河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2242号 上诉人（原审原告）：李明堂，男，1972年6月4日出生，汉族，职业，住魏县。 委托诉讼代理人:袁野峰，河北现代恒源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邯郸市鸿基大酒店有限公司，住所地邯郸市丛台区鸿基大厦9-11层。 法定代表人：梁海亮，该公司经理。 委托诉讼代理人:刘跃勇,河北鼎合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司，住所地邯郸市丛台区沁河北路22号。 法定代表人：王会刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘跃勇,河北鼎合律师事务所律师。 上诉人李明堂与上诉人邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李明堂上诉请求：1、一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司在原判决第一项判令金额的基础上另行支付工程款192215.5元；2、一、二审诉讼费由邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，关于邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司已支付工程款数额，一审法院认定错误。首先，2015年2月10日和3月15日，梁海亮分别向上诉人转款12万元和4万元，该两笔款项系上诉人同梁海亮之间的个人借款，上诉人向梁海亮出具两份借条，均在梁海亮处，二者系借款合同纠纷，同本案无关联性，不应作为邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司己支付工程款处理，上诉人没有书面或在一审庭审过程中同意将上述两笔借款作为工程款抵顶，而根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条规定，对于为达成调解作出妥协，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。因此，上述借款的抵顶并非上诉人的真实意思表示。其次，2015年7月12日，邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司支付的30万元与事实不符。实际上对于这30万的支付方式，邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司分3笔向不同人进行了支付，其中向上诉人支付工程款3.9万元，向梁海亮支付上诉人个人借款16.1万（该支付行为并未得到上诉人授意），向陈树华支付上诉人个人借款10万元。按照一审法院的审判思路，如果认定2015年2月10日和3月15日，梁海亮分别向上诉人转款12万元和4万元的个人借款抵顶16万工程款，那么对于2015年7月12日被上诉人提到的支付上诉人30万工程款中，又有16万由被上诉人“替”上诉人向梁海亮还款16万，也就是说上诉人和梁海亮之间的个人借款重复抵顶了一次。一审法院对于违约金额的认定错误，且程序违法。对于一审法院认定的违约金额过高。邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司提供的工资表完全系其当方制作，上诉人不予认可。并且其未提供员工的用工合同、会计记账凭证、支付凭证和纳税证明等，仅凭工资表无法证实该损失真实发生，该证据依法不应作为定案依据。邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司关于违约金的主张在答辩时已明确表示不提起反诉，因此一审法院不应将违约金作为审理范围，一审法院将违约金抵顶工程款的行为，系变相支持了被上诉人的反诉请求，程序违法。 邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司上诉请求：依法改判从应付给李明堂的工程款中扣减41200元。事实和理由：鉴定部门按照邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司提出的成少的工程量部分列表进行了现场勘查，自己提供的列表上将木质地脚线予以扣除，而鉴定部门现场勘验时发现，现场木地板房间内都有木质地脚线，因此不应扣除此部分工程款。我们向鉴定人员提出，木质地脚线是买木地板时一并进行了支付，并由木地板厂家负责安装。鉴定部门称他们只是负责看现场有什么或没有什么，具体的问题要我们向法院提出。《现场勘验记录单》第一页显示，上诉人已经在现场提出了上述问题，但是未获解决。鉴定报告显示的木质地脚线共643米，该部分价值12860元应予扣除。此外，合同上公共走廊部分的木质地脚线也是上诉人买木地板时一并向木地板厂家采购，并由木地板厂家负责安装，我们把地脚线的安装费用已经支付给了木地板厂家，该部分的木质地脚线共526米，该部分价值10520元也应予以扣除。鉴定报告和原合同公共走廊部分木质地脚线合计1169米，价值23400元。鉴定中同样存在的另一个问题是，公共卫生间的地砖和墙砖、餐厅地砖、两个房间的卫生间地砖和浴池砖，同样存在于现场，但是该部分工程同样不是李明堂完成的。一审认定李明堂延误了工期，为了赶工期，邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司又聘请他人完成了上述工程，该部分的的人工费17800元也应扣减。 李明堂向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1436812元；2、判令被告赔偿损失即：对上述工程款自2015年4月1日至判决生效时止，按银行同期同类贷款利率支付利息5万元；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月19日，原告李明堂与被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司签订《邯郸鸿基商务酒店装修施工合同》，合同约定：第一条：工程概况：1.1工程地点：鸿基大厦A座9、10、11层，建筑面积为4800平方米。1.2工程内容及做法：乙方（原告李明堂）需按甲方（被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司）认定的设计方案／图纸进行施工。1.3工程承包方式：乙方包工，部分包料，甲方提供部分材料，乙方负责安装施工。1.4工程期限50天，开工日期2014年11月20日，竣工日期2015年1月8日（其中包括国家法定节假日）,共计60日。1.5合同价款：工程造价168万元。第六条：工程变更：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。第八条：工期延误：8.1对以下原因造成竣工日期延误，经发包人（被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司）确认，工期相应顺延：(l）工程量变化和设计变更；(2）不可抗力；(3）发包人同意工期顺延的其他情况。8.2因发包人未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因发包人提供的材料，设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由发包人承担，工期顺延；8.3发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延；8.4因承包人（原告李明堂）责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延。第十条工程验收和保修：10.2工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。在工程款结清后，办理移交手续。10.3本工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月，验收合格签字后，填写工程保修单，按照工程合同的5%(8万元）收取质量保证金，在保修期内，由于自身施工带来的质量问题，由乙方负责维修，并相应扣除质量保证金。第十一条：工程款支付方式与施工进度与质量保证金：11.1双方约定按以下方式支付工程款：(1）合同生效后，发包人按下表中的约定直接向承包人支付工程款：第一次付款：施工人员进场付23万元人民币；第二次付款：工程施工木工完工以后付20万元人民币；第三次付款：完工验收合格以后付25万元人民币；第四次付款：自验收合格后3个月付30元万人氏币；第五次付款：自验收合格后6个月付62元万人民币；剩余款项为质量保证金8万人民币，自验收合格后12个月付清。工程进度过半指：中期验收合格。11.2工程验收合格后，完工保洁结束，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人，发包人接到资料后2日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，发包人应在签字时向承包人结清工程尾款。第十二条：违约责任：12.2未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责。12.3因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。12.4由于承包人原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包人负责修理，工期不予顺延。12.5由于乙方原因致使工期延误，每延误一天按合同价的2%对甲方进行补偿。合同附件：附表l-1：鸿基大酒店装饰装修工程施工项目确认表（一）；附表1-2：鸿基大酒店装饰装修工程施工项目确认表（二）；附表2：鸿基大酒店装饰装修工程内容和做法一览表附表；3：鸿基大酒店装饰装修工程报价单；附表4：鸿基大酒店甲方提供装饰装修材料明细表；附表5：鸿基大酒店乙方提供装饰装修材料明细表；附表6：鸿基大酒店装饰装修工程设计图纸；附表7：鸿基大酒店装饰装修工程变更单；附表8：鸿基大酒店装饰装修工程验收单；附表9：鸿基大酒店装饰装修工程结算单；附表10：鸿基大酒店装饰装修工程保修单。合同签订后，原告进驻鸿基大酒店进行施工，双方口头对工程做了变更，2015年3月21日原告向被告都郸市丛台美比家酒店服务有限公司交工，邯郸市鸿基大酒店有限公司试营业。另查明，2014年11月24日，被告支付原告工程款20万元；2014年12月23日，被告支付原告工程款3万元；2015年1月9日，被告支付原告工程款10万元；2015年1月14日，被告支付原告工程款10万元；2015年1月29日，被告支付原告工程款20万元；2015年2月10日梁海亮支付工程款12万元；2015年3月1日，被告支付原告工程款3万元；2015年3月15日梁海亮支付工程款4万元；2015年7月12日，被告支付原告工程款30万元（含代李明堂偿还陈树华借款10万元）;2015年7月20日，被告支付原告工程款0.3万元；2016年2月2日，被告支付原告工程款5万元；2016年6月16日，被告支付原告工程款2万元。上述共计119.3万元。另查明，施工中实际减少和去除部分的工程量及工程造价经相关鉴定机构鉴定为122742元。实际增加部分的工程量认定为193446元。再查明，被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司与邯郸市广建物资有限公司签订《房屋租赁合同》，被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司承租邯郸市广建物资有限公司所有的房屋：鸿基大厦A座9、10、11层整体，租赁期限自2014年10月8日至2024年10月7日止，月租金168682元。被告邯郸市鸿基大酒店有限公司2015年1月支出工资22810元，平均日工资760元；2015年2月支出工资26537元，平均日工资884元；2015年3月支出工资40043元，平均日工资1334元。合同约定交工时间为2015年1月8日，实际交工时间为2015年3月21日，延迟交工能天，房租损失为348609元（168682元÷30日×2日＋168682元×2月=348609元），工人工资损失为64431元（760元×13天＋26537元＋1334元×21天=64431元）。两项共计413040元。 一审法院认为，李明堂与邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司签订的《邯郸鸿基商务酒店装修施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方应当按照约定履行各自的义务。原告李明堂依约进行了装修施工，邯郸市鸿基大酒店有限公司实际使用并于2015年3月21日进行试营业，故应视为对该工程已经进行了竣工验收。关于因延期交工给被告造成的损失，因原被告双方未有约定，故该损失应当由原、被告双方各自承担一半。故尚应支付的工程款为351184元［(1680000元-1193000元）-413040÷2-122742元＋193446=351184元］。关于原告要求被告按照银行同期同类贷款利率支付自2015年4月1日至判决生效时止的利息的请求，根据合同约定：第五次付款自验收合格后6个月，质量保证金8万自验收合格后12个月付清。2015年3月21日酒店试营业，故支持自2015年9月22日、2016年3月22日起的利率。关于被告邯郸市鸿基大酒店有限公司是否应当承担还款责任，被告不是合同签订的当事人，根据合同的相对性，被告邯郸市鸿基大酒店有限公司虽不是合同中的相对方，但被告自认是借用邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司的名义签订的合同，且是实际履行合同中的权利义务人。故应当与被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司共同承担付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司、被告邯郸市鸿基大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告李明堂工程欠款351184元及利息（以271184元为基数，自2015年9月22日起至2016年3月21日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以351184元为基数，自2016年3月22日起至本判决确定的履行期届满之日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以上利息以50000为限）;二、驳回原告李明堂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18182元，由原告李明堂承担13887元，二被告共同承担4295元。 本院二审期间，邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司提交了施工人梁魏林证言，证明自己施工量地砖和墙砖，收到人工费17800元。李明堂执证后，对该证言不予认可。 本院认为，李明堂承揽了邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司的邯郸鸿基商务酒店装修施工工程，2015年3月21日李明堂向邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司交工，邯郸市鸿基大酒店有限公司试营业。根据双方合同约定工程总款为1680000元,增加工程量为193446元。一审认定已付工程款119.3万元，未做工程122742元，损失413040÷2=206520元，一审认定尚欠工程款为351184元。 关于李明堂上诉称一审认定已付工程款一笔30万元中,包含16万元借款,不应再扣减16万元借款问题。因李明堂提交了2019年6月3日双方在一审法院就已付工程款内容的对账笔录，该对账笔录显示，邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司认可16万元借款在30万元已付款中包含，因此一审不应在应付李明堂工程款中再扣减16万元借款，故邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司应向李明堂支付下余工程款为351184元+16万=511184元 李明堂上诉另称一审法院对于违约金认定过高。因李明堂并未提交足以反驳违约金过高的其他证据，其仅称违约金过高，理由不能成立。 关于邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司上诉称应李明堂的工程款中再扣减木质地脚线价值23400元、粘瓷砖人工费17800元问题。因鉴定报告对该工程已做了评估，而鉴定机构所依据的工程量系邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司自己提供，李明堂对此又不予认可，故邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司主张扣减，理由不能成立，对其该上诉主张不予支持。 综上所述，李明堂上诉请求部分成立，邯郸市鸿基大酒店有限公司、邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初476号民事判决； 二、被告邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司、被告邯郸市鸿基大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付李明堂工程下余工程款511184元及利息（以271184元为基数，自2015年9月22日起至2016年3月21日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以351184元为基数，自2016年3月22日起至本判决确定的履行期届满之日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以上利息以50000为限）。 一审案件受理费18182元，由原告李明堂承担9270元，二被告共同承担9812元。 二审案件受理费4975元。由邯郸市丛台美比家酒店服务有限公司、被告邯郸市鸿基大酒店有限公司负担4330元，由李明堂负担645元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇二〇年七月三十日 书记员  闫昭杰