大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0214民初3919号原告：石业民，男，1969年11月8日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：张勇，系辽宁健坤律师事务所律师。被告：大连龙腾筑路工程有限公司，住所地辽宁省瓦房店市复州城镇站前小区14号楼，统一社会信用代码：912102815549934038。法定代表人：宋丽艳，系该公司总经理。被告：大连海天华琳医疗投资集团有限公司，住所地大连市普兰店区商业大街153号2层4号，统一社会信用代码：91210282MA0QDFT66N。法定代表人：赫兆刚，系该公司总经理。二被告共同委托诉讼代理人：王春首，男，1960年11月24日出生，汉族，系公司预算员，住辽宁省瓦房店市。二被告共同委托诉讼代理人：徐绍利，系辽宁昌信律师事务所律师。原告石业民与被告大连龙腾筑路工程有限公司（以下简称“龙腾公司”）、大连海天华琳医疗投资集团有限公司（以下简称“海天公司”）为建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告石业民的委托诉讼代理人张勇与二被告的共同委托诉讼代理人王春首、徐绍利均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告龙腾公司立即支付原告工程款1123179.43元及利息（自2018年12月31日起至被告支付上述工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率基准计算），被告海天公司在欠付工程款的范围内对原告承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年3月30日签订了《协议书》，协议书约定被告将位于大连市普兰店区的海天医院给排水电气安装工程发包给原告，合同总价款暂定为1750000.00元，最终以实际完工量进行结算。合同签订后原告进行施工，最终经鉴定的工程量实际价款为2523179.43元，而被告仅仅支付了1400000.00元的工程款，剩余1123179.43元的工程款至今未付，并要求被告承担本案鉴定费50000.00元。因上述工程系被告海天公司发包给被告龙腾公司，被告龙腾公司又将案涉工程转包给原告，根据法律规定，被告海天公司在欠付工程款的范围内应对原告承担连带责任。二被告的行为严重违反合同的约定，严重侵害原告合法权益，故原告依法提起诉讼，请求法院依法判决，支持原告的诉讼请求。二被告辩称，不同意原告的诉讼请求。海天公司是发包方，龙腾公司是承包方，龙腾公司将案涉给排水安装工程分包给原告，被告海天公司已将案涉工程款给付龙腾公司了。案涉工程竣工后经过被告龙腾公司结算工程造价为1898851.29元，在工程竣工之前已经给付1400000.00元的工程款，因原告对被告龙腾公司结算的工程造价有异议，双方产生争议，导致至今工程款无法支付，工程款给付准确时间无法确定，二被告不存在违约行为，故原告要求支付利息没有事实依据，不同意支付利息。另外，二被告已支付给原告的工程款，原告没有按照约定出具增值税发票，原告向被告开具发票是原告的义务，是合同约定的义务，也是原告依法纳税的法定义务，因此请法院查清事实后依法判决。同时，二被告提出反诉，要求原告给二被告开具完成工程全额的增值税发票，二被告才能付余下工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的工程竣工图移交签收单、《给排水、消防提供消防验收材料清单》、鉴定费发票，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提供的《协议书》，拟证明原告与被告龙腾公司于2017年3月30日签订了《协议书》，约定被告龙腾公司将其承包的被告海天公司的工程中的海天医院给排水电气安装工程分包给原告，合同总价款暂定为1750000.00元，最终以实际完工量进行结算；二被告对证据的真实性没有异议，但是该证据证明原告收到被告工程款后应开具增值税发票，同时还应留有总工程款的5%作为质保金，质保金的保期为两年，因此支付工程款时应予以扣除。本院认为，二被告既然对证据的真实性没有异议，那么本院对该证据真实性予以确认。2.对原告提供的《房屋抵账协议》，拟证明原告（乙方）与被告龙腾公司（甲方）及大连生润房地产开发有限公司签订了《房屋抵账协议》，协议约定工程施工完成后，如原告选择房屋抵顶工程款，被告龙腾公司交房时间为2018年11月，如逾期不能交付房屋，甲乙双方以现金交付工程款；二被告认为因双方对工程款产生争议，所以导致该顶帐协议无法履行。本院认为，既然该协议真实存在，二被告亦予以认可，只是该协议未实际履行，故对该协议的真实性予以确认。3.对原告提供的工程决算书，拟证明原告最终实际完工的工程量价款为3211772.00元；二被告对该决算书有异议，不予认可。本院认为，因该决算书没有二被告签字确认，双方未达成合意，且二被告不予认可，故对该证据不予采信。4.对原告提供的工程变更图纸、签证单（包括有变更的），拟证明原告在施工的工程中根据二被告的要求变更部分工程，二被告在相关工程图纸等材料予以签字认可；二被告认为其中的四张是皮口医院装修改造工程现场施工进度，不是结算单，另外，竣工图中有一部分工程不是原告施工的，但是在这次提供证据中没有体现出来。本院认为，既然二被告对证据的真实性没有异议，那么本院对该证据真实性予以确认。5.对二被告提供的《工程结算书》，拟证明案涉给排水电气安装工程被告龙腾公司经决算为1898851.29元；原告对该证据有异议，认为是被告龙腾公司单方提供的，不具备法律效力。本院认为，因该决算书没有原告签字确认，且原告不予认可，故对该证据不予采信。6.对本院依原告申请委托大连市中级人民法院以摇号的方式选定大连建工工程造价咨询有限公司，对位于大连市普兰店区海天医院的给排水电气工程造价进行鉴定，并作出鉴定意见；原告对该意见予以认可，二被告对该意见有异议，认为部分有争议的工程量不是原告施工，且鉴定机构对案涉的设备、材料定价都高于市场价，以上部分应当在工程造价中将其扣除，如果鉴定机构不予扣除，二被告申请重新鉴定，另外二被告委托第三方消防公司进行检测、竣工验收等有关工作花费200000.00元。本院认为，该鉴定意见书并没有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的不予采信的情形，且二被告庭前要求鉴定人员出庭就相关问题接受咨询，鉴定人员亦对二被告的存疑部分作出合理解答，且就鉴定意见书中的争议部分，在补充鉴定意见中进行了明确，至于二被告所述的未由原告施工的工程部分，因案涉工程全部分包给原告施工，二被告未能提供其他证据佐证其主张，且二被告亦未能提供证据佐证其进行检测、竣工验收等的花费，故本院对二被告的以上质证意见不予采信，对该司法鉴定意见书及补偿鉴定意见予以采信，并以此作为案涉工程的工程造价计算标准。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2017年3月30日，原告（分包人）石业民与被告（承包人）龙腾公司签订《协议书》，约定原告以自筹资金的方式分包被告龙腾公司承包的被告海天公司的大连市普兰店区皮口海天医院给排水电气安装工程，包括：给排水、电气（含弱电预埋）、自动报警系统、消防电话与广播系统、应急照明与疏散指示系统、消防电源监控系统、防火门监控系统等安装工程。其中，合同专用条款的第32条工程款支付约定，双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：按月实际完成工程量经甲方初步验收合格后付已完成工程造价的50%，同时开具实际完成全额的工程款增值税专用发票。工程竣工验收合格后，付至工程总价款的50%，工程款的50%以房屋抵顶；扣除工程总价的5%作为保修金，质保期两年（从抵顶房屋中考虑）；质量保修期满后14日内支付工程保修金。签订《协议书》后，原告与被告龙腾公司又签订了《房屋抵账协议》，其中第六条约定，交房时间为2018年11月份，如果逾期不能交房，双方约定以现金结算工程款。双方应自觉履行本协议，任何一方不得违约。双方签订《协议书》至今，二被告仅支付给原告工程款1400000.00元，在庭审中二被告自认，原告于2019年3月将案涉工程交付二被告。另，经原告申请，本院委托大连市中级人民法院以摇号的方式选定大连建工工程造价咨询有限公司，对位于大连市普兰店区海天医院的给排水电气安装工程价款进行鉴定，鉴定意见为：该项目的工程造价为2523179.43元。鉴定费为50000.00元，由原告垫付。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告与被告龙腾公司之间签订了《协议书》，约定由原告以自筹资金的方式分包被告龙腾公司承包的被告海天公司的大连市普兰店区皮口海天医院给排水电气安装工程。现该工程已完工并交付给被告海天公司，后被告海天公司已经实际使用，作为承包人的被告龙腾公司就应当将剩余的工程款2523179.43元-1400000.00元=1123179.43元给付给分包人原告，被告龙腾公司未给付构成违约，应当承担违约责任，故对原告主张要求被告龙腾公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。因被告海天公司未能举证证明其已将全部工程款支付给被告龙腾公司，故被告海天公司需对上述工程欠款及利息在欠付被告龙腾公司工程款范围内向原告石业民承担连带给付责任。关于原告主张自2018年12月31日起至被告支付上述工程款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的诉讼请求，被告辩称因原、被告对工程造价产生争议导致至今工程款无法支付，被告不存在违约行为而不同意支付利息，本院认为，被告的辩解意见没有事实和法律依据，故对该辩解意见不予采纳，既然被告承认原告已将案涉工程交付被告，且被告已经使用至今，就应当自交付之日计付利息，因被告自认2019年3月份接手案涉工程，故被告应自2019年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2020年8月20日起至该工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于二被告辩称，因两年的工程质保期未过，应当扣除工程造价5%的质保金的意见，本院认为该辩解意见有事实和法律依据，应当予以采纳，故依据司法鉴定意见书确定的工程造价，质保金应为2523179.43元×5%=125158.97元，二被告应当在质量保修期满后14日内将该质保金支付给原告，故此次二被告需支付给原告的工程款数额为1123179.43元-125158.97元=998020.46元。关于二被告辩称，二被告已支付给原告的工程款部分，原告没有按照约定出具增值税发票，同时，二被告方提出反诉，要求原告给二被告开具完成工程全额的增值税发票，二被告才能付余下工程款。本院认为，开具增值税发票虽然是作为收取工程款方的原告的法定义务，但只是附随义务，二被告不能以该附随义务抗辩其支付工程款的合同主要义务，且二被告至今未缴纳反诉费，故对二被告的该辩解意见及反诉请求，本院不予采纳和支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决如下：一、被告大连龙腾筑路工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告石业民工程款人民币998020.46元，并自2019年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2020年8月20日起至该工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、被告大连海天华琳医疗投资集团有限公司对上述工程欠款及利息在欠付被告大连龙腾筑路工程有限公司工程款范围内向原告石业民承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7454.00元，鉴定费50000.00元，合计57454.00元（原告已预交），由被告大连龙腾筑路工程有限公司、大连海天华琳医疗投资集团有限公司连带负担。被告大连龙腾筑路工程有限公司、大连海天华琳医疗投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人可向本院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。当事人不履行生效文书确定义务的，人民法院有权扣押、冻结、划拨、变价其财产，予以信用惩戒、罚款、拘留。审判员  宋雪民二〇二〇年七月五日书记员  韩 旭本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。