湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终370号上诉人（原审被告）：广水市天凤地产置业有限公司，住所地广水市应山永阳大道47号。法定代表人：李彩凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新建，该公司员工。委托诉讼代理人：韩立，湖北磊落律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦业全，男，1953年10月25日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：谢友林，广东固信律师事务所律师。原审第三人：广水市水利建筑安装有限责任公司，住所地广水市应山航空路10号。法定代表人：黄保华，该公司总经理。委托诉讼代理人：程开忠，湖北印台律师事务所律师。上诉人广水市天凤地产置业有限公司（以下简称天凤公司）因与被上诉人秦业全、原审第三人广水市水利建筑安装有限责任公司（以下简称水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天凤公司的委托诉讼代理人王新建、韩立，被上诉人秦业全及其委托诉讼代理人谢友林，原审第三人水利公司的委托诉讼代理人程开忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天凤公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判天凤公司不承担秦业全9839522.83元的工程款支付责任及退还16.6万元工程保证金的责任或将本案发回重审；3、案件诉讼费用及鉴定费由秦业全承担。事实和理由：一、秦业全的诉讼主体认定错误。秦业全不是《建设工程施工协议》（以下简称施工合同）的当事人，也不是实际施工人，无权依据合同向天凤公司主张权利。1、秦业全不是案涉合同的当事人。《施工合同》的当事人为天凤公司、武汉城建发展集团有限公司（以下简称“城建公司”），秦业全是代表城建公司签约，天凤公司与秦业全没有合同关系，秦业全无权依据《施工合同》向天凤公司主张合同权益。2、秦业全不具备实际施工人的身份，不能突破合同相对性原则向天凤公司主张权利。秦业全一审诉称挂靠城建公司的资质承包工程无任何依据，即使存在挂靠关系，也不属于建筑法及相关司法解释中规定的实际施工人，秦业全与城建公司无分包、转包关系。3、如上所述，天凤公司若存在案涉工程款未结算完毕的情况，天凤公司工程款及保证金的支付对象是城建公司，并非是秦业全。城建公司作为工程承包方，应当依法参加诉讼，秦业全抛开“挂靠”主体，起诉天凤公司错误。二、案涉工程竣工时间认定错误。《施工合同》对于进场时间及竣工时间并未约定，应当以实际竣工验收时间为准。《施工合同》约定的承包范围为主体工程及装修工程，主体工程的竣工验收不能代表整体竣工验收，竣工验收报告应当以正式的竣工验收材料为准，《主体结构质量验收报告》不能作为竣工验收的依据。且秦业全一审诉状中自认的工程竣工时间为2016年6月底。因此，依据《主体结构质量验收报告》认定工程竣工验收时间与客观事实不符。三、湖北正信工程项目管理有限公司（以下简称“正信公司”）出具的鄂鉴正造字（2019）第549号《关于对诉讼工程广水市大邦路商住楼18＃、19＃建筑工程的工程量及造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）鉴定程序违法，内容违反客观事实，不应作为有效证据使用。1、鉴定程序违反《司法鉴定程序通则》第五条、第十八条的规定。正信公司在接受一审委托后应当独立完成鉴定事项，但案涉工程鉴定的过程中却存在将业务打包给其他鉴定机构工作人员的情形，天凤公司多次进行业务联系的鉴定人员是武汉恒兴工程造价咨询有限公司的鉴定人员。2、根据《司法鉴定程序通则》第二十四条“现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人”的规定，鉴定机构提取鉴定材料的程序违法。鉴定意见书中显示的鉴定人为黄财胜、孙艳萍，但鉴定人并未参与案涉工程鉴定材料的提取。正信公司未按照《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，对鉴定过程进行实时记录并签名，不能证实记录内容的真实、客观、准确、完整、清晰。一审组织鉴定人员及当事人于2019年1月份到施工现场进行现场取材，但上述两名鉴定人没有参加，不能保证鉴定意见书的客观和真实性。3、鉴定内容违反客观事实，鉴定意见的依据不足。《施工合同》中对结算的依据有明确的约定，正信公司未按照相关定额和材料取价的规定进行取价，鉴定依据错误。《鉴定意见》应当将当事人提供的证据材料作为鉴定依据，天凤公司在鉴定过程中提供了工程量异议清单、材料取价依据等，但鉴定机构均未采纳。4、《鉴定意见》中存在3346934.30元不可确定的工程造价部分。对于可确定的31463405.52元的工程造价，没有按照程序要求进行工程量的确认，导致鉴定的工程量存在错误，该部分内容也不能作为有效证据使用。5、《鉴定意见》损害了天凤公司的合法权益，天凤公司有权依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定提出重新鉴定，一审依法应当予以准许。一审中天凤公司提交了重新鉴定申请，一审法院受理后移交司法技术科进行了鉴定机构的选取。2019年11月27日，一审法院向天凤公司送达了鉴定缴费通知书，要求天凤公司2019年12月2日前预交鉴定费20万元。天凤公司因财务人员外地出差，不能及时缴费存在过错，但一审限定缴费时间低于7日不合理。《施工合同》约定工程按2008定额、人工调整按2011年计价，共计下浮13%计算，一审酌定人工调整按2012年计价、工程总价款下浮5％结算没有事实依据。秦业全辩称，《施工合同》不违反法律规定，合法有效。天凤公司对于秦业全组织施工和参与鉴定均未提出异议，秦业全是广水市大邦路商住楼18号、19号工程的实际施工人，其诉讼主体适格。天凤公司逾期交纳鉴定费，其主张未交纳鉴定费的理由不能成立，应自行承担不利后果。工程款下浮5%结算合理，也符合公平原则。秦业全对墙面挂网组织了施工，采用模板刷油新工艺，保证了墙面平整性，应当计算上述两项工程量。天凤公司工期延期，应当按照鄂建文（2012）85号计算人工费。秦业全向一审法院起诉请求：1、判令天凤公司向秦业全支付工程款1180万元及利息；2、判令天凤公司返还秦业全保证金17.8万元及利息；3、判令天凤公司支付300万保证金一年的利息31万元；4、判令天凤公司支付秦业全垫付的拆迁费6万元；5、诉讼费由天凤公司承担。一审法院认定事实：1、签订《施工合同》的时间。2013年10月31日，天凤公司与城建公司签订的《施工合同》，工程名为广水市大邦路旧城改造项目。2、工程施工日期：2014年8月11日。3、工程竣工日期：依据《主体结构质量验收报告》，以2015年11月6日天凤公司在《主体结构质量验收报告》盖章签字确认验收作为实际竣工日期。4、工程实际支付款项：秦业全签名领款45次，领款时间从2015年1月6日起至2017年9月1日领取工程款总数额为2323.03万元。5、该项工程的工程保证金余款16.6万元。后因秦业全向天凤公司追偿剩余工程款未果，由此成讼。一审诉讼过程中，秦业全申请对该建设工程的工程造价进行司法鉴定，共同选定鉴定机构后，一审委托正信公司对争议工程进行司法鉴定。2019年8月19日，正信公司出具了《鉴定意见》。一审法院认为，由于天凤公司对《鉴定意见》有异议，要求重新鉴定。经双方书面同意，各方当事人在一审法院另行选定了鉴定机构。由于天凤公司逾期缴纳鉴定费，该鉴定机构于2019年12月5日向一审法院递交了终止鉴定，做退案处理告知书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。天凤公司逾期未缴纳重新鉴定的鉴定费，导致鉴定机构退案，故一审法院认定正信公司出具的《鉴定意见》。本案争议焦点如下：1、2013年10月31日签订的《施工合同》的效力问题及秦业全是否是适格的诉讼主体？2013年10月31日，天凤公司与城建公司在签订《施工合同》时，城建公司具备承接诉争工程的资质要求，同时秦业全作为城建公司一方，在《施工合同》签字，故该份协议书未违反法律强制性、禁止性规定，应为有效合同。一审法院在审理过程中，天凤公司并没有否认涉案工程广水市大邦路商住楼18#、19#工程自开工以来，施工人力、材料、机械、现场施工管理均由秦业全本人具体组织实施这一事实，并自2015年1月6日起至2017年9月1日，分45次向秦业全支付工程款，总数额为2323.03万元。一审法院认为，秦业全系该争议工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，秦业全以实际施工人身份主张权利，一审法院认为其具备诉讼主体资格。由于在实际施工过程中，施工主体发生了变化，由城建公司变更为实际施工人秦业全，双方并没有签订新的建设工程施工协议和约定，故双方对广水市大邦路商住楼18#、19#竣工后，实际工程价款数额发生了纷争。2、对于《鉴定意见》不可确定部分如何认定？第一，关于墙面挂网部分：根据鉴定意见书，墙面挂网差额：703780.97元。该差额系按照内墙满挂纤维网，外墙满挂钢丝网加纤维网施工而来。对挂网这一工程的实施，双方无异议。但天凤公司提出，外墙满挂钢丝网加纤维网的施工，无施工图纸设计，系施工方自主行为，该项差价不应承担。一审法院认为，外墙满挂钢丝网加纤维网的施工系建筑施工建设中的常规做法，施工图纸中虽未设计，但该项施工措施有利于该项工程的工程质量保障，且在施工方实际施工过程中，天凤公司并未提出异议。故一审法院认可鉴定意见书中确定的该项争议差价703780.97元。第二，关于天棚抹灰造价416913.66元的问题。天凤公司提出，该项工程中未实施天棚抹灰施工，故不应将未施工的工程造价计入。一审法院认为，《湖北省建筑工程消耗量定额及同以计价表》第十四条的规定：执行定额计价方法时，本定额规定应计取得项目，由于施工单位采取了技术措施，改变了生产工艺又能按工程质量要求完成任务，保证安全操作，其项目仍按本定额执行。本案中，秦业全虽未在天棚实际施工抹灰，但是其在实际施工中采取了技术措施，保证了工程质量，天凤公司在施工过程中亦未提出任何异议，且验收合格。一审法院认为该天棚抹灰造价416913.66元应计入工程造价中。第三，关于人工费调整差额2226239.67元。《鉴定意见》系按照2013年10月31日签订的《施工合同》中，按鄂建文（2011）80号文对人工费进行计价。天凤公司认为，既然有书面施工协议的约定，应按书面约定的鄂建文（2011）80号文对人工费进行计价，对按鄂建文（2012）85号调整的差额部分，不应计入工程造价中。一审法院认为，2013年10月31日签订的《施工合同》双方，为天凤公司与城建公司，系合同的相对方共同约定。而该争议工程项目实际施工人为本案秦业全。由于施工日期为2014年8月11日，根据鄂建文（2012）85号《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》的相关规定：从2012年12月1日起鄂建文（2011）80号文停止执行，从2012年12月1日起完成的工程量按本通知的规定执行。一审法院认为，本案争议的工程项目，应执行鄂建文（2012）85号文，其人工费调整差额2226239.67元，应计入工程造价中。3、关于广水市大邦路商住楼18#、19#建筑工程的工程价款是多少及是否需要下浮？根据《鉴定意见》对不可确定部分工程量及造价的认定，该争议工程款应认定为34810339.82元（31463405.52+3346934.30=34810339.82）。2013年10月31日，天凤公司与城建公司在签订《施工合同》中，约定总工程款下浮13%。秦业全认为其并非该协议合同的相对方，不应按下浮计价。一审法院认为，虽然广水市大邦路商住楼18#、19#建筑工程的实际施工人是秦业全，但2013年10月31日，天凤公司与城建公司在签订《施工合同》时，秦业全作为城建公司一方代表，在该协议上签名，对该协议中载明的最终结算工程款的下浮情形亦知悉。故根据《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务的规定，酌定总工程款下浮5%，即33069822.83元（34810339.82元-34810339.82×5%=33069822.83）4、广水市大邦路商住楼18#、19#建筑工程的工程价款是否应计算利息，如何计算利息？天凤公司已支付秦业全工程款23230300.00元，故未支付工程款应为9839522.83元（33069822.83-23230300.00=9839522.83）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。由于讼争工程的竣工日期为2015年11月6日，故天凤公司应自竣工之日起按此规定支付秦业全应得工程款9839522.83元所产生的利息。5、工程保证金余款16.6万元及利息是否应当返还？根据《施工合同》的约定，工程的保修期为1年。故天凤公司应在工程竣工一年后，即2016年11月7日返还工程保证金余款16.6万元。故工程保证金余款16.6万元应自返还之日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、天凤公司于判决书生效之日起十日内支付秦业全工程款9839522.83元及利息（自2015年11月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利息计算）；二、天凤公司于判决书生效之日起十日内返还秦业全工程保证金余款16.6万元及利息（自2016年11月7日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利息计算）；三、驳回秦业全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，鉴定费100000元由天凤公司负担。二审期间，天凤公司为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：天棚的《照片》3张、湖北百顺工程监理咨询有限公司出具的《情况说明》一份，拟证明秦业全对天棚没有采取抹灰措施，不应计算工程量。第二组证据：张德荣的书面《证言》一份，拟证明室内公共部分瓷砖等及人工费、商铺平台地砖人工费由业主组织施工并承担费用，不应计算工程量。第三组证据：秦业全与广水市诚鑫建材经营部签订的《钢材购销合同》、购销记录各一份，拟证明秦业全采购的钢筋平均单价为每吨2500元，低于鉴定意见的市场价每吨2925元。第四组证据：微信聊天记录3份、武汉恒信工程造价咨询有限公司的登记信息一份、邮件记录一份，拟证明现场核实工程量的向娟是武汉恒信工程造价咨询有限公司的鉴定人员，天凤公司一审中提出了工程量异议并提供了相关材料。经庭审质证，秦业全认为天凤公司的证据超过了举证期，证据并非新证据，对四组证据均不予认可。天凤公司一审申请重新鉴定，但未交纳鉴定费，应自行承担举证不能的法律后果。本院审查认为，天凤公司在本院举证通知书确定的举证期内提交的证据，秦业全应当对证据的真实性、合法性、关联性发表质证意见。天凤公司一审中已提交第一组证据、第四组证据，双方均发表了质证意见，不属于新证据。第二组证据无其他证据印证，真实性存疑，不予采信。第三组证据中购销协议约定的钢材价格为市场价，天凤公司按照钢材总销量平均取费无充足证据印证，不予采信。根据本院已确认的证据，结合当事人的庭审陈述，认定本案事实如下：2013年10月31日，天凤公司与城建公司签订了《施工合同》一份。该协议的首部标注的甲方为天凤公司、乙方为城建公司，落款处分别盖有天凤公司大邦路工程项目部及城建公司广水分公司的印章，秦业全、秦勇在乙方处签名。协议的主要内容为：一、工程概况：该工程地点位于广水市××路。二、甲方责任：1、办理建设规划许可证、施工许可证；2、提供设计图纸；3、水电路通；4、负责乙方建设房屋的水、电、门、消防、电梯的安装（该项不在乙方预算范围之内）。三、乙方责任：2、严格按图纸施工；4、门面瓷砖在甲方指定地点购买；5、脚手架由甲方指定的专业队伍搭建；6、乙方预交质量、安全和竣工保证金300万元。四、工程承包范围：按承包的18、19栋号房屋建设施工，含基础主体、装修（以设计图纸的全部内容为施工范围）。五、工程承包形式：包工包料。六、施工工期：施工工期为365天，自2013年10月31日至2014年10月31日，如逾期不能按时完成，每天按500元罚款。雨期和不可抗力的情况工期可以顺延。七、施工质量：合格（由建设主管部门验收合格交备案证为准）。八、承包价格：按施工的实际建设面积，由甲方按2008定额、人工调整按2011年计价，共计下浮13%计算，所需材料按市场价计价，图纸设计以外和图纸变更的据实结算。九、付款办法：按工程进度付款，1、工程量完成1层主体付款100万元；2、工程量完成每两层主体付款50万元；3、工程量完成17层主体付款50万元；4、按图纸装修50%付款150万元，剩余工程款等验收交备案证后，扣除5%质保金后全部结清；质保金一年后无质量原因一次付清。2014年8月12日，水利公司与秦业全签订《项目安全质量责任合同》一份，该协议的首部标注的甲方为水利公司大邦路旧城改造工程项目部、乙方为大邦路旧城改造工程第G18、G19、15#楼项目分部，落款处甲方盖有水利公司、秦业全在乙方处签名。协议的主要内容为：一、甲方责任：1、按照公司管理条例，贯彻、宣传党的政策路线、方针法律并组织学习、落实项目部组建；2、组织相关的技术学习、交流，以及相关岗位人员的学习、培训工作（经费由受训人自理）；3、提供项目投标、招标工作所需的各类证照资质及相关文件，将选派工程技术人员、质检人员、安全管理人员对其项目实行督导（所派人员工资及其他费用由乙方承担）。二、乙方责任：1、必须执行公司董事会章程及管理条例，接受公司项目部的正确管理，维护签订的年度合同，维护公司信誉等；2、在施工期间所发生的一切税费、罚款、债权、债务包括农民工的工资发放及其间所发生的工伤事故、质量返工等损失赔偿，均由乙方负责并承担一切经费。3、乙方负责人及其所属管理人员班子必须根据建设部门规定和甲方要求，办理好相应资质证件（项目经理证、五大员证、特种工资格证等），成立项目分部管理办公室，未到位部分迅速申请甲方到有关部门补办。否则，由此导致的项目停工及其经济损失甲方概不负责。另查明，大邦路旧城改造工程于2014年8月11日开工，天凤公司于2015年3月26日组织总包及土建单位水利公司、施工单位武汉环宇基础工程有限公司、监理单位湖北百顺工程监理咨询有限公司等，对G18、G19、15#楼桩基础工程进行验收，于2015年5月7日组织施工单位水利公司相关单位等，对G18、G19、15#楼地基基础进行验收，于2015年11月26日组织施工单位水利公司等相关单位，对G18、G19、15#主体结构质量进行验收。案涉工程施工过程中，秦业全向天凤公司支付了保证金300万元，天凤公司向秦业全发放工程款2323.03万元。城建公司自工程开工至工程竣工均未参与工程管理。秦业全自2014年8月12日至2015年11月26日止，均借用水利公司的资质组织工程施工。还查明，城建公司广水分公司于2013年3月6日登记成立，负责人余伶俐。2019年4月30日，经城建公司决议解散。再查明，根据秦业全的申请，一审法院委托正信公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司于2019年8月19日作出鉴定意见，该鉴定意见为：一、可确定的工程量及造价：31463405.52元；二、不可确定的工程量及造价3346934.30元，其中，1、墙面挂网差额703780.97元；2、天棚抹灰416913.66元；3、人工费调整差额2226239.67元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据天凤公司的上诉理由及秦业全的答辩理由，本案的争议焦点为：一、秦业全与天凤公司是否成立建设工程施工合同关系及秦业全的诉讼主体是否适格；二、正信公司出具的《鉴定意见》应否采信；三、秦业全的工程总价款如何认定。针对争议焦点，分述如下：关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：…（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的”。第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”。上述法律、行政规章中，将挂靠作为与转包、违法分包相并列的建筑工程施工中的违法行为，对其概念进行界定。本院认为，基于查明的事实，发包人天凤公司与秦业全之间成立建设工程施工合同关系。理由如下：1、名义上的承包人城建公司实质上未参与施工管理；在人员的配备、设备材料的采购等方面，均未按照其与发包人天凤公司之间的约定履行组织管理义务。根据秦业全、天凤公司的举证来看，城建公司于2013年10月31日与天凤公司签订《施工合同》，但未实际施工。2014年8月12日，水利公司与秦业全签订《项目安全质量责任合同》，首部标注的甲方为水利公司大邦路旧城改造工程项目部，乙方秦业全为大邦路旧城改造工程第G18、G19、15#楼项目分部。在合同履行过程中，秦业全、水利公司负责工程项目的施工管理。从秦业全参与工程的时间点看，其在订立建设工程施工合同时，借用城建公司的名义签约，由天凤公司向秦业全直接拨付工程款。故秦业全从合同的签订、履行直至验收，实质性地主导了工程项目运作的全过程，在天凤公司无相反的证据证明城建公司参与工程建设的情况下，应认定秦业全与城建公司、水利公司系挂靠与被挂靠关系。2、秦业全以自身名义在现场设立项目管理机构，其与名义上的承包人城建公司之间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，且秦业全施工中系挂靠水利公司。如上所述，天凤公司与秦业全于2013年10月30日签订的《施工合同》之实质为，秦业全先借用城建公司资质签订合同、再借用水利公司资质组织施工建造，以规避法律法规对于工程施工资质的相关强制性规定。在此情况下，天凤公司对于秦业全挂靠城建公司承揽工程、挂靠水利公司组织施工的事实应系明知，对合同义务实际由秦业全履行亦应明知。因秦业全挂靠城建公司在实际施工时已经终止，此后系水利公司承继了工程资质的挂靠义务，城建公司仅为名义上的合同相对方，关于其与天凤公司以及城建公司之间的合同关系，应当参照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”的规定，天凤公司与城建公司并无实质性的缔约行为，可以认定其与秦业全达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。天凤公司否认涉案工程存在挂靠关系或转包关系，但对于城建公司未参与工程施工及支付涉案工程款等事实均无法做出合理的解释。秦业全挂靠城建公司签订的《施工合同》系无效合同，其作为实际承揽工程的一方应为“实际施工人”。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”如上所述，秦业全为建设工程施工合同的实际签订人及相对方，其履行了合同义务，且施工中的实际被挂靠人水利公司也参加了诉讼，本案无需追加城建公司才能查清，其不是本案必要的共同诉讼人。天凤公司上诉主张城建公司应参加诉讼、秦业全不是实际施工人及其主体不适格的上诉理由，事实依据不足，不予支持。据此，天凤公司应承担向秦业全支付工程款的义务。关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”第三十六条规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”天凤公司认为鉴定程序违法及鉴定意见依据不足的理由，一是认为鉴定意见系其他鉴定机构及人员完成，鉴定意见上的署名人员未参加鉴定工作，鉴定程序不合法。二是未依据合同约定确定工程价款，对有争议的工程量，作出不可确定的工程造价，工程量的数据错误。三是天凤公司提出重新鉴定申请，一审法院确定的缴费时间不合理，仅以延迟缴费不予准许，损害了天凤公司的合法权益。经查，1、正信公司是一审法院经双方认可，从具备鉴定资质的鉴定机构中随机选定的，鉴定人员黄财胜、孙艳萍均为注册造价工程师，具备鉴定资格。《鉴定意见》均由黄财胜、孙艳萍签章确认并加盖有鉴定机构公章。天凤公司认为鉴定人未参与鉴定工作，鉴定机构为武汉恒兴工程造价咨询有限公司，均缺乏充足的证据证实。2、本案《鉴定意见》系鉴定机构组织双方现场核对，并征求双方意见及异议后作出的。对《鉴定意见》中不可确定部分的工程造价，天凤公司和秦业全均认可外墙满挂钢丝网加纤维网不在施工图纸范围、天棚抹灰未施工，但双方均未提供工程量签证单或变更工程量签证单、书面的施工异议通知单等证据证明，且天凤公司在本案起诉前的数年内也未对目前双方争议的工程造价部分向秦业全提出异议，应视为天凤公司对秦业全的外墙挂网工程量无异议。秦业全对天棚抹灰采取架设模板及刷油等技术措施，改变了生产工艺又能按工程质量要求完成任务的情形，符合2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》总说明第十四条规定的定额计价方法。天凤公司认为工程量未全面现场核对、数据失实的理由，不能成立。3、天凤公司未在一审通知的期限交纳鉴定费，应视为异议不成立，该上诉理由不能成立。综上，天凤公司鉴定程序违法及鉴定意见依据不足的理由均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第三十八条的规定，不予支持。正信公司作出的《鉴定意见》，应当作为本案的定案依据。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。天凤公司与秦业全对已付工程款的数额为2323.03万元，保证金欠付16.6万元无异议，予以确认。1、关于竣工验收时间，2015年11月6日，天凤公司组织建设单位、监理单位、施工单位、设计单位等四方验收，该验收包括主体及内外墙装修工程。天凤公司主张装修工程未验收与本案查明的事实相悖，亦未提交相反的证据证实，应自行承担不利后果。天凤公司的该上诉理由不能成立，不予支持。2、关于工程量计价标准，在合同有效情形之下，双方自然应当严格根据《施工合同》约定，按双方签订合同的有关2008定额计量、人工费按2011年计价、工程总价款下调13%结算；本案秦业全与天凤公司之间签订的施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，并实际交付使用，实际施工人秦业全有权且只能依照上述司法解释第二条的规定请求参照合同约定，即按合同约定支付工程价款。综上，基于《施工合同》的约定，工程量按照2008年定额及人工调整按2011年计价，工程总价款下浮13%结算，该约定将直接影响工程总价款的确定，应当作为双方结算的依据。3、关于应付工程款的数额，如上所述，秦业全主张人工费调整差额2226239.67元，缺乏事实依据，不予支持。经本院核实，秦业全的工程总价款应为32584100.15元（31463405.52元+703780.97元+416913.66元）。扣减天凤公司已付秦业全的工程款23230300元，天凤公司还应支付秦业全下余工程款5117867.14元[32584100.15元－（32584100.15元×13%）－23230300元]。综上所述，天凤公司的上诉请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条、住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初2462号民事判决；二、广水市天凤地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付秦业全工程款5117867.14元，该工程款的利息自2015年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、广水市天凤地产置业有限公司于本判决书生效之日起十日内返还秦业全工程保证金166000元，该工程保证金的利息自2016年11月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回秦业全的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，鉴定费100000元，合计181800元，由广水市天凤地产置业有限公司负担141800元，秦业全负担40000元。二审案件受理费81833元，由广水市天凤地产置业有限公司负担51833元，秦业全负担30000元。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  周 鑫审判员  李 超二〇二〇年七月十三日书记员  何沛俊