河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3137号上诉人（原审原告）：时延龙，男，1985年5月22日出生，汉族，住山东省济南市章丘区。委托诉讼代理人：马学良，河南汉景律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：刘珂，男，1979年3月19日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：梁静杰，河南两相律师事务所律师，特别授权。上诉人时延龙因与被上诉人刘珂民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人时延龙及其委托诉讼代理人马学良，被上诉人刘珂及其委托诉讼代理人梁静杰,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时延龙上诉请求：依法撤销（2020）豫1302民初706号民事判决，发回重审或依法改判支持时延龙一审诉求。事实和理由：一审认定事实错误，判决明显错误。刘珂于开庭前进行庭外和解，有事实证据和证人，能证实双方存在借贷关系。证人王某与时延龙无借款关系，且王某证言不实。一审认定王某与刘珂存在借贷关系错误。刘珂辩称，本案的借款有借据和借款合同，10万元的借款有三个出借人，所以出借人一栏是空白的，时延龙伪造证据起诉。借款关系不否认，刘珂在开庭前与时延龙对起诉内容进行了协商并愿意支付一定的赔偿是为达到诉讼调解的目的，但并不代表刘珂认可借款没有还清。证人王某不仅是本案的证人，而且是10万元借款中5万元的出借人，是借款合同的见证人。他的证言证明了本案的事实，一审证人证言均证明借款已经还清。一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回时延龙上诉请求。时延龙向一审法院起诉请求：1.依法判令刘珂偿还时延龙借款本金64320元及利息12800元（按月息2分自2019年4月25日起计算至2020年1月25日）；2.依法判令刘珂支付时延龙支付的律师代理费5000元；3.本案诉讼费、保全费等费用由刘珂承担。一审法院认定事实：2018年7月25日，刘珂及共同借款人王丙学因经营周转需要向时延龙借款，同日，由借款人刘珂、王丙学、见证人王某及出借人时延龙协商一致签订《借款合同》一份，其中约定：借款人向出借人借人民币100000元整，大写壹拾万元（转账6210812590002073655）；借款期限自2018年7月25日起至2018年8月24日止；借款用于资金周转；因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用，并应自借款本息逾期之日起（王丙学、刘珂）同意按日百分之一向丙方支付罚息。借款人王丙学、刘珂以及见证人王某均在该借款合同上签名并按了指印。同日，时延龙通过民生银行南阳分行账户向刘珂转账交付了10万元借款，借款人王丙学、刘珂以及见证人王某给时延龙出具借据一份，内容是：“借据今借到时延龙现金人民币（大写）壹拾万元整，（小写）100000。借款期限自2018年7月25日至18年8月24日，借款期限一个月。转账开户行：6210812590002073655姓名刘珂账号：中国建设银行本人同意将资金转入此账户王丙学借款人1：王丙学（签名指印）……借款人2：刘珂（签名指印）……2018年7月25日关于以上借款，本人证明借款真实，双方同意合同约定，按期偿还。见证人：王某（签名指印）……”。双方对借款期限内的利息未做约定。时延龙向刘珂及共同借款人王丙学出借10万元后，刘珂通过微信转账方式向时延龙还款，其中刘珂与时延龙的微信聊天还款记录显示：2018年10月26日上午11时，经时延龙催款，刘珂微信问“发这个微信”？时延龙答“嗯”；刘珂遂于中午12时12分向时延龙微信还款1万元；时延龙收款后微信回复“？”（才还1万？）；刘珂答“先应急，等会”，后于下午13时26分向时延龙微信还款7000元，于晚上18时20分向时延龙微信还款3000元；2018年10月27日时延龙又向刘珂催款，刘珂于上午11时31分向时延龙微信还款2000元。2019年1月25日，时延龙向刘珂发微信：“哥，我不催你了，事情有结果告诉我下”，刘珂回复：“小龙，这一万辉哥说转给他？”，时延龙答：“都行”，后时延龙又答：“你转给我吧，我给他”，刘珂答：“行”。刘珂向时延龙微信还款1万元后，向时延龙发微信说：“剩下一万八过完年给你吧，最近也紧”，时延龙微信问：“能确定下那天？”，刘珂答：“过完十五吧”。2019年2月27日（正月二十三），时延龙又向刘珂催款，刘珂于3月4日下午16时回复承诺：“如果今天没收到（回款）不管怎样明天给你结清！”，“我也不想这样来回说了”。2019年3月5日下午，刘珂分两笔向时延龙微信还款18000元，并向时延龙发微信“还完”，时延龙未作否认表示。之后时延龙不再微信向刘珂催款，仅于2019年3月12日下午17时向刘珂发微信问：“刘哥，这学（王丙学）现在有信吗”，刘珂答：“没”。另查明：关于本案2018年7月25日时延龙向刘珂出借10万元款项的来源，其中包括2018年7月25日见证人王某通过银行转账向时延龙转入的3万元，以及案外人李某向时延龙转入的3万元。庭审中，证人王某出庭证明时延龙向刘珂、王丙学出借的10万元包括王某出资的5万元，证人称向时延龙出资5万元的交付方式为：2018年7月25日银行转账3万元，8月20日微信转账16500元（实际转款16550元），另给时延龙现金3500元，合计5万元。证人王某另证明：后来经时延龙、刘珂和证人王某三方协商一致同意，由借款人刘珂直接向证人王某还款5万元，向时延龙还款5万元；证人认可2018年12月底以前借款人刘珂直接向证人王某还款3万元，后来2019年4月份刘珂又还23000元，其中3000元作为对李某出资3万元的利息补偿，刘珂另给证人王某一辆电车作为补偿。证人李某出庭证明给时延龙的3万元出资，时延龙已经通过其表姐曲靖还清，王某给了李某3000元利息，另外李某当庭电话联系了时延龙表姐曲靖，曲靖亦称时延龙与刘珂之间的借款应该老早还清了。一审法院认为，1.本案的主要争议是时延龙、刘珂和借款见证人王某三方是否曾经达成过关于刘珂向时延龙还款5万元、向王某还款5万元后本案10万元借款即“还完”的还款协议。从刘珂与时延龙的微信聊天以及还款记录看，从2018年10月26日至2019年1月25日期间，刘珂累计向时延龙还款10000元＋7000元＋3000元＋2000元＋10000元＝32000元，随后刘珂向时延龙发微信征求时延龙意见“剩下一万八过完年给你吧”，时延龙即以默许的方式问“能确定下那（哪）天”，刘珂随即答“过完十五吧”。后时延龙于2019年2月27日（农历正月二十三）再次催款，刘珂于3月4日再次承诺“如果今天没收到（回款）不管怎样明天给你结清”，并于3月5日还款18000元，总计向时延龙还款5万元，刘珂在还清5万元的同时向时延龙发微信“还完”，时延龙未作否认表示。结合见证人王某证实其对该借款出资5万元的相关出资凭证，以及王某出庭证明时延龙、刘珂和王某三方曾经达成过由借款人刘珂直接向见证人王某还款5万元、向时延龙还款5万元的协议且该5万元出资刘珂已还完的证言，再结合无利害关系证人李某证明“听说他们之间的账已经还完了”以及金大伟证明“刘珂借时延龙的10万元应该是还完了、听说过还王某5万元、还时延龙5万元的事”，上述证人证言进一步补强了刘珂所提交的微信聊天证据，能够印证时延龙、刘珂和见证人王某之间确实达成过由刘珂向时延龙还款5万元、向见证人王某还款5万元本案借款10万元即“还完”的口头协议，对原借款合同的还款数额和还款接收人进行了分割变更。2.从还款时间和违约条款情况看，本案借款虽然没有约定利息，但双方书面约定还款期限为一个月，并约定了逾期按日百分之一支付罚息。（1）刘珂虽称已将借时延龙的5万元“还完”，但其归还的仅是本金部分，且存在逾期还款的违约情形，并不妨碍时延龙依照《借款合同》约定行使要求刘珂支付逾期罚息的权利。因双方对逾期罚息约定为每日1％超出了每月2％的法律规定，故应当予以调整，按每月2％计算。据此，从2018年8月26日刘珂逾期还款之日起，以刘珂所偿还的4笔本金时间（其中2018年10月26日2万元、10月27日2000元、2019年2月3日1万元、3月5日18000元）为节点，按对应借款本金的实际使用日期以每月2％分段计息，利息数额为4294.67元（另附利息计算表）。因刘珂已代时延龙向借款出资人李某支付了3000元利息，李某已经认可，该3000元应当从刘珂欠付时延龙的利息中扣除，则刘珂时延龙还下欠时延龙利息1294.67元。（2）因刘珂已另给借款出资人王某一辆电车作为利息补偿，王某已认可，故本院对王某的5万元出资利息不再予以处理。3.关于律师费，因时延龙未提交其已支付律师费的相关凭证，时延龙请求刘珂支付欠款本金缺乏事实法律依据，故时延龙请求刘珂支付律师费证据不足，本院不予支持。4.刘珂申请追加共同借款人王丙学为刘珂，因时延龙未向王丙学提起诉讼，且不追加共同借款人王丙学为刘珂并不影响本案的审理，故本院对刘珂的追加刘珂请求不予准许。刘珂如对其还款份额承担有异议，可以依据其与共同借款人王丙学的内部约定另行向王丙学追偿。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百零七条之规定，判决如下：一、限本判决生效后十日内，刘珂支付时延龙借款利息1294.67元；二、驳回时延龙的其他诉讼请求。案件受理费864元，由时延龙负担849元，刘珂负担15元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.时延龙向本院提交了其分别与刘珂、王某的通话录音，拟证实刘珂在2018年10月23日通话中明确表达将所欠10万元款项全部还给时延龙本人，王某在2018年10月20日通话中明确表示10万元是时延龙本人的无异议。刘珂对上述两份通话录音的质证意见为：录音证据不能够证实10万元款项的出资是时延龙一人的出资，也不能证实刘珂愿意将10万元全部向时延龙一人偿还。时延龙与王某的通话录音是2018年10月20日，借款时间是2018年7月25日，还款时间是2018年10月26日至2019年，通话录音在还款时间之前，仅能显示双方为还款事项多次进行了协商。2.刘珂向本院提交了高奎与时延龙的微信转账和聊天记录，拟证实2018年11月27日还款2万元，还款还超了。时延龙对该证据质证意见为：聊天记录和转账均不显示双方的身份，转账与本案无关。本院认为，对于时延龙提供的通话录音证据，该录音时间在刘珂还款之前，且通话讨论内容多为协商还款一事，不能证实刘珂在通话之后仍同意向其还款10万元。因刘珂未对通话录音的真实性提出异议，故本院仅对该证据的真实性予以确认。关于刘珂提供的聊天记录及微信转账等证据，因发生在案外人与时延龙之间，与本案无关联性，且刘珂一审未反诉并上诉已经超额还款2万，故该证据本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于刘珂应向时延龙还款多少数额的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案时延龙一审依据刘珂、王丙学共同出具的《借款合同》、《借据》及向刘珂的转账凭证起诉刘珂偿还借款本金64320元及利息12800元。刘珂对借款10万元的事实予以认可，但一审抗辩后与时延龙达成向其还款5万元，另5万元向案外人王某还款的协议，并称借款已经偿还完毕。对此，刘珂应对其主张提供证据予以证明。一审庭审时，刘珂提供了与时延龙的微信聊天、转账记录及证人王某、李某、金某出庭作证。三证人均称刘珂已经还款完毕，其中金某系时延龙的表姐夫，其出庭证实刘珂已经与时延龙达成还款协议并已还款完毕的证言可信度更高。结合刘珂与时延龙的微信聊天记录：刘珂说“小龙，这一万辉哥说转给他？”，时延龙答：“都行”，以及刘珂说“剩下一万八过完年给你吧”，当时时延龙对于还款数额并未提出异议，刘珂将一万八还款后，回复时延龙微信“还完”，对此，时延龙依旧未提出异议。在二审庭审时，时延龙称：“刘珂承诺偿还我5万元本金，找王丙学给我一个交代，‘还完’说的是他承诺还我的5万元还完”，时延龙该陈述也能印证刘珂与时延龙之间达成刘珂仅向时延龙还款5万元的协议。故本院认为刘珂抗辩已经与时延龙达成仅向其还款5万元的事实具有高度盖然性，本院予以确认。时延龙上诉称一审认定事实错误，判决明显错误的理由与事实不符，本院不予支持。一审法院根据刘珂向时延龙的转账记录，并结合证人证言及刘珂与时延龙的微信聊天记录认定刘珂应承担向时延龙偿还5万元的还款责任已经偿还完毕并无不妥。综上所述，时延龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由时延龙负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年七月二十九日法官助理刘慧书记员李斌