广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6045号上诉人（原审被告）：佛山市合致餐饮有限公司，住所地广东省佛山市禅城区***********，统一社会信用代码9144*******53。法定代表人：雷菊。委托诉讼代理人：卢楚扬，男，汉族，1993年10月5日出生，住广东省佛山市禅城区*************，系公司员工。上诉人（原审原告）陈宝祥，男，汉族，1961年4月20日出生，住广东省佛山市禅城区************，公民身份号码440************818。委托诉讼代理人：鲁丹，广东金腾律师事务所律师。上诉人佛山市合致餐饮有限公司（以下简称合致餐饮公司）与上诉人陈宝祥因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，于2020年3月10日判决：“一、确认原告陈宝祥与被告佛山市合致餐饮有限公司在2018年10月10日至2019年5月22日期间存在劳动关系；二、被告佛山市合致餐饮有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈宝祥支付2018年11月10日至2019年5月22日的二倍工资差额23881.63元；三、被告佛山市合致餐饮有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈宝祥支付解除劳动合同的经济补偿3623.42元；四、驳回原告陈宝祥的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”上诉人合致餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定双方存在劳动关系的事实错误，导致适用法律错误。1.根据陈宝祥提交的所有微信记录显示，陈宝祥日常的工作安排，还有工资支付都是由周淑萍负责，反映其直接管理人是周淑萍，并非合致餐饮公司。2.周淑萍已达退休年龄，且在合致餐饮公司是监事职位，并非公司的股东，或法定代表人，其本人的行为没有经过公司的授权和确认，不属于公司行为。3.周淑萍在一审中确认陈宝祥系其个人雇请的劳务工人，陈宝祥不需要遵守合致餐饮公司的考勤制度和公司规章制度，只需要对周淑萍个人负责，完成周淑萍的采购任务，其余时间可以自由支配，包括滴滴司机等工作，完全也仅符合劳务关系的特征。4.根据陈宝祥提交的银行流水显示，陈宝祥有多笔收入显示为滴滴司机收入，合致餐饮公司也搜集到部分陈宝祥从事滴滴司机的证据，劳动关系和劳务关系的重要区别之一就是劳动者是否要遵守用人单位的规章制度，上下班制度，即人身隶属性，本案因为周淑萍与合致餐饮公司的关联，周淑萍对外的业务中使用了合致餐饮公司的名称，但实际陈宝祥与合致餐饮公司单位之间不存在管理与被管理的关系，其可以自由安排时间兼职滴滴司机等，也明显不符合劳动关系的特性。原审法院在合致餐饮公司提供了重要事实的情况下，没有予以核实，仅按表面证据推定合致餐饮公司与陈宝祥存在劳动关系，从而错误适用法律，并支持了未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿金，严重损害了合致餐饮公司的合法权益。二、1.在一审庭审中，合致餐饮公司向法院提供了《关于陈宝祥侵占公司公款的告知》，陈宝祥否认了此文件的真实性。而事实是，陈宝祥主动告知周淑萍此文件,并且文件上有陈宝祥的亲笔签名确认，由此可以看出陈宝祥是一个不诚信的人。2.由于周淑萍清楚陈宝祥的前科，周淑萍作为合致餐饮公司的监事，不可能安排公司聘任此人入职。而且工商局明确规定，公司的监事不可以同时是公司的高管和实际管理者，即使周淑萍有工作需要陈宝祥协助，也是私人的事，与合致餐饮公司无关。3.陈宝祥多年前已经是滴滴司机，合致餐饮公司提供的订单中明确显示，在2019年6月，陈宝祥已经进行了6530单滴滴订单，并且是“铂金司机”。铂金司机是需要公司考核达标才能得到的头衔，足以证明陈宝祥作为滴滴司机的时间久远和工作投入程度。4.陈宝祥同时作为滴滴司机、为其他公司送货，证明其不是合致餐饮公司的固定员工。如果是固定员工，公司不可能同意其去进行其他工作。5.陈宝祥的起诉中，多次提出采购、送货、装修、送周淑萍回家等证据，以上工作种类都是没有系统性的，并且是符合临时工和滴滴司机的特征，并不能证明陈宝祥为合致餐饮公司工作。至于周淑萍和陈宝祥仍有联系与合致餐饮公司无关。综上所述，陈宝祥系案外人周淑萍个人雇佣的员工，且其本身工作不符合劳动关系的法律特征，请求法院对陈宝祥每日上下班时间，每日兼职滴滴司机的时间等事实进行调查，以确定本案的法律关系，维护上诉人的合法权益。故合致餐饮公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判合致餐饮公司与陈宝祥不存在劳动关系，驳回陈宝祥所有诉求。针对合致餐饮公司的上诉，陈宝祥答辩称：陈宝祥与合致餐饮公司于2018年10月10日至2019年5月22日期间存在劳动关系事实清楚，合致餐饮公司否认双方之间的劳动关系于法无据，原审法院已依法认定，二审应依法予以维持，驳回合致餐饮公司的全部上诉请求。陈宝祥于2018年10月10日由合致餐饮公司监事周淑萍招聘入职合致餐饮公司，从事司机及采购员等工作，合致餐饮公司没有与陈宝祥签订书面劳动合同，没有依法为陈宝祥购买社会保险，没有依法为陈宝祥缴纳住房公积金。双方约定每月工资由固定工资3500元组成，2019年4月开始，合致餐饮公司将陈宝祥工资升为4500元/月，约定每日上班8小时，每周休息1日，但是合致餐饮公司安排陈宝祥每天实际上班时间是凌晨4:00至晚上21:00,陈宝祥上下班不需要考勤打卡。陈宝祥在职期间，合致餐饮公司经常要求陈宝祥加班，从未安排过陈宝祥休息，也从未向陈宝祥支付过加班费。2019年5月22日，合致餐饮公司要求陈宝祥离职并办理交接手续，违法解除与陈宝祥的劳动关系，但未向陈宝祥支付赔偿金。从合致餐饮公司法定代表人雷菊、监事周淑萍与陈宝祥的微信聊天记录以及“合致街市内部工作群”等微信聊天记录可知，合致餐饮公司监事周淑萍招聘陈宝祥入职合致餐饮公司，雷菊、周淑萍对陈宝祥进行工作安排和管理，陈宝祥的工作内容也是与合致餐饮公司经营范围一致，陈宝祥的工作与公司其他同事的工作有高度的关联性，合致餐饮公司对陈宝祥的管理具有高度人身隶属性，而且陈宝祥的工资由合致餐饮公司监事周淑萍以及财务裴皓琳按月发放。另外，原审法院依法调取的合致餐饮公司工商登记资料已证实雷菊是合致餐饮公司的法定代表人、周淑萍是合致餐饮公司的监事、裴皓琳是合致餐饮公司的联络员及财务负责人。因此，陈宝祥与合致餐饮公司双方于2018年10月10日至2019年5月22日期间存在劳动关系事实清楚，证据确实充分，法院应当依法认定，驳回合致餐饮公司的全部上诉请求。二、合致餐饮公司应当向陈宝祥支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额23881.63元。陈宝祥于2018年10月10日入职合致餐饮公司，但合致餐饮公司没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定与陈宝祥签订书面劳动合同，故意违法不履行其作为用人单位的法定义务，存在过错，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向陈宝祥支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额23881.63元。三、关于合致餐饮公司应当向陈宝祥支付休息日加班费9333.33元、工作日延长加班费25133.62元以及违法解除劳动关系的赔偿金9000元的答辩意见以陈宝祥的上诉意见为准。综上所述，合致餐饮公司的诉请不符合事实，没有法律依据，请求二审法院依法驳回合致餐饮公司的全部诉讼请求，并依法维护陈宝祥的权益。上诉人陈宝祥亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈宝祥存在加班事实清楚，原审法院在合致餐饮公司未依法提供有效证据证明其己按时足额支付加班费的情况下，错误将举证责任强加给陈宝祥，违反法律法规规定，请求法院依法改判。合致餐饮公司向陈宝祥支付休息日加班费9333.33元，工作日延迟加班费25133.62元。陈宝祥在职期间，合致餐饮公司经常安排陈宝祥加班。2018年11月17日至2019年5月19日期间，合致餐饮公司要求陈宝祥每周日加班，合计星期天加班共26天;2018年11月17日至2019年3月18日期间工作日每天延长加班7小时，共833小时（其中2018年11月份14天，12月份31天，2019年1月份31天，2月份25天，3月份18天）。从陈宝祥与合致餐饮公司监事周淑萍的微信聊天记录可知，陈宝祥在合致餐饮公司常年加班，而合致餐饮公司并没有依法支付加班费。例如：(1)2019年5月22日上午陈宝祥与周淑萍的微信聊天记录：陈宝祥：“做了七个月，一直无休息过，还有每天十五个钟，这些怎样呢。”周淑萍：“倾下先”。陈宝祥：“加班我的加班怎么算，不要再拖了”周淑萍：“加班如果计算合理，等多两天。”(2)2019年5月24日下午16:10的微信聊天记录：陈宝祥：“我的加班工时计好未，几时有钱收”(3)2019年5月24日晚上21:50微信聊天记录：周淑萍：“我无记录你加班，我只知道你也任劳任怨。”综上可知，合致餐饮公司知道并承认陈宝祥加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。陈宝祥向法庭提交的采购单、微信聊天记录均能证明陈宝祥存在加班的事实，陈宝祥提供的银行流水清单能够证明合致餐饮公司并未支付加班费，而合致餐饮公司并没有提交其已支付加班费的工资台账等原始证据。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，合致餐饮公司应向陈宝祥支付休息日加班费9333.33元，工作日延长加班费25133.62元。二、合致餐饮公司违法解除与陈宝祥的劳动关系，应依法向陈宝祥支付赔偿金9000元。陈宝祥于2019年5月19日收到合致餐饮公司监事周淑萍发来的微信提及“以后有机会再合作”，要求陈宝祥2019年5月22日正式离职并办理工作交接手续，单方面违法解除了与陈宝祥的劳动关系，但合致餐饮公司没有按照法律规定向陈宝祥支付赔偿金，还否认与陈宝祥之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条规定，合致餐饮公司应向陈宝祥支付赔偿金9000元。综上所述，陈宝祥加班事实清楚，合致餐饮公司违法解除与陈宝祥的劳动关系，故上诉请求：1.撤销原审判决第四项，改判合致餐饮公司支付陈宝祥休息日加班费9333.33元，工作日延长时间加班费25133.62元。2.撤销原审判决第三项，改判合致餐饮公司支付陈宝祥违法解除劳动关系赔偿金9000元。3.判令合致餐饮公司承担本案诉讼费。针对陈宝祥的上诉，合致餐饮公司答辩称以上诉意见作为答辩意见。二审期间，陈宝祥向本院提交了以下新的证据材料，企业信用信息公示报告和网络打印图片各一份，拟证明合致餐饮公司的经理卢楚扬是佛山市小火龙餐饮有限公司的大股东。针对陈宝祥提交的证据材料，合致餐饮公司质证认为，即使佛山市小火龙餐饮有限公司与合致餐饮公司是关联企业，但两家公司是独立企业，由不同的股东组成，陈宝祥为佛山市小火龙餐饮有限公司提供服务，并且服务时间较长，故陈宝祥并非合致餐饮公司的员工。本院对陈宝祥提供的证据材料认证认为，对证据的真实性本院予以确认，但该证据与本案的处理结果无关，本院不予采纳。二审期间，合致餐饮公司向本院提交了以下新的证据材料：1.陈宝祥与周淑萍的微信聊天记录，拟证明陈宝祥主动联系周淑萍，告知周淑萍《关于陈宝祥侵占公司公款的告知》；2.周淑萍与佛山市天耀畅享名厨有限公司的总经理沈耀亮的QQ聊天记录，拟证明周淑萍与沈耀亮谈论过有关陈宝祥工作上的事情；3.周淑萍与叶丽雅的QQ聊天记录，拟证明沈耀亮决定辞退陈宝祥并通知周淑萍参加辞退的会谈；4.陈宝祥与其他公司沟通的微信聊天记录，拟证明陈宝祥同时在为其他公司工作。针对合致餐饮公司提交的证据材料，陈宝祥发表质证意见称：1.四组证据均已超过举证期限，且不符合民事诉讼法关于新证据的规定，故不属于二审程序中的新证据。2.对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据与本案无关，是陈宝祥任职上一家公司的资料。3.对证据四“小火龙采购群”微信聊天记录真实性确认，对其证明内容不予确认，陈宝祥受合致餐饮公司经理卢楚扬的安排，偶尔为佛山市小火龙餐饮有限公司采购，卢楚扬是佛山市小火龙餐饮有限公司的大股东，佛山市小火龙餐饮有限公司与合致餐饮公司存在混同用工，股东混同的情形，因此可以认定为关联企业。本院对合致餐饮提供的证据材料认证认为，证据一、二、三合致餐饮公司均没有提供原始载体，且陈宝祥对其真实性不予确认，故本院对该证据真实性不予确认；陈宝祥对证据四的真实性予以确认，故对证据四的真实性本院予以确认，但该证据与本案的处理无关，本院不予采纳。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，合致餐饮公司在二审庭审中确认周淑萍在合致餐饮公司参与经营，陈宝祥系受周淑萍指派从事合致餐饮公司工作，裴皓琳系合致餐饮公司的财务。又查明，陈宝祥在二审庭审中确认其在合致餐饮公司工作期间因工作特殊不需要打卡，不需要坐班。再查明，二审诉讼中，合致餐饮公司确认陈宝祥使用的车辆并非登记在合致餐饮公司名下，但确实由合致餐饮公司使用。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于合致餐饮公司与陈宝祥是否存在劳动关系的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动为用人单位业务的组成部分。同时上述通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照下列证明：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，首先，合致餐饮公司与陈宝祥符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。其次，合致餐饮公司的经营范围为餐饮服务、餐饮配送服务以及食品经营，陈宝祥所提供的劳动为食材和餐具的采购、运送。诉讼中，合致餐饮公司确认陈宝祥从事合致餐饮公司的工作，虽然合致餐饮公司主张陈宝祥是周淑萍个人聘请且接受周淑萍个人的安排从事该工作，但合致餐饮公司亦确认周淑萍是合致餐饮公司的监事且参与合致餐饮公司的经营，因此可以确认周淑萍系代表合致餐饮公司安排陈宝祥的工作。又从陈宝祥提交的其与微信账户“Ao1菊”的微信聊天记录显示陈宝祥与“Ao1菊”沟通工作事宜，合致餐饮公司亦确认“Ao1菊”系其公司法定代表人雷菊，由此，也可确认陈宝祥既要接受周淑萍安排的工作也要接受合致餐饮公司法定代表人雷菊安排的工作，且陈宝祥从事采购送餐工作所使用的车辆虽然未登记在合致餐饮公司名下，但合致餐饮公司确认是其公司在使用。故，陈宝祥实际接受合致餐饮公司的工作安排，其所提供的劳动属于合致餐饮公司经营业务的组成部分。再次，根据陈宝祥提供的中国工商银行流水清单显示2018年11月至2019年6月期间，周淑萍、裴皓琳逐月固定时间向陈宝祥转账，其中个别转账备注为“工资”，又因周淑萍系合致餐饮公司的监事，且周淑萍在合致餐饮公司参与经营，合致餐饮公司亦确认裴皓琳系其公司财务，故可确认周淑萍及裴皓琳系代表合致餐饮公司向陈宝祥支付工资，也即陈宝祥从合致餐饮公司收取劳动报酬。最后，合致餐饮公司主张陈宝祥提供的银行流水中有大量从事滴滴司机的收入，经审查，2018年10月10日至2019年5月19日期间陈宝祥银行流水中仅有五笔款项显示是滴滴司机收入款项，总金额不足两千元，并且该五笔款项不能显示陈宝祥做滴滴司机的具体时间。陈宝祥确认在入职合致餐饮公司之前有从事滴滴司机工作，入职合致餐饮公司后下班时间也会兼职做滴滴司机，且合致餐饮公司并未与陈宝祥约定劳动关系期间不能兼职做滴滴司机，故合致餐饮公司关于陈宝祥是专职滴滴司机不能与其公司建立劳动关系的主张不能成立。因此，陈宝祥使用合致餐饮公司提供的车辆、采购食材和餐具的工作内容属于合致餐饮公司的业务范围的事实，与周淑萍作为合致餐饮公司的监事及参与经营者向陈宝祥安排工作、支付劳动报酬并进行管理的事实相互印证，可以确认陈宝祥向合致餐饮公司提供劳动，由合致餐饮公司支付劳动报酬并进行管理。综上，合致餐饮公司和陈宝祥之间的法律关系符合劳动关系的履行特征，因陈宝祥主张于2018年10月10日入职合致餐饮公司，于2019年5月22日陈宝祥正式办理了交接手续后离职，故原审法院认定双方于2018年10月10日至2019年5月22日存在劳动关系合理有据，本院予以确认。二、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。本案中陈宝祥于2018年10月10日入职，2019年5月22日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，合致餐饮公司应于2018年11月10日前与陈宝祥订立书面劳动合同，但双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，因此，合致餐饮公司应向陈宝祥支付2018年11月10日至2019年5月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。在此基础上，因为陈宝祥正常上班期间的工资，合致餐饮公司已经向其支付，故合致餐饮公司尚应向陈宝祥支付一倍工资差额。双方均确认2018年11月至2019年5月期间陈宝祥的工资为3500元、3500元、3654元、3500元、3500元、4500元、4500元，本院据此进行核算，合致公司应向陈宝祥支付二倍工资差额26654元（3500元+3500元+3654元+3500元+3500元+4500元+4500元）。又因陈宝祥对原审判决确定的合致餐饮公司应向陈宝祥支付未签订劳动合同的二倍工资差额23881.63元未提出异议，视为服判，故本院对原审法院确认合致餐饮公司应向陈宝祥支付未签订劳动合同的二倍工资差额23881.63元予以维持。三、关于加班工资的问题。陈宝祥主张其存在休息日加班及工作日延长工作时间的事实，要求合致餐饮公司向其支付加班费。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中陈宝祥并未举证证明其存在休息日加班及工作日延长工作时间加班的事实；其次，陈宝祥确认其在职期间因工作性质特殊不需要打卡，不需要坐班。故本院对陈宝祥关于休息日加班工资及工作日延长工作时间加班工资的主张不予支持，原审法院对此处理正确，本院予以维持。四、关于解除劳动关系的经济赔偿金问题。首先，陈宝祥上诉主张劳动关系解除的原因系合致餐饮公司违法解除劳动合同，故应向其支付经济赔偿金。合致餐饮公司对此不予确认，其主张双方不存在劳动关系。根据已查明的事实，双方于2018年10月至2019年5月期间存在劳动关系，但根据陈宝祥提供的其与陈淑萍的微信聊天记录显示，2019年5月19日周淑萍“阿祥，多谢你一直以来的工作，由于公司工作调整，暂时取消采购方面的工作，五月份工资计全月。以后有机会再合作！”，陈宝祥回复内容中并未就解除劳动关系提出异议，并且于2019年5月22日与合致餐饮公司办理了相应的交接手续。从上述事实可以确认双方劳动关系系因合致餐饮公司提出双方协商一致而解除，陈宝祥关于合致餐饮公司违法解除劳动关系的主张缺乏理据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，合致餐饮公司应向陈宝祥支付解除劳动关系的经济补偿金，又结合双方对原审法院认定的陈宝祥离职前月平均工资3623.42元均未提出异议，故原审法院认定合致餐饮公司应向陈宝祥支付解除劳动关系的经济补偿金3623.42元（3623.42元×1个月）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人佛山市合致餐饮有限公司、上诉人陈宝祥的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市合致餐饮有限公司负担5元，上诉人陈宝祥负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇二〇年七月二十一日法官助理 郅 红书 记 员 禤丽欣