江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2494号上诉人（原审原告）：史大明，男，1988年8月20日生，汉族，住泗洪县。委托诉讼代理人：王恩厚，江苏宏夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：万倩倩，江苏宏夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡筑丰建设工程有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街道凯旋大厦3-1。法定代表人：翟相宽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张曦月，江苏汇方律师事务所律师。上诉人史大明因与被上诉人无锡筑丰建设工程有限公司（以下简称筑丰公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初7235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史大明上诉请求：撤销一审判决，依法改判筑丰公司支付其拖欠工资33800元及未签订劳动合同的双倍工资85500元。事实和理由：一审法院对其的入职时间、工资标准的认定错误。1.其提供的银行流水显示：高伟于2019年2月1日向其转入18330元工资，在李加虎未出庭作证的情况下，一审认定其入职时间为2019年3月11日错误，其的入职时间应早于2019年2月1日。因筑丰公司并未提供证据证明其的入职时间，故应认定为其的入职时间为2018年11月27日。2.一审忽略2019年2月1日向其发放18330元工资的事实，直接依据无锡市城镇私营单位就业人员平均月工资标准认定为其的月工资也属于认定事实错误。筑丰公司发放的18330元工资是2018年11月27日至2019年1月28日的工资，由此可证明其的工资应大于9000元/月。一审法院认定的其入职时间为2019年3月11日，筑丰公司于2019年4月1日发放的工资为5000元，也可以证明其的工资大于7500元/月。综上，其工资应为9500元/月。筑丰公司辩称，史大明的上诉请求没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。史大明向一审法院起诉请求：判令筑丰公司支付拖欠的工资33800元、未签订劳动合同的双倍工资差额85500元（9500元/月×9月，自2018年12月27日至2019年9月19日）及经济补偿金9500元。一审法院认定事实：筑丰公司成立于2016年4月25日，翟相宽系法定代表人，高世祥、张秀芬系股东。史大明称：其于2018年11月27日至筑丰公司从事驾驶员工作，2019年2月16日开工后，筑丰公司开会告知月工资9500元，全月出勤，每月发放5000元生活费，余款年底结清。对此，史大明提供了录音资料及2019年2月1日高伟向其转账支付18330元的银行交易明细，并主张该款为其2018年11月27日至2019年1月28日期间的工资，年前的工资已结清。筑丰公司对录音的真实性不予认可，对18330元款项的性质未予答复，并主张双方于2019年3月11日左右形成运输合同关系，以工作量发放运费，按照吨位及路程计算运费总数。史大明工作由该公司工作人员高伟或者高会永微信或电话通知。史大明驾驶的车辆由筑丰公司提供。筑丰公司与史大明之间未签订书面劳动合同。2019年9月19日，史大明称以筑丰公司未缴纳社保及拖欠工资为由口头辞职。筑丰公司对此不予认可。2019年4月1日，高伟转账支付史大明5000元；5月11日，高伟转账支付4000元；5月16日，李清清转账支付3000元；6月11日，翟相宽转账支付4000元，并注明为工资；7月13日，翟相宽微信转账支付2000元；9月3日，现金支付6000元；9月14日，高伟微信转账支付3000元；以上合计27000元。筑丰公司称上述款项均为该公司支付的运费，并已结清。2019年9月29日，史大明向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书。在（2019）苏0205民初6769号案外人李加虎诉筑丰公司劳动争议纠纷一案中，李加虎陈述：其于2019年2月过完年后，介绍了史大明入职筑丰公司。该案尚未审结。以上事实，由史大明提供的不予受理通知书、银行交易明细、微信转账记录、工商简档、录音资料、（2019）苏0205民初6769号庭审笔录及当事人陈述在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认存在劳动关系的，应承担举证责任。本案中，史大明在筑丰公司从事驾驶员工作，驾驶的车辆由筑丰公司提供，筑丰公司按月支付史大明工资，双方之间符合建立劳动关系的特征。筑丰公司称双方系运输合同关系，但未提供相应的运输合同，也未能说明运费的具体计算方式，应承担举证不能的不利法律后果。因此，该院依法认定史大明与筑丰公司之间存在事实劳动关系。关于入职时间，史大明虽主张其系于2018年11月27日入职，但未提供有效证据对该入职时间予以证明，其称高伟转账的18330元系其2018年11月27日至2019年1月28日期间的工资的主张也未得到筑丰公司的确认；并且在案外人李加虎与筑丰公司的劳动争议纠纷案件中，李加虎陈述系其于2019年2月后介绍史大明入职筑丰公司，结合筑丰公司于2019年4月1日开始支付工资及筑丰公司认可的2019年3月11日双方之间产生法律关系的情况，该院确认史大明的入职时间为2019年3月11日。关于离职时间，史大明称其于2019年9月19日辞职，结合工资最后支付时间2019年9月14日，该院确认其离职时间为2019年9月19日。用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，史大明主张双方约定9500元/月，但未提供有效证据证明，筑丰公司也未能就工资标准进行举证。因此，该院参照2018年度无锡市城镇私营单位就业人员平均工资56392元计算，月工资标准4699.33元。筑丰公司应支付史大明2019年3月11日至2019年9月19日工资29464.8元，扣除已支付的27000元，还应支付其工资2464.8元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因筑丰公司未与史大明签订书面劳动合同，故应支付史大明未签订劳动合同的双倍工资差额为24765.5元，对史大明主张超过部分，该院不予支持。用人单位未依法缴纳社保或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并且可以向用人单位主张经济补偿金，但劳动者需在解除劳动关系时将理由告知用人单位。本案中，史大明未举证证明其解除劳动关系时告知了筑丰公司解除理由，故对其主张的经济补偿金不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：一、由筑丰公司于判决生效之日起十日内支付史大明工资2464.8元及未签劳动合同的双倍工资差额24765.5元，合计27230.3元。二、驳回史大明其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由史大明负担3元，由筑丰公司负担2元。二审审理中，史大明提供如下证据：1.史大明自制的记工本一份，记工本自11月27日起有工作记录，证明其于2018年11月27日入职筑丰公司。2.李加虎手机信息，其中无锡筑丰汽车工作群中有2019年1月的信息往来，证明其于2019年1月在筑丰公司工作。经质证，筑丰公司认为，记工本系史大明自行制作，记工本上载明的工作情况的真实性无法确认；由于李加虎已被移除出筑丰公司的工作群，故对工作群的真实性无法确认，且李加虎曾陈述其于2019年2月介绍史大明至筑丰公司，无法证明史大明2018年11月27日即至筑丰公司工作。对于史大明举证的高伟于2019年2月1日向其转账的18330元款项的性质，筑丰公司在一审中未作出回复。二审审理中，本院要求筑丰公司通知高伟到庭对款项性质予以说明，否则将承担不利的法律后果。高伟未到庭陈述，筑丰公司称18330元款项系筑丰公司向高伟提供的借款，但未提供相应证据。本案的争议焦点为：1.史大明入职筑丰公司的时间的确定；2.史大明月工资的确定。关于第一个争议焦点，本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认存在劳动关系的，应承担举证责任。本案中，根据史大明的举证，高伟除了于2019年4月1日至9月14日间，代表筑丰公司史大明共计支付工资27000元之外，高伟还于2019年2月1日向史大明通过转账付款18330元，对于该款项的性质，史大明称系2018年11月27日至2019年1月28日期间的工资，筑丰公司在一审中对该款项的性质未作出回复，二审中，本院要求筑丰公司通知高伟到庭作出说明，高伟未到庭进行说明，筑丰公司称该款项系向史大明提供的借款，但未提供任何证据予以证明，且筑丰公司在一审时对该款项的性质不予答复，显然属于拒不配合，妨碍人民法院对案件事实的调查，对此，应承担不利的法律后果。该款项的支付时间为2019年2月1日，故应当认定史大明至筑丰公司工作时间早于2019年2月1日。筑丰公司作为用人单位未进行举证说明，本院根据史大明提供的录音资料、手机信息等证据材料，采信史大明的陈述，认定双方建立劳动关系的时间为2018年11月27日。关于离职时间，史大明称其于2019年9月19日辞职，筑丰公司最后支付工资的时间为2019年9月14日，一审确认史大明离职时间为2019年9月19日并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。史大明称双方约定史大明主张月工资为9500元，但未提供有效证据证明，且筑丰公司向史大明支付的工资也从18330元至5000元、4000元、3000元、2000元不等，故一审参照2018年度无锡市城镇私营单位就业人员平均工资56392元，确定史大明月工资标准4699.33元并无不当。史大明入职筑丰公司的工作时间为2018年11月27日至2019年9月19日，筑丰公司应付工资为9个月（4699.33×9）=42293.97元、4天（4699.33÷30）×4=626.56元、19天（4699.33÷30）×19=2976.16元，共计45896.69元，扣除筑丰公司已支付工资45330元，筑丰公司尚需支付566.69元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。筑丰公司应付双倍工资差额为：4699.33×8=37594.64元、626.56元、2976.16元，共计41197.36元。综上，根据二审查明的新的事实，对一审认定的史大明入职时间作出修正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初7235号民事判决。二、无锡筑丰建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付史大明拖欠工资566.69元及未签订劳动合同的双倍工资差额41197.36元。三、驳回史大明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由无锡筑丰建设工程有限公司负担4元，史大明负担1元；二审案件受理费10元，由无锡筑丰建设工程有限公司负担8元，史大明负担2元。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年七月二十七日书记员  华茜渝