山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8121号 上诉人（原审被告）：青岛前锦众程人力资源有限公司，住所地青岛市市北区昆山路。 法定代表人：刘鹏，总经理。 委托诉讼代理人：白云玲，工作人员。 被上诉人（原审原告）：刘肖，男，1977年4月28日出生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：山东品骏物流有限公司，住所地山东省泰安市东平县东平物流园区。 法定代表人：王幼文，总经理。 上诉人青岛前锦众程人力资源有限公司（以下简称青岛前锦众程公司）因与被上诉人刘肖、山东品骏物流有限公司（以下简称山东品骏公司）劳动争议一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛前锦众程公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与刘肖不存在劳动关系或用工关系。上诉人是接受前锦网络信息技术（上海）有限公司、上海前锦众程人力资源有限公司的委托，为刘肖代为缴纳社会保险，并不参与其实际用工管理及工资发放。山东品骏公司已经发放了2017年6月至9月的防暑降温费。2018年11月1日至2019年3月14日的工资不应发放，因刘肖未履行请假手续，也不到公司工作，违反合同约定，故山东品骏公司与刘肖解除合同合法，不应支付赔偿金。 刘肖、山东品骏公司未答辩。 刘肖向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认刘肖与青岛前锦众程自2016年12月22日至2019年3月14日存在劳动关系。2.依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖2017年6月、7月、8月、9月防暑降温费合计800元。3.依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖2017年未休年假工资2333.06元。4．依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖2018年11月至2019年3月14日欠发工资合计22863.96元。5.依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖一次性伤残补助金45669.6元(工资9个月)。6.依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖一次性工伤医疗补助39781元(上年度职工平均工资7个月)。7.依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖一次性伤残就业补助金68196元(上年度职工平均工资12个月)。8.依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖二次住院医疗费及护理费合计3578.84元。9.依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖违法解除劳动合同赔偿金合计25372元。本案法庭调查开始前，刘肖申请：变更第5项诉讼请求为“依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖一次性伤残补助金差额19155.6元”，变更第6项诉讼请求为“依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖一次性工伤医疗补助金40131元”，变更第7项诉讼请求为“依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖一次性伤残就业补助金68796元”，变更第8项诉讼请求为“依法判决青岛前锦众程公司、山东品骏公司支付刘肖二次住院医疗费及护理费合计3592.64元”。 青岛前锦众程公司向原审法院提出诉讼请求，请求法院判令：1.青岛前锦众程公司与刘肖之间不存在劳动关系。2.青岛前锦众程公司无需向刘肖支付2017年6月至9月的防暑降温费800元，2018年11月1日至2019年3月14日期间工资10651.34元，以及违法解除劳动合同赔偿金19286.2元。 原审法院认定事实如下： 2017年11月15日，刘肖在山东品骏公司从事快递员工作时，受到事故伤害，经青岛市人力资源和社会保障局认定为工伤，青岛市劳动能力鉴定委员会出具的《工伤职工康复治疗评定》确认刘肖康复治疗时间至2018年10月10日。2019年7月9日青岛市劳动能力鉴定委员会评定刘肖为伤残玖级。刘肖于2019年3月13日至3月18日期间在中国人民解放军第四〇一医院住院，进行二次手术治疗。 刘肖曾以青岛前锦众程公司、山东品骏公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.依法确认申请人与前锦众程自2016年12月22日至2019年3月14日存在劳动关系；2.两被申请人支付2017年6月、7月、8月、9月防暑降温费合计800元；3.两被申请人支付2017年未休年假工资2333.06元；4.两被申请人支付2018年11月1日至2019年3月14日欠发工资合计22863.96元；5.两被申请人支付一次性伤残补助金45669.6元；6.两被申请人支付一次性工伤医疗补助金39781元；7.两被申请人支付一次性伤残就业补助金68196元；8.两被申请人支付二次住院医疗费及护理费合计3578.84元；9.两被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金25372元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2019]第1895号裁决书，裁决：“一、确认申请人刘肖与被申请人青岛前锦众程人力资源有限公司于2016年12月22日至2019年3月14日期间存在劳动关系；二、被申请人青岛前锦众程人力资源有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人刘肖2017年6月至9月防暑降温费800元；三、被申请人青岛前锦众程人力资源有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人刘肖2018年11月1日至2019年3月14日期间工资10651.34元；四、被申请人青岛前锦众程人力资源有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人刘肖一次性伤残就业补助金68196元；五、被申请人青岛前锦众程人力资源有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付给申请人刘肖违法解除劳动合同赔偿金19286.2元;六、驳回申请人刘肖的其他仲裁请求。”该裁决下发后，申请人刘肖及被申请人青岛前锦众程公司对裁决不服，分别向原审法院提起诉讼，即为本案。山东品骏公司未起诉。 另查明，青岛市2018年度职工月平均工资为5733元。刘肖在本案开庭前已经收到一次性伤残补助金26514元、一次性伤残就业补助金68196元。 原审法院认为，一、关于双方劳动关系存续时间。生效的（2019）鲁02民终11154号民事判决书已认定刘肖与青岛前锦众程公司之间存在劳动关系，在（2019）鲁0203民初6355号案件庭审时，刘肖与青岛前锦众程公司、山东品骏公司均认可刘肖的入职时间为2016年12月22日，也均认可双方劳动关系已经解除。本案中，刘肖主张劳动关系的终止时间为2019年3月14日，青岛前锦众程公司称按照山东品骏公司的要求在2019年3月15日给刘肖办理了社保解除手续，不清楚刘肖实际工作到什么时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，青岛前锦众程公司对双方劳动合同解除情况负有举证责任，但其未对此提交任何证据，应承担举证不能的法律后果，故原审法院采信刘肖主张的劳动合同终止时间。据此，原审法院认定刘肖与青岛前锦众程公司2016年12月22日至2019年3月14日期间存在劳动关系。 二、关于防暑降温费。刘肖从事快递员工作，依据《关于调整企业职工夏季防暑降温费的通知》之规定，刘肖2017年6月至9月期间防暑降温费每月200元，共计800元。青岛前锦众程公司作为用人单位，应就劳动者已领取工资的情况进行举证，青岛前锦众程公司未就此提交任何证据，应承担举证不能的法律后果，故对于刘肖主张2017年6月至9月防暑降温费800元的诉讼请求，原审法院予以支持。 三、关于2017年未休年假工资2333.06元。刘肖于2016年12月22日进入被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第二条：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”之规定，刘肖未提交证据证明其入职之前已经连续工作1年以上，故其带薪年休假应当从2017年12月22日起开始享受。刘肖于2017年11月15日发生工伤，此后未正常工作，不符合享受带薪年休假的条件，故对于刘肖主张2017年未休年假工资2333.06元的诉讼请求，原审法院不予支持。 四、关于2018年11月1日至2019年3月14日期间欠发工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，青岛前锦众程公司应当按时足额向刘肖支付工资。刘肖主张其在2018年10月10日康复治疗期结束后回公司正常工作，2019年1月3日至2月14日期间请病假，2019年2月15日回公司继续工作至3月12日，其未支付2018年11月起的工资。青岛前锦众程公司作为用人单位，未就刘肖该期间的出勤及工资支付情况提交任何证据，应承担举证不能的法律后果，原审法院采信刘肖对该期间工作情况的主张。根据刘肖提交的诊断证明书、住院病案显示，刘肖在2019年1月3日至2月14日期间遵医嘱休息，此期间应当享受医疗期待遇；2019年3月13日至3月14日期间，刘肖因工伤二次住院手术，根据《工伤保险条例》第三十八条“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”、第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，此期间应享受停工留薪期待遇；2018年11月1日至2019年1月2日、2019年2月15日至3月12日期间，应当支付正常工作工资。（2019）鲁02民终11154号民事判决书已认定刘肖受工伤前的月平均工资为5074.39元，以此为基数计算，刘肖在2018年11月1日至2019年3月14日期间的应发工资为20344.22元（5074.39元×2个月+5074.39元÷21.75天×20天+5074.39元÷21.75天×2天+5074.39元×70%÷21.75天×31天），青岛前锦众程公司应予补发。故对于刘肖主张2018年11月至2019年3月14日期间工资22863.96元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 五、关于一次性伤残就业补助金。刘肖发生工伤，经鉴定为伤残玖级。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”之规定，双方于2019年3月14日解除劳动合同，其应向刘肖支付一次性伤残就业补助金68796元（5733×12个月）。刘肖认可已经收到一次性伤残就业补助金68196元，其在本案庭审时亦表示愿意补齐600元差额，对此原审法院不持异议。故对于刘肖要求支付一次性伤残就业补助金68796元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。 六、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、二次住院医疗费及护理费。青岛前锦众程公司已为刘肖缴纳了社会保险，刘肖亦认可收到了一次性伤残补助金26514元。刘肖主张因缴费基数不足导致工伤保险待遇降低，要求补足一次性伤残补助金差额的问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，对刘肖的该项诉讼请求，原审法院不予处理。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付的范畴，刘肖要求用人单位支付该笔费用无法律依据，原审法院不予支持。刘肖主张用人单位支付二次住院医疗费个人承担部分无法律依据，原审法院不予支持。刘肖主张的护理费，因未提供相应的证据，原审法院不予支持。 七、关于违法解除劳动合同赔偿金。青岛前锦众程公司于2019年3月14日与刘肖解除劳动合同时，刘肖正因工伤二次住院治疗，应享受停工留薪期待遇，根据《山东省贯彻实施办法》第二十一条第二款：“工伤职工在停工留薪期内，除法律规定的情形外，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。”之规定，青岛前锦众程公司解除劳动合同的行为违法，应当向刘肖支付赔偿金。刘肖解除劳动合同前12个月的平均工资为5074.39元，刘肖在青岛前锦众程公司工作2年3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，青岛前锦众程公司应支付刘肖违法解除劳动合同赔偿金25372元（5074.39元×2.5个月×2）。故对于刘肖主张支付违法解除劳动合同赔偿金25372元的诉讼请求，原审法院予以支持。 山东品骏公司作为用工单位，应对劳动者工资报酬和因工伤造成的损失等承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十七条、第三十八条，《职工带薪年休假条例》第二条，《山东省贯彻实施办法》第二十一条第二款、第二十五条第二款，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条之规定，判决：一、确认刘肖与青岛前锦众程公司自2016年12月22日至2019年3月14日期间存在劳动关系。二、青岛前锦众程公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘肖2017年6月至9月防暑降温费800元。三、青岛前锦众程公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘肖2018年11月1日至2019年3月14日期间工资20344.22元。四、青岛前锦众程公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘肖一次性伤残就业补助金差额600元。五、青岛前锦众程公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘肖违法解除劳动合同赔偿金25372元。山东品骏公司对以上第二、三、四、五项款项承担连带责任。六、驳回刘肖的其他诉讼请求。如果青岛前锦众程公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），减半收取10元，由刘肖、青岛前锦众程公司各负担5元。 二审查明，生效的（2019）鲁02民终11154号判决认定：首先，2017年12月26日青岛市人力资源和社会保障局出具青人社伤认决字【2017】第002454号《工伤认定决定书》，认定被上诉人刘肖系上诉人职工；其次，北劳人仲案字【2019】第66号裁决书依据双方具有劳动关系作出上诉人向刘肖支持停工留薪工资差额，青岛前锦众程公司、山东品骏公司未起诉，应视为对该裁决结果认可，青岛前锦众程公司并履行了仲裁裁决的给付义务。基于以上事实，刘肖与青岛前锦众程公司之间存在劳动关系。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、关于双方是否存在劳动关系；二、关于青岛前锦众程公司应否支付刘肖经济赔偿金、欠发工资、防暑降温费的问题。 关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定，下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。本案中，生效的（2019）鲁02民终11154号判决认定刘肖与青岛前锦众程公司存在劳动关系，本院予以确认。 关于焦点二，2019年3月13日至3月18日期间，被上诉人因工伤二次手术治疗，上诉人青岛前锦众程公司在2019年3月14日，单方与刘肖解除劳动合同关系，其应当向刘肖支付经济赔偿金。劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，上诉人青岛前锦众程公司未提交证据证明山东品骏公司向刘肖发放了2017年6月至9月的防暑降温费及2018年11月1日至2019年3月14日的工资，其应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人青岛前锦众程公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛前锦众程人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月九日 书记员  翟国媛