山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终744号上诉人（原审原告）：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司，住所地烟台市福山区松霞路87-18号。负责人：邹德君，经理。委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫矫健，山东煦滨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：威海华晟永泰置业有限公司，住所地威海市文登区龙山路65号。法定代表人：卢国庆，总经理。诉讼代表人：威海华晟永泰置业有限公司管理人（威海利得清算事务有限公司）。法定代表人：王海妍。委托诉讼代理人：侯登辉，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱彬，山东泰祥律师事务所律师。上诉人烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司（以下简称雨鑫分公司）因与被上诉人威海华晟永泰置业有限公司（以下简称华晟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。雨鑫分公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判华晟公司给付雨鑫分公司A1工程款16万元、A1退出补偿40万元，C1-C5工程补助款180万元，退场留用人员工资277600元，以上合计2637600元；2.上诉费由华晟公司承担。事实和理由：1.雨鑫分公司完成了A1工程前期拉设水电管网、施工现场清理、施工办公室装修等工作，同时为工程施工搭建塔吊、安排施工器械及施工人员入场，后因工程停工造成合同解除以及退场的损失，雨鑫分公司的上述主张均有事实和法律依据，应予支持；2.关于C1-C5工程补助款180万元，有双方《退场及补偿协议》约定为证，雨鑫分公司因垫资施工、窝工等已遭受巨大损失，因垫资造成资金使用成本提高，因窝工导致各种费用及赔偿，雨鑫分公司主张的工程款仅能够支付原料成本，一审认定足以弥补其相应经济损失并无依据。雨鑫分公司进场系按照华晟公司的要求完成，所造成的损失不应由雨鑫分公司来承担，一审认定雨鑫分公司存在过错不合理；3.关于退场留用人员工资277600元，雨鑫分公司已实际支付，并提交相应证据，应当依法确认，雨鑫分公司因承接本案工程项目，遭受巨大经济损失，雨鑫分公司及其法定代表人已被多家资方及材料方起诉，导致公司濒临破产。华晟公司辩称：一、一审法院对工程款的数额认定事实清楚、适用法律正确，但因2020年3月24日威海市文登区人民法院已裁定受理华晟公司破产重整案，因此在本案中，不应当直接判定由华晟公司给付工程款请求，请求法院依职权对雨鑫分公司的破产债权进行认定，且利息应当计算至破产重整受理之日，即2020年3月24日；二、协议虽约定对雨鑫分公司进行补偿，但雨鑫分公司并未提供相应证据证明损失确实发生，雨鑫分公司的诉讼请求不应当支持。1.该协议签订于2018年5月23日，而2018年5月17日华晟公司已向威海市文登区人民法院提起诉讼，要求李春实、丛英滋返还华晟公司的证照，与雨鑫分公司签订合同的人员李春实持有公司合同章，其并非公司合法授权。李春实也并非华晟公司的股东或高管，如果华晟公司对李春实提起诉讼之前，雨鑫分公司系善意相对人，但起诉之后雨鑫分公司在未提供相应窝工损失证据的情况下，与李春实签订退场补偿协议承担高额的赔偿费不构成善意，管理人有理由怀疑双方恶意串通损害华晟公司的利益，因此该退场补偿协议不能作为华晟公司承担责任的依据。2.华晟公司已被法院受理破产重整，破产重整的意义在于债权人能够得到公平清偿，华晟公司承担赔偿责任的依据应当是雨鑫分公司的实际损失，但雨鑫分公司并未提供相应证据予以证实。三、涉案C1-C5号工程项目包括三里河村回迁安置房，雨鑫分公司享有的工程价款优先权不应当优先于被拆迁的村民对回迁房屋享有的权利。从深层利益优先保护的角度，三里河村民的房屋被拆迁后，华晟公司作为建设方应当按拆迁补偿协议向村民提供相应的回迁房，这实质上是一种物权置换。依据最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，承包人的建筑工程优先权尚不能对抗交付全部或大部分购房款的消费者，而被拆迁人基于物权置换对回迁房屋享有的权利，应当优先于普通消费者更应当优先于工程价款优先权。雨鑫分公司向一审法院起诉请求：华晟公司支付工程款6668035元，并自2018年9月30日起至实际付款之日止按年利率6%支付利息，另对雨鑫分公司所施工的A1、C1-C5工程享有优先受偿权。诉讼中，雨鑫分公司变更诉讼请求为要求华晟公司支付雨鑫分公司工程款5883661.01元（C1-C5工程款4514517.33元，A1签字工程量16万元，A1退场补助40万元，C1-C5工程量补偿180万元，借用资质使用费44万元，退场留用人员工资277600元，扣除已付工资638456.32元、107万元，尚欠5883661.01元），并自2018年9月30日起至实际付款之日止，按年利率6%支付利息，同时要求对雨鑫分公司所施工的A1、C1-C5工程享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年3月25日，雨鑫分公司、华晟公司签订《建设工程施工合同书》，约定华晟公司将其公司开发的位于威海市文登区工程（三栋多层式住宅楼和两栋小商店工程），发包给雨鑫分公司施工，承包形式是包工包料设备总承包施工，其中甲供商砼、砂浆、架子、门窗及甲方有能力提供的其他材料，合同造价约800万元（以实际决算总价款为准）。该合同落款处甲方处加盖有华晟公司合同专用章，李春实作为代表人签名。雨鑫分公司称其系使用其母公司烟台雨鑫建筑安装工程有限公司资质承揽上述工程。经查，2017年4月19日，华晟公司向雨鑫分公司的母公司烟台雨鑫建筑安装工程有限公司（以下简称雨鑫公司）发出了《直接发包书》，通知雨鑫公司于接到通知书后，与华晟公司签订施工合同，并报备案。经查，雨鑫公司与华晟公司签订有《建设工程施工合同》，该合同为备案合同文本格式。2017年10月12日，双方当事人又签订了一份《建设工程施工合同书》，约定华晟公司将其开发的永泰商业广场项目发包给雨鑫分公司施工完成，一期施工总价款暂定8000万，实际价款以结算核定的造价为准。该合同第五条约定一方违约需承担违约责任，但关于具体违约情形及如何承担未作约定。雨鑫分公司称在2017年3月25日《建设工程施工合同书》签订后，华晟公司声称一切手续具备，催促雨鑫分公司方进场施工，雨鑫分公司遂立即组织人工进场，但直到2017年5月8日华晟公司才办好建筑工程施工许可证，造成雨鑫分公司自进场至此期间一直窝工，后又因混凝土、砌体等甲方供材无法到位造成雨鑫分公司窝工，并最终由雨鑫分公司出面解决了问题。加之，涉案工程一直由雨鑫分公司垫资施工，故在最终因华晟公司资金不到位退场时，华晟公司承诺给予雨鑫分公司C1-C5工程按工程造价40%的补助。另外，因永泰商业广场项目A1工程双方签订合同后，雨鑫分公司实际进场，但华晟公司另寻他人垫资施工，要求解除双方之间建设工程施工合同关系，故承诺给予雨鑫分公司按合同总造价8000万的千分之五计算的违约金（补偿）即40万元，为此双方于2018年5月23日签订《退场及补偿协议》。诉讼中，雨鑫分公司提交该份落款日期为2018年5月23日的《退场及补偿协议》，其中载明雨鑫分公司退出两施工项目（永泰商业广场A1项目，C1-C5工程项目），其中A1工程已签订工程量为16万元，A1退出补偿40万元，C1-C5工程补助已完成工程量的40%暂按200万元计算，借用资质使用费44万元。针对上述补偿款待甲方融资成功即支付，否则于2018年9月30日支付。针对雨鑫分公司施工的永泰商业广场A1项目，C1-C5工程项目工程造价，雨鑫公司申请相应的鉴定。经一审法院委托，山东宜华建设咨询有限公司对此出具了《鉴定报告书》，经鉴定雨鑫公司施工的C1-C5工程工程造价为4564517.33元，A1工程没有具体施工已完工程之工程量，故鉴定中对该部分工程未计算造价。庭审中，双方协商一致，砂浆、木板之甲供材费用按50000元计，即雨鑫公司施工的C1-C5工程之造价共计4514517.33元。本次鉴定费为69672.64元，雨鑫分公司已交2万元，余款49672.64元称因资金紧张暂无力承担，同意自工程款中扣减该部分费用。经查明，华晟公司已付雨鑫分公司工程款1708456.32元（1000000元+638456.32元+70000元）。另查，华晟公司辩称另有甲供材商砼价值118195元，应自涉案工程款中扣除。为此提供（2019）鲁1003民初4630号民事判决书一份，该判决书中显示2016年6月5日、2016年11月30日，华晟公司与案外人威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司签订两份《商品混凝土供需合同》，约定华晟公司为施工单位分别为天津宇昊建设集团有限公司，中跃建设集团有限公司、山东百世建设集团有限公司承揽的永泰商业A1楼及C1-C5住宅楼地下室及主体施工需要而采供商砼，价值共计118195元。雨鑫分公司对此不予认可，并表示雨鑫分公司进场时土方已挖完，雨鑫分公司接着进行施工，鉴定报告中只对雨鑫分公司施工部分进行鉴定，没有涉及其他部分。再查，2018年5月17日，华晟公司作为原告，起诉李春实、丛英滋公司证照返还纠纷，威海市文登区作出（2018）鲁1003民初2361号民事判决书，后双方均上诉，威海市中级人民法院审理后作出（2018）鲁10民终2018号民事判决书，判令李春实、丛英滋返还华晟公司合同专用章、法人章等证照印件。在该两案中查明，华晟公司两股东分别为登记持股95%股东卢蔚（华晟公司法定代表人卢国庆之女），登记持股5%的恒运公司。李春实、侯贵华系恒运公司三股东之一，其以恒运公司实际自威海市华晟房地产开发有限责任公司处收购其全资子公司即本案华晟公司及该子公司名下的文登三里河商住项目为由，在其主持华晟公司工作期间实际控制、使用包括合同章、法人章、财务章等直至该案诉讼，另外未经卢国庆同意组织三里河商业广场项目的相关建设。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，雨鑫分公司使用其母公司资质自华晟公司处承建涉案C1-C5工程，且在完成部分工程施工内容后而协议退场，有双方签订的《建设工程承包合同书》、《建设工程施工合同》、《直接发包书》、《退场及补偿协议》等证据在案为凭，对上述事实予以认定。华晟公司对雨鑫分公司使用其母公司资质承揽工程应系知情，雨鑫分公司作为实际施工人，有权向华晟公司主张支付工程价款。华晟公司虽辩称李春实签订相关合同及加盖公司合同专用章不代表其公司行为，但经查明，李春实确系华晟公司的工作人员，且系华晟公司之股东恒运公司的股东之一，而华晟公司的合同专用章等印章曾一度由其管理控制，其代表公司华晟公司签订合同等，具有代理权的外观，且案涉工程已进行了相关备案，主管部门也下发准予施工的相关许可证，善意第三人有理由相信其有权代表华晟公司。现雨鑫分公司已按《建设工程承包合同书》约定进行部分施工，且在未完工的情况下退场，华晟公司应就雨鑫分公司施工部分工程及时履行工程款支付义务。现经鉴定，确定雨鑫分公司施工的C1-C5工程之应付工程款为4514517.33元（已扣甲供），而华晟公司已付工程款1708456.32元（1000000元+638456.32元+70000元），尚欠2806061.01元，雨鑫分公司要求其立即加以清偿，理由充分、于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折款、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，雨鑫分公司作为承包人有权就涉案C1-C5工程享有优先受偿权。关于本案中优先权的行使是否超过法定期限的问题。建设工程价款的优先受偿权行使期限为六个月，自发包人应给付工程价款之日起算。本案中，涉案工程尚未完工，双方即协商解除建设工程施工合同关系，而退场时双方仅就补助赔偿款及支付时间进行约定，就工程价款尚未审核决算，亦未约定支付时间，故本案中应付款之日应为雨鑫分公司起诉之日，故雨鑫分公司优先受偿权的行使未超过法定期限。华晟公司所辩优先受偿权超过法定期限不予采纳。华晟公司未及时履行工程款支付义务，故雨鑫分公司要求其承担逾期付款利息，理由充分，应予采纳。但双方在《退场及补偿协议》中关于付款日期2018年9月30日的约定系针对补偿款所作约定，当时工程款数额亦尚不确定，亦未对此作出约定，故雨鑫分公司要求以此时间作为工程价款的利息起算日，没有事实依据，不予支持。诉前双方未就工程款数额达成一致及商定付款时间，故本案中利息应自雨鑫分公司起诉之日（2019年4月1日）起算。另，2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。综上，华晟公司应以2806061.01元为本金，自2019年4月1日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率支付雨鑫分公司利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。雨鑫分公司诉讼请求利息中超出上述部分，依法不予支持。关于雨鑫分公司主张的补助款180万元。虽《退场及补偿协议》中约定有按工程造价40%支付补助的内容，诉讼中雨鑫分公司也就其垫资施工、窝工、代供甲供材而产生经济损失故双方有此约定进行了说明。但经查明，双方就所谓垫资及利息未作明确约定，现本案就华晟公司所欠雨鑫分公司工程款及逾期支付工程款利息均已作出认定，工程价款中亦就雨鑫分公司供货部分材料计入工程造价结算，足以弥补雨鑫分公司的相应经济损失。而关于窝工损失，雨鑫分公司作为专业建筑施工公司，未核实对方是否办理完备施工许可的情况下即进场等候施工，对其窝工损失亦负责任，且雨鑫分公司就其人工、设备的进场、退场无法提交证据证实，无法证实其窝工损失的具体事实，故雨鑫分公司要求华晟公司对此加以补助，理由及依据不足。综上，对雨鑫分公司1800000元补助诉讼请求，不予支持。雨鑫分公司虽主张其施工的A1工程造价为16万元，并有《退场及补偿协议》为证，但就A1工程具体施工内容无法举证证实，更无工程签证单等确认凭证，加之雨鑫分公司对A1工程造价已申请相应的鉴定，但经现场勘察A1工程没有具体施工已完工程，鉴定报告中未计算A1工程造价，故雨鑫分公司要求华晟公司支付A1工程之工程款16万元，理由及依据不足，不予支持。关于退出A1工程之补偿款40万元。经查《退场及补偿协议》系针对雨鑫分公司之退场双方协议达成，其中虽有上述补款款40万元约定内容，但雨鑫分公司主张该补偿款约定系针对华晟公司违约解除合同应承担违约金的约定，未提交证据证实。且雨鑫分公司针对其因华晟公司违约造成的损失情况亦未举证加以证实，故雨鑫分公司要求华晟公司承担该40万元补偿款支付义务，理由及依据不足，不予支持。关于借用资质使用费44万元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，双方达成借用资质约定，违反法律禁止性规定，为无效约定，且经查明所谓出借资质亦未产生实际的费用或损失，故雨鑫分公司要求华晟公司支付借用资质使用费40万元，于法无据，不予支持。关于退场留用人员工资277600元。双方虽有约定雨鑫分公司退场后留用部分管理人员，但关于管理人员的范围、人数、留用期间、工资发放标准未作明确约定，雨鑫分公司关于其实际产生退场留用人员工资277600元也未提交有效证据证实，仅有其自行计算的工资明细，难以证实具体损失，故雨鑫分公司要求华晟公司承担上述留用人员工资损失277600元，事实依据不足，不予支持。关于华晟公司所辩应扣商砼款118195元。一审法院认为，华晟公司所供上述118195元商砼，系针对案外人天津宇昊建设集团有限公司，中跃建设集团有限公司、山东百世建设集团有限公司作为施工单位承揽工程时供应，虽涉及的工程与本案工程一致，但所约定供应的施工单位并不相同，华晟公司没有提交证据证实该部分商砼最终用于雨鑫公司施工使用，且案涉工程造价鉴定系双方针对雨鑫分公司施工部分现场勘察确认后作出，尚没有证据显示案涉工程造价鉴定中包含华晟公司所辩部分甲供材使用内容，故华晟公司要求自本案工程款中扣减上述甲供料，理由及依据不足，不予支持。另，雨鑫分公司为申请本案保全花销保险服务费11250元，此系雨鑫分公司为本案诉讼花销的合理费用，雨鑫分公司要求华晟公司进行承担，理由充分，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、威海华晟永泰置业有限公司支付烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司工程款2806061.01元，于判决生效后十日内付清。并以2806061.01元为本金，自2019年4月1日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付雨鑫分公司利息；二、烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司针对其施工的的位于威海市文登区工程有权在折价或者拍卖的价款中优先受偿；三、驳回烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26493元，由烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司负担13858元，威海华晟永泰置业有限公司负担12635元。保全费5000元，由威海华晟永泰置业有限公司负担。保险服务费11250元，由威海华晟永泰置业有限公司负担。鉴定费69472.64元，由威海华晟永泰置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查，威海市文登区人民法院于2020年3月24日受理威海市文登区龙山街道办事处三里河社区居民委员会对被申请人威海华晟永泰置业有限公司提出的重整申请。2020年3月30日威海市文登区人民法院指定山东利得清算事务有限公司担任华晟公司管理人。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，华晟公司与雨鑫分公司之间存在建设工程施工合同关系，停工退场后双方签订《退场及补偿协议》。双方当事人对于华晟公司应当支付雨鑫分公司已施工工程价款并无异议，关于工程造价双方仅对A1工程是否实际施工存有争议，但就A1工程雨鑫分公司并未提交证据证实具体施工工程量，鉴定现场勘查时亦无法确认存在相关工程量，故原判决对于该部分工程价款未予确认并无不当。现双方当事人主要争议焦点在该协议约定的停工窝工及退出施工等损失是否应予支持。《退场及补偿协议》上华晟公司的签字人员非法定代表人卢国庆，而系其小股东恒运公司的工作人员。从2018年5月23日该协议签订前华晟公司既于2018年5月17日对李春实等提起返还公司证照纠纷诉讼及该案查明认定事实看，此前李春实等存在未经华晟公司的法定代表人同意，私自组织三里河商业广场项目建设并控制华晟公司合同章、法人章、财务章等不当行为。而通过一审查明事实看，李春实代表华晟公司签订的2018年5月23日协议书中约定的高额损失赔偿款并无费用凭证等具体依据。其中，关于A1退出补偿40万元，经查明A1工程没有具体工程量，雨鑫分公司关于A1退出补偿并无具体证据证实；关于180万元补助款，雨鑫分公司主张系因垫资施工、窝工、代供甲供材导致，但并无双方就垫资、窝工及利息等作出具体明确约定的其他证据予以佐证，雨鑫分公司亦未提供证据证实其具体损失；关于退场留用人员工资，雨鑫分公司并未就实际产生退场留用人员工资费用提交有效证据证实。综上分析，该协议损失赔偿条款的真实性、合理性存疑，亦不排除李春实等工作人员存在损害华晟公司合法权益的事实，故在本案无其他充足有效证据予以佐证的情况下，本院对相关协议中损失赔偿条款的效力不予以认定。而雨鑫分公司作为专业建筑施工企业，对于建筑施工应当合法合规具有基本的判断义务，在涉案工程未办理正式施工许可手续前不应进场施工，停工后应当采取必要措施防止损失扩大，并就具体损失费用发生保全证据。在雨鑫分公司并无充足有效证据证实其损失情况下，原判决就欠付雨鑫分公司工程款计付利息损失，符合客观实际情况与法律法规司法解释规定，亦系对雨鑫分公司损失的一种补偿，并无不当，本院予以维持。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行。债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，人民法院应当继续审理，但是在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与企业破产法及其司法解释的规定相协调。上述裁判作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，但其作为债权尚未确定的债权人,原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额。上述裁判生效后，债权人应当根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，其对债务人享有的债权利息应当按照《企业破产法》第46条第2款的规定停止计算。《企业破产法》第四十六条第二款规定：附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案中，一审判决作出后，法院受理华晟公司破产申请，此时涉案纠纷诉讼尚未终结，按照企业破产法及司法解释的规定，涉案纠纷债权应当作为确认之诉处理，在判决生效后由雨鑫分公司根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，且债务利息也应当计算至破产申请受理日2020年3月24日截止。由于破产受理时间系在一审判决后，故对于一审判决结果可予维持，至于生效债权履行问题，可由雨鑫分公司按照本院上述认定方式在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。关于建设工程价款优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，享有优先受偿权的工程价款范围不包括工程款利息、违约金、损害赔偿金等其他费用。故雨鑫分公司享有优先受偿权的涉案工程价款应当为全部工程造价，但不包括工程款利息或损失。至于华晟公司所称的工程价款优先受偿权与其他权利清偿顺序问题属于破产财产分配过程中的权利实现问题，不影响本案中对于雨鑫分公司享有工程价款优先受偿权的认定。综上，雨鑫分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27901元，由烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月六日书记员  丛丽颖