江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0481民初183号原告（反诉被告）：龙海建设集团有限公司，统一社会信用代码：91320481703623773X，住所地溧阳市天目湖镇溪缘东路2号。法定代表人：周瑜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏粘博士新材料有限公司，统一社会信用代码：913204815668810117，住所地溧阳市上上路13号。法定代表人：戚务俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔滇、周腊梅，江苏常明律师事务所律师。原告龙海建设集团有限公司（反诉被告，以下简称龙海公司）诉被告江苏粘博士新材料有限公司（反诉原告，以下简称粘博士公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后依法适用简易程序分别于2020年4月8日、7月15日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托诉讼代理人李春雷、被告（反诉原告）委托诉讼代理人崔滇到庭参加两次诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）龙海公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告粘博士公司立即支付工程款41.4万元，并承担利息（以41.4万元为本金，按照贷款市场报价利率，自2019年4月1日起计算至实际付清之日止），2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告2019年1月20日签订《建筑工程合同书》，合同约定由原告为被告的排气烟囱改造项目工程进行施工，工程地点位于被告厂区，工程造价为人民币92万元，工期为40天，承包方式为包工包料，付款方式为无预付款，竣工验收之日起开具10%工程全额发票，7日内付总额的95%，留5%质保金一年。案涉工程于2019年3月初完工，被告在未经竣工验收合格的情况下，于当月便开始使用案涉工程。按照合同约定，被告应向原告支付的工程款金额为87.4万元（该款项不含质保金4.6万元），但被告在向原告支付了46万元工程款后，再无向原告支付过工程款。被告拖欠原告的工程款为41.4万元。原告向被告催要无果。原告认为双方之间的合同合法有效，原告已按照合同约定完成了合同项下的义务，被告拖欠工程款的行为已经构成违约。在催要无果的情况下，原告为维护自身合法权益，请求依法判决。被告（反诉原告）答辩称，1、涉案工程并非合同固定总价，《建筑工程合同》约定的92万元是由《报价单》中的分项价格合计而成。2、即便是固定价合同，承包人未完成合同内容，款项也应作相应调整。3、原告未按约定履行施工义务，原告在工程隐蔽以前未告知被告检查就私自掩埋；原告在施工完毕后没有提供竣工报告以及任何技术资料（包括竣工图纸等任何可以反映工程量的技术资料）；被告虽然已经使用涉案工程，但确属无奈，案涉工程师烟囱，虽原告未依法提供竣工报告以及竣工图纸等技术资料，但被告上亿投资的生产线不能因为原告不提供竣工资料就不排烟。4、涉案工程现场没有报价单中约定的水泥桩和钢板桩，另工程现场均明显少于报价单中的第9、10、17、18、19、20、21、22、26项中约定的工程。被告虽已使用，但不能因此认为原告完成了合同中所有的施工任务，被告请求法院委托司法鉴定机构对涉案工程的工程量以及造价进行鉴定。同时，被告（反诉原告）提出反诉请求：1、判令龙海公司向粘博士公司依法移交涉案工程的竣工图纸、工程保修书；2、判令龙海公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年12月25日，江苏金马工程有限公司、江苏骏毓建设工程有限公司与龙海公司三家公司就涉案工程向粘博士公司申请投标，三家公司提供的投标报价单中详细列明了具体分项的名称、工程量、单价及合价，最终龙海公司凭借其提供的报价单中标。为此，双方于2019年1月20日签订《建筑工程合同》。合同签订后，粘博士公司于2019年1月25日支付了46万元，但龙海公司却未按约履行施工义务。在工程隐蔽以前根本没有通知被告检查就私自掩埋，在工程施工完毕后没有提供竣工报告以及任何工程技术资料，并且粘博士发现龙海公司在施工过程中很多项目未实际施工，很多项目严重偷工减料，为此，粘博士公司曾多次要求龙海公司依法提供竣工技术资料并依法结算，但均遭拒绝。综上，粘博士公司认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。现粘博士公司为维护其合法权益提出如上反诉请求，请求法院依法支持粘博士的反诉请求。原告（反诉被告）针对反诉原告的请求，答辩如下：反诉原告的诉请不能成立，因为是反诉原告为了提早进入生产而在工程未经竣工验收情况下擅自使用，《中华人民共和国建筑法》第六十一条是管理性强制性规范而非效力性强制性规范，结合以上两点，反诉原告的诉讼请求不能成立，反诉被告无需提交反诉请求中的相关材料。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明如下事实：2019年1月20日，双方签订了《建筑工程合同书》一份，约定粘博士公司将位于溧阳市溧城镇上上路13号粘博士公司公司内的排气烟囱改造项目工程承包给龙海公司施工，承包方式为包工包料，双方商定工期是40天，工程造价为人民币92万元，付款方式为无预付款，竣工验收之日起开具10%工程全额发票，7日内付总金额的95%，留5%质保金一年。上述工程已于2019年3月初施工完毕，在未经竣工验收合格的情况下，为投入生产，粘博士公司于当月开始使用案涉工程。粘博士公司于2019年1月30日通过卖出外汇的方式向龙海公司支付了工程款人民币460000元，后粘博士公司没有向龙海公司支付过工程款。另就涉工程款的问题，本院于2019年6月10日受理粘博士公司诉被告龙海公司建设工程施工合同纠纷一案，粘博士公司诉请要求龙海公司返还工程款174109.17元并承担利息，后本院驳回原告的诉讼请求。粘博士公司不服该判决遂上诉至常州市中级人民法院，该院于2019年12月23日维持原判，驳回粘博士公司的上诉。本案争议的部分：一、本诉部分：原告为证明其主张，提供建筑工程合同书复印件、（2019）苏04民终3917号民事判决书复印件一份，证明还应当向原告支付41.4万元，不包含质保金，由于被告逾期付款，故原告要求被告承担逾期付款损失即诉请当中利息部分。被告对建筑工程合同书的真实性无异议，但是对关联性和完整性有异议，该份合同书是通过招投标形成的，应该结合招投标文件。该份合同书第一条第二条工程内容当中明确详见附件一改造项清单，所以原告仅仅提供建筑工程合同书只是一部分，没有提供其他附件。原告的施工义务全部在改造项目清单中。被告对（2019）苏04民终3917号民事判决书的真实性认可，但是关联性有以下意见：1、根据证据规定，生效判决所确定的基本事实可以作为证据，而该份判决书中法院查明部分仅仅是第7页倒数第3行-第8页正数第1行，被告认为仅就该部分内容符合证据形式；2、对生效判决确认的基本事实，如果有足够证据予以反驳的可以推翻原生效判决事实查明内容；3、该判决驳回诉讼请求的理由是司法解释第十三条认为不存在质量瑕疵，不能以质量瑕疵为由主张该案当中的诉讼请求，而本案中答辩理由并非质量瑕疵，是缺斤少两的问题，在另案当中没有申请司法鉴定，但本案中我们要求申请对工程量进行司法鉴定。被告为证明其主张，向本院提交如下证据：1、提供卖出外汇申请书、农业银行电子回单以及增值税专用发票，证明被告已向原告支付46万元。原告对此予以认可2、提供烟囱设备基础管道改造报价单，该文件是建筑工程合同书第一条第二项工程内容中列明的附件一改造项目清单，是原告施工的工程内容，原告施工存在偷工减料的情况。原告对于证据的真实性予以认可。3、提供报价单复印件两份，证明案涉工程有3家公司投标报价，根据三家的报价，价格与主排的吨位密切相连，原告提供的报价附件清单是9.8吨，92万元，被告在考虑之后选择了原告的方案，排除了另外两家的报价，因此被告认为根据招投标法，招投标合同不得背离招投标文件另行作出实质性的约定，根据主合同内容原告应当制作9.8吨主排的烟囱，具体内容应当与改造清单一致。原告对该份证据不清楚，原告从未看过招投标的文件，不能因为有两家报价就说这个工程是招投标工程。4、工程竣工报告，证明原告单位的项目负责人张杰提供的竣工报告单中缺少相应竣工结算依据，其中混凝土检测证明当中表示混凝土的浇筑方料是30方，这个与报价单中145吨相差甚远。原告对证据的真实性没有异议，但是根据证据只能说明由溧阳亚邦建材有限公司拟浇筑的是30方，并不是全部工程的混凝土量。5、被告单方委托常州建瀚的鉴定报告，根据现场工程量以及合同的附件清单改造项目，最终的审计是285890元。原告对此不予认可，该鉴定系单方鉴定，且在粘博士公司诉龙海公司一案中，二审亦质证并申请鉴定人到庭。6、现场照片，证明案涉工程的实际施工情况，原告未按合同约定完成相应的工程。原告对照片的来源不清楚，对该证据不认可，照片中所拍摄场景也无法证明就是案涉工程。二、反诉部分：对于龙海公司是否应向粘博士公司移交涉案工程的竣工图纸、工程保修书，粘博士公司认为依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、建设工程质量管理条例第十六条的相关规定，龙海公司应当提供提供涉案工程的竣工图纸、工程保修书，并提供（2019）湘11民初76号判决书打印件一份，证明在建设工程施工合同案件中发包人可以就竣工技术资料的移交提起反诉，并且作为承包人有法定义务向发包人移交竣工资料和保修证书。对此龙海公司对于证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，龙海公司认为该份证据与本案不具关联性，即便该判决书能作为参考，该判决书中案涉工程是一家酒店，与本案案涉工程具有天壤之别，本案中涉及的仅仅是一个零星工程（烟囱改造项目），而且本案中所涉及工程在2019年3月便已经竣工投入使用，反诉原告在当时并没有立即要求反诉被告提供相关材料，而是在反诉被告向其主张工程款的情况下提出了这样的要求，违背诚实信用原则。反诉原告陈述的法律依据是管理性强制性规范，而非效力性强制性规范。以上事实，由原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的证据及到庭当事人的庭审陈述等附卷佐证。本院认为，根据原被告提供的《建设工程合同书》《烟囱、设备基础、管道改造报价单》，双方当事人采用固定价结算工程款，双方均应按照合同约定履行自己的义务。案涉工程2019年3月完工，粘博士公司在未经竣工验收合格的情况下，为投入生产，于当月便开始使用案涉工程，应认定其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明粘博士公司已经实现了合同目的。现粘博士公司以案涉工程不符合合同约定为由申请司法鉴定，并减少工程价款，结合双方当事人以固定价作为工程价款结算方式的约定，对其主张本院不予支持。故原告要求被告支付工程款414000元本院依法予以支持，对于原告主张的以414000元为本金，按照贷款市场报价利率，自2019年4月1日起计算至实际付清之日止的利息，未超过法律规定，本院依法予以支持。对于反诉原告主张的要求反诉被告交付涉案工程的竣工图纸、工程保修书的主张，本院综合考虑双方合同约定、案涉工程的性质、规模等因素，对于反诉原告的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条、第二十二条规定，判决如下：一、被告江苏粘博士新材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告龙海建设集团有限公司支付工程款414000元，并承担利息（以414000元为本金，按照贷款市场报价利率，自2019年4月1日起计算至实际付清之日止）。二、驳回江苏粘博士新材料有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7510元，减半收取3755元，由被告江苏粘博士新材料有限公司负担。反诉费40元（已减半收取），由反诉原告江苏粘博士新材料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。（本案履行款账户：开户名称：溧阳市人民法院，开户行：中国银行股份有限公司溧阳天目支行，账号：62×××30）。审判员 管 敏二〇二〇年七月二十七日书记员 褚秀莲