辽宁省盘锦市大洼区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽1104行初50号 原告焦杰，女，1966年10月12日出生，汉族，北方华锦化学工业集团有限公司退休职工，住盘锦市双台子区。 被告盘锦市人力资源和社会保障局，住所地盘锦市辽东湾新区。 负责人王贺广，该局局长。 委托诉讼代理人高国申，男，该局劳动能力鉴定服务科科员。 委托诉讼代理人孙秀华，辽宁辽河律师事务所律师。 原告焦杰不服被告盘锦市人力资源和社会保障局于2019年11月18日作出的《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》，于2020年6月18日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月18日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。原告焦杰，被告盘锦市人力资源和社会保障局的委托诉讼代理人高国申、孙秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告盘锦市人力资源和社会保障局于2019年11月18日作出《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》。该局调查核实情况如下：焦杰受伤之后，与企业达成一致意见：焦杰自愿放弃工伤伤残津贴待遇，由企业支付工资、奖金及一切福利待遇，并按照在职职工为其缴纳社会保险。根据《社会保险法》第四十条以及《工伤保险条例》第三十五条第一款第二、三项的规定，焦杰不符合伤残津贴补差的法律规定。因此，焦杰不能享受工伤保险基金补差待遇。 原告焦杰诉称，1.请求法院撤销被告作出的《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》；2.请求法院责令被告重新审查养老金与伤残津贴差额，并作出补足差额。事实和理由：因被告作出的答复与盘锦市中级人民法院行政判决书（2019）辽11行终223号判决书中撤销的被告作出的《关于焦杰信访问题的答复意见》是相同的意见，法院应予撤销。盘锦市中级人民法院的判决书中明确说明了“市人社局应重新审查焦杰的基本养老保险待遇与伤残津贴的数额，如果存在差额，市人社局应按照《工伤保险条例》的规定，为其补足差额。”盘锦市中级人民法院是责令被告重新作出答复意见，而不是《关于焦杰信访问题的答复意见》和《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》旧题重答，内容雷同。 综上所述，原告依法提起诉讼，落实盘锦市中级人民法院对被告的终审判决，维护原告的合法权益。撤销被告作出的答复，并重新计算养老金与伤残津贴的差额。 原告焦杰向本院提交了以下证据： 1、盘锦市中级人民法院作出的（2019）辽11行终223号行政判决书，证明原告应该按照《工伤保险条例》的规定享受补足差额的待遇。 2、2019年11月18日被告出的《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》、2018年9月5日被告作出的《关于焦杰信访问题的答复意见》，证明被告于2019年11月18日作出的答复和2018年9月5日作出的答复意见相同。 被告盘锦市人力资源和社会保障局辩称，1、被告的答复完全符合《工伤保险条例》的规定，不应当撤销。本案经过了两审终审，现又发回重审。原告的诉状基本引用中院（2019）辽11行终223号判决的内容。被告认为，原二审法院对《工伤保险条例》第三十五条理解有误。市中院认为，第三十五条适用的对象是因工致残被鉴定为一至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位的职工，只要满足前述条件即可享受《工伤保险条例》第三十五条的相应待遇，这个认定存在两点错误：首先，原告不符合退出工作岗位的条件。原告受伤后，并未退出工作岗位，单位一直为其全额开工资、发放奖金、缴纳五险一金，其待遇与正常的职工待遇无二。其次，对第三十五条第一款第三项规定理解错误。第三项规定：工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。从该项规定看，享受从工伤保险基金补足差额的前提是：达到退休年龄、办理退休手续、停发伤残津贴（停发意味着之前发过）、享受基本养老保险待遇，这时的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，才能从工伤保险基金补足差额。 本案中，原告一直享受正常的劳动待遇，而不是工伤待遇。其退休也是按照正常劳动关系退休，其退休金从基本养老保险账户支出。要想从工伤保险基金补足差额，前提必须是从工伤保险基金按月领取过伤残津贴，从第三十五条第一款第二项的而规定便可得知。由于工伤待遇与正常劳动待遇不能兼得，原告在发生工伤后，单位为了照顾本厂职工，与其协商，让其选择，是选择本人工资75%的四级伤残津贴待遇？还是选择单位全额发工资，缴纳全部的五险一金？原告选择了单位全额发工资，缴纳全部的五险一金，注定放弃了四级伤残津贴的工伤待遇。原告之所以这样选择，是为了获得更多的利益。因为，如果选择工伤待遇，每月仅能拿到本人工资75%的伤残津贴，不再享受公积金待遇。二者对比之下，哪种更有利便一目了然。所以，原告选择放弃了工伤待遇，便丧失了在退休后要求从工伤保险基金中补足差额的前提。原告在退休后，发现养老金比与其同期受同级别伤残而选择领取伤残津贴职工的养老金少，回过头来又要求走工伤待遇，这不符合《工伤保险条例》的规定。就像答复中所说，《工伤保险条例》规定的由工伤保险基金补足差额，是指从被评定为四级以上伤残人员从工伤保险基金中领取伤残津贴的人员享受此待遇。而原告从未从工伤保险基金中按月领取过伤残津贴，退休时自然无法为其补足差额，只能按照职工正常退休待遇享受养老金。 2、被告无需为原告重新计算伤残津贴差额，无需为其补足差额，因原告不符合条件。 综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉请。 被告盘锦市人力资源和社会保障局向本院提交了以下证据： 被告于2019年11月18日作出的《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》，证明被告去原告的单位了解情况，虽然原告和单位之间没有签订书面协议，但是单位说和原告商量过，是原告自己的选择，单位一直按照正常职工待遇给原告开工资，原告没有从工伤保险基金中领过伤残津贴，单位也没有向被告申请过原告领取伤残津贴的事宜。 经庭审质证，被告盘锦市人力资源和社会保障局对原告焦杰提交的证据质证如下： 被告质证认为，1号证据有异议，判决书不能作为原告认定事实的依据，判决书的第三项被告已经履行了。原告受伤后一直在单位开工资和享受各种福利待遇，从未在工伤保险基金中领取过伤残津贴，不符合《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项的规定，被告认为不应该给原告补足差额。2号证据无异议，被告的答复符合法律规定。 经庭审质证，原告焦杰对被告盘锦市人力资源和社会保障局提交的证据质证如下： 原告质证认为，该证据有异议，盘锦中院的判决撤销了大洼区法院的判决，撤销了被告于2018年9月5日作出的答复，并明确判决被告重新审查原告的基本养老保险待遇与伤残津贴的数额，如果存在差额，被告应按照《工伤保险条例》的规定，为其补足差额。单位说征求过原告意见不是事实，没有证据。原告被鉴定为四级伤残，领取了一次性伤残补助金，应该办理伤残津贴，但为什么没有办理原告不知道。 本院对上述证据认证如下：原告提供的1号证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；原告提供的2、3号证据，不具有合法性，本院不予确认。被告提供的证据，不具有合法性，本院不予确认。 经审理查明，原告系北方华锦化学工业集团有限公司的职工。2003年5月30日，原告在工作期间受伤，被鉴定为四级伤残。2003年8月31日，原告被认定为工伤。原告被认定为工伤后，北方华锦化学工业集团有限公司给原告全额发放工资并缴纳全部的五险一金。原告领取了一次性伤残补助金，但没有从工伤保险基金中领取过伤残津贴。 2016年10月，原告退休，并自2016年11月起享受基本养老保险待遇。原告在领取养老金时发现其比同期受同级别伤残而选择工伤待遇的职工养老金少，遂向被告提交要求“享受工伤保险基金补差待遇”申请。被告于2018年9月5日作出《关于焦杰信访问题的答复意见》，认为原告不应当享受工伤保险基金补差待遇。原告对答复意见不服，提起行政诉讼。盘锦市大洼区人民法院作出（2018）辽1104行初64号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉。2019年9月27日，盘锦市中级人民法院作出（2019）辽11行终223号行政判决，撤销盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104行初64号行政判决；撤销盘锦市人力资源和社会保障局作出的《关于焦杰信访问题的答复意见》；责令盘锦市人力资源和社会保障局重新作出答复意见。2019年11月18日，被告作出《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》，认为原告不能享受工伤保险基金补差待遇。原告对答复不服，再次提起行政诉讼。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。本案中，原告焦杰因工致残被鉴定，其应享受上述规定中的待遇。在原告受伤后，其领取了一次性伤残补助金，并按月从原单位领取全额工资。现原告已办理了退休手续，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。原告认为自己享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴，要求由工伤保险基金补足差额。被告作出的《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》认为，由工伤保险基金补足差额，是指被评定为四级以上伤残人员从工伤保险基金中领取伤残津贴才享受此待遇。《工伤保险条例》第三十五条适用的对象是因工致残被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位的职工，只要满足前述条件即可享受《工伤保险条例》第三十五条规定的相应待遇。从工伤保险基金中领取伤残津贴是受工伤职工应享受的待遇，而不是对其享受待遇而做出的限制。原告符合适用该条款的条件，虽然其未领取伤残津贴，但并不意味着其不享受或者丧失“由工伤保险基金补足差额”的待遇。另外，原告虽然按月领取了全额工资，但该工资并非是工伤保险基金支付的，而是原告的原单位支付的，其单位为了保障受伤职工的利益多支付的工资与工伤保险基金无关，因为工伤保险待遇是法律明确规定的，不能因为原告从原单位领取了高于伤残津贴的工资就认为其放弃了工伤保险待遇，且被告未提供证据证明原告与原单位达成了放弃工伤保险待遇的协议。被告应审查原告的基本养老保险待遇与伤残津贴的数额，如存在差额，被告应按照《工伤保险条例》的规定，为其补足差额。被告作出的《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》，主要证据不足，事实理由不能成立，依法应予撤销，并重新作出答复。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销被告盘锦市人力资源和社会保障局于2019年11月18日作出的《关于焦杰要求伤残津贴补差的答复》； 二、限令被告盘锦市人力资源和社会保障局于本判决生效后六十日内重新作出答复。 案件受理费50元，由被告盘锦市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。 审 判 长  毛永铁 审 判 员  佟会权 人民陪审员  李正玉 二〇二〇年七月二十二日 书 记 员  齐 盈 附：法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： (一)主要证据不足的；