贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终267号 上诉人（原审原告）：蒋理，男，汉族，1983年10月15日生，住四川省内江市市中区。 上诉人（原审原告）：代华科，男，汉族，1968年11月11日生，住四川省资阳市安岳县。 上诉人（原审原告）：卢卷岭，男，汉族，1974年10月9日生，住四川省自贡市沿滩区。 上诉人（原审原告）：李成美，女，汉族，1969年9月19日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：程荣全，男，汉族，1972年8月27日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：陈代斌，男，汉族，1971年5月25日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：刘刚，男，汉族，1977年1月13日生，住四川省达县。 上诉人（原审原告）：高海英，女，汉族，1962年5月3日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：陈大春，男，汉族，1963年9月30日生，住四川省成都市锦江区。 上诉人（原审原告）：卓德安，男，汉族，1964年7月14日生，住四川省双流县。 上诉人（原审原告）：颜太明，男，汉族，1965年3月9日，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：杨婷，女，汉族，1987年8月18日生，住四川省双流县。 上诉人（原审原告）：周毅，男，汉族，1964年3月20日生，住四川省仪陇县。 上诉人（原审原告）：徐开斌，男，汉族，1963年5月26日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：张仕贵，男，汉族，1969年7月25日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：张小蓉，女，汉族，1973年9月8日生，住四川省成都市高新区。 上诉人（原审原告）：杨相富，男，汉族，1967年9月13日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：向书建，男，汉族，1959年12月7日生，住四川省中江县。 上诉人（原审原告）：余跃，男，汉族，1975年3月13日生，住重庆市渝北区。 上诉人（原审原告）：谢恭建，男，汉族，1980年3月23日生，住贵州省贵阳市小河区。 上诉人（原审原告）：谢凤明，男，汉族，1963年3月29日生，住四川省青川县。 上诉人（原审原告）：李雪辉，男，汉族，1965年11月25日生，住四川省成都市成华区。 上诉人（原审原告）：王炳堂，男，汉族，1972年4月29日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：甘志国，男，汉族，1962年6月6日生，住云南省昆明市官渡区。 上诉人（原审原告）：钟志军，女，汉族，1968年8月30日生，住重庆市江津区。 上诉人（原审原告）：张红，女，汉族，1981年9月7日生，住四川省成都市青羊区。 上诉人（原审原告）：范然，男，汉族，1987年10月28日生，住重庆市九龙坡区。 上诉人（原审原告）：熊明健，男，汉族，1967年4月4日生，住重庆市江津区。 上诉人（原审原告）：古天财，男，汉族，1982年7月23日生，住四川省成都市龙泉驿区。 上诉人（原审原告）：陈吉彬，男，汉族，1972年11月20日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：胡锡海，男，汉族，1975年2月19日生，住浙江省瑞安市。 上诉人（原审原告）：尚丹，女，汉族，1980年1月3日生，住浙江省平阳县。 上诉人（原审原告）：赵章忠，男，汉族，1963年4月2日生，住浙江省乐清市。 上诉人（原审原告）：罗涛，男，汉族，1963年1月29日生，住四川省隆昌县。 上诉人（原审原告）：李新新，女，汉族，1987年1月29日生，住广东省广州市天河区。 上诉人（原审原告）：伍飞，男，汉族，1972年10月4日生，住四川省富顺县。 上诉人（原审原告）：周纲，男，汉族，1971年10月11日生，住四川省威远县。 上诉人（原审原告）：颜泽会，女，汉族，1968年5月13日生，住四川省成都市锦江区。 上诉人（原审原告）：王建勇，男，汉族，1961年9月9日生，住四川省德阳市旌阳区。 诉讼代表人：周毅，男，汉族，1964年3月20日生，住四川省仪陇县。 诉讼代表人：陈大春，男，汉族，1963年9月30日生，住四川省成都市锦江区。 上述三十九人共同委托诉讼代理人：彭伟，四川公生明律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上述三十九人共同委托诉讼代理人：王艺，四川公生明律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：安顺市城市建设投资有限责任公司。住所地：贵州省安顺市西秀区黄果树大街印象安顺财富中心B幢6楼、7楼。统一社会信用代码：91520400795270126Q。 法定代表人：罗昕,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张怡，贵州北斗星律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：章韵，贵州北斗星律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：贵州省安顺市城投宜安建材商贸有限责任公司。住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路（原东门坡友爱路段）。统一社会信用代码：91520400057082852W。 法定代表人：索白桦，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：潘黔刚，贵州北斗星律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：傅红梅，贵州北斗星律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：安顺市津安置业有限责任公司。住所地：贵州省安顺市西秀区体育路家运天城B期8号楼二楼。统一社会信用代码：915204023221998762。 法定代表人：张胜全。 原审被告：曹树泽，男，1967年8月17日生，汉族，住重庆市江津区。 上诉人周毅、陈大春等三十九人与上诉人安顺市城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）、贵州省安顺市城投宜安建材商贸有限责任公司（以下简称宜安公司）、原审被告安顺市津安置业有限责任公司（以下简称津安公司）、曹树泽合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人周毅、陈大春等三十九人的共同委托诉讼代理人彭伟、王艺；上诉人城投公司的委托诉讼代理人张怡、章韵；上诉人宜安公司的委托诉讼代理人潘黔刚到庭参加诉讼。原审被告津安公司、曹树泽经本院合法（传票）传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 周毅、陈大春等三十九人上诉请求：撤销原判，依法改判支持一审诉讼请求。一、二审诉讼费由城投公司、宜安公司、津安公司、曹树泽承担。事实和理由： 1、一审法院对本案无管辖权，程序严重违法。2018年5月13日，安顺中级人民法院立案受理本案后违反级别管辖移送西秀区人民法院，西秀区法院未对上诉人提出的管辖权异议进行审查，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定。在本案各方当事人均未申请调取证据的情况下依职权调取《安顺市津安置业有限责任公司账户历史交易明细清单》程序违法。 2、一审认定《商铺定制、订购协议》已于2015年12月解除，系事实认定错误。《商铺定制、订购协议》第10条中对不能按时取得土地使用权作出约定，赋予订购商家选择解除合同或者继续履行。上诉人提交的津安公司《安顺项目订购金统计表2》以及《安顺项目定购金统计表（新商家）》足以证明合同还在继续履行。正是当时由于取得土地使用权的时间可能延后，津安公司为减轻资金压力，要求商家对订购金金额进行减少，商家表示同意。津安公司、城投公司向部分商家退还了部分定购金，但合同的主要条款即订购面积、订购单价、开铺时间、进深、层高等没有任何改变。其他当事人应按约从2015年2月15日起按月息2分支付资金占用费和违约金500万元。 3、蒋理等33人在诉讼中自认对陈大春汇款的6500万元分别占额，也认可津安公司出具统计表中分别占有的份额，一审认定蒋理等33人没有向津安公司或者陈大春汇款的证据错误。一审认定津安公司向其他部分商家的退款57163599元认为系向陈大春退款，陈大春未收到该笔款，账户并非陈大春指定，判决仅应向陈大春个人返还7836401元错误。上诉人主张应按照津安公司盖章确认的《安顺项目订购金统计表2》退还订购本金16962401元。 4、《商铺定制、订购协议》第11条约定城投公司、宜安公司、曹树泽为本协议（包括补充协议）项下的义务承担连带责任。按照上述约定，上诉人有权与津安公司另行达成补充协议，且补充协议无需征得各担保方同意。上诉人李新新等五人向津安公司付款是在履行《商铺定制、订购协议》之后，津安公司出具《安顺项目订购金统计表2》，该表格经津安公司盖章确认，城投公司、宜安公司以及曹树泽应对津安公司退还202万定购金及利息承担连带责任。 针对周毅、陈大春等三十九人的上诉城投公司答辩称：津安公司与39名上诉人串通伪造证据，骗取国家资金。津安公司账户交易明细清楚记载从2015年12月开始向订购人退还定金，合同解除后（39名上诉人）没有及时主张退款，没有向城投公司主张担保责任。对于津安公司出具的统计表，在津安公司未出面的情况下，不具备证据效力。 针对周毅、陈大春等三十九人的上诉宜安公司答辩称：同意城投公司的意见。从本案涉及的商铺定制和订购协议的内容看，是针对所有的订购人，包括原审原告是整体量身定制的。在2015年12月7日退款行为实际已经解除协议，该协议的效力及于全体订购人。退一步讲即便仅是部分商家解除协议，6000余万元的定购金减少到不足2000万，协议已经无法进行履行，也没有履行的必要并且变更没有经过保证人的同意，根据我国担保法第二十四条的规定，保证人也不应承担担保责任。 城投公司、宜安公司上诉请求：请求裁定驳回起诉或者发回重审或改判为确定《商铺定制、订购协议》于2015年12月7日解除并驳回原审原告的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由原审原告承担。事实和理由： 1、《商铺定制、订购协议》的乙方全体商户和诉讼标的是不可分割的整体，本案属于必要共同诉讼，根据原审原告提供的《安顺项目订购金统计表》显示乙方有97家商户，仅有其中34家商户作为原告，一审认为只有陈大春是基于《商铺定制、订购协议》唯一适格的原告，明显遗漏了必要共同诉讼。且一审仅在判决书中提及双方已达成解除《商铺定制、订购协议》的合意，却未作出判决，属于遗漏诉讼请求。 2、原审原告提供的《安顺项目订购金统计表》显示陈大春向津安公司支付订购金480万元，《安顺项目订购金统计表2》显示津安公司尚未退还陈大春503万元，在乙方作为一个整体前提下，原审原告提供的证据不足以证明程大春实际汇款，判决返还陈大春一人7836401元，属于认定事实不清。 3、一审法院认定《商铺定制、订购协议》于2015年12月7日解除。根据《商铺定制、订购协议》第10条，津安公司在乙方提出解除合同后三日内负有全额退还乙方已经支付的定购金的义务，即乙方在提出解除合同三日后本合同的主债务履行期限届满。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期限应从2015年12月11日起算6个月，但原审原告并未在2016年6月10前以任何方式向城投公司、宜安公司主张保证责任，而是迟延到2018年5月24日，投公司、宜安公司的保证责任已经免除。 4、李新新、伍飞、周纲、颜泽会、王建勇五人不是基于《商铺定制、订购协议》这一合同关系产生的对津安公司的债权，不应在本案中予以处理。一审判决混淆法律关系，支持津安公司退款给李新新等五人属于认定事实不清、适用法律错误。 针对城投公司、宜安公司的上诉周毅、陈大春等三十九人答辩称：各方在签订《商铺定制、订购协议》时对不能在2015年12月31日前取得北兵营地块的土地使用权已经作出约定，赋予订购商家选择解除合同或者继续履行合同。本案中订购商家从未解除合同。本案没有任何证据证明合同各方已经于2015年12月解除《商铺定制、订购协议》，城投公司、宜安公司认为津安公司向各订购商家退还部分订购金就是解除合同没有证据加以证明。相反，答辩人提交的证据即津安公司于2015年12月30日出具的《安顺项目定购金统计表（2）》以及《安顺项目订购金统计表（新商家）》足以证明《商铺定制、订购协议》仍然在继续履行，更不会在协议已经解除情况下还有新商家向津安公司支付高达202万元的订购金。且在2015年12月减少订购金时，各商家订购的项目、订购面积、订购的单价、定制要求等均没有发生变化。在合同未解除或者未到期的情况下，主债务并未明确，城投公司、宜安公司、曹树泽承担的保证责任期间应从主债务签订之日即订购商家诉请解除《商铺定制、订购协议》时才得以确定，因此保证期间未经过，城投公司、宜安公司应承担担保责任。一审认可陈大春一人支付定购金，但却津安公司已经向其他部分商家的退款认为是案涉项目的退款，进而仅认定向陈大春个人返还7836401元错误。 原审原告周毅、陈大春等三十九人向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与各被告于2015年1月20日签订的《商铺定制、订购协议》；2.判令被告津安公司立即向原告返还订购金16962401元，并支付资金利息（利息以16962401元为基数，自2015年2月15日起按照月息2％的标准支付至订购金实际还清之日为止，利息现暂定为200万元）；3.判令被告津安公司向原告支付违约金500万元；4.判令被告城投资公司、投宜公司、曹树泽对被告津安公司的上述债务承担连带担保责任；以上起诉金额暂计为23962401元。5.判令各被告承担本案全部诉讼费用。 一审经审理查明：2015年1月20日，作为协议乙方的陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、李胜全、李让江、钟成秀、李利军、张宝全等商家与作为协议甲方的被告津安公司及作为担保方的被告城投公司、宜安公司、曹树泽共同签订了《商铺定制、订购协议》，协议载明：鉴于甲方和担保方城投公司已于2015年1月18日签订了《合作土地开发及借款协议》以及甲方将于2015年12月31日前取得位于贵州省安顺市兵营地块的土地使用权，该幅土地总面积约为290亩，土地用途性质为商住用地。甲方将依法在该幅土地上兴建商品房。甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就甲方根据乙方的定制要求在该幅士地上修建营业用房（以下简称商铺），乙方向甲方订购该商铺的相关事宣，达成以下协议。定义：1、本协议中的“定制”是指：乙方向甲方订购的商铺，是甲方根据乙方对商铺的相关要求修建的。乙方对该商铺的相关要求包括但不限于商铺所处楼层、商铺布局、商铺整体面积、商铺数量、单间商铺的面积、商铺层高、商铺开间（宽）和进深（长）、商铺的消防安装、水电通讯设施等与乙方使用商铺有关的相关要求（以报规、报建通过的为准）。2、本协议中的“订购”是指：甲方应按前述乙方对商铺的定制要求修建商铺，并将该商铺销售给乙方。乙方定制、订购的商铺按定制、订购的面积，甲方只能销售给乙方。第一条乙方向甲方定制、订购的商铺位于安顺市兵营地块。第二条乙方向甲方定制、订购的商铺位于甲方在本协议第一条中的土地上开发修建的商业楼盘的一楼和二楼。……乙方向甲方定制、订购的商铺总面积约为60000-80000平方米（最终以产权证登记面积为准）。……。第三条乙方向甲方订购的商铺一楼的价格为每平方米4600元，二楼的价格为每平方米3500元。第四条本协议签订后三个工作日内，由乙方向甲方和担保方城投公司的以下共管帐户（户名：安顺市津安置业有限责任公司；开户行：贵州银行股份有限公司安顺凤凰山支行；帐号：03×××34）汇入6500万元的订购金。从乙方向该帐户汇入前述订购金之日起至甲乙双方签订商品房买卖（预售）合同之日期间，甲方在担保方城投公司监管下可以使用该订购金（仅限用于购买本项目土地）。无论甲方是否使用该订购金，在甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》时，甲方均应按前述订购金金额每月1%的标准给于乙方优惠（在乙方支付购房首付款时直接扣减）。第五条甲方报规通过后，因该商铺系甲方应乙方要求量身定制，甲乙双方均不得违约。若甲方违约，则甲方退还乙方已付订购金并向乙方支付与订购金等额的违约金。若乙方商家整体全部违约，则甲方不予退还订购金。若乙方任一商家违约，则乙方违约商家交纳的订购金甲方不予退还。因此给甲方造成的任何损失均由该乙方违约商家独自承担违约赔偿责任。第六条甲方承诺在本协议签订后二十二个月内取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后的三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各独立的商铺《商品房买卖（预售）合同》。……。第十条若甲方未在2015年12月31日前取得位于贵州省安顺市兵营地块（商住用地）的土地使用权，则甲方：（一）向乙方支付500万元的违约金；（二）向乙方支付乙方已付订购保证金百分之二的月息（从乙方支付订购保证金之日起至甲方取得该地块的土地使用权为止）。同时，乙方有权解除本协议。甲方应在乙方提出解除本协议后的三日内，全额退还乙方已支付的订购保证金并按本条的前述约定向乙方支付违约金和利息。第十一条担保方城投公司、宜安公司、曹树泽共同为本协议（包括补充协议）项下甲方的所有义务承担连带担保责任。第十四条本协议由甲方盖章、甲方法定代表人签字，乙方商家代表陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、李胜全、李让江、钟成秀、李利军、张宝全、担保方安顺市城市建设投资有限责任公司盖章及该公司法定代表人签字、担保方贵州省安顺市城投宜安建材商贸有限责任公司盖章及该公司法定代表人签字、担保方曹树泽签字后生效。第十五条、本协议一式六份，由甲方持有四份，乙方持有二份。本协议附件：附件1、《合作土地开发及借款协议》。附件2、乙方定制、订购商铺的一楼和二楼平面图。附件3、乙方商家授权委托书。附件4、乙方商家承诺书。附件5、乙方各商家交纳订购保证金及订购商铺具体面积、位置分布图（表）。（该附件于甲方报规通过后九十日内提供给甲方）。上述协议上有陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、李胜全、李让江、钟成秀、李利军、张宝全的签名、捺印及加盖有被告津安公司、城投公司、宜安公司的公章，曹树泽的签名、捺印。协议签订后，原告陈大春于2015年2月15日通过自己的银行帐户向被告津安公司汇款6500万元，同日，津安公司出具收到6500万元的收据给陈大春，该收据上加盖有被告津安公司与城投公司的公章。另，在津安公司2015年12月6日出具的“安顺项目订购金统计表”上载明的购房户为蒋理等97人（户），金额共计6500万元。另查明，2015年12月7日至2016年1月8日被告津安公司陆续向蒋理、郑川列、柯雪容等81人汇款共计57163599元。 同时查明，李新新于2015年12月4日通过自己的银行帐户向被告津安公司汇款28万元；伍飞分别于2015年12月9日、2015年12月18日通过自己的银行帐户分三次共计向被告津安公司汇款53万元；周纲于2015年12月7日通过自己的银行帐户向被告津安公司汇款53万元；颜泽会于2015年12月7日通过自己的银行帐户向被告津安公司汇款35万元；王建勇之妻金芹于2015年12月7日通过自己的银行帐户向被告津安公司汇款28万元；吴华英于2015年12月9日通过自己的银行帐户向被告津安公司汇款5万元；上述6人及金额载明在津安公司于2015年12月30日出具的“安顺项目订购金统计表（新商家）”上，金额共计202万元。在津安公司于2015年12月30日出具的“安顺项目订购金统计表2”上载明，购房户为蒋理等总计104人（户），剩余订金总计为1696.2401万元，含李新新、伍飞、周纲、颜泽会、王建勇、吴华英六人的共计202万元订金。其中第104号购房户高廷明在2015年12月6日出具的“安顺项目订购金统计表”上是与列为第3号的李成美并列为1户。 九十三条九十七条六十四条一审认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、李胜全、李让江、钟成秀、李利军、张宝全等作为商家代表与被告津安公司、城投公司、宜安公司、曹树泽共同签订了《商铺定制、订购协议》，是各方的真实意思表示，各方均应按协议约定履行自己的义务。协议签订后，陈大春已于2015年2月15日按协议约定将6500万元交付给津安公司，履行了协议约定的义务。双方在协议中约定，乙方（即以陈大春为代表的商户）应在协议签订后3个工作日内向津安公司的帐户汇入订购金6500万元；并约定从乙方向津安公司的帐户汇入前述订购金之日起至甲（指津安公司）、乙双方签订商品房买卖（预售）合同之日期间，甲方在担保方城投公司监管下可以使用该订购金；并在甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》时，甲方均应按前述订购金金额每月1%的标准给于乙方优惠（在乙方支付购房首付款时直接扣减）。且协议上的乙方所属的各商户均是将订金交付给陈大春，陈大春收足6500万元后再交由津安公司；该协议上还注明有附件，其中附件5为：乙方各商家交纳订购保证金及订购商铺具体面积、位置分布图（表）。（该附件于甲方报规通过后九十日内提供给甲方）。由此可以认定，在津安公司未与乙方所属的各商户签订《商品房买卖（预售）合同》之前，乙方所属的各商户是整体以乙方的名义同四被告发生关系。双方在协议第十条约定“若甲方未在2015年12月31日前取得位于贵州省安顺市兵营地块（商住用地）的土地使用权，则甲方：（一）向乙方支付500万元的违约金；（二）向乙方支付乙方已付订购保证金百分之二的月息（从乙方支付订购保证金之日起至甲方取得该地块的土地使用权为止）。同时，乙方有权解除本协议。甲方应在乙方提出解除本协议后的三日内，全额退还乙方已支付的订购保证金并按本条的前述约定向乙方支付违约金和利息”。但津安公司是从2015年12月7日开始向购房户退还订金的，此时尚未到达双方约定的应支付违约金的时间（即2015年12月31日），并由此可以认定，双方已达成了解除《商铺定制、订购协议》的合意，且从2015年12月7日至2016年1月8日，被告津安公司陆续向蒋理、郑川列、柯雪容等81人退款共计57163599元。故原告要求被告支付违约金500万元，没有事实依据，不予支持。对于原告要求退还的订购金金额的认定：因原告方是以陈大春一个人的名义向津安公司支付的6500万元，且除李新新、伍飞、周纲、颜泽会、王建勇外的其他原告均未提供其向津安公司或陈大春汇款的依据，故本案中的原告除陈大春、李新新、伍飞、周纲、颜泽会、王建勇六人外其他三十三人要求津安公司退款没有事实和法律依据，不予支持。因津安公司只退款57163599元，故津安公司还应向陈大春退款7836401元，并从2016年1月8日（即津安公司最后一次退款）起按月利率2%支付相应利息。对于原告李新新、伍飞、周纲、颜泽会、王建勇要求津安公司退款，因五原告提供了相应的支付凭证，予以支持。但因陈大春等代表与四被告签订的《商铺定制、订购协议》的金额为6500万元，且已在2015年2月付清，原告李新新、伍飞、周纲、颜泽会、王建勇是在2015年12月开始向津安公司交付的订购金，故五原告要求津安公司按照《商铺定制、订购协议》的约定支付违约金及由城投公司、宜安公司、曹树泽承担担保责任没有事实依据，不予支持。被告城投公司、宜安公司、曹树泽自愿为津安公司与陈大春等为代表的商户签订的《商铺定制、订购协议》提供担保，不违反法律规定，现原告陈大春要求被告城投公司、宜安公司、曹树泽承担连带还款责任有理，予以支持。被告津安公司、曹树泽不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第、第、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第、第一百四十四条的规定，判决：“一、由被告安顺市津安置业有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告陈大春购房订金7836401元及利息（利息以7836401元为本金，按月利率2%从2016年1月8日起计算至本金还清之日止）；二、被告安顺市城市建设投资有限责任公司、贵州省安顺市城投宜安建材商贸有限责任公司、曹树泽对上述债务承担连带清偿责任；三、由被告安顺市津安置业有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告李新新购房订金280000元；四、由被告安顺市津安置业有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告伍飞购房订金530000元；五、由被告安顺市津安置业有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告周纲购房订金530000元；六、由被告安顺市津安置业有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告颜泽会购房订金350000元；七、由被告安顺市津安置业有限责任公司在本判决生效后十日内退还原告王建勇购房订金280000元；八、驳回原告陈大春的其他诉讼请求；九、驳回原告李新新、伍飞、周纲、颜泽会、王建勇对被告安顺市城市建设投资有限责任公司、贵州省安顺市城投宜安建材商贸有限责任公司、曹树泽的诉讼请求；十、驳回原告蒋理、代华科、卢卷岭、李成美、程荣全、陈代斌、刘刚、高海英、卓德安、颜太明、杨婷、周毅、徐开斌、张仕贵、张小蓉、杨相富、向书建、余跃、谢恭建、谢凤明、李雪辉、王炳堂、甘志国、钟志军、张红、范然、熊明健、古天财、陈吉彬、胡锡海、尚丹、赵章忠、罗涛的诉讼请求。” 本案受理费161612元，保全费5000元，共计166612元。由39名原告承担81167元，由被告津安公司、城投公司、宜安、曹树泽承担62915元，由津安公司承担22530元（此款原告已预交，四被告承担的部分由四被告在判决生效后十日内直接支付给原告）。 二审经审理查明：2014年1月28日城投公司收到案外人重庆津晖建设集团有限公司保证金500万元。同年3月21日，城投公司收到案外人重庆津晖建设集团有限公司5000万元，城投公司出具收据载明款项内容为暂借款。2015年1月18日，城投公司与津安公司签订《合作土地开发及借款协议》，宜安公司作为担保方。约定城投公司与津安公司合作开发位于贵州省安顺市西秀区兵营地块，共计290亩。城投公司以土地资产投资入股，津安公司以借给城投公司的资金入股共同成立合资公司开发北兵营地块。 2015年2月15日，陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、葛方文、刘德文、李胜全、李让江、李利军、张宝全、钟成秀、赖忠坤（12人）作为定制、订购商铺商家向城投公司发送解除《商铺定制、订购协议》通知书，载明由于城投公司与重庆津晖建设集团有限公司未能按2014年3月17日签订的安顺北兵营项目《商铺定制、订购协议》未取得土地使用权，其目的不能实现，将其支付的5000万订购金、1000万利息、违约金500万汇到共管账户（账户陈大春，开户行中国银行盐市口支行，账号62×××89）。 2015年2月15日，津安公司向城投公司出具《委托书》，内容为：根据定制、订购商铺商家陈大春等人关于解除与重庆津晖建设集团有限公司（鉴于该公司目前的实际经营状况及履约能力以及该公司法定代表人徐从良已因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕，项目合作已经不能实现）签订的《商铺定制、订购协议》的通知，项目前期合作一方一致意见于2014年12月24日成立安顺市津安置业有限责任公司接管原重庆津晖建设集团有限公司在安顺的部分项目合同承担相应的部分债权债务。再根据原《商铺定制、订购协议》、《合作土地开发及借款协议》和定制、订购商铺商家陈大春等人的关于解除《商铺定制、订购协议》的通知，为建设合作方的损失和资金安全委托城投公司将违约金500万元、利息1000万元、定购金5000万元共计6500万元汇到陈大春等商家共管账户（账户陈大春，开户行中国银行盐市口支行，账号62×××89）。 2015年2月15日，城投公司向重庆津安建设集团有限公司发送关于解除《合作土地开发及借款协议》及相关事项的通知，明确将订购商铺商家交纳5000万元订购金退还给前述商家并按协议约定支付1000万元利息和500万元（履约保证金）作为违约金支付给商家。同日，城投公司分3000万元、3500万元打入陈大春商家共管账户。注明：还款。津安公司出具收据，其中5500万注明是由原重庆津晖公司收来后直接委托城投公司支付给陈大春等商家。 2015年2月15日，陈大春通过商家共管账户（账号62×××89）向津安公司账号为03×××34账户汇入6500万元。2015年2月15日，津安公司从账号为03×××34账户分别汇3000万元、3500万元到城投公司账户。 上述事实有城投公司庭审后补充提交的支付凭证、收款收据、借款合同、进账单、关于解除《商铺定制、订购协议》的通知、关于解除《合作土地开发及借款协议》及相关事项的通知、委托书、一审卷宗陈大春汇款凭证为凭。城投公司庭审后补充提交的其他与本案无关的证据本院不予认定，对未提供原件核对的证据本院不予采信。周毅、陈大春等三十九人对城投公司庭后补充提交的证据真实性及合法性要求法庭核实，对证据关联性和证明目的不予认可，认为城投公司隐瞒尚欠津安公司1500万元的事实，且是城投公司与重庆津晖建设集团有限公司的系列协议和转款与本案无关。本院认为，城投公司庭后补充提交的部分证据能够反映案涉6500万元资金来龙去脉，属于本案相关事实予以认定，对于其他案外涉及借款、还款问题本院不作认定。通过上述事实查明和证据的采信，本院纠正一审查明的“原告陈大春于2015年2月15日通过自己的银行帐户向被告津安公司汇款6500万元”该部分事实。 二审依申请到贵州银行安顺凤凰山支行查询津安公司账号为03×××34账户情况，系2015年1月15日开户、2017年1月25日为久悬户。2016年3月22日变更印鉴原印鉴卡只有津安公司财务专业章、张胜权印和刘焱个人章，新印鉴变更为津安公司财务专业章、张胜权印。对本院到银行查询情况资料城投公司、宜安公司、周毅、陈大春等三十九人对证据三性无异议，城投公司、宜安公司均认为城投公司与津安公司未对银行账户进行共管且对城投公司、宜安公司的保证责任不产生影响。周毅、陈大春等三十九人认为预留印鉴变更申请书有刘焱的印鉴与城投公司提交的2015年4月30日、2015年12月10日两份记账凭证复核处均有刘焱签名，证实刘焱系城投公司工作人员，城投公司对账户进行共管。对于印鉴卡片问题以本院到银行调取的为准。 二审另查明，2015年1月20日，《商铺定制、订购协议》，乙方为陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、李胜全、李让江、钟成秀、李利军、张宝全等商家，上述12人作为商家代表进行签字。《商铺定制、订购协议》明确商家名单见协议附件，第十二条约定补充协议、协议附件与本协议具有同等法律效力。二审确认一审查明其余事实。 本院认为：本案争议焦点1、一审关于管辖和调取证据程序是否违法、是否遗漏必要共同诉讼原告；2、周毅、陈大春等三十九人是否已经依约支付订购金即主体资格是否适格；3、津安公司是否应退还周毅、陈大春等三十九人订购本金16962401元、津安公司向其他商户的退款57163599元能否认定为向陈大春为代表的周毅、陈大春等三十九人的退款；4、案涉《商铺定制、订购协议》是否已经于2015年12月7日解除，城投公司、宜安公司保证责任是否已经免除；5、李新新等五人合同关系能否在本案中一并处理，城投公司、宜安公司、曹树泽是否应对李新新等五人的债务承担连带保证责任。 关于第一、二个争议焦点。周毅、陈大春等三十九人曾于2018年5月24日向本院起诉，本院受理后于2018年7月20日作出（2018）黔04民初56号裁定书，认为本案原告为39名自然人，数量大且不在本省范围，符合群体性纠纷案件的特征依法裁定移送安顺市西秀区人民法院审理。在西秀区人民法院审理过程中，周毅、陈大春等三十九人提出管辖异议，一审对管辖权问题未作交代的确不当。但经查（2019）0402民初2516号卷宗，已经依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，报请上级法院由西秀区人民法院管辖，故周毅、陈大春等三十九人不得再提出管辖权异议。一审虽依据职权调取津安公司银行交易明细，系津安公司未到庭且本案涉及众多自然人的权利，不违法《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用》第九十六条之规定。 关于本案是否遗漏必要共同诉讼原告问题。在本案中，案涉《商铺定制、订购协议》陈大春、唐成建、乔定雄、罗家贵、赖忠坤、葛方文、刘德文、李胜全、李让江、钟成秀、李利军、张宝全等12人作为商家代表签字，并明确附件三商家授权委托书、附件五商家交纳订购保证金及订购商铺具体面积、位置分布图表与《商铺定制、订购协议》具有同等法律效力。因案涉的地块未实际取得未达到报规阶段自然无附件五，故本案应结合《商铺定制、订购协议》和授权委托书和加盖津安公司公章的《安顺项目定购金统计表》、《安顺项目定购金统计表（新商家）》以及《安顺项目订购金统计表2》确定原告资格，因授权委托书中有部分提诉的原告，上述统计表中也列明案涉周毅、陈大春等三十九人，结合二审查明的事实，案涉的购铺定金6500万元均是通过案外人重庆津安建设集团有限公司资金、城投公司的利息汇总后支付到陈大春账户，该账户为商家共管账户，再由陈大春商家公管账户汇给城投公司，案涉购铺定金6500万元存在商家共管账户，其他商户不起诉并不影响本案的处理，故不存在遗漏共同诉讼原告。周毅、陈大春等三十九人只要列入订购金统计表均具有原告主体资格。 关于第三个争议焦点。周毅、陈大春等三十九人诉请第二项要求津安公司返还订购金16962401元并支付利息的依据是加盖津安公司公章的2015年12月6日《安顺项目定购金统计表》、2015年12月30日《安顺项目定购金统计表》（新商家）及2015年12月30日《安顺项目订购金统计表2》。虽然《安顺项目订购金统计表2》载明剩余订金为1696.2401，但是结合《安顺项目定购金统计表》及《安顺项目定购金统计表》（新商家）中载明的单位为万元，津安公司应退的订购金1696.2401应为万元。周毅、陈大春等三十九人的主张津安公司返还订购金16962401元的依据为《安顺项目订购金统计表2》，一审法院调取的津安公司银行交易明细显示退各商家的商铺订购金备注的名单与《安顺项目订购金统计表2》吻合。周毅、陈大春等三十九人依照《安顺项目订购金统计表2》主张权利却否认津安公司已经向其他商家退款的与客观事实不符。一审根据银行流水明细扣除已退商铺订购金的金额并无不当。至于一审判决剩余未退的订购金7836401元仅向陈大春返还的问题。因案涉的定购金6500万元来源为案外人重庆津安建设集团有限公司资金、城投公司的利息汇总后支付到陈大春为代表的商家共管账户，各方当事人均未举证证明各商家实际交付订购金的具体凭证，以陈大春为代表的各商家名单只有其内部清楚，且对于未退部分订购金周毅、陈大春等三十九人系合并主张，为维护其他未提诉商家的权益，一审判决返还给陈大春各商家可内部进行分割处理。 关于第四个争议焦点。根据2015年1月20日各方当事人签订的《商铺定制、订购协议》第十条约定，津安公司未在2015年12月31日前取得贵州省安顺市兵营地块商住用地的土地使用权应支付违约金并订购保证金2%的月息，订购商家有权解除协议，在解除协议三日内，津安公司全额退还订购商家的订购金并支付违约金和利息。虽然各方未签订书面的解除合同，但是从《安顺项目定购金统计表》、《安顺项目定购金统计表》（新商家）、《安顺项目订购金统计表2》及津安公司退商铺订购金情况来，各商家已经以自己的行为选择解除合同要求退订购金，剩余订购金统计表已经包含五位新商家。津安公司从2015年12月7日起陆续退还各商家的订购金。其中所退定购金数额，如全额退的，所退金额远远高于定购金本金，足以说明所退金额中实际已经涵盖违约金或者利息。因此，案涉《商铺定制、订购协议》事实上已经解除，非诉请判决解除。故周毅、陈大春等三十九人主张500万元违约金与事实不符，本院不予支持。 对于城投公司、宜安公司的担保责任问题。对于贵州省安顺市西秀区兵营地块开发，城投公司、宜安公司至始至终参与其中，在合作主体变更为津安公司后，城投公司与津安公司签订合同开发协议，宜安公司作为保证人。为保障各商家的订购金专项使用，各方在2015年1月20日的《商铺定制、订购协议》第四条约定，城投公司和津安贵公司设定津安公司贵州银行尾号为0234的账户为共管账户，在汇入至签订商品房买卖（预售）合同期间，津安公司在城投公司监管下使用订购金并仅限于购买项目土地。加之第十一条明确约定，城投公司、宜安公司和曹树泽为本协议（包括补充协议）项下的津安公司所有义务承担连带保证责任。藉此，因合同目的不能实现各商家选择退款，城投公司、宜安公司和曹树泽对主债务减少后仍需承担连带保证责任。城投公司、宜安公司仅以保证期间已过抗辩本院不予支持。 关于第五个争议焦点。李新新等五位已经纳入《安顺项目订购金统计表2》即剩余未退定金统计范畴，属于应退订购金的商家，与本案属于同一债权债务关系应一并处理。但是因李新新等五位属于新商家，《安顺项目定购金统计表》（新商家）、《安顺项目订购金统计表2》出具的时间均为2015年12月30日，城投公司、宜安公司仅应对减轻的主债务承担连带保证责任，增加的债务负担应由津安公司承担责任，故城投公司、宜安公司、曹树泽无需对李新新等五人的债务承担连带保证责任。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费161612元，由上诉人周毅、陈大春等三十九人负担80806元，上诉人安顺市城市建设投资有限责任公司、贵州省安顺市城投宜安建材商贸有限责任公司负担80806元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 黄光美 审判员 李德江 二〇二〇年七月六日 法官助理朱俊蓉 书记员郭敏 附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。