安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终750号 上诉人（原审被告）：驻马店水利工程局，住所地驻马店市中华大道中段369号。 法定代表人：周青峰，该局局长。 委托诉讼代理人：杨良，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘国强，河南北纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：驻马店市水利工程局濉溪县分公司，住所地安徽省濉溪县淮海北路17号，现邮寄地址安徽省合肥市望江西路与肥西路交叉口西湖国际B座1116室。 负责人：陈建国，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：曾志，男，1970年1月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：陆秀玉，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴义华，男，1969年1月16日出生，汉族，住安徽省淮北市。 委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。 上诉人驻马店市水利工程局（以下简称驻马店工程局）、驻马店市水利工程局濉溪县分公司（以下简称驻马店濉溪分公司）因与被上诉人曾志、吴义华建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初5274号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驻马店工程局的委托诉讼代理人杨良、刘国强，上诉人驻马店濉溪分公司的负责人陈建国，被上诉人曾志的委托诉讼代理人陆秀玉，被上诉人吴义华的委托诉讼代理人许光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 驻马店工程局、驻马店濉溪分公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回曾志对驻马店工程局、驻马店濉溪分公司的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费等费用由曾志、吴义华负担。事实和理由：一、一审认定案涉工程应按照合同价18741850.54元计算无事实和法律依据。1.驻马店工程局与濉溪县土地开发复垦整理中心签订的合同及审计报告可以显示,双方签订的合同价格形式为单价合同,并非固定总承包价合同,单价合同只是对单价约定固定不变,不因市场浮动而调整。施工工程量会因种种原因发生增减变化,所以结算时按实际完成每项工程量乘以单价进行计算。工程完工建设单位会以审计单位审计的价款为工程总价款并以此对施工单位进行结算。签约合同价是在工程投标阶段由建设单位提供的理论工程量计算出来的投标报价。2.驻马店濉溪分公司与吴义华签订的建设工程施工劳务协议第二条第2款第1项明确约定，本工程费用由甲方根据乙方完成的工程量来支付乙方的报酬。协议中约定的价款只是一个暂定价,应当通过审计根据实际完成的工程量来确定最终价款。且本案所涉及的建设工程施工合同、建设工程施工劳务协议、补充协议等均不显示“固定价格18741850.54元”。3.至于吴义华在2015年7月21日与曾志签订协议中约定的工程价款,与驻马店工程局、驻马店濉溪分公司无关,因该协议中并没有两公司的任何签字或盖章,只是其单方约定,根据合同的相对性,其所约定的事项对两公司没有任何约束力。4.虽然任超一案的生效判决认定涉案工程应按固定价款18741850.54元计算,但本案新证据显示案涉工程为单价合同,应当以审计价来认定工程价款。根据民事诉讼法解释第九十三条规定,下列事实,当事人无须举证证明:(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。本案出现的新证据足以推翻任超一案的认定,因此,本案应当根据新查明的事实来确定案涉工程的最终价款为审计价17622627.06元。5.从本案建设工程实际履行情况看,合同被确认无效后,如果采取一审法院的判决方式,会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这不仅超出了当事人签订合同时的预期,也会导致合同当事人因无效合同获得额外利益,与立法本意相悖。二、本案陈建国支付给曾志的80万元,应当从应付曾志款项中扣除。关于陈建国预支80万元的事情,根据陈建国的陈述,其给曾志转钱是在2016年1月份和2月份,均是曾志施工案涉工程项目期间没有资金继续施工而工程款又未及时拨付,且曾志在2016年1月份将宿州市巨一混凝土有限公司（以下简称巨一公司）的负责人带到驻马店濉溪分公司的办公室索要曾志在该项目拖欠的混凝土款并要挟不给钱就停止给曾志供货的情况下,驻马店濉溪分公司考虑到为了不影响施工进度曾志又再三请求从而预支了两笔工程款共计80万元给曾志支付给巨一公司。并且曾志出具的2016年2月6日的借条显示在下次进度款中扣除,故上述80万元是预支的给曾志的工程款,应当从应付曾志款项中扣除。三、驻马店工程局代交的税款352150.17元、罚金2010元及管理费528678.81元应当由曾志承担,在本案应付曾志款项中扣除。驻马店濉溪分公司、吴义华、曾志签订的补充协议中约定,曾志对驻马店濉溪分公司与吴义华在2015年7月20日签订的合同内容均予知晓并且认同,履行合同中规定乙方的权利与义务,此项目今后的任何事宜与吴义华无关,由曾志对驻马店工程局负全责。濉溪县土地开发复垦整理中心出具的说明显示案涉工程审计价17622627.06元包含材料费、人工费、税费、利润等一切施工开支。所有工程造价都是含税造价,案涉工程前期正常交税,发生诉讼剩余工程款保全后项目实施人曾志怠于交税,驻马店工程局接濉溪县税务局函告通知补交了剩余工程款的税款,驻马店工程局提交的交税证据显示,驻马店工程局为涉案工程共计交纳了352150.17元税款及2010元罚金,上述税款及罚金应当从应付曾志的款项中扣除。建设工程施工劳务协议明确约定，吴义华应当向驻马店工程局、驻马店濉溪分公司支付3%的管理费,曾志在补充协议中认可履行吴义华的权利义务,且在黄秀珍一案二审第一次开庭后，曾志在二审法院笔录中也认可愿意向驻马店工程局、驻马店濉溪分公司支付上述管理费,故管理费应当从应付曾志款项中扣除。四、案涉工程的材料、机械等各项成本发票均应由曾志提供给驻马店工程局、驻马店濉溪分公司,提供成本发票的费用包含在工程价款中,但曾志至今都未提供,为此驻马店工程局、驻马店濉溪分公司需要代开各种发票支出财务成本费用约50万元。上述款项应当从应付曾志款项中进行扣除。 曾志辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。理由：曾志有权按照合同约定的固定价18741850.54元要求工程款。驻马店工程局与濉溪县土地开发复垦整理中心签订的建设工程施工合同价款为18741850.54元，该合同63页11.1项明确约定:市场价格波动是否调整合同价格的约定是，不调整。驻马店濉溪分公司与吴义华2015年7月20日签订的劳务协议也明确约定合同价款为18741850.54元，2015年12月20日三方签订补充协议，吴义华退出，由曾志承接2015年7月20日劳务协议的权利和义务，驻马店濉溪分公司与吴义华均同意并认可，基于此，曾志有权按照合同固定价18741850.54元要求工程款。另已生效的(2017)皖06民终1207号民事判决也确认了合同为固定价格18741850.54元这一事实，该生效文书已明确驳回了驻马店濉溪分公司要求按第三方审计意见核减工程价款的主张。驻马店濉溪分公司在该案也是当事人，其一直有建设工程施工合同，故该合同不属于新证据范围，驻马店濉溪分公司申请再审也已被驳回。2.案涉工程的187万元的履约保证金及10万元的农民工保证金均是曾志所交，后由吴义华退还给了曾志，该197万元不应计算在已给付的工程款范围内。庭审中，驻马店濉溪分公司已明确表示，给付吴义华11657000元的工程款中不包括187万元履约保证金及10万元农民工保证金，而吴义华给付曾志的款项包括了187万元履约保证金及10万元农民工保证金，吴义华提供的明细表中亦能明确显示该事实。187万元的履约保证金及10万元的农民工保证金本身也是曾志所交，不属于工程款的范围，吴义华退还的该款不应计算在已给付的工程款范围内。3.曾志给吴义华出具的2015年4月21日的120万元收条是虚假的，曾志至今也没收到该款。吴义华与曾志签订的2015年7月21日的工程施工承包协议书、2016年7月31日的协议书及2015年4月21日曾志给吴义华出具的收条，实际书写日期均为2016年7月31日，吴义华许诺给付曾志120万元，曾志出具了收条，但吴义华并未实际给付。且2015年5月4日驻马店工程局才签订合同，2015年7月20日驻马店濉溪分公司才与吴义华签订了劳务协议，庭审中，驻马店濉溪分公司明确表示，是签过合同后才找的吴义华，所以吴义华于2015年4月21日即给付曾志120万元明显不属实。另从吴义华所举证据目录上看，其主张吴义华是发包方，曾志是承包方，正常情况下，应是承包方先向发包方缴纳保证金等费用，那么吴义华所说其给付曾志120万元的说法更不相信。4.驻马店工程局、驻马店濉溪分公司要求扣除的管理费及税费无事实及法律依据。驻马店工程局、驻马店濉溪分公司从未参与过工程管理，也不能说出具体的管理人员，且其该项主张已被（2017）皖06民终1207号民事判决驳回。5.曾志曾向陈建国个人借款80万元，曾志与陈建国对此均认可，该笔借款不是给付的工程款，不应从工程款中扣除。(2016)皖0621民初1330号案件中对陈建国的问话、质证笔录中，陈建国明确表示是个人借给曾志80万元，且陈建国给曾志的转款记录也明确记载为“借款”，故该笔借款不应从工程款中扣除。6.驻马店濉溪分公司不仅认可给付吴义华的工程款中包括巨一公司的混凝土款，而且认可2015年12月20日之前的材料款应由吴义华承担。根据合同的相对性，驻马店濉溪分公司与巨一公司签订的混凝土购销合同不能约束曾志。驻马店濉溪分公司在(2016)皖0621民初4027号案件中，当庭明确了在2015年12月20日之前的材料款及工人工资均应由吴义华承担，巨一公司的混凝土款产生在2015年12月20日之前，应由吴义华承担。利息是驻马店濉溪分公司自行扩大的损失，不应由曾志承担。7.驻马店工程局、驻马店濉溪分公司提出的代开各种发票支出财务成本费用约50万元无任何事实及法律依据。8.曾志与吴义华于2016年7月31日签订的协议书系无效协议，对曾志不具有约束力。首先，吴义华既不是工程发包人，也不是承包人，无权将工程发包给曾志，也无权确定工程的总价款，约束曾志与吴义华的应是2015年12月20日与驻马店濉溪分公司签订的三方协议，该三方协议将劳务协议的一方主体变更为曾志。其次，吴义华与驻马店濉溪分公司于2015年7月20日签订的劳务协议中约定合同价款为18741850.54元，事隔一年后，在工程已完工的情况下，吴义华与曾志于2016年7月31日签订的协议书约定价格为17821850.54元，中间差额92万元，是原合同价款18741850.54元约5%的份额，差额部分是吴义华扣除的提成，并未改变原合同价款，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司仍应按原合同价款18741850.54元支付给曾志，但因2016年7月31日的协议为无效协议，且吴义华向曾志索要92万元的好处费不合法，故曾志不需要向吴义华支付92万元的好处费。再次，吴义华不仅有从驻马店濉溪分公司领取的工程款11657000元，还有曾志的履约保证金187万元及10万元农民工工资保证金。吴义华只给付曾志工程款:10737000元-1870000元(履约保证金)-100000元(农民工工资保证金)-1200000元(未实际支付)=7567000元，吴义华仍持有工程款11657000元-7567000元=4090000元。9.驻马店工程局、驻马店濉溪分公司应付给曾志的工程款应为18741850.54元-7567000元(吴义华已给付曾志的工程款)-305000元(驻马店工程局已给付的工程款)-300000元(任超案扣划的款项)-1014000元(唐红雨案扣划的款项)-2762510元(巨一公司混疑土款)=6793341元。综上，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司仍欠曾志工程款6793341元及利息(利息应按4090000元-2762510元=1327490元为基数，以银行贷利率4.75%为标准，从2015年12月20日计算至实际付清之日止)。 吴义华辩称，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司上诉是请求驳回曾志的一审诉讼请求，上诉范围与吴义华无关，把吴义华列为被上诉人系主体不适格。 曾志向一审法院起诉请求：1.依法判令驻马店工程局、驻马店濉溪分公司、吴义华支付曾志工程款6793341元及利息242742元暂定，应计算至实际付清款之日止。2.本案诉讼费等均由驻马店工程局、驻马店濉溪分公司、吴义华承担。诉讼过程中，曾志对第一项诉请进行了明确：要求驻马店工程局、驻马店濉溪分公司支付曾志工程款5465850.54元，吴义华与两公司共同承担1327490元[公司支付给吴义华11657000元扣除吴义华支付给曾志7567000元（吴义华方已经支付给曾志工程款10737000元应扣除履约保证金1970000元及未收到1200000元），剩余4090000元，扣除巨一公司混凝土款2762510元]。 一审法院认定事实：驻马店濉溪分公司系驻马店工程局设立的分公司。2015年5月4日，驻马店工程局承建濉溪县孙疃镇2014年高标准基本农田建设项目,并与濉溪县土地开发复垦整理中心签订合同协议书，合同约定资金来源为政府投资；工程内容为农田水利工程、田间道路工程等；合同期限2015年5月4日至2015年11月3日；签约合同价为18741850.54元、合同价格形式为单价合同。 2015年7月20日，驻马店濉溪分公司以驻马店工程局名义与吴义华签订建设工程施工劳务协议，约定上述工程由吴义华组织施工，合同价款为18741850.54元，合同工期180天。 2015年7月21日，吴义华作为发包方（甲方）与曾志作为承包方（乙方）签订工程施工承包协议书，约定甲方将濉溪县孙疃镇2014年高标准基本农田建设项目工程全部发包给乙方承包施工，开工日期：以开工令为准。竣工日期：以驻马店市区水利工程局与业主濉溪县土地复垦整理中心签订的主合同即施工合同确定的时间为准；工程价款一次性包死总价款为17821850.54元；乙方应缴纳或承担该工程履约保证金、农民工工资保证金……，甲方代缴代付的，可以从工程款中扣除。 2015年12月20日，驻马店濉溪分公司、吴义华、曾志签订补充协议：鉴于吴义华一直委托曾志在项目现场负责施工、协调等一切事宜，从即日起该项目的施工建设和协调关系等一切与项目有关的事宜均由曾志全权负责；该项目截至目前公司已经拨付四笔工程款合计“11662688元”给吴义华个人账户用于项目建设，今后该项目的剩余工程款均转到第三人曾志的账户，同时曾志对该单位与吴义华在2015年7月20日签订的合同内容均予知晓并且认同，履行合同中规定吴义华的权利和义务，此项目今后的任何事宜与吴义华无关，由曾志对驻马店市水利工程局负责。 2015年11月3日该工程竣工，2016年3月2日经建设单位验收合格。2016年6月30日，安徽中汇建银建设项目管理有限公司出具竣工结算审核书，审定金额为17622627.06元。驻马店濉溪分公司从收到涉案工程款中，支付给吴义华工程款11657000元、支付给曾志工程款305000元；驻马店濉溪分公司已支付但应由曾志承担的债务、费用如下：曾志与巨一公司买卖合同纠纷案中支付货款、利息及执行费合计3583123元；在唐红雨与曾志民间借贷纠纷执行案中被扣划曾志应享有的工程款1014000元；在任超与驻马店工程局、驻马店濉溪分公司代位权纠纷案中被扣划曾志享有的工程款300000元；综上，驻马店工程局共支付工程款16859123元，在昕阳公司与曾志买卖合同纠纷案中驻马店工程局垫付应由曾志承担的鉴定费15000元。 一审法院另查明：上述合同均系后期补签。按照吴义华与曾志签订工程施工承包协议书约定，由曾志缴纳或承担该工程履约保证金、农民工工资保证金，曾志安排案外人唐红雨分别于2015年5月7日、8日，转至吴义华会计王雪梅账户合计1450000元履约保证金，曾志账户转至王雪梅账户300000元。后由王雪梅转到驻马店工程局账户，其中履约保证金1870000元、农民工工资保证金100000元，工程竣工后，驻马店工程局将履约保证金1970000元（含履约保证金1870000元、农民工工资保证金100000元）返还给吴义华。 2016年7月31日，吴义华（甲方）与曾志（乙方）又签订协议书：……，根据三方补充协议，自2015年12月20日起，甲方与濉溪县分公司签订的劳务分包合同解除，该合同的权利义务全部由乙方承担或享有，与甲方无关；甲乙双方确认曾志以包工包料方式承包该工程，承包总价款一次性包死总价款为17821850.54元，截止2015年12月20日，驻马店濉溪分公司汇入吴义华账户11657000元；截止2016年7月31日，甲方已经支付乙方工程款为10737000元；……截止2016年7月31日，甲方所欠乙方该工程款已经全部付清。双方之间全部债权已结清。 一审法院认为，本案争议焦点：1.涉案工程款按固定价还是按审计价计算；2.驻马店工程局、驻马店濉溪分公司是否欠曾志工程款；3.曾志从吴义华处拿到的10737000元是否都是工程款。 针对焦点1。濉溪县土地开发复垦整理中心与驻马店工程局签订的合同协议书载明：资金来源为政府投资；工程内容为农田水利工程、田间道路工程等；签约合同价为18741850.54元、合同价格形式为单价合同;2015年7月20日驻马店濉溪分公司与吴义华签订的劳务分包合同名为《建设工程施工劳务协议》，其中约定的工程价款为固定价18741850.54元。水利工程局濉溪公司认可，其与发包人濉溪县土地开发复垦整理中心签订的建设工程施工合同约定价款为同一价格；2015年7月21日，吴义华又将涉案全部工程转包给曾志，约定工程价款一次性包死总价款为17821850.54元，吴义华与曾志均无建设施工资质，案涉“劳务分包”实质系非法转包，应认定无效，但建设工程施工劳务协议、工程施工承包协议书系双方真实意思表示，并已实际履行，且案涉工程已整体竣工验收合格投入使用，故参照合同约定计算工程价款符合本案实际情况。而2015年12月20日，驻马店濉溪分公司与吴义华、曾志签订补充协议约定：今后该项目的剩余工程款均转到第三人曾志的账户，同时曾志对我单位与吴义华在2015年7月20日签订的合同内容均予知晓且认同，履行合同中规定曾志的权利和义务，此项目今后的任何事宜与吴义华无关，由曾志对驻马店工程局负责。故应认定吴义华在涉案工程的权利、义务已全部转让予曾志,根据驻马店濉溪分公司与吴义华签订的《建设工程施工劳务协议》和吴义华退出之后的《补充协议》，其约定工程价款均为固定价格18741850.54元。现驻马店工程局、驻马店濉溪分公司根据第三方审计意见主张核减工程价款，理由并不充分。因此应按合同固定价18741850.54元计算。 针对焦点2。驻马店濉溪分公司提供的转账凭证中载明向吴义华付款11657000元、向曾志付款1105000元。但向曾志支付的1105000元中，含陈建国个人向曾志支付的两笔400000元，其中一笔400000元明确标注为借款，另一笔400000元虽未加任何标注，但曾志与陈建国已共同确认曾志向陈建国个人借款800000元，该款应从已付曾志工程款中扣除，故驻马店濉溪分公司向曾志支付的工程款应认定为305000元。唐红雨案、任超案被扣划的1014000元、300000元及巨一公司案支付款项3583123元，唐红雨、任超、巨一公司案欠款人是曾志，被扣划的款项应从曾志工程款中扣除；第一次开庭时曾志只认可巨一公司混凝土款2762510元，第二次开庭时曾志陈述该款应由吴义华支付，该工程曾志一直参与施工，在签订三方协议时曾志也是明知，该工程款应由曾志承担；其对于逾期支付的损失不同意承担，但未提供证据证明未及时付款是因驻马店工程局原因造成的，因此应认定曾志欠巨一公司混凝土款3583123元。与昕阳公司一案中驻马店濉溪分公司预缴鉴定费15000元，生效的判决已确定应由曾志负担，应予扣除。管理费528678元及税费352150.17元，因涉案劳务协议违反了法律、法规强制性规定，且在双方未作明确约定的情况下，扣除管理费、税费的理由并不充分。综上，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司尚欠曾志工程款为：应付工程款扣除已付工程款及该公司已支付但应由曾志承担的债务、费用，尚余1867727.54元（18741850.54元-11657000元-305000元-1014000元-300000元-3583123元-15000元）。 针对焦点3。曾志对从吴义华处收到10737000元无异议，但曾志认为不全是工程款，含1970000元履约保证金、农民工工资保证金，以及未收到的1200000元。曾志自愿认可收到工程款10737000元，并在吴义华已付曾志工程款明细表签字确认，说明工程款中含履约保证金曾志当时是明知的，对于2016年7月31日结算协议书上明确约定，吴义华所欠曾志该工程款已经全部付清，双方之间全部债权已结清也是认可的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》当事人陈述的于己不利的事实，或者对于于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。应认定吴义华与曾志之间约定的工程款已付清，吴义华不应再承担给付责任。 综上，驻马店濉溪分公司与吴义华签订的《建设工程施工劳务协议》及吴义华与曾志签订《工程施工承包协议书》为无效合同。按照法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因曾志承建的工程已交付给业主使用。同时，因驻马店濉溪分公司系驻马店工程局下设分公司，曾志要求驻马店濉溪分公司、驻马店工程局偿还欠付的工程款1867727.54元的诉讼请求，依法应予支持；涉案工程款被冻结，不能证明驻马店工程局原因造成的，因此曾志要求支付利息的诉讼请求，不予支持。 曾志与吴义华签订的结算协议书，明确约定吴义华欠曾志工程款已经全部付清，该协议体现了双方当事人的真实意思表示，且曾志也没在法定期限内行使撤销权，故对其要求吴义华支付工程款的诉讼请求，不予支持。判决：一、驻马店工程局、驻马店濉溪分公司于判决生效之日起三十日内支付曾志工程款1867727.54元。二、驳回曾志的其他诉讼请求。案件受理费61053元，由驻马店工程局负担21609元，由曾志负担39444元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点是，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司是否尚欠曾志工程款，如欠付则数额如何认定。本院根据驻马店工程局、驻马店濉溪分公司上诉所主张的事实和理由具体分析认定如下： 关于曾志所主张的案涉工程总价款如何认定问题。驻马店工程局、驻马店濉溪分公司上诉主张，一审认定案涉工程按照合同价18741850.54元计算有误，案涉工程的最终价款应认定为审计价17622627.06元。本案中，因吴义华与曾志均不具有建设工程施工资质，故驻马店濉溪分公司以驻马店工程局名义与吴义华签订的建设工程施工劳务协议，以及吴义华与曾志签订的工程施工承包协议书均因违法法律、行政法规强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，驻马店工程局作为总承包人先将案涉工程非法转包给吴义华，后吴义华又将该工程非法转包给曾志，并将自己与驻马店工程局签订合同中的权利和义务一并转让给曾志，且经驻马店濉溪分公司与吴义华、曾志三方通过补充协议予以确认。案涉工程实际系由曾志施工，且该工程于2015年11月3日已竣工。故此，曾志有权向驻马店工程局、驻马店濉溪分公司请求参照合同约定支付工程价款。根据已查明的事实，驻马店濉溪分公司以驻马店工程局名义与吴义华签订的建设工程施工劳务协议关于合同价款约定为18741850.54元，该合同价款和濉溪县土地开发复垦整理中心与驻马店工程局签订的合同价款相同。驻马店工程局、驻马店濉溪分公司上诉主张，其与吴义华签订的建设工程施工劳务协议约定，本工程费用由甲方根据乙方完成的工程量来支付乙方的报酬。故该协议约定的价款只是一个暂定价,应当通过审计根据实际完成的工程量来确定最终价款。但该协议并未约定应当通过审计确定合同最终价款，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司在本案中亦未提供充分证据证明双方对工程量及工程总价款进行了变更或重新确定。且驻马店工程局、驻马店濉溪分公司作为专业的建设工程施工单位，对建筑成本和建筑风险应当具有一定判断力，其在非法转包时自愿在合同中约定合同价款为18741850.54元，应自行承担盈亏风险。综上，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司的该部分上诉主张不能成立，一审法院按照18741850.54元计算案涉工程总价款，并无不当。 关于陈建国支付给曾志的80万元应否从应付曾志款项中扣除问题。驻马店工程局、驻马店濉溪分公司上诉主张，该80万元是应曾志请求而支付给曾志欠付巨一公司的款项，应认定为已支付给曾志的工程款。根据已查明的事实，该80万元共分两笔各40万元由陈建国个人向曾志支付，曾志向陈建国出具了借条，且曾志与陈建国已共同确认曾志向陈建国个人借款80万元。故该80万元不应认定为已向曾志支付的工程款，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司的该部分上诉理由不能成立。一审法院将该款从已付曾志工程款中扣除，并无不当。 关于驻马店工程局、驻马店濉溪分公司主张的税费352150.17元、罚金2010元及管理费528678.81元应当从应付曾志款项中扣除问题。本案中，驻马店工程局先将案涉工程非法转包给吴义华，后吴义华又将该工程非法转包给曾志，案涉两份建设工程施工劳务协议均为无效合同，根据相关法律规定，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司关于有权在支付工程款时扣除528678.81元管理费的主张不能成立。同时，在双方未作明确约定的情况下，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司主张扣除税费352150.17元、罚金2010元的主张也于法无据。故驻马店工程局、驻马店濉溪分公司的该部分上诉主张不能成立。关于驻马店工程局、驻马店濉溪分公司主张的提供案涉工程的材料、机械等各项成本发票的费用应当从应付曾志款项中进行扣除问题。因其未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。 综上，驻马店工程局、驻马店濉溪分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61053元，由上诉人驻马店市水利工程局、驻马店市水利工程局濉溪县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  刘 静 审判员  葛 侠 二〇二〇年七月三十日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。