贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5079号上诉人（原审被告）：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄勇（公司员工），男，1982年6月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：宋红波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹地海，男，1982年12月3日出生，汉族，住四川省武胜县。被上诉人（原审第三人）：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏（公司员工），女，1972年1月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：胡春雪（公司员工），女，1988年1月17日出生，汉族，住贵州省湄潭县。上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称麒鑫公司）、贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称众横城公司）因与被上诉人曹地海、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称伟庭公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初8541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人麒鑫公司上诉请求：1.改判原判第一项利息；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：案涉房屋在诉讼期间已经取得预售许可证，取得时间在一审开庭之前，上诉人在开庭前已经取得预售许可证，案涉合同应为有效。上诉人与被上诉人签订的退房协议不是上诉人的真实意思表示，原判按照退房协议上的年利率18.6%的标准计算利息过高，请求法院调整利率。上诉人众横城公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判上诉人不承担退还团购费责任或将本案发回重审；2.本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉团购费是在麒鑫公司营销中心缴纳，麒鑫公司知道有上诉人的存在，同时伟庭公司提交的已团购未签合同名单上有麒鑫公司盖章，足以证明麒鑫公司明知伟庭公司和众横城公司在收取团购费，并且麒鑫公司隐瞒预售许可证等相关合法资质才导致系列纠纷发生，麒鑫公司存在明显过错，理应承担责任。众横城公司接受委托开展销售工作，收取的团购费分成是佣金的组成部分，不存在任何违法行为。2、购房人在本案中已经享受到了购房优惠，居间服务协议应为有效，上诉人也履行了合同约定的义务。原判以合同法五十二条认定居间服务协议以合法形式掩盖非法目的而无效，但却没有明确说明有何种非法目的。并且在双方都有过错的情况下，即使合同无效，也应各自承担相应的责任，原判将所有责任认定上诉人承担明显不当。曹地海答辩称：要求众横城公司、麒鑫公司和伟庭公司共同承担退还团购费的责任。伟庭公司答辩称：对麒鑫公司的上诉没有意见，众横城公司的上诉与我方无关。众横城公司答辩称：麒鑫公司的上诉与我公司无关。麒鑫公司答辩称：我公司没有委托众横城公司销售房屋，应该是伟庭公司对众横城公司的行为承担责任。曹地海向一审法院起诉请求：1.被告按合同约定解除2017-341/2017-342号合同并按合同及退房协议退还所支付房款223200元及团购费60000元并支付违约金（违约金付至付款之日止）。一审法院认定事实，被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。第三人伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与第三人伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定：甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。该合同中涉及本案纠纷的主要条款有：第一条：合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条：合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条：营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条：销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，第三人伟庭房开公司（甲方）与被告众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年7月11日，原告曹地海与被告众横城公司签订《众横城居间服务协议》，约定：“众横城公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房2套，服务费总金额60000元，意向房号A5-6007/6108，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交3万元服务费抵8万元购房款……，优惠款直接从总房款抵减。您在签署本协议书之时应向众横城公司支付团购服务费30000元。特别说明：1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。同日，原告曹地海向众横城公司交团购费60000元，众横城公司出具收据注明“收到曹地海A5-6007/6008交来团购费陆万元整”。2017年7月20日，原告曹地海在《Ａ区5栋客户签约确认单》签字确认，记载“由Ａ5-6007换，铺号Ａ5-5007，面积22.16平方米，单价14544元／平方米，签约后单价10000元／平方米，签约后总价221600元，首付111600元，贷款110000元”。同日，原告曹地海（买受人）与被告麒鑫房开公司（出卖人）签订两份《商品房买卖合同》，一份合同编号为2017-341。另一份合同编号为2017-342，约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ａ5幢5层5007号房、第Ａ5幢5层5008号房，商品房建筑面积均为22.16平方米，商品房单价均为每平方米10000元，总金额均为221600元，买受人支付总房款50%首期款111600元，尾款110000元办理按揭贷款，出卖人均应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。当日，原告向麒鑫房开公司支付两笔购房款共计223200元。2019年5月24日，原告曹地海（乙方）与被告麒鑫房开公司（甲方）签订两份《退房协议》，两份《退房协议》除房号不一致外，合同内容一致，《退房协议》约定“甲乙双方于2017年7月20日签订花溪新时代麒鑫商业广场楼盘《商品房买卖合同》，甲方将其建设的房屋出卖给乙方（房屋位置为花溪新时代麒鑫商业广场A5幢5层5007号房(另一合同房号为5008号房），建筑面积22.16平方米，合同价款221600元，已支付甲方购房款111600元……现经甲乙双方协商达成如下补充协议一、乙方选择退房，甲方同意退房，双方同意按贵阳市花溪区住房和城乡建设局文件花建通【2019】41号文件执行，在签订本补充协议后30日内甲方退还已收到的购房款，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付违约金，时间自交纳房款之日起至退房款之日止，逾期31天至90天的按照已付房款的9.3%年利率计算支付违约金，并在签订本协议之日三个月内付清所有房款及违约金；超过上述规定期限三个月退还房款的按照已付房款的9.3%年利率双倍计算支付违约金，直至收到退房款之日止…….”。另查：1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。2.第三人伟庭房开公司提交2018年1月1日被告麒鑫房开公司加盖印章的《麒鑫商业广场截止2017年12月31日已团购未签合同名单》复印件，拟证实被告麒鑫房开公司对收取团购费的事实知晓，被告麒鑫房开公司表示三性不予认可，即使我公司知晓伟庭房开公司有违规的行为，也不应当由我公司退还款项，该款项并未直接打入我公司账户。3.案涉团购费，被告众横城公司及第三人伟庭房开公司认可根据双方合作协议，伟庭房开公司实际分配所得10%，众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售团队。一审法院认为：结合各方陈述及举证、质证，归纳本案争议焦点为：1.案涉《商品房买卖合同》是否符合解除条件。2.案涉团购费的性质如何认定，团购费是否应予退还及退还主体的认定。关于焦点一。原告主张案涉解除《商品房买卖合同》，案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，本案《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，予以认定有效。因原告与被告麒鑫房开公司已于2019年5月达成《退房协议》，该协议系双方真实意思表示，双方对原告退房及麒鑫房开公司退还购房款221600元并支付违约金等事宜进行了约定，故《商品房买卖合同》中原告及麒鑫房开公司之间的权利义务已于双方达成协议之日终止，因此，《商品房买卖合同》已无解除必要，双方应当按照《退房协议》约定的内容全面履行合同，麒鑫房开公司未按约定返还购房款，构成违约，故对原告主张麒鑫房开公司返还购房款并支付违约金，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。关于焦点二。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托第三人伟庭房开公司独家销售，第三人伟庭房开公司又将案涉房屋交由被告众横城公司销售执行。被告众横城公司为促销房屋销售，通过与原告签订《众横城居间服务协议》，以“享受交3万元服务费抵8万元团购优惠”的方式收取原告团购费60000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”，第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但第三人伟庭房开公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，伟庭房开公司又将麒鑫房开公司委托其独家销售的案涉楼盘委托众横城公司进行销售，双方对于销售提成服务费进行了约定，因此众横城公司并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由众横城公司出具收据收取后由其与伟庭房开公司进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，予以认定《众横城居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，原告并未实际享受购房优惠，现无证据证实众横城公司收取的团购费进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与众横城公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由众横城公司予以返还。众横城公司与第三人伟庭房开公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，伟庭房开公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告众横城公司返还团购费60000元，符合法律规定，一审法院予以支持，对原告要求被告麒鑫房开公司及伟庭房开公司返还团购费，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告曹地海购房款223200元及支付违约金（违约金以223200元为基数，按照年利率18.6%标准从2019年5月24日算至购房款付清之日止）；二、被告贵州众横城房地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告曹地海团购费60000元；三、驳回原告曹地海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5548元，由被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担4373元，被告贵州众横城房地产顾问有限公司负担1175元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，麒鑫公司在尚未取得商品房预售许可证的情况下，将案涉房屋出售给被上诉人，双方签订的合同因违反了法律的禁止性规定，应属无效。麒鑫公司主张其未向被上诉人隐瞒未取得预售许可证的事实而不应承担赔偿损失的责任，但本案现有证据不能反映麒鑫公司在签订合同时明确告知了购房人案涉房屋无预售许可证的事实，亦无证据证明被上诉人购房时对此事实有所知晓。故本院对麒鑫公司该上诉理由不予采信。麒鑫公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。麒鑫公司隐瞒未取得预售许可证的事实对外出售房屋，其行为具有明显过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，原判酌情判令麒鑫公司承担购房款10%的赔偿责任于上述法律规定不悖，本院予以维持。至于麒鑫公司主张调整违约金问题，《退房协议》系麒鑫公司与购房人自行协商签订，协议中约定超过三个月退还房款的按9.3%年利率双倍计算支付违约金，该约定内容是双方当事人真实意思表示，且该标准未超过法律规定，原判依据该协议约定的标准确认麒鑫公司应承担的违约金并无不当，本院予以维持。麒鑫公司要求调整违约金标准没有充分依据，本院不予支持。关于众横城公司的上诉，首先根据居间服务协议的约定，购房人交纳团购费的目的是享受购房优惠，即享受交3万元抵8万元房款的优惠活动，众横城公司主张其收取的费用为佣金与合同约定的内容不符；其次，根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。本案中，众横城公司向购房人收取交易服务性质的团购费，该费用的收取违反了行业规定，应予退还；最后，众横城公司作为代理销售商品房的机构，将不具有合法预售许可手续的商品房向购房人出售，导致购房人的购房目的并未达成，众横城公司以签订居间服务协议的合法形式掩盖非法收取佣金以外其他费用的目的，原判认定双方签订的居间服务协议无效符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人麒鑫公司、众横城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5548元，由上诉人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担4248元，由上诉人贵州众横城房地产顾问有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年七月二十日书记员  曹 然