浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终4696号 上诉人（原审被告）：骆常法，男，1973年1月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：韩峰明,浙江五勤律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：李参军，男，1971年11月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人骆常法因与被上诉人李参军建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初6556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：一、2014年12月1日，浙江龙兴建设工程有限公司（以下简称龙兴建设公司）、杭州安厦工程监理有限公司、杭州富阳恒鑫房地产有限公司（以下简称恒鑫公司）共同出具开工报告一份，载明：1、贤明府（富政储出【2014】1号地块）建设单位为恒鑫公司、施工单位为龙兴建设公司、监理单位为杭州安厦工程监理有限公司；2、工程地址位于富阳区；3、开工日期为2014年12月2日，计划竣工日期为2016年11月17日。杭州市富阳区城建档案馆在该份开工报告上加盖业务专用章予以确认。 二、2015年1月30日，龙兴建设公司（甲方）和骆常法（乙方）签订《浙江龙兴建设工程有限公司项目工程内部经济承包协议书》一份，约定：1、由乙方负责承包甲方承建的恒鑫房产贤明府住商工程的施工任务，甲方向乙方收取本工程总造价的10%作为税和管理费。2、乙方应对施工现场作业人员必须实行实名制管理。3、工程进度款的支付为甲方在收到建设单位的工程进度款后二个工作日，及时支付给乙方。4、本工程的经济责任性质为乙方独立核算，自负盈亏，乙方对外的经济往来包括材料购销、人工和劳务工资、设备租赁、分包工程款及其他有争议的与费用有关的一切经济责任均由乙方承担。5、甲方的责任与义务为：（1）协助乙方工程技术交底和技术、质量、进度、安全文明等管理工作或创优、创标化工地有关工作的服务、指导、监督检查；（2）协助乙方工程竣工结算工作；（3）协助乙方工程技术资料的监督审核；（4）协助乙方工程保修期内的回访；（5）由甲方负责当地外围关系处理。6、乙方责任与义务为：（1）负责严格履行主合同涉及的所有条款及补充合同的所有条款职责与义务；负责组建有效的工程项目管理班子及工程技术管理人员，确保工程施工管理能力，并报建设单位和监理单位同意及确认……；（9）乙方承诺遵守甲方对项目部章的使用范围限制规定，严格遵守公司的印章管理制度，项目部章限于用于本承包工程有关的技术资料，技术专用章只限于本承包工程范围内与技术有关的专项施工方案、工程洽商联系单使用，超出上述使用范围均属无效，项目部章在竣工验收之日起即日失效，如超越上述公章使用范围所引起经济纠纷的一切法律经济责任均由乙方承担……协议书还就其他事项进行了约定。后双方又签订《浙江龙兴建设工程有限公司项目工程内部经济承包协议书》补充协议（无落款时间）一份，约定原协议第八条第1点：“本工程乙方净上缴甲方税和管理费安本工程造价的10%计算，其他国家和上级部门规定的规费等按规定由乙方缴纳”更换为“本工程乙方净上缴甲方税和管理费安本工程造价的9%计算，其他国家和上级部门规定的规费等按规定由乙方缴纳”。 三、2015年4月15日，恒鑫公司（发包人）与龙兴建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定双方就贤明府（富政储出【2014】1号地块）工程施工及有关事项达成如下协议：1、计划开工日期为2015年4月18日，计划竣工日期为2017年4月6日；2、签约合同价为72019462元，合同价格形式为可调总价合同；3、工程量的计量周期按月进行，付款周期与计量周期保持一致；4、付款周期：……承包人在所有工程全部具备竣工验收条件时，凭工程资料交入城建档案完成归档后的回执、以及盖好章的需由施工方提供的所有建管局备案资料，两者完整提供给甲方后付至发包人核定工程造价的80%；结算完成、三方签字盖章确认后付至审定造价的95%；余款（审定造价的5%）为工程保修金；5、合同还就其他事项进行了约定。 四、2015年7月10日，恒鑫公司（甲方）与龙兴建设公司（乙方）签订《恒鑫房产贤明府住商工程承包建设工程补充合同》补充协议一份，补充协议约定：原合同第三部分专用条款第二条“承包人派驻谢跃明作为现场实际项目经理”变更为“承包人派驻谢跃明为项目经理，骆常法为管理项目经理”。 五、2015年11月18日，恒鑫公司向龙兴建设公司出具工作联系函一份，告知其已委托浙江至诚工程咨询有限责任公司为恒鑫房产贤明府住商工程的审计单位，要求龙兴建设公司配合完成审计工作。同年11月23日，龙兴建设公司向恒鑫公司出具工作联系复函一份，确认同意并愿意主动配合审计工作。 六、2016年10月11日，骆常法（甲方）和李参军（乙方）签订《通风工程施工合同》一份，骆常法和李参军分别在合同甲方和乙方处签名并按手印，合同甲方处加盖龙兴建设公司项目部章，项目部章上刻有“不得用于签订合同协议及经济往来”。该《通风工程施工合同》约定：1、新登镇贤明府工程风机及设备制作安装由李参军承包，承包工作范围包括按甲方提供、双方认可的该项目地下室平时通风工程的施工图纸及相关的技术资料进行施工，包括相关的支架、五金配件的安装工作及验收配合工作；2、承包方式为大包干形式，即包工、包料、包安装、包质量、包安全、包文明施工，所有通风设备的有关产品资料整理交付归档，保修期内免费维修；3、合同总造价按总包合同通风安装工程部分决算价下浮15%，乙方负责开具材料75%，人工25%的发票，税金由乙方承担，付款方式按总包合同约定比例支付方式；4、本工程按设计文件及国家相关规范进行交工验收，本工程由乙方按照国家的有关零售业进行保修，保修期为一年，从工程竣工验收合格之日计算；5、合同还就其他事项进行了约定。同日，骆常法通过银行转账方式向李参军支付贤明府通风设备款500000元。2016年11月15日，骆常法又通过银行转账方式向李参军支付贤明府暖通安装款200000元。 七、2016年11月30日，案涉贤明府（富政储出【2014】1号地块）经竣工验收符合国家质量标准。 八、2016年12月8日，龙兴建设公司通过银行转账方式向李参军支付贤明府工程暖通款200000元。2017年1月23日，骆常法通过银行转账方式向李参军支付贤明府通风工程款100000元。2018年2月12日，龙兴建设公司通过银行转账方式向李参军支付贤明府人防通风款150000元。 九、2018年6月14日，浙江至诚工程咨询有限公司出具工程结算审计核定单一份，经审计，案涉贤明府（富政储出【2014】1号项目）审定额为106758604元，其中通风部分工程款为1744065元。2019年3月13日，经恒鑫公司申请复审，复审造价为103923662元，其中通风部分工程款仍为1744065元。 李参军变更后的诉讼请求为：1、判令骆常法支付工程款332446元；2、判令骆常法支付拖欠的工程款利息损失33240元（以本金332446元为基数，自2018年6月14日至2020年3月13日止，其中2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率月利率5厘计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、判令骆常法支付自2020年3月14日起至全部工程款付清之日的利息损失，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于：案涉建设工程分包合同的相对方是龙兴建设公司还是骆常法即应由谁承担付款责任的问题。 根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方。第一，案涉通风工程施工合同系骆常法与李参军签订，骆常法在合同签订当日也向李参军预付了部分工程款。骆常法虽在合同落款处加盖了龙兴建设公司项目部公章，但该项目部公章明确载明“不得用于签订合同协议及经济往来”，且龙兴建设公司和骆常法签订的内部经济承包协议书第十一条亦明确“项目部章限于用于本承包工程有关的技术资料，……超出上述使用范围均属无效”，故在龙兴建设公司未盖章确认或明确授权的情况下，骆常法在合同上签字的行为均不能对龙兴建设公司发生法律效力，其签字行为应视为个人行为，相应的法律后果应由骆常法个人承受。第二，案涉通风工程施工合同签订在内部经济承包协议书之后，根据内部经济承包协议书的约定可以认定如下事实：（1）人事关系方面，骆常法与承包方龙兴建设公司之间不具有劳动关系；（2）龙兴建设公司未在资金、技术、设备等方面为骆常法提供实际支持，工程经济责任为骆常法独立核算、自负盈亏，材料购销、人工和劳务工资等一切经济责任均由骆常法承担；（3）骆常法需向龙兴建设公司缴纳一定的管理费。据此，骆常法与龙兴建设公司之间的关系符合挂靠法律关系的构成要件，原审法院据此认定骆常法为恒鑫房产贤明住商工程的实际施工人。第三，《恒鑫房产贤明府住商工程承包建设工程补充合同》补充协议虽载明骆常法为管理项目经理，且案涉建设工程分包合同关系中已支付的部分款项虽由龙兴建设公司支付，但根据骆常法和龙兴建设公司之间的挂靠关系，骆常法作为没有资质的实际施工人借用有资质的龙兴建设公司名义对外承揽工程，龙兴建设公司支付案涉款项仅是作为名义上的承包人在收取工程款后根据实际施工人骆常法的指示支付部分工程款，该支付行为并不必然产生龙兴建设公司事后追认自己为合同相对方的法律后果。综上，原审法院认定骆常法为案涉建设工程分包合同的相对方，骆常法的相应答辩意见原审法院不予采信。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程的竣工验收情况，李参军作为案涉通风工程的实际施工人，可以向与其签订合同的相对方骆常法主张工程款。李参军施工的工程款经审计为1744065元，根据合同约定，通风工程的工程款按决算价下浮15%计算，即骆常法共计应支付李参军工程款为1482455.25元，已支付工程款1150000元，尚欠工程款332455.25元。 根据通风工程施工合同对于付款方式的约定，按总包合同约定的比例支付方式支付通风工程款，总包合同即建设工程施工合同中约定结算完成，三方签字盖章确认后付至审定造价的95%，余款（审定造价的5%）为工程保修金。恒鑫公司虽未在2018年6月14日的工程结算审计核定单盖章确认，但经复审，通风工程的造价未有变动，故根据合同对于付款期限和保修期的约定，骆常法应在2018年6月14日向李参军支付剩余工程款。现李参军诉请要求骆常法支付剩余工程款332446元，于法有据，予以支持。李参军诉请自2018年6月14日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，未超出法律规定，予以支持，但其计算结果有误，原审法院依法予以调整。 综上，李参军之诉请，合理部分，原审法院依法予以支持。据此， 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2020年4月7日判决：一、骆常法于判决生效之日起十日内支付李参军工程款332446元及逾期利息损失（以332446元为基数，支付自2018年6月14日起至款项付清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，暂算至2020年3月13日止为25226.65元）。二、驳回李参军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6785元（预收6287元），减半收取3392.5元，由李参军负担74.5元，由骆常法负担3318元。 宣判后，骆常法不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定案涉《通风工程施工合同》系骆常法和李参军签订存在错误。1、贤明府住商工程由恒鑫公司发包给龙兴建设公司施工，并由龙兴建设公司在完成桩基等工程内容后，将剩余土建工程转包给骆常法施工。2、2015年7月初，由于龙兴建设公司管理混乱，骆常法将工程交还给龙兴建设公司。2015年7月10日，龙兴建设公司和恒鑫公司确认骆常法为工程管理项目经理。事后，骆常法以龙兴公司工程管理项目经理的身份管理工程事务。3、2016年10月11日，骆常法代表龙兴建设公司与李参军签订《通风工程施工合同》一份，由李参军签字及加盖龙兴建设公司项目章，骆常法仅作为龙兴建设公司的经办人签字。事后，龙兴建设公司亦向李参军支付部分工程款。4、在本案第二次庭审结束前，李参军均认为涉案《通风工程施工合同》系其与龙兴建设公司签订，李参军未将骆常法列为被告。在第二次开庭前，李参军虽同意龙兴建设公司追加骆常法为被告，然直至第二次庭审查清骆常法与李参军就涉案工程系内部承包关系的前提下，方明确要求骆常法承担付款责任。综上，2016年10月11日，签订的案涉《通风工程施工合同》的主体系龙兴建设公司与李参军，骆常法仅为龙兴建设公司经办人，且并未以个人名义与李参军签订合同之意思表示。二、一审法院认定骆常法与龙兴建设公司就贤明府住商工程项目形成挂靠关系与事实不符。1、贤明府住商工程项目由恒鑫公司于2014年下半年发包给龙兴建设公司施工，并由龙兴建设公司在完成桩基等工程内容后，将剩余土建工程于2015年1月30日转包给骆常法。该事实与内部承包合同第三条施工范围相印证。该事实亦由龙兴建设公司在第二次庭审时确认。2、根据《建设工程质量管理条例》第78条第三款之规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”故骆常法与龙兴建设公司形成工程转包关系。3、涉案工程系恒鑫公司发包给龙兴建设公司，并由龙兴建设公司完成桩基工程后，再由龙兴建设公司转包给骆常法。故该工程并非由骆常法以龙兴建设公司的名义从恒鑫公司承揽，因此骆常法与龙兴建设公司之间不存在挂靠关系。4、2015年7月初，由于龙兴建设公司管理混乱，骆常法将工程交还给龙兴建设公司施工。2015年7月10日，龙兴建设公司和恒鑫公司确认骆常法为工程管理项目经理。事后，骆常法以龙兴建设公司工程管理项目经理的身份管理工程事务。显然，骆常法与龙兴建设公司仅形成过转包关系而非挂靠关系，且转包关系已于2015年7月10日终止。此后，骆常法的行为亦代表龙兴建设公司。三、一审法院以骆常法为富阳新登贤明府工程项目部实际施工人，从而错误认定骆常法与龙兴建设公司存在挂靠关系，进而依据“内部经济承包协议”突破合同相对性，认定骆常法为涉案通风工程的发包方，判令骆常法承担付款责任无法律依据。1、诚如上述，案涉通风施工合同系龙兴建设公司和李参军签订，根据合同相对性，应由龙兴建设公司承担付款责任，骆常法无付款义务。2、龙兴建设公司与骆常法之间为转包关系而非挂靠关系。然一审法院以骆常法与龙兴建设公司存在挂靠关系，而认定涉案通风工程发包方为骆常法没有法律依据。3、骆常法并未以个人名义与李参军签订《通风工程施工合同》的意思表示，亦未对涉案款项有债务加入的意思表示，故根据合同相对性原则，李参军应向龙兴建设公司主张权利而非骆常法。4、一审法院突破合同相对性判令骆常法承担涉案工程付款责任不但无事实和法律依据，而且不利于建筑市场规范管理。为规范建设市场，建设工程司法解释对建设工程领域中的转包、挂靠、违法分包所签订的合同作无效认定，且实际施工人均有权向转包人、违法分包人主张工程款。如一审判决得以维持，则非法转包人、被挂靠人、违法分包人的法律责任均可转嫁给实际使用人，不但不利于建筑市场规范化管理，而且对非法转包、挂靠、违法分包的行为进行了纵容，有悖与建设工程司法解释立法本意。 骆常法当庭补充如下上诉意见：在杭州市中级人民法院作出的2020浙01民终818号案件以及2019浙01民终7001号案件判决中，对骆常法系涉案工程管理项目经理，有权代表龙兴建设公司对外作出意思表示及法律后果亦归属于龙兴建设公司的事实均作出了认定。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求：1、撤销原审判决，依法驳回李参军的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由李参军承担。 针对骆常法的上述，李参军发表答辩意见称：李参军不认识龙兴建设公司任何人，案涉工程是骆常法让李参军去做的。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点为骆常法与龙兴建设公司是否为内部承包关系及案涉《通风工程施工合同》的签订主体是骆常法还是龙兴建设公司。依据本案查明的事实，骆常法和龙兴建设公司不存在劳动关系；双方虽签订《内部经济承包协议书》，但该协议书约定骆常法独立核算、自负盈亏，龙兴建设公司向骆常法收取税和管理费等内容；骆常法也未举证证明龙兴建设公司在实际施工过程中提供了资金、设备、人力等方面的支持。故不能认定骆常法与龙兴建设公司系内部承包关系。且骆常法亦认为依据案涉《内部经济承包协议书》，骆常法和龙兴建设公司是转包关系，而非内部承包关系。而骆常法主张《内部承包经济协议书》签订后，双方解除了转包关系，后骆常法受龙兴建设公司委托，作为案涉工程的管理项目经理，其行为代表的是龙兴建设公司，但其提供的证据不足以证明该主张。恒鑫公司和龙兴建设公司之间案涉工程《补充合同》约定的骆常法为管理项目经理，符合建设工程借用资质或违法转包的一般表现形式，不能证明双方系基于委托所形成的职务行为关系。另本院作出判决的（2020）浙01民终818号和（2019）浙01民终7001号两案的案由系买卖合同关系，与本案的法律关系及法律适用均不相同。据此，原审法院否定骆常法与龙兴建设公司系内部承包关系，进而认定骆常法系案涉贤明府工程的实际施工人符合证据与法律，并无不当。骆常法作为案涉贤明府工程的实际施工人，其以龙兴建设公司项目部的名义与李参军签订案涉《通风工程施工合同》，实质是骆常法与李参军建立了该工程的分包合同关系，现《内部经济承包协议书》和《通风工程施工合同》因骆常法和李参军缺乏相应的施工资质而无效，但案涉工程已经竣工验收，故李参军有权要求骆常法支付相应的工程款。 综上，骆常法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6665元，由上诉人骆常法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  金瑞芳 审 判 员  秦海龙 二〇二〇年七月十三日 法官助理  徐森燕 书 记 员  戚依宜