上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5336号上诉人（原审被告）：张琴，女，1980年1月2日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：邹伟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆逊梯卡（上海）商贸有限公司，住所地上海市徐汇区陕西南路288号26层2601-08室。法定代表人：孔翮敏，董事长。委托诉讼代理人：徐燕斐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张雪吟，女，该公司员工。上诉人张琴因与被上诉人陆逊梯卡（上海）商贸有限公司（以下简称陆逊梯卡公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初21620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张琴上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，维持第三项，改判：1、陆逊梯卡公司与张琴恢复劳动关系，并按正常出勤的最近12个月税前平均工资为基数支付张琴自申请仲裁之日起至判决生效之日止的工资（暂计至2019年8月28日为530,487.16元）；2、陆逊梯卡公司支付张琴律师费5,000元。事实和理由：一、一审判决认定张琴与陆逊梯卡公司是合法终止劳动合同属适用法律错误。张琴已经与陆逊梯卡公司连续签订过两次固定期限劳动合同,且工作表现优异,而陆逊梯卡公司在未提前作任何通知也未与张琴充分协商的情况下,即于合同到期当日单方面终止与张琴的劳动关系,违反了《劳动合同法》第十四条第三项之规定,属于违法终止劳动合同。《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行……”。本案的实际情况是,张琴在劳动合同到期当日就已向陆逊梯卡公司明确提出续订无固定期限劳动合同,且在劳动仲裁和一审过程中均坚持要求恢复劳动关系,该意思表示清楚明确,诉求也符合法律规定,陆逊梯卡公司理应与张琴恢复劳动关系,一审判决认定张琴与陆逊梯卡公司不符合签订无固定期限劳动合同的结论意见显属适用法律错误。二、一审判决陆逊梯卡公司不支付张琴律师费5,000元显属错误。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定:“劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但最高不超过五千元;超过五千元的部分,由劳动者承担。”本案中,张琴委托律师申请仲裁在先,陆逊梯卡公司支付经济补偿在后,陆逊梯卡公司在仲裁进行期间支付经济补偿的行为,本身就是劳动者胜诉的一种表现,一审判决认定陆逊梯卡公司无需支付张琴律师费5,000元是对法律法规的错误理解和适用。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持张琴的上诉请求。陆逊梯卡公司辩称：不同意张琴的上诉请求。劳动关系的双方当事人在连续订立两次固定期限劳动合同后订立无固定期限劳动合同是有条件的，条件之一是双方均同意续订劳动合同。本案中，张琴第二份劳动合同到期前，公司并无续订劳动合同的意向，而是书面通知张琴劳动合同到期终止，公司终止劳动合同并不违法。关于律师费，张琴的诉请并未得到支持，故不符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。陆逊梯卡公司向一审法院起诉请求：不支付张琴律师费5,000元。张琴向一审法院起诉请求：陆逊梯卡公司按照原劳动合同条件与张琴签订无固定期限劳动合同，并按正常出勤的最近12个月税前平均工资为基数支付张琴自申请仲裁之日起至判决生效之日止的工资（暂计至2019年8月28日为530,487.16元）。一审法院认定事实：张琴于2013年4月1日进入陆逊梯卡公司工作，双方签订为期三年的劳动合同。之后，双方续签期限为2016年5月1日至2019年4月30日的劳动合同，约定张琴从事华南区销售经理工作，工作地点为深圳。2017年7月1日起，张琴担任大南区销售总监。2019年4月30日，陆逊梯卡公司通过电子邮件通知张琴劳动合同到期终止，并将在张琴做好工作交接后三个工作日内发放经济补偿及其他法定福利。张琴于当日回复陆逊梯卡公司，表示：“今天突然收到公司的终止通知，我深感震惊。自2013年4月入职公司以来，我一直勤勤恳恳、兢兢业业，在工作上任劳任怨，通过自身努力达到今天的职务和待遇，未曾想公司尽然在未经本人同意的情形下，单方面与我终止了劳动关系。公司的上述做法于理于情均难以接受，本人现提出以下诉求：1、本人与公司已经签订过两次劳动合同，根据《劳动合同法》的有关规定及广东地区的实践情况，公司应当立即按原劳动合同条件，与本人续订无固定期限劳动合同；2、若公司不愿意与本人续订无固定期限劳动合同，则请公司按照本人实际月工资收入及工作年限计算并发放本人的经济补偿金；3、截止今日，本人尚有10天年休假未休，公司应当按照日工资收入的300%向本人支付未休年休假期间的报酬；4、本人保留追究公司在双方劳动关系存续期限未依法支付相关待遇给本人造成损失的权利。以上诉求，望公司慎重考虑并尽快回复。”张琴离职前十二个月的平均工资高于深圳市上年度职工月平均工资的三倍。陆逊梯卡公司于2019年5月31日通过平时代发工资的中国XX有限公司上海分公司向张琴转账支付经济补偿及其他法定福利合计165,058.19元。张琴于2019年6月5日将上述费用退回中国XX有限公司上海分公司。2019年5月14日，张琴向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陆逊梯卡公司按照原劳动合同条件与张琴签订无固定期限劳动合同，并按正常出勤的最近12个月税前平均工资为基数支付张琴自申请仲裁之日起至判决生效之日止的工资、支付2019年5月1日至14日的工资及支付律师费5,000元。2019年8月10日，该仲裁委员会作出裁决，由陆逊梯卡公司支付张琴终止劳动合同的经济补偿165,058.19元及律师费5,000元，对张琴的其余请求不予支持。陆逊梯卡公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。张琴不服裁决，向深圳市福田区人民法院提起诉讼。后深圳市福田区人民法院将案件移送至一审法院，一审法院依法并案审理。张琴提供的发票显示其支出律师费25,000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条就用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形作了明确规定。根据该条法律规定，劳动者与用人单位在连续订立二次固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同是有条件的，条件之一是双方均同意续订劳动合同。本案中，陆逊梯卡公司通知张琴劳动合同到期终止，这表明其并无续签劳动合同的意愿。因此，张琴与陆逊梯卡公司并不符合上述法律规定应当签订无固定期限劳动合同的情形。张琴要求陆逊梯卡公司按照原劳动合同条件与其签订无固定期限劳动合同缺乏依据，一审法院不予支持。因双方劳动关系已于2019年4月30日终止，故张琴要求陆逊梯卡公司支付自申请仲裁之日起至判决生效之日止的工资缺乏依据，一审法院不予支持。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，张琴要求签订无固定期限劳动合同及支付相应工资的请求未被支持，故不符合上述条例规定由用人单位承担劳动者支出的律师费的条件。虽然仲裁委员会裁决陆逊梯卡公司支付张琴经济补偿，但陆逊梯卡公司实际在裁决前即已经通过第三方向张琴支付经济补偿等费用，系张琴自行将该费用退回，应由其承担相应后果。因此，陆逊梯卡公司要求不支付张琴律师费5,000元，一审法院予以支持。仲裁委员会裁决陆逊梯卡公司支付张琴终止劳动合同的经济补偿165,058.19元，陆逊梯卡公司对此服从，一审法院予以确认。仲裁委员会未支持张琴要求支付2019年5月1日至14日工资的申诉请求，张琴对此未起诉，视为服从，相应裁决项因无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，一审法院于2020年3月30日作出判决：一、驳回张琴的诉讼请求；二、陆逊梯卡（上海）商贸有限公司不支付张琴律师费5,000元；三、陆逊梯卡（上海）商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付张琴终止劳动合同的经济补偿165,058.19元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。张琴向本院补充一节事实：2019年5月1日后，张琴仍每天通过电子邮件向公司上级领导汇报其当天的工作情况，直至同月13日公司关闭其邮箱及停用其进出公司工作场所的证件。上述事实证明张琴以其行为表达了继续履行劳动合同的意向。陆逊梯卡公司对张琴补充的上述事实不予认可，称公司于2019年4月30日向张琴发送终止劳动合同通知后，就停用了其工作邮箱，也未安排任何工作内容，张琴仍利用个人邮箱向公司同事及管理层发送邮件，公司认为此并非工作内容，而是其个人行为，公司人事还曾要求张琴不要继续发邮件骚扰公司。经查，张琴在一审时提供的相关邮件均系其单方面向陆逊梯卡公司发出，并无公司对其进行工作安排的内容，故该事实仅能证明张琴有继续履行劳动合同的意愿，但不能得出陆逊梯卡公司也有继续履行劳动合同意愿的结论。本院认为，关于陆逊梯卡公司终止张琴的劳动合同是否违法。劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据上述规定，本院认为，在用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同的情形下，只有在双方均有续订劳动合同之意向时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然张琴向陆逊梯卡公司表达了续订无固定期限劳动合同的愿望，但陆逊梯卡公司并无续订劳动合同的意向，故陆逊梯卡公司终止劳动合同并不违法。对张琴要求恢复双方之间的劳动关系，陆逊梯卡公司支付仲裁、诉讼期间工资的上诉请求，本院难以支持。关于律师费的争议，一审法院已充分阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，张琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张琴负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年七月二十日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……