内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终802号上诉人（原审被告）：内蒙古苏辰建设有限公司。法定代表人：徐某，公司董事长。委托诉讼代理人：张某，内蒙古金川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：塔某。被上诉人（原审被告）：马某，现住内蒙古自治区。上诉人内蒙古苏辰建设有限公司(以下简称苏辰公司)因与被上诉人刘某、马某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2019）内0825民初579号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理，上诉人苏辰公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人塔某，被上诉人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏辰公司上诉请求：撤销原判，依法改判苏辰公司不承担赔偿责任或将本案发回重审，本案诉讼费由刘某、马某承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据认定有误，适用法律错误。一、本起事故的责任承担主体应为合肥市全宏建筑劳务有限公司（以下简称全宏公司）和马某。全宏公司与苏辰公司于2019年4月20日签订《工程劳务协作合同》，由全宏公司为乌拉特后旗青山工业园区供水工程提供劳务协作，提供劳务协作内容为：除甲方提供的材料、机械设备外的本工程所需的所有人工、机械（小型）、模具、耗材、水电等。刘某受雇于全宏公司，在一审第一次开庭时全宏公司、刘某均认可。刘某系在全宏公司履行劳务协作过程中受伤的。从出事之日至刘某看好病为止，从未通知过苏辰公司，医疗费用由全宏公司垫付，直到法院送达传票苏辰公司才知道此事。马某与苏辰公司签订《机械设备租赁合同》约定：苏辰公司租赁马某挖掘机，由马某为挖掘机配备操作手，苏辰公司只负责操作手的食宿，操作手的社保、工资、管理均由马某负责，操作手进场后的一切安全事故均由马某负责，包月支付租赁费。负责吊装涵管这一特定工作，以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险，并交付工作成果，苏辰公司只是对其发派具体工作任务，本合同的性质应当为承揽合同性质。故其在本起事故中应当承担赔偿责任。另外，马某在吊装时违反操作规程，在苏辰公司负责人不在现场指挥情况下吊装，吊装时本应由三名工人摆弄涵管，但现场却是二人摆弄。在涵管倾斜时本应停止工作，避免发生事故，而其却选择继续进行吊装，以致发生伤人事故，其存在极大过错，应当承担侵权责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。全宏公司是有资质的责任主体，侵权责任应当由全宏公司及马某承担，苏辰公司不承担赔偿责任。刘某自行对赔偿责任主体全宏公司撤诉，应当自行承担法律后果；二、关于具体赔偿数额，刘某一审诉讼请求部分不符合法律规定，依法应予纠正。具体如下：1.医疗费票据刘某没有提供原件，且医疗费用己经在中国人寿保险公司保险，依法不应得到支持。2.误工费既然己经作出三期鉴定，应当按照误工期取平均值75天计算，刘某不能提供工资证明，应当按照居民服务业标准91.65元/日计算；3.护理费每日标准应为91.65元/日；4、营养费病历、诊断书均无需要加强营养的医疗机构意见，依法不应当得到支持。4.被抚养人生活费（母亲）刘某没有提供被抚养人无劳动能力且无生活来源的证据，况且其母亲系农村人，有地有收入，依法不应支持。且农村居民人均年生活消费支出标准应为12661元，非13803元。被抚养人生活费（小孩刘昊）因是农村户籍应当按照农村居民人均年生活消费支出标准12661元，刘某计算38305元也不是上一年度城镇居民人均消费性支出（24437元）。5.残疾赔偿金：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，因其是农村户籍，应当按照农村标准计算。刘某辩称，一、关于过错责任及赔偿主体。刘某虽受雇于合肥市全宏建筑劳务有限公司，但双方之间系劳动关系，并已由乌拉特后旗人力资源和社会保障局认定了工伤，将通过仲裁途径进行维权。而本案系身体权、生命权、健康权纠纷，是基于人身损害侵权进行的诉讼，与刘某与用工主体之间的劳动争议纠纷系两个法律关系，并无冲突。苏辰公司对刘某是被挖掘机吊放的水泥涵管砸伤致残的事实无异议。而挖掘机及实际操作人马某又系苏辰公司安排并派到施工现场工作，马某的工作轨迹受苏辰公司的安排、指挥，其工作量、进度均由苏辰公司掌握，同时在工作过程中受苏辰公司的管理和监督。故马某操作挖机开展工作是为苏辰公司提供劳务的一种手段，不涉及工作成果的交付，不具有完成工作成果的目的及独立完成工作的主体地位，自然也不具备承揽合同性质。同时，在现场作业时，马某已向工程指挥人员说明了此作业存在的安全隐患，只是未被重视和解决。苏辰公司作为施工单位，应根据《建设工程安全生产管理条例》规定，配备专职安全生产管理人员进行现场监督检查，而发生事故时并无指挥人员在场。苏辰公司与马某形成雇佣关系，马某在从事雇佣活动过程中造成刘某受伤，为此发生的经济损失应由苏辰公司承担赔偿责任；二、关于具体赔偿数额。1.医疗费票据原件。刘某因常年在外务工为防止意外，自行购买了意外伤害险，根据保险法第四十六条规定，被保险人或受益人向保险公司主张保险金与向第三者请求赔偿之间并不冲突。2.误工费计算天数及计算标准。残疾赔偿金是对公民受到侵害导致其全部或者部分丧失劳动能力时的财产损害赔偿，不是根据具体收入减少的损失计算，而是依据劳动能力的丧失程度，抽象的确定损失。受害人定残后依法获得残疾赔偿金，也就不应再计算误工损失，因此，误工损失应计算至定残前日。计算标准上受害人无固定收入又不能举出最近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上年度职工平均工资计算。按上年度城镇居民可支配收入38305为基数计算，每日为105元。3.护理费标准。根据2019年度内蒙古人身损害赔偿执行标准，居民服务业标准为每日129.67元。4.营养费。刘某因右手中指中节以远坏死等致残，虽医嘱无加强营养，但在本案中评定营养期是必要的，营养费也应得到法庭的支持。5.被扶养人生活费。刘某的母亲虽系农村人，但因年岁已高，不具备劳动能力，且无承包土地，确无经济来源，依法应支付其被扶养人生活费。刘某的儿子一直在杭锦后旗读书，且随父母在陕坝镇生活多年，其消费水平与城市户口孩子并无异样。6.残疾赔偿金。刘某虽为农村户口，但在城市务工多年，其居住地和主要收入来源均为城市，残疾赔偿金应根据自治区上年度城镇居民的相关标准计算。一审判决正确，应予维持。马某辩称，苏辰公司无充分证据证明马某在工作中操作失误造成刘某的人身伤害，马某的工作是由苏辰公司安排，双方系雇佣关系。一审判决正确，应予维持。刘某一审诉讼请求：判令苏辰公司、马某赔偿各项损失140218.74元。其中包括医疗费11952.44元、住院伙食补助2800元（28天×100元）、残疾赔偿金76610元（38305元×20年×10%）、护理费11670.3元（129.67元×90天）、误工费19950元（190天×105元）、营养费6000元（100元×60天）、精神抚慰金3000元、交通费1000元、被扶养人生活费：5366元（1、13803元×10年÷4子女×10%=3450.75元；2、38305元÷2个抚养义务人×10%=1915.25元）、鉴定费1870元，本案诉讼费由苏辰公司、马某承担。一审法院认定事实：刘某于2019年5月在全宏公司承包的乌拉特后旗青山工业园区供水工程中提供劳务，该工程发包方系苏辰公司。2019年3月17日，苏辰公司与马某签订了甲方为苏辰公司，乙方为马某的《机械设备租赁合同》一份，该合同由苏辰公司制定并提供，合同约定由苏辰公司租用马某的挖掘机在乌拉特后旗青山工业园区供水工程中使用，同时约定租赁过程中该挖掘机操作手为马某本人。合同第八条约定“租赁机械在运输、安装、保管、使用过程中致使第三人遭受损害的由乙方（马某）自行承担全部责任，对于甲方（内蒙古苏辰建设有限公司）先行垫付的费用，甲方有权要求乙方返还，或直接从乙方的租赁费用中扣除”。苏辰公司租赁马某挖机后，马某一直按照苏辰公司规定的作息时间、工作场地、工作内容提供劳务，马某的食宿统一由苏辰公司安排。2019年5月，马某受苏辰公司指派驾驶挖掘机在全宏公司承包的管道工程中进行涵管吊放作业，该劳务作业由马某使用挖掘机吊起涵管，与全宏公司雇佣的刘某等三人共同完成。2019年5月9日，在吊放涵管劳务过程中，刘某被马某驾驶的挖掘机吊放的水泥涵管砸伤。事故发生时，苏辰公司指挥人员不在事故现场。事故发生后，全宏公司施工现场负责人开车将刘某送至杭锦后旗医院进行住院治疗28天，于2019年6月6日出院。住院期间产生医疗费11852.44元。治疗期间全宏公司给刘某支付现金22000元。刘某发生事故后经杭锦后旗医院诊断为:1.右手中指开放性伤口伴中节、末节指骨骨折；2.右手食指开放性伤口伴末节指骨骨折；3.右手拇指及环指开放性伤口；4.右手中指中节以远坏死。刘某起诉后申请对伤残等级进行鉴定，2019年11月18日，经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，刘某构成十级伤残；误工期60-90日，护理期30-90日，营养期30-60日。2019年8月1日，刘某将全宏公司诉至法院，并在案件审理过程中将苏辰公司及马某追加为被告参加诉讼。案件审理过程中，刘某以另行对全宏公司主张工伤赔偿为由，撤回了对全宏公司的起诉，并将诉讼请求变更为要求苏辰公司、马某赔偿其各项损失140118.74元。其中包括：医疗费11852.44元、住院伙食补助2800元（28天×100元）、残疾赔偿金76610元（38305元×20年×10%）、护理费11670.3元（129.67元×90天）、误工费19950元（190天×105元）、营养费6000元（100元×60天）、精神抚慰金3000元、交通费1000元、被扶养人生活费5366元（1、母亲吕仙芝13803元×10年÷4子女×10%=3450.75元；2、小孩刘昊38305元÷2个抚养义务人×10%=1915.25元）、鉴定费1870元。刘某户籍所在地为杭锦后旗三道桥红建五队，自2016年5月20日至今在××旗居住，发生事故时在乌拉特后旗呼和镇务工。刘某的母亲吕仙芝，1946年9月18日出生，共有4个子女，住所地为住杭锦后旗三道桥镇红建五队。刘某的儿子刘昊，2002年10月21日出生，经常居住地为杭锦后旗陕坝镇。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害公民生命权、健康权、身体权，依法应承担侵权责任。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，苏辰公司与马某签订的《机械设备租赁合同》系由苏辰公司提供的格式合同。该合同从形式上看属于租赁合同，但按照合同约定，双方约定的租赁费中实际包含了苏辰公司租用马某的挖机的租赁费及挖掘机操作手马某为其提供劳务的劳务报酬。且在合同履行过程中，马某工作内容和工作时间都是由苏辰公司安排，且安排的劳务作业不是同一种类，每日具体进行何种劳务作业均由苏辰公司确定。因此，苏辰公司与马某形成雇佣关系。马某在从事雇佣活动过程中造成刘某受伤，对造成刘某的经济损失应该由苏辰公司承担赔偿责任。双方在庭审中未提出相关证据证明马某在劳务作业过程中存在故意或者重大过失，故马某不应承担赔偿责任；苏辰公司、马某在庭审过程中未提供相关证据证明刘某在事故发生过程中存在重大过失，因此其要求刘某分担责任的抗辩理由没有事实和法律依据，不予采纳。苏辰公司提出其与马某在租赁合同中关于“租赁机械在运输、安装、保管、使用过程中致使第三人遭受损害的由乙方（马某）自行承担全部责任，对于甲方（内蒙古苏辰建设有限公司）先行垫付的费用，甲方有权要求乙方返还，或直接从乙方的租赁费用中扣除”的约定属于《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条明确规定的格式条款，且违反法律规定，因此不能作为苏辰公司免责的依据。刘某请求的各项费用符合法律规定，予以支持，其中有部分计算依据及标准需进行调整，对刘某请求的护理费、营养费，参照鉴定意见调整为护理费7780元（129.67×60天），营养费4500元（100元×45天），刘某要求的交通费1000元，未提供交通费票据，酌情调整为500元；刘某请求的医疗费11852.44元（以医疗费票据为准）、住院伙食补助按照住院天数计算为2800元（28天×100元）、残疾赔偿金按照内蒙古自治区××区居民上一年度可支配收入计算为76610元（38305元×20年×10%）、误工费计算至定残前一天为19950元（190天×105元）、精神抚慰金3000元、被扶养人生活费5366元（1.母亲吕仙芝13803元×10年÷4子女×10%=3450.75元；2.小孩刘昊38305元÷2个抚养义务人×10%=1915.25元）、鉴定费以鉴定机构出具票据为准为1870元的计算标准及依据符合法律规定，予以采纳，以上费用合计134228.44元，应由苏辰公司进行赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、五十二条、五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条一款（六）项、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、内蒙古苏辰建设有限公司于本判决生效后10日内赔偿刘某医疗费、住院伙食补助、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、被扶养人生活费、鉴定费、误工费、护理费、营养费等各项损失134228.44元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费3102元，由刘某承担130元，由内蒙古苏辰建设有限公司承担2972元。二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。苏辰公司提供了：1.专业工程协作合同、劳务协作施工安全协议书、劳务协作施工廉政协议书，欲证明2019年苏辰公司与合肥市全宏建筑劳务有限公司签订上述合同，由有资质的全宏建筑公司提供劳务协议进行劳务分包，且约定安全事故由全宏建筑公司负责，苏辰公司不应承担用工责任；2.（2020）011号工伤认定决定书，欲证明刘某因本次受伤已经乌拉特后旗人力资源和社会保障局认定工伤，用人单位是全宏建筑公司，苏辰公司不应承担赔偿责任。刘某质证意见：对1号证据真实性及举证意图均不认可，虽合同中约定了责任主体，但刘某受马某侵害，马某系苏辰公司雇员，根据最高院关于人身损害赔偿司法解释的规定，应由苏辰公司承担赔偿责任；对2号证据的真实性认可，该案正在维权中，与本案不冲突。马某同刘某的质证意见一致。刘某提供了：1.房屋租赁协议，2.租房证明，欲证明刘某从2016年至今在杭锦后旗居住，应按城市居民标准计算赔偿残疾赔偿金和误工费；3.村委会证明，欲证明刘某的母亲未承包土地，无经济来源，依靠子女抚养，应支付被抚养人生活费。苏辰公司质证意见：对1、2号证据的真实性及举证意图均不认可，因无法考证，即使在城市居住也不能改变其是农村户籍；对3号证据的真实性及举证意图均不认可，土地分配并不是因丧失劳动能力即不给分配，刘某的母亲分配到了集体土地，该证明是不真实的。马某质证意见同苏辰公司质证意见一致。马某未提供新证据。本院经审理查明，按《2019年度内蒙古道理交通事故损害赔偿标准》，自治区上一年度城镇居民人均可支配收入为38305元，自治区上一年度城镇居民人均消费性支出为24437元，农牧区居民人均年生活消费支出为12661元。其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于认定案涉赔偿责任主体的焦点问题。该问题认定的关键是应准确认定马某与苏辰公司之间的法律关系。本案中，马某与苏辰公司签订了设备租赁合同，约定苏辰公司租赁马某的挖掘机，由马某具体操作挖掘机作业，苏辰公司向马某支付租金，故双方形成租赁合同法律关系，马某在操作挖掘机作业过程中致刘某受伤，二者存在直接的因果关系，马某作为侵权人，依法应承担赔偿责任。关于刘某请求的损失，现就苏辰公司上诉提出质疑的项目逐一认定如下：1.苏辰公司主张刘某的医疗费己在中国人寿保险公司保险，依法不应得到支持。对此，本院认为，保险公司对刘某意外伤害所给予的赔偿，系基于双方之间的保险合同而发生，不能以此而免除致害人依法应当承担的赔偿责任；2.苏辰公司主张，刘某所请求的误工费应按误工期取平均值75天并按居民服务业标准91.65元/日计算。按鉴定结论，刘某误工期为60-90日，误工费按75天计算较合理，一审计算至定残前一日无事实依据。按自治区城镇居民上一年度可支配收入标准38305元计算，刘某主张的误工费为7875元（105元×75天）；3.苏辰公司主张刘某的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。对此，本院认为，刘某虽无固定收入，亦为农村户口，但经审查，刘某从2016年5月起即在杭锦后旗陕坝镇居住并务工，一审按自治区城镇居民上一年度可支配收入标准38305元认定计算残疾赔偿金，并无不妥；4.苏辰公司主张刘某的护理费应为91.65元/日，经审查，按照2019年度内蒙古自治区人身损害赔偿执行标准，居民服务业上一年度标准为每日129.67元，苏辰公司主张按每日91.65元计算无依据；5.关于营养费，根据鉴定结论，刘某的营养期为30-60日，一审计算为45天，亦无不妥；6.关于刘某母亲吕仙芝的被扶养人生活费认定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。内蒙古自治区2019年公布的上一年度农牧区居民人均年生活消费支出为12661元，根据杭锦后旗三道桥镇红旗村委会出具的证明内容，刘某的母亲因分土地时丧失劳动能力而未分土地，至今无承包土地，亦无经济来源，故对其被扶养人生活费应予认定，经核算，刘某的母亲吕仙芝的被扶养人生活费应为3165.25元（12661元×10年÷4子女×10%），一审法院认定内蒙古自治区农村居民人均年生活消费支出标准为13803元，无依据；6.关于刘某儿子刘昊的被抚养人生活费的认定，如前所述，刘某从2016年5月起即在杭锦后旗陕坝镇居住务工，儿子刘昊在陕坝镇就读并随其共同生活，一审按内蒙古自治区××区居民人均消费性支出38305元计算刘昊的被抚养人生活费，并无不当。经核算，刘某各项损失应为121867.94元（具体包括护理费7780元，营养费4500元，交通费500元，医疗费11852.44元，住院伙食补助费2800元，残疾赔偿金76610元，误工费7875元，精神抚慰金3000元，其母亲吕仙芝被扶养人生活费3165.25元，其子刘昊被抚养人生活费1915.25元，鉴定费1870元），应由马某承担赔偿责任。综上所述，苏辰公司上诉请求合理部分，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2019）内0825民初579号民事判决；二、马某于本判决生效后10日内赔偿刘某各项损失121867.94元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审审案件受理费合计6087元，由马某负担5290元，由刘某负担797元。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇二〇年七月二十七日书记员  贾 剑