浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙09刑终25号 抗诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓松发，男，1954年1月12日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，舟山市益诚石油化工有限公司（以下简称“益诚公司”）、舟山市宁舟石油化工有限公司（以下简称“宁舟公司”）实际股东，户籍地杭州市西湖区。2014年因犯拒不执行判决罪被判处有期徒刑七个月，2014年9月19日刑满释放。2017年7月17日因本案被取保候审，经普陀区人民法院决定，于2020年3月9日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人李**，浙江丰国律师事务所律师。 原审被告单位舟山市益诚石油化工有限公司，住所地舟山港综合保税区企业服务中心301－10036室。 诉讼代表人赖秀玉，女，1962年7月28日出生，浙江省象山县人，汉族，初中文化，系益诚公司监事，户籍地象山县。 原审被告人翁兴宏，男，1964年4月7日出生，浙江省象山县人，汉族，初中文化，益诚公司法定代表人、宁舟公司股东，户籍地象山县。2017年7月19日因本案被取保候审，经普陀区人民法院决定，于2020年3月9日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人吴莹，浙江震舟律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 原审被告人刘吉成，男，1973年11月13日出生，浙江省象山县人，汉族，小学文化，宁舟公司法定代表人、益诚公司股东，户籍地象山县。2017年7月25日因本案被取保候审，经普陀区人民法院决定，于2020年3月9日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人陈岳夫，浙江松立律师事务所律师。由舟山市法律援助中心指派。 舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控被告单位舟山市益诚石油化工有限公司、被告人翁兴宏、邓松发、刘吉成犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月13日作出（2019）浙0903刑初91号刑事判决，宣判后，邓松发提出上诉，舟山市普陀区人民检察院提出抗诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭，于同年5月20日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官谢敏贤、王旭洲出庭履行职务。被告人翁兴宏、邓松发、刘吉成及各自的辩护人均到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2015年12月30日，被告人翁兴宏、邓松发、刘吉成合股设立被告单位益诚公司，法定代表人翁兴宏。后三人又合股设立宁舟公司，法定代表人刘吉成。其中翁兴宏负责财务及综合事务，邓松发负责具体业务，刘吉成负责管理油库。2016年上半年，三被告人为弥补公司经营亏损经商议后决定以公司名义，为他人虚开增值税专用发票并收取费用，由邓松发负责联系需要增值税专用发票的公司。同年4月25日、5月26日，益诚公司在无实际货物交易的情况下，分别为珠海正益化工有限公司、珠海众盈化工有限公司共虚开增值税专用发票25份，税额共计1657773.22元，共收取25万余元费用。同年6月22日，宁舟公司在无实际货物交易的情况下，为珠海众盈化工有限公司虚开增值税专用发票6份，税额共计897948.88元，收取13万余元费用。2017年7月17日、19日、24日，三被告人先后投案并如实交代宁舟公司虚开增值税专用发票的犯罪事实。宁舟公司已于2017年10月16日注销。 原判根据上述事实和相关法律，作出如下判决：（一）被告单位舟山市益诚石油化工有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；（二）被告人翁兴宏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；（三）被告人邓松发犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年；（四）被告人刘吉成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年；（五）继续追缴被告单位舟山市益诚石油化工有限公司、被告人翁兴宏、邓松发、刘吉成违法所得。 舟山市普陀区人民检察院抗诉称，原审判决未认定被告人翁兴宏、邓松发、刘吉成成立舟山市宁舟石油化工有限公司单位犯罪的个人自首，属于法律适用错误，并导致量刑畸重。 舟山市人民检察院出庭支持普陀区人民检察院的抗诉意见，同时还提出翁兴宏劝说邓松发、刘吉成自首，应认定有立功表现；刘吉成对公司具体的虚开犯罪不知情，主动投案后如实交代共谋的犯罪事实，应就全案认定其有自首情节；邓松发系单位直接负责的主管人员，是单位犯罪的决定者和实施者，承担刑事责任，是刑罚主体，符合成立累犯的规定，邓松发应系累犯，该上诉理由不能成立；建议二审法院依法改判。 上诉人邓松发上诉及辩护人辩护均称，1.邓松发主动投案并如实供述，原审未认定自首情节；2.邓松发在本案中不是犯罪主体，只是刑罚主体，不是累犯；3.原审未考虑本案单位犯罪与自然人犯罪的区别，认定犯罪数额巨大不当；4.原审认定邓松发为公司股东不当；邓松发只是执行公司领导层的相关决策，在单位实施的相关行为中起从属、辅助作用，应从轻、减轻处罚。其辩护人还提出，被告单位在销售油品时，由于对方无需发票，销售发票无法开具，导致销项税无法计算，从而产生“多余的发票”，将原本应开具的销售发票开给了珠海公司予以抵扣，邓松发虽有“介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票”的虚开行为，但该行为未使国家税款遭受损失，因此邓松发违反增值税专用发票管理秩序的虚开行为，应根据《发票管理办法》进行行政处罚。 原审被告人翁兴宏对一审判决认定的事实无异议。其辩护人认为，翁兴宏作为宁舟公司直接负责的主管人员，其行为符合单位犯罪的个人自首特征，翁兴宏并非犯意的提出者，虽名为负责公司财务及综合事务，但实际上许多事务事前均未经其审核，手续系后补，作用相对较小，主观恶性不深，认罪、悔罪态度较好，请求从轻、减轻处罚。 原审被告人刘吉成对一审判决认定的事实无异议。其辩护人认为，刘吉成参与益诚公司和宁舟公司虚开增值税专用发票，均应认定自首。 经审理查明，原判认定被告单位益城公司、被告人翁兴宏、邓松发、刘吉成虚开增值税专用发票的事实，有证人张某、王某证言、浙江省增值税专用发票及产品购销合同、记账凭证、银行明细、公司登记基本情况、变更登记情况、营业执照、经营合作协议、邓松发前科刑事判决书及释放证明书、全国常住人口基本信息、受案登记表、立案决定书、归案经过、情况说明、珠海市国家税务局稽查局关于“1.05”虚开增值税专用发票案的情况说明、“1.05”虚开增值税专用发票案的立案决定书等证据证实。被告人邓松发、翁兴宏、刘吉成亦供认在案，所供相互印证且与上述证据反映的情况相符。 二审还查明，2017年7月12日，舟山市普陀区公安分局经济犯罪侦查大队民警电话联系翁兴宏，在电话中询问宁舟公司将增值税专用发票开具给珠海众盈化工有限公司一事，翁兴宏承认发票系经三名股东同意后虚开，并称会联系其余二名股东到公安机关投案自首。后翁兴宏联系刘吉成、邓松发到公安机关投案自首，2017年7月17日、19日、24日，三被告人先后投案并如实交代宁舟公司虚开增值税专用发票的犯罪事实。该事实有舟山市公安局普陀区分局经济犯罪侦查大队出具的归案经过、三被告人供述证实在案。 关于上诉人的上诉理由、各辩护人的辩护意见、抗诉机关的抗诉意见及二审检察员的出庭意见，综合评判如下： 1.关于是否构成虚开增值税专用发票罪。经查，虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。本案宁舟公司和益诚公司为弥补经营亏损，在没有实际货物交易的情况下，实施为他人虚开行为，且还以票面的油品数额以每吨70元收取好处费，因此，宁舟公司和益诚公司的行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件。 2.关于翁兴宏、刘吉成、邓松发作为宁舟公司直接负责的主管人员符合单位犯罪的个人自首在全案中如何评价问题。经查，被告人翁兴宏、刘吉成、邓松发作为宁舟公司、益诚公司直接负责的主管人员，虽然三人实施为他人虚开增值税专用发票，但三人的行为反映的是单位的意志，谋取的利益亦归单位所有，是以单位为主体的犯罪，宁舟公司和益诚公司具有法人资格，系有独立法律地位和自身利益的法律“拟制人”主体，在单位犯罪中，三人分别代表二家单位的不同意志，目的是实现不同单位主体的利益，即分别为宁舟公司和益诚公司谋取不当利益的犯罪故意，由于三人在本案中出于不同的犯罪故意，实施了数个行为，因此符合不同的犯罪构成，故应构成数罪，因此，对三人应数罪并罚，即对宁舟公司和益诚公司各自的犯罪事实分别确定三人应负的刑事责任。故翁兴宏、刘吉成、邓松发作为宁舟公司直接负责的主管人员符合单位犯罪的个人自首，在量刑时可从轻或减轻处罚。 3.关于邓松发是否构成累犯。经查，单位犯罪虽是集体意志的体现，但其的犯意又来源于自然人，是人的犯意上升到单位集体的犯意，作为单位犯罪的直接责任人员是按照实施单位犯罪时各自责任承担刑事责任。单位犯罪不论是双罚制还是单罚制，都规定对直接责任人员追究刑事责任，也是对个人犯意的追究刑事责任，故直接责任人员在符合累犯的条件下应当按照累犯从重处罚。因此，邓松发符合累犯条件，原判认定邓松发系累犯并无不当。 4.关于邓松发是否系宁舟公司、益诚公司的股东以及其在本案中所处地位及所起的作用的问题。经查，邓松发供述，其系益诚公司、宁舟公司的股东，因其不便出面，故在工商注册时由他人代替，且在成立益诚公司时，其与翁兴宏、刘吉成签订了一份经营协议，其与翁兴宏各占股35%、刘吉成占股30%；其联系了珠海的二家公司，其公司为该二家公司虚开增值税专用发票。翁兴宏供述，其与刘吉成、邓松发合股成立益诚公司和宁舟公司，因注册公司时邓松发不能出面，邓松发让他人作为挂名股东，实际股东就是邓松发；为弥补经营亏损，其、刘吉成、邓松发商量决定虚开发票给其他公司，后由邓松发联系珠海的二家公司，其公司向该二家公司虚开了增值税专用发票，并收取费用。刘吉成供述，其与翁兴宏、邓松发合股成立宁舟公司和益诚公司。其同意公司虚开发票给别的公司，收取手续费，后开票的事由翁兴宏、邓松发在操作。经营合作协议亦证实，刘吉成、翁兴宏、邓松发为益诚公司的股东。据此，足以认定邓松发系益诚公司、宁舟公司的实际股东。虽然三被告人共同商量决定为他人虚开增值税专用发票，以弥补公司经营亏损，但在具体实施过程中，邓松发联系了虚开的对象，为虚开增值税专用发票能够顺利进行起到了重要作用，故邓松发在本案中并非起从属、辅助作用。 5.关于翁兴宏是否构成立功。经查，邓松发供述，翁兴宏联系其称开给珠海众盈化工有限公司的发票出事了，普陀经侦大队已联系他，让公司有关责任人员主动投案，其遂到公安机关投案自首。刘吉成供述，翁兴宏联系其称公司因发票之事出事了，叫其投案自首，后其向公安机关投案自首。公安机关出具的抓获经过亦证实，民警电话联系翁兴宏，并询问宁舟公司将增值税专用发票开具给珠海众盈化工有限公司一事，翁兴宏承认虚开发票经三名股东同意，并称联系另二名股东投案自首。据此，翁兴宏上述行为符合规劝同案犯自动归案，可认定有立功表现。 6.关于刘吉成是否成立全案自首。经查，翁兴宏、邓松发均供述，三人商量决定虚开发票给别的单位，收取开票费。刘吉成亦供认，益诚公司和宁舟公司系二个牌子一套人马在操作；公司经营一段时间后，翁兴宏、邓松发说起发票的事，其只知道开票给别的公司，收取手续费，以补贴亏损，其也同意；后开票的事由翁兴宏、邓松发操作。虽然刘吉成对虚开增值税专用发票的具体细节不清晰，但根据现有证据足以认定，刘吉成对三人合股成立的公司为他人虚开发票知晓，而刘吉成到案后仅供述了宁舟公司虚开发票的事实，未提及益诚公司虚开的事实，故刘吉成不能构成全案自首。 本院认为，被告单位舟山市益诚石油化工有限公司为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪；被告人翁兴宏、邓松发、刘吉成作为舟山市益诚石油化工有限公司直接负责的主管人员，虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大，三人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪（益诚公司）；翁兴宏、邓松发、刘吉成作为舟山市宁舟石油化工有限公司直接负责的主管人员，虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大，三人的行为构成虚开增值税专用发票罪（宁舟公司），对三人应数罪并罚。邓松发系累犯，应从重处罚。翁兴宏、邓松发、刘吉成主动到案，如实供述舟山市宁舟石油化工有限公司虚开增值税专用发票的事实，系自首，可从轻处罚。翁兴宏、邓松发在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；刘吉成在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。翁兴宏规劝同案犯自动归案，可认定为有立功表现，可从轻、减轻处罚。原判定罪正确。审判程序合法。原判未认定翁兴宏有立功情节不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第三十条、第三十一条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903刑初91号刑事判决第二、三、四项对被告人邓松发、翁兴宏、刘吉成的量刑，维持判决的其余部分。 二、被告人邓松发犯虚开增值税专用发票罪（益诚公司）判处有期徒刑七年，犯虚开增值税专用发票罪（宁舟公司）判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O二O年三月九日起至二O二八年三月八日止） 三、被告人翁兴宏犯虚开增值税专用发票罪（益诚公司）判处有期徒刑六年六个月，犯虚开增值税专用发票罪（宁舟公司）判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑七年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O二O年三月九日起至二O二七年三月八日止） 四、被告人刘吉成犯虚开增值税专用发票罪（益诚公司）判处有期徒刑三年，犯虚开增值税专用发票罪（宁舟公司）判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O二O年三月九日起至二O二四年三月八日止） 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  王奇红 审 判 员  徐 琼 二〇二〇年七月二十日 法官助理  宋寅亮 代书记员  陆琪禹 ??? ??1?