安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终780号 上诉人（原审被告）：安徽惠阳工程建设有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。 法定代表人：孙清磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡青松，安徽安港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵从银，男，1962年2月8日生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：关海博，安徽嘉闻律师事务所律师。 原审被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市。 法定代表人：方胜利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈航程，该公司法务合约部副经理。 委托诉讼代理人：张旭，该公司员工。 原审被告：淮北市公路管理局，住所地安徽省淮北市。 法定代表人：杨国栋，该局局长。 委托诉讼代理人：赵涛，安徽北方之光律师事务所律师。 上诉人安徽惠阳工程建设有限公司（以下简称惠阳公司）因与被上诉人邵从银，原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、淮北市公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠阳公司的法定代表人孙清磊及委托诉讼代理人胡青松，被上诉人邵从银及其委托诉讼代理人关海博，原审被告中建七局的委托诉讼代理人陈航程、张旭，原审被告淮北市公路管理局的委托诉讼代理人赵涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠阳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以淮北市审计局出具的申家沟中桥、洪碱河大桥的单位工程造价对比表作为结算依据错误。淮北市审计局出具说明，仅能提供不包括材料价格上涨或者下跌的工程造价，与最终审计报告中的金额口径不一致。根据中建七局提供的工程造价明细，材料价差调整后的价格比单位工程造价对比表价格要低很多。淮北市审计局对整个工程材料价差进行了调整，只是没有将申家沟中桥、洪碱河大桥两个分部工程的材料价格调整予以区分，因此，该两个分部工程的材料价格是可以进行调整的。二、惠阳公司与邵从银《工程施工承包协议》约定的结算条款应当作为结算依据，包括协议第三条第七项、第六条第五项、第七条第三项（邵从银支付惠阳公司技术服务费3万元）、第八条第二项约定。根据第十三条约定，邵从银未完成全部工程，构成违约，违约金应从工程款中予以扣减。三、邵从银未按合同约定完成施工，一审判决未将邵从银未施工部分予以区分核减，而这些费用均可以通过专业的计算从工程造价中予以区分。一审中，邵从银当庭承认其未施工的项目有场地平整、洪碱河桩基平台、泄水管、便道，其施工中由惠阳公司支付的费用有防撞护栏沉降缝压铁，防撞护栏模板租赁费、槽钢租赁费、包箍租赁费、伸缩缝等，上述费用均未予以扣除。四、惠阳公司提供的混凝土问题，双方在案件审理中进行了确认，对于该材料的价格可以明确予以区分，一审仅以邵从银的自认金额予以确认显然错误。五、在施工过程中产生了对混泥土的泵送费用2925元，惠阳公司为邵从银垫付混凝土费用27550元，场地质量问题导致汽车轮胎损坏更换2200元，这些费用均应由邵从银承担。 邵从银辩称：一、关于材料价差的问题。双方约定以审计价格为结算依据，一审判决的依据就是审计报告，并未违反合同约定及法律规定，且价差无法分解。二、关于结算依据问题。双方合同中约定按照审计价格下浮25%结算，该结算方式不合理不公平，且该下浮部分是惠阳公司的非法转包利益，应属违法所得。惠阳公司未按照进度的70%付款，违反合同约定，个别零星工程是惠阳公司为加快工程进度自行安排施工，不能证明是邵从银违约。惠阳公司未提供技术服务，邵从银不应支付技术服务费3万元。三、邵从银认可的惠阳公司施工个别零星工程已经进行了扣减。四、还有部分费用一审判决未予处理，如伸缩缝等设备安装费用、项目部工棚、修便道等费用，邵从银将另行起诉主张权利。 中建七局辩称，一审判决中建七局在欠付惠阳公司工程款范围内承担责任，应该查明中建七局与惠阳公司之间结算情况的前提下，再行判决中建七局承担相应欠付工程款范围内的责任。 淮北市公路管理局辩称，一审判决淮北市公路管理局不是本案适格主体，认定事实清楚，适用法律正确。 邵从银向一审法院起诉请求：1.依法判令惠阳公司及中建七局连带支付工程款余额4452929.7元，并返还保证金50万元；2.判令淮北市公路管理局在欠付中建七局工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费由惠阳公司、中建七局、淮北市公路管理局承担。 一审法院认定事实：2014年2月26日，中建七局中标淮北市S101合相路改建（一期）工程。以投资建设模式进行建设，由中建七局在淮北市设立淮北中建市政投资有限公司（简称中建公司、投资建设人）与淮北市交通运输局（采购人）签订《淮北市S101合相路改建（一期）工程项目投资建设与采购合同》，由中建公司按照约定负责本项目的投资、融资和施工管理，并在本项目建成后将其移交给采购人，中建七局对中建公司履行合同承担连带责任。该采购合同还约定施工单位为中建七局及其子公司，投资建设人每月向淮北市审计部门报送工程月进度计量表及已完成投资的相关报表，投资人代扣代缴施工单位的建筑营业税及附加税款及时足额缴入淮北市市级国库，由采购人根据法律法规的规定组织有关部门验收，淮北市审计部门对本项目进行全过程审计等内容。随后，中建七局将该工程的桥梁工程和施工部分分包给没有施工资质的惠阳公司。 2014年12月1日，惠阳公司（甲方）将工程中的洪碱河大桥和申家沟中桥交给邵从银（乙方）承包，并签订了工程施工承包协议，协议主要内容为乙方向甲方支付履约保证金50万元；工程地点在淮北市；工程造价（暂定）为10377239.6元（不含梁板），最终以总承包承包人与业主审核确定的施工总造价为标准，下浮25%确认分包人承包范围内的施工总造价；进度款按照完成工程量的70%拨付，乙方按照结算总价的100%缴纳税款；该工程项目的所有材料、设备、人员由乙方自行组织进行，同等条件优先租用或者使用甲方的材料、设备等；一方违约应向另一方支付违约金，本协议的其他条款的违约金暂定工程造价的20%等内容。合同签订后，邵从银按照惠阳公司的要求，支付了50万元履约保证金。施工中，案涉工程有部分工程量计2980537.99元系惠阳公司提供。2015年11月8日，邵从银将承包的工程完成，从2015年5月至起诉时，惠阳公司及中建七局共支付工程款248万元，并代付材料款约85万元。由于惠阳公司此后未再支付工程款，至双方纠纷发生。 2019年6月28日，淮北市审计局对淮北市S101合相路改建（一期）工程作出审计报告。因审计机关并非针对案涉工程进行的单独审计，经一审法院向该审计机关调取相关审计报告，审计机关出具了单位工程造价对比表，其中洪碱河大桥工程量审定金额为5356052.32元，申家沟中桥工程量审定金额为2813388.92元，合计总工程量审定金额为8169441.24元。并作出说明，因申家沟中桥、洪碱河桥仅为工程的两个分部工程，材料差价无法具体分解，仅能提供不包括材料价格上涨或者下跌的工程造价，与最终审计报告中的金额口径不一致。该报告还载明S101合相路改建（一期）工程于2016年8月31日经验收合格交工。 诉讼中，根据邵从银的财产保全申请，一审法院已作出（2019）皖0603民初37号民事裁定书，冻结惠阳公司在中建七局工程款500万元，中建七局回复由于工程尚未审计，具体欠付工程款数额不明确。邵从银支付保全费5000元。 一审法院认为，惠阳公司至今没有取得案涉工程的施工企业资质，邵从银亦是没有资质的实际施工人，故惠阳公司与中建七局签订的合同及惠阳公司与邵从银签订的合同依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定均系无效合同。但案涉工程施工完毕后已经竣工验收合格。因此，建设工程施工合同虽然无效，实际施工人邵从银请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 关于工程款数额。惠阳公司与邵从银合同约定最终以总承包承包人与业主审核确定的施工总造价为标准，该审核确定的合计总工程量审定金额为8169441.24元，应视为案涉工程的工程价款。虽然该审定工程价款不包括材料价格上涨或者下跌的工程造价，与最终的淮北市S101合相路改建（一期）全部工程审计报告中的金额口径不一致，原因是两个分部工程，材料差价无法具体分解，同时惠阳公司与邵从银又约定了结算标准，所以不宜对案涉工程量进行单独的司法鉴定，同时，惠阳公司亦未提交案涉工程的材料价格上涨或者下跌的事实证据，故淮北市审计局关于案涉工程部分的工程造价应当作为定案依据。关于邵从银未做的工程量。由于邵从银与惠阳公司系合同关系，而且双方的合同约定也不含梁板部分的工程量，故该部分的工程量及惠阳公司提供的工程量应当从审定的总工程量中扣除，双方均依据审计报告对邵从银未做部分进行了扣减统计，因为案涉项目是邵从银施工，惠阳公司仅是提供材料方，故该部分材料对应的施工工程量，仍然应当归邵从银所有，惠阳公司提供的统计表将其提供的材料施工工程量也进行了扣减与事实不符，且也没有提供其施工的证据予以佐证，邵从银提供的统计，将惠阳公司提供的材料工程量依据审计报告进行了扣除，客观真实，故予以采信，惠阳公司提供的材料部分工程量为2980537.99元，应当从案涉工程量中扣除。参照合同约定的结算方式，邵从银应得工程量价款为3891677.44元[（8169441.24元-2980537.99元）×（100%-25%）]，扣除惠阳公司及中建七局共支付工程款248万元及代付混凝土款85万元，惠阳公司应当支付邵从银工程款为561677.44元。邵从银已交付的履约保证金50万元，惠阳公司应当返还。惠阳公司关于已支付款项中邵从银未予认可的37675元，惠阳公司所提交的证据不足以证明该事实的存在；惠阳公司代付的混凝土款1097995元，邵从银只认可代付85万元，惠阳公司所提交的证据亦不足以证明该事实的存在，故对超出部分均不予采信。惠阳公司另辩称邵从银有大量的工程未完工，亦未提供证据，不予采信。 关于中建七局的责任。案涉淮北市S101合相路改建（一期）工程是以投资建设模式进行建设，中建七局中标该工程并成立中建公司作为投资人，同时中建七局承担连带责任并作为承包方，其身份等同于发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任，邵从银请求其承担连带支付工程款余额责任并返还保证金50万元，没有法律依据，故对超过部分，不予支持。 淮北市公路管理局既不是发包人也不是案涉工程的采购人，其不是适格的诉讼主体，涉案工程与其无法律上的利害关系，不应当承担责任。邵从银请求其承担支付责任，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，判决：一、惠阳公司于判决生效后十日内支付邵从银工程款561677.44元，保证金50万元，共计1061677.44元；二、中建七局在欠付惠阳公司工程款561677.44元范围内承担责任；三、驳回邵从银的其他诉讼请求。案件受理费46423元，邵从银承担36210元，惠阳公司承担10213元；诉讼保全费5000元，邵从银承担承担3900元，惠阳公司承担1100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。惠阳公司提交如下证据：证据一、惠阳公司分包工程最终决算表，拟证明惠阳公司实际结算单价相较于一审审计局出具价格有下降，并且整个工程的材料价格下浮，总金额有确定的计量。证据二、通知文件，拟证明邵从银施工工程存在质量问题，未予维修，致使工程未竣工验收。邵从银质证认为，两份证据未在举证期限内提交，证据一是复印件，且与本案无关，证据二不能证明工程有质量问题，本案自2015年起诉，未提出过质量问题，且工程质保期已过。中建七局对于证据的三性和证明目的均认可。淮北市公路管理局质证认为，证据真实性由法庭核实，与淮北市公路管理局无关联性。本院经审查认为，证据一未提交原件予以核实，真实性存疑，证据二不能达到其证明目的，均不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：惠阳公司应付邵从银涉案工程款数额如何确定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。惠阳公司上诉称，申家沟中桥、洪碱河大桥两个分部工程的材料价格下浮，且能够从总造价中予以区分，但是未提供充分证据予以证明，甚至并未提供具体调整数额，且与淮北市审计局关于两个分部工程材料差价无法具体分解的说明相矛盾，本院不予支持。根据惠阳公司与邵从银合同约定的结算方式，工程造价最终以总承包承包人与业主审核确定的施工总造价为标准，下浮25%确认邵从银承包范围内的施工总造价。一审法院综合双方举证情况及邵从银自认情况，按照上述结算方式计算工程款，并将已付工程款及代付混凝土款予以扣除，计算方式并无不当。惠阳公司还主张，邵从银未完成全部工程，违约金和未施工部分费用应从工程款中予以扣减，但是未明确违约金和未施工部分费用是多少，也未提供证据予以证明，本院不予支持。惠阳公司主张的技术服务费3万元以及其他费用，也未提交证据予以证明，本院亦不予支持。 综上所述，惠阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14350元，由安徽惠阳工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年七月二十二日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。