江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终507号上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市昆仑矿业有限公司，住所地江西省新余市渝水区下村镇何家村委。法定代表人：巢小兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈满生，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐升平，男，1968年4月8日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青山湖区。上诉人新余市昆仑矿业有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人徐升平建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昆仑公司的法定代表人巢小兰及其委托诉讼代理人陈满生、被上诉人徐升平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆仑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回徐升平的一审诉请；2.撤销一审判决第三项，改判支持昆仑公司诉请徐升平支付工程质量瑕疵修复费用2600000元的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费等由徐升平承担。事实和理由：一、一审判决昆仑公司向徐升平支付工程款1471773.05元及自2013年8月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至工程款付清之日止的利息是错误的，理由如下：1.案涉《工程项目施工承包协议书》依法无效。2.一审判决涉案工程已交付昆仑公司使用与事实不符。第一，徐升平承建的工程包括厂房、仓库、设备基础、厂区地面道路、围墙、挡土墙及厂区内土建项目等众多项目，昆仑公司只是在部分厂房、设备基础竣工后进行了一定的安装调试设备，在调试过程中就发现工程存在质量问题，但昆仑公司并未对厂区地面道路、围墙、挡土墙等擅自使用，更没有正式投产。第二，徐升平未提交证据证明涉案工程正式投产的具体时间，一审查明事实中也无涉案工程正式投产这一内容，这亦印证涉案工程未正式投产。3.如前上述，徐升平承建的工程是由厂房、仓库、设备基础、厂区地面道路、围墙、挡土墙及厂区内土建项目等众多项目组成，且这些工程项目是相互独立的。即使认定昆仑公司安装调试设备属于擅自使用，也只能认定昆仑公司擅自使用了部分涉案工程而已，并不是擅自使用整个涉案工程。赣余司鉴[2017]建鉴字第06号明确：厂区地面道路、挡土墙及尾矿池等工程明显存在质量问题。因此，对昆仑公司未擅自使用且存在质量不合格的工程价款依法不应支持。综上，涉案《工程项目施工承包协议书》依法无效，涉案工程未经验收合格，且徐升平未对存在质量问题的工程进行修复，故徐升平请求支付工程价款及利息的主张依法不应支持。4.一审法院对有争议部分工程款合计169146.65元予以认定是错误的。理由如下：北京中兴恒工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见明确，如下工程款存在争议：第一，磅房门窗及室内墙面天棚仿瓷等工程款为30084元；第二，碎石基层厚度工程款8958.89元；第三，土石方工程款130102.9元。昆仑公司对上述争议工程款提出了异议，徐升平认可未做磅房门窗及室内墙面天棚仿瓷等工程，该款项30084.86元应全部扣除；没有任何图纸，北京中兴恒工程咨询有限公司参照原料破碎场处路面路基厚度25cm计算的碎石基层厚度款8958.89元无事实依据，依法应扣除；无原始地貌的标高，北京中兴恒工程咨询有限公司暂按设计室外地坪考虑挖土方计算的土石方工程款130102.9元无事实依据，依法应扣减。一审法院依法应当通知鉴定人员出庭对此专门性问题予以解释后依法认定。即使按照一审法院认为双方均不能提交证据各自对鉴定意见提出的其他异议成立，故对双方对鉴定报告提出的其他异议不予采信成立。因本案是徐升平主张工程款，根据谁主张谁举证之民事规则，应依法认定由徐升平承担举证不能的法律后果。5.因一审法院委托的鉴定机构尚未对涉案工程修复费用出具结论，法院至少应扣减存在质量有问题的工程所涉工程款。即使就根据北京中兴恒工程咨询有限公司出具的鉴定意见来看，挡土墙费用合计为831157.48元、尾砂池费用为619102.34元、道路费用为337665.47元。故应扣除工程质量有问题的工程款合计为1787935.29元。综上，涉案工程未经验收合格，昆仑公司亦未擅自使用涉案工程，且一审法院认定的涉案工程款存在明显错误，故徐升平主张支付工程款的诉请依法应予以驳回。二、一审判决认为昆仑公司没有提交证据证明部分工程质量不符合合同约定或法律规定……如昆仑公司确有证据证明地基基础工程和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内存在不合格，以及修复费用后，昆仑公司可就此向徐升平另行主张权利是错误的。理由如下：1.根据法律规定，对于案件中的专门性问题是否需要鉴定，其决定权在于人民法院而非当事人，所以，在当事人提出鉴定申请后，人民法院必须进行审查，看其所申请鉴定的事项对案件的处理是否有影响，如果没有，则不应启动，只有在如不进行司法鉴定，对相关证据的真实性予以确定，就无法对案件事实予以认定，从而导致案件无法下判的情况下，才可以启动司法鉴定程序，而不是一味按照当事人的要求而随意启动。2.如前所述，原一审法院委托的鉴定机构已认定施工的厂区地面道路、挡土墙及尾矿池等工程明显存在质量问题。3.昆仑公司一审提交的《工程质量司法鉴定申请书》的申请事项为对徐升平施工建设的昆仑公司炉窑厂房、仓库、精矿池、尾矿池、设备基础、厂区地面道路、围墙、挡土墙等工程的地基基础工程和主体结构进行质量和修复费用鉴定，对此，一审法院审核后同意并委托相关机构进行鉴定，且新余市中级人民法院作出的（2017）赣05民终513号民事裁定书认为，原一审法院就涉案工程修复费用这一基本事实应予查清。4.如一审法院委托的鉴定机构没有对涉案地基基础工程和主体结构进行质量鉴定及对涉案工程修复费用作出结论，法院依法应委托鉴定机构作出补充鉴定意见并向昆仑公司予以解释，而不是简单告知昆仑公司另行主张权利。综上，一审法院对昆仑公司的鉴定申请未依法委托相关机构作出有效的鉴定结论，就据此判决驳回昆仑公司的反诉请求缺乏事实与法律依据。基于上述情况，请二审法院支持昆仑公司的上诉请求。徐升平辩称，昆仑公司的上诉理由不成立。涉案合同无效，责任是谁，不能以现在的资质来认定，当时签合同时，所有在场人均是成年人，从民法总则来说，只要是完全民事行为能力人，其所有行为均是合法有效的，必须履行合同。如果一定要追究合同无效的责任，昆仑公司存在诈骗行为，何况在合同签订后完成了所有的工程，昆仑公司一直不付材料费和人工费，违反中央规定，扣发农民工工资，也不与徐升平结算，难道也是合法行为？连这一后果都不需要承担，昆仑公司就是非法组织，虽骗取了营业执照，但做出了非法行为。一审判决以事实为依据，对工程款的认定是客观的。本案不存在没有查清的基本事实问题。昆仑公司上诉的目的，就是想少付钱。涉案工程已完工七八年了，保质期也过了。之前昆仑公司未提出工程质量问题，徐升平要求付工程款才提出来，实在不平等。综上，请求二审法院驳回昆仑公司的上诉，维持一审判决。徐升平向一审法院起诉请求：1.判令昆仑公司立即支付拖欠徐升平工程款2584298.4元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2012年10月9日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由昆仑公司承担。昆仑公司向一审法院反诉请求：1.判决徐升平向昆仑公司支付工程质量瑕疵修复费2600000元；2.本案反诉费用由徐升平承担。一审法院认定事实：2011年5月26日，徐升平、昆仑公司签订一份《工程项目施工承包协议书》，约定昆仑公司将其所有厂房、仓库、设备基础、厂区地面道路、围墙、垱土墙及其厂区内土建项目等发包给徐升平施工，承包方式为总承包，工期90天，计价方式，工程总造价暂定约为3000000元，付款方式等相关权利、义务。2013年1月30日，双方签订《补充协议》一份，约定昆仑公司于2013年春节后继续安装调试设备，徐升平积极配合昆仑公司做好土建施工，昆仑公司正式投产后，按原合同进行结算，并一次性付清工程款，昆仑公司确保2013年7月投产，如未投产，亦将徐升平工程款付清。合同签订后，徐升平依约施工，并对原约定的工程作了增减。2013年徐升平完工并将工程交付昆仑公司使用。昆仑公司至今共支付徐升平工程款2590000元。之后，双方就支付剩余工程款和工程质量，部分工程修复费用等发生纠纷，徐升平遂向法院起诉。诉讼中，一审法院委托北京中兴恒工程咨询有限公司对案涉工程总价款和修复费用进行司法鉴定。2019年11月13日，该公司出具《报告书》，其鉴定意见为：1.案涉工程无争议部分造价为3914015.01元，争议部分造价为169146.65元，两项部分合计4083161.66元；2.对徐升平施工的厂区道路、垱土墙、尾沙池等工程质量不合格工程修复费用暂无法鉴定。（因无资料反映工程损坏程度，无修复方案，故此次暂无法鉴定此部分费用）。庭审中，徐升平确认没有做的工程有窗户、门、天棚仿瓷等并同意在总工程款中扣减，该三项总造价为21388.61元。另查明，昆仑公司原名称为新余市仁海矿业有限公司。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。因徐升平系自然人，不具备建设工程施工资质，其与昆仑公司于2011年5月26日签订的《工程项目施工承包协议书》和2013年1月30日签订的《补充协议》违反国家法律、法规禁止性规定，该两份协议属无效合同。但徐升平已按合同约定和昆仑公司要求完成案涉工程，并将工程交付昆仑公司使用，徐升平依法可请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程经司法鉴定机构鉴定工程价款为4083161.66元（包括无争议和有争议两部分）。庭审中，徐升平确认未做工程有窗户、门、天棚仿瓷等，并同意扣减该部分工程款，故本案案涉工程总价款应为4061773.05元（4083161.66元－21388.61元）。徐升平、昆仑公司均不能提交证据证明各自对鉴定意见提出的其他异议成立，故一审法院对徐升平、昆仑公司对鉴定报告提出的其他异议不予采信。昆仑公司已付工程款2590000元，尚应支付工程款1471773.05元（4061773.05元－2590000元）。双方在《补充协议》中约定：“昆仑公司确保2013年7月投产，如未投产，亦将徐升平工程款付清。”故昆仑公司应自2013年8月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。徐升平已将案涉工程交付昆仑公司使用，昆仑公司诉讼中提出部分工程质量不合格且需修复并反诉要求徐升平支付修复费用，因昆仑公司不能提交证据证明部分工程质量不符合合同约定或法律规定，鉴定机构因故也未能作出修复费用的鉴定意见，昆仑公司的反诉请求不符合法律规定，一审法院不予支持。如昆仑公司确有证据证明徐升平施工的工程地基基础工程和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内存在不合格，以及修复费用后，昆仑公司可就此向徐升平另行主张权利。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、昆仑公司应于本判决生效之日起十日内支付徐升平工程款1471773.05元及自2013年8月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至工程款付清之日止的利息；二、驳回徐升平的其他诉讼请求；三、驳回昆仑公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27476元，本诉案件诉讼保全申请费5000元，反诉案件受理费13800元，本诉鉴定费90000元，反诉鉴定费40000元，发回重审鉴定费38000元，合计214276元，由徐升平负担86406元，昆仑公司负担127870元。二审期间，当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，二审期间，徐升平确认未做的工程有化验室、配电房、磅房门窗、室内墙面天棚涂料并同意在总工程款中扣减，上述工程总造价为30084.86元（包括一审庭中徐升平确认并同意予以扣减的21388.61元）。江西新余司法鉴定赣余司鉴字第06号司法鉴定意见书载明：厂区道路、挡土墙、尾矿池存在质量问题，应采取措施。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审判决昆仑公司应向徐升平支付工程款1471773.05元及利息是否有事实和法律依据？二、昆仑公司的反诉请求是否有事实和法律依据？就上述争议焦点，本院分别评述如下：一、关于一审判决昆仑公司应向徐升平支付工程款1471773.05元及利息是否有事实和法律依据的问题。涉案工程虽未经验收合格，但昆仑公司已使用，故徐升平依法可要求昆仑公司支付工程价款。因此，昆仑公司所提其未擅自使用厂区地面道路、挡土墙及尾矿池等工程且存在质量不合格的工程价款依法不应支持的上诉理由，或无事实依据或无法律依据而不能成立。涉案工程经司法鉴定机构鉴定工程价款为4083161.66元（包括无争议和有争议两部分）。二审庭审中，徐升平确认未做的工程有化验室、配电房、磅房门窗、室内墙面天棚涂料，并同意扣减该部分工程款，即30084.86元（包括一审庭中徐升平确认并同意予以扣减的21388.61元）。因此，昆仑公司所提鉴定机构北京中兴恒工程咨询有限公司出具的鉴定意见中有关争议部分的第一项所涉款项即30084.86元应全部扣减的上诉理由成立。故涉案工程总价款应为4053076.8元（4083161.66元－30084.86元）。至于昆仑公司所提碎石基层厚度工程款8958.89元、土石方工程款130102.9元应在总工程造价中予以扣减的上诉理由，因图纸未显示碎石基层厚度、无原始地貌的标高，鉴定机构北京中兴恒工程咨询有限公司参照原料破碎场处路面图中路基厚度25cm计算碎石基层厚度款为8958.89元、按设计室外地坪考虑挖土方计算的土石方工程款为130102.9元并无不当，故该上诉理由不能成立。昆仑公司已付工程款2590000元，尚应支付工程款为1463076.8元（4053076.8元－2590000元）。一审判决认定昆仑公司尚欠徐升平工程款为1471773.05元有误，对此本院予以纠正。因双方约定昆仑公司确保2013年7月投产，如未投产，亦将徐升平工程款付清，故昆仑公司应向徐升平支付相应利息，具体计算方法如下：以工程款1463076.8元为基数，从2013年8月1日起至该工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、关于昆仑公司的反诉请求是否有事实和法律依据的问题。虽然案涉厂区地面道路、挡土墙及尾矿池工程存在质量问题，但昆仑公司未能提供证据证实修复费具体金额，致使本院无法确认该部分工程修复费具体金额，对此，昆仑公司应承担举证不能的法律后果。昆仑公司可待上述工程修复发生实际修复费用后，另行向徐升平主张权利。至于如案涉地基基础工程和主体结构质量在建设工程的合理使用寿命内存在不合格，以及发生修复费用后，昆仑公司可就此向徐升平另行主张权利。因此，昆仑公司反诉要求徐升平支付工程质量瑕疵修复费2600000元的诉讼请求，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，昆仑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初2260号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）新余市昆仑矿业有限公司的反诉请求”；二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初2260号民事判决第二项，即“驳回原告（反诉被告）徐升平的其他诉讼请求”；三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初2260号民事判决第一项为新余市昆仑矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内向徐升平支付工程款1463076.8元及利息（以工程款1463076.8元为基数，从2013年8月1日起至该工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回徐升平在一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27476元，本诉案件诉讼保全申请费5000元，反诉案件受理费13800元，本诉鉴定费90000元，反诉鉴定费40000元，发回重审鉴定费38000元，合计214276元，由徐升平负担95921元，新余市昆仑矿业有限公司负担118355元。二审案件受理费42534.18元，由徐升平负担90.84元，新余市昆仑矿业有限公司负担42443.34元。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  赵卫珍审判员  甘致易二〇二〇年七月二十八日书记员  钟 卉