河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3083号 上诉人（原审被告并案原告）：朱凯强，男，1975年10月28日生，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：常武涛、韩彤，河北浩博（魏县）律师事务所律师。 上诉人（原审原告并案被告）：董竹娥，女，1966年7月10日生，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：贺晓宇，河北天汉律师事务所律师。 上诉人朱凯强因与上诉人董竹娥劳动争议一案，不服河北省永年区人民法院（2020）冀0408民初70号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月16日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 朱凯强上诉请求：1、撤销一审判决，改判朱凯强支付192元；2、一、二审诉讼费用由董竹娥承担。事实和理由：董竹娥于2019年8月8日受雇在朱凯强处劳务时不慎受伤，随后董竹娥开始劳动争议仲裁诉讼程序，经永年区人民法院作出（2020）冀0408民初70号民事判决，朱凯强不服，认为该判决认定事实不清、适用法律错误。1、一审判决认定事实不清。（1）不应认定双方存在事实劳动关系，在仲裁及一审庭审中可以明显看出，董竹娥是接受雇佣工作的劳动者，俗称就是打零工，受伤之前在不同雇主处接受雇佣，干完活或者剩余工作量不多了就会通过关系打听或者找熟人介绍去另一家进行短期工作，所以按小时工作也符合雇佣双方利益。董竹娥从2019年6月开始接受雇佣到朱凯强处工作，实行小时工资制，在接受雇佣期间，董竹娥可以自由安排工作时间，仅仅在微信上联系一下朱凯强就可以，朱凯强也不会催促董竹娥或者给她指定时间回来工作，董竹娥按劳计酬也不会因为不参加工作而受到纪律处罚。通过微信聊天记录可以看出工作或不工作其实也是由董竹娥决定的，可见双方是平等相处的，不存在劳动合同关系那种管理与被管理的关系，双方不符合劳动关系的性质，一社你判决双方之间存在事实劳动关系和朱凯强支付双倍工资差额2088元错误。（2）6月份，7月份董竹娥在朱凯强处断续工作时间的工资已经结清，一审提交的微信聊天内容里显示了支付工资的内容，所以只有8月7日和8日的工资未结，一审判决支付4176元工资错误。2、一审判决适用法律错误。判决应当以事实为依据、以法律为准绳，其适用的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:......上诉人明显不具备本条规定第(二)项:“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者......”的情形，董竹娥在朱凯强处从事有报酬的劳动与其提供的劳务是单位的业务组成部分并不能形成完整的推论小前提。首先，董竹娥是在工作，无论任何工作都会有它自身的程序性，董竹娥受伤是发生在正常工作程序中，并不是朱凯强指挥董竹娥另做别的事而引起。如果把这种程序性也认定为是受接受劳务方的安排，那就太扩大解释了，那就变成无论何种按劳取酬的关系只要进行劳动就是劳动合同关系了;其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的但书表明了应当注意必须遵守的就是“同时具备下列情形”，而是否适用《劳动合同法》第七条、第八十二条则都建立在同时具备该第一条规定的情形之下，否则就是本末倒置。而且，该第一条规定的情形也不属于朱凯强的举证责任，在没有证据证明事实存在的情况下就不应予以认定。综上，朱凯强认为一审判决错误，有失公平，与董竹娥本是平等的雇佣关系，不能因为法律保护劳动者就一概认定获取劳动报酬的行为全都是劳动合同关系。特此提起上诉，望二审法院依法审理。 董竹娥辩称，一、双方符合劳动关系构成要件，存在事实劳动关系。董竹娥提交证据能够印证双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，存在事实劳动关系。二、朱凯强上诉理由不能成立。1、朱凯强以小时工资制误解为打零工，不符合《河北省工资支付规定》第九条规定。2、朱凯强上诉称其单位的各项劳动规章制度不适用董竹娥，不是事实。朱凯强与董竹娥微信聊天记录能证实双方存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，朱凯强工厂各项规章制度适用董竹娥。3、朱凯强按劳计酬不会因为董竹娥不参加工作而对董竹娥进行纪律处罚而否定劳动关系的上诉理由，不能成立。4、朱凯强以双方平等相处误解为否定劳动关系的上诉理由，是错误的。5、朱凯强以董竹娥之前在其他单位上班为由否定劳动关系的上诉理由，不能成立。三、朱凯强自认事实证实双方符合劳动关系构成要件。朱凯强起诉状中自认2019年6月，经段社安介绍，双方建立劳动关系。朱凯强自认按照每小时12元执行计时工资制符合劳动法律法规规定的工资支付方式，该支付方式不符合劳务关系基本属性，双方建立的是劳动关系。朱凯强自认仲裁阶段提交的《考勤表》，属于认定劳动关系的法定证据。四、双方构成劳动关系，非劳务关系。董竹娥与朱凯强之间具备唯一性、连续性、稳定性、长期性、支配性等劳动关系属性，法律上讲是劳动关系。从人身依附和行政隶属关系上讲，双方聊天记录能证实双方之间管理与被管理、支配被支配关系，是劳动关系构成要件。从对外关系来讲，董竹娥是朱凯强处员工，工作成果归朱凯强所有，从救治费用来讲，朱凯强负担全部医疗费用和其他费用，双方主观上均明知形成劳动关系，非劳务关系。综上，朱凯强上诉理由不能成立，应予驳回。另，董竹娥提交二审补充意见，提出董竹娥适用《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）第三、第四条年满55岁退休的规定，不具备适用女年满50周岁的退休规定。 董竹娥上诉请求：一、改判朱凯强支付董竹娥工资9792元；二、改判朱凯强支付董竹娥未签订书面劳动合同双倍工资差额5616元；三、本案诉讼费用由朱凯强承担。事实和理由：一、一审判决计算月工资为12乘以8乘以21.75天即2088元，是错误的。庭审查明，董竹娥每小时工资是12元，每天工作12小时，且上诉人为全勤，并非每月工作21.75天，一审判决计算董竹娥月工资数额错误。董竹娥的日工资应按照12乘以12计算，并据此计算董竹娥的工资和未签订书面劳动合同双倍工资。二、改判朱凯强支付董竹娥工资9792元。2019年6月2日，董竹娥到朱凯强处工作，每小时工资12元，每天工作12小时，直到2019年8月8日发生工伤事故，工资12*12*68=9792元。三、改判朱凯强支付董竹娥未签订书面劳动合同双倍工资差额5616元。2019年6月2日董竹娥到朱凯强处工作，双方未签订书面劳动合同，朱凯强应支付董竹娥未签订书面劳动合同双倍工资差额12*12*39=5616元。请二审法院依法改判支持董竹娥的上诉请求。 朱凯强辩称，答辩意见同上诉理由。 朱凯强向一审法院提出诉讼请求：1、判决朱凯强与董竹娥不存在事实劳动关系，2、本案诉讼费由董竹娥承担。 董竹娥向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决朱凯强与董竹娥双方存在事实劳动关系；2、依法判决朱凯强支付工资9792元；3、依法判决朱凯强支付未签书面劳动合同双倍工资差额5616元；4、诉讼费用由朱凯强负担。 一审法院认定事实：朱凯强系办理了工商登记并领取了营业执照的个体工商户，个体工商户注册证号为130429600218818，但未起有字号；其经营范围包括车床、滚丝加工等，开业日期为2011年8月9日。2019年6月14日，董竹娥经人介绍到朱凯强处上班，从事滚丝工作，朱凯强按照每小时12元的标准向董竹娥支付劳动报酬，并对董竹娥上班进行了考勤，但未与董竹娥签订书面劳动合同。2019年8月8日，董竹娥在上班过程中发生事故受伤致使其右膝半月板损伤，后被送往医院治疗，朱凯强支付了医疗费用。2019年10月8日，董竹娥申请劳动仲裁，请求事项如下：1、依法裁决朱凯强、董竹娥双方存在事实劳动关系；2、依法裁决朱凯强支付其工资9792元；3、依法裁决朱凯强支付其未签书面劳动合同双倍工资差额5616元；4、依法裁决朱凯强支付后期治疗费、护理费、食宿费、交通费、住院伙食补助费等工伤保险待遇共计300000元。在劳动仲裁期间，朱凯强作为被申请人提交了2019年6、7、8月份的考勤表。2019年11月25日，邯郸市永年区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯永劳人仲案（2019）127号仲裁裁决书，裁决如下：一、董竹娥和朱凯强存在事实劳动关系。二、对董竹娥的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决送达后，双方均不服仲裁裁决，在规定期间内向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，董竹娥、朱凯强双方均符合法律、法规规定的主体资格，根据本案查明的事实，结合朱凯强对董竹娥2019年6、7、8月份上班的考勤，能够认定董竹娥于2019年8月8日在朱凯强处上班过程中受伤，系接受朱凯强单位的劳动管理，从事朱凯强安排的有报酬的劳动，且董竹娥提供的劳动系朱凯强单位的业务组成部分,应认定朱凯强和董竹娥之间存在事实劳动关系。法律规定，用人单位与劳动者从用工之日起即建立劳动关系，本案朱凯强和董竹娥双方于2019年6月14日起建立事实劳动关系，因朱凯强未与董竹娥签订书面劳动合同，故应从2019年7月14日起向董竹娥支付2019年8月8日时止的双倍工资。因朱凯强按照每小时12元的标准支付董竹娥劳动报酬，故本院认定董竹娥的月工资数额为12元乘以8小时乘以21.75天即2088元。判决如下：一、董竹娥和朱凯强存在事实劳动关系，二、朱凯强于本判决生效后十日内支付董竹娥工资4176元以及双倍工资差额2088元，合计6264元。三、驳回朱凯强的诉讼请求和董竹娥的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由朱凯强负担。 本院二审期间，朱凯强提交光盘一份，证明朱凯强工厂环境不具备长期用工的条件。董竹娥质证称上述光盘内容与本案无关。其他依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于董竹娥与朱凯强是否存在事实劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款的规定，男满60周岁，女满50周岁，连续工龄满十年的应该退休。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。综上，劳动者在同一用人单位工作至退休年龄时未办理退休手续，也未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动合同并未终止，双方劳动关系仍延续。但是本案中董竹娥达到退休年龄之前，未与朱凯强建立劳动关系，且其到朱凯强处工作时已经年满50周岁，已经超过法定退休年龄，双方已无法建立劳动关系。因此，董竹娥称其不适用年满50周岁退休的规定没有法律依据，本院不予支持。另，本案双方不存在劳动关系，故不存在支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。 综上所述，朱凯强上诉请求成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初70号民事判决； 二、董竹娥与朱凯强之间不存在劳动关系； 三、驳回董竹娥其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由董竹娥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 勇 审 判 员  杨俊英 审 判 员  张 静 二〇二〇年七月三十日 法官助理  石 超 书 记 员  李 朋