内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2354号上诉人（原审被告）：燕凤琴，女，1964年2月15日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区林西县。委托诉讼代理人：魏景昶，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马敬坤，女，1945年2月14日出生，汉族，个体工商户，住河北省沧州市肃宁县。被上诉人（原审原告）：许艳松，男，1977年7月21日出生，汉族，个体工商户，住河北省沧州市肃宁县。二被上诉人的委托诉讼代理人：杨晓凤，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。上诉人燕凤琴因与被上诉人马敬坤、许艳松合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院(2019)内0424民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。燕凤琴上诉请求：1.依法改判或发回重审，不服的金额为96000元；2.本案的诉讼费用由马敬坤、许艳松承担。事实和理由：一审事实不清，适用法律错误。1.上诉人实际取得的工程款为279734元，领取后缴纳的税费为43400元。而不是一审法院认定的工程款为292435.37元，税费为27434.8元。2.在合伙之前，有七户系上诉人单独完成，这七户的工程款也在上述工程款总额内，故七户的工程款应扣除。3.上诉人向发包方索要工程款时花费的诉讼费、保全费属于支出应扣除。4.2015年中秋节后被上诉人因回家奔丧直到工程结束时也未来工地，属于退出合伙，自此以后不应再分利润。虽然被上诉人出示的账本有中秋节后的花费，但这些均是二被上诉人在2016年2月结算时书写的。退一步来说，自2015年中秋节二被上诉人未在工地进行管理，由上诉人及其女婿管理，故二人此其间的管理费、劳务费属于共同支出也应扣除。5.上诉人在合伙期间垫付的材料款、人工费用等均属支出，一审法院未扣除。6.2016年2月双方已结算清楚，上诉人给被上诉人出具了欠据，该案件中也能体现双方结算完毕后出具的欠据。被上诉人针对此欠据向林西县法院提起了诉讼。综上，请求查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。马敬坤、许艳松答辩称：请求维持判决，驳回上诉人的上诉请求。本案的一审、二审诉讼费由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2015年9月1日被上诉人许艳松、上诉人燕凤琴与案外人宋某签订《统部镇嘎岔村2015年农村危房改造委托施工合同》，宋某将其承包的统部镇嘎岔村2015年农村危房改造工程委托给许艳松、燕凤琴进行施工。2015年9月4日，许艳松、马敬坤与燕凤琴签订合伙协议，协议内容为统部镇嘎岔村农村危房改造工程，双方约定现金平均出资、利益均分、风险均担。一审诉讼中根据被上诉人提交的2016年2月4日上诉人出具的欠据上所注明的内容“平账后多花43400元”充分证实双方是对合伙期间的投入、支出进行了清算，与被上诉人提交的上诉人署名的合伙期间的账本中记录的内容相互印证双方的账目应系投入、支出的清算，而非对双方的盈余进行清算。同时2019年7月10日，许艳松在与燕凤琴的通话录音中，燕凤琴认可涉案的30万元系双方共同合伙施工费并未分割的事实，并且从双方的交易习惯及（2019）内04民终1101号判决书中确认的事实来看，双方是对合伙期间的投入、支出清算完毕后，涉案的30万元应视为双方合伙期间的利润。从2017年1月21日，许艳松与上诉人燕凤琴及案外人宋某的录音中证实，双方当时是对施工费进行清算，而并未对双方的盈余进行清算。马敬坤与燕凤琴的通话录音中，上诉人燕凤琴对（2019）内04民终1101号民事判决书的30万元并未进行分割的事实是认可的。以上充分证实双方在合伙期间的盈余30万元并未进行分割。双方合伙期间并不存在有七户系上诉人单独完成，上诉人并未提交相关证据，根据双方的合伙协议证实上诉人不存在单独施工完成情况。被上诉人提交的记账本上记载的日期证实，被上诉人在合伙的工程自始至终都在施工。被上诉人向法院提交的在双方施工过程被上诉人的记账本一份，每页都有上诉人及其女婿廖志学的署名，故上诉人应对被上诉人在合伙期间的出资应予以认可。同时于2016年2月4日结算双方的出资款时被上诉人比上诉人多出资43400元，按照约定上诉人应给付被上诉人多出资的款项43400元的50%，上诉人当时无钱给付被上诉人，当天为被上诉人出具金额21700元的欠据一枚，该欠据上明确记载“帐平后多花43400元”充分证实被上诉人比上诉人多出资43400元及双方是对出资款项进行结算的事实，而并未对涉案的30万元如何进行分配。双方在向宋某主张施工费30万元时，所支出的诉讼费、保全费、律师费等均系被上诉人支出，故请求驳回上诉人的诉讼请求。马敬坤、许艳松向一审法院起诉请求：判令燕凤琴立即给付马敬坤、许艳松合伙利润150000元及利息，诉讼费及费用由燕凤琴承担。一审庭审中，马敬坤、许艳松变更诉讼请求，请求燕凤琴给付马敬坤、许艳松合伙利润140000元。一审法院认定事实：2015年9月1日，双方为从事合伙事务，许艳松、燕凤琴与宋某签订《统部镇嘎岔村2015年农村危房改造委托施工合同》，宋某将其承包的统部镇嘎岔村2015年农村危房改造工程委托给许艳松与燕凤琴施工。2015年9月4日，马敬坤、许艳松以马敬坤的名义与燕凤琴签订合伙协议，合伙内容为统部镇嘎岔村农村危房改造工程，双方约定现金平均出资、利益均分、风险均担。2015年11月初，双方完成合伙事务。2016年2月4日，双方对合伙期间的投入与支出进行了清算，马敬坤、许艳松多投资了43400.00元，根据双方协议约定，出资均摊，燕凤琴对马敬坤多投入的部分为其出具欠据一枚，金额21700.00元，并注明平账后多花43400.00元。该欠款，燕凤琴已经给付。2018年1月19日，林西县人民法院立案受理了双方起诉宋某承揽合同纠纷一案，要求其给付施工费。该案经法院审理后，作出（2018）内0424民初395号民事判决书，判决宋某给付许艳松、燕凤琴施工费300000.00元并支付利息。宋某不服上诉于赤峰市中级人民法院，该案经审理后，作出（2019）内04民终1101号民事判决书，维持了一审判决。2018年12月1日，燕凤琴领取施工费292435.37元，其为支取施工费缴纳税款27434.80元。一审法院认为，本案争议焦点为涉案款项的性质及是否应平分。本案中，马敬坤、许艳松与燕凤琴于2016年2月4日进行了清算。关于清算的内容，马敬坤、许艳松主张为对合伙投入、支出进行了清算，燕凤琴主张对合伙利润进行了清算。针对双方的主张，从以下两方面进行分析。首先，从燕凤琴出具欠据中注明内容的字面含义看，注明内容为平账后多花43400.00元。结合提供账目中记载的内容，欠据中注明的“账”应理解为合伙期间的投入与支出。其次，从交易习惯看，如果双方对合伙利润进行了清算，在清算时，双方对施工费具体数额应明确知晓，否则无法进行清算。但从许艳松、燕凤琴与宋某的录音看，双方于2017年1月21日才对施工费进行了结算，也就是说，双方清算时，施工费的具体数额仍不确定，无法达到具体清算的条件。另外，如果双方对合伙利润进行了初步清算且存在利润，双方之间不存在欠款，而应对利润如何分配进行约定。综上，燕凤琴的该主张不符合交易习惯且无其他证据予以佐证，法院不予支持。双方于2016年2月4日清算的内容应为合伙投入与支出。另，燕凤琴主张，马敬坤、许艳松于2015年阴历8月节后两、三天（阳历10月1日前后）撤出合伙，剩余工程由其单独完成，双方分配合伙利润应进行清算。针对该主张，马敬坤、许艳松提交了燕凤琴及其女婿廖志学签字确认的账目，燕凤琴对该账目无异议，从账目反映的日期看，马敬坤、许艳松在2015年9月至11月期间进行了投入，该期间与双方合伙期间相吻合。故燕凤琴的该主张无事实依据，法院不予支持。本案争议的款项，已经在（2019）内04民终1101号民事判决书中确认，在双方对投入、支出清算完毕后，该工程款应作为合伙利润进行分配。按照双方合伙协议约定，该利润应平分，燕凤琴缴纳的税款，双方应均摊。据此，马敬坤、许艳松应分得利润的具体数额为132500.29〔（292435.37元-27434.80元）÷2〕元，马敬坤、许艳松主张超出的数额，法院不予支持。关于剩余债权，马敬坤、许艳松要求待债权实现后另行主张，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：燕凤琴给付马敬坤、许艳松利润款132500.29元，此款限判决生效后十日内给付。本院二审期间，上诉人提交证据1.诉讼费收据一枚，证明上诉人在起诉第三人的时候所支付的一部分诉讼费。被上诉人质证认为，对证明目的有异议，诉讼费是上诉人向案外人宋某在（2018）内0424民初395号案件主张权利时缴纳的诉讼费，我向法院主张权利时也缴纳了诉讼费，后来两个案子合并审理了。上诉人提交证据2.证明一份，证明上诉人在接手涉案工程的时候，已经由第三人高某完成了一部分。被上诉人质证认为，对真实性、关联性、合法性均有异议，这份证明不符合证据的形式要件，多个证人在同一个证明上署名，证明不了这些证人的同一意思表示，所以证明是虚假的，同时证明不了高某在双方施工的工程中也进行了施工。在（2018）内0424民初359号案件中，上诉人与被上诉人同案外人宋某签订的施工合同中并不存在高某参与了共同施工。上诉人提交证据3.税票单据4枚，证明上诉人垫付税款金额是42806.53元。被上诉人质证认为，对税款金额为7212.02元及8159.71元的真实性合法性关联性有异议，证明不了系上诉人为涉案工程所缴纳的税款，而且是复印件。上诉人申请证人高某、徐某出庭作证。证明被上诉人只完成了部分工程便退出了合伙，上诉人与被上诉人不应当平均分配涉案工程款，一审判决金额错误。被上诉人对真实性，合法性，关联性均有异议。本院综合认证认为，对上诉人提交的证据1以及证据2，因被上诉人有异议，且上诉人不能提交证据予以佐证，因此本院不予采信。对于上诉人提交的四枚完税证明，其中两笔金额为14563.11元和12871.69元的完税证明与一审提交的增值税发票相对应，本院予以采信。另外两笔金额为7212.02元与8159.71元的完税证明，系林西县税务局出具，且有税务局印章可以证明已缴税事实，被上诉人虽不认可但未提交证据推翻该完税证明，故对于上诉人提交的四枚完税证明本院予以采信。两位证人证言，被上诉人不认可，且不能证明上诉人所证明目的，故本院对证人证言不予采信。除一审判决认定的“2018年12月1日，燕凤琴领取施工费292435.37元，其为支取施工费缴纳税款27434.80元”以外，二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。二审另查明，依据一审期间上诉人提交的对账单，上诉人燕凤琴于2018年12月分两次领取工程款279734元。二被上诉人对于对账单的真实性无异议，认为燕凤琴支取工程款279734元侵犯了二被上诉人的合伙利润。再查明，依据燕凤琴一审提交的增值税发票，以及二审中提交的四份完税证明，可以证实燕凤琴缴纳税款共计42806.53元。上述事实有当事人在一审中的陈述以及对账单、增值税发票、完税证明在卷佐证。本院认为，燕凤琴上诉称，燕凤琴实际领取的工程款为279734元，领取后缴纳的税费为43400元，一审认定领取工程款为292435.37元，缴纳税费为27434.8元是错误的。对此本院认为，根据燕凤琴一审提交的客户交易明细对账单，能够证实其领取的工程款为279734元，一审认定燕凤琴领取工程款为292435.37元，无事实依据属于认定错误，本院予以纠正。根据燕凤琴二审提供的四枚完税证明，其中两笔金额为14563.11元和12871.69元的完税证明与一审提交的增值税发票相对应，且被上诉人无异议。另外两笔金额为7212.02元与8159.71元的完税证明，系林西县税务局出具，且有税务局印章，且上述四笔税款为同一段时期缴纳具有关联性，可以证明已缴税事实。由此一审认定领取工程款后缴纳税费为27434.8元实属不当，二审予以纠正。综上，依据双方合伙协议的约定，二被上诉人应分得的利润金额为118463.74〔（279734元-42806.53元）÷2〕元。燕凤琴上诉称双方合伙之前，有七户的工程系燕凤琴单独完成，但未提交有效证据予以证明，故对于燕凤琴的该项上诉请求，本院不予支持。燕凤琴上诉称索要工程款时花费的诉讼费、保全费应予扣除，但其未提供充分的证据予以证明，且被上诉人并不认可，故该上诉请求不能成立，本院不予支持。燕凤琴主张2015年中秋节后被上诉人回家直到工程结束时也没来工地，不应再分利润。对此本院认为，根据一审中马敬坤、许艳松提交账目，账目中的日期能够反映马敬坤、许艳松在2015年9月至11月期间进行了投入，与双方合伙期间相吻合，且燕凤琴在一审中对该账目无异议，燕凤琴称账目为二被上诉人在2016年2月结算时书写，但未提供证据予以证明，故燕凤琴的上诉请求不能成立，本院不予支持。燕凤琴称在合伙期间垫付的材料款、人工费用等支出应扣除，但未提供相关证据予以证明，且被上诉人不认可，对该项上诉请求，本院不予支持。燕凤琴上诉称2016年2月双方已结算清楚，但其未提交充分证据予以证明，故对燕凤琴的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，燕凤琴的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院(2019)内0424民初2549号民事判决；二、燕凤琴于本判决生效后十日内给付马敬坤、许艳松利润款118463.74元；三、驳回马敬坤、许艳松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一、二审案件受理费5500元，由燕凤琴负担4400元，马敬坤、许艳松负担1100元。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 雷 蕾审判员 张淑丽 二○二○年七月二十七日书记员 于 镇