四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终628号 上诉人（原审原告）：孙照，男，汉族，生于1974年2月18日，住四川省广元市利州区。 被上诉人（原审被告）：旺苍军达土石方工程有限公司，住所地旺苍县普济镇中街172号。 法定代表人：蒲桂珍，系该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：蒲桂珍，女，汉族，生于1968年4月18日，住四川省广元市旺苍县。 上述二被告共同委托诉讼代理人：贺荣，四川方尽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海克美克投资开发有限公司，住所地西宁市城东区北园巷37号5号楼142室。 法定代表人：毕云飞，系该公司执行董事。 上诉人孙照因与被上诉人旺苍军达土石方工程有限公司（以下简称军达公司）、蒲桂珍、青海克美克投资开发有限公司（以下简称克美克公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2019)川0802民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙照上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人与被上诉人军达公司是合作经营关系，不是合伙关系，原判依照《民法通则》认定个人合伙是适用法律错误。上诉人因军达公司怠于向克美克公司主张权利，上诉人行使代位权原判没有处理，属于漏判。 军达公司、蒲桂珍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 克美克公司辩称，原判正确，请求维持，同时自己的损失四保留起诉的权利。 孙照一审诉讼请求：1.判决被告军达公司返还原告采购资金50万元，并承担占用资金利息（以50万元为本金，自2018年3月26日起至本案判决生效时止，按月利率2%计算），被告蒲桂珍对此债务承担连带责任；2.判决被告胡菊对被告军达公司的债务承担股东的连带偿还责任；3.判决被告克美克公司直接向原告返还煤炭采购款50万元；4.诉讼费用由被告军达公司和蒲桂珍承担。庭审过程中，原告当庭撤回第2项诉讼请求。 一审法院审理查明的事实，2017年11月10日，原告作为乙方与被告军达公司作为甲方协商一致，并签订《合作协议》，案涉主要内容为：1.乙方为甲方提供周转资金，按一月一万吨计算所需要的全部资金；2.暂定税后净利润按四六分成，甲方享有净利润的四成，乙方享有净利润六成；3.甲方所签订的所有煤炭购销生意均由甲乙双方合作经营，直至双方协议解除本合同为止；4.协议期内，任何一方提前解除本协议，解约方需向对方支付违约金100万元，给对方造成损失的，解约方还需向对方赔偿相应的损失；5.本协议未尽事宜，双方协商解决，协商不成的，由乙方住所地人民法院管辖。 2018年3月23日，被告军达公司与被告克美克公司签订《煤炭买卖合同》，涉案主要内容为：1.煤炭品种为烟煤；2.发站为外力哈达，到站为淮口，交货地点为金堂公司；3.本合同签订后，军达公司一次性支付履约保证金50万元，克美克公司收到履约保证金3个工作日内组织煤上站台装车，否则视为违约，煤上站台后军达公司必须补齐后续货款，如果没有补齐后续货款，履约金不退，另赔偿30万元的违约款；克美克公司如违约退还军达公司预付款50万元，另赔偿30万元的违约款。 2018年3月26日，原告向被告军达公司转款499900.00元。附言为：付煤炭采购定金。随后，被告军达公司向被告克美克公司转款50万元，交易用途为：军达公司煤炭采购订金。 原判认为，根据当事人诉辩理由及所举证据，本案争议焦点为几被告是否应向原告返还案涉款项。 关于被告军达公司是否应返还原告款项的问题。原告与被告军达公司之间签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，且应受到法律的保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。据《合作协议》内容可知，原告与被告军达公司系合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”之规定，案涉《合作协议》仍在履行过程中，即原告与被告军达公司仍处于合伙过程中，原告按照《合作协议》的约定投资的499900.00元应由合伙人统一管理和使用。原告未举出证据证实双方有其他约定的情况下，要求退还应由合伙人统一管理和使用的资金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告要求被告蒲桂珍、克美克公司返还其款项的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告不但未举证证实被告蒲桂珍、克美克公司应返还其款项，而且未举证证实其与被告蒲桂珍、克美克公司之间存在法律关系。原告对此承担举证不利的法律后果。故，原告要求被告蒲桂珍、克美克公司返还其款项的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告孙照的诉讼请求。 二审期间，孙照提交了案外人蒲泽军因涉嫌诈骗罪被四川省广元市利州区人民检察院提起公诉的起诉书，拟证实蒲泽军是军达公司实际控制人，案涉定金50万元是同一案件事实，不是正常的经济合作。军达公司、蒲桂珍质证认为起诉书指控蒲泽军诈骗运费，与本案预付款没有关联性，而且没有判决，达不到其证明目的。克美克公司质证认为对此并不清楚。 孙照二审确认不解除双方的合作协议。 二审查明的其他案件事实与原审认定事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点：双方《合作协议》性质的认定以及军达公司、蒲桂珍、克美克公司是否应当承担退还50万元订金的责任。 本院认为，为履行军达公司与国电成都金堂发电有限公司之间的《煤炭买卖合同》，孙照（乙方）与军达公司（甲方）签订《合作协议》约定：1.乙方为甲方提供周转资金，按一月一万吨计算所需要的全部资金；2.暂定税后净利润按四六分成，甲方享有净利润的四成，乙方享有净利润六成；3.甲方所签订的所有煤炭购销生意均由甲乙双方合作经营，直至双方协议解除本合同为止；4.协议期内，任何一方提前解除本协议，解约方需向对方支付违约金100万元，给对方造成损失的，解约方还需向对方赔偿相应的损失；7、军达公司负责按质按量完成《煤炭买卖合同》每月供应量，保证在实际采购过程中与煤矿签订供煤合同，保证月净利润不低于预算表所示利润标准，不足部分由军达公司补齐。该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定。同时，从协议内容能够认定双方系合作经营，原判适用个人合伙条款确属不当，但由此引发的纠纷仍需就经营期间的盈亏情况进行结算。孙照在二审期间坚持不解除《合作协议》，故在协议仍在履行期间的情形下，本院不能按照《合作协议》约定的条款，对双方权利义务的履行情况作出审查判断。故孙照在坚持合作协议不予解除的情况下，请求军达公司及蒲桂珍退还已缴纳至克美克公司的订金50万元，本院不予支持。 克美克公司虽然从军达公司收到该50万元订金，但孙照与克美克公司之间没有合同关系，不能直接向克美克公司主张。孙照有关军达公司怠于行使权利，其行使代位权向克美克公司主张权利的意见，因代位权诉讼应以主债权和次债权的成立为条件，而债权的成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且债权数额也应当确定。本案中，次债务人克美克公司不认可对军达公司存在债务，也未经人民法院判决或仲裁机构仲裁，因此不能认定本案存在次债权到期及债务人怠于履行到期债权的情形，孙照所提该意见本院不予采纳 综上，上诉人孙照的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费8800元，由上诉人孙照负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇二〇年七月十四日 书记员 王梦琪