江苏省泰州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)苏12执复68号 复议申请人（案外人）：蒋永军，男，汉族。 委托代理人：顾筱麟，江苏谋盛律师事务所律师。 申请执行人：江苏兴化农村商业银行股份有限公司临城支行，住所地江苏省兴化市南郊十里亭。 负责人：高慧，行长。 申请执行人：江苏东台农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省东台市望海西路166号。 法定代表人：江志刚，行长。 被执行人：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区农业开发区站北路6号标准厂房C1。 法定代表人：葛忠。 被执行人：葛忠，男，汉族。 被执行人：李铭，男，汉族。 被执行人：中建基础设施交通设计建设有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中门大街301号1501室。 法定代表人：邢海宁。 复议申请人蒋永军不服江苏省泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵法院）(2020)苏1202执异2号执行裁定，向本院申请复议。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 海陵法院查明，江苏兴化农村商业银行股份有限公司临城支行、江苏东台农村商业银行股份有限公司与被告江苏中瑞路桥建设有限公司、葛忠、李铭、中建基础设施交通设计建设有限公司、第三人灌云县交通运输局金融借款合同纠纷一案，江苏省兴化市人民法院（以下简称兴化法院）于2017年7月6日作出(2016)苏1281民初5803号民事判决书：“一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司于本判决生效后三日内偿还原告江苏兴化农村商业银行股份有限公司临城支行借款本金3000万元及利息（自2016年2月21日起至2016年7月19日止，按年利率10.24%计收利息；自2016年7月20日起至实际给付之日止，按年利率14.336%计收罚息；对应付未付利息，按中国人民银行规定计收复利）、偿还原告江苏东台农村商业银行股份有限公司借款本金2847.988008万元及利息（其中，2000万元自2016年2月21日起至2016年7月19日止，按年利率10.24%计收利息；自2016年7月20日起至实际给付之日止，按年利率14.336%计收罚息；847.988008万元自2016年2月21日起至实际给付之日止，按年利率14.336%计收罚息；对应付未付利息，按中国人民银行规定计收复利）。二、两原告对江苏中瑞路桥建设有限公司在第三人灌云县交通运输局的应收账款享有优先受偿权。三、被告葛忠、李铭对江苏中瑞路桥建设有限公司上述第一条给付义务承担连带共同清偿责任；被告中建基础设施交通设计建设有限公司对江苏中瑞路桥建设有限公司所欠江苏兴化农村商业银行股份有限公司临城支行的上述债务与葛忠、李铭承担连带共同清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向江苏中瑞路桥建设有限公司追偿。四、驳回原告江苏东台农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费334199元，财产保全申请费10000元，由四被告连带负担。其中，财产保全申请费10000元原告已垫付，由四被告在履行上述判决主文时一并给付原告，案件受理费334199元直接向本院缴纳。”该判决书发生法律效力后，根据江苏兴化农村商业银行股份有限公司临城支行、江苏东台农村商业银行股份有限公司的申请，兴化法院立案执行，案号为（2017）苏1281执4657号。在该案执行过程中，兴化法院于2018年4月4日作出（2017）苏1281执4657号执行裁定书和协助执行通知书，要求提取被执行人江苏中瑞路桥建设有限公司在第三人灌云县交通运输局处的质押款75143195.4元。第三人灌云县交通运输局于2018年5月8日、2018年6月29日向申请执行人江苏兴化农村商业银行股份有限公司临城支行支付执行款41159349.28元，余款一直没有协助。泰州市中级人民法院将上述案件指定海陵法院执行，案号为（2018）苏1202执2238号。 另查明，2012年9月28日，江苏省发展和改革委员会作出《关于324省道连云港灌云东段改扩建工程项目建议书的批复》，同意涉案的S324省道连云港灌云东段改扩建工程立项建设。之后，灌云县交通运输局作为投资主体就涉案工程进行招标，蒋永军借用江苏中瑞路桥建设有限公司的资质进行投标，后经评审，江苏中瑞路桥建设有限公司中标。2013年1月4日，灌云县交通运输局向江苏中瑞路桥建设有限公司发送中标通知书。 2013年1月9日，灌云县交通运输局（甲方）与江苏中瑞路桥建设有限公司（乙方）签订《324省道灌云段二期路面BT项目建设工程合同》，约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：349919177.34元，含暂定金；标段工程交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：优良；工程交工后，乙方按实际施工完成工作的内容，编制工程造价结算书，经驻地监理组、总监办审核后，送审计部门审计，甲方对本项目的回购金为经审计的本项目的总工程款；本项目工程建设费用采用固定单价合同，量的风险由甲方承担，价的风险在约定的风险范围内由乙方承担；该工程缺陷责任期为二年，自交工验收合格之日起两年后的第一个月内办理竣工手续，在交工验收后并收到乙方上报的正式决算书后的十个月内完成审计工作；回购和抵押等内容以及本合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力等内容。同日，灌云交通局（甲方）与中瑞公司（乙方）还签订《324省道工程建设回购及抵押专项合同》，约定：鉴于甲方采取BT方式建设324省道灌云段二期路面工程并与乙方签订了施工合同，为明确双方权利、义务，双方共同签订回购及抵押专项合同。1.回购期及计息。（1）该项目工程款回购期为三年。回购款自项目交工验收次日起在约定回购期内按比例支付，即自项目交工验收次日起8个月后30日内支付计量工程量总价的40%+之前所有投资利息作为首次回购款，利随本清；自项目交工验收次日起满20个月（8+12）后30日内支付计量工程量总价的30%+当期投资利息作为第二次回购款，利随本清；自项目交工验收次日起满32个月（8+12+12）（缺陷责任期满）后30日内支付审计后工程总价的30%+当期投资利息作为第三次回购款，利随本清；（2）如甲方资金充足，甲方可提前支付工程款，利随本清。2.抵押。甲方应向乙方提供其下属单位江苏全泰交通工程有限公司名下800亩商业土地作为乙方融资抵押，并协助办理该土地的抵押手续。3.回购承诺。（1）甲方承诺在乙方投资建设的本项目工程经验收合格后，无条件地、不可撤销地采取现金回购乙方完成的工程量。甲方未按照本合同的约定支付回购款的，延期支付部分向乙方承担违约金，违约金按延期支付部分金额每天千分之一计算。（2）如果甲方没有按照合同约定完全支付回购款，则乙方有权处置甲方所抵押的灌西盐场境内800亩土地，出让金用于偿还没有完全支付的回购款项等内容。 2013年1月31日，江苏中瑞路桥建设有限公司（甲方）与原告蒋永军（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定：一、工程概况。1.工程名称:S324灌云段二期路面BT项目，工程地点：连云港灌云县。2.承包范围：S324灌云段二期路面BT项目所有工作内容。二、承包方式及工程价款。1.承包方式：项目承包，江苏中瑞路桥建设有限公司监管，蒋永军实施。2.工程预计价款：349919177.34元。三、合同工期。计划开工日期：2013年1月20日，计划竣工日期：2013年8月31日。五、工程质量。1.工程施工必须按施工图纸进行，满足现行《公路施工技术规范》、《检测标准》的规定，并达到监理、业主合同要求。六、工程进度。七、工程融资合作和资金管控措施。1.因本项目系BT工程项目，蒋永军利用中瑞公司平台进行融资，担保和抵押由乙方负责联系。2.资金到账后，资金注入项目账户，中瑞公司派驻代表监管资金使用，管理印鉴章，并建立使用台账，确保资金全部用于该项目。3.蒋永军按照公司项目财务管理办法建账，并按规定上报公司。八、工程价款与支付。1.项目税金、账务费用、审计费用、外出经营许可证费用、质保金由蒋永军全额承担相关费用。2.中瑞公司管理费收缴比例：工程计量结算总额的8%按工程进度款比例收取。3.工程完工、质保期结束、工程竣工审计结束后，蒋永军应及时报送最终结算资料，中瑞公司根据业主结算情况，及时与蒋永军办理最终结算等内容。 上述合同签订后，蒋永军组织人员进场施工。在施工过程中，蒋永军以中瑞公司S324项目部的名义对外签订建材采购、运输合同，并以中瑞公司S324项目部名义将部分工程项目违法分包给他人进行施工。在施工过程中，蒋永军除了自行筹集资金用于工程建设外，还利用江苏中瑞路桥建设有限公司平台进行融资用于工程建设。由于灌云县交通运输局收到兴化法院以及靖江法院的民事裁定书和协助执行通知书，要求灌云县交通运输局对江苏中瑞路桥建设有限公司部分回购款止付，导致灌云县交通运输局至今未能按协议约定向江苏中瑞路桥建设有限公司支付任何的回购款。 2018年1月16日，江苏中瑞路桥建设有限公司(甲方)与蒋永军(乙方)达成结算协议书，内容为：鉴于：1.2013年1月9日甲方与灌云交通局签署《建设工程合同》一份，约定甲方承建灌云交通局灌云段二期路面BT项目工程。2.2013年1月31日，甲方将上述工程承包给乙方，并签署了《工程施工承包合同》一份。3.按照《工程施工承包合同》约定，乙方自主经营，自负盈亏，自担风险，承担一切债权债务。4.因本项目系BT项目，乙方利用甲方平台进行融资，担保和抵押由乙方负责联系。5.乙方对外利用甲方平台进行融资金额为210000000元，担保和抵押系由乙方联系。6.甲方平台最终注入项目金额为124186720元。经双方协商，达成如下协议：1.双方确认，乙方为灌云交通局灌云段二期路面BT项目工程实际施工人，享有灌云交通局灌云段二期路面BT项目工程款；2.甲方对于灌云交通局灌云段二期路面BT项目未有任何资金投入；3.甲方挪用乙方融资款85813280元。对于该款项甲方应负责偿还。如乙方因此被第三方追责，相应损失由甲方承担赔偿责任。4.由于甲方挪用乙方融资款，造成项目停工，双方同意共同委托第三方对于乙方的停工损失和资金占用损失进行评估，对于该部分损失甲方有赔偿责任，并且不再对乙方收取任何管理费用。5.项目税金、财务费用、审计费用、外出经营许可证费用、质保金均与甲方无涉，由乙方承担并直接支付给第三方(之前所涉款项也实际由乙方进行支付)。 2016年4月20日，涉案工程通过交工验收并交付使用。2016年7月1日，灌云交通局委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对涉案工程结算进行审核。2016年11月25日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具苏瑞咨字（2016）023号《关于324省道灌云东段建设工程工程结算审核报告》，审核结果为：该工程施工结算报价298676245元，结算审定造价296633914元（未包括融资利息），核减额2042331元。同日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司还出具苏瑞咨字（2016）023-02号《关于324省道灌云东段建设工程融资利息报告》，审核结果为：本项目实际支付第一期融资利息32221418.06元，利息期计算至2016年12月31日。2018年2月8日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具工程造价咨询报告书，审核结果为：第二期融资利息17798035元，利息期计算至2017年12月31日。2018年12月25日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具工程造价咨询报告书，审核结果为：从2018年1月1日至2018年12月31日应付利息8899017元。 由于中瑞公司和蒋永军拖欠部分建材销售商的材料款以及部分分包工程实际施工人的工程款，导致他们向灌云县人民法院起诉中瑞公司和灌云交通局，主张相应的材料款和工程款。截止2018年10月1日，灌云交通局共计支付工程款291264853.28元。2018年12月24日，案外人张勇以（2018）苏0723民初6143号民事判决书向本院申请执行，灌云交通局支付执行款16971894元。灌云交通局陈述扣除已经支付和被执行的款项外，涉案工程工程款尚余47315636.78元（296633914元+32221418.06元+17798035元+8899017元-291264853.28元-16971894元）。中瑞公司及原告均陈述由灌云交通局对外支付的款项中（详见灌云县交通运输局债券置换台账）有2018年1月25日靖江法院执行款、2018年5月8日江苏兴化农村商业银行股份有限公司、2018年6月29日工程所代付中瑞路桥工程款（兴化农商行）、2018年7月1日靖江法院执行款、2018年8月1日靖江法院执行款、2018年9月27日靖江法院执行款、2018年10月1日靖江法院执行款中涉及的30000000元、30000000元、11159349.28元、1800000元、3500000元、2000000元、27700000元均非涉案工程的工程款，系中瑞公司因其他债务对外所欠款项。 2019年2月12日，灌云县人民法院作出（2019）苏0723民初340号民事判决：“一、被告江苏中瑞路桥建设有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告蒋永军工程款及利息共计47461243.28元；二、被告灌云县交通运输局在欠付被告江苏中瑞路桥建设有限公司工程款47315636.78元范围内向原告蒋永军承担连带给付责任；二、驳回原告蒋永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费279110元（原告已预交），由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。” 蒋永军向海陵法院提出异议称，其系S342省道灌云段二期路面BT工程实际施工人，江苏省灌云县人民法院作出（2019）苏0723民初340号民事判决书，判决内容为：被告江苏中瑞路桥建设有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告蒋永军工程款及利息共计47461243.28元；被告灌云县交通运输局在欠付被告江苏中瑞路桥建设有限公司工程款47315636.78元范围内向原告蒋永军承担连带给付责任，本案目前正在灌云县人民法院执行过程中。故蒋永军系S342省道灌云段二期路面BT工程实际施工人身份，是得到生效法律文书予以确认的。蒋永军作为实际施工人的申请人，对于工程款享有优先受偿权，应当优先于被申请人（申请执行人）江苏兴化农村商业银行股份有限公司、江苏东台农村商业银行股份有限公司的到期债权，海陵法院对灌云县交通运输局的协助执行措施不符合法律规定。请求解除对灌云县交通运输局的协助执行措施。 海陵法院认为，案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由，提出执行异议以及由此引发的执行异议之诉，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回其异议，告知其直接向执行机构主张行使优先受偿权。被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议，适用分配方案异议及执行分配方案异议之诉程序处理。案外人的权利主张同时符合下列情形的，应予以支持：（一）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；（二）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限。蒋永军对案涉工程行使诉权时，未提出要求行使优先受偿权，涉案工程通过交工验收并交付使用的时间是2016年4月20日，蒋永军在本案中提出建设工程优先权的时间已经超过六个月。 据此，海陵法院于2020年3月11日作出（2020）苏1202执异2号执行裁定：驳回蒋永军的异议请求。 蒋永军持原异议理由，向本院申请复议，要求撤销海陵法院（2020）苏1202执异2号执行裁定并解除海陵法院（2018）苏1202执2238号通知书。 本院认为，案外人对建设工程是否享有建设工程优先受偿权不是执行异议、复议审查范畴。建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，只是一种顺位权，并不能达到阻却执行的效果。因此复议申请人蒋永军以其对建设工程享有建设工程优先受偿权为由，提出执行异议，要求执行法院解除对第三人灌云县运输局的协助执行措施以阻却申请执行人的执行的复议主张，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，复议申请人蒋永军的复议请求和理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，海陵法院执行异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回蒋永军的复议申请，维持江苏省泰州市海陵区人民法院(2020)苏1202执异2号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙金录 审 判 员 潘贻杰 审 判 员 陈海涛 二〇二〇年七月十五日 法官助理 王书鹏 书 记 员 张 伟