辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7335号上诉人（原审原告）：法库东方家居有限公司，住所地法库县兴法路北侧兴法东路26号。法定代表人：郑亚嘉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宁宁，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李淑萍，女，1967年5月16日出生，汉族，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人：王爱军，辽宁兴法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张大治，男，1977年10月9日出生，汉族，住辽宁省法库县。委托诉讼代理人：王爱军，辽宁兴法律师事务所律师。原审第三人：郑亚兴，男，1963年9月26日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。上诉人法库东方家居有限公司因与被上诉人李淑萍、张大治原审第三人郑亚兴房屋租赁合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2019）辽0124民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。法库东方家居有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除商铺租赁合同；3.改判被上诉人李淑萍、李大治给付拖欠的租金3,483,832.65元；4.被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定郑亚兴的签字构成表见代表法律适用错误；该认定突破法律对表见代表主体的严格限定，将上诉人东方家居公司股东抚顺装饰城法定代表人郑亚兴的行为延伸表见到了东方家居公司的行为没有法律依据；同时一审法院该突破认定有支持母子公司混同之嫌，应予纠正。（一）表见代表主体资格严格界定为“本公司”（本案指东方家居公司）的“法定代表人、负责人”，本案中郑亚兴不构成“表见代表人”的主体资格。根据合同法第50条的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。一审法院认定的表见代表人郑亚兴，系抚顺装饰城公司的法定代表人，并不是东方家居公司的法定代表人、负责人，郑亚兴无权表见代表东方家居公司，无法律依据。（二）表见代表的成立需要相对人尽到交易上合理的注意义务，两位被上诉人明知郑亚兴不是东方家居公司的法定代表人或负责人，在签订长达5年对双方权利义务有重大影响的合同时，不要求甲方盖章，不构成“表见代表”中的善意且无过失。一审法院认为本案两位被上诉人对东方家居公司的股东构成是知晓的，既然知晓，就更应对郑亚兴代表东方家居公司签订合同给予谨慎的审查注意义务，且《承包经营合同》第一句即写明“经法库东方家居有限公司董事会决定”，而郑亚兴未提供该决议，两位被上诉人也未要求查阅该决议，明显未尽到合理的注意义务，并不构成表见代表中的“善意且无过失”。（三）一审法院认为郑亚兴、郑亚嘉等四人是兄妹亲属关系，他们作为股东或法定代表人的公司之间互相表见代表即为合理，将其作为认定表见代表的依据，既无法律依据，也有变相支持亲属间公司可以混同之嫌，该认定依据应予纠正。二、被上诉人在无证据证明上诉人免费给其使用一楼商铺的情况下，一审未将举证不利的后果认定给主张免费一说的被上诉人，反而推定因没签订书面协议即为带动人气的免费使用，一审证据采信和适用错误。关于2015年10月起一楼租赁费用的问题，上诉人有证据证明被上诉人占用一楼商铺的事实，但被上诉人无证据证明一楼商铺是上诉人为了拉动整个商场的人气而免费给被上诉人使用。免费与否，举证责任应在主张免费一方。本案双方均为商业盈利目的主体，一楼涉案商铺面积2500平方米，若是为带动人气不卖家居卖家电，那上诉人租赁给其他卖家电的业主即可，即带动人气又可收取租金，为何要免费将如此大面积商铺给本是卖家具的被上诉人卖家电，“免费”的事实，很难由一审法院解释或推理即可认定的。因此，被上诉人在无证据证明上诉人免费给其使用一楼商铺的情况下，应承担举证不利的法律后果，应当支付一楼商铺实际占用期间的费用，参照同期同一地段应缴纳的租金，向上诉人支付。李淑萍、张大治辩称，一、答辩人与上诉人实质上是承包经营管理关系，并非是房屋租赁合同关系。首先，从郑亚兴身份来看，郑亚兴签字并按手印行为构成表见代表。抚顺装饰城有限责任公司占有上诉人75%股权，是控股股东，郑亚兴系抚顺装饰城有限责任公司法定代表人，郑亚兴在《法库东方家居承包经营合同》上签字并按手印的行为，代表了抚顺装饰城有限责任公司的行为，进而代表了上诉人的行为，因此郑亚兴的行为构成表见代表。其次，从答辩人的身份及上诉人股东及法定代表人关系来看，答辩人有理由相信郑亚兴是代表上诉人与答辩人签订《法库东方家居承包经营合同》的，答辩人主观上是善意的。答辩人曾是上诉人的股东，于2017年9月份退出。郑亚兴与上诉人法定代表人郑亚国、另一股东郑亚嘉为兄妹关系。答辩人对于上诉人的日常经营管理模式、股东构成及郑亚兴、郑亚国、郑亚嘉的亲属关系是知晓和了解的，完全有理由相信郑亚兴是代表上诉人来与答辩人签订合同的，答辩人主观上是善意的。第三，从上诉人出具《退据》来看，足以证明上诉人认可《法库东方家居承包经营合同》，并实际在履行该合同。答辩人与上诉人曾于2015年3月20日签订的四份租期一年《商铺租赁合同》都已履行完毕；2016年4月7日，上诉人与答辩人签订3层321-322、303-304号商铺合同，期限自2016年4月10日起至2017年4月9日止，答辩人已足额交纳租金给上诉人。由于2016年10月21日答辩人与上诉人签订了《法库东方家居承包经营合同》，上诉人于2016年10月31日给答辩人出具的《退据》一份，将未到期的剩余租金退给答辩人。可见，上诉人对该合同是认可的，并已实际履行。第四，答辩人与上诉人签订《法库东方家居承包经营合同》后，交纳了取暖费、城镇土地使用税、利息等，履行了该合同的主要义务，上诉人也接受了答辩人履行的义务。答辩人承包经营该商场后，按承包经营合同约定于2016年11月1日、2日向供暖公司交纳了取暖费57万元，11月14日交纳城镇土地使用税0.50218万元和房产税2.381066万元、工会经费收入税金184元，11月24日向银行偿还利息5.975934万元利息等。由此可见，答辩人履行承包经营合同的主要义务，上诉人已明确接受，因此该承包经营管理合同成立并生效。二、对于一楼的使用问题，上诉人完全允许答辩人无偿使用，以拉动整个商场的人气。对于一楼，上诉人与答辩人于2014年7月28日签订了《商铺租赁合同》，期限为一年，自2014年7月30日至2015年7月29日，租金为零，属于公司自营等条款。自2015年3月份签订第一份关于商场三楼、四楼的租赁协议及2016年3月续租协议，均为书面协议。同时，在2016年10月份双方结清三、四楼全部租金时，并未提及一楼商铺。原因是一楼属于公司自营，答辩人可继续无偿使用，并为上诉人拉动人气，以利于上诉人经营及商业信誉。综上所述，答辩人与上诉人之间系承包经营管理关系，并非是房屋租赁合同关系。因此，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决正确，恳请二审法院依法驳回上诉人没有事实和法律依据的上诉，维持原判，以维护被告的合法权益。郑亚兴述称，同意上诉人意见。法库东方家居有限公司向一审法院起诉请求：1.解除商铺租赁合同；2.被告给付拖欠租金3,483,832.65元；3.被告承担诉讼费。一审法院认定事实，2015年3月20日，原告东方家居与被告李淑萍分别签订三层305号、4层411-415号、416-420号、432-435号商铺租赁合同并约定了租金，从2015年3月28日起至2016年4月27日止。2015年4月7日，原告东方家居与被告李淑萍分别签订三层303-304号、321-322号商铺租赁合同并约定了租金，从2015年3月28日起至2016年4月27日止。合同期满后，原、被告又签订续租协议，租期为2016年4月10日至2017年4月9日。合同签订后，原、被告双方正常履行了合同的权利、义务。同时，整个商场一楼也由被告李淑萍、张大治在经营。2016年10月21日，被告李淑萍、张大治与郑亚兴签订《法库东方家居承包经营合同》，合同载明：“甲方：法库东方家居有限公司；乙方：李淑萍、张大治；经法库东方家居有限公司董事会决定，现由李淑萍、张大治承包法库东方家居有限公司，具体条款如下：一、法库东方家居有限公司基本情况：法库东方家居有限公司在工商登记注册资本为4000万元，登记股东为抚顺装饰城有限公司、郑亚国；实际股东抚顺装饰城有限公司、郑亚国，出资3600万元，乙方李淑萍出资200万元，张大治出资200万元。二、承包经营范围：位于沈阳市法库县商场（建筑面积）及库房、附属设施、设备（具体详见资产详单）均由乙方使用。经营管理情况：由乙方负责经营管理，甲方不参与经营管理，乙方在经营过程中需要依法依规进行经营，依法缴纳有关税费……从2016年10月31日至2018年10月31日，乙方每月承担法库东方家居有限公司现有银行贷款560万元的利息，乙方只承担两年……三、经营管理期限，承租期第五年，第一年和第二年的营收全部归李淑萍、张大治所有，从第三年开始，如果盈利，用盈利的50%来偿还……五、……2、乙方在经营期限需要按时交纳包括不限于人员工资、保险费、电费、取暖费、偿还银行贷款利息、经营期限的税费等费用，如果有拖欠，由乙方承担偿还义务……七、其它、东方家居向中振借款200万，今年（2016年）10月1日前欠的4个月利息，每月利息3万元，共计12万元，乙方同意在2016年签完租赁合同后打到中振集团。在乙方承包商场后，此款的利息不再计算，本金分期偿还，从2017年1月份开始，每月最少还现金5万元…”。甲方：郑亚兴签字并按手印；乙方：李淑萍、张大治签字并按手印”。2016年10月末，李淑萍、张大治及东方家居经理刘芳召集业主召开业主大会，李淑萍、张大治宣布整个商场已经承包给二被告，二被告拥有自主经营权和管理权，以后业主签订租赁合同都找二被告签订。2017年1月1日，东方家居向业主发布告知书，明确不认可李淑萍、张大治对商场的承包经营，并指定了本公司财务人员郭俊杰向业主收取租金。2017年3月至5月，原、被告无法就商场的管理事宜达成协议，严重影响了整个商场的日常经营，经法库县公安局团结路派出所及法库县东湖管委会的多次调解，双方无法达成共识，之后东方家居公司诉至本院促成此案。另查明，2016年10月21日后，原、被告双方对于三楼、四楼涉案租赁房屋进行了整体清算，清算结果为原告东方家居公司退还给被告李淑萍、张大治多缴纳的部分租金。对该事实原、被告双方在庭前会议及庭审中均表示认可。2016年11月1日、2日，李淑萍、张大治以个人名义替东方家居公司交纳取暖费发票（57万元）、2016年11月14日城镇土地使用税（0.50218万元）、地税（2.381066万元）、工会经费收入税金（184元）、偿还银行利息5.975934万元。再查明，2010年7月28日，法库东方家居有限公司成立，李淑萍出资3万元占股百分之四十并被选举为法定代表人。此后，该公司股东历经变动，李淑萍于2014年6月27日将公司股权310万元转让给郑莆池，李淑萍、张大治于2017年9月正式退出该公司。2016年5月27日后，法库东方家居有限公司法定代表人为郑亚嘉，股东为郑亚国、抚顺装饰城有限责任公司。抚顺装饰城有限责任公司（以下简称抚顺装饰城）法定代表人为郑亚兴，股东为郑亚兴、郑亚国、中振发展集团股份有限公司。其中，郑亚嘉、郑亚国、郑亚兴为兄妹关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告双方在2016年10月21日后是否存在房屋租赁关系。对此，原告主张双方2016年10月21日后存在不定期租赁关系，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）相关规定，双方之间可以随时解除租赁关系并要求被告给付租金。被告则主张双方租赁关系已经终止，双方存在承包经营管理关系。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释（以下简称民诉法解释）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”之规定，原告东方家居公司应对双方在2016年10月21日后存在不定期租赁关系的事实负有提出证据责任和证明责任，二被告提出2016年10月21日后双方存在承包经营关系的陈述是一种附理由的否认，依据抗辩者承担证明责任，否认者不承担的举证分配规则，二被告应对其否认的陈述负有提出证据以此来动摇法官对双方之间存在不定期租赁关系的确信，但不负有本案待证事实即不定期租赁关系事实的证明责任。根据原告诉称、被告辨称及庭审查明的事实，一审法院认为，2016年10月21日后被告李淑萍、张大治与法库东方家居之间存在承包经营关系。理由如下：该承包经营合同第二款第二项、第五款第二项分别约定了商场整体经营的日常费用及相关税费支付应由二被告负担，合同第二款第五项、第七款第一项约定了二被告每月承担东方家居现有银行贷款利息及东方家居其他对外借款利息。综观该承包经营合同，上述有关税费、日常经营费用及借款利息的支付应为二被告履行合同的主要义务条款。合同签订后，原、被告就被告租赁的东方家居三楼、四楼所有商铺的租金进行了清算，经庭审查明的事实是双方之间对第一份租赁合同及第二份续约租赁合同的租金履行支付情况均无异议，且原告东方家居公司还退还部分租金给二被告，对于三楼、四楼的租金双方业已全部结清。嗣后，李淑萍、张大治按照承包经营合同第二款第二项、第五款第二项以个人名义替东方家居公司交纳取暖费、城镇土地使用税、地税、工会经费收入税金，按照合同第二款第五项、第七款第一项偿还了银行利息。并且，承包经营合同签订后，东方家居时任经理刘芳召集业主召开业主大会，宣布整个商场已经承包给二被告，二被告拥有自主经营权和管理权，以后业主签订租赁合同都找二被告签订。综上，自2016年10月21日至2017年1月1日期间，李淑萍、张大治履行了承包经营合同主要义务，东方家居予以接受并未表示反对。依据合同法第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，2016年10月21日以后，李淑萍、张大治与东方家居之间成立承包经营关系。至于2017年1月1日之后东方家居发布告知书，明确不认可二被告承包经营以及之后原、被告双方发生争执的一系列行为，均不影响对双方之间业已成立的承包经营关系的定性。其次，本案中与二被告签订承包经营合同的第三人郑亚兴之行为，构成表见代表，该承包经营合同对于东方家居具有法律约束力。理由如下：郑亚兴系东方家居股东抚顺装饰城的法定代表人。抚顺装饰城在东方家居占股约百分之七十五，属于控股股东，另外一名股东为郑亚国，占股约百分之二十五。且第三人郑亚兴与东方家居法定代表人郑亚嘉、另一个股东郑亚国为兄妹关系，此其一；根据工商档案记载，李淑萍、张大治二人曾经是东方家居的股东，历经股权变更，其二人于2017年9月正式退出东方家居公司。上述事实表明，李淑萍、张大治对于东方家居的股东构成是知晓的，对郑亚兴、郑亚国、郑亚嘉的亲属关系也是了解的，此其二；另外，郑亚兴在承包经营合同上签字并按手印，说明其本人对签订该份合同是经过慎重考量且非常重视的，综上二被告有理由相信郑亚兴是代表东方家居缔约的，主观上构成善意。依据合同法第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，郑亚兴与二被告签订承包经营合同的行为构成表见代表，合同有效，东方家居与李淑萍、张大治之间存在承包经营关系，而非原告主张的不定期租赁关系，故原告关于解除双方的租赁合同并给付三楼、四楼2016年10月21起拖欠租金的主张与事实不符，亦无法律依据，不予支持。关于原告主张的2015年10月起一楼租金的问题。原告主张双方是口头租赁关系。但庭审中查明原、被告并未就一楼商铺签订书面房屋租赁协议，从2015年3月双方签订第一份关于商场三楼、四楼的《房屋租赁协议》，2016年3月双方的续租协议均为书面合同。在2016年10月双方结清三楼、四楼全部的租金时，并没有提及一楼商铺是否是口头租赁关系，也未就一楼租金问题有过协商。庭审中被告关于原告为了拉动整个商场的人气，一楼商铺是免费给二被告使用的陈述更加符合本案的实际情况，因此原告关于对一楼商铺存在口头租赁合同的主张亦证据不足。依据民诉法解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”及第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”应当由原告承担举证不能的不利后果，故对原告东方家居主张的由二被告支付一楼租金的请求亦不予支持。一审法院判决：驳回原告法库东方家居有限公司的诉讼请求。案件受理费17335元，由原告法库东方家居有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年10月31日，上诉人为被上诉人出具退据，退还租金3463元。又查明，2017年3月11日，上诉人与被上诉人在团结路派出所签订协议书，约定双方于2017年3月19日前商讨租赁事宜，如果未能达成一致意见，被上诉人于2017年3月20日无条件退出东方家居，并将收取的2017年3月20日以后的租金返还给上诉人，在此期间的费用、损失由被上诉人承担。本院认为，关于上诉人主张郑亚兴的签字不构成表见代理，对《法库东方家居承包经营合同》效力不予认可的问题，虽然《法库东方家居承包经营合同》系被上诉人李淑萍、张大治与上诉人控股股东的法定代表人郑亚兴签订，并无上诉人的盖章，但签订该合同后，被上诉人按合同约定替上诉人交纳了取暖费、城镇土地使用税、地税、工会经费收入税金和银行利息，上诉人亦退还被上诉人部分租金，上诉人经理亦召开业主大会宣布商场已承包给被上诉人，可以认定双方已按承包经营合同内容予以履行，上诉人用客观行为表明其认可该合同内容。现上诉人主张双方系不定期租赁关系缺乏事实依据不予支持。故一审对上诉人要求被上诉人支付租金的诉讼请求不予支持并无不当。关于上诉人要求被上诉人给付一楼租金的诉讼请求，因上诉人并未提供书面租赁协议，仅主张双方系口头协议，而双方在就三楼和四楼租金的给付及退还过程中，并未提及一楼租金问题，上诉人未提供证据证明其曾主张过该一楼租金，故一审对被上诉人提出的系为了拉动整个商场人气，故免费给被上诉人使用一楼商铺的主张予以采信并无不当。关于上诉人主张一审遗漏2017年3月11日双方在团结路派出所签订协议书的问题，因该协议书是发生在《法库东方家居承包经营合同》签订之后，双方履行过程中出现争议，在派出所调解下双方达成的处理意见，协议约定双方于2017年3月19日前商讨租赁事宜，协议未能得到履行，后上诉人于2018年3月16日已提起诉讼，故上诉人主张依据该协议证明其诉讼请求成立，无事实依据，不予支持。综上，上诉人法库东方家居有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17335元，由上诉人法库东方家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕长辉审判员  丁广昱审判员  姜会军二〇二〇年七月二日书记员  赵博文本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。