云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终948号上诉人（原审原告）：梁贵昌，男，1957年12月18日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。委托诉讼代理人：张晋南，云南西华律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：郑周祥，男，1981年12月12日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。上诉人梁贵昌因与被上诉人郑周祥承揽合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院(2020)云2622民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月8日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人梁贵昌及其委托诉讼代理人张晋南、被上诉人郑周祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁贵昌上诉请求：1、请依法撤销(2020)云2622民初715号民事判决书，并支持梁贵昌一审提出的所有诉讼请求。2、判决郑周祥承担一、二审案件受理费。理由如下：一、郑周祥未按合同约定施工且工程存在质量问题。(1)合同第一条约定板面页墙砌90公分高并粉刷，而实际只砌了50公分高，相差40公分；(2)三楼阳台下水道设置过高，下雨后雨水无法排出，雨水会倒流入房内。该事实有现场和现场照片为证；(3)二楼、三楼卫生间下水道设置过高，卫生间内的积水无法正常排除，该事实有现场和现场照片为证；(4)进大门右手边房间地板高于客厅地板5公分，走路不小心就会闪着腰。该事实有现场和现场照片为证；(5)外墙拆除脚手架后本应该用墙砖贴好，但郑周祥只用水泥填平了事，看上去很难看。该事实有现场和现场照片为证；(6)底层挑梁下口不平，给人的感觉是房子倾斜。郑周祥严重延误工期。按合同第六条约定：房屋施工时间2017年11月1日至2018年3月31日止交房给梁贵昌使用，房屋里面全部打扫干净，验收合格。郑周祥到2018年11月都未完工。在施工过程中梁贵昌对可以返工的部分当时就提出了返工的要求，郑周祥同意返工，但总是不兑现自己的承诺一拖再拖。梁贵昌原来的住房2015年3月3日被征用，之后梁贵昌只好租房子居住，租期到2018年4月1日到期，但郑周祥到2018年11月还未交房，梁贵昌到2018年12月底无耐之下才搬入房内居住的。二、关于(2020)云2622民初106号民事调解书产生的原因。2020年1月6日郑周祥以合同纠纷一案起诉梁贵昌要求支付工程款，庭审中梁贵昌提出工程质量存在问题，要求返工后再结算工程款，但法官说：一事了一事，现在是人家先告你，你先支付工程款，之后你可以起诉工程质量的问题，梁贵昌才同意和郑周祥达成调解的。一审认定梁贵昌没有合法有效的证据证明梁贵昌的主张错误，请二审法院给予纠正并支持梁贵昌的上诉请求。郑周祥答辩称，页儿墙相差40公分，是梁贵昌与砌砖的师傅自己沟通了做的，至于90公分高度不够，砌砖师傅说是他与梁贵昌协商，梁贵昌说用板面上的砖砌完为止，有我跟砌砖师傅的电话录音。三楼阳台，卫生间和房间地板返工，我都是与梁贵昌协商过的，按照梁贵昌要求进行施工，梁贵昌的照片里二楼卫生间地板，有一张是地板上有切割痕迹，就是梁贵昌让我来返工的。一楼梁贵昌所说房间与客厅相差五公分，是整间房子有四格，共两个楼梯间，门前大路是斜坡，当时做基础时，我也向他提出过意见，叫他两个楼梯间之间分开，路高的一方把基础做高20公分，但是梁贵昌不同意，他要整间做平的，后面整间房屋主体完工，路高一方房间比路低，然后叫我在房间里另外浇灌起十公分，我没同意，是梁贵昌自己去找人来浇灌的，所以后面贴砖出现了相差五公分。至于一楼梁底不平等问题，梁贵昌入住的时候已经验收过，并没有提出上述问题。梁贵昌的所有诉讼请求在我没有起诉要求梁贵昌支付所欠工程款之前从来没有提起过，是梁贵昌故意拖欠甚至不想支付工程款才主张的。梁贵昌向一审法院起诉请求：一、判决郑周祥对其所做工程板面页墙进行返工；对三楼阳台进行返工；对二楼、三楼卫生间地板进行返工；对进大门右手边房间地板进行返工；对外墙砖不符合合同要求的部分进行返工，同时承担返工所用的材料费用；二、判决郑周祥承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月1日梁贵昌与郑周祥签订了《建房合同》，合同约定：梁贵昌将位于云南省砚山县房屋承包给郑周祥建设施工，包工不包料，每平方米261元，施工期间，包质包量，做到合格，质量问题如有不合格的地方要返工，材料由郑周祥负责。房屋施工时间从2017年11月1日至2018年3月31日，该合同还约定了其他事项。郑周祥施工完工后，梁贵昌已搬迁入住。2020年1月6日，因梁贵昌尚欠郑周祥工程款，郑周祥将梁贵昌诉至本院，经本院主持调解结案。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，梁贵昌将位于云南省砚山县房屋承包给郑周祥建设施工，并且双方签订了《建房合同》，梁贵昌与郑周祥应当按照合同履行各自的义务，根据合同约定，郑周祥在施工期间，梁贵昌如果发现质量有问题、不合格，应当及时要求郑周祥返工，现在梁贵昌已搬迁入住，梁贵昌所欠郑周祥工程款已调解结案，梁贵昌没有合法有效的证据证明郑周祥在施工期间，工程质量有问题、不合格，也不能证明郑周祥违约，梁贵昌应当承担举证不利的后果，所以梁贵昌的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，梁贵昌的诉讼请求本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回梁贵昌的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由梁贵昌负担本院二审期间，梁贵昌提交四组新证据。第一组证据：《国有土地上房屋征收补偿安置协议》《房屋征收补偿协议》，证实：1、梁贵昌位于龙头街50号的房屋被征收，签订协议的时间为2015年3月3日。2、2017年8月19日又签订了补充协议，随后梁贵昌才让出了被征收的房子；第二组证据：《收据》，证实：梁贵昌房屋被征收后租梁大粉的房屋居住，并支付给梁大粉2017年4月1日至2018年4月1日房屋租金8,700元；第三组证据：收条10张，证实：梁贵昌共支付郑周祥工程款102,720元，欠工程款12,120元。第四组证据：（2020）云2622民初106号民事调解书，证实：梁贵昌欠郑周祥工程款12,000元。经质证，郑周祥认为梁贵昌提交的第一、第二证据与本案无关，不能证明对方观点，不予认可；第三组证据在一审中已提交过，认可；第四组证据予以认可。本院认为，梁贵昌提交的第一、第二组证据系梁贵昌将房屋承包给郑周祥建盖之前发生的房屋征收补偿情况，与本案不具有关联性，本院不予采信。第三组证据因梁贵昌应向郑周祥支付多少工程款问题，已经双方当事人自愿协商达成调解协议，并由一审法院出具（2020）云2622民初106号民事调解书予以确认，对该组证据本院不予审查评判。第四组证据系法院生效调解书，来源合法，客观真实，本院予以采信。郑周祥向本院提交一组新证据，《通话记录》，时间从2019年5月18日至2020年3月10日，证实：在郑周祥起诉梁贵昌要求支付工程款并在法院调解之前，梁贵昌从未提出过房屋出现质量问题。经质证，梁贵昌对该组证据三性不认可，通话记录即使是真实也证明不了郑周祥的观点。本院认为，郑周祥提交的证据不能证明梁贵昌是否提出过房屋出现质量问题的事实，本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，梁贵昌、郑周祥均无异议。经二审审理，本院另查明：郑周祥为梁贵昌建盖的房屋版面页墙（屋顶女儿墙）有50公分高。其他法律事实与一审认定的一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：郑周祥在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应按照合同约定对案涉房屋进行返工？本院认为，梁贵昌与郑周祥于2017年11月1日签订了《建房合同》，约定了双方各自的权利义务。该合同系双方当事人在协商一致的基础上达成，属双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行各自的义务。合同第一条约定板面页墙砌90公分高并粉刷。第二条约定施工期间，包质包量，做到合格，质量问题如有不合格地方要返工，材料由乙方（郑周祥）负责等。经审理查明，郑周祥为梁贵昌建盖的房屋板面页墙（屋顶女儿墙）只有50公分高，与合同约定的砌90公分高不符。对这一事实郑周祥予以认可，但主张是梁贵昌与砌砖师傅罗成协商好，把剩余的砖砌完为止，有多高就算多高，并于一审时提交郑周祥与砌砖师傅的通话录音予以证实。本院认为，该通话录音因无其他证据相互印证，对其真实性无法核实，梁贵昌对该组证据也不予认可，故该通话录音不能证实郑周祥所主张的板面页墙是经梁贵昌同意只砌50公分高的观点。依照双方当事人在合同中约定，由郑周祥负责包工不包料的方式为梁贵昌建盖房屋，故板面页墙也属于郑周祥的施工范围，但郑周祥并未按照合同约定将板面页墙砌到90公分高，构成违约。依照双方在合同中关于“板面页墙砌90公分高并粉刷。施工期间，包质包量，做到合格，质量问题如有不合格地方要返工，材料由乙方（郑周祥）负责等”约定。及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，应由郑周祥负责返工将板面页墙由50公分高砌到90公分高并粉刷，返工所需材料由郑周祥负责。另外，梁贵昌要求郑周祥对三楼阳台进行返工；对二楼、三楼卫生间地板进行返工；对进大门右手边房间地板进行返工；对外墙砖不符合合同要求的部分进行返工的主张，因双方当事人在合同中并未约定三楼阳台，二楼、三楼卫生间地板，进大门右手边房间地板，外墙砖等的建设需达到何种标准，且郑周祥在一、二审过程中并未提交关于房屋存在质量问题的相关证据，应承担举证不能的法律后果，梁贵昌的这一主张本院不予支持。综上所述，梁贵昌的上诉请求部分成立，予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初715号民事判决；二、由郑周祥于本判决生效后十五日内将梁贵昌的房屋板面页墙进行返工(即将房屋板面页墙砌到90公分高并粉刷，返工所需材料由郑周祥承担)；三、驳回梁贵昌的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由梁贵昌负担；二审案件受理费50元，由梁贵昌负担25元，由郑周祥负担25元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 陆启慧审判员 廖俊雁二〇二〇年七月二十日书记员 赵 宁