贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1605号 上诉人（原审第三人）：福泉市平越建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市城厢镇东山路。 法定代表人：王俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王利，贵州承宣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘良安，男，1974年9月16日生，汉族，贵州省桐梓县人，现住桐梓县。 原审原告：贵州江南凯通经济开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区昆明路唯一国际11-17-16号。 法定代表人：黄健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘溢，贵州承宣律师事务所律师。 上诉人福泉市平越建筑安装工程有限责任公司（以下简称平越建筑公司）因与被上诉人潘良安及原审原告贵州江南凯通经济开发有限责任公司（以下简称江南凯通公司）劳动争议一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平越建筑公司的委托诉讼代理人王利，潘良安，江南凯通公司的委托诉讼代理人刘溢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平越建筑公司上诉请求依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一审判决程序违法，认定事实不清。一、一审判决程序违法。首先，一审判决超出江南凯通公司的诉讼请求，违反不告不理原则。本案系潘良安申请劳动仲裁，请求赔偿医疗费等相关费用，经仲裁由江南凯通公司承担赔偿责任，江南凯通公司不服劳动仲裁裁决提起诉讼，一审判决直接判决平越建筑公司承担赔偿责任程序违法；其次，劳动仲裁委作出仲裁决定书，将原裁决书补正为平越建筑公司承担责任，剥夺了平越建筑公司起诉维权的权利；再次，一审判决对平越建筑公司提出重新鉴定的申请未答复亦未说明，程序违法。潘良安提交的《劳动能力等级鉴定》系其单独向黔南州劳动能力鉴定委员会申请鉴定作出，平越建筑公司在仲裁开庭前未知晓也未收到，一审诉讼中，平越建筑公司提交答辩状，要求对潘良安的伤情进行重新鉴定，一审未答复及说明，程序也违法，现请求二审准许重新鉴定；二、一审判决按2018年黔南州在岗职工平均工资5558元为基数计算潘良安一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属事实不清。首先，潘良安于2017年7月16日在平越建筑公司工地工作时受伤，双方不存在解除劳动关系一说，事故发生之日，劳动期即自动终止；其次，潘良安与平越建筑公司签订的劳动合同终止日期为2017年12月30日，故应以2016年黔南州在岗职工月平均工资为基数计算相关费用；三、一审判决认定潘良安停工留薪期工资按5个月计算亦属事实不清。潘良安受伤住院仅10天，根据相关规定，其停工留薪期间以120天计算较为适宜，一审判决按5个月计算错误。 潘良安辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决结果正确。潘良安申请工伤认定时，平越建筑公司负责人胡廷全签字确认，载明情况属实，同意申请工伤认定，并加盖公司印章，为此黔南州人力资源社会保障局作出工伤认定书，认定用人单位为平越建筑公司，一审判决结合仲裁时的请求，认定平越建筑公司承担工伤保险待遇赔偿责任并无不当；二、平越建筑公司的上诉请求不成立。首先，平越建筑公司在一审中的地位为被告，一审判决审理仲裁裁决不服的案件是根据当事人仲裁时的请求进行审理，本案未超出诉求范围，程序合法；其次，一审中，平越建筑公司充分行使诉权，并不存在其诉权被剥夺的问题；再次，在平越建筑公司同意进行工伤认定且经有权部门认定为工伤后，在有关部门的统一安排下，潘良安才申请进行劳动能力鉴定，平越建筑公司亦在鉴定申请表签字盖章，才进行的鉴定，在无充分理由的情况下，其申请重新鉴定的理由不成立；再次，申请解除劳动合同是劳动者的权利，在双方未解除劳动关系的情况下，仲裁和一审判决根据相关标准计算正确。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期间应计至评残日，该期间为6个多月，一审判决认定为5个月并无不当。因此，平越建筑公司的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 江南凯通公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。潘良安与平越建筑公司之间因为劳动关系发生的工伤赔偿争议与江南凯通公司无关，江南凯通公司不承担相应责任。 江南凯通公司向一审法院起诉请求：1、判决江南凯通公司无需向潘良安支付医疗费4724元、伤残补助金88000元、工伤医疗补助金50022元、伤残就业补助金50022元、鉴定费320元、停工留薪期工资40000元、交通费160元；2、本案诉讼费由潘良安承担。 一审法院认定事实：福泉市牛场镇人民政府将福泉市牛场镇易地扶贫搬迁项目一标段，2017年度项目（5号楼、6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、10号楼）工程施工发包给平越建筑公司。2016年9月23日，平越建筑公司向中国太平洋财产保险股份有限公司为该工程购买了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险、附加意外伤害医疗保险，保险期间自2016年9月29日起至2017年10月1日止。潘良安被招录到该项目工地做工，并与平越建筑公司签订了《劳动合同》，其中约定月工资8000元，平越建筑公司未为潘良安缴纳社会保险。2017年7月16日，潘良安在平越建筑公司（牛场镇2016易地扶贫搬迁项目部）工地工作时不慎受伤，被诊断为右手拇指远节完全离断伤。2017年11月23日，潘良安伤情经黔南州人力资源和社会保障局南工决字［2017］0394号《工伤认定决定书》认定为工伤。2017年12月22日，黔南州劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论载明，被鉴定人潘良安，所在单位平越建筑公司，其右手拇指远节以远安全离断伤，评定为伤残八级。2019年11月4日，潘良安以江南凯通公司为被申请人，平越建筑公司为第三人向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、医疗费5000元；2、一次性伤残补助金88000元（8000元/月×11个月）；3、一次性工伤医疗补助金50964.03元（5662.6元/月×9个月）；4、一次性伤残就业补助金50964.03元（5662.6元/月×9个月）；5、鉴定费320元；6、护理费1421.20元（51896元/年÷365天×10天）；7、住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）；8、停工留薪期工资48000元［8000元/月×（创伤期45天+恢复期135天）］；9、交通费5000元。福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月3日作出福劳（人）仲案字［2019］102号仲裁裁决书，裁决由被申请人江南凯通公司在裁决生效之日起十五日内支付申请人医疗费4724元、一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金50022元、一次性就业补助金50022元、鉴定费320元、停工留薪期工资40000元、交通费160元；驳回申请人的其他仲裁请求。2020年3月9日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字［2019］102号仲裁决定，“裁决如下中的第一项至第七项由被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人的……”应改为“由第三人（平越建筑公司）在本裁决生效之日起十五日内支付申请人的……”。一审另查明，潘良安因工受伤治疗产生医疗费4724元，鉴定费320元。潘良安在仲裁中要求解除劳动关系。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，平越建筑公司系有限公司，具有用工主体资格。潘良安与平越建筑公司签订《劳动合同》，并在平越建筑公司所承建工程的工地做工，平越建筑公司亦认可潘良安系其公司员工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”故潘良安与平越建筑公司存在劳动关系。潘良安主张其与江南凯通公司存在劳动关系未提供证据予以证明，故对该主张不予采纳。潘良安所受之伤经《工伤认定决定书》已认定为工伤，一审法院依法予以确认。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，参照《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》，潘良安的工伤保险待遇确认如下：1、医疗费4724元；2、一次性伤残补助金88000元（8000元/月×11个月）；3、一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，即按2018年黔南州在岗职工年平均工资66701元为基数，八级伤残9个月计算为50022元（5558元/月×9个月）；4、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残最高9个月计算为50022元（5558元/月×9个月）；5、鉴定费320元；6、停工留薪期工资40000元（8000元/月×5个月）；7、交通费，酌情支持160元。住院伙食补助费、护理费，潘良安未提供证据予以佐证其住院治疗，且需护理，故不予支持。另根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”平越建筑公司未依法为潘良安缴纳工伤保险费，故潘良安所享有的工伤保险待遇应由平越建筑公司承担。综上，潘良安所享有的工伤保险待遇应由平越建筑公司承担，江南凯通公司不需承担，故江南凯通公司主张其不予支付潘良安医疗费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇的理由充分，予以支持。平越建筑公司未提供证据证明潘良安的劳动能力鉴定结论违反法定程序，故其主张重新鉴定的理由不充分，不予采纳。另平越建筑公司未到庭应诉抗辩，视为对其权利的放弃，并承担由此产生的不利法律后果。为此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条规定，判决：福泉市平越建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付潘良安医疗费4724元、一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金50022元、一次性伤残就业补助金50022元、鉴定费320元、停工留薪期工资40000元及交通费160元，共计二十三万三千二百四十八元（￥233248元）。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福泉市平越建筑安装工程有限公司负担。 二审中，潘良安向本院提交工伤认定申请表。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，1、2017年5月15日，案外人福泉市牛场镇人民政府与平越建筑公司签订《建设工程施工合同》，将福泉市牛场镇易地扶贫搬迁项目一标段交由平越建筑公司承建，计划工期为360日历天，即从2017年5月15日至2018年5月15日，具体以实际开工报告日期为准。签约合同价暂定88000000元；2、根据一审卷附卷的《劳动合同》，该合同于2017年2月30日，由平越建筑公司与潘良安签订，约定劳动合同期限自2017年2月30日起至2017年12月30日止，工作内容为从事工地现场管理，劳动报酬为月工资8000元。该合同在平越建筑公司加盖印章处载明“此合同仅用于工伤保险陪付使用”字样。经查，2017年2月，只有28天，并无2月30日；3、本案在劳动仲裁委员会仲裁庭开庭时，对于劳动合同的签订，潘良安质证认为是补签订的合同。二审中，潘良安与平越建筑公司双方均确认该事实，双方均表示，经双方协商，双方同意解除双方之间签订的劳动合同。 本院认为，潘良安到平越建筑公司工地工作，双方签订书面劳动合同，建立劳动关系，潘良安在工作过程中受伤，根据有权机构的工伤认定书，其构成工伤，而平越建筑公司未给其购买工伤保险，因此平越建筑公司理应按照工伤保险条例的规定，承担相应的赔偿责任。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有三，一是潘良安的劳动能力伤残等级如何认定；二是潘良安一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准如何认定；三是停工留薪期间如何认定。 关于问题一，潘良安经认定为工伤后，其向黔南州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，作为用人单位，平越建筑公司对该鉴定知晓并配合，潘良安才得以鉴定。经鉴定，其伤残被评定为伤残八级。该鉴定机构具有相应劳动能力伤残鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果客观，在没有证据证明其存在鉴定失当的情况下，平越建筑公司提出申请重新鉴定，一审判决未予准许并无不当，现其再提出请求重新鉴定，没有正当理由，本院不予采纳。故潘良安的相关工伤保险待遇计算标准应以伤残八级作为基础进行认定。 关于问题二，经查明，潘良安与平越建筑公司双方签订劳动合同的合同期限为事故发生后补签，该期限并非合同双方真实意思表示，因此双方当事人并未签订有固定期限的劳动合同，故应认定双方为无固定期限的劳动合同。在劳动合同尚未解除的情况下，一审判决以纠纷发生前一年的相关标准认定潘良安一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准并无不当，故对平越建筑公司关于应发2016年的标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉主张，本院不予支持。 关于问题三，根据潘良安伤情，一是判决认定停工留薪期间为5个月基本得当，该期间并未超过有关法律法规规定的停工留薪期限，本院一并予以确认。平越建筑公司以潘良安仅受伤住院10天为由，主张停工留薪期间为4个月没有依据，本院不予采纳。鉴于潘良安与平越建筑公司均同意解除双方之间签订的劳动合同，为避免诉累，本院在本案中一并处理。 综上所述，平越建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、解除福泉市平越建筑安装工程有限责任公司与潘良安的劳动合同。 二审案件受理费10元，由福泉市平越建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年七月三十一日 法官助理裘文昕 书记员齐雯