辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终277号原公诉机关沈阳市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢某某，男，1984年2月1日出生于辽宁省大连市，汉族，研究生文化，原系辽宁石油实业发展公司大连分公司员工，住辽宁省大连市西岗区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕，2020年6月1日被取保候审。辩护人高剑，辽宁冠维律师事务所律师。原审被告人王某1，男，1990年5月5日出生于江苏省苏州市，汉族，大学文化，无职业，住江苏省苏州市姑苏区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，同年7月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，2020年6月1日被取保候审。原审被告人王某2，男，1994年5月10日出生于江西省九江市，汉族，大学文化，无职业，住江西省九江市濂溪区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2019年7月12日被抓获，同年7月23日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2020年6月1日被取保候审。原审被告人郑某某，男，1990年1月2日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化，原系中国重汽集团济南商用车有限公司职工，住陕西省西安市莲湖区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2019年9月20日被抓获，同年9月26日被刑事拘留，同年10月29日被依法逮捕，2020年6月1日被取保候审。原审被告人巩某某，男，1992年7月24日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，无职业，住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2019年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2020年6月1日被取保候审。原审被告人盛某某，男，1995年8月14日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，原系山德士（中国）制药有限公司医药代表，住江苏省南京市栖霞区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2019年7月8日被抓获，同年7月12日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年6月1日被取保候审。原审被告人施某某，男，1985年3月15日出生于上海市，汉族，大学文化，无职业，住上海市浦东新区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2019年9月9日被抓获，同年9月17日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2020年6月1日被取保候审。沈阳市铁西区人民法院审理沈阳市铁西区人民检察院指控原审被告人卢某某、郑某某、巩某某、盛某某、施某某非法持有枪支罪，原审被告人王某1、王某2非法买卖枪支罪一案，于2020年6月1日作出（2020）辽0106刑初147号刑事判决。原审被告人卢某某不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，被告人王某1于2017年至2019年间，在日本东京通过“闲鱼”APP软件向国内人员出售仿真枪支，通过快递的方式将仿真枪拆件邮寄至国内，经审查，其出售的仿真枪中有八支经司法鉴定为枪支，具体如下：1．2018年末至2019年6月，被告人王某1向许某（已做其他刑事处罚）出售四支仿真枪，经司法鉴定，其中两支为枪支。2.2017年间，被告人王某1向被告人盛某某出售一支仿真枪。此外，侦查人员在被告人盛某某家中搜出另外两把仿真枪，经司法鉴定，上述三支仿真枪均为枪支。3.2017年至2018年间，被告人王某1向被告人王某2出售两支仿真枪，被告人王某2将上述仿真枪存放于其住处，侦查人员在其住处搜出另外一支仿真枪，经司法鉴定，上述三支仿真枪支均为枪支。4.2018年初，被告人王某1向被告人卢某某出售一把仿真枪，被告人卢某某将仿真枪存放于其住处，侦查人员在其住处搜出另一支仿真枪，经司法鉴定，上述二支仿真枪均为枪支。5.2017年间，被告人施某某在去日本旅游期间，在日本秋月原商场购买三支仿真枪，后带回国内并放于家中。经司法鉴定，其中两支仿真枪为枪支。6.2018年间，被告人王某1向被告人巩某某出售一把仿真枪，被告人巩某某将仿真枪放在家中，侦查人员在其家中搜出三支仿真枪，经司法鉴定，上述四支仿真枪均为枪支。7.2018年4月间，被告人王某1向被告人郑某某出售一支仿真枪，后郑某某将该仿真枪及另外三支仿真枪存放于其朋友王通处，后被查获。经司法鉴定，上述四支仿真枪均为枪支。上述事实有证人许某证言，户籍信息，扣押决定书及扣押清单、指认照片，电脑记录，物流记录，交易记录，案件来源、抓捕经过及侦破报告、羁押证明，勘验、检查笔录，手机勘验笔录，搜查笔录，指认现场笔录，鉴定意见，七名被告人的供述与辩解等证据证明。原审法院认为，被告人王某1、王某2违反枪支管理规定，被告人王某1非法向他人出售枪支，被告人王某2非法购买枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人郑某某、巩某某、盛某某、施某某、卢某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。对被告人王某1辩护人有关被告人王某1销售的枪支在国外有正规销售渠道，符合有关国外的销售法律法规，主观上均系按照玩具枪予以销售，因刚达到枪支认定标准，不会造成危害后果的辩护意见，经查，被告人王某1向被告人王某2等销售的仿真枪经我国具有鉴定资质的部门依法鉴定，均已达到枪支认定标准，其出售枪支的行为已违反我国关于枪支管理的法律法规，应以非法买卖枪支罪追究刑事责任。对其辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人王某2辩护人有关被告人王某2主观不具有买卖枪支的故意，其单纯购买行为不应认定为非法买卖枪支罪的辩护意见，经查，被告人王某2、王某1等人在公安机关的供述均证实被告人王某1在邮寄仿真枪时，将仿真枪拆卸并邮寄，不以整支仿真枪邮寄，从而达到逃避海关等部门检查的目的，其作为一名成年人，其主观上应当明知其出售、购买的仿真枪均系我国法律法规所禁止销售的物品，即主观上具有非法出售或购买的故意，故无论其出售或购买枪支，均符合非法买卖枪支罪的构成要件。故对被告人王某2辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人王某2辩护人有关被告人系自首的辩护意见，经查，公安机关出具情况说明，证实公安机关到被告人王某2工作地点后，将其带回审查，被告人即主动交代了其购买枪支的犯罪事实，并非电话传唤被告人到案，不宜认定为自首，故对其辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人卢某某辩护人及被告人巩某某辩护人有关二被告人均系公安机关掌握其持有一支枪支的事实而将其抓获，二被告人到案后，主动交代公安机关尚未掌握其他枪支的犯罪事实，系自首的辩护意见，经查，公安机关在已掌握二人持有一支枪支的犯罪线索后将其抓获，其交待的系公安机关尚未掌握的同种类犯罪行为，不应认定为自首，系坦白，故对被告人卢某成辩护人及被告人巩某某辩护人有关上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人施某某有关枪支不能达到认定标准的辩解，以及其辩护人有关其持有仿真枪的动力源及子弹均已不存在，鉴定机构使用的新动力源及子弹可能影响鉴定结果的辩护意见，现本案鉴定部门均具有法定鉴定资质，依据法律规定及法定程序对各被告人所持有的仿真枪枪口比动能大小予以鉴定，其鉴定结论具有法律效力，被告人施某某及其辩护人亦无证据能够证实鉴定程序违反法律法规，其上述辩解及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人郑某某所持有的一支枪支经鉴定枪口比动能达到24.76焦耳/平方厘米，具有较大社会危害性，酌情予以从重处罚。鉴于本案七名被告人到案后均够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可予以从轻处罚。对被告人王某1等七名被告人有关上述从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人王某1向他人出售的枪支，被告人王某2、盛某某、卢某某、施某某、巩某某购买、持有的枪支，经鉴定其枪口比动能均较小，且现有证据尚不足与证实本案七名被告人所出售、购买及持有的枪支被用于其他违法犯罪行为，亦无证据证实上述枪支对他人人身及财产权利造成危害，酌情可予以从轻处罚。对被告人辩护人有关上述从轻处罚的意见，本院予以采纳。综合考虑本案的犯罪事实、情节及社会危害性，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，认定如下：一、定被告人王某1犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、定被告人王某2犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；三、定被告人郑某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；四、定被告人巩某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；五、定被告人盛某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；六、定被告人施某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；七、定被告人卢某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。上诉人卢某某的上诉理由是：1.其主动交待出公安机关尚不掌握的另一支枪支，应构成自首。2.其持有的枪支比动能较小，故可以免予刑事处罚。辩护人的辩护意见与上诉人相同。经审理查明，上诉人卢某某非法持有枪支犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人及其辩护人在审理过程中亦未提交新的证据。本院认为，上诉人卢某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，构成非法持有枪支罪。其他原审被告人均违反了枪支管理规定，非法买卖，持有枪支，故均构成原审定罪罪名。关于上诉人卢某某及其辩护人提出的其主动交待出公安机关尚不掌握的另一支枪支，应构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人卢某某是在到案后供述自己家中还藏匿一把仿真手枪，这与定罪罪名相同，这一情节符合坦白的构成要件，原审法院已经考虑该情节并予以从轻处罚，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人卢某某及其辩护人提出的其所持有的枪支比动能较低，应对其免于刑事处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院已经综合全案，对被告人给予了罪责刑相适应的刑罚，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔仑审判员  王宁审判员  彭聪二〇二〇年七月二十二日法官助理程英楠书记员姚鹏翔