广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0881刑初296号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人曹家智，男，1996年3月18日出生于广东省廉江市，汉族，中专文化，无业，捕前住廉江市。因本案于2019年8月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。辩护人吴晓云，广东汉基律师事务所律师。被告人宁文勇，男，1997年7月19日出生于广东省廉江市，汉族，中专文化，农民，捕住廉江市。因本案于2019年8月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。辩护人刘权，广东向宁律师事务所律师。辩护人袁婉媚，广东向宁律师事务所律师。广东省廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2020〕209号起诉书指控被告人曹家智、宁文勇犯开设赌场罪，于2020年4月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人曹家智及其辩护人吴晓云，被告人宁文勇及其辩护人刘权到庭参加诉讼。现已审理终结。廉江市人民检察院指控：2019年7月11日至8月19日间，被告人曹家智、宁文勇及曹传卓、曹杰、宁观强（均在逃）经合谋后，共同出资在廉江市车板镇新兴路25号105房旁边一平房内，以网络游戏内发送赌博广告的方式，在网络上招揽赌徒，并将赌徒拉入指定的QQ群，以“加拿大2.0”赌大小的方式进行赌博，赌徒可通过“地下城”游戏商家将游戏分转换成赌博分进行赌博，或者通过支付宝、钉钉、微信直接转账给被告人曹家智、宁文勇及曹传卓、曹杰、宁观强上分进行赌博。经统计，被告人曹家智、宁文勇及曹杰、曹传卓在此期间，共抽头渔利人民币982074元。公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据以上事实和证据认定，被告人曹家智、宁文勇以营利为目的,开设赌场，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。建议分别判处被告人曹家智、宁文勇有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金。被告人曹家智、宁文勇及其辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实及定性均不持异议，但均对指控认定的抽头渔利数额以及认定本案属于情节严重有异议，认为本案应根据涉案记账簿的记载计算抽头渔利数额。被告人曹家智辩称除开投入成本和日常开销，赌场非法获利仅为3万元左右。被告人宁文勇辩称除开投入成本和日常花销，赌场非法获利仅为2万多元。两被告人均请求在三年以下有期徒刑幅度内判处。被告人曹家智的辩护人吴晓云提出：1.公诉机关将涉案五人的支付宝和微信中所有提现金额累计得出982074元并将其认定为抽头渔利金额证据不足，存在无关账户被列入统计以及大量重复计算的问题。2.建议法庭根据涉案记账簿记载的每日账户剩余金额，扣除五人共同出资及日常开销，按非法获利不足3万元进行认定。3.被告人曹家智是初犯、偶犯，归案后坦白认罪，作案持续时间短且获利不大，案发后已经退赃，具有悔罪表现，可以从轻处罚，建议对被告人曹家智判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人宁文勇的辩护人刘权、袁婉媚提出：1.起诉书根据涉案五人微信、支付宝提现金额直接认定抽头渔利为982074元不符合客观事实。该金额来源不明，与涉案电子数据的统计结果也不相符；提现不等于抽头渔利，指控金额存在重复计算的问题；无关账户不应列入统计范围；电子数据调取不符合法定程序，未经被告人辨认，且未经有关机构审计确认。2.本案应根据涉案记账簿的记载以及两被告人的供述、银行流水等认定抽头渔利金额为2万元。3.被告人宁文勇坦白认罪，属初犯、偶犯，非法获利不大，积极主动退赃，具有悔罪表现，可以从轻处罚，建议对被告人宁文勇判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。经审理查明：2019年7月11日至8月19日间，被告人曹家智、宁文勇及曹传卓、曹杰、宁观强（均在逃）经合谋后，共同出资在廉江市车板镇新兴路25号105房旁边一平房内，以网络游戏内发送赌博广告的方式，在网络上招揽赌徒，并将赌徒拉入指定的QQ群，以“加拿大2.0”赌大小的方式进行赌博，赌徒可通过“地下城”游戏商家将游戏分转换成赌博分进行赌博，或者通过支付宝、钉钉、微信直接转账给被告人曹家智、宁文勇及曹传卓、曹杰、宁观强上分进行赌博。两被告人及同伙每日对赌场输赢、开销、账户结余金额等情况进行记录。经统计，被告人曹家智、宁文勇及曹杰、曹传卓在此期间，共抽头渔利人民币62316元。另查明，2019年8月19日，公安民警在廉江市车板镇新兴路25号105房旁边一平房内将被告人曹家智、宁文勇抓获，并当场扣押涉案物品一批。其中，从被告人曹家智处扣押电脑主机2台、手机5部；从被告人宁文勇处扣押手机1部、记账簿2本。破案后，公安机关从被告人宁文勇处扣押人民币26496元（注：来源于宁文勇的支付宝账户取现），并冻结被告人宁文勇邮政银行账户（户名宁文勇，账户尾号为5483）人民币34567.91元。上述事实，被告人曹家智、宁文勇在开庭审理过程中除对赌场抽头渔利的数额有异议外，对其余事实并无异议，并有搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，现场勘验笔录、现场图及照片，用于记录赌场每日输赢、开销、账户结余金额等情况的记账簿，涉案支付宝和微信账户交易流水，涉案银行账户交易流水，辨认、指认材料，两被告人的户籍资料及到案经过说明等证据证实，足以认定。关于本案开设赌场抽头渔利数额的认定问题。经查，支付宝或者微信交易流水中的“提现”，是指将资金从支付宝或者微信账户里面转移至绑定的银行账户内；钉钉红包是自动提现至绑定支付宝账户的，以上“提现”均不等同于“取现”。本案中，钉钉红包的提现数额与绑定支付宝的提现数额存在重复关系。支付宝账户或者微信账户的提现金额，亦不排除再次通过支付宝或者微信用于赌资赔付，尚不属于实际获利。因此，公诉机关将涉案钉钉红包、支付宝或者微信交易流水中的提现金额累计结果认定为本案抽头渔利数额依据不足，本院不予采纳。两被告人及辩护人关于本案不能按上述计算方法认定本案抽头渔利数额为人民币982074元的意见据理充分，本院予以采纳。另查，公安机关扣押的涉案记账簿记载的每日结余金额显示，截至2019年8月19日案发当天，涉案赌场经营结余金额为85503元，扣除赌场开始经营时即2019年7月11日投入的赌资31247元，剩余的54256元，应视为两被告人及同伙的抽头渔利部分。此外，由于两被告人及同伙所记录的赌场每日结余金额，是已经减除赌场日常开销后的剩余金额，故对赌场经营以来的累计开销金额8060元，亦应视为两被告人及同伙的抽头渔利部分。综上，本案应认定抽头渔利的数额为62316元。赌场开始经营之前投入购买设备的开支以及赌场经营以来的日常开销均不属于赌资投入，在计算赌场抽头渔利数额时不应作相应扣除。两被告人及其辩护人提出在计算赌场抽头渔利数额时应扣除包括购买设备、日常花销等开支的全部投入，最后应以2万多元或者不足3万元进行认定的意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，被告人曹家智、宁文勇以非法营利为目的，利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控两被告人犯开设赌场罪主要事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。唯指控认定两被告人开设赌场抽头渔利数额为982074元证据不足，本院不予支持。本案应根据缴获的赌场记账簿记载计算认定两被告人及同伙开设赌场抽头渔利数额为62316元。关于量刑，两被告人利用网络开设赌场抽头渔利数额达到3万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，应认定为“情节严重”，其法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于两被告人归案后均如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控认定两被告人犯开设赌场罪情节严重经查属实，但所提出的量刑建议偏重，本院决定予以调整。两被告人及辩护人提出本案不属于犯罪情节严重，请求判处三年以下有期徒刑或者同时适用缓刑的意见，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，根据两被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹家智犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月19日起至2022年10月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人宁文勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月19日起至2022年10月18日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、扣押的作案工具电脑主机2台、手机6部，扣押的赃款人民币26496元，冻结的赃款人民币34567.91元及孳息，均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本五份。审 判 长  叶树天审 判 员  杨方宁人民陪审员  刘小敏二〇二〇年七月十四日书 记 员  温才连附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。