北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民终490号上诉人（原案申请人）：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市文圣街999号。法定代表人：刘云龙，董事长。委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原案被申请人）：谢武模，男，1963年11月13日出生，汉族，身份证住址重庆市沙坪坝区新体村14号附2号8-1。委托诉讼代理人：**，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖桢，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称墨龙公司）与被上诉人谢武模申请确认仲裁协议效力一案，不服北京市第四中级人民法院（2020)京04民特189号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后进行了审查。现已审查终结。墨龙公司向一审法院申请：请求人民法院依法确认墨龙公司与谢武模之间就中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）受理的S20192267号股权投资合同争议案所依据的“仲裁协议”无效。谢武模称，其与墨龙公司之间已经达成仲裁条款，公司章程约定的仲裁条款合法有效，墨龙公司的理由均不能成立。谢武模于2017年11月13日已向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起诉讼，济南中院作出（2017）鲁01民初1913号民事裁定书，明确“该仲裁条款符合仲裁法第十六条规定”。墨龙公司提起确认仲裁协议效力案违反“一事不再理”。一审法院经审查查明，谢武模曾以墨龙公司为被告，以证券虚假陈述责任纠纷为案由，向济南中院提起诉讼。济南中院经审理查明，根据谢武模立案时提交的证据，其系在香港联合交易所开户并购买墨龙公司H股股票（代码：00568）。谢武模以其投资墨龙公司发行的港股，因该公司虚假陈述导致投资损失为由，提起了诉讼。墨龙公司《章程》第二百七十条约定了仲裁条款，该条款符合仲裁法第十六条规定，应为合法有效仲裁条款。济南中院认为谢武模的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定，在案件已经受理后，依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零八条第三款规定，作出（2017）鲁01民初1913号民事裁定书，驳回谢武模的起诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条规定“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的;(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”。上述规定确定了人民法院在受理案件后有对仲裁协议效力审查并作出裁判的权力。谢武模以其投资墨龙公司发行的港股（代码：00568），因该公司虚假陈述导致投资损失为由，向济南中院提起诉讼。济南中院经审理认为，墨龙公司《章程》第二百七十条约定了仲裁条款，该条款符合仲裁法第十六条规定，应为合法有效仲裁条款，作出（2017）鲁01民初1913号民事裁定书，驳回谢武模的起诉。现墨龙公司依据与（2017）鲁01民初1913号案件相同的事实向本院提起仲裁司法审查申请，请求人民法院依法确认《章程》第二百七十条约定的仲裁条款无效。由于济南中院已在（2017）鲁01民初1913号案件的审理过程中对《章程》第二百七十条约定的仲裁条款效力作出了认定，对此一审法院依法不能再次就同一问题作出审查，故本案符合法院立案后发现不符合受理条件，应予驳回申请之情形。对此，一审法院依据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第八条第一款之规定，裁定驳回墨龙公司的申请。墨龙公司不服一审裁定向本院提出上诉，请求：1.依法撤销北京市第四中级人民法院(2020)京04民特189号民事裁定书；2.裁定指令北京市第四中级人民法院继续审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审裁定严重违反法定程序，依法应予撤销。一审法院送达上诉人的答辩状复印件中署名为“答辩人**”，且在2020年4月23日下午14:00网络庭审时明确告知上诉人，被上诉人居住境外，已书面授权委托**律师代理本案，并要求上诉人针对收到的**签署的“答辩状”复印件及证据发表意见和进行质证，答辩人当庭对被上诉人委托代理的真实性提出了疑问。截至上诉人收到一审裁定书后发现，本案一审中被上诉人并未委托代理人，并就此致电一审法院确认属实。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第三款，“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明”。被上诉人授权委托也应遵守上述规定。一审中，发表答辩意见的“答辩人”并非被上诉人本人或被上诉人合法委托的代理人，一审法院明知答辩人主体不适格而仍要求上诉人对该“答辩状”及提交的证据发表意见和进行质证，实质上剥夺了上诉人的诉讼权利，损害了上诉人的合法权益，属于程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项之规定，一审裁决严重违反法定程序，应依法予以撤销。二、济南中院（2017）鲁01民初1913号案件关于《公司章程》第二百七十条仲裁条款效力的认定与上诉人提起仲裁司法审查申请，并非同一问题，二者所处的时间阶段、司法解释规定的适用条件、事实基础等均不相同，一审法院断章取义，属于认定事实错误。1.济南中院关于《公司章程》仲裁条款的效力认定与上诉人一审主张二者所处的时间阶段、适用条件明显不同，所依据的事实截然不同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条,“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。”该条有分号相隔，属并列关系，明显含有两层原意。其中，第一层含义：当事人可以约定两个以上的仲裁机构,毫无疑问这种约定本身是有效的；第二层含义：如果约定了两个以上仲裁机构，当事人在提起仲裁时必须就仲裁机构的选择达成一致，如能达成一致，之前约定继续有效，反之仲裁协议则无效。由上可知，济南中院的裁决仅仅是针对第一层意思作出的认定，因为当时尚未有任何一方提起仲裁,在没有提起仲裁前,当事人仍有就仲裁机构的选择协商达成一致的机会，此时“二选一”的仲裁条款当然有效。但本案申请确认仲裁协议效力的前提是一方当事人已经提起仲裁，但至今未与另一方就仲裁机构选择进行过协商，更没有达成一致，显然济南中院对章程中仲裁条款的认定和本案已提起仲裁时对仲裁协议的认定，是两个完全不同的时间段和事实状态，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条之规定的第二层含义，此时仲裁协议已变为无效。因此，由于所处的时间段不同、适用条件不同，济南中院裁决关于《公司章程》仲裁条款有效的认定与上诉人申请确认仲裁协议无效并非同一问题，更不存在仲裁司法重复审查的问题，而这恰恰是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条在不同适用条件下产生不同效力的真实诠释,也是近年来随着民事法律学术界已经统一的理论研究成果(各高校及法考培训机构当前也都是这么讲授的)。据此，济南中院裁决与上诉人一审的主张明显不是同一问题，仲裁司法审查所依据的事实已发生根本变化，与之前济南中院作出审查时所依据的事实已截然不同，一审法院应严格依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》之规定就争议双方是否就仲裁机构的选择达成一致，即提起仲裁时的仲裁协议是否仍然有效重新进行独立审查。3.退一步讲，如果一审法院以二者为“同一问题”为由驳回上诉人申请，也就意味着在约定多个仲裁机构的情况下，当然适用了之前济南中院关于“仲裁条款有效”的认定，那么实质上剥夺了司法解释赋予当事一方享有的通过协商选择仲裁机构的权利，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条“当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”的规定，对上诉人显失公平，也与《最高人民法院关于适用若干问题的解释》精神明显不符。事实上，被上诉人提起仲裁前，从未与上诉人进行过协商，更无从谈起协商一致。另外，我们不妨假设一下，如果约定了多个仲裁机构，一方提起仲裁时未经协商一致即向任一仲裁机构提起仲裁，并且此时认定仲裁协议仍然有效，以此类推，如果当事人约定了一百个仲裁机构，甚至可以把全部的仲裁机构都列举上，那么当事人则可以随意向任一个仲裁机构申请仲裁，如此“有效认定”的话《最高人民法院关于适用若干问题的解释》还规定在提起仲裁前必须协商一致干什么呢？岂不是多此一举！三、一审裁定适用法律错误，本案不存在应予驳回申请之情形，一审法院据此驳回上诉人申请于法无据。1.一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查”之规定，裁定驳回上诉人之申请，属于适用法律错误。本案于2020年4月23日开庭审理，截至上诉人收到一审裁定书前，上诉人未收到被上诉人“以书面仲裁协议为由对受理民事案件提出的异议”,上诉人也没有机会就所谓的“异议”发表意见和进行辩解，一审法院据此驳回上诉人申请，属于适用法律错误。2.一审法院关于济南中院裁定驳回谢武模(被上诉人)的起诉适用法律的认定有误。济南中院（2017）鲁01民初1913号民事裁定书驳回谢武模的起诉的法律依据是“最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第二百零八条第三款规定”,但该《最高人民法院关于适用若干问题的意见》已于2015年废止，且《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零八条内容为，“208、对不予受理、驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审”,该条款中也不存在所谓的第三款。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款规定“申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”济南中院对本案仲裁协议效力确认纠纷无管辖权，无权作出效力认定。因此,济南中院（2017）鲁01民初1913号民事裁定适用法律存在不当，一审法院据此认定济南中院裁定与上诉人主张属同一问题明显认定有误。综上，一审法院程序违法，一审裁定认定济南中院裁决与上诉人申请事项为同一问题属于事实认定错误，且适用法律不当，应予纠正。济南中院关于仲裁条款的有效认定与上诉人申请确认仲裁协议效力并非基于同一事实，二者所处时间阶段、适用条件均不相同，仲裁司法审查所依据的事实基础已发生根本变化，一审法院应重新对此进行独立司法审查，否则直接剥夺了上诉人通过协商选择仲裁机构的权利，也不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条之规定。为此，为维护上诉人合法权益，特提起上诉。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，根据已查明的事实，济南中院已作出裁定，认定涉诉《章程》第二百七十条约定的仲裁条款有效，现该裁定已经生效。因济南中院先于一审法院受理审查，对涉案仲裁协议效力进行了裁判，现墨龙公司再次就同一仲裁协议的效力向一审法院提出审查申请，其请求实质上否定前诉裁判结果，故本案属于重复起诉，对墨龙公司的申请，应予驳回。墨龙公司如认为济南中院所作出的裁定错误，可通过再审途径予以救济。关于上诉人主张一审法院严重违反法定程序的上诉理由，因主管问题系法院依职权审查事项，当事人是否答辩不影响法院的审查认定，故该上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院裁定驳回墨龙公司的申请正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 曹玉乾审 判 员 谷 升审 判 员 史晓亮二〇二〇年七月三十日法官助理 高 鹏书 记 员 张铱婷