山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终628号 上诉人（原审原告）：东营泰德石油化工有限公司，住所地东营市经济技术开发区府前大街55号金融港B楼13A02室，统一社会信用代码91370500344597170K。 法定代表人：徐平，董事长。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军厂，山东领先律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东营市昊成油品有限责任公司，住所地东营市河口区义和镇工业园区，统一社会信用代码91370503577781462N。 法定代表人：崔吉荣，经理。 委托诉讼代理人：汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛玉向，山东达洋律师事务所律师。 上诉人东营泰德石油化工有限公司（以下简称泰德石油公司）因与上诉人东营市昊成油品有限责任公司（以下简称昊成油品公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2018)鲁0503民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰德石油公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判昊成油品公司赔偿直接损失794624元、可得利益损失1267645元，或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由昊成油品公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院一方面认定昊成油品公司提供的柴油达不到国家标准，存在违约行为，导致机械停工事故，另一方面又对泰德石油公司由此产生的合理的差旅费用等直接损失不予认定，显属认定事实错误。二、一审法院对于泰德石油公司可得利益损失不予支持的理由，明显不能成立，且程序违法。根据泰德石油公司在一审提交的证据，可得利益损失完全可以计算出来：泰德石油公司向昊成油品公司购买柴油前，向富海集团联合石化购买了95.54吨，获得利润为20920.55元，平均利润为218.06元/吨。而泰德石油公司与第三方眉山岷江水电开发有限公司（以下简称岷江水电公司）所订立合同中明确约定第三方每月最少需要500吨，订立的合同期限为一年，据此计算出剩余合同期限最保守的可得利益为1267645万元。但是，一审法院不支持泰德石油公司可得利益损失的理由，是因泰德石油公司申请对其与岷江水电公司签订的国四#柴油购销合同的预期可得利益损失进行鉴定后，鉴定机构两次因鉴定材料不全，申请被退回，鉴定机构无法出具可得利益损失情况的鉴定意见。对可得利益损失的计算不是疑难技术问题，法院应该根据民事诉讼法的有关规定，选择、指定有鉴定能力的机构继续进行鉴定，而不是就此得出证据不足的结论，不支持泰德石油公司的诉讼请求。因此，一审法院显属违反法定程序。 昊成油品公司辩称，泰德石油公司上诉请求以及依据的事实和理由没有事实和法律依据，其在一审中对于其在上诉状中所陈述的各项理由均予以审查，因泰德石油公司没有提供更加充分的证据，一审未予以认定。因此，泰德石油公司在二审中提出请求，不应得到支持，应当驳回泰德石油公司的上诉请求。 昊成油品公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回泰德石油公司的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由泰德石油公司承担。事实和理由：一、没有证据证明昊成油品公司提供的-10号柴油存在质量问题。1、泰德石油公司提供的国家石油天然气产品质量监督检验中心的《检验报告》，检验样品是0号柴油，不能推定为-10号柴油。2、泰德石油公司主张自2016年12月2日凌晨4点20分至2016年12月3日晚上8点左右的时间内，使用昊成油品公司的-10号柴油，造成机械损坏。泰德石油公司知道昊成油品公司的-10号柴油造成机械损坏，在2016年12月5日还继续购买昊成油品公司的-10号柴油。这足以说明，泰德石油公司主张的在上述时间内造成机械损坏的事实不存在。3、泰德石油公司只提供一瓶白色液体作为检材，没有提供视频录像，就是回避提取检材的时间。4、泰德石油公司在12月5日购买昊成油品公司两车-10号柴油，在12月3日晚发现油品质量问题后，没有退货，也没有封存取样，而是转卖给他人，这一陈述事实没有证据证明。5、只有泰德石油公司一方主张昊成油品公司提供的-10号柴油不合格，岷江水电公司从没主张是昊成油品公司的-10号柴油不合格，从岷江水电公司出具的材料中可以看出，是泰德石油公司提供的柴油出现了质量问题，没有确认是昊成油品公司的-10号柴油有质量问题。二、没有证据证明泰德石油公司主张的损害事实的存在。一审判决认定损害事实的证据只有泰德石油公司与岷江水电公司之间赔偿方面的协议或证明等，还有几张喷油泵的照片和往来结算单据，并且泰德石油公司与岷江水电公司先签订赔偿协议在前，油品检测在后，即在未认定油品有任何质量问题的前提下就给予岷江水电公司赔偿，不符合常理。这些证据都是由泰德石油公司与岷江水电公司双方制作，应当核实岷江水电公司是否发生了损害事实，何时发生了损害事实等，不能仅凭合同当事人双方的纠纷，强加给合同以外的第三人损害赔偿义务。泰德石油公司没有视频录像，只提供几张喷油泵的照片，说明泰德石油公司在回避或隐瞒相关事实。三、没有证据证明泰德石油公司主张的损害事实与昊成油品公司提供的-10号柴油之间存在因果关系。一审判决以符合常理或高度盖然性，推定因果关系的存在，有失偏颇，证据不足。四、没有证据证实泰德石油公司主张的损失数额。1、泰德石油公司提供的是岷江水电公司租赁的机械设备的承租方出具的损失清单和报价，提供了泰德石油公司与岷江水电公司之间的赔偿协议和证明等，上述证据无法证明机械设备损失的数量和损失数额。2、泰德石油公司同意赔偿岷江水电公司60万元机械设备损失，是双方就货物税款抵扣金额达成的合意，不是相关部门核查并确认的事实。双方的协议内容，完全有可能损害昊成油品公司的权益。3、在没有充分证据证明实际损失数额的情况下，不能要求昊成油品公司举证证明损失数额，这会加重昊成油品公司的举证责任，与证据规则不符。综上，一审判决在没有证据证明有损害事实发生、损害事实与昊成油品公司的-10号柴油之间的因果关系、实际损失数额等情况下，推定相关事实作出判决，与以事实为根据的法律原则相悖，应当予以纠正。 泰德石油公司辩称，一、泰德石油公司提交的证据足以证明昊成油品公司提供的柴油存在质量问题。1、岷江水电公司送检的“0#”柴油与泰德石油公司从昊成油品公司采购的－10#柴油是同一批次。泰德石油公司与第三方岷江水电公司签订的合同中约定是供应0#柴油，岷江水电公司送检的时候是根据合同内容提交的检验申请，写明的是0#柴油。而泰德石油公司当时向昊成油品公司采购柴油时季节因素决定了整个山东已经没有0#柴油销售，双方实际交易的是-10#柴油。2、从造成机械故障到停止采购有合理的时间差。泰德石油公司于2016年12月5日还继续购买昊成油品公司的油品不能证明一到两天前使用的其油品不存在问题。3、从泰德石油公司提交的证据完全可以证明是昊成油品公司出售的柴油存在质量问题。当时岷江水电公司工地系由泰德石油公司独家供应柴油，泰德石油公司也仅从昊成油品公司采购，结合昊成油品公司销售人员在微信中“肯定不达标”的表述、泰德石油公司从昊成油品公司采购、运输柴油的时间，完全可以确认是昊成油品公司的柴油不合格。同时，视频录像并非本案必须的证据，没有退货而在当地转售是为了避免二次运费的产生，以减少损失。二、泰德石油公司的损害事实与昊成油品公司提供的油品不合格之间的因果关系明确。1、一审泰德石油公司提交的证据非常充分。一审认定损害事实存在的证据并非像昊成油品公司讲的那么简单，且油品检测完成时间为2016年12月14日，检测报告签发日期为同年12月15日。泰德石油公司与岷江水电公司达成赔偿协议的时间为2017年7月6日，昊成油品公司所述检测与赔偿协议的先后顺序明显错误。2、岷江水电公司向泰德石油公司索赔，泰德石油公司向昊成油品公司追偿符合法律规定。三、一审判决昊成油品公司赔偿泰德石油公司的损失明显少于法律规定。一审法院在认定昊成油品公司销售油品存在质量问题的前提下，仅支持昊成油品公司赔偿泰德石油公司60万元的损失明显少于法律规定，少于泰德石油公司的实际损失。 泰德石油公司向一审法院起诉请求：1、判令昊成油品公司赔偿泰德石油公司直接经济损失824624元，其他损失1267644.58元，共计2092268.58元；2、诉讼费、保全费、鉴定费等全部由昊成油品公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月10日，泰德石油公司（乙方）作为供方与岷江水电公司（甲方）作为需方签订了《国四0#车用柴油供销合同》，约定自2016年11月10日至2017年11月10日，甲方向乙方采购油料每月不低于500吨，油品运输由乙方承担并送货至甲方指定地点，运输费用已包含在油料价格中，乙方所供应油料质量标准为国四0#柴油标准，油品价格按照订货当日油品价格计价，乙方向甲方提供的前五辆车油款作为履约保证金，从第六车油料开始，采用先款后货，货到验收后，甲方按照实际过磅数量结算。同日泰德石油公司作为甲方与德州启航物流有限公司作为乙方签订了运输合同，起运地山东省东营市，到达地四川省眉山市，运费价格760元/吨，合同有效期2016年11月10日至2017年4月10日。2016年11月28日，泰德石油公司自昊成油品公司处购买-10号柴油，当日16时左右昊成油品公司将净重31800千克柴油交付给泰德石油公司指派的运输车辆，该批柴油于2016年12月2日凌晨4点20分左右运到岷江水电公司在四川省眉山市东坡区的工地。由于油品质量问题，2016年12月3日晚上8点整至2016年12月4日晚上8点整直接导致11台挖掘机（神钢350,7.8万元/月）和12台装载机（山东临工50,3万元/月）停工24小时，间接导致80台运输车（租金1000元/天）停工24小时和管理人员（300/天）40人被迫休息，产生修理费467400元及停工损失132600元。损害发生后，泰德石油公司到岷江水电公司协商赔偿事宜。岷江水电公司与泰德石油公司共同从储油罐中取样，由岷江水电公司委托国家石油天然气产品质量监督检验中心进行检验。该中心于2016年12月7日至2016年12月14日期间依据GB19147-2013《车用柴油（V）》对样品进行检验，检验结果显示样品中硫含量为4080.5mg/kg，酸度（以KOH）为25mg/100ml，多环芳烃含量为11.8%（V/V）、十六烷值为43.8。2017年7月6日，泰德石油公司作为乙方与岷江水电公司作为甲方签订了赔偿协议书，约定：一、甲方向乙方出具相关数目机械维修发票，该发票部分为机械租赁单位开具，误工费项目赔付金额不提供发票。乙方一次性赔偿给甲方机械损失及误工损失等各项损失合计人民币60万元；二、付款时间及办法：按照甲方与乙方签订的《国四0#车用柴油供销合同》解除合同约定，在甲方向乙方支付油料款时予以扣除；……。同时泰德石油公司与岷江水电公司协商解除《国四0#车用柴油供销合同》，约定经双方对合同已履行部分进行结算，尚有100万元油料款未付，按赔偿协议书约定泰德石油公司需支付赔偿款60万元，两项相抵后，岷江水电公司应支付给泰德石油公司油料款40万元，本协议签订前，岷江水电公司已支付油料款10万元，尚有30万元油料款未支付，该款自双方签订赔偿协议后10日后支付。2017年8月28日岷江水电公司向泰德石油公司出具了收据一张，载明收到泰德石油公司赔偿款420752.25元。该收据上附注：因油品质量问题已开具15%的折让共179247.75元，其余420752.25元已从尾款中扣除共60万元。泰德石油公司在一审庭审中就15%的折让如何产生做了如下陈述：我方与岷江水电公司解除合同前共供应了油品货款总值为1194985元，在此基础上因油品质量问题，折让价款15%为179247.75元，折让后应当支付给我方的油款数额是1015737.25元，再扣除420752.25元，岷江水电公司实际支付的货款数额为594985元。这个折让的15%是我们的销售利润，为了合理避税，采取的折让的方式赔偿。 在本案审理过程中，泰德石油公司申请对“神钢350挖掘机”、“龙工ZL50NC（国Ⅲ）装载机”、“山东临工E6360F挖掘机”、“山东临工L953F装载机”，使用具有以上检测指标“硫含量4080.5、酸度（以KOH计）25.0、多环芳烃含量11.8、十六烷值43.8”的车用柴油造成的损坏后果进行估测。一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定。该机构于2019年4月8日出具鉴定报告，分析意见为《检验报告》送检样品中硫含量、酸度、多环香烃、十六烷值均不符合GB19147—2013《车用柴油（V）》中车用柴油（Ⅳ）技术要求的指标要求，亦不符合GB252—2015《普通柴油》中技术要求的指标要求。硫含量、酸度超标主要影响腐蚀性能，硫在燃烧过程中形成硫化物和硫酸，对金属摩擦副表面具有较强的腐蚀性，导致缸套与活塞环、喷油嘴针阀阀芯与针阀座圈、气门与气门座圈等摩擦副接触表面的异常迅速磨损；酸度值过高对供油油路中的高压油泵、喷油泵柱塞、出油阀、喷油嘴等精密偶件产生影响，加速其磨损、泄露。十六烷值超标主要影响的是抗爆性和燃烧完全性，不完全燃烧会造成发动机不平稳，产生异响、动、发动机无力、积碳、冒黑烟等。多环芳烃含量过高影响柴油的点火性能、燃烧性能、燃烧充分性，其超标所产生的排放物对人体健康造成影响。泰德石油公司支付鉴定费89000元。泰德石油公司于2018年11月27日申请对其与岷江水电公司签订的国四0#柴油购销合同的预期可得利益损失进行鉴定，因鉴定材料不全，申请被退回。泰德石油公司又于2019年8月21日再次申请对预期可得利益进行审计，一审法院依法委托山东大明联合会计师事务所进行审计。该所于2019年11月5日回复因售价、进价、运费不确定以及履约过程的相关营业费用、管理费用以及财务费用等成本费用的分摊计算，现有资料尚不能支持出具鉴定结论。 一审法院认为，泰德石油公司与昊成油品公司之间存在关于柴油的买卖合同关系，泰德石油公司主张昊成油品公司承担违约责任赔偿其损失，需证明存在违约行为以及损害后果、违约行为与损害后果间存在因果关系。关于违约行为。因泰德石油公司、昊成油品公司对于买卖柴油的质量没有明确约定，按照合同法六十一条的规定质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。从涉案损害事件发生后泰德石油公司工作人员与昊成油品公司工作人员的通话录音记录来看，昊成油品公司的工作人员明确表示“达标是不可能的，达标就不是这个价格”，可以推断昊成油品公司提供的柴油达不到国家标准，昊成油品公司是存在违约行为的。关于损害后果。从泰德石油公司提交的与岷江水电公司之间的赔偿情况的证据，损害后果也是存在的。关于因果关系。一、泰德石油公司在一审庭审中提交了与昊成油品公司交易前自东营联合石化有限责任公司分三次购进了100吨左右柴油，分别于2016年11月20日、21日、22日运到四川眉山工地，至2016年12月2日昊成油品公司的柴油运到工地大概间隔10天左右，结合泰德石油公司与岷江水电公司间的柴油供销合同每月供应量为500吨，在昊成油品公司提供的第一车柴油到达工地时泰德石油公司自别处购进的柴油应当已使用完毕。二、昊成油品公司提供的第一车柴油到达工地的时间为2016年12月2日凌晨4点20分，事故发生时间为2016年12月3日晚上8点左右，间隔40小时左右，从时间衔接上来看，昊成油品公司提供油品造成工地机械损害及停工是符合时间逻辑的。三、事故发生后，泰德石油公司主张于2016年12月6日到达工地要求采样，由岷江水电公司于2016年12月7日送检，说明泰德石油公司与岷江水电公司对于是否是油品造成的机械损坏进行确认。昊成油品公司对于检验报告中对样品描述为0号柴油提出异议，一审法院对于该0#的记载在证据分析阶段已有论述不再赘述。四、泰德石油公司到达工地后与岷江水电公司确认油品问题过程中，与昊成油品公司工作人员也进行了联系，并将检验报告的检验结果通过微信发给昊成油品公司，昊成油品公司相关人员同意进行赔偿，但赔偿数额未协商一致。五、本案审理过程中，泰德石油公司申请对“神钢350挖掘机”、“龙工ZL50NC（国Ⅲ）装载机”、“山东临工E6360F挖掘机”、“山东临工L953F装载机”，使用具有以上检测指标“硫含量4080.5、酸度（以KOH计）25.0、多环芳烃含量11.8、十六烷值43.8”的车用柴油造成的损坏后果进行估测。一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定。该机构于2019年4月8日出具鉴定报告，分析意见为《检验报告》送检样品中硫含量、酸度、多环香烃、十六烷值均不符合GB19147—2013《车用柴油（V）》中车用柴油（Ⅳ）技术要求的指标要求，亦不符合GB252—2015《普通柴油》中技术要求的指标要求。硫含量、酸度超标主要影响腐蚀性能，硫在燃烧过程中形成硫化物和硫酸，对金属摩擦副表面具有较强的腐蚀性，导致缸套与活塞环、喷油嘴针阀阀芯与针阀座圈、气门与气门座圈等摩擦副接触表面的异常迅速磨损；酸度值过高对供油油路中的高压油泵、喷油泵柱塞、出油阀、喷油嘴等精密偶件产生影响，加速其磨损、泄露。十六烷值超标主要影响的是抗爆性和燃烧完全性，不完全燃烧会造成发动机不平稳，产生异响、动、发动机无力、积碳、冒黑烟等。多环芳烃含量过高影响柴油的点火性能、燃烧性能、燃烧充分性，其超标所产生的排放物对人体健康造成影响。该鉴定结论与泰德石油公司提交的维修报价单等材料中更换配件的情况相符。从上述五方面来看，一审法院认为泰德石油公司提交的证据能够形成存在因果关系完整的证据链，达到高度盖然性的证明标准。综上，因昊成油品公司提供的油品存在硫含量高、酸度高的情形，造成岷江水电公司施工机械损坏及停工，泰德石油公司已通过用货款抵顶的方式赔偿岷江水电公司60万元的损失，昊成油品公司亦应赔偿泰德石油公司损失60万元。关于未结算油款194624元及差旅费用，泰德石油公司未提交证据予以证明，一审法院对该两项诉请不予支持。关于可得利益损失，泰德石油公司在本案审理过程中两次申请对其与岷江水电公司签订的国四#柴油购销合同的预期可得利益损失进行鉴定，均因鉴定材料不全，申请被退回，因泰德石油公司提交的证据不足以证明其可得利益损失情况，所以一审法院对该部分诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东营市昊成油品有限责任公司于判决生效后十日内赔偿东营泰德石油化工有限公司损失60万元；二、驳回东营泰德石油化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23538.15元，由东营泰德石油化工有限公司负担16788.11元，由东营市昊成油品有限责任公司负担6750.04元，鉴定费89000元由东营市昊成油品有限责任公司负担。 二审中，泰德石油公司为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、岷江水电公司采购入库单3张。证明：该入库单为泰德石油公司从第三方富海能源服务连锁有限公司采购油品销售到岷江水电公司的入库单，该批柴油销售总价为583478.1元，用于证明泰德石油公司从富海能源服务连锁有限公司采购该批次柴油所得的毛利润。 证据二、岷江水电公司采购入库单5张。证明：其中2016年12月1日的入库单是昊成油品公司供应的油品，2016年12月2日、3日、12日和24日的入库单是由富海能源服务连锁有限公司供应的油品。这批入库单与证据一中的入库单形式上是一致的。证明泰德石油公司提交的证据一是真实的。 证据三、岷江水电公司出具的两份证明。证明：泰德石油公司向岷江水电公司供货情况及因昊成油品公司所供涉案柴油不合格，致使岷江水电公司工地的多辆机械窝工，造成损失。 昊成油品公司质证认为，对证据一的真实性不予认可。入库单中仅有岷江水电公司的印章，没有相关经手人员签字，对其记载的吨数、价格，昊成油品公司无法识别和判定。该入库单也同时能够认定，在泰德石油公司采购昊成油品公司-10#柴油到岷江水电公司之后，并没有与此相同的入库单，在一审中泰德石油公司仅提供了卸车过磅单。这与泰德石油公司与岷江水电公司之间的交易习惯出现了差异。另外，泰德石油公司仅凭三张入库单就证明其可得利益的收益利润显然证据不足，不能达到其主张的证明目的。对证据二的真实性不予认可。该组证据无法显示是泰德石油公司购买的昊成油品公司的成品油进入了岷江水电公司的油库，该组证据在一审中泰德石油公司也没有提供，在二审中出示，说明泰德石油公司与岷江水电公司之间就本案争讼的相关纠纷还在串通、补充材料，这与当时事发时的状况完全发生了改变。该入库单中标注的是0#柴油，而泰德石油公司购买昊成油品公司的是-10#柴油。泰德石油公司对该组证据陈述的事实和证明目的均存在前后矛盾，与常理不符。对证据三的真实性不确定，不认可其证明目的。 昊成油品公司没有提交新证据。 本院认为，昊成油品公司对证据一、二的真实性不认可，即使证据一、二属实，亦不能据此认定泰德石油公司的可得利益损失情况。证据三的情况与泰德石油公司在一审中提交的证据能够相互印证，且昊成油品公司并未否认该证据的真实性，故本院依法确认该证据的真实性。 本案二审审理过程中，泰德石油公司向本院提出对自2016年12月25日至2017年11月9日期间的可得利益鉴定的申请。因泰德石油公司在一审审理中也提出过两次可得利益鉴定申请，后鉴定机构山东国润会计师事务所和山东大明联合会计师事务所均以泰德石油公司提供的资料不够充分，无法准确完成可得利益审计评估工作，将鉴定委托退回。本院依法进行了有关专业问询，称“合同未实际履行时的可得利益损失是预期可得利益损失，预期可得利益损失数额只能通过评估鉴定测算。而合同履行完毕后应得或可得利益数额的测算应当通过审计方法进行，此时需要当事人提供合同履行过程中详细的单据等资料”。据此，本院依法启动了鉴定程序。经双方当事人共同选定东营九洲和信资产评估事务所对本案泰德石油公司的预期可得利益损失进行评估鉴定。 2020年6月23日，东营九洲和信资产评估事务所出具九洲评报字（2020）第0606号资产评估报告。本院向泰德石油公司与昊成油品公司依法送达了该资产评估报告。泰德石油公司质证认为，对该评估报告的真实性与合法性认可，应当将其作为认定本案事实的依据。1、该评估报告在评估过程中将可得利益减去了增值税及税金，而该部分应当为泰德石油公司可得利益的一部分，由该公司依法纳税，不应从可得利益中予以扣除。2、在泰德石油公司与第三方运输合同中约定运输途中的油料损耗由物流公司承担，该报告也未体现。但是，为提高审判效率，泰德石油公司对此不再提出异议。昊成油品公司质证认为，一、该评估报告从程序上看，泰德石油公司在二审程序中申请司法鉴定，程序错误。1、泰德石油公司在本案一审过程中曾申请过两次司法鉴定，但是鉴定机构山东国润会计师事务所与山东大明联合会计师事务所均因泰德石油公司提供的检材不够充分而无法完成鉴定工作。鉴定机构在答复意见中明确提到泰德石油公司需要提交2016年至2017年的会计账簿进行全面审计，但是泰德石油公司未能提供，导致鉴定不能，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，泰德石油公司应当对此承担举证不能的法律后果，而不是在二审中申请鉴定。2、泰德石油公司在一审未解决鉴定的问题，在二审中申请委托鉴定，违反了民事诉讼的诚信原则，一旦二审法院采信了该鉴定意见，将对案件的实体权利的处理产生重大影响，使败诉一方丧失上诉权，这属于严重的程序错误。二、从鉴定的内容来看，评估结果明显依据不足，不能作为本案的依据。1、根据资产评估方法的规定，预期收益的评估应当依据被评估单位的资料，在没有基础财务资料的情况下，鉴定机构仅通过询价得出收入成本等相应数据，缺乏客观性，而且也不符合资产评估规则。2、本评估报告所设立的假设条件是泰德石油公司与岷江水电公司的购销合同能够全面继续履行，该合同中明确约定油品的采购由岷江水电公司指定生产厂家或者由双方协定，因此，该评估报告还需要另外设定的假设条件是泰德石油公司与昊成油品公司的购销合同全面继续履行，而且岷江水电公司油品的订购完全依赖于昊成油品公司所提供的柴油，如果缺乏该假设条件，则不会存在泰德石油公司预期收益的问题。3、评估报告中关于成本费用的计算，仅考虑了运输费用，而忽略了销售费用、管理费用、财务费用等其他成本费用，导致该数据的测算不准确，而且评估报告中关于收入金额、成本金额的确定完全依赖于询价，有失客观性。此外，对于柴油在运输过程中的损耗，也未纳入评估的范畴。综上，昊成油品公司认为评估报告明显依据不足，而且，二审程序中启动鉴定程序有损当事人的诉讼权利。 昊成油品公司申请专家证人出庭作证，并要求东营九洲和信资产评估事务所鉴定人员出庭接受质询。专家证人乔某（男，1969年12月2日出生，汉族，山东国润资产评估有限公司资产评估师，住济南市历城区，公民身份号码）述称：按照资产评估法的规定，评估机构可以从事资产评估损失的鉴定，需要进行核查验证，方式有很多，根据项目的不同，需要的资料也不同。一、从报告来看，假设评估第6条为泰德石油公司与岷江水电公司的合同继续履行，没有假设泰德石油公司与昊成油品公司继续履行，两个合同之间是否有因果关系，如果没有因果关系，那么后边的采购并不一定从昊成油品公司采购，泰德石油公司可以采购其他厂家。泰德石油公司的可得利益是从泰德石油公司与岷江水电公司签订的合同中获取，泰德石油公司可以向其他公司进行采购，不一定必须从昊成油品公司采购。但评估报告的出具既要假设泰德石油公司与岷江水电公司之间的合同继续履行，也要假设泰德石油公司与昊成油品公司之间的合同继续履行才能成立。报告中的假设不完整。二、计算工程中的相关参数。1、收入和成本确认需要详细的描述，涉及两个问题，一是单价的确认，一是数量的确认。该报告中看不出是如何确认的。报告中没有提及损耗的问题，单价用的是平均单价是否准确，均存在一定的误差。2、税金费的问题应考虑税金、财务费、管理费，而报告中只扣除了税金及运输费用，没有扣除销售费用中的差旅费、人工费、办公费、招待费等，也没有扣除公司的管理费用、财务费用。三、特殊事项里第8款，此报告中忽略了油品冷凝点对价值的影响。经查询，-10#柴油的凝固点更低，售价更高。即按照高的标准购货对评估有影响，还需要准确计算，而不是忽略。四、资产评估报告第7条与资产评估准则-资产评估程序第16条的具体条文，根据规定对特殊事项的披露不完整，也没有说明影响程度，如果判断有重大影响，或者无法判断其影响不得出具评估报告。如1、报告中没有假设昊成油品公司与泰德石油公司之间的合同继续履行的假设，也没有披露泰德石油公司与昊成油品公司之间合同的约定的相关情况。2、没有披露泰德石油公司的经营和财务材料是否取得。3、没有披露油品的冷凝点对于价值、毛利的影响。综上，该报告存在假设不全面，计算过程考虑不全面，披露不充分。 鉴定人员李志超（男，1990年9月16日出生，汉族，东营九洲和信资产评估事务所资产评估师，住山东省寿光市羊口镇南木桥村17号，公民身份号码）、宫清芳（女，1965年3月13日出生，汉族，住青岛市黄岛区户，公民身份号码）述称：1、东营九洲和信资产评估事务所根据法院移交的相关的检材进行讨论，因为检材都已经过质证，东营九洲和信资产评估事务所对检材的真实性无异议，就通过评估专业人员讨论立项，确定了此次评估的可行性。2、对法院移交的材料，东营九洲和信资产评估事务所向法院提交了相关检材补充证明及发票报表的真伪验证。因司法鉴定的特殊性，相关材料均都已经过质证，故东营九洲和信资产评估事务所未再询问双方当事人，法院也未再组织双方当事人进行现场核查。3、本案的可得利益损失为预期可得利益损失，并未实际发生，同时结合法院提交泰德石油公司之前的年度企业所得税报表及相关增值税发票，无任何管理费用及其他费用的发生。4、关于价格是通过网络询价获取三家东营本地相关石油企业的日平均统计得出每家月平均单价，三家加权平均取得的购入油品不含税成本。因为我们是根据市场调查三家平均询价而得，不会因资料是否完整而受影响，若有材料证明我们的询价数据不准确，我们可以调整。因此，即使没有会计账簿，但纳税材料中数据是真实的，因为税务局没有罚税清单，所以说涉案报告依据非常充分可靠，可以采纳。5、法院移交的检材中无泰德石油公司与昊成油品公司的书面合同，涉案鉴定报告第10项第6条已明确。法院提交的资料中提及双方是口头合同，报告参照的是双方约定的进价。报告的前提是昊成油品公司的油品不合格，导致泰德石油公司与岷江水电公司之间的合同无法继续履行，因此，是预期可得利益损失，否则就是确定可得利益损失，这也是本案不能进行审计，只能进行评估的原因。6、根据法院移交检材，以及《最高人民法院关于当前形式下审理民商事纠纷案件若干问题的指导意见》法发（2009）40号第9、10条的规定，需遵循损益相抵原则，通常可以扣除的利益包括：本应支付因违约行为的发生而免于支付的费用。结合泰德石油公司的实际情况及相关法院移交检材，相关的固定成本并未因此次违约而免于支付，如人工成本等，所以本次可得利益损失未做扣减。7、东营本地柴油的冷凝点是因当地环境季节对其的影响，根据东营的实际情况冬季用-10#柴油，夏季用0#柴油，并结合实际情况予以计算。报告对泰德石油公司的可得利益是按照每月500吨来计算的。 泰德石油公司对专家证人及鉴定人员的证言质证认为，鉴定人员对专家证人的发问进行了合法、合理的解答，东营九洲和信资产评估事务所所作的评估报告合法有效，应作为认定案件事实的证据。本案中，泰德石油公司向昊成油品公司采购的是0#柴油，因为冬季昊成油品公司不销售0#柴油，才向其采购-10#柴油，并未因由0#柴油变为-10#柴油而提高价格，因此油号变化并未对泰德石油公司的利润产生影响。即使不同油号的价格有变化，0#柴油与-10#柴油每吨也仅差10-20元，基本对利润不产生影响。而前期泰德石油公司之所以向岷江水电公司每月供应油品少于500吨就是因为昊成油品公司的油品不合格所致。 昊成油品公司对专家证人及鉴定人员的证言质证认为，1、鉴定人员当庭称鉴定意见的得出必须依赖于泰德石油公司与昊成油品公司之间购销合同的约定，但该合同并未纳入鉴定意见的检材中。据此，鉴定意见不具有客观性，明显依据不足。2、此次鉴定所依据的检材明显少于一审程序的两次鉴定，而一审程序两次鉴定均不具备鉴定的条件，此次鉴定却作出了鉴定意见，该鉴定意见不具有客观性、合理性。3、鉴定意见缺乏“泰德石油公司与岷江水电公司的购销合同履行完全依赖于泰德石油公司与昊成油品公司之间的购销合同的履行”的假设条件。岷江水电公司与泰德石油公司之间的购销合同继续履行并不完全依赖于泰德石油公司与昊成油品公司之间购销合同的履行，泰德石油公司可以订购其他油品厂家的柴油。在合同得以正常履行的前提下协议解除合同，谈不上可得利益损失的问题，故鉴定意见没有存在的必要。4、鉴定人员述称根据购销合同的约定核算供油数量，但实际履行情况与合同约定内容相距甚远，故鉴定意见中供油数量不具有准确性。泰德石油公司在二审中提交的岷江水电公司出具的《证明》，载明：岷江水电公司与泰德石油公司于2016年11月10日签订《国四0#车用柴油购销合同》……泰德石油公司用蒙Ｊ×××××号车于2016年12月24日运送第7车柴油后，岷江水电公司即决定不再继续使用泰德石油公司的柴油。即2016年11月10日至2016年12月24日期间，泰德石油公司仅向岷江水电公司提供柴油7车（每车约30吨），大约210吨左右，远远没达到合同约定的“每月不低于500吨”。而鉴定意见按每月500吨计算，明显过高。5、专家证人根据评估规则指出成本费用必须包括销售费用、管理费用、财务费用等，但鉴定意见中关于成本费用的测算仅涉及运输费用，故鉴定意见关于成本费用的测算存在漏项而不准确。6、专家证人根据评估规则指出可得利益的评估需要根据会计账簿等原始财务资料，鉴定机构在检材不足的情况下径行作出鉴定意见，不符合评估规则。综上，东营九洲和信资产评估事务所出具的《资产评估报告》不能作为认定本案事实的依据。 本院认为，东营九洲和信资产评估事务所出具的《资产评估报告》客观、真实，与本案待证事实有关联性，本院予以采信。1、一审法院与昊成油品公司混淆了审计与评估的适用条件。合同未实际履行时的可得利益损失是预期可得利益损失，预期可得利益损失数额只能通过评估鉴定测算。而合同履行完毕后应得或可得利益数额的测算应当通过审计方法进行，此时需要当事人提供合同履行过程中详细的单据等资料。2、正是因为本案合同未能实际履行完毕，因此不存在因履行合同而形成的会计账簿，故鉴定机构参照了泰德石油公司与昊成油品公司约定的进价，同时通过网络询价获取三家东营本地相关石油企业的日平均统计得出每家月平均单价，三家加权平均取得的购入油品不含税成本。3、此次鉴定泰德石油公司提交了反映其经营状况的近三年会计报表及其2016年至2018年开具发票的情况，东营九洲和信资产评估事务所认为即使没有会计账簿，但纳税材料中数据是真实的，因为税务局没有罚税清单，所以说涉案报告依据非常充分可靠，可以采纳。4、关于其他成本费用的问题。东营九洲和信资产评估事务所主张泰德石油公司提交的年度企业所得税报表及相关增值税发票显示无任何管理费用及其他费用的发生，结合《最高人民法院关于当前形式下审理民商事纠纷案件若干问题的指导意见》第9、10条的规定作出本案评估报告，东营九洲和信资产评估事务所的行为并无不妥。5、关于评估报告计算可得利益所依据每月500吨进行计算的问题。泰德石油公司与岷江水电公司约定的供货期为2016年11月10日至2017年11月10日，合同签订后，泰德石油公司从东营联合石化有限责任公司购买了四车柴油供应给岷江水电公司，后因货源问题泰德石油公司于2016年11月28日从昊成油品公司购买柴油向岷江水电公司供应。因昊成油品公司所供应第一车柴油即造成岷江水电公司大型机械设备窝工，故昊成油品公司所供的其他车次柴油岷江水电公司均未接收。泰德石油公司主张，事发后其为减少损失，从富海能源服务连锁有限公司购买了两车柴油供应给岷江水电公司应急，符合常理。综上，前期泰德石油公司向岷江水电公司供应柴油的数量未达到每月500吨的约定，是由于昊成油品公司所供柴油出现质量问题并造成岷江水电公司大型机械设备窝工造成的，昊成油品公司主张泰德石油公司向岷江水电公司的实际供货量远低于合同约定，没有事实依据，不能成立，涉案评估报告按每月500吨的数量进行计算并无不妥。6、专家证人确定本案中的可得利益是由泰德石油公司与岷江水电公司签订的购销合同产生，并不必然要求泰德石油公司从昊成油品公司进货。7、昊成油品公司供应的油品存在质量问题，导致岷江水电公司解除了其与泰德石油公司签订的购销合同，因此造成泰德石油公司对该合同的可得利益损失，这是启动此次鉴定的原因及事实依据。昊成油品公司脱离该事实进行抗辩的意见均不能成立。8、昊成油品公司主张二审启动鉴定程序剥夺了其上诉权，于法无据。其一，我国法律、法规并未禁止二审法院对买卖合同纠纷案件启动鉴定程序；一审法院因选定鉴定机构有误，导致本案的鉴定未能正常启动，本院在二审中予以纠正，并无不妥。其二，鉴定意见是法定的证据形式之一，当事人在二审中提交除鉴定意见之外的其他新证据也可能导致事实认定变化，出现二审判决改变一审判项的情形，按昊成油品公司的主张该情形二审法院亦剥夺了相关当事人的上诉权，显然该主张与法律规定相悖。 二审查明，泰德石油公司在二审中预付评估鉴定费10000元。 二审庭审中，泰德石油公司与昊成油品公司均确认双方未签订书面购销合同。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，泰德石油公司的上诉请求部分成立,昊成油品公司的上诉请求不能成立。理由如下：1、关于昊成油品公司供应的涉案油品是否符合质量标准的问题。本院认为，因泰德石油公司与昊成油品公司并未签订书面购销合同，没有证据证明双方对油品出现质量问题时如何检测进行过约定。泰德石油公司提交的通话录音，显示昊成油品公司工作人员在电话录音中称“达标那是不可能的，达标就不是这个价格”，能够证明昊成油品公司所供应的柴油存在质量问题，一审中上海华碧检测技术有限公司作出的《检验报告》进一步印证了该事实。2、泰德石油公司与岷江水电公司签订的合同约定型号为0#柴油，而泰德石油公司从昊成油品公司购买的-10#柴油运往岷江水电公司，泰德石油公司对此作出了合理解释，因此涉案检验报告型号规格一项为0#柴油。3、关于泰德石油公司主张的昊成油品公司赔偿可得利益损失1267645元、直接损失794624元的问题。本院认为，东营九洲和信资产评估事务所出具的《资产评估报告》已预测泰德石油公司的可得利益损失为718051.53元，故泰德石油公司主张超出该损失数额的部分本院不予支持。4、关于昊成油品公司应否承担泰德石油公司已负担的岷江水电公司60万元损失赔偿责任的问题。本院认为，一审法院就泰德石油公司的该主张从违约行为、损害后果及违约行为与损害后果间存在因果关系已经进行了详细的论述，本院同意一审法院对该事实的认定，在此不再赘述。 本案庭审程序全部完成后，昊成油品公司又向本院提出追加岷江水电公司为本案第三人并恢复法庭调查的申请，昊成油品公司的申请于法无据，本院不予准许。 综上所述，本案因泰德石油公司申请鉴定，鉴定机构出具的评估报告能够证明泰德石油公司的可得利益损失情况，导致事实认定发生变化。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持东营市河口区人民法院(2018)鲁0503民初2090号民事判决第一项； 二、撤销东营市河口区人民法院(2018)鲁0503民初2090号民事判决第二项； 三、东营市昊成油品有限责任公司于本判决生效之日起十日内向东营泰德石油化工有限公司赔偿可得利益损失718051.53元； 四、驳回东营泰德石油化工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23538.15元，由东营泰德石油化工有限公司负担8494.92元，由东营市昊成油品有限责任公司负担15043.23元，鉴定费89000元由东营市昊成油品有限责任公司负担。二审案件受理费23538.15元，由东营泰德石油化工有限公司负担8494.92元，由东营市昊成油品有限责任公司负担15043.23元。鉴定费10000元，由东营市昊成油品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年七月九日 法官助理王玉凤 书记员衣丽娇