云南省宜良县人民法院民 事 判 决 书(2020)云0125民初1161号原告：王梅，女，汉族，1972年12月21日出生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：王耀中、吴云，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘云祥，男，汉族，1964年11月7日出生，住云南省昆明市宜良县。被告：宜良百旺工程有限公司，统一社会信用代码：91530125MA6NLB4E3P，住所地：云南省昆明市宜良县匡远镇环城西路18号。法定代表人：付琼芝，系该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：何坤权、张云开，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原告王梅与被告刘云祥、宜良百旺工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王梅及委托诉讼代理人王耀中、吴云，被告刘云祥及两被告委托诉讼代理人何坤权、张云开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王梅向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带向原告支付工程款340161元。2.判决两被告连带向原告支付自2019年12月10日起至工程款结清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息（暂计算至起诉之日止的逾期付款利息为4554元。3.判决被告刘云祥向原告支付违约金100000元(以上1、2、3项金额合计444715元）。4.判决本案诉讼费、保全费等由两被告承担。事实及理由：2018年10月18日，被告刘云祥将宜良县耿家营污水处理厂站及相应外管网项目的劳务工作交给原告进行。2018年10月22日，原告与被告刘云祥签订第一份《补充协议》，约定双方结算完并确认总价后，被告刘云祥向原告支付到结算总价的97%，质保金3%到质保期满1年内无息退还。同时，协议还约定，履行过程中如有违约，违约方应付给守约方20万元经济补偿。第一份《补充协议》签订后，原告按双方约定履行了自己的全部义务，完成了涉案工程的劳务施工。劳务施工完成后，2019年11月18日，原告与被告刘云祥签订二份《补充协议》，约定因施工过程中被告刘云祥材料供应不及时，导致外架无法拆除，被告刘云祥决定补偿原告外架租金24000元，该笔款项被告刘云祥己于2019年12月2日支付。此外，还约定原告在2019年11月20日上报总工程量清单，被告两日内审核确认后，需在2019年12月10日向原告支付总工程款的97%，剩余的3%在一年后次月付清。2019年11月19日，原告制作完成总工程量计价汇总表并交给被告审核，两被告于2019年11月20日审核后，在总工程量计价汇总表上签字、盖章确认。原告与两被告双方共同确认的总工程款为1006675.117元，但结算完成后，两被告并未按照约定于2019年12月10日向原告支付总工程款的97%，截止2020年1月22日被告支付了5万元后，就未再向原告支付过任何费用。经核算，按照总工程款97%计算的工程款为976474.86元，扣除3%的管理费后，被告应向原告支付的工程款为947180.618元。施工过程中，被告陆续向原告己经支付的工程进度款合计607019元，直至起诉之日尚欠340161.618元未支付。现因双方约定的付款时间已届满，原告多次向两被告催讨欠款未果。为此，原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，请法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告刘云祥辩称，被答辩人存在严重违约，答辩人不支付后续工程款有相应的法律事实及法律依据。2018年12月7日原告与被告签订了分包协议，合同约定工程预付款，按照约定，工程竣工一个月付清工程款，因为原告先行违约，将近30%的工程没有完工，并且存在严重的工程质量问题，被告向原告下达了整改通知，但是原告并没有对工程进行整改，导致工程没有验收。总承包方拒绝验收，也没有进行结算。被告不存在原告起诉的全部义务。合同法规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工修建，经过修理或者返工改建后，造成逾期交付的施工人应当承担违约责任。工程并未得到总承包方的认可，原告在起诉中提到的计价表并非结算行为，价款并非以双方确认，而是按合同约定按实际工程量计算，并不能以原、被告之间结算为依据，原告的陈述与事实不符合。原告起诉的工程价款与实际工程不符合，该工程应该得到总承包方的认可后进行验收结算并扣除管理费和税费和已经支付的4万元，利息的主张应该驳回，毫无事实和法律依据，被告并没有违约行为，是原告先行违约。被告宜良百旺工程有限公司辩称，与刘云祥的答辩意见一致。围绕双方当事人的诉讼主张，对于没有争议的证据及事实予以确认。刘云祥挂靠宜良百旺工程有限公司（乙方）与江西省地质工程（集团）公司（甲方）签订《耿家营厂站项目劳务分包合同》，分包合同编号：2018-宜良集镇污水处理-劳务016号。合同约定耿家营污水处理厂站及相应外管网项目由乙方承包施工。2018年10月18日，刘云祥与王梅签订《耿家营厂站项目劳务分包合同》，分包合同编号：2018-宜良集镇污水处理-劳务010号。合同约定刘云祥将耿家营污水处理厂站及相应外管网项目承包给王梅施工。2018年10月22日，王梅（乙方）与刘云祥（甲方）签订第一份《补充协议》，约定案涉的主要内容为剩余工程款支付、安全保证金及进度保证金在工程完工后返还。双方结算完并确认总价，支付到结算总价的97%，质保金3%到质保期满1年内无息退还。2019年11月18日，王梅（乙方）与刘云祥（甲方）签订第二份《补充协议》，约定因施工过程中材料供应不及时，导致外架无法拆除，现甲方决定补偿外架租金24000元给乙方(该款项刘云祥已支付)。总工程量乙方在2019年11月20日上报清单，甲方两日内必须审核，如不审核不回复，则以乙方上报来的清单为准，计价付款。在2019年12月10日付总工程款的97%给乙方，若任何一方不按本合同执行，所发生的后果，包括经济损失由违约方负责，3%在一年后次月付清。2019年11月19日，王梅将案涉工程总工程量计价汇总表交给被告审核，两被告于2019年11月20日在总工程量计价汇总表上签字、盖章确认，总工程款为1006675.117元。被告向原告己经支付的工程进度款合计607019元。对于有争议的事实和证据，本院认定如下：对于两被告提交第二组证据中《宜良县农村污水分包合同》，原告质证认为最后签字不是本案的两被告，而是刘云祥跟昆明宇均劳务服务有限公司，故对其真实性不认可，合同对涉及的工程地点及工程价款也并没有明确，与本案没有关联性。本院认为，该证据不具备关联性，原告的质证意见成立，不予采信。对于两被告提交的第三组证据，原告质证认为证据照片不能确认的时间、地点，不能印证本案劳务过程中工程质量问题，也不能证明是原告导致工程质量问题。整改通知不予认可，不应该只有项目部出具。通话记录及微信聊天记录，仅是书面打印的记录，不能确认其来源，对其真实性不予认可。本院认为，上述证据不具备关联性、真实性，原告的质证意见成立，不予采信。对于两被告提交的第四组证据，原告质证认为计价表两份，对其真实性无法确认，本案是原告与被告之间的劳务，也无关联性。补充协议1、2真实性合法性、关联性认可。证人证言因证人并没有到庭，其不符合证据的要件，对其三性均不予认可。收条仅仅是刘云祥支付，对其真实性、关联性不予认可。汇总表不予认可，是被告自行制作。税费单据只有复印件不符合证据要件，如果发票是真实的，其中有5份发票的主体与本案无关，百旺公司的对其真实性认可，关联性不予认可。本院认为，补充协议1、2与原告提交的一致，原告认可，予以采信。其他证据不具备关联性、真实性，原告的质证意见成立，不予采信。本院认为：本案当事人在建设工程施工过程中因承包、转包、分包发生纠纷，法律关系应为建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点在于：一、应向原告承担支付款项的责任主体问题。本案中，刘云祥挂靠宜良百旺工程有限公司承建耿家营污水处理厂站及相应外管网项目工程。在挂靠关系下，挂靠人与被挂靠人对外债务应承担连带责任。刘云祥将该项目工程分包给王梅，上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间的合同及补充协议为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，刘云祥、宜良百旺工程有限公司在案涉工程总工程量计价汇总表上签字、盖章，确认了合同总价款。两被告辩解原告未完成施工义务、工程出现质量问题、总工程量计价汇总表并非结算应由总发包方认可的诉讼主张，其所举证据未能证实，也不符合法律规定，本院不予支持。两被告以案涉工程未经总发包方验收为由抗辩其不应支付剩余工程款，因案涉工程已经双方结算，视为工程验收合格。原告作为实际施工人有权参照合同约定向两被告主张工程欠款，两被告应承担向原告支付工程欠款的责任。二、应向原告支付的工程款数额及利息问题。对诉争工程款，确认的总工程款为1006675.117元，按照约定应付工程款为总工程款的97%，计976474.86元，扣除3%的管理费后，被告应向原告支付的工程款为947180.618元。被告向原告己经支付的工程进度款合计607019元，尚欠工程款340161.618元。关于原告主张的利息，双方无约定，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以所欠工程款为基数，从2019年12月11日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告要求两被告支付原告工程款及利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。三、关于被告是否应向原告支付违约金的问题。因双方之间的合同及补充协议无效，原告此项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告刘云祥、宜良百旺工程有限公司于本判决发生法律效力之日连带支付原告王梅工程款340161元；二、由被告刘云祥、宜良百旺工程有限公司于本判决发生法律效力之日连带支付原告王梅欠付工程款利息（以所欠工程款340161元为基数，从2019年12月11日起至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、驳回原告王梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7971元，减半收取3985.5元，由原告王梅负担985.5元，由被告刘云祥、宜良百旺工程有限公司共同负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  李树荣二〇二〇年七月十日书记员  刘 健