江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1997号上诉人（原审原告）：谢雷群，男，1973年3月3日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）：宜美光电宜兴有限公司，住所地宜兴环科园百合场路南侧。法定代表人：孙斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱小平，江苏景明律师事务所律师。上诉人谢雷群因与被上诉人宜美光电宜兴有限公司（以下简称宜美公司）劳动合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初12694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢雷群上诉请求：撤销一审判决，改判宜美公司支付其经济补偿金13650元、无故辞退赔偿金27300元以及拖欠的44个月的兼职工资88000元、21个月周六加班工资33872.96元、2019年8月1日至8月26日工资4550元。事实与理由：1.宜美公司无故将其辞退，应当支付赔偿金，即双倍于经济补偿金的赔偿。2.其于2014年3月受宜美公司股东蒋一昕委托，筹组朗奇（宜美）光电宜兴有限公司（即宜美公司），从事草拟、签订公司章程、股东会决议、申请办理公司营业执照并兼职公司出纳等工作直至2017年10月31日，但宜美公司一直未支付其兼职工资。3.自2017年11月1日起至2019年7月31日，其系宜美公司正式员工，但该公司违反劳动法规定，一直以每月26天为基数考核员工，未支付其周六加班工资。4.其2019年8月仍为宜美公司工作，宜美公司应支付其该月工资4550元。宜美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢雷群向一审法院起诉请求：1.宜美公司支付拖欠的兼职工资88000元；2.宜美公司补偿周六加班工资33973元；3.宜美公司支付辞退补偿13650元；4.宜美公司支付2019年8月份工资2831元。诉讼过程中，谢雷群变更第3项请求为宜美公司支付辞退补偿金6315.61元，变更第4项诉请为宜美公司支付2019年8月份工资2719.6元。一审法院查明事实：双方无争议的事实认定如下：江苏朗奇电子科技有限公司（法定代表人蒋一昕）与案外3名自然人投资设立朗奇光电宜兴有限公司，谢雷群受托办理朗奇光电宜兴有限公司的设立登记手续。朗奇光电宜兴有限公司于2014年5月8日成立后，谢雷群受托办理银行开户和变更登记事宜，朗奇光电宜兴有限公司于2016年4月21日经核准变更企业名称为宜美公司。2013年4月至2017年10月，谢雷群与江苏朗奇电子科技有限公司存在劳动关系并参加社保。2017年7月26日，宜美公司发生股权变更，股东江苏朗奇电子科技有限公司、胡丰成退出宜美公司。2017年11月起，谢雷群转入宜美公司参加社保，在宜美公司担任出纳，月工资4550元。2019年7月，经宜美公司提出，双方解除劳动关系，谢雷群于8月15日离职。因双方对工资和经济补偿金发生争议，谢雷群提起劳动仲裁申请，要求宜美公司支付兼职工资88000元、加班工资33972.6元、补偿金13650元、2019年8月份工资2831元。宜兴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宜兴仲裁委）于2019年10月17日作出仲裁裁决，支持加班工资12552元、经济补偿金9100元、2019年8月份工资2719.6元，对其他请求不予支持。另查明，2017年11月之前，宜美公司制作的职工工资表没有谢雷群的名字。双方有争议的事实和证据如下：1.谢雷群主张2014年3月至2017年10月期间在宜美公司兼职出纳，提供劳动合同，载明劳动期限为无固定期限，自2014年3月1日起，岗位为兼职出纳，月工资2000元，落款处盖有胡丰成的签章和朗奇光电宜兴有限公司的公章。宜美公司认为劳动合同签订时间早于公司成立时间，且胡丰成在接受宜兴仲裁委调查时表示未与谢雷群签订该劳动合同。谢雷群称合同的内容是其他员工填写，蒋一昕交与他宜美公司的公章和胡丰成的私章，授权他自行在劳动合同上盖章。2.谢雷群主张加班工资，提供2017年11月考勤总表，有施金龙、吴泽慧、裴晓芹等人落款书写情况属实的内容，证明其当月出勤26天，提供2018年5月、2018年8月的工资表，工资表上有记载出勤天数，证明其5月出勤26天、8月出勤27天。宜美公司主张考勤表上的签字人员只对本人的出勤天数表示认可，对谢雷群的出勤天数并不清楚，并提供4名签字人员的书面证言，对工资表也不认可。3.宜美公司提供电子考勤表，证明谢雷群前期不参加考勤，后期按照考勤记录，也不是每个月存在加班的事实。谢雷群称其兼职较多，宜美公司默许其自由上下班，有时忘记刷卡。该院对上述证据和待证事实作如下认定：谢雷群提供的劳动合同存在瑕疵，即使劳动合同为真，谢雷群办理与宜美公司相关的设立或变更登记事项是受其用人单位江苏朗奇电子科技有限公司的指示安排，不是向宜美公司提供的劳动，谢雷群也没有其他证据证明在宜美公司担任出纳的事实，且宜美公司在2017年11月前制作的职工工资表不列谢雷群，谢雷群明知也从未主张工资报酬，故该院对谢雷群主张在2014年3月至2017年10月期间向宜美公司提供劳动的事实不予采信。谢雷群提供的证明加班事实存在的证据材料既不完整，也不能达到证明目的，且其对宜美公司提供的电子考勤表未提出异议，该院因此对电子考勤表认定为有效证据。根据电子考勤表的内容，谢雷群出勤情况如下，2017年11月至2018年2月，及2018年4月、5月、7月无出勤记录；2018年3月出勤2天，6月出勤5天，8月出勤1天；2018年9月至2019年8月出勤天数分别为，23天、24天、26天、26天、24天、10天、26天、26天、25天、20天、27天、13天，期间法定节假日未出勤。一审法院认为，关于第一项诉请，谢雷群主张兼职工资，但不能举证证明其与宜美公司建立劳动关系，向宜美公司提供劳动的事实，该院对该请求不予支持。关于第二项诉请，谢雷群不能证明2017年11月至2018年8月期间存在休息日加班的事实，该院对其主张该期间内的加班工资请求不予支持。2018年9月1日至2019年8月15日，共计349天，其中休息日占98天，法定节假日占11天，法定工作日为240天，谢雷群实际出勤270天，故休息日加班30天，宜美公司应支付加班工资。谢雷群的日工资为209.20元（4550÷21.75），加班工资数额为12552元（209.20×30×200%）。关于第三项诉请，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，离职经济补偿按照本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算。谢雷群工作年限为一年十个月，宜美公司应支付经济补偿9100元（4550×2）。宜美公司已支付7284.39元，还应支付1815.61元。关于第四项诉请，宜兴仲裁委裁决宜美公司支付2019年8月份的工资2719.6元，双方无异议，该院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第二款、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、宜美公司于判决发生法律效力之日起十日内向谢雷群支付加班工资12552元、经济补偿金1815.61元、2019年8月份工资2719.6元，合计17087.21元。二、驳回谢雷群的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由谢雷群负担。二审中，谢雷群提供以下三组证据，均为复印件：1.宜美光电股东会决议，反映孙斌承认本公司财务失窃与他有关，当场写下承担15640元的领款凭证，证明孙斌因被其举报而怀恨在心，故打击报复将其辞退，宜美公司应支付其双倍经济补偿金。同时也证明甘宇盛知晓公司事务。另提供员工离职申请单，称该材料系是为了退社保而出具的，证明公司应当支付其三个月补偿金。2.2014年5月至2018年10月宜美公司的现金日记账和2014年8月至2018年11月宜美公司的银行记账、辞退决定书、宜美公司章程修正案、费用项目登记表、银行汇款单、报销费用单及附件三张、股东甘宇盛出具的证明，证明其向宜美公司提供了劳动。3.宜美公司2019年1月银行代发工资表、2018年4月28日和2018年7月7日银行代发工资表和职工发工资明细、其银行个人账户历史明细打印单，证明其在每个星期六加班，出勤天数超过每月26天，公司应当支付其加班工资。4.三张用款申请单和五张移交清单，证明其2019年8月仍在为宜美公司工作。宜美公司质证称，证据均为复印件，对真实性不予认可；第二组、第三组证据中，有部分证据系谢雷群利用其出纳的身份，未经公司准许私自获取，不具备合法性；证据反映的内容亦不能证明谢雷群的主张。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，关于经济补偿金。用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，依照每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，根据谢雷群提供的宜兴市解除、终止劳动合同通知书，双方于2019年7月30日解除劳动合同，解除原因系宜美公司提出并与谢雷群协商一致，宜美公司应依法向谢雷群支付经济补偿金。因谢雷群在宜美公司工作的时间为2017年11月1日至2019年8月14日，故一审法院认定宜美公司应向谢雷群支付2个月的经济补偿金，并无不当。关于兼职工资。本案中，除了谢雷群提供的兼职合同，并无其他证据证明双方对兼职工资存在约定。但兼职合同存在多处瑕疵：其一、合同上显示朗奇光电宜兴有限公司盖章日期为2014年3月1日，而该公司成立日期为2014年5月8日，谢雷群对此并未作出合理解释；其二、合同系格式化的全日制劳动合同，但约定的岗位为兼职；第三、谢雷群主张合同系与宜美公司原法定代表人胡丰成签订，但胡丰成在接受宜兴仲裁委调查时表示未与谢雷群签订该劳动合同。即使该合同真实，谢雷群办理与宜美公司设立、变更登记等相关事项是受其用人单位江苏朗奇电子科技有限公司的指示安排，由该公司支付工资，故其在宜美公司从事的工作实质系为江苏朗奇电子科技有限公司提供劳动，一审法院对谢雷群主张宜美公司支付兼职工资的诉讼请求不予支持，并无不当。谢雷群提供现金日记账等证据证明其为宜美公司工作，但该事实并不影响本案对兼职工资的认定，且证据系复印件或其单方形成，宜美公司对此不予认可，故对该组证据，本院不予认证。关于加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。劳动者主张加班工资的，应对加班事实承担初步举证责任。谢雷群提供的银行代发工资表、银行个人账户历史明细等证据，内容上仅能反映其部分月份的工资数额，并不能反映其休息日加班的事实。职工发工资明细，宜美公司不予认可，形式上亦为其单方形成的打印件。故谢雷群未能证明2017年11月至2018年8月期间其存在休息日加班、宜美公司未予支付加班费的事实，一审法院对谢雷群该期间的加班工资不予支持，并根据双方认可的电子考勤表对谢雷群加班工资进行测算，并无不当。关于谢雷群二审中主张的无故辞退赔偿金27300元和2019年8月份的工资。法院在二审程序中，只在一审诉讼请求范围内审查当事人的上诉请求，谢雷群在一审中未主张赔偿金27300元，其请求宜美公司支付2019年8月份的工资2719.6元已获支持，故谢雷群二审上诉主张宜美公司支付2019年8月份工资金额中超过一审诉请的部分、赔偿金27300元，系二审新增的诉讼请求，对此宜美公司不同意调解或由二审法院审理，故本院依法对该两项上诉主张不予理涉。综上，谢雷群的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢雷群负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 张朴田二〇二〇年七月二十日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢