河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀06刑终394号 原公诉机关河北省阜平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董航，男，1991年8月1日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市清苑区，住河北省保定市清苑区。因犯盗窃罪，于2015年12月9日被义马市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币15000元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年1月11日被唐县公安局取保候审，同日被唐县公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年5月29日被阜平县公安局民警抓获，次日被刑事拘留。于同年7月5日被执行逮捕，现羁押于阜平县看守所。 上诉人（原审被告人）乔晨宝，男，1987年5月8日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市高阳县，住河北省保定市高阳县。于2013年8月27日高阳县公安局强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年5月29日被阜平县公安局民警抓获，次日被刑事拘留。于同年7月5日被执行逮捕，现羁押于阜平县看守所。 辩护人王晓慧、赵淑怡，北京市京师（保定）律师事务所律师。 河北省阜平县人民法院审理河北省阜平县人民检察院指控原审被告人董航、乔晨宝犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年四月二十二日作出（2020）冀0624刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人董航、乔晨宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，1、2019年5月29日22时许，阜平县公安局民警在保定市竞秀区抓获被告人董航、乔晨宝，从被告人董航随身携带的包内查获疑似冰毒一小桶和疑似冰毒一小塑料袋。经称重及鉴定，被查获的疑似冰毒检出甲基苯丙胺成分，共计9.485克。同时查扣了现金4200元、吸毒工具、电子秤等物品。 2、2019年5月29日，被告人董航伙同被告人乔晨宝卖给“大志”冰毒一小袋（约0.5g）,卖给“峰峰”冰毒2小袋（约1g）,“大志”通过微信转账方式向董航支付毒品款450元，“峰峰”通过微信转账方式向董航支付购买毒品款1000元。 3、2019年5月29日，被告人乔晨宝伙同被告人董航卖给郭某冰毒一小袋（约0.5ｇ），郭某通过微信转账方式向被告人乔晨宝支付购买毒品款500元。 被告人董航、乔晨宝卖给“大志”、“峰峰”、郭某的冰毒均是从董航、乔晨宝的住处查扣的冰毒里取的。 上述事实有下列证据证实： 1、被告人供述 （1）被告人董航供述 2019年5月29日中午，一个叫“大志”的通过微信和其联系要购买冰毒，他说要一袋，大概是0.5克。后来一个叫“峰峰”的也通过微信和其联系要二袋冰毒，大概是一克左右。当时其和乔晨宝在竞秀区佳和小区2号楼2单元1801室待着。他们要东西，乔晨宝开车拉着其去给他们两个人送毒品，在保定市门口的路边上，“大志”在路边上等着其，其到了以后，“大志”过来，其摇下车玻璃把一袋冰毒给了他，他通过微信转账给其发了950元红包。这950元里有450元冰毒钱，他原来借其的500元钱一块发过来了。后来其到了保定市西康庄村，当时其把两小袋冰毒用烟盒装着放在了路边一个没人的地方，其通过微信告诉了“峰峰”放冰毒的具体地方，峰峰也是通过微信转账转过来1000元钱。其微信昵称是“社会你小航哥”，微信号是×××。大志的微信昵称是“曾经的从前有个以后”；峰峰的微信昵称是“右手年华”。 （%1）被告人乔晨宝供述 2019年5月31日供述： 这个周二下午大概3点左右，唐县一个叫“军龙”的给其打电话，问其董航那有没有冰毒。当时董航在其旁边，其就跟他讲了，董航问要多少冰毒，军龙说要万数块钱的，还说让董航把冰毒想办法送过去。董航想让其给军龙送过去，但是其也不想去，拖到下午7点左右，其抹不开面子，就开车晚上8点多到了唐县。军龙给其发了个位置，其把19克冰毒给了军龙，冰毒是用透明塑料袋装着，外面用纸包住放在一个烟盒里，军龙给了其1万元现金。其拿了钱之后就开车回到保定市租住的佳和小区，董航在租住的房子里，其就把1万元钱给董航放到床上了，董航让其帮他数出8000元还账，剩下2000元其放在床头董航的包里了。 这个星期三中午的时候，高阳县一个叫郭某的打电话和其联系，问其能不能联系上冰毒，帮他联系一个。正好当时董航在其旁边听到了，问其要多少？其说要一袋，大概是0.5克。其让郭某在保定市口北侧桥头等其，其和董航开车去约定地点。郭某开着一辆白色丰田轿车停到了六道口北侧的桥头，其下车把冰毒给了郭某，郭某给其微信转账500元，这500元微信转账给董航还了账了。后来其开车到保定市门口，其看到董航给了一个人两小袋冰毒，给了之后就走了。再之后其和董航到了保定市西康村吃了点板面，其买包子时看到董航跟一个人在说话，董航给了那个人一小袋冰毒，后来其和董航就开车回去了。 大概二十多天前，军龙来保定找的其，其当时和董航在董航的日租房待着。军龙到了之后看到屋里有冰毒就抽了两口，说冰毒不错，想买点冰毒。董航就问军龙要多少钱的，军龙说要十克左右，后来买了十克，军龙给了董航5000元现金。 董航的毒品是从一个叫杨洋的手里抢的，一大袋，大概80克左右。 2、证人证言 （1）证人郭某证言 证实：其从乔晨宝手中买过三次，第一次没印象了；第二次是其给乔晨宝打电话，问他有东西（冰毒）吗，他说他有点事，一会有人和其联系。其在高阳县商贸城行政大厅下面，从一个人手里拿了一小袋，其给那个人微信扫码转了500元钱；第三次是在2019年5月29日下午一点多，其打电话联系乔晨宝，他在保定，其问有没有东西（冰毒），他说有，让其去保定找他。其开着一辆白色丰田致享车（冀FA8G03）到了保定六道口地道桥北桥头，一个人开车拉着乔晨宝过来了，乔晨宝下车后上了其车，给了其一小袋冰毒，其通过微信转账500元钱，然后其就开车回高阳了，回到高阳后其就找了一个日租房把冰毒吸食了。 （%1）证人王某、马某（董航的妻子）证言 证实：2019年5月29日晚上，董航、王某、马某、乔晨宝的妻子一起在保定市吸食冰毒了。 （%1）证人陈某证言 证实：其2019年四月份从董航手里买过四次毒品：第一次是四月份的一天傍晚，其通过微信联系的董航，购买了大概四分量的冰毒，通过微信给他转了400元钱，他把毒品放在了莲池区路边菜地的垃圾站里，用卫生纸包着的，其到那里取的；第二次是隔了差不多有半个月，其向董航买了四分的毒品，他给了其一共工商银行的账号，其给他存了500元钱，然后他告诉其毒品放在第一次那个垃圾站哪了，也是用卫生纸包的；第三次也是差不多隔了半个月，其向董航买了大概四五分量的冰毒，通过微信转给他500元，他把毒品放在了保定市二环和三环之间的路边一个垃圾桶，用烟盒包着；最后一次是大概五月底的时候，其通过微信联系董航，向他买了1克多的冰毒。大概是晚上7点多以后，在莲池区大众浴池旁边，董航让一个其不认识的男的给的其冰毒，当天晚上其通过手机微信向董航转了1000元。其买的冰毒都自己吸食了。其微信名称叫“右手年华”（繁体字），微信号是×××。 %1、辨认笔录 （1）郭某通过照片辨认出了卖给其冰毒的被告人乔晨宝。 （2）陈某通过照片辨认出了卖给其冰毒的被告人董航。 4、现场勘验检查笔录及照片 证实：现场位于保定市。 5、保定市公安局物证鉴定所理化检验报告 检材C2019-132-1、C2019-132-2中均检出甲基苯丙胺成分，检材C2019-132-3、C2019-132-4中均未检出甲基苯丙胺成分。 6、书证 （1）受案登记表，证实案件的来源。 （2）阜平县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、照片。 证实：阜平县公安局依法对董航、乔晨宝在保定市竞秀区的住所进行了搜查，并将疑似冰毒等涉案物品进行了扣押。 （3）到案经过证实：被告人董航、乔晨宝于2019年5月29日在保定市2号楼2单元楼梯口处被抓获，次日被刑事拘留。 （4）阜平县公安局提取笔录及称重记录 侦查人员对扣押的董航的疑似冰毒进行了称重，净重为11.595克；提取冰毒4.722克用于做刑事技术鉴定。 （%1）现场检测报告书 董航、乔晨宝的尿液经现场检测呈阳性。 （%1）董航与“大志”、“峰峰”的微信聊天记录 证实：董航与二人的微信交易记录。 （7）尿检报告：马某、王某尿检呈阳性。 （8）阜平县公安局强制隔离戒毒决定书 阜平县公安局对马某强制隔离戒毒二年。 （9）阜平县公安局行政处罚决定书 阜平县公安局对王某行政拘留五日。 （10）高阳县公安局强制隔离戒毒决定书 高阳县公安局对郭某强制隔离戒毒二年。 （11）被告人董航、乔晨宝的户籍证明信和违法犯罪三联单，证实二被告人具有刑事责任能力。 （12）唐县公安局责令社区戒毒决定书 唐县公安局责令董航社区戒毒三年。 （13）被告人董航的前科判决书 董航因犯盗窃罪于2015年12月9日被义马市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金15000元。 （%1）陈某的尿检报告及行政处罚决定书 陈某的尿检呈阳性，因吸毒被罚款五百元。 （%1）高阳县公安局强制隔离戒毒决定书 乔晨宝于2013年8月被强制隔离戒毒二年。 （%1）阜平县公安局情况说明 乔晨宝的两个身份信息为同一人。 （%1）乔晨宝租车行车轨迹：2019年5月28日租车去唐县 （18）视听资料 证实：扣押涉案物品和称重都有同步录像资料，是依法进行的。 据此，原审法院认为，被告人董航、乔晨宝贩卖甲基苯丙胺10.985克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人董航曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人董航、乔晨宝自愿认罪，可酌定从轻处罚。侦查机关扣押的冰毒及供犯罪所用的财物应依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人董航有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处被告人乔晨宝有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；阜平县公安局扣押的现金人民币4200元、冰毒及吸毒工具、电子秤予以没收；阜平县公安局扣押的被告人董航、乔晨宝的个人物品予以返还。 上诉人董航的上诉理由主要提出：公安机关在其住处查获的9.485克冰毒是其持有并准备自己吸食的，不应算其贩卖毒品的数量，原判认定其贩卖毒品的数量错误，请求二审法院改判其四年以下有期徒刑。 上诉人乔晨宝的上诉理由主要提出：其并未贩卖毒品，对于董航卖给大志和峰峰毒品的事并不知情，郭某找其联系毒品，并非是其卖给郭某的。公安机关在董航身上查获的9.485克毒品与其无关。 上诉人乔晨宝的辩护人的辩护意见主要提出：搜查、扣押程序违法，扣押的物品不能作为定案证据；侦查机关在董航身上搜出的9.485克毒品为董航个人所有，且尚未被贩卖，乔晨宝不对此部分构成共犯，不应当计入乔晨宝贩卖毒品的数量；乔晨宝系从犯、如实供述、无犯罪前科，系初犯、偶犯、主观恶性较小，请求二审法院对乔晨宝从轻改判。 经审理查明的事实与一审一致，且据以定案的证据均经过一审庭审质证。本院予以确认。 针对二上诉人及上诉人乔晨宝的律师提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 一、二上诉人是否构成共同犯罪 上诉人乔晨宝供述称其帮着董航给别人送毒品，平时蹭董航的毒品吸，但不能白蹭，没事的时候给董航跑腿送毒品。其知道帮董航送的是毒品，关系不错，抹不开面子。其没贩卖毒品，只是提供信息，跑腿送毒品。 上诉人乔晨宝主观上明知上诉人董航贩卖毒品，客观上为董航提供贩毒信息、跑腿送毒品，构成贩卖毒品罪的帮助犯。上诉人董航、乔晨宝二人共同贩卖毒品，系共同犯罪。 二、二上诉人是否应当对公安机关在董航住所处查获的9.485克毒品承担责任 根据毒品犯罪相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。 上诉人董航虽辩称从其包内查获的毒品是准备用来吸食的，但其在庭审中承认其卖给大志和峰峰的毒品是从查获的毒品中取的，现有证据证实在上诉人董航住处查获的毒品是其用来贩卖的，并非仅仅用来自己吸食，应当认定为贩卖毒品的数量。 二上诉人均供述称毒品来源是从“杨洋”处抢来，证据显示其二人到“杨洋”处后，互相配合，从“杨洋”处抢到毒品，故上诉人乔晨宝对于该部分毒品来源知情，上诉人董航与上诉人乔晨宝在同一个日租房里居住，主观上明知董航多次贩卖毒品，客观上提供帮助行为，二人系共同犯罪，依法应对所有贩卖毒品的罪行承担责任。 三、扣押程序是否违法 侦查机关对上诉人董航的住所搜查后对查获的疑似毒品进行了扣押，在出具的《扣押决定书》中载明了毒品的编号、名称、数量以及特征等信息，且对涉案毒品的搜查、扣押、称重等工作，均有办案人员、被搜查人、持有人、见证人的签字。 现有证据无法证实王某系本案的利害关系人，故其作为见证人并未违反规定。 《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条第二款“具有案情复杂、查获毒品数量较多、异地办案、在交通不便地区办案等情形的，送检时限可以延长至七日”本案上诉人董航、乔晨宝的住所地为保定市区，侦查机关为阜平县公安局，属于异地办案。侦查机关扣押决定书系2019年5月3日作出，于2019年6月6日送检，并未违反相关程序规定。 四、原判量刑是否过重 原判认定二上诉人构成共同犯罪，二人均对共同的犯罪后果承担责任。二上诉人均自愿认罪，原判予以从轻处罚。上诉人董航系累犯，依法从重处罚。上诉人乔晨宝在共同犯罪中相较于上诉人董航的犯罪情节较轻，原判量刑亦予以体现。原判根据二上诉人的犯罪事实、性质、后果并综合考虑其存在的各种量刑情节，据此作出的量刑在法定幅度范围内，并无不当。 综上所述，上诉人董航的上诉理由、上诉人乔晨宝及其辩护人的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人董航、乔晨宝明知是毒品而进行贩卖，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定,裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨满增 审 判 员 王雁翔 审 判 员 郭 洁 二〇二〇年七月十六日 法官助理 王彦奇 书 记 员 郝 彬