文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终444号上诉人（原审被告）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，统一社会信用代码91500000203137250B。法定代表人：黄普，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐明勇，重庆敬友律师事务所律师。委托诉讼代理人：米家全，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆盛时达汽车有限公司，住所地：重庆市涪陵区新城区龙兴路8号，统一社会信用代码9150010209123221X1。法定代表人：王东，该公司董事长。委托诉讼代理人：旷建，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠小红，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称建工八建司)因与被上诉人重庆盛时达汽车有限公司(以下简称盛时达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建工八建司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决漏列当事人。被上诉人先将案涉工程发包给重庆莱特钢结构有限公司（以下简称莱特公司）承建，在施工工程量达到1085.4万元时，因莱特公司施工资质问题，案涉项目才转由上诉人承建。上诉人于2014年12月进场，属中途承接。上诉人进场时，施工现场已存在大量彩钢卷。上诉人不是本案争议彩钢卷的提供者。因此，争议彩钢卷是否系莱特公司购买与本案有重大利害关系，应当将莱特公司追加为本案当事人，以便查清事实。二、一审法院认定事实错误。1.莱特公司退场时，针对该公司已经施工的部分，盛时达公司支付了相应的工程款，其中包括留在现场的彩钢卷，应视为盛时达公司接受了莱特公司购买的上述材料。上诉人进场时，争议彩钢卷就已经存放于施工现场，故该部分彩钢卷属于甲供材。上诉人对该部分材料仅是加工、制作和安装，材料质量问题与上诉人无关。2.虽然上诉人的代理人在一审庭审中表示过不同意更换并提出了抗辩，但在诉讼后期，上诉人觉察法院即将作出对己不利的判决，为了应对，上诉人的代理人亲自递交了书面意见书，表示如果一定要判决建工八建司承担责任，在赔偿和更换之间，愿意选择更换。一审法院在判决书中曲解建工八建司的意思，仍载明系上诉人不同意更换，这是错误的。3.司法鉴定报告严重失真。（1）盛时达公司在起诉书中请求更换的屋面板面积为74928.92㎡，而鉴定报告中屋面板面积为83629.51㎡，超出被上诉人的请求范围。（2）鉴定报告中未扣除气楼和亮瓦部分面积，且将彩钢瓦的内板和保温层均纳入更换或赔偿范围，增加了计算面积。本案有争议的部分仅为屋面板的外板部分，约占45%左右，扣除没有争议的部分，有争议的部分仅占鉴定报告造价部分的30%左右。因此，该鉴定报告严重失实，不能作为判决依据。（3）即使争议屋面板采用普通聚酯，其使用年限为7-10年，判决时应扣除已使用年限的价值。盛时达公司辩称：1.上诉人的陈述不属实，盛时达公司与建工八建司签订的合同，与盛时达公司与莱特公司签订的合同在权利义务各方面的约定完全相同。实际上，因莱特公司施工资质不够，其挂靠建工八建司后又重新签订了合同。建工八建司承接了莱特公司的全部合同权利义务，莱特公司已退出案涉工程，故本案并未漏列当事人。2.案涉争议彩钢卷不属于甲供材，合同第四条明确约定工程材料的采购、运输、制作、安装及检测、调试均是建工八建司的义务。建工八建司在一审中辩称是经盛时达公司同意更换材料，但未提供相应的证据予以证明，故材料不符合合同约定的责任应当由建工八建司承担。3.一审法院在审理过程中，多次征求建工八建司的意见，释明如判决建工八建司承担责任，其愿意更换还是赔偿，建工八建司一直不置可否。直到一审庭审活动全部结束，建工八建司才表示愿意更换，一审法院未采纳其意见不违反法律规定；且被上诉人在一审庭审中也表示要求上诉人进行赔偿，一审法院判决建工八建司进行赔偿是正确的。4.鉴定报告分项中对气楼和亮瓦部分进行了扣减，我们仅针对屋面的损失提出请求。一审判决的700余万元仅针对屋面板和屋面拆除的金额，并不包括其他。因上诉人提供的材料不符合合同约定，导致案涉工程要全部拆除，不能仅拆除部分，屋面板都是连在一起的，也无法仅拆除部分。本案系因上诉人未按照合同约定的要求和质量施工，不应扣除使用年限。盛时达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令建工八建司将承建盛时达公司的一、二期钢结构厂房屋面74928.92㎡进行重新制作，外板采用YX66-394-788型0.5㎜厚（含保护层厚度为0.524㎜厚），屋面外板镀层选用热镀锌基板，涂层为高耐候聚酯，外板为上海宝钢品牌产品，技术要求不低于国标06J925-2第6页说明5。墙体（外墙板）24400㎡采用YX28-205-820型0.5㎜厚（含保护层厚度为0.524㎜厚），外墙板品牌为上海宝钢，质量和技术参数按国标执行，或赔偿盛时达公司损失7697991.3元。2.判令建工八建司支付违约金3138548.30元。一审法院认定事实：2014年8月16日，盛时达公司与莱特公司签订《钢结构厂房施工合同》约定，盛时达公司将专用汽车生产基地迁（改扩）建项目交由莱特公司施工建设；工程规模为微车厂房1建筑面积14671.63平方米和微车厂房2建筑面积21744.3平方米，总建筑面积36415.93平方米；承包方式为包工包料；合同价款为固定包干总价1475万元，其中微车厂房1固定包干价714.5万元，微车厂房2固定包干价760.5万元；合同还对工期、范围及内容、工程款支付及履约保函，双方的责任、权利义务，工程质量标准、技术要求、验收及移交，安全条款，违约责任等事项予以明确约定。同日，双方签订工程质量保修书，对承建工程保修责任事项予以明确约定。合同签订后，莱特公司组织进行专用汽车生产基地微车厂房1、微车厂房2钢结构厂房施工建设作业。2014年10月10日，盛时达公司与莱特公司签订钢结构厂房施工合同约定，盛时达公司将位于重庆市涪陵区涪陵工业园区龙兴路8号的专用汽车生产基地迁（改扩）建项目交由莱特钢结构有限公司施工建设；工程规模为专业车1建筑面积14515.43平方米和专用车2建筑面积21744.23平方米，总建筑面积36259.66平方米；承包方式为包工包料；合同价款为固定包干总价1560万元；合同还对工期，范围及内容，工程款支付及履约保函，双方的责任、权利义务，工程质量标准、技术要求、验收及移交，安全条款，违约责任等事项予以明确约定。同日，双方签订工程质量保修书，对承建工程保修责任事项予以明确约定。合同签订后，莱特公司进行专用汽车生产基地微车厂房1、微车厂房2、专业车1、专用车2钢结构厂房施工建设作业。期间，莱特公司先后收到盛时达公司支付的工程款1085.4万元。2014年12月，经盛时达公司、建工八建司、莱特公司协商一致，莱特公司退出本案工程的施工，由建工八建司承接本案工程继续施工。盛时达公司因此与建工八建司签订《重庆盛时达汽车有限公司一、二期厂房钢结构施工合同》（双方确定合同的签订时间为2014年8月28日）约定，盛时达公司将专用汽车生产基地迁（改扩）建项目（一期、二期工程）交由建工八建司承建，工程规模为四栋厂房，微车厂房1和微车厂房2为一期工程，专用车厂房1和专用车厂房2为二期工程。微车厂房1建筑面积14671.63平方米、微车厂房2建筑面积21744.3平方米、专用车厂房1建筑面积14515.43平方米、专用车厂房2建筑面积21744.23平方米。承包方式为包工包料，交钥匙工程；合同价款为固定包干总价3035万元，其中一期固定包干总价1475万元，二期工程固定包干总价1560万元[其中微车厂房1（3号建筑）固定包干价714.5万元，微车厂房2（4号建筑）固定包干价760.5万元，专用车厂房1固定包干价645万元、专用车厂房2固定包干价915万元]。在工程质量标准、技术要求、验收及移交方面，双方约定；1、墙体：内墙板采用YX15-225-900型0.5№厚（含保护层厚度为0.426㎜厚），外墙板采用用YX25-205-820型0.5㎜厚（含保护层厚度为0.524㎜厚），内墙隔板采用YX25-205-820型0.5㎜厚（含保护层厚度为0.524㎜厚），内板与外板之间采用50㎜厚12K超细玻璃棉，外墙板品牌为上海宝钢，内墙板品牌为攀华。2、屋面：外板采用YX66-394-788型0.5㎜厚（含保护层厚度为0.524㎜厚），内板采用YX15-225-900型0.5№厚（含保护层厚度为0.426㎜厚），内板与外板之间采用75㎜厚12K超细玻璃棉，外板为上海宝钢品牌产品，内板品牌为攀华。屋面外板镀层选用热镀锌基板，涂层为高耐候聚酯，技术要求不低于不低于国标06J925-2第6页说明5。合同签订后，建工八建司组织人员进行了施工。2016年3月8日，本案工程经过竣工验收。同月23日，取得竣工验收备案登记。同月25日，工程移交盛时达公司使用。使用期间，因厂房墙体、屋面出现变色、脱漆、裂纹、渗漏等情况，经建工八建司维修补漏后仍无改善，盛时达公司因此起诉来院。本案一审庭审中，因建工八建司明确表示不同意对盛时达公司的厂房进行重新制作安装，盛时达公司即将其诉讼请求变更为请求建工八建司赔偿重新制作安装的损失7697991.3元及支付违约金。因双方不能确定损失具体金额，一审法院即根据盛时达公司的申请，委托双方共同选定的重庆通冠工程造价咨询有限公司对拆除案涉厂房，并按合同约定材质重建的相关费用进行了司法鉴定。其鉴定意见为：“重庆盛时达汽车有限公司一、二期钢结构厂房外板的工程造价（含成型板材、安装、拆卸、辅料）申请鉴定金额合计9930253.96元”，该司法鉴定报告《分部分项工程项目清单计价表》载明“墙面板21627.87㎡，合价1860213.10元；屋面板83629.51㎡，合价7279948.85元；墙面板拆除合价159829.96元；屋面板拆除合价350407.65元；施工技术措施项目279854.40元”。盛时达公司根据该鉴定意见，将其请求的损失金额最终确定为请求建工八建司赔偿拆除重建厂房屋面板的损失7630356.50元及违约金3138548.30元，不再要求建工八建司赔偿厂房外墙部分拆除重建的损失。此次鉴定费10万元已由盛时达公司交纳。一审法院另查明：2019年6月，经宝山钢铁股份有限公司确认，建工八建司施工中提供的产品部分标签系伪造的宝钢产品标签。之后，经宝山钢铁股份有限公司对盛时达公司的4栋厂房屋面板所取样板检测，确定样板中既有宝钢普通聚酯产品，也有不是宝钢公司的彩涂产品。该检测回函同时明确在一般环境下，普通聚酯产品使用年限为5-7年左右，但宝钢公司不保证其实际使用年限；高耐候聚酯产品，宝钢公司承诺使用年限为15年。两种产品的价差为600元/吨（不含税）。一审法院还查明：2017年5月27日，建工八建司起诉盛时达公司支付工程款，盛时达公司反诉请求其支付逾期竣工违约金及拖欠的水电费，该院作出（2017）渝0102民初4000号民事判决后，二审期间，双方对质保金协商时，确定由盛时达公司将已到期部分予以支付；未到期部分质保金，待建工八建司对质量问题整改合格且到期后再予以支付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，盛时达公司将其厂房的钢结构施工承包给建工八建司，双方所签订的《重庆盛时达汽车有限公司一、二期厂房钢结构施工合同》是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均有约束力。因双方合同约定屋面外板品牌为上海宝钢，镀层为热镀锌基板，涂层为高耐候聚酯，但建工八建司所使用的屋面板已经检测确认部分为上海宝钢的普通聚酯，部分非上海宝钢彩涂产品。虽然建工八建司主张其将屋面板从高耐候聚酯更换成普通聚酯得到了盛时达公司的认可，且有监理的收货确认，以及竣工后的验收备案登记，但建工八建司并未举示其与盛时达公司就更换材料所签订的协议，以及竣工验收时对材料进行抽样检测的报告。加之，建工八建司实际使用的还有非上海宝钢生产的彩涂产品，且盛时达公司一直否认其同意并知晓建工八建司更换材料的事实。因此，建工八建司所举示的证据不能充分证明其施工中更换材料得到盛时达公司认可，其擅自变更材料的行为有违诚实信用原则。因建工八建司不同意按合同约定对屋面进行材料更换，故该院对盛时达公司请求建工八建司赔偿因更换材料所产生的损失的诉讼请求予以支持。结合司法鉴定报告，该院确认盛时达公司更换屋面板的各项费用为7630356.50元（7279948.85元+350407.65元）。对盛时达公司主张的违约金问题。违约金是指当事人违反合同义务后，按照法律规定或合同约定支付给对方因违约而遭受的损害赔偿金。本案中，建工八建司赔偿盛时达公司更换材料所产生的各项费用已足以弥补建工八建司因违约给盛时达公司造成的损失。因此，对盛时达公司请求建工八建司另行支付违约金的诉讼请求不予支持。对建工八建司答辩称双方在原建设工程施工合同纠纷案件二审中就质保金达成退一半的协议，即表明盛时达公司认可产品合格的问题，其调解笔录中载明所退的是到期的质保金，未退部分质保金是因质保期未到，且建工八建司尚未对质量问题整改合格。因此，建工八建司的该答辩理由不成立，该院不予采纳。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、建工八建司于判决生效后10日内赔偿盛时达公司因更换屋面板产生的各项损失7630356.50元。二、驳回盛时达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80469元，鉴定费100000元，诉讼保全费5000元，共计185469元，由盛时达公司负担35469元，建工八建司负担150000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人盛时达公司在二审中向本院提交了下列证据：1.付款凭证（3次），该凭证显示前两笔款项直接支付给莱特公司，第三笔款项为500万元，系经建工八建司委托支付至莱特公司账户，拟证明盛时达公司支付给莱特公司的工程款中不包括材料费用，建工八建司进场施工后承继了莱特公司的权利义务，案涉材料系建工八建司购买。2.现场照片，拟证明气楼和屋面板颜色不同，建工八建司没有按照合同约定使用相关材质的材料。上诉人建工八建司的质证意见是：1.对付款凭证显示支付的总金额没有异议，该凭证恰好能证明争议材料是莱特公司提供的，否则建工八建司不会委托支付给莱特公司。2.双方签订的合同并未对气楼的材料进行约定，按照建设工程领域的通常解释，气楼与屋面是不同的，所用的材料也应当不同，照片达不到证明目的。本院审理过程中，向重庆通冠工程造价咨询有限公司发函，就重通造司法鉴[2018]005号《司法鉴定报告》中载明的委托鉴定面积与鉴定结果面积不符，及鉴定报告屋面板面积是否扣减气楼、亮瓦面积等问题进行咨询。重庆通冠工程造价咨询有限公司于2020年5月27日书面向本院回函。上诉人建工八建司对该回函的真实性无异议，但不认可鉴定报告中称根据施工图计算得出的面积，因为施工图和厂房实际面积有差距，并表示不清楚鉴定机构是否与建工八建司核对过面积，也不清楚是否包含亮瓦的面积。被上诉人盛时达公司对该回函的真实性、合法性、关联性均无异议。本院二审补充查明：1.盛时达公司与莱特公司于2014年8月16日签订的微车厂房施工合同第6.3条约定：单栋厂房钢柱钢梁全部进场当日起15日内，甲方向乙方支付工程款（该栋厂房合同总价的30%）为：微车厂房1计2143500元，微车厂房2计2281500元。第6.4条约定：单栋厂房钢柱、钢梁吊装完毕当日起15日内，甲方向乙方支付工程款（该栋厂房合同总价的20%）为：微车厂房1计1429000元，微车厂房2计1521000元。第6.5条约定：单栋厂房完成全部屋面外板后当日起15日内，甲方向乙方支付工程款（该栋厂房合同总价的25%）为：微车厂房1计1786250元，维持厂房2计1901250元。2.2014年10月16日，莱特公司向盛时达公司提出付款申请，载明：微车厂房1的钢柱和钢梁已于2014年10月15日全部进场，申请支付工程进度款2143500元、微车厂房2的钢柱和钢梁进场一半，申请支付工程进度款2281500元。2014年10月23日，盛时达公司向莱特公司支付2143500元。3.2014年10月26日，莱特公司以微车厂房2钢柱、钢梁全部进场和微车厂房1钢柱、钢梁吊装完毕为由，要求盛时达公司支付工程款共计3710500元。盛时达公司于2014年10月31日支付莱特公司3710500元。4.2014年10月22日，建工八建司向盛时达公司出具《委托支付工程材料款证明书》，委托盛时达公司将案涉《钢结构施工合同》中部分工程材料款5854000元支付给莱特公司。建工八建司向盛时达公司提交《工程进度款审批表》，载明：微车2#厂房钢柱、钢梁吊装完毕，支付1521000元，微车1、2#厂房屋面外板完成，支付1#1786250元、2#1901250元，以上合计5208500元。同年12月24日，建工八建司向盛时达公司出具合计金额为5208500元的发票两张。盛时达公司于同月29日向莱特公司支付500万元。5.重庆通冠工程造价咨询有限公司于2020年5月27日函复：司法鉴定报告中的屋面板面积83629.51㎡，是根据鉴定申请人提供的项目施工图计算得出，包含了斜屋面和气楼面积。该面积在鉴定过程中与双方当事人核对过；鉴定报告的屋面板面积包含了气楼的面积，不包含亮瓦的面积。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于是否漏列当事人的问题。建工八建司上诉称案涉彩钢卷系莱特公司购买，应由莱特公司对案涉彩钢卷的质量问题承担责任。根据查明的事实，莱特公司施工期间，盛时达公司直接支付给该公司的工程款对应的施工内容是钢柱、钢梁部分。本案争议的屋面板材料款，盛时达公司系经建工八建司申请和委托而将该笔工程款支付给莱特公司，故盛时达公司系履行对建工八建司的工程款支付义务；结合盛时达公司、建工八建司签订的合同与盛时达公司、莱特公司签订的合同约定的权利义务一致的事实，可以认定建工八建司承接了案涉工程中莱特公司的全部权利义务，莱特公司已退出案涉工程。因此，莱特公司不是本案必要的诉讼参加人，一审法院并未漏列当事人。建工八建司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于案涉工程材料不符合约定的责任由谁承担的问题。如前所述，建工八建司系承继莱特公司的全部权利义务后承建案涉工程，故建工八建司应当按照合同约定购买材料并完成施工。根据查明的事实，建工八建司未按照合同约定提供材料，且未提供证据证明双方在施工过程中变更了对材料质量的约定，故案涉工程材料不符合约定的责任应当由建工八建司承担。建工八建司在一审庭审中明确表示拒绝更换，应当对该行为承担相应的法律后果；其代理人在庭审活动结束后以书面形式提出的意见不能达到改变庭审行为法律后果的目的。因此，一审法院判决建工八建司赔偿盛时达公司因材料不符合约定导致更换的相关费用并无不当，应予维持。建工八建司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于鉴定报告。虽然盛时达公司提出的屋面板鉴定面积与司法鉴定报告载明的面积有差别，根据重庆通冠工程造价咨询有限公司的书面回复意见可知，屋面板系斜面形状，屋顶斜面面积比占地面积大属基本常识。盛时达公司要求鉴定的是案涉工程屋顶屋面板面积，该面积数额应以实际鉴定为准，故该鉴定面积并无不合理之处，应予采信。屋面板的气楼系屋面板组成部分，如盛时达公司要对案涉工程屋面板进行拆除重建，则必然会拆除气楼部分，故气楼的拆除重建费用亦应包含在赔偿费用范围内。建工八建司主张本案有争议的部分仅占鉴定结果的30%，但并未提供证据予以证明，应承担不利的法律后果。建工八建司提出应按使用年限折价扣减相关费用的意见，因建工八建司提供的材料不符合双方合同约定，导致盛时达公司无法使用案涉工程，属根本违约，由此造成的后果应由建工八建司全部予以赔偿，其不符合约定的材料不应按年限折价赔偿。因此，建工八建司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，重庆建工第八建设有限责任公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费80469元，鉴定费100000元，诉讼保全费5000元，共计185469元，由重庆盛时达汽车有限公司负担35469元，重庆建工第八建设有限责任公司负担150000元。二审案件受理费65212元，由上诉人重庆建工第八建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 吴 聪二〇二〇年七月二十三日法官助理 周欣洁书 记 员 赵许梅