重庆市垫江县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)渝0231刑初179号 公诉机关垫江县人民检察院。 被告人闫云鹏，男，1989年5月16日出生于河南省开封县，汉族，中专文化，无业，住河南省开封县。因犯诈骗罪，2015年2月10日被河南省开封市祥符区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪，2020年1月6日被抓获，次日被垫江县公安局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于垫江县看守所。 辩护人王德文，重庆梓德律师事务所律师。 被告人靳冬冬，男，1988年3月2日出生于河南省开封县，汉族，初中文化，无业，住河南省开封县。因犯盗窃罪，2007年11月8日被河南省开封县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，2007年12月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2020年3月11日主动投案，次日被垫江县公安局决定取保候审。 被告人李亚伟，男，1991年5月27日出生于河南省开封县，汉族，初中文化，无业，住河南省开封县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年3月16日主动投案，同日被垫江县公安局决定取保候审。 被告人**辉，男，1990年2月14日出生于河南省开封县，汉族，初中文化、无业，住河南省开封县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年4月8日被抓获，同年4月11日被垫江县公安局决定取保候审。 垫江县人民检察院以渝垫检刑诉〔2020〕Z112号起诉书指控被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉犯诈骗罪，于2020年7月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。垫江县人民检察院指派检察官杨伟出庭支持公诉。被告人闫云鹏及其辩护人王德文、被告人靳冬冬、李亚伟、**辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 垫江县人民检察院起诉指控,2019年2月，被告人闫云鹏与被告人靳冬冬共同商议冒充“325”内部技术人员，以知道内幕消息为由引诱被害人下载“518娱乐”平台并充值赌博，后通过网站后台操控使被害人输钱。在被害人赢钱后以提现、解冻账户需要手续费为由继续骗取被害人财物。2019年7月，被告人闫云鹏、靳冬冬又邀约了被告人李亚伟、**辉参与。四名被告人通过网络购买棋牌玩家的公民个人信息，并向玩家打电话引诱其下载“518娱乐”平台充值赌博从而骗取钱财。至2020年1月6日，被告人闫云鹏、靳冬冬参与诈骗10起，涉案金额67600元。被告人李亚伟参与诈骗7起，涉案金额51100元。被告人**辉参与诈骗4起，涉案金额20300元。具体事实如下： 1.2019年2月3日，被告人闫云鹏与靳冬冬骗取被害人陈某5000元。 2.2019年2月6日，被告人闫云鹏与靳冬冬骗取被害人吴某5500元。 3.2019年2月17日，被告人闫云鹏与靳冬冬骗取被害人李某6000元。 4.2019年7月18日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉骗取被害人吴某1人民币4000元。 5.2019年7月27日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉骗取被害人管某10200元。 6.2019年11月19日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉骗取被害人李某1人民币2000元。 7.2019年12月23日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉骗取被害人柳某4100元。 8.2020年1月3日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟骗取被害人路某24800元。 9.2020年1月3日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟骗取被害人孙某3000元。 10.2020年1月4日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟骗取被害人谯某3000元。 2020年1月6日，被告人闫云鹏在贵州省岑巩县惠璟大酒店606号房间被民警抓获归案，民警现场扣押了笔记本电脑、手机等物品；2020年3月11日，被告人靳冬冬主动到垫江县公安局桂阳派出所投案；2020年3月16日，被告人李亚伟主动到垫江县公安局桂阳派出所投案；2020年4月8日，被告人**辉被河南省开封市公安局官坊派出所民警抓获归案。四名被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。2020年6月5日，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉共同向十名被害人退赔损失共计67600元。 公诉机关认为，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉以非法占有为目的，利用电信网络骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟诈骗金额巨大，**辉诈骗金额较大。被告人闫云鹏、靳冬冬在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李亚伟、**辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人靳冬冬、李亚伟主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人闫云鹏、**辉到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人闫云鹏、靳冬冬具有犯罪前科，可酌定从重处罚。四名被告人退赔被害人全部损失，可酌定从轻处罚。四名被告人均自愿认罪认罚，可依法从宽处理。建议判处被告人闫云鹏有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人靳冬冬有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；判处被告人李亚伟有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；判处被告人**辉有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 上述事实，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉亦无异议，且有公诉机关提供，并经庭审质证的常住人口信息、到案经过、扣押清单、支付宝交易记录等书证，被害人陈某、吴某等人的陈述，被告人闫云鹏、进洞的、李亚伟、**辉的供述与辩解，辨认笔录，手机电子数据等证据予以证明，足以认定。 被告人闫云鹏提出，个案中诈骗金额更大的被告人也有适用缓刑的情形，希望对其适用缓刑。 被告人闫云鹏的辩护人提出：1.对公诉机关指控的事实及罪名没有异议；2.被告人闫云鹏具有如实供述的从轻处罚情节，且其自愿认罪认罚；3.本案中，四名被告人在实施诈骗过程中无明显分工，违法所得均系平分，不宜区分主从；4.被告人闫云鹏家庭困难，有子女需要抚养。综上建议对被告人闫云鹏适用缓刑。 根据本案的事实和证据，针对被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于辩护人提出四名被告人无明显分工、违法所得均系平分，本案不宜区分主从犯的意见。本院认为，共同犯罪中，各被告人之间的分工、违法所得的分配方式是区分主从犯时应当考虑的因素，但区分主从犯的关键是行为人在共同犯罪中所起的作用。本案中，被告人闫云鹏、靳冬冬共同商议通过操作网络赌博平台的方式对参赌人员实施诈骗，并准备了虚拟赌博平台、笔记本电脑等作案工具，尽管在被告人李亚伟、**辉参与实施诈骗行为后，四名被告人之间无具体分工，违法所得也平均分配，但被告人闫云鹏、靳冬冬作为犯意的发起者和前期的工作的准备者，在整个犯罪过程中起主要作用，应当认定为主犯。故，对于辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 二、关于被告人闫云鹏及其辩护人提出适用缓刑的辩解、辩护意见。本院认为，对于被告人闫云鹏是否适用缓刑应当结合缓刑的适用条件进行评判。1.被告人闫云鹏通过电信网络实施诈骗，诈骗数额巨大，不属于犯罪情节较轻的情形；2.被告人闫云鹏于2015年2月10日因犯诈骗罪被河南省开封市祥符区人民法院判处刑罚，其本次再犯诈骗罪，屡教不改，有再犯罪的危险。综上，被告人闫云鹏不具备适用缓刑的条件，对于被告人闫云鹏及辩护人的该点辩解辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗行为，其行为均已构成诈骗罪，且被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟诈骗数额巨大，被告人**辉诈骗数额较大。公诉机关指控的罪名成立。被告人闫云鹏、靳冬冬在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李亚伟、**辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人靳冬冬、李亚伟主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人闫云鹏、**辉到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人闫云鹏、靳冬冬具有犯罪前科，可酌定从重处罚。四名被告人共同退赔被害人损失，可酌定从轻处罚；四名被告人均自愿认罪认罚，可依法从宽处理。综合四名被告人的犯罪事实及具有的情节，本院决定对被告人闫云鹏、**辉从轻处罚，对被告人靳冬冬、李亚伟减轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。被告人靳冬冬、李亚伟、**辉认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人闫云鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后的第二日起十日内向本院缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2020年1月6日起至2023年1月5日止。） 二、被告人靳冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（限本判决生效后的第二日起十日内向本院缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 三、被告人李亚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（限本判决生效后的第二日起十日内向本院缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 四、被告人**辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（限本判决生效后的第二日起十日内向本院缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 五、公安机关在案扣押的作案工具华硕牌笔记本电脑一台、索尼牌笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。 六、责令被告人闫云鹏、靳冬冬退赔被害人陈某人民币五千元、吴某人民币五千五百元、李某人民币六千元；责令被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟、**辉退赔被害人吴某1人民币四千元、管某人民币一万零二百元、李某1人民币二千元、柳某人民币四千一百元；责令被告人闫云鹏、靳冬冬、李亚伟退赔被害人路某人民币二万四千八百元、孙某人民币三千元、谯某人民币三千元（均已退赔）。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向重庆市第三中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。 审 判 员  曾 洋 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  刘 燚 书 记 员  刘鑫星