四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5014号 上诉人（原审被告）：华诚兴业国际建工有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道22号。 法定代表人:张彬，总经理。 委托诉讼代理人：杨晔，四川及第律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁沙林，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张光林，男，1962年10月2日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：刘金锋，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都西航港工业发展投资有限公司，住所地四川省成都市双流区西航港街道五朵莲社区西航港大道二段2号。 法定代表人：李荣建。 上诉人华诚兴业国际建工有限公司（以下简称华诚建工公司）与被上诉人张光林、原审第三人成都西航港工业发展投资有限公司（以下简称西航港投资公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2018）川0116民初10346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华诚建工公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张光林的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。首先，合同法第二百七十条明确规定建设工程合同应当采用书面形式，一审却错误认定双方以口头方式成立挂靠经营合同。其次，张光林主张与华诚建工公司之间存在挂靠经营合同关系却未能举出足够证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院关于张光林已完成了基本举证责任的认定，属于举证责任分配错误。2.一审法院认定事实错误。既无合同约定也无结算资料体现双方之间存在挂靠经营合同关系，关于4.63%的管理费系张光林通过转款推断得出。即便按照一审法院的裁判思路认定双方有挂靠关系，因双方未进行结算，张光林所主张的两笔款项也不当然的应支付给被张光林。 张光林辩称，在案件审理中张光林提供了大量证据证明双方之间存在挂靠关系，且应付款也有生效判决予以确认。案涉工程经竣工验收合格，华诚建工公司应向实际承包人张光林支付工程价款。工程价款经另两案（2016）川0116民初2855号、（2016）川0116民初2857号判决确认已支付给华诚建工公司。业主方用另外两个工程上向华诚建工公司多支付的价款抵充了案涉两个工程的价款，故案涉工程价款实质已由华诚建工公司领取，华诚建工公司应支付给实际施工人张光林。 张光林向一审法院起诉请求：判令华诚建工公司向张光林支付工程款432,291.72元及逾期利息(自起诉之日起计算)。 一审法院认定事实：华诚建工公司于2014年6月5日由“四川翔宇建筑工程有限公司(以下简称翔宇建筑公司)”更名为“华诚兴业国际建工有限公司”。西航港投资公司于2016年6月12日由成都西航港建设投资有限公司更名为成都西航港工业发展投资有限公司。2006年1月19日，翔宇建筑公司与西航港投资公司签订《合同书》，约定由翔宇建筑公司承担位于5平方公里工业园内第二区-1场平工程，工程造价778,489元。西航港投资公司向翔宇建筑公司支付了778,489元，后该工程经审查认定工程金额为606,286.08元，翔宇建筑公司对该审查认定结果予以认可。2008年8月18日翔宇建筑公司与西航港投资公司又签订协议，约定由翔宇建筑公司承建西航港工业集中区四期建设工程(A1线道路及排水一标段)工程，工程内容为A1线1标段道路及排水工程施工(K0+000至K1+720)、工程中标价即为合同价，金额为22,303,012.12元。其中，合同专用条款第九条第33款约定，经审计确认结算价款后一个月办理财务结算。后经审计，确认该工程价款造价为21,473,891.11元，西航港投资公司就该项目尚欠翔宇建筑公司工程款172,202.92元。2016年1月4日，华诚建工公司向西航港投资公司出具《工作联系函》，载明“暂同意按贵方提供资料在西航港工业集中区四项建设工程(A1线道路排水工程一标段)的工程款中扣除工业集中区5平方公里场平应急工程超支款项，金额172,202.92元。以上暂扣款待与当事人核实清楚后予以确认。2009年9月30日，翔宇建筑公司与西航港投资公司签订协议，约定翔宇建筑公司承包西航港投资公司工业集中区四期一标(A1线)道路应急整改工程及腾飞牧场围墙工程，工程暂定价款839,461.00元，合同还约定工程款结算以审计部门最终审定金额为准，该工程价款经审定为750,277.31元，西航港投资公司尚有281,075.58元工程款未付。此外，翔宇建筑公司与西航港建设投资有限公司还签订了《协议书》，约定将5平方公里新区规划四号路道路路面及排水工程发包给翔宇建筑公司，工程价款为10,799,200元，后经审定，工程价款为8,618,924.42元，西航港投资公司已支付工程款8,900,000元，该工程经审计，确定工程金额为8,618,924.42元。2016年1月4日，华诚建工公司向西航港投资公司出具《工作联系函》，载明:“今暂同意按贵方提供资料在工业集中区四期标(A1线)道路应急整改工程及腾飞牧场围墙工程的工程款中扣除工业集中区5平方公里新区道路四号路及排水(B)工程超支工程款，金额281,075.58元。以上暂扣款待与当事人核实清楚后予以确认”。(2016)川0116民初2855号、2857号民事判决书的原告均为华诚建工公司，被告均为西航港投资公司，判决结果均为驳回华诚建工公司的诉讼请求。一审法院另查明，华诚建工公司分别于2015年4月2日、2015年4月9日、2016年1月18日向张光林转款2,000,000元（该款备注为：证券交易结算资金和期货交易保证金）和200,000元（该款备注为：A1线项目代垫民工工资）、605,000元（该款项备注为：保险理赔、保费退还等）。2016年1月14日、2016年1月18日，华诚建工公司分别向案外人四川国晶建筑工程有限公司、成都兴蜀建筑劳务有限公司转款50,000元、500,000元。案外人四川国晶建筑工程有限公司出具《证明》，载明“我公司承接张光林分包的欧香花园楠风逸苑门窗工程，张光林通过华诚建工公司支付我公司工程款50,000元。我公司指定张彬办理领款手续。我公司与华诚建工公司之间没有任何业务关系，没有任何债权债务关系。”案外人成都兴蜀建筑劳务有限公司出具《证明》，载明“我公司为张光林承包的省委办公区节能改造工程提供劳务及供应砂石，张光林通过华诚建工公司支付我公司沙石款500,000元。我公司与华诚建工公司之间没有任何业务关系、没有任何债权债务关系。”2015年12月24日，案外人黄琼就案涉工程以华诚建工公司名义代开了两张《建筑业统一发票(代开)》，并用其个人信用卡刷卡支付了税金14,444.91元和74,460.03元。同时，案外人黄琼在（2016）川0116民初6807号案件审理过程中，出庭作证其系张光林的财务人员，该款项系按照张光林的指示代华诚建工公司缴纳的。 一审法院认为，本案争议焦点有：1.张光林与华诚建工公司之间是否为挂靠关系；2.张光林就案涉工程主张的工程款是否应当支持。 针对争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条关于合同形式的规定，张光林主张与华诚建工公司若存在挂靠关系，可以以口头合同的方式建立合同关系。但张光林与华诚建工公司之间是否就案涉工程存在挂靠关系，张光林应当提供相应的证据予以证明。张光林虽然没有提交书面的挂靠合同，但其提交了与案涉工程相关的工程资料、华诚建工公司向其支付工程款的银行转款凭证以及华诚建工公司向案外人支付款项的银行转款凭证、案外人出具的《证明》和委托案外人黄琼代开的工程款发票。虽然以上证据并不充分，但张光林已完成了基本的举证义务。对于张光林提交的证据，华诚建工公司应当提交相应证据予以反证。但华诚建工公司对于张光林提交的工程资料，虽然提出张光林持有案涉工程工程资料系华诚建工公司前委托诉讼代理人在代理华诚建工公司案件后，未经华诚建工公司许可私自提交给张光林的质证意见，但根据一审法院查看（2016）川0116民初2855、2857号案件卷宗，张光林在本案中提交的部分工程资料并未作为（2016）川0116民初2855、2857号案件的证据材料向法庭提供。华诚建工公司亦未提交证据证明在（2016）川0116民初2855、2857号案件诉讼过程中向其委托诉讼代理人提交了哪些工程资料，故一审法院对于华诚建工公司的对于工程资料的质证意见不予采信。针对华诚建工公司向张光林和案外人的转款记录，华诚建工公司认为针对张光林的转账均非支付案涉工程款，针对案外人的转款均系华诚建工公司错误转款，案外人所收款项均系不当得利的抗辩意见。首先，华诚建工公司作为建筑公司，显然不具有开展保险业务和证券、期货交易的业务范围，故其在对张光林转款时备注的转款用途显然无法成立，该备注内容与真实转款原因明显不符。华诚建工公司作为独立法人，应当具备完整的财务制度和财务人员。华诚建工公司在诉讼过程中也承认其具有财务人员，款项的支出均有完整的流程规定，故针对本案张光林提出的多笔支付款项，华诚建工公司应当提交证据证明其支付原因。在一审法院明确要求华诚建工公司提供案涉工程全部财务凭证后，华诚建工公司拒不提供财务凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，华诚建工公司应当承担举证不能的法律后果。针对张光林提交的工程款发票，税款缴费人黄琼已出庭作证其系张光林的财务人员，其代开案涉工程款发票的行为系受张光林指示，若张光林并非案涉工程的实际施工人，与华诚建工公司之间无挂靠关系，则根本没有代华诚建工公司开具发票的义务。华诚建工公司仅仅以该发票抬头为华诚建工公司即认为该行为为华诚建工公司所为提出抗辩意见，明显不能成立。关于华诚建工公司提出张光林系其聘请的案涉项目项目经理，与张光林之间系劳动合同关系的抗辩意见。华诚建工公司既未提交劳动合同，在案涉工程开工至今长达11年的时间里，也未提交任何支付张光林工资报酬以及解除劳动合同的证据，故一审法院对华诚建工公司的该项抗辩理由不予支持。综上，一审法院认定张光林与华诚建工公司就案涉工程存在挂靠合同关系。 针对争议焦点二，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同应认定无效。张光林未取得建筑施工企业资质，其就案涉工程与华诚建工公司达成的口头挂靠合同应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已通过竣工验收，张光林有权就案涉工程主张工程款。根据（2016）川0116民初2855、2857号案件的相关证据，以及华诚建工公司在2016年1月4日向西航港投资公司出具的两份《工作联系函》载明的内容，华诚建工公司同意西航港投资公司暂扣工程款172,202.92元和281,075.58元，虽然该金额当时华诚建工公司并未确认，但华诚建工公司在本案中亦未提交证据证明实际金额，故华诚建工公司应当承担举证不能的法律后果，华诚建工公司应当将欠付工程款支付给张光林。关于华诚建工公司提出其与张光林之间无关于管理费的抗辩意见，鉴于张光林自认除该两笔款项以外，其余工程款华诚建工公司均已支付完毕以及双方存在管理费4.63%的约定的自述意见，一审法院对于张光林自认按照4.63%的比例扣除管理费的主张予以支持，故华诚应付工程款金额为432，291.71元（453,278.5元×95.37%）。关于张光林主张的利息，鉴于张光林与华诚建工公司之间的合同属于无效合同，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定张光林有权主张的款项范围仅限于工程款，故一审法院对于张光林要求华诚建工公司支付利息的主张不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、华诚兴业国际建工有限公司于本判决生效之日起十日内向张光林支付工程款432,291.71元；二、驳回张光林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,784元、诉讼保全费2,670元，由华诚兴业国际建工有限公司负担。 二审中，华诚建工公司为证明与张光林不存在挂靠关系，提交了以下证据：《工程缴税明细》《税收通用完税证》《税收缴款书》《工程项目承包目标管理责任书》《工程项目承包合同》。张光林对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议。张光林为证明其为案涉两个工程的实际施工人，提交以下主要证据：函件、资料发放（移交）登记簿、《单位工程结算资料（补充）》（施工现场签证单）、《工程结算总价》、协议书及发票、关于工业集中区四期一标(A1线)道路应急整改工程及腾飞牧场围墙工程价款结算的审核报告、两份西航港投资公司工程资金审批表等证据材料。华诚建工公司对张光林提交证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 本院经审查认为，挂靠经营双方对外均是以被挂靠单位名义从事活动，仅凭载有华诚建工公司名字的《工程缴税明细》《税收通用完税证》《税收缴款书》并不能反映在相关工程施工中是否存在挂靠关系，也不能推翻2015年12月张光林为案涉工程尾款缴纳税款的事实；《工程项目承包目标管理责任书》《工程项目承包合同》反映华诚建工公司与案外人就其他工程签订书面合同的情况，不足以据此否定华诚建工公司与张光林之间存在事实上合同关系，故本院对华诚建工公司二审提交的证据不予采信。张光林二审提交证据材料，能够与一审中张光林提交的工程资料、证人证言等相印证，并且工程价款结算审核报告、西航港投资公司工程资金审批表等载明的案涉两项工程未付款金额，与一审中张光林提交的代开发票申请表的工程款金额一致，足以证明张光林就案涉两个工程尾款缴纳税款的事实，本院对张光林上述证据予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，张光林提交的西航港A1线道路及排水工程的相关劳务结算单、材料结算单等资料上，有王声明作为复核、审核人员签字。2008年形成的“西航港A1线道路、排水工程1标段”施工现场签证单上，以及2010年形成的“腾飞牧场工程”施工现场签证单上，施工单位的经办人为王声明。王声明出庭作证称其作为张光林雇佣的人员参与工程。 2015年12月23日西航港投资公司工程审批表中（15-1229-2）载明：工程名称为西航港工业集中区四期建设工程（A1线道路及排水一标段），申请单位华诚兴业国际建工有限公司，合同金额22,303,012.12元，审计金额21,473,891.11元，已支付19,770,000元，本次申请金额1,703,891.11元。2015年12月23日西航港投资公司工程审批表中（15-1229-1）载明：工程名称工业集中区四期一标（A1线）道路应急整改工程及腾飞牧场围墙工程，申请单位华诚建工公司，合同金额839,461元，审计金额750,277.31元，已支付419,730元，本次申请金额330,547.31元。 2015年12月24日张光林指派财务人员黄琼就案涉两个工程尾款缴纳税款，其填写的代开发票申请表上填写的作为计税依据的工程款金额分别为1,703,891.11元和330,547.31元。 以上事实，有劳务结算单、材料结算单、施工现场签证单、西航港投资公司工程审批表、代开发票申请表、证人证言等证据在案为证。 本院认为，双方当事人争议焦点是：张光林与华诚建工公司之间是否存在挂靠经营合同关系；张光林要求华诚建工公司支付工程款的诉请是否应得到支持。 一、张光林与华诚建工公司之间是否存在挂靠经营合同关系 案涉两个工程相关建设工程施工合同（协议书），均由华诚建工公司作为承包人与发包人西航港投资公司签订。从案件证据材料反映的情况看，工程施工、劳务班组结算、施工现场签证办理、工程款税费缴纳等，均由与华诚建工公司无劳动关系的张光林指派人员参与；张光林掌握了工程全套资料；华诚建工公司多次向张光林支付大额款项并按张光林指示向其他人支付款项；此前华诚建工公司起诉西航港投资公司主张两项工程尾款的诉讼，由张光林交纳案件受理费并持有缴费票据。综合以上事实可以认定，张光林与华诚建工公司之间虽未订立书面合同，但在案涉两个工程施工中实施了挂靠经营活动，且相关工程已竣工，双方事实上的挂靠经营合同关系成立。 华诚建工公司否认其与张光林与之间存在挂靠关系，但在一审中认可张光林是项目经理，且在法院要求提交反驳证据的情况下，华诚建工公司既不能提交向张光林支付工资报酬的凭据，也不能对华诚建工公司多次向张光林支付大额款项及按张光林指示向其他人支付款项的事实作出合理解释。华诚建工公司主张其自行施工，但不能提交与案涉工程有关的工程资料和全部财务凭证。华诚建工公司的主张不成立。 二、张光林要求华诚建工公司支付工程款的诉请是否应得到支持 张光林未取得建筑施工企业资质，而借用有资质的建筑施工企业名义进行工程施工，双方的挂靠经营合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于建筑施工企业资质的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应为无效。鉴于案涉工程已竣工验收，相应工程款已由发包人通过债务抵充的方式向华诚建工公司实际支付完毕，华诚建工公司应将工程尾款支付给张光林。一审法院判决华诚建工公司应向张光林支付扣除张光林自认4.63%比例管理费后的工程尾款432，291.71元，并无不当。 华诚建工公司提出，即便双方有挂靠关系，因双方未进行结算，张光林所主张的两笔款项也不当然应得到支持。对此本院认为，挂靠关系中工程款通常是过账转付，被挂靠方只收取一定管理费；目前张光林的证据反映其是与案涉两项工程尾款相关的实际施工人，华诚建工公司已从发包人处实际收取两项工程尾款，而华诚建工公司并未举证证明存在其他对工程尾款享有权利的实际施工人，或其已向张光林支付了工程尾款，故本院对华诚建工公司上述意见，不予采纳。 综上，华诚建工公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审确定案由不准确，但认定事实基本清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变。二审案件受理费7,784元，由华诚兴业国际建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 陈正霞 审判员 魏云霞 二〇二〇年七月二十三日 书记员 熊 昕