辽宁省法库县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0124民初568号 原告：郝士卿，男，1979年10月15日出生，汉族，个体，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：徐幼东，系北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高晓峰，系北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被告：天津市作柱建筑工程有限公司，住所地武清区上马台镇王三庄村北侧。 法定代表人：柴永华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐怀亚，男，1963年3月22日出生，汉族，系该公司监事，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：冯金玲，系天津雄成律师事务所律师。 被告：中国水电基础局有限公司，住所地武清区雍阳西道86号。 法定代表人：刘建发，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵玉杰，男，1972年8月6日出生，汉族，系该公司安全总监，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：杨永强，男，1973年9月28日出生，汉族，系该公司法律事务部副主任，住天津市武清区。 原告郝士卿与被告天津市作柱建筑工程有限公司（以下简称作柱公司）、中国水电基础局有限公司（以下简称中水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，作柱公司于2019年4月16日提出管辖异议，请求将本案移送天津市武清区人民法院审理。本院于2019年6月5日作出（2019）辽0124民初568号民事裁定书，裁定被告作柱公司提出的管辖权异议成立，本案移送天津市武清区人民法院处理。原告不服该裁定提出上诉，沈阳市中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）辽01民辖终518号民事裁定书，裁定撤销法库县人民法院（2019）辽0124民初568号民事裁定，本案由法库县人民法院继续审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郝士卿及其委托诉讼代理人徐幼东、高晓峰，被告作柱公司的委托诉讼代理人齐怀亚、冯金玲，被告中水电公司的委托诉讼代理人赵玉杰、杨永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郝士卿向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告作柱公司向原告支付工程款5034323元及利息（以5034323元为基数，自2017年1月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告中水电公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费及保全费由二被告承担。事实和理由：2015年4月，原告经人介绍，承包了中水电公司中标的辽西北供水工程三段七标阀井、镇墩混凝土工程。经核实，该工程系作柱公司转包给原告施工。原告依照合同约定，进行了施工。2017年1月2日，原告与被告中水电公司就原告施工完成的工程量及工程款进行确认，并签订了《工程量确认单汇总表》。截止至今日，原告共收到工程款18521338元，尚欠5034323元，经原告多次催要，二被告均不予理睬，故起诉。 被告作柱公司辩称，不同意原告的诉讼请求，具体事实及理由如下：第一，原告诉请缺乏事实基础。首先，原告所述不是事实。被告作柱公司是涉案工程的唯一合法分包人。原告在诉状中开始说原告经人介绍承包了涉案工程，后来又陈述经核实，是作柱公司将涉案工程转包给原告，那么原告到底是直接承包，还是经过作柱公司转包，原告所述本身就前后矛盾，自圆其说。后原告又在诉状中称依照合同约定，进行了施工。但是事实上，原告无论是与被告作柱公司还是与被告中水电公司均不存在建设工程承包或转包的合同关系。故原告依据建设工程施工合同的案由及法律规定作为其请求权基础进行诉讼，被告认为原告缺乏事实基础。 第二，原告起诉没有法律依据。原告在管辖权异议上诉中陈述想要在本案中查清被告中水电公司是否付清被告作柱公司工程款，被告认为更不符合法律规定。首先合同相对性是民事诉讼中的基本审查要项及法律原则，如需突破合同相对性，需有法律的特殊规定，在建设工程领域中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，解释（二）第二十四条规定约定了突破合同相对性的例外条件：规定实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。但其主体明确限定为在实际施工人与发包人之间。首先本案中被告中水电公司也系工程的承包人，本案中不存在发包人的主体，最高院（2016）最高法民申3339号裁定，明确上述法条只适用于发包人，不得做扩大解释，不适用于工程的总承包人。另外，实际施工人虽然没有法律明文规定，但是审判实践中普遍认为，实际施工人存在的前提应该是存在无效的转包或者违法分包合同，不应对实际施工人作出扩大的解释。故原告依据建设工程施工合同纠纷的案由起诉二被告没有法律依据。 第三、原告诉请不具有逻辑性。根据原告在诉状中所述，原告施工是经被告作柱转包，但是根据原告的诉请可以看出，原告的请求金额是依据原告手中的结算金额直接减去原告已经取得的金额得出。但是如果是转包，根据正常逻辑，转包方是不可能不从中抽成的，所以原告的诉请计算依据明显缺乏合理的逻辑。事实上，被告作柱公司与原告是合作关系，被告作柱公司在2015年4月与被告中水电公司签订《阀井、镇墩混凝土工程劳务分包施工合同》后，被告作柱公司发现，工程所需的劳务人数超出预期，故被告公司经理齐怀亚联系原告本人来帮忙，因为原告认识的劳务工人比较多，也让原告帮忙找一些劳务工人，施工期间被告公司经理齐怀亚及其下属长期驻扎在工地，参加例会。在2017年1月24日，原告与被告作柱公司委派的齐怀亚经理在工程已经基本完工、被告水电公司还未将最终核算结果交与被告作柱公司的情况下，与原告对合作的投资，成本，利润等数额及分配比例进行了初步的核算。双方以书面形式确定了对于合作过程中的债务共担、利润平均分配的基本事实和原则，也列出了外欠款的基本明细。而且，在利润分配时，还特别约定，将施工所购买的周转材料及机具归乙方所有，折合1000000元在分配给乙方的利润中扣除，这也很明显地表示出原告并不是实际施工人。协议签署后，被告作柱公司积极地履行协议，支付了协议附件中的部分外欠款项。因工程出现质量问题，被告中水电公司要求返工维修，是被告作柱公司支出了大量的维修费用组织维修。可见被告中水电公司也从来不认为原告是实际施工人。否则也不可能不通知原告。 综上，原告与齐怀亚作为民事完全行为能力人，在工程已经基本竣工的情况下，就涉案工程签订的协议内容基本可以还原本案的事实。应当对双方产生法律约束力。原告规避合作协议，以错误的案由和法律基础起诉，企图争取更大的利益，有违诚信和法律。被告认为法庭应驳回原告的起诉，由被告作柱公司与原告就合伙协议中双方各自的具体支出及债权、债务进一步核对，付清合伙债务，追回合伙债权后，原被告再就分配事宜进行协商解决为妥。 被告中水电公司辩称，不同意原告的诉讼请求，事实和理由：中水电公司与原告不存在合同关系，原告要求中水电公司支付工程价款无请求权基础，中水电公司不是本案适格被告，原告向中水电公司主张权利无法律依据。一、原告与被告作柱公司为合同关系，同中水电公司无合同关系，原告向中水电公司主张权利无法律依据。2013年4月，我公司中标辽西北供水工程（三段）管道工程七标工程，2015年4月，我公司与第一被告作柱公司签订《辽西北供水工程三段七标阀井、镇墩混凝土工程劳务分包施工合同》。该工程于2016年12月完成主体施工。本劳务合同项下工程完成金额23715798元。本工程作柱公司总计完成合同金额33951484元，已经支付金额33174776.99元，剩余质保金776707.01元未支付。本工程合同双方为中水电公司及作柱公司，原告不是合同主体一方，原告向中水电公司主张权利无法律依据。 二、原告同作柱公司是合作关系，其合作过程产生纠纷要求中水电公司支付工程价款无请求权基础，中水电公司不是本案适格被告。2015年4月10日，作柱公司出具授权书，授权郝士卿（身份证：1330261979××××××××）为现场代表，负责施工进度、质量、安全以及工程量确认等管理职责。施工过程中原告作为作柱公司施工管理人员代表公司进行工程量确认、办理结算是其职务行为，其存在并不是实际施工人。依据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此规定意在严格限制实际施工人范围，中水电公司不认可原告为实际施工人。施工过程中中水电公司一直按合同约定诚实履行合同，合同履行没有产生任何争议。原告同作柱公司的经济纠纷同中水电公司无关，所以原告无权向我公司主张连带清偿责任。 三、合同工程款中水电公司已按合同全部支付完成，中水电公司不具有支付的基础。本工程施工过程中按比例预留的质量保证金，此工程目前质保金尚有77万元，因工程尚未验收，质保金不具备支付条件。依据贵院（2018）辽0124财保37号裁定，认为作柱公司在中水电公司处有290万到期债权，此认定数额同实际数额差距较大，且并非到期债权，请法院对该裁定予以撤销。 综上所述，中水电公司与原告不存在合同关系，原告要求中水电公司支付工程价款无请求权基础，中水电公司不是本案适格被告，原告向中水电公司主张权利无法律依据，请人民法院依法驳回原告对中水电公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人的陈述和审查确认的证据本院认定事实如下： 2015年4月1日，被告中水电公司与被告作柱公司签订《辽西北供水工程三段七标阀井、镇墩混凝土工程劳务分包施工合同》，中水电公司将辽西北供水工程三段七标阀井、镇墩混凝土工程分包给作柱公司施工。 本案工程除了124860.4元工程量的空气井工程由作柱公司柴金明施工之外，其余部分工程都是由原告施工。 2017年1月2日，中水电公司为原告出具工程量确认单汇总表，确认工程款数额为23555661.032元。 2017年1月16日，原告给作柱公司出具收到工程款收据两张，一张金额为16350000元，一张金额为2171338.50元。 2017年1月24日，齐怀亚作为甲方与原告作为乙方签订的《协议书》，双方约定对案涉工程量款23859000元进行划分，扣除截止2017年1月24日由于工程施工所需共计支付各项款项19670000元，尾欠工人工资、各项材料款2150000元，税金474000元等，工程总利润款2557000元，按照先前约定所剩利润双方平分，双方各应分1278500元。由于施工所购买周转材料和机具归原告所有，扣除周转材料和机具折合款1000000元，原告应分得利润278500元，同时约定尾欠2150000元工人工资和各项材料外欠款债务双方共同承担，最终剩余外欠款和利润由甲方支付乙方等内容。 2017年6月25日，二被告在《中国水电基础局有限公司辽西北三段七标项目经理部工程价款月支付汇总表（2017年6月）》上盖章确认本案最终工程量为23715798元。除了剩余质保金776707.01元外，中水电公司已将其余工程款全部支付给作柱公司。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否是案涉工程的实际施工人？2.原告与齐怀亚签订的协议书是否有效？3.中水电公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任？ 关于原告是否是案涉工程的实际施工人问题，庭审中作柱公司承认本案全部工程量为23715798元，仅由作柱公司柴金明施工124860.4元工程量的空气井工程，其余工程全由原告施工，原告是现场施工负责人，原告与作柱公司没有劳动关系、工资关系和社会保险关系，作柱公司将工程图纸交付原告，并且原告在中水电公司为原告出具工程量确认单汇总表上的承包人处签名，以上事实足以证明本案工程绝大部分由原告施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”据此规定，作柱公司将案涉工程交由没有资质的原告施工，其行为无效，原告应认定为案涉工程的实际施工人。 关于原告与齐怀亚签订的协议书是否有效问题，齐怀亚代表作柱公司与原告签订的协议书，系双方真实的意思表示，协议书内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行。该协议书已约定对案涉工程所完成的所有工程量进行划分，所剩利润平均分配，尾欠2150000元工人工资和各项材料款由双方共同承担，现原告要求作柱公司给付剩余全部工程款，违背双方签订协议书的约定，故本院对原告该项诉讼请求不予支持，原告可依据协议书另行主张权利。 关于中水电公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以要求发包人在欠付工程款范围内承担给付责任，其主体明确限定为在实际施工人与发包人之间，原、被告均承认案涉工程的业主为辽宁西北供水有限责任公司，本案被告中水电公司也系工程的承包人，并不是发包人。另外，中水电公司已将除剩余质保金776707.01元外的其余工程款全部支付给作柱公司，所以，原告要求中水电公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院对原告该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告郝士卿的全部诉讼请求。 案件受理费49140元，财产保全费5000元，由原告郝士卿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  乌晓光 人民陪审员  王福军 人民陪审员  高 侠 二〇二〇年七月十七日 书 记 员  陆禹蒴