广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1806号上诉人（一审原告）：邵雁波，男，1970年5月27日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区*************，居民身份证号码140************231。委托诉讼代理人：于达海，山西令德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴国勇，男，1967年7月18日出生，汉族，住广东省化州市***********，居民身份证号码440************218。一审原告邵雁波因与一审被告吴国勇农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实2018年5月25日“委建方”邵雁波与“承建方”吴国勇签订《房屋建筑承包合同》，约定吴国勇包工包料，包括房屋主体材料及内外墙装修刮白、外墙瓷砖、地板砖、楼梯扶手、粉刷、门窗、上下水管道、瓷斗、屋内暗线敷设等材料，以及施工期间的钉子、铁丝、切割片、小线等消耗品的方式，为邵雁波建设位于珠海市金湾区******发生围队的框架结构六层、总面积1200平方米房屋。工程款根据房屋投影面积按每平方米1500元计算，工程总价款为180万元，按实际施工完成投影面积结算为准。进场后吴国勇先进行基础静压桩施工，邵雁波支付5万元；桩基施工完成，邵雁波支付10万元；待基础施工完毕，邵雁波再支付总工程款的20%即36万元；待第三层主体工程施工完毕，邵雁波支付总工程款20%即36万元；待第五层施工完毕，邵雁波支付总工程款20%即36万元；待主体工程施工完毕，邵雁波支付总工程款20%即36万元；待工程完工验收后十天内邵雁波一次性付清总工程款95%工程尾款给吴国勇，余额5%保修期满后十天内付清（一年内全部完成）。施工期8个月，自2018年5月28日至2019年1月28日，因吴国勇责任导致工期拖延，房屋未能及时验收的，每迟延一日滞纳金为300元，非因吴国勇责任导致工程拖延的，拖延部分双方互不追究，工期相应顺延。上述合同签订后，吴国勇开始施工。吴国勇在一审庭审中称，涉案房屋主体工程于2018年11月30日完成，施工至2019年春节，年后准备开工时，红旗镇政府下发文件，通知当时全部在建房屋都不能施工。吴国勇就此提交案外人黄润文向珠海市金湾区******民委员会提交的《申请书》，《申请书》中黄润文承诺配合相关在建房屋调查监管工作，“村委核实情况”一栏于2019年3月18日加盖该村民委员会印章并注明“按政府要求只准装修二层的房屋”。邵雁波称，吴国勇2018年10月就不再施工。邵雁波与案外人冯文慧于2018年5月25日签订《授权委托书》，约定邵雁波委托冯文慧向吴国勇支付《房屋建筑承包合同》工程款。邵雁波提交了冯文慧名下的账户银行流水清单，冯文慧向吴国勇分别于2018年6月1日转账5万元，6月7日转账10万元，8月1日转账36万元，10月5日转账36万元，10月27日转账20万元，11月1日转账10万元，共117万元。邵雁波提交结算单、工程进度计划表，称已与吴国勇就案涉工程进行了结算。该结算单载明涉案房屋一层、二层至五层、六层的建筑面积，无吴国勇签名。2018年10月31日的工程进度计划表标注了工作天数，有吴国勇签名。2019年5月5日邵雁波与冯文慧向吴国勇发出《关于解除房屋建筑承包合同的函》，吴国勇于同年5月6日签收。函称，因吴国勇严重拖延工期（目前工程才完成50%），截止到今日已经拖延工期达97天，已构成根本违约；期间，邵雁波及冯文慧多次与吴国勇沟通协商，要求吴国勇务必按照合同约定期限完工，但吴国勇均以各种理由搪塞;为维护邵雁波的合同权益，根据双方签订合同的相关约定，邵雁波决定与吴国勇解除合同，剩余的工程款不再支付，剩余未完成的工程款将另行委托他人施工；之前多预付给吴国勇的工程款318150元及替吴国勇垫付的工人工资46000元，请吴国勇在本函发出后退回邵雁波。邵雁波在一审庭审中称，向吴国勇发出《关于解除房屋建筑承包合同的函》后，雇请他人继续施工，涉案房屋基本已经完工。邵雁波提交视频光盘称，吴国勇拖延施工，工程主体没有完成；房屋存在质量问题，在视频中可见外面下雨，屋内漏水，混凝土存在质量缺陷，满足不了抗渗要求，导致漏水。吴国勇表示，视频反映的内容是停工前房屋的状况；主体完工是指打好框架、出好桩、砌好墙，门窗和批灰属于装修部分，而门窗已完成了五分之四，只有六楼窗框没有安装，批灰也做好了，吴国勇完成的工作量超过了合同的约定；漏水是因为顶楼没有做排水系统，这属于装修部分；吴国勇使用的混凝土都是搅拌站供应的，有合格证书；经吴国勇测量，涉案房屋实际建了1150平方米。邵雁波对此表示，主体工程并不是吴国勇所说的打好框架、砌好墙，而是包括楼面板、柱、梁、承重墙、楼梯间、墙体、水电预埋等；吴国勇所说的门窗已经做了五分之四，也不是事实，吴国勇只做了窗框，没有做窗扇，也没有做门，最关键的是六楼楼顶层及一楼地面层都没有完成。邵雁波申请证人马端三出庭作证，马端三称系邵雁波的朋友、吴国勇的亲家，其出庭作证称介绍邵雁波、吴国勇签订了《房屋建筑承包合同》，吴国勇已经完成了框架结构，完成了全部主体部分，完成了贴砖和抹灰；邵雁波将剩下的工程包给一位姓王的老板做，包括外墙批灰、贴瓷砖、台阶抹灰等装修内容。邵雁波提交由章满签名捺印的《证明》，据此主张涉案房屋的建筑材料及人工费总计541920元，而不是吴国勇主张的1488500元。该《证明》载明：“本人章满，在2018年7月被吴国勇雇佣，在珠海市金湾区*************工地，职务现场施工负责人，全面负责工地所有工作，所以对此房的建筑材料和人工费的投入非常清楚，现列出明细如下：……以上是1—5层材料和人工费情况，总计投入资金541920元。”落款时间为2019年7月17日。吴国勇对该《证明》不予认可，表示章满仅是施工人员，并不参与材料的采购。邵雁波还提交《借条》主张为吴国勇垫付工人工资46000元，《借条》由马端三作为借款人于2019年4月24日出具，其中载明：“今借到邵雁波现金46000元，以粤C*****汽车登记证作抵押。此款项用于支付吴国勇拖欠抹墙工人工资。”马端三出庭作证称，其代吴国勇向邵雁波借了46000元用于支付吴国勇工人工资。吴国勇认可马端三是代其借46000元用于支付工人工资。再查明，邵雁波称，涉案房屋属于农村宅基地房屋的重建，邵雁波不是涉案宅基地的使用权人，而是作为投资方与吴国勇签订《房屋建筑承包合同》。邵雁波申请证人黄润文出庭作证，黄润文称案涉房屋由其提供土地、邵雁波出资的形式进行合作建设；吴国勇在施工过程中延误工期，存在质量问题，且拖欠工人工资。邵雁波提起本案诉讼，请求判令吴国勇1.退回多支付的工程款318150元及垫付的工人工资46000元；2.支付违约金29100元。一审判决的理由与结果一审法院认为，本案为农村建房施工合同纠纷。关于邵雁波、吴国勇签订的《房屋建筑承包合同》是否有效的问题。该《房屋建筑承包合同》约定邵雁波委托吴国勇以包工包料形式承建位于珠海市金湾区******发生围队六层楼房。中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村〔2006〕303号）第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”涉案房屋为六层框架结构，建筑面积超过1000平方米。邵雁波将涉案建房工程发包给不具备建筑施工资质的吴国勇个人施工，而吴国勇不具备涉案工程承包资质而进行承包，违反了法律的强制性规定，邵雁波、吴国勇签订的《房屋建筑承包合同》应认定为无效合同，邵雁波、吴国勇对合同无效均有过错。关于《房屋建筑承包合同》无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于工程合同的特殊性，尽管合同无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签订合同前的状态，故对于不能返还的，应折价补偿，邵雁波、吴国勇双方应根据各自过错承担相应责任。本案中，邵雁波提交的结算单并无吴国勇签字确认，应视为邵雁波、吴国勇并未进行结算。邵雁波主张涉案房屋总建筑面积为1135.8平方米，吴国勇仅完成了50%。吴国勇则主张其已完成建筑面积1150平方米。邵雁波、吴国勇对房屋主体工程是否完成及房屋主体工程完成的标准也不能达成一致意见。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。首先，《房屋建筑承包合同》未约定主体工程的具体内容。其次，依据《房屋建筑承包合同》“进场后吴国勇先进行基础静压桩施工，进场后邵雁波支付乙方5万元，……待第三层主体工程施工完毕，邵雁波支付吴国勇总工程款20%给邵雁波36万元；待第五层施工完毕，邵雁波支付总工程款20%给吴国勇36万元”的约定，邵雁波是按照工程进度支付工程款。根据邵雁波提交的银行流水，邵雁波已向吴国勇支付完第三层主体工程施工完毕的进度款，对于第五层主体工程的进度款支付了30万元。邵雁波称涉案房屋一楼地面层都没有完成，但邵雁波并未提交证据证明其在支付进度款时曾就此向吴国勇提出过异议。邵雁波称涉案房屋六楼楼顶层没有完成，但邵雁波尚未支付完第五层主体施工完毕的进度款，邵雁波以六楼楼顶层未完工为由而要求吴国勇退还已支付的工程款，缺乏事实依据。再次，关于吴国勇停工时涉案房屋主体工程是否已完工的认定问题。邵雁波主张吴国勇拖延施工且截至2019年5月5日，且吴国勇仅完成50%，故向吴国勇发出《关于解除房屋建筑承包合同的函》。但邵雁波未就涉案房屋当时的施工情况进行证据固定，即在吴国勇施工的基础上另请他人施工，最终导致吴国勇停工时涉案房屋主体工程是否已完工，不再具备鉴定条件。邵雁波应承担举证不能的后果。最后，证人马端三出庭作证称，吴国勇已完成了全部主体工程，完成了贴砖和抹灰。综上所述，邵雁波提交的证据不足以证明吴国勇仅完成了案涉房屋工程的50%，邵雁波要求吴国勇退还已支付的工程款318150元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。同时，吴国勇提出邵雁波还应向其支付拖欠的工程进度款318500元，但吴国勇也未提交证据证明其具体完工情况且存在已完工而未付款，故一审法院亦不予支持。至于邵雁波提出吴国勇使用的混凝土存在质量缺陷，导致涉案房屋存在漏水的问题，邵雁波未提交证据证明吴国勇使用的混凝土存在质量问题，也未提交证据证明房屋漏水系因混凝土质量问题导致，故一审法院不予采信。关于工期延误违约金的问题。如前已述，《房屋建筑承包合同》因违反法律的强制性规定而应被认定为无效。对于三层以上的农村住房建设，吴国勇本身不具有承包资质，而邵雁波将涉案房屋发包给吴国勇建设，邵雁波、吴国勇对《房屋建筑承包合同》的无效均有过错。故一审法院认定，吴国勇无须向邵雁波支付工期延误违约金。关于垫付工人工资的问题。邵雁波主张案外人马端三代吴国勇向邵雁波借款46000元用于支付工人工资，并提交《借条》予以证明。吴国勇认可该事实，故吴国勇应向邵雁波返还该借款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决一、吴国勇于判决生效之日起十日内向邵雁波返还借款46000元；二、驳回邵雁波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7198元，因适用简易程序减半收取3599元，由邵雁波负担3178元、吴国勇负担421元。当事人二审的意见一审原告邵雁波不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第二项，改判吴国勇向邵雁波退回多支付的工程款318150元及吴国勇向邵雁波支付违约金29100元，或裁定发回一审法院重新审理。事实与理由如下：一、一审判决认定基本事实不清，涉案房屋未经竣工验收合格，邵雁波也未擅自使用，结合涉案房屋建筑承包合同为无效合同，一审判决未予查明，直接使用案涉合同付款的条款确定折价补偿金额显属不当。案涉合同因不符合建筑法、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，应为无效合同。根据合同法第五十八条及司法解释的相关规定，应当在结合后续二次施工并核实清楚工程量的情况下方能得出折价补偿的金额，一审判决对此不调查、不核实也不理会邵雁波一审所提交的视频资料，而仅以无效合同中付款条款及举证不能为由确定折价补偿金额显属不当。二、一审判决基本事实认定不清，法律适用错误，案涉合同为无效合同则过错方应承担相应的损失，就损失部分应结合质量标准、建设工期等内容确定损失大小，而一审判决不予查明也不适用相关规定予以裁判显属不当。案涉合同既为无效合同，则存在过错方承担损失赔偿的问题。在本案中，邵雁波于2019年5月6日曾向吴国勇寄送解除案涉合同的函件，而吴国勇并未提出任何异议，一审庭审中吴国勇也承认存在延误工期的情况，同时结合邵雁波一审中提交的视频资料，其工程质量问题也明显存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款的规定，建设工程合同被确认无效后，损失无法确定的，法院应当根据参照建设工期、质量标准等内容确定损失大小，本案中显然存在着建设工期滞后、工程质量问题的情况，一审法院不予查明仅以举证不能为由驳回邵雁波的相关诉求显属不当。三、根据九民会议纪要第36条的规定，在合同有效和无效的问题上，都要防止适用不告不理的原则，仅就当事人的诉求进行审理。本案中邵雁波提起诉讼，基于双方所签合同有效情况下提出的诉讼请求，而一审法院确认合同无效，应当向邵雁波释明变更或者增加诉讼请求。九民会纪要也强调要尽可能一次性解决纠纷，而一审法院在庭审中未就本案合同的有效性作为争议焦点在法庭上进行质证和辩论。那么致使邵雁波仍然基于合同有效的情况之下提出相关的诉求，实际上不利于最终案件的实质化解决。所以请求二审法院在程序上裁定撤销一审审判决，发回一审法院重审。四、一审判决认定双方所签合同无效，双方均有过错。故邵雁波一审中主张的逾期竣工违约金，根据2006年《广东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条的规定，在建设工程施工合同无效时，按照建设施工合同若干问题的解释第二条的规定，参考原合同约定，计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。故本案当中合同的有效或者无效，不影响邵雁举步维艰主张要求对要求吴国勇赔付相应的逾期竣工的相应的违约金。综上，一审法院存在着基本事实认定不清、法律适用错误的问题，故此邵雁波根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、一百七十条的规定，请求贵院依法撤销一审判决不当之处，改判或裁定发回一审法院重审。一审被告吴国勇未答辩。本院判决的理由与结果本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第一款明确规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”故无论系本案房屋的“委建方”邵雁波，抑或系“承建方”吴国勇，在案涉工程发包、签订合同前即有义务知晓并遵守国家法律及其相关规定。正如一审判决所指，该法第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”而在吴国勇不符合该法条规定的情况下，双方仍签订了案涉合同，对此双方均有过错，违反法律致合同无效的法律后果当有预期。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案案涉工程在邵雁波向吴国勇发出通知“解除合同”时虽未“竣工验收合格”，但吴国勇仍有权按完成的工程量取得对价。案中邵雁波主张吴国勇返还多付的工程款、垫付的工程款及偿付违约金，一审判决未支持邵雁波请求判令吴国勇返还多付的工程款，系基于邵雁波案中未能提交证据证明双方已经结算、未能证明吴国勇完成的工程量，且在吴国勇退场后另行已由他人进行了后续工程致吴国勇完成的工程量无法核算，即邵雁波没有证据证明对于吴国勇完成的工程量而多付了工程款。一审判决对此的认定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，邵雁波应当承担举证不能的法律后果。邵雁波案中主张吴国勇支付延误工期违约金29100元，实际系主张吴国勇赔偿因工期延误造成的损失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”第二款规定“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”即依据司法解释的规定，即使合同无效仍可参照合同的约定结合双方举证及过错确定损失的大小。一审判决仅以合同无效双方均有过错，判令吴国勇无须承担工期延误的违约金不当，应予改判。案涉合同约定工期八个月至2019年1月28日，吴国勇提交了天气预报记录主张雨天、天文大潮及节假日而工期延误，但本地天气常年如此，并无特殊意外情况，而节假日的存在更毋庸置疑，故吴国勇在签订合同确定工期之时当有预期，现以此主张免除工期延误的责任，没有事实依据。吴国勇还提交了黄润文的申请书支持工期延误免责的主张，但该申请书与案涉工程无关，且2019年3月18日之时经已超过上述合同约定的完工日期，故该证据也不足以支持吴国勇的主张。吴国勇案中并没有提交证据证明因邵雁波的原因导致工期延误，故邵雁波案中主张吴国勇支付因工期延误造成的损失，应予支持。自2019年1月29日合同约定的完工日次日始，至同年5月8日吴国勇签收解除合同的通知之日共100天，邵雁波主张工期延误97天，参照合同约定的工期延误“滞纳金300元”，鉴于合同无效邵雁波的过错，本院酌定按每日160元计，吴国勇赔偿邵雁波15520元（97×160）。综上，邵雁波部分上诉请求有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分失当，本院予纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404民初2081号民事判决第一项；二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404民初2081号民事判决第二项；三、吴国勇在本判决发生法律效力之日起十日内偿付邵雁波15520元；四、驳回邵雁波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3599元，由邵雁波负担3023元、吴国勇负担576元；二审案件受理费6509元，由邵雁波负担6249元、吴国勇负担260元。限吴国勇在本判决书送达之日起七日内向本院交纳260元，本院退还邵雁波260元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  庹 佳二〇二〇年七月七日书记员  陈瑞祥