江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终817号上诉人（原审被告）：夏加儿美术教育咨询有限公司，住所地：九江市浔阳区庐峰北路6号天佑大厦3-306室，组织机构代码：33287577-8。法定代表人：陈家佳，经理。委托诉讼代理人：杨筱玲，江西国樟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江森瑞少儿英语培训中心，住所地：九江市甘棠南路118号，组织机构代码：69471495-3。法定代表人：阮飞，校长。委托诉讼代理人：肖麟，江西仰景律师事务所律师。原审被告：九江晋泰发展有限公司，住所地：九江市经济技术开发区月亮湾新村B栋1单元，统一社会信用代码913604006749880190。法定代表人：彭闻晋，经理。委托诉讼代理人：杨涛，该公司员工。上诉人夏加儿美术教育咨询有限公司（以下简称为：夏加儿公司）因与被上诉人九江森瑞少儿英语培训中心（以下简称为：森瑞培训中心）、原审被告九江晋泰发展有限公司（以下简称为：晋泰公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏加儿公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担任何违约赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人单方终止协议，自行搬离涉案场所，应当承担全部违约责任，一审判决认定事实不清。1、根据双方协议，双方是合作办学关系。2、协议约定被上诉人承担办学发生的一切费用，上诉人认为这当然包括场地租赁费。但被上诉人进场后，8个月时间仅招收14名学生，根本无力支付办学的一切费用。3、被上诉人在起诉书和庭审中承认，其于2016年3月5日自行搬迁出涉案场地，没有人逼迫其搬迁，是他自行离开。4、被上诉人拒绝与房东晋泰公司签订租赁合同，未交付场地使用费，导致上诉人帮其垫付八个月租金共计六万余元。二、一审法院依据虚假证据定案和划分违约责任，完全没有事实和法律依据。一审法院依据虚假报警记录认定上诉人有过错，应当承担赔偿责任，完全没有事实和法律依据。三、一审判决的定损依据和评估鉴定结论不具有证据三性特征，应当不予采信。被上诉人提交的鉴定结论是一份暗箱操作炮制出来的鉴定结论，根本不具备证据三性特征，一审法院根据此鉴定结论作为赔偿依据完全错误。森瑞培训中心辩称：一、针对违约事实以及合同，双方的合同名为合作，实为以收入比例发生的租赁，既然是租赁就要尊重契约，不可能只享受利益，不承担风险。被上诉人招生的情况并没有违反任何合同约定，所以违约事实的造成通过上诉人留存的证据可以看出，明显是上诉人和晋泰公司故意人为制作的。二、关于实际损失，损失按照合同分成以下几项：1、招生应当返还的75%收入，一审对此没有作出判定，是对上诉人的包庇。2、装修设备和费用，设备移动之后没有任何经济价值和使用价值，所以浔阳价格评定中心才作出此判定，且上诉人对于在一审中已经明确表述了现场已经被破坏的事实，如果在第一次庭审过程中，可能现场还能保留痕迹，但是现在既不具备鉴定的基础也不具备还原场景的能力，所以鉴定的结论应当是本案基本定案依据。三、关于间接损失，按照双方合同约定，只要在2年内达到20万招生收入额度，被上诉人就完成履行合同义务，但是偏偏只招生了1、2个月就发生断水断电的情形，只能说明上诉人和晋泰公司以招生为名，欺诈被上诉人。是典型的违背契约精神。四、关于本案法律适用，我们认为实际应当认定上诉人与晋泰公司的共同侵权行为，因为上诉人与晋泰公司通过我方提交的证据已经可以证实为实际合伙关系，只是由谁出面驱赶被上诉人抢占被上诉人的装修，造成被上诉人损失，故而晋泰公司实际上应当同上诉人共同承担赔偿义务。晋泰公司述称：对上诉人的上诉没有任何异议。被上诉人所述不符合事实，一审判决与我公司无关。森瑞培训中心一审起诉请求：一、解除原告与夏加儿公司之间的合作（租赁）协议；二、要求两被告赔偿原告装修、设备投资156328元；三、要求两被告承担原告合同期内经营损失306600元；四、要求两被告赔偿原告搬离租赁场地发生的搬迁费、物品保管费2000元；五、要求两被告对上述赔偿承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年7月16日，原告与被告夏加儿公司签订一份合作协议，约定：被告夏加儿公司将自己拥有使用权的九江市甘棠南路120号船舶公司办公大楼三楼西侧约265平方米交付给原告开办英语培训中心。合作期限自2015年7月16日至2018年12月31日。费用由被告夏加儿公司收取，其中的25％作为场地使用费，75％作为原告的收入。被告夏加儿公司应保证其提供的经营场地在合作期间内能够正常使用，如因场地不能正常使用，导致学校不能无法正常运作，被告夏加儿公司应当承担因此造成的一切损失，并承担违约责任（只使用一年场地赔偿装修费用的70％，使用两年赔偿30％）。合作协议签订后，原告进场进行装修，装修完毕后原告进行招生，第一个月收取招生费14000元，该费用由被告夏加儿公司收取。合伙协议签订后，被告晋泰公司提出其对案涉场地享有出租权，要求原告和被告夏加儿公司共同与其签订租赁合同，原告不同意，双方产生了矛盾。2015年12月24日，原告向九江市公安局浔阳区分局湓浦派出所报警，称房东要涨租金而将租赁场地断电。后原告与被告无法达成一致协议便于2016年2月份搬离该场地。原告搬离后，其委托九江市浔阳区价格认证中心对其装修损失及设备损失进行评估。2016年3月23日，该评估中心作出浔价认鉴字（2013）028号鉴定结论书，认定原告的装修损失为84634元、设备损失为71694元，共计156328元。本案立案时，原告起诉的被告是案外人九江晋泰科技有限公司，后原告申请追加晋泰公司为本案被告。在本案发回重审过程中，原告撤回了对案外人九江晋泰科技有限公司的起诉。被告夏加儿公司对原告的提交的浔价认鉴字（2013）028号鉴定结论书有异议，本庭释明是否申请重新鉴定，被告夏加儿公司认为东西已经灭失了，重新鉴定已经没有必要。一审法院认为：原告与被告夏加儿公司签订的合作协议是双方真实意思的表示，对双方都具有约束力。合同约定被告夏加儿公司应保证其提供的经营场地在合作期间内能够正常使用，如因场地不能正常使用，导致学校无法正常运作，被告夏加儿公司应当承担因此造成的一切损失，并承担违约责任。现被告夏加儿公司在协议签订及原告装修完成后，因被告夏加儿公司对场地无使用权无法保证原告在指定的场地正常经营，给原告造成了损失，应予以赔偿。原告要求解除与被告夏加儿公司之间的合作协议，被告予以同意，现合作协议约定的期限已过，原告也早已搬离场地，现已无解除的必要；因原告提交的鉴定损失为156328元，且协议签订几个月后原告就搬离了场地，故对原告要求其赔偿装修及设备损失156328元的诉请一审法院予以支持；原告要求被告赔偿其经营损失306600元、搬迁费、物品保管费2000元，没有事实和法律依据，亦未提供证据予以证实，一审法院无法予以支持。被告晋泰公司要求原告搬离案涉场地是基于被告晋泰公司对案涉场地九江市甘棠南路120号船舶公司办公大楼三楼西侧约265平方米享有出租权，原告与被告晋泰公司未签订租赁合同，被告晋泰公司要求原告搬离涉案场地的行为是侵权之诉，本案是合伙协议纠纷，被告晋泰公司不是合同的当事人，根据合同相对性原则，故原告无权向被告晋泰公司主张赔偿，如原告的损失的确是被告晋泰公司造成的，被告夏加儿公司向原告赔偿后可向被告晋泰公司主张权利，故原告要求被告晋泰公司承担民事责任的请求一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告夏加儿美术教育咨询有限公司在本判决生效后十日内向原告九江森瑞少儿英语培训中心赔偿156328元；二、驳回原告九江森瑞少儿英语培训中心的其他诉讼请求。案件受理费8274元，保全费3020元，共计11294元，由原告九江森瑞少儿英语培训中心负担5494元，由被告夏加儿美术教育咨询有限公司负担5800元。二审期间，双方均未向本院提交证据材料。二审期间，夏加儿公司向本院提交《重新鉴定申请书》，申请对本案森瑞培训中心的装修及设备损失进行重新鉴定。经查，本案一审庭审中，一审法院释明夏加儿公司是否申请鉴定，夏加儿公司回复“因为所有的东西都灭失了，已经失去了申请鉴定的意义”。现二审中夏加儿公司又提起重新鉴定申请，超出了法律规定的举证期限，不予准许。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、夏加儿公司是否应向森瑞培训中心承担违约赔偿责任？二、赔偿金额应如何计算？一、关于夏加儿公司是否应向森瑞培训中心承担违约赔偿责任的问题。经查，2015年7月16日，夏加儿公司和森瑞培训中心签订《合作协议》，《合作协议》第一条约定：甲方（即夏加儿公司）将公司拥有使用权的甘棠南路120号船舶公司办公楼三楼西侧约265平方米交付给乙方（即森瑞培训中心）作为开办森瑞少儿英语培训中心甘棠南路分校。第六条第1项约定：甲方收取森瑞少儿英语培训中心甘棠南路分校招生学费总收费收入的25%作为该校场地使用费用。第七条约定：甲方应保证其提供的经营场地在甲、乙方合作期限内能够正常使用足以满足学校办学目的，如因经营场地不能正常使用，导致学校无法正常运作，甲方应承担因此造成的一切损失，并承担违约责任。由此可见，夏加儿公司系作为场地提供方与森瑞培训中心签订《合作协议》，并收取了场地使用费用，其有义务向森瑞培训中心提供经营场地并确保经营场地能够正常使用。在本案二审中，晋泰公司与夏加儿公司均认可双方并未就涉案场地签订租赁协议，故夏加儿公司与森瑞培训中心签订《合作协议》时并未有涉案场地的使用权。《合作协议》签订后，晋泰公司与案外人黄学军签订《租赁协议》，约定将本案涉案场地自2016年1月1日起租赁给案外人黄学军，结合晋泰公司二审中陈述其于2015年10月左右通知森瑞培训中心退出涉案场地的事实，夏加儿公司因无法保证经营场地的正常经营，违反了双方的合同约定，应承担相应的违约责任。二、关于赔偿金额应如何计算的问题。经查，森瑞培训中心搬离涉案场地后，委托九江市浔阳区价格认证中心对其装修损失及设备损失进行评估。2016年3月23日，该评估中心作出浔价认鉴字（2013）028号鉴定结论书，认定原告的装修损失为84634元、设备损失为71694元，共计156328元。森瑞公司委托进行的鉴定，虽系其单方申请，但鉴定机构、人员均具有相应的资质，且夏加儿公司未能提交证据对鉴定结论进行反驳且未在法定期限内提起重新鉴定申请，故上述鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。鉴于九江市浔阳区价格认证中心出具的《房屋租赁合同纠纷损失评估表》中“设备设施”一项中的“沙发、40寸创维电视、办公桌、课桌、空调”等均系可以移动的设备，该部分设备虽系为创办培训中心而添置，但搬运转移后仍具有一定的价值，结合森瑞培训中心正常经营了二至三个月的事实，本院酌情确定由夏加儿公司依照《房屋租赁合同纠纷损失评估表》中“装修”项目的全部损失84,634元、“设备设施”项目50%的损失即71,694×50%=35,847元赔偿森瑞培训中心，合计为120,481元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初50号民事判决；二、上诉人夏加儿美术教育咨询有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人九江森瑞少儿英语培训中心支付赔偿金120,481元；三、驳回被上诉人九江森瑞少儿英语培训中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11,700元、保全费3,020元，由上诉人夏加儿美术教育咨询有限公司负担3,812元、被上诉人九江森瑞少儿英语培训中心负担10,908元。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇二〇年七月二十七日法官助理桂桂书记员郑筱楠