安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖民再30号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人）：中国水电建设集团十五工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技路16号。 法定代表人：梁向峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于海波，北京市广渡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王连庆，北京市广渡律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：黄山新洲建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区戴震路63号。 法定代表人：李文武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡飞帆，安徽金天都律师事务所律师。 再审申请人中国水电建设集团十五工程局有限公司（以下简称水电十五工程局）因与被申请人黄山新洲建设集团有限公司（以下简称黄山新洲建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18民终839号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）皖民申1055号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人水电十五工程局的委托诉讼代理人于海波、王连庆，被申请人黄山新洲建设集团的委托诉讼代理人胡飞帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 水电十五工程局申请再审称，1.原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）涉案工程量应当以双方共同签字的1-14期工程结算单作为确认依据。黄山新洲建设集团不能证明对15-17期部分工程组织实际施工，应当承担举证不能的法律后果。原审判决在黄山新洲建设集团没有任何证据证明实际完成15-17期施工工程的情况下，将水电十五工程局与业主工程结算审核报告中审定的工程量数额作为黄山新洲建设集团实际完成的工程量数额来认定，该认定缺乏证据证明。（2）双方合同中约定的总价款为20912516.01元，是签订合同时双方依据黄山新洲建设集团的施工资质、施工能力和施工水平作出的真实意思表示。原审判决对工程款数额的认定系在没有任何证据证明的基础上使用推定方法作出的判断，该推定数额远远超过了合同有效时黄山新洲建设集团应当获得的工程款数额。（3）双方合同中明确约定了支付各期工程款的时间和条件，该约定是双方签订合同时的真实意思表示，在合同有效时，黄山新洲建设集团也需要等到业主向水电十五工程局支付工程款后的20日内支付，而合同无效后参照合同约定履行，亦不应违背合同签订时的真实意思表示，判决水电十五工程局还没有获得业主支付的工程款时提前向黄山新洲建设集团支付工程款，导致水电十五工程局支付不能、黄山新洲建设集团获得超额利息的不公平结果。（4）原审判决以水电十五工程局对业主没有违约，业主没有向水电十五工程局提出赔偿，双方签订的合同无效等理由否定黄山新洲建设集团违约的事实，该认定缺乏证据证明。2.原审判决适用法律错误。（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“承包人请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同”所指的是当事人双方签订的合同。本案中，双方签订的合同体现了合同相对人在签订合同时内心对合同内容公平合理判断后形成的共识，是当事人在自愿基础上签订的未来应当诚信遵守的契约，双方签订合同无效，只是对合同本身效力的否定，并不能改变签订合同时当事人双方的真实意思表示。即便是合同无效，对工程量和工程价款的认定所参照的合同应当是双方签订的合同，而非水电十五工程局与业主签订的《工程施工合同》。原审判决把该条款规定的应当参照的合同理解为水电十五工程局与业主签订的合同，违背了合同相对性原则、意思自治原则和公平原则。（2）双方签订的是建设工程劳务分包合同，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，认定双方签订的合同无效，适用法律错误。3.原审判决在认定合同无效的前提下，使黄山新洲建设集团所获得的工程款数额超出合同有效并全面履行时应当获得的工程款数额，违背了自愿、公平和公正原则。 黄山新洲建设集团辩称，1.原判决认定事实清楚。(1)双方合同附表一《工程量清单》中所列“路基、涵洞”工程量，与水电十五工程局同业主签订的《工程施工合同》中的《合同价格清单》中所列“路基、涵洞”工程量完全一致。水电十五工程局未举证证明，在施工期间还有其他施工主体参与路基、涵洞工程施工或自己施工。业主委托中介机构对案涉工程进行审计后出具的《工程竣工结算的审核报告》，已经业主和水电十五工程局签章确认。因此，该《审核报告》中所审定路基、涵洞工程量，就是涉案工程中的路基、涵洞工程量。原判决依据上述事实，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“……。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”将《审核报告》中审定的路基、涵洞工程量，认定为黄山新洲建设集团实际完成的工程量，符合案件事实，且适用法律正确。(2)原判决认定的工程款金额符合合同约定。水电十五工程局是想按合同约定的总价款与黄山新洲建设集团进行最终的结算，将双方合同约定的“综合单价承包方式”，擅自变更为“固定造价承包方式”，是明显的违约行为。但双方合同约定的总价款并非是20912516.01元，而是20776702.00元。在工程施工期间，水电十五工程局为黄山新洲建设集团办理了1-14期《工程结算单》，另加2013年11月27日1份“机械台班”（零时租用机械费）的《工程结算单》，共计15份结算单，所确认的工程价款合计20912516.01元。水电十五工程局又认为，应当以该工程总额与黄山新洲建设集团进行结算，在认定工程款总额时带有很大的主观随意性。1-14期《工程结算单》只是中途计量的工程量及工程款。涉案工程业主给水电十五工程局共计量了1-17期《结算报表》。通过将业主为水电十五工程局计量的1-14期《结算报表》所确认的各期工程量，与水电十五工程局为黄山新洲建设集团计量1-14期《工程结算单》所确认的各期工程量，逐期对比可知前各期所确认的工程量高度一致，但工程款不一样，因为水电十五工程局同业主约定的综合单价，高于同黄山新洲建设集团约定的综合单价。各期办理工程量计量的时间顺序都是：在业主为水电十五工程局办理工程量计量后，水电十五工程局依据业主确认的工程量，相应的为黄山新洲建设集团办理工程量计量，该计量流程符合双方合同约定的工程量计量“同期办理原则”。在2013年12月底至2015年1月期间，业主对涉案工程施工期间未计量的工程量，为水电十五工程局办理了15-17期《结算报表》。涉案工程完工，黄山新洲建设集团依约完成工地清理，撤出工地后，从2014年初至本案起诉到人民法院前，黄山新洲建设集团的授权委托人程成中多次找水电十五工程局的项目部经理孙鸿立，要求依合同约定给黄山新洲建设集团办理相对应的15-17期工程结算单。当时，孙鸿立口头承诺按业主审计结果给黄山新洲建设集团办理决算。后来，孙鸿立并以微信方式，向程成中承诺“按业主审计结果来给你决算”。原判决按照双方合同的附表一并结合《审核报告》中审定的路基、涵洞工程量，计算认定黄山新洲建设集团施工工程的总价款为24766211.68元，既符合案件事实，也符合法律规定，并充分尊重了双方当事人的真实意思表示。(3)原判决确定的给付工程款时间及利息的起算时点符合法律规定。虽然双方合同约定了支付条件，但因合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。依据最高人民法院相关案例，“参照合同约定支付工程价款”，只是参照合同有关工程款计价方法和计价标准，不包含支付条件。因此，水电十五工程局依据合同约定，主张工程款支付条件尚未成就，无法律依据。(4)原判决认定黄山新洲建设集团不构成违约，符合案件事实。一审宣判后，水电十五工程局提起了上诉，但并未就一审中的反诉提起上诉，上诉只针对黄山新洲建设集团的本诉。现又就一审中的反诉申请再审，有违两审终审制的基本原则。2.原判决适用法律正确。原判决认定《路基劳务承包合同》为无效合同，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定。综上所述，水电十五工程局的再审理由无事实和法律依据。原判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回水电十五工程局的再审请求。 本院再审认为，双方在所签订的路基承包合同中约定，主要工程量中以工程量清单为准，单价承包，以实际完成工程量为结算依据；工程量的计量方式，按甲方确认实际完成的且符合主合同工程计量规则，并经监理工程师及业主批准认可的、完工验收合格签证的工程量进行计量。本合同外因设计变更或业主原因而新增项目的工程量经监理和业主确认的按以上原则同期办理，未经业主和监理确认的工程量暂不进行计量。凡对工程数量、综合单价、材料数量及工程总价款等的认定，须有项目经理签字方产生法律效力，甲方其余人员均为过程中的签认，不产生法律效力，亦不承担民事责任。2013年3月19日，双方签订《补充协议》，对合同中的工程量的计量方式进行了修改，约定：“工程量签认：原合同内外由乙方已施工完成且合格的所有工程量由甲方和乙方在现场共同收方确认，工程量签认由甲方工程部、计划部、质量部和测量队与乙方共同签字确认，并由甲方项目经理及甲方代表审定签认后作为对乙方结算依据。甲方与业主结算的工程单价、数量等不作为甲方与乙方结算依据。此补充协议与原合同具有同等法律效力，修改条款以此协议为准，原合同其他条款不变”。因此，根据双方合同及《补充协议》，案涉工程量应依据双方现场共同收方、共同签字确认的相关材料进行审核认定，水电十五工程局与业主结算的工程单价、数量等不作为双方结算依据。鉴于一审法院对双方于2013年3月19日签订《补充协议》的基本事实未进行审理，没有依据双方该《补充协议》的约定，对双方1-14期工程量结算情况及水电十五工程局与业主1-17期工程量结算情况进行审核，而上述事实是确定案涉工程量的基本事实。依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，一审法院应当对本案上述基本事实进行审理。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18民终839号民事判决及安徽省绩溪县人民法院（2016）皖1824民初1046号民事判决； 二、本案发回安徽省绩溪县人民法院重审。 审判长 胡 红 审判员 董祝新 审判员 权伟灵 二〇二〇年七月二十七日 法官助理王旭染 书记员曹海燕 附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。