浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终356号 上诉人（原审原告）解文华，男，1966年4月2日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区 上诉人（原审原告）胡孔兴，男，1966年12月15日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区 上诉人（原审原告）赵士法，男，1962年5月14日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区 被上诉人（原审被告）浙江省自然资源厅，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路118号。 法定代表人黄志平，厅长。 委托代理人邓晓群、余红彬，浙江省行政复议局工作人员。 被上诉人（原审第三人）台州方远广达置业有限公司，住所地浙江省台州市机场北路471号二层。 法定代表人许抗战，执行董事。 委托代理人郑春天、蔡双双，浙江鼎鑫律师事务所律师。 解文华、胡孔兴、赵士法（合称解文华等）因规划行政复议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 浙江省自然资源厅于2019年8月6日就解文华等提出的行政复议申请作出浙集复12〔2019〕38号《行政复议决定书》，认定被申请人原台州市住房和城乡建设规划局（现台州市自然资源和规划局）作出的《建设工程规划许可证》对代征道路的许可行为事实不清，证据不足，适用依据错误，但为避免社会公共利益造成损害，本案许可行为不宜撤销，被申请人应就涉案建设工程规划许可证与控制性详细规划、规划条件的衔接等做好补救措施。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目、第2目的规定，决定：确认原台州市住房和城乡建设规划局作出《建设工程规划许可证》（建字第331001201410026号）中对代征道路的许可违法。 解文华等不服起诉，请求：1.撤销浙江省自然资源厅作出的浙集复12〔2019〕38号《行政复议决定书》；2.判令被告撤销原台州市住房和城乡建设规划局作出的《建设工程规划许可证》；3.判令浙江省自然资源厅撤销原台州市住房和城乡建设规划局在核发《建设工程规划许可证》中擅自修改了台规选〔2007〕100号依法确定代征道路走向；4.判令浙江省自然资源厅按照原台州市住房和城乡建设规划局建设项目选址通知书要求执行，恢复原南北向规划道路，并责令限期执行。 一审法院经审理查明：原台州市建设规划局于2007年9月12日向原台州市国土资源局出具台规选〔2007〕100号《关于东环大道西侧、开发大道北侧拍卖地块建设项目选址的通知》（即案涉地块），同意上述地块为拍卖地块，规划设计要求中载明：建设项目内容为商业（汽车4S店）、公寓；用地范围为东至东环大道、南至开发大道、西至界牌路、北至用地边线；地块面积为27843平方米，其中规划建设用地26756平方米，代征道路用地面积1087平方米，用地使用强度为容积率≤1.68，建筑密度≤45%，绿地率≥25%等。该通知所附用地图显示代征道路为地块中间南北走向。2007年9月21日，台州市人民政府作出批复，同意公开出让案涉地块土地使用权。2008年1月30日，原台州市国土资源局与台州方远广达置业有限公司签订案涉地块的《国有建设用地使用权出让合同》，约定宗地总面积27843平方米，其中出让土地面积26756平方米，明确其他土地利用要求严格按台规选〔2007〕100号执行。2009年3月27日，台州市人民政府同意台州市椒江分区JBY080（春潮、三台门）规划管理单元控制性详细规划（台政函〔2009〕20号），载明对案涉地块控制性详细规划指标中的规定性指标为用地面积2.75ha，建筑面积46733平方米，建筑密度≤45%，建筑限高75米，最大容积率1.7，绿地率25%等。控制详图中显示案涉地块内有一条用虚线标示的南北走向拟建道路。 2013年5月2日，界牌头村民委员会与台州方远广达置业有限公司签订《补充协议》，约定，根据村民、老人协会、村老干部、村民委员会的强烈要求，在案涉地块的项目北侧与宝马4S店交接处留一条长约120、宽3-5米道路通往东环大道，主要为了当地的民俗民风（红白喜事）通道之用。2014年3月，台州方远广达置业有限公司向原台州市住房和城乡建设规划局报送案涉地块的项目建筑方案，并提交上述《补充协议》和总平面图等材料。总平面图上有界牌头村民委员会盖章确认的“同意此方案”内容。2014年3月3日，原台州市住房和城乡建设规划局对台州方远广达置业有限公司报送的总平面图、主要立面剖面图和主要技术经济指标在建设项目现场和门户网站上公示。2014年3月25日，该局作出审查意见，告知台州方远广达置业有限公司其建筑方案基本符合规划要求，并于同年3月31日在总平面图上盖章确认。该总平面图显示，代征道路在地块北侧东西走向。2014年9月10日，台州方远广达置业有限公司向原台州市住房和城乡建设规划局申请建设工程规划许可，提交了《申请表》《国有建设用地使用权出让合同》《土地证》《初步设计的批复》《环境影响报告表的许可决定书》《施工图设计文件审查合格书》、施工图及审查报告、《浙江省民用建筑节能审查意见书》、总平面图等申报材料。同日，该局在建设项目现场和门户网站上进行批前公示，将该项目的总平面图和主要技术经济指标进行公告。2014年9月24日，该局在总平面图上盖章确认，并于次日向台州方远广达置业有限公司核发案涉《建设工程规划许可证》，附总平面图、建筑施工图，并于同年9月26日在建设项目现场和门户网站上公示，其中主要技术经济指标为：总面积27843平方米，规划建设用地26756平方米，代征道路1087平方米，建筑规模地上44997.44平方米，容积率1.68，建筑高度56.4，建筑密度36.4%，绿地率25%等。所附总平面图中代征道路位于地块北侧东西走向。2017年5月4日，原台州市规划局致函原台州市国土资源局：根据台州方远广达置业有限公司申请，在容积率等相关技术经济指标不变的前提下，我局已同意将广达嘉苑用地内代征道路由南北走向等面积置换为地块北侧东西走向（详见附图）。同年5月11日，原台州市国土资源局与台州方远广达置业有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》补充条款，约定：根据市规划局函，同意在容积率等相关技术经济指标不变的前提下，将用地范围内代征道路由南北走向等面积置换为地块北侧东西走向，带批道路规划位置调整须补缴土地出让金76.2340万元。 解文华等的房屋在西洋湖小区，位于广达嘉苑小区北侧。原告不服原台州市住房和城乡建设规划局作出的案涉《建设工程规划许可证》中对代征道路的许可，向浙江省自然资源厅申请行政复议。浙江省自然资源厅于2019年5月8日收到申请，于5月10日作出补正通知，要求解文华等明确复议请求。浙江省自然资源厅于5月20日收到补正材料。浙江省自然资源厅通知台州方远广达置业有限公司参加复议，通知被申请人台州市自然资源和规划局进行答复。台州市自然资源和规划局提交了答复书和材料。浙江省自然资源厅于7月15日向复议各方作出延期通知书，告知因案情复杂，行政复议决定延期30日作出。2019年8月6日，浙江省自然资源厅作出浙集复12〔2019〕38号行政复议决定，于8月8日向解文华等送达。解文华等不服，诉至法院。另查明，案涉地块广达嘉苑小区已竣工验收并于2017年初出售完毕。 一审法院认为：本案系行政复议纠纷，争议焦点为浙江省自然资源厅确认原台州市住房和城乡建设规划局核发《建设工程规划许可证》（建字第331001201410026号）中对代征道路的许可违法这一决定是否合法。解文华等认为，应当撤销该《建设工程规划许可证》，并责令恢复原南北向规划道路。案涉《建设工程规划许可证》的核发时间为2014年9月，应适用当时有效的《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）进行审查。该法第四十条第二款规定，“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”案涉控制性详细规划中，关于代征道路明确是地块中间南北走向，而案涉《建设工程规划许可证》许可的内容则是地块北侧东西走向。因此，浙江省自然资源厅认定建设工程规划许可中对代征道路的许可行为事实不清、证据不足，适用依据错误，该认定正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，具体行政行为存在事实不清、证据不足，适用依据错误的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。至于应当决定撤销还是变更或者确认违法，应根据具体案件情况而定。本案中，案涉《建设工程规划许可证》中对代征道路的位置作了改变，由规划的地块中间南北走向改为地块北侧东西走向，代征道路所占面积未作改变。案涉地块建设项目已竣工验收并已出售，台州方远广达置业有限公司已于2017年5月与原台州市国土资源局签订关于代征道路调整补缴土地出让金的国有土地使用权出让合同补充条款，如要将代征道路的位置恢复到与原规划一致，则需拆除已建成并出售的房屋建筑。浙江省自然资源厅认为为避免社会公共利益造成损害，本案许可行为不宜撤销，要求被申请人应就案涉建设工程规划许可证与控制性详细规划、规划条件的衔接等做好补救措施，该决定并无不当。程序方面，《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”浙江省自然资源厅在收到解文华等的行政复议申请后，通知台州方远广达置业有限公司参加复议，向被申请人发出答复通知书，在收到被申请人的答复书后，经审查在法定期限内作出复议决定并送达原告，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回解文华、胡孔兴、赵士法的诉讼请求。案件受理费50元，由解文华、胡孔兴、赵士法负担。 原审原告解文华等不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定对代征道路的许可行为改变了台规选〔2007〕100号对道路走向的规定，改变了《国有建设用地使用权出让合同》的约定，也违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定。原审法院以案涉项目已经竣工验收并出售为由认为不宜撤销，但案涉项目没有取得《建设用地规划许可证》，用地和售房行为均属非法。台州方远广达置业有限公司与原台州市国土资源局签订关于代征道路调整补缴土地出让金的国有土地使用权出让合同补充条款应属无效。上诉人还认为，在核发《建设工程规划许可证》中擅自改变控制性详细规划的时间是在2014年9月26日，台州方远广达置业有限公司应该在此之前提出申请，而不是在建设项目已经竣工验收并已出售之后的2017年5月4日申请调整代征道路走向。这是事后补办的，弄虚作假，滥用职权，无视国家法律。原审法院和浙江省自然资源厅断章取义，对未核发《建设用地规划许可证》和核发《建设工程规划许可证》程序违法的事实避而不谈，罔顾事实与法律，违反《国有建设用地使用权出让合同》约定，也违反《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法》有关规定。上诉人还对原台州市住房和城乡建设规划局颁发施工许可证、建设项目选址意见书、国有土地使用证等行为与事项的合法性提出质疑。特此上诉，请求：1.撤销一审判决并依法改判浙江省自然资源厅按照台规选〔2007〕100号要求执行，恢复原南北向规划道路1087平方米。2.撤销浙江省自然资源厅作出的浙集复12〔2019〕38号《行政复议决定书》。3.对原台州市住房和城乡建设规划局和原台州市国土资源局存在滥用职权等违法行为，还造成原台州经济开发区国有资产上亿元的流失，依法移交司法机关处理。 被上诉人浙江省自然资源厅、台州方远广达置业有限公司二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：根据本案查明的事实，关于案涉代征（带批）道路的走向问题，原台州市建设规划局《关于东环大道西侧、开发大道北侧拍卖地块建设项目选址的通知》（台规选〔2007〕100号）附图显示为南北走向；台州市人民政府批准的台州市椒江分区JBY080（春潮、三台门）规划管理单元控制性详细规划中的规划控制详图也显示为南北走向。后因案涉地块所在村村民委员会与台州方远广达置业有限公司协商要求改为东西走向，台州方远广达置业有限公司报经原台州市住房和城乡建设规划局同意对案涉项目的建筑方案和总平面图进行了修正。原台州市住房和城乡建设规划局随后向台州方远广达置业有限公司核发建设工程规划许可证，代征道路确认改为东西走向。原台州市规划局并致函原台州市国土资源局，向其告知在容积率等相关技术经济指标不变的情况下已对道路走向进行规划变更。原台州市国土资源局据此与台州方远广达置业有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》补充条款。由此可见，被申请复议的原行政行为，即原台州市住房和城乡建设规划局作出的建设工程规划许可证确实存在不符合控制性详细规划之处，但代征道路在控制性详细规划详图中用虚线标示，图例说明为拟建道路；同时案涉项目已经建造完毕并出售，有鉴于此，案涉建设工程规划许可证不宜撤销。上诉人解文华等另认为案涉项目此前没有取得建设用地规划许可证，故建设工程规划许可证应属违法。对此，本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》等有关规定，建设单位应当依法领取建设用地规划许可证，但该证并非办理建设工程规划许可证明文列举必须提供的申请材料，不能据此认为案涉建设工程规划许可证违反法律规定。综合前述，案涉建设工程规划许可证依法应当确认违法，台州市自然资源和规划局应当采取必要的补救措施。解文华等要求撤销被诉行政复议决定的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人解文华、胡孔兴、赵士法共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 秦 方 审判员 王银江 二〇二〇年七月十日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。