辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终606号上诉人(原审原告)：盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店，住所地盖州市鼓楼办事处。经营者：王军。委托诉讼代理人：焦传国，辽宁辰州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆杰，女，汉族，1978年2月12日出生，住辽宁省盖州市，系经营者王军的妻子。上诉人(原审被告)：田吉忠，男，1979年6月25日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：黄永科，盖州市明镜法律服务所法律工作者。上诉人盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店、田吉忠因不当得利纠纷一案，不服盖州市人民法院(2019)辽0881民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店上诉请求：一、依法撤销盖州市人民法院（2019)辽0881民初3232号民事判决。二、依法改判，支持上诉人全部诉讼请求，判令被上诉人立即返还其侵占的营业款113,135.40元。三、诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由：辽宁省盖州市人民法院（2019)辽0881民初3232号民事判决（下称一审判决）对于上诉人被侵占营业款计算方法错误、对45,000.00元显系同一笔款项未予认定，导致损失额计算错误，理由如下：一、一审判决对上诉人被侵占营业款计算方法错误。一审判决仅对原被告争议的部分支出进行简单相加，从而得出原告即上诉人被侵占营业款数额，该计算方法是不对的。正确的计算方法是先确定争议部分性质，而后根据被告接手保险柜时现金额、存入现金额、营业款总额、微信收款额、现金收款额、总支出额、被告离职时应结余现金额、被告离职时实际现金额、被告补交侵占营业款额、被告虚列购烟款额等数据计算得出，具体见附表。二、一审判决对45,000.00元显系同一笔款项未予认定，是错误的。2019年4月23日陆平安取走45,000.00元与被告所辩称的2019年5月2日陆平安又取走45,000.00元是同一笔款项，即2019年5月2日没有45,000.00元的支出。账目中记载：“取45,000.00，陆平安2019.4.23”，而被告辩称2019年5月2日原告方陆平安又取走45,000.00元，理由是账目中又有一笔记载“二嫂（即陆平安）取走45,000.00元”，下方一条横贯纸页的分割线，再下方还有一笔数据13,262,238.00-700,00.00=62,622.80,在下方是5月2日王雪。被告以此认为是5月2日又发生了陆平安取走45,000.00元。而综观账目可以明确肯定王雪记载的内容分两部分，一部分是3月31日至4月30日所发生的收支数据，其中包括“二嫂取45,000.00”，这是王雪对4月份总体数据的摘录，而分割线下方即5月2日的数据没有45,000.00元的数据，与上面4月份的摘录不发生关系。而且，整个账本中，凡是有陆平安取走现金时都会有陆平安本人签字，王雪的摘录中没有陆平安签字，更为重要的是，开庭时给王雪打电话询问事情原委，王雪当时在电话里说明其记载的“二嫂取45,000.00”就是摘录的4月23日陆平安取走的45,000.00元。因此，被告称2019年5月2日陆平安又取走45,000.00元不存在，不属实。综上，一审判决计算方法错误，导致上诉人被侵占营业款额计算错误，请求二审人民法院查明事实，支持上诉人的全部诉讼请求。田吉忠辩称:本案关键证据账目由超市所掌控，因此超市举证责任大于雇员田吉忠，并且该账目已经结算对账，根本不存在田吉忠不当得利，其他详见上诉状。田吉忠上诉请求:撤销一审判决，改判上诉人无需承担返还50,296.00元的责任。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、上诉人在2018年5月1日到被上诉人处工作，在2018年5月20日开始负责日常经营和管理工作，一审法院认定的第一笔10,000.00元已经被二哥（店主王军）取走，10,000.00元系王军存入店内，而且是在第一页显著位置，店内经常对账，每回对账都将这10,000.00元扣除，法院可以看一下第一次对账记录，已经将此笔款项刨除，对于此笔勾画掉的10,000.00元应当是被上诉人承担此笔款项没有取走的举证责任，一审法院举证责任分配错误。2、三笔烟款差价23,100.00元没有存入指定账户的原因：上诉人在记账只负责钱数不差即可，有时记账可能会把买肉的钱或者购置其他物品的钱款错误的记为购烟款，但是老板娘核对账目时都是凭票销账，不可能出现差距23,100.00元差价款。3、2018年5月21日17,196.00元开资已经实际发生，与2018年5月31日的工资款并非是同一笔款项。4、本案中上诉人是凭票销账，并且这也是陆平安当庭承认的事实，账目已经完全清晰，除非被上诉人证明我所提交的票据是假的，才能证明账目错了。5、陆平安在2018年12月13日分两次取走60,000.00元，一审法院认定为一笔款项属于错误认定，在此项认定上是依据2018年12月14日双方对账记录的余额93,502.00元：只减掉一笔60,000.00元，但是我们对账并不是在12月14日对账，而是延后几天把日期标注为12月14日而已，按照一审法院这么认定的方法，是按照每次对账为准的话，为什么二哥用款10,000.00元不给去掉，因为那是对账结清的账目，从一开始就对账，每次都剪掉了这10,000.00元，一审法院这么判案出现了两面性，就是说对盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店有利的就给认定，对我有利的就不给认定。6、本案中想要确定是否差账，必须整体对账,用整体收入减掉支出，再减掉微信上的钱就是差价。综上所述，盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店在账目中随便挑出几笔账目对账是错误的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店辩称：上诉人田吉忠所有上诉理由均不成立，其在上诉状中1-6点在一审时我方已经详细阐述，并且得到一审法院认可，本案关键处在于我方上诉状提到的本案的计算方法和双方争议的45,000.00元问题，至于上诉人田吉忠所提到的账目是由上诉人田吉忠本人保管并处理，因此并不是我方的举证责任。盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告立即返还原告营业款113,150.00元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王军是盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店的经营者，陆平安系王军的妻子。2018年5月1日，田吉忠到盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店工作。2018年5月20日，田吉忠掌管保险柜现金并管理记载账目，负责店内日常经营管理及账目管理，包括营业款收入、进货时对外支付划款等，接管保险柜时现金结余132,99.50元。2019年5月3日田吉忠离职，离职时清点保险柜现金为92,515.70元。期间总销售收入为5,265,455.20元，其中微信收入为1,027,326.20元，现金收入为4,238,129.00元。盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店每天营业额约12,000.00元至13,000.00元。庭审中，盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店称田吉忠应向其返款113,135.40元（现金收入4,238,129.00元+接管时保险柜现金13,299.50元+王军向店里存入10,000.00元-总支出4,062,450.40元-离职时保险柜现金92,515.70-田吉忠补给16,427+烟款23,100.00）；田吉忠称总支出为4,105,644.20元，10,000.00元已经还给王军了，应该划掉扣除，一笔17,196.00元、两笔45,000.00元、两笔60,000.00元均是实际发生的，其中一笔60,000.00元陆平安出具了收条，载明“陆平安取60,000.00元，2018年12.13”。账本的结余数没有争议，且已在账本上签字。经双方对账，账目中记载：（1）、2018年5月21日店主王军（店内员工包括田吉忠对其称呼二哥）向店内存入10,000.00元,田吉忠在账本上亲笔书写“二哥10,000.00元(工资用)”，上述字迹有一道横线划痕；（2）、2018年5月21日开资17,196.00元、5月31日开资18,583.00，2018年5月21日“开资17,196.00元”被打上方框标注“未减”字样；（3）四笔烟款23,100.00元支出分别是2018年6月14日2,000.00元、2018年9月11日8,000.00元、2018年10月25日7,900.00元、2019年3月15日5,000.00元，专属指定账户的银行流水没有记载。（4）“取45,000.00元，陆平安2019.4.23”、“二嫂（即陆平安）取走45,000.00元，5月2日王雪”；（5）、“93,502.00-60,000.00（2018.12.13晚取走）=33,502.00陆平安2018.12.14”。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.王军存入店里的10,000.00元是否已经还清、应予扣除；2.开资17,196.00元是否实际发生；3.四笔烟款23,100.00元是否实际发生；4.陆平安于2019年4月23日、5月2日取走的45,000.00元是不是同一笔款项；5.2018.12.13晚陆平安取走的60,000.00元与田吉忠持有的陆平安出具的收条记载“陆平安取60,000.00元，2018年12.13”是不是同一笔款项。关于王军存入店里的10,000.00元是否已经还清、应予扣除的问题。田吉忠在账本上亲笔书写“二哥10,000.00（工资用），表明王军存入店里的10,000.00元是客观真实的。田吉忠仅以“二哥10,000.00（工资用）”字迹有一道横线划痕提出王军存入店里的10,000.00元已经还清、应予扣除的抗辩主张，因未有提供相关证据加以证明，故本院不予支持。关于开资17,196.00元是否实际发生的问题。虽然账目中记载两笔开资即2018年5月21日开资17,196.00、5月31日开资18,583.00，但2018年5月21日“开资17,196.00”被打上方框标注“未减”字样，故该笔开资17,196.00并未实际发生。对田吉忠提出该笔费用是实际发生的抗辩主张。本院不予支持。关于四笔烟款23,100.00元是否实际发生的问题。因23,100.00元烟款田吉忠未有打入指定账户，田吉忠记载的烟款支出与指定账户银行流水不符，故四笔烟款23,100.00元未有实际发生。关于陆平安于2019年4月23日、5月2日取走的45,000.00元是不是同一笔款项的问题。虽然账面记载“取45,000.00，陆平安2019.4.23”和“二嫂（即陆平安）取走45,000.00元，5月2日王雪”，但不足以断定该两笔款项是否是或不是同一笔款项，故对盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店提出是同笔款项的主张，本院不予支持。关于2018.12.13晚陆平安取走的60,000.00元与田吉忠持有的陆平安出具的收条记载“陆平安取60,000.00元，2018年12.13”是不是同一笔款项的问题。2018年12月14日双方对账时现金余额为93,502.00元，只减掉一笔60,000.00元，且盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店每天营业额约12,000.00元至13,000.00元，由此2018.12.13晚陆平安取走的60,000.00元与田吉忠持有的陆平安出具的收条记载“陆平安取60,000.00元，2018年12月13”就是同一笔款项。对田吉忠提出不是同笔款项的主张，本院不予支持。综上，对盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店的诉讼请求，构成不当得利部分的诉讼请求本院予以支持，由田吉忠向盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店返还不当利益50,296.00（即23,100.00+17,196.00+10,000.00）元，并从主张权利之日即2019年7月23日起按中国人民银行同期同类基准利率计算利息至实际付款之日止；其他诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，判决：一、被告田吉忠于判决生效后十日内向原告盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店返还50,296.00元，并从2019年7月23日起按中国人民银行同期同类基准利率计算利息至实际付款之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店的其他诉讼请求。案件受理费2,563.00元，由盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店负担1,505.60元，由被告田吉忠负担1,057.40元。二审期间,上诉人盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店提交2019年5月2日记账单一张，内容是2019年4月23日二嫂（陆杰）取45,000.00元，证明账目中的5月2日和4月23日的45,000.00元是一笔钱，并且有田吉忠的签字。王雪的账目是综合账，是从3月31日发生的账目进行的列举，报销的单据是94,919.9。是从4月10日-4月30日之间的账目，其中二嫂拿的45,000.00元就是4月23号的45,000.00元，5月2日王雪记的是综合账。这是账目总结，是做的摘记。上诉人田吉忠质证认为：本证据是田吉忠对4月23日取走的45,000.00元予以认可，双方账目很多，除4月23日取走的45,000.00元外，在5月2日陆平安又取走45,000.00元，账目上有明确记载,5月2日这个是王雪记的账目中其中有一句话是二嫂取45,000.00元，二嫂即是陆杰。王雪是超市雇佣的会计，能对账目的签字负责，王雪是现金会计。本院查明的其它事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，双方当事人在一审诉讼期间对上诉人田吉忠入职上诉人盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店后的该店销售总额共计为5,265,455.20元的事实均予认可,本案争议焦点如下：1.2019年4月23日陆平安取走的45,000.00元与2019年5月2日取走的45,000.00元是否系同一笔款;2.上诉人田吉忠是否应承担113,150.00元营业款的返还责任。一、关于案涉的45,000.00元是否系同一笔款项的问题。一审卷宗中的相关账目确有陆平安签字取走45,000.00元记载,但签字的日期为2019年4月23日,之后的账目却是4月18日这后发生的,2019年5月2日王雪制作的2019年3月31日+4月10(日)-30(日)汇总栏扣除项目中虽又有二嫂（陆平安）取45,000.00元的记载,但无陆平安的签字,应系2019年4月份总体数据的摘录，而分割线下方即5月2日的数据中没有45,000.00元的凭证，故该两处45,000.00元应是同一笔款项。二、关于案涉的2018年12月13日晚陆平安取走的60,000.00元与上诉人田吉忠持有的陆平安出具的收条记载“陆平安取60,000.00元，2018年12.13”是否系同一笔款项的问题。2018年12月14日双方当事人对账时现金余额为93,502.00元，只减掉一笔60,000.00元，且上诉人田吉忠自认上诉人盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店每天营业额约12,000.00元至13,000.00元，一审法院对2018.12.13晚陆平安取走的60,000.00元与上诉人田吉忠持有的陆平安出具的收条记载“陆平安取60,000.00元，2018年12月13日”系同一笔款项的认定应予维持。关于案涉的上诉人盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店经营者王军存入店里的10,000.00元是否已经还清问题。因上诉人田吉忠在账本上亲笔书写“二哥10,000.00（工资用），表明王军存入店里的10,000.00元是客观真实的。上诉人田吉忠仅以“二哥10,000.00（工资用）”字迹有一道横线划痕提出王军存入店里的10,000.00元已经还清并应予扣除的主张，因其未提供相关证据加以证明，一审法院不予支持正确。关于案涉的开资17,196.00元是否实际发生的问题。虽然卷宗中账目中记载两笔开资即2018年5月21日开资17,196.00元及5月31日开资18,583.00元，但2018年5月21日“开资17,196.00”被打上方框标注有“未减”字样，一审法院认定该笔开资17,196.00并未实际发生并无不当。关于案涉的四笔烟款23,100.00元是否实际发生的问题。因上诉人田吉忠自认该23,100.00元烟款确未打入指定账户，其记载的烟款支出与指定账户银行流水不符，一审法院认定该四笔烟款23,100.00元未实际发生亦无不妥。综上所述，上诉人盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销盖州市人民法院(2019)辽0881民初3232号民事判决。二、上诉人田吉忠于本判决生效后十日内向上诉人盖州市鼓楼办事处新一佳生鲜超市二线店返还113,150.00元，并从2019年7月23日起按中国人民银行同期同类基准利率计算利息至实际付款之日止。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,563.00元，二审案件受理费2,563.00元，均由上诉人田吉忠负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 鲍世帅二〇二〇年七月十日法官助理张文生书记员郎爽