浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终459号 上诉人（原审原告）：郑鹏，男，1984年1月25日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 委托诉讼代理人：岳廷敏，女，1991年12月8日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，系郑鹏之妻。 上诉人（原审被告）：乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司。住所地：浙江省丽水市经济技术开发区绿谷大道372号。统一社会信用代码：91331100MA28JKL85P。 法定代表人：汤洁臣。 委托诉讼代理人：汤洁永，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡树林，男，该公司员工。 上诉人郑鹏与上诉人乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司劳动争议一案，均不服丽水市莲都区人民法院（2020）浙1102民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑鹏上诉请求：一、改判被上诉人支付上诉人加班费人民币15201.03元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。审理中，郑鹏变更上诉请求，将其第一项上诉请求变更增加为：一、判决被上诉人支付上诉人2018年10月加班工资1031.8元；二、判决被上诉人支付上诉人2018年11月加班工资3059.366元；三、判决被上诉人支付上诉人2018年12月加班工资7303元；四、判决被上诉人支付上诉人2019年1月加班工资2219.5元；五、判决被上诉人支付上诉人2019年2月加班工资470.58元；六、判决被上诉人支付上诉人2019年3月加班工资2733元；七、判决被上诉人支付上诉人2019年4月加班工资1759.85元；八、判决被上诉人支付上诉人2019年5月加班工资3087元；九、判决被上诉人支付上诉人2019年6月加班工资676.74元。审理中，上诉人另增加诉讼请求：一、判决被上诉人支付上诉人2018年10月拖欠工资368.784元；二、判决被上诉人支付上诉人2018年11月拖欠工资1934.775元；三、判决被上诉人支付上诉人2018年12月拖欠工资6157.666元；四、判决被上诉人支付上诉人2019年2月拖欠工资908.2元；五、判决被上诉人支付上诉人2019年3月拖欠工资2448.9元；六、判决被上诉人支付上诉人2019年4月拖欠工资1005元；七、判决被上诉人支付上诉人2019年5月拖欠工资427.4元；八、责令被上诉人支付上诉人工资总额的25%经济补偿金20168.385元；九、判决被上诉人支付上诉人补偿金和工资总额的5倍赔偿金。事实与理由：一、一审法院不支持上诉人加班工资是不符合实际情况的，仲裁委和一审法院都认定上诉人系计件工，一审法院认为上诉人并无证据证明上诉人计件工资劳动定额存在不合理之处不符合客观事实，上诉人于2018年10月26日进入被上诉人处工作，双方签订了劳动合同，合同约定上诉人每天工作时间不超过8小时、每周不超过40小时，还享有法定节假日、产假、带薪年休假等假期，工资每月4800元，上诉人在工作时能遵守被上诉人的规章制度，同时按被上诉人的要求完成工作任务，但被上诉人除了正常的工作时间外还经常安排上诉人加班，特别是2018年10月26日至2019年6月2日上班期间，经常安排上诉人星期六和星期天加班，据统计光星期六星期天加班就有40天，法定节假日加班4天，还有不定期的超时加班（超过9小时的加班），应按劳动法规定的标准支付上诉人劳动报酬，但被上诉人未严格按此支付，严重侵害了上诉人的合法权益，一审法院判决不支持被上诉人的加班费的请求错误。计件工作的劳动者同样适用标准工时制，并不是实行了计件工作制，就可以要求员工延长工作时间而不支付加班费或不安排调休。计件工资制的特点是以劳动者生产的产品数量来计算劳动者的工资，而不直接以劳动时间来计算报酬，但它只是一种报酬计算方式，并不能改变劳动者在法定工作时间以外工作这一事实。劳动者只要在法定工作时间以外工作就应当认定为加班，而只要是加班，用人单位就应当支付劳动者应得的加班工资，而不能以工作任务完成形式为借口混淆工时法律制度，侵犯劳动者合法权益。被上诉人借计件工资制之名，刻意变更工资组成系数和单价，劳动合同法规定变更需与劳动者协商一致，但被上诉人并未严格按规定执行。上诉人发现法定工作日加班工资是未按计件单价计算而且按标准工时计算、计算加班工资应按法定工作日的实际产品单位和计件单价计算，如轻钢52元/吨，工作日安排加班是78/吨，重钢90元/吨，法定工作日安排加班的应按135元/吨计算，休息日安排加班的，轻钢则是104元/吨、重钢则是180/吨，节假日安排加班的轻钢则是156/吨，重钢则是270/吨，目前为止只查到法定工作日延长工作加班工资计算方式：每延长6小时算一天，这是标准工时的计算方式（实际并未计算加班工资每日延长4小时，只按三小时计算分明少了一个小时），故法定工作日加班工资并未支付，再加上被上诉人并未严格按劳动法第四十四条规定和浙江省关于计件工资管理的意见执行，部分产品的单价未按公布的计算。双方签订的劳动合同约定了工作时间和假期，但上诉人实际工作中并未享受此项约定，平时有事都是请假，甚至2019年4月30日被汽车撞伤按车主通知去复查时，车间主任不签字，根据被上诉人规章制度未经车间主任签字同意离开岗位，按旷工三天处罚。上诉人能遵守被上诉人的规章制度，同时按被上诉人的要求完成工作任务，但被上诉人除了正常的工作时间外还经常安排上诉人加班，特别是2018年10月26日至2019年6月上班期间，从未安排补休，按相关法律规定，被上诉人必须足额支付劳动报酬，但被上诉人未严格按相关法律执行，目前有证据证明正常工作的工资都未足额支付。上诉人2018年10月进入被上诉人处工作，实行计件制工资多劳多得，计件工资与出勤天数、延长工作时数、计件单价息息相关，被上诉人支付工资时未按实际出勤和延长工作时数及公布的单价计算计件工资，重钢和箱体90元/吨，但目前只给郑鹏计算38元/吨。综上所述，被上诉人属于故意克扣工资和无故拖欠工资，其行为非常恶劣，严重侵害上诉人合法权益，为维护上诉人的合法权益，故请求责令被上诉人支付上诉人工资总额25%的经济补偿金和相当于经济补偿金总和工资总额的5倍赔偿金。 乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司答辩称，郑鹏要求加班工资没有事实和法律依据。双方的劳动关系是计件的，劳动合同约定的是计件工资。郑鹏陈述其加班，事实上所产生的就是计件工资，因此不能按照常规来计算所谓的加班工资。在劳动法的规定和相关问题的解答中已经明确，用人单位实行计件工资制的，劳动者主张加班工资时，主要审查计件工资是否是合理的。关于劳动合同的约定，从已有的证据可以显示，郑鹏岗位性质到计件方式都是作为原合同约定的变更，双方也是按照变更后的合同履行的，所以以劳动合同的约定来反推加班时间显然是不客观、不事实的。郑鹏提交的证据显示其申请的加班期间，公司工资发放到位，郑鹏自行计算的加班工资，没有经过被上诉人同意确认，不能作为确认加班工资的证据。 乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司上诉请求：一、撤销（2020）浙1102民初224号民事判决，并依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及作出的判决违反劳动争议案件中劳动仲裁程序应作为法定前置程序的要求，属于程序违法，认定上诉人应该支付被上诉人经济补偿金没有事实和法律依据。1.一审法院认为被上诉人在一审中提出的上诉人未给其缴纳社保而提出经济补偿金的要求系增加新的原因而并非是增加新的诉讼请求，故不应遵守劳动仲裁程序前置的要求，该认定显然违法。虽然被上诉人在劳动仲裁时确实提出过要求支付经济补偿金，但其是基于其他的事实和理由，并未提出过离职原因系上诉人未给其缴纳社保，也未提出过因为未缴纳社保而应该获得经济补偿金。故一审中被上诉人提出的经济补偿金的要求实质上就是基于新的事实和理由提出的新的诉讼主张，属于在劳动仲裁中从未裁决的争议部分，显然适用劳动仲裁前置的程序，需要向丽水市劳动人事仲裁委员会重新提出仲裁请求再进行裁决，而并非是一审法院超越程序受理的范围，一审法院的裁判则显然剥夺上诉人的诉权，导致减损上诉人的诉讼权利。故一审的判决严重程序违法，应予以撤销。2.一审法院认为系被上诉人在一审中增加了新的原因而判决上诉人向其支付经济补偿金，但按照《劳动合同法》的规定，只有在离职或者解除劳动合同时依照法定原因解除才能获得相应的经济补偿金，而本案中被上诉人在劳动仲裁中其主张离职的原因系未支付加班工资，而本案中又重新提出因为上诉人未给予其缴纳社会保险，其主张显然不能成立。因为他在离职时的真实意思表示并未是因为上诉人未给予其缴纳保险，而且基于其他原因，只是因为在劳动仲裁败诉后，又觉得提出其他新的理由确实有利可图才变更其离职的原因，显然违背信用和诚实守信原则。一审法院在认定事实上也是错误的，不是存在原因即可采纳，而是要查明事实发生时的真实原因和意思表示。如果按照一审法院的逻辑，所有在劳动仲裁未提出的不存在的理由，在一审都能作为新的事实和法律依据来提出的话，人民法院不管是否真实都予以采纳的话，显然对上诉人是不公平不公正的。 郑鹏答辩称，被上诉人的诉请无任何法律依据，根据浙江省劳动争议案件仲裁前置程序，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，被上诉人增加诉讼理由与劳动争议具有不可分性，符合仲裁前置规定，请求驳回上诉人乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司的上诉请求。 上诉人郑鹏向一审法院起诉请求：一、被告支付原告加班工资人民币15201.03元；二、被告支付原告经济补偿金人民币5955.12元。 一审法院认定事实：2018年10月26日，原告到被告公司工作，双方于当日签订劳动合同一份，约定：合同期限为2018年10月26日至2021年10月25日；原告从事组立工岗位工作；每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。被告因生产需要，可安排原告加班；工资4800元，每月5日左右发放上月工资；原告同意被告根据实际经营状况、内部规章制度、考核结果等调整原告的工资水平；双方按国家规定参加社会保险。劳动合同还约定了其他的权利和义务。在劳动合同履行期间，被告实际按照计件的方式给原告发放工资。2019年6月3日，原告向被告申请辞职，被告于当日批准，并办理了交接手续。后原告向丽水市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付因计算工资系数降低的2018年12月、2019年4月、5月、6月劳动报酬，丽仲裁委于2019年9月11日驳回了该仲裁请求。原告又向仲裁委申请仲裁，要求被告支付停工留薪期待遇3024元、支付经济补偿金5955.12元、支付工资58元、归还2019年3月罚款420元、支付加班费15201.03元。仲裁委于2019年12月19日裁决支持了支付停工留新期待遇3024元、支付拖欠工资58元、归还罚款420元的仲裁请求，驳回了其他两项请求。原告对该仲裁裁决不服，在法律规定的期限内向该院起诉。被告于2019年12月28日支付了原告仲裁裁决确定的三笔款共计3502元。另查明，原告在被告工作8个月，每月平均工资为5955.12元。 一审法院认为，一、关于加班工资问题。原告诉请要求被告支付加班工资，被告辩称原告系计件工资，加班的都通过计件方式发放了。该院认为，虽然原、被告签订的劳动合同约定工资每月4800元，但在劳动合同的实际履行过程中，原告提供的考勤表、工资表、工资系数表等证据能够证实其薪酬是通过工作量方式计算，系计件工。并无证据证明原告的计件工资劳动定额存在不合理之处，且原告曾就计件工资系数差额问题申请劳动仲裁，被驳回，故原告诉请要求被告要求支付加班工资，无事实与法律依据，该院不予支持。二、关于经济补偿金问题。原告以被告未支付加班费、计算工资系数单方面降低为由要求支付经济补偿金，该诉请无事实依据，该院不予支持。原告以被告未为其缴纳养老保险为由要求经济补偿金，被告辩称原告在申请劳动仲裁时并未以该事由申请仲裁，应当不予审理。该院认为，原告申请劳动仲裁时已经就支付经济补偿金提出了要求，在本案诉讼时原告为支持其诉讼请求，增加了新的原因，并不违反劳动争议案件需要仲裁前置的法律规定，故该院有权一并审理。原、被告签订的劳动合同第四条约定，双方按照国家的规定缴纳社会保险，但在双方劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳养老保险，显然违法了劳动合同的约定。另原、被告共同提供的员工离职审批交接表中并未填写原告郑鹏的辞职原因，故原告以被告未为其缴纳养老保险为由要求解除合同的经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持。原告在被告公司工作已满六个月，未满一年，被告应当支付原告一个月工资5955.12元作为其经济补偿金。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司于本判决生效后十日内支付原告郑鹏经济补偿金5955.12元；二、驳回原告郑鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告郑鹏负担。 二审期间，上诉人郑鹏向本院提交了下列证据：一、仲裁委员会庭审笔录一份，拟证明乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司给上诉人的计件工资没有按照90元/吨计算；二、3、4月刷卡记录，拟证明上诉人的工作时间和加班时间；三、新员工入职须知，须知里规定不可以休假，加班时间和工作时间一共是12个小时，拟证明公司的工资不合理。被上诉人质证认为对证据的真实性均无异议，对证据一，公司是按照90元/吨计算，但计算方式有不一样，给郑鹏计算的最后总数是对的；对证据二，郑鹏拿的是计件工资，其愿意多做多得；对证据三，因为实行的是计件工资，多做多得，可以请假休假。本院认证认为，对上诉人郑鹏提供的证据真实性予以认定，关于乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司支付给郑鹏的工资是否合理及是否需要支付加班工资的问题本院结合其他证据再予以论述。上诉人郑鹏向本院申请责令乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司提供2018年10月26日至2019年6月2日经其签字的工资条，上诉人郑鹏并不能证明有存在其签字的工资条，且与本案无关联性，本院不予准许。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，上诉人郑鹏在二审中新增加的诉讼请求不属于二审审查范围，本院不予评述。关于乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司是否需要向郑鹏支付加班工资的问题，双方对郑鹏实行的是计件工资均无异议，计件工资制是标准工时制的一种特殊形式，即按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单价来计算报酬的一种工资形式，在计件工资制下，计算加班工资时以劳动者在完成计件定额任务后存在加班情形为前提条件，本案中，没有证据证明案涉计件工资劳动定额不合理及上诉人郑鹏系完成计件定额任务后存在加班，故一审判决未支持上诉人请求支付加班费的诉请并无不当。关于经济补偿金的问题，上诉人乐清市欣宏钢构有限公司丽水分公司认为该请求未经劳动仲裁程序，一审法院径行判决系程序违法，经审查，对经济补偿金上诉人郑鹏已在劳动仲裁中提出该请求，上诉人乐清市欣宏钢构有限公司丽水分公司认为郑鹏对经济补偿金依据的理由的增加或变更是基于新的事实和理由，该主张没有依据，本院不予支持。另，乐清市欣宏钢构有限公司丽水分公司未依法为郑鹏缴纳社会保险，一审法院据此判决乐清市欣宏钢构有限公司丽水分公司支付经济补偿金也并无不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人郑鹏负担10元，上诉人乐清市欣弘钢构有限公司丽水分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年七月十六日 代书记员 叶东望 ??1? -??12?-