四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终457号 上诉人（原审被告）：四川安得建筑工程有限公司，住所地，成都市金牛区一环路北一段88号2栋24层1号。 法定代表人：杨显栋。 委托诉讼代理人：刘欣媛，四川英济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何福凯，男，汉族，生于1975年8月15日，四川省青川县人，住四川省青川县。 委托诉讼代理人：何文剑，四川秦兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，生于1975年4月12日，四川省成都市锦江区人，住四川省成都市锦江区。 上诉人四川安得建筑工程有限公司（以下简称安得公司）因与被上诉人何福凯、**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2019）川0822民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安得公司上诉请求：撤销原判，驳回何福凯对安得公司的诉讼请求。事实和理由，一审认定何福凯是案涉工程实际施工人缺乏证据证实；何福凯主张权利的核心证据是**出具的欠条，但何福凯未对欠款事实的形成、已收工程款金额、结算金额举证证实，即该欠条金额的客观性不足；本案债务应由**个人承担；一审在公告开庭后，未对后续程序公告，属程序违法。 何福凯辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应予维持。 何福凯向一审法院起诉请求：1、判令**向其支付工程材料款338000元，并承担从2014年3月19日起至实际支付完毕之日的资金利息（按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息）；2、判令安得公司对上述欠款338000元本息承担连带清偿责任。 一审法院经审理查明：2012年4月1日，安得公司中选四川省广元市唐家河风景管理局红石河保护站建设工程项目，并于2012年4月5日与四川省广元市唐家河风景管理局签订建设工程施工合同。次月24日，安得公司与**签订项目经理部施工承包合同，约定由**以安得公司的名义进行施工，并收取审计金额3%的管理费。2012年12月27日该工程经验收合格。2014年10月22日，经青川县审计局审计，该工程造价为1035423元。 另查明，2014年3月18日，**向何福凯出具欠条一份，该欠条载明“今欠到何福凯唐家河红石河保护站修建材料款及人工费338000元”，该欠条有**签名并加盖了安得公司印章。2014年3月18日前，安得公司向**支付了红石河保护站建设工程项目工程款705000元，2014年3月18日之后支付了268297元，共计973297元。 一审法院认为：**作为无资质的个人与安得公司签订的项目经理部施工承包合同，约定由**以安得公司的名义进行施工，并支付审计金额3%的管理费，其性质为挂靠。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。安得公司将其资质借用给**承包工程的行为是一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实，违反了法律的强制性规定，系非法的。**以被挂靠人安得公司的名义开展经营活动，并将以安得公司名义承包的唐家河红石河保护站建设工程违法转包给何福凯，何福凯作为该工程的承包人，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，双方达成口头建设工程施工合同，属无效合同。 针对双方争议的焦点，本院评判如下： 1.关于本案涉案欠条效力问题。经查，该欠条系**于2014年3月18日向何福凯出具，加盖安得公司的印章。在出具该欠条时，安得公司已向**支付了红石河保护站建设工程项目工程款705000元，按审计造价1035423元计算，尚有330423元未予以支付。据此可以确定，该欠条形成之日安得公司欠**工程款的事实确实存在。因此，**向何福凯出具的欠条真实可信，同时该欠条作为结算依据亦证明了何福凯系涉案工程实际施工人的事实。 2.关于本案涉案欠条加盖安得公司印章的效力问题。2014年03月18日的欠条中加盖了“安得公司”字样印章，经鉴定，该印章印文与载明工程名为“青川县唐家河自然保护区红石河保护站管理用房”的《（5）月付款申报表》、落款日期为“二〇一二年六月十五日”的《申请》、落款日期为“2013年1月4日”的《申请》中“安得公司”印章印文均是同一枚印章盖印形成。本院认为，业主单位四川省广元市唐家河风景管理局依据上述申请向安得公司拨付了工程款，安得公司对依据申请所拨付的工程款已实际接收，因此，安得公司对挂靠人**使用上述印章是明知的，其作为被挂靠公司应当对外承担民事责任。 3.关于诉讼时效问题。经本院审判系统及档案资料显示，何福凯分别于2015年9月14日、2016年12月12日、2018年6月28日就本案事实先后三次向本院提起诉讼，而本案欠条形成时间为2014年3月18日，因此，本案未超过诉讼时效。 综上，何福凯请求判令**支付工程款338000元及判令安得公司对该欠款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。何福凯主张的逾期支付资金利息，符合法律规定，本院予以支持，并确认从2014年3月19日起计息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算。安得公司在承担上述欠款支付义务之后，可向**追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第一十七条、第一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、**在本判决生效之日起十日内向何福凯支付工程款338000元，并承担自2014年3月19日起至实际支付完毕之日止的资金利息（利率按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算）；二、安得公司对上述欠款338000元本息承担连带清偿责任。 二审查明，安得公司与**签订的《项目经理部施工承包合同》约定：工程总造价暂估87.85万元（该金额与业主和安得公司所签合同约定金额一致），具体以结算为准。第二条约定，案涉工程由**组建项目经理部、作业队伍，组织资金、物资、设备等生产药物，并对工程实行自主经营、独立核算、自负盈亏，承担于此相关的债权和债务。第二条第4项决算条款约定为：**以安得公司名义全面履行安得公司与业主签订的合同及相关协议内容；所有与本工程有关的上述合同及协议为本合同附件，与本合同共同具有法律效力。工程预结算由**履行，执行安得公司与业主签订的“工程施工合同或协议书”条款。第5项管理费约定“**按工程审计后总造价的3%向安得公司缴纳管理费……”而安得公司与业主所签施工合同结算条款约定为“工程决算以国家审计机关审计的结果为准。” 另查明，何福凯一审起诉称：安得公司作为案涉工程的承包方，与**签订承包合同《项目经理施工承包合同》。**承包安得公司的红石河工程之后，并未自己负责施工，而是非法转包给了何福凯。因此红石河工程的实际施工人为何福凯。**与何福凯约定：红石河工程的资金、材料及相关人工费都由何福凯负责。案涉工程竣工验收后，何福凯找**支付工程款，**与何福凯就红石河工程进行了结算，**当即给出具欠条一张，以此作为支付工程款的依据。并加盖有安得公司的印章。 一审中安得公司提交银行交易凭证，显示收到业主涉案工程项目工程款1025068.77元。 二审中，何福凯认可其与**之间系通过口头协议的方式取得案涉工程承包权。何福凯陈述安得公司与**之间所签内部承包合同，是诉讼过程中通过在业主处调取而得。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点在安得公司是否应当对本案欠款承担民事责任。安得公司虽通过招投标程序与业主签订建设工程施工合同，但其并未实际施工，而是以签订《项目经理部施工承包合同》的方式，将案涉工程交由**全面负责实施，**向其支付管理费。故应当认定，安得公司系将承包的工程非法转包给并无建设工程施工资质的**个人。而**转承包后，即将工程非法转包给同为自然人的何福凯。虽安得公司与**、**与何福凯之间均属非法转包关系。但案涉工程经验收合格，何福凯主张工程于法有据。 虽何福凯有权主张工程款，但基于非法转包关系，其主张权利的对象应当是其合同相对人即**。且根据何福凯的起诉诉称、当庭陈述，其获得工程系通过**个人，而非安得公司，其未主张也未提供证据证实系**代表安得公司向其转包工程，甚至**与安得公司之间的合同关系也是其在诉讼过程中通过调取证据才获知。工程完工后，何福凯主张结算的对象亦是**，其并未提供证据证实其已收到的工程款是安得公司或业主支付。即通过整个工程承揽、施工过程中的款项领取到最终结算，何福凯认定的合同相对人均是**个人。**明知案涉工程款的结算受国家审计结果约束，却在未有审计结果前，径行与何福凯办理结算，且在结算结果上加盖安得公司印章。根据现有证据，仅凭**加盖安得公司印章的行为尚不足以确认**的结算行为对安得公司构成表见代理或职务行为。故一审判决安得公司对**与何福凯之间的结算结果承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院依法纠正。 再者，在卷证据显示，**与安得公司所签协议明确约定的结算“执行安得公司与业主签订的“工程施工合同或协议书”条款”，而安得公司与业主所签施工合同结算条款约定为“工程决算以国家审计机关审计的结果为准。”现案涉工程审计金额为1035423元。安得公司已收到业主涉案项目工程款1025068.77元，向**支付973297元，其中268297元系发生于**与何福凯结算之后，但**在明知欠付何福凯33万余元工程款的情况下，却向何福凯分文未付。故**承担欠付工程款的偿还责任，具有事实依据，也更符合常理。 安得公司诉称一审公告程序不当，但一审系以公告方式向**送达应诉、开庭有关法律手续，公告期满**未到庭应诉，依法视为其放弃自己在本案中的有关权利。一审裁判文书送达程序也无不当。安得公司主张审理过程中还应向**送达相关手续，缺乏法律依据，其意见本院不予采纳。 综上，安得公司的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。一审基本事实认定清楚，但判决结果于法无据，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持四川省青川县人民法院（2019）川0822民初211号民事判决第一项，即**在本判决生效之日起十日内向何福凯支付工程款338000元，并承担自2014年3月19日起至实际支付完毕之日止的资金利息（利率按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算）； 二、撤销四川省青川县人民法院（2019）川0822民初211号民事判决第二项，即：安得公司对上述欠款338000元本息承担连带清偿责任； 三、驳回何福凯的其他诉讼请求。 若未按本判决确定的期限履行金钱支付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6370元、鉴定费4900元，均由**负担。二审案件受理费6370元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年七月二十三日 书记员  黄 莉