河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终136号 原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋志山，男，1968年2月28日出生，汉族，高中文化，中共党员，无业，住河北省承德市双桥区4队74号。1996年5月6日因盗窃被判处有期徒刑六年，2006年3月17日因寻衅滋事罪判处有期徒刑三年。2018年4月2日因涉嫌犯非法占用农用地罪被承德市双桥区森林公安局取保候审,2020年3月27日被本院取保候审。现取保候审。 辩护人陈建民，河北德律律师事务所律师 上诉人李玉东（原审被告人），男，1968年8月3日出生，汉族，初中文化，群众，无业，住河北省承德市双桥区六组54号。2018年4月5日因涉嫌犯非法占用农用地罪被承德市双桥区森林公安局取保候审,2020年3月27日被本院取保候审。现取保候审。 原审被告人强建军，男，1967年3月6日出生，汉族，高中文化，中共党员，无业，住河北省保定市唐县。2018年8月11日因涉嫌犯非法占用农用地罪被承德市双桥区森林公安局取保候审,2020年3月27日被本院取保候审。现取保候审。 辩护人孙迪，河北承天律师所律师 原审被告人王庆华，男，1974年5月18日出生，汉族，初中文化，群众，农民，住河北省承德市双桥区3队45号。2018年4月8日因涉嫌犯非法占用农用地罪被承德市双桥区森林公安局取保候审,2020年3月27日被本院取保候审。现取保候审。 河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人蒋志山、李玉东、强建军、王庆华犯非法占用农用地罪一案，于2019年11月25日作出（2019）冀0802刑初401号刑事判决。原审被告人蒋志山、李玉东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员段岩山和检察官助理李志英出庭支持公诉，上诉人蒋志山及其委托诉讼代理人陈建民、上诉人李玉东、原审被告人强建军的辩护人孙迪、原审被告人王庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2010年承德市在建设“两纵一横”路网工程中的“石洞子沟至及道路工程”时，承德市住房和城乡建设局（以下简称住建局）作为发包方（甲方）与施工方（乙方）吉林省长城路桥建工有限责任公司签订了施工合同，施工方代表为被告人强建军，合同约定施工承包方要按照有关政府部门要求办理相关手续。为了加快施工进度，住建局作为发包方依照合同规定，协助施工方联系委会选址作为打隧道的弃渣场，经发包方、承包方和委会三方共同选址最终将弃渣场选定在老虎洞沟（劳动沟），后召开两委会研究并同意在老虎洞沟（劳动沟）内弃渣。选定渣场后，施工方吉林省长城路桥建工有限责任公司应按照《承德市区路网建设三期工程环境报告书》规定向承德市双桥区林业局申请办理弃渣场占用林地手续，在未办理弃渣场占用林地手续情况下，施工方代表被告人强建军以口头形式通过主任被告人蒋志山将弃渣土运输工程以每立方米12元分包给民被告人王庆华，被告人王庆华又找被告人李玉东共同承包。在运输渣土过程中，被告人蒋志山让被告人王庆华和被告人李玉东将从隧道处运来的渣土倾倒在老虎洞沟林地内，并提供机械帮助平场、修路，每立方渣土收取2元费用。被告人王庆华、李玉东二人共同承包渣土运输一个月后被告人王庆华退出，被告人李玉东单独继续承包至清运渣土工程结束，施工方吉林路桥公司通过被告人蒋志山付款被告人王庆华、李玉东的渣土运输费。经张家口鼎盛林业司法鉴定中心鉴定：老虎洞沟弃渣场占用面积共5.8089公顷，其中林地面积为1.727公顷（计25.905亩），被占用的林地内原有植被严重破坏。2007年村主任陈某1向南沟和老虎洞沟倾倒渣土非法占用农用地，占用老虎洞沟有林地1050平方米、其他林地576平方米（计2.44亩）。减除2007年陈某1在老虎洞沟（劳动沟）倾倒渣土所占林地面积2.44亩，2010年被告人强建军、蒋志山、李玉东、王庆华在老虎洞沟（劳动沟）倾倒渣土非法占用林地面积23.465亩。上述事实，有公诉机关移交并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.书证。（1）承德市政府办公会议纪要2份，证实承德市政府组织实施市区“四纵五横”路网建设工程协调会，决定建设石洞子沟至碾子沟道路。（2）承德市住房和城乡建设局与吉林省长城路桥建工有限责任公司签订的承德市石洞子沟至碾子沟道路工程施工合同，证实被告人强建军是工程承包方吉林省长城路桥建工有限责任公司代表，负责合同施工管理和履行该合同的代表，合同约定承包方要按照有关政府部门要求办理相关手续。（3）石洞子沟至碾子沟连接线道路工程综合材料、施工方案，证实石洞子沟至碾子沟连接线道路工程施工情况。（4）双桥区国土资源局2018年10月17日证明，证实老虎洞沟地块于2011年12批次、2011年28批次和2013年8批次征收为国有建设用地，在此之前没有任何单位和个人办理过用地手续。（5）承德市环境保护局关于《承德市区路网建设三期工程环境影响报告书》的批复（四），证实承德市区路网建设三期工程环保要求不能设置弃渣场，隧道弃渣、挖土用于道路回填。（6）承德市区路网建设三期工程《环境影响报告书》9.1,6施工期固体废物污染防治措施，证实对固体废物的倾倒要有施工方按照市有关主管部门批准办理排放手续，获得批准后才可在指定受纳地点弃渣弃土。（7）关于石洞子沟南沟弃渣场情况说明，证实承德市住房和城乡建设局经市政府同意，决定“渣土不出沟”，并确定把弃渣场设在老虎洞沟。（8）承德市住房和城乡建设局2010年1月20日函，证实请求委会协助该局工作人员在沟解决弃渣场问题，原则是“渣不出沟”。（9）会议记录，证实2010年1月20日参加人蒋志山、刑富林、张某2、宋朝、建设局张科长（张某1）、施工队的强建军，在委会开会商定把打山洞的炮渣运到村老虎洞沟沟里，垫平老虎洞沟堂，再砌两道防水坝，保证炮渣不外运。（10）吉林长城路桥建工有限责任公司银行账户和被告人蒋志山2010年银行卡交易记录，证实吉林长城路桥建工有限责任公司付给被告人王庆华、李玉东的渣土运输费是通过被告人蒋志山的银行卡付款的（11）双桥林业公安局办案说明4份，证实吉林路桥公司与被告人王庆华、李玉东之间没有书面合同；吉林路桥公司当时没有给被告人强建军发任命为施工方代表的书面任命书。（12）承德市恒义公证处公证书，证实1998年4月24日对与村民史风秋签订的老虎洞沟果园承包合同，承包期15年。（13）双桥法院2004第113号刑事判决书，证实当时老虎洞沟内有刺槐、山榆树等树木。（14）双桥森林公安局行政处罚决定书，证实因2010年老虎洞沟弃渣问题，2012年双桥森林公安局对石洞沟村委会罚款2.6万元。（15）双桥区国土资源局2008年1号行政处罚材料、双桥国土局2018年10月8日对2007年压占土地的说明，证实在2007年村主任陈某1向南沟和老虎洞沟倾倒渣土非法占用农用地，占用老虎洞沟面积14375平方米（21.58亩），其中有林地1050平方米、其他林地576平方米（计2.44亩），特殊用地12749平方米。（16）双桥区国土局关于2007年劳动沟（老虎沟）压占土地情况说明，证实被压占的土地认定不了是耕地，国土部门对当事人进行了处罚。（17）双桥林业公安办案说明，证实将老虎洞沟口至南沟方向陈某1所弃的渣土运到老虎洞沟的司机没有找到。（18）身份信息，证实四名被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄。（19）承德市双桥区森林公安局提请区人大对被告人蒋志山采取强制措施文件及区人大的批复决定，证实暂停被告人蒋志山双桥区第十届人民代表大会代表职务，许可采取强制措施。（20）选举结果报告单，证实2009年2月24日被告人蒋志山当选为村主任。（21）天津宝坻县人民法院1996年刑初字72号、承德市中级法院2006年刑初字15号刑事判决书，证实被告人蒋志山1996年5月6日因盗窃被判处有期徒刑六年、2006年3月17日因寻衅滋事罪判处有期徒刑三年。（22）释放证明书（存根），证实被告人蒋志山因寻衅滋事罪于2005年11月24日至2008年11月23日在承德监狱服刑后刑满释放。2、证人证言（1）证人侯某的证言，证实2010年其在承德市城市建设投资有限责任公司任项目部科长，2010年石洞子沟至及公路工程当时承德市城市建设投资有限责任公司负责该项目的融资主体。（2）证人朱某的证言，证实2010年其在承德市住房和城乡建设局任局长，2010年石洞子沟至是2009年市委、市政府确定由承德市住房和城乡建设局实施，当时具体分工和负责工程的人员主管副局长是刘某2，具体事情由城建科负责，城建科科长是张某1；石洞子沟至施工方一直是吉林长城路桥公司。（3）证人张某1的证言，证实2010年石洞子沟至工程当时由承德市住房和城乡建设局负责组织协调和工程推进工作，其是城建科的负责人，石洞子沟至工程是吉林省长城路桥建工责任有限责任公司施工的；当时按照市政府要求我们住建局负责协调各项工作，为了保证工程推进责成我局人员协调委会，就近为弃渣地点选址，后经委会研究同意在老虎洞沟（劳动沟）弃渣；2010年打石洞子沟隧道工程和弃渣工程是“吉林长城路桥集团公司”强建军负责，弃渣手续由施工单位负责办理，弃渣场是施工方协调的，城建局不负责办理占用地手续；修石洞子沟至及道路工程有开工许可证。（4）证人谷某的证言，证实2010年市政府四纵五横项目中“石洞子沟至工程”（包含石洞子沟隧道工程），市领导要求当年建设当年通车，2010年大概1至2月份工程开始，2010年11月份道路通车；当时谷某负责拆迁工作，张某1负责工程方面，其和张某1科长按照市里要求“渣不出沟”原则到委会做协调工作，村委会提出老虎洞沟（劳动沟）适合弃渣，张某1科长和村里的人员去现场看是否符合“渣不出沟”的要求。（5）证人邢某1的证言，证实当时其是书记，之前老虎洞沟里有陈某1在2007年倒的弃渣和老百姓倒的建筑垃圾等杂物，2010年修石洞子沟至在弃渣是在老虎洞沟弃的渣；修建石洞子沟至，产生的弃渣经住建局和委班子选址定在老虎洞沟倾倒产生的弃渣。（6）证人张某2的证言，证实当时其是委会委员和党支部委员，2010年曾召开两委班子会，参加的人员有村主任蒋志山、书记邢某1、支部委员宋朝和张某2本人，两委开会决定在老虎洞沟弃渣，承德市住建局的工作人员去老虎洞沟看的现场，之后由该村王庆华负责运渣。（7）证人沈某的证言，证实2010年修石洞子沟至的时候，沈某的大车在那拉炮渣和土，是大车司机自己联系的活，从隧道口出渣大部分倒到现在的路基上，一少部分倒到老虎洞沟沟口了，大概有十多天，具体时间记不清了；施工方吉林路桥转账给其结的账，按立结的账，一共给其结了19000多，应该是12元一立方，是2010年年底结的账。（8）证人纪某的证言，证实2010年在老虎洞沟（劳动沟）我的十轮车干过活，是给吉林省路桥建工有限公司干的活，结账是吉林省路桥建工有限公司给会计结的，一共结了一万多块钱，活自己联系的，我干的是开洞口的时候产生的渣，我的车拉的渣土是垫的当时的搅拌站，我没有往老虎洞沟（劳动沟）拉过弃渣；我没有给我村的王庆华和李玉东拉过弃渣，出渣的活是他们承包的没找我们车，当时的搅拌站的位置在现在隧道口50米左右，现在是公路。（9）证人刘某1的证言，证实2010年其在双桥区老虎洞沟开钩机干过活，蒋志山是在2010年在老虎洞沟干活的时候雇他的，钩机是蒋志山的，蒋志山当时在老虎洞沟干的什么活不太清楚，主要是修路、钩石头垒大坝、钩弃渣平场；其去干活的时候沟里已经有弃渣了，有车往里面倒弃渣了，其于2010年3月份过完年去老虎洞沟开钩机的，在那干了好几个月，一直干到工程结束；其在老虎洞沟开钩机期间，蒋志山没有往老虎洞沟拉过渣，蒋志山没有大车，蒋志山让其在那挑好石头垒大坝，车走不了给修修道，平平倒的弃渣。（10）证人史某的证言，证实虹云岭隧道的炮渣是陈某1当村主任的时候倒的，石洞子沟隧道的炮渣是蒋志山当村主任的时候倒的。（11）证人陈某1的证言，证实是因为2007年打虹云岭隧道弃渣，双桥区国土局对其进行过处罚；2010年修石洞子沟隧道时候的弃渣都弃在老虎洞沟了。（12）证人马某的证言，证实其是石洞子沟4组的村民，陈某1在老虎洞沟弃渣之后，在2010年修石洞子沟隧道的时候往老虎洞沟弃渣。（13）证人蒋某的证言，证实其是石洞子沟4组的村民，老虎洞沟在2007年弃渣之前都是荒草还有垃圾，村里收回去之后就没人种都撂荒了，老虎洞沟和南沟以前没有百年的松树和成材的大树，都是荒草和一些柴禾。（14）证人陈某2的证言，证实其是石洞子沟4组的村民，2007年打虹云岭隧道的时候弃渣就把老虎洞沟填满了，2010年在打石洞子到时又往老虎洞沟弃的渣。（15）证人邢某2的证言，证实大概在2010年左右村主任蒋志山个人承包了石洞子沟至渣土外运的工程，蒋志山将打石洞子沟隧道的渣土倾倒在老虎洞沟（劳动沟）的土地、果园、林地上，造成土地、果园、林地的大量破坏，蒋志山承包的渣土外运工程是在吉林路桥公司承包的工程；蒋志山倾倒弃渣的具体位置在从现在的公路沟口开始一直到沟里，蒋志山倾倒的弃渣主要是修石洞子沟隧道产生的弃渣，蒋志山负责管理，渣场前期是蒋志山雇用我村村民王庆华管理，后期是雇用我村村民李玉东管理，蒋志山以村委会的名义收取每立方米2元钱的“渣土倾倒费”；蒋志山在老虎洞沟（劳动沟）弃渣没有办理占地的相关手续，村里也没开过会也没公示过；老虎洞沟（劳动沟）弃渣之前阳面和沟膛是梯田、果园、耕地，阴面是林地，松柏树、杏树。3、被告人的供述与辩解（1）被告人蒋志山的供述，证实2010年前老虎洞沟废渣是原村主任陈某1倒的，生活建筑垃圾是老百姓倒的；2009年至2018年蒋志山任主任，2010年1月20日召开两委班子会议，参加人包括蒋志山、邢某1、张某2、宋朝、承德市住建局张某1、施工队强建军经理。会议决定将弃渣运到老虎洞沟沟里，王庆华、李玉东负责运到老虎洞沟，强建军负责结账，弃渣占地手续由承德市住建局负责办理；石洞子沟两委班子开会决定支持政府工作，两委班子成员、市住建局张某1、古正辉、施工方经理强建军去看的弃渣地点，弃渣地点就是老虎洞沟（劳动沟）；老虎洞沟内两条石坝，是蒋志山垒的，用于堆放弃渣，强建军给结的账，2010年长城建工给蒋志山转过钱，出渣的钱是吉林省长城建工通过蒋志山给李玉东的。（2）被告人王庆华的供述，证实蒋志山雇佣王庆华往老虎洞沟拉炮渣，李玉东在王庆华之后继续向老虎洞沟拉炮渣。（3）被告人李玉东的供述，证实王庆华找李玉东往老虎洞沟倒废渣，王庆华不干后由李玉东自己干，吉林路桥有限公司将钱拨到村里，蒋志山把钱再给李玉东；王庆华找李玉东往老虎洞沟倒废渣，李玉东负责找车、谈价、给车钱，王庆华负责发票、外围的事，王庆华找蒋志山结的账；王庆华不干后蒋志山找到李玉东让他自己干；2010年其在老虎洞沟（劳动沟）干弃渣工程，吉林省长城路桥建工有限责任公司给过10万，剩下的都是蒋志山给结的；开始是王庆华找李玉东合伙出渣，后来王庆华不干了，是蒋志山找李玉东干出渣的活，所以其找蒋志山结账，拉渣一立方10元钱，其用过蒋志山的钩机。（4）被告人强建军的供述，证实其于2010年在石洞子沟至碾子沟打隧道、修路的吉林长城路桥建工有限责任公司任施工负责人。当时强建军和村民约定谁包运输弃渣谁找弃渣场，隧道出渣后由民负责将弃渣运走，运输弃渣的工程承包给蒋志山带去的那个人了；那时施工的甲方代表是承德市住建局的张某1科长，负责施工现场；当时施工产生的所有弃渣有一部分垫路基了，一部分包给的村民拉走了，是蒋志山带去的叫什么记不清了；弃渣的沟里有两条大坝是谁垒的想不起来了，垒大坝的钱是公司给的，修两条大坝为了防止弃渣的地方水土流失造成危险，是弃渣之后看着不行才垒的坝；弃渣的地方应该是村里帮着选的，蒋志山带村民找我要弃渣活的时候，隧道工程应该是已经开始干了。4、张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实老虎洞沟弃渣场占用面积共5.8089公顷，其中林地面积为1.727公顷（25.905亩），被占用的林地内原有植被严重破坏。5、承德市双桥区森林公安局2017年11月27日10时现场勘验笔录、现场照片13张，证实双桥区老虎洞沟弃渣具体位置及现场情况。 原审法院认为，被告人强建军作为施工方吉林长城路桥建工有限责任公司承包石洞子沟至碾子沟道路工程施工负责人，石洞子沟至碾子沟道路工程承包合同约定施工方负有向林地管理机关申请批准老虎洞沟弃渣场占用林地的职责，其在没有申请批准老虎洞沟弃渣场占用林地、未取得林地占用批准手续的情况下，通知被告人蒋志山让分包人李玉东、王庆华违法向老虎洞沟林地倾倒渣土；被告人蒋志山作为村主任，在施工方未提供合法占用林地批准手续的情况下，同意被告人李玉东、王庆华向老虎洞沟林地倾倒渣土，且提供机械牟利；被告人李玉东、王庆华是具体实施人，在施工方未取得林地占用批准手续的情况下，向老虎洞沟林地倾倒渣土;被告人强建军、蒋志山、李玉东、王庆华违法占用林地23.465亩，情节严重，其行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人蒋志山的辩护人提出被告人蒋志山无罪的辩护意见，不予支持。四被告人到案后能够如实供述自己罪行，属坦白,依法可以从轻处罚；被告人蒋志山有犯罪前科，酌定从重处罚；被告人李玉东犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑；被告人王庆华犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第三十七条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人强建军犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币五万元。（罚金于判决生效后二十日内缴纳。）二、被告人蒋志山犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后二十日内缴纳。）三、被告人李玉东犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日计算，罚金于判决生效后二十日内缴纳。）四、被告人王庆华犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。 蒋志山上诉提出，请求二审人民法院撤销一审判决，改判上诉人无罪。事实与理由：一、一审判决完全是原一审判决的复制件，在二审法院发还重审的情况下，走了一个过场，又原封不动地把原一审判决照搬出来，这种严重不负责任的做法违背了刑诉法的基本原则，违背了党的实事求是的基本原则，是严重的失职，严重的不作为。二、一审判决对于本案存在的严重程序问题未作任何表述，对于鉴定人拒不出庭作证后，其《鉴定意见》已经失效，不能再作为证据使用的客观情况不仅视而不见，还依然作为证据使用，已严重违反了刑诉法的规定。原一审判决被中院发还重审后，因原一审鉴定人无正当理由拒不出庭作证，其《鉴定意见》理应不能再作为定案依据，但是在新的庭审中，依然对该《鉴定意见》予以引用，并将其作为本案的唯一依据写进了一审判决，严重违反了刑诉法的明文规定。三、此次开庭，鉴定人在接到通知出庭作证的情况下，仍然无正当理由拒绝出庭作证，其《鉴定意见》依法不能作为定案依据。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”此次开庭前，法院通知本案鉴定人张家口鼎盛林业司法鉴定中心的鉴定人出庭作证，但是该鉴定中心出具了一份说明，以鉴定人工作忙为由拒绝出庭，“工作忙”根本不是法律规定的“正当理由”，因此可以得出结论：“鉴定人无正当理由，拒绝出庭作证”。根据上述《刑诉法》的规定，由于鉴定人拒不出庭作证，《鉴定意见》不得作为定案依据。但是，一审判决依然以《鉴定意见》作为认定本案的依据，做出了判决，严重违背了《刑诉法》的规定，一审程序严重违法。令人不可理解的是，在一审判决中居然对如此重要的程序问题只字未提，有意地回避了对于上诉人极为有利的情节，强行判处上诉人有罪，不仅严重违法，也严重侵害了上诉人应有的合法权益。四、一审判决的判决结果严重倾斜，将占用“林地”的施工方和直接实施者分别判处了罚金、缓刑和免予刑事处罚，而把未实施任何犯罪行为的上诉人判处了最重的刑罚，天平倾斜，法律倒置。本案的第一被告人，也是占用“林地”应当办理占用手续而未办理的施工方代表，只单处了罚金；把直接实施占地行为的其他两名被告人，一个判处了缓刑，一个免予刑事处罚，而上诉人仅仅被一审判决认定为“同意其他两名被告人向林地倾倒渣土，且提供机械牟利”，就被判处了最重的刑罚。如果本案能够认定构成犯罪，那么应当处罚的必然是犯罪行为的谋划者、组织者和直接实施者，而上诉人仅仅是一个所谓“同意”他人“倾倒渣土”的人，却受到了最严重的处罚，试问：天理何在？法律何在？况且上诉人根本没有任何犯罪行为，这样的判决必须予以纠正。五、上诉人不存在任何犯罪行为。本案的罪名是非法占用农用地（林地）罪，如果存在林地，那么该林地由谁占用是本案的关键，谁占用了林地，谁才是本案的犯罪人。1、可以肯定的是，上诉人没有占用林地。根据一审判决认定的相关证据充分表明，涉案地是2010年承德市建设“两纵一横”路网工程中，石洞子沟至工程弃渣占用的，而隧道工程是承德市住建局发包给吉林长城路桥公司施工建设的，上诉人没有参与隧道工程，也没有在涉案地倾倒弃渣，更没有占用林地。一审判决认定的与上诉人有关的全部事实，均不是犯罪行为：一是施工方代表强建军通过上诉人联系，将弃渣运输工作分包给另外两名被告人，因上诉人既不是发包人，也不是承包人，按侦查机关的认定，他只是作为一个中间人，并没有直接参与发包承包工作，联系行为不是犯罪行为；二是上诉人让另外两名被告人将弃渣倾倒在老虎洞沟。关于弃渣倾倒地点，一审判决已经认定是住建局协助吉林路桥公司与石洞沟村委会三方商定的，与上诉人个人没有关系，因此上诉人让不让他人倾倒弃渣，弃渣的地点都是老虎洞沟，不是他个人能决定和改变的，此种行为依然不是犯罪行为；三是上诉人提供机械平场修路，收取了费用。此种行为如果被指控为犯罪，那么本案的被告至少还应该包括查看现场的人、参与商量倾倒地点的人、开挖掘机的人、开运输车的人、装车的人、卸车的人等等，上述所有人的参与性质与上诉人的行为毫无二致，而这些行为并非是倾倒弃渣行为，更不是占用林地的行为。因此一审判决认定的与上诉人有关的三项事实均不能认定上诉人有任何犯罪行为。2、倾倒弃渣与上诉人个人没有任何关系。根据一审判决的认定，弃渣地址是住建局、路桥公司和村委会三方共同选址确定的，同时，2010年1月20日，承德市住建局给石洞沟村委会致发公函，明确要求石洞沟村委会协助该局遵循市政府“渣不出沟”的原则，在老虎洞沟解决弃渣场问题。之所以弃渣场选址老虎洞沟，2017年11月7日，市住建局出具说明，证实2010年修建隧道时，因石洞沟只有一条宽4米的土路，渣土无法外运，为减轻市内交通压力和保证环保以及降低运输成本，经请示市政府同意：“渣土不出沟”，后经过该局实地考察，确定石洞沟老虎洞沟是唯一适合弃渣的地点。因此，弃渣的首要主体是住建局，而住建局又是遵循了市政府“渣不出沟”的原则，目的是减轻市内交通压力和保证环保及降低运输成本，而关键是“经请示市政府同意”后才实施的渣场选址和倾倒弃渣行为。3、既然是“经请示市政府同意”，又是以代表市政府的住建局出面决定倾倒地址，就说明倾倒弃渣行为是政府行为。尽管当时没有办理占地手续，但依据2010年3月18日承德市国土局出具的《供地方式的函》已明确规定：四纵一横“公路工程建设，可以划拨方式供地。涉及集体土地和国有农用地需征收和转为国有建设用地，给予补偿后由政府收回”，也就是说，涉及公路建设用地，根据供地方式的规定，完全可以办理相关手续，而非私自和非法占用。同时，卷宗内还有几份证据可以证实，因为当时的弃渣行为遭到了部分村民阻止，是政府派出了双桥公安分局和石洞沟派出所的民警出警，保护了倾倒弃渣行为，驱散了阻止的村民。试想，如倾倒弃渣的行为未经政府同意，而是私自倾倒，为什么公安机关会出警支持？如果倾倒弃渣行为是非法占地，是违法犯罪行为，为什么公安机关会大力保护？卷宗内的住建局副书记、副局长刘某2的证言也说明了缘由：“当时市政府要求（石洞沟隧道工程）当年立项，当年施工，当年通车，并责成双桥区政府负责拆迁，提供施工环境弃渣场，渣不出沟，双桥区相关村镇积极配合”。由此有充足的理由认定，选择倾倒地点并倾倒弃渣的行为是由政府决定和支持的，而绝不是私自占地的违法犯罪行为。4、同意弃渣是石洞沟村委会的集体决定，上诉人作为村主任，只是集体经济组织的一员，上诉人的行为是职务行为，而非个人行为。当然，倾倒弃渣行为本身也同样是职务行为，甚至是政府行为，而现在将上诉人作为自然人来追究刑事责任，显然是错误的。为此，上诉人没有实施任何犯罪行为。六、本案涉案地没有办理征地手续完全符合当时的现实情况，同时，没有办理相关手续既与上诉人无关，也完全出乎上诉人的预料，上诉人不具备任何犯罪故意。1、隧道工程是从2010年1月开工至2010年12月完工，卷宗内关于施工的一组时间充分说明了施工当初的现实情况：第一，2010年1月20日，住建局向石洞沟村委会发函要求在老虎洞沟解决弃渣场，此时隧道工程已经动工；第二，2010年2月1日，市政府秘书长会议纪要规定先行组织施工，相关手续加快办理，此时隧道工程已经开工；第三，2010年5月，隧道工程的规划许可证签发，工程规划刚刚有了合法依据，而此时隧道工程早已进入了施工阶段；第四，2010年6月24日，市政府秘书长会议纪要要求办理隧道施工的相关手续，但此时隧道工程已完成过半；第五，2010年9月15日，承德市发改委要求变更施工法人的函，要求将建设主体变更为承德市住建局，此时隧道工程已近尾声；第六，2010年10月，《承德市区路网建设三期工程环境报告书》（以下简称《环境报告书》）出笼，规定应将废物倾倒在有关部门指定的倾倒场，此时隧道工程将近完工，弃渣已完全倾倒在了住建局指定的老虎洞沟；第七，2011年1月12日，河北省政府批准涉案地块征用为建设用地，此时隧道工程刚刚完工，相关手续尚未完全补齐；第八，2011年9月，承德市住建局编制了隧道工程的综合材料，因弃渣地块已经被征为建设用地，材料中未再涉及补办临时用地手续的问题。通过上述时间顺序可以看出，隧道工程先施工，后补办手续是经市政府批准同意的，施工之初以及施工过程中，几乎所有的批准手续都没有办理，至今为止也只有一个规划许可证，而包括施工许可证在内的其它手续一直也没有补办，而弃渣占地仅仅一个月后，该地块就被政府征用，根本再无法补办相关手续。为此可以说明，占地手续不是没有办理，而是根本无法继续办理，如果此地未被占用，第一，手续随时可以补办，第二，补办手续合理合法。2、占地手续应当由谁办理？与上诉人没有丝毫关系。上诉人没有犯罪故意。本案工程建设施工的两个主体，一是住建局，二是吉林路桥公司，在《环境报告书》中规定，应将废物倾倒在有关部门指定的垃圾倾倒场，而老虎洞沟就是作为有关部门、代表市政府的工程甲方住建局指定的倾倒场，因此弃渣的倾倒者遵循有关部门的指定，没有任何过错。至于应当由谁办理相关手续，卷宗内的证据也有清晰的显示：《环境报告书》9.1.6条规定：“施工单位必须严格按照规定办理好剩余渣土的排放手续，获得承德市有关主管部门批准后，方可在指定的受纳地点弃渣弃土”；而双方签订的《施工合同》第14.1.05条明确约定，发包人即住建局负责办理临时用地申请批准手续。因此，办理相关手续的工作应当按照上述相关规定进行。但是办理手续与石洞沟村委会以及上诉人毫无关系，他既不是施工单位，也不是发包人，同时，石洞沟村委会手中握有住建局占用老虎洞沟弃渣的公函，在三方选址会议上，住建局也明确表示由他们负责办理用地手续，为此上诉人在主观上对此没有任何过错，其行为动机是帮助市政府以及建设施工单位排忧解难，其主观、客观要件上都不具备犯罪的法定条件，根本无法对其定罪处罚。同时，没有办理审批手续，完全出乎上诉人的预料。由此可以看出，如果本案真的有犯罪行为，那么应当承担责任的绝非上诉人。七、有充足的证据证实，涉案地点根本不存在林地，认定犯罪缺乏最基本的事实依据。1、是否有林地存在，必须具备法定条件，林权证是必备要件之一，而本案至今为止，也没有见到任何一份证实涉案地点的林权证，无论是国有还是村委会及村民个人均不具有，同时在石洞沟村委会多年的档案中也没有记载涉案地点为林地的登记和台账。我国《森林法实施条例》第三条也规定：“国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度，依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护”。如果欲证实涉案地点属于林地，必须出示林权证，没有林权证首先在法律上就不能证实该地块有林地存在。2、根据《土地管理法实施条例》等相关规定，若证实涉案地点有林地存在，除了有林权证之外，还可以有两种方式证实，一是《土地利用现状图》，二是《土地利用总体规划图》，但是同样，本案至今为止，也未能提供上述两种图表来证实林地的存在。为什么不提供？因为在当年的两种图表中，涉案地点根本就不存在林地。3、涉案地点十几年来一直是撂荒地，并且撂荒已远远超过了三年，依据《土地管理法》第四条第二款规定，农用地资源分为已开垦的和尚未开发利用的土地。已开垦的耕地包括熟地、连续撂荒未满3年的耕地等。卷宗内几乎所有被调查的村民，人数达十几人，均一致证实，弃渣地点早在多年前就已荒废，既没有耕种，也没有树木，也没有任何村民在此有林地和承包地。特别是双桥区国土局2018年8月22日出具的《情况说明》明确证实：“早在2007年经执法人员实地勘察，该地块没有发现任何耕种痕迹，通过对此调查了解到该地块多年以前就没有耕种”。常年居住生活在此的村民的证言和国家机关经过实地调查勘测得出的结论，是最具说服力的证据。涉案地点根本就不存在林地。4、2007年开始，全国进行了第二次全国土地权属调查，至2009年结束，承德市也不例外。权属调查主要是查清土地的使用权状况，完成土地所有权登记发证工作。双桥区国土局出具的《情况说明》证实：根据承德市2007年第二次土地权属调查的现状影像图，涉案地点判读为没有耕地，当然也就没有给任何单位和个人登记发证。5、2010年倾倒弃渣究竟是占用了什么性质的土地，凭时过境迁的证据无法判定，而应当以当年的相关依据来判定，我们可以看看卷宗内的相关证据：2012年6月承德市双桥区森林公安局曾对本案进行了行政处罚，在补充侦查材料卷（一）第107页，有一份《林业违法占地案件植被恢复设计表》，该表在违法占用原林地类型一栏，明确标明：原林地类型为：荒山、耕地，而不是林地；该卷第108页，有一份《石洞沟村非法占用林地案综合材料》，该材料中明确注明：石洞沟村委会在未办理征地手续的情况下在老虎洞沟倾倒渣土，非法占地62.6亩，其中耕地60亩，实际侵占林地2.6亩。也就是说，2010年本案占用土地的类型根本就不是林地，而是荒山和耕地，即使有林地，也仅仅是2.6亩。上述事实充分证明，涉案地点根本就不存在林地，本案以非法占用林地罪起诉上诉人，非但证据严重不足，反而有充足的证据证实，本案根本就不存在犯罪对象，或者说根本就不存在被侵害的客体。八、张家口鼎盛林业司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定书）程序违法、鉴定方式违法、结论错误，依法不能作为定案的依据。1、鉴定程序违法。本案的鉴定机构张家口鼎盛林业司法鉴定中心和鉴定人没有对林地地类进行鉴定的资质。根据鉴定中心提交的《鉴定许可证》和鉴定人提交的《执业证》的执业类别，不包括对林地地类进行鉴定的资质，他们无权做出该地地类的鉴定。正因为此，鉴定书才做出了完全不符合实际情况的地类结论。为此，依据《刑诉法解释》和《司法鉴定程序通则》的规定，程序严重违法的鉴定意见，属于无效鉴定，依法不能作为定案依据。2、鉴定书完全没有事实依据，鉴定方式也不合法。首先，鉴定书中的鉴定依据只有《森林资源规划设计调查主要技术规定》《河北省森林经营技术规范》和《林地保护利用规划》，我们知道，鉴定依据不仅要有相关的法律法规和技术规范，同时还要有针对客观事实的相关依据，而鉴定书对于涉及本案事实的依据竟然一份没有。按照鉴定书所依据的《森林资源规划设计调查主要技术规定》的规定，森林调查必须要有测绘部门关于涉案地点的最新测绘图或者近期拍摄的航片以及侧视雷达图片或者近期的影视卫片做比对，而根据《河北省破坏耕地鉴定办法》进行地类鉴定时，必须要有土地利用分幅现状图和土地利用总体规划图以及近期的影像资料，但是本案鉴定时，上述所有的比照资料一份也没有。名为依据该技术规定，而实际上又公然违反该规定，在没有任何比对依据的情况下，就武断地做出了鉴定意见。我们只想知道，鉴定结论细化到小数点后三位数字的25.905亩的林地是如何比对出来的？其次，鉴定书未提供任何依据证实鉴定范围内原来有植被、有什么样植被、有多少植被？就得出植被被严重毁坏的结论。这一结论没有事实依据，完全是鉴定人凭空想象和杜撰的。根据上述涉案地点根本没有林地的论述以及相关证据证实，涉案地点原来根本就没有林地，因此又足以证明鉴定书缺乏必要的事实根据。第三，我们注意到，鉴定书关于占地面积的结论没有任何计算过程，特别是不规则形状的土地面积需要进行复杂计算才能得出结论。然而，令人不解的是，鉴定书关于林地面积的结论，没有任何数学运算过程，没有任何测量数据，那么，鉴定人员利用ＧＰＳ测量的数据是以什么坐标为基础？又是以什么坐标拐点做比对？在没有原来土地分幅现状图或者林地资源图的情况下，林地面积的数据是从哪里来的？这样过于草率的结论让人无法信服，不具有任何基本事实依据，也不具有任何说服力。3、鉴定结论明显错误。首先，本案案发时间为2010年，而鉴定时间为2017年11月，二者相隔7年多，7年多的时间里，老虎洞沟发生了翻天覆地的变化。证据显示，2011年开始，该区域就被收归国有，作为建设用地。由于该区域紧邻公路，交通方便，同时因为该区域内已有大量堆渣，又长期无人管理，由于其它原因，该区域直到2018年才开始进行清理建设，因此，多年来无法统计的车辆、人力都把该区域作为倾倒渣石和垃圾的倾倒点，新堆积了大量的渣石垃圾，使得原有的堆渣面积不断增加，因此2017年鉴定的面积早已不是2010年倾倒弃渣的面积，2017年鉴定的坐标点也早已不是2010年的坐标点，由于鉴定机构并不能够鉴定出哪些弃渣是2010年堆积的弃渣，因此鉴定书对本案认定占用林地面积已经没有任何实际意义和参考价值，因此，2017年鉴定面积的形成与2010年的倾倒行为之间已经没有因果关系。其次，2012年3月，承德市林业调查规划设计院已对本案的涉案面积做出了调查，结论为：老虎洞沟堆渣场占地面积为62.6亩，而2017年的鉴定意见为弃渣场占用面积为87.1亩，二者相差24.5亩，也就是说2017年比2012年多鉴定出24.5亩，这多出的面积是7年多来新增加的面积，新增加的面积没有证据证明与上诉人有关，而2017年的鉴定意见却又恰恰说林地面积有25.9亩，与多出的面积基本相符，如果说，新增加的面积都是鉴定意见所说的林地，对此，有谁能拿出证据予以反驳？又有谁能拿出证据来排除这一合理怀疑？在无法排除这一合理怀疑的前提下，鉴定结论根本难以立足。第三，鉴定书记载的现场现实情况与鉴定结论相矛盾，鉴定结论不真实。鉴定结论为原有植被被严重毁坏，而鉴定书记载的现场情况是：“现场沟内已堆放渣土石料，现荒草灌木覆盖，四周山上主要植被为油松、刺槐等”；现场勘查笔录也明确记载：“由沟口向西侧150米的地面均有黄土覆盖，黄土覆盖尽头有石坝一座，由石坝向沟内由杂草灌林覆盖，沟内尽头有石料杂土堆两处，呈阶梯状，现已长满杂草灌木，有少量的石块裸露，南侧山坡植被多为油松，北侧山坡植被多为灌木、刺槐、山杏，呈无规则分布”；现场照片也清晰反映，现场有大量的灌木林地和黄土疏松地。据此可以断定，现场并没有植被被严重毁坏的情况存在：首先，两侧山坡植被并没有被毁坏，依然是油松、刺槐等，并没有渣石，其次，仅仅是在沟内尽头有石料杂土堆两处，并且已经被荒草灌木覆盖，只有少量的石块裸露，应当说其植被基本完好，第三，由沟口向沟内150米的地面均有黄土覆盖。《森林法》规定，林地是指乔木林地、灌木林地和宜林地等，灌木是林地的一种，石料堆上有灌木覆盖，说明其植被是完好或基本完好的，也有林木生长，原有植被并没有被严重毁坏；黄土覆盖也同样适合林木生长，完全适合继续栽种，属于宜林地。为此，鉴定结论与现场的实际情况存在明显矛盾，根本得不出原有植被被严重毁坏的结论。4、由于鉴定人拒绝出庭作证，根据《刑诉法》的规定，该《鉴定意见》不得作为定案依据。为此，2017年的鉴定意见无论从事实依据和法律规定上，都没有任何鉴定意义和参考价值，也不能作为判决依据，是一份彻头彻尾的非法证据。十、本案认定弃渣场面积应以2012年河北承德林业调查规划设计院的调查面积做为参考，而该调查面积依法达不到非法占用林地罪的法定面积标准。首先，2012年的调查相对于2010年仅仅过了两年，时间相对较早，有一定的参考价值，尽管两年中也会发生面积增加的情况，但毕竟时间尚短，增加的面积不会太多，可以把62.6亩的面积作为参考值。其次，2012年的调查采取的是ＧＰＳ和ＲＴＫ方式测量，远比单纯的ＧＰＳ精确度高出很多，ＲＴＫ采用了比较先进的动态测试方法，是ＧＰＳ无法比拟的，在无法取得其它更为精确数据的情况下，2012年的调查面积有一定的可信度。第三，2012年的行政处罚有完整的卷宗，该调查意见也是经过公安机关的委托做出的，未经法定程序撤销，依然有不可推翻的法律效力。特别需要指出的是，因2012年的处罚卷宗材料中明确记载，被占用地类型系荒山、耕地，而林地面积只有2.6亩，尚没有达到非法占用林地罪的面积标准。十一、本案倾倒弃渣行为非但不具有社会危害性，反而是大功一件。2010年，石洞沟还是一个相对封闭的山沟，市政府从承德市大局出发，决定实施“四纵一横”的道路建设，开挖石洞沟隧道，打通承德市外环公路，作为石洞沟村委会在市政府决定“渣土不出沟”的原则下，同意将老虎洞沟作为弃渣地点，本身就是舍小家顾大家的行为。根据当时的实际情况，如果将渣土运至沟外，第一现实情况不允许，石洞沟当时只有一条4米宽的土路，渣土车根本无法通行；第二无法完成市政府规定的当年施工，当年完工的指示，严重影响承德市“四纵一横”路网建设进度，对承德市的经济发展会带来严重阻滞；第三会增加市内交通压力，影响全市人民群众的正常生活；第四会给市内环保带来严重的影响；第五会增加运输成本，造成国有资产不应有的损失。为此，无论是石洞沟村委会同意贡献出老虎洞沟弃渣，还是将渣土倾倒在沟内，都是舍弃本村的利益，为整个承德市的经济发展做贡献，节约了大量的人力物力，非但不具有任何社会危害性，反而是功德无量的大功一件。综上所述，一审判决严重违反法律规定，严重不负责任，同时，本案认定上诉人构成非法占用林地罪，因上诉人没有实施任何犯罪行为，本案亦没有被侵害的客体，案件基本事实不清，认定犯罪的证据严重不足，因此，上诉人恳请二审人民法院应依法宣告上诉人无罪。 蒋志山的辩护人提出的辩护意见为，一、本案赖以存在的基础：《司法鉴定意见书》（以下简称鉴定书）程序违法、鉴定方式违法、结论错误，依法不能作为定案的依据，同时由于鉴定人拒绝出庭，鉴定书更是不能作为定案的依据。由于本案缺少和失去了最基础、最根本的证据，导致本案根本无法对上诉人定罪量刑。理由同上诉人上诉意见。二、上诉人未实施任何犯罪行为。三、有充足的证据证实，涉案地点根本不存在林地，认定犯罪缺乏最基本的事实依据。四、本案涉案地没有办理征地手续完全符合当时的现实情况，同时，没有办理相关手续既与上诉人无关，也完全出乎上诉人的预料，上诉人不具备任何犯罪故意。五、本案认定弃渣场面积应以2012年河北承德林业调查规划设计院的调查面积做为参考，而该调查面积依法达不到非法占用林地罪的法定面积标准。六、本案倾倒弃渣行为非但不具有社会危害性，反而是大功一件。七、一审判决的判决结果严重倾斜，将占用“林地”的施工方和直接实施者分别判处了罚金、缓刑和免予刑事处罚，而把未实施任何犯罪行为的上诉人判处了最重的刑罚，天平倾斜，法律倒置。辩护人上述意见的理由同上诉人蒋志山的上诉理由一致。综上所述，本案认定上诉人构成非法占用林地罪，因上诉人没有实施任何犯罪行为，本案亦没有被侵害的客体，同时，案件基本事实不清，认定犯罪的证据严重不足，因此，二审人民法院应依法宣告上诉人无罪。 李玉东上诉提出，请求撤销一审判决第三项：改判上诉人李玉东无罪或免予刑事处罚。事实与理由：一、本案对上诉人定罪证据不足，指控的罪名不能成立，不能证明上诉人实施了非法占用农地的行为，不具备犯罪主客观条件，请求依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。1、本案事实不清，证据不能充分证明上诉人具备犯罪的主观和客观条件。判决书依法查明的事实：2010年，承德市在建设“两纵一横”路网工程中的“石洞子沟至及道路工程”时，承德市住房和城乡建设局作为发包方（甲方）与施工方吉林省长城路桥建工责任有限公司签订了施工合同，施工方代表为强建军，为保障施工进度，承德市住房和城乡建设局依照合同规定，协助施工方联系了委会，经三方共同选址，最终将弃渣场选定在老虎洞沟，村里两委会研究并同意。判决书查清起诉书认定事实，应由施工方申请办理弃渣占地手续，在未办理审批手续时，施工方代表强建军就口头通知村委会主任蒋志山将运输废土石渣工程分包给村民王庆华，因此，可以看出有义务办理审批手续的不是上诉人。此地2007年就有人倒渣，上诉人只是在不挣钱没有人继续干时，有关领导指示、村委会出面找情况下，因为自己有汽车修理部，欠款找车辆有信誉，找车辆完成运输倒渣的部分劳务工作，自己也没挣到钱。1、本罪在主观方面构成条件表现为故意，即明知占用林地的行为违反法律，而且对于占用林地会造成大量林地被毁坏的结果也是明知的，而上诉人主观上并不知道没有审批手续，找人运渣倒渣是违法的。并有为社会做贡献，确保修建高速公路顺利进行。由市领导指示文件，渣不出沟，确保工期；多方面领导选定倒渣场，前面已经有两人承包倒渣，在村里老百姓为要钱而阻止倒渣导致停工时，有派出所民警出来排除干扰，保障倒渣顺利完成，在这样的情况下，李玉东主观上怎么能知道找运输车完成运渣工作是违法的呢？2、客观上认定数量上也是事实不清的，鉴定报告程序违法，内容不真实，前面人倒的渣多少分不清，又时隔5年以上，这之间倒垃圾等很多，无法分清李玉东找车运输倒渣占用林地的数量，在上诉人负责找车辆倒渣时，因为已经都是倒渣和垃圾场了，也不能确定这是林地。《刑事诉讼法》第二百条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。我国修正后的刑事诉讼法吸收了“疑罪从无”的法律精神，司法改革朝着“无罪推定”迈出了可贵的一步。事实不清、证据不足，指控的罪名不成立，恳请人民法院判决宣告被告人无罪。二、如果二审法庭认定上诉人有罪，请求考虑上述主客观情况，及完成修路大事的实际需要，损害后果已经对直接责任人行政处罚得到弥补，并且，此处早已经被收储，作为建设用地，不存在损害后果了，上诉人所为对社会有利大于危害，不知道所做是违法占地，情节较轻，缺乏主观恶性，接受本庭法律教育不会犯类似错误，请求予以免除刑事处罚。综上所述，上诉人所犯错误，证据不足以证明具备主客观犯罪条件，应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。如果认定有罪，请求根据情节较轻，利大于损害，损害后果已经消除，予以免除刑事处罚。 原审被告人强建军、王庆华及强建军的辩护人认可原审判决，未发表其他意见。 经二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定事实的证据经一审庭审质证，本院审查，证据之间能够相互印证，且证据来源合法，予以确认。 二审中，本院通知张家口鼎盛林业司法鉴定中心派鉴定人到庭，就有关情况给予说明，张家口鼎盛林业司法鉴定中心指派了当时参加现场勘验的工作人员高成到庭，并向本院提交了《关于鉴定机构资质和现场鉴定程序、依据、方式的答复函》，该答复内容为：一、鉴定中心鉴定资质问题:我中心经河北省司法厅批准成立的专门的林业司法鉴定机构。从事林业司法鉴定已七年多，业务范围涉及北京、内蒙古等十几个省市县区。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第二条：森林资源：森林资源包括：森林、林木、林地以及依托森林林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。依据《森林法》规定，林地是指郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、疏林地、未成林地、灌木林地、采伐迹地、火烧迹地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。依照《林地保护利用规划》，小斑属性中包括了地类、森林类别、林种、树种等。所以，我中心业务范围和工程师鉴定资质中的森林面积鉴定包括林地面积、地类鉴定。二、鉴定程序、依据和方式问题:本中心首先接受办案部门的委托鉴定聘请书，并根据委托鉴定事项，确定现场采用鉴定的方式、方法。本次鉴定现场，首先由办案部门通知当事方及见证人员某、并由当事方及见证人引领指认下，采用ＧＰＳ卫星定位系统沿占地（弃渣土）区域边界进行定点、保存坐标数据，将坐标数据输入到电脑中，由全林业系统应用的ＡＲＧＩＳ软件，计算占地区域面积并输入到当地《林地保护利用规划》上，确定占地的类别。我中心是专门林业司法鉴定机构，对林地属性的鉴定，必须依照林业部门专用图，即鉴定意见书中所称的当地《林地保护利用规划》。本次现场勘验完成后，各方未提出异议。并由当事方见证人及办案人员在现场勘验笔录上签字。该书面答复盖有张家口鼎盛林业司法鉴定中心的印章和鉴定人王树凯的签名。 关于上诉人蒋志山及其辩护人提出公诉机关提交的张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书属于非法证据的主张。经审查，张家口鼎盛林业司法鉴定中心系河北省司法厅依法核准的司法鉴定机构，其具有鉴定地块性质和林地面积的资质；本案侦查机关在委托鉴定前到现场对占地范围进行了确认，有蒋志山、邢某2在场见证，制作了勘验笔录，并拍摄了现场指认照片；鉴定人员到现场当天，除公安人员和鉴定人员外，镇政府工作人员王新杰、上诉人蒋志山、原审被告人王庆华及当地村民邢某2均在现场，以上人员参与了现场指界、监督和测量，并在相关笔录上签字确认。故张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书依法能够作为本案认定事实的依据，上诉人提出对鉴定意见书应作为非法证据予以排除的主张，不能成立。 关于蒋志山、李玉东及强建军、王庆华是否构成非法占用农用地罪问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大造成耕地大量破坏，依照刑法第三百四十二条规定，以非法占用农用地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。（二）非法占用耕地造成“耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植物或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；”根据查明的事实，上诉人蒋志山、李玉东及原审被告人强建军、王庆华共同占用农用地的行为，符合《中华人民共和国刑法》第三百四十二条及相关司法解释规定的情形，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。故二上诉人及蒋志山的辩护人提出不构成犯罪的各项理由，本院不予采信。 关于二上诉人及蒋志山的辩护人提出一审判决量刑过重，应予改判的主张，本院经审查认为，原审法院根据非法占用农用地的亩数、原因、背景、危害程度，以及原审各被告人在本案非法占用农用地中的作用、地位、认罪悔罪表现、有无犯罪前科等综合量刑，属于罪刑相当。故二上诉人提出的原审法院对其量刑过重的上诉意见，不能成立。 本院认为，上诉人蒋志山、李玉东及原审被告人强建军、王庆华违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人蒋志山和李玉东的上诉主张，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 聂国智审判员张广全审判员王静 二〇二〇年七月十六日 法官助理 王      硕      文 书 记 员 张      金      阳 -32- -31-