山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7497号上诉人（原审被告）：山东正华地产有限公司，住济南市。法定代表人：刘宁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:任辉，男，该公司职工。委托诉讼代理人：周华中，男，济南市嘉泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南碧玉双成房地产营销策划有限公司，住济南市商河县。法定代表人：毕延凤，总经理。委托诉讼代理人：马灵美，山东绪才律师事务所律师。上诉人山东正华地产有限公司（以下简称正华地产公司）因与被上诉人济南碧玉双成房地产营销策划有限公司（以下简称碧玉双成公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法开庭进行了审理。正华地产公司的委托诉讼代理人任辉、周华中，碧玉双成公司的委托诉讼代理人马灵美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正华地产公司上诉请求：1.请求二审法院依法查明本案实为委托借款的事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定本案为商品房代理销售合同纠纷事实错误。上诉人从未与被上诉人签订过商品房委托代理销售合同。按照委托代理销售商品房的行业规范和相关法律规定，委托方和被委托方应当签订正式的委托代理销售合同，对所代理销售的房地产项目名称、合作方式、合作期限、销售价格、代理进度及过程、费用负担、代理佣金及支付、销售任务、违约责任等双方的权利义务作出明确约定。按照商品房委托代理销售行业规则，受委托代理销售方要将商品房销售收到房屋全款或银行按揭贷款并转至委托方（开发商）账户，委托代理销售合同才算完成，受委托代理销售方才能收取代理佣金。在委托代理销售仅收取购房定金或预收房款的情况下，因存在购房人不签购房合同退回定金或购房款的情况，商品房销售合委托代理销售行为均未完成，受委托方不能得到销售佣金。本案中即使按被上诉人所述是代理销售房款，依其提供给上诉人所谓售房收款统计表，仅为预收房款，其所述按销售额1%的佣金提成比例785079.03元也没有依据。被上诉人所述销售结点（2017年5月至2020年1月）亦不符合事实，即使按其自己提供的所谓成交数量、姓名、面积、价款，在2018年之后，其并未有任何销售，所谓自2017年5月至2020年1月每月5000元销售办公费用，共计1650000元是如何计算得来？采购费用102485元更无任何依据。原审法院以上诉人盖章确认为由在未查明案件事实的情况下认定被上诉人销售代理行为成立，属于认定事实错误。本案事实上是上诉人向其原项目经理张军和被上诉人法定代表人毕研凤的委托借款。在2017年至2018年上诉人的项目建设过程中，因公司资金困难，曾委托张军和毕研凤借款，后因上诉人不能及时还款，张军和毕研凤一直催要。在2019年12月上诉人公司“正华水悦府苑”项目取得商品房预售许可证后，张军和毕研凤催要借款，并占着项目售楼处不走（上诉人曾报警处理），致使上诉人无法正常售房，上诉人无奈之下才在被上诉人事先打印好的未经确定核实的所谓销售佣金提成、费用清单上盖的公章，而在被上诉人故意只提供给法庭的所谓佣金、费用表，给上诉人的未向法庭提供的成交表最后，毕研凤明确注明了“以上借款（除工程款除外）退回时，不在此列计算，由毕研凤同志组织销售。以上情况属实，毕研凤（签名）。2020年1月11日”。以上已注明为借款，上诉人盖章实为被张军和毕研凤所逼迫，并非上诉人的真实意思表示，该加盖公章的民事法律行为依法应予以撤销。如果被上诉人是为上诉人委托代理销售，按一般的此类销售规定，销售代理公司不能经手房款，而本案中款项均是从张军和毕研凤个人账户汇入上诉人员工账户，再转入上诉人公司账户，这不符合正常规定和交易规则，反之更能说明本案事实上应为借款。与被上诉人所诉并非同一法律关系。原审法院未查明案件事实，做出错误认定。综上所述，原审法院认定事实错误，混淆了不同法律关系，适用法律错误。请求二审人民法院查明案件事实，依法予以改判。碧玉双成公司辩称，原审法院认定上诉人与被上诉人系商品房代理销售合同纠纷事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张没有任何事实依据肯请法院依据驳回上诉人的上诉请求。碧玉双成公司向一审法院起诉请求：1.判令正华地产公司向碧玉双成公司支付正华水悦府项目相关费用2537564.03元及利息；2.判令正华地产公司支付律师费；3.判令正华地产公司承担本案诉讼费、保全费、保单费。一审法院认定事实：“正华水悦府项目”系正华地产公司开发的房地产项目。2020年1月11日，正华地产公司为碧玉双成公司出具《碧玉双成公司代理销售正华地产公司济阳正华水悦府项目未结款清单》一份，该清单载明：2017年5月至2020年1月正华水悦府项目月费为1650000元（50000元/月），正华水悦府项目成交佣金为785079.03元，采购费用102485元。同时载明：“碧玉双成公司自2017年5月至2020年1月代理销售正华地产公司所产生的相关费用共计2523456.83元，正华地产公司承认代理销售期间所产生的2523456.83元未结清。”正华地产公司在该清单上加盖公章。正华地产公司提交的成交表中载明成交的数量、姓名、面积、单价及总价，毕延凤签字确认。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：碧玉双成公司与正华地产公司是商品房委托代理销售合同还是借款关系？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”碧玉双成公司提供的正华水悦府项目未结款清单加盖正华地产公司公章，正华地产公司亦认可系其公司出具。正华地产公司辩称在受胁迫、情势所逼的情况下出具，但并未提供证据证明，亦未就该事情报警，一审法院对其辩称不予采信。根据清单载明的内容，正华地产公司认可碧玉双成公司代理销售行为，亦认可代理销售期间所产生的相关费用，且正华地产公司在庭审中认可碧玉双成公司代理销售房屋所产生的销售后果，故双方应为商品房委托代理销售合同关系。正华地产公司主张双方为借款关系并无证据证明，一审法院不予采纳。债务应当清偿，正华水悦府项目未结款清单明确载明正华地产公司欠碧玉双成公司代理销售期间产生的2523456.83元未结清，故正华地产公司应当偿还该笔债务。碧玉双成公司主张的利息可自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。碧玉双成公司主张的律师费和保单费，因双方并无约定该费用的承担，且碧玉双成公司亦未提供证据证明，一审法院不予支持。判决：一、山东正华地产有限公司于判决生效之日起十日内给付济南碧玉双成房地产营销策划有限公司未结清款2523456.83元及相应利息（以本金2523456.83元为基数，自2020年3月17日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回济南碧玉双成房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取13550元、诉讼保全费5000元，由原告济南碧玉双成房地产营销策划有限公司负担75元，被告山东正华地产有限公司负担18475元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。碧玉双成公司向法庭提交证据一，正华地产司企业变更情况原件一份，证明在2018年10月23日前，刘时军是上诉人的法定代表人，职位为执行董事兼总经理，上诉人在一审中陈述刘时军当时并非上诉人处的法定代表人系虚假陈述，刘时军作为上诉人的法定代表人有权委托他人搭理销售上诉人的房产。证据二，毕延凤与刘时军、万真、付玉香的微信聊天记录一宗，通过微信聊天记录可以看出，被上诉人的法定代表人毕延凤一直在与刘时军沟通房屋销售问题，从而证实被上诉人系受上诉人的委托代理上诉人的房产销售事宜，购房款的交付是按照上诉人的指示进行打款，上诉人的工作人员多次与被上诉人核对房屋销售情况表，上诉人对被上诉人销售的房屋具体情况是知情的。上诉人对证据一的真实性没有异议，但对证明内容有异议，一审中我们陈述是被上诉人所提供的所谓销售未结清清单的时间是2020年1月11日，当时刘时军并非上诉人的法定代理人，并非由被上诉人所说的2017年或2018年时刘时军有权委托销售代理，被上诉人与刘时军确实在沟通售房的问题但是并未签订实际的销售委托代理协议。并且在微信记录中让上诉人提供的材料清单中实际是一种融资借款的材料，包括其中的资产负债表。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张有责任提供证据予以证实。碧玉双成公司主张的款项由《济南碧玉双成房地产营销策划公司代理销售山东正华地产有限公司济阳正华水悦府项目未结款清单》予以证实，并由微信聊天记录予以佐证，正华地产公司亦认可该清单盖章的真实性，该清单能够作为碧玉双成公司主张权利的债权凭证。正华地产公司主张与碧玉双成公司之间为委托借款关系，但未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。综上所述，正华地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27100元，由上诉人山东正华地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  焦玉兴二〇二〇年七月二十日书记员  李璐瑶