天津市河北区人民法院民 事 判 决 书(2020)津0105民初730号原告：祖正鹏，男，1984年12月16日出生，住天津市河东区。被告：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南453号。法定代表人：刘泽江，总经理。委托诉讼代理人：杨世川，男，该公司职员。被告：天津广播电视网络有限公司，住所地天津市华苑产业区华天道2号4002-22。法定代表人：李文利，总经理。委托诉讼代理人：张恒，男，该公司职员。委托诉讼代理人：韩宏伟，男，该公司职员。原告祖正鹏与被告河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称“振兴公司”）、被告天津广播电视网络有限公司（以下简称“广电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祖正鹏、被告振兴公司的委托诉讼代理人杨世川、被告广电公司的委托诉讼代理人张恒、韩宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祖正鹏向本院提出诉讼请求：1.依法将判决被告支付原告建设工程施工费561408.34元；2.依法判决本案诉讼费由被告承担。庭审中，祖正鹏表示其要求二被告承担连带责任。事实和理由：祖正鹏与振兴公司系实际施工关系。自2017年7月13日至2019年3月25日，振兴公司与广电公司签订30个天津市河北区网络工程建设施工合同，合同约定的振兴公司的义务均在振兴公司技术监督指导下由祖正鹏按时实际施工、竣工，并由振兴公司、广电公司及祖正鹏验收合格，双方对工程款决算数额确认累计为561408.34元，但被告至今未予结算。现祖正鹏诉至法院，望判如所请。振兴公司辩称，涉诉工程由振兴公司自广电公司处承包，实际施工人是祖正鹏，广电公司每拨付给振兴公司一笔工程款后，振兴公司在扣除税收和基础管理费后全部支付给祖正鹏，由于广电公司没有向振兴公司支付工程款，所以振兴公司无法支付给祖正鹏。工程完工时决算的工程款总额为561408.34元，但由于税率调整，现尚欠祖正鹏的工程款总额为559140.85元。广电公司辩称，不同意祖正鹏的诉讼请求。第一，案涉工程系由广电公司与振兴公司签订的合同，工程款应支付给振兴公司，祖正鹏只是以振兴公司员工的身份参加施工，不符合法律规定的实际施工人的情况。第二，现涉诉工程已施工完毕并且验收合格、结算完毕，完工时结算的工程款总额为561408.34元，但由于税率调整，现尚有559140.85元工程款未支付。依据广电公司与振兴公司的约定，振兴公司应当开具合法的发票后，广电公司才能向振兴公司付款，现振兴公司没有开具相应的发票，所以不具备付款条件。第三，河南省汤阴县法院向广电公司送达协助执行通知书，扣留了振兴公司在广电公司的全部工程款，并要求广电公司自2019年8月7日起不得向振兴公司支付，因此，广电公司无法向振兴公司付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2010年1月1日，祖正鹏（受委托方、乙方）与振兴公司（委托方、甲方）签订《委托天津广播电视网络有限公司网络工程施工合同》，约定甲方委托乙方完成甲方承包广电公司的网络工程施工；工程名称为按甲方与广电公司签订的工程施工合同约定命题；工程地点、施工范围、工作量均为按甲方与广电公司签订工程施工各合同约定；工期为2010年1月1日起至2019年9月30日止；合同总价款以甲方于广电公司签订、祖正鹏实际施工的，广电公司各《网络工程建设施工合同》标的累计数额为准。同时，该合同还对双方职责、结算等事项进行了约定。振兴公司与广电公司就天津市河北区地区的网络工程签订《网络工程建设施工合同》30份，该30份合同涉及的工程均已施工完毕，并经振兴公司和广电公司验收合格，决算的工程款总额为559140.85元。2020年7月13日，振兴公司给祖正鹏出具《证明》，称祖正鹏不是其公司员工。庭审中，祖正鹏提交账页、银行转账业务回单等证据证实其与振兴公司系承包关系。另查，2019年8月7日，河南省汤阴县人民法院向广电公司送达（2019）豫0523执54号协助执行通知书，要求公司扣留振兴公司在广电公司工程款；从2019年8月7日起不得向振兴公司支付。天津市宝坻区人民法院于2020年7月6日作出（2020）津0115民初896号民事判决书，认定河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523执54号案件执行标的为150余万元。同时，广电公司在上述案件中称在不扣减河南省汤阴县人民法院执行款的情况下，尚欠振兴公司的应付（未开票）工程款为700余万元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中祖正鹏作为自然人不具有建设工程施工资质，依据上述司法解释的规定，其与振兴公司之间的合同应属无效。本案中，依据双方陈述及祖正鹏提交的合同，结合证人霍某的身份及其在涉诉工程结算等文件上的签字行为等能够证实涉诉工程实际由祖正鹏施工，本院认定祖正鹏为涉诉30项工程的实际施工人。振兴公司与祖正鹏之间的合同虽然无效，但案涉工程已竣工，并经振兴公司、广电公司验收合格，本案中振兴公司确认尚欠祖正鹏工程款559140.85元，故对祖正鹏要求振兴公司支付其工程款的诉讼请求，本院支持559140.85元。对于广电公司的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，广电公司系涉诉30项工程的发包人，振兴公司为转包人，祖正鹏为实际施工人，依据上述司法解释规定，祖正鹏主张广电公司承担给付工程款的前提条件为广电公司欠付振兴公司工程款的数额等于或高于振兴公司欠付祖正鹏的工程款的数额。广电公司认可就本案涉及的30项工程尚欠振兴公司应付工程款数额559140.85元，本院不予置议。广电公司与振兴公司签订的《网络工程建设施工合同》虽然约定振兴公司根据决算金额提供增值税发票后，广电公司一次性支付工程全部款项，但振兴公司向广电公司提供增值税发票的义务只是合同中的附随义务，在振兴公司已经履行网络工程建设的主要义务后，广电公司不能以振兴公司单纯违反提供增值税发票这一附随义务为由行使先履行抗辩权，从而拒绝支付相应的工程款，故对广电公司辩称因振兴公司未开具工程款票据而未支付相应工程款的抗辩意见，本院不予采信。广电公司辩称因（2019）豫0523执54号协助执行通知扣留振兴公司在广电公司工程款而未支付案涉工程款，但（2019）豫0523执54号案件执行标的并未明确指向本案涉诉工程款，且该案的执行查封应限于执行标的及执行费用等，故对广电公司上述抗辩意见，本院不予采信。因此，广电公司应在欠付振兴公司工程款范围内对祖正鹏承担给付责任，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南振兴建设工程集团有限公司于判决生效后三日内给付原告祖正鹏工程款559140.85元；二、被告天津广播电视网络有限公司在欠付被告河南振兴建设工程集团有限公司工程款范围内对原告祖正鹏承担给付责任；三、驳回原告祖正鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9414元，由原告祖正鹏承担25元，被告河南振兴建设工程集团有限公司承担9389元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  杨静恬审 判 员  唐 明人民陪审员  刘 丹二〇二〇年七月三十日书 记 员  张浩宁附：本判决适用法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。