贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2676号上诉人（原审被告）：七星关区杨家湾镇人民政府，机构地址贵州省毕节市七星关区杨家湾镇，统一社会信用代码：11522401009905244G。法定代表人：雷洋，系该镇镇长。委托诉讼代理人：周旭、李朝胜，贵州众正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏志平，男，汉族，1970年9月9日出生，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：闵成均，男，汉族，1985年7月9日出生，住贵州省毕节市七星关区。原审第三人：海南军海建设有限公司，住所海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦六楼。法定代表人：田燕书.上诉人七星关区杨家湾镇人民政府（以下简称杨家湾政府）与被上诉人苏志平、闵成均、原审第三人海南军海建设有限公司债权人代位权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人杨家湾政府的上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回苏志平、闵成均对上诉人提起的诉讼，或者将本案发回重审；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案认定事实不清。被上诉人苏志平、闵成均对上诉人提起的是债权人代位权诉讼，苏志平、闵成均与海南军海公司之间的债务虽然成立，但海南军海与上诉人之间的债务并不成立。一审中，苏志平、闵成均提供有贵州诚信项目管理咨询有限公司出具的诚信毕审（2013）020号《审计报告》，想证明海南军海对上诉人之间的债权成立，但该审计报告不能作为定案依据使用，理由有：1.该报告第5页“建设工程结算审核定案表”是一页打印件，既不符合证据法规定的实质要件，也不符合证据的形式要求；2.该“建设工程结算审核定案表”中，没有建筑面积，没有送审金额；3.没有委托单位、建设单位、施工单位盖章；4.没有委托单位、建设单位、施工单位负责人签字确认，也没有具体的时间。二、本案适用法律错误，所谓代位权诉讼，必须两个债权成立，两个债权均应当有生效的法律文书确认，苏志平、闵成均没有证据证明海南军海公司对上诉人的债权成立，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决上诉人代海南军海公司支付苏志平、闵成均债务属于适用法律错误。三、本案涉及两个法律关系，一是苏志平、闵成均提起的债权人代位权诉讼，必须主债权和次债权均成立。海南军海公司对上诉人的债权是否成立不是本案能够解决的，要经过法院审理才能确认，该债权成立涉及的是建设工程施工合同，一审法院不应当在债权人代位权诉讼纠纷中跨越法律规定顺便解决建设工程合同纠纷，这是两个不同的法律关系，一审法院在认定事实不清的情况下，将案由不同，主体不同，适用法律不同的两个案件拼凑在一起审理，严重违反法定程序，请求二审法院予以纠正。被上诉人苏志平二审答辩称：一审判决事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审原告苏志平、闵成均向一审法院起诉请求：1.判决被告七星关区杨家湾镇人民政府支付原告代位行使海南军海建设有限公司的债权297760元、诉讼费6000元、迟延履行金截止2018年4月17日为66698.24元（具体以实际支付之日为准），评估费16000元，共计386458.24元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与海南军海建设有限公司合同纠纷一案，已经七星关区人民法院作出（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》，判决：被告海南军海建设有限公司支付原告297760元，案件受理费6000元由被告承担，若未按判决履行义务，还需支付迟延履行金。该判决生效后，海南军海建设有限公司未履行债务，进入强制执行程序。执行中经七星关区人民法院核实，被执行人海南军海建设有限公司在本案被告杨家湾镇人民政府享有894715.80元到期债权，该债权已有被告、杨家湾镇周驿村委会、被执行人海南军海建设有限公司三方共同委托贵州诚信项目管理咨询有限公司对被执行人海南军海建设有限公司在被告作为发包方的工程量进行评审验收结算，审计被告应付海南军海建设有限公司工程款894715.80元，审计部门并向被告出具了《审计报告书》。因被告未协助履行七星关区人民法院提取该工程款，七星关区人民法院于2017年7月21日作出（2015）黔七执字第19号《执行裁定书》，冻结了海南军海建设公司在被告处的工程款894715.80元，被告不服，向毕节市中级人民法院提出复议申请，毕节市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）黔05执复37号《执行裁定书》，驳回复议申请，维持七星关区人民法院作出的（2017）黔0502执异51号异议裁定，并认定被告为到期债权执行中的第三人。七星关区人民法院向被告发出履行到期债务通知书，因被告提出异议，导致该案无法执行，原告为此向七星关区法院、检察院、毕节市中级人民法院、贵州省高级人民法院提出书面反映情况，经前述部门会商后，由七星关区人民法院执行局向原告释明，由原告根据合同法第73条规定向被告提起代位权诉讼，届时持生效裁判文书执行。一审法院认定事实，原告苏志平、闵成均与海南军海建设有限公司因合同纠纷一案，我院作出（2014）黔七民初字第857号判决，判令海南军海建设有限公司支付苏志平、闵成均297760元及承担案件受理费6000元，另注明“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”该判决生效后，海南军海建设有限公司未履行前述义务，原告向我院申请强制执行。我院在执行过程中查明，2012年4月海南军海建设有限公司与本案被告杨家湾镇人民政府及该镇所辖的杨家湾村、站坡村、杨箐村、周驿村村民委员会签订《建设工程施工合同》，约定将杨家湾镇新农村建设周驿-站坡段、杨家湾-杨箐段新街道路土建工程部分发包给海南军海建设有限公司贵州分公司承建、资金来源为海南军海公司全额垫资，工期180天。2012年9月18日，以被告杨家湾镇人民政府作为甲方、海南军海建设有限公司贵州分公司作为乙方签订前述建设施工合同的补充协议，约定“工程竣工，购退还乙方500万元实力保证金。双方及时组织相关部门验收评估，根据评估结果，三个月内一次性付清此段路工程款，如果三个月内未付清此段路工程款，甲方将按街道两旁的土地划给乙方做抵押，由乙方自己出售。”2013年6月3日，工程未完工，杨家湾镇人民政府与施工方海南军海公司、监理方贵州建工监理咨询有限公司、审计机构贵州诚信项目管理咨询有限责任公司等机构共同在场对前述工程以收破方形式验收，并制作专题会议纪要和工程量现场认定单，专题会议纪要明确：“结算以2013年6月3日现场验收签证为最终结算依据”。收破方验收后，2013年6月15日，被告杨家湾镇人民政府与海南军海公司贵州分公司共同委托贵州诚信项目管理咨询有限责任公司对前述验收工程进行审计，该公司根据工程双方的前述建设工程施工合同、补充协议、施工现场签证单、工程量现场测量认定单、会议纪要等资料，审定前述工程造价为894715.80元，但审计机构未及时出具《审计报告书》，工程双方也未在审计报告书的审核定案表中签章。2017年5月9日，我院向被告杨家湾镇人民政府出具（2015）黔七执字第19-2号执行裁定书及协助执行通知书，要求其协助执行相关义务，杨家湾政府于2017年6月1日向我院出具情况说明，陈述不予协助执行的理由。我院于2017年7月21日作出（2015）黔七执字第19号执行裁定书，冻结海南军海建设工程有限公司在杨家湾镇××××工程款894715.80元。为此，杨家湾镇人民政府向本院提出执行异议申请，请求撤销（2015）黔七执字第19号执行裁定书，并解除对其财政账户资金894715.80元的冻结。我院于2017年9月12日作出（2017）黔0502执异51号异议裁定，驳回杨家湾镇人民政府的异议请求。杨家湾镇人民政府不服，向毕节市中级人民法院提出申请复议。毕节市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）黔05执复37号执行裁定书，驳回七星关区杨家湾镇人民政府的复议申请，维持我院（2017）黔0502执异51号异议裁定。我院于2018年2月8日向贵州诚信项目管理咨询有限公司送达（2015）黔七执字第19号公函，要求该公司在三个工作日内向本院提供上述工程项目的《审计报告书》，该工程评审费用由我院先行垫付，当日我院垫付审计费用16000元后，该公司即向我院出具了诚信毕审（2013）020号《审计报告书》，审计工程项目实际完成的施工（工程量）审定金额为人民币894715.80元。2018年3月13日，我院终结前述执行、解除冻结措施。原告以本案诉至本院。2018年6月4日，我院制作《执行笔录》及《执行裁定书》，终结前述执行。一审法院认为，本案争议的焦点是：《审计报告书》记载的894,715.80元能否认定为被告杨家湾镇政府欠付海南军海公司的债务？原告能否以该金额为基础代位海南军海公司向被告主张本案债权？根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一）》第十一条:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权均成立为条件，而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额也应当确定。本案中，原告所举证据（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》，证明原告与第三人海南军海建设有限公司之间主债权成立。关于《审计报告书》确认审核工程款894,715.80元能否认定为被告杨家湾政府必将支付给海南军海建设有限公司债务的问题。《审计报告书》系工程双方共同委托的中介机构作出，在作出审计报告的过程中，2013年6月3日工程各方参会的会议纪要载明：“以监理公司、甲乙双方、中介公司现场验收为准。结算以2013年6月3日现场验收签证为最终结算依据。”参会人员有工程双方杨家湾政府及军海公司、中介机构、监理机构等，并且在《工程量现场认定单》签字确认。《审计报告书》也明确结算是依据建设工程施工合同及补充协议、中标通知书、施工单位现场签证、工程量现场测量认定单、会议纪要等资料确定。因此审计报告作出后，虽然没有工程双方杨家湾政府和海南军海建设公司签章，但是在充分依据各方意见的基础上客观确认涉案工程款，被告杨家湾政府仅以审计报告没有其签章为由不予认可审计金额，但是其未能举证推翻审计报告确认的金额，故本院依据审计报告认定被告杨家湾政府应付海南军海建设公司工程款894715.80元。被告与海南军海公司之间的《补充协议》约定“根据评估结果，三个月内一次性付清此段路工程款”，审计报告已于2013年6月8日作出，被告应付海南军海建设有限公司工程款的期限已经届至，故原告代位海南军海公司行使本案债权符合法律规定，本院予以支持，被告应向原告履行的代位权债务为（2014）黔七民初字第857号案确认的款项297760元、诉讼费6000元，合计303760元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告七星关区杨家湾镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内代第三人海南军海建设有限公司支付原告苏志平、闵成均（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》确认的债务303,760.00元；二、驳回原告苏志平、闵成均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3548元，由被告七星关区杨家湾镇人民政府承担。二审中，被上诉人苏志平提交一份会议记录，证明政府签字让军海公司走，由政府支付我们的钱。上诉人杨家湾政府质证称李建是案外人，我们不清楚真实性，刘烤熔只是一个见证人，我们不清楚，该组证据和我们没有关系。对被上诉人苏志平提交的会议记录，其内容为“苏志平供油共计174485元，定于2012年9月1日由项目部支付，并在班组工程款中扣出”。李建签名及签署日期为2012年8月17日。在场人刘烤熔签名。从上述内容可以看出该份证据与本案不具关联性，本院不予以采信。二审另查明：因海南军海建设有限公司贵州分公司承建的杨家湾镇新农村建设周驿-站坡段、杨家湾-杨箐段新街道路土建工程未完工。杨家湾镇人民政府与施工方海南军海公司、监理方贵州建工监理咨询有限公司、审计机构贵州诚信项目管理咨询有限责任公司等机构于2013年6月3日共同在场对前述工程以收破方形式验收，并形成《工程量现场认定单》。在《工程量现场认定单》上签名或加盖印章的有：甲方周驿村村民委员会李厚杰签名并加盖周驿村村民委员会印章；乙方海南军海建设有限公司贵州分公司李建签名并加盖贵州分公司印章；监理孙军签名并加盖印章；政府谢勇签名并加盖杨家湾政府公章；审计钟平、周礼洪签名。上述单位或个人对工程量进行确认。2013年6月3日工程各方在杨家湾镇政府三楼小会议室召开会议并形成《会议纪要》，该会议纪要内容为：一、新大街周驿段破方现场验收，无隐蔽资料，以监理公司、甲乙双方、中介公司现场验收为准。二、结算以2013年6月3日现场验收签证为最终结算依据。三、砂石以65元/立方米、块石以60元/立方米、水泥以320元/吨计算。四、政府代施工方修的挡墙由施工方支付工程款，也可由政府代付。五、因弃土推老百姓土地需付的9000元由施工方负责。六、相关工程量见（工程量现场认定单）。参会人员：杨朝贤、李建、孙军、钟平、周礼洪、刘庆国、李厚杰、张竞、周云阳。2018年10月29日一审法院组织当事人到庭对诚信毕审（2013）020号审计报告等证据进行质证。参加质证人员有原告苏志平、被告杨家湾政府镇长张林涛、党委副书记刘烤熔及委托代理人周旭。原告苏志平的质证意见为无异议。被告杨家湾政府的质证意见为对证据来源的真实性、合法性均无异议，但是不能证明次债务人杨家湾政府与海南军海建设有限公司债务成立。这组证据中的审计报告没有得到有效法律文书确认债务成立，故审计报告不能作为证据采信。本案二审双方当事人争议的焦点：被上诉人苏志平、闵成均主张的代位权是否成立。本院认为，杨家湾政府本案代位权不成立的理由是一审采信《审计报告》认定其欠海南军海建设有限公司工程款错误且海南军海建设有限公司对其是否享有工程款并未经生效的法律文书确认。该上诉理由不成立，本院予以驳回。理由是，首先，在2018年10月29日一审组织当事人到庭对诚信毕审（2013）020号审计报告等证据进行质证时，杨家湾政府的质证意见为对证据来源的真实性、合法性均无异议。只是对证明目的有异议，认为不能证明次债务人杨家湾政府与海南军海建设有限公司债务成立。根据审计报告载明的内容，委托单位：杨家湾政府与海南军海建设有限公司；工程结算审核依据：1.建设工程施工合同、补充协议；2.中标通知书；3.施工单位现场签证、工程量现场测量认定单、会议纪要；4.贵州2004市政计价定额及黔建施通【2011】564号文件等。说明本次审计的施工依据为施工单位现场签证、工程量现场测量认定单、会议纪要。而《工程量现场认定单》对施工内容、工程量、主材单位等进行确定，并有甲方、乙方、监理、政府、审计等单位人员签字予以确认。审计报告有审计单位盖章，造价工程师的签章。审计报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，一审以审计报告确定海南军海建设有限公司工程款金额正确，本院予以维持。杨家湾政府上诉认为《审计报告》不能作为认定海南军海建设有限公司工程款证据的上诉理由与事实不相符，本院予以驳回。其次，关于海南军海建设有限公司对杨家湾政府是否享有工程款的认定。按照杨家湾政府与海南军海建设有限公司签订的《补充协议》第二条的约定，杨家湾政府对案涉工程款负有支付责任。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条关于债权人行使代位权的规定，本案债权人苏志平、闵成均主张的债权人代位权理由成立，一是债权人苏志平、闵成均主张对债务人海南军海建设有限公司的债权经生效民事判决书【（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》】确认；二是债务人海南军海建设有限公司在（2014）黔七民初字第857号《民事判决书》生效及指定的履行期内并未依法清偿欠苏志平、闵成均的债务，且在苏志平、闵成均向一审法院申请执行后也未清偿。而海南军海建设有限公司对杨家湾政府享有工程款经审计报告确定后但其从未向杨家湾政府主张。三是海南军海建设有限公司未向杨家湾政府主张债权的行为导致其无财产清偿欠苏志平、闵成均的债务，给苏志平、闵成均到期债权造成损害。四是苏志平、闵成均主张代位权的客体系工程款，非合同法禁止的专属债务人自身的债权。且上诉人杨家湾政府主张债务人与次债务人的债务需经生效法律文书确定的理由并不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。综上，上诉人杨家湾政府的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3548元，由上诉人七星关区杨家湾镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年七月九日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃