广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0303民初14240号原告（反诉被告）：许海洲，男，1971年6月11日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：栗路林，北京市京师（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201910062042。委托诉讼代理人：王君茜，北京市京师（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201811021549。被告（反诉原告）：深圳市赢时通汽车服务有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道深南东路鸿昌广场4501-4504，统一社会信用代码91440300783915118K。法定代表人：汪人泽，系该司董事长。委托诉讼代理人：陈挺，男，1987年2月5日出生，汉族，身份证住址广东省罗定市，系该司员工。原告许海洲与被告深圳市赢时通汽车服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告许海洲及其委托诉讼代理人栗路林、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司的委托诉讼代理人陈挺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许海洲向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付2017年10月1日-12月31日的工资20000元；2、请求被告向原告支付2019年8月1日-9月16日的工资13316.4元;3、请求判决被告向原告支付2018年6月至2019年7月份绩效工资80400元;4、请求判决被告向原告支付2017-2019年未休年休假工资26835.6元；5、请求判决被告向原告支付2018年1月1日-2019年9月16曰休息日加班工资36187.4元;6、请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金132657元；7、请求判决被告向原告支付律师费10000元。8、鉴定费7200元及诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告2012年5月1日入职被告处工作，签订多份劳动合同，最后一份签订了期限自2018年5月4日起至2021年5月3日止的劳动合同，2019年9月17日被解除劳动关系前任职深圳市赢时通汽车服务有限公司水贝门店店长。因被告自2013年5月才开始按最低工资标准为原告购买社会保险，期间原告多次找被告协商要求办理社保并按实际应发工资缴纳社会保险费用，但是未果。原告出于个人医疗及养老方面的考虑，要求被告自2019年8月起按照每月应发工资为基数为原告缴纳社会保险并补缴2017年8月一2019年7月期间少缴纳的社会保险费用。被告未按原告的合法要求缴纳社会保险，并于2019年9月16日，在原告从未表示离职的情况下，被告通知原告办理工作交接及离职手续，寻找借口，违法解除了与原告的劳动关系。同时，被告在违法单方解除劳动关系后，既未结算付清原告工资、加班费、绩效奖励、未休年假工资等费用，也未支付原告经济赔偿金。原告认为被告单方解除劳动关系的行为存在以下违法，应当支付原告经济赔偿金：一、解除行为无事实依据：1、被告所称原告违规收取的3000元并非原告本人实际收取，而是业务员在一单业务中事先收取的车辆押金，仅仅是在通过原告账户接受，公司也知晓该笔费的产生；2、被告举证的.《投诉信》真实性存疑的情况下，也未让投诉人出庭作证，投诉信中提到的《承诺书》也不是原告本人签字。二、解除行为无法律依据：被告在《关于解除员工许海洲劳动关系的通知函》中称原告严重违反公司管理规定，并依据劳动法第二十条第一款第二项、第三项解除劳动关系，但是：1、原告未曾收到和看到所谓的《员工手册》，被告也未能举证原告收到过；2、其他业务员在一次促单中通过原告账户接受3000元押金，既不构成严重违反劳动纪律或单位规章制度，也未给被告造成严重损失。三、解除行为程序不当：1、根据被告当庭提交的《员工手册》第25页第十二篇第6条：“需要解聘公司员工的，必须先向行政部申请，说明原因，并递交书面申请，经人力资源经理和总监同意后可解聘员工，解聘员工按员工正常离职办理相关离职手续”。但被告于2019年9月16日收到所谓的《投诉信》并于当日作出只盖有行政章(仅供内部专用）的《关于解除员工许海洲劳动关系的通知函》，且未能举证其履行了《员工手册》规定的解聘手续；2、被告制定的《员工手册》未经民主程序制定并公示告知劳动者且相关规定缺乏合法性，无证据显示该《员工手册》有经过与工会或者职工代表平等协商确定，而不得当作被告用工管理的依据。故被告用人单位单方作出解除劳动合同的无事实和法律依据、程序不合法，应当支付给原告经赔偿金。关于应发未发的2018年6月至2019年7月份80400元绩效工资的问题，被告在仲裁时主张因原告未完成公司指定的任务指标而不存在所谓的业务奖金，然而根据原告提交的《绩效奖金计算明细表》可计算出原告应得的绩效奖金，并且原告在《2019年4月绩效奖金计算明细表》的邮件回复中因被扣发的绩效奖金问题都已解决而要求补发相关绩效，但是被告始终推诿不予补发，亦未能举证2018年6月前核发绩效奖金时原告达标的具体情况（催收车辆车牌、司机姓名、欠费情况、追回情况、公司奖励标准、发放情况以及其他扣发绩效奖励的依据、算法）。况且被告将应收款难以收回的责任完全归咎于原告，着实令人难以接受。综上所述，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉请，请求贵院查明事实、判如所请。被告深圳市赢时通汽车服务有限公司辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告深圳市赢时通汽车服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院对深圳市劳动人事争议仲裁委员会深劳人仲裁（2019)4178号仲裁裁决书第一项的错误裁决进行纠正，依法判令原告不承担被告2017年11月1日至2017年12月31日正常工作时间工资的支付义务；2、由被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，深圳市劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出深劳人仲裁（2019)4178号仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决第一项认定事实错误，依法应当撤销。理由如下：关于被告2017年10月1日至2017年12月31日正常工作时间工资支付情况，原告经核对工资发放的银行流水和员工工资发放情况，确认交易日期2018年1月2日发放的6575.66元是被告2017年11月的工资，交易日期2018年2月2日发放的4589.31元是被告2017年12月的工资，被告2017年10月份的工资未发放，系被告车辆异常行驶问题(被告私自开公司的车辆作私人用途），原告扣发被告2017年10月工资，因此原告己发放被告2017年11月至12月的工资。在仲裁过程中，原告己与被告核对工资发放流水，并释明各交易日期发放的工资对应的月份，并无较大争议。仲裁裁决直接认定2018年2月2日、2018年3月6日、2018年4月27日发放的工资均是当月发放上月工资，即1月、2月、3月工资，与工资发放流水并不吻合。对于原告主张2018年1月2日发放的6575.66元是被告2017年11月的工资，2018年2月2日发放的4589.31元是被告2017年12月的工资，仲裁裁决未在原告应支付款中扣除，仍裁决原告重复支付己经发放给被告的2017年11月、12月工资，侵害了原告的合法权综上所述，仲裁裁决认定事实错误，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告诉求。反诉被告许海洲辩称，被告并未支付原告2017年11月1日至2017年12月31日正常工作期间的工资，故应驳回反诉原告的全部诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院经过庭审质证对双方的争议事实分析。双方当事人对以下事实无争议：一、原告入职时间：2012年5月1日。二、离职前职务：水贝门店店长。三、劳动合同签订情况：双方签订了期自2018年5月4日起至2021年5月3日止的劳动合同。四、解除劳动合同时间：2019年9月17日。五、原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是：1、被告支付2017年10月1日至2017年12月31日正常工作时间工资20000元；2、被告支付2019年8月1日至2019年9月16日正常工作时间工资13316.4元；3、被告支付2018年6月至2019年7月的绩效工资80400元；4、被告支付2017年至2019年未休年休假工资26835.6元；5、被告支付2018年1月1日至2019年9月16日休息日加班工资36187.4元；6、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金132657元；7、被告支付律师代理费5000元。六、深劳人仲案【2019】22161号仲裁裁决结果：1、被告支付原告2017年10月1日至2017年12月31日正常工作时间工资20000元；2、被告支付原告2019年8月1日至2019年9月16日正常工作时间工资差额4514.31元；3、被告支付原告2018年1月1日至2019年9月16日休息日加班工资20372.82元；4、被告支付原告2018年未休年休假工资2616.09元；5、被告支付原告律师费707.68元；6、驳回原告的其他仲裁请求。双方当事人对以下事实存有争议：七、关于2017年10月1日至2017年12月31工资的认定被告认为，2017年10月系原告私自开公司的车作为私人用途，因此扣发该月的工资，而2017年11月的工资是2018年1月2日发放的6575.66元，2017年12月的工资是2018年2月2日发放的4589.31元，故不存在未发放工资的情形。本院认为，第一，对于2017年10月的工资被告扣发并未提交书面的证据予以证明，本院不予采纳；第二，根据常理而言劳动者的工资应是当月发放的，被告对其未能按月发放的原因应举证，但其仅提交了《关于薪资缓发的通知》的文件，其上并未有公司盖章等，本院对该份证据不予采纳，被告应承担举证不能的不利后果；第三，2017年1月至2017年8月的工资数额双方无争议，则原告主张的2017年10月1日至2017年12月31日总计工资20000元，未超过法定计算标准，本院予以支持。八、关于2018年6月至2019年7月的绩效工资的认定原告主张其在担任店长期间也做业务会获得相应的业务提成奖金即绩效工资，但被告未支付。原告提交了2018年6月至2019年7月的电子打印件“绩效明细-水贝”，提交了《关于绩效奖金核算调整的通知》来辅助说明绩效的计算方式。本院认为，劳动者主张业务提成的，应就存在业务提成的事实举证，但原告未能提交证据证明其与被告对业务提成有书面的约定，包含支付的时间、支付的标准、支付的方式等，其所提交的《关于绩效奖金核算调整的通知》，也仅是被告发布的通知，与原告主张的绩效提成并无直接关联，本院不予采纳，则原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告的该项诉请不予支持。九、关于2019年8月1日至2019年9月16日正常工作时间工资差额的认定原告主张其的工资构成是底薪5000元/月+岗位工资+加班工资+绩效工资+津贴构成，除了底薪金额固定外，其余不固定。被告主张原告的工资构成是基本工资2400元/月+固定加班工资400元/月+店长绩效工资700元/月。本院认为，第一，双方对其主张的工资标准及工资结构均未提交证据予以证明，本院根据原告的银行流水来核算原告的月平均工资；第二，原告2019年8月工资2876.69元，2019年9月工资1176.7元，原告2019年1月至6月的工资较2018年12个月的工资明显减少，基于公平原则，本院以原告2018年1月至2018年12个月的月平均工资作为原告2019年月工资标准，经核算为5690元；第三，被告应支付原告2019年8月1日至2019年9月16日正常工作时间工资差额为4514.31元（5690元+5690元÷21.75天×11天-2876.69元-1176.7元）。十、关于原告2017年-2019年未休年休假工资的认定原告主张其年休假应享有15天年休假，并提交了《茂名市社会保险参保证明》。本院认为，根据《茂名市社会保险参保证明》载明原告的自1994年7月开始参保，可以据此认定原告的工龄自1994年开始起算，则原告2017年至2019年期间每年应享有15天的年休假。原告2017年已休年休假5天，2018年未休年休假，2019年已休年休假4.5天，故原告在2017年未休年休假10天，2018年未休年休假15天，2019年未休年休假5.5天（259天÷365天×15天-4.5天），但原告主张2017年未休年休假天数为5天，2018年未休年假天数为10天，系其对自身权利的部分放弃，则被告应向原告支付2017年度至2019年度的未休年休假工资为10725.98元[5690元÷21.75天×（5天+10天+5.5天）×200%]。十一、关于2018年1月1日-2019年9月16曰休息日加班工资的认定双方均确认原告每周六加班的事实，加班时长为3.5小时，但原告主张该计算基数应包含有绩效工资。本院认为，如前所述，因绩效工资原告未能提供相应的证据应承担举证不能的不利后果，本院以5690元作为原告加班工资的计算基数，则被告应向原告支付2018年1月1日-2019年9月16曰休息日加班工资20372.82元（5690元÷21.75天÷8小时×3.5小时×89天×200%）。十二、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金的认定被告认为，2018年6月29日，原告与案外人黄国定签订租赁合同当日私自收取客户费用3000元，违反了《员工手册》第11篇奖惩篇第25条的规定，故于2019年9月17日合法解除双方的劳动关系。原告主张，其之前未见过《员工手册》，收取的案外人黄国定的3000元系押金，当日就已将该款项退回给黄国定的亲戚，并提交了微信聊天记录予以证明。本院认为，第一，被告的主张仅有《关于解除员工许海洲劳动关系的通知函》证据，而未向本院提交相关的规章制度来证实原告的行为存在严重违反规章制度的情形；第二，原告收取案外人黄国定3000元并非是公司要求必须收取的，后又当日退回给其的亲戚，与常理不符合，且原告提交的微信聊天截图并不能看出系案外人黄国定亲戚代收该笔费用，本院对原告提交的微信聊天截图本院不予采纳；第三，鉴于被告未能充分举证证明原告存在严重违反公司规章制度的情形，而原告存在私自收取客户款项并未能给出合理解释的情形，本院酌定双方为协商一致解除合同，原告于2012年5月1日入职于2019年9月17日离职，则被告应向原告支付经济补偿金42675元（5690元×7.5）。十三、关于律师费10000元的认定。原告实际已经支付律师费10000元，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费额可以由用人单位承担，根据胜诉比例，则被告应向原告支付律师费3176.77元[（20000元+4514.31元+10725.98元+20372.82元+42675元）÷309396.4元×10000元]十四、关于鉴定费的认定因在仲裁期间产生的鉴定费7200元，仲裁裁决由被告承担，原告已经预付，则被告应向原告支付鉴定费7200元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第三十条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十七条、第十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐海洲支付2017年10月1日至2017年12月31日正常工作时间工资20000元；二、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐海洲支付2019年8月1日至2019年9月16日正常工作时间工资差额4514.31元；三、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐海洲支付2017年度至2018年度未休年休假工资10725.98元；四、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐海洲支付2018年1月1日至2019年9月16日休息日加班工资20372.82元；五、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐海洲支付经济补偿金42675元；六、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐海洲支付律师费3176.77元；七、被告深圳市赢时通汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告徐海洲支付鉴定费7200元；八、驳回原告徐海洲的其他诉讼请求；九、驳回被告深圳市赢时通汽车服务有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告徐海洲负担。反诉案件受理费5元，由深圳市赢时通汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  兰榕燕二〇二〇年七月二十日书记员  古学梅