山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1103民初942号 原告：胡某1，男，1973年2月6日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：秦玉云（原告胡某1之妻），女，1974年5月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：王均山，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。 被告：胡某2，男，1961年9月15日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：王永奎，日照岚山通达法律服务所法律服务工作者。 第三人：胡某3，女，1964年10月28日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 第三人：胡某4，女，1967年8月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 第三人：胡某5，女，1971年1月31日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 原告胡某1与被告胡某2、第三人胡某3、胡某4、胡某5继承纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡某1的委托诉讼代理人秦玉云与王均山、被告胡某2及其委托诉讼代理人王永奎、第三人胡某5到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡某1向本院提出诉讼请求：依法分割位于岚山区卫东山居房屋三间及院落（四至：东邻胡芹章动老房、西至林场、南邻胡长江、北邻胡某2房屋），其中原告享有2.125间房屋份额。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，除上述请求外，并请求确认其对上述房屋西侧的两间房屋享有所有权。事实和理由：原被告系同母异父的兄弟，被告的父亲胡现竹与原告的父亲胡现利系兄弟，胡现竹与胡现利在卫东山居原共有老房屋三间及院落一处。胡现竹与原被告之母陈占月结婚并生育被告，后胡现竹去世，陈占月与胡现利结婚并生育原告及第三人。其后，陈占月去世，胡现利将原被告及第三人抚养成人并陆续搬出该老房屋，胡现利一直在此居住。1995年，因老房屋失火致无法正常居住，原告出资进行修建。后原告又出资在该老房屋西侧新建两间房屋。再后来，胡现利患病，被告拒不履行赡养及医治义务，2014年，胡现利立遗嘱其涉案三间房屋及院落分给原告。涉案房屋现面临拆迁，原告与被告因涉案房屋归属发生纠纷。 胡某2辩称，涉案老房屋系被告父亲胡现竹建设并所有。因失火，被告于1995年对老房屋进行了修建，并又在老房屋居住十余年，原告居住于位于本村的新房屋。后被告与原告共同扩建了西侧两间房屋，被告并为涉案三间老房屋加盖了院墙。胡现利系原告之父，其所立遗嘱依法不能产生效力。 胡某5述称，原告诉称的老房屋的基本情况属实，三间老房屋西侧的两间房屋系原告建设。原告与第三人之父胡现利，与原被告及第三人兄妹五个曾在涉案老房屋共同居住。1995年，老房屋失火，第三人之父与原告进行了翻建。父亲生前确实立遗嘱将该老房屋留给原告。第三人主张，鉴于原被告对涉案房屋的归属存在争议，第三人亦请求依法参与涉案房屋的分割。 胡某3、胡某4未作陈述。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了庭审质证，对双方无异议的各自提交的现场照片，本院予以确认，并在卷佐证。 双方对如下证据存在争议： 1.原告提交的《遗嘱》，用以证实胡现利立遗嘱将涉案房屋分给原告，胡现利生病期间，被告未尽赡养义务，同时也证明了1995年因失火老房的翻建情况，以及西侧两间房屋的建设情况。被告对该遗嘱不予认可，认为内容不属实，且立嘱人与原告具有利害关系，依法不能产生法律效力。第三人胡某5对该遗嘱无异议。 2.经原告申请，并经本院通知，证人胡某6、胡某7出庭作证。 胡某6陈述，其与原被告系叔伯兄弟。原被告双方争议的三间老房屋，系胡现竹挑石头建设的。至于该房屋的宅基地，胡某6先陈述系胡现竹向村里申请，后又陈述系老祖遗留，谁建设的房屋，宅基地即为谁所有。该宅基地系五间房的宅基地。胡现利未在该老房屋居住，当时其系跟三哥胡现亮共同居住。上述老房屋西侧的两间房，建设时原被告均在现场，具体谁建设的不清楚。该两间房系接着原后墙建设的。 胡某7陈述，其与原被告系叔伯兄弟。涉案原被告争议的老房的宅基地系老祖遗留下的，具体老房由谁建设不清楚，后由胡现竹、胡现利一起共同居住。涉案老房屋西侧两间房屋的建设，听大哥胡某6说，系由原被告兄弟建设。 原告对上述证人胡某7的证言无异议，认为与客观事实相符，老房三间系胡现竹、胡现利共同所有。胡某7陈述其不知悉老房屋西侧的两间房屋的建设情况，只是听胡某6说。对胡某6的证言不予认可，其对宅基地的情况前后陈述不一，且因听力原因作证能力受限。 被告对胡某6的证言无异议，并认为其作证能力并未受听力等因素影响，其年龄决定了其当时正好经历了相关情况，其证言符合客观事实。涉案三间房屋，该证人亲眼目睹系胡现竹抬石头建成，与胡现利无关。对于西侧两间房屋，该证人也亲眼见到原被告均参与建设。证人胡某7因年龄原因，所以对相关情况不了解，但其对涉案西侧两间房屋的陈述属实。 第三人对胡某6的陈述有异议，对胡某7的陈述无异议，并认为，第三人参与了西侧两间房屋的建设，该房系原告找人建设的，被告未参与。 3.经原告申请，并经东山居居民委员会联系，该村村民胡悦章接受本院调查，胡悦章自1976年在村生产队担任会计。胡悦章在调查时陈述，涉案双方争议的三间老房屋，由胡现竹、胡现利兄弟一起建设，并共同居住，后胡现竹在该屋与陈占月结婚，与胡现利仍共同居住，亦未分家。大约在胡某2三个多月大小时，胡现竹即患病，后在胡某2不到一周岁的时候，胡现竹因病去世。经胡家老祖牵头介绍，胡某2之母陈占月与胡现利结婚，继续在涉案老房屋居住，并生育原告及第三人，将原被告及第三人抚养成人。大约在1978年左右，陈占月也因病去世。大约在××××年，胡现利全家给被告在本村另建三间房，后被告在该新房结婚并分家。被告结婚后，因躲避计划生育管理，未在本村居住，在返家后，其原房屋因计划生育被拆除，胡现利及村里共同帮扶被告在原址上又建设了房屋。胡现利的三个女儿陆续出嫁，其在本村为原告另建了四间房，原告后结婚并分家，搬离老房屋到新房屋居住，老房屋一直由胡现利居住，后期因生病，胡现利又跟随原告居住。以前的宅基地都是四或五间房的地基，原告后在西侧闲置的宅基地上建造了两间房屋。三间老房屋的院墙系被告建设，被告与原告曾因套院墙还打了一架。胡现利后期生病及后事，被告均未照顾及参与办理。 原告对本院制作的上述调查笔录无异议。被告对笔录的真实性无异议，但认为胡悦章的陈述不属实，胡悦章的陈述只是道听途说，其未经历相关情况，其对涉案老房屋及西侧两间房屋相关情况的陈述，与两位证人的陈述相反。并且，胡悦章是胡现利的过继儿子，与其有利害关系。因此，该笔录不应采信。第三人胡某5对该笔录无异议。 根据双方当事人的陈述，结合双方的质证意见，以及本案其他证据，对双方争议的证据，本院认证如下： 1.原告提出的遗嘱，符合遗嘱的形式要件，被告亦未对遗嘱本身的真实性持有异议，仅对遗嘱的内容持有异议，但未能提供相应证据反驳，故本院予以采信。 2.证人胡某6对涉案房屋的所占宅基地的取得陈述前后不一，对于涉案老房屋及西侧两间房屋的建造及权属情况的判断，仅系其自身判断，且无其他证据佐证。因此，对其证言，本院不予采信。 3.胡某7关于涉案房屋宅基地的陈述，与原告、本院制作的调查笔录中胡悦章关于涉案房屋宅基地的取得、胡现竹与胡现利在涉案房屋的居住情况等的陈述相一致，结合本院在东山村民委员会调查时核实的情况，本院均予以采信。 根据双方当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告与被告系同母异父的兄弟。被告的父亲胡现竹因病去世后，被告的母亲陈占月带着尚不满周岁的被告，与被告之叔胡现利结婚，后胡现利与陈占月又先后生育第三人及原告四人，并将包括被告在内的五个子女抚育成人。 涉案位于卫东山居的房屋四至为东至胡芹章老房屋，西至林场，南至胡长江，北至胡某2新房屋。该房屋所占宅基地系胡现竹、胡现利祖上遗留，后来两兄弟建造了涉案三间老房屋，并共同居住。胡现竹与陈占月在该老房屋内结婚后生育胡某2，在此期间胡现利仍共同居住于此，亦未分家。胡现竹去世后，胡现利与陈占月又在该老房屋结婚，并养育原被告及第三人。大约在1978年，陈占月也因病去世。 另查明：被告与原告在本居均另有房屋，并先后结婚并分家，胡现利一直居住在涉案老房屋，后因患病离开跟随原告居住。1995年，老房屋因失火被翻建，原被告均主张由其翻建，第三人胡某5陈述系原告与胡现利共同翻建，但均未能提供相应证据。本案在调查时，胡悦章陈述系由胡现利自己进行的翻建。 涉案房屋所占宅基地系五间房宅基地。2005年左右，在涉案老房屋西侧新建了两间房屋，原被告均主张系其建设，第三人主张系原告建设，均未能提供相应证据。本院在调查时，胡悦章陈述系原告建设。2018年，被告为涉案三间老房屋建设了院墙。 还查明：2014年5月27日，胡现利立遗嘱一份，该遗嘱由安东卫法律服务所法律服务工作者李宗倩代书，在场人包括东山居委党支部书记胡森章、工作人员陈占国、以及第三人胡某5。胡现利及在场人均签名或捺印。其中记载，“我今年77岁，住岚山区东山居，在卫东山居有房屋三间及院落一处。该三间房屋系老草房，1995年因失火由胡某1修建成三间瓦房，另该房屋西侧两间瓦房由胡某1出资建设。为防止我去逝后子女为房屋产生纠纷，故立这份遗嘱。……遗嘱内容如下：1.在我去世后将位于日照市岚山区卫东山居房屋三间及院落归我小儿子胡某1所有，胡某1享有所有权、使用权及处分权等。该房屋东邻胡芹章老房子、西为林场、南邻胡长江、北邻胡某2新建房屋。2.因我患有白血病，花医疗费几万元，医疗费全部由胡某1和三个女儿承担，胡某2没有支付医疗费、生活费。如该房屋拆迁，拆迁补偿及安置待遇都归胡某1，由胡某1返还三个闺女支付的医疗费用。” 因城中村改造，涉案房屋属于拆迁范围。因双方对涉案房屋权属存在争议，未能对拆迁补偿安置达成一致，无法办理拆除事宜。 本院认为，涉案老房屋及院落原系胡现竹、胡现利的家庭共有财产，对此有证人胡某6与胡悦章的证言、胡现竹与胡现利及原被告对涉案房屋居住的事实等予以证实。后期因失火被翻建，属于添附行为，在无其他约定的情况下，根据“房地一体”“房随地走”的原则，不论由谁翻建，均应依原共有人予以确定。按照《中华人民共和国物权法》第一百零三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定，因共有人未约定份额，根据等分原则，胡现竹、胡现利对老房屋三间各自享有一间半的份额。因胡现竹去世，其相应份额由其法定继承人陈占月、胡某2继承。陈占月去世后，其相应份额由其法定继承人胡现利、原被告及第三人胡某3、胡某4及胡某5计六人继承。因上述相应继承开始后，相应的继承人并未表示放弃继承，依法均应参与继承。根据《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。因此，对于涉案三间老房屋，被告取得7/8间，胡现利取得13/8间、原告及第三人分别分得1/8间。本案双方争议焦点在于，涉案老房屋西侧两间房屋的建设及权属状况。 根据原告提交的遗嘱的记载，本院对胡悦章制作的调查笔录、西侧房屋的建造时间、被告仅为涉案三间老房屋套院墙的事实等情况，结合日常生活经验法则，本院认定涉案西侧房屋系为胡某1建设。但是，因该房屋建造于原老房屋对应的宅基地，并沿原老房屋建设。在其建设时，涉案三间老房屋、相应院落及宅基地属于胡现利、原被告及第三人共有，根据“房地一体”、“房随地走”的原则，因此，该房屋应由上述六人共有。对于共有份额，结合六人对老房屋的份额，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定，同时结合共有人对该共有房屋的贡献大小等本案实情情况，以原告享有一间的份额，其余一间由剩余五人按各自对老房屋占有的份额进行分割，即胡现利享有13/23间、胡某2享有7/23间、原告及第三人分别分得1/23间。 按照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案人，原告提供的胡现利的遗嘱，符合该法规定的形式，被告虽持异议，但未能提供相应证据。但是，该遗嘱一并处理了属于上述原被告及第三人通过继承取得的涉案三间老房屋的份额，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效，因此，胡现利对其享有的13/8间房屋份额的处分有效，对其余部分处分无效。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理，有遗赠抚养协议的，按照协议办理。因此，涉案三间老房屋，原告通过遗嘱及法定继承共分得7/4间，被告通过法定继承分得7/8间，三位第三人分别分得1/8间。因胡现利在上述遗嘱中未对对该西侧房屋其享有的13/23份额进行处分，按法定继承原则，由其法定继承人即本案原被告及第三人计五人按法定继承进行分割，按照《中华人民共和国继承法》第十三条第三款规定，考虑到原被告及第三人对胡现利尽抚养义务及共同生活的情况，本院酌定原告及三位第三人分别分得3/23间，被告胡某2分得1/23间。因此，涉案房屋西侧的两间房屋，原告共享有26/23间，被告胡某2享有8/23间，三位第三人分别享有4/23间。 综上所述，对原告关于对涉案老房屋及院落、西侧两间房屋的诉讼请求，本院部分予以支持；对其他请求，本院不予支持。按照《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条、第十七条第三款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、位于日照市岚山区卫东山居的三间老房屋及院落（“四至”：东至胡芹章老房屋，西至林场，南至胡长江，北至胡某2新房屋），其中，原告胡某1享有7/4间的份额，被告胡某2享有7/8间的份额，第三人胡某3、胡某4、胡某5分别享有1/8间的份额； 二、位于上述三间老房屋西侧的两间房屋，原告胡某1享有26/23间的份额，被告胡某2享有8/23间的份额，第三人胡某3、胡某4、胡某5分别享有4/23间的份额； 三、驳回原告胡某1的其他诉讼请求。 案件受理费1300元，减半收取650元，由原告胡某1负担150元，被告胡某2负担500元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  赵昕 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 李雪梅 书记员 李政霖