湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1038号 上诉人（原审被告）：衡阳市时通置业有限公司。 法定代表人：陈平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向某，湖南业达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢应义，男，1962年11月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王某某，湖南弘一律师事务所律师。 原审被告：陈平，男，1972年9月25日出生，汉族。 原审被告：刘辉生，男，1952年5月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人：何某某，湖南南舫律师事务所律师。 上诉人衡阳市时通置业有限公司（以下简称时通公司）因与被上诉人谢应义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘0408民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人时通公司的委托诉讼代理人向涛、被上诉人谢应义及其委托诉讼代理人王浩铭、原审被告刘辉生的委托诉讼代理人何昕珂到庭参加诉讼。原审被告陈平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理，本案现已审理终结。 时通公司向本院提出上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人已将场地出租给刘辉生，谢应义受伤发生在场地出租期间，与上诉人无关。上诉人从未与谢应义见过面，从未雇佣过谢应义到仓库维修盖瓦。谢应义受伤后，上诉人法人代表陈平考虑到谢应义与其姐夫是堂兄弟关系，碍于情面才劝说刘辉生为谢应义垫付了医疗费，上诉人不应承担任何责任。2、一审判决认定赔偿依据、赔偿项目和计算依据错误。本案不属工伤损害，根据最高院（2013）他8复函，本案不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，一审采纳湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号鉴定意见书的鉴定依据不符合法律规定。一审判决谢应义的各项损失均缺乏事实和法律依据。 谢应义答辩意见：上诉人所谓的租赁合同为虚假合同。谢应义在一审提供的录音资料充分证明其与时通公司为雇佣劳务关系。一审采纳湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号鉴定意见书正确。上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉。 陈平未到庭，亦未提交书面答辩意见。 刘辉生答辩意见：对上诉人的上诉没有意见，一审法院采用的伤残鉴定标准有误，计算赔偿损失依据错误。 谢应义向一审法院起诉请求：1、判令被告陈平与时通公司连带赔偿原告各项损失共计317422.57元（垫付医疗费22258.57元、后期医疗费15000元、误工费22040元、护理费8550元、住院伙食补助费5700元、残疾赔偿金203688元、精神损害抚慰金20000元、营养费10000元、被抚养人生活费8686元、交通费800元、鉴定费700元）；2、本案诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实：2016年11月，时通公司（法定代表人陈平）因其所有的位于衡阳市蒸湘区头塘的原衡阳市外贸仓库需进行屋顶维修盖瓦，遂雇佣案外人何维仕、李定柏、颜若仲及谢应义为上述仓库屋顶盖瓦。同年11月28日12时30分左右，谢应义在施工过程中，从该仓库屋顶下到敞棚顶时，因脚下踩滑，从敞棚顶摔落至地下（根据现场照片显示：谢应义施工的仓库旁有栋两层楼的建筑物，中间搭建了一个4-5米高的敞棚，上面无相关安全保护措施，仅覆盖石棉瓦及部分铁皮，从建筑物二楼至仓库屋顶无固有人设通道，需徒手从建筑物二楼一侧经敞篷上铁皮才能至仓库屋顶）。谢应义受伤后被送往衡阳市中心医院治疗，住院49天，花费门诊医疗费1612元、住院医疗费100496.81元、担架费60元及自购药费1100元，以上共计103268.81元，其中谢应义支出9772元，其余费用93496.81元已由刘辉生代时通公司垫付。衡阳市仁济司法鉴定中心于2017年3月8日作出仁济司鉴中心[2017]临鉴字第134号司法鉴定意见书，鉴定意见为：谢应义综合评定为八级伤残。谢应义支付了鉴定费700元。2018年8月8日，衡阳市中心医院骨科三病区出具《病情介绍》，载明:“右桡骨远端骨折内固定取出，术后恢复可，右上肢及双下肢感觉及活动可，后期需要取出右舟骨、右髋骨臼骨折内固定，预计医药费15000元”。后时通公司与刘辉生对该鉴定提出异议，向法院申请重新鉴定。湖南金泰诚司法鉴定中心经一审法院委托，于2019年3月11日、3月28日作出湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号、湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号-补1号司法鉴定意见书。湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号司法鉴定意见书鉴定意见为：谢应义损伤方式为坠落伤的可能性大；根据《职工工伤与职业病致残等级》标准，认定谢应义伤残程度综合评定为八级伤残；湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号-补1号司法鉴定意见书鉴定意见为：谢应义胸椎与右桡骨折，经治疗后遗留部分功能障碍，根据《人体损伤致残程度分级》标准评定1、胸12椎体压缩性骨折，评定为十级伤残，2、右桡骨远端粉碎性骨折，右尺桡关节半脱位，右腕舟骨骨折，致右腕关节活动功能丧失46.87%，评定为十级伤残。上述鉴定包含检查费796元、鉴定费1800元，共计2596元。 另查明，2018年4月9日至4月17日，谢应义在衡阳市中心医院取除部分内固定，住院8天，花费医疗费12258.57元。 一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于本案的责任主体问题，时通公司、陈平辩称涉案仓库已租赁给刘辉生使用并提供租赁合同予以证明，但就该合同是否实际履行，时通公司、陈平及刘辉生均未提供相关证据予以证明，仅租赁合同不足以证明刘辉生租赁使用仓库的事实，故其主张不是责任主体的抗辩理由不能成立。陈平系时通公司法定代表人，在本案中的行为属履行职务行为，且涉案场地属时通公司所有，陈平所需承担责任应由时通公司承担。刘辉生与本案没有法律关系，不应承担本案责任。关于谢应义与时通公司是否存在雇佣法律关系的问题，经综合查明的事实分析，谢应义并非在做事的当天摔伤，根据证人谢应焜的证言，谢应义在摔伤前一天已在事故发生地从事捡瓦工作。谢应义摔伤后，刘辉生代时通公司垫付医疗费九万多，若未成立雇佣关系，上述事实不符合日常经验及逻辑。结合照片、录音资料等证据综合考虑，认定谢应义与时通公司存在雇佣关系。关于谢应义伤情鉴定所适用的标准问题。湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号鉴定意见书以《职工工伤与职业病致残等级》为标准，综合评定谢应义伤残程度为八级伤残，湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号-补1号鉴定意见书以《人体损伤致残程度分级》为标准，评定为十级伤残。因谢应义受伤时间发生在《人体损伤致残程度分级》标准出台之前，故应适用湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号鉴定意见书为宜。关于双方的过错程度及责任分担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，时通公司雇佣谢应义等人为其仓库维修盖瓦，时通公司作为接受劳务者（雇主）在施工前对于施工人员无相应的安全培训，施工过程中未采取必要的安全保障措施保护提供劳务者，存在过错，应承担本次事故主要责任；谢应义作为提供劳务者，在高空作业时未采取安全防范措施，未尽到合理的安全注意义务，存在一定的过错，应负本次事故次要责任。根据相关法律规定及各方的过错程度，酌情由时通公司承担70%的责任，谢应义自负30%的责任。因谢应义提交的常住人口登记卡仅能证实案外人胡跃兰系谢应义所需扶养的人，不能证明胡跃兰已丧失劳动能力且无其他经济来源，且胡跃兰的扶养人情况不明，不能确定具体扶养系数，故对谢应义提出的该部分诉请不予支持。谢应义诉请的后续治疗费因未实际发生，无法确定金额，待该费用实际发生后，可另行起诉。根据谢应义的诉请及法律规定的相关损失计算标准，谢应义因本案事故所发生的各项损失核定为：1、医疗费103268.81元及取内固定费用12258.57元；2、误工费5526元（误工期间为2016年11月28日至2017年1月16日，共49天、2018年4月9日至4月17日，共8天；2017年湖南省统计局发布的2016年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务从业人员平均工资为35387元/年，其误工损失为：35387元÷365天×57天﹦5526元）；3、护理费6270元（110元/天×57天）；4、住院伙食补助费4560元（80元/天×57天）；5、残疾赔偿金187704元（2017年湖南省统计局发布的2016年城镇居民人均可支配收入为31284元/年，其残疾赔偿金为：31284元/年×20年×30%=187704元）；6、精神损害抚慰金15000元；7、营养费酌情认定3000元；8、交通费酌情认定400元；9、鉴定费700元、2596元，以上合计341283.38元。谢应义的上述损失由时通公司赔偿238898.3元（341283.38元×70%），扣除已垫付的医疗费93496.81元，仍需赔偿谢应义各项损失145401.4元（238898.3元-93496.81元）,其余损失由谢应义自负。因谢应义诉请未全部得到支持，应对其不当诉请部分承担相应诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告衡阳市时通置业有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告谢应义医疗费等各项损失145401.4元；二、驳回原告谢应义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5684元，由原告谢应义负担2827元，被告衡阳市时通置业有限公司负担2857元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有：一、时通公司与谢应义是否存在雇佣关系、时通公司是否应担责问题。谢应义受伤的地点在时通公司仓库内，一审法院根据谢应义受伤的过程，结合现场照片、录音资料、证人证言和日常生活经验，认定谢应义与时通公司存在雇佣劳务关系正确。时通公司、刘辉生主张仓库已租赁给刘辉生，其与谢应义不存在劳务关系，证据不足，本院不予采信。谢应义为时通公司提供劳务时受伤，时通公司作为劳务接受方，应依法承担相应赔偿责任。一审法院根据双方过错程度，划分双方责任正确。二、谢应义的伤情鉴定适用标准问题。《职工工伤与职业病致残等级》的适用范围为职工工伤和职业病致残的鉴定。本案谢应义与时通公司属雇佣关系，不存在劳动关系，因此谢应义受伤并非工伤，不应适用职工工伤鉴定标准，湘金泰诚司鉴中心（2019）临鉴字78号鉴定意见书以《职工工伤与职业病致残等级》为伤残鉴定标准，与本案事实不符，应不予采信。《人体损伤致残程度分级》标准适用于除工伤外的所有人身损害致残的鉴定，谢应义第一次申请伤情鉴定时该标准已施行。湘金泰诚司鉴中心[2019]临鉴字78-补1号鉴定意见书以《人体损伤致残程度分级》为标准评定谢应义的伤残等级，符合法律规定和本案事实，应予采信。故本院认定谢应义的伤残等级为十级伤残，对时通公司的该项上诉主张予以支持。三、谢应义的各项损失问题。谢应义为十级伤残，其残疾赔偿金应为62568元（按2016年湖南省城镇居民人均可支配收入31284元计算：31284元/年×20年×10%=62568元）。一审认定谢应义的其余各项损失如医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、营养费、交通费、鉴定费等共计153579.38元，合法有据，应予支持。故谢应义的各项损失应为216147.38元（62568元+153579.38元）。时通公司应赔偿151303.17元（216147.38元×70%），扣除其已垫付的医疗费93496.81元，时通公司还应赔偿谢应义57806.36元(151303.17元-93496.81元)，其余损失由谢应义自负。综上，一审查明的事实清楚，但部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘0408民初1707号民事判决第二项； 二、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘0408民初1707号民事判决第一项为：上诉人衡阳市时通置业有限公司赔偿被上诉人谢应义各项损失151303.17元，扣除已经支付的93496.81元，还应支付谢应义57806.36元，限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回被上诉人谢应义的其他诉讼请求。 上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5684元，二审案件受理费5684元，共计11368元，由衡阳市时通置业有限公司负担5955元，谢应义负担5413元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗     润     成 审 判 员 罗     曙     梅 审 判 员 滕     小     松 法官助理 二〇二〇年七月三日谭丽平 书 记 员 龙     智     萍