山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2247号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东绿泉环保科技股份有限公司，住所地济南市高新区舜华路2000号舜泰广场6号楼1602号。法定代表人：宗可卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉坤，山东海右律师事务所律师。委托诉讼代理人：周新狄，山东海右律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：德州汇源食品饮料有限公司，住所地乐陵市高新技术产业园。法定代表人：李家莹，该公司董事长秘书。委托诉讼代理人：王丽云，山东胜券律师事务所律师。上诉人山东绿泉环保科技股份有限公司（以下简称绿泉公司）因与被上诉人德州汇源食品饮料有限公司（以下简称汇源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿泉公司上诉请求：1.依法撤销山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初435号民事判决书第四项，改判汇源公司支付绿泉公司工程款536000元及利息（利息以536000元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案一、二审诉讼费用由汇源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定汇源公司支付设备工程剩余40%款项的条件未成就属于认定事实错误。1.涉案工程于2016年4月经调试合格后交付使用，根据合同约定，汇源公司应当依约支付工程款及利息。根据绿泉公司一审中提交的证据2016年4月28日双方签字确认的汇源公司调试情况总结，涉案工程污水处理设备于2015年9月安装完毕，同时设备开始进水调试。经过三次调试后化学需氧量去除率达到92%以上，而在涉案工程技术标合同中约定的去除率为80%。且一审庭审中根据法院调取的证据以及汇源公司的当庭陈述，涉案设备一直在使用中，并未影响汇源公司的正常生产经营。根据合同第七条违约责任中7.6项的约定“如因甲方原因致使超过三个月未进行监测验收的，乙方自设备进水之日起视同设备验收”。第五条技术保证、保质期限的5.1项中约定“设备保质期为1年，从设备安装验收合格之日起开始”。涉案工程自2015年9月25日设备进水调试之日起应当视为设备验收合格，汇源公司应支付工程款及利息。2.根据法律规定，发包人擅自使用未经竣工验收工程的，擅自使用部分的工程应被视为质量验收合格，并自擅自使用时开始计算保修期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包人擅自使用未经竣工验收工程后，除地基基础工程和主体结构发生质量问题的以外，发包人擅自使用部分的工程将被视为质量验收合格。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”综上，根据法律规定，在绿泉公司多次催告下，汇源公司不履行合同约定的环保验收义务，擅自使用涉案工程，理应支付包含质保金在内的全部工程款及利息。3.涉案工程出水水质符合合同约定，且汇源公司一直使用，汇源公司应当支付工程款及利息。根据绿泉公司申请法院调取的2017年、2018年两年的监测数据显示，出水水质化学需氧量符合合同约定的≤50。且据绿泉公司了解，2016年左右，汇源公司改变了排水方式，由原来签订合同时的河道直排改变为向污水处理厂排放。根据我国《污水排入城镇下水道水质标准》的规定，出水水质化学需氧量≤500即符合规定。故汇源公司无须再申请环保局验收便可正常使用涉案工程。汇源公司为达到迟延付款的目的，一直未申请环保验收。即使涉案工程未经环保验收，但是汇源公司一直使用工程至今，根据合同约定和法律规定应承担付款责任。4.根据“书证提出命令”制度，汇源公司拒不提供涉案关键证据，应当认定绿泉公司主张的内容是真实的。在对涉案工程进行现场勘查的过程中，绿泉公司向一审法院口头申请要求汇源公司提供其与污水处理厂签订的污水处理合同，一审法院要求汇源公司提供后，汇源公司以主管人员未上班为由拒不提供上述合同。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，法院可以认定提出申请一方当事人所主张的书证内容为真实。污水处理合同足以证明涉案工程的排水方式发生变更这一事实，变更后出水水质化学需氧量≤500即符合规定，所以根据双方申请一审法院调取的环保局监测数据，足以认定涉案工程出水水质合格。根据一审庭审情况，汇源公司已经自认涉案工程设备欠款共计53.6万元，其中包含13.4万元质保金，汇源公司应当支付上述欠款及利息。二、一审法院未支持汇源公司赔偿绿泉公司实际产生的律师费损失，属于认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因合同一方存在违约，合同另一方为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由违约方承担。一审庭审中汇源公司已经认可涉案土建工程于2015年8月10日竣工，但为了达到迟延付款的目的，土建工程于2017年6月7日才验收合格。且根据双方签订的合同约定，早应当支付的土建工程款一直未付。为了拖延付款，经绿泉公司多次催告后，汇源公司不履行环保验收义务。且在支付工程欠款中多用车辆、果汁等实物抵扣工程款。疫情发生后，绿泉公司经营困难，迫不得已提起本案诉讼。因汇源公司违约付款引起本案诉讼，绿泉公司为此已经实际支付的律师费系绿泉公司支出的合理必要费用，属绿泉公司的损失部分，汇源公司作为违约方应当赔偿绿泉公司该部分损失。汇源公司辩称，一、一审法院认定汇源公司支付设备工程剩余40%款项的条件未成就属于认定事实正确。双方签订的《污水处理工程改造合同》中的第6.3条明确约定：“工程调试完成经当地环保部门检测合格20日内（以当地环保局检测报告为准），并收到金额17%增值税后甲方汇源公司付合同总价款的30%，即人民币402000元作为验收款。”第6.4条约定余款10%，即人民币134000元作为质量保证金，待设备质保期满后一次性结清。即绿泉公司主张的40%欠付设备工程款53.6万元的前提应为涉案设备工程经当地环保部门检测验收合格及质保期满。而“环保验收合格”通常应理解为环境保护行政主管部门经法定程序对建设项目环保设施竣工后进行勘验、检测、审核验收通过并颁发环保验收合格证或其他证明验收合格文件。而本案中，无论从汇源公司申请法院调取的监测数据，还是绿泉公司申请法院调取的监测数据以及德州市环境检测监控系统网站显示的监测数据，大量数据显示化学需氧量排放浓度为1345（mg/L）以上，最高值达到1383（mg/L），双方签订的合同中第五条第五款明确约定“乙方保证设备安装完成后处理能力达到3000吨每天（果汁700吨每天，果业2300吨每天）”出水水质达到COD≤50。故监测数据与合同约定的标准相差悬殊，严重不符。绿泉公司又怠于履行自己的合同义务，不作任何整改方案，致使汇源公司无法组织第三方进行验收，《污水处理工程合同》已明确约定环保验收合格后付款，本案因处理能力严重不达标，无法进行验收，且绿泉公司亦不能提供证据证明未进行验收是汇源公司的原因，按照合同约定及《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”绿泉公司作为污水设备改造的处理方应该更清楚污水处理设备什么地方需要改造。汇源公司生产分为两部分：一部分是果汁生产，一部分是果业生产，果汁生产的过程中出水指标本身就很低，改造前不影响果汁生产，而果业在生产过程中出水水质却相当高，正因为果业的处理能力不够，不符合环保要求，才有双方的合作。德州市环境检测监控系统网站上的监测数据能够充分说明案件事实，2016年四次调试后进入果业生产时间，出水水质都是900、1200、1300以上，根本无法实现约定的处理能力。一审时绿泉公司申请调取的是2017年、2018年果汁生产的监测数据，果业因为2016年年底依然不符合要求便彻底不能生产，双方合作的根本目的没有实现。绿泉公司不积极采取措施进行整改，致使汇源公司大量的订单无法完成，损失巨大。且绿泉公司在一审庭审中针对汇源公司的反诉答辩称，汇源公司申请调取的环保局监测数据仅是对该公司排水情况的客观记录，该记录不等同于环保验收，不能以该记录的检测值作为认定绿泉公司污水处理工程是否合格的依据。既然数据反映了COD出水指标，严重超出合同约定的指标范围，不仅违反了合同约定，且违反了国家关于污水排放的水质标准，已是一种违法行为。故绿泉公司单方认为设备验收合格无事实和法律依据。二、绿泉公司作为施工方和污水处理设备的改造方，拥有一定数量的工程人员和技术人员，之所以能够承包涉案工程，因其具有足够的能力与实力将工程处理好。合同中也明确约定如绿泉公司无法达到预期效果，不能签订污水处理合同。汇源公司一审时申请法院调取2016年4月调试完毕后至2016年年底也就是汇源公司2017年果业彻底停产前的实时监测数据，大量数据远超出500、1200、1300不等，最大值达到1383。综上所述，一审法院对本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绿泉公司向一审法院起诉请求：1.判令汇源公司支付绿泉公司工程款721400元人民币及利息（利息以721400元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至起诉之日约为126214.94元，此后另计）；2.判令汇源公司支付绿泉公司因实现债权支付的保全保险费用1850元；3.判令汇源公司承担绿泉公司实现债权的费用31500元；4.案件受理费、保全费等诉讼费用由汇源公司承担。一审法院认定事实：2015年3月，绿泉公司与汇源公司分别签订《土建工程施工合同》、《污水处理工程改造合同》，合同约定绿泉公司承建汇源公司污水处理提标改造工程。其中《土建工程施工合同》约定工程内容为污水处理土建施工，合同总金额为146万元，付款条件为“……竣工验收后20个工作日内支付合同总价的85%；结算完成后2个月内付至合同总价的95%，同时乙方（绿泉公司）提供结算额全额发票；质保金为结算总价的5%，2年质保期满一个月内无息付清……”。《污水处理工程改造合同》约定合同总金额为134万元，验收标准为出水水质验收以当地环保局检测报告为准，设备保质期为1年，从设备安装验收合格之日起开始起算。同时约定该污水处理工程设计出水水质指标需达到CODcr（mg/L）≤50。结算方式为合同生效后5日内,汇源公司付合同总价款的30%即402000元作为预付款,设备到厂7日内，汇源公司付合同总价款的30%即402000元作为到货款，工程调试完成经当地环保部门检测合格20日内（以当地环保局检测报告为准），并收到金额17%增值税后付合同总价款的30%即402000元作为验收款，余款10%即134000元作为质量保证金，待设备保质期满后一次结清。合同签订后，绿泉公司自2015年3月1日开工建设，依次进行工程的土建施工及设备的供货、安装及调试，该项目的土建及设备安装工程于2015年9月竣工完成并调试运行，2016年4月至2016年6月，绿泉公司对设备进行了四次调试。2017年10月25日，双方就汇源公司的污水处理提标改造工程形成工程竣工验收报告，该报告显示验收结果及意见为验收合格，建设单位负责人处有汇源公司相关工作人员签字并载明：土建已完工，外观验收合格；土建完工，不代表系统验收。施工单位代表处有绿泉公司相关工作人员签字。另查明，根据绿泉公司申请一审法院在德州市生态环境局乐陵分局调取的2017年7月、8月期间监测实时数据显示化学需氧量浓度平均值为21mg/L，最大值为298mg/L，最小值为4.71mg/L；2018年7月、8月期间检测实时数据显示化学需氧量浓度平均值为33.8mg/L，最大值为309mg/L，最小值为8.44mg/L。根据汇源公司申请一审法院在德州市生态环境局乐陵分局调取的2016年9月7日至2016年12月31日期间监测实时数据显示化学需氧量浓度平均值为311mg/L，最大值为1383mg/L，最小值为0.32mg/L。汇源公司分别于2016年3月8日、9月19日分两次向绿泉公司发出联系函，要求绿泉公司安排人员进厂调试。绿泉公司分别于2016年1月31日、2016年4月21日、2016年11月8日、2016年9月30日，分四次向北京汇源集团（德州）食品饮料有限公司发出催款函及联系函，要求汇源公司给付工程款。经双方对账后确认汇源公司尚欠绿泉公司工程款总额72.14万元，其中包括土建工程款18.54万元，设备工程款53.6万元。汇源公司对绿泉公司主张的上述欠款数额予以认可。截止诉前，涉案设备工程未经当地环保部门监测验收。再查明，2019年12月4日，汇源公司与第三方绿洁公司签订污水处理改造合同，约定由绿洁公司承包汇源公司的污水处理改造工程，合同总价为715000元，付款方式为合同签订后支付总造价的30%即214500元、设备安装完成后支付总造价的40%即286000元、调试验收完成后支付20%即143000元、余款10%为质保金，质保期限1年，即71500元，设备运行1年无异议后结清。进出水质约定出水水质为CODcr（mg/L）≤500。2019年12月10日，汇源公司向婴童食品公司发出委托付款函，要求婴童食品公司向绿洁公司支付污水处理改造工程款214500元，发票开具名称为北京汇源集团乐陵有限公司。2019年12月12日、2020年3月8日，婴童食品公司通过银行转账形式分别向绿洁公司转账共计214500元。2019年12月13日，绿洁公司分三次出具名称为北京汇源集团乐陵有限公司的增值税专用发票，发票总金额为214500元。截止诉前，该污水处理改造工程尚未竣工验收。汇源公司向一审法院申请对现场勘验，一审法院于2020年4月17日组织双方对汇源公司污水处理设备进行现场勘验，双方对现场勘验情况分别提交了质证意见。一审法院经审查认为，本案属建设工程施工合同纠纷。双方签订的《土建工程施工合同》、《污水处理工程改造合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，一审法院予以认定。绿泉公司主张汇源公司尚欠工程款72.14万元（包括土建工程款18.54万元，设备工程款53.6万元），汇源公司对上述欠款数额无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点主要为：1.绿泉公司主张汇源公司支付工程款及利息的数额及依据；2.绿泉公司主张汇源公司支付保全保险费及实现债权费用的数额及依据；3.汇源公司反诉主张绿泉公司支付赔偿款及实现债权费用的数额及依据；4.汇源公司反诉主张间接损失的数额及依据。针对第一个焦点问题，一审法院经审理认为，双方当事人应当全面履行各自的合同义务。绿泉公司承建汇源公司的污水处理改造土建工程，已按约进行施工,土建工程也已竣工验收合格,汇源公司应当依约支付土建工程款。经结算汇源公司尚欠土建工程款18.54万元（其中工程款11.24万元、质保金7.3万元），且汇源公司对上述欠款数额予以认可，故绿泉公司要求汇源公司支付土建工程款18.54万元的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。汇源公司未依约支付工程款，已构成违约，应当支付利息，根据双方签订的《土建工程施工合同》中“质保金为结算总价的5%，2年质保期满一个月内无息付清”的约定，质保期应自涉案土建工程竣工验收日2017年10月25日起算2年，故利息起算日为质保期满两年一个月，即2019年11月26日开始起算质保金利息。至于未付工程款11.24万元部分的利息，根据合同约定“结算完成后2个月付至合同总价的95%……”，因绿泉公司未举证证明结算日期，无法确定11.24万元工程款部分利息的起算日期，故一审法院酌定该部分利息按质保期满日为利息起算日。即利息应以土建工程款18.54万元为基数，自2019年11月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于设备工程款部分，根据双方签订的《污水处理工程改造合同》约定：工程调试完成经当地环保部门检测合格20日内（以当地环保局检测报告为准），并收到全额17%增值税后付合同总价款的30%即402000元作为验收款；余款10%即134000元作为质量保证金，待设备保质期满后一次结清。即绿泉公司主张该40%欠付设备工程款53.6万元的前提应为涉案设备工程经当地环保部门检测验收合格及质保期满。而“环保验收合格”通常应理解为环境保护行政主管部门经法定程序对建设项目环保设施竣工后进行勘验、检测、审核验收通过并颁发环保验收合格证或其他证明验收合格文件,而实际双方并未对设备工程进行整体工程的验收,单次检测数据达标不能代表设备工程的环保验收合格。根据双方申请一审法院在德州市生态环境局乐陵分局调取的检测实时数据显示化学需氧量浓度不完全符合合同约定标准，汇源公司故此无法组织三方进行验收。《污水处理工程改造合同》已明确约定环保验收合格后付余款,本案中绿泉公司未提供相关证据证明本案污水处理工程已通过环保验收,亦未提供证据证明未进行检测验收是由于汇源公司原因，故按照合同约定,汇源公司支付设备工程剩余40%款项的条件尚未成就,绿泉公司要求汇源公司支付剩余设备工程款的诉求，无事实及法律依据,一审法院不予支持。绿泉公司可待涉案工程经环保验收后组织证据，另行主张权利。关于第二个争议焦点，绿泉公司主张汇源公司支付保全保险费及实现债权费用（律师费）的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，绿泉公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因汇源公司未支付工程款引起本案诉讼，绿泉公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于绿泉公司的损失部分。绿泉公司提交诉讼财产保全责任保险单、保函及发票，证明其向中华联合财产保险股份有限公司交纳了保全保险费1850元，该部分费用应由汇源公司负担。关于律师费，绿泉公司委托律师进行诉讼并非必要的支出，双方在《土建工程施工合同》、《污水处理工程改造合同》中亦未对该部分费用的承担方式进行约定，且绿泉公司亦未提供证据证明汇源公司存在滥用诉讼权利等明显不当行为造成其直接损失，绿泉公司要求汇源公司支付赔偿律师费31500元没有事实法律依据，一审法院依法不予支持。关于第三个争议焦点，根据现有证据，汇源公司反诉主张绿泉公司支付赔偿款715000元依据不足。理由如下:从双方的合同约定看,涉案设备工程的调试、整改均系绿泉公司的义务，若由于绿泉公司的原因导致出现工程不符合合同约定的情形，应由绿泉公司自行纠正、修理、整改及其它措施使工程尽早投入运行，合同并未约定涉案设备工程可由汇源公司自行整改或另行委托第三方整改的情况，并且汇源公司未能提供证据证明涉案设备工程项目存在设计缺陷、工程质量问题，也没有提供证据证实其委托第三方介入进行整改改造实属必要，且整改改造工程尚未竣工验收，汇源公司主张的715000元整改费用尚未全部发生，据此,对于汇源公司主张绿泉公司赔偿整改费用损失的诉求，没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。汇源公司可待绿泉公司对涉案设备工程整改改造完成后，组织证据，另行主张权利。另外，汇源公司委托律师进行诉讼并非必要的支出，双方在签订的合同中亦未对该部分费用的承担方式进行约定，故汇源公司要求绿泉公司支付律师费33904元的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于第四个争议焦点，汇源公司主张绿泉公司赔偿间接损失的诉求，因汇源公司未就间接损失的数额及依据提供证据证实，缺乏损失认定的依据,对其保留间接损失诉权的请求，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条规定，判决：一、汇源公司于一审判决生效之日起十日内向绿泉公司支付土建工程款18.54万元；二、汇源公司于一审判决生效之日起十日内向绿泉公司支付利息（以工程款18.54万元为基数，自2019年11月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、汇源公司于一审判决生效之日起十日内向绿泉公司支付保全保险费用1850元；四、驳回绿泉公司的其他诉讼请求；五、驳回汇源公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6305元、保全费4924.82元，共计11229.82元，由汇源公司负担2387元，由绿泉公司负担8842.82元；反诉案件受理费5645元，由汇源公司负担。本院二审期间，绿泉公司申请本院调取汇源公司与污水处理厂签订的合同。汇源公司提交乐陵市西部新区污水处理厂与北京汇源集团乐陵有限公司2015年9月29日签订的协议书复印件一份，协议中出水水质的要求为CODcr（mg/L）≤500。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《污水处理工程改造合同》约定：工程调试完成经当地环保部门检测合格20日内（以当地环保局检测报告为准），并收到全额17%增值税后付合同总价款的30%即402000元作为验收款；余款10%即134000元作为质量保证金，待设备保质期满后一次结清。即剩余款项支付的前提是经当地环保局出具检测报告确定检测合格。从一审法院调取的监测数据来看，经过涉案工程改造后的CODcr出水指标数值波动较大，不完全符合合同约定标准，且双方对果业生产线是否正常生产存在极大争议。绿泉公司未能举证未经环保部门检测验收系归责于汇源公司，亦不能够证明涉案设备在满足合同约定的污水处理能力的情况下达到了当地环保部门检测合格的标准。故一审法院认定绿泉公司要求汇源公司支付剩余工程款的条件未能成就并无不当，本院予以确认。绿泉公司可在付款条件成就后另行主张权利。关于汇源公司应否支付绿泉公司律师费的问题。对于律师代理费,双方之间没有费用承担的约定,绿泉公司关于应由汇源公司承担律师费的主张,没有事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，绿泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9160元，由上诉人山东绿泉环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年七月三十一日法官助理王一琪书记员袁博宇