安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终325号上诉人（原审原告）：黄山龙裔公墓经营管理有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区三口镇风景湖畔，统一社会信用代码913410036849628328。法定代表人：吴清江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖冉，该公司员工。委托诉讼代理人：郑智文，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐小五，男，1984年8月22日出生，汉族。上诉人黄山龙裔公墓经营管理有限公司（以下简称龙裔公墓）与上诉人徐小五劳动合同纠纷一案，双方均不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2020）皖1003民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。龙裔公墓上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判龙裔公墓无需支付徐小五欠发工资16117元,经济补偿金37000.02元;2.本案一、二审诉讼费用由徐小五承担。事实和理由：1.龙裔公墓与徐小五并未形成劳动关系，本质上双方是一种民事代理关系。2019年2月1日,龙裔公墓与徐小五签订一份《代理销售产品合同》,徐小五提供的2019年《劳动合同》中明确约定劳动合同自2019年2月15日起,至2020年2月14日止,虽然双方签订了劳动合同,但因徐小五自身的原因及事情的后续发展,徐小五从未提供劳动,致使该劳动合同实际并未履行、生效，甚至龙裔公墓在2019年中下旬与徐小五失去联系。2.龙裔公墓在2019年上半年确实对徐小五进行过考核结算,但是这并不代表双方就形成了劳动关系,也并不代表龙裔公墓就要为此买单。仅靠《劳动合同》和所谓转账“工资”无法认定双方形成劳动关系,也没有员工与企业失联情况下,企业还要继续支付失联员工工资的情况。徐小五辩称：1.徐小五与龙裔公墓的劳动合同期限是2019年2月15日至2020年2月14日，徐小五自2019年10月底一直在龙裔公墓工作，虽然工作岗位发生变更，但待遇不变，有劳动合同（岗位合同表）为证。2.2019年10月23日徐小五和龙裔公墓法定代表人吴清江进行和谈，和谈无果后徐小五于2019年11月初向黄山区仲裁委递交了仲裁申请。龙裔公墓称徐小五处于失联状态不符合事实，有微信聊天记录为证。徐小五上诉请求：1.撤销一审判决,改判龙裔公墓向徐小五支付工资19117.97元、经济补偿金38499.99元;2.本案诉讼费由龙裔公墓承担。事实和理由：1.仲裁委认定徐小五的工资自2018年4月始调整为8000元。即便根据龙裔公墓所提供的销售合同约定,月度计划没有完成的,按月度销售计划额的1％处罚，据此徐小五即使没有完成销售计划，也只能每月最多扣款2500元，故龙裔公墓应补发工资8000×4-907.33-1293.2-841.5-840-2500×3=20617.97元。2.仲裁委及原审判决认定的徐小五的经济补偿金月平均工资标准均计算错误。徐小五解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准为8000元，无论公司对员工罚款多少均不影响员工的工资标准。根据徐小五的工作年限，其经济补偿金应为8000×6=48000元。3.根据仲裁委认定的事实,龙裔公墓在其自行制作的工资表中对徐小五2019年10月份工资并未列举扣款金额,只是将徐小五个人承担的社会保险金额840元作为应付款,故徐小五2019年10月份实发工资应为8000-840=7160元;原审将徐小五该月工资扣除3000元，于法无据。龙裔公墓辩称：1.自2019年2月15日起，龙裔公墓与徐小五虽然签订固定劳动合同，但因徐小五自身原因以及事情的后续发展都证明徐小五未履行固定劳动合同，致使该劳动合同实际并未履行生效，双方也就未形成所谓的劳动关系。2.基于龙裔公墓管理缺陷，不能依靠所谓的转账的工资就认定双方形成劳动关系。3.太平市场由徐小五自行运营并承担相关的成本，拥有极大的独立权，龙裔公墓从未干涉过太平市场的运营，故双方形成的是民事代理关系而非劳动关系。龙裔公墓向一审法院提出诉讼请求：判决龙裔公墓不支付徐小五解除劳动合同经济补偿金38499.99元及2019年7月至10月欠发的工资19117.97元，并由徐小五承担本案诉讼费用。一审查明：2014年2月15日起，徐小五应聘于龙裔公墓，双方签订了劳动合同，最后一次签订的劳动合同的期限为2019年2月15日起至2020年2月14日止。徐小五先后担任人力发展中心的人事经理、副总监，客服中心的客服总监等岗位。2018年4月12日，龙裔公墓根据公司经营管理架构和运营发展需要，制定了《关于确立岗位职级与薪资等级暨调资的通知》（黄司字[2018]7号），对公司各岗位职级与薪资等级予以重新确定，并从4月份起相对应调整薪资。徐小五的薪资由原10000元/月调整为8000元/月计发。2019年2月1日，徐小五与龙裔公墓签订代理销售产品合同一份，约定，经甲方（即龙裔公墓，下同）确认，同意乙方（即徐小五，下同）作为其代理商，在黄山区地区代理销售甲方的公墓系列产品；销售指标：乙方应在本合同有效期内（2019年度）在上述代理区域完成销售额400万元，按月考核以乙方报备甲方的销售计划为准（按年度考核销售额300万元做计划）。甲方有权对乙方业绩完成情况进行考核，进行一定的经济处罚和奖励：月度计划没有完成的，按月度销售计划额的1%处罚，完成了月度销售考核计划的按1%奖励。如果乙方连续3个月没有完成销售业绩指标和没有完成本合同有效期内（2019年度）考核销售额300万元，甲方有权取消乙方的销售代理资格。同年4月18日，龙裔公墓审批了徐小五的岗位调整表，确定徐小五调整后的岗位职务为太平市场负责人，维持薪资不变。根据龙裔公墓提供的太平办事处2019年3－7月业绩考核表记载，徐小五3－7月份的销售任务数分别为20万元、30万元、25万元、25万元、30万元，仅有4月份完成任务数5.6万元，未完成月度计划，应扣除业绩考核款共计13000元；龙裔公墓提供的徐小五2015年1月－2019年工资统计表记载，2019年5－8月份的应发工资为8000元/月，其中，5－6月，业绩考核扣款10000元，共实发5208.40元（扣除个人社保个税等，下同）；7－8月份的业绩考核分别扣款3000元/月，实发数分别为4092.67元、3706.80元；9月的应发工资为840元，业绩考核扣款3000元，实发工资数为－3001.50元；10月份的应发工资为840元，实发数为0元。另查明，龙裔公墓为徐小五缴纳社会养老保险至2019年10月，自2019年7月起，停发徐小五的工资。徐小五于同年11月离职。2020年1月19日，黄山区仲裁委就徐小五与龙裔公墓支付工资、经济补偿金争议一案，作出（2019）黄劳人仲字第109号仲裁裁决：龙裔公墓支付徐小五2019年7月－10月欠发的工资19117.97元，解除劳动关系经济补偿金38499.99元，并驳回徐小五其他诉讼请求。龙裔公墓对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：龙裔公墓认为徐小五与该公司在签订代理销售产品合同后即为民事法律关系的意见与劳动合同、业绩考核表、工资统计表、社保证明及徐小五本人陈述等证据所证明的事实不符。同时，龙裔公墓既认为双方系民事法律关系，又提出徐小五在2019年7月后未在公司上班的意见，这两者是相互矛盾的。所以，龙裔公墓与徐小五虽签订代理销售产品合同，但并不能据此而否定龙裔公墓与徐小五之间系劳动关系，故一审法院认定龙裔公墓与徐小五之间系劳动关系。龙裔公墓提供的工资统计表虽对徐小五2019年7月－10月的工资进行了统计，但其实际未予发放，应予补发。根据龙裔公墓提供的工资统计表证实，龙裔公墓对徐小五2019年7－9月的每月的业绩考核扣款均为3000元，但其确定的徐小五2019年9－10月应发工资840元/月与公司原确定的8000元/月工资标准不符，应按龙裔公墓原确定的8000元/月工资标准作为应发工资基数，同时，对实发工资额应扣除业绩考核款3000元/月。另徐小五2019年7－10月份应缴纳社保、个税费用分别为907.33元、1293.20元、841.50元、840元。综上，龙裔公墓欠发徐小五2019年7月份工资4092.67元（8000元－907.33元－3000元）、8月份工资3706.80元（8000元－1293.20元－3000元）、9月份工资4158.50元（8000元－841.50元－3000元）、10月份工资4160元（8000元－840元－3000元），合计16117.97元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额发放劳动报酬的，劳动者可以解除合同；第四十六条规定，劳动者依据本法第三十六条规定解除劳动合同或者双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。龙裔公墓自2019年7月起未按时足额发放徐小五工资，徐小五自2019年11月始离职。至此，双方劳动关系解除，龙裔公墓应当支付徐小五经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，徐小五月工资为6166.67元[（8000元/月×12个月－22000元）÷12]。故龙裔公墓应当支付徐小五经济补偿金为37000.02元（6166.67元/月×6个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）、（二）项、第四十七条第一、三款之规定，判决：一、龙裔公墓于判决生效后十日内支付徐小五欠发的工资16117.97元、经济补偿金37000.02元，共计53117.99元。二、驳回龙裔公墓的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由龙裔公墓负担。二审期间，徐小五向本院提交了其和龙裔公墓法定代表人吴清江的微信聊天记录。证明在2019年10月底之前徐小五一直和吴清江保持联系，不存在处于“失联”状态。龙裔公墓质证意见：真实性无异议，证明内容关联性有异议。基于徐小五与龙裔公墓多年的劳动关系，吴清江作为龙裔公墓的法定代表人与徐小五微信聊天很正常，且聊天记录既有工作上的联系又有生活上的联系。2019年8月12日至10月20日聊天记录中断，不能证明徐小五作为公司日常管理的打卡汇报业务等。徐小五自主经营，不再受公司管理制度的约束，双方的聊天记录也恰恰证明双方为民事代理合同关系，而非劳动关系。本院认证意见：不能达到本案证明目的。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。二审查明：二审期间，徐小五认可其2019年7月至10月的月度考核任务均未完成，并对一审判决扣除其2019年7月至10月每月业绩考核3000元无异议。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：一、龙裔公墓与徐小五在签订代理销售产品合同后，是否存在劳动关系。二、龙裔公墓是否应支付徐小五2019年7月至10月工资及经济补偿金，若应支付，支付数额是多少。关于焦点一。依法确立的劳动关系应予确认。徐小五虽在其与龙裔公墓签订劳动合同期间又与龙裔公墓签订了代理销售产品合同，但该代理销售产品合同中并未对终止和解除双方劳动关系予以明确约定，同时结合人事管理、劳动报酬支付、业绩考核、社保证明等证据，可以认定双方具备形成劳动关系的形式要件和实质要件。龙裔公墓以徐小五从未提供劳动为由,主张该劳动合同实际并未履行、生效，但就该主张未能提供证据予以证明，故本案不满足《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的“严重违反用人单位规章制度的”法定用人单位解除劳动合同情形。双方劳动关系应自徐小五2019年11月离职解除。龙裔公墓的主张不成立。关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，取得工资报酬是劳动者的权利，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。龙裔公墓提供的工资统计表虽对徐小五2019年7月至10月的工资进行统计，但实际并未发放，应予补发。虽然龙裔公墓不认可2019年10月徐小五的在岗情况，但此时双方劳动关系尚未解除，所以龙裔公墓仍需依照合同约定发放徐小五当月工资。徐小五认可其2019年7月至10月的月度考核任务均未完成，故一审法院结合龙裔公墓提供的《徐小五2015年1月至2019年工资统计表》及徐小五的考核任务情况计算徐小五2019年7月至10月的工资数额，并无不当。龙裔公墓存在拖欠发放徐小五工资的事实，徐小五有权解除劳动合同并要求龙裔公墓支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院结合龙裔公墓提供的《徐小五2015年1月至2019年工资统计表》、徐小五的考核任务情况及双方劳动关系解除前12个月的银行工资流水计算龙裔公墓应向徐小五支付经济补偿金的数额，亦无不当。综上，徐小五与龙裔公墓的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用20元，由黄山龙裔公墓经营管理有限公司负担10元，由徐小五负担10元。本判决为终审判决。审判长  黄继顺审判员  戴英杰审判员  谢慧慧二〇二〇年七月二十三日法官助理王艳书记员吴奇附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。