河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2463号 上诉人（原审原告）：李志勇，男，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：未上涛，河北妙策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋建国，男，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：王艳，河北浩博律师事务所律师。 上诉人李志勇因与被上诉人宋建国合伙协议纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 李志勇上诉请求：1、撤销邯山区人民法院(2019)冀0402民初3791号民事判决书，并发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉文秀路店是上诉人与被上诉人共同投资，合伙经营的，并不是由被上诉人独立经营。第一，上诉人与被上诉人合伙投资经营了三家奥福莱洗车店，分别是2013年8月份开业的水厂路店，2015年1月份开业的文秀路店以及2016年5月份开业的赵都新城店，三家店均是共同投资，合伙经营。案涉的文秀路店上诉人投资的23万投资款曾在该店开业第一次对账中经被上诉人确认，一审庭审中，被上诉人也承认当时投资一人一半的事实，但该事实被一审忽略。第二，文秀路店开业所需的机器设备费用、装修工人劳务费等均是由上诉人支付。上诉人提交了文秀路店的房屋租赁合同和房东证明。一审时，上诉人提交了部分票据证明上诉人购买机器设备等支出，各票据入账时间均是在文秀路店开业前后，足以证明票据与本案的关联性。另外，上诉人向贵院提交新证据，即当时装修文秀路店工人出具的证明，可以证明上诉人对文秀路店的投资。第三，上诉人所管理的水厂路店，自2013年8月份开业，其对公账户是由被上诉人宋建国长期管理使用，被上诉人数年、多次在该公共账户上支取存款，且该账户的结算银行卡账户登记在被上诉人宋建国名下并由宋建国管理使用。二、一审认定事实的证据不合法，存在瑕疵。第一，范红亮证言为伪证。上诉人与被上诉人协商分赵都新城店的时候，肖献军的录音证据是在肖献军调解这件事时所陈述的内容，陈述过程中存在假设和预想的内容出现，应该根据肖献军当天陈述的所有谈话内容以及前因后果综合判断，被上诉人不应该只是截取、剪辑对其有利的片段，该录音并不能反映事实情况。因此该证据合法性、真实性存疑。第三，上诉人和被上诉人合伙经营的赵都新城店2018年8月份经过周玉龙与范红亮调解对账核算清楚后分开的，那么文秀店和水厂店分开经营的书面协议和对账证明为什么没有？第四，上诉人不是2019年4月份才开始向被上诉人主张文秀店的权益，而是从2018年8月份以后至今一直在主张文秀店的权益。 宋建国答辩称，李志勇的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李志勇向一审法院起诉请求：1.解除口头合伙协议，清算并返还价值23万元合伙财产；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：我与被告系朋友关系。2014年9月我与被告达成口头合伙协议，各投资23万元共同经营“奥福莱洗车店”。2014年9月29日我们共同租赁了中华南与文秀路交叉口东侧房屋16间；2015年1月1日我向奥福莱汽车服务连锁店交纳了加盟费及货款5万元，装修时我支出了房租、工人工资、汽车设备，购买了电视、空调、监控系统和美容产品等配套设施。出于信任，我对该汽车店没有参与经营。2018年8月3日，经周玉龙、肖献军调解，我与被告将合伙经营的另一个洗车店赵都新城店进行了清算，当时被告承诺文秀路洗车店对完账再分。但时至今日，被告否认合伙事实，恶意霸占经营权，拒不对账、清算，原告诉至法院。 一审法院认定事实：本案原告李志勇与被告宋建国系多年朋友关系。自2013年开始，李志勇与宋建国陆续合伙投资开办了三家奥福莱洗车店，分别是位于水厂路东部明仁医院对面（水厂路店）、中华南大街与文秀路交叉口（文秀路店）、水厂路西部赵都新城（赵都新城店）；双方口头约定合伙经营，未订立书面合伙协议，对各自的出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等权利义务约定不明。2013年8月水厂路店开业，由宋建国经营；2015年1月左右，文秀路店开业，二人经过协商，水厂路店开始由李志勇独立经营，文秀路店由宋建国独立经营；其中李志勇经营的水厂路店于2017年7月被拆迁，双方又共同投资了新的水厂路店，仍由李志勇独立经营，2019年4月，该店又一次被拆迁，不复存在；宋建国独立经营的文秀路店也经历过拆迁，宋建国修复后继续经营至今；赵都新城店开业后由李志勇、宋建国共同经营，2018年8月3日，经双方的朋友范红亮、周玉龙、肖献军证明，李志勇与宋建国达成书面协议，在宋建国给付李志勇51000元后，该店归宋建国经营。2019年5月，李志勇和宋建国就文秀路店经营问题发生争议，李志勇多次到该店阻挠正常经营，公安机关曾出警处理，李志勇诉至本院，诉请如前。 一审法院认为，本案中，李志勇与宋建国曾合伙投资三个洗车店，双方对存在口头合伙关系无异议，但双方对合伙协议必须具备的出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等权利义务约定不明，各自主张的投资数额等存在争议，李志勇对主张的向文秀路店投资的证据大部分不足采信，与其陈述的230000元数额差距较大，对该店的盈亏情况双方陈述不一，李志勇对其诉讼请求缺乏相应的证据支持。 本案双方争议的焦点问题为双方是否已对水厂路店和文秀路店的分别独立经营达成口头协议，对该事实的认定关键在于对双方陈述及相关证据的认定。首先，李志勇与宋建国的陈述不一致，双方都陈述在2018年8月3日协商分赵都新城店时曾讨论过另外两个店的分开经营事宜，李志勇陈述当时双方因账目未能达成一致，宋建国陈述双方已经达成一致，各自分开，独立经营。其次，关于周玉龙的证言，周玉龙陈述赵都新城洗车店是其本人和范红亮以及李志勇、宋建国一起分的，别的没有参与。与李志勇陈述其曾参与分另外两个店的讨论存在矛盾；关于范红亮的证言，宋建国举证对范红亮的调查笔录，但范红亮未到庭作证，而本院调取的公安机关对范红亮的询问笔录的内容与上述调查笔录的内容基本一致，李志勇庭审后提供了一份录音光盘，称是对范红亮的录音，但光盘内容无法播放。考虑到范红亮在公安机关的询问笔录时间是在本案立案之前，该证据的可信程度更高；关于肖献军的录音，虽然李志勇以其没有到庭作证为由不予质证，但在录音中肖献军确实陈述了两店分别由两人分开经营的内容。再次，根据双方的陈述，自2015年1月左右开始，水厂路店由李志勇独立经营，文秀路店由宋建国独立经营，一直到2019年4月，由李志勇经营的水厂路店被拆迁后，李志勇开始向宋建国主张文秀路店的权益；在李志勇本案诉状中陈述事实时，对双方合伙只提及了文秀路店和赵都新城店，回避了自己经营的水厂路店，对证明人只提及了周玉龙和肖献军，回避了范红亮。以上双方当事人的陈述、证人证言等证据存在矛盾，综合全案案情和全部证据考虑、判断，宋建国陈述的内容更符合常理，应认定李志勇与宋建国就水厂路店、文秀路店的经营问题达成了口头协议，水厂路店由李志勇经营，文秀路店由宋建国经营，互不干涉。综上所述，李志勇主张的事实证据不足，应承担举证不能的后果，对其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：驳回李志勇的诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取2375元，由李志勇负担。 本院二审期间，李志勇提交了一份持卡人为宋建国的办理业务对公账号的业务流水单，时间从2018年9月6号至2020年6月4号，李志勇提出其与宋建国2014年前的账目已算清，之后该卡由宋建国保管使用至2018年6月，宋保管期间，尽管李志勇取过钱但账目始终由宋管理。宋建国辩称李志勇从2017年初就拿走该卡了，且卡仅针对建行的对公业务，由双方使用，账目各管各的，该卡与本案无关联，后来与建行的业务已终止。 本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人李志勇与被上诉人宋建国从2014年开始合伙经营奥福莱洗车行业务，没有订立书面合伙协议，双方对此事实均无异议。李志勇提出双方经营的文秀路店因拆迁已不再经营，由于由宋建国经营的水厂路店属于合伙财产，故诉请解除合伙协议，清算并返还其投入的价值23万元的合伙财产，该主张被一审判决驳回后李志勇提出上诉，仍就一审诉请主张二审法院改判予以支持。李志勇的主张能否成立为二审审理焦点。 本院经审查，李志勇提出双方对各自经营的洗车店都能够清算，其对自已经营的水厂路店能够提供账目，但二审期间没有提供，即使按照李志勇主张的双方没有终止合伙，且能够算清账目的说法，李志勇也无法提供证据证明，人民法院无法支持其主张。对于宋建国提出的双方账目已清的说法，宋建国也同样没有提供证据证明。因双方订立合同没有书面协议，双方就合伙经营也说法不一，在没有证据证明时，本院对双方合伙订立及经营难以做出认定，一审判决驳回李志勇诉讼请求正确。 同时李志勇提出解除合伙合同，本院认为，个人合伙的法律关系应适用《民法通则》予以调整，合伙协议虽具有一般合同的基本属性，但更附属一定的身份关系，故不适用合同法中解除的相关规定，李志勇应该依据终止合伙关系分割合伙财产的法律规范进行主张。 综上所述，李志勇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人李志勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 颖 审 判 员  聂洪文 审 判 员  梁兴元 二〇二〇年七月二十八日 法官助理  赵 鹏 书 记 员  刘雨洁 ——