浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终420号 上诉人（原审原告）范小凤，女，1966年1月25日出生，汉族，住杭州市萧山区 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区住房和城乡建设局，住所地杭州市萧山区城厢街道文化路87号。 法定代表人邵生华，局长。 委托代理人杨阳，该局工作人员。 委托代理人戴文良，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区金城路685号。 法定代表人章登峰，区长。 委托代理人杨立威，杭州市萧山区司法局工作人员。 上诉人范小凤因城建行政管理及行政复议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2019年7月12日，杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称萧山区住建局）对范小凤作出《关于履职申请的回复》，主要内容为:依据《中华人民共和国资产评估法》第七条第二款、第四十条、《关于进一步规范中介服务行为加强中介机构管理的通知》（杭土资办[2014]129号）附件2《杭州市征地房屋补偿评估服务监管工作制度》第二条、第十五条。若发现浙江恒基房地产土地资产评估有限公司（以下简称恒基评估公司）在瓜沥镇永福村集体土地征收评估工作中存在违规行为，建议向国土资源管理部门反映。范小凤不服该《关于履职申请的回复》，向杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）申请行政复议。萧山区政府于2019年10月23日作出杭萧复字〔2019〕第194号《行政复议决定书》（以下简称194号复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，驳回范小凤的行政复议申请。范小凤仍不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销萧山区住建局作出的《关于履职申请的回复》并责令其依法履行法定职责，对范小凤所举报评估单位进行查处；2.撤销萧山区政府作出的194号复议决定。 原审法院经审理查明，2019年7月9日，范小凤向萧山区住建局寄送《履职申请书》，认为恒基评估公司受街道办委托做出的两份《房地产估价结果报告》[编号：恒基评（2014）GL01字第10-007A号、恒基评（2014）GL01字第10-007B号]严重违法估价规范，恒基评估公司和街道办串通一气虚假评估，请求对恒基评估公司和杭州市萧山区瓜沥镇人民政府违法从事房地产估价活动进行查处。萧山区住建局于次日收到该申请，并于同年7月12日作出《关于履职申请的回复》，建议范小凤若发现恒基评估公司在瓜沥镇永福村集体土地征收评估工作中存在违规行为，向国土资源管理部门反映。范小凤对该回复不服，于2019年7月26日向萧山区政府申请行政复议。萧山区政府于当月29日收到复议申请材料后，于同年8月1日作出受理决定，通知萧山区住建局提交书面答复和相关证据、依据和其他有关材料。因案情复杂，萧山区政府于2019年9月19日延长期限30日并邮寄告知复议各方。2019年10月23日，萧山区政府作出194号复议决定，驳回范小凤的行政复议申请，并邮寄送达复议各方当事人。范小凤对案涉履职申请的回复和行政复议决定均不服，故向法院提起诉讼。另查明，恒基评估公司持有的《房地产估价机构备案证书》记载，其备案等级为壹级，证书编号为浙建房估证字[2016]009号，有效期限为2019年5月23日至2022年5月23日，发证机关为浙江省住房和城乡建设厅。 原审法院认为，本案的核心争议在于萧山区住建局是否具有处理申请事项的法定职责。关于这一问题的规定主要有：1.《中华人民共和国资产评估法》第七条：“国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对评估行业进行监督管理。设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对本行政区域内的评估行业进行监督管理。”2.国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十四条：“房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款，对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款，并记入信用档案；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”3.住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》（2015年5月4日修正后施行的部门规章）第五条：“国务院住房城乡建设主管部门负责全国房地产估价机构的监督管理工作。省、自治区人民政府住房城乡建设主管部门、直辖市人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。”根据上述规定，结合法律适用的一般规则，对于房地产价格评估机构的涉嫌违法行为的监督管理，一般由设区的市级以上地方人民政府有关评估行政管理部门按照各自职责分工进行，但是，具体到房地产评估机构涉嫌“出具虚假或者有重大差错的评估报告”这一违法行为的监督管理，《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定须由“发证机关”进行调查处理。本案中，范小凤认为“恒基评估公司和街道办串通一气虚假评估”进而请求萧山区住建局予以查处，而恒基评估公司持有的《房地产估价机构备案证书》由浙江省住房和城乡建设厅颁发，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，萧山区住建局不具有调查处理的法定职责。范小凤请求撤销萧山区住建局作出的回复并要求依法履职，属于履职之诉。范小凤请求萧山区住建局履行法定职责的理由不成立，对范小凤的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回范小凤的诉讼请求。案件受理费50元，由范小凤负担。 上诉人范小凤不服原审判决向本院提起上诉称，上诉人认为，原判认定案件事实和适用法律根本错误。第一、对于房地产估价行业监督管理具有专门具体适用的规定，即住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》。《房地产估价机构管理办法》第二条明确规定“在中华人民共和国境内申请房地产估价机构资质，从事房地产估价活动，对房地产估价机构实施监督管理，适用本办法”；第五条：“国务院住房城乡建设主管部门负责全国房地产估价机构的监督管理工作。省、自治区人民政府住房城乡建设主管部门、直辖市人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作。市、县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作”。而《中华人民共和国资产评估法》并未规定“县人民政府房地产主管部门不负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作”，并未废除县级政府房地产主管部门对本行政区域内房地产估价机构的监督管理权力。据此，被上诉人萧山区住建局作为县人民政府房地产主管部门负责本行政区域内房地产估价机构的监督管理工作，原审法院不依法认定，属适用法律错误。第二、被上诉人萧山区住建局作为房地产主管部门，其对口的业务主管部门就是住房和城乡建设部，住房和城乡建设部制定《房地产估价机构管理办法》就是为了指导各级住建部门开展工作，让对各级住建部门对房地产估价机构管理更具有可操作性，但是被上诉人萧山区住建局拒不贯彻落实《房地产估价机构管理办法》，完全放弃对房地产估价活动进行监督管理，使《房地产估价机构管理办法》在萧山区纸空文，明显存在根本违法，原审法院不依法认定属适用法律错误。第三、上诉人具体申请被上诉人萧山区住建局履职查处的是具体的房地产估价行业不规范问题，而非其他资产评估不规范问题，所以应当适用本案所涉房地产估价行业这一具体行业的专门法规——住房和城乡建设部《房地产估价机构管理办法》，这是本案的关键和核心，原审法院不依法认定属认定案件事实错误。第四、原审法院作出的判决书第6页认定的事实明确载明“2019年7月9日，范小凤向萧山区住建局寄送《履职申请书》，认为恒基评估公司……严重违法估价规范，恒基评估公司和街道办串通一气虚假评估，请求对恒基评估公司违法从事房地产估价活动进行查处”，这充分证明上诉人申请监督管理的事项是“房地产评估机构严重违反估价规范，违法从事评估活动”问题，而并非申请查处“房地产评估机构出具虚假或者重大差错的评估报告”，所以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十四条对本案根本不适用，原审法院适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十四条之规定判定萧山区住建局不具有调查处理的法定职责是适用法律错误。第五、涉案房地产估价机构的监督管理部门不是国土资源管理部门，被上诉人萧山区住建局作出的《关于履职申请的回复》却答复上诉人，让上诉人向“国土资源管理部门”反映，这明显存在推卸责任，行政不作为，原审法院不依法认定，属认定案件事实。综上，请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院作出的（2019）浙0108行初109号行政判决书；2.撤销被上诉人萧山区住建局作出的《关于履职申请的回复》并责令其依法履行法定职责；3.撤销被上诉人萧山区政府作出的194号复议决定；4.诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人萧山区住建局在二审期间未提交书面答辩意见。 被上诉人萧山区政府二审答辩意见与一审一致。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国资产评估法》（2016年12月1日施行）第二条规定：“本法所称资产评估，是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为”；第四十条规定：“设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门依据各自职责，负责监督管理评估行业，对评估机构和评估专业人员的违法行为依法实施行政处罚，将处罚情况及时通报有关评估行业协会，并依法向社会公开”；第四十七条规定：“评估机构违反本法规定，有下列情形之一的，由有关评估行政管理部门予以警告，可以责令停业一个月以上六个月以下；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）利用开展业务之便，谋取不正当利益的；（二）允许其他机构以本机构名义开展业务，或者冒用其他机构名义开展业务的；（三）以恶性压价、支付回扣、虚假宣传，或者贬损、诋毁其他评估机构等不正当手段招揽业务的；（四）受理与自身有利害关系的业务的；（五）分别接受利益冲突双方的委托，对同一评估对象进行评估的；（六）出具有重大遗漏的评估报告的；（七）未按本法规定的期限保存评估档案的；（八）聘用或者指定不符合本法规定的人员从事评估业务的；（九）对本机构的评估专业人员疏于管理，造成不良后果的。评估机构未按本法规定备案或者不符合本法第十五条规定的条件的，由有关评估行政管理部门责令改正；拒不改正的，责令停业，可以并处一万元以上五万元以下罚款”。 本案中，根据上诉人范小凤向被上诉人萧山区住建局提交的《履行职责申请书》，其请求事项系对恒基评估公司违法从事房地产估价活动的行为进行查处，主张的违法行为包括恒基评估公司出具的评估报告漏项、压价、违反估价规范等。根据《中华人民共和国资产评估法》的上述规定，有权对房地产评估机构相关违法行为进行查处的行政机关为设区的市级以上人民政府有关评估行政管理部门。被上诉人萧山区住建局作为县级人民政府房地产主管部门，不具有对上诉人申请事项进行查处的级别管辖权，故其拒绝对上诉人所提申请事项进行查处，并无不当。被上诉人萧山区政府作出194号复议决定，驳回上诉人要求撤销该《关于履职申请的回复》的行政复议申请之结论亦属正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人范小凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年七月十七日 书记员  汪金枝