江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5473号上诉人（原审原告）：张兴全，男，1967年2月19日出生,汉族，居民，住沛县。上诉人（原审第三人）：张秀琴，女，1966年8月2日出生，汉族，居民，住沛县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郑宪金，江苏青创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）被告：闵松松（闵松），女，1975年I2月8曰出生，汉族，居民，住沛县。被上诉人（原审被告）：闵繁河，男，1953年3月28日出生，汉族，居民，住沛县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：蔡国青，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田梅，女，1971年8月29日出生，汉族，居民，住。被上诉人（原审被告）：闵祥雷，男，1971年2月5日出生，汉族，居民，住。上诉人张兴全、张秀琴因与被上诉人闵松松、闵繁河、闵祥雷、田梅债权转让合同纠纷一案，不服沛县人民法院(2017)苏0322民初5633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张秀琴及其与张兴全的共同委托诉讼代理人郑宪金、被上诉人闵松松、闵繁河的共同委托诉讼代理人蔡国青到庭参加诉讼。被上诉人闵祥雷、田梅经法院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴全、张秀琴上诉请求：1、依法撤销江苏省沛县人民法院（2018)苏0322民初5633号民事判决，请求依法支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院已查明涉案借款真实发生，却仅根据被上诉人闵祥雷汇款记录即认定闵祥雷己偿还涉案债务，驳回上诉人张兴全的全部诉讼请求，在认定事实和法律适用上均存在严重错误。上诉人张兴全一审提供的借款协议、通话录音等证据，足以证明被上诉人没有偿还本案债务。一、张兴全持有借据原件，而且闵祥雷在录音中多次认可欠债未还，均证明本案债务尚未清偿首先，上诉人持有本案借据原件，被上诉人闵繁河、闵松松抗辩称闵祥雷己清偿债务，但对借据为何仍在上诉人手中未作出合理解释。其次，上诉人起诉后，张秀琴多次打电话给闵祥雷，在一审中，闵松松、闵繁河提供闵祥雷向张秀琴打款200余万元的银行明细，主张本案借款已偿还，但闵祥雷向张秀琴多次借款，在本案借据之外，张秀琴也提供了闵祥雷、田梅等书写的十几张借据共计上千万元，说明其向闵祥雷出借了上千万元借款。在闵松松、闵繁河自己都没有明确哪些银行转款是偿还本案借款的情况下，结合张兴全持有本案借据原件、闵祥雷在通话录音中承认拖欠借款本息未还的事实，一审法院直接选择认定其中的5张借据合计85万元属实，对其他借据不予采信，严重违背了事实真相。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，对双方当事人提供的证据进行综合分析，张兴全、张秀琴提供的证据具有明显优势，其证据的证明力明显大于闵松松、闵繁河等提供的证据，人民法院应当依法认定被上诉人拖欠本案借款未还，判决支持张兴全的一审诉讼请求。闵松松、闵繁河辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，根据一审查明的被上诉人闵祥雷向张秀琴清偿款项的银行记录，能直接证实案涉的款项债务人闵祥雷向张秀琴三张银行卡分别汇款用于偿还案涉的款项，虽然在一审庭审中张秀琴否认了其中两张银行卡，系其本人开户，但被上诉人申请法官依法调出了开户行的银行记录，证实了张秀琴否认的两张银行卡均是本人持有，因此案涉的款项已经清偿完毕；2、上诉人持有原始的借据并不影响对债务人清偿借款事实认定，在实践中债务人通过银行汇款的方式清偿借款是惯例，是否抽回原始的借据并不影响案件事实的认定；3、上诉人在上诉状中包括一审庭审中均陈述债务人闵祥雷向张秀琴借款2000万元，但是上诉人以及张秀琴均无法提供其向债务人闵祥雷交付2000万元的证据，张秀琴在一审中陈述2000万元均是现金交付，被上诉人认为是不符合常理和交易惯例的，闵祥雷和闵松松均是本案担保人，对于其他的近2000余万元，债务人闵祥雷和张秀琴之间是否存在真实的借贷关系以及款项是否实际交付，两人并不清楚，在债务人夫妻俩均未到庭无法核实的情况下，对上诉人所陈述其对闵祥雷有2000万元的债权是持有异议的；4、本案的担保时效已超，闵松松和闵繁河不应当承担责任；5、本案在一审诉讼的过程中债务人闵祥雷和张秀琴等相关人员的民间借贷纠纷在沛县法院已经有四起，另外三起案件法院经过审理认为张秀琴和闵祥雷以及其他的关联企业均涉嫌刑事犯罪，将三起案件均移送到公安机关，本案和其他三起案件性质相同，当事人也基本雷同我们认为为保持统一裁判尺度，该案也应当移送公安机关或者依法驳回上诉人的诉讼请求维持原判。闵祥雷、田梅未到庭亦未提交答辩意见。张兴全一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告立即偿还借款本金50万元，利息70万元，合计120万元；2、利息以50万元为本金按月息2分自2017年9月26日计算至借款本息还清之日。一审法院查明，2009年7月25日闵祥雷、田梅向张秀琴借款500000元，张秀琴与闵祥雷、田梅担保人闵繁河、闵松签订一份借款协议，内容：甲方张秀琴乙方闵祥雷田梅今有沛县河口镇闵堤口闵祥雷、田梅自愿将徐州天帮食品有限公司的生产设备（包括锅炉、饲料生产设备、脱毛机、制冷压缩机、厂房及相关生产设备）抵押给沛县居民张秀琴作为借款抵押，借款金额伍拾万元正月息2分Y500000.借款期间此生产设备不能再做抵押，如发生按诈骗报案。此协议经双方共同商议，自愿签字，无怨无悔。借款人签字：闵祥雷、田梅签字日期2009.7.25担保人签字：闵松、闵繁河签字曰期2009.7.25。张秀琴陈述闵祥雷偿还该笔借款利息28万元，其余未付。庭审中第三人张秀琴提供借款人署名闵祥雷落款时间2011年5月31日之前的借款收据（不含本案所涉借据）共计五份，分别为2008年10月18日借款20万元，2008年11月5日借款20万元，2008年12月14曰借款20万元，2008年12月15曰借款20万元，2008年12月26曰借款5万元，合计借款本金85万元，利息借据上注明为月息2分。从2009年12月至2011年5月30日之间闵祥雷向张秀琴银行卡汇款约2247000元。2017年8月9日张秀琴与张兴全签订债权转移协议，内容：甲方：张秀琴乙方：张兴全因甲方欠乙方借款本金113万元正（Y1130000.元）现经双方协商，甲方自愿将对闵祥雷、田梅、闵松、闵繁河享有的到期债权本金50万元及相应的利息转让给乙方。一审法院认为，被告闵祥雷、田梅经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证抗辩权。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。张秀琴与被告闵祥雷、田梅之间的借款合同及抵押合同、闵繁河、闵松松和张秀琴之间担保合同，第三人张秀琴与原告张兴全之间的债权转让合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告闵祥雷、田梅向第三人张秀琴借款500000元，并约定月利息2%,有借条为证，一审法院予以确认。第三人张秀琴将对被告闵祥雷、田梅的债权转让给原告张兴全，虽然第三人并未将债权转让一事通知被告闵繁河、闵松，但原告张兴全起诉时明确了债权转让的事实，第三人张秀琴与原告张兴全之间的债权转让行为已经对被告闵繁河、闵松发生法律效力。关于被告闵祥雷、田梅是否偿还该笔债务。依据庭审中第三人张秀琴提供借款人署名闵祥雷落款时间2011年5月31曰之前的借款收据（不含本案所涉借据）共计五份，分别为2008年10月18曰借款20万元，2008年11月5曰借款20万元，2008年12月14日借款20万元，2008年12月15曰借款20万元，2008年12月26日借款5万元，合计借款本金85万元，借据上均注明为月息2分。经核算，即便上述五笔借款属实，计算至2011年5月30日利息共计为528453元，本息合计1378453元。本案所涉借款本金50万元，按照月息2分，计算至2011年5月30日利息为221650元，本息合计721650元。上述六笔借款本息总计2100103元。从2009年12月至2011年5月30曰之间闵祥雷向张秀琴银行卡汇款约2247000元。闵祥雷2011年5月30日之前所偿还张秀琴的借款数额超过第三人张秀琴所提供的2011年5月30日之前借据所载明的本金及利息。闵祥雷已经履行了相应的还款义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张涉案债务没有进行清偿，证据不足，请求四被告予以偿还借款本金及利息的请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：驳回原告张兴全的诉讼请求。本院二审期间，上诉人向法庭提交张秀琴的银行流水，证明目的：在一审查明的2011年5月31日之后闵祥雷还向张秀琴支付款项41笔共计1233300元，说明一审法院查明的2011年5月31日之前的还款不能与本案借款存在关联性，一审法院以2009年12月-2011年5月31日作为还款的起点和截止点是没有任何依据的，被上诉人没有偿还款项。被上诉人闵繁河、闵松松质证意见：对证据的来源真实性有异议，上诉人提供的证据没有加盖银行的印章，其次上诉人所提供的这份流水也不是完整的，在一审中我们申请法院调取了闵祥雷从2009年12月份到2011年5月份全部的银行交易流水记录，而上诉人提供的流水是从2010年9月份开始的，我们认为这份证据和本案没有关联性无法证实上诉人的主张。被上诉人闵繁河、闵松松提交证据：沛县法院的三份民事裁定书复印件，证明目的：在沛县法院张秀琴通过债权转让的方式让债权受让方在沛县法院提起了四起诉讼，除本案外还有三起案件，本案与其他三起案件性质相同，当事人也基本雷同我们认为为保持统一裁判尺度，该案也应当移送公安机关。上诉人质证意见：该三案公安机关均没有立案，均退回了沛县法院，本身债务人张秀琴和闵祥雷之间债权债务，张秀琴也不存在刑事犯罪。二审查明，张兴全和张秀琴之间为姐弟关系,闵繁河为闵松松、闵祥雷之父，闵祥雷与田梅为夫妻关系。张秀琴与闵祥雷、田梅之间存在多笔借贷关系，借款发生在2008年至2012年之间，在一审时张秀琴提供16张借据金额达一千多万元予以证明，且说明上述16张借据中有些借据存在换据的情形，其中没有进行换据的借据其原因是因为这些借据由于有担保人的因素才没有换据，案涉借据没有换据情形。本院二审对一审认定的其他事实予以认定。本院认为，因借款人闵祥雷、田梅一、二审均公告送达传票未到庭参加诉讼，二审为查清案件事实，并考虑到作为闵祥雷、田梅的父亲、胞妹的闵繁河、闵松松的特殊身份，应当能通知闵祥雷、田梅到庭参加诉讼，并告知闵祥雷、田梅不到庭的法律后果，但在本院第二次庭审中，闵祥雷、田梅仍未到庭，应视为放弃举证义务，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案的借款是否已偿还的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张秀琴与闵祥雷、田梅存在50万元借贷关系的证据有：张秀琴与闵祥雷、田梅签订一份借款协议，且该借款协议仍由张秀琴持有；张秀琴在提起本案诉讼后与闵祥雷多次通话的电话录音，通话中闵祥雷对案涉借款并未否认，且有认可偿还过部分利息、本金未清偿和钱得清偿的意思表示；中国农业银行银行卡交易明细清单能够证明闵祥雷与张秀琴之间存在多笔借贷关系；借款协议中能够证明闵祥雷经营企业对资金有需求，综合以上可以认定张秀琴与闵祥雷、田梅之间存在借贷合意和借贷关系。而被上诉人未对其主张的观点提供充分的证据，其应承担举证不能的法律后果。其次，借款协议系民间借贷双方当事人确认双方债权债务关系的书面凭证，是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不宜否定借据的证明力。闵祥雷、田梅向张秀琴出具借款协议，并签字认可协议上的内容，亦有录音证据证明闵祥雷承认欠张秀琴钱之事。闵祥雷、田梅作为完全民事行为能力人，对其签订借款协议的法律后果应该是明知的，其在借条上借款人处签名，理应对涉案借款承担偿还责任，且在诉讼过程中其并未提供证据证明已清偿了该笔借款，应承担举证不能的法律后果。第三、对于闵繁河、闵松松认为上诉人虽持有原始的借据并不影响对债务人清偿借款事实认定，在实践中债务人通过银行汇款的方式清偿借款是惯例，是否抽回原始的借据并不影响案件事实的认定的观点。对该观点本院认为，虽然闵祥雷2011年5月30日之前所偿还张秀琴的借款数额超过张秀琴所提供的2011年5月30日之前借据所载明的本金及利息，但并不必然证明闵祥雷已经履行了相应的还款义务，还要结合相关事实和证据综合考量。本院从以下几个方面予以分析：其一，因闵祥雷、田梅未到庭，加大了审理本案的难度，故二审认为鉴于闵繁河、闵松松对闵祥雷、田梅的特殊身份有必要、有能力、有条件通知到闵祥雷、田梅到庭说明情况，本院并提醒其如闵祥雷、田梅不到庭会承担的法律后果，但闵祥雷、田梅仍不到庭接受法庭的询问。其二，张秀琴与闵祥雷、田梅之间存在多笔借贷关系，从闵祥雷、田梅向张秀琴出具的16张借据，且16张借据中较多的借据存在换据的情形来看，不能简单地截取闵祥雷2011年5月30日之前所偿还张秀琴的借款数额超过张秀琴所提供的2011年5月30日之前借据所载明的本金及利息，来认定闵祥雷已经履行了相应的还款义务。其三，闵祥雷、田梅未明确表示已履行完相应的还款义务，且在电话录音中闵祥雷表示案涉款项并未清偿。故，一审认为闵祥雷2011年5月30日之前所偿还张秀琴的借款数额超过张秀琴所提供的2011年5月30日之前借据所载明的本金及利息，闵祥雷已经履行了相应的还款义务错误。第四、对张秀琴与闵祥雷、田梅之间的借款合同及抵押合同、闵繁河、闵松松和张秀琴之间担保合同，张秀琴与张兴全之间的债权转让合同，一审认为系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，并无不当。关于闵繁河、闵松松认为本案的担保时效已超的主张，未提供证据予以证实，本院不予支持。对闵繁河、闵松松认为闵祥雷和张秀琴及闵祥雷以及其他的关联企业均涉嫌刑事犯罪，但其并未提供公安机关已经对此进行立案的证据，且沛县人民法院（2018）苏03民初322号案件在移送公安机关后，在未立案被退回后，当事人王靖靖已到沛县人民法院重新起诉，并且该案已受理。故对该观点，本院不予支持。综上，上诉人张兴全、张秀琴的上诉理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销沛县人民法院(2017)苏0322民初5633号民事判决；二、闵祥雷、田梅于本判决生效之曰起十曰内偿还张兴全借款50万元及利息（以50万元为基数，自2009年7月25曰起按照年利率24%计算至实际给付之曰止，扣除已付28万元)。三、闵繁河、闵松松对闵祥雷、田梅的上述债务承担连带清偿责任。担保人履行担保责任后有权向主债务人闵祥雷、田梅追偿。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，公告费600元，保全费5000元，由闵祥雷、田梅负担；二审案件受理费15600元，公告费780元，由闵祥雷、田梅负担。本判决为终审判决。审判长  陈小兵审判员  宋正喜审判员  费 蜜二〇二〇年七月二十七日书记员  杨 帆