宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终145号   上诉人（原审原告）：郑某，住宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：王某，广东商达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：长某，住所地宁夏回族自治区银川市。   法定代表人：雷某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：蔺某、张某，宁夏宁人律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宁夏家园房地产开发有限公司。   法定代表人：纳某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘某，宁夏辅德律师事务所律师。   上诉人郑某因与被上诉人长某（以下简称长城公司）、宁夏家园房地产开发有限公司（以下简称家园公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人郑某的委托诉讼代理人王某，被上诉人长城公司的委托诉讼代理人蔺某，被上诉人家园公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   郑某上诉请求：1.撤销（2019）宁01民初907号民事判决；2.改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清。关于上诉人提交的农业银行业务凭证，家园公司认可该证据的真实性与合法性，一审关于该银行业务凭证无交易对方信息，从而认为该证据与涉案事实无关的认定错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》中规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权之规定，消费者的优先权优于建设工程承包人的优先权，建设工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权。上诉人提交的农业银行业务凭证反映的向家园公司缴纳的1219710元包括其向家园公司购买的3-2-702室的全款，以及4-2-2102室的大部分房款，后经家园公司同意，上诉人将该4-2-2102室与案外人余某1的2-2-402室（涉案房产）进行了置换。家园公司开具的涉案房产《销售不动产统一发票（自开）》，该房产的金额为85万元。因此，上诉人为取得涉案房产已经向家园公司交付的款项占总房款的57%，根据前述最高人民法院批复的规定，上诉人作为消费者已经交付了购买商品房的大部分款项，故包括建筑工程的承包人、抵押权人、其他债权人等的优先受偿权均不得对抗上诉人。   被上诉人长城公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人不属于批复第二项中消费者的身份，上诉人未与家园公司签订商品买卖合同，也未向该公司支付购房款，不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的形式要件。2、上诉人对案外人余某1享有的债权属于一般债权，不能排除被上诉人长城公司基于涉案房屋的抵押权的强制执行。   被上诉人家园公司与长城公司答辩意见一致。   郑某向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销银川市中级人民法院作出的（2019）宁01执异57号执行裁定书；2.解除对银川市金凤区西岸国际花园2号楼2单元402室的查封；3.停止对郑某限期搬离涉案房产的决定；4.终止对涉案房产的后续评估、拍卖等执行措施；5.确认涉案房产属郑某所有。   一审认定事实：长城公司与家园公司、纳雪峰、纳某、贺金侠、纳雪梅、吴万宏、马颖借款合同纠纷一案，宁夏回族自治区银川市国安公证处于2018年6月16日作出（2018）宁银国安证字第1795号执行证书。后长城公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年6月26日立案执行，并向被执行人发出执行通知书，责令被执行人向申请执行人长城公司履行还款义务。   2018年7月13日，一审法院作出（2018）宁01执353号执行裁定书，裁定：一、冻结、扣划被执行人家园公司、纳雪峰、纳某、贺金侠、纳雪梅、吴万宏、马颖的银行存款60122161元及利息（暂未计算）；二、若被执行人家园公司未按期履行，则申请执行人有权对被执行人家园公司提供西岸国际花园一期项目2#、3#、4#楼商品住房在建工程转现房后剩余抵押房屋面积5789.56平米，二期1号综合楼房产1-8层在建工程转现房后剩余抵押房屋面积4685.32平米，二期1号综合楼（原抵押物9-15层、18层）剩余在建工程转现房后剩余抵押房屋面积3809.62平米，以上共计14284.5平米的抵押房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、若被执行人家园公司、纳雪峰、纳某、贺金侠、纳雪梅、吴万宏、马颖的银行存款不足以偿还，不足部分则依法查封、扣押其相应价值的财产。   一审另查明，2013年6月3日，长城公司与中国农业银行股份有限公司银川兴庆支行（以下简称农业银行）签订《委托贷款借款合同》，委托农业银行向家园公司发放委托贷款12000万元，农业银行根据上述合同与家园公司签订《委托贷款抵押合同》，家园公司以其开发建设的西岸国际花园一期国有土地使用权及在建工程和西岸国际花园二期国有土地使用权及在建工程（涉案西岸国际花园2-2-402室房屋在抵押范围内），为家园公司在《委托借款合同》项下的债务提供抵押担保。农业银行作为长城公司的委托代理人与家园公司办理了抵押登记。上述合同经宁夏回族自治区银川市国安公证处（2018）宁银国安证字第1795号执行证书确认。   一审还查明，案外人郑某因合同纠纷一案，将家园公司诉至金凤区法院，该院经审理于2018年6月4日作出（2018）宁0106民初2815号民事调解书，确认：一、家园公司位于银川市××区（产权证号：2016082218）房屋待具备办理过户条件后45日内协助郑某办理房屋产权登记手续；二、案件受理费50元（已减半收取），由郑某郑某负担。该调解书中郑某自述其从余某2处以顶帐方式取得了家园公司顶帐给余某1的涉案异议房屋，涉案房屋159.08平方米，家园公司出具的发票金额为85万元。   一审认为，本案焦点为涉案房屋办理抵押登记在先，在长城公司拥有抵押权的前提下，郑某是否就涉案标的物享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。郑某系通过抵顶方式从案外人余某2处取得房屋，未向家园公司缴纳购房款，郑某与家园公司之间无房屋买卖合同关系，其也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的要件，对郑某的诉讼请求不能予以支持。郑某提交的（2018）宁0106民初2815号民事调解书仅确认由家园公司在上述涉案房屋具备办理过户条件后45日内协助案外人办理房屋产权登记手续，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，案外人郑某所提异议理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决如下：驳回郑某的诉讼请求。案件受理费5050元，由郑某负担。   二审中，双方均未提交新证据。   二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，结合郑某的上诉理由，本案二审争议焦点为：郑某就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，长城公司在郑某取得涉案房屋前，即对包括涉案房屋在内的家园公司开发的西岸国际花园在建工程办理了抵押登记，取得抵押权，依法享有优先受偿权。郑某在长城公司实现抵押权过程中提出排除执行异议，本案法律关系应由上述法律规定予以规范。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》适用于人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，认定建筑工程承包人对其工程价款享有优先于抵押权和其他债权受偿权的情形。本案中，郑某主张排除的是长城公司对涉案房屋的抵押权，而非建筑工程承包人的工程价款优先受偿权，故本案争议纠纷不受该批复的调整。因此，郑某依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《中华人民共和国合同法》的有关规定，推定建设工程承包人、抵押权人、其他债权人的优先受偿权均不得对抗其权益的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。   其次，所谓消费者，是相对于经营者而言的，只有从经营者处购买、接受商品的人才能成为消费者。郑某主张就涉案房屋系以购买加抵顶的方式取得，但其提交的中国农业银行业务凭证，仅能证明双方发生过转账业务，无法证明其与家园公司之间就涉案房屋存在买卖合同关系，也无法证明该笔转账系郑某支付购买涉案房屋的款项。经一、二审查明，涉案房屋系案外人余某2与家园公司抵顶后，转让于郑某，故郑某不具有符合法律规定的消费者身份，其对涉案房屋不享有消费者物权期待权。本案情形不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。郑某与家园公司在银川市金凤区人民法院达成的调解协议，系家园公司为履行涉案房屋抵顶义务而就办理房屋产权登记手续事宜对郑某的承诺，该调解协议并非双方就涉案房屋买卖的真实合意。该调解协议达成时间早于法院对涉案房屋查封时间，原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定认定郑某所提异议理由不能成立，该认定显属不当，本院予以纠正。本案中，郑某与家园公司就涉案房屋的抵顶系一般债权债务关系，不符合法律规定的可以对抗长城公司抵押权的优先受偿权的情形，郑某就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。   综上，郑某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5050元，由上诉人郑某负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 仁   审判员 孙泽诚   审判员 张崇辉     二〇二〇年七月十三日   书记员 牟 荣