贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3416号上诉人（原审被告）：刘光富，男，汉族，1988年11月2日出生，住遵义市播州区。上诉人（原审被告）：贵州路桥集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路117号。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峻逸，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付万强，男，汉族，1968年6月28日出生，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：杨永丽，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗志红，男，汉族，1988年8月9日出生，住遵义市播州区。委托诉讼代理人：卫昭斌，贵州藏拙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州宏吉泰建筑劳务有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区杭州路长新小区4幢1层106号。法定代表人：周义可，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘光富，男，汉族，1988年11月2日出生，住遵义市播州区。上诉人贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、刘光富因与被上诉人罗志红、付万强、贵州宏吉泰建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初7487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1．撤销原判，改判驳回付万强对路桥公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由刘光富、罗志红、付万强、贵州宏吉泰建筑劳务有限公司承担。事实和理由：1．一审认定路桥公司将工程整体分包并非将仅将劳务分包错误。2．劳务公司具有劳务资质，合同约定禁止分包，路桥公司并不知道劳务公司将工程再次分包，本案应由劳务公司承担责任，路桥公司不应承担连带责任。3．一审没有查明付万强是农村居民还是城镇居民，采用残疾赔偿金的计算标准不清楚。4．一审判决错误适用《安全生产法》第一百条的规定，本案中是将路基工程和防护工程分包给劳务公司，路桥公司并非发包人，也未将场所和设备租赁给劳务公司，路桥公司不符合该条规定中应当承担连带责任的情形。刘光富上诉请求：请求法院判决我在本案中不承担责任。事实和理由：一审判决赔偿给付万强112587.4元，赔偿额过高。付万强在路桥公司承建的三都至独山的高速一标段工地上做工时被铁板撞伤后没有任何人通知我，付万强与罗志红签订的《协议书》我也完全不知道。我知道付万强受伤后，提出报保险公司，但路桥公司不同意。我请求法院作出分开明确的赔偿金额，如赔偿合理合法，我愿意赔偿本人和劳务公司该赔偿的部分。罗志红辩称，1．我方不应当承担连带责任，主体资格不适格，罗志红是给刘光富、宏吉泰建筑劳务打工，刘光富、宏吉泰建筑劳务才应当承担责任，我方在本案中没有任何法律关系。2．付万强受伤自身应当承担责任。3．付万强是被挖机撞伤的，挖机应当承担责任，我方不应当承担责任。4．路桥集团应当给员工买有保险，应当由保险公司理赔，如果路桥集团没有报保险，应当由路桥集团承担。付万强辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。劳务公司在本院二审期间未提交书面答辩意见。付万强向一审法院起诉请求：1．判决被告连带赔偿原告各项损失共计人民币215834.19元；2．本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：路桥公司承包了三都至独山的高速公路建设，2016年9月7日，刘光富挂靠劳务公司与路桥公司签订了《工程施工劳务合同》，合同约定路桥公司将三都至独山的高速公路TJ-1合同段（里程桩号为K4+680-K5+110、K6+860-K6+985.K7+490-K9+260）的路基工程和防护工程承包给劳务公司，承包方式为劳务公司包工包料、包辅助材料、施工设备及需用到的所有机具。刘光富承包了上述工程后又将其中一部分分包给罗志红施工，罗志红雇佣付万强等人进行施工。2017年7月5日，付万强在施工过程中，被该工地上挖掘机转动时撞伤。付万强受伤后到遵义利民医院住院治疗21天（2017年7月6日至2017年7月27日），1．右胫腓骨中下段粉碎性骨折，2．右小腿下段皮肤擦伤。出院医嘱载明需加强营养、2月内避免负重等内容。原告之伤于2018年3月12日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为：一个十级伤残；误工期120～180日、护理期30～90日、营养期60～90日；后续治疗费约9000元。另查明：1．付万强受伤后，罗志红垫付了医疗费，并向付万强支付了3000元；2．付万强受伤后，付万强与罗志红签订了一份《协议书》，载明罗志红承诺每日按200元的工资付给付万强直到付万强取出钢板半年后为止，出院后产生的费用由罗志红负责等内容；3．劳务公司经营范围为（建筑劳务分包；建筑机械设备租赁；销售：五金交电、耗材）。一审法院认为，罗志红雇佣付万强实施道路施工工程，双方形成了雇佣关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，付万强在做工时被挖掘机转动撞伤，显然对其自身受伤没有故意或重大过失，其损失应由罗志红承担。路桥公司与劳务公司签订的合同虽名为劳务分包合同，但从其内容上看明显是将工程整体分包而并非仅将劳务分包，同时劳务公司与刘光富的挂靠关系其本质亦属于分包关系。因此案涉工程系经过层层分包最终由承包人罗志红施工，而该工程仅有总承包路桥公司具有相应施工资质，其余各层分包人均不具有施工资质。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，路桥公司、劳务公司、刘光富应与罗志红承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定对付万强的损失认定如下：1．残疾赔偿金，付万强主张63184元（20年×31592元/年×10%），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，付万强未达60周岁，其主张金额符合法律规定，予以支持。2．住院伙食补助费，付万强主张2100元（21天×100元/天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，结合付万强住院的实际情况，酌情认定80元/天，认定住院伙食补助费1680元（21天×80元/天）。3．误工费，付万强主张113800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，付万强未提供证据证明其收入状况，根据实际情况，酌情按农林牧渔业工资标准计算，误工天数结合鉴定意见，酌情认定150日，认定误工费21397.4元（52067元/365天×150天）。对于付万强主张的超过部分，因本案付万强系按照侵权责任主张赔偿，并非按协议主张赔偿，其计算标准应根据侵权责任法等相关法律规定确定，不应以付万强和罗志红达成的协议计算，因此对超过部分不予支持。4．护理费，付万强主张14350.19元。付万强未提供证据证明护工的工资标准，可以参照居民服务业的工资标准43654元/年计算，结合付万强伤情及鉴定意见，酌情认定护理期60天，综合认定护理费7176元（43654元/365天×60天）。5．营养费，付万强主张4500元。结合实际情况，酌情按30元/天计算，结合出院医嘱和鉴定意见，酌情认定营养期75天，认定营养费2250元（75天×30元/天）。6．后续治疗费，付万强主张9000元，符合鉴定意见，予以支持。7．鉴定费，付万强主张1900元，符合鉴定发票金额，应予支持。8．交通费，付万强主张5000元，但未提交相应证据予以证明，结合付万强就医及鉴定必然会产生交通费的事实，酌情认定交通费1000元。9．精神抚慰金，付万强主张5000元，结合付万强伤情和事故责任，酌情予以支持。以上损失合计112587.4元，由路桥公司、劳务公司、刘光富、罗志红连带赔偿。路桥公司、劳务公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案缺席审判。综上，判决：由被告贵州路桥集团有限公司、贵州宏吉泰建筑劳务有限公司、刘光富、罗志红于本判决生效后10日内连带赔偿原告付万强各项损失112587.4元。二、驳回原告付万强的其余诉讼请求。案件受理费减半收取690元（原告已预交），由被告罗志红负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中的争议焦点为：1．一审法院适用的残疾赔偿金计算标准是否正确；2．刘光富、路桥公司在本案中是否应承担责任以及承担何种责任。关于焦点1。贵州省已经取消农业户口和非农业户口，统一登记为居民户口，一审法院适用城镇居民标准计算付万强的残疾赔偿金正确。路桥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2。付万强在为罗志红提供劳务的过程中遭受人身损害，罗志红作为接受劳务方应承担赔偿责任。付万强受伤的工地是刘光富分包给罗志红的，刘光富是挂靠在劳务公司名下与路桥公司签订的分包合同。根据路桥公司三都至独山高速公路总承包TJ-1合同段项目经理部与劳务公司签订的工程施工劳务合同，工程内容为本合同段内部分路基工程、防护工程；包干方式为劳务公司包工、包料、包辅助材料、施工设施及需用到的所有机具的方式，结合上述协议书的其他内容，可知路桥公司虽然与劳务公司签订的合同名称为施工劳务分包协议书，但本质上并不属于单独的劳务分包，而是属于建设施工违法分包，因劳务公司、刘光富、罗志红均无案涉工程建设的施工资质，故原审法院判决路桥公司、劳务公司、刘光富与罗志红对付万强的人身损害承担连带赔偿责任于法有据。综上所述，贵州路桥集团有限公司、刘光富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由贵州路桥集团有限公司负担1380元，刘光富负担1380元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  罗小龙二〇二〇年七月二十七日法官助理潘晓书记员苟勇