山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7818号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛望城三宝建设有限公司，住所地莱西市烟台南路137号。 法定代表人：刘维月，董事长。 委托诉讼代理人：史洪龙，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史英豪，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛嘉纳可可制品有限公司，住所地莱西市姜山镇驻地。 法定代表人：宫伟，总经理。 委托诉讼代理人：朱绍显，山东鼎海律师事务所律师。 上诉人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称三宝公司）因与被上诉人青岛嘉纳可可制品有限公司（以下简称嘉纳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三宝公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判三宝公司对嘉纳公司车间接建工程折价、变卖或拍卖所得价款享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费由嘉纳公司承担。事实和理由：原审判决认定三宝公司对所施工工程折价、变卖或者拍卖所得的价款主张优先受偿权已过6个月的期限，是错误的。三宝公司主张的工程款包括增加的工程量部分的工程款221182.4元。该工程款双方没有进行结算，也没有约定付款时间，最终一审认定数额为210297.4元。因此，三宝公司于2019年3月6日起诉并就嘉纳公司尚欠的工程款771182.4元对涉案工程折价、变卖或拍卖所得价款享有优先受偿权，并没有超过6个月的期限。 嘉纳公司答辩称，依法判决。 三宝公司向一审法院提出诉讼请求：1、嘉纳公司支付尚欠工程款771182.4元及利息和违约金；2、确认三宝公司对其所建工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3、诉讼费用由嘉纳公司负担。 嘉纳公司向一审法院提出反诉请求：1.判令三宝公司赔偿建设工程不合格产生的维修费及工期逾期损失1万元（具体数额待鉴定后确定）；2.诉讼费用由三宝公司负担。 一审法院查明事实： 2013年4月10日，嘉纳公司（发包方）与三宝公司（承包方）签订《嘉纳可可制品有限公司车间一期接建工程施工协议书》，约定：“一、工程名称：嘉纳可可制品有限公司车间一期接建。三、承包范围：土建施工图纸范围内容，详见预算编制说明。四、合同价款：固定总价合同，人民币205万元。五、开竣工日期：2013年4月15日至2013年8月25日。六、付款方式：分阶段付款，合同签订三日内付100万元；主体工程结束3日内付55万元，工程交工半年（6个月不超过9个月）付40万元；余款10万元为保修金，交工二年内分两次平均付清。七、违约金按合同价款日千分之壹计取。八、本工程发承包双方验收合格，交付发包方时为竣工验收日，即进入保修期，保修期二年。”附预算编制说明载明的工程名称为：厂房（接建）土建、厂房（接建）电气、厂房（接建）消防给排水、厂房小计、围墙、防护通道。双方盖章确认。合同签订后，三宝公司进场施工。 后因工程设计存在缺陷，嘉纳公司重新进行了设计，并于2013年10月22日出具证明，要求三宝公司按照证明载明的新方案施工。三宝公司收到证明后，按照该新设计方案重新进行施工。 施工过程中，嘉纳公司增加部分工程量，并由三宝公司按照双方的约定进行了施工，双方对增加工程量签署了现场签证及项目报价表，增加工程量价款总计210297.4元。 2013年4月23日，莱西市建设工程招投标管理办公司出具青招西施备字第035号中标通知书，中标单位为三宝公司，中标价格2108293.42元，工期起止时间为2013年4月25日-2013年10月22日，招标内容为：土建、安装、装饰工程等施工图内所有内容，工期目标180天。同日，三宝公司与嘉纳公司签订《青岛市建设工程施工合同》，并进行了备案,主要约定：第一部分协议书一、工程名称：嘉纳公司车间一期接建工程。……三、合同工期开工日期：2013年4月25日，竣工日期：2013年10月22日。……五、合同价款合同总价：贰佰壹拾万捌仟贰佰玖拾叁元肆角二分，2108293.42元。……第三部分专用条款……十、合同价款、工程量确认和工程款支付25.2确定合同价款的方式：固定综合单价。 三宝公司主张已于2014年8月28日将案涉工程交付嘉纳公司，嘉纳公司不予认可，其认可于2014年年底开始使用该案涉工程，但双方均无充分的证据证明。 施工过程中，嘉纳公司分别于2013年9月22日、2013年9月30日、2014年5月29日支付工程款50万元，共计支付150万元，其余款项至今未付。 一审过程中，嘉纳公司提起反诉，要求三宝公司赔偿维修费用及工期延误损失，但未在一审法院指定的期限内缴纳反诉费。其认为工程存在质量问题，但未在一审法院指定的期限内提交鉴定申请。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、案涉工程的总价款是多少；二、利息及违约金如何计算；三、三宝公司对案涉工程是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一，该案中，双方就案涉工程分别签订了《嘉纳可可制品有限公司车间一期接建工程施工协议书》和《青岛市建设工程施工合同》，其中《青岛市建设工程施工合同》为工程的中标备案合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”案涉两份合同均系双方的真实意思表示，所约定的工程范围一致，工程质量均需验收合同。虽工程价格约定不一致，但三宝公司起诉时按照协议书的约定请求支付工程款，并请求按照协议书约定的付款方式计算利息及违约金，应视为其认可双方实际履行的系协议书，而非备案合同。其庭审中又要求按照备案合同约定的价款计算工程款，一审法院不予支持。嘉纳公司称有128001.78元工程未实际施工，应予以扣除，但其未提交证据证明，对该意见，一审法院不予采信。故案涉工程的约定工程价款为205万元，总价款应为2260297.4元（205万元+210297.4元），嘉纳公司已付150万元，尚欠760297.4元。 关于争议焦点二，一审法院认为，嘉纳公司未按照协议书约定的付款期限支付工程款，已构成违约，应按协议书的约定赔偿损失。嘉纳公司称系三宝公司违约在先，给嘉纳公司造成了损失，故三宝公司请求利息及违约金无事实依据且数额过高。但嘉纳公司未提交证据证明三宝公司存在违约情形，亦未提交证据证明三宝公司给其造成了损失，故对其该意见，一审法院不予采信。经一审法院释明，三宝公司仍表示利息和违约金都主张，但因双方并未约定利息，逾期付款亦是违约的形式，故嘉纳公司逾期付款给三宝公司造成了损失，其应赔偿违约金，对三宝公司主张利息的请求，一审法院不予支持。但协议书约定的违约金数额明显过高，一审法院依法予以调整，根据协议书约定、合同履行、违约事实、损失情况等事实，一审法院酌定违约金在2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍、2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算为宜。根据三宝公司的陈述，嘉纳公司分别于2013年9月22日支付50万元、9月30日支付50万元、2014年5月29日支付50万元，而协议书约定的付款时间为：1.2013年4月13日前应支付100万元，对该款的违约金应为以100万元为基数自2013年4月14日起至2013年9月22日止、以50万元为基数自2013年9月23日起至9月30日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；2.主体工程结算3日内应付55万元，但三宝公司无充分证据证实工程于2014年8月28日完工并交付，对其要求以该日期计算工程竣工交付日期，一审法院不予支持。嘉纳公司自认为2014年年底交付并使用，应按照2014年12月31日计算交付日期。故该部分的违约金应为以5万元为基数，自2015年1月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；3.工程交工半年（6个月不超过9个月）应付40万元，该部分的违约金应为以40万元为基数，自2015年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；4.余款10万元为保修金，应于交工二年内分两次平均付清，该部分的违约金应为以10万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；5.增加工程量为210297.4元，双方虽未约定具体付款时间，但根据工程交付的实际情况，该款应与第三项的计算时间一致，应为自2015年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”根据双方协议书的约定，所有工程款的最晚支付期限为2017年1月1日，至起诉时均已超6个月，三宝公司主张对案涉工程享有优先受偿权，一审法院不予支持。 嘉纳公司主张存在工程质量问题并要求赔偿损失，但未在一审法院指定的期限内提交书面鉴定申请，且其在双方未实际验收的情况下私自使用多年，现再以工程存在质量为由拒付工程款并要求赔偿损失，于法无据，对其该主张，一审法院不予支持。嘉纳公司提起反诉，要求三宝公司赔偿损失，但未按规定缴纳反诉费用，对其反诉请求，一审法院不予处理。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第七条、第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、嘉纳公司支付三宝公司工程款760297.4元；二、嘉纳公司支付三宝公司以100万元为基数自2013年4月14日起至2013年9月22日止、以50万元为基数自2013年9月23日起至9月30日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算；以5万元为基数自2015年1月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；以610297.4元为基数自2015年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；以10万元为基数自2017年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的违约金；三、驳回三宝公司的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12095元、保全费5000元，共计17095元，由三宝公司负担1426元，嘉纳公司负担15669元。 二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，结合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为三宝公司是否享有对嘉纳公司车间接建工程折价、变卖或拍卖所得价款享有优先受偿权。三宝公司主张的工程款包括增加的工程量部分的工程款221182.4元双方没有进行结算，所以未超过优先受偿权期限。根据双方签订的《嘉纳可可制品有限公司车间一期接建工程施工协议书》第九条规定，超出图纸及编制说明范围的工程，参照现行最新定额及有关规定另行结算，工程款与进度款同期支付。案涉工程增加部分于2014年底完工并交付使用，包括增加部分在内的全部工程款最晚支付期限为2017年1月1日，至三宝公司2019年3月起诉时早已超过了6个月的期限。一审法院认定三宝公司对案涉工程主张优先受偿权已过期限，并无不当，本院予以确认。 综上，三宝公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12095元，由上诉人青岛望城三宝建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 安太欣 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 栾才玉 书记员王繁