山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0881民初1394号原告：山东圣源房地产开发有限公司，住所地：曲阜市。法定代表人：孔飞，职务：总经理。委托诉讼代理人：颜廷春，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：渠继东，山东众立律师事务所律师。特别授权。被告：曲阜市大成建筑工程有限公司，住所地：曲阜市。法定代表人：刘长振，职务：经理。委托诉讼代理人：刘玉珠，曲阜圣明法律服务所法律工作者。特别授权。被告：张建宏，男，1970年7月20日出生，汉族，住江苏省海门市。原告山东圣源房地产开发有限公司（以下简称“圣源公司”与被告曲阜市大成建筑工程有限公司（以下简称“大成公司”）、张建宏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人颜廷春、渠继东，被告大成公司的委托诉讼代理人刘玉珠，被告张建宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣源公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还超额领取的工程款1102688.83元及利息；2、本案的诉讼费、保全费等费用均由被告承担。事实和理由：2016年6月24日，我公司与被告大成公司签订了《XX市XX项目工程施工合同》，合同约定被告大成公司承接我公司开发建设的XX项目工程，合同工期为12个月，承包范围为除电梯外的全部施工图纸内容。合同签订后，被告大成公司安排被告张建宏任项目负责人具体负责项目施工。施工开始后，被告以资金紧张为由申请提前拨付工程款，经双方商议我公司将两套房屋给付被告以作为支付给被告的工程款，共计价值1250000元。被告在领取工程款后，不但没有及时施工，反而擅自停工。2017年10月11日经双方核算，被告已施工部分的价款为147311.17元，超额支取工程款1102688.83元。庭审中，原告要求收回X-X-2108号房屋及车位，其诉讼请求变更为475874.83元。为此，诉至法院，请法院判如所请。被告大成公司辩称，我公司与原告没有实际上的建设工程施工合同关系，同时原告也未向我公司支付工程款。原告要求我公司退还超支付的工程款1102688.83元没有事实和法律依据。XX市XX项目，发包人为原告，实际施工人为张建宏与高XX。我公司仅为了以上实际工程当事人的“施工合法，验收、审计、报备等合规”，才在施工合同及工程审计材料上加盖了公章，对此，各方当事人无异议。正因如此，原告将抵工程款的房屋给付了张建宏，而非我公司。另外，张建宏在施工期间使用的“曲阜市大成建筑工程公司XX市XX项目部”的椭圆章非我公司刻制。原告于2017年10月16日给我公司出具了《承诺书》，内容为：山东圣源房地产开发有限公司开发的XXXX街工程项目部1、2、3号施工区域搭设的临建设施的承建方是张建宏和高XX两人，曲阜市大成建筑工程公司为配合圣源1、2、3号施工临建设施的审计程序工作而加盖曲阜市大成建筑工程公司的行政公章，并不作为实际承建方决算审计所用，特此证明。鉴于张建宏已经在山东圣源房地产开发公司发生两套房子(XX天地X号楼2108、2208)签约的直接关系，在以后对张建宏司法和其他全部纠纷都与曲阜市大成建筑工程公司无任何法律关系及连带责任，由圣源房地产开发有限公司直接对张建宏予以追讨债务和采取其他方式方法，与曲阜市大成建筑工程公司无关。特此承诺真实有效，并为此保证担负一切责任。原告在该承诺书上加盖了公章，法定代表人孔X签了名。综上，请驳回原告对大成公司的诉讼请求。被告张建宏辩称，我跟大成公司2017年2月8日签的合同，2月6号工人进场，2月21日前基本工作已经准备就绪，施工图纸没有出来，3月8号开始挖土，因人员增加3月11号通过大成公司项目部和原告签订抵房合同。工人在此居住，同时木方、钢管、机械进场，3月18号，降水分配款有大成公司和原告签字盖章，由于图纸变更原因一直无法施工，工人开始4月1日退场等待，留下门卫留守，管理人员带薪放假回家等待，5月8日左右支付工人工资和材料款，将第一套房子转让，由房地产公司办理转让手续。以后多次去施工现场，和开发公司、监理沟通，一直都在等待。10月中旬施工现场，没有任何通知把我办公室门砸开，使管理人员的行李，办公桌，电脑，资料遗失。原告和大成公司自行解除合同，没人通知我，我不知道他们之间的结算。原告圣源公司为证明其主张，向法院提交了以下证据：证据一、《XX市XX项目工程施工合同》，证明：1、2016年6月24日，原告与被告大成公司签订了《XX市XX项目工程施工合同》。工程名称为“XX市XX工程”，地址在曲阜市，合同价款执行新建定额及仿古定额，工期12个月。承包范围为：除电梯外的全部施工图纸内容；付款方式为：现金30%，抵房70%。2、合同签订后，被告大成公司成立了“曲阜市大成建筑工程公司XX市XX项目部”，并安排被告张建宏具体负责XX街1#、2#、3#楼的施工。证据二、《抵大成建筑公司工程款明细》、《证明》、《收据》、《商品房买卖合同》、《XX天地车位协议》，证明：1、2017年3月9日，被告以施工急需资金为由申请提前拨付工程款，考虑工程整体进度，原告通过抵顶房屋的形式（即给付被告2套商品房、2个车位）提前拨付给被告工程款1250000元。2017年3月14日，被告给原告出具了《证明》，证明收到了原告抵顶工程款的房屋2套，合计1256177元，原告同意按照125万算抵顶的工程款。2、根据被告的要求，原告配合被告将抵顶的2套房屋登记在了季XX（X#-X-2108号、X#-X-2208号）名下，并签订了《商品房买卖合同》、《XX天地车位协议》等购房手续，2017年3月20日给季XX出具了《收据》。证据三、《退房协议》、《变更姓名（楼号）协议》，证明：1、应季XX的申请，原告公司同意将季XX持有的X#-X-2208号房屋更名于王X名下，并签订了《退房协议》、《变更姓名（楼号）协议》，这与被告张建宏答辩观点将其中一套房屋转让相互印证。证据四、《解除合同通知》、《通知回函》，证明：1、2017年7月21日，被告大成公司以结算问题为由，向原告书面发函，解除了双方签订的《XX市XX项目工程施工合同》。2、原告接到解除通知后，于2017年7月29日向被告回函，并要求被告来原告公司进行对账及结算。证据五、《工程预算书》，证明：1、2017年10月11日，原告与被告办理了结算，经双方共同确认，被告实际已经完成的工程量的工程价款为147311.17元。2、结合前期被告提前支取的工程款125万元，被告实际超额领取工程款1102688.83元，对于超额领取的工程款被告应当退还给原告，并应当自2017年10月12日起开始按照银行同期贷款利率向原告支付利息损失。被告大成公司经质证认为：对于证据一、合同的真实性无异议，对证明的观点有异议，此合同早已解除，并有原告出具承诺书，与被告大成公司不存在任何关系，被告大成公司不承担任何责任，被告大成公司并没有收到所谓的工程款，因此不存在被退回之说。对于证据二、真实性有异议，工程款明细没有被告大成公司签字确认，与被告大成公司没有关系。《证明》中此椭圆章并非被告大成公司公章，对此事被告大成公司并不知情，不应当由被告大成公司承担责任。对于《收据》、《商品房买卖合同》，XX天地车位协议是原告与原告客户之间的买卖房屋关系，与被告大成公司没有关系。对于证据三、真实性无异议，与本案没有关联。对于证据四、真实性有异议，被告大成公司未见此通知和回函，对被告大成公司没有约束性。对于证据五、真实性有异议，因双方已经解除合同，工程预算书虽有被告大成公司盖章及工作人员签字，被告大成公司及工作人员彭XX只做证明，也就是说对此预算数额，被告大成公司只做了证明，对于被告大成公司不产生法律效力。被告张建宏经质证认为：对证据一、2016年6月24日原告是跟被告大成公司签订的合同，我是2017年2月进场的。原告与被告大成公司之间的合同跟我没关系，我跟被告大成公司有合同，跟原告没关系。对证据二，不是原告及被告大成公司所说的情况，是原告没有场地盖临建，才提供房子作为工人居住的。登记在谁的名下无意义。对证据三、由于着急支付工人工资和材料款，经原告公司同意，由房地产公司办理正规过户手续。对证据四、被告大成公司和原告解除合同，没人通知我。椭圆形公章是由被告大成公司专人掌管，多次联系都是盖得此章。包括监理公司，原告公司都认可。对证据五、没有任何人给我通知，造成了我的人员一直在等待，严重的误工，造成我支付巨大的工人工资，请求法庭按照国家相关法律支付我相关的误工费以及造成的材料损失费包括本人多次来曲阜协商的交通费、住宿费，以及管理人员的行李费、租房费。被告大成公司为证明其主张，向法院提交了以下证据：证据一、承诺书一份，证明被告不承担“返还工程款”的责任。被告大成公司认为，承诺书是在结算总账的基础上和交回合同的前提下签订的，有公章和法人的签字，是受到法律保护和认可的。另外，原告给被告张建宏两套房子是属于原告和大成公司施工的工地人员私自签订的抵房协议，没有大成公司任何手续，至于说结账被告大成公司认可到2017年10月11日，大成公司只做证明。即便是从证明时间结束，应由张建宏拿出误工的证据，从开工之日起到2017年10月11日的结束，也是一段很漫长的时间，我们有理由相信误工费和材料费是成正比的。被告大成公司认为两套顶款房子，是一般工人与原告签订的正常抵顶条款，被告大成公司不予干预。被告大成公司只执行和认定与原告签订的承诺书，所有的问题与原告以承诺书视为开始与结束。原告圣源公司经质证认为：2017年10月16日的《承诺书》是原告公司出具的，但出具《承诺书》不让被告大成公司承担责任的前提是被告大成公司必须配合原告将超额支付的工程款追回。起诉前，被告大成公司并未协助原告追回超额支付的工程款，所以被告大成公司和被告张建宏仍应当继续承担返还责任。被告张建宏经质证认为：对于承诺书我不知道，这是原告与被告大成公司之间签订的。跟我没有关系。被告张建宏为证明其主张，向法院提交了以下证据：证据一、2017年2月10日张建宏与大成公司签订的内部合作协议、一大堆的发票，证明我实际花费远远超过这14万多，但是发票我无法提供给法庭。证据二、工作联系单，证明具体的工作情况。证据三、2017年2月、3月张建宏的管理人员考勤表。张建宏有大量的人证，依法追究原告拖欠3年农民工工资，并且给张建宏造成了严重的经济损失及恶劣的影响。原告圣源公司质证认为：对证据一、内部合作协议真实性无异议，这也印证了原告要求二被告承担连带责任的诉求符合法律规定。对于证据二、工作联系单，2017年2月21日系复印件，不符合证据举证的要求，原告不予以认可。其他为公司正常往来信函，与本案返还工程款没有联系。对证据三、考勤表，对真实性合法性关联性均有异议，与本案无关。综上被告的证明内容均不能成立。被告大成公司质证认为：协议乙方即被告张建宏，在此协议中，乙方的责任，明确表示乙方以自己的名义处理所承担工程的责任和义务等所有私自行为包括原告和被告张建宏之间的抵房等事宜，必须由乙方自行承担一切的债权债务，结合被告大成公司提供的承诺书，原告和被告张建宏之间的抵房行为，由双方各自承担责任，与被告大成公司无关。原告与被告张建宏之间的抵房行为，没有大成公司的任何手续。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2016年6月24日，原告与被告大成公司签订了《XX市XX项目工程施工合同》，合同约定被告大成公司承接原告开发建设的XX项目工程，合同工期为十二个月，合同价款执行新建定额及仿古定额，承包范围为除电梯外的全部施工图纸内容，合同还约定了工程设计变更、材料进场要求及计价等条款。合同签订后，2017年2月10日，被告大成公司与被告张建宏签订了《XX市大成建筑工程公司内部合作协议》，协议约定：由张建宏具体负责XX市XX街1#、2#、3#工程项目部的施工，以大成公司与建设单位签订合同工程总价款的（结算价格）为准提取3%管理，张建宏必须以自己的名义处理所承担工程相关的责任和义务，张建宏在施工过程中的经济活动必须自行承担由此发生的一切债权债务；协议还约定了工程质量与验收、安全文明施工等内容。2017年3月9日，原告将其开发的XX市XX天地第X号X单元X层2108号房（即X#-X-2108号，房屋价值526814.00元）、第X号X单元X层2208号房（即X#-X-2208号，房屋价值523186.00元）、车位两个（位置：X号楼地下停车场X6号、X7号，一个100000元，总价值200000元），合计总金额为1250000元，作为预付工程款，将以上房屋及车位抵给了被告张建宏。原告应被告张建宏的要求，配合被告张建宏将抵顶的2套房屋（X#-X-2108号、X#-X-2208号）与季XX签订了《商品房买卖合同》、《XX天地车位协议》等购房手续，并于2017年3月20日给季XX出具了《收据》。2017年7月21日，被告大成公司向原告发出《解除合同通知》，要求与原告解除所签XXX项目工程合同，2017年7月29日，原告向被告大成公司发出《通知回函》，并要求被告大成公司与被告张建宏来原告处进行工程量的对账及结算。2017年10月11日经原告与被告大成公司核算，被告已施工部分的价款为147311.17元，被告张建宏未来参与该核算，事后，原告与被告张建宏之间也并未进行工程量的对账及核算。原告认为被告超额支取工程款1102688.83元，应退还多领取的该工程款。故，诉来我院，要求判令被告返还超额领取的工程款1102688.83元及利息；本案的诉讼费、保全费等费用均由被告承担。另查明，原告向被告张建宏抵付工程款的两套房屋现状:其中的X#-X-2208号房及X6号车位，已登记交付，且已于2017年5月12日应张建宏、季XX要求，原告配合其将该套房屋和车位更名在了王X名下。另一套X#-X-2108号及X7号车位，原告与被告张建宏指定的季XX于2017年3月11日签订了《商品房买卖合同》，原告向季XX出具了“收据”，但没有与其办理网签、备案和上房手续，X#-X-2108号及X7号车位并未交付给被告张建宏实际占有，该套房屋及X7号车库并没有真正抵顶工程款。庭审中，被告张建宏也表示抵顶的该两套房屋（含车位），其中一套X#-X-2208号房屋及X6号车位已经转卖给他人，另一套X#-X-2108号房屋作为施工人员临时居住使用，原告公司也当庭表示解除与被告张建宏指定人员签订的《商品房买卖合同》，收回X#-X-2108房屋及X7号车位。又查明，2017年10月16日，原告向被告大成公司出具《承诺书》，内容为：圣源公司开发的XX天地XX工程项目部1、2、3号施工区域搭设的临建设施的承建方是张建宏和高XX两人，大成公司为配合圣源1、2、3号施工临建设施的审计程序工作而加盖大成公司的行政公章，并不作为实际承建方决算审计所用，特此证明。鉴于张建宏已经在圣源公司发生两套房子(XX天地X号楼2108、2208)签约的直接关系，在以后对张建宏司法和其他全部纠纷都与大成公司无任何法律关系及连带责任，由圣源公司直接对张建宏予以追讨债务和采取其他方式方法，与大成公司无关。特此承诺真实有效，并为此保证担负一切法律责任。本院认为，本案中，虽然《XX市XX项目工程施工合同》约定承包方为被告大成公司并加盖大成公司的印章，而该合同签订后，该工程实际施工人是张建宏，且被告大成公司与被告张建宏签订《内部合作协议》。此后，原告公司也直接向张建宏以房抵顶预付了工程款。由上述事实可以得出，表面上是被告大成公司将涉诉工程转包给被告张建宏，实质上是张建宏借用被告大成公司资质承揽原告公司的工程，被告大成公司向被告张建宏收取一定管理费，因此被告大成公司与被告张建宏之间不是转包关系，而是被告张建宏借用被告大成公司资质承建工程，即被告大成公司与被告张建宏为挂靠关系。而在施工过程中，原告与被告张建宏直接联系以房抵工程款，事后又于2017年10月6日向被告大成公司出具承诺书的行为，表明原告公司知晓被告张建宏借用被告大成公司资质承建工程，且认可由被告张建宏进行涉案工程施工任务，因此，原告与被告张建宏之间直接形成权利义务关系，而原告与被告大成公司之间不存在建设工程施工合同关系，因此工程款结算应当在被告张建宏与原告之间进行。原告公司主张按照其与被告大成公司之间形成的结算协议进行结算，但被告张建宏与大成公司仅是借用资质关系，而非转包关系，被告大成公司无权代表被告张建宏与原告公司进行结算，该二公司之间形成的结算协议对被告张建宏没有约束力。原告与被告张建宏签订的以房折抵工程款的协议实际上是施工合同的组成部分，为工程款的支付方式之一。X#-X-2108房屋及X7号车位虽与张建宏指定人员季XX签订了《商品房买卖合同》，但未与其办理网签、备案和上房手续，且该套房屋及车位已被原告公司收回，被告张建宏并未实际占有该套房屋及车位，该套房屋及车位的所有权并未转移；关于X#-X-2208号房屋及X6号车位，原、被告方可待工程款结算确定具体数额后再主张权利。综上，原告未举证证明其与被告张建宏之间进行了工程价款结算，无法明确应扣除的工程款具体数额，故原告的主张于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回原告山东圣源房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费7362元，由原告山东圣源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  齐冬梅二〇二〇年七月二十日书记员  孔德君