内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）内07刑终78号原公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。上诉人（原审被告人）李亚强，男，出生于内蒙古自治区赤峰市，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。上诉人（原审被告人）那成娟，女，出生于黑龙江省明水县，捕前住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。原审被告人徐凤芝，女，自报1969年7月20日出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，无户籍，捕前暂住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。1997年3月31日因犯诈骗罪、盗窃罪被鄂伦春自治旗人民法院判处有期徒刑六年；2005年11月30日因犯诈骗罪被鄂伦春自治旗人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；2009年4月10日因犯诈骗罪被鄂伦春自治旗人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。原审被告人庞香云，女，出生于辽宁省沈阳市，捕前住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院审理鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人徐凤芝、李亚强、庞香云、那成娟犯诈骗罪一案，于2020年3月23日作出（2019）内0723刑初111号刑事判决。原审被告人李亚强、那成娟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月27日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员邢贵龙出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李亚强、那成娟，原审被告人徐凤芝、庞香云到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月25日，被告人徐凤芝与被告人李亚强通过微信认识，而后徐凤芝称自己在阿里河社保局工作，能够办理混岗工退休。2017年7月21日，徐凤芝通过微信发给李亚强“办理林业退休工人领工资，女46岁以上，男55岁以上的都可以办理。女51岁开始领退休工资，男61岁领工资，月领2300元、2700元。这个帮我联系下，可以有提成，六万七千元”的信息，让李亚强帮助转发办理混岗工信息，联系需要办理的人员。被告人李亚强于2017年8月联系被害人冯某、田某、崔某，要为三被害人办理退休。2018年8月24日，三人与李亚强在阿里河镇见到徐凤芝后，将3万元交给徐凤芝，让其帮助三人办理混岗工（其中田某、崔某的2万元，李亚强于2017年11月2日退回）。李亚强于2017年9月联系王某，收取3万元。2017年10月20日联系解某，收取3万元。11月2日联系刘某，收取8万元。通过王某1收取王某4万元。被告人庞香云、那成娟通过李亚强发布的微信，与李亚强取得联系。于2017年11月1日至11月25日通过微信×××李亚强先后联系了38人办理混岗工。庞香云、那成娟总计收取38人385.1万元，通过银行转账给李亚强314.6万元。李亚强将43万元用于购买楼房、汽车首付3万元和11期还款29608.26元。案发前李亚强将楼房抵押贷款后，退给那成娟、庞香云43万元。那成娟、庞香云共退给其经手的11人110.3万元。李亚强分期付款购买的汽车被扣押。2018年9月15日，被告人庞香云通过闫某以办理混岗工为名收取张某、刘某、谢某、宋某、张某1、张某、武某、于某等8人每人3.5万元办理混岗工的好处费，共计28万元。被告人李亚强于2017年9月12日至2017年11月18日，九次通过银行转账给被告人徐凤芝使用其女儿白某的农行62284819082000067273账户，共计211.5万元。被告人徐凤芝2018年2月给李亚强用微信转账1.06万元，给李亚强尾号61061的农行卡存入现金6万元。被告人徐凤芝非法获利204.44万元。被告人徐凤芝用此款于2017年11月14日至2018年3月6日先后在齐齐哈尔市二手车行购买3辆二手车，分别给其儿子白某一辆马自达CX-5，其女婿刘某一辆斯巴鲁，自用一辆本田CRV（该车撞坏后退回二手车行，又加钱购买一辆红色马自达CX-5。）2018年2月10日，被告人徐凤芝与其同居的鄂某通过齐齐哈尔市二手车行的刘某，将白某银行卡中的钱款刷卡后提取110万元现金。2018年3月，被告人徐凤芝不再与李亚强联系，先后在莫力达瓦达斡尔族自治旗租住房屋躲避。到案后，徐凤芝拒不交代剩余诈骗款的去向。上述事实，有接处警登记表，立案决定书，李亚强、庞香云、那成娟收取被害人款项所出具收条，银行汇款回单户籍证明，到案经过，被害人出具的七张收条，庞香云提供的办理38人情况和公安机关提供的情况明细，扣押决定书、扣押笔录和查封笔录，辨认笔录，大杨树镇邮政储蓄银行提供的证据材料，中国农业银行提供的业务凭证，李亚强、庞香云在银行的支出明细，机动车销售统一发票，李亚强提供的39套被害人资料，被害人银行卡流水，白某银行卡流水等书证，被害人于某、韩某、陈某、纪某等人陈述，证人张某、王某1、李某、王某2、邹某、许某等人证言，被告人徐凤芝、李亚强、庞香云、那成娟的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人徐凤芝谎称自己是社会养老保险机关的工作人员，虚构能够办理林业工人退休事宜，骗取财物，其行为构成诈骗罪。被告人李亚强、庞香云、那成娟在自己没有能力办理退休事宜的情况下，宣称有能力办理退休，收取受害人钱款后，李亚强除上交上线徐凤芝外，将部分款项用于购买楼房和汽车，将部分款项占为己有。被告人庞香云、那成娟除上交李亚强大部分钱款后，将剩余部分占为己有，且庞香云在2018年7月31日到公安机关说明情况时，即已明知其所办理的事项无法办理，仍于2018年9月15日通过闫某收取武某、刘某等8人的28万元，其非法占有目的明显，李亚强、庞香云、那成娟的行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。四被告人属于共同犯罪，在共同犯罪中，被告人徐凤芝、李亚强起主要作用，属于主犯，徐凤芝在共同犯罪中地位作用大于李亚强；被告人庞香云、那成娟起次要作用，属于从犯。被告人徐凤芝在刑满释放五年内重新犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应从重处罚。徐凤芝此前因诈骗罪三次被判处有期徒刑，且拒不退还诈骗款项，其主观恶性及社会危害性大，应从重处罚。案发前，李亚强退还庞香云、那成娟43万元，那成娟退还11名被害人110.3万元，此款不应按照诈骗数额进行认定。被告人李亚强、庞香云、那成娟主动到公安机关说明情况，到案后如实供述，可认定为自首，对被告人李亚强从轻处罚，对被告人庞香云、那成娟减轻处罚。被告人徐凤芝直接诈骗数额为205.44万元，作为主犯应对全部犯罪负相应的刑事责任，被告人李亚强对庞香云、那成娟的诈骗数额负相应的刑事责任。庞香云收取武某、刘某等8人的28万元属于单独犯罪，由庞香云负相应的刑事责任。根据各被告人的认罪态度、退赃及犯罪情节，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款的规定，认定被告人徐凤芝犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元；被告人李亚强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人庞香云犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人那成娟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币八万元；扣押在案的车牌号×××马自达CX5、×××斯巴鲁、×××红色马自达CX5、×××白色陆风X5各一辆，及扣押的现金7770元、2500元予以收缴，退还被害人；对四被告人未予退赃的款项继续予以追缴，退还被害人。上诉人李亚强上诉称：不认可其犯诈骗罪，微信聊天记录证实是白某让其干的，其收取的钱款也都通过银行、微信转账交给了白某，此外还交给白某现金48万元，没有非法占有，请求二审公正判决。上诉人那成娟上诉称：其不具有犯罪故意，系初犯、偶犯；案发前主动退赔受害人；有自首、配合办案机关工作等情节；家中有孩子需要抚养；一审量刑过重，请求二审对其从轻判处。原审被告人徐凤芝辩解称，李亚强并未交给其48万元现金。原审被告人庞香云无辩解。检察机关的出庭意见为，上诉人李亚强、那成娟在没有能力办理退休事宜的情况下，宣传有能力办理退休，收取被害人钱款，李亚强除上交上线徐凤芝外，将部分款项用于购买楼房和汽车，其余款项据为己有。上诉人那成娟及原审被告人庞香云除上交李亚强大部分钱款外，将剩余部分据为己有。上诉人李亚强及那成娟主观占有的故意明显。一审法院定性准确，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明的事实与一审法院认定一致。认定上述事实的证据经一审法院庭审举证、质证，本院查证属实，予以确认。本院认为，原审被告人徐凤芝伙同上诉人李亚强，上诉人李亚强、庞香云单独或伙同上诉人那成娟，以非法占有为目的，自2017年至2018年间，虚构能为他人办理林业工人退休的事实，大肆收取他人钱款，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。四人系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人徐凤芝主动向上诉人李亚强提出其有能力办理混岗工，并提出以此牟利的犯意，起组织、策划作用，李亚强受徐凤芝指使，积极宣传并收取钱款，亦起主要作用，二人均系主犯，但徐凤芝作用大于李亚强。上诉人那成娟、原审被告人庞香云起次要作用，二人均系从犯，依法可减轻处罚。原审被告人徐凤芝在刑满释放五年内重新犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且给各被害人造成巨大经济损失，依法从重处罚。上诉人李亚强、那成娟、原审被告人庞香云具有自首情节，依法可从轻处罚。对于上诉人李亚强提出将全部款项上缴徐凤芝，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，在案证据证实，上诉人李亚强受徐凤芝指使，大肆虚构能为他人办理林业局混岗工退休事宜，在收取被害人钱款后，将部分钱款上交徐凤芝，其余部分钱款用于购买楼房与汽车，具有非法占有之目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。李亚强辩称将48万元现金交由徐凤芝，亦无相应证据证实。故对其上诉理由不予采纳。对于上诉人那成娟提出其有自首、退赃、认罪、悔罪等法定及酌定量刑情节的上诉理由，经查，上诉人那成娟伙同原审被告人庞香云共收取38名被害人共计385.1万元，案发前退还给11名被害人110.3万元，诈骗数额应认定为274.8万元，属于数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，原审法院考虑上诉人那成娟在共同犯罪中系从犯，并综合考量上述量刑情节，已对其予以减轻处罚。故对其上诉理由不予采纳。综上，鄂伦春自治旗人民法院根据本案各上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 鹏审判员 张赫男审判员 梁振宇二〇二〇年七月二十八日书记员 邓世龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。