山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7064号上诉人（原审原告）：李玉昌，男，1956年9月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：崔忍，山东鲁耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李锋，男，1982年9月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张涛，济南天桥天盾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜芳，女，1982年11月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王鹏，山东鼎航律师事务所律师。上诉人李玉昌因与被上诉人李锋、杜芳民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李玉昌上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由李锋、杜芳承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审中李玉昌提交了借条等债权凭证以证明借贷关系的成立，一审法院未查明借贷的事实。李玉昌系铁路退休干部，退休后，李玉昌以作画、卖画为主要收入来源，李玉昌处于的年龄段，一直以现金流通，因此，卖画所得收入均以现金收取，并存留家中。本案中出借的101000元借款即以现金交付。李玉昌亦有记账、写日记的习惯。日记本中记载了明确的借款日期、数额，均有李锋签字。首先，一审中李玉昌提交的借款明细，系李玉昌每次借款给李锋时现场书写，并由李锋当场签字确认。且根据李锋一审提交的证据，李锋亦认可己收到李玉昌出借的款项，并用于偿还李锋、杜芳信用卡消费，信用卡的还款记录与李玉昌借款明细中记载的出借款项一一对应，相吻合。李玉昌已履行了出借义务。其次，借款明细中的款项是李玉昌分次出借给李锋、杜芳的，截止至2019年3月6日，李玉昌要求李锋、杜芳出具2017年-2019年总明细，借款明细载明“我因买房子借我父亲壹拾万零壹仟元整李锋2019年3月6日”。其次，李玉昌提交的中国工商银行的银行消费明细，是李玉昌在李锋、杜芳借款时，将自身的银行卡交付给李锋、杜芳，由李锋、杜芳日常消费使用的，银行卡内消费均是李锋、杜芳日常购买生活用品、金银首饰、添置家具支出，李锋已提交消费记录的凭证，但一审法院却以未提交正式的发票为由否认借款事实的发生，事实上，正式的发票均由杜芳持有。即便没有正式发票，亦无法否认借贷的事实。一审法院未查明消费的事实，即认定李玉昌上诉消费记录与李锋、杜芳家庭生活无关联性，有违案件基本事实。再次，2018年11月19日李玉昌的银行取现6万元，当日现金存入李锋建设银行账户，基于此，李玉昌已履行了出借义务，借贷关系已成立并生效。根据李锋提交的证据，一审法院在未查明案件事实的情况下，错误的将该6万元借款与其他消费及其他债务混为一谈，损害李玉昌的合法权益，没有事实依据。最后，李锋2019年3月16日出具的总借条包含李玉昌现金交付的101000元及银行卡消费，系陆续交付的。根据李锋提交的录音证据中，杜芳已明确表示已收到出借款项，并对李锋借款是知情的。综合李玉昌提交的证据及李锋提交的证据，均一一对应，想吻合，结合录音，己充分证明双方借贷关系的成立，而一审法院并未根据双方提交的证据，当事人的履行款项，当事人的经济能力、当事人财产变动情况以及录音证据等事实和因素，综合判断查证借贷事实。有违法律的公平、公正。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。”根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与须当事人双方意思表示一致才能成立，李玉昌并未有明确的赠与的意思表示，且本案中李玉昌提交的借条等债权凭证及履行方式表明借贷关系的成立。一审法院基于双方系亲属关系，便认定为赠与，系适用法律错误。综上，请求二审法院依法查明案件事实，维护李玉昌合法权益。李锋辩称，对李玉昌的上诉没有异议，请求法院依法判决。杜芳辩称，一、李玉昌与杜芳没有借贷事实，没有借贷合议，杜芳没有见到和使用过李玉昌所述的款项，不知道李锋对李玉昌出具借条；二、李锋、杜芳至本案起诉之日就已经提出离婚诉讼，从本案一、二审李玉昌与李锋互相认可，并且李锋为李玉昌提供证据有理由怀疑李锋与李玉昌伪造夫妻共同债务；三、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回李玉昌的上诉请求，维持原判。李玉昌向一审法院起诉请求：1.判令李锋、杜芳偿还借款20万元及利息（以20万元为基数，自起诉之日起至全部付清之日止，按年利率6%计算）；2.本案的诉讼费用由李锋、杜芳承担。一审法院认定事实：李锋、杜芳于2008年4月17日登记结婚，至今系夫妻关系。李玉昌与李峰系父子关系。2019年3月16日，李峰向李玉昌出具借条，载明其父亲李玉昌共向其出借20万元现金，系分别给付。2019年11月29日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终10451号民事判决书，认定李峰、杜芳共同向商学苹借款60万元的事实予以认定。李玉昌为证明其向李锋、杜芳出借20万元借款，提交李玉昌自行书写的借款明细一份，拟证明李锋、杜芳因购买房屋向李玉昌借款，李玉昌自2017年、2019年分别将现金101000元交付给李锋，李锋在该明细中签字；提交中国工商银行交易明细一份，该明细载明李玉昌名下的中国工商银行的银行卡于2018年11月22日消费8441元、2018年11月19日取款6万元、2018年12月7日消费1239元、2018年12月31日消费7780元、2019年2月26日取款14100元。李峰对上述证据的真实性和证明内容无异议。杜芳对借款明细不予认可；对银行交易明细的真实性无异议，但主张其与李峰未向李玉昌借款，上述证据与本案无关。李峰提交2019年6月1日录音一份，该录音显示李峰母亲商学苹说“结婚以来李玉昌差不多给你20万吧？”杜芳答“嗯。”该录音拟证明李锋、杜芳向李玉昌借款20万元的事实；提交发票和刷卡记录一宗，拟证明李锋、杜芳因生活需要在李玉昌处借款20万元。李玉昌对上述证据的真实性和证明内容均无异议。杜芳对于录音认为，当时说的具体什么内容记不清楚了，是在李锋、杜芳在吵架阶段为了安抚老人所以才那样说的，杜芳没有借过李玉昌的钱；对于发票和刷卡记录的真实性无异议，但认为该证据均是杜芳的消费记录，不能证明和李玉昌有关系，并且在此前李锋、杜芳向李峰的母亲借过60万元用于偿还房贷及家具等，因此该证据与本案无关，在此之前李锋、杜芳在2018年产生矛盾，因李峰出轨，杜芳也表达过要离婚，2019年7月9日杜芳向法院起诉要求与李峰离婚，因此杜芳认为李玉昌与李峰系互相串通伪造债务。一审法院认为，李玉昌对其主张的事实应当提供证据予以证明，对于李玉昌提交的借条记载的借款金额应当提供相应的转款记录或取款记录。本案中，李玉昌提交的其自行书写的借款明细属于李玉昌的自行陈述，对此应当提供相应的银行取款记录或转款明细，故一审法院对李玉昌主张的该101000元借款的事实因证据不足不予认定。李玉昌提交的其名下的中国工商银行的银行卡于2018年11月22日消费8441元、2018年12月7日消费1239元、2018年12月31日消费7780元、2019年2月26日取款14100元均无法证实上述消费和取款与李峰、杜芳家庭生活的关联性，且李峰提交的7780元推拉门的消费仅是提交的订货单，未提交该费用的正式发票，无法证实该费用是否真实发生。李峰提交的银行流水明细拟证明的2017年6月4日向李玉昌借款1.2万元、2017年8月20日向李玉昌借款2万元、2018年2月22日向李玉昌借款1万元、2018年5月7日向李玉昌借款2万元、2018年6月26日向李玉昌借款2.9万元、2019年3月6日向李玉昌借款1万元均与李玉昌提交的银行流水的取款或消费记录无法一一对应，故一审法院对李玉昌及李峰上述主张的事实均不予认定。2018年11月19日，李玉昌取款6万元，李峰存入其账户10万元，2019年4月28日取出，李峰主张该10万元中用于偿还信用卡33955.46元并提交银行还款凭证，显示该33955.46元于2019年5月22日偿还；2万元还了买家具的信用卡，1万元买了手表，4万元还了其母亲，但上述7万元均未提交还款、购买及其与其母亲间尚有其他借贷关系的证据；杜芳认可其李峰于2019年4月分居。综合以上证据和事实，一审法院认为，李玉昌取款6万元与李峰存款10万元发生于同一天，该6万元应视为对李峰的借款，但李峰取出该10万元后，用于偿还信用卡的33955.46元系偿还的2019年5月之前的消费，该消费发生于李锋、杜芳共同生活期间，应为李锋、杜芳夫妻共同债务，对于其他债务李峰未提交证据证明上述债务已发生或已用于夫妻共同生活，故一审法院对李玉昌向李峰出借的该10万元中的33955.46元系夫妻共同债务的事实予以确认，对多出部分予以驳回。因双方未约定还款期限，且李玉昌未提交证据证明其向李锋、杜芳主张过权利，故一审法院对李玉昌主张的以33955.46元为基数，自本案立案之日起即2020年1月6日起至实际给付之日止，按年利率6%计算的利息予以支持，对多出部分予以驳回。关于李峰提交的录音证据的问题，一审法院认为，该录音证据系视听资料，不能单独作为认定事实的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李锋、杜芳于判决生效之日起十日内偿还李玉昌借款本金33955.46元及自2020年1月6日起至实际给付之日止，以33955.46元为基数，按年利率6%计算的利息；二、驳回李玉昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由李玉昌负担1795元，李锋、杜芳负担355元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李玉昌向法庭提交证据一、视频证据四份，拟证明李玉昌在退休后除每月退休金外卖画收入为主要经济来源，现金收取卖画费用，李玉昌有出借能力。李锋对证据没有异议，认可。杜芳质证称，对证据真实性无法确认，该证据不属于新证据，二审不应采纳，视频中均为李玉昌自述；该证据与本案没有关联性；视频中的当事人与李锋有亲戚关系不应认定。李锋向法庭提交证据一、国美电器和谐店证明4份，拟证明杜芳持李锋银行卡，在国美电器和谐店购买家电消费4万余元，其中中国建设银行信用卡消费3万元。证据二、马可波罗居然店收据一份，拟证明李锋和杜芳于2018年6月14日、6月18日购买马可波罗瓷砖消费33057.2元，其中中国建设银行信用卡消费20477元。证据三、山东银座家居有限公司商品买卖合同一份，拟证明杜芳于2019年2月26日购买家具花费2万元。证据四、中国建设银行信用卡对账单一份，拟证明2019年2月26日自山东银座家居有限公司消费2万元，该2万元系从李玉昌中国工商银行卡内取款14100元及自有现金存入卡内用以支付家具费。证据五、中国建设银行信用卡对账单一份、广发银行对账单一份，拟证明杜芳于2019年4月15日、2019年4月28日在其工作单位套现消费49700，其自述用于生活消费，这是在李锋与杜芳离婚财产分割案件中庭审笔录中自认的事实。证据六、李锋父母离婚证，拟证明李锋父母已于2001年6月20日办理离婚，财产互相不牵连李玉昌质证称，对证据真实性、证明目的没有异议，该证据系李锋、杜芳夫妻共同生活所支出，李玉昌确已出借上述款项，履行了出借义务，李锋、杜芳向李玉昌用于夫妻共同生活，理应由李锋、杜芳承担还款义务。杜芳质证称，证据真实性均没有异议，但证据是李锋、杜芳的家族生活支出，与李玉昌没有关系，与本案没有关联关系，2018年3月在李锋母亲处借款60万元，用于还房贷及装修买家居，李玉昌的陈述与事实不符，关于信用卡套现，杜芳一直认可的29700元，用于家庭生活，孩子方面支出。根据证据规则，当事人提供证据应在举证期限内提交，对于李玉昌与李锋提交的证据已经超过举证期限不应采纳。本院经审查认为，李锋提交的上述证据与本案无关联性，故本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于是否存在李峰、杜芳共同向李玉昌借款的事实。李玉昌主张李锋、杜芳共同向其借款20万元，李锋出具借条，并对该借款予以认可，但杜芳认为并非借款，即使存在借款也非夫妻共同借款。对此本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，首先，李玉昌提交的借款明细系其单方制作，李锋虽对此均签字认可，但结合李锋与李玉昌系父子关系，以及李峰与杜芳已经离婚的情形，该借条不足以证实杜芳知悉同意或二人存在借款的合意，录音等证据亦不能证实杜芳有借款的意思表示。其次，根据李玉昌的交易明细或取款记录综合分析，李玉昌提交的银行交易明细均系其消费记录，无法证实涉案消费与李锋、杜芳家庭生活有关。故一审驳回李玉昌要求李锋、杜芳承担还款责任的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，李玉昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人李玉昌负担。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年七月十五日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽