山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1044号上诉人（原审原告）：威海鲁源置业有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路西海韵路南。法定代表人：孟昭连，董事长。委托诉讼代理人：俞玉梅，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：正定县恒全木业有限公司，住所地河北省石家庄正定县永安村。法定代表人：刘雪松，执行董事。委托诉讼代理人：董良高，山东舜元（威海）律师事务所。上诉人威海鲁源置业有限公司（以下简称鲁源置业）因与被上诉人正定县恒全木业有限公司（以下简称恒全木业）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。鲁源置业上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人退还被上诉人239套门，被上诉人向上诉人返还门款501100元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订木门采购合同，约定木门的质量内芯填充物为方木，门板采用杉木木材，填充料为复合实木板材，饰面材料为实木单板。而被上诉人提供的门并非实木，漆面颜色不均匀，根本达不到合同约定的质量标准。一审时上诉人申请法院委托相关鉴定机构对门的质量是否与合同约定相符进行司法鉴定，但一审法院未予允许，并以上诉人没有证据证实被上诉人提供的木门存在质量问题为由，不允许上诉人退货，判决有失公正。门的质量是否符合合同约定，只有通过鉴定才能得出结论，证据也只能是专业机构作出的鉴定报告，一审法院既不允许上诉人申请鉴定又要求上诉人提供证据，有失公正。合同约定的酒店门价格是2350元，其中包括门和门套、合页、门吸、锁具、安装、运输等，而并非仅为门的价格。被上诉人仅通过物流将门及门套发到上诉人工地，但一直未到工地进行安装，也没有提供合页、门吸、锁具等辅件。门和门套至今仍在上诉人处存放。因此，被上诉人要求上诉人按照2350元/套的价格支付货款，没有依据。上诉人的酒店按照5星级酒店标准装修，合同要求木门的材质为实木，而被上诉人提供的木门并非实木门，且颜色是鲜红的，不根本不符合上诉人的要求。一审法院应当支持上诉人要求退货的诉讼请求。合同约定的公寓门是乳白色实木门，而被上诉人安装的门并非乳白色，更不是实木门，质量极差，市面价也就是300-400元/套。上诉人对已安装的120扇门没有验收，被上诉人提供的门不符合合同要求，上诉人有权要求退货。此外，上诉人申请法院委托鉴定部门对门的质量进行鉴定。对没有安装的门无论是否鉴定都应当退回。二、一审法院关于违约金的计算不合理，明显过低。合同约定延期交货一日，按照木门总价款的1%向上诉人支付违约金。上诉人多次催促被上诉人交付木门，被上诉人于2019年4月30日作出承诺，保证在收到上诉人10万元后10日内将酒店、公寓楼剩余门全部供应到施工现场。每拖延一天，违约金1万元，拖延4天视为违约，承担由此给上诉人造成的经济损失，并处违约金50万元。上诉人2019年5月2日支付给被上诉人10万元，被上诉人应当在2019年15月12日之前将剩余木门全部供应到位，但被上诉人逾期供货，按照合同约定每日按木门总价款1%计算，违约金每天为16943.47元，至上诉人起诉解除合同之日，计算60日，16943.47*60共计1016608元。即便按照被上诉人最后的承诺，被上诉人也应当支付违约金50万元。被上诉人逾期供货，导致上诉人的酒店和公寓楼不能按期装修完毕，无法投入使用，给上诉人造成的损失根本不止50万元。一审法院调整后的违约金仅为几万元的利息，根本不足以弥补上诉人的损失。合同法规定，违约金是当事人之间约定，有约定的从约定，无约定的按照实际损失计算。违约金超过实际损失的30%，认定为违约金过高。50万元的违约金是被上诉人承诺的，比合同约定的低了很多，一审法院调整违约金没有法律依据。恒全木业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、根据双方合同的约定，木门样品由上诉人封存，出现争议以上诉人封存的样品为准。交付时间约定以上诉人书面通知为准，说明被上诉人提供的木门，系按照上诉人的技术要求制作，分次交付，交付时间以上诉人通知为前提。本案中，上诉人未履行通知义务，被上诉人具有履行抗辩权。二、根据双方合同的约定，木门验收由上诉人工程质量负责人负责。对于验收不合格的木门，上诉人有权要求被上诉人在验收日起5日内退货或者更换。被上诉人通过物流公司将木门运至上诉人工地，上诉人工地负责人进行了验收，并未提出任何异议。且双方于2019年4月17日对安装完毕的木门进行了验收，上诉人主张已安装的120扇门没有验收，与客观事实不符。且木门的颜色从外观可以看出，上诉人收到木门后并未提出异议，其又以颜色不符合等理由提出上诉，违背诚实信用原则。上诉人收到木门并验收合格后并未提出任何异议，在此前提下上诉人又申请对木门质量进行鉴定，没有事实和法律依据。三、上诉人构成违约，无权主张违约金。2017年11月25日双方签订的《房屋抵偿工程款协议》属于债务履行期届满前约定的以物抵债。根据最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要的规定，当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当释明根据原债权债务关系提起诉讼，经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。因此，该协议自始无效。上诉人在验收合格后未及时支付门款，构成违约。且中国裁判网显示2017年至2019年上诉人作为被告的案件40余起，涉及买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳务纠纷、承揽合同纠纷等，可以证明上诉人履行能力明显降低，丧失商业信誉，被上诉人有权行使不安抗辩权。鲁源置业向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告于2017年11月26日签订的鲁源置业开发项目木门采购合同；二、依法解除2017年11月25日原、被告签订的房屋抵偿工程款协议；三、判令原告将被告提供的239套门退回被告，由被告返还原告抵顶的1446208元房产及返还门款501100元；四、判令被告支付原告违约金1016608元。一审法院认定事实：2017年11月26日原告鲁源置业（甲方）与被告恒全木业公司（乙方）签订《鲁源置业开发项目木门采购合同》一份，合同约定：甲方向乙方采购用于威海鲁源国际大酒店项目、威海鲁源商务港项目的木门产品，承包范围：木门供应、加工、安装、质量、工期、安全文明施工、成品保护、包验收等全部合同约定内容，实行包工包料的施工承包方式，工程量以甲方实际采购量为最终结算依据；木门交付时间：以甲方通知乙方分次交付为准，甲方工程部以书面形式发送每批次木门数量、技术要求、工期等详细工程量（以乙方现场测量尺寸为准）；木门验收：木门运送到甲方指定地点后，甲方工程质量负责人对木门验收，并签署书面确认文件，对于验收不合格的木门，甲方有权要求乙方在验收日起5日内按甲方要求退货或更换合格木门；本合同总货款为1694347元，合同签订之日起甲方向乙方付15万元作为订金；木门全部到现场检验之后甲方支付乙方现金25万元，剩余货款全部以房源形式支付乙方，并在第一批木门到达现场后双方签订顶房协议，房源价格按照合同签订时的价格为准，剩余5%作为质保金，待保修期满后一次性支付给乙方；乙方为甲方提供增值税普通发票（按付款节点开具发票）；在本合同约定的供货完成之前，乙方除不可抗力或甲方原因之外单方解除合同或终止供货，视为乙方违约，应赔偿本合同总金额30%给甲方作为违约金，甲方违反合同单方毁约的，由此给乙方带来的损失甲方负责赔偿；乙方应按本合同约定的时间及时将木门运送到现场，如不能按时交货或者交货数量不足，则视为乙方违约，每延期交货一日，则按木门总价款的1%向甲方支付违约金，不可抗力造成的除外；合同还约定了其他内容。2017年11月25日原、被告签订《房屋抵偿工程款协议》一份，协议载明：甲、乙双方经协商一致，将甲方所拥有的位于鲁源商务港6套商品房预售面积为273.16㎡，经公司最高领导指示，按照公寓楼开盘价下浮10%后的价格抵顶给乙方，下浮后房屋总价合计1446208元；抵顶房源为501-506，价格分别为239488元、240060元、240893元、241510元、242747元、241510元；自本协议签订之日起，乙方可自行销售抵顶房屋，乙方所售房屋款项全部交由银行、房管局三方公管账户内，房屋全款付清之后乙方需立即办理过户手续，甲方负责协助乙方办理商品房买卖手续；合同还约定了其他事项。原、被告于同日签订《商品房认购协议书》，被告恒全木业公司出具了收到1446208元款项的收据。同日，被告将上述六套房屋以1446208元的价格转让给其法定代表人刘雪松。2018年6月28日刘雪松将501、503号房屋转让给案外人张立敏；将502号房屋转让给案外人魏振会；将504号房屋转让给案外人宋富强。原告鲁源公司于同日分别与张立敏、魏振会、宋富强签订了《商品房认购协议书》。上述六套房屋并未办理网签备案，亦未交付。2019年4月30日被告恒全木业签订《承诺书》一份，《承诺书》载明：恒全木业承诺，鲁源置业预支给刘雪松酒店及公寓楼门款项100000元，壹拾万元整后，恒全木业保证在收到款项后10日内，把所有酒店、公寓楼剩余入户门、卫生间门、防火安全门供应到威海鲁源置业酒店施工现场，每拖延一天违约金1万元，拖延超过4天视为违约，承担由此给鲁源置业造成的经济损失，并处违约金50万元整。负责人：刘雪松。2019年5月2日原告向被告支付货款10万元。另查，2017年被告承揽原告的装饰装修工程，工程完工后，原告欠付工程款440070元未付。合同履行过程中，被告向原告交付酒店入户门93套，2350元/套、酒店卫生间门27套，2350元/套、公寓楼入户门120套，1250元/套，总价432000元。原告向被告支付材料款496000元、代付运费5100元，合计501100元。被告主张向原告A区售楼部交付门45套，公寓七层样板间交付门7套，并提交表格两份，但表格上无原告工作人员签字确认，不予认定。庭审中，被告主张原告丧失商业信誉、降低履行能力，被告系履行不安抗辩权，被告为证实其主张，提交涉及原告的裁判文书14份，原告辩称所涉案件债务均履行完毕，不存在信誉不良的情况，原告已经抵顶给被告房屋1446208元、现金501100元，并不欠付被告款项。一审法院认为，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，原、被告于2017年11月26日签订《鲁源置业开发项目木门采购合同》，被告按照合同约定提供木门，原告亦按照合同约定支付货款，2019年4月30日被告签订《承诺书》一份，约定收到原告的10万元货款后被告将所有酒店、公寓楼剩余入户门、卫生间门、防火安全门供应到威海鲁源置业酒店施工现场，但是被告在收到该10万元货款后拒绝履行交付货物的义务，导致原告合同目的无法实现，现原告要求解除与被告签订的木门采购合同，于法有据，予以支持。原、被告达成的《房屋抵偿工程款协议》系代物清偿协议，代物清偿协议的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续，而本案中，原、被告仅签订了认购协议书，未办理网签备案，亦未办理过户登记手续，因此原、被告签订的《房屋抵偿工程款协议》未成立，原告要求解除该协议、被告返还抵顶的房产，于法无据，不予支持。对于被告提供的木门，原告已经接收，原告并未提交充分证据证实被告提供的木门存在质量问题，因此原告要求将门退回被告，于法无据，亦不予支持。被告提供的门的价值为432000元，收到的货款为501100元，原告超付的货款69100元被告应予返还，原告超出部分的诉讼请求，不予支持。对于2017年被告承揽原告的装饰装修工程，原告欠付的工程款440070元，因其与本案的买卖合同关系不属于同一法律关系，被告可另案主张，不予一并审理。关于违约问题，原告虽然存在诉讼，但是被告提交的证据并不足以证实原告存在丧失商业信誉、降低履行能力等问题，因此其主张不安抗辩权的证据并不确实充分，故被告仍应对其逾期履行义务承担违约责任。原、被告合同金额为1694347元，被告仅提供价值432000元的货物，剩余价值1262347元货物未按合同约定供货，因此被告应当承担违约责任，因原、被告约定的违约金50万元过高，原告亦未提交证据证实其实际损失，一审法院调整为以未发货物价值1262347元为本金，自2019年5月12日起至8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的利息，自2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：解除原告威海鲁源置业有限公司与被告正定县恒全木业有限公司于2017年11月26日签订的《威海鲁源置业有限公司开发项目木门采购合同》；被告正定县恒全木业有限公司返还原告威海鲁源置业有限公司货款69100元，于判决生效后十日内付清；被告正定县恒全木业有限公司于判决生效后十日内支付原告威海鲁源置业有限公司以1262347元为本金，自2019年5月12日起至8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算的违约金，自2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算的违约金；四、驳回原告威海鲁源置业有限公司的其他诉讼请求。被告将上述款项直接支付至原告在中国建设银行威海南海支行账号：37×××21。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30511元，由原告威海鲁源置业有限公司负担29374元，被告正定县恒全木业有限公司负担1137元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交木门照××张，证实公寓楼的120套木门从肉眼看并非实木的，而是密度板。该类门的市场价在300到400元间。且被上诉人提供的酒店用门目前在上诉人仓库存放，被上诉人没有提供锁具等其他辅助材料，也未进行安装，酒店用门颜色是鲜红色，亦与合同约定的不符。经质证，被上诉人认为该宗照片不属于新证据，且对该证据的真实性、关联性均不认可。按照合同约定，被上诉人按照上诉人的技术要求及效果图要求制作木门，木门制作完毕，运至上诉人工地，上诉人对木门未提质量异议。对安装完毕的木门，上诉人已经验收合格。上诉人主张存放在仓库的门，是因为上诉人的工地未满足施工条件。此外，上诉人申请对案涉门是否符合合同约定的质量求进行司法鉴定。本院经审查认为，对上诉人提交的该宗照片，被上诉人对其真实性有异议，对其与本案的关联性，本院将在判决理由部分予以阐述。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、案涉木门是否存在质量问题，上诉人要求被上诉人退货退款有无事实依据；二、原审法院对恒全木业违约金的调整是否正确。关于焦点一，上诉人主张案涉木门的颜色、材质均不符合合同约定，被上诉人所供木门质量不合格，应当全部退还。被上诉人对此不予认可，并称所供木门已经安装120套，其余因为上诉人的工地不符合施工条件，因此未安装。对此，本院认为，双方在案涉木门采购合同中木门质量技术标准部分明确约定木门的门板、内心填充物、门套板等的用材，木门表面平整光滑等，同时约定必须符合鲁源置业的技术要求。木门交付和验收条款约定木门运送到鲁源置业指定地点后，鲁源置业工程质量负责人对木门验收，对验收不合格的，有权要求恒全木业在验收日起5日内退货或者更换。被上诉人所供的木门其中120套已经安装完毕，并由上诉人相关工作人员签收。从合同约定来看，验收的义务在于上诉人。上诉人主张被上诉人已经安装的木门并非实木，漆面颜色不均匀，但其未在合同约定的质量检验期提出异议，或者依据合同约定要求被上诉人更换，且漆面颜色不均匀属于外观瑕疵，上诉人收到后未提出异议，而又同意被上诉人安装，视为其对该部分门质量的认可。且即使如上诉人所述，其提交照片证明被上诉人安装的木门从肉眼就能辨别并非实木门，而是密度板，则如上所述，在上诉人签收验货时即从肉眼能够辨别案涉门的材质，其仍接收并同意被上诉人安装，视为其对该部分门的质量予以认可。其在本案中主张该部分门质量不合格要求退货退款，缺乏依据。对于未安装的酒店用门，上诉人主张该部分木门颜色与合同约定不一致。木门颜色不一致亦属于外观瑕疵，上诉人在接收时既能发现，但其未按合同约定的期限即木门送达工地之日起5日内向被上诉人提出质量异议或者要求退货、更换，视为其对该部分门质量的认可。由此造成的不利后果，应由其自行承担。对上诉人对案涉木门质量进行鉴定的申请，本院不予准许。因此，上诉人主张按照木门不符合合同约定，并要求退货退款，缺乏事实依据，一审法院驳回其该部分诉讼请求，并无不当。关于焦点二，根据案涉木门采购合同的约定，恒全木业应当在鲁源置业通知交付的时间及时交付，逾期视为违约，每逾期一日按照木门总价款1%支付违约金。且根据2019年4月30日恒全木业出具的承诺书，其未按约定期限交付木门，应当向鲁源置业支付违约金50万元。恒全木业公司一审主张合同及承诺书约定的违约金数额过高，鲁源置业亦未提交相应的证据证明其实际损失，一审法院对双方约定的违约金予以调整，并无不当。上诉人该部分上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，威海鲁源置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13809元，由上诉人威海鲁源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月八日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇