贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终792号 上诉人（原审被告）：郑小琴，女，1986年9月18日出生，汉族，住贵州省仁怀市。 被上诉人（原审原告）：赵小维（曾用名赵小韦），男，1990年12月8日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。 原审第三人：贵州黄果树旅游集团股份有限公司，住所地：贵州省安顺市黄果树风景名胜区。 法定代表人：吴声洪，该公司董事长。 上诉人郑小琴因与被上诉人赵小维、原审第三人黄果树旅游集团股份有限公司合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0424民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑小琴上诉请求：1．撤销原判，发回重审或依法改判；2．本案一审、二审诉讼费用由赵小维负担。事实和理由：1．本案所涉42,800元系郑小琴将铺面转租给赵小维所收取的一次性支付的转让金，而并非租金，不应当在租赁期限内进行平摊计算进而返还赵小维。商铺转让金是租赁行业当中约定俗成的行业规则，指的是原先的承租方在商铺未到期时将房屋转租给了他人，把与房东之间剩余的租赁时间连同租户的装修费用与设备等等，一起转租给了下一个租户，原承租方向下一个商户收取超过租金的费用，即铺面转让金并不等同于租金。一审判决将上述转让金平摊到合同租赁期限之内进而判决返还赵小维，系对转让金的性质及双方当事人签订合同时的真实意思表示的认定错误。2．一审判决遗漏重要当事人，即商铺原出租人鲁仕英，所涉35,000元租金的返还责任应当由鲁仕英承担。本案所涉2019年8月1日至2020年8月1日的期间的系赵小维与鲁仕英之间发生的实际租赁关系，郑小琴仅系中间人的身份，且所涉35,000元租赁费确系鲁仕英收取，一审判决遗漏重要当事人，所涉35,000元租金的返还责任应当由鲁仕英承担。 赵小维二审未答辩。 赵小维向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除其与郑小琴签订的《转让协议》；2．判令郑小琴向其返还转让金42,800元、租金35,000元、货款17,300元；3．案件受理费由郑小琴承担。 一审判决认定的事实：2018年9月22日，鲁仕英作为乙方与第三人黄果树旅游公司作为甲方签订了《商铺租赁协议》，约定由乙方鲁仕英租赁大瀑布景区出口商业街第113号商铺，即案涉商铺，租赁期间从2018年9月22日起到2021年9月21日止，双方约定乙方不得私自转租商铺。2018年8月1日，郑小琴以“闫欢”名字作为乙方与鲁仕英作为甲方签订了《租赁协议书》，鲁仕英将从第三人黄果树旅游公司处租赁的案涉商铺租赁给郑小琴（又名闫欢），约定租赁起止时间为2018年8月1日至2019年7月底。2019年5月17日，赵小维作为乙方与郑小琴作为甲方签订了《转让协议》，郑小琴又将从鲁仕英处租赁的案涉商铺转租给赵小维，租期一年，租赁期间从2019年5月17日至2020年8月1日，转让金额为42,800元、租金为35,000元，同时口头约定，该铺面内的货物归赵小维所有，由赵小维支付郑小琴货款17,300元。赵小维将转让金42,800元、租金35,000元、货款13,594元，合计人民币91,394元，已支付给郑小琴，现有货款3,706元未付。同时查明：案涉商铺在赵小维租赁使用期间于2019年7月底被郑小琴关闭，双方认可赵小维经营管理案涉商铺的时间从2019年5月17日至2019年7月31日，即赵小维自2019年8月1日起未经营管理案涉商铺。赵小维于2019年7月30日以郑小琴存在欺诈为由起诉至，要求认定双方签订的《转让协议》无效，后自愿撤回起诉，现赵小维以无法实现合同目的、第三人不同意转租为由再次诉至，请求解除双方签订的《转让协议》。在审理过程中，赵小维自愿撤回对第三人鲁仕英的起诉，是当事人对自己权利的处分，故依法予以准许赵小维撤回将鲁仕英列为第三人的诉讼请求。另查明：赵小维起诉的第三人“黄果树旅游集团股份有限公司”与“贵州黄果树旅游集团股份有限公司”是同一个公司。庭审中，双方当事人对此均无异议。 一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中：1、关于赵小维要求解除《转让协议》的请求。虽然双方在签订《转让协议》时，未经原出租方第三人黄果树旅游公司同意而进行了转租，但郑小琴在签订协议当日已将案涉铺面交付给赵小维经营管理，赵小维也已将转让金、租金及大部分货款支付给郑小琴，双方均已实际履行了协中约定的义务。第三人对双方之前的转租行为未提异议，并表示同意赵小维要求解除《转让协议》的请求，视为第三人对双方之前转租行为的默认。现郑小琴所承租案涉铺面已到期限（2019年7月底），第三人也表示解除合同后收回铺面，郑小琴已无法将案涉铺面交付给赵小维经营管理，即不能履行《转让协议》中约定的交付商铺给赵小维经营管理的义务，致使赵小维不能继续经营管理案涉铺面，双方签订的《转让协议》将无法继续履行，签订转让协议的目的无法实现，解除《转让协议》也未对第三人造成实质性损害，故本着公平公正的原则及根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）．．．．．．；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，赵小维要求解除与郑小琴签订的《转让协议》的诉讼请求，依法予以支持。2、关于赵小维要求返还租金35,000元的请求。双方约定租期从2019年5月17日至2020年8月1日，共443天，赵小维实际经营管理案涉商铺的期间是从2019年5月17日至2019年7月31日，即从2019年8月1日起未经营管理，经营管理时间共计76天。本着公平公正的原则，应扣除赵小维管理经营案涉商铺期间的租金，故郑小琴应返还租金计算为35,000元-35,000元÷443天×76天=35,000元-6004.51=28,995.49元，赵小维主张超出部分不予支持。3、关于赵小维要求返还转让金42,800元的请求。双方约定租期从2019年5月17日至2020年8月1日，共443天，赵小维实际经营管理案涉商铺的期间系2019年5月17日至2019年7月31日，共76天。本着公平公正的原则，应扣除赵小维管理经营案涉商铺期间的转让金，故郑小琴应返还转让金计算为42,800元-42,800元÷443天×76天=42,800元-7,342.66元=35,457.34元，赵小维主张超出的部分，依法不予支持。赵小维主张转让金的计算时间是双方约定的租期时间，即从2019年5月17日至2020年8月1日，郑小琴辩称转让金的计算时间是从双方签订《转让协议》的时间（2019年5月17日）至其与鲁仕英签订租赁合同的到期时间（2019年7月底），即从2019年5月17日至2019年8月1日，双方对转让金的计算期间发生分歧，不能达成一致意见，双方均未提供相应证据予以证明自己主张，根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，认为转让金的计算期间应认定为双方签订转让协议的租期时间较为公平合理，即从2019年5月17日起至2020年8月1日止，因此，郑小琴关于转让金计算期间应为2019年5月17日至2019年8月1日的答辩主张，依法不予采纳。4、关于赵小维要求返还货款17,300元的请求及郑小琴要求支付剩余货款3,706元的答辩主张。是否返还货款及是否支付剩余货款属于另一法律关系，不宜在本案中处理，故，郑小琴要求支付剩余货款3,706元的答辩主张，不予采纳。同时，因赵小维也未提供证据证明铺面内尚有货物存在、货物的价值及存在有哪些货物、存在货物的数量等，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，赵小维要求返还货款的请求，亦依法不予支持。郑小琴要求赔偿车费、住宿费、生活费、误工费的主张，未提供相应证据予以佐证，故对郑小琴该答辩主张，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1．解除赵小维和郑小琴于2019年5月17日签订的《转让协议》。2．限郑小琴在本判决书生效后十五日内返还赵小维转让金35,457.34元、租金28,995.49元，合计人民币64,452.83元。3．驳回赵小维的其他诉讼请求。案件受理费1,088元（已减半收取），由郑小琴承担737.38元，由赵小维承担350.62元。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案的争议焦点归纳为：郑小琴是否应向赵小维全额退还42,800元转让金及35,000元租金。2．一审是否遗漏当事人。 本院认为，郑小琴主张转让金系租赁行业的行业规则，不能按租赁期限平摊计算。首先，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”，（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”的规定，郑小琴应举证证明租赁行业确实存在这样的行业规则，但郑小琴并未完成该举证责任，应当承担举证不能的法律后果。其次，即使转让金是对郑小琴与房东之间剩余的租期、租户的装修、设备费用的补偿，因租赁合同解除后，赵小维不再享有郑小琴与房东之间剩余租期的合同利益，也不享有装修、设备的所有权及使用权，反而上述利益仍归郑小琴享有，故郑小琴应当向赵小维返还未使用租期内的转让金，一审判决在该问题的处理上并无不当。 本案是赵小维与郑小琴之间基于租赁合同引起的纠纷，鲁仕英不是赵小维与郑小琴之间租赁合同的当事人，其不享有合同权利也不承担合同义务，故一审判决并未遗漏当事人。赵小维是将35,000元租金支付给了郑小琴，至于郑小琴将该款以什么性质支付给了什么人并不影响郑小琴收取了赵小维35,000元租金的事实。故郑小琴关于35,000元租金应由鲁仕英退还的上诉理由不成立。 综上所述，郑小琴的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,176元，由郑小琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 黄光美 二〇二〇年七月十日 法官助理赵强强 书记员冉宇仙（代）