浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终375号 上诉人（原审原告）叶志斌，男，1951年12月14日出生，汉族，住浙江省建德市 上诉人（原审第三人）叶爱娣，女，1948年11月17日出生，汉族，住浙江省建德市 上诉人（原审第三人）叶建平，男，1973年1月24日出生，汉族，住浙江省建德市 上诉人（原审第三人）李芳，女，1975年10月25日出生，汉族，住浙江省建德市 上诉人（原审第三人）叶鑫鹏，男，2000年10月31日出生，汉族，住浙江省建德市 五名上诉人共同委托代理人陈昌亮，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）建德市人民政府更楼街道办事处，住所地浙江省建德市更楼街道商贸街208号。 法定代表人倪浩群，主任。 委托代理人邵鸣，浙江贤哲律师事务所律师。 上诉人叶志斌、叶爱娣、叶建平、李芳、叶鑫鹏因城建行政协议一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2019年1月13日，叶志斌、叶建平与建德市人民政府更楼街道办事处（以下简称“更楼街道办”）签订《房屋征收补偿安置协议书》（以下简称“《安置协议》”）。叶志斌不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销叶志斌、叶建平与更楼街道办签订的《安置协议》；2.更楼街道办与叶志斌、叶建平重新签订《安置协议》；3.被上诉人承担本案诉讼费用。 原审法院经审理查明：2019年1月13日，叶志斌（乙方）、叶建平在公告规定的签约时间内与更楼街道办（甲方）签订《安置协议》一份。《安置协议》约定：更楼街道办因南方水泥绿色建材产业园项目建设需要，决定对该项目涉及的房屋依法实施征收。乙方的房屋属于征收范围，依据市政府批准的《实施方案》的规定，甲乙双方在平等、自愿、协商的基础上就房屋征收补偿和安置达成如下协议。乙方房屋坐落于，被征收房屋建筑面积共199.47平方米，其中：合法主房建筑面积199.47平方米，属砖混结构，附房建筑面积／平方米。乙方家庭安置人口4人（叶志斌、叶爱娣、叶建平、李芳），其中虚拟人口／人。乙方选择公寓式安置方式，安置面积按照被补偿人安置人数核定，按每人75平方米计算确定。乙方可安置面积300平方米。征收房屋补偿款219762元；房屋评估奖、面积奖（包括签约奖、集中签约奖、腾空奖）、人口奖、未突击抢修奖、提前腾空奖励、搬家和临时过渡补助费等总计189282元。另约定安置房建筑面积的款项结算在正式安置时以实际安置面积进行。目前，房屋已腾空并交付拆除，叶志斌已领取《安置协议》约定的征收房屋补偿款219762元及协议所附的《房屋征收补偿费用汇总清单》所载的补偿款189282元。 另查明，叶志斌之子叶建平的户籍于20世纪90年代迁至更楼街道更楼社区巨化石矿宿舍101室，户籍性质转为非农。1997年左右启动农村土地二轮承包时，叶志斌户家庭成员为五人，叶鑫鹏尚未出生。2000年10月31日，叶建平之子叶鑫鹏出生，与叶建平同户，户籍性质为非农。2015年12月14日，叶建平、叶鑫鹏的户籍从更楼街道更楼社区巨化石矿宿舍101室迁至，户籍性质为非农业家庭户。2016年3月24日，叶建平的妻子李芳将户籍从更楼街道于，户籍性质为农业家庭户。 再查明，建德市人民政府于2018年12月6日举行了十六届二十六次常务会议，经讨论原则同意《实施方案》。2018年12月10日，《实施方案》正式发布并实施。 原审法院认为：案涉《安置协议》由叶志斌签订，无证据证明在签订过程中存在受欺诈、胁迫的情形，应系当事人的真实意思表示，且协议内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效或可撤销的法定情形。同时，案涉房屋经合法评估，《安置协议》约定的安置人口、安置方式、补偿标准等亦符合《建德市实施办法》、《实施方案》的规定，不存在损害叶志斌合法权益的情形。叶志斌主张叶鑫鹏享有安置资格，《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。本案中，1997年农村土地二轮承包时叶鑫鹏尚未出生，且其出生后即为非农户籍，不属于村集体经济组织成员，不符合《实施方案》第六条“安置人口的确定”第（二）款第1项规定的情形，无法计入安置人口，也无法以叶鑫鹏系独生子女为由增加一个虚拟人口，《安置协议》约定的安置人口并无不当。综上，叶志斌要求确认撤销《安置协议》并重新签订的诉请，依据不足。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决驳回叶志斌的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由叶志斌负担。 上诉人叶志斌、叶爱娣、叶建平、李芳、叶鑫鹏上诉称：一、一审判决法律适用错误及事实认定错误，被上诉人在征迁过程中存在严重违法行为，未履行法定的征迁程序，尚不符合签订补偿协议的条件，一审法院对此未予认定。(一）被上诉人程序违法：南方水泥绿色建材产业园项目建设未依法履行立项批复及申报手续，征收原属于农民集体所有的土地应当经省级人民政府或者国务院批准。建设占用地，涉及农用地转为建设用地的，还应当办理农用地转用审批手续。经向浙江省人民政府、杭州市人民政府、建德市人民政府等具体部门申请信息公开得知：南方水泥绿色建材产业园建设项目至今未申报农转用及征收手续，未办理供地。根据《中华人民共和国土地管理法》、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等相关法律、法规的规定，对房屋（土地）实施征收须经过审批手续：土地征收报国务院或省级人民政府批准；涉及农用地转为建设用地的，应当依法办理农用地转用审批手续等。被上诉人在未履行房屋（土地）征收的各项审批手续前，即作出对集体土地上房屋（土地）征收决定，严重违反了法律、法规规定。依据被上诉人提供的《岩源村石马头区块征收集体所有土地房屋补偿安置实施方案》，该方案的公开发布时间为2018年12月10日，且自公布之日起实施；但审计通过该方案的《建德市人民政府常务会议纪要》却是2018年12月25日印发。也就是说，被上诉人在建德市政府尚未审批通过方案之前，就己提前公开发布了安置实施方案，这也是被上诉人毫不遵从程序，违法征迁的表现。(二）项目征迁补偿资金未足额到位即进行拆迁，严重损害了被拆迁人的利益。参照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》都明确规定：作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。《建德市政府投资项目资金管理办法》规定：政府性投资建设项目立项前，必须落实建设资金。建德市南方水泥绿色建材产业园建设项目为政府性投资建设项目，依照上述规定，项目立项前应设立财政专项资金专户且应提前落实资金，现被上诉人在未落实资金及专户即进行征迁的行为严重违反了前述法规。而被上诉人与上诉人签订的《房屋征收补偿安置协议书》付款方式中明确：征收房屋补偿款在正式安置时进行结算。这严重违反了国家法规规定，严重损害了被拆迁人的利益，为后续资金不足额落实瞒下重大隐患。二、被上诉人签订的安置协议存在无效情形，一审判决对此未予认定。主要体现在以下四个方面：(一）签订拆迁补偿协议条件尚不成就。拆迁方目前尚未取得项目批复等手续，尚不具备签订拆迁补偿安置协议的资格，现签署的补偿安置协议当然无效。(二）安置方式违规。《建德市征收集体所有土地房屋补偿安置实施办法》明确规定：住宅用房采用货币安置、公寓式安置、联建房安置方式。但更楼街道办事处《岩源村石马头区块征收集体所有土地房屋补偿安置实施方案》规定：本次征收集体土地房屋征收安置采用货币补偿安置、公寓式安置两种方式，被征收人只能选择一种安置方式进行安置。从法理上看，建德市政府的《实施办法》是市政府的法规，而街道办事处只能在政府法规规范的基础上进行细化，没有另行制定法规的权利。因此，被上诉人补偿安置方案中的安置方式限缩了上位法的规定，侵害了被补偿人的权利应属无效的方案。(三）安置内容违法。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》都明确规定：实施征地房屋补偿应当先补偿、后搬迁。补偿人应当按照本条例的规定，对被补偿人给予补偿和安置；被补偿人应当在规定的签约期限内完成签约并按照协议约定搬迁。而被上诉人提供的《房屋征收补偿安置协议书》约定：在乙方腾空交房后十日内，甲方支付乙方腾空费、提前腾空奖励、人口奖、搬家补助费和临时安置过渡补助费。因此，这种补偿安置协议的内容违反了相关法律、法规关于“先补偿、后搬迁”的规定，协议因违法而无效。(四）签约程序违规。对集体土地上房屋征收与补偿的程序各级政府都有明确的法规规范，但被上诉人无视国家的法律法规，在征迁补偿中，存在评估程序违反法定程序、制定补偿安置方案侵害了被征收人的参与权、奖励政策大且随意性强、未落实人口户口政策、以及违反法律规定采用中断供水、供电等非法方式迫使被征收人搬迁、未落实被征地农民养老保险制度等违法违规行为。三、一审判决认定叶鑫鹏不符合安置人口与事实不符，且对被上诉人未安排联建房安置方式、未对上诉人房前屋后的土地予以赔偿等违法行为予以认定。(一）叶志斌之孙叶鑫鹏，与户主叶志斌同在一户，理应计入安置人口，且叶鑫鹏为独生子女，同时应增加一虚拟户口。1、户主叶志斌的儿子叶建平，因土地征用，户口变更为非农业，故叶建平之子叶鑫鹏2000年10月出生后，户口随父亲报为非农业，并持有独生子女证。但叶建平一家均与户主叶志斌在同一户口，且土地征用也未获得任何补偿，也未享受任何非农业福利或待遇。且孙子叶鑫鹏小学、初中、高中均是在建德本地读书，与一家人共同生活。因此理应作为拆迁安置人口，予以安置补偿。2、依据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》（浙人大常〔2014〕6号）第二十条安置人口按照被补偿人家庭常住户口人数确定。有下列情形之一的，可以增加一个安置人口：（一）己婚尚未有子女的；（二）己领取独生子女证的。据此，本案中建德市拆迁方案对此做了限缩规定，与上位法冲突，应适用上位法规定。户主叶志斌的孙子叶鑫鹏户口就在拆迁房屋处，也从小与全家人一同生活，现正在外就读大学。因此，应作为家庭常住户口人数计入安置人口，并增加一独生子女虚拟人口。3、本案中，儿子叶建平虽因土地征用变动为非农业人口，在补偿协议中依然作为安置人口予以安置补偿，整个家庭户口人员中仅有孙子未作为安置人员，于情于理也难让人接受。4、因孙子叶鑫鹏为独生子女，且未曾婚配，因此应另增加一个虚拟安置人口。(二）被上诉人在与叶志斌协商过程中，承诺对叶志斌房前屋后的土地（约0.3亩）进行赔付或为其申请失地保险，约可获得赔偿2万元左右。但叶志斌配合拆迁后，并未获得与此相关的任何赔偿。一审判决也未对被上诉人的该违法行为予以认定。请求：1、判令撤销建德市人民法院（2019）浙0182行初51号行政判决书，并依法发回重审或改判支持上诉人诉请：2、判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。 被上诉人更楼街道办二审中未提出新的答辩意见。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案叶志斌提起的是针对行政协议的撤销之诉，其有义务证明案涉协议存在法定的可撤销情形。叶志斌要求撤销的是其于2019年1月13日与更楼街道办签订的《房屋征收补偿安置协议书》。案涉协议系双方当事人就房屋补偿安置事项协商一致达成的协议，其内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不存在合同无效或可撤销的法定情形。上诉人主张叶鑫鹏应作为安置人口，并增加一个虚拟人口，缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人叶志斌、叶爱娣、叶建平、李芳、叶鑫鹏共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年七月十日 书记员  叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。