河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1830号上诉人（原审被告）：佘彩良，男，1983年10月10日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：焦建国，固始县务实法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：杨梅，女，1975年2月20日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：吴春龙，固始县锐剑法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：固始县人民政府招待所。地址固始县迎宾路。统一社会信用代码：91411525419405808U。法定代表人：蒋向辉，经理。被上诉人（原审被告）：固始迎宾馆。地址固始县蓼城大道南段。统一社会信用代码：91411525MA3X96UM9C。负责人：蒋向辉，经理。共同委托诉讼代理人：金培宏，河南誉蓼律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人佘彩良因与被上诉人杨梅、固始县人民政府招待所（以下简称“招待所”）、固始迎宾馆（以下简称“迎宾馆”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佘彩良的委托诉讼代理人焦建国、被上诉人杨梅及其委托诉讼代理人吴春龙、被上诉人招待所及迎宾馆的共同委托诉讼代理人金培宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。佘彩良的上诉请求是：请求二审撤销（2020)豫1525民初928号民事判决书，依法改判上诉人不承担赔偿责任，改判被上诉人招待所、迎宾馆承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实错误。1、原审认定被上诉人杨梅系上诉人雇用，属认定事实错误。上诉人与被上诉人杨梅系同样被上诉人二、三受雇佣，上诉人由被被上诉人二、三任命为厨师长，按其被上诉人二、三的分工任命及技能，只是给上诉人工资核发稍高一些，上诉人按照被上诉人二、三的指示，为完成其承包合同所约定的义务，招聘雇员并按招雇员工的人数和技能，逐月发放报酬，其报酬是按照实际工作员的数量、岗位技能、出勤天数由被上诉人核发报酬每月不等，该报酬是经被上诉人审核后，打入上诉人账户，由上诉人按照被上诉人二、三的核准基数，代为被上诉人二、三分发到各员工，首先，员工的报酬不是上诉人自掏腰包钱发放的，其次，后厨的食材采购也不是经上诉人手，其三，食堂营业款也不进上诉人账户，其四，员工报酬是根据人员多少，出勤多少，每月核发，每个员工报酬数额不等，均由被上诉人二、三核定，原审认定员工工资由被上诉人二、三结算并支付，由上诉人代被上诉人二、三分发到各员工，充分说明发放的劳务报酬来源不是上诉人的资金，上诉人只是代被上诉人二、三将核准的员工工资分发到人，上诉人从中既不得利，也不多拿报酬，原审认定上诉人雇佣被上诉人毫无事实依据。2、原审认定被上诉人杨梅与被上诉人二、三构不成劳务关系，属认定事实错误。原审上诉人向法庭提交被上诉人二、三支付劳务报酬的银行流水，该流水证实了员工的劳务报酬来源被上诉人二、三，同时上诉人与被上诉人杨梅当庭陈述一致，是被上诉人按员工人数和出勤天数核准后，让上诉人分发，同时被上诉人杨梅向法庭举示的被上诉人承包检察院内部食堂的合同书，证实了被上诉人是检察院内部食堂的承包人，上诉人及其被上诉人都是为被上诉人二、三履行承包提供劳务，被上诉人是承包经营的受益人。上诉人与被上诉人杨梅为被上诉人二、三履行承包合同义务提供劳务，受被上诉人二、三的指示和管理。原审认定上诉人二、三被上诉人杨梅不构成劳务关系属认定事实错误。3、原审法院判决不公。由于原审法院认定事实错误，导致判决不公，原审将身份地位与被上诉人杨梅完全相同的上诉人作为雇主，判令上诉人承担赔偿责任，实属判决不公。杨梅辩称，杨梅是向检察院提供劳务，在工作中受伤的。请求二审法院根据实际情况依法作出判决。招待所、迎宾馆辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、杨梅与招待所之间不存在劳动关系或者雇佣关系，因此，招待所对杨梅的损失不应承担责任。双方是否是劳动关系固始县劳动仲裁委和固始县法院已经做出认定，判决已经生效，双方不存在劳动关系。2、双方不存在雇佣关系，杨梅去检察院食堂包括面试和工资的发放、体检均是佘彩良安排的，招待所并不认识杨梅，也没有与杨梅有接触。从后期管理看，从杨梅上班20几天的管理和指挥均是由佘彩良管理和指挥。3、我们与佘彩良之间是一种承包关系，后厨的所有劳动报酬，均是由佘彩良先与我们结算，由佘彩良发给谁、怎么发都由佘彩良决定。因此，我们与杨梅之间不存在劳动关系和雇佣关系。杨梅向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗、误工、伤残等费用208000元，被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月26日，被告迎宾馆与固始县人民检察院签订《固始县人民检察院机关公务灶服务管理协议》，约定检察院将其机关公务灶委托迎宾馆服务管理，检察院“机关食堂的工作人员由固始迎宾馆统一聘用、管理、甲方（指检察院）支付乙方（指迎宾馆）公务灶服务人员工资及劳务管理费合计每月肆万元”。被告迎宾馆又以每月在扣除佘彩良“押10%保证金”的方式后向佘彩良支付23000元左右不等的“后厨总工资”。2018年1月8日，被告招待所、迎宾馆与固始县人民检察院签订《固始县人民检察院机关公务灶服务管理协议》，约定检察院将其机关公务灶委托迎宾馆服务管理，检察院“机关食堂的工作人员由固始迎宾馆统一聘用、管理、甲方（指检察院）支付乙方（指迎宾馆）公务灶服务人员工资及劳务管理费合计每月伍万元”。被告迎宾馆又以每月在扣除佘彩良“押10%保证金”的方式后向佘彩良支付23000元左右不等的“后厨总工资”。2018年9月21日，原告经他人介绍到检察院机关食堂后厨任面点师，与被告佘彩良口头约定月工资3000元，并在被告佘彩良的安排下办理了培训证和健康证后开始工作，2018年9月27日，原告在食堂工作中做面点时，右手被压面机轧伤。为此，原告向固始县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与被告招待所、迎宾馆之间存在劳动关系，2019年6月26日，固始县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告与被告招待所、迎宾馆之间的劳动关系不能成立。2019年8月1日，杨梅、佘彩良起诉招待所、迎宾馆要求劳动关系确认，2019年12月9日本院（2019）豫1525民初5576号民事判决书认为，从双方提供的证据可以看出，杨梅受伤前从事的工作是固始县人民检察院内部食堂后厨面点工，是应食堂后厨需要由他人介绍由后厨食堂的厨师长佘彩良招用并送去培训后到检察院内部食堂工作，杨梅到检察院内部食堂工作不是招待所或者迎宾馆招用，没有接收招待所或者迎宾馆的管理，工资待遇也非招待所或者迎宾馆直接向其发放，杨梅在工作过程中只由佘彩良指挥与管理，后厨所有劳动者的报酬均有招待所、迎宾馆统一结算给佘彩良后由佘彩良向后厨人员发放，杨梅与招待所、迎宾馆之间未有建立劳动关系的合意，不具备劳动关系的基本特征，故判决驳回杨梅的诉讼请求。原告受伤后2018年9月27日至11月15日在固始县人民医院住院治疗49天，出院诊断：1.右手皮肤撕脱伤，2.右手肌腱断裂，3.右手血管断裂，4.右手神经断裂，5.右手侧副韧带断裂。原告支付医疗费35312.76元。2019年12月30日安徽正源司法鉴定所（皖）正源司鉴［2019］临鉴字第1-1189号关于对杨梅的伤残评定意见书鉴定意见：1.被评定人杨梅因外伤致右手皮肤撕脱、肌腱、血管、神经损伤，导致右手功能丧失15分符合“分级标准”十级伤残；2.二次手术松懈右手皮肤瘢痕约需捌仟元；3.三期评定为：误工120日，护理120日，营养120日。原告支付鉴定费2090元。原告丈夫刘樟菁、父亲杨继安、母亲李克珍、儿子刘政昊、儿子刘政泰，原告有妹妹杨丽、弟弟**红姊妹三人。事故发生后，被告佘彩良垫付医疗费18000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告是由后厨食堂的厨师长被告佘彩良招用并送去培训后到检察院内部食堂工作，原告在工作过程中只由被告佘彩良指挥与管理，后厨所有劳动者的报酬均有招待所、迎宾馆统一结算给被告佘彩良后由被告佘彩良向后厨人员发放，故原告与被告佘彩良之间形成雇佣关系，该个人之间形成的关系为劳务关系，应当根据双方各自的过错承担相应的责任，被告佘彩良接受原告提供的劳务活动，被告佘彩良就应当对提供劳务的人员负有安全保障义务，现原告在被告佘彩良处工作不久即出现安全事故，被告佘彩良的安全保障工作不到位，被告佘彩良存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任（70%）；原告在提供劳务的过程中自身疏于防范，也是造成本次事故的原因之一，故原告自己也应承担一定的过错责任（30%）。被告招待所、迎宾馆作为单位与原告、被告佘彩良个人之间不能构成劳务关系。被告招待所、迎宾馆将食堂后厨包给被告佘彩良，原告与被告佘彩良没有证据证明被告招待所、迎宾馆有选人用人上的过错或者安全生产条件上的监管过错，故被告招待所作为法人单位不应与被告佘彩良承担连带赔偿责任，被告迎宾馆作为非法人单位也应当不承担赔偿责任。原告杨梅因该起事故造成的损失为：医疗费43312.76元（35312.76元+8000元）、住院伙食补助费2450元（住院49天×50元/天）、营养费2400元（营养120日×20元/天）、误工费15017元（误工120日×居民服务、修理和其他服务业45677元/年÷365天）、护理费15017元（护理120日×居民服务、修理和其他服务业45677元/年÷365天）、残疾赔偿金87534.38元（原告本人的残疾赔偿金63748.38元：城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×20年×10%、父亲杨继安的被抚养人生活费9095元：城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×13年×10%÷3人、母亲李克珍的被抚养人生活费8395元：城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×12年×10%÷3人、孩子刘政泰的被抚养人生活费6296元：城镇居民人均消费性支出20989.15元/年×6年×10%÷2人）、交通费980元（住院49天×20元/天）、鉴定费2090元，合计168801.14元，由被告佘彩良承担70%即118160元，加上精神抚慰金酌定5000元。总计123160元由被告佘彩良承担，减去被告佘彩良已经支付的18000元，被告佘彩良还应当支付原告105160元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告佘彩良于本判决书生效后十日内赔偿原告杨梅各项损失105160元；二、驳回原告杨梅的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人依法提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。佘彩良提交一份2020年5月31日和招待所财务经理的通话录音。拟证明工资表是招待所造的，上诉人和杨梅的劳务报酬都是由招待所发放的。迎宾馆、招待所质证称，杨梅才工作一周，不存在工资的问题。1、该证据不能证明上诉人的主张，录音与杨梅没有关联。2、录音的真实性也不确定。3、10%到底是押金还是承包费录音里也没有说清楚。杨梅对该证据没有质证意见。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：二审查明的事实与一审认定事实一致，佘彩良二审提交的通话录音并未显示杨梅的工资是由迎宾馆、招待所发放，不能作为杨梅与迎宾馆、招待所之间存在劳务关系的证据使用。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是招待所、迎宾馆是否应当对杨梅的损失承担赔偿责任？首先、已生效的固始县人民法院的（2019）豫1525民初5576号民事判决书确认杨梅与招待所、迎宾馆之间不存在劳动关系。佘彩良在二审庭审中也认可杨梅与招待所、迎宾馆之间不存在劳动关系。其次、杨梅系佘彩良通过微信联系招聘至固始县检察院内部食堂工作，并在佘彩良的安排下办理了培训证和健康证。杨梅从事的工作岗位系佘彩良指派，其在工作过程中也只由佘彩良指挥、管理，杨梅的工资也是由佘彩良发放。故应认定杨梅与佘彩良之间形成劳务关系，杨梅与迎宾馆、招待所之间不形成劳务关系。综上，杨梅与迎宾馆、招待所之间即不构成劳动关系、也不构成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。佘彩良没有证据证明招待所、迎宾馆将后厨发包给佘彩良或者在安全生产条件上具有监管过错，故招待所作为法人单位不应与佘彩良承担连带赔偿责任，迎宾馆作为非法人单位也应当不承担赔偿责任。综上所述，佘彩良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420元，由上诉人佘彩良负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  时华军二〇二〇年七月十日书记员  任静源