安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1243号上诉人（原审原告）：刘焕敬，男，1953年9月8日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：纪文兰（系刘焕敬妻子），女，1957年7月6日出生，汉族，农民，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：尚家贵，安徽远泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：定远县吴圩镇自来水厂，住所地安徽省定远县吴圩镇新大街，注册号：341125000019345。法定代表人：孔现国，该厂厂长。被上诉人（原审被告）：定远县国胜自来水有限公司，住所地安徽省定远县吴圩镇耿巷村，统一社会信用代码913411250597460189。法定代表人：孔现国，该公司总经理。上述二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：方志华，安徽曲阳律师事务所律师。上诉人刘焕敬因与被上诉人定远县吴圩镇自来水厂（以下简称吴圩水厂）、定远县国胜自来水有限公司（以下简称国胜公司）、侵权责任纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初5600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘焕敬上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、判令吴圩水厂、国胜公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定“原告未能举证证明因两被告对其造成的损失”不符合事实。一审其当庭提交定远县朱湾镇大户刘村民委员会证明（证据四），证明刘焕敬位于东方红水库南面的承包田和水塘被吴圩自来水厂排放的废水及泥沙淤埋约52亩，其中水塘12亩，承包地40亩。证黄某忠刘某1青刘某2国（证据六）当庭证明吴圩水厂、国胜公司自2009年投入使用起至2019年庭审时,一直持续排放污水损害其承包土地及水塘，并明确说明每亩每年减少收成200斤。其出示因水塘被淤埋，几次自己雇佣挖机挖塘产生费用（直接损失）的收条、照片和光盘（证据七）。上述证据互相佐证，吴圩水厂、国胜公司给其造成的损失客观真实，事实证据充分确凿。2、一审以吴圩水厂登记厂址位于新大街，与其涉诉土地及水塘相距较远，认定不可能对其土地、水塘造成损害。虽然吴圩水厂新厂址位于吴圩镇永吴路边，自2013年更名注册为国胜公司，但该公司自2009年开始建设，2011年投产使用。在公司更名前，公司门口标牌一直使用“定远县吴圩自来水厂”，法定代表人同为孔现国，该事实一审查明认定。但企业登记平台仍登记吴圩水厂厂址为“新大街”。一审其明确陈述诉讼的被告为位于永吴路上的“吴圩自来水厂”。因此，更名前的“吴圩自来水厂”对其造成损害，客观存在。3、一审认为案涉池塘的“合同书”属无效合同，并据此对水塘的损失不予支持，是不正确的。案涉池塘“老坡塘”，是草塘村民组地改时按照塘随田走的原则分给其使用并管理。草塘村民组的所有塘坝都是这样分配给各农户管理使用的。2004年2月，其为了保障农业用水，自筹资金，并拿出塘边的部分承包土地对原有的老坡塘扩大挖深，为了避免后期出现纠纷，草塘村民组其他农户与其签订一份合同，本意是约定“使用权”归刘焕敬，但因不懂法,合同中写成“所有权”归刘焕敬，虽然该条约定违背法律的规定，属无效条款，但不能否定其对老坡塘的管理、使用的权利。本案不是判定其对塘是否享有所有权，而是吴圩水厂、国胜公司导致水塘不能正常使用的损失。4、一审判决不公正,不合情、不合法。一审判决依据上述错误的认定，作出的判决明显不公正，不合法，不仅不能案结事了，反而会激化矛盾，加剧纠纷。吴圩水厂、国胜公司辩称，一审法院认定事实清楚，理由充分，刘焕敬在一审中对于其主张未能提供证据予以证明，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘焕敬向一审法院起诉请求：1、判令吴圩水厂、国胜公司停止侵害，排除妨害，恢复原状；2、赔偿损失13万元(自2009年12月1日至2019年12月31日)；3、判令吴圩水厂、国胜公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：吴圩水厂位于定远县吴圩镇新大街。国胜公司位于定远县吴圩镇永吴路，该公司于2009年开始建设，2011年正式投入使用，2013年注册为“定远县吴圩国胜自来水有限公司”，但该公司门口标牌一直使用“定远县吴圩自来水厂”。刘焕敬的承包土地位于国胜公司下侧。一审法院认为,刘焕敬诉吴圩水厂、国胜公司侵权责任纠纷，刘焕敬应承担吴圩水厂、国胜公司存在侵权事实的举证责任，且应先对自己受损事实进行举证。本案中，刘焕敬主张吴圩水厂、国胜公司排放的污水造成其承包土地及池塘於埋，其承包土地无法正常种植农作物。吴圩水厂位于吴圩镇新大街，刘焕敬诉称中承包土地及池塘位于吴圩镇永吴路，两者相距较远，不可能对刘焕敬的承包土地造成侵害。刘焕敬主张国胜公司排放的污水造成其承包土地及池塘於埋。从刘焕敬举证来看，其提供了图片证据、朱湾镇大户刘村民委员会证明、证人黄某、刘某1、刘某2证言，未能提供其他有效证据加以证明。刘焕敬在诉讼中所主张的13万元赔偿金中关于稻田遭受损失为8万元，仅以庭审中口头陈述（按40亩田来算，每亩田每年少收200元，十年是8万元）及同村村民证人证言为标准，该主张没有事实和法律依据。对此，刘焕敬应承担举证不能的法律后果，故对刘焕敬关于稻田损失8万元的诉讼请求，不予支持。对于诉称中涉及的池塘，从刘焕敬举证来看，其仅提供一份“合同书”，载明：“刘马村草塘队小圩小组的一致同意刘焕进推老坡塘，小圩小组群众同意老坡塘的所有权给刘焕进所有。大家一致同意。甲方：刘焕右刘焕宝刘焕先黄某刘某3刘训平乙方：刘焕敬时间：农历2004年2.5日”。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农村集体所有”，故刘焕敬提供的关于案涉池塘的“合同书”属无效合同，且刘焕敬未提供关于案涉池塘的承包合同，故对于刘焕敬关于案涉池塘的主张，不予支持。综上所述，刘焕敬未能举证证明因吴圩水厂、国胜公司对其造成损失，应承担举证不能的责任，故对刘焕敬的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告刘焕敬的诉讼请求。案件受理费2900元，由原告刘焕敬负担。二审中，刘焕敬申请证人宋某、刘某3、刘某4、刘某5出庭作证，证人宋某证言内容，刘焕敬跟其说挖塘，塘是刘焕敬的，塘在朱湾，具体位置不清楚。2016年11月18日，其雇佣驾驶员去挖塘，就是挖坑翻土。干了105个小时，每个小时150元，一共是15750元，该费用刘焕敬已付过；证人刘某3证言内容，案涉的塘是草塘村民组的，大概是在2013年，刘焕敬管理使用该塘。草塘生产队有没有将该塘承包给刘焕敬管理使用只有队长知道，其不清楚。2015年，自来水排放污水造成淤堵，淤堵过之后，刘焕敬于2016年进行过清理。自来水厂的污水造成刘焕敬承包田每亩减产150-200斤左右；证人刘某4证言内容，经生产队开会同意，由其口头跟刘焕敬说，塘和田由刘焕敬管理使用。三年前，自来水造成案涉水塘的泥淤，刘焕敬找人清理过。自来水厂排放废水使刘焕敬的田每亩减少200斤左右；证人刘某5证言内容，其开收割机给刘焕敬家收割过水稻，每亩至少收100元，其他家每亩收70元至80元，因刘焕敬家的田比较淤堵，该淤堵是由自来水厂排放的污水导致。自来水厂污水造成刘焕敬家的田损害有20亩左右，别人家的每亩是1200斤，刘焕敬家的田最多只能收900多斤。刘焕敬举证意见，证人宋某、刘某3、刘某4、刘某5的证言内容客观真实。吴圩水厂、国胜公司质证意见，证人宋某的证言内容不真实，宋某对施工内容不清楚，不能证明清理淤泥，只是挖坑翻土；证人刘某3的陈述与刘焕敬在一审提交的合同书的时间不相符，刘某3的证言内容不真实；证人刘某4的陈述可以看出涉案的塘的发包程序并不合法，且很多陈述都是证人的主观判断，不具有客观性。证人刘某5的陈述大多都是主观性的判断，不具有客观性，不能作为定案的依据。本院认证意见，对证人宋某作证所陈述的挖塘事实予以确认，但宋某没有证明是不是因自来水泥沙多造成案涉水塘淤堵而挖塘；刘某3、刘某4、刘某5作证陈述自来水厂污水造成刘焕敬承包田减产及案涉塘泥淤，其陈述具有主观性，缺乏客观依据，本院不予确认。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：刘焕敬提出停止侵害、排除妨碍、恢复原状并赔偿损失13万元的上诉请求是否应予支持。刘焕敬上诉主张永自来水厂排放的废水淤埋承包地40亩、水塘12亩，造成承包田减产及挖塘支出费用等损失13万元。经查，自来水厂所排放废水的泥沙含量是不是多于河沟自然流水的泥沙含量；自来水厂排放的废水是不是造成刘焕敬承包田及水塘泥淤；刘焕敬承包田是不是因泥淤而减产；刘焕敬承包田减产的亩数、减产的具体数额和年限均缺乏客观有效证据予以证明，且自来水厂并未向刘焕敬承包田及水塘排放废水，而是向河沟排放废水，河沟里的水自然流淌不是流向刘焕敬的承包田及水塘，因他人开挖河沟引水引到水沟流向刘焕敬的承包田和水塘。河沟旁边其他承包田农户从河沟里取水浇灌农田，而其他农户没有起诉要求赔偿损失。在当地水资源匮乏的情况下，自来水厂排放的废水有助于缓解农作物的旱情。因此，本案证据不能证明存在侵权行为及损害后果，刘焕敬提出要求停止侵害、排除妨碍、恢复原状并赔偿损失13万元的上诉请求因缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。一审判决驳回刘焕敬的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人刘焕敬负担。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张明勇审判员  陈晓蕾二〇二〇年七月二十八日书记员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。