江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终167号抗诉机关（原公诉机关）江阴市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡成（绰号“白皮”），男，1990年3月10日生，汉族，初中文化，无业，住江阴市，户籍在江苏省泗阳县。2010年8月5日因冒用他人身份证被江阴市公安局罚款人民币二百元；2010年11月8日因殴打他人被江阴市公安局行政拘留七日并处罚款人民币二百元；2019年5月16日因赌博被江阴市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币五百元；2011年9月16日因犯聚众斗殴罪被江阴市人民法院判处有期徒刑三年三个月，2013年7月6日刑满释放；2019年12月24日归案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人赵永，江苏敏惠律师事务所律师。原审被告人刘野，男，1992年11月26日生，汉族，初中文化，无业，住江阴市，户籍在江苏省泗阳县。2012年3月6日因诈骗被江苏省张家港市公安局行政拘留十二日；2012年12月10日因诈骗被江阴市公安局行政拘留十四日；2013年3月28日、2017年4月12日因吸毒分别被江阴市公安局行政拘留十五日、九日；2018年12月21日因未取得机动车驾驶证驾驶非营运汽车、造成交通事故后逃逸被江阴市公安局合并执行行政拘留十四日；2013年10月24日因犯诈骗罪被原无锡市北塘区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；2014年4月30日因犯容留他人吸毒罪被江阴市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元；2017年7月20日因犯贩卖毒品罪被江阴市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，2018年7月19日刑满释放。2019年12月24日归案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控被告人胡成、刘野犯开设赌场罪一案，于2020年5月21日作出（2020）苏0281刑初835号刑事判决。宣判后，被告人胡成提出上诉，原公诉机关江阴市人民检察院提出抗诉。本院于同年6月23日立案，并依法组成合议庭，于同年7月9日进行了公开开庭审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员羊桦林出庭履行职务，上诉人胡成及受无锡市法律援助中心指派的律师赵永到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人胡成于2019年4月至12月期间，以营利为目的，纠集被告人刘野和庄某、江某、陈某（均另案处理）等人，先后在江阴市澄江街道皮弄村邵村戈仕君（另案处理）生态园、澄江街道贯庄村查家宕查国华（另案处理）养牛场、云亭街道毗山村马家村养殖场等地开设赌场20余场，组织赌客以“牛牛”、“二八杠”形式进行赌博，共计抽头人民币60000余元。其中，被告人胡成为赌局组织者，负责召集赌客、寻找赌博场所并在赌场中抽头，个人非法获利人民币40000余元；被告人刘野负责接送赌客，参与开设赌场10余场，该10余场赌局共计抽头人民币30000余元，个人非法获利人民币2000余元。被告人胡成、刘野被抓获后，均如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有被告人胡成、刘野的供述笔录，证人庄某、江某、陈某等人的证言笔录、辨认笔录及照片，公安机关制作和调取的人口信息表、行政处罚决定书、刑事判决书、刑事案件侦破经过等证据证实。原审法院认为：被告人胡成、刘野的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人胡成在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人胡成归案后能如实供述，愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人刘野曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人刘野在共同犯罪中起次要作用，是从犯，愿意接受处罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人胡成有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人刘野有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；追缴被告人胡成、刘野的违法所得人民币40000元、2000元予以没收，上缴国库。上诉人胡成提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。本院审理过程中，上诉人胡成申请撤回上诉，请求二审维持原判。其辩护人提出的主要辩护意见是：上诉人胡成对一审定罪量刑并无异议，原审法院适用认罪认罚制度对胡成从宽处理正确。鉴于胡成能主动退出违法所得并缴纳罚金，具有非常好的认罪悔罪态度，请求二审在一审判决的基础上对胡成予以减轻处罚。江阴人民检察院抗诉认为：被告人胡成伙同他人共同开设赌场牟利，衡量全案情节，结合认罪认罚从宽处理，对被告人胡成判处有期徒刑一年三个月，并处罚金的量刑适当。被告人胡成在事实、证据没有发生任何变化的情况下，仅以量刑过重为由提出上诉，系在签署认罪认罚具结书后没有正当理由的反悔，属于认罪不认罚，已不适用认罪认罚从宽制度，不能再以认罪认罚对其从宽处理。江阴市人民法院原先作出的判决依据发生变化，应当对被告人胡成处以更重的刑罚。无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持江阴市人民检察院的抗诉意见。经审理查明：原判认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，上述证据均具有证明效力，本院予以确认。另查明，在审查起诉阶段，上诉人胡成对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审开庭审理过程中亦无异议。本院审理期间，上诉人胡成家属分别代为退缴违法所得人民币40000元及交纳罚金人民币40000元。本院认为：上诉人胡成及原审被告人刘野以营利为目的，多次开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人胡成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人刘野在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原审被告人刘野是累犯；上诉人胡成及原审被告人刘野归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见和辩护人提出的辩护意见，本院认为：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利，为保障人权，刑事诉讼法明确规定不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月全国人大常委会决定修改《刑事诉讼法》，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未规定适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。3.上诉人胡成在侦查阶段能如实供述自己的罪行，并在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和《认罪认罚具结书》内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中胡成对犯罪事实没有异议，故原审法院对胡成适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.原公诉机关建议对胡成判处有期徒刑一年三个月并处罚金，原审法院审查后认为该量刑建议符合法律规定，并予以采纳，适用法律并无错误。5.原审判决根据胡成的犯罪事实，结合其具有认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。基于上述考量，检察机关的抗诉意见及辩护人的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人胡成撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人胡成撤回上诉；二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马小卫审判员徐海宏审判员周华二〇二〇年七月十七日书记员 李      奇      才本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。