吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终620号上诉人（原审被告）：延边鑫汇佳商贸有限公司。法定代表人:金某1。委托诉讼代理人:王某，住吉林省延吉市。上诉人（原审被告）：吉林省浩昌装饰工程有限公司。法定代表人:徐某。委托诉讼代理人:田某,住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：吴某，吉林泉商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某,自由职业者,户籍所在地河南省禹州市，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人:高某,吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔某,自由职业者，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：延吉豪柏购物广场。法定代表人:金某2。上诉人延边鑫汇佳商贸有限公司（以下简称“鑫汇佳公司”）、上诉人吉林省浩昌装饰工程有限公司（以下简称“省浩昌公司”）因与被上诉人马某、乔某、延吉豪柏购物广场（以下简称“豪柏广场”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初1614号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。第一次听证，上诉人鑫汇佳公司的法定代表人金某1，被上诉人马某的委托诉讼代理人高某，被上诉人乔某到庭参加诉讼，上诉人省浩昌公司的委托诉讼代理人田某、吴某以网络方式参加诉讼；第二次听证，上诉人鑫汇佳公司的委托诉讼代理人王某，省浩昌公司的委托诉讼代理人吴某，被上诉人马某的委托诉讼代理人高某，被上诉人乔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫汇佳公司上诉称：1.撤销一审判决第二项,改判驳回马某对鑫汇佳公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由马某、乔某、省浩昌公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。马某提交的劳务承包协议、结算单等因乔某未出庭进行质证也未进行笔迹鉴定，在无其他证据佐证的情况下无法认定马某系实际施工人，更无法确定乔某是否欠付工程款及欠付数额。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定鑫汇佳以房屋支付了大笔工程款，但因未与乔某进行结算，无法认定其不欠付工程款，故应承担付款责任的认定系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鑫汇佳公司举证证明已向乔某支付了足额的工程款，判决鑫汇佳公司承担责任明显违反上述法律规定。冀高法（2018）44号河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第31条规定“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款”这一《指南》虽不能作为裁判的法律依据，但应在审判时参照执行。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法支持鑫汇佳公司的上诉请求。另补充：2020年5月31日，鑫汇佳公司与乔某签订了结算书，现不欠付工程款。马某辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。事实与理由：1.马某为豪柏广场旧楼改造外装饰工程的实际施工方，其已完成全部施工任务，且将工程交付使用多年，鑫汇佳公司与省浩昌公司项目部负责人乔某已进行工程结算，尚欠工程款510361.85元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程承包方省浩昌公司及乔某应当对该工程款承担付款责任。2.延期豪柏购物广场改造工程是通过相关行政部门正规投标程序进行的，省浩昌公司为该工程的承包方，在建设局已有齐备的投标文件予以备案，如省浩昌公司主张该备案并非为其公司所为，应举出相应的证据予以佐证，否则应承担举证不能的不利后果。3.鑫汇佳公司主张以房屋顶账的方式，已向乔某支付全部工程款。根据《物权法》规定，不动产是以登记发生物权变动效力，未经登记不发生效力。鑫汇佳公司未向乔某办理不动产变更登记手续，房屋不发生物权转让效力，房屋所有权仍属于发包方鑫汇佳公司，因此鑫汇佳主张工程款已支付的上诉主张无事实与法律依据。由于鑫汇佳公司未能举证证明其已支付工程款的事实，因此应当向马某承担工程款付款责任。乔某辩称：认可结算书，鑫汇佳上诉请求成立，鑫汇佳公司已不欠乔某工程款。省浩昌公司辩称：1.同意鑫汇佳公司认为马某不能证明其是工程实际施工人的观点。2.虽然鑫汇佳公司与乔某主张进行了结算，但不能证明实际进行了付款，仍应由鑫汇佳公司承担支付工程款责任。3.马某前手承包人是乔某。省浩昌公司上诉称：1.请求依法撤销一审判决书第一项，改判“被上诉人乔某于判决发生法律效力之日立即向马某支付工程款及利息”，驳回马某对省浩昌公司的诉讼请求;2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定案件基本事实错误。（1）一审法院认定“乔某作为省浩昌公司的委托代理人进行了投标并中标”错误。首先,省浩昌公司委托乔某投标的工程为“延吉豪柏购物广场改造项目(外墙装修)”工程，投标总价为387万元,投标日期为2016年9月13日,计划开工日期为2016年9月20日,计划竣工日期为2017年4月15日，工期为207日历天。而乔某与鑫汇佳公司签订的施工合同所承包的工程为“延吉现代百货外墙装饰装修”工程,工程总价为922万元，工期为三个月（即90日历天)。从工程造价和工期上的巨大差异可见,省浩昌公司投标的工程与乔某承包的工程并非同一工程。（2）从鑫汇佳公司提供的给乔某的房屋抵账凭证来看,鑫汇佳公司将抵账工程款的依据区分的非常清楚，分别为“豪柏广场内部装修款”、“黄金大道装修款”、“现代百货外墙装修款”和“豪柏广场外墙装修款”,可见“豪柏购物广场改造项目”和“现代百货外墙装饰装修”工程并非同一工程。更加值得注意的是，其中的“现代百货外墙装修款”的抵账日期分别是2016年8月12日、2016年8月30日、2016年9月27日,而彼时乔某尚未与鑫汇佳公司签订案涉的施工合同,甚至连省浩昌公司投标的工程都尚未开始招标,因此可以肯定的是鑫汇佳公司提供的“现代百货外墙装修款”与本案并无关联性,而乔某还承包了鑫汇佳公司发包的其他工程,这些工程与省浩昌公司投标的工程并非同一工程。（3）鑫汇佳公司既然对“延吉豪柏购物广场改造项目(外墙装修)”进行了公开招标，认定省浩昌公司中标，应当有鑫汇佳公司的中标通知书、双方签章的设计图、施工图、施工许可证、施工安全、消防、环保、城建等一应文件、双方签章的施工合同、验收单、结算单等证据,但鑫汇佳公司并不能提供上述证据中，因此不能认定省浩昌公司中标了该工程。2.一审认定“乔某是借用省浩昌公司的资质承包了案涉工程”、“省浩昌公司作为乔某的被挂靠人，应与乔某共同承担责任”错误。（1）鑫汇佳公司提供的投标文件中明确记载了省浩昌公司对乔某的授权范围仅是“签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改延吉豪柏购物广场改造项目(外墙装修)投标文件,签订合同和处理有关事宜”,该授权范围仅仅是在特定项目的投标阶段，而并未授权乔某以省浩昌公司名义擅自承包其他项目,也未授权乔某对投标项目进行施工和收授工程款，更未授权乔某借用省浩昌公司资质私设项目部。同时，该证据中载明委托期限为2016年8月15日至2016年12月30日。鑫汇佳公司作为该证据的提供方,应当很清楚省浩昌公司对乔某的授权范围和委托期限,鑫汇佳公司没有理由相信乔某超越授权范围和超过委托期限的行为是有权代理行为,并不能构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定,鑫汇佳公司明知乔某无权代理,而与乔某个人签订和履行的施工合同,应由乔某个人承担责任。（2）如果乔某已经借用了省浩昌的资质或是与省浩昌公司存在挂靠关系,那么乔某就应当公开地以省浩昌的名义承包工程,并且理所当然地要求省浩昌公司在其承包工程的施工合同上加盖省浩昌公司的公章，不需私自刻制一个项目部的印章呢。（3）在施工合同的法律关系当中，认定实际施工人与承包人之间是否存在借用资质或挂靠关系是非常容易举证的,因为施工合同的履行过程中需要大量使用承包人的公章和资质证明文件,包括但不限于签署合同、办理施工许可证、工程施工安全监督备案、工程质量监督备案、安全消防许可证等。更为重要的是,无论出借资质或是挂靠,承包人都是施工合同的主体,是接受工程款的一方,而后再将工程款支付给实际施工人,或是直接收取“管理费”，因此只要查明工程款或管理费的支付对象就很容易查清事实。一审法院在没有证据证明前述任一法律事实存在的基础上就认定乔某借用省浩昌公司资质或挂靠省浩昌公司,属于明显的认定事实错误。3.一审法院认定案件主要事实不清。（1）一审法院认定“原告受雇于乔某对该工程进行了施工”属于认定案件主要事实不清。判决原文中此处的“该工程”究竟指代的是哪一个工程如前文所述,乔某从鑫汇佳公司处承包的工程很多,已经由鑫汇佳公司提供证据证明的就有“豪柏广场内部装修”、“黄金大道装修”、“现代百货外墙装修”和“豪柏广场外墙装修”等四个工程,根据马某在起诉状和庭审中的自认,其为乔某进行施工是从2016年7月1日起开始施工,至2017年4月30日完工,这与省浩昌公司投标的工程和乔某签订合同的工程的工期均不相符,与乔某出具的书面材料所称工程在2017年6月5日不仅没有完工还在停工待料，以及鑫汇佳公司所称工程2019年年初交付使用又不一致。因此马某受雇于乔某施工的工程是哪一个工程一审法院并没有查明,属于认定案件基本事实不清。（2）一审法院认定“尚欠原告510361.85元”属于认定案件主要事实不清。一审法院认定乔某“尚欠原告510361.85元”是基于2017年12月5日马某与乔某的结算工程款共计1659861.85元和马某自认的乔某已经向其支付了工程款1159500.00元,但证明这一事实的证据均为马某自行制作或乔某单方签署的,并没有其他相关的佐证,没有案涉工程其他当事人的认可,而本案最重要的当事人乔某又未出庭参加诉讼,不能认定马某提供的证据的真实性、合法性与关联性。在马某完全不能够提供证据证明法律事实真实存在,而乔某又拒不到庭参加诉讼的情况下,存在马某和乔某恶意串通损害第三人利益或者虚假诉讼的可能性。（3）一审法院认定“豪柏广场为鑫汇佳公司签订建设工程施工合同的受益人,未与其他各方当事人形成合同关系,且已由鑫汇佳公司承担相应责任,故不应再承担本案的民事责任”属于认定案件主要事实不清。本案的案由并非保险合同纠纷,亦非侵权责任纠纷,一审法院认定豪柏广场为“受益人”究竟代表豪柏广场与鑫汇佳公司属于何种法律关系根据民法的权利与义务对等原则,豪柏广场既然“受益”了,是否就应当承担责任豪柏广场作为案涉建筑物的使用人,如果是该建筑物的所有权人,那么豪柏广场才是案涉工程的真正发包方,鑫汇佳公司应当为总承包方或受托管理人,豪柏广场应承担支付工程款的义务。如果豪柏广场与鑫汇佳公司是合作开发、联合开发或者联营关系,那么依据豪柏广场与鑫汇佳公司的相关协议，豪柏广场应承担相应的按份责任或连带责任;如果豪柏广场是案涉建筑物的承租人,那么豪柏广场已经支付了租金则依法免除责任,其欠付或应付的租金则可作为人民法院以后执行的标的。如果前述几种法律关系均不能证实,那么豪柏广场没有任何法律依据地使用案涉建筑物,其与鑫汇佳公司、金某2是否可以认定为主体混同或财产混同马某辩称：与对鑫汇佳的答辩意见相同。乔某辩称：乔某和省浩昌公司挂靠关系是真实的，在延边州招标办可以查证，工程是通过招标办进行的招标，拖欠马某工程款应由乔某个人承担，跟省浩昌公司没有关系。鑫汇佳公司辩称：省浩昌公司所说皇金大道、现代百货、豪柏购物广场是同一个楼，涉案工程原名叫皇金大道，由经营方更名叫“延吉现代百货”，后又更名为延吉豪柏购物广场。投标时外墙装饰工程是387万，后来由于设计变更增加了工程量，所以合同价款改为922万元，这个工程就是中标工程。马某干的哪一部分鑫汇佳公司不清楚。豪柏广场对鑫汇佳公司及省浩昌公司的上诉请求均未提交答辩意见。马某向一审法院起诉请求：1.判令乔某、豪柏广场、省浩昌公司支付拖欠的工程余款510361.85元及利息（从2017年12月6日至全部偿还之日止，按同期银行贷款利率计算利息）；2.判令鑫汇佳公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用由四被告负担。事实与理由：2016年6月，马某与乔某、豪柏广场口头约定由马某为豪柏广场开发建设的延吉豪柏购物广场旧楼改造外装饰工程提供施工团队，双方约定施工款待工程完成后进行结算。马某于2016年7月1日开始施工，至2017年4月30日完工。但施工完成后，乔某、豪柏广场一直迟迟拒付施工款，经马某多次催要，于2017年12月5日双方重新进行了结算，乔某、豪柏广场尚欠马某共计510361.85元。鑫汇佳公司为工程的发包方，省浩昌公司为承包方。请求法院支持马某的全部诉讼请求。一审法院认定事实如下：2016年9月13日，鑫汇佳公司对延吉豪柏购物广场改造项目（外墙装修）进行发包前的招投标，乔某作为省浩昌公司的委托代理人进行了投标并中标。2016年10月17日，鑫汇佳公司与负责人为乔某的吉林省浩昌装饰有限公司延吉市豪柏购物广场项目部（以下简称豪柏项目部）签订《延吉现代百货外墙装饰装修施工合同书》，约定由豪柏项目部承包延吉现代百货二至九层外立面幕墙安装及外墙施工工程，工程款一次性包死为922万元。马某受雇于乔某对该工程进行了施工。2017年6月5日，乔某给马某出具书面材料，承诺因停工待料，给马某补助人工费1万元。马某从2016年7月开始施工，至2017年4月30日完工。施工过程中乔某支付了部分工程款。2017年12月5日马某与乔某进行了结算，确定马某的工程款共计1659861.85元，加上停工待料补助费10000元，乔某应向马某支付人工费1669861.85元，扣去乔某已向原告支付的工程款为1159500元，尚欠原告510361.85元。2017年12月24日原告与乔某补签《劳务承包协议》。结算单与《劳务承包协议》上发包人均为乔某及吉林省长春市浩昌建筑装饰工程有限公司延吉豪柏购物广场项目部签章。鑫汇佳公司全部以房屋和车库向乔某支付了工程款13，659，369元，但因又增加了部分工程，双方现还未进行结算。案涉工程已于2019年年初交付使用。一审法院认为：通过本院查明的事实可以确定，乔某是借用省浩昌公司的资质承包了案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据以上规定，马某未取得建筑施工企业资质，其与乔某的合同为无效合同。但工程已经交付使用，应视为发包方对马某的施工质量予以认可，故马某有权要求支付工程款及相应利息。乔某作为与马某形成合同关系的相对人，应向马某承担责任，故对马某要求乔某支付工程款510361.85元并支付相应利息的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程的发包人鑫汇佳公司虽以房屋支付了大笔工程款，但至今未与乔某进行结算，无法认定其不欠付工程款，故其应向马某承担付款责任。其承担的部分，可在其与乔某进行结算时进行相应扣除。省浩昌公司否认与案涉工程及其他各方当事人有任何关联，但延吉豪柏购物广场改造项目（外墙装修）投标文件里有齐备的省浩昌公司提供的各种文件。省浩昌公司主张投标文件中其公司的公章、法人章都是假的，但未能提供证据予以证明，故对省浩昌公司的主张原审法院不予支持。省浩昌公司作为乔某的被挂靠人，应与乔某共同承担责任。豪柏广场为鑫汇佳公司签订建设工程施工合同的受益人，未与其他各方当事人形成合同关系，且已由鑫汇佳公司承担相应责任，故不应再承担本案的民事责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告乔某、吉林省浩昌装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日立即向原告马某支付工程款510361.85元及利息（从2017年12月6日起至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、被告延边鑫汇佳商贸有限公司在510361.85元范围内对原告马某承担责任。三、驳回原告马某的其余诉讼请求。案件受理费9000元、公告费900元，共计9900元（原告马某已预交），由被告乔某、吉林省浩昌装饰工程有限公司、延边鑫汇佳商贸有限公司负担。鑫汇佳公司为证明自己的主张，向本院提交证据如下：证据1：结算书一份。证明：豪柏购物广场外墙装修装饰工程已结算完毕，工程款不应由鑫汇佳公司承担。合同约定的外墙装饰装修工程总价是一次性包死的，合同总价922万元。合同外增加的工程量为110万元，合计1032万元。马某质证称，该工程的承包方为省浩昌公司，鑫汇佳公司应与省浩昌公司进行结算，该结算书中以房抵账工程款，房屋并未办理登记手续，所有权并未办理到乔某名下，因此不能证明实际已支付工程款，且从结算书可以确认房屋抵账部分为890多万元，更能证明鑫汇佳公司并未支付完全部工程款，因此应当在欠付工程款内承担责任。乔某质证称，真实性没有异议，这个结算书是乔某和鑫汇佳公司结算，因工程量有变化，故乔某以个人名义与鑫汇佳签订变更工程协议（2016年10月17日签订的包死价922万元施工合同书）。省浩昌公司质证称，1.因为鑫汇佳公司并未与省浩昌公司进行结算，而与乔某个人进行结算，说明鑫汇佳公司与乔某均认可施工合同的相对人是鑫汇佳和乔某，是乔某个人承包的工程，而非以省浩昌公司的名义承包的工程。2.结算书并不能证明鑫汇佳公司已实际支付了工程款。3.以房抵债协议属于实践性合同，鑫汇佳公司不能证明抵债房屋已经更名过户，以房抵债没有发生法律效力。4.鑫汇佳公司与乔某的结算书证明鑫汇佳公司并未与省浩昌公司发生资金往来，承包人并非省浩昌公司。5.该结算书证明了合同总价、合同工程量已经远远超过省浩昌公司投标的合同总价和工程款，因此不能证明省浩昌公司对乔某投标阶段的授权与该工程有关，即使有关系，省浩昌公司授权乔某投标的也仅仅是该工程的一部分，而马某并不能证明其施工的是否属于省浩昌公司授权乔某投标的那一部分。证据2：27份购房合同书（金宙小区房屋16套、东方花园购房合同2份、铁南市场房屋合同2份、参花小区购房合同2份、东阳小区购房合同5份）、7张记账凭证、1份欠据、2张中国银行网上银行电子回单。证明：鑫汇佳公司已将豪柏购物广场外墙装饰工程款向乔某支付完毕。马某质证称，对证据真实性不清楚，但是鑫汇佳公司与乔某之间的以房抵顶工程款部分未进行产权变更登记，也无法确认房屋是否实际交付，因此房屋的所有权仍属于鑫汇佳公司，工程款尚未支付完毕。乔某质证称，对证据没有异议。省浩昌公司质证称，同马某质证观点一致，另外从鑫汇佳公司提交的证据可以看出鑫汇佳公司与省浩昌公司之间没有任何的资金往来。证据3：吉林省建设工程中标通知书一份、评标报告一份。证明：中标签订合同的真实性。马某质证称，真实性没有异议，该证据能够证明豪柏购物广场外墙装修改造工程中标单位为省浩昌公司，是乔某的挂靠单位，所以应该承担支付工程款的责任。乔某质证称，证据真实性没有异议。省浩昌公司质证称，因为看不到证据原件，也不是在国家机关调取的，对证据的真实性及关联性均有异议。该证据显示中标价格为3876033元，中标工期为207天，与本案争议建设工程施工合同的中标金额和工期均不一致，不能证明是本案争议的施工合同。如果该中标通知确为本案中标通知书，那么乔某与鑫汇佳公司签订的建筑施工合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，背离了招标合同的实质性内容，因此证明了鑫汇佳公司与省浩昌公司对本案争议的建设施工合同没有形成合意，没有形成缔约和履行合同的意思表示。本院认为，乔某与鑫汇佳公司签署的结算书、购房合同书对双方具有约束力，本院对证据1结算书及证据2购房合同书的真实性予以确认，本院将结合其他事实对鑫汇佳支付工程款的情况进行综合评议。结合一审中鑫汇佳公司提交的投标文件，本院对《中标通知书》、《评标报告》的真实性予以确认。省浩昌公司、马某、乔某、豪柏广场二审中均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，乔某到庭确认2017年12月5日其与马某签订《结算单》，对涉案工程进行了结算，并于2017年12月24日与马某补签《劳务承包协议》。乔某与马某均认可《劳务承包协议》、《决算单》中落款处的“吉林省长春市浩昌建筑装饰工程有限公司延吉豪柏购物工程项目部”的印章为马某刻制后加盖。根据鑫汇佳公司一审提交的《延吉豪柏购物广场改造项目（外墙装修）》投标文件记载，省浩昌公司于2016年9月13日向鑫汇佳公司出具《投标函》，对延吉豪柏购物广场改造项目（外墙装修）进行投标，投标总报价3876033元，工期207日历天，并授权乔某为省浩昌公司的代理人，授权其以省浩昌公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改延吉豪柏购物广场改造项目外墙装修投标文件，签订合同和处理有关事宜，其法律后果由省浩昌公司承担，同时向鑫汇佳公司交纳投标保证金60000元。2016年9月13日，由招标代理公司吉林博业工程建设咨询有限公司出具《评标报告》。2016年9月17日，鑫汇佳公司经招标代理机构吉林博业工程建设咨询有限公司向省浩昌公司出具《吉林省建设工程中标通知书》，中标工程名称为“延吉豪柏购物广场改造项目（外墙装修）”中标价格为3876033元，中标工期为2016年9月20日至2017年4月15日，共计207天，中标工程范围“外墙装修工程的施工”。省浩昌公司中标涉案工程后，由乔某实际施工，后乔某与马某约定，马某对工程进行清包，即对涉案工程提供全部人工。2020年5月31日，鑫汇佳公司与乔某签订结算书，双方确认工程总造价为1032万元，甲方鑫汇佳公司向乔某支付的现金部分为1336000元，以房抵工程款部分为8945319元，合计已支付工程款10281319元，与工程总造价1032万元差额38681元，乙方乔某同意平帐，不予收取。二审中，鑫汇佳公司提交27份购房合同，主张已按照结算书的约定，向乔某交付了抵工程款的房屋。本院认为：涉案工程系由省浩昌公司中标后，授权乔某进行实际施工，其授权中明确写明：“授权乔某为省浩昌公司的代理人，代理人根据授权，以省浩昌公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改延吉豪柏购物广场改造项目外墙装修投标文件，签订合同和处理有关事宜，其法律后果由省浩昌公司承担”。即省浩昌公司系提供资质的涉案工程的承包主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”乔某作为工程的实际施工人，以省浩昌公司资质中标后对中标工程施工，马某亦不具备提供涉案工程人工的相关资质，双方签订的《劳务承包协议》为无效协议，因涉案工程已交付使用，可参照双方约定支持马某主张的涉案工程款。一审根据乔某与马某签订的《决算单》，确定乔某应支付工程款510361.85元正确。省浩昌公司虽否认其为涉案工程的中标公司，但根据鑫汇佳公司提交的中标文件等相关证据，足以认定其中标涉案工程的真实性。其作为借用资质单位，授权乔某以公司名义施工涉案工程，应承担支付工程欠款责任。涉案工程现由豪柏广场使用，不能以此作为豪柏广场承担支付工程款的法定事由，且马某未就此提出异议，省浩昌公司对豪柏广场是否承担给付工程款义务，不具有相应诉权。省浩昌公司的上诉主张，均于法无据，本院不予支持。关于鑫汇佳公司是否应承担给付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鑫汇佳公司作为工程的发包方，虽与乔某进行了工程结算，但因其对以房抵工程款部分仅提交房屋买卖合同，无法确认抵付工程款房屋的交付情况，本院对鑫汇佳公司主张涉案工程款已支付完毕的主张，不予确认。综上所述，鑫汇佳公司与省浩昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17903元，由延边鑫汇佳商贸有限公司负担9000元，由吉林省浩昌装饰工程有限公司负担8903元。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年七月二十日书记员  韩 宇