吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终150号原公诉机关吉林省龙井市人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，现住吉林省延吉市，户籍所在地吉林省和龙市。辩护人白某，吉林敖联律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某1，现住吉林省延吉市，户籍所在地吉林省和龙市。辩护人修某，吉林冠宁律师事务所律师。原审被告人刘某，中共党员，现住吉林省龙井市。原审被告人姜某3，现住吉林省延吉市。原审被告人姜某3，现住吉林省延吉市，户籍所在地吉林省和龙市。吉林省龙井市人民法院审理龙井市人民检察院指控原审被告人周某、李某1犯诈骗罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪、非法经营罪、原审被告人刘某犯诈骗罪、非法拘禁罪、原审被告人姜某3犯非法拘禁罪、原审被告人姜某3犯虚假诉讼罪一案，于2020年6月8日作出吉（2020）2405刑初15号刑事判决。原审被告人周某、李某1不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。龙井市人民法院认定，（一）诈骗犯罪事实1、被告人周某伙同刘某于2016年7月末至12月期间，给被害人崔某1、金某1借款以后，以非法占有为目的，采取重复签订借款原始借款合同抬高债务、手机分期付款套现，以及到法院起诉等“套路贷”方式，骗取被害人崔某1人民币2.9万元，骗取被害人金某1人民币0.65万元，其中被告人周某非法获利人民币2万余元，被告人刘某非法获利人民币0.9万余元。2、被告人周某伙同被告人李某1、刘某于2016年8月8日至2017年7月13日期间，向被害人金某2借款后，以非法占有为目的，采取重复签订借款原始借款合同和借条抬高债务，以及到法院起诉等“套路贷”方式，骗取被害人金某2人民币9.152万元。其中被告人周某、李某1每人非法获利人民币3.9万余元；被告人刘某非法获利人民币1.3万余元。（二）非法拘禁犯罪事实被告人周某伙同被告人李某1、刘某、姜某33于2016年9月中旬，以要债为目的，在延吉市艺术剧场对面的办公室和延吉市古城花园被害人崔某1的出租房内，采取语言辱骂和电棍恐吓等方式，非法拘禁被害人崔某1、金某14天3夜。案发后，被告人李某1、姜某33，各自获得赃款人民币2500元。（三）虚假诉讼犯罪事实被告人周某于2016年6月份，分三次向姜某33借款人民币54000元，但还款到期后，姜某33没有及时还款，被告人周某已与姜某33重新签订借款合同的情况下，于2016年8月16日指使被告人姜某3与姜某33签订虚假的人民币5万元借款合同和借条，并指使被告人姜某3，以原告身份于2017年2月9日，到延吉市人民法院提起虚假民事诉讼。之后法院开庭审理时，按照被告人周某的要求，明知被告人姜某3和姜某33之间不存在5万元债务情况下，谎称存在此债务，致使延吉市人民法院作出有利于被告人姜某3的调解处理。2017年6月12日，被告人姜某3再一次受被告人周某指使，到延吉市人民法院申请执行。延吉市人民法院受理后，于2018年5月23日将1561元的执行款汇入姜某33提供的民生银行账户，当天被告人姜某3又将此款全部转给被告人周某。（四）非法经营犯罪事实被告人周某、李某1于2018年10月至2019年5月期间，各自注册深圳乐刷科技有限公司4台pos机后，在微信朋友圈发布“信用卡刷pos机”信息。之后以虚假交易方式，用pos机为黄某、顾振铭、孙传博、赵某、郑某、吴某1等多人，提供银行卡刷卡服务，其中每刷银行卡人民币1万元收取10元至50元不等金额作为手续费。期间被告人周某虚假交易的总金额为人民币18353384.9元，非法获利人民1.5万元左右；被告人李某1虚假交易的总金额为人民币23258454.7元，非法获利人民币5万元左右。另查明，被告人周某于2019年5月7日被抓获；被告人李某1于2019年5月6日被抓获；被告人刘某于2019年5月6日被抓获；被告人姜某3于2019年5月21日被抓获；被告人姜某3于2019年7月30日被抓获。龙井市人民法院认为，被告人周某、李某1、刘某，以非法占有为目的，以“套路贷”方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人周某、李某1、刘某、姜某33，非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；被告人周某、李某1、姜某33，捏造事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪；被告人周某、李某1，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控五名被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人姜某3在非法拘禁中、被告人姜某3在虚假诉讼中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人周某、李某1、刘某、姜某33、姜某33能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。五名辩护人提出五名被告人自愿认罪认罚，应当从宽处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；被告人周某的辩护人、被告人李某1的辩护人、被告人刘某的辩护人提出已赔偿3名被害人经济损失，并取得3名被害人谅解，被告人姜某3的辩护人提出其已赔偿被害人崔某1和金某1的经济损失，并取得2名被害人的谅解，酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；被告人姜某3的辩护人提出其在非法拘禁中、被告人姜某3的辩护人提出其在虚假诉讼中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；被告人周某的辩护人、被告人李某1的辩护人、被告人刘某的辩护人提出三名被告人具有自首情节，经查，被告人周某、李某1系公安机关侦查后对3人统一展开抓捕行动，3被告人分别于2019年5月6日、2019年5月7日相继落网，故对被告人周某、李某1、刘某具有自首情节的辩护意见，不予采纳。被告人周某的辩护人提出其犯诈骗罪和非法拘禁罪属牵连犯，应择一重罪处罚的辩护意见，经查，被告人周某出于不同的犯罪故意，分别实施了诈骗犯罪和非法拘禁犯罪，两者无包含关系，法律亦未规定在此种情形择一重处，故应数罪并罚，对该辩护意见不予采纳；被告人周某的辩护人提出其不构成虚假诉讼罪的辩护意见，经查，被告人姜某3与被害人姜某33并不存在民间借贷事实及纠纷，系无中生有，故该意见本院不予采纳；被告人周某的辩护人提出其在非法经营罪中的辩护意见，经查，此犯罪数额均为虚假交易，且虚假交易数额已达到法律规定的情节特别严重，《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》是关于虚构支付结算行为的一般规定，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是关于信用卡套现行为的特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对本案犯罪事实的认定应适用特别规定，故该辩护意见本院不予采纳；被告人李某1的辩护人提出被告人李某1不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为在本案中被告人系采取刊登表面上看似合法的民间借贷广告吸引被害人签订借款协议，却在被害人不能按期还款情况下明知其非法利益不能采取合法手段索债，而采取重复签订虚假借款协议、恶意诉讼或非法拘禁等软硬兼施的讨债方式讨要财物，其非法占有他人财物的目的明确，被害人虽明知高额违约金但对被告人整体的套路贷犯罪手段因受蒙蔽严重缺乏正确认识，其受骗事实清楚，此套路贷案件以表面高利贷为非法占有的前提，以套路索债为非法占有的手段，二者结合构成完整犯罪链条给被害人造成财物和精神上的极大损害，社会危害性极大，故本院对律师该辩护意见不予采纳；被告人李某1的辩护人提出其非法拘禁罪罪轻的辩护意见，经查，周某、李某1与刘某三人系合伙关系，在犯罪过程中作用无明显差别，仅为内部分工不同，故对该辩护意见不予采纳；被告人李某1的辩护人提出其不构成虚假诉讼罪的辩护意见，经查，被告人姜某3与被害人姜某33并不存在民间借贷事实及纠纷，原告当事人、原告与被告的法律关系以及证人证言均系捏造事实、无中生有，已造成妨害司法秩序的后果，故该辩护意见本院不予采纳；被告人李某1的辩护人提出被告人李某1在非法经营罪中有关犯罪数额的辩护意见，经查，此犯罪数额已为虚假交易金额，非法经营罪不以获利数额计算，可以只按照虚构交易数额计算，其本人等未收费交易数额亦属虚假交易，均属严重扰乱金融秩序行为，故该辩护意见本院不予采纳；被告人刘某的辩护人提出在诈骗罪中的犯罪数额应扣除被告人刘某退出后被害人金某2支付给被告人周某和李某1的人民币3.7万元，经查，在诈骗过程中，被告人周某、李某1、刘某属于共同正犯，共同参与并实施了诈骗犯罪，被告人刘某在诈骗犯罪行为后虽有退出行为，但并未有效制止犯罪结果的发生，故被告人刘某犯诈骗罪的数额认定，应以全部数额计算，对于辩护人此辩护意见不予采纳；被告人姜某3的辩护人提出其在虚假诉讼中没有获利，且没有非法受益的主观意愿，请求对被告人姜某3免于罚金刑的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。本案适用认罪认罚的审判程序，依法从宽处罚。公诉机关根据被告人周某、刘某已退赔非法所得，变更量刑建议，公诉机关变更后的量刑建议适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条、第三百零七条之一、第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：（一）被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币33000元。（二）被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币63000元。（三）被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元。（四）被告人姜某3犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。（五）被告人姜某3犯虚假诉讼罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币3000元。（六）随案移送的犯罪工具华为mate20手机1部、OPPOr9s手机1部、POS机3个，依法没收，上缴国库。（七）扣押在案的被告人周某违法所得人民币16561元，依法返还被害人姜某33人民币1561元，其余违法所得人民币15000元，依法没收，上缴国库；追缴被告人李某1违法所得人民币50000元，依法上缴国库。上诉人周某的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.一审法院没有认定上诉人具有自首情节错误。上诉人在被采取强制措施之前，在接到办案单位工作人员的通知后，就主动到公安机关准备反映情况。而当上诉人到了公安机关后，却被告知暂时回家等候。这个情况公安机关现在却矢口否认，不予出具相关材料，上诉人主动到公安机关投案的行为应当认定为自首。2.对上诉人量刑过重。上诉人在法庭上自愿认罪悔罪，并配合家属赔偿受害人财产损失，受害人也出具了谅解书，到案后如实供述犯罪事实等等行为，都说明上诉人有悔罪表现。上诉人具有法定、酌定的从轻和减轻情节，量刑过重。上诉人李某1的上诉理由及辩护人的辩护意见：1.上诉人的行为不构成诈骗罪。理由是单纯的高利贷虽然涉嫌违法，但并不构成犯罪。2.上诉人的行为不构成虚假诉讼罪。理由是本案欠据是基于存在的民事借贷法律关系产生的，非虚假、伪造的。上诉人是证人身份，其证言被害人当庭反驳，并且最终是调解结案。3.对于非法拘禁罪、非法经营罪判处刑期过重，严重违背罪责刑相适应原则。4.数罪并罚后的刑期过重，违背事实和法律，不能罚当其罪。5、上诉人有自首情节。经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证的被告人周某、李某1、刘某、姜某33、姜某33的供述与辩解；认罪认罚具结书；被害人崔某1、金某1、金某2的陈述；证人李某33、周某2、金某3、崔某2、尹某、李某33、冯某、吴某2、姜某33、王某、李某34、周某3、萧某、黄某、顾某、赵某、郑某、吴某1等38人的证言；被害人金某2对被告人周某、李某1、刘某出具的谅解书；被害人崔某1、金某1对被告人周某、李某1、刘某、姜某33出具的谅解书；微信转账记录、银行流水、POS机刷单记录、户籍证明等证据为证，足以认定。本院认为，原审被告人周某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大；非法剥夺他人人身自由；捏造事实提起民事诉讼，妨害司法秩序；从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪、非法经营罪，依法应予惩处。原审被告人李某1以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大；非法剥夺他人人身自由；捏造事实提起民事诉讼，妨害司法秩序；从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪、非法经营罪，依法应予惩处。原审被告人刘某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大；非法剥夺他人人身自由，其行为已构成诈骗罪、非法拘禁罪，依法应予惩处。原审被告人姜某3非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，依法应予惩处。原审被告人姜某3捏造事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪，依法应予惩处。关于上诉人周某及辩护人提出的原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定周某坦白情节，已赔偿3名被害人经济损失，并得到3名被害人谅解。原审判决在量刑时已综合考量了上诉人犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人周某及辩护人、上诉人李某1及辩护人提出的构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，周某、李某1是公安机关侦查后统一展开抓捕行动时被抓获，原审判决对此意见亦已经释明，其驳回理由并无不当，故本院对此意见不予采纳。关于上诉人李某1及辩护人提出的不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，李某1采取刊登表面上看似合法的民间借贷广告吸引被害人签订借款协议，却在被害人不能按期还款情况下明知其非法利益不能采取合法手段索债，而采取重复签订虚假借款协议、恶意诉讼或者非法拘禁等软硬兼施的讨债方式讨要财物，其非法占有他人财物的目的明确，被害人虽明知高额违约金但对被告人整体的套路贷犯罪手段因受蒙蔽严重缺乏正确认识，其受骗事实清楚，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1及辩护人提出的不构成虚假诉讼罪的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人姜某3与被害人姜某33并不存在民间借贷事实及纠纷，原告当事人、原告与被告的法律关系以及证人证言均系捏造事实、无中生有，已造成妨害司法秩序的后果，其行为已构成虚假诉讼罪。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李某1及辩护人提出的非法拘禁罪、非法经营罪、数罪并罚后量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定李某1坦白情节，已赔偿3名被害人经济损失，并得到3名被害人谅解。原审判决在量刑时已综合考量了上诉人犯罪的事实、情节和悔罪态度，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  史 磊二〇二〇年七月三十日书记员  郑翔铭