山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1555号上诉人（原审原告）：莱芜市邮电建筑工程有限公司，住所地山东省济南市莱芜区汶水大街。法定代表人：何建波，总经理。委托诉讼代理人：齐春祥，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王蕾蕾，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东盛基投资有限公司，住所地威海市文登区广州路46号经济开发区管委会6楼。法定代表人：侯勇，总经理。诉讼代表人：山东东方未来律师事务所律师，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：杨金龙，山东东方未来律师事务所律师。上诉人莱芜市邮电建筑工程有限公司因与被上诉人山东盛基投资有限公司破产债权确认纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱芜市邮电建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认莱芜市邮电建筑工程有限公司就案涉工程价款在2288018.98元的范围内享有优先受偿权。事实和理由：一审认定莱芜市邮电建筑工程有限公司承建的案涉工程已被拍卖或已经不存在，建筑工程价款优先权实现的基础已经不存在，故建筑工程款优先权已经失权，缺乏事实和法律依据。1.关于山东盛基投资有限公司提到的中韩商业广场A、B、C座已被全部拍卖或处置的情况，山东盛基投资有限公司仅提供了法院的裁定书等证据，至于该工程是否实际执行交付、是否办理产权变更登记、拍卖结果及拍卖款的处置等相关情况并未查明，无法证实该工程全部被拍卖的事实；根据双方的对账单可以明确，莱芜市邮电建筑工程有限公司实际建设了盛基新天地及临舍等工程，双方对该部工程的造价进行了确认，一审法院认定上述两部分工程“已经不存在”缺乏依据，且山东盛基投资有限公司后期是否根据整体规划情况对工程名称进行了变更或是对部分工程进行了改建等情况，不影响对莱芜市邮电建筑工程有限公司工程价款的确认。2.2019年2月22日，山东盛基投资有限公司进行破产重整程序，包括莱芜市邮电建筑工程有限公司提起诉讼的案涉工程均在破产重整范围内，如案涉工程已被全部处置或不存在，则山东盛基投资有限公司破产重整丧失了基础。3.根据建设工程价款优先受偿权的相关法律规定及司法解释，工程如何处置并未列为建设工程价款优先受偿权行使的限制性条件，山东盛基投资有限公司现仍在破产重整过程中，对于破产财产清算结果尚未明确，即使工程已经进行拍卖或者折价，执行标的转化为工程拍卖款的，建设工程价款优先受偿权可以直接实现，均不影响工程价款优先权的确认。至于建设工程价款优先受偿权的清偿比例等则属于执行或破产清算分配程序问题，不应以此作为认定建设工程价款优先受偿权的限制条件，否则便失去了工程价款优先受偿权对保护承包人利益的立法目的。4.山东盛基投资有限公司在破产重整过程中，其他承包人或实际施工人也存在对案涉工程的工程价款优先受偿权的确权诉讼并得到支持。山东盛基投资有限公司辩称，1.当事人主张工程价款优先受偿权的除斥期间为6个月，莱芜市邮电建筑工程有限公司的诉请已经超过法定期限；2.案涉工程款已经转为按揭保证金，属于普通债权，不具有优先性；3.案涉工程已经通过抵顶的方式处分给他人，不具备确认工程价款优先受偿权的条件，莱芜市邮电建筑工程有限公司无法就案涉工程的拍卖款优先受偿。请求驳回上诉，维持原判。莱芜市邮电建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.确认山东盛基投资有限公司支付莱芜市邮电建筑工程有限公司工程款等共计5495202.75元及按合同约定计算的违约金10575000元（违约金计算至2019年2月22日），上述合计16070202.75元。并确认莱芜市邮电建筑工程有限公司对上述债权享有工程价款优先受偿权；2.案件受理费由山东盛基投资有限公司承担。一审法院认定事实：2008年9月30日，山东盛基投资有限公司与莱芜市邮电建筑工程有限公司签订协议书，约定由莱芜市邮电建筑工程有限公司承包山东盛基投资有限公司工程，工程名称为“韩国之窗中韩商业广场一期及盛基新天地一期”。2011年1月19日，双方签订工程施工补充协议（一），对工程结算、付款方式等事项进行调整。2012年6月8日，双方签订协议书，对已施工部分的施工款数额及支付期限方式等进行约定。2013年5月9日，山东盛基投资有限公司作为甲方与莱芜市邮电建筑工程有限公司作为乙方签署“中韩商业广场ABC座已完成工程对账单”，列明：1.“A座”合计12338269.73元，2.“B座”合计11276314.09元，3.“C座”合计1507716.96元，合计25122300.78元，盛基新天地462790.16元，临舍等补偿300000元，4.合计25885090.94元，已付款（现金+抵房）20282324.34元。应扣除乙方1.审计费193324元，2.甲供材2442371.91元，3.水电费及罚款212298元，4.5%质保金125115.039元，5.按揭保证金2750000元。甲方扣除乙方按揭保证金275万，其中乙方已还款的25万元甲方应支付；甲方还应支付乙方15万质保金。共合计欠款404772.69元，材料交接84315.02元，共合计489087.71元。2013年8月15日，甲方山东盛基投资有限公司与乙方莱芜市邮电建筑工程有限公司签订协议书，该协议书第三条约定：“本协议生效后，乙方办理齐春祥、张廷坤、杨庆来等在文登樱花时尚小区的抵顶房屋产权证书，对须由甲方协助的事项，甲方予以协助，办理费用由乙方承担”，“自乙方取得上述产权证之日起15日内，甲方将乙方按揭贷款保证金一次性向乙方付清，该按揭贷款保证金以甲方开发建设的樱花时尚北沿街商铺抵顶，抵顶价格给予乙方优惠”，协议签订后，齐春祥等人在樱花时尚抵顶的房屋产权证一直未能办理，甲方应退给乙方的按揭贷款保证金（以樱花时尚北沿街商铺抵顶）亦未履行；2013年8月20日，山东盛基投资有限公司向莱芜市邮电建筑工程有限公司偿支付工程款30万元，莱芜市邮电建筑工程有限公司出具收款收据；2013年8月26日，莱芜市邮电建筑工程有限公司向一审法院提交申请，申请对（2013）文经民一初字第319号案件调解结案，山东盛基投资有限公司向莱芜市邮电建筑工程有限公司支付工程款189087.71元，莱芜市邮电建筑工程有限公司出具收款收据；2016年6月30日，山东盛基投资有限公司为莱芜市邮电建筑工程有限公司指定的齐春祥等人垫付银行按揭贷款合计61981.02元。一审诉讼中，经双方一致确认，2013年5月9日，双方签署的“中韩商业广场ABC座已完成工程对账单”中所列的“按揭保证金”2750000元，系山东盛基投资有限公司从应付给莱芜市邮电建筑工程有限公司的工程款中扣留，用以担保莱芜市邮电建筑工程有限公司指定的齐春祥等人偿还银行的按揭贷款，兑除山东盛基投资有限公司已付款461981.02元，山东盛基投资有限公司尚欠莱芜市邮电建筑工程有限公司2288018.98元。双方均表示不再追究对方的违约责任。另查明，莱芜市邮电建筑工程有限公司承建的中韩商业广场A、B座工程以及分摊之土地使用权，已被山东省济南市中级人民法院作出（2017）鲁01执200号之十六执行裁定处分给申请执行人中润资源投资股份有限公司抵偿债务。C座工程以及项下土地使用权已被一审法院作出（2017）鲁1003执333号执行裁定过户至竞买人文毓新动能发展有限公司名下，拍卖款项用以抵顶偿还申请执行人债务。莱芜市邮电建筑工程有限公司施工建造的“盛基新天地”以及“临时宿舍”现在已经不存在。2019年2月22日，威海市文登区人民法院裁定受理山东盛基投资有限公司破产重整申请，2019年2月25日，该院指定山东东方未来律师事务所担任山东盛基投资有限公司管理人。一审诉讼中，莱芜市邮电建筑工程有限公司为支持其诉讼主张，提供下列证据：证据一，2008年9月30日，双方签订的协议书一份，证实莱芜市邮电建筑工程有限公司承建山东盛基投资有限公司中韩商业广场一期及盛基新天地一期等项目工程；证据二，2011年1月19日，双方签订的工程施工补充协议（一）一份、2012年6月8日签订的协议书一份，上述两份协议证实双方就工程施工做出补充约定，同时对已施工部分的施工款数额及支付期限方式等进行约定；证据三，2013年5月9日，双方签署的已完成工程对账单，证实山东盛基投资有限公司尚欠莱芜市邮电建筑工程有限公司的工程价格数额；证据四，2013年8月15日，双方签订协议书一份，证实双方就欠付款项的支付达成协议，同时该协议当中的欠款数额，与双方对账单确认的数额一致。按照协议书约定，山东盛基投资有限公司欠付莱芜市邮电建筑工程有限公司工程款并未达到结算和支付条件，根据最高院司法解释，工程价款优先受偿的期限应当从建设工程价款应支付之日起算，所以莱芜市邮电建筑工程有限公司主张的工程价款优先权未超过法定的除斥期间。山东盛基投资有限公司经质证认为：对证据一、二真实性没有异议，对证据二中的工程施工补充协议（一）没有异议，但是对2012年6月8日协议的证明内容有异议，从该协议书第二条可以看出，所谓的4%的配合费的收取依据必须是由莱芜市邮电建筑工程有限公司、山东盛基投资有限公司和设计公司三方确认的定案值为准，而莱芜市邮电建筑工程有限公司并没有证据来证明第三方的定案值，故莱芜市邮电建筑工程有限公司要求100万的配合费没有依据，且根据国务院发布的文件规定，工程款的构成中并不包含配合费；对证据三真实性没有异议，但是对莱芜市邮电建筑工程有限公司证明的内容有异议，从该证据最后的计算结果可以看出，截至2013年5月9日，山东盛基投资有限公司共计欠莱芜市邮电建筑工程有限公司款项489087.71元，对账以后，山东盛基投资有限公司于2013年8月20日支付给莱芜市邮电建筑工程有限公司30万元，2013年8月26日支付给莱芜市邮电建筑工程有限公司189087.71元，至此山东盛基投资有限公司不再欠莱芜市邮电建筑工程有限公司相关款项；对证据四的真实性没有异议，对莱芜市邮电建筑工程有限公司证明的内容有异议，从该协议书的第二条及第四条的约定可以看出，只要山东盛基投资有限公司偿付了489087.71元后，双方的账目就已经结清。即使山东盛基投资有限公司欠莱芜市邮电建筑工程有限公司的款项，该款项的性质并不是工程款，而是转化为按揭贷款保证金，而按揭贷款保证金并不享有建筑工程价款优先权。山东盛基投资有限公司提供下列证据：证据一，莱芜市邮电建筑工程有限公司于2013年8月26日向威海市文登区人民法院提交的调解结案申请，该申请书是来自于（2013）文经民一初字第319号卷宗，从该申请中可以看出莱芜市邮电建筑工程有限公司认可双方均已按照2013年8月15日的协议书履行了各自的义务；证据二，支票存根一张，辅助证明山东盛基投资有限公司于2013年8月20日偿还莱芜市邮电建筑工程有限公司欠款30万元；证据三，支票存根一张，辅助证明山东盛基投资有限公司于2013年8月26日偿还莱芜市邮电建筑工程有限公司欠款189087.71元。至此，山东盛基投资有限公司已经履行了全部的付款义务，不欠莱芜市邮电建筑工程有限公司任何款项。山东盛基投资有限公司针对莱芜市邮电建筑工程有限公司所提出的优先权提交以下证据来证实，假设该款项的性质为工程款，莱芜市邮电建筑工程有限公司同样不享有工程价款优先权，第一个证据是，济南仲裁委员会（2014）济仲裁字第1042号调解书，第二个证据是济南市中级法院（2017）鲁01执200号之十六号裁定书，第三个证据是威海市文登区人民法院（2014）文经民一初字第214号判决书、威海华地土地房地产评估有限公司的房地产评估报告、（2017）鲁1003执333号执行裁定书，第四个证据是2010年12月1日文登经济开发区管理委员会与山东盛基投资有限公司签订的协议书，这四个证据共同证明莱芜市邮电建筑工程有限公司施工的中韩广场ABC座工程已经先后被济南市中级人民法院、威海市文登区人民法院拍卖执行完毕，而要求工程款优先权的基础是工程必须是莱芜市邮电建筑工程有限公司所施工，并且该工程现在仍然没有被拍卖或变卖，但是ABC座现在已经被法院拍卖处置完毕，没有行使优先权的基础，而莱芜市邮电建筑工程有限公司的工程款中的盛基新天地和临时宿舍70多万元，现在一点痕迹都没有了，盛基新天地和临时宿舍的建筑所附属的土地也被文登经区管委会收回。这四个证据共同证明莱芜市邮电建筑工程有限公司所主张的优先权没有基础。莱芜市邮电建筑工程有限公司经质证认为：对于证据一已经核对，原件与复印件一致，但是经莱芜市邮电建筑工程有限公司核实，无法确认当时出具过该份和解结案申请，莱芜市邮电建筑工程有限公司庭后核实，并且即使该份申请属实，山东盛基投资有限公司也应当提供证据证实履行了相应义务；对于证据二，经核实莱芜市邮电建筑工程有限公司收到了山东盛基投资有限公司支付的该30万元款项；对于证据三，经核实山东盛基投资有限公司支付了上述189087.71元，属实。另外，山东盛基投资有限公司提交的优先权方面的几组证据，对证据一、二、三的真实性没有异议，但是对于执行情况莱芜市邮电建筑工程有限公司不清楚。对于山东盛基投资有限公司提交的证据四，系复印件，且对实际履行情况莱芜市邮电建筑工程有限公司不清楚，所以对于真实性莱芜市邮电建筑工程有限公司暂无法发表意见，而且山东盛基投资有限公司所陈述的上述执行以及拍卖的事实与莱芜市邮电建筑工程有限公司主张的工程价款优先权没有关联。另外，关于欠付莱芜市邮电建筑工程有限公司款项的性质问题，原、山东盛基投资有限公司2013年的对账单，以及双方庭审确认的欠付款项，其性质本质均为山东盛基投资有限公司应支付莱芜市邮电建筑工程有限公司的工程款，该款项只是山东盛基投资有限公司以为房屋买受人提供担保可能产生担保责任损失为由，将该工程款扣留暂时未予支付，实际上该行为本来就加重了莱芜市邮电建筑工程有限公司的责任，并且也显失公平，该款项不同于山东盛基投资有限公司所称的由莱芜市邮电建筑工程有限公司支付给山东盛基投资有限公司作为保证金的性质，而且对于山东盛基投资有限公司已垫付的贷款部分，莱芜市邮电建筑工程有限公司同意从剩余工程款中予以扣除，并且现在山东盛基投资有限公司已进入破产程序，不会再另行产生垫付贷款的损失，请求法庭考虑上述情况，并结合本案相关事实，认定山东盛基投资有限公司应支付莱芜市邮电建筑工程有限公司的工程款数额，并确认其享有工程价款优先受偿权。一审法院认为，本案的争执焦点主要是：一是莱芜市邮电建筑工程有限公司的起诉是否已经超过了诉讼时效；二是莱芜市邮电建筑工程有限公司的建筑工程款优先权是否失权。关于莱芜市邮电建筑工程有限公司的起诉是否已经超过了诉讼时效的问题，一审法院认为莱芜市邮电建筑工程有限公司之诉未超过诉讼时效。理由如下：2013年5月9日，山东盛基投资有限公司与莱芜市邮电建筑工程有限公司签署“中韩商业广场ABC座已完成工程对账单”对应付工程款数额予以确认。2013年8月15日，双方签订协议书，对山东盛基投资有限公司退还按揭保证金（用沿街商铺抵顶）等事项进行了约定，该协议因双方约定的山东盛基投资有限公司退还按揭保证金的条件尚未成就至今未届履行期，故莱芜市邮电建筑工程有限公司之诉未超过诉讼时效。关于莱芜市邮电建筑工程有限公司莱芜市邮电建筑工程有限公司对建筑工程款优先权是否失权的问题，一审法院认为莱芜市邮电建筑工程有限公司不再享有工程价款优先受偿权。理由如下：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案莱芜市邮电建筑工程有限公司莱芜市邮电建筑工程有限公司所施工的中韩商业广场A、B座工程已被济南市中级人民法院裁定交付给申请执行人中润资源投资股份有限公司抵偿债务。C座工程已被一审法院裁定过户至竞买人文毓新动能发展有限公司名下，拍卖款项用以抵顶偿还申请执行人债务。莱芜市邮电建筑工程有限公司莱芜市邮电建筑工程有限公司施工建造的“盛基新天地”以及“临时宿舍”现在已经不存在。建筑工程价款优先权实现的基础已经不存在，故莱芜市邮电建筑工程有限公司的建筑工程款优先权已经失权。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决:一、确认莱芜市邮电建筑工程有限公司对山东盛基投资有限公司享有普通债权2288018.98元。二、驳回莱芜市邮电建筑工程有限公司其他请求。案件受理费100元，由莱芜市邮电建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，从已查明的事实看，双方早在2008年便开始签订协议对案涉工程进行施工，2013年双方就已施工的工程造价进行了结算并形成对账单，明确了山东盛基投资有限公司应付的工程款数额和期限，该对账单同时约定从工程款中将案涉款项扣除作为按揭保证金，此后签订的协议中再次明确了案涉款项为按揭贷款保证金的性质并进一步约定了以房抵债及保证金的支付事宜。后莱芜市邮电建筑工程有限公司在另案诉讼中以调解方式结案，山东盛基投资有限公司按照双方的约定支付了相应的款项，同时山东盛基投资有限公司亦按照之前的约定为莱芜市邮电建筑工程有限公司的指定人垫付了部分按揭贷款。以上事实足以说明，双方就案涉工程的工程款已在2013年结算完毕，双方自愿将未付部分工程款转化为按揭保证金且已经部分实际履行，故应认定山东盛基投资有限公司的工程款已经支付完毕，此后陆续履行的按揭保证金系普通债权，不具有优先性，现莱芜市邮电建筑工程有限公司以按揭保证金未履行完毕为由主张工程价款优先受偿权，于法无据，不应予以支持。同时，双方在2013年结算完毕，2016年以后山东盛基投资有限公司未在垫付按揭保证金，莱芜市邮电建筑工程有限公司主张工程价款优先受偿权应当自此时开始计算权利行使期限，至其提起本案诉讼时已经明显超过了法定期限。综上所述，莱芜市邮电建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由莱芜市邮电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年七月三十一日法官助理郎冰书记员江嘉鑫