江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1584号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鑫炬新兴新材料科技有限公司，统一社会信用代码9151012158756033XR，住所地四川省成都市金堂县成都阿坝工业集中发展区内。法定代表人：侯仁义，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘吉云、燕琼，四川海帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市锡山变压器电炉厂，统一社会信用代码91320205A80640026P,住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇八士锡港路53号。投资人：孙齐珠，该厂厂长。委托诉讼代理人：李立新，江苏诚卓律师事务所律师。原审被告：四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司，统一社会信用代码915100007091574003，住所地四川省成都市高新区盛安街133号6栋1单元16层3号。法定代表人：侯仁义，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘吉云、燕琼，四川海帆律师事务所律师。上诉人四川鑫炬新兴新材料科技有限公司（以下简称新材料公司）因与被上诉人无锡市锡山变压器电炉厂（以下简称电炉厂）以及原审被告四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司（以下简称开发公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新材料公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致法律适用错误。1、从7份验收单显示，只有2份合同设备验收合格，其余5份合同设备均不合格，证实了电炉厂供应的设备大部分不合格，不仅仅是售后服务的问题，而是客观上存在严重质量问题。2、从双方短信交流内容看，电炉厂已自认所供设备质量不合格，且对设备改造一事也是明知的并同意减价，结合验收单足以证明质量问题。电炉厂的信息发送人范国平即为案涉业务的经办人，其实施的法律行为效力当然及于电炉厂，应由电炉厂承担。3、开票义务是合同约定的付款条件，而电炉厂并未向新材料公司开具足额增值税发票，未达到全部付款之必要条件。综上，电炉厂提供的7份合同设备存在质量缺陷无法运行，无法正常生产，双方多次协商设备改造及扣除相应费用，但电炉厂未给予解决方案，导致设备搁置至今，电炉厂构成根本违约致使合同目的不能实现，应当承担违约责任。电炉厂辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于质量问题，7份合同项下的设备是每安装一台就调试一台，经初步运转使用后，新材料公司于2015年12月18日一并出具了7份调试验收报告，因此不存在质量问题。新材料公司在电炉厂向其催款后才于2018年提出质量异议，当时设备已经使用了三年多，明显不具有诚信。一审中新材料公司从未提出质量鉴定申请，从合同签订至今已经六年半，也不合适再进行鉴定。电炉厂向一审法院起诉请求：1、判令新材料公司清偿其货款1900950元，并承担逾期付款的损失，一笔损失为以1499000元为基数，自2015年12月19日起按照每天万分之三计算至实际清偿日止，另一笔损失为以401950元为基数，自2016年12月19日起按照每天万分之三计算至实际付款日止；2、判令开发公司在股东未出资范围内，对新材料公司的清偿义务承担连带补充责任。新材料公司向一审法院提出反诉请求:1、判令解除新材料公司与电炉厂于2014年2月21日签订的7份《工矿产品订购合同》；2、判令电炉厂退还新材料公司已支付货款1873750元，并由电炉厂将设备自行取回，如果未按期取回的，由新材料公司将设备自行处置；3、电炉厂向新材料公司支付合同总金额5%的违约金187375元。一审法院认定事实：2014年2月21日，电炉厂与新材料公司协商签订了7份定作合同，7份合同的总价为3747500元。合同编号分别为XS-SP-14-02-18-01、XS-SP-14-02-18-02、XS-SP-14-02-18-03、XS-SP-14-02-18-04、XS-SP-14-02-18-05、XS-SP-14-02-18-06、XS-SP-14-02-18-07，每份合同均附有技术方案，且独立结算。其中编号为XS-SP-14-02-18-01的合同价款为93.02万元，定制的产品为3000T铜合金棒水平连续铸造机组二套，交提货时间数量约定为“合同生效后设备60天内到厂，设备到厂一周内电炉厂安排人员安装调试”；XS-SP-14-02-18-02的合同价款为49.08万元，定制的产品为2000T铜合金棒水平连续铸造机组二套，交提货时间数量约定为“合同生效后设备45天内到厂，设备到厂一周内电炉厂安排人员安装调试”；XS-SP-14-02-18-03的合同价款为43.86万元，定制的产品为GYT-0.5T熔铜炉配丝杆半连铸机三套，交提货时间数量约定为“合同生效后一台45天内到厂，其余到厂一周内电炉厂安排人员安装调试”；XS-SP-14-02-18-04的合同价款为28.2万元，定制的产品为3000T上引法无氧铜杆生产线机组一套，交提货时间数量约定为“合同生效后设备45天内到厂，设备到厂一周内电炉厂安排人员安装调试”；XS-SP-14-02-18-05的合同价款为43.20万元，定制的产品为5000T上引法无氧铜杆生产线机组一套，交提货时间数量约定为“合同生效后设备45天内到厂，设备到厂一周内电炉厂安排人员安装调试”；XS-SP-14-02-18-06的合同价款为56.93万元，定制的产品为直径1500*2000mm强对流钟罩式光亮退炉一套，交提货时间数量约定为“合同生效后设备60天内到厂，设备到厂一周内电炉厂安排人员安装调试”；XS-SP-14-02-18-07的合同价款为60.46万元，定制的产品为直径1800*2400mm强对流钟罩式光亮退炉一套，交提货时间数量约定为“合同生效后设备60天内到厂，设备到厂一周内电炉厂安排人员安装调试”。以上合同第七条均约定“以银行汇款方式支付，电炉厂开具17%增值税发票，预付设备货款50%作为定金，安装调试完毕且验收合格支付设备货款40%，其余10%作为设备质量保证金，质保期满一年且确认设备无异常后全部付清”。电炉厂的合同经办人为范国平，新材料公司的合同签订人为侯仁义。上述合同签订后，新材料公司按约支付了电炉厂50%的预付款计1873750元，电炉厂则按约定制设备并供货派员调试。调试后经电炉厂与新材料公司联系，新材料公司于2015年12月18日出具给电炉厂就7份合同项下设备的7份调试单，调试单对大部分设备的使用情况均认定为正常或基本正常，其中对3000T上引法无氧铜杆生产线机组认为生产时收线不太理想、对2000T铜合金棒水平连续铸造机组二套认为存在牵引时三根只能压二根，收线参数变动随牵引参数变动要调整等问题，对5000T上引法无氧铜杆生产线机组一套，认为收线不太理想，待逐步改进。对该5000T设备，事后新材料公司在未通知电炉厂的情形下，对其进行了自行改装，改装费用40万元。事后，新材料公司对剩余价款一直拖欠。2018年10月电炉厂范国平与新材料公司侯仁义联系要求清偿货款，但因新材料公司认为设备存在质量问题要求减款，但因未取得一致，遂催款未成。又查明：电炉厂与新材料公司就设备交易期间，截止2016年12月18日，新材料公司另存与电炉厂设备以外的配件交易。另查明：开发公司系新材料公司的母公司，新材料公司系开发公司投资设立的一人公司。开发公司的出资在新材料公司设立后已经全部履行了出资人义务，新材料公司的财产独立于开发公司，不存在财产混同及出资未到位事实。上述事实，由7份定作合同及技术协议、7份调试报告、配件金额为27200元的增值税发票、1873750元付款凭证、范国平与侯仁义的微信聊天记录、设备现状照片、配件款支付凭证、工商资料以及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：电炉厂与新材料公司的7份定作合同及技术协议系双方真实意思的表示，不存在违反法律及行政法规的禁止性规定，该合同真实有效。合同生效后，新材料公司支付了电炉厂50%的设备款1873750元，双方无异议，予以确认。电炉厂举证的7份设备调试报告，其中新材料公司虽然就部分设备提出了意见，但均不构成设备存在质量缺陷的依据，其中存在的部分瑕疵应属于售后服务的范畴，在质保期内新材料公司应可以要求电炉厂无偿修复，但没有依据证实新材料公司做好准备并具体通知电炉厂提供服务，由此产生的后果应当由新材料公司自负。电炉厂派员至新材料公司对设备进行安装调试的事实，发生在2015年12月18日之前，多台套的设备不可能在一天完成。实际上应是在电炉厂实施安装调试行为一段时间后，新材料公司才出具了电炉厂的调试报告。按照常理判断，调试报告出具前，设备已经生产运行了一段时间，故新材料公司称设备因质量问题一直搁置应判断为不是事实。2018年10月，电炉厂经办人范国平向新材料公司催款时与新材料公司法定代表人侯仁义有过微信聊天记录，但该微信聊天内容，不足以认定设备存在质量缺陷，范国平承诺的减款只能认定为其对自己权利的有意放弃，但从该交谈记录中，因未最终达成一致，故范国平的减款许诺等应不对电炉厂生效。据此，一审法院认为自新材料公司出具电炉厂调试报告，可以认定电炉厂已经履行完毕其对设备的安装调试义务。关于新材料公司对5000T设备的改装行为，因新材料公司未通知电炉厂，且该改装行为发生在电炉厂对该设备调试完成以后，且不能确定新材料公司的改装是为了实现与电炉厂之间合同的目的，故新材料公司要求对该改装产生的费用由电炉厂承担依据不足，一审法院不予支持。综上，电炉厂已经完成了设备安装调试义务，其有权获得相应设备价款，由于本案中电炉厂的请求已经超过一年质保期，故电炉厂要求新材料公司清偿剩余50%的设备款1873750元，符合合同约定，予以支持。按照合同约定，截止2015年12月18日，新材料公司应当清偿电炉厂40%的设备款1499000元，由于新材料公司未作出清偿故构成违约，电炉厂要求新材料公司承担以1499000元为基数计算承担违约金，一审法院予以支持，但其要求的每天万分之三标准于法无据，依法予以调整。另按照合同约定，截止2016年12月18日，新材料公司应当清偿电炉厂剩余10%的设备款374750元，由于新材料公司未作出清偿亦构成违约，电炉厂要求新材料公司承担以374750元为基数计算的违约金，予以支持，但其要求的每天万分之三标准于法无据，依法亦予以调整。根据合同约定，一方违约的，违约方应当向守约方承担合同金额的5%作为违约金，该违约金为固定违约金，故双方以上约定的“合同金额”应认定为合同总金额，结合本案中新材料公司逾期付款的金额达到合同总金额的一半，且违约付款已达多年，故由新材料公司以该合同总金额的5%向电炉厂承担违约金，虽然少于电炉厂的主张，但应更符合合同原意。对于新材料公司主张的电炉厂开具其17%增值税发票是其付款条件之一的意见，一审法院认为，双方合同虽然约定电炉厂应当开具其17%税率的增值税发票，但合同并未有将该约定作为付款条件的意思，故新材料公司的此项意见，一审法院不予采纳。关于电炉厂主张的配件款27200元，一审法院认为，本案为定作合同纠纷，而电炉厂的主张系基于买卖合同，该法律关系不属本案审理范围，故电炉厂可以另案主张，本案不予审理，新材料公司对此所作抗辩意见一审法院予以采纳。开发公司虽为新材料公司唯一股东，但其在新材料公司设立至今期间，已经全部履行了出资人义务，新材料公司为独立法人，具备独立财务独立财产，且其财产独立于开发公司之外，据此，电炉厂主张的开发公司未履行出资义务不符合事实，新材料公司、开发公司对此提出的抗辩意见，一审法院予以采纳，电炉厂要求开发公司承担连带补偿责任的诉讼请求，不予支持。关于电炉厂的诉讼请求是否已超诉讼时效，一审法院认为，新材料公司按照合同的最晚清偿之日为2016年12月18日，故按照二年诉讼时效计算，其截止日为2018年12月18日，但由于《民法总则》于2017年10月1日施行，其二年诉讼时效跨越了该时点，故本案应适用三年诉讼时效，截止日为2019年12月18日，且期间于2018年10月电炉厂范国平还向新材料公司主张债权，故诉讼时效并未超过，新材料公司的诉讼时效抗辩并不成立，不予支持。基于以上事实，一审法院认为，新材料公司主张解除与电炉厂签订的7份定作合同的反诉请求不能成立，其主张的要求退还已付设备款1873750元及返还设备，以及要求电炉厂承担违约金187375元等诉讼请求，因没有合同解除的条件及不成立电炉厂违约的事实，均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、新材料公司应于判决生效后十日内清偿电炉厂设备价款1873750元及违约金187375元，合计2061125元；二、驳回电炉厂对开发公司的诉讼请求；三、驳回电炉厂的其他诉讼请求；四、驳回新材料公司对电炉厂的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28400元，保全费5000元，合计33400元，由电炉厂负担7905元，由新材料公司负担25495元；反诉案件受理费减半收取11645元，由新材料公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉7份验收单的具体内容分别为：XS-SP-14-02-18-01号合同项下设备的调试情况“其中1台调试基本正常，另1台空机运行正常（未生产过产品）。3#车间1台已验收，1#车间可以试机，现在条件不具备，正式试机厂家再来人配合”。XS-SP-14-02-18-02号合同项下设备的调试情况“牵引时三根只能压两根，收线参数变动随牵引参数变动要调整。请在2016年1月20日前完成改造以便我司安排试机”。XS-SP-14-02-18-03号合同项下设备的调试情况“产品基本正常，牵引时有少量震动（生产一段时间后）。该问题基本解决，达到要求。请做好售后服务工作”。XS-SP-14-02-18-04号合同项下设备的调试情况“生产时收线不太理想，后续有待改进。待我方安排生产时，厂家再派人来协助。请尽快改进”。XS-SP-14-02-18-05号合同项下设备的调试情况“收线不太理想，待逐步改进。该设备技术协议为半自动控制收线，再次生产时，厂家来人培训收线调整经验。我公司生产时请配合”。XS-SP-14-02-18-06号合同项下设备的调试情况“使用基本正常。该设备已验收。请做好售后工作”。XS-SP-14-02-18-07号合同项下设备的调试情况“使用基本正常。该设备已验收。请做好售后工作”。二审中，电炉厂向本院出具《说明》，就XS-SP-14-02-18-02合同项下2000T铜合金棒水平连续铸造机组，合同计价49.08万元，其自愿放弃20万元，以解决该合同的质量争议。本案二审争议焦点为：案涉7份定作合同项下的设备是否存在严重质量问题。本院认为：电炉厂与新材料公司于2014年2月21日签订的7份定作合同合法有效，双方应当按约履行。合同签订后，电炉厂已交付合同项下所有设备，新材料公司也已支付50%价款，现双方对质量问题、付款条件产生争议，本院评析如下：一、关于质量问题。根据新材料公司一审提供的设备照片及所附备注，其确认XS-SP-14-02-18-01号合同的3000T铜合金棒水平连续铸造机组和XS-SP-14-02-18-03号合同的GYT-0.5T熔铜炉配丝杆半连铸机能够正常使用，主张其余5份合同的设备有质量问题。对此，结合现有证据判断：1、关于XS-SP-14-02-18-06号合同的1500*2000mm强对流钟罩式光亮退炉和XS-SP-14-02-18-07号合同的1800*2400mm强对流钟罩式光亮退炉，这2份合同对应的验收单载明“使用基本正常，该设备已验收，请做好售后工作”，说明已通过验收，质量合格。现新材料公司主张设备“温度不均、真空抽不净”导致不能使用，但对此未提供相应证据，仅凭单方陈述无法认定质量问题并支持其退货请求。2、关于XS-SP-14-02-18-02号合同的2000T铜合金棒水平连续铸造机组，这份合同对应的验收单载明“牵引时三根只能压两根，收线参数变动随牵引参数变动要调整，请在2016年1月20日前完成改造”，新材料公司认为不符合技术方案约定的基本用途“三流拉铸”，而电炉厂认为技术方案中的“产能每小时300公斤”、“总功率137KW”均表明只能同时生产两根棒，当时是根据新材料公司的产能需求来设计的。对此，二审中电炉厂表示愿意减少20万元价款解决该份合同的质量争议，本院审查认为，首先，新材料公司称该合同设备因质量问题完全无法使用，并未提供相应证据，且与验收单内容不相符，本院不予采信，对其退货请求不予支持；其次，验收单载明的问题即使认定，也属于质量瑕疵，按质论价为宜，现电炉厂愿意减少20万元，在合理范围内，予以采纳。3、关于XS-SP-14-02-18-04号合同的3000T上引法无氧铜杆生产线机组和XS-SP-14-02-18-05号合同的5000T上引法无氧铜杆生产线机组，这2份合同对应的验收单载明“生产时收线不太理想。待我方安排生产时，厂家再派人来协助”、“收线不太理想。该设备技术协议为半自动控制收线，再次生产时，厂家来人培训收线调整经验”，首先，对于收线标准未见定作合同及技术方案有明确的衡量指标，不能认定“收线不太理想”构成质量缺陷；其次，新材料公司未举证证明事后在生产时通知过电炉厂来培训辅导，不能认为电炉厂怠于履行；再次，根据新材料公司提供的照片备注内容，其对3000T设备和5000T设备均已委托第三方进行了彻底改造，那么至此已经无法审查原设备是否存在质量缺陷，因此，本院对其退货请求不予支持。关于短信记录，从内容看是双方商谈纠纷处理方案，协商中的让步，属于附生效条件的意思表示，依照相关法律规定，当事人为达成调解协议或和解目的作出的妥协让步不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故在和解未成的情况下，协商内容不能认定为电炉厂自认设备有质量问题。二、关于付款条件。7份定作合同的结算方式及期限均约定为“以银行汇款方式支付，电炉厂开具17%增值税发票，预付设备货款50%作为定金，安装调试完毕且验收合格支付设备货款40%，其余10%作为设备质量保证金，质保期满一年且确认设备无异常后全部付清”，从以上条款整体解读，并未将开票作为付款条件进行约定，仅仅是强调了开票义务以及税率，故新材料公司认为未收到足额发票前无需支付余款，本院不予采纳。综上所述，新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。基于电炉厂为解决质量争议自愿减少20万元价款，由此案涉7份定作合同的总价款应为3547500元，扣除已付款1873750元，余款为1673750元。逾期付款违约金按“合同总额5%”计算为177375元。本院据此对一审判决结果作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初197号民事判决第二、三、四项；二、变更无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初197号民事判决第一项为“四川鑫炬新兴新材料科技有限公司应于本判决生效后十日内清偿无锡市锡山变压器电炉厂设备价款1673750元及违约金177375元，合计1851125元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28400元，保全费5000元，合计33400元，由电炉厂负担9940元，由新材料公司负担23460元；反诉案件受理费减半收取11645元，由新材料公司负担。二审案件受理费28400元，由电炉厂负担1420元，由新材料公司负担26980元。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年七月十三日书记员  魏依雯