陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终541号 上诉人（一审原告、反诉被告）：西安洋天商业运营管理有限公司，住所地：西安市长安区郭社街办张康村三组北9号。 法定代表人：张大恩，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡仕智，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳海超，西安洋天商业运营管理有限公司员工。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：西安洋天实业有限公司，住所地：西安市长安区学府大街118号。 法定代表人：杨明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭之瑶，陕西汉廷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周凯，陕西汉廷律师事务所律师。 上诉人西安洋天商业运营管理有限公司（以下简称洋天运营公司）因与被上诉人西安洋天实业有限公司（以下简称洋天实业公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1651号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人洋天运营公司委托诉讼代理人蔡仕智、靳海超，被上诉人洋天实业公司委托诉讼代理人郭之瑶、周凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洋天运营公司上诉称，请求:1、依法撤销西安市中级人民法院(2019)陕01民初1651号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项,改判被上诉人向上诉人承担赔偿3327万元并驳回被上诉人的全部反诉请求或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决事实认定错误。1、《土地租赁合同》的用途明确约定为“拟建洋天建材市场”，即上诉人与被上诉人签订该合同目的在于承租土地用于建设洋天建材城，一审法院未就合同目的进行审查，属于事实认定错误。根据《土地租赁合同》第1.2条“甲方（被上诉人）出租给乙方（上诉人）使用的土地拟建设洋天建材市场（暂定名）”的约定，上诉人与被上诉人签订该《土地租赁合同》的目的在于被上诉人出租符合法律规定的土地给上诉人用于建设洋天建材市场，虽该协议约定该出租土地为工业工地，但是该协议第5.1.8条明确约定被上诉人在洋天建材市场建设过程中负责办理相关施工建设手续。并且在签署该协议时，被上诉人承诺按照法律规定变更土地性质。若被上诉人未承诺办理土地变更手续，上诉人也不会签署该协议，更不会建设洋天建材市场。一审法院并未考量该《土地租赁合同》的签订目的，仅就被上诉人单方陈述确定被上诉人作为租赁土地所有权人，错误裁判上诉人承担损失的80%责任，于法无据。2、《土地租赁合同》中约定的土地租金价格远高于工业用地或工业厂房租赁市场行情价，一审法院并未就该事实进行认定，属于事实认定错误。根据西安市长安区同区域内的工业用地出租行情价表明该《土地租赁合同》中约定的土地租金远高于同区域内工业用地的出租价格，几乎与长安区内商业用地出租价格相一致，通过土流网关于长安区区域内的工业厂房出租价格显示，整租工业厂房价格约5万元/亩，该价格工业厂房的租赁价格几乎与协议签订时约定的土地租金相一致。故上诉人不可能也不会支付可以承租工业厂房或商业用地的土地租金去承租工业用地，更不可能承租后按照土地使用权人的要求进行开工建设。故原审法院并未就该事实予以认定，属于事实认定错误。3、经上诉人实际测量，租赁土地的面积与合同约定不符，即使计算租金，也应按照实际承租的面积进行计算。（二）一审法院适用法律错误。1、根据《城市房地产管理法》第18条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”，《土地管理法》第56条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意”的规定，出让土地需要改变土地用途时，应当由土地使用权人根据法律规定向相关部门办理土地用途变更手续，并补缴相应的土地出让金。故在本案中，被上诉人作为涉案土地的出让使用权人，其应当根据法律规定变更该涉案土地的用途，并支付相应的土地出让金，上诉人作为该涉案土地的短期承租人，并非土地变更用途的义务人。并且根据法律的规定，上诉人非土地使用权人也不能完成土地变更用途的相应工作。故原审法院根据被上诉人否认，裁判被上诉人作为土地使用权人不应当承担土地用途变更属于法律适用错误。2、被上诉人未能按照《土地租赁合同》的约定提供符合合同约定的土地，造成合同目的不能实现，上诉人有权履行拒绝支付租金的抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”及《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”的规定，被上诉人作为涉案土地使用权人应当向上诉人提供符合法律规定及承诺可以用于建设建材市场的土地，但是因被上诉人怠于行使义务，造成洋天建材市场被拆除，导致租赁合同的合同目的不能实现，故上诉人有权拒绝支付相应土地租金。 洋天实业公司答辩称，一、双方在签订《土地租赁合同》时，均知晓土地性质，约定的土地用途亦为工业用途，洋天实业公司从未承诺变更涉案土地的土地性质。首先，需要明确的是建设建材市场不仅仅单指建设建材市场买卖流通场所，建设建材市场亦需要相应的仓储库房等附属设施。而工业用地可用于建设生产车间、库房及其附属设施等。双方在明确土地性质的情况下约定该土地用于建设建材市场，即代表双方约定的土地用途是用于建设建材市场中符合工业用地性质的仓库之类的附属设置，而非商业用途的买卖流通场所。双方在签订合同时，均明确土地性质，且双方约定的土地用途亦为工业用途，故并不涉及将工业用地作为商业用地出租的问题，更不可能存在洋天实业公司承诺土地变性的问题。（二）洋天运营公司作为土地的实际使用人，其负有办理相关审批规划手续的义务，洋天实业公司仅是基于合同关系负有协助义务。洋天运营公司在涉案土地上建设的建筑物被认定为违章建筑系由于洋天运营公司在实际使用土地的过程中违规用地及在未取得相关审批手续的情况下私自修建所致。洋天运营公司基于经营需要在涉案土地上建设建筑物，其作为建造主体，应在建设之前办理相关的审批手续。按照合同约定，洋天实业公司负有的义务系对洋天运营公司的建设方案进行审查，并协助洋天运营公司办理有关报建审批手续。同时需要强调的是，洋天运营公司在向西安市长安区人民政府提交的《申请》中，明确其公司系在未办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的情况下开工建设，申请自行拆除建筑物。故本质上，地上建筑物被要求拆除是因为洋天运营公司自身未审先建的行为。洋天运营公司在未取得相关审批手续的情况下私自建设建筑物的行为致使地上建筑物被要求拆除，同时，洋天运营公司亦自行拆除了其在涉案土地上私自建设的违章建筑。洋天运营公司应自行就其未审先建造成的后果承担责任。（三）洋天实业公司已经依约向洋天运营公司移交了涉案土地，洋天运营公司应按约支付租金。双方在签订合同时，均了解涉案土地性质以及土地现状，从未涉及土地变性事宜。在合同签订后，洋天实业公司也如约将涉案土地交付洋天运营公司，并不存在洋天实业公司未能按照合同约定提供符合合同约定的土地。对洋天运营公司提出的租金计算问题。双方均明确土地现状，涉案土地的面积约为85亩。按照合同约定，双方关于以实际丈量面积为准的约定仅是为了说明土地的实际使用面积以实际丈量为准，该约定仅是为了明确洋天运营公司的实际可使用面积。而在租金约定上，双方明确年租金为467.5万元。且，洋天运营公司一直是清楚知晓土地状况和面积，洋天运营公司从始至终从未就此提出异议。直到二审阶段才第一次提出该主张。 洋天运营公司向一审法院起诉请求：1.判令洋天实业公司向其赔偿实际损失33270000元，经营损失4631966元，二项合计37901966元。2.本案全部诉讼费用、鉴定费等由洋天实业公司承担。 洋天实业公司向一审法院提出反诉请求：1、判令洋天运营公司支付其租金822.4万元；2、判令洋天运营公司支付其违约金1800701元（暂计算至2019年6月25日，请求判决至实际付清之日止）；3、本案反诉费用由洋天运营公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月1日，洋天实业公司（甲方）与张大恩（乙方）签订《土地租赁合同》，张大恩为洋天运营公司的法定代表人及发起人，合同约定甲方出租给乙方使用的土地位于西安市长安区XX大道以南，（土地性质为工业用地）。面积约85亩，具体以实际丈量面积为准，拟建设洋天建材市场。合同第二条租用期本协议项下土地使用权的租期为7年，自2016年6月1日起至2023年9月1日止。第三条租金及付款方式1、本协议下土地年租金为5.5万元每亩，从第三年起，即2018年9月1日起，租金基础上上调8%。2、租期前三个月为建设周期，免收租金，租金从2016年9月1日起计算。3、本合同生效后三日内乙方支付租金400万元，余款67.5万元在本合同生效满三个月建设周期三日内支付。第五条双方的权利义务（7）甲方需积极配合乙方的招商工作，为乙方提供招商所需的相关手续、文件及授权。（8）项目在建设使用过程中，由甲方负责协调政府的相关事宜。包括但不限于：国土局、执法局、建设局。合同签订后，洋天实业公司依约向洋天运营公司交付了土地，洋天运营公司投资建设了建材市场，并将市场分租。2017年1月，建材市场收到西安市长安区城市管理综合行政执法局的《责令停止行政违法行为通知书》，认定无相关审批手续擅自进行建设，要求停止违法行为。2017年2月23日，西安市长安区城市管理综合行政执法局作出《行政处罚预先告知书》、《行政处罚决定书》：自2017年3月15日起至4月30日自行拆除其违法建设，逾期未拆除的依法予以强制拆除。2017年5月2日，西安市长安区城市管理综合行政执法局发出《催告书》，要求“即日起七日内自行拆除违法建设并清理现场，逾期未拆除的将依法予以强制拆除”。2018年9月3日，西安市长安区城市管理局发出了《关于依法拆除西安洋天实业有限公司洋天建材城告商户书》，要求积极履行自行拆迁违法建筑义务，拒不履行将依法进行强制拆除。2019年2月19日，陕西省西安市汉唐公证处经张大恩申请，作出（2019）陕证民字第000880号公证书，对陕西省西安市长安区学府大街以南门头名称为“洋天建材总汇”的商城内商铺外观现状进行了牌照、摄像。经洋天运营公司申请，2019年2月25日陕西正源宇宏资产评估有限责任公司作出陕正评报字（2019）第2号资产评估报告书，洋天运营公司投资建设涉案建筑物及附属设施，资产评估价值为3574.20万元。2019年5月22日，长安区郭杜街道办事处向洋天商户发出《告洋天商户通知书》，要求洋天商户配合政府拆除违建工作，于2019年5月31日前主动搬离。2019年7-8月，洋天运营公司自行拆除洋天建材市场，并称土地交还洋天实业公司。另查，洋天运营公司支付了2016年9月1日至2017年8月31日租赁期间的全部租金467.5万元，2018年2月7日支付了2017年9月1日至2018年8月31日期间的部分租金150万元。上述事实，有《土地租赁合同》、银行转账记录、《责令停止行政违法行为通知书》、《行政处罚预先告知书》、《行政处罚决定书》、《催告书》、《强制拆除决定书》、送达回证、《承诺书》、《公证书》、资产评估报告、《申请》、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，洋天运营公司与洋天实业公司签订的《土地租赁合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。当事人均应当按照约定履行自己的义务。该土地租赁合同明确了涉案土地性质、土地位置及租赁用途，其中第五条第（8）项约定，项目在建设使用过程中，由甲方负责协调政府的相关事宜。包括但不限于国土局、执法局、建设局。洋天运营公司虽称，该项约定意为由洋天实业公司负责办理土地及洋天市场建审手续，但从文意上理解，该项约定表达明确，洋天实业公司仅具有协调义务，洋天运营公司称其曾将相关建设规划、图纸等交付洋天实业公司由其办理手续，但洋天实业公司否认，洋天运营公司也没有提供其他证据予以佐证，故对洋天运营公司提出的该理由本院不予采信。而洋天实业公司亦没有提交证据证明其实施了协调行为，尽到协调义务，故对洋天运营公司在没有取得建审等手续情况下仍投资建设洋天市场，造成洋天市场被拆除的损失，洋天运营公司作为建设主体应当承担主要责任（即80%），洋天实业公司承担次要责任（即20%）。关于损失数额，洋天运营公司主张33270000元的建筑物及附属设施损失，其提供了公证文书及关于建筑物及附属设施的资产评估报告，具有一定客观性，予以参考。即洋天实业公司应支付洋天运营公司建筑物及附属设施的实际损失6654000元。洋天运营公司主张的经营损失4631966元，缺乏证据证明，不予支持。本案中，洋天实业公司反诉主张洋天运营公司支付租金之请求，因洋天运营公司自接收土地后一直占有使用，2019年5月之后因政府要求拆除的处罚决定而不能正常使用，故洋天运营公司应当支付2017年9月1日至2019年5月31日使用期间的租金费用，扣除其已支付的1500000元，其应支付6961750元。洋天实业公司主张洋天运营公司支付违约金，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决：一、被告西安洋天实业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告西安洋天商业运营管理有限公司损失6654000元；二、原告西安洋天商业运营管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告西安洋天实业有限公司租赁费6961750元；三、根据以上第一、二项内容抵付后，原告西安洋天商业运营管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告西安洋天实业有限公司307750元。四、驳回原告西安洋天商业运营管理有限公司其余诉讼请求；五、驳回反诉原告西安洋天实业有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231310元（西安洋天商业运营管理有限公司已预交），由西安洋天商业运营管理有限公司负担181310元，由西安洋天实业有限公司负担50000元，案件反诉费40974元（西安洋天实业有限公司已预交），由西安洋天实业有限公司负担12700元，由西安洋天商业运营管理有限公司负担28274元。执行本判决时，双方将案件受理费、反诉费一并结清。 本院二审期间，洋天运营公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。洋天运营公司提交的本诉新证据：第一组1、2009年4月，洋天实业公司土地的整体平面设计图。2、洋天运营公司对租赁80.9亩土地的平面布局设计图；市场每个区域的具体蓝图。3、洋天运营公司交付设计图及微信聊天记录。4、2017年3月，洋天实业公司根据洋天运营公司的设计图重新设计的土地的整体总平面图。证明目的，洋天运营公司已经完成建材市场建设工程设计方案蓝图、建设工程设计方案的总平面图的设计方案，并已经交付给洋天实业公司。洋天实业应当按照合同约定及《城乡规划法》的规定向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。洋天实业公司重新设计了整个地块的平面总图，但在长达近3年的时间里并未完成土地性质变更，及申请办理建设工程规划许可证的义务。第二组：1、承诺书；2、洋天实业公司负责人与洋天公司运营负责人张大恩微信聊天纪录。证明目的，洋天实业公司为本地块的建设单位，其未能申请办理建设工程规划许可证和办理土地性质变更，与合同中承诺的义务不符，从合同签订起，近3年时间里都未能补办手续，对于地上建筑物最终被认定为违章建筑被拆除，应向洋天运营公司承担赔偿责任。洋天运营公司庭后补充提交的新证据：第一组证据：1、关于发布国家标准《城市用地分类与规划建设用地标准》的公告。2、城乡用地分类与规划建设用地标准。证明目的：洋天运营公司租赁案涉土地用途是建立建材市场，建立建材市场必须是商业用地。第二组证据：1、土流网上西安市内商业用地租赁成交截图。2、陕西华圣鑫元置业有限公司与王军平的工业用地土地租赁合同、收据及定位。3、张昆玉陕西万宸实业有限公司签订的土地租赁合同、照片及定位。4、西安城投置业有限公司与陕西顺风物流有限公司签订的租赁合同、发票、定位及照片。5、蒋小俊等人就西安市临潼区的工业用地签订的租赁合同。6、陕西华圣企业（集团）股份有限公司与西安大明宫建材家居股份有限公司签订的工业用地土地租赁合同及照片。洋天运营公司提交的反诉证据：1、中航设计院设计的洋天运营的80.9亩土地的洋天建材市场平面布局图；2、XX城XX队XX号文章；3、长安区生态环境委员会办公室发布的微信公众号文章；4、长安区XX中心在给领导留言板中的回复；5洋天建材市场拆除情况以及租金情况说明。证明目的，洋天实业未能按照土地用途变更案涉土地性质，对于已经拆除的部分，应当认定从拆除时起就符合合同第六条约定的无法继续经营，并且已经将拆除的土地进行了平整，达到了退出承租土地的条件，该部分土地洋天运营没有再实际使用，该部分土地，洋天运营不应继续支付土地租金。即使认定整个租赁土地的合同终止时间是2019年5月30日，那么80.9亩的租赁土地从2016年9月1日至2019年5月31日多计算了租赁费980835.33元。 洋天实业公司质证意见：关于本诉证据第一组：证据一：整体平面设计图。从该证据的形成时间上看，该证据并不属于二审新证据。对于证据本身的真实性认可。证明目的不认可。洋天运营公司并未将相关建设规划、图纸等材料交付洋天实业公司。证据二：洋天运营公司的平面设计图，具体蓝图。从该证据的形成时间上看，该证据并不属于二审新证据。对于证据本身的真实性不认可。证明目的不认可。该份证据系洋天运营公司单方形成，真实性无法核实。该份证据无法说明其已经将该图纸交付洋天实业公司，洋天实业公司并未收到该材料。同时，该建设图纸上注明建设的系是符合工业用地性质的仓库等建筑，说明在土地出租过程中，并不涉及土地变性问题。证据三：微信聊天记录。从该证据的形成时间上看，该证据并不属于二审新证据。对于证据本身的真实性认可。证明目的不认可。当时仅是因为场地需要进土，洋天运营公司希望洋天实业公司帮忙联系所在村组村长。该份证据无法说明其已经将该图纸交付洋天实业公司，并同意其按照图纸进行建设。证据四：土地整体总平面图。从该证据的形成时间上看，该证据并不属于二审新证据。对于证据本身的真实性不认可。证明目的不认可。该份证据系洋天运营公司单方形成，真实性无法核实。该份证据无法说明其已经将该图纸交付洋天实业公司，洋天实业公司并未收到该材料。第二组：证据一，洋天实业公司回复行政机关函件。从证据的形成时间上看，该证据并不属于二审新证据，且对方在一审庭审中已经提交了该组证据。对于证据本身的真实性认可。证明目的不认可。对于洋天运营公司提交的补充证据，对第一组证据的真实性认可，证明目的不予认可。对第二组证据的真实不予认可，证明目的也不予认可。对于反诉证据，真实性及证明目的均不予认可。 本院认为，对于洋天运营公司提交的本诉新证据应综合全案证据分析判断。补充证据：第一组，证据真实性予以确认，证明目的应综合全案证据分析判断。第二组：1、土流网上西安市内商业用地租赁成交截图。时间为2011年，本案合同签订时间为2016年，故该证据没有证明效力。证据2至6，均为案外人签订的土地租赁合同等，其真实性无法确认，真实性不予认可。对于西安市临潼区新丰街道办事处文件，该证据的时间及地域均与本案无可比性，本院不予彩信。对其提交的反诉证据，应综合全案证据分析判断。 本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案的焦点问题一是洋天实业公司是否承担变更案涉土地性质的义务，二是案涉土地的租金如何计算。本院认为，《土地租赁合同》第一条1.1条约定：“甲方（洋天实业公司）出租给乙方（洋天运营公司）使用的土地位于西安市长安区XX大道以南，（土地性质为工业用地）。面积约85亩，具体以实际丈量面积为准。四至：——详见本协议附图。”第一条1.2条约定：“甲方出租给乙方使用的土地用拟建设洋天建材市场。（暂定名）”。第五条1.5条约定：“甲方有义务协助乙方协调当地政府部门及周边村民的工作，以确保乙方市场建设工期顺利进行。”第五条1.8条约定：“项目在建设使用过程中，由甲方负责协调政府的相关事宜，包括但不限于：国土局、执法局、建设局。”根据上述约定，洋天实业公司向洋天运营公司出租的土地性质为工业用地，对此洋天运营公司是知晓的。洋天运营公司上诉称，其租赁土地的目的是为了建设建材市场，洋天实业公司承诺负责将土地性质变更为商业用地，该公司已将办理手续的相关图纸、规划和说明交给了洋天实业公司。洋天实业公司对此不予认可，并称未收到洋天运营公司的相关资料。根据合同第五条1.5条1.8条的约定，洋天实业公司对土地变性事宜承担协调义务，并非负责办理，且洋天运营公司未提交证据证明洋天实业公司收到了办理土地变性手续相关资料，故洋天运营公司的上诉理由不予支持。洋天运营公司提交的证据不符合新证据的要求，亦不能形成证据链证明其主张，本院对证据的证明目的不予确认。对洋天运营公司提出的按照合同约定，土地年租金为5.5万元每亩，该价格是按照商业用地的租赁价格支付的，因此，可以证明洋天实业公司向其承诺负责办理土地变性手续的事实。对该问题，本院要求洋天运营公司庭后补充提交相关证据，但洋天运营公司提交的证据真实性无法确认，故其理由不予采纳。对于运营公司提出的应按照实际面积80.5亩计算租金的问题，根据合同1.1条约定的内容，出租的面积约为85亩，具体实际丈量面积为准。“第三条租金及付款方式3.3条约定：“本合同生效后三日内乙方支付租金400万元，余款57.5万元在本合同生效满三个月建设周期三日内支付。”据此，租金金额是确定的，出租的地块大小在签订合同时也是明确的，仅是没有具体丈量。因此，洋天实业公司的答辩理由，符合合同文本约定的内容，洋天运营公司要求按照80.5亩计算租金的理由不予支持。对洋天运营公司所举反诉证据的证明目的不予确认。 综上所述，洋天运营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费209689元由西安洋天商业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓平 审判员  杨晓梅 审判员  李 鑫 二〇二〇年七月六日 书记员  矣妍霄 1