西藏自治区日喀则市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏02刑终16号   原公诉机关西藏自治区谢通门县人民检察院。   上诉人（原审被告人）加参,男,1989年8月29日出生于西藏谢通门县，藏族，小学文化，捕前住拉萨市城关区，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年5月26日至2017年6月25日被西藏察隅县公安局刑事拘留一个月，因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月23日被谢通门县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于日喀则市看守所。   指定辩护人刘沫含，西藏日喀则市司法局法律援助中心律师。   谢通门县人民法院审理谢通门县人民检察院指控的原审被告人加参犯诈骗罪一案，于2020年6月3日作出（2020）藏0227刑初5号刑事判决。原审被告人加参不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审法院认定，2019年4月至6月，被告人加参虚构其在××县、改则县有通信工程项目和边防修路项目，在山南市措那县有修路项目，在日喀则市定日县有修路项目，以项目需要使用大量工程机械为由，先后在谢通门县金通路羌玖凌藏餐馆、谢通门县恩久路手工一条街一家藏餐馆、谢通门县解放北路苹果林卡院内等不同地点，从顿某等131名被害人处按照大型自卸车7 000元/辆、大型机械挖掘机或者装载机10 000元/辆的标准，通过现金、微信转账、银行转账等不同方式收取保证金共计132.2万元，用于偿还个人债务及消费挥霍。截止归案时其名下的银行账户仅有余额23.67元，微信财付通仅有余额11.04元。加参在收取保证金的同时向被害人开具收据票据，票据记载交款人姓名、车牌号及机械型号、收款事由、收款金额、时间、收款人即被告人加参的身份证号码及手印。2019年4月24日和6月4日，加参为获取以被害人次某为代表的南木林县籍被骗群体的信任，出具了两份保证书。2020年8月15日，加参又虚构其在阿里札达县修路项目近期开工，并通知12名被害人派近二十辆机械到阿里札达县等候开工半个月左右，造成了12名被害人较大经济损失。   另查明，1.加参供述中提到的谢通门县卡嘎镇恩久路自建房屋非其本人所有，该房屋权利人为加参母亲卓某。2.加参从131名被害人处收取保证金后，目前未向一人退赔经济损失。3.2017年加参因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被西藏察隅县公安局刑事拘留一个月（2017年5月26日至2017年6月25日止），后审查其参与传销的行为危害不大，未追究其刑事责任。   原审认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：   1.收据本10本、笔记本一本、中国农业银行银行卡交易明细清单、保证书两份。证明:被告人加参从顿某等131名被害人处收取保证金的事实，共收取保证金 1 322 000元，能够与被告人供述、被害人陈述、证人证言等相互印证。   2.案件来源材料、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明。证明：本案发案、立案、破案情况均符合法定程序。   3.户籍资料一份。证明：被告人加参出生于1988年8月29日，犯罪时已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力。   4.证人多某的证言。证明：被告人加参以阿里地区有工程项目实施需雇佣大量机械为由，从多名被害人处收取保证金，且其无任何工程实施的情况下，派部分被害人和机械到阿里某县等候工地开工的事实，能够与被害人陈述、被告人供述等相互印证。   5.证人尼某的证言。证明：被告人加参在收取保证金之后才认识证人山某、刁某，且山某未曾答应被告人加参任何项目，双方之间也未签订任何施工项目合同的事实，能够与证人山某、刁某的证言相互印证。   6.证人山某的证言。证明：被告人加参在收取保证金之后认识了山某，且山某从未答应加参任何项目由其负责，也未签订任何施工项目合同，亦未向证人尼玛拉姆和加参二人答应任何施工项目的实施。其能够与其他证人证言相互印证。   7.证人刁某的证言。证明：被告人加参在收取保证金之后认识了刁某，且刁某和山某从未答应加参任何施工项目负责实施。期间加参向刁某求助过帮他向被害人谎称其在阿里地区有修路项目的事实。其能够与其他证人证言相互印证。   8.证人丁某的证言。证明：被告人加参在收取保证金之后认识了证人丁某，且丁某从未答应其任何施工项目负责实施，也未谈成任何工程项目事宜。其能够与其他证人证言相互印证。   9.证人塔某、罗某、群某、措某、扎某、江某、普某的证言，以及银行卡交易明细清单。证明：被告人加参将收取的1 322 000元中用于偿还个人债务 632 500元，其余都以现金、财付通转账等方式用于个人消费，现已全部挥霍的事实。（截止2019年8月18日，其银行卡内余额为23.67元、其微信钱包余额为11.04元）   10.被告人加参的供述和辩解。证明：被告人加参没有任何可实施的工程施工项目情况下，虚构其在阿里地区有工程项目的事实，并以需要雇佣机械和自卸车为由，从多名被害人处收取保证金共计1 322 000元。收取的保证金全部用于偿还个人债务和其他消费，现已全部挥霍。且加参又虚构其在阿里地区的修路项目近期开工为由派多名被害人和机械到阿里地区某县等候开工半个月左右,造成不少经济损失。其能够与被害人陈述、证人证言等相互印证。   11.被害人顿某等人的陈述。证明：被告人加参虚构其在阿里地区某县有通信工程项目和修路项目、山南市某县有修路项目、日喀则市某县有修路项目，需要雇佣大量机械的事实，从多名被害人处以大型自卸车每辆7 000元、大型机械挖掘机/装载机每台10 000元的标准通过现金、微信转账、银行转账等不同方式收取保证金共计1 322 000元。且加参派部分被害人和十几台机械到阿里地区某县等候开工造成经济损失的事实。其能够与被告人供述、证人证言等相互印证。   原判认为，被告人加参以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，致使被害人陷入错误认识，并作出财产处分，从而使被害人财物受到损害,且数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应负刑事责任。谢通门县人民检察院指控被告人加参犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。   加参认罪、悔罪态度较差，未向131名被害人退赔，且因其虚构项目导致多名被害人将工程机械运到阿里地区某县等候开工半个月左右,造成被害人较大经济损失，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条、第二百一十五条之规定，判决：被告人加参犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50 000元；责令被告人加参自本判决生效第二日起三个月内向131名被害人退赔1 322 000元；随案移送的被告人加参犯罪时所用的8848手机一部，依法予以没收。   上诉人加参辩称，1.其与民工签订的合同期限为2019年5月（开工）至2019年11月（完工），距离合同到期时间还有三个月，其行为并非诈骗。2.其与次某、坚某、多某签订合同时，并不知道其他131名民工。故对131名民工的证词有异议。3.对证人尼某、山某、刁某的证词有异议。4.收集的钱款有一部分是先开票后收钱，实际未收到钱款。一审认定的诈骗金额与其实际收取的金额有差异。   上诉人加参及其辩护人提出，加参归案后如实供述犯罪事实，且系初犯。请求二审予以轻判。   西藏自治区日喀则市人民检察院提出，一审法院判决事实清楚，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。建议二审法院对本案进行书面审理。   二审法院查明的事实与原审查明的事实一致，认定本案事实证据，均在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。上诉人加参未能提出证明其无罪或轻罪的新的证据，二审对原审认定的事实和证据予以确认。   本院认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人加参提出的其与民工间签订合同期限为2019年5月开工至2019年11月完工。但2019年8月因民工举报自己被抓。离合同到期还有三个月的时间，认为该行为并非诈骗的上诉理由。经查，加参明知自己无任何可供实施的项目，虚构事实与受害人签订虚假合同，该行为已构成诈骗罪，虚构的合同是否到期并不影响本罪的构成。 故该辩解，本院不予采纳。关于上诉人加参提出的其只与次某、坚某、多某签订合同，对131名民工的存在并不知情，故对131名民工的证词有异议的上诉理由。经查，有证据证明上诉人加参明知次某、坚某、多某为民工代表，他们所缴纳的保证金是从其他民工手里收集的事实，且该131名民工的证词与其他证人及上诉人的证词相互印证。因此对加参的此项辩解意见，本院不予采纳。关于上诉人加参提出的对证人尼某、山某、刁某的证词有异议，请求提取通话内容的上诉理由。本院对该三个证人提供的证词进一步核实发现与（查明的）事实相符，因此对加参的此项辩解意见，本院不予采纳。关于上诉人提出的收集的钱款有一部分是先开票，实际未收到，且一审认定诈骗的钱数与实际钱数有差异的上诉理由。经查，本案中直接参与开票的证人多某的证言证明，未收款开出的票据案发前已从账本中撕毁，因此对加参的此项辩解意见，本院不予采纳。关于上诉人加参及其辩护人提出的，加参归案后如实供述犯罪事实，且系初犯。请求二审予以轻判的意见。经查，原审法院已对该量刑情节作出酌情考虑，故本院不予再次评价。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   德吉曲珍  审  判  员   拉巴普赤  审  判  员   贺  雷   二〇二〇年七月十三日   法 官 助 理   卢 启 梅  书  记  员   巴  桑    附法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。