河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2959号上诉人（原审被告）：谢长海，男，1967年4月3日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：贾相成，内乡县飞龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：范家会，男，1972年2月5日出生，汉族，住河南省内乡县。被上诉人（原审被告）：吴高杰，男，1980年8月20日出生，汉族，住河南省内乡县。上诉人谢长海因与被上诉人范家会、吴高杰为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内乡县人民法院（2020）豫1325民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢长海上诉请求：请求依法改判我不再承担赔偿责任。事实和理由：1、一审认定事实不清，责任划分不当，当时范家会在粉刷二层房屋的外墙面，站在4米高的架子上粉刷不到墙顶，我让范家会从窗户孔过去到相邻的一层平房的屋顶上施工，而范家会不听指挥，自作主张从4米高的架子上向相邻一层平房的屋顶上爬，人没有上去回落在架子上时力量过大导致架子倾斜倒塌，造成范家会从4米高的架子上跌落受伤，对此范家会有主要过错，应承担60%的责任，而房东吴高杰选任人员存在过错，也应承担20%的赔偿责任，我仅应承担20%的赔偿责任；2、一审超标的判决，程序违法；3、鉴定部门所作范家会构成九级伤残的鉴定结论依据不足，一审采信该鉴定结论不当；4、范家会住院期间及出院后休养期间由我全程提供护理，其全部医疗费、生活费、交通费均由我支付，一审在我实际承担上述费用的情况下，对我垫付费用的数额认定偏低，增加交通费、营养费、住院伙食补助费、护理费的数额不当。范家会辩称：1、一审认定事实正确，责任划分正确，我站在4米高的手脚架上正在粉刷外墙过程中，手脚架突然倒塌，致使我和另外二个施工人一同从手脚架上摔下受伤，不存在我从4米高的架子上向相邻一层平房的屋顶上爬，人回落到架子上致架子倾斜倒塌的事实，判令由谢长海承担70%的赔偿责任正确；2、一审判决赔偿数额未超过我的诉请数额，不存在超标的判决的情况，程序合法；3、一审鉴定结论与我的伤情相符，结论正确，一审予以采信符合法律规定；4、我住院期间及出院后休养期间一直由谢长海提供护理，全部费用由谢长海支付属实。吴高杰辩称：我的房屋由谢长海承包施工，事故责任应当由谢长海承担，请求维持原判。范家会向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失:医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等共计133133.96元。2、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年6月13日，原告范家会在被告谢长海工地上干活时，受被告谢长海指示，去重新抹平墙面。原告范家会上手脚架时，手脚架倒塌，原告范家会摔下受伤。经鉴定，原告范家会脊柱损害构成九级伤残；经评估，原告范家会的后续治疗费约为12000元，误工期为180天，护理期为90日，营养期为90日。另查明，被告吴高杰让被告谢长海建两层民房，约定工钱为一平方190元，包括工钱和工具。原告范家会当天在被告谢长海工上干活，工钱一天120元。被告谢长海没有建筑资质。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告吴高杰是否应承担责任问题。2、原告范家会与被告谢长海责任分担问题。3、原告范家会的损失范围问题。关于被告吴高杰是否承担责任问题：经查明，被告吴高杰是包工给被告谢长海，属于基本建设工程承包合同关系。建筑标的是两层民房，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，施工人必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务；施工人为个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。而被告谢长海没有施工资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《村庄和集镇规划建设管理条例》自1993年公布实施二十多年以来，足以达到“应当知道”的认定标准。故被告吴高杰在本案中应承担连带责任。关于原告范家会与被告谢长海责任分担问题：在施工过程中，被告谢长海是承包人，应对整个工程的施工安全负责任。但原告范家会也应尽到自身的安全注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，被告谢长海在本次事故中负主要责任，原告范家会应负次要责任，分担比例以7∶3为宜。关于原告范家会的损失范围：1、医疗费：被告谢长海垫支的（1894.04元+30816.93元）+门诊费121元+后续医疗费12000元+辅助器具费1680元=46511.97元（被告谢长海垫支的无票据的医疗费，原告范家会不认可的，不计入内）。2、营养费：90天×20元/天=1800元；3、住院伙食补助费56天×50元/天=2800元；4、护理费：90天×125.1元/天=11259元；5、误工费180天×120元/天=21600元（按原告范家会跟被告谢长海干活每天120元工钱计）；6、残疾赔偿金：60655元，另计入被抚养人生活费：其母张合香，1938年6月23日出生，现年81周岁，被抚养年限为5年，11545.99元/年×5年×20%÷3人=3848.66元；其子范晓博，生于2006年10月3日，现年13周岁，被抚养年限为5年，11545.99元/年×5年×20%÷2人=5773元，三项合计70276.66元；7、精神抚慰金酌定为10000元；8、交通费：56天×20元/天=1120元，再计入救护车费用900元，合计2020元；9、鉴定费：1900元。上述1-9项合计168167.63元。按70%赔偿，被告谢长海应赔偿给原告范家会各项损失117717.34元。被告谢长海已垫支的、有票据的、原告范家会认可的费用为：1、第二人民医院1894.04元；2、南阳骨科医院30816.93元；3、租房两个月，房租酌定为1400元；4、付给原告范家会回家生活费1300元；5、付范家会住院生活费酌定为3200元；6、交通费酌定为900元；7、辅助器具费酌定为1680元；8、护理费酌定为9380元；上述1-8向合计50570.97元，该垫支部分应予以扣减。关于被告谢长海提出重新鉴定问题，因鉴定是通过一审法院诉讼服务中心对外委托的，在选定鉴定机构时一审法院诉讼服务中心已通过短信通知过被告谢长海，不存在程序违法问题，且谢长海的重新鉴定的理由也不符合最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条的规定，故一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：被告谢长海于本判决生效后三十日内一次性赔偿给原告范家会各项损失117717.34元（包含已垫支的50570.97元），被告吴高杰对上述款项承担连带赔偿责任。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取为1832元,由原告范家会承担550元，由被告谢长海、被告吴高杰共同承担1282元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢长海提交了证人黄某、张某、冯某出庭作证，证人黄某、冯某均作证称范家会在手脚架上干活期间，手脚架倾斜倒塌，范家会等三人从手脚架上掉下，证人张某称范家会是在4米高的架子上向邻居家走动过程中手脚架钢管弯了范家会掉下受伤。范家会质证称自己在手脚架上干活期间手脚架突然倾斜倒塌，造成自己和另外二人从手脚架上掉下受伤，自己当时在架子上没有走动。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，谢长海在组织工人进行建房施工过程中，依法应当为提供劳务的施工人员提供相应的施工安全保障措施，因其未能履行安全保障义务，未能提供安全牢固的施工手脚架，致使施工期间手脚架倒塌，导致施工人范家会从手脚架上摔下受伤，证人黄某、张某、冯某出庭作证的证言也足以证明系施工现场约4米高的手脚架不够牢固，范家会等三人在该手脚架上施工期间手脚架突然倒塌造成范家会等三人从手脚架上摔下，充分证明系施工现场约4米高的手脚架不足以保障正常施工安全所致，谢长海应对该安全生产事故承担主要责任，一审判令其承担70%的赔偿责任并无不当，本院二审予以照准；谢长海关于是施工人范家会在手脚架上施工作业行为不当，造成手脚架倒塌，范家会应当对该安全生产事故承担主要责任的主张，与施工人范家会系站在该手脚架上正常施工作业期间突然发生事故的事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。吴高杰在建房过程中，将房屋建设发包给没有相应资质的谢长海承包建设，对于范家会因安全生产事故遭受人身损害依法应与谢长海承担连带赔偿责任，一审判令吴高杰承担连带赔偿责任符合上述法律规定，并无不当，谢长海关于一审判令吴高杰承担连带赔偿责任不当，应当判令吴高杰承担20%的赔偿责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持；一审中范家会诉请要求谢长海赔偿其各项经济损失133133.96元，一审判令谢长海赔偿范家会各项经济损失117717.34元并未超过范家会一审诉请的赔偿数额，谢长海关于一审超标的判决，程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持；一审中谢长海并未举证证明司法鉴定部门所作出的鉴定结论存在依据不足、鉴定程序违法、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格等情形，谢长海关于司法鉴定结论依据不足，不应当予以采信的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持；范家会认可其住院期间及出院后休养期间一直由谢长海提供护理，全部费用均由谢长海支付，自己没有开支费用，故谢长海已经垫支费用应为：1、第二人民医院医疗费1894.04元；2、南阳骨科医院医疗费30816.93元；3、租房两个月费用1400元；4、以生活费名义付给范家会的1300元；5、范家会的住院伙食补助费及营养费4600元；6、交通费2020元；7、辅助器具费1680元；8、护理费11259元；上述费用合计为54969.97元，一审计算谢长海的垫支费用为50570.97元有误，少计算4399元，本院二审予以纠正；谢长海并未举证证明其实际垫付费用为67690.97元，范家会也不认可谢长海实际垫付费用为67690.97元，谢长海主张的垫付费用超过54969.97元的部分，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，谢长海的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更内乡县人民法院（2020）豫1325民初1160号民事判决为：谢长海于本判决生效后三十日内一次性赔偿范家会各项经济损失117717.34元（包含已垫支的54969.97元），吴高杰对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回范家会的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费减半收取为1832元,由范家会承担600元，由谢长海、吴高杰共同承担1232元；二审案件受理费2655元，由谢长海负担2455元，由范家会承担200元。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  郭国旗审判员  王 勇二〇二〇年七月二十九日书记员  孙上兰