上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5792号上诉人（原审原告）：方钧，男，1976年7月1日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：朱琳琳（系方钧之妻），1983年1月6日出生，汉族，住同方钧。被上诉人（原审被告）：上海伽企管理咨询有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号7幢6楼东侧160室。法定代表人：张立骏，执行董事。委托诉讼代理人：倪琳琳，女，该公司员工。上诉人方钧因与被上诉人上海伽企管理咨询有限公司（以下简称伽企公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理，上诉人方钧的委托诉讼代理人朱琳琳、被上诉人伽企公司的法定代表人张立骏、委托诉讼代理人倪琳琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。方钧上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一项，改判伽企公司支付方钧：1.2018年4月16日至2019年10月30日期间绩效奖金340,400元；2.2019年10月30日工资321元；3.违法解除劳动合同赔偿金93,600元；4.2019年未休年休假工资17,213元。事实和理由：方钧于2017年7月1日入职上海XX有限公司（以下简称XX公司）工作，工资标准为月基本工资8,000元，月绩效奖金15,400元。XX公司与伽企公司的实际控制人均是刘某。后刘某于2018年4月16日将方钧的劳动关系转至伽企公司，并承诺工资待遇不变，故方钧在伽企公司时的工资标准为月基本工资5,000元，月绩效奖金18,400元，总额保持不变，XX公司及伽企公司还曾为方钧开具月收入为23,400元的收入证明。伽企公司直到双方解除劳动合同，从未支付过绩效奖金。2019年10月24日，方钧向公司法定代表人的妻子兼公司财务、股东徐某索要公司欠薪遭拒，方钧于2019年10月28日至上海市长宁区劳动监察大队提起投诉。刘某于2019年10月29日约谈及劝退方钧,以背调及通知父母家人为威胁要求方钧自动离职。遭方钧拒绝后伽企公司于2019年10月30日向方钧出具解除劳动通知书,以方钧工作表现无法达到公司预期值为由解除劳动合同。伽企公司的解除行为是对方钧合法维权后的打击报复，属违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的基数应当按每月23,400元计算。伽企公司还应补发方钧绩效奖金并支付方钧未休年休假8天的工资。综上，请求二审法院支持方钧的上诉请求。伽企公司辩称：关于绩效奖金，双方劳动合同中约定绩效奖金需依据公司经营状况及员工表现酌定发放，上限不超过18,400元，并非固定收入，方钧每月收入中已包括绩效奖金1,000元至2,000元，故不存在未足额支付绩效奖金的情况。关于2019年10月30日的工资，公司于2019年10月29日通知方钧解除劳动合同，双方劳动关系于当日已经解除，故公司无需支付解除之后的工资。关于违法解除劳动合同的赔偿金，公司认为解除并不违法，仲裁裁决公司需支付违法解除赔偿金后，公司也按裁决结果支付了赔偿金。关于未休年休假工资，公司不认可方钧还有8天年休假未休，公司对于所有方钧签字的休假申请单及微信请假进行了统计，方钧只有2天年休假未休，公司也按仲裁裁决支付了2天的未休年休假工资。综上，不同意方钧的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院的判决。方钧向一审法院起诉请求判令伽企公司支付：1.2018年4月16日至2019年10月30日期间绩效奖金340,400元；2.2019年10月30日工资321元；3.违法解除劳动合同赔偿金93,600元；4.2019年11月14日至2019年12月5日延迟退工损失1,331元；5.2019年未休年休假工资17,213元。一审法院认定事实：方钧于2018年4月16日进入伽企公司处工作，担任生产总监。双方签订过期限为2018年4月16日至2021年4月15日的劳动合同，约定基本工资5,000元。合同附件另约定“甲方（伽企公司）每月为乙方（方钧）设定的绩效奖金上限为18,400元，具体发放金额视甲方的效益以及乙方的工作表现而定。甲方将在次月出具对乙方的考核结果和绩效奖金发放金额，并在年底进行一次性发放”。2019年10月29日，伽企公司通过微信向方钧发送解除劳动合同通知书的照片，以其工作表现无法达到公司预期值为由解除劳动合同，次日又向方钧面交了解除通知书。2019年12月5日仲裁庭审当日，伽企公司向方钧返还劳动手册及退工单。2019年11月12日，方钧向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令伽企公司支付：1.2018年4月16日至2019年10月30日绩效奖金340,400元；2.2019年8月至2019年10月电话费报销款299.72元；3.违法解除劳动合同赔偿金93,600元；4.2019年未休年休假工资报酬17,213.80元；5.2019年10月30日工资321.84元；6.2019年11月1日至2019年11月30日延迟退工损失1,815元。2019年12月15日，该委裁令：一、伽企公司于裁决书生效之日起七日内支付方钧2019年8月至2019年10月电话费报销款299.72元；二、伽企公司于裁决书生效之日起七日内支付方钧违法解除劳动合同赔偿金28,000元；三、伽企公司于裁决书生效之日起七日内支付方钧2019年2天未休年休假工资报酬1,287.40元；四、伽企公司于裁决书生效之日起七日内支付方钧2019年11月14日至2019年11月30日延迟退工损失1,001.40元；五、对方钧的其他请求不予支持。方钧不服仲裁裁决，遂向一审法院起诉。一审法院另查明，1.方钧曾向劳动保障监察部门投诉过伽企公司拖欠2019年10月工资等事宜，后经劳动监察部门协调后撤案；2.双方确认方钧2018年度享有年休假天数为11天，2019年度享有年休假天数为12.5天；3.仲裁中伽企公司同意按每月7,000元标准折算方钧未休年休假工资报酬；4.方钧确认已收到伽企公司支付仲裁裁决主文第一项至第四项的金额。一审审理中，方钧表示仲裁裁决延迟退工损失计算至2019年11月30日，现其要求2019年12月1日至2019年12月5日期间延迟退工损失。伽企公司同意支付方钧2019年12月1日至2019年12月5日期间延迟退工损失。一审庭审中，方钧表示：1.其于2017年7月1日入职伽企公司实际控制人刘某控制的XX公司，工资标准为月基本工资8,000元，月绩效奖金15,400元，而后刘某在将其劳动关系转至伽企公司处时曾承诺工资待遇不变，故在伽企公司处其工资标准为月基本工资5,000元；月绩效奖金18,400元，总额保持不变，具有连续性。但直到双方解除劳动合同，伽企公司未支付过绩效奖金；2.对违法解除劳动合同赔偿金的计算年限无异议，仅对计算基数有异议，应当按每月23,400元作为计算基数；3.2019年10月29日其看到了伽企公司出具的劳动关系解除通知书，但予以拒绝，双方劳动关系解除应以2019年10月30日面交解除通知书为准，故伽企公司应支付2019年10月30日的工资；4.其认为应以每月23,400元作为计算未休年休假工资的标准。方钧向一审法院提交证据如下：1.天眼查查询记录，证明刘某为伽企公司及XX公司的实际控制人和受益人，也是其上级领导；2.方钧与XX公司、伽企公司劳动合同及两家公司为其开具的收入证明，证明其每月收入应为23,400元；3.工作交接单，证明其于2019年10月交接了XX公司等工作资料，伽企公司与XX公司为关联企业；4.工资单与2018年10月16日其与伽企公司财务徐某的微信聊天截屏，证明其每月基本工资，且有涨幅；5.2019年10月24日、25日其与伽企公司财务徐某的微信聊天截屏，证明其追讨欠款，但被拒绝；6.2019年11月13日其与伽企公司财务徐某的微信聊天截屏及工资单，证明其年休假天数为5.5天，仲裁中伽企公司变更为2天；7.微信聊天记录截屏及短信记录，证明其存在周末出差，属于加班，故存在调休；8.案外人黎某的书面证明、黎某与伽企公司财务徐某的微信聊天截屏，证明其从XX公司转至伽企公司处，领导、工作地点、薪资等均未变化。经质证，伽企公司对方钧提供的证据1-7真实性无异议，对证据8书面证言真实性不予认可、微信聊天截屏真实性予以认可。对证据1表示刘某为两家公司大股东，两家公司系独立运营，XX公司与其公司无关；对证据2表示收入证明系因方钧需银行贷款而根据方钧提供的模版开具；对证据3表示两家公司无关联关系；对证据4证明目的不予认可；对证据5表示其公司不存在欠薪，故财务予以拒绝；对证据6表示其公司经核实后在仲裁中对方钧未休年休假天数进行了变更；对证据7表示其公司于2019年春节期间已安排统一调休；对证据8的证明目的不予认可。一审庭审中，伽企公司表示：1.双方劳动合同中约定的绩效奖金需依据公司经营状况及员工表现酌定发放，由于方钧家庭状况困难，故每月支付其工资中由基本工资及绩效奖金两部分组成，故方钧每月工资均高于基本工资1,000元至2,000元;2.仲裁中其公司同意按月7,000元标准确认方钧离职前12个月平均工资标准；3.2019年10月30日方钧系到公司办理离职手续，并未提供劳动；4.方钧2018年年休假已全部休完，2019年存在应休未休年休假2天，其余均已休完。伽企公司向一审法院提交证据如下：1.2018年度、2019年度财务利润表，证明该两个年度业务亏损，经营状况困难；2.工资单，证明方钧基本工资及绩效奖金发放情况；3.休假明细表、休假申请单及方钧请假的微信聊天截屏，证明方钧2018年8月2日、9月4日、10月16日全天及2019年3月8日、5月10日两个半天，通过微信请假未提交请假单，其余休假天数均有请假单为证，故方钧2018年度年休假11天已全部休完，2019年度方钧已休年休假10.5天；4.春节放假通知，证明2019年春节期间安排员工统一休假。经质证，方钧对证据1真实性不予认可，表示公司可自行制作亏损；对证据2认可实发金额，不认可工资构成，系伽企公司进行了拆分；对证据3认可有请假单的日期及2018年8月2日、9月4日，合计19.5天为休假，不认可2018年10月16日及2019年3月8日、5月10日两个半天仅有微信聊天截屏而无请假单的部分为休假；且对2019年1月4日、4月2日、10月23日、10月28日四张请假单中人事书写剩余年假的内容被涂改存有异议；对证据4真实性不认可，表示2019年2月4日至2019年2月10日期间其有休假，但是公司福利假，并未说明为年休假。一审法院认为，用人单位可以根据企业经营效益，建立有利于企业经营发展，又能调动劳动者积极性的激励机制。用人单位与劳动者劳动合同等协议的订立、履行应遵循合法、平等自愿、协商一致以及诚实信用等原则。本案中，方钧主张伽企公司实际控制人刘某承诺其工资总额不变，绩效奖金为其固定收入，但未提供证据证明，且与双方劳动合同的约定不符，一审法院难以采信。从本案查明的事实来看，一则，劳动合同附件中约定绩效奖金上限为每月18,400元，显然绩效奖金的数额存在浮动，故方钧主张按每月18,400元予以固定支付，缺乏依据；二则，双方约定绩效奖金的发放需根据伽企公司的效益以及方钧的工作表现而定，故绩效奖金应为方钧固定薪酬之外的额外奖励，其性质上属于伽企公司自主经营范畴之内可由伽企公司依法自主决定发放条件以及发放金额等的奖金范畴。方钧确认伽企公司提供的工资单中实发数额，该实发数额高于劳动合同约定的基本工资标准，且方钧也未提供证据证明曾对此提出异议，结合实际发放中方钧收入存在起伏及伽企公司可自主决定绩效奖金发放金额等情况，对伽企公司主张实发金额中超过基本工资部分为绩效奖金，一审法院予以采信。综上，方钧要求伽企公司支付2018年4月16日至2019年10月30日绩效奖金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据本案查明的事实，2019年10月29日方钧已知晓伽企公司与其解除了劳动合同，解除权作为形成权以解除通知到达对方时发生法律效力，故双方劳动关系已经解除，且方钧未提供证据证明2019年10月30日仍向伽企公司提供劳动。方钧主张2019年10月30日的工资，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。根据在案证据及双方的陈述，双方确认方钧2018年度、2019年度可享有年休假合计23.5天。经查，方钧填写的休假请假单及其在庭审中确认的休假日期，2018年度、2019年度方钧已休假19.5天。双方争议在2018年10月16日及2019年3月8日、5月10日两个半天，方钧是否休假。伽企公司提供了微信聊天截屏予以证明，从微信聊天内容来看，方钧有在微信上请假，方钧也未提供其仍实际上班的证据，故一审法院确认上述日期方钧已休假。方钧在休假请假单及微信请假中未明确请假性质，根据规定，伽企公司作为用人单位有权安排劳动者使用年休假，故2018年度、2019年度方钧已休了21.5天年休假，伽企公司应支付方钧2天的未休年休假工资报酬，仲裁裁决按每月7,000元的标准折算未休年休假工资报酬，未低于法定标准并无不当，所计算金额亦无不妥。方钧再要求伽企公司支付未休年休假工资报酬17,213元，缺乏依据，一审法院不予支持。伽企公司自愿支付方钧2019年12月1日至2019年12月5日延迟退工损失，于法无悖，一审法院予以准许。经核算，伽企公司应支付2019年12月1日至2019年12月5日延迟退工损失325.52元。至于违法解除劳动合同赔偿金的计算数额，因一审法院已确认伽企公司无需支付方钧绩效奖金，仲裁裁决的金额未低于法定标准，一审法院予以确认。伽企公司已按照仲裁裁决支付方钧2019年8月至2019年10月电话费报销款、违法解除劳动合同赔偿金、2019年度2天未休年休假工资报酬、2019年11月14日至2019年11月30日延迟退工损失，仲裁委员会关于上述裁决项已无履行内容，一审法院不再在判决主文中表述。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院于2020年4月21日作出判决：一、上海伽企管理咨询有限公司应于判决生效之日起七日内支付方钧2019年12月1日至2019年12月5日延迟退工损失325.52元；二、驳回方钧的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，由方钧负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，方钧向本院补充提供如下证据材料：1、2019年10月29日方钧与伽企公司人事顾某的微信聊天记录，证明2019年10月29日伽企公司并未给方钧纸质的解除通知，而是通过微信拍照的方式发给方钧的；2、2018年6月5日，方钧与公司财务的微信聊天记录，证明方钧一直与财务沟通绩效奖金事宜；3、2019年5月5日，方钧与顾某的微信聊天记录，证明2019年5月，公司人事曾表示方钧还有14.5天年休假未休。伽企公司对上述证据的真实性无异议，但表示：证据1、2019年10月29日公司曾将书面解除通知当面给方钧，并希望其认可签字，但方钧拒签，故公司才通过微信拍照方式告知方钧并发送至方钧的邮箱。证据2、当时双方讨论的是等伽企公司经营状况有所好转后可以发放给员工更高的绩效奖金，考虑如何进行合理避税的问题。证据3、当时公司人事只计算了方钧填写休假单的情形，对于方钧通过微信请假并未计算在内。本院对方钧提供的上述证据的真实性均予以确认。证据1所涉事实一审法院已查明，本院不再重复认定。根据证据2、3，本院补充认定如下事实：2018年6月5日，伽企公司财务曾询问方钧其妻不上班是否自己加金，并表示公司考虑以后补给方钧工资时，可否将钱打到方钧妻子账上做为劳务费。2019年5月5日，伽企公司人事曾向方钧表示其还有14.5天年假。本院询问方钧2018年的绩效奖金伽企公司是否向其发放，以及其是否向伽企公司催讨过。方钧表示2018年的绩效奖金应该在2018年底发，但公司并未发放，其曾在开会时以口头方式向公司催讨过，但公司表示要等到融资后才能发放，为何要到融资后才能发放，其并不清楚。伽企公司则表示方钧从未催讨过绩效奖金，公司一直处于亏损状态，从现金流的利用出发，不可能存放一大笔资金在年底发绩效奖金，实际年底也发不出，故才根据实际情况分散在每个月尽量发给员工绩效奖金。本院认为，关于绩效奖金。首先，根据双方的劳动合同约定，方钧的绩效奖金视伽企公司的效益及方钧的工作表现而定，故并不等同于固定工资。其次，在实际履行过程中，对于2018年的绩效奖金，伽企公司并未依约在2018年底一次性发放，方钧称其曾向公司催讨过，但并无证据证明。再次，伽企公司主张2018年度、2019年度因业务亏损，经营状况困难故无法按约定的上限发绩效奖金，并提供财务利润表予以佐证，方钧虽对真实性不认可，但亦未提供相反的证据。且如方钧所述未发2018年绩效奖金的原因是需等伽企公司融资后才能发放，恰恰说明公司确实经营状况不佳、资金紧张。复次，伽企公司财务虽曾向方钧表示公司考虑以后补给方钧工资，但该事实发生在2018年6月，当时双方建立劳动关系不久，故并不能反映公司此后的经营状况，也不足以证明公司承诺将来一定会按上限支付方钧2018年度、2019年度的绩效奖金。最后，伽企公司虽曾为方钧开具收入证明，但双方均认可该收入证明系为方钧购房贷款之需所开，故亦不能得出伽企公司承诺方钧每月能固定拿到23,400元的结论。综上，一审法院未支持方钧主张的绩效奖金，并无不当。关于未休年休假工资，虽然伽企公司曾于2019年5月5日表示方钧还有14.5天年休假，但根据一审查明的事实，方钧曾通过微信请假，实际请假天数不止其提交的休假请假单天数，伽企公司将方钧的微信请假视为休年休假，并无不合理之处。一审法院在扣除双方确认的年休假天数及方钧微信请假天数后，认定伽企公司还应支付2天未休年休假工资，亦无不当。另关于2019年10月30日工资、伽企公司解除劳动合同是否违法及赔偿金、未休年休假工资基数等争议，一审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人相关诉请支持与否的理由，本院予以认同，不再一一赘述。综上所述，方钧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方钧负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年七月二十九日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……