山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2125号 上诉人（原审原告）：曹雷，男，1979年9月6日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：**，山东泰宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王希莲，山东泰宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新汶矿业（集团）有限公司协庄煤矿，住所地新泰市协庄镇。 法定代表人：李洪国，矿长。 委托诉讼代理人：张恭臣，法律事务科科员。 委托诉讼代理人：施永成，法律事务科科员。 上诉人曹雷因与被上诉人新汶矿业（集团）有限公司协庄煤矿（以下简称协庄煤矿）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹雷上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判支持曹雷的诉讼请求；2.诉讼费用由协庄煤矿承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误1、首先，原审在认定是否应予劳动者经济补偿时遗漏了主要事实。双方签订的《劳动合同》显示，合同期限从2015年1月1日至2017年12月31日。之后双方未签订书面劳动合同，而《劳动合同解除证明书》却显示协庄煤矿于2018年6月12日解除了与曹雷之间的劳动合同，足以证明2017年12月31日劳动合同期满后，协庄煤矿未重新与曹雷签订劳动合同。这种重新用工而未签订书面劳动的行为，应适用双倍工资罚则。原审判决对此未予认定，遗漏了协庄煤矿单方解除劳动合同前已经先行违法的事实。其次，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件也是可要求用人单位承担经济补偿的适用条件。再次，原审庭审证据显示，曹雷从事的是煤矿采煤工种，有粉尘的职业危害，离岗前应进行离岗前职业健康检查，而协庄煤矿单位并未履行这一职业健康义务。根据《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；”之规定，协庄煤矿在未对曹雷体检的情况下，单方解除涉案劳动合同违法，应负双倍经济补偿责任。2、本案中，协庄煤矿单位提交的帮教记录和考勤记录涉嫌造假，且在与曹雷提供的协庄煤矿医院出具的工伤假证明书内容相冲突。帮教记录和考勤记录之真实性的举证责任，按照劳动争议纠纷案件的举证责任分配规则，应由用人单位承担，其不能继续举证证明，则不能认定“因旷工解除的劳动合同”这一事实。3、原审对停工留薪期期间减发的工资额认定错误。原审判决依照协庄煤矿单位出具的打款清单证明单位已支付上诉人停工留薪期工资12,580元。曹雷一审判决后搜集到的新证据显示，这一部分工资实际上是补发的2015年拖欠工资，实际上每月只发放1600元工伤假工资。故减少的停工留薪期工资应为6368元（3192元/月×4月-1600元/月×4月）。二、原审法院作出判决所依据的法律错误。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案为劳动争议纠纷，曹雷提交的涉案《劳动合同书》第六项明确约定了劳动保护条件，且曹雷增加的该项诉求与协庄煤矿单位是否违法解除劳动合同有关，故与讼争的劳动争议具有不可分性，依法应当合并审理。2、原审判决对住院生活护理费的举证责任分配错误。工伤的护理不同于其他健康权伤害的护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，曹雷在工伤治疗期内的护理本应由所在单位负责，即护理费本应有所在单位承担，数额多少依法应由单位举证，而不能由代为履行义务的曹雷举证。综上所述，一审判决所依据的事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。 协庄煤矿辩称，答辩人按照规定依法与曹雷解除劳动合同，曹雷主张劳动合同赔偿金无事实和法律依据。本案中，曹雷旷工达40余天，在此期间答辩人曾多次联系曹雷回矿工作，其一直不予理会。根据相关规定，我方依法解除与曹雷的劳动合同合理合法，不存在劳动合同补偿金的问题。二、曹雷就劳保用品发放向答辩人提取诉讼无法律依据。曹雷在工伤医疗期间，不存在任何劳动风险，不应享受劳保用品。三、曹雷要求答辩人支付减发工资和护理费违背基本事实，于法无据。答辩人已经按照规定，支付了曹雷停工留薪期间的工资以及其之后的病假工资和护理费，原告重复要求补偿，无事实和法律依据。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 曹雷向一审法院起诉请求：1.判令协庄煤矿支付曹雷解除劳动合同补偿金（2008年至2018年10年双倍）113,622.86元；2.判令协庄煤矿补发曹雷在工伤医疗期间欠发的劳保用品：工作服3身、靴子3双、口罩6副、手套45副、毛巾16块、肥皂60块、防尘纸200张；3.请求判令协庄煤矿支付曹雷在工伤医疗期间减发的工资26,876元；4.判令协庄煤矿支付曹雷住院生活护理费（月平均工资40%x128天）7238.34元；5、诉讼费由协庄煤矿承担。 一审法院认定事实：曹雷2008年6月到协庄煤矿处工作，2016年10月18日曹雷在工作时被砸受伤，2017年1月24日起被工伤认定部门认定为工伤，2017年10月17日经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，无生活自理障碍。2018年4月27日，协庄煤矿工作人员与曹雷谈话，要求曹雷回单位上班，若不上班，5月份停发工资及解除劳动合同。因曹雷未回单位上岗，2018年6月5日，协庄煤矿向其工会作出关于对于杰等七名员工（包括曹雷）解除或终止劳动合同的请示，同日工会作出批复，同意协庄煤矿作出的解除与曹雷等七人的劳动合同。2018年6月12日，协庄煤矿以曹雷旷工违纪为由与其解除劳动合同，6月15日向曹雷送达了“解除劳动合同通知书”，曹雷签收。因经济补偿金及各项工伤待遇发生争议，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提起仲裁申请：一、请求依法裁决被申请人支付申请人解除劳动合同补偿金（2008年至2018年10年双倍）113,622.86元；二、请求依法裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金22,724.57元；三、请求依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金45,449.14元；四、请求依法裁决被申请人支付申请人住院伙食补助费（30元x128天）3840元；五、请求依法裁决被申请人支付申请人住院生活护理费（月平均工资40%x128天）7238.34元；六、请求依法裁决被申请人支付申请人停工留薪期减发的工资81,873.66元，以上各项合计274,748.57元。仲裁过程中，协庄煤矿人向曹雷支付了一次性医疗补助金19,884元、一次性伤残就业补助金39,768元、伙食补助费1280元，劳动仲裁委于2019年6月21日作出新劳人仲案字[2019]第161号裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付减少的停工留薪期工资188元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。曹雷不服仲裁裁决，诉来一审法院。庭审中，双方均认可2016年11月至2017年2月，协庄煤矿支付曹雷的工资是12580元，曹雷受伤前每月平均工资是3192元。一审法院认为，关于曹雷主张协庄煤矿违法解除劳动合同，要求协庄煤矿支付经济补偿金。根据协庄煤矿提供的考勤台账及清理离岗人员谈话（帮教）记录表可知，曹雷存在旷工情形，曹雷称清理离岗人员谈话（帮教）记录表是协庄煤矿事后补填，但未提供证据予以证实，不予采信。曹雷称其提交的2018年5月份的请假条协庄煤矿不收，曹雷未提供证据予以证明，不予采信。协庄煤矿依据劳动合同第七条约定因曹雷连续旷工与曹雷解除劳动合同并无不妥，且协庄煤矿解除劳动合同前已报请单位工会审批，符合《劳动合同法》第四十三条的相关规定，曹雷要求协庄煤矿支付经济补偿金于法无据，不予支持。关于曹雷主张协庄煤矿补发曹雷在工伤医疗期间欠发的劳保用品（工作服3身、靴子3双、口罩6副、手套45副、毛巾16块、肥皂60块、防尘纸200张），根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，曹雷在劳动仲裁申请中未提起此项主张，一审法院不予处理。关于曹雷主张协庄煤矿支付曹雷在工伤医疗期间减发的工资26,876元，曹雷被诊断为棘突骨折，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》颈部损伤的规定，颈部其他部位的骨折，认定曹雷的停工留薪期为4个月，曹雷停工留薪期内的工资应为12,768元（3192元/月×4个月），协庄煤矿已支付12,580元，还应支付188元。关于曹雷主张协庄煤矿支付住院生活护理费（月平均工资40%x128元）7238.34元，曹雷未提交证据证实护理情况及护理人员误工证明，且曹雷要求按照月平均工资的40%支付护理费无法律依据，故一审法院对该项主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决：一、协庄煤矿自本判决生效之日起十日内支付曹雷减少的停工留薪期工资188元；二、驳回曹雷的其他诉讼请求。本案受理费5元，由曹雷负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹雷为证明其上诉主张，提交：（1）《职业危害告知书》一份，证明协庄煤矿明知曹雷从事工作具有职业危害，但在没有对曹雷进行离职前职业卫生体检的情况下解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。（2）工资卡明细清单两份、工资条两张。证明一审法院对停工留薪期间减发的工资数额认定错误。协庄煤矿对曹雷提交的证据一的真实性无异议，但辩称曾通知曹雷接受职业卫生检查，曹雷拒不回矿进行检查。另外，该以上证据与本案无关。对证据二的真实性无异议，但认为无法证明未支付停工留薪期间工资的行为。协庄煤矿为证明其主张则提交：（1）协庄煤矿企业办公网截图和发布的关于《员工手册》的四个通知，证明曹雷对企业员工手册的内容应当是知悉的，协庄煤矿解除与其的劳动合同合法合规。（2）协庄煤矿制作的曹雷2016年10月至2018年4月工资单明细，证明曹雷所述的停工留薪期间的工资均已经发放。曹雷质对协庄煤矿提交的证据不予认可，认为协庄煤矿并未组织曹雷对《员工手册》进行学习，认为工资明细表中存在不合常理的内容。本院认为，对双方提交的证据的真实性应予以认可，且部分证据之间可以相互印证，应予以采信。根据双方提交的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：协庄煤矿曾与曹雷曾签订《职业危害告知书》，协庄煤矿在解除与曹雷劳动合同前未为曹雷进行职业卫生体检。协庄煤矿存在不按时支付曹雷工资的现象，其中曹雷2016年11月份的工资2218元是2017年1月20日发放；2016年12月份的工资3864元是2017年3月9日发放；2017年1月份的工资3335元是2017年3月29日发放；2017年2月份的工资3163元是2017年4月14日发放。以上四个月的工资为曹雷停工留薪期的工资，共计12580元。本院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，本案中双方的争议焦点为：一是协庄煤矿是否应支付曹雷解除劳动合同补偿金（2008年至2018年10年双倍）113622.86元；二是协庄煤矿是否应补发曹雷在工伤医疗期间欠发的劳保用品（工作服3身、靴子3双、口罩6副等）；三是协庄煤矿是否应支付曹雷在工伤医疗期间减发的工资6368元；四是协庄煤矿是否应支付曹雷住院生活护理费（月平均工资40%×128天）7238.34元。对于上述争议焦点，本院分别阐述如下。 一是协庄煤矿是否应支付曹雷解除劳动合同赔偿金（2008年至2018年10年双倍）113622.86元。首先，曹雷虽然主张的是补偿金，但因补偿金不存在双倍的问题，故其真实的诉求应该是赔偿金。对该诉求，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定予以审查。根据上述法律规定，本案中协庄煤矿是否存在违反该法解除或者终止与曹雷的劳动合同，系曹雷能否主张赔偿金的关键。但根据一审法院查明的事实，协庄煤矿提供的证据能够充分证明曹雷存在旷工多日的情形，故协庄煤矿依据双方签订的《劳动合同》第七条约定，与曹雷解除劳动合同并无不妥。曹雷主张帮教记录和考勤记录涉嫌造假，但无证据予以证明，本院不予采信。综上，曹雷主张协庄煤矿违法解除劳动合同，并要求协庄煤矿支付双倍经济赔偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。本案中，曹雷还提出其在协庄煤矿从事的是采煤工种，在离职前应进行体检，故协庄煤矿存在违反《劳动合同法》第四十二条规定的情形，属于违法解除劳动合同。但本院注意到，该条规定适用的范围系指《劳动合同法》第四十条、第四十一条的情形，也即：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的情形，以及需要裁减人员的情形。而本案中显然并不属于上述情形，曹雷的上述主张于法无据，本院不予采信。此外，曹雷在上诉中还提到双方存在未签订书面合同的情形。但本院认为，该情形是否存在仅与曹雷是否有权主张因未签订书面劳动合同情况下，协庄煤矿向其支付双倍工资的情形，而与本案协庄煤矿是否存在违法解除劳动关系无关。因曹雷的以上主张并未在本案一审中提及，应属于二审中新增加的诉求，在协庄煤矿不同意调解的情况下，本院不予审理，曹雷可另行起诉。 二是协庄煤矿是否应补发曹雷在工伤医疗期间欠发的劳保用品（工作服3身、靴子3双、口罩6副等）。本案中，曹雷并未举证证明在其工伤医疗期间，协庄煤矿有向曹雷发放以上劳保用品的义务。另外，其在工伤医疗期间，因未从事工作，也并不需要劳保用品。故该以上上诉理由因无事实依据，本院不予支持。 三是协庄煤矿支付是否应支付曹雷在工伤医疗期间减发的工资6368元。本案中，曹雷被诊断为棘突骨折，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》颈部损伤的规定，应认定曹雷的停工留薪期为4个月。根据曹雷自认的其工伤前月平均工资为3192元/月的事实，一审法院认定曹雷停工留薪期内的工资应为12768元（3192元/月×4个月）。曹雷在二审中提交证据并主张，协庄煤矿并未支付其以上停工留薪期内的工资。但通过协庄煤矿提交的曹雷的工资表明细可以看出，协庄煤矿虽存在不按时支付工资的现象，但曹雷2016年11月份至2017年2月期间停工留薪期间的工资12580元，协庄煤矿在2017年1月至2017年4月期间均已经实际发放，故一审法院认定协庄煤矿仍需向曹雷支付12768元-12580元=188元正确，本院予以维持。 四是协庄煤矿是否应支付曹雷住院生活护理费（月平均工资40%×128天）7238.34元。对于以上主张，首先，双方均认可曹雷在工伤之前的月平均工资为3192元，但根据该平均工资标准，本院无法计算出以上费用数额。其次，本案中曹雷系工伤，其主张权利应当依照《工伤保险条例》中的有关规定予以解决。本案并非侵权责任纠纷，协庄煤矿也并非侵权责任人，曹雷主张以上护理费用既无证据证明，又无法律依据，本院不予支持。 综上所述，曹雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人曹雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月二十二日 书记员  李丹丹