河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1212号上诉人（原审被告）：河南省乐德网络科技有限公司。住所地：沁阳市产业集聚区沁北产业园区（西向二街）法定代表人：靳纪昌，总经理。委托诉讼代理人：朱伟杰，男，1990年9月30日出生，汉族，住河南省沁阳市，系公司员工。委托诉讼代理人：杨春霞，焦作市沁阳市沁园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：靳志伟，男，1983年5月18日出生，汉族，住沁阳市。被上诉人（原审原告）：靳娟娟，女，1984年11月4日出生，汉族，住沁阳市，系靳志伟妻子。二被上诉人的委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。上诉人河南省乐德网络科技有限公司（以下简称乐德公司）因与被上诉人靳志伟、靳娟娟合伙协议纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐德公司的委托诉讼代理人朱伟杰、杨春霞，被上诉人靳志伟、靳娟娟及其委托诉讼代理人勾保公参加诉讼。本案现已审理终结。乐德公司上诉请求：改判驳回二被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序即违法剥夺当事人的辩论权。根据双方订立的协议，靳志伟在利用店铺经营期间导致乐德公司被京东以售假处罚违约金100万元，给上诉人造成损失是338,725.78元，根据协议约定双方对损失各承担50%，即靳志伟、靳娟娟应承担169,362.89元。该损失与乐德公司应支付或返还给被上诉人的款项种类相同，均是金钱债务，根据《合同法》第99条第一款的规定，上诉人依法可以主张抵销。根据最高院《九民会议纪要》第43条的规定,抵销可以以抗辩的方式行使。在一审中，上诉人针对被上诉人的诉讼请求明确主张被上诉人应支付给上诉人的损失在减去应支付靳志伟的请求款项后，靳志伟仍应支付上诉人134,131.5元。上诉人的主张属在诉讼中通过抗辩的方式行使抵销权。根据《民诉法》第133条第四项“需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”以及第141条第一款第二项、第四项规定，庭审的顺序为由被告答辩后进行相互辩论;第二款“法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见”。但是对于上诉人在一审中行使抵销权是否成立，一审法院在庭审中既没有将乐德公司的抗辩主张作为争议焦点进行归纳，也没有就乐德公司的抗辩主张组织双方当事人进行互相辩论，违反了法律规定，剥夺了上诉人的辩论权。二、一审认定事实错误。1、一审法院认定“被告出具的损失表系其单方制作,并不能证明其损失是二原告造成”属于认定事实错误。首先，被上诉人在起诉状自认“京东网站平台上居然出现了对自己经营的店铺售假处罚信息，靳志伟及时将自己申诉的相关信息上传至平台，不知何因未被通过”可以说明两点问题:一是靳志伟经营的店铺违规经营与京东网站平台让其承担100万元违约金有直接因果关系。二是靳志伟对京东让其承担100万元违约金不服并向京东审核专员提起申诉的事实。其次，靳志伟至今没有缴纳100万元违约金导致上诉人在京东平台的其他四个店铺被查封，店铺账户被冻结，至今无法经营,那么上诉人的损失应该与靳志伟的违规经营有直接因果关系。2、上诉人认为京东公司是否违反了相关规定，一审法院在未调查京东下发违规单和违约金处罚的事实基础上，下定论不当。三、一审法院适用法律错误。一审法院应当根据双方的诉辩审查:1、被上诉人的违规经营与京东下发的违约金有无因果关系；2、上诉人的抵销权能否行使的问题。但一审法院确审理的是上诉人是否有处罚权的问题,最后根据消费者权益保护法判案明显适用法律错误。上诉人答辩的非常清楚是行使抵销权，而非行使处罚权。因此，一审法院适用法律错误，判决结果错误。靳志伟、靳娟娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。靳志伟、靳娟娟向一审法院起诉请求：乐德公司退还原告的保证金和技术服务费24,500元；2、支付与靳志伟合作期间的分红款10,731.39元；3、退还冻结靳志伟妻子靳娟娟在河南省乐德网络科技有限公司LD211项目投资款10万元，并支付不低于同期银行贷款利率的分红；4、诉讼费、保全费、保全保险金由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月1日原告靳娟娟与被告乐德公司签订LD211项目投资协议书，靳娟娟以现金10万元投资LD211项目，占该项目4％分红权。2019年7月6日，靳志伟与乐德公司签订京东拼购店投资入股协议，由公司邀请靳志伟共同经营“赛乐特产拼购专营店”，双方约定：由靳志伟出资26，000元，双方各占50％股份，其中20,000元为店铺保证金，6,000元为技术服务费（每月500元）；公司负责提供平台、货源、渠道、技术、流动资金等支持，店铺货款由靳志伟自己进货；店铺销售任务每年累计不得低于30万元，完不成任务，公司有权收回店铺并退还保证金；公司内部所有信息不得向第三方透漏，一经发现，保证金不予退还。……。2019年10月9日被告乐德公司向原告出具“关于赛乐特产拼购专营店售假处理结果鉴于靳志伟经营的赛乐特产拼购专营店在京东平台售假，导致公司被平台处罚100万元整，根据相关合同规定，靳志伟应承担45万元的处罚款，在其交齐罚款之前，冻结其投资款及合作期间所得分红河南省乐德网络科技有限公司2019年10月9日”。原告靳志伟应得的分红款为10,731.39元，被告乐德公司为原告靳志伟提供了三个月的技术服务。一审法院认为，一、被告乐德公司以原告靳志伟经营的赛乐特产拼购专营店在京东平台售假，冻结原告靳志伟投资款及合作期间所得分红，是否具有法律依据。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条、第三十三条、第三十四条规定，对售假行为的处罚权在各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门，被告乐德公司无权对原告进行处罚和冻结投资款及分红期间的分红。二、原告靳志伟是否存在售假行为。根据《京东开放平台商家违规积分管理规则》中的《出售假冒产品细则》规定，“1．平台是如何认定假冒、盗版商品的？1.1经司法、行政机关认定商家出售假冒、盗版商品。如：各级人民法院通过判决等司法文书或工商、版权、专利、海关等行政机关通过行政处理等行政文书认定商家出售假冒、盗版商品。1.2商家所出售的商品经购买并经鉴定为假冒、盗版商品。如：商家出售的商品被购买后，权利人及其授权的代理人出具鉴定报告，鉴定该商品为假冒、盗版商品”。被告乐德公司并未提供证据证明，原告靳志伟出售的商品存在以上两种情形，因此被告乐德公司冻结原告靳志伟保证金20,000元及分红款10,731.39元，缺乏事实和法律依据，被告乐德公司还应退还原告靳志伟下余4,500元的技术服务费，原告靳志伟要求退还以上费用，一审法院予以支持。原告靳娟娟主张被告乐德公司应退还其河南省乐德网络科技有限公司LD211项目投资款10万元，并支付不低于同期银行贷款利率的分红，被告乐德公司的法定代表人靳纪昌在庭审时同意退还原告靳娟娟LD211项目投资款10万元，一审法院予以支持。关于原告靳娟娟主张的LD211项目投资分红款，原、被告均未明确具体的数额，本案中不予处理，可另行解决。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条、第三十三条、第三十四条，判决如下：一、被告河南省乐德网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告靳志伟保证金、技术服务费、分红款35,231.39元。二、被告河南省乐德网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告靳娟娟河南省乐德网络科技有限公司LD211项目投资款100,000元。三、驳回原告靳娟娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,502元，由被告河南省乐德网络科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了9份证据：1、靳志伟通过QQ邮箱向京东平台申诉的材料文字一份1页（P1)。证明：靳志伟经营店铺的名称为“赛乐特产拼购专营店”，靳志伟经营店铺的商家ID为“10140834”，申诉原因类型为“误判原因申诉”，申诉的理由为“京东发给沁阳市赛乐商贸有限公司的违规通知，违规通知认定：靳志伟经营的店铺售假”，审核结果：申诉失败，审核时间：2019年9月24日，审核理由显示：“本次鉴定为京东内部管控抽检，鉴定过程全流程公开，且有品牌方鉴定报告，鉴定结果真实有效”。2、违约单一份1页(P2)。证明：京东下发给沁阳市赛乐商贸有限公司违约单，违约单内容为：违约单单号3256320，违约时间2019年9月12日，商家ID：10140834，店铺名称：赛乐特产拼购专营店，公司全称：沁阳市赛乐商贸有限公司，违约类型：严重违约【出售假冒商品（认定）】扣100分，违规现象：贵公司违反国家法律相关规定及平台规定，按平台规则做违规处理（美心品牌），违规处理：严重违规100分。京东金融资金账户待缴费单显示待缴费100万元。另向法庭说明，因为靳志伟经营的美心品牌被京东认定为假冒商品，京东根据京东规则对乐德公司进行了处罚，导致其他店铺无法正常经营，造成其他店铺有不同程度的经济损失。3、京东商家后台节点违约单详情一份1页(P3)。证明：该详情上记载的内容为：违约单号：3281676，商家ID：10140834，店铺名称：赛乐特产拼购专营店，违规类型：严重违规，积分节点：100分，累积违约单号：3256320，实际违约处罚：违约金1,000,000元，违约日期：2019年9月25日。另向法庭说明，违规日期2019年9月12日是京东初次下违约单的日期，靳志伟申诉后，京东再次下发的违约单号3281676上的违规日期2019年9月25日。4、违约待缴费单一份6页（P4-P9)。证明：因靳志伟经营的店铺违规，被罚款100万元，京东金融资金账户待缴费单显示待缴费100万元，并冻结了其他店铺的账户。5、京东商家后台店铺管理信息一份3页(P10-P12)。证明：店铺负责人为靳志伟。京东商家后台保证金信息显示保证金20,000元已经被冻结。关店原因：清退，关店时间：2019年9月24日。一审法院判令乐德公司返还保证金是不正确的，因为保证金已经交给京东平台，且该保证金已经被冻结。6、乐德公司提供的6/7/8/9月销售统计表一份4页(P13-P16)。证明：靳志伟在乐德公司经营1个店铺，店铺是赛乐特产拼购专营店。其他店铺因靳志伟的违规行为导致关闭，导致10月份之后不再产生经营收入，所以，乐德公司将保留诉权，对靳志伟提起诉讼，要求赔偿损失。7、正式收据5张(P17-P21)。证明：北京京东世纪贸易有限公司（京东商城）收取乐德公司名下店铺的保证金共计19万元已经被京东公司冻结，分别是编号007724992万元、编号007111652万元、编号009154975万元、编号009154965万元、编号009154985万元。8、京东金融资金账户管理清单一份7页(P22-P28)。证明：通过账号和密码登录京东金融账户显示京东平台冻结资金账户为114,725.78元以及具体冻结账户的明细清单6页，分别是代码111190688002冻结12,000元，代码111190688003冻结15,000元，代码111190688004冻结20,595.81元，代码111190688005冻结39,458.7元，代码111190688006（靳志伟账户）冻结27,671.27元，共计冻结114,725.78元。9、靳志伟的起诉状一份(P29-P30)。证明：靳志伟在诉状中陈述：“京东网站平台上居然出现了对店铺售假处罚的信息，靳志伟及时将自己申诉的相关信息上传平台，不知何因未被通过”，说明靳志伟本人知道自己存在违规行为。被上诉人靳志伟质证称，1、有QQ邮箱向京东平台申诉这回事儿，但是是班组长用靳志伟的QQ邮箱代靳志伟申诉的。2、违约单是后台自动弹出的，真假靳志伟不清楚。后台也显示违规，罚100分，美心月饼包括其他产品都是上诉人提供的平台、货源。协议书第五条也约定有。3、对证据三的真实性没有异议，都是后台弹出的，但是靳志伟没有售假。4、对证据4真假不清楚。5、对证据5真假不清楚。6、对证据6、7、8、真假不清楚。7、对证据9真实性无异，但是不能证明上诉人主张的证据指向。被上诉人诉讼代理人质证称，证据1，乐德公司在一审开庭时称“当时协助原告一起写了关于售假申诉，但并未通过”。由此说明乐德公司也认为靳志伟所谓的售假是不成立的，所以才协助靳志伟一起写了关于售假的申诉材料。证据9与证据1均不能说明靳志伟本人知道自己存在违规。根据一审证据显示京东平台认定假冒盗版商品的标准有两个，一个是经司法行政机关认定商家出售假冒商品，第二个是商家出售的商品经购买鉴定为假冒商品。乐德公司并未提交京东平台认定售假的证据。证据1到证据8，除证据6外，是否属于京东公司下发的，应当有京东公司出具的证明加以认定，另外这些证据也不能证明乐德公司主张的证明目的，乐德公司和靳志伟属于合伙关系，二者之间的合伙协议也没有约定违规或售假应当承担的违约责任，由于根据合伙协议书第五条的约定，由乐德公司负责提供平台、货源、渠道等支持，因此乐德公司所谓的靳志伟售假是不成立的。靳志伟与京东平台之间并不存在合约关系，仅与乐德公司之间存在合约关系，京东平台是否应当对乐德公司处罚，因何种原因处罚，处罚正确与否，均应由乐德公司向京东平台主张权利，不能让靳志伟承担责任。京东网站平台上的信息是否真实可靠，是否存在有人栽赃陷害，京东网站有义务依据相关司法或行政机关的认定来判定，不能仅以不明身份的所谓客户投诉来进行主观臆断，正因为如此乐德公司也才认为京东平台认定售假有误，并协助靳志伟申诉。证据6真实性关联性均有异议，不予认可。经审查，上诉人提供的证据不足以证实靳志伟在经营店铺期间因个人原因售假而造成损失的事实。二审查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院于2019年12月18日向乐德公司送达《起诉书》的同时也送达了《举证通知书》等，明确告知乐德公司关于当事人负有举证责任以及享有申请法院调查收集证据的权利等。一审中乐德公司虽抗辩靳志伟违规售假造成直接经营损失338,725.78元并要求抵销，但在2020年1月16日庭审时并未提供足以证实其抗辩主张的证据。法庭限期乐德公司于庭审后15日内提供京东认定售假的证据等，但乐德公司在限期内仍未提供，且也未申请法院调取。二审中上诉人提供的证据也不足以证实靳志伟在经营店铺期间因个人原因售假而造成损失的事实，故本案中乐德公司应承担举证不能的后果。原审判决乐德公司承担相应责任的处理结果并无不当。另一审也不存在违法剥夺乐德公司辩论权利的情形。至于靳志伟在经营案涉店铺期间是否确实存在因个人原因售假而造成损失情况，乐德公司可另行主张解决。综上，河南省乐德网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,004元，由河南省乐德网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二〇年七月六日书记员 申 娇