呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4948号上诉人（原审原告）：武川县人民政府，住所地内蒙古自治区武川县可镇南大街15号。法定代表人：靳春亮，县长。委托诉讼代理人：尹宏，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区乌兰察布东路80号（原社会主义科学院）。法定代表人：张晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：张锐，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：任慧芳，内蒙古蒙信律师事务所律师。原审第三人：任晓东，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人武川县人民政府（以下简称武川县政府）因与被上诉人内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司（以下简称恒伟公司）、原审第三人任晓东合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2018）内0125民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日开庭进行了审理，并于2020年6月1日进行了询问。2020年5月19日，上诉人武川县政府的委托诉讼代理人尹宏、张楠，被上诉人恒伟公司的委托诉讼代理人张锐、任慧芳到庭参加诉讼，原审第三人任晓东经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼；2020年6月1日，上诉人武川县政府的委托诉讼代理人尹宏、张楠，被上诉人恒伟公司的委托诉讼代理人张锐、任慧芳，原审第三人任晓东参加询问。本案现已审理终结。武川县政府上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持武川县政府的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由恒伟公司承担。事实和理由：一、一审法院认为任晓东所用公章私刻，不是恒伟公司公章，恒伟公司无需履行建设工程合作协议书的义务，完全错误。首先，恒伟公司提供的（2016）清刑初字第00010号刑事判决书查明事实“经依法审理查明：2008年7月22日，被告人任晓东与内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司达成协议，由被告人任晓东以内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司的名义进行房地产开发、招投标、施工建设等活动，项目开工前一次性付清内蒙古恒伟房地产开发有限责任公可司20万元，合作期限自2008年7月22日起至2009年12月31日。”时任恒伟公司法定代表人张锐在该刑事判决书中的证言“在2008年7月22日与任晓东签订过一份‘协议书’，准备在武川县城承建一个房地产开发项目，被告人任晓东使用内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司的资质，由于在该项目开工前任晓东没有支付20万元，故没有与任晓东履行协议。”可以证实一点，在2008年7月22日，恒伟公司与任晓东已签订协议，恒伟公司同意任晓东借用恒伟公司名义进行房地产开发、施工等活动，至于任晓东与恒伟公司之间是否支付了20万元，合同履行情况如何，不影响任晓东对外可以以恒伟公司名义进行房地产开发和施工等活动的效力，同时任晓东于2008年9月8日与武川县政府签订《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》时出示了恒伟公司对任晓东的授权书，授权任晓东办理和谐城项目手续即实施工作，代理期限从2008年7月22日至2009年12月31日，武川县政府作为相对人有理由相信任晓东有代理权，同时，武川县政府并不知晓任晓东有代理权的情况下私刻公章，因此，根据合同法第四十九条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、民法总则第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，任晓东伪造恒伟公司印章对外签订合同，相对人有理由基于对任晓东有权以恒伟公司的名义开发房地产的信赖，相信印章的真实性，任晓东的行为构成表见代理，其签订的施工合同对恒伟公司具有约束力，恒伟公司应当承担施工合同的权利义务。其次，恒伟公司于2008年7月2日授权任晓东作为其代理人的《授权委托书》授权非常明确，恒伟公司授权任晓东办理武川县和谐城住宅区开发项目手续及实施等工作，任晓东在恒伟公司授权范围内签署的一切有关文件，恒伟公司均予以承认，由此在法律上产生的权利、义务恒伟公司享有和承担。武川县发展和改革局给恒伟公司《关于同意建设武川县“和谐城”经济适用房项目的立项批复》也予以证实，恒伟公司向武川县发改委提供了《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》，那么恒伟公司已认可了任晓东签署的该协议书，而且武川县“和谐城”经济适用房建设项目的项目负责人非常明确，就是任晓东，进一步证实恒伟公司已授权并认可任晓东作为其项目负责人有权对外签暑《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》。二、基于任晓东的代理行为，武川县政府与恒伟公司之间的廉租房建设工程协议合法有效，武川县政府已依约履行了支付工程款的义务，恒伟公司应承担履行交付房屋的义务。2009年6月16日，武川县人民政府授权内蒙古龙川城市基础设施建设有限责任公司与恒伟公司签订了《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。武川县政府于双方达成约定后依约履行了给付承揽工程的工程款义务，恒伟公司并未将建设好的房屋全部交付武川县政府，其中15套房屋恒伟公司并没有交付武川县政府，因此，根据合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，在武川县政府依约履行了交付工程款的义务后，恒伟公司应当承担交付所有房屋的义务，先恒伟公司没有履行其交房义务，一审法院却判决驳回武川县政府对恒伟公司要求交付15套房屋的诉讼请求显然错误。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误。恒伟公司辩称，一、一审判决驳回武川县政府的诉讼请求，适用法律正确。1.武川县政府诉请恒伟公司交付和谐城廉租房15套，分别是和谐城8号楼8套房、9号楼7套房。一审庭审后，武川县政府提供证据“蒙立欣工程造价报告书”，该报告是对武川2008年、2009年安康苑廉租房1、2、7号楼的工程审价审定决算，总造价19281593.08元。武川县政府诉请交付的房屋与证据之间没有真实性、关联性和证明力，而且2012年3月23日工程审价单上恒伟公司盖章系假章、任晓东无权代理的无效行为。2.武川县和谐城住宅商品房工程办理拆迁许可证的申请时间为2010年7月28日，当时，恒伟公司没有委托任晓东承建拆迁项目。武川县和谐城和安康苑系二个承建项目，廉租房还是商品房，武川县政府应当承担举证不能的法律后果。因此二点，武川县政府向任晓东支付工程款是否包括诉请的15套房屋，没有事实和法律依据，一审法院查明案件事实，驳回其诉讼请求，符合法律规定。二、一审判决查明任晓东伪造恒伟公司公章、财务章出具授权委托书、签订合同、收取工程款的案件事实，驳回武川县政府的诉讼请求，适用法律正确。1.2009年6月16日，内蒙古龙川城市基础设施建设有限责任公司（甲方）与内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司（乙方）签订的《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》不是恒伟公司的真实意思表达，恒伟公司对该协议签订的内容及履行的状况根本不知情。该协议书落款盖章的“内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司”印文不是真实印鉴盖章，系假公章。2019年7月11日内蒙古迪安恒正司法鉴定中心司法鉴定意见书第五条鉴定意见第14款对此进行了证明。2.任晓东私刻恒伟公司的公章出具“授权委托书”，与武川县政府在2008年9月8日签订了“开发建设武川县可镇经济适用住房住宅小区项目协议书”，任晓东的犯罪行为已被内蒙古自治区清水河县人民法院在2016年2月2日判决伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。2009年6月16日，任晓东与内蒙古龙川城市基础设施建设有限责任公司（甲方）签订的《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》第四页的“内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司”公章，在本案中通过委托司法鉴定，认定为假公章。因此，任晓东应当对《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》的履行承担相应的法律责任，恒伟公司对该协议书能否继续履行不承担法律责任。3.任晓东私刻恒伟公司印章及财务印章，在武川县开立银行账户，武川县住房和城乡建设局给任晓东指定的账户拨付廉租房建设资金约1700万元（具体数字以当庭证据为准），恒伟公司对此根本不知道。换句话说，恒伟公司没有收到上述建设资金，对武川县政府不承担交付廉租房的义务。4.恒伟公司对于武川县政府与任晓东之间建设工程的履行状况不知晓。武川县政府已接收任晓东交付廉租房多少，任晓东未交付廉租房有多少，只有任晓东知道，恒伟公司至今没有收到武川县政府向其催交房屋的通知。因此，一审法院在查明案件事实的基础上驳回武川县政府诉讼请求，适用法律正确。三、武川县政府上诉请求中依据的表见代理、善意第三人，不符合本案事实，适用法律错误，二审法院依法应当予以驳回。武川县政府不是善意相对人，任晓东的行为不构成表见代理行为。1.根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条规定：“13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14.人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，武川县政府和任晓东合作开发建设过程中，前后经历5年时间没有一次恒伟公司的法定代表人参与，武川县政府及其职能部门是明知、认可恒伟公司不存在权利、义务的，是任晓东个人在运作项目，其不是善意相对人。2.武川县政府明知任晓东在实施违法行为，继续合作，违规支付配套建设费、多支付费用，不及时收回房屋，都表明武川县政府不存在过失行为，是放任的间接故意行为，其目前的损失应当由任晓东承担而不是恒伟公司承担3.武川县政府对任晓东的所有行为是能够认知和预期的，其不是法律保护的善意相对人，对任晓东的所有行为也不能认为是表见代理行为。武川县政府明知任晓东是承建项目的出资人、受益人和权利义务的承担者，所以一直不与恒伟公司联系。武川县政府在无法找见任晓东的情况下，通过法律诉讼让恒伟公司承担责任，不符合法律保护的权利义务对等原则，武川县政府不是善意相对人。四、武川县政府没有给恒伟公司支付工程款的事实，恒伟公司没有履行交付15套房的义务，一审判决正确，二审法院应当予以维持。1.武川县政府《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》是无效协议书。武川县可镇2008年、2009年廉租房建设工程没有商品房建设开发必备的五个手续，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反了国家法律、行政法规的强制性规定。武川县可镇廉租房建设工程的无效法律行为后果，与恒伟公司没有法律上的关联关系。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号，第二条约定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，武川县政府委托内蒙古龙川城市基础设施建设有限责任公司与内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司签订武川县可镇廉租房建设工程合作协议书，工程地址：××县南侧、富强路东侧、工业东街北侧（原武川县饲料公司院内），协议书第四条双方责任约定，内蒙古龙川城市基础设施建设有限责任公司（甲方）应积极配合内蒙古恒伟房地产开发有限责任公司（乙方）办理相关施工手续，相关费用的承担按国家规定执行。“武川县可镇2008、2009年廉租房建设工程”的规划许可证至今没有法律手续，依法应当认定为无效，武川县政府要求履行该建设工程交付义务的诉请依法应当予以驳回。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”武川县政府对于发包“武川县可镇2008、2009年廉租房建设工程”，没有履行招标程序，恒伟公司根本没有参加该建设工程的投标，因此，恒伟公司认为：任晓东私刻公章与武川县政府签订的《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》因违反法律强制性规定而无效。综上所述，恒伟公司认为武川县政府上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。任晓东未到庭参加开庭审理亦未提交书面陈述意见。武川县政府向一审法院起诉请求：1.判决恒伟公司立即交付为武川县政府承建的“和谐城”15套廉租房（具体房号详见后附明细）；2.判令恒伟公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年9月8日，任晓东以恒伟公司的名义与武川县政府签订《开发建设武川县可镇经济适用住房住宅小区项目》，由任晓东代表恒伟公司在法定代表人处签字，约定由恒伟公司建设和谐城经济适用住房住宅小区，协议书约定了建筑面积，投资金额，工程期限和进度，协议的失效条件，违约责任等内容。2009年6月16日武川县政府授权龙川公司与任晓东代表的恒伟公司签订《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》，约定武川县可镇2008年、2009年廉租房建设工程由恒伟公司承建，工程地址××县南侧、富强路东侧、工业东街北侧（原武川县饲料公司院内），2008年、2009年廉租房工程建设资金由恒伟公司全额垫资，工程竣工审价决算后，由县财政分期支付恒伟公司。工程内容为2008年廉租房2栋，其中1栋4层1栋5层；2009年1栋5层。2008年廉租房2栋在2009年年底前全部竣工验收合格后交付甲方，2009年1栋廉租房在2009年年底完成基础建设和部分主体工程，2010年8月底前全部竣工验收合格后交付甲方使用。另查明，2018年8月以武川县住房和城乡建设局为原告以恒伟公司为被告提起诉讼，要求被告恒伟交付15套廉租房，武川县人民法院以原告不是诉讼主体裁定驳回起诉，武川县政府于2018年11月提起诉讼，要求恒伟公司交付剩余15套廉租房。恒伟公司提出对所有加盖恒伟公司公章和合同专用章、财务专用章等材料上的印章是否与恒伟公司的印章一致进行司法鉴定。一审法院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心对武川县政府立案提交的付款收据、龙川公司和恒伟公司2009年6月16日的合作协议书加盖公章进行鉴定，内蒙古迪安恒正司法鉴定中心于2019年7月11日作出蒙迪安［2019］文书鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为：提供的13份付款收据和合作协议书上加盖的恒伟公司财务专用章和恒伟公司印章均与工商备案章不是同一枚印章盖印。一审法院认为，本案争议的焦点为：武川县政府诉请要求恒伟公司交付《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》中和谐城中的15套廉租房是否应当得到支持。从双方出示的证据分析，任晓东以恒伟公司委托人名义于2008年9月8日武川县政府签订《开发建设武川县可镇经济适用住房住宅小区项目协议书》，又与2009年6月16日与龙川公司签订的《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》。上述2008年9月8日签订的《协议书》中的恒伟公司公章经内蒙古公安厅物证鉴定中心鉴定，并经清水县人民法院判决认定，与工商备案公章不一致，系伪造的公章，2009年6月16日与龙川公司签订《协议书》及武川县政府提交的付款收据等恒伟公司公章和财务专用章经恒伟公司申请鉴定，鉴定结论为上述公章与恒伟公司备案公章不一致，且出示的付工程款收据没有恒伟公司账户，综合武川县政府庭前及庭后出具的证据，一审法院认为均不能认定其主张签订的《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》系恒伟公司真实意思表示，也不能认定应由恒伟公司交付和谐城廉租房8号楼8套房、9号楼7套房廉租房。对于武川县政府提出的任晓东系恒伟公司授权与武川县政府签订和谐城廉租房建设工程协议和开发事宜，即使协议加盖恒伟公司印章不一致，也构成表见代理，应由恒伟公司承担交付廉租房的主张，一审法院不予采纳，故对武川县政府请求恒伟公司交付和谐城15套廉租房的诉讼请求不予支持。恒伟公司提出任晓东涉嫌伪造公司印章罪、诈骗罪，应移送公安机关追究其刑事责任，民事诉讼不宜审理。一审法院认为，任晓东是否涉嫌犯罪，利害关系人可以直接向公安机关举报，不应由一审法院移送。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，判决如下：驳回原告武川县人民政府对被告内蒙古恒伟房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5157元，由原告武川县人民政府负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实中，关于司法鉴定意见书“鉴定意见为：提供的13份付款收据和合作协议书上加盖的恒伟公司财务专用章和恒伟公司印章均与工商备案章不是同一枚印章盖印”，经二审阅卷，该司法鉴定意见书中的鉴定意见系认为提供的12份收据和1份合作协议书上加盖的恒伟公司财务专用章和恒伟公司印章与用于比对的4份样本不一致（样本1为财务专用章，取自《内蒙古农村信用社印鉴卡》；样本2、3、4为公司印章，分别取自《公司变更登记申请书》、《公司年检报告书》、《有限责任公司变更登记申请书》）。本院对一审查明的其余事实予以确认。二审另查明，一审法院委托内蒙古迪安恒正司法鉴定中心于2019年7月11日作出的蒙迪安［2019］文书鉴字第54号司法鉴定意见书中载明，用于比对的同为恒伟公司印章的样本2、3、4中，样本2、3无印文编号，样本4在边框上有印文编号，对于该问题，经法庭询问，开庭审理过程中恒伟公司称其只有一枚印章，中间未更换过；在之后2020年6月1日的询问中，恒伟公司又称样本中不带编号的是旧公章，有编号的是新公章，新旧公章更替是在2009年，具体时间无法确定。二审还查明，呼和浩特市中级人民法院作出的另案（2018）内01民终417号二审判决书中，对一审查明的事实“2008年7月20日恒伟公司给任晓东出具授权书，内容为授权任晓东办理武川县和谐城住宅区开发项目手续及实施工作、办理武川县和谐城住宅区项目债权债务工作，任晓东在其授权范围内签署的一切有关文件，我（单位）均予承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。代理期限从2008年7月22日至2009年12月31日”予以确认。经二审询问，武川县政府称，诉争15套房屋有人占有居住，对方说有问题去找任晓东和恒伟公司，任晓东和恒伟公司欠其钱款；任晓东亦称据其人员了解房屋被人非法侵占；恒伟公司称其与房屋无关，经其了解实际施工人任晓东转包后给不了钱这些人占了房屋。本院认为，关于诉争15套房屋的交付问题，经二审询问，武川县政府称，诉争15套房屋有人占有居住，对方说有问题去找任晓东和恒伟公司，任晓东和恒伟公司欠其钱款；任晓东亦称据其人员了解房屋被人非法侵占；恒伟公司称其与房屋无关，经其了解实际施工人任晓东转包后给不了钱这些人占了房屋。因此，依武川县政府所述占有控制诉争房屋的人员自称任晓东和恒伟公司欠其钱款，任晓东亦称房屋被人非法侵占，武川县政府又无反驳证据证明占有诉争房屋的主体与恒伟公司或任晓东具备同一性，故无论恒伟公司是否应当认定为案涉《武川县可镇廉租房建设工程合作协议书》的合同当事人，根据证据的高度盖然性原则，应认定武川县政府要求恒伟公司交付诉争15套房屋的诉讼请求客观上无法实现，应予驳回。综上所述，武川县政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5157元，由武川县人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年七月二十七日（法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕