北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终5763号上诉人（原审被告、反诉原告）：张建营，男，1971年3月24日出生，汉族，自由职业，住北京市大兴区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京金冰城恒业制冷设备有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区金辅路8号1号楼二层213室。法定代表人：穆守滨，总经理。委托诉讼代理人：郭建业，北京市三维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内8号。法定代表人：李元，执行董事。委托诉讼代理人：李冬红，北京市金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕微，女，该公司员工。上诉人张建营因与被上诉人北京金冰城恒业制冷设备有限公司（以下简称金冰城公司）、中外建华诚城市建设有限公司（以下简称建华诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初7280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张建营上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.改判由张建营和建华诚公司共同给付金冰城公司工程款115031元以及延期付款的利息（以115031元为基数，自2019年6月17日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止）；3.金冰城公司开具支付工程款费用的发票；4.要求金冰城公司支付工程延期罚款282000元（自2014年9月11日到2015年6月9日，每日1000元计算）；案件一二审诉讼费全部由金冰城公司负担。事实和理由：1.张建营和建华诚公司系挂靠关系。张建营与建华诚公司就北京大兴区林产品贮运实验园建设项目工程签订了承包协议，按协议规定张建营向建华诚公司交纳了抵押金，并按规定上交了工程收入的2.5%的利润及3.5%的税金。涉案工程所涉及合同虽没有盖建华诚公司的章，因张建营是项目负责人，代表的是建华诚公司，签订分包合同无需盖建华诚公司的章。建华诚公司从政府结的工程款，我应得部分该公司尚未完全给付，故建华诚公司应承担连带给付责任。2.不认可金冰城公司主张的增项，该公司提供的是工程增项单复印件且无时间和监理签字，《冷库工程书》明确约定了工程总造价，按约定如有增项或改变合同内容，应签订新的补充协议，也应有监理签字。金冰城公司延期竣工应支付违约金。3.一审认定开具工程款发票另案处理错误。4.根据计算仅欠金冰城公司115031元，相应利息按政府给付最后一笔工程的支付时间2019年6月17日起算，工程款及利息应由建华诚公司和张建营连带给付。金冰城公司辩称，建华诚公司和张建营之间是否存在挂靠关系以及双方的经济纠纷，同意一审法院的认定。张建营和金冰城公司代表人穆守卫签订《工程增项单》是双方的真实意思，应作为最终结算依据。一审认定的张建营已付款数额真实有效。工程因有增项工期应顺延，工程业主庞各庄政府也认可工程存在增项且未和施工方新约定工期，建华诚公司和张建营也未承担逾期交付违约责任，张建营主张逾期违约金缺乏事实及法律依据。张建营和金冰城公司在合同中未约定开票事宜，且发票事宜不属于法院处理，张建营的该部分请求应予驳回。综上，请求驳回张建营的上诉，维持原判。建华诚公司辩称，建华诚公司与张建营不是挂靠关系，张建营分包工程范围不是案涉项目的全部工程。张建营主张建华诚公司承担连带给付工程款的责任，没有法律和事实依据。建华诚公司和金冰城公司无任何合同关系也未向金冰城公司支付任何工程款。建华诚公司不欠张建营任何款项。综上，请求驳回张建营的上诉。金冰城公司向一审法院起诉请求：1.张建营和建华诚公司共同给付工程款75.5万元；2.张建营和建华诚公司支付逾期付款利息（以75.5万元为基数，按照年4.75%利率标准计算，自2016年1月1日起至实际给付之日止）；3、诉讼费用由张建营和建华诚公司承担。张建营向一审法院反诉请求：1.要求金冰城公司开具支付工程款费用的发票；2.要求金冰城公司支付工程延期罚款28.2万元（自2014年9月11日到2015年6月9日，每日1000元计算）；3、反诉费用由金冰城公司承担。一审法院认定事实：一、有关合同签订情况1、2014年4月30日，北京市大兴区庞各庄镇人民政府（发包人，以下简称庞各庄政府）和建华诚公司（承包方）签订《建设工程合同》约定，工程名称为大兴区林产品贮运实验园建设项目，工程地点为大兴区庞各庄镇定福庄，合同价款为13087003.43元，计划开工日期为2014年5月2日，计划竣工日期为2014年10月1日。2、2014年6月20日，建华诚公司北京工程承包分公司（甲方）与张建营（乙方）签订《中外建华诚城市建设有限公司北京工程承包协议》其中载明：甲方负责人作为建华诚公司参股股东，经友好协商，就乙方承包使用建华诚公司（承包大兴区林产品贮运实验园建设项目）的有关事宜达成一致，并签订本协议；乙方在经营期间受甲方的直接领导与管理，在公司经营范围内开展经营活动；乙方采取抵押金抵押的方式向甲方承包使用建华诚公司。在经营期间，独立核算、自负盈亏。在签订本协议书7日内，乙方应一次性向甲方交纳安全抵押金20万元。该抵押金作为乙方经营使用建华诚公司承包该工程期间对工程质量、安全及履约能力的保证金；乙方在经营期间内，乙方的工程收入应按2.5%的比例向甲方上缴工程利润，在每笔款到帐后交至公司财务，同时乙方应交3.5%税款，用合法发票提取剩余工程款；乙方的使用期限为1年，即从2014年5月1日起到2015年4月30日止；工程款到账后三日内给付乙方（扣除相应利润税金等费用）。3、2014年7月10日，金冰城公司（乙方）与张建营（甲方）签订了《冷库工程合同书》约定：工程名称为北京大兴区林产品贮运实验园建设项目工程（本工程为总价包干）；工程地点位于北京市大兴区庞各庄镇常各庄村南康达集团种羊基地院内；工程合同价款为2687031元，其中冷库板、冷库门、蒸发器及蒸发器安装附件按实际发生量计算，所需增减的内容，按报价单中的单价结算，多退少补；施工时间为2014年7月17日开工至2014年9月10日前完工，总工期为55天;工程合同总价为2687031元，工程款的支付按甲方拨款的进度比例支付；由于乙方的原因造成工期延误，工期延误一天罚款1000元人民币（不含不可抗力）。因不可抗力（国家法律规定）等原因造成工程停工，可按实际停工时间顺延总工期，不增加费用；任何一方需要变更合同内容，应由双方协商一致后，重新签订补充协议（不增加费用）；在未经第三方监理确认工程质量合格的情况下，甲方有权不支付乙方相应工序的费用。在该合同末尾“甲方”及“代表人”处有张建营书写的“中外建华诚城市建设有限公司”及“张建营”；“乙方”处有金冰城公司盖章，“代表人”处有穆守卫签名。庭审中，张建营表述，当时是应金冰城公司要求书写的“中外建华诚城市建设有限公司”，但该公司不会在此盖章的。该合同工程内容为“北京大兴区林产品贮运实验园建设项目工程”的制冷系统设备安装。二、有关合同履行情况《冷库工程合同书》签订后，金冰城公司依约进场施工，金冰城公司主张由于涉案工程存在增项，涉案工程竣工日期晚于合同约定日期，并认可涉案工程于2015年6月9日竣工验收。张建营不认可涉案工程存在增项，并主张涉案工程并未进行总结算。张建营主张涉案工程的金额应为合同约定的总价2687031元。同时其主张已经向金冰城公司支付工程款233万元，并提交7份收据和1份转账明细证明其付款事实。金冰城公司对上述证据的质证意见为真实性认可，但2015年5月15日收据中的25万元工程款包含了张建营提交的转账明细中的15万元，认可实际收到了张建营给付的工程款218万元。建华诚公司认可张建营提交证据的真实性。金冰城公司主张除合同约定施工项目外存在增项，涉案工程总金额应为293.7万元，为此提交《工程增项单》1份，该增项单内容载有：客户名称-张建营，合同名称-北京市大兴区林产品贮运实验园建设项目工程，工程地址-北京市大兴区庞各庄镇常各庄村南康达集团种羊基地院内，增项变更内容、数量单价等，原合同价2687031元，最终工程总造价为293.7万元。该增项单末尾处有张建营及金冰城公司代表人穆守卫签名，但无签订日期。金冰城公司表示，该增项单系工程实际完成后于2015年内签署；张建营表示，增项单的内容不能确认与涉案合同存在必然联系，且系施工前签订，不能证明金冰城公司完成了该增项单上所列项目，增项单没有监理和项目经理签字，不认可涉案工程存在增项。建华诚公司表示，增项单没有该公司人员签字，所证内容由张建营确认。本案工程所涉及的整体工程于2015年6月9日办理竣工验收。2015年12月14日，经北京中昊正泰工程造价咨询有限公司审计，庞各庄政府和建华诚公司确认，上述工程审定金额为16943986.67元。上述工程施工过程中存在工程量增加。建华诚公司因追索工程款曾起诉庞各庄政府，北京市第二中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）京02民终1445号民事判决，判决庞各庄政府给付建华诚公司尚欠工程款6277282.67元及利息（其中质保金以847199.13元为基数，自2017年6月9日起至实际给付日止；其余部分以5430083.54元为基数，自2016年1月14日起至实际给付之日止）。庞各庄政府已于2019年6月17日履行该判决确定付款义务。一审法院认为，庞各庄政府与建华诚公司、建华诚公司北京工程承包分公司与张建营、张建营与金冰城公司所签订合同及承包协议的标的均涉及同一建设工程项目，只是具体承包工程内容有不同。建华诚公司将其承包的全部工程除主体工程外的部分由其下属分公司分包给不具有施工资质的张建营，张建营又将其承包工程发包给金冰城公司施工，此三方的合同行为均因违反法律和行政法规有关强制性规定，应属无效。但因全部工程整体已经通过验收合格，金冰城公司请求参照合同约定支付相应工程价款的请求，应予支持。张建营与金冰城公司对工程总价在合同中已有约定，双方对此不持异议，一审法院对该数额予以确认；对于《工程增项单》所涉增项变更内容及价款，根据该增项单所载内容与整体工程项目及专项工程内容存在明显关联性，双方在《工程增项单》的共同签署行为，以及整体工程已通过竣工验收合格，由此可以确认金冰城公司主张增项变更内容实际发生以及价款数额。双方对于工程合同总价款的约定与实际施工中发生增项另外产生的价款并非包含或排斥关系。张建营的抗辩意见，未提供充分证据证实，且无法律依据，一审法院不予采纳。金冰城公司关于张建营与建华诚公司存在挂靠关系问题。建设工程中的挂靠，是指单位或个人以其他有资质单位名义，承揽工程的行为。本案工程所及整体工程项目系建华诚公司与发包方庞各庄政府直接签订、承揽，并自行履行了主体工程施工，且已被生效判决所确认为有效合同；张建营将主体工程以外的专项工程再行发包给金冰城公司，在《冷库工程合同书》的首部“甲方”处为张建营，虽在末尾处张建营于“甲方”处写有“中外建华诚城市建设有限公司”，但不能由此推断建华诚公司对于张建营再行发包行为的认可；从本案涉及全部工程款支付顺序看，均系庞各庄政府向建华诚公司支付，建华诚公司向张建营支付，张建营向金冰城公司支付。综上，金冰城公司关于张建营与建华诚公司系挂靠关系而承担连带给付工程款的请求，事实和法律依据不足，法院不予支持。关于金冰城公司起诉建华诚公司承担付款义务的主张，一审法院认为，张建营将专项制冷工程再行发包给金冰城公司的行为，属于违法分包的无效行为；金冰城公司与张建营签订《冷库工程合同书》并进行实际施工，其主张权利的合同相对方应为张建营；涉案整体工程的发包人为庞各庄政府，即为建设工程的业主，发包人不应扩大理解为转包人或违法分包人等中间环节的相对发包人；在张建营与建华诚公司签订合同中约定，张建营有向建华诚公司交付相应税款、利润以及发票义务，现因张建营交付的发票问题，导致双方对建华诚公司是否欠付工程款及数额意见不一，金冰城公司亦不能提交证据证明建华诚公司欠付张建营工程款及数额。综上，金冰城公司要求建华诚公司承担付款义务的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于金冰城公司主张的利息起算时间，因双方在合同中约定的最后付款时间并不明确，金冰城公司亦未提交证据证明其向张建营主张欠款的明确时间，故应以金冰城公司向法院主张该权利的时间即2019年1月3日为利息起算节点；以上同理，张建营关于金冰城公司的起诉已过诉讼时效，没有事实依据，其抗辩主张不予支持；张建营关于应以庞各庄政府最后给付工程款时间即2019年6月17日为起算节点，因该付款时间系建华诚公司申请执行庞各庄政府的案件在法院执行过程中给付，且生效判决确定庞各庄政府应于2016年1月14日及2017年6月9日给付工程款利息，故张建营以庞各庄政府给付时间作为金冰城公司主张利息起算节点，有违公平原则，且无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于利息计算标准，法院酌情予以确定。张建营反诉要求金冰城公司为其开具收取工程款发票问题。首先、张建营与金冰城公司在签订的合同中，未将开具发票作为双方合同权利义务条款予以约定；其次、根据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，单位、个人在销售商品、提供服务或接受经营服务以及从事其他经营活动中，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。故金冰城公司应依据相关法律规定为张建营开具相应发票，但因开具发票及纳税事宜，属于国家税务机关行政主管，不属于人民法院处理范围。故张建营此项诉讼请求，不予支持。张建营反诉要求金冰城公司支付工程延期罚款问题。双方在合同中约定工期延误罚款事宜，该约定应视为工期延误违约金的承担，根据庭审查明，涉及整体工程项目以及本案施工项目均存在工程实际增项内容，为此各方均未对工期顺延问题进行再约定，但工程增项客观必然对施工时间的安排造成影响，此非金冰城公司的原因导致，庞各庄政府未对工程延期及延期损失主张权利；法律规定承担违约金及数额，应以存在实际损失为基础，而张建营并未提交证据证明因此产生实际损失，故张建营主张工期延期违约责任，没有事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，张建营给付北京金冰城恒业制冷设备有限公司工程款755000元；二、自判决生效之日起十日内，张建营给付北京金冰城恒业制冷设备有限公司延期付款利息（以755000元为基数，自2019年1月4日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止）；三、驳回北京金冰城恒业制冷设备有限公司其他诉讼请求；四、驳回张建营的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张建营提供《说明》一份，证明张建营和建华诚公司系挂靠关系。金冰城公司对该份证据不发表质证意见，请求由法院依法认定。建华诚公司认为《说明》上的内容与事实不符且无该公司的公章，对该份证据的真实性及合法性和关联性证明目的均不予认可。因该份证据无建华诚公司公章，且该公司对该份证据的证明目的也不予认可，故本院对《说明》不予采信。金冰城公司和建华诚公司未提供新的证据。经核实一审庭审笔录，张建营表示对工程增项单的真实性予以认可，但不认可证明目的。本院审理过程中，张建营又以金冰城公司提供的工程增项单系复印件对真实性不予认可。本院认为张建营认可工程增项单上确系其的签名且张建营在一审中已对工程增项单的真实性予以认可，故本院对工程增项单的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为张建营与建华诚公司是否存在挂靠关系、张建营关于应由建华诚公司与其共同承担连带支付金冰城公司的工程款的请求及张建营一审所主张的反诉请求是否应予支持。关于张建营与建华诚公司是否存在挂靠关系问题，根据《建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，应属借用资质或者资质挂靠行为。根据张建营与建华诚公司签订的《中外建华诚城市建设有限公司北京工程承包协议》中关于张建营采取抵押金抵押的方式承包使用建华诚公司，抵押金作为张建营经营使用建华诚公司承包工程期间对工程质量、安全及履约能力的保证金，以及对上缴工程利润和交纳税款等内容并结合本案其他证据材料足以认定张建营与建华诚公司之间存在借用资质的挂靠关系。张建营上诉主张其与建华诚公司系挂靠关系的上诉理由本院予以支持。关于张建营主张应由建华诚公司与其共同承担连带支付金冰城公司的工程款的上诉请求一节，审查本案诉争的《冷库工程合同书》的内容，并非张建营承揽工程，而系张建营将已承揽的工程部分分包给金冰城公司施工。故对于是否应由建华诚公司与张建营共同承担连带支付责任，应着重审查《冷库工程合同书》的签约主体。《冷库工程合同书》的首部“甲方”处记载为“张建营”，合同末尾处由张建营在“甲方”处手写有“中外建华诚城市建设有限公司张建营”。张建营在一审庭审中陈述，“我个人名义与原告（金冰城公司）签订的合同，合同上没有中外建。原告（金冰城公司）要求我在签名时写上中外建，我只是在合同上写了中外建，没有去公司盖章。我觉得公司不可能将工程分包给原告，所以我就用个人名义与原告签的合同”，根据张建营的自述，其系以个人名义与金冰城公司签订的合同，故相应的合同权利义务也应由张建营个人承担。张建营二审中称其签订合同时系代表建华诚公司，该陈述与其一审陈述自相矛盾，且未作出合理解释。另金冰城公司作为施工方，起诉要求张建营和建华诚公司承担连带给付工程款的责任，一审判决由张建营个人承担支付责任后，金冰城公司也予以认可，未提出上诉。二审中，金冰城公司也要求驳回张建营的上诉，实质也是认可张建营系以个人名义签订的合同。其次，涉案工程已支付的工程款也均是由张建营支付的。故根据上述分析意见，张建营主张由建华诚公司承担连带责任的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于合同的工程款问题，对于工程增项单的真实性本院也予以了确认，本院完全认同一审法院对于工程款及相关利息的认定，对该部分判决内容本院予以维持。关于张建营上诉主张的工程延期的违约金，因整体工程以及本案诉争工程均存在增项施工，双方并未就工期顺延问题进一步予以约定。金冰城公司主张因增项工程对施工时间产生影响，符合客观实际且另案庞各庄政府也未对工程延期及相应损失主张权利。张建营也未就其因延期竣工产生的实际损失提供相应证据证实，故一审法院判决驳回张建营的该部分反诉请求并无明显不当，本院依法予以维持。一审法院对张建营所主张的发票问题的认定意见正确，本院也依法予以维持。综上所述，张建营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由张建营负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 陈 妍审 判 员 高宝钟二〇二〇年七月三十日法官助理 王一洲书 记 员 孙 涵