山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1733号上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区桥头镇南台村村民委员会，住所地威海经济技术开发区桥头镇南台村。法定代表人：林均明，村委会主任。委托诉讼代理人：梁文章，男，村党支部书记。委托诉讼代理人：胡万显，山东恺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁超，男，1980年4月13日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：刘艳霞，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人威海经济技术开发区桥头镇南台村村民委员会（以下简称南台村委会）因与被上诉人梁超承揽合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南台村委会上诉请求：1.撤销一审判决，驳回梁超一审诉讼请求；2.申请对案涉工程进行工程量、价款、工程质量进行鉴定。事实和理由：一、一审判决认定案涉施工合同有效错误。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。本案梁超系自然人，未取得建筑施工企业资质或建筑工程劳务施工资质，承包建设案涉工程违反上述法律强制性规定，故案涉《公墓建设施工合同》无效。二、一审判决认定“2013年12月6日，时任主任梁某1组织支部委员梁某2、村委会计梁少杰等人对工程进行验收，并制作了工程项目和工程量明细表，工程款为226万元。该明细表原件交由南台村委会保存，但村委会人员及梁超均未在明细表上签字，也未加盖南台村委会公章。随后，梁超自南台村委会复印了该明细表，并由梁某1签字确认”错误。1.案涉工程没有竣工验收，梁某1、梁某2作伪证，应调查核实梁某1、梁某2证言中全部参加验收人员，可查清案涉工程没有验收。当时未验收是因为梁超没有完成合同规定的工程量。2.工程项目和工程量明细表是当时村委会计根据合同规定制作的，准备验收时逐项验收核对使用，因工程没有施工结束，故没有验收人和施工人梁超的签字，更谈不上盖章。验收单（签证）是发包方施工方双方签字确认工程量重要的法定文件，无签字不生效。3.梁超自南台村委会复印了该明细表，并由梁某1签字，只能证明该明细表出自于南台村委会，不能确认明细表中的工程量验收完毕。4.建设工程质量、数量、价款争议不是书面文字材料、证人证言就能证实，需现场勘查、评估、鉴定才能确认。三、一审法院未释明不申请鉴定应承担的法律后果，未尽释法明示义务，导致南台村委会未充分行使鉴定权。为查明案件事实，南台村委会申请对案涉工程进行工程量、价款、工程质量进行鉴定。四、一审判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付梁超利息于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，欠付工程款应按同期同类贷款利率计算，而不是拆借利率。四、根据现南台村委会一些成员介绍，案涉工程初期是由一家有资质的施工队承建，后来在时任村委会书记兼主任梁某1的主持下，废除了原承建单位的施工合同，未经村民代表会议决定，将该工程剩余部分承包给梁超。梁超没有任何施工资格，签订的合同损害国家集体利益应为无效合同。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及本村公益事业和建设承包方案，必须由村民会议讨论决定方可办理。案涉工程没有经过村民会议讨论，合同应属无效。关于工程质量是否合格、工程量是否准确、价款计算是否公平，现在村民意见很大，有理由相信梁某1与本案有一定的利害关系，梁某1一审出庭时的证言不应采信。梁超辩称，一审判决正确，应予维持。本案案由为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，合同上有八名村委会委员签字，南台村委会主张双方签订的合同无效依据不足。因南台村委会资金严重不足，当时没有人愿意承建案涉工程，南台村委会几次找到梁超，梁超才同意承建，南台村委会使用并交付验收7年后也未付清工程款。关于工程质量，南台村委会已对案涉工程进行过验收，一审时南台村委会也认可工程质量，南台村委会对此并无异议。梁超向一审法院起诉请求：1.南台村委会支付梁超公墓建设工程款989920元（含垫层费用24万元）、公墓建设施工合同外的施工费用10万元，合计1089920元；2.支付以1089920元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。诉讼中，梁超申请撤回要求南台村委会支付垫层费用24万元及合同外施工费10万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年初，梁超与南台村委会经协商签订一份公墓建设施工合同，约定：由梁超为南台村委会建设的公墓墓区、路面建设、土方开挖回填及垫层等一切公墓建设的附属工程进行施工，承包方式为包工包料；梁超应按南台村委会的实际情况按时完工，工程质量按南台村委会要求为准；南台村委会应按梁超工程进度按时支付材料款，工程竣工验收合格后一年内，南台村委会应将剩余的款项全部付清。合同还对工程造价及石棺、石盖、墓碑等物品价格、质量维修、违约责任等进行了约定。该合同书上有时任南台村委会主任兼党支部书记梁某1代表村委会签字并加盖南台村委会公章，并由时任南台村委会两委委员、妇女主任、会计、村民代表、村民小组长的梁某2、林均明、梁鸿燕、梁少杰、梁振明、梁其民、梁海涛、梁永泉等作为见证人签字；梁超作为施工方签字。合同签订后，梁超组织人员及材料进行了施工。2013年12月6日，南台村委会时任主任梁某1组织支部委员梁某2、村委会会计梁少杰等人对工程进行验收，并制作了工程项目和工程量明细表（当事人称为“工程施工总量审计单”），工程款共计为226万元。该明细表原件交由南台村委会保存，但南台村委会人员及梁超均未在明细表上签字，也未加盖南台村委会公章。随后，梁超自南台村委会复印了该明细表，并由梁某1签字确认，公墓并交由南台村委会管理。自2013年12月8日至2015年6月，南台村委会共支付梁超工程款1460080元（含以购房款、土地租金抵顶的工程款），尚欠799920元未付。梁超经索要无果，故于2020年2月12日诉至法院，请求处理。本案在诉讼过程中，南台村委会口头提出对梁超施工的工程质量、数量进行鉴定，一审法院告知其应于5日内提交书面鉴定申请，逾期视为放弃鉴定申请，但南台村委会至本案作出判决并未提交书面鉴定申请；并且，南台村委会在第二次开庭审理中明确表示：工程当时质量没有问题，现已经过去7、8年了，已经过了期限，故对质量不申请鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为：一、梁超与南台村委会签订的公墓建设施工合同的效力及工程是否存在质量问题；二、梁超的诉讼请求是否合理。关于第一个争议焦点，1.梁超与南台村委会经协商签订的公墓建设施工合同，经过了南台村委会两委、村民代表、理财小组会议讨论同意，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。2.证人梁某1、梁某2均出庭证实：其二人与时任村委会会计梁少杰等具体参与了案涉工程的验收、交接工作，并由梁少杰制作了工程项目和工程量明细表，工程交接后由村委会指派村民代表梁振明负责管理。经审查，证人梁某1、梁某2均系南台村委会及党支部时任负责人员，具体参与了案涉工程施工合同的签订、工程的验收、交接等，与本案并无利害关系，且证言可以相互印证，对二证人证言的效力，依法予以确认。根据本案查明的事实，梁超施工完毕后，由梁某1组织相关人员对工程进行了验收、结算，由村会计梁少杰制作了工程项目和工程量明细表，并交由村委会记账保存，梁超、南台村委会及证人梁某1、梁某2对其真实性均无异议，虽然未经相关人签字，但并影响其证据效力。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南台村委会拒绝提交对工程质量、数量进行鉴定的书面申请，并明确表示工程质量没有问题，对质量不申请鉴定。故对其关于工程质量、数量提出的异议，因无证据证明，依法不予认定。关于第二个争议焦点，梁超对南台村委会制作的工程项目和工程量明细表并无异议，应作为结算双方工程款的依据。双方对南台村委会已支付梁超工程款1460080元（含以购房款、土地租金抵顶的工程款）均无异议，依法予以确认。南台村委会尚欠梁超工程款799920元，双方约定的付款期限已届满，梁超要求支付理由正当，依法予以支持。梁超关于要求南台村委会支付利息的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、威海经济技术开发区桥头镇南台村村民委员会于判决生效之日起30日内支付梁超工程款799920元；二、威海经济技术开发区桥头镇南台村村民委员会以799920元为基数，自2020年2月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付梁超利息。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14610元减半收取7305元，由梁超负担1944元、威海经济技术开发区桥头镇南台村村民委员会负担5361元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认本院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同效力应如何认定；二、梁超要求南台村委会支付799920元及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，案涉合同效力应如何认定问题。南台村委会主张双方签订的公墓建设施工合同为建设工程施工合同，梁超不具备施工资质，且该合同签订未经村民会议决定，违反了建筑法及村民委员会组织法规定，合同无效。梁超则主张双方之间成立承揽合同关系，且合同上有村委委员等八人签字，合同有效。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第八十一条规定“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定”。案涉合同涉及的公墓施工工程并不属于上述法律规定的建筑活动，也不属于铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路、电力设施等专业建筑工程的建筑活动，故双方签订的公墓建设施工合同应为承揽合同，对案涉工程施工资质，法律并未明确规定，故南台村委会以此主张双方签订的公墓建设施工合同无效，无事实及法律依据，本院依法不予支持。案涉合同加盖有南台村委会公章，并由时任南台村委会两委委员、妇女主任、会计、村民代表、村民小组长的梁某2、林均明、梁鸿燕、梁少杰、梁振明、梁其民、梁海涛、梁永泉等作为见证人签字，应认定案涉合同系双方真实意思表示。因《中华人民共和国村民委员会组织法》中关于村民会议讨论决定事项的规定系约束农村集体组织的内部管理性规定，不能以此对抗梁超，故南台村委会以此主张案涉合同无效亦无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点二，梁超要求南台村委会支付799920元及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，是否有事实及法律依据问题。梁超完成了合同约定的定作义务，并向南台村委会交付了工作成果，南台村委会应当给付报酬。关于报酬数额，梁超提交了案涉工程项目和工程量明细表，载明了工程量为226万元，该明细表虽系复印件，并无南台村委会印章，但其上有时任南台村委会主任兼党支部书记梁某1签字，梁某1及时任村委委员梁某2出庭证实工程完工后，由梁某1、梁某2、梁少杰等多人参与工程验收，并形成了该份明细表，结合南台村委会在明细表形成后多次召开由村两委成员、村民代表等参加的会议，作出了支付梁超工程款的会议决定，并实际向梁超付款（含以购房款、土地租金抵顶款项）1460080元，应认定梁超提交的明细表真实，一审法院采信该明细表及梁某1、梁某2证人证言正确，本院依法予以维持。关于南台村委会主张工程尚未验收且有质量问题，其不应全额支付的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，如前述分析，梁超提交证据已足以证实案涉公墓已验收合格并交付使用，南台村委会对此不予认可，但并未提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。南台村委会一审时已自认案涉工程“当时没有问题”，现以一审法院未向其释明不申请鉴定应承担的法律后果，使其未充分行使鉴定权，理由不当。二审期间，南台村村委申请对工程质量、数量、价款进行鉴定，但现有证据已足以认定上述问题，南台村委会二审期间申请鉴定的请求，本院依法不予准许。关于利息计算依据问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息正确，南台村委会相关上诉理由不当，本院依法不予支持。综上所述，威海经济技术开发区桥头镇南台村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10722元，由上诉人威海经济技术开发区桥头镇南台村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月二十七日法官助理刘颖霞书记员邹乔