山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终157号 原公诉机关山东省莘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张玉，男，1987年1月28日出生，汉族，初中文化，公司法人，户籍所在地及住址莘县。因涉嫌合同诈骗罪于2019年2月10日被河南省南乐县公安局抓获，同年2月11日被莘县公安局刑事拘留，同年3月19日被莘县人民检察院批准逮捕，同日被莘县公安局执行逮捕。现羁押于山东省莘县看守所。 辩护人于文洋，山东智祥律师事务所律师。 辩护人陈腾，山东智祥律师事务所律师。 山东省莘县人民法院审理莘县人民检察院指控原审被告人张玉犯合同诈骗罪一案，于2020年3月10日作出（2019）鲁1522刑初364号刑事判决。原审被告人张玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员郝纯利、陈亮出庭履行职务，上诉人张玉及其辩护人于文洋、陈腾到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2014年7月11日至2015年3月23日，被告人张玉或张玉委托他人以莘县红太阳商贸有限公司（以下简称红太阳商贸公司）和莘县红太阳物流有限公司（以下简称红太阳物流公司）的名义，先后和聊城中泰汽车销售服务有限公司（以下简称中泰公司），聊城汇友汽车销售服务有限公司（以下称汇友公司），莘县华某汽车贸易有限公司（以下称华某汽贸）、聊城强大汽贸有限公司（以下称强大公司）签订二级网点汽车销售后合作协议，采取先交纳保证金后提取汽车用于抵押或者销售后贷款不交回一级公司的方式进行诈骗，且2015年5月中旬后张玉失去联系，具体犯罪事实如下： 1.张玉因欠他人借款将从中泰公司提取的三辆江淮瑞风车辆用于抵押、借高利贷后至今没有交付车款，扣除保证金外，给中泰公司造成损失共计18.94万元。 2.张玉从汇友公司提取八辆比亚迪汽车，其中七辆被张玉用于抵押，借高利贷，一辆比亚迪G5销售给李某3后未将销售款交回汇友公司，李某3又以3.4万元从汇友公司赎回购车手续，一辆黑色比亚迪F3以价格5.6万元销售给史鹏云，张玉以借史鹏云的车开为由，将该车抵押给张某4，该辆车的销售款已给付了汇友公司，扣除保证金外，给汇友公司造成损失共计34.96万元。 3.张玉从莘县华某汽贸提取2辆北京绅宝汽车，其中一辆北京绅宝D50汽车以6.6万元销售给陈某，因张玉未将售车款交付华某汽贸，后该车被华某汽贸收回，导致陈某损失6.6万元；另一辆北京绅宝E130出售给陈明旺后张玉未将售车款交付华某汽贸，扣除保证金后，造成华某汽贸损失2万元。 4.张玉从聊城强大公司提取三辆众泰汽车，均被张玉抵押用于借高利贷，扣除保证金外，给强大公司造成损失8.41万元。 经统计，张玉共计外欠高利贷600余万元，完全丧失履行合同给付汽车销售公司贷款的能力。 综上，扣除保证金后，按照一级公司采购价共造成汇友公司损失34.96万元，强大公司损失8.41万元，中泰公司损失18.94万元，华某汽贸损失2万元，陈某损失6.6万元，李某3损失3.4万元，共计74.31万元。 原审判决认定上述事实的证据有：书证受案登记表、户籍证明、个人基本信息、发破案经过、抓获经过、临时羁押证明、企业信息报告材料、个人信用报告、党员身份证明、无前科证明、报案材料、合同书、车辆信息表、刑事立案申请书、公安局出具的表格（显示张玉所销售的车辆抵押情况）。证人张某1，刘爱梅，张某2，祝令增，侯章林，王某、李某4、张某5等超市员工，吕兆辉，张玉莲，黄某（黄留宪），郑某2，陈春亮，张得民，郑大鑫，王运喜，张某3和，黄永飞，陈汝钦等证言。被害人李某1、李某2、尚某、郑某1、陈某、李某3的陈述。被告人张玉的供述。 原审法院认为，被告人张玉在签订、履行合同的过程中，明知自己没有履行合同能力的情况下，以部分履行合同的方法，骗取对方当事人继续签订和履行合同，收受对方当事人给付的车辆后逃逸，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人张玉能如实供述自己的犯罪事实，在庭审过程中认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以被告人张玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；责令被告人张玉继续退赔被害人经济损失人民币74.31万元。 宣判后，原审被告人张玉不服，以“本案应认定为单位犯罪”为由，提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1.张玉作为红太阳商贸公司和红太阳物流公司的实际控制人，张玉个人意志可以作出公司决策，犯罪所得是用于单位偿债，所以本案应认定为单位犯罪。具体理由如下：（1）与汇友公司签订协议的主体为红太阳商贸公司，犯罪所得款项用于红太阳商贸公司的外部欠账，为单位谋取了利益，故关于汇友公司的34.96万元应认定为单位犯罪。（2）与中泰公司、强大公司签订协议的主体为红太阳物流公司，张玉通过关联操作，所得款项实际用于红太阳商贸公司偿债，应认定红太阳商贸公司对该笔款项构成单位犯罪。（3）对华某汽贸、陈某的损失，与华某汽贸达成协议的是红太阳商贸公司，出售给陈某车辆的也是红太阳商贸公司，犯罪所得用于红太阳商贸公司，应认定为单位犯罪。（4）李某3所购买车辆是以红太阳商贸名义出售，所得款项也用于红太阳商贸公司经营，是为单位谋取利益，应认定为单位犯罪。2.本案应当以被害人实际损失数额认定合同诈骗数额，不能以被害人提供的车辆价格作为定案依据。3.张玉具有认罪态度良好、主观恶性小等情节，原审量刑重。 山东省聊城市人民检察院提出以下出庭意见：（一）本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2014年7月11日至2015年3月23日，张玉或张玉委托他人以红太阳商贸公司和红太阳物流公司的名义，先后中泰公司、强大公司等签订二级网点汽车销售后合作协议，采取先交纳保证金后提取汽车用于抵押或者销售后贷款不交回一级公司的方式进行诈骗，诈骗数额70余万元。上述事实有证人证言、书证、张玉供述与辩解证实，取证合法，证据体系完整。（二）张玉的犯罪行为性质应认定为合同诈骗罪。张玉系被抓获归案，到案后供认与汇友公司、强大公司、中泰公司、华某汽贸、陈某、李某3等签订二级网点销售合同、汽车销售合同。在签订部份合同的过程中其主体资格不真实，张玉于2014年下半年经济状况明显不好，其没有继续销售汽车的经济实力，其在签订合同之前，或者在签订合同之后隐瞒真相，采取诈骗的方式，将车辆抵押给他人抵账或者抵押借款，同时没有赎回抵押车辆，继续履行合同，继续销售汽车的行为，对抵押车辆不管不顾，任由他人处理，而自己躲避债务，不与汇友公司等联系，应当认定张玉在签订、履行合同的过程中，在明知自己没有履行合同能力的情况下仍然将车辆开走，并且未按照合同约定给付车款或者返还车辆，张玉的行为触犯了《刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪定罪处罚。（三）原审判决适用法律正确、定罪量刑适当。经过调查核实，综合全案，张玉以其单位名义实施犯罪，但个人私自决定将诈骗的车辆用于抵押借款，不体现单位意志，且当时其单位已面临倒闭，没有证据证明借款用于单位。因此，不能认定违法所得的车辆归其单位所有。原审判决适用法律正确，认定犯罪性质正确，量刑适当，审判程序合法，张玉的上诉理由不成立，故支持莘县人民检察院的公诉，支持莘县人民法院的判决。 经二审审理查明：2014年7月11日至2015年3月23日，上诉人张玉在欠巨额外债，完全丧失履行合同能力的情况下，张玉自己或委托他人以红太阳商贸公司、红太阳物流公司等名义，先后和中泰公司、汇友公司、华某汽贸、强大公司签订二级网点汽车销售后合作协议，采取交纳保证金后提取汽车，再用于抵押或者销售后贷款不交回一级公司的方式进行诈骗，共计74.31万元，并于2015年5月中旬后失联。具体事实如下： （一）以红太阳物流公司名义签订合同后，上诉人张玉将从中泰公司提取的三辆江淮瑞风汽车，用于个人或者以红太阳商贸公司名义抵押、借高利贷，扣除保证金外，按照一级公司采购价给中泰公司造成损失共计18.94万元。 （二）以红太阳商贸公司名义签订合同后，上诉人张玉将从汇友公司提取七辆比亚迪汽车，其中四辆被张玉用于个人抵押、借高利贷或者个人抵押偿债,二辆被张玉用于抵押偿还借款；一辆比亚迪G5以未成立的红太阳汽车商贸公司（以下简称红太阳汽贸公司）的名义销售给李某3，后未将销售款交回汇友公司，李某3又以3.4万元从汇友公司赎回购车手续，扣除保证金外，按照一级公司采购价给汇友公司造成损失共计34.96万元。 （三）以未成立的红太阳汽贸公司名义口头约定后，上诉人张玉从华某汽贸提取二辆北京绅宝汽车，其中一辆北京绅宝D50汽车，被张玉以红太阳汽贸公司名义销售给陈某，因张玉未将售车款交付华某汽贸，后该车被华某汽贸收回，导致陈某损失6.6万元；另一辆北京绅宝E130出售给陈明旺后张玉未将售车款交付华某汽贸，扣除保证金后，按照一级公司采购价造成华某汽贸损失2万元。 （四）以红太阳物流公司名义签订合同后，上诉人张玉从强大公司提取三辆众泰汽车，均被张玉用于个人抵押、借高利贷，扣除保证金外，按照一级公司采购价给强大公司造成损失8.41万元。 上述事实有业经二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.证人张某2的证言及提交的张玉所打欠条，证实张玉以涉案一辆众泰Z500、一辆众泰Z300、一辆比亚迪F3做抵押，以个人名义从张某2处借款的情况。 2.证人张某3和的证言及提交的张玉所打欠条，证实张玉以涉案一辆众泰Z300做抵押，以个人名义从张某3和处借款的情况。 3.证人张某4的证言及提交的张玉所打欠条，证实张玉以涉案一辆江淮瑞风做抵押，以个人名义从张某4处借款的情况。 4.证人吴某的证言及提交的张玉所打欠条，证实张玉以涉案一辆江淮M3做抵押，以个人名义从吴某处借款的情况。 5.证人郑某2的证言及提交的（2018）豫0916民初3379号民事判决书，证实张玉以涉案一辆江淮瑞风做抵押，以红太阳商贸公司名义向郑某2父亲借款的情况。 6.证人李某3的证言及提供的收据，证明李某3从红太阳汽贸公司购买涉案一辆比亚迪G5，张玉以个人名义出具收据的情况。 经二审审理查明的其他证据同原审，对经原审庭审举证、质证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人张玉及辩护人所提“本案应认定为单位犯罪”的上诉理由和辩护意见。审查认为，张玉的合同诈骗行为分别造成了中泰公司、汇友公司、强大公司、华某汽贸、陈某、李某3等单位和个人损失，根据在案证据及事实评判如下： 第一，关于造成中泰公司18.94万元、强大公司8.41万元的损失。根据在案证据显示，张玉系以红太阳物流公司名义与中泰公司、强大公司签订的合同，合同签订后，从中泰公司骗取的涉案三辆众泰，均被张玉以个人名义从张某2、张某3和处抵押借款；从中泰公司骗取的涉案三辆江淮瑞风，二辆被张玉以个人名义从张某4、吴某处抵押借款，一辆被张玉以红太阳商贸公司名义从郑某2父亲处抵押借款，且证人张某1证实红太阳物流公司没有怎么对外开展业务，故该两笔18.94万元、8.41万元不能体现红太阳物流公司的单位意志和利益，不能认定为单位合同诈骗。 第二，关于造成华某汽贸2万元的损失。根据在案证据显示，张玉系以红太阳汽贸公司名义与华某汽贸口头约定，不仅没有书面合同，且红太阳汽贸公司未成立，不能体现某一单位的意志和利益，故张玉骗取华某汽贸涉案一辆北京绅宝E130，造成华某汽贸损失2万元的行为，不能认定为单位犯罪。 第三，关于造成陈某6.6万元、李某33.4万元的损失。根据在案证据显示，张玉系以未成立的红太阳汽贸公司向陈某销售涉案一辆北京绅宝D50汽车的，向李某3销售涉案一辆比亚迪G5汽车的，均不能体现单位意志和利益，故该两笔6.6万元、3.4万元不能认定为单位犯罪。 第四，关于造成汇友公司34.96万元的损失。根据在案证据显示，张玉系以红太阳商贸公司名义与汇友公司签订的合同，合同签订后，张玉从汇友公司骗取的涉案六辆比亚迪汽车，其中三辆比亚迪汽车被张玉以个人名义从张某4、张某2处抵押借款，一辆比亚迪汽车被张玉抵押偿还以个人名义所欠吕某的借款，另二辆比亚迪汽车分别被张玉用来抵押偿还黄某、赵某处的借款，虽然张玉辩解抵押偿还的黄某、赵某处借款是以红太阳商贸公司的名义所借，但没有证据支持，且即使真实，上述事实亦表明张玉的该笔涉案行为并非主要体现红太阳商贸公司的意志和利益，故该笔34.96万元不能认定为单位犯罪。 综上所述，上诉人张玉对于中泰公司、汇友公司、强大公司、华某汽贸、李某3、陈某的合同诈骗行为，未谋取单位利益，未体现单位意志，不符合单位犯罪构成要件，应以个人合同诈骗罪定罪处罚。因此，上诉人张玉及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“本案应当以被害人实际损失数额认定合同诈骗数额，不能以被害人提供的车辆价格作为定案依据”的辩护意见。审查认为，原审判决系以被害单位或被害人采购价格为依据来认定本案犯罪数额的，不包含被害单位或被害人的预期可得利益，系被害单位或被害人的实际损害数额，应当认定为本案犯罪数额。因此，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提“张玉具有认罪态度良好、主观恶性小等情节，原审量刑重”的辩护意见。审查认为，原审判决根据上诉人张玉犯罪的事实、性质，以及如实供述罪行、认罪认罚等情节，对张玉予以从轻处罚，所判处的刑罚适当。因此，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张玉以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应予刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年七月二十八日 书记员  郝喜坤