山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终775号上诉人（一审原告）：中国移动通信集团山东有限公司招远分公司。住所地：招远市府前路8号。统一社会信用代码91370685726718839G。法定代表人：高静，经理。委托诉讼代理人：李建丽、冯正英，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苏州盖世网络技术有限公司。住所地：苏州工业园区裕新路168号脉山龙大厦一号楼5A室。法定代表人：周卫社，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李林，江苏万拓律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司（简称移动公司）因与被上诉人苏州盖世网络技术有限公司（简称苏州盖世）电信服务合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国移动通信集团山东有限公司招远分公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人支付上诉人电信欠费422665.62元及利息(以422665.62元为基数，按年息6%计算自起诉之日起止实际给付之日止)；三、被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：一审判决适用证据规则错误，导致认定原告诉讼请求证据不足。一审判决第3页最后一段对证据规则的适用是错误的，判决书原文为：“本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，原告要求被告给付电信欠费，原告应提供被告欠费的证据，原告仅向本院提交了自己制作的欠费表主张自己的权利，被告对此不予认可，且本院(2016)鲁0685民初3345号民事案件中，对相关事实做了认定，原告要求被告给付电信欠费，证据不足，本院不予支持”。1、上诉人已经提供证据证明诉讼请求所依据之事实。在一审中，上诉人就主张的欠费，已提供了相应的证据，直接证据为由上诉人电信管理系统生成的被上诉人欠费的明细表。间接证据为双方来往邮件和双方关于处罚的协议，根据该往来邮件和处罚的协议，被上诉人已经收到电信卡三十七万余张。2、欠费证据只有电信系统数据证明，上诉人在一审中已经尽到举证义务。电信服务的消费数额，由电信运营商的软件系统统一管理，自动生成，具有唯一性和不可替代性，认定电信消费数额，能且仅能以此为据。3、一审中，被上诉人不认可欠费清单，又没有提供相反证据推翻，才是真正的举证不能。不认可，并不能代替举证责任。4、(2016)鲁0685民初3345号民事案件中，并没有涉及到话费问题。被上诉人苏州盖世网络技术有限公司辩称，上诉人提交的自身制作的证据没有效力，需要提交有证明效力的证据；上诉人提交的欠费预付费卡没有证据证明户主为被上诉人，没有证据证明涉案预付费卡已经全部交付，因时间较长，被上诉人已无法核查具体情况；预付费卡应先充值后消费，不应出现欠费情况，上诉人要求支付欠费款项没有依据。中国移动通信集团山东有限公司招远分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿付电信欠费422665.62元；2、判令被告承担以欠费额422665.62元为基数，按年息6%计算自起诉之日起至给付之日止的欠费利息约24000元；3、诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。一审判决查明，原被告于2016年1月份签订移动报警器流量卡合作协议，主要内容为：原告向被告提供物联网卡，资费标准是2兆/元；所有物联网卡均为预付费卡，因欠费停机造成的损失原告概不负责；在被告提卡前要将资费存入原告的账户，原告收到费用后7个工作日内发货；被告按照每张1元的规则向原告交纳保证金。在合同履行中,双方发生纠纷，被告于2016年11月1日向法院提起诉讼，要求解除双方之间的合作协议，原告返还被告保证金5万元、货款10万元。法院于2017年10月16日作出（2016）鲁0685民初3345号民事判决书，判决解除双方之间的合作协议，原告返还被告预付款（保证金）10万元。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院于2018年10月9日判决驳回上诉、维持原判。该案判决书中认定“被告没有提供原告交付10万元保证金后其向原告提供了20万张卡的证据”。原告于2018年11月15日向法院提起诉讼，要求被告偿付电信欠费及利息。原告向法院提交了自己刻录的计费光盘证明，通过原告的计费系统调取的数据，被告名下存活的卡的数量是350001张，累计的预付款余额175239.92元，欠费的余额是597905.54元，实际欠费数额为422665.62元。被告对此欠费表格不予认可，认为涉案卡为预付卡，不存在欠费现象。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告给付电信欠费，原告应提供被告欠费的证据，原告仅向法院提交了自己制作的欠费表主张自己的权利，被告对此不予认可，且在法院（2016）鲁0685民初3345号民事案件中，对相关事实做出了认定，原告要求被告给付电信欠费，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年9月9日判决：驳回原告中国移动通信集团山东有限公司招远分公司的诉讼请求。案件受理费8000元，申请费1037元，由原告中国移动通信集团山东有限公司招远分公司负担。本院二审查明案情：一、另案即（2016）鲁0685民初3345号案中，苏州盖世网络技术有限公司请求：解除双方的移动报警器流量卡合作协议；判令中国移动通信集团山东有限公司招远分公司退还保证金5万元，货款10万元。一审及二审法院（（2018）鲁06民终3832号）判决予以支持。2020年3月11日山东省高级人民法院（2020）鲁民申774号民事裁定书认为：当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。招远移动公司提交的以上证据对于查明苏州盖世公司是否存在违规用卡情况及招远移动公司后两次处罚的正当性等案件事实，具有关联性。二审法院在未对相关证据进行审查，未允许招远移动公司向法庭提交、质证相关证据的情况下，仅以其证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款的情形为由，对以上证据不予质证采纳，其适用法律确有不当。指令山东省烟台市中级人民法院再审。中国移动通信集团山东有限公司招远分公司以本案审理需上述案件的审理结果、两案有关系为由，请求中止本案审理。本院认定，上述案件审理的是其他费用，与本案没有直接关系，而且本案的证据足以查明案件事实而无需另案审理结果，故本案无需中止审理。二、二审期间，上诉人提交如下证据：证据1证据名称：2016年1月26日《移动报警器流量卡合作协议》、《物联网卡入网信息安全责任书》及被上诉人提供的营业执照、负责人周志毅的身份证。证明问题：证明2016年1月26日被上诉人作为甲方与上诉人作为乙方签订《移动报警器流量卡合作协议》（以下简称《合作协议》），被上诉人法定代表人周志毅作为该单业务负责人在《合作协议》上签字。《合作协议》约定上诉人向被上诉人提供行业应用卡/物联网专网专号卡，被上诉人所开出的卡实名登记在被上诉人名下，被上诉人需将卡费支付到上诉人对公账户，上诉人在被上诉人支付卡费之日起7个工作日内开卡，并顺丰快递给被上诉人。被上诉人随后在《物联网入网信息安全责任书》上盖章。证据2证据名称：2016年1月26日5万元保证金的国内支付业务收款回单。证明问题：证明2016年1月26日被上诉人的法定代表人周志毅通过中国民生银行向上诉人中国银行的对公账户支付保证金5万元，双方之间展开电信业务往来。证据3证据名称：上诉人对公账户的银行流水。证明问题：证明双方签订《合作协议》后，被上诉人通过周志国、周志毅的银行账户向上诉人对公账户支付卡费105万元，提卡35万张。分别为2016年1月28日周志国支付15万元、2016年2月14日周志国支付5万元、2016年2月16日周志国支付7万元、2016年3月3日周志国支付18万元、2016年3月9日周志毅支付60万元，共计105万元。证据4证据名称：中国移动计费系统关于35万张卡的原始提卡充值记录光盘及上诉人根据原始充值记录整理的充值透视表。证明问题：证明被上诉人支付卡费后，上诉人按照《合作协议》的约定，在7个工作日内将被上诉人支付的卡费全部充值到35万张卡中，为被上诉人开卡充值，每张卡充值3元。分别为2016年2月2日、3日充值5万张（充值金额15万元）、2016年2月19日、20日充值4万张（充值金额12万元）、2016年3月8日充值6万张（充值金额18万元）、2016年3月15日、16日、17日、18日充值20万张（充值金额60万元），共计充值105万元。上诉人已经分四个批次将5万张+4万张+6万张+20万张=35万张卡交付给被上诉人。证据5证据名称：2016年3月17日，上诉人业务经理陈曾辉和被上诉人周志毅的QQ聊天记录和2016年3月17日周志毅支付10万元保证金至上诉人对公账户的中国银行国内支付业务收款回单证明问题：证明该聊天记录中显示，因被上诉人的违规，上诉人要求被上诉人再追加10万元保证金，并且要求被上诉人保证这20万张卡的健康度，被上诉人表示让上诉人放心并追加了10万元保证金，证明第四批次20万张卡已经交付给被上诉人。证据6证据名称：2016年3月19日17:49:10，上诉人业务经理陈曾辉向被上诉人周志毅发送《2016年3月份20万张卡号段与SIM段对应关系》的电子邮件。证明问题：证明2016年3月19日上诉人通过电子邮件告知被上诉人20万张卡134、135、136。159、182等各个号段与SIM段的对应关系，以便于被上诉人使用，证明第四批次20万张卡已经付被上诉人。证据7证据名称：2016年3月20日18:42:24，上诉人业务经理陈曾辉向被上诉人周志毅发送《3月份第二批号码与卡号对应关系（20万本次发送15万，另外5万张因营业厅请假明早汇总发给您）》的电子邮件。证明内容：证明2016年3月20日上诉人通过电子邮件将15万张卡的号码与卡号对应关系发给被上诉人，以便于被上诉人使用，证明第四批次20万张卡已经付被上诉人。证据8证据名称：2016年3月20日18:48:44，被上诉人周志毅对上诉人业务经理陈曾辉发送《3月份第二批号码与卡号对应关系（20万本次发送15万，另外5万张因营业厅请假明早汇总发给您）》的电子邮件进行回复的电子邮件。证明内容：证明2016年3月20日，被上诉人收到上诉人关于20万张卡的电子邮件，并回复“收到，谢谢”，证明第四批次20万张卡已经付被上诉人。证据9证据名称：快递20万张卡的顺丰快递单，收件人：周志毅（被上诉人负责人），发件人：陈曾辉（上诉人公司业务经理）证明问题：证明上诉人按照《合作协议》的约定，以顺丰快递的形式将第四批次20万张卡快递交付给被上诉人。证据10证据名称：2016年6月12日14:45:19、6月29日19:58:05被上诉人周志毅向上诉人业务经理陈曾辉分两次发送《销户号码》的电子邮件，该电子邮件的附件中有具体销户号码（销号号码已下载制作成光盘）证明问题：被上诉人于2016年6月12日要求上诉人对2万张号码进行销号，于6月29日要求上诉人对9万张+40183张=130183张卡号码进行销户，上述第一次要求销户的2万卡号码和第二次要求销户卡中的11.3万都是第四批次20万张卡中的号码。如被上诉人根本未收到上诉人交付的卡，双方之间为什么会存在从支付卡费、充值、发送对应关系到卡欠费到被上诉人要求对号码销户的完整的往来流程？或者如按被上诉人未收到上诉人交付的20万张卡，则被上诉人要求销户的号码为什么会是20万张卡中的号码？被上诉人要求对号码销户的举动恰恰能够证明上诉人已经将全部35万卡交付被上诉人。证据11证据名称：2016年12月20日招远市人民法院（2016）民初3345号案件的庭审笔录。证明问题：在该庭审笔录第5页中显示：“？合同所指标的物是否履行？原代：合同标的物已交付，原告也付了款。被代：对。”上述庭审笔录显示，在（2016）民初3345号案件中，招远市人民法院询问被上诉人合同标的物是否履行，被上诉人已经承认合同标的物都已经交付，该笔录能够证明上诉人已经向被上诉人交付35万张卡，被上诉人在本案中否认该事实，是典型的不诚信表现和对自己责任的逃避，不能对抗自己曾在他案中承认的事实。证据12证据名称：被上诉人35万张卡的欠费数据光盘。证明问题：证明被上诉人的35万张卡，累计欠费597905.54元，剩余预付款余额是175239.32元，实际欠费数额是422665.62元。以上数据是直接来源于移动计费处理系统自动生成并导出的数据，具有唯一性和不可替代性，该数据不是上诉人能够改变和左右的，和银行的欠款本息数据是一样性质的，法院应认定该数据的真实性并视为电子数据的原件。上诉人已经完成了对欠费的举证责任，如被上诉人认为欠费存在问题，被上诉人应当举证，否则应承担举证不能的后果。证据13证据名称：信息产业北京电话交换设备质量监督检验中心向中国移动通信集团山东有限公司的移动电话语音业务计费、移动网点对点短消息业务计费、LTE网络数据业务计费三个计费处理系统颁发的电信设施计费检测合格证。证明问题：证明上诉人的计费处理系统经过检测，符合规定，通过该计费处理系统得到的被上诉人欠费的数据是真实可靠符合法律规定的，依法应当予以支持，被上诉人应当对欠费承担偿还责任。证据14证据名称：山东省高级人民法院（2020）鲁民申774号受理通知书。证明内容：证明对一审法院在本案审理中依据的（2016）鲁0685民初3345号和（2018）鲁06民终第3832号案件，上诉人已经提起再审，山东省高级人民法院已受理该案的再审，并下发（2020）鲁民申774号受理通知书。本案的审理不应以（2016）鲁0685民初3345号判决为依据，上诉人已经提交了完整的证据链，能够证明被上诉人收到35万张卡并欠费的事实，被上诉人对欠费应承担偿还责任。被上诉人对上诉证据1到证据14质证称，证据1：该组证据上诉人一审时已经提交，对其真实性无异议。需要指出的是双方《合作协议》约定所有物联网卡均为预付卡，不应存在欠费现象。证据2:对该证据真实性无异议，但该证据与本案诉请无关联性。证据3:同证据2质证意见。证据4:该组证据上诉人一审时已经提交，单方制作，对其真实性不予认可。补充一下，该证据不能证明涉案物联卡户主为被上诉人，更不能证明涉案物联卡已经交付。证据5:对该组证据真实性和关联性不予认可。因周志毅已离开本公司，对其与上诉人经理聊天内容及支付信息无法核实，且该组证据与本案诉请无关联性，所以，对其真实性和关联性不予认可。证据6:对该证据真实性不予认可。周志毅已离开本公司，对其与上诉人经理邮件内容无法核实，且该证据无法证明已交付20万张卡。证据7:质证意见同证据6。证据8:质证意见同证据6。补充一下，邮件回复“收到，谢谢”字样，应指已收到邮件，不能证明已交付标的物。证据9:对该证据真实性不予认可。上诉人没有查到相关原始数据，该证据也不能证明涉案标的物确已签收。证据10:对该证据真实性有异议，单方制作证据，且不能证明涉案号码户主为被上诉人。证据11:对其真实性无异议，但不能证明上诉人所说的涉案标的物已经交付。被上诉人前案诉讼代理人在庭审笔录中所述“合同标的物已交付，原告也付了款”，并非是指上诉人已交付35万张物联网卡。双方的《合作协议》约定了甲方保证每月提卡量不低于5万张，没有约定总的标的物为35万张。所谓的交付35万张卡完全是上诉人一厢情愿强加给被上诉人的。被上诉人从未承认收到过35万张卡，上诉人指责被上诉人为典型的不诚信，属于恶意中伤、造谣。证据12:该证据上诉人一审时已提交，质证意见同一审。证据13:与本案无关联性，不予质证。证据14:对该证据真实性无异议。再审的受理通知书只具有程序上的意义，该类民事案件只要当事人初次申请再审，一般会下发受理通知书，该证据对本案无实体异议。本案一审法院所参考的民事判决仍然为生效法律文书。三、二审庭审之后，双方交换的证据及质证意见：上诉人二审庭审之后提交证据6和证据7(即电子邮件)的附件(号段与SIM段对应关系word文档、集客卡号关系excel对应表)、电话号户主截图。上诉人同时提交《关于中国移动通信集团山东有限公司招远分公司与苏州盖世网络技术有限公司电信合同纠纷案件落实情况回复》，内容如下：1、关于顺丰单据问题因涉案合同的电信卡交付发生在2016年，我们向顺丰进行了查询，顺丰告知顺丰查询系统只能查询半年之内的运单资料，后经过沟通，顺丰在历史资料库中查询，但也只能查询到2年之内的运单资料。涉案时间超过了查询时间，顺丰无法查询。2、关于105万元卡费发票的问题因涉案105万元卡费已经充值到35万卡中，如需发票，是根据具体每张卡号出具的，如客户不需要提供发票也可以不打印。3、关于证据6和证据7两个电子邮件后附的文档问题证据6和证据7两个电子邮件后附的两个文档已经提取并刻录在光盘中。《号段与SIM段对应关系》、《集客卡号关系对应表》中显示的对应关系和电话号码更能够证明涉案35万卡已经交付给苏州盖世。4、关于涉案35万张卡属于苏州盖世名下的问题涉案35万张卡属于苏州盖世名下，苏州盖世应对该35万张卡的欠费承担责任。我们在各个号段、各个号码中随机挑选60个电话号码进行查询，显示电话号码均在苏州盖世名下，具体查询记录刻录在光盘中。本案中，招远移动提供的证据已经形成了完整的证据链，能够证明苏州盖世应当对涉案35万张电信卡承担责任。苏州盖世在庭审中已承认收到电信卡，却以各种理由不承认具体电话卡号，苏州盖世是涉案电话卡的所有人和使用人，该批物联网卡涉及的事实和使用全部掌握在苏州盖世，苏州盖世无正当理由拒不提供其掌握全部的电话卡和号码，应由其承担不利后果。被上诉人针对上诉人二审庭审之后提交的上述证据及《关于中国移动通信集团山东有限公司招远分公司与苏州盖世网络技术有限公司电信合同纠纷案件落实情况回复》，补充以下质证意见：1、证据7电子邮件后附的集客卡号关系对应表单方制作材料，对其真实性有异议，且无法核实出电子邮件附件中所涉预付卡上诉人确已交付，更无法得出被上诉人确已提卡的结论。2、证据6电子邮件后附的号段与SIM段对应关系文档质证意见同上。3、60个号码户主截图对其真实性有异议，上诉人有能力单方面制作出该数据。且其所载内容有悖常识，如18705454226号码欠费23.8元；13465549133号码欠费31.97元；15106512443号码欠费21.4元等等。这些号码预付费金额只有1元，但却能欠费如此之多，明显有悖于常识。如果涉案预付费卡确实欠费，也是因上诉人的设备缺陷造成的，其自身存在过错，被上诉人不应承担责任。补充说明一下，对于上诉人提交的顺丰快递单（复印件），被上诉人不认可其真实性。根据相关司法解释规定，证据材料为复印件的，没有其他材料可以印证，在诉讼中不得作为认定事实的根据。仍然具有法律效力的招远市人民法院（2016）鲁0685民初3345号判决书已对相关事实作出认定，具有既判力，上诉人没有确已交付涉案的标的物的有效证据。二审庭审之后，被上诉人提交2020年4月9日与中国移动烟台公司客服通话录音，用以证实上诉人所售预付费卡只要没有话费就会立刻停机，不应存在欠费现象；如果发生了欠费，移动公司也就是上诉人会自动销号处理，也不应向被上诉人讨要欠费。因此，上诉人的诉求没有依据。上诉人提交《关于对苏州盖世网络技术有限公司二审提交证据的质证意见及回复》称，1、上诉人对被上诉人提供的录音证据有异议，该证据不能证明被上诉人的证明目的：第一，被上诉人是以普通消费者身份咨询的，与本案的集团客户没有可比性，此种咨询会导致客服在回答时会发生认识或意识上的不一致，同时该种泛泛的咨询，没有具体号码和具体业务，不能证明客服的回答与本案电信卡之间有关系。第二，该录音带有明显的诱导成分，被上诉人代理人在2020年04月09日13点05分打电话咨询，采用打比方的方式将各个方面的相关政策了解清楚，而且说自己是因为在烟台有个很好的号码，所以咨询，客服对此明确告知预付费和后付费卡的区别，并明确只有欠费了才会停机（提交被上诉人代理人与客服第一次的通话录音及文字整理版）。被上诉人对此了解清楚后，再次于2020年04月09日13时41分拨打客服电话，采取对自己有利的方式诱导客服取得录音，并提交法庭，对自己不利的录音却不提交，因此该录音的证明目的不应当得到支持。第三、被上诉人提交的录音中客服曾答复“只要你没有话费的话就会立即停机”，没有话费就意味着欠费了，欠费才会出现没有话费的情况，同时该客服也进一步说明“只要欠费就会停机”，也就是说预付费卡是会欠费的，被上诉人主张的不应存在欠费现象是不符合事实的，该证据恰恰证明了上诉人的主张，被上诉人应当对欠费承担责任。第四，欠费承担责任是欠费人的义务，移动公司是否追偿欠费，是移动公司的权利，上诉人不放弃对被上诉人欠款的追偿，完全符合法律规定。2、上诉人提交的证据6、7的电子邮件后附的附件，是当时与被上诉人负责人周志毅之间发送电子邮件时形成的资料，真实可靠，能够最大程度地反映双方在合同履行过程中的实际，证明上诉人将电信卡交付被上诉人并告知其各项对应关系的事实。而被上诉人对此一概否认，以找不到周志毅为借口逃避自己的责任，对此应由被上诉人承担不利后果。3、被上诉人使用的电信卡是物联网卡，是用来上网和发送短信业务的，1元是套餐金额，不代表被上诉人没有使用超出套餐金额的费用，且被上诉人大量发送垃圾短信，产生欠费金额多是非常正常的。4、顺丰快递单并不是复印件，而是顺丰系统手机查询的截图，能够证明上诉人向被上诉人寄送20万卡的事实。5、招远市人民法院（2016）鲁0685民初3345号案件，已经被山东省高级人民法院发回重审，该案件已经不具有判决效力。上诉人还提交了当日第一次通话的录音及文字整理记录。被上诉人对上诉人提交的李林与移动公司客服通话录音的质证意见是：上诉人所售预付费卡没有话费即马上停机，不应欠费，如欠费，上诉人自动销号，不应向被上诉人讨要欠费；双方《合作协议》第一项（合作内容）第7条约定，“对于乙方（上诉人）因业务差错或未能实现上述约定，造成话费误差、停机等，损失由乙方负责”，预付费卡的欠费系因上诉人业务差错造成，被上诉人不应承担责任；第一项第6条也约定，乙方（上诉人）应在系统中增加“禁止业务”功能，受理业务的唯一渠道为被上诉人指派专人持加盖公章的营业执照和授权委托书、经办人身份证原件及复印件，到上诉人指定的营业厅办理业务；上诉人要求支付欠费，应提供欠费明细，排除“禁止业务”造成的欠费损失。二审庭审之后，2020年6月4日上诉人提交《关于中国移动通信集团山东有限公司招远分公司诉苏州盖世网络技术有限公司电信服务合同纠纷案件的情况说明》、2016年4月印发的《山东移动物联网行业应用卡管理办法（商用版）》，对物联网行业应用卡业务定义、业务功能、使用范围、预付费卡的概念及停机机制、相关管理规定、移动公司的计费系统、计费系统的查询及存储机制做了说明，称其录制的两段视频，一是录制通过查询数据库系统导出的35万张大批量号码欠费的数据的全过程；二是录制通过营业/计费系统查询部分单个号码的欠费情况的全过程，证明被上诉人欠费的事实清楚，被上诉人应向上诉人支付所欠话费。2020年6月5日上诉人提交《关于中国移动招远分公司与苏州盖世网络技术有限公司电信服务合同纠纷案件视频录制过程的说明》，称：上诉人移动招远分公司提交两段视频，现将视频录制过程陈述如下：该两段视频录制于2020年5月27日，录制地点在中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司（莱山区观海路366号）的业务支撑中心。视频录制人为烟台分公司综合部门的工作人员季倩雯，视频中显示的数据查询人为烟台分公司业务支撑中心的工作人员李江。2020年6月8日被上诉人苏州盖世提交了对《关于中国移动通信集团山东有限公司招远分公司诉苏州盖世网络技术有限公司电信服务合同纠纷案件的情况说明》、《山东移动物联网行业应用卡管理办法》的质证意见，称：第一，被上诉人在一审就已经说过，移动公司虽属国有企业，但其本质是以营利为目的的企业法人，是与被上诉人一样的平等民事主体，其自身提供的证据不具有当然效力。第二，上诉人提交的上两份材料均是自己制作和使用的，完全没有得到被上诉人的认可，被上诉人对其真实性、关联性有异议。双方之间法律关系的基础是双方签订的《合作协议》，该协议第一项(合作内容)第7条已明确约定，“对于乙方(上诉人)因业务差错或未能实现上述约定，造成话费无偿、损失、停机等，损失由乙方(上诉人)负责”，即便被上诉人所持预付费卡发生欠费，也是由于上诉人业务差错造成的，被上诉人不应承担责任。第三，被上诉人提交的《2020年4月9日与中国移动烟台公司客服通话录音》，也说明了上诉人所售预付费卡只要没有话费就会立马停机，不会存在欠费现象，这等同于上诉人的自认。第四，上诉人作为通信公司，可以录任何号码给任何个人或者公司，被上诉人之前以公司名义在其他移动公司申办的号码，其他移动公司会把全部号码打印在A4纸上，由被上诉人盖章确认。即便是个人去营业厅办业务，也会把号码打印出来由本人签字确认。移动客户经理为了完成任务也会随便录号码名字给其他人，新闻媒体中经常有类似报道。根据双方《合作协议》上每张卡1元保证金推算，15万保证金对应15万张卡，每张卡预存6元(《合作协议》服务部分第三条约定，甲方即被上诉人在开户时，预交半年话费即6元)，总共付款105万元推算也是17.5万张卡，与上诉人所称35万张相差甚远。应依法公平公正的认定相关事实。四、本院对双方提交证据及本案事实认定如下：1、被上诉人对上诉人二审庭审提交的证据1即2016年1月26日《移动报警器流量卡合作协议》、《物联网卡入网信息安全责任书》、证据2即2016年1月26日5万元保证金的国内支付业务收款回单、证据3即上诉人对公账户的银行流水的真实性均无异议，但主张证据1即双方《合作协议》约定所有物联网卡均为预付卡，不应存在欠费现象，证据2、证据3属实但与本案诉请无关联性。本院认定，上述证据被上诉人对真实性无异议，可以证实双方存在真实的移动报警器流量卡交易、被上诉人已经支付了移动报警器流量卡卡费105万元、提卡35万张。2、被上诉人对上诉人二审庭审提交证据4到证据14的主要质证意见是不认可证据的真实性和关联性，理由主要有：（1）上诉人虽然提交了14组证据，但是大部分都是自己单方制作的，对真实性有异议，且无法核实电子邮件所涉预付卡确已交付，根据证据规则，当事人单方制作的证据证明效力有限，不应采纳。本院认定，上诉人二审提交证据13以证实其计费系统合格，被上诉人无证据反驳。电信服务业务是一种特殊的信息服务,它不可能像有形产品一样所有交易过程均有直观体现,被上诉人主张上诉人提供的计费数据等电子证据都是上诉人单方制作、不具有真实性、不应加以采信,与电信行业的交易习惯不符,也不合常理。另外，上诉人提交的证据并非孤证，有被上诉人认可的部分证据如证据1、2、3佐证，也有双方业务经理的往来电子邮件佐证，周志毅在收到号码与卡号对应关系的电子邮件之后，在证据8电子邮件中回复“收到，谢谢”，并未提出任何异议，被上诉人也自认因违规使用而被扣5万元保证金。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在”之规定，基于上述考虑，在被上诉人认可部分证据的真实性且无其他证据反驳的前提下，本院对上诉人提交的电子证据予以采信。（2）被上诉人主张，上诉人所提交的35万张卡的数据只能证明卡号，无法证明卡号属于被上诉人、户主是被上诉人，其所说欠费50多万元只是上诉人一方的说法，根据双方交易规则，被上诉人去营业厅在自己单号上签字盖章，之后才能证明单号都是属于被上诉人的，业务单上应该有我方的签字和盖章。上诉人则主张，被上诉人说的是个人业务，本案中是集团客户大批量的卡，保证金开了发票，在另案中交过，但是105万的卡费我方没有出具发票；我方在系统中查询，涉案的卡都登记在被上诉人名下。上诉人给了35张卡，除了顺丰快递20万张卡，其余的15万张也是顺丰邮寄的，具体以证据四陈述为准，充一次卡寄一次卡。起码邮寄了四次，其他的记录查不到了。本院认定，周志毅在收到号码与卡号对应关系的电子邮件之后，在证据8电子邮件中回复“收到，谢谢”，并未提出任何异议。上诉人提交的证据10系2016年6月12日14:45:19、6月29日19:58:05被上诉人周志毅向上诉人业务经理陈曾辉分两次发送《销户号码》的电子邮件，该电子邮件的附件中有具体销户号码（销号号码已下载制作成光盘）。经上诉人二审当庭演示，151××××1914，系在证据10被上诉人业务经理周志毅2016年6月12日发给上诉人的要求销号电子邮件附件中的号码里随机抽取，在证据4充值缴费系统excel表格里查询151××××1914，显示151××××1914在2016年3月17日充值缴费3元，显然，被上诉人使用过151××××1914号码，否则不可能要求销号。二审庭审之后，上诉人提交的60张“号码户主截图”显示，在各个号段、各个号码中随机挑选60个电话号码进行查询，电话号码均在苏州盖世名下。被上诉人虽不认可上诉人提交的顺丰快递单据等证据但未提交反驳证据。综合上述证据，可以认定,移动报警流量卡在计费系统里是实名登记在被上诉人名下，上诉人也通过电子邮件给被上诉人发送了对应的卡号，被上诉人未提出具体明确的异议而且曾经要求对部分卡进行销户，也能证明卡是被上诉人使用的、上诉人提交的计费系统导出的数据光盘即证据4中的号码与欠费号码一致。3、被上诉人另主张，所谓预付费卡是先交费再使用，并提交了与客服的通话录音可证实欠费即停机。上诉人则主张，报警器的流量卡与普通的预付费卡不同，不是预付费用完就停，需要一定时间之后再计费结算，我方确实给每张卡充值了3块钱，有充值记录。本院认定，苏州盖世代理人李林与中国移动烟台客服10086的电话录音，从头至尾均不说明其所称的“预付费卡”系本案双方在移动报警器流量卡合作协议、物联网卡入网信息安全责任书中明确约定的每月提卡量不低于5万张的移动报警流量卡（物联网卡，用于物联网，不得用于非物联网用途）。代理人将本案的卡与普通的个人使用的电话卡混淆，存在误导客服的可能,企图以此证实预付费卡不可能存在欠费、欠费就马上停机。被上诉人提交的与移动公司客服的通话录音中，客服系针对普通个人使用的预付费电话卡而答复，该答复与本案无关，故本院对该录音对本案争议焦点的证明力不予认可。4、经查阅视频，本院认定，视频可真实反映计费系统的真实运作情况，应予采信。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议是，欠费明细表、双方往来邮件、处罚协议等现有证据，能否证实被上诉人欠费；被上诉人欠费的数额如何认定，能否采信上诉人计费系统的欠费数据来认定欠费金额；对欠费的发生，应否根据公平原则划分责任，被上诉人应否支付全部欠费。一、经核查另案证据，被上诉人苏州盖世网络技术有限公司在本案及另案对案件的关键事实作了不实陈述，其诉讼主张无法采信。1、另案即（2016）鲁0685民初3345号案中，苏州盖世网络技术有限公司请求中国移动通信集团山东有限公司招远分公司解除移动报警流量卡合作协议、返还保证金5万元和货款10万元（后在庭审中改为返还保证金15万元），2016年12月20日庭审中，法庭询问：合同所指的标的物是否履行？苏州盖世网络技术有限公司明确自认：合同标的物已经交付，已经付款；亦认可第一笔5万元保证金作为违规使用的罚金被扣除，不要求返还，仅要求返还另外10万元保证金。中国移动通信集团山东有限公司招远分公司提交了处罚通知和苏州盖世网络技术有限公司的业务经理周志毅与中国移动通信集团山东有限公司招远分公司的业务经理陈增辉的QQ聊天记录，用以证实苏州盖世网络技术有限公司因违规使用移动报警流量卡而被扣5万元保证金一事双方的交涉记录，苏州盖世网络技术有限公司对处罚通知和QQ聊天记录均无异议。上述内容，在该案庭审笔录均有记载。但在本案中，苏州盖世网络技术有限公司在一审答辩时却否认中国移动通信集团山东有限公司招远分公司交付了移动报警流量卡、也否认使用了移动报警流量卡，对案件的关键事实的主张前后矛盾，无法采信。2、本案中苏州盖世称周志毅离开公司，找不到周志毅落实情况，但江苏省常州市人民法院（2018）苏04民终2538号判决书载明，该案中周卫社的委托诉讼代理人系其儿子周志毅。苏州盖世网络技术有限公司的陈述显然不符合情理，存在虚假陈述、逃避调查的嫌疑，不能采信。3、苏州盖世的代理人明知本案的移动报警流量卡与普通的个人使用的电话卡不同，违背民事诉讼的诚实信用原则，误导移动公司“10086”客服，以达到其诉讼目的。二、关于争议焦点一，被上诉人是否欠费。预付费移动报警流量卡（物联卡），不同于个人使用的电话卡，功能和开通流程均不同，涉案的几十万张卡，也不可能如被上诉人所言，每张卡都拿着身份证去中国移动公司营业厅按照个人使用的电话卡办理，而且双方对此前的办理流程并无异议，被上诉人以所谓办理流程等为由拒付欠费，理由不当，显系推脱责任。另案（(2016)鲁0685民初3345号）庭审笔录、本案中上诉人提交的证据形成完整证据链（对证据的质证及采信情况，详见上述），足以证实从合同签订到履行中保证金、移动报警流量卡卡费的充值支付、移动报警流量卡的交付（20万张移动报警流量卡的顺丰快递单据）、被上诉人因违规而被扣保证金、被上诉人要求销号（见双方电子邮件的往来）、移动报警流量卡欠费（见计费系统导出的数据光盘即证据4）等事实，可以认定上诉人已经将移动报警流量卡交给了被上诉人、被上诉人已经使用且存在欠费。三、关于争议焦点二，可否依据上诉人计费系统的数据认定欠费数额。上诉人提交的数据虽系其电脑系统查询得来，但通信行业采用电脑计费，查询结果显示，涉案预付费卡在电脑系统里是实名登记在被上诉人名下（见号码户主截图），上诉人二审当庭演示了邮件往来涉及的号码与欠费号码一致，结合本案的其他证据尤其是《移动报警器流量卡合作协议》、《物联网卡入网信息安全责任书》、105万元的预付卡缴费明细、被上诉人认可因违规而扣除5万元的保证金、双方工作人员往来电子邮件（包括关于被上诉人要求销号的内容）、QQ记录、顺丰快递关于20万张物联卡的发货手续，物联卡欠费的数据、计费系统运作的录像等，能证实双方实际履行了移动报警器流量卡合作协议、上诉人已经将卡交给了被上诉人、被上诉人使用了35万张卡，故应依据上诉人计费系统的数据认定欠费数额。四、被上诉人应否全额支付停机之前的欠费。虽然存在欠费，但双方《移动报警器流量卡合作协议》对停机之前的欠费如何处理约定不明，对相关格式条款如何理解，主张不一。《移动报警器流量卡合作协议》第一条“合作内容”约定：“5、所有物联网卡均为预付费卡，因欠费停机造成的损失，乙方(移动公司)概不承担。7、对于甲方（苏州盖世）因未及时缴纳话费造成的停机等，损失由甲方负责”。第二条“服务部分”约定：“3、甲方在开户时，预交半年话费，预存半年之后改为使用者自行缴费，号码中途停止使用，已缴纳费用不退还。客户缴费不及时乙方实施停机，因欠费停机造成的损失，由甲方承担”。本院认为，“因欠费停机造成的损失”是仅指苏州盖世的损失，还是包括移动公司的损失？从公平角度理解，应是指双方的损失，而移动公司的所谓“损失”，应包括本案的欠费。被上诉人使用了物联卡，合同履行中，移动公司没有重大过错，计费系统的滞后性虽然未在双方协议中明确约定，但欠费时发生的业务不能随时中断，故不能以欠费系上诉人通过计费系统统计、上诉人作为电信公司未尽到提示义务等原因而拒付欠费，结合《中华人民共和国电信条例》第三十四条等规定，被上诉人应支付预付费物联卡的欠费。但是，上诉人系具有技术及市场优势地位的电信服务企业，相较于一般民众及企业，应承担更多的社会责任和义务。具体到本案而言，上诉人在格式条款的制定、释明、履行，均具有更多的注意义务、合同义务，包括但不限于制定详细的欠费如何处理的格式条款、欠费时及时告知用户、欠费之后尽快停机等。由于双方的格式条款未约定每张卡的预付费金额、未约定欠费停机的损失是否包括移动公司的欠费、未约定欠费之后何时停机，上诉人未提交被上诉人购买涉案物联卡的发票或购买物联卡数量及价格的确认单等，也未提交证据证实其及时通知被上诉人已经欠费、欠费之后是否在最短时间内停机等，无论在双方合同的制定还是在履行中，上诉人的服务均存在瑕疵，导致大额欠费，在此情况下，让被上诉人承担全部欠费，显失公平。基于本案案情，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十一条等相关法律规定，本院认为，以支持上诉人诉讼请求的30%为宜。综上所述，上诉人的上诉请求，部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国电信条例》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项等规定，判决如下：一、撤销山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初3316号民事判决；二、被上诉人苏州盖世网络技术有限公司于本判决生效后十日内，支付上诉人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司电信欠费126799.7元及利息(以126799.7元为基数，按年息6%计算，自起诉之日起至实际给付之日止)；三、驳回上诉人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8000元，申请费1037元，合计9037元，由上诉人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司负担6326元，被上诉人苏州盖世网络技术有限公司负担2711元。二审案件受理费8000元，由上诉人中国移动通信集团山东有限公司招远分公司负担5600元，被上诉人苏州盖世网络技术有限公司负担2400元。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年七月十六日书记员  吕冠晓