贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2965号上诉人（原审被告）：毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路8-20号。统一社会信用代码：91520502314331435G。法定代表人：李永立，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐嘉曼、李乘锦，系贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧家群，女，汉族，1966年3月12日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：李南剑（特别授权），系贵州毕节经济律师事务所律师。委托诉讼代理人：周舰（一般授权），系贵州毕节经济律师事务所实习律师。上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“毕节吉隆碧桂园公司”）因与被上诉人欧家群商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初15353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。毕节吉隆碧桂园公司上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15353号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人并未违约。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款第一项虽约定：“出卖人承诺于2017年1月29日前，取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”，但该条第三款第五项约定：“买受人委托出卖人办理该商品房权属登记的具体事项详见买卖双方另行签署的《委托办理权属登记协议书》”，从该条款可以看出，上诉人办理案涉商品房权属转移登记的前提条件为被上诉人对上诉人进行授权，并将授权上诉人办理转移登记的事项明确于《委托办理权属登记协议书》，上诉人方能履行合同义务。鉴于此，在被上诉人未授权的情况下，上诉人无法履行义务，故就逾期办理转移登记，上诉人不存在违约。二、双方约定的违约金过高，应当予以调整。上诉人与被上诉人所签《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定“……买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”，该违约金约定过高，对上诉人显失公平。违约金不仅具有惩罚性质，同时也具有补偿性质。即使人民法院认为上诉人应支付违约金也应结合被上诉人的实际损失调整违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人并未举证证明其实际损失，其损失即为已付房价款资金占用期间的法定孳息损失。日万分之二违约金的约定远远高过被上诉人的实际损失，对上诉人显示公平，故即便认定上诉人违约，也应当以中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金。综上，原审判决认定事实错误，望贵院依法判决，保护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，上诉人认为被上诉人未将涉案房屋权属转移登记的权利对其进行授权，双方签订的合同第二十二条第三项第四点已明确约定。上诉人认为违约金过高，根据规定，双方未约定计算方式，按规定应按照中国人民银行计算贷款的标准计算违约金。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即为原告办理房屋所有权证；2、判令被告支付逾期办理房屋所有权证的违约金，截止至2019年10月31日违约金为437821.56元（庭审中明确该违约金的计算方式为依据合同约定按照总房款2211220.00元的金额日万分之二的标准，从2017年1月29日开始计算），后续违约金以实际交付房屋所有权证的日期计算；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年6月19日，原、被告双方签订房屋买卖合同，原告向被告支付2211220.00元用于购买被告开发建设的南山碧桂园小区翡翠郡三街018号住房，合同约定，被告应于2017年1月29日前，办理该房屋所有权证并交付给原告，期间，原告多次向被告要求交付房产证，被告一直以种种理由拖延交付。按照合同约定，违约金的计算时间为双方约定的交付日期起，至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付。一审法院认定事实：2015年6月19日，原告作为买受人与被告毕节碧桂园公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：“买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市七星关区；建筑面积257.98平方米，套内建筑面积244.03平方米；总价款为2211220.00元，买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款671220.00元，余款1540000.00元以银行按揭支付；第二十二条房屋登记：三、出卖人承诺于2017年1月29日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；（四）买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记；（五）买受人委托出卖人办理该商品房权属转移登记的具体事项详见买卖双方另行签署的”。《补充协议》约定：“关于转移登记按合同第二十二条第三款第（四）、（五）项约定履行”。《委托办理权属登记协议书》（附录二）约定：“三、买受人自愿同意出卖人在下列条件同时具备之日起360天内，将办理该商品房《房屋所有权证》所需的权属登记资料交七星关区房产事业局……：1、买受人付清合同及附件约定的房价款、税费及其他应付款项；2、按有关部门要求提供或签署办理产权证的一切文件；3、买受人对商品房质量无异议且签署收楼文件。四、出卖人仅负责该商品房权属登记资料的递交事宜，具体取得产权证书的时间应由登记机关确定，与出卖人无关，出卖人对此不负任何责任。若出卖人未按本协议第三条约定履行递交资料义务，每逾期一天出卖人应向买受人支付50元的违约金。”合同还约定了其他事项。合同签订后，原告向被告依约支付了购房款2211220.00元。另查明，截止法庭辩论终结前，被告开发建设的涉案商品房仍未取得商品房所有权初始登记，并不具备向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的条件。一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告欧家群主张被告支付逾期办证违约金，根据双方签订的《商品房买卖合同》，被告应承担的逾期办证违约责任应当包含出卖人逾期办理并交付相关文书的违约责任以及委托办证项下的违约责任。合同约定，被告应在2017年1月29日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，而被告至今仍未履行前述义务，已构成违约。故被告应当自约定日期届满之次日，即2017年1月30日开始向原告计付逾期办理商品房转移登记的有关文书的违约金。现被告逾期已经超过180日，而双方签订的《商品房买卖合同》并未对逾期超过180日之后的违约标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，故对原告诉请的违约金可以按照原告已付购房款总额2211220.00元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合原、被告双方的履约情况，一审法院酌情考虑逾期贷款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。因合同约定由被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，故该违约金的计算应截至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的相关文书（应由出卖人自身具备的办理商品房转移登记的有关文书）并通知原告之日止。关于委托办证项下的违约责任。双方在《委托办理权属登记协议书》中对委托办证的违约责任进行了约定，被告承担该违约责任的前提应当是其具备办理商品房转移登记的条件，现被告承担委托办证项下违约责任的条件尚不成就，故对委托办证项下的违约责任，本案中不予支持。综上，对原告诉请的违约金，一审法院支持以原告已付购房款2211220.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍为标准，从2017年1月30日开始计算至被告被提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止。涉案商品房现尚未取得所有权初始登记，办理转移登记的条件不成就，属于法律规定的事实上履行不能，故对于原告要求被告将相关资料报产权登记机关备案并及办理房屋产权证书的诉讼请求，一审法院不予支持。原告可待被告取得涉案商品房所有权初始登记证书以及其他办理转移登记的必要文书之后，另行向被告主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告欧家群逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，该违约金以原告已付购房款2211220.00为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年1月30日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书（应由出卖人自身具备的办理商品房转移登记的有关文书）到办证部门并通知原告之日止；二、驳回原告欧家群的其他诉讼请求。案件受理费3934.00元，由被告毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。此外，二审中，被上诉人欧家群申请对上诉人的财产进行保全。本院作出（2020）黔05民终2965号民事裁定，在在437821.56元的价值范围内对被申请人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司位于贵州省毕节市七星关区住房进行查封，期限为二年。本院认为，本案二审争议焦点为，1.上诉人是否构成违约；2.违约金是否应予调整。关于焦点1，上诉人以被上诉人未按照约定与其签署《委托办理权属登记协议书》，未向上诉人授权为由进行抗辩。经查，上诉人作为专业的房地产开发企业，其应在具备办理转移登记的条件下，对签署前述协议负有通知被上诉人的义务，而上诉人至今尚未取得初始登记，不具备交付办理有关文书的条件，故上诉人所称事由不能否定其违约的事实。对该上诉理由不予支持。关于焦点2，上诉人以《商品房买卖合同》第二十二条第三款约定的日万分之二的违约金计算标准过高为由主张调整违约金。经查，双方所签《商品房买卖合同》第二十二条并未对逾期交付办理转移登记有关文书超过180日的情形的违约金计算方式作出选择，即未作约定，一审判决也未按日万分之二的标准对违约金进行判决，故该上诉理由没有事实依据，二审不予采纳。综上所述，毕节吉隆碧桂园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7868元，保全申请费1818.11元（欧家群预付），均由上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年七月十六日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮