湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂09刑再3号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。申诉人(案外人)王鸿宇,男,汉族,1977年10月16日出生,河南省邓州市人，户籍所在地：江苏省海门市海门街道静海新村510幢205室。原审上诉人（一审被告人）朱小果，男，1979年5月8日出生，汉族，河南省邓州市人，中专文化，原系湖北坤域建筑工程有限公司法定代表人，原户籍所在地：河南省邓州市。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年6月2日被刑事拘留，同年7月8日执行逮捕。现在湖北省孝感监狱服刑。原公诉机关指控原审上诉人（一审被告人）朱小果犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，大悟县人民法院于2017年8月9日作出(2017)鄂0922刑初42号刑事判决。一审被告人朱小果不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月25日作出（2017）鄂09刑终241号刑事裁定：撤销原判，发回大悟县人民法院重审。大悟县人民法院重审后于2018年5月18日作出(2017)鄂0922刑初263号刑事判决。一审被告人朱小果不服，向本院提出上诉。本院经审理后于2018年7月26日作出(2018)鄂09刑终194号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，申诉人王鸿宇不服,认为该判决侵犯了其财产权益，向本院提出申诉。本院经审查后于2019年12月6日作出(2019)鄂09刑申40号再审决定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，不停止原一审判决第一项判决的执行，中止第二项判决的执行。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。申诉人王鸿宇再审诉称,本案一审刑事判决和二审刑事裁定已查明原审上诉人朱小果骗取申诉人王鸿宇的现金130万元后，利用该款中的钱购买了车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车一辆，被公安机关扣押在案，该车应属罪犯朱小果骗取申诉人（受害人）王鸿宇的财产形成的非法所得，根据我国刑法规定，应判决收缴该车辆，返还申诉人王鸿宇。原一审判决公安机关扣押的被告人朱小果车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车一辆予以没收的内容没有将没收的轿车返还申诉人王鸿宇，属适用法律错误，判决内容侵害了申诉人的财产权益，故请求孝感市中级人民法院撤销本案二审裁定和一审判决中的第二项判决，重新作出对公安机关扣押的被告人朱小果车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车一辆予以追缴后返还申诉人王鸿宇的刑事判决。湖北省大悟县人民法院(2017)鄂0922刑初263号刑事判决认定的案件事实如下：一、合同诈骗罪事实（一）湖北长江路桥股份有限公司在2015年7月19日至2015年7月27日，对麻某高速大悟段隧道工程招标发放标书，其中对麻某高速大悟段施工项目发放标书的公司分别为江西有色建设集团有限公司、云南弘某建筑劳务有限公司、天津城建道桥工程有限公司、宜昌通途劳务有限公司、秭归县东方建设劳务有限责任公司。在2015年7月30日湖北长江路桥公司对发放标书的公司进行了评审，于2015年8月31日确定为江西有色建设集团有限公司中标并进场组织施工。法定代表人为朱小果的坤域公司，并未向湖北长江路桥股份有限公司进行投标，其发放的标书亦没有坤域公司。2015年7月10日，被告人朱小果隐瞒其未与湖北长江路桥股份有限公司麻某高速大悟段项目部签订隧道施工合同的情况下，以坤域公司法定代表人的身份与被害人庄某1签订麻某高速大悟段施工合同，被告人朱小果以坤域公司的账户于2015年7月22日、24日收取庄某1、陈某保证金共220万元。2015年9月初，庄某1、陈某发现工程已有其他施工单位在施工，发觉受骗，案即告发。另查明：经被害人庄某1多次催要，被告人朱小果于2016年4月15日退还70万元，2016年7月5日被告人朱小果的家属退还80万元，共计退赃150万元，取得了被害人庄某1、陈某的谅解。上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、刑事谅解书及还款协议书、委托书。证明：2016年7月5日，庄某1、陈某收到坤域公司退还的80万元履约保证金，表示谅解。该协议的签订是在被告人朱小果刑事拘留后由担保人谢某、朱红雨签订的。2、隧道施工合作协议及收款收据、个人结算业务申请单。证明：2015年7月10日，庄某1与朱小果签订隧道施工合同，工程名称为湖北麻某高速大悟段隧道工程。陈某于2015年7月22日至24日向朱小果所有的坤域公司交款220万元保证金。3、情况说明及工程劳务分包合同。证明：2016年4月26日，麻某高速湖北长江路桥股份有限公司项目经理部证明该公司在麻某高速大悟段项目共有两个隧道工程，分别是和步丈岭隧道，两隧道分别与江西有色建设集团有限公司和云南弘某建筑劳务有限公司于2015年8月31日签订劳务分包合同。没有与朱小果的坤域公司签订任何隧道方面的工程合同。4、关于确定麻某大悟项目部隧道施工队伍的请示及呈批件。证明：2015年8月27日，麻某高速湖北长江路桥股份有限公司项目经理部关于确定大悟项目部隧道施工队伍的请求件和呈批件，共有5家公司报价、中标公司为江西有色建设集团有限公司。步丈岭隧道共有3家公司报价，中标公司为云南弘某建筑劳务有限公司。经层报该公司董事长后同意两中标公司为大悟项目部隧道施工队伍。两隧道工程均无坤域公司的投标及报价。5、银行明细单。证明：被告人朱小果与庄某1、陈某的资金往来情况。6、证人冯某（系麻某高速大悟项目部的工作人员）的证言。证明：被告人朱小果与该项目部签订有工程方面的合同，有路基三队、三号搅拌站、桥梁三队、小杨八队四个工程合同。被告人朱小果与麻某高速大悟项目部未签订任何隧道施工合同，而且隧道工程招标时，朱小果没有投标，不存在跟其签订隧道工程合同。被告人朱小果在项目部拿到工程计价清单并称项目部没有意向让其做隧道工程，冯某对此表示不知情。7、证人贺某（系麻某高速大悟项目部的工作人员）的证言。证明：麻某高速项目发包程序，有意向的公司在项目部进行报名、登记，然后项目部进行审查后制作标书，经过看现场和风险告知等步骤，发出标书，然后投标，投标是在总公司投，经过一系列的程序后，最后还经过谈判，然后交纳保证金，签订合同，对接项目进场。坤域公司的朱小果没有参加两隧道工程的招投标，也没有领取招标文件。8、被害人庄某1的陈述。证明：2015年6月，庄某1经人介绍认识朱小果后，朱小果电话告知庄某1他在湖北省工程项目，想与庄某1合作。庄某1、陈某与朱小果接洽后，朱小果拿出工程的图纸及单价清单给二人看，并称已与长江路桥公司签订了施工合同，又带陈某到大悟县考察工程，后庄某1相信了工程的真实性，便与朱小果签订了隧道施工合同协议。朱小果告诉庄某1，长江路桥公司要求隧道工程施工单位按照工程造价的8400万元交纳5%的履约保证金，朱小果让庄某1支付履约保证金，庄某1同意。因庄某1、陈某要求看朱小果的坤域公司与长江路桥公司签订的工程的原始合同或复印件以及中标履约保证金的收据，而朱小果一直推脱，不给二人看中标合同及履约保证金收据，庄某1只交纳履约保证金的一半，另一半由朱小果公司交纳。后庄某1分别于2015年7月22日转账10万元；7月24日分两次转账210万元给朱小果的公司。2015年9月初，庄某1、陈某发现工程已有其他的施工单位在施工，发觉被骗，多次向朱小果追讨220万元履约保证金，大约找朱小果几十次，开始态度还好，到最后连电话也不接了。2016年4月15日，经过不停地追讨朱小果退还70万元，剩余150万元一直未退还。庄某1、陈某从来未对朱小果说不做工程。9、被害人陈某的证言。证明：2.陈某的陈述。证明庄某1与朱小果签订了隧道施工合作协议，具体的施工由陈某来负责。协议约定只做隧道工程，交给朱小果的履约保证金只能用于隧道工程，朱小果搞其他工程其不知道，也不会同意。因履约保证金都交了，所以工程不可能不做。朱小果也没有谈终止合同的事，庄某1、陈某也没有接到朱小果关于终止该合同的书面通知，后陈某问了庄某1，庄某1说也没有这回事。庄某1、陈某从来没有参加过朱小果请长江路桥公司的有关负责人，也不知道朱小果是不是请了长江路桥公司的有关负责人。朱小果说他已经将麻某高速大悟段的的工程拿下来了，还将工程项目的施工图纸给我们看，朱小果说长江路桥公司答应把这个工程项目给他做。朱小果在签合同之前，约陈某到步丈岭隧道施工现场去看，后来朱小果说步丈岭隧道已经有别的施工队进场了，说把给陈某，并和陈某一起到的现场去看了的，在的现场陈某打电话把最后一笔的30万元转给朱小果，一共转给朱小果履约保证金220万元。到目前陈某也没有看到朱小果与长江路桥公司签订的隧道工程施工合同，也没有看到中标的履约保证金收据复印件。朱小果承诺过介绍其他工程或继续合作其他项目，并且带着陈某去过十堰、宜昌、湖南、甘肃等地方，所有费用都是陈某出的。从去年十月份到现在从福建到湖北各种费用花了有一百多万。朱小果一直骗庄某1说还有工程做，直到陈某和朱小果电话联系时朱小果不接电话，才去报案。10、被告人朱小果的供述与辩解。证明：收到被害人庄某1、陈某的麻某高速隧道工程履约金220万元属实。所签订合同虽然未约定具体施工地点，双方都知道是大悟段工程。后陈某认为合同单价太低，决定不做了，双方终止了隧道施工合作协议。朱小果在2016年4月底退70万元给陈某，剩余的钱有20多万元用于招待长江路桥公司、10多万元招待武汉市路桥公司、10多万元招待中国中铁隧道公司，79万元作为长江路桥路基三队项目履约保证金，剩余的钱在其公司账上运转。另外，关于麻某高速大悟段隧道工程只买了招标书，未进行投标。被告人朱小果称与庄某1、陈某没有书面终止协议，79万元作为长江路桥路基三队的履约保证金陈某知道并同意。11、辨认笔录。证明：2016年5月25日，被害人陈某辨认出被告人朱小果系诈骗其220万元的人。（二）2015年7月17日，被告人朱小果在未与湖北长江路桥股份有限公司签订合同及交纳保证金前，被告人朱小果与刘某1签订麻某高速大悟段3号搅拌站混凝土加工运输合同，并收取37.5万元的工程履约保证金。同年9月5日，被告人朱小果隐瞒其已与刘某1签订了3号搅拌站工程合同，又与鸿昌公司签订了联合施工合同，将3号搅拌站工程再次分包给付某1等人并骗取该工程履约保证金37万元、机械设备款30万元、工程费用25万元，共计人民币92万元。上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、搅拌运输合同、承诺函、安全合同、营业执照等材料。证明：2015年9月24日，被告人朱小果的坤域公司与麻竹高速大悟段湖北长江路桥股份有限公司项目经理部3号搅拌运输工程签订了搅拌运输合同，合同履约保证金为38万元，朱小果作为坤域公司法定代表人向长江路桥公司承诺不将该工程转包或将主体工程违法分包。2015年8月1日，被告人朱小果的坤域公司与麻某高速大悟段湖北长江路桥股份有限公司项目经理部路基3队土石方工程签订了工程劳务分包合同，合同履约保证金为71万元，朱小果作为坤域公司法定代表人向长江路桥公司承诺不将该工程转包或将主体工程违法分包。2015年9月24日，朱小果公司与长江路桥公司签订了大悟段桥梁3队工程劳务分包合同，合同履约保证金22万元。同日又签订了大悟段某8管某、盖板及通道工程劳务分包合同，履约保证金4万元。并约定不得转包或将主体工程分包。2、收款收据。证明：2015年7月30日、8月14日、9月7日，湖北长江路桥股份有限公司收到坤域公司135万元。3、转账凭条及交易查询。证明：2015年8月17日，付某1向朱小果的私人账户转款25万元。4、汇款凭证。证明：2015年8月5日，刘金中向坤域公司汇款30万元。5、银行交易查询及电汇凭证、客户回单。证明：2015年9月21日和9月24日，汤某向湖北坤域公司转账100万元和50万元，共计150万元。6、收据。证明：2015年9月8日，付某2向坤域公司交纳项目款452万元。7、收款收据。证明：2015年11月25日，付某1分别收到汤某、徐某的入股资金210万元和250万元。8、收据两张。证明：2015年9月10日、11月17日，付某1提供的两张收据，坤域公司向武汉市市政路桥公司交纳保证金100万元、150万元。9、收据联。证明：2015年7月30日、8月14日、9月7日，湖北长江路桥股份有限公司收到湖北坤域公司135万元。10、个人结算业务申请书。证明：2015年9月7日、9月14日、10月22日，宗某（付某2妻子）向坤域公司转账360万、100万元、150万元。11、联合施工合同。证明：2015年9月5日，朱小果的坤域公司与付某2的鸿昌公司签订联合施工合同，朱小果将总包公司湖北长江路桥股份有限公司分包给坤域公司的路基3队土石方工程（保证金71万已交总包公司，前期项目部建设、施工完成投入等共计155万元，总计226万元）、3号搅拌站运输工程（履约保证金5%现金38万元已交总包公司，前期投入费用15万元，总计53万元）、桥梁3队项目（22万元保证金已交总包公司，前期投入费用10万元，总计32万元）、鄂州市吴楚大道西段工程--第3标段C2段道路工程（甲方出资200万元、乙方出资300万元）、黄陂府河大桥工程转包给付某2，朱小果出资616.4万元，付某2出资924.6万元。其中路基3队、3号搅拌站施工、桥梁3队3个项目总计投资311万元，甲方出资124.4万元、乙方出资186.6万元，其中保证金131万元。所有设备及施工班组由乙方安排，乙方安排的设备及班组单价须甲乙双方共同审核确认。12、混凝土加工运输合同。证明：2015年7月17日，朱小果的坤域公司与刘某1签订了混凝土加工运输合同，朱小果将麻某高速3号搅拌站工程承包给刘某1进行施工。合同约定，刘某1需交纳合同总额的5%（38万元）作为履约保证金。13、订货合同、收据。证明2015年9月2日，刘某1与郑州市昌利机械制造有限公司签订订货合同，订购2台搅拌机，金额110万元。14、业务回单。证明：刘某1的郑州“和一”建筑劳务公司向坤域公司付款37.5万元履约保证金。15、证人付某2的证言。证明：2015年6月，因付某1没有成立公司，让付某2帮忙以其鸿昌公司的名义与被告人朱小果的坤域公司签订了麻某高速大悟段甲方施工项目，路基3队项目、3号搅拌项目、桥梁3队项目、鄂州3标C2段、黄陂府河大道项目（待定）联合施工合同，合同约定出资924.6万元。后付某1实际出资917万元。2015年10月中旬，付某1与朱小果因工程互派人员产生纠纷，导致鄂州和大悟工地停工。16、证人张某的证言。证明：2015年10月1日，武汉市市政路桥公司鄂州市吴楚大道工程第三标段项目经理部以包工不包料的承包方式，将该工程分包给朱小果的坤域公司，工程造价为142万元。后张某发现朱小果违背规定将合同转包，导致转包方付某1到鄂州工地闹事，武汉路桥公司就将朱小果清退，对朱小果前期做的部分工程结算了400万元给朱小果，后为了方便与朱小果清退结算，武汉路桥公司又与朱小果补签一份劳务分包合同，落款时间为2015年10月1日，实际时间是2016年1月。另外证明武汉市市政路桥公司与朱小果的坤域公司仅签订了一份劳务分包合同。17、证人刘某2的证言。证明：2015年朱小果到刘某2的公司交纳25万元的定金，订购搅拌设备，总价90多万元，但朱小果一直未履行合同，不来拿设备，属合同违约。18、证人龙某的证言。证明：龙某为被告人朱小果的司机，坤域公司向其账户上打款，主要用于大悟项目部进场前期的费用。朱小果还从龙某手中借款9万元，用于公司日常购买办公用具；2015年8月朱小果往龙某的账户转账的钱主要用于鄂州项目的一些费用。19、被害人付某1的陈述。证明2015年6月，付某1通过龙某认识被告人朱小果。2015年9月5日，鸿昌公司董事长付某2授权付某1与朱小果的坤域公司签订联合施工合同，施工项目为：麻某高速大悟段甲方施工项目，路基3队项目、3号搅拌项目、桥梁3队项目、鄂州3标C2段、黄陂府河大道项目联合施工事项协商达成了一致，付某1出资924.6万元、朱小果出资616.4万元用于保证金、工程费用。合同签订后，付某1的设备于2015年8月进入路基3队项目、3号搅拌项目、桥梁3队项目进行施工，并同徐某、汤某先后将出资资金917万元打入朱小果的公司及其私人账户，用于交纳保证金和工程费用。2015年12月份，付某1发现麻某高速3号搅拌站的机器设备不运转，才得知朱小果与刘某1也签订了一份混凝土加工运输合同，收取了保证金37.5万元、费用30万元。付某1认为朱小果在3号搅拌站的项目上有诈骗行为。多次电话质问朱小果，朱小果退还给付某1100万元鄂州项目的部分保证金。另外朱小果交给付某1的项目部公章也为假，该公章长江路桥公司不承认，导致付某1无法行使合同权利。当时不知道搅拌站设备是刘某1买的，朱小果说是他买的，购买价格120万元左右，付某1没有签字确认，付某1当时找朱小果要看发票，朱小果以发票没有来，或者发票放在公司为由一直没让付某1看到。后付某1找到刘某1，问刘某1这个设备是不是刘某1买的，刘某1说是他买的，还把购买凭据以及同朱小果签订的合同给付某1看了。签订合同的时间是2015年7月17日，也是3号搅拌站的加工运输合同。当时刘某1也不相信朱小果跟付某1签订了合同，付某1将与朱小果签订的合同给刘某1看了。付某1一共转账给朱小果360万元，现金92万元，此后的465万元分几笔以转账形式支付给朱小果，麻某高速大悟段的三个项目按合同约定的出资额186.6万元付某1已全部履行到位，再加上合同里面鄂州项目以及其他项目，支付给朱小果总计917万元。2016年元月份朱小果退了付某1100万元，这个钱是合同里面鄂州项目的部分保证金，直到现在朱小果也没有退还其他的钱。20、被害人刘某1的陈述。证明2015年7月17日，刘某1与朱小果的坤域公司签订了一份麻某高速大悟段3号搅拌混凝土加工运输合同，并按照合同约定向朱小果交纳履约保证金37.5万元及20万元的工程费用。次月，朱小果称可通过其他渠道，搞到便宜搅拌设备，需刘某1给10万元用作定金，2015年9月1日左右，朱小果称便宜设备没买来，将10万元定金退还刘某1。刘某1便花费110多万元购买了机械设备。这期间与朱小果有电话联系，后来朱小果的电话打不通了。2015年12月底，刘某1到实地查看发现工地上有一个姓乐的人在负责工地事宜，才得知朱小果同鸿昌公司也签订了联合施工合同，3号搅拌站是合同的一部分，姓乐的人是鸿昌公司的代表，后质问朱小果，朱小果答应五日内退还刘某1投资的钱，但朱小果一直未退钱，2016年1月底的样子，朱小果就再也不接电话。刘某1认为朱小果骗取了其设备购买金、保证金和费用约200万元。朱小果与刘某1签订的合同，并未加盖朱小果公司公章。21、被告人朱小果的供述与辩解。2015年7月17日，被告人朱小果同刘某1签订了麻某高速大悟段3号搅拌站施工合同，因与刘某1未谈好合同单价，朱小果并未在合同上加盖公章。后刘某1交纳了37.5万元的保证金，朱小果垫付了5千元，共计38万元，朱小果将38万元作为3号搅拌站的履约保证金交给了长江路桥公司。朱小果花费25万元的定金在郑州鼎科公司购买了搅拌设备，刘某1汇入朱小果公司账上的30万元，是用于归还朱小果25万元的设备款。刘某1多次提出3号搅拌站没有利润，不愿意做，朱小果通知公司财务还了刘某1一部分钱，具体还了多少已记不清。因刘某1表示不愿意做3号搅拌站工程，朱小果便同付某2的鸿昌公司签订了合同，合同包括3号搅拌站工程。付某2在鄂州项目上，往朱小果的坤域公司账户上汇入760万元，其中120万元属付某2借给朱小果的借款、400万元是项目资金、60万元现金交给长江路桥公司，作为投标费用，剩余资金用于鄂州项目费用，这些费用付某2派来一个姓“付”的男子签字确认过。后来付某2与朱小果因在鄂州项目工地上互派的财务人员产生争执，付某2要求朱小果退还917万元。因长江路桥公司要求朱小果退场，退还朱小果交纳的鄂州项目保证金382万元，朱小果将382万元的结算单拍照给付某2，但付某2和其派来的姓“付”的男子说不管，要求朱小果退还1000万元。（三）2015年4月27日，被告人朱小果在未实际取得湖北长江路桥股份有限公司的工程项目时，以坤域公司的名义与军威公司签订了麻某高速大悟段施工便道和土石方工程合同，合同签订后，被告人朱小果收取胡某保证金200万元。另查明，经被害人胡某多次催要，被告人朱小果退还65万元，其余款项均已挥霍。上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、施工承包协议。证明2015年4月27日，胡某的军威公司与朱小果的坤域公司签订施工承包协议及约定协议的执行方式。协议约定军威公司承接麻某高速大悟段施工便道和土石方工程、施工地点及价款待定，军威公司需交纳保证金200万元给坤域公司，待协议签订后50日内坤域公司需与长江路桥公司签订主施工合同，坤域公司将200万元保证金汇给湖北长江路桥股份有限公司。该协议为现阶段框架式协议，坤域公司与长江路桥公司签订主施工合同后的十日内，军威公司与坤域公司再签订具体执行合同。2、收据。证明2015年4月28日，坤域公司收到军威公司200万元麻某高速大悟段土石方工程保证金。3.坤或公司银行账户流水。证明：军威公司将200万元转入坤域公司后，被告人朱小果分两次每次80万元，共计160万元从坤域公司账户转到被告人朱小果个人账户。4、证人龙某的证言。证明2015年春节，朱小果确定可以从长江路桥公司拿下麻某高速大悟段的工程，因朱小果的坤域公司无资金和施工能力，需外包给有专业施工能力的公司，后龙某在朱小果的授意下在坤域公司办公室与军威公司签订了意向协议，协议未约定单价，但要求军威公司交纳200万元保证金。协议签订后，坤域公司中标麻某高速大悟段项目土石方工程，军威公司老板认为工程单价太低以及按6%收取工程管理费来做的话会亏本，双方为此事未商谈好，朱小果就将汉阳道路工程给军威公司做，军威公司在施工过程中将煤气管道挖破，当地人到武汉市市政公司闹事，市政公司又将汉阳道路工程给当地人做，导致军威公司几万元的工程款未结算，军威公司老板便多次找朱小果要求退还麻某高速大悟段200万元的保证金，朱小果只退还了65万元，直至朱小果因涉嫌诈骗被抓。5、证人田某的证言。证明2015年4月27日，田某代表军威公司与坤域公司签订施工承包协议，坤域公司朱小果委托龙某在协议上签字，该协议是现阶段的框架式协议，所谓框架式协议的意思有4方面：朱小果与路桥公司未签订实质性的施工合同；如果朱小果与路桥公司签订了实质性的施工合同，朱小果则需将该工程给军威公司做；如果朱小果与路桥公司签订协议，朱小果就要将军威公司交的200万元工程保证金交给长江路桥公司麻某高速大悟项目部；如果军威公司交纳200万元保证金给朱小果后，在三个月内，朱小果还未从长江路桥公司麻某高速大悟段项目部承接到工程，朱小果就要将200万元保证金退还给军威公司。6、被害人胡某的陈述。证明2015年4月27日，胡某的军威公司与朱小果的坤域公司签订施工承包协议，协议约定军威公司承接麻某高速大悟段施工便道和土石方工程，施工地点及价款待定，军威公司需交纳保证金200万元给坤域公司，待坤域公司从长江路桥公司承接到工程，由坤域公司将保证金交给长江路桥公司。次日，胡某向朱小果建设银行账号转款200万元。之后，朱小果给胡某看一份工程价格表，胡某认为按此价格做要亏本，朱小果带胡某看鄂州的工程、汉阳的工程，后胡某接下汉阳的道路扩宽工程，因工程款未结，胡某多次催促朱小果，直至联系不上朱小果，后胡某通过朱小果的哥哥朱小松找到朱小果，要求其归还200万元保证金，朱小果只退还65万元保证金。胡某认为朱小果通过签合同的方式诈骗其200万元保证金。7、被告人朱小果的供述与辩解。证明朱小果辩解坤域公司与军威公司签订的协议其并不知情，是龙某与军威公司签订的协议，协议约定军威公司打入坤域公司200万元保证金，后军威公司老板认为工程利润太低，不做了，朱小果便把武汉市市政汉阳“军一”大道的工程给军威公司承接，该公司在汉阳“军一”大道施工时，将煤气管道挖断，导致工程停工。至于军威公司打入坤域公司200万保证金，被坤域公司日常花销用掉了，至于如何用掉，朱小果辩解已忘记。二、诈骗罪事实2015年4月至5月期间，被告人朱小果谎称其系湖北省发展和改革委员会工作人员并认识该单位领导，取得被害人王鸿宇的信任，并许诺可以介绍工程给被害人王鸿宇做，需王鸿宇给予活动经费及其他费用为由，多次骗取王鸿宇共计人民币216.95万元。随后，被告人朱小果用该款购置“奥迪”A6轿车一辆。至案发前，被告人朱小果退还被害人王鸿宇人民币29万元。另认定，公安机关扣押被告人朱小果车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车一辆。上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、银行转账明细清单、现金取款客户回单。证明：2015年5月至6月，被害人王鸿宇取现216.95万元的情况。2、报案材料。证明：2016年7月24日，王鸿宇报案称，被告人朱小果伙同省发改委的退休领导干部谢某、省交投公司领导杜某以能介绍工程做的名义，诈骗其钱财216.95万元。3、手机短信界面。证明2014年5月4日，朱小果对王鸿宇谎称其几天后就可以进场施工，并提供许荣某、龙某的银行账户让王鸿宇汇款的情况。4、协助查询财产通知书及账户明细。证明2014年11月至2016年10月，龙某与朱小果、王鸿宇等人的银行资金往来情况。5、证人龙某的证言（在河南省邓州市公安机关的供述）。2014年上半年的一天，朱小果让龙某找王鸿宇拿130万元现金，在湖北省武汉市武昌区丁字桥路一个洗浴中心对面的马路边，龙某从王鸿宇手中拿走2个装钱的手提袋，并在王鸿宇的车内核对，现金总数为130万元。该130万元现金是朱小果给王鸿宇介绍工程项目的费用，朱小果叫龙某将钱送至其位于武汉市洪山区南湖大道的家里，当时在场人员还有邓某、许某。在收取王鸿宇130万元后的第三天，朱小果用该款分别购买了二辆牌号为鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××的黑色“奥迪”A6、一辆牌号为鄂Ａ×××××的银灰色“奔驰”。朱小果曾将王鸿宇带至仙洪高速等施工现场，对王鸿宇说可以将施工单位撵走让王鸿宇进驻施工。但是后来，王鸿宇未在朱小果介绍的工程上施工。朱小果曾还过王鸿宇的钱款，具体还多少龙某不知情，估计还差100多万元。朱小果以能给王鸿宇介绍工程项目为名，共收取王鸿宇三百余万元，至今未给王鸿宇介绍到工程。2015年3、4月份，朱小果打电话给龙某，让其在办公室当见证人，见证朱小果与王鸿宇对账的经过和朱小果欠王鸿宇187万元，三方签字确定。6、证人谢某的证言。证明：在湖北省发改委上班时与在发改委开车的朱小果相识，跟朱小果无任何经济往来。至于朱小果给谢某转账3万元，是朱小果还谢某的钱。7、证人范某的证言。证明：2014年5月份的一天，王鸿宇给范某打电话说湖北省洪湖市有一段高架桥打桩工程项目，是否愿意合作，范某答应后，到王鸿宇所说的项目工地现场，见工地上确有建筑工人在洪湖市环绕高架桥施工，便来到武汉市同王鸿宇在一个餐馆见面，王鸿宇给范某介绍了朱小果、湖北省发改委谢某处长、湖北省交通集团投资公司战略策划部杜某部长，王鸿宇称朱小果已跟两位领导说好正在协调，让现在的施工队近几天撤离，让王鸿宇来施工，谢某则让王鸿宇、范某放心，吃完饭后，范某返回邓州市，觉得介绍的工程可能是假的，一是认为朱小果、谢某、杜某太神秘；二是工程有人在施工；三是如此大的工程在招标及施工方面有严格规定，一个处级干部和部长不可能让正在施工的单位说调换就调换。后范某对王鸿宇说了其看法，而王鸿宇不愿听信，并说湖北承包工程的事有领导已经说好了。因王鸿宇不听信范某的话，范某便退出。直到2015年，范某得知王鸿宇一个湖北的工程也没有承接到，被骗了200多万元。8、证人王某1的证言。证明：王某1于2015年6月起在坤域公司担任会计。朱小果让王某1给王鸿宇汇过三次钱，共计29万元。该公司共有7人，总经理朱小果、副总经理王某2（已故）、项目负责人伍某、办公室主任龙某、资料员吴某（已去深圳工作）、项目电工许万某、司机申某。王鸿宇未在坤域公司任职，朱小果帮助王鸿宇介绍工程，没有让其在坤域公司任职。9、证人杜某的证言。证明：杜某通过谢某认识朱小果，朱小果为了让杜某介绍工程，通过龙某在逢年过节期间给杜某送烟酒、土特产、手机及现金，但杜某未给朱小果介绍到任何工程。10、被害人王鸿宇的陈述。证明：2014年5月，朱小果带王鸿宇到孝感市孝南区一高速公路施工现场称工程是别人的，可以找省发改委的领导把工程让一部分出来给王鸿宇做，但前期需要给领导40余万活动经费，等工程项目合同签订后，还需给领导100多万的活动经费。后王鸿宇分三次通过网银转账57万元给朱小果。同年6月份，朱小果带王鸿宇见到省发改委一个叫谢某的领导，说可以把仙洪高速的一段工程给王鸿宇做，同样需要150万元的活动经费，王鸿宇又从银行取出130万元现金交给朱小果，次月朱小果又称活动经费差20万元，王鸿宇又取现金30万元给朱小果，前后共计217万元。钱给朱小果后，朱小果未介绍任何工程给王鸿宇，王鸿宇多次催促朱小果还钱，后朱小果、龙某与王鸿宇在朱小果公司办公室对账，朱小果承认拿了王鸿宇217万元，但未出具收据或欠条。后朱小果只退还19万元给王鸿宇。之后王鸿宇再跟朱小果打电话，朱小果不接，直到2015年10月份，朱小果更换手机号码，王鸿宇再也联系不上便报警。王鸿宇认为朱小果通过介绍工程的名义诈骗其217万元。王鸿宇一直催促朱小果落实项目，而朱小果多次推脱，到2014年10月底，朱小果未给王鸿宇落实一个项目工程，朱小果多次搬出谢某、杜某等领导来安抚王鸿宇，保证会有圆满的结果，不会亏待王鸿宇，让其等待，之后王鸿宇在多次联系朱小果却联系不上的情况下，便去了解朱小果和谢某的情况，得知省发改委的谢某早在2013年退休，朱小果也不是发改委的工作人员，只是一个临时工。王鸿宇认为朱小果伙同谢某、杜某借着单位的名声、地位合伙诈骗其300余万元的钱财。朱小果除退还19万元，其余款项拒不退还。11、被告人朱小果的供述与辩解。证明：2014年上半年，朱小果向王鸿宇介绍工程需要活动经费，王鸿宇以现金或转款的方式前后向朱小果的私人账户和坤域公司账户300万元，朱小果辩解300万元的活动经费都是朱小果向王鸿宇借的钱，而且向王鸿宇出具过欠条。其中130万元确实是王鸿宇给的，当时仙洪高速有一个抛丸的项目，大概有五六百万，朱小果向王鸿宇借180万元资金，他只给了130万元。这笔钱到位后，坤域公司买了一辆“奥迪”A6轿车,具体价格记不清了，买车是经王鸿宇同意的。2014年夏天，朱小果跟龙某讲为工程的事让龙某到王鸿宇处拿钱，从王鸿宇手中拿的钱总计约有280余万元，包括龙某从王鸿宇手中拿的钱和王鸿宇给朱小果的转账。王鸿宇与朱小果有口头协议，为给王鸿宇介绍工程，王鸿宇在朱小果的公司任项目经理。王鸿宇给钱后，朱小果同龙某、王鸿宇多次到过仙桃、应某等地的高速高架项目工地给王鸿宇介绍工程，但最后都未谈拢。因给王鸿宇介绍工程最终没有落实，朱小果、龙某、王鸿宇三人在一起算账，除还一部分钱给王鸿宇外，剩下部分算不清，就一直未退还，都用于朱小果公司的运转费用。其中龙某从王鸿宇手上拿的130万元现金，朱小果用于公司运转和购买了一辆车牌号为鄂Ａ×××××的黑色“奥迪”A6小轿车。另外购买的一辆牌号为鄂Ａ×××××的“奥迪”A6小轿车与王鸿宇给的工程款无关。朱小果虽给王鸿宇介绍过仙桃、应某、辽宁、沈阳、江西、南昌等地的工程，但王鸿宇最终都没有承建。其他综合证据：1、邓州市公安局出具的抓获经过。证明：2016年6月1日，被告人朱小果在河南省邓州市城区被邓州市公安局刑警大队抓获。2、常住人口基本信息。证明：被告人朱小果的主体身份信息，具有完全刑事责任年龄。3、劳动合同书。证明：被告人朱小果于2011年11月15日与湖北中新人力资源开发有限公司签订劳动合同，并派遣到湖北省发展和改革委员会从驾驶员工作。4、湖北省发展和改革委员会信息技术培训中心出具的情况说明。证明：被告人朱小果于2014年7月25日因寻衅滋事退回湖北中新人力资源开发有限公司，2014年7月30日与该公司解除劳动合同。5、营业执照。证明：坤域公司于2014年9月10日在武汉市工商行政管理局登记。6、坤域公司资质证书、组织机构代码证、营业执照、考勤表。证明坤域公司的基本情况及该公司职员情况。7、大悟县公安局经济犯罪侦察大队证明。证明：被告人朱小果合同诈骗、诈骗案涉案赃款已被朱小果挥霍，追缴赃款为零。原一审根据控辩双方争议焦点即一审被告人朱小果是否构成犯罪的问题，综合分析评判如下：关于被告人朱小果及二辩护人提出的公诉机关指控被告人朱小果构成合同诈骗罪、诈骗罪的罪名不能成立，朱小果的行为都属于普通的经济纠纷的辩护意见，原一审判决认为，民间借贷纠纷是指借款人与出借人达成书面或口头的借贷协议，由借款人向出借人借款，因借款人不能按期归还借款而产生的民事纠纷。借贷双方之间因借贷协议形成特定的债权债务关系，其借贷关系属于民事法律关系，由民法调整；合同诈骗罪中以非法占有有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其模式一般为--行为人以非法占有为目的实施欺诈行为--对方陷入错误认识--对方基于错误认识而“自愿”处分财产--行为人取得财产--被害人受到财产损失。欺诈行为有两种表现形式，虚构事实和隐瞒真相。诈骗罪与民间借贷纠纷，罪与非罪之间的区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物之目的。非法占有的目的，属于行为人主观上的心理活动，具有一定的隐蔽性。考察行为人的主观目的，只能从行为人实施具体客观行为事实方面进行综合判断，应当根据行为人与出借人的相互关系、借款的原因和数额、不能按期归还的原因及借款的偿债能力等方面综合考虑，按照事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。关于合同诈骗罪事实的第一项指控，原一审判决认为，本案被告人朱小果事前故意隐瞒其未与承建单位（麻某高速大悟段湖北长江路桥股份有限公司项目经理部）签订工程劳务分包合同，也没有向承建单位投标的事实，表示与受害人庄某1、陈某合作的意思，拿出该工程的图纸及单价清单给受害人看，并谎称已与该公司签订了施工合同，带陈某到大悟县考察工程，骗取受害人的信任；事中与受害人庄某1签订麻某高速大悟段隧道工程施工合作协议和施工便道、土石方施工承包协议时，与庄某1签订隧道施工协议，骗取受害人庄某1履约保证金220万元；事后，被告人朱小果一直推脱受害人提出要看工程的原始合同或复印件、履约保证金收据的要求，后受害人发现该工程已由其他施工单位在施工，发觉受骗后，受害人多次向朱小果讨要220万元履约保证金，2016年4月15日被告人朱小果退还履约保证金70万元，后朱小果刑事拘留后又退还80万元，被告人朱小果以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取庄某1、陈某的财物数额特别巨大，符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成合同诈骗罪。关于合同诈骗罪的第二项指控，原一审判决认为，被告人朱小果签订的麻某高速大悟段3号搅拌站混凝土加工运输合同在收取履约保证金后，对依法成立的合同本应对双方当事人都具有约束力，均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自解除合同，被告人朱小果明知该工程不能分包的情况下，先分给刘某1，在刘某1交纳37.5万元的履约保证金和购买机械设备后，朱小果又将该工程的多个项目分包给付某1，其非法占有的故意显而易见。关于合同诈骗罪的第三项指控，原一审判决认为，被告人朱小果未与湖北长江路桥公司签订麻某高速的任何施工工程项目，被告人朱小果骗取了受害人的信任，与受害人胡某于2015年4月27日签订承包协议书，并收取受害人200万元的履约保证金，后故意压低利润，并将该工程转包给刘某1、付某1等人，由此可以看出朱小果与胡某签订协议时并无履行合同的诚意，事后，经受害人多次催要退还履约保证金，直至联系不上朱小果，其非法占有的目的非常明显。关于起诉书指控的诈骗罪，原一审判决认为，被告人朱小果对受害人王鸿宇称其系湖北省发展和改革委员会工作人员，并向王鸿宇介绍认识湖北省发改委谢某处长（已退休）、湖北省交通集团投资公司战略策划部杜某部长，取得王鸿宇信任的情况下以可以介绍工程给被害人王鸿宇为由，提出需活动经费等费用，虚构事实，使王鸿宇陷于错误认识处分财产，多次骗取王鸿宇共计人民币216.95万元，并将此款非法占有，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。关于被告人及辩护人提出“对证人龙某在河南省邓州市公安机关的陈述，在询问过程中，是采用威胁手段取得的证言，应定为非法证据”的辩护意见，原一审判决认为，经查，证人龙某在河南省公安机关与在大悟县公安机关对其证言作出相同的陈述，且龙某未向本院提交办案民警在办案过程中有违法违纪行为的相关证据，龙某当庭作证的证言与其庭前证言矛盾，当庭未能作出合理解释，未提交相关证据印证，而其庭前证言与被害人王鸿宇的陈述相互印证，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十八条第二款的规定，可以采信其庭前证言。关于被告人及辩护人提出“坤域公司与鸿昌公司已在武汉仲裁委员会进行仲裁，该起指控应不予认定”的辩护意见，原一审判决认为，经查，对于辩护人提交的武汉仲裁委员会裁决书，其仲裁裁决书对其他合同事项的仲裁不涉及保证金、机械设备款等事项，与该起指控认定的事实无关联性。综上，对被告人的辩解及二辩护人的辩护意见，依法不予采纳。关于诈骗罪被告人朱小果退赃金额问题，原一审判决认为，被告人朱小果退赃金额应认定为29万元，该事实有坤域公司会计王某1证实还款29万元和证人龙某作为见证人除去还款后王鸿宇给朱小果现金187万元的证言相互印证，故此诈骗罪退赃金额应为29万元。综上所述，原一审判决认为，被告人朱小果以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺骗的手段，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分、罪名成立。被告人朱小果以非法占有为目的，采取虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。被告人朱小果犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人朱小果退还被害人部分受害财产，可酌定从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人朱小果犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月2日起至2032年6月1日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳）。二、公安机关扣押的被告人朱小果车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车一辆予以没收。本院二审审理查明，原一审判决认定事实的证据均经原一审庭审举证、质证，证据来源合法，与本案相关联，且能相互印证，对原一审判决认定的事实及证据，均予以确认。本院二审认为，关于上诉人朱小果对认定合同诈骗犯罪的第一笔、第三笔的辩解理由，原判已阐述清楚，二审不再赘述。对于第二笔的辩解，经查，坤域公司与鸿昌公司签订《联合施工合同》，与刘某1项目工程重复签订合同事实相关联，原判对坤域公司与鸿昌公司联合施工工程的认定，是客观反映上诉人朱小果用欺骗手段与刘某1签订合同骗取刘某1钱财的事实，并未将仲裁事项认定犯罪，原判在对第二笔犯罪事实的评述中已表述清楚，该辩解亦不成立。上诉人朱小果在签订、履行合同的过程中，使用欺骗的手段，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。针对上诉人提出其与王鸿宇系借贷关系的辩解，本院二审认为，经查，被害人王鸿宇的报案材料，手机短信，证人龙某、范某的证言，被害人王鸿宇的陈述，被告人朱小果在公安机关的供述等证据证实，上诉人朱小果对被害人王鸿宇谎称其系湖北省发展和改革委员会工作人员，并利用退休的湖北省原发展和改革委员会干部和湖北省交通集团投资公司战略策划部杜某部长，骗取王鸿宇信任，以给介绍工程需活动经费等借口，虚构事实，骗取王鸿宇信任，并先后骗得王鸿宇人民币216.95万元，其行为已构成诈骗罪。其与王鸿宇系借贷关系的辩解与在卷证据不符，依法不予采纳。综上，原一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。再审审理查明，本院原审查明的案件事实均有经原一审庭审举证、质证的证据予以证实，本院再审对本院二审查明的案件事实和原一审判决认定的事实予以确认。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”,《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十条规定“对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除”,第三百六十四条第一、二、三款规定“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收”,第三百六十六条规定“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领，无人认领的，应当公告通知；公告满三个月无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领的，经审查属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款”,第三百七十一条第二款规定“案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理”。根据上述规定，本院认为，现已查明，本案中，已查扣在案的朱小果车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车系原审上诉人朱小果骗取申诉人王鸿宇130万元资金后用其中的部分资金所购，故该车系原审上诉人朱小果诈骗申诉人王鸿宇的财物，应予追缴后直接返还被害人王鸿宇。本院原审裁定和原一审判决对原审上诉人朱小果犯合同诈骗罪和诈骗罪的审理,认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，对其刑罚部分的裁判，本院予以维持。但对查扣在案的朱小果车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车的判决处理，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十条、第三百六十四条第一、二、三款、第三百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十二条、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)鄂09刑终194号刑事裁定。二、维持湖北省大悟县人民法院(2017)鄂0922刑初263号刑事判决第一项判决，即原审上诉人（一审被告人）朱小果犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月2日起至2032年6月1日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳）。三、撤销湖北省大悟县人民法院(2017)鄂0922刑初263号刑事判决第二项判决。四、对公安机关扣押在案的原审上诉人（一审被告人）朱小果用诈骗申诉人王鸿宇资金所购的车牌号为鄂Ａ×××××“奥迪”A6轿车一辆予以追缴后直接返还申诉人王鸿宇。本判决为终审判决。审判长 杨 杰审判员 谭光剑审判员 汪育华二〇二〇年七月二十日书记员 李 静