贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3589号上诉人（原审原告）：于莉，女，汉族，1980年6月4日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人（特别授权）：郭民，系贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节兴国实业有限公司，住所地：贵州省毕节市金海湖新区小坝镇（高新技术产业基地）。统一社会信用代码：91520500565028262C。法定代表人：王成友，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（一般代理）：李庆平，系重庆尚懿律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：辛俊杰，男。上诉人于莉与被上诉人毕节兴国实业有限公司（以下简称“兴国公司”）执行异议之诉一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2018年12月30日作出（2018）黔0502民初5426号民事判决。于莉不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日作出（2019）黔05民终1827号民事裁定，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2019）黔0502民初7960号民事判决，于莉不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人于莉上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人抽逃240万元资金认定事实不清。1.上诉人提供的证据证实240万元已经归还贵州烽凌投资担保有限公司（以下简称“烽凌公司”）账上。其一，上诉人已在2013年8月23日向烽凌公司账户归还借款310万元。其二，上诉人提供2015年2月13日贵阳市人民政府金融工作办公室同意烽凌公司变更股东的批复，同意上诉人进行转股，如果注册资本不到位，不可能被同意转让。另，根据烽凌公司的企业信用信息及2013、2014年度报告显示，于莉在2010年11月16日持股的资本金2000万元是实缴出资到位的，于莉履行了出资义务。从时间上来看，烽凌公司在2007年11月3日向于莉借出240万元，而2010年实缴出资发生在借款后。其三，2014年2月12日，经会计师事务所对烽凌公司进行了审计，出具审计报告并不存在关联交易，且各项资金明确，印证于莉已在2013年8月23日归还款项的客观事实。2.一审混淆了股东身份与借款人身份，两者身份与烽凌公司之间的法律关系性质不同，一审认定基本法律关系错误。首先，于莉履行了注册资金的出资义务，在转股之前，实际缴纳了出资。其次，于莉向烽凌公司借款，与烽凌公司之间属于借贷法律关系，且该借款已经归还。二、被上诉人与烽凌公司的调解在2015年8月7日，在于莉转让股权之后，且在该纠纷之前就已经有烽凌公司的审计报告、于莉实际出资、于莉从个人账户归还借款的事实，且有烽凌公司出具的证明予以佐证。且根据2015年烽凌公司年度报告显示，受让人于岳平在2015年2月26日也将资金实缴出资到位的。被上诉人兴国公司二审答辩称，上诉人于2007年11月3日将验资账户内240万元转入其个人账户，其主张性质为借款，应承担举证责任，上诉人没有提供借款合同及借款凭证，也没有提供股东会决议，不能证明是借款。其次，验资次日即转入个人账户，不符常理。上诉人构成抽逃出资，应在240万元范围内承担相应的法律责任。原审原告于莉向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）黔0502执恢72号、（2018）黔0502执恢72-1号、（2018）黔0502执恢72号之一号执行裁定书；2.判决中止执行原告所有的位于贵阳市观山湖区房屋；中止执行原告与案外人于岳平共同所有的位于贵阳市观山湖区房屋；3.本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中将第二项诉讼请求变更为：不得执行原告所有的位于贵阳市观山湖区房屋及原告与案外人于岳平共同所有的位于贵阳市观山湖区房屋。一审法院认定事实：2015年8月7日，一审法院作出（2015）黔七民初字第2293号《民事调解书》，兴国公司与烽凌公司达成如下调解协议：烽凌公司自愿于2015年12月30日前偿还兴国公司融资担保保证金人民币1000000元及利息，利息按中国人民银行颁布的同期同类银行贷款利率的四倍计算，计息时间2015年5月29日起至履行完毕之日止。以《贵州省贵阳市南明区人民法院(2014)南民初字第3766号民事判决书》确认的债权作为本调解书的债务履行担保。后因烽凌公司未按调解书履行义务，兴国公司向一审法院申请执行。在执行过程中，兴国公司以被执行人烽凌公司股东李贵、被告于莉有抽逃出资行为为由，申请将烽凌公司股东李贵、于莉追加为被执行人。2018年6月11日，一审法院作出（2018）黔0502执恢72号《执行裁定书》，查明如下事实：李贵、于莉系烽凌公司股东，于2007年11月2日将注册资金人民币510万元、240万元存入贵阳市南明区农村信用合作联社朝阳洞分社的验资户内（账号：2013130001201100040461）。2007年11月3日，烽凌公司股东李贵、于莉将上述款项转入个人银行账户。并认定该行为系抽逃出资行为，裁定将李贵、于莉追加为被执行人。同日，一审法院作出（2018）黔0502执恢72号之一号《执行裁定书》，裁定：1、查封于莉所有的合同备案号为Ｙ15004939，位于贵阳市观山湖区房屋；2、查封于莉所有的合同备案号为Ｙ15004933，位于贵阳市观山湖区房屋；3、查封于莉与于岳平共同所有的产权证号为010381838，位于贵阳市观山湖区房屋。限被执行人十日内履行生效法律文书确定的义务，逾期将查封房屋进行评估、拍卖。原告于莉不服上述裁定，遂以前述诉请诉来法院。另查明，烽凌公司成立于2007年11月21日，注册资本为10000万元，李贵与原告于莉系该公司的股东，持股比例分别为80%、20%。2014年12月25日，烽凌公司作出股东会决议，将股东于莉、李贵变更为李贵、于岳平。原告于莉将其持有的烽凌公司的20%股权转让给于岳平，并于2015年2月26日办理了股东变更登记。一审法院认为，综合原、被告的诉辩，本案争议的焦点为原告于莉是否存在抽逃出资的情形。本案中，原告于莉主张2007年11月3日烽凌公司转入其个人账户的240万元系借款，提供了2013年8月23日的两份进账单及烽凌公司于2018年4月5日出具的证明作为依据。原告虽然提供了2013年8月23日其向该公司转账310万元的进账单，但并未提供其与公司之间的借款合同和借款凭证，也未提供公司同意向其借款的股东会决议，无法证实原告转入公司账户的310万元与原告所称的240万元“借款”具有关联性。另外，根据原告于莉的当庭陈述，烽凌公司的股东之一于岳平系其父亲，于莉与该公司存在一定程度的利害关系。因此，仅凭原告提供的两份转账凭证及公司证明，并不足以证明原告主张的事实成立。原告于莉于2007年11月2日将注册资金240万元转至验资账户，次日即将该240万元全部转入其个人账户，原告主张该款项是借款，既不符合常理，又缺乏法律依据，故对原告的主张，不予采纳。综上所述，被告兴国公司主张原告于莉存在抽逃240万元资金的事实成立，原告于莉在2007年11月3日将验资账户中的240万元转入其个人账户的行为，已经构成抽逃出资，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（二）款规定的情形，原告应当在240万元资金范围内，对被告承担相应的责任。原告于莉提起本案诉讼，其主张缺少事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条之规定，判决：驳回原告于莉的诉讼请求。案件受理费60元，由原告于莉负担。二审中，上诉人提交了烽凌公司2014年审计报告，用以证明：1.审计报告证明于莉的注册资金2000万元已足额出资，不存在抽逃出资。2.2013年12月31日公司年末资产总数是12560万元，资产超过注册资本，2014年公司具有偿债能力。被上诉人质证：对审计报告的真实性无异议，但审计报告中没有将240万元、310万元作为应收账款体现，该审计报告证明该笔款项不是借款，是上诉人抽逃出资，审计报告是对财务的审计，不是对注册资本进行审计，达不到上诉人实缴的证明目的。上诉人提交310万元记账凭证，显示是还款，证明310万元是还款。被上诉人质证：对真实性不予认可，该310万元的凭证就是一张白纸，没有会计的签名和公司盖章，没有任何备注说明，不能证明是还款。烽凌公司与上诉人有利害关系。该凭证与240万元无关联性，上诉人一审中应当提交但未提交，对该份证据的形成有异议。本院认证：烽凌公司2014年审计报告所附的财务报表中未体现有该笔310万元及性质，不能证明该款项为还款。且烽凌公司《会计报表附注》载明，无关联方交易，而于莉主张向公司借款显然属关联交易，故达不到其证明目的。310万元记账凭证没有相关人员的签名，凭证显示的审核人是于莉，且该记账凭证所附的银行凭证没有备注内容，达不到其证明目的。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人于莉是否抽逃出资240万元？2.执行法院追加于莉为被执行人是否正确？焦点一，经查，于莉原来是烽凌公司（有限责任公司）股东，2007年11月2日于莉将注册资金240万元存入验资账户，次日，该注册资金转入于莉个人账户。对此，于莉主张与烽凌公司存在借款关系，其于2013年8月23日向烽凌公司账户归还借款310万元，不存在抽逃出资行为。本院认为，于莉提供的烽凌公司出具的证明没有出具人签名，是否为公司出具、公司何人出具不清，真实性不能确认。于莉主张240万元是其个人借款，但未提供借款凭证或公司会计凭证，也未提供公司股东会决议，证明其向公司借款240万元。于莉主张310万元是偿还240万元借款，但一审中未陈述是否约定利息、是否偿还过借款及支付过利息，310万元是如何结算形成等借款事实，二审中的陈述亦不符常理。其提交的《审计报告》未载明该310万元及性质，且所附《会计报表附注》载明，无关联方交易。《审计报告》所附现金流量表显示，现金注入仅有收到的担保费收入和收到的其他经营活动有关的现金，并未记载还款。故其提供的证据不能证明其2007年转出的240万元注册资金与2013年通过其个人账户转款至公司账户的310万元存在关联。上诉人在验资次日将投资款转入个人账户符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第四项：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”规定的情形，属抽逃出资，且不能提供证据证明之后缴足所抽逃的出资。焦点二，于莉将其股权转让给其父于岳平，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，于莉未足额出资的情况下转让股权，在公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下，其应在抽逃出资的范围内承担责任。综上，上诉人于莉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人于莉负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年七月三十日书记员  张钦越