吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉24民终1080号上诉人（原审被告）：陈某，自由职业者，住吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：黄某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：麻某，延吉依兰镇法律服务所法律工作者。上诉人陈某因与被上诉人黄某保证合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈某，被上诉人黄某及委托诉讼代理人麻某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：第一，一审判决认定的事实有遗漏。1.吉林省旅游产业投资基金管理有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，一审法院受理本案并作出实体判决于法无据。原告诉争的主债权涉及刑事案件，并已由公安局受理，且被上诉人也作为被害人向延吉市公安局进行了申报债权，因此本案的上诉人是否应对旅游产业投资公司的债务承担担保责任，如何承担责任，应待追赃并发还给被上诉人之后，被上诉人可以依据实际情况，针对未能清偿的部分，再向人民法院起诉，此时要求上诉人承担保证责任。被上诉人是非法吸收公众存款一案的受害者，非法吸收公众存款的犯罪行为与其损失之间存在法律上的因果关系，其损失也是基于非法吸收公众存款犯罪这一事实。因此本案应等待刑事案件的结论后，再审理上诉人与被上诉人之间的民事争议。2.被上诉人购买的《吉林文投城市之光文化产业投资基金》的产品并未在《中国证券投资基金业协会》备案，其面向社会的不特定的人宣传，且合格投资者远远超过200人，违反了《中华人民共和国证券投资基金法》的强制性规定，该合同应为无效。第二，一审法院的法律适用错误。上诉人提供担保的主合同无效，担保合同也无效。本案中，吉林省旅游产业投资基金管理有限公司的经营范围为：股权投资、基金管理、投资管理、创业投资、私募基金投资业务、企业管理咨询。（不得从事理财、非法集资、非法吸储、贷款等业务）（依法需经批准的项目，经相关部分批准后可展开经营活动），其因未经批准向社会公募基金的行为已涉嫌犯罪，被立案侦查。虽然被上诉人与旅游产业投资基金合同的名称为《私募基金合同》，但是实际上是通过公开募集的方式，向不特定的人员进行宣传，且违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第八十八条：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院呢证券监督管理机构规定。”被上诉人购买的《吉林文投城市之光文化产业投资基金》既没有法律规定的基金托管人，也不符合私募基金的发行规定，因此被上诉人与旅游产业投资基金管理有限公司签订的《私募基金合同》因违反法律的强制性规定而无效，上诉人与被上诉人之间的担保合同也无效。吉林省旅游产业投资基金管理有限公司与被上诉人签订的《私募基金合同》是犯罪的道具和表现形式，此合同不能独立于犯罪行为而处于有效合同状态，主合同无效，作为从合同的上诉人提供的担保应当无效。第三，关于上诉人陈某为黄某出具的《担保合同》中的约定，应认定为一般保证，而并非是一审判决认为的连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”之规定，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中，陈某为黄某出具的《担保合同》中表述“如果到期，本金与利息没到账，本人承担一切后果，特拿房照抵押。”，即只有旅游产业投资基金管公司到合同约定期限不能兑付，担保人方承担保证责任。因此，此处保证责任约定是清楚的，应认定为一般责任保证。依据鉴于双方签订的《担保合同》中明确约定“本金与利息没有到账”符合第十七条债务人不能履行债务情形之规定。故属上诉人承担保证责任的方式为一般保证。综上，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资形式案件适用法律若干问题的意见》第七条，关于涉及民事案件的处理问题：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。黄某辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由：1.一审认定事实清楚。2018年7月26日上诉人用自家的房屋执照作为履行还款义务的连带保证责任，亲自书写保证书后被上诉人同意向文投公司投资，由上诉人携带的POS机刷卡20万元。2.诉讼主体正确，根据《民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于民间借贷解释规定》第8条及《担保法司法解释》22条规定，本案原审判决主体正确。3.原审适用法律正确，无论吉林省旅游产业投资基金管理营销公司的经营范围中不得从事理财、非法集资、贷款等相关业务，是人民政府监管责任的问题，与本案保证合同中约定的如到期本金与利息没有到账，本人承担一切后果，特拿房照抵押的保证责任是两个不同的法律关系，上诉人以房屋作为抵押担保，虽然没有办理抵押登记手续，但是上诉人自愿将房照交给被上诉人，目的就是用房屋做连带担保，履行还款义务，根据《担保法》第18条、《合同法》第44条规定，保证合同有效。4.上诉人担保在先，并用房照做了抵押，因此黄某才把银行卡交付给上诉人，否则不会给上诉人银行卡。黄某起诉的是保证合同案件，与文投公司无关。黄某向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即偿还担保合同内本金20万元及利息11000元；2.诉讼费由陈某承担。事实与理由：2018年7月26日，陈某担保后黄某向吉林省旅游产业投资基金管理有限公司汇款20万元，补充合同中约定投资人持有的份额预期年化收益率为11%，同日陈某签订了《担保合同》担保金额20万元，期限一年，如果到期本金与利息没到账，本人成（承）担一切后果，特拿房照抵押，担保人陈某签名，根据相关法律规定，担保合同成立，陈某应承担保证责任限额范围内予以偿还文投基金的本金及利息。诉讼费由陈某承担。陈某义一审辩称，本案黄某所投资的吉林省旅游产业投资基金管理有限公司现涉嫌非法吸收公众存款，公安机关已经立案侦查。根据相关司法解释人民法院对于正在侦查起诉审理的非法集资案件，有关个人就同一事实向人民法院提起诉讼。人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。因此本案法院应裁定不予受理。并将有关材料移送公安机关。但本案刑事案件作出生效判决并对被害人作出退赃退赔后再予以审理。我认为本案是一般保证，黄某应向债务人履行不能的情况下，才能向保证人主张权利。一审经审理查明：2018年7月26日黄某与吉林省旅游产业投资基金管理有限公司签订《私募基金合同》及《补充合同》，约定：投资人黄某于2018年7月26日认购了吉林省旅游产业投资基金管理有限公司发起设立的吉林文投城市之光文化产业投资基金（基金简称“城市之光一期”）20万元，投资期限为12个月，每三个月分配一次逾期收益，投资人持有的份额预期年化收益率为11%。当日，黄某交付了20万元出资款，陈某对黄某的出资出具《担保合同》，载明“今日为黄某在吉林文投理财20万元期限一年，如果到期本金与利息没到账，本人承担一切后果，特拿房照抵押。”担保人处陈某签字确认。黄某已收到11000元收益金。另查，陈某名下的房屋未在有关机关办理抵押登记手续。一审认为，本案吉林省旅游产业投资基金管理有限公司虽然涉嫌违法已被公安机关立案侦查。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。本案中，陈某为合同担保人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，故本案应予以受理。陈某向黄某出具《担保合同》明确表示为黄某的投资款20万元提供担保，故黄某与陈某之间建立保证合同关系。此合同关系系双方真实意思表示，并不违反法律及相关法规的规定，故合法有效。当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于陈某承担的是一般保证还是连带保证的问题，根据担保法规定，一般保证是债务人不能履行保证责任，由保证人承担保证责任。该“不能”的判断标准是主合同纠纷经审判或者仲裁后，就主债务人的财产依法强制执行后仍无法履行。连带责任保证是主债务人在债务履行期限届满没有履行债务的，保证人即应当承担保证责任。区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。本案中，协议里关于保证的表述是如果到期本金与利息没到账，由陈某承担责任。从约定看，表明双方当事人就案涉保证责任合意只要债务人未在约定的期限内支付本金及利息，陈某就应承担保证责任，没有债务人无力偿还才由陈某承担保证责任的意思表示，因而陈某不享有先诉抗辩权，陈某在本案中因承担连带责任保证。关于黄某主张的利息实为收益金，利息按年利率11%计算的标准，未超过法定标准，且协议中有此约定，实际也按此标准支付，故黄某要求陈某支付11000元利息（自2018年7月26日到2019年7月26日止按年利率11%计算，扣除已支付的利息）的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：被告陈某于本判决发生法律效力后立即向原告黄某偿还本金20万元及利息11000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4465元，保全费1575元，共计6040元，由陈某负担。二审中，双方未向本院提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。、另查明，吉林省旅游产业投资基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，已被公安机关立案侦查。2018年7月26日，吉林省文化产业信用担保有限公司向黄某出具履约担保函。陈某向黄某出具《担保合同》时，其为吉林省旅游产业投资基金管理有限公司职员。本院认为，吉林省旅游产业投资基金管理有限公司“涉嫌非法吸收公众存款罪”被公安机关立案侦查，现黄某以保证合同纠纷提起诉讼，但诉争的主合同系黄某与吉林省旅游产业投资基金管理有限公司所签订，鉴于主债务人吉林省旅游产业投资基金管理有限公司已涉嫌经济犯罪，陈某提供担保的事实不能独立于吉林省旅游产业投资基金管理有限公司涉嫌经济犯罪的事实单独审理认定，而应属该刑事案件侦查主要事实之范畴。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉”的规定，本案应驳回黄某的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初3931号民事判决；二、驳回被上诉人黄某的起诉。一审案件受理费4465元，退还给黄某，上诉人陈某预交的二审案件受理费4465元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  朴美兰审判员  池东波审判员  申成日二〇二〇年七月二十一日书记员  朴美英