山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2532号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司滨州中心支公司，住所地滨州市黄河五路377号。 负责人：方平，总经理。 委托诉讼代理人：孙佳，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梅新，女，1981年11月22日生，汉族，现住淄博市周村区。 被上诉人（原审被告）：滨州泽沣物流有限公司，住所地滨州高新区小营办事处高十二路459号东门北侧。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司滨州中心支公司(以下简称“平安保险”)因与被上诉人梅新诉、滨州泽沣物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服山东省淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平安保险上诉请求：一、依法改判一审判决第一项，上诉人不赔偿被上诉人的误工费及商业险损失。上诉金额为115071.71元。二、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院判决上诉人支付被上诉人误工费52111.15元，无事实及法律依据，判决显失公正；上诉人认为其余商业险部分62960.56元应予以免赔。理由如下：1、误工费参照标准过高，且无事实及法律依据。被上诉人的工作为碧桂园售楼处销售人员，其收入包括售房提成，售房提成受市场因素、政府调控等因素影响，同时依据被上诉人提供的工资流水显示，其事故前三个月平均工资为6069元(2018年11月工资8962、2018年12月工资5569元、2019年1月工资3677元)；已明显低于前期工资水平，一审法院以被上诉人事故发生前12个月平均工资作为计算误工费参照标准显失公平且无事实及法律依据。2、误工期间未停发工资，且发放工资流水36174.05元，应认定为无误工损失。本案一审庭审过程中，被上诉人刻意隐瞒拒不提交事故后工资流水，系经法官示明后果后于庭后补交。其误工期间认定为4个月，但误工期间内存在工资流水36174.05元，月均9000元已明显高于事故前3个月的月均工资，因此不应认定其存在误工损失。3、超载、违反安全装载属于商业险免赔。事故认定书描述标的车辆超载违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款的规定，且交警队以此认定标的驾驶员负事故全部责任。依据机动车综合商业保险条款(2014版)第二十五条第三款之规定，被保险机动车因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险承担显著增加属于商业险免赔；依据第二十七条第二款之规定违反安全装载规定的，实行10%的的绝对免赔额。 梅新向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项费用共计399158.56元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月28日23时15分许，被告孟繁鲁驾驶超载的鲁Ｍ×××××(挂车号：鲁Ｍ×××××)号重型半挂车顺张店区由南向北行驶，行驶至与联通路路口时，因违反交通信号与由东向西行驶的梅新驾驶的鲁Ｃ×××××号小型轿车相撞，梅新受伤，车辆受损，造成交通事故。经交警部门认定孟繁鲁负事故的全部责任。孟繁鲁驾驶的车辆在被告平安保险投保交强险及不计免赔商业险150万元，事故发生在保险期间内。孟繁鲁系被告滨州泽沣物流有限公司所雇佣的驾驶员。原告梅新主张被告应承担以下经济损失：1、医疗费33120.56元，提交住院病历一份、门诊病历一份、医疗费单据17张、用药明细。2、住院伙食补助费540元，按照30元/天计算18天。3、护理费7200元，根据鉴定报告原告需陪护60天，按照120元/天计算。提交鉴定报告。4、误工费12万元，原告系淄博碧桂园房地产开发有限公司职工，按照3万元/月计算4个月。提交停发工资证明一份、完税证明、银行工资流水、营业执照、鉴定报告。5、残疾赔偿金84658元，按照2019年城镇居民人均可支配收入42329元/年*20年*10%计算。提交鉴定报告、户口本。6、被抚养人生活费53462元，原告父亲梅毓波于1955年5月19日生，按照2019年城镇居民人均消费支出26731元/年*16年*10%/2人=21384.8元；原告母亲张玉萍于1954年10月7日生，按照2019年城镇居民人均消费支出26731元/年*15年*10%/2人=20048.25元；原告儿子潘之恒于2010年5月26日生，按照2019年城镇居民人均消费支出26731元/年*9年*10%/2人=12028.95元。提交户口本、村委证明一份。7、精神损害抚慰金1000元。8、交通费180元。9、鉴定费2800元。提交单据一份。10、后续治疗费另行主张。以上要求被告全部承担。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。侵害公民的身体健康权及财产权应当承担赔偿责任。本案系交通事故损害赔偿，应当按照双方在事故中的过错确定赔偿责任。淄博市公安局交通警察支队张店大队的交通事故认定书，认定事实清楚，责任划分明确，予以采信。根据交通事故认定书孟繁鲁承担事故的全部责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”孟繁鲁系被告滨州泽沣物流有限公司的雇佣司机，事故发生时从事雇佣活动，故应由被告滨州泽沣物流有限公司承担赔偿责任。被告滨州泽沣物流有限公司未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”平安保险作为事故车辆的投保公司，应当在保险范围内承担赔偿责任。针对原告提交的证据以及被告的质证意见，认定原告以下经济损失符合法律规定：1、医疗费33120.56元；2、住院伙食补助费540元；3、护理费7200元；4、误工费52111.15元(原告在事故发生前一年内2018年2月至2019年2月平均月收入22071.3元。误工期间为2019年3月1日至2019年6月30日，在此期间收入36174.05元。故误工费为22071.3*4-36174.05=52111.15元。)；5、残疾赔偿金84658元；6、被抚养人生活费53462元；7、精神损害抚慰金1000元；8、交通费180元；9、鉴定费2800元；10、后续治疗费待实际发生后另行主张，不在本案中处理。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司滨州中心支公司于本判决生效后十日内在保险范围内赔偿梅新医疗费33120.56元、住院伙食补助费540元、护理费7200元、误工费52111.15元、残疾赔偿金138120元(含被抚养人生活费)、精神损害抚慰金1000元、交通费180元、鉴定费2800元；二、驳回梅新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7287元，减半收取3643.5元，由滨州泽沣物流有限公司负担。 二审中当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于误工费。一审法院按照被上诉人梅新事故发生前十二个月的平均工资计算误工费，符合法律规定的标准。被上诉人在一审中已提交停发工资证明、完税证明、银行工资流水证实其工资收入及因本案交通事故造成收入减少的事实，一审法院对此予以支持，并无不当。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人平安保险未提供证据证明已对免责条款向投保人尽到明确的提示说明义务，故其主张超载免赔10%的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2601元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司滨州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 二〇二〇年七月二十一日 代理书记员  李慧姣