贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4188号上诉人（原审被告）:贵州遵义重兴房地产开发有限公司。住所地:贵州省遵义市正安县凤仪镇文昌社区城南新天十号楼新俊苑19号门面。统一社会信用代码:91520324594174939H。法定代表人:吕宗明,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:蒋伟,贵州钧衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨贤军,男,1976年9月15日出生,苗族,住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人:王阅微,男,苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。上诉人贵州遵义重兴房地产开发有限公司(以下简称重兴房地产公司)因与被上诉人杨贤军商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初2724号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重兴房地产公司上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年7月23日上诉人与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府签订了《黄金大道招商引资协议》,其中约定建设内容为:1、生态移民安置工程住房;2、商品房开发。还约定了“该项目建成后,公共基础设施属于甲方所有管理使用,商品房及该项目内的全部商铺门面由乙方向市场出售”。这一招商引资协议在当时是符合政策的,也是完成当地异地扶贫搬迁工作任务的需要。基于此，上诉人与被上诉人才签订了《黄城盛都购房协议书》和《商品房买卖合同》。由于工程项目涉及到异地扶贫搬迁用地与开发项目用地,政府在征地过程中与被拆迁户发生矛盾，导致上诉人不能按照房屋开发的正常途径取得开发房屋土地而办理不了《商品房预售许可证》。后务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府又根据异地扶贫搬迁政策的有关规定,通知上诉人停止销售,并不能将已订购门面交付给被上诉人。二、务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府在处理遗留问题过程中,召集原购房户几十人组织调解,每一户都达成了不同的调解协议。2019年8月29日上诉人与被上诉人达成调解协议,对《黄城盛都购房协议》、《商品房买卖合同》进行了书面变更。一是购房主体已变更为洪投公司,二是房屋变更为5栋1-16号,三是变更了门面面积,四是购房款在原合同的基础上每平方米优惠200元(由洪投公司、黄都政府协调会中确定),五是所有手续由被上诉人与洪投公司完善,六是贵州重兴房地产公司代表人已将协商款项11627.12元(包括面积差10127.12元、赔偿人工及材料1000元,原6号楼柱子贴砖工资500元)已支付给杨贤军。这是上诉人与被上诉人之间变更《商品房买卖合同》的真实意思表示，也是为解决遗留问题及解除《商品房买卖合同》而重新达成的协议,上诉人与被上诉人已经签字认可并补偿价款。而一审法院却认定《商品房买卖合同》无效系不顾案件的基本事实。三、上诉人与被上诉人之间签订的是《商品房买卖合同》,不是签订的《商品房预售合同》,而一审法院确定的案由是商品房预售合同纠纷。因此一审法院适用《城市房地产管理法》第45条的规定,要求上诉人取得商品房预售许可证才能销售房屋是错误的。本案涉及务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府与上诉人的招商引资后的异地扶贫搬迁项目的合作,故该房屋具有特殊性,完全按照《城市房地产管理法》的规定审理本案是不符合事实的。四、务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府根据异地扶贫搬迁政策的有关规定,通知上诉人停止销售,并不能将已订购门面交付给被上诉人,导致上诉人不能办理商品房预售许可及交付房屋。因此不是上诉人不想去办理商品房预售许可,而是招商引资合同中约定的政策因素发生了变化后，政府擅自终止了招商引资合同而导致。因此一审法院简单的认为出卖人未取得商品房预售许可证明故与买受人订立的商品房预售合同无效不符合事实。五、上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》未约定具体的违约责任。上诉人只是基于与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府招商引资协议“商品房及该项目内的全部商铺门面由乙方向市场出售”的约定,出售房屋给被上诉人，故合同无效导致的结果是被上诉人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。一审法院酌情支持按照年利息24%计算期间的损失,不符合合同约定或法律规定,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息或同业拆借计息。杨贤军辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确。一、上诉人2014年7月23日与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府签订的《黄金大道招商引资协议》,被上诉人并不知情,这与被上诉人和上诉人之间的商品房买卖合同纠纷没有关联性,属另一法律关系，不能对抗善意的被上诉人。二、上诉人2014年7月23日与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府签订的《黄金大道招商引资协议》中明确约定是商品房开发,而其提出未能办理《商品房预售许可证》的原因系都镇人民政府通知其停止销售的理由，只能说明是上诉人工作疏忽,未认真审核导致的后果,并非政策因素。三、2019年8月29日被上诉人重新选择门面的行为,上诉人没有签章,不能认定是对《商品房买卖合同》的变更,仅能认定为是上诉人违约后参与的一次协调处理。四、针对上诉人认为与被上诉人之间签订的是《商品房买卖合同》,不是《商品房预售合同》的上诉理由，被上诉人认为，上诉人连商品房预售许可都未办理,按举轻以明重的道理,难道还能签订商品房买卖合同吗?五、针对上诉人认为是黄都镇人民政府根据异地扶贫搬迁政策的有关规定,让其停止销售,导致不能办理预售许可的上诉理由，被上诉人认为，上诉人2014年7月23日与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府签订的《黄金大道招商引资协议》中明确约定是商品房开发,2017年3月7日才与被上诉人签订商品房买卖合同,三年的时间,作为专业的房地产开发有限公司,连土地使用手续都未取得的情况下,故意隐瞒这一事实,而与善意的被上诉人签订商品房买卖合同,一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定合同无效,事实清楚,适用法律准确。六、上诉人是房地产开发企业,尽管其在明知商铺不具备向社会公众出售的情况下,仍违法销售商品房,于法应当受到惩罚性处理，而一审法院基于上诉人系招商引资企业,才对被上诉人的第二,第三项诉讼请求酌情作出判决,虽然一审判决有违被上诉人的诉讼请求,但被上诉人认为这一判决并没有严重损害被上诉人的权益,为减少诉累，节约司法成本,被上诉人认为一审判决并无不当。七、上诉人提出2019年8月29日召集购房户几十人组织调解,与被上诉人达成调解协议,是对商品房销售合同的书面变更的事实纯属虚假。当天并没有几十人,仅有两人。协议仅是因上诉人根本违约后,而对商品房的调换,况且协议上并无上诉人印章，不构成对销售合同的书面变更。杨贤军向一审法院起诉请求：一、确认杨贤军与重兴房地产公司签订的商品房买卖合同无效;二、判决重兴房地产公司返还杨贤军购房款299868元及银行同期贷款利息110855.03元;三、判决重兴房地产公司赔偿杨贤军299868元;四、请求重兴房地产公司双倍返还定金30000元;五、本案诉讼费由重兴房地产公司承担一审法院经审理查明：2016年12月18日,杨贤军(乙方)与重兴房地产公司(甲方)签订《黄城盛都购房协议书》,其中条款如下:1、双方承诺已了解本协议全部内容，并自愿共同遵守本协议全部条款。2、乙方在签订本协议同时向甲方缴纳人民币3000元（大写叁千元整)作为自愿购买“黄城盛都”的购房定金。3、乙方确定选择购买黄城盛都5号楼2单元1层5号(商铺/住宅),建筑面积82平方米，优惠后单价3687元/平方米,总价人民币302331元（大写:叁拾万贰仟叁佰叁拾壹元整)，购房定金在签订正式购房合约时抵相同金额的购房款。4、乙方承诺在2016年12月15日前交齐剩余购房款人民币27000元(大写:贰万柒仟元整),甲乙双方签订正式购房合同。5、本协议书一式叁份,甲方贰份,乙方壹份,具备同样法律效力，自双方签订之日起正式生效。6、补充条款:2016年12月27日补足定金27000元,签合同付清全款金额。2017年3月7日,杨贤军(买受人)与重兴房地产公司(出卖人)签订《商品房买卖合同》,该合同系重兴房地产公司提供的格式合同，其中注明双方买卖涉案商品的法律依据为“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》及其他有关法律、法规规定”达成的协议,合同第二章“商品房基本状况”中约定杨贤军购买的商品房为务川县黄都镇盛都街西侧第5幢2单元1层5号房，建筑面积为82m,出卖人承诺:1、该商品房没有权属纠纷和债权债务纠纷;2、该商品房没有销售给除本买受人以外的其他人;3、该商品房没有司法查封或其他受到限制交易的情况。合同第三章“总价款、付款方式、付款时间”中约定杨贤军购买的商品房单价为3656元/平方米,总价款299868元,付款方式及期限为一次性付款,杨贤军应当于2017年3月7日前支付全部房价款。合同第四章中约定商品房交付时间为2017年12月31日前。第六章中约定“出卖人承诺按照规划用途进行建设和出售,不擅自改变该商品房使用性质，并按照规划用途办理房屋登记”。2016年12月11日、2016年12月27日杨贤军分别向重兴房地产公司交纳定金3000元、27000元,2017年2月25日、2017年3月7日杨贤军分别向重兴房地产公司交纳购房款190000元、79868元。前述杨贤军共计向重兴房地产公司交付299868元。另查,重兴房地产公司(乙方)与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府(甲方,以下简称黄都镇政府)于2014年7月23日签订《黄金大道招商引资协议》,该引资协议约定了项目名称、地点、占地建设规模、工期、双方权利及义务等,其中约定建设内容为:1、生态移民安置工程住房;2、商品房开发;3、黄金大道。杨贤军的权利及义务中约定了“该项目建成后,公共基础设施属甲方所有管理使用,商品房及该项目内的全部商铺门面由乙方向市场出售”。杨贤军所购买的涉案商品房即为重兴房地产公司依据《黄金大道招商引资协议》开发预售的门面之一。后因涉案门面产生纠纷,重兴房地产公司未能交付杨贤军,另黄都镇政府根据易地扶贫搬迁政策的有关规定，通知重兴房地产公司停止销售,并且不能将已定购的门面交付给购买人,门面已交由政府负责处置。2019年8月29日,当地政府组织当事人就涉案杨贤军购房争议进行调解,杨贤军原购买的门面调整至新编房号5栋1-16号(面积79.23平方米),重兴房地产公司按此次协议退杨贤军面积价差10127.12元、赔偿杨贤军人工及材料损失1000元、贴砖工资损失500元,共计11627.12元,但次协议内容仍未能实际履行。另重兴房地产公司在预售涉案门面至政府通知禁止出售商铺门面时未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，重兴房地产公司作为依法设立的房地产开发企业,与杨贤军签订了《黄城盛都购房协议书》及《商品房买卖合同》,从双方签订的《黄城盛都购房协议书》及《商品房买卖合同》内容可见,重兴房地产公司预售的涉案商品房是属于《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》）中规定的房地产开发及交易对象的房屋,重兴房地产公司预售的商品房应具备《城市房地产管理法》第四十五规定的关于商品房预售的条件。重兴房地产公司在未取得商品房预售许可证明的情况下,即擅自向社会公开预售商品房,依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖司法解释》)第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定,本案重兴房地产公司的行为违反了我国法律的禁止性规定,双方签订的涉案房屋买卖合同无效。根据《商品房买卖司法解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”第(一)项“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明”的规定,重兴房地产公司应按此规定承担民事责任,根据本案实际情况,重兴房地产公司未取得商品房预售许可证明即进行预售的事实客观存在,但因政府易地扶贫搬迁政策的有关规定,客观上使重兴房地产公司补办商品房预售许可证明成为不可能,基于此客观情况,一审法院对杨贤军主张的第二、三项诉讼请求,一审法院酌情支持按年利率24%计算支付杨贤军自2017年3月7日起至支付完毕购房款之日止期间的损失。对重兴房地产公司因对调换门面所支付给杨贤军的11627.12元,此费用应从前述重兴房地产公司应支付的总损失中予以扣除。对杨贤军主张的其他诉讼请求,一审法院不予支持。对重兴房地产公司提出的未能交付杨贤军涉案房屋属政府政策调整造成,依法属情事变更范畴的意见,因重兴房地产公司违法预售商品房的事实客观存在，重兴房地产公司作为房地产开发公司，在明知不具备向社会公众预售的情况下,仍违法预售涉案商品房,因此,重兴房地产公司此理由不能成为免除其赔偿责任的理由,故对此意见一审法院不予采纳。对重兴房地产公司辩解的经当地政府协调，杨贤军、重兴房地产公司已对杨贤军购买的商品房进行调换并补偿相应价款的意见，因杨贤军、重兴房地产公司并未能对房屋调换实际履行,杨贤军、重兴房地产公司的此次协商意见也不能成为排除双方达成的商品房买卖合同无效的情形，因此,对重兴房地产公司此抗辩意见,一审法院不予采纳。对重兴房地产公司提出的涉案房屋已交付政府负责处置的意见,根据合同的相对性，重兴房地产公司的此意见不影响杨贤军依法向其主张权利,并且重兴房地产公司也未举证证明杨贤军购房产生的债权已依法转移给案外人,故对此辩解意见,一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第(一)项规定,判决:一、杨贤军与重兴房地产公司贵州遵义重兴房地产开发有限公司于2017年3月7日签订的《商品房买卖合同》无效;二、贵州遵义重兴房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还杨贤军购房款299868元,并以299868元为基数按年利率24%计算支付杨贤军自2017年3月7日起至清偿完毕之日止期间的损失(其中应减除重兴房地产公司已支付的11627.12元);三、驳回杨贤军的其他诉讼请求。案件受理费10906元,减半收取计5453元,由杨贤军负担885元,由贵州遵义重兴房地产开发有限公司负担4568元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，重兴房地产公司在未取得商品房预售许可证明的情况下向被上诉人预售商品房，并在本案起诉前也未取得商品房预售许可证明，原审认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》无效并无不当。虽然因上诉人无法交付房屋，上诉人与被上诉人调解变更了所购买的门面的相关情况，但该变更行为并不等于免除了上诉人未取得商品房预售许可而销售门面导致《商品房买卖合同》被认定无效的赔偿责任。上诉人上诉称其是基于与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府签订的《黄金大道招商引资协议》的约定才与被上诉人才签订了《黄城盛都购房协议书》和《商品房买卖合同》，非因自身原因才未取得商品房预售许可证明的上诉理由，本院认为，首先，上诉人与务川仡佬族苗族自治县黄都镇人民政府之间并无对商品房预售许可证明的具体约定，上诉人陈述的政策原因并无事实依据，更与法律规定不符；其次，上诉人作为从事房地产开发的企业，对于未办理商品房预售许可证而销售房屋的行为会导致的法律后果应有充分认知，对于其所称的政策原因是否能对抗法律强制性规定更应明确知晓；再次，上诉人系与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，根据合同相对性原理，其也应承担因合同被认定无效而应承担的相应责任。原审法院综合本案所涉及的特殊情况，判决上诉人返还被上诉人购房款，并酌情按照被上诉人已支付购房款的金额为基数，以24%年利率计算上诉人应向被上诉人支付自2017年3月7日起至清偿完毕之日期间的损失并无不当，对此，本院予以确认。综上所述，重兴房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9136元，由贵州遵义重兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇二〇年七月十五日法官助理杨颜竹书记员郑宏愿