山东省泗水县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0831民初973号 原告:泗水县千之家房产经纪有限公司，住所地：泗水县泗河办三发舜和3号综合楼14号房。统一社会信用代码:91370831399646793B。 法定代表人：杜现爱，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王永，男，1986年10月5日出生，汉族，泗水县千之家房产经纪有限公司员工，住曲阜市。 委托诉讼代理人(特别授权)：高波，山东亚联律师事务所律师。 被告：王珂，男，1986年5月4日出生，汉族，泗水县公路局工作人员，住泗水县福临城Ｃ区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张妍，山东泗水滨律师事务所律师。 原告泗水县千之家房产经纪有限公司（以下简称千之家公司）与被告王珂竞业限制纠纷一案，本院于2020年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告千之家公司的委托诉讼代理人王永、高波，被告王珂及其委托诉讼代理人张妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告千之家公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告王珂支付原告违约金50000元，并赔偿原告经营、律师费等损失60000元。事实和理由：被告于2018年11月3日到原告处从事房产中介工作，双方于2018年11月3日签订书面劳动合同书，该劳动合同书约定了保守商业秘密和竞业限制条款，竞业限制期限自离职后半年内。2019年11月15日，被告因其个人原因申请辞职，经原告批准，双方解除劳动合同关系并办理完离职手续。被告在离职后即进入与原告经营同类业务、具有竞争关系的泗水其他房产中介公司工作。被告的行为严重损害了原告的合法权益，故原告依法提起本诉讼，请贵院查明事实，支持诉求。 被告王珂辩称，一、被告主体不适格。被告于2018年11月至2019年10月份在原告处从事兼职工作，属于灵活用工人员。期间双方在社会保险、最低工资、加班等方面均没有按劳动法律法规执行，双方系劳务关系，不属于劳动关系。从被告的收入流水可以看出，被告收入不具有稳定性，大部分收入未达到济宁市最低工资标准，被告也从未接触过原告的商业秘密，竞业限制主体不能无原则的包括全体职工及雇员；二、原告并未向被告支付竞业限制补偿金。原、被告虽签订过《协议书》，约定竞业限制条款，但被告与原告办理完离职手续后，原告一直未支付被告竞业限制补偿金，基于公平原则，被告可以不受竞业限制协议的约束；三、被告没有在与原告具有竞争关系的单位就职，不存在侵权事实。被告从原告处离职后，未再到其他单位兼职，没有接触过原告公司的商业秘密，更不存在侵权的事实；四、退一步讲，即使被告违反竞业限制约定，原告主张的50000元违约金也明显过高。原告主张违约金应当以实际损失以及是否支付竞业禁止补偿金数额作为考量，又因原告未向被告支付补偿金，原告主张违约金约定为50000元明显不具有可行性；五、原告要求赔偿其各项损失没有事实根据，本案诉讼费用应由原告承担。赔偿金是对损害的弥补，是以损害事实为前提的，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告主张经营、律师等损失60000元，需承担举证责任，查阅原告所提交的所有证据，并没有任何关于其自身经济损失的材料。综上所述，应依法判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《泗水县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》《千之家员工离职申请表》《泗水千之家房产员工离职工作交接单》《中国建设银行个人活期账户交易明细》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据：1.《协议书》一份，该份证据有原、被告双方签字（盖章），具有内容上的真实性、形式上的合法性及与本案的关联性，本院对该份证据予以认证；2.照片、微信朋友圈截图，该组证据能够反映案件的客观事实，具有内容上的真实性、形式上的合法性及与本案的关联性，本院对该组证据予以认证；二、被告提交的证据《证明》一份，该份证据虽加盖有泗水县儒家房地产经纪有限公司公章并有负责人刘传中的签字，但其证明内容与被告自认的显示“儒房地产陈茂玲店业务经理”的照片内容相冲突，故本院对该份证据不予认证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2018年11月3日到原告处从事房产中介工作，双方于2018年11月3日签订《协议书》一份，协议约定：“甲方：泗水县千之家房产经纪有限公司乙方：王珂经双方协商，现达成如下协议：“一、经乙方申请，甲方同意接纳乙方为甲方员工……四、鉴于乙方工作中频繁接触甲方的销售资源，乙方无论以何种原因脱离甲方的，均不得在脱离之日起半年内从事与甲方同性质的工作，否则乙方应向甲方支付违约金伍万元。五、乙方应承诺保守甲方的商业机密，包括但不限于潜在客户信息、房源信息等一切与甲方有关的带有经济价值的信息，如因乙方泄密导致交易失败或利用前述信息交由其他同性质公司盈利的，乙方应赔偿甲方损失伍万元。六、如因乙方违反上述四、五两条规定，并拒绝交纳违约金的，甲方有权向甲方所在地人民法院起诉追偿。届时产生的诉讼费、律师费等一切费用，均由乙方承担”。 另查明，自2019年1月起，被告王珂在原告处的工资收入分别为：2月15日发放工资600元；3月15日发放工资1400元；4月15日发放工资2519.04元；5月16日发放工资4563元；6月15日发放工资960元；7月15日发放工资2360元；8月15日发放工资999.6元；9月15日发放工资600元；10月15日发放工资1800元。2019年11月15日，被告从原告处离职，并办理工作交接。被告王珂离职后将自己手机号同号的微信头像替换为带有儒房地产背景的头像，并通过微信朋友圈的方式频繁发布自己所掌握的房源信息。被告从原告处离职后，原、被告双方并未就竞业限制补偿金进行补充约定，原告也未曾向被告支付过竞业限制补偿金。2020年3月26日，原告向泗水县劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，泗水县劳动争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由作出泗劳人仲案字[2020]第36号《不予受理通知书》。2020年4月19日，原告以被告违反竞业限制约定为由诉至本院，要求被告支付竞业限制违约金。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1.被告是否为本案竞业限制责任的适格主体；2.未约定竞业限制补偿金，《协议书》中的竞业限制条款对被告是否仍有约束力。 针对第一个焦点问题。本院认为，关于被告是否为竞业限制责任适格主体的问题。竞业限制,是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，被告虽系泗水县公路局正式在编工作人员，但其于2018年11月3日与原告订立的《协议书》中明确记载原告同意接纳被告为其员工，且被告入职原告千之家公司后参与公司的各项经营活动，已与公司形成了劳动合同关系，故被告应认定为《中华人民共和国劳动合同法》中规定的劳动者。被告入职原告千之家公司后能够接触到原告的销售资源，属于负有保密义务的人员，故被告应属于竞业限制人员范畴。 针对第二个焦点问题。本院认为，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。本案中，原、被告签署的《协议书》中仅约定被告的竞业限制义务和违反竞业限制义务后应承担的责任，并未对被告应享受的竞业限制补偿金数额及给付方式进行约定，且在被告离职后双方一直未就竞业限制补偿金达成补充协议，原告也未向被告支付过竞业限制补偿金，从实际情况来看，《协议书》中竞业限制条款的约定免除了原告自己的法定责任、排除了被告的权利，该约定不符合公平原则，故本院认定《协议书》中关于竞业限制约定的条款无效，被告在未收到任何竞业限制补偿金的情况下可以不受《协议书》中竞业限制条款的约束。关于原告主张的经营、律师费等损失60000元的问题，原告并未向本院提供有效证据证明其主张，应承担于己不利的法律后果，本院对于原告的该项诉请亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告泗水县千之家房产经纪有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告泗水县千之家房产经纪有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  臧 华 审 判 员  马鹏飞 人民陪审员  张 勇 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  常睿齐