四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川15刑终180号 原公诉机关四川省屏山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈文银，男，1980年8月12日出生于四川省屏山县，汉族，初中文化，无业，住屏山县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月26日被刑事拘留，同月31日被取保候审。 辩护人邓屹谷，云南金杉律师事务所律师。 四川省屏山县人民法院审理四川省屏山县人民检察院指控原审被告人陈文银犯非法经营罪一案，于二〇一九年七月二十四日作出（2018）川1529刑初162号刑事判决。原审被告人陈文银不服，提出上诉。本院经开庭审理后，于同年十月二十三日作出（2019）川15刑终294号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，撤销原判，发回重审。四川省屏山县人民法院经重审后，于二〇二〇年五月二十九日作出（2019）川1529刑初172号刑事判决。被告人陈文银不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经讯问上诉人陈文银，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年8月，中国石油天然气股份有限公司在屏山县锦屏镇设置的撬装加油站因不符合环保要求和安全生产条件被强制关闭，致使锦屏镇片区无加油站。同年9月5日起，被告人陈文银为了方便自己及其他群众用油，在未取得成品油零售经营许可证等证照的情况下，以赚取优惠差价及运费的方式，多次从他处购进汽柴油在锦屏镇对外销售。其中，11月2日以前，杨某、彭某作为德戎公司承建工程的实际施工人，多次以微信转账、现金支付的方式在陈文银处购买汽柴油。德戎公司于11月2日、20日分两次共向西贝加油站打款8万元。11月2日以后，陈文银在西贝加油站购油时直接从德戎公司账户内按优惠价结算下账，将油送至杨某、彭某工地后以市场价与杨、彭结算，从中赚取每升油2角钱不等的利润，并收取一定运费。截止同年12月11日，共计销售汽油金额约6万余元、柴油金额约18万余元，非法所得1.3万余元。案发后，经公安机关电话传唤，被告人陈文银到案后如实供述了销售汽柴油的事实。后公安机关扣押其现金5万元。 原判认为，被告人陈文银违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达24万余元，情节严重，其行为构成了非法经营罪。其在公安机关通知后到案，如实供述非法经营事实，是自首，可对其从轻处罚。其在该地没有加油站的情况下非法经营成品油，客观上确实方便了一些消费者，主观恶性不大，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人陈文银犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万七千元；二、违法所得人民币一万三千元予以没收；三、扣押在案的现金人民币五万元由扣押机关依法处理。 上诉人陈文银上诉及其辩护人提出：1.原判认定其非法经营柴油的事实错误，其只是为彭某提供运输服务，赚取运费。2.其运输柴油的行为不违反国家的规定。其承揽运油的行为不是《成品油市场管理办法》第二条所规定的批发、零售、仓储经营行为。所运柴油的闭环闪点达66.5摄氏度，不是《危险化学品安全管理条例》所规定的行政许可对象。3.其为家乡亲朋好友代为运输生产生活用油的行为，属于互帮互助，不具有严重扰乱市场秩序的社会危害性。4.其运输汽油确实违法，但其金额仅6万余元，未达到定罪量刑的程度。请求二审法院改判其无罪。 经二审查明，2017年8月，中国石油天然气股份有限公司（以下简称“中石油公司”）原在屏山县锦屏镇设置的撬装加油站因不符合环保要求和安全生产条件被强制关闭，致使锦屏镇片区无加油站。自同年9月5日起，上诉人（原审被告人）陈文银为了方便自己及当地其他群众用油，在未取得成品油零售经营许可证等证照的情况下，以赚取优惠差价及运费的方式，多次从沐川县西贝加油站购进汽柴油后在锦屏镇对外销售。截止同年12月11日，其共计销售汽油金额6万余元、柴油金额18万余元，非法获利1.3万余元。其中，11月2日以前，杨某、彭某作为四川德戎建设工程有限公司（以下简称德戎公司）承建工程的实际施工人，多次以微信转账、现金支付方式在陈文银处购买汽柴油。11月2日、20日，德戎公司先后两次共向西贝加油站打款8万元后，上诉人陈文银在该加油站购油后直接从德戎公司账户内按优惠价结算下账，将油送至杨某、彭某工地后，双方再以市场价结算，陈文银从中赚取每升油2角钱不等的利润，并收取一定运费。 案发后，经公安机关电话传唤，上诉人陈文银到案，并如实供述了销售汽柴油的事实。后公安机关扣押了其现金5万元。 上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书证实，经群众匿名举报后，公安机关于2017年12月14日对本案立案侦查的情况。 2.治安（危化品）检查记录表、现场勘验笔录、现场图、现场照片证实，屏山县公安局治安管理大队对被告人陈文银在屏山县所开设的铝合金店进行了勘验检查，发现店内有装柴油、汽油的容器，其中十三个铁质油桶装有158.55公斤汽油。店内办公桌上放置有“柴油销售目录”、“汽油销售目录”蓝色账本各一本及黑色笔记本一本。 扣押决定书、扣押清单、四川省政府非税收入一般缴款书证实，公安机关依法将上列陈文银账本二本、笔记本一本及现金5万元予以扣押。 3.接受证据材料清单、屏山县经济商务信息化和科学技术局关于锦屏镇加油站相关问题的情况说明、照片证实，2017年8月，中石油公司原在屏山县锦屏镇设置的撬装加油站因不符合环保要求和安全生产条件被强制关闭，致使锦屏镇片区无加油站。 4.营业执照、个体工商户登记基本信息、车辆行驶证、车辆照片证实，被告人陈文银在屏山县锦屏镇经营铝合金门窗、彩钢瓦等生意，其运输汽柴油所用车辆的车牌号为川Ｌ×××××。 5.屏山县经济商务信息化和科学技术局出具的证明材料证实，陈文银未取得成品油零售经营许可的相关证照，不具备从事成品油零售经营资格。 6.接受证据材料清单、沐川县西贝加油站提供的购买汽油记录表证实，陈文银于2017年10月11日至2018年1月23日在该加油站购买汽油的情况。 7.德戎公司出具的证明、调取证据通知书、调取证据清单、西贝加油站出具的说明、2017年8月至12月油品挂牌价、转账凭证、历史交易明细、德戎公司消费记录证实： （1）德戎公司分别于2017年11月2日和20日通过其对公账户转入峨眉山西贝石油销售有限公司对公账户8万元油款； （2）陈文银在西贝加油站从德戎公司账户下账购油的明细、油品单价情况。 8.黑色笔记本账目、蓝色柴油、汽油销售记录账本证实： （1）黑色笔记本上记录了自2017年9月5日起至9月30日期间的柴油和汽油销售情况。经统计，未载明销售金额的汽油销售数量为1250升，柴油销售数量为672升。具有销售金额的，汽油销售金额为13960元，柴油销售金额为29056.80元。 （2）蓝色账本显示柴油销售时间段为同年9月29日至12月10日，汽油销售时间段为9月7日至12月11日。经统计，汽油销售金额为59258.90元，柴油销售金额为142714.41元，未明确区分汽柴油的销售金额为6227.95元。 （3）通过将黑色笔记本与蓝色账本比对，发现“金渔李老大9月30日柴油销售记录1770元”、“罗某富9月7日汽油销售记录1034元”完全重合。蓝色柴油销售记录账本中记载“彭某工地”销售油品金额为78141.24元（含部分汽油）、汽油销售记录账本中记载“彭某”销售油品金额为6341元（含部分柴油）。蓝色柴油销售记录账本记录的9月29日加汽油950元、10月6日加汽油650元、10月15日加汽油600元、10月18日加柴油357元、10月19日加柴油、汽油914元、10月20日加汽油400元、10月26日加柴油1855元与蓝色汽油销售记账本中记录的时间、金额相同。 （4）黑色笔记本显示自同年10月1日至12月12日销售汽油金额约49183元、柴油金额约29056元（扣除明显与两个蓝色笔记本中重复部分及无法确定金额的部分）。 9.调取证据通知书、检验检测报告证实，屏山县公安局向峨眉山西贝石油销售有限公司调取汽油、柴油检验检测报告，报告显示成都银龙油料贸易有限公司销售给峨眉山西贝石油销售有限公司的汽油、柴油检验合格。 10.证人证言及辨认笔录 （1）杨某1（西贝加油站站管科科长）证实，西贝加油站是西贝石油销售有限公司下设的一个加油站。加油站的汽油、柴油由公司统一调配，均是从成都银龙油料贸易有限公司采购，来源合法且有相关检测报告，油品也是合格的。 （2）龚某（西贝加油站站长）、龚某1（加油站工作人员）证实，陈文银从2017年9月开始在西贝加油站加油，每次都是开一个微型货车来，车里装着桶，量很大，大约八九百升。陈文银说主要原因是屏山那边没有加油站。因西贝加油站值班人员变化，加之柴油不属于危化品，未进行实名登记，他们不清楚陈文银具体加了多少金额的油。陈文银购买油的优惠幅度，汽油一升是两三角，柴油一升是一两角。龚某另证实因加油站管理不善，无法找到陈文银9月之前的购买记录。德戎公司对公账户转入峨眉山西贝石油销售有限公司对公账户8万元油款，陈文银在加油运输时从中下账。二人辨认出了陈文银。 （3）彭某、杨某、穆某证实，陈文银在锦屏镇经营一家彩钢棚生意。彭某家属与杨某合伙做工地需要用油，从2017年9月开始在陈文银处购买过汽油大约六千多元，柴油约七万多元。如果杨某本人不在，就让工地上穆某去签字将油拖走，后杨某去结账。有时是微信支付，有时是现金。陈文银销售的汽柴油价格会随着加油站价格变化而变化，一般30升一桶汽油比正规加油站贵十几元。 德戎公司在西贝加油站开设有账户，并于2017年11月2日和20日在西贝加油站总共充了8万元。陈文银帮公司带汽油和柴油就是下公司账户上的钱。陈文银带回来的油是按照市场价格算的。11月2日以前，陈文银帮他们垫了钱，公司充值后，他就在加油站加等值的油进行充抵。如果陈文银把油送到工地上来，就另外收取一定的运费。 （4）李某（锦屏镇村民）证实，2017年9月后，锦屏镇的加油站关了，当地用油不方便。听说陈文银在卖油后，他在陈处买过四次左右汽油，大概七八千元。他听说陈文银在沐川买油，对方给他一点优惠，陈从中每升赚几分钱，另外每桶多收10元运费。他还帮一个朋友在陈文银那里买过二次柴油。 （5）陈某（锦屏镇村民）证实，他从2017年10月开始在陈文银处购买汽油，一共30多桶，大约六千多元。每次都是陈文银自报价格，说是赚点加油站的优惠价和运费，每桶油赚得到10多元。他们觉得陈文银是出于帮忙，因锦屏镇加油站拆除后，他们去加油要走很远，消耗的油费要多得多。 （6）花某（锦屏镇村民）证实，2017年9月，锦屏镇加油站关了，用汽油要到屏山新县城买。10月份，他找陈文银做卷帘门时，聊起加油不方便的事，陈说其有汽油，20升一桶的要多收10元运费。后周围邻居叫他帮忙装汽油回去。他先后买了四五次汽油，约11000元。 （7）张某、黄某、肖某、邵某、付某、侯某、李某（锦屏镇货车司机）证实，由于锦屏镇从2017年8月起没有加油站了，几人分别在陈文银处购买了柴油，金额为6800元、9400元、1100元、2500元、8000元、1700元、14000元左右，价格与加油站差不多。 （8）彭某证实，“唐家湾沙场”曾在陈文银处购买过汽柴油。陈文银现金日记账本写明“已付”表示已经付了钱。 （9）罗某证实，因为锦屏镇没有加油站，他找陈文银带了1万多元的汽油，陈赚点运费。案发后，他们晓得陈文银在别处加油有优惠，也赚点差价，但他们认可，这比自己去加油要划算点。 （10）喻某证实，杨某是德戎公司的劳务分包人。陈文银自己写了一个说明，让他签字盖章。因杨某说陈文银是帮德戎公司在西贝加油站带的油，他就签字盖章了。 11.被告人陈文银供称，2017年8月左右，锦屏镇加油站关了。由于他在锦屏镇的房子里经营铝合金生意，家用货车、面包车、摩托车用油很不方便，于是从9月开始，他驾驶其号牌为川Ｌ×××××的货车在沐川西贝加油站加油。当时他带了几桶汽油回家，表叔杨某1知道后，说跑货车的司机多，干脆他们出点费用，他帮忙带油回来。后锦屏镇一些货车司机来找他帮忙带油。大家知道后，就有人上门来找他买油。每次去买柴油时，他也带些小铁桶去装汽油回来卖，容量分别有10Ｌ、20Ｌ、30Ｌ。西贝加油站登记了自2017年10月11日至2018年1月23日期间他购买汽油的记录。柴油的购买量因没有登记，但要比汽油多一些。他买的汽油是92号，柴油是0号。 他销售汽柴油的对象基本上是锦屏本地人，偶尔过路车辆也会来加，相关销售记录都记在账本上。最开始用黑色笔记本记录，后来为了区分，他买了两本现金日记账，一本记汽油销售，一本记柴油销售。黑色笔记本上记的2017年10月以前销售的汽油和柴油记录，没有与两本现金日记账本重合。经公安机关统计，2017年10月以前，黑色笔记本上记的汽油销售数量为3000余升、柴油销售数量为5000余升。两本现金日记账本上记录的汽油销售金额59258.9元、柴油销售金额142714.41元，汽柴油无法区分销售记录金额1828元、未写明汽柴油销售记录金额4399.95元。上述统计，他予以认可。现金日记账本上销售的汽油、柴油总金额接近20万元，加上黑色笔记本上记载的3000余升汽油乘以6.1元每升为18300元左右，5000升柴油乘以5.9元每升就是30000元左右，他总的销售金额是在25万元左右，但应扣除帮彭某德戎公司工地带油的金额8万元。德戎公司工地在西贝加油站建了一个账户，享受了加油优惠。他有偿性的帮德戎公司带油回来，下德戎公司的账。所谓有偿带回，即加油站给德戎公司每升2角钱的优惠，他帮彭某的德戎公司带油后按照市场价拿给德戎公司，德戎公司在西贝加油站享受的2角钱优惠便算作他的报酬。 利润方面，他去购买柴油时会享受到加油站一升油2至3角的优惠，买回来后以加油站公开挂牌价出售。汽油方面，他买回来后一般都是整桶出售，另外加收一点运费，10L收5元、20L收10元、30L收15元左右。他前后获利13000元左右。他以为为大家做了好事，没想到触犯了法律。 12.屏山县锦屏镇XX村民委员会出具的证明证实，因锦屏镇无加油站，被告人陈文银非法经营燃油行为，为当地村民所用农业机械提供了方便。 13.到案经过证实，经民警电话通知后，被告人陈文银到案，并如实供述其作案事实。 14.人口信息证实，被告人陈文银已达应负完全刑事责任年龄。 15.视频光盘证实，被告人陈文银对现场查获的“柴油销售目录”及“汽油销售目录”蓝色账本、黑色笔记本进行辨认，并指证黑色笔记本上销售情况与两本蓝色账本有重合的地方，销售情况主要以两本蓝色账本为主。 另查明，2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（第412号令），其中第183项即成品油批发、仓储、零售经营，由商务部、省级人民政府商务行政主管部门审批许可。商务部据此于2006年12月4日出台了《成品油管理办法》，对成品油批发、仓储、零售经营进行规范管理。2019年8月27日，国务院办公厅出台《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，取消了成品油批发、仓储资格审批，成品油的零售下放至地市级人民政府。2020年7月1日，商务部据此废止了前述《成品油管理办法》，并将出台新的指导意见。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈文银违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达24万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，其在公安机关通知后主动到案，如实供述其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。其所居住地原有加油站被撤销后，当地居民生产生活用油确有不便，其通过到加油站以优惠价购油后运回当地以市场价向群众销售，并收取一定的运费，其行为虽属零售行为，但社会危害程度较轻，客观上方便了当地群众，可对其酌情从轻处罚。 上诉人陈文银上诉提出其系运输柴油行为，没有违反国家法律法规的行政许可规定，所运输汽油金额仅达6万余元，不构成非法经营罪。本院认为，国务院发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定，第183项即成品油批发、仓储、零售经营需由商务部、省级人民政府商务行政主管部门审批许可。虽然2019年8月27日国务院办公厅又出台《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，取消了成品油批发、仓储资格审批，但成品油的零售仍需地市级人民政府行政许可。上列国家关于成品油的管理政策调整，也在一定程度上体现了放开市场、促进流通、服务社会的新理念。因此，成品油的零售许可，仍然属于国家行政许可的范畴。同时，上诉人陈文银以优惠价从加油站购油后再以市场价出售给他人，并收取一定的运费，虽然获利较微，但仍属于零售行为，并非单纯的运输。其未经许可，从事成品油零售的行为，属于非法经营行为。故所提不构成非法经营罪的诉辩意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑也在法定刑幅度内，但考虑本案源于当地加油站被取消后生产生活用油的实际困难、被告人赚取利润较少、社会危害程度较轻等具体情况，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省屏山县人民法院（2019）川1529刑初172号刑事判决第二、三项，即对涉案款项的处理部分； 二、撤销四川省屏山县人民法院（2019）川1529刑初172号刑事判决第一项，即对被告人陈文银的量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）陈文银犯非法经营罪，单处罚金人民币三万七千元。 本判决为终审判决。 审判长  唐冬斌 审判员  黄 翔 审判员  黄 云 二〇二〇年七月二十一日 书记员  廖 丽 附本案的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。