内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑事裁定书（2020）内05刑终120号抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。原审被告人赵某1，户籍所在地内蒙古通辽市。辩护人宋某，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。通辽市科尔沁区人民法院审理通辽市科尔沁区人民检察院指控被告人赵某1犯诈骗罪一案，于2020年3月17日作出（2020）内0502刑初98号刑事判决。宣判后，原公诉机关科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员张某、高某出庭履行职务。原审被告人赵某1及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，被告人赵某1通过武某与被害人徐某、马某相识。期间被告人赵某1谎称其叔叔赵某某系农电局长，与他人合伙以赵某1名义欲在通辽经济技术开发区一处空地内建厂，并伪造大额银行存款信息照片向武某及被害人徐某、马某出示取得信任。2016年至2017年期间，被告人赵某1以办事需要用钱为由，以借款的名义骗取徐某人民币2万元、骗取马某人民币1.5万元，共计人民币3.5万元。2019年5月16日，被告人赵某1在通辽市××区饭店被公安机关抓获归案。上述事实有受立案登记表、户籍证明、前科劣迹证明、提取笔录及打印照片、扣押物品文件清单、查询财产通知书及清单、借据、调取证据通知书及银行交易清单、抓获经过及以下证据予以证实：1.徐某报案材料及询问笔录，陈述徐某与武某一起在泽强药业工地干活（监工），认识十余年了。徐某通过武某认识的赵某1，赵某1自称是帮通辽市张某2副市长和他老叔赵某某干工程。2017年7月份，赵某1想管武某借2万元钱，称公司现在账户上有1500万存款，但是现在是冻结的状态，取不出来，过几天账户解封就还钱。赵某1借钱时徐某也在场，赵某1将手机里银行存款单图片让武某及徐某看。因为武某手里没有钱，武某就让徐某先借给赵某12万元钱，因为没有徐某微信，徐某先将钱转给了武某，后由武某转账给赵某1。2017年9月，徐某联系赵某1还钱，赵某1以“张副市长和他老叔洗黑钱的名义，称钱现在取不出来”，并发了很多银行存款凭证截图，称钱没有到位，一直拖延还款。被害人徐某询问笔录，证实与武某系好朋友关系，有时两人通过微信联系。赵某1从武某处骗了多少钱不清楚，听武某称至少有5、6万元。没有听武某说过赵某1还钱的事，武某的手机号经常更换。2.马某报案材料及询问笔录，陈述通过同事武某认识的赵某1，从2016年12月起，赵某1多次向马某借款（其中部分借款通过武某转借），均称自己银行卡里的钱取不出来，过几天卡里会有一笔1亿的现金打入卡内，期间累计借款2万余元，在马某多次催要后，赵某1为马某出具了一枚1.5万元欠据。后来感觉自己被骗，特来报案。同时证实在泽强药业工地与武某等人看过赵某1手机中三张银行卡图片，每张余额都过千万。3.证人武某证言，证实2015年9月份在通辽经济技术开发区泽强药业承包围墙活时认识的赵某1，赵某1称要在泽强药业南侧帮他老叔（左中农电局长）建厂，自己曾在农电所上班，因为以后想从赵某1工地要点活干，所以之后与赵某1走得挺近，帮赵某1弄过设计图纸，也经常在一起吃饭。赵某1管武某借过钱，一次是称亲属翟刚家孩子结婚用了3万元钱，钱是从工程钱里取的，怕其老叔知道不高兴，向武某借了3万元堵上了，没好意思让赵某1打欠条。第二次是因为快过年了，赵某1管武某借了3000元钱。相识期间，赵某1称他老叔的钱分别存在三张银行卡里，还带武某去银行查询，里面确实有6000多万。武某还带赵某1去过九台市看过开发商抵顶给其的20套房屋，让赵某1购买10套与武某合伙开养老院，双方还签订了买卖协议。春节期间有亲属管武某要钱，赵某1主动联系对方，称银行卡里的钱能动了，就能支付10套房子的钱了，并拿出三张银行卡存款单，加在一起有一个多亿。第三次借款是2017年，赵某1称要去太原市为其老叔办事，向武某借款1.5万元，赵某1在太原呆了有一个多月。2017年7月，赵某1又向武某借款称去沈阳办事，因为没有钱，武某让找的徐某问问，赵某1跟徐某说卡里1500万被冻结了，去沈阳办事，让徐某借给其2万元，徐某把钱借给了赵某1。又过一了段时间，赵某1说钱的事马上办完了，想去沈阳玩，想再借点钱。武某让其找的马某，赵某1又向马某借的钱。赵某1一共从武某处借了4.8万元，零着借款还有2万元，一共借了有7万元。4.证人赵某2证言，赵某2系科尔沁区公安分局西侧二楼某刻印社经营人。证实为公司刻印章需要营业执照副本和介绍信。不认识赵某1这个人，也没有刻过“通辽市伟业电力设备基建厂”的公章。5.证人赵某3的证言，赵某3系赵某1的妹妹，证实老叔赵某某原系某农电局副局长，现已退休。赵某某是否投资建厂不清楚，赵某1平时做什么也不知道，平时也不回家。赵某1曾向赵某3借过1万多元钱还朋友亲属那边的欠款。6.情况说明，证实武某于2019年4月22日到公安机关制作笔录后离开通辽到山东工地施工，后武某手机关机，无法与其联系。徐某、马某等人也均联系不上武某。7.被告人赵某1讯问笔录，供述2016年在通辽经济技术开发区泽强药业工地溜达时认识的武某，赵某1谎称泽强药业南侧有块地是其老叔赵某某的，赵某某以前是某农电局局长，准备在该地块建厂。武某因想干点工程，与赵某1接触比较频繁。通过武某认识的徐某、马某。期间因为想装有钱人，还将手机PS后的银行ATM机查询余额照片让武某等人看过。因赵某1表哥翟某需要用3万元钱，赵某1以翟某家孩子结婚需要用钱，称自己从老叔赵某某筹备办厂的钱里取的钱，怕老叔知道生气，想借3万元将钱堵上。武某确实拿了3万元钱，但拿回去1.5万元说自己用，就借了剩余的1.5万元。翟某拿走后称不用了，将钱送了回来。赵某1对武某说钱先自己用着，等卡里的钱能用了就还给武某。同时供述以去外地办事为由，向徐某借款2万元，后来徐某多次向赵某1催要时，给徐某发过伪造的ATM机余额照片。向马某也借过钱，多少记不清楚了，后来也给打的欠据。欠武某的钱是从妹妹处借的钱偿还的。原审采纳了以上证据，据此认为公诉机关指控被告人赵某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控骗取武某人民币1.5万元缺乏证据支持，不予认定。被告人赵某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，侵犯财产人民币3.5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。归案后，被告人赵某1能够如实供述主要自己的罪行，系坦白，在法庭审理过程中自愿认罪，可从轻处罚；辩护人提出指控赵某1骗取武某钱款证据不足、当庭自愿认罪可从轻处罚的意见成立，予以采纳。根据被告人赵某1行为的性质、情节、社会危害程度、认罪和悔罪的表现，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人赵某1退赔被害人徐某人民币2万元、退赔马某人民币1.5万元。宣判后，原公诉机关科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。抗诉意见为：原审法院对检察院起诉赵某1诈骗武某的1.5万元未予认定，属认定事实错误。赵某1诈骗数额应为5万元，而非原审法院认定的3.5万元，属数额巨大，应在三年以上量刑，原审判处赵某1二年有期徒刑，属量刑畸轻。通辽市人民检察院所提支持抗诉意见与原审抗诉机关抗诉意见一致。原审被告人赵某1对一审认定的事实和证据均无异议。辩护人提出的辩护意见为：抗诉机关指控赵某1骗取武某的证据不足，不应作为犯罪数额。一审认定事实清楚，量刑正确，请求二审维持原判。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据，均经庭审举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。本院认为，原审认定原审被告人赵某1犯诈骗罪的事实和罪名成立。原审被告人赵某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，侵犯财产人民币3.5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。抗诉机关所提原审法院对检察院起诉赵某1诈骗武某的1.5万元未予认定，属认定事实错误。赵某1诈骗数额应为5万元，而非原审法院认定的3.5万元，属数额巨大，应在三年以上量刑，原审判处赵某1二年有期徒刑，属量刑畸轻的抗诉意见。经查，从证据构成看，武某询问笔录是以证人身份由侦查机关制作，笔录中关于武某与赵某1钱款往来数额及是否归还与赵某1供述不一致，认定该起犯罪缺乏其他证据佐证，而且武某未报案，公安机关在侦查期间未能与武某取得联系，现武某下落不明，关于武某是否有报案意图及案件细节情况均无法核实，可待核实后，另行追诉。故原审法院对检察机关指控赵某1骗取武某人民币1.5万元不予认定正确。原审依据赵某1犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现等，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。抗诉机关提出的抗诉意见不能成立，不予支持。辩护人提出的抗诉机关指控赵某1骗取武某的证据不足，不应作为犯罪数额。一审认定事实清楚，量刑正确，请求二审维持原判的辩护意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李锐审判员 础鲁审判员 金影二0二0年七月二十七日书记员 姜洋