安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3893号 上诉人（原审被告）：江苏江安集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区经济开发区龙川路155号，统一社会信用代码913210126087957208。 法定代表人：刘忠鸣，董事长。 委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彩虹（合肥）光伏有限公司，住所地安徽省合肥市新站区工业园内，统一社会信用代码91340100563415795U。 法定代表人：仝小飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卢芮洁，该公司员工。 上诉人江苏江安集团有限公司（以下简称江安集团公司）与被上诉人彩虹（合肥）光伏有限公司（以下简称彩虹光伏公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初7253号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江安集团公司上诉请求：1、撤销合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初7253号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审混淆法律关系，至使双方权利义务与责任分担显失公平。双方于2011年9月13日签订的《合同书》，在首部明确注明是依据“《中华人民共和国建筑法》……就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同”，合同中的通用条款、专用条款、建筑工程质量保修书均是依建设部建筑工程施工合同范本协商制定，在合同价款的结算上依据工程定额审定（见专用条款14.2条）。双方无论在订立合同时意思表示范围、实际履行、价款结算均是按照建筑工程法律关系确定，但一审却无故用承揽合同纠纷来确定本案法律关系，不仅违反当事人的意思自治，更使双方责任分担显失公平。如上所述本案案由应定为建筑工程施工合同纠纷，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案即使按一审判决书所认定的事实，涉案工程在2015年10月被上诉人已经投入使用，表明其认可合同目的已经实现，除了保修义务外，就质量问题已不能再主张权利。 二、原审混淆了上诉人所提供《试验报告》的法律地位。依据我国现行的《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量检测管理办法》，为保证工程施工质量，建材在进场之后使用之前均是强制检测，这时所做检测报告是在行政机关监管下完成，并形成竣工资料中的一部分。上诉人依据行业规定，由合肥通用机械研究所压力容器检验站出具的《试验报告》，该报告法律地位是社会团体根据法律规定，依职权制作的公文书证，证明力是大于其他书证。而原审却用单方委托、未共同送检来进行评判，明显逻辑混乱。其中特别说明的是该报告形成时间为2012年1月9日，当时双方正在合作初期，关系良好并无争议，根本无法预见5年后会酿成诉讼，故不会为诉讼刻意准备，且又在建设行政管理机关监管下，根本无理由刻意造假，原审不能仅凭主观上的怀疑就否定《试验报告》的法律地位和真实性。 三、双方在《合同书》中对质量问题已有明确约定，一审却故意视而不见。通用条款28.4工程师发现承包人采购并使用不符合设计和或标准要求的设备材料时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担。上述约定表明，1、即使使用不符合标准的设备材料时，被上诉人只能要求上诉人负责修复、拆除或重新采购，而不享有合同解除权。而一审至双方约定不顾，判决解除合同的依据又从何而来；2、被上诉人收到上诉人送交的竣工验收报告后不组织验收，视为竣工验收报告已被认可。而本案竣工验收报告早已递交，既然被上诉人已经认可工程竣工，则视为合同目的已经实现；3、未经竣工验收或竣工验收未通过，被上诉人一经使用，质量问题则由被上诉人承担。工程一经使用，除主体工程外，发包人已无权再提出质量异议。 另补充以下几点意见：1、原审认定不锈钢氧气管道属于结构安全问题缺乏事实依据；2、被上诉人从未向上诉人依照建筑工程质量保证书发出修理通知，依据合同约定，即使属于保修范围，就必须要发出修理通知并指定维修时间；3、原审认定被上诉人重新架设氧气管道，但一审中并没有看到相关证据，而且维修的步骤和程序，双方在合同中已经作出明确约定。 彩虹光伏公司辩称：第一，一审法院对上诉人与被上诉人间系承揽合同关系的认定无误。判断合同的类型不能仅依据合同的名称，更要结合合同标的内容。建设工程施工合同与承揽合同均以完成一定的工作成果为内容，合同法第二百五十一条第二款对承揽合同的类型进行了开放式列举，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，合同法第二百六十九条第二款对建设工程施工合同的类型进行了封闭式列举，其类型有三：勘查、设计、施工；合同法第二百八十七条规定，建设工程施工合同章节没有约定的，适用承揽合同的有关规定，由此可见，建设工程施工合同应当是承揽合同中的一种特殊类型。双方签订的合同第1页第一条工程概况部分约定的工程内容为：“本工程包括室外桁架上的配管工程，以及一、二，三线水泵房、空压站、一、四，二、三配料厂房的配管和水泵、冷却塔、空压机的安装工程”，所谓安装，是指按照一定的程序、规格把机械或器材固定在一定的位置上，也指按照一定的方法、规格把机械或器材等固定在一定的地方；最高人民法院也在其公报案例（吉林冶金设备厂诉烟台烟台冶金研究所加工承揽合同纠纷案(2002)民二提字第16号）中指出：在加工承揽合同中，承揽人的义务就是按照合同约定对设备进行制造、安装，调试合格后交付给定作人。本案中合同中虽采用建设工程施工合同模板，但究其工程内容，是对桁架、配管以及有关设备进行安装，因此一审法院将本案认定承揽关系并进行裁判，符合当下的法律规定和司法精神，该认定无误。第二，就管道质量合格，上诉人一审提交的试验报告并不能形成完整的证据链。上诉人数次称《试验报告》是在行政机关监管下完成，但是并未就此提供任何书面证据，也未能就检测报告出具之时该检测机构的资质提供相应的书面证据。上诉人不能提供完整的证据证明其在工程中使用了合格的不锈钢管道，反而称被上诉人是主观怀疑，该理由显然不能成立。第三，双方就案涉有质量争议的氧气管道已不具备继续履行的基础，被上诉人在一审中要求上诉人返还氧气管道部分的工程款有充分的事实依据。被上诉人在发现氧气管道存在质量问题后已经函告上诉人，上诉人未予任何回应，上诉人的行为已经表明其否认管道质量存在问题并且拒绝修复；直至被上诉人起诉、案件进展至今，上诉人仍然认为其使用了合格的氧气管道。被上诉人因生产经营安排，迫切地需要使用氧气管道，故重新架设了氧气管道；现本案已经不具备保修的基础，进行保修也不具备现实的意义，对此一审法官业已在判决书说理部分予以释明。被上诉人是玻璃制造企业，厂区内有两个窑炉正在运行，上诉人称被上诉人没有重新架设氧气管道，那我公司怎么在停用上诉人的氧气管道后再继续生产。被上诉人在收到行政处罚后就安排重新架设了氧气管道。对上诉人补充的意见进行补充答辩：本案适用的承揽合同相关的法律，故上诉人不能再援引建设施工合同相关法律。综上，上诉人应当对其在施工过程中所使用的材料质量负责。案涉氧气管道属特种设备，其用于输送的氧气属易燃易爆气体，管道的安全与否直接影响到被上诉人厂区的财产安全及千余人的生命安全。恳请二审法院查明事实，并依法驳回上诉人的上诉请求。 彩虹光伏公司原审诉讼请求：1、判令江安集团公司返还己付氧气管道工程款1533197.66元及占用该部分资金产生的利息（以1533197.66元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日起计算至款清时止）；2、判令江安集团公司立即拆除报废的氧气管道，逾期不拆除，彩虹光伏公司将有权自行处置，产生的费用由江安集团公司承担；3、判令江安集团公司赔偿已经支付的行政罚款16万元；4、本案的全部诉讼费用、保全费用由江安集团公司承担。 原审法院认定事实：2011年9月13日，彩虹光伏公司与江安集团公司签订《室外珩架及配管安装工程合同》一份，合同约定：由江安集团公司承建彩虹光伏公司项目室外桁架配管安装工程，工程包括室外桥架上的配管（不含天然气管道）工程，以及一、二、三线水泵房、空压站、一、四、二、三配料厂房的配管和水泵、冷却塔、空压机的安装工程（工程内容包含案涉的氧气管道），合同价款546万元（含预留金22万元）；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、标准规范及有关技术资料等，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担；承包人需要使用代用材料时，应经工程师认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定；承包人在本工程材料合同范围内所需的材料原则上均按照招标文件要求进行采购，…,材料应满足设计和规范要求的质量等级，并提供产品的合格证明和检验材料；业主无明确品牌要求时承包人可根据招标要求，自主提供材料品牌和市场价格，经业主同意后采购；承包人保证其所承担施工的各分部分项工程及本招标范围内的整体工程均达到国家和行业的设计、施工、技术、验收规范规定和设计要求的质量标准和要求，工程质量合格。同年9月20日，江安集团公司向彩虹光伏公司出具《建筑工程质量保修书》，约定承包方工作范围内的保修期为1年，自竣工验收合格之日起计算；对于涉及结构安全的质量问题，应按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或具有相应资质等级设计单位提出保修方案，承包人实施保修，质量保修完成后，由发包人组织验收，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2014年10月18日，彩虹光伏公司委托西安秦汉工程造价咨询有限责任公司就已经完成的工程量进行中期审计结算，西安秦汉出具的秦汉审字[2014]090号结算审核报告确认已完成的工程量审定金额为4568872.23元，分部分项工程量清单与计价表确认氧气管道金额为1533197.66元。同年11月25日，彩虹光伏公司与江安集团公司签订《合同补充协议》，约定由于彩虹光伏公司原因工期延误时间较长，在一周内进厂施工前应付至审计价的100%等。截至2014年12月30日，彩虹光伏公司向江安集团公司支付工程款4568872.23元。 案涉合同约定的工程施工完毕后，江安集团公司将工程交付彩虹光伏公司，彩虹光伏公司未进行报验。2015年10月，彩虹光伏公司试车后开始进行使用。2017年5月10日，合肥市质量技术监督局依法对彩虹光伏公司生产经营场所实施监督检查。现场发现彩虹光伏公司的压缩空气管道、氧气管道正在生产中使用，但不能提供压缩空气管道、氧气管道的检验报告，遂要求彩虹光伏公司立即停止使用并安排检验，该局同时进行立案调查。查明，彩虹光伏公司于2015年10月正式投产，开始使用案涉压力管道。截至检查时，案涉压力管道均尚未经监督检验，未取得检验报告。2017年6月16日，合肥市质量技术监督局对彩虹光伏公司下达行政处罚决定书（合新市监罚字〔2017〕120号），认为彩虹光伏公司在生产活动使用未经监督检验的压力管道的行为，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条的规定，构成使用未经检验的特种设备的违法行为，遂责令彩虹光伏公司立即停止使用未经检验的压力管道，并处以罚款人民币160000元的行政处罚。该罚款彩虹光伏公司已交纳。 2017年6月6日，彩虹光伏公司向安徽省特种设备检测院进行报验。2017年6月19日，安徽省特种设备检测院出具《在用工业管道全面检验报告》，报告中“（11）在用工业管道材质光谱分析报告”载明氧气管道（DN350，编号CHGF-YQ-1）经X射线分析，取样部位GP1元素Mn9.19Cr13.85Ni1.02,按DL/T438-2009《火力发电厂金属技术监督规程》，评定意见为：无法确认材质类别，不满足使用要求。同日，该院出具编号AHTJ/QR-GG04-2016的《特种设备检验意见通知书》，在“问题和意见栏”中列明“管道编号：HGF-YQ-1氧气管道，经现场检验不能确认管道材质类别，根据《在用工业管道定期检验规程》第四十五条，该条管道安全状况等级定为4级，管道应立即停止使用”。彩虹光伏公司随即停止了案涉氧气管道的使用，并在其后重新架设了氧气管道。2017年9月20日,彩虹光伏公司通过顺丰速运向江安集团公司邮寄了《关于管道材质不符合技术文件要求的告知函》，该函的主要内容为：贵司承建的室外压力管道配管安装工程至今未按照施工规范取得压力管道使用登记手续。我司在安全自查中发现此项问题，联系安徽省特检院对管道材质进行检验，检验结果各金属含量为：Mn9.17Cr13.68Ni1.04Fe74.14Cu1.77，特检院在工程设计规范中无法找到对应牌号；贵司在工程中使用的、材质检验报告为304不锈钢，涉嫌以次充好、合格证虚假的严重问题，对造成我司生产经营造成的重大安全隐患和经济损失，将诉诸法律，维护自身权益。顺丰速运网上运单查询显示在2017年9月21日上午10:50分上门派件。嗣后，江安集团公司未给予答复。 另查明：2011年8月18日，江安集团公司向彩虹光伏公司提供的招标文件《技术标》记载，本工程净化管道，采用嘉雄SUS304BA不锈钢材料（SUS304BA不锈钢参数要求Cr18-20、Ni8-10），但实际使用的是温州市龙湾海滨温业法兰厂生产的不锈钢材料。2011年12月4日，江安集团公司合肥彩虹光伏公司项目部向彩虹光伏公司提交《材料、设备进场使用报验单》，载明：本次报验内容为材料进场使用，系第一次报验，名称为304不锈钢焊接管。2012年1月4日，彩虹光伏公司的项目工程师孙志勇在“甲方审核意见”一栏签署“以上材料同意进厂使用”。2011年12月30日，江安集团公司合肥彩虹光伏公司项目部送样委托合肥通用机械研究所压力容器检验站对不锈钢管进行化学成份检测。2012年1月9日，合肥通用机械研究所压力容器检验站出具《试验报告》，报告载明试验依据为GB/T11170-2008《不锈钢多元素含量的测定》、《火花放电原子发射光谱分析方法（常规法）》，分析结果记录Mn1.05Cr18.19Ni8.09C0.056Si0.433P0.028S0.0065。 原审法院认为，彩虹光伏公司与江安集团公司签订《室外桁架及配管安装工程合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为合法、有效。合同签订后，双方均应按照诚实信用的原则全面履行合同约定的义务。 根据彩虹光伏公司、江安集团公司诉辩称情况，本案双方争议的焦点为案涉氧气管道材质是否满足设计和规范要求的质量等级要求问题。原审法院认为，江安集团公司提供的2012年1月9日合肥通用机械研究所压力容器检验站出具的《试验报告》，虽载明试验分析结果检测的304不锈钢氧气管道材质符合设计和规范要求的质量等级要求，但该《试验报告》是江安集团公司单方委托，双方没有共同确认送检样本，且从江安集团公司向彩虹光伏公司提交《材料、设备进场使用报验单》的时间看，是先将304不锈钢氧气管道进场接收使用，后有《试验报告》，无法确定送检的304不锈钢氧气管道与进场使用的304不锈钢氧气管道是同一材质的氧气管道，故该《试验报告》不能证明江安集团公司进场使用的304不锈钢氧气管道满足设计和规范要求的质量等级要求。彩虹光伏公司提供的2017年6月19日安徽省特种设备检测院出具的《在用工业管道全面检验报告》，虽没有通知江安集团公司参与检测，但该检验报告是彩虹光伏公司按特种设备监督检验程序和要求在履行报验手续过程中由安徽省特种设备检测院依法履行监督检验职责时形成的，报告中载明取样氧气管道经X射线分析后按DL/T438-2009《火力发电厂金属技术监督规程》评定为“无法确认材质类别，不满足使用要求”，其检测程序和内容均无瑕疵；同时，江安集团公司也未能提供证据证明涉案的氧气管道满足设计和规范要求的质量等级，故原审法院认定案涉氧气管道材质不满足设计和规范要求的质量等级。案涉304不锈钢氧气管道属于《建筑工程质量保修书》中关于“涉及结构安全的质量问题”，其质保期应为设计文件规定的该工程的合理使用年限，故江安集团公司主张彩虹光伏公司未经报验擅自使用氧气管道视为验收合格的理由不能成立。江安集团公司违反合同约定使用不满足设计和规范要求质量等级的氧气管道，构成合同违约，应按合同约定承担保修、赔偿损失等违约责任。鉴于案涉的质量问题仅为不满足设计和规范要求质量等级的氧气管道，且彩虹光伏公司已经重更新架设了氧气管道，在客观上保修已不具有现实意义，故原审法院对彩虹光伏公司要求返还氧气管道工程款1533297.66元的诉讼请求予以支持。彩虹光伏公司主张赔偿占用该部分资金产生的利息损失（以1533197.66元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日起计算至款清时止），该利息为彩虹光伏公司实际发生的损失，合理合法，原审法院予以支持。 关于彩虹光伏公司主张赔偿行政罚款16万元有无依据问题。原审法院认为，彩虹光伏公司作为特种设备的使用单位，应当按照《特种设备安全法》的规定，在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。但是，彩虹光伏公司在投入使用后长达近两年的时间未向安全监督管理部门报验，存在重大过错，其受到行政处罚是由于彩虹光伏公司未履行报验手续擅自使用特种设备造成，应由彩虹光伏公司自行承担相应后果。因此，对于彩虹光伏公司要求江安集团公司赔偿已经支付的行政罚款16万元，原审法院不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第二款、第二十四条、第二十五条、第三十三条之规定判决：一、江安集团公司返还彩虹光伏公司氧气管道工程款1533297.66元，并支付占用该工程款的利息损失（以1533197.66元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日起计算至款清时止），均于本判决生效后十日内付清；二、驳回彩虹光伏公司的其他诉讼请求。案件受理费20040元，由彩虹光伏公司负担1894元，江安集团公司负担18146元；保全费5000元，由江安集团公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为，案涉《室外桁架及配管安装工程合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据原审所查明的事实，首先，2011年12月30日，江安集团公司合肥彩虹光伏公司项目部送样委托合肥通用机械研究所压力容器检验站对不锈钢管进行化学成份检测，2012年1月9日，合肥通用机械研究所压力容器检验站出具《试验报告》。而上诉人一审提交的《材料、设备进场使用报验单》的报验日期是2011年12月4日，孙志勇在“甲方审核意见”一栏签署“以上材料同意进厂使用”的日期是2012年1月4日。以上事实表明，上诉人在未送检的情况下即向甲方报验，在未出《实验报告》之前，304不锈钢焊接管已经进场使用，违反双方合同约定的相关程序。且至本案二审期间，上诉人既未提交在该样品送检时，检验机构的检验资质证明，也未提交检验样品系双方共同送检以及送检样品与现场实际使用不锈钢管材一致的相关证据材料，无法证明其现场施工时使用的不锈钢管材符合合同约定的技术和质量标准。其次，《在用工业管道全面检验报告》是被上诉人依据行政监管机关的要求，依法向具有检测资质的安徽省特种设备检测院委托对案涉管道进行检测所形成的报告，上诉人虽然对该报告不予认可，但并没有提供相反的证据予以反驳，原审法院据此认定案涉氧气管道材质不满足设计和规范要求的质量等级，判决上诉人返还相应工程款，有事实和法律依据，并无不妥。再次，被上诉人在获取《在用工业管道全面检验报告》鉴定结论之后，已将相关情况发函告知上诉人，但上诉人并未回应，且至本案二审期间，上诉人仍不认可其使用的管道质量存在问题。该行为也表明，上诉人在短期内很难与被上诉人就相关管道质量及修复问题达成一致。因此被上诉人为避免损失进一步扩大，基于生产工作的需要，重新架设氧气管道符合客观实际，并无不当。 另人民法院审理民事案件，应当根据案件事实确定法律关系。案涉合同虽然使用建设工程施工合同的范本，但原审法院根据合同所约定的内容确定该案为承揽合同纠纷，符合法律规定。 综上，上诉人江苏江安集团有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20040元，由上诉人江苏江安集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年七月二十九日 法官助理徐光红 书记员徐光红（兼） 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。