河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1338号 上诉人（原审被告）:郭建英，男，1963年5月25日出生，汉族，现住张家口市桥西区。 被上诉人（原审原告）：殷登高，男，1961年4月13日出生，汉族，现住张家口市张北县。 被上诉人（原审原告）：韩佃甫，男，1961年5月5日出生，汉族，现住张家口市张北县。 被上诉人（原审原告）：岳在成，男，1963年9月11日出生，汉族，现住张家口市张北县。 三被上诉人委托诉讼代理人:牛猛，河北国器律师事务所律师。 上诉人郭建英与被上诉人殷登高、韩佃甫、岳在成合伙协议纠纷一案，不服张家口市桥西区人民法院(2019)冀0703民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭建英，被上诉人殷登高、韩佃甫、岳在成及其共同委托诉讼代理人牛猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郭建英向本院提起上诉请求：1.撤销张家口市桥西区人民法院(2019)冀0703民初34号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审中张家口嘉诚会计师事务所出具的嘉诚会鉴字（2019）第003号会计鉴定报告存在重大瑕疵，不应采信作为定案依据。第一，经营性收支情况，1、原被告合伙建设的下花园区段家堡乡新民居工程，共计实现各项经营收入9549416.7元；2、原被告合伙建设的下花园区段家堡乡新民居工程，共计发生各项支出7709685.54元，这一认定没有事实依据且出现逻辑错误。该鉴定报告关于郭建英现金收支情况一节，我累计收到工程现金4761158.63元，而上述因涉案工程实现各项经营收入9549416.7元，那么经营收入9549416.7元减去累计收到工程款现金4761158.63元后，其余4788258.16去哪了？这一点疑问审计报告中并没有给出任何解释我也没有在法庭上质证过。另外该鉴定报告中列明支出7709680.54元，而因郭建英获得该4761158.63元，这在财务制度上属于是亏损，怎么最终还要求我分配利润呢。第二，该鉴定报告中关于合伙人投资资金收支情况，1、合伙人账面累计投入资金3706000元，合伙人收回投资2029000元，未收回投资1677000元作为合伙人对项目的股金。将未收回投资1677000元作为合伙人对项目的股金没有任何依据，这1677000元作为股金入股系报告的推论、揣测，所有票据没有经过我质证就作为审定依据，没有事实支撑，更没有法律依据。第三，关于鉴定报告附表1中，第4、6、7的数目鉴定的依据是企业台账，数额是否正确，具体是什么企业我完全不知情，鉴定人员所指企业有没有在工商注册没有任何解释，我认为实际是原告依据自己记得账，相当于原告自己给自己作证，完全违背事实，违背法律程序，不可采信。第四，鉴定报告82页是一审原告提供的，那是我们工程参与3人随便预估的外欠款额，作为专业审定机构用这样的证据作为审定依据完全错误。第五，鉴定报告87页合伙人投入资金收支鉴定表中，郭建英支付合伙人资金一栏中殷登高323000元不正确，应该是503380元；韩佃甫328500元不正确，应该是450500元；岳在成153000元不正确，应该是334225元。第六，鉴定报告35页审定人员描述：经协商同意，确认郭建英上述支出85164元……。我对协商一事完全不知情。原告自己说了算，作为专业审定机构用这样的证据作为审定依据完全错误。第七，鉴定报告37页表房屋维修只给计算（3户）5万元，实际我支付10万元（9户）。其中5万元我按乡政府给出的3个住户分别给韩米（房号704）1.5万元，韩生录（房号1002）2万元，王海军（房号705）1.5万元。其他6户是没有分配的空房，房号902,903,904,905，1005,1006，经过我和乡政府协商6户给乡政府5万元一次性处理。一审判决书第7页错误认定鉴定报告对房屋维修费有体现没有支持我的抗辩。第八，鉴定报告39页错误认定我支付轻包工王廷占5万元，我实际支付11万元。第九，鉴定报告49页原告自己写的彩钢结算单缺乏真实性我不认可，不能作为鉴定。50页是3人没有认真计算暂定外欠款是不能作为鉴定的依据。74页混凝土结算单不真实，不是我们新民居工程的混凝土结算单，同样不能作为鉴定依据。第十，鉴定报告77页是我和轻包工王廷占最终人工费结算单，王廷占施工队是2010年9月开始进入工地，鉴定报告80页是我和轻包工孟长峰最终人工费结算单，孟长峰施工队是2010年6月开始进入工地，两个施工队进入施工现场先后相差3个月。孟长峰施工队干了承包外的活（有支付后的收条）自然比王廷占施工队产生的人工费多，鉴定报告39页不依据事实靠推理作为调减依据，缺乏鉴定公正性。同样39页15项开税票因股东拿不出钱，我向别人借钱产生15600元的利息，鉴定时调减依据是一审原告依据不缺钱的话，有失公平公正。综上，该份鉴定报告存在诸多错误，有重大瑕疵，不应作为合法有效的报告使用，上诉人依法要求重新进行鉴定。请二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人上诉请求。 殷登高、韩佃甫、岳在成答辩称，一审判决正确，应予维持。 殷登高、韩佃甫、岳在成向一审法院提出诉讼请求：l、依法判令被告郭建英向原告殷登高支付合伙投资本金及利润共计410000元，向原告韩佃甫支付合伙投资本金及利润共计410000元，向原告岳在成支付合伙投资本金及利润共计560000元。三人合计1380000元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年张家口市下花园区段家堡人民政府与张家口市第三建筑工程公司签订了《下花园区段家堡乡观音堂村新民居工程建设协议》的施工合同。张家口市第三建筑工程有限公司将该工程交由郭建英项目部进行施工，郭建英为筹措建设资金约定与肖勇共同承建该项目。其中郭建英股由郭建英、郭建国、殷登高、韩佃甫、岳在成、冯建云等额组成。后在工程建设过程中，肖勇退出合伙协议，由郭建英、郭建国、殷登高、韩佃甫、岳在成、冯建云六人合伙建设该项目，其中郭建英、郭建国、殷登高、岳在成、冯建云每人入股资金280000元，韩佃甫入股资金277000元。2011年9月该项目工程在未竣工的情况下双方终止了施工合同的履行。在2015年，张家口市第三建筑工程公司与段家堡乡政府因工程款给付发生纠纷，三建公司向法院提起诉讼，经张家口市下花园区人民法院（2015）下商初字第86号民事判决书确定该工程款总额为7271085.43元。后原、被告双方因行合伙期间结算及利润分配等发生争议，遂向法院提起诉讼。在庭审中，原告方就合伙期间收支情况进行审计提出申请，我院依法委托张家口嘉诚会计师事务所对原被告双方在合伙期间的收支情况进行了司法会计鉴定，嘉诚会鉴字（2019）第003号司法会计鉴定报告鉴定结论：(一)经营性收支情况，1、原、被告合伙建设的下花园区段家堡乡新民居工程，共计实现各项经营收入9549416.7元；2、原、被告合伙建设的下花园区段家堡乡新民居工程，共计发生各项支出7709685.54元；3、原、被告合伙建设的下花园区段家堡乡新民居工程，实现利润1839736.16元。(二)合伙人投资资金收支情况，1、合伙人账面累计投入资金3706000元，合伙人前期投收回投资2029000元，未收回投资1677000元作为合伙人对项目的股金。其中郭建英股金280000元、郭建国股金280000元、殷登高股金280000元、韩佃甫股金277000元、岳在成股金280000元、冯建云股金280000元。2、郭建英支付个人支付合伙人股金1550000元，其中支付郭建英股金280000元、郭建国股金280000元、殷登高股金280000元、韩佃甫股金277000元、岳在成股金153000元、冯建云股金280000元。3、郭建英个人支付合伙利润2225000元，其中支付殷登高利润43000元，韩佃甫利润51500元，郭建英、冯建云、郭建国三人利润128000元。4、截止2019年8月1日，合伙人郭建英、郭建国、殷登高、韩佃甫、冯建云五合伙人投入项目的股金全部收回，岳在成投入股金，还有127000元没有收回。(三)郭建英现金收支情况，郭杰英累计收到下花园区段家堡乡新民居工程现金4761158.63元，累计支付合伙人股金1550000元，支付合伙人利润222500元，支付各项未入账费用759260.54元，截止2019年8月1日，郭建英结存现金2229398.54元。被告郭建英对该报告提出1、鉴定报告第一项总收入不对；2、鉴定报告第五项垫资情况不对；3、调减项目存在异议。并要求鉴定人员出庭接受质询，法院依法通知鉴定人员到庭接受质询。原、被告双方认可尚有10万元没有要回。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙协议的形式包括书面的和口头的合伙协议。本案中，原、被告虽双方未订立书面合伙协议，但双方均认可由本案被告郭建英牵头，郭建国、殷登高、韩佃甫、岳在成、冯建云参与，六人平均提供投资资金对下花园区段家堡乡新民居工程施工，债务共担、利润共享的合伙组织。本案中，原、被告双方争议事由系合伙人之间的利润分配问题，现该合伙项目已经完工，原告方诉请对合伙期间的账目清算，应予支持，该项目经司法鉴定报告鉴定利润1839736.16元,郭建英已支付利润222500元（其中支付殷登高利润43000元，韩佃甫利润51500元，郭建英、冯建云、郭建国三人利润128000元），未分配利润1617236.16元，对合伙期间所得利润应按照口头合伙协议均分，对未实现的10万元债权包含在利润中，应从待分配利润中扣减，待10万元债权实现后再行分配；对被告郭建英提出1、给下花园段家堡乡政府汇款5万元凭证，用于房屋维修费；2、26张发票，岳在成开的收条，共计402114元；3、支付轻包工王廷占6万元收款凭证，以上三项在审计报告之外的抗辩，因鉴定报告对被告所提的三项内容均有体现，并计算在工程支出部分，被告的该主张本院无法支持；对被告提出讨要工程款产生的费用鉴定报告中扣减的不合理，鉴定报告扣减的主要费用是诉讼费、执行费及其他费用，诉讼费、执行费由诉讼案件的对方当事人承担，被告不应再行主张该费用，至于其他费用被告未提供证据证实，本院无法支持。对原告岳在成主张应退还其股金127000元，因该股金已计算在工程的收支账目中，本院应予支持。关于利润的分配方式应为1839736.16元-100000元=1739736.16元/6人=289956元，被告郭建英已支付殷登高利润43000元、支付韩佃甫利润51500元，殷登高应得利润289956元-43000元=246956元；韩佃甫应的利润289956元-51500元=238456元；岳在成应得利润289956元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、八十四条的规定，判决如下：一、被告郭建英于判决书生效之日起十日内一次性给付工程殷登高所得利润246956元；给付韩佃甫工程所得利润238456元；给付岳在成工程所得利润289956元及退还股金127000元，合计416956元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17220元、保全费5000元、鉴定费60000元，由原、被告四人各承担20555元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，郭建英不服一审判决，认为张家口嘉诚会计师事务所出具的嘉诚会鉴字（2019）第003号会计鉴定报告存在重大瑕疵，不应作为定案依据，但其未提供证据证明；一审法院选定的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定人员在一审中出庭接受当事人质询，郭建英没有提供该鉴定报告存在重大瑕疵的证据，依法应承担不利后果，一审法院认定正确，本院予以支持。 综上所述，郭建英上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17220元，由郭建英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 海延林 审 判 员 吴义清 审 判 员 雷 鹏 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 王文武 书 记 员 喇全新