山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7952号 上诉人(原审原告)：山东盈康律师事务所，住所地山东省青岛市城阳区正阳路192号国贸大厦901室。 法定代表人：刘锐，主任。 委托诉讼代理人：刘霞，山东盈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐俊先，山东盈康律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：**，男，1976年6月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人山东盈康律师事务所（以下简称盈康律师所）与上诉人**因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5801号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东盈康律师事务所的委托诉讼代理人刘霞、徐俊先，上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盈康律师所上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判盈康律师所无需支付**一审判决的工资、赔偿金、防暑降温费、带薪年休假工资；2、一、二审诉讼费用由**负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应当撤销一审判决，依法改判。一、一审认定双方存在劳动关系系认定事实错误，双方并未建立劳动关系，盈康律师所无需支付**工资、违法解除劳动合同赔偿金、防暑降温费、未休年休假工资。**自2017年6月2日到盈康律师所实习，双方建立的是实习关系，且在青岛市律师协会办理了实习律师证，实习期限自2017年6月29日至2018年6月28日。双方签订了为期一年的实习协议，对实习期间的权利义务进行了约定。其中约定，协议期满，自动解除。由此可见，双方实际建立的是实习关系，并非劳动关系，且双方实习关系已经解除。**在盈康律师所从事的实习律师学习活动，其跟随指导老师进行业务学习，学习时间与业务领域不受律所管理与控制，具有非常强的灵活性。实习律师不同于与律所建立劳动关系的办公室行政、财务人员。实习律师在实习阶段不能独立办案，不具备独立处理案件的能力，无法完成律所交办的案件，无法提供劳动实现独立办案。实习律师实习期也不是劳动法意义上的试用期，不应认定双方存在劳动关系。二、**自愿提出解除与盈康律师所的实习关系，到柏瑞所执业，盈康律师所无需支付**任何赔偿金。实习到期后，**因自身原因提出不在盈康律师所办理执业手续，自愿到柏瑞所申请执业，且在办理相关执行手续时承诺与盈康律师所之间就业务、案卷、财务均已交接清楚。三、一审认定双方存在劳动关系，但对盈康律师所支付**的23330元费用未予认定并予以扣减，显失公平。盈康律师所安排**到盈康律师所承揽的业务之一城阳区多元化调解中心实习，跟随指导老师进行业务学习，从事相关辅助性工作。盈康律师所给**发放的23330元补贴应当予以扣减。综上，请求改判支持盈康律师所的上诉请求。 **辩称，盈康律师所的上诉请求第一、二项没有事实和法律依据，应当按照法律法规支付相应经费。具体答辩意见同一审答辩意见。 **上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，改判山东盈康律师律师事务所按仲裁确定数额向**支付工资、经济赔偿金、带薪年休假工资；2、请求二审法院或责令一审法院依法对盈康律师所实施惩戒；3、一、二审诉讼费由盈康律师所负担。事实和理由：一、一审中对工资数额认定错误。一审法院仅依据“**未异议或主张工资”和“社保由个人承担”，就得出“双方未约定工资标准”，进而直接适用最低工资标准是完全错误的，理由如下：1、依据相关法律规定，用人单位应依法按月足额支付劳动者劳动报酬；双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。不能因为劳动者未主张或异议而减轻甚至免除用人单位支付劳动报酬的法定义务。为职工办理社保，并按规定缴纳社会保险也是用人单位的法定义务，单位将本该自己承担部分让职工缴纳的做法完全违背法律规定。一审法院将盈康律师所的不按规定支付劳动报酬和不按规定缴纳社会保险的两个违法行为合起来，得出“双方未约定工作期间的工资标准”的结论，显然错误，不仅违背事实，也不符合相关法律规定。2、**在劳动仲裁和一审中，均有大量证据证实**和盈康律师所之间签订劳动合同(但未覆盖所有月份)，并在行政机关登记备案，只不过盈康律师所拒不承认、拒不提供，且不按照劳动合同约定支付**劳动报酬。3、劳动合同法规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。盈康律师所作为用人单位有保管合同档案和提供劳动合同的义务，违反该义务，应承担不利后果。而一审却让作为劳动者的**承担不利后果，违背相关法律规定。4、关于工资标准，本案从仲裁到一审、二审，**均主张以社保缴费基数和发放福利等因素计算，符合事实和法律规定。在盈康律师所拒不提供劳动合同查明工资约定的前提下，应予支持**的工资标准主张，不应适用青岛市最低工资标准。因此，一审工资标准认定错误，一审判决第一、二、四项应改为：工资44800元(3200元×14个月)；赔偿金9600元(3200×1.5个月×2倍)；带薪年休假工资3236.78元(3200元：21.75天×11天×2倍)。二、请求二审法院或责令一审法院依法对盈康律师所实施惩戒。盈康律师所不服劳动仲裁事项，向城阳人民法院提起诉讼，拒不履行裁决内容，不承认双方之间存在劳动关系、不承认非法解除劳动合同。盈康律师所不是一般用人单位，而是曾代理多起劳动争议案件的律师事务所；盈康律师所代理人不仅是该所劳动政策的被管理者，还是本案的证人。盈康律师所及其代理人明知双方签订劳动合同建立劳动关系、非法解除劳动合同的事实，并在**证据证实的情况下仍予以否认，其虚假陈述行为不仅扰乱审判秩序，损害**合法权益，也影响浪费司法资源，严重违反民事诉讼法“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。依据民事诉讼法第115条规定，应当对盈康律师所单位及其代理人的虚假陈述行为予以处罚。 盈康律师所辩称，一、一审认定盈康律师所与**存在劳动关系系事实认定错误。双方并未建立劳动关系，盈康律师所无需向**支付工资、解除劳动合同赔偿金、防暑降温费、未休带薪年薪假工资。**自2017年6月2日到盈康律师所实习，双方建立的是实习关系，并在青岛市律师协会办理了实习律师证，实习期限自2017年6月29日至2018年6月28日。双方签订了为期一年的《实习协议》，并对实习期间的权利义务进行了约定，《实习协议》中对协议的变更和解除做出了约定，其中八实习协议的变更和解除中第三条约定了实习协议解除的不同方式，其中第2款约定了：“协议期满，自动解除”。可见双方实际建立的是实习关系，并非劳动关系，且双方实习关系已经解除。**在盈康律师所处从事的是实习律师学习活动。**跟随指导老师进行业务学习，学习时间与业务领域并不受律所管理与控制，具有非常强的灵活性。实习律师更多的是依附于指导老师的传授，律所的指导老师一般为具备一定执业年限的执业律师，通常为独立律师，其工作时间、接案范围均可自主决定。实习律师不同于与律所建立劳动关系的办公室行政、财务人员。办公室行政及财务人员无论从工作时间还是工作范围、职责均受律所管理，实习律师具有其特殊性。实习律师在实习阶段并不具备独立处理业务案件的能力，无法完成律所交给的案件，无法提供劳动实现独立办案，该阶段仅是对法律实务进行实践操作的学习阶段。实习律师实习期一年不是《劳动法》上意义的试用期，因此不能完全依据《劳动合同法》的相关法律规定进行认定。故双方并未建立劳动关系，盈康律师所无需支付**工资、解除劳动合同赔偿金、防暑降温费、未休带薪年薪假工资。二、**自愿提出解除与盈康律师所的实习关系到柏瑞所执业，盈康律师所无需支付任何赔偿金。实习到期后，**系因自身的原因提出不在盈康律师所办理执业手续，其自愿到山东柏瑞律师事务所申请执业，而且在办理相关执业手续时，**也承诺与盈康律师所之间就业务、案卷、财务均已交接清楚故盈康律师所为其出具了业务、案卷、财务三清的清洁证明，在对此无异议的情况下，**持材料向主管司法局进行了材料的申报。故本案系**因自身原因自行提出，故盈康律师所无需向**支付赔偿金。三、一审法院认定双方存在劳动关系，但是盈康律师所支付给**23330元费用未认定并予以扣减显示公平。盈康律师所并不认可与**之间存在劳动关系，但是一审法院作出劳动关系的认定但未将盈康律师所已经支付给**的23330元予以扣减，如此判定对盈康律师所显示公平。**收到的23330元费用系盈康律师所支付，多元化调解中心是盈康律师所部分业务。**在该调解中心实习，跟随指导律师进行业务学习，更多的是从事相关的辅助性工作，盈康律师所考虑到**的实际情况，给**发放了上述补贴。既然一审法院认定了双方存在劳动关系，该笔已经发放的费用就应当在总数额中进行扣减，一审法院认定了双方之间的劳动关系，又不扣除该费用，是对案件的事情认定错误。四、**要求对盈康律师所实施惩戒无任何事实和法律依据。盈康律师所虽系律师事务所，但鉴于律师行业的特殊性，律师与律所之间有别于普通的劳动用工主体之间的关系。在管理上相对宽松，并不限制实习律师坐班时间，律师通过自己的专业知识，接受当事人的咨询，进行解答，决定是否由当事人与律所建立委托关系，并具体承办案件。作为律所，在管理中与实习律师就双方是否建立劳动关系产生争议属于正常的事务性纠纷，在所难免。双方发生争议后盈康律师所均按照法律规定及法定的程序解决纷争，并不存在虚假陈述、违背诚信诉讼原则的行为。仲裁裁决与一审法院的判决均非最终生效的法律文书，不具备履行依据，待本案作出生效判决后，盈康律师所将依法履行。同时盈康律师所的委托代理人在整个法律程序中的陈述均代表盈康律师所的意见。 盈康律师所向一审法院提出诉讼请求：1.判令盈康律师所无需支付**2017年8月至2018年9月期间工资44800元；2.判令盈康律师所无需支付**赔偿金9600元；3.判令盈康律师所无需支付**防暑降温费560元；4.判令盈康律师所无需支付**带薪年休假工资3236.78元。 一审法院认定事实:**于2017年6月2日到盈康律师所从事实习律师工作，双方于2017年6月20日签订实习协议，实习期限为一年，盈康律师所为**缴纳了2017年7月至2018年9月的社会保险费。盈康律师所未向**支付过工资，双方也未约定工作期间的工资标准。**的就业信息档案显示：盈康律师所、**劳动合同期限为2017年7月2日至2018年6月1日。2018年10月盈康律师所为**出具解除劳动合同报告书，该报告书载明：2017年6月2日录用，工种律师，解除劳动合同日期2018年9月30日，解除合同原因为个人原因。工作期间盈康律师所安排**到区多元化调中心从事调解工作，并分三次向**发放调解工作补贴共计23330元。 **为索要工资、未签订劳动合同二倍工资、克扣工资、赔偿金等，以盈康律师所为被申请人向城阳仲裁委申请仲裁，要求裁决盈康律师所支付：1.未签订劳动合同二倍工资35200元；2.2017年3月至2018年9月欠发工资57600元；3.退还克扣工资（被申请人应承担的社会保险费）18802元；4.2017年、2018年防暑降温费1120元；5.带薪年休假工资4414元；6.经济补偿金6400元；7.赔偿金12800元。该委对**的申诉请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2019]第842号裁决书，裁决：1.盈康律师所于裁决生效之日起十日内支付**2017年8月至2018年9月期间工资44800元（3200元/月×14个月）；2.盈康律师所于裁决生效之日起十日内支付**赔偿金9600元（3200元/月×1.5个月×2倍）；3.盈康律师所于裁决生效之日起十日内支付**防暑降温费560元；4.盈康律师所于裁决生效之日起十日内支付**带薪年休假工资3236.78元（3200元÷21.75天×2倍）；5.驳回**其他仲裁请求。盈康律师所不服仲裁裁决，依法诉至一审法院。 一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。根据本案查明的事实和当事人诉辩主张，一审法院对盈康律师所的诉讼请求分别评判如下： 一、关于双方是否存在劳动关系。首先，盈康律师所为**缴纳了2017年7月至2018年9月的社会保险费，双方均符合法律、法规规定的主体资格。其次，**的就业信息显示盈康律师所、**劳动合同期限为2017年7月2日至2018年6月1日。第三，盈康律师所为**出具的解除劳动合同报告书载明“2017年6月2日录用，工种律师，解除劳动合同日期2018年9月30日，解除合同原因为个人原因”。第四，**根据盈康律师所的安排既参加调解中心的调解工作、跟随指导律师参与庭审，又参加盈康律师所组织的业务学习，其工作内容属于盈康律师所业务组成范围。综上，足以证明双方存在劳动关系，故盈康律师所主张双方建立的是实习关系、未建立劳动关系，一审法院不予采纳。**称其于2017年3月到盈康律师所工作，应承担初步举证的责任，其未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。结合解除劳动合同报告书载明2017年6月2日录用，盈康律师所自2017年7月为**缴纳社会保险的事实，一审法院认定双方之间劳动关系的存续期限为2017年6月2日起至2018年9月30日止。仲裁裁决认定盈康律师所、**自2017年8月1日开始建立劳动关系，**对此未提起诉讼，视为对该项事实的认可，一审法院予以确认。 二、关于**的工资。**称在盈康律师所月工资为3200元，盈康律师所主张若认定劳动关系，应当按照最低工资标准确认。对此一审法院认为，通过庭审查明的事实（**工作期间，盈康律师所未发放过**工资；**对此在盈康律师所2018年10月份给其解除劳动合同报告书前均未提出异议或主张权利）及**的陈述“盈康律师所虽为**缴纳了社会保险费，但社会保险费均由**个人承担”，故应认定双方未约定工作期间的工资标准，盈康律师所应按青岛市最低工资标准向**支付工资，其数额为25740元[1810元×10个月（2017年8月至2018年5月）＋1910元×4个月（2018年6月至2018年9月）]。**主张月工资为3200元无事实和法律依据，一审法院不予采纳。盈康律师所主张向**发放的调解工作补贴23330元应从工资中扣除，该补贴系**参加化解中心调解工作应获得的，非盈康律师所发放的工资，对盈康律师所的该主张，一审法院不予支持。故盈康律师所要求不支付**2017年8月至2018年9月期间工资，一审法院不予支持。 三、关于盈康律师所解除与**的劳动合同是否违法。盈 康律师所于2018年10月给**出具解除劳动合同报告书，解除合同原因系**原因，**对此不认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应由盈康律师所对此承担举证责任，但盈康律师所提交的证据不足以证明系**原因解除劳动合同，应承担举证不能的不利后果。**主张盈康律师所违法解除劳动合同并要求盈康律师所支付违法解除劳动合同经济赔偿金，一审法院予以支持，其数额应为5730元（1910元/月×1.5个月×2倍）。 四、关于防暑降温费。盈康律师所未提交证据证明其已支付**2018年6、7、8、9月的防暑降温费，应承担对其不利的法律后果，**要求盈康律师所支付2017年、2018年的防暑降温费，理由正当，应予支持。仲裁裁决盈康律师所支付**防暑降温费560元，**对此未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，一审法院予以确认。盈康律师所要求不支付**防暑降温费560元，一审法院不予支持。 五、关于带薪年休假工资。**2000年7月本科毕业，并于2000年参加中国人民武装警察部队，根据《军队转业复员干部移交安置工作规定》（政干[2012]81号）第十条第（三）项规定，**应享受年休假15天。双方劳动关系存续期间，盈康律师所未提交证据证明**已休带薪年休假或已支付**未休带薪年休假工资，应承担对其不利的法律后果，**要求盈康律师所支付带薪年休假工资，理由正当，一审法院予以支持。仲裁裁决盈康律师所支付**11天的带薪年休假工资，**对此未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，一审法院予以确认，但其数额应为1932元（1910元÷21.75×11×2倍）。盈康律师所要求不支付**带薪年休假工资，一审法院不予支持。 六、劳动仲裁裁决驳回**的其他仲裁请求，**未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，一审法院予以确认。 综上所述，盈康律师所要求不支付**2017年8月至2018年9月期间工资、赔偿金、防暑降温费、带薪年休假工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、山东盈康律师事务所于判决生效后10日内支付**2017年8月至2018年9月的工资25740元；二、山东盈康律师事务所于判决生效后10日内支付**违法解除劳动合同经济赔偿金5730元；三、山东盈康律师事务所于判决生效后10日内支付**防暑降温费560元；四、山东盈康律师事务所于判决生效后10日内支付**带薪年休假工资1932元；五、驳回山东盈康律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东盈康律师事务所负担。 本院二审期间，盈康律师所提交双方于2017年7月2日签订的劳动合同一份，证明：劳动合同期限自2017年7月2日至2018年7月1日，双方约定的工资标准是2000元/月。 **质证称，对上述劳动合同的真实性予以认可，再次证明虽然签订劳动合同，但未覆盖所有劳动关系存续期间的月份，应支付未覆盖月份的二倍工资。合同约定有工资标准，一审却说未约定工资标准。本院审查认为，该证据合法有效，本院予以采信。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、**与盈康律师所之间是否存在劳动关系，双方劳动关系的存续期间应如何认定；2、**主张的欠付工资、未休年休假工资、防暑降温费、未签订劳动合同的二倍工资差额应如何认定；3、盈康律师所解除与**的劳动合同是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据业已查明的事实，**在盈康律师所担任实习律师，盈康律师所与**签订劳动合同，盈康律师所为**缴纳了社会保险费，盈康律师所亦为**发放了部分劳动报酬，**接受盈康律师所的管理，并根据盈康律师所的安排从事相关工作，双方之间符合建立劳动关系的法律特征，应认定双方之间存在劳动关系。盈康律师所主张双方之间系实习关系，并非劳动关系，依据不足，本院不予支持。关于双方劳动关系的存续期间，虽然双方于2017年7月2日签订劳动合同，并于2017年7月开始为**缴纳社会保险费至2018年9月，但**直至2017年7月31日才被中央军委批准准予转业，安置方式为自主择业，在此之前其系武装警察部队某部现役人员，其当时并非劳动法意义上的劳动者，不具备与地方用人单位建立劳动关系的主体资格，双方均认可**在盈康律师所工作至2018年9月30日，故应认定双方在2017年8月1日至2018年9月30日期间存在劳动关系。**主张自2017年3月起与盈康律师所建立劳动关系，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，双方劳动合同约定**月工资2000元，但盈康律师所仅支付**工资23330元，盈康律师所还应支付**工资差额4670元（2000元×14个月-23330元）。盈康律师所该项上诉理由成立，本院予以采信。**主张其月工资为3200元，该23330元并非由盈康律师所发放，证据不足，本院不予支持。 关于未休年休假工资，根据《军队转业复员干部移交安置工作规定》（政干[2012]81号）第十条第（三）项“计算地方普通高等学校毕业直接入伍的转业干部自主择业年限条件时，其在普通高等学校学习时间一并计算”的规定，**1996年至2000年在地方普通高等学校学习，2000年毕业后直接入伍，因此，**在盈康律师所工作期间每年应享受15天的带薪年休假。盈康律师所未举证证明已安排**享受年休假，因此，盈康律师所应支付**未休年休假工资3126.44元（2000元÷21.75天×15天×200%+2000元÷21.75天×2天×200%）。 关于防暑降温费。盈康律师所未举证证明已支付**劳动关系存续期间的防暑降温费，其应支付**防暑降温费840元，**对仲裁委裁决的防暑降温费560元未提起诉讼，视为认可，本院不予变更，即盈康律师所应支付**防暑降温费560元。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方签订的期限为2017年7月2日至2018年7月1日的劳动合同期满后，**在盈康律师所继续工作至2018年9月30日，盈康律师所未依法与**续签劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，故盈康律师所应支付**2018年8月1日至2018年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4000元（2000元×2个月）。对**主张过高部分，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，盈康律师所主张**自愿提出到其他律师事务所执业，但未提交有效证据予以证明，其作为用人单位未举证证明解除双方劳动合同的合法性，应认定系违法解除劳动合同，故盈康律师所应支付**违法解除劳动合同赔偿金6000元（2000元×1.5个月×2倍）。盈康律师所主张不应支付**违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。 **以盈康律师所在本案中存在虚假陈述为由要求对盈康律师所实施惩戒，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人盈康律师所、上诉人**的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5801号民事判决第三项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5801号民事判决第五项； 三、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5801号民事判决第一项为：山东盈康律师事务所于本判决生效之日起10日内支付**2017年8月至2018年9月的工资差额4670元； 四、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5801号民事判决第二项为：山东盈康律师事务所于本判决生效之日起10日内支付**违法解除劳动合同赔偿金6000元； 五、变更青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初5801号民事判决第四项为：山东盈康律师事务所于本判决生效之日起10日内支付**未休年休假工资3126.44元； 六、山东盈康律师事务所于本判决生效之日起10日内支付**未签订劳动合同的二倍工资差额4000元； 七、驳回**的其他请求； 八、驳回山东盈康律师事务所的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人山东盈康律师事务所负担20元，上诉人**负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英