江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1299号上诉人（原审被告）：京彩香，男，1955年12月24日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：京建平，男，1983年10月19日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县，系京彩香之子。委托诉讼代理人：黄磊，江西秉志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，住所地江西省吉安市吉福路48号，统一社会信用代码91360800861980194P。负责人：***,该公司经理。委托诉讼代理人：邓桂凤，江西律星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李杨，男，1995年9月10日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人京彩香、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司（以下简称人保吉安市分公司）因与被上诉人李杨机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京彩香的委托诉讼代理人京建平、黄磊，上诉人人保吉安市分公司的委托诉讼代理人邓桂凤、被上诉人李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京彩香上诉请求：一、改判其不承担非医保用药和鉴定费共计66682.13元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、第一起交通事故当事人郭木云出事时未设置警示标志，也未打双闪，辅警李杨和郭木云在道路中间交谈，李杨作为专业辅警，将有警示灯的警车停放在对向车道上，京彩香判断失误导致本案发生，一审盲目采信吉安县交警大队出具的事故责任认定书有误；2、李杨的总医疗费为208801.53元，江西神州司法鉴定中心鉴定李杨非医保用药高达65182.13元，占医疗费用总额的31.2%，明显不合理，且人保吉安市分公司就不负担非医保用药、鉴定费这一免责条款未尽到告知和说明义务，该免责条款无效，一审判决上诉人负担非医保用药、鉴定费不当。人保吉安市分公司辩称：1、同意京彩香关于本案事故责任认定有误的上诉理由；2、保险条款系国家机关制定并统一使用，答辩人的投保单及保险单均有提示和说明，其主张免责条款无效缺乏依据，且同一起交通事故案外人郭木云的交通事故纠纷案，京彩香对判其承担非医保用药费用并无异议。李杨辩称：本案事故认定应以吉安县交警大队的事故责任认定书为准，京彩香已申请复核，复核结果也是维持原事故责任认定。人保吉安市分公司上诉请求：一、撤销原判，改判核减赔偿款74938.12元；二、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、前起交通事故发生后，李杨出警后没有划定警戒区域，在安全距离位置放置发光或者反光锥筒和警示标志，未尽到法定的警示义务导致正常行驶的京彩香避让不及，李杨该违法行为与本次交通事故发生存在因果关系，因负担30%的事故责任；2、李杨住院期间所花费的门诊费用1074元，无医嘱证明必要性和关联性，应予核减，鉴定检查所开支的189元属鉴定费范畴，上诉人不负责赔偿；3、李杨本次交通事故属工伤，吉安县交警大队并未扣罚其工资，其因本次交通事故并未导致收入减少，李杨的误工费不应支持。京彩香辩称，同意人保吉安市分公司的上诉意见。李杨辩称：虽然答辩人发了工资，但误工费应予计算。李杨向一审法院起诉请求：一、判令京彩香、人保吉安市分公司赔偿其各项损失合计250621.89元，其中人保吉安市分公司在保险限额内承担赔偿责任；二、本案诉讼费由京彩香、人保吉安市分公司负担。一审法院认定事实：2019年5月31日21时52分许，京彩香驾驶车牌号为赣Ｄ×××××号轿车沿Ｇ322国道由西往东行驶至955ＫＭ＋600Ｍ路段时，碰撞到正在道路上身为辅警的李杨，造成李杨受伤住院的交通事故。事故经交警部门认定，京彩香负事故全部责任，李杨无责任。李杨受伤后在吉安县万福卫生院、井冈山大学附属医院、上海东方医院吉安医院、吉安县中医院住院门诊治疗花费医疗费208801.53元，其中京彩香垫付33892.5元，人保吉安市分公司垫付71537元，共住院治疗91天。2019年9月28日李杨经吉安浩然法医司法鉴定所鉴定，评定为十级伤残，受伤之日起误工期180天，护理期100天，营养期100天，后续治疗费3000元。李杨为此花费鉴定费2100元。在本案审理过程中，人保吉安市分公司申请对李杨医疗费用中超出基本医疗范围费用进行鉴定。2020年4月27日江西神州司法鉴定中心经鉴定李杨超出基本医疗保险同类医疗费用标准用药费用金额为65182.13元。人保吉安市分公司为此花费鉴定费1500元。另查明，京彩香为赣Ｄ×××××号轿车在人保吉安市分公司处投保了交强险及保险限额100万元的商业第三者责任险，事故发生在保险期内。李杨受伤前生育一女李雨嘉2018年3月10日生。根据相关规定、江西省统计部门公布的数据，李杨的损失核定为：医疗费208801.53元（含京彩香垫付的33892.5元和人保吉安市分垫付的71537元），后续治疗费3000元，住院伙食补助费1820元、营养费3000元、误工费16677元（180天×92.65元／天），护理费13600元，交通费酌定600元，被扶养人生活费17646元，残疾赔偿金67638元，精神抚慰金酌定为3000元，共计335782.53元。一审法院认为：公民生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身的，应承担民事责任。本案交通事故责任已经交警部门认定京彩香负事故全部责任。人保吉安市分公司虽提出异议，但未提供有效证据佐证，对该责任认定予以确认。因赣Ｄ×××××号轿车在人保吉安市分公司处投保了交强险和保险金额为100万元的商业第三者责任险，依照相关法律规定，机动车辆发生交通事故造成财产和人身损害的，先由承保交强险的保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，按照各自的过错比例分担责任。承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同约定承担保险责任，人保吉安市分公司已垫付的部分应品除，故人保吉安市分公司依法应在保险范围内赔偿李杨各项损失199063.4元。根据京彩香、人保吉安市分公司签订的保险合同约定，超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准金额为65182.13元的部分应由京彩香负担，品除京彩香已垫付的33892.5元，京彩香还应赔偿李杨损失31289.63元。对李杨的损失计算错误的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司于判决生效后十日内向李杨赔付各项损失199063.4元。二、京彩香于判决生效后十日内向李杨赔付损失31289.63元。三、驳回李杨的其他诉讼请求。本案受理费5060元，减半收取2530元，由京彩香负担2345元，李杨负担185元，鉴定费3600元，由京彩香负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明，李杨2019年5月至2019年12月受伤期间，其3000元／月的工资照常发放，工资标准与受伤前工资标准一致。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、吉安县交警大队的事故责任认定应否采信；二、李杨的误工费应否支持，门诊费用及鉴定检查费用、营养费如何计算；三、京彩香应否承担李杨医疗费中的非医保用药费用及本案鉴定费？关于争议焦点一，本次事故经吉安县交警大队认定京彩香夜间驾驶机动车至已发生交通事故的路段未减速慢行，确保安全，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，应负事故全部责任。该事故认定系吉安县交警大队依法定程序所做，程序合法，结论得当，应予采信。京彩香对该事故认定虽提出复核，吉安市交警支队复核维持了吉安县交警大队的事故认定，人保吉安市分公司、京彩香提供的证据不足以推翻该事故认定，且郭木云诉京彩香机动车交通事故责任纠纷案，本院已生效的（2020）赣08民终1110号民事判决已确认京彩香负本次事故的全部责任，故一审采信该事故责任并认定京彩香负事故全部责任并无不当。关于争议焦点二，误工费属于受害人如未遭受人身损害应获得却因侵权人的侵权行为无法得到或者无法足额得到的利益，误工费学理上可归为消极损失或逸失损失，误工费应根据受害人实际减少的收入计算，适用“减少多少赔偿多少”这一填补原则。本案中，李杨自认2019年5月至2019年12月受伤期间其3000元／月的工资照常发放，工资标准与受伤前工资标准一致，可认定其实际收入并未减少，一审支持其误工费显属不当，人保吉安市分公司关于核减李杨的误工费16677元合法有据，予以支持。李杨住院期间所花费的门诊费用1074元及鉴定检查所开支的189元均属合理的医疗费范畴，一审予以认定合法有据，一审按30元／天计算李杨100天的营养费为3000元符合规定。关于争议焦点三，京彩香上诉主张人保吉安市分公司就不负担非医保用药、鉴定费未尽到告知和说明义务，该免责条款无效。本院认为，人保吉安市分公司主张不负担鉴定费主要依据交强险条款第十条第四款“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，不负担非医保用药费用主要依据交强险条款第九条、第二十一条关于“按照国务院卫生主管部门制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实”，上述条款依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”之规定，应认定为免责条款，人保吉安市分公司一、二审未提供任何证据证实其就上述条款尽到告知和说明义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力“之规定，上述免责条款对京彩香不发生法律效力，故一审采信人保吉安市分公司答辩意见判决京彩香负担李杨非医保用药费用65182.13元及鉴定费3600元不当，应予纠正，上述费用均应由人保吉安市分公司负担。李杨损失共计319105.53元，应由人保吉安市分公司在交强险及商业三者险限额内全额赔偿，扣减其已先行垫付的医疗费71537元，人保吉安市分公司尚需赔偿247568.53元，京彩香垫付李杨的33892.5元医疗费，该垫付款应由李杨从人保吉安市分公司的理赔款中予以返还，即人保吉安市分公司赔偿李杨213676.03元，返还京彩香垫付款33892.5元。综上所述，京彩香、人保吉安市分公司的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持吉安县人民法院（2020）赣0821民初466号民事判决第三项；二、变更吉安县人民法院（2020）赣0821民初466号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司于本判决生效后十日内赔偿李杨213676.03元；三、变更吉安县人民法院（2020）赣0821民初466号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司于本判决生效后十日内返还京彩香垫付款33892.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2530元，由京彩香负担，鉴定费3600元，由中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担；二审案件受理费3141元，由李杨负担217元，京彩香负担1250元，中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担1674元。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  李伟杰审判员  胡文君二〇二〇年七月二十八日法官助理王拯书记员纪慧