山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1005号 上诉人（原审被告）：山东绿茵置业发展有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区临淄大道698号。 法定代表人：赵倩，总经理。 委托诉讼代理人：周莹，女，该单位职工。 委托诉讼代理人：路莹，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东千乘建工有限公司。住所地：山东省高青县花沟镇政府驻地（经委院内）。 法定代表人：刘成强，总经理。 委托诉讼代理人：梁帅，山东圣德律师事务所律师。 原审第三人：孙玉良，男，1957年8月24日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人山东绿茵置业发展有限公司（以下简称绿茵公司）因与被上诉人山东千乘建工有限公司（以下简称千乘公司）及原审第三人孙玉良建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿茵公司的委托诉讼代理人周莹、路莹，被上诉人千乘公司的委托诉讼代理人梁帅到庭参加诉讼。原审第三人孙玉良经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿茵公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实不清。1.关于是否应扣除供材砼费用的事实认定。原判决关于“王永财”身份的认定，上诉人提供证据证明在施工过程中，监理单位曾给千乘公司下发监理通知单，通知单上有“王永财”签字，因为监理是建设工程项目中不可缺少的重要工作，所以对于王永财的签字确认，千乘公司一定是知情的，且没有否认和拒绝，足以证明王永财确是千乘公司聘用的在绿茵公司项目的管理人员，原审判决中认为不能证明王永财的身份实为事实认定不清；2.关于是否应扣除灰土结算款费用的事实认定。案外人王兵与千乘公司签订的《机械拌石灰土劳务协议》中有千乘公司项目经理孙玉良签字确认，且王兵也是实际在本项目工地施工的施工人员，该事实与原判决“但被告山东绿茵置业发展有限公司提供的王兵灰土结算汇总表没有原告山东千乘建工有限公司相关人员的签字认可，对案外人王兵灰土施工的工程量不能确定……”的描述明显不符，此为认定事实错误；3.绿茵公司发现新证据足以影响案件事实的认定。关于工程供材中钢筋费用是否应扣除的认定(甲方供材)，绿茵公司提供与钢筋供材单位签订的供材合同作为新证据，足以证明本工程所用钢筋是由绿茵公司提供并付款。为减少诉累，此项争议应在本诉中一并解决；4.绿茵公司发现新证据可以影响案件部分事实的认定。关于工程后期需返工费用的认定，绿茵公司提供为后续施工进行钢筋检测发生费用4342.00元发票作为新证据，证明本工程后续施工还需上诉人花费一部分费用，为减少诉累，此争议应在本诉中一并解决。 千乘公司辩称，1.孙玉良购房款887206.00元不应用工程款抵扣。千乘公司并未授权孙玉良结算工程款，其购房是个人行为，不能由千乘公司承担购房费用。在孙玉良与绿茵公司签订的购房合同中，千乘公司并未盖章确认，千乘公司虽未上诉，但二审在计算工程款时应将该笔购房款认定为孙玉良的个人欠款；2.绿茵公司与千乘公司共同委托第三人造价咨询机构山东舜天兆信工程项目管理有限公司，审定工程造价为3396047.40元，双方均认可。在一审法院三次开庭中，绿茵公司提供的工程量汇总表中工程总造价3396047.37元，予以佐证。在工程审计时，所有甲方供材、签证等费用都已处理，不应再扣除相关费用；3.针对绿茵公司上诉事实与理由第一项甲方供材砼费用，因所有甲供材已在审计报告中予以扣减，不应重复计算；4.针对绿茵公司上诉事实与理由第二项灰土结算款，该费用是基于千乘公司与王兵之间的合同关系产生，绿茵公司并不是合同一方，无权向千乘公司主张该款项，千乘公司既不认可灰土款，也不认可灰土协议，王兵可另行起诉，绿茵公司无权代表王兵主张灰土款，更无权扣除相关费用；5.针对绿茵公司上诉事实与理由第三项甲方供钢筋费用，绿茵置业提供其与钢筋供货单位的供材合同并不能证明其采购的钢筋用于千乘公司工地，且所有甲方供材已在审计报告中予以扣减，不应重复计算；6.针对绿茵公司上诉事实与理由第四项返工费用，绿茵公司提供的检测发票并不能证明工程质量有问题。综上，应驳回绿茵公司的上诉请求。 千乘公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程欠款3396047.00元；2.被告退还原告工程施工保证金500000.00元；3.被告赔偿原告截止到判决生效之日的利息损失，现自2016年6月28日暂计算至2019年1月2日，金额为471909.00元；4.诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方于2015年4月4日签订建设工程施工合同补充协议，由千乘公司承建绿茵玫瑰园二期项目的部分工程，原告千乘公司向被告绿茵公司缴纳施工保证金500000.00元。被告绿茵公司认可收到上述保证金500000.00元并且同意返还。2016年6月27日，原告千乘公司承建的19#26#28#号楼基础已完工，原、被告于当日协商自愿解除2015年4月4日签订的建设工程施工合同补充协议，同时约定合同执行期间发生的资料由原告千乘公司和经办人孙玉良共同提供，孙玉良为原告千乘公司承建的绿茵玫瑰园二期项目19#26#28#号楼的项目经理。经双方共同委托第三方山东舜天兆信工程项目管理有限公司审计，绿茵玫瑰园二期项目19#26#28#号楼审定工程造价为3396047.40元。另查明，被告绿茵公司向山东舜天兆信工程项目管理有限公司淄博分公司2017年3月29日支付审计费20000.00元，2018年2月11日支付审计费20000.00元，2019年2月1日支付审计费5000.00元，共计支付审计费45000.00元。在原告千乘公司提交的建设单位代扣施工单位审计费明细表中也注明“建设单位代扣施工单位的审计费为45000元”。原告千乘公司在施工过程中，因19#楼储藏室内墙砌体工程未按图纸要求施工，影响施工质量，被告绿茵公司对原告千乘公司罚款50000.00元，由原告千乘公司项目经理孙玉良签字予以认可。原告千乘公司项目经理孙玉良于2016年4月19日出具收到工程款20000.00元；于2016年4月30日出具收到工程款10000.00元；于2016年9月24日出具收到工程款5000.00元，以上收到工程款共计35000.00元。被告绿茵公司提供的收到条中，有收款人“龚继锐”的签字，且在被告绿茵有限公司提供的工程施工明细单中有原告千乘公司项目经理孙玉良及龚继锐的签字，被告绿茵公司支付给农民工劳务费300000.00元。再查明，原告千乘公司项目经理孙玉良于2015年8月21日向被告绿茵公司借款30000.00元，被告绿茵公司于2017年1月12日代为原告千乘公司支付房租费及借用活动经费共计41500.00元，共计71500.00元。上述付款凭证均有原告千乘公司项目经理孙玉良签字认可。原告千乘公司项目经理孙玉良与被告绿茵公司于2016年2月4日签订房屋购买合同，双方在房屋购买合同中约定房屋购房款项自原告千乘公司向被告绿茵公司缴纳的保证金和原告千乘公司承包施工的玫瑰园19#26#28#号工程款项中予以扣除，购房款共计887206.00元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、欠款数额；二、保证金是否应当返还；三、利息损失及计算有何事实和法律依据。一、关于欠款数额问题。绿茵玫瑰园二期项目19#26#28#号楼审定工程造价为3396047.40元，被告绿茵公司对上述审定工程造价3396047.40元予以认可。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除代扣施工单位的审计费45000.00元，因原告千乘公司提交的建设单位代扣施工单位审计费明细表中注明“建设单位代扣施工单位的审计费为45000元”，且有被告绿茵公司提供的代扣审计费收据予以证实，一审法院认为审计费45000.00元应当从审定工程造价3396047.40元中予以扣除。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除被告绿茵公司对原告千乘公司罚款50000.00元，一审法院认为上述罚款由原告千乘公司项目经理孙玉良签字予以认可，应当从审定工程造价3396047.40元中予以扣除。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除原告千乘公司项目经理孙玉良签字认可的2016年4月19日、2016年4月30日、2016年9月24日工程款共计35000.00元，一审法院认为上述工程款35000.00元由原告千乘公司项目经理孙玉良签字予以认可，应当从审定工程造价3396047.40元中予以扣除。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除代付劳务费300000.00元，一审法院认为在被告绿茵公司提供的收到条中，有收款人“龚继锐”的签字，且在被告绿茵公司提供的工程施工明细单中有原告千乘公司项目部公章及项目经理孙玉良和龚继锐的签字，应当认定龚继锐为原告千乘公司的所雇佣的施工队人员，因此一审法院认为上述劳务费300000.00元应当从审定工程造价3396047.40元中予以扣除。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除原告千乘公司项目经理孙玉良向被告绿茵公司购买的房屋，购房款共计887206.00元。一审法院认为购房合同由原告千乘公司项目经理孙玉良与被告绿茵公司所签，且双方在房屋购买合同中约定房屋购房款项自原告千乘公司向被告绿茵公司缴纳的保证金和原告千乘公司承包施工的玫瑰园19#26#28#号工程款项中予以扣除，因此购房款应当从审定工程造价3396047.40元中予以扣除。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除原告千乘公司项目经理孙玉良于2015年8月21日借款30000.00元，于2017年1月12日为支付房租费及借用活动经费所支出的借款41500.00元，共计71500.00元。一审法院认为上述款项为原告千乘公司项目经理孙玉良签字确认，应当从审定工程造价3396047.40元中予以扣除。以上共计扣除1388706.00元。被告绿茵公司主张2015年10月21日螺纹钢56231.75元、2015年10月21日螺纹钢31164.00元、2015年10月21日螺纹钢121378.20元、2015年11月4日三级螺纹钢68030.02元、2015年11月22日螺纹钢8711.28元、2016年4月8日三级钢54000.00元、2016年4月25日三级钢43578.08元，以上共计供应钢材383093.33元从审定工程造价3396047.40元中扣除。一审法院认为被告绿茵公司未提供相应证据证明该项支出得到原告千乘公司相关人员的认可和用于工程实际支出，对被告绿茵公司的该项主张不予支持。被告绿茵公司可待具有相关证据后另行主张权利。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除供材砼费用共计43520.00元，一审法院认为在山东新盟新型建材有限公司发货单上有“王永财”的签字，但被告绿茵公司未提供证据证明王永财为原告千乘公司的职工，原告千乘公司对该证据不予认可，对被告绿茵公司的该项主张不予支持。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除泵送费1552.50元，一审法院认为上述泵送费1552.50元的发票未有原告千乘公司相关工作人员的签字认可，另外其开票时间为2017年1月3日，原、被告已于2016年6月27日签订解除工程协议的通知，该笔泵送费发生的在原、被告解除建设工程施工合同之后，并非施工期间的支出，对被告绿茵公司的该项主张不予支持。被告绿茵公司主张从审定工程造价3396047.40元中扣除灰土结算款304187.88元。被告绿茵公司提交原告千乘公司与王兵签订的机械拌石灰土劳务协议，约定由王兵为原告千乘公司提供灰土，原告千乘公司主张灰土劳务协议上的章是假章，但未对上述盖章申请鉴定，一审法院对原告千乘公司与王兵签订的机械拌石灰土劳务协议的真实性予以认可。但被告绿茵公司提供的王兵灰土结算汇总表没有原告千乘公司相关人员的签字认可，对案外人王兵灰土施工的工程量不能确定，且被告绿茵公司未提供证据证明该笔费用是由被告绿茵公司已经向王兵支付，对被告绿茵公司主张的从工程款中扣除304187.88元灰土款的诉求不予支持。被告绿茵公司可待具有相关证据后另行主张权利。被告主张从审定工程造价3396047.40元中扣除后期需返工费用360674.38元，未提供相应证据予以证实，对被告绿茵公司的主张不予认可。被告绿茵公司可待具有相关证据后另行主张权利。综上，本案被告绿茵公司尚欠原告千乘公司工程款2007341.40元，事实清楚，证据充分，予以确认。二、保证金。原告千乘公司向被告绿茵公司汇款共计500000.00元作为双方建设工程施工的保证金，且有被告绿茵公司出具的收到保证金共计500000.00元的收款收据，被告绿茵公司认可收到上述保证金，并且同意返还。对原告千乘公司要求被告绿茵公司返还上述保证金的诉求，予以支持。三、原告千乘公司主张的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。原、被告双方没有按建设工程施工合同补充协议全面履行合同义务，并于2016年6月27日签订解除工程协议书，原告千乘公司未提交建设工程交付的相关证据，后原、被告双方委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司对建设工程进行了审计，双方未约定支付工程价款具体时间，应视为原、被告对付款时间没有约定或者约定不明，应当以原告千乘公司起诉之日开始计算欠付工程价款利息。因此利息以2507341.40元为基数，自2019年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告山东绿茵置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东千乘建工有限公司工程欠款2007341.40元。二、被告山东绿茵置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告山东千乘建工有限公司施工保证金500000.00元。三、被告山东绿茵置业发展有限公司支付原告山东千乘建工有限公司利息损失，以2507341.40元为基数，自2019年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止，与上述第一项同时付清。四、驳回原告山东千乘建工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8378.00元，由原告山东千乘建工有限公司负担2664.00元，由被告山东绿茵置业发展有限公司负担5714.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人绿茵公司针对砼费用提交以下新证据，拟证实王永财系被上诉人千乘公司现场管理人员：证据一、建设工程委托监理合同一份、临淄绿茵玫瑰园小区相关变更说明一份，拟证实该工程由山东祥云工程项目管理有限公司监理；证据二、山东祥云工程项目管理有限公司监理工程师许连成签发的监理工程师通知单一份，该通知单是针对千乘公司施工的19号楼、26号楼、28号楼存在的质量问题签发的，该《监理工程师通知单》施工单位是由王永财签字，拟证实王永财是千乘公司施工时的现场管理人员，其签字是代表千乘公司的职务行为。证据三、绿茵公司关联公司淄博融信置业发展有限公司与山东新盟新型建材有限公司签订的混凝土供货合同一份及补充协议一份，拟证实绿茵公司购买混凝土给工地送货，属甲方供材，应从工程造价中扣除。 绿茵公司针对灰土结算款提交以下新证据，拟证实已代千乘公司垫付灰土施工款、材料款及机械费等共计304187.88元：证据一、19号楼、26号楼、28号楼、4、5、6号车库审计报告一份，该报告第14页第38、39项，列明灰土工程量是5080.15立方米；第22页第24、25项，列明灰土工程量是2861.99立方米；第32页第36、37项，列明灰土工程量是5410.25立方米；第38页第2项，列明灰土工程量是459立方；第43页第2项，列明灰土工程量是516.53立方米，即该证据能证明王兵施工的工程量共计14327.92立方米，工程款共计200590.88元；加上一审开庭举证的前六项灰土款共计274187.88元。一审主张的304187.88元（274187.88元+孙玉良借款3万元），孙玉良借款3万元一审已认定扣除。证据二、2018年1月1日债权转让通知书一份，拟证实王兵已将其对绿茵公司的债权共计92万元转让给了高凯；证据三、2018年1月1日绿茵公司、王兵（淄博沅通渣土环保物流有限公司）与高凯签订的《协议书》一份，拟证实证实绿茵公司与王兵协商，用玫瑰园48-1-402室抵顶了王兵的工程款，其中包括王兵为被绿茵公司（孙玉良）施工的工程款30万元（确切款项以王兵与孙玉良对账为准）。王兵同意将该房屋的所有手续办理在高凯及高凯指定的人员名下；证据四、高凯的情况说明一份，拟证实其同意将48-1-402室签约到王丽名下；证据五、绿茵公司与王丽签订的《绿茵玫瑰园商品房定购协议》一份，拟证实绿茵公司将48-1-402室签约到王丽名下，至此，千乘公司与王兵的债务消灭，绿茵公司已将王兵的工程款结清，应当从工程款中扣除。 绿茵公司针对钢材款，提交以下新证据：证据一、2015年10月9日，绿茵公司与王玉杰签订的《钢材买卖合同》一份，拟证实绿茵公司从王玉杰处购买钢筋，绿茵公司并要求其将钢筋卸货到19号楼、26号楼、28号楼施工项场；证据二、还款保证书一份，拟证实绿茵公司已与王玉杰结清了钢材款，绿茵公司同意将该房屋的所有手续办理在王玉杰及其指定人员名下；证据三、绿茵公司与付艳签订的商品房买卖合同两份及商品房买卖合同补充协议一份，拟证实绿茵公司将48号楼一单元601室和青青家园1号楼一单元010105号房签约到付艳名下。证据四、绿茵公司与王鹏程签订的商品房买卖合同一份，拟证实绿茵公司将48号楼2单元502室签约到王鹏程名下，绿茵公司已将王玉杰的工程款结清，应当从工程款中扣除。证据五、山东临淄绿茵玫瑰园A-19、A-26、A-28住宅楼钎探点平面布置图三份，该而置图上岳维在施工单位处签字，以该三份证据证实钢材收料单上岳维的签字足以代表千乘公司，以证实千乘公司收到钢材。 绿茵公司针对后期返工费用，提交新证据发票复印件一份，系绿茵公司的关联企业山东融信置业发展有限公司替千乘公司垫支了4342.00元的费用，拟证实该费用属于检测费用，该检测属于钢筋检测，应由千乘公司施工过程中完成，但千乘公司未进行检测，绿茵公司为办理后续施工手续，只得自行委托检测，该费用应由千乘公司承担。 被上诉人千乘公司质证称，第一组证据中的证据一、建设工程监理合同，是山东大信置业有限公司与监理人签订，无法证明该合同与本案有关；证据二、山东祥云工程项目管理有限公司出具的监理工程师通知单无监理单位的印章，无法判断真实性，千乘公司没有叫王永财的员工，王永财不是千乘公司在工地的施工人员；证据三、混凝土加工合同是淄博融信置业发展有限公司与山东新盟新型材料有限公司签订的，并非绿茵公司签署，并且混凝土加工合同与补充协议均没有签订时间，无法判断供货混凝土是否用于千乘公司工地。绿茵公司提供的结算审计报告，审定工程总价为3396047.40元，该审计报告已扣除所有甲供材等费用，不应重复扣除。第二组证据中，王兵债权转让协议与本案无关，证据二、三、四、五，均与本案无关。第三组证据，对钢材买卖合同真实性没有异议，但对证明内容有异议，无法认定该钢材用于千乘公司工地；还款保证书及商品房买卖合同与本案无关，证据五不能证明岳维是千乘公司公司员工。第四组证据增值税发票是由山东融信置业发展有限公司支付，与本案无关。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于绿茵公司主张扣除的供材砼费用，绿茵公司提交的淄博融信置业发展有限公司与山东新盟新型建材有限公司签订的混凝土供货合同中，虽载明施工单位为千乘公司，但千乘公司或其工作人员并未在该合同中盖章或签字，且绿茵公司二审中提交的监理合同、监理通知单等证据，亦不足以证实在山东新盟新型建材有限公司发货单中签字的王永财系千乘公司的工作人员，故绿茵公司提交的证据不足以证实其主张的供材砼费用系用于涉案工程的实际支出，一审据此对绿茵公司主张扣除的砼费用不予支持，并无不当。 关于绿茵公司主张扣除的灰土款，绿茵公司虽提交了千乘公司与案外人王兵签订的机械拌石灰土劳务协议，但其提交的王兵灰土结算汇总表中并无千乘公司盖章或由其相关人员签字认可，且绿茵公司二审中提交的债权转让协议等证据，亦不足以证实其已向王兵实际支付了该项费用，故一审对绿茵公司主张扣除的灰土款不予支持，并无不当。 关于绿茵公司主张扣除的钢材款，绿茵公司二审中提交的其与案外人王玉杰签订的钢材买卖合同、还款保证书、商品房买卖合同等证据，不足以证实其主张的钢材款系用于涉案工程的实际支出，亦不足以证实其已向王玉杰实际支付了该项费用，故一审对绿茵公司主张扣除的钢材款不予支持，并无不当。 关于绿茵公司主张扣除的后期返工费用，绿茵公司二审中提交由淄博市临淄建筑工程质量检测站向山东融信置业发展有限公司出具的增值税发票等证据，用以证实其该项主张，但千乘公司对上述证据的关联性有异议，绿茵公司亦未能举证证实上述证据与本案待证事实的关联性，故绿茵公司对其主张的后期返工费用证据不足，本院对其该项上诉请求，依法不予支持。 综上所述，上诉人绿茵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26859.00元，由上诉人山东绿茵置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年七月二日 代理书记员  董斯文