黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑01民终985号上诉人（原审原告）：徐海明，男，1938年2月21日出生，俄罗斯族，东北石油大学退休教师，住哈尔滨市松北区。被上诉人（原审被告）：曲亚芬，女，1968年5月18日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：崔恩亮（与曲亚芬系母子关系），男，1992年9月9日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松北区。被上诉人（原审被告）：崔恩亮，男，1992年9月9日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市松北区。被上诉人（原审被告）：崔莲莹，女，1994年10月18日出生，汉族，哈尔滨市南岗区师范附属小学校教师，住哈尔滨市松北区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭典民，女，1955年11月6日出生，汉族，哈尔滨市道里区中信法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道里区新阳路54号2单元203室。上诉人徐海明因与被上诉人曲亚芬、崔恩亮、崔莲莹合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初1065号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。徐海明上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审，改判支持徐海明一审诉讼请求。事实和理由：一、本案诉讼是因（2017）黑0109民初1094号案件，在审理中因债权人与债务人对借贷合同中的抵押房产未办理抵押登记而否定债权人应有的权利，造成债权人提起再一次诉讼，即下述两个案件立案：（2019）黑0109民初1065号，2019年1月23日提交起诉书，2019年3月13日立案；（2019）黑0109民初1195号，2019年3月5日提交起诉书，2019年3月14日立案。办案法官将两案合并审理，但不经审理口头裁定（2019）黑0109民初1195号案件审结，以增加诉讼请求方式审理本案，产生了《增加诉讼请求申请书》。对（2019）黑0109民初1065号案件，立案庭强烈要求取消第二、三被告，造成徐海明未提交追加被告申请，而庭审忽略了追加被告，判决前再确定追加。一审裁定对债权人的抵押权含糊其辞，歪曲事实，以诉讼主体不明确为由，错误引用法规，裁定驳回徐海明的起诉，为债务人开脱，伤害了债权人应有的权利。二、一审裁定事实根据不当、引用法条错误。1.本案抵押合同满足《物权法》第185条要求，且于2012年7月22日生效，合同中的抵押条款（四）是债权的保障，必须实行。崔久连将购房协议交给徐海明的保证必须实现。2.抵押贷款中的抵押房产是债务人崔久连向黑龙江龙生房屋开发有限公司购买的住房，因不能公开的原因，自购买日2010年7月20日起至2018年6月不能实现不动产登记，从而不能实现抵押权登记，这不是签订抵押合同双方造成的结果。现松北区及松北镇政府已经追溯给购房者应有的权利，允许2005年以来的购房人可以用购房凭证办理不动产登记，根据不动产登记的预登记规则可以断定不动产登记前可以进行的有关预登记应该能够进行，当事人的权利得到保障。3.崔久连已经死亡，曲亚芬是财产共有人，曲亚芬、崔恩亮、崔莲莹都是崔久连财产的继承人，都可以有该抵押房产的所有权。该房产产权至今并未发生其他改变，把购房协议交给抵押权人的人只能是他们，徐海明并不需要知晓该购房协议在谁手中及是否遗失或被强占。根据现在此房产产权的可能情况，徐海明只能通过诉讼确定该由谁承担交付购房协议的义务。交付该抵押房产的购房协议的主体只能是曲亚芬、崔恩亮、崔莲莹，如果该购房协议已经遗失或被强占，其可通过补救办法解决。徐海明提起本案起诉，完全符合《民事诉讼法》第119条的四项规定，且没有第124条所列情况，一审引用《民事诉讼法》第119条及《最高人民法院关于适用的解释》第208条裁定驳回徐海明的起诉是错误的。三、涉及房产抵押合同的审判必须裁判抵押权。1.我国不动产登记暂行条例规定了登记生效原则，但并未规定必须登记。《不动产登记暂行条例》第15条规定，强调的是应当，而不是必须。案涉抵押房产在2018年6月6日前不能进行不动产登记是因开发商或政府行为或者其共同的行为造成的，法规强调未经不动产登记的不受法律保护，以此条款审判，必然剥夺抵押权人的应有权利。根据担保法司法解释第59条和《物权法》第15条规定，案涉房产抵押借贷合同包含的抵押条款有效，曲亚芬、崔恩亮、崔莲莹应将《房屋拆迁购房协议书》交给徐海明。四、案涉房产抵押借贷合同是在2012年7月22日签订，发生在《不动产登记暂行条例》开始实施之前，当时已经有担保法司法解释，第59条已经赋予因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记的抵押权人的抵押权。哈尔滨市松北区及松北镇2018年6月6日后追溯湖畔绿色家园小区购房人直接登记不动产的权利，这意味着此前当事人签署的抵押合同开禁后能进行房产抵押预登记。案涉抵押房产被（2017）黑0109执343号查封，但其查封始于2018年11月1日，此查封对此前约定的案涉房产的抵押权没有限制作用，故曲亚芬、崔恩亮、崔莲莹应为徐海明办理案涉房产抵押权预告登记。五、一审法院在审理中存在问题。一审裁定重申了本案与（2017）黑0109民初1094号案件密切相关，但却未对前案遗留问题进行裁判。前案历时近16个月才判决，一审法官拖延办案。本案中，一审中公告送达系伪造的，其目的在于拖延审判。补充意见：（2017）黑0109民初1094号案件已经开始执行，曲亚芬仍未履行判决，崔恩亮、崔莲莹应共同承担清偿债务的义务。崔恩亮、崔莲莹辩称：一、一审认定事实清楚。一审法院认定徐海明提起本诉称涉案房屋拆迁购房协议书，是在曲亚芬处，还是崔恩亮、崔莲莹处，亦或是被人偷走不清楚，其在增加诉讼申请书中，亦提及协议书却在矫建波手里，这是一个不争的事实。一审认定徐海明的诉求，其对承担合同义务即应当履行支付协议书义务的诉讼主体并不明确。另，法院2018年11月7日作出（2017）黑0109民初1094号民事判决书，曲亚芬应当偿还徐海明借款本息；因曲亚芬的丈夫崔久连生前借款时与徐海明未就涉案房屋办理抵押登记，故法院未支持徐海明对案涉房产主张抵押权的诉求。此外，法院于2018年10月11日作出（2017）黑0109执343号之一执行裁定，预查封本案涉房产，申请执行人为案外人矫建波。徐海明的诉求在事实上不能实现，一审综合认定徐海明对应当履行支付协议书的诉讼主体不明确，其诉求并没有请求权法律基础，且事实不能实现。二、一审裁定适用法律正确。徐海明一审没有具体的诉讼请求及事实理由，且更没有明确的被告，故一审依据《民事诉讼法》第119条、第154条规定驳回其一审起诉，适用法律正确。曲亚芬的答辩意见同崔恩亮、崔莲莹的答辩意见。徐海明向一审法院起诉请求：1.判令曲亚芬将崔久连购买的位于松北区湖畔绿色家园4栋3单元702号房产的《房屋拆迁购房协议书》交给徐海明；2.要求曲亚芬与徐海明到松北区不动产登记机构办理预购商品房抵押权预告登记。后徐海明增加诉讼请求，要求曲亚芬、崔恩亮及崔莲莹共同承担责任。一审法院认为，徐海明已诉曲亚芬，法院已于2018年11月7日作出（2017）黑0109民初1094号民事判决，曲亚芬应当偿还徐海明借款本息；因曲亚芬的丈夫崔久连生前借款时与徐海明未就案涉房产办理抵押登记，故法院未支持徐海明对案涉房产主张抵押权的诉讼请求。徐海明提起本次诉讼称，案涉《房屋拆迁购房协议》是在曲亚芬处还是在崔恩亮、崔莲莹处亦或是被人偷走不清楚，其在增加诉讼请求申请书中亦提及“该房产《房屋拆迁购房协议书》却在矫建波手里”，可见，徐海明不能确定该协议书是否在曲亚芬、崔恩亮及崔莲莹处，亦不能确定该协议书在何人处。徐海明以合同纠纷诉至法院，其对承担合同义务即应当履行交付协议书义务的诉讼主体并不明确。此外，法院于2018年10月11日作出（2017）黑0109执343号之一执行裁定，预查封被执行人崔久连名下的位于哈尔滨市××湖畔绿色家园小区××楼××单元××室住宅，查封期限为三年，申请执行人为案外人矫建波。徐海明虽与崔久连签订《私人房产抵押借贷合同》，但双方未对抵押房产办理抵押登记，徐海明并不享有优先于法院查封的抵押权。现案涉房产已被他人查封，徐海明的诉请在事实上不能实现。综上，徐海明对应当履行交付协议书义务的诉讼主体不明确，其诉请没有请求权法律基础且事实不能实现。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条规定，裁定：驳回徐海明的起诉。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院审理查明，徐海明与崔久连于2012年7月22日签订私人房产抵押借贷合同，约定：徐海明向崔久连出借10万元，崔久连以其拆迁回迁房屋（即案涉哈尔滨市××湖畔绿色家园小区××楼××单元××室）的房屋拆迁购房协议书原件作抵押。2012年7月23日，崔久连出具《凭证》，载明案涉房屋购房协议书未交给徐海明，仍在崔久连手中，近日将协议交给徐海明。徐海明因该民间借贷纠纷起诉至法院，哈尔滨市松北区人民法院于2018年11月7日作出（2017）黑0109民初1094号民事判决。本院认为，徐海明自2012年7月23日至其提起（2017）黑0109民初1094号民间借贷纠纷案件时，其并未举证证明其一直积极向崔久连要求给付案涉房屋拆迁购房协议书及要求崔久连协助办理抵押权预告登记。已生效的（2017）黑0109民初1094号民事判决未确认徐海明享有抵押权，其在该判决生效后，再次提起本案诉讼，要求崔久连的法定继承人给付购房协议书及协助进行抵押权预告登记亦无事实和法律依据。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”徐海明提起本案诉讼的目的系确认其对案涉房屋享有抵押权，而不动产抵押生效要件为登记，徐海明并未与崔久连对案涉房屋进行抵押权登记，双方在签订《私人房产抵押借贷合同》时，约定以案涉房屋拆迁协议书作为抵押，但该行为并不产生徐海明对案涉房屋享有抵押权，且案涉房屋因依案外人矫建波申请已被法院查封，徐海明主张其享有抵押权优先于法院查封于法无据，其提起本案诉讼并无诉的利益，故一审裁定驳回其起诉并无不当。徐海明主张一审公告存在问题，但其并未举示证据证实，故对其该主张不予支持。综上，徐海明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李妮娜审判员  孟朋卓审判员  赵 晟二〇二〇年七月二十七日书记员  于文娟