江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终714号上诉人（原审被告）：李义庆，男，1943年5月8日生，汉族，住无锡市锡山区。被上诉人（原审原告）：周亚良，男，1949年1月26日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：陆惠泉，无锡市锡山区港下法律服务所法律工作者。上诉人李义庆因与被上诉人周亚良承揽合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李义庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：改建施工协议是由周亚良单方拟定，其施工存在诸多问题，如新山尖未砌、外墙粉刷没有完工、新砌墙只用石砂不加水泥、24平方米阳台原定6.5钢筋而实用不到3且钢筋不扎紧、原定杉木板2.5公分厚而实用水杉板厚1.5公分或1.2公分、原定杉木桁条14公分而实用旧4米水泥桁条、原定桁条间距80公分而实际施工间距100-120公分、施工方清理现场不足五分之二等等。一审法院对李义庆的证据不表态，按照假协议判案，不符合客观事实。周亚良辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、周亚良是按双方订立的协议进行施工，李义庆具有完全民事行为能力，订立的协议内容是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情况。2、周亚良使用的施工材料，规格、质量均符合常规标准。双方没有作特殊约定，李义庆事后要求的规格、质量是其单方意见，没有经周亚良确认。周亚良向一审法院起诉请求：判令李义庆立即支付29000元。一审法院认定事实：2018年3月9日，李义庆作为甲方和周亚良作为乙方签订协议书一份，约定：“乙方提供屋面材料，包括人工，与甲方施工换屋面，屋面改建，拆除老山尖、旧屋面、椽子、行条上下，重新砌山尖，添加水泥行条，砖头、水泥、黄沙，外山尖粉刷，内山尖不粉刷，重新做前平台。以上项目包括材料、人工、共计叁万玖仟元整。乙方做到安全施工，甲方协调乙方施工。安全事项由乙方负责。如不在商定项目中，工程由甲方另行支付费用。按商定计划完工后结算工程款。甲方在乙方开工付每间3000元，其余款工程结束验收一次性付清。（备注：不包括天沟、太阳能转移的工程）”。上述工程于签订协议当天开工，施工5天。李义庆陈述，其在琉璃瓦店选购琉璃瓦时，店主介绍周亚良为其更换屋面；2018年3月7日，双方洽谈了价格，周亚良于次日至其家中进行了查看，3月9日上午即带人至其家中进行施工；其听说周亚良施工名气和质量均不好，且当天黄历显示诸事不宜，心中不太愿意，但周亚良不愿意离开，遂勉强让周亚良开工；当天上午，周亚良带人拆除了屋面，考虑到施工安全责任，其提出双方应签订协议，周亚良提供协议后，双方于当天下午签订了协议书；但是由于当天天气不好，其眼睛也不好，并未仔细审查协议内容；施工过程中，周亚良带来的行条是旧的，并且超出了房屋的宽度，浇筑三层阁平台时，周亚良未扎钢筋，其坚持并帮着扎了一半的钢筋，另一半平台浇筑钢筋未扎；在平台浇筑过程中，因做得不好，反复做了三次，到现在仍会漏水；在铺设屋面时，周亚良使用了杉木板，其提出异议，但周亚良不予理会。为证明视力状况，李义庆提供了其分别于2018年11月、2019年4月在无锡市锡山区中医医院手术治疗左、右眼老年性白内障的出院记录。李义庆对施工质量提出异议，指出周亚良提供的材料与双方开工前约定不符：1、约定使用14厘米杉木行条，但实际使用了旧水泥行条、烂三角木，其另外增加了5根行条；2、约定杉木板厚度应为2.5厘米，但实际使用的水杉木板厚度为1.5厘米、1.2厘米；3、约定行条间距为80厘米，实际施工间距为90-110厘米；4、约定山尖用黄沙、水泥粉刷，实际施工未对山尖进行粉刷，砌山尖仅用石砂未加水泥；5、约定三层阁阳台应使用6.5钢材，以钢丝网结面，实际使用的钢材不到4，且钢筋乱放，未进行结扎，未使用钢丝网结面。此外，还存在未对天沟进行粉刷，导致大量漏水、天窗口多断裂，大量漏水，二面山墙多处漏水等，现场清理工作只完成了30%。审理中，一审法院于2019年3月21日组织双方进行了现场查勘。查勘前一天，无锡地区天气情况为雷阵雨天气，现场查勘当天为阵雨天气。经查勘，房屋外山尖进行了粉刷，房顶平台地面上涂有白色条状斑块，平台下方即为二楼封闭阳台，平台的地面为二楼封闭式阳台的顶面。在封闭阳台观察，阳台顶面尚属干燥，但确有曾经漏水后引起的墙面损坏痕迹，房顶其余各处肉眼未见明显潮湿水印。李义庆陈述，平台白色斑块是其因房顶平台出现渗漏水现象后，即通知周亚良维修，但周亚良派来的人只是催讨款项，不理睬修理要求，其遂自行请人进行了修理；其买了二十余支玻璃胶，15元/支，维修人员带了黄沙水泥等建筑材料做了五、六个人工，对天沟反面、平台反面、三层阁窗漏水处进行了维修，花去修理费1300-1500元左右；前两天下大雨，打胶部位大部分未渗漏，仅边沿处在下大雨的时候会有点漏；目前防水情况能够维持两、三年，但如要彻底修好，需要重新浇筑平台；东山墙老天沟原不漏水，但在周亚良为其更换屋面后，现存在漏水现象。周亚良对李义庆所述不予认可。关于李义庆对行条的异议，周亚良陈述，其施工使用的横条为新横条，板材为可用于建筑施工的杉木材料，厚度为1.6厘米左右，东山墙老天沟不在其施工范围内。上述事实，有协议书、质量问题清单、出院记录、万年历及一审法院庭审笔录、现场勘验笔录、照片等在案佐证。一审法院认为，李义庆与周亚良签订的协议书是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周亚良依约完成屋面更换施工后，李义庆理应按约付款。周亚良自2018年3月9日起屋面施工5天，现由李义庆使用。故周亚良主张李义庆支付剩余价款29000元，一审法院予以支持。李义庆未提供证据证明周亚良所用材料为国家或者行业禁止使用，双方协议书也未对施工所用材料的材质、规格等作出明确约定，李义庆以实际施工使用的行条、板材不符合双方约定提出异议，一审法院不予采纳。关于李义庆就施工质量所提出的异议，经审查，在一审法院组织双方现场勘察前一天，当地为雷阵雨天气，查勘当天为阵雨天气，在一审法院查勘期间，房屋屋面目力所及处未看到明显的墙面渗漏水渍。然而，一审法院在二楼阳台顶面看到存在渗漏水干燥后的印记，而该处位置与周亚良施工的屋面平台有关，在周亚良未提供相反证据的情况下，一审法院认定，周亚良施工的平台确曾存在一定的渗漏问题。根据李义庆的陈述，其自行对渗漏处进行了修复。按照常识，每年3月间，无锡地区天气尚未转热，在前一天雷阵雨天气，第二天阵雨天气的情况下，如房屋确存在明显渗漏水情况，则一审法院现场查勘时肉眼即能看到尚未干燥的水印，但一审法院现场查勘时并未看到，据此可以确定，屋面渗漏问题已经得到了控制。现李义庆陈述其支出的修理费用为1300-1500元，虽其未提供相应修理费用票据，一审法院根据实际情况酌定按照1500元计算。关于李义庆所述天沟未粉刷问题，因协议书明确约定不包括天沟、太阳能转移的工程，故一审法院对此不予采纳。李义庆所提出的其他抗辩，无事实与法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、李义庆于判决生效后向周亚良给付27500元；二、驳回周亚良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，由周亚良负担30元，李义庆负担500元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李义庆委托周亚良对屋面进行改建施工，为此双方于2018年3月9日签订协议书一份，该协议书虽系周亚良草拟，但经双方签字后即表明双方对协议书内容予以确认，代表了双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，故应认定为合法有效，可作为判定双方权利义务的依据。周亚良已完成屋面改建工作并交付李义庆使用，李义庆应当按约付款。双方签订的协议书中对施工所用材料的材质、规格以及施工工艺等未有特别注明，李义庆也未举证证明双方另有口头约定，故仅凭李义庆自行制作的质量问题清单，无法认定周亚良所用的材料、工艺等不符合约定。又，李义庆在一审庭审中提到山尖已重砌，另一审法院现场查勘所见外山尖进行了粉刷，符合协议书注明的“重新砌山尖”、“外山尖粉刷，内山尖不粉刷”，李义庆上诉称新山尖未砌、外墙粉刷未完工等，本院不予采信。协议书注明“添加水泥行条”，李义庆主张应使用杉木行条，明显超出协议书内容。对于现场查勘所见的漏水维修问题，一审法院结合李义庆陈述的修复费用已酌情扣减了本案价款，作出了相应处理。因此，李义庆拒付剩余价款27500元的抗辩主张不能得到支持。综上所述，李义庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费487.5元，由李义庆负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年七月九日书记员  魏依雯