广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1802民初3425号原告：清远市波涛装饰有限公司，住所地广东省清远市清城区。法定代表人：陈利明，总经理。委托诉讼代理人：郑石荣，湖南舜源泽律师事务所律师。被告：周智斌，男，1976年12月9日出生，汉族，住广东省清远市清城区。原告清远市波涛装饰有限公司（以下简称波涛公司）与被告周智斌劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告波涛公司的委托诉讼代理人郑石荣，被告周智斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告波涛公司向本院提出诉讼请求：1、判决双方存在劳务关系，原告无须支付被告双倍劳动合同差额工资；2、判决原告无须支付被告设计提成佣金尾款，原告未拖欠被告工资行为；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告对清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会裁决内容不服。其事实查明及法律适用错误。原告没有拖欠被告2019年9月份劳动报酬2833.90元，是被告故意不领取。一、关于设计提成佣金的比例、发放形式、发放时间等事实。被告2019年5月份工资为2037元，6月份工资5000元，7月份4594.4元，8月份工资4749元，9月份工资2833.9元，因此其平均工资为3842.86元。原被告双方约定，设计岗位薪资结构为底薪＋设计提成，被告设计师岗位设计佣金并非固定月度发放，而是根据公司薪酬制度第12页第3、提成发放方式，“（1）客户付工程首期工程款开工后次月，公司发放提成部分50%提成，工地竣工后发放剩下的50%提成。”销售岗位是签单首月发放50%,次月发放30%，项目竣工发放20%。同时，被告对设计师提成明细表有签名确认。由此可见，被告完全清楚设计提成佣金每次发放的比例、发放时间与发放标准。众所皆知，装修工程领域，房屋装修过程中根据客户要求与现场实际会变更工程设计，直到项目工程全部竣工验收才能完全计算工程项目全部造价。因此，设计提成佣金与客户支付首期工程款时间与开工时间有关，也与竣工时间有关系，如果当月即使有签单，客户未付款或者工程未竣工也是不能核发提成报酬的。从时间看一个工程需要3-4个月竣工。故，设计提成并非月度固定发放的工资，属于偶然性所得，它类似项目完结后的利润分红，并非《广东省工资条例》的正常工作时间工资范畴。因此设计提成不能列入经济补偿金或赔偿金的计算基数范畴。同时因为被告因自己开设的设计工作室有业务急需离职打理，导致离职后剩余的三个工地自己没有跟进服务，多次不接听公司与客户电话，导致后续服务无法开展，并发生打砸抢夺公司电脑物品的刑事违法行为。被告剩余的工地不断受到客户投诉，经沟通无果后无奈由其他职工接替后续服务，相应的设计佣金50%的尾款（首期4103.7元已发放）理应由其它付出劳动的设计员工享有。故并不存在拖欠被告佣金2462.2元。二、双方是临时劳务关系，被告是因为同学介绍过来临时帮工的。双方是劳务合同关系，不符合劳动关系的相关特征。1、招工入职记录：当初被告过来帮工时候，原告陈利明总经理与被告面谈时约定了工作性质是劳务工，被告填表办理了登记审批手续，人事部分的人事登记表一式两份有原被告双方的签字，约定是劳务岗位。2、考勤方面：被告上班时间随意自由，没有与其他正式工按公司制度上班考勤，也没有迟到扣款记录，而是以完成工作量支付劳动报酬。被告经常性请假打理自己的设计工作室。原告找到人顶替后，劳务就会终止，双方因同学熟人介绍，没有签定劳务合同，也没有工牌。被告不用打卡，公司的考勤、人事管理制度不完全适用被告。3、在其它工牌制度、年休假、社保缴纳等企业管理方而缺乏人身依附性质，也不存在行政隶属性。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，被告与原告之间是劳务关系，既然是劳务关系就不存在未签定劳动合同之间的双倍工资要求。恳请人民法院公平审理，依法裁判。被告周智斌辩称，一、原告关于“没有拖欠被告2019年9月份劳动报酬2833.90元，是他故意不领取的。”被告要求结清拖欠的2019年9月份的基本工资2833.90元、6-7月份设计提成的30%计2462.20元、6-7月份设计提成剩余的20%计1641.50元、8-9月份汽油费补贴500×2=1000元等，陈利明始终未按实足额结算支付。2019年10月20日公司通过微信转账所谓的“2019年9月份工资2483.90元”，数目并非被告在公司工资表签名确认的2019年9月份工资2833.90元，陈利明故意拖欠并且未足额支付被告9月份工资2833.90元、6-7月份设计提成的30%计2462.20元、6-7月份设计提成剩余的20%计164l.50元、8-9月份汽油费补贴500×2=1000元等。在起诉状中原告故意颠倒黑白，胡说被告故意不领取2019年9月份工资2833.90元等。二、原告关于“设计提成佣金比例、发放时间等。”根据原告提供的《清远市波涛装饰有限公司设计师提成明细表》以及主管工资文员文捷微信图片《清远市波涛装饰有限公司设计师提成明细表》，设计师提成佣金比例为签单后首次发放提成的50%，次月发放提成的30%，竣工后发放剩下的20%。这个提成比例是被告和总经理陈利明商定的结果，所以公司文员按照总经理陈利明的指示制定了《清远市波涛装饰有限公司设计师提成明细表》作为设计师领取工资的凭证。为了拖欠克扣周智斌的设计提成，原告故意篡改了《设计师设计提成薪酬制度及发放标准》，此文中设计师提成佣金比例被篡改为签单后首次发放提成的50%，竣工后发放剩下的50%。周智斌从来没有见过此文。诚然，装修工程需要3-4个月的周期，但是被告的设计工作在离开公司时已经全部完成，从2019年7月开始算，到2020年4月已经有9个月的时间，被告通过向这三个工地的施工监理王升奖了解，至2020年4月25日，被告设计的3个工地均已竣工，(详听电话录音材料或见第36页的证据)，施工期间没有接到业主的投诉，设计图纸也是按照被告的图纸施工，没有让其他设计师修改过。根据《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。设计师提成剩余的30%计2462.20元、20%计164l.50元也应该发放给周智斌。三、原告关于“并非《广东省工资支付条例》的正常工作时间工资范畴。因此设计提成不能列入经济补偿金或赔偿金的计算基数范畴。”《中华人民共和国劳动法》、国家统计局和《广东省工资支付条例》，都有工资范畴的明确规定:(一)工资指个人因任职或受雇而取得的计时工资、计件工资、奖金、劳动分红、津贴、补贴以及其他所得。(二)工资总额由六部分组成:(1)计时工资，(2)计件工资，(3)奖金，(4)津贴和补贴，(5)加班加点工资，(6)特殊情况下的工资。(三)计件工资包括:按营业额提成，或按利润提成，支付给个人的工资。……根据《劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包含计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，因此，基本工资、设计提成和汽油费补贴应该列入经济补偿金或赔偿金的月工资计算范围。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指终止前十二个月的平均工资。不满12个月的，按实际工作的月数计算。根据《劳动合同法》第四十八条，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。依照经济补偿标准的二倍计算。原告应支付周智斌经济补偿金为3697.29元及赔偿金7394.58元。四、原告关于“周智斌离职后剩余的三个工地自己没有跟进服务。”被告的工作是装修设计，制出图纸后交给工程监理员负责现场施工。被告离开公司后自己一直都积极跟进服务。造成被告不能继续跟进服务的真正原因是总经理陈利明在2019年10月8日在没有任何正当理由的情况下突然要求被告不用再继续跟进后续服务。同一天，在陈利明的指使下，被告被销售部员工小绵羊无故移出汇丰花园6号楼1406施工服务微信群，被销售部经理何冰无故移出城市花园31栋l梯1402施工服务微信群，直接导致被告无法继续了解客户需求并跟进后续服务。在原告提供的被告消极处理客户项目工作的证据中(详见原告起诉资料第21页)，第一张图显示事情发生时间是2019年9月20日上午9:20分，当天被告请假，何冰找被告的事由是她联系海伦春天小区袁姓客户做装修，对方没回复，想被告帮助她拉销售单，这个事件与被告负责设计的三套房无关，不涉及到后续服务的问题，完全是原告在没有相关证据的情况下，故意提供无关证据企图抹黑被告。第二、三张图显示事情发生时间是2019年9月29日下午4点左右，当天被告已经离开公司，被告没有马上回复何冰的原因是当时被告在高速上开车不能立即回复微信，事情是销售部何冰问被告凤城明珠凤城阁1座1603房进卧室的隐形门什么时间到货安装。被告下高速后，马上回复何冰(详见第33页的证据)，并在凤城明珠凤城阁1座1603施工服务群回复了这个问题(详见第24页的证据)，玻璃钢化好后安装，就这几天。综合以上事实可以证明，被告即使在离开公司后仍然配合业主和同事积极开展后续服务，并不是原告所主张的消极处理工作。总经理陈利明在没有任何正当原因理由的情况下突然要求被告不用再继续跟进后续服务，其目的就是以此为借口，克扣被告设计提成30%和20%的工资。这与克扣原设计总监周升林工资和设计助理成绪杰工资的方法同出一辙，总经理陈利明不讲诚信，持续不断的侵害劳动者的合法权益，恳请人民法院依法处理。被告通过向这三个工地的施工监理王升奖了解，至2020年4月25日，被告设计的3个工地均已竣工(详听电话录音材料或见第36页的证据)，施工期间没有接到业主的投诉，设计图纸也是按照周智斌的图纸施工，没有让其他设计师修改过。根据《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。设计师提成剩余的30%计2462.20元、20%计164l.50元应发放给被告。五、原告关于“招工入职记录。”2019年5月，原告总经理陈利明拖欠并且克扣原设计总监周升林工资7500元和设计助理成绪杰工资3000元，原设计人员拒绝工作而令公司业务不能正常运作。于是总经理陈利明打电话给被告，要求被告能够马上前往公司上班，保持公司的正常运营。2019年5月20日被告成功应聘进入原告设计部担任设计总监一职，双方协定工资由基本工资和设计提成两部分组成:基本工资为5000元，设计提成为签约合同总金额的2.5%。由于公司没有公用车辆接待客户，总经理陈利明要求被告和销售部何冰将私人轿车作为工作用车用以接待客户，作为两人私车公用的补偿，总经理陈利明承诺给予两人每人每月500元作为汽油费补贴。被告于2019年5月21日入职后，被告在公司从事接待客户谈设计方案、室内设计、装修预算和签订合同的工作，任劳任怨，加班加点，最忙的时候在公司加班到晚上12点，积极为公司完成设计和签单工作。被告进入公司后，多次要求原告签订书面劳动合同和办理社会保险，均给推脱。1、依据《劳动合同法》规定，劳动关系的双方主体具有特定性，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。原告是在清城区市场监督管理局登记的有限责任公司(自然人独资)，原告是用人单位，被告是具有劳动权利和劳动行为能力的自然人，是劳动者。原告和被告均符合法律法规规定的主体资格，完全符合构成劳动关系认定的三要素。2、被告要受到用人单位原告的劳动管理，从事公司安排的有报酬劳动。两者之间不仅存在财产关系，还是领导和被领导的隶属关系，并且这种隶属关系是稳定的、长期持续的。每个月被告都会收到原告发放的工资，被告要遵守公司的规章制度。从2019年5月20日到2019年9月25日，每天都要接受原告请假、旷工、迟到的管理考核。2019年7月5日和7月21日被告迟到一分钟被扣工资60元，2019年8月10日、8月18日和8月27日迟到3分钟以内被扣工资90元。平时请假一天扣除全天工资，2019年7月、8月和9月均有因请假被扣全天工资的情况。每月要在公司制定的工资表和设计师提成明细表上签名确认才能领取当月工资。凡是公司有新的工地开工都要穿上原告的工作服装参加开工仪式。2019年9月24日被告向总经理陈利明追讨被拖欠的2019年8月、9月份汽油费补贴时，陈利明明确表示有的(详见第12页的证据）。3、被告提供的劳动是用人单位原告业务中的重要组成部分。被告在原告处担任设计部设计总监一职，领导着整个设计部门，工作内容包含接待客户谈设计方案、室内设计、装修预算和签订合同等，是促成签单的重要员工。这完全符合构成劳动关系认定的三要素。综上所述，劳动关系认定的三个要素同时具备，完全可以肯定被告与原告是劳动关系。原告诡辩双方是临时劳务关系，是故意颠倒是非，故意混淆法律概念，其目的就是企图逃脱法律惩处，请人民法院明鉴。被告进入公司后，多次要求原告签订书面劳动合同和办理社会保险，均给推脱。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此，原告应增加支付被告设计提成、汽油费补贴二倍工资的差额5783元。六、原告关于“周智斌自己离职的。”2019年9月20日，因为被告未按照总经理陈利明的意思减低预算报价，总经理陈利明以公司成本过高，要将两个店面合二为一要裁员为由，要求被告马上离职。由于担心自己在离开公司之后拿不到工资和补贴，2019年5月24日在完成所有的本职工作后，被告被逼按照总经理陈利明的要求填写离职交接清单，上交员工工牌胸卡，微信咨询自己的工资发放问题。被告要求结清拖欠的9月份的基本工资2833.90元、6-7月份设计提成的30%计2462.20元、8-9月份汽油费补贴1000元等，陈利明始终未按实结算支付。根据以上事实和理由，被告请求人民法院依法判决，维护被告的合法权益。本院经审理认定事实如下:原、被告双方确认被告于2019年5月21日入职原告任职设计总监，主要负责装修设计、预算等工作，双方没有签订劳动合同或者劳务合同。原告称每月工资是基本工资5000元+设计提成，设计提成按每单装修结算金额2.5%计算，签单当月收到客户预付款发放50%，剩余在工程竣工完成后支付50%；被告则称每月工资是基本工资5000元+设计提成+每月汽油补贴500元，设计提成按合同金额2.5%计算，签单当月收到客户预付款发放50%，次月发放30%，工程竣工完成后发放20%。原告已发放给被告2019年5-8月工资分别为2037.2元、5000元、4594.4元、4749元，其中7-8月因请假及迟到被扣除工资为405.6元、251.3元；9月应发基本工资为2833.9元，现尚未发放，其中因请假被扣除工资为583.5元。根据被告提供其与原告员工文捷的微信聊天截图证实，原告于2019年7月29日发放给被告三套房设计提成的50%（首次发放款）共计4103.70元（1162.5+1393.8+1547.4），《清远市波涛装饰有限公司设计提成明细表》显示次月发放三套房设计提成的30%共计为2462.2元（697.5+836.3+928.4）。被告申请仲裁主张要求原告支付剩余设计提成的50%共计为4103.70元；原告抗辩认为被告离职后没有跟进后期工作，后续工作由其他员工跟进完成，故剩余设计提成的50%不应发放给被告，被告对此予以否认。根据原告提供的入职登记表显示，该入职登记表共二页，第一页载明被告基本情况、教育背景、工作经历；第二页背景调查栏载明：周智斌有自己的工作室，与我同学认识，评价良好！总经理意见栏载明：同意临时顶岗设计师，签劳务合同；薪资待遇：基本工资1500元+岗位工资3500元+提成。被告承认填写了第一页，对第二页载明的上述内容不予确认，认为其根本不知道第二页所载明内容。被告向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、原告支付拖欠的2019年9月份的基本工资2833.90元；2、原告支付拖欠的2019年6-7月份设计提成的50%共计4103.70元；3、原告支付拖欠工资的经济补偿金3615.24元；4、原告支付拖欠的2019年8、9月份2个月的汽油费补贴1000元；5、原告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资57843.8元；6、原告支付因违法解除劳动关系的赔偿金7230.48元；7、原告补缴2019年5月至2019年9月期间的社会保险。清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2020]109号仲裁裁决，1、由原告自裁决生效之日起5日内支付被告2019年9月工资2833.90元；2、由原告自裁决生效之日起5日内支付被告2019年6月和7月836.30元、697.50元、928.40元三笔提成，合计2462.20元；3、由原告自裁决生效之日起5日内支付被告2019年6月22日至2019年9月24日期间双倍工资14333.90元；4、驳回被告其他仲裁请求。原告因不服裁决而向本院提起诉讼。本院认为，原告因不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2020]109号仲裁裁决，向本院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力，本院依据本案的事实重新作出处理。关于原告与被告双方是否存在事实劳动关系。原告与被告没有签订劳动合同或者劳务合同，被告自2019年5月21入职原告至2019年9月25日离职，工作期间接受原告考勤制度管理，接受并完成原告安排的工作，原告根据被告的出勤情况按月发放基本工资及按约定发放设计提成。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，原告与被告之间的用工关系，符合上述规定劳动关系的特征，双方存在事实劳动关系。本院对于原告主张双方存在劳务关系的诉讼请求不予支持。原告尚欠被告2019年9月基本工资2833.90元，故对于被告主张原告支付2019年9月基本工资2833.90元的请求，本院予以支持。关于被告主张原告支付2019年6-7月份剩余设计提成的50%共计4103.70元。被告负责三套房屋的装饰设计工作，原告提供的证据不足证明被告在离职后没有跟进装饰设计后续工作，原告设计装饰的三套房屋装修工程已完工，被告应向原告支付剩余设计提成的50%共计4103.70元。故本院对于被告主张原告支付剩余设计提成的50%共计4103.70元予以支持，本院对于原告主张无须支付被告剩余设计佣金尾款的诉讼请求不予支持。关于被告主张原告支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额。原告没有与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告应支付被告未签订劳动合同的二倍工资，自2019年5月21日至2019年9月24日，被告应领取的工资金额为19214.5元（2037.2+5000+4594.4+4749+2833.90），二倍工资差额为13844元（19214.5-2037.2-5000÷30×20）。本院对于原告主张无须支付被告双倍劳动合同差额工资的诉讼请求不予支持。关于被告申请仲裁主张原告支付经济补偿金、汽油费补贴、违法解除劳动关系的赔偿金、补缴社会保险等，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2020]109号仲裁裁决驳回被告上述仲裁请求，被告对此没有提起诉讼，故此，本院对被告上述仲裁请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第十条第一款、第十三条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告清远市波涛装饰有限公司的诉讼请求；二、原告清远市波涛装饰有限公司应于本判决生效之日起10日内支付被告周智斌2019年9月基本工资2833.90元；三、原告清远市波涛装饰有限公司应于本判决生效之日起10日内支付被告周智斌剩余设计提成的50%共计4103.70元;四、原告清远市波涛装饰有限公司应于本判决生效之日起10日内支付被告周智斌未签订劳动合同的二倍工资差额13844元；五、驳回被告周智斌的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告清远市波涛装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  梁健球二〇二〇年七月六日书记员  郭晓君附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《广东省工资支付条例》第十条用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定。实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的，工资支付周期可以按计件或者完成工作任务情况约定，但支付周期超过一个月的，用人单位应当按照约定每月支付工资。实行年薪制或者按考核周期支付工资的，用人单位应当按照约定每月支付工资，年终或者考核周期届满时应当结算并付清工资。第十三条用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。