广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2926号 上诉人（原审原告）：钟彩凤，女，1972年10月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳江县。 委托诉讼代理人：黄方元，广西桂柳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市耀昌机械配件有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市西鹅乡山头村大都湖一队。统一社会信用代码：91450200340407368L。 法定代表人：赵金耀。 上诉人钟彩凤因与被上诉人柳州市耀昌机械配件有限公司（以下简称耀昌公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟彩凤上诉请求：一、撤销一审判决;二、确认钟彩凤与耀昌公司在2016年1月至2018年2月存在劳动关系，改判耀昌公司支付钟彩凤解除劳动关系的补偿5945.42元（2972.71元×2=5945.42元）；三、一审、二审案件受理费及公告费等相关费用由耀昌公司承担。 事实和理由：一、钟彩凤与耀昌公司劳动关系存续期间应为2016年1月至2018年2月。钟彩凤通过工资支付凭证证明双方存在劳动关系，对于劳动关系存续期间，因耀昌公司违反法律规定，未与劳动者签订劳动合同，也未提供招工登记表等。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，耀昌公司没有就招工登记表等能证明劳动者入职时间的内容提供证据举证，应当承担举证不能的不利后果。二、关于解除劳动关系的经济补偿，一审法院认为钟彩凤的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。但因耀昌公司未足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除劳动合同的情形，以此解除劳动关系主张要求用人单位支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的第（一）项的规定，即劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院依法支持钟彩凤的诉请。 耀昌公司未参加庭审亦未提交书面答辩意见。 钟彩凤向一审法院起诉请求：1.判令耀昌公司支付钟彩凤经济补偿2972.71元/月×2月=5945.42元;2.请求判决耀昌公司向钟彩凤支付2017年2月至2018年2月因未签订劳动合同的双倍工资差额2972.71元/月×12个月≈35672元。 一审法院查明事实：耀昌公司系有限责任公司，于2015年6月5日成立，法定代表人为赵金耀。钟彩凤、耀昌公司未签订劳动合同，耀昌公司未为钟彩凤缴纳社会保险。耀昌公司的法定代表人赵金耀曾通过农业银行向钟彩凤转账，转账摘要一栏写明为“工资”，具体为：2016年11月26日2000元，12月31日2500元，2017年1月25日7000元，2017年4月30日3087.5元、2000元，5月29日500元，6月5日1912.5元，7月12日2775元，8月31日2681元；另外以网银转账有：2017年3月1日2318元、3月31日2525元，6月5日300元，10月2日2687元，10月5日1000元，11月4日2762.5元，2018年1月4日4000元，2月13日2000元。 钟彩凤于2019年1月17日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.耀昌公司向钟彩凤补发2016年至2018年期间未足额发放的工资5124元；2.耀昌公司支付钟彩凤经济补偿金5945.42元；3.耀昌公司向钟彩凤支付2017年2月至2018年2月因未签订劳动合同的双倍工资差额35672元；4.耀昌公司向钟彩凤支付养老保险损失14784元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出柳劳人仲字〔2019〕第442-1号裁决书，驳回钟彩凤的第2-4项仲裁请求；作出柳劳人仲字〔2019〕第442-2号裁决书，裁决自本裁决生效之日起五日内，耀昌公司一次性支付钟彩凤2017年8月、11月和2018年2月的工资5124元。 钟彩凤不服柳劳人仲字〔2019〕第442-1号裁决书，于2019年8月29日诉至该院，要求1.判令耀昌公司向钟彩凤补发2016年至2018年期间未足额发放的工资5124元;2.判令耀昌公司支付钟彩凤经济补偿2972.71×2=5945.42元;以上两项费用共计11069元。 庭审中，钟彩凤变更诉讼请求，1.撤回第一项诉讼请求，即“判令耀昌公司向钟彩凤补发2016年至2018年期间未足额发放的工资5124元”；2.判令耀昌公司支付钟彩凤经济补偿2972.71元/月×2月=5945.42元;3.请求判决耀昌公司向钟彩凤支付2017年2月至2018年2月因未签订劳动合同的双倍工资差额2972.71元/月×12个月≈35672元。钟彩凤自认月平均工资为2972.71元，于2018年2月离职，钟彩凤表示以口头协议的方式主动与耀昌公司解除了劳动关系，耀昌公司未提出异议。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据钟彩凤提交的转账记录，证实耀昌公司的法定代表人多次以摘要为“工资”的形式转账给钟彩凤，结合当月工资次月发放的特点，确认钟彩凤与耀昌公司于2016年10月1日至2018年2月期间存在劳动关系，钟彩凤称其于2016年1月1日开始与耀昌公司建立劳动关系，证据不充分，不予以采信。 关于经济补偿。钟彩凤表示在2018年2月以口头协议的方式主动与耀昌公司解除了劳动关系，钟彩凤以此主张耀昌公司支付经济补偿，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情形，对其诉请，不予以支持。 关于未签订劳动合同的一倍工资。劳动者与用人单位因此发生的争议适用劳动争议仲裁一般时效的规定。钟彩凤于2019年1月17日申请仲裁，则钟彩凤要求加付2017年2月至2018年1月16日期间未签订劳动合同一倍工资已超过法定申请仲裁时效。钟彩凤与耀昌公司自2016年10月1日起未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，即自2017年10月1日起视为钟彩凤与耀昌公司已订立无固定期限劳动合同，因此，钟彩凤主张耀昌公司加付2018年1月17日至2月28日期间未签订劳动合同一倍工资的请求，无法律依据，不予以支持。 钟彩凤在庭审中自愿撤回第一项诉讼请求，即“判令耀昌公司向钟彩凤补发2016-2018年期间未足额发放的工资5124元”，予以准许。 一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钟彩凤的诉讼请求。案件受理费10元，公告费480元，共计490元（钟彩凤已预交），由钟彩凤负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,当事人应当对自己的主张承担举证责任，举证不能的应当承担不利后果。关于双方劳动关系存续期间的问题，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”可见，由于在劳动关系中用人单位处于优势地位，大部分与劳动争议相关的证据掌握在用人单位手中，法律为了平衡用人单位与劳动者之间的利益，已经加大用人单位的举证责任，但劳动者在主张与用人单位存在劳动关系和主张劳动关系起始时间时，仍需对双方是否存在劳动关系提供初步的证据加以证明。本案中，根据钟彩凤提供的工资发放记录，耀昌公司的法定代表人赵金耀自2016年11月开始，通过银行转账的方式向钟彩凤支付工资，钟彩凤主张当月工资次月发放，故一审法院认定双方自2016年10月1日至2018年2月期间存在劳动关系并无不当。又因钟彩凤向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时并没有将确认双方存在劳动关系作为仲裁请求，其请求支付未足额发放的工资及经济补偿等是基于自己主张双方存在劳动关系，故在用人单位耀昌公司未出庭应诉及抗辩的情况下，仲裁和一审依据钟彩凤提交的发放工资相关材料采信钟彩凤关于劳动关系存续期间的部分主张，认定于2016年10月1日至2018年2月期间存在劳动关系，为对案件事实的确认，并不属于仲裁事项或者判项中关于劳动关系及劳动关系存续期间的确认，故一审判决主文中没有作为一个判项予以列明，并无不当。钟彩凤上诉将确认双方于2016年1月至2018年2月存在劳动关系作为其上诉请求，实为已经增加了诉请，且没有经过仲裁，故本院在判决主文中亦不予确认。 关于解除劳动关系经济补偿。因钟彩凤未能举证证实其系因耀昌公司未足额支付工资、未依法缴纳社会保险，而口头向耀昌公司提出解除劳动关系，故其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，钟彩凤的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（钟彩凤已预交），由钟彩凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴媚媚 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 李 颖 代书记员 赵俊婷