文书内容安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终4681号上诉人（原审被告）：王飞，男，汉族，1978年3月5日出生，户籍地安徽省合肥市瑶海区，暂住地云南省昆明市五河区。委托诉讼代理人：殷立，安徽皖正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张逢霞，女，1968年10月21日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：刘国庆，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人王飞因与被上诉人张逢霞民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张逢霞的诉讼请求；2.判令由张逢霞承担一审、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院在适用普通程序重审王飞与张逢霞民间借贷纠纷一案时没有向王飞送达举证通知书、合议庭组成人员告知书，更没有在开庭三日前用传票传唤当事人。一审法院的上述行为明显违反了民事诉讼法及相关司法解释的规定，剥夺了王飞举证及申请证人出庭作证的权利，属程序违法。二、一审判决认定事实不清。原审一审王飞申请证人张某出庭作证，证实2011年7月份在证人的协调下张逢霞与王飞的父母达成口头协议，由王飞的父母代王飞偿还借款本金，利息不再计算。还款方式为每月1000元，张逢霞于2011年7月15日、8月15日分别从证人张某处领款500元、300元。自2011年9月15日至2018年12月16日共88个月里平均每月领款1000元。上述款项由张逢霞或张兆坤从证人张某手里领取，后按张兆坤占七成，张逢霞占三成的比例进行分配，折算后张逢霞实际从证人张某手里领款金额为27000元。张逢霞实际从证人处领取的款项金额已经远远超出了其向王飞出借的借款本金。鉴于上述事实，王飞认为应当判决驳回张逢霞的诉讼请求。三、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的是债务人的给付不足以清偿全部债务时按照先息后本的顺序抵充。本案王飞的父母并非债务人，其对张逢霞出借给王飞的借款本金及利息均不负有法定的还款义务。不能依据上述法律规定，将王飞父母代还的款项按照先息后本的顺序进行抵充。四、张逢霞出尔反尔，违背诚信原则。王飞的父母对王飞的欠款本无法定的还款义务，若非张逢霞承诺放弃利息，王飞的父母也不可能代为还款，当初张逢霞在找不到王飞的情形下多次向王飞的父母索债，王飞的父母迫于无奈，后在证人张某的撮合下，张逢霞承诺放弃利息，王飞的父母才愿意从其微薄的工资里挤出部分，代王飞偿还本金。试想一下，如果张逢霞坚持索要本金及利息，王飞的父母是否还愿意按月向张逢霞还款。只有在张逢霞承诺放弃利息的情况下，王飞的父母按月偿还本金才符合常理。既然张逢霞否认其当初放弃利息的口头承诺，诉请要求王飞偿还本金及利息，那王飞的父母是否有权要求张逢霞返还其前期支付给张逢霞的所有款项，由张逢霞向王飞主张本金及利息。张逢霞否认其放弃利息的口头承诺的做法违反了诚实信用的民法原则。发回重审一审罔顾案件事实，庭审流于形式，法庭调查敷衍了事，判决结果有意偏袒不诚信的张逢霞。张逢霞二审辩称，一审程序合法，开庭是经法院依法对王飞进行了传唤，王飞也到庭了，王飞明知权利义务且没有异议的情况下，开庭审理本案，不存在程序违法。本案事实经一审庭审及王飞自认，均已经查清，不存在事实不清的情况，一审判决适用法律亦正确，请求二审法院依法驳回上诉。张逢霞向一审法院起诉请求：1.判令王飞立即偿还张逢霞借款本金29600元及利息31672元（利息以借款本金29600元为基数，按月利率1%，自2010年4月23日算至2019年3月23日，实际支付至款清时止）；2.判令王飞支付张逢霞律师代理费2000元。一审法院认定事实：庭审中，王飞主张张逢霞与其父母口头约定只还本金不计息。原庭审证人张某出庭并接受质证，证明其岳父母与张逢霞口头约定每月还1000元本金，且对王飞借钱的事知道，但金额不清楚。重审庭审中张某未出庭。综合审查，证人陈述的事实不能确定当时口头约定的情形，且证人与王飞系亲属，证言的真实性无法确定。故王飞及证人陈述的事实无其他证据相印证，不能作为认定案件事实的根据。2004年间，王飞向张逢霞借款20000元，约定月利率1分。至2010年4月23日，双方经结算重新出具《借条》1张，载明：“今借到张逢霞人民币贰万玖仟陆佰元（￥29600），月利息壹分，按年付息，如若不还，要帐产生的费用由借款人王飞承担”。后王飞未按约还款。自2011年7月起至2018年12月，每月15日左右（2018年2月未还款，3月还款600元），王飞的父母替王飞还款300元，计27000元。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。双方在2010年4月23日就之前的借款进行结算，并重新出具借条，且计息的月利率为1%，未超出法律规定的上限，依法应确认借款本金为29600元。按约利息按年付，至2011年4月22日止应支付的利息为3552元，王飞自2011年7月起每月还款300元，依法应首先偿还利息，超过部分冲抵本金，实际王飞的还款均未超过应支付的利息。现张逢霞主张偿还借款本金29600元，符合法律规定，依法应予支持。张逢霞主张王飞支付自2010年4月23日起至付清时止按月利率1%计算的利息，与查明已支付的27000元事实不符，有违诚信，已支付的27000元应依法视为支付利息，并相应予以扣减。至于张逢霞主张的律师代理费损失，该损失非必然产生，且其已收取的利息足以弥补其损失，该请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、王飞于判决生效之日起十日内给付张逢霞借款29600元及其利息（自2010年4月23日起至付清之日止，按年利率12%的标准计算，已支付27000元应予扣减）；二、驳回张逢霞的其他诉讼请求。案件受理费1380元，由张逢霞负担690元，王飞负担690元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。结合一审各方提供的证据以及一、二审期间各方当事人的陈述，本院对一审法院查明的部分事实予以确认。本院确认一审认定事实如下：2004年间，王飞向张逢霞借款20000元，约定月利率1分。至2010年4月23日，双方经结算重新出具《借条》1张，载明：“今借到张逢霞人民币贰万玖仟陆佰元（￥29600），月利息壹分，按年付息，如若不还，要帐产生的费用由借款人王飞承担”。后王飞未按约还款。自2011年7月起至2018年12月，每月15日左右（2018年2月未还款，3月还款600元），王飞的父母替王飞还款300元，计27000元。另查明，王飞主张张逢霞与其父母口头约定只还本金不计息，并在二审中申请证人张某出庭作证。鉴于张某在原一审庭审已出庭并接受质证，张某无再次出庭作证的必要，未予准许。张某在原一审中出庭证明其岳父母（即王飞的父母）与张逢霞口头约定每月还1000元本金，知道王飞向张逢霞借钱，但金额不清楚。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为案涉借款下欠数额的问题，认定下欠借款数额的关键在于认定王飞父母代其向张逢霞还款的性质系本金还是利息问题以及张逢霞同意王飞父母代为还款时是否放弃利息主张的问题。经审查，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定的是债务人的给付不足以清偿全部债务时按照先息后本的顺序抵充，但本案中张逢霞系在无法联系上王飞的情况下，找王飞的父母索债，本院注意到王飞的父母文化水平较低，收入不高，每月还款金额从其工资收入中直接拿出几百元用于还款，证人也曾在原审中出庭称还款是本金，故综合考量还款主体、还款金额及持续还款达几年时间等因素，再结合借条约定的系按年付息亦与王飞父母按月还款的事实相矛盾，故本院认为如果当时张逢霞未与王飞父母约定还款算作本金的情况下，王飞的父母并非债务人，不负有法定的还款义务，不可能持续多年每月代为还款，王飞上诉所称其父母还款系偿还借款本金具有较大的可能性，对此本院予以支持。但在借条明确约定借款利率的情况下，张逢霞有权依据借条的约定要求王飞偿还借款利息，王飞主张张逢霞免除其利息，应当提供相应的证据予以支持，但王飞仅有陈述和证人证言，达不到推翻书面借条约定利息已经免除的程度，故应当承担举证不利的后果。考虑到，王飞父母还款多年，每月还款大多具有规律性，按照本院上述认定的还款先本后息的方式，以结算借条所载本金29600元为基数，自借条出具之日（2010年4月23日），以借条载明的月利1分，计算案涉借款利息，其中借款本金自2011年7月起王飞父母还款300元，逐月递减300元（2018年2月不减，3月减600元）。经计算（计算经过见后附表格），截至2018年12月（王飞父母最后一笔还款），王飞尚欠张逢霞本金2600元及利息18498元，后续利息按照月利率1%继续计算至借款本息实际清偿完毕之日止。关于王飞上诉称一审程序违法问题。经审查，一审法院由于无法联系王飞本人，已提前通知原一审王飞的委托诉讼代理人即其母亲胡明霞，告知开庭相关事宜，且胡明霞已代为通知王飞本人，王飞本人亦打电话向一审法院核实确认，故王飞上诉称一审程序违法缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，王飞的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初340号民事判决；二、王飞于本判决生效之日起十日内偿还张逢霞借款本金2600元及利息（利息计算至2018年12月为18498元，后续利息按照月利率1%继续计算至借款本息实际清偿完毕之日止）；三、驳回张逢霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1380元，由张逢霞负担780元，王飞负担600元；二审案件受理费1380元，由张逢霞负担780元，王飞负担600元。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年七月三十日书记员 张 晨附表：            时间              本金数额（元）              应付利息合计（元）                  2010年5月-2011年6月              29600              4144                  2011年7月              29300              4437                  2011年8月              29000              4727                  2011年9月              28700              5014                  2011年10月              28400              5298                  2011年11月              28100              5579                  2011年12月              27800              5857                  2012年1月              27500              6132                  2012年2月              27200              6404                  2012年3月              26900              6673                  2012年4月              26600              6939                  2012年5月              26300              7202                  2012年6月              26000              7462                  2012年7月              25700              7719                  2012年8月              25400              7973                  2012年9月              25100              8224                  2012年10月              24800              8472                  2012年11月              24500              8717                  2012年12月              24200              8959                  2013年1月              23900              9198                  2013年2月              23600              9434                  2013年3月              23300              9667                  2013年4月              23000              9897                  2013年5月              22700              10124                  2013年6月              22400              10348                  2013年7月              22100              10569                  2013年8月              21800              10787                  2013年9月              21500              11002                  2013年10月              21200              11214                  2013年11月              20900              11423                  2013年12月              20600              11632                  2014年1月              20300              11835                  2014年2月              20000              12035                  2014年3月              19700              12332                  2014年4月              19400              12426                  2014年5月              19100              12617                  2014年6月              18800              12798                  2014年7月              18500              12983                  2014年8月              18200              13165                  2014年9月              17900              13344                  2014年10月              17600              13520                  2014年11月              17300              13693                  2014年12月              17000              13863                  2015年1月              16700              14030                  2015年2月              16400              14194                  2015年3月              16100              14355                  2015年4月              15800              14513                  2015年5月              15500              14668                  2015年6月              15200              14820                  2015年7月              14900              14969                  2015年8月              14600              15115                  2015年9月              14300              15258                  2015年10月              14000              15398                  2015年11月              13700              15535                  2015年12月              13400              15669                  2016年1月              13100              15800                  2016年2月              12800              15928                  2016年3月              12500              16053                  2016年4月              12200              16175                  2016年5月              11900              16294                  2016年6月              11600              16410                  2016年7月              11300              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17923                  2017年12月              6200              17985                  2018年1月              5900              18044                  2018年2月              5900              18103                  2018年3月              5300              18156                  2018年4月              5000              18206                  2018年5月              4700              18253                  2018年6月              4400              18297                  2018年7月              4100              18338                  2018年8月              3800              18376                  2018年9月              3500              18411                  2018年10月              3200              18443                  2018年11月              2900              18472                  2018年12月              2600              18498      附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。