陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终265号 上诉人(原审被告)：王新锋，男，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区。 被上诉人(原审原告)：李东锋，男，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：张文涛，陕西弘达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔娟，陕西弘达律师事务所律师。 原审被告：王新锁，男，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区。 原审被告：商洛市商州区建筑工程公司。住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：田振刚，该公司经理。 上诉人王新锋因与被上诉人李东锋及原审被告王新锁、商洛市商州区建筑工程公司建设工程分包合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王新锋、被上诉人李东锋及其委托诉讼代理人张文涛到庭参加诉讼，原审被告王新锁、商洛市商州区建筑工程公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王新锋上诉请求：1.依法撤销(2019)陕1002民初415号民事判决，并改判或者发回重审（一审判决按照实际施工量多判决上诉人承担30万元）；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，“认定工程量20318.14平方米”没有事实依据，根据法律规定应当发回重审。上诉人认可将陈岭村移民搬迁安置点一期工程分包给被上诉人，并与其签订《劳务合同》的事实，但案涉工程没有经过验收，也没有对工程量及工程造价进行结算，一审依据他人签字的工程结算单认定工程量20318.14平方米，进而认定工程总价款6704986.2元，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，对双方争议的工程量及结算应当进行鉴定或者评估，因此本案应发回重审。二、上诉人因在外地治疗未能参加一审诉讼，一审认定上诉人支付466.9万元，不属事实。一审认定商洛市商州区建筑工程公司通过陈塬街道办事处直接或上诉人委托支付170万元，属于代付，与商洛市商州区建筑工程公司没有关系，另外上诉人直接支付被上诉人及劳务人员320多万元，共计支付490万元，一审认定已付工程款466.9万元错误。 李东锋辩称，一、关于认定工程量的问题。一审认定工程量20318.14平方米是基于王新锁出具的工程结算单予以认定的，王新锁系上诉人胞弟，也是上诉人工地管理人员，王新锁实施的行为是对上诉人的代理或者代表，即使上诉人以没有给王新锁所谓的授权为由推脱责任，也无法否认20318.14平方米工程量的事实。一审依据工程结算单认定案涉工程量的事实是正确的，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条对一审关于工程量的认定予以反驳系对该司法解释的误解，该上诉理由不能成立。二、一审认定被上诉人已收到工程款466.9万元是客观的、与事实相符。一审通过当事人举证质证，认定被上诉人收到工程款466.9万元的事实是科学论证的结果。请求驳回上诉，维持原判。 王新锁经传票传唤未到庭，也未提交书面意见。 商洛市商州区建筑工程公司经传票传唤未到庭，也未提交书面意见。 李东锋向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款2104986.20元，并支付自2015年12月24日起至实际付清期间的同期银行贷款利息；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告王新锋借用被告商洛市商州区建筑工程公司资质招投标(后中标)商州区XX街道办事处XX村XX小区一期工程。2013年11月20日，被告王新锋与原告李东锋（没有建筑相应资质）签订《劳务合同》，将商州区XX街道办事处XX村XX小区一期工程以包工包周转材料形式分包给原告李东锋。合同约定工期2013年11月20日开工至2016年5月20日竣工、承包范围（7、装饰装修工程：内墙粉刷、外墙粉刷、外墙面砖、外墙滴水线、公共部分地面、楼梯踏步粉刷）、承包方式（包工不包料、包建筑机械、工程辅材、劳保用品和临建搭设）、付款方式（1、主体工程至三层付合同单价25%；2、主体封顶后付到工程合同单价的50%；3、内墙、外墙抹灰工程大面积完成后付工程款85%；4、内墙、外墙抹灰、楼体踏步粉刷全部结束付工程款90%；5、工程竣工验收后付到工程合同价款的97%、工程价款3%为工程质量保证金，在竣工验收之日起一年内付清）、结算依据（合同单价330元/平方米，不提供税票、不含税金、为实际建筑面积）。原告李东锋按合同约定，对XX街道办事处XX村XX小区一期工程1、2、3、5号楼进行施工，2017年7月1日结算总面积为20318.14㎡、总工程款为6704986.20元。后经验收合格，现案涉房屋已实际入住。被告王新锋已支付原告李东锋4669000元，尚余2035986．20元至今未付。 一审法院认为，原告李东锋与被告王新锋签订的《劳务合同》，实际属于建设工程分包合同，虽原告李东锋缺乏资质，该合同无效，但该合同涉及的商州区XX街道办事处XX村XX小区一期工程，已进行交工验收及结算(工程量)，且已实际居住使用，故原告李东锋有权依据上述合同及结算（工程量）结果主张其工程款。参照合同约定的合同单价330元/㎡及结算确认的工程量结算20318.14㎡，可认定工程款总共为6704986.20元，被告已支付4669000元，尚欠2035986．20元。被告王新锋虽未到庭陈述其意见，但根据被告商洛市商州区建筑工程公司、王新锁的陈述，可以认定被告王新锋系借用被告商洛市商州区建筑工程公司的资质招标中标商州区XX街道办事处XX村XX小区一期工程，故被告王新锋应向原告李东锋承担支付工程款的责任；因被告商洛市商州区建筑工程公司没有证据证明商州区陈塬街道办事处在与被告王新锋招标中标以及签订合同时，对被告王新锋借用其资质是明知的，故被告商洛市商州区建筑工程公司应就被告王新锋向原告支付的工程款承担连带付款责任；根据查明的案件事实，可以认定被告王新锁是涉案工程项目王新锋的工作人员，不承担责任。对于原告李东锋主张支付逾期付款利息，应从结算日即2019年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止，于法有据，予以支持。对于双方争议的6000元由原告李东锋之妻代收的利息记载不明确，亦不属于工程款，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王新锋支付原告李东锋工程款2035986．20元，并支付从2017年1月10日至实际付款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；被告商洛市商州区建筑工程公司承担连带付款责任。二、驳回原告李东锋对被告王新锁的诉讼请求。案件受理费23640元，由被告王新锋负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。上诉人王新锋认为由于其未能参加一审诉讼，导致一审判决依据工程结算单认定工程量错误，认定已付工程款错误，请求与被上诉人李东锋就案涉工程量、已付工程款数额进行重新核对；被上诉人李东锋认为一审判决依据工程结算单认定工程量是正确的，同意与上诉人王新锋重新核对已付工程款。上诉人王新锋、被上诉人李东锋经过重新核对案涉工程量、已付工程款数额，一致认为一审判决上诉人王新锋支付被上诉人李东锋工程款2035986.2元数额错误，双方确认未付工程款数额为191万元，一审判决认定已付工程款数额错误的原因是上诉人王新锋还给其他劳务人员付过工资，被上诉人李东锋当庭表示自愿放弃本案债权工程款6万元，双方自愿达成如下协议，由上诉人王新锋在2021年1月13日前支付被上诉人李东锋工程款185万元，逾期支付从2021年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至支付之日止，一二审案件受理费由上诉人王新锋负担。被上诉人李东锋同时请求原审被告商洛市商州区建筑工程公司对上述支付工程款的责任承担连带责任，上诉人王新锋、被上诉人李东锋建议法庭根据上述协议对本案作出判决。 对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，上诉人王新锋与被上诉人李东锋签订的《劳务合同》，约定XX街道办事处XX村移民搬迁安置点一期工程以包工包周转材料形式分包给被上诉人李东锋，合同内容涉及案涉工程主体工程的施工，因此本案系建设工程分包合同纠纷，上诉人王新锋将案涉工程违法分包给没有建筑施工资质的个人被上诉人李东锋，违反法律强制性规定，案涉合同无效，一审判决关于合同效力的评判是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已经实际交付使用，被上诉人李东锋有权依据案涉合同约定主张工程款。 根据诉辩双方的观点，本案二审涉及的争议焦点有两点点：(一)案涉工程结算单能否作为本案的定案依据；（二）一审判决认定的已付工程款数额是否正确。针对上述争议焦点涉及的问题，上诉人王新锋、被上诉人李东锋二审当庭表示愿意通过重新核对账目、协商解决。2020年7月23日，上诉人王新锋、被上诉人李东锋当庭确认案涉未付工程款数额为191万元，一审判决认定已付工程款数额错误的原因是上诉人王新锋还给其他劳务人员付过工资，被上诉人李东锋自愿放弃本案债权工程款6万元，双方自愿达成协议，由上诉人王新锋在2021年1月13日前支付被上诉人李东锋工程款185万元，逾期支付从2021年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至支付之日止，一二审案件受理费由上诉人王新锋负担。该协议内容不违反法律规定，也未损害本案其他当事人的合法权益，本院予以认定。 被上诉人李东锋请求原审被告商洛市商州区建筑工程公司对上诉人王新锋上述支付工程款的责任承担连带责任。本院审查认为，上诉人王新锋借用原审被告商洛市商州区建筑工程公司的建筑施工资质承包案涉工程，根据商洛市商州区建筑工程公司在一审中的陈述其代为支付过案涉工程款，一审依据商洛市商州区建筑工程公司没有提供证据证明建设单位明知上诉人王新锋借用商洛市商州区建筑工程公司建筑施工资质，判决原审被告商洛市商州区建筑工程公司承担本案连带付款责任并无不妥；一审判决后，商洛市商州区建筑工程公司对此并未提起上诉，且上诉人王新锋与被上诉人李东锋二审中协议的付款责任也没有超出一审判决确定的付款责任范围，从保护农民工权益的角度考量，原审被告商洛市商州区建筑工程公司对上诉人王新锋上述支付工程款的责任承担连带责任有利于化解矛盾纠纷，因此被上诉人李东锋该请求，本院予以支持。 综上所述，王新锋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初415号民事判决第二项； 二、撤销商洛市商州区人民法院(2019)陕1002民初415号民事判决第一项； 三、上诉人王新锋在2021年1月13日前支付被上诉人李东锋工程款185万元，逾期支付从2021年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至支付之日止；原审被告商洛市商州区建筑工程公司对上述付款责任承担连带责任。 一审案件受理费23640元、二审案件受理费5800元，共计29440元，由上诉人王新锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 王金新 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1