山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1720号上诉人（原审被告）：日照市昱宸建材有限公司，住所地山东省莒县寨里河镇寨里社区穆家寨村东邻，统一社会信用代码91371122MA3L799YXE。法定代表人：吕永亮，董事长。委托诉讼代理人：郭顺然，莒县天援法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：杨丽艳，女，1968年12月24日出生，汉族，居民，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：朱杰，山东聚祥律师事务所律师。上诉人日照市昱宸建材有限公司（以下简称昱宸建材公司）因与被上诉人杨丽艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昱宸建材公司上诉请求：依法撤销原判，驳回杨丽艳的起诉；二审诉讼费用由杨丽艳承担。事实与理由：一、本案属于劳动争议案件，应当由劳动仲裁争议委员会先行处理，对裁决不服时，杨丽艳才有权到人民法院起诉，这是劳动争议案件的必经程序，一审法院不应当受理此案。杨丽艳于2019年3月份到昱宸建材公司工作，在车间从事挂网工作，由于其在工作中操作失误，不按照操作规程去工作，导致了网笼发生碰撞，使自己受伤。杨丽艳于2019年11月13日向莒县人民法院提起了民事诉讼，一审法院审理后认为本案属于劳动争议，依法应先经过劳动争议仲裁前置程序，其起诉不符合法律规定，于2020年1月19日依法作出（2020）鲁1122民初7410号民事裁定书，驳回了杨丽艳的起诉。本案是杨丽艳第二次起诉，其在2020年4月10日一审庭审时提交了莒县人事和劳动争议仲裁委的不予受理通知书，这份通知书是其申请确认劳动关系不予受理，而不是对其申请的工伤确认不予受理。该通知书上写明如果对裁定不服可在十五日之内向人民法院提起诉讼。杨丽艳接到该通知后，未在十五日内向法院提起民事诉讼，就直接到法院提起本案诉讼，不符合法律程序。杨丽艳已经进行了劳动争议前置程序，就必须把劳动争议的程序走完，待人民法院依法审理做出判决是否属于工伤后，才能确定具体由仲裁委还是法院审理。杨丽艳直接以提供劳务者受害责任纠纷向人民法院起诉，不符合程序规定。由于杨丽艳没有在指定的十五日内起诉，视为其放弃民事权利的请求权。二、一审法院违反证据规则规定，对昱宸建材公司的两证人证言既没有采信，也没有否认其效力。但已经质证的证人证言应当采信。在一审开庭时，昱宸建材公司提供了车间主任**波和工作人员邵明志两位证人出庭作证，均证实了杨丽艳在2019年5月28日工作时，由于挂网操作失误造成的自身受伤，过错程度较大，工作范围内规章制度健全，张贴在厂房内。每天早上上班对职工进行安全教育训话，即便是按照比例赔偿，杨丽艳也应承担主要责任，一审判决昱宸建材公司承担70%的比例过高。自从杨丽艳受伤后，昱宸建材公司车接车送，其不存在交通费损失。在杨丽艳住院期间，昱宸建材公司安排其丈夫宋恩生护理，给杨丽艳夫妻发放工资，杨丽艳在一审中自认了其年龄已经超过了退休年龄，根本不存在误工费、护理费损失。一审认定精神损害抚慰金5000元过高，由于杨丽艳夫妻是外地人，吃住都在昱宸建材公司厂房，为了照顾杨丽艳，昱宸建材公司让其丈夫宋恩生精心护理，安排宋恩生最轻的工作，都体现了昱宸建材公司的大仁大义。杨丽艳辩称，一、杨丽艳在向劳动争议仲裁委员会提出申请确认劳动关系后被告知不予受理，遂以侵权纠纷主张权利，符合法律规定。二、杨丽艳受伤前在昱宸建材公司工作，受伤后无法继续工作，导致经济收入减少，系客观事实，杨丽艳年满50周岁并不影响其主张误工费以及获得收入来源的能力。三、昱宸建材公司支付给杨丽艳之夫宋恩生的是相应工资，并非护理费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨丽艳向一审法院起诉请求：判令昱宸建材公司赔偿其各项损失共计303682元。一审法院认定事实：杨丽艳系昱宸建材公司员工，在该公司从事挂网工作。2019年5月28日13时许，杨丽艳在工作中被掉落的架子砸伤。杨丽艳伤后当日入莒县人民医院住院治疗22天，经诊断为腰椎爆裂骨折、腰2椎体骨折、胸11、12椎体骨折，支出医疗费59138.19元。2019年11月日，经日照中和法医鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：杨丽艳的损伤构成八级伤残，二次手术费约需8000元。杨丽艳主张误工费20880元（116元/天×180天）、护理费10800元（120元/天×90天）、残疾赔偿金253974元（42329元×20年×30%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、住院伙食补助费1100元（22元/天×50元）、交通费1000元、复印费28元、住宿费1000元、二次手术费8000元，以上各项费用共计303682元。昱宸建材公司垫付医疗费59138.19元、生活费1108元、误工费12000元。昱宸建材公司还主张向杨丽艳之夫宋恩生发放的7月份至10月份的工资中含有护理费12000元，杨丽艳不予全部认可，只认可3300元（150元/天×22天）。杨丽艳于2019年11月12日向一审法院起诉，一审法院作出（2019）鲁1122民初7410号民事裁定书，认为双方纠纷属于劳动争议，故驳回杨丽艳的起诉。杨丽艳于2020年3月9日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定，莒县劳动人事争议仲裁委员会认为杨丽艳的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，作出不予受理通知书。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。杨丽艳在昱宸建材公司从事挂网工作，事故发生后，杨丽艳在收到莒县劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书后，以侵权责任向昱宸建材公司主张权利，符合法律规定。杨丽艳在工作过程中未尽到安全注意义务,被掉落的架子砸伤，其自身存在一定过错；昱宸建材公司对工作场所、工作内容等可能存在安全隐患的地方，没有采取合理的安全防护措施，导致本案事故发生，其本身具有较大的过错；结合本案案情，酌定以昱宸建材公司承担70%的责任，杨丽艳自负30%的责任为宜。杨丽艳主张的鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、复印费，均有事实和法律依据，予以支持。杨丽艳主张的误工费，根据其伤情，其误工天数酌定为150天，计算为10623元。杨丽艳主张的护理天数过长，酌定为75日，计算为9000元。杨丽艳主张的交通费，根据其治疗次数和地点，酌定为500元。杨丽艳主张精神损害抚慰金5000元，结合其伤情及昱宸建材公司的过错程度，未超出合理范围，应予以支持。杨丽艳主张的因鉴定产生的住宿费，其提供的票据无法认定与本案存在关联性。杨丽艳主张的二次手术费，可待实际支出后另行主张，本案不予一并处理。昱宸建材公司辩解其已向杨丽艳之夫宋恩生垫付护理费12000元，杨丽艳予以否认，宋恩生的工资发放明细中无法区分，昱宸建材公司没有提供有效证据进一步佐证，应当承担举证不能的后果，故对该辩解不予全部采信，仅采信杨丽艳自认部分，即3300元。综上所述，对于杨丽艳诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，判决：一、昱宸建材公司于判决生效后十日内赔偿杨丽艳各项经济损失235384.23元{[医疗费59138.19元+误工费10623元（70.82元/天×150天）+护理费9000元（120元/天×75天）+住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）+残疾赔偿金253974元（42329元×20年×30%）+交通费500元+鉴定费1900元+复印费28元]×70%}；其中昱宸建材公司已付75546.19元，需再向杨丽艳支付赔偿款159838.04元；二、昱宸建材公司于判决生效后十日内赔偿杨丽艳精神损害抚慰金5000元。案件受理费2928元，由杨丽艳负担1078元，昱宸建材公司负担1850元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨丽艳于2019年11月12日以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院起诉后，一审法院认为双方纠纷属于劳动争议，作出（2019）鲁1122民初7410号民事裁定，驳回了杨丽艳的起诉。后杨丽艳向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定，莒县劳动人事争议仲裁委员会认为杨丽艳的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，作出不予受理通知书。杨丽艳对该不予受理通知书无异议，其再次以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼并无不当。昱宸建材公司作为接受劳务的一方，应当承担安全管理、安全教育及安全保障义务，及时有效地采取合理的安全防护措施，杨丽艳亦应尽到相应的安全注意义务。一审法院结合本案案情，酌定以昱宸建材公司承担70%的责任，杨丽艳自行承担30%的责任并无不当。涉案事故发生时杨丽艳超过五十周岁，但其系在为昱宸建材公司提供劳务过程中受伤，昱宸建材公司未举证证明杨丽艳主张的误工期限内，其依然向杨丽艳发放工资，在杨丽艳为其提供劳动并获得相应工资收入的情况下，昱宸建材公司关于不存在误工费损失的上诉理由不能成立。昱宸建材公司主张杨丽艳受伤后，其车接车送，杨丽艳不予认可，一审法院酌情支持交通费500元并无不当。昱宸建材公司主张其安排杨丽艳之夫护理杨丽艳，并给其发放工资，杨丽艳认可昱宸建材公司已支付的护理费为3300元，在昱宸建材公司未提交其他证据证明已支付全部护理费的情况下，一审判令其支付剩余护理费并无不当。一审法院结合杨丽艳伤情及昱宸建材公司的过错程度，判令昱宸建材公司赔偿杨丽艳精神损害抚慰金5000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5855元，由上诉人日照市昱宸建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年七月三十一日法官助理汤阳书记员杨晓昀