广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终351号上诉人（原审被告）:林健波，男，1977年11月3日出生，汉族，现住广东省揭阳市揭东区*************。委托诉讼代理人:刘子华，系广东冠法律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈秀燕，系广东冠法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢安，男，1974年10月2日出生，汉族，现住江西省赣州市宁都县************。委托诉讼代理人:范练旭，系广东粤剑律师事务所律师。委托诉讼代理人:洪本乐，系广东粤剑律师事务所律师。原审第三人:郑静和，男，1971年5月30日出生，汉族，现住广东省揭阳市空港经济区*************。上诉人林健波因与被上诉人谢安、原审第三人确认合同无效纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林健波上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回谢安的诉讼请求或者将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由谢安承担。事实和理由：谢安起诉林健波确认合同无效纠纷一案经一审法院受理立案，在审理过程中，林健波主张合同性质为土地转让合同，合同内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，谢安的诉讼请求无事实和法律依据，应当予以驳回。但一审判决不支持林健波的主张，认为案涉合同性质是合作开发建房合同。林健波收到该判决书后认为该判决书认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，应当予以撤销。一、一审判决认定事实不清。一审判决认定事实部分中1.“原告提供《合作开发建房合同》，证明：……（2）……原告有权来起诉要求解除合同……本院认为，该证据真实、合法、与原告主张的事实密切关联，是有效证据，能证明原告主张的合同事实”，有误。（1）虽然案涉合同名称为《合作开发建房合同》，但是取决合同性质的关键是合同的实质性条款。本案不能简单地以合同名称对案涉合同定性。合同的实质条款是指合同标的、价款、履行期限、履行方式这几个条款。从案涉合同实质条款来看，合同标的为位于揭阳市东山区******港灏桥西侧的国有土地，合同价款，特别是谢安诉请返还款项均为转让土地款，履行期及履行方式也是对有关转让土地事宜的约定。故，案涉合同性质应认定为土地转让合同。（2）谢安单凭案涉合同不能证明合同约定内容已经导致擅自改变土地用途。诸如前述，案涉合同应定性为土地转让合同，双方对合作开发建房事宜并未作具体约定，转让土地的行为不会导致土地用途改变，而且我国现行土地法律法规没有禁止国有工业用地的转让更何况案涉土地转让还包括已建设并确权的地上建筑物。（3）虽然案涉合同的最终目的是建设商品房出售，但鉴于合同三方对合作建设事宜尚未用具体协商并约定，且尚未进行相关建设行为，而合作建房是属于另外法律关系，且法律规定是当事人应依法定程序申请，故一审判决以案涉合同的最终目的来认定案涉合同性质明显缺乏法律依据支持。（4）一审判决既然认定案涉合同作为证据真实、合法，那么合法的案涉合同为何又被认定为无效。既然一审判决认定的案涉合同能够证明谢安主张的合同事实，即能够证明谢安在一审主张的案涉合同内容及目的为利用案涉土地合作建设楼房对外销售，那么案涉合同作为证据又为何具备合法性。（5）在该部分事实认定中，一审判决认定谢安有权起诉要求解除合同，而从谢安提出的一审诉讼请求来看，谢安系诉求一审确认案涉合同无效，并未主张解除案涉合同。二、一审判决适用法律错误。（一）诸如前述，案涉合同性质应当定性为土地转让合同，转让土地的行为不会导致土地用途改变，一审判决适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定认定案涉合同违反上述法律规定，是适用法律错误。（二）案涉合同如若无效，对于因案涉合同造成的损失，谢安及原审第三人均有相应的过错责任，何况，案涉合同签订后，林健波已停止生产，案涉土地及房产已实质转移交付，林健波已有实质损失的发生和存在。故此，一审判令林健波对谢安的利息损失承担一半的责任，明显违反《合同法》第五十八条的规定。三、一审判决严重违反法定程序，应依法发回重审。依照相关法律规定，对当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的，法院应当予以释明并记录在案。本案林健波在一审审理查明阶段一直主张案涉合同有效，对谢安要求返还投资款及赔偿损失的诉求并未作出回应。对此，一审法院并未向林健波释明，也未征询林健波对谢安的诉讼请求是否全部认同的意见，更未对林健波因合同可能被确认无效造成损失，是否提起反诉一并释明。而且，案涉合同并非仅有林健波与谢安双方，还包括第三人，一审法院在审理过程中并未证询第三人关于上述合同如果无效是否主张权利，这无疑导致一审判决未彻底解决有关案涉合同无效导致的法律后果，判而不决，势必损害林健波的诉讼权利，造成讼累，浪费司法资源。四、关于一审判决林健波返还谢安投资款704万元，其中118万元要求林健波承担损失的起算时间以2019年3月30日起算，不合理也不符合事实，从郑静和向法庭提供的情况反映来看，该118万元林健波出具收据当时并未实际支付，而是在出具收据后分多次支付给郑琼丰，其中有三笔汇款的时间均是在2019年3月30日后。其中，106万元是案涉合同签订之前谢安因购买土地而支付150万元款项而结算的利息，从无效合同的处理原则来看，只应对实际支付的款项做返还处理，而该106万元利息并非实际支付的款项，一审判决将106万元款项认定为谢安为案涉合同而支付的款项，显然不符合事实。其中2019年1月30日的200万元没有实际支付，仅是将原来林健波欠郑静和的债务转为谢安拖欠郑静和的债务，一审判决将该割数200万元认定为应返还的投资款同样与本案实际不符。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决并改判驳回谢安的诉讼请求。谢安辩称：一、一审判决认定事实清楚、正确，上诉人林健波主张一审判决认定事实不清不符合事实，依法不能成立。对于案涉合同的性质问题。首先，从合同的名称《合作开发建房合同》已经明确是合作开发建房合同。其次，合同的开头也明确是三方在平等、自愿、协商一致的基础就合作建楼房事务达成如下合同条款。再次，合同第1条：甲、乙、丙三方商定合作开发建设楼房，其中甲方占合作体25%股份，乙方占合作体50%股份，丙方占合作体25%股份。合同第5条：合建楼房委托乙方负责聘请人设计、承建、销售，设计图纸、承建造价、销售价格由三方共同决定。合同第6条：合作工程建设资金由三方按照股份比例按工程结点投入付款，不得拖欠，以免影响工程进度建设。从以上合同约定的事项，足以证明三方当事人签订合同的本意目的是要合作开发建房，也足以证明林健波主张三方对合作建设事宜尚未作具体协商并约定是不符合事实。最后，合同约定内容也符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定合作开发房地产合同的概念。根据该条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。案涉合同约定林健波提供出让土地给合作体、由合作体支付土地转让款后权属转为合作体共有、各方占合作体股份比例、委托谢安聘请人设计、承建、销售，设计图纸、承建造价、销售价格由三方共同决定，工程建设资金由三方按照股份比例按工程结点投入付款。因此，一审判决认定案涉合同性质是合作开发建房合同，不是土地买卖合同是正确的。至于合同第2条约定由林健波提供建房土地、第3条约定该宗地抵押贷款900万元转贷合作体、第4条约定宗地作价3580万元由三方按照占有股份按照比例支付土地款后，该宗地转属合作体共有，各方按占有股份比例拥有份额。上述三条合同条款是对建房的土地来源、取得方式、价款及其分担进行约定。但是这些条款约定的不是案涉合同的目的，而是实现合作开发建房的基础，合同的性质应以合同的目的为评判标准，土地的取得方式不是合同的目的，而是实现合同目的的基础条件。林健波主张取决合同性质的关键是合同的实质性条款，不能简单以合同名称对案涉合同进行定性，从案涉合同实质性条款来看，合同标的为国有土地，合同价款是转让土地款等理由完全是无视整个合同约定条款来综合评判，而是断章取义的说法。案涉合作建房的土地由林健波提供及作价后各方按股权比例认缴的约定，其目的并非为了转让案涉土地，林健波所述理由完全与合同约定不符，与事实不符，林健波也主张案涉合同的最终目的是建设商品房出售，其主张案涉合同应定性为土地转让合同完全缺乏事实和法律依据，案涉合同性质应为合作开发建房合同。一审关于“原告提供《合作开发建房合同》……能证明原告主张的合同事实”的事实认定清楚、正确。至于其中“原告有权来起诉要求解除合同”，此处的“解除合同”明显属于笔误，谢安是起诉合同无效，一审判决也是判决合同无效。二、一审判决适用法律完全正确，林健波主张一审判决适用错误不符合事实。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第一款规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。案涉合同约定的内容是利用工业用地合作开发房地产对外销售，对于擅自将工业用地进行商业开发的行为违反上述规定。因此，一审判决适用上述规定认定合同无效，适用法律正确，不存在适用法律错误的问题。另外，林健波主张其在案涉合同签订后停止生产，其在一审过程中也没有提出该项主张，也没有提供证据予以证明，按照不诉不理的原则，一审判决内容并不违反《合同法》第五十八条之规定。实际上，案涉土地及地上建筑物在双方达成合作以前就一直是处于闲置状态，林健波并未在里面开展生产活动，故其主张缺乏事实依据。三、一审判决程序合法，林健波主张一审判决严重违反法定程序，应依法发回重审缺乏事实和法律依据。第一、林健波主张一审法院没有对其进行释明，违反法定程序的主张是不成立的。首先，现有法律并没有规定针对本案情况，一审法院应当向上诉人进行释明。其次，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。所谓诉讼请求的变更，指当事人一方将先前提出的诉讼请求变更为新的诉讼请求，包括原告诉讼请求的变更、被告反诉请求的变更、以及第三人参加诉讼的诉讼请求的变更。而谢安是起诉请求确认合同无效，一审法院也判决合同无效。因此谢安是不用变更诉讼请求的。而林健波并没有提出反诉，只是对谢安请求确认合同无效提出抗辩。在这种情况下，哪来的一审法院应当向其释明。另外，林健波提出对谢安要求返还投资款及赔偿损失的诉求并未作出回应不符合事实，一审开庭审理过程中，审判人员明确了案件的3个争议焦点，其中第3个焦点为“被告林健波是否应付还原告谢安投资款704万元及其利息损失……”，在辩论过程，上诉人的代理人发表的代理意见已对该争议焦点发表了三点意见（见庭审笔录第13页），一审法院据此作出判决并无不妥。第二、一审法院于2019年12月11日作出决定，追加郑静和为第三人参加诉讼，向第三人送达参加诉讼通知书及开庭传票等材料，第三人收到通知书及传票后未到庭参与诉讼、未向一审法院主张权利是其对自身权利的处分行为，按照不诉不理的诉讼原则，一审法院据此作出相应判决程序合法。第三人已经知道谢安起诉的情况，自己不参加诉讼，林健波主张一审法院在审理过程并未征询第三人关于案涉合同如若无效是否主张权利等理由完全是无道理的。补充，一审判决林健波从2019年3月30日起算承担118万元的利息是合法的，该118万元是林健波在3月30日已经确认收到该款，并且其中的100万元谢安实际付款的时间是3月28日，其余的18万虽然是在写收条之后付给第三人，但这是谢安与第三人之间的关系，一审法院以林健波写收条的日期作为起算利息的日期是正确的，对于签订合同之前的280万元，谢安是在2015年便给林健波，到2019年1月30日林健波已占用该笔资金已经三年多了，因此双方在合同中约定由林健波补偿106万元利息给谢安，是双方自愿达成的协议，该约定是合法有效的，因此一审的该部分判决是正确的，对于2019年3月30日付给林健波的200万元，这有林健波所写的收条，也有第三人写给一审法院的说明可以相互印证，一审法院对这项认定也是正确的。谢安认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回其上诉，维护原判。郑静和未作答辩。谢安向一审法院提出诉讼请求：一、确认谢安与林健波、郑静和签订的《合作开发建房合同》无效；二、判令林健波立即付还谢安投资款人民币（下同）7040000元及利息损失（自2019年1月30日起至还清之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；三、本案诉讼费30540元、保全费5000元、保全担保费17600元由林健波承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对当事人双方有争议的事实的质证和认定:1.谢安提供《合作开发建房合同》，证明：（1）2019年1月30日，谢安与林健波及第三人郑静和签订合同，约定林健波作为甲方，谢安作为乙方，郑静和作为丙方，由三方合作开发建设楼房，其中甲方（林健波）占合作体25%股份，乙方（谢安）占合作体50%股份，丙方（郑静和）占合作体25%股份。由林健波将拥有的原位于揭阳市东山区******港灏桥西侧一宗国有土地提供给合作体作为合作建设楼房的用地，该宗国有土地使用权证号为揭府国有（2003）字第080号，面积5412.95平方米，土地使用年限至2045年12月29日，土地用途为工业用途。林健波利用该宗地向银行抵押贷款900万元转贷给合作体，由合作体负责付还贷款本息，即由林健波负责付还225万元及相应利息，由谢安负责付还450万元及相应利息，由郑静和负责付还225万元及相应利息。三方商定该宗用地作价3580万元，由三方按照占有股份按比例支付土地款后，该宗地转属合作体共有，各方按占有股份比例拥有该宗地份额。谢安付款日期及方式如下：抵扣谢安于2015年7月30日先付的定金280万元及利息合计386万元以及按照本合同第三条转贷资金450万元，余款954万元按如下方式付还：第一期318万元于2019年3月30日付给林健波，第二期318万元于2019年5月30日付给林健波，第三期318万元于2019年10月30日付给林健波。合建楼房委托谢安负责聘请他人设计、承建、销售，设计图纸、承建造价、销售价格由三方共同决定。（2）合同约定内容及目的是三方利用林健波该宗国有工业用地合作建设楼房对外销售，而对于擅自改变土地用途建房楼房的约定违反《中华人民共和国土地管理法》第12条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》第18条规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第18条规定，因合同约定内容违法，该合同是无效，所以谢安有权来起诉要求解除合同，退还投资款。（3）林健波主张合同性质是土地按份额转让合同不符合事实。林健波的质证对证据的三性无异议，但对谢安要证明的内容有异议。其中第（2）点，谢安所主张的合同目的是利用案涉土地进行楼房建设不符合事实。从双方签订的合同内容来看，双方并未对楼房建设进行任何具体的约定，而是针对案涉土地的转让进行约定，所以案涉的合同性质应当是土地转让合同。一审法院认为，该证据真实、合法、与谢安主张的事实密切关联，是有效证据，能证明谢安主张的合同事实。2.谢安提供《收据》5份、《情况反映材料》1份、《电子银行业务回单》4张，该组证据证明《收据》中的200万元是谢安按照林健波的要求直接支付给第三人，118万元是谢安按照林健波的指示将款项汇入第三人的儿子郑琼丰的账户，因林健波欠郑静和的借款；《收据》落款时间为“2018年3月30日”实际是笔误，实际是“2019年3月30日”；谢安5次付给林健波合作建房款598万元。林健波质证对该组证据有异议，（1）林健波向谢安收取的是土地转让款，并非合作建房款。（2）收据中的200万元的时间是2019年1月30日，是割数，谢安与林健波双方没有实际支付该200万元款项，当时林健波拖欠郑静和款项，经协商三方同意谢安替林健波向郑静和清偿200万元，故林健波才向谢安出具此《收据》；另外，对《电子银行业务回单》4张三性没有异议，落款为2018年3月30日的收据，金额为118万元的支付情况属实。一审法院认为，该证据真实、合法、与谢安主张的事实密切关联，是有效证据，能证明谢安主张的付款事实。其中部分款项是谢安按照林健波指示向郑静和支付，替林健波清偿林健波欠郑静和的债务，均应认定属于谢安向林健波的付款。结合《合作开发建房合同》，该证据可以证明谢安的该项诉讼主张。3.谢安提供《建设工程设计合同》1份、设计方案图纸5张,证明2019年2月2日，谢安与广州博厦建筑设计研究院有限公司揭阳分公司签订《建设工程设计合同》，委托该公司对合建楼房进行设计，该公司已设计好方案图，合作建设楼房命名为东阳花园，设计建设3栋楼房。林健波的质证意见，对该证据的关联性有异议。该组证据无法看出谢安与其他人签订的《建设工程设计合同》是对案涉土地进行楼房建设。林健波对该建设合同设计合同既不清楚，也不了解，更未予以确认。一审法院认为，谢安没有其它证据佐证《建设工程设计合同》的合作建设楼房命名为东阳花园，故该组证据缺乏关联性，不能证明谢安该项主张。4.谢安提供揭阳市*******提供的不动产档案详细资料共4页,证明：（1）案涉合作建房用地登记状态为未抵押、未查封、未预告、未异议，林健波主张利用该宗土地向银行抵押贷款900万元是欺骗谢安及郑静和的，合同约定900万元贷款转贷给合作体，由合作体负责付还贷款本息即由林健波负责付还225万元及相应利息，由谢安负责付还450万元及相应利息，由郑静和负责付还225万元及相应利息这部分条款是无效的；（2）林健波利用该宗用地上建筑物向中国工商银行股份有限公司揭阳分行抵押贷款，抵押金额合计17045749元，抵押期限从2018年5月24日至2023年5月23日止，林健波在签订案涉合同过程存在欺骗谢安用建筑物抵押贷款情况，并且因案涉用地建筑物已经抵押贷款，该宗用地及建筑物依法不能转让，林健波主张土地及建筑物可依法转让不合法，不成立。林健波的质证意见，对该组证据的三性无异议，但对要证明的内容有异议。从谢安提供的证据来看，案涉土地的地上建筑物均已经进行抵押，而且是在揭阳工商银行进行抵押，贷款金额本金是9000000元，在谢安提交的该组证据就有记载，不存在林健波对谢安和郑静和欺诈的情形。一审法院认为，该组证据真实、合法、与谢安主张的事实关联，是有效。林健波于2003年5月29日利用该宗用地上建筑物（厂房、办公房）向中国工商银行股份有限公司揭阳分行抵押贷款，抵押金额合计17045749元，抵押期限从2018年5月24日至2023年5月23日止；而该宗土地未办理抵押。该事实与《合作开发建房合同》第三条内容“甲方利用该宗土地向银行抵押贷款的9000000元转贷给合作体，由合作体负责付还贷款本息，”反映的事实不一致，但未足以认定林健波欺骗谢安，因为土地抵押或者土地上建筑物抵押贷款为得以偿还，后果是一致的。5.谢安提供保单保函原件及广东增值税电子普通发票原件1张,证明谢安因申请对被告案涉土地进行财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司投保诉讼财产保全责任险，缴纳保险费用17600元，该费用应当由林健波承担。林健波的质证对该证据的三性无异议，但是谢安为诉讼财产保全交纳的保险费，是谢安自己对自己权利的处分，主张林健波承担该保险费没有法律依据，林健波不同意。一审法院认为，谢安为诉讼财产保全提供担保是法律规定的义务，谢安交纳上述保险费是为了提供财产保全担保，属于谢安的义务范围，所以，谢安凭该证据主张林健波承担谢安为诉讼财产保全的投保费用依法无据，不能支持。6.林健波提供：（1）揭府国用（2003）字第080号《国有土地使用证》复印件，证明案涉地块使用权人为被告，案涉地块性质属出让的工业用地，可依法转让；（2）粤房地证字第C0677566、C0677567、C0677568号《房地产权证》复印件，证明案涉地块已获得许可进行了厂房建设，案涉地上建筑物可依法转让。谢安的质证意见，对证据（1）、（2）的三性有异议，主要是因为林健波无法提供证据的原件，对其真实性无法确认，并且对其要证明的内容有异议。根据谢安出示的揭阳市不动产登记资料可以证明案涉土地的地上建筑物已经是向揭阳工行抵押贷款，且在抵押期限内，林健波主张案涉土地及地上建筑物可以依法转让是不符合法律的规定。作为银行的抵押物，在抵押期间，作为抵押人是无权擅自抵押转让的。一审法院认为，林健波的该组证据是复印件，谢安有异议，故一审法院不予认定。7.林健波提供微信聊天记录打印件（出示手机载体），证明林健波多次向谢安催讨返还土地转让款，但谢安依旧不履行合同义务。谢安的行为已构成严重违约。谢安质证对该证据的真实性无异议，但对其要证明的内容有异议。林健波主张谢安构成严重违约的主张是不成立的，因为谢安在签订合同后，是有向揭阳市国土部门了解，确认合作建房用地是无法从工业用地转化为商住用地，且林健波也没有利用案涉土地去贷款900万元，所以谢安才按照合同约定拒付合同约定的利息和第三期的款项。事后谢安也有多次与林健波交涉要终止合同，但林健波不同意，所以谢安才来起诉。从其微信聊天记录也可以证实谢安是有按约定，在2019年3月30日前付还林健波318万元。因为林健波的微信聊天记录是找谢安讨2019年2、3、4月份的利息，以及约定第二期5月30日的318万元，所以谢安认为微信聊天记录也可以证实谢安在3月30日之前有付还林健波第一期的318万元，这是事实。一审法院认为，林健波提供该组证据的证明目的是证明谢安违约，而没有说明与谢安的诉讼请求有何关系，林健波又没有提起反诉，故该证据与本案的诉讼请求缺乏关联性，不予审查。一审法院认为，本案性质为确认合同无效纠纷，本案争议的焦点：一、案涉合同的性质是什么？即是合作开发建房合同，还是土地按份转让合同？二、案涉合作开发建房合同是否应确认无效；三、林健波是否应付还谢安投资款7040000元及其利息损失（自2019年7月30日起计至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。四、谢安的保全费5000元、保全担保费17600元应由谁负担。一、案涉合同的性质问题。首先，合同的名称已经明确是“合作开发建房合同”；其次，合同的开头也明确：“甲、乙、丙三方在平等、自愿、协商一致的基础上就合作建楼房事务达成如下合同条款”；再次，合同的第1条：“甲、乙、丙三方商定合作开发建设楼房，其中甲方（林健波）占合作体25%股份，乙方（谢安）占合作体50%股份，丙方（郑静和）占合作体25%股份。”以上三项足以证明，三方当事人的合同意思、合同目的均是合作开发建房。虽然《合作开发建房合同》还有其它条款，对合作开发建房的土地来源、取得方式、价款及其分担进行约定，但是这些条款约定的不是案涉合同的目的，而是实现合作开发建房的基础，合同的性质应以合同的目的为评判标准，土地的取得方式不是合同的目的，而是实现合同目的的基础条件，林健波忽视案涉合同的其它条款在案涉合同中的地位、意义，忽视案涉合同的目的，以案涉合同第三条、第四条关于合作开发建房的土地来源、取得、价款及其分担方式的约定为根据，主张案涉合同属于按份土地买卖合同，理由不成立，该主张不能支持。所以，一审法院确认，案涉合同的性质是合作开发建房合同，不是土地买卖合同。二、案涉合作开发建房合同是否应确认无效问题。证据显示，案涉土地属于国家出让土地，土地用途为工业用地，使用期限至2045年12月29日止。这是不争的事实。依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。案涉土地规划和出让土地合同约定为工业用地，即只能用于工业开发，而不能用于房地产开发。案涉合同约定，林健波作为合同一方当事人，提供案涉土地作为合作建房用地，该合同内容违反了上述法律规定，在案涉土地上合作开发建设商住小区的合同目的不可能实现。违反法律、法规的合同无效。案涉合同关于合作开发建房的土地来源、取得的约定违反而无效，导致案涉合同合作开发建房的目的不可能实现，所以，应该确认案涉合同。即本案当事人三方于2019年1月30日签订的《合作开发建房合同》无效。三、林健波是否应付还谢安投资款704万元及其利息损失（自2019年7月30日起计至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）问题。根据上面分析，一审法院确认，林健波因案涉合同取得了谢安投入资金共计704万元，时间分别为：2019年1月30日收到200万元、386万元（2015年7月30日先付的定金280万元及其利息106万元合计）、2019年3月30日收到118万元。依照合同法的规定，合同无效确认后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依法林健波因案涉合同取得了谢安资金共计704万元，因合同无效应予返还。谢安诉讼请求该款704万元的利息损失自2019年1月30日开始计算，有部分不符合事实和法律要求，其中106万元是本金280万元的利息，利息不能重复计算，这是其一，其二，其中118万元于2019年3月30日林健波才收到，所以，谢安该项诉讼请求一审法院不能全部支持，依法支持480万元的利息自2019年1月30日开始计算，118万元的利息自2019年3月30日开始计算。谢安因支付上述款项598万元的损失，除了本金之外，就是贷款利息，贷款利息应按照中国人民银行规定同期同类贷款利率确定。谢安诉讼请求利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，不予支持。谢安、林健波双方确认，合作体至今未成立注册，没有费用产生，也即案涉合同没有造成其它损失。因签订案涉合同时，当事人均知道案涉土地用途规定为工业用地，所以，造成案涉合同无效、不能实现合同目的的责任三方均有。四、谢安的保全费5000元、保全担保费17600元应由谁负担问题。1.谢安向人民法院申请诉讼财产保全，是为了防止林健波转移财产，确保案件判决后得以顺利执行，因为林健波未发生转移财产的行为或者计划，谢安依法可以申请财产保全，也可以不申请财产保全，即财产保全案件受理费的发生不因林健波的行为造成，所以，不应由财产保全的被申请人即林健波承担。所以，谢安的保全费5000元应由谢安负担。2.因谢安申请诉讼财产保全依法应提供担保，即向人民法院提供担保是谢安申请财产保全的法定义务，而不是他人的义务，所以，谢安交纳保险公司的保全担保费应由谢安负担。综上所述，谢安诉讼请求确认案涉当事人三方于2019年1月30日签订的《合作开发建房合同》无效，有事实理由和法律依据，予以支持。谢安诉讼请求林健波付还其投资款704万元，有事实根据和法律依据，予以支持。谢安诉讼请求林健波支付其投资款704万元的利息损失（自2019年1月30日起至还清之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算），根据事实和谢安法律规定，支持480万元的利息自2019年1月30日开始计算，118万元的利息自2019年3月30日开始计算。且因造成案涉合同无效谢安与林健波有共同责任，故支持上述利息损失谢安与林健波各承担一半。谢安的其他诉讼请求，缺乏法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定，判决如下：一、谢安、林健波、郑静和三方于2019年1月30日签订的《合作开发建房合同》无效。二、林健波应当自本判决生效之日起30日内返还谢安投资款人民币7040000元；三、林健波应负担谢安因签订《合作开发建房合同》无效造成的损失（人民币4800000元自2019年1月30日起，人民币1180000元自2019年3月30日直，计至还款之日止，按中国人民银行规定同期同类人民币贷款基准利率计算的利息）的50%，该款应当自本判决生效之日起30日内支付；四、驳回谢安的其他诉讼请求。本案受理费61080元，减半收取计30540元，由谢安负担540元，林健波负担30000元。二审中，林健波提供如下证据：证据一，揭阳市新阳机械有限公司的营业执照复印件，证明在案涉合同签订之前案涉土地和厂房是从事生产经营活动的，因案涉合同的签订而停产经营，上诉人本身存在损失的事实；证据二，微信封面截图、聊天记录截图，证明被上诉人一直在寻求受让土地使用权。谢安质证认为：第一，有关证据在一审期间就有的，上诉人在二审才提供，不是新证据。第二，证据一营业执照是复印件不是原件，无法确认其真实性，不能证明上诉人上诉所要证明的内容，该公司是否有正常生产，是否在案涉合同签订后停产经营，只凭该营业执照是缺乏关联性的。证据二微信截图打印的合同，与本案缺乏关联性，并且该文本只是打印件，没有当事人签名，缺乏真实性。本院经审查认为林健波二审提供的证据谢安均有异议，证据一营业执照属复印件，证据二微信截图的文本没有当事人签名，且均不足以证明其主张的事实，不予采信。本院经审理查明：林健波于2003年5月7日受让取得位于揭阳市东山区******港灏桥西侧一宗国有土地使用权，土地用途为工业用地，使用面积5412.95平方米，使用年限至2045年12月29日，土地使用权证号为揭府国有（2003）字第080号。上述土地上建有办公房一层，建筑面积324.75平方米；厂房二层，一层建筑面积456.01平方米，二层建筑面积534.26平方米，权属人均为林健波，购买日期2002年11月21日，终止日期为2045年12月29日，房地产权证号分别为粤房地证字第C0677566号、粤房地证字第C0677567号、粤房地证字第C0677568号。2019年10月12日，揭阳市*******出具《不动产档案详细资料》证实上述案涉土地存在登记状态为未抵押、未查封、未预告、未异议；办公房、厂房一层、二层的土地使用权/房屋所有权均存在登记状态为未查封、未预告、未异议、已抵押，抵押权人中国工商银行股份有限公司揭阳分行，权利状态有效，抵押期限从2018年5月24日至2023年5月23日，抵押金额分别为418.4398万元、569.7571万元、716.3789万元。谢安与林健波商议投资开发林健波位于揭阳市东山区******港灏桥西侧一宗国有土地后，谢安于2015年7月24日、29日、10月30日先后付给林健波资金150万元、50万元、80万元，合共280万元，资金用途为林健波位于江后桥西侧厂房的开发款，林健波先后出具收据交给谢安存执。2019年1月30日，谢安与林健波、郑静和签订了《合作开发建房合同》，合同约定，林健波作为甲方，谢安作为乙方，第三人郑静和作为丙方。1.由三方商定合作开发建设楼房，其中甲方（林健波）占合作体25%股份，乙方（谢安）占合作体50%股份，丙方（郑静和）占合作体25%股份。2.林健波将拥有的座落于揭阳市东山区******港灏桥西侧一宗国有土地提供给合作体作为合作建设楼房的用地，该宗国有土地使用权证号为揭府国有（2003）字第080号，面积5412.95平方米，土地使用年限至2045年12月29日，部分土地上已自建成厂房，土地用途为工业用途。3.林健波利用该宗地向银行抵押贷款900万元转贷给合作体，由合作体负责付还贷款本息，即由林健波负责付还225万元及相应利息，由谢安负责付还450万元及相应利息，由郑静和负责付还225万元及相应利息。4.三方商定该宗用地作价3580万元，由三方按照占有股份按比例支付土地款后，该宗地转属合作体共有，各方按占有股份比例拥有该宗地份额。谢安付款日期及方式如下：抵扣谢安于2015年7月30日先付的定金280万元及利息合计386万元以及按照本合同第三条转贷资金450万元，余款954万元按如下方式付还：第一期318万元于2019年3月30日付给林健波，第二期318万元于2019年5月30日付给林健波，第三期318万元于2019年10月30日付给林健波。5.合建楼房委托谢安负责聘请他人设计、承建、销售，设计图纸、承建造价、销售价格由三方共同决定。6.合作工程建设资金由三方按照股份比例按工程结点投入付款，不得拖欠，以免影响工程进度建设。7.林健波应按约定时间交付土地给合作体建设，并保证该宗土地不存在产权纠纷和债务纠纷，同时应配合办理宗地过户手续给合作体。以及本合同未尽事宜，由三方另行协商，签订补充协议等合同相关内容。合同签订当天，谢安向郑静和借款200万元付给林健波，林健波出具收据交给谢安存执，收据载明资金为“合作开发厂房款”；2019年3月30日，谢安向郑静和借款118万元付给林健波，林健波出具收据交谢安存执，收据载明资金为“地款”、落款时间为“2018年3月30日”。谢安于2019年3月28日、4月24日、5月10日、8月24日先后通过银行转账付给郑静和的儿子郑琼丰100万元、10万元、3万元、5万元，共118万元。以上事实，有当事人提供的合作开发建房合同、收据、揭阳市*******的不动产档案详细资料、郑静和的情况反映材料、电子银行业务回单（付款）、案涉国有土地使用证以及房地产权证等证据证实。一审判决对本案事实认定部分不清楚，本院二审予以纠正。本院认为，本案是确认合同无效纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。一、一审判决认定案涉合同约定的是合作开发建房事实是否正确的问题。谢安、林健波对签订的《合作开发建房合同》的性质存在异议，故对合同的性质应依据合同约定的内容认定。案涉的合同名称为《合作开发建房合同》，合同也是就合作建楼房事务约定当事人的权利义务，包括当事人所占股份、土地的提供、土地价款及价款的分担、合建楼房的设计承建销售、资金投入、另行签订补充协议等，其中涉及林健波提供案涉土地给合作体作为合作建楼房的用地的约定，只是合同内容的一部分。根据合同约定的目的、当事人具体的权利义务，应认定谢安、林健波、郑静和签订的合同是合作开发建房合同。林健波以合同部分约定为根据，主张案涉合同属于按份土地买卖合同，理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定案涉合同约定的是合作开发建房事实，确认案涉合同的性质是合作开发建房合同而不是土地买卖合同，处理正确，本院二审予以支持。二、一审判决适用法律是否错误的问题。案涉土地属于国家出让土地，土地用途为工业用地，使用期限至2045年12月29日止。根据案涉合同约定，林健波提供案涉土地作为合作建房用地，该约定对案涉土地的开发、利用改变了土地用途，违反了《中华人民共和国物权法》第一百四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、法规的合同无效。一审判决本案当事人三方于2019年1月30日签订的《合作开发建房合同》无效，处理正确，本院二审予以维持。林健波主张案涉合同签订后，已停止生产、案涉转让土地及房屋已经实际转移交付，已有实际损失的发生和存在，但未能提供有效的证据证明且一审诉讼期间也没有提出该主张，一审判决对该主张没有处理并不违反《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，处理并无不当。林健波上诉主张一审判决适用法律错误的理由不成立，本院予以驳回。三、一审判决是否存在程序违法的问题。本案谢安向一审法院提出的第一项诉讼请求是确认其与林健波、郑静和签订的的《合作开发建房合同》无效，一审判决也认定案涉合同无效，林健波在一审诉讼中仅提出合同有效的抗辩，并没有提起反诉，一审诉讼中不存在一审法院需要向当事人释明变更诉讼请求的情形。对于谢安要求返还投资款及利息、林健波承担诉讼费、保全费用等请求，林健波在一审法庭辩论中均以回应，不存在未回应的问题。一审诉讼中，谢安、林健波均确认合作体至今未注册，没有费用产生，也没有收益，一审法院未向林健波释明是否提起反诉并无不当。一审法院已追加郑静和参加本案诉讼，郑静和对于谢安的诉讼请求已经知晓，一审法院无需再向其征询意见。林健波上诉主张一审判决严重违法应依法发回重审的理由不成立，本院予以驳回。四、一审判决林健波返还谢安资金704万元及其中118万元利息从2019年3月30日起算是否正确的问题。谢安于2019年1月30日、3月30日向郑静和借款200万元、118万元付给林健波，林健波出具了收据给谢安，即使上述318万元资金是抵扣林健波原欠郑静和的资金，也应视为谢安已实际向林健波支付该318万元投资款，谢安从郑静和借款后是否已经付还郑静和借款以及付款的时间，属谢安与郑静和之间的关系，林健波主张其中200万元不能认定为投资款以及118万元应以谢安付还郑静和的时间计付利息损失，理由不成立，本院予以驳回。谢安在签订案涉合同前已付给林健波定金合共280万元，没有证据证明该280万元资金在案涉合同签订前谢安、林健波约定林健波需支付利息，因此，案涉合同无效，合同中约定谢安支付投资款中包括利息106万元（即386万元－280万元）也无效，谢安请求判决林健波付还该106万元投资款理由不成立，一审认定该106万元利息为投资款判决林健波付还谢安，处理不当，本院予以纠正，因该106万元利息不能作为投资款支持，应从林健波取得280万元定金时计算谢安的投资款利息损失。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行将不再公布贷款基准利率，本案自2019年8月20日起谢安的投资款利息损失应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计。一审判决未按上述规定判决，处理不当，本院予以纠正。因造成案涉合同无效谢安与林健波有共同责任，一审判决利息损失谢安与林健波各承担一半，谢安对此判决无异议，本院二审予以照准。综上所述，林健波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初2109号民事判决第一项；二、撤销广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初2109号民事判决第四项；三、变更广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初2109号民事判决第二项为林健波应当自本判决生效之日起30日内返还谢安投资款人民币598万元；四、变更广东省揭阳市揭东区人民法院（2019）粤5203民初2109号民事判决第三项为林健波应负担谢安因签订《合作开发建房合同》无效造成的损失（以150万元为基数自2015年7月24日起至2015年7月28日止，以200万元为基数自2015年7月29日起至2015年10月29日止，以280万元为基数自2015年10月30日起至2019年1月29日止，以480万元为基数自2019年1月30日起至2019年3月29日止，以598万元为基数自2019年3月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计；以598万元为基数自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）的50%，该款应当自本判决生效之日起30日内支付；五、驳回谢安的其他诉讼请求；六、驳回林健波的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61080元，减半收取30540元，由谢安负担4598元，林健波负担25942元。二审案件受理费61080元，由谢安负担9196元，林健波负担51884元。本判决为终审判决。审 判 长 方文双审 判 员 黄志成审 判 员 吴海燕二〇二〇年七月二十四日法官助理 邱勇勇书 记 员 陈夏娜附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。