湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1534号 上诉人（原审被告）：何元兵，男，1970年9月29日出生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文军，男，1971年7月19日出生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：汪鑫，男，住湖南省桂阳县，系李文军之外甥。 上诉人何元兵因与被上诉人李文军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问各方当事人后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何元兵上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回李文军的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李文军承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，李文军提供的证据不足以证明李文军所受之伤系为何元兵提供劳务时发生；2.一审判决何元兵承担50%的损失不公。 李文军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李文军向一审法院起诉请求：1.判令何元兵赔偿李文军医疗费27,301.9元、车费2479元、伤残鉴定费2200元，共计31,950.9元；2.判令何元兵赔偿李文军人身各项损伤费277,312元；3.本案诉讼费由何元兵承担。 一审法院认定事实：原告李文军系被告何元兵侄儿的亲戚。2019年2月22日，李文军在为何元兵所有的位于桂阳县龙府花园的王邦电工·照明门面卷闸门的滚筒制作盒子过程中，不慎从梯子上面摔倒在门面外面的走廊上，李文军受伤后立即电话联系何元兵，之后何元兵驾车送其到桂阳县中医医院就诊，花门诊费123元。因伤势较重，李文军于2019年2月23日前往常宁市中医院住院治疗，2019年3月13日出院，住院18天，花住院费24,407元，出院诊断：左股骨颈骨折。出院医嘱：1.饮食及营养指导，饮食宜清淡、易消化软食，忌酸辣、燥热、油腻之品；2.患处注意事项：卧床休息壹个月，不侧卧、不盘腿、不下地负重，壹个月后回院复查；3.出院带药指导：遵医嘱坚持服药，勿擅自停药及更改药物种类、剂量、频次，接骨丸（第二阶段用药）10g口服3次/日、补骨丸（第三阶段用药）10g口服3次/日；4.随访指导：出院后壹个月、叁个月、半年、壹年来我院复查等；5.其他：不适随诊。出院后，李文军先后于2019年4月17日、6月18日、9月21日到常宁市中医院复查，分别花门诊费535元、716.4元、1131.03元，共计2382.43元。2019年7月2日，郴州市平阳司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行法医学鉴定并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：李文军因左下肢损伤评定为工伤九级伤残；误工期360日，护理期150日，营养期180日；预计后续治疗费月壹万元左右，花鉴定费2209元。因郴州市平阳司法鉴定所出具的司法鉴定意见书适用标准不当，2019年12月24日李文军向一审法院申请对伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，湖南正宏司法鉴定中心鉴定李文军左股骨颈骨折致左髋关节活动障碍评定为十级伤残；误工期360日、护理期150日、营养期180日，花鉴定费1800元。另查明，李文军在本次事故发生前在桂阳县金叶路百花园小区已连续居住一年以上。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.李文军是否是在为何元兵做事的过程中受伤；2.李文军与何元兵之间是何法律关系；3.本案责任比例如何划分；4.本案损失如何认定。关于争议焦点一。根据李文军与何元兵2019年7月8日通话中的陈述“李：跟你克做那滴事的，搞起人又板残了。何：李师傅我就是看到果种份上，钱又做不得两百块钱，你都惯肯帮忙跟我来做，我哪里晓得出现果情况，我自己真的不好哇，我问了蛮多人呢？……李：我晓得会出现果事，我卧得也不得去啰，我自嘎果里事都做不赢。何：李师傅你听我哇，你听我哇啊，果里那伞呢，你按合作医疗哇不哇，假如是的合作医疗来哇，你报百分之七八十，你就出3万块钱，你报百分之八十，你出3万乘2得6我就是的出6千块钱，而且像果伞样，你就是不管你到哪里去，你自己也晓得，你是负主要责任，我只是负一点连带责任而已……”，结合当事人在庭审中的陈述及当事人2019年6月16日的录音资料，能够证实李文军是在为何元兵做事的过程中摔倒受伤的，对何元兵辩称李文军不是在给其做事的时候摔伤的意见，不予采信。关于争议焦点二。依据法律规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，李文军经何元兵授权，对何元兵的门面卷闸门的滚筒制作盒子，李文军在工作时受伤致残，虽然李文军在庭审中表示工作完成后何元兵再结算工钱，这只是一种结算的方式，并不能因此否认双方之间存在的雇佣关系，因此李文军与何元兵之间成立雇佣关系。关于争议焦点三。李文军系何元兵雇佣从事制作卷闸门滚筒制盒子的人员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。李文军在为何元兵提供劳务过程中受伤，作为雇主的何元兵应承担赔偿责任；李文军在工作过程中，作为完全民事行为能力人未尽到安全注意义务，对损害事实的发生具有过错。综合本案的情况，酌定李文军的损失应由何元兵承担50%的责任，李文军自己承担50%的责任。关于争议焦点四。结合已查明事实，对李文军因此次事故造成的损失认定如下：1.医疗费：参照医疗费用收款凭证为26,906.83元（桂阳县中医医院门诊费117元、常宁市中医院住院费24,407元及门诊费2382.83元），对于李文军主张的购买药物费用487.3元，因其提供的交费凭证未有李文军名字，且所购药物与医嘱药物不符，对该项费用，不予支持；2.残疾赔偿金，结合重新鉴定的司法鉴定意见书，一审法院按照2018—2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为36,698元/年×20年×10%=73,396元；3.误工费：李文军未就其工作情况及收入水平进行举证，故参照2018—2019年度湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算为44,693元/年÷365天/年×360天（误工期）=44,080.77元；4.护理费：因李文军未就护理人员的收入情况向一审法院提交相关证据，且没有提供有明确护理人员人数的意见的依据，结合重新鉴定的司法鉴定意见书，参照2018—2019年度湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算为61,227元/年÷365天/年×150天（护理期）=25,161.78元；5.营养费：根据重新鉴定的司法鉴定意见书以及李文军的伤情，计算为30元/天×180天（营养期）=5400元；6.住院伙食补助费：李文军主张按照100元/天标准计算，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以采纳，故住院伙食补助费为100元/天×18天=1800元；7.后续治疗费：参照重新鉴定的司法鉴定意见书为10,000元；8.精神抚慰金：结合李文军的伤情、过错程度以及本地经济生活水平，一审法院酌定5000元；9.鉴定费：根据李文军提供的鉴定费收款凭证为4009元；10.交通费：李文军虽提供了交通费发票，但该发票未有李文军名字，且所出行与医嘱复查时间、次数不相符，一审法院根据李文军的就医地点、时间、人数和次数等，酌情认定为600元。以上十项合计196,354.38元，故何元兵应赔偿李文军各项损失共计98,177.19元（196,354.38元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：“一、被告何元兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告李文军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计98,177.19元；二、驳回原告李文军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5939元，减半收取2969.5元，由原告李文军负担1969.5元，被告何元兵负担1000元。 二审中，李文军向本院提交如下证据。证据1.事发地照片三张；拟证明事发地为何元兵位于桂阳县龙府花园的王邦电工照明门面以及李文军受伤后，遗留的工具仍存放在何元兵店里的事实。证据2.微信转账记录；拟证明本次事故发生之前，何元兵雇请李文军做工的事实，并通过微信转账的方式支付李文军工钱。证据3.通话、交谈录音；拟证明何元兵对其雇请李文军做工并造成本次受伤的事实是明知的，且事发后何元兵还将李文军的工具存放在其门面内。何元兵对上述证据质证认为，证据1.照片不能证明李文军所受伤害系为何元兵做工时造成的，亦不能证明照片中标识的工具和机械就是李文军存放在何元兵店里的；证据2.对微信转账记录的真实性没有异议，但该组证据与本案没有关联，不能证明李文军所受伤害系为何元兵做工造成的；证据3.通话、交谈录音均体现不出通话和交谈的具体时间，且该录音证据的取得不合法，不应当采信。 本院对该份证据认定如下：证据1.因该组证据与本案没有关联性，不能证明李文军所受伤害系为何元兵做工造成的，故对该组证据不予采信；证据2.虽然该组证据不能直接证明李文军所受伤害系为何元兵做工造成的，但可以证明李文军与何元兵在本次事故发生前，双方存在雇佣关系的事实，对本案具有关联作用，故对该组证据予以采信；证据3.虽然通话、交谈录音均体现不出通话和交谈的具体时间，但可以证明李文军所受伤害系为何元兵做工时造成的，双方存在雇佣关系的事实，故对该组证据予以采信。 本院二审查明的事实与一审判决查明认定的事实一致，本院对一审判决查明认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、何元兵与李文军之间的雇佣劳务关系是否成立；二、何元兵应否对李文军遭受的损失承担赔偿责任，责任比例应如何划分。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述法律规定，李文军与何元兵之间雇佣关系是否成立系本案审查的重点之一。本案二审期间，李文军提交的微信转账记录可以证明何元兵曾多次雇请李文军从事指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，双方确实存有雇佣和被雇佣的关系。对此，何元兵并未向本院提交证据予以反驳。一审法院结合当事人的陈述及谈话录音，认定事发当日李文军与何元兵之间雇佣关系成立，与查明的事实和证据相符。 关于焦点二，如前所述，一审法院依据查明的事实和证据，认定何元兵应对李文军遭受人身损害承担赔偿责任，同时鉴于李文军作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽到安全注意义务，对本次损害事实的发生存在过错责任，酌情认定何元兵、李文军对本次损害事故发生所造成的经济损失各承担50%的责任并不违反法律规定，且何元兵并无证据证明存在还可以减轻其承担责任或应加重李文军责任承担的情形。故对于何元兵主张承担50%责任不公平的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，何元兵的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2254.50元，由上诉人何元兵承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 邹群英 书 记 员 吴 瑾 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。