江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1986号 上诉人（原审被告）：张伟东，男，1974年1月18日出生，汉族，户籍地浙江省海宁市，现住信丰县。 委托诉讼代理人：丘洁玲，广东金硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁小生，男，1968年10月27日出生，汉族，户籍地信丰县，现住信丰县。 委托诉讼代理人：赖文骏，江西红土地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘世清，男，1977年9月7日出生，汉族，住。系正平镇联合村村委会推荐的诉讼代理人。 被上诉人（原审第三人）：刘壬生，男，1972年6月3日生，汉族，住信丰县。 委托诉讼代理人：曾纪富，信丰县新兴法律服务所法律工作者。 上诉人张伟东因与被上诉人袁小生、刘壬生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信丰县人民法院（2019）赣0722民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人张伟东的委托诉讼代理人丘洁玲，被上诉人袁小生的委托诉讼代理人赖文骏、刘世清，被上诉人刘壬生的委托诉讼代理人曾纪富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张伟东上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人无须承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人张伟东与袁小生之间存在劳务关系错误。一审已经查明，上诉人张伟东安排工厂人员袁志茂联系刘壬生卸货，工厂的财务一次性与刘壬生进行结算，再由刘壬生将钱分配给其他人。刘壬生每次安排卸货的人员不尽相同，而上诉人张伟东一方只与刘壬生进行沟通，报酬价格也是与刘壬生进行约定，上诉人张伟东一方根本不认识刘壬生安排的其他人。因此，从以上特点可以认定刘壬生是包工头，上诉人张伟东与刘壬生之间成立承揽关系。而袁小生是刘壬生雇佣的，袁小生与刘壬生之间成立劳务关系，上诉人张伟东与袁小生之间没有直接的法律关系。至于刘壬生是否有获取过多的利益，根本无法查证，刘壬生也不会提供对其不利的证据或陈述，不能据此粗暴地否定承揽关系的存在。压缩棉花卸货不是只需要一般的体力和劳力，而是需要特定的技能，因为一捆棉花的重量和体积与一般的货物不一样，不是一个人就能扛起来或完成卸货的，需要人与人之间技术上的配合，一审已经查明上诉人张伟东每次都是只联系刘壬生，与刘壬生进行沟通，约定报酬，按吨结算相应的费用，完成卸货后工厂的财务也只是与刘壬生进行结算，另外袁小生也是确认了是刘壬生聘请其进行卸货的，并由刘壬生支付相应的工资，由此可以证实上诉人张伟东与刘壬生之间成立承揽关系，上诉人张伟东与刘壬生聘请的袁小生之间不存在管理、支配的关系，没有人身依附性。二、上诉人张伟东对事故的发生不存在过错，一审判决上诉人张伟东承担事故责任无法律依据。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定作出判决，但该法律规定不适用于上诉人张伟东，上诉人张伟东与袁小生没有直接法律关系，不能据此认定上诉人张伟东需要承担赔偿责任。三、刘壬生、吕国栋作为共同直接侵权人，应当承担事故赔偿责任，且一审遗漏了必要共同诉讼当事人吕国栋。两人在翻落棉花的时候，应当确保车下的袁小生处于安全的范围，但疏忽大意导致本次事故的发生，刘壬生和吕国栋应当根据过错承担相应赔偿责任。本案一审遗漏必要共同诉讼当事人吕国栋，属于“严重违反法定程序”的发回重审事由，如二审调解不成的，应当发回重审。四、袁小生作为完全民事行为能力人，在搬货过程中没有尽到必要的安全注意义务，其自身也应当承担事故责任。袁小生是完全民事行为能力人，应当知道200余斤棉花的危险性，在车下搬货应当确保自身站在安全的范围内，但其在搬货过程中没有尽到必要的安全注意义务，对损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任，由袁小生自身承担相应的事故责任。五、如果认定涉案事故属于意外事故，则上诉人张伟东更无须承担赔偿责任。一审认为“棉花意外顶到了已经开启的后门被弹出，袁小生躲闪不及，被该捆棉花撞击倒地不起”，如果认为涉案事故的发生是无法预见的，则属于意外事故，那么应当由袁小生自担后果，上诉人张伟东无须承担任何赔偿责任。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 袁小生答辩称，张伟东的上诉请求没有事实和法律依据。 刘壬生答辩称：一、一审法院认定被答辩人张伟东与被答辩人袁小生之间存在劳务关系准确。1、一审法院已查明刘壬生、袁小生、案外人吕国栋、邱年生只不过是个劳务团队，刘壬生及其他人在提供劳务时的报酬平均分配，刘壬生从中未收取任何管理费或少支付其他参与人员。因此，袁小生也不属于刘壬生雇佣的员工，他们是同工同酬，提供劳务而获得平等的报酬。2、刘壬生与张伟东也不构成承揽关系。承揽关系指的是定作方和承揽方之间的约定，承揽方按照定作方提出的要求进行工作，完成后提交工作成果，然后定作方给予一定的报酬。其主要特点为承揽方是受雇于定作方，但不是靠劳动力获取报酬，而是按照约定完成工作，具有独立的经济利益。据此，被答辩人张伟东上诉称答辩人与其是承揽关系一无事实依据，二无法律依据。二、被答辩人张伟东上诉称对事故发生不存在过错，一审法院判决其承担责任无法律依据说法错误。三、答辩人刘壬生、被答辩人袁小生、案外人吕国栋均是为被答辩人张伟东提供劳务，本案中原审法院审理该案不存在遗漏了必要共同诉讼当事人。被答辩人袁小生起诉时张伟东为被告，其主体正确。因被答辩人袁小生自己也清楚，其提供的劳务与答辩人刘壬生、案外人吕国栋权利义务是平等的。且原审法院处理本案无论是程序上、还是实体上都符合法律规定。综上，请求二审依法驳回上诉。 袁小生向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费等各项损失共计338596.14元；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月22日下午，被告张伟东经营的美艺垫业厂（未注册登记）因有一车压缩棉需卸货，被告张伟东委派袁志茂联系经常组织人员卸货的第三人刘壬生组织人员卸货。第三人刘壬生联系到吕国栋、邱年生和原告袁小生一起来到美艺垫业厂停放在车间装满压缩棉花的一辆货车卸货，卸货工资为300元。18时许，车间灯光较暗，美艺垫业厂的监管人员袁志茂也不在场，货车司机把车子后门往两侧打开准备卸货，刘壬生和吕国栋两人则上车负责往下卸货，原告和邱年生站在下面搬货。由于该车压缩棉花装得超高，而且每一包达200余斤，无法直接从汽车后门卸货，只能先从后门侧往下卸，车上之人也无法看到车下之人，在准备卸车前，吕国栋在车上喊话走开，随即刘壬生和吕国栋把最上层的第一捆200余斤的棉花翻落下来，在他们从左侧边栏翻滚第一捆棉花时，棉花意外顶到了已经开启的后门被弹出，原告袁小生躲闪不及，被该捆棉花撞击倒地不起。意外发生后，美艺垫业厂工作人员拨打120急救电话，医生进行了急救，19时许，原告被送往赣南医学院第二附属医院进行抢救治疗。原告住院治疗至2019年3月4日出院，共花费医疗费58814.14元。出院后原告按照医嘱要求休息康复治疗。原告袁小生受伤被送往医院治疗后，第三人刘壬生及吕国栋、邱年生继续卸完整车货，第三人刘壬生在收取卸货工资后将工资款75元支付给了原告袁小生家属。2019年7月29日，经信丰信用法医学司法鉴定所作出信司鉴所[2019]鉴字第156号《司法鉴定意见书》，评定袁小生为八级伤残，后续治疗费13000元，误工期180天，护理期90天，营养期90天，鉴定费为2500元。被告张伟东不服鉴定申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，经赣南医学院司法鉴定中心作出赣医司鉴中心[2019]临鉴字第1075号《司法鉴定意见书》，评定袁小生的伤残等级为九级，鉴定费为700元。 另查明，原告袁小生在受伤时，美艺垫业厂并未注册登记，被告张伟东为该厂的负责人和投资人。原告袁小生在县城碧水蓝天购买房屋一套并自2017年10月入住至今。 一审审理期间，依被告申请，依法追加刘壬生为本案第三人参加诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下几个：一、原告袁小生与被告张伟东是否存在劳务关系？还是与第三人刘壬生存在劳务关系？二、原告所受损伤的责任如何承担？ 一、原告袁小生与被告张伟东是否存在劳务关系？还是与第三人刘壬生存在劳务关系？本案当中，第三人刘壬生因与被告张伟东的美艺垫业厂自2018年8月以来经常有卸货业务，被告张伟东厂里的进的压缩棉花基本上都是由该厂业务员联系第三人刘壬生安排人员卸货，卸货都是按照货的吨位计算工钱，第三人刘壬生组织人员卸货，有时是他与其他人员一起参与卸货，有时是他组织其他人员卸货，被告张伟东厂里的财务与其结算后，都由第三人按照人数多少平均支付报酬，第三人并未从中收取任何管理费或者少支付其他参与人员。第三人刘壬生与其他人员是一个比较相对固定和稳定在县城做一些上货卸货的体力劳务的团队，只要其中一人接到单，都是邀约其中部分人员一起参与，并对每单劳务工资平均分配和支付，不存在接单之人多拿或者多分工钱之事。此次参与被告张伟东的美艺垫业厂压缩棉花卸货之事，也是第三人刘壬生接到美艺垫业厂员工袁志茂的电话，临时组织原告袁小生共4人一起参与卸货，原告袁小生也是第一次与第三人刘壬生等人去被告张伟东厂里卸货。对压缩棉花进行卸货，只需提供一般的体力和劳力的劳务人员完成即可，不需要提供特有的技能，也无需提供设备就能完成的工作，与提供特定的技能、设备完成特定的工作成果的承揽关系有本质的不同。本案中，原告与第三人刘壬生以及吕国栋、张年生提供体力劳务共同参与完成卸货（压缩棉花）的活动，只是共同与被告张伟东形成一种劳务关系。第三人刘壬生在此次卸货中也未从中获取过多的利益，张伟东与第三人不构成承揽关系，原告与第三人刘壬生也不构成劳务关系或者雇佣关系。被告张伟东辩解其与第三人刘壬生构成承揽关系，原告与第三人构成劳务关系，与事实不符，不予支持。 二、原告所受损伤的责任如何承担？本案中，因原告袁小生受伤时，被告张伟东的美艺垫业厂未进行注册登记，被告张伟东作为该厂的负责人和投资人，原告袁小生在为被告张伟东提供劳务时所受到的相关损失应由被告张伟东承担。至于第三人刘壬生在劳务过程中是否存在重大过错，可以由被告在承担赔偿责任之后另行主张，本案不作处理。原告在县城居住已经达一年以上，应当按照城镇标准计算误工费。根据赣南医学院司法鉴定中心作出的对原告袁小生的九级伤残鉴定结论，一审法院认为该伤残等级鉴定客观真实，可以认定，原告应承担被告因鉴定预交的鉴定费700元及其本人缴纳自行鉴定缴纳的鉴定费中的700元。因被告未对原告的误工期、护理期、营养期、后续治疗费等项申请重新鉴定，故采信信丰信用法医学司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定意见。交通费因原告未提供相关票据，酌定为1000元。根据江西省2019年度人身损失赔偿相关标准，一审法院核定，误工费标准为150元/天，护理费为100元/天，营养费、住院伙食补助费为30元/天，原告袁小生的各项损失为：1、治疗费59752.14元，2、误工费27000元（180天×150元），3、护理费9000元（90天×100元），4、营养费2700元（90天×30元），5、住院伙食补助费1230元（41天×30元），6、交通费1000元，7、后续治疗费13000元，8、残疾赔偿金135276元（33819元×20年×20%），9、精神损失抚慰金8000元，10、鉴定费1800元，合计258758.14元，由被告张伟东承担赔偿责任。综上所述，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、被告张伟东赔偿原告袁小生的各项损失258758.14元（含鉴定费），此款于判决生效后一个月内付清；二、原告袁小生承担鉴定费1400元；三、驳回原告袁小生的其他诉讼请求。案件受理费6380元，减半收取3190元，由被告张伟东承担2190元，原告袁小生承担1000元。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于当事人之间法律关系的认定。根据查明的事实，刘壬生、袁小生等人按照上诉人张伟东的要求，按照张伟东的时间安排，到指定的地点，为张伟东将压缩棉花从车上卸下，刘壬生、袁小生等人通过出卖劳动力获得劳动报酬，一审判决据此认定张伟东与刘壬生、袁小生之间成立劳务关系并无不当。被上诉人刘壬生并未通过组织袁小生等人提供劳务获得额外的经济利益，其与袁小生等人之间在劳务过程中地位平等，均是通过劳动获得同等报酬，故刘壬生与张伟东之间成立劳务关系而非承揽关系，刘壬生与袁小生之间不存在劳务关系。上诉人张伟东主张其与刘壬生之间属承揽关系、刘壬生与袁小生之间属劳务关系，该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人张伟东对被上诉人袁小生的损害是否应当承担赔偿责任以及责任比例问题。被上诉人袁小生与被上诉人刘壬生等人共同为上诉人张伟东提供卸货劳务，具体操作方式系刘壬生、袁小生共同确定，而将重200余斤的压缩棉花直接翻落地面的操作方式存在安全隐患，是导致袁小生在地面工作时被从高处翻落的压缩棉花砸中受伤的重要原因，因此，刘壬生、袁小生等提供劳务者存在重大过错。上诉人张伟东作为接受劳务者，对劳务的过程未尽安全监督管理，存在一定的过错。因刘壬生及其他提供劳务者均系为上诉人张伟东提供劳务，故对于刘壬生等人的过错，亦应由上诉人张伟东对被上诉人袁小生承担责任。袁小生本人也存在过错，应当自行承担相应的责任，因此可以减轻上诉人张伟东的责任。综合各方过错，本院酌定上诉人张伟东对被上诉人袁小生的损害承担80%的赔偿责任。一审判决未考虑被上诉人袁小生的过错，认定上诉人张伟东承担全部责任，处理欠妥，本院予以纠正。上诉人张伟东认为其无过错不承担赔偿责任，与事实和法律不符，本院不予支持。三、一审是否遗漏当事人的问题。被上诉人袁小生在提供劳务的过程中受伤，其有权要求接受劳务者承担侵权责任。本案不属必要共同诉讼，一审未追加其他共同提供劳务者为被告并未违反法律规定。上诉人张伟东关于本案一审遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张伟东的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持信丰县人民法院（2019）赣0722民初2522号民事判决第二项、第三项； 二、变更信丰县人民法院（2019）赣0722民初2522号民事判决第一项为：上诉人张伟东赔偿被上诉人袁小生的各项损失207007元，此款于判决生效后一个月内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6380元，减半收取3190元，二审案件受理费5181.37元，合计8371.37元，由上诉人张伟东负担6697.37元，被上诉人袁小生负担1674元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年七月二十二日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅