江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1929号上诉人（原审被告）：阳敦红，男，汉族，1982年11月23日生，身份证住址湖南省新宁县。委托诉讼代理人：顾国君，湖南威仪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李中兴，男，汉族，1952年8月20日生，身份证住址湖南省新宁县。被上诉人(原审原告)：常州东风农机集团有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区新闸镇新冶路328号。法定代表人：袁立华，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞俊文，江苏中吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵荣梦，江苏中吴律师事务所律师。上诉人阳敦红、李中兴因与被上诉人常州东风农机集团有限公司（以下简称东风公司）清算责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行审理,并于2020年7月7日就本案进行听证。本案现已审理终结。阳敦红上诉请求：1.撤销一审判决，并判决阳敦红不承担支付东风公司货款1591117.13元及支付其所聘请的律师代理费8000元；2.判决东风公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院适用法律关系错误，导致判决结果错误。本案系确认之诉，不系给付之诉。一、阳敦红与东风公司对整个货物及货款未经完全清算确认，其认定的金额不能作为起诉及判决依据。阳敦红虽在2018年1月与东风公司签订了《东风农机2018年度销售协议》，载明双方在合作中双峰县同富农机销售有限公司（以下简称同富公司）总结欠东风公司货款2011817.13元，但阳敦红处（即同富公司仓库）仍有20万元机械配件库存应予抵扣。因上述《东风农机2018年度销售协议》第二条明确规定：乙方（即阳敦红）未结清所有货款情况下，乙方仓库内未销售的产品其所有权不发生转移，仍归甲方（即东风公司）所有……。由此不难看出：阳敦红未出售的货物必须退回给东风公司。根据公平原则，对未销售的货物按原价抵扣阳敦红的债务是合法合理的，即在阳敦红欠东风公司的总款中减去阳敦红在同富公司仓库仓存的20万元货物。一审判决认为以库存产品抵消货款的决定权在于债权人的说法无依无据，纯属枉法判决。二、根据《东风农机2018年度销售协议》第一条第二款约定：甲方（即东风公司）确认乙方（即阳敦红）授权产品的指定经销商，负责经销区域范围是娄底，即娄底区域的经营权、销售权是阳敦红的。然而东风公司未经阳敦红同意擅自运输五台收割机到娄底销售，其行为违反合同的约定，应该承担法律责任。同时东风公司将其销售的产品未经阳敦红同意将销售债务挂靠在阳敦红名下。对此债务，阳敦红当然不能认可，一审法院应当剔除而未剔除。李中兴上诉请求：1.撤销一审判决，并改判李中兴不承担支付东风公司货款1591117.13元及支付东风公司所支付的律师费8000元；2.判决东风公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理过程中程序违法。就本案，李中兴既未收到一审法院任何受理案件的法律文书，也未收到一审判决书。诉讼过程损害了李中兴的合法权益。李中兴的上诉是鉴于2020年3月3日由阳敦红的代理律师转交给李中兴的判决书，李中兴收到该判决书后感到诧异才依法提起上诉。二、一审法院审理本案实体违法。李中兴不是适格的被告，应依法驳回东风公司的起诉。李中兴与阳敦红于2014年9月15日为同富公司的合伙关系，但李中兴于2016年10月28日向阳敦红申请退出同富公司的股份，并得到阳敦红的同意和认可，李中兴是与阳敦红清算完毕后退伙的。嗣后，李中兴与阳敦红就同富公司没有任何法律关系。东风公司与阳敦红经营的同富公司签订的2017及2018年度销售合作协议与李中兴没有任何法律上的关联，且李中兴不知情，也不必知情。针对阳敦红的上诉，东风公司辩称：《东风农机2018年度销售协议》第二条约定的是所有权保留，阳敦红并没有选择权，阳敦红存在认识错误，一审认定是清楚的。针对阳敦红第二点上诉理由，阳敦红没有相应的事实和法律依据。针对李中兴的上诉，东风公司辩称：一、关于一审送达问题。东风公司一审起诉时所留的李中兴的地址跟李中兴目前提交的地址是一致的。一审法院依法邮寄相应材料但未能送达,后对李中兴进行公告送达，一审的送达程序没有问题。且在一审期间阳敦红收到了本案诉讼材料，李中兴与阳敦红应该有相应联系，否则李中兴不可能知道一审判决。二、李中兴称其在2016年就退伙了，但工商登记中并无显示，不具有公示效力。李中兴作为同富公司的股东，应当承担相应的责任。综上，李中兴的上诉理由不成立，请求维持一审判决。东风公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令阳敦红、李中兴承担同富公司拖欠东风公司的货款1759179.36元，并承担自2018年12月25日起至付清日止利息（利率为年息6%);二、阳敦红、李中兴承担律师费8000元；三、本案诉讼费用由阳敦红、李中兴承担。一审法院认定事实：2017年1月，东风公司与同富公司签订2017年度销售合作协议一份，包括销售协议、三包服务协议、区域及价格管理协议三部分。其中销售协议约定同富公司系东风公司指定经销商，负责经销范围为双峰县，在以往业务合作中，同富公司尚欠东风公司货款2382821.53元，应于2017年2月28日前付清；优惠结算：每年年底，优惠结算必须按本协议要求结清全部货款，优惠原则冲减应收款，若优惠大于应收款，多余款项，则以东风公司产品结付，阳敦红手写注明“我自愿为双峰同富农机所有行为担保。”2018年1月，东风公司与同富公司签订2018年度销售协议，载明双方在以往的业务合作中，同富公司结欠东风公司货款2011817.13元，应于2018年12月25日前付清，优惠结算：每年年底，优惠结算必须按本协议要求结清全部货款，优惠原则冲减应收款，若优惠大于应收款，多余款项，则以东风公司产品结付；任意一方违反合同约定，则违约方除应当根据合同约定承担违约责任外，还须承担守约方为维护自身合法利益而支出的律师费、诉讼费、公告费及催收费等。同年1月18日，东风公司与同富公司签署对账单一份，确认截至2017年12月31日，同富公司尚欠东风公司货款2011817.13元。落款东风公司处有东风公司业务员金银华签字，同富公司处有阳敦红签字。东风公司提交的其单方制作的账单明细载明：2018年2月23日收到货款161400元、3月21日收货款10万元（王念霞）、5月10日发生配件款162772.6元、7月26日发生配件款2770元、8月31日收货款（汉寿庆源）157000元、12月31日发生配件款219.63元，综上，2018年1月28日对账之后，东风公司共收款418400元（161400+100000+157000），所发生配件款162772.6+2770+219.63=165762.23元，东风公司诉请金额构成为：2011817.13+165762.23-418400=1759179.36。阳敦红提交如下证据：1、申请书一份，系李中兴向阳敦红出具，证明李中兴于2016年12月28日申请退股，阳敦红表示同意。2、照片一组，证明库存配件大约20万元，东风公司未进行审核结算。3、东风公司业务员金银华（已去世）出具的证明（照片打印件）一份，证明东风公司业务员于2018年4月从同富公司调走四台收割机，金额为159300元。4、同富公司修理工彭宗希出具的证明一份，证明东风公司产品存在质量问题。东风公司对上述证据中申请书及照片真实性、关联性均不予认可，认为无法确认真实性，对于照片，对账单载明了库存情况，如果确有库存，东风公司有权选择收回产品或直接要求阳敦红、李中兴付款。对于两份证明，东风公司认为系证人证言，阳敦红举证不符合证据形式，东风公司对真实性不予认可。但东风公司同时表示确实存在从同富公司调货的情况，且本着实事求是的原则，已经在货款中进行了抵扣，东风公司认为其制作的账目明细中载明的庆源公司付款157000元即为上述说明中所提的4台收割机货款，并已在本案货款中扣除。东风公司另认为双方对账时已经将全部优惠予以扣除，阳敦红、李中兴应按对账金额付款。同富公司成立于2014年9月15日，股东为阳敦红、李中兴，其中阳敦红持股95%，任执行董事，李中兴持股5%，担任同富公司监事。2018年8月28日，阳敦红、李中兴向登记机关提交全体投资人承诺书一份，向登记机关申请注销登记，并承诺同富公司债权债务已经清算完毕。2018年10月22日，同富公司经工商部门登记注销，阳敦红在准予简易注销登记通知书上签字。一审法院认为，东风公司与同富公司签订的销售合作协议明确载明了截至2017年12月31日，同富公司尚欠东风公司货款2011817.13元，该院对上述金额予以认定。东风公司主张上述对账之后，因东风公司将部分货物调货至庆源公司，故庆源公司支付的货款从上述对账金额中扣除，其中157000元系针对四台收割机的货款，东风公司对该部分货款未能提供调货凭证等相关证据以证明四台收割机所对应的货款金额，阳敦红提供的东风公司业务员出具的说明载明了四台收割机货款金额为159300元，故该院认定上述货物款项应为159300元。东风公司另主张向同富公司发送配件共计165762.23元，但仅提供了发票复印件，阳敦红对上述配件款项不予认可，东风公司提供的证据不足以证明其主张的上述配件款的真实性，该院对该部分款项不予认定。综上，该院认定同富公司结欠东风公司的货款金额为2011817.13元-159300元-161400元-100000元=1591117.13元。关于阳敦红、李中兴责任，该院认为，依据法律规定，公司解散应当在依法清算完毕后申请办理注销登记，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应予支持。阳敦红作为同富公司控股股东及法定代表人，李中兴作为同富公司监事，阳敦红、李中兴共同向登记机关提交承诺书，并承诺同富公司债权债务已经清算完毕，阳敦红、李中兴未按法定程序对同富公司进行清算即进行注销，故东风公司要求阳敦红、李中兴对案涉货款承担责任于法有据。东风公司与同富公司的合同明确约定了违约方应承担对方支出的实现债权的费用，包括律师费，故东风公司主**敦红、李中兴承担律师费8000元符合双方约定，该院予以支持。阳敦红抗辩其处尚有库存产品，应抵消货款，该院认为，以库存产品抵消货款的决定权在于债权人，即东风公司，现东风公司并不同意上述意见，故阳敦红主张以库存产品抵消货款缺乏依据，该院不予采信。李中兴经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、阳敦红、李中兴于判决生效之日起十五日内支付东风公司货款1591117.13元，并承担此款自2018年12月25日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、阳敦红、李中兴于判决生效之日起十五日内支付东风公司律师费8000元。三、驳回东风公司的其他诉讼请求。如果阳敦红、李中兴未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20705元，公告费900元，合计21605元（东风公司已预交），由东风公司负担2161元，阳敦红、李中兴负担19444元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中,阳敦红提交了如下证据：1.六张照片，证明东风公司的一部分货物在阳敦红公司的仓库内，该货物的所有权属于东风公司，货物价值应当折抵阳敦红所欠的债务。2.双峰县农机局打印的销售表（打印件未盖章），证明同富公司在2016年至2018年期间所销售的总货物的数据，双峰县农机局打印的数据与东风公司提供的数据不一致，说明东风公司提供的数据未经过合理的结算。东风公司对上述证据的质证意见为：证据1与本案没有关联性，对其真实性也不予认可，且东风公司有权利选择是要货物还是要货款。对证据2的真实性和关联性均有异议，该证据未显示任何来源，仅阳敦红单方陈述来源于双峰县农机局，同富公司作为有限责任公司，其商业行为可以自行决定，农机局不得干扰同富公司的销售，该证据不能达到阳敦红的证明目的。二审中,李中兴提交了如下证据：1.新宁县村民委员会出具的《证明》，证明自2016年下半年起李中兴一直居住在新宁县。2.股权申请退出书，证明李中兴已在2016年向同富公司申请退股，同富公司同意了李中兴的退股。3.关于同富公司的董事、监事、经理信息和股东（发起人）出资情况、股权转让协议、股东会议决议，证明阳敦红与李中兴在2016年是同富公司的发起人以及出资情况。4.公司注销登记申请书、全体投资人承诺书，证明同富公司向有关部门申请注销登记时，李中兴不在场，不知情。东风公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但李中兴居住在何处不影响其投资行为，该证据与本案无关。证据2是李中兴与阳敦红之间的内部申请材料，即使是真实的，也不能对抗第三人，该证据对东风公司不应发生法律效力。证据3证明李中兴是同富公司的股东，且拥有5%的股权。对证据4的真实性无异议，从中可以看出同富公司的注销资料，有阳敦红和李中兴的签字及公司的盖章，更能说明李中兴也是同富公司的股东，而且参与了整个注销的过程，故李中兴和阳敦红应当共同承担相应的责任。本院认为，东风公司与同富公司签订的《东风农机2018年度销售协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。该协议第二条约定“乙方（即同富公司）未结清所有货款情况下，乙方仓库内未销售的产品其所有权不发生转移，仍归甲方（即东风公司）所有……”，该约定属于所有权保留条款，意在保护东风公司的权益，将东风公司与同富公司的交易风险降至较低的程度。东风公司作为出卖人，享有要求买受人支付货款或者收回货物的选择权，现东风公司选择要求买受人支付货款，则买受人有付款的义务，阳敦红不能以此来抗辩要求以退货的方式抵消付款。并且，阳敦红在二审中提交的6张照片也并不能证明同富公司库存货物的归属及价值20万元。据此，阳敦红提出应在欠款总额中减去同富公司仓库中价值20万元货物的上诉请求，于法无据，本院不予支持。2018年1月18日，同富公司与东风公司签署了对账单，确认截至2017年12月31日，同富公司尚欠东风公司货款2011817.13元。同富公司与东风公司于2018年1月28日签署的《东风农机2018年度销售协议》也明确载明同富公司在与东风公司以往的业务合作中，尚欠东风公司货款2011817.13元，应于2018年12月25日前付清。同富公司及东风公司对上述欠款金额是一致确认的。一审法院结合东风公司与同富公司在对账后发生的调货、付款情况，确认同富公司最终结欠东风公司1591117.13元，本院对此予以认可。二审中，阳敦红主张东风公司未经同意将其他销售债务挂靠在阳敦红名下，该金额应当予以剔除，并提供了一份据其称系向双峰县农机局打印的同富公司销售表，但该销售表无法显示具体来源，亦无法确认其真实性及与本案的关联性，阳敦红未能提供充分的证据推翻一审法院确定的欠款金额，应当承担举证不能的法律后果。对于阳敦红提出的应当在欠款总额中剔除不属于同富公司（阳敦红）债务的上诉请求，本院也不予支持。本案一审期间,一审法院按照李中兴2017年11月前的身份证载明的住址“湖南省新宁县一渡水镇翠峰居民委员会一渡水服装厂”向李中兴邮寄本案的应诉材料，邮件因“原写地址不详”而被退回，一审法院之后向公安部门查询得知李中兴的户籍地址与上述身份证住址一致，且东风公司无法提供李中兴其他联系方式，一审法院遂采用公告方式向李中兴送达本案的应诉材料、开庭传票以及之后的一审判决书。一审法院在李中兴下落不明的情况下以公告方式进行送达，程序合法，李中兴有关一审程序违法的上诉理由不能成立。根据法律规定，公司解散应当在依法清算完毕后申请办理注销登记，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法清算的，债权人有权主张有限责任公司的股东对公司债务承担清偿责任。李中兴要求退出并得到阳敦红同意的股权退出申请，系李中兴、阳敦红作为同富公司的股东的内部行为，并未向登记机关进行登记，未产生对外公示的法律效力。在后续对同富公司进行注销登记时，李中兴仍与阳敦红共同向登记机关提交了全体投资人承诺书，承诺同富公司申请注销登记前未发生债权债务，清算工作已全面完结，只是该承诺内容与事实不符。阳敦红、李中兴未对同富公司进行清算即办理同富公司的注销登记手续，一审因此判决阳敦红与李中兴对案涉货款承担清偿责任并无不当。对于李中兴有关其于2016年12月28日即提出股权退出申请并得到阳敦红同意、后其与同富公司之间没有任何法律关系、不应当对案涉欠款承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，阳敦红和李中兴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20705元，由上诉人阳敦红负担10352.5元，由上诉人李中兴负担10352.5元（李中兴负担部分依法予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋小英审 判 员 尤建林审 判 员 郑 仪二〇二〇年七月二十九日法官助理 郭 强书 记 员 陈晓露