广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终519号上诉人（原审原告）：赵鹏，男。被上诉人（原审被告）：茂名市茂南区百源铁艺店。经营者：谭永恒，男。关于上诉人赵鹏因与被上诉人茂名市茂南区百源铁艺店（以下简称百源铁艺店）承揽合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初4363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵鹏上诉请求：1.撤销(2019)粤0902民初4363号判决；2.确认赵鹏与百源铁艺店之间的劳动关系从2016年8月1日开始，至赵鹏与百源铁艺店发生劳动争议提出仲裁申请之日终止或解除；3.判令百源铁艺店立即向赵鹏支付拖欠的2016年8月份至2017年1月份工资，合计10500元；4.判令百源铁艺店向赵鹏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41000元；5.判令百源铁艺店向赵鹏支付解除或终止劳动关系的经济补偿6833.33元(41000元/6)；6.判令百源铁艺店支付赵鹏因本案申请劳动仲裁及参加诉讼的差旅费3000元；7.判令百源铁艺店支付赵鹏2016年8月1日至2019年1月25日期间的各项社会保险费用；8.本案一、二审诉讼费用由百源铁艺店承担。事实和理由：一、一审法院认为百源铁艺店与赵鹏没有劳动关系，赵鹏是承包百源铁艺店的工作，属于事实认定错误。1.赵鹏无经营场所，无生产设备，无资金，因此无履行承揽合同的能力，赵鹏仅是百源铁艺店招聘的一名从事铁艺加工安装工作的生产工人。2.赵鹏无工商部门注册登记的营业执照，作为承揽方的主体不适格，不能以自己的名义承揽工程。3.赵鹏与百源铁艺店无加工承揽合同。4.厂房、生产设备、原材料、劳动保护用品、员工宿舍、洗浴室、工作餐等生产生活资料全部由百源铁艺店解决，赵鹏仅是提供劳动，因此赵鹏不是自负盈亏的经济实体。5.百源铁艺店提供的厂房，设备，原材料的使用范围仅为百源铁艺店派发的加工单，赵鹏不能完全支配。因此，赵鹏不能自主经营。二、根据在一审法院经举证质证无异议的证据，足已证明赵鹏与百源铁艺店存在事实劳动关系。1.根据《个体户机读档案登记资料》显示，百源铁艺店为个体工商户，根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定，百源铁艺店符合用工主体资格。2.根据张某华于2019年1月29日出具的《证明》，足以证明赵鹏在百源铁艺店从事电焊工作，是百源铁艺店业务的组成部分。3.根据《百源铁艺赵鹏2016年8月至2017年元月工资清单》，可证明赵鹏作为自然人，是以百源铁艺店员工的名义从事生产劳动，是履行职务的行为，而不是个人行为，与百源铁艺店处于从属地位，接受百源铁艺店的管理。每一项工资记录，从测量、放样、下料、锻打、弯花、焊接、打磨、搬运，到安装的每一道工序，无不记录赵鹏的辛勤劳动。4.根据2019年1月14日百源铁艺店的经营者谭永恒向赵鹏出具的《欠条》，证明了赵鹏于2016年8月至2017元月向百源铁艺店提供了正常劳动和百源铁艺店拖欠赵鹏工资的基本事实。根据1994年12月6日劳动部《工资支付暂行规定》第三条、第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的通知》第一条的规定，足以认定赵鹏与百源铁艺店的劳动关系是从2016年8月开始的法律事实。三、百源铁艺店辩称扣减赵鹏3000元工资是因为XX世家大门处理事故，赵鹏认为是百源铁艺店克扣工资的借口。一审法院却将百源铁艺店克扣工资的行为作为变更民事案由的说辞，与事实不符。XX世家南大门于2017年元月安装完毕，并已经通过百源铁艺店及XX世家工程管理人员的检验。2019年元月，百源铁艺店才告知赵鹏该门产生维修费，赵鹏认为非人为原因该门是不会损坏的，其次，赵鹏认为维修责任主体应该是百源铁艺店。因此，至2019年元月14日，百源铁艺店欠赵鹏工资应为15500元，2019年1月23日百源铁艺店通过微信向赵鹏转账5000元，至今百源铁艺店拖欠赵鹏工资应为10500元。四、2019年3月百源铁艺店的加工厂无工作可做，XX铁艺请赵鹏及张某华过去临时帮忙，也是经百源铁艺店批准同意的，并无不当之处。事实上，XX铁艺是百源铁艺店的经营者谭永恒与其他人合伙经营的，去XX铁艺去工作，也是使用其提供的厂房、设备、原材料从事生产劳动，由XX铁艺计发赵鹏工资，并非一审法院所述赵鹏承揽多家焊制、安装工作。百源铁艺店辩称：一审的答辩意见一致，百源铁艺店不同意赵鹏的上诉请求。百源铁艺店不同意赵鹏转账的请求，本案双方不存在合同纠纷。赵鹏向一审法院起诉请求：1.确认赵鹏与百源铁艺店之间的劳动关系从2016年8月1日开始，至赵鹏与百源铁艺店发生劳动争议提出仲裁申请之终止或解除；2.判令百源铁艺店向赵鹏支付拖欠的2016年8月份至2017年1月份的工资，合计人民币7500元；3.判令百源铁艺店向赵鹏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41000元；4.判令百源铁艺店向赵鹏支付解除或终止劳动关系的经济补偿6833.33元(41000÷6)；5.判令百源铁艺店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：百源铁艺店于2016年9月14日经茂名市茂南区工商行政管理局核准注册登记成立，经营范围为零售铁艺、铝艺。2019年1月14日，百源铁艺店的经营者谭永恒向赵鹏出具《欠条》一份，内容为“百源铁艺店老板谭永恒欠赵鹏2016年8月至2017年元月工资壹万贰仟伍佰元整(￥：12500元)，承诺三天(2019年元月17日前)付清，逾期不结清付双倍工资。立此为据。欠款人：谭永恒，2019年元月14日。”因百源铁艺店未能按期向赵鹏支付《欠条》载明的欠款，赵鹏遂向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2019年2月18日受理，并于2019年8月12日作出茂南劳人仲案非终字〔2017〕XX号仲裁裁决，限百源铁艺店于裁决生效之日起五日内一次性向赵鹏支付2016年8月至2017年元月期间的工资7500元。赵鹏不服上述裁决，诉至一审法院，致成本案纠纷。另查明：赵鹏向一审法院提交一份由张某华于2019年1月29日出具的《证明》，内容为“我叫张某华，男，汉族，42岁，我的身份证号码为520************776，家庭地址：茂名市茂南区***(高山新市场)。张某华与赵鹏为工友关系。我从2016年11月在茂名市茂南区百源铁艺店的加工厂上班，张某华去上班的时候，赵鹏已经在百源铁艺店加工厂上班三个月了。张某华和赵鹏都从事电焊工作。2017年3月，百源铁艺店没多少活，该店老板谭永恒介绍张某华和赵鹏去XX铁艺找工作。2017年5月21日，张某华和赵鹏一起去百源铁艺店加工厂找谭永恒核对工资清单。赵鹏2016年8月至2017年元月在百源铁艺店从事焊接加工的工资总额为41006元，双方无异议，张某华在场。谭永恒拖欠赵鹏的工资没有结清，2017年6月赵鹏回家了。后来赵鹏说他联系不上谭永恒，请张某华帮他找谭永恒要他的工资，张某华找过几次谭永恒，谭永恒说没钱。2019年元月14日，赵鹏亲自来茂名找谭永恒要工资，谭永恒请张某华作见证人，证明至2019年元月14日，谭永恒欠赵鹏工资12500元，承诺在2019年元月17日前付清，还出具了欠条。2019年元月23日，谭永恒用微信向赵鹏转帐(账)5000元，2019年元月27日，谭永恒给张某华说赵鹏的工资他暂时不能付清，赵鹏说他要走法律程序。证明人：张某华，2019年1月29日。”赵鹏向一审法院提交其自制的《百源铁艺赵鹏2016年8月至2017年元月工资清单》，内容为“一、2016年8月(第1项)：3000元。1.制作门面铁艺铝艺样品红酒架、灶台等3000元。二、2016年9月、10月(第1项至第7项之和)：7217元。1.水东铝艺铁艺异形拦(栏)杆1750元，2.理发店扶手、钢架1200元，3.水东窗花200元，4.楼梯扶手31.5米×45元/米=1417.5元，5.铸件扶手(装修公司)11.1米×45元/(米)=499.5元，6.马踏镇大门13平方米×110元/平方米=1430元，7.马踏镇窗花12平方米×60元/平方米=720元。三、2016年11月至2017年元月(第1项至12项之和)31089元。1.电白四合天井扶手33米×45元/米=1485元，2.大门10.2平方米×110元/平方米=1122元，3.XX世家南大门116.5平方米×140元/平方米=16310元，4.XX世家售楼部围栏22米×45元/米=990元，5.喷XX世家南大门油漆1600元，6.马踏镇围8.32米×45元/米=374.5元，7.高州围栏33.5米×45元/米=1507.5元，8.高州楼梯扶手30米×45元米=1350元，9.高州围墙67.2米×35元/米=2352元，10.电白凸窗、异形围栏1200元，11.高州大门12.2平方米×110元/平方米=1342元，12.A025大门11.2平方米×130元/平方米=1456元。四、扣除王某忠帮助安装高州部份围墙300元。五、工资总额(第一至第三项之和减去第四)41006元。”庭审中，百源铁艺店述称其从事的行业为零售铁艺、铝艺，包括庭院大门、阳台护栏、庭院围墙护栏、楼梯扶手等铁制或铝制品，赵鹏在其处从事的工作为承包百源铁艺店的安装工作，当店铺有订单的时候，就把订单发包给赵鹏制作，工钱按件计算，顾客支付给店铺的钱和店铺支付给赵鹏的钱有差价，制作过程中由其提供焊机、切割机和原材料，其对赵鹏没有考勤。对此，赵鹏否认百源铁艺店承包的陈述，并述称其住在百源铁艺店的厂里，住宿的生活用品都是百源铁艺店提供的。百源铁艺店主张其曾向张某华转账赵鹏的报酬2000元，但赵鹏否认收到张某华转交的该2000元报酬，并主张百源铁艺店向张某华的转账与本案无关。一审法院认为：本案的争议焦点为赵鹏与百源铁艺店之间是劳动关系还是承揽合同关系。关于该争议焦点，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，虽然赵鹏、百源铁艺店是符合法律、法规规定的主体资格，赵鹏所提供的铁制品、铝制品的焊制和安装劳动是赵鹏业务的组成部分，但因百源铁艺店对外所接的订单属定作合同，之后百源铁艺店再将定作合同中的焊制、安装部分交由赵鹏进行，百源铁艺店赚取中间的差价部分，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”和第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”规定的情形，且赵鹏亦在其起诉状中自认因安装问题发生维修费需要在其报酬中予以扣除，以及张某华出具的《证明》亦陈述赵鹏不止在百源铁艺店处承揽焊制、安装工作，还在其他处承揽焊制、安装工作，故赵鹏、百源铁艺店之间不是劳动关系，应认定为承揽合同关系。关于本案案由的问题。因原百源铁艺店之间是承揽合同关系，由此引发的纠纷应定性为承揽合同纠纷，立案案由为劳动争议，存在不当，予以纠正。关于赵鹏诉请百源铁艺店支付工资7500元的问题。因百源铁艺店向赵鹏出具《欠条》确认尚欠赵鹏报酬12500元，扣除百源铁艺已支付的5000元，尚欠7500元未支付，故百源铁艺店应向赵鹏支付尚欠的报酬7500元。至于百源铁艺店主张其曾通过张某华向赵鹏转支2000元报酬，因赵鹏予以否认，并主张与本案无关，一审法院予以采纳，故百源铁艺店与张某华的2000元问题，可由百源铁艺店与张某华另辟法律途径解决。关于赵鹏诉请百源铁艺店支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41000元和支付解除或终止劳动关系经济补偿6833.33元的问题，因赵鹏、百源铁艺店之间不是劳动关系，故赵鹏的上述诉请缺乏事实和法律依据，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十三条、第二百五十四条规定，判决：一、限茂名市茂南区百源铁艺店(经营者：谭永恒)于判决发生法律效力之日起十日内向赵鹏支付报酬7500元；二、驳回赵鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取的案件受理费5元(赵鹏已预交)，由百源铁艺店(经营者：谭永恒)负担。该案件受理费由百源铁艺店(经营者：谭永恒)在履行判决义务之时一并迳付赵鹏，一审法院不作另行退收。本院二审期间，赵鹏没有向本院提交新证据。百源铁艺店向本院提交如下新证据：两份微信转账记录。拟证明百源铁艺店在2019年2月8日转账2000元给赵鹏的老乡张某华，张某华是见证人，由张某华再转账给赵鹏。赵鹏质证认为：百源铁艺店提交的证据与本案没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方之间是承揽合同关系还是劳动合同关系。对此，本院分析如下：1.参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案中，赵鹏诉称与百源铁艺店存在劳动合同关系，但没有提交上述规定所列的任一项目证据予以支持其主张，也未能提供百源铁艺店发放的“工作证”、“服务证”等能够证明赵鹏是百源铁艺店的员工身份的证件，故赵鹏的该主张证据不足，本院不予支持。2.从赵鹏提交的《百源铁艺赵鹏2016年8月至2017年元月工资清单》来看，赵鹏所述的工资，其实是加工项目的工资，百源铁艺店对外接订单，然后再将定作合同中的焊制、安装部分工作交由赵鹏完成。符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外……”和第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成……”所规定的情形。3.从张某华出具的《证明》可知，赵鹏除了在百源铁艺店处承揽焊制、安装工作外，还在其他处承揽焊制、安装工作。因此，综合本案的实际情况，可以认定赵鹏与百源铁艺店之间是承揽合同关系而非劳动合同关系，一审判决对此认定正确，本院予以维持。另外，赵鹏在二审期间请求判令百源铁艺店支付赵鹏因本案申请劳动仲裁及参加诉讼的差旅费3000元及请求判令百源铁艺店支付赵鹏2016年8月1日至2019年1月25日期间的各项社会保险费用等，因上述请求属于二审期间新增的诉讼请求，且百源铁艺店又不同意调解，故赵鹏可另循法律途径解决，本院不作处理。综上所述，赵鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘浩江审 判 员 江剑兵审 判 员 庞健军二〇二〇年七月一日法官助理 陈燕红书 记 员 汤智磊