浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3535号 上诉人（原审原告）：刘亭豪，男，1991年4月16日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托诉讼代理人（一般授权）：倪春燕，杭州市滨江区浦沿法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杭州市滨江区澳七玖西餐厅，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江汉路1515号江南天街商业中心1幢118、119室。 经营者：郭悦，男，1989年1月22日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：来益芳，浙江峰翔律师事务所律师。 上诉人刘亭豪因与上诉人杭州市滨江区澳七玖西餐厅（以下简称澳七玖西餐厅）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3260号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。刘亭豪及其委托诉讼代理人倪春燕，澳七玖西餐厅的委托诉讼代理人来益芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：刘亭豪于2018年2月5日入职澳七玖西餐厅工作，双方于当日签订劳动合同，约定：合同期限自2018年2月5日至2023年2月4日，试用期自2018年2月5日至2018年8月4日，刘亭豪担任厨师长工作，试用期工资为13500元/月，试用期满后标准工资为15000元/月，于每月15日发放；经双方协商，社会保险由刘亭豪自行缴纳，包含到每月工资当中。2018年9月，双方签订了一份新的劳动合同，该合同约定：刘亭豪试用期为2020元/月，试用期满后工资为2020元/月，绩效奖金根据刘亭豪业绩考核情况核定；在职员工，工作满6个月，有2天带薪年假。六个月满后，每多三个月，有3天带薪年假。经双方友好协商，签订本劳动合同书，双方于2018年2月11日前签订的劳动合同书于本合同签订之日起作废，最终以本份劳动合同书约定的内容为准。该合同尾部刘亭豪签订日期处写着“2018年2月”，澳七玖西餐厅处则仅有盖章而未填写日期。 2018年10月11日，刘亭豪向澳七玖西餐厅提交辞职报告，报告中辞职原因一栏写明：“个人发展原因，需尽快离职，希望当日操作，并申请9月工资、10月工资及2月—10月社保金额共21885元，当日结算。如后须因各种原因补缴社会（保险）金额，须退还该金额21885元”。2018年11月，刘亭豪因病就诊，并花费医疗费27908.77元。 后刘亭豪向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“滨江仲裁委”）提起仲裁，请求：1.澳七玖西餐厅支付周末的加班双倍工资和每天加班一小时的工资75852元，法定节假日加班三倍工资29420元；2.澳七玖西餐厅支付刘亭豪违法解除劳动合同的经济补偿金18000元；3.澳七玖西餐厅支付9、10月工资共计21885元；4.澳七玖西餐厅为刘亭豪补缴2018年2月至10月的社会保险及医疗保险，并支付医疗费27908.77元、车费383.5元、律师费3000元。该委受理后，澳七玖西餐厅提出反申请，请求刘亭豪返还现金补贴21885元。仲裁庭审中，刘亭豪放弃了车费的请求，澳七玖西餐厅则将反申请变更为“返还社保补贴7720元”。滨江仲裁委于2019年4月29日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）110号仲裁裁决书，裁决澳七玖西餐厅支付刘亭豪加班工资23440.54元，支付解除劳动合同的经济补偿金18000元，为刘亭豪补缴2018年2月至10月的养老、医疗保险费，并驳回了刘亭豪的其他请求及澳七玖西餐厅的反申请。刘亭豪不服，遂在法定期限内向该院提起诉讼，其诉讼请求为：1.判决澳七玖西餐厅支付周末双倍工资及每天加班一小时的工资75852元、法定节假日3倍工资29420元；2.澳七玖西餐厅支付经济补偿金18000元；3.澳七玖西餐厅支付2018年9、10月工资共21885元；4.澳七玖西餐厅为刘亭豪补缴2018年2月至2018年10月的社会保险及医疗保险，支付医疗费27908.77元、车费383.5元、律师费3000元。 原审法院另查明：刘亭豪2018年2月实发工资6750元，3月实发工资19491.03元，4月实发工资18526.2元，5月实发工资17641元，6月实发工资18945.5元，7月实发工资16536.3元，8月实发工资18637.9元，10月11日收到9月之后的工资加社保补贴21885元。刘亭豪在职期间，澳七玖西餐厅未为其缴纳社会保险。 原审法院再查明：刘亭豪在职期间，基本上每星期工作六日，休息一日，且一般安排在每周一。刘亭豪提交的打卡记录显示：刘亭豪无具体的上下班时间要求，其每日的打卡时间不确定，多数时间一天上班打卡在11时前后，下班打卡在21时前后，存在一天打四次卡的情形（表示中途有外出等，如2018年4月25日，刘亭豪中途打卡两次，分别是14:30和17:33），也存在下午或晚上才打卡上班、上下班打卡时间间隔仅有五六个小时的情形（如2018年8月1日21:09打卡上班，凌晨1:59分打卡下班），还存在上午打卡两次即下班的情形（如2018年5月7日两次打卡时间为10:57和14：52），甚至存在有几日仅有一次打卡记录的情况（如2018年3月11日、4月14日）。在推定刘亭豪仅有一次打卡记录的日期亦属于其在岗出勤的前提下，2018年3月1日至9月30日期间刘亭豪实际共休息34天(含法定节假日4天)。另，2018年3月1日至2018年9月30日期间，应休休息日（不含法定节假日）共62天，应休法定节假日4天。2018年10月1日至11日期间，刘亭豪除10月1日和8日休息外，其他时间均在上班。 另，刘亭豪主张的加班费明细表中，从2018年3月开始主张加班工资。澳七玖西餐厅在庭审中就刘亭豪的上下班时间及休息时间陈述为：“厨房的上下班以及休息时间都是他（刘亭豪）自己制定的，我们基本不参与插手”，并承认刘亭豪离职报告中离职原因一栏系澳七玖西餐厅委托诉讼代理人应伟所写。 原审法院认为：用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付加班工资。本案中，刘亭豪并非实行不定时工作制的员工，但基于其餐饮烹饪的工作性质，其基本可以自行安排自己的休息时间。根据常识，厨师在午餐和晚餐之间的时间段内，存在一段休息时间，这一点在刘亭豪的打卡记录中也有体现。且因澳七玖西餐厅对刘亭豪的上下班无具体时间要求，刘亭豪在打卡记录中不存在加班、迟到、早退或旷工等的考勤体现，加之打卡记录所体现出的上班时间尚未扣除刘亭豪用餐时间。在此情形下，刘亭豪提交的打卡记录无法体现出刘亭豪每日的考勤情况及其实际的工作时间。故刘亭豪以此向澳七玖西餐厅主张其每日加班工资的部分，该院难以支持。但澳七玖西餐厅安排刘亭豪一周工作六天休息一天，明显超过了法律规定的工作时间，应根据打卡记录按日依法支付刘亭豪休息日及法定节假日的加班工资。关于刘亭豪的工资标准，刘亭豪、澳七玖西餐厅各执一词，根据我国工资支付的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，现澳七玖西餐厅无法提供有刘亭豪签字的工资清单，而其所抗辩的刘亭豪每月基本工资标准为2020元/月的说法也无其他证据可相互印证，应承担相应的不利后果。加之双方第二份合同系2018年9月倒签，且刘亭豪每月的工资均超过了第一份合同所约定的15000元。故该院认定刘亭豪每月的基本工资为15000元。据此，澳七玖西餐厅应支付刘亭豪2018年3月1日至9月30日休息日的加班工资46897{15000÷21.75×[62-（32-4）]×2}元，该期间的法定节假日刘亭豪已休完，澳七玖西餐厅无需支付三倍工资；2018年10月1日至10月11日，澳七玖西餐厅应支付刘亭豪双休日加班一天的工资1379（15000÷21.75×1×2）元、法定节假日加班两天的工资4138（15000÷21.75×2×3）元。上述几项加班工资共计52414元。 关于刘亭豪主张的澳七玖西餐厅支付2018年9、10月工资及经济补偿金的请求，该院认为，刘亭豪提交的离职报告中辞职原因一栏已载明刘亭豪因个人发展原因离职、发放9、10月及社保金额21885元等事实。该栏内容虽非刘亭豪本人所写，但刘亭豪已在该离职报告上签字，且刘亭豪已在10月11日收到澳七玖西餐厅发放的21885元。刘亭豪主张该内容系澳七玖西餐厅在其签字之后补上，然并无证据加以证明；其所述系因澳七玖西餐厅不为其缴纳社会保险及未支付加班工资而离职，亦无证据证明。按照刘亭豪每月工资15000元的标准计算，澳七玖西餐厅2018年9、10月共应支付刘亭豪工资19138（15000+15000÷21.75×6）元，而澳七玖西餐厅实际已支付刘亭豪21885元。故该院对刘亭豪主张的经济补偿金及再支付2018年9、10月工资之请求，不予支持。 关于刘亭豪主张的补缴社会保险之请求，该院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务不因用人单位直接支付劳动者社保补贴而免除。故澳七玖西餐厅未依法为刘亭豪缴纳社会保险费的行为违法。该院对刘亭豪要求补缴2018年2月5日至2018年10月11日社会保险之请求，予以支持。 关于澳七玖西餐厅提出的要求刘亭豪返还社会保险补贴7720元之反申请，因该院已支持刘亭豪补缴社会保险之请求，故刘亭豪应将澳七玖西餐厅已支付的社会保险现金补贴予以返还。但经计算，刘亭豪应返还的社会保险补贴数额为2747（21885-19138）元。对澳七玖西餐厅之反申请，该院予以部分支持。 关于刘亭豪主张的澳七玖西餐厅支付其2018年11月花费的医疗费之请求，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该院已支持澳七玖西餐厅为刘亭豪补缴社会保险之请求，刘亭豪不存在社会保险经办机构不能补办的情形，故该项请求不在人民法院劳动争议案件的受理范围内，该院不予处理。 另，刘亭豪主张的车费请求已在劳动仲裁庭审中当庭撤回，该请求未经仲裁前置程序，该院不予处理。刘亭豪所主张的律师费于法无据，该院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、澳七玖西餐厅于判决生效之日起七日内支付刘亭豪加班工资52414元；二、刘亭豪于判决生效之日起七日内返还澳七玖西餐厅补贴2747元；上述两项相抵后，澳七玖西餐厅还需支付刘亭豪加班工资49667元；三、澳七玖西餐厅于判决生效之日起三十日内为刘亭豪补缴2018年2月5日至10月11日的养老、医疗保险（具体补缴数额由社保机构依政策确定），个人应负担部分由刘亭豪自行负担；四、驳回刘亭豪的其他诉讼请求；五、驳回澳七玖西餐厅的其他反申请。如澳七玖西餐厅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘亭豪和澳七玖西餐厅各半负担。 宣判后，刘亭豪不服，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，适用法律不正确。1、刘亭豪入职时，双方约定的基本工资为15000元。工作期间，澳七玖西餐厅安排的工作时间严重超过法定标准，其应该根据实际工作时间向刘亭豪支付加班工资。2、刘亭豪系因澳七玖西餐厅拖欠加班费和未缴纳社保，提出离职申请，澳七玖西餐厅应该支付解除劳动合同的经济补偿金。3、根据《杭州市基本医疗保障办法市区实施细则》第九十七条和《杭州市城镇基本医疗保险办法》第二十七条，因参保单位原因导致参保人员中断参保或未按规定缴纳基本医疗保险费的，由参保单位按规定予以补缴，参保人员在中断期间发生的医疗费，除应当由个人承担的部分外，其余医疗费由参保单位承担。澳七玖西餐厅应该支付刘亭豪医疗费27908.77元。4、澳七玖西餐厅支付给刘亭豪的补贴，实际上应该是加班费的一部分，不属于社保补贴。综上，请求：改判澳七玖西餐厅支付刘亭豪经济补偿金18000元，周末双倍工资以及每日加班一小时的加班费75852元，法定节假日3倍工资29420元，2018年9月至10月工资21885元，补缴自2018年2月至2018年10月的社会保险以及医疗保险，支付医疗费27908.77元。本案一、二审诉讼费由澳七玖西餐厅负担。 针对刘亭豪的上诉，澳七玖西餐厅辩称：一、刘亭豪系因个人发展原因离职，无需支付经济补偿金。二、澳七玖西餐厅已付工资中已经包含加班费，并且刘亭豪主张加班工资缺乏事实依据。三、刘亭豪要求支付法定节假日3倍工资不应当予以支持。双方劳动合同约定的月工资为2020元每月，而澳七玖西餐厅实际支付的工资为15000元左右，已经包含了法定节假日的加班费。四、2018年9月、10月工资，澳七玖西餐厅已经支付给刘亭豪。五、关于社会保险部分，刘亭豪在劳动合同中已经明确由其自己缴纳，刘亭豪要求澳七玖西餐厅缴纳的，澳七玖西餐厅可以缴纳，但是要求刘亭豪将应缴纳的费用交给澳七玖西餐厅，再由澳七玖西餐厅予以补缴，关于医疗费损失，因为系刘亭豪自愿由其自行缴纳，若其缴纳了社会保险，就不存在医疗费损失问题，过错责任在刘亭豪，所以澳七玖西餐厅无需承担医疗费损失。 澳七玖西餐厅亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定刘亭豪每月基本工资为15000元事实不清。双方签订的第二份劳动合同已经明确月基本工资为2020元。二、一审法院加班工资计算依据错误。应以2020元而不是15000元作为加班工资计算基数。即便依据第一份作废的劳动合同，2018年2月5日至2018年8月4日为试用期，试用期工资标准为13500元，且该费用中包含了社保的自行缴纳部分，计算加班工资时也应以13500-社保缴纳部分作为计算基数。三、一审法院认定2018年10月1日至10月11日，澳七玖西餐厅支付刘亭豪双休日加班一天的工资1379元（15000/21.75*1*2）属于适用法律错误，计算错误。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。一审法院在认定澳七玖西餐厅已经支付基本工资的情况下，加班费的计算只需再支付一倍的加班工资，在基于一审作废的劳动合同的基础上，正确计算是689.6元。同样，按照第二份合同的正确计算应是92元。四、一审法院认定2018年10月1日至10月11日，澳七玖西餐厅支付刘亭豪法定节假日加班费两天的工资4138元属于适用法律错误，计算错误，理由同上。综上，请求：一、撤销原审判决，改判刘亭豪返还澳七玖西餐厅社会保险补贴7720元。二、一、二审诉讼费由刘亭豪负担。 针对澳七玖西餐厅的上诉，刘亭豪答辩意见同其上诉意见。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为：首先，关于刘亭豪工资标准问题。虽然双方当事人签订了两份劳动合同，两份劳动合同中关于工资标准的约定不一致，且签订在后的合同约定此前签订的合同作废。但是，刘亭豪申请仲裁时陈述双方约定基本工资为15000元，澳七玖西餐厅未提异议。仲裁委认定澳七玖西餐厅实际从2018年3月份起以每月15000元的标准计发工资，澳七玖西餐厅在一审诉讼过程中亦未提出异议，结合双方所签的第一份劳动合同中约定标准工资为每月15000元的事实，原审认定刘亭豪每月基本工资为15000元并无不当；其次，关于加班工资问题。1、加班工资计算基数。前文已述刘亭豪的月基本工资为15000元，原审法院以此为加班工资计算基数，并无不当。2、工作日延时加班问题。澳七玖西餐厅对刘亭豪的上下班时间无具体要求，刘亭豪提交的打卡记录也存在打卡时间不确定，一天打4次卡或几日仅有一次打卡记录的情形，故打卡记录难以认定是用人单位安排的工作时间，刘亭豪要求依据打卡记录认定其每日均有1小时的延时加班时间，依据不足，本院不予采纳。而澳七玖西餐厅认可系其安排刘亭豪每周工作六天，休息一天，故澳七玖西餐厅应支付休息日加班工资。3、加班工资的具体计算问题。原审法院认定2018年10月1日至11日期间，刘亭豪除10月1日和8日休息外，其他时间均在上班。故10月1日至11日期间，刘亭豪实际上班时间总共是9天，其中双休日加班1天，法定节假日加班2天，故属于工作日上班时间是6天，一审法院在计算2018年10月工资时仅计算了6天，并未包含休息日和法定节假日的基本工资。故澳七玖西餐厅认为一审法院计算加班工资存在重复计算的上诉理由不成立。4、关于加班工资是否已支付的问题。用人单位有义务提供劳动者认可的工资清单，现澳七玖西餐厅无法提供，故其主张已发工资中包含加班工资亦缺乏有效证据予以证明，应承担举证不能后果。第三，关于解除劳动合同的经济补偿金问题。刘亭豪签字的辞职报告中离职原因记载的是“个人发展”，因“个人发展”原因离职要求单位支付经济补偿金没有法律依据。刘亭豪主张其离职的原因是因为单位不缴纳社会保险和拖欠加班工资，澳七玖西餐厅不认可，刘亭豪亦无有效证据推翻书面辞职报告，故原审法院驳回刘亭豪要求支付经济补偿金的请求，并无不当。第四，关于补缴社会保险问题。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不因双方的约定而排除，故澳七玖西餐厅应为刘亭豪补缴劳动关系存续期间的社会保险。第五，关于医疗费问题。刘亭豪主张的医疗费发生在双方劳动关系解除后，劳动关系解除后社保中断的责任不在用人单位，刘亭豪要求澳七玖西餐厅承担该期间的医疗费用，缺乏法律依据。第六，关于已支付的21885元款项性质问题。刘亭豪签字的辞职报告中记载“21885元是9、10月工资以及2-10月的社保补贴”，现一审法院查明9、10月应发工资是19138元，余款2747元认定为社保补贴，并无不当。综上，刘亭豪、澳七玖西餐厅的上诉请求和理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘亭豪、杭州市滨江区澳七玖西餐厅各半负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二〇年七月十七日 书记员  张诗雯