四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1402号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司，地址四川省宜宾市南岸长江大道中段。 法定代表人：王彦，总经理。 委托诉讼代理人：唐明武，四川戎州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈代彬，女，1960年10月2日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：胡星朝，江安县底蓬镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱从华，男，1965年10月19日出生，汉族，住四川省江安县。 被上诉人（原审被告）：万登蓉，女，1964年8月25日出生，汉族，住四川省江安县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司（以下简称中国人保宜宾公司）因与被上诉人陈代彬、朱从华、万登蓉机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2020）川1523民初1061号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人保宜宾公司向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判医疗费金额按15%的比例扣除非基本医疗用药费用33812.2元，不支持鉴定费1800元以及改判中国人保宜宾公司仅承担20天的营养费600元；2.本案一审、二审诉讼费用由陈代彬、朱从华、万登蓉承担。事实和理由：1.根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十二条规定，以及交强险条款第十九条、商业三者险条款第二十六条第六项约定，中国人保宜宾公司有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额，一审法院不予扣除自费药不符合相关规定；2.根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十六条规定，鉴定费1800元属于诉讼费用，不应由中国人保宜宾公司承担；3.陈代彬只有2019年7月16日起至2019年8月5日止共计20天的出院证明书中有加强营养的医嘱，一审判决按总住院天数108天计算营养费3240元不符合规定，应按照30元每天计算20天共计600元。 陈代彬辩称，中国人保宜宾公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。主要理由：1.不应扣除非医保用药，保险合同中的医保条款符合免责条款的特征，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，中国人保宜宾公司未举证证明对不予赔付非医保用药的条款已向投保人履行了提示和明确说明义务；2.鉴定费是为查明事故造成伤残情况所支出的必要合理费用，应由中国人保宜宾公司承担；3.出院证明中有明确加强营养的医嘱，住院期间需加强营养，营养费应为3240元。 朱从华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。主要理由：1.投保时中国人保宜宾公司未提出要扣除非医保用药，且医院如何用药不是朱从华能决定的；2.鉴定费是明确伤残程度进行的鉴定，应由中国人保宜宾公司承担。 万登蓉未作答辩。 陈代彬向一审法院起诉请求：1.依法判决朱从华、万登蓉、中国人保宜宾公司赔偿陈代彬误工费14900元，护理费2000元，住院伙食补助费3240元，营养费3240元，在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金20000元，伤残赔偿金166080元，续医费67000元，鉴定费1800元，交通费1000元，合计279260元；2.诉讼费由朱从华、万登蓉、中国人保宜宾公司承担。庭审中，陈代彬增加诉讼请求：请求朱从华、万登蓉、中国人保宜宾公司赔付医疗费1412元，故陈代彬请求总金额变更为280672元。 一审法院认定事实：2019年6月21日，朱从华驾驶川Ｑ×××××号小型轿车从江安县红桥镇方向往江安县五矿镇方向行驶，当日行驶到江安县线（古蔺-高县）209ＫＭ＋100Ｍ处，将行走在公路上的陈代彬撞倒，造成陈代彬受伤，车辆部分受损的交通事故。2019年7月3日，江安县公安局交通管理大队作出511523120190000069号道路交通事故认定书,认定朱从华承担本次事故的全部责任,陈代彬无责任。 陈代彬受伤后先后在泸州市中医医院、西南医科大学附属医院住院治疗。 陈代彬伤情经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定：陈代彬的伤情构成伤残三个九级、一个十级，后续医疗费67000元，陈代彬支付了鉴定费用1800元。中国人保宜宾公司对该鉴定意见提出申请重新鉴定，2020年4月17日，经四川求实司法鉴定所鉴定：陈代彬的致残程度为九级、十级、十级；后续医疗费约需45000元，中国人保宜宾公司支付了第二次鉴定费用。 朱从华驾驶的川Ｑ×××××号小型轿车系万登蓉所有，在中国人保宜宾公司处投保了交强险和商业险,该次事故发生在保险期内。 一审法院对有争议的事实与证据认定如下： 一、赔偿标准按农村标准还是城镇标准，陈代彬方提交了陈代彬的身份证复印件、户口簿复印件，均证实陈代彬系城镇户口，故认定陈代彬的赔偿标准为城镇标准。 二、医疗费是否应当扣减15%的非基本医疗部分，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非基本医疗部分，该约定也称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。既然属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示及明确说明义务的，该条款不发生法律效力。就本案而言，中国人保宜宾公司未能提供证据证明对案涉保险合同中不予赔付非医保费用的条款已向投保人履行提示和明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中国人保宜宾公司应当承担举证不能的不利后果，对其扣除15%非基本医疗费用的主张不予支持。 三、朱从华垫付的费用具体多少，根据朱从华提交的垫付费用清单及票据总金额合计234858.65元，中国人保宜宾公司仅对其中240元的轮椅租用票据提出异议，对其他票据金额均无异议。陈代彬因交通事故受伤致身上多处骨折，致残程度构成九级和两个十级，住院治疗过程中租用轮椅合情合理，符合实际需要，对中国人保宜宾公司的异议不予支持，并确认该笔费用纳入陈代彬的合理损失，故对朱从华在本次事故中垫付费用总金额234858.65予以确认。 四、对陈代彬的合理损失问题，对陈代彬的损失做如下核定：（一）关于医疗费，朱从华垫付的票据共223998.65元，陈代彬提供的票据金额共1416元，均予以认可；（二）关于误工费14900元，因其未提供减少务工收入的证明，对其误工费依法不予以支持；（三）关于护理费，朱从华支付了护理费10860元，并提供了正式票据，符合法律规定，依法予以支持，对陈代彬主张的2000元护理费，系重复计算，不予支持；（四）精神抚慰金20000元，标准过高，确认为11000元；（五）残疾赔偿金，标准过高，依法调整为146150.4元（33216元×20年×22%）；（六）住院伙食补助费3240元（30元/天×108天），符合法律规定，予以认可；（七）关于营养费3240元（30元/天×108天），符合法律规定，予以认可；（八）关于交通费，根据实际情况，酌情认定500元。（九）后续治疗费，依据重新鉴定的鉴定意见，确认为45000元；（十）诉前鉴定费1800元，为查明本案事实的必要支出，且第二次鉴定并未改变陈代彬受伤致残的基本事实，因此，对陈代彬在宜宾新兴司法鉴定中心产生的鉴定费用1800元，依法予以支持。综上，陈代彬的各项合理损失共计447205.05元，其中医疗费用项损失276894.65元,伤残项损失170310.4元。 一审法院认为，公民的身体权依法受法律保护。朱从华对自己的侵权行为导致陈代彬受伤致残的结果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，依法应当按责承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”，《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第五十二条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任”之规定，一审法院确认朱从华应承担全部责任，赔偿责任比例为100%，朱从华的赔偿责任由中国人保宜宾公司在交强险和商业三者险的保额范围内承担，交通事故发生后，朱从华垫付了前期费用234858.65元，请求在本案中一并处理，为减少诉累，予以准许。 综上，陈代彬的前述损失应当由中国人保宜宾公司在机动车交通事故责任强制保险合同约定的赔偿限额范围内直接对陈代彬赔120000元。超出交强险限额的327205.05元（447205.05元-120000元），由中国人保宜宾公司在机动车商业第三者责任保险限额内予以赔付，赔偿金额未超过三者责任险100万的限额，该赔偿项目与中国人保宜宾公司垫付款和朱从华支付的垫付款234858.65元品迭后，中国人保宜宾公司还应向陈代彬支付92346.40元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效后十日内，在川Ｑ×××××小轿车交通事故责任强制保险限额内赔付陈代彬因本次交通事故中受伤造成的各项经济损失120000元；二、由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于判决生效后十日内，在川Ｑ×××××小轿车商业第三者责任保险限额内赔付陈代彬因本次交通事故中受伤造成的各项经济损失92346.40元；支付朱从华垫付的各项费用234858.65元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2744元（已减半收取），由朱从华负担。此款陈代彬已预交，由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司在支付给朱从华的上述款项中扣除后直接向陈代彬支付。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院综合双方当事人的诉辩意见：归纳本案二审争议焦点为：1.本案是否应当按照15%的比例扣除非医保用药费用；2.鉴定费如何分摊；3.本案营养费期间计算是否正确。 针对争议焦点1，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，从保险条款内容的属性来看，扣除非医保用药费用的约定属于减轻保险人责任的保险条款，保险人应就相应的责任条款向投保人予以交付并进行提示和明确说明。本案中，中国人保宜宾公司未提供证据证明其已依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定就扣除非医保用药费用的免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故该免责条款未发生法律效力，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对中国人保宜宾公司主张应按15%的比例扣除非医保用药费用的意见，本院不予采纳。 针对争议焦点2，宜宾新兴司法鉴定中心的1800元鉴定费系为查明损失所支出的必要的、合理的费用，并非属于中国人保宜宾公司在上诉理由中提出的发生于诉讼中的委托鉴定费，一审法院对该鉴定费予以支持并无不当，即便中国人保宜宾公司认为该费用应属于诉讼费用，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由人民法院根据案件胜诉与败诉的情况，决定各方当事人应负担的诉讼费用数额，中国人保宜宾公司作为案件当事人参加诉讼，并经一审法院审理后判决由中国人保宜宾公司对伤者陈代彬的损失承担赔付义务，故根据上述规定应由中国人保宜宾公司负担本案的诉讼费用，一审法院虽未将鉴定费用在诉讼费用负担部分进行表述，也并未加重中国人保宜宾公司所应负担的诉讼费用义务。对中国人保宜宾公司的该项上诉理由，本院不予支持。 针对争议焦点3，事故发生后，陈代彬在泸州市中医医院入院诊断为“1.左踝关节骨折伴脱位；2.骨盆骨折、右侧耻骨上支骨折、右侧髂骨骨折、双侧耻骨下支骨折、左侧耻骨梳骨折、骶骨右侧骨折；3.右侧颞颌关节下颌小头骨折；4.左侧下颌升支骨折；5.下颌骨体部骨折；6.L3-5右侧横突骨折……”，后经转入西南医科大学附属医院住院治疗，出院诊断为“1.骨盆骨折（骨盆骨折术后）；2.踝关节骨折（左侧内外踝关节骨折术后）；3.腓骨骨折（左侧腓骨下段骨折术后）；4.陈旧性下颌骨骨折（术后）；5.陈旧性髁突骨折（术后）；6.面神经损伤（左侧）；7.肩袖损伤（左侧）……”，在本案诉讼阶段经中国人保宜宾公司申请重新鉴定，陈代彬的伤情鉴定为一处九级和两处十级伤残，根据陈代彬住院治疗的伤情和经鉴定的伤残等级情况，一审法院支持其住院期间的营养费用并无不当。 综上所述，中国人保宜宾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费756元，由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二〇年七月十六日 法官助理 陈河潘 书 记 员 刘洋杨