北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5864号上诉人（原审原告、原审被告）：郝爽，女，1982年12月3日出生。委托诉讼代理人：刘飞，北京京凯律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：上海雅捷信息技术股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路211号302部位368室。法定代表人：郑学强，董事长。委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏慧瑶，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。法定代表人：王一谔，董事长。委托诉讼代理人：张丽君，男，北京外企人力资源服务有限公司员工。上诉人郝爽、上海雅捷信息技术股份有限公司（以下简称雅捷公司）因与被上诉人北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外企人力公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初56031号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。郝爽上诉请求：一、撤销一审判决第一、四项，依法改判雅捷公司支付郝爽终止劳动合同经济补偿金85250元，支付2018年10月1日至2018年10月7日工资差额169.49元；二、二审案件受理费由雅捷公司承担。事实和理由：郝爽2003年8月1日与外企人力公司签订劳动合同，后被派遣至雅捷公司工作，月工资标准为5500元。郝爽自2004年一直在雅捷公司工作，从事行政管理工作，期间工作地点、岗位从未发生变化，工资亦一直由雅捷公司支付，故雅捷公司与郝爽终止劳动关系的经济补偿金应从2003年计算。雅捷公司辩称，不同意一审判决，不同意郝爽的上诉请求及事实与理由。外企人力公司辩称，同意一审判决认定的事实，郝爽的请求与外企人力公司无关。雅捷公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判雅捷公司无需支付郝爽未提前三十天通知终止的赔偿金5057元。事实和理由：一审法院适用地方法规错误。雅捷公司与郝爽的劳动合同明确约定适用上海地区的地方法规，故雅捷公司无需支付未提前三十天通知终止的赔偿金。即便按照北京的地方法规，因郝爽自认其2018年9月28日收到终止通知，故雅捷公司仅需支付3483.33元而非5057元。郝爽辩称，不同意一审判决，不同意雅捷公司的上诉请求及事实与理由。外企人力公司辩称，同意一审判决认定的事实，雅捷公司的请求与外企人力公司无关。郝爽向一审法院起诉请求：1.雅捷公司支付终止劳动合同经济补偿金85250元；2.雅捷公司支付未提前一个月通知不续签赔偿金5057元；3.雅捷公司支付2018年10月1日至2018年10月7日工资1770元；4.雅捷公司支付2018年未休年休假工资3034元。雅捷公司向一审法院起诉请求：1.无需支付终止劳动合同经济补偿60500元；2.无需支付未提前三十天通知终止的赔偿金3483.33元；3.无需支付2018年未休年休假工资1517.24元。一审法院认定事实：一、劳动关系情况1、入职时间：2003年8月1日与外企人力公司签订了劳动合同，后被派遣至美国主线资讯服务有限公司北京代表处，该代表处于2004年1月14日名称变更为主线信息服务（上海）有限公司北京办事处。另查，主线信息服务(上海)有限公司于2003年8月12日成立，2006年3月28日公司名称变更为雅捷信息技术服务(上海)有限公司，2015年8月14日公司名称变更为上海雅捷信息技术股份有限公司。2、劳动合同期限：2015年10月8日至2018年10月7日。3、月工资标准：5500元。4、支付周期及支付方式：每月8日支付上个月整月的工资；银行转账。5、劳动者实际出勤至：2018年9月30日。6、用人单位实际支付工资至：2018年10月7日。7、劳动关系解除时间：2018年10月7日。郝爽主张其于2003年8月1日至2005年7月31日期间与外企公司存在劳动关系，后被派遣至雅捷公司，至少自2003年8月1日郝爽一直在雅捷公司工作，其工龄应该连续计算。雅捷公司主张郝爽于2015年6月30日主动提出离职，故2003年8月1日至2015年10月7日期间的工龄不应连续计算。外企人力公司主张郝爽于2003年8月1日与其签订劳动合同，后被派遣至雅捷公司，2015年6月30日郝爽主动离职。就其主张提交辞职书，载明“本人因个人原因解除与贵司的劳动关系，并确认本人在贵司的最后工作日为2015年6月30日”，落款处有郝爽签字。郝爽虽主张工龄应连续计算，但其系从外企人力公司处主动离职，故雅捷公司无需支付郝爽2003年8月1日至2015年10月7日期间的经济补偿，因雅捷公司于劳动合同到期后未与郝爽续订劳动合同，故雅捷公司应支付郝爽终止劳动合同经济补偿16500元（5500*3）。郝爽主张雅捷公司应支付其2018年10月1日至2018年10月7日工资，认可收到了雅捷公司已支付的1601.62元，但主张存在差额。雅捷公司主张工资已经全额支付。因雅捷公司支付郝爽2018年10月1日至2018年10月7日期间的工资不低于法律规定的标准，故雅捷公司无需再支付郝爽上述期间的工资。二、劳动关系解除郝爽主张其于10月8日收到雅捷公司于2018年9月28日向其邮寄的书面终止通知书。雅捷公司主张其于2018年9月28日通过钉钉软件和EMS快递分别向郝爽邮寄了终止通知书，通知其不续签劳动合同。关于未提前三十天通知终止劳动合同赔偿金，雅捷公司主张双方劳动合同约定的适用管辖地法律应为上海市，就其主张提交劳动合同，第二页第5.2至5.4条约定了有关福利待遇等按照本市现行规定执行，第5.5条约定“…需请公司在异地（除上海以外）…”，可证明本市指的是公司所在地上海市。郝爽对劳动合同的真实性予以认可，证明目的不予认可，主张应该适用劳动合同履行地的规定，“本市”并未明确为哪个市，且劳动合同约定的是保险福利待遇按照国家法律规定执行，赔偿金并非属于保险福利待遇。雅捷公司虽主张劳动合同约定应适用上海市的现行规定，但劳动合同为法定管辖，用人单位所在地或劳动合同履行地所在法院均有管辖权，现双方争议发生于劳动合同履行地北京市，故应适用劳动合同履行地北京市的法律法规，郝爽要求雅捷公司支付未提前三十天通知终止的赔偿金5057元不高于法定标准，法院予以支持。三、年休假情况双方均认可郝爽每年应休10天年休假，2018年已经休了4天。郝爽主张其还有6天年休假未休。雅捷公司主张2018年10月1日至7日包括法定节假日3天，工作日4天，但郝爽自9月30日之后未到公司上班，没有打卡和工作记录，其认为这4天工作日为法定年休假折抵，折抵后共计8天，已经全部休完。雅捷公司虽主张因郝爽未到单位上班，故年假天数可以折抵，但其主张无事实及法律依据，经计算，郝爽2018年的未休年休假还有3天（280／365＊10-4）未休，故雅捷公司应支付郝爽未休年休假工资1517.24元（5500/21.75*3*200%）。四、劳动仲裁情况郝爽就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年4月28日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第04815号裁决书，裁决：1.雅捷公司支付郝爽终止劳动合同经济补偿60500元；2.雅捷公司支付郝爽未提前三十天通知终止的赔偿金3483.33元；3.雅捷公司支付郝爽2018年未休年休假工资1517.24元；4.驳回郝爽的其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、上海雅捷信息技术股份有限公司自判决生效之日起七日内支付郝爽终止劳动合同经济补偿16500元；二、上海雅捷信息技术股份有限公司自判决生效之日起七日内支付郝爽未提前三十天通知终止的赔偿金5057元；三、上海雅捷信息技术股份有限公司自判决生效之日起七日内支付郝爽2018年未休年休假工资1517.24元；四、驳回郝爽的其他诉讼请求；五、驳回上海雅捷信息技术股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查：雅捷公司一直向郝爽支付工资。郝爽的社会保险自2003年8月起至2016年12月由外企人力公司缴纳，自2017年1月起由雅捷公司缴纳。外企公司与雅捷公司间签订有人事委托服务合同，约定外企公司自2015年7月1日至2016年6月30日为雅捷公司的员工郝爽等提供人事手续和员工福利的服务。郝爽自入职至从雅捷公司离职一直在雅捷公司工作，工作岗位和工作地点未发生变化。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、雅捷公司应支付郝爽的终止劳动合同经济补偿金的金额；二、雅捷公司是否应支付郝爽2018年10月1日至2018年10月7日工资差额；三、雅捷公司是否应支付郝爽未提前三十天通知终止的赔偿金及金额。关于争议焦点一，雅捷公司应支付郝爽的终止劳动合同经济补偿金的金额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，郝爽自入职至从雅捷公司离职一直都在雅捷公司工作，工作岗位和工作地点从未发生变化，其工资一直由雅捷公司支付。在案证据中虽有一份落款日期为2015年6月30日显示郝爽签字的辞职书，但是直至2016年12月郝爽的社保仍由外企人力公司缴纳，外企人力公司主张郝爽主动离职又在此后为郝爽缴纳较长时间社保不符合常理。综合上述情形，本院认为郝爽系因本人原因从外企公司主动离职不足采信，郝爽的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定中“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形，此时郝爽主张工作年限应连续计算，于法有据，一审对此认定不当，本院依法予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行。”而《劳动合同法》施行前的劳动法律法规等并无劳动合同终止用人单位需支付劳动者经济补偿金的规定，故郝爽经济补偿金的年限应该自2008年1月1日起算，据此核算雅捷公司应支付郝爽的终止劳动合同经济补偿金数额为60500元（5500*11）。关于争议焦点二，雅捷公司是否应支付郝爽2018年10月1日至2018年10月7日工资差额。本案中，郝爽认可雅捷公司已经支付其2018年10月1日至2018年10月7日工资1601.62元，该工资数额不低于法定标准，现郝爽再向雅捷公司要求支付2018年10月1日至2018年10月7日工资差额于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三，雅捷公司是否应支付郝爽未提前三十天通知终止的赔偿金及金额。本案中，雅捷公司上诉主张根据双方劳动合同约定的适用法律管辖地应为上海市，故不同样适用北京市地方法规。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”劳动争议案件适用法定管辖，现双方在劳动合同履行地北京市起诉，应适用北京市的法律法规。《北京市劳动合同规定》第四十七条规定：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。”本案中，雅捷公司主张其于2018年9月28日通过钉钉和EMS快递通知郝爽劳动合同在2018年10月7日到期后不再续签，郝爽虽主张其于2018年10月8日收到该通知，但未提交证据予以证明,故本院采信雅捷公司于2018年9月28日通知郝爽劳动合同到期后不再续签。雅捷公司迟延二十一日通知郝爽终止劳动合同，应向郝爽支付未提前三十天通知终止的赔偿金，本院根据《北京市劳动合同规定》第四十七条核算该项赔偿金为3850元，一审认定的该项赔偿金数额有误，本院依法予以纠正。综上所述，郝爽的上诉请求部分成立，雅捷公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初56031号民事判决第三项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初56031号民事判决第一、二、四、五项；三、上海雅捷信息技术股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付郝爽终止劳动合同经济补偿金六万零五百元；四、上海雅捷信息技术股份有限公司自本判决生效之日起七日内支付郝爽未提前三十天通知终止的赔偿金三千八百五十元；五、驳回郝爽的其他诉讼请求；六、驳回上海雅捷信息技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由郝爽负担5元，上海雅捷信息技术股份有限公司负担5元。二审案件受理费20元，由郝爽负担10元,上海雅捷信息技术股份有限公司负担10元。（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 金妍熙二〇二〇年七月二十九日法官助理 王世洋法官助理 俞 洁书 记 员 赵 宇