辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4293号上诉人（原审原告）：谢华，男，1985年8月7日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：马春杰，辽宁邦言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳中伟餐饮管理有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：朴小勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋新江，该公司法务专员，男，1985年11月1日出生，汉族，住广西防城港市港口区。上诉人谢华因与被上诉人沈阳中伟餐饮管理有限公司服务合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法由审判员田丽担任审判长（并主审），与审判员刘春杰、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢华上诉请求：一、原审法院认定事实错误，被上诉人提供的所有的给上诉人提供的服务的依据为微信聊天记录，而微信聊天记录中没有体现被上诉人应当提供给上诉人量身定制的菜单样式、店面装修效果图、店面装修效果图、店面选址建议、椒鱼坊酸菜鱼技术手册等六大服务内容。事实上被上诉人提供的是其他店面的与上诉人没有关联性的资料供上诉人参考，尚没有针对上诉人的需求提供制订个性化服务。也就是说按照《服务合同》约定的六大模块内容，被上诉人都没有完成第一个模块的内容。二、原审法院在查明事实中，认定双方间签订的《服务合同》没有在合同里体现上诉人只做“鱼快餐”，不做“鱼火锅”。原审法院认定事实：“在沟通过程中，原告坚持要求被告仅做“鱼快餐”类的经营项目提供服务意见。“事实上，上诉人在签订《服务合同》之前即合同缔约过程中就已明确告知被上诉人只做“鱼快餐”，不做“鱼火锅“后，上诉人才与被上诉人签订的《服务合同》。而不是原审法院认定的《服务合同》签订之后上诉人才主张的只做“鱼快餐”。原审法院存在明显的事实认定错误。上诉人自双方签订《服务合同》前，就已明确告知被上诉人只做“鱼快餐”，不做“鱼火锅”。2019年7月26日签订的服务合同，2019年8月14日双方达成合意解除，事实上双方已经解除《服务合同》，即也就是说2019年8月14日以后，被上诉人没有给上诉人提供任何服务。而《服务合同》合作期限为一年，双方仅合作了19天，被上诉人仅通过微信形式向上诉人提供了其它店面的菜单和相关资料，而且还是与“鱼快餐”无关的其它店面“鱼火锅”资料。三、原审法院认定“原告并未提供足以证明被告存在违约行为的证据。”违背逻辑推理和日常生活经验。上诉人在原审中提交的微信聊天记录和被上诉人在原审中提供的微信聊天记录中已明确体现被上诉人都提供哪些服务内容，庭审中，被上诉人自认是其他店面的书面材料的参考，被上诉人根本没有提供上诉人“鱼快餐”的相应服务，原审法院不但没有责令被上诉人提供上诉人履行合同义务的证据，比如《服务合同》及附件《运营服务实施清单》约定：一、提供核心资料1、核心产品技术手册2、店面选址工具包3、营建装修的标准版效果图4、开业促销活动工具包5、全套运营PPT培训课件二、专业培训1、运营课程培训2、管理课程培训三、服务指导1、营建装修2、营业准备。更没有向原告提供六大服务项目。即一、核心技术的转让：二、全套运营指导：1、如何在当地建设品牌，扩大品牌影响力和当地消费者认知度。2、全程帮助选址(1)选址培训(2)专家评选制度3、装修培训和方案设计4、店前筹备指导(1)如何办理开店手续(2)设备选购方法。三、店面日常管理指导四、销售策略指导五、VIS视觉识别系统六、售后服务。等服务项目。被上诉人事实上没有提供六大模块的第一个模块的内容，双方就合意解除《服务合同》了，而原审法院竟要求上诉人提供被上述人没有提供的服务明显不符合常理的，被上诉人本就没有提供任何服务，上诉人如何能够提供证据？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，原审法院未全面、客观审核证据，没有要求被上诉人提供其履行了《服务合同》中的六大模块内容，所以应当由被上诉人承担不利后果。四、原审法院适用法律不当。依据《服务合同书》第八条合同终止3约定：乙方如有下列行为，甲方有权单方面解除合同，同时甲方有权追究乙方的违约责任。3.1约定：乙方未按照本合同约定向甲方提供相应营运指导服务的；。及《服务合同》第九条、违约责任2约定：“任何一方违反本合同的约定，均应向对方支付违约金(按合同部额的20%计算)。”本案中，上诉人没有违反合同约定，而是被上诉人没有按照双方约定履行同义务。被上诉人应当返还所有服务费用。退一步讲，按照原审法院判决，认为上诉人存在违约，那么，双方《服务合同》事实上已于2019年8月14日解除，假设是上诉人存在违约情形导致合同解除的，上诉人也应当是按照服务合同第九条2款约定的违约责任承担方式承担违约责任，即合同总额的20%的违约金。事实上，被上诉人也没有因此造成任何经济损失。所以，原审法院判决有失公平，并且，即使判决上诉人承担合同总额的20%违约金也属违约金过高，请求法院适当减少。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条及及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判定双方间合同解除，但就合同解除后责任没有按照第九十七条进行判定属于适用法律不当。被上诉人沈阳中伟餐饮管理有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。不同意解除合同，因为疫情原因，我方同意合同有效期延长一年。原告谢华向一审法院起诉请求：2019年7月26日原告与被告签订《服务合同书》，明确约定被告为原告餐饮项目“椒鱼坊”项目提供区域运营指导，在荆州市沙市区域范围内设立的所有自营餐饮项目提供运营指导服务。运营指导服务费用为20000元。合同期限为一年，自2019年7月26日至2020年7月25日。《服务合同书》第二条明确约定服务内容为：乙方为甲方提供运营指导和管理培训两方面内容。（1)运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询。（2)管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实践培训。同日，原、被告签订运营指导服务费用为50000元的区域在荆州县的《服务合同书》。即被告累计收到原告运营指导服务费用合计为70000元。原告签订《服务合同》前明确告知被告，原告只做鱼快餐，不做鱼火锅，但被告在双方签订《服务合同书》后一直向原告发送鱼火锅相关服务资料，对于快餐运营没有提供具体运营方案，经过多次沟通，被告也没有针对原告的项目提供相应服务内容，自双方签订合同之日起2019年7月26曰到诉讼之日，被告没有提供关于鱼快餐的整套运营方案。依据《服务合同书》第八条合同终止3，乙方如有下列行为，甲方有权单方面解除合同，同时甲方有权追究乙方的违约责任。3.1约定：乙方未按照本合同约定向甲方提供相应营运指导服务的。因被告的违约行为，导致合同无法履行，特向贵院提起诉讼，请求法院判令：1、解除双方签订的《服务合同书》；2、被告返还原告70000元合作费用；3、被告承担本案诉讼费等一切费用。一审法院认定事实：原告作为甲方，被告公司作为乙方，于2019年7月26日签订两份服务费用为5万元及2万元的《服务合同书》，约定原告自愿选择被告作为其餐饮项目的区域运营指导，在湖北省荆州市的荆州及沙市行政区划内，被告允许原告使用其“椒鱼坊”品牌进行餐饮项目经营，并为原告提供运营指导服务，其中包括核心产品技术手册、店面选址、营建装修标准效果图、专业培训等。原告于合同签订当日向被告支付了总计7万元的合同价款。被告在合同签订后，通过微信与原告就项目经营的具体内容进行沟通协商，并提供了菜单样式、店面装修效果图、店面选址建议、椒鱼坊酸菜鱼技术手册等服务。在沟通过程中，原告坚持要求被告仅就“鱼快餐”类的经营项目提供服务意见，后原告认为与被告在经营想法上存在差距，主张解除与被告签订的服务合同，被告主张解除合同的条件是返还其20%的费用，双方就此未达成一致，促成诉讼。另查明，双方签订的《服务合同书》约定的服务内容为“椒鱼坊”餐饮项目，并未就“鱼快餐”项目内容作出约定。该合同第八条约定：乙方（被告）未按照本合同约定向甲方提供相应运营指导服务的，原告有权单方解除合同。原告在庭审中自认其主张解除合同的理由为被告没有提供相应的选址、店面评估、门头样式、菜单、效果图、技术手册的相关服务。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。原、被告在平等、自愿基础上签订了《服务合同书》，其内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，原告依照约定支付了合同价款，被告也就项目经营的具体内容与原告进行沟通协商，并为原告提供了菜单样式、店面装修效果图、店面选址建议、椒鱼坊酸菜鱼技术手册等服务，故双方已实际履行了合同。原告并未提供足以证明被告存在违约行为的证据，且原告的主张与法庭查明的事实相矛盾，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢华的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，由原告谢华承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、案涉合同应否解除；二、被上诉人应否向上诉人返还7万元费用。关于案涉合同应否解除的问题。对此，上诉人主张双方在签订《服务合同》前，上诉人已经明确告知被上诉人其只做鱼快餐，不做鱼火锅，但被上诉人并未向上诉人发送鱼快餐有关运营方案或提供服务。现上诉人依据双方《服务合同书》第八条的约定，主张被上诉人未依约提供营运指导服务，存在违约行为，依照合同约定享有单方解除权。本院认为，首先，《服务合同书》中仅载明项目名称为椒鱼坊，并没有约定被上诉人应针对鱼快餐还是鱼火锅向上诉人提供营运指导服务；其次，根据上诉人与被上诉人之间的聊天记录，被上诉人向上诉人提供了菜单样式、店面装修效果图、店面选址建议、椒鱼坊酸菜鱼技术手册等服务，即案涉合同已经在实际履行中，且从现有证据看，被上诉人并没有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，上诉人也没有足够证据证明被上诉人存在严重违约行为，或符合双方《服务合同书》第八条载明的约定解除条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，上诉人应承担举证不能的后果，一审认定并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人谢华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人谢华负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二〇年七月二十四日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。