天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1495号上诉人（原审被告）：天津二建建筑工程有限公司，住所地天津市河北区元纬路二马路82号。法定代表人：李斌，董事长。委托诉讼代理人：方亮，男，该公司经理。委托诉讼代理人：杨佳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宝德（天津）安防科技股份有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号3号楼701-716室。法定代表人：吴智国，董事长。委托诉讼代理人：柳印有，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张培尧，天津蓝德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津海泰宜居投资有限公司，住所地天津滨海-中关村科技园华塘睿城五区。法定代表人：于浛，总经理。委托诉讼代理人：赵永阔，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李霞，女，该公司员工。上诉人天津二建建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人宝德（天津）安防科技股份有限公司（以下简称宝德公司）、天津海泰宜居投资有限公司（以下简称海泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法查明事实后改判驳回宝德公司对二建公司的全部诉讼请求；2．本案一二审的诉讼费由宝德公司承担。事实与理由：一、虽然是二建公司与宝德公司就北塘TBD海泰配套住宅01-15项目、01-18项目消防工程（下称“涉案工程”）签订了《天津市建设工程施工专业分包合同》，但是该涉案工程实际是甲指分包，实际的权利义务承担方系涉案工程的发包人海泰公司，涉案工程系甲指分包情况下依法应由海泰公司承担相应的工程款支付义务，宝德公司应向海泰公司主张权利，二建公司没有付款义务，一审判决认定事实及适用法律错误，请求依法改判或将本案发回重审。1．涉案工程作为专业分包工程，海泰公司与二建公司明确约定涉案工程的分包单位必须经甲方认可，可以确定宝德公司作为分包单位是经甲方海泰公司确定的。2．从二建公司在涉案工程中的管理责任看，二建公司仅是配合发包方海泰公司进行工程分包管理、服务和材料采购工作，对涉案工程的施工并无实际控制权，涉案工程的实际管理方系海泰公司。3．从总包服务费上可以明确看出，二建公司作为总包方，在涉案工程上依据与海泰公司的约定仅向分包单位宝德公司收取2%的总承包服务费，说明涉案工程系甲指分包。4．二建公司自海泰公司取得的工程款已经按比例、依约扣除管理费等金额后足额代海泰公司支付给了宝德公司，故此，作为甲指分包工程，二建公司并不具有任何额外的付款义务，宝德公司应依法依约直接向海泰公司主张权利，与二建公司无关。二、涉案工程所有结算均系由建设单位海泰公司最终确认，二建公司无权对该甲指分包工程进行结算，在宝德公司提交的相关证据中显示，涉案工程造价结算价为2,886,010元，审减造价为0元，海泰公司在上述确认表的建设单位处加盖了公章。但是，二建公司与宝德公司从未进行过任何工程造价结算，故此，该甲指分包工程价款的确定及支付均不应由二建公司承担。三、该涉案工程是甲指分包工程，在涉案工程项下，海泰公司未再向二建公司支付工程款，二建公司尚不具备向宝德公司付款的条件。此外，经二建公司核实，涉案工程系建设方海泰公司自行进行招标，并且确定相关的分包单位为宝德公司，所以二建公司仅系代海泰公司与宝德公司签订相应的合同，所以权利义务的承担方并不在二建公司，而应由海泰公司直接承担相应的权利义务，所以付款义务也应由海泰公司承担，第二点依据二建公司与宝德公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》第21.2条的约定，承包人向分包人支付工程款进度款的时间和方式为视建设单位专项付款支付款工程款，工程款问题由发包方负责解释解决，与总包单位无关。本工程扣留工程造价5%的质保金，待工程质保期满一年后一个月内付清。所以相关的付款条款已经明确约定付款义务在于海泰公司，并不在于二建公司，所以一审判决由二建公司向宝德公司承担相应的工程款支付义务，本身不符合合同约定，且该涉案工程为甲指分包，甲指分包情况下实际权利义务的承担方为海泰公司与宝德公司，所以所有的付款义务均在海泰公司。宝德公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回上诉，维持原判。一、二建公司始终在主张，本案专业分包是所谓的甲指分包，这个没有法律依据，事实是二建公司跟宝德公司签订了涉案工程的专业分包合同，有二建公司盖章确认，该合同并不违反法律法规强制性规定，合法有效，不存在二建公司所讲的甲指分包等问题。二、二建公司混淆了《天津市建设工程施工专业分包合同》第21.2条关于付款的约定。从这句话的约定也不能得出来要由建设单位直接向宝德公司付款，只是说，如果发生了相关问题，由发包方来解释解决。不是由发包方来付款，这是二建公司的误解。所以针对涉案工程付款就是由二建公司向宝德公司支付，事实也是这样支付的。三、即便本案工程是所谓的甲指分包，但是双方在补充条款也明确约定了，这里面提到了造价、工程临建、水电费这些费用和总包管理费用，二建公司对涉案工程是有管理责任的。这也符合通常情况下的总包分包的合同约定和实际的施工惯例。不能因为刚才二建公司主张所谓的甲指分包来否定二建公司作为总包单位和宝德公司作为专业分包单位的合同条款效力和付款的路径。四、在一审的时候，宝德公司向法庭出示了由海泰公司、二建公司、宝德公司、天津市明正工程咨询有限公司（以下简称明正公司）四方共同确定的工程结算审核定案表。针对涉案的金额，二建公司是认可的也就是2,886,010元，因为有二建公司的盖章和确认。海泰公司辩称，不同意上诉请求，海泰公司与宝德公司无合同关系，无付款义务和责任。一审适用法律正确，请求驳回二建公司的全部上诉请求，维持原判。一、关于所谓的甲指分包问题，同意宝德公司的答辩意见。二、二建公司掩饰了一个事实，其本身与宝德公司有案外的纠纷，所以应该按照一审法院的提示，另行起诉，而不应该再上诉，浪费司法资源。宝德公司向一审法院起诉请求：1．二建公司立即支付工程款980,210元、违约金237,003.6元（暂计算至2019年7月23日，最终金额主张至工程款支付完毕之日止，以980210×95%为基数自2013年12月25日开始，以980210×5%为基数自2016年12月25日开始，2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．海泰公司在欠付工程价款范围内承担连带付款责任；3．诉讼费由二建公司、海泰公司负担。一审法院认定事实：宝德公司名称于2015年9月7日由天津滨海宝德消防工程有限公司变更为现名称。2013年5月30日，二建公司（承包人）与天津滨海宝德消防工程有限公司（分包人）签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，鉴于海泰公司与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致。分包工程名称为北塘TBD海泰配套住宅01-15项目、01-18项目消防工程，分包工程地点为天津市塘沽区北塘塘汉路以东，合同价款2,777,063元，开工日期2013年5月30日，竣工日期2013年7月6日，合同工期38天，工程质量标准为合格，合同价款采用固定价格，价款调整方法为设计变更经建设单位确认并出具有量有价的确认单。承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为视建设单位专项付款支付工程款，工程款问题由发包方负责解释、解决，与总包单位无关，本工程扣留工程造价5%的质保金，待工程质保期满一年后一个月内付清。分包人提供竣工图的日期为2013年8月10日。另，双方在补充条款中约定，工程造价2,777,063元，该工程临建、水电费等按工程造价的1%计取，计27,770元，总包管理费按1%收取计27,770元，前期费用10,000元，（现场不再收取其他费用）本工程实际分包造价2,711,523元。合同价款的调整需经现场项目经理报分公司主管部门、主管经理审核会签后报公司备案、盖章后有效。工程质量达到国家施工验收规范及图纸要求，质量等级合格，工程保修期2年，由工程竣工验收之日起计算，保修分包工程范围内的全部工程。宝德公司主张涉案工程已结算，其提供明正公司出具计量审核字［2019］第［010］号审核单、结算审核相关方签收确认表、工程结算审核定案表等材料的复印件予以证明。计量审核字［2019］第［010］号审核单由明正公司于2019年1月13日出具，确定涉案工程结算造价2,886,010元。涉案工程结算审核相关方签收确认表载明，该工程由宝德公司施工，送审的工程造价为2,886,010元，依据招标文件、工程中标通知书、施工合同、现场签证单、建设单位、施工单位及监理单位签字的完工确认单等资料，价格采用合同价，取费按照标准计算，审核确定本工程造结算造价为2,886,010元，审减造价为0元。二建公司、宝德公司与明正公司在上述确认表上加盖公章。工程结算审核定案表载明，工程名称为涉案工程，建筑面积56218平方米，单位元，合同额277,063元，现场签证108,947元，送审金额和审定金额2,886,010元，海泰公司、二建公司、宝德公司及明正公司分别在建设单位、总包单位、施工单位和审核单位上加盖公章，复核单位处为空白。海泰公司确认确实启动了结算程序，复核单位是天津滨海旺辉工程咨询有限公司，之前尚未复核完毕，在2020年1月14日庭审时确认复核工作基本完成。二建公司确认确实有结算工作，但不是针对宝德公司，是与海泰公司的结算，不是与宝德公司的最终结算金额。宝德公司提交三份图纸会审、设计变更、洽商记录显示，涉案工程于2013年7月10日、7月15日、10月31日因需要工程发生部分变更或增加。庭审中，双方对工程竣工时间有争议，宝德公司主张工程于2013年12月25日交付，但未提供证据证实。其提交两份检测报告显示，经海泰公司委托，天津菁芃达电气消防安全检测有限公司、天津永利工程检测技术服务有限公司对涉案工程进行了检测并出具检测报告，检测时间分别为2014年8月12日和2014年8月27日，检测类别为新建竣工报验、委托检测（竣工），检测结论为合格。二建公司主张实际竣工时间为2015年2月6日，其提交天津市滨海新区公安消防支队于2015年2月6日出具的滨公消竣复字［2015］第0002号建设工程竣工验收消防备案复查意见书显示，工程部分项目不符合要求，经整改后可以恢复使用。一审法院认为，宝德公司与二建公司所签《天津市建设工程施工专业分包合同》是真实意思表示，合法有效。本案主要争议焦点在于工程交付时间、结算数额和责任承担。关于工程交付时间，宝德公司主张2013年12月25日但未提供证据，缺乏事实依据，一审法院难以采信。从两份检测报告看，涉案工程于2014年8月27日已竣工验收合格，二建公司应当予以结算。二建公司提交的建设工程竣工验收消防备案复查意见书是消防备案材料，不是工程交付验收材料，其主张工程竣工时间是2015年2月6日与事实不符，不予采信。其所持工程逾期交付违约金的问题，未在案件审理期间正式提出反诉，且当庭明确另行处理，在此不再处理。计量审核字［2019］第［010］号审核单、结算审核相关方签收确认表、工程结算审核定案表虽为复印件，但相关事实二建公司、海泰公司不持异议，涉案工程结算造价2,886,010元应作为本案定案依据。关于合同约定“视建设单位专项付款支付工程款，工程款问题由发包方负责解释、解决，与总包单位无关”一节，二建公司认为该约定是附条件条款，海泰公司未支付二建公司，二建公司就不支付宝德公司。对此一审法院认为，在本案情形下，该条件成就与否取决于二建公司是否向海泰公司主张，二建公司怠于主张，宝德公司将会面临实体权利丧失的风险，显然有悖于双方订立合同条款的初衷，故应认定是附期限条款，且期限不明。现工程已竣工验收合格且工程保修期已届满，二建公司怠于支付工程款构成违约，宝德公司主张二建公司支付剩余工程款和逾期付款利息的诉讼请求应予支持。关于工程款数额，根据合同约定结算方式，工程造价扣除两个1%和前期费用10,000元后支付，故二建公司还应支付宝德公司工程款912,489.8元（2886010-1905800-2886010×1%×2-10000）。关于逾期付款利息的计算方式，合同约定5%的质保金在工程质保期满一年后一个月内付清。质保期2年自竣工验收合格之日2014年8月27日起算，至2016年8月26日届满。质保金为2886010×5%=144,300.5元，支付时间为2017年9月26日前。故，剩余工程款768,189.3元（912489.8-144300.5）的逾期付款利息自2014年8月28日起算，质保金144,300.5元的逾期付款利息自2017年9月27日起算。宝德公司主张2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日按照同期全国银行间拆借中心公布贷款市场报价利率计算，符合相关规定，应予支持。关于海泰公司责任一节，宝德公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，其主张适用该规定并要求海泰公司承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告天津二建建筑工程有限公司给付原告宝德（天津）安防科技股份有限公司工程款912,489.8元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津二建建筑工程有限公司给付原告宝德（天津）安防科技股份有限公司逾期付款利息（以欠付工程款768,189.3元为计算基数，自2014年8月28日开始，以欠付工程款144,300.5元为计算基数，自2017年9月27日开始，至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告宝德（天津）安防科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7,877.5元，由原告宝德（天津）安防科技股份有限公司负担662.5元，由被告天津二建建筑工程有限公司负担7,215元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二建公司提供如下证据：证据1，《工程施工中标通知书》。证据2，海泰公司与二建公司《天津市建设工程施工合同》。共同证明：1．发包人海泰公司直接进行了招投标，经招标代理机构天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司，确定涉案工程中标单位为宝德公司。2．涉案工程为甲指分包，二建公司作为项目的总包方，系在发包人海泰公司指定宝德公司作为分包单位的情况下与其签订合同，实际的权利义务方为海泰公司与宝德公司，所有的权利义务应由海泰公司承担，且合同也约定宝德公司所涉消防工程的付款责任在海泰公司，责任不应由二建公司承担。证据3，付款凭证，证明涉案工程系甲指分包，所以二建公司自发包人海泰公司取得的涉案消防工程款项均是扣除相关总包管理费和其他费用后全部支付给宝德公司。后海泰公司以转账、支票、承兑汇票方式支付涉案工程款项，都要求二建公司直接背书给宝德公司，而宝德公司再交回2%的管理费。根据二建公司和宝德公司分包合同第21.2条的约定，二建公司向宝德公司付款视建设单位专项付款支付工程款，工程款问题由发包方负责解决、解决，与总包单位无关。故此，在发包人海泰公司未向二建公司付款的情况下，二建公司无任何付款义务，相关的款项应由海泰公司承担付款义务。宝德公司的质证意见为：上诉人提交的证据不属于新证据。证据1，不认可证明目的。在我国建筑法包括建设工程招投标管理办法，作为总包单位进行分包，在最开始发包的大合同里边有约定的要遵循约定。如果总包单位来分包的话，尤其是针对专业或者劳务这方面，要经过发包人的同意，那么立法的宗旨非常清楚，分包实际上是需要发包方认可的。所以即便是所谓的甲指分包，并不违反法律法规的规定。证据2，合同是关于海泰公司跟二建公司的施工合同，跟本案没有关联性，证明目的也不认可。因为这是属于业主单位跟总包单位的总包合同，而本案涉案工程是发生在总包单位和宝德公司之间的专业分包工程，那么根据合同法关于合同相对性的规定，作为总包方，跟业主方如何约定不能影响分包合同的效力包括内容，因为这不是三方协议，而是双方协议，我们认可一审法院在判决书当中进行的分析。证据3，不认可证明目，恰恰能证明二建公司作为总包单位收取了宝德公司的总包管理费用。如果像二建公司所言，宝德公司应该直接找发包人要钱，那么二建公司只有权利没有承担任何义务，因为二建公司是在分包过程当中收取管理费用，当然要对分包承担责任，尤其是对分包单位的付款责任。二建公司此前向宝德公司付款的证据恰恰也证明了二建公司以自己的行为认可其向宝德公司具有支付工程款的义务。海泰公司的质证意见为：同意宝德公司的质证意见。对于二建公司提交的证据，本院认定如下：关于证据1、证据3，宝德公司、海泰公司对于真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以确认。关于证据2，宝德公司、海泰公司对于真实性、合法性不持异议，本院予以确认。但是该三份证据均不能证明海泰公司应当承担直接向宝德公司的付款义务，不能实现二建公司的证明目的，本院不予采信。其他当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因分包单位向总包单位主张工程款成讼，本案的争议焦点为：二建公司是否应该承担向宝德公司支付工程款的义务。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。海泰公司向宝德公司发送了《工程施工中标通知书》，表明其对于宝德公司的认可。本案中，二建公司与宝德公司签订了《天津市建设工程施工专业分包合同》，并且还约定了总包管理费，表明其将涉案工程分包给宝德公司的真实意思表示。在未有甲指分包协议的情况下，二建公司以《工程施工中标通知书》、总包合同、付款凭证等证明本案系甲指分包，应当由海泰公司承担直接向宝德公司支付工程款义务的主张，本院不予采信。故，本案应当依照分包合同的约定，由二建公司承担向宝德公司支付工程款的义务。关于履行期限的问题，分包合同中约定，视建设单位专项付款支付工程款，工程款问题由发包方负责解释、解决，与总包单位无关。如果二建公司怠于向海泰公司主张权利，必然会导致宝德公司实体权利丧失。故一审法院认为该条款是附期限条款，且期限不明并无不当，本院予以维持。现工程已竣工验收合格且工程保修期已届满，二建公司怠于支付工程款构成违约，宝德公司主张二建公司支付剩余工程款和逾期付款利息的诉讼请求应予支持。关于一审法院欠付工程款的数额，经本院当庭核对，各方当事人均无异议，本院予以确认。综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,430元，由上诉人天津二建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年七月二十日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……