广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5199号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东星星汽配科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区******甘蕉工业区***，统一社会信用代码91440605MA519GMW1B。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：张军龄，广东信步律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝娣，广东信步律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡三众模具有限公司，住所地江苏省无锡市************，统一社会信用代码913**********427X4。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：饶雷际，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人广东星星汽配科技有限公司（以下简称星星公司）与被上诉人无锡三众模具有限公司（以下简称三众公司）因加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三众公司向一审法院起诉请求：1.星星公司继续履行《加工定作合同》，协助收货；2.星星公司支付210000元货款；3.星星公司承担9000元违约金；4.星星公司承担本案诉讼费。星星公司向一审法院反诉请求：1.解除双方2018年5月4日签订的《加工定作合同》及《技术协议》，终止合同权利义务；2.三众公司返还预付款90000元给星星公司；3.三众公司支付逾期交货违约金228500元给星星公司；4.本案反诉诉讼费用由三众公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、星星公司于判决发生法律效力之日起十日内向无锡三众模具有限公司支付货款210000元；二、星星公司于判决发生法律效力之日起十日内向无锡三众模具有限公司支付违约金9000元；三、驳回三众公司的其他诉讼请求；四、驳回星星公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8990元，减半收取计4495元，由三众公司负担2599.53元，星星公司负担1895.47元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付三众公司，一审法院不另行收退。反诉案件受理费4992.50元，由星星公司负担。星星公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决解除星星公司与三众公司签订的《加工定作合同》;3.判决三众公司返还货款90000元、支付违约金9000元；4.判决驳回三众公司的全部诉讼请求；5.判决三众公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、三众公司延迟交付模具并且最终没有完成交付模具已构成根本违约，二审法院应当纠正一审法院错误认定，判决驳回三众公司的诉讼请求。本案的基本事实有两点，一是三众公司没有在合同约定的期限交付货物，二是三众公司延迟交货后交货地点亦不符合合同约定。首先。星星公司与三众公司在2018年签订的《加工定作合同》中明确约定，模具交付时间为2018年6月30日，交付地点为佛山市南海区******甘蕉工业区***即星星公司的办公地点。三众公司没有在2018年6月30日交付模具就已经构成违约，而且经星星公司多次催告仍然没有按时交付，因此，无论三众公司之后是否交付模具，延迟交付都是客观不变的事实。其次，关于交付模具地点双方在合同中有明确约定，三众公司只有把模具交到合同约定地点才算是完成交货义务，而实际上三众公司只把货物送到了佛山市南海区******，这个地点与合同约定的交付地点相距超过了10公里，三众公司没有将模具交付到约定地点就是没有履行合同约定的交付义务。因此，三众公司不但延迟交付模具，而且亦没有将货物交付到合同约定地点即没有完成模具的交付，三众公司要求星星公司支付货款的条件不成就。在法律适用方面，一审法院在判决书第16页倒数第四段论述“现有证据，在双方约定的2018年6月20日交货期限届满后，被告并无解除合同的意思表示，双方仍对交货、付款等细节进行磋商，即合同仍在继续履行中，原告完成模具制作后，被告却没有按约定支付货款，是违约方，其无权要求解除合同。”一审法院的观点不符合合同法中关于违约责任的适用原则。第一，要求继续履行不能等同于变更合同内容。三众公司没有按照合同约定的时间交付模具是事实，在三众公司逾期交付后，星星公司对三众公司进行催告，是为了催促三众公司继续履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行。”因此，三众公司违约在先，本就应当承担继续履行的义务，星星公司催促交货，只是要求三众公司继续履行合同义务，并无协商变更交付时间的意思表示，不能视作免除三众公司违约责任的理由。第二，继续履行和支付违约金可以同时适用。违约责任遵循无过错原则，三众公司违约后，本就应当承担继续履行和赔偿损失等违约责任。双方在《加工定作合同》中已经明确约定了三众公司逾期交货的违约责任，三众公司应当受到违约金条款的约束。违约责任的承担方式中，继续履行只是其中一种，继续履行和违约金并不是互斥关系，而是可以同时适用的。在一方延迟履行合同义务的情况下，如果将另一方合理催促履行的行为都视作同意变更履行时间，这样延迟履行方只要经催告后继续履行，而不管延迟多久都不用支付违约金的话，违约金条款失去意义。因此，一审法院没有认定三众公司延迟交付及没有将货物送至合同指定地点是事实认定错误，而一审法院据此认为三众公司不存在违约行为，不承担违约责任则是对法律适用错误。二审法院应当纠正一审法院认定错误的事实，判决驳回三众公司的全部诉讼请求。二、星星公司请求解除双方签订《加工定作合同》符合法律规定，一审法院不予支持是适用法律错误。根据一审中提交的三众公司法定代表人李某1与星星公司工作人员周伟祥的聊天记录这一证据显示，2018年5月11日，周伟祥说：“请保证6月30日交模具”，李某1回复了“OK”的手势。2018年11月12日，周伟祥说“李总，你好，请问模具什么时候可以交付我们公司？？”，李某1回复“现在还没有找到可试模的设备，只能找类似的设备看看能不能改了试模”。2018年11月27日，周伟祥说“李总，模具现在什么状态？？什么时候发货？？”，李某1没有文字回复。该证据不但证明了三众公司延迟交付模具，而且足以证明在三众公司迟延交付模具后星星公司多次催告，三众公司仍未在合理期限内向星星公司交付模具。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四款的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”因此，由于三众公司的违约行为导致星星公司签订合同的目的不能实现的解除合同责任应由三众公司承担，一审法院不予支持星星公司解除合同的请求是适用法律错误，二审法院应予以纠正一审法院错误做法。三、三众公司与无锡福兰德科技有限公司（以下简称福兰德公司)具有利害关系，一审认定证据《情况说明》具有证明力是认定错误，二审法院应予以纠正。首先，星星公司向福兰德公司购买了设备，所购买的设备是需要配套使用模具，福兰德公司向星星公司介绍了三众公司并且称三众公司是福兰德公司长期合作伙伴，福兰德公司称凡是向其购买设备所需配套的模具都是介绍给三众公司，他们之间具有长期的合作业务往来。其次，星星公司与福兰德公司之间的争议纠纷一案正在审理属于案件当事人的秘密，如果不是福兰德公司主动向三众公司泄漏案情，三众公司根本就不可能知道星星公司与福兰德公司之间有争议案件，福兰德公司与星星公司具有对立矛盾关系。因此，一审法院认定福兰德公司出具《情况说明》具有证明力是认定错误。福兰德公司与三众公司具有利害关系，而且福兰德公司与星星公司之间存在争议案件正在一审法院审理中，二审法院理应纠正一审法院错误的证据认定。综上所述，三众公司不但延迟交付模具而且交付模具地点不符合约定地点，已经构成根本违约。星星公司请求解除合同符合法律规定，恳请二审法院依法审理，驳回三众公司的诉讼请求，支持星星公司的诉请，判决三众公司承担本案全部诉讼费用。三众公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，符合商业逻辑和法律逻辑，适用法律正确，请求二审法院维持一审原判。星星公司在二审期间向本院提供证人方向的证言，以证明三众公司通过物流公司向星星公司送货时，方向时任星星公司董事长，送货当天其有接到一个自称物流公司工作人员的电话，称联系其收货。方向告知该人员还在开会，不清楚要收什么货，并让该物流公司人员与周伟祥沟通。方向从未与物流公司人员说过：“公司没有买过这货”这句话。三众公司质证认为：1.以方向作为证人有异议，方向在2019年10月9日前是星星公司的法定代表人、董事长、总经理，因此方向陈述的本案合同内容不属于证人性质的证据，是属于星星公司作为当事人陈述。2.方向陈述的内容不属于二审新证据，在一审中星星公司代理人反复多次进过“没有送货”，属于逾期证据。3.方向陈述的内容不诚信且不属实。第一，方向声称让物流公司联系周伟祥，是客观不存在的。因为周伟祥在2019年4月18日以微信方式向三众公司的李总称“今日起不再负责该项目，与其他人联系”。第二，在2019年7月14日物流公司联系方向受阻后，三众公司的李总立即通过微信发给方向请求方向协助收货、安排人员接收，在当时物流公司不仅联系了方向，还联系过杨某1，杨某1也拒收。在2019年7月14日后，方向没有任何反应，还于2019年8月5日将三众公司的李总微信拉黑。以上可知三众公司是送货至星星公司所在地，而星星公司拒收。三众公司在二审期间向本院提交国家企业信用信息公示系统查询星星公司公开工商信息打印件，以证明星星公司工商变更前，方向是星星公司的董事长、法定代表人、总经理。星星公司质证认为，对证据合法性、真实性无异议，方向在一审期间确是星星公司的法定代表人。经审查，本院认为，星星公司提供的证人方向原为星星公司法定代表人、董事长，与星星公司存在一定的利害关系。且，方向的证言仅为其陈述，并无其他证据予以佐证，亦不足以推翻三众公司就送货事实在一审提交的由物流公司出具的证明，故本院对该证人证言不予采信。星星公司对三众公司提交的证据真实性没有异议，本院确认证据真实性。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为星星公司以三众公司对于双方合同履行存在违约为由，要求解除双方签订的《加工定作合同》，三众公司向其返还货款并支付违约金是否有充分的依据。第一，关于星星公司有关三众公司逾期交货存在违约的主张。根据一审查明的事实，虽然星星公司与三众公司签订的《加工定作合同》约定的交货日期为2018年6月30日，但在三众公司未能在该日期前交货的情形下，三众公司与星星公司人员一直对交货时间进行沟通、协商，至2018年12月，三众公司将试模样品邮寄给星星公司并告知货物已具备交付条件，询问何时可以发货，星星公司告知三众公司模具款的事情由其司年后统一安排。由此可知，星星公司对于交货时间的变更并未予以否定，并愿意继续付款。其后，2019年1月4日及6月28日，三众公司与星星公司人员的通话录音则进一步证实星星公司愿意继续履行合同，支付模具款收取模具。上述事实表明，星星公司对于三众公司对《加工定作合同》交付模具期限作出变更知道并且同意，即双方对于交付期限经协商一致作出了变更。是故，星星公司主张三众公司迟延交货的主张不成立，本院不予支持。第二，星星公司提出的三众公司交货地点不符合合同约定问题。一审诉讼中，依据负责送货的苏州万隆华宇物流有限公司出具《证明》，其送货地址为佛山市南海区******甘蕉工业区50号，该地址与《加工定作合同》约定一致，在星星公司拒收货物的情况下，该司将货物拉到佛山市南海区******物流站点。在本案没有其他证据推翻该《证明》情况下，本院对该《证明》予以采信。从该《证明》内容可知，三众公司已将模具送至合同约定地点，星星公司主张三众公司未将模具送至其司地址没有证据支持，本院不予采纳。综上，星星公司主张三众公司未依《加工定作合同》约定的期限、地点交付模具存在违约并据此要求解除该合同，没有事实及法律依据，本院不予支持。相应地，星星公司有关解除合同后返还已付加工费并支付违约金主张，本院亦不予支持。因三众公司于2019年7月14日通过物流公司向星星公司送货后，星星公司一直未履行收货义务，并未再支付后期加工费，一审法院据此认定星星公司存在违约，应向三众公司支付剩余的加工货210000元及相应的违约金，未有不当，本院予以支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。星星公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元，由上诉人广东星星汽配科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘金玲审判员  李 炜二〇二〇年七月二十九日书记员  李燕美