河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1272号上诉人(原审被告)：丁敬仓，男，1972年6月19日出生，汉族，住河南省台前县。被上诉人(原审原告)：丁敬刚，男，1975年1月29日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：岳彩建，河南百特律师事务所律师。上诉人丁敬仓因与被上诉人丁敬刚合伙协议纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁敬仓、被上诉人丁敬刚的委托诉讼代理人岳彩建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁敬仓上诉请求：撤销一审判决，改判丁敬仓支付丁敬刚工程款43000元，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.丁敬仓与丁敬刚合伙承接了濮阳市第八中学外墙粉刷工程，在工程施工过程中，丁敬仓曾多次向丁敬刚支付工程款，直至丁敬刚起诉之日，丁敬仓仅应再支付丁敬刚43000元工程款。2.濮阳市第八中学并未将工程款结清。另丁敬仓为了施工需要，曾多次向银行贷款，该工程贷款所产生的利息及拖欠工人工资的费用，均应当由丁敬刚共同承担，一审未对该部分费用进行查明，未判令丁敬刚承担双方合伙期间的共同债务不符合法律规定。3.丁敬刚提供的证据并不能证明丁敬仓欠其88658元。丁敬刚所提供的算账明细是复印件，该算账明细还有剩余部分未书写完，不能反映双方的真实账目。丁敬刚提供的录音明显经过剪接，不能反映案件客观事实，该录音还显示丁敬仓曾经因本案给付丁敬刚30000元，应当从丁敬刚起诉的金额中予以扣除。在一审庭审过程中丁敬刚称该录音是在2019年年底录制，但是丁敬仓在2020年1月3日曾向丁敬刚转款20000元。一审法院未对该事实查明。二、一审违反法定程序，一审证人丁某的证言不能作为证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。在丁敬刚举证期限已经届满，未提交证人出庭申请书的情况下，一审法院对丁敬刚提供的证人证言采纳不符合法定程序，且证人丁某与丁敬刚具有亲属关系，其证言具有倾向性，不能反映客观事实。丁敬刚辩称，丁敬仓的上诉理由不能成立。在一审时丁敬刚提交了由丁敬仓亲笔书写的算账明细一份，显示丁敬仓欠丁敬刚工程款88658元，结合丁敬刚在一审中提交的完整录音资料以及出庭作证的证人证言，能够相互印证，证明案件客观事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁敬刚向一审法院起诉请求：判令丁敬仓支付丁敬刚合伙欠款88658元及利息。在一审诉讼过程中，丁敬刚放弃了利息请求。一审法院认定事实：2017年丁敬刚、丁敬仓合伙承接濮阳市第八中学外墙粉刷工程。工程完工后，双方一块算账，丁敬仓2020年1月9号书写算账明细一份，该明细载明“敬仓额外欠刚3150元，敬刚105508+3150=108658元－20000元=88658元”。证人丁某出庭证实，其是丁敬刚、丁敬仓二人在濮阳市第八中学工地的管理人，濮阳市第八中学工地只有丁敬刚、丁敬仓两个合伙人，濮阳市第八中学已将工程款支付给丁敬仓了；该明细丁敬刚手机拍照留存，原件被丁敬仓算完账后拿走。录音显示丁敬仓对濮阳市第八中学工地欠丁敬刚88658元认可。一审法院认为，丁敬刚与丁敬仓之间存在合伙关系，双方共同承接濮阳市第八中学外墙粉刷工程，工程完工后，经双方算账，丁敬仓欠丁敬刚88658元，虽然算账清单原件丁敬刚没有提交，但结合手机照片、证人丁某的证言及录音，综合分析，能认定丁敬仓欠丁敬刚88658元的事实存在。在诉讼过程中丁敬刚自愿放弃利息请求，一审法院依法准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条规定，一审判决：丁敬仓给付丁敬刚88658元，于判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费1008元，由丁敬仓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁敬仓提交：证据1.银行明细对账单三页及支付贷款利息明细二页，证明：丁敬仓共支付涉案工程贷款利息20120元，丁敬刚只享有利润没有承担亏损；证据2.银行流水明细二页及在劳动局备案的银行卡复印件和保证书各一份，证明：丁敬仓曾因本案于2017年9月支付丁敬刚30000元，应从丁敬刚起诉的工程款数额中扣除。丁敬刚质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，银行明细没有加盖银行印章，也无法证明是用于所谓的支付濮阳市第八中学工地的贷款利息，不能达到证明目的。证据2系是复印件，对真实性不发表意见，对证明目的有异议，丁敬仓提交的保证书中显示的是濮阳市一高新区项目建设，与本案没有关系。丁敬仓本人书写的算账明细中已将濮阳市第八中学工地产生的利润及开支罗列清楚，明确欠丁敬刚88658元。丁敬刚未收到30000元款项，丁敬刚和丁敬仓之间经常用丁敬仓的卡走账，但与本案无关。本院认证意见为：丁敬刚对上述两组证据的证明目的均不予认可，而证据1中的银行明细对账单和贷款利息明细均未显示具体支付对象和支付内容，不能证明与本案的关联性。证据2中的保证书仅显示丁敬仓收到濮阳市一高新校区建设项目工程款30000元，未显示与本案的关联性，而银行流水明细亦不显示丁敬仓向丁敬刚付款的情况，故上述两组证据均不能达到丁敬仓的证明目的，本院不予采信。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，丁敬仓认可丁敬刚一审提供的录音内容系其本人陈述。在该录音证据中，丁敬仓多次承认其欠付丁敬刚濮阳市第八中学工程款88658元。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、丁敬仓应否支付丁敬刚工程款88658元；二、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点。本案当事人对双方合伙承接濮阳市第八中学外墙粉刷工程、丁敬仓仍欠付丁敬刚合伙工程款的事实均无异议，本院予以确认。但对欠付数额双方意见不一。对此本院认为，首先，丁敬仓于2020年1月9日自书的算账明细中清晰显示丁敬仓欠丁敬刚88658元，该明细虽为影印件，但丁敬仓并未提供相反证据推翻该算账明细结论的正确性，故本院对该证据依法予以采纳；其次，在丁敬刚提供的录音中，丁敬仓多次明确表示欠付丁敬刚工程款88658元，丁敬仓虽对录音完整性提出异议，但认可录音内容是其本人陈述，故对该录音内容的真实性本院予以采信；再次，丁敬仓主张其于2017年9月向丁敬刚支付30000元、于2020年1月3日转款20000元及在施工过程中产生的其他费用支出，应从欠付工程款中扣除。丁敬刚对丁敬仓的上述主张均不予认可。结合已查明事实，丁敬仓自书的算账明细结算时间为2020年1月9日，而丁敬仓主张的上述两笔款项付款时间早于结算时间，其亦未提供费用支出的有效证据，且双方算账明细中已显示扣减20000元，故丁敬仓上述主张证据不足，本院不予采纳。综上，丁敬刚所提供的证据能够证明丁敬仓欠付其工程款88658元，丁敬仓主张一审认定欠款数额错误无事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。为了查清案件事实，客观公正的维护当事人合法权利，一审法院基于审理需要，决定恢复法庭调查，并由双方继续举证质证，并不违反法律规定。丁敬刚在第二次法庭审理期间申请证人出庭作证，一审法院予以准许亦不违反法定程序。丁敬仓主张一审程序违法依据不足，本院不予支持。综上所述，丁敬仓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费941元，由丁敬仓负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年七月十三日书记员  徐建军