上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5555号上诉人（原审原告）：上海佳豪船海工程研究设计有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路518号10幢7层701室。法定代表人：寻正来，执行董事。委托诉讼代理人：周志洁，女，Z公司工作人员。委托诉讼代理人：田本涛，男，Z公司工作人员。被上诉人（原审被告）：陈汶，女，1980年5月27日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：吴曾保，上海中未律师事务所律师。上诉人上海佳豪船海工程研究设计有限公司（以下简称佳豪公司）因与被上诉人陈汶劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初20315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。佳豪公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，维持第二项，改判佳豪公司不支付陈汶：1.违法解除劳动合同赔偿金110,500元；2.2014年7月1日至2016年5月31日平时加班工资15,451.76元；3.2014年7月1日至2016年5月31日双休日加班工资6,696.68元。事实和理由：一、佳豪公司依法解除和陈汶的劳动关系,不应支付陈汶违法解除的赔偿金110,500元。陈汶工作不努力,工作软件全部是聊天信息,因为考核业绩部门倒数,两次调岗后仍不能胜任工作。因此,佳豪公司依据员工手册第8.2.3条,与陈汶依法解除劳动关系,证据充足。二、陈汶主张的加班费,佳豪公司已全部以现金的形式每月按期足额支付,不应再支付陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间的平时加班工资15,451.76元和双休日加班工资6,696.68元。事实上,佳豪公司在2014年至2016年间,包括陈汶在内的所有员工,都是以现金形式按月足额支付的加班费。由于超过了法定2年的记录保留年限,原始的签收记录无法找到了;但是,陈汶自认收到佳豪公司以现金形式支付的加班费,虽然其对具体金额无法确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。因此,佳豪公司无需重复支付陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间的平时加班工资和双休日加班工资。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持佳豪公司的上诉请求。陈汶辩称：不同意佳豪公司的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。佳豪公司向一审法院起诉请求：1.判令佳豪公司无需支付陈汶赔偿金110,500元；2.判令佳豪公司无需支付陈汶未休年假工资4,856.32元；3.判令佳豪公司无需支付陈汶平时加班工资15,451.76元；4.判令佳豪公司无需支付陈汶双休日加班工资6,696.68元。一审法院认定事实：陈汶于2011年2月22日进入佳豪公司处从事船舶设计工作。佳豪公司原名“上海XX有限公司”，2016年5月5日，名称变更为“上海佳豪船海工程研究设计有限公司”。佳豪公司、陈汶签订过合同期限分别为2011年2月22日至2014年6月30日、2016年7月1日至2018年6月30日、2018年7月1日至2019年6月30日的三份书面劳动合同，陈汶与佳豪公司的母公司Z公司（以下简称Z公司）签订了期限为2013年10月1日至2016年6月30日的书面劳动合同。陈汶由佳豪公司母公司Z公司安排至佳豪公司处工作，佳豪公司处的人事管理、员工入职退职均由母公司Z公司负责，员工考勤也由Z公司获取后下发至佳豪公司处。佳豪公司、陈汶签订的末次合同中约定月工资为5,967元，由基本工资2,100元、岗位工资3,867元组成。佳豪公司每月通过银行转账发放陈汶上月16日至本月15日的工资；饭贴按照14元/天，根据陈汶上月出勤天数计算后发放至陈汶杉德卡内；车贴为每月150元，每月20日左右将陈汶上月车贴发放至其杉德卡内。陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间月工资由基本工资2,800元、岗位工资6,751元、车贴150元、饭贴（根据上月出勤天数，按照12元/天计算）、绩效（根据工作量乘以单价得出）组成。除上述工资外，陈汶偶尔还可获得奖金，年终会获得年终奖。佳豪公司于2019年7月15日通过银行转账向陈汶发放工资2,643.45元。佳豪公司对陈汶实行考勤，考勤记录显示，陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间，双休日加班小时合计122小时，平时加班小时合计281.50小时。陈汶在2019年度休了111小时年休假。一审法院另查明，2016年5月，陈汶由海工中心/海工二部总舾科岗位调动至海工中心/海工一部项目管理科岗位。2018年3月，陈汶由海工中心/项目管理部科员岗位调动至船舶中心/设计一部科员，调动理由为工作需要。陈汶分别在上述两次调动申请表上签字同意。2019年6月26日，陈汶收到落款单位为“Z公司”、落款日期为“2019年6月25日”的《通知书》，该通知书内容为：“陈汶女士：根据用人部门反映，您在工作期间消极怠工，不能按要求完成工作任务，2016年5月起至今多次调换您的工作岗位或部门，但您的工作态度未作改变，仍不能按要求完成工作任务，同时您消极怠工的行为严重影响了公司其他员工的工作状态，造成不良影响。根据公司《员工手册》规定属于严重违纪行为，故公司决定于2019年6月30日结束与您的劳动合同，不予任何经济补偿……”。陈汶最后工作至2019年6月28日，该日，佳豪公司与其母公司Z公司各向陈汶发出一份退工证明，在该证明上均勾选了“合同解除”。后佳豪公司履行了工会通知程序。陈汶离职前12个月的平均工资为6,500元。一审法院又查明，佳豪公司母公司Z公司员工手册第3.1.5条“工作时间与考勤”第（三）项规定，“员工上下班均应使用本人的门禁卡作考勤记录……”第6.2.2条“员工考勤”第（一）项规定，“员工上下班考勤，请以考勤机时间为准……”第3.1.6条第六项“年休假”规定，“员工可享有带薪年休假。员工年休假以下两种核算办法就高享受：方法一是以员工累计工作年限核算，工作满一年不满十年的，年休假为5天；工作满10年不满20年的，年休假为10天；工作满20年的，年休假为15天；最多不超过15天。方法二是以员工在本公司累计工作年限核算，在本公司工作满一年者，次年起当年年休假为5天，以后在本公司工龄每增加1年，年休假随之增加2天，但年休假最多不超过15天。各子公司可根据国家相关规定，结合各自具体情况在不超过上述标准的前提下自行制定员工年休假核算办法。年休假以自然年为计算和使用周期，当年未休完的假期可累计至下年十二月三十一日前使用。……”第8.2.3条规定，“员工有下述行为之一的为严重违纪，参照《劳动合同法》第39条第二款规定，公司将予以辞退，解除劳动合同：……工作不努力不能胜任，经两次调换岗位仍不胜任的……”2019年7月18日，陈汶向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求佳豪公司支付陈汶：1.赔偿金110,500元；2.2018年1月1日至2019年6月30日未休年休假工资5,229元；3.2014年7月1日至2016年5月31日平时加班工资26,694元和双休日加班工资15,425元，共计42,119元；4.2019年6月1日至2019年6月30日工资未足部分2,000元。2019年10月10日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第2566号裁决书作出裁决：一、佳豪公司支付陈汶违法解除劳动合同赔偿金110,500元；二、佳豪公司支付陈汶2018年1月1日至2019年6月30日期间未休年休假工资4,856.32元；三、佳豪公司支付陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间平时加班工资15,451.76元；四、佳豪公司支付陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间双休日加班工资6,696.68元；五、对陈汶的其他请求不予支持。裁决后，佳豪公司不服向一审法院提起诉讼。一审审理中，佳豪公司陈述因陈汶严重违纪故佳豪公司单方解除劳动关系，解除事实为陈汶工作不努力不能胜任工作，经两次调岗仍不能胜任工作，解除依据为劳动合同法第39条第2款及员工手册第8.2.3条。为此，佳豪公司提交调动申请表、绩效核定发放表、员工手册、员工总结、工会通知函及复函、工作内容描述文件、内部通讯系统聊天记录予以证明。陈汶除对工会通知函及复函的真实性无法确认外，对上述其余证据的真实性均予以认可。陈汶辩称，调动申请表无法证明系因陈汶绩效不达标、不能胜任工作进行调岗，当时系根据公司安排进行调岗，佳豪公司从未给陈汶发放过绩效不达标、不能胜任工作的通知材料。公司规定同事之间禁止讨论工资及绩效，故对其他同事的收入并不清楚，同时陈汶对佳豪公司的薪酬体系安排亦不清楚，佳豪公司、陈汶仅是约定了收入总额，公司上市后整体效益下降，陈汶收入下降亦属合理。员工总结系按照公司人事管理制度进行网络上传，由主管领导各自写评价，具体如何评价陈汶并不清楚，系领导的单方评价。聊天记录佳豪公司仅是截取了部分，无法证明佳豪公司的主张。关于未休年休假工资。佳豪公司陈述双方劳动合同到期前，佳豪公司曾于2019年5月向陈汶提过年休假可以提前休掉，佳豪公司也进行了安排，但是陈汶不同意，继续来上班，故不同意支付。为此，佳豪公司提交证人证言予以证明。陈汶对证人证言不予认可。陈汶辩称，公司从未书面通知，只是口头协商是否续签劳动合同，几位领导说辞也不一致，有领导说年休假可以折算工资，且可能会续签合同，年休假可以延续使用。关于加班工资。佳豪公司陈述公司有活动室，员工下班后不一定马上回家，故考勤记录无法反映实际工作时间，出勤时间应以绩效统计表为主，且佳豪公司已通过加班补贴方式现金发放陈汶加班工资，不存在加班工资差额。为此，佳豪公司提交实际加班小时统计表、加班补贴发放表、考勤一览表、考勤统计表予以证明。陈汶对实际加班小时统计表、加班补贴发放表、考勤一览表、考勤统计表的真实性均不予认可。陈汶辩称，仅断断续续收到佳豪公司以现金形式发放的加班工资，但具体金额记不清了，也不认可加班补贴发放表记载的金额，且加班补贴发放表上的计算基数也不符合法律规定，仅认可依据考勤记录所载加班时数计算加班工资。为此，陈汶提交考勤记录予以证明。佳豪公司对考勤记录的真实性予以认可，但坚持认为出勤时间应以绩效统计表为准。另佳豪公司、陈汶一致确认赔偿金标准为110,500元、未休年休假工资计算基数为6,500元，以及陈汶2018年应享有10天法定年休假和5天福利年休假、2019年应享有4天法定年休假和3天福利年休假。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、佳豪公司单方解除与陈汶的劳动关系是否合法；二、陈汶要求的年休假工资是否有据；三、佳豪公司是否已足额支付陈汶加班工资。关于争议焦点一。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负有举证责任。本案中，佳豪公司解除陈汶劳动关系的理由为陈汶工作不努力不能胜任工作，经两次调岗仍不能胜任工作，并提供调动申请表、绩效核定发放表予以证明。对此，一审法院认为，佳豪公司并未就陈汶绩效发放的考核标准提供证据予以证明，故单凭陈汶与同科室其他人员绩效发放的对比材料不足以证明陈汶不能胜任工作，且调动申请表亦未显示两次岗位调动系基于陈汶不能胜任工作，故佳豪公司以此为由解除双方劳动关系，依据不足，应属违法解除，佳豪公司要求不支付陈汶违法解除赔偿金的请求，一审法院不予支持。根据双方一致确认的赔偿金标准，佳豪公司应当支付陈汶违法解除劳动合同赔偿金110,500元。关于争议焦点二。佳豪公司、陈汶一致确认陈汶2018年应享有10天法定年休假和5天福利年休假、2019年应享有4天法定年休假和3天福利年休假。现双方对陈汶2019年度已休年休假111小时对应先休2018年的福利年休假还是2019年的法定年休假，以及福利年休假能否折算年休假工资各执一词。对此，一审法院认为，福利年休假是用人单位根据其自身情况自行设立的带薪休假制度，系为更好地保障劳动者的休息权，而非给予劳动者获得薪资补偿的福利，现陈汶并未举证证明双方就年休假的休假顺序存在约定，故应推定陈汶2019年度已休年休假111小时系先休2018年及2019年的法定年休假，经核算，陈汶尚剩余1小时法定年休假未休。至于佳豪公司主张已安排陈汶休完年休假，仅提供证人证言予以证明，现陈汶不予认可，且证人未出庭作证，故佳豪公司该项意见一审法院不予采信。同时，陈汶亦未举证证明福利年休假也可折算工资，故佳豪公司要求不支付陈汶2018年1月1日至2019年6月30日期间福利年休假工资的意见，一审法院予以采纳。根据上述认定的法定年休假剩余时间及双方确认的未休年休假工资计算基数，经核算，佳豪公司应支付陈汶2018年1月1日至2019年6月30日期间法定年休假工资74.71元。关于争议焦点三。陈汶已就加班事实提供考勤记录予以证明，佳豪公司确认考勤记录的真实性，但辩称考勤记录仅作为参考数据，实际出勤应以绩效统计表为准。对此，一审法院认为，员工手册第3.1.5条、第6.2.2条明确规定员工上下班时间以考勤为准，佳豪公司虽提交了实际加班小时统计表，但未有陈汶签字确认，且陈汶不予认可，故佳豪公司以此主张陈汶的加班时数，一审法院不予采信。另佳豪公司主张已通过加班补贴以现金形式发放陈汶相应加班工资，并提供加班补贴发放表予以印证，陈汶虽对此不予认可，但亦未否认收到过佳豪公司现金形式发放的加班工资。鉴于陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间月工资由基本工资2,800元、岗位工资6,751元组成，考勤记录显示上述期间陈汶双休日加班小时合计122小时、平时加班小时合计281.50小时，即便扣除对应期间加班补贴发放表上所载金额，仲裁裁决的金额亦未高于按上述标准计算的加班工资差额。现陈汶对仲裁裁决数额并无异议，故一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，一审法院于2020年3月10日作出判决：一、上海佳豪船海工程研究设计有限公司于判决生效之日起十日内支付陈汶违法解除劳动合同赔偿金110,500元；二、上海佳豪船海工程研究设计有限公司于判决生效之日起十日内支付陈汶2018年1月1日至2019年6月30日期间法定未休年休假工资74.71元；三、上海佳豪船海工程研究设计有限公司于判决生效之日起十日内支付陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间平时加班工资15,451.76元；四、上海佳豪船海工程研究设计有限公司于判决生效之日起十日内支付陈汶2014年7月1日至2016年5月31日期间双休日加班工资6,696.68元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由上海佳豪船海工程研究设计有限公司负担（已付）。二审中，佳豪公司对一审法院认定的事实提出一项异议，认为一审认定的考勤记录显示的加班小时数仅是指纹打卡记录，而佳豪公司并非根据指纹打卡记录认定加班时间，是由每个部门的统计人员统计加班时间后报主管签字，再反馈给公司人事部，公司系根据考勤统计表计算加班工资。陈汶对佳豪公司的异议不认可，称不存在加班时间需主管签字才能认定的情况。鉴于一审法院认定的该节事实系根据陈汶的指纹考勤记录计算得出的加班时间，就该节事实的认定一审法院并无差错。佳豪公司主张应按公司提供的考勤统计表计算陈汶的加班时间，系提出己方观点，该观点是否成立本院在判决理由中予以阐述。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。本院认为，关于佳豪公司解除陈汶的劳动合同是否合法。佳豪公司以陈汶不胜任工作，经过两次调岗仍不能胜任工作为由解除双方的劳动合同，但佳豪公司并未提供充分有效的证据证明公司对陈汶的两次调岗系因其不胜任工作而为之，故一审法院认定佳豪公司解除劳动合同的行为缺乏依据，应承担支付违法解除赔偿金的法律责任，并无不当。关于加班工资。佳豪公司主张陈汶的加班时间应以公司制作的考勤统计表而非指纹打卡记录为准，但佳豪公司亦未提供应以考勤统计表认定考勤的依据。根据佳豪公司母公司的员工手册的相关规定：“员工上下班均应使用本人的门禁卡作考勤记录”“员工上下班考勤，请以考勤机时间为准”，也并未规定需另由部门统计人员统计加班时间后报主管签字后才能认定加班时间，故一审法院以陈汶打卡考勤记录认定其加班时间，并无不当。陈汶在一审时认可曾收到佳豪公司以现金形式支付的部分加班工资，佳豪公司在一审时提供了加班补贴发放表，一审法院在核算佳豪公司应发加班工资时已扣减了佳豪公司已发放的加班补贴，差额高于仲裁裁决的金额，鉴于陈汶对仲裁裁决并未提起诉讼，视为服从裁决，一审法院按仲裁裁决的金额认定佳豪公司应付陈汶的加班工资差额，亦无不当。综上所述，佳豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海佳豪船海工程研究设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年七月二十三日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……