河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2571号上诉人（原审被告）：宋赵可（曾用名宋照可），男，1980年9月8日出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：李炳泽，河南剑锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋洪太，男，1968年1月27日出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：李振宇，长垣县阳光法律服务所法律工作者。原审被告：高江霞，女，1984年1月6日出生，汉族，住长垣市。上诉人宋赵可因与被上诉人宋洪太及原审被告高江霞合伙协议纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初6372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋赵可上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审认定宋洪太承担40%的违约责任过低；一审数额计算错误，宋赵可应付宋洪太的工程款应为288826元；宋洪太于2018年2月14日从发包单位领取的工程款40000元，应予扣除。宋洪太答辩请求驳回上诉，维持一审判决。宋洪太向一审法院起诉请求：判令宋赵可、高江霞支付宋洪太欠款本金308826元，利息13158.83元（其中以277028元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款准利息暂自2018年2月15日计算至2019年2月15日，之后的按照上述标准计算至付清之日止；以31798元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利息自2019年2月15日计算至付清之日止），并承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2013年，宋洪太与宋赵可、宋照安以河南防腐保温开发有限公司的名义合伙承包了山东迪尔集团有限公司的防腐保温工程，并由宋赵可与山东迪尔集团有限公司签订合同。工程结束后，三人进行结算并在宋自斌、宋联见证下于2016年2月18日签订了分账协议，内容为“分账协议1、天龙项目产值83万元。2、米东项目产值42万元。3、石河子项目产值7万元。4、天龙项目、米东项目、石河子项目结算净值为127万元（含米东维修4万元，目前米东项目未去维修，如不扣除要回来后给宋洪太1.5万元、宋照安1.3万元、宋照可1.2万元，如要不回来按123万元净值计算）。5、天龙项目、米东项目、石河子项目，共计成本：93万元（含工地花费工人工资）目前公司付款87.7万元。目前宋洪太、宋照安、宋照可还需共同分担5.3万元，每人需分担1.8万元成本。6、目前公司结余30万元，由宋照可负责去公司要账，无论要不要回来，宋照可于2017年春节前付给宋洪太、宋照安每人10万元，宋洪太、宋照安不再参与要账事宜。见证人签字：宋自斌宋联当事人签字：宋照可宋洪太证明人：宋照安2016年2月18日”。2016年2月27日宋赵可在宋照安及宋建立的见证下向宋洪太出具证明五份，第一份证明内容为“证明宋洪太天龙紧身封闭应得利润：136000元，此款项于2017年春节前付清宋照可2016年2月27日证明人：宋照安宋建立”。后四份证明分别为，内容为：“证明，天龙项目维修，神华项目维修宋赵可不在（再）参与，应分担维修费用46000元，如现场费用超出由宋洪太一人承担，证明人：宋照安、宋建立；证明、天龙项目刷化工程宋洪太应得利润91760元，加利息10000元，共计101760元，此款项于2018年春节前付清，宋照可2016.2月27日，证明人宋照安、宋建立；证明，临沂项目奎屯项目，石河子神华项目，宋洪太应得利润175268元，此款项于2018年春节前付清，宋照可2016年2月27日，证明人宋照安、宋建立；照安、洪太、照可三人山东7240元，2016年2月27日，照可、洪太、二人13595元，壹万叁仟伍佰玖拾伍元，每人分摊11798元”。宋洪太持宋赵可出具的第一份证明即“利润136000元，2017年春节前付清”，提起诉讼，一审法院于2017年9月5日作出判决，判令宋照可、高江霞支付宋洪太合伙利润款44000元，（已履行），2017年1月23日、2018年2月29日宋洪太持河南省防腐保温开发有限公司对其出具的委托书到工地要账，现宋洪太又持另外四份证明计利润298826元、约定利息10000元，对宋照可、高江霞提起诉讼。一审法院于2019年7月31日作出民事裁定书：以一案不再理为由裁定驳回宋洪太起诉。宋洪太不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）豫07民终3898号民事裁定，指令一审法院对本案进行审理。一审法院认为，债权是因合同，侵权行为等，以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。宋洪太与宋照安、宋赵可按照约定各自提供资金、技术等，合伙经营工程，共同劳动，并签订《证明》，已经形成了合伙关系。于2016年2月18日签订了分账协议，内容为:“分账协议1、天龙项目产值83万元。2、米东项目产值42万元。3、石河子项目产值7万元。4、天龙项目、米东项目、石河子项目结算净值为127万元（含米东维修4万元，目前米东项目未去维修，如不扣除要回来后给宋洪太1.5万元、宋照安1.3万元、宋照可1.2万元，如要不回来按123万元净值计算）。5、天龙项目、米东项目、石河子项目，共计成本：93万元（含工地花费工人工资）目前公司付款87.7万元。目前宋洪太、宋照安、宋照可还需共同分担5.3万元，每人需分担1.8万元成本。6、目前公司结余30万元，由宋照可负责去公司要账，无论要不要回来，宋照可于2017年春节前付给宋洪太、宋照安每人10万元，宋洪太、宋照安不再参与要账事宜。见证人签字：宋自斌宋联当事人签字：宋照可宋洪太证明人：宋照安2016年2月18日”。依据分账协议宋赵可向宋洪太出具五份证明，对于第一份证明宋洪太提起诉讼，法院已作出生效判决、判令宋赵可、高江霞支付宋洪太合伙利润款44000元（已履行），现宋洪太持另外四份证明提起诉讼，宋赵可欠宋洪太工程利润298826元，有宋赵可自己书写的证明，予以确认。但三人分账协议同时还约定“由宋赵可负责去工地要账，宋洪太、宋照安不再参与要账”，宋洪太向公司索取委托去工地要账，违反了三人约定，应承担相应的违约责任，宋赵可承诺分给宋洪太的利润实际上很大一部分是未实现的债权，宋洪太的要账行为干扰了宋赵可对债权的实现。致使宋赵可无法将工程款回笼，应酌定承担40%的违约责任，即宋赵可付给宋洪太工程利润款179295元（298826元×60%），关于宋洪太诉请的利息，双方已约定利息10000元，予以支持。另诉请的利息13158.83元，没有约定，也未提交相关证据材料相佐证，不予支持。关于宋洪太要求高江霞承担偿还责任，因高江霞不是该项目的合伙人，也未在分账协议及欠款证明签字，宋洪太也未提交能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、宋赵可于判决生效之日起十日内偿还宋洪太工程利润179295元及利息10000元；二、驳回宋洪太的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，由宋洪太负担2526元，宋赵可负担3603元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：在宋赵可向宋洪太出具的证明中，天龙项目维修与神华项目维修宋赵可应分担的维修费用为46000元，超出部分由宋洪太一人承担，二审中，双方认可宋洪太仅对天龙项目进行了维修（宋洪太主张该项目中宋赵可应承担的维修费为20000元），神华项目的维修工程宋洪太未参与。2018年2月14日，宋洪太从山东迪尔集团有限公司领取工程款40000元，宋洪太同意该款从宋赵可应付的工程款中扣除。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，宋洪太与宋赵可、宋照安合伙承包防腐保温工程，工程结束后，三人进行结算，约定由宋赵可负责与山东迪尔集团有限公司结算工程款，宋赵可向宋洪太支付合伙利润款，宋赵可并向宋洪太出具了四份证明，双方对此均予以认可。上述合同虽名为《证明》，实为合伙协议，系合伙人对合伙利润分配的协议，该协议是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行义务。关于宋赵可应给付宋洪太的工程款数额，双方对其中三份证明中的175268元、91760元及11798元均无异议，本院予以确认；关于天龙项目与神华项目宋赵可应承担的维修费46000元，双方均认可宋洪太仅对天龙项目进行了维修，未参与神龙项目维修，现宋洪太主张天龙项目的维修费用20000元，应予支持。宋赵可主张发包方扣除的维修费用已超出46000元，对超出的部分，宋赵可可依据双方签订的证明另行主张权利。综合以上事实，宋赵可应给付宋洪太的工程款数额为298826元（20000元+175268元+91760元+11798元），一审计算正确，宋赵可上诉主张一审工程款数额计算错误，无事实依据，本院不予采信。二审庭审中，宋洪太认可其从发包方领取的40000元应予扣除，故宋赵可应给付宋洪太的工程款数额应变更为258826元。宋洪太违反约定向发包方要账的行为，客观上妨碍了宋赵可债权的实现，一审判决宋洪太承担40%的违约责任，符合我国相关法律规定和本案实际情况，宋赵可上诉主张宋洪太承担的违约责任比例过低，无事实依据，本院不予认定。综上，扣除宋洪太应承担的违约损失后，宋赵可应给付宋洪太的工程款及利息为165296元（258826元×60%+10000元）。一审认定主要事实清楚，所作判决部分欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初6372号民事判决第二项及案件受理费的负担；二、变更河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初6372号民事判决第一项为：宋赵可于本判决送达后十日内给付宋洪太工程款及利息165296元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3603元，由上诉人宋赵可负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年七月二十日书记员  夏 禹