江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2218号上诉人（原审被告）：江苏华实生物科技有限公司，住所地江苏省沭阳县梦溪街道沭七路东侧、永嘉路南侧。法定代表人：李七一，该公司董事长。委托诉讼代理人：周劲松，江苏苏源律师事务所律师。委托诉讼代理人：周炳榕，江苏苏源律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：宿迁四季青建设工程有限公司，住所地江苏省沭阳县章集街道柴米河桥西侧326省道北侧18米途巴科技创业园A座302室。法定代表人：黄玉宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。上诉人江苏华实生物科技有限公司（以下简称华实公司）因与被上诉人宿迁四季青建设工程有限公司（以下简称四季青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华实公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回四季青公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由四季青公司负担。事实与理由：1.一审法院送达程序违法，导致华实公司未能参加一审诉讼。2.一审判决未查明华实公司工程款的支付情况，对于是否存在违约行为并未明确。根据协议约定，四季青公司应当向华实公司开具发票，但四季青公司并未开具，华实公司享有先履行抗辩权，故华实公司不存在违约行为。3.一审认定的违约金金额明显超过四季青公司的实际损失，且华实公司之前已经被判决支付30万元违约金并已履行，故违约金金额应当予以调整。被上诉人四季青公司二审辩称，1.案件的送达程序问题由二审法院根据一审卷宗记录情况审查。2.关于华实公司主张的先履行抗辩权问题，因华实公司未参加一审诉讼，故视为放弃抗辩权利，应当负担违约责任。3.华实公司在一审诉讼中未提出违约金调整的主张，且涉案和解协议本身就是对生效法律文书履行达成，违约金的约定不仅有补充性还兼具惩罚性，并不存在过高情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。四季青公司向一审法院起诉请求：1.判令华实公司支付违约金20万元；2.判令华实公司对剩余未付款137.5万元自起诉之日起按月息2%计算至付清款之日止；3.判令华实公司承担本案诉讼费用。案件审理过程中，四季青公司自愿放弃第二项诉讼请求，本案中暂不主张。一审法院认定事实：双方当事人曾于2013年和2014年签订三份建设工程施工合同。后因双方发生纠纷四季青公司向一审法院提起诉讼，经一审法院调解解除上述合同并由华实公司给付四季青公司相关工程款等。华实公司未按上述调解协议履行付款义务，四季青公司向一审法院申请强制执行。在执行过程中，双方达成相关付款协议，其中约定华实公司在约定的期限内未能支付工程款，将承担违约金30万元。后华实公司未能按约履行义务，四季青公司诉至一审法院要求华实公司支付违约金30万元，经一审法院判决，华实公司应向四季青公司支付违约金30万元。2019年5月8日，双方再次达成协议并签订《协议书》一份，双方就未付工程款的付款时间和数额进行了约定，约定华实公司分别于2019年5月12日、5月19日、6月25日、7月25日支付原告30万元、40万元、50万元、50万元，并约定在2019年8月25日前支付剩余工程款，如有一方违约将承担违约金20万元，同时按每月2分利息计算。华实公司未能举证其按照上述协议履行自己的义务。一审法院认为，双方当事人之间的建设工程施工合同不违法律法规的强制性规定，合法有效，四季青公司有权就案涉工程主张工程款。双方之间就该工程款的支付时间和数额达成协议，均应按照协议履行自己的义务，现华实公司未按照协议履行义务，构成违约，应当按照协议承担违约责任。现四季青公司要求华实公司按照协议给付违约金20万元，有事实和法律依据，依法予以支持。华实公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：华实公司向四季青公司支付违约金20万元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（已由四季青公司预交2150元），由华实公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.一审诉讼是否存在送达程序违法情形；2.华实公司是否存在违反涉案协议约定的违约行为，是否应当承担相应的违约责任；3.涉案协议约定的违约金是否合理，是否应当予以调整。对于争议焦点1。本院认为，人民法院在诉讼中应当根据民事诉讼法规定向受送达人送达法律文书。以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。受送达人下落不明，或者用法律规定的其他方式无法送达的，可以公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，华实公司作为经注册登记的企业，具有确定的注册登记地址，该地址应为其住所地。一审法院以邮寄送达方式向该公司送达诉讼材料，但因无法联系收件人被退回。后一审法院直接到该公司进行送达，但因无法联系该公司人员，故大门处张贴公告，送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书、权利义务书、合议庭成员告知书等诉讼文书。因华实公司自己的原因，导致一审法院邮寄送达、直接送达均送达不成功已穷尽送达手段的情况下，以公告送达方式送达诉讼文书，符合民事诉讼法的规定，并无程序违法行为。对于争议焦点2。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四季青公司因华实公司未按照涉案协议的约定支付款项主张违约金，华实公司认可其存在未按时支付款项的行为，应认定四季青公司关于华实公司存在违约行为的事实主张成立。但华实公司主张其公司未按时付款的行为不构成违约，其公司享有先履行抗辩权，但亦未提供证据证明其公司按照协议履行付款义务并因四季青公司未履行协议而享有该抗辩权的证据，且其公司在一审中并未提出该抗辩，故一审判决确定其构成违约，并无不当。对于争议焦点3。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据本案中双方共同确认，华实公司在一审诉讼中已经按照协议约定的金额支付了全部款项，并承担了前一次协议中约定的违约金30万元。故本案中，华实公司违反第二次协议应当负担的违约金的金额，应当结合本案案情综合考量确定。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。涉案协议签订于2019年5月8日，约定的付款时间分别为2019年5月12日、5月19日、6月25日、7月25日，最后一笔款项支付时间为2019年8月25日。截至本案一审起诉时，华实公司欠付款项金额为137.5万元，根据四季青公司确认，该款项已于2019年9月24日偿还。故华实公司已经支付全部款项，付款时间较约定时间仅推迟一个月左右，并不存在严重违约情形。四季青公司在诉讼中并未提供证据证明其因华实公司违约行为造成的实际损失，本院结合华实公司的违约行为、过错程度以及四季青公司因迟延付款存在的资金的金额、期间等因素，并适当体现惩罚性，酌定华实公司应支付的违约金8万元。华实公司关于违约金过高，应予调整的上诉主张，本院予以支持。综上，上诉人华实公司关于一审法院送达程序违法、不存在违约行为的上诉请求不能成立，应予驳回；由于上诉人二审中要求调整违约金，且被上诉人主张的违约金与实际损失之间相差过大，为平衡双方当事人利益，上诉人关于一审确定违约金标准过高，应予调整的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13490号民事判决；二、江苏华实生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付宿迁四季青建设工程有限公司违约金8万元；三、驳回宿迁四季青建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由江苏华实生物科技有限公司负担1720元，宿迁四季青建设工程有限公司负担2580元；二审案件受理费4300元，由江苏华实生物科技有限公司负担1720元，宿迁四季青建设工程有限公司负担2580元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年七月二十四日法官助理 王桂禄书 记 员 陈 扬附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。