四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3931号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川蒙创后勤管理有限公司，住所地：成都市青羊区小南街3号。 法定代表人：邓萱，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王涵，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨义，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南永圣餐饮管理有限公司，住所地：云南省昆明市五华区华尔贝大厦23层C2号。 法定代表人：曾兵华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘羿棋，四川法创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余明全，四川法创律师事务所律师。 原审第三人：眉山兴成商贸有限公司，住所地：眉山市东坡区栖云路179号。 法定代表人：徐庆。 原审第三人：徐庆，男，1981年4月22日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人四川蒙创后勤管理有限公司（以下简称蒙创公司）因与被上诉人云南永圣餐饮管理有限公司（以下简称永圣公司）及原审第三人眉山兴成商贸有限公司（以下简称兴成公司）、徐庆合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 蒙创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蒙创公司一审反诉全部诉讼请求，驳回永圣公司一审本诉全部诉讼请求；2.本案一、二审本诉及反诉全部诉讼费用由永圣公司承担。事实和理由：1.蒙创公司受让取得了成都市政通企业管理有限公司（以下简称政通公司）100%股权并以此实际享有文轩职业学院商业街商铺15年承包经营权，具备履行合作经营协议的能力、条件、要求；2.永圣公司签订协议后，随即接受了四川文轩职业学院一食堂、二食堂以及部分商业街商铺，并由其自行负责承包经营，且其经营过程中四川文轩职业学院对其也予以认可，从未提出过异议；3.永圣公司不享有《中华人民共和国合同法》上的不安抗辩权，永圣公司提交的证据不能证明蒙创公司出现合同法第六十八条规定的不安抗辩权的四种情形之一；4.永圣公司要求蒙创公司提供其取得食堂、超市、小卖部、商业街的使用、经营权文件既无合同约定亦不符商业惯例；5.合作协议中明确约定永圣公司在蒙创公司出具通知函后方可进场，并支付超市管理费，一审法院认为未明确约定进场时间，因此永圣公司有权要求蒙创公司交付使之进场，为一审法院曲解合同条款，属事实认定错误；6.一审法院不顾四川文轩职业学院出具《情况说明》背景内容，以四川文轩职业学院并未提供此协议为由，不予采信蒙创公司提交的《补充协议》证据，属事实认定错误；7.蒙创公司与政通公司股东汪勇、张化并签订的《股权转让合同》《股权转让合同之补充协议》约定蒙创公司以价款10,000.00元，代偿款23,990,000.00元总计24,000,000.00元价款取得了政通公司100%股权，蒙创公司一审中提交了支付完毕上述价款的证据材料，并以此实际享有四川文轩职业学院商业街商品截止2030年2月29日的15年承包经营权，一审法院认定为不享有是事实认定错误；8.一审法院以蒙创公司提交的费用清单为单方制作为由不予认可真实性，属于事实认定不清。 永圣公司辩称，1.蒙创公司隐瞒超市由他人使用的事实交由永圣公司并收取保证金2,000,000.00元，隐瞒合同期限不足两年的事实与永圣公司签订合同，在没有报备的情况下擅自将食堂、超市处理并交由兴成公司使用并同样收取保证金，永圣公司催告多次后蒙创公司仍不履行合同义务，且不退还保证金并承担相应责任；2.蒙创公司行为造成永圣公司接受的商铺无依据来源，导致永圣公司无法使用超市，其根本违约导致合同目的无法实现；3.关于蒙创公司主张永圣公司知晓第三人经营超市、小卖部，蒙创公司公司陈述不实；4.请求驳回蒙创公司全部上诉请求。 原审第三人兴成公司述称，兴成公司与蒙创公司于2018年12月7日签订了《合作经营协议》，约定承包了一、二食堂、超市及小卖部，合作时间为5年。其后蒙创公司又把上述物业承包给了永圣公司。在兴成公司经营过程中，永圣公司是不可能知晓兴成公司在实际经营的，因为蒙创公司要求兴成公司在经营过程中对外宣称是蒙创公司下属或关联公司，部分物业的经营执照也是使用的蒙创公司提供的执照。 原审第三人徐庆未到庭，亦未提交书面意见。 永圣公司向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《四川文轩职业学院校内食堂、超市、小卖部及商业街一楼商铺的合作经营协议》及《补充协议》《商业街租赁协议》已解除；2.请求判令蒙创公司向永圣公司退还食堂管理费1,000,000.00元，食堂、超市、小卖部保证金2,000,000.00元，商业街商铺保证金500,000.00元。以上费用共计3,500,000.00元。3.请求判令蒙创公司向永圣公司退还商业街商铺租金244,512.50元（退还租金计算方法为：以已交租金391,220.00元为基数，实际使用日期自2019年3月20日至2019年8月2日共计4.5个月，扣除实际使用日期后退还，剩余月数对应租金244,512.50元）。4.请求判令蒙创公司向永圣公司支付违约金960,000.00元（违约金计算方法：以该合同年度总金额4,800,000.00元为基数，20%为标准）。5.本案诉讼费、保全费、执行费等费用由蒙创公司承担。 蒙创公司向一审法院提出反诉请求：1.要求永圣公司向蒙创公司支付拖欠费用147,803.12元；2.要求永圣公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年2月26日，永圣公司与蒙创公司签订《合作协议》，约定：蒙创公司向永圣公司提供四川文轩职业学院校内一食堂一楼和二楼、二食堂一楼、一食堂一楼超市、二食堂一楼超市、学生宿舍外的小卖部及校园商业街现有一楼商铺、商业街现有餐饮类商铺用于经营；经营期限为2019年2月26日起至2027年1月30日止；永圣公司每年需向蒙创公司缴纳食堂管理费3000000元，超市管理费1800000元，食堂管理费和超市管理费均包含小卖部管理费。永圣公司在蒙创公司出具超市进场通知函后方可进场经营超市，并支付超市管理费；商业街一楼商铺已出租给第三方经营，待租赁期限届满后由蒙创公司收回交由永圣公司经营，永圣公司接到通知三个工作日内与蒙创公司签订租赁协议，如未按时签订租赁协议，蒙创公司有权从永圣公司缴纳的保证金中扣除租赁费用；永圣公司应向蒙创公司缴纳校内食堂、超市、小卖部食品安全及履约保证金2000000元，商业街商铺食品安全及履约保证金1000000元（签订合同时缴纳500000元），永圣公司在服务期间未出现重大事故及设施设备等无损坏，协议到期，双方办理完资产交接和场地移交后，蒙创公司应在30个工作日内无息全额退还食品安全及履约保证金；永圣公司应支付学校移交的工作人员工资及社保待遇、经营期间的水、电、气等费用；合同期内，永圣公司有下列情形之一的，双方协商解决，协商不成，蒙创公司有权解除合同，并要求永圣公司承担违约责任，且有权没收食品安全及履约保证金……永圣公司单方擅自解除协议、永圣公司未按协议约定与蒙创公司签订租赁协议并支付租金的；合同期内，蒙创公司有下列情形之一的，双方协商解决，协商不成，永圣公司有权解除合同，并要求蒙创公司承担违约责任……蒙创公司在合同期内违反其保证与承诺（蒙创公司保证具备服务场地及相应设施设备在协议期限内的合法使用权与经营权），不及时整改或处理的；任何一方违反协议，均视为违约，违约方应向守约方支付合同总金额（共8年，每年4800000元）20%的违约金。后永圣公司与蒙创公司针对《合作协议》签订了《补充协议》，对《合作协议》第四条进行了补充约定。2019年2月25日至2019年2月28日期间，永圣公司向蒙创公司支付了食堂、超市、小卖部食品安全及履约保证金2000000元，商业街商铺食品安全及履约保证金500000元，食堂管理费1000000元。2019年3月1日，蒙创公司将一食堂、二食堂移交给了永圣公司经营。永圣公司经营食堂期间，蒙创公司从其收益中扣除了1000000元作为食堂管理费。2019年3月3日，永圣公司与蒙创公司签订了《租赁协议》，约定：蒙创公司将位于四川文轩职业学院校内步行街的Ａ07、Ａ10、Ａ13、Ａ15、Ａ16、Ａ17、Ｂ16、Ｂ17号商铺租赁给永圣公司，租赁期限自2019年3月20日起至2027年3月19日共计8年。其中，第一年度租金为784944元，永圣公司应于2019年3月5日前支付租金391220元、2019年3月20日前支付租金393724元。2019年3月5日，永圣公司向蒙创公司支付租金391220元。2019年3月20日，蒙创公司将Ａ07、Ａ10、Ａ13、Ａ15、Ａ16、Ａ17号商铺移交给了永圣公司。因Ｂ16、Ｂ17号商铺未移交，永圣公司未支付相应租金393724元。2019年7月9日，蒙创公司向永圣公司送达《入场通知函》，要求永圣公司在三个工作日内签订拟移交商铺的租赁合同，并及时支付租金和保证金。2019年7月14日，永圣公司向蒙创公司邮寄《工作联系函》，要求蒙创公司在2019年7月20日前移交超市、小卖部并提供蒙创公司取得食堂、超市、小卖部、商业街一楼商铺使用权、经营权的文件，在确定无风险后即按照协议履行合同义务。2019年7月17日，蒙创公司向永圣公司邮寄了《关于补足保证金及签订租赁协议之告知函》，要求永圣公司补足保证金及签订拟移交商铺的租赁合同。2019年7月23日，蒙创公司向永圣公司邮寄了《之回复函》，声明具备履行《合作协议》的能力，食堂、超市、小卖部、商业街一楼商铺使用权、经营权的文件系商业秘密，无义务提供。再次要求永圣公司签订拟移交商铺的租赁合同，并及时支付租金和保证金。2019年7月25日，永圣公司向蒙创公司邮寄了《关于限期交付超市、小卖部及提交对应合同文件的告知函》，要求蒙创公司在2019年7月29日前移交超市、小卖部并提供蒙创公司取得食堂、超市、小卖部、商业街一楼商铺使用权、经营权的文件。若拒不交付将按约定追究违约责任。2019年8月1日，永圣公司向蒙创公司邮寄了《关于解除××职业学院校内食堂、超市、小卖部及商业街××楼商铺的合作经营协议>及、的通知》，通知蒙创公司即日起解除《合作协议》及《补充协议》《租赁协议》；3日内完成财务数据核对与资产交接；退还管理费及保证金并承担违约责任。2019年8月8日，蒙创公司向永圣公司发出《关于解除合作经营协议等相关文件的通知之回复函》，确认《合作协议》及《补充协议》《租赁协议》于2019年8月1日解除；要求永圣公司承担违约责任并没收全部保证金；要求永圣公司支付拖欠的管理费、水电气费合计57681.35元；要求8月11日前完成交接并撤场。2019年8月17日，永圣公司与蒙创公司完成食堂交接并撤场。2019年8月23日，永圣公司从商业街商铺撤场。一审法院另查明，蒙创公司承包四川文轩职业学院的一食堂、三食堂（现已变更为二食堂）期限自2016年2月1日起至2021年1月31日；承包四川文轩职业学院校内超市、小卖部期限自2017年2月23日起至2021年2月22日。2018年12月7日，蒙创公司与兴成公司签订了《关于四川文轩职业学院校内超市、小卖部合作经营协议》，约定：蒙创公司将校内一食堂一楼超市和二食堂一楼超市及学生宿舍所有小卖部交由兴成公司经营，期限从2018年12月7日起至2023年12月6日止；协议有效期内，兴成公司是校内超市唯一经营者；兴成公司每年需支付净收益分配金2600000.00元；兴成公司需支付食品安全及经营保证金2000000.00元。以上事实，有当事人陈述、《四川文轩职业学院校内食堂、超市、小卖部及商业街一楼商铺的合作经营协议》《补充协议》《商业街租赁协议》《入场通知函》《工作联系函》《之回复函》《关于补足保证金及签订租赁协议之告知函》《关于解除××职业学院校内食堂、超市、小卖部及商业街××楼商铺的合作经营协议>及的通知》《关于解除合作经营协议等相关文件的通知之回复函》（2019）川成蜀证内经字第154571号公证书、《合同终止协议书》《关于四川文轩职业学院校内超市、小卖部合作经营协议》《食堂承包合同》《超市小卖部承包合同》《情况说明》银行电子回单等证据在卷佐证。 一审法院认为：永圣公司与蒙创公司签订《合作协议》及《补充协议》《租赁协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按约定履行各自义务。由于永圣公司与蒙创公司均认可《合作协议》及《补充协议》《租赁协议》于2019年8月1日解除，对于永圣公司要求确认《合作协议》及《补充协议》《租赁协议》解除的诉讼请求，一审法院予以支持。合同履行过程中，永圣公司在知晓超市、小卖部由他人长期经营后，多次要求蒙创公司交付超市、小卖部并提供蒙创公司取得食堂、超市、小卖部、商业街一楼商铺使用权、经营权的文件，系履行不安抗辩权，但蒙创公司一直未交付超市、小卖部，也未提供相关文件，是导致合同解除的主要原因，蒙创公司应承担违约责任。蒙创公司辩称永圣公司在签订合同时已知晓超市、小卖部由他人经营，且合同约定蒙创公司通知永圣公司进场时其才能进场，蒙创公司并未收取超市、小卖部管理费，蒙创公司并未违约；永圣公司未按照合同约定在蒙创公司发出通知后三个工作日内与蒙创公司签订租赁合同且单方擅自解除合同系违约，蒙创公司有权没收全部保证金；蒙创公司实际享有食堂、超市和小卖部、商业街的承包经营权的截止期限为2029年和2030年，蒙创公司取得了政通公司的100%股权，并以此实际享有商业街15年的承包经营权，承包期限的截止日期为2030年2月29日。一审法院认为，蒙创公司虽未收取超市、小卖部管理费，但收取了食堂、超市、小卖部保证金2,000,000元，且蒙创公司并未在《合作协议》中明确超市、小卖部由他人经营的情况（部分商铺由他人经营、暂时无法移交的情况却进行了说明）；《合作协议》中约定蒙创公司通知永圣公司进场才能进场，未明确约定进场时间，永圣公司有权要求蒙创公司交付超市、小卖部；蒙创公司已于2018年12月将超市、小卖部承包给兴成公司，承包期限为五年，其短期内无法将超市、小卖部移交给永圣公司经营。关于食堂、超市、小卖部承包经营权，根据永圣公司的申请，一审法院在2019年9月5日发出调查令，要求四川文轩职业学院提供关于蒙创公司承包经营校内食堂、超市、小卖部、商业街的所有合同，根据四川文轩职业学院提供的合同，蒙创公司对校内食堂的承包期限至2021年1月31日止，对超市、小卖部的承包期限至2021年2月22日止，蒙创公司实际不享有在合同期限内完全的承包经营权。蒙创公司在一审庭审中提交了其与四川文轩职业学院签订的补充协议，拟证明对食堂、超市、小卖部的承包期限截止2029年。该协议签订时间系2018年，四川文轩职业学院并未提供此协议，且在四川文轩职业学院于2019年10月16日出具的《情况说明》中，也佐证了食堂承包期限为5年，因此一审法院对此补充协议不予采信；关于商业街的承包经营权，蒙创公司提供了《股权转让协议》等证据拟证明其享有政通公司的100%股权，并以此实际享有商业街15年的承包经营权，承包期限的截止日期为2030年2月29日。一审法院认为，以上证据不能证明成都市政通企业管理有限公司享有商业街经营权和蒙创公司享有成都市政通企业管理有限公司100%股权，即使以上都属实，蒙创公司也不是享有商业街承包经营权的主体，因此对于上述证据一审法院不予采信，蒙创公司实际不享有商业街商铺的承包经营权。因此永圣公司有权解除合同，并要求蒙创公司支付违约金。故对蒙创公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。永圣公司请求蒙创公司退回食堂、超市、小卖部保证金2,000,000.00元，商业街商铺保证金500,000.00元，一审法院予以支持，永圣公司要求蒙创公司按照约定支付违约金960,000.00元，一审法院予以支持；永圣公司进场经营食堂的时间是2019年3月1日，退场之日是2019年8月17日，实际承包经营期限为169天，支付管理费2,000,000.00元，按照每年管理费3,000,000.00元的约定，合同解除后，蒙创公司应退还永圣公司食堂管理费610,958.90元（2,000,000.00元-3,000,000.00元÷365天×169天）。永圣公司租赁商业街商铺的进场时间为2019年3月20日，截止时间为2019年8月23日，实际租赁期限为156天。永圣公司支付全年租金391,220.00元，合同解除后，蒙创公司应退还租金224,013.64元（391,220.00元-391,220.00元÷365天×156天）。关于蒙创公司要求永圣公司支付水电气费和员工工资等费用，蒙创公司提供的费用清单系其单方制作，无法确认证据的真实性合法性关联性，一审法院不予采信，且蒙创公司并未举证证明其实际支出了水电气费和员工工资等费用，故对其反诉请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第六十八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒙创公司与永圣公司于2019年2月26日签订的《四川文轩职业学院校内食堂、超市、小卖部及商业街一楼商铺的合作经营协议》及《补充协议》、于2019年3月3日签订的《商业街租赁协议》均于2019年8月1日解除；二、蒙创公司在一审判决生效之日起二十日内退还原永圣公司食堂、超市、小卖部保证金2,000,000.00元，商业街商铺保证金500,000.00元；三、蒙创公司在一审判决生效之日起二十日内退还永圣公司食堂、超市、小卖部管理费610,958.90元，商业街商铺租金224,013.64元;四、蒙创公司在一审判决生效之日起二十日内支付永圣公司违约金960,000.00元;五、驳回永圣公司的其他诉讼请求；六、驳回蒙创公司的所有反诉请求。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,400.00元，永圣公司承担1,740.00元，蒙创公司负担15,660.00元；反诉案件受理费814.00元，由蒙创公司负担。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，永圣公司与蒙创公司签订的《合作经营协议》是双方真实意思表示，不违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定及时全面履行各自的义务。根据案涉《合作经营协议》第一条1.1款约定，蒙创公司提供经营场地给永圣公司使用，具体以蒙创公司与四川文轩职业学院已签订的承包合同约定的场地及其期限为准；第七条第1款约定“甲方（蒙创公司）保证具备服务场地及相应设施设备在本协议期限内的合法使用权或经营权”，故蒙创公司向永圣公司提供的经营场地及期限应符合蒙创公司与四川文轩职业学院所签承包合同的约定。根据查明事实，案涉物业在蒙创公司与永圣公司签订《合作经营协议》之前，蒙创公司已与兴成公司签订《合作经营协议》，并将案涉物业交由兴成公司经营使用，并且蒙创公司与永圣公司所签合作经营期限已超出蒙创公司的承包期限，故蒙创公司存在违约行为且该违约将会导致永圣公司为期8年的合作经营目的不能得以实现。同时，根据蒙创公司与四川文轩职业学院所签承包合同的约定，未经四川文轩职业学院书面同意，蒙创公司不得转租、转借承租房屋，否则四川文轩职业学院有权解除承包合同。蒙创公司未经四川文轩职业学院书面同意，先后与兴成公司和永圣公司签订《合作经营协议》，将案涉物业交由兴成公司和永圣公司进行合作经营，违反了承包合同的约定，存在四川文轩职业学院行使解除权情形，致使蒙创公司与永圣公司签订的《合作经营协议》存在无法履行的风险，对此永圣公司与蒙创公司多次磋商未果。综上，永圣公司主张解除案涉《合作经营协议》具有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定和《合作经营协议》第十二条第1款的约定，永圣公司要求蒙创公司退还已支付的保证金、管理费、租金等款项并承担违约责任的请求于法有据，一审法院认定蒙创公司退还永圣公司的保证金、管理费、租金及违约金的金额正确，本院予以确认。 对于蒙创公司的一审反诉请求，本院认为，蒙创公司提交的相关证据一方面是单方制作的表格，其真实性存疑，另一方面蒙创公司提交的现有证据也无法证明其是否真实发生了相关费用的支出，故本院对于其要求永圣公司支付相关费用的主张不予支持。 综上所述，蒙创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42,342.00元，由四川蒙创后勤管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马丽莎 审 判 员 聂彪峰 审 判 员 罗 宇 二〇二〇年七月九日 法官助理 张迪杰 书 记 员 张玉珍