西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2020）陕71行终472号     上诉人（原审原告）许兆衡。   委托代理人魏玉丰，北京创为律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人孟士统，陕西洪振律师事务所律师。    委托代理人张海强，工作人员。   被上诉人（原审被告）西安市人民政府，住所地西安市未央区。   法定代表人李明远，市长。   委托代理人吕斌，该政府工作人员。   上诉人许兆衡因行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2636号行政判决，向本院提起上诉。2020年5月28日，本院依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。上诉人许兆衡及其委托代理人任桂洋、魏玉丰，被上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称西安市城管局）委托代理人张红兵、孟士统，被上诉人西安市人民政府（以下简称西安市政府）委托代理人吕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明，2019年4月30日，西安市规划局高新分局作出西高规函（2019）203号《西安市规划局高新分局关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》，涉及本案的内容为“……六、六层砖混结构房屋（业主为许兆衡），其中两层以上为超建部分，建筑面积约1173.58㎡；”“超建未取得建设工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。……超建部分属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。” 2019年5月7日，被告市城管局执法人员对涉案建筑进行了现场勘验，并制作了勘验图，并于同日作出西城执限拆告字高新01[2019]第8654号《责令限期拆除告知书》。2019年5月10日，被告作出西城执限拆决字高新01[2019]第8654号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2019年5月12日之前自行拆除违法建设。逾期不拆除的，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条，《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对原告的违法建筑采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用由原告承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。原告许兆衡对该决定不服，于2019年5月13日向被告市政府邮寄行政复议申请。被告市政府于5月16日收到申请后，向市城管局发送了《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本，于2019年7月11日作出市政复决字[2019] 252号《行政复议决定书》，维持了西市城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》，并邮寄送达给原告。    原审法院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   在本案中，原、被告双方虽未对被诉责令限期拆除的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。   关于涉案责令限期拆除决定的合法性。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第六十八条规定，XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，原告自陈涉案建筑建成于2004年，未取得规划许可手续。被告市城管局依据上述法律规定和规划局建议作出责令限期拆除决定，适用法律正确，并无不当。   住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。除此之外，均不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，原告许兆衡提交的房屋所有权证和土地使用证均不能证明涉案建筑物已取得建设工程规划许可证。其在庭审中自陈未取得规划许可手续，也未能证明其已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求，故被告作出责令限期拆除决定不违反合理行政的原则。   被告市政府在接到原告许兆衡提出的复议申请后，履行了审查、通知被申请人、审理等程序，于法定期限内作出行政复议决定，程序合法。综上，被告市城管局作出的西城执限拆决字高新01[2019]第8654号《责令限期拆除决定书》和被告市政府作出的市政复决字[2019]252号《行政复议决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告许兆衡的诉讼请求不能成立，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告许兆衡的诉讼请求。本案受理费50元，由原告许兆衡负担。    上诉人许兆衡上诉称，一、原审法院判决认定事实不清。从事实角度看，上诉人房屋属于合法建筑，应当受到法律保护。从行为实质看，涉案被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》意图以行政手段逼迫上诉人行政搬迁工作，以达到少补甚至不补偿的目的，属于滥用职权，其行政行为目的不当。二、原审判决关于责令限期拆除的性质认定不清，与事实不符。三、原审判决适用法律错误。法不溯及既往是我国一项基本的法治原则，原审法院依据《中华人民共和国XX乡规划法》和《西安市XX乡规划条例》认定被上诉人西安市城管局具有对违法建设进行处理的法定职权和责令限期拆除决定的合法性，属于适用法律错误。四、原审法院对原、被告提交证据认定严重违法。原审法院未阐明采纳证据的具体理由，不符合法律规定。被上诉人的行政行为已经没有证据证实，原审法院仍作出该判决，实属枉法裁判。请求，撤销西安铁路运输法院作出的（2019）陕7102行初2636号行政判决书，支持上诉人原审中的诉讼请求。   被上诉人西安市城管局答辩称，一、被答辩人违法行为事实清楚，证据确实充分，答辩人行政执法主体适格，程序合法。被答辩人所建房屋未取得规划审批手续，违反了法律的规定。答辩人具有查处违建的法定职权，答辩人认定事实清楚、程序合法。二、被答辩人认为答辩人的行为属于拆违代拆迁，纯属无稽。答辩人不具有实施征迁拆迁的职能，答辩人仅是在接到规划部门的违法认定函后，依据答辩人的职能作出相关行为。   被上诉人西安市政府答辩称，与原审答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。   另查明，2015年12月31日，陕西省人民政府作出陕政土批[2015]707号土地审批件《关于西安高新区2015年度第七批统一征收集体建设用地的批复》，同意将西安市土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组40.4929公顷集体建设用地依法征收为国有。   2016年4月19日，原西安市国土资源局作出[2016]第89-2号《征地补偿安置方案公告》。   再查明，许兆衡在陈林村所有的房屋属于上述征收范围内。许兆衡主张其房屋建于2004年，西安市城管局答辩称建于2005年。   本院认为，本案的争议焦点为被上诉人西安市城管局作出的《责令限期拆除决定书》是否合法；被上诉人西安市政府作出的《行政复议决定书》是否合法。   关于焦点一，被上诉人西安市城管局作出的《责令限期拆除决定书》是否合法的问题。行政机关作出的行政行为应当事实清楚、证据充分、程序合法、法律适用正确，并且对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。一般情况下，城市管理部门在收到规划部门违法建设认定函后，应当对违建面积、建设年代、建设主体以及所有权人等信息进行必要的审查认定。本案中，被上诉人西安市城管局作出被诉行政行为的主要依据系原西安市规划局高新分局的西高规函（2019）203号《关于陈林村许廷智、许韩枫帆、张金玲等九户违法建设认定的函》（以下简称《违法认定函》），在收到该函后，虽进行了现场勘验，但对于涉案房屋的具体建设年代、所有权人等并未核实亦未对相关人员进行调查。在上述基础信息存在争议、不清的情况下，被上诉人西安市城管局作出的《责令限期拆除决定书》事实不清，依据不足。同时，上诉人许兆衡的房屋大约始建于2004年-2005年，即便涉嫌违法建设，但在长达十多年的时间内，相关行政机关并未及时、积极履行相应法定职责，而在此次征收过程中，被上诉人西安市城管局作出被诉的《责令限期拆除决定书》，执法目的明显不当。故，被上诉人西安市城管局作出的《责令限期拆除决定书》，依法应予撤销。   关于焦点二，被上诉人西安市政府作出的《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。据此，人民法院在审查复议机关复议决定时已经不再局限于复议程序的合法性，复议机关应针对复议决定的事实、法律、证据等向人民法院全面举证。本案中，被诉的《责令限期拆除决定书》的主要依据和本质焦点问题系《违法认定函》。在复议程序中，为查清基础事实，被上诉人西安市政府应当依法追加原西安市规划局为第三人，对该函是否合法等问题一并进行审查，或者对上诉人许兆衡进行释明针对《违法认定函》另行提起行政复议。否则，上诉人许兆衡相关权益无法得到救济，相关行政行为亦无法得到有效监督，不利于及时解决行政争议。被上诉人西安市政府未依照上述程序进行审查，在《责令限期拆除决定书》存在事实不清的情况下，径直作出《行政复议决定书》亦属认定事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2636号行政判决；   二、撤销被上诉人西安市城市管理和综合执法局2019年5月30日作出的西城执限拆决字高新01[2019]第8654号《责令限期拆除决定书》；   三、撤销被上诉人西安市人民政府2019年7月11日作出的市政复决字[2019] 252号《行政复议决定书》。   一审、二审案件受理费共计100元，由被上诉人西安市城市管理和综合执法局、被上诉人西安市人民政府各负担50元。   本判决为终审判决。       审  判  长  蒋蒙蒙    审  判  员  左昆   审  判  员  刘爽       二〇二〇年七月十六日       书  记  员  李冬航        1