山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6042号上诉人（原审被告）：上海绿地建设（集团）有限公司，住所地上海市。法定代表人：张伟，董事长。委托诉讼代理人：彭兴雷，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张云泉，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：济南天荣祥混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：张永身，总经理。委托诉讼代理人：察新伟，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称上海绿地公司）因与被上诉人济南天荣祥混凝土有限公司（以下简称天荣祥公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初10462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上海绿地公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由天荣祥公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上海绿地公司与天荣祥公司因工程项目签订了买卖合同，对双方的权利义务进行了约定。但天荣祥公司并未向法院提交该合同作为证据，一审法院在未收到合同的情况下，对天荣祥公司的诉求进行了认定。根据“谁主张、谁举证”的原则，天荣祥公司未提交合同以证实自己的主张，一审法院未依法查清事实。天荣祥公司为证实自己的主张向法庭提交了一宗单据，但该单据标注的公司与上海绿地公司的名称不一致，也未提交其他证据予以佐证，一审法院在未查清事实的基础上即作出了认定。综上，一审法院未严格审查双方的合同签订情况，合同条款的约定与履行，在未查清事实的基础上作出了判决。现上海绿地公司提出上诉，望二审法院依法查清事实，以维护上海绿地公司的合法权益。天荣祥公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案天荣祥公司业务员突然去世，所以本案的相关资料天荣祥公司并不完整，但是基于一审查明的事实可以确定，天荣祥公司向上海绿地公司承包的项目供应了混凝土，对此上海绿地公司也是认可的，但是后期天荣祥公司多次找上海绿地公司进行结算确认时，上海绿地公司却不予理会，有违诚信原则。关于证据中记载的“山东建大”字眼，据天荣祥公司了解，该工程的备案总承包商为上海绿地公司，与天荣祥公司结算付款也是上海绿地公司，上海绿地公司将部分工程内部转包给了山东建大建筑集团有限公司，现更名为水发建大建设集团有限公司，天荣祥公司进行山东建大的标注仅为明确所供的工地范围，并不影响上海绿地公司与天荣祥公司之间的供货及结算付款关系，并且在上海绿地公司已经认可其支付的20万元所对应的发货单也同样均备注了山东建大，由此可证明天荣祥公司提交的所有证据均是向上海绿地公司供货。天荣祥公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令上海绿地公司向天荣祥公司支付混凝土货款1622270元；2.请求法院依法判令上海绿地公司向天荣祥公司支付逾期付款违约金暂计139520.3元（以货款1622270元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，自2019年1月1日起暂计算至2019年12月31日），直至实际支付之日止；3.本案的全部诉讼费、保全费、保单保函费由上海绿地公司承担。一审法院认定事实：天荣祥公司（卖方）曾与上海绿地公司（买方）签订混凝土买卖合同，但双方均未向一审法院提供该合同。天荣祥公司提交2016年10月14日至2017年4月6日期间的发货单一宗，显示项目名称为绿地国际金融中心B13地块-山东建大，现场验收人分别有上海绿地公司的王奉岭、朱清、刘法东、张福刚、田向超、陈淇文、尚金禄签字，混凝土型号有C15防冻、C30泵、C40P6泵，发货量分别为12m?、786m?、32m?。根据该发货单，天荣祥公司向上海绿地公司出具《预拌混凝土结算单》，显示上述型号混凝土单价分别为200元/m?、240元/m?、290元/m?，上述货物总价为200320元，该结算书经上海绿地公司人员张延超签字确认。天荣祥公司于2018年12月18日向上海绿地公司出具发票，上海绿地公司于2018年12月27日通过银行转账向天荣祥公司支付货款20万元，剩余320元未支付。上海绿地公司辩称，发货单上记载的工程项目与其无关，结算书仅有个人签字没有公司盖章，且根据双方合同约定需要张延超、赵明两人同时签字，但对支付的20万元货款予以认可。天荣祥公司提交第二组发货单，显示的项目名称及发货时间同上，现场验收人处除上述验收人签字外，另有张延超、宋建财、陈凯、罗仪君、孙念提签字，混凝土型号有C15泵、C30防冻泵、C30早强防冻泵、C35P6泵、C35P6防冻泵、C35泵、C35防冻泵、C35防冻、C35早强防冻泵、C40泵、C40防冻泵及防冻水，同时记录了发货量。根据该发货单，天荣祥公司制作了《预拌混凝土结算单》，显示上述型号混凝土的单价以及总价为1621950元，该结算单未经上海绿地公司确认。上海绿地公司对上述证据均不认可。天荣祥公司于2019年1月24日向上海绿地公司出具发票，但上海绿地公司至今仍未支付货款。一审法院认为，虽然天荣祥公司、上海绿地公司双方均未提交买卖合同原件，但根据双方的陈述、上海绿地公司支付货款的数额及时间，双方形成了事实上的买卖合同关系。上海绿地公司对支付的20万元货款予以认可，该数额与第一份《预拌混凝土结算单》数额一致，应视为上海绿地公司对该组发货单、结算单及签字人员予以认可。第二组发货单亦经上海绿地公司工作人员签字确认，上海绿地公司虽不认可，但未提交相反证据及理由，应认定天荣祥公司已将货物交付上海绿地公司，上海绿地公司应支付相应货款。对于支付数额，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。天荣祥公司主张按照其制作的结算单载明的单价计算货款总额，上海绿地公司对此不认可，天荣祥公司也未提交买卖合同对各型号水泥单价的约定予以佐证，但根据上述第一份结算单中确认的各型号水泥的单价，结合第二组发货单及结算单中水泥型号及技术要求，单价合理、符合交易习惯，一审法院予以确认。上海绿地公司虽然辩称，天荣祥公司未提供相应数额发票，且涉案工程项目未经验收，按照合同约定仅应支付双方确认供应量的50%，但上海绿地公司未提交买卖合同证明合同约定的付款条件，一审法院不予采信。对于天荣祥公司要求上海绿地公司支付欠付货款1622270元（320元+1621950元）的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。对于逾期付款违约金，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案合同双方当事人未约定付款时间，上海绿地公司应在收到货物的同时支付价款，故天荣祥公司主张逾期付款违约金自2019年1月1日起计算，符合法律规定，予以支持。逾期付款违约金以1622270元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。对于天荣祥公司主张的保全保险费，是其因申请保全选择的担保方式，该费用不应由上海绿地公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、上海绿地建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付济南天荣祥混凝土有限公司货款1622270元；二、上海绿地建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付济南天荣祥混凝土有限公司逾期付款违约金（以1622270元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回济南天荣祥混凝土有限公司超出部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19400元，减半收取9700元，保全费5000元，均由上海绿地建设（集团）有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海绿地公司提交《预拌混凝土购销合同》一份，拟证明该合同约定供货单位供货后的单据中必须有现场工作人员张延超与赵明的签字认可，并加盖结算专用章，一审中天荣祥公司提供的小票中均没有此两人的签名及结算专用章，所以结算的款项不能以天荣祥公司随车记录小票为依据；合同第五条约定竣工验收付50%，至今项目未验收，所以不能超额付款。经质证，天荣祥公司认为，若合同原件完整，对合同的真实性无异议，对证明目的有异议，理由如下：1.上海绿地公司在一审庭审中依据该合同条款进行答辩，但一审庭审中未向一审法院提交合同原件，也未按照一审法院的要求在庭后提交合同原件，上海绿地公司应当承担逾期不提供的不利后果，且该合同在一审庭审前已经客观存在，不属于二审中的新证据，对该证据不应认定；2.关于合同中约定的付款节点，上海绿地公司存在过错，一是上海绿地公司在施工过程中存在施工质量问题，二是在天荣祥公司多次催促上海绿地公司结算的情况下，上海绿地公司一直推诿拒绝结算，且天荣祥公司在2019年1月23日按照上海绿地公司的要求向上海绿地公司开具了共计500570元的发票，上海绿地公司也未付款，上海绿地公司明显存在重大违约行为；3.根据《中华人民共和国合同法》第167条之规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同，本案按照该规定，上海绿地公司应当向天荣祥公司支付全部价款。本院经审查认为，上海绿地公司提交了《预拌混凝土购销合同》的原件，且天荣祥公司认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以认可。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，天荣祥公司（乙方）与上海绿地公司（甲方）曾签订《预拌混凝土购销合同》（合同中未标注签订日期），第一条约定，工程名称：绿地山东国际金融中心项目B13地块；交货地点：济南市历下区奥体西路以东、工业南路以南施工现场。第三条预拌混凝土的供应要求及价格约定，供货起止日期2016年9月至2017年12月，强度等级C15、C20、C30、C35的单价（非泵送价）分别为190元/m?、200元/m?、240元/m?、260元/m?（冬季施工每立方增加10元，C15、C20常温泵送价比常温非泵送价每立方增加15元…），合同暂估价2400000元。第四条预拌混凝土方量结算约定，1.混凝土供应量以每次供、需双方签字确认的混凝土供应方量确认单进行结算；2.甲方必须在每次供应后三天确认供应量，必须在每月26日确认当月混凝土供应量总额：1)每次供应量的确认单（如没有单独确认单，即指随车小票的签认）必须由甲方本合同约定的联系人及本项目的项目经理张延超、赵明同时签字才有效，才能作为月度或总结算的依据。月度或总结算单除本合同约定的联系人和项目经理签字外，还需加盖甲方公司合同专用章或预结算专用章才能生效。甲方的项目经理部印章仅用于资料方面，无权进行材料质量、数量、价款的确认和结算；2)甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按乙方的随车小票计算混凝土供应量（如双方对供应量或供应总金额有争议导致未能确认的，不能以乙方随车小票计量）；3)当双方对每次/每月混凝土供应量的确认有争议导致月度/总的供应金额无法确认，或者每次、月度、总的供应量确认不符合同本款1)的权限要求的，甲方有权依据图纸核定乙方的供应量，并以乙方主张的量与依图纸计算的量中较小的作为乙方供应结算总量；4)当甲方确认的混凝土供应量与依据图纸计算的混凝土方量不一致时，以较小的量为乙方供应混凝土结算总量；5)乙方随车小票、混凝土方量确认单、月度或总的结算单中如果出现单价，且单价与本合同约定单价不一致的，以较低单价作为双方结算的依据。第五条预拌混凝土付款方式和期限约定，车库完成后付供、需双方确认累计供应量的50%；主体完成一半付至供、需双方确认累计供应量的40%，主体封顶付至供、需双方确认累计供应量的50%，待工程竣工验收后并结算完成后两年内付清余款…本院认为，天荣祥公司与上海绿地公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然上海绿地公司对天荣祥公司提交的发货单及预拌混凝土结算单不予认可，但上述单据中载明的项目名称、混凝土单价与上海绿地公司提交的《预拌混凝土购销合同》中约定的内容基本一致，发货单及预拌混凝土结算单中亦有上海绿地公司工作人员的签字，上海绿地公司亦未提交证据证实双方之间还存在其他混凝土供应合同纠纷。因此，天荣祥公司所提交的发货单及预拌混凝土结算单属于本案天荣祥公司向上海绿地公司供应混凝土的相关单据。根据《预拌混凝土购销合同》第四条的约定，上海绿地公司必须在每次供应后三天确认供应量，必须在每月26日确认当月混凝土供应量总额，如未在上述时间内确认天荣祥公司的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为上海绿地公司同意按天荣祥公司的随车小票计算混凝土供应量。上海绿地公司未按约定确认涉案的混凝土供应量和混凝土供应总金额，因此应视为上海绿地公司同意按天荣祥公司的随车小票计算混凝土供应量；虽然天荣祥公司提交的发货单中没有赵明的签字，亦没有加盖上海绿地公司的合同专用章或预结算专用章，但上海绿地公司事实上接受了天荣祥公司供应的混凝土，在混凝土供应完毕至今三年多时间内上海绿地公司并未积极履行与天荣祥公司的确认混凝土供应量及结算的义务，且上海绿地公司对其向天荣祥公司支付的20万元货款予以认可，该数额与天荣祥公司提交的第一份《预拌混凝土结算单》的数额基本一致，应视为上海绿地公司对发货单、结算单及单据上签字人员的认可。因此，一审法院依据天荣祥公司提交的发货单及结算单计算涉案货款并无不当，本院予以确认。关于付款条件是否成就的问题。上海绿地公司主张项目未竣工验收，付款条件未成就，但《预拌混凝土购销合同》约定了数个付款节点，涉案项目主体封顶即付至累计供应量的50%，自天荣祥公司最后一次供应混凝土至今已三年有余，上海绿地公司并未提交证据证明涉案工程的实际进度，应视为涉案货款的支付条件已经成就。因此，一审法院判决上海绿地公司支付天荣祥公司货款1622270元并无不当，本院予以支持。综上所述，上海绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19400元，由上海绿地建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年七月七日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典