山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1881号上诉人（原审原告）：牛力新，男，1966年10月16日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文登蓝岛建筑工程有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路1号卓达城市运营中心。法定代表人：刘锋，董事长。上诉人牛力新因与被上诉人文登蓝岛建筑工程有限公司（以下简称“蓝岛建筑公司”）劳动争议一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛力新上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.牛立新持有的劳动合同明确约定绩效工资，蓝岛建筑公司也对牛立新进行了考评，不能仅以蓝岛建筑公司提交的合同中没有约定绩效工资否定应发放绩效工资的事实；2.牛立新提交的离职申请表复印件载明离职原因是裁员，不能因蓝岛建筑公司予以否认即不认可牛立新离职原因系被裁员，且多起案件已认定蓝岛建筑公司存在大批裁员的事实。离职申请表原件存于蓝岛建筑公司，蓝岛建筑公司主张牛立新自动离职，需举证证明，否则应承担举证不能的法律责任。二、一审适用法律错误。牛立新被蓝岛建筑公司裁员，未经法定程序，不符合劳动合同法的规定，蓝岛建筑公司系违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，解除劳动合同没有通知工会，劳动者要求用人单位支付赔偿金，人民法院应予支持，故蓝岛建筑公司应向牛立新支付解除劳动合同赔偿金。蓝岛建筑公司未作答辩。牛立新向一审法院起诉请求：蓝岛建筑公司支付牛立新：1.2017年11月至2018年1月核定工资额的差额56340元[(41710元-22930元)×3月]；2.2015年8月至2018年1月绩效工资669900元(23100元×29月)；3.违法解除劳动合同赔偿金385000元[(53900元+23100元)×2.5月×2]。一审法院认定事实：2019年3月12日，牛力新申诉至威海南海新区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“南海新区仲裁委”），仲裁请求与本案诉讼请求相同，南海新区仲裁委作出威南劳人仲案字[2019]第17号仲裁裁决，裁决：蓝岛建筑公司向牛力新支付2017年11月至2018年1月差额工资56340元，驳回牛力新其他请求。牛力新不服，于2019年7月9日诉至一审法院，主张牛力新于2015年8月21日与蓝岛建筑公司签订劳动合同，担任区域总经理职务，约定劳动报酬由核定固定额和绩效考核额两部分构成，核定固定额为每月53900元，绩效工资额暂定为每月23100元；但蓝岛建筑公司每月只发部分固定额工资，余下部分声称年底一次性发放，但却一直未发放；2018年1月26日，蓝岛建筑公司单方面通知牛力新因公司裁员解除劳动合同。蓝岛建筑公司未作答辩，在仲裁阶段答辩称，1.蓝岛建筑公司并未拖欠牛力新工资，牛力新自2017年11月并未全勤工作，故蓝岛建筑公司按照其出勤天数发放工资；2.双方并未约定绩效工资，牛力新该项请求无依据；3.蓝岛建筑公司未通知过牛力新解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金。牛力新围绕诉讼请求依法提交了证据：证据1.2015年8月21日双方签订的书面劳动合同，拟证实其在蓝岛建筑公司的劳动时间，工资包括固定工资及绩效工资；证据2.员工离职申请表，拟证实2018年1月26日单位以企业裁员的名义解除劳动合同；证据3.中国农业银行股份有限公司沈阳锦绣支行出具的中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证实2017年11月至2018年1月单位每月支付22930元，对该三个月的工资应予以补发。蓝岛建筑公司未出庭应诉，经在仲裁阶段质证，蓝岛建筑公司对证据1真实性不认可，主张劳动报酬、工作岗位的字迹与牛力新签名的字迹不一致，且该份合同与蓝岛建筑公司留存合同不一致，蓝岛建筑公司留存的合同并未约定绩效工资；对证据2真实性不认可，该份证据是复印件，且离职申请表中部门领导意见与具体原因相矛盾；对证据3真实性无异议。对上述证据，一审法院认证为：证据1中关于劳动报酬、工作岗位的字迹与牛力新签名的字迹不一致，不予采信；证据2系复印件，蓝岛建筑公司不予认可，牛力新未提交原件予以核对，不符合证据规则要求，不予采信；双方对证据三真实性无异议，予以采信。蓝岛建筑公司在仲裁阶段提交2015年8月21日劳动合同，拟证实蓝岛建筑公司与牛力新之间并未约定绩效工资。经质证，牛力新表示对该证据真实性无法确认，即使该证据是真实的，劳动报酬部分均为空白，不符合法律规定，在与牛力新提供的劳动合同相矛盾的情况下，理应采信牛力新提供的劳动合同。一审法院认证为，上述劳动合同有双方签字盖章，对真实性予以认定。通过当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年8月21日，牛力新与蓝岛建筑公司签订期限自当日至2018年8月20日书面劳动合同，且未约定绩效工资。2017年11月前，牛力新月实发工资41710元，2017年11月至2018年1月实发工资22930元。蓝岛建筑公司在仲裁阶段主张，牛力新在2017年12月26日-2018年1月9日、2018年1月11日-1月25日请事假，2018年1月10日出勤1天，但对出勤情况未提供证据证明。一审中，牛力新主张2018年1月26日之后未继续提供劳动；即使蓝岛建筑公司不属于违法解除劳动合同，牛力新不能获得赔偿金，但蓝岛建筑公司没有证据证明解除劳动合同原因在牛力新，牛力新也应当获得经济补偿。一审法院认为，1.关于2017年11月至2018年1月工资差额问题。劳动法第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第九条规定，因用人单位做出解除劳动合同或解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人事争议的，由用人单位负举证责任。本案中，牛力新与蓝岛建筑公司签订的书面劳动合同并未约定核定固定额和绩效考核额，蓝岛建筑公司认可牛力新在正常出勤情况下实发工资数额为41710元，牛力新提交的证据证明2017年11月至2018年1月期间实发工资数额为22930元，故蓝岛建筑公司应支付牛力新2017年11月至2018年1月差额工资56340元[(41710元-22930元)×3月]。2.关于绩效工资问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。牛力新要求蓝岛建筑公司支付绩效工资，但蓝岛建筑公司提交的书面劳动合同并未约定绩效工资，牛力新也未提交证据证实其符合领取绩效工资的条件，故对该项请求，不予支持。3.关于违法解除劳动合同赔偿金问题。违法解除劳动合同赔偿金系指劳动合同履行过程中，劳动者在无任何过错且无法定被解除劳动合同事由情形下，用人单位单方面解除或者终止劳动合同。只有存在用人单位违法解除或者终止劳动合同情形，劳动者才有权利依照《劳动合同法》有关规定要求用人单位按照经济补偿的二倍支付赔偿金。牛力新提交的员工离职申请表系复印件，蓝岛建筑公司不予认可，牛力新提交的证据不足以证明蓝岛建筑公司违法解除劳动合同，其要求支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实根据，不予支持。4.关于解除劳动合同经济补偿问题。经济补偿是指劳动合同依法解除或终止后，用人单位按照法定标准，一次性给予劳动者以一定数额的金钱作为对劳动者经济上的补助。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、法规规定的其他情形。劳动者想获得经济补偿，需符合上述法律规定。牛力新提供的证据不能证明离职原因，其要求经济补偿，证据不足，不予支持。蓝岛建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、文登蓝岛建筑工程有限公司于判决生效后十日内向牛力新支付2017年11月至2018年1月差额工资56340元（付至户名为牛力新、开户行为中国农业银行、卡号为62×××77银行卡中）；二、驳回牛力新要求文登蓝岛建筑工程有限公司支付绩效工资、违法解除劳动合同赔偿金以及解除劳动合同经济补偿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由文登蓝岛建筑工程有限公司负担。本院二审期间，牛立新围绕上诉请求依法提交了证据，蓝岛建筑公司未予出庭质证。证据1.牛立新与王江涛微信聊天截图及通话录音资料各一份，主张王江涛是蓝岛建筑公司人力资源部员工，拟证实牛立新提交的离职申请表复印件与原件一致。在该证据中，王江涛确认，牛立新离职申请表上王江涛签名系本人所签；证据2.牛立新与文海云的通话录音资料一份，主张文海云系蓝岛建筑公司人力资源部经理，拟证实牛立新被裁员的事实，其提交的离职申请表是真实的并存于蓝岛建筑公司。在该证据中，文海云将牛立新的的离职申请表原件在办公室，但办公室被封了；证据3.南海新区仲裁委威南劳人仲案字2019第15号仲裁裁决书，拟证实双方劳动合同中约定了绩效工资。经查，该仲裁裁决系邓振强因违法解除劳动合同赔偿金、工资、绩效工资与蓝岛建筑公司发生纠纷，所认定的事实仅涉及邓振强与蓝岛建筑公司之间的劳动争议，与牛立新无关。对上述证据，本院认定：证据1、2中的王江涛、文海云未出庭作证，对其真实性本院无法确认，即使属实，也无法证实牛立新与蓝岛建筑公司解除劳动合同的原因系裁员；证据3与本案无关联，对其效力本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：牛立新主张蓝岛建筑公司支付绩效工资和赔偿金，是否有事实和法律依据。关于绩效工资的问题。双方各自提交劳动合同一份，其中：在蓝岛建筑公司提交的合同中，绩效工资处为空白；在牛立新提交的劳动合同中，绩效工资处的签字与牛立新的签字笔迹不同。二审中，牛立新提交的他人绩效工资的证据，并不能证实牛立新与蓝岛建筑公司之间约定绩效工资之事实。同时，在牛立新工作的几年时间内，蓝岛建筑公司亦未向其发放过绩效工资，而牛立新对此并未向蓝岛建筑公司主张权利，亦不符合常理。据此，牛立新要求蓝岛建筑公司支付绩效工资，缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿金的问题。牛立新主张蓝岛建筑公司将其裁员，未经法定程序，应当支付经济赔偿金。但牛立新提交的离职申请表系复印件，二审中提交的通话录音资料、微信截图中的证人未出庭作证，不能作为有效证据采纳。即使上述证据属实，离职申请表中部门领导意见载明同意牛立新离职申请，与该表中的离职原因相矛盾，也不能证实双方系因蓝岛建筑公司裁员而解除劳动关系。因此，对牛立新赔偿金的主张，本院亦不支持。综上所述，牛力新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛力新负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年七月二十八日法官助理宋杨书记员刘莎莎