宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁05民初49号 原告：李某1，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李某2，住宁夏回族自治区中卫市。系李某1之子，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：傅某，北京市中银（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：中宁县天仁房地产开发有限公司。 法定代表人：于某。 委托诉讼代理人：何某，宁夏丰安律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：周某，汉族，高中文化，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。 原告李某1与被告中宁县天仁房地产开发有限公司（以下简称天仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案，依法组成合议庭审理本案。因被告以本案工程另案起诉原告，本案审理需以另案审理结果为依据，故本案于2018年7月11日至2020年3月31日中止审理，中止事由消失后，本案于2020年4月1日公开开庭进行了审理，原告李某1及其委托诉讼代理人傅某，被告天仁公司的法定代表人于某及其委托诉讼代理人何某、周某到庭参加了诉讼。庭审后，本院依据原告申请依法委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所对涉案工程造价进行司法鉴定，现鉴定工作无法继续进行。本案现已审理终结。 原告李某1诉讼请求：1.确认原、被告签订的《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》无效；2.判决被告支付拖欠原告的工程款7533644.94元（详见诉讼标的额明细说明）；3.由被告承担本案的诉讼费用。 事实及理由：2013年11月，原告受被告诱惑给被告打款100万元作为农民工工资保证金，后于2014年4月进入被告的中宁天仁名邸建筑工地建设3#、5#、9#住宅楼。被告确知原告没有建筑资质，让原告按图纸施工，以《建筑工程建筑面积计算规范》为依据进行结算，并承诺之后由被告委托建筑公司为原告做挂靠并签订施工合同。原告垫资建设半年后到主体五层封顶时，已垫资近千万元，实在无能为力，被告还不与原告签订施工合同，也没有给原告找到挂靠单位。事到如此，原告方知上当受骗只好停止施工。此时被告才向原告支付工程款60万元（2014年8月31日）。在后来的施工过程中，被告采取由其指定购买建筑材料，原告签字认可的方式支付工程款或者以未建好的房屋强行顶抵工程款的方式，迫使原告边建边停，停停建建，直至工程延续到工程主体完工，被告才告知原告挂靠单位为宁夏红鑫建筑安装工程有限公司（以下简称红鑫公司），但又不让原告与红鑫公司签订挂靠合同，让原告直接与被告签订了一份《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》，而且是先签名后看“补充协议”内容。当原告签名后才发现在“补充协议”中写有一句“多层楼地下室不计入核价面积”，想扣掉原告的劳动报酬322万余元。为此，原、被告双方多次发生争执纠纷。直至2016年11月底工程结束时被告已将大部分房屋出售，但不给原告进行工程结算，不仅对地下室工程款不给结算，连工程尾款也不予支付，还有工程其它方面的款项511574.8元（按建筑面积补窗户款每平米20元为395574.8元，顶抵部分房屋贷款10％押金11.6万元）。经原告两年来多次讨要，被告拒不结算支付。2018年1月15日原告委托陕西华兴工程造价咨询有限公司就该工程做出预算结论为建筑总面积19778.74㎡，工程造价为25398303元。被告现拖欠原告工程款7533644.94元。 被告天仁公司辩称：1.对于原告的第一项诉讼请求不予认可，原告本来没有建设资质，所以双方签订的协议是无效的；2.对原告第二项请求不予认可，但原告在诉讼标的额明细说明中陈述的被告已付原告工程款16931947.86元属实，被告垫付原告材料款1392332元属实，收尾工程51953元是由被告完成的也属实；3.原告在诉状中陈述的其已垫资近千万不属实，李某1在2015年1月给被告出具的承诺书中明确被告超付工程价款1024400元，地下室原告并未计入工程价款里面，原告在施工过程中时建时停，并于2016年3月没有完工的情况下，突然下落不明、无法联系。2016年下半年，被告无奈将原告下剩的未完工项目进行了完工；4.多层地下室计入核价面积不符合双方签订的协议。原告所举的2014年签订的补充协议与被告所举的2014年4月15日签订的补充协议均是被告与李某1签订的，两份协议书均是真实的，并且约定了双方的工程款的结算条件为每平米1140元，地下室不计入结算面积。根据两份协议约定的单价乘以测量报告所确定的面积就可以核算出双方的合同价款为19359525.6元，双方认可已付的工程价款是16931947.86元，监理单位出具的情况说明证实李某1所完成的工程量是83.4%，未完工程量有9项。工程价款减去已付工程价款及未完成工程，被告并不欠付原告工程价款，甚至超付。 原告李某1提交以下证据支持其诉讼主张： 证据一：《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》一份。证明：原、被告分别持有的《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》都未成立，原告持有的补充协议在原告签字后发现有问题，就留存在自己手中，被告持有的补充协议没有原告的签字。所以，《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》未经双方认可，合同没有成立。 证据二：被告另案起诉状一份。证明：根据被告的起诉状，3#、5#、9#楼都是由原告施工建设。 证据三：《通知》一份。证明：2014年8月28日，被告发出《通知》，载明门窗在多层楼单价的基础上单价增加20元。 证据四：照片及付款凭证。证明：2016年9月，被告已经销售涉案房屋，视为工程已经交工，此时即可以开始计算欠付工程款的利息。 证据五：施工图纸说明三份。证明：地下室设计层高都为2.3米，按照建设部《建设工程建筑面积计算规范》，室内地面低于室外地面超出房间高度的一半就必须计算面积价值；3#楼面积5050.5平米，5#号楼面积7024.14平米，9#号楼面积7703.1平米，总计为19778.74平米。 证据六：《中宁天仁名邸3#、5#、9#楼工程预算书》一份。证明：原告委托山西华兴工程造价咨询有限公司做出了工程预算，预算结论为建筑面积为19778.74平米，工程造价为25398303元。 证据七：（2020）宁05民终3号民事判决书一份。证明：双方从未签署过书面合同，没有就原告为被告承建的房屋达成过一致价格。 被告天仁公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据是经过双方协商签署的，该补充协议约定工程的计价方式是一次性包干价，小高层是每平米1440元，多层是每平米1120元，地下室不计入核价面积。对证据二无异议，但有部分工程原告没有完成，总共有九项没有完成。对证据三不认可，该通知是针对天仁名邸A区16-18、22-24、30-33号楼发的通知，与本案3、5、9号楼没有关系。对证据四不认可，商品房预售早于房屋实际交付，原告所说交付时间不正确，照片拍摄时间、地点都无法反映是涉案工程。对证据五的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据六预算书是原告单方委托第三方做出的，是单方预算，预算书违背双方合同约定将地下室面积也计算到房屋建筑工程总面积里面，不予认可。对证据七不认可，判决书本身对证据没有做详细的认定，只是含糊的概述，双方是否签订合同，是否达成一致的结算条件要以本案查明的属实为准，在庭审中已经出现两份补充协议均是李某1签字，其效力是不容否定的。 被告天仁公司向法庭提交如下证据： 证据一：被告持有的《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》一份、原告给被告提供的《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》复印件一份。证明：2014年4月15日，双方签订合同，被告将天仁名邸3、5、9号楼约16900平方米的工程发包给原告，合同第五条计价方式约定，按固定价结算工程价款，核价面积以房管所测量报告为准，地下室不计入核价面积，涉案工程竣工日期是2015年10月30日。 证据二：司法会计鉴定报告一份、监理单位的工程进度说明一份。证明：原告承建的工程款总额是19359525.6元，按工程进度应付16160469.12元，已付工程款16931947.86元。原告对主体工程、内外墙抹灰、粘砖完成。室内给排水、采暖、电气等工程完成总工程量的83.4%。下余工程由被告承担完成，未完成工程量价款应当从总工程款里面扣除，未完成的工程量有九项，包括进户门、单元门，单元石阶，永久性标志牌，热计量表，流量调节阀，对讲门铃系统，一层室外防盗窗，纱窗，部分窗户配件，垃圾清理及后期维修均没有完成。 证据三：中宁县商品房面积公正测量中心检测报告一份。证明：涉案的3、5、9号住宅楼建筑面积为16982.04平方米。 证据四：工程门制作及安装工程施工合同一份、热气量表采购安装合同一份。证明：原告进户门、单元门、热量调节阀未安装，由被告进行了安装，所产生的价款应当从总工程款里扣除。 证据五：承诺书一份、天仁名邸李某1预付工程款明细一份。证明：2015年1月15日，李某1向被告承诺之前超付李某1工程款1024400元，2015年1月之前被告已支付原告工程款10044410元，应付工程款应当是9020010元，此时按李某1的陈述工程已经五层封顶，核算工程款根本没将地下室计入工程价款，因此，其核算工程款的结算方式与补充协议的结算条件是一致的。 证据六：2017年2月23日，李某1之子李某2向被告提出的工程款结算单一份（打印件）。证明：该结算单中并没有提到结算地下室工程价款的内容，因此，该结算方式与补充协议的结算条件是一致的。 证据七：天仁名邸建筑施工合同补充协议五份。证明：天仁名邸开发的22栋楼，发包给包工头结算的条件均为地下室不计入结算面积。 证据八：天仁名邸建筑施工合同补充协议一份。证明：宁夏红鑫建筑安装工程有限公司为涉案工程的中标单位，该公司亲自承建了22号楼、23号楼，其与被告的结算条件仍然是多层每平方米1140元，地下室不计入结算面积。 证据九：中宁县人民法院（2018）宁0521民初485号庭审笔录一份、中卫市中级人民法院（2018）宁05民终334号庭审笔录一份。证明：1.被告已付原告工程款16931947.86元；2.被告向法院出具的2014年4月15日补充协议是真实的。 证据十：证人张某、尹某、宋某当庭证言各一份。证明：涉案工程的单价为每平米1140元，地下室不计入结算面积。 原告对被告提交的证据质证认为：证据一中被告持有的补充协议不认可，其最后一页是复印件，李某1没有签过字；对于另一份补充协议，这份协补充议只保留在原告处，因原告不同意协议的内容，拒绝将签字的文件返还给被告，原告起诉时提交该协议只是为了说明事情的过程，后未将此协议作为证据提交，该证据不能达到被告的证明目的。另外需要说明的是这两份所谓的补充协议也是有根本区别的，原告立案时提交的补充协议中，被告的印章是合同专用章，工期是从2014年3月到2014年12月30日；被告持有的补充协议中，被告的印章是其公章，工期是从2014年4月20日到2015年10月30日。证据二的报告属于被告单方聘请鉴定，我方不予认可，因监理公司是被告聘请的服务机构并支付费用，有利害关系，对其所作的进度说明不予认可。证据三没有计算地下室的面积，地上面积认可。证据四，工程门制作安装合同不予认可，这是被告和自己的公司签订的，并且该款项已经扣掉了，对热气量表采购安装合同也不予认可。证据五，承诺书真实性无异议，但是受胁迫写的，不认可其证明目的；工程明细三性均不认可，付款数额以双方对账为准。证据六系复印件，不认可。证据七、八与本案无关联性，不认可。证据九，真实性认可，但是李某2说的话不予认可，因为已付工程款需要双方对账；补充协议已经被现在生效的判决书否定。证据十，张某与本案无关联性，不认可其证明目的；尹某与天仁公司有利害关系，其证言不真实，不认可；宋某与天仁公司有利害关系，是其员工，不认可其证明目的。 本院依法从中宁县建筑设计研究院调取涉案施工图纸一套，以此作为工程造价鉴定的参考资料。李某1质证认为：该图纸内容真实、合法，与工程实际施工情况相符，可以作为鉴定依据。天仁公司经本院书面通知，拒不到庭对该证据发表质证意见。 本院对原、被告提交的及本院依法调取的证据认证如下：1.原告的证据，证据一反映的内容与本院（2020）宁05民终3号民事判决书认定的事实一致，故对其证明效力予以确认；证据二能够证明原告对涉案工程进行施工，对其证明效力予以确认；证据三未涉及本案工程，与本案无关联性，故对其证明效力不予确认；证据四不足以证明工程交付的具体时间，故对其证明效力不予确认；证据五为复印件，无法核对其真实性，故对其证明效力不予确认；证据七内容真实，系本院生效判决，能达到其证明目的，故对其证明效力予以确认。2.被告的证据，证据一所要证明的内容与本院（2020）宁05民终3号民事判决书查明的事实不符，故对其证明效力不予确认；证据二系被告单方委托他方制作，原告对其未予确认，故对其证明效力不予确认；证据三能够证明涉案工程的建筑面积（不含地下室），且原告对该面积予以认可，故对其证明效力予以确认；证据四无其他证据佐证，不能达到被告的证明目的，故对其证明效力不予确认；证据五不能达到被告的证明目的，对其证明效力不予确认；证据六系打印件，无法核对其真实性，对其证明效力不予确认；证据七、八与本案无关联性，对其证明效力不予确认；证据九可以证明被告向原告已付工程款为16931947.86元，但不能证明被告提交的2014年4月15日的补充协议是真实的；证据十，证人张某与本案无关联性，证人尹某、宋某系被告公司员工，与被告存在利害关系，故三证人证言的证明效力均不予确认。3.本院调取的涉案施工图纸，能够反映工程的施工情况，可以作为工程造价鉴定的参考资料。 本院经审理查明：2014年，天仁公司将中宁县天仁名邸3#、5#、9#楼土建、水暖、强弱电、消防等工程承包给李某1施工。天仁公司与李某1未签订书面施工合同。李某1组织人员施工后，将工程交付天仁公司。工程未进行竣工验收，双方未结算工程价款。原告在诉讼标的额明细说明中陈述：被告已付原告工程款16931947.86元；被告垫付原告材料款1392332元；51953元的收尾工程是由被告完成。被告对于原告在诉讼标的额明细说明中载明的上述内容予以认可。被告接收工程后已将部分房屋出售，房屋已投入使用。原告认为被告仍然欠付工程款未付。被告认为已超付工程款。故原告提起本案诉讼。 经原告申请，本院于2020年5月9日依法委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所对涉案工程造价进行司法鉴定，但原告一直未向鉴定机构足额缴纳鉴定费，宁夏中诚信建设工程咨询事务所于2020年7月15日向本院出具《告知函》：“原告李某1未履行合同义务，未足额缴纳鉴定费（仅缴纳10%），经多次催促未果，故中止其诉中宁天仁公司的合同纠纷案。” 本院认为：依据本院（2020）宁05民终3号生效民事判决书及本案查明的事实，李某1与天仁公司并未共同签署《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》，双方提交的多份《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》均系单方签字，且双方对于该补充协议的内容存在较大争议，双方对于补充协议涉及的有关内容始终未达成合意，该补充协议自始未成立。故原告起诉要求确认双方签订的《天仁名邸〈建设工程施工合同〉补充协议》无效，于法无据，本院不予支持。 为查明本案工程造价，本院依法委托宁夏中诚信建设工程咨询事务所对涉案工程造价进行司法鉴定。但自本院2020年5月9日委托鉴定，原告一直未向鉴定机构足额缴纳鉴定费。宁夏中诚信建设工程咨询事务所于2020年7月15日向本院出具《告知函》载明：“原告李某1未履行合同义务，未足额缴纳鉴定费（仅缴纳10%），经多次催促未果，故中止其诉中宁天仁公司的合同纠纷案。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李某1申请本院委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，但其却一再拖延、拒不缴纳鉴定费，导致鉴定工作无法继续进行，有关工程造价的事实无法查明，李某1应当对此承担举证不能的不利后果。故对于李某1起诉要求天仁公司支付拖欠的工程款7533644.94元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。李某1可在搜集证据后，另行起诉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告李某1的诉讼请求。 案件受理费64536元，由原告李某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  陈文普 审判员  杨 涛 审判员  孙 静 二〇二〇年七月二十二日 书记员  李红艳 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。