浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3172号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张磊，男，1986年7月14日出生，汉族，户籍所在地山东省高青县。 委托诉讼代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨青，男，1956年8月22日出生，汉族，户籍所在地浙江省青田县。 委托诉讼代理人：封雅琴，杭州市西湖区正信法律服务所法律工作者。 原审第三人：刘凤，女，1989年3月22日出生，汉族，户籍所在地重庆市垫江县。 上诉人张磊因与被上诉人杨青、原审第三人刘凤房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初14145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：杭州市拱墅区商铺系杨青所有，建筑面积为51.68平方米。杭州市拱墅区万达商业中心4幢2单元157室商铺系杨青儿子ＹＡＮＧＹＥＸＩＡＪＩＡＮ所有，建筑面积为85.07平方米。2016年4月30日，杨青及其儿子ＹＡＮＧＹＥＸＩＡＪＩＡＮ（甲方、出租方）与张磊（乙方、承租方）签订《铺房屋租赁合同》一份，约定：甲方愿将位于杭州市拱墅区商铺给乙方做经营使用，建筑面积为136.75平方米，其中157商铺面积为85.7平方米，158商铺面积为51.68平方米。租赁期限为96个月，自2016年5月10日起至2024年5月9日止，其中2016年5月10日起至2018年5月9日，免租期为租赁期间前两年每年免租期4个月；免租期内，水、电、物业费由乙方承担。房屋的租金为2016年5月10日起至2017年5月9日，月租金27037元，年租金216293元（期间包含第一年免租期四个月）；2017年5月10日起至2018年5月9日，月租金27037元，年租金216293元（期间包含第二年免租期四个月）；2018年5月10日起至2019年5月9日，月租金27037元，年租金324439元；2019年5月10日起至2020年5月9日，月租金29200元，年租金350395元；2020年5月10日起至2021年5月9日，月租金31535元，年租金378426元；2021年5月10日起至2022年5月9日，月租金34058元，年租金408700元；2022年5月10日起至2023年5月9日，月租金36783元，年租金441396元；2023年5月10日起至2024年5月9日，月租金39726元，年租金476708元。房租支付方式为前2年（2016年5月4日至2018年5月3日）每月支付一次，支付金额为该年一个月的租金。其中2016年7月、8月、9月、10月，2017年7月、8月、9月、10月为免租期。（2018年5月4日至2019年5月3日）每月支付一次，支付金额为该年一个月的租金，2019年5月4日至2024年5月3日支付方式年付，先付后用，房租在下一交租期前一个星期支付（延迟租赁合同支付日期，需支付每天0.3%的滞纳金，逾期一个星期未交下一期租金，甲方可以书面形式通知乙方解除合同并收回房屋）。本合同签署当日，乙方应当向甲方支付81110元，其中5000元为当初定金当租金使用，实付金额为76110元，其中54073元作为租赁押金。乙方租赁期间应依法经营，不得随意改变门面用途，爱护室内设施，所发生的水费、电费、物业费、煤气费等自理。合同期满，乙方在同等条件下，可享有优先承租权；在租赁期间，甲乙双方不得随意解除合同；如甲方单方面解除合同，甲方需退还乙方54073元租赁押金，并具实赔偿乙方装修等经济损失，另向乙方支付54073元作为违约金；如乙方单方面解除合同，乙方自己承担经济损失，甲方租赁押金54073元不退与乙方。合同期内，在经得甲方同意下乙方有权将该房租转租或转让给他人合法经营，但需提前一个月以书面形式通知甲方。若乙方需要开发票，开具发票产生的费用由乙方承担。合同签订后，杨青及其儿子ＹＡＮＧＹＥＸＩＡＪＩＡＮ按约将商铺交付给张磊。2016年5月30日，杭州裕凰餐饮管理有限公司成立，法定代表人张磊，住所地设在杭州市拱墅区，股东为张磊和刘凤。后张磊、刘凤将157室、158室商铺内部使用面积重新划分后，以杭州裕凰餐饮管理有限公司（甲方）名义与彭丽（乙方）于2017年6月3日签订《分租合作协议》一份，协议约定：甲乙双方合作的目的是经营餐饮服务，经营范围为中餐、西餐等，本协议的有效期为3年，合作期限自2017年6月10日至2020年6月9日：甲方将其承租的杭州市拱墅区祥符街道万达商业中心4栋2单元158号的房屋（建筑面积为70.5平方米，以下简称该房屋）供乙方经营餐馆使用；在合作期间，乙方负责餐馆的日常经营活动，自负盈亏，并承担一切经营费用。甲方不参与任何经营行为，不承担任何经营费用（包括水费、电费、煤气费和物业费等费用），不负盈亏。无论盈亏与否，在合作期限内的第一个年度（自2017年6月10日至2018年6月9日），乙方应于2017年6月3日（如到期日为法定节假日，则该到期日顺延至下一个工作日，下同）前向甲方支付180000元，分担甲方提前支付给该房屋房东的房租；第一年可以季度支付给甲方。以后每半年支付一次。每次需提前15日支付，先付后用。在合作期限内的第二个年度（自2018年6月10日至2019年6月9日），乙方应于2019年6月1日前向甲方支付189000元，分担甲方第二个年度的房租。在合作期限内的第三个年度（自2019年6月10日至2020年6月9日），乙方应于2019年6月1日前向甲方支付198450元，分担甲方第三个年度的房租。营业执照、卫生许可证等与经营相关的所有证件均由乙方自行办理，甲方协助，乙方承担全部费用。乙方在经营期间对自身以及任何第三人所应承担的民事责任以及因违法所遭受的行政处罚均由乙方承担，与甲方毫无关系。协议落款甲方栏加盖了杭州裕凰餐饮管理有限公司公章，并由刘凤签字，彭丽在乙方栏签字。2017年6月12日，杭州裕凰餐饮管理有限公司的住所地从杭州市拱墅区变更登记为杭州市拱墅区万达商业中心4栋2单元157室。2017年7月17日，杭州亿玖亿柒餐饮管理有限公司成立，法定代表人彭丽，住所地设在杭州市拱墅区。后杨青自行委托杭州汉博司法鉴定中心对杭州亿玖亿柒餐饮管理有限公司办理营业执照时提交的《租赁合同》中出租方杨青的签字进行鉴定，该鉴定中心出具的鉴定意见书显示该合同中杨青的签名并非本案杨青的笔迹。 杨青于2018年2月份回国后知道张磊、刘凤将杭州市拱墅区商铺给彭丽使用，将157室商铺转租给冯强使用后，杨青与刘凤就解除租赁合同和转让费的事宜进行沟通协商。2018年3月18日，杨青与张磊签订了《补充协议》一份，约定就双方于2016年4月30日签订的标的物为杭州市拱墅区祥符街道万达商业中心4幢2单元157室、158室的《铺房屋租赁合同》达成如下协议：第一条：对于签订本协议之前，张磊的所有经营行为以及引起的经济纠纷，由张磊承担其后果。第二条：杨青现同意张磊将该标的房屋的承租权转让于第三方，但必须满足以下条件：1、张磊必须与杨青解除租约；第三方必须与杨青签订租赁合同，直接向杨青支付租金，张磊无权向第三方收取租金；2、张磊转让于第三方，租赁条件需与杨青协商，经杨青确认认可，租金暂定8元至8.5元每平方米每天；张磊应在转让前，解决4幢2单元157室现存的合作纠纷。3、同时满足上述几项条件，张磊有权将标的房屋的承租权转让于第三方，并向第三方收取合理转让费用。张磊转让第三方前，仍按原租赁合同约定的租金支付于杨青。 后杨青、YANGYEXIAJIAN以张磊未经其同意私自将157室、158室商铺转租给他人，《补充协议》明确表示不同意转租，张磊需要解决好转租事宜，但至今仍未提出任何解决方案，也未与杨青取得联系为由，于2018年4月向张磊、刘凤发送了《解除合同通知书》、《解除租赁合同律师函》，告知正式解除双方签订的《铺房屋租赁合同》，并返还杭州市拱墅区万达商业中心4幢2单元157、158号商铺，同时处理好违法转租相关事宜。 2018年4月24日，ＹＡＮＧＹＥＸＩＡＪＩＡＮ与冯强签订了《店铺房屋租赁合同》，约定将杭州市拱墅区万达商业中心4幢2单元157室（房产证面积为85.07平方米，实际使用面积70.5平方米）出租给冯强使用，租赁期限自2018年6月1日起至2023年5月31日止。张磊于2018年5月份开始对杭州市拱墅区商铺进行重新装修，用于与罗才胜合伙经营京东便利店，张磊支付商铺占用费至2018年7月9日。杨青于2018年5月14日向原审法院提起诉讼，要求判决解除其与张磊签订的《铺房屋租赁合同》，并要求张磊支付违约金54073元。后杨青于2018年7月18日撤回起诉。 2018年7月19日，杨青与案外人潘翠英签订了《商铺租赁合同》，约定将杭州市拱墅区商铺出租给潘翠英使用，出租商铺面积为66.75平方米（占用了157室商铺15.07平方米），租赁期限自2018年8月1日至2023年7月31日。由于该商铺由张磊、刘凤占用着，故该租赁协议实际并未履行。同时由于张磊未及时支付物业费、能耗费，杨青于2018年7月20日代张磊支付了158号商铺的物业及能耗费2594元。 杭州裕凰餐饮管理有限公司与彭丽房屋租赁合同纠纷一案，于2018年8月10日向原审法院提起诉讼。该（2018）浙0105民初14206号案件经原审法院主持调解，达成了如下调解协议：一、解除杭州裕凰餐饮管理有限公司与彭丽订立的《分租合作协议》。二、彭丽支付杭州裕凰餐饮管理有限公司租金损失31500元；杭州裕凰餐饮管理有限公司退还彭丽合作保证金30000元；前述款项相互抵扣后，彭丽尚须支付杭州裕凰餐饮管理有限公司1500元，于2019年3月27日前付清。三、彭丽于2019年4月27日前办理完毕坐落于杭州市拱墅区的杭州亿玖亿柒餐饮管理有限公司工商注销登记手续；若逾期办理，彭丽须另行支付杭州裕凰餐饮管理有限公司违约金10000元。2018年8月份，拱墅区市场监督管理局核查杭州市拱墅区京东便利店未办理营业执照，发出了（杭拱）市管祥责字【2018】28号责令整改通知书，责令立即停止经营并办理相关执照。2018年11月22日，因京东便利店销售过期食品，又被拱墅区市场监督管理局罚款3200元。 另查明，2018年8月18日，祥符派出所接到刘雪梅报案，称杨青老婆等人泼油漆，故意损毁杭州市拱墅区商铺财物，该事件公安仍在处理中。 杨青诉至原审法院，请求判令（变更后）：1.张磊将坐落于杭州市拱墅区房屋腾退归还杨青；2.张磊支付占用费166470元（按335元／天、按51.68平方米暂计算至2019年5月9日的占用费为90450元，之后的占用费按362元／天、按51.68平方米计算至实际腾退之日，按该标准暂计算至2019年12月9日的占用费为76020元）、垫付的物业费、能耗费2594元；3.本案的诉讼费用由张磊承担。 张磊提起反诉，请求判令：1.继续履行杨青与张磊于2016年4月30签订的《租赁合同》；2.杨青赔偿张磊2018年6月1日至2019年3月1日不能正常占有使用承租的杭州市拱墅区万达商业中心4幢2单元158商铺所产生的损失（按照营业利润损失1380元/天计算，一共273天，1380元*273＝376740元+直接损失570072元＝946812元）；2019年3月1日至杨青配合办理完毕涉案158商铺营业执照之日的利润损失按每日1380元另行计算；3.杨青承担反诉费用。 原审法院认为：涉案《铺房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张磊抗辩称其与彭丽之间签订的是《分租合作协议》，双方是合作关系，不存在转租的情况，然原审法院认为，双方之间签订的协议，名为合作，实为转租合同，该协议中双方的真实意思表示并非共同经营、共享利润和共担风险，而是约定杭州裕凰餐饮管理有限公司提供场地，彭丽负责经营，由彭丽支付费用，分担杭州裕凰餐饮管理有限公司提前支付给房东的房租，故协议虽冠以“合作”之名，内容无异于是对租赁期限、租赁用途、租赁价格等的约定，故对张磊主张的其与彭丽之间是合作关系，不存在转租行为的抗辩主张不予采信。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定给予出租人在知道或者应当知道承租人转租后6个月的异议期，赋予了出租人在这种情况下解除合同的权利。本案《铺房屋租赁合同》约定张磊需提前一个月以书面的形式通知杨青，征得杨青同意下才有权将房屋转租或者转让给他人经营。而张磊将杭州市拱墅区商铺转租给彭丽经营、将157室商铺转租给冯强使用，杨青于2018年2月份回国知道转租的事情后，双方对解除合同事宜进行沟通，杨青于2018年4月份发函解除，函件明确张磊转租是违约行为，而张磊未提供杨青同意其转租的证据，故杨青据此在六个月内解除《铺房屋租赁合同》于法有据，张磊主张继续履行租赁合同不予支持。合同解除后，杨青有权要求张磊腾退房屋，并支付按双方约定的租金标准计算至实际腾退之日的占用费。同时租赁合同约定物业费、能耗费由张磊承担，现杨青为其垫付了物业费、能耗费2594元，该部分费用杨青有权要求张磊支付。而张磊自2018年5月开始就将杭州市拱墅区商铺用于经营京东便利店，现张磊以杨青阻碍其经营为由要求赔偿直接损失和营业利润损失没有事实和法律依据，故对张磊提出的反诉诉讼请求全部不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第二百二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年12月31日判决：一、张磊于判决生效之日起十日内将位于杭州市拱墅区商铺腾空并返还给杨青；二、张磊于判决生效之日起十日内支付杨青占用费（暂计算至2019年12月9日的占用费为166470元，之后的占用费按362元／天计算至实际腾退之日）；三、张磊于判决生效之日起十日内支付物业费及能耗费2594元；四、驳回张磊的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3332元，反诉受理费8676元，合计12008元，由张磊负担。 宣判后，张磊不服，向本院提起上诉称：一、一审事实认定错误，张磊并不存在违约行为，也不存在恶意转租行为，反而是杨青为了追求更高的租金利益，一房二租，恶意违反合同，私自买通案外人恶意解除合同，实现其不正当利益。1.杨青无单方解除权。《商铺租赁合同》是双方真实意思的表示，张磊在承租期间与彭丽合作一事，张磊于2017年7月19日告知杨青（详见一审证据3谈话录音），同时双方在2019年3月19日签订了《补充协议》（详见证据4），杨青也以书面的方式再次追认张磊与彭丽的合作行为，一审法院认定张磊属于转租以及杨青于2018年2月回国才对此事知情是错误的。从张磊提交的证据2、3、4可以充分证明杨青对张磊与彭丽合作的事情是知情的而且同意，所以一审法院认定张磊非法转租是没有事实和法律依据的。2.一审法院关于《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干意见的解释》第16条第一款6个月的异议期限适用错误。张磊提交的证据3谈话时间是2017年7月19日，谈话录音明确告知杨青关于张磊与彭丽的合作一事，而且杨青也做出明确回复“你与彭丽如何分租合作这个事我不管，只要我能拿到租金就行”，假设认定张磊与彭丽的合作行为属于转租，再根据一审法关于《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干意见的解释》第16条第一款规定，在其知道或者应该知道之日起6个月内提出异议的，法院支持，超出6个月时间期限提出解除合同意见的，法院不予支持，所以，杨青是在2017年7月19日知情的，属于法律规定的“知道或者应该知道的情形”，杨青如果在2018年1月19日之前提出解除合同，都受法律的保护，其2018年1月19日之后提出的解除合同意见均不被法律支持。况且杨青在于2018年12月3日提起的诉讼，更是超过了6个月的期限，所以一审法院对该法律的适用存在不当之处。3.杨青常年居住在国外，张磊就房屋租赁一事的沟通均是微信或者电话，而且都是半夜时分进行沟通。杨青居住在国外，双方存在时差问题，虽然合同中明确书面同意的约定，但是由于杨青居住国外情形，导致该条款形同虚设，而且双方沟通均是电话、微信，这种沟通告知是双方经常性的沟通方式，杨青并未提出异议，双方的行为其实就是对合同中关于“书面通知”约定的变更，且双方默认了，故一审法院作出张磊未书面通知的认定是错误的。二、一审法院陈述“杨青对张磊提供的证据3、5的真实性有异议”是错误的。本案第一次开庭时主审法官要求张磊在就本诉部分提交证据，张磊提交了证据5（杨青私下给彭丽财务会计信息支付彭丽报酬的短信），张磊将该证据原件交法庭，杨青代理人对该部分证据的真实性是没有异议的，我们申请法院对第一次开庭时庭审录像调取播放核对。而一审判决书却陈述杨青对该证据5真实性有异议，让张磊不能理解。三、杨青恶意违反合同，串通案外人彭丽，到工商局举报以及使用涉嫌犯罪的手段砸坏张磊门窗玻璃、泼油漆等恶劣的违约行为。1.从张磊提交的证据5可以充分证明，杨青通过支付彭丽2万块钱的方式，让彭丽从中使坏证明张磊与其是转租关系，并将房屋租给他人。该信息时间显示为2018年3月13日，内容“请叫彭丽过来，拿两万过去，这里有人租这铺”，内容非常明确。在2018年3月13日，张磊还正在租赁期间并且每月都在支付租金。从证据1可以看出，张磊支付租金到2018年8月份，在3月份时，杨青就开始一房二租了，并且将157号房产私自租给了冯强。可见，违约的一方应该是杨青，而不是张磊，还请二审法院予以纠正。2.证据6张磊发信息问杨青为何未经张磊同意将157号房产租给冯强，158号房产租给潘翠英的事实，杨青构成严重违约，应承担违约责任。杨青偷偷一房二租时同时收了两房的租金，杨青因为收了别人的房租后，又交不了房，于是通过下三滥的手段吓唬张磊，其通过物业停水停电，并到张磊经营的店铺门口，将大门、玻璃、门窗等砸坏并使用油漆乱泼，导致张磊损失上万元，张磊向公安局报警（见证据7）。杨青的以上行为极其恶劣，是导致双方发生纠纷的根本原因，仗势欺人，上述报案公安局故意不予抓捕。张磊现在也已经损失惨重，流落街头，为了维护自身的合法权益一定要上诉，希望二审法院依法审判。四、杨青严重违反合同约定，其行为已严重造成张磊惨重的损失，应依法予以赔偿。杨青以上违约行为，造成张磊在无法经营期间的员工工资以及可获得利益的损失惨重，以及装修、设计用于加盟京东投入的设计费和装修费等损失，因无法正常经营，最终导致与京东合作的加盟店也无法正常合作下去退赔的赔偿金，店铺内的食品过期损失，同时由于杨青故意毁损张磊门店大门玻璃造成的损失，以上损失详见《京东便利店损失清单及证据》。根据《合同法》相关规定，违约一方给守约方造成损失的应依法予以赔偿，张磊在一审中提交的证据充分，已经能清楚的证明杨青违约的事实。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并依法改判支持一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由杨青承担。 针对张磊的上诉，杨青答辩称：一、张磊恶意编造杨青“为追求更高的租金利益，一房二租，私自买通案外人”等等与事实完全不符，显然是颠倒黑白。二、张磊认为一审法院认定张磊非法转租是没有事实与法律依据是错误的。杨青认为，相反，张磊的擅自转租，并收取两家第三人的转让费和租金就是法律证据。三、2018年2月，杨青回国后才知道商铺被转租，于是在与张磊多次协商后于2018年3月18日签订了补充协议。但嗣后，张磊仍未按约履行。后杨青两次发律师函给张磊通知解除租赁合同，但都置之不理。杨青第二次向法院提起诉讼的时间为2018年10月9日，一审法院依法作出判决，不存在适用法律不当之处。四、张磊要求杨青承担损失应予以赔偿，毫无事实和法律依据，请二审法院依法驳回张磊的全部上诉请求。 针对张磊的上诉，刘凤陈述：与别人合作经营涉案商铺系经过杨青同意的，在租赁合同没有解除之前，杨青一房二租，导致不能装修。因为杨青要涨租金未获同意，其就进行锁门、泼油漆。 二审期间，张磊、杨青、刘凤均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据张磊的上诉请求及杨青答辩意见，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。关于张磊与彭丽之间签订的《分租合作协议》所对应法律关系的认定。根据该协议所约定的双方之间的权利义务以及相关履行行为，原审法院认定张磊与彭丽之间名为合作、实为转租，也即认定两者之间为转租关系，并无不当，应予以确认。关于张磊将涉案商铺转租给彭丽是否经过杨青书面同意的问题。张磊认为，杨青对于其与彭丽进行合作的事宜是知情并同意的。而杨青则认为，其于2018年2月份回国后才知晓张磊将涉案商铺转租给彭丽。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。对于转租事宜，张磊与杨青之间的租赁合同明确约定，在经得杨青同意下张磊有权将商铺转租或转让，但需提前一个月以书面形式通知杨青。本案中，张磊未提供有效证据证明其将涉案商铺转租给彭丽的行为已经征得杨青的同意并按照合同约定的方式提前通知杨青，故应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院采纳杨青关于其知晓张磊将商铺转租给彭丽的时间节点，应属合理。在此情形下，原审法院认定杨青有权解除涉案租赁合同进而驳回张磊要求继续履行租赁合同的请求，并无不当。租赁合同解除后，张磊作为承租人应当将租赁商铺返还。张磊未及时返还租赁商铺，杨青有权依法要求张磊腾空并返还涉案租赁商铺。故原审法院判定由张磊向杨青腾空并返还涉案租赁商铺，也无不当。租赁合同解除后，张磊未依法及时返还房屋，其应当支付至其实际将租赁房屋腾空并返还给杨青之日止的占有使用费。因此，原审法院判定由张磊向杨青支付相应期间的占有使用费，亦无不当。同时，租赁合同约定物业费及能耗费由张磊承担。因此，杨青有权要求张磊支付其先行垫付的物业费及能耗费。因此，原审法院判定由张磊向杨青支付相应期间的物业费及能耗费，并无不当。关于张磊要求杨青赔偿不能正常占有商铺的直接损失及利润损失的请求。本案中，张磊并未提供充分的有效证据证明其主张的损失系由杨青造成且应由杨青承担，故应承担举证不能的法律后果。故原审法院驳回张磊要求杨青赔偿损失的请求，并无不当。综上，张磊的上诉请求依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14842元，由张磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年七月六日 书记员  董 悦