广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2179号 上诉人(原审被告、反诉原告)：广州市领域装饰设计有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西路201号2207房。统一社会信用代码：9144010665949966D。 法定代表人：曾春海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁浚钦，广东尊海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段启文，广东尊海律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：张亮桂，女，1985年12月18日出生，汉族，住所地广东省广州市南沙区。 委托诉讼代理人：谢林胜，广东国慧律师事务所律师。 原审被告、反诉原告：曾春海，男，1975年5月5日出生，汉族，住湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人：袁浚钦，广东尊海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段启文，广东尊海律师事务所律师。 上诉人广州市领域装饰设计有限公司因与被上诉人张亮桂、原审被告曾春海装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广州市领域装饰设计有限公司上诉请求：1、请求撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1094号民事判决，发回重审或在查明事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求同时支持上诉人反诉请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第一条，认定上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，属于适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，未取得装饰装修工程施工资质，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第一条的规定；二、一审判决事实认定有误，上诉人一审反诉请求依法应当予以得到支持。1、被上诉人未按照双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定向上诉人支付第三期工程款，上诉人向被上诉人送达了《停工知会函》，告知被上诉人将于2019年6月27日停工且停工造成的一切损失均由被上诉人承担，且造成工期延误和主体工程达不到验收标准均是被上诉人责任导致，2019年7月19日，被上诉人委托律师发函上诉人，通知解除双方于2019年5月17日签订的《建筑装饰工程施工合同》属于被上诉人违约单方解除合同。2、被上诉人未按照约定支付第三期工程款应当按照合同第九条约定承担逾期付款的违约责任，应向上诉人赔偿违约金223068元。3、依据法律相关规定，违约责任中补偿性赔偿金由实际损失和预期利益的损失构成，上诉人主张被上诉人赔偿单方解除合同造成的预期利益367500元依法应当得到支持。4、上诉人委托广州大象装饰设计有限公司按照《室内装饰设计委托合同书》约定向上诉人提交了全套设计图纸，上诉人亦将全套设计图纸发送给被上诉人审核通过，并按照上述图纸进行装饰装修，上诉人主张的174000元设计费应当全部予以得到支持。综上所述，原审判决事实认定有误，适用法律错误，程序违法，请求发回重审或在查明事实后改判。 张亮桂辩称，1、装饰装修工程属于建设工程，上诉人不具备相应的施工资质，涉案合同为无效合同，一审判决适用法律正确；2、同类案件已有各级法院的判例认定为无效合同；3、上诉人未按照合同及施工进度表约定的进度完成施工，严重拖延工期，而且工程存在严重的质量问题，导致被上诉人铲除后重新聘请他人施工，造成被上诉人巨大经济损失。综上所述，是上诉人违约，被上诉人不存在违约行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告曾春海述称，和上诉人的意见一致。 张亮桂向一审法院起诉请求：一、确认原、被告于2019年5月17日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；二、判令被告广州市领域装饰设计有限公司返还装修款407534.71元；三、判令被告广州市领域装饰设计有限公司赔偿损失30万元；四、判令被告曾春海对被告广州市领域装饰设计有限公司以上债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由二被告承担。 广州市领域装饰设计有限公司、曾春海向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告赔偿违约金223068元；二、判令反诉被告向反诉原告赔偿误工损失96700元；三、判令反诉被告向反诉原告赔偿单方解除合同造成反诉人的直接经济损失279360元；四、判令反诉被告向反诉原告赔偿单方解除合同造成反诉人的可预期利益损失367500元；五、反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：原告张亮桂打算将其建设的位于阳朔县的砖混结构五层房屋用作酒店经营。2019年5月17日，张亮桂作为发包方（甲方广西桂林阳朔县宜家度假酒店）代表与乙方广州市领域装饰设计有限公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》。合同第一条1.1约定工程名称为阳朔县水厄底村一缘一聚酒店装修；1.3约定承包范围为泥水、电、木、水电工程；1.4约定承包方式为包工包料；1.5只约定工期为60天，但没有约定具体的施工日期和竣工日期；1.7约定合同价款为2450000元。合同第四条4.2约定因甲方未按约定完成其应负责的工作，影响工期的，工期顺延。合同第六条6.2约定本合同生效后，甲方分六次，按下表约定支付工程款，尾款竣工结算时一次付清。该条款对工程款的支付具体约定如下：（一）定金为10％即245000元；（二）工程施工进场付20％即490000元；（三）工程施工第15天前或水电隐蔽工程验收后付30％即735000元；（四）工程施工第15天前或木工框架工程验收后付30％即735000元；（五）竣工验收后一周内付7％即171500元；（六）质保金（验收后一年内支付完成）3％即73500元。6.3条约定工程款必须按进度支付，未按进度支付工程款，经乙方通知3次，仍未支付工程进度款的，乙方有权停工处理，直至工程进度款到位才继续施工。造成的工期延误，由甲方负责。合同第九条9.1约定甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款3％的违约金。由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的3％支付违约金。合同工期相应顺延。 在上述合同签订前，原被告双方早就酒店的装饰装修进行了协商。2019年4月10日，原告支付合同定金245000元给被告曾春海，5月18日、5月19日共支付工程款490000元，原告合计支付了735000元到曾春海个人账户（曾春海收款后又返款83000元给原告，实际收款652000元）。2019年4月11日，被告与广州大象装饰设计有限公司签订了一份《室内装饰设计委托合同书》，委托该公司对广西阳朔遇龙河佳宜酒店进行装饰设计，合同约定设计费为174000元，截止本案诉讼一审辩论终结前，被告实际支付了50000元。2019年4月21日被告应原告的邀约进场施工，在施工过程中，被告发现原告房屋主体尚未全部完成，未完全达到施工标准，曾于5月30日向原告发送《工程联系函》要求整改，但经协商后，双方边完善边施工。被告在履行合同过程中，还承接了原告合同外的脚手架、天棚安装等工程。6月3日，原被告经协商制定了一份《工程进度表》，但在当日原告却又要求被告停工。6月下旬，被告认为依照合同第六条6.2“工程施工第15天前或水电隐蔽工程验收后付30％即735000元”的约定，原告应该支付第三期工程进度款735000元。原告认为合同本来就是错的，被告态度差，施工进度缓慢，水电木工都没有按照进度完成，拒绝支付第三期工程款735000元。6月26日，被告向原告发送《停工知会函》，决定在6月27日起停工，但留有工人看守剩余材料。6月28日、7月9日，原告两次发律师函致被告，要求被告在收函后及时与原告共同核算已完成的工程量，并安排足够的工人加快施工进度，若被告收函后仍采取置之不理或消极拖延态度的，原告将解除合同并依法追究被告的法律责任。但被告收函后未答复。7月25日，原告委托广西中策恒睿工程咨询有限公司对阳朔县水厄底村一缘一聚酒店装修已完成工程量及其价款、现场剩余材料及其价款进行鉴定，经鉴定上述工程量、剩余材料价款金额为327465.29元。8月4日，被告曾春海发送《通知函》给原告，再次要求原告按照合同约定支付第三期施工进度款，被原告明确告知双方的合同已经解除。8月12日，原告诉至原审法院，提出前述诉请。 被告在10月12日向原审法院提起反诉，请求判令原告（反诉被告）赔偿单方面解除合同造成的直接经济损失279360元，其中定制门及门套、外墙铝塑板、钢化玻璃费用70360元（已付的定金），房租费用15000元，工程设备及工人进场开销费用20000元，设计费174000元。上述费用除设计费有50000元支付凭证外，其余证据均为单据复印件，也无银行流水。另其请求判令原告（反诉被告）赔偿窝工损失96700元，没有提供相应证据。 被告就其已经完成的工程款及其剩余材料申请鉴定，经原审法院委托，广西立信工程造价咨询有限公司对阳朔县水厄底村一缘一聚酒店被告已完成的装修工程量及其价款、现场剩余材料及其价款进行鉴定，经鉴定上述工程量、剩余材料价款金额为413674.29元，其中合同外（包括遗留现场材料）价款为140861.62元。被告支付了鉴定费10000元。 被告广州市领域装饰设计有限公司营业执照的经营范围为：室内装饰、设计；美术图案设计服务。被告未能提供施工资质证明，也未提供施工人员的从业上岗证。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、原被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》是否合法有效；二、本诉原告张亮桂其他诉请应否得到支持；三、反诉原告广州市领域装饰设计有限公司的诉请是否合法有据。 关于争议焦点一，装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷项下二级案由，显然属于建设工程合同纠纷。被告广州市领域装饰设计有限公司未能提供证据证明其具有装修工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》应当属于无效。被告认为《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动的企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质的企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。原审法院认为，认定本案合同的效力，除了依照相关法律法规的规定外，还应当综合房屋的用途、工程的规模、施工的难易程度以及是否涉及公众安全等因素进行综合评判。本案的《建筑装饰工程施工合同》，涉及的并非普通的家庭室内装饰装修，而是标的额达2450000元、房屋建筑高达五层的营利性质的民宿酒店，其施工规模较大，施工行为应当规范化。但凡酒店营业后，面对的也将是不确定的多数人，公众安全务必考虑。被告广州市领域装饰设计有限公司不但没有施工资质，甚至连其具体的施工人员都没有水电资质从业上岗证，何来的安全保障。如果法院在实践中以尊重当事人意思自治为由，不加区分地将行政职能管理部门对建筑行业的管理规定进行摒弃，有以司法权干预行政权之嫌，那么在行政职能管理部门指引建筑行业走上规范化合法化的征途中，这种干预释放的却是一种负能量。综上，原被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。 关于争议焦点二，1、原告请求判令被告返还装修款407534.71并赔偿损失300000元问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告广州市领域装饰设计有限公司有依法请求原告张亮桂支付工程价款的权利。本案中，经原审法院委托，广西立信工程造价咨询有限公司对被告已完成的装修工程量及其价款、现场剩余材料及其价款进行鉴定，价款金额为413674.29元，其中合同外（包括遗留现场材料）价款为140861.62元。原告虽然对鉴定报告中涉及的垃圾清运费、雨季施工费等有异议，但未能提供足够反证。原审法院认为，上述鉴定意见认定事实清楚，程序合法，应予以采信。结合被告已经离场的实际情况，现场剩余材料归原告处置为宜。故原告诉请被告返还已经支付的工程款，没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。反之，上述已完成的装修工程量、现场剩余材料价款413674.29元，应当在原告已经支付的工程款中抵扣。另外，原告请求判令被告赔偿损失300000元，未提供事实依据，也无法律依据。 综上，原告诉请被告返还已经支付的工程款并赔偿损失，没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。 2、原告请求判令被告曾春海对被告广州市领域装饰设计有限公司的债务承担连带清偿责任问题。原告认为，被告曾春海用个人账户收取工程款，属于财产混同，故曾春海应对广州市领域装饰设计有限公司的债务承担连带清偿责任。原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对他的法定代表人或者其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，原告该请求没有法律依据，原审法院不予支持。 关于争议焦点三，1、反诉原告请求判令反诉被告赔偿违约金223068元，并赔偿因单方面解除合同造成的预期利益367500元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》被确认无效后，反诉原告的上述请求失去了法律依据。故该院不予支持。2、反诉原告请求判令反诉被告赔偿窝工损失96700元。反诉原告未能提供相应证据予以证实。该院不予支持。3、反诉原告请求判令反诉被告因单方面解除合同造成的直接经济损失279360元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中的《建筑装饰工程施工合同》最终未能完全履行，主要原因是双方对工程进度款的给付约定不明。合同第六条6.2约定“工程施工第15天前或水电隐蔽工程验收后付30％即735000元；工程施工第15天前或木工框架工程验收后付30％即735000元；”该约定意味着被告在进场施工的第16天，就有权要求原告一并支付第三、第四季度工程款。而合同第六条6.3又约定“工程款必须按进度支付，未按进度支付工程款……。”所谓的进度，从合同第六条6.2约定来看，应理解为水电、木工工程装饰装修的进展程度，而不是被告进场施工时间的天数。另外，原告将合同外的工程加予被告，势必影响装修进度，故双方均有过错。反诉原告请求赔偿直接经济损失279360元，提供了支付50000元设计费给案外人韩飞洪的微信凭证，对该费用，原审法院予以认定。对于剩余损失，其仅仅提供单据复印件，没有银行流水和转账凭证，也没有证人出庭作证，原审法院不予认可。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、原告张亮桂与被告广州市领域装饰设计有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》无效；二、被告广州市领域装饰设计有限公司返还原告张亮桂工程款238325.71元（被告实际收工程款652000元，抵扣已完成工程量、现场材料价款413674.29元。）；三、反诉被告张亮桂赔偿反诉原告广州市领域装饰设计有限公司设计费50000元；四、驳回原告张亮桂的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告广州市领域装饰设计有限公司的其他诉讼请求。上述二、三项相抵后，被告广州市领域装饰设计有限公司应返还原告张亮桂工程款188325.71元。本案受理费13325元，由原告张亮桂负担；反诉费6733元，由反诉原告广州市领域装饰设计有限公司负担。评估费10000元，原被告各负担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交新的证据：微信转账记录，证明上诉人实际已支付设计费70000元。被上诉人质证意见为：真实性不认可，不能证明是支付本案的设计费。本院认为，上诉人提交的新证据不能确定为支付本案的设计费，与本案的处理无关联性，本院不予采纳。 经二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为：根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点是：1、涉案《建筑装饰工程施工合同》是否有效；2、合同未能完全履行是哪方责任导致。 关于涉案《建筑装饰工程施工合同》是否有效问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案《建筑装饰工程施工合同》应为无效合同，对此一审判决已作出了详细的阐述，本院不再赘述。故，上诉人主张《建筑装饰工程施工合同》为有效合同的理由不充分，本院不予支持。 关于合同未能完全履行是哪方责任导致问题。上诉人主张被上诉人未能按照约定支付进度款，所以延期施工。被上诉人辩称因上诉人未能按进度施工及工程存在质量问题，所以才拒付工程进度款。本院认为，正如一审判决所述，造成涉案合同未能最终完全履行的原因是双方对工程进度款的给付时间约定不明，造成理解偏差，各执已见。综观全案事实，双方对《建筑装饰工程施工合同》的无效及未能完全履行均有过错，应各自承担相应的责任。一审根据鉴定机构出具的鉴定意见处理工程量及其价款和剩余材料等并无不当。故上诉人主张合同未能履行完毕是因被上诉人的责任造成，应赔偿其各项损失的理由不充分，本院不予支持。 综上所述，广州市领域装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20058元，由广州市领域装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年七月二十六日 法官助理 唐 静 书 记 员 罗丽君