安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终1635号 上诉人（原审被告）:阜阳瑞鑫速递服务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东区致富路10号，统一社会信用代码913412005592439359。 法定代表人：司磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈周杰，安徽京阜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:丁成喜，男，1969年1月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：范晓静，安徽弘大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶勇，安徽弘大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金辉，男，1968年4月7日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：左传富，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李彬彬，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省屹安建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路红杏综合楼二号楼2幢601室，统一社会信用代码91341200557849140U。 法定代表人：苏玲，该公司总经理。 上诉人阜阳瑞鑫速递服务有限公司（以下简称瑞鑫公司）因与被上诉人丁成喜、金辉、安徽省屹安建筑工程有限公司（以下简称屹安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞鑫公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判瑞鑫公司对一审判决第一项内容不承担连带清偿责任或将本案发回重审。事实与理由：1.其公司一审期间提交的审核报告（征求意见稿）以及其公司支付屹安公司该工程款的银行转账记录17张能够证明经鉴定，涉案工程的实际施工造价为28390785.14元，其公司已经实际支付工程款28400000元，不欠付工程款。金辉、屹安公司虽对审核造价有异议，但未提出重新鉴定。实际施工的工程量与合同约定的工程量不同，必然导致工程鉴定价与合同约定的暂估价之间存在差别。故应以该审核报告作为施工工程款的定案依据。2.涉案30万保证金不属于欠付工程款范围，且由金辉、屹安公司实际控制，与瑞鑫公司无关，其公司不应承担保证金的返还责任。3.一审法院未查明其公司是否欠屹安公司工程款以及欠付该工程款具体数额下，判决其公司在欠付工程款范围内承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二））》第二十四条之规定，适用法律错误。4.一审法院认定其公司应当知道金辉借用屹安公司资质施工缺乏证据证明。 丁成喜辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用和判决结果正确，瑞鑫公司未能提供证据证明其公司不欠付工程款，在工程款审计过程中接受了金辉提交的单方异议，对金辉是实际施工人的主体认定明知，上诉理由均不能成立，依法应予驳回。 金辉辩称：瑞鑫公司出具的审核报告（征求意见稿）系该公司单方委托的工程造价咨询意见，其不认可，不能作为其与瑞鑫公司之间结算的依据。瑞鑫公司应当承担举证不能的不利后果。一审判决正确。 屹安公司未发表答辩意见。 丁成喜向一审法院起诉请求：1.依法判决屹安公司、金辉共同支付工程款人民币160万元，并支付利息人民币29966.67元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月19日起暂计算至2019年8月21日，以后另计算至实际履行完毕之日止）；2.依法判决屹安公司、金辉共同返还工程保证金人民币30万元，并支付利息5618元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月19日起暂计算至2019年8月21日，以后另计算至实际履行完毕之日止）；3.依法判决瑞鑫公司在欠付工程款范围内承担付款责任；4.本案的全部诉讼费用由屹安公司、金辉、瑞鑫公司承担。后丁成喜在诉讼过程中变更诉讼请求，以诉讼请求第一项中工程款160万元已包含保证金30万元为由，申请撤回诉讼请求第二项。 一审法院查明事实：2017年7月6日，瑞鑫公司与屹安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定瑞鑫公司将其公司1－4#分拣仓库工程发包给屹安公司承建，计划开工日期2017年，计划竣工日期2018年，工期总日历天数400天，签约合同价暂定人民币5100万元，据实结算，同时合同还对施工范围、工程进度款支付、权利义务进行约定。同日，瑞鑫公司（作为发包方）又与金辉（作为承包方）签订《补充协议书》一份，约定将瑞鑫公司（1#、2#、3#、4#分拣仓）工程总承包给金辉施工，双方对承包价格、承包范围、工程进度款支付时间等约定的内容同上述《建设工程施工合同》内容基于一致。瑞鑫公司的法定代表人司磊、金辉以屹安公司委托代理人身份在该《补充协议书》上签字，同时分别加盖了瑞鑫公司与屹安公司的公章。 2017年8月6日，金辉与丁成喜签订《模板工程劳务施工承包合同》一份，约定将上述工程中的木工模板所含工程结构工程分包给丁成喜；承包方式为包工包料；工程固定单价为110元/每建筑平米，其中材料费75元/每建筑平米、人工费35元/每建筑平米；按以下方式支付劳务（扩大）分包费用：1.1-3#仓在地上四层结构封顶施工完毕后，（3周内）支付已完成合格工程量75%的劳务费；2.4#分拣仓施工至地上3层封顶时，（3周内）支付已完成合格工程量75%的劳务费，余下至6层封顶时，（3周内）支付已完成合格工程量75%的劳务费；3.主体验收后（3周内）并结算后支付已完工程量的80%劳务费用，抹灰完成后拨付至95%，余留5%，为质保金，待工程竣工后三个月内支付。押金返还：2-3#仓封顶后（3周内）返还10万元，1#仓封顶后（3周内）返还10万元，4#仓至3层时返还10万元，封顶后（3周内）返还10万元。后金辉收到丁成喜支付的工程保证金30万元。合同签订后，丁成喜根据要求组织工人施工了2#、3#、4#分拣仓模板工程。 2019年3月11日，金辉出具承诺一份，内容为：“瑞鑫速递项目2-4#楼工人工资在结构验收后三周内付到80%，在抹灰装修完成后付至95%，余款在竣工后三个月付清。”瑞鑫公司法定代表人司磊作为见证人在该承诺书上签字。 2019年3月19日，丁成喜出具书面材料一份，主要内容为：“本人丁成喜，是瑞鑫速递分拣仓库项目模板工程分包人，此工程总款为肆佰伍拾万元整，其中材料款为98万元，2#楼、3#楼、4#楼主体木工、内架工、二次结构工，工资为352万元，至2019年3月19日收到屹安公司支付300万元，余150万元未付。本人承诺，向屹安公司领取的所有款项均发放材料款以及工人手中，如有虚假或未发放工人工资及支付材料款，所产生的一切纠纷及法律责任，由我本人全部承担。”金辉在上述内容下方注明“以上属实”并签名。丁成喜主张截至2019年3月19日，其实际收到工程款人民币280万元，当时出具上述书面材料时20万元未予支付，对此金辉予以认可。2019年6月11日金辉通过其女金燕账户支付工程款10万元。庭审中，丁成喜与金辉均认可案涉工程款为418万元、保证金30万元，金辉已支付丁成喜工程款共计290万元。金辉自认其不具有建设工程施工资质，与屹安公司之间系挂靠关系；屹安公司认可其未对案涉工程进行实际施工，签订合同是为金辉提供转账便利。至2019年6月30日，瑞鑫公司支付屹安公司工程款计2840万元。根据瑞鑫公司的委托，江苏万源工程咨询有限公司对瑞鑫公司2-4#分拣仓工程竣工结算进行了审核，并出具了征求意见书，该征求意见书内容能够反映4#分拣仓工程未竣工，墙面抹灰已完成。 丁成喜提供工程款支付情况以证明经结算，2-4#楼模板工程材料款98万元，工人工资352万元，合计450万元，实际收到工程款280万元，工程款余170万元未付，对该份证据的真实性予以确认，但该书证中载明的材料款、及工人工资数额与丁成喜、金辉的当庭陈述不符，故对该证据的证明目的不予确认。瑞鑫公司提供审核报告以证明其不欠付工程款，该报告系瑞鑫公司单方委托，为征求意见稿，金辉与屹安公司均不予认可，且瑞鑫公司尚未与屹安公司进行结算，故对该证据的证明目的不予确认。 一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。涉案工程由瑞鑫公司发包，其在与屹安公司签订《建设工程施工合同》的当日，又与金辉签订《补充协议书》，金辉以屹安公司委托代理人的身份签字并加盖该公司公章，二份合同内容基本一致，结合庭审中金辉自认其不具备建筑工程施工资质，与屹安公司系挂靠关系，屹安公司亦认可对案涉工程未进行实际施工，签订合同仅是为金辉走账、开票需要的事实，足以认定金辉借用屹安公司的资质和名义与瑞鑫公司签订的《补充协议书》，该协议违反法律强制性规定，为无效合同。后金辉又以个人名义将案涉工程部分违法分包给不具备建筑工程施工资质的丁成喜施工，双方签订的《模板工程劳务施工承包合同》依法应认定无效。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”案涉工程中，瑞鑫公司为发包人，其在与屹安公司签订合同的同日又与金辉签订《补充协议书》，且后期实际履行的也是该协议，同时结合法定代表人司磊在金辉向丁成喜出具承诺书上以见证人身份签字的行为，足以认定瑞鑫公司明知并默认金辉借用屹安公司资质和名义签订合同、系实际承包人的事实。瑞鑫公司至今未与屹安公司对案涉工程价款进行结算，其主张不欠付工程款提供的仅是征求意见稿，且意见稿确定的价格与合同签约价格有明显悬殊，瑞鑫公司所举证据不足以证明其存在不欠付工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，瑞鑫公司依法应在欠付工程款范围内承担付款责任。屹安公司作为建筑施工企业，违法允许金辉以该公司的名义承揽工程，依法应与金辉对欠付的工程款承担连带清偿责任。 关于丁成喜主张工程款160万元及利息的诉请。庭审中金辉辩称，2#楼没有竣工验收合格，抹灰工程未结束，丁成喜要求支付工程款条件不能成就，且工程价款应为418万元。丁成喜主张另有零星工程价款为2万元，未能提供相关证据，且金辉不予认可，故不予采信。且丁成喜也当庭认可工程价款为418万元，对工程总价款为418万元予以确认；结合丁成喜承包的工程范围与金辉出具的4#楼未完成工作量清单中可以看出，尚未完成工作项目非丁成喜的承包范围，丁成喜明确2019年7月抹灰装修工程完工，瑞鑫公司也认可2019年7月抹灰工程款已支付，结合金辉出具的承诺和《承包合同书》中对劳务分包费用的支付节点即“抹灰完成后付至95%，余款在竣工后三个月内付清。”来看，金辉应支付丁成喜工程款为总工程价款的95%即397.1万元（418万元×95%），扣除已支付的290万元，下欠工程款为107.1万元。根据《承包合同书》中对押金的返还约定，对丁成喜要求返还保证金30万元的诉讼请求，应予支持。丁成喜要求自2019年3月19日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，因案涉工程款尚未进行结算，丁成喜仅明确抹灰装修于2019年7月完工，但不能明确具体的日期，故其主张的利息应从起诉之日即2019年8月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、金辉于判决生效之日起十五日内支付丁成喜工程款1071000元、返还保证金300000元，合计1371000元，并支付自2019年8月23日起至上述款项付清之日止的利息（利息以1371000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；安徽省屹安建筑工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。二、阜阳瑞鑫速递服务有限公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回丁成喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19470元，减半收取9735元，由丁成喜负担1547元，金辉、安徽省屹安建筑工程有限公司、阜阳瑞鑫速递服务有限公司负担8188元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院经二审审理查明, 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一审法院判决瑞鑫公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任是否正确。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，瑞鑫公司作为发包人与承包人屹安公司签订建设工程施工合同，约定屹安公司承建范围为1-4#分拣仓库工程，合同价暂定5100万元。屹安公司实际施工了2-4#分拣仓库。瑞鑫公司一审期间提交了工程造价审核报告以证明其公司不欠付工程款，因系瑞鑫公司单方委托，又系征求意见稿，金辉与屹安公司均不认可，故不能证明瑞鑫公司不欠付屹安公司工程款。一、二审期间，丁成喜、金辉、屹安公司均未举证证明瑞鑫公司欠付工程款，瑞鑫公司与金辉、屹安公司亦未就涉案工程进行结算、鉴定。综合本案现有证据，无查明瑞鑫公司是否欠屹安公司工程款及欠付工程款的具体数额，不应判处瑞鑫公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。瑞鑫公司要求撤销一审判决第二项的上诉理由能够成立，本院予以支持。如丁成喜有证据证明瑞鑫公司尚欠屹安公司涉案工程款的具体数额，可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初3593号民事判决的第一项，即金辉于判决生效之日起十五日内支付丁成喜工程款1071000元、返还保证金300000元，合计1371000元，并支付自2019年8月23日起至上述款项付清之日止的利息（利息以1371000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；安徽省屹安建筑工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。 二、撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初3593号民事判决的第二、三项，即阜阳瑞鑫速递服务有限公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；驳回丁成喜的其他诉讼请求。 三、驳回被上诉人丁成喜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19470元，减半收取9735元，由丁成喜负担1547元，金辉、安徽省屹安建筑工程有限公司负担8188元。二审案件受理费19470元，由金辉、安徽省屹安建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年七月十四日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。