山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4514号 上诉人（原审原告）：青岛创力通达建筑劳务有限公司，住所地青岛市市北区长沙路。 法定代表人：吴正飞，董事长。 委托诉讼代理人：高志坚，山东康辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路19号。 法定代表人：韩广涛，董事长兼总经理。 原审第三人：青岛酷特智能股份有限公司，住所地青岛市即墨区红领大街17号。 法定代表人：张代理，董事长。 委托诉讼代理人：巩兵，男,系该公司工作人员。 原审第三人：青岛星浩华建筑安装工程有限公司，住所地山东省莱西市姜山镇绕岭府前街3号。 法定代表人：王永雷，董事长。 上诉人青岛创力通达建筑劳务有限公司（以下简称创力通达公司）因与被上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工集团）、原审第三人青岛酷特智能股份有限公司（以下简称酷特公司），原审第三人青岛星浩华建筑安装工程有限公司（以下简称星浩华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人创力通达公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、在一审判决基础上加判被上诉人向上诉人支付涉案工程措施费部分工程款686677.74元；3、一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人主张措施费有明确法律及合同依据。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》第二条：分包合同价款执行甲方与建设单位合同约定的内容、规定，按照实际完成的工程量结算，结算及批价由乙方具体办理，按最终水电暖工程总价款上交甲方10%管理费。乙方按照甲方要求提供发票。因此涉案工程的总承包合同是分包合同的必要组成部分，总承包合同中水电暖工程总价款剩余的90%即为上诉人应得的工程款。依据总承包合同约定，措施费属于水电暖工程总价款的组成部分，因此上诉人有权主张对应的措施费。二、上诉人的主张措施费有明确的事实依据。总承包合同的附件四明确了本案工程措施费所对应的施工内容：其中，管道施工安全措施费、防冻和焊接费、管道、地漏缠塑料布保护费、供电厨卫间管道承插保护措施费等，这些费用专属于水电暖安装工程计取的措施费。其中，脚手架搭拆、超高费、洞库施工、抢工费、人工、机械降效、二次搬运、管道施工排水、夜间施工、冬季施工、临时搭设、维修、拆除、搬迁、场地平整、垃圾清理、噪音防护等费用，水电暖安装工程和土建工程都会产生，属于水电暖工程和土建工程共同计取的措施费。上诉人已经按照建设单位及被上诉人的要求施工完毕并交付使用，上述措施费所对应的工程已经施工完毕，对应的人力、物力支出也已经发生，上诉人主张该部分费用有明确的事实依据。 被上诉人青岛建工集团未答辩。 原审第三人酷特公司述称，本案与我方无关。 原审第三人星浩华公司未陈述意见。 创力通达公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令青岛建工集团支付创力通达公司工程款1667743.06元及利息（自2019年5月1日起计算至实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；2.本案的鉴定费、诉讼费用等相关费用由青岛建工集团承担。创力通达公司在庭审中明确诉讼请求：1.判令青岛建工集团支付创力通达公司工程款746194.12元、临水临电工程款50902.21元、措施费752026.6元；2.青岛建工集团支付创力通达公司以1549122.93元为基数，自2019年5月8日起至实际付清之日止按照中国银行同期贷款利率计算的利息；3.诉讼费用由青岛建工集团承担。 一审法院认定事实如下： 一、创力通达公司与青岛建工集团合同的签订和履行情况。 酷特公司作为建设单位将其位于即墨区277号的工程发包给青岛建工集团。2017年5月27日，青岛建工集团（甲方）与创力通达公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，双方约定： 第一条、分包工程概况1.分包工程名称：水电暖安装；2.分包工程地点：珠江二路与烟青路交汇处；3.分包工程承包范围及工作内容：执行总包单位与建设单位合同约定的水电暖施工内容。 第二条、分包合同价款本合同执行甲方与建设单位的合同约定内容、规定，按实际完成的工程量结算，结算及批价由乙方具体进行相关业务办理，按最终水电暖工程总价款上交甲方10%的管理费，且每次支款时乙方必须提供符合国家和甲方财务要求的专用增值税发票（税率11%）。 第三条、合同工期1.合同工期总日历天数为225天。2.合同开工日期：2017年5月20日；合同竣工日期：2017年12月31日。3.为保证工期，乙方必须将工程所用的所有机械于2017年5月20日前组织到施工现场。4.乙方应按照合同约定工期组织施工，确保甲方总工期目标的实现。因乙方原因造成的工期延误，甲方损失的费用由乙方负担；非乙方原因造成的工期延误，工期顺延…… 第七条、双方的权利义务……（二）乙方：1.乙方免费负责自己所在施工区域内的临时水工程、电工线路的安装、拆除和施工期间的用水用电维护保养等全部责任，并及时配合工程的整体推进。 第八条、工程价款的结算与支付（八）工程进度款支付时扣5%作为工程质保金，经双方验收合格且保修期满后，建设单位返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）。（九）本工程保修期为2年，保修时间从甲方全部工程正式交工验收日期算起。 与此同时，青岛建工集团与星浩华公司签订建设工程施工合同，将水电暖安装工程分包给星浩华公司。由创力通达公司与星浩华公司共同承包涉案工程中的水电暖安装工程。 二、涉案工程验收、交付使用情况及现状。 经各方确认，涉案工程尚未竣工验收，但是已经结算完毕，酷特公司已将除质保金之外的工程款（95%）支付给青岛建工集团。 三、涉案工程款数额及付款情况 经青岛建工集团与创力通达公司、星浩华公司结算，水电暖安装工程款清单总价为5357068.04元（不包含临水临电费及措施费），应当扣除退甲方提供的材料款146650.64元和工程排污费13012.6元，扣除退甲方提供材料款和工程排污费的总工程款为5197404.8元。 经创力通达公司与星浩华公司进行工程分割及确认，创力通达公司的水电暖安装总工程款为2529104.58元（包含质保金），星浩华公司的水电暖安装总工程款为2668300.22元。青岛建工集团已经向创力通达公司支付工程款1530000元，尚欠创力通达公司工程款999104.58元（含质保金）。创力通达公司认可应当由青岛建工集团扣除其管理费（10%）252910.46元，故青岛建工集团应当向创力通达公司支付工程款746194.12元（包含质保金）。 创力通达公司主张青岛建工集团除应支付上述工程款外，应当再行支付临水临电工程款50902.21元、措施费752026.6元，青岛建工集团对此不予认可。 一审法院认为，创力通达公司和青岛建工集团签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。本案争议的焦点是：青岛建工集团应否另行支付创力通达公司临水临电工程款50902.21元及措施费752026.6元。根据本案查明事实及当事人的诉辩主张，一审法院评判如下： 创力通达公司主张，关于措施费应该根据合同约定扣除10%管理费后按照17.67%支付，措施费是根据项目结算安装部分的清单计价总价占项目结算总造价的17.67%计算的，涉案工程的总措施费为8404878.98元，故安装部分的措施费应当为1485395.47元，根据创力通达公司与星浩华施工界面的分割范围比例，计算出创力通达公司应当计取措施费752026.06元。另外，还有临水临电大约有50902元，是创力通达公司自己承包范围外的临水临电费用。青岛建工集团辩称，2017年4月左右，在进场之前，在工地办公室，青岛建工集团代理人董文波与创力通达公司的老板仇洪军、王永雷（星浩华老板）、于德茂（青岛建工集团处现场负责人）、王成涛（涉案工程现场负责人）共同协商，约定措施费与土建、劳务、安装班组都无关。关于临水临电，由创力通达公司和星浩华在自己工程范围内承担，创力通达公司称施工范围外的临水临电没有依据，青岛建工集团不认可，另外青岛建工集团应当再扣除创力通达公司的安全文明施工费163390.58元和安装队伍在现场施工用的水电、房子、塔吊、电梯、木方、模板、混凝土、水泥、垃圾清运等共321173元。创力通达公司与青岛建工集团签订的《建设工程施工专业分包合同》并未约定措施费，且关于临水临电，创力通达公司未提交充足证据予以证实，应承担举证不能的法律责任，结合星浩华公司在庭审中述称，在签订施工合同前其曾与青岛建工集团董文波提出过临水临电费和措施费，但是青岛建工集团不给算，星浩华公司不再索要该部分，所以星浩华公司不存在临水临电和措施费的争议。综合庭审情况，创力通达公司主张的临水临电和措施费无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于青岛建工集团辩称应当再扣除安全文明施工费和安装队伍在现场施工用的水电、房子、塔吊、电梯、木方、模板、混凝土、水泥、垃圾清运等费用无事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于质保金，根据创力通达公司与青岛建工集团签订的《建设工程施工专业分包合同》第八条第（8）项的约定，工程进度款支付时扣5%作为工程质保金，经双方验收合格且保修期满后，建设单位返还甲方质保金时视其工程质量情况支付乙方（不计取利息）。因此，创力通达公司主张的工程款中应当扣除质保金126455.23元（2529104.58元×5%），待合同约定的支付条件成熟时，创力通达公司可另行主张。 关于创力通达公司主张自2019年5月8日起至实际付清之日的付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。从青岛建工集团向创力通达公司出具的《关于C2M个性化大数据平台项目安装工程结算书的回复》可以看出，被告认可于2019年5月7日已经收到创力通达公司邮寄的C2M个性化大数据平台项目安装工程结算书。故创力通达公司主张自2019年5月8日起至实际付清之日的逾期利息符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、青岛建工集团于判决生效之日起十日内支付创力通达公司工程款619738.89元（746194.12元-126455.23元）并承担自2019年5月8日起至2019年8月19日止以619738.89元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际付清之日止以619738.89元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回创力通达公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19810元（创力通达公司预交），减半收取9905元，由创力通达公司负担4906.5元，由青岛建工集团负担4998.5元。 经审理查明，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》第七条(二)10项约定：负责分包工程施工场地的平整、施工界内的用水、用电(水源、电源甲乙双方应根据具体情况约定)及独立使用的施工便道和临时设施的修建和维护；自行承担自有人员的吃、住、行及施工机械设备的搬迁费用。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是上诉人主张的措施费应否计入上诉人的工程造价。 措施费属于为了完成工程项目施工，发生于工程施工前和施工过程中的非工程实体项目费用，应当属于工程结算审计造价的一部分。如果工程造价中不包含措施费，合同当事人应当作出明确约定。本案中，被上诉人主张合同中约定扣除措施费的内容。双方分包合同第七条第(二)1项约定：乙方免费负责自己所在施工区域内的临时水工程、电工线路的安装、拆除和施工期间的用水用电维护保养等全部责任，并及时配合工程的整体推进。第七条第(二)10项约定：负责分包工程施工场地的平整、施工界内的用水、用电(水源、电源甲乙双方应根据具体情况约定)及独立使用的施工便道和临时设施的修建和维护；自行承担自有人员的吃、住、行及施工机械设备的搬迁费用。同时，分包合同第二条合同价款部分约定：本合同执行甲方与建设单位的合同约定内容、规定，按实际完成的工程量结算，按最终水电暖结算总价款上交甲方10%的管理费。综合上述约定可以确定，双方分包合同中约定了部分措施费项目由上诉人自行承担，其余部分未作约定，对于未作明确约定扣除的部分措施费应当计入上诉人施工的工程造价，一审以合同未约定为由全额不予支持不当，但本案中双方未对此进行清算，对于除分包合同中明确约定应由上诉人承担部分以外的措施费数额难以确定，上诉人可另行主张或与被上诉人协商处理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10667元，由上诉人青岛创力通达建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 安太欣 二〇二〇年七月一日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华