河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1478号 上诉人（原审被告）：南京金龙客车制造有限公司，住所地：南京市溧水区柘塘镇滨淮大道369号，统一社会信用代码：91320117726052037G。 法定代表人：陈兵，该公司行政总监。 委托诉讼代理人：班晓青，女，1992年5月26日出生，汉族，住山西省忻州市忻府区。 委托诉讼代理人：石静敏，女，1995年3月6日出生，汉族，住河南省扶沟县。 被上诉人（原审原告）：成安县蓝海汽车销售有限公司，住所地：邯郸市成安县雪涛路北段路东，统一社会信用代码：91130424320004350D。 法定代表人：王海民，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭振海，河北道申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北莫克汽车销售服务有限公司，住所地：邯郸市丛台区望岭西路16号四层404室，统一社会信用代码：91130400347941731C。 法定代表人：李军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：熊国庆，河北当当律师事务所律师。 上诉人南京金龙客车制造有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人成安县蓝海汽车销售有限公司（以下简称蓝海公司）、河北莫克汽车销售服务有限公司（以下简称莫克公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金龙公司的委托诉讼代理人班晓青、石静敏，被上诉人蓝海公司的法定代表人王海民及委托诉讼代理人郭振海，被上诉人莫克公司的委托诉讼代理人熊国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金龙公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1637号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人蓝海公司承担。事实与理由： 一、一审法院既以产品责任纠纷判决上诉人承担更换责任，又以合同预期利益判决上诉人赔偿蓝海公司经济损失，混淆两种法律关系，属基本事实不清，适用法律错误。1、一审法院明确本案审理的是产品质量合同纠纷，在法院认定案涉车辆存在质量问题的情况下，即应根据合同法的相关规定判决存在过错的合同相对人承担违约责任，本案中蓝海公司的车辆系向莫克公司购买，适用《合同法》第一百一十三条应当由莫克公司承担交付标的物不符合合同约定的违约责任。本案判决上诉人向蓝海公司赔偿损失的违约责任，突破了合同的相对性。2、依据《合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人并不是本案产品质量合同纠纷中的合同相对人，根本无法预见也不可能预见因违反合同而可能给蓝海公司造成的损失。3、即使一审法院判决莫克公司赔偿蓝海公司的预期损失，上诉人认为本案认定的蓝海公司的租车损失，莫克公司在签订合同时仍然无法预见。经营有风险，这种经营性的损失是不可预见的，且不说蓝海公司一审提供的证明损失证据的证据力不够。蓝海公司在一审中提交的刘志军、申永军、翟志斌、刘秀林、梁秀峰五人的合同书及后期协议不仅真实性令人质疑，而且该证据本身也不能证明蓝海公司产生了经济损失。（1）蓝海公司虽然提交了合同书及后期协议，但却并未提交五人的转款记录，没有转款记录无法证明合同是否真实履行；在车辆存在所谓的质量问题的情况下也没有退款的转账记录，无法证明其利益受损。（2）蓝海公司并未向莫克公司支付货款，如果车辆当时已经确定无法正常使用，蓝海公司完全可以自行更换车辆给承租人，毕竟对承租人来说车辆是种类物，不存在不能更换的问题，如果产生了损失应当系蓝海公司经营决策失误，导致损失扩大。在蓝海公司举证不充分的情况下，应当由蓝海公司承担不利的法律后果。4、依据《侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”生产者承担侵权责任的前提是产品缺陷造成他人的损害，该损害系指人身损害，财产损害。本案中一审法院认定的可得利益损失非前述的人身损害以及财产损害，而是基于其与莫克公司买卖合同履行中标的物不符合合同约定而产生的违约损失，所以不能判决由上诉人承担。另外《产品质量法》第四十条：“销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的……销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿，生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。”依据该法律规定，销售者是产品质量责任的第一责任主体，其在履行了修理、更换、退货、赔偿损失责任后可以向生产者追偿，故依据产品质量责任侵权纠纷审理的话，本案应当判决由莫克公司承担更换责任，同时释明属于生产者责任的，莫克公司可以向上诉人追偿。《产品质量法》也同时规定了“生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行”。如果莫克公司向上诉人追偿，应当按照莫克公司与上诉人间的合同约定执行。一审法院直接判决上诉人承担生产者责任属于机械的适用法律，解读法律错误，也剥夺了上诉人作为生产者对销售者的抗辩权。 二、一审法院在认定事实部分遗漏了与本案相关的重要事实。1、莫克公司在（2017）冀0403民初988号案件审理过程中因蓝海公司未支付车辆价款而提起反诉，法院以产品责任纠纷未受理，剥夺了莫克公司的诉讼权利，程序违法。本案重审过程中莫克公司仍然主张蓝海公司未支付合同价款，但一审法院以产品质量纠纷定性本案却对该重要事实未进行查明，予以遗漏，直接导致了不诚信的蓝海公司因该不公正的判决在未支付任何对价情况下不仅取得了车辆以及因案涉车辆而享有的车辆地方补贴，还向上诉人以及莫克公司额外的取得了一笔赔偿费用。2、本案一审过程中莫克公司向法庭出示了其与蓝海公司因质量问题核减合同价款的证据，该证据足以认定蓝海公司对所谓质量问题明知且经过核减车辆价款后让步接收的事实，但一审法院对该事实未进行查明，予以遗漏。在存在折价事实的情况下，一审法院仍然判决赔偿蓝海公司的损失，直接导致了不诚信的蓝海公司因该不公正的判决而获利。 三、本案鉴定程序存在重大瑕疵。上诉人与莫克公司在鉴定过程中均未收到鉴定中心要求2017年11月16日到达现场的通知（见2018年4月18日[2017]冀0403民初988号庭审笔录），而本案在认定事实部分认定“2017年11月16日第一次组织鉴定时，因南京金龙客车制造有限公司拒不提供材料，导致鉴定无法进行”，直接适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，由上诉人承担不利的法律后果。前述送达通知系一审法院应当进行的法定程序，一审法院却未履行，剥夺了上诉人的程序权利，也直接导致了实体审理过程中对该证据证明力的错误认定。一审法院在审理本案过程中程序都不公正，如何能确保判决结果的公正，故上诉人申请贵院对该事实进行查明。 四、一审法院判决上诉人承担更换车辆的义务，严重违反法律规定。依据《合同法》第一百一十条的规定，因上诉人已不再生产蓝海公司所购同型号车辆，该型号车辆已不在工信部车辆目录中，无法上牌上路。原审判决属法律上履行不能。如按原审判决履行，是原审法院逼迫上诉人违法。本案中一审法院应当判决莫克公司履行退货义务（相关不再生产同型号车辆的证据已在（2018）冀04民终6666号案件中提交，并在重审案件中主张）。 五、假使一审法院查明了不能履行更换车辆的事实，判决退货，则应当同时考虑车辆贬值和持续使用的因素。1、本案中案涉车辆被蓝海公司一直使用，即使涉诉后也未停止使用，蓝海公司在本案中主张赔偿其损失，那蓝海公司又是出于怎样的考虑在案涉车辆没有收益、亏损的情况下还要继续使用车辆？2、本案如果判决退货，应当视为解除合同。鉴于本案蓝海公司占有使用案涉车辆四年之久，且未支付车辆价款，判决时应当充分参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于【财产返还与折价补偿】【价款返还】的规定，妥善、公正的判决。 六、本案系发回重审案件，本案原一审因混淆了合同之债与侵权之债的两种法律关系且认定70万元损失依据不足，属基本事实不清而被邯郸市中级人民法院发回重审。而在本案重审期间，蓝海公司没有提供任何新的证据，以证明其遭受的经济损失，蓝海公司对上诉人的诉请根本就没有事实和法律依据。 综上，一审判决适用法律不当，认定基本事实不清，请求邯郸市中级人民法院依法查明事实，准确适用法律予以改判。 被上诉人蓝海公司答辩称：一、上诉人生产的电动汽车存在严重的质量问题。蓝海公司是一家汽车销售公司，从莫克公司处购买上诉人生产制造的六台东宇牌电动汽车，是为了投资经营，用于转售或租赁，而非自用。蓝海公司购买后即将车辆全部用于租赁，但在使用过程中，该批车辆不久即相继出现严重的质量问题，并多次坏在半路上，虽经上诉人指定的服务站多次维修，仍无法正常使用，上诉人也多次派员过来检查维修，也未能解决。上诉人指定的服务站负责人明确表示，该批车辆因其出厂时的自身质量问题，已无修好的可能。因该批车辆自身的严重质量问题导致无法正常租赁使用，上诉人又迟迟不予解决，蓝海公司诉至法院后，经蓝海公司申请，一审法院先后组织了两次司法鉴定，对该批车辆的质量问题进行鉴定，但都因上诉人以涉及商业机密为由拒绝配合提供相关技术材料而最终无法进行。一审法院据此判决由上诉人承担举证不能的不利法律后果，认定该批车辆存在质量缺陷，并无不当。上诉人在上诉状中对其不配合司法鉴定的做法只字未提，却指责原审法院认定事实不清，蓝海公司无证据证明上诉人的产品存在质量问题，岂非掩耳盗铃，自欺欺人？试问上诉人的产品如果确实不存在质量问题，如果不是内心有鬼，又为何对法院组织的两次司法鉴定均拒不配合？ 二、因上诉人生产的产品存在严重的质量问题，给蓝海公司造成较大的经济损失。蓝海公司是一家汽车销售公司，购买上诉人生产的该批车辆为了商用而非自用，转售或租赁均属于蓝海公司的营业范围。根据《合同法》第一百一十三条的规定，违约方赔偿损失的范围包括可得利益的损失，可得利益包括生产利润、经营利润、转售利润。但违约方赔偿可得利益损失的范围又受可预见规则的限制。本案中，蓝海公司作为一家汽车销售公司，购买该批车辆后用于租赁，租金收入属于蓝海公司的经营利润，故蓝海公司的租金收入损失属于违约方应当赔偿的可得利益损失，且订约时明知蓝海公司是一家汽车销售公司，购买该批车辆的目的并非自用而是商用，转售或者租赁，故蓝海公司的租金收入损失属于违约方订约时应当预见的范围之内（最高法院相关判例裁判要旨：订约时合同当事人的身份识别是可预见范围的重要判断因素）。因上诉人生产制造的产品质量不合格，导致蓝海公司无法正常租赁使用，产生租金收入损失，一审法院据此事实，判决上诉人承担蓝海公司自购买之日起一年内的租金收入损失并无不当。另，因车辆坏在半路上无法行驶，蓝海公司因此而产生的拖车费用，法院判由上诉人承担，也无不当。上诉人以蓝海公司未支付货款为由主张蓝海公司无本生利，而拒绝赔偿损失，蓝海公司只是欠付货款而非不用支付，如不用支付，则属无本生利。 三、蓝海公司选择要求上诉人更换而非退货，是蓝海公司的权利，上诉人无权主张蓝海公司必须退货。根据《合同法》第一百一十一条【瑕疵履行】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。故蓝海公司选择主张更换或者退货是蓝海公司的权利。 四、一审法院判由上诉人承担赔偿责任，合法有据。我国《产品质量法》第四条规定：生产者、销售者应当依照本法规定承担产品质量责任。而承担产品质量责任包括承担相应的行政责任、民事责任和刑事责任，承担民事责任包括承担产品的合同责任（瑕疵担保责任）和产品侵权损害赔偿责任。同时第四十条规定产品的合同责任（瑕疵担保责任）由销售者承担，第四十一条规定产品的侵权损害赔偿责任由生产者承担。本案属于合同之债而非侵权之债，产品质量不合格的合同责任（瑕疵担保责任）应由销售者即莫克公司承担。但由于在本案中，上诉人才是本案汽车产品的生产制造者，莫克公司只是上诉人的代理商，对此上诉人在上诉状中也予以认可，蓝海公司在订立合同时也知晓莫克公司是上诉人的河北总代理。故根据我国民法总则规定的代理制度和《合同法》第402条、403条规定的隐名代理制度，因上诉人生产的该批车辆不合格给蓝海公司造成的损失应由上诉人直接承担。一审判决适用《侵权责任法》的规定判由上诉人承担赔偿责任，虽适用法律不当，但判决结果正确。综上，上诉人的上诉主张没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法予以驳回。 被上诉人莫克公司答辩称：一、关于案涉车辆是否存在质量问题，应由法院依法查明。二、被上诉人蓝海公司是否存在损失，损失数额由法院综合考虑案件事实及各方过错予以确定。1、蓝海公司提供的证据不能证明其存在租赁收入损失。根据蓝海公司提供的与车辆使用人的调解协议，车辆使用人在调解时要求“退回我们2016年的租赁费”，据此莫克公司要求蓝海公司提供收取租赁费及退回租赁费的证据以证明租赁合同的真实性，但蓝海公司当庭陈述，没有收取租赁费，该陈述与调解协议明显不符，且交付车辆前不收取租赁费、在租赁双方均认定车辆存在质量问题的情况下，双方未解除合同，返还案涉车辆，明显不符合正常的交易习惯。另一方面，案涉车辆的租金为每年5万元，远高于正常价格，不符常理。综合两方面事实，法院不应认可所谓租赁收入损失的真实性。2、退一步来说，即便存在租赁收入损失，租赁收入损失并不等同于在合同正常履行过程中，蓝海公司可以获得的纯利润，法院应考虑车辆折旧等因素，确定预期利益损失。3、蓝海公司因履行与莫克公司的销售合同获得了每辆车15万元的经济补贴，在计算其损失时应予以扣减。4、蓝海公司与金龙公司对损失扩大均存在过错，因此过错导致的扩大损失，应由蓝海公司与金龙公司负担，与莫克公司无关。案涉车辆是否存在问题，是否应更换或退货，应由金龙公司判定，因金龙公司一直推诿，导致损失扩大的责任应由金龙公司承担；蓝海公司作为车辆租赁方，在认为车辆存在质量问题情况下可以及时与租赁方解除合同或更换租赁物以减少损失，因蓝海公司未及时采取相关措施导致损失进一步扩大，该部分损失应由蓝海公司承担。三、莫克公司已就案涉车辆进行了降价处理，应免除相应的责任。在蓝海公司已经主张案涉车辆存在质量问题的情况下，莫克公司与其就案涉车辆重新签署了汽车产品销售合同，将案涉车辆价款由99万元降至78万元，蓝海公司还签署了对账单，认可欠付车款78万。因此，通过双方减价处理，蓝海公司丧失了再次对车辆质量问题进行处理的事实基础，也丧失了损失索赔的事实基础和计算基础。莫克公司获得减价权已经免除了车辆质量责任，不应由莫克公司承担质量问题及损害赔偿责任。蓝海公司抗辩的因跑办手续繁琐而降价没有事实依据且不符合常理。蓝海公司购买车辆为车辆上牌本就是其自身义务，这在双方最初签订99万元的合同时是明知的，莫克公司不可能因此明知的事实对蓝海公司降价21万元，蓝海公司的主张明显不符合正常交易习惯，法院不应认可。 综上，蓝海公司在一审中要求金龙公司更换车辆，系基于产品质量侵权的请求权要求金龙公司承担车辆更换责任，一审法院在蓝海公司的请求权以及产品质量的基础事实之上，认定产品质量与生产商有直接的利害关系，故金龙公司应承担更换责任并应承担因产品质量缺陷造成的损失。蓝海公司基于侵权请求权的诉求在一审案件中已经确定，根据审判请求权恒定的原则，应在产品质量侵权的诉讼范围内确定由生产商承担产品质量最终责任，也符合民法的公平责任原则。莫克公司在整体案件中是一个受害者，把上游货款支付，下游货款难以收回，且金龙公司和蓝海公司均已获得高额新能源补贴的利益。基于以上事实和理由，请求人民法院判令金龙公司承担最终责任，或依法驳回蓝海公司的诉讼请求。 针对蓝海公司的答辩，金龙公司又补充下列意见： 一、蓝海公司在本案中的诉请更换六台车辆以及赔偿经济损失是建立在合同交付车辆不符合合同约定的基础上，假使认定合同车辆存在质量问题，应当根据合同相对性来确定违约责任的承担主体。本案中金龙公司与莫克公司、莫克公司与蓝海公司分别就案涉车辆签署了买卖合同，两份买卖合同车辆价款不同、数量不同，相互独立、合法有效。故蓝海公司车辆交易的相对方为莫克公司，如案涉车辆不符合合同约定，应当由莫克公司承担合同违约责任。其次，蓝海公司系金龙公司的授权经销商，但该授权系品牌授权，区别于法律上的代理关系。法律上的代理关系是代理人在代理权限内实施行为的法律后果由被代理人承担。很明显莫克公司将案涉车辆销售给蓝海公司还是其他任意的第三方，车辆卖什么价，承担什么费用都是由莫克公司自主决定、自行承担，与金龙公司无关。所以蓝海公司主张金龙公司与莫克公司形成隐名代理关系，故依据《合同法》第402、403条要求金龙公司承担责任的主张不成立。 二、本案中认定案涉车辆存在质量问题，系因金龙公司两次均不配合鉴定，但金龙公司从未收到2017年11月16日到达现场的鉴定通知。只要收到法院技术鉴定通知的，金龙公司始终配合法院前往鉴定现场，对于鉴定机构要求提供的，属于机密范围的技术资料，金龙公司也携带至鉴定现场，供鉴定方查看；对于鉴定机构提出的技术资料留存要求，金龙公司书面向法庭说明了不能提供技术资料的合理原因。如因金龙公司未收到鉴定通知而认定金龙公司拒不配合鉴定，该结论与事实相悖，程序瑕疵导致的不利法律后果不能让金龙公司承担。蓝海公司主张车辆无法使用，也无法维修，但其未提供充分的证据证明。即使其通过威胁使服务站出具了两份证明，但这两份证明落款时间为同一天，一份证明写的是车辆修好交付给了客户，另一份写的是车辆无法修复，两份证明表述的内容存在根本上的矛盾。事实上，案涉车辆自上牌至今均有使用，即使在本案纠纷产生、鉴定完成后，车辆都没有停止使用，车牌号为冀Ｄ×××××车辆，2017年4月时行驶里程为18530公里；2017年10月时，行驶里程为27604公里：2019年10月时，行驶里程为57994公里；2020年6月时，行驶里程为62306公里。所以蓝海公司主张车辆存在质量问题没有事实和法律依据。 三、案涉车辆NJL6600BEV6、NJL6600BEV24两个车型系新能源商用车。区别于传统的燃油乘用车生产，新能源商用车都是根据客户的订单进行生产，且新能源车辆因每年国家政策的变动，技术标准和补贴标准也都在变动，当年度生产的新能源商用车都会在年度末销售并完成上牌。此外，销售的车辆必须列入《道路机动车生产企业及产品》公告，才能进行车辆注册登记。2016年9月30日公布的第288批《道路机动车生产企业及产品》NJL6600BEV6被列入暂停生产销售目录，2017年7月6日公布的第297批《道路机动车生产企业及产品》NJL6600BEV24被列入暂停生产销售目录，即金龙公司为履行判决生产相同车型为违法生产，且车辆生产完毕后交付客户也无法上牌，库存车辆也无法上牌。故案涉车辆在不生产且公告目录失效的情况下，要求金龙公司履行更换义务不具有执行的可能性。 四、本案中蓝海公司的诉讼请求基于合同违约的事实，但是蓝海公司没有损失的情况下不能主张赔偿损失。1、莫克公司与蓝海公司就车辆质量问题已经折让了车辆价款，合同价款由原来的99万元变为78万元。就同一损害事实，蓝海公司不能既主张违约损失又主张侵权损失，没有事实和法律依据。2、蓝海公司提供的证据无法证明其存在损失，即使有损失也超出了双方订立合同时所能预见的范围。首先，蓝海公司提交的合同书及后期协议均无相关的履行凭证，无法证明合同已实际履行，且根据蓝海公司提供的合同书年租金不低于5万元，该租赁价格远高于市场租赁价，不具有真实性。其次，经营性损失是签订合同时无法预见的，与市场因素紧密相关。蓝海公司购买案涉6台车辆均未支付车辆价款，但实际占有使用车辆，何来损失，蓝海公司同时因案涉车辆取得地方补贴90万元整。即使其支付了车辆价款，补贴资金仍有剩余，故蓝海公司不存在损失。 五、如判决金龙公司承担生产者责任，应当由金龙公司办理退货。判决金龙公司承担退货责任时应当充分考虑蓝海公司实际使用车辆的年限、车辆折旧、运营里程等因素，由蓝海公司支付使用费，在金龙公司赔偿范围内予以扣减。 综上，一审判决适用法律不当，认定基本事实不清，请求邯郸市中级人民法院依法查明事实，准确适用法律予以改判。 蓝海公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告更换六台东宇牌纯电动汽车；2、二被告赔偿原告经济损失100万元；3、本案诉讼费、鉴定费等其他费用由二被告承担。事实和理由：2015年12月25日，蓝海公司从被告金龙公司总代理即被告莫克公司购买了东宇牌纯电动汽车六台，单价16.5万元，共计99万元，用于汽车租赁。在使用过程中，该六台车辆频繁出现电池、转向、刹车、电路等故障。虽经售后“邯郸威腾”数次维修并拖回被告金龙公司维修，仍不能正常使用。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。 一审法院查明，2015年12月25日，蓝海公司与莫克公司签订《汽车产品销售合同》购买金龙公司生产的型号为NJL6600BEV24的东宇牌电动汽车1辆、型号为NJL6600BEV6的东宇牌电动汽车5辆。自2016年2月7日起，该批车辆在使用过程中频繁出现电池、转向、刹车、电路等故障，且在金龙公司指定的服务站进行多次维修后，仍无法正常使用。在维修拖车过程中，蓝海公司支付拖车费9500元。在诉讼过程中，蓝海公司向法院申请对六辆电动汽车是否存在质量问题进行司法鉴定，法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行司法鉴定。2017年11月16日第一次组织鉴定时，因金龙公司拒不提供材料，导致鉴定无法继续进行。2018年4月8日开庭结束后，金龙公司同意配合鉴定。2018年5月16日第二次组织鉴定时，金龙公司仍然拒不提供鉴定所需相关资料，导致鉴定无法进行。 另查明，2016年1月3日，原告与申永军签订了一份《合同书》，约定：申永军租用车牌号为冀Ｄ×××××车辆，租用期限1年，自2016年元月3日至2017年1月3日，租金5.5万元。2016年1月5日，原告与刘秀林签订了一份《合同书》，约定：刘秀林租用车牌号为冀Ｄ×××××车辆，租用期限1年，自2016年元月5日至2017年1月5日，租金5万元。2016年1月8日，原告与翟志斌签订了一份《合同书》，约定：翟志斌租用车牌号为冀Ｄ×××××车辆，租用期限1年，自2016年元月8日至2017年1月8日，租金5.4万元。2016年1月11日，原告与梁秀峰签订了一份《合同书》，约定：梁秀峰租用车牌号为冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××车辆，租用期限1年，自2016年元月11日至2017年1月11日，租金10万元。以上涉及的租金共计25.9万元。以上合同均未实际履行，原告也未收到租赁费。 一审法院认为，蓝海公司通过莫克公司购买了金龙公司生产的东宇牌电动汽车六辆，在使用过程中频繁出现电池、转向、刹车、电路等故障，经多次维修仍然无法正常使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。蓝海公司在诉讼过程中依法提出司法鉴定，在法院组织的两次鉴定中，由于金龙公司拒不配合提供鉴定所需要的相关资料，导致无法进行司法鉴定。因此，根据上述法律规定，应当认定金龙公司生产的本案所涉六辆电动汽车存在缺陷即质量不合格。 根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；……。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。现蓝海公司请求金龙公司更换六辆东宇牌纯电动汽车，符合上述法律规定，法院予以支持。 由于原告购买的六辆电动汽车频繁出现电池、转向、刹车、电路等故障，导致原告多次进行拖车维修，所产生的拖车费9500元，应由该车辆的生产商金龙公司予以赔偿。自2016年2月7日起，六辆电动汽车多次进行连续维修，导致原告与申永军、翟志斌、刘秀林、梁秀峰签订的汽车出租合同无法履行，对原告在经济上造成了可得利益损失，根据原告与各承租户签订的合同约定，如果原告出租的车辆不存在质量问题，原告可以获得租金利益25.9万元。该部分可得利益损失应由金龙公司承担。 由于莫克公司属于销售商，与原告主张的本案所涉车辆存在质量问题无关，所以，该公司在本案中不应承担责任。对于原告的该项请求，法院不予支持。 关于被告金龙公司抗辩的不是合同的相对方，不应成为本案被告的主张，不符合法律规定，该公司是本案所涉车辆的生产商，本案审理的是产品质量合同纠纷，产品质量与生产商有直接的利害关系，所以，该公司属于本案适格的被告，对于其该项主张，法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条规定，判决：一、金龙公司于本判决生效之日起十日内，将蓝海公司购买的六辆东宇牌纯电动汽车予以更换，更换为同型号的无质量问题的纯电动汽车；二、金龙公司于本判决生效之日起十日内，向蓝海公司支付拖车费9500元，并赔偿其可得利益损失259000元，共计268500元；三、驳回蓝海公司其他诉讼请求。案件受理费22710元，由蓝海公司承担17382元，由金龙公司承担5328元；鉴定费65000元，由金龙公司承担。 本院查明，在审理（2018）冀04民终第6666号案件期间，上诉人金龙公司提交了该公司2018年12月14日新能源车辆远程监控系统打印单，即冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××，仪表总里程分别为45684ｋｍ、18618ｋｍ、11172ｋｍ、7586ｋｍ、6038ｋｍ，显示蓝海公司购买的5台电动汽车仍在继续使用（因另一台没有安装远程监控，数据无法监控）。同时该公司还提交《中华人民共和国工业和信息化部》2016年第52号、2017年第30号公告，证明案涉车型ＮＪＬ6600ＢＥＶ6与ＮＪＬ6600ＢＥＶ24已停止生产销售。蓝海公司提交了2016年1月1日刘志军交纳5万元租车费的收据，2016年1月3日申永军交纳5万元租车费的收据，2016年1月5日刘秀林交纳5万元租车费的收据，2016年1月8日翟志斌交纳5万元租车费的收据，2016年1月11日梁秀峰交纳10万元2辆租车费的收据。另查明，一审法院在审理（2017）冀0403民初988号案件时，蓝海公司提交了11张拖车费收据，金额共为8500元。蓝海公司未提交退还申永军、刘秀林、刘志军、翟志斌、梁秀峰的租车费30万元的证据。因电动汽车质量问题，蓝海公司与莫克公司重新签订《汽车产品销售合同》，将案涉车辆价款由99万元降至78万元，目前蓝海公司仅支付4万元车款。又查明，蓝海公司于2019年已取得购买六台东宇牌电动汽车的地方补贴90万元。 另针对二审庭审中合议庭提出的问题，上诉人金龙公司作如下回应说明：1、我国的汽车产品实行准入管理，销售的车辆须有产品公告才能上牌。传统的燃油家用汽车产品，某一个车型可能会生产许多辆，然后来寻找客户，但是案涉的车辆为新能源商用车，新能源商用车因每年补贴政策的变化以及技术参数要求的变化，每年都需要申报新的公告，实行零库存管理，下单才生产。案涉车型为NJL6600BEV6、NJL6600BEV24，上述两款新能源车型没有库存，且公告已经暂停生产和销售，故金龙公司不能自证没有库存的事实。2、假使金龙公司仍有库存，因公告失效，车辆交付蓝海公司仍然无法上牌。针对莫克公司在庭审中抗辩的本案起诉之时车型BEV24的公告尚未失效一事，金龙公司给予回应，公告失效是有一个过程的，虽然公告发布的时间是2016年9月30日，但车辆在2015年12月底盘点前即停止生产。3、2015年金龙公司生产NJL6600BEV6的数量为499台，实际销售上牌的数量为499台；NJL6600BEV24生产1台，销售上牌1台。2015年度金龙公司与莫克公司共计交易127台车辆，其中BEV6为19台，BEV24为1台。4、关于庭审中合议庭询问有没有与案涉车型相近的车型或者升级版车型问题，经与本公司技术部门核实，没有案涉车型的升级版，也没有同等价位的相近车型。 综合以上查明情况，本院认为，根据双方当事人的诉求，本案二审争议焦点为：1、本案是合同之债还是侵权之债；2、案涉车辆是否存在质量问题，鉴定程序是否存在瑕疵；3、案涉车辆能否更换；4、蓝海公司的经济损失应由谁承担，承担多少。 关于第一个焦点，即本案是合同之债还是侵权之债。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即当违约责任与侵权责任竞合时，当事人可以择一进行主张。本案中，蓝海公司在二审庭审时明确选择合同之债，认为案涉车辆并未给他人人身及财产造成损害，本案责任应属产品质量合同责任，应由违约方承担相应的违约责任。故本案应为合同之债而非侵权之债，本案的案由应为买卖合同纠纷。 关于第二个焦点，即案涉车辆是否存在质量问题，鉴定程序是否存在瑕疵。上诉人金龙公司主张案涉车辆的鉴定程序存在重大瑕疵，其未收到鉴定中心要求2017年11月16日到达现场的通知，不能依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条第二款规定认定案涉车辆存在质量问题。经审查，蓝海公司向一审法院申请对六台东宇牌纯电动汽车是否存在质量问题进行鉴定，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定。虽2017年11月16日，金龙公司人员未到达现场，但为使案件顺利进行，一审法院又于2018年5月16日组织第二次勘验，金龙公司人员现场将所携带资料予以展示，但拒绝鉴定方拍照记录等要求。鉴定方多次表示可以与金龙公司签署保密协议，但金龙公司以商业机密为由拒不提供鉴定所需相关资料，导致鉴定无法进行。故一审鉴定程序合法，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条第二款认定案涉车辆存在质量问题并无不当。上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于第三个焦点，即案涉车辆能否更换。经二审审理查明，案涉东宇牌车型NJL6600BEV6、NJL6600BEV24已由中华人民共和国工业和信息化部发布公告，于2016年7月11日停止生产和销售。经本院释明，蓝海公司不变更该项诉求，仍只要求“更换六台东宇牌纯电动汽车”。鉴于金龙公司不再生产案涉东宇牌车型NJL6600BEV6、NJL6600BEV24，故蓝海公司的该项诉请，本院难以支持。上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。 关于第四个焦点，即蓝海公司的经济损失应由谁承担，承担多少。鉴于本案是买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同具有相对性，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。蓝海公司就案涉车辆的质量问题主张合同违约赔偿责任，应向合同的相对方即销售商莫克公司提出。蓝海公司辩称莫克公司是金龙公司的代理商，依据隐名代理制度要求金龙公司也承担相应的违约赔偿责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于蓝海公司的经济损失问题。由于蓝海公司购买的六辆电动汽车频繁出现电池、转向、刹车、电路等质量问题，导致该公司多次进行拖车维修，所产生的拖车费8500元，应由销售商莫克公司予以赔偿。虽莫克公司抗辩蓝海公司提交的11张共计8500元的拖车费票据，不具有证据上的真实性、合法性、关联性，但案涉六辆电动汽车确实存在质量问题，金龙公司的售后维修也显示有救援费的支出，故对蓝海公司主张的8500元的拖车费，本院予以支持。对莫克公司的该项辩称，本院不予采纳。另莫克公司辩称已就案涉车辆进行了降价处理，应免除其质量瑕疵责任，但产品的降价处理不等于免除其作为销售者应承担的产品质量责任，故莫克公司的该项抗辩，本院也不予采信。 蓝海公司诉称，因金龙公司生产制造、莫克公司销售的产品质量不合格，导致其无法正常租赁使用，产生租金收入损失，属于违约方应当赔偿的可得利益损失。经本院查明，蓝海公司已收取2016年刘志军、申永军、翟志斌、刘秀林、梁秀峰交纳的租车费共计30万元，并未退还。在蓝海公司仅支付4万元车款，且案涉车辆已出现质量问题的情况下，该公司未能完全采取退货、修理、更换租赁物等合理措施避免损失扩大，故其无权要求莫克公司就扩大的损失给予赔偿，应由其自己承担不利法律后果。一审判决金龙公司承担蓝海公司自购买之日起一年内的租金收入损失，属认定事实及责任主体承担错误，应予纠正。 综上所述，上诉人金龙公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1637号民事判决； 二、河北莫克汽车销售服务有限公司在本判决生效之日起十日内，向成安县蓝海汽车销售有限公司支付拖车费8500元； 三、驳回成安县蓝海汽车销售有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由成安县蓝海汽车销售有限公司承担13683元，由河北莫克汽车销售服务有限公司承担117元；鉴定费65000元，由南京金龙客车制造有限公司承担。二审案件受理费5328元，由成安县蓝海汽车销售有限公司负担5283元，由河北莫克汽车销售服务有限公司承担45元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 双 审 判 员  张振华 审 判 员  田保俊 二〇二〇年七月二十三日 法官助理  吴广晓 书 记 员  马馨馨