辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6781号上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地：沈阳市铁西区。法定代表人：张亚龙，系该单位总经理。委托诉讼代理人：朱建光(系该单位职工）。委托诉讼代理人：杨东敏（系该单位职工）。被上诉人（原审原告）：王永斌，住址：沈阳市大东区。上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人王永斌诉讼代理合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初13193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长（主审），与审判员张忠星、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。金城公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法判决驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据《中华人民共和国法官法》、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》判决给付王永斌代理费354，000元，属适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国法官法》第十七、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条，以此证明王永斌离开法院已经6年，超出二年内不得以诉讼代理人身份代理案件的法律规定，以此证明王永斌可以从事代理活动。上诉人认为，代理活动和收取代理费是由民事诉讼法调整，一审法院依据法官法及规定显然是适用法律错误。民诉法第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员：当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民、”《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第八十六条“根据民诉法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”王水斌即不是律师、基层法律服务工作者，也不是与上诉人有合法劳动人事关系的职工，更不是当事人所在社区、有关社会团体推荐的公民。其不具有代理人资格，委托代理合同违反法律规定，依据合同法第五十二条第五款当属无效。根据最高人民法院民一庭在2010年9月16日曾对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅费等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书【上】第303页上数第二段对上述答复做了进一步肯定。因此，王永斌主张高额代理费不应受法律保护。二、王永斌在代理活动中，违背上诉人意愿，未给上诉人带来实质利益。上诉人在诉被告辽宁虹洋房地产开发有限公司一审庭审中，根据自身情况，明确放弃税金等费用主张，将纳税义务主张由辽宁虹洋公司承担，一审法院支持了上诉人主张。二审中，王永斌为了争取判决数额加大，多得代理费，又将税金再次主张，二审法院将税金判决给上诉人。辽宁虹洋公司以上诉人欠税为由，向沈阳市税务局投诉，给上诉人带来不应有的麻烦，王永斌的代理活动没有给上诉人带来实质利益。综上，根据最高人民法院民一庭在2010年9月16日曾对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》答复，上诉人与王永斌签订的委托代理合同中约定高额代理费不应受法律保护，请求二审法院依法查明事实，判决驳回王永斌的全部诉讼请求。王永斌辩称，1.请求维持一审大东区法院（2019）辽0104民初13193号民事判决，驳回被答辩人的上诉请求；2.二审诉讼费由被答辩人承担。事实与理由：第一、前期经双方友好协商，答辩人与被答辩人于2015年8月19日签订了《委托代理合同书》，合同约定：答辩人代理（特别授权）与辽宁虹洋房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的二审和执行案件；代理费按一审已判决标的236万元的15%给付，超出部分按50%计付；本合同为不可撤销的风险代理合同。还约定合同纠纷由沈阳市大东区法院受理管辖。此《委托代理合同书》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规及《法官法》第17条的禁止性规定，即合理又合法。被答辩人单方违约应依法承担违约责任！签约当日答辩人将事前定稿的《上诉状》和《授权委托书》加盖被答辩人的公章后，随即前往沈阳市中级人民法院递交上述法律文书。被答辩人于2016年1月19日向二审的辽宁省高级法院，递交了授权答辩人出庭的《授权委托书》此授权委托是被答辩人当时需求和真实意思的表示，符合《民事诉讼法》第58条（二）项的法律规定，合理合法。答辩人为此上诉案件收集整理装订成册的诉讼资料近千页，并四次参加二审的法庭审理。答辩人为此案件付出了大量的辛勤劳作，依约获取劳动报酬理所应当，合理合法。第二、答辩人在此案件的诉讼代理活动中，没有违背被答辩人的意愿。二审法院将税金改判给被答辩人是依据2016年5月1日起执行的营改税财税制度规定。详见：辽宁省高级法院（2015）辽民一终字第538号《民事判决书》第49页的法律论证和确认。综上所述，一审大东区法院（2019）辽0104民初13193号民事判决，认定事实清楚，证据确凿，适用法律恰当。为此，请求依据《合同法》第107/108/109、396/397/398/405条之规定。判决：维持一审大东区法院（2019）辽0104民初13193号民事判决，驳回被答辩人的上诉请求；二审诉讼费由被答辩人承担。此案件答辩人于2018年8月17日在大东区法院起诉立案，该法院于2018年8月29日把此案件移送铁西区法院审理，但铁西区法院于2018年10月29日以管辖权争议协商无果为由，请求沈阳市中级法院指定管辖。2018年11月27日沈阳中法以（2018）辽01民辖204号裁定：此案件由大东区法院审理。2019年12月13日大东区法院作出（2019）辽0104民初13193号民事判决。从立案至一审判决，前后经历了一年零四个月。为此，特请求二审法院尽快审解此案件，以维护答辩人的合法权益！王永斌向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《委托代理合同书》，立即给付诉讼委托代理服务费人民币：354000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2015年8月19日原告与被告签订一份《委托代理合同书》，合同约定：东北金城建设股份有限公司委托王永斌代理（特别授权）与辽宁虹洋房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的二审和执行程序，本案已判决标的额为236万元。代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼和执行请求，进行诉讼（包括撤诉）和执行和解；提起上诉、反诉和申诉等；代为签收法院送达的法律文书和执行给付的钱物等。代理费按全案（一审、二审和执行程序）按一审已判标的额236万元的15%计付，于执行回款后十日内给付，执行回部分款项亦按15%提取。超出一审已判决本金标的236万元部分及赔偿金、违约金、银行利息等按50%提取。本合同自签订之日起生效，至全案即二审（包括撤诉）和执行案件清结时终止，为不可撤销的风险代理合同。东北金城建设股份有限公司与辽宁虹洋房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2015年7月30日作出（2014）沈中民二初字第122号民事判决，双方不服，分别上诉至辽宁省高级法院。原告作为东北金城建设股份有限公司的委托代理人参加二审诉讼。辽宁省高级人民法院于2016年11月21日作出（2015）辽民一终字第538号民事判决书，该二审判决变更一审判决第一项为辽宁虹洋房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案于本判决生效后30日内给付东北金城建设股份有限公司工程款3447244.9元及利息，维持一审第三、四项。该判决发生法律效力后，辽宁虹洋房屋开发有限公司未履行，2017年3月10日，东北金城建设股份有限公司向沈阳市中级法院申请执行。原告向被告提供了二审判决书送达回证和申请执行书等必备资料，之后被告未授权原告代理该执行案件。（2017）辽01执145号执行案件已经于2017年7月26日执行完结。一审法院认为，原、被告签订的《委托代理合同书》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，予以认定。该诉讼代理合同为民事诉讼中当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人作为代理人参加民事诉讼活动，由此签订的委托合同。从本案双方签订合同的目的为东北金城建设股份有限公司委托王永斌代理东北金城建设股份有限公司与辽宁虹洋房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的二审诉讼及执行回款等，原告已按约定履行，被告以代理费应由其公司第四项目部门的孙光实承担而不同意支付服务费，属违约行为，因该《委托代理合同书》的相对方为原、被告，而非孙光实，故对此抗辩不予支持。鉴于东北金城建设股份有限公司委托王永斌代理东北金城建设股份有限公司与辽宁虹洋房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的二审诉讼已结案及执行案件已终结，原告诉讼请求解除该合同于法有据，予以支持。关于被告主张涉案《委托代理合同书》无效的问题，依据《中华人民共和国法官法》第十七条规定：法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条规定，审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。本案原告自基层法院退休六年后为被告在省法院二审案件的诉讼代理人，并未违反上述法律、行政法规的禁止性规定，故被告主张《委托代理合同书》无效于法无据，不予采纳。原告系原法院退休法官，被告对此是知悉的，退休后以被告公司员工的身份代理二审案件及执行回款，是双方商定合意的结果，且并未违反法律、行政法规的禁止性规定，被告以此抗辩拒绝支付代理费有悖诚信原则，且于法无据，故不予支持。本案原告按照被告的指示处理委托事务，已完成委托事务，委托人应当向其支付报酬。原告诉讼请求被告按合同约定的金额给付代理费，证据充分，予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十九条、第四百零五条之规定，判决：一、解除2015年8月19日原告王永斌与被告东北金城建设股份有限公司签订的《委托代理合同书》；二、被告东北金城建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告王永斌代理费354000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费6610元，由被告东北金城建设股份有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确定。本院认为，本案《委托代理合同书》所约定的事项为王永斌代理金城公司处理该公司与辽宁虹洋房屋开发有限公司建筑施工合同纠纷一案的二审诉讼程序和执行程序，双方间关系为以处理诉讼事务为特征的诉讼代理合同关系，而非以提供非诉讼法律帮助为特征的法律服务合同关系，即本案案由应为诉讼代理合同纠纷。关于本案合同效力问题，在（2015）辽民一终字第538号金城公司与辽宁虹洋房屋开发有限公司建筑施工合同纠纷一案中，人民法院已经对王永斌代理资格进行了审查，其中并未否认王永斌的代理权限，而是确认其代理人身份并在此基础上判决金城公司胜诉。上诉人基于此已获得利益，反又否认被上诉人的代理权，拒绝给付代理费，其行为有违诚实信用原则。同时，虽然我国法律规定了可以被委托为诉讼代理人的人员范围，但并未明确禁止公民代理。另根据双方签订的《委托代理合同》及上诉人为王永斌出具的在职证明等材料可以证明，双方基于本案形成了临时性的劳务关系。在被上诉人已提供相应劳务的情况下，上诉人应当按照约定支付约定的劳务报酬即代理费。关于上诉人主张被上诉人的代理行为给其造成损害的事实，上诉人并未举证证明，无从认定，故该事实不能成立。上诉人以此对抗被上诉人的代理费请求权，没有事实依据，不能予以支持。综上，金城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案件受理费6610元，由东北金城建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  林 红审判员  张忠星二〇二〇年七月二十八日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律规定第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。