云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终456号上诉人（原审原告）：江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）。住所地为江苏省南京市。法定代表人：徐日勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘万福，江苏刘万福律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：夏亚君，江苏刘万福律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：墨江县矿业有限责任公司。住所地为云南省墨江哈尼族自治县。法定代表人：柳学道，系公司总经理。委托诉讼代理人：曹凡，云南胜春兰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）（以下简称华东地质公司）因与被上诉人墨江县矿业有限责任公司（以下简称墨江矿业公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华东地质公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二项，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、双方签订的合同真实有效，应依法保护，一审法院判决违约金利息比例过低，判决书的标的金额计算有歧义。华东地质公司与墨江矿业公司签订的《云南省墨江金矿前期勘查项目施工合同》真实有效，双方对项目结算书的三性均予以认可，真实有效的合同应当依法予以保护。一审法官在庭审中也认可对方己经违约的事实，但是判决指出华东地质公司未对其违约行为形成书面告知，故认为不应当支付违约金。华东地质公司认为，合同约定的是“可”书面告知，并不是必须书面告知。“可”代表了有选择的权利，即可以做也可以不做。客观上墨江矿业公司时隔近两年依然未支付工程尾款，肯定超出合同所说“要求的时间”，所以一审判决提出因未书面而不支持双方约定的日千分之一的判决是错误的，不支持约定违约金也是违背事实的。如果法院认为本约定过高，华东地质公司认为可以调低至年利率24%的利率作为标准，并且根据合同约定是“合同价款的......”，故标的金额应当以191.38万元计算，但是一审法院未在判决书中不能明确看出以那个金额作为标的计算利息，判决书的表述有歧义。根据《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案当事人己经在签订合同时明确约定了违约金，二、一审法院驳回华东地质公司请求墨江矿业公司支付律师费等与诉讼有关的相应费用错误。《云南省墨江金矿前期勘査项目施工合同》第八条第一项明确约定“由败诉方承担诉讼费、保全费、律师费等与之相关的全部费用。”本案起因是墨江矿业公司不支付工程款，一审判决对方应当支付工程款，对墨江矿业公司提出的16.21万也未支持，本案己经认定墨江矿业公司违约，并判决相应的违约金，败诉方自然为墨江矿业公司，故应当由墨江矿业公司承担上诉人的律师费，一审法院在判决书中未说明理由就驳回华东地质公司的本项请求没有依据，违背双方约定事实。墨江矿业公司明显败诉，根据最高法院规定也支持此类约定。三、一审法院判决华东地质公司先开票后付款及承担本次诉讼的费用，是在让华东地质公司承担本次诉讼导致的相应损失,于约定事实相反,于法无据。一审法院判决华东地质公司先开发票没有法律依据，也违反交易惯例，更会加重华东地质公司税负。本案的案件受理费、保全费判由华东地质公司承担大部分，显然也是违反了合同之约定，并且变相使守约方承担了更多的损失。故请求二审法院改判由墨江矿业公司先支付工程款，华东地质公司收款后及时开具发票，相关诉讼费用全部由墨江矿业公司承担。墨江矿业公司辩称，一、华东地质公司没有充分考虑自己应承担的法律义务。2017年7月6日，墨江矿业公司与华东地质公司签订《云南省墨江金矿前期勘查项目施工合同》，由华东地质公司承担墨江矿业公司对“云南省墨江金矿前期勘查项目”的勘查任务，双方对勘查工作内容作出明确约定，但华东地质公司在具体实施过程中超越墨江矿业公司所有土地使用范围实施勘查，导致成本加大而产生纠纷，该原因是双方不能履行合同的原因之一。由于华东地质公司没有按照墨江矿业公司方的要求进行勘查，将勘查范围扩张到元江县境内，导致勘查成本加大，在结算过程中墨江矿业公司方工作人员刚到任工作，不熟悉情况，在此情况下由于疏忽大意，没有仔细审核其相关勘查内容，将多勘查的16.21万勘查费计算在墨江矿业公司勘查费用内，后来发现后及时与华东地质公司联系，双方对该事项在口头上达成协议，即墨江矿业公司不再承担元江金矿部分16.21万元的勘查费用。从双方认可总勘查量为191.38万元减除16.21万元资金，剩余部分勘查费为墨江矿业公司实际勘查费用，即191.38万元-16.21万元=175.17万元，墨江矿业公司向华东地质公司先后支付105.95万元。为此，墨江矿业公司实际没有支付华东地质公司勘查费用为69.22万元，而在具体实施过程中，事实上华东地质公司没有按照双方约定及时交付相关资料，其行为其实已经违反双方约定，华东地质公司事实上违约在先。二、墨江矿业公司没有履行合同义务是导致双方出现矛盾的主要原因之一。双方自签订合同以后，墨江矿业公司按照华东地质公司要求向华东地质公司预付了资金，结算以后按照华东地质公司的要求支付了前后共计105.95万元，剩余69.22万元资金由于华东地质公司没有按照双方口头约定将69.22万元发票按照合同约定提供全额正式发票，致使墨江矿业公司无法履行相应义务，账务无法处理。三.华东地质公司没有按照施工合同施工是造成双方出现纠纷的主要原因。根据双方约定，墨江矿业公司已经将相关资料全部交华东地质公司进行施工，其中包括相应的地质资料，墨江矿业公司与元江金矿之间的界限是明确的，华东地质公司也是清楚的，但在此情况下华东地质公司还是将不属于墨江矿业公司土地使用权范围内的地方实施勘探，导致成本增加，根据合同约定，华东地质公司应向墨江矿业公司提出变更申请和变更方案，经墨江矿业公司批准同意后方可实施，但华东地质公司在实施元江金矿范围内施工时没有按双方约定提出变更申请和变更议，而是擅自进入施工，未经墨江矿业公司批准实施的工作量应由华东地质公司自己承担。三、墨江矿业公司在双方争议过程中不存在违约问题华东地质公司在起诉书里主张由墨江矿业公司承担111.57万元的违约责任，墨江矿业公司认为这样的主张是没有任何事实根据，合同明确约定，“如甲乙双方任何一方不履行或不遵守本合同，另一方可书面通告违约方，指出其违约并要求纠正，如违约方不能在要求的时间内纠正，则承担合同价款千分之一每天的违约金。”，在本案中，由于墨江矿业公司没有按照双方约定由华东地质公司提供全额正式发票导致墨江矿业公司不能按照双方约定支付勘查费用，其责任是由于华东地质公司违约造成的，如果一定要承担违约责任，华东地质公司应按照双方约定承担不能提供发票的违约责任；而第七条第2项还约定，“另一方可书面通告违约方，指出其违约并要求纠正，如违约方不能在要求的时间内纠正，则承担合同价款千分之一每天的违约金”，而在本案中，我们暂时不讲墨江矿业公司是否违约，仅从程序上讲，华东地质公司没有履行书面告知、指出违约并纠正的义务，而根据双方约定，告知对方违约行为、指出违约并纠正履行时间是承担违约金的前提条件，华东地质公司从来没有履行过该义务，也就没有成就违约的基本要件，也就不存在承担违约责任的问题；一审人民法院在没有任何事实根据的情况下判令墨江矿业公司承担6%的违约金是没有任何事实与法律根据的，因墨江矿业公司不愿意为因此事影响其工作，故没有向二审法院提起上诉，但其判决是错误的。由于双方已经合作，墨江矿业公司没有向华东地质公司索取违约金的主观想法，为此，墨江矿业公司没有按照合同约定通知华东地质公司履行提供全额正式发票的义务，仅仅是采用口头要求按照双方约定提供正式发票。华东地质公司不提供全额发票，墨江矿业公司将承担由于不能按照财务制度带来的违法风险；事实上，真正违约方是华东地质公司，华东地质公司按约定提供全额正式发票，双方就不存在不能按期支付勘查费用的问题。四、华东地质公司应承担由于诉讼不当造成的损失。本案中，由于华东地质公司不能按约定及时向墨江矿业公司提供正式发票，墨江矿业公司不可能再将剩余款项全部支付给华东地质公司，如全部付清款项，华东地质公司不可能提供正式发票给墨江矿业公司，墨江矿业公司无法处理其财务问题；而起诉状主张其律师费用由墨江矿业公司承担，该主张没有任何事实与法律根据，华东地质公司与律师事事务所签订的委托关系仅对其双方发生法律效力，与墨江矿业公司无关，对墨江矿业公司没有任何约束力，其约定内容已经违反《云南省律师服务收费行业指引标志》规定。本案中，双方出现争议完全是由于华东地质公司违约造成的，不存在使用合同约定的出现争议其诉讼法院为华东地质公司所在地，其诉讼费、保全费、律师费用由败诉方承担。五、华东地质公司应承担由于财产保全不当造成的一切损失。根据华东地质公司申请，墨江县人民法院已经将墨江矿业公司230万元资金冻结，该行为给墨江矿业公司造成很大的损失，导致墨江矿业公司资金使用出现困难，华东地质公司应对此承担全部责任，墨江矿业公司将不排除向华东地质公司追索承担责任的权利。华东地质公司向一审法院起诉请求：1.判令墨江矿业公司支付华东地质公司剩余工程价款85.43万元及违约金111.57万元（暂定至起诉时）；2.判令墨江矿业公司承担华东地质公司律师费120000元；3.判令墨江矿业公司承担本案的保全费5000元、保全担保费6900元。一审法院认定事实：2017年7月，华东地质公司与墨江矿业公司签订《云南省墨江金矿前期勘查项目施工合同》，约定由华东地质公司对矿区开展勘查工作，为墨江矿业公司编制墨江金矿二轮找矿行动总体规划及圈定详查地段提供依据，合同第四条第2款第4项约定：“……签订结算文书后15天内甲方付清尾款。”第七条第2款约定：“如甲乙双方任何一方不履行或者不遵守本合同，另一方可书面通告违约方，指出其违约并要求纠正，如违约方不能在要求的时间内纠正，则承担合同价款千分之一每天的违约金。”2018年1月18日，华东地质公司按照合同约定如期完成该项目并结算，经双方结算，勘查费金额为191.38万元。华东地质公司分别于2017年6月8日、2017年8月2日、2018年1月19日向墨江矿业公司出具了3份共计119.95万元的发票，墨江矿业公司分别于2017年6月9日、2017年8月3日、2019年4月16日向华东地质公司支付了3次共计105.95万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，墨江矿业公司将墨江矿业公司的前期勘查项目发包给华东地质公司，华东地质公司履行合同后，墨江矿业公司应按照合同支付华东地质公司价款。经双方结算，合同总价款为191.38万元，墨江矿业公司支付了105.95万元，尚欠华东地质公司85.43万元，墨江矿业公司应支付给华东地质公司。根据双方的合同约定及实际履行情况，华东地质公司出具发票给墨江矿业公司后，墨江矿业公司应及时将应付款项支付，双方于2018年1月18日结算，2018年1月19日华东地质公司向墨江矿业公司出具了20万元的发票，墨江矿业公司于2019年4月16日支付了6万元，墨江矿业公司已经违约，应承担违约责任，按照双方合同的第七条第2款约定，华东地质公司应书面通告墨江矿业公司，但华东地质公司没有书面通告墨江矿业公司，不能按照“违约方承担合同价款千分之一每天的违约金”的约定支付违约金，但墨江矿业公司已经实际违约，违约金按墨江矿业公司未支付款项的数额按年6%支付。华东地质公司的要求墨江矿业公司支付价款85.43万元的诉讼请求，予以支持；要求支付违约金111.57万元的诉讼请求，不予支持；要求支付律师费、保全担保费的诉讼请求，不予支持；要求支付保全费5000元的诉讼请求，按照比例，予以支持。墨江矿业公司要求扣减16.21万元的答辩意见，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条的规定，判决：一、由墨江县矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）价款85.43万元（华东地质公司需先出具发票），并按年6%支付违约金（自2018年2月3日开始计算）；二、驳回江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）的其他诉讼请求。案件受理费23520元，保全费5000元，共计28520元，由江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）负担15686元，由墨江县矿业有限责任公司负担12834元。二审期间，墨江矿业公司向本院提交了元江金矿项目工作量费用明细表、云南省墨江金矿东部地形地质图、墨江金矿外围实测地址剖面图、云南省墨江金矿外围填图实际材料图、墨江资金业务报批单及任职通知，用于证明相应的费用明细、墨江金矿范围及双方就华东地质公司扩大勘探范围与墨江矿业公司协商事实及多次勘探部分的费用16.21万元应由华东地质公司承担；华东地质公司质证认为以上六份证据均已超过举证期限，对证明目的不予认可。本院认为，对于案涉项目结算金额，本院将依据墨江矿业公司与华东地质公司共同签订的项目结算书予以认定，墨江矿业公司提交的单方费用明细及业务报批单不能推翻双方已经确认的结算金额；墨江矿业公司提交的地形图及任职通知和案涉结算金额的认定无直接关联性。综上，本院对墨江矿业公司提交以上证据的证明目的不予采信。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。另查明，华东地质公司与墨江矿业公司签订的《云南省墨江金矿前期勘查项目施工合同》第八条第1项同时约定：“...如果争议不能解决，将由乙方所在地人民法院受理解决。由败诉方承担诉讼费、保全费、律师费等与之相关的全部费用”。为解决本案纠纷，华东地质公司与江苏刘万福律师事务所签订《委托代理合同》并支付律师代理费120000元。华东地质公司在一审诉讼期间申请财产保全并交纳了财产保全担保服务费6900元。本院认为，根据华东地质公司与墨江矿业公司签订的《云南省墨江金矿前期勘查项目施工合同》，双方当事人之间形成了建设工程勘察法律关系，华东地质公司按照合同约定履行了勘察义务，双方于2018年1月18日确定项目结算金额后，墨江矿业公司应按照合同约定于项目结算后15日内付清全部价款。墨江矿业公司拖欠华东地质公司85.43万元未付属违约行为，在承担支付责任的同时亦应按照合同约定承担违约责任，一审法院根据未支付款项的数额按年利率6%确定违约金明显过低，而双方在合同中约定的“违约方承担合同价款千分之一每天的违约金”又明显过高；基于违约金具有惩罚性和补偿性双重性质，本院结合本案实际综合考量确定墨江矿业公司应支付华东地质公司的违约金以尚未支付金额85.43万元计算，自双方签订项目结算书后15日即2018年2月3日起按照年利率24%计算至款项付清之日止。对于华东地质公司主张的律师代理费120000元及财产保全担保服务费6900元，华东地质公司在一审时已提交相应证据予以证实，根据双方合同第八条的约定，本院认为应当由败诉方即墨江矿业公司负担。综上所述，华东地质公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2019）云0822民初735号民事判决；二、由墨江县矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）价款854300元，并按照年利率24%的标准支付违约金（自2018年2月3日起计算至款项付清之日止）；三、由墨江县矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）律师代理费120000元及保全担保服务费6900元，共计126900元；四、驳回江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23520元，保全费5000元，共计28520元，由江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）负担8520元，由墨江县矿业有限责任公司负担20000元；二审案件受理费23520元，由江苏华东地质工程有限公司（江苏省有色金属华东地质勘查局八一〇队）负担3520元，由墨江县矿业有限责任公司负担20000元；本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年七月二十日书记员 刘奕君