广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11163号上诉人（原审被告）：广西壮声医疗器械有限公司，住所地：广西南宁市青秀区青山路18号青秀山庄E2栋。法定代表人：潘婷。委托诉讼代理人：韦杰文，广西桂三力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李平华，男，1973年9月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：广东广弘医药有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区南岸路栅外街14号自编1栋。法定代表人：李铿。委托诉讼代理人：孔源、王璐仪，广州金鹏律师事务所律师。上诉人广西壮声医疗器械有限公司（以下简称壮声公司）、李平华因与被上诉人广东广弘医药有限公司（以下简称广弘公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初18246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。壮声公司、李平华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回广弘公司全部诉讼请求；2.一二审案件受理费由广弘公司承担。事实理由:一、一审法院存在以下关键定案事实没有查清。首先，广弘公司对于本案买卖合同买卖的产品存在另外的进货渠道，广弘公司并非仅从壮声公司处购买该货物，该事实有史密斯公司出具给广弘公司的《代理经销授权书》及李平华与广弘公司的微信聊天记录可以证实，广弘公司代理人亦当庭承认该微信聊天记录为真实。此关键事实关系着广弘公司应当举证证明该销售给壮声公司的产品系当初壮声公司销售的产品而非其他第三方渠道的产品，否则不属于双方在合同约定销售的货物范围。且该事实证明了广弘公司亦同时销售其从第三方进货的相同产品，该行为相当于不正当地促成了其不能完成销售指标条件的成立，根据合同法相关规定，不正当促成条件成立的视为条件未成立，因此，壮声公司不应该承担向其购买产品的义务。该关键性事实一审法院没有查清；其次，壮声公司与广弘公司买卖的产品SM5000及SM5006是有国家相关市场监督管理部门的通知及处罚均证明存在质量问题，其他系列产品亦存在同样质量问题目前厂家正在召回处理。一审法院非专业市场监督管理部门，单方认定“标签和说明书中英文不一致，但该问题并不能证明产品质量存在问题……即使存在问题，也并非原告原因造成”，该认定是错误的。标签及说明书直接关系到产品使用的方法、范围及限制，如果有瑕疵必将造成严重后果，因此国家法律对此亦有明文规定，国家相关部门依据法律已经对该产品质量做出了认定并做出了禁止销售的决定，一审法院对此事实不认定直接导致作出了错误判决。二、一审法院适用法律错误。首先，本案是医疗器械买卖合同，这就直接限定了本案不仅要适用买卖合同相关的法律，同时亦要适用国家对医疗器械管理的相关法律法规。从合同法及最高院关于买卖合同相关司法解释均规定，买卖标的必须是可以流通的合法标的物，同时，国家对医疗器械相关法律法规均明确规定，存在质量问题的医疗产品禁止销售。本案中，涉及SM5000、SM5006的产品已经被国家相关部门认定有质量问题并发出禁止销售的通知，其他产品均有厂家下发的召回通知要求召回。因此，本案虽然已经交付了货物，但合同因标的物违反法律规定而应被禁止流通，我方不应再继续履行该销售合同。一审法院在审理合同纠纷连合同最基本的效力都没有审查，严重违反法律规定。其次，本案壮声公司从广弘公司处购买产品，其合同目的系用于再次销售，为此广弘公司向壮声公司开具了再次销售使用的增值税发票。显然壮声公司不可能以市场价格去购买存在质量问题不可流通的产品，一审法院没有去查明壮声公司的合同目的径直要壮声公司去履行一份合同目的已经无法实现的合同，明显没有正确地去适用法律。再次，对于违约金的计算，法律规定是按照实际损失并由主张违约金的一方举证证明其损失，我方当庭主张违约金过高应该下调至银行同期贷款利率，一审法院在广弘公司没有任何证据证明其损失前提下径自认为按月息2％计算“符合法律规定”，不符合法律规定。被上诉人广弘公司辩称，同意一审判决，请求二审法院予以维持。一审法院认为，广弘公司与壮声公司对双方之间的交货、收货、欠款金额6598034元均无异议，一审法院予以确认。广弘公司与壮声公司签订的《协议书》约定：合同编号为弘华20161116001、弘华20160913001、弘华20170208001、弘华20170314001、弘华20170502001五份《购销协议书》项下未分销库存货物对应的货款本金合共为7549410元，壮声公司分批回购上述逾期未销售货物，并在2018年6月30日前全部回购广弘公司逾期未销售本金为7549410元的货物，支付完毕货款，于2018年7月31日前支付完毕按原合同约定方法计算的违约金，且无论产品使用期或有效期是否临近届满或已届满，壮声公司必须履行回购义务。事实上，壮声公司并未按照上述《协议书》的约定履行回购义务。依据上述协议约定，无论货物是否超过保质期，壮声公司均应履行回购义务，故壮声公司辩称案涉货物已过保质期不予回购的理由不能成立，另外，上述《协议书》后附明细表已对未回购货物进行了详细的记载，广弘公司也是按照上述《协议书》约定的内容要求壮声公司回购货物，支付回购货款，故壮声公司辩称广弘公司要求其回购的货物不一定是其交付的货物的抗辩意见，依据不足，一审法院亦不予采纳。再者，虽然壮声公司提交的证据证明SM5000（批号为3032659、3032660、3096540、3096541）无针输液接头因经营说明书SmartSite注册商标所有权与实际所有权不一致，SM5006（批号为3215635）无针输液接头经营标签和说明书中英文不一致，但该问题并不能证明产品质量存在问题，且涉案货物均由壮声公司供应，即使存在问题，也并非广弘公司原因造成，壮声公司应当向广弘公司支付回购货款的义务并不因此免除，故壮声公司以涉案货物存在上述问题为由拒付货款的辩解理由，一审法院亦不予采纳。综上所述，广弘公司要求壮声公司支付回购货物货款6598034元（7549410*1.04-1001352元-252000元）的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。广弘公司与壮声公司签订的五份《购销协议书》均约定，广弘公司在收到本协议产品后85天内（从广弘公司付款日起计算）分销到各省经销商客户，85天后仍未分销完毕或未回笼全额货款的，广弘公司将未分销部分货物全部销售给壮声公司（销售价格按广弘公司购进价计算，有4%毛利），壮声公司需在5个工作日内以电汇方式支付广弘公司货款；壮声公司逾期未将前述款项支付广弘公司的，从逾期之日起，壮声公司按实际未付款金额的每天0.1%计算违约金赔偿给广弘公司。如前所述，壮声公司未依约履行回购货物及支付回购货款的义务，故广弘公司有权主张违约金。鉴于广弘公司自行将违约金的标准调整为按照月息2%计算符合法律规定，且两对广弘公司提交的违约金计算表中的其他内容亦予以认可，故合同编号为弘华20160913001、弘华20161116001、弘华20170208001、弘华20170314001、弘华20170502001五份《购销协议书》中未回购货物违约金的计算基数分别为510458元、953414.80元、194532元、2047500元、2892552元，起算时间分别从2017年1月27日、2017年3月22日、2017年5月26日、2017年7月15日、2017年8月18日开始计算，计算标准均为月息2%，均计算至货款付清之日止。《协议书》签订后，广弘公司按照壮声公司指示分销给案外人华夏公司的违约金计算基数分别为12000元、989352元，起算时间分别为2017年7月15日、2017年8月18日，均计算至2018年1月5日止，计算标准为月息2%。李平华在《协议书》签名，承诺自愿对壮声公司涉案合同项下债务承担连带担保责任，故广弘公司与李平华之间实际成立保证合同关系，且合法有效。现壮声公司未依约履行合同义务，故广弘公司要求李平华对壮声公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。李平华承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向壮声公司行使追偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，一审法院判决如下：一、判决发生法律效力之日起十日内，广西壮声医疗器械有限公司向广东广弘医药有限公司支付回购货物货款6598034元；二、判决发生法律效力之日起十日内，广西壮声医疗器械有限公司向广东广弘医药有限公司支付违约金（已回购部分：违约金计算基数分别为12000元、989352元，起算时间分别为2017年7月15日、2017年8月18日，均计算至2018年1月5日止，计算标准为月息2%；未回购部分违约金的计算基数分别为510458元、953414.80元、194532元、2047500元、2892552元，起算时间分别从2017年1月27日、2017年3月22日、2017年5月26日、2017年7月15日、2017年8月18日计算至货款付清之日止，计算标准均为月息2%）；三、判决发生法律效力之日起十日内，广西壮声医疗器械有限公司向广东广弘医药有限公司支付财产保全费5000元。四、李平华对广西壮声医疗器械有限公司的上述债务承担连带清偿责任；李平华承担清偿责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向广西壮声医疗器械有限公司行使追偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67471.10元，由广西壮声医疗器械有限公司、李平华共同负担。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，首先，在广弘公司与壮声公司、李平华签订的《协议书》中，附表列明了回购库存商品的名称、规格及数量；为履行上述协议书中约定的回购义务，壮声公司与广弘公司签订销售合同，上约定需方（壮声公司）在收到供方交付的货物时，应当当场检查，如发现有异样的应当提出异议，并在5天内提出书面报告，否则视为对质量认可。后壮声公司在广弘公司的《发货通知单》上盖章确认收货，并无提出任何异议。现壮声公司、李平华在诉讼后才主张所收货物可能为广弘公司自行向上一级经销商史密斯公司购买，理由明显不足，本院不予采纳。其次，壮声公司回购的商品是壮声公司原出售给广弘公司的，如果存在中英文标签不一致、商标所有权权属问题等质量瑕疵，也应由壮声公司承担不利后果；根据壮声公司提供的证据反映，壮声公司在本案起诉后自行向南宁市食品药品监督管理局提出案涉交易产品的质量存疑咨询和举报函，其对自己交易产品进行举报，该行为明显是为其诉讼抗辩作准备，目的性强；根据南宁市食品药品监督管理局复函及责令任改正通知书内容，存在上述质量瑕疵的商品仅为SM5006、SM5000两种产品，并非案涉全部产品，且仅要求作召回整改措施（可重新标签、修改并完善说明书），并非必然不得销售；该行政管理部门所作具体行政行为依据的是行政管理性规范，如果涉及行政处罚要求整改的，只是判断本案买卖合同当事人是否构成违约的依据，不是判断合同无效的依据。综上，壮声公司、李平华一二审诉讼中提出本案买卖合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。最后，对于逾期付款违约金，双方合同约定计算标准为每日1‰，一审法院酌情调整（调低）为年利率24%，处理恰当，壮声公司、李平华上诉要求按同期贷款利率计算，明显不合情理，本院不予采纳。综上所述，壮声公司、李平华上诉理由不足，本院不予支持，对其上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67471.10元,由上诉人广西壮声医疗器械有限公司、李平华负担。本判决为终审判决。审判长  叶建伟审判员  林幼吟审判员  彭 湛二〇二〇年七月二十八日书记员  蔡奕坚吴春燕