山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5436号上诉人（原审被告）：邹德彬，男，1970年9月11日出生，汉族，住郯城县。委托诉讼代理人：司兴波，山东天宇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪，山东天宇人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南恒大金碧房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：张政敏，女，该公司员工。上诉人邹德彬因与被上诉人济南恒大金碧房地产开发有限公司（以下简称恒大金碧公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹德彬上诉请求：一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9066号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。（一）恒大公司解除权已消灭，原审法院对《中华人民共和国合同法》第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定适用错误。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定，恒大金碧公司对邹德彬享有的解除权属于当事人约定的解除权，权利的存续期间自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，解除权等权利消灭。即自2017年9月26日恒大金碧公司代邹德彬偿还第一笔贷款本息10356.98元起，恒大金碧公司已知自己享有解除权，至2018年9月25日存续期间届满，恒大金碧公司的解除权消灭。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定认为没有约定解除权行使期限的，恒大金碧公司没有催告，不存在权利消灭，系适用法律错误。原审法院认定商品房买卖合同司法解释第十五条“将合同解除期间限定于《合同法》第九十四条规定的法定解除是一种有意选择，不具备扩张解释或参照类推的基础，不适用本案恒大金碧公司享有的约定解除权”是法律适用错误。商品房买卖合同司法解释第十五条规定分为两款，第一款规定将合同解除期间限定于《合同法》第九十四条规定的法定解除是一种有意选择。但是本案属于当事人没有约定，且没用催告的情形，应当适用第二款规定，而第二款规定独立于第一款规定，不受《合同法》第九十四条规定的法定解除的限定，更非原审法院认定的扩张解释。本案解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。关于解除权存续期间的规定，依据2019年11月8日，九民会议纪要第一部分关于民法总则适用的法律衔接，第1条规定，因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法总则对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定，即本案应当依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条的规定认定恒大金碧公司的解除权已消灭，无权主张解除《济南市商品房买卖合同》。（二）原审法院裁量违约金金额过高，不符合法律规定。本案恒大金碧公司的实际损失仅为代偿的部分贷款本息，依据起诉书陈述“截止2019年6月28日，……，贷款本息61382.11元”，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少，据此计算违约金不应超过18414.63元。但原审法院已认定违约金约定明显过高，却不依据法律法规自由裁量，判决按照购房总价款的10%支付违约金125642.4元，不符合法律规定，请求依法改判。二、原审法院认定事实错误，恒大金碧公司从未通知邹德彬办理房屋产权证书。一审中，恒大金碧公司提交的顺丰速运邮寄回执表显示，邮寄地址为“济南市历城区华山镇华阳山庄2号楼2单元202室”，该地址既非邹德彬户籍地址，也非本案标的房屋经常居住地址，邹德彬根本无法收到恒大金碧公司所谓的送达邮件。恒大金碧公司所谓的顺丰速运邮寄办证通知书的事实是否真实存在，原审法院并未查明。恒大金碧公司仅提供了回执表，虽然回执表加盖了山东顺丰速递有限公司的印章，但是对于表格记载内容是否属实原审法院未予审查。对于快递物流单号是否真实存在、是否有真实的物流信息、物流结果如何原审法院均未查明。另依据《中华人民共和国邮政法》第五十五条、五十六条之规定，快递企业经营信件快递业务，应当在信件封套的显著位置标注信件字样，不得将信件打包后作为包裹寄递，对于快递企业寄送信件是否合法，原审法院也未作查明。参照最高人民法院公告案例(2015)民申字第134号“中国农业银行股份有限公司丹阳市支行与丹阳珍品八宝酒有限公司金融借款合同纠纷案”，顺丰速递有限公司并非邮局，仅是一般快递公司，其送达不产生法定效力。恒大金碧公司应提供邮件回执等证据证明邮件已经到达邹德彬，但是恒大金碧公司并未提交。因恒大金碧公司的证据尚不能证明其已经送达了办证通知书，原审法院在未查明事实的情况下，直接认定恒大金碧公司向邹德彬送达了办证通知书，属于认定事实错误。三、本案不存在约定解除合同的条件，解除合同显失公平。邹德彬于2011年5月30日向恒大金碧公司支付首付款386424元，双方于2011年6月15日签订《商品房买卖合同》，合同编号为销售（字）201136984号。邹德彬向中国农业银行济南市历城区支行申请贷款87万元，并将全部贷款划入恒大金碧公司指定账户，因此邹德彬在2011年已付清了全部购房款1256424元。邹德彬自2011年10月4日起按期偿还银行贷款，至今已偿还大部分贷款本息，因经济形势影响，邹德彬个人经营业务出现困难，暂时无力偿还按揭，恒大金碧公司也仅代偿了6万元的贷款，却肆意解除《商品房买卖合同》，妄图获得价值300多万元的房产。根据按揭贷款合同约定，邹德彬在已付清全部购房款及几十万元贷款的情况下，一审判决后仍要继续承担银行贷款偿还义务。而恒大金碧公司在房价飞涨的今天，以开发商强大实力，借助法院解除合同，获得邹德彬房屋所有权，又能再出售获得大于双倍的黑心利益。现在各级政府机关，在推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署，全面落实已经出台的支持政策，积极帮扶支持个体工商户复工复产、开门营业，全面压实工作责任，疫情期间，对不涉及疫情防控、安全生产等公共安全和人民群众生命财产安全的轻微违法行为，采用提示、指导、告诫等方式予以规范处置，原则上不立案、不罚款。而一审法院却逆势作出判决，违反中央政策，有违公理。一审法院在判决书第四项中，判决邹德彬自其首付款38万元中扣除12万元违约金，而事实情况是邹德彬已支付了全部1256424元房款，一审判决表述错误。并且在房产明显增值的情况下，一审法院未合理分配增值利益，造成恒大公司因合同解除而明显获益的错误，违背了九民会议纪要第49条、36条、33条之规定。恒大金碧公司辩称，首先，上诉人由于自身原因未及时办理房屋产权证书，致使被上诉人持续为其承担保证责任，被上诉人行使合同解除权实属无奈之举，并无通过恶意解除合同取得高额利益的主观故意。截至今日，上诉人银行贷款持续逾期，被上诉人持续为其承担保证责任。截至到2019.3.29银行最近一次扣款之日，逾期偿还贷款达22期，代偿本息109138.06元，违约严重，而且上诉人目前并无偿还贷款的能力，如不判处解除合同，双方合同关系处于僵持状态，被上诉人销售房屋取得全额房款的合同目的将无法正常实现。其次，涉案合同并未约定被上诉人解除权的行使期限，被上诉人解除权并未消灭。被上诉人之所以选择在上诉人持续逾期12月后起诉解除合同，本意是等待上诉人主动偿还贷款为其保留房屋，维持已经存在的买卖合同关系，但现在却成为上诉人抗辩被上诉人解除权消灭的理由，上诉人关于法律规定的机械理解与解除权设定的法律目的是相悖的，如上诉人的观点得到法院支持，显然对被上诉人有失公平，不利于交易关系稳定及纠纷解决。基于以上两点，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。恒大金碧公司向一审法院起诉请求：一、判令解除恒大金碧公司与邹德彬签订的《济南市商品房买卖合同》；二、判令邹德彬所支付款项386424元抵作违约金不予退还；三、判令邹德彬于合同解除后协同恒大金碧公司到济南市住房保障和房产管理局和济南市住房和城乡建设局撤销房屋的网签和备案手续，并且腾空房屋返还恒大金碧公司。四、判令邹德彬承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月30日，恒大金碧公司向邹德彬出具收据一份，载明收到恒大城2-1-2901号首期房款386424元。2011年6月15日，恒大金碧公司（出卖人）与邹德彬（买受人）签订合同编号为销售（字）201136984的《商品房买卖合同》一份，合同主要约定邹德彬购买历城区工业北路恒大城首期2号住宅楼1-2901房屋，总价款1256424元，买受人按银行、公积金按揭付款方式付款，2011年6月1日前支付首期房款386424元，余款87万元须在2011年6月1日前办理完毕银行、公积金按揭贷款申请手续。该合同附件五第二条第（一）款第5项约定，在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除本合同，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还。同时买受人必须在出卖人履行其保证责任后30天内，协同出卖人到房管局办理有关解除合同的手续。（2）有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权。（3）有权终止或不予办理房地产权证，并无须承担任何责任。第十二条第6项约定，买受人已办理收楼手续后本合同解除的，自买受人收楼至房屋移交给出卖人之日止买受人应按购房款总额的每日万分五向出卖人支付房屋使用费，除此之外，买受人还应交纳上述期间内该商品房的水电费、水电公摊费、物业管理费等一切因使用或占用该商品房所产生的一切费用。买受人应于本合同解除之日起30日内办妥退房手续并将房屋腾空退还给出卖人。2011年10月4日，邹德彬（借款人、抵押人）与中国农业银行济南市历城区支行（贷款人）、恒大金碧公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》一份，主要约定邹德彬借款87万元，用于购买恒大城2-1-2901房产，借款期限自2011年10月4日起至2036年10月3日止。借款人不可撤销地申请并授权贷款人将全部借款直接划入恒大金碧公司指定账号。还款方式为等额本息，还款日为借款发放日对应日。恒大金碧公司作为保证人为贷款人提供阶段性保证，阶段性保证人自贷款发放之日起至借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。2019年1月15日，中国农业银行股份有限公司济南历城支行向恒大金碧公司出具《关于代为偿还邹德彬在我行办理个人住房按揭贷款的通知书》一份，主要载明，借款人邹德彬贷款已多次出现逾期欠息的情况，至2018年12月31日止，已累计5期未按约定还款，贷款本息共计31205.23元，此费用已从贵公司保证金账户中扣除。截止到2019年1月14日该笔贷款本息余额为732368.75元，利息按合同利息继续计算。经我行客户经理核实，该客户已无力偿还未还的按揭贷款。为了避免给贵公司及我行双方造成更大损失，现就具体代偿事宜通知贵公司，请贵公司在收到本通知后30日内偿还借款人邹德彬拖欠的全部贷款本息。另查明，恒大金碧公司已收到全部购房款1256424元，2013年10月19日，邹德彬办理完毕涉案房产的收房手续。涉案房产已经具备办理房屋产权证书的条件，截至法庭辩论终结前，邹德彬尚未办理。因邹德彬有多起涉诉案件，涉案房屋自2011年11月18日起先后八次被一审法院、济南市天桥区人民法院、济南市历下区人民法院、山东省郯城县人民法院预查封。因邹德彬的还贷账户被法院查封，其未按照《个人购房担保借款合同》约定的期限及金额偿还贷款，致使恒大金碧公司承担保证责任，向中国农业银行股份有限公司济南历城支行代偿邹德彬应偿还的18期贷款本息共计93548.55元。恒大金碧公司提交办证通知书顺丰速运邮寄回执表一份，拟证明2015年9月2日，向邹德彬《商品房买卖合同》中约定的地址及电话邮寄了涉案房产的办证通知书，因地址无法找到且电话无人接听而退回。邹德彬质证称快递往来函应当提供快递公司出具并加盖公章的物流信息单，恒大金碧公司提交的表格不能证明向邹德彬邮寄送达过办证通知书，邹德彬并未收到。经查，恒大金碧公司提供的顺丰速运邮寄回执表上加盖了山东顺丰速运有限公司的印章,显示于2015年9月2日向邹德彬邮寄办证通知书，因地址无法找到且电话无人接听而退回。一审法院认为，恒大金碧公司与邹德彬所签订《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。恒大金碧公司按照合同约定交付涉案房屋，邹德彬虽按约定向恒大金碧公司支付了首期房款386424元，并就剩余购房款87万元在中国农业银行济南市历城区支行办理了按揭贷款，但其随后未按约定期限及金额还款，致使作为保证人的恒大金碧公司代其向银行偿还18期借款本息，且邹德彬逾期还贷情况还在持续，邹德彬的行为构成违约，按照双方签订的《商品房买卖合同》附件五第二条第（一）款第5项约定，恒大金碧公司有权单方解除合同收回该商品房。关于恒大金碧公司的解除权是否消灭。邹德彬抗辩根据《民法总则》第一百九十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，恒大金碧公司行使解除权因超过一年除斥期间而归于消灭。恒大金碧公司对邹德彬享有的约定解除权行使期限，既无法律规定又无当事人约定，对方当事人也未进行过催告，属于《合同法》第九十五条未作规定的情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。”该解释将合同解除权期间限定于《合同法》第九十四条规定的法定解除是一种有意选择，不具备扩张解释或参照类推的基础，不适用本案中恒大金碧公司享有的约定解除权。本案中恒大金碧公司履行了交付房屋的主合同义务，并按约履行了通知邹德彬办证的义务，邹德彬虽然以按揭贷款的方式足额支付了购房款，但未及时签收办证通知，未及时履行办证义务，涉及多起诉讼导致涉案房屋被预查封、还贷账户被查封，致使其无法办理房屋权属登记及时消除恒大金碧公司的阶段性保证责任，恒大公司持续承担保证责任，将无法实现商品房买卖合同获取足额购房款的合同目的，故恒大金碧公司作为守约方，主张解除合同符合合同约定和法律规定，应予支持。邹德彬的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予支持。该《商品房买卖合同》应自邹德彬收到起诉状的2020年2月4日解除。《商品房买卖合同》解除后，邹德彬理应将已收的涉案房屋腾空后返还恒大金碧公司，并协助恒大金碧公司到房地产相关部门办理撤销商品房买卖合同的网签及登记备案手续。关于恒大金碧公司要求邹德彬承担合同解除后的违约责任，即已付首期款386424元不予退还的诉讼请求，《商品房买卖合同》附件五第二条第（一）款第5项约定，出卖人行使解除权时，买受人所交的全部款项不予退还，该约定明显过高，故一审法院依据相关法律规定，综合考虑根据双方的举证情况、合同实际履行情况、房屋价格变动情况，一审法院酌情将邹德彬在合同解除后所承担的违约责任酌情调整为合同约定购房总价款的10%，即向恒大金碧公司支付违约金125642.4元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十五条、第九十七条，第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条之规定，判决：一、济南恒大金碧房地产开发有限公司与邹德彬于2011年6月15日签订的合同编号为销售（字）201136984的《济南市商品房买卖合同》于2020年2月4日起解除；二、限邹德彬于本判决生效之日起三十日内将位于历城区工业北路恒大城首期2号住宅楼1-2901房屋腾空并返还济南恒大金碧房地产开发有限公司；三、限邹德彬于本判决生效之日起三十日内协助济南恒大金碧房地产开发有限公司办理撤销历城区工业北路恒大城首期2号住宅楼1-2901房屋的商品房买卖合同网签和备案登记手续；四、邹德彬向济南恒大金碧房地产开发有限公司支付违约金125642.4元（此款自邹德彬已付首付款386424元中扣除）；五、驳回济南恒大金碧房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7096元，由恒大金碧公司负担4284元，邹德彬负担2812元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：恒大金碧公司提交中国农业银行扣款业务凭证原件一份，以证明自一审开庭之后，上诉人一直未偿还银行贷款，持续导致被上诉人承担保证责任，2020年3月29日贷款银行在被上诉人账户上扣划邹德彬银行贷款三期，共15589.51元。邹德彬质证认为：对证据真实性无异议，其有权向上诉人行使追偿权，但无权据此解除合同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：涉案《商品房买卖合同》应否解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，涉案《商品房买卖合同》附件五第二条第（一）款第5项明确约定，在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除本合同。恒大金碧公司按照合同约定交付了涉案房屋，邹德彬在支付了首期房款386424元并办理按揭贷款后，未按约定期限及金额向中国农业银行济南市历城区支行还款，致使作为保证人的恒大金碧公司代其向银行偿还借款本息，且邹德彬逾期还贷情况还在持续，邹德彬的行为构成违约，一审判决解除涉案《商品房买卖合同》，符合上述法律规定和双方当事人的合同约定。邹德彬主张恒大金碧公司行使解除权因超过一年除斥期间而归于消灭，没有法律依据和事实依据，也与上述法律规定和《商品房买卖合同》的约定不符，本院不予支持。《商品房买卖合同》附件五第二条第（一）款第5项约定，出卖人行使解除权时，买受人所交的全部款项不予退还。本案中，因邹德彬未按照《个人购房担保借款合同》约定的期限及金额偿还贷款，致使恒大金碧公司承担保证责任，代偿邹德彬贷款本息超过10万元。因此，一审法院综合考虑双方的举证情况、合同实际履行情况、房屋价格变动情况，酌情将邹德彬在合同解除后所承担的违约责任调整为合同约定购房总价款的10%即向恒大金碧公司支付违约金125642.4元，符合法律规定。综上，邹德彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7096元，由上诉人邹德彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年七月二十二日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂