安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1152号上诉人（原审原告）：杨庆保，男，南京栖霞经济技术开发区东扬工业设备配套仓储公司实际控制人，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：刘伟民，江苏同盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘崇珍，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨培根，男，芜湖德隆矿业有限公司董事长，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：陶征，安徽真见律师事务所律师。上诉人杨庆保因与被上诉人杨培根民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初12272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨庆保上诉请求：撤销一审判决，改判杨培根偿还杨庆保借款1135万元及利息。事实和理由：第一，原审违反法定程序。一审庭审中杨庆保申请对林建邦委托书的形成时间进行鉴定，此证据的真伪涉及杨培根勾结证人提供伪证和本案核心事实的认定，一审拒绝杨庆保的司法鉴定申请违反法律规定。原审法院收到杨培根向杨庆保借取885万元资金的香港南洋银行的转账凭证后，未组织质证，导致案件事实认定错误。银行的原始转账凭证证实了杨庆保于2014年12月24日向杨培根转账港币11026782元，与后来杨培根出具的借条885万元人民币相吻合，该转账凭证证明了杨培根出具借条的885万元（折合港币11026782元）是杨庆保的个人财产，并非一审认定的“各方同意将所购买的股票出售变现，价款为885万元”。第二，本案核心事实认定错误。杨培根所提供的证据《债权债务相互确认及清偿协议》仅能证明杨培根向杨庆保借款885万元的资金来源，该885万元是杨庆保的钱，并不是共同炒股的共同变现款。各方从来没有达成共同意见，将股票变现后的现金交给杨培根保管。杨培根就此885万元向杨庆保出具借条，就直接否定了杨庆保将自己的885万元交杨培根保管的说辞，转账单和借条形成证据链，证明885万元钱款的所有权是杨庆保的，杨培根只是借用而已。第三，原审判决适用法律错误。案涉《债权债务相互确认及清偿协议》的主体是杨庆保、杨培根、尹某、林建邦四方，并非杨庆保、杨培根两方，杨庆保、杨培根之间没有股权买卖关系，只有借贷关系。关于185万元，有证据证明是杨庆保一方转账给杨培根的，杨培根一方除了辩解外无证据去抵销此185万元，杨培根占有杨庆保的185万元没有法律依据，杨庆保作为该185万元的所有权人主张返还于法有据。该185万元中涉及案外人李贵林收款的20万元，杨培根一方不予认可，杨庆保一方可以撤回对该20万元的诉求，另案再做处理。杨培根辩称，第一，一审判决程序合法，认定事实正确，应予维持。杨庆保提交《借条》所涉“香港股票汇款捌佰捌拾伍万元”的基础事实是，杨庆保、杨培根、尹某将各自所购买的股票出售变现，变现后的价款为885万元（人民币）交由杨培根保管，该款应汇入杨培根在香港开设的香港南洋银行账户上，待杨培根所持有的北京长城华人怀思堂（以下简称华人怀思堂）5%股权变现后，杨培根则将其代管的上述885万元变现款交付给林建邦享有。本案一审期间，为查明上述基础法律事实，杨培根经一审准许后去香港通过公证方式调取了相关证据，又在香港由林建邦本人对其曾出具的委托书按捺指印。一审中杨庆保对杨培根提供的《债权债务相互确认及清偿协议》及相关证据的真实性、合法性不持异议，仅对林建邦出具的《委托书》形成的时间及真实性存有异议，并要求司法鉴定。但林建邦出具的《委托书》仅仅是辅助证据，该证据的有无并不影响对本案基础法律事实的认定。第二，一审依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理本案，并判决认定本案不是民间借贷法律关系，而是股权买卖合同关系，完全正确。第三，杨培根虽向杨庆保出具了《借条》，但民间借贷合同属实践性合同，自出借人提供借款时生效，而杨庆保并没有提供证据证明其已向杨培根提供了借条载明的885万元出借款，且杨庆保对借款事实、款项交付过程无法做出合理的解释，杨庆保应承担举证不能的不利后果。第四，杨庆保一并主张的所谓185万元债权，均不属于杨培根的个人借款。杨庆保向一审法院起诉请求：判令杨培根偿还杨庆保借款本金1135万元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至实际还款日止。一审法院认定事实：杨庆保、杨培根于2010年前后经案外人尹某介绍认识后成为朋友。2010年10月至2011年6月间，杨庆保、杨培根及案外人尹某各出资2200万元、150万元、300万元委托香港人林建邦购买港股00812股票后产生亏损，后四方在2013年10月达成《债权债务相互确认及清偿协议》，约定杨庆保、杨培根及案外人尹某持有的敦沛金融股票持有人权利证书原件交由杨培根保管，直至杨庆保、杨培根及案外人尹某以杨培根名义从华人怀思堂获得全部应得的利益后，始得向林建邦交付股票持有人权利证书，并办理相应的法律手续。此外协议中各方当事人还约定了违约责任、管辖等内容。嗣后，各方同意将所购买的股票出售变现，价款为885万元，该款汇到杨培根在香港开设的香港南洋银行账户上。2015年2月14日，杨培根给杨庆保出具借条一份，载明“今借到杨庆保矿山汇款伍佰万元、海南购房款陆拾伍万元、香港股票汇款捌佰捌拾伍万元，共计壹仟肆佰伍拾万元（14500000.00元），特立此据”。杨庆保自认借条中的500万元与本案借贷关系无关，杨培根不持异议；65万元海南购房款系杨培根购买了杨庆保抵债的房屋所欠房屋的价款，杨培根不持异议，但其认为该款是作为北京实现债权的费用，杨庆保予以否认，且杨培根无证据证明；另外185万元借款，因没有借条杨培根不予认可，且杨培根也提出其也给杨庆保汇款100万元，还有所谓的指定收款人李贵林所收取的20万元，其也不认识李贵林。杨培根提出部分款项系杨庆保承诺的在北京打官司的费用，杨庆保也不予认可。现杨庆保、杨培根为上述债务的清偿问题发生争议，杨庆保遂诉至该院。此外，在一审庭审结束后，杨庆保代理律师向该院提出要求对香港人林建邦出具的委托书的形成时间进行鉴定。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律平等保护。杨庆保主张其与杨培根之间存在民间借贷法律关系，杨培根仅承认65万元海南购房款系其差欠杨庆保的购房款，故对于65万元购房款杨培根应当偿还。由于双方在借条上未约定还款时间，故杨培根应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付杨庆保自起诉之日起至实际清偿之日止的利息。对于另外两笔885万元及185万元杨培根均不予认可。虽然在2015年2月，杨培根给杨庆保出具借条一张，但在2013年10月杨庆保、杨培根及案外人尹某以及香港人林建邦签订的《债权债务相互确认及清偿协议》上确认系杨庆保、杨培根及案外人尹某在香港委托林建邦购买的股票出售的残值，对于该885万元如何处理，各方当事人在协议上有明确约定，杨培根只是该钱款的指定保管人，其基础法律关系不是民间借贷关系，而是股权买卖合同关系，故杨庆保主张借条上885万元系借款与事实不符，该院对杨庆保的该项主张不予采纳。另外185万元，杨庆保仅提供了汇款凭证，没有借条，且杨培根也不予认可；另外杨培根也提供了其汇款给杨庆保及其亲属的证据，故该185万元也无法确定为杨培根向杨庆保的借款。同时杨培根提出185万元中有部分系杨庆保承诺的用于在北京打官司的费用，但杨庆保不予认可，故该部分资金来往性质不明，无法确定为借贷关系，故该院对杨庆保请求确认该185万元系杨培根向其借款的主张亦不予支持。综上所述，杨庆保主张要求杨培根偿还65万元借款及支付利息的诉讼请求可以成立，其余均不能认定为借款，故对该部分诉讼请求不予支持。此外，在庭审中及结束后，杨庆保代理律师向该院提出要求对香港人林建邦出具的委托书的形成时间进行鉴定，但双方均认可的证据《债权债务相互确认及清偿协议》已经足以认定诉争的885万元不是借款，故杨庆保要求对案外人林建邦出具的委托书的形成时间进行鉴定已无必要，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：第一，杨培根自本判决生效之日起十日内偿还杨庆保购房款65万元并以此为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；第二，驳回杨庆保的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取44950元、财产保全费5000元，合计49950元，由杨庆保承担46000元，由杨培根负担3950元（因案件受理费杨庆保已预付，杨培根于判决生效后十日内给付杨庆保）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，杨庆保提交林建邦2012年1月4日向杨庆保出具的欠款条，证明案涉的885万元是杨庆保出资1500万元所购买敦沛股票的变现款，属于杨庆保个人财产。杨培根质证认为即便该2012年的欠款条是真实的也不能否认2013年四方所签订《债权债务相互确认及清偿协议》的效力，不认可该欠款条的证明目的。本院质证认为该欠款条的内容仅约束杨庆保与林建邦，且该欠款条的内容仅能反映2012年林建邦向杨庆保的承诺内容，即杨庆保出资1500万元购买的股票发生亏损，林建邦承诺股票本金及保证的利润均做欠款处理，无法直接反应杨庆保出资1500万元购买的股票变现后的残值为885万元，本院对该份证据的证明目的不予采纳。第二，北京市一中院的执行裁定书，杨庆保二审中主张该裁定书可否定杨培根代持股票残值的说法，该执行裁定书一审法院已进行审查，本院二审认为无法实现其证明目的。第三，杨庆保申请证人尹某出庭作证，证明杨庆保汇给杨培根的885万元系以个人财产向杨培根借款。尹某承认自己出资所购买股票的变现款已被直接汇给杨培根，作为北京打官司的费用，其虽陈述也劝杨庆保将股票变现款借给杨培根打官司，但杨培根在北京所提起的诉讼是为了实现三人的共同利益，应不能直接理解为将股票变现款汇给杨培根，就是杨庆保对杨培根的个人借款。此外，尹某在证言中也陈述不清楚杨庆保自己股票账户中以1500万元购买的敦沛股票是否变现为885万元。故对尹某所提供证人证言在证明杨培根向杨庆保借款885万元层面不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是，就案涉争议款项双方之间是否成立民间借贷关系。合法有效的民间借贷关系,需要出借人与借款人之间形成借贷合意,且出借人实际向借款人交付款项。第一，为证明双方之间存在借贷合意，杨庆保提交了杨培根2015年2月14日出具的借条，该借条的内容反映双方系因矿山股权转让、房屋买卖及共同投资股票产生债务，但从内容上分析并无借贷的合意，也无法得出双方有将前述之债转化为借款的意思表示。第二，为证明已向杨培根交付885万元借款，杨庆保向法院提交香港南洋银行885万元的汇款记录，该汇款记录系在一审庭后提交且不符合证据形式的要求，且杨培根否认该885万元汇款的借款性质，主张杨庆保所称的这885万元为案涉转让给林建邦的敦沛股票变现款，暂由杨培根负责保管，并作为北京实现债权诉讼的费用，待三方债权实现后，该股票变现款需返还林建邦。案涉的敦沛股票已被全部变现，各方对此均无异议。依据杨庆保、尹某、杨培根、林建邦四方所签名确认《债权债务相互确认及清偿协议》中的约定，杨庆保、尹某、杨培根将所购买的敦沛股票转让给林建邦，其中杨庆保出资2200万元，尹某出资300万元，杨培根出资150万元。而林建邦将其所有的华人怀思堂5%的股权抵偿给杨庆保、尹某、杨培根，杨庆保、尹某、杨培根同意以杨培根的名义代持。三方取得华人怀思堂5%股权后，需与华人怀思堂协商后期股权回购以实现三人的债权，而华人怀人堂在履行回购协议的过程中存在违约行为，在债权的强制执行阶段又遇案外第三人提起执行异议之诉。为实现该债权三方以杨培根的名义对外进行了长达数年的诉讼，但至今权利尚未全部实现。一方面，杨庆保在诉讼中主张该885万元系己方出资1500万元委托林建邦代为购买的敦沛股票的变现款。依据前述各方的约定，案涉全部的敦沛股票既已归林建邦所有，敦沛股票的变现款即应属林建邦所有。若股票残值仍归各方自己所有，则林建邦的财产权利无任何保障，与常理不符。另一方面，杨庆保在一审中陈述，其出借给杨培根的885万元是作为杨培根在北京提起追索债权诉讼中的财产保全担保费用。而在案涉三方的债权中杨庆保占有绝大多数份额，杨培根为实现三方债权所支出的相关费用却需以个人名义向杨庆保借款，亦与常理不符。另，关于杨培根所提交林建邦出具的委托书的鉴定问题，因该委托书是作为辅助证据予以采纳，且该委托书具体形成时间的先后并不足以推翻案涉的相关事实。故，一审未准许杨庆保的鉴定申请，并无不当，本院依法予以维持。综上，一审不予支持杨庆保要求杨培根返还185万元借款的诉请，并无不当，本院依法予以维持。第三，杨庆保主张185万元借款，无相应的借条，仅有汇款凭证。其中多笔汇款仅有汇款单位出具并加盖公章的证明，没有负责人签字盖章及经办人签字盖章，不符合证据形式要求。此外，杨庆保与杨培根之间存在长期的资金往来，双方互有转账，且杨培根辩称杨庆保承诺自愿承担北京追索债权诉讼所发生的一切费用，杨庆保对此虽予以否认，但在北京诉讼所追索的债权为三人共同所有，依据查明的在案事实，为追索该债权，杨培根确已支出大量诉讼费用，而杨庆保占据该债权的绝大多数份额，理应分担相应的费用。故，一审不予支持杨庆保要求杨培根返还185万元借款的诉请，并无不当，本院依法予以维持。第四，依据本案查明的事实，杨培根出具的欠条涉及到双方股权转让（已另案处理）、房屋买卖以及股票投资纠纷中所产生的争议，杨庆保应当依照基础法律关系主张相应权利。一审判决杨培根偿还杨庆保购房款65万元及相应利息，鉴于杨培根对此未提出上诉，系当事人在法律规定范围内对其自身权利的自由处分，本院依法予以支持。综上所述，杨庆保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89900元，由上诉人杨庆保负担。本判决为终审判决。审判长  严阵审判员  肖珍审判员  陈勇二〇二〇年七月二十三日法官助理丁梦宁书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。