广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初25869号原告：徐才波，男，1986年8月23日出生，汉族，住重庆市永川区来苏镇柏树桥村黑山冲村民小组4号，公民身份号码500************978。委托诉讼代理人：胡聪，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：康碧芳，广东源浩律师事务所律师。被告：佛山市振鹏通讯技术有限公司，住所地广东省佛山市南海区********，注册号440********6353。诉讼代表人：广东高木律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：梁士玲，广东高木律师事务所律师。被告：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区******全球通大厦，统一社会信用代码9144********780820。负责人：戴希璋，总经理。委托诉讼代理人：卢平平，该公司律师。委托诉讼代理人：李妍，女，1993年4月20日出生，住湖南省涟源市********，公民身份号码432************787，该公司员工。被告：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区***********广东全球通大厦（一照多址），统一社会信用代码914***********099T。法定代表人：魏明，总经理。委托诉讼代理人：卢平平，本案另一被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司公司律师。委托诉讼代理人：李妍，本案另一被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司员工。原告徐才波诉被告佛山市振鹏通讯技术有限公司（以下简称振鹏公司）、中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称移动佛山分公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动广东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，经审查发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人康碧芳、被告振鹏公司的委托诉讼代理人梁士玲、被告移动佛山分公司、移动广东公司的共同委托诉讼代理人卢平平、李妍到庭参加诉讼。因本院受理本案之前已受理对振鹏公司的破产申请，故原告起诉振鹏公司请求确认破产债权，应以申报债权、管理人完成审查程序等为前置条件，但原告尚未申报债权，本院为此于2020年4月27日裁定中止诉讼，后原告依法申报债权，且对管理人的债权审查结论有异议，即本案中止诉讼原因消除，本院于2020年6月19日恢复诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告对被告振鹏公司享有工程进度款债权193745.79元；2.被告移动佛山分公司、移动广东公司对上述第一项中的工程进度款范围内共同承担连带清偿责任；3.三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告移动佛山分公司是发包单位，其将有关线缆工程施工程发包给被告振鹏公司，双方签署了《2013年传输光缆施工项目框架合同》（以下简称“框架合同”），该框架合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、工程委托书（订单）的下达、合同价款，双方一般权利义务等进行了约定。被告振鹏公司则将上述框架合同项下所涉全部工程分包给了原告，该工程分包事宜原告与振鹏公司签署了《通信线缆工程施工承包合同》，根据上述框架合同，移动佛山分公司向振鹏公司下达了多份工程采购订单；而振鹏公司则按上述分包合同之约定将前述多份采购订单所涉的工程全部给了原告，并将工程的包括设计图纸在内的相关资料全部移交给了原告。原告按采购订单依约进行了工程施工，现相关采购订单所涉及的工程原告已经全部完成。移动佛山分公司就相关采购订单所涉及的工程组织有关部门进行了验收并于2017年8月形成工程初步验收会议纪要，工程验收合格无遗留问题。2017年12月15日相关采购订单所涉及的工程通过终验，工程验收合格无遗留问题。工程验收后，移动佛山分公司委托第三方广州建成工程咨询股份有限公司对相关采购订单所涉的工程造价进行审核。2013年其中的4份采购订单（CMGD-FS-201300741-FS-0001、CMGD-FS-201300741-FS-0015、CMGD-FS-201300741-FS-0013、CMGD-FS-201300741-FS-0002）工程所涉及终验的工程款，原告于2018年7月25日向法院提起诉讼。经审理于2019年3月6日作出（2019）粤0605民初13451号民事判决书，判决支付了原告的相关诉讼请求。该判决已于2019年5月30日生效。经第三方广州建成工程咨询股份有限公司审核，本次起诉的2份采购订单（CMGD-FS-201300741-FS-0004、CMGD-FS-201300741-FS-0011）的工程造价共计788028.49元。被告移动佛山分公司已按合同约定支付了60%的工程进度款535886.69元。现根据相关合同约定，移动佛山分公司应按约支付终验工程款共248392.04元，被告振鹏公司在扣减22%的管理费后应向原告支付终验工程款共193745.79元。基于上述事实和理由，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告振鹏公司辩称，振鹏公司于2019年7月31日进入破产程序，管理人在接受指定后并未接收到任何公司账册、合同，亦未与实际经营人、法定代表人取得联系，对原告的债权并不知情，管理人对原告申报的债权不予确认。被告移动佛山分公司、移动广东公司共同辩称，1.两被告是在今年4月收到振鹏公司管理人的相关资料，才知悉振鹏公司进入破产程序，两被告亦有债权向振鹏公司管理人申报。涉及本案工程款项，要求振鹏公司开具发票、提交请款资料给两被告，若振鹏公司不提供的，请法院判决。2.原告与振鹏公司签订的《通信线缆工程施工承包合同》无效，合同双方均对合同无效存在过错，应当各自承担责任，两被告作为无过错第三方，不应承担任何责任。3.因振鹏公司未按照合同约定提供工程质保函，未达到终验款的支付条件，故两被告的欠付工程款范围不应包括数额为合同结算价10%的终验款。4.根据企业所得税法第八条的规定，企业在实际发生的与取得收入有关的合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出准予在计算应纳税所得额时扣除。两被告应支付的工程款（含税）属于在企业经营中所产生的成本支出，在计算企业所得额时应作为支付部分扣减。总支出部分需要依靠振鹏公司开具的增值税发票所载明的票面总金额进行抵扣，进入总支出部分后方可缴纳企业所得税，如果两被告在没有接收发票的情况下进行工程款支付，则支出的工程款将不能计入企业总支出部分而在企业应纳税所得额中扣除，两被告将承担因不能抵扣应纳税额所造成的损失。根据合同约定，振鹏公司必须先向移动佛山分公司开具以移动佛山分公司为对象的增值税和发票，移动佛山分公司再按合同约定付款，否则按照合同约定，移动佛山分公司无须承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。三被告均对原告提交的身份资料、裁判文书无异议，本院予以确认。原告提交的资质证书、《2013年传输光缆施工项目框架合同》、采购订单等，有完整的原件核对，且被告移动佛山分公司、移动广东公司予以确认，本院对其真实性予以确认。原告提交的会议纪要系移动佛山分公司作出，工程结算审核书原件由移动佛山分公司持有，被告移动佛山分公司均予以确认，且提供工程结算审核书原件供核对，本院对其真实性予以确认。原告提交的《通信线缆工程施工承包合同》有完整的原件核对，且与本案其他证据相互印证，本院对其真实性予以确认。原告提交的电子邮件，不符合证据提交的法定形式，本院对其证据效力不予确认。原告提交的其他证据并不涉及涉案工程，本院对其关联性不予确认。被告振鹏公司提交的破产受理文书、指定管理人决定书系本院作出的文书，本院予以确认。被告振鹏公司提交的债权复核结果通知书，本院对真实性予以确认。本院结合采信的证据及当事人陈述，认定事实如下：2013年3月1日，原告徐才波（承包方、乙方）与被告振鹏公司（发包方、甲方）签订了合同编号：CMXL-201301《通信线缆工程施工承包合同》，约定：甲方承接移动佛山分公司线缆工程建设任务分包给乙方，合作时间为2013年3月1日至2014年2月28日；甲方根据审价金额在收取建设单位相关进度比例的款项后，抽取其中比例为22%的金额作为管理费，剩余金额再向乙方支付。甲方收到乙方项目的工程款后扣除管理费用在十五日内支付给乙方；乙方承包的工程项目，不得再另行分包；甲方不按照本合同的约定支付工程款的，每逾期一天，甲方将向乙方支付所欠款1‰的违约金等约定。2013年4月，被告振鹏公司（乙方、承包人）与被告移动佛山分公司（甲方、发包人）签订了合同编号：CMGD-FS-201300741《2013年传输光缆施工项目框架合同》，约定：工程范围包括佛山移动2013年传输光缆工程的施工；合同签订后，乙方人员、设备进场、提交“进场确认表”1个月内，按照合同预估的金额支付合同总价20%。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方根据工程进度可以酌情申请1-2次，每次申请百分比可等于实际进度百分比或少于实际进度10%以内（例如完成工作量60%，可支付至合同总价的50%-60%）；初验款应支付至合同总价的90%；乙方向甲方提供质量保函后，甲方向乙方支付至合同结算价的100%；达到款项支付条件，乙方应先向甲方出具合法有效的发票和相应请款资料后，甲方支付款项，否则支付时间顺延；合同款项每次付款前乙方必须先向甲方开具以甲方为对象的合法等额发票后，甲方按财务流程安排付款，乙方未提供合法等额发票的，甲方有权不付款，由于乙方未提供合法等额发票造成的工程款延误，甲方无需承担任何责任等。2013年12月23日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201300741-FS-0004。2014年6月26日，被告移动佛山分公司向被告振鹏公司下达一份采购订单，合同编号CMGD-FS-201300741-FS-0011。涉案工程于2017年12月15日通过终验。涉案《通信线缆工程施工承包合同》项下的两份订单工程经第三方广州建成工程咨询股份有限公司结算审核，涉案工程核定的总造价为784278.73元，委托单位为被告移动佛山分公司。被告移动广东公司、移动佛山分公司与原告共同确认移动佛山分公司共已向被告振鹏公司支付涉案工程款535886.69元。2018年7月25日，原告以振鹏公司、移动佛山分公司、移动广东公司为被告提起诉讼，要求振鹏公司支付工程进度款、移动佛山分公司、移动广东公司承担连带责任，案号：（2018）粤0605民初13451号。本院依法审理后认定：涉案四份采购订单造价合计为1557019.63元，移动佛山分公司已支付工程款1137511.95元；并判决振鹏公司支付工程进度款327215.99元[（1557019.63元-1137511.95元）×78%]予原告、移动广东公司对振鹏公司的上述债务承担连带责任。另查明，被告振鹏公司具有通信用户管线资质，可承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线及其配套设备工程建设的设计、施工业务。又查，本院于2019年7月31日作出（2019）粤0605破申17号民事裁定，裁定受理广东阳晨厨具有限公司提出对振鹏公司进行破产清算的申请等，并于同日指定广东高木律师事务所为管理人。在本案审理过程中，徐才波向振鹏公司管理人申报债权，管理人不予确认。再查，被告移动广东公司是被告移动佛山分公司的总公司。本院认为，被告振鹏公司具有涉案工程的承包资质，被告移动佛山分公司与被告振鹏公司于2013年4月签订框架合同是双方的真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。原告不具备相应的通信线缆工程施工资质，其与被告振鹏公司于2013年3月1日签订的《通信线缆工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《通信线缆工程施工承包合同》虽为无效合同，但原告提交的采购订单、工程结算审核书、会议纪要、民事判决书等证据均能相互印证原告是涉案工程的实际施工人，且已完成涉案工程，根据公平诚信原则，被告振鹏公司应按约定支付相应工程款予原告。原告与被告振鹏公司约定，被告振鹏公司应在收取建设单位支付的进度款中抽取22%的金额作为管理费后，剩余金额再向原告支付。被告移动佛山分公司、移动广东公司在庭审中陈述因被告振鹏公司未向其提交发票等请款资料，所以未向被告振鹏公司支付余下工程款。虽然被告振鹏公司尚未收到全额工程款，但系被告振鹏公司无正当理由在合理期限内没有向移动佛山分公司收取相应工程款，视为付款条件已成就。现涉案工程已通过终验，原告主张确认被告振鹏公司尚欠原告工程款193745.79元（784278.73元-535886.69元）×78%，本院予以支持。被告移动佛山分公司为被告移动广东公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告移动佛山分公司应承担的责任由被告移动广东公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告移动佛山分公司系发包人，被告振鹏公司系违法分包人，原告系实际施工人，被告移动佛山分公司自认仅支付涉案工程款535886.69元，即未付工程款为248392.04元（784278.73元-535886.69元）予振鹏公司，该金额大于原告主张的振鹏公司尚欠工程款金额，故移动广东公司应对本案振鹏公司的债务承担连带清偿责任。关于移动佛山分公司、移动广东公司辩称应在向原告主张的工程款承担的连带责任中扣减未开具发票的税款损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于移动佛山分公司、移动广东公司辩称振鹏公司已进入破产程序，由移动广东公司对振鹏公司的涉案债务承担连带责任，则构成个别清偿，有违破产债权平等原则。但前述司法解释赋予实际施工人的实体权利不受转包人进入破产程序的影响，该项辩解没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认被告佛山市振鹏通讯技术有限公司尚欠原告徐才波工程款193745.79元；二、被告中国移动通信集团广东有限公司应对被告佛山市振鹏通讯技术有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告徐才波的其他诉讼请求。本案适用普通程序结案，案件受理费4174.92元、财产保全费1488.73元（原告已预交），由被告振鹏公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  李 娟人民陪审员  陈小青人民陪审员  岑羽玲二〇二〇年七月十五日书 记 员  欧斯迪