山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3911号上诉人（原审原告）：邹人卿，女，1971年2月6日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王金丽，山东金隽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋晓诚，男，1987年7月30日出生，汉族，住龙口市。被上诉人（原审被告）：徐蕴娜，女，1963年5月22日出生，汉族，住龙口市。上诉人邹人卿因与被上诉人宋晓诚、徐蕴娜身体权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邹人卿上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人共同赔偿上诉人经济损失45245.33元或发回重审。2、本案诉讼费由二被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定事实不清。1、被上诉人宋晓诚和徐蕴娜共同实施了殴打上诉人邹人卿的行为，二被上诉人应共同承担赔偿责任。事发头一天被上诉人宋晓诚与上诉人的弟弟邹人波因拖欠水电费发生过肢体冲突，事发当日上诉人在店内正常营业，被上诉人宋晓诚与其母徐蕴娜气冲冲来到店内，被上诉人徐蕴娜上前就质问上诉人宋晓诚手指受伤的事，并用手握住上诉人的手指，与此同时被上诉人宋晓诚用手戳上诉人的胸口，上诉人一人在店内根本无法招架二被上诉人的拳脚，只能拼命往店外跑，到店门外二被上诉人仍对上诉人拳打脚踢，并将上诉人打倒在台阶下的人行道上，上诉人倒地之后二被上诉人还继续用脚踹上诉人，事发后公安机关对当事人进行了询问，同时对在场的三位目击证人进行了调查。因被上诉人宋晓诚及徐蕴娜在公安机关的笔录中均陈述其二人与上诉人邹人卿发生多次肢体冲突，为查清案件事实，上诉人一审时申请法院调取公安机关关于上诉人与被上诉人打架一事的卷宗材料，但庭审时合议庭只出示了上诉人与被上诉人的询问笔录，没有出示证人的调查笔录，一审法院在二被上诉人已认可与上诉人发生肢体冲突的情况下，只认定了被上诉人徐蕴娜对上诉人的受伤损失承担赔偿责任，却没有认定被上诉人宋晓诚承担赔偿责任，属于认定事实不清。2、上诉人对本次事件不存在任何过错。因被上诉人拖欠上诉人两年水电费，上诉人多次向被上诉人催要，但被上诉人一直未付，事发前一天因上诉人再次到被上诉人店内索要水电费，被正好来店内看望姐姐的邹人波遇见，邹人波与被上诉人宋晓诚发生撕扯，致宋晓诚受伤，上诉人并没有与宋晓诚发生肢体冲突。但第二天二被上诉人不去找邹人波协商赔偿一事，却找到上诉人店内，蛮不讲理的质问上诉人关于宋晓诚受伤一事，并殴打上诉人，上诉人在店内根本没有想到二被上诉人会到店内无理取闹，从整个事件来看上诉人都没有任何过错，一审法院认定原告存在一定过错，没有任何事实依据。二、一审法院适用法律错误。上诉人的误工损失应按照零售业行业收入标准计算。上诉人多年来一直从事水暖管件批发和零售业务，通过上诉人、被上诉人、证人的陈述可以证实本次事件地点就在上诉人店铺，龙口市怡园小区物业管委会也出具证明证实上诉人从事个体经营，(2018)鲁0681民初402号民事判决书以及本案一审法院判决认定事实部分也均认定上诉人从事零售经营，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，应按照同行业上一年度平均工资计算上诉人的误工损失。被上诉人宋晓诚、徐蕴娜答辩称，对上诉人的证人不认可。因为在公安做笔录时没有证人。我当时调取的公安监控在法庭上没有展示。2019年10月24日开庭时上诉人给我方的证人纪某的儿子纪学文，做他父亲的工作叫他不要给我作证。当时是治安二组给我们处理的事情，公安问她有没有证人，她说没有，她又把治安二组给告了，要求换一个组处理此事。结果换到治安一组时她就有证人了，前后有矛盾。上诉人说我提供的视频和相片有日期没时间，但是日期和上诉人住院的时间是吻合的。原审原告邹人卿向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失医疗费21963.03元、误工费10882.30元[零售业61108元/年/365天×（50天+15天）]、护理费5000元（100元/天*50天）、住院伙食补助费5000元（100元/天*50天）、营养费2500元（50元/天*50天）、交通费200元，合计45545.33元。2.依法判令被告承担本案诉讼费。事实与理由，二被告系母子关系。被告租赁原告位于怡园小区东门的门头房一处，因被告拖欠原告水电费，原告多次向被告催要，被告一直未付，2017年7月3日原告上门索要水电费，原告的弟弟与被告宋晓诚发生冲突，7月4日下午15时左右二被告突然闯入原告店内（原告店铺与被告租赁门头房相邻），二话不说就上前动手殴打原告，原告被打后无还手之力，只得往店外逃命，二被告追出店外并将原告打倒在地，原告昏迷不醒，被送往龙口市中医医院，诊断为：脑震荡、软组织损伤、鼻骨骨折等。经东莱派出所调解未果，原告特诉至法院。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：原告为证实其主张向法院提交了如下证据：1.提交龙口市公安局民事争议诉讼告知书，证明原、被告确实发生纠纷且未能达成调解。2.提交原告邹人卿在龙口市中医医院门诊病历两份、住院病历、住院费票据、费用清单。3.龙口市中医医院诊断书，证明原告出院后还应休治15天。4.物业证明。5.（2018）鲁0681民初402号民事判决书，证实原告系个体经营。6.交通费发票。被告为证实其主张向法院提交了如下证据：提交录音、视频、照片。原告质证称通过录音可证实原告在案件中没有过错，事情的起因是二被告到原告店内故意滋事引起。该视频没有具体的时间，无法证实视频是发生在原告住院期间。对于照片，照片体现不出伤者为何人，与本案无关。2.700元鉴定费单据。全国高等医药院校教材《外科学》第五版第281页内容，证实脑震荡必须有一过性昏迷，而原告住院病历中并没有昏迷的描述，证实原告的脑震荡不成立，相应的损失也是不合理的。原告对证据2无异议，主张证据3没有证明效力，对伤者的诊断医院是根据伤者本人当时的临床反应做出的诊断，不能仅凭着书本上的几句话就证明医生的诊断是不成立的。法院认为被告提交的视频没有提供原始载体，无法确认视频拍摄时间是在原告住院期间，并且通过原告住院病历和法院在龙口市中医医院调取的病程记录也可以看出原告一直是在医院用药治疗，故被告提供的视频证据无法证实其主张，法院不予采信。被告为证实自己的主张申请证人张某、纪某出庭作证。被告宋晓诚、徐蕴娜向法院申请对原告用药及辅助检查情况、病情诊断等进行鉴定，法院依法委托济南三和司法鉴定所予以鉴定，该鉴定所出具济三和司鉴所［2019］初鉴字第231号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.被鉴定人邹人卿伤后营养期限为50天；2.被鉴定人邹人卿住院期间使用了治疗心脏病的药物（稳心颗粒），上述药物所治疗的疾病与外伤无直接关联，但为预防损伤延迟愈合及并发症的发生而使用上述药物是合理的；动态心电图检查与外伤无直接关联；其余药物的使用、化验、辅助检查均符合外伤治疗原则。原告邹人卿对该鉴定意见没有异议，被告对该鉴定意见有异议，主张心肌两项化验费210元，鉴定人以该化验项目与其他常规项目同时抽血化验为由，就认定此项检查是合理的，这种理由缺乏科学性，原告的损失当中应将心肌两项210元扣除，且认为根据原告伤情无需增加营养，对营养不予认可。法院认为，该鉴定意见系依据原告邹人卿的病历资料得出，该鉴定结论具有一定的专业性，且济南三和司法鉴定所提交的司法鉴定许可证等资质材料，证明其具有鉴定资质，故对于该所出具的鉴定意见法院予以认可。另，法院调取原、被告在龙口市公安局东莱派出所询问笔录三宗。原告邹人卿对对笔录真实性没有异议，对原告的陈述没有异议，对被告的陈述不予认可，与事实不符。被告宋晓诚、徐蕴娜对笔录真实性没有异议，但是对原告陈述的经过不认可，对被告的笔录认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定如下事实：被告宋晓诚租赁原告邹人卿位于怡园小区东门的门头房一处，原告店铺与被告租赁门头房相邻。2017年7月3日，因被告宋晓诚欠缴水电费，原告的弟弟邹人波与被告宋晓诚发生肢体冲突，致宋晓诚右手韧带断裂。7月4日下午15时许，被告徐蕴娜和被告宋晓诚到原告邹人卿所在小区，因水电费和宋晓诚的伤情问题与原告发生争吵，后原告邹人卿与被告徐蕴娜相互推搡，撕扯过程中致原告摔倒受伤，原告伤后到龙口市中医医院住院治疗50天，诊断为：1.脑震荡；2.软组织损伤；3.鼻骨骨折，共花费医疗费21963.03元。审理中，经被告申请法院依法委托济南三和司法鉴定所对原告治疗情况进行了鉴定，济南三和司法鉴定所出具了［2019］初鉴字第231号鉴定意见书，鉴定费700元，由被告预交。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益、应当承担侵权责任。本案中，原告邹人卿与被告徐蕴娜因琐事发生口角，后双方发生肢体冲突，致原告邹人卿受伤，因此被告徐蕴娜应当对原告邹人卿因此而受到的损失承担赔偿责任。根据公安机关询问笔录，被告宋晓诚和原告邹人卿未发生肢体冲突，不承担损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告在催缴水电费及处理后续事宜时本应友好协商，解决问题，但是采取了不当方法导致了纠纷的发生，原告亦存在一定的过错，按照规定应当减轻被告的责任。原告邹人卿主张的各项损失，法院认定如下：1.关于医疗费21963.03元，济南三和司法鉴定所鉴定结论第2项：被鉴定人邹人卿动态心电图检查与外伤无直接关联，因此原告动态心电图检查花费300元应予以扣除，原告实际医疗费花费为21663.03；2.住院伙食补助费，原告主张5000元（50天×100元/天），法院予以认可；3.护理费，原告主张5000元（50天×20元/天），法院予以认可；4.营养费，根据鉴定机构出具营养期50天，原告主张营养费2500元（50天×50元/天），法院予以认可；5.误工费原告主张误工费10882.30元[61108元/年/365天×（50天+15天）]，原告只提交了（2018）鲁0681民初402号民事判决书，并未提交营业执照等证据证明原告确系批发和零售业从业人员，因此原告误工损失应按80元/天计算，原告误工费为5200元[80元/天*（50天+15天）]法院予以支持；6.交通费200元，法院予以支持。以上共计39563.03元，由被告承担80%，即31650.42元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，一审法院于2020年1月6日判决：一、被告徐蕴娜于判决生效后十日内赔偿原告邹人卿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项经济损失共计人民币31650.42元。二、驳回原告邹人卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费700元，由被告徐蕴娜承担。案件受理费939元，由被告徐蕴娜承担591元，原告邹人卿承担348元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张被上诉人宋晓诚应承担赔偿责任，但在龙口市公安局东莱派出所民事争议诉讼告知书中载明，当事人为邹人卿和徐蕴娜而无宋晓诚，上诉人未提交充分证据证明其主张，应承担相应的法律后果。上诉人在催缴水电费及处理后续事宜时本应友好协商，解决问题，但是采取了不当方法导致了纠纷的发生，上诉人亦存在一定的过错，一审认定并无不当。上诉人一审中只提交了（2018）鲁0681民初402号民事判决书，并未提交营业执照等证据证明上诉人确系批发和零售业从业人员，上诉人主张其误工损失应按照零售业行业收入标准计算，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费939元，由上诉人邹人卿负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年七月十七日书记员  郭春莉