湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2341号上诉人（原审被告、反诉原告）:长沙君森装饰工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区人民东路诺亚方舟大厦1栋303房。法定代表人：刘国祥，公司总经理。委托诉讼代理人：江泽剑，岳阳楼区求是法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：岳阳胜天建材有限公司，住所地岳阳市屈原路187号。法定代表人：王建伟，公司总经理。委托诉讼代理人：唐高峰，岳阳楼区洞庭法律服务所法律工作者。原审被告、反诉原告:刘国祥，男，1963年4月20日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。原审被告：湖南龙峰房地产开发有限责任公司，住所地岳阳市岳阳楼区奇家岭木鱼山北路学府新城8号。法定代表人：竺华锋，公司总经理。上诉人长沙君森装饰工程有限公司（以下简称“君森公司”）与被上诉人岳阳胜天建材有限公司（以下简称“胜天公司”）以及原审被告刘国祥、湖南龙峰房地产开发有限责任公司（以下简称“龙峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。君森公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二、四项；2、判令胜天公司履行《工程承包施工安装合同》的约定，对工程不合格的部分进行整改至达标；3、由胜天公司承担本案一、二审诉讼费用及法律服务费。事实和理由：1、一审法院未对涉案工程是否合格进行审查，仅以君森公司没有提供证据证明整改通知、微信聊天记录实际送达给胜天公司为由，不支持君森公司的反诉请求，是认定事实错误；2、《工程承包施工安装合同》载明的工程总量为20000平米，而胜天公司仅完成了13865平米，且坡道等部位没有按照约定进行施工，属于违约；3、现《工程预验收整改单》、《至岳阳胜天建材有限公司函》以及监理单位湖南安泰工程项目管理有限公司出具的《工程预验收整改单》均证明涉案工程存在质量问题；4、刘国祥个人出具的“工程已验收合格”，不产生工程竣工验收的效力，刘国祥也未进行实质的验收行为；5、涉案工程存在质量问题且胜天公司一直未予返修，君森公司请求胜天公司返修的诉求理应得到支持；6、依据最高人民法院《新民事诉讼证据规则》电子数据范围的细化规定，手机短信、通信记录属于证据，在胜天公司没有相反证据证明其未收到的情况下，应当视为已收到。胜天公司辩称：1、刘国祥是君森公司大股东，是涉案《工程承包施工安装合同》的签订人，也是涉案工程的实际管理人员，其与胜天公司的结算合法有效；2、涉案工程已投入实际使用，没有有效证据证明涉案工程存在质量问题；3、龙峰公司与君森公司之间的法律关系，与胜天公司无关；请求驳回上诉维持原判。就君森公司的上诉，刘国祥、龙峰公司均未发表意见。胜天公司向一审法院起诉请求：1、判令君森公司、龙峰公司、刘国祥支付工程款622000元人民币及相应利息（利息以622000元为基数，自2018年12月25日起按年利率24%的标准计付至工程款清偿之日止）；2、由君森公司、龙峰公司、刘国祥承担本案全部诉讼费用。君森公司、刘国祥向一审法院反诉请求：1、判令胜天公司继续履行双方签订的《工程承包施工安装合同》，对已建工程经验收不合格部分进行整改至达标；2、本案诉讼费、法律服务费等费用由胜天公司承担。一审法院认定事实：2017年8月10日，君森公司与龙峰公司签订《学府新城一期地下室装修工程承包合同》。该合同主要内容为龙峰公司将学府新城一期地下室装修工程发包给君森公司施工；工程内容为地面做金刚砂、车位划线、墙面天棚涂料（15、16、17、18、19、20、21、22栋范围内的地下室）；承包方式为以固定单价的方式包工包料，工程计量以现场测量和实际完成的工程量为准办理结算；付款方式为工程竣工验收前，按工程形象进度支付70%的进度款，竣工验收合格后凭审计部门（或工程部）的终审报告并开具正规发票一次性付清至95%的工程款项，剩余5%作为质保金二年后付清；合同还对其他相关事项进行了约定。上述合同君森公司由刘国祥签字并盖章确认，龙峰公司由公司工程部部长赵建营签字并盖章确认。2017年12月8日，胜天公司与君森公司签订《工程承包施工安装合同》。该合同主要内容为君森公司将学府新城一期地下室部分装修工程转包给胜天公司施工，工程总金额以现场实际数量计算，固定单价不变合同总价计人民币1017000元；付款方式为不支付预付款，胜天公司材料进场开始施工，工程完成50%君森公司支付40万元，工程竣工经君森公司验收合格后10日内支付至实际工程总价款的97%（最迟不超过2018年春节前即2019年2月5日之前），剩余3%作为工程质保金，一年后一次性付清（不计息），君森公司接到胜天公司完工通知并提交验收资料后3个工作日内，为工程验收签字，如逾期不验收，则视为验收合格；因履行该合同引起的或与该合同有关的争议，双方应首先通过友好协商解决，如协商不能解决争议，任何一方有权向合同履行地法院申请诉讼，因此产生的律师费、差旅费等一切合理支出，均由败诉方承担；双方还就其他事项作出了详细约定。上述合同胜天公司由谭泽如签字确认，君森公司由刘国祥签字并盖公章确认。2018年7月15日，龙峰公司工程管理部向君森公司发出《工程通知单》一份，主要内容为学府新城15至22栋地库装修工程施工质量不合格，要求君森公司组织人员返工。2019年6月14日，学府新城项目工程部向君森公司发出《工程预验收整改单》一份，主要内容为学府新城15至22栋地库装修工程预验收时存在严重质量问题，要求君森公司整改到位。以上两份文件施工单位一栏均为刘国祥签名。龙峰公司工程管理部与君森公司在庭审中均表明刘国祥可以代表君森公司。2018年9月君森公司向胜天公司支付工程款128000元。2018年11月16日，胜天公司制作《岳阳胜天建材有限公司验收结算单》，该结算单上载明工程名称为岳阳市学府新城地下停车场地面就交通设施，施工单位为岳阳胜天建材有限公司，开工时间为2018年4月10日，竣工时间为2018年9月16日，验收结算情况（附明细，略）工程总价款为800302元，刘国祥签字确认“总共费用结算共750000元，已付128000元，下欠622000元”。2018年12月25日，刘国祥出具欠条一份“今欠到谭泽如学府新城工程款陆拾贰万贰仟元整，此款按每月叁分的利息支付，工程已验收合格，在2019年元月30日之前归还，利息从2018年12月25日算起。欠款人刘国祥”。之后，胜天公司多次向君森公司催讨余下的工程款未果，遂起诉。一审第一次庭审中君森公司提供的证据中有与龙峰公司于2017年8月15日签订的《建设工程项目委托管理合同书》一份，主要内容为龙峰公司作为委托方全权委托君森公司管理学府新城一期地下室装修工程管理和对外发包，该合同中载明的工程范围包括了涉案工程的范围。在一审第二次庭审中，君森公司特别说明该合同中龙峰公司的公章为刘国祥偷盖，因刘国祥与龙峰公司的法定代表人竺华锋私交很好。另查明，胜天公司股东为谭泽如（占股70%），王建伟（系谭泽如之妻，占股30%）。君森公司股东为刘国祥（占股51.42%），陈小元（占股48.58%）；君森公司2019年7月2日之前的法定代表人为刘国祥之子刘思超，之后变更为刘国祥。胜天公司与君森公司之间除涉案经济往来关系之外，再无其他经济往来。谭泽如在一审审理中到庭说明，2018年12月25日刘国祥出具的欠条中“今欠到谭泽如学府新城工程款陆拾贰万贰仟元整……”，载明的“谭泽如学府新城工程款”即为涉案工程款，该笔工程款的权利人为胜天公司。胜天公司因诉讼支出律师费20000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、本案各方当事人的关系。根据庭审中查明的情况，龙峰公司与君森公司签订《学府新城一期地下室装修工程承包合同》，将学府新城一期地下室装修工程发包给君森公司后，君森公司又将其中部分工程转包给胜天公司施工，龙峰公司在合同履行过程中就发包工程相关事项的联系对象为君森公司，说明君森公司与龙峰公司为合同相对方的关系而非代理关系；因龙峰公司与君森公司签订的合同中并未约定不允许君森公司转包工程，故胜天公司与君森公司自愿签订的《工程承包施工安装合同》合法有效，应受法律保护。2、刘国祥在涉案工程结算单中签字及出具欠条的行为的法律后果应由谁承担。首先，刘国祥系君森公司的大股东，2019年7月之后成为该公司法定代表人，涉案合同也是刘国祥代表君森公司与胜天公司签订，刘国祥与君森公司之间存在特殊关系，且在与龙峰公司签订、履行承包合同时，刘国祥在同样不是公司法定代表人的情况下代表公司签订合同、接受工程相关文件，庭审中龙峰公司及君森公司对此均予以确认，故刘国祥的行为符合表见代理的特征，胜天公司作为善意第三人有理由相信刘国祥在验收单中签字及出具欠条的行为是代表君森公司的行为，君森公司应承担由此产生的法律后果。3、胜天公司与君森公司是否就涉案工程进行了竣工验收及工程款的结算。君森公司与龙峰公司签订的《学府新城一期地下室装修工程承包合同》中注明工程名称为“学府新城一期地下室装修工程”，装修工程仅需发包方验收确认合格即可，涉案合同中对验收的约定为“君森公司接到胜天公司完工通知并提交验收资料后3个工作日内，为工程验收签字，如逾期不验收，则视为验收合格”，2018年11月16日胜天公司制作的《岳阳胜天建材有限公司验收结算单》中体现的工程款为800302元，最终刘国祥签字确认“总共费用结算共750000元，已付128000元，下欠622000元”，说明双方就工程价款的具体金额是经过沟通再行确认的，而2018年12月25日，刘国祥出具的欠条中也明确载明“工程已验收合格”，且根据一审法院现场勘察，涉案地下停车场已实际投入使用，故涉案工程已经君森公司竣工验收、工程款已进行结算的事实可以确认，对君森公司的相关抗辩意见一审法院不予采信。4、涉案工程款的权利人为胜天公司还是谭泽如。刘国祥出具的欠条中的确注明“今欠到谭泽如学府新城工程款陆拾贰万贰仟元整……”，但庭审中胜天公司与君森公司双方均认可除涉案合同关系之外双方再无其他经济往来关系，谭泽如作为胜天公司的股东也到庭说明涉案工程款实际为胜天公司所有，故涉案工程款的权利人为胜天公司而非谭泽如，对君森公司的相关抗辩意见一审法院不予采信。5、君森公司的反诉请求应否支持。就涉案工程经业主验收不合格及胜天公司未能整改至达标的事实，君森公司庭审中举出的证据为业主对涉案工程预验收不合格的函及向胜天公司发出的整改通知、微信聊天记录等，但以上材料是否已实际送达给胜天公司，君森公司没有提供证据加以证实，君森公司的反诉请求没有事实与法律依据，一审法院不予支持。6、刘国祥在涉案合同履行过程中发生的行为均系代表君森公司进行的代理行为，其个人不应承担责任，对胜天公司要求刘国祥承担责任的请求一审法院不予支持。一审法院追加龙峰公司为被告是因该公司与君森公司之间签订了《建设工程项目委托管理合同书》，但经审理查明龙峰公司与君森公司为承包关系，龙峰公司在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、限君森公司在判决生效后十日内支付给胜天公司工程款622000元，并按照年利率24%的标准计算支付自2018年12月25日起至该款实际履行之日止的利息；二、限君森公司在判决生效后十日内支付给胜天公司律师费20000元；三、驳回胜天公司对刘国祥的诉讼请求；四、驳回君森公司、刘国祥对胜天公司的反诉请求。一审案件受理费5010元、财产保全费4320元、反诉费2505元，合计11835元，由君森公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与原审一致。另根据原审在卷证据及补充询问确认，二审补充查明如下事实：1、在一审过程中，君森公司提交落款日期为2018年7月15日的龙峰公司工程部向君森公司发出的《工程通知单》一份，该通知单载明涉案车库存在“天棚喷涂稀薄透底、车位编号黄体字涂料太薄且不耐磨、金刚砂地面严重不平大面积积水、已施工部分地面出现裂缝”的质量问题，刘国祥于同日即2018年7月15日在此通知单上签名。而刘国祥代表君森公司与胜天公司结算是在2018年11月16日，出具涉案工程款欠条且载明“工程已验收合格”是在2018年12月25日。2、涉案《工程承包施工安装合同》中仅约定“甲方（君森公司）应进行质量监理，如有问题应及时通知乙方”，未约定第三方作为施工监理单位。此外，《工程承包施工安装合同》还约定“工程竣工验收后，甲方方可使用”。3、涉案《工程承包施工安装合同》中约定，涉案工程“C25细石混泥土找平及水泥金刚砂耐磨地面每平米单价49元，约20000平米……”。但君森公司与胜天公司在2018年11月16日进行结算时，确认的“混泥土及金刚砂耐磨地坪”的实际施工量为13100平米，且据此计算单项工程价款为641900元（49元/平米×13100平米）。4、君森公司、胜天公司自述均未对涉案车库进行整改或修复，但涉案车库现已实际投入使用。5、君森公司在二审过程中书面提出对涉案工程质量是否合格以及胜天公司实际完成的工程量进行司法技术鉴定的申请，本院决定不予准许，理由在后阐述。本院认为，君森公司的上诉理由均不成立：首先，涉案《工程承包施工安装合同》虽约定“C25细石混泥土找平及水泥金刚砂耐磨地面”的施工量“约20000平米”，但在实际结算过程中君森公司、胜天公司确认“混泥土及金刚砂耐磨地坪”工程量实为13100平米，双方也是根据实际工程量计算的工程价款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，君森公司关于胜天公司实际施工量与合同约定不符构成违约，并就涉案工程量申请司法审计的上诉主张，本院不予采纳。其次，已查明，在2018年7月15日君森公司便被龙峰公司告知涉案工程存在相关质量问题，但其仍在同年11月16日与胜天公司进行了结算，并于12月25日出具了涉案工程款欠条并确认“工程已验收合格”。由此可见，即便涉案工程的确存在相关质量问题，君森公司在进行结算时就已明知，在此情形下其仍确认“工程已验收合格”并出具工程款欠条，理应认为君森公司就相关质量问题与胜天公司在结算过程中一并处理完毕。据此，君森公司关于涉案工程存在质量问题并请求对工程质量进行司法鉴定的上诉主张，有违诚信，本院不予采纳。再次，涉案《工程承包施工安装合同》已约定涉案工程竣工验收后，君森公司方可使用。现涉案工程已投入实际使用，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，君森主张涉案工程存在质量问题，亦不能获得支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12335元，由上诉人长沙君森装饰工程有限公司负担。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年七月二十日书记员 龚 婕