浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3779号 上诉人（原审原告）：邓云，女，1984年11月23日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：何侃伦、张自杰，浙江杰嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：方宏法，男，1973年3月15日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：徐宗阳，浙江朗威律师事务所律师。 上诉人邓云、方宏法因劳务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓云上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判方宏法支付邓云佣金提成132266.91元。2、改判方宏法支付邓云额外奖励11250元。3、一、二审诉讼费和财产保全费由方宏法承担。事实和理由：一、一审判决认定邓云在杭州临平诚之城招商项目中综合表现的计算标准为10%，系事实认定错误。首先，一审判决认定邓云综合表现的计算标准为10%的依据是2017年4月29日诚之城广场招商部人员提成确认单中关于邓云工作综合表现按招商团队三人平均数的10%给予计算，邓云在确认单上签字确认。该认定显然依据不足，一审法院仅仅关注了邓云签字确认的行为而未关注签字确认的具体内容。一审证据表明，该确认单的面积部分仅涉及招商项目第一批次13724平方米，金额部分仅涉及一审查明的佣金计算标准13元/平方米中的3元/平方米部分，也就是说邓云仅仅对上述两者相乘的佣金方案签字同意按10%综合表现计算佣金，其签字的行为并非是邓云对第一批次佣金计算标准13元/平方米中剩余10元/平方米部分也同意按综合表现10%标准计算的真实意思表示，更不是邓云对第二批次综合表现也按10%标准计算的意思表示。故一审认定的邓云综合表现考核标准为10%缺乏充分依据。其次，一审方宏法提交的证据中关于邓云工作考勤表未经邓云签字确认，系方宏法单方签字的文字证据，不能作为认定邓云综合表现考核标准的证明。退一步讲，即使如一审法院将该证据作为认定依据，其内容也充分表明每个月邓云在岗的时间与同招商团队的案外人郭继根总体一致，并不存在无故大量缺勤的情况，每月的工作时间均都远超劳动法规定的正常工作时间。方宏法一审庭审时主张的邓云平时综合表现极差的观点不成立。再次，综合表现在一审所有证据中均未表明具体标准是如何的，方宏法对此在庭审中也未明确答复，只是笼统地说邓云综合表现不好。一审法院采纳方宏法意见认定邓云自始至终综合表现只有10%，对邓云不公平。最后，综合表现的证明责任在方宏法而非邓云。综合表现考核标准系方宏法制定，招商期间邓云是处于方宏法管理下的员工，没有现实可能取得相关证据，因地位不同，故该证据均在方宏法处，综合表现合格与否应当由方宏法举证。除已签字确认已领的第一批次13724平方米中的3元/平方米按综合表现10%计算外，剩余部分综合表现均应当按40%足额计算，即综合表现部分方宏法尚应当支付邓云佣金80789.4元。【第一批13724平方米*10元/平方米*40%+第二批5771.27平方米*13元/平方米*40%扣除已领13724平方米*3元/平方米*10%=80789.4元】。二、一审判决认定邓云在杭州临平诚之城招商项目第二批招商中个人业绩数据为0缺乏合理依据。首先，应当依据《诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法》中总招商提成的概念来分配邓云的业绩提成。一审法院认定该事实的依据是基于邓云在第二批招商中主要工作系场地接待，并未去跑市场找客户签约。该依据显然过于牵强。邓云与方宏法同属一个招商团队，《诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法》中明确规定佣金拨款及奖励也均以团队总体业绩考核的形式发放，并未规定团队内个人业绩如何考核的内容。方宏法称邓云在第二批招商中没有找客源无业绩，系内部分工不均造成，并不必然导致邓云没有业绩提成。正是由于方宏法未与邓云约定明确的业绩考核办法才导致今天的纠纷，邓云认为应当依据《诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法》中总招商提成的概念来分配邓云的业绩提成。其次，邓云与方宏法系上下级管理关系，邓云工资也由方宏法发放，必须服从方宏法的工作安排。在第二批招商中，方宏法要求邓云管理内勤工作，邓云不得不服从，故邓云未拉到客源是方宏法的工作安排造成的，方宏法应当预见到该结果势必对邓云利益造成损失，但故意不告知，导致第二批招商邓云无实际签单。再次，邓云对第二批招商项目的达成起到重要作用。由于第二批招商客户为外来客户，对广场是不熟悉的，可以肯定绝大部分招商客户签约前势必要去案场看房，这其中主持内勤留守工作的邓云需要承担接待、介绍的任务，同时也不排除与客户之间对招商项目的沟通说明。故即使如方宏法所说由其拉来客源，最终成交前邓云的作用是显而易见的，从考勤记录也可以看出，邓云一个月上班时间远超正常法定工作时间，说明她为招商项目达成是付出努力的，正是有了邓云的协助，团队才能顺利签约。无论签约上署名为谁，均是团队大家努力的结果。所以一审将第二批招商项目提成佣金全部扣除，综合表现也就给邓云10%对于邓云而言及其不公。邓云认为本人为二期招商项目付出了大量的时间精力，二期招商中的工作安排也一直是听从方宏法调遣，任劳任怨，故二期招商业绩提成方宏法应当按60%考核标准全额给予邓云，即方宏法应当支付给邓云二期招商业绩提成佣金45015.9元【第二批5771.27平方米*13元/平方米*60%=45015.9元】。三、邓云有权要求方宏法支付额外奖金。首先，《诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法》明确规定，2017年3月1日至7月15日前完成75%租赁预定，额外奖励招商团队4.5万元。经一审查明，至2017年7月15日，邓云所在招商团队己足额完成奖励条件，具备领取奖励资格。邓云作为团队一员，有权领取奖励。其次，方宏法未与邓云及团队内其他人员事先约定奖励分配具体方案，故邓云认为应当平均分配，即邓云有权要求方宏法支付额外奖励11250元。再次，一审判决认为该问题邓云无法举证证实该款项方宏法己从招商方取得而驳回邓云诉求，这并非邓云应当证明的对象，邓云只要证明该笔款项本人有权利向方宏法请求支付即可，《诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法》对此已规定的很明确，至于方宏法是否从招商方取得该奖励，并非邓云的诉求，也丝毫不影响邓云对奖励的请求权，一审判决显然混淆了两者的法律关系，邓云为维护自身劳动成果维权合法合理。邓云有权要求方宏法支付额外奖励11250元。 方宏法辩称：一、13元/㎡总招商提成中的60%按个人业绩数据分配，40%看个人综合表现由招商负责人考量分配，方宏法应当支付邓云的招商提成款为16068.4元。1、招商工作实际情况：2017年3月，方宏法受杭州诚购投资管理有限公司委托，为其所管理的城之诚广场一楼、二楼进行招商，招商总面积为19495.27㎡，为提高招商速度，方宏法雇佣邓云、案外人郭继根作为招商专员参与招商工作并与之签订《诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法》，约定招商专员总招商提成13元/㎡中的60%按个人业绩数据进行分配，40%按个人综合表现由招商负责人考量分配。招商工作实际上大致分为两批进行，第一批以对接家园市场拆迁客户入驻城之诚广场为主（彼时家园市场拆迁，根据相关政策，家园市场商家优先搬入城之诚广场），招商专员主要工作是带家园市场商家看商铺并以方宏法名义签约，也可以自行对外签约；第二批是在第一批完成的基础上，如城之诚一楼、二楼商铺仍有空位，招商专员需自行去其他市场寻找客户，自行与客户完成签约并协助其入住城之城广场。2、第一批招商邓云的招商提成情况：根据方宏法提交的证据2可知，第一批招商结算时间为2017年4月29日，完成招商面积为13724㎡，邓云个人业绩分配为60%，综合表现为10%，彼时邓云、案外人郭继根均在城之诚广场招商部人员提成支付确认单上签字确认，方宏法应当支付邓云第一批招商提成为124888.4元，结合证据3，方宏法已经支付其108820元，尚余16068.4元。3、第二批招商邓云招商提成情况：第一批完成的招商面积是13724㎡，仍有5771.27㎡需要招商专员自己跑市场找客户签约，根据方宏法提交的证据4、证据5、证据6可知，邓云在第二批招商时没有任何客户签约，其第二批的招商个人业绩为0；经方宏法考量，案外人郭继根在第二批招商时经常跑几十公里去其他市场寻找客户，尽管十分劳累但很少请假，而邓云不仅很少主动出去寻找客户，而且经常请假、迟到，综合表现极差，其综合表现也应当为0，因此，邓云在第二批招商的提成为0元。综上，方宏法应当支付邓云的招商提成为16068.4元，而非邓云主张的144618.5元。二、邓云无权主张额外奖励。根据《考核办法》第（五）项1款“2017年3月1日-7月15日前完成75%租赁预定（交纳定金、签署定金协议），额外奖励招商团队4.5万元”，因额外奖励是杭州诚购投资管理有限公司奖励给招商团队的，方宏法作为招商负责人有权决定这部分奖励是否发放给招商专员个人以及奖励发放的方式、模式，邓云无权主张。 方宏法上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、方宏法承诺按60%给邓云提成是双方当事人在诉至法院之前为尽快解决纠纷自行和解过程中作出的妥协和让步，一审法院认为这是方宏法的真实意思表示，作为本案定案依据，系事实认识错误。方宏法与邓云协商过程发生在邓云提起诉讼之前，当时方宏法之所以承诺给邓云60%的提成，是因为邓云多次因提成问题到公司骚扰方宏法，导致方宏法无法正常工作，又考虑到与邓云同事一场，为了尽快解决邓云提成问题，回归正常生产生活，方宏法在明知邓云没有个人业绩的情况下，愿意就提成问题作出妥协和让步，愿意按60%计算邓云的提成。当时方宏法是基于各种客观情况，不得不作出60%的承诺，并非当事人的真实意思表示，且方宏法所作的妥协和让步，邓云始终不同意方宏法的提成方案，才导致纠纷诉至法院。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第92条，方宏法在诉前和解所作的承诺不属于自认的情形，也不属于当事人无须举证证明的事实。一审法院认定方宏法在诉前的妥协让步是当事人的真实意思表示，从而认定邓云的提成就是60%，明显事实认识错误。2、一审法院将邓云在诉前所作按60%计算提成的承诺作为本案定案依据，属适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第107条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。”本案中，方宏法作出给邓云60%提成的事实系发生在当事人和解时，这是方宏法为解决纠纷所做的妥协和让步，一审法院依据这一事实认定邓云提成为60%，属适用法律错误。 邓云辩称：一、方宏法做出的承诺并非在和解过程中的让步，而系对邓云工作表现做出的评判。方宏法上诉称其60%的承诺系妥协和让步，但从双方的微信聊天记录（一审邓云提交的证据三）可以清楚地看到，方宏法之前并未与邓云进行过佣金的结算。而是在邓云要求结清佣金时，直接出具了《佣金支付承诺书》。且方宏法与邓云多次沟通中都明确表示按照60%的考核标准来支付佣金。因此，方宏法的承诺并非妥协，而是其对邓云工作表现的评判或者佣金支付的承诺。因此，虽然邓云未对方宏法的上述承诺进行确认，但邓云至少也应该获得方宏法承诺的60%的佣金（即一审判决的152063元）。二、方宏法的上述评判没有相应的评判标准作支撑，系方宏法的主观评判。根据方宏法一审时的自述，案涉项目同为业务员的郭继根拿到了全额的佣金，但从方宏法提交的证据《诚之城广场租赁认铺协议书》（一审方宏法提交的证据五）可以看到，第二批招租（合计面积5771.27㎡）有郭继根签字的协议也仅有2份（合计面积493.8㎡，占总面积10%不到）。但是方宏法却以其工作辛苦为由支付了全额的佣金。实际上，邓云和郭继根的业绩考核就是方宏法的主观评判。邓云在本次事务中也付出的巨大的努力，因此在没有明确的考核标准的情况下，邓云应当参照郭继根的评判标准，取得全部的佣金。 邓云向一审法院起诉请求：1、判令方宏法支付提成款144618.50元及额外奖励11250元，合计155868.50元；2、本案诉讼费、保全费由方宏法承担。 一审法院认定事实：杭州诚购投资管理有限公司委托由招商负责人方宏法、招商员3人构成的团队对杭州临平诚之城广场进行招商，后方宏法雇佣邓云及案外人对诚之城广场进行招商，并签订《诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法》，办法约定：一、1、项目名称（暂定）杭州临平诚之城广场；2、项目位置：临平商贸园区临城花苑对面（原谛都科技城）A幢1-2层；3、甲方单位：杭州诚购投资管理有限公司；4、招商总面积：1-2层约为19780平方米；5、招商范围以招商手册为准。二、招商人员架构：招商负责人方宏法、招商员3人（稳定保持3人指标）。三、薪酬标准：招商员基本工资每月4000元+餐补500元+话补200元+全勤奖300元（因招商考核时间紧，只允许每月休息两天，超出该休息日取消全勤奖）。四、招商人员提成标准、兑付方式及奖励办法：（一）招商提成标准：招商团队（3人）按实际招商面积总提39元每平方计算。（二）招商考核：2017年3月1日-7月15日必须完成50%租赁预定（交纳定金、签署定金协议），不达标则解除合同，不计算招商提成。（三）招商考核达标的情况下，总招商提成的60%按个人业绩数据分配，40%按工作综合表现，由招商负责人考量分配给招商员。（四）招商提成支付进度；1、2017年3月1日-7月15日前完成50%租赁预定（交纳定金、签署定金协议），在收到甲方首笔提成之日起3日内，按每平方米9元向招商团队支付首笔提成；2、完成50%租赁合同签署并收取商户全部费用，在收到甲方提成之日起3日内，按每平方米25元向招商团队支付第二笔提成；3、完成75%租赁合同签署并收取商户全部费用，在收到甲方提成之日起3日内，按每平方米5元向招商人员支付末笔提成，后续业绩按月全额支付。（五）额外奖励办法：1、2017年3月1日-7月15日前完成75%租赁预定（交纳定金、签署定金协议），额外奖励招商团队4.5万元；2、……；3、……；4、……。邓云及案外人在招商人员签字处签名，方宏法在负责人签字处签名。2017年4月29日，诚之城广场招商部人员提成支付确认单载明：经招商部人员共同努力，至2017年4月22日止招商租赁预定铺位F1-F2层总面积13724平方米（按已收取全额预定金为准），按照招商考核达标的情况，发放3元/㎡/人的提成，经综合评审后，邓云个人业绩数据分配为13724㎡×3元×60%=24703元，工作综合表现为13724×3元×10%=4117元，合计考核提成为￥28820元，邓云在招商人员签字处签名确认。2017年7月27日，邓云出具收条一份，载明：今收到诚之城广场招商部招商提成人民币￥50000.00元（伍万圆整），2018年2月14日收到招商佣金￥30000元整。2018年9月19日上午11：26分，方宏法发送给邓云一份关于邓云招商考核佣金承诺书，载明：本人代理诚之城广场一、二层招商，完成招商面积为19495.27平方米，招商人员招商佣金提成为13元/平方米，本人对招商人员的个人佣金提成采取考核制（见双方签署的考核方案，业绩占60%，综合表现占40%），根据邓云的个人业绩和日常表现，本人核定该名员工的兑付佣金提成比例为60%，即应付邓云的个人提成合计152063元，本人已支付了78820元，暂欠73243元（佣金承诺书的内容详见公证书视频）。2019年11月22日，邓云诉至一审法院，请求上判。庭审中，双方自认杭州临平诚之城广场招商分两批次，第一批次招商主要针对家园市场搬迁客户，无须去市场寻找客户，完成面积为13724平方米，其中邓云签约一个客户，面积为58.1平方米；第二批次招商需要去市场寻找客户，邓云负责场地接待，没有签约业绩，均由方宏法及案外人去跑市场寻找客户，完成面积为5771.27平方米，整个团队完成招商面积为19495.27平方米。邓云自三月起至十月每月会收到方宏法支付的3000元5000元不等的工资，邓云另收到方宏法支付佣金提成共计108820元。另查明，邓云为实现本案债权而支出财产保全申请费1320元。 一审法院认为，根据诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法的规定，招商人员提成标准为“招商考核达标的情况下，总招商提成的60%按个人业绩数据分配，40%按工作综合表现，由招商负责人考量分配给招商员”，现双方对招商考核达标均无异议，总批次分两次招商，故本案争议焦点系：(一)邓云在第一批招商中个人业绩数据、工作表现计算标准及考核提成的金额问题。1、关于邓云的个人业绩数据计算标准问题，庭审中，双方均认可第一批招商因系搬迁客户，方宏法也认可邓云在第一批客户中的工作，故2017年4月29日诚之城广场招商部人员提成支付确认单中关于邓云个人业绩数据分配按三人平均数的60%给予计算，对此，一审法院予以认可；2、关于工作综合表现的计算标准，根据奖励考核办法，工作综合表现由招商负责人考量分配，而根据2017年4月29日诚之城广场招商部人员提成支付确认单中关于邓云工作综合表现按三人平均数的10%给予计算，邓云对此项标准并无异议，并签名确认，故一审法院认定邓云的工作综合表现的计算标准为10%；3、第一批招商面积为13724㎡，按13元/人/平方米计算，邓云个人业绩数据分配为13724㎡×13元×60%=107047.20元，工作综合表现为13724×13元×10%=17841.20元，邓云合计第一批次招商考核提成为124888.40元。(二)邓云在第二批招商中个人业绩数据、工作表现计算标准及考核提成的金额问题。1、关于邓云的个人业绩数据计算标准问题，庭审中，邓云自认在第二批招商中主要工作系场地接待，并未去跑市场找客户签约，根据奖励考核办法，总招商提成的60%按个人业绩数据分配，而在第二批招商中，邓云没有签约客户，故个人业绩数据0；2、关于邓云工作表现综合表现计算标准，结合邓云在第一批次中的计算标准及方宏法提供的考勤表，一审法院认定邓云的工作综合表现的计算标准为10%；3、第二批招商面积为5771.27㎡，工作综合表现为5771.27×13元×10%=7502.65元，邓云合计第二批次招商考核提成为7502.65元。综上，邓云的提成佣金应为132391.05元。(三)方宏法实际应支付的提成佣金数额问题。根据公证书载明的内容，方宏法承诺“完成招商面积为19495.27平方米，……，本人核定该名员工的兑付佣金提成比例为60%”，且邓云和方宏法微信、电话的联系中，方宏法多次明确表示考核标准就是60%，故一审法院认定考核标准按60%计算系方宏法的真实意思表示，据此计算的提成佣金为19495.27×13元×60%=152063元。综上，邓云按考核应得的提成佣金为132391.05元，方宏法承诺给付佣金为152063元，两者相比，后者大于前者，故一审法院认定邓云的佣金为152063元，现方宏法已支付108820元，尚应支付43243元。(四)关于邓云主张的额外奖励11250元，当事人对自己的主张有责任提供证据，现邓云提供的证据并未证明方宏法已领取额外奖励，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，邓云诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、方宏法支付邓云佣金提成43243元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回邓云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3418元，减半收取1709元，由邓云负担1235元，由方宏法负担474元，财产保全申请费1320元，由邓云负担954元，方宏法负担366元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据诚之城广场招商人员薪酬及考核奖励办法，邓云系招商员，除基本工资、餐补、话补以及全勤奖外，佣金提成需建立在完成业绩的基础之上。根据双方确认的事实，杭州临平诚之城广场招商分两批次，第二批次招商需要去市场寻找客户。但邓云在第二批次招商中没有签约业绩，故其要求按考核奖励办法全额获得佣金提成依据不足。考虑到邓云作为招商组成员，为招商任务的最终完成作出了一定的贡献，再结合方宏法于2018年9月向邓云发送的“招商考核佣金承诺书”，一审法院按60%标准计算佣金提成并无不当。邓云受雇于方宏法，相关报酬由方宏法支付。薪酬及考核奖励办法中关于额外奖励45000元的约定，应视为方宏法对整个招商团队的奖励，但该条款并未就额外奖励如何划分进行明确约定，基于该笔款项的划分将影响招商团队的其他成员利益，加之邓云在第二批次招商中并无签约业绩，故其在本案中要求均分额外奖励款项，本院不予支持。综上，邓云、方宏法的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3434元，由邓云负担2553元，由方宏法负担881元。邓云、方宏法于本判决生效之日起十五日内联系本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年七月十四日 书记员  郭泽夏