江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1573号上诉人（原审被告）：张万军，男，1989年11月9日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：徐华芬，江苏森鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国民，男，1965年8月21日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：汤建平，江苏剑群律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，江苏剑群律师事务所实习律师。上诉人张万军因与被上诉人徐国民建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张万军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人徐国民的诉讼请求；2.一审中产生的鉴定费20000元以及一、二审诉讼费均由被上诉人徐国民承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，鉴定程序违法，适用法律错误。一、一审法院认为徐国民“多付给张万军304671.05元，张万军占有该款没有事实和法律依据，属于不当得利”错误。本案不属于不当得利的情形。不当得利是指没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中徐国民作为工程发包方本身就负有向张万军支付工程款的义务，而且张万军没有获得304671.05元利益的事实，两者之间更谈不上因果关系，本案并不具备不当得利的构成要件。张万军于2018年4月在徐国民处承接了位于案涉工程的木工劳务，工程自2018年4月至10月，施工期间徐国民支付了1441650元工程款，该款张万军用于发放工人工资124.6万元、处理工人打架误工费3.5万元、支付水电费10万元左右、自己的生活费6万元左右。项目完工后徐国民迟迟未予结算工程款，直至2019年春节前夕工人因要回家过年发生大规模的上访讨薪事件，为平息纠纷，政府部门、公安机关组织徐国民、张万军以及工程承包方江苏城东建设工程有限公司（以下简称城东公司）与工人在金坛滨湖派出所、城东派出所进行了多次协商，最终在2019年2月3日徐国民与城东公司一起拿出85万元当场向工人发放了工资，而城东公司同时也要求张万军出具一份收条，并要张万军作出“以后不再与城东公司发生纠纷”、“剩余部份由本人向工人出具书面欠条，与公司无关”的保证，这就是张万军出具85万元收条的背景。徐国民以及城东公司拿出85万元用于支付工人工资是基于建设施工合同的付款义务，给付金额是基于自愿及协商一致的前提下作出的，收条中未有“垫付款”的意思表示，同时张万军也作出了相关保证，体现了双方当事人的真实意思表示。该85万元是在派出所的监督下直接支付给工人的工资，上诉人不存在不当得利。二、一审法院并未对徐国民的诉讼主体资格审查清楚。张万军出具85万元的收条是应城东公司的要求写的，该收条是交付给城东公司的，其施工的项目工地也都是城东公司承建的，但被上诉人与城东公司是何种关系，一审法院对此并未查明。在2018年8月22日一审第三次开庭过程中，徐国民一会儿称其系挂靠的劳务公司，一会儿又说其系与城东公司十六项目部签订的合同，一审法院曾要求徐国民提供其与城东公司签订的合同，以明确徐国民与城东公司是何种法律关系、是否具备诉讼主体资格，但徐国民此后并未出具相关合同，一审法院也未就此问题继续调查。即使要追偿垫付款，应由相关的权利人来行使，徐国民未提供付款凭证及证明该项目工地系其承接的证据，无法证明其系权利主体，因而是不具备作为原告的诉讼主体资格的。三、鉴定意见书并未就上诉人完成的所有木工劳务工程量进行鉴定，一审法院直接套用鉴定意见书中的工程造价金额作出的判决有失公允。上诉人申请鉴定的范围是由其施工的常州市金坛区建设大厦、新城金郡两个工地的所有木工劳务工程进行鉴定，并对具体建设施工项目附了说明。但是根据鉴定意见书六-2的鉴定说明，本次鉴定不含新城金郡5号楼及零星工作造价，而未作鉴定的施工作业有：新城金郡五号楼、五号楼北边地库、建设大厦10号楼西面的跑道和水池、建设大厦4号楼南面自行车跑道、建设大厦4号楼挡土墙、建设大厦10号楼至11号楼的挡土墙、建设大厦10号楼至4号楼中间的独立柱49根。这些遗漏的施工项目均是施工过程中的难点和费工项目，因此该《工程造价鉴定意见书》并不能客观反映上诉人的实际的工程量及工程造价。四、本案鉴定过程程序违法、鉴定依据缺乏客观真实性，鉴定范围脱离鉴定申请书的内容，鉴定结论不能作为本案定案的依据。首先，鉴定过程不透明、鉴定程序严重违法。鉴定意见书称“经过对案件有关当事人的询问、了解，以及对工程现场的勘验、测量取证和测算，在听取案件有关当事人的意见之后，完成了本次工程造价的鉴定工作。”该陈述完全与事实不符。鉴定过程中上诉人从未接到法院及鉴定机构的任何通知，也未曾参与到鉴定资料、现场勘查、鉴定范围的确认工作。上诉人曾多次向鉴定机构询问鉴定事宜，鉴定机构一开始称拿图纸时会通知双方到场，后来又称会请法官组织一次现场踏勘，需要补充的材料到时也会列出、请双方当事人补充。然而事实上上诉人未曾确认过任何材料和事实，在毫不知情的情况下就莫名其妙地收到了《工程造价鉴定意见书》。根据《司法鉴定程序通则》第十二条第二款的规定：诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。上诉人在鉴定过程中享有发表意见、对鉴定材料提出异议的权利，但是本次鉴定上诉人自始至终被蒙在鼓里，完全被剥夺了发表意见及异议的权利和机会，该鉴定意见是由被上诉人单方参与的情况下完成的，违背了鉴定程序客观公正的原则，因此本次鉴定程序严重违法。其次，鉴定意见书鉴定内容与上诉人的申请鉴定内容不符。主要体现在两方面，一是缩小了鉴定范围，鉴定意见未包含所有的施工项目，对此前面己经陈述过，在此不再赘述；二是上诉人是就其工程量提出的鉴定申请，而鉴定机构给出的是工程造价鉴定。上诉人的鉴定申请是根据2019年4月25日听证总结的争议焦点有针对性的提出的，当时法院分配给上诉人的举证责任之一就是工程量多少的问题，因此上诉人仅提出工程量的鉴定申请。鉴定机构擅自改变了鉴定内容和鉴定方向。再者，鉴定意见书将被上诉人提交的四份《木工分包安全合同》作为鉴定依据不符合法律规定。根据司法部的《司法鉴定程序通则》第十二条第一款的规定：委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案中，上诉人虽然为鉴定申请人，但是实际鉴定资料均由被上诉人掌握，因此被上诉人负有提交鉴定所需资料的义务，并保证鉴定资料的真实性、合法性。但是，这几份《木工分包安全合同》不应作为鉴定依据。首先，《木工分包安全合同》是无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，上诉人与被上诉人均不具备建筑项目的分包、承包资质，两人所签订的合同均是无效合同，以无效合同作为鉴定的依据这是不合法也是不合理的。其次，这四份《木工分包安全合同》是存在争议的，上诉人在听证过程中已经对该四份合同的真实性提出了异议，在此直接将《木工分包安全合同》作为鉴定依据无疑是直接认可了该份证据的证明效力，是越俎代庖行使了法院的审判权的行为。再者，《木工分包安全合同》包含的施工项目并不充分。无论是上诉人还是被上诉人均对施工项目列出清单并提交法庭，从中可以看出双方实际履行的施工内容远不止《木工分包安全合同》所包含内容。上诉人在提出鉴定申请时有列明鉴定范围的施工项目清单，对此鉴定机构有不明白的地方，完全可以根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第一款：司法鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，可以查阅、复制相关资料，必要时可以询问诉讼当事人、证人之规定，向双方当事人问明鉴定内容。但是鉴定机构未经征询当事人意见就自以为是的改变鉴定内容和方向，作出了完全不符合实际情况的鉴定意见，鉴定机构此举是极不负责任的。此外，鉴定意见书未对新城金郡5号楼及零星工程进行鉴定的理由不能成立。上诉人所从事的是木工劳务工程，具体而言就是木工模板工程，上诉人所做项目不管是主体还是零星点工均有施工图纸，上诉人必须根据施工图纸制作木工模板，然后才能在木工模板上浇筑混凝土完成建筑施工。本案所有的施工图纸均是由被上诉人提供给上诉人的，这部分资料也是由被上诉人掌握的，应由被上诉人提交。即使施工图纸果真不存在了，则上诉人的施工项目早己竣工，工程量是可以通过实地的勘查测量来得出的，因此对于这份鉴定报告上诉人不予认可。最后，鉴定机构没有站在客观公正的角度给出专业、独立的鉴定意见。上诉人与被上诉人对涉案的工程量及价款产生争议，上诉人是想通过鉴定机构的专业意见来解决此问题，鉴定机构进行工程造价的鉴定必须从专业的角度给出全面、科学、独立的鉴定意见，不能带有任何的倾向性。木工劳务工程的造价鉴定有两种方法，一是按“建筑面积”计算工程量造价，一是按“模板的混凝土接触面积”计算，即木工模板的展开面积进行鉴定。两种鉴定方法各有利弊，按建筑面积计算工程量简便快捷，按混凝土接触面积计算的工程量更准确可靠，但无论采用哪种方法进行鉴定，鉴定机构都应从专业的角度结合施工当时市场的各种价格因素，定出恰当的单价，从而给出科学合理的鉴定意见。但本案鉴定机构直接采用了被上诉人主张的《木工分包安全合同》的单价，并在此基础上对工程量作简单的数字统计和计算得出了工程造价，这样的鉴定意见既不专业也无说服力，更对不起其收取的高昂鉴定费。五、一审产生的鉴定费20000元应由被上诉人承担。被上诉人以其多付了工程款为由主张上诉人返还其多付部份的款项，对此应提供工程造价鉴定及多付款项的依据，应由其申请工程造价的鉴定。一审中的鉴定申请虽是上诉人提出，但鉴定过程完全脱离了案件的争议焦点及申请鉴定的初衷，并没有达到上诉人申请鉴定目的。相反，被上诉人单方接触鉴定机构，使得鉴定过程完全按照被上诉人的意思、围绕其诉讼请求进行，全程均与上诉人无涉，该鉴定成了被上诉人操控的一出闹剧，鉴定费也理应由被上诉人来承担。综上所述，一审法院判决缺乏事实和法律依据，请求贵院在查明事实的基础上依法改判。徐国民辩称：一、上诉人张万军应返还被上诉人徐国民劳务工程价款301080.20元。2018年，徐国民从城东公司承建的位于常州市金坛区滨湖新城建设大厦和新城金郡建设工程所属项目部分包了部分木工工程。同年4月底，徐国民又将上述工程中的部分工程转包给张万军组织人员进行施工，并承包少量的铁钉、钢钉、铁丝等辅助材料。2018年5月6日，张万军、徐国民分别签订了《木工分包安全合同》四份，双方约定承包范围和结算方式。后张万军依约组织人员施工，徐国民依约支付张万军劳务人员生活费1441650元，因张万军仍拖欠其劳务人员工资，导致其劳务人员向有关部门申诉，在有关行政部门和公安机关干预下，无奈之下，徐国民为张万军支付、垫付劳务工资850000元。因双方对分包工程工作量的计算方法及工程款数额产生争议，一审诉讼中，张万军向一审法院申请对上述事项进行司法鉴定。一审法院委托江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称新大陆公司）进行鉴定，鉴定结果：常州市金坛区建设大厦、新城金郡木工劳务工程造价为1986978.95元。经徐国民、张万军与案外分包人贺安全协商一致：贺安全从徐国民分包给张万军的新城金郡3#地下一层、建设大厦4#地下一、二层、建设大厦10#地下一、二层工程中再分包了内架架子和拆模工程，再分包的上述工程的工程款直接从张万军分包的涉案工程款中扣除。贺安全再分包的具体工程款明细如下：1、新城金郡3#楼地下一层（主楼地下室顶板）906.08平方米×30元/平方米=27182.40元；2、建设大厦4#楼地下一、二层1194.36平方米×29元/平方米=34636.44元;3、建设大厦10#楼地下一、二层1063.52平方米×29元/平方米=30842.08元；以上合计工程款92660.92元，该款已由徐国民直接支付给贺安全，徐国民与张万军结算工程款时应当可以直接从张万军分包的工程价款中予以扣除。2019年8月9日，新大陆公司制作了《常州市金坛区建设大厦、新城金郡木工劳务工程工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书载明的涉案工程建筑面积与徐国民一审起诉时出具的《张万军工程款明细表》载明的涉案工程建筑面积不一致，经徐国民查核导致两者情况不一致的主要原因是新大陆公司计入了涉案工程的空中花园建筑面积，徐国民在向一审法院起诉时，考虑到涉案工程的空中花园部分工程由张万军分包施工，故未再扣除上述已由徐国民支付给贺安全的工程款。现由于新大陆公司将涉案工程的空中花园建筑面积计入张万军的分包建筑面积，故上述工程款92660.92元应当直接从张万军分包的工程价款中予以扣除。徐国民一审起诉时出具的《张万军工程款明细表》中虽记载了徐国民将本案司法鉴定所涉工程之外的本区新城金郡5#及其他零星工程合计工程价款11万多元分包给张万军，但徐国民认可的前提是扣除上述贺安全工程价款及徐国民为张万军垫付的辅助材料款11万多元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持，上诉人的上诉请求应当予以驳回。二、上诉人张万军的上诉理由均不能成立。徐国民与张万军应当按照双方签订的《木工分包安全合同》约定的计算方式和标准结算工程量及劳务工程款，张万军否定该合同背离了商业诚信和道德，该上诉理由应当不予采信。经鉴定，张万军完成的工程量所结算的劳务工程造价为1986978.95元，司法鉴定机构是在法院委托下进行的鉴定，该鉴定程序合法、真实客观，所作出的鉴定结果应当作为本案的定案依据，张万军对该鉴定予以否认及提出异议的上诉理由不能成立，应当不予采纳。因张万军与徐国民存在工程分包法律关系，徐国民支付给张万军工程款2291650元，徐国民持有张万军出具的收条等原始凭据和其他相关证据，张万军称未从徐国民处直接收到工程价款等辩解依法不能成立，应当不予采纳。徐国民向一审法院起诉请求：1、要求张万军立即返还徐国民垫付的劳务工程款301080.20元；2、本案诉讼费由张万军承担。一审法院认定事实：2018年，徐国民从江苏城东建设工程有限公司（以下简称城东公司）承建的位于常州市金坛区滨湖新城建设大厦和新城金郡建设工程所属项目部分包了部分木工工程。同年4月底，徐国民又将上述工程中的部分工程转包给张万军组织人员进行施工，并承包少量的铁钉、钢钉、铁丝等辅助材料。2018年5月6日，徐国民（甲方）、张万军（乙方）分别签订了《木工分包安全合同》四份，双方约定：承包范围为本区建设大厦4#基础、主体工程，按图纸建筑面积每平方米72元计算劳务工程款；承包范围为本区建设大厦地下车库、不搭架子，按图纸建筑面积每平方米18元计算劳务工程款；承包范围为本区建设大厦10#基础、主体工程，按图纸建筑面积每平方米67元计算劳务工程款；承包范围为本区新城金郡3#基础、主体工程，按图纸建筑面积每平方米70元计算劳务工程款。付款方式：每月支付生活费，余款年底一次性结清；发生争议或经济纠纷，经双方协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院解决。后张万军依约组织人员进行施工，徐国民依约支付张万军劳务人员生活费1441650元。2019年1月底2月初，因张万军仍拖欠劳务人员工资，导致其劳务人员向有关部门申诉，在有关部门和公安机关干预下，徐国民为张万军支付、垫付了劳务工资850000元。因双方当事人在工程完工后未对完成的工作量及劳务工程款数额进行结算，导致双方当事人对分包工程工作量的计算方法及工程款数额产生争议，无法确定。诉讼中，张万军向法院申请对上述事项进行司法鉴定。法院接受申请后，依法委托江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月9日向法院出具新大陆司鉴（2019）第001号常州市金坛区建设大厦、新城金郡木工劳务工程工程造价鉴定意见书。鉴定结果：根据贵院（2019）苏0482鉴第144号司法鉴定委托书，常州市建设大厦、新城金郡木工劳务工程造价为1986978.95元。张万军支付鉴定费20000元。法院依法向徐国民、张万军送达了鉴定意见书。徐国民对该意见书结果不持异议，但认为其为张万军另行垫付了96000元劳务工资，应该加在鉴定结果确定的工程造价里面；张万军对该鉴定意见提出异议，认为该鉴定程序违法，没有通知双方当事人到场，计算的方式和标准不应当采用徐国民提供的合同作为依据，因为该合同尚未确认是真实的合同。上述事实由徐国民提供的《木工分包安全合同》四份、徐国民支付张万军劳务人员生活费1441650元的明细单、张万军出具给徐国民的850000元劳务工程款收条、鉴定意见书及双方当事人当庭陈述等证据在案证实。一审法院认为，徐国民、张万军双方均不具备从事劳务分包、转包的资质，双方签订的《木工分包安全合同》四份均属无效。张万军依照合同约定组织人员进行施工所完成的工作不存在质量问题，故合同无效不影响双方按照所签合同约定的计算方式和标准结算工程量及劳务工程款。张万军主张徐国民所提供的《木工分包安全合同》四份是假的，不应当按照合同约定的计算方式和标准结算工程量及劳务工程款，对此，张万军没有提供证据证明自己的主张，法院不予采信。徐国民主张鉴定结果造价应当加上其为张万军垫付给贺安全的劳务工程款96000元，徐国民对此没有提供证据证明，张万军对此也不予认可，故对徐国民该主张，法院不予支持。经鉴定，张万军完成的工程量所结算的劳务工程造价为1986978.95元，徐国民实际支付给张万军2291650元，多支付给张万军304671.05元，张万军占有该款没有事实和法律依据，属不当得利，故徐国民要求张万军返还多付的劳务工程款301080.20元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。张万军对鉴定结论提出异议，认为鉴定程序违法，没有提供证据证明，故法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条、第二十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，一审法院判决：张万军应于判决生效后30日内返还徐国民劳务工程价款人民币301080.20元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5818元，鉴定费20000元，由张万军负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。根据一审双方当事人提供的证据以及二审中双方当事人的陈述，对于二审中争议的事实，本院认定如下：一、关于合同约定2018年5月16日，徐国民与城东公司签订一份《木工劳务合同》，约定城东公司将其承接的金坛大道北侧、汇金路东侧项目4#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#-A及地下室工程的木工分项工程承包给徐国民施工；本工程总建筑面积为66793.12平方米。主要包括（4#楼地下2层地上18层，建筑面积11898.52m2；10#楼地下2层地上17层，建筑面积8416m2；……地下室地下二层，建筑面积21232.94m2）；结算方式：结算面积按双方认定的图纸所注建筑面积作为计算面积的依据；高层（4#、10#、11#）为110元/m2；地下车库按模板接触面42元/m2。2018年5月6日，陈文跃代表徐国民与张万军签订四份《木工分包安全合同》，约定了上述承包范围及结算方式，同时约定派陈文跃为现场代表。张万军不予认可该四份合同的真实性，理由是做项目开始时是口头约定按照模板的接触面积计算的，不是按照建筑面积计算的。是先去做工程，后签的合同，签的也是空白合同，而且这份合同有多处增加修改。张万军与工程项目负责人陈文跃提出书面合同与约定的不符，陈文跃把张万军持有的合同撕了，说不会按照这样的合同结算，按照这样的合同结算是亏的。二、关于争议工程量徐国民一审时提供一份《张万军工程款明细表》，载明其主张垫付的款项301080.20元的组成，其中除合同约定的金郡花园3#楼、建设大厦4#楼、10#楼、地下室之外，还包括新城金郡5#楼53197.88元及零星工程56807.94元（其主张与贺安全分包张万军的工程量92660.92元予以抵扣）；鉴定机构对其中的金郡花园3#楼、建设大厦4#楼、建设大厦10#楼、建设大厦地下室作出工程鉴定造价，对新城金郡5#楼及零星工程未作鉴定。张万军一审时提供一份《木工模板工程施工项目》明细表，用于鉴定申请依据，其中记载的施工项目包括新城金郡5#楼和零星工程。一审法院询问其是否在本案中予以主张，张万军回答“不需要直接处理，另外计算这两笔”。本案二审中的争议焦点：1.徐国民的主体资格？2.工程量的计算问题。本院认为，徐国民从城东公司处分包了木工劳务工程，张万军又从徐国民处分包了部分木工劳务工程，城东公司就案涉工程向张万军垫付了85万元工人工资，该款项是徐国民有权从城东公司处取得的劳务工程款，故徐国民依据其与张万军的工程量结算情况向张万军主张返还多付的劳务工程款，符合合同约定和法律规定，主体并无问题。关于案涉工程量的计算问题，陈文跃代表徐国民与张万军签订的四份《木工分包安全合同》，明确约定了承包范围及结算方式，结算方式明确是按图纸建筑面积计算，张万军主张签订时系空白合同及双方真实意思是按接触面积计算工程量，并无充分依据，本院不予采信。关于张万军主张的遗漏施工项目新城金郡5#楼和零星工程，鉴定机构确未纳入鉴定范围，而徐国民与张万军对该部分工程量结算数额存在争议，张万军在一审法院向其释明是否需要在本案中向徐国民主张时，其明确“不需要直接处理，另外计算这两笔”，故一审法院在本案中未予处理并无不当。关于贺安全的工程量，一审法院因张万军未认可，也未予以扣除。综上，张万军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5818元，由上诉人张万军负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年七月二十二日书记员  朱羲玲