福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终790号 上诉人（原审原告）:龙岩阿赛特汽车零部件制造有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区工业西路68号（新罗科技园内），统一社会信用代码91350800775371480N。 法定代表人：高扬捷，总经理。 委托诉讼代理人：张发兰，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘俊斌，福建同荣仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘建强，男，1971年3月26日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：刘木水，男，1971年2月9日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人龙岩阿赛特汽车零部件制造有限公司（以下简称“阿赛特公司”）与被上诉人刘木水、刘建强合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人阿赛特公司的委托诉讼代理人张发兰、潘俊斌、被上诉人刘建强到庭参加诉讼。被上诉人刘木水经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿赛特公司上诉请求：1．撤销福建省龙岩市新罗区人民法院作出的（2020）闽0802民初77号民事判决第二项，改判被上诉人刘建强、刘木水向上诉人支付违约金20万元；2．本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决“酌定违约金按尚欠货款70219.1元的20%计算”属于事实认定错误，违反合同意思自治原则。1．《合同法》第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，被上诉人尚欠的货款70219.1元是其必须履行的合同债务，并不等同于上诉人的损失。上诉人的损失不仅仅是未收到的货款170219.1元及交易成本，还包括合同剩余17个月的可预期利益损失。因为协议约定的有效期长达两年，协议履行到第7个月，被上诉人就出现违约而导致协议提前解除。上诉人的损失远大于70219.1元，一审在未查明上诉人实际损失的情况下，认定尚欠货款70219.1元为实际损失显然是错误的。违约金的性质兼具补偿性和惩罚性，被上诉人是恶意违约，严重违反诚实信用原则，按70219.1元的20%计算违约金既不足以补偿上诉人的损失，也无法实现惩罚功能。2．《废铁购销承包协议》第9条约定：“若乙方违约甲方有权没收乙方押金壹拾万元外乙方还需赔偿甲方人民币贰拾万元整。”该条款是对违约金数额的约定。根据买卖合同司法解释第26条的规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予以支持”。由此可见，违约金数额是当事人通过约定而预先确定的，在合同解除后独立生效。根据合同法意思自治原则，就违约责任的承担，有约定的，应从其约定。本案应当依据协议第9条的约定进行判决。3．根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，违约方负有证明违约金过高的举证责任。一审中，被上诉人并未举证证明协议约定的违约金过分高于实际损失，法院不应主动调整当事人对违约责任的约定，否则就违反了合同意思自治原则。综上，上诉人认为，一审判决认定被上诉人尚欠的货款为上诉人的实际损失，并按20%计算违约金是错误的，有违合同意思自治原则。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 刘木水辩称：一、一审法院认定“阿赛特公司因另一起纠纷亦欠刘建强债务，该债权已进行执行程序，因两份债务的性质及所处阶段不同，不宜在本案中将双方互负债务予以抵销”的事实无法律依据。首先，刘建强对阿赛特公司享有78841元到期债权。刘建强于2013年2月5日为阿赛特公司向案外人邱永健借款70万元提供担保，由于阿赛特公司逾期未还清借款本息，债权人邱永健向法院提起诉讼，经新罗区人民法院作出一审判决和龙岩中院作出终审判决【案号：（2016）闽08民终706号】，刘建强应对阿赛特公司向邱永健借款承担连带清偿责任。判决生效后，因主债务人阿赛特公司未履行生效法律文书所确定的义务，邱永健遂向龙岩中院申请强制执行【案号：（2017）闽0802执1075号】。在该案执行中，刘建强所有的车辆被法院依法评估、拍卖，拍卖成交价78841元已用于偿还阿赛特公司向邱永健的借款。嗣后，刘建强要求阿赛特公司追偿未果，遂于2018年3月14日向新罗区人民法院提起追偿权诉讼【案号：（2018）闽0802民初1545号】，最终经新罗区人民法院依法作出判决，判决阿赛特汽公司应偿还刘建强被执行财产折价款78841元。目前，该案经刘建强的申请，新罗区人民法院已经立案执行，且至今未执行到分文。所以，刘建强至今仍然对阿赛特公司享有78841元到期债权。其次，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，“当事人互负到期债务，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”因上诉人拒绝履行生效裁判文书确定的义务，已被法院纳入失信被执行人名单，上诉人的行为已严重违反法律规定。刘建强不得已曾多次向上诉人阿赛特公司主张抵销互负债务，且刘建强在本案一审庭审中亦当庭向阿赛特公司正式通知：双方互负的到期债务，在同等数额内予以相互抵销（即抵销70219.1元）。对于未抵销的部分8622元，阿赛特公司仍应向刘建强进行清偿。因此，根据《合同法》的相关规定，刘木水认为，一审法院应当将刘建强与阿赛特公司之间互负的到期债务在同等数额内予以抵销。一审判决“互负债务不宜抵销”无法律依据。 二、一审法院认定“刘木水出具证明，承认其与刘建强合伙向阿赛特公司购买废铁，并对尚欠款项进行了确认，故本案属于合伙债务，应由合伙人共同偿还”的事实错误。本案中刘木水不是适格的被告，无需承担共同偿还货款的责任。首先，刘木水与刘建强是买卖关系，并非是合伙关系。上诉人在一审诉状中陈述的“刘木水自认其实际为刘建强的合伙人，双方共同合伙向原告收购废铁，仅是以刘建强的名义与原告签订协议”内容与事实严重不符。实际上是由刘建强与阿赛特公司签订《废铁购销承包协议》，阿赛特公司依该协议将废铁卖给刘建强后再由刘建强将其所购买的废铁转卖给刘木水，并且由刘建强叫刘木水到其指定定点（即阿赛特公司）收取废铁。因此，刘木水与刘建强是买卖关系，一审法院认定是合伙关系没有事实依据。其次，从上诉人阿赛特公司在一审中提供的证据《废铁购销承包协议》可以看出，该协议的签订主体是阿赛特公司与刘建强，并不包括刘木水，也无刘木水的签字。根据合同相对性的原则，本案刘木水不是适格的被告，故无需承担共同偿还货款的责任。最后，上诉人阿赛特公司在一审中提供的刘木水出具的《证明》，用以证明刘木水与刘建强是合伙关系并不能成立。该份《证明》的形成过程是：阿赛特公司的负责人因为知道刘木水文化水平低，所以在刘建强迟延支付货款时，采用欺骗的手段，将事先就已经打印好的该份《证明》叫刘木水填写上身份证号码和在落款处签名（在该份证明上可以明显看到，只有身份证号码和落款是手写，其余的都是电脑打印的，从这一点可以看出是阿赛特公司的负责人事先打印好的）。该负责人在刘木水签字时还欺骗刘木水说该事情与刘木水没有任何关系，仅仅只是证明刘建强委托刘木水安排车辆到其指定地点（即上诉人公司）收取案涉的五车废铁。因此，该份证据取证手段违法，不能作为定案依据，刘木水认为一审法院仅仅凭借着这份合法性存疑的证据认定刘木水与刘建强是合伙关系的事实错误。综上，一审法院认定刘木水与刘建强是合伙关系的事实错误。 三、一审法院判决刘木水共同偿还货款是错误的。刘木水与刘建强之间是买卖关系，且刘木水已经依约向刘建强足额支付了案涉五车废铁的货款，刘木水已经完全履行了与刘建强之间的买卖合同义务，根本不存在违约。根据合同相对性的原则，刘木水与上诉人之间并无任何关系。因此，一审法院判决刘木水共同偿还货款无事实依据和法律依据。 四、关于违约金的问题。1．上诉人在上诉状中陈述“其损失不仅仅是未收到货款170219.1元及交易成本，还包括合同剩余17个月的可预期利益损失”没有事实依据。首先，上诉人未收到的货款是70219.1元而非170219.1元。2018年11月9日，上诉人阿赛特公司向刘建强发出《解除的通知》，合同即日解除，押金（100000元）用于抵付废铁价款，因此上诉人未收到的货款应当是70219.1元，上诉人陈述错误。其次，上诉人与刘建强之间签订的《废铁购销承包协议》是框架协议，具体交易数额、价款以实际交易为准。因此，虽然该协议的有效期为两年，但刘建强逾期的仅仅只是案涉5车废铁货款，上诉人在该5车废铁货款逾期后解除协议的同时已经终止继续交易。且经刘木水了解，上诉人在终止双方交易后另与他人达成本协议项下的废铁交易，因此根本不存在上诉人所述的17个月可预期利益损失，且上诉人也未提供任何证据证明该项损失。最后，刘建强并非是恶意违约。刘建强是基于对上诉人享有78841元到期债权，且该案已经进入了执行程序。因上诉人拒绝履行生效裁判文书确定的义务，已被纳入失信被执行人名单，上诉人的行为已严重违反法律规定。因执行法院至今未执行到分文，所以刘建强才不得已行使抵销权。因此，刘建强不存在恶意违约。2．根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干解释（二）第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法的一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案上诉人自始至终并未提供任何证据证明其有实际损失。刘木水认为上诉人没有实际损失，即便有实际损失，该损失也仅仅只是逾期货款（70219.1元）占用资金期间的利息，即违约金不得超过逾期货款（70219.1元）按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的百分之三十。因此，本案上诉人上诉请求的违约金偏高，请求法院依法予以驳回。 综上所述，一审判决认定“阿赛特公司与刘建强互负债务不宜抵销”、“刘木水是合伙人”的事实错误，适用法律、法规错误。为维护刘木水的合法权益，请求法院查清事实，依法改判驳回上诉人一审、二审全部诉讼请求，支持刘木水的答辩意见。 刘建强辩称，其答辩意见与刘木水的答辩意见一致，并认为上诉人在未与其商量合同如何履行的情况下就将废铁收购事宜转让给了他人。 阿赛特向一审法院起诉请求：刘建强、刘木水共同清偿拖欠阿赛特公司的货款70219.1元及支付违约金200000元。 一审法院认定事实：2018年4月1日，阿赛特公司（甲方）与刘建强（乙方）签订《废铁购销承包协议》一份，协议主要约定：（1）甲方将生产过程中产生的边角料和报废的成品、半成品等卖给乙方，具体以甲方认定为准；（2）废铁价格以“富宝网”当天报价中的漳州三宝价格为依据，边角料、废铁块、碎片按壹级料最高价加30元/吨为准，铁屑打包料以壹级料价格为准，该价格为出厂价，以乙方装载过磅时的当日报价为准，不含税收，税费由乙方缴纳；乙方到甲方指定位置装载，运费、装车费等一切费用由乙方承担；（3）铁屑打包由乙方负责，甲方每月支付1900元打包工资。乙方必须交纳废铁押金人民币10万元整；（4）乙方必须在运走废铁后的第二天中午12点前把款项汇到甲方指定的账户，不得以任何理由扣留款项，逾期视为违约，合同自动解除；（5）若乙方违约甲方有权没收乙方押金拾万元外，乙方还需赔偿甲方贰拾万元整。合同签订后，刘建强向阿赛特公司交付押金10万元，并开始收购废铁。2018年10月19日、10月26日、10月27日、10月31日，刘建强共向阿赛特公司收购五车170219.1元的废铁。2018年11月4日，刘木水向阿赛特公司出具《证明》一份，证明的主要内容为：刘建强与阿赛特公司签订废铁购销协议，实际为刘木水与刘建强共同合伙向阿赛特公司收购废铁，2018年10月19日、10月26日、10月27日、10月31日向阿赛特公司收购的五车废铁是刘建强委托刘木水安排车辆收取，五车废铁价格共计170219.1元等。2018年11月9日，阿赛特公司向刘建强发出《解除〈废铁购销承包协议〉的通知》，告知因其未履付款义务构成违约，合同即日解除，押金用于抵付废铁价款，不足部分应在3日内付清。此后，双方协商未果，故诉至一审法院。 一审法院认为，刘建强向阿赛特公司购买废铁，双方买卖关系合法有效，应受法律保护，刘建强尚欠阿赛特公司货款170219.1元，有双方的购销合同、称重单为证、且刘建强在庭审中对欠款数额予以承认，故一审法院予以确认。阿赛特公司主张在抵扣100000元押金后，刘建强尚欠阿赛特公司70219.1元，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。经阿赛特公司催讨，刘建强未依约偿付货款，显属违约，应限期偿付。阿赛特公司因另一起纠纷亦欠刘建强债务，该债权已进行执行程序。因两份债务的性质及所处阶段不同，一审法院不宜在该案中将双方互负的债务予以抵销。阿赛特公司要求刘建强支付违约金200000元，该主张过高于阿赛特公司的损失，根据刘建强拖欠货款的时间及金额，一审法院酌定违约金按尚欠货款70219.1元的20%计算为14043.82元。刘木水出具证明，承认其与刘建强合伙向阿赛特公司购买废铁，并对尚欠款项进行了确认。故本案债务属于合伙债务，故应由合伙人共同偿还。依照《中华民人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、刘建强、刘木水应于本判决生效之日起十五日内偿付龙岩阿赛特汽车零部件制造有限公司货款70219.1元；二、刘建强、刘木水应于本判决生效之日起十五日内偿付龙岩阿赛特汽车零部件制造有限公司违约金14043.82元；三、驳回龙岩阿赛特汽车零部件制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5353元，减半收取为2676.5元，由龙岩阿赛特汽车零部件制造有限公司负担676.5元，由刘建强、刘木水负担2000元。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，双方当事人均无异议。但刘建强认为，其并未违约，上诉人在双方未商量合同如何履行的情况下，把合同转让给了他人。 对于一审认定的事实，本院予以确认。 根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付违约金20万元是否具有法律依据和事实依据？ 本院认为，阿赛特公司与刘建强在《废铁购销承包协议》中约定，若刘建强违约，则应赔偿阿赛特公司20万元。此项关于违约金的约定虽属于当事人之意思自治，然刘建强、刘木水均提出双方约定的20万元违约金过高，要求法院根据法律规定予以适当调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，刘建强未支付的废铁款项为170219.1元，扣减押金10万元后，刘建强尚欠阿赛特公司货款70219.1元。在阿赛特公司未能举证证明其存在其他实际损失的情况下，其主张的违约金20万元已超过其现有损失即刘建强尚欠款项70219.1元之百分之三十，属明显过高。对此，一审法院根据刘建强拖欠货款的时间及金额，酌定违约金按尚欠货款70219.1元的20%计算为14043.82元并无不当。阿赛特公司上诉认为一审法院的该项认定违反合同意思自治原则，主张违约金仍应按双方约定的20万元计算缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。 综上所述，阿赛特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由龙岩阿赛特汽车零部件制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 张婷婷 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 林凤兰 书 记 员 傅珍妮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。