山东省泰安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁09行终130号 上诉人（原审被告）泰安市岱岳区大汶口镇人民政府，住所地泰安市岱岳区大汶口镇新城街。 法定代表人裴敦友，镇长。 委托代理人柏秀彦，山东华林律师事务所律师。 委托代理人郭长满，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）鉴东平，男，1962年8月30日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 原审第三人泰安市岱岳区大汶口镇山西街村民委员会，住所地泰安市岱岳区大汶口镇山西街。 法定代表人侯立存，主任。 上诉人泰安市岱岳区大汶口镇人民政府（以下简称镇政府）与被上诉人鉴东平、原审第三人泰安市岱岳区大汶口镇山西街村民委员会（以下简称村委会）行政强制纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院作出的（2019）鲁0911行初223号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2017年4月20日，泰安市岱岳区政府办公室发布《泰安市岱岳区畜禽养殖三区划分方案》，明确将“11个镇政府驻地规划区边界外延500米范围内的区域及城镇居民集中居住区边界外延500米范围以内的区域”划为禁止养殖区，2017年4月24日，泰安市人民政府发布《关于治理违法建设的通告》。内容为：一、治理范围。为全市城乡范围内未取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证），或未按照规划许可的内容进行建设的各类建筑物，重点治理违反规划技术规范（标准）或者规划条件确定的强制性内容、填堵或蓬盖河道及沿河进行的违法建设。二、治理方法。存在违法建设的范围和个人，要在当地政府或有关部门规定期限内自行整改、自行拆除；对于拒不自行整改或拆除的，依法依规予以强制拆除。三、治理主体。乡、村、社区和有关部门、单位具体负责本辖区、本单位内违法建设治理工作。2017年8月17日，泰安市岱岳区河长办公室发布关于印发《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》的通知，载明：（二）整治重点。一是清理拆除河湖管理和保护范围内违法建筑……三是清楚河湖管理和保护范围内违规倾倒渣土、垃圾和违法修建鱼塘、养殖场……于2017年12月4日前全面完成各类违章建筑和违法活动的综合整治。 2017年12月1日，被告作出《拆除违法建筑通知书》内容为：山西街村委：你村凡涉及违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国建筑法》、山东省《村庄和集镇规划建设管理条例》及大汶口镇总体规划，无土地批复、规划许可、施工许可证的部分建筑属违法建筑。同时，根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》文件精神，请予以限期清理拆除。望自接通知之日起，组织农户自行搬出物品，自行拆除非法建筑，期限为2017年12月1日至3日。逾期不执行的，接上级通知要求，由村委于2017年12月4日组织实施无偿拆除。同日，山西街村委向原告下发通知，内容为：根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法建设行动的实施方案》文件精神，希望自接到通知之日起，自行搬出物品，自行拆除非法建设，期限为2017年12月1日至3日，逾期不执行的，后果自负！接上级通知，定于2017年12月4日实施无偿拆除，请自觉配合。原告拒签字亦未在期限内拆除建筑物，2017年12月5日，山西街村委组织人员、租赁机械对原告位于禁养区的涉案建筑实施了拆除。 原审法院认为，本案的争议焦点是被告主体是否适格，如被告实施了被诉行政行为，该行为是否合法。 一、关于被告主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定：“提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据”，原告对被告实施被诉行政行为有举证责任，其起诉被告强制拆除其建筑物，首先应证实该行政行为系由被告实施。本案中，根据《泰安市岱岳区畜禽养殖三区划分方案》、《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》,原告的涉案建筑物在禁养区范围内,属于文件中明确的治理重点。依据本院查明事实，涉案建筑虽系由第三人山西街村委组织实施拆除，但依据被告作出的《拆除违法建筑通知书》内容，该通知要求山西街村委望自接通知之日起，组织农户自行搬出物品，自行拆除非法建筑，期限为2017年12月1日至3日。逾期不执行的，接上级通知要求，由村委于2017年12月4日组织实施无偿拆除，故山西街村委应系接受被告的行政指令实施的拆除行为，据此推定被告应为涉案拆除行为的实施主体，故被告认为其并非本案行政相对人，其作为行政诉讼被告主体不适格的主张本院不予支持。 二、关于被告实施的被诉行政行为是否合法问题。本案被诉行政行为是被告强制拆除原告涉案建筑，属行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，强制拆除行为虽系由第三人自行组织，但也是授意于行政机关的行政命令，被告未在法定期限内提交证据证实其履行了上述法定程序，故应确认被告强制拆除行为违法。被告主张原告没有取得合法的建设手续，其违法建设属于非法利益，不受法律保护，本院认为，即便对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除，亦应当在行政管理相对人享有的行政复议或者行政诉讼的期限届满后付诸执行，故对被告该项主张本院不予支持。 综上所述，第三人根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》等文件精神，对原告位于禁养区范围内的涉案建筑物组织实施拆除，但拆除行为应系第三人接受被告的行政指令实施，故应推定被告为拆除行为的实施主体，涉案拆除行为违反法定程序，依法应予撤销，但涉案建筑物已被拆除完毕，被诉行政行为已不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府于2017年12月5日强制拆除原告建筑物的行为违法。二、案件受理费50元，由被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府负担。 镇政府上诉称，原审法院认定事实错误。一、被上诉人未查清被上诉人是本案适格主体，被上诉人是否对涉案养殖场具有所有权，原审法院并未审查，径行认定被上诉人是涉案养殖场的权利人没有事实依据；二、即便被上诉人是适格主体，涉案养殖场拆除行为也并非由上诉人实施，系原审第三人村委会基于村民自治实施的收回土地行为；三、涉案养殖场的拆除主体是原审第三人，并不存在行政委托。请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判。 被上诉人及原审第三人未提交书面答辩意见。 二审查明的事实与原审相一致。 本院认为，被上诉人提交的证明、承包费收据等证据能够证实涉案养殖场系由被上诉人建设，原审法院赋予被上诉人原告主体资格并无不当。 本案争议的焦点问题是涉案养殖场的拆除主体的认定问题。从一、二审查明的事实来看，被上诉人起诉的强制拆除行为，系事实行为，被上诉人对其主张负有举证责任。被上诉人提交的证据，即镇政府向各养殖户下发的《关于禁养区养殖场（户）关停、拆除的通知》、村委会向被上诉人下发的《拆除通知》；结合镇政府向村委会下发的《拆除违法建设通知书》以及涉案建筑强拆人员照片、视频，能够综合认定原审第三人村委会应系接受上诉人的行政指令实施的涉案拆除行为，结合上诉人的主要领导出现在拆除现场等事实，足以推定上诉人应为涉案拆除行为的实施主体，原审法院认定上诉人对涉案养殖场实施了拆除行为并无不当。 关于涉案拆除行为程序是否合法的问题。本院认为，正当程序原则是行政机关依法行政应当遵循的原则。本案上诉人拆除被上诉人涉案养殖场的行为属于行政强制行为，上诉人未履行制作行政强制执行决定书、进行催告、给予相对人陈述申辩权等法定程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，原审法院认定涉案拆除行为程序违法并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉费50元由上诉人泰安市岱岳区大汶口镇人民政府承担。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二〇年七月二十七日 书记员  宋洪梅