浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5155号 上诉人（原审被告）杭州新共秀网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道滨康路101号7幢1611室。 法定代表人曾吴军，总经理。 委托代理人赵公明,北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）武陟县全瑞兴食品有限公司，住所地河南省焦作市武陟县产业集聚区。 法定代表人杨振宁，总经理。 委托代理人葛昂、闫雪艳，北京盈科(上海)律师事务所律师。 上诉人杭州新共秀网络科技有限公司（以下简称新共秀公司）因与被上诉人武陟县全瑞兴食品有限公司（以下简称全瑞兴公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初6312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理后，依法由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年9月6日，全瑞兴公司（甲方）与新共秀公司（乙方）签订《电商服务合同（运营服务）》，约定甲方委托乙方管理武陟大米天猫店铺，乙方为甲方提供电商运营专业服务。合作期限自2017年9月8日起至2018年9月7日止，基础服务费一年45万元，并支付店铺实际销售收入的5%作为销售佣金给到乙方。甲方提供10万斤大米用于店铺前期推广。乙方承诺使用100万元的推广费用做到700万元考核销售额。甲方向乙方一次性支付推广费50万元整，在合作六个月后，乙方承诺完成350万考核销售额，乙方应无条件满足；若在六个月后完成350万元考核销售额，甲方有权继续追加50万元推广费用，乙方承诺在新增推广费到账后六个月完成新增350万元考核销售额，若未完成合作全年度700万元考核销售额，甲方有权在不增加推广费用的情况下，要求乙方继续经营直至700万元考核销售额，乙方应无条件满足。合同中约定“考核销售额”的概念：本合同所指的考核销售是指武陟大米的天猫店铺销售额以及经由乙方通过其他渠道完成的销售额总和。合同关于违约责任约定，违反本合同的约定，造成对方利益受损的，违约方须承担最低10万元的违约金，若实际损失超过10万元的，以实际受损为准。2017年9月18日，全瑞兴公司向新共秀公司支付一年基础服务费45万元、推广费50万元。合同履行期间，武陟大米天猫店铺完成销售额61万余元。2019年7月至9月期间，全瑞兴公司修改天猫店铺密码，新共秀公司未能继续履行合同。新共秀公司主张其他渠道包括淘乡甜、天猫超市和零售通，但未举证证明在上述渠道的销售情况。另查明：全瑞兴公司向淘宝网的运营主体浙江天猫技术有限公司支付2017-2019年三年的技术服务年费共计70000元。 全瑞兴公司于2019年11月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方签订的《电商服务合同（运营服务）》。2.新共秀公司向全瑞兴公司返还867160元基础服务费及推广费用；3.新共秀公司向全瑞兴公司支付10000元违约金。 原审法院认为：本案双方当事人不能依约定解除合同。全瑞兴公司诉请解除合同，故原审法院归纳本案争议焦点为合同是否可依法定解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除情形有：1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。全瑞兴公司主张新共秀公司没有完成合同约定的考核销售额，存在违约行为导致合同目的不能实现，新共秀公司抗辩的主要理由有：1.考核销售额应包括其他渠道，该指标的统计口径少了；2.10万斤作为营销工具引流的大米因全瑞兴公司原因没有到位，导致后续推广困难，该节事实有聊天记录可予以佐证；3.全瑞兴公司自身品牌包装出现严重质量问题等原因，导致全瑞兴公司销售渠道受到影响。原审法院认为，一、当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。特别是案涉的电商服务合同，履行期间长、履约期间需要双方配合的环节众多，且是否达到合同目的亦受双方当事人不能控制的客观情况影响较大。但案涉合同仅着重于对完成销售考核额情形下费用支付的约定，未能细分、明确销售考核额不能达到情况下各方的责任分配和违约责任。考察合同的履行情况距目标销售额差距甚远，全瑞兴公司亦不愿意继续履行合同，且根据案涉店铺的运营情况欲继续完成约定的销售考核额客观上难以实现，继续履行合同已丧失基础，故原审法院对全瑞兴公司主张解除合同的诉请予以支持。二、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。全瑞兴公司向新共秀公司支付一年基础服务费45万元、推广费50万元，其中基础服务费应主要对应新共秀公司提供的基础服务，推广费的支付基于对完成销售额的绩效考量，全瑞兴公司要求按完成的销售额占考核销售额的比例计算费用的主张，是把未完成目标销售额的责任或风险全部归于新共秀公司，显失公平。根据合同性质和履行情况，原审法院对全瑞兴公司要求返还费用的诉讼请求部分予以支持，即酌情判令新共秀公司返还全瑞兴公司基础服务费及推广费用共计55万元。全瑞兴公司主张10万元的违约金，依据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州新共秀网络科技有限公司于判决生效之日起十日内返还武陟县全瑞兴食品有限公司基础服务费及推广费用共计55万元。二、驳回武陟县全瑞兴食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13472元，减半收取6736元，由武陟县全瑞兴食品有限公司负担2900元，由杭州新共秀网络科技有限公司负担3836元。武陟县全瑞兴食品有限公司于判决生效之日起十日内来原审法院退费；杭州新共秀网络科技有限公司于判决生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的案件受理费。 宣判后，新共秀公司不服，向本院提起上诉称：上诉人认为一审判决既不尊重客观事实，又不遵照双方合同约定，归责全凭主观臆断，同时，一审法官对电商运营行业亦缺乏基本了解，导致判决显失公平。一、一审判决完全违背双方间《电商服务合同》约定。双方作为商业主体，应当对自己作出的意思表示负责。双方间经平等协商所签署的《电商服务合同》是处理双方间争议最核心最有效的依据。但是，一审法院判决过程中，完全无视《电商服务合同》的约定，过度使用自由裁量权。根据《电商服务合同》，被上诉人并无要求退费的权利，根据该合同第3.5条的约定，若未完成考核销售额，上诉人的义务是继续运营直至达到考核销售额，并非退费。这一约定是双方协商一致的结果，且不存在显失公平的情况。电商运营服务的效果受到多种因素影响，而电商运营服务商所付出的时间、精力、成本是不变的，在此情况下，才会有不退款但继续运营的约定。而一审法院却无视双方间的明确约定，全凭审判人员主观臆断判案，显失公平。二、本案中，运营服务效果不佳原因完全在被上诉人，不应由上诉人承担退费义务。电商服务的本质在于为网店获得更多浏览量。获取浏览量，一方面需要电商运营服务商（上诉人）争取为网店争取更多营销渠道，提供优质的美工图片，专业高效的运营客服。另一方面需要店主（被上诉人）提供有力的营销工具及产品保障。因此，本案所涉《电商服务合同》3.4条明确约定，被上诉人需提供10万斤大米用于店铺前期推广。这十万斤大米可以为店铺带来初始流量，使各种营销工具、营销活动发挥作用。但是，被上诉人提供作为营销工具的大米不足2千斤。缺乏初始流量，上诉人处于巧妇难为无米之炊的状态。尽管如此，上诉人还是兢兢业业竭尽权利，为被上诉人成功报名双11活动（该店铺本不符合参加双11条件）、双12活动，经过争取，令产品上架天猫超市、淘乡甜，并配备高水平的美工、运营人员。店铺美工设计受到业内权威机构好评。而被上诉人一方面产品质量不佳（包装中出现蛾子），甚至无法保证产品供应，上诉人长期打造的大米销售店铺转而卖面粉。被上诉人的种种原因导致网店销量不佳。在此情况下，上诉人仍然以高标准为被上诉人提供服务。其服务质量与服务强度并未下降，因为被上诉人的原因导致上诉人需要退款显失公平。三、被上诉人所交付的服务费已完全用于项目运营，此种情况下，要求上诉人退款，将令上诉人陷入重大亏损。虽然由于被上诉人原因，网店销量未达考核标准，但是，上诉人的服务人员配备完全未降低，运营总监、客服、美工均专职服务于该项目，总服务时间超过22个月，结合公司本身运营成本、税费成本，被上诉人所交付的款项完全不足以覆盖上诉人成本。根据双方《电商服务合同》的约定，一年基础服务费45万元，上诉人为被上诉人提供了近两年的运营服务，基础服务费都在80万元以上。而一审法院无视运营效果不佳的原因在于被上诉人一方，要求上诉人退款显失公平。四、一审法院举证责任分配不当，应当由被上诉人提供天猫超市、淘乡甜相关交易数据。本案所涉交易额包含淘宝店、天猫超市、淘乡甜等多条营销渠道。而被上诉人起诉时只计算了淘宝本身的交易金额，对于天猫超市、淘乡甜交易额并未计算。由于淘宝店账号密码已被被上诉人修改，被上诉人亦承认此事，然时，原审法院仍然要求上诉人提供交易数据。上诉人根本无法提供。而在有证据证明被上诉人控制着账号时，该账号其他销售渠道的交易数据应当由被上诉人提供。本案涉及的并非一起个案本身，而是对所有代运营企业甚至整个服务行业存在影响。作为购买服务的一方，被上诉人亦存在配合机构完成服务，实现服务目的的基本义务。被上诉人不作为的情况下，仍然要求上诉人承担退款义务，将令服务企业的合法权益失去基本保障，也使服务企业不敢全身心投入服务中，对服务行业及服务市场均有害无益。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。本案一切诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人新共秀公司在二审中未提交新证据。 被上诉人全瑞兴公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、本案中，严重违反《电商服务合同（运营服务）》约定及诚实信用原则的是上诉人而不是被上诉人。上诉人在没有足够推广能力的情况下与被上诉人签订《电商服务合同（运营服务）》，承诺在2017年9月8日起至2018年9月7日止期间，用被上诉人向其支付的基础服务费及推广费950000元整完成700万的考核销售额。但被上诉人支付相应服务费及推广费后，直至被上诉人起诉前，上诉人实际完成销售额仅610510.47元。上诉人实际的履行情况与其向被上诉人承诺的目标销售额差距甚远，已构成实际违约。被上诉人也因上诉人的违约行为导致已支付给淘宝网70000元的技术服务年费无法返还，直至店铺无法继续经营下去。所以一审法院认定“根据案涉店铺的运营情况欲继续完成约定的销售考核额客观上难以实现，继续履行合同已丧失基础”，系认定事实客观、清楚、公允。二、《电商服务合同（运营服务）》实际是以六个月为一个考核周期，而上诉人距完成前六个月350万元的考核销售额都相距甚远。《电商服务合同（运营服务）》第3.5条约定：“……甲方向乙方一次性支付推广费50万元整，在合作六个月后，乙方承诺完成350万考核销售额……”。可见双方的合作以六个月为一个周期，这一点上诉人在一审开庭时也予以承认（详见一审庭审笔录）。对于后六个月的推广费即50万元应当全额返还，这一点应没有异议。在上诉人直至被上诉人起诉前才实际完成销售额610510.47元，距前六个月350万元的考核销售额相距甚远的情况下，一审法院仅判决上诉人向被上诉人返还5万元，这一点被上诉人也充分尊重一审法院基于公平原则，经自由裁量作出的判决。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人全瑞兴公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：案涉合同仅着重于对完成销售考核额情形下费用支付的约定，未能明确销售考核额不能达到情况下各方的责任分配和违约责任。考察合同的履行情况，实际完成的销售额距目标销售额差距甚远，现全瑞兴公司不愿意继续履行合同，继续履行合同已丧失基础，故原审法院对全瑞兴公司主张解除合同的诉请予以支持，并无不当之处。案涉的电商服务合同，履行期间长、履约期间需要双方配合的环节众多，且是否达到合同目的亦受双方当事人不能控制的客观情况影响较大。原审法院根据合同性质和履行情况，酌情确定新共秀公司返还全瑞兴公司基础服务费及推广费55万元，也无不当之处。综上，新共秀公司的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由杭州新共秀网络科技有限公司负担。杭州新共秀网络科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年七月十六日 书记员  朱江