山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终996号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西鹏华消防工程有限公司，住所地山西省运城市芮城县五一南路。法定代表人：张尧，经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孝义市佳朋企业管理有限责任公司，住所地山西省吕梁孝义市新义街道安阳路242号。法定代表人：任强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭凯，山西前广律师事务所律师。上诉人山西鹏华消防工程有限公司因与被上诉人孝义市佳朋企业管理有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。山西鹏华消防工程有限公司上诉请求：1.依法撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1901号民事判决第一、二、四项，改判被上诉人支付上诉人780000元；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人按照合同要求积极履行合同义务，因被上诉人配套施工工程尚未完工原因，影响上诉人工程进度，上诉人将被上诉人配套施工影响部分的消防设施采取临时措施安装固定，只待被上诉人配套工程完工后予以完善即可。被上诉人为逃避支付工程款义务，强行停止上诉人施工，将工人赶出工地，对上诉人己完工工程私自拆除。一审回避被上诉人影响完工时间和上诉人己完成工程事实，以上诉人庭审中未能当庭提供施工组织设计及进度计划送达被上诉人的证据，将法律修改导致合同约定的消防备案无法履行均认定为上诉人违约，支持被上诉人的解除合同和支付违约金的不合理要求，认定事实及适用法律错误。孝义市佳朋企业管理有限责任公司提交书面答辩状辩称，主要答辩内容为，上诉人未按照合同约定履行合同义务。本案不存在被上诉人配套工程影响上诉人施工的情形。综上，一审认定事实清楚，应予维持。孝义市佳朋企业管理有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告双方签订的《消防工程承包合同书》、《补充协议》（以下简称补充协议）；2.判令被告支付原告违约金64800元（自2019年6月25日起至2019年7月25日止，以合同总价款1080000元的2‰按日计算）；3.判令被告支付原告损失赔偿额500000元；4.本案诉讼费用由被告承担。山西鹏华消防工程有限公司向一审法院反诉请求:1.判令反诉被告履行合同义务，支付反诉原告剩余工程款780000元；2.判令反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月31日，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司与本诉被告山西鹏华消防工程有限公司签订了《消防工程承包合同书》，合同约定：发包单位：孝义市佳朋企业管理有限责任公司（简称甲方）承包单位：山西鹏华消防工程有限公司（简称乙方）第一条工程概况1、工程名称：孝义市博苑幼儿园消防整体工程2、工程面积：5358㎡3、工程地址：孝义市永安路梧桐新区城市广场4、承包内容：乙方负责本工程的全部项目内容（包括但不限于向消防主管部门提供本工程所需的一切证明材料及文件，甲方未能提供的由乙方负责办理；图纸送审备案、提供本工程所需的所有消防产品；委托有资质的适格单位进行管道施工、安装室内消火栓系统、自动报警系统、喷淋系统、防火门、防火窗、消防水箱/水泵房等），并保证本工程验收合格且取得《消防安全检查合格证》。第二条工程造价、付款方式及合同价款确定1、工程价款：1080000元（含税），大写：壹佰零捌万元（含税），本合同为固定总价合同。2、付款方式：合同签订后甲方向乙方支付人民币拾伍万元预付款，乙方应立即整理资料完成图纸审查备案并在2019年4月1日前取得消防主管部门出具的《消防审查合格意见书》交付甲方；入场施工进度每完成30％甲方向乙方帐号支付人民币贰拾万元，工程全部完成且甲方付款总额不低于拾伍万元时停止按进度付款，工程验收合格取得《消防安全检查合格证》时甲方向乙方帐号支付人民币叁拾叁万元。第三条承包方式：包工包料第四条项目情况1、开工日期：以甲方书面通知乙方签收为准。2、竣工日期：消防部门验收合格，并出具《消防安全检查合格证》的时间。……第七条乙方责任1、乙方在合同签订前向甲方提供企业资质证书、营业执照副本、法人代码证等相关资质证明。2、乙方必须向甲方提供施工组织设计、质保服务措施等相关文件和材料，不得以任何理由隐瞒。3、乙方应按规定向甲方提供全部工程进度计划及相应进度统计表。消防设施安装过程中涉及的所有工程（包括但不限于室外水泵接合器井、消防水泵房内水泵基础、管沟开挖与回填、消防箱体洞口收口、消防动力电缆、配电柜安装等）由乙方负责完成。5、乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告等工作。6、乙方必须按照经甲方书面确认的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工、安装，不得擅自改动。……第十六条违约责任、索赔……2、乙方如未能如期取得消防主管部门出具的《消防审查合格意见书》，应在三日内将拾伍万元预付款退回。超期未退回按日向甲方支付应退金额2‰的违约金。5、工程未能在2019年6月30日前通过政府消防主管部门的验收，乙方应按日向甲方支付本合同总价2‰的违约金，同时乙方必须在甲方指定的期限内无偿返工直至通过消防验收。第十七条争议的解决本合同发生争议，双方协商解决；协商不成，可向工程所在地人民法院起诉。合同还对甲方责任、乙方责任、工程质量及验收标准、工程调试、进度计划、安全施工、竣工验收、质量保修等进行了约定。合同落款处加盖孝义市佳朋企业管理有限责任公司公章及法定代表人任强印章、山西鹏华消防工程有限公司公章及法定代表人张尧签章。2019年5月24日，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司又与本诉被告山西鹏华消防工程有限公司签订了《孝义市博苑幼儿园消防总体工程补充协议》，合同约定：第一条工程期限本工程应于2019年6月25日前全部完工。第二条工程备案与验收1、因消防机构改革影响到乙方办理消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件的，乙方应取得消防主管部门出具的相关证明文档(包括但不限于上级文件、证明等)且甲方认可后，本协议第四条第三款的取得时间予以顺延十五日。第三条付款进度1、甲方于2019年4月1日向乙方支付人民币拾伍万元；2、甲方于2019年5月25日前向乙方支付人民币拾伍万元；3、乙方应于2019年6月10月前完成本工程室内部分，甲方验收后三日内向乙方支付人民币伍万元。如乙方未如期完工，甲方不予付款；4、乙方应于2019年6月25日前完成本工程，甲方验收后三日内向乙方支付人民币拾伍万元。如乙方未如期完工，甲方不予付款；5、乙方取得消防主管部门出具的消防验收合格证明文件后三日内甲方一次性向乙方支付“原合同”剩余金额人民币伍拾捌万元整。第四条违约责任及惩罚性条款1、乙方违反本补充协议第一条工程期限的，应按日向甲方支付“原合同”总价2‰的违约金直至工程完工。……3、乙方应于2019年7月15日前取得消防主管部门出具的消防备案(审核)合格证明文件，逾期未取得的，“原合同”及本补充协议终止，“原合同”剩余金额甲方不再支付。4、乙方应于取得消防主管部门出具的消防备案(审核)合格证明文件后30日内取得消防主管部门出具的消防验收合格证明文件，逾期未取得的，“原合同”及本补充协议终止，“原合同”剩余金额甲方不再支付。第五条其它本补充协议一式贰份，甲乙双方各持壹份。本协议作为《消防工程承包合同书-孝义市博苑幼儿园消防总体工程》的组成部分，与《消防工程承包合同书-孝义市博苑幼儿园消防总体工程》具有同等效力，自双方签字盖章之日起生效。协议落款处加盖孝义市佳朋企业管理有限责任公司公章及法定代表人任强签章、山西鹏华消防工程有限公司公章及法定代表人张尧签章。合同签订后，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司分别于2019年4月1日、2019年5月24日两次通过中国建设银行转账支付本诉被告山西鹏华消防工程有限公司共计300000元。施工过程中，本诉原告聘请孝义市工程建设监理有限公司进行工程监理，2019年7月23日，该监理公司向本诉被告发出一份《监理工程师通知单》，载明本诉被告在消防系统施工中存在的问题，该份通知单由本诉被告公司法定代表人张尧签收。本诉被告于2019年7月25日停止施工并退场，并将剩余的施工设施和材料拉走，同时本诉被告未按合同要求提供其委托的施工单位的资质、施工组织设计及进度计划、未取得消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件。现本诉原告以本诉被告未按合同约定履行义务，构成根本违约，向原审提起诉讼，提出上述诉讼请求。本诉被告提出反诉要求本诉原告履行合同义务，支付剩余工程款。一审法院认为，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司与本诉被告山西鹏华消防工程有限公司签订的《消防工程承包合同书》和《补充协议》，系经双方协商一致签订，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，上述合同均合法有效。合同签订后，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司履行了约定的付款义务。本诉被告山西鹏华消防工程有限公司未按《补充协议》中约定的2019年6月25日前完工，且未向本诉原告提供其委托的施工单位的企业资质证书，也未提供施工组织设计及进度计划，未取得消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件，另根据监理单位出具的《监理工程师通知单》，本诉被告存在施工与图纸不符、未提供产品合格证、有工程未安装等问题。因本诉被告存在上述违约行为，本诉原告诉请解除双方签订的合同，对此，本诉被告辩称工程已基本完成，未完成部分系原告的配套工程尚未完工不具备完工条件，对监理单位提出的问题进行了恢复，并称未能办理消防备案（审核）合格证明文件系消防机构改革造成的，并提出反诉要求原告支付剩余工程款780000元。本诉被告针对其本诉辩解及反诉主张，提供工程照片、《监理工程师通知通知单》、《监理工程师通知回复单》及履行《工程承包合同》投入情况等证据。对此，原审认为，《监理工程师通知回复单》为本诉被告方出具，没有监理单位的签字确认，原审不予认可；依据《补充协议》第二条第1款的规定，消防主管部门的变更并未改变由该公司办理相关手续的合同义务，且直至7月25日，暂不讨论消防备案（审核）合格证明文件和消防验收合格证明文件，本诉被告在本诉原告给予延期后尚未办理消防手续的受理或申请文件，未取得消防主管部门出具的相关证明文档，故对被告辩解，原审不予支持。综上，本诉被告未按约定期限完成工程，并未能提供证据证明未完工系由本诉原告原因造成，且未按合同约定交付施工单位资质、施工组织设计及进度计划等材料，在本诉原告给予延期后仍未能办理消防备案（审核）合格证明文件，且有监理单位出具的《监理工程师通知通知单》证明本诉被告施工存在问题，本诉被告行为违反合同义务，本诉原告依据《补充协议》第四条第3款、第4款约定，主张解除合同，是按照合同约定行使解除权，且该约定不违反法律的规定，原审予以支持。反诉原告山西鹏华消防工程有限公司主张反诉被告孝义市佳朋企业管理有限责任公司给付剩余工程款780000元，根据合同约定反诉原告的承包范围不仅包括施工，还包括提供证明材料、办理消防验收等内容，故合同价款应为承包全部项目款，不仅仅是施工款项。因反诉原告未在约定的时间内完工，且部分施工存在问题，存在违约行为，且双方在《补充协议》中约定付款进度，并约定反诉原告未按期完工不予付款，故对反诉原告山西鹏华消防工程有限公司要求付款的请求，反诉被告孝义市佳朋企业管理有限责任公司享有先履行抗辩权，不再支付剩余工程款，且事实上，反诉原告已于2019年7月25日退场停止施工，故对其诉讼请求，原审不予支持。另，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司诉请本诉被告支付自2019年6月25日起至2019年7月25日止，以合同总价款1080000元的2‰按日计算的违约金64800元，因双方在合同中对违约金进行了约定，故违约金之诉于法有据；但利率按2‰/天的计算标准过高，应予调整，以月利率2%计算利息为宜。本诉原告主张的损失赔偿额500000元，因本诉原告未按约定要求本诉被告返工、也未发出通知，自行进行整改，故对该项诉求，原审不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第二百三十二条、第二百三十三条第一款、第二款之规定，判决：（一）解除原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司与被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司之间签订的《消防工程承包合同书》、《补充协议》；（二）被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司支付原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司以合同总价款1080000元为基数，自2019年6月25日起至2019年7月25日止，以月利率2%计算的违约金21600元；（三）驳回原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司的其他诉讼请求；（四）驳回被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费9448元，减半收取4724元，由本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司负担2926元，由本诉被告山西鹏华消防工程有限公司负担1798元。反诉案件受理费11600元，减半收取5800元，由反诉原告山西鹏华消防工程有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人是否构成违约，上诉人要求被上诉人支付780000元的诉求能否成立。一方面，依据双方签订的《消防工程承包合同书》和《补充协议》，上诉人应于2019年7月15日前取得消防主管部门出具的消防备案(审核)合格证明文件，但是上诉人直至7月25日仍未办理相关合格证明文件，已构成违约。虽然其主张未办理消防合格验收证明是由于相关部门停办该项工作，但客观上消防验收业务并未停办。而且《补充协议》第二条第一款明确约定“因消防机构改革影响到乙方办理消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件的，乙方应取得消防主管部门出具的相关证明文档(包括但不限于上级文件、证明等)且甲方认可后，本协议第四条第三款的取得时间予以顺延十五日”，说明上诉人对消防改革可能带来的消防验收的影响明确了解，那么就应当由上诉人承担未办理相关合格证明文件的后果。另一方面，《消防工程承包合同书》和《补充协议》约定，案涉工程应于2019年6月25日前全部完工，但是上诉人并未如期完工。不仅如此，通过被上诉人提交的监理日记、监理通知单，可以看出上诉人在施工过程中未按施工图纸进行施工，已做工程不符合消防要求，以致被上诉人就案涉工程需要返工重做。虽然上诉人主张其在收到监理通知单后进行了整改，但按照上诉人2019年7月23日收到监理通知单，2019年7月25日撤场的时间点分析，上诉人很难在如此短的时间内完成整改，而且上诉人当庭也自认所做工程有部分不符合消防标准，因此对于其二审诉请之理由，二审不予采信。既然上诉人已构成违约，且已做工程不符合消防要求，并且在2019年7月25日撤场，那么被上诉人请求上诉人支付780000元的诉求则难以得到支持。一审认定上诉人构成违约，并驳回其反诉请求并无不当，二审应予维持。综上所述，上诉人山西鹏华消防工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人山西鹏华消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年七月十日书记员 刘艳侬