山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1992号 上诉人（原审被告）：山东诚祥建设集团股份有限公司，住所地济宁经济开发区呈祥大道116号。 法定代表人：高德，董事长。 委托诉讼代理人：刘彦玲，山东科润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：亓京峰，山东科润律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐海林，男，1965年10月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王士龙，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙式华，男，1964年6月20日出生，汉族，住东平县。 被上诉人（原审被告）：徐正国（曾用名徐龙龙），男，1987年11月16日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：段德臣，山东科润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈浩，山东科润律师事务所实习律师。 上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司（以下简称诚祥公司）因与被上诉人徐海林、原审被告孙式华、徐正国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人诚祥公司的委托诉讼代理人刘彦玲、亓京峰，被上诉人徐海林的委托诉讼代理人张海龙、吴自波，原审被告孙式华，原审被告徐正国及其委托诉讼代理人段德臣、陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚祥公司上诉请求：1.依法撤销山东省东平县人民法院作出的（2019）鲁0923民初2055号民事判决，依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.依法判令一、二审案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用及其他相关支出由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院对双方有争议的工程量并没有进行审查。徐海林与徐正国所签订的分包合同时间是2018年11月24日，涉案工程的实际开工日期是2018年9月20日。徐海林在庭审时，自认的入场时间是2018年11月27日，在其入场之前，上诉人已经对涉案工程进行了部分施工，且已经与之前的施工方进行了结算。上诉人虽然认可被上诉人主张“C12#C20#楼正负零以下，5个标（C12#-陈5#、C19#）一层”的工程节点，但是并没有认可被上诉人所施工的工程量，因本案当事人对建设工程的计价标准和计价方法有明确的约定，法院应当对工程量进行审查。（二）原审判决对工程造价金额的认定完全错误。1、本案中徐正国与徐海林之间签订有《山东省黄河滩区脱贫迁建工程东平县旧县时代新城一期C区建设项目C12#-C20#楼分包合同》，合同中明确约定单平方造价1245元/m2，该合同虽然被认定无效，但合同内容尤其是价款及结算方式是双方真实意思的表示，依据司法解释的相关规定应当按照约定结算工程价款。法院以未完成全部工程来否认双方的合同约定违反了合同意思自治原则及法律的相关规定。2、《旧县时代新城三期三标段C区C12#-C20#楼已施工工程价值审核鉴定报告》背离了上诉人与被上诉人的合同约定，鉴定报告超出了中标合同金额，完全不符合常理，该证据不应当予以采纳。鉴定报告却在明知合同双方对工程量存在争议，在双方合同没有约定的情况下以定额作出鉴定结论，违背了合同的意思自治，其鉴定结论没有事实及法律依据，同时依据该鉴定报告的鉴定方法，得出的工程总价款远远超过中标合同约定的固定总价，完全违背常理，该鉴定报告不应当作为证据予以采纳。（三）一审判决对于上诉人已经支付的工程款项认定错误。上诉人实际已经向被上诉人支付工程款项（包括代被上诉人支付的材料费、人工费等）达1395.994936万元，但一审判决只是按照被上诉人认可的数额错误地认定上诉人支付的款项仅为5327466元，对于上诉人支付的其他款项数额没有作出认定。二、原审法院证据采纳及适用法律错误。本案中涉案合同约定了固定单价每平方米1245元，同时也约定了固定总价51520839元（因为设计建筑面积固定为41387.2平方米），所以根据最高院的解释及山东省高院会议纪要的指导意见，本案应当按照被上诉人实际完成工程量占项目全部工程量的比例和约定的固定总价来计算被上诉人实际应享有的工程款项。而且上诉人已经垫付或代被上诉人支付地材料费、人工费等相关费用达到1395.994936万元，已经超过被上诉人按照合同约定应当得到地所有款项。庭审中诚祥公司补充上诉事实与理由，原审法院认定事实错误，徐海林并非本案实际施工人，其无权向上诉人要求支付工程款。涉案合同约定工程施工中所有费用应当全部由徐海林支付，但徐海林并未实际履行该合同，涉案工程中的材料款、劳务费及其他支出均是孙式华及徐正国支付，实际施工人应当是徐正国。 徐海林辩称，一、本案一审中各方当事人提交的证据及答辩质证意见均足以认定答辨人为本案实际施工人。1、从本案各方当事人陈述上看,在本案一审中,被答辩人及本案被告孙式华、徐正国在答辩及质证举证中均认可答辩人为实际施工人。2、从本案书面证据上看,涉案分包协议、答辩人对外签订的建材购销协议(包含对应供货单),尤其是被答辩人提交的施工日志、垫资凭证能够充分证实答辩人为实际施工人。3、从本案转包合同关系上看,被告孙式华、徐正国为被答辩人员工,其中被告徐正国为被答辩人任命的涉案项目负责人,其以个人名义与答辩人九涉案工程签订的分包协议,应当视为其履行职务的义务,且对被答辩人构成表见代理,涉案分包协议应视为答辩人与被答辩人所签订。被答辩人将主体工程转包给不具有任何施工资质的答辩人个人施工系违法转包,涉案分包协议无效,应当认定答辩人为实际施工人。二、被答辩人对答辩人的施工范围及申请鉴定范围予以认可,仅是在鉴定过程中对沙石回填(砼垫层)至砼保护层工程量有异议,但在本案一审第二次开庭时其已认可该部分为答辩人施工,一审判决据此认定涉案工程量系认定事实正确。本案答辩人施工的涉案工程范围为C12C20号楼的正负零、5个楼的一层(C12C15号楼、C19号楼)及图纸变更后6个地槽的砂石回填(C15-C20号楼)等工程,一审庭审时,经法庭询问被答辩人及原审被告孙式华、徐正国,其对答辩人施工的上述工程量范围及鉴定事项明确承认且均无异议,由此可以确定,被答辩人及原审被告孙式华、徐正国对答辩人施工的工程量范围是完全认可的,一审法院在审理查明答辩人施工的上述工程量后,依法委托鉴定机构进行了鉴定,鉴定机构岀具的《鉴定报告》应作为答辩人施工工程量的结算依据。三、涉案《鉴定报告》应作为认定答辩人实际施工的工程造价依据使用。被答辩人在上诉状中引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定及《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中对于建设工程价款结算的规定仅适用于合法有效合同且约束的仅是建设工程的发、承包双方,而涉案合同属无效合同且答辩人并非承包人而是实际施工人。因此,被答辩人引用的上述规定及通知中对于建设工程价款结算的规定无法适用于本案。虽然涉案合同为固定价款合同,但固定价款确定的前提及依据是合同有效且工程全部施工完毕,工程未完工则无法适用固定价款方式进行结算。本案工程施工完毕前,被答辩人无故将答辩人清退出场,致使涉案工程未施工完毕,所以本案不具备按涉案合同约定的固定价款计算工程造价的条件。此种情形下,一审法院认定“涉案合同载明的单价1245元是双方约定的在完成总体工程的基础上得出的单价,但由于答辩人只是施工了部分工程,并未完成全部工程,双方约定的单价1245元的实施基础已不存在”并启动鉴定程序对答辩人施工的工程量进行司法鉴定,并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,答辩人施工的相应工程价款按照据实结算进行鉴定,与实际完成工程量及对应的工程价款完全符合。因此,涉案《鉴定报告》应作为认定答辩人实际施工工程造价的依据使用。 原审被告孙式华、徐正国述称，同意上诉人的意见。 徐海林向一审法院起诉请求：1.依法判令第三被告立即支付原告工程款（工程款暂计1000万元，具体数额以工程量价值鉴定数额为准）；2.依法判令第一、二被告对上述付款义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费及鉴定费用由三被告承担。后变更诉讼请求为：1.依法判令第三被告立即支付原告工程款10491053.24元；4.依法判令第一、二被告对上述付款义务承担连带清偿责任；5.鉴定费15万元及本案诉讼费81800元、保全费5000元、保全担保费1.5万元由被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年9月7日，经过招投标程序，被告诚祥公司和案外人东平县旧县乡旧县四村村民委员会（以下简称旧县四村村委会）签订建设工程施工合同。双方约定，由诚祥公司承建旧县四村村委会发包的山东省黄河滩区脱贫迁建工程东平县旧县时代新城C区建设项目。2018年11月14日，徐海林与徐正国签订分包合同，双方约定，由徐海林承包C12#-C20#楼的建设项目。承包方式为大包，包含人工费、机械费、材料费、商砼、钢筋等，单价为每平方米1245元，合同总价款为51520839元。合同签订后，2018年11月27日徐海林进入工地进行施工。在施工过程中，三被告为徐海林垫付部分费用，分别为垫付钢材款100万元、商砼款316万元、管理人员工资18766元、防水施工款20.7万元、砂石物料款15万元。同时为支付工人工资，徐海林向徐正国借款791700元，双方约定该笔借款从工程款中扣除。徐海林在施工了部分工程后，双方因施工垫资问题发生纠纷，2019年2月12日，徐海林退场。退场时，双方进行交接，徐海林在工地遗留部分钢材。后因被告未支付剩余工程款，徐海林诉至一审法院，形成诉讼。在审理过程中，徐海林申请对其施工的工程量价值进行鉴定。经一审法院释明，徐海林申请的评估范围为东平县旧县乡旧县时代新城C区三标段建设项目中的C12-C20号楼的正负零、图纸变更后6个地槽的砂石回填（C15-C20号楼）、5个楼的一层（C12-C15号楼、C19号楼）工程量价值。三被告对鉴定范围无异议。一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司进行评估。经评估，该工程总价值为14407759.24元，徐海林支付评估费15万元。另查明，涉案工程已竣工验收。孙式华、徐正国陈述其二人为被告诚祥公司员工。诚祥公司表示认可，徐海林对此亦无异议。徐海林无相关施工资质。 一审法院认为，本案争议焦点有两个：第一、承担责任的主体；第二，涉案工程工程款的认定。 针对争议焦点一。徐海林作为个人，并无建设工程施工资质。其和徐正国签订的分包合同，违反了法律强制性规定，系无效合同。但徐海林作为工程的实际施工人，其有权主张工程款。孙式华、徐正国均陈述为被告诚祥公司员工，诚祥公司和徐海林亦无异议。故孙式华、徐正国二人所实施的行为应当认为是职务行为，所产生的法律后果应当由诚祥公司承担，支付工程款的主体应当为诚祥公司，徐海林要求三被告承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 针对争议焦点二。由于涉案工程并未进行结算，在案件审理过程中，经一审法院释明，徐海林陈述，其施工范围为东平县旧县乡旧县时代新城C区三标段建设项目中的C12-C20号楼的正负零、图纸变更后6个地槽的砂石回填（C15-C20号楼）、5个楼的一层（C12-C15号楼、C19号楼），并申请对上述工程量价值进行评估。三被告对上述事情并无异议，经评估，该工程总价值为14407759.24元。后三被告又陈述部分工程并非原告施工，违反了诚实信用的原则。且根据被告的证据无法证实被告的主张。被告辩解，签订合同时，工程具有固定单价，但评估报告采用了定额评估方式，导致工程单价高于合同，评估报告结论不符合实际情况。徐海林和徐正国签订的分包合同中约定了单价为1245元。该单价是双方约定的在完成总体工程的基础上得出的单价，但由于徐海林只是施工了部分工程，并未完成全部工程。双方约定的单价1245元的实施基础已不存在，故单纯套用平方单价1245元，计算工程总价显然不当，现评估机构按照定额计算工程总价并无不当。故被告的辩解意见不成立，一审法院不予支持。被告辩解，在原告施工过程中给原告垫付钢材款548.309万元、商砼款366万元、人工费257万元、管理人员工资32.9545万元、防水施工款20.7万元、砂石物料款60.673万元、各项措施费67.9399万元、借款791700元。徐海林只认可钢材款100万元、商砼款316万元、管理人员工资18766元、防水施工款20.7万元、砂石物料款15万元、借款791700元，以上共计5327466元。对于其他费用，根据被告提交的证据无法证实和徐海林相关，故对其他费用，一审法院不予支持。徐海林另主张现场遗留钢筋130万元、路面硬化110760元，对于上述两项费用，原告并无充分证据予以证实，一审法院不予支持。原告主张的保全担保费，不属于本案诉讼费用，应由徐海林承担。故涉案工程总价值为14407759.24元，扣除被告垫付的5327466元，被告尚应支付徐海林工程款9080293.24元。 综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定的部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告山东诚祥建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐海林工程款9080293.24元；二、驳回原告徐海林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元、保全费5000元、鉴定费150000元，共计236800元，由被告山东诚祥建设集团股份有限公司负担132590元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诚祥公司提交证据一、2018年11月8日的验槽情况说明、降水井布点图及变更图纸和完工收量图，东平县清河建筑工程有限公司的基本信息及股东信息及协议书原件和收到条，唐甲臣出庭作证证人证言，以上证据证实18号楼验收完毕的时间是2018年11月24日，涉案工程节点范围内的工程并非由徐海林全部完成，且图纸变更和砂石回填都在徐海林入场前均已完工，不存在图纸变更及施工变更等情况。徐海林质证称有异议，该组证据均为复印件且未加盖任何的公章，不能证实18号楼的验收时间，尤其是该组证据并非新证据，上诉人在一审中并未向法庭提交，而且该组证据与一审中上诉人对施工范围以及工程量的认可相矛盾。在一审2019年7月10日第二次开庭时，法庭对于被上诉人施工完成的工程量的范围进行了询问，被上诉人明确自己施工的工程量范围就是法院经过上诉人同意之后委托鉴定的九个正负零、六个标一以及六个地槽的沙石回填，上诉人在该次庭审时明确的认可被上诉人施工的工程量，只不过提出了一些料款是由其垫资的辩解，故上诉人刚才提供的第一组证据与其在一审时的自认自相矛盾，法院应不予采纳。徐正国质证称无异议，该组证据与一审中双方提供的证据结合能够证实在本案中真正的涉案工程组织人员施工的并不是被上诉人徐海林，对于被上诉人质证中所表述的该证据内容与一审上诉人及原审被告表述不一致，原审被告认为在二审中上诉人已经提供书面证据予以证实的情形下，该部分证据应当予以认定，并作为定案的依据。孙式华质证称同徐正国质证意见。 证据二、建筑施工项目工伤保险参保证明及张某出庭作证证人证言，证实工人的保险并非由徐海林支付，劳务工人是由徐正国所招聘，工资发放也是由徐正国承担，徐海林并未组织劳务人员、也未发放工资。徐海林质证称有异议，该证据为复印件，且工伤保险参保证明与实际施工人以及工程量的认定均无任何关联性，不能就此认定被上诉人非实际施工人，且该证据上诉人所要证实的主张与其在一审中的自认事实完全相反，因此不能作为本案的定案依据。徐正国、孙式华质证称无异议。 证据三、孟宪臣、王光辉出庭作证证人证言，证实砂石订货、供货及款项的结算以及水电暖、消防工程的施工及费用结算均由徐正国办理，与徐海林无关。 证据四、一审中没有缴纳的部分缴费单据，一审没有交的原因是一些数额不大，比如送检费之类的，徐正国认为数额不大所以没有打印，没有向一审法院提交。证实费用也均是由孙式华、徐正国所垫付，和第三组证据的证明目的是一样的，证明该组证据的数额也应当从工程款中予以扣除。徐海林质证称有异议，该组证据中收款人分别为高玉文、李军、孙远辉、张继海、王海军、孟宪臣等，该组收款人均与本案无任何关联性，且大多数凭证未标明转款用途，因此该组证据均与被上诉人无关，不能证实上诉人的主张。徐正国质证称无异议，同时被上诉人明确该组证据与本案没有关联性，也就是认可该部分款项与被上诉人没有任何关联，这也说明被上诉人不是该涉案工程的实际施工人，因为这些款项是本案涉案工程所涉及的款项，而被上诉人的自认这些款项与其无关，所以说明徐海林不是实际施工人，无权主张相关的费用。孙式华质证称同意徐正国的质证意见。 各方当事人对以上证据中诚祥公司申请出庭作证的证人证言质证如下：诚祥公司对上述证人证言无异议，四位证人均证实了劳务人员的组织、工资发放、材料款的结算都是由孙式华、徐正国承担，与徐海林没有关系，徐海林不是本案实际施工人。唐某的证言证实沙石回填是由其完工，并非徐海林安排其施工，涉案工程的工程量一审法院未查清。徐海林质证称一审上诉人已经自认被上诉人施工的时间为2018年11月28日到2019年2月21日，并为此由上诉人提供了被上诉人的施工日志予以证实，我们不否认在施工期间上诉人或者徐正国为被上诉人垫付了部分的材料款、劳务费，证人唐某说是2018年11月二十多号进场，这正是徐海林进场施工的时间，证人张某也证实徐海林组织施工，并且与徐海林签的分包合同，对证言的真实性我方有异议，但是对于证言的内容结合上诉人的自认可以证实徐海林就是实际施工人。徐正国质证称无异议，四位证人能够证实在涉案工程中安排组织人员进行实际施工的，并不是被上诉人徐海林，而且所有项目的结算款项也不是由被上诉人结算的，结合本案的其他证据能够证实徐海林并不是涉案项目的实际施工人，尽管徐海林签署过分包合同，但并没有实际履行。孙式华质证称无异议。综合以上证据和证人证言，本院认定事实如下：徐海林进场施工前，徐正国进行了部分工程的施工，徐海林施工后，徐正国支付过涉案工程的部分劳务费、材料费等，其中部分劳务人员一直提供劳务至全部工程结束，亦有劳务人员与徐海林签订过分包合同。 本院认为，本案争议的焦点是：一、徐海林是否为本案的实际施工人；二、一审法院对涉案工程量及工程价款的认定是否恰当，涉案评估报告能否作为定案依据；三、一审法院对诚祥公司垫付款项的认定是否恰当。 关于争议焦点一，诚祥公司当庭提交上诉状补充材料，认为徐海林并非本案的实际施工人，其主张涉案工程款不适格。对此本院认为，诚祥公司在收到一审判决后，在法定的15天上诉期内，并未对上述问题提起上诉，对此应视为对一审判决的认可，上诉人在法庭调查时又提出上述主张，亦超出了其上诉状的范围，本院对此不予审理。且一审法院认定孙式华、徐正国二人所实施的行为是职务行为，其与徐海林签订合同转包涉案工程所产生的法律后果应由诚祥公司承担，徐海林作为合同相对方主张权利并无不当。 关于争议焦点二，首先，关于涉案工程量的认定，一审庭审中，一审法院对于徐海林施工完成的工程量的范围进行了询问，徐海林陈述了其施工的工程量范围，诚祥公司庭审中亦认可该工程量范围，一审法院经双方当事人共同委托中介机构对涉案工程量进行了评估，现诚祥公司主张徐海林进场施工前其施工了部分工程，该部分工程量及工程价款应予以扣除，但本院庭审中询问诚祥公司能否明确其施工的工程量及工程价款，诚祥公司陈述无法明确，且其在一审中也未就其实际施工的工程量及工程价款申请一审法院进行鉴定加以明确，因此，其应当承担举证不能的责任，对其要求扣除其实际施工的工程量及工程价款的主张，证据不足，不应支持，其可待证据充分后另行主张权利。其次，关于涉案工程价款的认定。涉案鉴定报告系采用定额评估方式对涉案工程款进行了认定，诚祥公司主张涉案合同约定了固定单价，本案应当按照徐海林实际完成工程量占项目全部工程量的比例和约定的固定总价来计算被上诉人实际应享有的工程款项。对此，本院认为，涉案施工合同约定合同价款采用固定单价的形式，采取固定价格计价方式时，承包人会在考虑到了不同阶段的获益情况之后，与发包人商定固定价款数额，所以承包人实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。庭审中，各方当事人均认可地下工程和地上工程的工程造价不一致，地下工程的造价应高于地上工程的造价。本案中，徐海林施工的是工程造价相对较高的地下工程，其余工程因双方履行合同产生争议而未能继续完工，在工程未完工时参照合同约定的固定价格计算工程价款并不合理，且地下工程的工程造价不同以地上工程的工程造价，单纯以施工工程量占项目全部工程量的比例和约定的固定总价来计算工程价款亦有失公平，双方亦未对此工程价款计算方式进行约定。因此，对诚祥公司上述主张，不应支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款均规定，在价款约定不明时，可以按照政府发布的计价方式计价。在工程以固定价款计价时，如果合同于未完工时不再履行，固定价款不能再适用，于是就成为了对价格约定不明的情况，应按照签订合同时政府主管部门发布的计价方法计价。政府部门发布的定额属于政府指导价，涉案评估报告依据政府部门发布的定额计算已完工程价款并不违反法律规定，应予支持。 关于争议焦点三，诚祥公司主张为徐海林施工过程中垫付各种款项共计13959949.36元，徐海林认可其中的5327466元，综合本案证据及证人证言可看出，因徐海林并未全部施工完毕，其退场后由徐正国继续对剩余工程进行了施工，且提供劳务的人员一直提供劳务至全部工程施工结束，徐正国支付的各种款项中亦有在徐海林退场后支付的，因此，其提供的证据不足以证实其余支付的款项与徐海林有关，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，山东诚祥建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人山东诚祥建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇二〇年七月七日 书记员  宋姚瑶