贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2682号上诉人（本诉原告、反诉被告）：贵州黔元隆安装工程有限公司，住所：贵州省贵阳市白云区大山洞东方广场A座1单元5层6号。法定代表人：丁鹏仁，系公司执行董事兼总经理。统一社会信用代码：91520000556642965B。委托代理人：兰钢（特别授权），国浩律师事务所律师。委托代理人：袁涤非（特别授权），国浩律师事务所律师。被上诉人（本诉被告、反诉被告）：贵州省威宁金色置业有限公司，住所：贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县草海镇人民南路泰和嘉园小区2-1-2号。法定代表人：韦树仁，职务董事长。统一信用代码91520526080696916L。委托代理人：杨华，贵州浩锐律师事务所律师。委托代理人：陈琦。上诉人贵州黔元隆安装工程有限公司（以下简称贵州黔元隆公司）因被上诉人贵州省威宁县金色置业有限公司（以下简称贵州金色置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州黔元隆公司上诉请求：1.依法撤销原判，判令被上诉人支付上诉人工程款66.8万元，向上诉人支付逾期违约金，自其违约之日起按300元/天计至全部还清欠款之日止；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人向孔德友、孔建国等人的支付视同向上诉人支付没有依据，理由为：一、被上诉人与案外人之间是否存在支付事由和上诉人无关，一审没有排除被上诉人与孔德友等人存在其他债权债务关系的可能性，在没有进行调查的情况下确认这一事实十分武断，即便被上诉人与孔德友等人之间没有其他支付事由，其错误支付后果也应通过被上诉人向孔德友等人主张不当得利返还来纠正，而不是简单认定其已履行了合同义务。二、合同之外的支付金额不能作为被上诉人履行合同的证据。一审庭审质证时，上诉人代理人仅仅对相关支付凭证的真实性不持异议，但从未认可这些支付行为和合同履行相关，也未认可被上诉人对孔德友等人支付金额刚好为66.8万元。从被上诉人举证的支付凭证看出，支付途径杂乱无章、前后不一，在没有第三方机构对被上诉人的收支情况进行审计的情况下，一审法院如何能认定被上诉人对孔德友的支付金额刚好和合同剩余金额一致，如何能据此推断被上诉人已适当履行了合同义务。三、孔德友等人的收款行为不构成表见代理，在双方签订的施工合同签章处，上诉人专门留下开户银行与账号等信息，已经向对方表示了通过对公账户收款的意愿。孔德友等人的收款行为在客观上没有形成具有代理权的表象，被上诉人的错误支付行为并不具备善意，被上诉人的错误支付行为存在巨大过失。四、孔德友等人无权代替上诉人收取工程款，支付属于职务行为，收款方没有必要也没有理由授权个人代替公司收款。且上诉人在书面授权孔德友办理相关事务时，明确表示受委托人无转委托权，即便被上诉人根据该授权委托书详细孔德友具有收款权，也没有理由向孔建国、杨秀婷等人支付大额工程款。五、上诉人开具发票时间不能证明孔德友等人具备收款权。首先，要求发包方按约定支付工程进度款是施工方的合同权利而非义务，施工方出于长期合作等商业考虑未在施工期间主张并不表示其放弃收取工程款；其次，本案一审庭审证实涉案工程于2018年11月30日完工，而孔德友等人的收款行为均发生在2018年2月以后，即除30万元预付款外，被上诉人的所谓支付行为均发生在工程竣工以后，一审判决没有理由认定被上诉人向孔得友等人支付的工程进度款。第三，本案没有任何证据证明上诉人开具发票及委托孔德友办理相关事宜时已知晓被上诉人的错误支付行为。一审判决没有理由根据上诉人开具发票的时间推断被上诉人向孔德友等人的支付属于履行合同义务。综上所述，在上诉人已全面完成《电力建设工程施工合同》义务的情况下，被上诉人拒不支付剩余工程款，已构成严重违约，其向案外人个人的错误支付结果不应由上诉人承担，一审判决认定的表见代理没有任何依据。恳请二审法院对本案依法改判，判令被上诉人向上诉人支付剩余工程款及逾期违约金，并承担诉讼费用。被上诉人金色置业公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。上诉人与被上诉人签订《电力建设工程施工合同》后，我方已履行全部合同义务，向上诉人全额支付工程款96.8万元，并无拖欠工程款情形，故上诉人请求我方支付工程款66.8万元并承担违约责任的上诉请求无事实及法律依据。我方已尽到合理注意义务，有理由相信孔德友有代理权，孔德友等人的收款行为符合表见代理的法律规定。一审判决认定我方有充分的理由相信向孔德友支付就是向上诉人支付正确，我方支付给孔德友66.8万元系对涉案工程款的支付认定正确。一审本诉原告贵州黔元隆公司向一审法院起诉请求:1.被告贵州金色置业公司支付原告贵州黔元隆公司工程款668000元；2.被告向原告支付从违约之日起至2019年10月1日止期间的违约金91800元；3.被告承担本案的诉讼费。一审反诉原告贵州金色置业公司向一审法院起诉请求：赔偿反诉原告违约金63600元（按合同约定每天300元、从2018年4月4日计算至2018年11月2日止共计212天）。一审法院认定事实：2018年3月30日，被告（反诉原告）贵州威宁金色置业公司（合同的发包方、甲方）与原告（反诉被告）贵州黔隆元安装公司（承包方、乙方）签订《电力建设工程施工合同》（以下简称施工合同），将威宁县金色阳光10KV配电工程发包给贵州黔隆元公司承建。《施工合同》第二条约定：“工程实际开工日期以工程预付款进场乙方账户开始起计算，乙方在90日内完成”。第四条约定：“工程款按进度支付。本合同签订后，甲方支付给乙方工程预付款300000元，乙方进场施工、待设备安装完成、具备搭火条件，甲方再支付300000元的进度款；乙方负责协调电力部门验收，所有财产移交至供电部门，供电部门一户一表手续办理完结，并搭火投运后，乙方开具发票给甲方后3个工作日内一次性支付本工程尾款，不留保质金”。第七条第一款约定：“违约责任，甲方不按合同约定拨付工程款，超过一天则按人民币300元向乙方支付逾期违约金”。另查明：合同签订后，贵州金色置业公司于2018年4月4日，向被告公司向贵州黔隆元公司打款300000元。贵州黔隆元公司收到预付款后组织施工人员进场施工，2018年11月30日工程完工竣工验收。2019年4月9日，贵州黔元隆公司出具金额968000元的增值税发票给孔德友交到贵州金色置业公司，向被告公司催要剩余工程款668000元。再查明：贵州黔元隆公司承揽的10KV配电工程施工过程中，贵州金色置业公司分别于2018年12月11日向孔德友支付23万元，2018年12月13日向孔德友支付7万元，2019年1月25日向孔德友、孔建国支付168000元，2019年3月20日支付孔德友借款1万元，2019年4月11日向孔德友支付10万元，2019年4月16日，经过孔德友出具收据，向孔德友指定的杨秀婷账户打款9万元。以上共计支付668000元钱款。一审法院认为：贵州威宁金色置业公司与贵州黔隆元安装公司签订的《电力建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，该合同不违反法律的相关规定，合同成立并生效。生效的合同，对合同当事人均具有拘束力，合同双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，贵州黔隆元安装公司按照合同约定组织施工人员进场施工并于2018年11月30日竣工验收所承包的工程，已履行了合同义务。而贵州金色置业公司也支付了合同约定的968000元工程价款，该968000元工程款支付的区别之处在于贵州金色置业公司仅向贵州黔元隆公司支付了300000元工程价款，剩余的668000元工程价款系支付给贵州黔元隆公司的职工孔德友。对于向孔德友支付的668000元钱款应视为贵州金色置业公司向贵州黔元隆公司支付工程价款还是仅是向孔德友支付钱款，并未向贵州黔元隆公司支付工程价款的问题，本院认为，贵州金色置业公司向孔德友支付钱款的行为应视为向贵州黔元隆公司支付工程价款，理由是：一、贵州金色置业公司向孔德友支付钱款系因孔德友是涉案工程经办人，如非涉案工程价款的支付，贵州金色置业公司没有向孔德友支付钱款的义务与事由；二、对于贵州金色置业公司支付给孔德友668000元钱款的事实，贵州黔元隆公司也予以认可，贵州金色置业公司支付给孔德友668000元钱款再加上签订合同后，贵州金色置业公司支付给贵州黔元隆公司的300000元工程价款，贵州金色置业公司合计支付了968000元的工程价款，该支付的工程价款与贵州金色置业公司和贵州黔元隆公司签订《电力建设工程施工合同》所约定的工程价款一致，故可认定贵州金色置业公司支付给孔德友668000元钱款系对涉案工程价款的支付；三、孔德友作为贵州黔元隆公司的员工，其一直在涉案工程中处理相关事宜，因此，贵州金色置业公司有理由相信孔德友代表贵州黔元隆公司，向孔德友支付工程价款也就是向贵州黔元隆公司支付工程价款；四、贵州黔元隆公司2019年4月11日向贵州金色置业公司出具的委托书上明确委托孔德友处置涉案工程的施工、设计、结算等一切事宜，因此，贵州金色置业公司有充足的理由相信孔德友系代表贵州黔元隆公司，向孔德友支付工程款也就是向贵州黔元隆公司支付工程款；五、按照贵州金色置业公司与贵州黔元隆公司签订的《电力建设工程施工合同》约定，涉案工程在施工进程中应按工程进度拨付工程款，但在涉案工程的具体施工过程中，贵州黔元隆公司一直未按合同约定主张过工程款，直至2019年4月9日才出具968000元的增值税发票交孔德友转贵州金色置业公司，甚至在2019年4月11日还委托孔德友负责涉案工程的一切事宜。综上所述，贵州金色置业公司在支付668000元工程款过程中，有充分的理由相信向孔德友支付就是向贵州黔元隆公司支付。按照贵州金色置业公司与贵州黔元隆公司签订的《电力建设工程施工合同》第四条第二款“乙方开具发票给甲方后3个工作日内一次性支付工程尾款，不留保质金”的约定，本案贵州金色置业公司已按《电力建设工程施工合同》履行了合同义务，并无拖欠工程款的情形，故不存在违约情形，因此贵州黔元隆公司要求贵州置业公司支付贵州黔元隆公司安装工程款668000元并承担从违约之日起至2019年10月1日止期间的违约金91800元之诉求本院不予支持。另外，对于贵州金色置业公司认为贵州黔元隆安装公司延误工期，按照《电力建设工程施工合同》的约定应承担违约责任，故反诉请求判令贵州黔元隆公司赔偿违约金63600元（按合同约定每天300元、从2018年4月4日计算至2018年11月2日止共计212天）之诉求，本院亦不予支持，理由是贵州金色置业公司既然认为贵州黔元隆公司违约，那贵州金色置业公司在与贵州黔元隆公司在工程竣工验收并结算工程款时应提出该请求，但贵州金色置业公司对此并未提出异议，全额支付了涉案工程的工程款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”之规定，本案贵州金色置业公司在涉案工程竣工验收后未提出施工方的违约责任，而全额支付涉案工程的工程款，对于贵州金色置业公司全额支付涉案工程的工程款的行为，应视为贵州金色置业公司在约定期限后同意工期顺延，因此对贵州金色置业公司在全额支付涉案工程的工程款后在贵州黔元隆公司提出诉讼时反诉要求对方承担违约责任的请求不能成立，该反诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告（反诉被告）贵州黔元隆安装工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）贵州省威宁金色置业有限公司的诉讼请求。案件受理费5699元由本诉原告（反诉被告）贵州黔元隆安装工程有限公司承担。反诉受理费695元由反诉原告（本诉被告）贵州省威宁金色置业有限公司承担。二审另查明：贵州金色置业公司作为甲方与贵州黔元隆公司作为乙方于2018年4月2号签订的《电力建设工程施工合同》，甲方加盖公司公章及法定代表人韦树仁私章；乙方加盖公司公章及法定代表人王嵩私章，乙方授权经办人杨秀婷签名。二审庭询中，本院询问在合同上签名的杨秀婷是何身份时，上诉人贵州黔元隆公司当庭回答应当是孔德友的前妻；是否是公司职工不清楚。但孔德友是公司员工，我们没有提交孔德友的社保证明是因为和本案没有关系。本院询问上诉人能否提供为孔德友缴纳社保证明或者工资发放的证明时，上诉人贵州黔元隆公司当庭回答回去核实，但是和本案没有关系。本院向上诉人贵州黔元隆公司当庭释明，请你方七日之内（2020年5月21日）提交，逾期不提交的，后果自行承担。上诉人贵州黔元隆公司当庭回答听清楚。但上诉人贵州黔元隆公司当庭逾期未向法庭提交为孔德友缴纳社保证明或者工资发放的证明。2018年12月6日，孔德友向贵州金色置业公司出具《承诺书》，载明：兹本人孔德友代表贵州黔元隆公司承建的威宁金色阳光10kv配电工程，本人承诺本月底（2018年12月30日）前达火完成高压通电到变压器。如不能履行由甲方处理（按每天赔付300元费用）。承诺人孔德友。贵州黔元隆公司在承诺人孔德友上加盖公司公章。2019年4月11日，贵州黔元隆公司向贵州金色置业公司出具的《委托书》，载明：兹本人王嵩系贵州黔元隆公司的法人代表，现委托我公司孔德友全权负责（威宁县金色阳光10kv配电工程）的一切事务，委托人所签署的该项目施工、设计、结算等一切事宜本人均予以认可，受委托人无转委托权。贵州黔元隆公司加盖公司及法人代表王嵩私章，受委托人孔德友签名。二审又查明，上诉人黔元隆公司于2020年3月11日在贵州省市场监督管理局将法定代表人由王嵩变更为丁鹏仁，地址变更为：贵州省贵阳市白云区大山洞东方广场A座1单元5层6号。除二审查明的事实外，本院对一审查明的事实予确认。本案二审双方当事人争议的焦点为：上诉人黔元隆公司和孔德友是何法律关系以及孔德友收款行为如何认定。本院认为：基于本案一、二审查明的事实，在贵州黔元隆公司与贵州金色置业公司签订的施工合同中对工程款的收付未作特别约定的情况下，黔元隆公司和孔德友之间不外乎下列几种法律关系。一种是孔德友系黔元隆公司职工；另一种是黔元隆公司将案涉工程转包给孔德友；还有一种是孔德友借用黔元隆公司资质或挂靠黔元隆公司签约和施工。但不管是上述哪种关系，孔德友的收款行为均应认定为贵州金色置业公司按照约定支付完案涉工程款，贵州黔元隆公司不能再向贵州金色置业公司主张工程款。理由如下，首先，如果孔德友系黔元隆公司职工，孔德友在案涉工程中的行为属履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任的规定，孔德友的收款行为应视为黔元隆公司的收款行为。二审庭中，贵州黔元隆公司主张孔德友系公司员工，但未按本院要求提供证明孔德友系公司职工的证明。在贵州黔元隆公司未提供证明孔德友系公司员工情形下，一审认定孔德友作为贵州黔元隆公司的员工的事实并以向孔德友支付工程价款也就是向贵州黔元隆公司支付工程价款作出职务代理行为的认定不当，本院予以纠正。其次，如果孔德友非黔元隆公司职工，孔德友是否存在借用黔元隆公司资质或挂靠黔元隆公司签约和施工。按照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的规定，挂靠或借用资质与转包、分包的区别在于挂靠人是否参与投标、磋商订立合同、办理有关施工手续等。本案工程没有招投标，与贵州金色置业公司磋商订立合同的是杨秀婷而非孔德友，办理有关施工手续如工程开工报审表的是孔建国与杜尚江（二审贵州黔元隆公司认可系公司现场负责人），因此，孔德友与贵州黔元隆公司之间不是挂靠关系。故贵州黔元隆公司不能以与孔德友系挂靠关系主张对案涉施工合同的履行具有法律上的利益阻却实际施工人对工程款的请求权。第三，贵州黔元隆公司在承包案涉工程后将工程全部交由孔德友施工，该行为符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为的规定，应认定孔德友与贵州黔元隆公司之间构成转包关系。贵州黔元隆公司在案涉工程中系转包人，孔德友系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在建设工程转包关系中实际施工人向发包人主张工程款的请求权系法定权利，根据权利义务相对等原则，发包人向实际施工人支付工程款的行为视为发包人按照与承包人订立的施工合同履行完工程款支付义务的行为，未履行施工合同约定的责任和义务的转包人不能请求发包人再行支付工程款的义务。除上述阐明的理由外，更何况在本案中，贵州黔元隆公司于2019年4月11日向贵州金色置业公司出具的《委托书》，赋予孔德友全权负责（威宁县金色阳光10kv配电工程）的一切事务的权利，孔德友所签署的该项目施工、设计、结算等一切事宜贵州黔元隆公司法人代表王嵩均予以认可。说明贵州黔元隆公司在威宁县金色阳光10kv配电工程赋予孔德友的权限为全权负责一切事务，包括项目施工、设计、结算等。虽然收款权限在委托书中未明确，但结合《委托书》表述内容“全权负责一切事务”“该项目施工、设计、结算等”，只能说明《委托书》存在授权范围不清楚，也说明孔德友在案涉工程中收取工程款并未违反贵州黔元隆公司的意志。既然孔德友的收款行为未违反贵州黔元隆公司的意志，贵州金色置业公司按照孔德友的指示付款仍然没有违反贵州黔元隆公司的意志，且该种指示付款行为非指《委托书》禁止转委托的行为。综上，上诉人贵州黔元隆公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11398元，由上诉人贵州黔元隆安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年七月九日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃