山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1140号 上诉人（原审原告）：马荣泗，男，1962年12月9日出生，汉族，农民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：马汉远，山东法策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁阳县磁窑镇人民政府，住所地宁阳县磁窑镇驻地。 法定代表人：侯妍妍，镇长。 委托诉讼代理人：杜峰，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张卫星，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宁阳县自然资源和规划局，住所地宁阳县城西街219号。 法定代表人：吕洪圣，局长。 委托诉讼代理人：周永华，男，该局法规科科长。 委托诉讼代理人：曹阳，山东一山律师事务所律师。 上诉人马荣泗因与被上诉人宁阳县磁窑镇人民政府（以下简称磁窑镇政府）、宁阳县自然资源和规划局（以下简称自然资源和规划局）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2019)鲁0921民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马荣泗上诉请求：1.发回重审或依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、关于地上附着物种类、数量、规格,不应采纳2011年6月11日西太平村委会出具《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》上的记载。2011年6月11日西太平村委会出具《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》记载5cm以上桃树30棵,5cm以上柿子树225棵,桃树苗20棵,果园房2间,一审法院通过对当时西太平村委会石金民调查草率认可该记载显然是错误的。首先,该《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》系西大平村委会出具,一审法院调查情况应调查西太平村委会,西太平村委会应就马荣泗地上附着物情况再次说明并加盖西太平村委会公章,而不应是石金民。其次,石金民参与了宁阳县国土资源局组织的对上诉人地上附着物的清点,并在2011年9月26日宁阳县国土资源局制作的《地上附着物调查登记表》上签字,但《地上附着物调查登记表》与《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》关于上诉人地上附着物种类、数量、规格有着明显的差异,石金民在两次清点中到底起了什么角色、又发挥着什么作用再次,参与上诉人地上附着物清点的人有丁明(镇政府工作人员)、石金民、任明文、任乾兑、李海明、李洪涛等,一审法院却只是调查了石金民一个人,上述其他人及上诉人的妻子对于地上附着物的种类、数量、规格也应了解更为了解,应向他们调查核实,不应只向石金民调查核实。最后,一审法院在调查石金民后,未组织质证,该材料更不能用作认定地上附着物种类、数量、规格的依据。2、地上附着物种类、数量、规格应以上诉人清点确认的为准。被上诉人宁阳县自然资源和规划局未对上诉人承包2.68亩土地地上附着物种类、数量、规格等在进行现场调查、清点、核实后如实填写土地征收勘测调查清单并经上诉人认可签字确认。庭审时被上诉人宁阳县人民政府称经清点原告被征用2.68亩承包地内共有桃树246株,其中苗木20株、幼龄211株,初果15株,其显然是使用了2011年9月26日宁阳县国土资源局制作的《地上附着物调查登记表》上桃树苗木20棵,桃树幼龄211棵,桃树初果15棵的记载,但是该数据显然是不正确的,上诉人种植了柿子树、桃树、杏树、花椒树。经上诉人清点确认其地上附着物包括:8公分以上柿子树272棵、10公分以上桃树40棵、7公分以上杏树34棵、7公分以上花椒树936棵、80公分小龙柏330株、看护房(6米*5米)。二、一审法院违反法定程序。1、一审法院调查石金民后未再组织开庭,错误采其证言,该未经质证的材料,不应作为定案的依据。2、一审庭审前上诉人已增加了诉讼请求,要求树归原主,庭审时也记录在案,可一审法院判决显然遗漏了上诉人的诉讼请求。3、西太平村委会作为必要共同诉讼人,法院应依职权或依申请追加其为第三人参与诉讼,一审法院拒绝接收上诉人提出了追加西太平村委会的申请。如西大平村委会作为第三人参与诉讼更有利于查明案件事实,更有利于法院作出公正的判决,而不是一审的判决结果。三、一审判决适用政策、法律错误。2013年7月11日上诉人地上物遭到被上诉人宁阳县人民政府的强制清除,根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”的规定,侵权人应以2013年市场价格赔偿损失,不应简单适用《泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准》省物价局、省财政厅、省国土资源厅鲁价费发20101244号文件的标准。退一步将,即使适用《泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准》,一审法院未考虑到从2011年清点到2013年清除已时隔俩年及地上附着物果树处盛果期的客观事实,未意识到被上诉人宁阳县人民政府、宁阳县自然资源和规划局除承担赔偿外,还应将完好且有经济价值、使用价值的树木返还上诉人,如不能返还应另行作价赔偿。综上所述,一审判决认定事实不清,适用程序错误、适用政策、法律错误,请求贵院在依法查清事实的基础上,将本案发回重审或依法撤销宁阳县人民法院作出的(2019)鲁0921民初1415号民事判决,依法改判支持上诉人一审诉讼请求,以维护上诉人的合法权益。 磁窑镇政府辩称，我单位对原判决认定本案属民事案件、认定我单位系清除上诉人被征果园土地地上附着物的侵权责任主体并判决我单位承担赔偿责任、不采信我单位主张的按宁阳县国土资源局2011年9月26日制作的《地上附着物调查登记表》上载明的上诉人被征果园土地内地上附着物的种类、数量、规格及我单位主张的计方式、金额不服,但不上诉。原判决对其他事实的认定基本清楚,适用法律基本正确程序合法。上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人诉称“地上附着物的种类、数量、规格应以上诉人清点确认的为准”的主张没有事实依据和法律依据。2、上诉人主张应以“2013市场价格赔偿其损失而不应适用《泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准》计算损失”的说法,自相矛盾且没有任何事实依据和法律依据,理由是上诉人诉讼请求中的赔偿金额也是按《泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准》中的最高补偿标准计算得出的;上诉人在诉讼中亦未依法申请司法评估鉴定。3、至于上诉人主张的返还被清除树木之诉讼请求,由于本案不是行政诉讼,不存在既要求赔偿又要求原树木归自己的情形、理由,且该损失系上诉人自身过错原因造成的,故没有事实依据和法律依据。综上所述,请求二审人民法院查明事实,判决驳回上诉人的上诉,维持原判。 自然资源和规划局辩称，上诉人所诉清点行为，是征地报批前的阶段性、程序性工作环节，该行为不会直接对上诉人的权利义务产生实际影响。上诉人如果认为我局对其地上附着物没有清点，或清点错误，应当针对征地补偿行为提起行政诉讼，实现权利救济，而不能将我局与其所诉的清理损害主体列为共同被告主张民事赔偿。综上，一审法院以上诉人的证据不能证明我局参与了涉案清除行为为由，判决驳回其对我局的诉求，认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院予以维持。 马荣泗向一审法院起诉请求：1．判令两被告赔偿原告财产损失251240元；2．本案的诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：原告马荣泗系宁阳县西太平村村民，在本村承包土地2.68亩经营果园。2011年6月11日，西太平村委会出具《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》一份，载明：参加人丁明、石金民、任明文、任乾兑，土地面积2.68亩，5cm以上桃树30棵，5cm以上柿子树225棵，桃树苗20棵，果园房2间，经多次做工作，本户嫌补偿标准低，不领取补偿款。情况表中加盖有西太平村委会的公章，并注明“以此证明为准”。丁明为磁窑镇政府工作人员，石金民为西太平村会计，任明文、任乾兑为西太平村民兵连长和治安主任。2011年9月26日，宁阳县国土资源局制作了《地上附着物调查登记表》一份，载明：马荣泗桃树苗木20棵，桃树幼龄211棵，桃树初果15棵。石金民、李海明、李洪涛在勘测调查人处签名，马荣泗未在产权人处签名。李海明为当时的磁窑国土所工作人员，李洪涛为磁窑镇政府工作人员。2011年11月20日，宁阳县人民政府发布2011年第009号征收土地公告，原告所承包经营土地2.68亩位于公告征收范围内。2011年12月19日，山东省人民政府作出鲁政土字［2011］1429号建设用地批件，同意将包括原告承包地2.68亩在内的17.7544公顷土地转为建设用地并征收。后磁窑镇政府及西太平村委会多次与原告就征地范围内地上附着物补偿事宜协商，但原告认为补偿金额与实际损失差距较大，亦不同意自行清除地上附着物。2013年7月11日，原告马荣泗2.68亩土地的地上附着物被工作人员强行清除。原告马荣泗主张组织实施强制清除的主体是磁窑镇政府，庭审中，原告马荣泗申请证人王某出庭作证，王某到庭证实：证人与马荣泗系地邻关系，强行清除时证人在场，当时有磁窑镇政府和村委会工作人员在场，磁窑镇政府的工作人员为副书记李洪涛、副镇长王海勇、副镇长袁金刚，村委会工作人员为石金民、任应军，任乾兑，原告果园中的有桃树、杏树、柿子树，花椒树作为围墙，还有种植的小柏树和果园房，果树数量不清楚，果树中桃树多一些，且都已经结果了，树龄大概三年以上；证人的土地也被征收了，也未安置补偿，证人也因此上访过。原告马荣泗对证人证言无异议。被告磁窑镇政府对证人证言有异议，主张证人证言不能证明磁窑镇政府实施了清理行为，证言系孤证，没有其他证据相互印证，且证人也是被征地对象，也对补偿标准有异议，其证言证明力较低。被告自然资源和规划局对对证人证言有异议，主张证人陈述地上附着物桃树居多，与原告主张柿子树居多明显存在矛盾。原告马荣泗对《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》及《地上附着物调查登记表》载明的地上附着物数量均不予认可，原告提供了强行清除后拍摄的照片及录制的视频、关于泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复（鲁价费发[2010]244号）文件一份及《赔偿清单》一份，载明赔偿明细为：8公分以上的柿子树272棵×500元（盛果期最高标准）=136000元，10公分以上的桃树40棵×500元（盛果期最高标准）=20000元，7公分以上的杏树34棵×500元（盛果期最高标准）=17000元，7公分以上的花椒树936棵×40元（地径3-8cm花椒树最高标准）=37440元，80公分小龙柏330棵×60元（松柏树10cm以上最高标准）=19800元，看护房6米×5米×700元/㎡，以上共计251240元。被告磁窑镇政府、自然资源和规划局对赔偿清单均不予认可。经一审法院释明，原告未对其主张的地上附着物数量、规格提供其他证据予以证实。2019年8月29日，一审法院向当时的西太平村会计石金民调查了解有关情况，石金民陈述2011年6月11日的《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》是核定数量的时候形成的，这个数据是准确的，《地上附着物调查登记表》是国土资源局办理建设用地审批手续时形成的。另查明，2016年11月28日，马荣泗以宁阳县国土资源局在土地征收过程中未对其地上附着物进行清点确认并造成经济损失为由向本院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，后泰安市中级人民法院指定东平县人民法院管辖。2017年9月13日，东平县人民法院作出（2017）鲁0923行初13号行政裁定书以及(2017)鲁0923行赔初5号行政赔偿裁定书，以案件不属于人民法院行政诉讼受案范围为由裁定驳回马荣泗的起诉，马荣泗不服该两裁定提起上诉，泰安市中级人民法院于2017年12月20日作出（2017）鲁09行终165号行政裁定书和（2017）鲁09行赔终7号行政赔偿裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原告马荣泗主张自收到（2017）鲁09行终165号行政裁定书后才知道可以直接针对清理损害主体维护自身合法权益，原告一直并未间断主张权利，本案并未超过诉讼时效。再查明，2019年1月10日，中共宁阳县委、宁阳县人民政府整合宁阳县国土资源局的职责，组建宁阳县自然资源和规划局。 一审法院认为，原告马荣泗在其承包土地上经营果园，其地上附着物系其合法的个人财产，应受法律保护。本案中，原告马荣泗的果园被清除未经原告许可，也未达成补偿协议，在未达成补偿协议也未按照合法征用程序进行征用的情况下，直接对原告的财产予以强制毁损性清除，给原告造成了财产损失，实行该行为的单位或个人应当承担侵权的赔偿责任。关于承担侵权责任的主体问题，综合原、被告提交的证据，可以看出，本案土地征用后系用于宁阳县丽都花园小区开发建设，被告磁窑镇政府均参与了对原告果园地上附着物的清点工作。磁窑镇政府虽否认原告的果园系其组织强制清除，但原告马荣泗的果园位于磁窑镇政府辖区，被告磁窑镇政府不能举证否认原告所主张的以上事实，且不能举证说明清除原告果园存在其他实施者，应承担不利的后果，王某的证人证言亦可以予以佐证，形成较完整的证据链，故对原告要求被告磁窑镇政府承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。对于原告要求被告自然资源和规划局承担赔偿责任的诉讼请求，原告的证据不能充分证明被告自然资源和规划局参与了对原告果园的清除，故对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。关于赔偿损失的数额计算问题。通过对当时西太平村会计石金民的调查，其陈述《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》是核定数量时形成的，情况表中的数据是准确的。《地上附着物调查登记表》记载种类仅为桃树，其与案件查明事实不符，对其效力依法不予采信。原告未对其主张的赔偿清单中的数量、规格提供其他有效证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，对其主张的数量、规格依法不予采信。综合上述分析，对《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》中记载的数量、规格依法予以采信。据此，一审法院依据关于泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复（鲁价费发[2010]244号）对原告的损失数额作出如下认定：5cm以上桃树30棵×250元（初果期中间标准）=7500元，5cm以上柿子树225棵×250元（初果期中间标准）=56250元，桃树苗20棵×50元（幼龄最高标准）=1000元，果园房30平方米×500元/平方米（酌定）=15000元，以上共计79750元。综上，依照《中华人民共和国物权法》是六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、被告宁阳县人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告马荣泗财产损失79750元；二、驳回原告马荣泗要求被告宁阳县自然资源和规划局偿还赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告马荣泗的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5069元，由原告马荣泗负担3275元，被告磁窑镇政府负担1794元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交一审法院（2019）鲁0921民初1414号民事判决书一份（已提交原件核对），拟证明：本案一审和宁尚文诉讼案件一样，都是由审判长刘强、审判员王强粮、人民陪审员马宗水负责审理，但案件结果悬殊较大，宁尚文案件中在栽植的树种及成长情况无法查实的情况下，赔偿标准按照被清除土地面积0.4亩计算。栽植密度55-100棵/亩，果树赔偿标准按照盛果期300-500元/棵计算，对其损失数额认定如下：50棵果树×500元/棵=25000元，并就要求返还被清除树株的请求为何驳回进行了解释，但马荣泗案件却错误采纳了2011年6月11日西太平村委会出具《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》中记载的数量、规格，未考虑到从2011年清点到2013年清除已时隔俩年，地上附着物果树处盛果期的客观事实，也遗漏了要求返还被清除树株的诉讼请求。磁窑镇政府质证称，对该判决的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，因为（2019）鲁0921民初1414号案件和本案不是同一个法律关系，也不是同一个征收行为，我方认为对该判决认定的相关事实及判决结果，虽然没有进行上诉，但并不表示完全认可，与本案没有关联。自然资源和规划局质证认为，对该证据真实性无异议，上诉人的证明目的与我方无关，同时该案也判决驳回了对我方的诉求。审查认为，对上诉人提交的一审法院（2019）鲁0921民初1414号民事判决书真实性予以确认。 二审中，本案当事人对一审查明的事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人虽主张地上附着物种类、数量、规格，不应采纳2011年6月11日西太平村委会出具《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》上的记载，但该情况表系上诉人一审提交，一审法院亦对该调查表上载明的参与人石金民（当时的西太平村会计）进行调查核实并形成调查笔录一份，且就该调查笔录组织本案当事人进行了质证，一审采信该情况表并无不当，上诉人认为不应采纳且未经质证的上诉理由，不成立，本院不予支持。上诉人主张地上附着物种类、数量、规格应以上诉人清点确认的为准，但两被上诉人对此并不认可，且与《2011年丽都花园租地马荣泗地上附着物情况表》上的记载不一致，上诉人一审虽提交了强行清除后拍摄的照片及录制的视频，但不能证实上诉人的主张，且经一审法院释明，上诉人未对其主张的地上附属物数量、规格提供其他证据予以证实，故对上诉人该上诉主张本院亦不予支持。一审法院调查石金民后已组织本案各方当事人质证，上诉人认为未经组织质证、程序违法的上诉理由不成立，不予支持。上诉人一审时并未申请追加西太平洋村委会为第三人参与诉讼，而根据一审已查明事实，上诉人主张组织实施强制清除的主体是磁窑镇政府，且上诉人主张追加西太平洋村委会为第三人，其上诉称是为了更有利于查明案件事实，并无初步证据证明西太平洋村委会系必要共同诉讼人，故上诉人认为西太平洋村委会作为必要共同诉讼人，法院应依职权或依申请追加为第三人参与诉讼，一审法院违反法定程序的上诉理由，没有依据，不予支持。关于上诉人所提遗漏“返还被清除树木”诉讼请求问题，因上诉人提出的赔偿损失的诉求已包含并替代了返还被清除树木的诉讼请求，且上诉人的果树被清除时间为2013年，被清除树木已不存在，而上诉人在要求赔偿损失的情况下，再要求返还被清除树木，也无依据，另外，一审判决主文第三项也已“驳回原告马荣泗的其他诉讼请求”，故对上诉人该项上诉理由不予支持。上诉人一审起诉赔偿损失所主张适用的就是《泰安市征地地面附着物和青苗补偿标准》，一审按照上诉人的主张适用该标准，不违反法律强制性规定，亦是充分尊重了当事人处分原则。而关于一审对本案被强制清除的树株按照初果期中间标准250元计算损失而非按照上诉人马荣泗主张的盛果期最高标准500元计算损失的问题。审查认为，综合马荣泗一审申请的证人王某出庭作证证言、一审法院2019年9月2日对马荣泗的调查笔录、本案当事人陈述等证据，一审认定涉案树株按照初果期标准赔偿损失，有相应依据，故对上诉人认为应按盛果期赔偿损失的上诉理由不予支持。 综上所述，马荣泗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5069元，由马荣泗负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年七月十六日 书记员 李争艳