山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终895号 上诉人（原审被告）：宁阳县登博工贸有限公司，住所地山东省宁阳县城七贤路南首路西（宁阳环城科技产业园内），统一社会信用代码：9137092158878102XE。 法定代表人：李金枝，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王波，男，汉族，系该公司职工，住山东省宁阳县。 被上诉人（原审原告）：范吉华，男，1973年4月22日出生，汉族，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：黄胜，男，1970年3月21日出生，汉族，住四川省犍为县。 以上两上诉人委托诉讼代理人：易新苗，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市同创建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市泰前大街中段，统一社会信用代码：91370900743365000P。 未提交法定代表人身份证明。 被上诉人（原审被告）：丁吉妹，女，1972年2月9日出生，汉族，住江苏省建湖县。 上诉人宁阳县登博工贸有限公司（以下简称登博公司）因与被上诉人范吉华、黄胜、泰安市同创建筑安装有限公司（以下简称同创公司）、丁吉妹合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人登博公司的委托诉讼代理人王波，被上诉人范吉华、黄胜及其委托诉讼代理人易新苗到庭参加诉讼，被上诉人同创公司、丁吉妹经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 登博公司上诉请求：1.对宁阳县人民法院2019年6月27日作出的（2019）鲁0921民初423号判决书不服，现提起上诉；2.泰安市中级人民法院根据合同法：第三十二条，第一百零七条，根据建筑法：第三章第一节第十五条，及合同法定责任主体的事实，判决合同有效，判决由违约方承担违约责任。事实和理由：1、登博公司与同创公司2014年10月1日签定的3号楼为一期工程，本案2015年4月21日签定的《工程承包议标意向合同》为二期工程。2014年10月1日上诉人登博公司已将前期一期工程3号楼通过招标承包给同创公司。目前同创公司承包的前期一期工程3号楼已全部竣工完工，双方无任何争议，经建设管理部门监督和审查合同合法有效，经招标公司按国家建筑规范办理招标程序合法有效。完工后因施工合同中与法人代表相关的所有拖欠农民工工资，经建设局依法责令由乙方同创公司、根据合同法人主体已由同创公司负责全部承担。一期工程合同合法有效，有双方签定的《建设工程施工合同》为证。2、上诉人登博公司与同创公司前期签定的一期工程3号楼施工合同已履行合法有效。同样的合同法人责任主体，同一家的工程，同一家签定的合同，甲乙双方一期工程合同合法有效，巳履行。宁阳县一审法院判决上诉人登博公司和同创公司签定本案中的二期工程《工程承包议标意向合同》合同无效，有失公平正义。3、关于见证人丁吉妹出具的证明，上诉人在第一次一审法院审理开庭中，已向一审法院提交了丁吉妹被强行强迫出具证明的刑事案件证据（新泰市公安局给丁吉妹出具刑事立案告知书、证明）。范吉华黄胜因非法获取证明，被依法刑拘的犯罪事实。一审法院在未查明范吉华、黄胜向一审法院提交的丁吉妹证据，是强行逼迫违法取得的证明，一审法院仍然作为证据使用对上诉人有失公平。4、双方签定的本案合同中登博公司和同创公司为合同的法定责任主体，双方在合同上加盖公章，双方合同条款明确约定“此合同盖章签字产生法律效力”。本案范吉华、黄胜不是本案合同法人责任主体，是同创公司招用的劳务关系、是同创公司合同法人代表，无权代替同创公司要求判决《工程承包议标意向合同》无效。因为本案合同约定负责履行执行合同条款的是同创公司，并未约定由范吉华、黄胜负责履行执行合同条款。5、参与竞标保证金问题，上诉人是向同创公司出具的保证金收款收据证明，而不是向范吉华、黄胜出具。作为上诉人投资方不可能将工程承包给范吉华、黄胜两个个人，合同中约定的法人主体是甲方登博公司和乙方同创公司。一审法院判决合同无效，判决退还参与竞标保证金，严重侵犯了上诉人的合法权益。6、上诉人请求二审法院根据合同事实调查查明谁是合同真正的法人责任主体，谁在违约，由违约方承担违约责任。 范吉华、黄胜辩称，一、一审认定事实清楚。首先，上诉人在（2018）鲁0921民初178号案件中答辩意见认为，答辩人范吉华、黄胜向登博公司交纳了20万元保证金并签订了《工程承包议标意向合同》。上诉人认为答辩人范吉华、黄胜还未履行合同和还未参与竞标，要求退还保证金和终止合同应承担违约责任，而且进一步要求范吉华和黄胜必须履行合同否则向上诉人登博公司承担违约责任。其次，在（2019）鲁0921民初423号案件中即本案一审实体审理过程中，合议庭查明涉案合同系答辩人范吉华、黄胜与被答辩人登博公司协商确定，被答辩人登博公司知道涉案合同的实际相对人是范吉华、黄胜，且涉案合同的中的保证金也是由答辩人范吉华履行。同时，涉案合同中手写体部分即此意向合同由范吉华、黄胜和甲方（即被答辩人登博公司）双方协商认可，出现任何问题由范吉华、黄胜和甲方负责承担，此更证实涉案合同的实际相对方是答辩人范吉华和黄胜。另外，本案所有诉讼阶段同创公司经人民法院合法传唤均拒不到庭，也证实了被答辩人范吉华、黄胜是案涉合同的实际相对人。由此可见，上诉人与作为实际施工人的答辩人范吉华、黄胜是涉案合同实际权利义务的主体。最后，根据涉案合同记载的内容和答辩人范吉华、黄胜履行该合同来看，二答辩人系没有资质的实际施工人借用同创公司名义与被答辩人登博公司签订涉案合同，二答辩人应当依法认定为实际施工人。因此一审认定二答辩人系涉案合同的实际权利义务的相对方以及二答辩人作为借用资质的实际施工人的事实是清楚确凿的。二、一审适用法律正确。鉴于上述事实，一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决被答辩人宁阳登博公司返还二被答辩人竞标保证金18万元，是以事实为依据，以法律为准绳，正确适用法律的正确的判决。综上所述，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 同创公司、丁吉妹未答辩。 范吉华、黄胜向一审法院起诉请求：1.请求确认《工程承包议标意向合同》无效；2.依法判令被告返还原告竞标保证金180000元（大写：壹拾捌万元整）及其资金占用费（以180000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年4月21日起计算至被告实际返还之日止，其中截至起诉之日资金占用费为：21250.75元）；3.本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月21日，经被告丁吉妹介绍，两原告要求承揽被告登博公司二期工程，两原告借用被告同创公司的资质与被告登博公司签订了《工程承包议标意向合同》，被告登博公司作为工程发包方、被告同创公司作为工程承包方签订，合同内容为：经双方协议根据甲方工程的具体情况甲乙双方达成以下合同意向，经乙方要求甲方将发改委立项通过的二期工程、宁阳县葛石镇凤凰工业园泰安睿博食品项目、将各相关配套手续及图纸完善后，建筑工程以包工包料的形式承包给乙方。乙方向甲方提供合法有效的资质证书，严格按照招标公司的要求提供各种证件及相关配套手续，严格按照招标公司要求的规范程序进行招标，招标相关费用由乙方承担。乙方承包工程施工建筑面积约(45000)平方米，具体工程施工面积以图纸及最终设计实际建筑面积为准，具体施工量以建设规划审批通过面积为准。（需要甩项的工程量从整体承包工程款中扣除），乙方向甲方交纳工程承包意向合同参与竞标保证金贰拾万元正(200000)元，竞标中标后乙方履行施工义务至整体项目施工至筏板基础完工，保证金如数退还给乙方，工程不能中标或终止解除工程施工合同保证金仍然如数退还给乙方。工程启动时间以土地建设规划审批时间及双方签定的建设工程施工合同时间为准，具体工程价款以建设工程施工合同为准。二期工程款结算标准：乙方竞标中标后按当时开工时间工程按本地定额网价计算根据市场价确定，工程款以后期签订的建设施工合同为准，结算方式：地下室冷库为4幢楼每幢楼每两层结算工程款付已完工程量的60%，主体完工付已完工程量的80%，装修与主体付款相同，竣工付95%，5%为质保金两年内付清。乙方竞标中标后不能随意转包或买卖甲方项目工程，任何行为的转包必须经甲方审查同意后进行，未经甲方审查同意转包的所有工程均属违约；乙方出现单方转包行为，双方签定的《建设工程施工合同》及此合同自动解除作废，属无效合同。乙方竞标不能提供合法资质证书影响招标进程、不能按招标公司规定的时间程序要求规范招标，招标期不能履行竞标程序及中标后乙方不能按时开工不能履行施工合同义务或违约行为，合同签定后不能履行合同条款，不能按合同期开工不能按程序招标，此保证金做违约金使用不再退还。乙方竞标中标后甲方违约不能将工程交付给乙方施工甲方加倍返还保证金。具体相关事项双方协商解决。此合同甲乙双方盖章签字后产生法律效力。甲方登博公司盖章、法定代表人李金枝签字，乙方同创公司盖章，范吉华、黄胜签字摁手印。合同后附：（1）甲方负责招标，乙方负责投标；（2）本工程按照一类标准取费，人工费执行山东省最新调整标准，材料费执行网价；（3）此意向合同由范吉华（身份证：）、黄胜（身份证）和甲方协商认可，出现任何问题由范吉华、黄胜和甲方负责承担；（4）保证金缴纳账号：甲方：登博公司宁阳支行206513988417，乙方范吉华6227002220407963383，此合同以银行转款生效为准，以上所写经双方认可，见证人丁吉妹136××××6036，范吉华、黄胜签名摁手印。合同签订当天，原告范吉华通过建设银行向被告登博公司转账200000元，被告登博公司出具收据，内容为“今收到同创建筑安装公司范吉华睿博项目工程保证金贰拾万元整”。2015年4月22日，被告用原告范吉华支付的200000元归还了李金枝在山东农村商业银行葛石支行的贷款200000元。2016年11月13日，被告丁吉妹向两原告出具证明一份，内容为“我叫丁吉妹，女，1972年2月9日出生，汉族，住江苏省建湖县近湖镇长沟村南沟组118号，身份证号码。2015年4月21日，宁阳县登博工贸有限公司与泰安市同创建筑安装有限公司签订《工程承包议标意向合同》，该意向合同实际上是范吉华借用泰安同创建筑安装有限公司资质与宁阳县登博工贸有限公司签订，合同的权利和义务均由范吉华个人享有和承担，实际与泰安市同创建筑安装有限公司无关。2015年4月21日，范吉华打入宁阳县登博工贸有限公司参与竞标保证金贰拾万元整，该款属范吉华个人所有，与泰安市同创建筑安装有限公司无关。因双方合同未能履行，宁阳县登博工贸有限公司应当将贰拾万元的竞标保证金返还范吉华，经范吉华多次催要，宁阳县登博工贸有限公司一直推诿，至今未还，以上情况属实，特此证明”。2016年11月15日，被告丁吉妹向两原告退还20000元。工程承包议标意向合同中涉及的工程项目至今未进行项目招标。 一审法院认为，两原告作为没有资质的实际施工人借用被告同创公司的名义与被告登博公司签订的工程承包议标意向合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的情形，一审法院依法认定为无效合同。合同无效后，因合同无效取得的财产应当予以返还。通过庭审可以看出，两原告以被告同创公司的名义与被告登博公司签订《工程承包议标意向合同》，是两原告与被告登博公司协商确定，被告登博公司知道《工程承包议标意向合同》的实际相对人是范吉华、黄胜，且《工程承包议标意向合同》中约定交纳保证金的义务也是由原告范吉华履行的。合同无效后，因合同无效取得的财产应当予以返还。两原告作为《工程承包议标意向合同》的实际相对人要被告登博公司返还竞标保证金180000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。两原告要求被告同创公司、丁吉妹对被告登博公司返还竞标保证金承担连带责任，没有法律依据，一审法院依法不予支持。两原告要求被告登博公司支付资金占有期间的利息属于两原告受到的损失，两原告借用被告同创公司的名义与被告登博公司签订合同，两原告具有重大过错，两原告因合同无效受到的损失应由两原告自行承担。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁阳县登博工贸有限公司于本判决生效之日起七日内一次性返还原告范吉华、黄胜竞标保证金180000元。二、驳回原告范吉华、黄胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4319元，由被告宁阳县登博工贸有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。登博公司提交其与同创公司于2014年10月1日、2015年3月29日签订的建设工程施工合同复印件两份，证明登博公司与同创公司在签订二期工程之前就已经签订了一期工程，一期工程已经履行完毕，合同合法有效，经建设局竣工验收等相关事宜，所有合同经建设局备案，合同有效。双方的工程款已结算完毕，属于登博公司的责任已经履行完毕，同创公司应履行的责任和义务也履行完毕。范吉华、黄胜质证称对两份证据的真实性不予认可，且与本案并无关联性，不能达到上诉人的证明目的，涉案合同是2015年4月21日签订的。本院认为，登博公司提交的证据涉及的是其一期工程，涉案合同涉及的是二期工程，并非同一工程，该两份合同与本案没有关联性，不能以其他合同的履行完成来证实本案合同是有效的，因此，对该证据不应采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为：涉案合同效力应如何认定，登博公司应否返还涉案款项。登博公司主张涉案合同的权利义务方是同创公司，一期工程的合同已经履行完毕，范吉华、黄胜是同创公司的合同法人代表，涉案合同真实有效，但一期工程的合同效力与本案合同并非同一工程，其效力亦不及于本案合同，且范吉华、黄胜称其系借用同创公司资质与登博公司签订涉案合同，一审法院依据合同中约定的该合同由范吉华、黄胜和甲方协商认可，出现任何问题由范吉华、黄胜和甲方负责承担，结合范吉华履行了交纳保证金义务的事实和丁吉妹出具的证明，认定涉案合同的实际相对人是范吉华、黄胜，其两人系作为没有资质的实际施工人借用同创公司的名义与登博公司签订涉案合同，违反了法律的强制性规定，涉案合同为无效合同并无不当，应予支持。登博公司主张丁吉妹出具的证明系被胁迫出具的，仅提供了公安机关的立案告知书，但未提供该案是否有实体处理结果的证据，范吉华、黄胜称该案公安机关已经退还取保候审保证金，其两人并未构成刑事犯罪，因此，对登博公司该主张不应支持。合同无效后，因合同无效取得的财产应当予以返还。范吉华、黄胜作为涉案合同的实际相对人要求登博公司返还涉案款项并无不当，应予支持。综上所述，登博公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4319元，由上诉人宁阳县登博工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  于永刚 二〇二〇年七月二十三日 书记员  崔晓元