河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终99号原公诉机关焦作市山阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵艳芳，女，1966年10月20日出生于河南省沁阳市，汉族，大专毕业，中共党员，系博爱县妇联工作人员，住河南省博爱县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年1月20日被监视居住，分别于同年7月20日、9月18日被取保候审。辩护人崔文园，河南苗硕律师事务所律师。焦作市山阳区人民法院审理焦作市山阳区人民检察院指控原审被告人赵艳芳犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年7月9日作出（2017）豫0811刑初985号刑事判决。宣判后，赵艳芳提起上诉。2018年9月14日，本院作出（2018）豫08刑终315号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，发回重审。2018年12月26日，焦作市山阳区人民法院作出（2018）豫0811刑初398号刑事判决。宣判后，原审被告人赵艳芳不服，提出上诉。2019年3月18日本院作出（2019）豫08刑终72号刑事裁定，以程序违法为由，再次发回重审。2020年2月27日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811刑初113号刑事判决。宣判后，赵艳芳仍不服，继续提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年6月22日公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院指派检察员李彦、贺筠出庭履行职务，河南苗硕律师事务所律师崔文园出庭为上诉人赵艳芳辩护，上诉人赵艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，2012年至2014年间，被告人赵艳芳在河南省焦作市山阳区解放路与工字路交叉口东北角一门面房内，对“富迪健康科技有限公司”（以下简称富迪公司）及其产品如化妆品、饮水机、玉石床垫、套锅等进行宣传代理。赵艳芳以投资5万元入会得一实名网站、成为代理商，“七上八下”拉人头的奖励制度方式，组织、拉拢多人加入富迪成为会员、购买网店，并多次组织人员到郑州、广州等地开会、参加群体活动，声称公司将要上市、股票只涨不跌、免费赠送会员股票。被告人赵艳芳在发展下线人员以及鼓动其发展的人员继续发展下线人员过程中提取相应费用，发展人数46人，获利20余万元。上述事实有下列证据证实：一、证人证言1、证人郭某1的证言，证实其通过尚某认识赵艳芳交了5万元钱加入会员，钱是在赵艳芳的店里刷的，其还发展了李娟这个会员，李娟的钱也交给了赵艳芳，开会都是赵艳芳通知的。2、证人司某的证言，证实赵艳芳是主讲，还有些讲师是赵艳芳从郑州带来的，有时是在网上或宾馆讲课，讲课内容就是公司的经营模式和产品介绍。3、证人薛某的证言，证实赵艳芳向其介绍加入会员，可以再介绍两个会员可以挣90万元，其在赵艳芳的店里交给了赵艳芳5万元，赵艳芳给注册了会员。4、证人聂某的证言，证实其通过赵某2、申明霞介绍去赵艳芳处给赵艳芳交了5万元钱往富迪公司的网站进行投资，且证实该网站的盈利方式。赵艳芳安排史艳玲是其上线，其发展了武国玲、杨斌（杨某）、张二芳为下线。5、证人张某1、李某1、刘某1、刘某2、寇某、王某、郝某、赵某1、杨某、郭某2、张某2、魏某、李某2、茹某、郎某、周某1、刘某3、尚某、常某、刘某4、郭某3、赵某2的证言，均证实他们参与赵艳芳组织、领导的传销行为，投资及相互之间上下线的事实。6、证人陈某的证言，证实富迪健康科技有限公司的经营内容和范围。7、证人尚某的证言，证实其参与赵艳芳组织、领导的传销组织情况，其上线是赵艳芳，其下线是常某、梁鹏，常某的下线是靳青梅、郭某1。二、书证1、免冠照片及户籍证明，证实被告人赵艳芳已达刑事责任年龄。2、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实在被告人赵艳芳处扣押的产品情况。3、户籍证明，证明赵艳芳已达刑事责任年龄。三、被告人赵艳芳供述，其通过朋友介绍加入富迪公司成为会员及公司的经营模式、宣传内容、提成返点模式，和其发展下线尚某的情况。焦作地区赵艳芳第一个开的实体店。会员将钱打给富迪公司，没有打给其。其获利约20万元。四、综合证据1、发破案经过，证实本案的案发情况。2、抓获证明，证实被告人赵艳芳系被公安机关抓获到案的情况。3、焦作市公安局山阳分局出具的情况说明，证实经电话与李某3联系，李某3经赵艳芳、刘某3介绍加入富迪公司，刘某3是李某3的上线，李凯是李某3的下线。与郜某电话联系，郜某与刘某2一同投资富迪产品，其为刘某2上线，其名下还有一个叫海娟的，投资五万元交给了赵艳芳。4、焦作市公安局山阳分局出具情况说明、富迪公司提供焦作人员投资明细，证实富迪公司提供的河南焦作地区在富迪公司注册的会员及投资、奖金等情况，焦作地区参与人员在富迪公司投资情况。据此，原审法院判决：1、被告人赵艳芳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。罚金于判决生效后一个月内缴纳。2、被告人赵艳芳违法所得200000元依法予以追缴，上缴国库。上诉人赵艳芳上诉称，1、其没有组织、领导传销活动的犯罪故意，在富迪公司不涉及组织领导传销活动罪的前提下，其不可能认识到自己的行为是传销；2、涉案人数不符，富迪公司数据显示，焦作地区人数为33人，扣除5人未缴费，实际只有28人，够不上犯罪标准。4、周某1与上诉人是同一个层级，不能把周某1发展的23个下线算到其头上。请求二审改判其无罪。辩护人认为，1、没有证据证明上诉人赵艳芳的行为是传销；富迪公司不涉及组织、领导传销活动罪的前提下，作为下级代理商，不能认定为传销；2、本案认定上诉人发展的下线人数错误；沈植铜、张菊萍、周某1、赵某2、张某2五人没有消费记录，应当排除；经过上诉人赵艳芳介绍的不超过30人；3、本案证据相互矛盾，张菊萍、周某1、赵某2、张某2证明通过赵艳芳投资五元，但是公司提供的记录显示消费为零，没有其他证据佐证。出庭检察员出庭意见，原审判决认定其犯组织、领导传销活动罪，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持；但认为其发展的人员是10层46人、获利金额20余万元有误，其发展的人员应为10层39人、获利金额为1229017.36元，二审法院应当对此两起事实予以变更。1、上诉人赵艳芳的行为是传销行为，符合组织、领导传销活动罪的行为特征。2.富迪公司的经营模式合法与否，不影响上诉人传销行为的认定。上诉人赵艳芳除积极宣传外，还在其店里接受参加人款项，帮助参加人注册成为代理商、安排上下线，组织开会、培训，对传销活动的实施和传销组织的建立、扩大均起到了关键作用，依据两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第“二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题”，应当认定为传销活动的组织者、领导者。经审理查明，本案参与传销人员应为10级39人，原判认定46人不当，应予以更正。本院查明的其他事实与一审一致。认定上述事实的证据均经一二审开庭举证、质证，查证属实，且证据来源合法有效，本院予以确认。关于上诉人赵艳芳及辩护人所提在富迪公司不涉及组织领导传销活动罪的前提下，赵艳芳不构成组织领导传销活动罪之上诉理由和辩护意见，经查，上诉人赵艳芳要求参加人每人投资5万元成为会员，获得购买产品和计酬、返利的资格，并虚构、夸大投资项目及盈利前景，煽动、引诱参加人继续发展其他人员加入，组成上下线层级关系，以发展人员的投资数额为依据，获取奖金和返利。依据《禁止传销条例》第七条第（三）项（组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的）的规定，是传销行为。两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。赵艳芳所获得20万元就是以其发展的人员的消费数额获取的返利。富迪公司的经营模式合法与否，不影响上诉人传销行为的认定。上诉人虽声称自己是在按富迪公司的经营模式发展下级代理商，但无论是要求投资人缴纳5万元入门费，还是招募下线，其实质上已经更改了富迪公司宣称的经营模式,不仅擅自提高了代理商的入门金额标准，而且规避每人名下最多只能有两个下级代理的两层的规定，遵循谁介绍的就是谁的下线的原则，将自己及下级代理多发展的人员统一按“一个上线、两个下线”的模式分配，形成了实际上的多层模式。上诉人赵艳芳除积极宣传外，还在其店里接受参加人款项，帮助参加人注册成为代理商，安排上下线，组织开会、培训等，对传销活动的实施和传销组织的建立、扩大均起到了关键作用。赵艳芳的行为符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件。关于上诉人赵艳芳及辩护人所称原判认定的赵艳芳所发展的下线人数不准之上诉理由和辩护意见，经查，在案证人郭某1、司某等26人均证实系在赵艳芳宣传鼓动下参与或介绍他人参与投资网店欲获得返利等；另电话落实证人李某3，李某3证明其经赵艳芳、刘某3介绍投资5万元，其子李凯投资五万元；与证人郜某电话联系，其证明曾投资富迪公司，是刘某3上线，其下线还有“海娟”投资5万元，李某3、郜某的证言得到证人李某4证言的印证；证人张某3证实赵艳芳骗其5万元，另有参与人王小青、刘桂香、王四青、张娜、史艳玲、赵跃杰、薛继荣7人的上线、下线均证实8人参与了投资，并与他人组成相应的层级。虽然周某1在郑州自己报单注册不能算在赵艳芳名下，但某、周某2等人的证言证实赵某2系赵艳芳安排在周某1的名下的参与人，故赵某2及赵某2介绍的人应认定为赵艳芳发展的下线。以上参与人员及赵艳芳和贾英武共计组成的层级应为10层39人。关于出庭检察员提出的赵艳芳获利应认定为1229017.36元之出庭意见，经查，虽然从富迪公司统计表中看赵艳芳个人27次消费累计奖励1220917.36元，但无法确定这些消费所获得的奖励是赵艳芳个人还是代他人投资注册网店所获得的利益。故认定赵艳芳非法获利1229017.36的证据不足。本院认为，上诉人赵艳芳以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取他人财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪。赵艳芳组织、领导传销活动发展人数应认定为39人。出庭检察员的主要出庭意见成立，本院予以支持；上诉人赵艳芳及辩护人关于原判认定参与人数有误之上诉理由和辩护意见部分理由成立，本院予以采纳，但对定罪量刑并无影响。上诉人赵艳芳及辩护人的其他上诉理由和辩护意见及出庭检察员关于应认定赵艳芳非法获利1229017.36的出庭意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 芳审判员 张爱国审判员 原树林二〇二〇年七月九日书记员 陈思衡