山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1850号 上诉人（原审原告）：毕耜生，男，1954年12月13日出生，汉族，住山东省沂源县。 被告：沂源县国有鲁山林场。住所地：山东省沂源县国有鲁山林场场部。 法定代表人：逯得一，场长。 委托代理人：夏文国，该单位职工。 委托代理人：崔光成，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人毕耜生因与被上诉人沂源县国有鲁山林场劳动争议一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毕耜生，被上诉人沂源县国有鲁山林场的委托诉讼代理人夏文国、崔光成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毕耜生上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第一款认定上诉人的仲裁请求超过仲裁时效是事实，认定上诉人于2014年12月13日达到退休年龄也准确，但一审法院适用上述规定错误，该条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁时效不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。请求二审法院审查2019年至2020年9月30日的生产责任书是否在法律规定的劳动关系存续期间，上诉人提出仲裁请求，争议的焦点就是请求同工同酬拖欠劳动报酬。被上诉人自1988年至1998年1月（除1997年），每年拖欠上诉人1到3个月不等的劳动报酬，以上工资支付凭证都在被上诉人处，上诉人因客观原因不能自行收集，一审中已当庭请求法官收集。2000年及2003年至2006年，被上诉人均有对上诉人劳动报酬的拖欠。2018年后至2020年4月，被上诉人对上诉人的劳动报酬基本全部拖欠，以上事实符合适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款，而不应适用第一款，一审法院适用法律错误；2.一审法院根据《劳动合同法实施条例》第21条之规定，终止上诉人的劳动合同关系适用法律不当。《劳动合同法实施条例》第21条是《劳动合同法》第四十四条的补充，《劳动合同法》第四十四条第一款规定，劳动合同期满的劳动合同才能终止。根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，上诉人是无固定期限劳动合同，就不存在劳动合同期满的说法，故上诉人与被上诉人的劳动关系没有终止。《劳动合同法实施条例》第13条规定，用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条规定的劳动合同终止情形之外，约定其他的劳动合同终止条件，最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6号规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。上诉人因现在没有享受养老保险待遇或者领取退休金，故上诉人的劳动关系依法不能终止。《劳动争议司法解释二》规定，劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系，并与劳动者签订劳务合同，否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理，一审法院适用《劳动合同法实施条例》第21条错误；3.被上诉人称上诉人过了诉讼时效，如果真有此事,也是被上诉人与他人制造出来的。2019年12月10日上诉人接到仲裁庭的仲裁裁决书，第二天即12月11日,上诉人便向一审法院递交了起诉书；4.上诉人与鲁山林场职工崔学来在同一用人单位的相同岗位上付出相同的劳动,取得相同的业绩。沂源县国有鲁山林场森林防火与安全生产责任书、护林防火制度考勤制度、原大坡村党支部书记丁慎法书面证明、原鲁山林场场长李富禄书面证明、被上诉人1998年1月出具的工资复印件，是上诉人诉讼请求的事实依据。《劳动法》第46条、48条和《劳动合同法》第14条、第81条、第82条、第85条是上诉人诉讼请求的法律依据。原大坡村党支部书记丁慎法、原鲁山林场场长李富禄为上诉人作证，证明上诉人入场已30余年，上诉人入职鲁山林场以来从未离过岗，除了回家拿饭，昼夜吃住在鲁山林场的上诉人的责任区，被上诉人称上诉人在被上诉人处工作不是长期、稳定、不是隶属被上诉人，不受被上诉人的管理和约束，不受被上诉人的各项规章制度，不受被上诉人支配，不符合事实。上诉人从事的是被上诉人的正常业务,且所有工作均由被上诉人安排，受被上诉人的监督管理考勤考核,有2001年12月4日被上诉人制定的《国有沂源鲁山林场护林防火制度》为证,其考勤考核的内容十分严格，被上诉人也承认是本单位制定的，与被上诉人的答辩意见互相矛盾,上诉人具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定劳动关系条件。 沂源县国有鲁山林场辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 毕耜生向一审法院起诉请求：1.请求判令被告按“同工同酬”和“最低工资保障”公平对待原告；2.请求判令被告给原告补上和本单位职工等同的基本养老保险或者退休金；3.请求判定被告补偿同工不同酬的工资差额111万元（120万-9万）；4.请求以原告按照崔学来的工资标准判令被告赔偿原告222万元劳动补偿；5.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告为被告处护林员，主要看护被告孟坡林区花沟子护林片，双方签订了《森林防火与安全生产责任书》。被告按年为原告计发报酬，有时每年发放一次，有时每半年发放一次。2019年原告看护林场的报酬为3000元。2019年10月21日，原告向沂源县劳动人事仲裁委员会提起劳动争议仲裁，2019年12月2日沂源县劳动人事仲裁委员会裁决驳回原告的仲裁申请请求。 一审法院认为，原被告争议的焦点问题为原告的仲裁请求是否超过仲裁时效。原告已于2014年12月13日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。因此即使原、被告建立劳动关系，双方劳动关系也于2014年12月13日终止。原告要求2014年12月13日以前被告按同工同酬和最低工资保障对待原告、补发这期间的工资差额和二倍工资的仲裁请求至仲裁申请之日已经超过一年的仲裁时效期间，一审法院不予支持。原告要求2014年12月13日以后被告按同工同酬和最低工资保障对待原告、补发这期间的工资差额和二倍工资的仲裁请求系原告达到法定退休年龄后与被告发生的争议，该争议不属于劳动争议，且于法无据，一审法院不予支持。原告要求补交与被告处职工同等的基本养老保险，不属于劳动人事争议仲裁受案范围，一审法院不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条规定，判决：驳回原告毕耜生的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人毕耜生二审中主张被上诉人沂源县国有鲁山林场一审中提交的付款凭证、记账凭证及1997年工资收到条等证据，可以证实沂源县国有鲁山林场一审中辩称每年花一二百元临时季节性雇用毕耜生与事实不符。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人毕耜生与被上诉人沂源县国有鲁山林场是否构成劳动关系的问题。毕耜生与沂源县国有鲁山林场未签订书面劳动合同，毕耜生系依据其与沂源县国有鲁山林场签订的《沂源县国有鲁山林场森林防火与安全生产责任书》、《国有沂源鲁山林场森林防火制度》及相关证人证言等证据，主张其与沂源县国有鲁山林场存在劳动关系，但《沂源县国有鲁山林场森林防火与安全生产责任书》及丁慎法等人的证人证言等证据，仅能证实毕耜生受雇于沂源县国有鲁山林场从事护理员工作，主要负责沂源县国有鲁山林场孟坡林区花沟子护林片的看护工作，不能直接证实毕耜生与沂源县国有鲁山林场存在劳动关系；《国有沂源鲁山林场森林防火制度》等证据仅能证实沂源县国有鲁山林场对毕耜生林场看护工作进行监督管理，不能证实双方之间存在人事隶属性管理关系,不符合成立劳动关系的法定条件，且毕耜生亦认可自1998年之后沂源县国有鲁山林场是按年为其计发报酬，故从毕耜生所从事工作的性质、沂源县国有鲁山林场对毕耜生管理方式及报酬计发方式等方面综合考量，毕耜生提交的证据不足以证实其与沂源县国有鲁山林场存在劳动关系，毕耜生基于劳动关系主张同工同酬待遇、基本养老保险、工资差额及劳动补偿等无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人毕耜生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人毕耜生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年七月二十八日 代理书记员  黄圣楠