广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终842号上诉人（原审原告）：谭友明（曾用名谭际国），男，1980年9月9日出生，汉族，住广州市黄埔区************之二306房。上诉人（原审被告）：广东嘉丹婷日用品有限公司，住所地：肇庆高新区正隆一街2号。法定代表人：黄立胜，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟，男，该公司法务专员。上诉人谭友明、广东嘉丹婷日用品有限公司（以下简称嘉丹婷公司）因劳动争议一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭友明上诉请求：1、维持（2018）粤1284民初3279号判决书第二、三、四、五项判决；2、撤销（2018）粤1284民初3279号判决书第六项判决，改判支持谭友明原审第五项，判令嘉丹婷公司向谭友明支付2017年10月6日至2017年11月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23,200.00元；3、支持谭友明一审提出的第九、十项诉讼请求，判令嘉丹婷公司向谭友明支付因鉴定而产生的交通费1,032.00元及误工费3,310.32元；4、判令本案一审、二审全部诉讼费用由嘉丹婷公司承担。事实和理由：本案重审判决对于谭友明所主张的离职时间、加班工资、未休年假工资、未签订书面劳动合同的二倍工资、因证据鉴定而产生的交通费、误工费等诉项均存在事实认定及适用法律错误，但谭友明重点就后二项请求提出上诉，理由如下：一、对未签订劳动合同的法律责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及相关法律规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，该法定义务并不因劳动者的工作岗位性质而有所免除。又鉴于劳动合同的相对性原则，即使谭友明系嘉丹婷公司人力资源经理，谭友明亦无权也无法代表嘉丹婷公司与其自己签订劳动合同，无论谭友明的工作岗位是否系人力资源经理，其均属于劳动法意义上的劳动者，其权益应得到同等保护。且，从谭友明一审提交的《关于调整与清远技师学校合作方式的申请》显示，谭友明在嘉丹婷公司的上级领导至少在二级以上，以及嘉丹婷公司辞退谭友明的事实，表明谭友明在嘉丹婷公司与普通劳动者无异。故，无论是从法律规定及本案实际情况来说，对于未签订劳动合同嘉丹婷公司应承担的赔偿责任不应被免除，谭友明享有的该项权益依法依理应得到保护。二、嘉丹婷公司严重违反法律规定的诚实信用原则，依法应得到相应惩罚，本案与其他的同类案例均有所不同，一审法院重审阶段已认定了嘉丹婷公司提供的劳动合同不具有合法性，再结合嘉丹婷公司举证过程，其仲裁阶段未提交劳动合同，且其主张双方未签订劳动合同，而一审阶段提交出不合法的劳动合同。综上，可以认定该劳动合同是嘉丹婷公司伪造的。嘉丹婷公司伪造证据，企图蒙骗法院，已经构成虚假诉讼，故嘉丹婷公司的违法行为，致使本案至今耗时二年多时间且还未结案，严重浪费了有限的司法资源，应对嘉丹婷公司的行为予以惩罚，谭友明的该项诉讼请求应予支持。三、因嘉丹婷公司未依法与谭友明签订劳动合同，致使谭友明的合法权益受损，因未签订劳动合同，致谭友明的入职时间、工资计算等权益受损。四、鉴于本案中多次证据鉴定系因嘉丹婷公司伪造证据所致，依法依理应当承担谭友明因鉴定而产生的交通费、误工费损失。嘉丹婷公司上诉请求：1、撤销四会市人民法院（2018）粤1284民初3279号所有判决；2、要求谭友明承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案笔迹鉴定是由谭友明提出，应当主动履行相关的举证责任，但谭友明在鉴定过程中不配合鉴定工作，在广东华生司法鉴定中心与鉴定人员发生语言和肢体冲突，致使鉴定程序中断，谭友明应当承担因此导致中断的不利后果。因此，第三次笔迹鉴定中，广东财安司法鉴定所的鉴定费用是谭友明不配合举证导致的，应当由谭友明承担该次鉴定费用。二、因本案时间跨度大，已超过两年，受各方面因素影响，谭友明笔迹会产生变化，导致鉴定结果不准确。三次鉴定中前两次鉴定结果均为对应字体是谭友明所写，在二年后第三次鉴定结果发生变化，是由于时间跨度过大导致。因此，申请对鉴定的检材做出对比性的鉴定，申请对谭友明确认并提交的“工资确认单”中“谭际国”字样及案件发生时谭友明提交的上诉状及笔录中签名作为检材与嘉丹婷公司提交的“劳动合同”“人事履历表”中“谭际国”字样进行对比鉴定，该项鉴定检材产生时间为谭友明在嘉丹婷公司刚离职时所签名，符合当时谭友明的书写习惯，可作出准确的鉴定。三、一审法官仅以一份谭友明提供的“关于调整与清远技师学校合作方式的申请”签名认定谭友明在2017年9月在嘉丹婷公司上班，证据不充分，谭友明是嘉丹婷公司的人力资源经理，该类型资料为其保管，谭友明可利用职务之便拿去签名。根据习惯，所有部门申请须以部门为单位进行申请，再由上级进行签名确认，作为申请部门根本不需要申请部门额外再签字确认，根本不符合常理和工作流程要求。因此，一审法官对此证据所做出的判定错误，应当撤销。嘉丹婷公司针对谭友明的上诉辩称，以嘉丹婷公司的上诉状为准。谭友明针对嘉丹婷公司的上诉辩称，本人不同意嘉丹婷公司的全部上诉请求。其上诉理由与事实不符，没有法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。且请依法审查嘉丹婷公司的上诉是否在法定期限内。理由如下：1、本案最后一次笔迹鉴定即广东财安司法鉴定所鉴定比对的多达20多份样本的时间，均以检材证据的时间在同一时间期内，且提交的全部样本都是经过嘉丹婷公司确认过的，此有一审重审期间2019年8月8日的庭审笔录在案佐证。2、广东财安司法鉴定所作出的鉴定结论程序合法，鉴定过程严谨细致科学，其中鉴定意见书第四页还指出了检材中谭际国签名存在笔画书写不自然，存在弯曲抖动的现象，此能进一步印证检材证据的签名是伪造的。3、法律规定鉴定费由鉴定结论不利一方承担，双方也确认，故嘉丹婷公司对鉴定费的上诉没有理据。其申请重鉴也理据不足，且其未在一审重审阶段辩论终结前提出重鉴申请，其在二审期间提出重鉴申请没有法律依据。一审重审判决对广东财安司法鉴定所作出的鉴定意见采纳入职时间的认定分析、违法解除劳动关系的认定及鉴定费的处理，这些理据充分、事实清楚、请求二审法院进行确认。谭友明向一审法院起诉请求：1.判令嘉丹婷公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16,781.61元；2.判令嘉丹婷公司支付2017年11月、12月拖欠的工资24,000.00元；3.判令嘉丹婷公司支付2017年9月、10月少发的工资3,525.14元；4.支付2017年9月6日-12月30日期间双休日加班费18,758.62元及平时工作日加班费3,103.45元（12,000.00元÷21.75天÷8小时×30小时×150%）；5.支付2017年10月6日至2017年12月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额48,275.85元；6.支付2017年9月、10月的高温补贴300.00元；7.支付谭友明应休未休年休假的工资4,965.52元；8.确认谭友明、嘉丹婷公司双方自2017年9月6日-2017年12月30日期间存在劳动关系；9.判令由嘉丹婷公司向谭友明支付谭友明仲裁阶段因证据鉴定产生的鉴定费和交通费3,633.00元、误工费551.72元，及支付谭友明本案的鉴定费17,71.00元及交通费800.00元（2次从广州往返法院及2次从广州往返佛山鉴定机构，200.00元/次×4次）、误工费2,206.88元（12,000.00元÷21.75天×4天）；10.判令嘉丹婷公司支付谭友明截至目前最后一次鉴定费用6,240.00元及因本次鉴定产生的误工费1天551.72元及交通费199.00元；11.本案诉讼费用由嘉丹婷公司负担。（上述诉讼请求按谭友明变更后列，诉讼标的共计151,602.51元，其中扣减鉴定费外标的额为124,052.51元）一审法院认定事实：谭友明于2017年入职嘉丹婷公司公司，职务为人力资源经理，双方约定试用期工资为每月12,000.00元。2017年11月13日至15日期间，嘉丹婷公司就谭友明的工资标准进行审批确认。《员工工资确认单》上列载：谭友明为人力资源部经理；入职时间是2017年9月6日（9字为手写涂改，涂改前为2017年10月6日）；试用期工资12,000.00元/月，以上工资已包含伙食费、住房补助；生效日期：2017年10月6日；试用期：壹个月（壹为手写涂改，涂改前为三个月），试用期工资为12,000.00元每月，在员工签名、部门负责人签名处有谭友明的签名，在审批意见的“人力资源部签名”处有谭友明签名并加盖人力资源部印章，落款时间均为2017年11月13日；在审批意见的“董事长签名”处有黄才荣的签名，落款时间为2017年11月15日。2017年9月18日，谭友明在《关于调整与清远技师学校合作方式的申请》的落款“人力资源部2017年9月18日”（打印）处签名并签写日期2017.9.18，该申请上有财务总监马正全签署“同意”并签名，有董事长黄才荣签名。一审庭审中，嘉丹婷公司对《关于调整与清远技师学校合作方式的申请》不予认可，认为是谭友明的职务为人力资源部经理，其利用职务之便，拿到嘉丹婷公司人力资源部2017年9月18日形成的文件《关于调整与清远技师学校合作方式的申请》后，自己在人力资源部打印体的后面手写上“谭际国”是完全有可能的，因此该份文件并不能反映是谭友明向嘉丹婷公司董事长黄才荣、财务总监马正全请示形成的文件。2017年11月25日，嘉丹婷公司出具《试用期辞退通知书》，主要内容为：谭友明在试用期的表现，经嘉丹婷公司综合考察，在试用期内的工作未能通过考核，在收到通知书之日起至2017年11月28日办理好交接工作，并办理试用期离职手续。《试用期辞退通知书》背面记载：此书由本人送达！签名人为谢枚君，落款日期存在涂改（2017.11.27涂改为2017.12.27），涂改处的签名人员与原谢枚君的签名笔迹有明显差异。谭友明陈述该通知书是2017年12月27日送达的，嘉丹婷公司在仲裁庭审时，则认为是2017年11月27日送达给谭友明的，双方由此产生分歧。2017年11月22日、11月29日，嘉丹婷公司分别通过银行转账形式向谭友明发放了9,526.87元、8,879.02元的工资2笔。谭友明在仲裁庭时陈述所发放的工资是9月份、10月份的，也确认收到这两笔工资。嘉丹婷公司陈述这两笔工资是2017年10月份、11月份的工资，并提交2017年10月、11月《非生产员工考勤表》（打印格式，没有人员签名，仅盖有嘉丹婷公司的公章）佐证工资构成。其中10月份记载的主要内容：本月平时满勤17.75，本月周六满勤4，基本工资1350，加班费248，岗位工资9922，伙食补贴380，住房补贴100，工资合计12000元；平时总出勤17.75，周六出勤4，应发基本工资1101.72，应发周六加班费248，应发岗位工资8380.72，餐费补贴308，住宿补贴100，应发工资10138.44；扣除项目有：基金5、住宿100、水电费45.12，餐费455，宽带费用6.45，应扣金额611.57；实发工资9526.87元。11月份记载的主要内容：11.27离职，因未办理离职交接手续，手机未归还，暂扣手机费用900，待手机归还公司后补发；本月平时满勤18.25，本月周六满勤4，基本工资1350，加班费248，岗位工资9922，伙食补贴380，住房补贴100，工资额合计1.2万元；平时出勤总天数18.25，周六出勤4，应发基本工资1132.76，应发周六加班费248，应发岗位工资8573.38，餐费补贴315，住宿补贴100，应发工资10269.14，扣除项目有：基金5，住宿100，水电费45.12，餐费400，宽带费用40，其他900，应扣金额合计1490.12；实发工资8879.02；备注注明因未办理离职交接手续，手机未归还，暂扣手机费用900，待手机归还公司后补发给。谭友明对上述2017年10月、11月《非生产员工考勤表》不予认可。2018年1月2日，谭友明向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出：1.裁决嘉丹婷公司向谭友明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16,781.61元；2.裁决嘉丹婷公司支付2017年11月、12月的工资24,000.00元；3.裁决嘉丹婷公司支付2017年9月份、10月份少发的工资3,525.14元；4.裁决嘉丹婷公司支付2017年9月6日-2017年12月30日双休日加班费11,034.48元；5.嘉丹婷公司支付2017年9月6日-2017年12月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额48,275.85元；6.裁决嘉丹婷公司支付2017年9月、10月的高温补贴300.00元；7.支付未休年休假的工资4,965.52元；8.确认谭友明、嘉丹婷公司双方自2017年9月6日-12月30日期间存在劳动关系。2018年2月9日，肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会向谭友明发出《限期提供质证意见通知书》，通知书记载该仲裁委员会要求嘉丹婷公司庭后三个工作日内提供入职证明、11月份12月份的工资明细的证据，嘉丹婷公司已提交相关资料，通知谭友明限期到庭进行质证或提供书面质证意见。2018年4月28日，肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会作出肇高劳人仲案非终字[2018]9号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.双方于2017年10月6日-2017年11月28日存在劳动关系；2.嘉丹婷公司应于裁决书生效之日起5日内，谭友明向嘉丹婷公司归还手机后，嘉丹婷公司一次性向谭友明支付少发的900.00元工资；3.嘉丹婷公司应于裁决书生效之日起5日内，向谭友明一次性支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12,000.00元；4.驳回谭友明的其他仲裁请求。谭友明不服该劳动仲裁，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，谭友明自述，进入嘉丹婷公司处工作前，于2017年6月从广州汇达集团有限公司离职。另查明，因谭友明对嘉丹婷公司提交的《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》和《劳动合同》的真实性有异议。2018年3月21日，肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会委托中国广州分析测试中心司法鉴定所就《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》上的“谭际国”签名是否谭际国本人所写进行笔迹鉴定。该鉴定所于2018年4月3日作出中广测（2018）文鉴字第0125号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的落款日期为“2017.9.28”的《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》上的“谭际国”签名是谭际国本人所写。谭友明为此支付鉴定费3,600.00元。本案原审期间，谭友明对中国广州分析测试中心司法鉴定所作出的上述司法鉴定意见书有异议并提出重新鉴定。本案原审上诉期间，谭友明、嘉丹婷公司均同意重新鉴定。故一审法院在重审期间，根据谭友明、嘉丹婷公司意见，依法委托广东通济司法鉴定中心就《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》及《劳动合同》上的“谭际国”签名等是否谭际国本人所写进行笔迹鉴定。2019年1月22日，该所作出粤通司鉴中心[2018]文鉴字第367号（2号函）《终止鉴定告知书》，以“谭际国所谓的慢速、中速书写的实验样本均为较快速度书写，样本字迹的书写速度与检材字迹的书写速度均明显不同，不具备比对条件”为由，决定终止此次鉴定工作。2019年2月25日，经与谭友明、嘉丹婷公司沟通，谭友明、嘉丹婷公司协商选定广东华生司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定事项为对《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》、《劳动合同》、《员工保密协议书》及《广东嘉丹婷日用品有限公司互助基金会入会申请表》上的“谭际国”签名及全部内容是否为谭际国所写进行鉴定。2019年4月12日，广东华生司法鉴定中心作出粤华生司鉴中心[2019]文鉴字第121号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倾向认为送检的《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》、《劳动合同》、《员工保密协议书》及《广东嘉丹婷日用品有限公司互助基金会入会申请表》上“谭际国”签名及全部手写文字内容与提供的谭际国样本笔迹是同一人所写。谭友明为此支付鉴定费17,710.00元。谭友明对上述粤华生司鉴中心[2019]文鉴字第121号《司法鉴定意见书》有异议，一审法院于2019年6月10日向广东华生司法鉴定中心发函，询问是否能够通过补充鉴定的方式出具确定性意见。广东华生司法鉴定中心于2019年6月13日复函一审法院（粤华生司鉴中心[2019]1531号），以谭际国曾到该中心与鉴定人发生言语和肢体的冲突，根据《司法鉴定程序通则》第二十条规定需要回避为由，认为不宜对本案进行补充鉴定，要求一审法院委托其他鉴定机构完成。2019年8月8日，一审法院再次征求谭友明、嘉丹婷公司意见，谭友明、嘉丹婷公司同意协商选定广东财安司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定事项为：对《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》、《劳动合同》中“谭际国”签名是否为谭际国所写进行笔迹鉴定。2019年10月21日，广东财安司法鉴定所作出粤财司[2019]文鉴字第185号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》和《劳动合同》上“谭际国”的签名字迹不是谭际国本人所写。谭友明为此支付鉴定费6,240.00元。再查明：吕韵枝的证人证言的主要内容为：其是嘉丹婷公司的人事助理，2017年10月6日在办理嘉丹婷公司的入职手续时，将一整套的入职资料（包括劳动合同、保密协议、入职培训试题等）交由谭友明填写，当时谭友明未按公司要求办理入职手续填写全部入职资料，并告知本人这些资料不用急，本人再次要求谭友明填写劳动合同等相关入职资料，谭友明再次推脱。周秀丽的证人证言的主要内容为：本人自2017年12月1日接任人力资源部经理一职，任职后公司安排本人跟进谭友明私自挪用公司财产（职务手机）一事，于2017年12月4日以微信方式向其说明，将手机邮寄交接给本人，但未得到回应，电话沟通时提及手机一事，其回应“这是我跟公司的事，你不要管”，之后一直未得到回复。一审诉讼过程中，一审法院要求嘉丹婷公司提供谭友明领取手机的签收表，嘉丹婷公司未能提供。一审法院认为：本案为劳动争议。嘉丹婷公司于用工之日起即与谭友明建立劳动关系，双方的劳动关系受法律的调整与保护。谭友明与嘉丹婷公司应依照法律规定和劳动合同约定享有权利和履行义务。第一，关于谭友明主张确认谭友明、嘉丹婷公司双方自2017年9月6日-2017年12月30日期间存在劳动关系。本案谭友明、嘉丹婷公司就入职时间和离职时间均存在争议。就入职时间，谭友明主张从2017年9月6日入职，并提供《工资确认单》、《关于调整与清远技师学校合作方式的申请》予以证明。嘉丹婷公司则辩称谭友明自2017年10月6日入职，并提供打卡记录、《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》、《劳动合同》、《员工保密协议书》及《广东嘉丹婷日用品有限公司互助基金会入会申请表》等予以证明。首先，虽然谭友明提供的《工资确认单》有涂改痕迹，该证据存在瑕疵，不能单独作为认定案件事实的依据。但谭友明提供的《关于调整与清远技师学校合作方式的申请》确实显示谭友明在2017年9月18日已参与处理嘉丹婷公司的工作。一审庭审中，嘉丹婷公司确认董事长黄才荣、财务总监马正全签名的真实性，但辩称该文件为谭友明利用人力资源部经理的职务之便获取。经审查，该文件的文体为申请，正常情况下，申请书应由申请部门撰写并在申请人处盖部门印章或由负责人签名，再由相关领导审批。但本案《关于调整与清远技师学校合作方式的申请》正文的落款“人力资源部2017年9月18日”为打印字体，如按嘉丹婷公司陈述，谭友明的名字为后期添加，即原文中申请部门并无任何代表签字，在没有任何人力资源经办人签名的情况下，财务总监和董事长即予以签名批准，不符合常理。故一审法院对嘉丹婷公司的辩称不予采纳。其次，嘉丹婷公司提供的打卡记录显示的页数为8页，但嘉丹婷公司实际提供的记录仅为4页，有可能存在缺漏情况，故该打卡记录真实性存疑，无法直接作为认定谭友明于2017年10月6日入职的依据。又嘉丹婷公司提供的《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》及《劳动合同》等虽然显示谭友明的入职时间为2017年9月28日后，但经广东财安司法鉴定所鉴定，《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》和《劳动合同》上“谭际国”的签名字迹不是谭友明本人所写。故嘉丹婷公司提供的《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》和《劳动合同》不具有合法性，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，用人单位应当建立职工名册，并应当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任。现嘉丹婷公司未能提供充分的证据证明谭友明的入职时间在2017年10月6日，应承担举证不能的不利后果，一审法院按谭友明的主张认定谭友明的入职时间为2017年9月6日。至于离职时间。谭友明主张在2017年12月30日离职，并提交《试用期辞退通知书》证明。谭友明、嘉丹婷公司对该通知书正面的内容没有异议，仅就该通知书背面的内容存在争议。对此，一审法院分析如下：首先，《试用期辞退通知书》背面记载：此书由本人送达！签名人为谢枚君，落款日期存在涂改（2017.11.27涂改为2017.12.27），涂改处的签名人员与原谢枚君的签名笔迹有明显差异，无法证明涂改的内容为谢枚君本人书写。其次，《试用期辞退通知书》正面内容清楚记载谭友明于2017年11月28日解除劳动关系，明显与背面修改的内容存在矛盾。再次，谭友明诉称正常上班至2017年12月30日，却没有提交任何证据予以佐证2017年11月28日至12月30日正常上班的初步事实，谭友明应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定双方于2017年11月28日解除劳动关系。综上，谭友明于2017年9月6日入职嘉丹婷公司处，2017年11月28日解除劳动关系。一审法院确认双方2017年9月6日至11月28日期间存在劳动关系。第二，关于谭友明主张嘉丹婷公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16,781.61元。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”本案中，嘉丹婷公司在《试用期辞退通知书》列载的辞退理由为谭友明不适合公司的发展，在试用期内的工作未能通过考核。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，嘉丹婷公司对在试用期内的工作未能通过考核的情况应承担举证责任。现嘉丹婷公司没有提供证据证实谭友明存在试用期内未通过考核的事实，应承担举证不能的不利后果，故嘉丹婷公司属违法解除与谭友明的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合谭友明的工作年限为3个月23天（2017年9月6日至11月28日）,嘉丹婷公司应支付谭友明违法解除劳动关系的经济赔偿金12,000.00元×0.5年×2倍=12,000.00元。谭友明诉求违法解除劳动关系赔偿金16,781.16元，一审法院仅对核定的12,000.00元予以支持。第三，关于谭友明主张嘉丹婷公司支付2017年11月、12月拖欠的工资24,000.00元及支付2017年9月、10月少发的工资3,525.14元。如前所述，嘉丹婷公司的离职时间为2017年11月28日，谭友明主张2017年12月的工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。嘉丹婷公司分别于2017年11月22日、11月29日通过银行转帐的方式发放9,526.87元、8,879.02元工资至谭友明的账户上。谭友明主张上述2笔工资分别为2017年9月、10月工资。嘉丹婷公司则主张上述2笔工资分别为2017年10月、11月工资。而根据谭友明提供的《工资确认单》，该《工资确认单》上仅载明试用期工资12,000.00元已包括伙食补助、住房补助，并未约定1,2000.00元是正常工作时间的基本工资，亦未约定12,000.00元的工资构成。对2017年9月份的工资，嘉丹婷公司未举证证明谭友明的出勤及工资扣减情况。而对于2017年10月、11月工资，嘉丹婷公司虽然提交了《2017年10月份的非生产员工考勤表》、《2017年11月份的非生产员工考勤表》以及打卡记录，但如前所述，打卡记录真实性存疑，而《2017年10月份的非生产员工考勤表》、《2017年11月份的非生产员工考勤表》上并没有谭友明的签字确认，所扣减的项目也未有其他证据予以佐证，一审法院对上述证据不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，嘉丹婷公司应承担举证不能的不利后果。一审法院核定谭友明2017年9月份的工资为12,000.00元÷30天×25天=10,000.00元；10月份的工资为12,000.00元；11月份的工资为12,000.00元÷30天×28天=11,200.00元。对谭友明主张嘉丹婷公司支付2017年11月、12月拖欠的工资24,000.00元及支付2017年9月、10月少发的工资3,525.14元，一审法院仅在核定范围内支持2017年11月工资11,200.00元，在谭友明主张的范围内支持2017年9月、10月的工资差额3,525.14元。至于嘉丹婷公司辩称谭友明尚有手机未归还的问题，因嘉丹婷公司仅提供了与嘉丹婷公司有利害关系的员工证人证言，并未提供谭友明签收手机的具体证据，一审法院对该辩称不予采纳。第四，关于谭友明主张嘉丹婷公司支付平时工作日加班费3,103.45元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，谭友明并未就平日加班事实进行举证，应承担举证不能的不利法律后果。对该项诉求，一审法院不予支持。第五，关于谭友明主张嘉丹婷公司支付2017年9月6日-12月30日期间双休日加班费18,758.62元。本案中，谭友明、嘉丹婷公司均确认谭友明试用期的工资为12,000.00元，也确认谭友明周六存在加班半天的事实。但谭友明主张约定的12,000.00元工资不包括周六加班工资，嘉丹婷公司则辩称约定工资包括周六加班工资。根据谭友明提供的《工资确认单》，该《工资确认单》上载明试用期工资12,000.00元已包括伙食补助、住房补助，并未约定12,000.00元是正常工作时间的基本工资。参考《广东省高级人民法院关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条的规定：用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。即如谭友明所述每周工作5.5天的情况下，谭友明折算后的正常工作时间工资远远高于肇庆地区当年度的最低工资标准（12,000.00元-2天×1,350.00元/月÷21.75天×200%>1,350.00元）。故一审法院认定嘉丹婷公司每月工资中已包含了周六的加班费。谭友明诉求周六加班工费18,758.62元缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。第六，关于谭友明主张嘉丹婷公司支付2017年10月6日至2017年12月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额48,275.85元。如前所述，谭友明、嘉丹婷公司在2017年9月6日至11月28日期间存在劳动关系。嘉丹婷公司向一审法院提供《劳动合同》一份，辩称谭友明、嘉丹婷公司在2017年10月30日签订了《劳动合同》，但经广东财安司法鉴定所鉴定，该《劳动合同》上“谭际国”的签名字迹不是谭友明本人所写。故嘉丹婷公司提供的证据不足以证明双方签订了劳动合同。但谭友明提供的《工资确认单》上载明谭友明的职位为人力资源部经理。人力资源经理作为一类特殊群体，其对劳动法律法规的熟悉理解程度远高于一般员工，也明知《中华人民共和国劳动合同法》对于未签订劳动合同的双倍工资的规定，因此即便用人单位未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提出与用人单位签订，而且人力资源经理作为用人单位签订劳动合同的负责人，不与公司签订劳动合同，显然其本人存在明显的主观过错，无论该过错是故意还是过失，企业均不应承担未签劳动合同的二倍工资。否则，有违公平正义原则，又会鼓励人力资源部经理利用职权故意不与自己签订劳动合同，有悖诚实信用原则。本案中，谭友明并未提供证据证明谭友明曾向用人单位提出签订劳动合同遭拒，对谭友明诉求未签订劳动合同的双倍工资差额，一审法院不予支持。第七，关于谭友明主张嘉丹婷公司支付2017年9月、10月的高温补贴300.00元。谭友明在嘉丹婷公司从事的是人力资源部经理，是属于室内作业且有独立办公室和空调等，依照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，劳动者露天作业岗位以及用人单位不能将作业场所温度降低到33度以下的，才需要在每年的6-10月份支付高温补贴。谭友明主张9月、10月高温补贴，与谭友明工作的场所环境不符，不符合前述法律规定，故谭友明主张高温补贴，一审法院不予支持。第八，关于谭友明主张嘉丹婷公司支付谭友明应休未休年休假的工资4,965.52元。根据《企业职工带薪年休假实施法》第二条规定，连续工作满12个月以上是享受年休假的条件。结合谭友明庭审自述，谭友明在前一家公司任职至2017年6月，2017年9月6日入职嘉丹婷公司处，2017年11月28日解除劳动关系，连续累计工作年限仅3个月，谭友明在嘉丹婷公司处未满足“连续工作满12个月及以上”这一条件，尚未达到可以享受当年年休假的条件。故谭友明诉求应休未休年休假工资4,965.52元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于谭友明主张嘉丹婷公司支付处理本次纠纷期间产生的鉴定费及交通费、误工费的问题。对于因本次纠纷产生的鉴定费共计27,550.00元（3,600.00元+17,710.00元+6,240.00元），因广东财安司法鉴定所鉴定《广东嘉丹婷日用品有限公司人事履历登记表》和《劳动合同》上“谭际国”的签名字迹不是谭友明本人所写，所产生的鉴定费应由鉴定结论不利的一方即嘉丹婷公司负担。对谭友明主张的因鉴定而导致误工费、交通费等，该诉求没有在仲裁时提出，也没有相关法律规定当事人进行劳动仲裁、诉讼时，误工的损失应予赔偿，且谭友明并未提供充分的证据证明费用实际发生情况，故谭友明主张的该项诉求，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、谭友明与嘉丹婷公司2017年9月6日-11月27日期间存在劳动关系;二、嘉丹婷公司在判决生效之日起十日内向谭友明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12,000.00元;三、嘉丹婷公司在判决生效之日起十日内向谭友明支付2017年11月工资11,200.00元；四、嘉丹婷公司在判决生效之日起十日内向谭友明支付2017年9月、10月的工资差额3,525.14元；五、嘉丹婷公司在判决生效之日起十日内向谭友明支付鉴定费27,550.00元；六、驳回谭友明的其他全部诉讼请求。案件一审受理费10.00元由嘉丹婷公司负担。本案二审期间，谭友明提供一份《广州市司法局关于谭际国投诉广东华生司法鉴定中心相关事项的复函》复印件，以证明广东华生司法鉴定中心的鉴定经广州市司法局认定存在程序违法，给予批评教育的行政处罚。嘉丹婷公司没有证据提交，但提交了一份《重新鉴定申请书》请求本院委托有资质的鉴定机构对谭友明提交的“工资单”以及案件进行时所签名的笔录等相关材料中的“谭继（应为际）国”字样作为检材，与嘉丹婷公司提交的“劳动合同”“人事履历表”中的“谭继（应为际）国”字样进行对比性鉴定，鉴定是否为同一人所写。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉丹婷公司认为，对该复函的真实性和合法性没有意见，但广州市司法局对鉴定意见的结果没有进行驳回，故鉴定意见有效。本院认为：由于广东华生司法鉴定中心与谭友明因鉴定问题发生言语和肢体冲突，且广东华生司法鉴定中心认为不宜对本案进行补充鉴定，且一审法院经双方协商后同意选定其他鉴定机构重新进行鉴定，谭友明虽然证明内容是广东华生司法鉴定中心的鉴定经广州市司法局认定存在程序违法，但依据谭友明的上诉请求而言，证明的实质内容为因鉴定而产生的误工费和交通费的承担问题，而本案案由是劳动争议，上述两项费用又未经劳动仲裁，故对谭友明提交的证据不予采信。本院认为，本案系劳动争议，一审案由定性正确，予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案只围绕上诉请求进行审理。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点：一是应否准许重新鉴定，二是应否支持未签订劳动合同的二倍工资差额，三是应否支持因鉴定产生的误工费和交通费。关于应否准许重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，重新鉴定必须存在上述规定的情形才能启动重新鉴定。在本案中，嘉丹婷公司申请重新鉴定，但没有提供证据证实鉴定机构作出的鉴定意见存在上述规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，嘉丹婷公司应承担举证不能的不利后果，对其重新鉴定的申请，不予准许。因不予准许重新鉴定，嘉丹婷公司则基于重新鉴定的结论而上诉请求撤销一审判决，故不予支持。关于是否支持未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。嘉丹婷公司向一审法院提供《劳动合同》一份主张谭友明、嘉丹婷公司在2017年10月30日签订了《劳动合同》，但经广东财安司法鉴定所鉴定，该《劳动合同》上“谭际国”的签名字迹不是谭友明本人所写。故嘉丹婷公司提供的证据不足以证明双方签订了劳动合同。但是，由于谭友明是嘉丹婷公司的人力资源部经理，而人力资源经理作为一类特殊职业群体，其对劳动法律法规的熟悉理解程度远远高于一般员工，深知《中华人民共和国劳动合同法》对于未签订劳动合同须支付二倍工资的规定，即使用人单位未主动与其签订劳动合同，人力资源经理依照其职责也应当提出与用人单位签订，更何况人力资源经理作为用人单位管理劳动合同事务的专门负责人，不与公司签订劳动合同，有悖于人力资源经理的职责，显然人力资源经理存在明显的过错，无论该过错是故意还是重大过失，用人单位不应为人力资源经理的过错而承担支付未签劳动合同的二倍工资差额的责任。否则，有违公平正义原则，又会鼓励人力资源部经理利用职权故意甚至恶意不与自己签订劳动合同谋取不当利益，有悖诚实信用原则。本案中，谭友明并未提供证据证明谭友明曾向用人单位提出签订劳动合同遭拒，更不能以合同相对性来主张，原因在于是嘉丹婷公司与谭友明签订劳动合同，而不是谭友明与其本人签订劳动合同，谭友明担任人力资源经理职务是嘉丹婷公司内部具体负责劳动合同事宜而已，对谭友明诉求未签订劳动合同的二倍工资差额，一审法院不予支持正确，本院予以维持。另外，对于谭友明上诉提出嘉丹婷公司伪造证据妨害民事诉讼应予以处罚，本院另行依法作出决定。关于谭友明主张嘉丹婷公司支付处理本次纠纷期间产生的交通费、误工费的问题。对谭友明主张的因鉴定而导致误工费、交通费等，因本案案由为劳动争议，依法应先经劳动仲裁，而该诉求在劳动仲裁时没有提出，故对谭友明主张的该项上诉请求，本案不予处理，谭友明可另行通过合法途径解决。综上所述，谭友明和嘉丹婷公司的上诉请求，均不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由谭友明负担10.00元，嘉丹婷公司负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 苏振伟审 判 员 李小冬二〇二〇年七月八日法官助理 彭 赟书 记 员 张静娉