浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初4634号 原某：中房集团瑞安房地产开发有限公司（统一社会信用代码91330381145615882Ｐ），住所地：浙江省瑞安市玉海街道明珠大厦3幢2单元2-3层。 法定代表人：张棪清。 管理人：浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所。 委托诉讼代理人（特别授权）：范丰盛、陈李烨,浙江光正大律师事务所执业律师。 被告：郑银鹏，男，1959年12月30日出生汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈春晓,浙江玉海律师事务所执业律师。 原某中房集团瑞安房地产开发有限公司与被告郑银鹏与破产有关的纠纷一案，本院于2020年5月26日立案，适用简易程序，分别于2020年6月22日、7月13日公开开庭进行了审理。原某中房集团瑞安房地产开发有限公司（才下简称：中房公司）的委托代理人范丰盛、陈李烨、被告郑银鹏的委托代理人陈春晓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原某中房公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告郑银鹏返还原某7331270元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2014年2月5日，原某中房公司与被告郑银鹏签订《聘用合同》，约定：原某赠送被告郑银鹏璟园7幢1101室房屋，聘用被告郑银鹏为总经理，年薪为税后80万元。房屋价款由中房公司负责结算，产权登记在郑银鹏或其指定人名下，如涉税收，由原某承担。聘用期为一年一签。2015年5月1日、2016年5月1日，被告郑银鹏又与原某签订《高级顾问聘用协议》，约定顾问服务费为50万元。《聘用合同》订立后，被告郑银鹏指定中房公司将房屋登记在其子郑杨奔名下。2014年6月4日，原某中房公司与郑杨奔订立《商品房买卖合同》，约定郑杨奔购买璟园7幢1101室房屋，合同价为6311270元。2016年11月14日，本院作出（2016）浙0381破申26号民事裁定书，裁定受理中房公司破产清算一案，并于同年12月28日作出（2016）浙0381破11号之一决定书，指定浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所为管理人。2018年11月8日，郑杨奔向本院起诉请求：1、确认郑杨奔与原某于2014年6月4日签订的《商品房买卖合同》有效；2、判令原某将座落于璟园7幢1101室商品房产权变更登记至郑杨奔名下，并支付逾期办证的违约金。本院于2019年3月28日作出（2018）浙0381民初14653号民事判决，确认郑杨奔与原某于2014年6月4日签订的《商品房买卖合同》有效，并驳回了郑杨奔的其他诉讼请求。后温州市中级人民法院于2019年8月2日作出（2018）浙03民终3136号民事判决，维持本院判决。温州市中级人民法院的民事判决认定：“该套绿城璟园7幢1101室系作为郑银鹏受聘中房房开公司的条件与对价之一，在性质上属于郑银鹏的薪酬，中房房开公司现主张该套房屋系赠与郑银鹏，与事实不符，本院不予采信”、“相关的转账行为仅是基于办理商品房过户手续的需要，实质上系中房房开公司履行向郑银鹏兑现支付薪酬的义务”，即涉案房屋是作为薪酬向郑银鹏支付。原某认为，被告郑银鹏作为原某中房公司的总经理，从原某处获取价值高达6311270元的房屋作为薪酬显然属于非正常收入。因涉案房屋登记于郑杨奔名下，中房公司支付给郑银鹏的薪酬实质是折为货币进行支付，因此，郑银鹏取得的过高收入应当予以返还。此外，被告郑银鹏担任原某中房公司总经理期间，累计从中房公司领取薪酬102万元。在此期间，中房公司职工平均月工资仅为8751.47元，该102万元亦为过高收入，亦应当返还。故起诉。 被告郑银鹏辩称： 一、关于被告在中房公司所获薪酬的构成、金额和时间。1、璟园7幢1101室商品房计6311270元的性质，已由前案温州市中级人民法院（2018）浙03民终3136号生效民事判决认定为中房公司支付被告郑银鹏的薪酬。该套商品房的合同签订于2014年6月4日，与房屋有关的6311270元流转时间发生在2014年3月26日至2014年5月20日之间。2、2014年3月10日至2015年1月9日，中房公司按月支付被告的工资合计372367元，2015年2月5日至2016年1月21日支付被告的工资合计370923元，2016年2月1日至2017年1月16日支付被告的工资合计244001元（其中最后一笔2017年1月16日16666元工资是管理人支付给被告）。对本案争议的处理，应根据以上薪酬构成、金额和时间等要素，结合企业破产法及司法解释和公司法的具体规定，并依据在案证据进行综合分析评判。 二、关于被告获得的薪酬是否与利用职权有关的认定。破产程序中的债务人董、监、高是否存在应当追回的不正常收入的认定，关键在于该等“收入”是否与董、监、高的职权有关。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十四条规定，应予追回的董、监、高非正常收入必须与利用职权有关，如董、监、高的收入与其本人的职权无关的，则该等收入不属于法定追回的情形。本案中，被告以璟园7幢1101室商品房方式获得的薪酬以及按月获得的薪酬，均是被告入职之前由中房公司股东会决定的，并非被告利用其在中房公司的职权所得，依法不属法定应管理人追回的情形。理由如下：1、璟园7幢1101室商品房作为聘用对价而体现的薪酬收入，并非被告利用职权所得。（1）从行使决策的机构和职权来看，中房公司以提供一套商品房为代价聘用被告的决策，是由中房公司股东会决定的，行使该决策职权的主体是中房公司的股东。被告郑银鹏并非中房公司股东，没有参加实际也不可能参加该决策。因而，本案不存在被告利用自己在中房公司担任的职权而决定给自己一套商品房作为报酬的情形。被告已向法庭提供了2014年2月5日签订的《聘用合同》，该《聘用合同》载明：“中房公司因经营需要，经股东会讨论决定，以赠送璟园7幢1101室房屋为条件，诚聘被告担任公司经理”。由此表明，已有证据证明该套房屋是中房公司聘用被告的条件，其决策形成于被告入职之前，决策机构是股东会。在时间逻辑上，是先有中房公司股东会决策确定聘用被告的条件，经被告同意后，再入职和签订聘用合同。因此，被告获得璟园7幢1101室房屋不是利用自己在中房公司的职权获得，不属于可追回的情形。（2）温州市中级人民法院（2018）浙03民终3136号生效民事判决认定：“涉案商品房系作为中房房开公司向郑银鹏兑现的薪酬，与之相对应，郑银鹏已履行受聘在中房房开公司工作的义务”，由此可知，生效判决已认定被告以商品房方式获得的薪酬，具有对等性，且被告也已履行了对等义务。该判决认定的“对等性”“被告已履行受聘工作义务”等定性，实际上已经将被告以商品房方式获得薪酬排除在“非正常收入”之外。原某在本案中主张该房屋属于“非正常收入”，与前案判决存在矛盾，根据既判力原则，本案应受前案判决羁束，不能作出与前案相反的判决。2、被告于2014年3月10日至2017年1月16日期间获得的工资报酬，同样也不属于利用职权所得。（1）被告的薪酬标准实际形成于入职之前，即被告实际是2014年2月5日签订《聘用合同》之后入职。该《聘用合同》确定被告年薪标准为税后80万元和给予一套商品房为对价，聘用合同确定的年薪标准，也是中房公司股东会在被告入职之前决定的，并非被告入职之后利用自己的职权确定。虽然中房公司曾在2014年1月13日与被告签订一份《劳动合同》，但该劳动合同签订时，被告实际尚未入职，劳动合同文本仅作为中房公司提前办理有关手续之用，被告实际入职时间是2014年2月5日签订《聘用合同》后。关于被告实际入职时间是《聘用合同》之后的事实，可从中房公司是于2014年3月份开始按月向被告支付工资的事实证据予以印证。工资一般都是入职后次月发放，中房公司于2014年3月向被告发放工资，说明被告实际入职时间是2月份。（2）2015年度和2016年度两份《高级顾问聘请协议》约定的年薪50万元标准，并未超出被告入职之前中房公司股东会确定的年薪80万元标准，因而，被告于该两年度获得的薪酬也不存在利用自己职权的情形。3、本案其他证据也能证明被告的薪酬标准形成于入职之前，并非被告入职之后利用自己的职权获得。（1）证人林某1、林某2证言可证实被告薪酬的形成情况及时间点。证人林某1可以证明：被告受聘中房公司前，2013年在瑞安市中兴置业发展有限公司（下或称中兴公司）担任总经理，负责安阳Ｃ区改造项目，当时中兴公司给予被告的薪酬待遇为年薪80万元另配送一辆一百万元价值的汽车和改造项目中的一套以成本价计算的商品房。“中兴公司”承诺给予被告的薪酬标准与中房公司股东会决定给予被告的薪酬标准基本相当。证人林某2可以证明：由于被告在规划建设领域的业务能力强，在瑞安本地具有较高的威望，当时中房公司有十几个楼盘，资产有40-50亿元，需要由被告这样具备专业技术能力的人来担任总经理。如果只有年薪80万，被告是不会过来的；房子给被告，被告才会考虑过来；且这个决定是由中房公司股东决定。因此，证人证言可证实被告的薪酬形成于受聘中房公司前，中房公司对被告的薪酬是通过股东会作出的决定，而非被告到中房公司任职后利用职权取得。（2）被告的专业技术能力与中房公司股东会确定的薪酬标准能够相匹配。被告大学本科毕业，并获得学士学位和建筑和土木工程的硕士学位。同时，我国注册城市规划师执业资格考试从2000年开始实施，根据被告提供的资历证书，被告第一本注册资格证书取得时间为2001年10月14日，这足以体现出被告在这一行业的资格及资历，是当时具有该方面资格的第一人，可想而知，其自身具有的专业技能及资源，是其他人无法比拟的。正因为被告在规划建设专业领域的专业知识及多年的实践经验，其到中兴公司才有年薪80万和100万价值的车辆和以成本计价的商品房；故，被告到中房公司后，其对应的薪酬标准属于被告的正常薪酬范围，中房公司股东会确定的被告薪酬标准具有合理性，不存在恶意串通的情形。此外，在前案一审法院的判决认定中，亦认为房开公司聘用总经理除支付工资外另加其他待遇也有惯例，说明此种情形并非本案独有。 三、关于被告是否具备实质意义上的董、监、高身份问题。1、被告虽然登记为中房公司的董事，但被告入职中房公司后，实际行使的是有关房地产企业规划建设方面的专业顾问和管理职务，并没有实质性行使董事等管理职权，且本案没有证据证明被告以董事身份行使关于确定本人薪酬的职权。2、《企业破产法》第三十六条规定的“债务人的高级管理人员”，是指《公司法》第二百一十六条规定的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而《公司法》中的经理、副经理，是指经董事会聘任并经工商登记机关备案的人员，但被告郑银鹏并非中房公司备案的经理，因而不具备公司法意义上的高级管理人员身份。此外，被告根据《聘用合同》担任中房公司总经理职务期间，实际行使的是中房公司关于规划建设方面的管理职权，被告也非中房公司《章程》中规定的总经理，《章程》规定的总经理实际就是工商机关备案的经理，并非被告。同时，被告也没有以总经理身份行使制订或决定公司薪酬制度的职权，更没有以总经理身份行使确定被告本人薪酬的职权。 综上，被告虽然备案为中房公司的董事和曾经聘任担任公司总经理，但被告在任职期间实质上没有行使公司法意义上的董事或经理职权，也没有利用董事或经理职权确定自己的薪酬，因而不具备应当追回薪酬的法定条件。 四、关于被告的薪酬是否属于法定非正常收入问题。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定的非正常收入分别为：“（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入”。被告的薪酬收入明显不属于“绩效奖金”，被告获得薪酬时（2014年至2016年），中房公司不存在拖欠职工工资情形，因而也不属于“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”。至于是否符合第（三）项“其他非正常收入”，则需要原某举证。法律法规并未对“其他非正常收入”的范围进行界定，而被告已举证自己所有的收入都是有合同依据的，而且该类确定被告薪酬标准的合同中所约定的薪酬是中房公司股东会在被告入职之前就已经决定的，并且生效判决认定该报酬是被告受聘提供并履行专业工作义务为对价换取的。被告获得的薪酬收入，是当事人真实意思表示，且符合等价有偿原则，完全属于正常收入。2、中房公司管理人于人民法院受理破产清算并接管后，于2017年1月16日仍然继续向被告支付当月工资16666元，管理人明知该工资标准已超出中房公司的职工平均工资，但管理人继续向被告支付，说明管理人已认可被告的收入属于正常收入。现又以被告的收入属于非正常收入为由主张追回，明显有违诚实信用原则，也违反了禁止反言原则。3、原某认为被告以一套商品房方式获取的薪酬以对应长期工作为条件，缺乏证据证明。首先，中房公司股东会决策聘用被告时，并没有限定工作服务期限，其付出对价的目的不仅仅是被告的专业技术能力，同时也是为了被告不让其他房开公司聘用；其次，被告实际已为中房公司连续服务将近三年，该期限并非短期，已达到长期范畴；最后，本案不存在因被告自身原因主动终止工作的情形，被告一直按照“一年一签”原则与中房公司建立劳动关系并履行义务，直到中房公司破产后由管理人接管为止。在此期间，被告没有出现跳槽，或为其他房开公司服务等违背中房公司当初支付对价目的的情形。因此，中房公司以提供一套商品房是对应长期工作条件为由，主张被告获得的薪酬属于非正常收入，缺乏事实和法律依据。 五、关于被告获取薪酬之时，中房公司是否具备企业破产法第二条第一款情形问题。企业法人出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的破产清算条件，是管理人追回董、监、高非正常收入的另一法定要件。在本案中，被告以一套商品房方式获得薪酬的时间发生在2014年，该期间，中房公司不存在不能清偿到期债务或资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，原某亦无证据证明中房公司在2014年就已经出现前述情形的事实。因此，本案以一套商品房方式获得的报酬和2014年度按月获取的薪酬，明显不具备应当由管理人予以追回的法定条件。此外，原某以（2015）渝高法民初字第00026号判决书主张中房公司已出现企业破产法第二条第一款情形的理由，也不能成立。其一，该笔债务的届满时间为2015年2月2日，而且属于提前到期，但是，该笔债务属于单一债务，单一债务的履行期限届满不足以证明中房公司在2015年2月就已经出现企业破产法第二条第一款情形。房地产企业的资产体量和债务体量一般都较大，仅仅是某单一债务出现到期未清偿情形，并不必然导致该企业就一定具备破产清算条件。就中房公司而言，其2014年度处于盈余状态，年未分配利润达到114936104.23元。且原某主张的该笔信托债务有若干抵押物及其他十二位担保人，在当时，仅凭单一债权人的起诉或判决，不能证明中房公司就已经具备破产清算条件，也不能以事后2016年11月实际受理破产清算而推定中房公司在2015年就已经具备破产清算情形。因此，被告于2015年、2016年度按月获得的薪酬，也不属于追回条件。 六、关于原某行使追回权的程序性先决条件。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应当予以支持。因此，在程序上，管理人行使追回权，应当先履行通知义务，相对人在规定的时间内拒绝返还相应财产的，管理人才有权利提起返还之诉。本案中，中房公司管理人于2016年11月接管公司后，从未向被告发出要求返还的通知，现径行起诉返还，不符合法定条件。2、原某主体不适格。《破产法司法解释二》第二十四条规定，有权对债务人的董、监、高行使非正常收入追回权的主体是管理人，而不是债务人，本案以债务人中房公司作为原某，显然是不适格的。按照立法目的，对董、监、高非正常收入的追回权，是法律赋予管理人的职权，属于管理人履职工作范围，而不是债务人自身的法定权利。对债务人已支付给职工的薪酬，如允许以债务人以自己名义行使追回权，显然违背诚实信用原则，在法理上是矛盾的。只有通过管理人履职工作行使追回权，才符合立法目的。3、无论是债务人行使追回权还是管理人行使追回权，本案均已超过诉讼时效。被告的薪酬收入发生在2014年2月至2017年1月，债务人和管理人最迟都在破产接管之时都已经明知，原某于2020年起诉，显然是超过诉讼时效。 综上所述，原某诉讼缺乏事实和法律依据，望人民法院依法判决驳回原某的诉讼请求。 针对被告的抗辩，原某认为：一、原某主体问题。由于法院未明确规定诉讼主体，但从最高人民法院印发的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》样式103看，原某主体应当是债务人，而不是管理人。故，本案原某主体没有问题。二、资不抵债情形的认定。1、被告提供的审计报告不能客观地反映2013年末至2014年的原某的资产负债情况。从审计报告上看，账面资产大于负债。但从重庆市渝中区人民检察院渝中检刑诉（2018）128号起诉书看，该审计报告是为了从重庆国际信托股份有限公司取得9.5亿元借款而制作的，因而是虚假的。2、从2016年11月的资产负债情况倒推，重庆市高级人民法院已经根据重庆国际信托股份有限公司的申请，对原某名下的璟园和水岸蓝庭进行了查封，由此说明原某于2015年1月就出现了资不抵债的情况。从资金流水看，原某向重庆国际信托股份有限公司的借款，除4亿元购买理财产品直接被扣划偿债外，其余均已经无法追回。因此，原某自2014年1月取得重庆国际信托股份有限公司的9.5亿元借款之后，就已经形成了资不抵债的破产原因，只不过至2015年1月才被重庆国际信托股份有限公司起诉而已。3、2015年1月至今，原某的所有项目均来自于业主垫资。自被告于2014年2月入职，并于2014年6月取得涉案房屋（登记于其子郑扬奔名下）时，原某已经形成资不抵债的破产原因。在原某处于资不抵债状态下，被告取得的过高薪酬，理应予以追回。三、利用职权的认定。破产法上利用职权只需要具备职权对应的身份即可。被告任职原某总经理，成为原某的董事，参与董事会讨论，并在董事会会议记录上签名，实际表明被告已经利用了职权。虽然2015年5月后，被告郑银鹏担任高级顾问，其身份仍然属于公司董事，仍在破产法规制范围之内。四、非正常收入的数额认定。1、被告郑银鹏获取的涉案房屋对应的货币价值属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定的“其他非正常收入”。2、被告郑银鹏担任总经理和高级顾问期间获取的报酬（总经理每年80万元；高级顾问每年50万元），显著超出原某职工的平均工资，应当全部返还。 为证明上述事实，原某提供了三方面证据：一、原、被告主体方面的证据，包括：证据1，原某的营业执照、本院宣告原某破产清算的民事裁定书和指定浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所为管理人的决定书等。证据2，被告郑银鹏的身份证复印件。二、原某聘用被告为其总经理、高级顾问及被告取得薪酬的证据，包括：证据3，原、被告于2014年2月5日订立的《聘用合同》；原、被告于2014年1月23日订立的《劳动合同》；分别于2015年5月1日、2016年5月1日订立的《高级顾问聘请协议书》。证据4，2014年1月23日原某发布的中房瑞开（2014）5号文件，即被告任职原某总经理的任职文件；2014年1月14日、2015年3月6日、10月30日有被告郑银鹏签名的原某董事会决议。证据5，被告于2017年2月20日向原某管理人申报债务而出具的《债权申报登记表》。证据6，被告于2018年7月向原某出具的《情况说明》。证据7，原某员工平均工资表。证据8，认定被告取得的璟园7幢1101室房屋（被告指定登记于其儿子郑扬奔名下）系被告任职期间薪酬（价值为6311270元）的温州市中级人民法院（2018）浙03民终3136号民事判决书。三、原某形成破产原因的证据，包括：证据9，原某管理人于2017年3月17日作出的《财务分析报告》。证据10，原某于2013年底至2014年1月间因向重庆国际信托股份有限公司借款9.5亿元而酿成诉讼的重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00026号民事判决书。证据11，重庆市渝中区人民检察院渝中检刑诉（2018）128号起诉书。被告为证明抗辩事实，提供了三方面证据：一、被告任职原某总经理前，在瑞安市中兴置业发展有限公司的任职及其薪酬情况及其被“挖角”到原某处任总经理的经过情况的证据，包括：证据12，瑞安市中兴置业发展有限公司于2014年6月15日出具的《说明》。证据13，瑞安市中兴置业发展有限公司法定代表人林某1的证人证言。证据14，原原某的董事、大股东林某2于2018年3月9日签署的书面证词。证据15，林某2通过网络视频作证的证人证言。证据16，被告的毕业证书、学士学位证书、硕士学位证书、城市规划师登记证书、注册城市规划师注册证书。二、被告在原某处任职情况及被告的资历情况及其薪酬情况的证据，包括：证据17，认定被告取得的璟园7幢1101室房屋（被告指定登记于其儿子郑扬奔名下）为被告任职期间薪酬（价值为6311270元）的（2018）浙0381民初14653号民事判决书、温州市中级人民法院（2018）浙03民终3136号民事判决书。证据18，《聘用合同》、《劳动合同》、《高级顾问聘请协议》（均同上）。证据19，合计取得除璟园7幢1101室房屋外的薪酬收入为987291元的银行交易记录。三、被告任职原某总经理期间，原某财务状况正常的证据，即证据20，原某于2013年度、2014年度的审计报告等。 被告郑银鹏对原某提供的证据质证认为，除证据7和证据9外，其他证据的真实性均无异议。但是，1、证据4中，2014年1月14日，被告郑银鹏为了熟悉原某的业务，在正式担任原某的董事之前而在原某的董事会决议签名的。根据原某的文件，被告是在2014年1月23日才被正式任命为原某的总经理的。2、被告虽然被任命为原某的总经理，实际上只负责项目规划及管理、工程方面等事务，并不负责原某的财务和人事方面的事务。因此，对原某的财务状态并不是很清楚。因此，原某是否形成资不抵债的破产原因，被告是不知情的。从外在的、表面的看，2014年、2015年期间，原某的经营状态是良好的，没有人想到原某会破产。3、2015年3月6日董事会决议不再聘用部分人员，与被告的薪酬收入是否非正常收入无关；2015年10月13日董事会决议，是关于工程发包方面的内容，也与被告的薪酬收入是否非正常收入无关。4、《债权申报登记表》需要调整，实际取得的薪酬收入金额以此次查询到的987291元为准。5、证据11中检察机关指控的犯罪行为，需要由人民法院判决作出认定。至今，尚无刑事判决，故对其客观性存疑。即使有巨额借款被挪用，也不能因此推定形成了资不抵债的破产原因。关于证据7与证据9，均是原某管理人单方面制作的，客观性不予认可，并且均形成于本院受理原某破产清算之后，不能作为证据使用。 原某对被告提供的证据质证认为，一、证据12、证据13、证据14、证据15的真实性存疑（证据12《说明》和证据13林某1的证人证言内容不一致；证据14书面证词与林某2的证人证言内容不一致），且均与本案无关。主要理由是：1、被告在瑞安市中兴置业发展有限公司任职时的薪酬待遇只有证明材料，而无实际发放工资的银行交易记录，且房屋、汽车等待遇并未实际履行，故不应当予以采信。2、被告的薪酬是否为非正常收入，是原某产生资不抵债的破产原因后派生出来的问题，与被告之前的待遇无关。证据16真实性无异议，但无本案无关。二、第二方面证据（证据17至证据19），真实性、合法性均无异议，但均与本案无关，因为均不能证明原某支付给被告的薪酬是任职前议定的，或者是任职前支付的。原某认为，被告在原某处的任职，不管是总经理，还是高级顾问，均为原某的高级管理人员，属于破产法意义上的“债务人的高级管理人员”。三、证据20审计报告真实性无异议，但内容不予认可，因为审计报告仅仅是依据账面记载而进行的审计，并未全面反映原某当时的财务状况，特别是负债情况。管理人在执业过程中发现，即使是在被受理破产清算的2016年11月份，原某的账面反映仍然为正数，并非负数（资不抵债）。所以，该证据内容是不客观的。 本院认为，原某提供的证据，除证据7、证据9外，被告质证无异议的证据，予以采信。证据7，作为确定被告的薪酬收入较高的参照范围，可以予以采用。但是，其具体金额，还有待于原某进一步提供原始凭证或者会计鉴定予以确定，不予采信。证据9，管理人通过对原某的财务分析，得出的结论是：账面总资产为44.1亿元，账面负债为39.9亿元；并且期末原某有多个楼盘在运作中。由此说明：于原某破产清算基准日，原某破产的原因不应当归结为“资不抵债”，而应当归结为“清偿不能”，即企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。证据9作此采信。其次，被告提供的证据。第一方面的证据，实际上是被告身价的证据，证明的是被告在任职原某总经理之前的身价及任职原某总经理的要价或者条件，结合被告的资历，予以采信。林某2的证言（证据15），结合2014年2月5日《聘用合同》（证据3），则表明被告任职原某总经理的条件或者对价就是一套房屋（璟园7幢1101室商品房）和年薪80万元。对此，本院予以采信。第二方面的证据，为被告任职原某总经理及高级顾问期间取得了薪酬收入证据，即璟园7幢1101室商品房的走账价为6311270元；现金性薪酬收入为987291元，予以采信。第三方面证据，2013年度，被告尚未任职于原某。该审计报告系具有资质的会计师事务所出具，具有较高的可信度。该审计报告虽然形成于被告正式入职原某总经理约两个月后，但被告对此不持怀疑的态度，是合情合理的；同时，被告相信原某的经营状况正常，不应当存在破产原因，也是合情合理的，对此，本院予以采信。 经审理，本院认定，被告郑银鹏于1983年毕业于浙江农业大学（现浙江大学），并取得学士学位；后通过国家考试，于2001年取得注册城市规划师的注册资格；再深造于同济大学，并取得建筑与土木工程领域硕士学位。2010年后，被告郑银鹏连续取得注册城市规划师的登记证书至今。 自2013年3月起，被告担任中兴公司总经理，其薪酬待遇是：年薪80万元，加价值约100万的车辆（登记于被告郑银鹏名下，由其使用，离职收回）和1套以成本计价的中兴公司开发的商品房。 2013年间，原某拥有璟园、水岸蓝庭、雅景苑等多个房开项目，由于企业发展的需要，急需聘请有相应资质和管理能力的人员担任其总经理。于是，由林某2（本案证人）代表原某，与被告接洽聘请被告担任原某总经理事宜。双方议定被告担任原某的总经理职务的薪酬条件是：璟园7幢1101室房屋1套和年薪80万元。为此，双方于2014年1月23日订立了《劳动合同》，并于2014年2月5日订立《聘用合同》。《聘用合同》对上述薪酬条件进行了细化和明确，即：璟园7幢1101室房屋1套的价款由原某负责结算；年薪80万元，于任职起每月预付4万元以下，合计40万元，其余40万元年终一次性支付；《聘用合同》一年一签。被告担任原某的总经理后，主要负责原某的房地产开发项目的规划和管理，并未参与原某的资本运作及筹资贷款等事项。此后，原、被告分别于2015年5月1日和2016年5月1日，均依据《中华人民共和国合同法》的规定订立了《高级顾问聘请协议》，聘请被告担任原某的高级顾问，并约定顾问费为50万元／年。任职期间，1、原某为璟园7幢1101室房屋1套而支付结算价款合计为6311270元。该房屋根据被告的指定，登记于被告之子郑扬奔名下。2、被告领取的原某支付的担任总经理的现金薪酬和担任高级顾问的顾问费合计987291元。其中，2015年5月1日前的收入为449098元；2015年5月1日后的收入为538193元。被告担任原某总经理期间，原某曾对2013年度的财务状况进行审计。瑞安市瑞阳会计师事务所于2014年4月3日出具了审计报告。审计报告载明，2013年末，原某的所有者权益约定2.88亿元。 另查明，2013年12月30日，案外人重庆国际信托股份有限公司向原某中房公司发放借款7亿元，借款期限为2年。2014年1月28日，案外人重庆国际信托股份有限公司又向原某中房公司发放借款7亿元，借款期限亦为2年。2014年1月30日，案外人重庆国际信托股份有限公司再向原某中房公司发放借款0.7亿元，借款期限亦为2年。因原某中房公司未能按约偿还上述借款本息而致案外人重庆国际信托股份有限公司于2015年向重庆市高级人民法院提起诉讼。重庆市高级人民法院于2015年11月11日作出（2015）渝高法民初字第00026号民事判决书，判决原某中房公司偿还案外人重庆国际信托股份有限公司借款6.81亿元及利息。因该案，原某陷入财务危机。因案涉原某的法定代表人张棪清等涉嫌骗取贷款罪而被重庆市公安局于2016年12月11日执行逮捕。 2016年11月14日，本院作出（2016）浙0381破申26号民事裁定书，裁定受理中房公司破产清算一案，并于同年12月28日作出（2016）浙0381破11号之一决定书，指定浙江光正大律师事务所、毕马威华振会计师事务所为管理人。管理人在履职过程中，于2017年3月7日作出原某的《财务分析报告》。该《财务分析报告》载明，截止基准日（即本院裁定受理原某破产清算，2016年11月14日），原某账户资产总额为44.1亿元；账面负债总额为38.9亿元。 此外，就本案中涉案的璟园7幢1101室房屋，原某曾向被告之子郑扬奔提起诉讼。经审理，温州市中级人民法院于2019年8月2日作出（2018）浙03民终3136号民事判决书（终审）。该终审民事判决书认定璟园7幢1101室房屋系被告担任原某总经理的薪酬和对价。 本院认为，相对于当前社会普遍的薪酬水平，被告涉案的薪酬收入较高。但是，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条的规定追回被告的涉案收入不妥，不予支持。理由如下： 一、从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定看，只有“利用职权”所取得的收入，才能被追回。也就是说，1、并不是所有的、较高的收入都应当被追回；2、非“利用职权”所取得的收入，无论高低，均不应当依该规定被追回。就本案而言，被告郑银鹏作为原某的总经理，属于公司法意义上的原某的高级管理人员。但是，被告的涉案收入，包括璟园7幢1101室房屋及年薪，是事前议定的、并延期支付的被告郑银鹏担任原某总经理的薪酬和对价。所谓对价，既是原某赋予被告职权的代价，又是被告愿意承担与职权相关的责任和风险，并付出劳动的代价。在这过程中，原某看中的和被告凭借的都是被告的专业知识、能力和水平，及其人脉、影响力、社会关系等，这些都不存在“利用职权”的问题。并且由于该对价是事前议定的，而事前被告并无任何与原某相关的职权，故与被告事后取得的（也可以说是原某赋予的）职权无关，与“利用职权”更无关。由于被告取得的涉案收入，与“利用职权”无关，原某要求上述规定追回即于法无据。 二、被告取得的涉案收入符合情理，系正常收入，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十四条规定的“非正常收入”的问题。理由是：1、在任职原某的总经理之前，被告担任中兴公司总经理一职。从两者的薪酬和对价的比较看，被告任职原某的总经理的薪酬和对价更高，这是符合“人往高处走”的社会普遍现象，合情合理，不存在“非正常收入”的问题。2、原某从未主张，也不存在原、被告之间关于被告任职原某总经理的薪酬和对价的磋商，不存在着恶意抬高被告身价的问题。 三、根据本院认定的事实，被告在原某处的任职可分为两个阶段，即自2014年1月23日至2015年4月30日担任原某的总经理的前阶段和自2015年5月1日至本院裁定受理原某破产清算日（2016年11月4日，按约应服务至2017年4月30日）担任原某的高级顾问的后阶段。本案中，被告担任原某的高级顾问，是否属于公司法意义上的原某的高级管理人员，也是追回原某后阶段收入所必须考虑的因素之一。第一、依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款第（一）项“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”的规定,原某主张被告系公司法意义上的原某的高级管理人员，尚需提供原某的章程予以佐证。但原某未提供其章程，本院即不能认定被告系公司法意义上的原某的高级管理人员。追回原某的后阶段收入，存在着身份上的障碍。第二、原、被告所订立的《高级顾问聘请协议》所依据的法律是《中华人民共和国合同法》，故原、被告之间所形成的法律关系是劳务合同关系，而不是劳动合同关系。被告的后阶段涉案收入，是被告依据劳务合同所取得的收入，即劳务收入。劳务收入能否被追回，在法律上存疑。故，追回被告涉案的后阶段收入，还存在着法律关系上的障碍。由于该两障碍的存在，追回被告的后阶段收入，更是于法无据。 总之，被告取得的涉案收入较高（相当高），但并非“利用职权”取得，而且不是“非正常收入”，故原某的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。由于原、被告的诉辩均偏离上述中心点，均不予采纳。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下： 驳回原某中房集团瑞安房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案受理费63119元，减半收取31559元，由原某中房集团瑞安房地产开发有限公司负担（原某应当自本判决生效之日起十五日内来本院退回受理费31560元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  朱李江 二〇二〇年七月二十四日 书记员  陈景隆 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。