中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5436号上诉人（原审原告）：佛山市高明区富海装饰工程部。住所地：中华人民共和国广东省佛山市高明区*****安河江开发区丰成街1号5座1-1铺，注册号440********7562。代表人：杜琳辉，该企业经理。委托诉讼代理人：黄璇，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱坤，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：陈建东（CHENJIANDONG），男，1961年6月18日出生，澳大利亚联邦公民，护照号码PE0404215。委托诉讼代理人：刘建堂，广东易春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省六建集团有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市*****，统一社会信用代码914***********576F。法定代表人：魏琼升，该司董事长。委托诉讼代理人：邓兆堃，广东源浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市高明西江新城建设开发有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市高明区*****************（住所申报），统一社会信用代码914***********572P。法定代表人：李某1。上诉人佛山市高明区富海装饰工程部（以下简称富海装饰工程部）、陈建东因与被上诉人广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司）、佛山市高明西江新城建设开发有限公司（以下简称西江新城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本院依法另行作出（2019）粤06民终5436号民事裁定驳回富海装饰工程部的起诉。陈建东上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持陈建东的诉讼请求；3.依法驳回富海装饰工程部的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定陈建东与富海装饰工程部为工程的实际施工人，与事实完全不符。陈建东与富海装饰工程部是委托与被委托的关系，并非合作关系，陈建东是唯一的工程实际施工人，一审法院的认定缺乏事实和法律依据。第一，富海装饰工程部一直谎称与六建公司是口头约定工程项目，说明富海装饰工程部歪曲事实想达到侵占陈建东工程款的目的。标的如此大的工程，六建公司不可能仅进行口头约定。真实情况是由于陈建东属外籍人士，其为方便个人收取和支出有关工程款项，才委托富海装饰工程部代为收取和支出与工程有关的款项。陈建东与富海装饰工程部之间只是委托与被委托的关系，并不是一审法院认定的工程上的合作关系，一审法院错误的认为案外人杜灵聪曾参与工程，因杜灵聪自称其代表富海装饰工程部，故推定陈建东是作为他们的代表去与六建公司签订合同。这样认定是错误的，与事实完全不符，杜灵聪实际是陈建东聘请的工程监督员，其身份在六建公司的工程档案里多次表明，而且工程档案中多处明确写明工程承包人是陈建东，监督人是杜灵聪。假如富海装饰工程部所讲的是事实，那么既然陈建东是作为本人和富海装饰工程部的代表与六建公司签订合同，则富海装饰工程部起诉时称自己与六建公司是口头约定工程合同没有理由。如果和陈建东是合作，陈建东有无代表富海装饰工程部签订合同他们必然知晓，不会谎称和六建公司是口头约定。在六建公司向法庭提交了该公司与陈建东签订的《项目部施工承包协议书》后，富海装饰工程部没有理由增加诉讼请求要求确认这份协议是六建公司与陈建东恶意串通，以达到不支付工程款的目的。如果富海装饰工程部真是合作一方，不会声称六建公司和陈建东串通。六建公司不是拖欠陈建东的工程款，更不会与陈建东串通，很显然是富海装饰工程部想通过起诉达到侵占工程款的目的。从富海装饰工程部如此矛盾的说法和行为，很明显可以看出陈建东和富海装饰工程部根本就没有合作关系，更不是陈建东作为他们的代表去签订合同，如果要选任代表，富海装饰工程部既有营业执照又有公章更符合。第二，陈建东是工程的唯一实际施工人，富海装饰工程部只是受陈建东的委托与六建公司就工程款项进行收取和支出，两者是委托与被委托关系。基于这种委托关系，六建公司每一次向富海装饰工程部支付的账户结算和拨付工程款都是需要由陈建东本人认可并签名确认。陈建东的所有签名确认都在工程的档案里，假如富海装饰工程部是施工人，六建公司就不需要在陈建东签名确认后才会结算和拨付工程款。在富海装饰工程部侵占陈建东工程款不返还的情况下，陈建东通知六建公司已经撤销了对富海装饰工程部的委托。因此，六建公司也停止向富海装饰工程部支付任何款项。第三，陈建东在佛山市高明区有三个工程都是委托富海装饰工程部代为收取和支出与工程有关的款项，工程款还没有全部收回，富海装饰工程部也没有将工程款给陈建东。因此，陈建东在2010年9月6日工程中标后，六建公司通知陈建东需要缴纳保证金时，陈建东就指令富海装饰工程部于2010年9月14日缴纳了该工程的保证金。之后，陈建东与六建公司签订了《项目部施工承包协议书》，富海装饰工程部支付保证金是受陈建东的委托，代为支付的受托行为，双方并非合作关系，假如是合作，六建公司不与富海装饰工程部这个经营组织签订协议，而是与陈建东个人签订协议与常理不符，六建公司也没有让富海装饰工程部佛作为合同方一起签名盖章。双方若存在合作关系，六建公司直接与富海装饰工程部签订协议更便于工程款的结算和拨付，没必要由陈建东再办理委托结算账户和签名确认。第四，一审法院依据公安机关询问笔录认定陈建东与案外人杜灵聪、林翠芳对案涉工程存在合作关系，然后将杜灵聪在工程监督人处签名的行为推定其是代表富海装饰工程部实施的行为，从而得出陈建东与富海装饰工程部均为案涉工程的实际施工人，这一认定是错误的，也完全不是事实。在公安机关的笔录里“一起做工程、合伙做工程”的表述只是口语化、不严谨的陈述，如果以此将“一起做、合伙做”的案外人上升到与陈建东相同的承包人地位来，那么按照这样的理解，负责工程预算的陈宇也应是一审法院认定的合作人之一了，因为陈建东在公安机关的询问笔录里提及工程是其与陈宇、杜灵聪等一起做的，这种“一起做、合伙做”的口语化表述，不是法律意义上的合伙人。一审法院更不能够依此就突破陈建东与上述人员之间雇主和雇员的关系界限，达到工程承包协议里承包人的地位。陈建东与六建公司是平等的民事主体关系，六建公司认可的也只是陈建东。一审法院混淆了案外人杜灵聪的身份，将陈建东与富海装饰工程部的委托与被委托关系，用案外人杜灵聪来联系，推断出富海装饰工程部也是案涉工程实际施工人的结论。但杜灵聪实际只是陈建东聘请的工程监督人，在六建公司工程档案里的签名多次明确写明陈建东是承包人、杜灵聪是监督人，没有任何地方写明富海装饰工程部是承包人，杜灵聪在工程中这么明确的身份，一审法院却将其与富海装饰工程部联系在一起，没有事实和法律依据。二、富海装饰工程部提交的全部证据都是陈建东委托其保管的工程资料。富海装饰工程部将其代为保管的工程资料作为证据起诉六建公司支付工程款，达到侵占陈建东工程款的目的。富海装饰工程部没有任何证据能够证明其与六建公司就案涉工程签订过协议、进行协商、举行会议或会谈等等。六建公司作为一家省级工程建设公司，对待工程不会如此随意。就算没有协议，富海装饰工程部也未能提供与六建公司就案涉工程进行协商或会谈的相关证据，明显与常理不符。一审法院认定富海装饰工程部是实际施工人的证据明显不足，富海装饰工程部应承担举证不能的责任。综上所述，请求二审法院依据事实和法律，撤销一审判决，依法改判，驳回富海装饰工程部的上诉请求，支持陈建东的上诉请求。六建公司辩称：六建公司认可陈建东的上诉意见。西江新城建设公司辩称：西江新城建设公司只承认所签订合同的相对方为六建公司，六建公司将案涉工程发包的去向与此无关。西江新城建设公司只是按约将工程款支付给六建公司，西江新城建设公司与陈建东或富海装饰工程部均无任何交接。西江新城建设公司也并未对一审判决提出上诉。富海装饰工程部向一审法院提出诉讼请求：1.六建公司支付富海装饰工程部已完工的工程尾款5813484.87元，退回履约保证金尾款337000元；2.西江新城建设公司在欠付工程款的范围内对富海装饰工程部承担连带给付责任；3.本案诉讼费由六建公司和西江新城建设公司承担。陈建东向一审法院提出诉讼请求：1.六建公司向陈建东支付工程款4226137.16元，退回履约保证金尾款337000元；2.西江新城建设公司就上述款项对陈建东承担连带给付责任。一审法院认定事实：2010年9月20日，六建公司与西江新城建设公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定西江新城建设公司将佛山市高明区***建设工程（Ⅱ标段）施工发包给六建公司，工程内容为：佛山市高明区***建设工程（Ⅱ标段），该项目建设规模全长928米，红线宽度40米。建设内容包括道路工程、桥涵工程、排水工程（雨水、污水）、绿化工程、照明工程、消防工程、交通工程等工程。合同总价为18956739.77元，履约保证金为中标价的20%，工程价款支付方式为施工队签订施工合同并进场施工30天内支付合同价的10%，完成合同项目工程量30%后30天内支付合同价的5%，完成合同项目工程量50%后30天内支付合同价的20%，完成合同项目工程量的70%后30天内支付合同价的10%，工程竣工验收合格后30天内支付合同价的5%，余下工程款（按结算价并扣减前期支付总额）在工程结算并通过区财政局审核通过后，分两年内不计利息付清。履约保证金为中标价的20%。合同工程工期270日历天，竣工结算款应在造价工程师签发竣工结算支付证书后按专用条款的规定时间内向承包人支付，并约定其他权利义务。六建公司与陈建东签订《项目部施工承包协议书》，约定六建公司将案涉工程以承包形式交付陈建东进行施工，项目包干价为工程结算价的91%（9%费用包括税金3.88%，总包管理费1.5%，六建公司的项目管理费为3.62%），陈建东以包工、包料、包安全、包质量、包括工程项目所发生的一切费用以全包干的形式，承担承包范围内的全部内容，并负责工期进度、质量安全、文明施工、工程验收、维修保养等相关责任。2010年9月20日至2011年6月20日完成全部工作项目。六建公司负责组织有关部门进行图纸会审以及协助办理交工验收手续，督促陈建东做好隐蔽工程验收、分部分项工程验收手续。由六建公司驻场管理和陈建东现场管理主要成员组成工程管理领导小组，六建公司项目经理钟礼明为组长。工程涉及的一切材料采购以及人工费支付行为均属陈建东单方责任，与六建公司无关。工程开工后，原则上根据主合同约定的建设单位拨付工程进度款期限，由六建公司驻场负责人签认陈建东的施工形象进度，并经六建公司有关部门审核批准，按照建设单位到账的拨付比例先行扣除陈建东应交费用及税金等费用后，六建公司在十个工作日后向陈建东拨款。若建设单位延期向六建公司支付工程进度款时，则六建公司有权推迟向陈建东拨付款项，六建公司不承担迟延付款的责任。工程结算时，按工程总价留3%作为保修金，保修期满后按保修责任的实际发生，根据六建公司与建设单位的结算情况再由双方计结，以后的维修保养责任按当时的有关法规及主合同执行，在保修金已退还或保修金余额不足时所需费用应由陈建东在收到六建公司通知后15天内支付。并约定其他权利义务。案涉工程于2014年8月4日竣工验收，2016年8月23日，西江新城建设公司与六建公司进行结算，确认案涉工程结算造价为16176096.16元。西江新城建设公司已向六建公司支付工程款13120246.90元，剩余3055849.26元至今未支付。六建公司于2011年1月29日由陈宇签收支票支付工程款1491834.37元、2011年7月25日由陈宇签收支票支付工程款745916.75元、2011年11月28日由陈宇签收支票支付3112903.23元、2012年1月19日由陈宇签收支票支付工程款1569663.12元、2014年1月29日向富海装饰工程部支付1407331.16元、2014年8月22日代付运通水泥款250000元（由陈建东、杜灵聪于2014年8月21日出具结算书、委托书委托六建公司支付）、2014年12月15日向陈宇代付资料费129800元（由陈建东于2014年12月3日出具委托书委托六建公司支付）、2014年12月22日向陈建东支付工人工资189100元、2015年1月5日向陈建东支付工程款20000元、2015年2月13日代付运通水泥款130000元、2015年2月28日由陈建东签收代付标线、标牌工程款30000元、混凝土款50000元、向陈建东支付20000元、2015年3月10日由陈建东签收代付试验费41416元、2015年6月8日由杜灵聪、陈建东委托支付工程竣工资料费15000元、2016年11月16日代付运通水泥款169114元、2017年9月19日代付运通水泥款30000元、2017年12月19日由陈建东委托支付电缆款56050元、2017年12月27日由陈建东签收代付电缆款60770元、2018年1月16日由陈建东签收代付消防栓和行人路砖款53800元、2018年2月2日由陈建东委托代付电缆接驳工程款30000元、消防栓安装、人行道和路牙石修复工程款46740元、路灯电缆接驳款71180元、2018年4月19日由陈建东收取工程款773491.66元，共支付了10494110.29元。一审法院另查明，富海装饰工程部于2010年9月14日向西江新城建设公司支付履约保证金3790000元。六建公司于2011年1月12日退还保证金758000元、于2011年4月29日退还保证金758000元、于2011年11月23日退还保证金379000元、于2012年1月10日退还保证金758000元、于2013年10月28日退还保证金800000元，返还合计3453000元至富海装饰工程部的银行账户，剩余337000元至今未退还。一审法院又查明，杜灵聪，男，汉族，1960年5月28日出生，住广东省佛山市高明区**********1****，公民身份号码440************017；林翠芳，女，汉族，1964年4月12日出生，住广东省佛山市高明区**********1****，公民身份号码440************029。杜灵聪、林翠芳是富海装饰工程部经营者杜琳辉的父母，一审法院依法向佛山市公安局高明分局调取林翠芳涉嫌贷款诈骗案中的询问笔录，其中陈建东于2014年12月15日在询问笔录中陈述：“富海装饰工程部实际由林翠芳操作，我负责工程的建设，富海公司的业务是做一些道路建设工程。东湖路、环湖路、丽江路三个道路建设工程，是我跟陈宇、杜灵聪等人一起做的。富海公司的建设工程有签订合同，都是由我陈建东本人签订的，原件都在中南市政和省六建，我是没有合同的。”陈建东于2014年10月29日在询问笔录中陈述：“大约2009年10月，我开始与林翠芳合伙在高明做建筑行业，由我负责工程部分，林翠芳负责财务管理并疏通当地关系。在2010年5、6月份，林翠芳向我提出注册登记一间公司，公司名称为佛山市高明区富海装饰工程部，法定代表人是林翠芳的儿子杜琳辉，是用于接收高明农商银行装修工程和东湖路、环湖路建设工程的工程款大约6000万元……”林翠芳于2014年12月2日在询问笔录中陈述：“2009年陈建东提出要与我合作，进入高明做工程生意…我们开始进行工程投标，并投中了东湖路、环湖路、丽江路等建设工程，其中陈建东负责工程方面工作，我负责财务方面的工作。口头协议各占50%，因为是亲戚，所以没有签订书面协议。当时注册富海装饰工程部是为了接收工程业务、工程款项的，也用以支付相关款项的…”林翠芳于2014年12月12日在询问笔录中陈述：“东湖路道路建设工程和丽江路建设工程都是广东省六建集团有限公司分包给我们的，环湖路道路建设工程则是由中南市政建设集团股份有限公司分包给我们的，三个工程都是由陈建东负责的…广东省六建集团联系人是钟礼明。”陈宇于2014年12月16日在询问笔录中陈述：“2009年，陈建东与林翠芳通过我的一个朋友找到我，称他们承包了佛山市高明区*******的市政工程，让我给他们做工程预结算即成本分析方面的工作，后经我们商谈，他们以25000元/月支付工资给我，我则给他们做这方面的工作，同时我还帮他们去收取工程款。后来由于他们工程少了，我的工资则降为15000元/月。我先后共给他们做了高明区西江新城东湖路、环湖路及丽江路的工程预结算方面的工作及帮办理收取上述工程款手续。…我只是知道他们俩合伙做上述工程的，我不清楚他们俩各投入多少…按双方的合同约定来收取工程款，由我去给中南市政建设集团股份有限公司及广东省六建集团有限公司办理收款手续，对方再将工程款支付到他们俩所指定的佛山市高明区富海装饰工程部的银行账户里。”杜琳辉于2014年12月8日在询问笔录中陈述：“富海公司的情况其实我也不是很清楚，这间公司是我在多年前委托中介去登记注册的，原本注册这间公司是想接一些装修工程做的，但是后来没有做这些生意，所以这间公司我就没有去管了，后来是我母亲林翠芳接手这间公司的…陈建东是我表叔，我只知道我母亲林翠芳和陈建东一起合伙做建设工程的……。”钟礼明于2014年12月15日在询问笔录中陈述：“我现在广东省六建集团有限公司及下属市政公用工程分公司任副经理、工程师及注册建造师。我公司在高明区有承建过东湖路、丽江路等工程。2009年至2011年期间，陈建东有向我们公司承建过高明区东湖路、丽江路的路基、下水道及沥青工程…我们双方有就高明区东湖路、丽江路的路基、下水道及沥青工程签订过两份书面协议。陈建东以个人名义与我公司签订书面工程协议的，据我所知，陈建东是与其老表杜灵聪一起合伙做这些工程的。陈建东是让我们公司将工程款汇入其所指定的高明区富海装饰工程部的银行账户的…而丽江路前期的工程款也是汇入高明区富海装饰工程部的银行账户上的，后来由于陈建东与其合伙人、其老表杜灵聪之间有矛盾，所以后来有一笔是陈建东要求汇入其他的银行公户的…”。经一审法院向案外人杜灵聪、林翠芳释明，杜灵聪表示六建公司在该案中提供的付款委托书、工程款签收、结算书里面“杜灵聪”的签名代表富海装饰工程部。杜灵聪、林翠芳表示不作为该案原告或第三人参加诉讼。一审法院认为，该案为建设工程施工合同纠纷。因陈建东系澳大利亚联邦公民，故该案属于涉外民商事纠纷，应适用涉外民事诉讼的相关规定。该案涉及的建设工程在广东省佛山市高明区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，一审法院作为不动产所在地人民法院，依法对该案享有管辖权，该案适用不动产所在地法律即中华人民共和国法律。关于富海装饰工程部、陈建东与六建公司的关系问题，首先，六建公司与陈建东签订的《项目部施工承包协议书》虽详细约定工程承包形式、结算条款、双方责任、工程质量、工程付款及结算、工程交工验收、违约责任等条款，但陈建东属于没有建筑工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。而富海装饰工程部在该案中主张挂靠六建公司取得案涉工程的施工，但未能提供证据予以证实，案涉工程造价数额较大、工程施工过程中存在较多细节、施工、责任及结算等相关问题，仅凭六建公司与西江新城建设公司签订的《广东省建设工程施工合同》并不能明确六建公司与富海装饰工程部之间的权利义务，富海装饰工程部称就案涉工程与六建公司之间为口头约定，不符合常理；其次，结合陈建东、林翠芳、杜琳辉、陈宇、钟礼明在公安机关所做的询问笔录，上述笔录形成于2014年，且各人的陈述之间能够相互印证，陈建东与林翠芳、杜灵聪夫妻对案涉工程存在合作关系，由陈建东代表与六建公司签订合同，虽然六建公司与陈建东签订的《项目部施工承包协议书》无效，但富海装饰工程部在庭审中确认工程款结算为扣除9%的管理费外属于实际施工人所有，与《项目部施工承包协议书》约定一致，且六建公司承认仅与陈建东之前存在合同关系；第三，六建公司提供的付款凭证中2014年8月21日委托书、结算书支付案涉工程购水泥管、人行路砖等材料款有杜灵聪、陈建东签名确认，2014年12月3日委托书支付竣工验收、结算资料129800元给陈宇中委托人为陈建东签名，监督人为杜灵聪签名，以及陈建东签名并出具收据由六建公司支付混凝土款、试验费等相应的付款凭证、转账记录等能够相互印证，六建公司支付工程款取得陈建东、杜灵聪的授权。因杜灵聪已表示其签名代表富海装饰工程部，且杜灵聪、林翠芳表示不作为富海装饰工程部或陈建东参加该案诉讼，故一审法院认定富海装饰工程部、陈建东为案涉工程的实际施工人。六建公司向富海装饰工程部、陈建东或陈建东委托付款的案外人所支付的款项应视为六建公司已支付工程款，故六建公司已支付工程款为10494110.29元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程由六建公司参照结算价的91%进行结算，故六建公司与富海装饰工程部、陈建东之间就案涉工程的结算价款应为14720247.51元（16176096.16元×91%），减除六建公司已支付的工程款10494110.29元，六建公司仍需向富海装饰工程部、陈建东支付工程款4226137.22元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，西江新城建设公司在欠付工程款3055849.26元范围内对富海装饰工程部、陈建东承担责任。富海装饰工程部、陈建东诉讼请求过高部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。至于富海装饰工程部、陈建东对于工程款的分配，属于其内部关系，一审法院不作审查认定。关于履约保证金退还，从富海装饰工程部提供的转账凭证及六建公司退回履约保证金的转账凭证来看，富海装饰工程部在六建公司与西江新城公司签订《广东省建设工程施工合同》前向西江新城建设公司支付了案涉工程的履约保证金3790000元，六建公司亦将履约保证金直接退回到富海装饰工程部的银行账户，故剩余337000元履约保证金应由六建公司向富海装饰工程部退回，陈建东请求六建公司退回履约保证金337000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、六建公司于一审判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4226137.22元给富海装饰工程部及陈建东，由西江新城建设公司在欠付工程款3055849.26元范围内承担连带清偿责任；二、六建公司于一审判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金337000元给富海装饰工程部；三、驳回富海装饰工程部的其他诉讼请求；四、驳回陈建东的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费76505.5元，，由富海装饰工程部负担19745元，由六建公司负担52568.5元，由陈建东负担4192元。陈建东在二审期间提交证据如下：《项目部施工承包协议书》复印件，拟证明陈建东从2009年9月承包六建公司中标的佛山市高明区*****工程建设项目开始，就与六建公司形成工程承包合同关系。富海装饰工程部质证认为，对陈建东提供的证据的真实性、合法性与关联性均不予认可，理由为：1.该证据所载明的工程与本案无关。2.该协议书与本案被认定为无效的《协议书》从第1页至第5页的内容完全一致，从第6页起除工程名字有所区别外，其余内容几乎一致。3.涉及数千万元金额的工程，只有在最后一页有六建公司盖章以及陈建东的签字，合同落款没有陈建东的身份证号码，也没有写明合同签订日期，协议效力存疑。另外，共计8页的标的额达上千万元的工程合同，没有骑缝章，手续形式亦不符合常理。六建公司质证认为，对陈建东提供的证据的真实性、合法性与关联性均予以认可，六建公司确认与陈建东签订过该协议书，该工程已经完工并且结算完毕。西江新城建设公司质证认为，确认与六建公司就该工程存在合同关系，但对六建公司与陈建东之间签订的该协议不清楚。富海装饰工程部、六建公司、西江新城建设公司在二审期间没有向本院提交新的证据。本院组织各方当事人对陈建东提供的上述证据进行了质证，经认证，本院认为陈建东所提供的证据与案涉纠纷没有直接关联，且未能提供原件予以核对，故对该证据不予采信。经审理，本院对一审法院查明的事实（除对案涉工程实际施工人的认定外）予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。陈建东为澳大利亚联邦公民，本案具有涉外因素，属于涉外民事纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条之规定，应适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。各方当事人对一审法院适用中华人民共和国法律审理本案纠纷均无异议，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案的争议焦点是：1.陈建东与六建公司签订的《项目部施工承包协议书》是否合法有效；2.陈建东关于请求六建公司向其支付工程款及退还履约保证金、西江新城建设公司对支付上述款项承担连带责任的主张是否成立。本院对本案的争议焦点作如下分析认定。关于陈建东与六建公司签订的《项目部施工承包协议书》是否合法有效的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”虽然六建公司与陈建东签订的《项目部施工承包协议书》详细约定了工程承包形式、结算条款、双方责任、工程质量、工程付款及结算、工程交工验收、违约责任等条款，但由于陈建东属于没有建筑工程施工资质的个人，故陈建东与六建公司签订的《项目部施工承包协议书》无效。一审判决处理正确，本院予以维持。关于陈建东请求六建公司向其支付工程款及退还履约保证金、西江新城建设公司对支付上述款项承担连带责任的主张是否成立的问题。首先，2010年9月20日，六建公司与西江新城建设公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定西江新城建设公司将佛山市高明区***建设工程（Ⅱ标段）施工发包给六建公司，工程内容为：佛山市高明区***建设工程（Ⅱ标段），该项目建设规模全长928米，红线宽度40米。建设内容包括道路工程、桥涵工程、排水工程（雨水、污水）、绿化工程、照明工程、消防工程、交通工程等工程。上述工程即为本案所涉建设工程。其次，六建公司与陈建东签订《项目部施工承包协议书》，约定六建公司将案涉工程以承包形式交付陈建东进行施工，项目包干价为工程结算价的91%（9%费用包括税金3.88%，总包管理费1.5%，六建公司的项目管理费为3.62%），陈建东以包工、包料、包安全、包质量、包括工程项目所发生的一切费用以全包干的形式，承担承包范围内的全部内容，并负责工期进度、质量安全、文明施工、工程验收、维修保养等相关责任。2010年9月20日至2011年6月20日完成全部工作项目。六建公司负责组织有关部门进行图纸会审以及协助办理交工验收手续，督促陈建东做好隐蔽工程验收、分部分项工程验收手续。协议约定通过六建公司派员驻场管理和陈建东现场管理的形式组成案涉工程管理领导小组，六建公司项目经理钟礼明为组长；工程涉及的一切材料采购以及人工费支付行为所引起的责任均由陈建东单方承担，与六建公司无关。工程开工后，原则上根据主合同约定的建设单位拨付工程进度款期限，由六建公司驻场负责人签名确认陈建东的施工形象进度，并经六建公司有关部门审核批准，按照建设单位到账的拨付比例先行扣除陈建东应交费用及税金等费用后，六建公司在十个工作日后向陈建东拨款。若建设单位延期向六建公司支付工程进度款时，则六建公司有权推迟向陈建东拨付款项，六建公司不承担迟延付款的责任。工程结算时，按工程总价留3%作为保修金，保修期满后按保修责任的实际发生，根据六建公司与建设单位的结算情况再由双方计结，以后的维修保养责任按当时的有关法规及主合同执行，在保修金已退还或保修金余额不足时所需费用应由陈建东在收到六建公司通知后15天内支付。从六建公司与陈建东所签订的承包协议可知，双方就案涉工程分包、施工及工程款结算等相关事项涉及的权利义务进行了书面的约定。协议签订后，陈建东即按照承包协议的要求，组织人员进场施工。施工过程中，六建公司按照工程进度向陈建东支付工程款，或者根据陈建东的指示直接向材料商或劳务公司支付相关费用用以抵扣工程款，由陈建东出具个人收据签名予以确认。陈建东从2009年承包六建公司中标的佛山市高明区*****建设工程开始，即告知六建公司其委托富海装饰工程部的账户作为承包项目的账户，用于缴纳投标建设工程交易费、投标土地使用费、履约保证金及代收工程款等之用，案涉工程同样以富海装饰工程部的账户作为承包项目账户使用。陈建东陈述基于六建公司财务结算的要求，因其本人系外籍人士，相关工程款项结算按照规定要求不能直接结算在其个人名下，故委托使用富海装饰工程部账户作缴纳保证金和代收案涉工程款项等之用。其后因发生本案纠纷，陈建东于2018年3月28日撤销富海装饰工程部对案涉工程代收工程款等的授权。诉讼中，六建公司确认与陈建东之间存在案涉工程的承包合同关系，确认陈建东系案涉工程的实际施工人，对陈建东关于在案涉工程施工过程中使用富海装饰工程部账户的原因和用途的陈述内容予以确认。综上，结合双方当事人庭审提供的证据和庭审陈述，本院确认陈建东系案涉工程的实际施工人，即案涉工程承包合同的相对方。再次，富海装饰工程部认为与六建公司之间就案涉建设工程存在承包合同关系，但主张双方就案涉工程未签订书面合同，只是口头约定双方的权利义务。六建公司对富海装饰工程部的主张不予认可，认为案涉工程造价巨大，按照该公司的运营管理制度及行业习惯，没有签订书面合同或协议约定双方的权利义务与常理不符。六建公司主张就案涉工程只有与陈建东签订了承包协议，工程的实际施工人是陈建东，案涉工程款和履约保证金应当支付予陈建东。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款和第九十一条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”虽然六建公司在诉讼中提供的付款委托书、工程款签收表及结算书等材料显示有杜灵聪的签名，经一审法院行使释明权，杜灵聪表示其签名代表富海装饰工程部。如前所述，本院已经确认陈建东系案涉工程的实际施工人，富海装饰工程部若主张其系案涉工程的实际施工人，需提供如建设施工合同等证明力标准较高的证据证明其主张。结合各方当事人庭审陈述的内容和一审法院向佛山市公安局高明分局调取的关于杜灵聪妻子林翠芳涉嫌贷款诈骗案的询问笔录，富海装饰工程部现提供的证据不足以证明其对案涉标的具有合同利益，即存在直接的利害关系，故富海装饰工程部以当事人的身份对案涉纠纷提起诉讼，主体不适格，应当驳回其起诉。一审判决认定有误，本院依法予以纠正。最后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陈建东与六建公司对于一审判决的未付工程款数额及履约保证金数额均无异议，本院予以确认。经查明，案涉建设工程经竣工验收合格并已投入使用，故六建公司应向陈建东支付工程款4226137.22元及退还履约保证金337000元。此外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”西江新城建设公司作为案涉工程的发包人，确认尚欠工程款3055849.26元未予支付，故西江新城建设公司应当在未付工程款3055849.26元范围内对实际施工人陈建东承担责任。综上所述，一审判决认定事实部分不清，导致判决处理有误，本院依法予以纠正。陈建东的上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初1216号民事判决；二、被上诉人广东省六建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈建东支付工程款4226137.22元，被上诉人佛山市高明西江新城建设开发有限公司在欠付工程款3055849.26元范围内向上诉人陈建东承担连带清偿责任；三、被上诉人广东省六建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈建东退还履约保证金337000元；四、驳回上诉人陈建东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29453.5元，二审案件受理费18366元，由被上诉人广东省六建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 梁亦民二〇二〇年七月二十四日法官助理 巫江禺书 记 员 段啸楠