重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3794号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司，住所地重庆市南岸区南坪东路3号，统一社会信用代码91500108903177448M。负责人：余庆，该支公司经理。委托诉讼代理人：舒伦杰，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛，男，汉族，1996年8月30日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陈江涛，重庆精道律师事务所律所。被上诉人（原审被告）：彭艳飞，男，土家族，1980年7月25日出生，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：重庆翔鹰汽车经纪服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区兰美路13号2栋附10号，统一社会信用代码91500107559024433R。法定代表人：吴江。委托诉讼代理人：张世军，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司（以下简称人保南岸支公司）因与被上诉人张涛、彭艳飞、重庆翔鹰汽车经纪服务有限公司（以下简称翔鹰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初22547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法改判。事实与理由：双方已经达成调解协议，纠纷已经解决；张涛的抽烟习惯是诱因，应当自己承担部分责任；续医费只需要开2年，药物副作用大，不宜一直服用，一审判决20年续医费无依据。营养费不应主张，交通费过高。被上诉人张涛不同意上诉人意见，其余被上诉人同意上诉人意见。张涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计271134.23元。2、人保南岸支公司在交强险范围内优先支付精神损害抚慰金。一审法院认定事实：2016年11月9日13时41分许，彭艳飞驾驶渝B7116学号小型轿车，由南岸区长生桥镇沿黄明路往通江大道行驶，当车辆行驶至南岸区黄明路长生中学路段时，该车在掉头过程中，与张涛驾驶的电动自行车发生接触，造成两车不同程度受损及张涛受伤的交通事故。彭艳飞驾驶机动车未按交通信号通行而肇事，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定。彭艳飞承担此次事故全部责任，张涛不承担责任。事故发生后，张涛被送至重庆市东南医院住院治疗35天，于2016年12月14日出院。出院主要诊断为中型颅脑损伤，其他诊断包括多发脑挫裂伤、左额颞顶硬膜下血肿等。张涛出院后向一审法院提起诉讼，一审法院以（2017）渝0108民初315号案件立案受理，后双方当事人达成调解，一审法院于2017年5月26日作出（2017）渝0108民初315号民事调解书。双方达成的调解协议内容为：1、人保南岸支公司在渝B7116学号小型轿车的交强险、商业险范围内赔偿张涛因此次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、续医费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、精神抚慰金等合计115517元；2、人保南岸支公司经品迭后支付彭艳飞23830元；3、张涛自愿放弃本案的其他诉讼请求。在该案调解笔录中，当事人核实确认的损失具体情况为：医疗费104158.64元（人保南岸支公司垫付3万元，车方垫付43896.94元、张涛垫付30261.7元）、住院伙食补助1750元、续医费3000元、伤残赔偿金59220元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、误工费12000元、护理费4750元。2018年4月12日，张涛前往重庆市东南医院就诊并住院治疗2天。出院诊断为继发性癫痫，出院医嘱为口服抗癫痫药物，院外继续治疗。此次住院，张涛支出住院医药费1828.47元。张涛另在重庆医科大学附属第一医院支出门诊医药费986.2元，在陆军军医大学大坪医院支出门诊费用1424.28元，在重庆市东南医院支出门诊医疗费1191.48元。前述医疗费共计5430.43元。关于张涛的伤残等级及其他项目的鉴定，一审法院查明如下事实：2017年3月16日，重庆市弘正司法鉴定所受理人保南岸支公司委托，对张涛伤残程度、后期医疗费、护理时限进行评定。2017年4月7日，重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正（2017）医（临）鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级十级；2、后期医疗费约为3000元；护理时限为60日。鉴定意见书在伤残等级评定意见中载明：目前检查见张涛开颅血肿清除术后，颅骨缺损＞6cm2，伴遗留头痛、头晕等症状。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.2.r条之规定，对其伤残程度评定为X（十）级。张涛向一审法院申请司法鉴定，鉴定项目包括关联性鉴定、伤残等级、后续医疗费。重庆法医验伤所接受一审法院委托于2018年11月26日做出重法［2018］临鉴11字第886号、第13696号两份司法鉴定意见书，鉴定结论为：张涛目前外伤性伤残等级属九级；张涛目前左颞叶脑软化灶伴记忆力、计算力稍差伤残等级属十级；继发性癫痫与张涛2016年11月9日的外伤存在直接因果关系；张涛今后需继续服用开浦兰治疗两年，每月费用约需600元，并定期复查肝、肾功能（费用以临床收费为准）；两年后再复查以确认是否需要继续药物治疗。张涛支出鉴定费3270元。后因人保南岸支公司对前述一审法院委托的鉴定程序提出异议，经当事人同意，一审法院组织双方重新选取了鉴定机构并进行鉴定。此次鉴定，原告申请的鉴定项目为第二次住院后的误工时限、护理时限；人保南岸支公司申请的鉴定项目为伤残等级、续医费及继发性癫痫与交通事故的关联性及影响程度（参与度）。西南政法大学司法鉴定中心接受一审法院委托，于2019年7月25日做出西政司法鉴定中心［2019］鉴字第2747号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张涛第二次住院后的误工时限为60日，护理时限为30日；2、张涛属于一个九级伤残，一个十级伤残；3、张涛的续医费每月约为400元或以实际产生的计算；4、张涛的继发性癫痫与此次交通事故存在关联，车祸伤为完全作用。伤残等级的分析说明中，外伤性癫痫（轻度）属九级伤残，开颅术后属十级伤残。另查明：张涛系农村户籍，2015年4月起租住在重庆市九龙坡区城镇辖区范围。张涛与高新技术开发区元伟电脑经营部签订劳动合同，合同期限自2015年4月1日至2018年3月31日。再查明：2016年4月1日，彭艳飞与翔鹰公司签订《加盟协议》，约定彭艳飞自备教练用车加盟翔鹰公司团队，从事机动车驾驶员培训。协议期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止。彭艳飞自备车辆（渝B7116学号小型轿车）登记所有人为翔鹰公司，双方约定该车辆所有权归彭艳飞。该车辆在人保南岸支公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险。其中，交强险责任限额为122000元；第三者责任保险保险金额为100万元，并投保不计免赔。其中交强险的保险期间为2015年12月10日17时至2016年12月10日17时，第三者责任的保险期间自2016年4月25日11时止2017年4月25日24时，本案交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。彭艳飞因过错导致交通事故，侵害了张涛的健康权，且彭艳飞对交通事故承担全部责任，故本案民事赔偿责任应由彭艳飞承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，渝B7116学号车辆由彭艳飞挂靠在翔鹰公司从事经营活动，翔鹰公司作为被挂靠人，应对赔偿承担连带责任。鉴于人保南岸支公司承保渝B7116学号车辆的交强险和商业第三者责任保险，本案交通事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的赔偿规则，本案赔偿责任应先由人保南岸支公司在交强险限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由人保南岸支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任；再有不足部分，由彭艳飞承担赔偿责任，翔鹰公司承担连带责任。关于张涛人身损害的各项损失金额。1、医疗费5430.43元，有门诊及住院医药费收据及相关处方、检查单据为证，被告均无异议，一审法院予以确认。2、后续医疗费。原告主张每月400元，计算20年，共计主张续医费96000元。被告认可计算2年共计9600元。鉴于续医费的司法鉴定意见为“每月约需400元或以实际产生的计算”，结合原告继发性癫痫伤情及原告年龄因素，在被告不能举证原告续医费仅需计算2年的情形下，一审法院确认张涛续医费按20年计算，确认为96000元。3、住院伙食补助费。原告主张200元，被告认可100元。一审法院酌定每日60元，确认为120元。4、营养费。原告主张营养费损失2000元，被告认为出院记录无加强营养的建议，不认可营养费。一审法院结合原告伤残情况，酌情确认原告营养费损失为500元。5、残疾赔偿金。原告存在两处伤残，分别为九级伤残、十级伤残，根据残疾赔偿金的计算标准，一审法院确认其残疾赔偿金损失为146533.8元（34889元/年×20年×21%）。6、护理费。张涛因交通事故受伤第二次住院，经鉴定护理时限为30日，一审法院按每日120元，确认其护理费损失为3600元。7、精神损害抚慰金。原告主张5000元，结合其受伤致残及残疾等级，一审法院予以确认。8、交通费。结合原告就医治疗情况，一审法院酌定交通费600元。9、鉴定费。原告主张鉴定费损失3270元，一审法院予以确认。关于原告主张的误工损失。本案中，原告2016年11月因交通事故受伤，2017年4月经鉴定为十级伤残，2017年5月调解获赔损失项目中包含误工费及残疾赔偿金。鉴于残疾赔偿金是根据受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来收入损失而加以确定，故原告在定残之后获得的残疾赔偿金，实质已经包含了其因劳动能力丧失导致的误工损失。原告亦不存在定残日被重新明确的情形（本案最终采信的伤残鉴定意见中的十级伤残与2017年4月的鉴定意见中的十级伤残系同一事故、同一部位），故在其2017年4月已经定残的情况下，其2018年住院后经鉴定的误工时限内的损失，应以残疾赔偿金的形式体现，一审法院对其单独主张的该期限内的误工损失不予确认。综上，一审法院确认张涛人身损害损失金额为261054.23元。关于人保南岸支公司应赔偿数额。人保南岸支公司同时承保案涉机动车的交强险和商业三者险，双方上次诉讼中达成调解协议，人保南岸支公司交强险医疗项下的责任限额已用尽。鉴于本案侵权方承担全部责任，人保南岸支公司在商业险中的赔偿不需要划分责任比例，故本案中不再具体区分人保南岸支公司在交强险、商业险范围内分别应承担的赔偿数额。人保南岸支公司辩称其不承担20%的非医保用药费用，该费用应由彭艳飞、翔鹰公司承担，翔鹰公司认可人保南岸支公司该意见，但彭艳飞辩称其投保商业第三者责任险100万元，并投保不计免赔，故不同意承担该费用。鉴于人保南岸支公司未举示保险合同相关免责条款，亦未举证证明对免责条款尽到提示说明义务，一审法院对彭艳飞的抗辩予以采信。但鉴于翔鹰公司同意承担该费用，故20%的非医保用药费用，一审法院认定由翔鹰公司承担。故人保南岸支公司在商业第三者责任险中赔偿医疗费4344.34元（5430.43元×80％），余额1086.09元由翔鹰公司单独承担赔偿责任。张涛其他损失（不含鉴定费）252353.8元（261054.23元-3270元-5430.43元），应由人保南岸支公司赔偿。鉴于张涛在上次诉讼中已经获赔后续医疗费3000元、残疾赔偿金59220元、精神损害抚慰金3000元，该已获赔费用应在本案赔偿费用予以抵扣。综上，本案人保南岸支公司应赔偿的费用为191478.14元（4344.34元+252353.8元-59220元-3000元-3000元）。被告关于张涛吸烟、饮酒对其九级伤残即继发性癫痫的发生有重要影响，故其应自负部分责任的抗辩，与司法鉴定意见不符，且被告所指的原告的生活习惯，并非侵权责任法等法律规定的过错，一审法院对被告该抗辩意见不予采信。人保南岸支公司抗辩其不承担鉴定费及本案诉讼费，相应费用应由翔鹰公司、彭艳飞承担，翔鹰公司及彭艳飞对此无异议，一审法院认定张涛3270元的鉴定费损失由彭艳飞、翔鹰公司承担连带责任。如前所述，翔鹰公司还需单独承担20%的非医保用药费用1086.09元。一审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司于本判决生效之日起10日内在其承保的渝B7116学号车辆交强险、商业第三者责任险范围内向原告张涛赔偿损失共计191478.14元；二、被告重庆翔鹰汽车经纪服务有限公司于本判决生效之日起10日内向原告张涛赔偿损失1086.09元；三、被告彭艳飞、重庆翔鹰汽车经纪服务有限公司于本判决生效之日起10日内连带向原告张涛赔偿损失3270元；四、驳回原告张涛的其他诉讼请求。案件受理费5360元，由原告负担1500元，由被告重庆翔鹰汽车经纪服务有限公司、彭艳飞负担3860元。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，张涛继发性癫痫是在前案调解之后发病和确诊，该损害事实在前案中并未发生也不可能进行处理。因此，张涛的就新发现的损害提出新的诉讼。基于新的法律事实再次起诉不构成重诉。司法鉴定没有明确服药时间，前次鉴定虽有服药时间，但重新鉴定后原鉴定不能再适用。继发性癫痫不易治愈，上诉人没有提供科学依据证实药物的服用时间，一审按照20年主张，本院不宜变动。上诉人也未提供科学依据真实抽烟对该疾病的诱发作用及鉴定报告也没有体现，故以受害人有抽烟习惯为由要求其自担部分责任缺乏依据。一审主张适当的营养费和酌情主张交通费均合理，本院不予改动。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4130元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡智勇审 判 员 芦明玉审 判 员 陈 华二〇二〇年七月八日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠