解除劳动合同赔偿金56,572元；5、日播公司支付团建活动个人垫付费用400元；6、日播公司支付2017年10月23日至2019年7月4日个人餐卡内余额30.50元。2019年8月14日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第2491号裁决书作出裁决：一、日播公司于裁决生效后7日内支付王维2019年7月1日至3日工资1,931.03元；二、日播公司于裁决生效后7日内支付王维2018年8月1日至2019年5月20日平时延时加班工资18,495.69元、2019年4月20日至21日、6月15日双休日加班工资3,862.07元；三、日播公司于裁决生效后7日内支付王维未休年休假工资965.52元；四、日播公司于裁决生效后7日内支付王维违法解除劳动合同赔偿金56,572元；五、日播公司于裁决生效后7日内返还王维个人餐卡内余额30.50元；六、对王维其余请求不予支持（不予处理部分除外）。裁决后，日播公司不服，遂诉至一审法院。一审法院认为,解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，日播公司系依据劳动合同法第四十条第三项之规定，解除王维的劳动合同。在此情形下，日播公司经与王维协商未能就变更劳动合同内容达成协议，确属日播公司合法解除王维劳动合同的必备要件。但日播公司自述，因公司没有合适岗位故就直接与王维协商解除劳动合同，未就工作岗位等劳动合同内容之变更进行协商。因此由于日播公司并未就劳动合同内容的变更尽到充分协商义务，故日播公司据此解除与王维劳动合同违反了法律规定，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。因双方对仲裁裁决日播公司支付王维违法解除劳动合同赔偿金的数额并无异议，故日播公司应支付王维违法解除劳动合同赔偿金56,572元。关于加班工资，双方主要争议焦点在于王维根据考勤时间计算的平时延时和双休日出勤时间是否属于加班。日播公司主张因王维未履行加班需提前审批核准的手续，故不属于加班；王维对此不予认可，主张2019年5月20日日播公司才培训了《考勤管理制度》内容，此前并不知晓该规定，且该规定的内容并不符合法律规定。根据王维提供的打卡记录，2018年8月1日至2019年5月20日期间确实存在平时延时的事实，日播公司无法举证证明2019年5月20日之前已经告知王维加班需审批的规定，且该期间王维还申请过调休，因此一审法院采信王维的主张，经核算，仲裁裁决的该期间平时延时加班工资数额并无不当，一审法院予以支持。至于2019年4月20日至21日、6月15日双休日加班工资，对于2019年4月20日、4月21日的加班时间，王维提供的证据能够证明其在上述两天参加了订货会，每天工作时间12小时应属于加班，其中日播公司主张王维2019年4月20日有8小时已经调休，王维虽不确认该调休单，但未能提供反驳证据，故该8小时应予扣除。至于2019年6月15日的加班，日播公司确认有打卡记录，但主张加班未审批，但王维提供的证据能够相互印证当天加班系部门安排，且加班时间部门自行统计作为调休依据，据此一审法院采信王维的主张，王维确实存在部门安排的加班，且未申请审批并非王维的原因，故日播公司应当支付王维2019年6月15日的加班工资。经核算，仲裁裁决的该部分加班工资的数额并无不当，一审法院予以确认。鉴于王维对仲裁裁决的第一、三、五项内容均未提起诉讼，视为接受仲裁裁决结果，一审法院亦予以确认。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项、第八十七条之规定，判决：一、日播时尚集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王维2019年7月1日至3日工资1,931.03元；二、日播时尚集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王维2018年8月1日至2019年5月20日平时延时加班工资18,495.69元、2019年4月20日至21日、6月15日双休日加班工资3,862.07元；三、日播时尚集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王维未休年休假工资965.52元；四、日播时尚集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王维违法解除劳动合同赔偿金56,572元；五、日播时尚集团股份有限公司于判决生效之日起十日内返还王维个人餐卡内余额30.50元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由日播时尚集团股份有限公司负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审审理中，日播公司陈述：1.其公司一审中提供的加班时间统计表，是根据王维的考勤记录统计的，加班时间从18点开始起算，0.5小时累加，不足0.5小时的不计入加班时间，如果王维申请加班的前提下，可能会产生这么多的加班时间，但是王维没有申请加班。对其公司一审中提供的系争期间的调休单，其公司不能作出解释。2.系争平时延时加班期间适用的2011年版的《考勤管理制度》是挂在其公司OA平台上让员工自行学习的，其公司没有该版本的考勤管理制度送达王维的依据，其公司系在2019年5月20日向王维送达了新版的《考勤管理制度》。3.其公司认可一审中王维提供的考勤记录的真实性，并认可考勤记录与王维提供的加班时间表中加班时间相对应；如果王维的加班时间确实是在加班的情况下，其公司可以认可王维的加班时间以考勤记录为依据计算。二审审理中，王维陈述：1.其加班时间是在完成公司商品部、销售部、品牌部安排的订货会，其需要从材料、品质、颜色、工艺、细节、价格、售后服务等多方面去考量订货会的商品，其还负责220到230个款色产品的开发以及订货会所有数据的整理，为了赶订货会的进度，公司的商品部、销售部、品牌部会要求其加班完成这些工作。2.其一审中提供的加班调休时间统计表中的加班时间是2019年5月29日公司领导让其按照新版《考勤管理制度》填写的，是为了证明新版《考勤管理制度》实行后其部门也不允许员工在系统中申请加班，只让其在公司内部的共享加班时间表中填写加班时间。二审审理中，王维另确认仅要求日播公司支付其2018年8月1日至2019年5月20日平时延时加班工资15,495.69元。二审另查明，日播公司2011年版《考勤管理制度》第4.4.4条调休规定“……2)根据工作安排,员工经部门负责人同意后可以在加班时间的额度内进行调休,但调休时间不能超过加班时间,超出者按事假处理。……”上述事实有日播公司一审中提供的《考勤管理制度》及二审中双方当事人陈述予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，日播公司以其公司实行加班审批制度，王维未进行加班申请为由主张其公司无支付王维系争期间平时延时加班工资，但依据已查明事实，日播公司未有《考勤管理制度》在2019年5月20日前送达王维的依据，日播公司确认王维在系争期间没有进行加班申请，在未能证明王维系争期间知晓加班需审批之规定的前提下却对王维此期间的加班时间进行统计，并在此期间给予王维调休，且对系争期间调休单不能做出解释，明显存在矛盾之处。二审中王维仅主张系争期间平时延时加班工资15,495.69元，根据双方当事人陈述及所提供证据反映的王维加班事实，经核算，王维所主**时延时加班工资金额未高于此期间王维可得金额，本院予以确认。就系争违法解除赔偿金，根据日播公司出具的《解除劳动合同通知书》所载内容，其公司系以客观情况发生重大变化为由解除王维劳动合同，日播公司亦承认解除前未就岗位变更等劳动合同内容与王维进行协商，确有违相关法律规定，属违法解除。故对日播公司不构成违法解除的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，日播公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16175号民事判决第一、三、四、五项；二、变更上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16175号民事判决第二项为日播时尚集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付王维2018年8月1日至2019年5月20日平时延时加班工资15,495.69元、2019年4月20日至21日及6月15日双休日加班工资3,862.07元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由日播时尚集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  周 寅审判员  韩东红二〇二〇年七月二十九日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……