广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终746号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）何铨龙，男，1988年7月9日出生，汉族，中专文化，佛山市顺德区*****汽车轮胎销售部经营者、佛山市顺德区郑敬诒职业技术学校教师，户籍地广东省佛山市顺德区****************。因本案于2018年11月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人何铨龙犯诈骗罪一案，于2020年6月12日作出(2019)粤0606刑初2042号刑事判决。原审被告人何铨龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2010年至2018年7月期间，被告人何铨龙多次向被害人康锦春借款共计数百万元，用于经营佛山市顺德区*****汽车轮胎销售部（以下简称“车轮居销售部”），并签订多份借款协议，承诺给康锦春利息。期间，何铨龙又多次向林福华、卢木展等人借款逾百万元。2018年7月至9月期间，为了偿还拖欠林福华、卢木展等人的债务、维持车轮居销售部的经营，何铨龙在没有偿还能力的情况下，谎称账户被冻结，需要向省、市、区的领导走关系以解封账户，又向康锦春陆续借款275.2万元。何铨龙将收到的款项主要用于偿还林福华、卢木展等人的债务。期间，何铨龙分多次共向康锦春退还196336元。2018年9月底，何铨龙逃匿，致使康锦春无法再与其联系。综上，何铨龙虚构借款理由，诈骗康锦春共计2555664元。2018年11月12日，何铨龙到公安机关投案。原审判决认定上述事实的证据有：1.到案经过。证实：2018年11月12日14时28分许，被告人何铨龙主动到佛山市顺德区公安局伦教派出所投案。2.被害人康锦春的陈述。主要内容：2011年左右我借了30万元给何铨龙开米其林轮胎店，2016年9月12日又借了112万元给何铨龙用于扩大生产。这些钱都是借给何铨龙的，我只收利息，不参与轮胎店的经营管理。后来何铨龙说做轮胎利润好，如果我加大投入他可以分一半利润给我，于是从2017年9月21日开始，我又陆续投给何铨龙共约873.65万元（包括他说要找关系的钱）。之后我一直催何铨龙快点回益，但他一直找借口推托。2018年5月，何铨龙说米其林公司会返装修款，2018年6月说米其林公司已把钱交到第三方，但一直不到账。至2018年7月初，何铨龙说他的账户被封了，需找关系帮忙，之后又陆陆续续以找佛山市公安局邓局长、顺德区委郭书记、财税局何科长等人帮忙以及交省纪委保证金、激活米其林轮胎店的其他产品等理由向我要了共约226.6万元。后来我发现被骗了，就报了警。我是一直觉得何铨龙经济状况还可以才借款给他的。2018年4月份前，我借钱给他都有与他夫妻俩签合同，之后就没签了。何铨龙前后给过我共约20万元的收益，除此之外没有还过钱给我。我们最后一次联系是在2018年9月19日7时许，通过微信语音沟通，之后何铨龙就失联了。我曾通过他舅子给他传话，但他一直没有联系我。被害人康锦春辨认出被告人何铨龙，并对双方的微信聊天记录、部分银行账户交易记录、借款凭证进行了指认。3.被告人何铨龙供述及辩解。被告人何铨龙在侦查阶段所做的四份供述均承认虚构事实向被害人康锦春“借款”用于还高利贷。主要内容：从2010年开始至2018年7月之前，我向康锦春借款约800万元，并跟他签下很多借款协议，这些协议都是我和我老婆梁晓茵一起签的，但梁晓茵只是借款担保人，不清楚款项的具体用途。2018年7月开始，因为我没其他理由向康锦春借款了，就虚构了找佛山市公安局邓局长、顺德区委郭书记、顺德区财税局何科长等人帮忙办理米其林轮胎总公司的返利退款和装修返还款的理由继续向康锦春借钱。经核对我的农业银行账户交易明细，2018年7月至2018年9月中旬，康锦春共转账给我2752000元。我收到这些钱后，直接偿还了我所欠的高利贷，现在已经没有能力偿还这些钱了。我在外面借的高利贷本金大约有200万元，月息大约10%，每月要还利息约20万元。我大约从2017年9月开始将从康锦春处获得的钱直接转给放高利贷的人，因为他们追得紧。2018年9月22日开始，我就躲避康锦春没有再与他联系。补充侦查阶段，被告人何铨龙否认虚构事实向被害人康锦春借款。主要内容：我从2010年7月开始经营车轮居销售部，至今没有出现拖欠租金、货款的情况。开店投资约40多万元，是向我母亲、亲戚借的。我向康锦春的借款是用于车轮居销售部购货，大致用于拿米其林轮胎和机油。我的经济状况正常，每月从学校收取工资4800元，可以应付日常开支，但欠林福华、吴金欢等人高利贷50多万元，每月还款15000元（含利息）。我没有以虚构认识佛山市公安局邓局长等官员的理由向康锦春借款。2018年11月12日开始，我没有与康锦春联系，但也没有变更电话和住址。我有偿还借款给康锦春，他要求我以现金方式还款，从2018年1月至9月每次还1万元至8万元，一共还款约500多万元。被告人何铨龙通过照片对被害人康锦春进行了辨认，并对与康锦春的微信聊天记录、其名下的中国农业银行账户交易流水进行了指认。4.证人梁晓茵证言。主要内容：何铨龙于2008年左右起在佛山市顺德区郑敬诒职业技术学校做教师，2011年开始经营车轮居销售部，其收入来源主要有学校的工资每月3000多元和车轮居销售部经营收入约每月4000元。车轮居销售部于2016年4月开始经营变差，出现拖欠租金和货款情况，2018年9月后基本倒闭。我知道何铨龙有向一名叫康锦春的教师借钱，每次借款他们签好借款协议后，我会到康锦春处补充签我的名，但借钱的具体用途我不清楚。康锦春不是车轮居销售部的投资者，也没有参与经营。何铨龙还向其他亲朋好友借了约30万元。2018年9月中旬因何铨龙无故失踪，导致轮胎店倒闭，我才知道他在外还借了高利贷。何铨龙名下没有房产，只有一辆马自达5二手车。我自己名下也没有房产、存款，只有一辆北京现代索纳塔。2018年9月，有人打电话给何铨龙追钱，我才知道他抵押了我的小车给林福华借钱，后来我将该车以6万元变卖，用于车轮居销售部的房租、水电费、税款等方面。5.证人梁桂珍的证言。主要内容：2011年至2018年10月期间，我将伦教街道大城花园的两个铺位租给何铨龙，一开始每月租金3000元，后来涨至每月6000元。何铨龙用我的铺面来开车轮居销售部，租赁期间没有拖欠租金情况。6.证人胡建飞的证言。主要内容：我是米其林（中国）投资有限公司顺德零售顾问。车轮居销售部是我公司的加盟零售商。我公司对该销售部的要求是米其林品牌轮胎月采购量达到80条、加盟管理费每年10万元，同时因为其装修形象符合要求，我公司已向其一次性补贴了4万元，具体操作是在每月采购量80条内抵扣货款。7.证人林福华的证言。主要内容：我于2008年通过朋友认识何铨龙。2017年9月至2018年7月期间，何铨龙以佛山市顺德区郑敬诒职业技术学校采购设备、车轮居销售部铺面业务扩充和米其林轮胎代理资金困难为由向我借款，我通过农业银行转账给何铨龙共约106.68万元，期间他返还给我30.8万元。当时有写借据，约定利息按每月2分即2%计算，至今何铨龙向我归还了约130万元，还有20多万元未还。2018年5月至10月期间，何铨龙向我借钱并以两辆汽车作抵押，但没有办理抵押手续，只是把车开来放在我处，过了几天就开走了。证人林福华对相关借款协议进行了指认。8.证人卢木展的证言。主要内容：2017年3月至2018年2月期间，何铨龙以拿轮胎等货物、在佛山市顺德区郑敬诒职业技术学校做监控需要资金周转为由向我借款，至今还有21万元未归还，其中有14.5万元有借据，约7万元没有借据。他每月都有转账至我农行账户还款，每月转账总数约十几万元。证人卢木展对相关借款合同进行了指认。9.证人陈建敏的证言。主要内容：2018年8月中旬，康锦春以安装佛山市顺德区郑敬诒职业技术学校的计算机房要付款给供应商为由向我借款50万元，并提供其自住的伦教街道常教居委会东便坊35号住宅作抵押，我们去到顺德区行政服务中心办理了抵押登记，之后我先后转账给他50万元。9月27日，康锦春将50万元还给我，我们又到房管所办理了解除抵押手续。当时我听康锦春说安装计算机房是他与何铨龙一起做的，我去康锦春的学校见过他与何铨龙在一起。10.证人许良尤的证言。主要内容：我总共借给康锦春8万元。2018年6月，康锦春带着何铨龙找到我，说二人合伙经营米其林轮胎生意，需要资金周转，向我借钱，因为之前康锦春向我借钱都能准时归还，所以我相信他。2018年7月，我通过农商银行卡（卡号：625**********106）借给康锦春5万元，到下个月归还后当日他又通过pos机刷卡转账出去，直至9月13日借了之后就没有归还。2018年8月份，康锦春通过我的农商银行公务卡向我借款3万元，9月13日归还后又通过pos机刷卡转走，之后就一直没归还。同年11月，康锦春告知我他被何铨龙诈骗了。11.证人李建红的证言。主要内容：我与康锦春都是佛山市顺德区郑敬诒职业技术学校的教师。2018年8月，康锦春以资金周转为由向我借款33900元，同年9月13日，康锦春把钱转入我311************0500的银行账户，随后又通过我的银行卡625********15101用POS机分两次刷卡借转给何铨龙33900元。之后由于何铨龙没有还钱给康锦春，康锦春也就一直没还钱给我。证人李建红对2018年9月13日分两次刷卡转给何铨龙33900元的银行交易流水进行了指认。12.微信聊天记录。证实：被告人何铨龙与被害人康锦春的日常沟通、借款、催款等情况。13.调取证据清单、银行开户资料及交易流水。证实：被告人何铨龙名下的农商银行账户和农业银行账户资金往来情况，交易流水显示被告人何铨龙跟被害人康锦春、吴金欢、林福华、卢木展等人有大量的资金往来，被害人康锦春转账给被告人何铨龙多备注为借款，被告人何铨龙收到被害人康锦春的款项后大多直接转给吴金欢、林福华、卢木展等人。14.接受证据材料清单、被害人康锦春提供的贷款合同、借款协议、收条等。证实：2013年4月13日至2018年2月1日期间，被告人何铨龙多次向被害人康锦春借款，双方签订借款合同、借款协议、收条等过百份，涉及金额数百万元，借款用途基本为“家庭生意经营”。15.接受证据材料清单、借款合同、借款协议等。证实：被告人何铨龙向林福华、卢木展借款的情况。16.调取证据清单、佛山市顺德区*****汽车轮胎销售部的工商注册信息。证实：被告人何铨龙的妻子梁晓茵于2010年6月23日登记成立佛山市顺德区*****汽车轮胎店，同年7月13日核准。同年7月15日登记经营者更换为被告人何铨龙，并更名为佛山市顺德区*****汽车轮胎销售部，2018年11月9日核准注销。17.调取证据清单、国家税务总局佛山市顺德区税务局出具的《简易申报情况清册》《佛山市顺德区*****汽车轮胎销售部缴税情况》。证实：车轮居销售部自2015年12月1日至2018年10月1日的税务申报和缴税情况。18.调取证据清单、银行账户查询结果、不动产登记信息查询结果、佛山顺德区公安局交通警察大队车辆管理所出具的《证明》。证实：被告人何铨龙及梁晓茵名下的其他银行账户、不动产、车辆登记查询情况，二人名下没有其他大额存款，没有不动产，没有车辆。19.公安机关出具的情况说明。20.户籍证明。证实：被告人何铨龙的身份情况。21.视听资料。证实：公安机关对被告人何铨龙进行讯问的情况。原审判决认为，被告人何铨龙无视国家法律，以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何铨龙违法所得的财物，依法应向被害人康锦春退赔。综合考虑被告人何铨龙的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何铨龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人何铨龙向被害人康锦春退赔违法所得人民币2555664元。宣判后,原审被告人何铨龙提出如下上诉意见：1.其主动投案后如实供述自己的罪行，有自首情节。2.2018年7月1日至14日的借款系正常借款，不应计入犯罪金额。其虚构理由借钱的开始时间是7月15日，之后的借款金额共226.6万元，扣除在此期间其转账偿还的19.6336万元，应为206.9664万元。3.其在2018年7月15日至9月期间有分批还现金给被害人30～40万元，应予扣除。4.2018年7月至9月期间，其有跟被害人签订借款合同。5.其主观上一直有还款意愿，不是诈骗。其在虚构理由向被害人借款前，已被林福华、卢木展等人追债，走投无路，因害怕被害人不借钱，才虚构了借款理由。其向被害人虚构事实借款时，车轮居销售部尚在正常经营，尚有一定的偿还能力。到了后期，其在资金极其困难时，也积极与被害人商讨还钱计划。其在受到恐吓催债，人身受到威胁后，才与被害人失联。6.本案借款应认定为被害人对车轮居销售部的投资款。7.其本人是家中的顶梁柱，有两个年幼女儿需要抚养，家庭困难，原判量刑过重,请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人何铨龙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人何铨龙所提其有自首情节的上诉意见，经查，上诉人何铨龙在侦查阶段多次供认，其从2018年7月开始虚构事实向被害人康锦春借款200多万元，但在补充侦查阶段对此予以否认，一审庭审过程中又辩称虚构事实向被害人康锦春借款的只有70多万元，在庭后向一审法院提交的自述材料中又否认虚构事实向被害人康锦春借款，辩称向被害人康锦春的借款已经以现金的方式还清，甚至还款金额还超出借款金额。综上可知，上诉人何铨龙的供述和辩解反复不定，未能如实供述自己的罪行，不是自首。上诉人何铨龙翻供，但不能合理说明翻供原因，其辩解与全案证据矛盾，而其庭前有罪供述与其他证据相互印证，可以采信其庭前有罪供述。上诉人何铨龙的该上诉意见理据不足，不予采纳。对于上诉人何铨龙所提其虚构理由借款的开始时间是2018年7月15日，7月1日至14日的借款系正常借款，不应计入犯罪金额的上诉意见，经查，上诉人何铨龙的农业银行账户交易明细显示，从2017年年底开始，上诉人何铨龙在收到被害人康锦春的款项后，绝大部分随即转给了吴金欢、林福华、卢木展等人，并未投资经营活动。原判结合微信聊天记录、银行流水、证人林福华、卢木展的证言、被害人的陈述、何铨龙的供述等证据，在公诉机关指控范围内，根据存疑有利于被告人原则，将上诉人何铨龙在侦查阶段供认并对银行流水进行指认的2018年7月以后被害人康锦春支付到何铨龙银行账户的275.2万元，扣除何铨龙在2018年7月以后返还给康锦春的19.6336万元，认定何铨龙的诈骗犯罪金额为255.5664万元，并无不当。上诉人何铨龙的该上诉意见，与本案证据证明的事实不符，不予采纳。对于上诉人何铨龙所提在2018年7月至9月期间，其有跟被害人签订借款合同，被害人投入的款项系投资款，及其有还现金还款给被害人30～40万元等上诉意见，经查，上诉人何铨龙所提的上述情况，无其他证据印证，且与本案证据证明的事实不符，不予采信。上诉人何铨龙的该上诉意见，与本案证据证明的事实不符，不予采纳。对于上诉人何铨龙所提其主观上一直有还款意愿，不是诈骗的上诉意见，经查：1.何铨龙供称其虚构找佛山市公安局邓局长、顺德区委郭书记、顺德区财税局何科长等人搞关系而向被害人康锦春借钱，康锦春也向公安机关报案陈述上述内容。2.双方的微信聊天记录显示何铨龙在微信聊天中提及“省纪委下来”“在等局领导”“顺德的局领导”“等处长过来”“老邓要求……”等内容，与何铨龙供述的虚构事实向被害人借款的情形能相印证，亦与康锦春的陈述能相印证。3.何铨龙在侦查阶段供称其将向康锦春借得的钱用于偿还高利贷，从银行交易记录来看，何铨龙从康锦春处获得款项后大部分均转账给了吴金欢、林福华、卢木展等人，与其供述能相吻合。4.康锦春称其之前曾借给何铨龙几百万元，亦有银行交易记录为证。何铨龙在名下无大额存款或房产等其他财产，所经营的车轮居销售部亦处于亏损状态，并欠下大额个人债务，明知自己无偿还能力的情况下，利用被害人康锦春的信任，编造借款理由、用途，向康锦春大额借款，用于偿还个人债务，事后逃匿，致对方资金安全于不顾，给被害人造成特别巨大的经济损失，非法占有目的明显。其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。何铨龙主观上是否认识到这是诈骗，属违法性认识错误问题，不影响诈骗罪的成立。上诉人何铨龙的该上诉意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人何铨龙无视国家法律，以非法占有为目的,骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。何铨龙违法所得的财物，依法应向被害人康锦春退赔。原审判决根据何铨龙犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其作出的量刑适当。家庭情况非法定量刑情节，何铨龙以其家庭困难为由请求轻判于法无据。何铨龙提出原判量刑过重,请求二审法院对其从轻处罚的上诉意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇二〇年七月二十四日法官助理 许丽敏书 记 员 黄敏欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。