山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3975号 上诉人（原审被告）：青岛思远化工有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区淮河东路89号。 法定代表人：车成聚，总经理。 委托诉讼代理人：辛浩，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：韩竹茸，山东高阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛丰海川制冷设备有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区太行山路242栋1-2号楼5号。 法定代表人：蔡万祥，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛云图生态设计有限公司，住所地山东省青岛市崂山区劲松六路96号1号楼1502。 法定代表人：孙正明，总经理。 委托诉讼代理人：刘青，山东鼎海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐玉霜，山东鼎海律师事务所律师。 上诉人青岛思远化工有限公司（以下简称思远公司）因与被上诉人青岛丰海川制冷设备有限公司（以下简称丰海川公司）、青岛云图生态设计有限公司（以下简称云图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 思远公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由云图公司支付丰海川公司工程款756541.84元及利息，支付鉴定费12000元；2.本案一、二审诉讼费用由云图公司、丰海川公司承担。事实和理由：一、一审判决关于丰海川公司与思远公司构成建设工程施工合同关系、与云图公司之间不构成建设工程施工合同关系的事实认定错误。(一)一审没有查明两份《建筑装饰工程施工合同》及所谓“实际施工合同”的缔约过程。思远公司云图公司2017年9月4日签订《建筑装饰工程施工合同》(合同编号：001)，约定施工范围包括思远公司办公楼全部吊顶等项目。因涉案中央空调维修工程(下称“空调项目”)隐蔽在吊顶之上，云图公司称其没有空调施工单位资源，要求思远公司介绍施工单位。思远公司于是将丰海川公司介绍给云图公司。由于是旧楼翻新装修项目，在合同00l签订后，随着施工的进行，思远公司陆续发现需要增加一些装修项目，其中包括空调项目，并决定其后签订一份补充协议，将包括空调项目在内的新增项目全部纳入补充协议的范围。由于空调项目必须先于吊顶施工，在丰海川公司、云图公司、思远公司先行口头达成一致意见的情形下，丰海川公司于2019年9月中旬进行空调项目施工。2019年11月9日，思远公司与云图公司签订《建筑装饰工程施工合同》(合同编号：002)，将空调项目等在合同00l的基础上增加的项目列入施工范围。云图公司、丰海川公司参与了其中央空调工程施工合同的缔约过程；云图公司基于真实意思表示签订合同002，截止丰海川公司起诉时，合同002合法有效存在，云图公司根据合同002的约定仍然负有对中央空调工程进行整体竣工验收以及付款等义务。一审无视合同002的存在，作出了错误的事实认定和判决。首先，丰海川公司虽然最终没有与云图公司签订书面协议，但在施工时对于云图公司总包是明知的。丰海川公司在一审中认可思远公司陈述的三方关于空调项目的缔约过程。其次，丰海川公司于2018年3月5日在思远公司的协调下与云图公司就付款事宜进行过沟通。复次，丰海川公司在起诉状中是要求云图公司支付工程款，并在2019年9月l7日庭审中进一步明确其是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求思远公司承担责任，最后，丰海川公司在一审庭审中提出一份2017 年9月16日出具的与合同002附件1内容相同的报价单，该报价单虽然未经云图公司签字盖章，但与合同001、合同002、思远公司提交的对接会录音等相互佐证，可印证云图公司与思远公司、丰海川公司三方口头缔约的过程。(二)云图公司在一审中的陈述、丰海川公司、思远公司在一审中提交的证据印证了丰海川公司关于其与云图公司构成建设工程施工合同关系的主张。首先，云图公司对思远公司提交的两份合同及合同002的附件l《中央空调维修项目》没有异议，并认为两份合同包含空调项目的预算总造价为1193万元。 并指出合同002明确规定“甲方有权对部分专项工程制定专项分包人。”合同002第二部分第44．5条约定：“甲方有权对部分专项工程指定专项分包人。乙方对甲方专项分包的分项工程均无偿附有管理和配合责任，并无偿负责对甲方直接分包的单项工程提交完整的交工资料”。可见，云图公司在签订合同002时已同意将涉案空调施工项目纳入总包合同中，对其承担的付款等义务完全明知。而并不是云图公司在庭审中曲解的“思远公司有权进行分包，且其对指定分包项目不承担任何责任。结合合同002的签订情况、对接会录音可判断，云图公司主张其与丰海川公司未进行过协商、也从未就结算向其主张过系虚假陈述。其次，合同002全面约定了整体装修工程的施工、施工管理、竣工验收、付款等权利义务。一审法院以云图公司实际并未参与涉案工程的施工管理、竣工验收认定丰海川公司与云图公司之间不存在施工合同关系认定事实错误。一审法院关于“实际的建设工程合同关系”理解错误，将建设工程合同关系的范围缩小，仅理解为工程施工、竣工验收，而排除了合同项下付款等权利义务，并基于此做出了错误的事实认定。最后，一审关于涉案工程的施工管理、竣工验收的认定也不符合实际情况。1.关于施工管理。无论云图公司将空调项目分包给丰海川公司还是自行施工，思远公司作为发包方进行施工监管、竣工验收完全符合合同002的约定和行业惯例，云图公司不派人参与空调项目施工管理、不参与空调项目分项验收，是其怠于履行合同义务或者是其对其享有的合同权利的放弃，不能借此作出反而对其有利的理解和事实认定。2.关于竣工验收。丰海川公司在一审中提交的竣工验收报告属于合同002第一部分第十八、十九条以及第二部分第18、19条约定的隐蔽工程验收、中间验收或者“分项验收”，不同于合同002第一部分第三十二条以及第二部分第31条等规定的竣工验收，思远公司在一审庭审中对此情况及合同规定整体验收的原因进行了充分陈述，并明确告知法庭已经对云图公司另案提起诉讼，要求赔偿因施工质量(包括可能因空调施工导致的天花板大范围发霉)造成的损失等。(三)一审中思远公司提交的证据足以证明将云图公司有支付涉案空调项目工程款的义务。1.对于思远公司提交的合同001、合同002及合同002的附件1《中央空调维修项目》，各方对其真实性并无异议。2.对于思远公司提交的总金额1000万元的付款凭证5份，云图公司对其真实性无异议，但认为思远公司尚有2597800元未支付。但是，一方面，云图公司另案起诉的2597800元是在双方对工程量、工程款未结算的情形下其单方主张的数据，思远公司已在另案中提出未完工项目、质量不合格项目相关的索赔要求；另一方面，2597800元本身包括云图公司索赔的空调工程款，如果扣除空调工程款项目金额(1429780.21元)，云图公司主张的其余未付工程款(1168020元)与扣除空调工程款后的总预算金额(1193万元一1429780．21元=10500220元)之间的比例仅为11％，这其中还没有扣除两份《建筑装饰工程施工合同》项下的质保金，明显可以判断出的云图公司应当施工却没有实际施工的项目，以及合同002项下因部分存在质量问题的项目的赔偿。那么，从概率上判断，思远公司欠付云图公司工程款的几率也是比较小的。3.对于思远公司提交的云图公司的两份付款申请，申请上明确载明云图公司要求支付中央空调维修款等，云图公司抗辩无法证明申请款项中包含空调款的主张居然被一审法院支持，对此，思远公司不能理解和接受。4.在思远公司提交的对接会录音中，云图公司的股东孙德琨与丰海川公司的法定代表 人蔡万祥的对话明显是在谈涉案空调工程款的支付问题，但一审法院生硬地认定该录音“不足以证实思远公司与云图公司存在实际的工程施工合同关系”。尽管在2019年11月9日签订合同002时，涉案中央空调工程已经完成施工，但尚未进行分项验收和整体验收，工程款也未完全支付，此时签订合同002，将涉案空调项目纳入合同002的施工范围是符合逻辑、具有实际意义的，意味着云图公司自愿接受合同的约束，承担合同项下的义务，而不应从其是否实际履行了合同义务来反推其是否应受合同约束。更不应无视云图公司 曾两次申请支付中央空调款项的事实，免除其支付中央空调款的义务，而将思远公司置于肯能需要重复支付中央空调款的境地。二、一审未查明思远公司是否拖欠云图公司工程款。一审中，思远公司主张已经按《建筑装饰工程施工合同》约定的进度支付了云图公司相应的工程款，法庭明知思远公司与云图公司因应付工程款、工程质量问题等存在争议已另行提起诉讼，相关案件尚未审理完毕。但一审并未按规定查清思远公司是否还欠云图公司工程款，也未等待另案查明涉案工程款的支付情况。如果在后续其他案件中查明思远公司已经支付云图公司足额工程款，将印证本案认定事实的错误。 本案与其他相关案件裁判的先后关系也不应影响本案事实的认定。因为，据了解，相关其他案件的判决可能以本案认定的事实为依据。可见，最根本的原因是查清案件事实，而不是通过审判分配各方的权利和义务。三、一审判决关于工程款利息的起算时间认定错误。涉案空调工程于2017年11月15日进行的验收属于合同002第一部分第十八、十九条、第二部分第18、19条规定的隐蔽工程验收、中间验收或者“分项验收”，不同于合同002第一部分第三十二条、第二部分第31条等规定的竣工验收(即“整体验收”)。涉案空调工程属于旧楼翻新装饰，本来就在思远公司的控制之下，不应认定 为实际交付，云图公司因其自身过错未按合同约定提交竣工结算文件，工程价款尚未结算，丰海川公司2018年10月16日起诉之日应视为应付款时间，工程款利息应从2018年10月16日计付。 丰海川公司辩称，思远公司让其去干的活，也是思远公司验收的，思远公司应该承担责任。 云图公司辩称，云图公司与丰海川公司不存在建设施工合同关系，也未参与过涉案的工程施工。思远公司的上诉理由不能成立，并且思远公司也从未将空调维修施工款项支付给云图公司。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 丰海川公司向一审法院起诉请求：1.云图公司支付工程款1375593.30元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2017年11月15日计算至实际支付之日）；2.思远公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：丰海川公司提交以下证据：1.报价单两份，用以证明2017年9月16日，丰海川公司就其分包的办公楼中央空调系统出具报价单，工程量累计1375593.30元。云图公司表示对证据真实性无法确认。云图公司未收到过该证据，也无云图公司盖章，云图公司从未与丰海川公司就涉案工程的工程量和价格进行任何约定，该证据不能证明丰海川公司的工程量及价格。思远公司表示对该证据不清楚。2.工程竣工验收单一份，用以证明2017年11月15日，思远公司出具涉案工程验收合格的证明。云图公司表示对证据的真实性无法确认，思远公司对此无异议，确认该验收单系思远公司出具。思远公司提交以下证据：1.《建筑装饰工程施工合同》两份，用以证明思远公司与云图公司签订过两份施工合同，001号合同的预算造价为400万元，002号合同的预算造价为793万元。丰海川公司表示对证据真实性无法核实。云图公司对合同真实性无异议。2.付款凭证5份，用以证明思远公司已经累计支付云图公司工程款1000万元。丰海川公司表示对证据真实性无法核实。云图公司对证据真实性无异议，但认为思远公司尚有2597800元未支付云图公司。3.2018年1月5日的付款申请一份，用以证明云图公司于2018年1月5日向思远公司申请支付办公楼、中央空调维修、消防设施维修进度款400万元。丰海川公司表示对证据真实性无法核实。云图公司表示对证据真实性庭后核实，但庭后未提出书面异议，云图公司认为上述证据无法证明申请款项中包含空调款。4.2018年1月27日的付款申请一份，用以证明云图公司于2018年1月5日、2018年1月27日向思远公司申请支付办公楼、中央空调维修、消防设施维修进度款400万元，截至2018年1月10日，思远公司基于上述两份合同已累计支付800万元，云图公司申请的400万元显然包括中央空调项目工程款在内。丰海川公司表示对证据真实性无法核实。云图公司表示对证据真实性庭后核实，但庭后未提出书面异议，云图公司认为上述证据无法证明申请款项中包含空调款。5.谈话录音一份，用以证明2018年3月5日，丰海川的法定代表人蔡万祥与云图公司股东孙德琨、思远公司职工辛浩在云图公司对接，蔡万祥认为云图公司应该支付工程款，云图公司承认其应支付，但要求丰海川公司先报价。丰海川公司表示对证据的真实性无异议，但认为录音中仅能听出三方在协商工程款事宜，听不出协商的具体结果。云图公司表示对证据真实性庭后核实，但庭后未提出书面异。根据丰海川公司申请，法院委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对涉案思远公司办公楼水系统中央空调拆除安装工程项目的工程量及工程造价进行鉴定。该公司于2019年8月27日出具司法鉴定报告，鉴定意见为：确定造价金额为756541.84元，争议金额为305282.64元。鉴定意见在需说明事项中注明：1.工程量按三方认可的暖通施工图并结合现场进行计算；2.一层操作室、南门卫室及北门卫室无施工图，但现场空调已施工，鉴定造价中包含此空调费用；3.综合单价依据《建筑装饰工程施工合同》中附件一合同单价；4.因丰海川公司主张拆除及安装调试费为444400元，无具体费用组成明细，我机构按设备及材料费25%计取拆除及安装调试费为139117.36元，剩余305282.64元为不明确部分，列为争议金额。对于该鉴定报告，丰海川公司对鉴定报告中确定的756541.84元认可，认为丰海川公司实际发生的拆除及安装调试费为444400元，报告中仅计取139117.36元，不妥当，报告中争议金额305282.64元应计入总价。云图公司对鉴定报告无异议，认为丰海川公司的主张没有依据。思远公司对鉴定报告无异议。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是1.丰海川公司与思远公司、云图公司之间是否存在施工合同关系；2.涉案工程造价如何确定；3.丰海川公司的主张利息应否予以支持。1关于丰海川公司与思远公司、云图公司之间是否存在施工合同关系。庭审中，丰海川公司称与思远公司、云图公司均无书面合同，但最初是思远公司找丰海川公司到现场施工，在施工过程中，思远公司将工程全部发包给云图公司，丰海川公司与云图公司进行协商，但未达成一致意见。云图公司称，虽然云图公司是涉案工程总承包，但总承包合同中约定思远公司有权进行分包，云图公司与丰海川公司未进行过协商，丰海川公司在施工过程的监管、验收、结算等从未向云图公司主张过。思远公司认为，云图公司是按照总承包合同进行了履行。经法庭询问，丰海川公司表示具体施工是根据思远公司的要求进行的，丰海川公司进场施工时思远公司、云图公司尚未签订总包合同，工程施工过程中的监管是思远公司向丰海川公司提出要求，验收也是丰海川公司与思远公司进行的，云图公司未参与。云图公司对丰海川公司上述陈述无异议。思远公司认为，当时是思远公司介绍云图公司与丰海川公司签订合同，但双方一直没有签，具体的施工要求是思远公司提出的。法院审查认为，根据丰海川公司提交的工程竣工验收单，可以证明2017年11月15日，思远公司与丰海川公司共同对涉案中央空调拆除安装工程进行了验收，验收结论为合格。结合各方当庭陈述意见，可以认定，系思远公司联系丰海川公司到现场进行施工，后也系思远公司对丰海川公司施工的工程进行了验收，思远公司虽然与丰海川公司之间没有签订书面合同，但应认定已经形成了事实上的施工合同关系。思远公司与云图公司签订的总包合同虽然包含丰海川公司施工的涉案工程，但双方当事人均认可云图公司并未与丰海川公司签订书面施工合同，云图公司实际并未参与涉案工程的施工管理，也未参与工程的竣工验收，因此难以认定丰海川公司与云图公司之间存在施工合同关系。思远公司提交的云图公司的付款申请载明的内容系云图公司依据思远公司与云图公司签订的《青岛思远公司办公楼等装修、中央空调维修、消防设施维修工程》合同约定，要求思远公司支付工程进度款，该付款申请不足以证明该申请款项实际包含中央空调款项，思远公司提交的对接会谈录音等证据虽然显示云图公司股东孙德琨与丰海川公司的法定代表人及思远公司工作人员就涉案工程款的支付问题进行过沟通，但不足以证实丰海川公司与云图公司存在实际的建设工程施工合同关系。思远公司与云图公司就工程结算等事宜尚存在争议，思远公司主张已经将涉案空调工程的工程款支付云图公司，依据不足，不予采纳。综上，法院认为，丰海川公司与思远公司构成建设工程施工合同关系，丰海川公司与云图公司不构成建设工程施工合同关系。故丰海川公司要求思远公司承担付款责任，予以支持，丰海川公司要求云图公司承担付款责任，依据不足，不予支持。2.关于涉案工程造价如何确定。根据誉光评估工程咨询（青岛）有限公司出具的司法鉴定报告，鉴定意见为：确定造价金额为756541.84元，争议金额为305282.64元。双方对争议金额具有分歧。法院认为，根据鉴定意见的说明事项第4项，丰海川公司主张拆除及安装调试费为444400元，无具体费用组成明细，鉴定机构按设备及材料费25%计取拆除及安装调试费为139117.36元，剩余305282.64元为不明确部分，列为争议金额。丰海川公司主张争议项应列入工程款总价，但未能提供证据予以佐证，对丰海川公司的该项主张不予支持。工程款总额应确定为756541.84元。3.关于丰海川公司主张的利息。丰海川公司主张工程款利息，按银行同期贷款利率计算，自2017年11月15日计算至实际支付之日。经查，因丰海川公司未签订书面合同，工程于2017年11月15日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。丰海川公司主张工程款利息按银行同期贷款利率计算，自2017年11月15日计算至实际支付之日，符合法律规定，予以支持。另外，丰海川公司为申请鉴定支付鉴定费20633.90元，该费用以丰海川公司负担8633.90元，思远公司负担12000元为宜。 一审判决：1.青岛思远化工有限公司于判决生效后十日内支付青岛丰海川制冷设备有限公司工程款756541.84元；2.青岛思远化工有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛丰海川制冷设备有限公司工程款利息（以756541.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年11月15日计算至实际支付之日）；3.青岛思远化工有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛丰海川制冷设备有限公司鉴定费12000元；4.驳回青岛丰海川制冷设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17668元，由青岛丰海川制冷设备有限公司负担7068元，青岛思远化工有限公司负担10600元。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系因建筑装饰工程施工产生的纠纷。丰海川公司施工完成涉案中央空调拆除安装工程，并经验收合格的事实清楚，思远公司对一审认定的工程款数额也无异议，应由思远公司还是云图公司支付丰海川公司涉案工程款是本案各方争议的焦点。对此，本院认为，丰海川公司与思远公司及云图公司并未签订书面施工合同，丰海川公司施工涉案空调拆除安装工程系应思远公司的要求，施工完成后，思远公司对工程进行了验收，并出具验收合格证明，因此，一审认定思远公司与丰海川公司存在事实上的施工合同关系，并判令思远公司承担付款义务并无不当。思远公司称空调拆除安装工程实际是由云图公司分包给丰海川公司，但并未举示充足的证据证明其主张。虽然思远公司与云图公司签订的002号《建筑装饰工程施工合同》包括空调拆除安装项目，但该合同签订时，涉案空调拆除安装项目施工已经完成，云图公司并未参与涉案空调拆除安装项目的施工，同时，合同约定思远公司有权对部分专项工程指定专项分包人，云图公司对思远公司专项分包的分项工程均无偿附有管理和配合责任，并无偿负责对思远公司直接分包的单项工程提交完整的交工资料，但并未约定涉案空调拆除安装项目的工程款是由云图公司直接向丰海川公司支付。虽然云图公司曾根据002号合同项目内容，要求思远公司支付工程款，但思远公司也不能证明其已经将涉案空调拆除安装项目的工程款支付给云图公司。因此，思远公司主张应由云图公司承担本案付款义务的理由不够充分，本院不予支持。在黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10968案件中，云图公司表示若本案没有判决云图公司承担付款责任，其同意撤回空调拆除安装项目部分的诉求，且思远公司已经起诉要求云图公司返还超额支付的工程款，因此，思远公司以（2019）鲁0211民初10968案件尚未审结为由，申请本案中止审理的理由不能成立，本院不予准许。本案审结后，思远公司和云图公司双方可对自己的权利义务另行进行主张。对思远公司本案的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，思远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17668元，由上诉人青岛思远化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年七月七日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷