河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2718号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公，住所地：周口市中州路69号，统一社会信用代码：914116008754120838。负责人：姚勇，该公司经理。委托诉讼代理人：石国昊，河南千字文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑军志，男，汉族，1955年2月22日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：张志勇，河南豫太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张富成，男，汉族，1995年2月12日出生，住河南省太康县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人民财险周口公司）因与被上诉人郑军志、张富成机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险周口公司的委托诉讼代理人石国昊，被上诉人郑军志的委托诉讼代理人张志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财险周口公司上诉请求：一、一审在误工费、护工费两项中判决错误,请求二审改判，上诉金额:19294.23元；二、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事故发生时被上诉人郑军志已年满60周岁以上,实际年龄在63周岁以上,已经处于退休年龄阶段,不应当再支持误工费。二、护工费与护理费不应当重复计算,如果支持12天护工费用2400元,应当在护理费中减少12天的护理费赔偿。三、鉴定费1300元，根据保险合同约定不应当由上诉人承担。郑军志辩称，、一审法院认定郑军志存在误工损失、支持误工费用并无不当。当今社会的现状是青壮年常年外出务工，年龄较大的人留守在家，照顾孙子女,耕种几亩薄田,农闲时分在村庄附近打零工补贴家用,根本不存在退休之说。本案中郑军志生活在县城周边，耕地因政府规划而被征收，只能靠在县城及附近村子打零工挣钱度日，且郑军志的收入需要承担整个家庭的经济开支。该问题已经村委会出具证据证明。郑军志在交通事故发生以后因伤无法继续工作，确实产生了误工损失，一审法院判决上诉人承担误工费用符合事实及法律规定二、一审法院在护理费计算时认定事实清楚、裁判适当。一审法院在护理费认定中根据伤残鉴定报告中三期鉴定认定护理期限为53天。在实际计算护理费时已经扣除了12天请专业护工期间的费用。该认定事实在判决书第5页倒数第2行清晰显示。因此一审法院计算护理费用属认定事实清楚，裁判适当。三、一审法院认定鉴定费由上诉人承担符合并无不当。《保险法》第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。即除非有合同约定，本案鉴定费应当由人民财险周口公司承担。而人民财险周口公司与张富成签订的保险合同并无对鉴定费有特别约定，且上诉人在一审程序中也未向法庭递交关于鉴定费约定的其他任何合同,保险法64条又明确规定鉴定费应有保险公司承担。因此一审法院认定本案鉴定费由人民财险周口公司承担并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,裁判适当，且该判决符合当地司法实践，人民财险周口公司的上诉诉求于法无据，请求人民法院查明事实，秉公处理，以维护郑军志的合法权益。郑军志向一审法院起诉请求：1、依法判决张富成、人民财险周口公司赔偿郑军志各项损失204485.44元。2、诉讼费由张富成、人民财险周口公司承担。一审法院认定事实：2018年11月23日17时40分许，张富成驾驶豫Ｐ×××××号小型普通客车沿太康县建设路南段由南向北行驶，行驶至建设路南段刘庄村头与同方向郑军志骑行的电动自行车发生碰撞，造成两车损坏、郑军志受伤的交通事故。2018年12月3日，河南省太康县交警大队事故中队作出第411627120180000615号道路交通事故认定书，认定郑军志负该起事故的次要责任，张富成负该起事故的主要责任。事故发生后，郑军志于2018年11月23日被送到太康县人民医院住院治疗1天，诊断为：1、头面部外伤；2、腰外伤；3、脊髓损伤；4、左侧动眼神经损伤。支出医疗费3762.56元，出院医嘱：要求转上级医院治疗。2018年11月24日，郑军志入住河南省人民医院住院治疗28天，诊断为：1、颅脑损伤；2、蛛网膜下腔出血；3、脑挫伤可能；4、左侧蝶骨骨折可能；5、左侧顶骨骨折可能；6、头面部多处软组织损伤；7、左眼外伤，左侧动眼神经麻痹，左眼睑裂伤，球结膜裂伤；8、右下肢周围神经损伤；9、胸部外伤，右侧第6、9、12肋、左侧第12肋不全骨折不除外；10、考虑脊髓损伤；11、C6、C7、T1、T2椎体骨折不除外，L1右侧、L2-L4双侧横突骨折；12、C3/4及C4/5椎间盘轻度突出，L4/5及L5/S1椎间盘轻度突出；13、××，双肺大泡。出院医嘱：1、继续改善认知，营养神经及促进骨折愈合等药物应由；2、加强营养及护理，步行训练时避免摔倒；3、继续加强下肢综合康复训练；4、定期复查颅脑CT，肌电图及骨折部位DR等，骨科、神经外科及眼科定期随诊。郑军志为此支出医疗费46303.88元。2018年12月22日，郑军志入住太康县人民医院住院治疗84天，诊断为：1、颅脑损伤；2、蛛网膜下腔出血恢复期；3、左眼外伤，左侧动眼神经麻痹，左眼睑裂伤；4、右下肢周围神经损伤；5、胸部外伤，肋骨多处骨折；6、腰横突骨折；7、T12椎体陈旧性压缩性骨折；8、腰椎间盘突出；9、颈椎间盘突出。出院医嘱：1、院外继续康复训练；2、不适随诊；3、定期复查。郑军志为此支出医疗费25044.57元。郑军志2018年11月28日在河南省人民医院支出门诊费共计：（602元+1802.71元+262.18元）=2666.89元，2019年6月12日在开封市中心医院支出临床各系统诊疗费用共计：（9元+31元+102元+170元+10元+26元）=348元。郑军志在河南省人民医院住院期间，遵医嘱请护工护理12天，支出护理费2400元。2019年6月19日，郑军志申请对其伤残等级及三期进行鉴定，经一审法院技术科委托，开封医科法医临床司法鉴定所于2019年7月10日作出汴医科司法鉴定所[2019]临鉴字第171号司法鉴定意见书，郑军志颅脑损伤构成十级伤残、一眼中度视力损害构成十级伤残、腰椎横突骨折构成十级伤残。郑军志误工期90-180日，护理45-60日，营养45-60日。郑军志为此支出鉴定费1300元。2019年2月25日由太康县公安局交警大队委托，河南驰通价格评估有限公司于2019年2月25日作出河南驰通价估[2019]1064号评估意见书，对郑军志的和平陆驹两轮电车进行了价格评估，该车因本次事故损失为3448元。郑军志为此支出评估费200元。另查明郑军志在住院期间因病情需要，需特殊医疗车辆往返郑州住院治疗，支出120转诊费用6000元。张富成所驾驶事故车辆豫Ｐ×××××号小型普通客车在人民财险周口公司投保有交强险和商业第三者责任险100万元且不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后张富成与人民财险周口公司各向郑军志垫付10000元。郑军志事故发生前身体××以打零工为主要收入来源。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔付，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次交通事故造成郑军志受伤及两车不同程度受损，经河南省太康县交警大队事故中队作出第411627120180000615号道路交通事故认定书，认定郑军志负该起事故的次要责任，张富成负该起事故的主要责任。故郑军志的损失首先由人民财险周口公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由郑军志自行承担20%的责任，张富成承担80%的赔偿责任，由张富成承担的部分由人民财险周口公司在商业第三者责任险范围内承担，仍不足部分，由张富成承担80%的赔偿责任。由人民财险周口公司辩称郑军志虽然是两轮电动车，但实际是电动摩托车，超出交强险赔偿范围部分，商业险的赔付不应当超过70%,但保险公司没有提供相应事实证据和法律依据，一审法院不予支持。另根据河南省高级人民法院豫高法（2018）372号文之规定，鉴定费用在交强险死亡伤残项下予以赔付，故对人民财险周口公司不应承担该费用的辩称不予支持。对于人民财险周口公司辩称郑军志提供的救护车费用不是正规发票，结合医院的规定及当地的救护车出车情况，一审法院酌定支持4000元的救护车费用。对于人民财险周口公司辩称郑军志伤残结论认定只有颅脑损伤和视力损失构成伤残，其他损伤构不成伤残，因人民财险周口公司未在法定期限内申请重新鉴定，故对该项辩称一审法院不予支持。对人民财险周口公司辩称对村委会证明有异议，不能证明郑军志有劳动能力，事故前郑军志身体是××例记载为准，且结合郑军志已达到退休年龄的实际情况不应当赔偿误工费，结合当地现实情况，留守六十多岁的老人在家从事农业生产劳动或打零工并以此获得主要经济收入来源为常态，故对郑军志的误工费一审法院予以支持。对于郑军志诉请误工费按照三期鉴定误工期180天，护理期、营养期按照115天，因郑军志申请了三期鉴定，故应当按照三期鉴定标准取平均值进行认定，郑军志的误工期应为135天，护理期应为53天-12天（专业护工）=41天，营养期应为53天。在郑军志的赔偿中应当扣除张富成垫付款10000元，扣除人民财险周口公司的垫付款10000元。郑军志所受损失核定如下：1、医疗费78125.90元（3762.56元+46303.88元+25044.57元+602元+1802.71元+262.18元+9元+31元+102元+170元+10元+26元）；2、误工费16894.23元（45677元/年÷365天×135天）；3、护理费7530.84元（45677元/年÷365天×41天+2400元）；4、营养费1060元（20元/天×53天）；5、伤残赔偿金65665.86元（34200.97元/年×16年×12%）；6、鉴定费1300元；7、评估费200元；8、车辆损失3348元；9、精神抚慰金7000元；10、住院伙食补助费5650元（50元/天×113天）；11、交通费6260元（20元/天×113天+4000元救护车），以上共计：193034.83元。以上郑军志损失首先由人民财险周口公司在交强险医疗费限额中承担10000元（扣除人民财险周口公司垫付款10000元），在死亡伤残项下限额内赔付郑军志104650.93元【精神抚慰金7000元+护理费7530.84元+伤残赔偿金65665.86元+交通费6260元+误工费16894.23元+鉴定费1300元】，财产损失2000元，剩余部分由张富成按责任比例承担61107.12元（76383.9元×80%），由人民财险周口公司在商业第三者责任险范围内赔偿郑军志51107.12元，赔偿张富成垫付款10000元。综上，郑军志的损失已由人民财险周口公司足额赔偿，故张富成不再承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决生效之日起五日内在交强险限额内赔偿郑军志各项损失106650.93元（已扣除中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司垫付款10000元），在商业险第三者责任险限额内赔偿郑军志各项损失51107.12元。二、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决生效之日起五日内在商业险第三者责任险限额内赔偿张富成垫付款10000元。三、驳回郑军志其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2183元，由郑军志负担455元，张富成负担1728元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，关于误工费，本次事故发生时郑军志虽已年满60周岁,但郑军志提供有当地村民委员会出具的证明以证明其仍然从事劳动,并以此为主要生活来源,一审法院支持其误工费正确。关于护理费，一审判决在认定郑军志的护理期时已扣除了12天的专业护工天数。关于鉴定费，本案鉴定费是郑军志为确定其具体损失所支出的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由人民财险周口公司负担。综上所述，人民财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费282元，由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年七月三十日法官助理张昊书记员张文晶