江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1738号上诉人（原审被告）：张加萍，女，1964年9月19日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：朱军，江苏田湾(东海)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏强顺建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路3号。法定代表人：董育钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔汉华，男，1965年3月12日出生，汉族，系该公司职员，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。原审被告：江苏泰嘉食品有限公司，住所地江苏省东海县温泉镇政府驻地。法定代表人：滕大芹，该公司总经理。上诉人张加萍与被上诉人江苏强某建设工程有限公司（以下简称强某公司）、原审被告江苏泰嘉食品有限公司（以下简称泰嘉公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张加萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审，被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定泰嘉公司与被上诉人签订施工合同并约定由被上诉人为泰嘉公司垫资承建鸭肉食品加工主场的土建、水电安装工程与实际不符。二、一审法院认定泰嘉公司向刘某出具授权委托书，委托刘某代理泰嘉公司签订鸭肉食品加工项目主厂房工程的施工合同与实际严重不符。从强某公司提交的授权委托书来看，是泰嘉公司的法定代表人滕大芹向刘某出具的授权委托书，但是滕大芹从来没有和刘某见过面，更没有向刘某出具过授权委托书。三、泰嘉公司从来没有制作过《江苏泰嘉食品有限公司主厂房附属工程工程结算书》《江苏泰嘉食品有限公司屠宰加工项目冷库增加另行结算》，更没有向强某工程出具《承诺书》，上述材料是被上诉人自己编制的。四、一审法院认定涉案工程已经竣工验收明显错误。1.泰嘉公司从来没有收到过竣工验收报告，也没有组织过任何单位对涉案工程进行验收。2.被上诉人提供的工程联系单中载明“经建设单位和监理单位共同验收，认定工程合格，可以交付使用”，但泰嘉公司从来没有聘请过监理单位对涉案工程进行监管。3.被上诉人提交的《施工协议》明确约定“施工期间，泰嘉公司书面委托一名工作人员对施工现场进行验收监管”，但本案中涉案工程不论是在工程施工期间还是工程结束后，泰嘉公司从来没有委托任何人员对涉案工程进行过验收。4.涉案工程因未取得建设工程规划许可证等材料，客观上无法通过竣工验收，不能以工程联系单认定涉案工程竣工验收合格。五、一审法院认定应按照当事人约定的固定价结算工程款明显错误。涉案工程并没有竣工验收，所以并不具备结算条件，且泰嘉公司从未与被上诉人签订过施工合同，也未就涉案工程款进行过协商，所以不存在按固定总价结算工程款的问题。即使涉案工程经验收合格，一审法院判定支付工程款也是适用法律错误。对未取得建设工程规划许可证导致工程合同无效的，应当赔偿损失，而非判令支付工程款，且发包人和承包人对合同无效有过错的各自承担相应赔偿责任，涉案工程的开工条件是泰嘉公司取得国有土地使用证和规划许可证并书面通知被上诉人，但涉案工程没有取得相关证书也没有送达任何开工通知，被上诉人应当对合同无效承担全部责任。六、一审法院没有准许泰嘉公司对涉案工程进行审计的申请明显错误。因涉案工程并不存在按照固定总价结算工程款的问题，所以应准予对涉案工程进行审计。审计结果也是认定涉案工程按固定总价进行结算是否显失公平的依据。七、一审法院认定张加萍作为第三人向被上诉人出具情况说明的行为属于债务加入明显错误。1.张加萍从未见过被上诉人的法定代表人也没有去过被上诉人的公司，从来没有向被上诉人承诺过任何事情。如果存在所谓的“情况说明”，那么张加萍承担的也只是担保人的保证责任。因主合同无效，担保合同也应无效，张加萍不应承担任何责任；另外根据规定，被上诉人在保证期间没有向张加萍主张权利，张加萍就不再承担保证责任。2.债务加入的前提是该债务是合法有效的债务，本案因主合同无效导致债务是不成立的，谈不上合法有效，因而上诉人不应承担任何责任。被上诉人强某公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决于法有据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人称涉案工程没有取得规划许可证不是事实，泰嘉公司的委托代理人刘某在答辩人施工的时候表示涉案工程已经经过规划许可且享有该建设用地的许可证。即便涉案工程没有规划许可证，但是我方已经按照泰嘉公司的要求和合同约定，认真完成了全部的土建工程和水电安装，并验收合格和交付泰嘉公司使用，泰嘉公司应当按照合同约定支付工程款。二、泰嘉公司委托刘某作为代理人与我方签订了施工合同后，我方按照约定认真完成了承包工程，并且验收合格和交付使用，泰嘉公司作为发包方应当向我方支付工程款。三、涉案工程经过结算的结算书均是泰嘉公司的实际控制人张加萍签字确认的。四、2016年3月21日，泰嘉公司聘请了连云港市东海建设监理有限公司（以下简称东海监理公司）作为涉案工程的监理单位，涉案工程竣工后，建设单位即泰嘉公司、施工单位即我方、监理公司即东海监理公司共同签字审核认定涉案工程合格，可以交付使用。五、泰嘉公司与我方签订的《施工协议》第5条约定合同总价不变。且涉案工程的预算、决算也是由泰嘉公司委托工程造价的，所以涉案工程按固定总价结算工程款既是双方约定，也是双方确定的结算价格，因此泰嘉公司申请对涉案工程造价进行审计没有法律依据。六、张加萍向我方出具的不是情况说明，而是承诺书，该承诺书明确确定涉案工程经验收合格并交付使用，张加萍自愿对泰嘉公司欠付的9861662.42元承担还款责任，显然该承诺是债务加入，我方接受张加萍的债务加入行为。原审被告泰嘉公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。强某公司向一审法院起诉，请求判令：1.泰嘉公司、张加萍连带支付所欠强某公司工程款9861662.42元及违约金（按同期银行贷款利率4倍计算）；2.由泰嘉公司、张加萍承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2016年3月20日，泰嘉公司作为甲方与强某公司作为乙方签订《施工协议》一份，内容为：1、工程名称：江苏泰嘉食品有限公司鸭肉食品加工项目主厂房；2、工程地点：温泉镇三合村310国道交界处；3、工程内容：土建水电安装，不含钢结构和地埋螺栓；4、工程承包范围：厂房建筑面积7695.6平方米；5、合同签订价格为：人民币（大写）玖佰壹拾伍万叁仟玖佰陆拾元壹角伍分（￥9153960.15元），施工过程中合同总价不变，如有变更增加部分，按甲乙双方现场签字确认决算；6、开工条件，甲方必须取得施工工厂区土地的国有土地使用证和规划许可证（施工许可证待双方协商）后，书面通知（国有土地使用权证和规划许可证复印件附后）乙方开工；7、工程验收：本工程工期为三个月，施工期间，甲方书面委托一名工作人员对施工现场进行监管验收，隐蔽工程现场监督验收，土建工程结束及时验收，土建工程没有验收合格，不能进行钢结构工程施工；8、关于付款周期的约定：经甲方验收合格后四个月内，甲方必须支付工程款的95%，十二个月内支付剩余工程款的5%。如甲方不能按时支付95%工程款，乙方可以行使建设工程价款优先权，甲方无条件配合乙方将土地、厂房和地面附着物抵押过户给乙方。逾期工程款按每天总工程款的1%向乙方支付违约金。泰嘉公司委托代理人处刘某签字，强某公司委托代理人处乔汉华签字。泰嘉公司向刘某出具授权委托书，委托刘某代理江苏泰嘉食品有限公司鸭肉食品加工项目主厂房工程的施工合同、协议所有事宜。强某公司向乔汉华出具授权委托书，委托乔汉华代理江苏泰嘉食品有限公司鸭肉食品加工项目主厂房工程的施工合同、协议所有事宜。一审法院另查明，泰嘉公司至今未取得涉案工程所涉土地的土地使用权证以及涉案工程建设规划许可证书。一审法院又查明，强某公司提交2016年3月4日投标总价一份，载明投标总价为8342927.23元。2016年2月22日工程预算书一份，载明主厂房安装工程总造价为811032.96元。2016年12月5日，泰嘉公司制作《江苏泰嘉食品有限公司主厂房附属工程工程结算书》一份，总造价为663657.1元。2016年12月19日，张家萍签字确认：同意按这价格执行。2016年12月28日，泰嘉公司制作《江苏泰嘉食品有限公司屠宰加工项目冷库增加另行结算》一份，增加造价为44045.17元。2017年1月9日，张家萍签字确认：同意变更肆万肆仟零肆拾伍元壹角柒分。强某公司一审庭审中提交工程联系单一份，内容为：江苏泰嘉食品有限公司主厂房（办公楼、冷库）有江苏强某建设工程有限公司的乔汉华承建，现已于2016年9月18日完成办公楼、冷库工程，主厂房因甲方外包钢结构没完成造成下部工序无法施工，请于建设单位认可。审核意见：经建设单位和监理单位共同验收，认定工程合格，可以交付使用。建设单位处盖有江苏泰嘉食品有限公司印章、张加萍签字，2016年9月20日。监理单位处盖有东海监理公司印章，2016年9月21日。施工单位处盖有江苏强某建设工程有限公司印章、乔汉华签字，2016年9月15日。一审法院还查明，2017年1月17日，泰嘉公司向强某公司出具《承诺书》一份，内容为：江苏泰嘉食品有限公司注册的法人代表是腾大芹，实际控股人是我张加萍，腾大芹是我亲戚。2016年3月20日，腾大芹全权委托刘某同志与贵公司签订的江苏泰嘉食品有限公司鸭肉食品加工项目主厂房工程施工协议，现已验收合格交付我公司，经决算工程总价款人民币大写：玖佰捌拾陆万壹仟陆佰陆拾贰元四角贰分（9861662.42元），我公司全体股东都予以确认。按合同约定2016年12月31日前应支付所欠贵公司工程款95%，因资金没有到位，没有兑现；在此我和公司全体股东承诺：从2017年1月1日起支付所欠贵公司全部工程款和违约金，按约结算利息，约定还款时间为2017年2月1日，如不能按约定时间还款，按刘某与贵公司签订的施工协议执行，并由我张家萍负无限连带责任。该承诺书公司处盖有泰嘉公司合同专用章，法定代表人腾大芹印章，承诺人处张加萍签字、盖有泰嘉公司合同专用章。一审法院再查明，涉案工程系承建方全额垫资，泰嘉公司未就涉案工程支付过工程款。案件一审审理过程中，泰嘉公司向一审法院递交鉴定申请书，要求对涉案工程造价进行审计。一审法院认为，根据《城乡规划法》第40条第1款及第64条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，进行建设是法律明确禁止的行为。涉案工程至今未获得建设用地规划许可证，故强某公司与泰嘉公司之间签订的《施工协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。强某公司一审庭审中提交工程联系单一份，审核意见：经建设单位和监理单位共同验收，认定工程合格，可以交付使用。并有建设单位、施工单位、监理单位三方确认，故一审法院对该份证据予以采信，对泰嘉公司、张加萍抗辩称涉案工程未经验收竣工一审法院不予支持。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案工程，强某公司、泰嘉公司约定总价不变，涉案合同为固定总价合同，泰嘉公司要求对涉案工程进行总造价审计，一审法院不予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。2017年1月17日，泰嘉公司向强某公司出具的承诺书确定涉案工程总造价为9861662.42元，一审法院对此予以认定。泰嘉公司尚欠强某公司工程款9861662.42元未支付。强某公司一审庭审中明确其主张的为欠付工程款利息。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，强某公司、泰嘉公司约定还款日期为2017年2月1日，泰嘉公司未按时支付工程款，故应自2017年2月1日开始计算利息。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务加入后，除当事人之间对债务承担方式另有约定外，债权人有权请求第三人承担连带责任。本案中张加萍作为第三人向强某公司出具情况说明，自愿对泰嘉公司欠付强某公司的债务9861662.42元承担还款责任，符合债务加入的要件形式，故应对泰嘉公司的债务承担连带清偿责任。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、泰嘉公司、张加萍于判决生效后十日内共同偿还强某公司工程款9861662.42元及利息（利息的计算如下：以9861662.42元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回强某公司的其他的诉讼请求。一审案件受理费102570元，保全费5000元，共计107570元，由泰嘉公司、张加萍连带负担（强某公司已垫付，泰嘉公司、张加萍于判决生效后十日内与上述款项一并支付给强某公司）。二审期间，被上诉人强某公司提交了以下证据：1.泰嘉公司和东海监理公司签订的建设工程监理合同一份，证明泰嘉公司委托了监理公司对涉案工程进行监理。2.刘某的证人证言一份，证明泰嘉公司委托刘某和强某公司签订了施工合同,也证明涉案工程具有相应的一些建设规划文件。上诉人张加萍质证认为：1.对证据1的真实性不认可，监理合同签订时间是2016年3月1日，施工协议签订的时间是3月20日。《施工协议》第九条明确记载，泰嘉公司所有公章和印件是刘某持有，刘某就不是泰嘉公司的委托人，该合同上没有法定代表人的签名，只有签章，而签章也是交刘某管理的。合同约定的6万元自始至终泰嘉公司不知情也没有向监理公司支付过，如果是正式监理合同应当明确监理费用支付时间和方式。至今四年多时间监理费用没有向泰嘉公司索要过，可以证明该合同虚假。2.对证据2的真实性不予认可，证人存在虚假陈述，涉案工程是否取得建设工程规划许可证等相关证书，一审法院已经查明涉案工程没有取得相关证书。关于法人印章和印签持有时间问题，按照施工协议说，合同签订的2016年3月20日，这个印章已经在刘某手中，直到工程款支付95%才把印签还给泰嘉公司公司，泰嘉公司一审期间没有取得印章，无法参加一审庭审，一审法官电联刘某后，刘某才把印章交给泰嘉公司。张加萍也不是泰嘉公司的实际控制人。刘某的证人证言达不到证明工程已经竣工验收的目的。本院认证意见为：对证据1的真实性予以认可，因证据2与《施工协议》、工程联系单以及《承诺书》等其他证据相印证，故对证据2的真实性予以认可。上诉人张加萍、原审被告泰嘉公司未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.泰嘉公司和强某公司是否存在建设工程施工合同关系；2.强某公司向泰嘉公司主张工程款和利息是否应当得到支持；3.张加萍是否应当对泰嘉公司的债务承担连带付款责任。关于泰嘉公司和强某公司是否存在建设工程施工合同关系的问题，本院经审查后认为，泰嘉公司未到庭参加诉讼，视为对自身相关权利的放弃，在没有证据推翻泰嘉公司出具给刘某的授权委托书及泰嘉公司与强某公司签订施工协议的前提下，一审法院认定泰嘉公司与强某公司存在建设工程施工合同关系并无不当。关于强某公司能否向泰嘉公司主张工程款和利息的问题，本院经审查后认为，张加萍上诉认为因案涉工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证属于违章建筑，强某公司不能按照泰嘉公司、张加萍2017年1月17日出具承诺书中承诺的9861662.42元主张工程款，但张加萍未能举证证明案涉工程属于违章建筑。即使泰嘉公司、张加萍在本案中未能举证证明案涉工程取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，致使泰嘉公司与强某公司签订的施工协议无效，但因泰嘉公司、张加萍及监理单位均确认案涉工程已经过验收可以交付使用，在此情况下，强某公司向泰嘉公司主张工程款应当予以支持。至于工程款利息是否应当支持的问题，虽然泰嘉公司与强某公司签订的施工协议无效，但因泰嘉公司逾期付款给强某公司造成了一定的损失，一审法院以泰嘉公司逾期付款产生的银行同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算强某公司损失的标准不违反法律规定，应当予以维持。关于张加萍是否应当对泰嘉公司的债务承担连带付款责任的问题，本院经审查后认为，根据泰嘉公司、张加萍2017年1月17日出具的承诺书载明，张加萍对泰嘉公司欠付强某公司的工程款及违约金承担无限连带责任，张加萍的该承诺应当视为对强某公司的债务构成债务加入，而并非对强某公司的债务承担保证责任，否则，张加萍应当作为担保人签字，更应当明确其承担责任的前提是泰嘉公司延迟履行债务。因此，张加萍在该承诺中与泰嘉公司作为共同债务人向强某公司承担责任，张加萍与泰嘉公司承担债务并无主次之分，强某公司作为债权人向张加萍主张权利并无不当。张加萍上诉认为该承诺书是强某公司在其签名的空白纸上打印的无证据证明也与事实不符，本院对张加萍的该上诉理由不予采信。综上，上诉人张加萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102570元（张加萍已预交），由上诉人张加萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年七月十三日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。