山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1472号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:丁兆顺，男，1952年2月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩超，山东律苑律师事务所律师。原审被告：李杰，女，1980年6月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人丁兆顺、原审被告李杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险日照公司上诉请求：1.依法判决人保财险日照公司按照参与度比例50%赔偿丁兆顺残疾赔偿金，并判决驳回丁兆顺误工费的诉讼请求，上诉金额34699.85元；2.本案诉讼费用由丁兆顺承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，应当依法予以纠正。1.本案应当按照参与度计算丁兆顺残疾赔偿金。首先，丁兆顺在本案事故之前，其左胫腓骨远端于2011年骨折并进行手术，其胫腓骨骨折是因外力所造成，并非自身体质问题，故一审判决认定事实错误；其次，丁兆顺左胫腓骨远端骨折经鉴定伤残参与度为50%，应依法减轻人保财险日照公司的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”也就是说，不管丁兆顺的陈旧性骨折是其自己造成还是第三人侵权造成，均应当依法减轻人保财险日照公司的赔偿责任，一审判决适用法律错误。2.本案不应支持丁兆顺误工费。丁兆顺事故发生时已经年满67周岁，且其提供的证据不足以证实其有固定收入，故不应支持其误工费。丁兆顺辩称，一审判令人保财险日照公司对残疾赔偿金、误工费由承担全部赔偿责任，符合法律规定。人保财险日照公司主张参照参与度承担赔偿责任没有法律依据。残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。李杰未陈述意见。丁兆顺向一审法院起诉请求：依法判令李杰、人保财险日照公司赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计105727.43元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月29日7时43分许，李杰驾驶鲁Ｌ×××××号牌小型轿车沿日照市东港区学苑路由西向东行驶至学苑路与学海路交叉路口右转弯行驶时，与由西向东直行的丁兆顺驾驶的电动自行车发生碰撞，致丁兆顺受伤，车辆部分受损。事故经日照市公安局交通警察支队直属大队认定，李杰承担事故全部责任，丁兆顺无责任。李杰驾驶的鲁Ｌ×××××号牌车辆实际所有人系其本人，在人保财险日照公司投保交强险、100万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，李杰为丁兆顺垫付医疗费14475.70元。丁兆顺主张了如下损失：1.医疗费10000元（不包含李杰垫付的医疗费）；2.护理费10800元，按照120元/天×90天计算；3.住院伙食补助费1200元，按照50元/天×24天计算；4.营养费1800元，按照20元/天×90天计算；5.交通费600元；6.残疾赔偿金51413.70元，按照39549元/年×13年×10%计算；7.后续治疗费7000元；8.精神损害抚慰金1000元，要求在交强险限额内优先赔付；9.鉴定费2080元；10.误工费19833.73元，按照166.67元/天×119天计算。以上损失共计105727.43元。丁兆顺提供如下证据材料：道路交通事故认定书、诊断证明书、住院病案、费用清单、鉴定费票据、司法鉴定意见书、工伤保险人员汇总表、日照市东港区福韵安装工程有限公司出具的误工证明、营业执照、香山红叶建设有限公司东港分公司合同签附表。对丁兆顺主张的损失和提供的证据，人保财险日照公司发表如下质证意见：对道路交通事故认定书真实性无异议；对住院病案真实性无异议，但从住院病历中可以看出丁兆顺左下肢胫腓骨在2011年时曾骨折并进行手术治疗，于2017年拆除固定物，其本身伤情对伤残等级有影响。丁兆顺依据左踝关节功能丧失程度达到50%以上构成十级伤残，但其2011年骨折为左胫腓骨下端骨折，比本次交通事故造成的损伤更接近于踝关节，影响踝关节活动度，对伤残等级存在影响，因此，申请对丁兆顺陈旧伤对伤残等级的参与度进行鉴定；对日照人民法医鉴定所出具的司法鉴定意见书真实性无异议，但对伤残等级有异议；对鉴定费收据真实性无异议，但该费用不属于人保财险日照公司承担的范围；对误工证据有异议，误工证明载明丁兆顺为日照市东港区福韵安装工程有限公司员工，但提供的邮件打印件中用人单位为香山红叶公司，相互矛盾，丁兆顺在事故发生时已经年满67周岁，达到了退休年龄，未提供工资表、聘用合同、工资发放明细证实其退休后继续从事劳动且其提供的病历载明其左胫腓骨内固定物在2017年取出，影响其左下肢活动，其主张退休后继续工作，与事实不符，误工费不应予以支持；对护理天数有异议，认可按照实际住院天数24天计算；营养费没有提供证据证实，不予认可；住院伙食补助费、交通费请求酌情认定；精神损害抚慰金不予承担。李杰同人保财险日照公司的质证意见，诉讼费、鉴定费应由人保财险日照公司承担。一审中，人保财险日照公司于2019年7月8日提交书面重新鉴定申请，要求对丁兆顺左胫腓骨下端骨折（本身陈旧伤）对伤残等级参与度进行鉴定，予以准许。后日照光明法医司法鉴定所出具鉴定意见书，丁兆顺的左胫腓骨远端骨折（本身陈旧伤）伤残参与度为50%。人保财险日照公司质证认为，对鉴定报告真实性无异议，丁兆顺的伤残应按照50%参与度进行计算。一审法院认为，李杰驾驶鲁Ｌ×××××号牌车辆与丁兆顺骑行的电动自行车发生交通事故，致丁兆顺受伤，造成道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警部门认定，李杰承担事故全部责任，对该事故认定书的效力应予采信。故对因该次事故给丁兆顺造成的损失，应由李杰按照100%的比例承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。因鲁Ｌ×××××号牌车辆在人保财险日照公司投有交强险，故人保财险日照公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿丁兆顺因事故造成的损失。对超出交强险限额的损失，应由人保财险日照公司在商业三者险限额范围内对李杰应当承担的赔偿责任按照事故责任比例进行赔偿。不在保险公司赔偿范围内的部分，由李杰予以赔偿。对于丁兆顺主张的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1.医疗费24475.70元，丁兆顺提供住院病案、诊断证明书、费用清单、李杰提供的住院收费票据予以证实，予以确认；2.关于护理费，对护理标准，丁兆顺、人保财险日照公司没有异议，予以确认。根据“三期”的相关规定，酌情支持护理期80日，故护理费损失为9600元（120元/天×80天）；3.关于住院伙食补助费1200元（50元/天×24天），参照日照市财政部门公布的国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元的标准计算，丁兆顺实际住院24天，据此予以确认；4.关于营养费，丁兆顺未提供需要加强营养的证据，不予支持；5.关于交通费，考虑丁兆顺受伤后的实际住院治疗及处理交通事故等情况，酌情支持500元；6.关于残疾赔偿金，丁兆顺的伤残等级经法医评定为十级伤残，人保财险日照公司对其有异议，认为丁兆顺左胫腓骨远端骨折（本身陈旧伤）对伤残等级评定有影响，要求进行参与度鉴定。丁兆顺左胫腓骨远端骨折（本身陈旧伤）经法医鉴定，对伤残等级参与度为50%，予以认可。交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，人民法院参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据，故人保财险日照公司仍需在交强险限额内对丁兆顺的残疾赔偿金承担全部赔偿责任。丁兆顺系城镇居民，山东省上年度城镇居民人均可支配收入为39549元，故故丁兆顺的残疾赔偿金为51413.70元（39549元/年×13年×10%）；7.后续治疗费7000元，丁兆顺提供司法鉴定意见书予以证实，予以确认；8.关于精神损害抚慰金，丁兆顺在本次事故中受伤并构成十级伤残，结合李杰的过错程度，酌情支持1000元；9.鉴定费2080元，丁兆顺提供鉴定费收据予以证实，予以确认；10.关于误工费，丁兆顺提供的建设项目参加工伤保险人员汇总申报表、日照市东港区福韵安装工程有限公司出具的误工证明，能够证实丁兆顺在事故发生前从事一定劳动，但其未提供劳动合同、工资发放明细等证据证实其收入情况及收入减少情况，故对其误工标准，可以参照日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中的简单体力劳动人员27585元进行计算。根据“三期”的相关规定，酌情支持误工期119天，故误工费损失为8993元（27585元/365天×119天）。以上予以确认的损失合计106262.40元。对以上损失，首先由人保财险日照公司在交强险责任限额内赔偿丁兆顺医疗费10000元、残疾赔偿金51413.70元、误工费8993元、护理费9600元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，共计81506.70元；对于超出交强险限额的丁兆顺的医疗费14475.70元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费1200元、鉴定费2080元，共计24755.70元，由人保财险日照公司在商业三者险限额内按照100%的比例予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、人保财险日照公司在机动车强制责任保险限额范围内赔偿丁兆顺各项经济损失81506.70元，于判决生效后七日内付清；二、人保财险日照公司在机动车商业三者险限额内赔偿丁兆顺各项损失24755.70元，于判决生效后七日内付清；三、驳回丁兆顺本案的其他诉讼请求。李杰已经为丁兆顺垫付的医疗费14475.70元，与其赔偿义务相折抵后，从人保财险日照公司的赔偿款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2415元，由丁兆顺负担405元，李杰负担2010元。二审中，当事人未提交新证据。此外，就丁兆顺的伤残程度和后续治疗费，日照人民法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书记载：参照《人体损伤致残程度分级》之标准，丁兆顺左踝关节功能障碍，符合5.10.6.12之条款，构成十级伤残。针对丁兆顺左胫腓骨下端骨折（本身陈旧伤）的伤残参与度，日照光明法医司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书中记载：丁兆顺既往（2011年）左侧胫腓骨远端骨折，行手术内固定治疗，于2017年取出内固定器，期间影像检查显示左小腿远端及踝关节组成骨骨质疏松。2018年11月29日其再次因交通事故外伤致左胫腓骨中下段粉碎性骨折，临床上，骨质疏松虽可以使骨强度降低容易导致骨折发生，但是丁兆顺本次外伤所致骨折不在骨质疏松较为明显的部位，故此骨质疏松对于本次外伤所致骨折影响不大。同时2011年所致骨折外伤虽然靠近踝关节，但本次外伤为胫腓骨中下段，距离踝关节也较近，两次外伤所致的骨折手术后都需要进行关节制动（踝关节），临床上，骨折后关节制动是导致关节功能障碍的主要因素。综合以上分析认为，丁兆顺残疾后果考虑应为两次外伤所致的骨折共同形成，其相应因果关系可判定为临界因果关系（同等作用），本次事故外伤参与度拟定为50%，既往陈旧损伤在残疾后果中所占参与度为50%。丁兆顺为证明其存在误工损失，一审提交了工伤保险人员汇总表、日照市东港区福韵安装工程有限公司出具的误工证明及其营业执照、香山红叶建设有限公司东港分公司合同签附表等证据，其中误工证明记载，丁兆顺在该单位从事水电安装工作多年，2018年4月开始，跟随该公司在香山红叶建设有限公司承建的项目工地工作，丁兆顺在该单位工作期间平均工资5000元，其自发生涉案交通事故后，因伤至今未到单位上班，工资全部扣发。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12规定，一踝关节功能丧失50%以上，构成十级伤残。经一审法院委托鉴定，涉案事故致丁兆顺左踝关节功能障碍，构成十级伤残；同时，鉴定机构认定丁兆顺的残疾后果应为两次外伤所致的骨折共同形成，其既往陈旧损伤在残疾后果中所占参与度为50%。故丁兆顺左踝关节功能障碍与其既往陈旧损伤及涉案事故所致损伤均存在因果关系，李杰的侵权行为是造成丁兆顺构成十级伤残的原因之一，其作为侵权人只应对因其侵权行为所造成的损害后果承担责任。虽然丁兆顺对涉案事故的发生没有过错，但其陈旧损伤亦系外伤所致，并非基于其自身体质状况形成。根据公平原则，本案以考虑丁兆顺本身陈旧伤的伤残参与度为宜。丁兆顺的损失包括医疗费24475.70元、护理费9600元、住院伙食补助费1200元、交通费500元、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2080元、误工费8993元、残疾赔偿金25706.85元（51413.70元×50%），共计80555.55元。对于以上损失，首先应由人保财险日照公司在交强险责任限额内赔偿丁兆顺医疗费10000元、残疾赔偿金25706.85元、误工费8993元、护理费9600元、交通费500元、精神损害抚慰金1000元，共计55799.85元；对于超出交强险限额的医疗费14475.70元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费1200元、鉴定费2080元，共计24755.70元，由人保财险日照公司在商业三者险限额内按照100%的比例予以赔偿。丁兆顺一审提供的建设项目参加工伤保险人员汇总申报表、日照市东港区福韵安装工程有限公司出具的误工证明等证据，能够证明其在涉案事故发生前从事相关劳动，一审参照日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中的简单体力劳动人员27585元计算其误工费损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审支持丁兆顺主张的全部残疾赔偿金不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3721号民事判决第二项；二、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3721号民事判决第三项；三、变更日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3721号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在机动车强制责任保险限额范围内赔偿丁兆顺各项经济损失55799.85元，于本判决生效后七日内付清；四、驳回丁兆顺本案的其他诉讼请求。李杰已经为丁兆顺垫付的医疗费14475.70元，与其赔偿义务相折抵后，从中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司的赔偿款中支取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2415元，由丁兆顺负担579.60元，李杰负担1835.40元。二审案件受理费668元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担494元，丁兆顺负担174元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年七月三日法官助理汤阳书记员梁虹