安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1306号上诉人（原审原告):芜湖市鸠江建设投资有限公司。法定代表人：李圣塘，该公司董事长。委托诉讼代理人：周守春，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄迅，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告):安徽宝翔建设集团有限责任公司。法定代表人：崔玉宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王珍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：万尚庆，安徽铭诚律师事务所律师。原审第三人：黎教文。上诉人芜湖市鸠江建设投资有限公司（以下简称鸠江建投公司）因与被上诉人安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称宝翔公司），原审第三人黎教文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸠江建投公司上诉请求：撤销一审判决，改判宝翔公司支付工期延误违约金566900元。事实与理由：一、一审判决关于“黎教文实际施工的芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程于2007年9月完工并投入使用,其承建的滨江花园附属工程中的部分工程于2008年6月完工并投入使用”的认定,与事实不符。宝翔公司中标涉案工程后,将工程违法转包给了黎教文施工,因黎教文不具备施工资质、也无相应的施工能力,一直无法按期完工。2008年,在工程未完工的情况下,黎教文即停止了施工并在未办理工程交接的情况下,擅自撤离了施工现。2008年11月,为了完成涉案工程,鸠江建投又通过招标程序,将滨江花园(现更名为“滨江新居”)附属工程、芜屯路安置小区(现更名为“水岸星城”)道路、下水及施工临时用水、用电工程剩余未完工部分,发包给芜湖兴业建筑工程有限公司(下称“兴业公司”)施工,涉案工程最终由兴业公司完成竣工验收,并交付使用。并且,一审判决查明的事实中也载明:“涉案工程均未按合同内容全部施工完毕,鸠江建投将剩余工程及其他相关工程另行发包给兴业公司施工”,也就是说,截至2008年11月份,黎教文剩余工程仍未完工、更未交付使用。因此,一审法院关于“黎教文实际施工的芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程于2007年9月完工并投入使用,其承建的滨江花园附属工程中的部分工程于2008年6月完工并投入使用”的认定,前后矛盾,属于案件事实认定错误。二、宝翔公司存在工期延误的违约事实,应向鸠江建投公司支付工期延误违约金。滨江花园项目约定开工时间为2007年5月10日,芜屯安置小区项目约定开工时间为2007年5月15日,工期总日历天数均为38天,那么,宝翔公司最迟应在2007年6月中下旬完工。但是,截至2008年8月,宝翔公司仍未能完成涉案两工程的施工,剩余未完工程最终由兴业公司完工,工期延误事实清楚、证据充分。由于涉案工程距离本案诉讼已有10年之久,鸠江建投公司无法提供开工令,但是在一审中提供了涉案两项工程的工程量现场签证单,而签证单是合同施工过程中工程量发生变化的签证证明,发生签证行为的事实也能够证明涉案工程在两张签证单所载明的日期实际已经开工。因此,鸠江建投公司以该签证单的时间计算实际开工日期符合事实。如宝翔公司对实际开工日期有异议,应向法院提供相反的证据予以证明。并且,由于宝翔公司未按合同约定内容完成所有施工内容,鸠江建投公司只能另行委托第三方兴业公司施工。因此,鸠江建投公司以兴业公司合同约定应完工日期计算涉案两项工程的实际竣工日期,也是合法、合理的。宝翔公司答辩称：一、完工并投入使用的时间，是已生效判决认定的事实。（2015）芜中民四初字第00016号民事判决、（2017）皖民终字750号民事判决；（2019）皖0207民初2323号民事判决、（2019）皖02民终2187号。二、一审判决认定事实正确，不存在前后矛盾的问题。涉案工程是附属工程，有自身的特殊性，不存在整体工程竣工、交付使用。宝翔公司中标的是工程内容是道路、下水及施工临时用水、用电工程。宝翔公司进行附属工程工程施工，需要服从主体工程的进度、需要听从鸠江建投公司的总体安排，不存在整体工程竣工、交付使用，部分完工就交付鸠江建投公司投入使用。三、履约保证金已经全部退还，就证明宝翔公司和黎教文没有违约。四、鸠江建投公司主张违约金566900元，没有事实依据。第一，案涉施工合同明确约定了开工日期以开工令为准，但鸠江建投公司至今未提供。第二，涉案工程是附属工程，有自身的特殊性，不存在整体工程竣工、交付使用。第三，宝翔公司进行附属工程工程施工，需要服从主体工程的进度、需要听从鸠江建投公司的总体安排，整体工程不推进，附属工程亦无法推进。第四，鸠江建投公司将涉案工期延误的违约金计算到2009年1月3日，亦没有事实依据。五、时隔十多年后，鸠江建投公司才主张权利，亦与情理不符。综上，请求驳回上诉。黎教文陈述称，同意宝翔公司的答辩意见。鸠江建投公司向一审法院起诉请求：判令宝翔公司支付工期延误违约金566900元。一审法院认定事实：2007年4月29日、2007年5月8日，芜湖市政府采购代理处向宝翔公司发出《中标通知书》，通知宝翔公司中标滨江花园附属工程和芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程，工期均为38个日历天。2007年5月10日，宝翔公司与鸠江建投公司签订了关于承建上述两项工程的两份《建设工程施工合同》。该两份合同中“合同工期”条款中均约定了合同工期总日历天数38天，其中滨江花园附属工程的开工日期2007年5月10日，以开工令为准，竣工日期2007年6月26日，合同价款2363254.55元；芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程的开工日期2007年5月15日，以开工令为准，竣工日期2007年6月21日，合同价款2781517.72元。该两份合同的“补充条款”中均约定了该两项工程的开工日期以开工令为准，总日历天为38天，工期均不调整（除人力无法抗拒外），按期竣工不奖不罚，不能按期竣工除扣履约保证金总额的40%，并按工程总造价的万分之二一天处理。该两份合同还对其他事项进行了约定。上述两份《建设工程施工合同》签订后，宝翔公司将该两项工程分包给黎教文实际施工，黎教文与宝翔公司为此签订了两份《独立承包工程项目合同》。此后，黎教文即组织人员进场施工。黎教文实际施工的芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程于2007年9月完工并投入使用，其承建的滨江花园附属工程中的部分工程于2008年6月完工并投入使用。前述工程完工或部分完工后，鸠江建投公司与宝翔公司未对黎教文已实际完工的该部分工程价款进行结算并经审价由双方确认。2011年8月9日和2011年8月15日，鸠江建投公司将宝翔公司缴纳的涉案工程芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程履约保证金139000元及滨江花园附属工程履约保证金118000元退还给宝翔公司。一审法院另查明，1.黎教文实际施工的上述两项工程，均未按合同内容全部施工完毕，鸠江建投公司将剩余工程及其他相关工程另行发包给兴业公司施工。2.2014年12月26日，黎教文因催要剩余工程款未果，以宝翔公司和鸠江建投公司为被告向安徽省芜湖市中级人民法院提起民事诉讼，在该案审理中，安徽省芜湖市中级人民法院依据黎教文的申请，依法委托了上海中世建设咨询有限公司对案涉黎教文已施工工程的造价进行了司法鉴定。2017年6月，该鉴定机构出具芜中世鉴定【2017】第001号工程造价鉴定报告，滨江花园附属工程造价为502611.04元，芜屯路安置小区内部道路、下水及临时用水电工程造价为2144320.5元，合计2646931.54元。2017年8月21日，安徽省芜湖市中级人民法院以案涉工程总造价为2646931.54元、宝翔公司已实际支付黎教文1255648元、滨江花园附属工程的质保期满日期即2008年7月1日等相关事实和理由作出（2015）芜中民四初字第00016号民事判决，判决宝翔公司支付黎教文工程款1391283.54元及逾期付款利息（以拖欠工程款1391283.54元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2008年7月1日起至实际付清之日止）；鸠江建投公司在欠付宝翔公司工程款范围内对上述款项承担给付责任；驳回黎教文的其他诉讼请求。鸠江建投公司不服该判决提出上诉。2018年3月28日，安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终750号民事判决：驳回上诉，维持原判。2018年11月19日，黎教文向安徽省芜湖市中级人民法院申请执行。在执行过程中，鸠江建投公司先后提出了执行异议和执行复议。2018年11月19日，安徽省芜湖市中级人民法院从宝翔公司账户强制扣划了1448605.54元。3.2019年4月8日，宝翔公司向一审法院提起诉讼，诉请要求鸠江建投公司给付拖欠涉案工程款1391283.54元及逾期付款利息。2019年6月24日，一审法院作出（2019）皖0207民初2323号民事判决书，判决鸠江建投公司于判决生效后十日内支付宝翔公司剩余工程款1391283.54元，并支付自2009年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至剩余工程款实际清偿之日止的利息；驳回宝翔公司的其他诉讼请求。鸠江建投公司不服该判决提出上诉。2019年11月21日，安徽省芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终2187号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。鸠江建投公司与宝翔公司签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点主要为：一是鸠江建投公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。二是宝翔公司是否存在工期延误，鸠江建投公司主张的宝翔公司应支付工期延误违约金566900元是否具有事实和法律依据。对此，分析论证如下：一、关于鸠江建投公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。双方在《建设工程施工合同》中关于工期延误的违约责任约定为“不能按期竣工除扣履约保证金总额的40%，并按工程总造价的万分之二一天处理”，鸠江建投公司主张的工期违约金与（2019）皖0207民初2323号案件中宝翔公司主张的支付工程款基于同一建设工程施工合同产生。因双方在涉案工程实际竣工后一直未对宝翔公司已施工工程的总造价进行结算和审价确认，最终以2017年6月人民法院委托的鉴定机构作出的工程造价鉴定报告作为工程价款确定的依据，此时，案涉工程总造价数额方才明确，故而，鸠江建投公司本次向宝翔公司主张支付工期延误违约金，并未超过法律规定的三年诉讼时效。宝翔公司抗辩鸠江建投公司工期违约金诉请已超过法定诉讼时效的意见，与事实和法律不符，故不予采纳。二、关于宝翔公司是否存在工期延误，鸠江建投公司主张的宝翔公司应支付工期延误违约金566900元是否具有事实和法律依据问题。确定工期是否存在延误，应依据当事人间合同中的工期约定，结合开工日期、竣工日期及工期依约顺延等情形综合予以评定。本案中，双方签订的两项工程《建设工程施工合同》虽分别约定了开工日期、竣工日期和合同工期总日历天数，但均注明工程开工日期以开工令为准。现鸠江建投公司未提供涉案两项工程的开工令，无法确定实际开工日期。鸠江建投公司以其提交的涉案两项工程的工程量现场签证单分别作为两项工程的实际开工日期，明显与合同约定的以开工令为准内容不符。其次，涉案证据表明，涉案两项工程内容宝翔公司和黎教文并未全部施工完毕，鸠江建投公司将剩余工程及其他相关工程另行发包给案外人兴业公司施工，但对于宝翔公司和黎教文在何时退场、因何原因退场等，双方亦各执己见，均未提供相关证据证明，无法确定宝翔公司和黎教文已完工程的完工时间。鸠江建投公司以其后期与案外人兴业公司签订《建设工程施工合同》时间2008年11月24日向后计算40天的该合同约定工期来推算主张涉案两项工程的竣工日期为2009年1月3日，显与本案事实不符，亦与另案生效民事判决认定的芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程于2007年9月完工并投入使用，滨江花园附属工程中的部分工程于2008年6月完工并投入使用的事实不相符合。故而，鸠江建投公司主张宝翔公司存在工期延误的事实主张，缺乏证据证明，故不予认定。此外，鸠江建投公司于2011年8月9日和2011年8月15日分别将宝翔公司缴纳的涉案工程芜屯路安置小区道路、下水及施工临时用水、用电工程履约保证金139000元及滨江花园附属工程履约保证金118000元已全额退还给宝翔公司，并未按照《建设工程施工合同》中“不能按期竣工除扣履约保证金总额的40%，并按工程总造价的万分之二一天处理”的约定扣除履约保证金，可视为鸠江建投公司通过该行为已认可宝翔公司不存在工期延误。综上，鸠江建投公司诉请宝翔公司支付工期延误违约金566900元，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。鸠江建投公司主张全额退还宝翔公司履约保证金是基于双方已达成此后宝翔公司不再向鸠江建投公司主张工程款、鸠江建投公司不追究宝翔公司延误工期违约责任的协议，但鸠江建投公司对此未能提供相应的证据加以证明，宝翔公司和黎教文又不予认可，故对鸠江建投公司该事实主张不予认定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回鸠江建投公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4735元，由鸠江建投公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,宝翔公司以及实际施工人黎教文在2009年之前即停止了施工，故对于案涉两项工程施工存在工期延误的事实，鸠江建投公司至迟自此时起也应已知晓。鸠江建投公司迟延至2019年才提起本案诉讼，显然已超过法定的诉讼时效期间。一审法院以双方当事人一直未对工程总造价进行结算确认为由，认定本案工期延误违约金诉请的诉讼时效未经过，显属不当，应予纠正。此外，鸠江建投公司早已于2011年就全额退还了案涉两项工程的履约保证金，未按照《建设工程施工合同》约定对不能按期竣工的行为扣收履约保证金，应视为鸠江建投公司已以其行为放弃了向宝翔公司主张工期延误责任的权利。综上所述，鸠江建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9469元，由芜湖市鸠江建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年七月十四日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。