山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1024号上诉人（原审原告）：伍先国，男，1970年5月30日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：高文忠、张杰，山东鲁铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯玉飞，男，1964年9月26日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：钟长海，男，1963年12月18日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。被上诉人（原审被告）：荣成市诚龙建筑有限公司，住所地山东省荣成市成山镇民兴路88号。法定代理人：于某，经理。被上诉人（原审被告）：荣成市骏龙房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市成山镇马家疃村。法定代表人：于某，经理。上诉人伍先国因与被上诉人侯玉飞、钟长海、荣成市诚龙建筑有限公司（以下简称诚龙公司）、荣成市骏龙房地产开发有限公司（以下简称骏龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。伍先国上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令侯玉飞、钟长海立即支付伍先国劳务费、保证金及垫付钢筋款共计6010607.33元，将一审顶账房落户到伍先国指定人名下，同时赔偿伍先国经济损失6010607.33元×天数×1.75‰；2.诚龙公司承担连带责任，骏龙公司承担赔偿责任；3.二审诉讼费用由侯玉飞、钟长海、诚龙公司、骏龙公司承担。事实和理由：一、一审认定部分事实错误。1.山东志诚工程咨询管理有限公司（以下简称志诚公司）的工程造价审核报告为复印件，真实性有异议，该报告无公司资质证明、审核人员资质及签字，不符合鉴定或审计程序，报告内容无伍先国签字，仅材料第一页有钟长海签字，结果与事实严重不符；2.一审认定的威海市永圆建筑安装有限公司（以下简称永圆公司）施工的水电暖安装工程范围不明确，不能证实该部分工程与隆翔花园项目1-6#楼的关联性；3.一审判决认定两套房屋以楼抵款，各方同意自行办理相关过户手续，房屋过户手续未办理完毕前，该两项工程价款不能冲抵总款数，即侯玉飞的付款总额不能确定；4.一审将张永亮的10万元作为侯玉飞已支付给伍先国的工程款予以认定，并无依据。案涉授权书钟长海不认可，且无其他证据证实张永亮与伍先国之间的关系，该款与伍先国没有关联性，该认定显失公正；5、一审有关钢筋价款已经包含在总的工程价款中，不应再单独主张的认定，显属错误。该钢筋应由钟长海或侯玉飞或诚龙公司提供，在钟长海或侯玉飞不能提供的情形下，为了工程进度，伍先国垫钱购买钢筋，钢筋款不应由伍先国承担；6.一审认定诚龙公司、骏龙公司不承担工程款连带清偿、赔偿责任于理不合、认定有误，该项目从建筑设计、开工手续、竣工验收合格，到目前的销售，均是以骏龙公司、诚龙公司的名义进行建设、宣传、销售、办理网签手续，在工程建设过程中，侯玉飞无资金付款，均系诚龙公司付款，后续工程以及竣工验收亦是由骏龙公司、诚龙公司完成，伍先国与诚龙公司签订合同时，并不知晓钟长海是借用资质，仅在最后追要劳务费时才知道该情形，二公司均有很大的过错；7.根据相关法律规定，合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，当事人在诉前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，人民法院应当向负有举证责任的当事人释明。一审在己认定伍先国施工的总工程量、应付款项明细后，避而不谈，伍先国主张的是劳务费，举证责任己充分完成，即该工程为骏龙公司开发、诚龙公司承建，伍先国通过钟长海取得承包权，且最终也达成三方协议，工程款由甲方优先支付，结算按伍先国签订的合同履行。二、一审有关合同无效，钟长海应赔偿伍先国因案涉工程施工所导致的直接经济损失的认定系适用法律错误，当事人对劳务费的计算方式在协议中已进行约定，并依据协议约定进行结算，符合法律规定，一审判决虽对该事实作出认定，但判决结果明显违法。综上所述，一审判决认定部分事实错误、适用法律错误，应依法予以纠正。侯玉飞辩称，同意按一审确认的数额支付给伍先国相关款项，同意按照一审认定的天数和计算方式来计算利息。钟长海、诚龙公司、骏龙公司未予答辩。伍先国向一审法院起诉请求：1.判令侯玉飞、钟长海向伍先国支付劳务费、保证金及垫付的钢筋款6534800元，赔偿经济损失714743.75元及直至清偿之日的损失；2.判令诚龙公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判令骏龙公司在未付工程款范围内承担赔偿责任；4.诉讼费用由侯玉飞、钟长海、诚龙公司、骏龙公司承担。一审法院认定事实：侯玉飞不具有房地产开发资质，伍先国、钟长海不具有建设工程施工资质，侯玉飞借用骏龙公司的资质进行荣成市上庄镇隆翔花园的房地产开发。后侯玉飞将该工程发包给钟长海，并为钟长海借用了诚龙公司的建设工程施工资质。2016年4月5日，钟长海以诚龙公司的名义与伍先国签订了《劳务施工承包合同书》，将案涉工程转包给伍先国进行施工。合同约定工程地点名称为：上庄镇隆翔花园；乙方（伍先国）的施工内容：基础人工清理土方、施工放线、测量、施工日志、钢筋制作、绑扎、钢筋焊接、混凝土浇筑及养护，木模制作安装及清理堆放，脚手架的搭设拆除及现场指定堆放，墙体砌筑，小型构件的制作安装及施工过程中所有零工现场材料的堆放、清理、下车，文明现场的整理劳务用工；承包单价：465元/平方米（包括：主体结构380元/平方米，二次结构60元/平方米，抹灰地面主体结构25元/平方米），按实际施工建筑面积计算，以最终实际结算审定总造价为准；劳务费结算与支付：乙方完成正负零后十个工作日，按已完成工作量80%支付进度款，以后每层一付，付已完成工程的80%，主体结构完工十五个工作日付到90%，主体工程全部完工验收合格双方结算后30个工作日付至全部劳务费的95%，剩余5%工程款待主体工程完工后六个月起10天内无质量问题全部付清。二次结构工程、抹灰地面工程按上述付款方法拨付工程款；乙方在签订合同时交30万元的履约押金，押金于甲方（钟长海）第一次付款时一次还清。在主体封顶后退还保证金，否则按日千分之三支付违约金。合同签订后伍先国开始施工。伍先国主张至2016年12月，在伍先国施工了部分主体工程后由于工程款没有按约定时间支付到位，伍先国停工并撤出施工现场。由于拖欠工人工资导致工人上访，后经荣成市上庄镇政府协调，侯玉飞、诚龙公司支付工人工资2000000元，尚欠伍先国劳务费、保证金及伍先国垫付的钢筋款6534800元，遂成诉。另查，伍先国撤出后，案涉工程的剩余部分由诚龙公司施工完成。侯玉飞陈述伍先国撤出工地的时间为2017年9月。侯玉飞提供了由其委托志诚公司所作的上庄隆翔花园1#-6#楼工程造价审核报告一份，证明案涉的工程应付工程款4522764.47元，其中包括钢筋款1835375.77元。对上述报告侯玉飞称提交审核需要的相关材料由伍先国提供，由钟长海签字确认，以说明委托制作该份报告是三方真实意思表示。钟长海对此表示认可，伍先国则予以否认。对收取伍先国保证金300000元及伍先国向钟长海提供钢筋143.20吨的事实，钟长海表示认可，侯玉飞则表示不能确认该批钢筋是用于案涉工程。关于案涉隆翔花园1#-6#楼工程除伍先国施工部分外，还包含永圆公司施工的水电暖安装工程，该工程款经（2018）鲁1082民初6275号民事判决确定为361583.86元，该判决同时认定土建方停工的时间为2017年5月底。侯玉飞主张其已经支付伍先国的其他款项有:1.支付伍先国工人工资1684500元；2.支付伍先国工人王荟工资款90000元；3.支付伍先国工程款200000元；4.支付伍先国工人张永亮工程款100000元；5.支付钟长海工人工资30000元；6.支付伍先国5#楼木工工资192638元；7.以楼抵款支付伍先国工程款284200元；8.代钟长海支付于国建房租232900元；9.以楼抵款支付彭穆峰租赁费239992.67元；10.以房抵款代钟长海支付租赁费；11.支付伍先国工人袁中平、谢平工资50000元。对上述款项中的第1、2、3、7、9项伍先国表示认可，其中第7、9项所涉及的房产各方同意自行办理相关过户手续；对第4项伍先国称张永亮非伍先国工人，对此钟长海称张永亮系伍先国所雇佣的人员，侯玉飞则提供钟长海授权伍先国及张永亮进行工程款结算的委托书，钟长海对该证据的真实性表示认可，据此一审法院将该笔款项作为侯玉飞已支付给伍先国的工程款予以认定；关于第6、11项中涉及的工人工资数额伍先国称已经包含在第1项之中，侯玉飞未提供由其另外直接支付的证据，对伍先国主张的事实予以采信；对其余第5、8、10项，伍先国均不予认可，钟长海对第5项予以认可，对于第8、10项所涉及的经济往来，双方可另行处理。综上，可以认定侯玉飞已经支付给伍先国的款项为2598692.67元，支付给钟长海的工程款为30000元。一审法院认为，本案首先需要确定的问题是案涉合同是劳务合同还是建设工程施工合同，虽然钟长海以诚龙公司的名义与伍先国签订《劳务施工承包合同》，该合同的实质是钟长海将案涉建设工程转包给伍先国，伍先国从事的是建设工程的施工活动而非劳务承包，伍先国以劳务合同主张权利与事实不符，不予支持；侯玉飞在不具备房地产开发资质的情况下借用骏龙公司的资质进行房地产开发，钟长海不具备建设工程施工资质而使用诚龙公司的施工资质承包案涉建设工程，伍先国不具备建设工程施工资质而转包案涉建设工程，侯玉飞、钟长海、伍先国之间的建设工程施工承包、转包合同无效。在合同无效的情况下，钟长海应返还伍先国因案涉工程施工所导致的直接经济损失，侯玉飞在欠付的工程价款范围内对伍先国承担责任。骏龙公司、诚龙公司向不具有房地产开发和建设的伍先国、侯玉飞、钟长海提供相应的资质，二公司的行为可能导致工程质量的产生，其应对出现工程质量而产生的后果承担相应责任，而伍先国主张要求二公司承担工程款连带清偿、赔偿责任于理不合，不予支持。伍先国按照合同约定的价格来主张工程价款亦不予支持。关于案涉工程造价的确定，应当由鉴定部门作出相应的价格鉴定。对此侯玉飞提供其委托志诚公司所作的案涉工程造价审核报告，虽伍先国和钟长海对该报告确定的工程造价均表示不认可，但在一审法院释明的情况下，伍先国和钟长海均不申请对工程造价进行司法鉴定，侯玉飞提供的工程造价审核报告系专业机构所作，具有高度的可信性，报告确定的数额可以作为案涉工程造价的定案依据。因该工程造价中包含永圆公司对案涉工程的水电暖安装工程款，应付给伍先国的工程款应当将该部分工程款予以扣除。伍先国提供的钢筋已经用于案涉工程，该部分价款已经包含在总的工程价款当中，不应再单独主张。对伍先国主张的利息损失，应当自伍先国停工之日起计算。由于伍先国与侯玉飞对停工日期陈述不一致，依据一审法院生效的（2018）鲁1082民初6275号民事判决应当认定停工时间为2017年5月31日。自2017年6月1日起，应当支付伍先国利息损失。钟长海收取伍先国300000元押金应予返还。钟长海主张的被伍先国占用的其他财产，证据不足，无法支持，可待证据完善后另行主张。综上，钟长海应支付给伍先国的工程款数额为1562487.94元（4522764.47元-361583.86元-2598692.67元）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、钟长海于判决生效之日起十日内支付伍先国工程款1562487.94元及利息（利息以1562487.94元为基数自2017年6月1日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止），侯玉飞对其中的1532487.94元（1562487.94元-30000元）工程款及利息承担共同清偿责任。二、钟长海于判决生效之日起十日内返还伍先国保证金300000元及利息（利息自2017年6月1日起至判决确定的履行之日止按银行同期贷款利率计算）。三、驳回伍先国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62547元，由伍先国负担49067元，侯玉飞、钟长海各负担6740元。保全费5000元，由伍先国负担3922元，由侯玉飞、钟长海各负担539元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审中，侯玉飞对伍先国与钟长海签订的结算协议不予认可，但认为其中有关伍先国施工状况的记载与事实基本相同，亦与另案水电暖工程款纠纷案件现场勘验记录中有关工地施工现状的记载相符，但具体的施工平米数无法直接确认，应当以施工图中平米数为准。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据合同相对性原则，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。本案中，钟长海以诚龙公司的名义与伍先国签订《劳务施工承包合同》，实质上将案涉建设工程转包给伍先国，因钟长海、伍先国不具备建设工程施工资质，所签《劳务施工承包合同》无效。根据相关司法解释的规定，伍先国仍可参照该合同有关结算标准的约定向钟长海主张工程价款。钟长海已在伍先国提交的工程量结算单及工程款结算单中签字确认，且经双方确认的伍先国施工工程量与实际施工现状亦基本一致，故伍先国有关按照结算单中确认的工程价款予以结算的主张，于法有据，本院予以支持，据此，钟长海应当按照双方确认的工程价款（即7584800元）扣除已付款数额后向伍先国承担工程款给付义务。一审对此认定有误，本院依法予以纠正。关于已付款数额问题。伍先国对张永亮收取的10万元款项不予认可，并对张永亮身份提出质疑。但在侯玉飞提交的钟长海出具的授权委托书中张永亮与伍先国均系钟长海认可的结算受托人，钟长海虽主张该授权委托书出具时非其真实意思表示，但无证据证实，且钟长海亦认可张永亮系伍先国雇佣人员，故一审将张永亮收取的10万元计入伍先国已付款，并无不当，伍先国有关该10万元不予计入已付款的主张，与事实不符，本院不予支持。关于以楼抵款部分，伍先国对各方达成以房抵款合意予以认可，但提出协助办理过户手续的主张，因该主张属于二审新增加的诉讼请求，双方亦未就此达成一致调解意见，伍先国可另行主张，但一审根据各方抵顶合意将以房抵款部分计入已付款，并无不当。据此，本院对于一审认定的已付款数额2598692.67元予以确认。关于侯玉飞付款责任的问题。根据有关司法解释的规定，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。根据侯玉飞与钟长海签到的施工合同之约定，双方按照定额方式予以结算。该合同虽因侯玉飞、钟长海缺乏相应资质而无效，但有关工程价款结算标准仍应在侯玉飞与钟长海工程款结算时参照执行。侯玉飞提交其委托志诚公司出具的造价审核报告，钟长海虽主张核算造价偏低，但在一审法官询问时明确表示不申请鉴定，考虑到钟长海已在侯玉飞提交的造价报告中签字确认之事实，一审以该造价报告确定的数额作为侯玉飞与钟长海之间工程造价的定案依据，并无不当，本院亦予以认可。在侯玉飞另向钟长海支付30000元的情况下，侯玉飞应在欠付钟长海工程款的范围内对伍先国承担付款责任。另外，侯玉飞提交的造价数额中包含水电暖施工部分，该部分业经生效判决认定为侯玉飞的付款义务，该部分款项应当在本案侯玉飞应付款范围内扣除。据此，一审有关侯玉飞付款金额之认定，并无不当，本院予以确认。关于钢筋款的问题。钟长海在结算单中对伍先国垫付钢筋款650000元已签字确认，钟长海应对其确认的钢材款对伍先国承担付款责任，但考虑到该结算单形成于伍先国与钟长海之间，对侯玉飞并不具有约束力，且在侯玉飞应付工程价款中已包含钢筋价款，故侯玉飞无需向伍先国另付钢材款。关于资质借用应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。另外，最高人民法院关于其他纠纷的司法解释亦认定了挂靠情形下挂靠人与被挂靠人对与其有合同关系的债权人承担连带清偿责任。据此，本案中，骏隆公司因向侯玉飞出借开发资质，应在侯玉飞付款责任即1532487.94元（4522764.47元-361583.86元-2598692.67元-30000元）范围内承担连带清偿责任，诚龙公司因向钟长海出借建筑资质，应在钟长海付款责任即5936107.33元（7584800元-2598692.67元+650000元+300000元）范围内承担连带清偿责任。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于伍先国主张的经济损失问题。因伍先国与钟长海之间所签合同因缺乏资质而无效，且伍先国无证据证实该部分损失已经实际发生及其具体金额，伍先国有关经济损失之主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。另外，一审有关利息计付标准及计付期间的认定，合法有据，本院予以确认。综上，伍先国的部分上诉请求合法有据，本院予以支持。一审判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初4824号民事判决；二、钟长海、荣成市诚龙建筑有限公司于本判决生效之日起十日内连带清偿伍先国工程款、钢筋款、保证金等合计5936107.33元及利息（利息以5936107.33元为基数，自2017年6月1日至2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），侯玉飞、荣成市骏龙房地产开发有限公司在欠付钟长海、荣成市诚龙建筑有限公司工程款1532487.94元的范围内共同对伍先国承担付款责任；三、驳回伍先国其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62547元，由伍先国负担4592元，钟长海、荣成市诚龙建筑有限公司负担51215元，侯玉飞、荣成市骏龙房地产开发有限公司负担6740元；保全费5000元，由伍先国负担368元，钟长海、荣成市诚龙建筑有限公司负担4093元，侯玉飞、荣成市骏龙房地产开发有限公司负担539元；二审案件受理费53874元，由伍先国负担3965元，钟长海、荣成市诚龙建筑有限公司负担44101元，侯玉飞、荣成市骏龙房地产开发有限公司负担5808元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月二十一日法官助理张洁玉书记员丛丽颖