广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终4703号上诉人（原审原告）：李冬发，男，汉族，1976年9月25日出生，身份证住址：江西省宜春市万载县***********，公民身份号码：362************613。委托诉讼代理人：张新根，广东富临国泰律师事务所律师。上诉人（原审被告二）：谢定，男，汉族，1990年3月10日出生，身份证住址：江西省宜春市万载县************附1号，公民身份号码：362************212。委托诉讼代理人：陈洪波，广东说文律师事务所律师。被上诉人（原审被告三）：梁锦桃，男，汉族，1978年9月10日出生，身份证住址：广东省博罗县******委会新围小组，公民身份号码：441************51X。委托诉讼代理人：黄达权，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告一）：陈辉南，男，汉族，1967年12月1日出生，身份证住址：广东省博罗县******委会田头小组新陈，公民身份号码：442************553。上诉人李冬发、谢定因与被上诉人梁锦桃、陈辉南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初5086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人李冬发不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求法院查清事实依法改判，改判上诉人不承担20%的责任（即90650.12元）。二、除已支付医疗费244548.42元以外，请求改判三被上诉人连带赔偿上诉人损失261902.67元，具体计算见费用纠正计算表。一审判决赔偿215950.35元，减去已支付的，尚需赔偿154950.35元，赔偿差额为45952.32元。三、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、法院认定由上诉人承担20%的责任是错误的。三被上诉人不管在园洲镇维稳办和人民调价委员会调解时还是在法庭上均未提交施工资质和证明尽到安全管理义务，这一点得到法庭认定，但根据上诉人的陈述，其在施工过程中已经尽到了最大注意义务，事故发生的主要原因在于施工方没有尽到安全管理义务，对升降梯没有做围栏或者封闭，升降梯由于开关故障无法控制导致上诉人摔落地下，要求上诉人自己采取有效安全防护措施防止该事故发生既不可能也不公平，所以，要求上诉人承担20%的责任是错误的，最起码是不公平的，希望贵院予以改判。二、以下相关费用认定事实认定错误。1.关于复查费。非常感谢园洲法庭本着经济和效率原则，为减少讼累认定二次手术费50000元属于确定必然发生的费用，从而酌情支持，但同样属于有医院证明的复查费3000元也应本着同样原则予以支持，复查费属于二次手术前多次复查费用，一审前已经发生了1362.42元的复查费，一审结束后二审前后后续也会陆续发生，医生开出的医嘱为1周、2周4周、8周、三个月、半年、一年、两年前后8次复查（见证据第四页）。2.关于伙食补助费。一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，该医嘱也证明了二次手术住院大概为15天，术后休息2个月（证据第四页），所以住院期间的15天，每天100元的伙食补助费1500元也是应该支持的，一审判决对此费用未计算你在内是错误的。3.关于护理费。同理，一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，该医嘱要求二次手术住院期间和休息期间需陪护一人，所以二次手术期间的护理费也应当予以支持，分别是住院期间15X150=2250元和休息期间60X120=7200元.法院一审判决对此费用并未计算在内是错误的。4.关于误工费。和护理费住院伙食补助费计算一样，一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，那么二次手术期间误工的发生也是必然的，不管是医院医嘱（根据出院小结和医嘱第一次住院98天，休息三个月，第二次住院15天，休息两个月，共计263天）还是中大法医鉴定中心的鉴定（该鉴定误工期为270天），误工期都不是一审判决认定的188天，更何况事实上上诉人到一审开庭时为止甚至至今还不能离开拐杖行走，其误工期远远不止188天，虽然上诉人要求按270天计算误工期，更希望贵院本着实事求是和人性化原则酌情确定更多误工期予以赔偿误工费。5.关于被扶养人生活费。在法庭辩论阶段，上诉人的代理人当庭表示一审时数额计算错误，希望法庭查清事实基础上依法予以认定，法官也当庭予以释明，法庭最后本着人道主义精神让当事人事后补充作为计算抚养费的证据户口本，几个被告亦表示对庭后提供的户口本不再予以质证，一审判决书中也在上诉人提交户口本后依法计算出被扶养人生活费为27431.25元。但事实上最后法院却认定上诉人处分诉讼权利，只支持上诉人提出的6803元的费用，这既与事实不符，也明显有违公平原则一、法院认定由上诉人承担20%的责任是错误的。三被上诉人不管在园洲镇维稳办和人民调价委员会调解时还是在法庭上均未提交施工资质和证明尽到安全管理义务，这一点得到法庭认定，但根据上诉人的陈述，其在施工过程中已经尽到了最大注意义务，事故发生的主要原因在于施工方没有尽到安全管理义务，对升降梯没有做围栏或者封闭，升降梯由于开关故障无法控制导致上诉人摔落地下，要求上诉人自己采取有效安全防护措施防止该事故发生既不可能也不公平，所以，要求上诉人承担20%的责任是错误的，最起码是不公平的，希望贵院予以改判。二、以下相关费用认定事实认定错误。1.关于复查费。非常感谢园洲法庭本着经济和效率原则，为减少讼累认定二次手术费50000元属于确定必然发生的费用，从而酌情支持，但同样属于有医院证明的复查费3000元也应本着同样原则予以支持，复查费属于二次手术前多次复查费用，一审前已经发生了1362.42元的复查费，一审结束后二审前后后续也会陆续发生，医生开出的医嘱为1周、2周4周、8周、三个月、半年、一年、两年前后8次复查（见证据第四页）。2.关于伙食补助费。一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，该医嘱也证明了二次手术住院大概为15天，术后休息2个月（证据第四页），所以住院期间的15天，每天100元的伙食补助费1500元也是应该支持的，一审判决对此费用未计算你在内是错误的。3.关于护理费。同理，一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，该医嘱要求二次手术住院期间和休息期间需陪护一人，所以二次手术期间的护理费也应当予以支持，分别是住院期间15X150=2250元和休息期间60X120=7200元.法院一审判决对此费用并未计算在内是错误的。4.关于误工费。和护理费住院伙食补助费计算一样，一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，那么二次手术期间误工的发生也是必然的，不管是医院医嘱（根据出院小结和医嘱第一次住院98天，休息三个月，第二次住院15天，休息两个月，共计263天）还是中大法医鉴定中心的鉴定（该鉴定误工期为270天），误工期都不是一审判决认定的188天，更何况事实上上诉人到一审开庭时为止甚至至今还不能离开拐杖行走，其误工期远远不止188天，虽然上诉人要求按270天计算误工期，更希望贵院本着实事求是和人性化原则酌情确定更多误工期予以赔偿误工费。5.关于被扶养人生活费。在法庭辩论阶段，上诉人的代理人当庭表示一审时数额计算错误，希望法庭查清事实基础上依法予以认定，法官也当庭予以释明，法庭最后本着人道主义精神让当事人事后补充作为计算抚养费的证据户口本，几个被告亦表示对庭后提供的户口本不再予以质证，一审判决书中也在上诉人提交户口本后依法计算出被扶养人生活费为27431.25元。但事实上最后法院却认定上诉人处分诉讼权利，只支持上诉人提出的6803元的费用，这既与事实不符，也明显有违公平原则一、法院认定由上诉人承担20%的责任是错误的。三被上诉人不管在园洲镇维稳办和人民调价委员会调解时还是在法庭上均未提交施工资质和证明尽到安全管理义务，这一点得到法庭认定，但根据上诉人的陈述，其在施工过程中已经尽到了最大注意义务，事故发生的主要原因在于施工方没有尽到安全管理义务，对升降梯没有做围栏或者封闭，升降梯由于开关故障无法控制导致上诉人摔落地下，要求上诉人自己采取有效安全防护措施防止该事故发生既不可能也不公平，所以，要求上诉人承担20%的责任是错误的，最起码是不公平的，希望贵院予以改判。二、以下相关费用认定事实认定错误。1.关于复查费。非常感谢园洲法庭本着经济和效率原则，为减少讼累认定二次手术费50000元属于确定必然发生的费用，从而酌情支持，但同样属于有医院证明的复查费3000元也应本着同样原则予以支持，复查费属于二次手术前多次复查费用，一审前已经发生了1362.42元的复查费，一审结束后二审前后后续也会陆续发生，医生开出的医嘱为1周、2周4周、8周、三个月、半年、一年、两年前后8次复查（见证据第四页）。2.关于伙食补助费。一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，该医嘱也证明了二次手术住院大概为15天，术后休息2个月（证据第四页），所以住院期间的15天，每天100元的伙食补助费1500元也是应该支持的，一审判决对此费用未计算你在内是错误的。3.关于护理费。同理，一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，该医嘱要求二次手术住院期间和休息期间需陪护一人，所以二次手术期间的护理费也应当予以支持，分别是住院期间15X150=2250元和休息期间60X120=7200元.法院一审判决对此费用并未计算在内是错误的。4.关于误工费。和护理费住院伙食补助费计算一样，一审判决确定了二次手术费有医院医嘱佐证确定必然发生，那么二次手术期间误工的发生也是必然的，不管是医院医嘱（根据出院小结和医嘱第一次住院98天，休息三个月，第二次住院15天，休息两个月，共计263天）还是中大法医鉴定中心的鉴定（该鉴定误工期为270天），误工期都不是一审判决认定的188天，更何况事实上上诉人到一审开庭时为止甚至至今还不能离开拐杖行走，其误工期远远不止188天，虽然上诉人要求按270天计算误工期，更希望贵院本着实事求是和人性化原则酌情确定更多误工期予以赔偿误工费。5.关于被扶养人生活费。在法庭辩论阶段，上诉人的代理人当庭表示一审时数额计算错误，希望法庭查清事实基础上依法予以认定，法官也当庭予以释明，法庭最后本着人道主义精神让当事人事后补充作为计算抚养费的证据户口本，几个被告亦表示对庭后提供的户口本不再予以质证，一审判决书中也在上诉人提交户口本后依法计算出被扶养人生活费为27431.25元。但事实上最后法院却认定上诉人处分诉讼权利，只支持上诉人提出的6803元的费用，这既与事实不符，也明显有违公平原则。针对上诉人李冬发的上诉意见，上诉人谢定、被上诉人梁锦桃、被上诉人陈辉南未在法定期限内发表答辩意见，不影响本院审理。上诉人谢定不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1.撤销广东省博罗县人民法院(2019)粤1322民初5086号判决，依法发回重审或改判上诉人不承担任何责任。2.本案一审、二审诉讼费均由三被上诉人承担。事实和理由如下：1、被上诉人李冬发是受雇于被上诉人梁锦桃。上诉人谢定是受雇于被上诉人梁锦桃，一审法院是确认的。谢定的工作职位是代班，即工程队的班长。谢定所在的班组工作人员工资、伙食费均由被上诉人梁锦桃发放。谢定作为梁锦桃的工人，不可能去聘用工人李冬发，这不符合正常人的逻辑，也不符合事实，更没有这样的法律关系。一审判决书第9页的本院认定部分不符合事实逻辑关系，更不存在这样法律关系。2、本案涉及私人建房，遗漏了应该承担责任的发包方房东这个诉讼主体。3、本案的后续治疗费没有实际产生，也没有相关票据，一审支持该部分赔偿是错误，望二审改判不应支持该费用。4、上诉人一审已经提供证据证明支付90000元给被上诉人李冬发的事实。一审法院只认定30000元，该认定是错误的。请求二审改判。5、一审认定十级伤残精神损害抚慰金为8000元，上诉人认为过高，应为5000元较为合理。二、适用法律错误。1、本案被上诉人李冬发的伤残赔偿金在计算标准上，应适用农村计算标准，因本案中被上诉人李冬发未提供任何证据证明其符合城镇居民赔偿标准，其事实上是农民与上诉人一起到案涉地点务工。请求二审改判。2、本案应按照连带赔偿责任判决。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事聘用活动中遭到人身损害，雇主应当承受赔偿职责。雇员在从事聘用活动中因安全生产意外遭到人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主无相应资格或者安全生产要求的，应当与雇主承受连带赔偿职责。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，请二审人民法院依法撤销原判，发回重审或改判上诉人不应承担责任，以维护上诉人的合法权益。针对上诉人谢定的上诉意见，被上诉人李冬发答辩称：1.关于被上诉人李冬发是受雇于被上诉人梁锦桃。答辩人同意一审判决书的意见（见判决书第九页第一段第九行至第十四行）。要求按一审判决处理。2.关于是否遗漏了应该承担责任的发包方房东这个诉讼主体。答辩人认为原审原告李冬发无法查明发包人是谁，包括园洲镇维稳办和人民调解委员会也无法查明，原审原告和园洲镇维稳办和人民调解委员要求三原审被告提供发包人信息时，三被告均不提供，无奈之下原审原告只起诉三被告。另外根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该规定发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任，原告有权利根据连带责任的理论选择那些人承担责任。3.关于后续治疗费是否应该支持。答辩人同意一审判决意见，要求按一审判决处理。4.关于上诉人谢定已支付的费用的异议、精神损害抚慰金的异议。答辩人同意一审判决意见，要求按一审判决处理。5.关于伤残赔偿金计算标准。法庭上原审原告提出17年以来一直在园洲镇被告二和被告三处上班，被告未提出异议，法庭根据事实作出自由裁量，认定“原告虽系农业户口，但其主要经济来源于飞农业生，切勿事故发生地在博罗县*洲镇，故其残疾赔偿金参照2018年广东省（一般地区）城镇居民标准”，答辩人同意一审判决意见，要求按一审判决处理。针对上诉人谢定的上诉意见，被上诉人梁锦桃、陈辉南未在法定期限内提出答辩意见，不影响本院审理。原审原告李冬发向一审法院起诉请求：1.三被告连带赔偿原告损失384048元（其中复查费3000元、二次手术费50000元、误工费88550元、护理费57306元、住院伙食补助费11300元、营养费10500元、残疾赔偿金145589元、残疾辅助器具费1000元、被扶养人生活费6803元、精神损害抚慰金10000元）；2.本案诉讼费由三被告承担。原审法院认定事实：被告一陈辉南承揽园洲镇百府路一栋私人房屋的建设工程，并将搭棚工程分包给被告三梁锦桃，被告三梁锦桃聘请被告二谢定的搭棚队搭棚，原告李冬发系谢定聘请的搭棚工。2018年10月15日上午9时，原告在工地施工过程中，因升降梯开关故障，不慎从高处跌落受伤。原告受伤后被送往东莞市第八人民医院住院治疗，于2019年1月24日出院，共住院98天，期间产生的医疗费用已由三被告支付完毕。出院诊断：1.双下肢多发骨折；2.头部外伤；3.胸部外伤；4.腹部外伤；5.腰部软组织挫伤。出院医嘱：1.休息三个月，骨折愈合前禁止患肢负重，需复查DR或CT经主管医师证实骨折愈合；2.加强营养，加强患肢关节功能锻炼；3.门诊定期复查（出院1周、2周、4周、8周、3个月、半年、1年、2年），复查费约3000元；4.骨折达骨性愈合后可拆内固定，二次手术费用约4万元至5万元；5.住院期间及休息期间24小时陪护1人（向凤林430************220）。另外，原告出院后于2019年2月27日、5月31日、6月1日到江西省万载县中医院门诊复查，支出门诊费、医药费合计902.02元，于2019年6月10日到东莞市第八人民医院门诊复查支出复查费460.4元；以上合计1362.42元。庭审中，原告确认上述出院后产生的门诊费1362.42元外，其余医疗费已由三被告支付完毕，其中被告一陈辉南垫付医疗费63000元，被告二谢定垫付医疗费30000元，被告三梁锦桃垫付医疗费151548.32元；原告与被告三共同确认被告三共支付原告164648.32元，其中医疗费151548.32元，护理费13100元；原告与被告二共同确认被告二共支付原告医疗费及生活费等共计60000元。原告陈述曾向社保部门申请报销医疗费用，但不能报销；被告一为原告投保的意外险理赔款由被告一领取。2019年1月23日，在博罗县***********、园洲镇人民调解委员会调解下，被告一陈辉南作为甲方（一包）、被告二谢定作为乙方（雇主），原告李冬发作为丙方（雇员），三方签订了一份《和解协议书》，主要内容为：甲方承揽园洲镇百府路一栋私人房子的建设工程，并将搭棚工程分包给梁锦桃，梁锦桃又请乙方的搭棚队搭棚（只做人工），丙方为乙方聘请的搭棚工。丙方于2018年10月15日上午9时许在工地作业时摔下，造成双腿多次骨折，前期医疗费约25万元（梁锦桃垫付部分医疗费，目前尚欠东莞市第八人民医院医疗费9.3万元），为解决医疗欠费问题，三方自愿达成如下协议：一、甲乙丙三方均确认丙方受伤属于意外，各方均存在责任，同意先协商解决前期医疗费问题，后再通过协商或诉讼解决赔偿问题。二、东莞市第八人民医院医疗欠费约9.3万元（以实际结算为准），此款由乙方垫付3万元，其余部分由甲方承担，三方于次日一起到东莞市第八人民医院付清医疗费。三、丙方同意将保险公司理赔款（包括医疗费6万元及残疾赔偿金）授权甲方代为接纳（打到甲方银行账户），理赔款中的医疗费6万元（以实际理赔金额为准）用于偿还甲乙双方此次垫付的医疗费。医疗理赔款到账后，甲方要支付一半给乙方。残疾赔偿金归丙方所有，用于抵偿甲方应承担的责任，多除少补。四、医院欠费结清后，医疗发票及相关凭证先给丙方拿回原籍社保部门进行报销，所报款项用于丙方后续治疗费，如果社保报销不了，后续医疗费由三方协商解决。……原告于2019年6月21日委托中山大学法医鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。中山大学法医鉴定中心于2019年8月13日作出穗司鉴190********696号鉴定意见书，鉴定意见为：1.李冬发伤残等级评定为一个十级伤残；2.李冬发的误工期270天，护理期120天，营养期90天。原告的户籍性质为农业，其近亲属有父亲李桂芳（1943年10月4日出生）、母亲谌水秀（1952年5月15日出生）、儿子李勇（2007年4月18日出生）、儿子李杰（2007年4月18日出生）及妹妹李桃英，均系农业户口。原告受伤前一直从事建筑行业工作。原告主张残疾辅助器具费1000元，但未提交任何证据佐证。原审法院认为，一、关于各方当事人之间存在何种法律关系问题。根据已查明的事实，被告一陈辉南系案涉房屋建设工程的总承包人，并将搭棚工程分包给被告三梁锦桃，被告三梁锦桃聘请被告二谢定的搭棚队搭棚，原告李冬发系谢定聘请的搭棚工。因此，在案涉房屋建设工程中，被告一系案涉房屋建设工程的总承包人及搭棚工程的分包人，被告三系搭棚工程的承包人及搭棚（只做人工部分）工程的分包人，被告二系搭棚（只做人工部分）工程的承包人，原告与被告二之间存在劳务关系，原告为提供劳务一方，被告二为接受劳务一方。对于被告二辩称其与原告不存在雇佣关系，其只是代被告三管理案涉工程，不应承担责任。因原告与被告一、被告二签订的《和解协议书》清楚载明被告二与原告的关系为雇佣关系，且被告二对该《和解协议书》的真实性无异议。被告二未能提交任何证据证明其辩称，由此产生的不利后果应由其自行承担，故对被告二该辩称本院不予支持。二、关于本案民事赔偿责任的问题。被告一作为案涉房屋建设工程施工的总承包人，被告三作为案涉房屋搭棚工程的承包方，被告一、被告二在选用分包人时负有注意义务。被告一将搭棚工程分包给没有施工资质的被告三，被告三又将搭棚（只做人工部分）工程分包给无施工资质的被告二，被告一、被告三在施工人的选任上均存在过错。被告二作为搭棚（只做人工部分）工程的承包人，对工人施工的工地负有安全保障的义务和现场安全管理的责任，其在不具备建设工程相应资质条件的情况下承包案涉工程，且未对施工现场采取有效的安全措施而致原告在施工过程中受伤，对此其应承担责任。原告李冬发作为完全民事行为能力人，在施工过程中应注意自身的施工安全，有防患事故发生的义务，但原告在施工过程中未采取有效安全防护措施和充分注意自身安全，致使事故发生，其对事故的发生亦存有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本院确定各方在本案中应承担的责任比例为：被告一应当承担20%，被告二应当承担40%，被告三应当承担20%，原告应当承担20%。原告请求各被告承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。三、关于原告李冬发损失认定问题。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，本次人身损害造成原告实际损失如下：1.医疗费：原告在本次交通事故中受伤住院治疗，住院期间的医疗费已由三被告支付完毕，其中被告一垫付63000元，被告二垫付30000元，被告三垫付151548.32元，共计244548.32元。此有双方提供的证据及庭审陈述佐证，本院予以确认。另外，原告出院后因门诊复查产生复查费1362.42元，此有原告提供的相应医疗费票据佐证，本院予以确认。2.后续治疗费：原告主张复查费3000元，因已产生的复查费用已包含在上述医疗费中，除此之外原告未再提供证据证明，故复查费3000元本院不予支持。原告主张后期拆除内固定的二次手术所需费用50000元，该费用有原告就医医院医嘱佐证，且属于确定必然发生的费用，为减少当事人讼累，本院酌情予以支持。3.营养费：原告主张营养费10500元，结合原告伤情，本院酌定1000元。4.住院伙食补助费：原告住院时间98天，其住院伙食补助费按100元/天计算为9800元。5.护理费：原告住院时间98天，医嘱注明出院后休息三个月，住院期间及休息期间陪护一人，故原告住院期间护理费按150元/天/人计算98天为14700元，原告出院后护理费按120元/天/人计算90天为10800元，以上共计25500元。原告主张按216元/天计算护理费，无事实和法律依据，本院不予支持。6、误工费：原告于2019年1月24日出院，共住院98天，医嘱建议出院后休息3个月，原告的误工期共计188天（98天+90天）。原告主张误工期按443天计算，本院不予采纳。因原告受伤前一直从事建筑行业工作，本院酌定参照国有同行业（房屋建筑业）在岗职工年平均工资53346元/年计算原告的误工费为27476.84元（53346元/年÷365天×188天）。7、残疾赔偿金、鉴定费：原告的伤情经中山大学法医鉴定中心鉴定为一个十级伤残，被告对此无异议，本院予以采信。根据已查明的事实，原告在案涉工程工地提供劳务，原告虽系农业户口，但其主要经济来源于非农业生产，且事故发生地在博罗县*洲镇，故其残疾赔偿金可参照2018年广东省（一般地区）城镇居民人均可支配收入计算为84132元（42066元/年×20年×10%）。原告主张鉴定费2628元，有鉴定机构出具的发票为证，且该项费用属于原告为明确其损失程度而支出的必要合理的费用，本院予以支持。8.被扶养人生活费：原告于2019年8月13日定残，其父亲李桂芳、母亲谌水秀、儿子李勇、儿子李杰系其应负扶养义务的人。原告定残之日其父亲李桂芳年满75周岁，被扶养年限为5年，母亲谌水秀年满67周岁，被扶养年限为13年，由其与妹妹李桃英共同扶养，故原告承担其父母扶养费的50%。原告定残之日儿子李勇、李杰年满12周岁，被抚养年限6年，原告承担其子女抚养费的50%。由于被扶养人有数人，前6年赔偿总额均超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费参照2018年广东省城镇居民人均年消费性支出计算为27431.25元（28875元/年×6年×10%+28875元/年×7年×10%÷2人）。原告主张被扶养人生活费为6803元，视为其对诉讼权利的处分，本院予以支持。9.精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金10000元，根据双方当事人过错程度及对方的经济承受能力等因素考虑,本院酌情支持8000元。10.残疾辅助器具费：原告主张残疾辅助器具费1000元，但未提交任何证据佐证，故本院不予支持。原告李冬发上述损失除精神损害抚慰金外共计453250.58元。被告一陈辉南应对原告上述损失承担20%的赔偿责任即90650.12元，精神损害抚慰金承担2000元，被告一已向原告支付63000元，还需向原告支付29650.12元。被告二谢定应对原告上述损失承担40%的赔偿责任即181300.23元，精神损害抚慰金承担4000元，被告二已向原告支付60000元，仍应向原告支付125300.23元。被告三梁锦桃应对原告上述损失承担20%的赔偿责任即90650.12元，精神损害抚慰金承担2000元，被告三已向原告支付164648.32元，超出其应承担的给付义务，故被告三无需再向原告承担赔偿责任。被告一经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，本院缺席判决如下:一、被告一陈辉南于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告李冬发的损失29650.l2元;二、被告二谢定于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告李冬发的损失125300.23元;三、驳回原告李冬发的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合各位上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：一、原审确认的各方当事人对此事故赔偿的负责比例是否合适；二、原审确认的各项费用数额是否正确。关于焦点问题一。本院查看当事人提交的证据，确认被上诉人陈辉南系案涉房屋建设工程的总承包人，并将搭棚工程分包给被上诉人梁锦桃，被上诉人梁锦桃聘请上诉人谢定的搭棚队搭棚。上诉人李冬发受上诉人谢定雇佣，于2018年10月15日上午9时在案涉房屋工地施工时，从高处摔落地面受伤的事实。上诉人李冬发受上诉人谢定雇请，双方形成劳务关系。上诉人谢定上诉主张其与上诉人李冬发不存在雇佣关系，其只是代被上诉人梁锦桃管理案涉工程，不应承担责任。但证据《和解协议书》清楚载明上诉人谢定与上诉人李冬发的关系为雇佣关系，且上诉人谢定对该《和解协议书》的真实性无异议。上诉人谢定未能提交任何证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，需承担举证不能的不利后果。被上诉人陈辉南作为案涉房屋建设工程施工的总承包人，被上诉人梁锦桃作为案涉房屋搭棚工程的承包方，二位被上诉人在选用分包人时负有注意义务。被上诉人陈辉南将搭棚工程分包给没有施工资质的被上诉人梁锦桃，被上诉人梁锦桃又将搭棚（只做人工部分）工程分包给无施工资质的上诉人谢定，二位被上诉人在施工人的选任上均存在过错。上诉人谢定作为搭棚（只做人工部分）工程的承包人，对工人施工的工地负有安全保障的义务和现场安全管理的责任，其在不具备建设工程相应资质条件的情况下承包案涉工程，且未对施工现场采取有效的安全措施而致上诉人李冬发在施工过程中受伤，对此其应承担责任；上诉人李冬发在提供劳务过程中受伤，其作为完全民事行为能力人，应当能预知在高处作业过程中存在一定的风险，未采取一定的安全防护措施，具有一定过错，故其对自身损害应承担相应的责任。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，认定上诉人李冬发对自身伤害承担20%的责任，被上诉人陈辉南、被上诉人梁锦桃各对上诉人李冬发的损失承担20%的赔偿责任，上诉人谢定应对上诉人李冬发的损失承担40%的赔偿责任，处理正确，本院予以维持。上诉人李冬发主张其不存在过错，但未能提供证据证明；上诉人谢定主张本案遗漏了应该承担责任的发包人，但其并未提交证据证明该主体信息，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，二位上诉人应承担举证不能的不利后果。关于焦点问题二。1.医疗费：上诉人李冬发在本次事故中受伤住院治疗，住院期间的医疗费已由本案其余三位当事人支付完毕，其中被上诉人陈辉南垫付63000元，被上诉人梁锦桃垫付151548.32元，上诉人谢定垫付30000元，共计244548.32元。此有双方提供的证据及庭审陈述佐证，本院予以确认。上诉人谢定主张其已向上诉人李冬发支付90000元，但其提交的“NO3532725收据”载明“今收到谢定付李冬发医药费30000元经手人梁锦桃”，即该收据并未有上诉人李冬发的签名确认，而原审法院判决第13页中确认上诉人谢定已向支付60000元的事实。另外，上诉人李冬发出院后因门诊复查产生复查费1362.42元，此有上诉人李冬发提供的相应医疗费票据佐证，本院予以确认。2.原审认定上诉人李冬发的营养费1000元、住院伙食补助费9800元、护理费25500元、误工费27476.84元、残疾赔偿金84132元、鉴定费2628元，处理正确，本院予以维持。3.后续治疗费：根据上诉人李冬发提供的证据可看出，其后期拆除内固定的二次手术所需费用具有事实依据，原审确认其属于确定必然发生的费用，为减少当事人讼累，酌情支持上诉人李冬发后续医疗费，处理得当。但《出院诊断证明书》、《出院小结》均载明“二次手术费用约4-5万元”，即二次手术费用具体数额仍未能确定。因此本院确认，原审支持的50000元后续治疗费中已包含复查费用，若实际发生费用合计超过该数额，上诉人李冬发可另行主张。同理，上诉人李冬发上诉主张的二次手术后的伙食补助费、护理费、误工费均待实际发生后，不足部分，可另行主张。3.被扶养人生活费：经核算，上诉人李冬发的被扶养人生活费参照2018年广东省城镇居民人均年消费性支出计算为27431.25元无误，因其于起诉主张被扶养人生活费为6803元，原审视为其对诉讼权利的处分，处理正确。上诉人李冬发认为有违公平原则，没有事实及法律依据。4.精神损害抚慰金：根据双方当事人过错程度及对方的经济承受能力等因素考虑，原审酌情支持8000元，并无不妥，上诉人谢定认定5000元较为合适，本院不予认可。综上，上诉人李冬发上述损失除精神损害抚慰金外共计453250.58元。被上诉人陈辉南应对原告上述损失承担20%的赔偿责任即90650.12元，精神损害抚慰金承担2000元，因其已向上诉人李冬发支付63000元，还需向上诉人李冬发支付29650.12元。上诉人谢定应对上诉人李冬发上述损失承担40%的赔偿责任即181300.23元，精神损害抚慰金承担4000元，上诉人谢定已向上诉人李冬发支付60000元，仍应向上诉人李冬发支付125300.23元。被上诉人梁锦桃应对上诉人李冬发上述损失承担20%的赔偿责任即90650.12元，精神损害抚慰金承担2000元，被上诉人梁锦桃已向上诉人李冬发支付164648.32元，超出其应承担的给付义务，故被上诉人梁锦桃无需再向上诉人李冬发承担赔偿责任另，上诉人谢定主张本案应按照连带赔偿责任判决。首先《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条规定雇员在从事聘用活动中遭到人身损害，雇主应当承受赔偿职责。雇员在从事聘用活动中因安全生产意外遭到人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主无相应资格或者安全生产要求的，应当与雇主承受连带赔偿职责，此时的雇主责任归责原则系无过错责任原则；但《侵权责任法》第三十五条明确规定了个人之间提供劳务的雇主责任实行的是过错责任原则，《侵权责任法》是全国人大常委会制定的法律，且制定时间在后。其次，连带责任具有法定性，以法律规定为前提。提供劳务者在施工过程中造成人身损害，其责任属于民事侵权责任，应适用侵权责任法调整。但根据侵权责任法第三十五条，提供劳务受到损害的根据过错承担按份责任，而未明确要承担连带责任。再次，从共同侵权的基础来看，本案各侵权人对于提供劳务者受害并无主观上的意思联络，不构成共同侵权。各侵权人的选任过错以及个体工匠的管理过错，单项都不足以造成提供劳务者的全部损害，不属于无意思联络数人侵权下聚合因果关系的情形。因此，上诉人谢定该主张无事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，两上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5839元，由上诉人李冬发负担3033元，由上诉人谢定负担2806元。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年七月八日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷