江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1599号 上诉人（原审被告）：江苏美粉年代生活广场有限公司，住海安市海安镇永安北路99号(中洋现代城)101室。 法定代表人：沈小平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈峰，江苏讼之道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周莹，江苏讼之道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通杰修装饰工程有限公司，住海安市中城街道中坝中路66号。 法定代表人：张银祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈立青，江苏慧眼律师事务所律师。 上诉人江苏美粉年代生活广场有限公司（以下简称美粉公司）因与被上诉人南通杰修装饰工程有限公司（以下简称杰修公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美粉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院发传票通知12月17日证据交换，因其未能及时收到通知（非其法定代表人或有权人员签收），未参加12月17日的证据交换，一审法院未书面通知或公告通知开庭，直接缺席判决，一审法院程序违法，请求发回重审或改判。 杰修公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 杰修公司向一审法院起诉请求：判令美粉公司向杰修公司支付工程款28万元及迟延履行违约金12万元。 一审法院认定事实:2019年5月15日，杰修公司与美粉公司签订室内装饰合同一份，主要约定：杰修公司为美粉公司装修位于海安市永安路中洋现代城西门北首二楼健身区；承包方式为部分包工包料（详见附件项目单），开工日期为2019年5月18日，竣工日期为2019年6月17日；总价款为40万元（不含税金6%），签订合同后美粉公司需在进场三天后支付12万元，开工15天后支付16万元，开工25天后支付10万元，工程竣工验收合格支付2万元；杰修公司严格按照美粉公司的施工方案图纸进行施工；美粉公司未按约付款，每逾期一日，按合同总金额的千分之五计算违约金，合同工期顺延；美粉公司未及时支付工程款，杰修公司有权停工；如属美粉公司原因，造成中途停工、停建、拆除等，均由美粉公司负责，杰修公司有权就实际施工情况要求美粉公司继续支付已完工部分或者全部的制作费。合同抬头及落款甲方签名处均有徐朝军（美粉公司股东）的签名，并备注电话151××××5558。该合同附件为美粉年代生活广场二楼施工预算书，该预算书载明了各具体项目的内容、单位、数量、单价、合计金额及备注要求。 合同签订后，杰修公司按约组织施工。2019年5月21日，美粉公司向杰修公司支付工程款12万元（转账凭证备注用途为二楼装修1）。 为证明相关事实，杰修公司向一审法院提交了微信号为×××、微信昵称为××××的微信及微信号为×××、微信昵称为××、备注名为××××“顾总”的微信与微信号为×××、微信昵称为××××装饰的微信之间的聊天记录。杰修公司主张该聊天记录系杰修公司法定代表人张银祥与美粉公司徐朝军、美粉公司监理“顾总”之间的沟通、联系记录。上述聊天记录显示： 2019年1月初开始，徐朝军多次通过微信就美粉年代生活广场外立面装修事宜与张银祥联系。2019年4月30日，徐朝军表示，外立面已做了，用了张银祥的方案，为表示感谢，想把二楼装修包给张银祥。此后，徐朝军向张银祥发送了相关图纸。 2019年6月3日13：44，张银祥向徐朝军发送微信称：徐总，昨天礼拜天没讲，今天开工第16天了，请安排会计打款，杰修装饰定准时保质保量完成星峰健身项目。对方未回复，双方于当日15:18进行语音聊天。 2019年6月7日8:32，张银祥向对方发微信称，今天钱要打过来，没钱定材料工期恐生担忧。10:36，对方回复，把儿童乐园的柱子抓紧时间弄好。张银祥回复：儿童乐园的柱子，谈都没谈怎么弄？对方称：柱子不是报过价了！400元每个，管子和杆座盒我来买给你，你帮我弄一下。张银祥回复：哪里报价了，是说增项单吗？你没签字，况且也没有人跟我说柱子怎么包、包多高，有没有围边，管子案盒谁固定，用不用龙骨架，出来多少？对方称：跟贲总说了，贲总已经答应了。张银祥回复：那你找他。对方称：我知道了。张银祥回复：健身房项目将心比心，瓷砖谈的时候就讲好瓷片上墙，现在变成地砖上墙，你不同意加钱，我不可能从家里带钱来装修，价格都是你自己填的，徐总应该很清楚有没有利润空间!工程进度做现在，工程款不能及时到位，我如何理解徐总的用意?合同申明因为工程款不及时造成的工期延误与我方无关。从道义上讲，徐总出于还欠我人情，我本着你讲究我跟上的原则，帮你对接策划团队对贵单位的招商和开业事宜做一系列的方案制定，我帮你赚钱。你不感恩不要紧，我算积福报。效果图本不在合作范围内，出于仁道帮你连夜加班做好。对于甲方项目要求变更事宜，徐总给出的解决方案该我做的我做，不该我做的不做。我们没有理由拒绝。对方称：有几件事情你要弄明白，第一，我给你做这个工程，确实是为了还你人情。第二，我不需要其他人为我赚钱，我自己有能力自己赚钱。你帮我制定方案，这是互惠互利的。第三，我们提供的薄板瓷片，比瓷片还薄，不存在是地砖上墙。第四，做工程效果图肯定需要的，你施工又没有效果图，没有施工图，你靠什么证明你装修出来的效果呢？这是你们必须要做的。第五，空调基础这个问题，我多次提醒你们施工队，要早点做好，你们一拖再拖，我们外机今天晚上九点到，如果空调不能直接放在基础上，因而导致空调不能正常安装调试，影响超市15号开业。造成的损失谁来负责。第六，工程款的事情，我打过招呼，过几天给你，你是同意的。由上述几点，你自己思考，影响施工，造成损失。我们会由公司法务与你联系。张银祥回复：薄瓷和地砖上墙工艺上有什么区别？徐总你一定非要拖延工程款，导致工程进度无法进行，无论走什么途径，奉陪到底。对方称：最简单的区别就是重量。薄瓷比较轻。再说一遍，我们没有拖延工程款，工程款我跟你打过招呼，过几天给你。如果你一再说拖欠，停工的话，那么就现在这样我们结算了结这个工程。因为彼此不信任，还不如不合作，就此了结合同。张银祥回复：我在上海，明天回来碰。同日晚上19:44，对方向张银祥发送现场施工图片和小视频，并问：你们的施工现场！你看出什么问题了吗？ 2019年6月10日，“顾总”向张银祥发出一份清单，内容包括：“1、桥架往下10公分处做帽檐，尺寸10*8或10*10或者8*8。2、所有柱子包造型……”。 6月11日15:40，“顾总”向张银祥发出合作终止通知函，内容为：杰修公司：首先感谢贵公司近期以来的大力协助和配合！其次由于你单位对承接我单位健身房装修工程中，未按施工规范要求进行施工，主要存在以下问题：1、卫生间管道施工过程中未按我司要求进行施工；2、中央空调设备现浇基础梁未放置绑扎钢筋笼，不符合施工规范，存在极大安全隐患；3、男浴室墙体砌筑基础方面存在严重质量问题；4、未能按照合同约定，对健身房区域按期交付给我司。经多次协商，双方无法达成一致，为保证我司利益，我司决定于2019年6月11日终止与你单位的装修合同。同时你单位所有人员未经我司同意，不得进入我司所有办公及经营场所。该通知函下方加盖有美粉公司公章。 6月11日，张银祥回复徐朝军上述微信：抱歉不能无偿满足您那么多要求。对方问：那我们什么时候办理终止合同？张银祥回复：明天，这会我在靖江，明天碰面。 6月13日4:17，张银祥向徐朝军发出回函，内容为：美粉公司：首先感谢贵公司之前对我公司的信任，其次，很遗憾，接到6月11日下午15：40的停工通知。本项目于5月18号正式开工，合同签订为一个月无外力影响的正常施工。关于贵单位要求合同终止，通知中提到的未按施工规范要求进行施工的几个问题，做如下解释：1、卫生间地面施工过程中，未按合同要求施工，请问贵公司施工要求是什么?有何凭证?2、中央空调设备现浇基础梁，未放置钢筋笼的问题。因贵公司提供的图纸中没有提到这区域的用途和具体明确的施工工艺，我司在施工前，通过与贵公司安排的设备方沟通，严格按照设备方的总体思想来施工，并没有接到一定要扎钢笼的工艺要永，按照设备方的意思，此地梁主要功能是止水带的功能，将外机架空，是免以后水与设备直接接触，而锈蚀设备。另外，我方浇筑的地里面是混凝土瓜子片，还有一些吊筋组合，为了增加止水带的强度，并非偷工减料，即便有争论，有分歧，可以协商解决，不应该成为贵公司武断终止装修合同的理由。3、男浴室墙体砌筑基础方面存在的质量问题一说如何理解?无论什么问题，贵公司在最初新建墙体后，直到今日才提出的质量问题之前，己经多次查看淋浴房区域的施工质量，并在防水施工工艺过程中提出，防水工艺必须24小时闭水试验验收后才允许贴砖。验收合格后，我方已进场进行地面贴砖施工，是可以默认为之前的工艺验收是通过的，包括新建墙体。4、如何理解未能按照合同约定，对健身房区域按期交付。项目交付日按照合同约定，应在无不可抗的外力影响下，正常施工工期一个月交工。遇到不可抗的情况，工期应该顺延(在此补充说明，6月7、8、9号为本地高考模拟考试，望贵公司理解与同意工期顺延)。以上就是对贵公司提出的我单位施工质量问题做出的解释。此外我方不同意贵公司武断的要求，不接受你一方终止合同的要求，不接受赔偿要求，而且贵公司务必尽快补齐二期和三期工程款，与合同违约金。具体事宜双方应当面沟通确认，友好协商再定，如无法协商一致，再请司法部门处理。 6月13日5:35，徐朝军称，如果你方不同意正常解除合同，为何约我一拖再拖？今天约明天，明天约后天，一直拖到6月12日凌晨四点才回复，显然是在拖延工期。 6月13日11:44，张银祥向徐朝军发送美粉年代二楼健身房增项单系统表，该表载明了施工中增减项目的内容、名称和价格及已完工部分。根据该表，已完成工程部分价款为231969.70元，增减项目为4900元。徐朝军未回复。 6月14日20:46，张银祥向徐朝军表示，昨天发给你的和打出来的决算书，因为时间仓促，有些项目没有计算，我明天重新算好给你。徐朝军未回复。 6月15日9:04，张银祥向徐朝军发消息称，徐总早上好，抱歉昨晚约定的时间要延迟了，手上有些棘手的事情要立刻处理，再约时间。徐朝军未回复。同日9:37，“顾总”向张银祥发出关于星峰健身中心商务联系函，主要内容为：我公司美粉年代生活广场本着以“和”为贵的商业原则，与你方多次沟通，由于你单位在对我公司星峰健身中心装修施工过程中存在很多严重不符合国家质量标准的质量问题，为保证星峰健身中心的施工质量，2019年6月12日已发函到贵公司，要求解除合同，贵公司也于2019年6月12日晚递交了二楼健身中心项目决算书。为了不影响该区域的施工进度，能如期投入运营，同时也考虑双方为此工程承担不必要的经济损失，我公司决定将对二楼健身房区域进行装修，望贵公司给予支持。由于贵公司己向我公司提交书面结算清单及决算书，我公司将依据施工完成区域的照片，施工质量以及贵公司的决算书，委托第三方权威机构进行估价，并出具符合国家标准的评估报告!给予贵方确认。本着相互合作、质量至上的施工态度，现将我公司的建议转达贵公司，望贵公司尽快做出书面回复，给予协调! 6月15日9:04，张银祥向“顾总”发出回函一份，主要内容为：美粉公司：我公司南通杰修装饰本着以“和”为贵的商业原则积极去贵公司多次沟通交流，未曾有合理合法的解决结果，现我公司依然建议：1、我方不同意解除合同，贵司在与我司未完成交接的情况下，若执意进场，由此造成的损失及不利后果将全部由贵司承担。2、由于贵司单方解除合同的行为已经构成违约，望贵司本着诚信的原则，按合同约定履行合同义务。3、我司6月13日向贵司提交的决算有漏算项，且该决算贵司至今也未认可，我司将认真核算重新提交一份给贵司。贵司若有异议，应于收到决算之日起2日内(含发出决算之日)向我司提出，过期视为贵司无异议。4、由于贵司的行为导致我司无法施工，相应的责任应由贵司承担。本着商道酬信的商业原则，双方以和为贵，尽快友好协商解决。对方回复，我看看。同日下午16:20，张银祥向“顾总”发出预算书表格（并明确系决算书），该表载明合同约定范围的已完成工程量部分及增加工程量部分的单价、价格等，已完成工程部分价款为231969.70元，各增加项目工程款为15885元，合计为255484.7元。 同日18:46，张银祥将上述回函及决算书发给徐朝军。同日20:01，徐朝军问，什么时候可以约张总。6月16日00:06，张银祥回复：明天可碰？徐朝军又问，张总能不能把时间说清楚，星期一吗？张银祥回复：下午就可以碰面。6月16日10:45，张银祥回复：工程量已经给你了，你自己核算吧！好了给答复给我。徐朝军称：你这个工程量算数吗？不会再出尔反尔吧！ 杰修公司还向一审法院提供了2019年6月9日双方协商案涉纠纷的录音及2019年6月10日其与徐朝军的通话录音。上述录音反映，徐朝军表示，签合同时确实有很多项目没有谈清楚，导致很多漏项，当时以为除了地面所有的柱子、墙顶都包括在合同里。 诉讼中，杰修公司申请将诉讼请求变更为：要求美粉公司给付工程款135484.70元及违约金（以135484.70元为基数，按年利率6%的标准，自2019年6月15日起算至美粉公司实际给付之日止） 一审法院认为：美粉公司将案涉装饰装修工程发包给杰修公司施工，杰修公司按约组织了施工。根据合同约定，美粉公司应当在杰修公司进场三日后付款12万元，开工15天后支付16万元，开工25天后支付10万元。现美粉公司仅于2019年5月21日支付12万元，未按约于开工15天后（根据合同约定，为2019年6月2日即开工满15天）支付第二笔工程款16万元已经构成违约。2019年6月3日，杰修公司法定代表人张银祥也通过微信向美粉公司催款，但美粉公司仍未付款，也未提出质量异议。此后，双方因儿童乐园柱子等问题发生争议，美粉公司要求增加施工量，杰修公司不予认可，后美粉公司单方提出解除合同。因儿童乐园不属于双方合同施工范围，且美粉公司未提供证据证明杰修公司在施工过程中存在未按图纸施工或者存在其他的严重质量问题且拒绝整改，故美粉公司单方提出终止合同构成违约。根据案涉合同第四条第四款的约定，因美粉公司原因造成中途停工、停建、拆除等，均由美粉公司负责，杰修公司有权就实际施工情况要求美粉公司继续支付已完工部分或者全部的制作费。根据杰修公司法定代表人张银祥于2019年6月15日发送给美粉公司徐朝军的决算书，杰修公司已完成的工程量价款应为255484.70元。美粉公司收到该决算书后既未提出异议，也未委托第三方机构进行评估，且未向一审法院提出答辩意见。因此，杰修公司要求美粉公司支付工程款135484.70元（255484.70元-12万元）及相应违约金符合合同约定，一审法院应予支持。杰修公司按照年利率6%的标准计算违约金，低于合同约定标准，一审法院应予支持。美粉公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了对事实进行抗辩和对证据进行质证的权利，不利后果依法由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、美粉公司于判决生效之日起十日内给付杰修公司装修工程款135484.70元。二、美粉公司于判决生效之日起十日内给付杰修公司违约金（以135484.70元为基数，按年利率6%的标准，自2019年6月15日起算至美粉公司实际给付之日止）。如不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3010元，减半收取1505元，诉讼财产保全费2570元，合计4075元，由杰修公司承担1323元，由美粉公司承担2752元。美粉公司应于判决发生法律效力后十日内将其应承担部分缴至一审法院（户名：海安市人民法院，开户行：中国建设银行江苏海安支行营业部，银行账户32×××16）。逾期一审法院将强制执行。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：一审法院送达传票程序是否合法。 法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主张负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的，即为向法人或其他组织送达。美分公司的住所地为海南市（××现代城）××室，经本院查阅一审卷宗，一审法院于2019年12月6日、2019年12月18日于海南市（××现代城）××室，即美粉公司办公地点当面送达传票，由美粉公司工作人员黄某代收。美分公司听证、开庭中未到庭，一审法院后向黄某核实情况，黄某称两次传票都已告知老板，并向一审法院告知老板电话号码，一审法院多次拨打均无人接听。一审法院在美粉公司负责人不在场的情况下，将传票送达给美分公司工作人员，视为对美粉公司的有效送达，故一审法院送达程序合法。 上诉人在本院审理中提出，一审法院公告送达适用简易程序审理本案错误，本院认为，一审法院并未公告送达传票，仅将一审判决书公告送达，此不影响一审法院根据案情适用简易程序处理本案，该理由不成立。 综上所述，美粉公司不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3010元，由上诉人江苏美粉年代生活广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 刘彩霞 二〇二〇年七月二十三日 书记员 李 熹