陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终670号 上诉人（原审被告）：陕西中润实业有限公司延川分公司，住所地：陕西省延川县。 负责人：周成钰，该公司经理。委托诉讼代理人：仵宏、马娇娇，陕西同步律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯华东，男，1976年11月1日出生，汉族，陕西省延川县人，现住陕西省延川县。委托诉讼代理人：呼学军，陕西铮正律师事务所律师。上诉人陕西中润实业有限公司延川分公司与被上诉人冯华东商品房买卖合同纠纷一案，陕西省延川县人民法院作出(2019)陕0622民初296号民事判决，上诉人陕西中润实业有限公司延川分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西中润实业有限公司延川分公司的委托诉讼代理人仵宏、马娇娇与被上诉人冯华东的委托诉讼代理人呼学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求： 1、请依法撤销延川县人民法院(2019)陕 0622 民初 296 号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审混淆了格式条款与示范文本的概念，错误地将涉案合同文本认定为格式条款。上诉人虽然提供了合同，但是该合同并非上诉人所拟定，而是由建设部和国家工商行政管理局所拟定，不符合“事先拟定”的情形。合同中的按套销售的手填部分，显然是当事人协商一致的结果，双方事后也实际上履行了该条款。2、原审将上诉人在《商品房买卖合同》中加盖的条形章内容对上诉人认定为格式条款，对被上诉人认定为非格式条款，认定事实错误。3、原审认定双方当事人对于合同第四条的理解不同应作出对上诉人不利的解释属于认定事实错误。如前所述，上诉人提供的合同文本是建设部和国家工商行政管理局制定的编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》示范文本。4、合同第五条第二款规定，“当事人选择按套计价的，不适用本条约定”，所谓的不同理解完全是人为编造出来的。被上诉人答辩称：被答辩人在上诉状中所述均是其自己的理解，没有事实和法律依据。事实上，1、双方在合同第五条面积确认及面积差异处理约定中印刷体为按套计算房价，但是在下面的空白处双方又自行约定合同约定面积以及产权登记面积以政府相关部门测量为准多退少补，据实结算房款。证明按套计价为格式条款，空格中约定的据实结算为非格式条款，双方的真实意思是在空白处约定房款据实结算。2、双方在第四条计价方式与价款第3款中将按套计算打叉，证明双方已经将按套计算删除，房价应当按照合同第五条第一项约定，多退少补，据实结算。3、双方在合同中既约定按套计价又约定按据实结算房款，属于约定不明。本案中误差为百分之二点多，所以依法应当据实结算。被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还原告多缴纳20.16平方米的房款119599.83元；2、依法判令被告赔偿原告因未能按期办理消防验收导致原告损失每月8.61万元；3、依法判令被告按照原设计图纸对原告的房屋与高第酒店之间的填充墙重新施工并赔偿原告损失；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由:2016年10月15日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，被告将其位于延川万和城第一幢5层B501房出售给原告用于经营电影院。合同约定，该房套内面积为930.54平方米，最终房屋面积及产权登记面积以房产部门测量为准，多退少补，据实结算。房款为540万元。2016年11月5日向被告缴纳490万元，余款50万元在2016年12月30日之前付清。同时约定，被告在2016年10月30日前必须将经过验收合格的房屋交付原告，否则应当承担违约责任。合同签订后，原告按照双方约定履行了自己缴纳房款的义务，但是被告违反约定交付的房产不符合约定条件：1、实际交付的房产面积比约定的少20.61平方米，致使原告多缴纳房款119599.83元；2、交付的房产没有经过消防验收，直到2018年2月12日才验收合格，致使原告的电影院不能装修更不能营业，给原告造成了14个月的损失；3、被告没有按照原图纸施工，原告房产与高第酒店之间的填充墙按照原图纸应该是双墙，被告为了偷工减料按照单墙施工，致使隔音效果差，给原告的经营造成损失。被告的行为构成了违约，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定，2016年10月15日，原告冯华东与被告中润延川分公司签订了《商品房买卖合同》，约定被告将其位于延川县XX城XX幢XX层XX号房出售给原告，用途为商业。该合同第三条约定，该商品房套内面积为930.54平方米。第四条约定，该商品房价格按套计算，总价款为540万元。第五条“面积确认及面积差异处理”第二款约定，当事人选择按套计价的，不适用本条约定。第四款约定：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理”。其第1种方式“双方自行约定”部分，被告加盖了两个条形章，内容为：“合同约定面积以及产权登记面积以政府相关部门测量为准，多退少补，据实结算房款”。合同第六条付款方式及期限约定为：“买受人于2016年11月5日交房款肆佰玖拾万元整，余款伍拾万元整应于2016年12月30日前付清”。合同签订后，原告交付了全部房款，被告将房屋交付给原告。原告收房装修为电影院予以经营。另查明，本案争议的房屋经延安市房产测绘所测量，套内面积为909.93平方米，共有部分分摊面积为126.39平方米，总建筑面积为1036.32平方米，产权登记证书载明的面积与之相同。根据被告向原告提供的设计图纸显示，争议房屋与隔壁高第酒店之间共有的墙壁设计为双层隔墙。2015年7月，应建设单位的要求，将该部分隔墙的设计变更为单层隔墙。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，其约定均符合法律规定，合法有效，双方均应该按照合同的约定，履行各自的义务。本案的主要争议有两点，一是被告应否退还合同约定面积与实际测量面积差额部分的房款，二是被告应否赔偿原告的经营损失。对于第一个焦点问题，本院认为，第一，本案中原、被告所签订的《商品房买卖合同》系由被告提供，该合同中除手写部分以外，均是为了重复使用而事先拟定的条款，属于格式条款。该合同中加盖的条形章部分的内容，也是被告为了重复使用而事先刻制，且在签订合同过程中一经加盖即不可更改，对于原告而言，其性质上也属于格式条款，但是相对于被告而言，该部分内容是在原有的格式条款基础上另行添加的部分，应该属于非格式条款。根据我国《合同法》的规定，对于格式条款产生不同理解的，应该按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案涉及的《商品房买卖合同》中对于面积确认及面积差异处理部分的约定，原、被告对此有不同的理解。原告认为应该适用该合同第四条第四款的约定，即“合同约定面积以及产权登记面积以政府相关部门测量为准，多退少补，据实结算房款”，而被告认为应该按照该合同第四条第二款的约定，房屋价款按套计算，不考虑约定面积与实际测量面积的误差。那么从原告的角度出发，这两种约定均属于格式条款，在产生不同的理解之后，应该按照不利于该条款的提供者，即被告中润延川分公司的角度进行解释，适用该合同第四条第四款的约定。而从被告的角度出发，该合同第四条第四款的内容，系被告在该合同原有的格式条款基础上自行拟定的条款，是对第四条第二款约定的变更，应视为非格式条款，仍应该采用第四条第四款的约定。故被告关于合同约定房屋面积按套计算，不考虑实际测量面积的观点不能成立，原告请求被告返还差额部分房款的诉讼请求应该予以支持。第二，本案商品房的实测面积比约定面积少了20.61平方米，二者之间的面积误差比小于3%，原告未要求解除合同，被告应该向原告退还该部分面积的房款。第三，原、被告在合同中仅约定房屋套内面积是930.54平方米，房屋价格按套计算，总价格为540万元，而未考虑公摊面积的问题。从我国商品房交易的惯例而言，在没有特别约定的情况下，买受人所支付的购房款中一般都包含了公摊面积的价款。故本案被告向原告退还的房屋差价，应该以该商品房的总建筑面积为基数计算出应退还部分的单价，再计算应退还部分的总额，故被告应退还的房款数额应为107393.47元〔540万元÷（909.93平方米+126.39平方米）×20.61平方米〕。对于本案的第二个争议焦点，本院认为，第一，原告要求被告赔偿其因消防验收问题导致的电影院经营损失，但因对经营损失的鉴定存在问题，未能获得合法有效的鉴定结论，导致该损失无法确定，原告应承担举证不能的不利后果。第二，原告要求被告赔偿因被告擅自变更原设计，将电影院与高第酒店之间的双层隔墙变更为单层隔墙而导致的损失。本院认为，从原设计图纸上来看，本案所争议房产的设计用途就是电影院。被告中润延川分公司在未征得原告同意的情况下，擅自变更设计，将双层隔墙变更为单层隔墙，导致隔音效果变差，构成了违约，但是原告未就该部分的损失问题申请鉴定，导致无法确定其损失数额，也应该承担举证不能的不利后果。故对于原告要求被告赔偿其经济损失的请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、四十一条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告陕西中润实业有限公司延川分公司在本判决生效后三日内一次性退还原告冯华东购房款107393.47元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2447.87元，减半收取1223.94元，由被告陕西中润实业有限公司延川分公司负担。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是涉案合同条款是否属于格式条款。首先，《商品房买卖合同》是当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。其次，该合同第五条空格处约定的是其双方真实意思表示，上诉人为重复使用事先拟定，将该内容事先刻章方便后续使用，属于格式条款。上诉人认为按合同约定应适用第四条规定，而被上诉人认为按合同约定应适用第五条规定，对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释，故上诉人的上诉主张不能成立。第三，本案应该适用据实结算的约定条款，涉案商品房的实际测量面积比约定面积少了20.61平方米，二者面积差小于3%，上诉人应退还被上诉人该部分的购房款。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2447元，由上诉人陕西中润实业有限公司延川分公司负担。本判决为终审判决。  审  判 长  郑晓梅审   判  员    郭  丹审   判  员   贺  洁  二〇二〇年七月十三日 法 官 助 理    张  杰                书   记 员    贺雅荣1