江西省吉安市吉州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0802刑初92号 公诉机关吉安市吉州区人民检察院。 被告人曹有，男，1989年9月20日生于广东省廉江市，汉族，初中文化，个体经营，租住广东省东莞市，户籍地广东省湛江市廉江市。2019年12月4日因本案被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。 指定辩护人朱永祺，江西秉志律师事务所律师。 吉安市吉州区人民检察院以吉州检刑诉〔2019〕78号起诉书指控被告人曹有犯诈骗罪，于2020年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。吉安市吉州区人民检察院指派检察官邹凯、检察官助理江旻出庭支持公诉，被告人曹有及其指定辩护人朱永祺到庭参加诉讼。现已审理终结。 吉安市吉州区人民检察院指控：2019年8月，被告人曹有指使曹敏、谭亚妹（均已判刑）办理银行卡，并告知两人该卡卖给“钟生”用于接收诈骗所得赃款。后曹有将曹敏、谭亚妹邮寄来的账户名为谭亚妹的中国农业银行卡转寄给“钟生”。2019年9月3日，江西诺亿供应链管理有限公司被网络诈骗，将15.8万元所谓合同保证金转账至谭亚妹提供的农业银行卡内。当日，曹有告知曹敏、谭亚妹卡内转入了15.8万元，并指使两人立即到中国农业银行廉**平支行挂失并补办新卡，欲截取该款占为己有，但因该卡被公安机关及时冻结而未果。 针对上述指控，公诉机关提交了书证、证人证言、同案犯供述、被告人的供述、辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人曹有伙同他人诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。 被告人曹有辩称，其没有指使曹敏和谭亚妹，只是和曹敏联系过，没有和谭亚妹联系，曹敏将银行卡寄给其后，其就将银行卡转寄给了“钟生”，“钟生”给了其500元，曹敏和谭亚妹去银行挂失补卡的事其不知情。其卖给“钟生”银行卡时，“钟生”告之其是用来网络赌博，并没有说用来诈骗。其自愿认罪，但公诉机关指控其是主犯不认可，请求法庭从轻处罚。 指定辩护人朱永祺提出的辩护意见是：1、辩护人对指控曹有犯诈骗罪不持异议，被告人曹有如实供述了犯罪事实，但可能对法律认识有错误，所以侦查及审查起诉阶段没有认罪；2、被告人曹有只是将银行卡卖给“钟生”，并没有参与具体的诈骗活动，不应认定为共同犯罪；3、被诈骗的钱款15.8万元被及时冻结并追回，本案属犯罪未遂；4、被告人曹有系初犯、偶犯。请求法庭对被告人从轻处罚。 经审理查明，2019年8月，被告人曹有指使曹敏、谭亚妹（均已判刑）办理银行卡，并告知两人该卡卖给“钟生”用于接收诈骗所得赃款。后曹有将曹敏、谭亚妹邮寄来的账户名为谭亚妹的中国农业银行卡转寄给“钟生”。2019年9月3日，江西诺亿供应链管理有限公司被网络诈骗，将15.8万元所谓合同保证金转账至谭亚妹提供的农业银行卡内。当日，曹有告知曹敏、谭亚妹卡内转入了15.8万元，并指使两人立即到中国农业银行廉**平支行挂失并补办新卡，欲截取该款占为己有，但因该卡被公安机关及时冻结而未果。案发后，公安机关已将冻结的赃款15.8万元退回给被害单位。 2019年12月4日，被告人曹有被公安机关抓获归案。 上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证的以下证据证明： 1．被害单位出纳郑某的ＱＱ聊天记录、邮箱邮件资料，证实江西诺亿供应链管理有限公司被网络诈骗的过程。 2.网上银行电子回单、账户明细单、挂失申请单，证实江西诺亿供应链管理有限公司副总李贵金于2019年9月3日从其农业银行账户上转账15.8万元到谭亚妹6228480626773641370的账户上的事实。 3.同案犯谭亚妹的银行账户交易记录，证实谭亚妹的账户转入15.8万元后，有多次转账给曹有的记录。 4.领条，证明公安机关已将被骗的15.8万元赃款退回给被害单位。 5.无违法犯罪前科证明，证实曹有没有违法犯罪前科。 6.抓获经过说明，证实曹有系抓获归案。 7.被告人曹有的常住人口信息表，证实曹有的身份信息情况，具有刑事责任能力。 8.本院（2020）赣0802刑初第86号刑事判决书，证实曹敏和谭亚妹因为同案被判刑的事实。 9.物证被扣押的银行卡，证实公安机关扣押了曹敏和谭亚妹所补办的银行卡。 10.证人郑某的证言，证实2019年9月2日，有人以郑某老板吴美珍的身份发了一个邮件给公司质管部长李美晨，内容为整理公司人员名单，随后又发邮件让李美晨叫郑某加入公司高管工作ＱＱ群。郑某加群后，群内的“吴美珍”要求郑某转账15.8万元给谭亚妹。因为公司账上钱不够，郑某找到公司副总李贵金，从李贵金账户转账15.8万元到谭亚妹的账户。之后，李贵金询问吴美珍发现并无此事，便意识到被骗。 11.谭亚妹和曹敏分别所作辨认笔录，证实谭亚妹、曹敏分别辨认出曹有。 12.谭亚妹取款、补卡的监控视频，证实谭亚妹补卡、取款的经过。 13.同案人谭亚妹的供述与辩解，证实2019年8月份左右，谭亚妹丈夫曹敏和她说，曹有让她办张农业银行卡，用来给广西的老板骗钱，开一张卡得到一、两千元。于是谭亚妹开了一张尾号为2239的银行卡通过顺丰快递寄给了曹有。2019年9月初的一天早上，曹有打电话给曹敏说有钱进账了，要他们赶紧将钱转走，曹有担心他们转得不快将卡挂失了，她和曹敏到银行补办了新卡但钱被冻结了取不出来，他们又将补办的新卡寄给了曹有。 14.同案人曹敏的供述与辩解，证实2019年8月初，曹有打电话给其，要其办一张银行卡寄给曹有，曹有再寄给广西老板，广西老板用这张卡来骗钱，广西老板会拿一、两千元作为卖卡的钱给其。于是，其和谭亚妹到农业银行以谭亚妹的名义办了一张新卡，连同捆绑的电话卡一起寄给了曹有。过了十几天，曹有打电话给其说有一笔15.8万元人民币转入了谭亚妹办理的农业银行卡，他让其和谭亚妹去补办这张卡并看能不能取钱出来。他和谭亚妹到银行被补办了一张新卡，当时尝试想取钱出来，发现新卡被冻结了，钱没办法取出来。后来他们又将新卡寄给了曹有。 15.被告人曹有的供述与辩解，曹有供述，2019年8月，“钟生”告诉他，“钟生”在收银行卡，两千元一张，“钟生”还说这些卡是用给别人洗黑钱，到时候如果有钱时来可以黑吃黑把钱取出来。其就叫其弟弟曹敏去办一张银行卡，到时候卡里有钱进来可去挂失后把钱取掉，其弟弟叫他老婆谭亚妹办了一张农业银行卡，并把银行卡和Ｋ宝、绑定的手机卡寄给了其。其用绑定的手机卡号注册了微信号，关在微信上关注了农业银行的公众号，之后将银行卡、Ｋ宝、手机卡又寄给了“钟生”，地址是廉江市文理学院对面顺丰代收点，过了两天“钟生”微信转了五百元钱给其。同年八月底九月初的样子，其接到农业银行微信公众号的信息，说其卖掉的谭亚妹的银行卡里有15万多元钱进来，于是其就在公众号上挂失了这张卡，并打电话给曹敏让他去补新卡然后把钱取出来，曹敏和谭亚妹把卡补好了，但是卡一补好就被冻结了。之后试了好几次都没有把钱取出。 上述证据来源合法，内容客观真实，形成了证据锁链，与本案有关联性，本院予以确认。 对控辩双方在本案中争议的焦点问题，本院依据证据和法律综合评判如下： 关于被告人曹有犯罪性质及地位的问题。辩护人提出曹有只是向“钟生”出售了银行卡和手机卡，并不清楚系用于诈骗活动，不应认定为共同犯罪。被告人曹有提出其不应认定为主犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，明知他人实施电信网络诈骗的，仍提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的，以共同犯罪论处。经查，同案人谭亚妹、曹敏均证实被告人曹有叫其办理银行卡用来出售给广西老板，广西老板用来骗钱，开一张卡可得到一、两千元。被告人曹有供述，其上线“钟生”告诉其这些卡是用给别人洗黑钱，到时候如果有钱时来可以黑吃黑把钱取出来。上述证据可以相互印证，结合被告人曹有的认知能力、行为手段及获利情况等因素，足以认定被告人曹有明知他人实施电信网络诈骗犯罪活动，应以诈骗罪共犯论处。被告人曹有在本案中仅实施了为电信网络诈骗提供银行卡、手机卡等辅助行为，没有证据证实其实施了具体的诈骗活动，在同案人“钟生”未到案的情况下，应认定为从犯为宜，被告人曹有的该辩护意见，本院予以采纳。 关于本案是否构成犯罪未遂的问题。辩护人提出被告人曹有未实际骗得钱款，应属于犯罪未遂。经查，本案被害单位江西诺亿供应链管理有限公司已将15.8万元人民币转入犯罪分子指定的同案人谭亚妹农业银行的账户上，因公安机关即时冻结才未能取出，应当认定为犯罪既遂。辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人曹有明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍以营利为目的为诈骗人员提供银行卡、手机卡，并指使他人截取诈骗款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曹有在共同犯罪起次要作用，系从犯，本院予以减轻处罚。被告人曹有在庭审时自愿认罪，又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条之规定，判决如下： 被告人曹有犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月4日起至2022年6月3日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杜宏雁 人民陪审员  李明达 人民陪审员  孙庭南 二〇二〇年七月二十日 书 记 员  刘 欢 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。