江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终19号抗诉机关（原公诉机关）无锡市锡山区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴洪海（绰号“海哥”），男，1972年2月22日出生于江苏省无锡市，汉族，小学文化，无业，住无锡市梁溪区，户籍在无锡市锡山区。1989年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；1992年9月因犯盗窃罪被原无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑一年；2017年8月因吸毒被无锡市公安局梁溪分局决定行政拘留十日；2017年9月因犯开设赌场罪被无锡市梁溪区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，2017年12月2日刑满释放；2018年7月因吸毒被无锡市公安局新吴分局决定行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。2019年3月1日因涉嫌犯开设赌场罪被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人张静雨，江苏正太和律师事务所律师。原审被告人程建俤（曾用名程武），男，1975年5月25日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，户籍在福建省连江县。2019年1月11日因涉嫌犯开设赌场罪被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，同年2月2日被取保候审。无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控被告人吴洪海、程建俤犯开设赌场罪一案，于2019年12月18日作出（2019）苏0205刑初343号刑事判决。宣判后，被告人吴洪海提出上诉，原公诉机关无锡市锡山区人民检察院提出抗诉。本院于2020年1月7日立案，并依法组成合议庭，于同年7月15日进行了公开开庭审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员瞿鑫卫出庭履行职务，上诉人吴洪海及受无锡市法律援助中心指派的律师张静雨到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关发现该案需要补充侦查，于2020年2月26日建议本院对该案延期审理，本院决定延期审理后，公诉机关于同年3月26日提请本院恢复法庭审理。2020年5月6日因遇不能抗拒的原因，本案予以中止审理，同年7月15日恢复审理，现已审理终结。原审判决认定：2018年11月以来，被告人吴洪海以年租金人民币（下同）18000元的价格，租用邵某经营的无锡市锡山区东港镇东湖塘爱尚桌球室部分场地用于放置赌博机2台（共16个机位），后吴洪海雇佣被告人程建俤为其日常管理2台赌博机，支付工资及分成。2018年11月至12月，被告人吴洪海从被告人程建俤处收取赌博机经营所得共计28000元。2019年1月9日至10日凌晨，孙某在该处捕鱼机赌博机上，以支付现金、微信扫码付款等方式向程建俤、吴洪海共付款10780元换分后全部用于赌博。同日，公安机关在现场抓获被告人程建俤，并扣押赌博机2台、手机1部、违法所得10780元；同年3月1日，被告人吴洪海自动至公安机关投案。两被告人归案后，均如实供述了开设赌场的事实。案发后，被告人程建俤向公安机关退出违法所得2000元；在一审审理期间，程建俤向无锡市锡山区人民法院退出违法所得4200元。上述事实，有被告人吴洪海、程建俤的供述及辨认笔录，证人孙某、邵某的证言及辨认笔录，公安机关制作和出具的现场笔录、提取笔录、扣押清单、刑事摄影照片、行政处罚决定书、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书及刑事案件侦破经过等证据证实。原审法院认为：被告人吴洪海、程建俤利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。在开设赌场共同犯罪中，被告人吴洪海起主要作用，系主犯；被告人程建俤起次要、辅助作用，系从犯；被告人吴洪海能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；被告人程建俤归案后能如实供述自己的罪行；两被告人均自愿认罪认罚。根据被告人吴洪海、程建俤的犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对两被告人分别予以减轻处罚，且程建俤符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人吴洪海有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人程建俤有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；扣押在公安机关的赌博机2台、手机1部、违法所得人民币12780元及扣押在无锡市锡山区人民法院的违法所得人民币4200元均予以没收。本案尚未追缴的违法所得人民币21800元继续予以追缴并没收。上诉人吴洪海提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。本院审理过程中，上诉人吴洪海申请撤回上诉，请求二审维持原判。其辩护人提出的主要辩护意见是：吴洪海提出上诉，不违反认罪认罚从宽原则，对一审定罪量刑并无异议。原审法院适用认罪认罚制度对其从宽处理正确，原判量刑适当。请求二审驳回抗诉，维持原判。无锡市锡山区人民检察院抗诉认为：被告人吴洪海在审查起诉阶段、第一审审判阶段均自愿认罪认罚。在本案证据没有任何变化的情况下，被告人吴洪海以量刑过重为由提出上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪动机不纯，原量刑建议提出的基础已不存在，应对其处以更重的刑罚。请求二审依法改判。无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持无锡市锡山区人民检察院的抗诉意见。经审理查明：原判认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，上述证据均具有证明效力，本院予以确认。另查明，在审查起诉阶段，上诉人吴洪海对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在原审开庭审理过程中亦无异议。本院认为：上诉人吴洪海及原审被告人程建俤利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。在开设赌场共同犯罪中，上诉人吴洪海起主要作用，系主犯；原审被告人程建俤起次要、辅助作用，系从犯；上诉人吴洪海能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；原审被告人程建俤归案后能如实供述自己的罪行；上诉人吴洪海及原审被告人程建俤均自愿认罪认罚。原审被告人程建俤符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院认为：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利，为保障人权，刑事诉讼法明确规定不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月全国人大常委会决定修改《刑事诉讼法》，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未规定适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。3.上诉人吴洪海在侦查阶段能如实供述自己的罪行，并在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和《认罪认罚具结书》内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中吴洪海对犯罪事实没有异议，故原审法院对吴洪海适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.原公诉机关建议对吴洪海判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金二万元至二万五千元。原审法院审查后认为该量刑建议符合法律规定，并予以采纳，对吴洪海判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元，适用法律并无错误。5.原审判决根据吴洪海的犯罪事实，结合其具有认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。基于上述考量，检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人吴洪海撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许。上诉人吴洪海的辩护人请求维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：准许上诉人吴洪海撤回上诉；二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马小卫审判员徐海宏审判员周华二〇二〇年七月十七日书记员 王      舒      颖本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。