浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1115号 上诉人（原审被告）：李彩梅，男，1951年10月27日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱维娜，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯立忠，男，1970年7月16日出生，汉族，住贵州省黔东南苗族侗族自治州黄平县。 被上诉人（原审被告）：李正晓，男，1966年6月7日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 被上诉人（原审第三人）：张玉付，男，1974年2月12日出生，汉族，住贵州省遵义市余庆县。 上诉人李彩梅因与被上诉人冯立忠、李正晓、张玉付侵权责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初5240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李彩梅上诉请求：1.判决确认上诉人不需要依法承担侵权责任；2.判决被上诉人冯立忠返还上诉人已垫付的医疗费4000元。事实和理由：一、一审法院以被上诉人冯立忠不受上诉人李彩梅、被上诉人李正晓身份上的约束，被上诉人冯立忠、上诉人李彩梅、被上诉人张玉付均按照工作成果计收报酬，其在完成工作中具有独立性为由，认定上诉人李彩梅、被上诉人冯立忠、被上诉人张玉付与被上诉人李正晓成立共同承揽关系，系事实认定有误。理由如下：1.被上诉人冯立忠系与被上诉人张玉付之间存在雇佣关系。根据一审法庭调查期间各方当事人及证人陈述，被上诉人冯立忠多年来均受雇于被上诉人张玉付在各个工地从事打桩工作，其日常工作内容和时间均由被上诉人张玉付支配安排，其工作质量受被上诉人张玉付技术上的监督，其薪酬由被上诉人张玉付发放，且张玉付对包括冯立忠在内的几位打桩人员提供的劳动有赚取一定比例的抽头。上述事实情况符合雇佣关系的法律特征，本案应是被上诉人冯立忠与张玉付之间存在雇佣关系。2.上诉人李彩梅与被上诉人张玉付属于转承揽关系。根据一审法院认定的事实可知，被上诉人李正晓虽然将位于台州市椒江区的建房打桩工程交由上诉人李彩梅完成，但该打桩工作成果实际是由被上诉人张玉付以及其雇佣的包括被上诉人冯立忠在内的多个工人完成，该成果质量实际也是由被上诉人张玉付负责。上诉人李彩梅在交付该工作成果的过程中如一审法院所认定的，上诉人仅负责提供打桩所需设备及设备的维护工作，对现场工人施工工作并不负责调派、管理。据此可知上诉人提供施工工具的行为并不能作为独立的工作成果能够交付于被上诉人李正晓，且在各方约定的40元／米的工作报酬结算标准中，上诉人李彩梅也只按照8元／米的价格从中获取其提供机械租赁和维修的工作报酬，其工作内容和报酬均属于被上诉人张玉付承揽的整个工作成果中的一部分。二、一审法院以上诉人李彩梅对被上诉人李正晓工地现场的工具负有管理及维护的责任为由，认定上诉人李彩梅对导致被上诉人冯立忠受伤的工具应承担管理不当的过错责任，需承担25%的赔偿责任，系事实认定有误，法律适用错误。理由如下1.导致被上诉人冯立忠受伤的工具并非上诉人李彩梅所有的工具。根据一审法庭调查期间各方的陈述可知，被上诉人冯立忠受伤当日，建房工地处于停工状态，并不需要从事打桩工作，更不需要使用打桩所需的各项工具。且上诉人李彩梅在被上诉人冯立忠眼睛受伤之际已将所有涉及打桩的工具清理完毕装运回家。被上诉人冯立忠本人也承认其虽在建工工地受伤，但工具不是从上诉人李彩梅处拿来。现一审法院以上述理由认定上诉人李彩梅需承担管理不当的过错责任，明显属于事实认定有误。2.被上诉人冯立忠受伤完全基于其自身过错，上诉人李彩梅依法不应承担赔偿责任。根据一审法庭调查期间各方阐述，并结合上诉人提供的电话录音资料可知，在当日工地停工情况下，被上诉人冯立忠根本不需要用到施工工具，其在磨砂轮片之际均遭到上诉人李彩梅和被上诉人张玉付的反对，被上诉人冯立忠在不听劝阻情况下私自对不属于上诉人李彩梅的工具进行操作导致自身受伤，完全基于本人过错。上诉人李彩梅在被上诉人冯立忠受伤之际愿意垫付医药费并非出于其自身过错，而是基于人道主义因素。现一审法院要求上诉人李彩梅承担25%比例的赔偿责任明显属于事实认定有误导致法律适用错误且显失公平。综上，上诉人认为一审法院对本案事实认定有误、法律适用错误，判决显失公平。请求二审法院依法支持上诉人诉求。 冯立忠未作答辩。 李正晓未答辩称。 张玉付答辩称，我与冯立忠都受雇于李彩梅，并不是包给我做的，冯立忠受伤李彩梅应承担责任。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 冯立忠向一审法院起诉请求：被告李彩梅、李正晓共同赔偿原告冯立忠医疗费12342.67元。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：被告李彩梅、李正晓共同赔偿原告冯立忠医疗费11871.6元。 一审法院认定事实：被告李正晓将位于台州市椒江区的建房打桩工程交由被告李彩梅完成，被告李彩梅、李正晓约定工作报酬按照40元／米的标准进行结算。被告李正晓通过第三人张玉付联系了包括原告冯立忠及第三人在内的多个工人共同从事打桩工作，被告李彩梅按照8元／米的标准取得报酬，原告、第三人等工人对剩余的32元／米的标准除第三人张玉付按照1.5份额取得报酬之外，原告等其他工人均按照1份的比例进行分配。2019年8月25日，原告冯立忠因施工工具砂轮片破裂导致原告左眼受伤。原告受伤后至浙江省台州医院住院治疗，自2019年8月25日至2019年9月1日共住院六日，支付了住院费3776.45元、检查费181.8元。自2019年9月10日至2019年9月16日共住院六日，支付了住院费12095.15元。被告李彩梅支付了4000元给原告。 一审法院认为，本案争议的焦点在于原告冯立忠与被告李彩梅、李正晓的法律关系及被告李彩梅、李正晓是否应承担赔偿责任。原告主张与被告李彩梅之间成立雇佣关系。而在雇佣关系中，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，人身依附性较强。本案中，被告李正晓将其位于台州市椒江区的建房打桩工程虽交由被告李彩梅完成，但根据原告、第三人陈述，被告李彩梅仅负责提供打桩所需设备及设备的维护工作、对现场工人施工工作并不负责调派、管理，被告李彩梅对其他工人工作报酬亦没有赚取抽头或利润。故原告主张其与被告李彩梅之间存在雇佣关系的理由不能成立。根据本案庭审各方当事人陈述，被告李彩梅不参与该工程的具体打桩工作，被告李正晓关注的是工作成果，原告不受被告李彩梅、李正晓身份上的约束，原告、被告李彩梅、第三人均按照工作成果计收报酬，其在完成工作中具有独立性。故原告冯立忠、被告李彩梅、第三人张玉付与被告李正晓成立共同承揽关系。涉案工程房屋属于农民自建住宅，该建筑行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整。因此，定作人可以选择个体工匠进行施工。但定作人在选任时，应当对承揽人是否具备安全生产条件、是否具备相应的技术水平和生产经验进行考察。原告明知工程所需的工具及设备由被告李彩梅负责提供，在没有安全防护的情况下仍从事工具的维修工作，未尽到自身安全注意义务是造成损害的主要原因，原告应承担主要责任。被告李彩梅辩称导致原告左眼受伤的工具并非由被告李彩梅提供，但原告受伤时仅在被告李正晓的工地工作，并未同时在其他工地上工作，且原告受伤时有证人在场一同工作，能够证明导致原告受伤的工具来源于被告李正晓的工地，被告李彩梅对于被告李正晓工地现场的工具负有管理及维护的责任，现被告李彩梅并未提供证据证明施工工具砂轮片破裂系原告自身原因导致。被告李彩梅对导致原告冯立忠受伤的工具应承担管理不当的过错责任。本案原告冯立忠在涉案工程中从事地基打桩工作，可能具备一定的技术水平，但被告李正晓在选任被告李彩梅提供工程所需设备时，有义务对被告李彩梅是否对其施工工具提供了必要的安全防护措施进行必要的监管，被告李正晓存在选任过失，应当承担相应的责任。综上，该院结合本案实际情况，酌定被告李正晓承担责任的比例为15%，被告李彩梅承担责任的比例为25%。在诉讼过程中，原告减少了部分诉讼请求。并未损害各被告的合法权益，该院予以准许。原告变更后的诉讼请求中医疗费中的伙食费589元不合理，应予剔除，空调费与医院提供的医疗条件有关，并非原告冯立忠可选择是否消费的费用，应属合理费用。对于剩余费用15464.4元。被告李彩梅、李正晓对其必要性和合理性有异议，应承担相应的举证责任，现两被告均未提供反驳证据，故该院认定原告主张的变更后的医疗费中的合理费用为15464.4元。按照上述比例计算，被告李正晓应承担2319.66元，被告李彩梅应承担3866.1元。因被告李彩梅已支付给原告4000元，故在本案中被告李彩梅无需承担赔偿责任。综上，原告诉讼请求中的合理部分。该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条第一款的规定。判决：一、被告李正晓于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告冯立忠2319.66元；二、驳回原告冯立忠的其他诉讼请求。案件受理费200元（已减半），由原告冯立忠负担162元，由被告李正晓负担38元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，各方当事人对被上诉人李正晓承包台州市椒江区的建房打桩工程后，将该工程打桩所需的设备及设备的维护工作交由上诉人李彩梅完成；对具体打桩工作交由被上诉人张玉付、冯立忠等人完成的事实是没有争议的，因此，上诉人李彩梅、被上诉人张玉付、冯立忠与被上诉人李正晓之间存在承揽关系。被上诉人冯立忠在使用上诉人李彩梅提供的设备时，自身没有尽到安全防护义务导致施工工具砂轮片破裂眼睛受伤，是造成损害的主要责任；上诉人李彩梅作为涉案工具的提供及管理者，未尽到安全管理义务，存在一定过错；被上诉人李正晓在选任上诉人李彩梅提供工程所需设备时，没有对上诉人李彩梅提供的施工工具的安全防护措施进行必要的监管，存在选任过失，基于上述情况，原审法院对被上诉人冯立忠因本次事故造成的损失，由被上诉人冯立忠自身承担60%责任、被上诉人李正晓承担15%、上诉人李彩梅承担25%责任是合理得当的，本院予以支持。至于上诉人李彩梅称被上诉人冯立忠使用的工具不是其提供的工具，这与原审查明的事实不相符，且上诉人李彩梅也没有提供证据来证实，故本院对上诉人李彩梅这一主张不予支持。至于上诉人李彩梅在上诉时主张由被上诉人冯立忠返还其垫付的医疗费4000元。首先，上诉人李彩梅在原审时没有提出这一反诉请求，上诉提出属于新的诉讼请求，本院不予审理。其次，原审判决上诉人李彩梅对被上诉人冯立忠的损失承担25%责任即3866.1元，上诉人李彩梅如认为其所垫付的医药费4000元已超过原审判决由其承担赔偿金额，可就超出部分另行主张。 综上所述，上诉人李彩梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人李彩梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐黎明 审判员  张淑娅 审判员  陈文杰 二〇二〇年七月三十一日 书记员  马 里 -8- -7-