四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4430号 上诉人（原审被告）：陈曰兴，男，1986年10月14日出生，藏族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：龚文涛，四川兆盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川大伟工程建设有限公司。住所地：成都市青羊区一环路西二段32号11幢2单元18号。 法定代表人：范渊，总经理。 委托诉讼代理人：崔鹏程，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王甜甜，四川拓越律师事务所律师。 上诉人陈曰兴因与被上诉人四川大伟工程建设有限公司（以下简称大伟公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈曰兴上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回大伟公司全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由大伟公司承担。事实与理由：一、一审法院认定《办事处经营承包协议》《项目管理目标责任书》无效后，处理结果有欠妥当。根据《合同法》第五十八条、最高院《建工司法解释（二）》第三条，主张权利方应证明对方的过错、自己的损失、损失与过错的因果关系。本案中，大伟公司和陈曰兴均存在过错。雅安法院的一系列诉累中，大伟公司承担的法律责任本就是工程项目建设过程中因完成建设进度必然支出的款项，并不是陈曰兴过错给四川大伟公司造成了损失。陈曰兴将案涉项目交由詹茂完成并订立一系列协议，大伟公司是明知且默许的。大伟公司在一审中撤回对詹茂的起诉，并未证明其损失与陈曰兴过错之因果关系。二、一审法院准许大伟公司撤回对詹茂的起诉，程序处置不够严谨。詹茂是案涉项目施工主体，最应了解项目资金使用和具体情况。其是有助查明关键争议事实的必须参加诉讼的当事人，一审法院不应准许。 大伟公司答辩称，一、一审法院事实认定清楚，法律适用正确，双方系挂靠经营合同关系。由于陈曰兴没有全部承担其挂靠期间以大伟公司名义应承担的经济责任，大伟公司基于挂靠合同关系代陈曰兴履行了其挂靠经营期间产生的债务，且大伟公司就案涉工程未收取管理费、未从中获利，有权依据合同及法律规定向陈曰兴追偿。二、陈曰兴的上诉没有任何事实和法律依据，应当驳回。大伟公司主张的款项并非基于与陈曰兴之间无效合同所取得的财产，而是大伟公司在陈曰兴挂靠经营期间对外己实际代陈曰兴垫付的费用。该费用的产生系陈曰兴过错导致，理应由陈曰兴自行承担，大伟公司垫付后，有权向其追偿。大伟公司在一审程序中撤回对詹茂的起诉，系大伟公司对自身权益的处分，符合法院规定，且经一审法院准许。 大伟公司向一审法院起诉请求：1.陈曰兴偿付大伟公司代付的款项901942.17元（代为垫付的款项893419.17元和案件受理费为8523元）；2.陈曰兴向大伟公司按照年利率6%支付资金占用利息至全部款项付清之日止（暂计算至2019年3月6日为53324.81元）；3.本案的诉讼相关费用全部由陈曰兴承担。 一审法院认定事实：2014年8月1日，大伟公司（甲方）与陈曰兴（乙方）签订《办事处经营承包协议》，主要约定：1.甲方将雅安地区承包给乙方经营，乙方向甲方支付相关费用。2.协议有效期为1年，自2014年7月29日起至2015年7月28日止，合同到期，如有工程项目未完，则合同期顺延，待工程项目全部完成并在建设方办完所有的工程交接手续止。3.甲方为乙方提供招投标、工程管理业务等需要的资质证照及相关甲方具备的业务资料。4.办事处实行自主管理、独立核算、自负盈亏。5.乙方不得以任何理由将工程进行转包，如果发生分包必须经过建设单位及甲方的同意。6.建设方支付的工程款项必须以转账的形式首先转到甲方基本账户或甲方指定账户上，经甲方主管部门审核款项正当用途后五天内及时支付到乙方专用账户上。因乙方资金使用不当，拖延扣发项目工程施工人员、民工工资等造成的经济、法律责任由乙方承担，并向甲方支付工程总造价1‰的名誉损失费。如因劳务工工资及材料款等债务发生纠纷，甲方有权在乙方承揽的项目工程回款中代扣并代为支付，工程回款不足以支付的，甲方有权通过法院向经营承包人追偿。如由于乙方拖欠工资或材料款等原因导致材料商家或民工上访甲方或以任何方式聚众闹事，所引起的经济、民事、法律等责任由乙方全部承担，由于乙方没有全部承担经济、民事、法律责任或其他原因导致甲方承担了责任，乙方应无条件赔偿甲方。 2014年10月28日，大伟公司（承包人）与四川蜂桶寨国家级自然保护区管理局（发包人）签订《合同协议书》，由大伟公司承包宝兴县蜂桶寨自然保护区业务用房及配套设施建设项目一标段的施工。 2015年1月5日，大伟公司与陈曰兴签订《项目管理责任书》，主要约定：宝兴县蜂桶寨自然保护区业务用房及配套设施建设项目一标段由陈曰兴负责施工；承包方式为独立核算、自负盈亏、包工包料、全面经济责任风险及法律责任风险承包；陈曰兴为本工程承包人即项目责任人；在施工期间造成第三人人身损害或者财产损失，陈曰兴拖延或者拒不向受害人支付赔偿费用，导致受害人直接向大伟公司索赔，大伟公司依法向受害人承担责任后，有权向陈曰兴追偿，也有权将业主拨付的工程款直接向受害人支付，追偿费用包括向受害人承担的赔偿费用、诉讼费用以及追收债权而支付的律师费等。 （2017）川18民特19号民事调解书载明：大伟公司向卢福康、卢德勇、王显平、刘颜伟、崔加勇支付工资15540元、15600元、14300元、7280元、7280元，以上工资于2017年8月3日当庭履行完毕。大伟公司承担申请费100元。 （2017）川18民特20号民事调解书载明：大伟公司向李加华、李晓波、李发龙、梅凤云支付工资15000元、5000元、5000元、8000元，以上工资于2017年8月3日当庭履行完毕。大伟公司承担申请费100元。 （2017）川18民特21号民事调解书载明：大伟公司向卢远荣、程世锐、孙晓全、卢伟支付工资6000元、13500元、3000元、4500元，以上工资于2017年8月3日当庭履行完毕。大伟公司承担申请费100元。 （2017）川18民特22号民事调解书载明：大伟公司向郭林友、卢福康、詹启华、卢德勇支付工资12000元、16000元、8000元、14000元，以上工资于2017年8月3日当庭履行完毕。大伟公司承担申请费100元。 宝兴县劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案（2017）27号-3-2仲裁裁决书载明：大伟公司向李加立支付工资17000元。2017年8月11日，大伟公司支付前述款项。 2017年4月1日，大伟公司向郭述雄、宁加奇、郭述长、郭跃林、梁帅、艾加福及李琴、周雪山、艾加夫、李传强、高军、李建明支付宝兴县蜂桶寨自然保护区业务办公用房民工工资2400元、2800元、3500元、3900元、5300元、6795元、11900元、13930元、21000元、29370元、120000元。 2018年4月27日，宝兴县人民法院作出（2018）川1827民初127号民事判决书，判决大伟公司向李加华支付材料款14000元及利息（以14000元为基数，从2018年3月14日至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。大伟公司不服该判决，上诉至雅安市中级人民法院，雅安市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）川18民终595号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。大伟公司于2018年10月23日向李加华支付款项14442.09元，并支付案件受理费150元。 雅安市中级人民法院于2018年9月13日作出（2018）川18民终701号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，即大伟公司向姚仲均支付砂石款75500元及利息。大伟公司于2018年10月23日支付执行款78323.67元。大伟公司支付案件受理费1688元。 雅安市中级人民法院于2018年9月13日作出（2018）川18民终697号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，即大伟公司向程世锐支付石材款10000元及利息。大伟公司于2018年10月23日支付执行款10287.21元。大伟公司支付案件受理费50元。 雅安市中级人民法院于2018年9月13日作出（2018）川18民终695号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，即大伟公司向郭林友支付材料款23900元及利息。大伟公司于2018年10月23日支付执行款24725.68元。大伟公司支付案件受理费398元。 雅安市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）川18民终1000号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，即大伟公司向王成明支付工程190000元及利息。大伟公司于2018年12月29日支付执行款191804元。大伟公司支付案件受理费4100元。 雅安市中级人民法院于2018年9月13日作出（2018）川18民终759号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，即大伟公司向张洪勇支付租金47077元及利息。大伟公司于2018年10月23日支付执行款52000.05元。大伟公司支付案件受理费977元。 雅安市中级人民法院于2018年9月13日作出（2018）川18民终696号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，即大伟公司向卢福康支付材料款15000元及利息。大伟公司于2018年10月23日支付执行款15481.31元。大伟公司支付案件受理费175元。 雅安市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）川18民终596号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，即大伟公司向张先玉支付水泥款31400元及利息。大伟公司于2018年10月23日支付执行款32467.01元。大伟公司支付案件受理费585元。 2018年6月5日，宝兴县人民法院作出（2018）川1827民初186号民事判决书，判令詹茂向廖文琼支付货款60000元及利息，大伟公司在业主四川蜂桶寨国家自然保护区管理局未付工程款范围内，对以上债务承担连带支付责任。大伟公司于2018年8月27日支付执行款65993.15元。 审理中，大伟公司陈述利息自起诉之日即2019年3月13日起算。 一审法院认为，大伟公司与陈曰兴签订的《办事处经营承包协议》《项目管理目标责任书》，约定陈曰兴以大伟公司名义承建雅安地区工程，陈曰兴遂以大伟公司名义承接宝兴县蜂桶寨自然保护区业务用房及配套设施建设项目一标段工程，陈曰兴独立核算、自主经营、自负盈亏，大伟公司收取一定管理费。陈曰兴未提交证据证明其与大伟公司之间存在劳动关系，大伟公司亦未参与工程投资、实际施工，仅收取一定管理费，故双方之间签订的协议实为无建筑资质的个人以建筑企业的名义承揽工程，双方之间的关系为挂靠经营合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，双方之间签订的有关借用资质承揽工程的协议应属无效合同。案涉金额为陈曰兴经营期间对外所欠款项，大伟公司作为案涉工程承包方，对外而言应由大伟公司承担责任，大伟公司承担责任后有权向陈曰兴主张。 本案所涉及的款项为劳务工资及材料款，有相关法律文书、欠条、支付凭证相印证，大伟公司共计代为支付劳务工资、材料款893419.17元，陈曰兴理应向大伟公司支付代偿款项。对大伟公司主张的利息，现大伟公司主张自2019年3月13日起算，是对自身权益的处分，一审法院予以确认，一审法院酌情参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率，利息以893419.17元为基数，自2019年3月13日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于大伟公司主张的诉讼费，大伟公司代为支付了案件受理费8523元，该费用是陈曰兴怠于履行义务所产生的必然费用，陈曰兴应向大伟公司支付该款项。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、陈曰兴于判决生效之日起十日内向大伟公司支付款项893419.17元及利息，利息计算方式为：以893419.17元为基数，自2019年3月13日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率；二、陈曰兴于判决生效之日起十日内向大伟公司支付案件受理费8523元；三、驳回大伟公司的其他诉讼请求。如未按判决在指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13353元，由陈曰兴承担。 二审中，陈曰兴向本院提交一份《四川省宝兴县审计局关于四川省蜂桶寨国家级自然保护区业务用房及配套设施建设工程竣工结算造价的审定意见》，拟证明案涉项目审计结算金额为415万余元，大伟公司尚欠陈曰兴100余万元工程款未付；且工程完工至审计报告出具近三年，就此导致业主方拨付尾款时间延后，责任不在陈曰兴。大伟公司质证认为，对该份证据三性及证明目的均不予认可，审计报告所涉工程款结算问题与本案挂靠经营合同法律关系不同。本院对该证据真实性无法确认，对关联性不予认可，不予采信。 本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，陈曰兴与大伟公司之间系挂靠合同关系，应为无效。本案二审争议的焦点是大伟公司垫付的款项、案件受理费是否应由陈曰兴承担。双方签订的《办事处经营承包协议》约定：“如因劳务工工资及材料款等债务发生纠纷，大伟公司有权在陈曰兴承揽的项目工程回款中代扣并代为支付，工程回款不足以支付的，大伟公司有权通过法院向经营承包人追偿。”该条款系双方对于大伟公司对外承担责任后追偿权的约定，并不因合同无效而无效。本案中，大伟公司对外承担了陈曰兴挂靠经营期间的所欠款项，有权依据合同约定向陈曰兴追偿。一审法院判令陈曰兴向大伟公司承担责任正确。 陈曰兴主张合同无效应根据过错大小承担责任。对此，本院认为，大伟公司主张的垫付款项及案件受理费并非因合同无效而产生的损失，不适用过错原则，陈曰兴的主张不能成立。 另，陈曰兴主张一审法院准许大伟公司撤回对詹茂的起诉不当。对此，本院认为，与大伟公司建立挂靠合同关系的是陈曰兴，大伟公司行使追偿权的对象也系陈曰兴，詹茂并非必须参加诉讼的当事人。大伟公司自愿撤回对詹茂的起诉系其行使诉讼权利的行为，并不违反法律、行政法规的规定，不损害他人合法权益，一审法院予以准许正确。 综上所述，陈曰兴的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13353元，由陈曰兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二〇年七月三十日 书记员  龚 倩