黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院刑 事 判 决 书(2019)黑0104刑初379号公诉机关黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院。被告人刘兴国，男，汉族，1997年5月9日出生于黑龙江省哈尔滨市，高中文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。2016年6月20日因犯妨害公务罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑六个月，同年9月27日刑满释放。因本案于2018年12月3日被行政拘留并罚款1000元，同年12月18日被转为刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市道外区看守所。辩护人李岩、刘飞，广东国晖（哈尔滨）律师事务所律师。被告人蔺宇航，男，汉族，1997年2月4日出生于黑龙江省肇东市，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省肇东市，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案于2018年12月3日被行政拘留并罚款1000元，同年12月18日被转为刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市道外区看守所。辩护人邹元新，黑龙江明正律师事务所律师。被告人金国森，男，满族，1997年6月10日出生于黑龙江省肇东市，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省肇东市，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案于2018年12月3日被行政拘留并罚款1000元，同年12月18日被转为刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市道外区看守所。辩护人王春雷，黑龙江龙之门律师事务所律师。被告人刘万瑜，男，汉族，1996年4月30日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省哈尔滨市道外区，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。因本案于2018年12月3日被行政拘留并罚款1000元，同年12月18日被转为刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市道外区看守所。辩护人石亚柱、梁雨薇，黑龙江龙鹏律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院以哈外检刑诉[2019]315号起诉书指控被告人刘兴国、蔺宇航、金国森、刘万瑜犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2019年11月5日、12月9日公开开庭进行了审理。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院指派检察员隋学良出庭支持公诉，四被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院指控，2018年11月2日，被告人刘兴国于2018年11月2日以每月支付人民币2500元的条件，纠集被告人蔺宇航、金国森、刘万瑜和李某1（另案处理）等人，在由刘兴国租赁的哈尔滨市道外区南极国际小区10号楼2单元401室内，使用由刘兴国提供的电脑、手机、U盘，通过网络下载淫秽视频并剪辑后，将下载的淫秽视频上传至微信聊天群内以招揽人员入群，在微信群达到一定人数后，上述人员将微信群转给刘兴国，由刘兴国收费发送淫秽物品。经鉴定，各被告人复制的视频中有淫秽视频80327个。经群众举报，公安机关于2018年12月2日在黑龙江省哈尔滨市将被告人刘兴国、蔺宇航、金国森、刘万瑜抓获。针对上述指控，公诉机关提交了案件来源、到案经过、微信账户记录、证人证言等相关证据。公诉机关认为，被告人刘兴国、蔺宇航、金国森、刘万瑜利用互联网下载、传播淫秽视频牟利，情节特别严重，四被告人的行为均构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，均系共同犯罪中的主犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定予以惩处。被告人刘兴国对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其复制、传播的淫秽视频数量远未达到起诉书指控的8万余部。其辩护人认为：1.除刘兴国供述外，公诉机关无充足证据证实刘兴国有传播淫秽视频的行为，即使刘兴国有传播少量淫秽视频的行为，也不能推定出其有传播全部储存淫秽视频进行牟利的犯罪故意，公安机关查获的未传播的80327个淫秽视频不应计入本案犯罪数量；2.本案是否存在视频重复、一部视频分段发送等情况存疑，并且涉案视频均属于时长极短的电子信息，并非传统意义上的淫秽视频资料，应对有关司法解释中“个”的概念进行实质解释，否则即违反了罪责刑相适应原则；3.刘兴国到案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，且其作案时间短、社会危害性小，建议法院对其从轻或减轻处罚。被告人蔺宇航对公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其复制的淫秽视频数量与被指控的数量严重不符，且其只传播了100多条淫秽视频。其辩护人认为：1.在定罪方面，蔺宇航对刘兴国的收费情况并不知情，不具备以牟利为目的的犯罪故意，其行为不构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪；2.在量刑方面，蔺宇航仅是听从刘兴国的安排在微信群中发送少量免费的淫秽视频，应认定其为共同犯罪中的从犯，且系初犯，认罪态度良好，无前科劣迹，建议法院对其从轻或减轻处罚。被告人金国森对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解。其辩护人认为：金国森到案后能如实向公安机关供述其犯罪事实，具备坦白情节，系初犯，且能当庭自愿认罪，建议法院对其从轻或减轻处罚。被告人刘万瑜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解。其辩护人认为：1.在定罪方面，无证据证实刘万瑜有将涉案硬盘中的淫秽视频提取后上传至他处的行为，即使上传的视频是硬盘中提取，也无法证实刘万瑜将硬盘内的全部淫秽视频上传，同时刘万瑜在涉案的四、五天内的实际传播数量并无远程勘验笔录加以证实，且无证据证实刘万瑜有非法牟利的主观故意；2.在量刑方面，刘万瑜系受刘兴国雇佣而涉案，其参与程度不深，不应认定为共同犯罪中的主犯，且其有坦白情节，系初犯、偶犯，建议法院对其从宽处罚。经审理查明，被告人刘兴国于2018年11月期间以每月支付报酬人民币2500元为条件，先后雇佣被告人蔺宇航、金国森、刘万瑜以及李某1（另案处理），在其租住的黑龙江省哈尔滨市道外区南极国际小区10号楼2单元401室内，使用由刘兴国购买的电脑、手机、U盘等工具，将通过网络下载的淫秽视频剪辑为播放时间较短的淫秽视频并复制、储存，同时，刘兴国指使蔺宇航等人在多个微信群内免费发放部分短时长的淫秽视频，用以招揽更多的人员入群，当上述微信群达到一定人数后，刘兴国则再次指使蔺宇航等人将微信群转给其管理，由其自己在群内发送他人付费后才能观看淫秽视频的网址链接，刘兴国在此期间非法获利共计2000元。经群众举报，公安机关于2018年12月2日在黑龙江省哈尔滨市道外区南极国际小区10号楼2单元401室内将被告人刘兴国、蔺宇航、金国森、刘万瑜以及李某1抓获。经鉴定，涉案的1件Seagate2TB移动硬盘中含有88091个视频，其中有淫秽视频80327个。上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：一、案件来源、到案经过、行政处罚材料等：证实匿名男子于2018年12月2日18时许报警称哈尔滨市道外区南极国际小区有噪音扰民，当日，公安机关在道外区南极国际小区10号楼2单元401室发现有人利用多台电脑及手机建立微信群传播、贩卖淫秽物品，随即被告人刘兴国、蔺宇航、金国森、刘万瑜以及李某1（案发时系未成年人）被公安机关口头传唤到案。公安机关于同年12月3日依据《治安管理处罚法》第六十八条的规定，对四被告人和李某1行政拘留15日（除李某2外，均在当日被送往执行）以及罚款1000元（五人均已缴纳）。同年12月18日，四被告人均被转为刑事拘留。二、户籍证明、现实表现、刘兴国的前科刑事判决书、释放证明书：证实被告人刘兴国曾犯妨害公务罪，被上海市普陀区人民法院于2016年6月20日判处有期徒刑六个月，同年9月27日刑满释放，而其余三名被告人在案发前均无前科劣迹。三、扣押物品清单、现场勘查笔录、照片及情况说明：证实公安机关扣押了被告人刘兴国等人用于作案的电脑、手机、硬盘等工具。四、微信账户记录：证实被告人刘兴国用微信收取、支出非法所得的过程。五、涉案手机、电脑提取内容图片（含有涉案设备提取信息的硬盘一个）。六、哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书：证实送审的1个seagate牌2TB移动硬盘中含有88091个视频，其中淫秽视频80327个，依据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，应认定为公然宣扬淫秽、淫荡、色情淫秽表演。七、证人李某1的证言：刘兴国是2018年11月15日雇佣的我，我到道外区南极国际3期10号楼2单元401号看见电脑里有黄片，就知道工作是在微信群传播色情视频，刘兴国说每月开2500元工资我就答应了，我来的时候刘兴国、蔺宇航、金国森就在这工作。淫秽视频是刘兴国下载到我工作的两台电脑上的，都是三分钟到二十多分钟不等的，二十多分钟的视频我们剪辑成三、四分钟。我用电脑往微信群里传播淫秽视频以达到把微信群加更多人的目的。我、刘兴国、金国森、蔺宇航刘万瑜、用电脑登录微信号，每天早上刘兴国给我两、三个微信号，一个微信号里面有三个群，每个微信群里面有三、四十人，我帮刘兴国管理这些群，都是设置好了这些微信群每进来一个人就发送一条广告让新进来群的人拉人。然后每天我一边拉人一边在群里发送黄片淫秽视频，直到微信群加满了400人，刘兴国就把这个号要走了再去赚钱。我看到刘兴国通过发送链接让别人看淫秽视频，至于怎么交易我不知道了，贩卖淫秽视频获利多少我不知道。我们成功建立了六十多个群，我建立成功被刘兴国拿走的群有七、八个，每个群有一百到三、四百多人。我在每个群里发过二、三十个不花钱就能看的淫秽视频，目的是让群里的人帮忙拉人，给他们发的福利，都是点开就能看的，视频是我下载并剪辑的。刘兴国提供了台式组装工作电脑十多台，我负责其中两台白色电脑，其他每个人也是两台电脑。刘兴国提供了手机二十部，其中两台二手银色苹果6手机是刘兴国给我的工作手机，手机卡也是他买的，他还安装了两条宽带。我们都在这个屋子里住，吃喝基本都是刘兴国买。给刘兴国通过发黄色视频手段往微信群里拉人是因为我想挣钱，刘兴国还没给我开工资。八、被告人刘兴国的供述：我是在2018年10月份开始传播和贩卖淫秽视频的，10月我雇佣的李某2、蔺宇航、金国森，11月25日我雇佣的刘万瑜。我跟李某2、蔺宇航、刘万瑜、金国森说每个月给他们开工资2500元，但还没有给他们开。淫秽视频是在互联网上一个网站下载的。道外区南极国际小区3期10号楼2单元401室是我2018年9月末临时租的，我雇佣他们建微信群往里拉人，在群里发免费看的淫秽视频，然后有人进群后就让进来的人拉自己的朋友再进来，等群里有四、五百人的时候，就让他们把群转给我，然后我在群里发看淫秽视频的链接，有人点击后要是想看我发的淫秽视频，就得通过微信打赏功能付款，我就这样卖淫秽视频。我通过微信钱包生成的收款二维码连着微信打赏，对方付钱其实就是扫我的收款二维码，付完后钱就直接到我微信账户，有的时候我提现，有的时候我就直接消费花掉了。他们四人知道我建群是为了贩卖淫秽视频。我每部视频卖4.8元，一共卖了大约四、五百部视频。一共建了60多个群，每个群一百到三、四百人。我在每个群里都发过二、三十个不花钱就能看的淫秽视频，目的是让群里的人帮忙拉人，给他们发的福利。我用三个微信号发的视频链接。我为了卖淫秽视频准备了台式机电脑16台、手机三十四部、手机卡100张左右，安装了两条宽带。因为微信上说太多敏感字会被封号，所以我就准备了多一些的手机和手机卡。手机卡是用来申请新微信号用的。我在微信群里贩卖淫秽视频是想挣钱。我曾因妨害公务罪被上海市普陀区法院判处过有期徒刑六个月。蔺宇航他们用的手机和电脑没有固定的，谁用哪个都行。他们每个人大约能传100-200个淫秽视频，刘万瑜能少40-50个淫秽视频。公安机关向我出具的尾号8772农行银行卡和尾号0537招商银行卡的交易明细上，没有我贩卖淫秽视频的非法所得，钱没到银行卡，钱在微信账户上，没有提现。九、被告人蔺宇航、金国森、刘万瑜的供述：证实三人在2018年11月期间先后受刘兴国雇佣，在哈尔滨市道外区南极国际小区3期10号楼2单元401室，与李某1共同使用刘兴国提供的电脑、手机和U盘，将从网上下载的及U盘中原有的播放时间较长的淫秽视频剪辑为短时长的淫秽视频，并在刘兴国提供的多个微信群内发送免费观看的淫秽视频来吸引他人入群，等群内人数快加满时转给刘兴国管理，刘兴国再在群里发送付费才能观看的淫秽视频链接等作案过程，其中，蔺宇航与金国森系在2018年11月2日加入刘兴国团伙，刘万瑜系在2018年11月25日加入该团伙，三人用微信群内所发的淫秽视频均在100-200多部的范围内。本院认为，被告人刘兴国以牟利为目的，雇佣被告人蔺宇航、金国森、刘万瑜将制作、复制的淫秽视频在多个微信群中免费传播，在吸引大量人员加入微信群后，再由刘兴国在群中发放付费后才能观看淫秽视频的网络链接来获取非法利益，四被告人的行为均已构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，应予惩处。本案中，考虑到被告人刘兴国等人作案时间较短，发布淫秽电子视频的数量、时长均有限，传播范围亦限于微信群，获利方式单一且获利数额较少，故依照刑法中罪责刑相适应的原则，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的精神，宜将四被告人的犯罪行为认定为情节严重。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持，对其指控的量刑情节依法予以调整。本案系共同犯罪，被告人刘兴国在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚；被告人蔺宇航、金国森、刘万瑜均受被告人刘兴国雇佣后在微信群中发放免费的淫秽视频来吸引他人入群，系为刘兴国另行发放收费淫秽视频链接的营利活动提供“招揽”作用，其中刘万瑜的作案时间更仅为一周左右，均属于在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定上述三人为从犯，依法对蔺宇航、金国森从轻处罚，依法对刘万瑜减轻处罚。辩护人提出对各被告人从轻或减轻处罚的辩护意见，本院依法予以部分采纳；其他辩护意见与审理查明的案件事实不符，本院依法不予采纳。综合考虑被告人蔺宇航、金国森、刘万瑜的犯罪情节、悔罪表现及宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可依法对三人宣告缓刑。四被告人作案使用的电脑、手机、硬盘等个人财物，应当依法予以没收，上缴国库。被告人刘兴国违法所得的2000元应当予以继续追缴，上缴国库。被告人刘兴国在本案中的犯罪行为与以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被行政拘留的日期应予折抵刑期。被告人刘兴国、蔺宇航、金国森、刘万瑜就本案行为分别向公安机关缴纳的1000元罚款，应予折抵为刑事罚金。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五条、第二十七条、第六十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第四百三十九条第二款的规定，判决如下：一、被告人刘兴国犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2023年6月2日止,行政拘留十五日已予折抵刑期；罚金于本判决生效后十日内交纳，上缴国库）；二、被告人蔺宇航犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期自本判决确定之日起开始计算；罚金于本判决生效后十日内交纳，上缴国库）；三、被告人金国森犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期自本判决确定之日起开始计算；罚金于本判决生效后十日内交纳，上缴国库）；四、被告人刘万瑜犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期自本判决确定之日起开始计算；罚金于本判决生效后十日内交纳，上缴国库）；五、继续追缴被告人刘兴国非法所得的人民币二千元，上缴国库；六、扣押在案的规格120G的固态硬盘四个、规格1TB的硬盘十六个、白色电脑显示器十六个、黑色电脑组装机箱十九个、苹果6手机十一部、苹果5S手机一部、小米手机五部、联想T9手机两部、OPPO手机一部、VIVO手机二部、小米MIX2S手机一部、Kingston牌64G的U盘一个，均由扣押机关依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 员  陈丰彦审 判 员  孔令江人民陪审员  赵 庆二〇二〇年七月九日书 记 员  刘 晶