天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1360号上诉人（原审原告、被告）：恒银金融科技股份有限公司，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）西八道30号。法定代表人：江浩然，董事长兼总裁。委托诉讼代理人：赵俊丰，男。委托诉讼代理人：何敏群，天津群胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：李强，男，1981年1月25日出生，汉族，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：冯希，天津佑航律师事务所律师。上诉人恒银金融科技股份有限公司（以下简称恒银公司）因与被上诉李强经济补偿金纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人恒银公司的委托诉讼代理人赵俊丰、何敏群，被上诉人李强的委托诉讼代理人冯希到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒银公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李强的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李强承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定恒银公司在解除与李强之间的劳动合同关系时并未明确指出李强何种行业违反保种规章制度，程序上存在瑕疵，事实是李强在入职时与公司明确写明了要遵守企业规章制度，其中就包括《奖惩管理制度》，不存在程序上的瑕疵。李强不是不能胜任本项工作，2018年及以前均是李强来从事本项工作，李强的工作职责也是每年的认证工作。2019年他在接到公司的多次催促履行其本职工作时，是拒不工作，而非不胜任。因为无故拒不服从公司的指挥调遣，拒不履行本职工作，导致本公司因为没有及时通过认证而不能参加相关的招投标，导致本公司巨大的经济损失。另因为没有及时能通过认证，在公司内多个部门造成巨大的不良影响。在公司外部不良影响更为严重。二、一审判决适用法律不当。应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定。李强辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、恒银公司以李强违反其奖惩管理制度为由援引合同法第39条第2款规定单方过错解除不具备合法性，恒银公司在2019年6月25日向李强下发的解除合同通知上并未明确李强违反何种规章制度，违反的严重程度，并且解除劳动合同也没有事先报工会批准，在解除程度存在瑕疵，且恒银公司的《奖惩管理制度》仅仅是以放在OA系统的形式，并未向员工进行培训与学习，正是依据该制度6.1条，员工在违反相应条款应下发《处罚通知单》，但李强从未收到过任何处罚通知，可见其内部规章制度并未在公司内部真正实施，无法作为恒银公司单方解除劳动合同的依据。二、参加认证小组并担任专家并非李强的本职工作，恒银公司提到的会议纪要，该会议李强并未参加，只是恒银公司单方对李强的工作内容进行调整，在未得到劳动者同意的情形下并不产生劳动合同变更的效力。且李强在收到恒银公司邮件后也尽快回复不参加认证小组不担任专家的意见，因此李强的工作内容以及劳动合同未发生变更，恒银公司主张因李强不参加认证小组不担任专家导致公司的一系列损失，应当对公司所遭受的损失及因果关系承担证明责任。退一步讲，即便李强全力支持认证工作，担任专家，也并不一定能够保证公司顺利通过认证，恒银公司主张因李强原因导致的公司损失没有事实和法律依据。恒银公司向一审法院起诉请求：1.确认不支付李强解除劳动合同的代通知金、经济补偿金147534.28元；2.确认不支付李强未休年假工资差额10943元；3.案件受理费由李强承担。李强向一审法院起诉请求：1.判令恒银公司立即给付违法解除劳动合同赔偿金264195元（17613元×7.5月×2）；2.判令恒银公司返还违法扣除的2019年4月26日0.5天工资、5月9日0.5天工资、6月14日0.5天工资，共计1212.41元；3.判令恒银公司支付未休年假工资报酬差额11424元（17750元每月÷21.75÷×7×200%）；4.判令恒银公司向原告支付2019年5月18日休息日加班工资816元；5.判令恒银公司立即为李强办理社会保险关系转移等相关离职手续；6.诉讼费由恒银公司承担。事实与理由：李强于2012年5月21日入职恒银公司，任项目经理岗，工资标准为17000元/月。双方多次签订劳动合同，最后一次于2018年5月22日签订了无固定期限劳动合同。2019年6月25日，恒银公司以李强严重违反公司规章制度为由单方面向李强下达了解除劳动合同通知书。李强认为恒银公司解除劳动合同系违法解除，且存在未发放未休年假工资的情形，应予支付，故呈诉。庭审中，李强撤回第2项、第4项诉讼请求。一审法院认定事实：李强于2012年5月21日入职恒银公司，担任项目经理岗，双方签订三次书面劳动合同，最后一次于2018年5月22日签订无固定期限劳动合同。李强入职第一年的工资标准为16000元，工作满一年之日起至解除劳动合同前的工资标准为17000元/月，恒银公司解除劳动合同前12个月的平均应发工资为17748元。2018、2019年度李强享有7天未休带薪年假，恒银公司主张安排其休满了7天年假。2019年6月25日，恒银公司向李强发出《解除劳动合同通知书》，载明因李强严重违反公司规章制度原因，根据劳动合同法第三十九条规定和企业《奖惩管理制度》的规定，决定自2019年6月25日起，解除与李强的劳动合同关系，无经济补偿。仲裁和诉讼程序中，恒银公司明确李强的行为违反了双方签订的《劳动合同》及《奖惩管理制度》第5.9.3款、5.9.6款、5.9.17款之规定，《奖惩管理制度》5.9条，有下列情况之一者，给予解除劳动合同处理，5.9.3系导致公司经济损失5000元以上的，5.9.6系无故不服从公司的指挥调遣，造成不良影响；5.9.17款系挑动是非，破坏团结者；5.10条规定，因上述行为所列情况解除劳动合同者，公司不支付任何补偿金并保留追究责任的权利，由人力资源部开具《过失处罚单》，报批执行；6.1条规定，奖励或惩罚经批准后，发放《奖励通知单》及《处罚通知单》至当事人，并在公司内公示，报公司备案。恒银公司通过将奖惩管理制度上传至公共文件柜的方式进行公示。李强在恒银公司工作至2019年6月27日，累计工作年限为7年1个月。2018年8月17日，恒银公司就李强工作安排召开会议，会议明确了李强的11项工作内容，其中第一项为作为前置系统的专家组组长提供技术支持；第二项作为相应专家等职责。2019年5月28日，李强在往来邮件中明确拒绝参加软研人证小组，不担任专家。5月31日、6月1日、6月3日、6月12日，恒银公司多次以邮件形式要求李强启动认证工作。李强因赔偿金、劳动报酬、休息休假等劳动争议，向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出包括本案诉请的仲裁请求。该仲裁委员会于2019年9月23日作出津保劳人仲裁字[2019]第50438号仲裁裁决书，裁决恒银公司支付李强代通知金、经济补偿147534.28元，支付未休年假工资差额10943元；驳回李强的其他仲裁请求，双方均不服，向一审法院提起诉讼。恒银公司在本案诉讼前已就解除与李强之间的劳动合同关系征求了工会的意见，并得到同意。一审法院认为，本案的争议焦点在于恒银公司解除与李强之间的劳动合同是否违法？恒银公司在通知李强解除劳动合同之后安排补休年假是否合理？对于解除合同是否违法的问题，一审法院认为，恒银公司在解除与李强之间劳动合同关系时，并未明确指出李强何种行为违反何种规章制度，程序上存在瑕疵；其在后期的仲裁、诉讼阶段中明确李强违反了《奖惩管理制度》5.9.3和5.9.6款规定，首先恒银公司并未能举证证实李强的行为导致其公司经济损失在5000元以上，故依据5.9.3款解除，没有事实、法律依据，而5.9.6无故不服从公司的指挥调遣，造成不良影响的情形，李强在收到公司任命其为认证小组专家后及时回复了不担任专家和不参加认证小组的意见，恒银公司并未就其不担任专家和不参加认证小组进行详尽调查，以判断李强是否具备相应能力以及为什么不参加相关工作的原因；也未能举证证实对李强参加认证小组并担任专家是否系其本职工作，并进一步证实李强是否不胜任本职工作，即便能够证实李强不胜任本职工作，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，亦应进行培训或者调整工作岗位，而不能径行解除与李强之间的劳动合同。此外，恒银公司制定的《奖惩管理制度》仅上传至公司平台公共文件柜，并未能举证证实组织李强进行相应学习，培训，亦未证实其发送相应通知，告知李强学习公共文件柜的文件，相关规章制度的民主程序上亦存在瑕疵。综上，一审法院认为，恒银公司解除与李强之间的劳动合同关系属违法解除，应当支付解除劳动合同经济赔偿金。具体金额，因李强离职前十二个月的平均工资超出本市上一年度平均工资的三倍，应以上一年度本市平均应发工资三倍17613元计算，结合李强的工作年限，恒银公司应支付经济赔偿金264195元。关于未休年假工资，恒银公司通知解除劳动合同关系后安排所谓的补休，未经李强同意，不能免除其支付相应未休年假工资的义务，故其应再行支付未休年假工资10943元（17000元/月除以21.75乘以7天乘以200%），扣除其已经支付的5471元，尚需支付5472元。关于李强第二项要求给付扣除工资1212.41元以及第四项要求给付2019年5月18日休息日加班费816元的诉请，李强撤回相应诉请，一审法院予以照准。关于办理社会保险关系转移手续的诉请，系恒银公司解除与李强之间劳动合同应尽的法定义务，故恒银公司应予以办理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条第一款、五十条、八十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、恒银金融科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付李强解除劳动合同赔偿金264195元；二、恒银金融科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付未休年假工资差额5472元；三、恒银金融科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为李强办理社会保险关系转移手续；四、驳回恒银金融科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李强的其他诉讼请求。如果恒银金融科技股份有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付内容，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由恒银金融科技股份有限公司、李强各自负担5元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，2018年8月17日，关于恒银公司讨论李强将来的工作安排的会议纪要记载：10月1日起，李强调转平台研发部作技术经理，主要职责有11项，其中：1.负责作为前置系统的专家组组长提供技术支持，包括系统软件和测试部的前置系统相关的代码检查和技术把控；2.作为PBOC/EMV技术专家，负责PBOC/EMV认证的技术支持前期带领终端研发部门、平台研发部门人员过EMV认证一次，后续由终端研发部门、平台研发部门轮流主导。李强负责对代码审核，李强签字后方可受控执行。李强在该会议纪要上签字。2019年5月28日，李强拒绝参加软研人证小组，不担任专家。对此，李强并未提出合理的理由，存在过错。而恒银公司在作出解除劳动合同结论前并未依据《奖惩管理制度》的规定出具《过失审批单》，亦存在程序瑕疵。一审法院认定恒银公司解除与李强的劳动合同关系属违法解除的结论不妥，本院予以调整。由于双方均存在过错，本院酌定恒银公司向李强支付代通知金和经济补偿金。关于代通知金。因恒银公司已向李强支付了2天的工资，故代通知金为17000元-1563.22元=15436.78元。关于经济补偿金。因李强离职前十二个月的平均工资超出本市上一年度平均工资的三倍，应以上一年度本市平均应发工资三倍17613元计算，结合李强的工作年限，17613元/月×7.5月=132097.5元。以上两项共计147534.28元。关于未休年假工资，一审法院认定的数额并无不当，本院予以维持。综上，恒银公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85030号民事判决第二项、第三项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初85030号民事判决第一项；三、本判决生效之日起十日内，恒银金融科技股份有限公司给付李强代通知金15436.78元及经济补偿金132097.5元，两项合计147534.28元；四、驳回李强的其他诉讼请求；五、驳回恒银金融科技股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10元，由恒银金融科技股份有限公司、李强各自负担5元。二审案件受理费10元，由上诉人恒银金融科技股份有限公司负担2.5元；由被上诉人李强负担7.5元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年七月九日法官助理王帅书记员马冉