山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3679号上诉人（原审原告）：芦峻海，男，汉族，1976年1月8日出生，无业，住太原市。被上诉人（原审被告）：山西茂业置地房地产开发有限公司，住所地太原市小店区亲贤北街79号，统一社会信用代码×××。法定代表人：张静，职务：董事长。委托诉讼代理人：李娇，女，该公司法务，住太原市万柏林区长风观园小区3号楼3单元2702号。上诉人芦峻海与被上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司（以下简称为茂业置地公司）劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人芦峻海，被上诉人茂业置地公司委托的诉讼代理人李娇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人芦峻海上诉请求：1、维持太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1217号判决第一、二项；2、撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初1217号判决第三项，判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金19600元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2016年8月3日到被上诉人处从事防损员工作并签订劳动合同，被上诉人2019年8月30日单方面变更劳动合同工作时间，合同约定工作时间为每周40小时，每月160小时多，被上诉人强行要求员工每月工作325小时，被上诉人的行为不属于因工作需要调整，属于单方面变更劳动合同，该行为严重违反我国《劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十三条，《劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十五条，上诉人拒绝变更劳动合同，遭到违法辞退。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人茂业置地公司辩称：被上诉人并未辞退上诉人，不存在违法解除的事实，故不应支付经济赔偿金。上诉人从2019年9月1日起在没有请假和调休的情况下连续旷工5日，后被上诉人给其发送了《整改通知书》和《违反考勤通知单》，责令其按时到岗，但上诉人明知旷工依旧拒不改正其行为，尽管如此被上诉人也没有辞退上诉人，不符合我国《劳动合同法》第八十七条的规定，因此，上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金没有依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：原、被告于2016年8月3日签订固定期限《劳动合同》，合同期限约定为2016年8月3日至2019年8月2日。合同期满后，双方于2019年8月3日续订《劳动合同》，合同期限为2019年8月3日至2022年8月2日。两份合同均约定原告所在岗位执行标准工时制，即每周工作四十小时，每周至少休息一天。原告在被告处工作至2019年8月31日，工作岗位为防损员（保安），实行轮班制，即白班工作时间为早9点30分至晚22点，夜班工作时间为晚21点30分至次日早10点。原告的“钉钉”打卡记录显示原告工作时长为：2017年10月月工作时长为192.43小时，2017年11月月工作时长为199.12小时，2017年12月工作时长为217.55小时，2018年1月月工作时长为199.47小时，2018年2月月工作时长为181.24小时，2018年3月月工作时长为186.7小时，2018年4月月工作时长为199.3小时，2018年5月月工作时长为195.50小时，2018年6月月工作时长为195.50小时，2018年7月月工作时长为214.56小时，2018年8月月工作时长为209.34小时，2018年9月月工作时长为184.19小时，2018年10月月工作时长为174.31小时，2018年11月月工作时长为195.43小时，2018年12月月工作时长为212.05小时，2019年1月月工作时长为185.37小时，2019年2月月工作时长为159.26小时，2019年3月月工作时长为184小时，2019年4月月工作时长为170.1小时，2019年5月月工作时长为198.2小时，2019年6月月工作时长为183.2小时，2019年7月月工作时长为203.9小时，2019年8月月工作时长为204.9小时。原告的月工资为2800元，当月工资于次月发放。被告按月向原告发放工资至2019年7月，2019年8月工资2800元未发放。结合原、被告提供的工资条、中国银行交易流水明细清单、工资明细表，显示被告向原告发放的2017年1月工资中含加班费684.29元、2017年4月工资中含加班费41.9元、2017年5月工资中含加班费349.13元、2017年10月工资中含加班费967.23元、2018年9月工资中含加班费73.28元、2018年10月工资中含加班费703.44元、2019年1月工资中含加班费73.28元、2019年2月工资中含加班费688.79元、2019年4月工资中含加班费293.1元、2019年5月工资中含加班费73.28元、2019年6月工资中含加班费337.07元。原告在被告处工作期间，被告为原告缴纳了2016年9月至2019年7月的基本养老保险及截止2019年7月的基本医疗保险。原告在被告处工作期间，截止2020年3月31日原告应享受该年度带薪年休假4天，原告未休该休假。原告于2019年9月1日收到2019年9月工作安排，显示该月原告班次均为夜班即晚21时30分至次日早10时。原告称其口头向主管提出异议无果后，于2019年9月1日起不再上班，并于此后提起劳动仲裁申请。被告的工作人员于2019年9月2日通过钉钉聊天向原告送达工作整改通知，要求原告到岗。2019年9月6日被告通过钉钉聊天向原告送达《关于员工芦峻海违反的通知单》，主要内容为原告自2019年9月1日至2019年9月5日上班班次为晚班，已旷工达5天，被告有权按规定扣除相应工资并辞退，且不予任何经济补偿，要求原告于2019年9月6日21时30分到岗并正常工作，如未到岗且未履行请假、调休手续，将视为原告自动解除劳动合同，届时被告将于2019年9月6日解除劳动合同，且不予经济补偿；并于同日向原告邮寄送达该通知单。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月16日作出两份仲裁裁决书：1、并劳人仲裁字（2020）第1-1号裁决书，裁决要求被告一次性支付申请人2017年10月至2019年8月加班费共计10342.78元、2019年8月工资2800元，共计13142.78元；该裁决为终局裁决。2、并劳人仲裁字(2020）第1-2号裁决书，裁决驳回申请人支付违法解除劳动合同赔偿金、出具《解除劳动关系证明》、未休带薪年休假补偿、支付仲裁期间误工损失、缴纳2019年8月至11月社会保险及2016年8月社会保险、补缴住房公积金的仲裁请求。原告对两份裁决书均不服，遂诉至本院。以上事实有仲裁裁决书、《关于员工芦峻海违反的通知单》、劳动合同、工资条、中国银行交易流水交易明细单、参加太原市企业基本养老保险人员缴费证明、参加太原市城镇职工基本医疗保险个人缴费证明、钉钉记录、工作改进通知单、芦峻海近一年工资明细表、当事人陈述及庭审记录在案佐证。一审法院认为，首先，关于加班费及欠付工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，原告未就2016年9月至2017年9月加班时长举证，对其主张该期间超时加班费的请求，不予支持。根据劳社部发(2008)3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;......”及双方签订的《劳动合同》关于工作时间的约定，月计薪天数为21.75天，原告日工资为128.73元（2800元/21.75天)，每小时工资的1.5倍为24.13元。原、被告在劳动合同中约定每周工作时长为40小时，该约定亦符合法律规定，原告每月工作时长为174小时（21.75天/月*8)，超过174小时即视为加班。2017年10月，原告加班时长为18.43小时(192.43小时-174小时,以下省去计算方法)，被告向原告发放的该月工资中所含加班费已超按前述方式计算的加班费数额，对该月加班费不予支持；2017年11月，原告加班时长为25.12小时，被告应支付11月份加班工资为606.14元；2017年12月，原告加班时长为43.55小时，被告应支付该月加班费为1050.86元；2018年1月，原告加班时长为25.47小时，被告应支付该月加班费614.59元；2018年2月，原告加班时长为7.24小时，被告应支付该月加班费174.70元；2018年3月，原告加班时长为12.7小时,被告应支付该月加班费306.45元；2018年4月，原告加班时长为25.3小时，被告应支付该月加班费610.49元；2018年5月，原告加班时长为21.5小时,被告应支付该月加班费518.80元；2018年6月，原告加班时长为21.5小时，被告应支付该月加班费518.80元；2018年7月，原告加班时长为40.56小时，被告应支付该月加班费978.71元，2018年8月，原告加班时长为35.34小时，被告应支该月加班费852.75元；2018年9月，原告加班时长为10.19小时，被告应支付该月加班费245.88元，扣除被告已付工资中包含加班费73.28元，还应支付该月加班费172.6元；2018年10月，原告加班时长为0.31小时,被告已支付工资中已包含该月加班费，对此不予支持；2018年11月，原告加班时长为21.43小时，被告应支付该月加班费517.11元；2018年12月，原告加班时长为38.05小时，被告应支付该月加班费918.15元；2019年1月，原告加班时长为11.37小时，被告应支付1月份加班工资274.35元，扣除被告已付工资中所含加班费73.28元，还应支付该月加班费201.08元;2019年3月，原告加班时长为10小时，被告应支付该月加班费241.3元；2019年5月，原告加班时长为24.2小时,被告应支付该月加班费583.95元，扣除被告已付工资中所含加班费73.28元，被告还应支付该月加班费510.67元；2019年6月，原告加班时长为9.2小时，被告已付工资中所含该月加班费已超按前述计算方式的加班费数额，故不予支持；2019年7月,原告加班时长为29.9小时，被告应支付该月加班费721.49元；2019年8月，原告加班时长为30.9小时，被告应支付该月加班费745.62元；综上，被告应支付原告2017年10月至2019年8月超时加班工资10233.31元。根据《劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，原告工作至2019年8月底，故被告应支付该月工资2800元。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金及出具解除劳动合同关系证明。被告将原告2019年9月的工作时间全部调整为夜班，双方由此发生争议，但被告的这一调整并不构成对劳动合同的单方变更，原告称其提出异议后被告的工作人员口头违法解除劳动合同，并无证据佐证，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。原、被告发生争议后，原告提起劳动仲裁申请，期间被告两次通知原告到岗，原告均未到岗，可以认定被告2019年9月6日的通知中关于原告未按时到岗视为自动解除合同，且被告将于该日解除劳动合同的条件成立，原、被告的劳动合同于2019年9月6日解除。劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故被告应向原告出具解除劳动合同证明。第三，关于未休带薪年休假补偿。我国劳动法第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。截止2020年3月31日原告应享受该年度带薪年休假4天，原告于2019年8月31日离职时未休该年度休假，按原告在该休假年度内实际工作天数计算未休年休假补偿，计算为：当年度已过日历天数152÷365天×全年应享受休假天数4×日工资128.73元×300%=643.3元。第四，关于误工损失及补缴社会保险、住房公积金。对原告要求补缴社会保险、住房公积金的诉讼请求，社会保险的征缴，不属于人民法院受案范围，不作处理。原告以被告剥夺其劳动权利为由主张误工损失8400元，于法无据，不予支持。据此原判决如下：一、被告山西茂业置地房地产开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告芦峻海2017年10月至2019年8月期间加班费10233.31元、2019年8月工资2800元及未休带薪年休假补偿643.3元；二、被告山西茂业置地房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告芦峻海出具《解除劳动关系证明》；三、驳回原告芦峻海的其他诉讼请求。二审时，双方当事人对原判查明的事实经过均无异议，并没有提交新的证据，原判查明的事实存在。本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人是否存在违法解除的事实以及应否支付经济赔偿金。上诉人芦峻海因对被上诉人工作轮班时间的调整有异议，从2019年9月1日起在没有请假和调休的情况下连续旷工5日，后被上诉人给其发送了《整改通知书》和《违反考勤通知单》，责令其按时到岗。上诉人不服用人单位工作时间的调整不是其不上班的合法理由，上诉人明知旷工依旧拒不改正其行为，视为其接受了2019年9月6日的《通知》中关于未按时到岗自动解除合同的通知。在上诉人存在旷工的前提下，被上诉人的通知不存在违法解除的事实。因此，上诉人要求支付解除劳动合同赔偿金，不符合我国《劳动合同法》第四十六条的规定。综上所述，上诉人芦峻海的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元由上诉人芦峻海承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 李国虎审判员 武 涛 二〇二〇年七月二十八日书记员 张 宇