湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终478号上诉人（原审被告）：湖北汉东电力发展有限公司随县分公司，住所地湖北省随县厉山镇316国道（汉东安装公司）。负责人：龚建军，经理。委托诉讼代理人：朱宏斌，湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉敦锋电力安装有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区前川街新村社区田秀街14号。法定代表人：罗鸣响，总经理。委托诉讼代理人：陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北汉东电力发展有限公司，住所地湖北省随州市花溪巷。法定代表人：杨仕成，经理。上诉人湖北汉东电力发展有限公司随县分公司（以下简称随县公司）因与被上诉人武汉敦锋电力安装有限公司（以下简称敦锋公司）、湖北汉东电力发展有限公司（以下简称汉东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。随县公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回敦锋公司的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1、一审鉴定中，敦锋公司提供的《曾都区供电公司工程费用拨款单》（以下简称拨款单）为复印件，其未能提交原件，应承担举证不能的后果。一审要求随县公司提交相反证据，加重上诉人的举证义务，该复印件中“谌述林、李恒阳”姓名的真实性，一审没有调查和核实。随县公司对《拨款单》作为鉴定依据提出异议，而一审法院向鉴定人询问的内容没有征求当事人的质证意见，鉴定人的解释内容不能作为补充鉴定的理由。其次，双方对第一次鉴定意见提出了异议，是否需要补充鉴定，应当征询当事人的意见，重新选定鉴定机构，然而一审在重新委托鉴定时并未征询所有当事人的意见，重新选定鉴定机构，鉴定程序违法。2、一审认定随州市宏源电力有限责任公司（以下简称原宏源公司）系随州市曾都区供电公司（以下简称曾都公司）的二级单位与事实不符，《拨款单》不能作为鉴定的依据。敦锋公司表示原宏源公司系曾都公司控制的，双方在往来结算时其提交结算单，对方领导签字后付款。但宏源公司并不是曾都公司的二级单位，其不受曾都公司的控制。双方没有往来结算，没有向随县公司提交结算单，每次都是在随县公司处借支。3、随县公司对鉴定费的数额有异议，几次交纳鉴定费之前鉴定机构没有通知所有当事人，征询对鉴定费的金额有无异议，导致鉴定费过高，鉴定费票据没有让所有当事人质证。鉴定的原因是敦锋公司没有提交结算报告，随县公司不应承担鉴定费。敦锋公司辩称，一审对于鉴定意见和证据的采信正确。随县公司上诉陈述的补充鉴定、对鉴定机构的询问，以及鉴定费的理由，没有事实和法律依据。涉案的鉴定费是敦锋公司交纳，鉴定机构出具了鉴定费发票。《拨款单》上有原宏源公司上级单位领导谌述林、李恒阳的签字，虽然随县公司在上诉状中否认二者之间的关系，但是随县公司于2018年3月22日在原二审答辩状第二页中陈述“他们都是答辩人上家，曾都区供电公司的人员”，随县公司在上诉状中的否认属于前后陈述反复，不应被采纳。敦锋公司向一审法院起诉请求：1、判令随县公司、汉东公司支付敦锋公司拖欠的拆旧等费用231832.54元；2、本案诉讼费用由随县公司、汉东公司负担。一审庭审中，敦锋公司变更其诉讼请求为：1、判令随县公司支付敦锋公司的工程款350726.7元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2015年12月14日计算至实际付清之日止），汉东公司对上述债务承担连带责任；2、第一次鉴定费5000元及第二次鉴定费64000元，由二被告承担；3、诉讼费由随县公司、汉东公司负担。一审法院认定事实：2012年9月6日，敦锋公司与原宏源公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定：1、工程项目为曾都公司2012年第一批农网改造升级工程配网项目；2、分包范围为“依据湖北省发改委、电力公司批复的曾都公司2012年第一批农网改造升级工程配网项目，最终以实际委托实施的项目为准，具体参见工程计划项目表”；3、施工验收及决算“工程具备竣工验收条件后，劳务分包人向工程承包人提供完整竣工资料及竣工报告，由工程承包人向建设单位组织竣工验收，劳务分包人负责配合。工程验收合格后，劳务分包人按国家有关规定向工程承包人提出工程结算报告，由工程承包人配合建设单位竣工决算”；4、劳务报酬最终支付“本合同经双方协商，劳务分包工程劳务报酬费用金额按照项目最终竣工结算设备材料费的百分比计提。综合考虑地址距离、施工难度等，根据工程实际情况，不同区域及项目设置不同计提比例，具体计提比例如下：（拆旧安装另计）（1）10kv洪74镇区线改造7.46km，按项目最终竣工结算设备材料费的25%计提；（2）10kv草60王子城线改造7.95km，按项目最终竣工结算设备材料费的23%计提；（3）10kv均54啤酒厂线改造6.9km，按项目最终竣工结算设备材料费的23%计提；（4）10kv殷54岩子河线改造20.14km，按项目最终竣工结算设备材料费的25%计提；（5）乙方施工过程中发生的混凝土方、小型消耗型材料等，经甲方核实无误后，据实解决。（6）其他因不可抗因素造成乙方施工受阻，造成误工损失或发生额外费用，原因确切，经甲方核实无误后，甲方可考虑给予补助”。支付方式：项目工程竣工验收合格后，支付项目工程劳务报酬费用的80%，投运正常六个月后支付剩下的劳务报酬。同日，敦锋公司与原宏源公司就10kv炎55炎高线改造16.15km，按项目最终竣工结算设备材料费的25%计提签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同内容与上述合同一致。敦锋公司于2012年9月开工，于2013年7月竣工。10KV洪74镇区主线改造工程、10KV均54啤酒厂主线80#-157#线路改造工程、10KV殷54岩子河线朱店支线及忤水关支线改造工程、10KV王子城草60线路1#-43#杆及彭岳支线改造工程的施工明细上均有原宏源公司的相关人员签字予以确认，敦锋公司、原宏源公司双方对工程量予以认可。10KV高城应急项目工程施工明细上无原宏源公司相关人员签字确认，随县公司对该线路的工程量有异议。由于双方对案涉工程款均有异议，经敦锋公司申请，一审法院委托随州正兴工程造价事务有限公司对案涉五条线路的总工程价款进行鉴定。2019年7月8日，随州正兴工程造价事务有限公司出具报告书，鉴定意见为：“依据委托内容，2012年第一批农网改造升级工程配网项目五条线路工程造价为2165575.42元。其中1、可确定的工程造价为1969127.22元（其中含青苗补偿费31555元）；2、有争议的工程造价196448.2元。”敦锋公司支付鉴定费64000元。该鉴定报告，经双方质证，敦锋公司认为，1.10KV洪74镇区线路改造工程线路架设人工费漏算了24441.65元，应为464372.87元；3、有争议部分即10KV炎55炎高线路的拆旧费196448.2元，不存在争议。随县公司认为，双方在鉴定过程中均同意按随县公司提供的设备、材料价格来进行鉴定，其已经提供了最完备的设备、材料价格，应当按此作为鉴定依据，而不是鉴定报告中所述的曾都公司工程费用拨款单中所表明的材料设备价格总和来进行鉴定，该曾都公司工程费用拨款单未经质证，不能作为鉴定的依据。故该鉴定结论不公正，请求法院不予采用。经一审法院向随州正兴工程造价事务有限公司鉴定人方某询问，其陈述：1、根据双方约定，应按照原宏源公司提供的材料单计算设备及主材费，但由于随县公司三次提交的材料均不一致，且不完整，故鉴定报告未采用随县公司提供的材料单。2、鉴定报告中的设备及主材费主要是采用《拨款单》中表明的材料设备价格总和计算得来的，拆旧费是依照五条线路的施工明细中的工程量按照市场价格计算得来的。3、洪山、草店、均川、殷店的施工明细有原宏源公司工作人员贺军签字，高城线路的施工明细没有原宏源公司工作人员签字，故鉴定报告中有争议部分系高城线路的拆旧费。4、敦锋公司所述的洪山线路的增补工程款，根据提供的相关材料，已经计算在了设备及主材费中。《拨款单》系复印件，上有谌述林、李恒阳的签名，并有李恒阳记载的“经核工程量与现场对应”。谌述林、李恒阳系曾都公司网改办干部，原宏源公司系曾都公司的二级单位，敦锋公司所承建的工程属于曾都公司的业务范围。在一审审理过程中，经询问，敦锋公司表示原宏源公司系由曾都公司控制的，双方在进行往来结算时，都是由敦锋公司提交结算单，对方领导签字后付款，原件由原宏源公司保管，敦锋是没有办法才提交了复印件；随县公司表示原件在何处其不清楚，其没有义务向法庭提供，且也无法提供。同时，经质证，随县公司对于《拨款单》等均不予认可。后经一审法院依职权委托，2019年10月18日，随州正兴工程造价事务有限公司依据《拨款单》中高城线路拆旧明细对高城线路的拆旧及补偿费用（即鉴定报告中有争议的工程造价196448.2元）进行补充鉴定，结论为“有争议的工程造价196448.2元，现修改为能确认的工程造价95242.62元”。对该补充鉴定，双方均有异议。一审另查明，原宏源公司通过银行转账，自2012年12月7日至2015年12月14日共向敦锋公司、法定代表人罗鸣响或其指定账户支付1814848.69元。原宏源公司于2018年10月16日在随县工商行政管理局注销，该公司所有业务转接随县公司。随县公司于2015年7月22日成立，办理了营业执照，汉东公司系其总公司。一审法院认为，敦锋公司与原宏源公司签订的五份《建设工程施工劳务分包合同》均系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。原宏源公司已注销，所有业务转接随县公司，其债权债务应由随县公司承担。本案系敦锋公司进行了五条供电线路改造，在改造完成后，双方因工程款结算问题而产生的纠纷。根据一审庭审调查及举证、质证情况，本案争议焦点如下：1、《拨款单》等能否作为鉴定的依据；2、敦锋公司工程款的数额；3、鉴定费的承担；4、本案的责任如何承担。关于《拨款单》能否作为鉴定的依据。《拨款单》上有谌述林、李恒阳的签名，且李恒阳在该拨款单上明确载明“经核工程量与现场对应”，谌述林、李恒阳系曾都公司的员工，原宏源公司系曾都公司的二级单位。敦锋公司所承建的工程属于曾都公司的业务范围，本案案涉合同虽是由敦锋公司与原宏源公司签订，但由曾都公司对工程量进行核算，符合常理。该拨款单虽系复印件，但上面有曾都公司工作人员，且对于不能提交原件的问题，敦锋公司作出了合理解释。在一审庭审中，随县公司表示无提供义务，且无法提供，同时也未提交证据对该复印件予以反驳。故对该《拨款单》，予以采信，可以用作鉴定的依据。关于敦锋公司工程款的数额问题。根据敦锋公司与原宏源公司签订的合同约定，工程款由两部分组成：线路架设人工费（按照设备及主材费的百分比计提）、拆旧费及补偿费。在鉴定过程中，虽然敦锋公司与原宏源公司约定，依据原宏源公司提供的材料单来计算设备及主材费，但由于随县公司三次提供的材料均不一致，且不完备，同时敦锋公司也不予认可。在此情况下，随州正兴工程造价事务有限公司依据《拨款单》等来计算设备及主材费，并无不当，予以认可。故对于鉴定报告中无争议的工程款1969127.22元，予以确认。对于有争议的工程款196448.2元（即高城线路拆旧及补偿费用），该部分是依据10KV炎55炎高线路的施工明细按照市场价格计算得来，但施工明细上无原宏源公司相关人员签字，表明该施工明细未得到原宏源公司的认可，系敦锋公司单方制作，对该施工明细，不予采信，依据该明细表计算的工程款，不予支持。由于《拨款单》上亦有10KV炎55炎高线路拆旧明细，对随州正兴工程造价事务有限公司依据该拆旧明细作出的补充鉴定，予以采信。故对高城线路拆旧及补偿费用应为95242.62元。敦锋公司的总工程价款应为2064369.84元（1969127.22元+95242.62元），扣除原宏源公司已支付工程款1814848.69元，随县公司还应支付249521.15元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，敦锋公司与原宏源公司未约定欠付工程款的利息问题，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，另根据合同约定，双方应在工程验收合格后，支付项目工程劳务报酬费用的80%等，敦锋公司未提交已进行验收的相关证据，故对其请求的利息，自敦锋公司起诉之日即2017年7月6日起开始计息。关于鉴定费的承担问题。在本案的原审中，对涉案工程进行了鉴定，敦锋公司支付鉴定费5000元，在本案审理过程中，又对涉案工程进行了鉴定，敦锋公司支付鉴定费64000元。因敦锋公司与原宏源公司在工程完结后，未对工程款进行据实结算，导致了需经过鉴定评估来确认双方争议的工程款而产生了鉴定费用，根据公平原则，由敦锋公司、随县公司各承担鉴定费34500元。关于本案的责任如何承担的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中随县公司承接原宏源公司的债权债务，原宏源公司与敦锋公司签订的合同中约定的权利义务应依法由随县公司享有和承担，依据上述规定，随县公司先以其管理的财产对敦锋公司承担责任，不足以承担的部分，由汉东公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，判决：一、随县公司于判决生效之日起十五日内向敦锋公司支付工程款249521.15元及利息（以249521.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年7月6日计算至付清之日止）；二、随县公司于判决生效之日起十五日内向敦锋公司支付鉴定费34500元；三、汉东公司对上述随县公司不足以承担的部分承担责任；四、驳回敦锋公司的其他诉讼请求。案件受理费7576元，由敦锋公司负担2576元，随县公司、汉东公司负担5000元。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2002年10月17日，国网湖北省电力公司随州供电公司工会委员会出资8000万元，登记成立汉东公司。2015年12月30日，宏源公司的出资人由曾都公司工会变更为汉东公司。2018年5月8日，本院审理的（2018）鄂13民终406号宏源公司与敦锋公司建设工程施工合同纠纷一案庭审笔录中，宏源公司对于《拨款单》上签字人的职务陈述为：“签字人李恒阳、谌述林均是随州市曾都区供电公司的工作人员”。2018年4月10日，宏源公司向本院提交的答辩意见中称：“李朝兵原为曾都公司经理、程正庭原为曾都公司副经理、贺军原为曾都公司网改办主任、谌述保原为曾都公司部门主管，上述人员均是总承包方曾都公司的人员，即使《拨款单》、《结算单》签字属实，也不是支付敦锋公司的工程款”。还查明，10KV洪74镇区主线改造工程、10KV均54啤酒厂主线80#-157#线路改造工程、10KV殷54岩子河线朱店支线及忤水关支线改造工程、10KV王子城草60线路1#-43#杆及彭岳支线改造工程的施工明细上均由贺军书写：“本工程已暂支叁拾壹万元，其中殷店岩子河线贰拾伍万元、均川啤酒线陆万元，从本次费用中扣出，请程总审批”并签字，程正庭在该明细上方签字确认。10KV殷54岩子河线路改造工程施工费用结算单上由贺军签字，由程正庭、李朝兵在领导审批栏处签字。本院认为，本案二审争议焦点：一是涉案工程造价鉴定程序是否合法；二是敦锋公司提交的《拨款单》作为鉴定依据是否合理。关于鉴定程序问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第二款规定：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”。本案中，敦锋公司与随县公司对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也未采取其他方式确定工程款，一审法院根据敦锋公司的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，符合证据规定。该鉴定意见作出后，随县公司对敦锋公司提交的10KV炎55炎高线路的施工明细作为鉴定依据有异议。因此，一审法院根据案情，责令该鉴定机构对争议部分工程款进行补充鉴定，该活动是原鉴定活动的延续，仍由原鉴定机构进行，不存在更换和重新选择鉴定单位问题，不存在当事人的选择问题；该补充鉴定结论作出之后，一审法院组织双方当事人对补充鉴定结论进行质证，一审法院的上述鉴定程序符合法律规定，该补充鉴定可以作为有效证据使用，随县公司关于一审补充鉴定程序违法的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于鉴定依据问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”。首先，《拨款单》等证据在一审中已经本案各方当事人质证；其次，虽然《拨款单》为复印件，但曾都公司的工作人员李恒阳、谌述林作为经办人，在实际工程量核实处签字予以确认。而贺军也是曾都公司的工作人员，其在本案洪山、草店、均川、殷店四条线路改造工程的施工明细上代表原宏源公司签字，随县公司对此并无异议；最后，根据一审法院查明及在案证据来看，《拨款单》的原件系原宏源公司制作并经曾都公司审批、保管，敦锋公司对上述证据为复印件作出合理解释，而随县公司对工程量及工程价款结算亦无法提出反证。综上，在案证据足以证明涉案工程中李恒阳、谌述林系原宏源公司的经办人和代理人，李恒阳、谌述林在涉案工程中的相关行为应当认定为履行原宏源公司的职务行为，相应法律后果应由随县公司承担，一审法院依法采信敦锋公司提交的《拨款单》并依此作为补偿鉴定的依据，并无不当。随县公司提出的上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。关于鉴定费分担问题，一审法院根据本案实际情况酌情确定鉴定费分担比例，并无不妥，随县公司提出的一审鉴定费分担不合理的主张，均缺乏依据，不予采纳。综上所述，随县公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5560元，由湖北汉东电力发展有限公司随县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  周 鑫审判员  李 超二〇二〇年七月七日书记员  何沛俊