广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3592号上诉人（原审被告）：孙鹤飞，男，1973年10月20日出生，汉族，住河北省保定市新市区*****************，公民身份号码230************31X。被上诉人（原审原告）：佛山市力美健健身有限公司，住所地广东省佛山市禅城区**************部分商铺，统一社会信用代码914***********098K。法定代表人：刘艳丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄勇，男，该公司工作人员。上诉人孙鹤飞因与被上诉人佛山市力美健健身有限公司（以下简称力美健公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2019)粤0606民初26397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙鹤飞上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实予以改判；2.判令力美健公司负担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决存在认定事实错误及遗漏案件事实，从而导致判决结果错误，严重侵犯了孙鹤飞合法权益。一、关于认定事实错误的问题（一）一审判决对孙鹤飞应向力美健公司支付承包费数额认定错误，孙鹤飞每月向力美健公司交的承包费应为35000元，而不是一审判决认定的55000元。孙鹤飞已经向力美健公司支付了2019年3月至6月的承包费，不存在未付的情况，仅有7月至8月15日的承包费52500元未付。孙鹤飞与力美健公司会所负责人高雅是朋友关系，2019年2月15日孙鹤飞与高雅签订《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》时，高雅告知孙鹤飞“力美健世纪莲健身会所”场地的租赁费是35000元，因此其与孙鹤飞约定，孙鹤飞每月向其支付房租及管理费（即一审判决认定的承包费）55000元。协议签订后，孙鹤飞入驻经营得知力美健公司实际向房东支付的场地租赁费为每月12500元。孙鹤飞找高雅协商，高雅口头明确孙鹤飞可以按照每月35000元向力美健公司支付管理费。2019年3月至6月的管理费，孙鹤飞均按照每月35000元的数额通过支付宝向高雅支付，高雅也对此予以确认。因此，虽然孙鹤飞与力美健公司在协议上约定的管理费为每月55000元，而实际上已将以口头协议的形式调整为每月35000元。故孙鹤飞应向力美健公司支付的管理费应为每月35000元，一审判决依据协议认定为每月55000元错误。孙鹤飞实际仅欠力美健公司管理费52500元，一审判决孙鹤飞应向力美健公司支付承包费201166.67元错误。（二）一审判决认定孙鹤飞应向力美健公司支付力美健公司代付的佛山市****游泳费38895元是错误的。关于力美健公司提出的佛山市****催交的2019年5月至6月的游泳费32700元，因力美健公司未实际向该中心支付，其尚不具备向孙鹤飞主张该款的条件，该费用应在力美健公司实际向该中心支付后，再凭票据向孙鹤飞主张。二、关于遗漏案件事实的问题（一）一审判决遗漏了孙鹤飞与力美健公司签订《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》后，孙鹤飞为力美健公司的未到期的会员提供服务，力美健公司应向孙鹤飞支付相应的会员费及教练费这一事实。力美健公司经营的“力美健世纪莲健身会所”于2017年8月开业，孙鹤飞于2019年2月接手时，力美健公司尚有一千多名已收费会员需要孙鹤飞继续提供服务。经孙鹤飞统计，至2019年8月16日孙鹤飞离场，力美健公司应向孙鹤飞支付会员服务费及教练费250000元。依据孙鹤飞与力美健公司签订的《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》，孙鹤飞退场时，孙鹤飞所办理的已收费会员余下未服务的费用，应与之前力美健公司已收费用会员孙鹤飞提供服务的费用进行冲抵。根据一审判决认定的孙鹤飞应向力美健公司支付的会员费及教练费为192782元，而力美健公司应向孙鹤飞支付的会员费及教练费为250000元，冲抵后，力美健公司尚应向孙鹤飞支付会员费及教练费57218元。一审判决遗漏上述事实，判决孙鹤飞向力美健公司支付会员费及教练费192782元错误。（二）一审判决遗漏了孙鹤飞接手力美健公司“力美健世纪莲健身会所”后，为该会所添置了一台制卡机及一套杠哑铃片这一事实。孙鹤飞与力美健公司签订《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》后，为会所购买了一台制卡机，价值5500元；一套杠哑铃片，价值15736元。力美健公司自2019年8月15日后继续使用孙鹤飞购买的制卡机及杠哑铃片，因此力美健公司应将制卡机及杠哑铃片的价款支付给孙鹤飞。综上，一审判决存在认定事实错误及遗漏案件事实，从而导致判决结果错误，且判决结果严重侵犯了孙鹤飞的合法权益，恳请二审法院查清事实依法予以改判或发回一审法院重新审理。力美健公司辩称：一、一审法院对双方承包费的认定正确，孙鹤飞称一审法院认定错误没有任何事实依据。双方的《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》内容经一审法院认为真实有效，孙鹤飞所称的承包费变更减少并没有任何依据，只是借每次拖拉和分次交费来混淆视听，借以狡辨，请法院予以驳回。二、孙鹤飞在承包期经营产生游泳票款本应按时向佛山市****（佛山市文体局直属单位）交纳而故意拖欠，一审法院已查实确认，孙鹤飞在上诉状中也明确承认是自己欠费。孙鹤飞以力美健公司未代其支付搪塞要求改判是耍赖行为，因属力美健公司转包，最终债务责任仍要由力美健公司负责的，一审法院支持本项费用是正确的，请法院予以驳回上诉。三、孙鹤飞称为力美健公司原会员提供了服务是没有依据的。力美健公司并未就孙鹤飞对原会员的服务有过任何约定或委托，力美健公司投资会所后，因经营方向调整没有大量招收会员、少量会员因为力美健公司的健身品质在世纪莲门店承包前转到其他力美健公司门店进行健身。如果孙鹤飞接纳了原力美健会员也是孙鹤飞的单方面行为，且原会员有无补费用或二次开发是孙鹤飞自己决定的事情，所有行为并未与力美健公司协商或达成协议，也从未对收纳原会员的情况与力美健公司确认。一审法院审查认定孙鹤飞经营期间（2019年2月15日至2019年8月17日）会费及私教费共385564元中有半年卡、一年卡、二年卡，还要继续提供服务，力美健公司只按费用的50%向孙鹤飞收取已是很少，孙鹤飞还以其他理由继续要求减少是不应该得到支持的，请法院予以驳回。四、孙鹤飞称为会所添置物品，并非力美健公司要求的，在本次上诉之前从未提起过，设备费用不能强加于力美健公司，请法院予以驳回。五、一审时孙鹤飞雇请的保洁员杨树英，孙鹤飞未结付其工资，后来导致杨树英投诉到劳动部门后，经劳动部门调解，力美健公司与杨树英在2020年3月18日成协议，力美健公司代孙鹤飞支付杨树英工资4000元并明确工资追偿权利转给力美健公司，请法院查明判令孙鹤飞支付力美健公司代付杨树英的工资4000元。二审中力美健公司补充如下答辩意见：第一，对于孙鹤飞所称的支付宝聊天记录和高雅同意租金35000元的问题，力美健公司向高雅了解过，高雅当时是同意帮孙鹤飞向公司转达反馈降租要求，但力美健公司没有同意降租，只是说孙鹤飞经营刚刚开始，就尽量的交，交不了可以就先欠着这种方式。第二，力美健公司并没有委托孙鹤飞去为原会员提供服务。因为当时力美健公司把电脑交给孙鹤飞，电脑存有原来所有会籍的资料，孙鹤飞打印出会籍资料，并不意味着孙鹤飞是为会员提供服务。对于原来的那些会员，力美健公司已另作安置。第三，如果孙鹤飞确实是添置了部分设备的，其可以拿回去，对此力美健公司没有异议。第四，关于杨树英工资问题，因为杨树英联系不到孙鹤飞索要工资，就找到力美健公司并且向劳动部门投诉。根据劳动部门的调查，杨树英的劳动法律关系还在力美健公司，于是力美健公司才向杨树英支付工资。力美健公司向一审法院起诉请求：1.判令孙鹤飞支付2019年3月至5月未付完部分管理费60000元，支付2019年6月至8月未付的管理费165000元；2.判令孙鹤飞返还2019年2月15日至2019年8月收入的会籍费及私教费385564元；3.判令孙鹤飞支付2019年5月至6月世纪莲游泳馆优惠票32700元以及力美健公司垫付的游泳票11255元；4.判令力美健公司支付力美健公司对维权会员协商继续服务不成而退款的9190元；5.判令孙鹤飞违约导致会员集体维权和投诉给力美健公司带来的名誉损失100000元，并公开登报向力美健公司及消费者澄清致歉；6．判令孙鹤飞支付员工工资及课时费（由力美健公司代发部分）共计4516元；7.判令孙鹤飞承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：由力美健公司委托高雅作为甲方，与孙鹤飞作为乙方，双方于2019年2月15日签订一份《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》，约定由乙方承包经营甲方的“力美健世纪莲健身会所”，期限自2019年2月15日至2021年2月14日，乙方自2019年3月1日起每月向甲方支付管理费55000元，在每月6日前支付上月的管理费等内容。该协议最后有力美健公司的分公司佛山市力美健健身有限公司乐从分公司盖章，高雅是该分公司负责人，该分公司已于2019年9月23日核准注销。孙鹤飞承包经营期间，自2019年2月17日至8月中招收会员入会，收取会员费和教练费（包括一年卡、二年卡、游泳卡、健身卡等）共计385564元。但孙鹤飞没有按时向力美健公司支付管理费，至2019年8月12日分多次只累计支付了部分管理费共105000元。佛山市******于2019年8月12日发出催款通知书，其中催交2019年5月至6月孙鹤飞的会员使用游泳池经优惠后需向佛山市******结算的游泳费32700元。另力美健公司之前在2019年5月31日代孙鹤飞向佛山市******支付2019年4月16日至30日的游泳费6195元。由于孙鹤飞已经撤离不再进行经营，力美健公司无奈自2019年8月18日接手会所，继续为会员提供服务。力美健公司还于2019年8月19日向佛山市顺德区公安局乐从派出所报警。其后，由于部分会员要求退会，力美健公司先后向部分会员退回剩余期限相应的会员费。力美健公司遂提起诉讼。一审法院认为：本案是承包经营合同纠纷，案涉的《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》，没有违反法律规定，有效成立，应予确认。高雅受力美健公司的委托签订协议，协议最后盖章的佛山市力美健健身有限公司乐从分公司是力美健公司的分公司即分支机构，该分公司现已注销，故协议的权利义务应由力美健公司承担，力美健公司提起本案诉讼符合法律规定，一审法院予以确定。力美健公司请求的管理费应是承包费，由于孙鹤飞原因，力美健公司无奈于2019年8月18日接回会所的经营和管理，即孙鹤飞自此没有实际承包，故承包费计算时间应至2019年8月17日，自2019年3月1日开始共计306166.67元（55000元×5个月＋55000元÷30天×17天），扣减孙鹤飞已支付105000元，还应向力美健公司支付201166.67元。力美健公司第1项诉讼请求共225000元，超出部分不予支持。力美健公司第2项诉讼请求孙鹤飞返还已收取的会员费和教练费，因孙鹤飞已经撤离，现转由或视为力美健公司继续为会员提供服务，故力美健公司可予请求孙鹤飞支付已收取的自2019年8月18日起剩余的该部分会员费和教练费，力美健公司请求支付全部费用385564元，不予支持。庭审中，力美健公司重新表示以385564元按50%比例计，即按192782元来主张返还，并且还包括第4项诉讼请求（因第4项诉讼请求与此项属于重复）。经审查，该数额没有超出孙鹤飞应承担的责任，一审法院予以支持。力美健公司第3项诉讼请求，佛山市******催交的游泳费32700元，是发生在孙鹤飞承包经营期间的2019年5月至6月，应由孙鹤飞负责支付却未付，故力美健公司请求孙鹤飞向其支付有理，一审法院予以支持。还有力美健公司在2019年5月31日代孙鹤飞向佛山市******支付2019年4月16日至30日的游泳费6195元，也是孙鹤飞承包经营期间的发生，应由孙鹤飞向力美健公司予以返还。合计该项请求一审法院支持38895元。该项请求力美健公司还有提交的两份佛山市******开具的发票，显示力美健公司分别于2019年9月5日、12日各向佛山市******支付5060元，力美健公司主张是代孙鹤飞垫付的游泳费，但没有注明是支付哪一期间的游泳费，故应是属于支付32700元之内的游泳费，在前述已支持后，不能单独再主张由孙鹤飞负担。力美健公司第5项诉讼请求孙鹤飞赔偿名誉损失10万元和登报道歉，虽然孙鹤飞是擅自离场，但力美健公司对此并没有提供具体的证据，用以证明确实造成力美健公司的名誉严重受损，根据谁主张谁举证原则，力美健公司应承担举证不能的不利后果，对此请求一审法院不予支持。如力美健公司认为孙鹤飞的违约行为造成还有其他损失，力美健公司可另行起诉请求赔偿等。力美健公司第6项诉讼请求主要是工资，力美健公司提供杨树英的证明，只是杨树英请求协助其追讨工资4150元的内容，并不是力美健公司实际已支付该部分工资给杨树英，故力美健公司无权对此提出主张。还有李杰明的证明，是反映李杰明收到2019年8月17日至23日的工资等共666元，该期间基本上是属于力美健公司接回经营的期间，是为力美健公司服务，相应工资应由力美健公司承担，力美健公司也不能向孙鹤飞追偿。杨树英另有一份收据，收到工资1000元，是在2019年8月30日写的，力美健公司陈述是接手后继续留用杨树英进行保洁而支付的，同理属于力美健公司接回经营的期间，力美健公司不能向孙鹤飞追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、孙鹤飞应于判决发生法律效力之日起十日内向力美健公司支付承包费201166.67元、会员费和教练费192782元、游泳费38895元，合计432843.67元；二、驳回力美健公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11482元，减半收取计5741元，由孙鹤飞负担3896.33元，力美健公司负担1844.67元。本院二审期间，孙鹤飞向本院提交如下证据：1.孙鹤飞与力美健公司负责人高雅的支付宝聊天记录及转账记录，以证明高雅同意月租金为35000元。2.力美健公司原会员由孙鹤飞提供后续会籍服务及部分私教授课记录，以证明孙鹤飞为力美健公司会员提供了健身服务，力美健公司应支付孙鹤飞相应的服务费用，该笔费用与孙鹤飞应付费用相抵。3.为力美健公司增添的固定资产杠哑铃一套、制卡机一台，分别价值15736元、5500元，以证明明力美健公司应在付款中作出抵扣，如力美健公司不同意抵扣，应向孙鹤飞返还。力美健公司质证认为，对于证据1，因为高雅的手机已经换了，无法提取完整的聊天记录，力美健公司无法核实聊天记录真实性，不清楚孙鹤飞有无对记录作删减。且从聊天记录来看，不能因为高雅回复“好”就视为同意降租。“好”是答应帮孙鹤飞去向公司申请降租的意思。对证据2的真实性、合法性和关联性有异议，力美健公司并没有授权孙鹤飞提供授课，孙鹤飞就算是接收了会员，也没有及时来跟力美健公司确认。对证据3，力美健公司没有去现场核实固定资产，如果孙鹤飞确实添置了哑铃片等设备，孙鹤飞都可以带走。力美健公司二审向本院提交调解协议书、劳动保障监察询问通知书、收据2份，以证明一审判决后，力美健公司向杨树英支付了其追讨的4000元工资。孙鹤飞质证认为，对力美健公司的证据有异议，之前孙鹤飞已经支付过杨树英500-600元的工资。实际上杨树英的工资没有达到4000元，实际只要支付3000元就足够，力美健公司没有经过孙鹤飞同意就多支付了。经审查，孙鹤飞二审提交的证据1、2均无原件核对，本院对证据的真实性不予采信。且从支付宝聊天记录中不能反映双方协商确定每月租金为35000元的事实。对于证据2为孙鹤飞单方制作没有力美健公司或受服务人员确认，本院对该证据不予采纳。证据3的认证意见本院在下文“本院认为”予以论述。对于力美健公司提交的证据，因全部有原件核对，本院确认证据真实性。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院二审查明，一审判决后，力美健公司向杨树英支付工资4000元，并约定杨树英将向孙鹤飞追偿工资的权利转让给力美健公司。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间争议的焦点为孙鹤飞向力美健公司应支付的承包费金额确定问题。对此，本院具体分析如下。关于应支付承包费的标准问题。孙鹤飞上诉主张虽双方签订的《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》约定每月承包费为55000元，但双方对此协商变更为35000元。经审查，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙鹤飞对其主张的双方就承包费已作变更调整的待证事实应提供证据予以证明。虽孙鹤飞在二审期间举示支付宝聊天及支付记录，但一方面孙鹤飞所举支付宝记录未提供原始载体供核对，真实性、完整性均难以确定。另一方面即使该支付宝记录真实，但该支付宝记录只能反映孙鹤飞交费的过程，并无双方协商将合同约定的55000元承包费变更为35000元的明确内容。因此，依照前引司法解释孙鹤飞应对其主张承担举证不能的不利后果，孙鹤飞要求按照每月35000元标准计算尚欠的承包费缺乏依据，本院不予支持。一审法院依据双方合同约定及本案已查明事实认定孙鹤飞应向力美健公司支付的承包费为201166.67元，并无不当，本院予以维持。关于孙鹤飞主张代力美健公司为原会员提供服务，力美健公司应向其支付服务费并在承包费中抵扣的问题。涉案《世纪莲游泳馆健身会所承包经营协议》未有孙鹤飞承包后需负担继续为前会员提供服务的约定。同时，孙鹤飞二审提交的授课记录不能有效证明其所主张的服务内容，及力美健公司知道并同意支付相应的服务费，故孙鹤飞要求将服务费在承包费中作出抵扣，显无合同及事实依据，本院不予支持。至于孙鹤飞上诉提出力美健公司未提供向佛山市****缴纳游泳费凭证，不能证明已实际支付。经审查，力美健公司对其缴纳游泳费的事实于一审中举示了由佛山市*****作出的《催款通知书》，结合收到《催款通知书》后力美健公司交纳了部分游泳费的事实可知，佛山市*****追收游泳费的对象为力美健公司，尚欠的游泳费为力美健公司必然须支付的费用，故一审认定孙鹤飞需向力美健公司支付游泳费38895元，未有不当，本院予以维持。关于孙鹤飞主张为承包场所购买了设备，设备款应在承包费中抵扣或力美健公司向其返还设备的主张。因该请求为当事人应当提起反诉的主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院对孙鹤飞该主张不作审处，孙鹤飞可另行主张权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；孙鹤飞上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7792.66元，由上诉人孙鹤飞负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘金玲审判员  李 炜二〇二〇年七月二十日书记员  李燕美