浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙11刑终78号 抗诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖岩云，男，1983年12月27日出生，浙江省丽水市莲都区人，汉族，初中文化，农民，住浙江省丽水市莲都区。因本案于2019年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审。2020年4月8日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人罗勇，浙江晟耀律师事务所律师，由丽水市法律援助中心指派。 原审被告人王永飞，曾用名**飞，男，1981年5月14日出生，浙江省丽水市莲都区人，汉族，初中文化，农民，住浙江省丽水市莲都区。曾因无证驾驶机动车于2018年2月被行政处罚。因本案于2019年1月11日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年8月6日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人陈一铭，浙江万申佳律师事务所律师，由丽水市法律援助中心指派。 丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人王永飞、廖岩云犯诈骗罪一案，于2020年4月15日作出（2020）浙1102刑初61号刑事判决。宣判后，原公诉机关丽水市莲都区人民检察院提出抗诉，原审被告人廖岩云不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭支持抗诉，上诉人廖岩云及辩护人罗勇、原审被告人王永飞及辩护人陈一铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2018年10月21日晚上，被告人王永飞因急需借钱归还债务，编造临时借用车辆的理由将被害人何某的奥迪Ａ4轿车（牌照为浙Ｋ×××××，价值人民币17.5万元）骗走，后王永飞以该车为抵押向王继超借款人民币3万元，并将该车交给王继超。案发后，王永飞的家属已将该车赎回，并由公安机关将该车发还给何某，何某对王永飞的行为表示谅解。 2.2019年7月5日至13日期间，被告人王永飞谎称可以找人帮忙办理银行转贷事宜取得被害人潘某的信任，后编造其做汽车抵押生意需要用钱、帮忙去银行办理转贷业务等理由，骗取潘某共计人民币3万元，后被潘某追回人民币1万元。案发后，王永飞的家属归还潘某人民币2万元。 3.2018年6月13日，被告人廖岩云经麻建伟、邱某（另案处理）介绍借款给被害人张某1。当日下午，廖岩云带着被告人王永飞、邱某、麻建伟到位于缙云县的张某1经营的厂里商量借款事宜，双方约定由廖岩云借款给张某1人民币10万元，利息为每月人民币3万元，在交付借款时直接收取“砍头息”人民币3万元，并由张某1出具借款金额分别为人民币10万元、3万元，且被借款人处空白的借条（附有对应的收条）给廖岩云。 被告人廖岩云回到莲都区后通过手机银行转账给被害人张某1人民币10万元，张某1则通过麻建伟将“砍头息”人民币3万元和“外访费”人民币2000元转账给邱某，后邱某通过支付宝将人民币3.2万元转给廖岩云。廖岩云收到上述款项后通过支付宝转给邱某“辛苦费”人民币1500元，转给被告人王永飞“辛苦费”人民币1000元。 后因被害人张某1未及时还本付息，2018年7月31日，被告人廖岩云在借款金额为人民币10万元的借条和收条的被借款人一栏签上“廖岩云”的名字，并让被告人王永飞在借款金额为人民币3万元的借条和收条的被借款人一栏签上“王永飞”的名字，后分别向缙云县人民法院起诉请求判令张某1归还借款人民币10万元和人民币3万元的本金及利息。缙云县人民法院于2018年8月20日作出民事判决，判令张某1归还廖岩云人民币10万元的本金及利息，归还王永飞人民币3万元的本金及利息。判决生效后，王永飞向缙云县人民法院申请执行，后经廖岩云、王永飞和张某1自行协商，在张某1支付给廖岩云人民币2000元后，王永飞于2019年3月1日向缙云县人民法院申请结案。 另查明，2019年1月10日11时许，被告人王永飞在丽水市莲都区永兴宾馆202房间被抓获归案；2019年9月18日凌晨，被告人廖岩云在丽水市莲都区被抓获归案。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍证明，被告人王永飞、廖岩云的供述，被害人何某、潘某、张某1的陈述，证人曹某、张某2、徐某、周某1、郑某、谢某、邱某、周某2的证言，抓获经过，前科查询记录，行政处罚决定书，接受证据材料清单，手机截图，价格认定结论书，发票，扣押决定书，扣押物品照片，发还清单，调解协议书，谅解书，协议书，借条，支付宝转账记录，收条，凭据，通话记录，民事起诉状，民事判决书，银行账单，结案通知书，谈话笔录，情况说明，微信聊天记录，认罪认罚具结书等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人王永飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人廖岩云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；三、追缴被告人廖岩云、王永飞违法所得共计人民币三万一千五百元、被告人王永飞违法所得人民币一千元，返还给被害人张某1。 丽水市莲都区人民检察院抗诉理由为：廖岩云在通过认罪认罚获取较轻刑罚后，再利用上诉不加刑原则提起上诉，动机不纯。不应再适用认罪认罚对其从宽处理，应对廖岩云处以更重的刑罚，建议改判。 丽水市人民检察院支持抗诉意见及出庭检察员意见为：1.被告人廖岩云、王永飞虚增借款金额、制造虚假给付痕迹，通过诉讼手段骗取他人财物事实清楚，廖岩云关于其与张某1之间的借款纠纷属于民间借贷的上诉理由不成立。2.案涉3万元虚假借贷在执行阶段被告人廖岩云主动到法院申请结案，该部分数额属于未遂，原判认定为中止不当。3.廖岩云认罪认罚后反悔，建议对其不再适用认罪认罚从宽制度，处以更重的刑罚。4.行为人实际给付的“本金”，应视为实施“套路贷”的犯罪工具予以没收或追缴。廖岩云为制造虚假给付痕迹转给张某1“本金”10万元，该10万元张某1已归还廖岩云。原判未予追缴不当，应依法改判。 被告人廖岩云的上诉理由为：1.其与张某1借款是民间借贷，没有用“套路”骗取他人财物。2.原判量刑过重，请求改判缓刑。其辩护人的辩护意见为：1.廖岩云不构成诈骗罪，应认定构成虚假诉讼罪；2.廖岩云系初犯、偶犯，主观恶性较小，执行中主动免除被害人28000元债务，属于犯罪中止；3.廖岩云提出上诉后又撤回上诉，愿意接受认罪认罚，认罪悔罪态度明显，请求对廖岩云适用缓刑。 被告人王永飞及其辩护人对原判无异议，请求维持原判。 经审理，二审查明的其余事实与原判认定一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 二审期间，检察员提交被告人廖岩云所做的收回张某110万元借款的笔录、法院执行结案等材料，证明廖岩云已收回该款。经当庭质证无异议，本院予以认定。 二审期间，被告人廖岩云向本院提出书面申请，请求撤回上诉。 关于各方提出的理由和意见，经查： 被告人廖岩云通过银行转账交付给被害人张某110万元后，同日收取利息3万元及“辛苦费”。在民事诉讼中，为非法占有他人财物，被告人廖岩云故意隐瞒已收取高息的真相、被告人王永飞虚构出借3万元的事实，均构成诈骗罪。廖岩云辩护人就此提出的辩护意见不成立。2.被告人廖岩云指使被告人王永飞在公安机关对案涉3万元虚假借款事实立案侦查前到法院申请执行结案系犯罪中止。3.被告人廖岩云在一审期间签署认罪认罚具结书，原判采纳检察机关提出的量刑建议所作的量刑适当。廖岩云申请撤回上诉，在二审中当庭表示认罪认罚，抗诉机关建议改判加重处罚的理由不予采纳。4.被告人廖岩云已从张某1处收回的10万元“本金”系其实施诈骗的犯罪工具，应予没收。丽水市人民检察院就此提出的支持抗诉意见予以采纳。 本院认为：被告人王永飞、廖岩云以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人王永飞数额巨大，被告人廖岩云数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人廖岩云、王永飞作用相当，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人廖岩云、王永飞部分事实属犯罪中止，应当减轻处罚。被告人王永飞、廖岩云归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人王永飞已赔偿被害人何某、潘某的损失，并取得了被害人何某的谅解，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确，根据被告人王永飞、廖岩云的犯罪事实、情节及性质所作量刑适当。原判对廖岩云用于诈骗的“本金”10万元未予没收不当，本院予以纠正。被告人廖岩云要求撤回上诉，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、准许被告人廖岩云撤回上诉； 二、维持丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102刑初61号刑事判决； 三、被告人廖岩云犯罪工具人民币10万元，予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 王宏伟 审 判 员 章作添 二〇二〇年七月二十八日 代书记员 沈子祺 ??7? -??1?-