河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7917号上诉人（原审被告）:郑州上榕商贸有限公司，住所地新郑市龙湖镇双湖大道文昌路向北100米路东兰馨壹号院一幢304-305号房。法定代表人：司小玲，该公司经理。委托诉讼代理人：刘海锋，郑州市新郑市新华路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:王慧勤，女，1972年12月9日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：张丽红，河南中能律师事务所律师。原审被告：郑州上榕商贸有限公司第一分公司，住所地新郑市龙湖镇文昌路与祥和路交叉口向南200米路东。负责人：司小玲。原审被告：司小玲，女，1986年9月23日出生，汉族，住郑州市管城回族区。原审被告：司国强，男，1984年7月4日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人郑州上榕商贸有限公司（以下简称上榕商贸公司）因与被上诉人王慧勤及原审被告郑州上榕商贸有限公司第一分公司（以下简称上榕商贸第一分公司）、司小玲、司国强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人上榕商贸公司的委托诉讼代理人刘海锋，被上诉人王慧勤的委托诉讼代理人张丽红到庭参加诉讼。原审被告上榕商贸第一分公司、司小玲、司国强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上榕商贸公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项判决上诉人承担125601.88元的判决；2.一、二审诉讼费由王慧勤承担。事实和理由：1.就王慧勤陈述应本案属于工伤事故，故应先走仲裁程序，这是到法院提起诉讼的前置程序，王慧勤一审所诉程序不符合法律规定；2.一审法院认定双方过错责任错误，王慧勤应承担主要过错责任。本次事故是由于王慧勤违规乘坐货梯，并且将腿伸到货梯之外，在货梯运行中将脚夹在缝隙中造成的事故，王慧勤应承担70%的责任更为公平；3.一审法院既依据了王慧勤委托鉴定的【2019】临监字第633号司法建议书关于误工期限和护理期限的建议，但是又没有依据二次手术费用的司法建议，明显属于认定事实错误。根据公安部下达的误工期限的规定，王慧勤的误工期应为120天，护理费虽然可以以120天计算，但是应对王慧勤的护理依赖程度确定出院后的护理费用，根据王慧勤的伤情应属于部分护理依赖程度，应按照相关护理费标准的50%计算王慧勤的护理费。另外该司法鉴定意见书是王慧勤单方委托鉴定，上诉人不知情，其鉴定费也不应由上诉人承担。王慧勤辩称，1.一审所诉程序符合法律规定，有充分的法律依据和事实依据。王慧勤依照提供劳务者受害责任纠纷起诉以维护自身权益，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，理应获得支持。上榕商贸公司及其第一分公司未为王慧勤交纳工伤保险，在事发后亦未履行其申请工伤认定的应尽义务。且在王慧勤申请工伤认定期限内与其达成《协议书》，但事后又不履行，恶意拖延，从而导致王慧勤无法进行工伤认定，故以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，此为一审所诉程序的事实依据；2.上榕商贸公司及其第一分公司作为雇主，应当承担赔偿责任，一审法院过错责任认定正确，上榕商贸公司的上诉理由不成立；3.一审法院将二次手术（即取出内固定物）实际发生的费用金额计入医疗费，认定正确，并无不当。一审法院对误工期限、护理期限、护理费标准的认定符合事实，并无不当。司法鉴定的启动经新郑市人民法院同意，鉴定机构的选定是在新郑市人民法院的主持下进行，鉴定程序和鉴定结果均客观、公证，鉴定费应由上诉人承担。郑州上榕商贸有限公司第一分公司、司小玲、司国强未发到庭陈述意见，亦未提交书面陈述意见。王慧勤向一审法院起诉请求：1.判令上榕商贸公司、上榕商贸第一分公司、司小玲、司国强向王慧勤支付医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计270156元；2.本案诉讼费由上榕商贸公司、上榕商贸第一分公司、司小玲、司国强承担。一审法院认定事实：2017年，王慧勤受聘到上榕商贸第一分公司经营的上榕购物广场担任理货员。2018年9月19日，王慧勤在运送货物时被货梯挤伤脚踝，随即被送往河南医学高等专科学校附属医院救治，花费医疗费2441.23元（系上榕商贸公司支付），当日又转至郑州市骨科医院住院治疗，被诊断为1.左踝关节毁损伤2.多发皮肤软组织擦挫伤，于2018年11月13日出院，实际住院55天，共花费医疗费130101.71元（系上榕商贸公司支付）；其出院医嘱为1.保护伤口，防止伤口感染、坏死，口服促进骨折愈合等药物；2.防止皮肤冻伤及烫伤，随访决定进一步治疗方案；3.加强营养，拄拐左下肢不负重行走；4.定期复查了解左踝关节融合愈合情况，必要时行植骨内固定术；5.积极双下肢及全身功能锻炼，防治其它并发症；6.定期复查，不适随诊，首次复查时间：2018.12.13。王慧勤住院病案长期医嘱单记载其入院当天需“留陪护两人”，其它住院期间均显示需“陪护一人”。2019年3月20日，王慧勤以“左踝关节毁损伤术后6个月”为主诉再次到郑州市骨科医院住院治疗，被诊断为左踝关节毁损伤伤融合术后骨折延迟愈合，于2019年5月14日出院，实际住院55天，共花费医疗费61757.13元（系上榕商贸公司支付），期间被行左踝关节外伤术后外固定架拆除切开复位取髂骨植骨内固定术，其出院医嘱为1.保护伤口，加强营养，陪护一人，防止跌倒，防止再发骨折；2.口服促进骨折愈合药物，定期来院拍片复查；3.积极左下肢功能锻炼，根据恢复情况决定进一步治疗方案；4.建议骨折愈合后取出内固定钢板螺钉；5.不适随诊，首次复查时间：2019.06.14。2019年8月20日，司国强代表上榕商贸第一分公司（甲方，用人单位）与王慧勤（乙方，劳动者）签订《协议书》约定，甲乙双方就乙方在2018年上班时间受伤补偿事宜，经友好协商，达成如下协议：一、乙方系甲方员工，乙方于2018年9月19日上班期间受伤，导致左侧胫、腓骨远端粉碎性骨折；左侧腓骨远端截骨（伤情详见病历）。二、针对上述伤情，依据有关法律之规定，经协商，甲方同意一次性赔偿乙方150000元整（大写：拾伍万元整）。甲方承诺于年月日将该笔赔偿款项一次性支付到位。三、甲方支付赔付款项后，乙方自愿放弃其它经济赔偿要求，也放弃向有关部门提起工伤认定、工伤等级认定及仲裁或诉讼的主张。四、本协议自甲方将赔偿款项支付到位之日起生效。协议生效前，乙方保留诉诸法律的权利。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。上榕商贸第一分公司在落款甲方处加盖印章。之后，上榕商贸第一分公司一直未按照约定向王慧勤支付上述款项，王慧勤索要无果，遂诉至一审法院，请求处理。另查明，1.2019年11月30日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心接受一审法院委托对王慧勤的伤残等级进行司法鉴定。该鉴定中心于2019年12月5日作出豫省直三院司鉴中心[2019]临鉴字第631号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王慧勤左踝关节功能障碍评定为九级伤残。王慧勤为此支付鉴定费1000元。2.2019年12月3日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心接受王慧勤委托对王慧勤的误工期、护理期、营养期和后续治疗费进行评定。该鉴定中心于2019年12月5日作出豫省直三院司鉴中心[2019]临鉴字第633号司法建议书，建议内容：1.被鉴定人王慧勤的误工期评定为伤后210日，伤后120日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱），伤后120日内建议加强营养促进损伤恢复，第二次住院期间（2019.3.20-2019.5.14）护理期及营养期同住院时间。2.被鉴定人王慧勤二次手术取出固定物费用约需人民币12000元。王慧勤为此支付鉴定费1200元。3.2020年3月16日，王慧勤以“左踝关节毁损伤术后1年半，踝关节融合术后1年”为主诉到郑州市骨科医院住院治疗，被诊断为1.左踝关节融合术后内固定存留；2.左踝关节毁损伤术后皮肤臃肿，于2020年3月31日出院，实际住院15天，共花费医疗费22785.99元，其出院医嘱为1.注意休息，左足踝减少活动，隔日换药，预防感染；2.适当功能锻炼，预防下肢静脉血栓形成等并发症；3.口服药物治疗，促进愈合，术后1月拍片复查；4.如伤口持续不愈合或渗出物增多，及时来院就诊；5.不适随时来诊，首次复查时间：2020-04-16。王慧勤住院病案长期医嘱单记载其住院期间需“留陪护一人”。4.上榕商贸公司系自然人独资有限责任公司，司小玲系该公司股东和法定代表人；上榕商贸公司认可既未为王慧勤缴纳工伤保险，在王慧勤受伤后也未向有关单位申请对王慧勤进行工伤认定。王慧勤陈述上榕商贸第一分公司拒绝履行协议书后，其曾向工伤认定部门提出工伤认定申请，但工伤认定部门以不属于受理范围为由拒绝接收。5.王新安（出生于1938年3月26日）和王玉民（出生于1935年3月2日）分别系王慧勤之父、之母，二人共生育王慧勤等四个子女。6.经一审法院释明，王慧勤坚持以雇佣关系主张权利。7.事发前王慧勤每月工资2100元。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；上榕商贸第一分公司、司小玲、司国强未到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为放弃举证、质证、反驳、辩论等权利。王慧勤在上榕商贸第一分公司处工作，双方虽未签订书面劳动合同，上榕商贸公司及其第一分公司亦未为王慧勤缴纳工伤保险，但根据双方陈述及事发后签订的《协议书》，双方之间应属事实劳动关系。按照《工伤保险条例》第十七条的规定,用人单位应自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内申请工伤鉴定。用人单位未申请的,职工或其直系亲属、工会组织可以自事故发生或者被诊断、××之日起1年内申请工伤认定。而本案中，王慧勤在工作时受伤，上榕商贸公司及其第一分公司和王慧勤均未在法律规定的时限内申请工伤鉴定。根据上述法律的规定,上榕商贸第一分公司有义务代王慧勤申请工伤认定,但其并未履行其应尽的义务,且在王慧勤申请工伤认定期限内与其达成《协议书》，从而导致王慧勤现在无法进行工伤认定,而上榕商贸第一分公司亦未按照《协议书》的约定履行付款义务，为避免当事人诉累，王慧勤据此依照雇员受害赔偿责任纠纷起诉上榕商贸公司及其第一分公司以维护自身的权利,理应获得支持。故对于上榕商贸公司有关王慧勤应属工伤事故，应先走劳动仲裁程序的辩解，一审法院不予采纳。王慧勤以雇佣关系主张权利，故应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行赔偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。王慧勤作为完全民事行为能力人，在工作中对安全应有自我警醒、防范意识，对工作中存在的危险应尽到注意义务，但王慧勤在工作中未能尽到足够的注意义务而受伤，对其自身伤害也应承担相应的责任。根据王慧勤、上榕商贸第一分公司的过错程度，结合本案的具体情况，一审法院酌定王慧勤因此事故的损失，应由上榕商贸第一分公司和王慧勤本人分别承担70%、30%的责任为宜。由于上榕商贸第一分公司系上榕商贸公司的分公司，无独立承担民事责任的能力，故其在本案中应承担的赔偿责任，应由上榕商贸公司代为承担。上榕商贸公司系一人有限责任公司，根据法律规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。而司小玲作为上榕商贸公司的唯一股东未能提供证据证实上榕商贸公司财产独立于其个人财产，因此应对上榕商贸公司的上述债务承担连带责任。王慧勤主张司国强承担本案的赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，王慧勤要求上榕商贸公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费于法有据，一审法院予以支持。但赔偿数额应以其实际损失依法计算为限。王慧勤因伤产生的实际损失数额包括：（一）医疗费：根据医疗机构出具的收费专用票据、郑州市骨科医院住院患者费用汇总表和当事人陈述，结合病历和诊断证明，王慧勤花费医疗费共计217086.06元(其中194300.07元系上榕商贸公司支付)。（二）误工费：王慧勤收入固定，每月工资2100元，误工费应按照实际减少的收入计算。参照王慧勤提交的[2019]临鉴字第633号司法建议书，王慧勤的误工期评定为伤后210日，故王慧勤的误工费应为44100元。（三）护理费：参照王慧勤提交的[2019]临鉴字第633号司法建议书和出院医嘱“陪护一人”，王慧勤第二次、第三次住院共计70天，实际护理期间应为190日，按照河南省2019年度居民服务业和其他服务业职工平均工资45677元/年的标准计算，护理费为23777.07元。（四）住院伙食补助费：按照50元/天的标准，王慧勤实际共住院125天，可计住院伙食补助费6250元。（五）营养费：按照20元/天的标准，参照王慧勤提交的[2019]临鉴字第633号司法建议书，王慧勤需要加强营养190日，可计营养费3800元。（六）残疾赔偿金：王慧勤居住在城镇，且收入来源与城镇，因此其残疾赔偿金应按照河南省2019年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年的标准计算，结合王慧勤的伤残等级，依法计算20年，可计残疾赔偿金为136803.88元。王新安、王玉民均系王慧勤依法应当承担扶养义务的近亲属，按照河南省2019年度城镇居民人均生活性消费支出21971.57元/年的标准,结合王慧勤的伤残等级,对其被扶养人王新安、王玉民生活费均依法计算5年，扣除其他扶养人应当负担的部分，可计王慧勤的被扶养人生活费为10985.78元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故王慧勤的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计为147789.66元。（七）精神损害抚慰金：本次事故造成王慧勤受伤致九级伤残,势必致使其遭受精神痛苦,根据侵权人的过错程度、侵害情节等因素,王慧勤主张精神抚慰金10000元，未超出合理范围，本院予以确认。（八）交通费:王慧勤实际住院125天，按照20元/天或次的标准，可计交通费2500元，王慧勤主张该项费用2000元，不违反法律规定，该院予以确认。（九）鉴定费：2200元。以上各项共计457002.79元，按照70%的责任比例计算，为319901.95元。扣除上榕商贸公司已经支付王慧勤的医疗费194300.07元，上榕商贸公司还应向王慧勤支付125601.88元。综上所述，王慧勤诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、郑州上榕商贸有限公司应于判决生效后十日内赔偿王慧勤医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计125601.88元。二、司小玲对判决上述第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回王慧勤的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1851元，由郑州上榕商贸有限公司、司小玲负担861，由王慧勤负担990元。本院二审期间，当事人未提交了新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，自然人享有生命权、健康权等人格权，人格权遭受侵害，民事法律规范提供二元化救济途径。权利人可主张人格权法上的救济，如停止侵害、排除妨碍等，即行使支配权请求权；亦可寻求债法上的救济，如赔偿损失等，即行使债权请求权。上榕商贸公司及上榕商贸第一分公司未为王慧勤缴纳社会保险费用，亦未依照法律规定为王慧勤提出工伤认定申请。上榕商贸第一分公司与王慧勤签订《协议书》约定:“上榕商贸第一分公司支付赔付款项后，王慧勤自愿放弃其它经济赔偿要求，也放弃向有关部门提起工伤认定、工伤等级认定及仲裁或诉讼的主张”，但上榕商贸第一分公司并未依照诚实信用原则履行约定的支付义务，从而导致王慧勤无法进行工伤认定，一审法院依据案件事实并结合王慧勤诉请，依照司法解释规定，认定王慧勤依照雇员受害赔偿责任纠纷起诉上榕商贸公司及其第一分公司以维护自身的权利，并无不当。上榕商贸公司上诉称本案应以仲裁为前置程序，欠缺事实及法律依据，此主张不能成立。一审法院根据王慧勤的过错程度及对损害结果提供的原因力大小，划分责任、厘定是非，认定王慧勤应承担30%的责任，处理适当，应予维持。一审法院综合本案事实，参照[2019]临鉴字第633号司法建议书认定误工期限、护理期限，并据此计算对应的误工费、护理费、鉴定费，于法有据，应予维持。2020年3月16日至2020年3月31日王慧勤住院期间共花费22785.99元，此事实有住院病历、出院证、住院收费票据等证据予以佐证，一审法院据实计算上述期间医疗费支出数额，有事实依据，应予维持。综上所述，郑州上榕商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1851元，由上诉人郑州上榕商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  刘 皓二〇二〇年七月七日书记员  苑陈阳