河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5145号 上诉人（原审原告）：田娟香，女，1979年5月17日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县。 委托诉讼代理人：马强，河北乾骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国栋，河北乾骥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北金指数房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区新华路68号金指数国际商务广场808室。 法定代表人：王申钱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭俊良，河北侯凤梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敦雅琨，河北侯凤梅律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄金众物业服务有限公司，住所地石家庄新华区新华路68号金指数国际商务广场7楼。 法定代表人：林成法，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭俊良，河北侯凤梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白少帅，河北侯凤梅律师事务所实习律师。 上诉人田娟香因与被上诉人河北金指数房地产开发有限公司（以下简称金指数公司）、石家庄金众物业服务有限公司（以下简称金众物业公司）确认合同无效纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初8204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田娟香及其委托诉讼代理人马强、李国栋，被上诉人金指数公司的委托诉讼代理人敦雅琨，被上诉人金众物业公司的委托诉讼代理人白少帅及二被上诉人的共同委托诉讼代理人郭俊良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田娟香上诉请求：一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院2019年12月16日作出的（2019）冀0105民初8204号民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、金指数公司的广告页内容构成要约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条相关规定，上诉人在购买商铺前，被上诉人销售人员向上诉人出示了广告宣传资料，广告页中承诺购买商铺：“十年包租回购，7%保底高收益”、“包租十年，年保底7%，高收益有保障，十年期满包回购，零风险”，广告页中的这些内容具体确定，明显对《房屋认购协议》、《商铺托管协议》的订立有重大影响，且“7%保底高收益”已经写入《商铺托管协议》，所以，广告页属于要约，一审法院认定广告页是要约邀请是错误的。二、《商品房销售管理办法》第四十五条第二款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购买该企业商品房的方式销售商品房的行为”，被上诉人以《商品房托管协议》约定售后，托管出租，年收益7%，就是典型的售后包租模式，属于《商品房销售管理办法》第四十五条第二款规定的售后包租。三、被上诉人售后包租行为，构成非法吸收公众存款的行为，违反我国刑法，属于违反法律强制性规定，应当认定《房屋认购协议》无效。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被上诉人始终未将商铺交付给上诉人，而是通过以《商铺托管协议》以售后包租方式销售商铺，上诉人提供的《房屋认购协议》、《商铺托管协议》、广告页等证据足以证实被上诉人售后包租的行为违反了法律强制性规定，应当认定《房屋认购协议》无效。四、上诉人在金指数公司交的12万元是金指数公司承诺交12万抵30万房款，金指数公司给的《收据》上面有金指数公司人员李欣、陈丽的签字，并盖有金指数国际广场现金收讫章，足以证明上诉人付款给金指数公司。五、《房屋认购协议》、《商铺托管协议》是同一时间在金指数商务广场同一地点签订的，二被上诉人股东中有王信友、林成法、赵伯忠、赵典柳成重合，证明二被上诉人属于公司混同，应当承担连带责任。 河北金指数房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、答辩人不存在售后包租的行为，更不构成非法吸收公众存款罪。上诉人主张答辩人的行为违反刑法及法律强制性规定的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。1、根据《商品房销售管理办法》第45条的规定，售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。本案中上诉人与答辩人签订的《房屋认购协议》并未采取售后包租的方式进行销售，该协议中并无售后包租的任何条款约定，而本案《商铺托管协议》是上诉人与金众物业公司自愿签订的，金指数公司与金众物业公司均是独立的法人主体，上诉人以此主张答辩人构成售后包租的上诉理由不能成立。2、一审已经查明本案争议房屋项目为取得合法手续的合法合规销售的商业项目，根据《中华人民共和国刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性与危害金融秩序的具体性的统一，而本案中答辩人仅实施了以合理价格向上诉人出售合法商铺的行为，并在上诉人仅交付部分购房款的前提下向上诉人交付了争议房屋，而且在上诉人贷款资料符合银行要求或缴纳全部房款后，答辩人更会与上诉人签订正式的商品房买卖合同，为上诉人办理正规的不动产权证。另外，答辩人也不存在非法吸收公众存款案件中支付利息的情况。3、答辩人系以销售房屋为目的与上诉人签订《房屋认购协议》，上诉人系从答辩人处实际购得房产后委托金众物业公司进行管理。本案不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的，（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的情形。因此答辩人显然不存在非法吸收公众存款的情形。故上诉人无权以答辩人违反法律强制性规定为由主张合同无效。二、一审判决认定广告页属于要约邀请正确，上诉人的主张不能成立。根据《合同法》第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，商业广告属于要约邀请，只有当商业广告的内容符合要约规定的才视为要约。本案中，上诉人主张的广告页显然不符合要约的规定，一审判决认定广告页属于要约邀请正确。首先，根据合同法第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定。（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，而本案中不仅上诉人主张的广告页并非答辩人制作，而且广告页内容也仅仅是对项目的介绍，从未出现希望和他人订立合同的意思表示。另外广告页上明确标注“本资料仅作介绍项目之用，一切以政府最终批文为准，开发商保留最终解释权”，更可以看出该宣传广告仅是用作项目介绍，不具有要约内容，故不属于要约。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，只有广告页对房屋及相关设施作出了具体确定的说明和允诺，且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格确有重大影响的才能视为要约，而本案中上诉人提交的广告页中除了介绍项目情况外，未对房屋及相关设施有任何说明和允诺。至于上诉人主张的广告页中“十年包租回购，7%保底高收益”，也并非对房屋及相关事实的说明，更与最终房屋认购协议中的内容无关。因此，一审法院认定广告页属于要约邀请正确，上诉人的上诉理由不能成立。三、答辩人从未收到上诉人主张的12万元，其无权要求答辩人返还。答辩人从未向上诉人承诺交12万抵30万房款，并且上诉人主张的收据并未加盖河北金指数房地产开发有限公司财务专用章或公章，答辩人并未收到该笔款项。四、答辩人与金众物业公司并不存在公司混同的情形，因此上诉人主张承担连带责任不能成立。认定公司是否人格混同，应审查财产、财物、业务、人员、机构等方面是否混同，通过对公司间的财产混同程度，财务混同程度，业务混同程度，人员混同程度，机构、决策混同程度等进行综合评价。上诉人仅以公司股东有重合主张公私混同，明显证据不足，其应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人主张答辩人承担连带责任不能成立。 石家庄金众物业服务有限公司答辩称，一、上诉人与答辩人签订的《商铺托管协议》不属于售后包租，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人购买的涉案商铺系金指数公司开发，上诉人从金指数公司购得涉案商铺后，与金众物业公司签订《商铺托管协议》，且金指数公司与金众物业公司均作为独立的法人主体，有独立的法人人格，因此根据《商品房销售管理办法》第45条，该行为并不能认定为售后包租。二、答辩人与金指数公司并不存在公司混同的情形，因此上诉人主张答辩人承担连带责任不成立。理由同金指数公司相关答辩意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。 田娟香向一审法院起诉请求：1、依法判令原告与被告金指数公司签订的《房屋认购协议》无效；2、原告与被告金众物业公司签订的《商铺托管协议》无效；3、被告金指数公司返还原告购房款675353元，并自2017年5月31日起以675353元为基数按年利率6%计算至还清之日止；4、判令诉讼费、保全费、诉讼保全责任险费、公告费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，原告田娟香获得被告金指数公司作为开发商派发“金指数国际商务广场”项目广告页1份，其中包含“10年包租包回购，7%保底高收益”字样，并用小字注明“本资料仅作介绍项目之用，一切以政府最终批文为准，开发商保留最终解释权”。 2017年5月31日，原告与被告金指数公司签订《房屋认购协议》约定石家庄金指数国际商务广场项目位于石家庄市新华区新华路68号，田娟香认购房产为金指数国际商务广场三层364号，预售建筑面积为35.86平方米，房屋单价30094元/平方米，房屋总价1079159元，付款方式为按揭付款，优惠后总价为1075159元；田娟香签订本认购协议时缴纳不低于总房款50%的首付款545159元、按揭贷款金额53万元，签订本协议时田娟香应向金指数公司提交办理银行按揭贷款所需相关资料，贷款资料通过银行审核具放款条件后，金指数公司通知田娟香签订正式的《商品房买卖合同》协议签订后，原告向被告金指数公司支付部分购房款。 2017年5月31日，原告田娟香与被告金众物业公司签订《商铺托管协议》约定第一期委托期限3年，自2017年10月1日起至2020年9月30日止，第二期委托期限7年，自2020年10月1日起至2027年9月30日止；田娟香同意在本协议委托经营期限内将该商铺经营管理的一切事宜全权委托给金众物业公司处理，并同意以田娟香名义从事该商铺经营管理的一切活动；田娟香在该商铺委托经营期间向金众物业公司收取该商铺经营回报收益，具体如下：本合同签订时，田娟香确认已经从金众物业公司获得第一期委托期限内的所有经营委托收益所得，双方不再另行出具书面凭证，在第二期委托期有效时间内，金众物业公司承诺每年租金收益的保底标准为田娟香购买该商铺成交合同总价的7%。 另查明，“金指数国际商务广场”项目已依法取得不动产证书、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，商业广告为要约邀请，商业广告内容符合要约规定的，视为要约。本案中，被告金指数公司派发的广告页未标明房屋交易的必备要素，如：商铺具体位置、单价、面积、总价等，亦未表明经受要约人承诺，被告金指数公司即受该意思表示约束，因此，该广告页应当认定为要约邀请，不应认定为要约。原告与被告金指数公司签订的《房屋认购协议》系双方真实自愿的意思表示，内容及形式不违反法律、行政法规的强制性规定，协议依法成立并生效，原告要求确认该协议无效并要求被告金指数公司返还购房款的诉讼请求、本院依法不予支持。对于广告页中“包租包回购”的宣传语，是否违反发布房地产广告等规定及是否应受到相应制裁、纠正措施。应当由相关主管部门给予相应处理，不属于本案处理范围。“金指数国际商务广场”项目已依法取得不动产证书、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、系合法销售的商业项目，原告未提交证明被告在销售商铺过程中存在非法吸收公众存款的证据，故对于原告提出二被告构成非法吸收公众存款罪共同犯罪的主张。本院亦不予采信。 原告称被告金指数公司、金众物业公司的股东发生混同，签署《商铺托管协议》亦是被告金指数公司的行为。本院认为，二被告的股东部分重合，不能推翻二被告各自的独立主体地位，即不能成为被告金指数公司代替被告金众物业公司承担合同责任的依据，原告与被告金众物业公司签订的《商铺托管协议》是双方真实自愿的意思表示，内容及形式不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合认定合同无效的法定条件，故对于原告要求认定该协议无效的诉讼请求，本院依法不予支持。判决：驳回原告田娟香的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告田娟香负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院认定事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，被上诉人金指数公司发放的广告页不符合上述规定的应视为要约的情形，一审法院认定广告页属于要约邀请，并无不当。 被上诉人金指数公司原审提供充分证据证明其与上诉人在签订合同签已取得了商品房预售许可证，其与上诉人在合法自愿的情况下签订了《房屋认购协议》，且协议内容符合法律法规对于商品房销售的相关规定，该协议具有法律效力。而与上诉人签订《商铺托管协议》的合同相对方为金众物业公司，该公司的经营范围包括房屋租赁的内容，金众物业公司与上诉人签订《商铺托管协议》，该协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人主张该协议无效，于法无据，不予支持。 根据二被上诉人提供营业执照显示，金指数公司与金众物业公司是两个独立注册登记的法人，分别享有独立的权利并承担相应义务，上诉人上诉主张二被上诉人存在公司混同的情形，且二被上诉人销售案涉商铺属于售后包租，共同构成非法吸收公众存款罪，但其对主张的事实未提供证据予以证实，对上诉人提出上述上诉主张，不予支持。 综上所述，田娟香的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人田娟香负担。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 李秀云 审判员 高瑞江 二〇二〇年七月八日 书记员 崔娇娇 ——