文书内容安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终4680号上诉人（原审被告）：王飞，男，汉族，1978年3月5日出生，户籍地安徽省合肥市瑶海区，暂住地云南省昆明市五河区。委托诉讼代理人：殷立，安徽皖正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张兆坤，男，汉族，1970年4月29日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：刘国庆，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人王飞因与被上诉人张兆坤民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张兆坤的诉讼请求；2.判令由张兆坤承担一审、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院在适用普通程序重审王飞与张兆坤民间借贷纠纷一案时没有向王飞送达举证通知书、合议庭组成人员告知书，更没有在开庭三日前用传票传唤当事人。一审法院的上述行为明显违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定，剥夺了王飞举证及申请证人出庭作证的权利，属程序违法。二、一审判决认定事实不清。原审一审王飞申请证人张某出庭作证，证实2011年7月份在证人的协调下张兆坤与王飞的父母达成口头协议，由王飞的父母代王飞偿还借款本金，利息不再计算。还款方式为每月1000元，张兆坤于2011年7月15日、8月15日分别从证人张某处领款500元、300元。自2011年9月15日至2018年12月16日共88个月里平均每月领款1000元。上述款项由张逢霞或张兆坤从证人张某手里领取，后按张兆坤占七成，张逢霞占三成的比例进行分配，折算后张兆坤实际从证人张某手里领款金额为62600元。张兆坤实际从证人处领取的款项金额已经远远超出了其向王飞出借的借款本金。鉴于上述事实，王飞认为应当判决驳回张兆坤的诉讼请求。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的是债务人的给付不足以清偿全部债务时按照先息后本的顺序抵充。本案王飞的父母并非债务人，其对张兆坤出借给王飞的借款本金及利息均不负有法定的还款义务。不能依据上述法律规定，将王飞父母代还的款项按照先息后本的顺序进行抵充。四、张兆坤出尔反尔，违背诚信原则。王飞的父母对王飞的欠款本无法定的还款义务，若非张兆坤承诺放弃利息，王飞的父母也不可能代为还款，当初张兆坤在找不到王飞的情形下多次向王飞的父母索债，王飞的父母迫于无奈，后在证人张某的撮合下，张兆坤承诺放弃利息，王飞的父母才愿意从其微薄的工资里挤出部分，代王飞偿还本金。试想一下，如果张兆坤坚持索要本金及利息，王飞的父母是否还愿意按月向张兆坤还款。只有在张兆坤承诺放弃利息的情况下，王飞的父母按月偿还本金才符合常理。既然张兆坤否认其当初放弃利息的口头承诺，诉请要求王飞偿还本金及利息，那王飞的父母是否有权要求张兆坤返还其前期支付给张兆坤的所有款项，由张兆坤向王飞主张本金及利息。张兆坤否认其放弃利息的口头承诺的做法违反了诚实信用的民法原则。发回重审一审罔顾案件事实，庭审流于形式，法庭调查敷衍了事，判决结果有意偏袒不诚信的张兆坤。张兆坤二审辩称，一审程序合法，开庭是经法院依法对王飞进行了传唤，王飞也到庭了，王飞明知权利义务且没有异议的情况下，开庭审理本案，不存在程序违法。本案事实经一审庭审及王飞自认，均已经查清，不存在事实不清的情况，一审判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。张兆坤向一审法院起诉请求：1.判令王飞立即偿还张兆坤借款本金65800元及逾期利息70406元（利息以借款本金65800元为基数，按月利率1%，自2010年4月23日算至2019年3月23日，实际支付至款清时止）；2.判令王飞支付张兆坤律师代理费2000元。一审法院认定事实：庭审中，王飞主张张兆坤与其父母口头约定只还本金不计息。原庭审证人张某出庭并接受质证，证明其岳父母与张兆坤口头约定每月还1000元本金，且对王飞借钱的事知道，但金额不清楚。重审庭审中张某未出庭。综合审查，证人陈述的事实不能确定当时口头约定的情形，且证人与王飞系亲属，证言的真实性无法确定。故王飞及证人陈述的事实无其他证据相印证，不能作为认定案件事实的根据。2004年间，王飞向张兆坤借款60000元，约定月利率1分。至2010年4月23日，双方经结算重新出具《借条》1张，载明：“今借到张兆坤人民币陆万五仟捌佰元（￥65800），月利息壹分，按年付息，如若不还，要帐产生的费用由借款人王飞承担”。后王飞未按约还款。2011年7月15日、8月15日，王飞的父母替王飞各还款500元。自2011年9月至2018年12月，每月15日左右（2018年2月未还款，3月还款1400元），王飞的父母替王飞还款700元。合计上述还款62600元。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。双方在2010年4月23日就之前的借款进行结算，并重新出具借条，且计息的月利率为1%，未超出法律规定的上限，依法应确认借款本金为65800元。另外，鉴于庭审中张兆坤认可2009年间即欠王飞货款5330元至今，并同意抵销，从公平合理的原则出发，应自重新出具借条时抵销，本案的借款本金应为60470元。依约利息按年计付，至2017年4月22日应支付的利息为50794.80元，实际至2017年4月15日王飞已支付的利息为50700元，之后，在2018年4月22日前合计支付超过50794.80元部分应为归还本金，以此类推,至2018年12月16日，王飞实欠本金52164.80元，欠利息5099.25元。现张兆坤主张偿还借款本金65800元及利息（自2010年4月23日起至付清时止按月利率1%计算的利息）与查明事实不符，有违诚信，超过部分依法不予支持。至于张兆坤主张的律师代理费损失，该损失非必然产生，且其已收取的利息足以弥补其损失，该请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、王飞于本判决生效之日起十日内给付张兆坤借款52164.80元及其利息(至2018年12月16日止欠利息5099.25元，自2018年12月17日起至付清之日止，按年利率12%的标准计算）；二、驳回张兆坤的其他诉讼请求。案件受理费3060元，由张兆坤负担1530元，王飞负担负担1530元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。结合一审各方提供的证据以及一、二审期间各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的部分事实予以确认。本院确认一审认定事实如下：2004年间，王飞向张兆坤借款60000元，约定月利率1分。至2010年4月23日，双方经结算重新出具《借条》1张，载明：“今借到张兆坤人民币陆万五仟捌佰元（￥65800），月利息壹分，按年付息，如若不还，要帐产生的费用由借款人王飞承担”。后王飞未按约还款。2011年7月15日、8月15日，王飞的父母替王飞各还款500元。自2011年9月至2018年12月，每月15日左右（2018年2月未还款，3月还款1400元），王飞的父母替王飞还款700元。合计上述还款62600元。另查明，王飞主张张兆坤与其父母口头约定只还本金不计息，并在二审中申请证人张某出庭作证。鉴于张某在原一审庭审已出庭并接受质证，张某无再次出庭作证的必要，未予准许。张某在原一审中出庭证明其岳父母（即王飞的父母）与张兆坤口头约定每月还1000元本金，知道王飞向张兆坤借钱，但金额不清楚。张兆坤在一审庭审中认可2009年间即欠王飞货款5330元，并同意自重新出具借条时抵销，本案的借款本金为60470元。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为案涉借款下欠数额的问题，认定下欠借款数额的关键在于认定王飞父母代其向张兆坤还款的性质系本金还是利息问题以及张兆坤同意王飞父母代为还款时是否放弃利息主张的问题。经审查，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的是债务人的给付不足以清偿全部债务时按照先息后本的顺序抵充，但本案中张兆坤系在无法联系上王飞的情况下，找王飞的父母索债，本院注意到王飞的父母文化水平较低，收入不高，每月还款金额从其工资收入中直接拿出几百元用于还款，证人也曾在原审中出庭称还款是本金，故综合考量还款主体、还款金额及持续还款达几年时间等因素，再结合借条约定的系按年付息亦与王飞父母按月还款的事实相矛盾，故本院认为如果当时张兆坤未与王飞父母约定还款算作本金的情况下，王飞的父母并非债务人，不负有法定的还款义务，不可能持续多年每月代为还款，王飞的上诉所称其父母还款系偿还借款本金具有较大的可能性，对此本院予以支持。但在借条明确约定借款利率的情况下，张兆坤有权依据借条的约定要求王飞偿还借款利息，王飞主张张兆坤免除其利息，应当提供相应的证据予以支持，但王飞仅有陈述和证人证言，达不到推翻书面借条约定利息已经免除的程度，故应当承担举证不利的后果。考虑到，王飞父母还款多年，每月还款大多具有规律性，按照本院上述认定的还款先本后息的方式，以结算借条的所载本金数额抵销张兆坤所欠货款后的金额60470元为基数，自借条出具之日（2010年4月23日），以借条载明的月利1分，计算案涉借款利息，其中借款本金结合2011年7月起王飞父母还款情况，2011年7月减500元，2011年8月减500元，往后逐月递减700元（2018年2月不减，3月减1400元）。经计算（计算经过详见附表），截至2018年12月（王飞父母最后一笔还款），王飞已不欠张兆坤本金，但尚欠利息32502元。关于王飞上诉称一审程序违法问题。经审查，一审法院由于无法联系王飞本人，已提前通知原一审王飞的委托诉讼代理人即其母亲胡明霞，告知开庭相关事宜，且胡明霞已代为通知王飞本人，王飞本人亦打电话向一审法院核实确认，故王飞上诉称一审程序违法缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，王飞的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初344号民事判决；二、王飞于本判决生效之日起十日内偿还张兆坤借款利息32502元；三、驳回张兆坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3060元，由张兆坤负担2000元，王飞负担1060元；二审案件受理费3060元，由张兆坤负担2000元，王飞负担1060元。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年七月三十日书记员 张 晨附表：            时间              本金数额（元）              应付利息合计（元）                  2010年5月-2011年6月              60470              8465.8                  2011年7月              59970              9065.5                  2011年8月              59470              9660.2                  2011年9月              58770              10247.9                  2011年10月              58070              10828.6                  2011年11月              57370              11402.3                  2011年12月              56670              11969                  2012年1月              55970              12528.7                  2012年2月              55270              13081.4                  2012年3月              54570              13627.1                  2012年4月              53870              14165.8                  2012年5月              53170              14697.5                  2012年6月              52470              15222.2                  2012年7月              51770              15739.9                  2012年8月              51070              16250.6                  2012年9月              50370              16754.3                  2012年10月              49670              17251                  2012年11月              48970              17740.7                  2012年12月              48270              18223.4                  2013年1月              47570              18699.1                  2013年2月              46870              19167.8                  2013年3月              46170              19629.5                  2013年4月              45470              20084.2                  2013年5月              44770              20531.9                  2013年6月              44070              20972.6                  2013年7月              43370              21406.3                  2013年8月              42670              21833                  2013年9月              41970              22252.7                  2013年10月              41270              22665.4                  2013年11月              40570              23071.1                  2013年12月              39870              23469.8                  2014年1月              39170              23861.5                  2014年2月              38470              24246.2                  2014年3月              37770              24623.9                  2014年4月              37070              24994.6                  2014年5月              36370              25358.3                  2014年6月              35670              25715                  2014年7月              34970              26064.7                  2014年8月              34270              26407.4                  2014年9月              33570              26743.1                  2014年10月              32870              27071.8                  2014年11月              32170              27393.5                  2014年12月              31470              27708.2                  2015年1月              30770              28015.9                  2015年2月              30070              28316.6                  2015年3月              29370              28610.3                  2015年4月              28670              28897                  2015年5月              27970              29176.7                  2015年6月              27270              29449.4                  2015年7月              26570              29715.1                  2015年8月              25870              29973.8                  2015年9月              25170              30225.5                  2015年10月              24470              30470.2                  2015年11月              23770              30707.9                  2015年12月              23070              30938.6                  2016年1月              22370              31162.3                  2016年2月              21670              31379                  2016年3月              20970              31588.7                  2016年4月              20270              31791.4                  2016年5月              19570              31987.1                  2016年6月              18870              32175.8                  2016年7月              18170              32357.5                  2016年8月              17470              32532.2                  2016年9月              16770              32699.9                  2016年10月              16070              32860.6                  2016年11月              15370              33014.3                  2016年12月              14670              33161                  2017年1月              13970              33300.7                  2017年2月              13270              33433.4                  2017年3月              12570              33559.1                  2017年4月              11870              33677.8                  2017年5月              11170              33789.5                  2017年6月              10470              33894.2                  2017年7月              9770              33991.9                  2017年8月              9070              34082.6                  2017年9月              8370              34166.3                  2017年10月              7670              34243                  2017年11月              6970              34312.7                  2017年12月              6270              34375.4                  2018年1月              5570              34431.1                  2018年2月              5570              34486.8                  2018年3月              4170              34528.5                  2018年4月              3470              34563.2                  2018年5月              2770              34590.9                  2018年6月              2070              34611.6                  2018年7月              1370              34625.3                  2018年8月              670              34632                  2018年9月              0              34602                  2018年10月-12月              0              32502      附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。