河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1704号上诉人（原审原告）：徐新立，男，1971年1月10日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：邢星，北京市京师（拉萨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟亚，男，1987年11月6日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：司忠诚，河南公朴律师事务所律师。上诉人徐新立因与被上诉人刘伟亚建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省夏邑县（2019）豫1426民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐新立及其委托诉讼代理人邢星，被上诉人刘伟亚及其委托诉讼代理人司忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐新立上诉请求：1.依法撤销河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初6183号民事判决；2.改判支持上诉人的原审诉讼请求，即判决被上诉人刘伟亚给付上诉人工程款422000元或发回重审；3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序违法。原审上诉人的代理人和被上诉人的代理人均为河南言华律师事务所律师，在存在利益冲突的情况下,原审法院允许同一律师事务所律师代理双方当事人参加诉讼，程序违法。二、上诉人与被上诉人在2017年10月26日签订工程转包协议书后，上诉人按照协议的约定向被上诉人支付了40000元的转让费和28000元的其他费用。按照协议的约定，此后被上诉人只负责相关协调工作，建设单位支付的工程款应全额交付给上诉人。在签订工程转包协议后，工程的施工、现场管理、材料采购、工人工资的发放均系上诉人负责，而被上诉违背协议的约定未将从建设单位领取的工程款支付给上诉人，属于严重违约行为。即使被上诉人参与处理部分工程事务，但也不能改变双方的承包关系，原审认定双方由承包关系转变为合伙关系没有事实依据。所以自双方签订工程转包协议后，被上诉人从建设单位领取的工程款减掉被上诉人协助工程所支出的费用，理应全额支付给上诉人。被上诉人刘伟亚辩称，被上诉人刘伟亚不欠付上诉人徐新立工程款，双方债权债务已经终结，一审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐新立向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款422000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月30日，刘伟亚以河南鼎鑫建设工程有限公司的名义承包了夏邑县2017年农村饮水安全巩固提升工程第三标段罗庄镇徐瓦房供水站及中峰乡水厂管网延伸工程，工程承包价为718729.62元。后刘伟亚将该工程转包给徐新立，并于2017年10月26日签订工程转包协议书，工程转包协议的主要内容为：徐新立负责管网工程的管件采购、机械设备及施工队进场施工，并按照建设单位和刘伟亚的要求进行施工，刘伟亚只负责与相关单位协调工作，中间发生的经济费用由徐新立承担；协议签订后三日内，徐新立向刘伟亚支付40000元转让费（合同签订前开支除外）开支后合同余款刘伟亚应全部交付徐新立；徐新立严格按照建设单位和刘伟亚要求施工，工程量达到60%时刘伟亚向建设单位申请60%的工程款交付徐新立。工程完工后经验收合格，刘伟亚向建设单位申请40%的工程款交付原告徐新立。在徐新立负责施工的过程中，因拖欠工人工资，该工程工人到有关部门讨薪，因资金问题致使涉案工程停工。2017年12月15日，刘伟亚收到建设单位给付的第一批工程款399900元，在此之后的工人工资发放、材料采购等工程开支由刘伟亚负责。该工程于2018年1月12日经验收合格。2018年7月31日，刘伟亚收到建设单位给付的第二批工程款249160元。徐新立、刘伟亚曾于2017年12月15日对此日之前刘伟亚经手的各项开支（含2017年10月26日双方签转包协议之前的被告开支）进行结算，徐新立在2017年12月15日的结算单上签名，但庭审中徐新立对该结算单予以否认。徐新立、刘伟亚至今仍没有对2017年12月15日之后双方就涉案工程的各项开支进行清算。现徐新立以刘伟亚应给付其工程款422000元为由起诉，双方形成纠纷。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐新立向本院提出诉讼请求，应向本院提供证据证明自己的主张。本案中，在刘伟亚将涉案工程转包给徐新立之后，徐新立在施工的过程中，因资金问题致使涉案工程停工。在2017年12月15日，刘伟亚收到建设单位给付的第一批工程款之后的工人工资发放、材料采购等工程开支由刘伟亚负责支付。事实上，徐新立、刘伟亚已实际变更了双方于2017年10月26日签订的工程转包协议约定和履行方式。涉案工程已变更为由徐新立、刘伟亚合伙共同出资、采购、管理和施工。根据庭审情况，除合伙期间在刘伟亚处的工程款能够查明外，徐新立对2017年12月15日双方的结算单不予认可，且徐新立、刘伟亚至今没有对2017年12月15日之后双方就涉案工程的各项开支进行清算。两人在合伙期间未建立完整账册，收入、支出记录不规范，致使法院无法综合现有证据查明徐新立、刘伟亚合伙期间的盈亏、出资、支出和债务情况。徐新立要求刘伟亚给付其工程款422000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。徐新立可待两人清算后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回徐新立的诉讼请求。案件受理费7630元，由徐新立负担。二审期间，双方当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.刘伟亚提交2018年1月12日周口市川汇区增利工艺制品厂出具的收据，该收据中交款单位有“三标段刘伟亚”字样、交款事由有“夏邑县2017年饮水安全工程中峰、罗庄水源井保护标”字样，金额为15600元，并加盖了周口市川汇区增利工艺制品厂印章。结合刘伟亚实际负责案涉工程开支的事实，能够认定该笔款项为刘伟亚实际支出的费用，本院对该证据予以采信。2.刘伟亚提交的北京正细工程监理有限公司出具收到案涉工程交工资料整理费用3000元的说明，该证据能够证明刘伟亚实际支付了该笔费用，本院予以采信。3.刘伟亚提交的徐照云关于案涉工程购买变压器费用为60000元的书面说明，因该证人未出庭接受质证，本院不予采信。4.徐新立提交的其与时任夏邑县罗庄乡电管所所长张雪立的录音一份，本院认为，刘伟亚提供了其于2017年12月26日即案涉工程施工期间向张雪立个人账户转款60000元的银行转账凭证，而在该录音证据中张雪立未明确刘伟亚向其转账60000元的用途，结合徐新立认可案涉工程在施工期间安装了变压器且其本人未支付相关款项的事实，能够认定该录音证据的证明力明显低于刘伟亚提供的银行转账凭证，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明：徐新立认可刘伟亚于2017年12月15日之后支付的案涉工程费用有：16号给老徐转账10000元、借项辉利息1000元；17日转老徐20000元；18号发工资20000元、转老徐10000元；支付宝转老徐10000元；19号财富工资转5000元；公元管业结账30200元；20号打沟机帅的工资5000元；21号张小伟工资10000元；2月14日老董结工资27000元、转付帅4621元；2月15日转挖机工费5000元；3月3号老徐刷信用卡7000元、老徐借文亮30000元；3月12日小伟工资23000元；3月25日转老徐3000元；6月2日给小陈工资4200元；8月2日打沟机张利华10000元；8月3日公元管业11000元、水表池20000元；8月20日转老徐10000元；8月21日转老徐5000元，上述费用共计281021元。2017年12月26日，刘伟亚支付变压器款60000元，2018年1月12日，刘伟亚支付12套水源井保护牌费用共计15600元，2018年4月21日，刘伟亚支付监理资料整理费3000元。2018年8月20日，徐新立在案涉工程《工程完工承诺书》中签字并捺手印，承诺案涉工程无任何经济纠纷等。在徐新立签字后，刘伟亚私自添加了“备注：夏邑县2017年农村安全饮水巩固提升工程第三标段所有款项已清（无争议）”。其他查明事实与一审法院认定事实相同。本院认为，2017年10月26日，刘伟亚与徐新立签订了《工程转包协议书》，约定了刘伟亚将案涉工程转包给徐新立，开支后合同余款刘伟亚应全部交付给徐新立。在施工过程中，徐新立出现资金周转困难导致案涉工程停工，刘伟亚替徐新立垫付了部分工程款项。因《工程完工承诺书》中关于案涉工程款项已结清的相关内容系刘伟亚单方添加，故该条款对徐新立不具有约束力。第一，关于刘伟亚应返还给徐新立的工程款数额问题。2017年12月15日，建设单位拨付给刘伟亚的第一批工程款399900元。同日，刘伟亚与徐新立结算，费用共计283555元，并载明了“以上费用账单合计数已结清”，徐新立、刘伟亚在结算单上签字。徐新立辩称，其签字时结算单中尚无结算的相关内容，因其未提供证据证明，故本院对此不予采信。第一批工程款399900元扣除已支付的费用283555元，剩余工程款116345元由刘伟亚保管。刘伟亚提供的2017年12月15日以后的案涉工程款结算单中因无徐新立签字，本院组织当事人进行了对账。徐新立认可2017年12月15日以后刘伟亚垫付费用共计281021元。另外，刘伟亚在2017年12月15日之后还支付了变压器款60000元、12套水源井保护牌费用15600元、监理资料整理费3000元。2018年7月31日，建设单位支付给刘伟亚第二批工程款249160元。综上所述，经建设单位结算案涉工程价款共计649060元【第一批工程款399900元+第二批工程款249160元】，扣除已结算和刘伟亚支付的费用643176元【已结算的283555元+徐新立认可刘伟亚支付281021元+60000元+15600元+3000元】，刘伟亚应向徐新立返还剩余工程款5884元。第2关于原审程序是否违法的问题。徐新立上诉称，在原审程序中，上诉人的代理人和被上诉人的代理人为同一律师事务所律师，属于程序违法。根据《律师法》第三十九条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务”的规定，该条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》中对此虽有规定，但该文件系全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律法规的强制性规定,而且刘伟亚在一审中提交了《知情同意书》以示豁免，故徐新立上诉称原审程序违法于法无据。综上所述，徐新立的上诉请求部分成立；原审判决认定事实有误，判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：第2撤销河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初6183号民事判决；第2被上诉人刘伟亚于本判决生效后十日内给付上诉人徐新立工程款5884元；第2驳回上诉人徐新立的其他诉讼请求。如被上诉人刘伟亚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7630元，由上诉人徐新立负担7530元、被上诉人刘伟亚负担100元；二审案件受理费7630元，由上诉人徐新立负担7530元、被上诉人刘伟亚负担100元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 白中哲二〇二〇年七月二十九日法官助理吕慧颖书记员田英杰