贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2952号上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区，统一社会信用代码9151052172323269XN。法定代表人：冯建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓勤，四川恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成静，女，1976年9月12日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：王锐锋，贵州靖毕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张皓，男，1999年12月8日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：龙晓贵，女，1937年10月30日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：张祺，男，1998年9月2日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：张连海，男，1937年11月20日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：张某1，男，2003年5月5日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：张某2，男，2008年4月11日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。张某1和张某2指定监护人为张祺（由七星关区大河乡柯乐村村民委员会指定）。原审被告：毕节市七星关区交通运输局，住所地贵州省毕节市松山路86号，统一社会信用代码11522401009655871B。负责人：戴德润，该局局长。委托诉讼代理人：周旭，贵州众正律师事务所律师。原审被告：范锦辉，男，1968年5月7日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：王忠琴，系范锦辉妻子。上诉人四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）与被上诉人成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1、张某2及原审被告毕节市七星关区交通运输局（以下简称交通运输局）、范锦辉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初2029号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金海公司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2019）黔0502民初2029号民事判决书第一项判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张彪将案涉工程进行了再分包，其不是本案的实际施工人，所以被上诉人不具有主张工程款的权利。首先，被上诉人提交的（2018）黔0502民初8923号《民事判决书》、大河乡柯乐村村民委员会出具的《证明》等证据均能够证明张彪将案涉工程进行了再分包，进而能够证明案涉工程的实际施工人不是张彪。其次，被上诉人并无证据证明张彪对案涉工程投入了资金，在没有证据证明张彪投入建设资金的情况下，不能认定其为实际施工人。是否对案涉工程投入资金是衡量是否为实际施工人的主要依据，但本案中，被上诉人并无证据证明其投入了建设资金，因此即便张彪参与了案涉工程的施工，也只能在其个人的劳务报酬范围内主张权利，而并不能主张整个班组的工程款。第三，在没有其他劳务人员明确授权的情况下，被上诉人无权主张全部工程款。如上所述，被上诉人的诉讼请求中，主张的是整个班组的全部工程款，但被上诉人却没有提供班组其他人员同意其代领的证据材料，所以被上诉人主张支付工程款的请求不能得到支持。二、金海公司未与张彪建立合同关系，被上诉人要求金海公司支付工程款的请求没有合同依据。一审庭审中，被上诉人提交的《堡坎路肩承包协议》和《路面硬化承包协议》中，根本就没有金海公司的法人印章。因此与张彪签订合同的是杨忠寿，而杨忠寿并不是金海公司的员工，更未获得金海公司的任何授权。所以，根据合同的相对性，被上诉人无权要求金海公司支付工程款。三、一审判决认定的工程款金额117814元，金海公司并不知情，更未参与核对、确认，所以该金额不具真实性。一审判决已经查明，张彪是与交通局、范锦辉核对的账目，而非金海公司，而且张彪在《领导干部接访登记表》中已经明确表示只向范锦辉主张剩余款项，被上诉人在诉状中也将范锦辉列为了被告，所以范锦辉的对账行为系其个人行为，对金海公司并不发生法律效力。由于未经金海公司的核对、确认，所以117814元的金额对金海公司而言并不具有真实性。四、要求金海公司承担连带支付责任，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的转包人和违法分包人仅限于与实际施工人建立有合同关系的转包人和违法分包人，该条规定并不包含没有与实际施工人建立合同关系的转包人和违法分包人。如前所述，与张彪签订合同的是杨忠寿，而并非金海公司，所以被上诉人根据前述规定，只能向杨忠寿和交通局主张工程款，因此，即便被上诉人主张的工程款是真实的，但金海公司也不应对该款项承担支付责任。二审庭询中，金海公司补充上诉理由：一审程序错误，张彪和杨忠寿签订合同，处理结果和杨忠寿有关系，张彪和范锦辉是何法律关系，没有查明，一审认定事实不清，违反法律程序，应予以撤销。被上诉人成静辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无相关证据证明，没有法律依据，请求法院依法判决，维持一审判决。被上诉人张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1、张某2未作答辩。原审被告交通运输局述称：一审判决的事实基本查清的，虽然我们没有上诉，但一审判决结果有问题，一审判决我方连带支付11万元，但我方不应当承担连带承担。原审被告范锦辉述称：金海公司和范锦辉没有签订合同，范锦辉也不是股东，只是一个管理人。金海公司没有打一分钱到范锦辉的账户上，是打给案外人刘强，刘强又打到范锦辉的账户上，虽然范锦辉签了一些字，但是范锦辉只是给刘强打工，范锦辉和金海公司没有关系。原审原告成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1、张某2向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告立即向原告支付工程款项及农民工工资共计人民币肆拾贰万捌仟捌佰陆拾肆元（￥:428864.00元）整。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月26日，交通运输局为实施2013年通村公路第四标段（鸡姑至柯乐）工程，将该工程发包给金海公司，金海公司承揽该工程后由范锦辉作为该工程的实际施工人进行施工，范锦辉将该工程的部分施工项目承包给包括张彪在内的其他人完成，后张彪等9人经过2016年2月4日和2月24日两次与交通运输局和范锦辉对账确认欠付张彪组织的农民工工资共计417814元，后交通运输局将支付给张彪300000元，现尚欠付117814元。张彪于2019年2月18日向一审法院提起诉讼，后在诉讼过程中死亡，原告成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1和张某2作为张彪的全部法定第一顺位继承人继续诉讼。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，具体本案中交通运输局作为工程的发包方，金海公司作为涉案工程的承包方，范锦辉为工程的实际施工人，张彪为工程部分项目的实际施工人，故将交通运输局、金海公司和范锦辉作为本案的适格被告并无不当，张彪所做工程欠付的工程款经由张彪本人两次与交通运输局和范锦辉核对账目后，自张彪起诉时尚未支付117814元，交通运输局和范锦辉对该账目无异议，视为张彪与交通运输局和范锦辉就工程款的欠款数额和支付达成了协议，应依约定支付该笔工程款，范锦辉作为金海公司承建涉案工程项目的实际施工人，其行为对金海公司产生法律效力，故金海公司应对该笔工程款承担连带支付责任。张彪起诉的其他工程款并无事实依据和法律依据，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告方对三被告是否欠付张彪工程款负有举证责任，其举证不利的后果应自行承担，故对原告方的其他诉讼请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，一审判决：一、限被告七星关区交通运输局、四川金海建设有限公司和范锦辉于本判决书生效之日起十日内连带支付原告成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1和张某2欠付张彪的工程款117814元；二、驳回原告成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1和张某2的其他诉讼请求。案件受理费7732元，由被告七星关区交通运输局负担696元，由被告四川金海建设有限公司负担696元，由范锦辉负担696元，由原告成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1和张某2负担5644元。二审中，被上诉人成静申请证人张某3出庭作证，拟印证一审认定的事实。张某3证言的主要内容是：我和张彪是家族关系，90%的工程是张彪做的，我是供货商。11万元这笔钱是范锦辉对账清楚后交给交通局，交通局打钱给张彪；张彪得到的钱是79万，他是民工代表，交通局支付了68万元，现在还欠付11万多。第二笔钱没有支付的时候，我和张彪去交通局上访，有一段路是张彪修建的，还有一段没有做，张彪还做了附属工程，交通局的常务副局长说有一段路很薄，700米也是张彪做的。经质证，金海公司认为张某3的证人证言不属于二审新证据，张彪只是民工代表，不能达到成静的证明目的。交通运输局认为本案已经经过一审庭审，所以成静在二审中申请张某3出庭作证，程序不正确，其他意见同金海公司。范锦辉的质证意见同金海公司、交通运输局。成静对张某3的证言无异议。因案涉工程系通村公路建设，属于政府工程。为审查张彪是否属于实际施工人即避免财政资金流失，本院依职权调取[（2019）黔05民终2864号民事判决书，以下简称“2864号判决”]。金海公司对真实性没有异议，对关联性有异议，认为该份判决中张彪的自认没有得到金海公司的认可，不认可张彪是实际施工人。成静认为能够证明张彪是涉案工程的实际施工人，虽然是另外一个案件，但“2864号判决”的案涉工程和本案是同一个标段。交通运输局对真实性无异议，但是关联性有异议，涉及的主体和本案无关。范锦辉的质证意见和交通局一致。本院认为，张某3与张彪属同一家族，且已在一审中作为证人出庭作证，不能排除其对一审判决书的内容已知悉的合理怀疑，对其在二审中的证言不予采纳。本案当事人未对“2864号判决”的真实性提出异议，本院认为该判决与本案的审理有关联，予以采纳并附卷佐证。二审经审理查明，“2864号判决”中一审认定事实部分载明：“2016年4月10日至7月26日，被告张彪将毕节市七星关区大河乡鸡姑村至公路附属工程承包给原告杨章春进行施工，原告杨章春遂组织本案其它原告聂祥国、聂祥军、龚昌毕、朱贤富、龚光彬一起将该工程完工，原告杨章春与被告张彪签订施工合同约定‘工程完工后，经交通局计量验收并拨款给甲方后，甲方则在三日内把所有给乙方的款项全部结清’，后被告张彪于2018年2月12日向原告杨章春等6人出具欠条确认所欠施工劳务费149350元。2017年1月17日被告向毕节市七星关区交通运输管理局反映修建鸡姑村至柯乐村路段农民工工资欠款41万元要求解决，经调解后与七星关区交通运输管理局达成结果：1、经调解，张彪同意拨款300000元用于解决他带队的农民工工资，张彪承诺余款110000元等范锦辉来后商量解决；2、其中吴向付的7700元由交通局直接拨付给大河乡政府；3、余款110000元在以后交通局拨鸡姑村至柯乐村尾款时优先拨付给张彪，如不解决，张彪自己找范锦辉解决，不再以此上访任何部门，就鸡姑村和柯乐村农民工工资问题，张彪同意息诉息访，表示不再上访。张彪同时出具《承诺书》一份确认上述事实。2018年2月12日，被告张彪向本案原告6人出具《欠条》，确认所欠农民工工资149350元。”一审判决主文载明：“一、限被告张彪于本判决生效之日起五日内给付原告杨章春毕节市七星关区大河乡鸡姑村至公路附属工程的工程款149350元；二、驳回原告杨章春、聂祥国、聂祥军、龚昌毕、朱贤富、龚光彬的其他诉讼请求。”“2864号判决”的本院认为部分载明：“被上诉人杨章春所完成的建设工程已经双方结算，且上诉人（张彪）未提出质量抗辩，视为工程验收合格，上诉人作为上一级承包人依法应按照双方结算结果，即欠条向被上诉人支付工程款。一审判决认定涉案合同有效属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人上诉以原审法院认定的工程款与事实不符及一审不认定上诉人与被上诉人的约定付款时间为由拒付工程款的主张与上诉人出具欠条结算确认工程款的行为不符，本院不予采纳……二审判决如下：驳回上诉，维持原判。”“2864号判决”已于2019年11月4日生效。另查明，一审庭审中，范锦辉对原审原告成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1、张某2（以下简称7被上诉人）提交的2016年2月4日《鸡姑至柯乐道路工程欠款明细》（张彪工资及运输款797814元）、2016年2月24日《鸡姑至柯乐道路硬化工程农民工工资花名册》（张彪下欠41.7814万元）的质证意见是：上面不是我本人的签名，花名册的字是我本人签名，其中2016年这张是我本人签的，2月24日那张我知道情况，但没有我的签名，另外的我不知晓。交通运输局在一审中提交《工程造价咨询报告书》（附《建设工程结算审核定案表》），证明案涉路段审定的金额是6501030.11元，且有该路段的负责人范锦辉的签字确认。金海公司的质证意见是对三性均有异议，范锦辉无异议。再查明，金海公司在一审提交《毕节市七星关区交通运输局领导干部接访登记表》载明：“1、经调解，张彪同意拨款30万元用于解决他带队的农民工工资，张彪承诺余款110000元等范锦辉来后商量解决；2、其中吴向付的7700元由交通局直接拨付给大河乡政府；3、余款110000元在以后交通局拨鸡姑村至柯乐村尾款时优先拨付给张彪。如不解决，张彪自己找范锦辉解决，不再以此上访任何部门，就鸡姑村和柯乐村农民工工资问题，张彪同意息诉息访，表示不再上访。”金海公司一审另提交2017年1月16日《鸡姑至柯乐欠款确定数》载明：“一、张彪大概欠41万……确认支付的款项：1.张彪的最后付30万（有部分材料款）。”本院对一审认定的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：1、张彪是否为案涉工程的实际施工人；2、一审认定案涉工程款为117814元是否正确；3、金海公司应否承担支付责任；4、一审程序是否违法。本院认为，关于张彪是否为案涉工程的实际施工人的问题。实际施工人是指“无效建设工程施工合同”的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据“2864号判决”认定的事实，张彪承揽涉案工程后又转包予案外人杨章春施工，即张彪在本案的法律地位应认定为案涉工程的上一级承包人。在张彪已去世，本案除张某3的证人证言之外，再无其他证据能够证明张彪就案涉工程实际组织施工，故一审关于张彪为案涉工程部分项目的实际施工人的认定依据不足，本院不予确认。关于一审认定案涉工程款为117814元是否正确的问题。在案涉工程款结算过程中，范锦辉以“确认人”的身份多次签字，比如：2016年2月4日《鸡姑至柯乐道路工程欠款明细》（张彪工资及运输款797814元）、2017年1月16日《鸡姑至柯乐欠款确定数》（一、张彪大概欠41万……确认支付的款项：1.张彪的最后付30万）。再结合《建设工程结算审核定案表》，范锦辉以金海公司（施工单位）负责人身份签字认可案涉工程的审定金额为6501030.11元。虽然金海公司二审中主张其与范锦辉之间属于内部承包关系，但并未提供其签订的承包合同以供法院审查；即使其该主张成立，在金海公司未提供相反证据否认《建设工程结算审核定案表》证据效力的前提下，张彪有理由相信范锦辉有权代表金海公司对外进行工程结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“表见代理”的规定，范锦辉的对外结算行为产生的法律后果理应由金海公司承担。故根据《鸡姑至柯乐欠款确定数》（张彪大概欠41万）、《鸡姑至柯乐道路硬化工程农民工工资花名册》（张彪下欠41.7814万元）及《毕节市七星关区交通运输局领导干部接访登记表》（张彪同意拨款30万元……）等证据，一审认定案涉工程款为117814元（417814元-300000元）并无不当，本院予以确认。金海公司认为117814元工程款金额不具真实性的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于金海公司应否承担支付责任的问题。本案当事人争执点在于：七被上诉人一审提交的《堡坎路肩承包协议》《路面硬化承包协议》的合同相对人系张彪与案外人杨忠寿，两份协议只加盖了“金海公司项目部资料专用章”，到底张彪是从金海公司还是从杨忠寿处承揽工程一审未查清。针对以上问题，本院认为：首先，从合同成立的形式要件分析，依法成立的合同必须有双方当事人的签字、捺印或盖章。不论“金海公司项目部资料专用章”是否真实，因该枚印章非合同专用章，故仅凭上述两份协议不能认定系金海公司将案涉工程发包予张彪。因本案当事人未提供金海公司与范锦辉签订的“内部承包合同”，范锦辉本人也未在上述两份协议上签字，故一审认定“四川金海建设有限公司承揽该工程后由范锦辉作为该工程的实际施工人进行施工，范锦辉将该工程的部分施工项目承包给包括张彪在内的其他人完成”依据不足，本院不予确认。其次，如焦点一所述，本案张彪为“上一级承包人”，其可依合同相对性原则向杨忠寿主张权利。但需要注意的是，张彪在本案诉讼前已多次向范锦辉、交通运输局主张工程款，而后者亦予以接洽、结算、对账，并形成《毕节市七星关区交通运输局领导干部接访登记表》、《鸡姑至柯乐欠款确定数》等结算依据。如焦点二所述，因范锦辉能够以负责人的身份代表金海公司对外签署文件，范锦辉与张彪的结算可视为其对张彪转承包人身份的认可，即双方存在事实上的工程发、承包关系，范锦辉所作的上述行为之法律后果应由金海公司承担；虽然在二审庭询中，金海公司认为其与范锦辉系内部承包关系，但本院询问金海公司向范锦辉等对下支付工程款的情况，金海公司没有按照要求在7日内书面回复本院并提供相应付款依据，故根据本案现有证据不能证明金海公司已对下足额支付工程款。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，金海公司应承担举证不利的法律后果。七被上诉人未向杨忠寿主张工程款系其对自身诉讼权利的处分，但其仍可基于事实上的发、承包关系向金海公司主张工程款项，一审判决由金海公司承担工程款支付责任的处理结果并无不当，本院予以维持。关于一审程序是否违法的问题。金海公司认为张彪和杨忠寿签订合同，处理结果和杨忠寿有关系，即本案应追加杨忠寿参加诉讼。因张彪并非实际施工人，故本案无须依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定追加杨忠寿参加诉讼。七被上诉人是以《堡坎路肩承包协议》《路面硬化承包协议》向杨忠寿主张权利，还是以事实上的工程发、承包关系向金海公司主张权利，系其对自身诉讼权利的处分，一审未审查杨忠寿与张彪是何关系、未追加杨忠寿参加本案诉讼并不违反上述司法解释的规定，对金海公司认为一审程序违法的上诉理由不予采信。至于交通运输局、范锦辉二审中认为其不应在本案承担工程款连带支付责任的主张，因交通运输局、范锦辉与张彪没有合同关系，一审判决由其承担连带支付责任于法无据，本院在此指出。但交通运输局、范锦辉均未在法定期间就一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本院对一审判决予以维持。另，一审判决主文第一项为：“一、限被告七星关区交通运输局、四川金海建设有限公司和范锦辉于本判决书生效之日起十日内连带支付原告成静、张皓、龙晓贵、张祺、张连海、张某1和张某2欠付张彪的工程款117814元；”经审查交通运输局提交的《统一社会信用代码证书》，“七星关区交通运输局”应纠正为“毕节市七星关区交通运输局”。综上所述，上诉人四川金海建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律均有瑕疵，但判决结果并无明显失当，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7732元，由上诉人四川金海建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年七月十一日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃