浙江省绍兴市越城区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙0602行赔初5号 原告钟翼新，男，1972年11月7日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人（特别授权代理）杨佳容，浙江泽大律师事务所律师。 被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处，住所地诸暨市环城北路368号。 法定代表人柴锦，主任。 出庭行政负责人徐华明，其他分管行政负责人。 委托代理人（特别授权代理）戚伟勇、侯金烨，浙江浣纱律师事务所律师。 原告钟翼新与被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处城乡规划行政赔偿一案，原告向诸暨市人民法院提起行政诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指令本院管辖。本院于2020年5月7日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2020年6月18日公开开庭审理了本案。原告钟翼新及委托代理人杨佳容，被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处行政负责人徐华明及委托代理人侯金烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟翼新诉称，2016年9月，原告钟翼新对位于诸暨市的房屋（地号02-13-69）进行部分修缮。12月份，原告收到被告作出的《责令限期拆除通知书》，认定原告上述房屋属于违章建筑，责令原告限期拆除，逾期不拆除将强制拆除。12月20日，被告组织人员对部分建筑进行了强制拆除。2017年1月11日，被告再次组织人员对上述房屋剩余部分进行强制拆除。2018年2月，原告提起行政诉讼。经绍兴市越城区人民法院审理，作出（2018）浙0602行初114号、115号行政判决，确认被告2016年12月20日、2017年1月11日强制拆除原告房屋的行政行为违法。2020年1月8日，原告向被告发送律师函，请求被告提供陶朱街道集体土地农房拆迁的平均补偿标准，被告未提供。1月16日，原告依照《国家赔偿法》的规定向被告书面提出行政赔偿申请，被告未作出行政赔偿决定。3月23日，原告再次向被告发送律师函，要求被告作出赔偿决定，然被告至今未作出赔偿决定。请求法院参照现行征收安置补偿标准判决被告对违法拆除原告所有的位于诸暨市的房屋对原告造成的损失按人民币566280元赔偿。庭审中原告明确其损失计算方式为：房屋面积93.48平方米，按每平方米5600元计算，加上房屋修缮费用42792元。 原告钟翼新在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据如下： 1、土地登记审批表及附件、集体土地建设用地使用证，证明案涉房屋属于原告继承所得，且已经取得集体土地建设用地使用证，原告拥有合法权益，不属于违章建筑的事实； 2、（2018）浙0602行初114号行政判决书、（2018）浙0602行初115号行政判决书，证明生效判决已经确认被告拆除原告案涉房屋的行政行为违法； 3、律师函（2020年1月8日）、EMS快递面单及签收查询记录，证明被告拒绝提供赔偿标准； 4、行政赔偿申请书（2020年1月15日）及材料清单，证明行政行为被确认违法后，原告向被告提交行政赔偿申请及相关材料清单的事实； 5、费用凭证、（2018）最高法行再163号行政赔偿判决书，证明原告修缮房屋时的费用，同时证明依据最高法院的判决，原告的“直接损失”范围，除包括被拆除建筑的重置成本损失外，还应当包括权利人应享有的农房拆迁安置补偿权益及对动产造成的直接损失等，即因行政行为违法所产生的国家赔偿标准可参照农房拆迁安置补偿的标准进行计算； 6、《诸暨市2017年“三改”专项行动房屋征收补偿安置补偿协议》，证明被拆除房屋的周边房屋在2017年时的征收补偿标准平均为每平方米5600元的事实； 7、律师函（2020年3月23日）、行政赔偿申请材料、EMS快递面单及签收查询记录、录音笔录及光盘，证明原告已经依法向被告提出行政赔偿申请，但被告至今没有作出行政赔偿决定的事实； 8、照片5张，证明案涉房屋并没有倒塌，原告2016年9月仅对案涉房屋顶部进行修缮，没有改变原房屋的规模及结构，不属于拆建、改建、翻建的行为，故不应认定为违法建筑。 被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处辩称，一、原告的违法建设行为未经批准，依法应予拆除。原告未依法取得建设许可证，擅自违法重建已坍塌多年的房屋，明显违反了《城乡规划法》、《土地管理法》等法律法规，系违法建筑物。二、案涉房屋不符合“一户一宅”规定。在2014年诸暨市开展的无违建创建活动中，原告另行建于1998年的房屋因无任何审批手续已被认定为违法建筑，当时在向原告所作的调查笔录中，原告亦自认该处新房未取得行政审批，同时还隐瞒了案涉老房的存在。为保障原告有房可居，当时行政机关将原告的新建房屋暂时作为其唯一住宅暂缓拆除。如认定案涉老房合法，则原告的新建房屋应作为违法建筑处置。三、原告的损失不应赔偿。1、原告被拆除的新建部分建筑物系未经合法审批所建，被拆除的老房残留部分系违反“一户一宅”规定，均为非法权益，不适用国家赔偿。2、原告索赔的证据也不足以证明其主张的损失金额，被告拆除时，梁柱等主要的物料均完好妥善地保留在原处，未影响原告自行取用。3、原告要求按照征收拆迁补偿的标准支付赔偿金无法律依据。案涉房屋并非在拆迁安置区内，原告提供的最高人民法院的判决案例对于本案无参考价值。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据如下： 1、违法建筑询问笔录及告知书，证明该告知书中记载，现在原告新建的房屋是其唯一住宅，故原告老房屋再翻建就违反“一户一宅”的规定，且翻建老房屋没有翻建手续； 2、照片2张，证明第一次拆除原告房屋的情形，从照片可以看出被告实施拆除时对原告建房的木料和横梁没有损坏，故没有造成原告损失的事实。 经庭审质证，双方当事人的质证意见如下： 原告提供的证据1，被告对真实性无异议，但认为案涉老房屋已经倒塌了20多年，为了解决原告的居住，村里给原告安排了建设用地，办理手续时原告说土地使用证找不到了，故一直没有注销，并已给原告异地新建，按照规定该证是要注销掉的。本院对证据1的真实性予以采信，可以证明案涉房屋已进行土地登记的事实。原告证据2，被告无异议，予以采信。原告证据3，被告对真实性无异议，但认为律师函的内容只是原告委托律师作出的单方承诺，不能作为本案法律依据。本院认为，2020年1月8日的律师函，可以证明原告委托律师函致被告，要求被告提供最新的陶朱街道集体土地农房拆迁补偿标准的事实。原告证据4，被告认为其未收到。本院认为，证据本身无法确认原告已将该申请有效送达被告的事实。原告证据5，被告对证据的真实性不予确认，退一步讲即使凭证真实，凭证上的费用总计为30474元，并非原告陈述的42792元；同时认为，我国非判例法国家，根据国家赔偿法规定，只对直接损失进行补偿，而本案并非拆迁赔偿，原告的房屋也不在拆迁范围内，该判例对本案也不适用。本院认为，该组证据涉及本案的赔偿范围，在说理部分详述。原告证据6，被告认为真实性无法确认，且原告的房屋不在征收范围内，也不适用该补偿标准。本院认为，原告提供的协议系补充协议，且没有被征收人的身份信息，无法辨认协议的真实性，不予认证。原告证据7，被告认为律师函属于原告单方证据，不能证明赔偿标准，对于录音证据的真实性也无法确认。本院认为，该组证据可以证明原告委托律师于2020年3月23日以律师函的方式要求被告作出赔偿决定的事实，该律师函于3月25日由被告门卫签收，予以采信。原告证据8，被告对真实性无异议，但认为第一次拆除了屋顶，第二次把房屋的墙拆除，原告的房屋之前没有屋顶，也不能住人；同时认为从照片可以看出拆除后的横梁都在地上，没有给原告扔掉，且照片很明显显示出屋墙只有半墙的土坯，其中黑墙以上部分系原告修缮的。本院对该证据的真实性予以采信，可以证明原告房屋拆前拆后的现状。 被告证据1，原告对真实性无异议，但认为与本案无关。本院对证据的真实性予以采信，可以证明被告对原告的新建房屋实施行政处罚事先告知的事实。被告证据2，原告无异议，予以采信。 经审理查明，原告系龙舌子自然村村民，其在该村拥有老房一处，1995年12月30日，原告取得该老房的《集体土地建设用地使用证》（地号02-13-69，用地面积为93.48平方米，建筑占地面积93.48平方米），后该老房部分倒塌。2016年9月左右，原告开始对该老房的屋顶及墙体进行修建。2016年12月16日，被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处作出《限期拆除通知书》，认定原告系在未取得乡村建设规划许可证的情况下擅自对该老房进行修建，且该老房应于2014年诸暨市开展无违建创建活动时拆除，原告修建的建筑物未办理任何手续，属于违法违章建筑，根据《城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，责令原告于通知书送达之日起3天内自行拆除，逾期不拆除的，被告将按照《城乡规划法》第六十八条的规定，予以强制拆除。原告收到该通知书后，未自行拆除该建筑物。2016年12月20日，被告强制拆除了老屋新修建的屋顶及部分墙体。2017年1月11日，被告再次强制拆除了涉案老屋的原残留部分的墙体。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。2018年7月22日、7月29日，本院分别作出（2018）浙0602行初114号、115号行政判决，分别确认被告二次强制拆除原告案涉房屋的行政行为违法。2020年3月23日，原告委托律师发送律师函，要求被告作出赔偿决定，至原告起诉时，被告未作出赔偿决定。 同时查明，原告起诉时主张其房屋的修缮费用为42792元，但根据其提供的凭证计算，合计应为30474元。 另查明，1998年3月起，原告在本村另行建造了占地面积为142.8平方米（建筑面积285.6平方米）二层住宅一处。2014年9月，因该屋涉嫌未经规划批准建房，被告对原告作出《违法建筑询问笔录及告知书》，认为原告的行为违反了《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条第一款的规定，依据该条例第四十一条第一款之规定，责令对占地面积为120平方米以内（建筑面积360平方米以内）的地上建筑物责令补办规划手续，并拟处罚如下：1、没收位于严重影响规划实施的建筑面积为285.6平方米建筑物；2、对违法建设行为按总建筑面积处以每平方米20元的罚款，合计人民币5712元（已履行）。需要说明的是，告知书中认定原告的新建房屋为其唯一住宅。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”案涉行政行为已被生效的行政判决确认违法，如被告的违法行为确对原告的合法权益造成损害的，原告有权取得赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”该法第三十六条第(八)项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故被告的违法行为给原告造成财产损失，且该损失已经有充分证据证明，是原告可以获得行政赔偿的前提条件。本案系因违法强制拆除房屋引起的赔偿案件，双方当事人的主要争议焦点为：案涉房屋是否系违法建设、被告的拆除行为是否对原告造成损失及原告主张按同类地段的拆迁补偿标准计算赔偿金依据是否充分。 一、案涉房屋是否系违法建设。本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款规定:“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，案涉房屋的宅基地已经依法登记，庭审中被告并未提供足以证明案涉房屋建设在依法批准的城市、镇规划区或乡、村庄规划区内的证据，且原告实施建设前该房屋只是部分倒塌，原告既未改动房屋的原来地基，也未改变房屋结构和四至范围，不属于重建、改建、扩建房屋的行为。因此，对于原告的案涉建房行为应当理解为对部分倒塌房屋的大修缮行为，不属于《浙江省违法建筑处置规定》明确规定的违法建筑处置范围。至于原告房屋的原有墙体部分，因其占有的土地已依法登记，被告以原告的其他新建房屋在进行违法处理时未如实申报该老屋为由，认为案涉房屋违反“一户一宅”的规定，并将其确认为违法建筑，没有法律依据。且原告新建的房屋，从被告提供的证据仅作出拟没收房屋的行政处罚告知，至诉讼时并没有确认该房屋的合法性。至于原告未如实报告已存在老房的情况，是否会影响对其案涉新建房屋的原处理结果一节，属于涉及其他行政行为的合法性判断，不属本案审查范围，但法院同时提醒原告，注意对该节情节的充分考量。 二、原告主张以周边地块的拆迁安置补偿标准计算赔偿数额理由是否正当。本院认为，以周边地块的拆迁安置补偿标准计算赔偿数额的前提是案涉房屋已列入拆迁范围。庭审中被告否认案涉房屋已列入拆迁范围，原告也无证据证明案涉房屋所在区域已发布过拆迁公告，也未发现有相关部门对案涉房屋区域实施了拆迁前的入户调查和确权确户等与拆迁有关的活动，也就是说现有证据不足以认定本案系因违法征迁引起的行政赔偿案件，故对于被告实施的违法行为应当适用“造成财产损害的其他违法行为”的相关赔偿规定。依照《国家赔偿法》的规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，原告提出的修缮费用为42792元，虽然其提供的凭证只有30474元，但原告在庭审中辩解认为农村房屋修建中有些票据不保存或不索取的意见具有一定的合理性，同时出于对被告未经合法程序拆除原告合法房屋的违法行为的警示，故原告的该部分赔偿请求，本院予以认定。对于被告提出的房屋拆除后，房屋的横梁等主要材料放在原处，不妨碍原告取得，原告没有损失的主张。本院认为，横梁等材料属于原告的合法财产，被告应当办理移交或妥善保管，但被告却将材料抛于原处，不能视为其已将拆除建材合法完成交接，且砖块、瓦片等经强制拆除后，其使用功能也受损，故被告的抗辩理由不成立。 另外，因被告还实施了拆除案涉房屋原有墙体的行为，对于该部分财物损失，也应属于赔偿范围。本院认为，鉴于案涉房屋的宅基地仍登记在原告名下，被告的拆除行为并没有使该宅基地的使用功能丧失，故行政赔偿仅是对于原告地上房屋损失的赔偿。对于损失的计算，可以参考拆除房屋时段绍兴市范围内拆迁房屋安置补偿中每平方米800元左右的重置价，结合成新计付的标准，本院酌情考虑70000元（已包含修缮费用42792元）。鉴于原告修缮房屋的行为发生在2016年，故对于四年中物价上涨及人工费用上涨因素，本院认为属于应当酌情考量的范围，可以给予修缮费用上浮10000元赔偿。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、责令被告诸暨市人民政府陶朱街道办事处在本判决生效后两个月内赔偿原告财产损失，合计人民币80000元。 二、驳回原告钟翼新的其他赔偿请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王建国 人民陪审员  施立龙 人民陪审员  王 蜓 二〇二〇年七月二十八日 书 记 员  王 淋 ? 附： 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 2、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或者法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。 ?*MERGEFORMAT?8? ?*MERGEFORMAT?7?