广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4094号上诉人（原审被告）：李良强，男，汉族，1983年7月9日生，住四川省大英县*******社13号，公民身份号码：510************515。委托诉讼代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟小龙，男，汉族，1975年9月22日出生，住四川省蓬溪县*******社43号，公民身份号码：510************11X。委托诉讼代理人：李常远，广东法广律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟远平，广东法广律师事务所律师。原审被告：东莞市鑫晟包装科技有限公司。住所地：广东省东莞市*****************。统一社会信用代码：914***********550B。法定代表人：李阳富，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈和庆，广东弘名律师事务所律师。上诉人李良强因与被上诉人钟小龙及原审被告东莞市鑫晟包装科技有限公司（以下简称鑫晟公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、李良强应于一审判决生效之日起五日内向钟小龙返还投资款150000元；二、驳回钟小龙对李良强的其他诉讼请求；三、驳回钟小龙对鑫晟公司的全部诉讼请求。本案一审受理费1790.5元，保全费1340.25元，由钟小龙负担268.13元，李良强负担2862.62元。李良强上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为李良强无需向钟小龙返还投资款150000元；二、本案一审、二审的诉讼费由钟小龙承担。事实与理由：一审判决认定案涉合同所涉的目标公司已经实际成立是正确的。但以合同目的没有实现，判决李良强需向钟小龙返还投资款是错误的。一、钟小龙为了诉讼目的，否认案涉合同所涉的目标公司成立及参加经营的事实，但一审判决已经查明目标公司实际成立，可见钟小龙为了诉讼目的在本案中作了不实陈述。根据李良强提供的微信聊天记录可以证明钟小龙对鑫晟公司的重大事宜进行表决，李良强对鑫晟公司的所有事宜都通知钟小龙，是钟小龙以忙等理由不处理。二、因李良强作为鑫晟公司的登记股东，故李良强、钟小龙及蒲海涛、刘敏在2017年11月7日已共同指定李良强的银行账户（尾号为50374）作为鑫晟公司的收付款账户，鑫晟公司用李良强该银行账户给鑫晟公司的员工发工资、报销日常费用、交付房屋租金及收支货款等，李良强上述银行账户在2017年11月7日起已由鑫晟公司使用，李良强与案外人的投资款，及钟小龙案涉投资款转账到李良强的上述银行账户，即是鑫晟公司实际收到钟小龙的投资款，而不是李良强收到钟小龙的投资款，李良强无需向钟小龙返还投资款。三、李良强、钟小龙及案外人蒲海涛、刘敏共同签订鑫晟公司章程，除了李良强外，钟小龙及蒲海涛、刘敏均没有作为鑫晟公司的登记股东，蒲海涛在另案已经确认其是鑫晟公司的股东身份，可见李良强与钟小龙及案外人是有达成代持股权的口头协议，钟小龙及蒲海涛、刘敏均是鑫晟公司的隐名股东，李良强、钟小龙及蒲海涛、刘敏应共同承担鑫晟公司的经营风险。四、因口头约定钟小龙作为隐名股东，且章程签订后钟小龙一直没有提出要求作为登记股东，钟小龙才一直作为鑫晟公司的隐名股东，鑫晟公司开庭时确认收到钟小龙的投资款，并同意钟小龙的隐名股东变更为登记股东，李良强从来没有拒绝钟小龙作为登记股东，钟小龙要求李良强返还投资款是没有依据的。五、鑫晟公司已经实际成立，并实际经营，李良强、钟小龙及蒲海涛、刘敏的出资已属于鑫晟公司，钟小龙在没有清算情况下要求李良强及鑫晟公司返还投资款缺乏法律依据，钟小龙诉讼请求李良强及鑫晟公司返还全部投资款，该诉讼请求违反了共同承担盈亏的原则，一审法院支持了钟小龙的诉讼请求是错误的。钟小龙口头答辩称：一、根据四人签订的章程，鑫晟公司实际出资人民币1000000元，四人是实名股东，但李良强将一人公司变更为双方约定的公司名称，并没将钟小龙变更为公司股东。李良强没有实际出资，只是认缴出资500000元，与四人的约定不符。双方不存在代持股的约定。二、根据四人签订的章程的约定，成立公司后，公司重大事项必须依据章程作决定，但李良强转让公司股份给案外人，变更公司登记等重大事项均没有告知钟小龙及经钟小龙同意。三、钟小龙没有参与公司管理决策，也没有实际成为公司的股东，请求法院驳回李良强的上诉。鑫晟公司答辩称：一审判决鑫晟公司不需要承担任何责任是正确的，鑫晟公司不是股权的受让方，本案是股东之间的纠纷。二审期间，李良强向本院提交新证据：一、中国农业银行银行卡交易明细、东莞农村商业银行对账单，用于证明李良强、钟小龙、蒲海涛、刘敏共同指定李良强的银行账户（尾号为50374）作为鑫晟公司的收付款账户，鑫晟公司通过上述银行账户发放员工工资、报销日常费用、收投资款、收支货款等，是鑫晟公司收到钟小龙的投资款，李良强没有收到钟小龙的投资款，李良强无需向钟小龙返还投资款。二、光盘及微信聊天记录翻译文字，用于证明李良强将鑫晟公司的经营事宜均告知隐名股东，钟小龙作为隐名股东对鑫晟公司的经营事宜参与表决，且钟小龙要求李良强提供鑫晟公司财务账册的电子档，李良强积极提供，李良强不存在损害钟小龙的行为。钟小龙对上述证据质证称：一、中国农业银行银行卡交易明细、东莞农村商业银行对账单均不属于新证据，对该证据的关联性不确认，钟小龙从来没有看到过该银行流水，李良强在一审确认收到钟小龙的投资款150000元。二、光盘及微信聊天记录翻译文字不属于新证据，对该证据的真实性确认，关联性不予确认，微信聊天的内容均是个人聊天信息，并没有说明钟小龙参与鑫晟公司经营的事实，关于公司账册的事情，是因为钟小龙的妻子是会计，李良强的公司没有会计，账目混乱，需要麻烦钟小龙的妻子帮忙规范，双方的微信聊天记录可证实，钟小龙的妻子只是指导规范李良强的妹妹做账，并非查询鑫晟公司的账目，鑫晟公司与钟小龙毫无关联，钟小龙不可能去查账。鑫晟公司对上述证据质证称：一、确认李良强的银行账户（尾号为50374）是由鑫晟公司使用。二、对微信聊天记录的真实性、合法性及关联性均确认。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：李良强二审期间针对一审其提交的微信聊天记录提供了录音及文字翻译文件。该微信聊天记录显示：2018年8月24日，李良强说“我们要发展到一个月50到80万的产值”“华为的单，正阳的量产后我就可以达到40万的产值了”“现在厂里挤满了，摆都摆不下了，很恼火”“现在厂里做好的产品都有十万没出，全部堆在那里”，钟小龙回复“继续这么发展下去就搬呦，先稳一个月，下个月再看下情况，如果实在不行就搬一下，一次性到位”“只要不亏损就不担心了，看到希望了”；2018年8月25日，李良强说“初步统计月产量25万，纯利润5万，纯利润25%，如果业绩再提升纯利润达到30%指日可待”；2019年1月21日，钟小龙说“强娃子，强娃子我婆娘说把2018年那个账的电子档发过来看一下，看可不可以弄软件”，李良强回复“明天发给你”，钟小龙说“好，如果可以就免费给我们弄个软件”，李良强回复“好”。李良强二审期间主张其个人账户（尾号为50374）作为鑫晟公司的收付款账户使用，鑫晟公司通过该银行账户发放员工工资、报销日常费用、收投资款、收支货款等，并提交了中国农业银行卡交易明细清单予以证明。从李良强提供的其个人账户（尾号为50374）银行交易流水来看，有李良强、刘敏、蒲海涛、钟小龙转入款项，有支付蒲海涛、刘小诚工资、支付蒲海涛报销、费用报销、隔墙费用、鑫晟房租、机器尾款、货款等款项。二审期间，本院依职权通知案外人蒲海涛、刘敏到庭调查。刘敏到庭陈述：其与李良强、钟小龙、蒲海涛四人同意李良强将胜发公司变更为鑫晟公司；李良强实际参与了鑫晟公司的经营管理，蒲海涛参与了鑫晟公司经营管理一段时间后退出了，其与钟小龙没有实际参与鑫晟公司的经营管理，当时有约定，其与钟小龙不在公司任职，公司有什么就在微信群上商量一下，李良强提交的微信群记载的内容属实；其在2020年6月与李良强签订协议将其在鑫晟公司的股权转让给了李良强；其不知道鑫晟公司股权发生变更了，且其不认识朱丽萍。蒲海涛到庭陈述：其同意将出资交给李良强；其有在鑫晟公司任职，任职期间的工资是李良强转账给其的；其在鑫晟公司任职期间，知道了鑫晟公司是由胜发公司变更而来，当时也没有太在意这个事情；其在2018年7月31日与李良强签订了《清算协议》，签订该协议后，其就没有参与鑫晟公司的经营管理；其不知道鑫晟公司发生了重大事项工商变更登记；其在鑫晟公司任职期间，公司有一个微信群，四人在微信群中会聊天，偶尔提及公司的事情，但没有正式开会或者其他的讨论。李良强认为：从刘敏、蒲海涛的陈述可知，案涉章程已经实际履行，钟小龙的出资是投资，也是实际成立公司经营运作，故钟小龙应当对鑫晟公司的经营承担风险，钟小龙在公司没有清算情况下要求退款，没有事实及法律依据。钟小龙认为：刘敏的陈述不属实，刘敏是在钟小龙与李良强诉讼期间二审开庭后才与李良强达成股权转让协议，李良强将股权转让款退给刘敏，有收买证人的嫌疑，刘敏的证言不应采纳，鑫晟公司在2017年11月12日及2019年10月期间多次对公司重大事项做过变更，刘敏自称公司许多事项李良强均会告知，但刘敏本人并不知道鑫晟公司任何工商登记变更信息，刘敏的陈述前后矛盾；蒲海涛有实际参与鑫晟公司的经营管理，但其仍然不知晓鑫晟公司的工商变更登记信息，可见，鑫晟公司有关钟小龙是隐名股东，对公司经营发表意见的陈述是不成立的，钟小龙没有参与公司的经营管理，对公司的事项毫不知情；章程约定重大事项均需要股东协商一致或签订书面协议，但李良强主张的隐名股东的意见没有书面协议；依据章程，公司的注册资本已经全部由出资人交给李良强，但鑫晟公司内档资料显示，鑫晟公司至今没有实缴出资。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对李良强上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：钟小龙要求李良强返还投资款及利息是否合法有据。对此，本院分析如下：钟小龙主张，李良强收到其出资款后，一直未能履行成立目标公司的义务，亦未让其参与目标公司的任何事务，故其有权要求李良强返还投资款及利息。关于钟小龙与李良强约定的目标公司是否成立的问题。从钟小龙、李良强、案外人蒲海涛及刘敏签订的《东莞市鑫晟包装科技有限公司章程》（2017年11月11日，未经工商备案登记）可以看出，四人拟成立鑫晟公司，李良强将其原有的胜发公司更名为鑫晟公司，并按照该章程变更公司住所地、经营范围，并未违反《东莞市鑫晟包装科技有限公司章程》（2017年11月11日，未经工商备案登记）的约定，且从案外人刘敏的陈述来看，四人同意李良强将胜发公司变更为鑫晟公司，案外人蒲海涛亦陈述其在鑫晟公司任职期间知道了鑫晟公司是由胜发公司变更而来后并没有太在意这个事情，可推定四人对鑫晟公司由胜发公司变更而来是知情的，也是认可的。原审法院认定前述章程所涉目标公司已实际成立，并无不当。钟小龙有关李良强一直未能履行成立目标公司的义务的主张不成立，本院依法不予采纳。关于钟小龙有无参与目标公司事务的问题。依据李良强二审提交的微信聊天记录来看，钟小龙、李良强及案外人刘敏均在群名为“东莞市鑫晟包装有限公司”微信群中讨论鑫晟公司贷款、产值、搬厂、账目等事项。钟小龙对鑫晟公司的相关事项知情且发表了意见。钟小龙辩称该微信聊天群中没有具体关于鑫晟公司的经营事项，明显与事实不符，本院依法不予采纳。在该微信聊天记录中，钟小龙从未提出过其要实际参与到鑫晟公司经营管理中，其也未提交任何证据证明其曾向李良强或鑫晟公司提出过其应当成为鑫晟公司的显名股东。李良强主张其与钟小龙订立了口头股权代持协议，约定钟小龙为鑫晟公司的隐名股东，该主张与刘敏的陈述相印证，较为可信，本院依法予以采纳。钟小龙有关李良强未让其参与目标公司的任何事务的主张不成立，本院依法不予采纳。综上，钟小龙以李良强收到出资款后，一直未履行成立目标公司的义务，亦未让其参与目标公司的任何事务为由要求李良强返还投资款及利息，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。至于李良强在经营鑫晟公司过程中，是否损害了钟小龙的权益及是否对钟小龙造成了损失，钟小龙可另寻途径解决，本案不予处理。综上所述，李良强的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院在查明事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16269号民事判决；二、驳回钟小龙的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1790.5元，保全费1340.25元，二审案件受理费3300元，均由钟小龙负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二〇年七月十四日书记员 王兆东