江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终594号上诉人（原审原告）：新余市博泰精工物资有限公司，住所地江西省新余市高新区城东办事处院内1037号。统一社会信用代码91360504327683966L。法定代表人：廖秀连，该公司经理。委托诉讼代理人：钱磊，江西袁河律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪颖，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋带女，男，1975年8月5日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：黄带花，新余市渝水法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：黄淑真，新余市渝水法律服务所法律服务工作者。上诉人新余市博泰精工物资有限公司（以下简称博泰公司）与被上诉人蒋带女劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初9622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，合议庭通过阅卷、调查和询问当事人，认为双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。博泰公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持博泰公司的一审诉讼请求。事实和理由：1．蒋带女的月工资仅为1500元，相关的工伤赔偿标准应当按照每月1500元计算，该工资并未低于江西省新余市最低工资标准。退一步讲，即便按照职工平均工资的60%计算，2017年江西省新余市城镇私营单位就业人员年平均工资为36408元（折合月平均工资3034元），也不是一审判决认定的每月4478元；2．蒋带女住院期间存在挂床行为，以住院治疗106天、休息3个月的时间来计算停工留薪期间时间过长；3．本案的医疗机构没有出具证明证实蒋带女生活不能自理，需要护理，即便需要护理，也不能按照每月4478元的标准计算护理费。蒋带女答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回博泰公司的上诉请求，维持原判。博泰公司向一审法院起诉请求：判令博泰公司无需支付蒋带女一次性伤残补助金24183元、一次性医疗补助金18809元、一次性伤残就业补助金45679元、停工留薪期工资6750元、伙食补助费1275元、护理费11075.5元。一审法院查明，蒋带女于2018年3月20日入职博泰公司，工作岗位为生产操作工。2018年6月6日上午10点半左右蒋带女在上班做事时，因钢卷滑落砸伤右脚，蒋带女受伤后即被送往新余市中医院救治，经诊断：右足Lisfranc损伤、右第2跖骨基底部骨折、右内踝骨折、右足舟骨骨折、右足内侧楔骨骨折，2018年9月20日出院，共住院治疗106天，医嘱建议休息三个月。2018年12月24日，新余市人力资源与社会保障局将蒋带女在本次事故中造成的伤害认定为工伤。博泰公司不服工伤认定，于2019年6月3日向该院提起行政诉讼，该院于2019年7月30日判决驳回博泰公司的诉讼请求。2019年1月23日，新余市劳动能力鉴定委员会对蒋带女的伤残情况鉴定为伤残九级。博泰公司又申请再次鉴定。2020年5月14日，江西省劳动能力鉴定委员会对博泰公司伤残情况再次作出鉴定，鉴定意见为九级伤残。博泰公司未为蒋带女缴纳工伤保险，2017年新余市职工月平均工资为4478元，博泰公司发放了蒋带女2018年6、7月工资3000元。蒋带女受伤前的月平均工资为1500元。2019年9月9日，蒋带女向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决蒋带女与博泰公司解除劳动关系；二、博泰公司向蒋带女支付工伤待遇费用共计145420元。2019年10月23日，新余市劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲字［2019］第264号仲裁裁决书，裁决：一、认定蒋带女与博泰公司双方解除劳动关系；二、博泰公司向蒋带女支付一次性伤残补助金24183元、一次性医疗补助金18809元、一次性伤残就业补助金45679元、停工留薪期工资6750元、伙食补助费1272元、护理费11075.5元，共计107768.5元；三、驳回蒋带女的其他仲裁请求。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。关于平均工资的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”蒋带女受伤前12个月的平均工资为1500元，低于2017年本市职工月平均工资4478元的60%即2687元，应按2687元/月计算。关于蒋带女的各项赔偿费用问题。关于解除劳动关系，双方均无异议，该院予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”博泰公司未依法为蒋带女参加工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的项目和标准向蒋带女支付工伤保险待遇费用。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《江西省实施办法》第二十二条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。”蒋带女可享受9个月本人工资的一次性伤残补助金，即2687元/月×9月=24183元；解除劳动合同后，蒋带女可享受7个月的一次性工伤医疗补助金，即2687元/月×7月=18809元，享受17个月的一次性伤残就业补助金，即2687元/月×17月=45679元。另依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”因博泰公司未参加工伤保险，博泰公司还应向蒋带女支付下列费用：1.护理费。依照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”蒋带女住院106天，受伤时间为2018年，护理费应按本市2017年度职工月平均工资4478元的70%计算，即护理费为4478元/月×70%÷30天/月×106天=11075.5元；2.住院伙食补助费：10元/天×106天=1060元；3.停工留薪期工资福利待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”蒋带女住院106天，博泰公司提出蒋带女有挂床行为，但未提出证据，该院不予采纳，医嘱建议休息3个月，故认定蒋带女停工留薪期为6.5个月，住院期间6、7月工资已发放，予以扣减。故停工留薪期工资为1500元/月×6.5月-3000元=6750元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条规定，判决：一、博泰公司应于本判决生效之日起十日内向蒋带女支付一次性伤残补助金24183元、一次性医疗补助金18809元、一次性伤残就业补助金45679元、停工留薪期工资6750元、伙食补助费1060元、护理费11075.5元，合计107556.5元；二、驳回博泰公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由博泰公司负担。本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为，本案属劳动争议纠纷。综合博泰公司的上诉请求、事实和理由，结合蒋带女的答辩意见，本案的争议焦点为：1．工伤赔偿的工资数额是多少；2．停工留薪的期间多长；3．护理费的数额是多少。关于工资标准问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”该条规定职工发生工伤情形下工资计算标准，依照前述法律规定，蒋带女的月工资为1500元，其工资低于2017年新余市职工平均工资的60%（4478元/月×60%=2687元），蒋带女的工资标准应按照新余市职工平均工资的60%计算。博泰公司主张的工资标准与法律规定相悖，不予支持。关于停工留薪期间的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”博泰公司称蒋带女存在挂床行为，依照该条法律规定，博泰公司应提交证据证明该项主张，但博泰公司未能举证，其依法应承担举证不能的法律后果。一审判决根据医疗机构出具的出院证明书确定蒋带女的停工留薪期间并无不当。关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”用人单位要安排人员照顾在停工留薪需要护理的工伤职工，如果用人单位没有安排人员护理，由工伤职工自己请人或者由其家人护理的情况下，用人单位应当支付工伤职工在停工留薪期间的护理费。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定护理费由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。蒋带女右足骨折，在用人单位博泰公司未安排人员照顾蒋带女的情况下，一审判决博泰公司按新余市2017年职工月平均工资的70%向蒋带女支付护理费并无不当。综上所述，博泰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新余市博泰精工物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 欢审判员 甘致易审判员 艾小红二〇二〇年七月二十九日书记员 邹慧贤