江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏04行终168号 上诉人（原审原告）庄留平，男，1952年11月25日生，汉族，住常州市金坛区。 上诉人（原审第三人）陆小美，女，1957年11月5日生，汉族，住常州市金坛区。 上诉人（原审第三人）庄阳，男，1983年12月29日生，看，汉族，住常州市金坛区。 以上三上诉人共同委托代理人宣继璇，北京英淇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）常州市金坛区综合行政执法局（原常州市金坛区城市管理行政执法局），住所地常州市金坛区清风路1号。 法定代表人韩巧生，该局局长。 委托代理人赵云静，该局工作人员。 委托代理人**，江苏剑群律师事务所律师。 上诉人庄留平、陆小美因与被上诉人常州市金坛区综合行政执法局（以下简称金坛行政执法局）行政强制决定一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，庄留平家庭购买了金城建材市场4幢9-12号房屋，并办理了房屋产权登记，其中9-10号登记在庄阳名下，11-12号登记在庄留平和陆小美名下。庄留平在未取得建设工程规划许可证的情况下，在该房屋一层楼顶南侧平台建设了一处面积为88.92平方米的框架结构建筑物，在该房屋一层楼顶北侧平台建设了一处面积为87.36平方米的框架结构建筑物，在该房屋南侧道板上建设了一处面积为55.6平方米的简易结构建筑物，在该房屋北侧公共场地上建设了一处面积为60.48平方米的简易结构建筑物，在该房屋北侧道板上建设了一处面积为109.2平方米的简易结构建筑物。 原审又查明，2018年6月15日起，原常州市金坛区城市管理行政执法局根据金坛区金城建材市场违法建设治理行动工作小组的部署，对该市场内的违法建设情况进行调查摸底。2018年6月25日，原常州市金坛区城市管理行政执法局对庄留平的上述建设进行检查，并制作了相关证据材料。2018年9月6日，原常州市金坛区城市管理行政执法局决定对庄留平的建设行为进行立案查处，并于当月13日向原常州市金坛区规划局发函要求对上述建设予以规划认定。经原常州市金坛区规划局论证，庄留平搭建的建筑物属于未取得建设工程规划许可证实施的违法建设行为，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2018年9月25日，原常州市金坛区城市管理行政执法局向庄留平送达了行政决定告知书，并于2018年10月18日进行了听证，听取了庄留平的陈述、申辩。2018年11月8日，原常州市金坛区城市管理行政执法局作出常金城执拆字[2018]第J-6-258号责令限期拆除决定书，并于2018年11月10日将该决定书送达给庄留平。2019年6月6日，原常州市金坛区城市管理行政执法局作出补正通知书，并于2019年6月10日将该补正通知书送达给庄留平。庄留平对原常州市金坛区城市管理行政执法局作出的行政处理决定不服，诉至法院，请求依法撤销被上诉人作出的常金城执拆字[2018]第J-6-258号责令限期拆除决定书。 原审另查明，根据《常州市金坛区机构改革方案》的实施，常州市金坛区城市管理行政执法局已于2019年2月调整为常州市金坛区综合行政执法局。 原审法院认为，1、根据国发[2002]17号、苏政办函[2004]50号、常政办发[2004]82号、坛政办发[2004]72号等相对集中城市管理行政处罚权的文件规定，金坛行政执法局具有对违反城市规划管理方面法律、法规、规章的行为实施行政处理的职权。2、涉案的违法建设虽然是建设在庄留平与陆小美共有的房产和庄阳的房产之上或旁边，鉴于庄留平与陆小美是夫妻关系，与庄阳是父子关系，庄阳也明确涉案违法建设是庄留平所建，在未有证据证明陆小美和庄阳也参与违法建设的情况下，金坛行政执法局只对庄留平进行处理，并无不可。3、规划部门根据金坛行政执法局提供的材料做出对涉案违法建设的认定，不违反法律规定。此外，在该市场的另一违建户蒋伢保诉本案金坛行政执法局不服城市管理行政处理决定一案中，原审法院已要求规划部门的工作人员到庭接受质询，并说明认定的依据和论证的过程，故对于庄留平认为规划部门作出的认定没有出具规划技术认证条件的辩解不予采信。4、庄留平未提供证据证明其居住的房屋存在安全隐患，同时庄留平的行为也并非修缮行为，而是在原有房屋的基础上进行加层建设和在原有房屋旁边进行新建的行为，故对庄留平称其是为了房屋质量问题而进行的修缮行为的辩解不予采信。5、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”同时该条第二款又规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案的违法建设未拆除前，其违法的结果仍持续存在，违法行为并未终了，故金坛行政执法局作出涉案限期拆除决定没有超过法定时效。 综上，金坛行政执法局认定庄留平的建设行为未取得建设工程规划许可证，是违法建设行为，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。金坛行政执法局作出的行政处理决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回庄留平的诉讼请求。 上诉人庄留平上诉称，1、金坛行政执法局不具有作出涉案拆除决定的职权。根据城乡规划法的规定，认定违法建设、责令限期拆除属于规划部门的职权，且责令限期拆除决定不属于行政处罚，金坛行政执法局无权作出涉案拆除决定；2、金坛行政执法局作出涉案拆除决定时遗漏了行政相对人陆小美、庄阳；3、行政执法局作出涉案行政行为时认定事实不清。在规划部门出具意见前自行认定违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对认定的违法建设的建设时间、土地性质、权属登记信息等均没有调查取证；4、金坛行政执法局作出涉案限期拆除决定前未经立案审批，未经上一级审批,现场检查未通知当事人到场；5、规划部门复函并非规划部门技术认证意见，不能作为认定违法建设的依据；6、上诉人因房屋质量及居住安全而对涉案房屋进行修缮，行政机关作出行政行为时应区分是否可采取改正措施消除影响，从而责令上诉人补办规划手续等改正措施，涉案限期拆除决定作出不具有合理性。请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判，撤销金坛行政执法局作出的涉案责令限期拆除决定书。 被上诉人金坛行政执法局未提交书面答辩意见。 本院经审理认定的案件事实与原审判决书所认定的事实一致。 本院认为，一审判决正确，二审应予维持。 理由和依据为： 1、关于金坛行政执法局作出本案限期拆除决定是否具有职权。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及原住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知（建法[2012]99号）第二条、第三条、第八条之规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为作出限期拆除决定书属于行政处罚。另（2019）最高法行申3615号行政裁定也已明确责令限期拆除决定属于行政处罚。 根据国发[2002]17号、苏政办函[2004]50号、常政办发[2004]82号、坛政办发[2004]72号等相对集中城市管理行政处罚权的文件规定，金坛行政执法局是经江苏省、常州市有关部门批准设立的具有在常州市金坛区行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的行政机关，由此可知，金坛行政执法局具有作出本案限期拆除决定的法定职权。 2、关于本案限期拆除决定遗漏当事人是否不当。 《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第一项规定，“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:（一）当事人的姓名或者名称、地址….”庄留平作为案涉房屋的共有产权人，虽然没有直接承认涉案违法建设系其建造，但该违法建设与庄留平具有法律上的利害关系，且其子亦认可涉案违法建设系庄留平所造，案涉房屋一直由庄留平一家居住和使用，金坛行政执法局据此将庄留平列为行政行为相对人并不违反法律规定。 3、关于本案限期拆除决定是否合法。 从认定事实和法律上看，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等建设的，应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。本案庄留平未取得建设工程规划许可证，金坛行政执法局两名执法人员对涉案建筑进行了现场检查，对涉案违法建筑进行了多角度拍照，制作了现场检查笔录及调查询问笔录，同时金坛行政执法局也函请原常州市金坛区规划局对涉案建筑是否属于违法建设进行认定。原常州市金坛区规划局经调查对涉案建筑作出了认定，认定该建筑“属于未取得建设工程规划许可证进行的违法建设，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”，该认定符合《江苏省城乡规划条例》及《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的有关规定。该违法建设违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，金坛行政执法局据此作出涉案责令限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确。至于上诉人提出的原常州市金坛区规划局出具的复函不属于规划认证意见的上诉理由，因无法律依据，本院对此不予采纳。 从程序上看，金坛行政执法局向庄留平告知了拟作出决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述、申辩及听证的权利。金坛行政执法局收到庄留平的听证申请后告知了庄留平听证的时间和地点，并在听证过程中详细记录了庄留平的陈述、申辩内容；在案件调查终结后认为该案案情特殊，依法进行了集体讨论，审查后作出被诉的限期拆除决定送达给庄留平，该行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条、第四十条的规定，程序亦无不当。 综上，庄留平、陆小美、庄阳的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人庄留平、陆小美、庄阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢唯立 审 判 员 王碧野 审 判 员 孙海萍 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 陈晓毅 书 记 员 蒋 洁