辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1870号上诉人（原审被告、反诉原告）：营口经济技术开发区鼎点广告装饰，住所地营口市鲅鱼圈区06一福地山水文园4号楼6号门市。经营者：王培仓。委托诉讼代理人：李鑫，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：滕雪梅，女，1985年2月14日出生，现住所鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李鑫，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口经济技术开发区国山品鲜楼饭店，住所地营口市鲅鱼圈区红海回迁楼二期C4号商网-220号门市。经营者：国志山。委托诉讼代理人：段丽妍，辽宁锦理律师事务所律师。原审被告：刘兴飞，男，1971年3月23日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人营口经济技术开发区鼎点广告装饰（以下简称鼎点装饰）、滕雪梅因与被上诉人营口经济技术开发区国山品鲜楼饭店（以下简称国山饭店），原审被告刘兴飞财产损害赔偿纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2018)辽0804民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎点装饰、滕雪梅上诉请求：一、原审认定事实错误。2017年12月19日因于铖华施工不当导致被上诉人的饭店火灾情况属实。但不应支持被上诉人诉讼请求，本起起火事故上诉人不应承担全部责任，火灾损失应由上诉人和被上诉人按照责任分担。理由如下：（1)本起事故是由于焊接被上诉人牌匾上的电子屏时发生的事故，但焊接电子屏不是上诉人承揽被上诉人牌匾的加工范围，电子屏的焊接是上诉人应被上诉人请求无偿安排工人焊接的，上诉人没有收取费用是无偿帮工行为，被上诉人是电子屏焊接的受益人。(2)本起事故电子屏的焊接必然使用电焊和角磨机，产生火花不可避免，之所以发生火灾和被上诉人使用可燃填充物有很大关系，故火灾产生的责任不应由上诉人负担全部责任，在本庭确认上诉人应承担本事故责任范围后，对于上诉人垫付的不应承担的责任部分要求返还。二、滕雪梅不承担责任。2018年1月27日，上诉人营口经济技术开发区鼎点广告装饰做为乙方与被上诉人签订了《赔偿协议》，滕雪梅不是乙方当事人，滕雪梅在《赔偿协议》上签字是做为乙方代理人的身份。原审法院认定滕雪梅是乙方身份，判令共同赔偿是错误的。三、各项损失计算费用不合理，特别是判令上诉人承担被上诉人员工工资552386元与事实不符。四、被上诉人超出恢复原状装修部分应当由被上诉人支付装修费用。事件发生后，上诉人与被上诉人协商恢复饭店原样进行装修，上诉人对被上诉人饭店装修的金额高达65万余元。2018年1月27日双方已经就装修后的工程进行了确认和验收，并签署了协议。经上诉人后期核算，按照被上诉人装修要求进行的装修不仅仅是恢复原貌，而是在装修风格上进行了改变，装修范围进行了增加，就增加部分保守估计在15万元以上，被上诉人应予返还。综上所述，原审判决错误，请二审法院予以公正裁决。另补充，2018年1月27日上诉人已将国山饭店受损的部分二楼、三楼恢复原状，是由于国山饭店自己对一楼进行了改装，致使饭店在2018年5月份才开业，一楼改装的时间是2018年1月至2018年4月份，因此从2018年1月27日至开业这一段时间的房租、工人工资、取暖费用均不应当由上诉人承担。国山饭店辩称，一、上诉人漏列了原审被告刘兴飞。《民事诉讼法司法解释》第318条、319条之规定：二审程序的双方当事人包括被上诉人和原审其他当事人。刘兴飞是原审被告。上诉人未将其列为当事人是错误的。二、上诉人应就上诉请求的范围来阐明事实与理由。上诉人只对原审判决第一项中的员工工资552386元提出了上诉请求。上诉状所述四项事实与理由，只有第三项是就上诉请求的范围说明的,但也未能充分阐明理由。其他三项（事故责任、滕雪梅不担责、超装修费用）都与“员工工资”的上诉请求没有关系。且上诉状中事实及理由在原审审理过程中也作为抗辩及反诉理由作出过陈述，原审法院对其抗辩及上诉理由均进行了审理，并对裁判理由作出详细论述。上诉人提出的理由不足以改变原审判决对本案事实的认定及法律适用。三、原审法院判决员工工资552386元是合理的。原审法院经现场勘查核实员工人数，并依据辽宁省服务业行业标准的80%，计算出答辩人员工工资552386元，虽与答辩人支付员工工资有差异，但比较合理。刘兴飞未陈述。国山饭店向一审法院起诉请求：1.请求判令被告鼎点装饰、滕雪梅向原告支付赔偿款共计1420184元（具体明细：1.房租95833元；2.租房押金50000元；3.员工工资837219元；4.接手时装修、装饰费用260000元；5.装修费用91186元；6.烧毁物品47792元；7.消防器材5150元；8.电费7310元；9.取暖费25694元）。2.请求判令被告刘兴飞对上述损失承担连带赔偿责任。3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王培仓与滕雪梅系夫妻。原告委托张天义签署饭店转让合同和房屋租赁合同。2017年9月27日，转让方（甲方）李长路与顶让方（乙方）张天义签订饭店转让合同，约定甲方将韩朝一品饭店的所有权转让给乙方；转让后店铺现有的装修、装饰及室内外所有设备全部归乙方所有，乙方在合同签订之日一次性向甲方支付转让费26万元，上述费用包括装修、装饰、设备及现有房屋的剩余租赁使用权。2017年9月27日，出租方（甲方）刘永斌与承租方（乙方）张天义签署租赁合同，合同主要约定：1.甲方将坐落于红海E区建筑面积910.7平方米的商铺（韩朝一品饭店经营的场所），出租给乙方，经营酒店；2.租赁期限四年，自2017年9月27日至2021年9月26日，2017年-2019年年租金为23万元，2020-2021年年租金为25万元，房屋租金交付方式为上打租，年交，每年提前一个月交下一年房租；3.乙方不得对房屋梁、柱等主结构进行改变和破坏，按装修设计要求可以对楼梯和隔墙进行拆扒。如违约，甲方可以立即解除合同，要求乙方恢复原状，并承担甲方因此受的损失。如乙方需要装修改造，必经过甲方同意。在租货期间，乙方自愿承担房屋的修缮和管理工作。4.乙方在其租赁开始应交给甲方保证金5万元（水、电、煤气、暖气、物业费），到期后屋内一切设施不得损坏将（交）给甲方，如有损坏或缺少抵押金扣除，乙方交清全部费用，经甲方检验无拖欠全部费用后，甲方将保证金返还给乙方。原告的经营者转让韩朝一品饭店及租赁商铺后，将原韩朝一品饭店更名为国山饭店。原告委托被告鼎点广告对相关工程施工。2017年12月19日，被告因施工不当引起火灾，导致原告店内部分设施及财产损毁，酒店无法经营。原告（甲方）与被告鼎点公司（乙方）、被告滕雪梅于2018年1月27日签订赔偿协议，协议约定：2017年12月19日16点许，因乙方施工操作不当引起火灾的发生，乙方给予甲方的承诺赔偿列入以下几点：1.公安有关机关、消防有关部门所有协调与费用全部由乙方承担（包含对甲方的处罚）。2.酒店重新装修产生的一切费用由乙方赔偿（按原装修标准恢复）。3.甲方的房东与四邻造成的损失全部由乙方承担。4.延迟酒店开业以及人员开支和房租的一切费用由乙方承担。5.甲方约定乙方于2018年1月27日恢复原样正常营业以及相关的费用和员工的开支费用等。6.甲方考虑乙方的情況，同意由乙方组织安装队伍按照甲方失火前的房屋设计的原样进行重新装修并同时保证无味无毒，原材料合格，包括原有的设施设备。7.工期约定为35天，其间当中一个月房租由甲方承担。约定期限内导致甲方未能开业乙方向甲方赔偿按照？%赔偿，并按整月承担房租。8.乙方为甲方装修恢复期间出现所有违反法律法规相关事件全由乙方承担。9.乙方在甲方约定期间内完工后由甲方验收，甲方同意后为合格。如甲方验收不合格出现一切费用及损失由乙方全部承担责任。被告刘兴飞作为担保人亦在赔偿协议中担保人处签名、捺印。反诉原告提出要求反诉被告赔偿多装修部分的损失，反诉被告不予可以，认为反诉原告还没有装修完毕，何来多装修。反诉被告对反诉原告的诉讼请求及提供的损失证据均不予认可。对于原告及反诉原告所主张的装修损失，本院释明双方应进行司法鉴定，但原、被告均没有在本院指定的期限内申请司法鉴定。被告鼎点广告及滕雪梅对原告提供的工资表的真伪进行鉴定，后又撤回鉴定申请。因被告鼎点广告及滕雪梅未按赔偿协议履行，导致原告消防许可证迟迟未能办下来，为减少损失，原告的经营者于2018年5月20日开业，后于2018年6月20日自行办理消防许可证。自2017年12月19日至2018年5月19日，原告房屋租金共计95833元（230000元/12月×5月=95833元）。原告支付2017年至2018年取暖费25694元。鲅鱼圈区供暖期为2017年11月1日至2018年3月15日，其中2017年12月19日以后的取暖费应为16368元（25694/135×86=16368）。被告鼎点公司、滕雪梅申请的证人赵某出庭证实：2018年3月15日至5月8日在原告工作，以后因车祸离职，在原告处负责蒸海鲜，底薪每月3800元，满勤奖200元。我到原告工作时没有营业，3月15日进场时，有厨房员工22、23人，前厅的经理、服务员、迎宾，大概是17日进场。厨师长工资大概是7000元，其他厨师的工资大概是5000元-6000元，前厅服务员的工资不清楚。在我工作期间，原告的员工没有多大变化。工资是以现金的形式发放的。2018年12月14日，第四次庭审结束后，本院到现场进行了勘验，原告装修部分存在部分瑕疵；原告后厨及其他服务人员共计35人。经原告申请，本院于2018年6月12日作出（2018）辽0804民初2928号民事裁定书，冻结被告名下的银行存款1420184元或查封等值的房产（具体以协助执行通知书为准）。一审法院认为，1.被告鼎点广告在对原告装修的施工过程中，因操作不当导致失火，致原告的财产损失。鼎点广告应予以赔偿。原告在与鼎点广告协商赔偿中，双方达成共识并签署了协议，被告滕雪梅也在协议上签字，应与鼎点广告一起按照协议履行，赔偿原告的损失并对原告按照原样重新装修。由于鼎点广告及滕雪梅未按照约定及时装修并配合办理消防许可证，导致原告直至2018年5月20日才开业，期间的房租、取暖费、员工工资损失应由被告鼎点广告及滕雪梅赔偿。被告刘兴飞在赔偿协议上签名担保，担保方式不明，依法应为连带保证，应与被告鼎点广告、滕雪梅承担连带赔偿责任。关于原告请求赔偿员工工资837219元一节，经审查，原告提供的工资表记载的人数明显超出本院现场勘查核实的人数，应以本院核查的人数为准，工资标准按照辽宁省从事社会服务业的平均工资标准计算，同时考虑原告并没有正式营业，原告工资应按照80%发放。由此计算原告的工资损失应为552386元（48005/365×30×5×35×80%=552386）。至于原告的被烧毁的座椅、餐具等物品，亦应予以赔偿，但是此部分原告未能提供充分证据证明其损失数额，本院无法认定，对此不予支持。原告主张的自己接手时装修、装饰费用260000元，着火后装修费用91186元，一是没有提供证据证明，二是即使存在，被告已经重新为原告装修，原告无权再主张该部分损失。原告主张租房押金50000元，因仅是押金，并不是实际赔偿案外人损失，不予支持；如原告日后因本次着火实际赔偿给案外人，可另行主张权利，原告请求的消防器材5150元及电费7310元，无法证明系本次着火所导致，不予支持。被告刘兴飞在赔偿协议上签名担保，担保方式不明，依法应为连带保证，因与被告鼎点广告、滕雪梅承担连带赔偿责任。2.对于反诉原告的反诉请求，其提供的证据无法证明其主张的事实，反诉被告又不予认可，本院对其反诉请求不予支持。3.对于被告的焊接电子屏不是被告承揽原告牌匾的加工范围、原告使用可燃填充物，故火灾产生的责任不应由被告负担全部责任的答辩意见，因未能提供证据证明，本院不予采纳。综上，判决：一、被告营口经济技术开发区鼎点广告装饰、滕雪梅于本判决生效后15日内偿还原告营口经济技术开发区国山品鲜楼饭店房租95833元、取暖费16368、员工工资552386元，合计664587元。二、被告刘兴飞对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告刘兴飞承担担保责任后，有权向被告营口经济技术开发区鼎点广告装饰、滕雪梅追偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告的反诉请求。案件受理费17582元，由被告负担8228元，原告负担8754元。反诉费4300元，由反诉原告负担。保全费5000元，由被告负担。二审中，上诉人鼎点装饰、滕雪梅向本院提交证据如下：证据一、鲅鱼圈公安局不予立案通知书、营口市公安局刑事复核决定书，证明上诉人负责人王培仓于2019年10月14日向鲅鱼圈公安局红海派出所控告国山饭店法人国志山，经红海派出所对国山饭店的崔红梅、花东梅、魏春梅等19名员工进行调查询问，了解到国山饭店并未给崔红梅等员工实际发放工资，存在未开资、未按照工资凭证全额开支、以及领款人签字冒签等情形，故被上诉人法人涉嫌虚假诉讼。证据二、两份情况说明，证明从二零一八年十二月末开始，上诉人负责为被上诉人二楼、三楼恢复装修，一楼不是由上诉人负责，被上诉人于2018年1月至2018年4月对一楼进行了改装，因此造成了国山饭店一直没有对外营业。国山饭店迟营业的原因是由于其自身装修的原因导致开业延迟，故从2018年1月27日之后的国山饭店工人工资、取暖费用以及房租属于损失扩大部分，不应当由上诉人承担。证据三、证人魏某的证人证言，证明国山饭店延迟开业是由被上诉人装修一楼原因造成，一楼装修与上诉人无关。被上诉人国山饭店质证意见为：对于证据一的质证意见为，对这两份证据的真实性没有异议。但是对与案件的关联性以及上诉人的证明观点有异议，该两份证据表明公安机关明确认定被上诉人的负责人不涉嫌犯罪。第二点，上诉人将公安机关的询问笔录作为民事诉讼中的证据使用是错误的，首先上诉人想利用国家公权力为自己获取证据、赢得诉讼，破坏了民事诉讼中的平等原则，扰乱了正常的司法程序，再有刑事案件中的询问笔录，也不能作为民事诉讼的证据，询问笔录的证据形式不符合民诉法的八种证据资格，且该询问笔录未经刑事判决认定，证明效力极弱。因此，被上诉人不同意上诉人将询问笔录作为民事案件认定的证据。对于证据二的质证意见为，对这两份证据的真实性有异议。1.这两份证据是形成于2020年7月8日，是在双方之间争议发生之后，一审判决之后所形成的说明，并未附有相关的原始材料。2.该两份证据形式有瑕疵，既不是民诉法规定的书证，也不符合证人证言的形式要件，如果是证人证言，证人应当出庭作证接受质询。如果是书证应当反映的是客观的实际情况，而不能单单是事后的情况说明。因此该两份证据没有证据资格，也证明不了上诉人的观点。对于证据三的质证意见为，证人是上诉人的雇员，与上诉人有利害关系。证人所说的一楼未发生火灾，但是上诉人却举证一楼有失火照片，二者矛盾。因此该证人证言证明不了上诉人要求延迟开业的损失由被上诉人自行承担的观点。刘兴飞未发表质证意见。本院认为，对于证据一，因该份证据仅能说明被上诉人法定代表人国志山不构成诈骗罪，无法证明其存在虚假诉讼的情形。对于证据二，该两份情况说明仅能说明在2018年1月至4月期间案涉饭店一楼系在装修，无法证明案涉饭店的二、三楼已经装修完毕。对于证据三，因该份证人证言并不能证明被上诉人对于装修工程的验收时间是在2018年1月份，无法证明被上诉人延迟开业的时间系因其自身原因导致。故，上述三份证据的证明目的本院不予确认。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的火灾损失不应由上诉人承担全部责任的上诉理由，因上诉人与被上诉人签订的赔偿协议系上诉人自愿签订，且该起火灾是上诉人鼎点装饰施工时引起，上诉人亦未提供充分证据证明被上诉人应对火灾的发生承担责任，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的滕雪梅不应承担责任的上诉理由，因上诉人并未提供证据证明滕雪梅在赔偿协议中的签字是滕雪梅以鼎点装饰代表人身份而非以其个人身份所签，且滕雪梅在庭审中陈述赔偿协议中的签字系其本人所签，故原审认定滕雪梅应当承担责任并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的原审认定被上诉人员工工资与事实不符的上诉理由，因原审法院在审理本案时未直接按照被上诉人起诉时要求的工资数额进行认定，系依据公平原则酌情按照辽宁省从事社会服务业的平均工资标准的80%计算员工工资，且原审法院认定员工数量时亦未按照被上诉人的起诉请求认定，而是依据实际调查情况为准，且上诉人并未提供证据证明被上诉人实际发放工资的具体数额，故原审认定被上诉人员工工资损失系552386元并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人应向上诉人返还超出恢复原状装修费用的上诉理由，因当事人双方签订的《赔偿协议》中并未对于恢复原状的装修费用及标准进行约定，且上诉人鼎点装饰为被上诉人国山饭店装修时并未对于装修规格标准提出异议，上诉人亦未提供证据证明其超出恢复原状的费用具体数额为多少，故上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，营口经济技术开发区鼎点广告装饰、滕雪梅上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费2195元，由营口经济技术开发区鼎点广告装饰、滕雪梅承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年七月二十七日法官助理**华书记员徐鹏媛