北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2614号上诉人（原审原告）：上海幻电信息科技有限公司，住所地上海市自由贸易试验区。法定代表人：徐逸，首席执行官。委托诉讼代理人:张迪，上海力帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。上诉人上海幻电信息科技有限公司（简称上海幻电公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7225号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：上海幻电公司。2.申请号：28275179。3.申请日期：2017年12月22日。4.标志：5.指定使用商品（第25类）：服装;婴儿全套衣;游泳衣;戏装;鞋（脚上的穿着物）;帽;袜;手套（服装）;领带;腰带。二、引证商标(一)引证商标三1.注册人：河北保龙仓家乐福商业有限公司。2.注册号：1933013。3.申请日期：2001年6月7日。4.专用权期限至：2022年9月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：服装；婴儿全套衣；游泳衣；雨衣（包括雨帽、披肩、斗篷）；足球鞋；鞋；帽子；袜；围巾；腰带。（二）引证商标四1.注册人：王嘉阳。2.注册号：11377689。3.申请日期：2012年8月21日。4.专用权期限至：2024年1月20日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：服装；童装；婴儿裤（服装）；婴儿全套衣；婴儿睡袋；游泳衣。（三）引证商标五1.注册人：义乌市斯高进出口有限公司（简称斯高公司）。2.注册号：7269416。3.申请日期：2009年3月20日。4.专用权期限至：2020年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：婴儿全套衣;游泳衣;跑鞋（带金属钉）;袜;手套（服装）;围巾;皮带（服饰用）。三、被诉决定：商评字[2019]第0000093975号《关于第28275179号“BLGBILIBILIGAMING”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年5月6日。国家知识产权局以诉争商标违反了2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在行政程序中，国家知识产权局认定诉争商标指定使用的全部商品与第28080572号“BLG”商标（简称引证商标二）核定使用的“睡眠用眼罩”商品不属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。上海幻电公司对此并无异议。上海幻电公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，上海幻电公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标三、四核定使用商品构成类似无异议。2019年5月31日，引证商标四的申请人作出公证声明，声明其自愿转让引证商标四给上海幻电公司。北京知识产权法院认为，被诉决定认定诉争商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，上海幻电公司对此予以认可，法院亦不持异议。鉴于上海幻电公司对诉争商标指定使用商品与引证商标三、四核定使用商品构成类似无异议，经审查对此予以确认。诉争商标指定使用商品中属于第25类2505类似群项下的戏装、2508类似群项下的帽商品与引证商标五核定使用商品不构成类似，诉争商标指定使用的其余商品与引证商标五核定使用商品构成类似。虽然诉争商标指定使用的戏装、帽商品与引证商标五核定使用商品不构成类似，但是其仍然与引证商标三、四核定使用商品构成类似。诉争商标“BLGBILIBILIGAMING”由“BLG”“BILIBILI”“GAMING”三部分显著认读文字构成。其中“BLG”与引证商标三显著认读文字“BLC”、与引证商标五“B&L&G”相近，“BILIBILI”与引证商标四“哔哩哔哩BILIBILI”的字母文字部分相同，故诉争商标与引证商标三、四、五均构成近似。上海幻电公司未提交商标转让/移转公告等证据证明引证商标四的转让已经完成，诉争商标与引证商标四已归同一人所有，因此上海幻电公司的相应主张不能成立，对此不予支持。上海幻电公司的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已可与引证商标三、四、五相区分，故上海幻电公司的上述主张不能成立，对此不予支持。综上，被诉决定作出实体正确、程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上海幻电公司的诉讼请求。上海幻电公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标四已转让至上海幻电公司名下，其不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。二、国家企业信用信息公示系统显示，引证商标五的权利人斯高公司已注销，由此表明引证商标五已无使用的可能，故不会对诉争商标构成权利障碍。三、原审判决认定诉争商标“BLGBILIBILIGAMING”中的“BIG”与引证商标三显著认读部分“BIC”、与引证商标五“B&L&G”相近，“BILIBILI”与引证商标四“哔哩哔哩BILIBILI”的字母部分相同明显错误。诉争商标与引证商标三、五区别显著，不构成近似商标。四、经过上海幻电公司的使用，诉争商标在第25类商品上已具有较高知名度，产生了能够与引证商标三、五相区分的显著性，相关公众能够将诉争商标与上海幻电公司相对应，诉争商标的注册不会造成市场混淆。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，引证商标四于2019年11月6日转让至上海幻电公司名下，引证商标五的权利人斯高公司于2017年6月21日因决议解散被注销，而引证商标三现仍为有效注册商标。上述事实有引证商标四的商标转让公告、斯高公司的企业信用信息公示报告、引证商标三的商标档案在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，截至本案审理时，引证商标三仍为有效注册商标，能够构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。本案中，诉争商标指定使用的除“手套（服装）”商品以外的“服装;婴儿全套衣;游泳衣;戏装;鞋（脚上的穿着物）;帽;袜;领带;腰带”商品与引证商标三核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售对象、销售渠道等方面相同或相近，构成同一种或类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标中的英文“BLG”与引证商标三中的英文“BLC”在呼叫上相近，同时使用在同一种或类似商品上容易使相关公众认为两者系同一市场主体的系列商标，或认为两者的商标持有人之间存在某种特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。以此，被诉决定和原审判决认定诉争商标在上述商品上的注册申请违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当。诉争商标与引证商标三的差异尚不足以排除消费者的混淆误认，上海幻电公司认为二者不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法得以出示，在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度因素无法予以考虑，上海幻电公司提供的证据无法证明诉争商标经使用已可与引证商标三相区分，上海幻电公司的相关上诉意见本院不予采纳。本案中，诉争商标指定使用的“手套（服装）”商品与引证商标三核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售对象、销售渠道等方面差异明显，不属于同一种或类似商品，故诉争商标在“手套（服装）”商品上与引证商标三无法构成2013年商标法第三十条规定所指情形。同时，本案中引证商标四已转让至上海幻电公司名下，其权利人与诉争商标的权利人为同一主体，故诉争商标与引证商标四已不再构成2013年商标法第三十条规定所指情形。引证商标五的权利人斯高公司已被注销，市场上已不存在其对引证商标五的使用，诉争商标的注册使用无法与之发生混淆误认，故诉争商标与引证商标五亦不再构成2013年商标法第三十条规定所指情形。由上可见，基于新的引证商标事实情况，诉争商标在“手套（服装）”商品上的注册申请已不再违反2013年商标法第三十条的规定，被诉决定和原审判决相关认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局应根据新发生的事实情况，重新作出决定。鉴于上述事实情况发生于被诉决定作出之后，故本案诉讼费用仍由上海幻电公司承担。综上所述，上海幻电公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7225号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第0000093975号《关于第28275179号“BLGBILIBILIGAMING”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对上海幻电信息科技有限公司就第28275179号“BLGBILIBILIGAMING”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海幻电信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年七月三十一日书记员  王 瑜