江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8895号上诉人(原审被告)：徐州市督公湖景区开发有限公司，住所地徐州市贾汪区督公湖景区办公楼。法定代表人：周君，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔胜，该公司副经理。被上诉人（原审原告）：李祥，男，1985年7月5日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。上诉人徐州市督公湖景区开发有限公司（以下简称督公湖公司）因与被上诉人李祥劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3015号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人督公湖公司的委托诉讼代理人崔胜、被上诉人李祥的委托诉讼代理人张国阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。督公湖公司上诉请求：依法撤销（2019）苏0305民初3015号民事判决书，发回重审。事实与理由：1、李祥当作临时工考核，薪资按日核算，每天100元，如期按月足额发放。虽存在应急临时用工需要确定劳动关系，但不予签定用工协议，已以岗位用工申请表存档。李祥同志于2018年12月27日到督公湖公司应聘驾驶员，因考虑其驾龄和退伍军人身份，临时应急试用，且专职驾驶员周猛生病，故安排李祥顶岗出行。但在试用不到4周时间内，发现李祥不具备专职驾驶员基本素质，性格孤僻，不仅不善言辞，不懂沟通，而且自以为是，不知尊重领导，品行不端。总经理曾找李祥谈话，劝其另谋职业，但李祥同志承诺改正态度，再给他一个机会，再给他2个月考察期，如总经理认为他不符合要求，他愿自动离职，试用期内当作临时工考评，只要求基本工资，不需要任何待遇。2019年4月30日晚，李祥同志在驾驶返回徐州过程中，突然提速超越大货，差点造成车毁人亡大祸。上诉人负责人当场予以批评，李祥却声称纯属意外，不服管理，故总经理让行政办同志通知李祥自2019年5月1日起，让其自动离职，上诉人顾及若以其工作过失被开除李祥不好找工作，会带来很多问题。随后在2019年5月3日，李祥自来景区，未向任何人报到，且自娱自乐，无所事事。直至5月14日，他自己感觉无颜再待下去，故提出自动离职请求，上诉人当即予以批准，并口头通知李祥本人。因李祥同志作为上诉人负责人临时代理驾驶员，不顾及领导安全，险酿车祸,本应给予严厉处罚，公开除名,但上诉人本着治病救人的原则，让李祥同志自我反思，认过思悔，主动辞职。故上诉人对李祥同志辞职后的一切诉求均不予支持，并保留追究其恶意驾驶的法律责任及给上诉人领导造成的精神损失赔偿责任。2、上诉人本着息事宁人的原则，对贾劳人仲案字(2019)第851号仲裁裁决书仲裁结果，只保留意见，仍给予了照章执行，在接到仲裁裁决书不到一周时间内，走完拨付程序，按仲裁书的要求给予支付未签订书面劳动合同的工资3000元。李祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李祥向一审法院起诉，请求判令：督公湖公司支付经济补偿金3000元、支付未签劳动合同二倍工资15410元、支付加班费8827元、支付失业保险金损失3200元。一审法院认定事实：2018年12月27日，李祥到督公湖公司处从事总经理司机工作。督公湖公司未与李祥签订劳动合同。2019年5月14日，李祥提交离职报告申请请求离职，在离职申请报告离职原因上写“1、面试入职时,所谈的条件未兑现,当初所说入职第二个月给缴纳保险,到现在还没有缴纳。2、工作太累，工资低。”督公湖公司批准同意李祥离职。2019年5月，李祥以督公湖公司为被申请人，申请劳动争议仲裁，要求裁决：1、确认双方之间存在劳动关系；2、解除双方之间的劳动关系；3、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金3000元；4、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差3000元；5、被申请人赔偿失业金损失3200元。2019年7月4日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第851号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的工资3000元；三、对申请人的其他请求不予支持。李祥不服，提起诉讼。仲裁之后，督公湖公司按照仲裁裁决结果给付了李祥3000元，李祥本次诉请未扣除。李祥本次起诉对于仲裁时第1、第2项诉请未提起诉讼，其表示劳动关系已经解除，不要求法院处理。一审法院认为：关于李祥诉请的经济补偿金。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十五条第二款规定：“劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”本案中，李祥未履行提前告知程序，因工作太累，工资低，面试所谈条件未兑现等原因，直接申请离职，对其经济补偿金的要求，一审法院不予支持。关于李祥诉请的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”督公湖公司认可未与李祥签订劳动合同，李祥仲裁时请求支付3000元，本次诉讼要求增加至15410元，与原仲裁申请为同一项诉请，仅是金额变动，不需要另行履行仲裁前置程序。李祥主张的二倍工资15410元，并举证银行卡交易明细清单，经核算，至2019年5月31日止李祥共获得工资15410元。李祥据此主张未签合同的双倍工资15410元，因双倍工资应从第二个月开始计算，故应扣除第一个月工资酌定按3000元计算，依法支持李祥双倍工资12410元（15410元-3000元）。仲裁之后督公湖公司支付了3000元，应当扣减。因此督公湖公司还应支付李祥双倍工资9410元（12410元-3000元）。关于李祥诉请的休息加班费。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李祥对加班费没有提供初步证据，不予支持。关于失业金损失。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，李祥系主动离职，不能认定为劳动者非因本人意愿中断就业，故对失业金损失不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，判决：一、督公湖公司于判决生效之日起十日内支付原李祥未签合同的双倍工资9410元；二、驳回李祥其他诉讼请求。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人应否支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，上诉人明确认可其在与被上诉人建立劳动关系后，未签订书面劳动合同，因此应当向被上诉人支付相应期间的双倍工资。一审法院计算得出上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资为12410元，扣除上诉人已经实际支付的3000元后，上诉人还应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资9410元。一审法院的上述认定具有充分的事实和法律依据。上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月三十日书记员 杨 帅