云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终559号上诉人（原审被告）：昆明工程勘察公司。统一社会信用代码：915301002165719883。法定代表人：彭军，该公司负责人。公司住址：云南省昆明市滇池路2号方舟大厦十八楼。委托诉讼代理人：刘克平，云南华纬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王利敏，云南华纬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张开寿，男，1974年11月01日生，汉族，云南省祥云县人，家住祥云县。委托诉讼代理人：王金华，金桥法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南乾鼎建筑劳务有限公司。统一社会信用代码：91530600MA6K846F19。法定代表人：王凯，该公司负责人。公司住址：云南省昭通市昭阳区环城西路59号内2幢附20号。委托诉讼代理人：陈秀超，云南汇谋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈枫，男，1988年11月18日生，汉族，云南省会泽县人，家住会泽县田坝乡曾家湾村委会曾家湾小组79号，现住昆明市官渡区。上诉人昆明工程勘察公司（以下简称勘察公司）因与被上诉人张开寿、云南乾鼎建筑劳务有限公司（以下简称乾鼎公司）、陈枫建设工程施工合同纠纷一案，不服龙陵县人民法院（2020）云0523民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月14日开庭进行了审理。上诉人勘察公司委托诉讼代理人王利敏、被上诉人张开寿及委托诉讼代理人王金华、被上诉人乾鼎公司委托诉讼代理人陈秀超、被上诉人陈枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人勘察公司上诉请求：撤销一审判决，改判将案件发回重审或改判被上诉人张开寿对上诉人的所有诉讼请求，判令由被上诉人乾鼎公司和陈枫承担付款责任。事实及理由：1.一审理法院程序错误，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当进行鉴定，应对“张云平”的签名进行笔迹鉴定，另对案涉工程造价进行鉴定。2.一审法院认定上诉人与张开寿存在合同关系属认定事实错误。本案上诉人与乾鼎公司是合法的合同关系，陈枫与上诉人不构成委托关系，陈枫与乾鼎公司是挂靠关系，陈枫的行为对外代表乾鼎公司，张开寿与乾鼎公司、陈枫形成合同关系。3.本案步嫌虚假诉讼。被上诉人张开寿、乾鼎公司、陈枫答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求撤销上诉，维持原判。张开寿一审起诉请求：1.请求判令被告昆明工程勘察公司、云南乾鼎建筑劳务有限公司、陈枫连带支付原告工程款914786.00元，并承担拖欠款914786.00元为基数自2019年2月1日至判决给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。2.本案的诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月6日，被告勘察公司自龙陵县国土资源局总承包龙陵县镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程项目，之后成立昆明工程勘察公司龙陵县镇安镇镇宝大寨滑坡及不稳定斜坡治理工程项目部。工程完工后，原告与陈枫于2018年6月3日对原告所做工程进行结算并有结算书载明了工程明细及价款，施工过程中已支付932328.00元，2019年2月1日勘察公司在龙陵县自然资源局现场兑付原告现金508081.00元。庭审中，双方对以下事实存有争议，并举证如下：（一）对于勘察公司与张开寿是否存在合同关系，原告除提交《建筑工程承包合同》证明外，还提交工程量任务书、项目材料结算单、农民工工资预决算单予以佐证。勘察公司对合同书不予认可，提交了2017年2月22日昆明工程勘察公司龙陵县镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程项目部与乾鼎公司签订的《建设工程劳务承包合同》，合同约定发包方为项目部，委托代理人为高连兴，承包方为乾鼎公司，工程承包范围镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程及设计变更可能产生的全部直接工程内容的施工劳务；工程定于2017年2月20日开工，2017年12月31日竣工；约定采用固定单价方式承包，以实际完成工程量计算价款。勘察公司由此主张工程是转包给了乾鼎公司，认为原告提交的合同中，发包人是项目部，委托代理人是陈枫，没有法定代表人和公司的授权，合同为肢解分包应当无效；勘察公司对《工程量任务书》不予认可，认为只有项目部印章，没有公司员工签字；乾鼎公司认为《工程承包合同》的当事人是勘察公司和原告，《工程量任务书》是项目部的负责人与原告所确认，以上材料没有乾鼎公司任何印章，相关负责人的签名是个人行为，没有乾鼎公司的授权，均与乾鼎没有关系；陈枫对原告的证据予以认可，对于工程承包合同的质证意见是签订合同时向唐开庆反映过情况，公司同意签订，印章是勘察公司员工张楷盖的，对于《工程量任务书》质证意见是自己确认过工程量，签字时是和唐开庆说了。根据在案证据可以证明，2017年4月3日，原告张开寿与项目部签订《建筑工程承包合同》，项目部将工程段内抗滑桩施工（包含护壁浇筑、桩芯浇筑、桩身钢筋制作安装、涉及抗滑桩所需柴油费水电费）以及设计变更可能产生的全部抗滑桩直接工程内容的施工转包给张开寿，双方约定工期为4个月，自2017年4月3日开工至2017年8月3日竣工。约定采用固定单价方式承包，以实际完成工程量计算价款。但是勘察公司与乾鼎公司虽然也签订《建设工程劳务承包合同》，但是各方当事人均未能提交证据证实乾鼎公司曾经参与实际施工。（二）关于被告陈枫的身份问题。原告认为“勘察公司竞标到涉案工程项目后把该工程交由乾鼎公司承建，勘察公司和乾鼎公司共同成立了‘昆明工程勘察公司龙陵县镇安镇镇宝大寨滑坡及不稳定斜坡治理工程项目部’，勘察公司派公司员工张楷、乾鼎公司派公司员工陈枫共同到该项目部具体负责。”但是勘察公司、乾鼎公司均不认可陈枫系其职工。陈枫则辩称其是云南省地质工程勘察总公司委托唐开庆找来负责工地施工的，唐开庆也不是云南省地质勘察总公司的员工，勘察公司和云南省地质工程勘查总公司有业务往来，当时是几个公司进行涉案工程的拦标。陈枫为证明自己的身份提交勘察公司关于陈枫、张楷、施正雄、杞微、刘凤明的5份《授权委托书》佐证。关于陈枫的《委托书》内容为“龙陵县国土资源局：我单位现委托陈枫作为我单位龙陵县镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程项目的合法委托代理人，授权其代表单位进行施工现场管理工作，职务为现场执行经理。”委托书加盖项目部印章，由法定代表人张云平签字。勘察公司对委托书不予认可，对陈枫身份不予认可，理由：1.经与龙陵县国土资源局核实，在项目的资料里没有找到该份材料；2.项目的所有人员在投标文件中已经确定，勘察公司没有理由再交授权委托书；国土资源局也不可能让勘察公司交这样的资料，他们也不会接受和认可这份材料，因为更换项目人员是违反招投标法和工程管理的相关法律法规的；3.经与张云平确认，签字不是他本人的签字。勘察公司对委托书和陈枫身份不予认可，但是未能提供证据予以反驳，否认委托书中法定代表人签名的真实性，但未提交证据予以反驳，也未申请笔迹鉴定。乾鼎公司则认为委托书证明工程项目是由勘察公司及其委托人管理施工，乾鼎公司没有参与到该工程。故本院对《授权委托书》予以采信，认可陈枫系勘察公司一方委派人员。（三）对于工程量情况，张开寿提交工程量任务书、项目材料结算单、农民工工资预决算单予以佐证。其中：2018年6月3日《工程量任务书》显示：工程造价合计为235.5195万元；已付93.2328万元，“工程部负责人栏”为陈枫签名，“任务领受栏”为张开寿签名，“任务签发人栏”加盖项目部印章。勘察公司对《工程量任务书》不予认可，其理由是：1.从形式上：公司负责人处没有任何人的签字，只有项目部的章；2.工程部负责人处是陈枫的签字，为什么勘察公司没有任何人签字？3.备注部分注明这不是最终的结算价；4.结算单与《建设工程承包合同书》约定的结算方式是矛盾的：合同约定的是综合单价，包含了柴油费、水电费、设备、材料等，而任务书中又列了发电机柴油使用、发电机等项目；5.在勘察公司与乾鼎公司的合同和结算单上，陈枫一直代表乾鼎公司签字，勘察公司不可能让与自己有利害关系的陈枫来代表自己签字。（四）对于2018年6月3日签订《工程量任务书》后，2018年12月25日又开具《项目材料结算单》《农民工工资预决算单》，陈枫的辩解是工程结束后张开寿拿不到钱就找到云南省总公司，总公司的吴汉雄叫我回去处理，项目材料费结算单、农民工工资预结算单是我在云南省不得已签订的，张开寿在场，当时吴汉雄交代说把劳务费和材料款分开做成两张表，这样可以把劳务费提前拿到，所以重新做了两张预结算单，我只负责签字。（五）对于工程款项，勘察公司认为根据《建设工程承包合同》，合同约定的是固定单价，也就是综合单价，但在《工程量任务书》中又将发电机等项目单列结算，系重复结算价款，《工程量任务书》上的备注注明：若经验收对护壁数量有争议，按龙陵县国土资源局签认的工程量结算，并扣除相应价款，《任务书》确定的工程量并不是确定的，总价款也不是确定的，《任务书》并不是最终的结算，不能作为定案的依据。但是勘察公司未申请工程造价鉴定。勘察公司同时提交与乾鼎公司的《工程量预结算单》《工程量清单预结算表》《已付材料及代付费用确认表》，欲证明勘察公司已支付乾鼎公司126万元，工程砂石料、水泥和商品混凝土是勘察公司委托乾鼎公司采购并已经够项目使用。但是勘察公司的证据不足以证实原告工程款已经支付完毕。一审法院认为，原告张开寿在不具备施工资质的情况下，与项目部签订的合同应属无效。鉴于涉案工程原告张开寿已经完成施工，勘察公司已与发包方竣验，可以参照合同约定的计价方式计算工程造价。对于本案工程款，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。勘察公司认为《工程量任务书》不是最终的结算，不能作为定案的依据，但是该公司未申请工程造价鉴定，故本案工程款根据任务书进行计算。本案涉案工程未付款为：原告已完成工程量对应的工程款为235.5195万元，扣除勘察公司之前已支付的93.2328万元，后来又支付的50.8081万元，还应支付91.4786万元（2355195元-932328元-508081元=914786.00元）。因双方签订的合同无效且双方就计价方式、应付款金额存在合理的争议，因此对于原告提出支付逾期利息的诉讼请求不予支持。本案经审理确认的事实是，根据被告陈枫提交《授权委托书》，被告陈枫系勘察公司一方安排到项目部执行职务的人员，勘察公司提交的通话录音也证明了合同的履行过程都是原告与陈枫对接。陈枫以昆明勘察公司龙陵县镇安镇镇宝大寨滑坡及不稳定斜坡治理工程项目部委托代理人的名义与原告张开寿签订工程合同并实际履行了该合同，应当认定陈枫与原告签订合同并实际履行的行为属于履行职务行为，其行为后果应当由被告勘察公司承当相应的法律责任。本案无证据证明被告乾鼎公司与原告存在实际合同关系并参与工程实际施工，故原告主张乾鼎公司、陈枫承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、昆明工程勘察公司与张开寿就龙陵县镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程签订的全部合同无效；二、昆明工程勘察公司于本判决生效后三十日内，支付原告张开寿剩余工程款914786.00元；三、驳回原告张开寿的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交二组证据。第一组证据：1.劳务工程项目合作协议一份，证明陈枫在案涉项目中的身份和行为代表乾鼎公司，2017年2月20日，王凯与陈枫签订合同，约定双方在案涉项目中进行合作，陈枫负责施工，王凯负责其他事务，双方还约定了利益分配等权利义务。2.情况说明，证明陈枫在案涉项目中的身份和行为代表乾鼎公司，乾鼎公司对王凯与陈枫签订合同的行为进行追认。第二组证据：授权委托书，证明陈枫与乾鼎公司在别的项目中也有合同，陈枫在“云南省昌宁县田坝镇湾岗村滑坡治理项目中”是乾鼎公司项目的代理人。经质证：被上诉人张开寿对上述二组证据不予认可，认为不属二审新证据，且与被上诉人没有任何关系。被上诉人乾鼎公司认为第一组证据已经提交过，在劳务方面我公司没有参与其中，一审庭审中陈枫也自述我公司没有参与，本案签订合同是勘察公司和一审原告张开寿签订的合同，乾鼎公司不是合同相对方。第二组证据我公司没有参与，不知情；对授权委托书，与本案没有关联性。被上诉人陈枫认为第一组证据，劳务工程项目合作协议，主要是与乾鼎公司走账，为了过劳务费的账，公司只是起一个开发票的作用，而委托是合同的补充，完善相关委托手续。第二组证据，我与乾鼎公司的劳务只是起开发票的作用，乾鼎公司没有参与在工程里面。本院认为，第一组证据能证明陈枫与乾鼎公司是合作关系，陈枫在涉案项目中的身份是施工负责人，本院予以确认。第二组证据与本案无关联，本院不予确认。二审经审理查明的事实：2017年2月6日，勘察公司自龙陵县国土资源局总承包龙陵县镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程，同时成立项目部。2017年2月20日昆明工程勘察公司龙陵县镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程项目部与乾鼎公司签订《建设工程劳务承包合同》，合同约定发包方为项目部，委托代理人为高连兴，承包方为乾鼎公司，工程承包范围镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程及设计变更可能产生的全部直接工程内容的施工劳务；工程定于2017年2月20日开工，2017年12月31日竣工；约定采用固定单价方式承包，以实际完成工程量计算价款。2017年2月20日，陈枫与乾鼎公司法定代表人王凯签订《劳务工程项目合作协议》，就合作经营龙陵县镇安镇镇宝大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程事宜达成协议，乾鼎公司提供项目办公场所、财务人员、出纳人员、会计人员及普通行政办事员；陈枫负责项目施工具体事宜。2017年4月3日，昆明工程勘察公司龙陵县镇安镇镇宝大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程项目部与张开寿签订《建设工程承包合同》，项目部盖有公章，陈枫在项目部委托代理人栏签名。张开寿负责龙陵县镇安镇镇宝大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程段内坑滑桩施工，合同对工期、承包方式、工程价款等进行了约定，工程完工后，陈枫与张开寿于2018年6月3日对张开寿所做工程进行结算，结算书载明了工程明细及价款，上诉人公司项目部在结算单上盖有公章，陈枫及张开寿在结算单上签名。张开寿已完成工程量对应的工程款为2355195元，扣除勘察公司之前已支付的932328元，2019年2月1日勘察公司在龙陵县自然资源局现场兑付张开寿现金508081元，还应支付914786元（2355195元-932328元-508081元=914786.00元）。本院认为，本案涉及的合同、协议有三份：1.勘察公司项目部与乾鼎公司签订的《建设工程劳务承包合同》；2.乾鼎公司与陈枫签订的《劳务工程项目合作协议》；3.勘察公司项目部与张开寿签订的《建设工程承包合同》，对合同主体、合同效力，本院将在之后判由分别认定评价。1.关于乾鼎公司与陈枫是否应承担支付工程款责任的问题。根据审理查明的事实，勘察公司项目部与乾鼎公司签订的劳务承包合同，约定将案涉工程的劳务施工部分分包给乾鼎公司，但该工程除分包施工内容以外，已无其它施工部分。据此，该合同是以劳务分包的名义，行工程整体转包的实际，该合同因违法转包无效。乾鼎公司转包获得工程但未实际组织施工，而是采取与陈枫签订合作协议形式将工程交由陈枫负责具体施工，乾鼎公司负责行政、转款和出具发票，该协议也因陈枫无施工资质而违法无效。另，依据在案证据勘察公司出具的委托书内容，也可印证陈枫负责工程施工的事实。由此可见，案涉工程勘察公司项目部和乾鼎公司均未施工，陈枫是案涉项目施工负责人。在施工过程中，勘察公司项目部与张开寿签订的建设工程承包合同，陈枫虽仅在经办人栏处签名，但由于整个项目施工均由陈枫组织负责，合同亦由其在实际履行，故陈枫应为合同当事人。现张开寿已完工并已结算，陈枫和勘察公司项目部应按结算结果支付尚欠工程款。勘察公司项目部在张开寿转包合同和结算书签章，是对转包合同和结算内容的确认，由于项目部系勘察公司设立，且无承担责任的财产和能力，故项目部的合同责任应由勘察公司承担。同时，在勘察公司项目部与乾鼎公司的劳务承包合同、乾鼎公司与陈枫的合作协议中，勘察公司项目部、乾鼎公司均存在违法转包，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故所签订的劳务承包合同和合作协议无效，勘察公司、乾鼎公司作为违法转包人也应对工程欠款承担连带责任。综上，勘察公司既是张开寿转包合同的合同相对人，与陈枫共同承担工程款项给付责任；同时也作为违法转包人对工程欠款承担连带责任，由于是同等责任竞合，勘察公司承担其一即可，故陈枫、勘察公司共同对尚欠张开寿工程款承担给付责任，乾鼎公司对该款项承担连带清偿责任。2.关于支付工程款金额的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案合同虽无效，但鉴于该工程已竣工验收，可参照合同约定的计价方式计算工程造价。根据在案证据，陈枫与张开寿于2018年6月3日对张开寿所做工程进行了结算，陈枫、张开寿及上诉人公司项目部均在工程量结算单上签名盖章，应视为当事人对工程结算的认可，具体为张开寿已完成工程量对应的工程款为2355195元，扣除已支付的1440409元，还应支付914786元。上诉人对工程量任务书不认可，认为不是最终结算，但无证据予以证实，对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决对当事人之间法律关系和责任的认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持龙陵县人民法院（2020）云0523民初72号民事判决第（一）、（三）项：昆明工程勘察公司与张开寿就龙陵县镇安镇镇宝村大寨滑坡及不稳定斜坡整治工程签订的全部合同无效；驳回原告张开寿的其他诉讼请求。二、撤销龙陵县人民法院（2020）云0523民初72号民事判决第（二）项：昆明工程勘察公司于本判决生效后三十日内，支付原告张开寿剩余工程款914786元；三、昆明工程勘察公司、陈枫于本判决生效之日起三十日内支付张开寿剩余工程款914786元；四、由被上诉人云南乾鼎建筑劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任。一审案件受理费12948元，减半征收6474元，由昆明勘察公司承担2237元，陈枫承担2237元，云南乾鼎建筑劳务有限公司承担2000元。二审案件受理费12948元，由昆明勘察公司承担4474元，陈枫承担4474元，云南乾鼎建筑劳务有限公司承担4000元本判决为终审判决。审判长 谢 玲审判员 田 旭审判员 茶晓皎二〇二〇年七月三十一日书记员 李 会