四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8741号 上诉人（原审被告）：张劲松，男，1972年10月16日出生，汉族，住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：王启毅，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川均鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨小林，男，1965年12月29日出生，汉族，住四川省射洪县。 被上诉人（原审原告）：丁永强，男，1973年12月6日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑攀，四川今辰律师事务所律师。 原审被告：四川普宏建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段51号3栋14层24号。 法定代表人：张立杰。 委托诉讼代理人：马德宝，男，系公司员工。 上诉人张劲松因与被上诉人杨小林、丁永强、原审被告四川普宏建设工程有限公司（以下简称普宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 张劲松上诉请求：改判四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1938号民事判决第一项为张劲松在判决生效后十日内支付杨小林、丁永强工程款304839.15元及利息。事实和理由：一、原审判决在应付工程款474839.15元中未品迭张劲松向杨小林、丁永强班组人员董小科支付的100000元，系漏查案件事实。在一审庭审中，张劲松与杨小林、丁永强均认可已付款项为3663460.7元，亦认可张劲松于2019年2月1日向董小科转款100000元的事实，杨小林、丁永强抗辩称该款项未经其同意。一审庭审中，杨小林、丁永强申请的证人出庭作证杨小林、丁永强尚欠董小科40多万元劳务费用，且董小科亦出具相应的证据材料证明该100000元款项系张劲松代杨小林、丁永强的付款，张劲松向杨小林、丁永强的班组长董小科支付款项符合建设工程劳务市场的通常做法，原审判决未对该事实作相应的评判错误。二、原审法院裁定不予受理张劲松反诉索赔且让其另行提起诉讼，在其未主张对周转材料未足量归还明确扣款金额的情况下，又认定张劲松主张的应扣除款项不予采信，系程序错误。三、借款系民间借贷纠纷，与本案没有关联性，杨小林、丁永强使用的周转材料系杨小林、丁永强履行双方签订的劳务合同所需，具有关联性。原审法院将借款在本案中一并处理，而不予受理张劲松对周转材料灭失的反诉，原审法院处理不恰当。四、原审辩论终结后，张劲松受杨小林、丁永强的委托向董小科支付了70000元，故该款应从判决金额中予以扣除。综上，原审判决部分错误，请求二审法院依法予以改判。 杨小林、丁永强辩称，张劲松向董小科支付的70000元款项是通过了杨小林、丁永强的同意的，认可该笔款项应从一审判决金额474839.15元中予以扣除。但对张劲松主张其替杨小林、丁永强向董小科支付了100000元的款项，该100000元款项属于张劲松擅自向第三人董小科的支付，并未经过杨小林、丁永强的同意，属于越权支付，故该100000元款项不应当计入张劲松应当支付给杨小林、丁永强的工程款内。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，董小科与杨小林、丁永强之间的劳务问题与张劲松无关。 普宏公司无意见发表。 杨小林、丁永强向一审法院提出诉讼请求：1．判令张劲松支付杨小林、丁永强工程款1652334.675元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止），普宏公司承担连带清偿责任；2．判令张劲松向杨小林、丁永强退还履约保证金300000元；3．本案诉讼费用由张劲松、普宏公司负担。 一审法院认定事实：中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）系成都地铁十号线二期工程的建设单位，普宏公司承包了其中部分标段的土建工程，后将工程分包给张劲松。2017年5月21日，张劲松（甲方）将成都地铁十号线二期工程土建3标现浇梁（标段07）工程的劳务分包给杨小林、丁永强（乙方）并签订《劳务协议》，协议约定甲方将标段07的现浇梁劳务分包给乙方，乙方必须按照中铁二十三局项目部的各项指标和节点完成施工任务，承包单价按混凝土方量计价：每立方米520元，此单价为一次包干价，自负盈亏，不作任何调整，所有不利因素均都在内。暂定工程量为6287立方米，暂定总金额为3269240元。施工内容包括混凝土箱梁、满堂脚手架、支架预压、支座安装等。签订合同时，乙方一次性向甲方交纳履约保证金30万元，此款在乙方完成总工程量的50%时分期退还50%，剩余部分在业主方中铁二十三局初验合格后一次性退还乙方（不计息）。付款方式为甲方按在中铁二十三局项目部的进度款，每月计量款的80%进行支付。第一个月不计量，次月计量后按项目部支付款到达甲方账户时支付给乙方。在中铁二十三局资金不到位时，乙方要保证工程正常进行，有一定垫付能力，不能因此停工。2017年5月21日，张劲松出具《收条》，确认收到丁永强支付的300000元履约保证金。2017年10月6日，杨小林、丁永强依约进场施工。2018年10月，杨小林、丁永强完工退场，张劲松向杨小林、丁永强提供一份《丁永强、杨小林班组工程量结算清单》，清单载明满堂支架总价1543192.445元、砼的总价为2460407.4元、点工3.5工日，单价200元，合计700元、应返还借款414000元，应付总价合计4418299.845元，已经支付款到位金额为3265223.7元。钢管扣件丢失赔偿金额（暂定金额以项目部实际扣款金额为准）443258.6元；模板方木赔偿金额（暂定金额以项目部实际扣款金额为准）100000元；成品缺陷修复总计价款5%（暂定金额以项目部实际扣款金额为准）200214.9923元；盘扣架打包费（暂定金额以项目部实际扣款金额为准）108458元；国博建材材料费用398537元，以上款项需要从计价款项扣除。清单备注：此清单为最终结算价款不再做任何增加。赶工费根据普宏公司会议纪要，中铁二十三局项目部结算支付后按实际到账款项比例扣除税金后进行支付。中铁二十三局项目部明确需要扣除部分尚未扣除，以中铁二十三局最终结算清单作为最终实际扣除依据。此清单普宏公司需要扣除款项尚未扣除，一万元奖金已经由张劲松现金支付，该笔一万元不包含税金，上述清单并未体现该笔款项。张劲松将清单发送给杨小林、丁永强，但双方并未就该结算清单进行签字确认。案涉工程现已交付中铁二十三局并投入使用。 一审庭审中，杨小林、丁永强提交一份单方制作的结算清单，张劲松对于满堂支架和砼的工程价款以及已付款3663460.7元无异议，履约保证金300000元以及借款114000元的事实无异议，但认为借款与本案并非同一法律关系，不应一并处理。该114000元系张劲松因工地生活开支，向丁永强借支的款项；双方有异议的款项为：（一）杨小林、丁永强主张的应付款包括：1．赶工费80万元；2．奖励班组进度款2万元；3．返还材料税款186751.33元；4．零星点工79400元、支座挡块安装35200元、齿块封锚砼6844.2元及垫付水电费70000元。对于赶工费，张劲松的结算清单中载明赶工费要在中铁二十三局结算支付后按到账比例扣除税金后进行支付，双方并未提交中铁二十三局已进行结算且支付的证据。杨小林、丁永强提交其与张劲松、案外人黎开政的电话录音佐证，张劲松和黎开政均未确认中铁二十三局已支付赶工费或者张劲松已收到赶工费；对于奖励班组进度款，杨小林、丁永强虽未提交证据，但其自认该款已收到；对于返还材料税款，杨小林、丁永强未提交证据证明张劲松对于该款项确认的证据；对于零星电工、支座挡块安装、齿块封锚砼及垫付水电费，杨小林、丁永强未提交证据证明。 （二）张劲松抗辩应扣除的款项包括：1、成品缺陷修复款；2、盘扣架打包费；3、钢管扣件丢失及模板方木赔偿款；4、国博建材材料费用。对于以上费用，张劲松在结算清单中予以注明，但是该结算清单并未经双方确认，杨小林、丁永强在庭审中未予认可。张劲松提交的周转材料出库单、移交单并无杨小林、丁永强的签字，证人谢某出庭证明钢管、扣件等周转材料是由中铁二十三局项目部负责保管。 一审法院认为，普宏公司将案涉工程分包给张劲松，张劲松与杨小林、丁永强在均不具备劳务资质的条件下签订《劳务协议》的行为违反法律、行政法规的强制性规定，该《劳务协议》应属无效，但不影响双方对已完工程进行结算。本案的争议焦点为：一、案涉工程价款及张劲松主张的扣款应否予以支持；二、杨小林、丁永强支付的保证金应否返还；三、普宏公司应否对张劲松欠付的工程款承担连带清偿责任。对此一审法院作如下评析： 一、案涉工程的总价款及张劲松主张的扣款应否予以支持。一审庭审中，双方对于满堂支架和砼的工程价款4003599.85元无异议，一审法院予以确认，对于点工700元系张劲松确认的金额，应当计算在杨小林、丁永强的工程款中。对于杨小林、丁永强主张应返还借款114000元，张劲松抗辩对于借款金额和事实无异议，但与本案不属于同一法律关系，故不应在本案中一并处理。结合杨小林、丁永强提交的《借条》以及张劲松的一审当庭陈述，该款系用于案涉工程的生活开支，为避免诉累，一审法院认为一并处理并无不当。对于杨小林、丁永强主张的赶工费和奖励班组进度款，因杨小林、丁永强并未提交证据证明中铁二十三局已将赶工费支付给普宏公司或张劲松，张劲松的电话录音亦未认可收到赶工费，故一审法院对杨小林、丁永强要求支付800000元赶工费的主张不予支持。杨小林、丁永强已认可张劲松的已付款中包含奖励班组进度款2万元，一审法院予以确认。关于杨小林、丁永强主张的返还材料税款以及零星点工、垫付水电费的请求，其并未提交证据证明实际产生前述费用，故一审法院对其主张不予支持。综上，杨小林、丁永强的已完工程的价款为4138299.85元，双方认可已付款为3663460.7元，一审法院予以确认，张劲松尚欠杨小林、丁永强工程款474839.15元。双方未对是否存在扣除款项进行确认，且杨小林、丁永强在一审庭审中亦未认可，张劲松提交的提货单、出库单等单据中也无杨小林、丁永强的签字，故一审法院对张劲松主张应扣除的款项不予采信。杨小林、丁永强按约完成施工，张劲松应当向杨小林、丁永强支付相应的工程款，其逾期未支付款项的行为构成违约，应当承担违约责任。案涉工程虽未办理竣工验收，但已交付，双方对于交付时间无法达成一致，故一审法院确定利息从杨小林、丁永强起诉之日即2019年9月4日起，以474839.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的支付之日止。 二、杨小林、丁永强支付的保证金应否返还。根据《劳务协议》关于履约保证金的约定，张劲松应在杨小林、丁永强完成施工后退还50%，剩余的款项应在中铁二十三局初验合格后退还。杨小林、丁永强虽未提交中铁二十三局验收合格的证明，但是案涉工程现已实际交付并投入使用，张劲松应当返还杨小林、丁永强缴纳的300000元履约保证金。 三、普宏公司应否对张劲松欠付的工程款承担连带清偿责任。普宏公司将案涉工程违法分包给不具有建设工程承包资质的张劲松个人，其系违法分包人，杨小林、丁永强依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人身份主张普宏公司承担连带清偿责任缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张劲松在判决生效后十日内支付杨小林、丁永强工程款474839.15元及利息（利息以474839.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的支付之日止）；二、张劲松在判决生效后十日内返还杨小林、丁永强履约保证金300000元；三、驳回杨小林、丁永强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取11186元，由杨小林、丁永强负担6751元，张劲松负担4435元。 二审中，各方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院另查明，张劲松于2019年12月27日向董小科支付7万元，杨小林、丁永强同意从欠付款金额474839.15元中扣除该笔7万元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：张劲松于2019年2月向董小科支付的10万元是否应视为对杨小林、丁永强的已付款。对此，本院认定如下： 基于合同相对性原则，合同责任仅发生于具有合同关系的当事人之间，也只有合同的当事人才能享有合同约定的权利并承担合同约定的义务，即本案中张劲松就案涉合同项下的款项应向其合同相对方杨小林、丁永强进行支付。现张劲松向合同外第三人董小科支付10万元，张劲松并未提交相应的证据证明系受杨小林、丁永强的委托或同意，不能据此在杨小林、丁永强和张劲松之间发生10万元债务清偿的法律后果。故，张劲松要求该笔10万元予以扣除无事实和法律依据，本院不予支持。 因杨小林、丁永强认可从欠付款金额474839.15元中扣除张劲松于2019年12月27日支付的7万元，故，本院认定张劲松还应向杨小林、丁永强支付剩余工程款404839.15元及逾期付款利息（利息的计算方式为：按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，分别以474839.15元为基数，自2019年9月4日起计算至2019年12月27日；以404839.15元为基数，自2019年12月28日计算至实际付清之日止）。 综上所述，张劲松的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，但因发生新的付款事实，导致一审认定欠款金额不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1938号民事判决第二项； 二、撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1938号民事判决第三项； 三、变更四川省新津县人民法院（2019）川0132民初1938号民事判决第一项为：张劲松于本判决生效后十日内支付杨小林、丁永强工程款404839.15元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，分别以474839.15元为基数，自2019年9月4日起计算至2019年12月27日；以404839.15元为基数，自2019年12月28日起计算至实际付清之日止）； 四、驳回杨小林、丁永强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决确定的方式负担；二审案件受理费5873元，由杨小林、丁永强负担881元，张劲松负担4992元。 本判决为终审判决。 审判员 李 玲 二〇二〇年七月七日 书记员 王婷婷