湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终449号上诉人（原审被告）：湘阴县八甲娟明商店，住所地湖南省湘阴县黄金村焦家组。经营者：湛娟明，女，1966年11月22日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：李南江，湘阴县文星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：张东方，董事长。上诉人湘阴县八甲娟明商店（以下简称娟明商店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06知民初83号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。上诉人娟明商店的委托诉讼代理人李南江接受本院电话询问调查。本案现已审理终结。娟明商店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被诉侵权产品来源于刘某，实际侵权人是刘某，一审法院未查清被诉侵权产品的来源及数量，也未查清被上诉人诉请赔偿的证据来源，且被上诉人证据来源不合法，请求法院依法驳回被上诉人的起诉。上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令娟明商店立即停止销售侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2.判令娟明商店赔偿上海家化公司经济损失15000元；3.判令娟明商店赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；4.判令娟明商店承担本案诉讼费用。一审法院对本案事实认定如下：上海家化联合公司系第1062398号“六神Liushen”商标注册人，注册有效期自1997年7月28日至2007年7月27日。核定使用商品为第3类，包括肥皂，香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂。2001年2月14日，上海家化公司经国家工商行政管理局商标局核准受让第1062398号注册商标。该商标经多次核准续展有效期至2027年7月27日。上海家化公司系第1116603号“六神”商标注册人，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品为第3类，包括香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。该商标经多次核准续展注册，续展注册有效期至2027年10月6日。2002年2月8日，“六神”（花露水）被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2019年8月9日，浙江省桐庐县公证处作出（2019）浙桐证民字第2123号公证书。据该公证书记载，申请人杭州来扬知识产权代理有限公司受上海家化公司授权，因诉讼或非诉讼取证需要，于2019年7月12日向该处申请办理证据保全公证。7月16日，该处公证员徐某和工作人员张某与申请人的委托代理人杨健炜来到湘阴县对面，门口标有“悦悦便利店”字样的商店（店内存放有烟草专卖许可证，经营者为湛娟明）。杨健炜在该店购买了标有“六神”字样的花露水1瓶，公证员用自带单位手机对上述店面进行了拍照。杨健炜所购的上述物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存。2019年8月6日，上海家化公司的工作人员刘慧婕来到公证处，刘慧婕在公证员、工作人员的监督下对所购物品进行了鉴别，鉴别后，上海家化公司出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》并附卷于公证书，公证处工作人员再次对所购物品进行了封存，封存物品交由申请人保管。公证书中所附产品鉴定书出具日期为2019年8月6日，称涉案被控侵权产品不符合上海家化公司标准，气味、包装与公司真品不符，系侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。一审法院对公证封存实物进行了拆封，封存实物为195ml的玻璃瓶“六神”花露水。该商品瓶身正面处标有纵向的“六神”文字，玻璃瓶瓶颈处标有横向的“六神”文字，瓶身标有上海家化公司的厂名信息。经比对，正品花露水包装纸有摩擦感，涉案花露水包装纸没有摩擦感；正品防伪线上有“六神”字样，涉案花露水防伪线上没有“六神”字样；涉案花露水的气味与正品的气味不相符。另查明，娟明商店系个人经营的个体工商户，经营者为湛娟明，经营范围为预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟、五金、百货、文体用品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、娟明商店的行为是否侵犯了上海家化公司第1062398号、第1116603号注册商标专用权；二、如果构成侵权，应如何承担民事责任。关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权商标与上海家化公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与上海家化公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海家化公司注册商标的商品有特定的联系。”本案中，上海家化公司依法享有第1062398号、第1116603号注册商标专用权。娟明商店销售的被控侵权商品与上海家化公司的第1062398号、第1116603号商标核定使用的商品“花露水”类别相同。被控侵权花露水的外包装上突出标注的“六神”文字，具有商标法规定的用于识别商品来源的作用，系商标性使用，与上海家化公司的第1062398号、第1116603号商标相比较，构成商标近似或商标相同。上海家化公司经鉴定认为从质量、包装等方面均可以表明该商品并非其生产或者经其授权生产。上海家化公司系六神花露水的生产者，其对本公司的防伪方式、包装材质、产品标准的掌握涉及商业秘密，故由其进行鉴定更具有权威性，其当庭亦从包装纸、防伪线、气味三方面陈述了侵权商品与上海家化公司生产的正品之间的区别，该鉴定过程亦无须娟明商店参与，故一审法院确认被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品。娟明商店未经商标注册人许可，销售涉案侵权商品的行为构成对上海家化公司第1062398号、第1116603号注册商标专用权的侵犯。关于焦点二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”故本案根据娟明商店侵权的事实和上海家化公司的诉讼请求，应由娟明商店承担停止销售侵害上海家化公司第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品的民事责任。此外，娟明商店还应对给上海家化公司造成的经济损失承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，上海家化公司既未提交证据证明其受到的实际损失，也未提交娟明商店因侵权行为所获利益的证据，且其委托诉讼代理人也当庭陈述要求按法定赔偿方式确定赔偿数额。因此，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑“六神”花露水商标的知名度（驰名商标），娟明商店经营的地域范围（乡村）、经营规模等具体情节，以及上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定娟明商店赔偿上海家化公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）共计3200元。综上所述，上海家化公司的诉讼请求基本成立，对其合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限娟明商店在一审判决生效后立即停止侵犯上海家化公司第1062398号、第1116603号注册商标专用权的行为；二、由娟明商店赔偿上海家化公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计3200元，此款限在一审判决生效之日起十日内付清；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由上海家化公司负担200元，娟明商店负担100元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、询问情况，本案二审争议焦点为：（一）娟明商店的合法来源抗辩是否成立；（二）一审法院所判赔偿数额是否合理。（一）娟明商店的合法来源抗辩是否成立。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即娟明商店应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。本案中，娟明商店未提交能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据,其依法应当承担举证不能的不利后果。因此，娟明商店上诉称其销售的商品具有合法来源，不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。本案中，上海家化公司在本案中并未举证证明其因侵权所受损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案商标的知名度，娟明商店经营的地域范围、经营规模，以及上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定娟明商店赔偿上海家化公司3200元并无不当，本院予以维持。综上所述，娟明商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湘阴县八甲娟明商店负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年七月十六日法官助理伍超颖书记员田明钰