山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁10刑终125号原抗诉机关山东省荣成市人民检察院。上诉人（原审被告人）王笙歌，曾用名王智民，男，1995年5月29日出生于山东省荣成市，汉族，中专文化，个体经营者，户籍所在地荣成市，住荣成市虹桥北区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。辩护人王倩明，山东业诺律师事务所律师。原审被告人李华东，男，1976年10月29日出生于山东省荣成市，汉族，中专文化，个体经营者，住荣成市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月26日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人王笙歌、李华东犯非法经营罪一案，于二○二○年四月三日作出（2019）鲁1082刑初300号刑事判决。原抗诉机关荣成市人民检察院提出抗诉，威海市人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。原审被告人王笙歌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，威海市人民检察院指派检察员宋华出庭履行职务，上诉人王笙歌及其辩护人王倩明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月21日以来，被告人李华东在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，利用其往返韩国之机，多次在韩国自行购买或从他人处收购加热不燃烧卷烟，销售给被告人王笙歌，共计价值人民币128045元，违法所得为人民币7125元。2018年1月18日以来，被告人王笙歌在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人李华东等人处收购的加热不燃烧卷烟，销售给“小果加油”微信号、王某，共计价值人民币60729元。其中，被告人王笙歌销售给“小果加油”微信号的加热不燃烧卷烟共计价值人民币47500元，销售给王某的加热不燃烧卷烟共计价值人民币13229元。2018年3月14日，荣成市烟草专卖局在被告人王笙歌住处查获加热不燃烧卷烟共计663.2条，价值人民币194375元。2018年3月15日、3月16日、3月19日，公安机关分别从荣某市鑫韵物流、威海顺丰速运有限公司顺意达分公司青山西路营业部查获被告人王笙歌邮件一宗，内有加热不燃烧卷烟共计价值人民币45471元。综上，被告人王笙歌非法经营加热不燃烧卷烟共计价值人民币300575元，违法所得为人民币2010元。2018年3月26日，被告人李华东经公安机关电话传唤后主动到案。另查明，被告人王笙歌举报伞红斌贩卖毒品、举报他人违法销售加热不燃烧卷烟，未查证属实。上述事实，被告人王笙歌、李华东在开庭审理过程中均无异议，且有证人曹某、周旋、王某、钟某等人的证言，荣某市烟草专卖局检查笔录，鉴别检验报告，微信转账记录、微信聊天记录，受案登记表、到案经过、荣成市烟草专卖局证明、证据先行登记保存通知书、荣成市公安局扣押决定书、扣押清单、移送物品清单、被告人的身份证明等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人王笙歌违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人李华东违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人王笙歌归案后，如实供述自己的罪行，且积极退缴违法所得，予以从轻处罚。被告人李华东自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且积极退缴违法所得，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王笙歌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。被告人李华东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人王笙歌的违法所得人民币2010元，被告人李华东的违法所得人民币7125元，予以没收（均已缴纳）。三、作案工具被告人王笙歌的华为荣耀9手机一部，予以没收。宣判后，荣成市人民检察院以“被告人王笙歌主观上明知2018年1月18日之前所销售的加热不燃烧卷烟已经列入监管范围，具有非法经营的主观故意，在2018年1月18日之前，王笙歌所销售的共计价值人民币52296元的加热不燃烧卷烟应计入王笙歌的非法经营数额，2018年1月18日《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，不影响对王笙歌主观上是否具有非法经营故意的认定”为由提出抗诉。威海市人民检察院出庭支持抗诉，2020年7月24日该院以抗诉不当为由，决定撤回抗诉。原审被告人王笙歌提出上诉，理由为：1.上诉人对非法经营罪的定性不持异议；2.现行的法律、行政法规及司法解释对烟草专卖品有明确具体的规定，均未包含IQOS烟弹，目前无相关法律法规明确授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以做出解释，国家烟草专卖局将IQOS认定为卷烟，属于逾越立法授权的行为，关于争议产品认定为“烟草专卖品”缺乏法律依据；3.2017年10月，国家烟草专卖局制定下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》中规定的四种新型卷烟并不包括FIIT烟弹，本案事实发生在2018年3月14日之前，因此FIIT烟弹金额应予剔除；4.库存的烟弹并非用于销售，卷烟中有本人及家人使用的情况，不应计入非法经营数额；5.即使库存烟弹和在物流查获的烟弹被认定为非法经营的烟弹，但未流入市场，未扰乱市场经济秩序，应认定犯罪未遂；6.上诉人库存中大多数烟弹为2018年1月18日之前购入，不应当被计算为涉案金额；7.库存烟弹的非法经营数额，应按照购买价格确定，一审按照上诉人之前销售烟弹最低的价格计算，无事实及法律依据。上诉人系初犯偶犯，违法所得极少，积极退赃，具有悔罪表现，请求依法改判。辩护人提出与上诉理由2、3、5、6、7相同的辩护意见。威海市人民检察院出庭意见认为，上诉人王笙歌的上诉理由不成立。1.根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本案的两份鉴别检验报告对本案涉及电子烟鉴定为真品IQOS卷烟和真品卷烟，依据的都是GB5606《卷烟》，因此本案涉案电子烟为卷烟。2.《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》是将IQOS、GLO、PLOOM、REVO等类型产品纳入卷烟鉴别检验目录，不仅仅包括这四类产品，因此FIIT烟弹的数额不应扣除。3.本案有证据证实王笙歌有频繁的销售烟弹的行为，无证据证实其库存烟弹用于自吸或者送礼，且被扣押烟弹有600余条，数量巨大，应计入非法经营数额。4.王笙歌在未取得许可证的情况下，从他人处购买香烟再进行销售，即使部分香烟未进行销售，其行为已构成既遂。5.本案虽有未销售部分，但销售价格已经查清，一审法院按照有利于被告人的原则以最低销售价格来计算未销售卷烟的价格不存在问题，王笙歌认为应按购买价格确定理由不成立。二审审理过程中，辩护人提供以下证据：1.2017年7月19日，上诉人与CC桃子的微信聊天记录，证实聊天记录针对的是普通卷烟而非加热不燃烧卷烟，证实上诉人当时并不知道电子烟属于卷烟。2.上诉人通过淘宝购买茶烟的购物记录（2020年6月），证实名字中带有“烟”字或者外形像卷烟的并非都是卷烟也并非专卖。3.2018年4月18日国家烟草专卖局《关于开展新型卷烟FIIT产品鉴别检验的函》，证实在此文件之前对FIIT烟并无相关规定。4.关于废止《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》的通知，证实国家对于卷烟的定义在2019年3月29日才变更，此后才正式将电子烟弹包括在卷烟的经营范围内。出庭检察员经质证认为，证据1不完整，只是截取了一段，从聊天记录看，在2018年1月18日之前，上诉人对烟弹列入国家监管范围是明知的，故之前经营的数额应计入其犯罪数额；证据2是2020年6月的销售记录，与本案无关联性；证据3是开展工作的函。函中提到了对FIIT检验的标准是2006年的文件。证据4只是提到对定义的修改，修改是多种原因，不能否认2015年卷烟的定义。本案查明的其他事实及证据与一审相同。关于烟弹应否认定为烟草制品，上诉人经营烟弹是否构成犯罪的问题。本院认为，我国法律规定的滞后性决定了法律规定不可能穷尽生活中所有问题。国家烟草专卖局作为烟草制品管理的专业机构对加热不燃烧烟品的性质进行了解释：该种新型加热不燃烧卷烟属于烟草制品，应予以监管。且经营烟弹对其他经营户来说，侵害了他人的烟草专卖权，具有社会危害性。从审判实践看，中国裁判文书网上对经营烟弹的行为，均以非法经营罪定罪处罚，上诉人及其辩护人认为烟草专卖局无权作出解释，上诉人的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人王笙歌及其辩护人提出的FIIT烟的销售数额不应计入非法经营数额的上诉理由和辩护意见。经查，FIIT烟是2017年12月底2018年初韩国新出的电子烟，扣押在案的上诉人王笙歌销售的FIIT烟经鉴别检验系真品lil卷烟，该与IQOS等卷烟产品本质上并无区别，在我国销售加热不燃烧卷烟均属于违反烟草专卖法律、法规的行为，属于烟草专卖监管范围。国家烟草专卖局于2018年4月18日下发的《关于开展新型卷烟FIIT产品鉴别检验的函》只是开展工作的函，不能将此时间认定为对该产品进行监管的时间起算点。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人王笙歌及辩护人提出查扣的卷烟未进入市场流通，未扰乱市场秩序，应认定为犯罪未遂，且查扣的卷烟系自己和家人使用，不应计入非法经营数额的上诉理由和辩护意见。经查，非法经营行为表现为生产、购买、运输、销售等多种行为方式，为复合行为，系行为犯，上诉人王笙歌在未办理烟草专卖许可证的情况下，大量收购卷烟以销售牟利，虽然部分卷烟尚未实际销售，但其实施收购行为，已扰乱市场秩序，侵犯国家烟草专卖制度，故在其家中查扣的卷烟，应认定为犯罪既遂。上诉人及其辩护人提出查扣的卷烟未进入市场流通，未扰乱市场秩序，应认定为犯罪未遂的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。上诉人王笙歌在侦查阶段从未供述查获的卷烟中有本人及家人使用的情况，且如此大量的卷烟用于个人使用亦与常理不符，故其提出查扣的卷烟系自己和家人使用，不应计入非法经营数额的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人王笙歌及其辩护人提出的2018年1月18日之前购入的烟弹不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，非法经营行为表现为生产、购买、运输、销售等多种行为方式，即使购买行为发生在2018年1月18日之前，但销售行为发生在此之后亦构成犯罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人王笙歌及其辩护人提出查扣的卷烟应当按照购买价格认定非法经营数额的上诉理由及辩护意见。经查，两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中王笙歌以销售为目的大量收购卷烟，且现有证据可以查清其销售卷烟的价格，故查扣的卷烟应当按照各品牌卷烟的最低销售价格来认定非法经营数额。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。关于本案量刑。我国《刑法》第二百二十五条规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，属于“情节特别严重”，上诉人非法经营数额为300575元，一审对其具有的偶犯，违法所得少，积极退赃，具有悔罪表现等情节均予以考量，根据犯罪事实及情节判处上诉人五年有期徒刑并处罚金人民币一万元，量刑适当。上诉人及其辩护人认为量刑畸重的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。辩护人二审提交的证据不能支持上诉人的上诉理由，综上，上诉人王笙歌的上诉理由均不成立。本院认为，上诉人王笙歌违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人李华东违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人王笙歌归案后，如实供述自己的罪行，且积极退缴违法所得，予以从轻处罚。原审被告人李华东自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且积极退缴违法所得，予以从轻处罚。威海市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十二条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许山东省威海市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉人王笙歌上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  方 波审判员  王华胜二〇二〇年七月二十七日法官助理宋京红书记员王婷婷