山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民再24号 上诉人（原审被告、申诉人）：张守文，男，1957年9月2日出生，汉族，现住山东省滨州市沾化区。 委托诉讼代理人：孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁娜，山东沾友律师事务所律师。 上诉人（原审原告、被申诉人）：孙玉珍，女，1960年11月10日出生，汉族，现住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被申诉人）：谷文英，女，1978年8月15日出生，汉族，现住东营市东营区。 被上诉人（原审被告、被申诉人）：刘炎，男，1971年7月24日生，汉族，现住东营市东营区。 被上诉人（原审被告、被申诉人）：张士玉，男，1966年3月5日生，汉族，现住山东省滨州市沾化区。 孙玉珍与张守文、刘炎、谷文英、张士玉民间借贷纠纷一案，东营经济技术开发区人民法院作出的（2015）东开民初字第105号民事判决，已发生法律效力。因检察机关抗诉，本院作出（2019）鲁05民抗2号民事裁定，指令一审法院再审本案。该院经再审，作出（2019）鲁0591民再4号民事判决，张守文、孙玉珍均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张守文的委托诉讼代理人孟祥磊、梁娜，上诉人孙玉珍的委托诉讼代理人王金刚，被上诉人谷文英到庭参加诉讼。被上诉人刘炎、张士玉经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 张守文上诉请求：1.请求二审法院查清案件事实，依法撤销一审判决并依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“合伙事务最迟至2013年8月1日止结束”是错误的，因东营市人民检察院调取的证人证言、相关卷宗材料以及再审中证人张某、王某出庭作证均已证实，在2011年时，刘炎、张守文、张士玉三人已不再共同经营涉案幼儿园，且东营市中级人民法院(2015)东民四初字第59号张玉刚诉刘炎、范景奎、张守文、张士玉民间借贷纠纷案卷中，刘炎在庭审中陈述：“到2011年9月份将幼儿园转了出去。”结合本案中《合伙协议书》第五条第三款对合伙终止的规定，可知，本案合伙关系因合伙幼儿园转出不再经营导致合伙经营的事业无法完成已于2011年终止，一审法院对此未进行审慎分析，认定事实错误。二、一审法院“对于2013年8月1日之前的借款依法认定为合伙债务，应由刘炎、张守文、张士玉承担连带责任”明显是错误的。首先，基于刘炎、张守文、张士玉三人合伙关系已于2011年终止，而孙玉珍主张的借款均发生于合伙关系终止之后，故该段期间内的借款不能构成表见代理情形。其次，经东营市人民检察院调取的东营致尚联合会计师事务所对东营市启智幼儿园2013年度审计报告，该报告报表中没有能反映启智幼儿园与孙玉珍借款项目的明细，且从原审卷宗证据《东营市启智幼儿园财务核算明细表》中也可以看出2011年、2012年、2013年三年期间的账目中没有任何款项用于幼儿园，部分款项打入刘炎个人账户，并且孙玉珍主张的借款根本没有在启智幼儿园入账，孙玉珍在原审中也没有提供任何证据证明涉案款项用于合伙经营。所以，孙玉珍主张的借款均不能认定为合伙债务，应由刘炎承担还款责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请中院查清案件事实依法判决，以维护上诉人的合法权益。 孙玉珍答辩称，一、张守文、刘炎、张士玉三人合伙经营启智幼儿园，属于三人合伙关系，截止目前三人并没有对合伙事务进行清算，也没有提交相关的法律文书。二、在2015年1月13日东营区民政局出具的证明中显示，该幼儿园在2013年年检合格，涉案的幼儿园对外一直是持续经营的，张守文等人的合伙关系属于内部管理关系，不能够对抗以幼儿园名义对外发生的民间借贷外部法律关系。 谷文英辩称，对合伙具体情况不清楚，什么时候截止不了解。 孙玉珍上诉请求：1.再审一审判决第三项内容不当，请求二审法院依法改判张守文、张士玉、刘焱对该项内容共同承担连带还款责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、再审一审判决第三项内容，没有事实和法律依据。1.2015年1月13日，东营市东营区民政局民间组织管理股出具《证明》证实：东营市启智幼儿园（以下简称启智幼儿园）的负责人为刘焱，2013年年检合格。可以证实启智幼儿园在2013年度对外始终处于正常经营之中，发生在2013年度的借款应由启智幼儿园承担还款责任。2.张守文、张士玉、刘焱作为启智幼儿园的合伙人，并未在2013年8月1日终止启智幼儿园的对外经营行为。《合伙协议书》的文字表述仅作为合伙内部约定，并未对外公开且也无对外效力，且与东营市东营区民政局民间组织管理股出具的《证明》内容不符，事实上根本不存在2013年8月1日启智幼儿园合伙经营终止的客观事实。3.刘焱作为启智幼儿园的登记负责人，是经张守文、张士玉、刘焱一致同意的，刘焱对外以启智幼儿园名义从事的行为以及对外使用启智幼儿园印章的行为，其法律性质无论是有权代理行为或表见代理行为，张守文、张士玉、刘焱均应当对此共同承担连带责任。二、合伙组织的负责人是合伙组织的法定机关，负责人的行为就是合伙组织的行为，负责人即便违反合伙协议(越权)，也是由合伙组织承担责任，而非负责人承担责任。 张守文答辩意见同上诉意见。谷文英未发表答辩意见。 孙玉珍向一审法院起诉请求：1.刘炎、谷文英共同偿还借款本金54万元、截至2015年1月16日的利息164861元及按年利率20%计付自2015年1月17日至实际付款之日的逾期利息；2.张守文、张士玉承担连带清偿责任。 一审法院原审认定事实：2012年12月31日至2013年11月14日，刘炎在经营启智幼儿园期间，共向孙玉珍借款54万元，其中2012年12月31日10万元、2013年3月22日5万元、2013年4月7日5万元、2013年5月28日10万元、2013年6月5日4万元、2013年6月13日4万元、2013年10月7日10万元、2013年11月14日6万元，并形成借款凭证10份，载明每笔借款年利率均为20%，其上均有刘炎签字和启智幼儿园印章。上述借款，由刘炎支付利息1万元，剩余款项未予偿还。启智幼儿园登记注册于2008年3月10日，负责人刘炎，系民办非企业单位（个体）。在2008年8月1日，刘炎、张守文、张士玉等签订《合伙协议书》一份，协议书中约定：合伙经营、共同劳动、共担风险和共负盈亏；合伙经营期限为五年；对外由刘炎代表合伙企业。另查明，刘炎、谷文英原系夫妻关系，于2014年9月11日登记离婚。 一审法院原审认为，刘炎、张守文、张士玉合伙经营启智幼儿园，并在合伙协议中约定对外由刘炎代表，现刘炎向孙玉珍借款54万元，在借款凭证上亦有启智幼儿园的签章，可以认定系合伙债务，应由刘炎、张守文、张士玉承担连带责任。对借款54万元的借款利息，截至2015年1月16日起诉之日的利息共计175232.89元，分别为：2012年12月31日借款利息40931.51元（10万元×20%÷365天×747天）、2013年3月22日借款利息18246.58元（5万元×20%÷365天×666天）、2013年4月7日借款利息17808.22元（5万元×20%÷365天×650天）、2013年5月28日借款利息32821.92元（10万元×20%÷365天×599天）、2013年6月5日借款利息12953.43元（4万元×20%÷365天×591天）、2013年6月13日借款利息12778.08元（4万元×20%÷365天×583天）、2013年10月7日借款利息25589.04元（10万元×20%÷365天×467天）、2013年11月14日借款利息14104.11元（6万元×20%÷365天×429天），刘炎的先前付息1万元应从中扣除，故起诉前欠付利息数额为165232.89元，现孙玉珍主张利息164861元，予以准许；对2015年1月17日起至借款实际付清之日止的利息，孙玉珍主张按年利率20%计付，予以支持。孙玉珍主张涉案借款发生于刘炎、谷文英婚姻关系存续期间，应由谷文英承担共同还款责任，但现有证据无法证实谷文英存在借贷上的合意或者借款用于夫妻共同生活，对孙玉珍的该项诉讼主张不予支持。张守文、张士玉经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃部分诉讼权利。 一审法院原审判决：一、刘炎、张守文、张士玉于判决生效之日起十日内连带偿还孙玉珍借款本金54万元和截至2015年1月16日的利息164861元，并以借款本金54万元为基数按年利率20%支付自2015年1月17日起至款项付清之日止的利息；二、驳回孙玉珍的其它诉讼请求。 上述判决生效后，张守文不服向检察机关申诉，东营市人民检察院向本院提出抗诉，主要抗诉理由：原审法院未经直接送达而径行向张守文邮寄送达有关诉讼材料和法律文书，被退回后，未经查证即公告送达，致使张守文未能参加诉讼，违反法律规定，剥夺了张守文的辩论权利，并因张守文未参加诉讼而未能主张权利，影响了案件基本事实的认定。本院指令一审法院再审本案。 一审法院再审中采信了以下证据：一、孙玉珍提交的东营市中级人民法院（2015）东民四初字第59号民事案件的庭审笔录一份。一审法院分析认为，对该份庭审笔录的真实性予以确认，根据笔录中载明的张守文、刘炎、张士玉三人当庭陈述可以证实涉案合伙协议书的真实性及三人合伙经营启智幼儿园的事实。二、谷文英提交的关于鲁Ｅ×××××车辆的处理意见一份，用以证明该车虽然在谷文英名下，但不是谷文英使用，和谷文英没有关系。一审法院分析认为，因张守文、孙玉珍对该证据的真实性均无异议，予以采信。 一审法院再审查明的其他事实与原审一致。 一审法院再审认为，关于原审公告送达是否符合法律规定问题。现有证据证实张守文居住地址和电话号码自原审至今未发生过变更，张守文在原审期间不属于下落不明或者用其他方式无法送达的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”原审公告送达起诉状副本等文书、判决书时，均未说明公告送达的原因，公告送达起诉状副本时，未说明起诉要点，公告送达判决书时未说明裁判主要内容，因此检察机关的抗诉理由成立。 关于合伙协议的终止时间问题。《合伙协议书》系刘炎、张守文、张士玉的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应严格履行合同义务。启智幼儿园经登记注册为民办非企业单位，刘炎、张守文、张士玉合伙经营启智幼儿园，并在合伙协议中约定对外由刘炎代表，合伙经营期限为五年，如需要延长，在期满前六个月办理有关手续。现无证据证实合伙期限延长，合伙事务最迟至2013年8月1日止结束。张守文主张合伙事务因合伙人发生分歧已散伙，证据不足，对其诉讼主张不予支持。 关于还款责任主体的问题。孙玉珍提交的借款凭证上均有启智幼儿园的签章，因此，对于2013年8月1日之前的借款依法认定为合伙债务，应由刘炎、张守文、张士玉承担连带责任。2013年10月7日10万元借款及2013年11月14日6万元借款发生于合伙关系终止后，该段期间内的借款不能构成表见代理情形，不能认定合伙债务，应由刘炎承担还款责任。关于借款利息，截至2015年1月16日起诉之日的利息共计175232.89元，分别为：2012年12月31日借款利息40931.51元（10万元×20%÷365天×747天）、2013年3月22日借款利息18246.58元（5万元×20%÷365天×666天）、2013年4月7日借款利息17808.22元（5万元×20%÷365天×650天）、2013年5月28日借款利息32821.92元（10万元×20%÷365天×599天）、2013年6月5日借款利息12953.43元（4万元×20%÷365天×591天）、2013年6月13日借款利息12778.08元（4万元×20%÷365天×583天）、2013年10月7日借款利息25589.04元（10万元×20%÷365天×467天）、2013年11月14日借款利息14104.11元（6万元×20%÷365天×429天），刘炎的先前付息1万元应从中扣除，故起诉前欠付利息数额为165232.89元，孙玉珍主张利息164861元，对债务人并无不利，予以准许。孙玉珍主张涉案借款发生于刘炎、谷文英婚姻关系存续期间，应由谷文英承担共同还款责任，但现有证据无法证实谷文英存在借贷上的合意或者借款用于夫妻共同生活，对孙玉珍的该项诉讼主张不予支持。刘炎、张士玉经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃部分诉讼权利。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2015）东开民初字第105号民事判决；二、刘炎、张守文、张士玉于判决生效之日起十日内连带偿还孙玉珍借款本金380000元和截至2015年1月16日的利息116013.30元，并以借款本金380000元为基数按年利率20%支付自2015年1月17日起至款项付清之日止的利息；三、刘炎于判决生效之日起十日内偿还孙玉珍借款本金160000元和截至2015年1月16日的利息48847.70元，并以借款本金160000元为基数按年利率20%支付自2015年1月17日起至款项付清之日止的利息；四、驳回孙玉珍的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10849元，由刘炎负担，由张守文、张士玉在7635元范围内连带负担；保全费5000元，由刘炎、张守文、张士玉连带负担，上述费用于判决生效后十日内向东营经济技术开发区人民法院缴纳。 本院二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实和证据与一审法院再审查明的一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是涉案借款如何承担的问题。2008年3月10日，刘炎以个人名义登记注册了启智幼儿园，该幼儿园登记性质为民办非企业单位（个体）。同年8月1日，刘炎、张守文、张士玉签订了合伙协议，合伙经营启智幼儿园，并在合伙协议中约定对外由刘炎代表，合伙经营期限为五年，如需要延长，在期满前六个月办理有关手续。现无证据证实在合伙协议届满前，合伙人又对合伙期间进行了延长，因此合伙事务最迟至2013年8月1日已经结束。虽上诉人张守文主张合伙事务因合伙人发生分歧已于2011年终止，但其提供的证据并不充分，对其主张本院亦不予支持。本案在原审法院一审时，孙玉珍起诉要求刘炎和其前妻谷文英承担本案的债务，在该案庭审中刘炎举证时，孙玉珍才知道刘炎与他人存在合伙关系，遂提出了追加被告的申请，因此上诉人孙玉珍在出借涉案款项时并不知晓启智幼儿园内部存在合伙关系，其借款行为的对象是刘炎和启智幼儿园，但鉴于涉案当事人的内部合伙关系是真实存在的，且在合伙关系存续期间，刘炎确实向孙玉珍借款380000元，并加盖了启智幼儿园的公章，按照合伙债务共同承担的原则，由合伙人承担该380000元债务并无不当。但在合伙协议终止后刘炎又向孙玉珍借款160000元，其他合伙人则不应当承担还款责任，一是由于合伙关系已经终止，二是此时孙玉珍仍不知道幼儿园内部合伙关系的存在，因此出借人孙玉珍在出借该部分款项时本身就不知道借款人刘炎与他人存在合伙关系，且合伙关系在此前已经终止，该情形下的借款不具有表见代理的法律特征，应当由刘炎承担该部分借款的还款责任。综上，上诉人张守文和上诉人孙玉珍的上诉理由均不能成立，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省东营经济开发区人民法院（2019）鲁0591民再4号民事判决。 二审案件受理费10849元，7849元由张守文负担，3000元由孙玉珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  马曰全 审判员  蒋建功 审判员  王梓臣 二〇二〇年七月二十七日 书记员  李 瑾