广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初5439号原告：张炳成，男，侗族，1976年9月9日出生，住址为湖南省会同县****************，公民身份号码为433************815。委托代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。被告：但昊，男，汉族，1976年9月12日出生，住址为湖北省大悟县********，公民身份号码为420************712，系个体工商户原东莞市常平生金塑胶制品厂（以下简称原生金厂）的经营者。被告：周江林，男，土家族，1970年1月10日出生，住址为湖南省永顺县******委会关音阁组，公民身份号码为433************013，系个体工商户原东莞市常平采田州电子塑胶加工厂（以下简称原采田州厂）的经营者。原告张炳成与被告但昊、周江林劳动争议一案，原告张炳成不服仲裁庭关于不受理仲裁的决定而提起诉讼，本院立案受理后，依法由审判员汤文锋适用简易程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告张炳成及其委托代理人龚京国，到庭参加了诉讼；被告但昊及周江林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、原告的诉讼请求：1、判决两被告连带支付原告2018年6月1日至7月13日工资8000元、医疗费18518.88元、住院期间伙食补助费2940元、生活费16186元、鉴定费2076元、一次性赔偿金92496元，共计140216.88元；2、本案诉讼费由被告承担。二、原告与两被告是否存在用工关系问题：原告主张，其于2017年10月15日入职原生金厂，担任注塑机领班及修理调修员，当时未办理任何入职手续，也未与原生金厂签订任何书面协议，原生金厂由但昊经营；2018年7月11日，原生金厂变更注册登记为原采田州厂，经营者变更为周江林，但前后两个厂的地址、设备及人员均未换，周江林为但昊的妹夫，原告一直在原生金厂后原采田州厂工作至2018年7月14日，但昊及周江林因原告申请认定工伤而不让原告上班；原告与原采田州厂亦未签订过任何书面材料。对此，原告提供了《工伤认定申请不予受理决定书》、《关于不作责令限期改正决定的回复》、群众来访登记表、住院患者更改个人信息申请表、原告与但昊及周江林的微信聊天记录、原生金厂日生产记录表、原生金厂与原采田州厂的工商登记信息等证据拟以证实。东莞市社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》及《关于不作责令限期改正决定的回复》显示：东莞市社会保障局以无证据显示原告与原生金厂存在劳动关系为由，认定原告本次申请提交材料不符合“用人单位与劳动者存在劳动关系的证明材料”的情形，决定不予受理原告的工伤认定申请；东莞市社会保障局以但昊已于2015年11月10日注销原生金厂、原告对其报称事故未能提交有效证据、无法核实该事故、不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中相关规定为由，决定不作相关的责令限期改正决定。《群众来访登记表》显示：原告曾于2018年7月13日向东莞市人力资源局常平分局投诉，要求原生金厂及但昊配合申请工伤认定、做伤残鉴定及结清6月和7月的工资，东莞市*******人力资源服务站备注处理情况为：“据了解，该厂于2018年7月1日签定转让协议书，同时现经营者不承认当事人的工伤问题，之前的经营者（但昊）不愿意协商处理。注：原公司已经注销。”原告与但昊的微信聊天记录显示：但昊于2017年11月2日要求原告用其名字办理入院，因但昊表示其“买了保险，到时候药费想办法报”；此后，但昊曾关注询问原告住院期间的情况，在原告提出补偿时，但昊以厂“月月亏损”、“你手指接上了，你在厂里上班，厂也没亏待你”、“如果厂赚了钱，以后我叫周给些奖金你”等回应，原告询问协商是否找经理周江林；当原告提出有关工伤认定及伤残鉴定疑问并再次提出合理补偿时，但昊告知是因没交钱买社保并以“我们帮你出了三万多药费，你手指接上了，你提这要求不合理”、“你受伤厂里一直照顾你，我和周还有我儿子对你怎样你心中有数”等来拒绝。原告与周江林的微信聊天记录显示：原告受伤住院后曾告知周江林，医院得知但昊的身份证不是原告的，要求拿原告的身份证去更改，周江林告知会叫但昊过去处理；原告住院期间曾叫周江林过去交药费，周江林回复“好”；周江林曾微信转账或发红包给原告，原告已领取；原告曾向周江林询问确认“我是十月十五号进入原生金厂，担任塑胶机领班和修理调修员，是不是我的工资是月固定5500元”，周江林未确认亦未否认，只回复“下午过来找我”。住院患者更改个人信息申请表显示，原告于2017年11月6日向医院申请将个人信息由但昊更改为原告。原生金厂日生产记录表显示，为2018年7月期间，原告作为当班主管签名，表内同时有其他多名员工签名。原生金厂及原采田州厂的工商登记信息显示，两家厂的注册资金数额、经营范围均一致，经营场所亦实际在同一地方。法院认定及理由：综合前述证据及原告的陈述，本院认定：原告于2017年10月15日入职但昊投资经营的原生金厂担任领班，原生金厂于2015年11月10日核准注销登记后在原址注册登记成立了原采田州厂，原采田州厂实际由但昊及周江林共同经营，原告持续在原生金厂、原采田州厂工作至2018年7月13日，期间原告于2017年11月2日在工作过程中左中指受伤，被但昊送至东莞市常平医院住院治疗，原告与原生金厂及原采田州厂均未签订任何书面合同。理由如下：1、从原告与但昊及周江林的微信聊天记录来看，但昊及周江林实际已认可原告的任职状况及在工作过程中受伤的事实，原告接受但昊及周江林的安排住院治疗，由但昊及周江林实际承担原告住院期间的医疗费用3万多元，该聊天记录亦可反映但昊及周江林同为原采田州厂的实际经营者；2、群众来访登记表、住院患者更改个人信息申请表及原生金厂日生产记录表，均可与前述微信聊天记录相互印证，佐证前述事实。三、原告与两被告的用工性质问题：因原告入职原生金厂时，原生金厂已被但昊注销登记，原生金厂已不具备用工主体资格；结合原采田州厂的工商登记信息、劳动服务站的了解及劳动仲裁庭的审查可知，原采田州厂于2018年7月11日才核准成立，实际是由原生金厂原地注册登记而来，现亦为注销状态，且但昊及周江林一直是以已丧失用工主体资格的原生金厂名义对原告进行用工管理至原告实际离职。据此，本院认定但昊及原采田州厂（周江林）对原告的用工为非法用工，但昊及原采田州厂（周江林）应对原告用工行为所产生的法律后果承担连带责任。四、劳动者实际的工资数额以及工资构成：固定月薪5500元。五、参加社会保险的时间和险种：未参加社会保险。六、发生受伤事故时间：2017年11月2日；工伤认定情况：东莞市社会保障局决定不受理原告的工伤认定申请；劳动能力鉴定时间及鉴定结果：原告未申请东莞市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，但原告于2018年11月27日委托广东康怡司法鉴定中心进行伤残等级法医学鉴定，该鉴定中心于2018年12月5日参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》将原告评定为九级伤残。七、住院起止时间：2017年11月2日至2017年12月14日，住院共42天；出院医嘱建议休息12周。八、已付费用：原告确认，住院期间的医疗费用已全部由但昊支付，当庭表示确定不再诉请主张医疗费，本院予以准许；原告还确认，除了医疗费外，但昊及周江林还支付过车费和大概300-400元的生活费，生活费未在本案诉请中扣除，本院认定但昊及周江林已付生活费400元。九、原告诉请主张的各项目及金额：原告主张，其所受伤害应参照工伤，并明确其诉请赔偿项目及标准要求适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定来处理，本院予以采纳。结合原告的诉请，具体分析如下：1、工资：原告主张，其于2018年6月1日至7月13日在原生金厂及原采田州厂工作期间的工资未结清，但昊及原采田州厂（周江林）未提供任何证据证明已付清原告该期间的工资，应承担举证不能的不利后果。结合原告主张的固定月薪5500元，本院认定该期间工资应为7883.33元（5500元+5500元/月÷30天/月×13天）。对原告诉请该期间超过该数额的部分，本院依法不予支持。2、住院期间伙食补助费：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，住院期间的伙食补助费按照《工伤保险条例》规定的标准及范围确定。原告诉请按70元/天的标准计算42天住院期间的伙食补助费2940元，合法有据，本院予以支持。3、生活费：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。原告住院42天，2017年12月14日出院时医嘱建议休息12周（84天），于2018年12月5日定残，故其诉请按同时期上年度即2016年度职工月平均工资3854元/月的标准计算126天（42天+84天）的生活费，本院予以采纳。经核算，生活费金额应为16186.80元（3854元/月÷30天/月×126天），扣除本院认定但昊及周江林已付生活费400元，但昊及原采田州厂（周江林）还应支付生活费15786.80元（16186.80元-400元）。对原告诉请生活费超出该数额的部分，本院不予支持。4、鉴定费：原告因未被受理工伤认定申请而无法申请劳动能力鉴定委员会进行鉴定，但原告委托有资质的鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行了伤残评定，因此而产生鉴定费2076元。参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，原告诉请该鉴定费由但昊及原采田州厂（周江林）支付，本院予以支持。5、一次性赔偿金：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，九级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的2倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。原告受伤于2017年11月2日，东莞市上年度即2016年度东莞市职工年平均工资为46242元，故对原告诉请一次性赔偿金在92484元（46242元/年×2倍）的范围内，本院予以支持。原告并未被社会保障部门认定为工伤，故原告主张按《工伤保险条例》中规定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金来计算一次性赔偿金，缺乏依据，本院不予采纳。十、申请仲裁时间：2019年12月4日。十一、仲裁请求：要求但昊及原采田州厂支付工资、医疗费、住院伙食补助费、生活费、鉴定费及一次性赔偿金。十二、仲裁结果：2019年12月10日，东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭以但昊不属于用人单位主体、原采田州厂工商登记信息登记状态为注销状态、两者均不符合用人单位的主体资格为由，决定不受理。十三、其他问题：经庭后责令原告查询原采田州厂的工商登记信息明确，原采田州厂已于2019年12月9日依周江林的申请而核准注销，故原采田州厂不再具有诉讼主体资格，本案中直接列原采田州厂的经营者周江林为被告。综上所述，依照或参照《工伤保险条例》第六十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告但昊及周江林应于本判决发生法律效力之日起五日内连带向原告张炳成支付2018年6月1日至7月13日期间的工资7883.33元、住院期间伙食补助费2940元、生活费15786.80元、鉴定费2076元、一次性赔偿金92484元，合计121170.13元；二、驳回原告张炳成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告但昊及周江林共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  汤文锋二〇二〇年六月十八日书记员  黄文倩张政荣附相关法律法规条文：《工伤保险条例》第六十六条：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。《广东省工伤保险条例》第二十五条：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第三条：一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。第四条：职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条：一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条:被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。