河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4015号 上诉人（原审被告）：石家庄锦茂汇酒店管理有限公司，住所地石家庄桥西区中山西路688号锦茂大厦二、三层。 法定代表人：龚红兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：校国涛，河北资冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑忠华，男，1966年10月26日出生，汉族，住四川省达县，现住河北省石家庄市桥西区。 上诉人石家庄锦茂汇酒店管理有限公司（以下简称锦茂汇公司）因与被上诉人郑忠华劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦茂汇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金8000元；上诉人无须支付被上诉人法定节假日加班工资14151元；上诉人无须支付被上诉人延时加班工资18000元；2.一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.公司支付给被上诉人郑忠华工资里已包含延时加班工资和法定节假日加班工资，无须额外支付加班等费用；2.根据餐饮行业特点，餐饮行业员工基本采取每周单休的工作制度，节假日采取轮休的制度，正因为行业的特殊性及为了方便计算，延时加班工资和法定节假日加班工资统一计算在月收入内，所以被上诉人郑忠华才能有那么高的工资；2.被上诉人郑忠华系因个人原因自行离职，离职交接表的签名处有被上诉人郑忠华的签字，被上诉人郑忠华不符合获得经济补偿金的情形，应依法驳回其诉讼请求。 郑忠华答辩称，锦茂汇公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郑忠华向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付未签劳动合同的二倍工资88000元；2.判决被告向原告支付一个月工资的经济补偿金8000元；3.判决被告向原告支付2403元（过年法定节假日春节的三倍工资，2017年、2018年2个春节，8000元÷30天×3天×300%＝2400元）；4.判决被告向原告支付11748元工资（节假日的另外两份工资，两年节假日合计22天，8000÷30×22×2年＝11748)；5.判决被告向原告支付佣金提成25000元，2017年7月至2017年12月6个月；6.判决被告向原告支付违约金48000元（6个月工资）；7.判决被告向原告支付70488元（8000÷30×132×200%＝70488元），作为132天的2倍工资，加班费给2倍工资，每天加班1.5小时合算132天工资。 一审法院认定事实：原告于2016年12月1日入职被告处，2017年4月任职厨师长，原告称其于2018年11月10日被被告无故辞退。原告（申请人）与被告（被申请人）劳动争议纠纷一案经石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字[2019]第625号仲裁裁决如下：一、被申请人支付申请人经济补偿8000元；二、驳回申请人的其他诉讼请求。原告不服，诉至法院。本案审理过程中，原告提供以下证据：证据1.原告与被告副董事长杨佩东（微信号圆觉）微信聊天记录共计5页，证明原被告劳动关系存在；证据2.自2018年7月至11月被告方杨彦良即杨佩东给原告发放工资流水共计5页，打入原告姑爷刘辉账户，其余工资均是现金发放，证明原被告之间存在劳动关系；证据3.被告的食品经营许可证；证据4.原告的工服和工牌照片；证据5.原告在被告处的费用报销单1页；证据6.道合酒店值班表；证据7.收据1页，被告给原告发放2017年4月工资；证据8.餐饮服务食品安全监管信息公示栏中原告的照片；证据9.道合酒店员工通讯录中显示厨师长是原告，以上证据3至证据9亦证明原被告之间存在劳动关系；证据10.原告申请仲裁后被告总经理王喆与原告的通话记录录音，证明原告仲裁之后被告的反应，印证原被告存在劳动关系；证据11.2018年8月份的道合酒店考勤月报表；证据12.道合酒店员工罚款单，其中执行人签字一栏中有杨佩东签名；证据13.会议接待通知单；证据14.员工考勤管理制度、道合酒店管理规章制度、道合酒店自助餐券、道合酒店入职登记表（空白）、婚宴接待通知单、2017年6月3日道合酒店关于能源损耗节能文件、道合酒店会议场地报价明细（销售底价）、10月份任务奖罚制度；证据15.被告收原告服装押金收据、被告2017年12月9日收客户押金收据；证据16.河北道合酒店厨师长目标责任状1页；证据17.2016年12月至2017年全年12个月、2018年1月份至8月份所有的考勤记录均显示有原告考勤，原告自2016年12月至2018年11月均在被告处工作，2018年9月、10月、11月的考勤在被告处不能提交，均是电子打卡，以上证据亦证明原被告存在劳动关系。以上事实有西劳人仲案字[2018]第625号仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录等予以证实。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告为证明其与被告存在劳动关系，向法院提交了证据1至证据17，原告的入职时间、离职时间、劳动合同及工资标准均属于被告掌握的证据，被告未到庭应诉视为对自己诉讼权利的放弃，且综合考虑原告提交的证据，对原告主张的入职时间、离职时间、未签订劳动合同及平均工资予以采信，故确认双方于2016年12月1日至2018年11月10日期间存在劳动关系。关于原告主张被告向其支付未签劳动合同的二倍工资88000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的资……。本案原告于2016年12月1日入职被告处，被告未与原告订立书面劳动合同，被告应支付原告自2017年1月1日至12月1日的二倍工资。但是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告于2018年12月5日向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，已过仲裁时效，故不予支持。关于原告主张被告向其支付一个月工资的经济补偿金8000元。原告主张被告无故辞退原告，但原告未能提交相关证据予以证明，被告亦未向法院提交原告申请离职原因的相关证据。鉴于双方当事人均未就原告的离职原因提交证据，现原告申请主张被告支付经济补偿8000元，符合法律规定，予以支持。关于原告主张被告向其支付法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资等诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。原告为此提交了考勤表等证据，虽未有被告签字或盖章，但被告未到庭应诉，视为对自己权利的放弃。按照原告所举证据，经核对原告在被告处工作期间，有15天法定节假日未休，原告主张的法定节假日加班工资14151元（11748元＋2403元）符合法律规定，应予支持。根据原告所举证据，原告有双休日未休，但原告未提出双休日未休的双倍工资的诉求，且亦未经仲裁，本案不予处理。关于原告主张延长工作时间的加班工资即每天加班1.5小时折算成132天的加班工资70488元的诉讼请求，根据原告所举证据，原告提交了2017年4月、5月、6月、7月、9月、10月、11月、2018年7月共计8个月的电子打卡记录，显示工作日有加班的事实，原告主张每日加班1.5小时，应予采信，经核算，应支持原告的工作日延时加班工资18000元。关于原告主张被告向其支付佣金提成25000元。劳动者一方当事人主张业务提成的，应就存在业务提成的事实（包括用人单位与劳动者一方有业务提成的约定或用人单位关于业务提成的规定、业务提成的支付时间、业务提成的支付标准以及计提提成的业务由劳动者完成等）举证。原告现主张被告应付佣金提成25000元，其所举证据不足以证实其主张，不予支持。关于原告主张被告向其支付违约金48000元。原告主张被告支付违约金48000元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告石家庄锦茂汇酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑忠华经济补偿8000元；二、被告石家庄锦茂汇酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑忠华法定节假日加班工资14151元；三、被告石家庄锦茂汇酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑忠华延时加班工资18000元；四、驳回原告郑忠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石家庄锦茂汇酒店管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人石家庄锦茂汇酒店管理有限公司主张公司支付给被上诉人郑忠华工资里已包含延时加班工资和法定节假日加班工资，无须额外支付加班等费用，但未提供相应充分有效证据加以证实，一审法院判令支持相应的延时加班工资和法定节假日加班费，于法有据，并无不当。上诉人石家庄锦茂汇酒店管理有限公司称被上诉人郑忠华系因个人原因自行离职，离职交接表的签名处有被上诉人郑忠华的签字，不符合获得经济补偿金的情形的主张，缺乏相应的事实和法律依据，故对其主张不予支持。 综上所述，石家庄锦茂汇酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石家庄锦茂汇酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 张 楠 二〇二〇年七月十三日 法官助理 米华伦 书 记 员 史 暹 ——