河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1709号上诉人（原审被告）:叶根强，男，汉族，1974年9月20日出生，户籍地信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：曾维东，男，汉族，1966年2月6日出生，户籍地河南省信阳市浉河区。委托代理人韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。上诉人叶根强因与被上诉人曾维东建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2770号民事判决，提出上诉，本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人叶根强，被上诉人曾维东及其委托代理人韩静秋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人叶根强上诉请求：1、请求二审法院在查明事实上依法撤销一审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人曾维东承担。上诉理由：1、一审对四套房屋共计480平方米的价格存在错误。原告提出房屋抵工程款按1700元/m2，房屋价值81.6万元为不合理要求，与事实不符。原告已认可并同意4套房屋按总价102.75万元抵工程款。上诉人已当庭出示证据。原告提出的销售房屋单价1700元/m2，已按照双方的约定合同执行。原告收到的55万元为原告预售房屋的收款。后因无法交付业主房屋，经双方协商，遗留问题交由被告处理，原告违法收取的55万元预售款作为被告支付给原告的工程款，被告负责处理原告销售房屋的业主权益问题。2、关于2018年累计支付的4笔工程款共计102.75万元是在双方认可的情况下作为工程款。原告只盖了四层，根本不具备交付条件。停滞到2017年前后，上诉人自行修缮，才使房屋具备了入住条件，上述人有权和有能力自己销售房屋带来收入。为解决支付原告工程款问题，上诉人同意拿出4套房源共计480平方，抵给原告本案中陈述的480平方4套房屋作为工程款，由原告出售。经双方协商后按略低于当时的市场价，单价2400元/m2执行，由原告出售房屋，收取销售款项，原告写给了被告收条。据以上所述，按单价1700元/m2，房屋价值81.6万元为不符合依据，一审判决错误。2、一审认定违约金赔付的金额存在错误。一审判定上诉人赔偿原告127万元的70%即88.9万元不符合国家相关法律规定。违约金约定的比例过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的当事人可以请求人民法院予以适当减少。被上诉人曾维东答辩称，1、一审判定4套房屋以每平方1700元抵付工程款是有事实依据的。双方协议以及补充协议上都有约定，房屋抵付工程款以每平方米1700多元抵付。一审认定有事实依据。2、误工损失不仅仅指的是人工的损失，还包含答辩人其他的实际发生的损失，该项损失已经双方认定，对方也是认可该损失的。3、一审判决上诉人承担百分之七十的责任也是符合事实的，本案产生的误工损失是因为对方的手续不全，上诉人又不让被上诉人机械撤场造成，这是上诉人原因造成的。因此一审根据事实认定上诉人承担百分之七十损失是有依据。请求驳回上诉，维持原判。曾维东向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款、退还保证金共计117.45万元；2.本案诉讼费用由被告承担。原审查明，2012年7月1日，被告叶根强（甲方）与原告曾维东（乙方）签订《建设工程施工合同》，被告将其承建的信阳市浉河区五星福利纸箱厂扩建工程发包给不具有施工资质的原告进行建设施工。施工方式为包工包料。施工工期为有效工作日300天，工程造价为800元/m2。本工程为全额垫资工程，工程款的支付是以乙方的售房款作为工程款，房价按均价1700元/m2售房，所有售房资金甲方必须全部支付给乙方。甲方负责所有职能部门及邻里之间的一切协调工作，费用由甲方承担，因协调问题和施工手续问题造成的乙方停工所产生的费用和损失由甲方赔偿乙方（停工两天不计时，第三天按每天2000元索赔）。2012年8月27日，为缓解甲方支付乙方建筑工程款的压力，双方就工程款拨付问题签订《补充协议》，约定：甲方按均价每平方米1700元，垂直分割于乙方与工程款同等价值住房（底层除外，从二层至顶层）。乙方可自主销售，房价高低，由乙方自主调配。合同签订后，原告进场施工。在施工过程中，因该工程未获得政府规划工程建设许可等问题造成原告停工。2015年12月6日，被告叶根强向原告出具单据一份，证明原告施工建设的一层框架、2-4层及基础的施工工程款为151.2元、误工费127万元，合计278.2万元。同时查明，原告在施工中陆续收到被告叶根强支付工程款现金32.126万元、材料垫资款45.05万元、房屋预售款55万元，共计132.176万元；原告销售四套房屋得款81.6万元（480㎡×1700元/m2）。另原告于2012年6月27日给付被告工程保证金10万元。上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、收条、结算单、工作联系单及现场签证单，被告提供的收款单据、房屋转让合同及庭审笔录等证据在卷佐证。原审认为，原、被告所签的《建设工程施工合同》及《补充协议》，因合同所涉工程项目未取得规划建设许可，违反了法律、行政法规的强制性规定，损害了社会公共利益，依法应属无效。根据合同法相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告为被告垫资施工，其支出的款项及付出的劳务等，被告应当折价予以赔偿。被告于2015年12月6日给原告出具的单据，实为双方就原告所完成的工程进行结算后由被告出具的结算单。结算款278.2万元中的151.2万元可视为被告对原告所完成工程的折价补偿款；其中的误工损失127万元，因原、被告均知晓该工程未取得规划建设许可，对导致合同无效，双方均有过错，均应承担相应的责任，可由被告承担70%的赔偿责任，即由被告赔偿原告127万元的70%即88.9万元。同时，被告应当退还原告的保证金10万元，扣除被告已经支付给原告的213.776万元，被告实际应再支付给原告36.32万元（151.2万元＋88.9万元＋10万元-213.776万元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条之规定，原审判决如下：一、被告叶根强于本判决书生效后十日内向原告曾维东支付工程款及保证金36.32万元。二、驳回原告曾维东的其他诉讼请求。本案诉讼费15370元，由原告曾维东负担8622元，被告叶根强负担6748元。二审中当事人没有提交新证据。二审对原审查明的事实予以确认。经双方当事人同意，归纳本案二审争议的焦点问题：1、对曾维东销售的四套房屋480㎡是应按1700元/m2计价冲抵工程款，还是应当按2400元/m2计价冲抵工程款；2、一审对误工损失127万元，让上诉人承担70%的责任是否恰当。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，因合同所涉工程项目未取得规划建设许可，违反了法律、行政法规的强制性规定，损害了社会公共利益，原审依法认定为无效协议是正确的。根据合同法相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从双方争议的问题看，是在结算过程中对冲抵工程款的房价确定和误工损失的承担比例存在争议。关于以房冲抵工程价款的价格确定问题。从双方签订的协议内容看，确实有按1700元/m2计价以房冲抵工程款的约定。但上诉人所述称该四套房屋在处置时发生一些变化，且此变化事实被上诉人也是认可的。所以才有双方协商后按略低于当时的市场价，按单价2400元/m2执行，由被上诉人出售房屋收取销售款项，并写给了上诉人收条的事情存在。在此情况下，仍按原协议约定1700元/m2计价冲抵工程款，对上诉人显然不公正。因此，上诉人认为此四套房屋原审仍按1700元/m2计价冲抵工程款对其不公正的意见，本院予以采纳。综合双方的意见和本案的相关证据，本院认为按2050元/m2计价冲抵工程价款，属居中裁决较为适当，即该四套房屋冲抵工程款数额为480㎡×2050元/m2=984000元。关于误工损失127万元上诉人承担70%的责任是否恰当的问题。从误工损失发生的原因分析看，因本案工程没有取得规划许可手续，而建筑施工的相关手续办理主要是发包人的义务，因此在施工手续不齐造成而产生的停工损失，原审认定上诉人承担70%的主要责任是恰当的。上诉人认为其承担70%责任不当的意见，本院不予采纳。综上，上诉人实际应再支付给被上诉人的款项为：151.2万元＋88.9万元＋10万元-230.576=19.524万元。综上所述，上诉人叶根强认为原审以房冲抵工程款的价格确定不公的意见，本院予以采纳。该部分上诉请求，应予以支持；其他上诉意见不能成立，其上诉请求予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2770号民事判决第二项内容，即：二、驳回被上诉人曾维东的其他诉讼请求。二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初2770号民事判决第一项内容为：上诉人叶根强于本判决书生效后十日内向被上诉人曾维东支付工程款及保证金19.524万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15370元，被上诉人曾维东承担12815元，上诉人叶根强承担2555元；二审案件受理费5477元，被上诉人曾维东承担2533元，上诉人叶根强承担2944元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年七月十四日法官助理彭亚丽书记员杨晨