安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2155号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽融和桩基工程有限公司，住所地阜阳市颍州区颍西办事处777号紫金城小区6#商住楼6#202室，统一社会信用代码：91341200586142208H。 法定代表人：周静，总经理。 委托诉讼代理人：宋翠兰，安徽美林律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：利辛中豪置业有限责任公司，住所地安徽省亳州市利辛县城关镇前进路西段163巷三楼，统一社会信用代码913416235830008370。 法定代表人：郭昌湘，公司董事长。 委托诉讼代理人：秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。 上诉人安徽融和桩基工程有限公司（以下简称融和公司）因与上诉人利辛中豪置业有限责任公司（以下简称中豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初1368号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。审理期间，上诉人安徽融和桩基工程有限公司于2020年7月7日向本院申请撤回上诉，本院经审查后依法予以准许，并已另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。 利辛中豪置业有限责任公司上诉请求：请求撤销安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初1368号民事判决书第四项，并判决融和公司赔偿中豪公司经纪损失925000元；本案一、二审诉讼费及反诉费由融和公司承担。事实和理由：融和公司于2015年8月8日开工,并开始制作施工记录,虽然该份记录备注为“试桩”,但是仍然属于合同约定的“开打工程桩”。即使试桩时间不能作为开打工程桩的开始时间,那么15号楼的第二份施工记录表的时间为2015年8月17日,该份记录表并无有关“试桩”的记录。因此,融和公司的施工期限也可自2015年8月17日至2016年3月20日,总计216日,远远超出合同约定的施工期限。合同约定:由融和公司在工期40天之内完成中豪公司开发的房地产“园景天下”的14#、15#、16#、19井的桩基基础工程。但是融和公司的实际施工时间是2015年8月8日至2016年3月20日,共计225日。扣除合同约定的40日施工期限,故融和公司工程延误185日,按照双方合同约定,融和公司应当按照日5000元向上诉人支付违约金,合计925000元。一审没有根据合同的相对性将不是融和公司建设的工程也算在了融和公司的施工范围内，明显是错误的。综上,原审法院事实认定错误,请二审法院依法查明案件事实,并支持上诉人的上诉请求。 融和公司辩称，答辩人并未违约，试桩与工程桩有本质的区别，只有在试桩完成并经检测合格后才可开打工程桩，这是工程施工的工序及原理。工程期限的延长是因中豪公司未向融和公司提交地质勘察资料或原提交的地质勘查资料与实际现状不符，导致施工的工艺发生改变，并且双方约定非融和公司原因造成的延误，融和公司不承担责任。中豪公司未按照合同约定支付工程款，故融和公司不应该承担违约责任。 融和公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中豪公司立即向融和公司支付工程款871501.87元及违约金189738.41元（按每周千分之二，自2017年1月24日起暂计算至2019年2月25日，款清息止）；2、依法判令中豪公司向融和公司支付律师代理费2万元；3、本案诉讼费用、保全费用及保全保险费用由中豪公司承担。 中豪公司向一审法院提出反诉请求：一、桩基偏差导致的损失是68784.39元；二、拖欠施工电费176990元；三、由于工程延期185天，违约金925000元；四、诉讼费和鉴定费由融和公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月2日，中豪公司与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限责任公司签订桩基工程施工合同，合同约定由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限责任公司承建“园景天下”小区二期工程，合同价款（承包单价）：包工包料每米231元。分两步施工：第一步，9#、10#楼桩基施工；第二步11#、13A#、13#B楼桩基施工。施工日期：2013年7月1日开工，至2013年7月30日竣工。2014年9月1日，中豪公司与阜阳市融和桩基工程有限公司签订桩基工程施工合同，合同约定由阜阳市融和桩基工程有限公司承包园景天下小区工程，合同价款（承包单价）：包工包料每米231元，引孔每米23元。承包范围：园景天下17#、18#楼桩基础工程。有效工期30天，以开打工程桩起算。2015年7月16日，中豪公司与阜阳市融和桩基工程有限公司签订桩基工程施工合同，合同约定由阜阳市融和桩基工程有限公司承包园景天下小区工程，合同价款（承包单价）：包工包料每米218元，引孔每米23元。承包范围：园景天下14#、15#、16#、19#楼桩基础工程。有效工期40天，以开打工程桩起算。乙方必须确保在工期内完工，如有延误，每日补偿甲方人民币五千元整。如因地质情况特殊、复杂（场地是流砂、废石回填的河道、沟、塘等），因地下障碍物和地质特殊情况，桩基施工单位应会同监理等相关单位商定新的施工方案，否则由此而产生的桩位移动偏差超规范规定、爆庄（管桩本身质量有问题等除外）、断桩等问题，由承包方承担一切责任。甲方延迟支付工程款的，每延迟一周按照未支付工程款总数的2‰的标准向乙方支付违约金。融和公司完成桩基施工后，双方签署工程量汇总、工程量结算单。经结算，14#楼打桩2516平米、引孔2540平米，15#楼打桩2890平米、引孔2340平米，16#楼打桩2823平米、引孔2320平米，17#楼打桩5447平米、引孔4220平米，18#楼打桩4902平米、引孔4680平米，19#楼打桩3662平米、引孔3680平米。根据融和公司举证的银行收款业务回单显示，已支付工程款4566295.13元。静压桩施工记录显示于2015年8月8日进行15#楼试桩施工，2016年3月20日进行14#楼静压桩施工。 另查明：融和公司在桩基施工过程中，部分桩基存在偏差，经中豪公司申请鉴定，一审委托安徽恒泰工程咨询有限公司对园景天下14#15#16#19#楼桩基偏差造价进行鉴定，经鉴定偏差部分工程造价为68784.39元,花费鉴定费20000元。阜阳市融和桩基工程有限公司现已更名为安徽融和桩基工程有限公司。 一审法院认为，双方当事人分别于2014年9月1日、2015年7月16日签订的两份桩基工程施工合同，依法成立并有效，应受法律保护。结合合同约定的价款及双方确认的工程量，14#楼打桩2516平米、引孔2540平米，15#楼打桩2890平米、引孔2340平米，16#楼打桩2823平米、引孔2320平米，17#楼打桩5447平米、引孔4220平米，18#楼打桩4902平米、引孔4680平米，19#楼打桩3662平米、引孔3680平米。以上共计应付工程款合计5437797元，扣除已支付工程款4566295.13元，尚欠付工程款871501.87元，利辛中豪置业有限责任公司应予以支付。根据一审查明事实，安徽融和桩基工程有限公司在桩基施工过程中，确实存在桩基施工偏差问题，且利辛中豪置业有限责任公司为此造成了部分损失，其行为存在过错，故安徽融和桩基工程有限公司诉请利辛中豪置业有限责任公司支付延迟付款违约金，一审不予支持。 利辛中豪置业有限责任公司反诉请求安徽融和桩基工程有限公司赔偿损失，一审分别认定如下： 一、桩基偏差造成的工程造价损失，经安恒泰司鉴字【2019】028号鉴定报告鉴定，14#15#16#19#桩基偏差的工程造价为68784.39元，安徽融和桩基工程有限公司所打桩基确实存在偏差问题，一审对该部分损失予以认定； 二、拖欠施工电费，利辛中豪置业有限责任公司与安徽融和桩基工程有限公司施工现场负责人马浩签字结算桩基队工期施工用电共欠176990.40元，一审对该笔费用予以认定； 三、违约金损失。2015年7月16日，双方签订的关于园景天下14#、15#、16#、19#桩基工程施工合同约定施工工期有效工期40天，以开打工程桩起算，乙方必须确保在工期内完工，如工期延误，每天补偿甲方人民币伍仟元整。利辛中豪置业有限责任公司向法庭举证的静压桩施工记录显示于2015年8月8日进行15#楼试桩施工，2016年3月20日进行14#楼静压桩施工。一审认为，利辛中豪置业有限责任公司举证的起始时间为15#楼试桩施工时间，试桩时间无法认定为合同约定的开打工程桩的起算时间，亦无其他证据佐证确实存在超期的事实，故一审对违约金的主张不予支持。 利辛中豪置业有限责任公司诉请安徽融和桩基工程有限公司桩基偏差导致的损失68784.39元、拖欠的施工电费176990元，一审予以支持。利辛中豪置业有限责任公司诉请安徽融和桩基工程有限公司支付违约金，一审不予支持。融和公司诉请中豪公司支付工程款871501.87元时，应扣减中豪公司反诉请求的桩基偏差导致的损失68784.39元、拖欠的施工电费176990元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、利辛中豪置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽融和桩基工程有限公司工程款871501.87（支付工程款时应扣除反诉部分桩基偏差导致的损失68784.39元、拖欠的施工电费176990元）；二、驳回安徽融和桩基工程有限公司的其他诉讼请求；三、安徽融和桩基工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付利辛中豪置业有限责任公司桩基偏差损失68784.39元、施工电费176990元，合计245774.39元（该笔费用在本判决第一项中予以扣减）；四、驳回利辛中豪置业有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7266元、反诉受理费8052元、保全费5000元、鉴定费20000元，合计40318元，由安徽融和桩基工程有限公司负担30000元，由利辛中豪置业有限责任公司负担10318元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据，本院将结合案件查明的事实予以综合评判。本院查明的事实同一审。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。中豪公司上诉主张其已实际支付融和公司工程款535万元工程款，但其仅在二审期间提供自己制作的付款明细表，但融和公司对该证据的真实性不予认可。本院认为仅凭该证据并不能充分证明中豪公司已向融和公司支付工程款具体数额的事实，故，中豪公司应承担举证不能的法律后果，一审根据已查明的事实及融和公司的自认，依据双方合同约定的价款及双方确认的工程量，以融和公司自认收到中豪公司支付4566295.13元工程款，认定中豪公司尚欠工程款871501.87元的事实，并无不当，本院予以支持认可。中豪公司上诉要求融和公司支付延误违约金，并在二审期间提供融和公司于2015年8月17日关于15#楼的静压桩施工记录一份，本院对该组证据的真实性予以认可，并认可融和公司未在合同约定的工期内进行完成施工。融和公司在一审期间提交工程联系单，证明因工程地质复杂，压力太大无法按照争产工艺进行施工，非因融和公司自身原因造成工期延误的事实，本院对该组证据的真实性予以认可。本案中，融和公司在施工中遇到不可预见的不利地质条件，该情形不可预见，该公司采取了合理措施，其主张对因此导致的工期延误免责。在一、二审期间，中豪公司并未提供任何用以证明因工期延误给其造成的实际损失的证据，且自其在2015年10月前知道或应当知道工期延误至一审提起反诉前，其均未向融和公司主张工期延误损失赔偿或违约金。中豪公司也未按照合同约定向融和公司按时支付涉案工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第一款规定，违约金应当以以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况及根据公平原则和诚实信用原则等因素综合考量，本院对中豪公司主张融和公司赔偿其违约金的反诉请求，不予支持。 综上，中豪公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13050元，由利辛中豪置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 沙启峰 审判员 黄战营 二〇二〇年七月八日 法官助理高辛冉 书记员李宋培