山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7467号 上诉人(原审原告)：赵爱萍，女，1970年8月25日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：曹正清，山东中信德律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛金宏顺房地产开发有限责任公司，住所地青岛市市南区台湾路6号。 法定代表人：王希伟，总经理。 上诉人赵爱萍因与被上诉人青岛金宏顺房地产开发有限责任公司（以下简称金宏顺公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵爱萍上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由金宏顺公司负担。事实和理由：赵爱萍一审中提交加班统计表等证据可以证明2015至2018年其在金宏顺公司延时加班、休息日及法定节假日加班的具体情况，该证据真实有效。金宏顺公司提交了工资统计表证明已经支付赵爱萍部分加班工资，结合该证据，亦可以证明赵爱萍在上述时间段存在加班情况，赵爱萍提交的证据真实有效，一审法院对赵爱萍提交的证据不予认定，错误。一审法院未查明事实，亦未考虑赵爱萍工作岗位的特殊性和具体情况，即认定赵爱萍提交的证据无法证明待证事实仅予以部分支持加班费，错误。综上，一审判决事实认定不清，请求依法改判或发回重审。 金宏顺公司未答辩。 赵爱萍向一审法院提出诉讼请求：1、确认金宏顺公司与赵爱萍2014年12月18日至2015年3月31日期间存在劳动关系；2、金宏顺公司支付2015年4月至2018年12月延时加班费38382.72元、休息日加班费86022.93元、法定节假日加班费13440.33元，共137845.98元；3、本案诉讼费由金宏顺公司承担。 一审法院认定事实:赵爱萍入职金宏顺公司后，从事宿管员工作，先后签订两次劳动合同，约定工作期限分别为2015年3月18日至2017年3月17日、2017年3月18日至2020年3月17日。其中诉争第二份劳动合同约定工资为2000元/月。关于工作时间，合同第十条约定为标准工时，第二十九条第4项又约定：“根据岗位要求，双方约定乙方每周工作陆天，其中壹天为加班；如有加班，安排还休或按照合同约定工资标准计发加班费。”目前，赵爱萍与金宏顺公司另行签订劳动合同。赵爱萍自2015年4月起至今缴纳社会保险，工资亦发放至今。 2019年9月19日，赵爱萍向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认金宏顺公司与赵爱萍2014年12月18日至2015年3月31日期间存在劳动关系；2、金宏顺公司支付2015年4月至2018年12月延时加班费38382.72元、休息日加班费86022.93元、法定节假日加班费13440.33元，共137845.98元。该仲裁委于2019年12月13日作出青劳人仲案字[2020]第1225号裁决书，裁决：1、确认金宏顺公司与赵爱萍于2015年1月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系；2、金宏顺公司支付2018年6月至12月期间延时加班费10.71元、法定节假日加班费876.92元。赵爱萍不服，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，金宏顺公司未对青劳人仲案字[2020]第1225号裁决书提起诉讼，视为对该裁决的认可，一审法院予以确认。赵爱萍要求确认2014年12月18日至2015年3月31日期间存在劳动关系，但如前所述，一审法院已经确认赵爱萍入职时间为2015年1月1日，金宏顺公司与赵爱萍2015年1月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系，一审法院对该项诉求予以部分支持。 赵爱萍要求金宏顺公司支付2015年4月至2018年12月期间延时加班费38382.72元、休息日加班费86022.93元、法定节假日加班费13440.33元，共137845.98元。首先，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第三款分别规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”依查明事实，金宏顺公司对赵爱萍工作至今不持异议，故双方仍处于劳动关系存续期间，故金宏顺公司关于时效之抗辩意见于法无据，一审法院不予采纳。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因赵爱萍之证据不能确定加班事实，其应承担举证不能法律责任。金宏顺公司提交了赵爱萍2017年11月至2018年10月工资统计，赵爱萍在仲裁庭审期间予以认可，在本案诉讼期间其又予以否认，但未提交有效证据反驳，故一审法院对该证据予以采信。对照该证据，赵爱萍2018年1月至2018年12月期间加班的具体情况为：2018年1月加班1天（元旦加班）、2018年2月加班2天（春节2天）、2018年4月加班1天（清明1天）、2018年6月加班2天（补五一1天、端午1天）、2018年7月加班4小时、2018年9月加班1天（中秋加班1天）、2018年10月加班3天（国庆加班3天）。故赵爱萍延时加班工资为65.52元（1900元/21.75天/8小时*4小时*1.5倍），扣除金宏顺公司已经支付54.81元，金宏顺公司仍需支付延时加班费10.71元；赵爱萍法定节假日加班费为2620.69元（1900元/21.75天*10天*3倍），扣除金宏顺公司已经支付1461.53元，金宏顺公司仍需支付法定节假日加班费1159.16元，一审法院对该项诉求予以部分支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，一审判决：一、赵爱萍与青岛金宏顺房地产开发有限责任公司于2015年1月1日至2015年3月31日期间存在劳动关系；二、青岛金宏顺房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向赵爱萍支付延时加班费10.71元、法定节假日加班费1159.16元；三、驳回赵爱萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由赵爱萍负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：金宏顺公司应否支付赵爱萍2015年4月至2018年12月期间加班费。一审中金宏顺公司提交2017年11月-2018年10月和2018年11月-2019年10月年度工资统计表证明该期间赵爱萍的加班费发放情况，赵爱萍在仲裁庭审中认可该证据的真实性，在一审中又予以否认，但其并未提交有效证据予以反驳，且该工资统计表与赵爱萍提交的银行流水明细中的工资记录基本对应，故本院对该工资统计表的真实性予以确认。一审法院根据该统计表认定金宏顺公司还应支付赵爱萍延时加班费10.71元、法定节假日加班费1159.16元，并无不当，本院予以确认。赵爱萍主张2018年度加班费过高部分，本院不予支持。 关于赵爱萍2015年4月至2017年度的加班费，赵爱萍作为劳动者应就其主张的加班费完成初步举证责任。赵爱萍提交的工作记录表《值班记录》系其单方书写制作，没有金宏顺公司签章确认,其提交的2017年的《员工排班表》系复印件，金宏顺公司对上述证据均不予认可，赵爱萍提交的证据不足以证明其在2015年4月至2017年度存在加班事实，其应当承担举证不能的不利后果，其要求金宏顺公司支付其该期间加班费，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵爱萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵爱萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶