河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终2256号 上诉人（原审被告）：赵立军，男，1963年2月16日出生，汉族，居民，现住遵化市。 委托代理人：赵晓明，河北陈大为律师事务所律师。 委托代理人：张久江，河北定邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵军，男，1965年12月26日出生，汉族，居民，现住遵化市。 委托代理人：单静，河北昊晟律师事务所律师。 原审被告：遵化市遵化镇胜利村村民委员会。 法定代表人：刘志军，该村村民委员会主任。 委托代理人：田雨，男。 委托代理人：郝树江，河北定邦律师事务所律师。 原审被告：湛秀清，男，1953年6月3日出生，汉族，农民，现住遵化市。 上诉人赵立军因与被上诉人赵军、原审被告遵化市遵化镇胜利村村民委员会、湛秀清合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初5923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人赵立军上诉请求：撤销原判，依法改判驳回赵军的起诉或发回重审。主要事实和理由：第一、一审法院应移送而不移送案件的行为程序违法。现有证据可以证实，本案被告湛秀清与案外人王某某假冒刘某、胜利村村委会名义，捏造向刘某借款100万元的事实，将已归华远世纪城项目使用的土地对外出售，实际取得土地转让价款450万元后拒绝返还。显然湛秀清和王某某的行为涉嫌诈骗罪，一审法院应将案件移送公安机关。上诉人一审中书面申请将本案移送公安机关，一审法院未移送，也未说明理由。后上诉人就本案事实向遵化市公安局举报，在本案诉讼期间的2018年8月24日上诉人接到该局通知，告知对湛秀清和王某某以涉嫌诈骗罪立案侦查，此案目前仍在侦查中。该案的案件事实与本案事实是同一事实。所以本案应当依法移送公安机关审理。第二、一审法院应通知王某某参加诉讼而不通知的行为程序违法。骗取450万元土地转让款的行为是案外人王某某与湛秀清共同实施的。一审法院也认定了王某某在相关协议上以刘某名义签字的事实。本案案件处理结果必然同王某某有法律上的利害关系，为此，上诉人原审中书面申请通知王某某以第三人身份参加诉讼。一审法院未追加，违反民事诉讼法第56条的规定。第三、判决由湛秀清与上诉人连带返还450万元缺乏依据。1、2010年12月1日胜利村、赵军和赵立军签订的《土地转让协议书》第1条约定2009年1月20日解除，第2条约定由甲方(胜利村)返还丙方(赵立军)450万元。证实协议解除后，甲方负有返还丙方450万元的义务，而乙方(赵军)没有返还义务。第4条约定由乙方给付甲方土地转让款450万元，同时约定该450万元是乙方给付甲方应当给付给丙方450万元直接给付丙方。证实该450万元是依据甲方授权代理甲方给付丙方450万元。所以应认定原告将450万元给付了胜利村，胜利村返还了赵立军450万元，赵立军收取了胜利村基于协议解除返还的450万元，并未收取原告赵立军450万元。随后，上诉人按照湛秀清的指令将该450万元陆续给付了王某某，王某某称已将其中的一部分给付湛秀清。显然，案涉450万元的实际取得人是王某某与湛秀清，而不是上诉人。土地转让协议书被确认无效后，应由实际取得人返还。2、正是因为原、被告都明知450万元不在上诉人手中，经原、被告和湛秀清三方协商一致才约定450万元由湛秀清偿还，并由赵军亲手书写了2016年9月12日的《还款协议书》。该协议书是赵军、湛秀清和上诉人三方的真实意思表示，且不违反国家法律，合法有效，三方均应严格履行。在该《还款协议书》有效存续期间，一审法院判令上诉人承担返还义务显属不当。3、连带责任的承担须有法律明文规定或当事人明确约定。在本案中，没有连带责任的约定。上诉人与湛秀清没有共同故意，也没有共同实施诈骗行为。所以，上诉人没有义务与湛秀清承担连带责任。一审法院未说明上诉人需承担连带责任的理由也未释明所依据的法律规定。二审庭审中上诉人赵立军补充上诉理由为：因为本案公安机关已经立案，请求二审法院依据民事服从刑事的原则中止本案的审理。 被上诉人赵军主要答辩称，一、本案不应移送公安机关中止审理，理由是：第一，被告湛秀清所涉刑事案件与本案不具有关联性，根据上诉人上诉状所称湛秀清是涉嫌诈骗一案，而本案是基于合同要求返还土地转让款案件，湛秀清在返还土地转让款案件中并没有诈骗的行为，也没有骗取赵军个人和公司财产的行为，因此本案不应该因湛秀清涉嫌犯罪而移送公安中止审理。第二，王某某不应该参加本案的诉讼，首先王某某与本案不具有任何的关联性，其次原告赵军与王某某也从不认识。其三，王某某与本案的判决结果也不存在任何的利害关系，所以一审未追加王某某符合法律规定。二、由赵立军返还450万元事实清楚，证据充分，理由：第一，2010年12月1日土地转让协议书明确了赵立军作为胜利村的债权人的受让人，依合同取得了胜利村欠刘某的到期债权，并对胜利村应负的债务以及胜利村用39.6亩土地进行抵押的抵押权。第二，根据2010年12月1日的土地转让协议书，该合同的标的是450万元，根据该协议第四条的规定，这450万元是由胜利村指定赵军直接交付给赵立军的，这个价款就是土地转让价款。第三，赵立军实际收取了该合同之外的210万元，事实清楚。第四，赵立军按照合同约定和赵立军与赵军的口头约定，实际收取了赵军660万元。因此，赵立军在收取合同标的款和合同之外的210万元之后，赵立军在合同无效的情况下负有返还赵军660万元土地转让价款的义务。除了赵立军在起诉之前已经退回的210万元之外，赵立军还应该返还赵军450万元。三、湛秀清在2010年12月1日的土地转让协议书中和2016年9月12日的还款协议书中，湛秀清符合表见代理，属于胜利村村主任的法定代表人身份。基于胜利村按照合同约定和本案的事实，经查证后没有收取过这笔款项，我们也不向村委会进行主张，按照本案的事实，谁收取了赵军的土地转让价款，谁负有返还的义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告遵化市遵化镇胜利村村民委员会主要答辩称，一、在一审开庭时，村委会进行了充分的举证，证明村委会对于上诉人与被上诉人之间的土地买卖行为没有参与，湛秀清是个人行为，是遵化镇党委政府留职禁权期间的个人行为，况且村委会没有得到一分钱，加之湛秀清私刻了村委会的公章，所以湛秀清的个人行为构成了犯罪，一审法院判决村委会不承担法律责任，理据充分。二、关于上诉人补充认为本案应当中止予以审理，我们也比较拥护，因为涉及到湛秀清是否存在伪造公章的问题，也要求其到场，因为不仅涉及到这660万，还涉及到其他财产。 原审被告湛秀清未发表答辩意见。 被上诉人赵军向一审法院起诉，请求解除2010年12月1日“土地转让协议书”，由被告赵立军返还土地转让款450万元并支付违约金330万元。 一审法院经审理查明：原告赵军认可于2011年10月，但订立日期写为2010年12月1日，原告赵军作为乙方、被告胜利村委会为甲方、被告赵立军为丙方订立一份土地转让协议书，主要内容为“鉴于甲方于2009年3月9日向东关村刘某借款人民币壹佰万元到期不能偿还，至2009年1月20日借款本金及利息共计人民币贰佰柒拾伍万元。甲方经刘某同意将上述债务转让给丙方赵立军，并将坐落在本村东侧39.6亩土地转让给丙方赵立军抵顶债务，就上述土地转让事宜甲方、刘某和丙方赵立军于2009年1月20日签订了协议书，约定甲方将上述土地作价人民币450万元转让给丙方赵立军（详见协议书）。但至今上述土地一直未办理相关手续，现经甲、乙、丙三方在平等自愿的基础上协商，就相关事宜达成如下协议：1、经甲方要求，丙方同意解除双方于2009年1月20日签订了土地转让协议书。2、甲方承诺在将上述土地转让后立即返还丙方450万元土地转让价款及经济损失（经济损失计算方法为：2009年1月20日至2012年月日期间按土地转让价款的日千分之五计算）。3、甲方自愿将坐落在遵化市遵化镇胜利村村东39.6亩上述土地（四至：东至：南至：西至：北至：）转让给乙方。4、乙方给付甲方上述土地转让价款人民币450万元，将本协议第2条约定的甲方应给付丙方的款项由乙方直接给付丙方，剩余价款给付甲方。5、甲方承诺并保证上述土地没有任何权利瑕疵。6、甲方必须为乙方办理相关手续，因办理手续产生的税费由乙方承担。7、上述土地的四至边界纠纷由甲方负责处理。8、自签订本协议之日上述土地的产权转让给乙方。9、签订本协议之前，因上述土地产生的债权债务由甲方承担；签订本协议后，因上述土地产生的债权债务由乙方承担。10、本协议签订后，甲方、丙方不得以任何理由干涉阻止乙方施工。11、甲、乙、丙三方必须遵守上述约定，如有违反给付守约方土地转让价款总额50%的违约金。本协议一式份，签字或签章后生效。甲方：湛秀清（加盖遵化市遵化镇胜利村村民委员会公章）乙方：赵军丙方：赵立军2010年12月1日”，时任村委会主任湛秀清在甲方处签名，并加盖胜利村委会公章。被告赵立军分别于2010年3月25日、2011年元月5日、2011年1月10日、2011年2月1日为原告赵军出具了收到385万元、50万元、70万元、155万元的收条。被告赵立军认可收到了原告赵军给付的660万元，但称将胜利村委会应收取的450万元按时任村委会主任湛秀清的指定全部给付案外人王某某，被告赵立军并认可案外人王某某提供给其2004年3月9日的协议书及2004年3月26日的收款条，主要内容分别为：“协议书立协议双方：遵化市城关镇胜利村村委会（以下简称甲方）遵化市城关镇东关村刘某（以下简称乙方）甲方为落实本村文明生态村建设，硬化本村道路及绿化工程，愿将坐落在本村村东非耕地一块作为贷款担保，向乙方贷款，就相关事宜双方达成条件如下：一、贷款金额和使用期限，甲方向乙方贷款人民币壹佰万元，时间自2004年3月九日至2007年3月8日，期限三年，年息36%，到期本金、利息共人民币贰佰零捌万元整（￥2080000.00元）。二、担保：甲方为保证按期归还本利，愿将坐落在本村村东土地一块（俗称东大块），南北长220ｍ东西宽120ｍ作为抵押担保。万一由于甲方到期无力偿还贷款本利，愿将该块土地归乙方所有，并由甲方负责为乙方办理过户手续，并承担所发生的费用，如遇有开发商或其他利用时，甲方亦为该块土地办理该宗土地的相关手续。三、如该块土地与本村及他人发生纠纷时，均由甲方解决并承担费用。四、为减少该块土地可能出现的纠纷，甲方负责将该块土地建围墙圈起来，但圈墙费用由乙方承担。五、违约责任：甲方违约，每年向乙方支付违约金伍拾万元，如乙方违约则向甲方每年支付伍拾万元违约金。六、以上一切协议甲乙双方共同信守，本协议一式两份，双方各执一份。立协议双方：甲方遵化市城关镇胜利村村委会代表人：湛秀清鲍某（加盖遵化市遵化镇胜利村村民委员会公章）乙方遵化市遵化镇东关村刘某2004年3月9日”、“今收到刘某现金壹佰万元整（1000000元整）借款单位：胜利村村委会（加盖遵化市遵化镇胜利村村民委员会公章）经手人：支部书记：鲍某村主任：湛秀清2004年3月26日”。被告赵立军亦认可在2009年1月20日胜利村委会与案外人王某某以刘某名义和案外人谷某某签订的协议上将谷某某名字划掉后，在谷某某名字后面签名并按手印，将丙方由谷某某换为赵立军，主要内容为：“协议书立协议单位或个人：遵化市城关镇胜利村村民委员会（以下简称甲方）遵化市城关镇东关村刘某（以下简称乙方）遵化市城关镇西关村赵立军（以下简称丙方）立协议事由：贷款本息结转、土地抵用还债。立协议时间：2009年1月20日甲方于2004年3月9日从乙方手中贷款壹佰万元，原合同约定月利息3%，使用期3年，即应于2007年3月8日还清贷款本金利息，时至今日，贷款还款期已超过一年零十个月有余。甲方应还本金利息及人民币275万元（贰佰柒拾伍万元整），现因甲方却因经济问题资金紧张暂时无力偿还，经甲乙丙三方协商达成新的协议如下：一、甲方所欠乙方本金利息由丙方负责偿还给乙方，甲方之间的债权债务关系解除。二、甲方自愿偿还丙方即新的债权人贷款本息。前期贷款利息截止到今日止，本金利息共计人民币贰佰柒拾伍万元整。三、甲方自愿把村东大块土地一块约30亩作为抵押担保物。如甲方在半年内不能偿还全部债务甲方自愿将该宗土地划归丙方名下，永归丙方所有。四、该宗土地约30亩土地作价450万元，扣除本息后实际丙方再付甲方175万元。该款在半年内付给甲方70万元，另外105万元用于甲方完成开发相关手续后一次性付清。五、甲方负责给丙方办理该宗土地的变更过户手续和开发手续，相关费用由丙方承担。六、该宗土地内的村民树木、临时建筑物由甲方负责拆迁并负责做好村民的工作，在丙方施工时免于干扰。七、本协议一式叁份，双方各执一份，另一份备用。八、未尽事宜甲丙双方协商解决。立协议单位或个人：遵化市城关镇胜利村村民委员会（法人代表）：湛秀清印鲍某印遵化市遵化镇胜利村村民委员会公章遵化市城关镇东关村刘某：刘某（加按指印）遵化市城关镇文礼大街谷某某：谷某某（加按指印，划掉）赵立军（加按指印）立协议时间：二零零九年一月二十日”，乙方刘某的签名为案外人王某某书写并按手印，2011年1月12日案外人王某某以甲方刘某名义与被告赵立军为乙方订立一份转让协议，主要内容为：“转让协议甲方：刘某乙方：赵立军关于胜利村30亩土地由刘某转让给赵立军，由胜利村大队手续全部转让给赵立军，总价为660万元（陆佰陆拾万元整）。甲方：刘某乙方：赵立军2011年1月12日”，亦由王某某以刘某名义在甲方处签名按印。上述涉案土地原告赵军、被告赵立军均认可唐山华远房地产开发有限公司已于2008年取得土地使用权。2016年9月12日，由原告赵军执笔，赵军为甲方、湛秀清为乙方、赵立军为丙方订立了一份还款协议书，主要内容为：“还款协议书甲方：赵军乙方湛秀清丙方：赵立军三方于2010年12月10日签订的土地转让协议，地价款660万元，由丙方打条收款。丙方已退还210万元。余款450万元乙方承诺宽限一个月归还即2016年10月12日归还甲方，三方均予认可到期不能归还按违约处理。故签此协议。甲方：赵军乙方：湛秀清丙方：赵立军2016年9月12日”。审理过程中，被告赵立军提交了一张署名湛秀清并称出具时间看不清了的收条，主要内容为：“收条今收到土地款计450万元肆佰伍拾万元整（一切条及票据作废）胜利村村主任湛秀清”。中共遵化市遵化镇委员会于2009年3月31日作出遵镇字【2009】16号“关于免去胜利村鲍树平的支部书记职务和停止湛秀清的村主任职务的通报”，中共遵化市遵化镇委员会于2018年4月出具证明，主要内容为：“证明湛秀清，男，汉族，遵化市遵化镇胜利村村民，其2009年3月至2012年3月被停止行使村主任权利，留职禁权”。被告胜利村委会提供的证人鲍某出庭作证证实，2004年3月9日的收款条上“鲍某”签名并非其本人所签，时任村委会会计李金荣出庭作证证实，胜利村委会未收到过向刘某的100万元借款。 一审法院认为：原告赵军、被告赵立军、被告胜利村委会以订立日期书写为2010年12月1日的土地转让协议书，其中约定的“胜利村委会经刘某同意将债务转让给赵立军，并将坐落在本村东侧39.6亩土地转让给赵立军抵顶债务”及“胜利村委会自愿将坐落在村东39.6亩上述土地转让给赵军”等内容，违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，应属无效；原告赵军、被告赵立军均认可被告赵立军收到原告赵军660万元土地转让价款及被告赵立军已退还给原告赵军210万元，本院予以确认。被告赵立军应当将收取原告赵军的土地转让价款予以返还。原告赵军、被告赵立军、湛秀清于2016年9月12日订立的还款协议书，结合被告胜利村委会提供的证人鲍某、李金荣出庭作证证言、中共遵化市遵化镇委员会出具的证明及被告赵立军提交的案外人王某某与湛秀清出具的收条，应当认定被告胜利村委会并未收到原告赵军的土地转让价款，故被告胜利村委会不应承担返还责任；被告胜利村委会提出对涉案协议书和收款单据上加盖的村委会公章进行鉴定的事项，对证明待证事实无意义，本院不予准许。被告湛秀清承诺余款450万元宽限一个月归还即2016年10月12日归还原告赵军，但在该还款协议书中原告赵军并未明确放弃要求被告赵立军的返还责任，故被告赵立军、湛秀清应当对余款450万元承担连带返还责任。原告赵军主张由被告赵立军支付违约金330万元，理据不足，本院不予支持，但可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定自2016年10月13日起按照年利率6%由被告赵立军、湛秀清支付利息。遂判决：一、原告赵军与被告赵立军、遵化市遵化镇胜利村村民委员会以订立日期书写为2010年12月1日的土地转让协议书无效。二、被告赵立军、湛秀清于本判决生效后十日内连带返还原告赵军土地转让价款450万元，并自2016年10月13日起按照年利率6%计算支付利息至付清之日止。三、驳回原告赵军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66400元，保全费5000元，由原告赵军负担27888元，由被告赵立军、湛秀清连带负担43512元。 二审法院经审理查明，本案一审2018年4月20日的庭审中，上诉人赵立军称“关于2009的1月20日的协议……实际上在这份协议的丙方换成赵立军之后赵立军既没有给付村委会款项，村委会也没有交付土地，实际上该份协议根本没有履行。……还有660万元的价款，是由姜海泉提出，原告同意的……关于2011年1月12日的转让协议上刘某的签名及指纹也是王某某所为，……原告将660万元全部交给了被告，但是被告已经将村委会应该获取的450万元按照村委会主任湛秀清的指定全部给了案外人王某某……”、“2009年1月20日的协议，该协议并没有实际履行，村委会和王某某没有向被告交付土地，被告也没有给付转让款450万元。”、“我方收到660万元以后，按照协议的约定，把原告应给付胜利村委会的450万元按照胜利村委会主任湛秀清的指指令全部给了王某某，后来在找王某某协商过程中，王某某说其中一部分已经给了湛秀清。2012年1月11日由王某某给被告出具收条一张，金额235万元，签名签的是刘某，但实际上是王某某写的。2014年4月1日王某某为被告出具收取50万元收条一张，签名为王某某本人……”。在2018年5月17日的庭审笔录中，赵立军陈述称“但是被告在签订2010年12月1日的合同之前还没有给村委会钱，所以被告就不应该得该450万元，随后就按照村委会主任湛秀清的要求陆续给付了湛秀清和王某某，最后是湛秀清代表村委会给被告出具了450万元收款的总条。” 本案一审诉讼中，赵立军以湛秀清、王某某涉嫌合同诈骗为由向遵化市公安局报案，2018年8月24日遵化市公安局向赵立军送达立案告知书。2019年1月29日遵化市公安局以湛秀清、王某某涉嫌诈骗罪向遵化市人民检察院移送审查起诉。遵化市公安局经依法侦查查明：2011年犯罪嫌疑人湛秀清、王某某在明知胜利村没有三十亩地可以转让买卖的情况下，湛秀清按王某某要求将一份转让胜利村三十亩地协议盖上胜利村村章，致使被害人赵立军相信此事，并出资450万元将土地买下，并将钱款交给王某某、湛秀清，王某某、湛秀清二人将钱款私分。2019年5月30日遵化市人民检察院向遵化市人民法院提起公诉。该起诉书查明：2006年左右，被告人湛秀清经被告人王某某介绍，及谷士敏、刘某等借款130万元未能偿还。2010年，经被告人王某某介绍，被告人湛秀清以遵化市城关镇胜利村村民委员会法人代表名义与刘某、赵立军签订了落款时间为2009年1月20日土地抵押协议书。约定赵立军负责偿还刘某本息共计275万元，另再付给村委会175万元。后赵立军陆续将450万元涉案款支付给被告人湛秀清、王某某。现已查明，在被告人湛秀清与赵立军签订协议到其明知胜利村已无土地可供转让，当时湛秀清已被政府停止使用村主任权利，且被告人湛秀清向赵立军等人提供的会议记录等均为虚假材料。2019年9月6日遵化市人民法院作出(2019)冀0281刑初167号刑事判决书。该判决查明：……被告人湛秀清与赵军及被害人赵立军签订土地转让协议后，赵军发现转让的土地属于唐山华远房地产开发有限公司平改土地的范围，遂向被害人赵立军索要土地转让款。2016年9月，被告湛秀清与被害人赵立军、赵军就赵军支付的土地转让款达成了还款协议。……审理中，遵化市人民检察院以证据不足撤回对被告人王某某的起诉，本院裁定准许。……该判决认为，经查，被告人湛秀清利用胜利村东大块约30亩的土地抵押，以胜利村村委会的名义与被害人赵立军等人签订协议，协议中约定土地作价款为450万元，后被告人湛秀清于2011年1月份出具收到土地款450万元的收条。……故应认定被告人湛秀清的诈骗金额为人民币450万元。……被告人湛秀清在与被害人赵立军签订协议时，明知自己没有履行合同的能力，即无法将30亩土地过户到赵立军名下，而隐瞒真相，使被害人赵立军产生错觉，自愿与其签订协议，在履行合同的过程中，亦未向被害人赵立军讲明无法办理土地手续的事实，骗取赵立军的财物，故其行为应构成合同诈骗罪。遂判决：一、被告人湛秀清犯合同诈骗罪……二、被告人湛秀清违法所得的人民币450万元予以追缴，返还给被害人赵立军。一审刑事判决后，湛秀清不服，向本院提起上诉，本院于2019年12月4日作出(2019)冀02刑终760号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判决，并于2020年2月17日向被告人湛秀清送达。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，首先，虽然湛秀清、赵军、赵立军签署的落款日期为2010年12月1日的《土地转让协议书》被认定为无效协议，但根据该协议中“第2条甲方(遵化市遵化镇胜利村村民委员会)承诺在将上述土地转让后立即返还丙方(赵立军)450万元土地价款及经济损失……。第4条：乙方(赵军)给付甲方上述土地转让价款人民币450万元，将本协议第2条约定的甲方应给付丙方的款项由乙方直接给付丙方，剩余价款给付甲方。”的约定内容，赵立军在该《土地转让协议书》中应收村委会(湛秀清)返还给其450万元土地价款及经济损失，余款给付村委会(湛秀清)。但赵立军在收到赵军给付的660万元后，却将450万元给付给王某某、湛秀清等人，自己留取210万元，与协议约定的内容不符。如果依照《土地转让协议书》约定，赵立军在应收村委会(湛秀清)返还给其450万元的情况下，其在收到赵军给付的660万元后，却将属于其应当收到的450万元给付王某某、湛秀清的行为，应系其对属于自己应当收到的450万元款项的处分行为。结合上诉人赵立军在本案一审庭审中陈述所称的“其与湛秀清、刘某签署的落款日期为2009年1月20日的《协议书》丙方换成赵立军之后赵立军既没有给付村委会款项，村委会也没有交付土地，实际上该份协议根本没有履行。”、“原告将660万元全部交给了被告，但是被告已经将村委会应该获取的450万元按照村委会主任湛秀清的指定全部给了案外人王某某……”、“2012年1月11日由王泽臣给被告出具收条一张，金额235万元，签名签的是刘某，但实际上是王某某写的。2014年4月1日王某某为被告出具收取50万元收条一张，签名为王某某本人……”的事实，能够证实上诉人赵立军在本案所涉的系列合同中并未实际出资，其所给付给湛秀清的450万元系用赵军给付给其的土地转让款660万元所给付。在赵军实际给付给赵立军660万元后，赵立军为赵军出具了收条，该行为应视为赵立军对其收款行为和事实的确认。其次，上诉人赵立军与被上诉人赵军、原审被告湛秀清以原审被告胜利村村民委员会名义签署的落款日期为2010年12月1日《土地转让协议书》被确认无效后，上诉人赵立军与被上诉人赵军、原审被告湛秀清于2016年9月12日签订了《还款协议书》，该协议虽然系对《土地转让协议书》不能履行后所达成的解决三方争议的新的协议条款。但在湛秀清所涉的合同诈骗罪刑事案件中，上诉人赵立军作为被害人报案，证明湛秀清所涉的合同诈骗行为所侵害的权益人为赵立军，且生效的刑事判决已经判决对湛秀清的违法所得450万元予以追缴并返还给被害人赵立军。庭审中双方均认可湛秀清所刑事案件所涉的450万元与本案所涉的450万元系同一笔款项，在生效的刑事判决已经判决湛秀清将所涉450万元返还给赵立军的情况下，不应再依据上诉人赵立军与被上诉人赵军、原审被告湛秀清于2016年9月12日签订的《还款协议书》的约定判决湛秀清再偿还赵军450万元土地转让款。综上，该450万元土地转让款应由赵立军偿还赵军。关于被上诉人赵军起诉要求上诉人赵立军支付违约金问题，本院认为，涉案的《土地转让协议书》被确认无效后，被上诉人要求上诉人按照协议约定的“土地转让款总额50%”支付违约金330万元，理据不足，本院不予支持。但上诉人赵立军应自被上诉人赵军起诉之日即2017年11月3起至2019年8月19日止以450万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人赵军支付资金占用期间的利息。 综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持河北省遵化市人民法院(2017)冀0281民初5923号民事判决第一项、第三项； 二、变更河北省遵化市人民法院(2017)冀0281民初5923号民事判决第二项为上诉人赵立军于本判决生效后十日内返还被上诉人赵军土地转让款450万元，并自2017年11月3起至2019年8月19日止以450万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向被上诉人赵军支付资金占用期间的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费66400元、保全费5000元(赵军已垫付)，二审案件受理费42800元(赵立军已缴纳)，合计114200元，均由上诉人赵立军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘群勇 审判员  徐万启 审判员  董媛媛 二〇二〇年七月八日 书记员  赵亚征