四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终253号 上诉人（原审原告）：周吉兵，男，1986年11月16日出生，汉族，住四川省资中县。 被上诉人（原审被告）:天津极远天成商贸有限公司，住所地天津子牙循环经济产业区（静海区总部经济大楼主楼428号）。 法定代表人：王良碧。 被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈川，四川中业律师事务所律师。 上诉人周吉兵因与被上诉人天津极远天成商贸有限公司（以下简称极远公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2018）川1025民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周吉兵，被上诉人天猫公司的委托诉讼代理人陈川到庭参加诉讼。被上诉人极远公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 周吉兵上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持周吉兵全部诉讼请求。事实与理由：案涉商品违反了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十九条之规定，没有通过安全性评估；本案应以《中华人民共和国食品安全法》《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等的相关规定进行裁判，而一审法院却依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定作出判决，系适用法律错误；周吉兵响应国家号召参与公民食品安全治理，属于履行公众监督行为。 极远公司未作答辩。 天猫公司辩称，在长达两年的保质期内，周吉兵不向商家申请退货，其自身存在过错，且周吉兵的购买商品的目的不是为生活消费，不属于消费者权益争议的范畴，不应受到法律的保护；《中华人民共和国消费者权益保护法》作为一般性法律。而《中华人民共和国食品安全法》是特殊法，故一审法院适用法律并无不当；关于最高人民法院的指导性案例，该案例的原告仍属于消费者的范畴，与本案并不类似；周吉兵若是为了公共食品安全其可以向市场监管部门投诉举报，没有必要主张十倍赔偿。 周吉兵向一审法院起诉请求：1.判令极远公司退还周吉兵货款1090元，并十倍赔偿10,900元；2.判令天猫公司承担先行赔付责任；3.本案诉讼费由极远公司、天猫公司承担。 一审法院认定事实：周吉兵在天猎商城“特福芬母婴旗舰店”（极远公司开办）购买了10灌“特福芬洋甘菊花冲饮”，生产日期为2015年11月4日，单价109元，合计1090元。该产品配料为葡萄糖、甘蔗浓缩粉、洋甘菊浓缩粉、洋甘菊油。 另查明，周吉兵自2016年以来至今，在一审法院起诉各商家，要求判令商家退货并承担惩罚性赔偿的网络购物合同纠纷、产品责任纠纷、买卖合同纠纷等案件共计22件，其中部分案件案情与本案类似，即周吉兵在其他商家购买含有洋甘菊成分的商品后，起诉要求退款并赔偿。 还查明，周吉兵购买涉案商品的时间为2016年6月29日，向一审法院提起诉讼主张权利的时间为2018年6月27日，涉案商品已于2017年11月4日超过保质期限。 一审法院认为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为，使消费者作出了错误意思表示。而周吉兵自2016年起至今，在一审法院以原告的身份起诉各商家要求判令商家承担惩罚性赔偿的案件多达22起，并有周吉兵在其他商家购买含有洋甘菊成分的商品后，起诉要求赔偿的案件的事实，例如一审法院审理的周吉兵与微山县翡澜经贸有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司网络购物合同纠纷一案，周吉兵购买的商品亦含有洋甘菊成分，其要求赔偿的理由与本案一致。故周吉兵在同一时间段大量、反复购买相似涉案商品的行为，明显是为了盈利的目的，而非是为了生活需要购买商品而做出错误意思表示。能够看出周吉兵自2016年以来，大量利用购买不符合《中华人民共和国食品安全法》等法律规定的产品后起诉商家，要求其承担惩罚性赔偿而获利。故周吉兵在本案中不应当认定为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定中的消费者，不应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于惩罚性赔偿的规定。另，涉案商品已于2017年11月4日超过保质期限，周吉兵购买涉案商品的时间为2016年6月29日，其向一审法院提起诉讼的时间为2018年6月27日，期间长达近两年，在上述期间内，周吉兵未向极远公司主张退货，亦未向人民法院提起诉讼，其有充分的时间条件行使退货权而怠于行使，明显具有过错。故周吉兵要求极远公司退还货款1090元并十倍赔偿10,900元及要求天猫公司承担先行赔付的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回周吉兵的诉讼请求。案件受理费100元，由原告周吉兵负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审经审理查明：周吉兵于2017年5月27日、6月12日、6月20日在京东商城购买含有洋甘菊的沃特福洋甘菊花茶22盒；于2016年7月11日在一号店商城购买含有洋甘菊的特福芬洋甘菊茶3盒；于2016年7月11日在天猫商城购买含有洋甘菊的曼宁-洋甘菊茶10罐；于2017年6月12日在京东商城购买含有洋甘菊的花草茶20盒。 另查明：菊花属于国家卫健委、国家市场监督管理总局公布的药食同源物质。 二审经审理查明其他案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点：本案的法律适用问题以及上诉人的诉讼请求应否得到支持。 周吉兵主张的案涉产品为饮品，属于食品，属于《中华人民共和国食品安全法》的调整范畴，本案处理应首先适用该法的相关规定。周吉兵主张“洋甘菊”为药材，案涉产品不符合食品安全标准，其举出了我国卫生部颁发的《药品标准》（维吾尔药分册），经查，洋甘菊确属该药品标准列入的药材。但根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”的规定，药食同源物质，可以添加到食品中，经查证，国家卫健委、国家市场监督管理总局公布的《药食同源目录大全》中，“菊花”被列入名录，也即“菊花”为药食同源物质。众所周知，“菊花”品种繁多，我国药食同源目录并未区分“菊花”品种，可解释为属于“菊花” “洋甘菊”属于将但根据本案查明的事实，洋甘菊属药食同源物品，洋甘菊属。周吉兵主张案涉食品添加药品缺乏相应的事实及法律依据，案涉“特福芬洋甘菊花茶”作为茶饮品，周吉兵未举证证明该产品不符合食品安全标准，其主张退回货款和惩罚性赔偿应以涉案产品违反《中华人民共和国食品安全法》等相关法律为依据，因此，周吉兵的主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》判决本案，适用法律错误，二审依法予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果正确，故对周吉兵的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97元，由周吉兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 李小勇 审 判 员 吴 敏 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 荔杨博 书 记 员 周 雪