辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申6802号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴松杰，男，1960年6月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李永强，辽宁方正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘恩兰，女，1923年4月3日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李晓旭，女，1960年4月17日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**文，男，1984年7月18日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：姜百军，辽宁正时律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲岩，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市丰县解放西路23号。法定代表人：王长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永强，辽宁方正律师事务所律师。再审申请人吴松杰因与被申请人刘恩兰、李晓旭、**文、江苏中阳建设集团有限公司(以下简称中阳公司)合伙协议纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终3833号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吴松杰申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，一审判决认定的“合伙关系”没有事实证据与法律依据。吴松杰是案涉工程的实际施工人，宋后楹不是实际施工人。**文等一方只有陈述而拿不出双方的合伙协议，在宋后楹故去后，又非法扣留案涉工程的财务账，使案涉工程的资金流向无法查清。而其断章取义的拿出在财务账中的部分用于支付“工程材料款”的支票根来冒充宋后楹支付的工程材料款，并以此“证明”宋后楹在案涉工程中投入了大量的资金。但是，那些支票根显示的款项用于什么地方，资金的流向等则一概不清楚。其次，原审认定案件事实的证据存在法律上的重大缺陷。在本案一审起诉之前，**文等在沈阳市浑南区人民法院依同一事实提起建设工程分包合同纠纷诉讼。在该起诉讼中，**文等明确提出吴松杰系宋后楹的雇员，该案涉工程的实际施工人系宋后楹，并提供了与本案一审判决载明的“证据”接近的“证据”。但是在本案一审中，又撤出了自认为对自己不利的证据。在没有足以推翻该判决的新证据的情况下，一、二审法院却对生效判决认定的事实视而不见，并按照**文等的意思去曲解另案的终审生效判决。二、原判决认定事实的主要证据是伪造的。在另案中，**文等拿出了部分装订好单独凭证，但是却没有拿出原始传票与台账，其他部分原件有明显地从粘贴纸上撕下来的痕迹。当时，吴松杰就书面申请人民法院依法调取该案涉工程的全部财务账。但是，**文等坚决不予提供。在本案一审期间干脆称没有财务账，其所提供的证据系从宋后楹的遗物中找到的、就这些，连在另案中已经提供过的证据都直接予以隐匿。“证人”宋后明直接出具了与自己此前完全相反的，且与事实完全相悖的“证人证言”。“证人”张家祥在两个法院，面对两个诉的时候，面对从吴松杰个人账户上给他转出的20万元代理费和他自己写的收条，居然谎话连篇。“证人”白同洋在法庭“作证”时，对案涉工程各方投标情况都说不清楚，其“证人证言”居然被一、二审法院作为定案依据。三、在一、二审诉讼中，作为案涉工程的最主要、最直接的证据，即案涉工程的财务账，吴松杰一直书面申请人民法院依法调取。但是，一、二审法院均未予以调取。四、原审判决法律适用错误。首先，一、二审判决的当事人存在错误。在另案和本案的庭审中，吴松杰均提出刘恩兰的全部签名系伪造。并书面请求人民法院对刘恩兰的签名进行司法鉴定，一审法院没有任何理由的予以拒绝。二审中，刘恩兰的代理人当庭承认该签名系他人代签。其次，在案涉工程的施工中，实际施工人系吴松杰与案外人李文平。无论是本诉还是在沈阳市浑南区人民法院的另案当中，吴松杰与李文平均是合伙承包案涉工程的承包人。但是，一、二审法院却做出了将李文平排除出案涉工程的判决，明显遗漏了当事人。再次，**文等隐瞒案涉工程的全部财务账，并出假证、伪证，干扰司法审判，致使李文平的投资票据无法体现，案涉工程的实际资金情况无法查清。综上，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、五、六项规定的情形，请求撤销一、二审判决，驳回刘恩兰、李晓旭、**文的起诉，认定吴松杰与宋后楹不存在合伙关系，本案全部诉讼费由刘恩兰、李晓旭、**文承担。刘恩兰、李晓旭、**文提交意见称，一、原一、二审法院认定事实清楚，案由定性准确，论理严谨清晰，适用法律得当，判决结果公正，刘恩兰、李晓旭、**文对上述裁判文书表示充分理解和尊重，服从该判决。本案双方当事人从一开始就紧紧围绕着建设单位所欠工程款应归谁所有，即谁是案涉工程的实际施工人而进行的。经一、二审法院审理，认定双方均为实际施工人，系合伙关系，应按投资比例进行工程利润分配。对此判决，作为被申请人，虽然觉得如此判决，吴松杰得到太多了，如果宋后楹活着的话，吴松杰绝对得不到这么多，当然也不可能出现像现在这样的诉讼。但作为宋后楹的家属从情感来讲，认为一、二审法院的生效判决结果虽然没有达到全部诉求，但根据本案这一特殊情况，还是可以接受的。从另一角度看，由于本案中最关键、最能说清楚、最能拿出更多证据的人宋后楹突然去世，无疑给案件审理带来一定的难度。一、二审法院能在这一特殊情况下，通过当事人举证，证人出庭作证，开庭质证和辩论，并结合当事人的陈述，最终将那些与双方当事人争执焦点和案件待证事实相关的具有证明力的证据作为定案依据，作出了相对公平公正的判决，应该说这样的判决对双方当事人还是能够接受的。但遗憾的是，吴松杰却仍不满足，贪欲之心越发膨胀，还在继续编造虚假事实，妄图欺骗上级法院，敬请上级法院明察。两起案件认定宋后楹和吴松杰均为案涉工程的实际施工人，符合个人合伙的法律特征，对双方之间的权利义务关系，依照我国《民法总则》相关规定，确立了合伙人收益分配比例和具体数额。二、吴松杰没有提出任何新的事实和理由，同时又继续编造一些不实之词，有必要对其谎言予以揭穿。（一）关于财务账：原审时刘恩兰、李晓旭、**文已向法庭出示了宋后楹生前亲手写的施工日记和原始的资金财务记账凭证。财务记账凭证中记载的资金用途和时间，与日记中记载的是一致的，相互印证，这足以证明了本案中关键的待定事实。（二）关于李文平。吴松杰认为李文平也是实际施工人，这简直是吴松杰编造的天大的笑话，不值一驳。李文平和吴松杰一样，都是企业下岗职工，下岗后无事可做，一直在宋后楹公司里打工。在这次案涉工程中，李文平只起到了介绍吴松杰与宋后楹相识的作用。从宋后楹的原始工作日记中可以看出，李文平在案涉工程中也只是跑跑腿而已。所谓的“合伙协议”是李文平和吴松杰二人之间的事情，无论该“合伙协议”是真是假，都与本案的处理结果没有任何利害关系。至于吴松杰说李文平有投资一事，更是无稽之谈。原审法院根本不存在遗漏当事人的问题。（三）关于证人证言。会计宋后明是宋后楹亲属，因该案涉工程是宋后楹揽到手的，所以才用自己的亲属做记账会计，这在企业中是很正常的安排。宋后明的证言客观真实，其每一句证言都是以记账凭证为依据的。证人张家祥是前述案涉工程欠款纠纷案件中宋后楹聘请的法律顾问，从立案、开庭到判决、执行，参与了全过程，是最了解整个诉讼情况的人。吴松杰在原审时曾编造案涉工程欠款案件一、二审诉讼费都是他和李文平交的，张家祥向法庭陈述了宋后楹自掏腰包缴纳一、二审诉讼费的事实经过，吴松杰听后哑口无言。对于代理费20万元，吴松杰称是其支付给张家祥的，不是从150万元的工程款中支出的，该笔工程款直至今日一直在法院的查封之下。事实是，这150万元工程欠款法院根本没有查封过，刘恩兰、李晓旭、**文请求法院查封的900万元具体查封时间是在两年之后的2018年6月。证人白同洋对案涉工程的来龙去脉最清楚，是最有发言权的，其证言和刘恩兰、李晓旭、**文举证的大量书证内容完全相符，互相印证，法庭对其证言作为认定事实的依据，是完全正确的。（四）吴松杰提及宋后楹年近百岁的老母亲刘恩兰参加诉讼一事，根据法律规定，在宋后楹去世后，由其法定继承人作为诉讼主体，所以才将其母亲列为原告。我方曾向二审法院小视频光盘以证实委托的真实性，二审法院已核实。综上所述，吴松杰申请再审毫无新的事实和理由，敬请依法驳回其再审申请。中阳公司提交意见称，吴松杰与李文平合伙挂靠到我公司进行施工。挂靠合同系吴松杰与我单位签订。建委的工程款到账后我公司开具无名头支票，交于吴松杰，借用谁的账户存款系吴松杰的自由。诉争工程结束后吴松杰、李文平与宋后楹等人共同成立新公司，并且挂靠本公司承包了其他工程。后来的工程取款的时候开具支票，系公司会计宋后明签字，从以上签字中可以看出前后工程之间，实际施工人的区别。本院经审查认为，关于本案诉讼主体问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”。本案中，刘恩兰、李晓旭、**文一审诉讼请求为确认宋后楹与吴松杰系合伙关系，双方出资比例为90.96%：9.04%，并请求按照该投资比例分配合伙项目利润及收回宋后楹投资。吴松杰一审抗辩对其与宋后楹的合伙关系予以否认，并主张其与李文平签订了合伙协议，其与李文平共同投标了工程，是另一合伙人李文平一直借用宋后楹公司的账户。一审庭审期间，虽然李文平以证人身份出庭作证，但其陈述“案涉工程自己既是证人也是合伙人”，因刘恩兰、李晓旭、**文未提供宋后楹与吴松杰之间的书面合伙协议，在吴松杰、李文平均主张二人为合伙人的情况下，本案的最终处理结果与李文平存在法律上的利害关系，在李文平未明示放弃权利的情况下，一、二审法院均未将李文平列为本案当事人是否遗漏诉讼主体？且二审法院在未将李文平列为本案当事人的情况下，专节论述“关于案外人李文平是否出资的问题。……因此，无有效证据证明案外人李文平对案涉工程进行投资”是否剥夺了李文平的诉权？现李文平申请加入本案诉讼，并提交了证人于巧芝的书面证言及其自己的日记本用以证明其对案涉工程亦有出资。故本案应追加李文平为当事人，并在进一步查清案涉工程的实际合伙人及各自所占合伙比例后作出相应的判决。综上，吴松杰的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令辽宁省沈阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  樊少忠审判员  宋 华审判员  张怡嘉二〇二〇年七月十三日法官助理侯立文书记员刘博