河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终515号 上诉人（原审原告）：王建军，男，1969年3月26日出生，汉族，下岗职工，现住衡水市冀州区。 委托诉讼代理人：李裕峰，河北新高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李学卫，男，1985年4月16日出生，汉族，项目部负责人，现住衡水市冀州区。 被上诉人（原审被告）：河北建设集团天辰建筑工程有限公司。住所地：保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼 法定代表人：韩冰，该公司董事长。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：赵保民，衡水市冀州区法源法律服务所法律工作者。 上诉人王建军因与被上诉人李学卫、河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王建军及其委托诉讼代理人李裕峰，被上诉人李学卫、被上诉人天辰建筑公司的委托诉讼代理人赵保民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建军上诉请求：一审认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费由李学卫、天辰建筑公司承担。事实与理由：1、李学卫虽然承担了住院期间的医药费，但王建军出院后的医药费1903元，李学卫并未承担，一审把此费用扣除是错误的。2、王建军在施工过程中无任何过错，李学卫称王建军有过错的主张并未提供任何证据予以证明，此主张不应成立，王建军受伤是李学卫没有提供安全措施并进行安全培训造成的，一审让王建军承担20%的责任无任何事实和法律依据。3、根据《侵权责任法》的规定，天辰建筑公司将工程违法转包给没有建筑安装资质和安全生产资质的李学卫，给王建军造成损害应连带承担赔偿，一审判决天辰建筑公司按比例承担赔偿是错误的。4、一审王建军提供了录音证据，证明王建军的日工资是每天350元，一审根据建筑业平均工资，按每天158元计算是没有事实依据的。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判或发回重审。 李学卫辩称，请求驳回王建军上诉，维持原判。 天辰建筑公司辩称，请求驳回王建军上诉，维持原判。 王建军向一审法院起诉请求：要求李学卫、天辰建筑公司连带赔偿王建军误工费、护理费、营养费、二次手术费等共计97576.4元。 一审法院认定事实：天辰建筑公司承包衡水市冀州区紫御华府建筑项目，将该项目部分工程分包给无相应资质的李学卫，李学卫雇佣王建军施工。2019年8月27日王建军在施工过程中摔伤，被送至衡水市人民医院，花费医疗费833元，当天转至衡水市第四人民医院住院治疗25天，被诊断为腰1椎体爆裂性骨折、闭合性颅脑损伤、全身多处皮擦伤，花费医疗费42062.93元，外购胸腰椎固定支具（带气囊一套）花费240元。王建军住院治疗期间，李学卫聘用护工护理王建军17天，护理费2720元，以上费用李学卫已全部支付。出院后王建军于衡水市第四人民医院医疗费153元，于衡水哈励逊国际和平医院医疗费250元，于德林义肢矫型器（北京）有限公司石家庄分公司购买矫形器1500元，以上合计1903元。本案审理过程中王建军申请对其误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，衡水市法医鉴定中心司法鉴定意见书出具鉴定意见：误工期180日，护理期90日，营养期90日。后续医疗项目及时限：一年后，再次手术费壹万伍仟元。鉴定费1200元。2019年10月，王建军起诉要求李学卫、天辰建筑公司连带赔偿王建军误工费、护理费、营养费、二次手术费等共计97576.4元。上述事实，有当事人的陈述、庭审笔录及王建军、李学卫、天辰建筑公司提交的证据在卷佐证，证据经庭审质证，足以认定。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王建军受雇于李学卫建筑施工，应对工作的危险性有足够的认识，王建军施工过程中未尽到安全注意义务，对自身损害，王建军存在一定过错，应自行承担部分责任，结合本案实际，王建军对本次事故的发生自行承担20%的责任为宜。李学卫作为雇主，有义务保障其雇员的人身安全，其未给雇员提供安全防护设施，未尽到安全监管职责，且李学卫不具备相应施工资质，故对王建军的损害李学卫承担50%的责任为宜。天辰建筑公司将工程分包给无相应资质的李学卫施工，未尽到资质审查义务，在选任上存在过错，对于该事故的发生承担30%的赔偿责任。本院认定王建军损失：一、医药费：45038.93元（833＋42062.93＋240＋1903）。二、住院伙食补助费：王建军住院25日，故应为100元／日×25日＝2500元。三、交通费：王建军主张交通费，无证据证明，在审理期间被告同意酌定，结合王建军实际治疗情况，本院酌定交通费300元。四、关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王建军主张误工费应按照每日350元计算，证据不足，故其误工费应参照河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿数据中建筑业标准工资计算为57681元÷365日×180日＝28445.42元。五、关于护理费，王建军护理期为90日，故护理费应为39947元÷365日×90日＝9849.95元。王建军住院治疗期间李学卫聘用护工对其护理17日，护工工资160元／日，对于超过居民服务业在岗职工日平均工资标准的部分，系李学卫自愿支付，故对于超过部分本院不计入王建军损失。六、营养费：30元／日×90日＝2700元。七、后续治疗费15000元。八、鉴定费：1200元。以上损失共计105034.3元。李学卫承担50%的赔偿责任，计52517.15元，对于王建军损失，李学卫已支付衡水市人民医院治疗费833元，衡水市第四人民医院治疗费42062.93元，胸腰椎固定支具240元，17日护理费按照1860.55元（39947元÷365天×17天＝1860.55元），故李学卫应再给付王建军7520.67元；天辰建筑公司承担30%的赔偿责任，计31510.29元。王建军主张住院治疗期间另有各项杂费共计373.4元，被告不予认可，王建军提交的证据并非正式票据，且与本案缺乏关联性，故王建军的该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、李学卫于本判决生效后三日内赔偿王建军医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计7520.67元。二、河北建设集团天辰建筑工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿王建军医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计31510.29元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费825元，减半收取计413元，王建军负担83元，李学卫负担206元，河北建设集团天辰建筑工程有限公司负担124元。 本院二审期间，王建军围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一、2019年7月17日至2019年8月27日王秀印与王建军微信转账记录截图11页，拟证明王建军在给李学卫打工期间每天的平均工资是350元。李学卫将雇佣人员的工资一并给付王秀印，王秀印再分别给打工人员发放，能显示出王建军每日的工资为350元；证据二、王建军在2020年2月1日用手机分别在王秀印、王秀才家录制的视频两段，视频内容为：王建军的妻子询问工友王秀印、王秀才在李学卫那干活的时候开多少钱，王秀才说有330的时候，有350的时候。王秀印说当时的工资是350，拟证明王建军给李学卫打工期间每天的工资是350元。经质证，李学卫、天辰建筑公司的质证意见是：对上述证据一、二的真实性、合法性、关联性均不认可。王建军提交的转账记录证实的资金往来并不是王建军与李学卫之间的资金往来，无法证实与本案有关。证据二中的证人本人未到庭，无法确认该份证据的真实性，说明王建军与证人之间存在利益关系，该份证据无法说明该收入的计算节点，以及该收入的合法性，王建军声称的收入数额与行业确定的收入标准差距过大，不能作为计算收入的合法依据。本院对上述证据的认定意见是：证据一仅是王秀印与王建军之间的资金转账情况，每次转账数额不一致，无其他证据予以佐证，仅根据转账记录情况，不能充分证实王建军所述每日收入350元的上诉主张；证据二中的证人无正当理由未出庭接受质询，无法核实该证据的真实性；故此，本院对证据一、二的证明力不予确认。 二审中，各方当事人对一审经审理查明的事实均无异议，本院予以确认。另根据当事人一致陈述查明，发生事故当天，李学卫安排的派活的人让王建军去3米高的铁管架子上钉梁底，王建军把需要用的木方子竖立在架子旁边，其站在架子上去拿木方子的时候摔下去了。按规定都是在地面上把梁底钉好后用吊车吊到梁架子上，但是李学卫没有准备吊车，派活的人让王建军站在铁管架子上去钉，发生了事故。王建军称其认为这样做是有危险性的，但是派工的让其去架子上钉，其就去了。二审中，王建军放弃了上诉状中事实与理由中第一项请求。 本院认为，关于王建军的损失责任如何承担的问题。天辰建筑公司将其承包的衡水市冀州区紫御华府建筑项目部分工程分包给李学卫，李学卫雇佣王建军施工,王建军在为李学卫提供劳务时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应根据双方各自的过错承担相应责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条对从事建筑活动的建筑施工企业及专业技术人员分别规定应取得相应等级的资格证书或相应的执业证书，并在其资质等级或执业许可的范围内从事建筑活动。李学卫未取得相应资质雇佣人员施工，且未提供安全生产条件，应承担主要赔偿责任。王建军作为经常从事此类工作的完全民事行为能力人，应该对工作程序及工作环境安全性有充分的注意义务，其明知站在3米高的铁管架子上钉梁底的行为不符合操作规范且具有危险性，仍违规操作造成事故发生，该过错对事故的发生亦存在因果关系，亦应自行承担一定的责任，一审确定其应自行承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持，故此，李学卫应负担80%的赔偿责任。天辰建筑公司将涉案建筑项目分包给无任何资质的李学卫，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，天辰建筑公司作为分包方，应与李学卫承担连带赔偿责任。一审法院判决天辰建筑公司承担30%的过错责任，与上述法律规定不符，本院予以纠正。关于王建军误工费数额如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，王建军提交的证据不能充分证明其固定收入数额，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照建筑行业平均工资计算王建军的误工费并无不当，本院予以维持；王建军上诉时对医疗费数额提出异议，但二审庭审中放弃该项上诉请求，应视为其对一认定的医疗费数额的认可，本院予以确认。对其他损失项目及数额各方均不持异议，本院亦予以维持。综上，李学卫应赔偿王建军各项损失共计105034.3元的80%，即84027.44元，扣除李学卫已支付的的衡水市人民医院治疗费833元、衡水市第四人民医院治疗费42062.93元、胸腰椎固定支具240元、17日护理费1860.55元，李学卫应给付王建军各项损失共计39030.96元，天辰建筑公司承担连带赔偿责任。 综上所述，王建军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1786号民事判决； 二、被上诉人李学卫于接本判决书之日起三日内赔偿上诉人王建军医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计39030.96元，被上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司对上述损失与被上诉人李学卫承担连带赔偿责任； 三、驳回上诉人王建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费413元，上诉人王建军负担83元，被上诉人李学卫负担330元；二审案件受理费343元，上诉人王建军负担69元，被上诉人李学卫负担274元；被上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司对上述一、二审费用与被上诉人李学卫承担连带责任。 本判决为终审判决。 审 判 长 许晓芬 审 判 员 吕国仲 审 判 员 关春富 二〇二〇年七月十日 法官助理 夏 静 书 记 员 蒋红磊