四川省眉山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川14刑终47号 原公诉机关四川省仁寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖顺伍（绰号“廖掰子”）,男，1979年2月4日出生，汉族，初中文化，个体户，四川省仁寿县人，户籍地四川省仁寿县,住四川省仁寿县。因涉嫌犯妨害公务罪，于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于仁寿县看守所。 辩护人曾云雁，四川川达律师事务所律师。 辩护人马登瑞，四川泰和泰律师事务所律师。 原审被告人高琴，女，1986年8月24日出生，汉族，初中文化，个体户，四川省仁寿县人，户籍地四川省仁寿县，住四川省仁寿县。因涉嫌犯妨害公务罪，于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审。 四川省仁寿县人民法院审理四川省仁寿县人民检察院指控原审被告人廖顺伍、高琴犯妨害公务罪，廖顺伍犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）川1421刑初587号刑事判决。原审被告人廖顺伍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市人民检察院指派检察员周文彬出庭履行职务，上诉人廖顺伍及辩护人曾云雁、马登瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：（一）妨害公务罪 2017年11月22日10时许，被告人廖顺伍驾驶川Ａ×××××号轿车到仁寿县小区外，因被阻止将车辆开进小区，遂将车停放在小区外，后被贴罚单，廖将车斜停在小区大门处，致使其他车辆不能正常通行。15时许，仁寿县公安局城北派出所民警刘杰、韩光伍等人进行现场处置，在传唤廖顺伍时，被告人廖顺伍、高琴推拉并殴打民警，致使民警刘杰的眼镜损坏，民警韩光伍、侯槟受伤。 案发后，廖顺伍、高琴取得了民警韩光伍的谅解。 上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留、逮捕、取保候审文书、户籍证明，民警韩光伍、刘杰、侯槟的情况说明，调取证据通知书、住院病历、病情证明书，韩光伍、侯槟受伤照片、被损坏的眼镜、执法记录仪照片，现场勘验笔录、现场图、现场照片，韩光伍、刘杰警官证，谅解书，证人高某1、高某2、杜某、刘某、王某的证言，被告人廖顺伍、高琴的供述等证据予以证实。 （二）诈骗罪 2018年1月29日徐某1因涉嫌容留卖淫罪被仁寿县公安局刑事拘留，2018年2月8日被执行逮捕。2018年2月的一天，被告人廖顺伍对夏某称其能帮忙找“关系”把徐某1取保候审，但需要20余万元跑“关系”，夏某同意。次日廖顺伍在昊悦茶楼收取夏某现金12万元。2018年3月15日徐某1被依法取保候审，廖顺伍再次收取夏某12万元现金。 2018年3月下旬，徐某1让廖顺伍帮其找“关系”办理不起诉，廖顺伍同意帮忙跑“关系”，但称需要65万元，事情办不好扣除打杂费全部退还。徐某1于2018年3月22日、3月30日三次分别转账给廖顺伍20万元、20.9万元、14.1万元，共计55万元，因现金不够还向廖顺伍出具一张10万元的借条。廖顺伍收到钱后，找过律师。2019年5月7日，仁寿县人民检察院对徐某1涉嫌容留卖淫罪一案依法提起公诉。后廖顺伍找到黄某，让其帮忙找“关系”给徐某1判缓刑，并于2019年5月27日转给黄某6万元，黄打听情况后告知廖顺伍不行，后退还6万元。 2019年5月29日，徐某1因犯容留卖淫罪被仁寿县人民法院判处有期徒刑8个月。后夏某要求廖顺伍退钱，廖顺伍未退。 案发后，廖顺伍近亲属退还夏某79万元和借条（10万元）一张，取得谅解。 上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留、逮捕文书，银行转账记录、廖顺伍与伍某微信转账记录、廖顺伍手机提取笔录、提取照片，徐某1与伍某刑事辩护委托协议书、廖顺伍与伍某刑事辩护委托协议书、收据，徐某1容留卖淫案强制措施文书、（2019）川1421刑初214号刑事判决书，辨认笔录，情况说明，现场勘验笔录、现场图、现场照片，刑事谅解书、收条、银行转账记录，证人伍某、黄某、高琴、徐某2、李某的证言，被害人夏某、徐某1的陈述，被告人廖顺伍的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人廖顺伍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人廖顺伍、高琴以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为构成妨害公务罪。 在妨害公务罪中，被告人廖顺伍、高琴到案后，如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人廖顺伍、高琴取得民警谅解，可以酌情从轻处罚。在诈骗罪中，其中10万元因廖顺伍意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人廖顺伍到案后，如实供述其主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人廖顺伍退赔受害人经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人廖顺伍在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十七条第一款、第五款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第七十二条、第七十三条之规定，作出判决：一、被告人廖顺伍犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人廖顺伍犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人高琴犯妨害公务罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。 原审被告人廖顺伍以其不具有非法占有目的，不构成诈骗罪为由提出上诉。 辩护人以相同理由为其辩护。另提出具有自首情节。 检察机关认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但鉴于一审未认定上诉人廖顺伍系主动到案，建议二审依法裁判。 二审经审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。 另查明，上诉人廖顺伍涉嫌诈骗犯罪系经公安机关电话通知到案。该事实有公安机关出具的情况说明予以证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）廖顺伍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）廖顺伍与原审被告人高琴以暴力、威胁方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为构成妨害公务罪。廖顺伍经电话通知到案后，如实供述诈骗犯罪事实，系自首。 关于上诉人及辩护人提出不具有非法占有目的，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，上诉人廖顺伍虚构自己可以通过找“关系”给徐某1办理取保候审、不起诉、判免处或缓刑的事实，骗取被害人现金79万元和一张10万元欠条，但仅委托律师伍某为徐某1申请取保候审和不起诉；案件被移送至法院后，廖顺伍在明知不可能判缓刑后，在徐某1被判决的前一天，仍找徐某1的老公夏某，并声称事情已经办好，要再收取5万元。综上，廖顺伍主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实让被害人陷入错误认识，进而骗取被害人财物。该辩解、辩护理由不能成立。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但二审期间出现新的量刑证据，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十七条第一款、第五款、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持四川省仁寿县人民法院（2019）川1421刑初587号刑事判决第二项，即被告人高琴犯妨害公务罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年； 二、撤销四川省仁寿县人民法院（2019）川1421刑初587号刑事判决第一项，即被告人廖顺伍犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人廖顺伍犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元； 三、上诉人（原审被告人）廖顺伍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；上诉人（原审被告人）廖顺伍犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前期羁押24日，折抵刑期24日，即从2019年6月5日起执行至2029年11月10日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 余 宁 审判员 马熙湘 审判员 李 迪 二〇二〇年七月十五日 书记员 许 晗