山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6862号 上诉人(原审原告)：青岛狮子城房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区海王路561号。 法定代表人：桑春华，总经理。 委托诉讼代理人：逄坤鹏，山东尚航律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：丁燕，女，1983年11月26日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：刘珊珊，山东段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜福源，山东段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛狮子城房地产开发有限公司（以下简称狮子城公司）与上诉人丁燕因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13579号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人狮子城公司的委托诉讼代理人逄坤鹏，上诉人丁燕的委托诉讼代理人刘珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 狮子城公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判第一、二项，改判驳回丁燕的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由丁燕负担。事实和理由：一审举证责任分配错误，导致判决错误，应予以纠正。一、根据法律规定，用人单位对减少劳动报酬承担举证责任。丁燕认可工资构成为底薪每月12000元加销售佣金，那么如果狮子城公司底薪低于12000元这个确定标准时，狮子城公司方可承担举证责任，但丁燕主张工资中12000元之外的佣金部分（销售提成）未实际发放，丁燕应举证证明其实际销售量及应发佣金的数额，如果确实存在少发佣金的情况，狮子城公司方可就减少发放的佣金部分承担举证责任。在丁燕未举证证明佣金的实际应发数额的情况下，仅凭其口头主张，就让狮子城公司承担举证倒置责任，违反法律规定。二、如果狮子城公司存在扣发佣金的情况，那么丁燕不可能只要求支付2018年部分月份的佣金差额，2018年之前及2018年的其他月份其却未主张扣发佣金。三、狮子城公司在2019年3月12日分别支付丁燕6054.10元、10328.62元，2019年2月13日支付10628.62元，该三笔费用是丁燕2018年度的佣金。由此可见，狮子城公司不存在关于扣发佣金的相关制度和事实。请求改判支持狮子城公司的上诉请求。 丁燕辩称，丁燕确认收到上述三笔费用，但该三笔费用系工资，且丁燕已在仲裁及一审提交证据证明系工资，狮子城公司没有提出异议。其他同丁燕上诉状意见。 丁燕上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持丁燕的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、狮子城公司于2019年3月6日单方解除劳动合同，应予支付违法解除劳动合同赔偿金。1、狮子城公司于2019年2月25日前即已与丁燕协商解除劳动合同事宜，但因解合补偿问题公司管理层与人力资源经办人意见不一致，致使丁燕与狮子城公司未能达成一致。2、2019年3月5日，丁燕主管王其一称，代表公司通知丁燕自2019年3月6日起不必再到单位上班，结合3月5日狮子城公司收回丁燕办公用品、人力资源经办人推诿推脱等事实，可明确狮子城公司于2019年3月6日单方解除了劳动合同。3、经丁燕于黄岛区人力资源和社会保障部门查询，狮子城公司于2019年7月12日以“企业解除劳动合同”事由办理了解除备案登记手续。而对该证据，一审以看不清楚为由不予记录在案，严重剥夺丁燕依法举证的权利，亦因此严重损害了丁燕利益。以上事实明确表明狮子城公司单方解除劳动合同的事实存在，应予认定。二、狮子城公司在合同到期后未与丁燕续订书面劳动合同，应支付丁燕未签订劳动合同二倍工资。1、结合丁燕提交的黄岛区人力资源和社会保障局登记的丁燕就业信息记录可知，狮子城公司仅于2014年丁燕初次入职时签订过劳动合同，至2017年9月22日合同期满后未再续签，亦未登记备案。2、狮子城公司提交的续签证明并不符合劳动合同法规定的劳动合同形式及内容要求，不应认定为劳动合同。三、狮子城公司强令丁燕加班，应支付加班费。丁燕提交的狮子城公司考勤记录以及公司部门主管王其一的对话录音可知，狮子城公司强令丁燕等加班事实清楚，应支付加班费。请求改判支持丁燕的上诉请求。 狮子城公司辩称，同其公司上诉状意见。 狮子城公司向一审法院提出诉讼请求：判令狮子城公司无需向丁燕支付2018年2月1日至2018年12月31日期间的佣金差额46331.25元。 丁燕向一审法院提出诉讼请求：1、确认丁燕与狮子城公司的劳动关系于2019年3月6日解除；2、狮子城公司于收到起诉状之日起15日内先行为丁燕出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；3、判令狮子城公司支付违法解除劳动合同赔偿金143343元；4、狮子城公司支付丁燕2017年7月24日至2018年6月23日期间未签订劳动合同二倍工资297611元；5、狮子城公司支付丁燕2018年12月3日至2019年1月31日期间的加班工资19116.24元。 一审法院认定事实：1、丁燕是狮子城公司的职工，于2014年6月入职狮子城公司。2017年6月24日，狮子城公司、丁燕签订《劳动合同续订书》，约定“本次续订劳动合同期限类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2017年6月24日至2022年6月23日”。 2、丁燕提交新线借记卡历史交易明细清单，证明其工资情况，离职前12个月的月平均工资为24884元。2018年2月及2018年5月至12月份月度佣金表与微信聊天记录截图，证明狮子城公司欠付丁燕2018年2月至12月份期间部分佣金。2019年2月26日、2019年3月4日丁燕与狮子城公司部门主管王其一对话录音，证明狮子城公司于2019年3月4日单方通知丁燕解除劳动合同、欠付佣金及丁燕加班事实。手机考勤系统，证明2018年12月至2019年1月期间丁燕加班情况，狮子城公司没有支付加班工资。录像，证明狮子城公司软件系统中王其一的身份。狮子城公司对此质证意见为：《新线借记卡历史交易明细清单》真实性没有异议，丁燕的工资是底薪12000元加提成。佣金表真实性不认可，是丁燕自行制作的；微信聊天记录真实性不能确认，不能证明聊天双方的真实身份，狮子城公司已经足额发放佣金。不认可录音的真实性，无法证明录音的对象，即使是真实的，王其一也不是狮子城公司单位人事，该录音中也没有明确表示要辞退丁燕，关于录音中的佣金一事，王其一不是公司财务，无权与丁燕沟通佣金事宜。手机考勤系统真实性不认可，狮子城公司认为是丁燕单方制作，且考勤即使是真实的也不能证明是加班事实，加班事实应当由丁燕举证。对录像真实性不认可，狮子城公司认为是单方制作，不是狮子城公司的系统，录像中王其一和丁燕的身份都是策划经理。 3、狮子城公司为证明其辩称主张，提交以下证据：1、《劳动合同续订书》，证明双方已续订劳动合同，不存在未签订劳动合同二倍工资。2、请假审批表打印件，证明丁燕于2019年3月5日请事假，事假时间段为2019年3月6日至2019年3月18日，狮子城公司没有批准。3、《青岛市社会保险参保证明》（单位专用），证明狮子城公司一直为丁燕缴纳社会保险费至今，狮子城公司没有与丁燕解除劳动合同。丁燕对此质证意见为：《劳动合同续订书》的签字是丁燕所签，但不符合劳动合同内容的规定，不应被认定为劳动合同。请假审批表打印件是狮子城公司单方制作，不予认可。对《青岛市社会保险参保证明》没有异议，狮子城公司单方解除劳动关系后没有给丁燕办理解除劳动合同手续。 4、丁燕向青岛市黄岛区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决：1、确认丁燕与狮子城公司之间于2019年3月6日解除劳动合同，并由狮子城公司支付丁燕违法解除劳动合同赔偿金143343元；2、狮子城公司支付丁燕2017年7月24日至2018年6月23日期间未签订劳动合同二倍工资297611元；3、2018年12月3日至2019年1月31日期间延长工作时间加班工资19116.24元；4、2018年2月1日至2018年12月31日期间佣金差额46331.25元；5、2014年6月至2019年3月防暑降温费2800元。青岛市黄岛区劳动仲裁委于2019年6月19日作出青黄劳人仲案字〔2019〕第11052号裁决书，裁决：一、狮子城公司自裁决生效之日起10日内支付丁燕2018年2月1日至2018年12月31日期间佣金差额46331.25元；二、狮子城公司自裁决生效之日起10日内支付丁燕2018年度防暑降温费560元；三、驳回丁燕的其它仲裁请求。狮子城公司、丁燕均不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。 一审法院认为，一、关于丁燕主张确认双方于2019年3月 6日解除劳动合同并由狮子城公司支付丁燕违法解除劳动合同赔偿金问题 丁燕主张狮子城公司于2019年3月6日口头违法解除与丁燕之间的劳动合同，收走丁燕的电脑等办公用品，并提交与王其一的对话录音予以证明，重点标明王其一的陈述“然后原则上来说你明天就不用来了。但是这个我也控制不了。”该录音中，王其一还接着陈述有“具体你再跟人事聊一聊，我就是知道这么个信儿，来传递一下，至于是不是这个意思可能我也传递有误”。狮子城公司辩称没有与丁燕解除劳动合同，王其一不是狮子城公司单位人事，也没有明确表示要辞退丁燕，没有收走丁燕的电脑等办公用品，并提交《青岛市社会保险参保证明》证明狮子城公司一直为丁燕缴纳社会保险费至今。丁燕并未提交证据证明狮子城公司明确表示要辞退丁燕，亦未提交证据证明“王其一”的身份情况，其在庭审中也认可狮子城公司一直给其缴纳社会保险。一审法院采信狮子城公司的主张，狮子城公司没有与丁燕解除劳动合同，故丁燕请求确认双方于2019年3月6日解除劳动合同并由狮子城公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，没有事实根据，一审法院不予支持。 二、关于丁燕主张的二倍工资问题 丁燕虽主张狮子城公司未与其签订劳动合同，但对狮子城公司提交的证据《劳动合同续订书》的签字并无异议。根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第五十一条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，仲裁委员会可以确认其证明力。”之规定，一审法院认定丁燕与狮子城公司已签订劳动合同，丁燕提出的未签订劳动合同的二倍工资请求无事实和法律依据，应予以驳回。 三、关于丁燕主张的2018年12月3日至2019年1月31日期间延长工作时间加班工资问题 丁燕提交手机考勤系统证明丁燕加班，狮子城公司予以否认，且丁燕没有提交证明此考勤系统系狮子城公司单位考勤系统的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的相关规定丁燕主张在狮子城公司工作期间加班，应承担举证责任。本案在审理过程中，丁燕未就加班的事实向一审法院提交有效证据予以证明，因此，对丁燕主张的加班工资一审法院不予支持。 四、关于丁燕主张的2018年2月1日至2018年12月31日期间佣金差额问题 丁燕提交的佣金表及微信聊天记录相互印证，足以证实狮子城公司未向丁燕发放部分佣金的事实，狮子城公司虽称已经足额支付丁燕佣金，但没有提交证据予以证明，应承担举证不能的责任，因此一审法院采信丁燕的主张，认定狮子城公司应支付丁燕2018年2月1日至2018年12月31日期间佣金差额46331.25元（应发佣金255395元-已经支付佣金196294元-255395元×5%）。 五、关于丁燕主张的防暑降温费问题 丁燕主张在狮子城公司工作期间狮子城公司没有支付2014年6月至2019年3月期间的防暑降温费，参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条：“从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。”以及《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第九条：“因用人单位做出解除劳动合同或解除人事关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人事争议的，由用人单位负举证责任。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁委员会可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”的规定，狮子城公司未提交由其管理的工资表等证据反驳丁燕的主张，应承担举证不能的责任，因此一审法院采信丁燕的主张，认定狮子城公司没有支付丁燕2018年度防暑降温费，狮子城公司应支付丁燕2018年度防暑降温费560元（140元×4个月）。丁燕主张2014年至2017年期间防暑降温费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，丁燕的主张已经超过法定仲裁时效，一审法院不予支持。 综上，依据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第九条、第五十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条之规定，一审判决：一、青岛狮子城房地产开发有限公司自判决生效之日起10日内支付丁燕2018年2月1日至2018年12月31日期间佣金差额46331.25元；二、青岛狮子城房地产开发有限公司自判决生效之日起10日内支付丁燕2018年度防暑降温费560元；三、驳回青岛狮子城房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，（2019）鲁0211民初13831号案件受理费10元，均减半收取5元,由青岛狮子城房地产开发有限公司负担5元，由丁燕负担5元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、狮子城公司应否支付丁燕相应的销售佣金差额；2、丁燕主张的未签订劳动合同的二倍工资差额及加班费应否支持；3、狮子城公司应否支付丁燕赔偿金。 关于第一个焦点问题。本院认为，丁燕提交的佣金明细表及其与狮子城公司相关工作人员的微信聊天记录能够相互印证，可以证明狮子城公司拖欠丁燕部分销售佣金。狮子城公司否认拖欠丁燕佣金，但其未提交发放佣金在内的工资发放原始凭证，其作为用人单位对此应承担举证不能的法律后果，一审据此判令狮子城公司支付丁燕相应的销售佣金差额，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，在双方于2014年6月签订的劳动合同到期后，丁燕在劳动合同续订书上签字，双方对续签劳动合同相关事项进行了书面约定，应认定双方签订了2017年6月24日至2022年6月23日期间的劳动合同，丁燕主张未签订劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。丁燕提交的手机考勤记录不足以证明存在加班事实，故本院对其加班费的主张不予采纳。 关于第三个焦点问题。本院认为，丁燕提交的其与狮子城公司工作人员王其一的对话录音中看不出王其一有代表狮子城公司辞退丁燕的意思表示，且无证据证明王其一具备处理与丁燕解除劳动合同相关事宜的权力或授权，丁燕亦未提交其他有效证据证明狮子城公司已单方解除劳动合同，双方均认可狮子城公司为丁燕缴纳了2019年6月之前的社会保险费，亦无证据显示双方已达成解除劳动合同的合意，在此情况下，丁燕主张狮子城公司于2019年3月违法解除劳动合同及相应的违法解合赔偿金，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人狮子城公司、上诉人丁燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛狮子城房地产开发有限公司、上诉人丁燕均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英