云南省保山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）云05行赔终39号 上诉人（原审原告）何其德，男，1940年4月15日生，汉族，保山市隆阳区人，户籍地保山市隆阳区，现租住隆阳区。 委托诉讼代理人何丽双，女，1972年12月20日生，汉族，保山市隆阳区人，系何其德之女，户籍地隆阳区，现住隆阳区。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人顾冬庆，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）保山市隆阳区青华街道办事处。 统一社会信用代码：11533001MB0X510941。 机构地址：隆阳区红花安置小区B区二期。 负责人胡斌，主任。 参加诉讼机关负责人袁燕，副主任。 委托诉讼代理人刘汝忠、樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。代理权限：均为一般授权代理。 上诉人何其德因与被上诉人保山市隆阳区青华街道办事处行政赔偿一案，不服隆阳区人民法院于2019年11月2日作出的(2019)云0502行初63号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月25日在本院123号法庭与本院（2020）云05行赔终24、26、27、28、30、31、34、35、36、40、43号共12案合并公开开庭进行了审理。上诉人何其德委托诉讼代理人何丽双、顾冬庆，被上诉人保山市隆阳区青华街道办事处副主任袁燕到庭参加诉讼。该街道办委托诉讼代理人刘汝忠、樊沛通过网上同步视频参加诉讼。本案经向云南省高级人民法院报请批准延长审限三个月，现已审理终结。 原审法院认定，原告何其德原属隆阳区永昌街道廖官社区廖北5组村民，现划归隆阳区青华街道办事处辖区。2011年原告何其德未经审批拆旧建新，2013年5月15日原告向永昌街道、隆阳区城市综合行政执法局交纳“建设规划罚款”9740元。被告青华街道于2017年4月20日作出《限期纠正超占土地行为的通知书》，该通知书载明“经查，你户位于的房屋，2013年作单违处罚，罚款面积490㎡，至今仍未按原处罚告知书要求完善规划手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》，现责令你户于2017年4月23日前纠正与批准不符行为。逾期不纠正的，隆阳区人民政府将依据《中华人民共和国城乡规划法》和《云南省违法建筑处置条例》依法依规进行处置。”2017年4月27日，被告强制拆除了原告的房屋。2017年5月10日，原告提起行政诉讼，隆阳区人民法院审理后作出（2017）云0502行初35号《行政判决书》，判决确认被告强制拆除上述房屋的行政行为违法。原告不服向保山市中级人民法院提起上诉，该院作出（2018）云05行终31号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2019年2月13日，原告通过邮寄的方式向被告递交《行政赔偿申请书》，请求被告承担行政赔偿责任。被告收到原告的《行政赔偿申请书》后电话通知原告，决定于2019年4月9日在其信访会议室听取原告关于行政赔偿的意见，但电通知原告后，原告拒绝参加。2019年4月12日，被告作出（2019）隆政青赔3号《赔偿决定书》，决定赔偿原告何其德财产损害赔偿金2235571.4元其中房屋损害赔偿金1832600元（490㎡×1.1×3400元／㎡）、房屋装饰装修和附属设施损害赔偿金361941元、宅基地征收赔偿金41030.4元（341.92㎡×120元／㎡）。2019年4月13日原告收到该决定书。原告对《赔偿决定书》不服，提起行政赔偿诉讼。 另查明，拆除房屋时被告将原告的部分屋内物品搬到下村片区2011年项目14幢1单元901、908号房内存放。 原审人民法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”和第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。”的规定，原告的案涉房屋在棚户区改造过程中被被告违法拆除，现已无法恢复原状，故原告要求恢复被拆房屋原状的诉讼请求，于法无据，不予支持。但原告的房屋被拆除，给原告的合法财产造成了损害，故原告享有依法获得赔偿的权利。原告房屋被强制拆除后，被告应当及时就合法的房屋向原告进行赔偿。因原告房屋地处隆阳区棚户区改造范围，为保证公平，房屋和建房用地赔偿标准应当统一适用隆阳区棚户区改造的房屋征收与补偿的政策标准，即房屋按3400元/㎡予以赔偿，建房用地按每亩79950元（约120元/㎡）予以赔偿；而对于未予确认的房屋面积，因原告未提交合法建盖的相关手续，对该部分房屋损失，依法不应予以赔偿；对于原告要求被告赔偿附属物及设施损失、装修装潢损失的诉讼请求，因案涉房屋位于下村棚户区改造范围内，该房屋被强制拆除前，已由评估公司进行了评估，而评估公司作为第三方与原被告之间均无直接利害关系，该两项损失应以评估公司的评估结果为准；对于原告要求被告赔偿屋内物品及其他财产损失的诉讼请求，原告除了提交自己所列清单外，未提交任何证据予以证实，被告搬运原告物品的事实虽然存在，但无证据证实给原告物品造成了损坏，故应不予支持；对于原告要求被告赔偿律师代理费、房屋租赁费的诉讼请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，该两项费用不属于原告的直接损失范围，故应不予支持。综上，被告在收到原告的国家赔偿申请后已依法在法定期限内，依据隆阳区棚户区房屋征收与补偿的政策标准作出《赔偿决定书》，该《赔偿决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持，故原告要求撤销被告所作出的《赔偿决定书》的诉讼请求，依法不能成立，故不予支持。被告的辩解成立，予以采纳。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第十四条第二款、第十五条一款、第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经该院审判委员会讨论并决定，判决：1.由被告保山市隆阳区青华街道办事处于判决生效后三十天内赔偿原告何其德房屋损害赔偿金1832600元、宅基地征收赔偿金41030.4元、房屋装饰装修和附属设施损害赔偿金361941元，合计2235571.4元；2.驳回原告何其德的其他诉讼请求。 上诉人上诉称：1.被上诉人对违法强拆房屋应参照周边市场价以实际面积予以补偿。强拆行为被确认违法后，上诉人需重新购置房屋继续生活，但被上诉人赔偿标准过低，致使上诉人无法重新购置同等地理位置、面积房屋，大大降低了上诉人的原有生活水平，且对房屋面积的认定与实际存在较大差异，严重损害上诉人财产权益；2.应当以强拆行为被确认违法之日为时间点确定房价；3.应当赔偿律师费用，上诉人聘请律师为主张受损权益的救济或避免损失扩大而支出的合理费用，属于现有财产的直接减损，应纳入赔偿范围；4.应合理赔偿屋内损失、装修装潢损失及租赁损失费用，上诉人已依实际情况提供了损失清单，被上诉人及法院应结合本案其他证据合理确定损失，一审法院认定较低，远不能弥补相应损失。综上，请求：1.撤销隆阳区人民法院作出的（2019）云0502行初63号《行政判决书》，并依法改判或发回重审；2.撤销被上诉人作出的（2019）隆政青赔3号《赔偿决定书》；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。另其庭审中认为其房屋一楼应被认定为商业用房，并坚持要求恢复房屋原状。 上诉人的委托代理人补充认为：1.本案是由于政府征收引发违法强拆的赔偿问题，根据最高院指导案例，赔偿范围要体现公平全面赔偿原则，通过赔偿一并解决补偿，获得赔偿金额不低于补偿金额，满足上诉人能购买居住所需商品房，同时对违法强拆体现惩戒。被上诉人称补偿利益可另案主张是不负责任、徒增诉累的行为。2.本案应适用最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条第2款规定，参照执行国有土地上房屋征收补偿标准。本案获赔数额应保障上诉人在周边能购买同类型、同用途、同面积的房屋才能保证不降低上诉人的生活水平。故以周边房地产价格补偿符合法律规定和法理精神。3.关于损失，上诉人已举证，由于被上诉人违法强拆导致上诉人不能举证的，举证责任转嫁被上诉人，根据司法解释47条规定，如果被告不能举证的，人民法院也不能以原告无证据为由不予支持。应当根据日常生活经验法则，逻辑推理，依照职权责酌定判决。综上所述，原告的赔偿请求具有事实依据和法律依据，请求法院依法判决。 被上诉人青华街道办事处答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，涉诉《赔偿决定书》不应被撤销。根据《国家赔偿法》及相关司法解释，应由上诉人就行政行为是否造成损失、具体损失金额承担举证责任，但上诉人并无有力证据证实相关情况。被上诉人本无举证义务，但便于法院查明事实、解决双方纠纷，被上诉人调取了房屋、土地资料，查阅核实了被答辩人房屋的装饰装修、附属设施，最终作出赔偿决定，事实依据充分。程序上被上诉人两次联系上诉人听取意见，但上诉人无正当理由拒不参加，在其拒不协商的情况下作出行政赔偿决定程序合法。2.上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。（1）被答辩人要求参照周边房价赔偿无法律和事实依据。本案不符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条第2款的适用条件，而按照重置成本法进行房屋赔偿符合法律规定，也是司法实践的普遍做法，上诉人认为房屋赔偿标准过低导致生活水平降低只是主观臆断。（2）以行政行为被确认违法之日作为赔偿时点没有法律依据，而司法实践通说认为应以行政行为作出之日为赔偿时点，上述《解释》第12条第2款、《侵权责任法》第19条也可参照适用；而以行政行为作出之日作为认定财产损失的时间节点并没有损害上诉人权益，根据评估价值=重置全价×成新率，选择行政行为作出之日成新率更高，也尽可能保障了上诉人的合法权利。（3）上诉人主张的其他损失无事实依据，没有提供相应证据佐证。而对于装饰装修、附属设施及屋内物品，被上诉人已提交相应评估结果汇总表、照片、清单等，对屋内物品已妥善保管并多次通知上诉人领取。（4）律师费、房屋租赁不应赔偿。律师费依法不属于直接损失，没有获得国家赔偿的法律依据，且被答辩人拒绝提交相关证据，无事实依据；房屋租赁费无法律依据，且无证据证实，同时被上诉人已为其提供安置过渡房，被上诉人对此无赔偿义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人委托代理人除上述观点外补充认为：1.审理赔偿案件无须撤销赔偿决定，而是根据原告主张和证据审查是否需要进行赔偿，一旦提起诉讼赔偿决定不再生效。而原告并未提交证明其主张损失的证据。一审按照被上诉人提交的证据确定损失金额证据充分。2.根据国家赔偿法的规定，仅应赔偿直接损失，且仅应支持在一审诉讼请求中提出过的直接损失。3.赔偿标准不能参照国有土地上房屋。商品房可以自由交易，随行就市，而集体土地上房屋不可以。4.关于上诉人否认面积等，这些数据都是经过有资质的第三方机构测量、并核对档案后确定的，认定的时间点之后加盖、改建的属于违法建筑，当然不予赔偿和补偿。 一审审理过程中，上诉人向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：1.身份证及一、二审《行政判决书》；2.房屋拆除前后照片、周边房屋价值证明材料、房屋附属物及设施损失清单、房屋屋内财产及其它财产损失清单、房屋装修装潢损失清单；3.《赔偿决定书》；4.2015年被告出具的保山中心城市青华湖片区廖沈安置区房屋征收装修评估明细表。上述证据共同证明违法强拆对原告合法财产造成的损失及其装饰装修及附属设施情况。 被上诉人青华街道办事处于法定期限内向一审法院提交以下证据材料及适用法律及规范性文件依据（均为复印件）：1.事实和程序方面（1）土地面积测量表及测绘公司、测绘人员资质信息、航拍图、房屋测绘面积认定表、房屋照片及测绘公司、测绘人员资质信息、装修、附属物评估明细表、照片及评估公司、评估人员资质信息。（2）拆迁照片资料、拆除现场物品清单、制作物品清单的工作人员信息；（3）听取意见通知书、被告工作人员与原告的通话录音文字整理稿、被告工作人员与原告的通话录音；（4）赔偿决定书送达情况。2.法律依据《国家赔偿法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》；3.规范性文件依据《隆阳区人民政府征地拆迁有关问题解答》《云南省十五个州（市）征地补偿标准（修订）目录》，以证明其根据上诉人实际遭受的损失依据中介机构测绘评估数据予以赔偿，赔偿标准符合法律规定。 经庭审质证，一审法院认为原告提交的证据部分能够证明案件事实，予以部分采信；被告提交的证据能够证明本案案件事实，予以采信。 一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院，二审中各方当事人未提交新的证据，并坚持一审举证质证意见。经审查，一审认证符合证据规则，举证、质证、认证合法，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案系因集体土地上的房屋征收引发，上诉人就房屋征收补偿未能与征收补偿部门协商一致，导致上诉人合法财产受损的强制拆除行为经生效判决确认违法后，已向赔偿义务机关申请行政赔偿，而对赔偿决定不服提起行政赔偿诉讼。综合本案争议，具体评判如下： 关于赔偿方式。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及第三十二条的规定，上诉人因被上诉人违法强拆行为造成合法权益受损，被上诉人应当承担相应的赔偿责任。因本案房屋系因棚改项目征收而被强制拆除，案涉区域规划条件现已改变，上诉人要求恢复房屋原状的诉讼请求已不能实现，一审判决对其损失以支付赔偿金的方式赔偿更符合客观实际和法律规定，本院予以支持。 关于赔偿时点。本案情形应以违法行为作出时还是被确认违法时作为赔偿时点，法律虽未有明确规定，但参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，一审法院将违法行为发生时作为认定财产损失的赔偿时点并无不当，故上诉人主张以违法行为被确认违法时作为赔偿时点的观点不予支持。 关于赔偿项目。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，本案应由上诉人承担被上诉人行政行为造成其损害及损失多少的证明责任。根据损害填平原则，对上诉人合法房屋损害的赔偿金额不得少于依法征收所获补偿。经审查，该片区征收合法房屋补偿金额包括土地补偿、房屋补偿、装饰装修和附属设施补偿等，除土地补偿外，均在上诉人诉讼请求之内，一审考虑了因土地使用权随着房屋的强制拆除及片区集体土地的征收，上诉人作为使用权人应当获得相应的赔偿等因素，对此四项一并判决赔偿的处理，符合客观实际，应予以支持。关于律师费，一审根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定认定并非直接损失而不予支持并无不当。关于房租损失，强拆后被上诉人为上诉人安排了居住房屋，上诉人不接受过渡房安置而主张的房租损失则非违法行为直接导致，一审法院对该部分主张不予支持的处理并无不当；关于物品损失，被上诉人虽将物品放置于过渡房，但未提交证据证明已将该安置情况告知上诉人，也未提交物品现妥善完好存放现状的证据，可酌情支持部分损失。关于其他补偿利益，本案虽因征收引发，但因上诉人一审并未主张一并赔偿其他补偿利益且本案被上诉人并非征收补偿主体，故其代理人庭审中主张应当就该部分一并进行赔偿的观点不予支持。 关于赔偿标准和具体金额。首先关于房屋和土地，因案涉房屋系集体土地上房屋，且已被纳入征收范围，征收主体也无怠于履行征收补偿职责的情形存在，故应以违法行为作出时仍适用的征收部门报征批复确定的方案标准为依据，并结合实际评估结果进行赔偿。上诉人主张以周边国有土地上商品房价格赔偿，但二者在土地性质、市场价值均存在差异，作为同类房屋市场价参考不具合理性，故上诉人主张适用最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定参照国有土地上房屋征收补偿标准进行赔偿的观点不予支持，一审法院根据隆阳区人民政府确定的征收补偿安置方案和相关政策，参照《云南省十五个州（市）征地补偿标准（修订）目录》，比照周边类似情况征收补偿标准，以79950元/亩的标准对宅基地予以赔偿、以3400元/㎡的标准对房屋予以赔偿符合法律规定和实际情况，并无不当。关于面积，上诉人未提交能证实其房屋的一楼属于商业用房及未被认定面积属于合法建筑的证据，一审以被上诉人提交的有资质的测绘公司、并有基层组织确认对房屋、土地进行测绘的认定表，来确定计算依据正确。其次，关于装饰装修和附属设施，上诉人的自书清单缺乏证据印证，其提交的评估明细附属设施与装饰装修共计252933元，无法证明其750378元的损失主张，且低于被上诉人提交的有评估资质的公司进行的评估报告中确定的金额361941元，一审法院以评估报告确定的金额判以赔偿并无不当。最后，关于物品损失，被上诉人虽提交了拆除房屋时制作的物品清单，并说明相关物品放置在安置房内，但一审法院未考虑被上诉人未能提交物品现妥善完好存放的证据的客观情形，故本院予以酌情支持其物品损失3000元。 另，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”，行政赔偿案件系给付之诉，赔偿决定并非赔偿案件的诉讼标的，故上诉人诉讼请求中第一项“撤销赔偿决定”不符合行政赔偿案件诉讼请求的规定，该项主张本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持保山市隆阳区人民法院（2019）云0502行初63号行政赔偿判决第二项，即“驳回原告何其德的其他诉讼请求。”； 二、变更第一项为：“由被告保山市隆阳区青华街道办事处赔偿原告何其德房屋、土地、装饰装修及附属设施、物品等损失合计2238571.4元。自本判决生效之日起三十日内付清。”。 本判决为终审判决。 审判长 杜 勇 审判员 李海斌 审判员 唐悄若 二〇二〇年七月二日 书记员 宋 鉴 附：本判决适用的法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。