江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终876号上诉人(原审原告):张全坤，男，1948年4月6日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：张炳远，男，1975年12月21日生，住上海市青浦区，系张全坤儿子。委托诉讼代理人：李小花，江苏麒凯律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：程时华，男，1969年11月10日出生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：谭杰、赵梦云，江苏常明律所事务所律师。原审被告：许建明，男，1984年10月15日出生，汉族，住安徽省郎溪县。上诉人张全坤因与被上诉人程时华、原审被告许建明民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2019)苏0481民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张全坤上诉请求：撤销溧阳市人民法院（2019)苏0481民初2971号民事判决，依法改判被上诉人程时华承担担保责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，案涉借条是上诉人与原审被告就之前3年内的借款汇总结算后形成的，而之前的借款的借条也均是以原审被告作为借款人，被上诉人作为担保人的形式出具的。上诉人与原审被告之间的借贷关系在出具本案借条的当时根本无须见证人再进行见证。其次，被上诉人在一审的庭审中一再陈述其不认识字更不会写字，借条的“担保人”由上诉人代其进行书写具有合理性。上诉人已经依据合法有效的借据要求被上诉人承担担保责任，被上诉人认为其仅是借贷关系的见证人，应由其提供相应的证据予以证明。就被上诉人认为其是见证人的身份举证责任应该由被上诉人承担。第三，被上诉人在一审的庭审中陈述前后互相矛盾，被上诉人为了逃避其本应承担的担保责任，在庭审中作虚假陈述。综上所述，被上诉人是在明确其作为担保人的身份才会在借条上签字确认，对案涉借款被上诉人应该承担担保责任。程时华辩称，一审认定事实正确，判决正确。上诉人上诉状中所说的内容无任何事实与法律依据。张全坤认可借条中的担保人是张全坤所写，程时华在借条尾部下方空白处签字。签字前也没有担保人三个字。程时华也陈述是见证人而非担保人。张全坤作为上诉人其应当进一步提供证据证明程时华是担保人的证据。许建明二审未作陈述。张全坤向一审法院起诉请求:1、被告归还原告借款25万元以及自2012年1月17日起至被告归还之日止按月息1.5分计算的利息；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月17日，许建明作为借款人向原告出具《借条》一份，载明借到原告20万元，利息为1分5厘。2012年1月17日，许建明作为借款人向原告出具《借条》一份，载明借到原告5万元，利息为1分5厘。程时华分别在两张借条上尾部的空白处签字。程时华名字前面，均写有“担保人”三个字。庭审中，原告张全坤陈述：1、程时华也曾向原告借款，在程时华的介绍下，其外甥许建明做黄沙生意向原告借款，该两张借条系双方此前借款的汇总，此前借条原件汇总后已交付给许建明；2、原告是开小店经营，在乡下，款项都是现金交付；3、程时华不会写字，担保人三个字是原告书写的，后程时华在担保人后写的名字；4、借条出具后，被告没有归还过借款；5、利息是约定月利率1.5分，不是年息1.5分。被告程时华则辩解，借款经过并不知情，是许建明与原告谈好后，让其书写名字，其仅作为见证人，并不是担保人；其签名时并没有担保人三个字在借条上面；不清楚利息标准。一审法院认为，根据原告提供的证据，能够证明被告许建明向原告借款25万元未归还的事实，原告主张要求许建明归还该借款25万元，予以支持。对于利息标准，双方约定是年息还是月息不明，且均无证据证明各自意见，结合案件事实、民间融资的利息情况及法律规定，依法认定按月息1.5分计算，即年利率18%。原告要求程时华承担保证担保责任，前提是要证明双方之间依法成立保证合同法律关系，举证责任在原告方。根据已查明的事实，程时华在借条尾部下方空白处签字，其身份是见证人还是担保人存在争议；又因为程时华签字前“担保人”文字由原告自行书写，程时华又否认签字时存在该文字，原告认为程时华是保证人的，应进一步提供双方成立保证担保合同关系的证据，原告不能提供相应证据的，应承担不利后果，其主张程时华承担担保责任，依据不足，难以支持。被告许建明未到庭，视为对其举证、质证等诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告许建明于本判决生效之日起十日内支付原告张全坤25万元及利息（以25万元为基数，自2012年1月17日至实际付清之日止，按年利率18%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由被告许建明负担。二审中，张全坤提交两份录音资料，第一份录音资料是2019年10月18日上诉人到被原审被告许建明的父亲租住的地方与许建明的父亲许兆友进行的一段谈话，是张全坤带手机进行录音。主要是谈到案涉的借条程时华当时是作为担保人，在16:27的时候，许兆友明确说了原来是小程担保的。第二份录音是2019年10月19日，上诉人去被上诉人租住的房屋进行的一段谈话录音，也是由上诉人自己带的手机进行录音的。在第二段录音里面，6：20秒处张全坤说我实事求是讲，你毕竟是担保人对不，程时华说这个是他直接承认他是担保人的。13分36秒的时候，上诉人说：我来和你讲两句，你是晓得这个情况的，我实事求是的。时时处处照顾你的，我来给你看个东西。我为什么不告你借款人，要实事求是，这个字是你签的，程时华说对。然后张全坤说对不对？然后张全坤说为什么后来叫你重签的，知道什么意思吧？我讲担保人要另起一格的，你写在那是借款人对吧？然后程时华说是的是的，这个情况就是证明借条出具的经过情况。程时华质证意见：对于张全坤与许兆友的谈话录音的真实性无法核实，合法性关联性均不予认可。许兆友并不是本案的当事人，其与上诉人的谈话不能作为本案证据使用。对于张全坤与程时华的谈话录音，三性均不予认可。首先该份谈话录音的形成时间是在一审判决之后，选择谈话录音的时间点明显是恶意的，是为了上诉而恶意获取的。其次，从该份谈话录音中的对话可以看出，上诉人在与被上诉人谈话时，明显带有诱导性，最后该份谈话录音文字稿所呈现的内容与当时的客观实际情况不符，存在人为修改，如6：20秒到6分26秒，张全坤问程时华你毕竟是担保人对不？你讲对不？并没有答复。对的13分36秒的内容被上诉人将提供视频录像予以证实。该情况与实际情况不符。因此该份谈话录音不具有合法性，不作为定案证据使用。二审中程时华提交一段张全坤到程时华家找张全坤谈话时的视频录像，对应的时间点就是上诉人所提交的录音证据的时间点2019年10月9日，视频来源于程时华夫人手机所拍摄的视频。视频内容就是证明上诉人所提交的谈话录音文字稿13分36秒开始的内容与实际情况不符。张全坤带有诱导性的询问程时华在借条上签字是担保人身份签字，在录像视频中程时华并没有理睬张全坤，但是录音文字稿中所陈述的程时华答应的是的。张全坤质证意见：对被上诉人当庭提供的视频资料三性均不予认可。该份录音资料是在上诉人提供的与程时华录音资料之后，上诉人又去程时华家商谈这个事情的时候，可能是被上诉人拍摄的视频。隔两个小时录音时间不一样。程时华陈述，上诉人在一审判决之后一共去找过被上诉人程时华两次，一次就是在2019年的10月19日，双方还心平气和的谈话。第二次去找程时华他本人是不在家的，他夫人和上诉人吵了一架。张全坤陈述，10月19日那一天一共去了程时华家两趟。当天去了两趟，中间相隔两三个小时，视频是第二趟。对一审查明事实张全坤认为程时华在签名的时候担保人三个字已经有了。对其他双方均未提出异议的一审查明事实，本院予以确认。二审争议焦点为程时华是否应认定为本案许建明债务的保证人。本院认为，在二审中张全坤提交的第二份录音中张全坤问程时华：我为什么找你，事实求是讲，毕竟是担保人对吧？与二审中程时华提交的张全坤到程时华家找张全坤谈话时的视频录像中，对张全坤对程时华的上述同样问话，程时华在上述二份证据中均未表示异议。且在2012年1月17日20万元《借条》中，程时华在借款人处也有签名，与张全坤提交的第二份录音中张全坤问程时华：我为什么不告你借款人，要实事求是，这个字是你签的吧？对不对？程时华说对。张全坤：为什么后来叫你重签的，知道什么意思吧？我讲担保人要另起一格的，你写在那是借款人对吧？然后程时华说是的是的。上述录音内容与2012年1月17日20万元《借条》中程时华在借款人处也有签名，在《借条》日期下方也有签名事实相符，根据程时华在录音中的上述回答，也可以认定程时华在《借条》日期下方签名是作为担保人签名。综上所述，张全坤的上诉请求成立，应予支持；因出现新证据，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省溧阳市人民法院(2019)苏0481民初2971号民事判决；二、许建明于本判决生效之日起十日内支付张全坤25万元及利息（以25万元为基数，自2012年1月17日至实际付清之日止，按年利率18%计算）；三、程时华对上述第二项判决许建明的债务承担连带清偿责任，程时华承担清偿责任后，可依法向许建明追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由被告许建明、程时华负担。二审案件受理费5050元，由被告许建明、程时华负担。一审、二审案件受理费均已由张全坤预交，许建明、程时华将应负担的一审、二审案件受理费共计10100元于本判决生效之日起十日内迳付张全坤。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  时 坚审判员  翟 翔二〇二〇年七月三十一日书记员  沈 黎