云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云25行终58号上诉人（原审原告）云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司。所在地：蒙自市天马路俊豪中央大街1幢2层1附2号。负责人李敏，职务：分公司经理。委托代理人赵月霄，系该公司法务专员。代理权限为特别授权代理。委托代理人吕思锡，系该公司行政人事总监。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）蒙自市市场监督管理局。所在地：蒙自市天马路59号。法定代表人唐甘宗，职务：局长。委托代理人凌一非，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人马永苏，北京德恒（昆明）律师事务所（实习）律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局。所在地：蒙自市文澜镇红河大道南侧。法定代表人向爱武，职务：局长。委托代理人杨婕，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人杨群，红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局总工程师。代理权限为特别授权代理。上诉人云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司（以下简称“远牧公司蒙自分公司”）与被上诉人蒙自市市场监督管理局（以下简称“市市场监管局”）、红河哈尼族彝族自治州市场监督管理局（以下简称“州市场监管局”）工商行政处罚一案，不服蒙自市人民法院(2019)云2503行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，原告系经营康复疗养院管理、健康信息咨询、无人机生产、销售及维修等的有限责任公司分公司（自然人独资）。2019年1月26日，由蒙自市金融办牵头组织的专项检查组对原告经营场所、经营范围进行检查，发现原告在公司门口左侧玻璃门上粘贴“公司文化宣传栏”，内容为企业简介、公司合作单位等，合作单位有中国航天科技集团有限公司第九研究所、曲靖市经开区公安分局等14家。市市场监管局向原告下达《通知书》，要求：1、停止向公众吸收资金，向社会贴出清退公示；2、撤销项目宣传资料；3、提供公司合作单位的合作协议书。2月21日再次检查时原告并未按《通知书》的要求提供合作单位的合作协议书。市市场监管局认为原告涉嫌构成发布虚假广告，经审批决定立案查处。市市场监管局经调查核实，原告曾以纸质宣传册的形式发布过有合作单位内容的广告向客户进行宣传；原告宣传栏载明的合作单位中，红河州公安局、曲靖市经开区公安分局、云南省国防科技工业局研究设计院、云南省植保植检站4家单位均与原告无合作关系。市市场监管局认为原告的行为构成发布虚假广告，对原告作出蒙市监罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》，决定对当事人作出罚款200000元的处罚。原告不服向州市场监管局申请行政复议。州市场监管局经审查，认为市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》适用法律错误，遂作出（红）市监复决字〔2019〕01号《行政复议决定书》，决定撤销市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》，责令市市场监管局30日内重新作出具体行政行为。市市场监管局重新立案、调查、讨论后，认为原告在广告中使用国家机关名义的行为，违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定，在履行告知义务并依原告申请举行听证后，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，于2019年9月19日作出蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》，决定责令当事人停止发布广告，罚款200000元。原告不服，向州市场监管局申请行政复议。州市场监管局经审查后于2019年11月12日作出（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》，维持市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》。一审法院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”依上述规定，作为市场监督管理部门，具有对原告的行为进行监督管理作出处罚的主体资格。原告在发布广告时使用红河州公安局、曲靖市经开区公安分局等国家机关名义，其行为违反《中华人民共和国广告法》的规定。市场监管局对原告作出“责令停止发布广告，罚款200000元”的行政处罚适当。州市场监管局作为市市场监管局的上一级主管部门，在受理原告的行政复议申请后，依法进行审查作出行政复议决定，程序合法。综上，市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确。州市场监管局作出的（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司承担。宣判后，远牧公司蒙自分公司不服，上诉称：被上诉人作为执法单位，在行政执法过程中取证程序违法、不完整，导致行政处罚没有合法的实际依据。一审遗漏认定案涉宣传材料是否属于“宣传广告”而直接适用《中华人民共和国广告法》，适用法律错误。上诉人在“公司文化宣传栏”写有公司简介及公司合作单位，仅仅作为公司文化展示，并未向不特定的群体宣传推广公司业务，不具“广而告知”的特征，不属于宣传广告，故不属于《中华人民共和国广告法》的适用范围。上诉人印制的材料仅为“公司文化宣传栏”，没有对外宣传，其行为并未造成严重后果，主观恶意小，积极配合行政机关纠正不当行为。上诉人虽有一定过错，但处罚200000元不符合行政处罚合法性、合理性原则及处罚与教育相结合原则。综上，一审遗漏认定案件事实，适用法律不正确，没有根据案件的实际情况审查行政处罚金额的合理性，有违罚过相当原则。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人市市场监管局辩称：其作出的行政处罚程序符合《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《云南省行政处罚程序规范》的要求，处罚程序合法，证据充分。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人州市场监管局辩称：涉案宣传材料属于《中华人民共和国广告法》第二条规定的商业广告，属于《中华人民共和国广告法》调整范围。市市场监管局作出的行政处罚认定事实清楚，处罚适当，州市场监管局维持其行政处罚决定符合法律规定。一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。二审查明的案件事实与一审判决认定事实一致。本案争议的焦点是：被上诉人市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》是否合法？州市场监管局作出的（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》是否合法？本院认为，《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定：广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”。本案中，上诉人在其公司门口左侧玻璃门上粘贴“公司文化宣传栏”，内容为企业简介、公司合作单位等，其行为属广告宣传行为。且在广告宣传中合作单位使用红河州公安局、曲靖市经开区公安分局等国家机关名义，其行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项的规定。市市场监管局在对上诉人作出行政处罚前，履行了法律规定的程序，将拟作出的事实、理由及依据告知上诉人，又经听证后作出行政处罚决定，保障上诉人的知情权、陈述权、申辩权。市市场监管局作出的蒙市监罚〔2019〕41号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度适当，符合法定程序。州市场监管局作出的（红）市监复决字〔2019〕04号《行政复议决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确。综上所述，上诉人远牧公司蒙自分公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人云南远牧健康产业有限公司蒙自分公司负担。本判决为终审判决。审判长  莫云辉审判员  王宏伟审判员  高 健二〇二〇年七月二十三日书记员  刘宾娇