安徽省五河县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0322刑初283号公诉机关安徽省五河县人民检察院。被告人蔡长庄，男，1988年6月5日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，农民，住五河县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月13日被五河县公安局刑事拘留，同年12月10日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。安徽省五河县人民检察院以五检刑诉〔2020〕83号起诉书指控被告人蔡长庄犯非法经营罪，于2020年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2020年5月13日作出（2020）皖0322刑初130号刑事判决。被告人蔡长庄不服，提出上诉。蚌埠市中级人民法院于2020年6月28日作出（2020）皖03刑终254号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案。五河县人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉，被告人蔡长庄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五河县人民检察院指控：2019年8月至11月，为赚取差额利润，被告人蔡长庄在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从安徽省明光市潘村镇、紫阳镇、五河县小溪镇等地的超市、商店收购的利群、红双喜等品牌卷烟加价销往江苏常州，销售金额达262890元。公诉机关认为，被告人蔡长庄违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关针对指控的犯罪事实向法庭提供了被告人供述、证人证言、辨认笔录、归案经过、户籍证明、前科证明、支付明细等证据予以证明，提请本院依法判处。被告人蔡长庄对公诉机关指控的罪名无异议，辩称销售金额没有指控的这么多，吕某（微信名小凯）转账中还有偿还借款的三万元应予扣除。经审理查明：2019年8月至11月，为赚取差额利润，被告人蔡长庄在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从安徽省明光市潘村镇、紫阳镇、五河县小溪镇等地的超市、商店收购的价值至少250784元的利群、红双喜等品牌卷烟，加价销往江苏常州，销售金额达262890元。非法获利12106元。上述事实，有公诉机关提交的、经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、户籍证明、前科证明，证实被告人蔡长庄的身份情况及无犯罪前科。2、归案经过，证实被告人蔡长庄因涉嫌非法经营犯罪被五河县烟草专卖局查获后移交到五河县公安局。3、五河县烟草专卖局移送材料、询问笔录、蔡长庄微信、支付宝支付购烟款明细，证实被告人蔡长庄向商家支付购烟款等33万余元的事实。4、吕某、林某通过微信、支付宝给蔡长庄转账明细，证实被告人蔡长庄收取吕某烟款等282890元的事实。5、证人吕某提供的书证，证实吕某2019年8月份借蔡长庄款2万元，10月份通过微信、支付宝偿还蔡长庄2万元。6、证人吕某的证言，证实他和妻子林某在江苏常州武进区开了一家商行，主要经营烟酒。今年（2019年）8月份的时候，蔡长庄到店里玩，说要从老家买点香烟卖给他。他说管。蔡长庄回老家后过了几天，就打电话给他，讲了各种香烟的价格，然后他就跟蔡长庄讲他需要哪些品牌的香烟及价格，每条他都给蔡长庄加二三块钱，也有四五块钱的。蔡长庄每次从老家收购香烟后，就给他打电话或者发微信讲价格及条数，然后通过那边跑长途的客车把香烟带给他。他每次接的香烟多的有一百七八十条，少的也有七八十条。他一直从蔡长庄手里拿烟直到当年的11月份蔡长庄出事。都是用微信、支付宝或者他老婆林某的微信、支付宝付钱给蔡长庄的，大约是不到三十万元。只有一次给了蔡长庄3000元的现金。他的微信名是“小凯”、微信号是×××,支付宝账号是158××××2559，名字也是小凯；他老婆微信名是LX，微信号是×××,支付宝名称叫雪儿。他每次拿蔡长庄的香烟有黑利群、白利群、红利群、普皖、黑黄、红双喜。他和蔡长庄从当年8月份以来的微信或者支付宝交易全部都是烟款，有时候他的钱不够就用他老婆的微信或者支付宝付款。他还用他老婆农行卡给蔡长庄转过两次钱，一次是10000元，一次是15000元。他有烟草专卖许可证。账号为849502563@qq.com7、证人林某的证言，证实蔡长庄原来在她家隔壁干烧烤店，今年（2019年）8月份回老家了。她不知道可从蔡长庄手里购买香烟的，她家店都是她老公经营的。转账是她老公用她的手机给蔡长庄转的。银行卡转账也是她老公转的。8、证人殷某的证言，证实有一个三十多岁的小伙子（蔡长庄）最近二三个月以来经常开着一辆黑色的轿车到自家超市收购香烟。自称是朱顶三塘人，到他家买过十来次香烟，总共买了一万二三千元的香烟，大多数都是通过微信、支付宝付款的，也有现金，不多。这个小伙子在他店里套过两次现金，支付宝和微信各10000元。9、证人武某、吴某、华某的证言，分别证实最近两三个月以来有一个五河的小伙子（蔡长庄）经常到自己店里收购香烟，都是通过微信或者支付宝付款的事实。10、证人王某的证言，证实2019年八九月份有个小伙子开着一辆黑色的轿车到自己超市来买过五六次香烟，都是通过微信、支付宝付钱的，有两次是现金。11、证人左某的证言，证实半个月以前，有个二三十岁的小伙子到自家超市买了3800元的烟，还从自己微信换了二万元的现金。12、被告人蔡长庄的供述，证实他没有烟草专卖零售许可证。2019年8月24日他从常州打工回来，没过几天，在常州打工认识的吕某（微信名小凯）打他电话问五河香烟的价格，他说五河这边的烟便宜。从8月30日开始，他就开着自己的苏Ｆ×××××荣威牌黑色轿车到明光潘村、紫阳、古沛、女山湖、五河小溪等街上商店去购买香烟，买过之后，就打电话给吕某，吕某就让他把烟送到五河、泗县跑上海的大巴车上，然后吕某叫人把买烟的现金带给他。很少有转账的。他贩卖卷烟一直到11月12日被五河县烟草专卖局执法人员抓获。总共买了不到三十万元的烟，都是通过微信或者支付宝付款给商家的，微信和支付宝里有记录。自己8月份购买香烟时，用支付宝账号958×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付烟款金额大约为15216元；9月份用微信（账号caichangzhuang1990）、支付宝共计支付48105元；10月份用微信、支付宝共计支付167574元；11月份用微信、支付宝共计支付99889元，总计330784元，但是有7、8万元是转账给人周转现金的。他购买的烟全都是卖给吕某的，吕某在常州开商店。每次都是在他购买卷烟的价格基础上每条烟加2到3元出售给吕某，自己手机微信聊天记录里有交易烟的明细账单图片。吕某和他老婆林某微信和支付宝共计转给自己282890元，其中有2万元是他们偿还的借款。吕某的微信名叫“小凯”，微信号是×××，手机号是158××××2559。13、辨认笔录一组，证实被告人蔡长庄辨认出吕某是购买其卷烟的人，证人殷某、武某、吴某、华某、王某等分别辨认出蔡长庄就是向他们收购香烟的人。上述证据相互印证，足以证实被告人蔡长庄非法经营卷烟的犯罪事实。关于被告人蔡长庄提出的起诉书指控的销售金额还应当扣除其借给吕某款3万元的辩解意见，经查，被告人蔡长庄的供述证实其购烟均是用微信、支付宝支付货款，办案人员对其微信、支付宝支付明细进行统计核对时，被告人对支付金额330784元均予签字确认，同时提出其支出的款项中有七八万元是通过微信、支付宝转现的，故其购烟金额至少应为250784元，办案人员根据证人吕某的证言对被告人收取的货款进行统计，证实被告人收取的货款为282690元。又因被告人提出其收到吕某的款项中有2万元吕某利偿还的借款，办案人员经电话吕某利核实后予以确认。公诉机关在审查起诉时再次吕某利核实吕某利出具书面证言，证实所付款项中包含偿还以前借蔡长庄的2万元。据此认定被告人蔡长庄销售卷烟262890元事实清楚，证据确实充分。故对被告人蔡长庄的辩解意见不予采信。本院认为：被告人蔡长庄违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟26万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案中被告人蔡长庄的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当追究其刑事责任。被告人蔡长庄虽对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对情节特别严重的犯罪金额不予认可，故不予从轻处罚。为打击犯罪，维护市场秩序，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人蔡长庄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月13日起至2024年11月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人蔡长庄违法所得一万二千一百零六元，依法追缴，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审  判  长 王振辉审  判  员 郑 娟人民 陪 审员 王 丽二〇二〇年七月三十一日（代）书记员 贾少杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。