广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终174号上诉人（一审原告）：马土金，男，1978年7月16日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**************。委托诉讼代理人：范志朋，广东德行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈善源，广东德行律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韶关市力可广告有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区******财富广场A单元816号。法定代表人：陈世霖，该公司经理。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丰，广东向晓律师事务所实习律师。上诉人马土金因与被上诉人韶关市力可广告有限公司（以下简称力可公司）合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2019）粤0203民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人马土金及其委托诉讼代理人范志朋、被上诉人力可公司的法定代表人陈世霖及其委托诉讼代理人冯水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马土金上诉请求：1.撤销一审判决，改判力可公司支付利润款109473.67元；2.改判力可公司向马土金支付违约金15000元；3.改判力可公司支付奥园集团（韶关）有限公司业务利润67500元；4.诉讼费用由力可公司负担。事实与理由：一、在签订《投资合作协议》后，马土金已经按照力可公司的要求，根据《投资合作协议》中的首部第1、2条的约定，转账20万元到韶关市********账户，已经足额支付20万，只是后续实际仅竞标了2块广告牌，所以就投入了177000元，但双方对《投资合作协议》没有变更，仍按照协议履行，马土金的合同义务已经履行完毕，应按照45%分配利润。一审法院将分配比例调整为39.82%不当，应予纠正。二、一审法院认为力可公司主张实际换画费11元/㎡并未过分超出成本预测，违反了《投资合作协议》附件2约定，而力可公司提出按照11元/㎡计算成本并未告知马土金并征得马土金的同意。三、一审法院认为力可公司为减轻损失、获取利润而采取适当的商业招揽行为并无不当，实际上力可公司该行为损害了马土金的合法权益，也违反了《投资合作协议》约定。因为马土金作为投资人，对广告牌的管理使用具有知情权、决定权，但是力可公司免费给奥园集团（韶关）有限公司（以下简称奥园公司）使用6个月，该期间的租金本应正常交纳，力可公司的免费行为未经过马土金的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，实际上力可公司该行为损害了马土金的利益，而且力可公司以此为条件作为奥园公司商业招揽，不排除奥园公司与力可公司进行了其他业务合作，因此力可公司应当按照《投资合作协议》最低价支付利润给马土金。四、一审法院认为广告经营权合同约定的履行期限于2018年9月6日届满，即使延长履行3个月，也未能达到马土金主张的2019年4月18日，而且一审法院也确认涉案广告牌确实由当地政府征用，同时根据力可公司与韶关市********（以下简称物业中心）签订的《韶关市市区户外广告经营使用权合同》第五条约定，是存在按照实际占用时间顺延的情况，而且根据物业中心与韶关市东南控股有限责任公司（以下简称东南公司）签订的《户外广告牌移交协议书》第五条也约定补偿相应的广告牌使用时间。马土金曾与力可公司的法定代表人陈世霖于2019年2月份前往东南公司协商广告牌使用事宜，并且交纳了相应租金，这足以说明广告牌期限存在顺延，顺延期间产生的利润马土金亦有权要求分配。五、力可公司存在违约行为，应按照《投资合作协议》第七条约定支付违约金15000元。对于力可公司免费提供广告牌给奥园公司使用的事实，力可公司没有提供证据证明已经告知并取得马土金同意。根据《中华人民共和国合同法》第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，力可公司属于违约，应支付违约金。六、力可公司存在虚假陈述。根据力可公司与韶关市摩尔城置业有限公司（以下简称摩尔城公司）于2016年10月9日签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》及力可公司自2017年1月20日开始的银行记录，2017年1月20日至2019年1月28日，摩尔城公司合计支付596716.3元广告费，加上尚未支付的最后一期24583.3元，应支付的广告费为621299.6元，并非力可公司一审陈述的570416.3元，因此，本案利润分配应按照621299.6元进行分配。马土金在二审调查询问期间变更其第1项诉讼请求为：改判力可公司支付利润款129582.54元[计算方式：1.奥园公司免费使用6个月合计150000元；2.摩尔城公司两年合同价款595000元；3.摩尔城公司延期租金150000元（2018年10月至2019年3月，参照30万元/年，每个月25000元）。上述3项合计895000元。895000-（895000×6%税点-35700）-379038.8×45%=224082.52元；224082.52+17700=401082.54元，401082.54-204000=197082.54元，197082.54元-奥园利润67500元=129582.54元]。力可公司辩称，一、一审法院认定事实有误，遗漏和错误计算了经营成本，事实认定存在以下问题：（一）遗漏了南韶路灯杆的费用。南韶路灯杆中标后实际运营1年，属于亏损状态，亏损3万元租金及保证金（9000元)、拍卖佣金（1500元)、向公共资源交易中心缴纳交易服务费（280元）。一审判决未计算此费用；（二）电费成本计算错误。在一审过程中，力可公司已经提供了2016年10月-2018年10月期间的7张电费发票，但一审法院计算错误。实际产生收益的合同期为两年，因此实际产生了24个月的电费成本，即使取中间值489.6元/月来计算，24个月也共计产生了11750.4元；（三）对油漆费和人工费认定不符合实际。马土金认可油漆费用5000元，并无依据，力可公司在一审时已经提供了与工人师傅微信转账记录及购买油漆的转账凭证，326㎡的牌面及圆立柱，12桶油漆，220元一桶，花了2500元购买，这是非常正常的费用；立柱高约35米，户外高空作业收取5000元的人工费用，亦属正常；（四）公交站台的广告成本费用没有认定。马坝公交站台及仁化公交站台赠送给摩尔城公司使用是实际发生了费用，是与摩尔城公司签订合同的必要条件，如无赠送，力可公司与摩尔城公司将无法签订合同。给广告客户的价格，约3000元每月，如中院门口的公交站台的韶关市慧盟广告有限公司（以下简称慧盟公司）的广告价就是这样的。同行之间会给的成本价，一审时力可公司已经提供过证据，公交站台因被力可广告代理，因此只是象征性收取成本制作人工费，马坝公交站台收取700元/月/座，仁化公交站台收取200元/月/座；（五）居间费用是行业惯例。马土金一直知情，从开始合作尚未产生效益之前，力可公司就开始转账给马土金，未与摩尔城公司签订合同之前，已经转账给马土金15000元。与摩尔城公司签订的合同，如果马土金不知情，是不可能签订第一年的合同，也不可能有第二年与摩尔城公司签订的合同。在与摩尔城公司合作期间，力可公司每隔几个月就向马土金转账，一直未结算，为什么力可公司会向马土金一直转账？这就证明两者是经常联系，对事务经常沟通，马土金称不知情是谎言。二、一审判决有失公允。（一）一审法院超出范围进行裁判，一审判决将马土金与力可公司之间的关系确定为合同纠纷关系，但是马土金诉请的请求权基础是合伙关系，法院不以合伙关系审理，而是以其未主张的合同关系来审理，力可公司认为不妥当，一审法院违背了“不告不理”之诉讼基本原则。合伙的解除或终止均需要进行清算，并按约定承担债务、返还投资及分配合作期间共同购置的财产等。一审判决使得马土金没有承担任何投资风险，损害了力可公司的合法权益。本案马土金主张的合伙关系，由于马土金拒绝认可账目，导致无法鉴定，应当驳回马土金的诉讼请求；（二）一审判决指出：庭审时尚有最后一期费用24853.3元未付，但该费用属于必然收取的费用，应予计算。但根据力可公司与马土金之间的《投资合作协议》，两者间是根据投资的利润进行分配。目前该笔款项并未收取到，属于应收账款，并不形成利润。即便马土金对该笔款项拥有一部分权利，但也仅仅只是就该笔款项对摩尔城公司拥有部分债权请求权。而一审判决就目前还未实际产生的利润，要求力可公司向马土金分配，该部分判决内容不合理。综上，一审判决认定事实错误，判处结果有失公允，请求法院发回重审或在查清事实的基础上改判。二审调查询问时，力可公司补充答辩：马土金上诉的证据是转账凭据，有两笔款：其中一笔2017年5月22日的38250元奥园公司进度款是与本案无关的费用，是奥园公司门口长达六公里的灯塔广告租赁费用，合同会另外再补交给法庭。另外，还有一笔2017年12月27日的8100元是摩尔城公司租用的承包公司的户外广告的费用。摩尔城公司和力可公司是长期合作的，这个也与本案无关。与本案有关的是第一年30万元，每个月是25000元，第二年29.5万元，合同约定是按月付款，金额是每月24583.3元。马土金向一审法院起诉请求：1.判决力可公司向马土金支付因力可公司刊登奥园公司广告6个月的租赁费分配款67500元、因力可公司支出不当公关费用（两年回扣）分配款27000元、因力可公司违约行为应向马土金支付违约金10000元、因力可公司延期刊登“摩尔城”广告画的租赁费分配款90000元、因力可公司违约和欺诈行为应酌情向马土金支付罚金150000元，以上合计344500元；2.责令力可公司提供经营发票，并对涉案收支金额进行司法鉴定和分配。一审法院认定事实：马土金（甲方）与力可公司（乙方）于2015年8月18日签订一份《投资合作协议》，就双方合作投资“2015年8月韶关市户外广告资源经营使用权拍卖”项目事宜达成了协议。该协议约定，双方合作对位于包括“南韶路灯杆广告”、“百旺桥西头北侧T型广告牌”在内的12个广告位项目的拍卖进行竞标，合作期限为三年，由马土金全资投入200000元，马土金利润比分配45%，力可公司利润分配比55%，税收在开具销售发票时及上画费用、维护费用共同产生，其他一切公关费用由乙方负担。关于广告位运营方式，该协议约定“1、如广告费须安装独立电表，单独计费。电费按当地供电部门收费标准缴纳，由甲、乙双方共同负担，在广告收入中支付，并列为成本。2、广告牌租赁合同的签订均由广告主与乙方签订合同，乙方负责有关的审批、管理。3、广告牌铁架、灯光及制作、发布、审批、招商等均由乙方负责（由此产生的费用，需开具等值的票据，如有隐藏、隐瞒、伙同供货商虚假开票，发现类似情况处于乙方虚假部分的十倍金额处罚）。4、甲、乙双方共同协商最低价格，签订合同的价格不能低于协商最低价。超出部分的收支均由甲乙双方共同支配（实际超出部分按开具发票来计）。备注：乙方超过协商销售最底价的价钱，如有隐藏、隐瞒、虚假开票、伙同客户包庇溢价部分等，发现类似情况处于乙方溢价部分的十倍金额处罚。”关于违约责任，该协议约定违约方应承担所拍标的总价的5%的违约赔偿金，且如因一方违约造成另一方无法履行协议时，该协议即时中止，由违约方承担全部责任并作出赔偿。该协议还以附件的形式对协议履行的成本进行预测，其中灯布费用约定灯杆按1.5米×0.8米每面计算，T型牌按18米×6米每面计算，灯布费用为7元/平方米；人工费用约定灯杆每一条上画费用为20元/杠，“T型牌取中间值10元/平方米，有时是7元/平方米”。电费约定按0.8元/度计算；公关费用约定按实际发生凭发票计算。《投资合作协议》签订后，力可公司于2015年8月20日在公开拍卖中竞得“韶关市百旺桥西头北侧T型广告牌3年经营权”（以下简称百旺桥头广告牌），成交价（租金）为100000元每年，履行保证金为25000元，拍卖佣金为5000元，向韶关市********缴交的服务费为910元。该广告牌为T字型结构，由三块独立广告面板组成，面积共为326平方米。同时，力可公司还竞得“韶关市***汽车东站出口斜坡通道旁至鹅坑桥与启明路大转盘处路段约28条灯杆广告牌3年经营权”（以下简称汽车东站广告牌），成交价（租金）为30000元/年，履约保证金为7500元，拍卖佣金为1500元，向韶关市********缴交的服务费为280元。此后，力可公司与物业中心按照上述条件就两处广告牌签订了经营使用权合同，明确约定两处广告牌的经营使用权期限均为2015年9月7日至2018年9月6日。2015年8月31日，力可公司向物业中心支付百旺桥头广告牌履约保证金30000元、首年租金100000元，此后力可公司每年均按照约定向该中心支付100000元租金，合同期间3年力可公司共支付租金300000元。2018年10月31日，物业中心经韶关市人民政府批复，将其经营、管理的户外广告牌移交给东南公司，涉案广告牌在移交范围之列。力可公司获得两处广告牌的经营使用权后，其中火车东站广告牌因道路改造，实际履行时间为1年，双方对该广告牌并无争议。对于百旺桥头广告牌，力可公司从2015年9月7日至2016年4月28日期间未在该广告牌设立商业广告。2016年10月9日，力可公司（乙方）与摩尔城公司就百旺桥头广告牌签订了一份《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》，约定合同有效期暂定1年，该广告牌的综合包干价为30万/年，该费用包括广告位租金、广告制作费、人工费、材料费、安装费、广告发布费、广告维护费、电费、管理费、税金等相关费用，力可公司每年免费为该公司更换制作画面1次。嗣后，力可公司（乙方）与摩尔城公司（甲方）于同日签订一份《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议》，进一步明确双方合同权利、义务，其中补充约定力可公司每年免费更换制作画面3次，力可公司赠送该公司位于韶关市曲江区马坝城区公交站台5个站台灯箱及韶关市仁化县城公交站台5个站台灯箱，赠送期限为2个月。该合同实际履行2年，力可公司收取了摩尔城公司2017年300000元租金，2018年租金295000元，对于减少的5000元租金马土金称事前不知情但无异议，故力可公司共应收取595000元，但力可公司提出摩尔城公司实际支付570416.3元，余款24583.7元尚未支付。在马土金与力可公司履行《投资合作协议》期间，力可公司共向马土金支付利润204000元。因马土金认为力可公司存在违约行为，协商解决未果遂诉至该院要求解决。在案件审理过程中，马土金向该院书面申请对双方合伙经营广告位的收入、成本和利润进行审计，双方协商选定韶关市公信会计师事务所有限公司进行审计，但该会计事务所于2019年9月4日函复该院，认为本案争议焦点是合伙双方对收入支出的真实性意见不一，一方对原始凭证记录的数据不认可，而该所无法对相关收支收据的真实性进行鉴定，故对该委托不予受理。庭审中，马土金主张力可公司在2016年4月29日（此前未实际发布广告）至2016年10月9日与摩尔城公司就百旺桥头广告牌签订广告合同期间力可公司将该广告牌提供给一个名为奥园公司的楼盘使用，应支付马土金租赁费分配款67500元，力可公司则辩称因涉案广告牌长期闲置未投入使用，免费提供给奥园公司楼盘使用1个月是为了将广告牌盘活，属于正常商业手段，且已获得马土金同意，但未能提供证据予以证明，马土金对此则表示力可公司未告知且不同意。马土金还主张奥园公司广告共展示了6个月，力可公司辩称广告展示6个月是因为下架会产生新的成本，按商业习惯一般由新入驻的广告负责下架。马土金还认为成本所列公关费60000元违反协议约定的“甲、乙双方在代理期间，无权将代理之位置全部或部分转让与第三方法人或自然人从事广告代理或广告发布之用”，应按利润分配比例返还马土金27000元。马土金还主张2015年时当地政府征用涉案广告牌3个月用于发布公益广告，故顺延了广告牌租赁期限3个月，因此力可公司与摩尔城公司的广告合同在合同期满后又继续履行了8个月（自2018年8月18日至2019年4月8日），但马土金并未提供证据予以证明存在租赁延期的情况，力可公司对此辩称当地政府无偿征用了涉案广告牌约1个月，且并未延长租赁期限。据此，马土金主张力可公司存在上述违约行为，应按协议约定向马土金支付违约金及罚金。一审法院认为，本案原立案案由为合伙协议纠纷，因合伙协议纠纷要求合同主体系两个以上自然人，而力可公司属于法人，故原立案案由有误，该院予以纠正为合同纠纷。马土金与力可公司于2015年8月18日签订的《投资合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有损害国家、集体或第三人的利益，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，故该合同合法有效，对合同双方当事人均有约束力，双方都应遵守合同约定，履行各自的权利义务。因双方对火车东站广告牌的合作并无争议，本案不作处理。现双方主要的争议为：一、力可公司是否为奥园公司楼盘提供有偿广告服务6个月并收取相应对价；二、力可公司所列60000元公关费是否应由双方负担；三、摩尔城公司广告是否延长广告合同期限。对此该院逐项分析。力可公司是否为奥园公司楼盘提供有偿广告服务6个月并收取相应对价。根据马土金与力可公司双方陈述及马土金提供的证据，该院确认2016年4月27日至2016年10月9日期间涉案广告牌提供给奥园公司楼盘使用，该问题实质系该行为是否有偿、是否征得马土金事前同意或事后追认。从涉案广告牌的实际使用情况分析，该广告牌在2015年9月7日至2016年4月28日长达近8个月的时间未能对外出租产生收益，力可公司关于提供奥园公司楼盘免费使用1个月以博取其签订后续广告合同的解释较符合通常理解，且目前并无证据证明力可公司就此收取了费用。根据双方约定，涉案广告牌的招商及广告合同的签订均由力可公司负责，力可公司为减轻损失、获取利润而采取适当的商业招揽行为并无不当。马土金主张力可公司按照有偿使用的合同价格支付其67500元（300000元/年÷12个月×6个月×45%）缺乏事实依据，该院实难支持。应当指出，马土金作为合同当事人，有权知悉涉案广告牌的管理、使用情况，力可公司在奥园公司楼盘无偿使用广告牌1个月到期后长达5个月时间未及时将广告下架的行为属于合同履行的重大事项，可能损害马土金的合同利益，力可公司应及时告知并征求马土金意见。力可公司所列60000元公关费是否应由双方负担。力可公司称该60000元是支付给案外人区寿阳居间达成与摩尔城公司的广告合同之用，并提供了银行流水及会计记账凭证为证。马土金认为该说法与力可公司手书的“给刘总回扣10%已给3万元”在对象上明显不符，对居间行为的真实性不予认可。综合双方签订的《投资合作协议》及其《附件二：成本预测》（以下简称《成本预测》）对合同成本负担的约定来看，双方对居间费用并未明确约定，而除灯布费用、人工费用的标准有明确约定外，其他费用主要按照力可公司以实际开具的发票计算，其中公关费用中还有“其他金额经投资方与力可广告协商产出”的约定。力可公司作为专业广告公司，本身在广告经营方面具有一定的招商经验和资源人脉，居间费用不是必然发生的费用。如果履行合同过程中需要实际产生居间费用，在合同未明确约定的情况下，可能超出马土金的合理预见，力可公司应与马土金协商处理。对此，力可公司不能提供证据证明马土金同意支出该费用，应承担举证不能的法律后果，故对力可公司主张该60000元作为成本支出予以扣减的意见，该院不予采纳。摩尔城公司广告是否延长广告合同期限。根据双方陈述，该院确认当地政府曾征用涉案广告牌用于发布公益广告，争议的解决主要取决于力可公司与原物业中心就百旺桥头广告牌签订的《韶关市市区户外广告经营使用权合同》有无因此延长租赁期限，但马土金并未就其主张延长期限的事实举证予以证明，且该广告经营使用权合同约定的履行期限于2018年9月6日届满，即使延长履行3个月，也未能达到马土金主张的2019年4月18日。如力可公司确在租赁期限届满、丧失合同基础上继续获取摩尔城公司广告收益，应由其他相应的权利人主张。马土金要求力可公司支付摩尔城公司广告延长履行期间利润分配款的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。因涉案广告牌的收入、成本和利润无法通过审计方式予以确定，现该院根据马土金、力可公司签订的《投资合作协议》，按照该协议“风险共担、利益共享”的约定，结合法律规定及公平原则进行处理。关于力可公司从百旺桥头广告牌获取的收益，前文已述应为595000元（300000元+295000元）。虽然力可公司提出摩尔城公司是按月支付费用，庭审时尚有最后一期费用24583.3元未付，但该费用属于必然收取的费用，应予计算。关于力可公司的成本支出：1.竞买成本，包括拍卖佣金5000元、交易服务费910元，共计5910元；2.租金300000元，双方并无争议，该院予以确认；3.换画费，根据力可公司与摩尔城公司签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》及补充协议，摩尔城公司支付的300000元/年的费用为包干费用，其中已包含每年1次发布广告及3次更换广告的费用。力可公司主张实际支出换画费每次3564元（324㎡×11元/㎡），马土金认可存在换画费，但对力可公司主张的费用金额存有异议。根据双方签订的《成本预测》约定的“T型牌取中间值10元/平方”，力可公司主张实际发生换画费11元/㎡并未过分超出成本预测，该院予以采纳。故力可公司支出换画费为28512元（3564元×4次×2年）；4.修缮费用，双方确认因涉案广告牌状态老旧而支出修缮费用（含油漆费及人工费），力可公司主张实际7500元，但未能举证予以证明，马土金认可实际发生5000元，故该院确认该项费用为5000元；5.电费，力可公司提供了8张电费发票证明已发生的电费，但该电费发票未记载具体用电地点。马土金认可确实发生电费，主张除2018年4月30日发票记载的998.36元外，以其余7张发票的金额取平均数即489.6元确定每月电费。故该院确认电费成本为3916.8元（489.6元/月×8个月）；6.公交站台租金，力可公司主张每年为9000元，马土金不予认可。根据力可公司与摩尔城公司签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议》中约定力可公司赠送该公司位于韶关市曲江区马坝城区公交站台5个站台灯箱及韶关市仁化县城公交站台5个站台灯箱，赠送期限为2个月，但力可公司未提供证据证明上述公交站台租金的具体发生金额，亦未对该金额的计算方式作出解释，故该项支出该院不予采纳；7.税金，因力可公司尚未缴纳税金，但该项属于必然支出的费用，根据《成本预测》中双方对税收费用“国税3%、地税3%，按实际开票数来计”的约定，该项支出应为35700元。上述支出合计379038.8元，故百旺桥头广告牌的利润应为215961.2元（595000元-379038.8元）。根据双方签订的《投资合作协议》，“甲方全资投入，甲方利润比分配45%”，马土金基于投入资金200000元而确定的利润分配比例为45%。因马土金实际投入资金177000元，故马土金的利润分配比例应调整为39.82%〔177000元×55%÷（200000元×55%÷45%）〕，马土金应分配利润为85995.75元（215961.2×39.82%）。因力可公司已支付马土金204000元，故还应支付马土金利润款58995.75元（177000元+85995.75元-204000元）。再有，力可公司未按《投资合作协议》约定履行及时开具发票并凭票结算的义务，但马土金亦未按照约定全额投入资金，且马土金未举证证明力可公司存在协议约定的“隐藏、隐瞒、虚假开票、伙同客户包庇溢价部分”的行为，综合马土金与力可公司双方的违约程度，该院对马土金要求力可公司支付违约金及罚金的诉讼请求不予支持。至于马土金要求力可公司提供经营发票，根据双方约定发票是作为确定成本支出的依据以确定利润分配，现该院已对双方利润分配问题作出处理，故对马土金该项诉讼请求该院不予支持。应当指出，依法纳税是公民应尽义务，马土金与力可公司在合作经营期间应当依法向国家税务机关缴纳税款。当事人如认为存在税务纠纷，应向国家税务机关申请解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定于2019年10月15日作出（2019）粤0203民初1116号民事判决：一、韶关市力可广告有限公司于判决生效之日起十日内向马土金支付利润款58995.75元；二、驳回马土金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467.50元，减半收取3233.75元，由马土金负担2679.97元，韶关市力可广告有限公司负担553.78元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马土金于2020年3月17日向本院提出调取力可公司银行账号交易明细清单及力可公司自2015年8月18日至今交纳的百旺桥头广告牌所有租金的资料票据及核实是否存在交纳顺延期间租金的情况等资料。本院出具了（2020）粤02民调令4号、5号《律师调查令》委派广东德行事务所律师范志朋、陈善源调取证据。据此，马土金调取了以下证据：证据1.力可公司中国建设银行股份有限公司韶关梨园支行的账号440********053003545自2015年8月18日至2020年3月23日的交易明细清单，拟证明2015年11月28日至2018年7月27日奥园公司合计支付289090元给力可公司。在2016年6月22日、10月26日奥园公司转账了3笔款项给力可公司后，力可公司于2016年6月22日11时、13时及7月4日支付了3笔分红给马土金。若是给奥园公司免费使用，力可公司不应向马土金支付分红。这恰好证明在2016年4月至2016年10月力可公司是有获利的，而且力可公司与奥园公司签订的该两份合同期间均在免费使用涉案广告牌期间，不排除力可公司为了承接自己的业务故意使用涉案广告牌，而且力可公司未告知亦未征得马土金的同意。摩尔城公司自2017年1月20日至2020年1月12日合计支付了903357.1元给力可公司，摩尔城公司在2018年9月之后仍转账多笔广告费给力可公司，但是力可公司没有提交相应的合同，不排除包含了涉案广告牌的费用，马土金亦有权按照合同约定分配利润；证据2.东南公司回复其与力可公司无延长租赁期限、广东增值税普通发票（No41848775）复印件一份、2019年4月9日国内支付业务收款回单复印件一份、韶关市善美文化传媒有限公司（以下简称善美公司）与力可公司于2019年1月25日签订的《广告牌临时租赁合同》（合同编号20190125）复印件一份，拟证明东南公司口头答复自2018年10月至2019年1月期间，因处于政府部门交接期间，未收取涉案广告牌的租金，但在2019年1月26日至2019年3月25日，东南公司下属子公司善美公司与力可公司签订了《广告牌临时租赁合同》，力可公司交纳了16667元租金。该段期间所产生的利润，也应当按照合同约定进行分配。力可公司质证称：真实性、合法性无异议，关联性有异议，与马土金没有任何关系，上述证据不能达到马土金的证明目的：一、奥园公司支付的289090元是韶关市**********户外道旗广告牌的租赁费，依据的合同是SGAY-YXHT-2015-025号和SGAY-YXHT-2016-069号。上述两份合同总租金为30600元，租金按季度支付，即每季度支付38250元。2016年6月22日支付的11340元，为额外的上画费，2018年7月27日支付的48250元，为季度租金38250元和额外两次上画费10000元。力可公司在2015年7月3日就已经和奥园公司就韶关市**********户外道旗广告牌存在合作关系，力可公司为使百旺桥头广告牌产生收益，决定给奥园公司免费体验，以博取奥园公司长期签订使用百旺桥头广告牌的合同，马土金对此是知情的。力可公司与奥园公司合作的时间早于力可公司与马土金合作的时间，力可公司早已承接了奥园公司的业务，因此马土金提出力可公司为承接自己的业务而故意使用百旺桥头广告牌的观点缺乏逻辑。奥园公司虽未就百旺桥头广告牌签订租赁合同，基于广告业的行业习惯，为降低运营成本，广告结束后，广告发布人一般不进行拆除，刊登新广告时同时对旧广告进行拆除，因此，免费体验期满后，力可公司为节约运营成本未主动对免费广告进行拆除。至于力可公司支付给马土金的费用是因为马土金称资金紧张、家人生病住院等需要用钱，力可公司法定代表人出于人道主义在无任何盈利的阶段于2016年6月22日、10月26日提前预支资金给马土金。二、力可公司与摩尔城公司签订了两次合同，2017年8月31日签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议二》于2018年10月8日期满，但力可公司与马土金的合作于2018年8月17日期满。因此《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议二》中2018年8月18日至2018年10月9日的广告租金与马土金无关，该时段的租金为41980.6元。百旺桥头广告牌所产生的租金，力可公司仅需在553019.4元的基础上扣除相应成本后与马土金仅需利润分配。摩尔城公司于2017年1月20日、2017年1月20日、2017年2月22日、2017年6月7日、2017年9月11日、2018年1月5日分六笔支付的25000元、25000元、25000元、75000元、75000元、75000元费用，共计30万元，这是《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》所涉及的百旺桥头广告牌2016年10月9日至2017年10月8日的租金。而2018年4月11日、2018年6月13日、2019年1月28日分三笔支付的49166元、73749.9元、147499.8元，则是《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议二》所涉及的百旺桥广告牌11个月的租金，2019年6月13日支付的49166元中，包含了《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议二》最后一期的租金24583.3元。因摩尔城公司财务制度的原因，摩尔城公司均未能及时支付租金，故摩尔城公司在《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议二》结束之后，才于2019年1月28日、2019年6月13日支付之后7个月的租金。力可公司与马土金投资合作协议已于2018年8月18日履行完毕，2019年6月13日之后，摩尔城公司支付的款项，是摩尔城公司与力可公司于2018年10月9日另行签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》所产生的租金，与马土金无关。而摩尔城公司于2017年2月22日、2017年12月27日向力可公司支付的18200元和8100元，力可公司已在二审答辩中进行说明，该两笔款项是力可公司与摩尔城公司另外的合作项目所产生的，与马土金无关。2018年2月7日，摩尔城公司支付的15552元，是基于力可公司履行的[2018]048号《韶关市摩尔城置业有限公司工程通知单》，为摩尔城公司制作发布楼梯条幅广告而产生。2018年8月31日，摩尔城公司支付的42189元，是基于力可公司履行的[2018]616号《韶关市摩尔城置业有限公司工程通知单》，为摩尔城公司制作发布楼梯条幅广告而产生，与马土金无关。三、力可公司与马土金签订的《投资合作协议》于2018年8月18日履行完毕，期满后没有新的约定，自然终止。力可公司与摩尔城公司于2018年10月8日签署《户外广告制作发布合同》之后产生的广告费用与马土金无关，马土金没有法定和约定的权利进行分享。四、力可广告于2019年1月25日签署《广告牌临时租赁合同》，该合同是在马土金与力可公司合作终止后签订，租金也由力可公司独自支付给东南公司，该合同与马土金无关。力可公司向本院提交了以下证据：证据1.力可公司与慧盟公司签订的编号为SGHM-2016-000009-0327号《候车亭广告发布合同》两份，上述合同分别约定力可公司租用慧盟公司的部分候车亭灯箱，合同期限一个月，8个灯箱的广告费为7200元，20个灯箱的广告费为18000元，拟证明力可公司赠送给摩尔城公司的候车亭广告系从慧盟公司购买，花费了相应的运营成本；证据2.力可公司与奥园公司签订的编号为SGAY-YXHT-2015-025《韶关印象岭南·奥园文化旅游城项目户外道旗（四一九至芙蓉山庄路段）广告投放合同》（以下简称《芙蓉山庄路段合同》）、编号为SGAY-YXHT-2016-069《韶关印象岭南·奥园文化旅游城项目户外道旗（四一九至恒熙路口路段）广告投放合同》（以下简称《恒熙路段合同》），拟证明银行流水中38250元转账的出处，上述合同约定租金按照季度支付，每一季度支付38250元；证据3.编号分别为[2017]032、033、034、035及897号《摩尔城公司工程通知单》，拟证明摩尔城公司于2017年12月27日转账的8100元及2017年2月22日转账的18200元是广告制作费。其中18200元的构成是8100+8100+1000+1000，三个8100元分别是韶关大道立交桥T型广告牌三次广告上画费，与本案无关。两个1000元是赠送给摩尔城公司仁化县和曲江区公交站台的换画费，首次免费，之后由于摩尔城公司营销要更新画面，每个站台换画一次100元，总计20次；证据4.《公交站台费用表》，拟证明赠送摩尔城公司公交站台的使用情况，两年发生了基础费用共18000元，《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议》已经约定赠送公交站台，《候车亭广告发布合同》可以证明每年9000元的租金；证据5.编号为[2018]048号、616号、[2018]106号、[2018]2049号、[2018]2050号、[2018]2051号、[2018]2052号《摩尔城公司工程通知单》，拟证明力可公司与摩尔城公司之间还有多项合作业务，摩尔城公司亦存在支付其他费用的事实；证据6.力可公司与摩尔城公司于2018年10月8日签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》，拟证明力可公司与马土金的合作结束后单独与摩尔城公司签订了合同，百旺桥广告牌自2018年10月9日之后产生的租金与马土金无关；证据7.力可公司2015年6月6日至2015年12月22日的建设银行流水明细，拟证明奥园公司于2015年7月29日支付了《芙蓉山庄路段合同》第一季度的租金38250元；证据8.力可公司与善美公司签订的《广告牌临时租赁合同》（合同编号为20190606），拟证明2019年3月26日至2019年6月7日因韶关市创文需要，涉案公告牌被韶关市政府用于投放公益广告，力可公司未使用涉案公告牌。2019年6月6日，力可公司与善美公司签订《广告牌临时租赁合同》（合同编号20190606），租赁期限自2019年6月8日至2019年10月8日，每月租金20000元。马土金质证称：对证据1的关联性有异议，两份不同的合同,编号却是一致的，不符合常理，两份合同的首页和最后一页没有签订日期，但两份合同第二条的广告内容分别为浈江区优游儿童乐园商标、文字、图案宣传，滴滴出行商标、文字、图案宣传，与摩尔城公司的业务根本没有关联性；对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对力可公司主张的证明目的有异议，首先，《芙蓉山庄路段合同》签订起止日期为2015年7月3日至2016年7月3日，《恒熙路段合同》签订起止日期为2016年8月18日至2017年8月18日，这两份合同均在一审法院认定奥园公司免费使用涉案广告牌期间（2016年4月至2016年10月），同时要指出根据《恒熙路段合同》第6条第二款“合同签订之前，乙方可提前替甲方上画第一次广告画面，即免费提供不超过20天的广告牌使用权给甲方”，即至少在2016年8月1日前就已经免费给奥园公司上画使用。力可公司利用与马土金合作的涉案广告牌的免费使用权，而吸引了奥园公司与力可公司签订其他广告业务合同，这并不是为了涉案广告牌的正常商业招揽行为，而是力可公司故意将与马土金合作的广告牌免费，获得其他业务的行为，马土金认为力可公司采用免费给奥园公司使用没有告知马土金且未获得马土金的同意，应当按照合同约定支付广告费给马土金；对证据3没有异议；对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，是力可公司单方制作，而且根据马土金与力可公司签订的《投资合作协议》已经约定力可公司占55%是包括了相关的费用的，因此，即使存在也应该由力可公司自行承担；对证据5的关联性有异议，并没有支付费用的具体合同、具体票据，无法核实是否存在支付费用；对证据6的真实性、合法性没有异议，但是对证明事实有异议。该证据虽于2018年10月8日签订，但是本案中要说明的是：一、《投资合作协议》虽于2015年8月18日签订，但是《投资合作协议》首部第二行约定：甲乙双方合作投资2015年8月韶关市户外广告资源经营使用权拍卖项目事宜。也就是说，马土金与力可公司的投资包括百旺桥头广告牌项目。《投资合作协议》第二条约定：合同期限为3年，但是不能简单以签订日期2015年8月18日至2018年8月18日作为双方投资合作的期间。因为《投资合作协议》第六条、第八条第2项、第九条第3项另有约定。二、力可公司与物业中心签订的《韶关市市区户外广告经营使用权合同》是2015年9月7日至2018年9月6日，同时合同第五条约定如果政府公益宣传占用是需要顺延期间的。马土金知道政府大概征用了3个月时间，即使按照力可公司辩称只征用了一个月，也应顺延至2018年10月6日（国庆期间）。三、根据韶关市政府在2018年9月30日批复将包括涉案广告牌在内的户外广告全部移交给东南公司并在一个月内完成移交，而根据物业中心和东南公司签订的《户外广告牌移交协议书》是在2018年10月31日移交，而且《户外广告牌移交协议书》第五条已经明确约定在户外广告牌移交日之前，因公益和创文宣传需要，政府征用的甲方户外广告牌，乙方需按原合同协议的约定，相应补偿广告牌的使用时间。与本案情形相符，也就是说本案中即使力可公司与摩尔城公司2018年10月8日签订合同，但是摩尔城公司的广告一直在涉案广告牌使用，而且东南公司口头答复在2018年10月至2019年1月期间，因为处于政府部门交接期间，并未收取力可公司租金，力可公司是在2019年5月21日才交纳上年度租金给东南公司并开具发票。四、根据力可公司与摩尔城公司于2016年10月9日及2018年10月8日签订的合同，两份合同第十一条第2点均约定摩尔城公司有优先续约权，而且是在合同期满前15天以书面形式告知乙方。这也说明在合同期满前十五天，摩尔城公司与力可公司已经协商过广告牌续约问题，而此时正好在政府部门征用广告牌而顺延的期间之内。五、当时政府征用三个月涉案广告牌刊登公益广告是发了文件给力可公司的，请法院要求力可公司提供该通知文件。涉案广告牌与政府签订的合同于2018年9月6日期满，顺延三个月即到2018年12月，而在2019年1月东南公司就已经要求力可公司签订续期合同了，也正好符合存在顺延期间的事实，否则政府部门不可能免费给力可公司使用涉案广告牌的。据此，该证据合同产生的收益也应当按照双方协议进行分配。对证据7的证明目的有异议，根据《投资合作协议》第四条及第五条的约定，乙方要与广告主合作，首先不能低于最低价，更不能采用免费的方式，否则违反合同约定，也损害了马土金的利益。力可公司虽然提出给奥园公司免费使用六个月，但仅是力可公司单方陈述，马土金也无法知悉力可公司与奥园公司是否有私下协议。退一步而言，即使力可公司没有收费，但也是力可公司自己违反《投资合作协议》的约定，亦应承担违约责任。对证据8关联性有异议，与本案无关，力可公司无正当理由故意拖延提交，混淆视听。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对于马土金提交的证据1，由银行出具并加盖公章，本院对此予以认可；证据2虽为复印件，但力可公司认可其签订了《广告牌临时租赁合同》，故本院对该组证据的真实性予以认可。对于力可公司提交的证据1,合同相对方并非马土金或者摩尔城公司、奥园公司，该合同与本案无关，故本院对该证据不予审查；证据2，力可公司提交了原件供本院核对，奥园公司与其银行账号的转账与合同的金额大致相符，故本院对该组证据予以确认；证据3，马土金对该组证据无异议，本院予以认可；证据4《公交站台费用表》由力可公司自行制作，无相应的证据佐证，马土金对此也不予认可，故本院对该证据不予认可；证据5与证据3性质相同，本院亦予以确认；证据6力可公司提交了原件供本院核对，摩尔城公司与其银行账号的转账与合同的金额大致相符，故本院对该组证据予以确认；证据7的银行流水显示的金额与《芙蓉山庄路段合同》签订的时间及约定的交付款项、时间基本吻合，故本院予以认可。证据8《广告牌临时租赁合同》（合同编号为20190606），与《广告牌临时租赁合同》（合同编号20190125）签订的主体相同，出租方都是善美公司，力可公司也提交了合同原件予以核对，故本院对此予以采信。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。此外，本院还查明：1.摩尔城最后一期租金24583.3元已于2019年6月13日支付给力可公司。2.力可公司自认2018年10月至2019年1月期间未向东南公司或物业中心交付过百旺桥头广告牌的租金。3.奥园公司一审期间提交了一份《证明》，主要内容：奥园公司在2016年4月27日免费使用百旺桥头广告牌，力可公司只收取上画人工成本费，未收取过租金。本院认为,本案系合同纠纷。本案一审法院在立案时所定的案由为合伙协议纠纷，但合伙协议纠纷是指两个以上的自然人为明确出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项所订立的协议，本案中，力可公司并非自然人，不符合合伙协议案由的规定。而我国民法中通常所说的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，马土金与力可公司就涉案广告牌的经营签订了《投资合作协议》，符合我国民法中合同的要件、形式，因此，一审法院将案由定性为合同纠纷并无不当，本院予以认同。虽然力可公司在答辩中对一审判决认定的部分事实及判决持有异议，但其并未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕马土金上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院对利润分配比例进行调整是否妥当。二、一审法院认定换画费11元/㎡是否正确。三、力可公司应否支付奥园公司使用涉案广告牌期间的利润给马土金。四、力可公司将涉案广告牌免费给奥园公司使用是否违反《投资合作协议》的约定。五、《投资合作协议》履行期限是否延长。一、关于一审法院对利润分配比例进行调整是否妥当的问题。虽然《投资合作协议》约定马土金投入20万元，马土金按45%的比例分配利润，但马土金事实投入的资金为177000元，并未足额交纳出资。未足额交纳出资，是指没有完全按照合同约定的出资数额交纳出资。以现金出资的，必须按照合同约定的数额全部交清。首先，合作利润的产生是因为合作各方的出资，加上必要的管理活动形成的，但最基本的还是基于合作各方的出资。也就是说，利润分配的基本标准应该是根据投资来决定利润的分配，这也是分配利润的通行规则。利润的主要来源是投资。既然投资不足，而利润主要是投资产生的，如果仍然按照合同约定的利润比例而不按实际投资比例分配利润，就明显缺乏依据。其次，马土金没有足额交纳出资，如果仍然按照与力可公司一样要求分配利润，显然不符合权利义务相一致的规则。按照合同分配利润的前提是足额投资，如果没有足额投资，违反了合同的约定，就不能按照合同约定分配利润。要享受分配利润的权利，就必须履行相应的合同义务。因马土金没有足额出资构成违约，则其无权要求按照合同约定的利润分配比例分配利润。再次，马土金请求按照合同约定的比例分配利润，损害了力可公司的权利，对力可公司不公平。虽然力可公司在双方的合作过程中不需要出资，但是其主要负责招商、维护、广告的设计、更换等一系列的实际事务，力可公司提供的主要是劳动成果。按照实际出资比例分配利润，对马土金和力可公司是公平的，既没有损害未足额出资一方的利益，也没有偏重足额出资包括超过约定出资一方的利益。因此，一审法院按照马土金实际投入资金确认利润分配比例并无不当，本院予以认同。二、关于一审法院认定换画费11元/㎡是否正确的问题。《成本预测》载明“人工费用：……T型牌中间值10元/平方，有时是7元/平方”，从“成本预测”的文义分析，仅系双方对成本的估算、推测，对于人工费用的单价并未作出非常明确的约定。中间值为10元/平方，那么实际的人工费用就存在高于或低于10元/平方的可能，人工费用可能会受到该行业从业人员数量、天气、季节等因素的影响而发生变化。力可公司主张实际发生换画费为11元/㎡，接近成本预测的10元/平方，符合常人的一般预期，不存在畸高的情况，故一审法院认定换画费11元/㎡符合常理，本院亦予支持。三、关于力可公司应否支付奥园公司使用涉案广告牌期间的利润给马土金的问题。首先，一审期间奥园公司出具了其于2016年4月27日期间免费使用百旺桥头广告牌的《证明》，二审期间力可公司提交的《芙蓉山庄路段合同》及《恒熙路段合同》约定，合同价款均为153000元，租金按季度支付，第四季度的广告费须待合同服务期结束并办理完结算手续后再支付给力可公司，3次画面上架免费，其中《恒熙路段合同》还约定超过3次画面上架按每次5000元另计。结合力可公司的银行流水明细，2015年7月29日、11月28日、2016年2月25日、10月26日，奥园公司向力可公司各支付38250元，与《芙蓉山庄路段合同》约定的合同期限2015年7月3日-2016年7月3日、合同价款及付款时间的约定基本吻合。2018年10月26日、2017年1月14日、5月22日各支付38250元，2018年7月27日向力可公司支付48250元，与《恒熙路段合同》约定的合同期限2016年8月18日-2017年8月18日、合同价款及付款时间的约定基本吻合。至于2018年7月27日多支付的10000元，力可公司主张是超过3次画面按每次5000元计算费用，该费用是额外两次上画费，与《恒熙路段合同》的约定能够相互印证。至于2016年6月22日的11340元，《芙蓉山庄路段合同》虽未明确约定超过3次画面后上架的费用，但奥园公司与力可公司相继签订《芙蓉山庄路段合同》与《恒熙路段合同》，该两份合同除了投放广告的路段不同外，其他主要内容类似，力可公司主张11340元是3次额外上架费用，即每次3780元，相隔一年多后（《芙蓉山庄路段合同》签订时间为2015年7月3日，《恒熙路段合同》签订时间为2016年8月18日）额外上架费每次5000元，增幅也属于正常范围，故本院对力可公司该主张予以确认。由前述分析可知，奥园公司支付的款项是《芙蓉山庄路段合同》及《恒熙路段合同》产生的合同价款，并未对百旺桥头广告牌的使用支付相应的款项，既然力可公司并未从中取得收益，也就是百旺桥头广告牌在此期间并未产生利润，因此，马土金要求分割该期间的利润缺乏依据。其次，奥园公司免费使用涉案广告牌前约半年时间已与力可公司签订了《芙蓉山庄路段合同》，形成了合作关系，并不存在马土金所称的力可公司为了承接自己的业务故意使用涉案广告牌的情形。至于马土金主张2016年6月22日、10月26日力可公司的法定代表人陈世霖向马土金转账三笔分红，足以说明力可公司从奥园公司存在获利的情况的问题，本院认为，由于双方签订的《投资合作协议》仅约定了出资及分配比例，并未约定分红的条件、时间、次数等，力可公司自2016年6月22日至2019年2月2日共支付11次款项给马土金，金额由2000元到50000元不等，付款时间及金额均具有不确定性，据此，不能得出力可公司一定要产生利润后才给马土金分红的结论。因此，2016年6月22日、10月26日力可公司的法定代表人陈世霖向马土金转账不足以证明力可公司给奥园公司使用百旺桥头广告牌收取了费用。综上，马土金该上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。四、关于力可公司将涉案广告牌免费给奥园公司使用是否违反《投资合作协议》的约定的问题。《投资合作协议》约定“甲方投入20万，风险共担，利益共享。乙方负责招商、维护。”，力可公司作为广告业务的策划、实施、操作者，对于广告业务的运营、拓展、维护等，可以采取必要的营销手段。马土金作为《投资合作协议》的当事人，有权知悉百旺桥头广告牌的管理、使用、销售等情况。百旺桥头广告牌系经招投标中标，租金已经支付，免费给他人使用，可能会损害合同相对方马土金的利益，力可公司在将广告牌免费给他人使用前本应将该重大事项告知马土金，并征得马土金的同意。从已查明的事实分析，2016年4月27日至2016年10月9日奥园公司确使用了百旺桥头广告牌。涉案广告牌自2015年9月7日至2016年4月28日逾8个月的时间未能对外出租产生收益，力可公司作为广告业务的执行者、经营者，不可能任由百旺桥头广告牌一直空置而不采取营销策略，为减轻双方损失、获取利润而采取适当的商业招揽行为（给奥园公司免费使用1个月以博取其签订后续广告合同），符合常理。况且，力可公司在该期间内未收取奥园公司的费用，不存在故意隐瞒马土金获取利益的情况。因此，一审法院未认定力可公司违约，未判决力可公司支付违约金并无不当，本院予以维持。五、关于《投资合作协议》履行期限是否延长的问题。根据双方的陈述，双方对于政府曾经征用百旺桥头广告牌发布公益广告的事实予以认可，只是对征用的时间存在争议，马土金认为是3个月，力可公司认为是约1个月，双方对于各自的主张均未能提交相应的证据予以证明。在双方均未提交证据证明征用时间的情况下，本院只能认可双方存在交集的时间，即1个月。虽然《韶关市市区户外广告经营使用权合同》及《户外广告牌移交协议书》约定“在户外广告牌移交日之前，因公益和创文宣传需要，政府征用的甲方户外广告牌，乙方须按原合同协议的约定，相应补偿广告牌的使用时间”，但从东南公司对本院发出的（2020）粤02民调令4号的回复：“东南公司与力可公司无延长租赁期限”可知，东南公司就涉案广告牌并未延长租赁期限，且《投资合作协议》约定“本合同期满后，如物业中心同意续期，甲、乙双方应根据实际情况合同续期”，从该条约定分析，合同期满后，是否续期，尚待马土金与力可公司协商后才能确定。现双方并未达成续签合同的意向。虽然摩尔城公司的广告一直没有下画，但力可公司已于2018年10月8日与摩尔城公司签订了为期一年的《韶关市摩尔城项目户外广告制作发布合同》，又分别于2019年1月25日、6月6日与善美公司签订了为期2个月、4个月的《广告牌临时租赁合同》，取得了百旺桥头广告牌的使用权，摩尔城公司后续向力可公司支付款项是基于《韶关市摩尔城项目户外广告制作发布合同》。力可公司签订上述两份合同时，《投资合作协议》已经到期，双方也未对是否续期达成一致意见，故马土金认为政府征用涉案广告牌发布公益广告后《投资合作协议》的合作期限随之延长，其对后续的利益享有分配权的主张，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。即便马土金的主张成立，《投资合作协议》因政府征用发布公益广告而延期1个月，《投资合作协议》也于2018年9月19日到期，而一审法院已将《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议二》（合同期2017年10月8日至2018年10月8日）的全部合同利益进行了分配，并未将《投资合作协议》期满后取得的款项进行扣除。鉴于力可公司并未提起上诉，本院对此不予调整。综上所述，马土金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2959.56元，由马土金负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年七月二日书记员 陈 灿