浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终626号 上诉人（原审被告）：麻君霞，女，1982年2月12日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人（原审被告）：楼春良，男，1977年1月26日出生，汉族，住浙江省缙云县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈炳军，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：虞土叶，女，1964年12月11日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：胡锦云，浙江南明律师事务所律师。 上诉人麻君霞、楼春良因与被上诉人虞土叶民间借贷纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2020）浙1122民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 麻君霞、楼春良上诉请求：一、依法撤销一审法院（2020）浙1122民初949号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在证据采信方面存在严重错误。1、一审法院对于被上诉人提供的借条予以确认，上诉人认为是完全错误的。因为，被上诉人虞土叶仅提供借条，没有提供相关支付现金的依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条以及浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条、第十七条规定，审理民间借贷纠纷，不能仅凭借条就认定存在借贷关系，而是要结合各方面因素进行综合审查判断借贷事实是否真实发生。本案中，被上诉人诉称是以现金方式交付上诉人，但被上诉人未提供付款凭证，不能证明上诉人收到现金，因而借款合同不能成立。上诉人已经对被上诉人未交付款项作出合理说明。根据法律规定，一审法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。可是，在一审法院审理过程中，被上诉人对于自己的借款何时发生、何时交付、交付的次数及每次交付的数额均不清楚。在第一次开庭时，称自己的借款是工资收入，每月只有2000多元的收入，这与其经济能力是完全不符合的。在第二次开庭时，又说这些钱是其女儿及其他人一起的，明显存在虚假成分。因被上诉人不能就资金的来源及走向、付款凭据、交付细节等事项提供相关证据，因而应当承担举证不能的不利后果。一审法院以上诉人提出异议没有提供充分有效的证据予以证明为由，否定上诉人的异议，确认被上诉人的借条成立并予以采信，这是完全错误的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条明确规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。因此，只有在上诉人抗辩借款已经偿还的情况下，才提供证据证明。而在上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的情况下，没有明确规定要提供证据。一审法院违反该规定，为作出错误判决寻找理由，是一项强加给上诉人的义务。一审法院仅凭被上诉人提供的一份借条，就予以采信，是违法的，不能成立的。2、一审法院对于被上诉人提供的存款分户明细查询也予以确认，上诉人认为也是完全错误的。被上诉人提供的这份明细，只能证明上诉人有款转给被上诉人，并不能证明这是利息。因为借条出具时间是2017年1月1日，而这份账号明细的转款时间发生在2016年1月份，在2016年1月份以前，双方并不存在利息的约定，被上诉人也没有提供支付利息的相关依据，仅凭这份账号明细根本不能证明上诉人支付利息，更不能说明借款成立。二、一审法院判决认定事实有错误。一审法院认定上诉人因资金周转需要，多次向被上诉人借款，被上诉人多次将现金支付两被告，共计120000元，约定月利率1.5%。对此，上诉人认为这是完全错误的。既然认定两上诉人向被上诉人借款，被上诉人多次将现金支付给两上诉人，那么，应当查清被上诉人是在什么时间、什么地点、支付多少数额、支付给上诉人中哪个人。事实上，被上诉人自己都说不清楚，一审法院也根本没有查清。被上诉人在诉状中明确诉称是在2012年开始向其借款，在开庭时又说是2014年开始向其借款。而一审法院的判决书中，竟然将被上诉人诉称的借款开始时间改为2014年，篡改了被上诉人的诉状内容，完全充当了被上诉人的角色。虽然被上诉人在诉状中有写到每次向被上诉人借款10000元、20000元、30000元，但是诉状中的事实和理由部分根本没有写“约定月利率1.5%。后两被告分别于2015年10月27日、2015年11月22日、2015年12月29日、2016年1月26日各支付利息1800元，此后两被告一直未归还任何本息。”上述双引号内容都是一审法院特意为被上诉人加上去的，完全修改了被上诉人原先的诉状内容。从这里也很明显看出，一审法院故意将被上诉人的诉状内容进行更改。在本案中，被上诉人交付120000元借款，没有提供任何依据，且这120000元是如何组成的，都不能自圆其说，约定利息按月利率1.5%更是没有任何依据。在2017年1月1日，双方也不存在结算，也不存在重新出具借条。被上诉人对于结算前的本金和利息都没有说清楚，根据被上诉人在庭审中单方面陈述来看，上诉人向其借款120000元，利息按月利率1.5%计算，只是在2015年10月至2016年1月，共支付了4个月利息，其余利息均未付，那么至2017年1月1日结算，上诉人尚有20多个月利息未付，利息至少也有40000余元，难道被上诉人都不要吗？这不符合常理，既然是结算，肯定利息也是要计算进去的，若利息已经计算进去，那么原先的借款数额绝对不是120000元。从这里也能说明被上诉人120000元出借给上诉人是不能成立的。三、一审法院审判程序违法。据上诉人判后了解得知，在本案中担任代书记员的虞浩原先的户籍地就是缙云县，与被上诉人是同村人，其父辈与被上诉人是同族亲戚，平时关系很好。因而，本案担任代书记员的虞浩与被上诉人系近亲属，与本案有利害关系，存在可能影响本案的公正审理。因此，虞浩担任本案代书记员，应当自行回避，却没有回避，其行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，属于审判程序违法。四、一审法院判决适用法律错误。本案属于认定事实不清，证据不足，应适用《民事诉讼法》第64条等相关规定，对被上诉人的诉讼请求依法予以驳回。 虞土叶辩称：一、关于上诉人在上诉状中认为一审法院在证据采信方面存在严重错误的问题。被上诉人认为一审法院证据采信是完全正确的，理由如下：第一，本案被上诉人虞土叶已经向法庭提供了一张有上诉人亲自书写的借条，该借条明确载明了双方的债权债务关系。第二，上诉人方提供了一份还息明细，截至2015年上诉人共欠被上诉人120000元，双方口头约定利息为1.5%，而该明细中的数额是1800元，连续4个月，恰好是按12万元、每个月一分五的利息计算出来的。上述两份书面材料完全能够证实上诉人与被上诉人之间的权利义务关系。第三，本案是现金交付，也是分多次付款，符合农村小额现金的交易习惯，不可能提供付款凭证。上诉人认为借款合同不能成立，是理解错误，民间借贷款项交付包括了现金交付、转款交付等。本案是以现金交付的形式，在现金交付时借款合同即成立和有效。二、关于上诉人提出一审认定事实与上诉状不符属认定事实错误的观点，被上诉人认为一审法院认定的事实是正确的。理由如下：本案借款时间比较长，并且也分多次借款，被上诉人认为应以最终结算依据为准。本案中，上诉人于2017年1月1日向被上诉人出具借条一份，就是对前期借款的结算与确认，当天上诉人、被上诉人在一起写的借条，确认双方的债权债务关系，结合上诉人已经多次支付利息，可印证债权债务关系的存在。退一万步说，即使上诉人在借款过程中，由于记忆的原因，忘记了一些细节也是非常正常的，根本不能以此来否定借款事实。三、上诉人上诉状中提出审判程序违法的问题，被上诉人认为一审法院的审判程序是合法的。理由如下：第一，一审时上诉人根本没有提出回避申请；第二，上诉人在上诉状中陈述的回避理由，不符合民事诉讼法规定的自行回避的情形。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实和适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。 虞土叶向一审法院起诉请求：1、判令被告麻君霞、楼春良归还原告借款本金120000元，并按本金120000元从2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清日止；二、判令被告麻君霞、楼春良承担本案诉讼费用。一审庭审过程中，原告虞土叶自愿变更第一项诉讼请求为“一、判令被告麻君霞、楼春良归还原告借款本金120000元”。 一审法院认定事实：被告麻君霞、楼春良因资金周转需要，多次向原告借款，原告多次将现金支付两被告，共计120000元整，约定月利率1.5%。后两被告分别于2015年10月27日、2015年11月22日、2015年12月29日，2016年1月26日各支付原告利息1800元。原、被告于2017年1月1日经结算，两被告向原告重新出具借条一份，约定借款金额为120000元。借条载明：“利息按银行定期利息，２年归还清”。两被告均在借据上签字并摁指印。期满后，两被告一直未归还借款本息。 一审法院认为，两被告辩称没有实际收到款项，该院认为，借条是证明原、被告双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，且两被告未能提供证据推翻借条所记载的内容，在没有借到款项的情况下两被告未将借条予以收回的说法无法令人信服，对该意见该院依法不予采纳。两被告辩称转给原告的款项，系礼金和原告向其借款的意见，该院认为，两被告连续四个月转账给原告的金额均为1800元，与原告所述利息金额相符，两被告辩称与常理不符，且两被告对提出的意见未提供证据予以证明，对该意见该院依法不予采纳。原、被告之间的民间借贷关系，符合有关法律规定，应受法律保护。原告要求两被告归还借款的诉讼请求合法，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，判决：被告麻君霞、楼春良于判决生效之日即归还原告虞土叶借款120000元。如果未按的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告麻君霞、楼春良负担。该费用于判决生效之日即向该院缴纳，逾期该院将强制执行。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明，上诉人麻君霞与被上诉人虞土叶系表姊妹关系，被上诉人在二审过程中自认案涉120000元借条为双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，一审其他审理查明的事实本院予以确认。 本院认为，关于案涉借款款项有无实际交付的问题。被上诉人主张案涉借款系通过现金交付，但对款项的具体交付时间、交付地点等不能做详细说明，上诉人以此为由认为案涉款项未实际交付。本院认为多次、小额的现金交付，符合农村亲戚之间民间借贷的交易习惯，被上诉人除了提供借条外，还提交了上诉人于2015年10月至2016年1月每月转账1800元至被上诉人账户的明细，该款项数额与被上诉人所主张的系案涉借款的利息相吻合，故被上诉人对其借款主张已完成了相应的举证责任，一审法院根据庭审情况对被上诉人的诉讼请求及事实理由进行进一步明确并无不当，同时根据上述证据认定双方借贷关系成立有其依据。上诉人认为案涉借款未实际交付，但对借条未收回原因及连续四个月转账1800元给被上诉人的用途均未作合理说明，对其该项上诉主张，本院不予支持。 关于案涉120000元应否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。本案中，被上诉人陈述双方口头约定的借款利息为月利率1.5%，这与上诉人连续四个月转入被上诉人账户1800元的事实能相互印证。被上诉人自认案涉120000元包含本金及利息，因年利率并未超过24%，在双方重新出具债权凭证时将利息计入借款本金并不违反法律规定，加之被上诉人在一审过程中自愿变更诉讼请求、放弃主张利息，故一审判决上诉人归还被上诉人借款120000元，并无不当。 关于一审法院审判程序是否违法的问题。上诉人认为一审书记员与被上诉人系近亲属，故存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的法定回避情形，但其未提供相关证据予以证明，对该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人麻君霞、楼春良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年七月二十八日 代书记员  陈 莉 ??1? -??11?-