福建省漳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽06民终1780号 上诉人(原审被告，反诉原告)：佛山市定格陶瓷有限公司，注册地广东省佛山市禅城区南庄镇贺丰工业区南街自编7号，现住所地广东省佛山市禅城区南庄镇紫洞南路106号一座2层之11号，统一社会信用代码914406043455018557。 法定代表人：陈国辉，总经理。 委托诉讼代理人：吴占成，福建星成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄戍年，福建星成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴金口（又名吴金江），男，1980年10月20日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人(原审原告，反诉被告)：万利（中国）有限公司，住所地福建省漳州市南靖高新技术产业园区，统一社会信用代码91350600563361416T。 法定代表人：黄炳南，董事长。 原审第三人：上海乘信企业管理咨询有限公司，住所地上海市闵行区光华路598号3幢A2039室，统一社会信用代码91310112086245569R。 法定代表人：季珉，总经理。 上诉人佛山市定格陶瓷有限公司（以下简称：定格公司）、吴金口因与被上诉人万利（中国）有限公司（以下简称：万利公司）及原审第三人上海乘信企业管理咨询有限公司(以下简称：上海乘信公司)买卖合同纠纷一案，原由福建省南靖县人民法院于2019年5月9日作出（2018)闽0627民初2193号民事判决，万利公司不服，向本院提出上诉。本院于2019年12月10日作出（2019）闽06民终2174号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。福建省南靖县人民法院于2020年5月19日作出（2020)闽0627民初272号民事裁定，定格公司、吴金口不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 定格公司上诉请求:一、撤销福建省南靖县人民法院(2020)闽0627民初272号民事裁定。二、责令福建省南靖县人民法院将定格公司的反诉与万利公司提起的本诉，合并审理。事实和理由:一、本案《定格品牌产品经营协议书》（以下简称《经营协议书》）的主体是万利公司与定格公司，吴金口仅是受当时拟设立中的定格公司的委托而签署《经营协议书》。一审认定涉案《经营协议书》签订主体、履行主体为万利公司和吴金口，违背事实，所作出的裁定依法应予撤销。二、一审以被代理人追认代理人行为“应以被代理人在无权代理行为发生时已经存在为前提”、“案涉合同签订之时，定格公司尚未依法设立，因此不存在追认的前提和基础”为由，作出定格公司不是《经营协议书》主体的认定，无法律依据。综上，一审认定本案《经营协议书》签订、履行主体为万利公司和吴金口，违背事实。认定定格公司不是本案《经营协议书》的主体，无法律依据。定格公司作为本案《经营协议书》的主体，有权依据《经营协议书》提起反诉，且反诉符合最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十三条的规定，一审依法应将定格公司提起的反诉与万利公司提起的本诉，合并审理。 吴金口上诉请求:依法撤销（2020）闽0627民初272号民事裁定书。事实和理由：一、一审认定事实有误。吴金口与定格公司在原审、上诉审和重审第一次开庭时，已经非常明确地指出，吴金口与万利公司签订的《经营协议书》时是受陈国辉委托，代理设立中的定格公司与万利公司签订《经营协议书》，待定格公司设立后，再由定格公司接受继续履行《经营协议书》的方案，万利公司也是参与策划、自始同意、配合的。但一审把吴金口、定格公司承认《经营协议书》上的一方签字人是吴金口等同于对吴金口与万利公司签订《经营协议书》没有异议，认定事实有误。二、一审对法律理解错误。一审法院以签订《经营协议书》时定格公司还没设立为由，认为代理权不存在，理解错误。理由如下：１、2015年4月15日之前，陈国辉和上海乘信公司已经协议设立定格公司，由陈国辉负责定格公司设立事务，陈国辉替设立中的定格公司为一定行为，并不违反代理法律规定。此时，陈国辉委托吴金口与万利公司签订协议，先期经营专由定格公司经营的定格品牌产品，并不违法。2、即便如一审法院认为，若2015年4月15日定格公司没设立，不具有被代理的前提，那么到了2015年7月，定格公司已经设立，完全可以追认三个月前吴金口的行为为代理，一审法院认定定格公司不是《经营协议书》的履行主体也是错误的。综上，一审法院裁定错误，请求二审法院撤销该裁定。 万利公司答辩称：定格公司、吴金口的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、定格公司所称的《经营协议书》主体万利公司与定格公司，吴金口是受当时拟设立的定格公司的委托而签署《经营协议书》，没有事实依据，本案《经营协议书》的主体是万利公司与吴金口，本案不存在代理行为，更不存在吴金口代理定格公司签署《经营协议书》的情形。二、定格公司的上诉请求缺乏法律依据，一审法院并未对法律规定进行限缩性解释，定格公司上诉请求适用法律错误。三、定格公司非本案协议的相对人，无权依据本案《经营协议书》提出反诉。鉴于定格公司并非本案《经营协议书》的主体，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条有关“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系、诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”之规定，定格公司不是本案《经营协议书》的合同相对人，不能以此作为依据提起反诉。 万利公司向一审法院起诉请求：定格公司在原一审请求判令吴金口支付万利公司拖欠的货款5936934.6元及逾期付款违约金。因定格公司在原一、二审程序中均自愿承担本案还款义务，特申请变更诉讼请求为判令吴金口及定格公司共同支付万利公司拖欠的货款5936934.6元及逾期付款违约金。 定格公司向一审法院提出反诉请求:1.判令万利公司向定格公司支付赔偿金8275302元。2.判令万利公司向定格公司支付产品设计的费用196,800元。3.万利公司承担本案全部反诉诉讼费用。 一审法院认为，庭审中，双方当事人对2015年4月18日万利公司（甲方）与吴金口（乙方）签订《经营协议书》没有异议，因此，涉案《经营协议书》签订主体、履行主体为万利公司与吴金口。 定格公司提出吴金口是代其签订《经营协议书》的，定格公司予以追认。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，被代理人可予以追认，但应以被代理人在无权代理行为发生时已经存在为前提。案涉《经营协议书》签订之时，定格公司尚未依法设立，因此不存在追认的前提和基础。所以，定格公司不是本案《经营协议书》的签订主体、履行主体。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，定格公司以《经营协议书》作为依据提出反诉，由于定格公司不是《经营协议书》的一方相对人，不能与本诉合并审理，应裁定驳回反诉。定格公司可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，裁定：驳回佛山市定格陶瓷有限公司的反诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案系发回重审案件，原一审时，万利公司是以吴金口为被告、定格公司为第三人提起诉讼，要求吴金口支付万利公司拖欠的货款5936934.6元及逾期付款违约金。因金定格公司在原一审、二审中自愿承担还款责任，万利公司在本案发回重审后申请变更诉讼请求为判令吴金口、定格公司共同支付万利公司拖欠的货款5936934.6元及逾期付款违约金。因此，在本案中吴金口、定格公司是适格被告，有权提起反诉。另外，万利公司在一审本诉中，是以《经营协议书》作为主要依据要求吴金口依约支付尚欠的货款及逾期支付货款违约金，而定格公司作为被告参与诉讼，并依据《经营协议书》的约定反诉要求万利公司支付赔偿金等请求，定格公司提起的反诉诉讼请求与万利公司提起的本诉诉讼请求均基于《经营协议书》这一相同事实，依照以上司法解释的规定，应当合并审理。定格公司提出应将其反诉请求与万利公司的本诉请求合并审理的上诉请求，符合法律规定，予以采纳。一审未将定格公司的反诉与万利公司的本诉合并审理，并裁定驳回定格公司的反诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省南靖县人民法院(2020)闽0627民初272号民事裁定； 二、指令福建省南靖县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年七月十六日 法官助理 王玲珊 书 记 员 蓝巧红