宁夏回族自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）宁民终301号   上诉人（一审原告）：赵某，住浙江省杭州市桐庐县。   委托诉讼代理人：李某，北京德恒（银川）律师事务所律师。   被上诉上（一审被告）：宁夏永日电梯营销服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰南街康晨一品公寓。   法定代表人：朱某，该公司总经理。   诉讼代表人：宁夏永日电梯营销服务有限公司清算组。   负责人：刘某，该清算组组长。   委托诉讼代理人：王某，宁夏宁人律师事务所律师，该清算组组员。   一审第三人：朱某，住宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：周某，北京市中闻（银川）律师事务所律师。   上诉人赵某因与被上诉人宁夏永日电梯营销服务有限公司（以下简称永日电梯公司）及一审第三人朱某公司决议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1091号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。   赵某上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1091号民事裁定，改判支持赵某的一审诉请，确认涉案股东会决议不成立；2.本案一、二审诉讼费由永日电梯公司承担。事实及理由：（一）一审法院混淆了赵某的诉讼请求和清算组责任两者的法律关系，错误认定本案争议实质为永日电梯公司的财产处置是否得当。本案赵某的诉讼请求是确认涉案股东会决议不成立，并非撤销决议内容中涉及的房屋买卖合同或追回财产，法院应围绕赵某的诉请是否有事实和法律依据来审理并作出判断，而非揣测当事人诉请背后的目的从而认定本案争议的实质。如果决议不成立，作为提供该决议的公司或者法人应承担相应法律责任，赔偿作为股东的赵某的相应损失。（二）一审判决适用具体法律条款错误，与本案争议的实质不符，应予纠正。一审法院引用民事诉讼法第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项，言下之意是本案不属于人民法院受理范围。而在本院认为部分，又认定应当由清算组向人民法院提出，认定事实和适用法律互相矛盾。本案认定的事实是永日电梯公司于2017年12月1日进入强制清算程序.即使认为涉案决议中处置资产不当，追溯期限是一年，即2016年9月2日以后，而涉案股东会决议和资产处置是在2015年1月30日和2015年8月13日，清算组已无法依据破产法规定行使撤销权，那公司和股东的损失谁来主张？作为股东的赵某有权起诉本案来挽回其损失。（三）涉案股东会决议因股东会未实际召开、出席会议的股东所持表决权达不到公司章程规定、股东会决议的表决结果未达到公司章程规定的通过比例而应当被确认为不成立。1.永日电梯公司2015年1月30日股东会并未实际召开。在原庭审中，朱某当庭不能提供涉案股东会召开的会议记录，且其陈述赵某因故未参加，该股东会由永日电梯公司中层干部和法律顾问参加，且不论该会议是否实际召开，即使真的召开，其实质也已经不是股东会，而是公司的行政会议。事实上，本案争议的股东会在银川中院115号判决书中已经予以认定并未实际召开。正因如此，该院以永日电梯公司已持续两年以上无法召开股东会，赵某作为公司监事无法行使其作为股东的权利，因此判决解散永日电梯公司。而涉案股东会决议就是在该案审理期间由朱某单方作出的，其根本就是朱某的个人意思，并不是公司股东会形成。2.永日电梯公司2015年1月30日股东会出席会议的人数和股东所持表决权均不符合公司法和公司章程的规定。涉案股东会会议，由于事先并未通知股东赵某，庭审中永日电梯公司及第三人朱某所称的通知与本案诉争的会议内容无关，所以赵某事先并不情，也并未实际参加，朱某所持股权比例为51%，并不能达到永日电梯公司章程要求的三分之二以上表决权，因此，朱某单方作出的股东会决议不能成立。3.2015年1月30日股东会决议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例。根据永日电梯公司章程规定，股东会决议必须有该公司三分之二以上表决权的股东通过，并无规定一般性事宜由二分之一以上表决权的股东通过。作为公司实际控制人朱某在上一次庭审中当庭陈述永日电梯公司对类似的以房顶账的事情不会召开股东会来决定，那么本案股东会决议很明显就是朱某为将永日电梯公司名下房产过户到其亲属常某名下，在不动产登记部门要求提供公司股东会决议的情形下杜撰的股东会决议，该决议违反了公司章程规定，应当认定不成立。本案中，虽然朱某享有永日电梯公司相对多数的表决权，但并不意味着朱某个人利用控制公司的便利作出的个人决策过程就等同于召开了公司股东会议，也不意味着朱某个人的意志即可代替股东会决议的效力。根据本案事实，不能认定2015年1月30日永日电梯公司实际召开了股东会，更不能认定就该次会议形成了真实有效的股东会决议。   永日电梯公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。我方于2019年7月16日收到一审法院邮寄的裁定书，该案上诉期在2019年7月底8月初已经届满。而在2019年12月25日我方又收到一审法院邮寄的对方上诉状，上诉程序可能存在问题。而且，2019年8月27日一审法院已将一审裁定书公布在裁判文书网，现一审裁定已经生效。请二审法院查明事实，依法裁判。   朱某辩称，一审裁定已经在中国裁判文书网对外公布，该裁定应该属于生效法律文书。赵某的诉请不属于公司法规定和公司章程约定的需要股东会决议的特别事项，是属于一般事项，公司的意思表示可以由占股权多数人来决定。   赵某向一审法院起诉请求：依法确认2015年1月30日由朱某召集的股东会作出的“以永日电梯公司名下的康晨一品公寓1301号、1401号房产抵偿公司所欠的债务（将宁夏永日电梯营销服务有限公司所有的的坐落××区房、1401号房出售给常某顶账）”的决议不成立；2。本案诉讼费由永日电梯公司承担。   一审法院认定事实：赵某与朱某原系夫妻关系，赵某持有永日电梯公司20%的股权，朱某持有永日电梯公司80%的股权。2012年，二人离婚，一审法院作出（2012）银民终字第970民事判决，对二人在永日电梯公司的股权进行分割，判决朱某占股51％，赵某占股49％。2013年6月24日，二人进行股权变更工商登记，朱某出资额255万元，出资比例51%，赵某出资额245万元，出资比例49%。   2014年，赵某向一审法院提起公司解散之诉，一审法院判决后，永日电梯公司不服上诉，二审发回重审。一审法院于2016年6月22日作出（2016）宁01民初115号民事判决，判决解散永日电梯公司。本院于2017年6月23日作出（2016）宁民终243号民事判决，维持上述判决。   一审法院（2016）宁01民初115号民事判决认定：2015年1月6日，朱某通过EMS特快专递向赵某及其律师发函通知其于2015年1月9日参加股东会；朱某又于2015年1月14日通过EMS特快专递向赵某的律师发函通知其于2015年1月30日参加股东会，赵某及其律师收到函后未按时参加，股东会未召开；2015年1月27日，赵某的律师通过EMS特快专递向朱某发函要求查阅公司财务资料，并将查阅的相关资料交于其律师，2015年2月11日，朱某回函拒绝赵某的上述要求。   2015年8月13日，永日电梯公司与案外人常某签订《房地产买卖契约》，约定永日电梯公司将其所有的的坐落××区房、1401号房出售给常某，并向银川市不动产登记中心提交了《宁夏永日电梯营销服务有限公司2015年股东会决议》一份，决议内容为：“以永日电梯公司名下的康晨一品公寓1301号、1401号房产抵偿公司所欠的债务（将宁夏永日电梯营销服务有限公司所有的的坐落××区房、1401号房出售给常某顶账）”该份决议的落款时间为2015年1月30日，朱某在该决议上签字。   2017年12月1日，一审法院作出民事裁定，裁定永日电梯公司强制清算，同时作出（2017）宁01清申2-1号决定书，指定宁夏宁人律师事务所担任永日电梯公司清算组。在清算过程中，赵某得知永日电梯公司坐落于宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××街、1401号房产已经被转让给案外人常某，遂提起本案诉讼。   一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单……（五）清理债权、债务……（七）代表公司参与民事诉讼。”永日电梯公司已于2017年12月1日进入强制清算程序，公司财产，债权、债务的清理依法由清算组负责。强制清算期间衍生的民事诉讼，不仅要符合民事诉讼法的基本规定，还应符合企业破产法的相关规定。本案纠纷的实质是永日电梯公司对该公司名下的康晨一品公寓1301号、1401号房产抵债给案外人的处置是否得当。永日电梯公司清算组已接管公司财产，上述资产处置行为是否合法，是否应予撤销或追回公司财产，根据企业破产法的立法精神，由清算组审核，符合撤销或追回情形的，由清算组向人民法院提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回赵某的起诉。案件受理费100元，由赵某负担。   本院认为，银川市中级人民法院（2016）宁01民初115号民事判决和本院（2016）宁民终243号民事判决确认，朱某于2015年1月14日通过EMS特快专递向赵某及其律师发函通知其于2015年1月30日参加股东会，赵某及其律师在收到函后未按时参加，股东会未召开，并认定永日电梯公司已持续两年以上未召开股东会，判决解散永日电梯公司。现赵某起诉本案，要求确认2015年1月30日由朱某召集的股东会所作决议不成立，是为了基于该股东会决议不成立而追究朱某滥用股东权利造成其损失的赔偿责任，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院裁定驳回赵某的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1091号民事裁定；   二、本案指令宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审判长 金 鋆   审判员 杨 烨   审判员 郭晓赟     二○二○年七月十五日   书记员 马风风