山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6320号 上诉人（原审被告）：山东恩贝生物工程有限公司，住所地滨州市邹平市好生镇。 法定代表人：巩新安，总经理。 委托诉讼代理人：孙宝华，山东经济桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：左克峰，男，1964年7月28日出生，汉族，住滨州市邹平市。 委托诉讼代理人：孙宝华，山东经济桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李世彬，男，1978年1月7日出生，汉族，户籍地青岛市即墨区，现住青岛市即墨区。 原审被告：山东天地缘经贸有限公司，住所地滨州市邹平市西董办事处朱塘村。 法定代表人：赵梅，总经理。 上诉人山东恩贝生物工程有限公司（以下简称恩贝公司）、上诉人左克峰与被上诉人李世彬、原审被告山东天地缘经贸有限公司（以下简称天地缘公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恩贝公司、左克峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判本案民间借贷行为无效，并依法作出相应判决；2.改判左克峰不承担担保责任；3.一、二审诉讼费由李世彬承担。事实和理由：1.一审法院没有依法认定李世彬为职业放贷人，导致本案认定事实和适用法律错误。（1）李世彬系青岛汇融金服商务信息咨询有限公司的自然人独资股东和法定代表人，自2016年至2019年，李世彬以该公司为原告在青岛市中级人民法院范围内的即墨区、莱西市、平度市法院共起诉民间借贷纠纷案件17起（相关裁判文书已提交一审法院），经查，李世彬又分别经营济南富民汇商金融服务外包有限公司、烟台市汇融金服商务信息咨询有限公司德州分公司、青岛汇融金服商务信息咨询有限公司济南分公司、烟台市汇融金服商务信息咨询有限公司济宁分公司，以上公司的经营范围大致相同，均不包含发放贷款业务。（2）李世彬及关联原告青岛汇融金服商务信息咨询有限公司长期以营利性为目的，经常性的向社会不特定对象发放贷款，采用相同格式的格式化借据（该借据除签名外，均为出借方制作），交付本金时预扣借款利息而且实际支付的利息明显高于约定的利息。具体到本案来说，李世彬申请一审法院调取的证人田某的证言恰恰证实，其从银行辞职后兼职青岛汇融金服商务信息咨询有限公司在滨州的业务，本案的款项即是田某负责联系的其中一笔山东恩贝生物工程有限公司的业务，发放贷款1800万元当天，上诉人依约向出借人支付了18000元考察费，并按照年息54%的利率向出借人预付了约定使用期限十天的利息270000元，后续利息均是按照年利率54%和变更后年利率43.2%预付（详见上诉人在一审审理阶段提交的利息明细表）。（3）按照最高院关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见认定非法放贷人以及情节问题，虽然本案的借贷发生在该意见实施日2019年10月21日之前，不宜认定其为非法经营罪，但是该意见关于非法放贷人的认定是具有指导意义的，即李世彬及关联原告青岛汇融金服商务信息咨询有限公司等，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以盈利为目的，两年内向社会不特定多人（包括单位和个人）以借款名义或其他名义出借资金10次以上，扰乱金融市场秩序，而且非法放贷金额累计在1000万元以上（仅本案即为1800万元），如构成犯罪则属于情节特别严重，本案虽为民事案件，但根据本案客观情况（包括关联原告青岛汇融金服商务信息咨询有限公司的民间借贷诉讼信息以及证人田某的数份证言等），李世彬及其独资经营的青岛汇融金服商务信息咨询有限公司已构成刑法意义上的非法放贷人，这与是否构成犯罪是两个截然不同的概念。（4）按照最高院发布的全国法院民商事审判工作会议纪要第53条对于“职业放贷人”的认定“同一出借人在一定期限内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”并明确“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效”。具体到本案来说，无论是按照最高院的九民会议纪要也好，还是最高院关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见认定非法放贷人以及情节问题也好，还是参考日照中院的认定职业放贷人的标准，本案的李世彬及关联原告青岛汇融金服商务信息咨询有限公司均应认定为职业放贷人，而且鉴于李世彬与其他职业放贷人不同之处如存在放贷数额特别巨大，疑似放贷机构遍及数个地市，并有可能触及擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款等罪名，一审法院在审查资金来源以及是否存在预扣利息、是否高利贷、是否非法吸收或变相吸收他人资金高利转贷等方面都有失偏颇，疏于审查且没有客观的认定本案出借人一系列的违法行为（尤其是在本案存在非法高额利息及预扣利息等方面），导致适用法律错误，相关具体理由在二审开庭时予以详细说明。2、关于本案保证人在本案中不应承担保证责任的问题，在开庭时予以详细说明。3、本案李世彬的情况不同于其他的职业放贷人，其在多个地市注册了汇融金服商务信息咨询字号类的分公司，本案的证人田某以及胡晓磊等均是该公司仅在滨州从事放贷业务的兼职或专职业务人员，其作为非法放贷人也好、职业放贷人也罢均呈现规模大，数额巨大，涉及面广等特点，严重扰乱了金融市场秩序，并且其资金来源远远不是一份李世彬的自书证明能够解释的了的，本案是否存在其他的违法犯罪行为有待于公安部门进行立案审查后再进行民事审理，而这一做法也是日照中院对于职业放贷人的普遍做法。 李世彬未作答辩。 天地缘公司未作陈述。 李世彬向一审法院起诉请求：1.判令恩贝公司偿还李世彬借款本金1800万元并支付以借款本金1800万元为基数自2018年3月27日起至实际付清之日止按照月利率2.4%计算的利息；2.判令天地缘公司、左克峰对恩贝公司的上述借款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由恩贝公司、左克峰、天地缘公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月28日，恩贝公司向李世彬出具借据。借据载明：“今借到（此处空白）现金人民币（大写）壹仟捌佰万元整，（小写￥18000000.00），利息为月利率2.4%。用于(此处空白)期限10天，将定于2018年4月5日一次性还清借款本金及产生的利息。如借款人未按合同约定时间还款，借款人（此处空白）将对逾期未偿还的借款人民币本金每日支付(此处空白)的违约金，并承担一切由此原因造成的费用及法律责任。担保人（此处空白）对以上借款承担无限连带保证责任。”借条下方，恩贝公司在借款人处加盖公章，其法定代表人左克岭签字并捺印，天地缘公司在担保人处加盖公章，其法定代表人赵梅签字并捺印。2018年3月26日，左克峰出具担保书，载明：“本人左克峰自愿为山东恩贝生物工程有限公司在（此处空白）所借人民币壹仟捌佰万元提供担保并承担不可撤销的连带责任。”2018年3月27日，朱翠云代恩贝公司向李世彬转账288000元，双方均认可包含考察费18000元，李世彬主张剩余270000元是履约保证金，恩贝公司辩称系提前支付的利息。后李世彬于当日向恩贝公司银行转账10000000元，并委托案外人于锴先向恩贝公司银行转账8000000元，共计1800万元。朱翠云分别于2018年4月4日、2018年4月10日、2018年4月12日、2018年4月14日、2018年4月17日、2018年4月24日、2018年4月25日通过农业银行网上银行向李世彬转账135000元、54000元、54000元、54000元、129600元、43200元、64800元。 一审法院认为：本案争议焦点有四，一是涉案借款合同、担保合同效力问题。二是涉案288000元的性质。三是本案剩余未还借款本金及支付利息情况。四是天地缘公司、左克峰是否承担保证责任的问题。争议焦点一、恩贝公司向李世彬借款，由天地缘公司、左克峰提供担保，李世彬向恩贝公司交付款项，系双方真实意思表示，事实清楚，证据充分，双方形成借贷关系，不违反法律规定，故原审法院认定借款、担保合同有效。争议焦点二、民间借贷系实践性合同，借款尚未发生前，借款人恩贝公司向出借人李世彬转账288000元，双方亦无合同约定。故应从借款本金1800万元中予以扣除，恩贝公司实际向李世彬借款金额为17712000元。争议焦点三、本案中，双方约定借款利率为月利率2.4%，且已经实际支付部分利息，未超过法律规定的年利率36%。2018年4月4日，恩贝公司还款135000元，至该日利息应为113356.8元（17712000元×2.4%×8天÷30天），扣除多支付的21643.2元，剩余借款本金为17690356.8元。借款到期后，恩贝公司未按约偿还借款本金。2018年4月10日、12日，恩贝公司共还款108000元，扣除2018年4月5日产生的利息14152.29元（17690356.8元×2.4%×1天÷30天），逾期利息按照月息2分计算。至2018年4月12日产生逾期利息82555.00元（17690356.8元×2%×7天÷30天）。扣除多支付的11292.71元，剩余借款本金为17679064.09元。2018年4月14日，恩贝公司还款54000元。至2018年4月14日，产生逾期利息为23572.09元（17679064.09元×2%×2天÷30天），扣除多支付的30427.91元，剩余借款本金为17648636.18元。至2018年4月17日，产生逾期利息为35297.27元（17648636.18元×2%×3天÷30天），扣除多支付的94302.73元，剩余借款本金为17554333.45元。2018年4月24日、25日，恩贝公司共计还款108000元。至2018年4月25日产生逾期利息93623.11元（17554333.45元×2%×8天÷30天），扣除多支付的14376.89元，剩余借款本金为17539956.56元。恩贝公司尚欠李世彬借款本金17539956.56元，利息已偿还至2018年4月25日。故恩贝公司应偿还李世彬借款本金17539956.56元并支付自2019年4月26日起至实际给付之日止，按照月息2分计算的利息。争议焦点四、在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人可向任何一个保证人主张权利，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。本案中，李世彬与左克峰、天地缘公司约定，左克峰、天地缘公司为恩贝公司的该笔借款提供连带责任保证，双方未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。根据李世彬提交的证据和原审法院调查，可以认定债权人李世彬在保证期间内多次通过与本借款有关的人员向保证人左克峰主张权利，已经尽到了要求保证人承担保证责任的义务。保证合同的诉讼时效应从李世彬主张权利之日起计算，至本案起诉时未超过诉讼时效。故天地缘公司、左克峰应对恩贝公司的上述债务承担连带保证责任。天地缘公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。综上所述，李世彬要求恩贝公司偿还借款本息的部分诉讼请求及要求左克峰、天地缘公司承担连带担保责任的诉讼请求，予以支持。恩贝公司、左克峰抗辩借款、担保合同无效，天地缘公司、左克峰不承担担保责任，没有事实与法律依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、恩贝公司于判决生效后十日内偿还李世彬借款本金17539956.56元并支付以17539956.56元为基数自2018年4月26日起至实际给付之日止，按照月息2分计算的利息;二、左克峰、天地缘公司对上述欠款承担连带还款责任，左克峰、天地缘公司承担保证责任后，有权向恩贝公司追偿；三、驳回李世彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155560元、财产保全费5000元，合计160560（李世彬已预交），由恩贝公司、左克峰、天地缘公司负担132040元，由李世彬负担28520元，管辖权受理费100元，由恩贝公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二上诉人提交如下证据：证据一、青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终4900号民事判决书打印件一份，证明：被上诉人未经批准，擅自从事经常性放贷业务，构成非法从事金融业务行为。证据二、青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初2642号民事裁定书、执行通知书复印件各一份，证明：一审过程中被上诉人提交的资金来源说明，其对外出借资金系自有资金，是不符合事实的。 本院二审查明：2018-2019年度，在青岛辖区内，李世彬作为原告提起的民间借贷纠纷案件包括山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6700-6702、6704-6709号，青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初94-95、130-133、135-137、936、5021号；在青岛辖区外，李世彬作为原告提起的民间借贷纠纷案件包括山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初5143、5146、5147、5160、5201、5210、5212号，（2019）鲁0682民初2498、2511、2513、2516、2520、2522、2566、2567、2568、2569号，山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4519、4521号，（2019）鲁0687民初1108、1124、1125、1126、1128、1130号。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、案涉借款合同的效力问题；二、各方当事人的责任承担问题。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，属于效力性强制性规定。李世彬近年来多次向不特定人出借款项，金额巨大，引发多起民间借贷诉讼，其对外出借款项具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，即李世彬未经批准擅自从事经常性贷款业务，构成非法从事金融业务行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉借款合同因违反法律的强制性规定而无效。 关于第二个焦点问题。第一，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉借款合同无效，恩贝公司作为借款人应当返还借款并承担相应的资金占用费，资金占用费的计算标准，应当自实际出借款项之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。恩贝公司于李世彬出借款项当日向李世彬转账的款项应抵充借款本金，李世彬实际出借款项的金额应认定为17712000元。恩贝公司的还款超过同期同类贷款利率的部分应当抵充借款本金，具体计算明细如下表：                            序号                       还款日期                       还款金额（元）                       资金占用天数                       同期同类贷款利率                       资金占用费（元）                       本金余额（元）                               1                       2018.4.4                       135000                       8                       4.35%                       16887                       17593887                               2                       2018.4.10                       54000                       6                       4.35%                       12581                       17552468                               3                       2018.4.12                       54000                       2                       4.35%                       4184                       17502652                               4                       2018.4.14                       54000                       2                       4.35%                       4172                       17452824                               5                       2018.4.17                       129600                       3                       4.35%                       6240                       17329464                               6                       2018.4.24                       43200                       7                       4.35%                       14457                       17300721                               7                       2018.4.25                       64800                       1                       4.35%                       2062                       17237983                截止到2018年4月25日，恩贝公司尚欠李世彬借款本金17237983元，应当予以返还。第二，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”案涉担保合同属无效合同，左克峰、天地缘公司作为担保人没有过错，不应承担责任。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初936号民事判决第二、三项； 二、变更青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初936号民事判决第一项为：山东恩贝生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还李世彬借款本金17237983元及资金占用费（以借款本金17237983元为基数，自2018年4月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回李世彬对左克峰、山东天地缘经贸有限公司的诉讼请求； 四、驳回李世彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费155560元，由李世彬负担30332元，由山东恩贝生物工程有限公司负担125228元；一审财产保全费5000元，由山东恩贝生物工程有限公司负担；一审管辖权异议受理费100元，由山东恩贝生物工程有限公司负担。二审案件受理费155560元，由李世彬负担30332元，由山东恩贝生物工程有限公司负担125228元。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 冷晓燕 书记员王越