山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6163号 上诉人（原审被告）：陈某1，男，1964年8月18日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：纪正光，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娜，山东海乐普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某2，男，1958年7月23日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人（原审原告）：陈某3，女，1955年1月3日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审原告）：陈某4，女，1956年7月19日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人（原审原告）：陈某5，女，1960年10月13日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人（原审原告）：陈某6，女，1961年8月10日出生，汉族，住青岛市李沧区。 五被上诉人共同委托代理人：程令娟，山东鲁青律师事务所律师。 五被上诉人共同委托代理人：管炳仁，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人陈某1因与被上诉人陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6继承纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈某1上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.涉案分家单并不涉及当事人父母陈象欣、王秀花死亡后财产分配，而是为了解决二人在世时的居住以及养老问题。分家单既不是遗嘱亦不是赠与协议，成立且有效，不能单方毁约。分家单明确父母对房屋有“长久居住之权利”，二人一直在该房屋居住至其过世，根本无法实现该房屋的权利转移，也不适用赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与的规定。2.涉案房屋不是遗产，其中一间半属于陈象玉，陈象玉过世后上诉人的父亲陈象欣作为其唯一的继承人并没有为其料理后事，而是要求上诉人为其料理后事，故陈象欣明确表示陈象玉的一间半房屋属于上诉人，该一间半房屋是由上诉人以料理后事的方式出资购买所得，在分家之前涉案房屋其中的一间半房屋所有权已经是上诉人的，后通过分家将整个涉案房屋分配给上诉人，因此整个涉案房屋属于上诉人所有。3.涉案房屋的拆迁利益即两套楼房在安置时上诉人自行出资购买了面积，原审在判决继承时并未将该部分予以扣除，而判决整个楼房进行继承错误。 陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6向一审法院起诉请求：1.判令原告继承原、被告父母遗留于青岛市城阳区丹山社区××[集体土地使用证号：崂集（92）字第40936号，面积115平方米]房产，拆迁后房屋拆迁款补偿安置协议的拆迁利益。2.本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。事实和理由：青岛市城阳区人民法院在2016年10月17日作出的（2016）鲁0214民初5343号民事裁定书认为，青岛市城阳区丹山社区××已拆除，尚未安置补偿完毕，原告应待诉争的标的物明确后再行起诉。现标的物已经明确青岛市城阳区丹山社区回迁房x号楼x单元x户（另一套房产位置不清），请求法院判令拆迁后房屋拆迁补偿安置协议项下的拆迁利益（原、被告六人均分拆迁分得的房产两套及80000元拆迁补偿费）。 一审法院认定事实：一、当事人及利害关系人身份：陈象玉与陈象欣系兄弟关系，二人无其他兄弟姐妹。陈象玉生前未婚、未生育子女。陈象玉于1997年11月21日去世。陈象欣与王秀花系夫妻关系，王秀花于2011年1月15日去世，陈象欣于2014年3月21去世。陈象欣、王秀花生前共育有子女六人，即原告陈某2（长子）、陈某3（长女）、陈某4（次女）、陈某5（三女）、陈某6（四女）与被告陈某1（次子）。二、被拆迁房产基本情况及拆迁安置情况：（一）根据原告提交的崂集建（92）字第40936号《集体土地建设用地使用证》记载，土地使用者为陈象欣、陈象玉，地号为I7-17-936，用地面积“115.80”、建筑占地“50.00”，该证制作时间为1992年5月30日。陈象欣、王秀华夫妇生前一直在该地上房屋居住，原告称两位老人去世后该房屋闲置至拆迁，原、被告均各有房屋，被告不可能到涉案房屋中居住。被告称分家之后被告也到××房屋处居住做生意。为证明其主张，被告提交《证明》1份，落款日期为2014年11月29日，出具人为青岛市城阳区丹山社区居民委员会，内容为：“丹山社区××房屋，陈象玉去世后有陈象欣夫妇居住，陈某1修缮管理使用。”（二）2014年7月13日，城阳区夏庄街道丹山社区居民委员会作为拆迁人（甲方）、被告陈某1作为被拆迁人（乙方）签订《夏庄街道丹山社区房屋拆迁补偿安置协议》载明：拆迁人为城阳区夏庄街道丹山社区居民委员会（甲方）、被拆迁人为陈某1（乙方）；拟拆迁房屋门牌号为××，房屋建筑总面积51.74㎡，正房东西长度8.95米，房屋及附属物评估总额44533元，乙方宅基地有效证件记载面积115.80㎡；甲方为乙方安置楼房的建筑总面积160㎡以内，乙方住宅房屋正房东西长度8.95米……；按《方案》规定，乙方应安置楼房原则为高层、多层各一处……；楼层、户型及储藏室（编号与楼房相对应）由乙方自行抓阄确定；乙方安置楼房抓阄确定后，甲乙双方即签订购房协议，办理相关结算及楼房交付手续；如乙方按时腾空房屋……甲方给予乙方的奖励：宅基地面积奖励款6948元、速签奖励款30000元、速拆奖励款12000元，合计奖励款48948元……；甲方给乙方的补助：乙方实行自行租房过渡方式，甲方按照每月1000元的标准给予乙方最长不超过30个月的拆迁安置房屋临时过渡费，发放时间自乙方腾空房屋交付钥匙或拆除房屋并经旧村改造领导小组验收合格之日起至第一套安置楼交付钥匙之日顺延2个月止……，甲方给予乙方两次搬家补助费，每次600元，共计1200元；临时过渡费由甲方先行支付一年，后每半年支付一次，超出过渡期后的临时过渡费由甲方逐月支付给乙方；甲方于乙方腾空房屋交付钥匙或自行拆除房屋，经社区旧村改造工作领导小组验收合格15日内发放临时过渡费和搬家费；乙方楼房抓阄确定后，甲乙双方即签订购房协议，同时就乙方住宅房屋的评估值、奖励及补助与安置楼房总房款两相找差，多退少补，结清房款后甲方交付乙方房屋钥匙。乙方签字处有被告陈某1及原告陈某2、原告陈某4、原告陈某6、原告陈某5的签名及捺印。另查明，根据（2014）城民初字第4185号民事判决书（后详述）查明，过渡费及搬迁费共计13200元由陈某1领取；2014年12月16日，青岛市城阳区丹山社区居民委员会于出具的证明，内容为：“兹证明我社区××陈象欣、陈象玉的房屋，因有家庭争议，在与社区签订拆迁安置协议期间，先由陈某1签订该协议，特此证明”。（三）拆迁补偿安置协议签订后，前述××房屋于2014年7、8月份拆迁，安置房屋两套，分别位于青岛市城阳区丹山社区45号楼1单元201户、59号楼3单元1501户，目前由被告管理使用。被告称安置房面积与拆迁补偿安置协议中约定的面积不一致，安置房总面积大于拆迁补偿协议约定的总面积，根据协议约定多出的面积需要向社区补差价，具体补偿标准尚未确定，需要与社区统一结算。对于其他货币补偿，原告称社区有证据，被告可以去调。被告称：被告去社区要过该补偿费的明细，社区拒绝出示。经法院询问，被告确认两处安置房未办理房产证照，称以后能不能办理不清楚。三、分家单等证据详细内容：（一）被告提交的分家单的主要内容为：“老房三间，包括前后院墙等均归次子崇金所有，房子作价人民币肆仟元，此房有崇英四分之一房产，折人民币壹仟元正”；“此房有二老长久居住之权力，长、次无权干涉”；“如果此房拆迁，崇金必须付崇英壹仟元，二老两家居住，或长、次子凑钱建房均可”；“如果不搬迁，二老百年后，房仍属崇金所有，崇金付崇英壹仟元”；“养老问题：长、次子每年每人人民币肆佰元正，煤壹仟斤”；“二老百年后屋内各种家具，谁给的归谁。”分家单记载“立字人”为陈象欣、长子陈某2、次子陈某1、“证明人”陈崇昭、“代笔人”陈新本，陈象欣在其名字上加盖个人印章，陈某2、陈某1、陈崇昭、陈新本在名字上捺印。对于证明人及代笔人的身份，经法院询问，被告称陈崇昭和陈新本与原被告是一个家族的，未出五服，二人均已去世。分家单为载明书写时间；分家单左下方另由陈新本书写有一个内容：“因以上立字没签日期，经陈象欣、崇昭、崇英、崇金、新本确认：立字日期为1998年正月初六。”原告陈某2主张该分家单的书写时间并非1998年，而是2005年正月初六。对于左下方书写时间，经法院询问，被告称：分家单的书写人以及左下角的书写人都是陈新本；分家单是在1998年正月初六形成的，左下角的内容大约是在分家单形成之后一年或两年形成的，时间太久被告记不清具体的形成时间了。原告陈某2在（2014）城民初字第4185号案（后详述）中对于分家单左下方内容的形成过程述称：达成该协议后，两位老人对该协议内容不满意，找到村委，村领导发现该分家单上没有落款时间，然后我又找到被告及两个证明人陈崇昭、陈新本补上落款时间，被告让证明人陈崇昭、陈新本写上1998年正月初六的时间。对于分家单的性质，经法院询问，被告称：分家单的性质属于民事合同，是当事人自愿处分自己财产的行为。（二）原告提交的《遗嘱》落款日期为2008年9月9日，内容为：“陈象欣、王秀花现居住靠街房屋叁间。生有二个儿子，大儿陈某2、二儿陈某1，四个女儿，大女儿陈某3，二女儿陈某4、三女儿陈信萍、四女儿陈玉萍，共六个儿女。等陈象欣、王秀花百年之后，现居住靠街房屋叁间，六个儿女平均各占一份，如果现居住靠街房屋三间拆迁后，所得房屋六个儿女共同所有。（平均各占一份）”。该遗嘱上有王秀花签名字样，并加盖有名为王秀花、陈象欣的个人印章。对于遗嘱的书写人，经法院询问，原告称：父亲陈象欣去世后原告陈某5从被子里发现的，谁写的不清楚，原告认为遗嘱上的手印和签字是父母的，因为父母在生前都表达过与遗嘱内容一致的意思。（三）原告提交证据3为打印件，落款日期为2009年2月26日，内容为：陈某2、陈某1以前咱找街坊陈崇昭、陈新本，给咱家分居“立字”的字据，不付我意，我和你娘心里很委屈，都很不满意。我和您娘决定，自今天通知日起，以上分家“立字”的字据作废。关于该证据的取得方式、证明打印内容的打印人、父母签字是否本人所签、手印是否本人所按等问题，经法院询问，原告称：是原、被告的父母给了原告陈某2；打印人是陈崇佳、招京君，其中陈崇佳是村里的调解主任；遗嘱上的签字手印是王秀花本人的，陈象欣的签字原告不清楚，手印是陈象欣本人的；证明人招京君和陈崇佳现都还在世。（四）原告提交的《善养二老协议》的落款时间为2010年3月5日，内容除赡养老人的方式外，另载明“二老百年后，二老的三间旧平房及一切物品，由六兄妹平均每人一份。如果房子拆迁，房子折现金（人民币）分配。”该协议的内容（含陈象欣、王秀花及原、被告的名字）均系原告陈某2书写，五原告均在名字上捺印，被告陈某1未捺印。经法院询问，被告称其父母及五原告未就如何赡养老人与被告协商。（五）原告提交的光盘系自U盘刻录，主要内容为原、被告的父亲陈象欣手持养老协议称由子女轮流养老及老人去世之后涉案房屋由六个子女平分，以前的分家单全部作废。对于该视频的拍摄人、拍摄时间、地点及原始载体，经法院询问，原告称：U盘是2010年3月10日左右由原告父亲陈象欣给原告陈某5的，并告诉陈某5让其保管；拍摄人不清楚，用什么拍的也不清楚，拍摄时间是2010年订立养老协议之后，具体时间为2010年3月10日左右，地点位于××房屋。四、历次诉讼基本情况：1.法院于2014年9月2日立案受理陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6诉陈某1法定继承纠纷一案，五原告要求依法分割被告私自领取的城阳区夏庄街道丹山社区703户已确定的拆迁利益13200元。法院经审理认为，位于青岛市城阳区丹山社区××房产（集体土地使用证号为崂集建（92）字第××号）系陈象欣、王秀花共同财产；涉案分家单的内容不违反法律或者社会公共利益，订立分家单的当事人具有相应的民事行为能力，且意思表示真实，该分家单自当事人签字、盖章时成立并具有法律约束力；涉案房产已由原、被告父母在生前以分家的形式进行了处分，其非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。因涉案房产产生的拆迁利益应归被告陈某1所有，五原告主张涉案房产系其父母的遗产，应按法定继承依法分割被告私自领取的城阳区夏庄街道丹山社区703户已确定的拆迁利益13200元，理由不当，证据不足，法院不予支持。法院于2015年5月18日作出（2014）城民初字第4185号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。宣判后，五原告不服并提起上诉，青岛市中级人民法院审理后认为，本案案由明为法定继承纠纷，经审查发现诉争的财产不属遗产性质，本案案由定为物权纠纷更为适宜。青岛市城阳区丹山社区××房产（集体土地使用证号为崂集建（92）字第××号）已拆迁并签订了拆迁协议，现当事人对过渡费及搬迁费13200元产生争执，上诉人认为该项费用归属青岛市城阳区丹山社区××房产拆迁利益，应作为父母的遗产进行分割；被上诉人在原审答辩时明确该项费用是专属诉争房屋使用人或控制人所有的，不属于遗产性质。从本案查明的事实而言，当事人对13200元系过渡费和搬迁费无争议，过渡费及搬迁费是对因拆迁影响房屋使用而对房屋使用人的补偿，与被拆迁房屋本身无关，不属于遗产性质。本案中，青岛市城阳区丹山社区××房产在拆迁前已经闲置，上诉人未实际使用或控制房屋，故上诉人以继承为由要求依法分割上述费用理由不当，该院不予采纳。原审对青岛市城阳区丹山社区××房产归属、拆迁利益的分配以及分家单定性等已经超出本案的审理范畴，法院予以纠正，当事人可另行主张。青岛市中级人民法院于2015年10月14日作出（2015）青民五终字第1568号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2.法院于2016年9月6日立案受理陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6诉陈某1继承纠纷一案，原告要求依法继承原、被告父母遗留位于青岛市城阳区丹山社区××面积为115平方米房产，拆迁后房屋拆迁补偿安置协议项下的拆迁利益。法院审查后认为，在本案审理过程中，原、被告均认可原告所诉争的青岛市城阳区丹山社区××已拆除，尚未安置补偿完毕，因此法院认为原告应待诉争的标的物明确后再行起诉，故原告现在的诉请不符合起诉的条件。法院于2016年10月17日作出（2016）鲁0214民初5343号民事裁定书，驳回原告陈某2、原告陈某3、原告陈某4、原告陈某5、原告陈某6的起诉。 一审法院认为，本案系继承纠纷。五原告提交的崂集建（92）字第40936号《集体土地建设用地使用证》载明土地使用者为“陈象欣、陈象玉”，因此涉案房产应认定为陈象欣和陈象玉的共同财产。1997年11月21日，陈象玉去世。在陈象玉生前未婚、未生育子女且陈象玉与陈象欣无其他兄弟姐妹的情况下，陈象玉对涉案房产享有的份额应由其兄陈象欣继承，陈象欣与王秀花系夫妻关系，其婚后取得的财产应认定为夫妻共同财产。因此，位于青岛市城阳区丹山社区××房产（集体土地使用证号为崂集建（92）字第××号）属陈象欣、王秀花共同财产。现陈象欣、王秀花均已去世，前述房产已被拆除并分得拆迁安置房两套，原告要求分割该拆迁安置房即位于青岛市城阳区丹山社区45号楼x单元x户及59号楼x单元x户房产。从当事人诉辩及举证质证情况分析，本案争议的焦点在于对被告提交的分家单的性质及效力的认定。关于分家单的性质。分家单在农村地区曾普遍存在，成为父母向成年子女分配父母所有财产或家庭财产的形式之一，但我国现行法律中并无关于“分家单”外延及内涵的规定。对于分家单的性质，应从其内容着手分析，进而对其中存在的法律关系进行归纳，得出其性质的认定。本案中，分家单主要目的是明确涉案××房屋归被告陈某1所有，并约定了陈某2及陈某1的赡养义务履行方式，另约定了遇拆迁的处理。从内容分析，应当认定为陈象欣订立的附条件（被告陈某1需履行赡养义务）的遗嘱，遗嘱内容为涉案××房屋由被告陈某1继承；同时，因分家单系见证人书写，故性质上属于代书遗嘱，应当符合我国继承法关于代书遗嘱的形式要求。我国《继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据上述规定，代书遗嘱作为一种要式行为，应当具备四个法定形式要件，即：（1）两个以上现场见证人；（2）见证人之一为代书人；（3）遗嘱上须标明年、月、日；（4）代书人、其他见证人和遗嘱人签名。上述四个要件缺一不可，否则代书遗嘱当属无效。另外，规定继承法第十八条的规定，遗嘱见证人不能与继承人有利害关系。本案中，被告提交的分家单中未标明年、月、日，即代书遗嘱的法定要件缺失，该代书遗嘱当属无效。需要说明的是：1.前述形式要件应当同一时间、同一地点形成，不应允许事后补强，即无论是如本案中代笔人事后填写日期，亦或是通过证人证言加以补强都不被认可，否则形式要件法定就失去意义。正确的做法应当是，如坚持原遗嘱，应另行订立遗嘱。2.被告主张分家单的性质属于民事合同，是当事人自愿处分自己财产的行为。对此法院认为，即使将分家单的性质认定为赠与合同，根据我国《合同法》第一百八十六条第一款的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案中，陈象欣在分家单订立后的一系列行为表明其撤销分家单的意图明显，在分家单订立后涉案宅基地上房屋仍由二老居住使用、物权乃至使用权未发送转移的情况下，陈象欣可撤销该赠与。在认定分家单无效后，原告提交的《遗嘱》、“立字”、《善养二老协议》及光盘记载的视频的真实性等已无进行分析认定的必要，因为从上述书证及电子证据的内容分析，陈象欣均表示涉案××房产由其子女即原、被告六人均分，与法定继承无异，本案按法定继承处理即可。根据我国《继承法》第十条的规定，本案五原告及被告陈某1系陈象欣、王秀花的第一顺位法定继承人。因涉案××房屋已因旧村改造拆除，其遗产已转化为该房屋的各项拆迁利益。我国《继承法》第十三条的规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”原、被告均主张自己在老人生前对其照顾，但现有证据难以界定各方赡养义务履行的多寡，故法院确定五原告与被告各享有遗产六分之一的份额。目前查明的拆迁利益为安置房两套即青岛市城阳区丹山社区45号楼x单元x户及59号楼x单元x户房产，五原告及被告六人对该两套房产各享有六分之一的份额。另原告要求分割拆迁补偿款80000元，因原告并未提交有效证据证明，故本案不予处理，原告可持据另行主张。判决：一、确认陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6及陈某1各享有青岛市城阳区丹山社区45号楼x单元x户及59号楼x单元x户房产六分之一的份额；二、驳回陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系继承纠纷。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的焦点问题是：1、分家单的效力；2、分家单可否撤销。 关于焦点一，按照农村的分家习惯，子女成人后尤其是长子结婚成家后，以父母为核心的大家庭要进行分家，多以儿子数量分为若干小家庭，而农村由来已久的传统是女儿出嫁后即随男方一起生活，故在分家单中往往女儿不参与分家。只有儿子在父母和主持分家人的主持下分家。涉案分家单不仅对房屋的所属进行了分配，而且对两个儿子的利益进行了平衡，包括以后的养老问题，从形式上符合农村分家的情况，结合老人陈象欣在生前录像中，表达出来之前的分家无效，以养老协议为准的意思，说明其也认可有分家的事实，否则没有必要录像为证。故本院认为，分家单合法有效，应予认定。一审法院认为陈象欣订立的附条件（陈某1需履行赡养义务）的遗嘱欠妥，农村分家单中，大多都会列明以后如何养老的问题，因履行赡养义务是法定义务，不是附条件的义务，故不能因涉及如何养老就认为是附条件的遗嘱。因分家单的形式未法定化，主持分家人应为几人，父母、子女是否需要签字、捺印等等均没有法律规定，故一审法院也不应按照遗嘱的法定要件析解涉案分家单。 关于焦点二，分家单是我国特殊的物权变动的方式之一，其中包含了赠与合同性质的成分，但不属于纯粹的赠与合同，其中还包含父母鼓励各自成家、独立生活，并对原家庭成员之间进行利益平衡和再分配的成分，故一旦分家并实际履行，物权即发生变动效力，父母不能无故撤销分家协议。本案中，陈象玉生前未婚、未生育子女，其死亡后，作为唯一兄弟的陈象欣，一般会按照常情委派自己的次子陈某1为陈象玉履行送终程序，而涉案三间房屋有一间半原属于陈象玉，故陈象欣将涉案三间房以分家的形式直接分配给了陈某1而不是陈某2符合常理。陈象欣数年后又自行撤销分家单，依法不应得到支持。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4918号民事判决； 二、驳回陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6的诉讼请求。 一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，由陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6负担。 本判决为终审判决。 审判长 鲁 宇 审判员 杨海东 审判员 于水清 二〇二〇年七月二十六日 法官助理 王小梅 书记员苏雨桐 书记员李勇