广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终968号上诉人（原审被告）：清远市清城区第一建筑工程公司,住所地广东省清远市清城区横荷街道办开发区7号小区****之三。法定代表人：梁鑑英，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国忠、唐永沛，均为广东正明扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴奎善，男，1982年4月16日出生，汉族，住湖北省大悟县***********。被上诉人（原审原告）：邹海，男，1991年2月11日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县**********。上诉人清远市清城区第一建筑工程公司（以下简称清城一建公司）、上诉人吴奎善因与被上诉人邹海承揽合同纠纷一案，均不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初3766号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人清城一建公司的委托诉讼代理人张国忠、被上诉人邹海均到庭参加诉讼。上诉人吴奎善经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清城一建公司上诉请求：1.撤销一审判决的第二项，改判清城一建公司无须对吴奎善的全部债务承担连带清偿责任；2.本案的全部诉讼费由邹海承担。事实和理由：一、邹海在与吴奎善签订《入户水电安装工程劳务承包合同》（以下简称案涉合同）时，明确知道吴奎善挂靠清城一建公司，并且知道与吴奎善个人发生承揽关系，不是与清城一建公司建立承揽关系，故清城一建公司在本案中不应当承担责任。二、清城一建公司交付给吴奎善的“清远市清城区第一建筑工程有限公司阳光新城土建项目部”印章刻有“本印章仅限资料签认、其他用途无效”字样，吴奎善明知该项目部印章不能对外签订合同，在没有取得清城一建公司合法授权的情况下仍用该印章与邹海签订案涉合同及相关协议，吴奎善该行为不构成表见代理，吴奎善行为对清城一建公司不产生法律效力，由此产生的法律后果应当由吴奎善承担。参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质的企业无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任”，故清城一建公司无需承担责任。三、邹海作为完全民事行为能力人，明知吴奎善没有经清城一建公司的合法授权，仍然与吴奎善签订相关合同，邹海没有尽到合理谨慎的审查义务，存在重大过错，因此邹海不属于善意无过错的第三人。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条及第14条规定，邹海的工程款（含货款）只能向吴奎善追偿，清城一建公司不应承担连带责任。四、清城一建公司代吴奎善支付80万元工程款给邹海是由于吴奎善拖欠工人工资及供应商材料款导致工程项目停工，当地政府出面协调，为了保障工人及供应商的合法权益，清城一建公司根据2018年12月28日签订的《补充协议》代吴奎善支付款项给邹海，这不等于清城一建公司追认吴奎善的行为，更不能以此认定清城一建公司要对吴奎善的欠款行为承担连带清偿责任。五、本案实际施工人吴奎善没有与建设单位四会阳光达公司进行工程结算，也没有与邹海进行最终结算，吴奎善作为本案水电工程的发包方，吴奎善没有认可邹海提供的有关工程结算价值根据，邹海主张的欠款金额依据不足，本案应当中止审理。吴奎善上诉请求：1.撤销一审判决，驳回邹海的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案所有诉讼费用由邹海承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，损害吴奎善的合法权利。2019年11月21日，吴奎善被四会市公安局刑事拘留，2019年11月7日，吴奎善签收了一审法院邮寄送达的开庭通知等材料，但由于被羁押，无法参加庭审。一审法院作出的（2019）粤1284民初4216号民事裁定以吴奎善涉嫌敲诈勒索罪被四会市公安局立案侦查为由驳回了吴奎善的起诉。一审法院明知吴奎善被羁押，但没有将开庭时间延期或者将开庭地点变更，依然按原定时间开庭，导致吴奎善缺席。一审法院损害了吴奎善的合法权利，违反了法定程序，请二审法院发回重审。二、一审法院认定的事实不清，证据不足。案涉合同的条款七关于工程承包费用及结算方式约定：“本工程计价单位以建筑面积计算，竣工后按乙方实际完成的工程量进行结算”，吴奎善特别强调工程量最终以甲、乙双方结算量为准，但事实上至今工程还未经最终结算，吴奎善已支付了90万元，具体工程需要委托有资质的鉴定单位鉴定后才能确定。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决。邹海答辩称，一、案涉工程是清城一建公司承建，该事实有四会市****人民调解委员会见证并盖章确认的复工协议确定。清城一建公司却认为其对案涉工程不知情，不符合逻辑。清城一建公司与吴奎善之间存在挂靠关系，该挂靠关系属于内部关系，该关系并未对外公开，更未以任何形式向邹海披露，该内部关系仅能约束清城一建公司与吴奎善，不能对外产生任何法律效力，更不能以此产生对抗第三人的效力。二、清城一建公司对吴奎善以及案涉工程负有监督管理责任，参照粤高法《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第五条规定，挂靠人和被挂靠人之间应承担连带责任。在案涉合同中，甲方一栏有吴奎善手写清城一建公司字样，盖有清城一建公司的阳光新城土建工程项目章，可见案涉合同是以清城一建公司的名义签订，吴奎善所谓借用资质的行为违反了法律的禁止性规定，不应得到法庭的支持，更不能作为清城一建公司免责的理由。三、关于吴奎善提及的结算异议问题，在原合同有明确说明，因工程设计变更而产生的费用应作为工程款的一部分与工程款同期调整支付。且在图纸变更时，双方对于原合同按平方米结算都是确认的。2018年10月6日，吴奎善聘请第三方公司对增加工程量以及人工费用进行结算，有吴奎善签字确认。2019年8月30日，吴奎善安排其他预算公司进行结算，核算结果为367106.97元，比原来结算金额预算许可相差908.09元。邹海承担水电材料，结算完他们又推脱时间至2019年8月让预算公司再次核对数目，核对后发现与第一次结算数额相差无几，又说单价高，这样反复只是想拖延时间。邹海向一审法院起诉请求判令：1.清城一建公司支付邹海工程款397129.68元及逾期付款利息17910.98元（分别以40269.7元、356859.97元为基数，分别自2018年10月30日、2018年10月6日起按中国人民银行同期同档贷款利率4.75%计算至本息还清为止，暂计至2019年9月20日：40269.7元×4.75%÷365×325天=1703.18元、356859.97元×4.75%÷365×349天=16207.8元）；2.吴奎善对清城一建公司的以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由吴奎善与清城一建公司承担。一审法院认定事实：四会市阳光达投资发展有限公司（以下简称四会阳光达公司）是四会市“阳光新城商住小区”的开发单位，吴奎善挂靠清城一建公司，经清城一建公司参与招投标并中标后，由吴奎善以清城一建公司阳光新城土建项目部的名义与邹海签订《入户水电安装工程劳务承包合同》并实际组织施工，该合同约定：甲方（吴奎善和清城一建公司）将阳光新城商业小区水电入户工程发包给乙方即邹海；承包方式：包人工费用、包质量、包工期、包机具；邹海按照附件1和附件2约定的内容和单价进行结算等内容。该合同加盖了清城一建公司阳光新城土建项目部的骑缝章。后双方分别于2017年9月16日、2017年12月1日、2018年9月26日签订了三份《阳光新城项目水电施工补充协议》，约定了案涉工程的新增项目量及价格。工程竣工后，邹海与吴奎善于2018年10月6日对工程新增项目量部分进行了核实。后邹海与吴奎善在微信上对案涉承揽工程款进行对账，双方确认原定承揽工程款为940269.7元及工程的具体新增项目量，据此，邹海计算出总承揽工程款应为1297129.68元。2018年12月28日，四会阳光达公司和清城一建公司、吴奎善签订了《补充协议》，主要约定四会阳光达公司所有工程款以公账支付到清城一建公司账上，吴奎善必须确保所收工程款专款专用，清城一建公司须监督吴奎善付清全部员工及班组工人工资、租赁费、材料款等。另查明，吴奎善、清城一建公司共计支付90万元承揽工程款给邹海，其中清城一建公司支付了80万元，吴奎善及其聘请的管理人员吴建善的妻子张燕各支付了5万元。再查明，2015年11月1日，清城一建公司与吴奎善签订了《工程项目合作经营责任合同》，主要约定：吴奎善承包四会市“阳光新城商住小区”工程；吴奎善严格执行清城一建公司与发包人四会阳光达公司签订的工程合同条款，实行对该工程包工程质量、包安全生产、包文明施工、包工程工期，按时按质量要求交付给建设单位使用；吴奎善因购买材料的欠款纠纷、工人工资的欠款纠纷，必须负责还清，一切的欠款纠纷与清城一建公司无关；吴奎善按工程总价0.9%缴给清城一建公司案涉工程的税后利润等内容。2015年11月5日，吴奎善在清城一建公司处领取“清远市清城区第一建筑工程公司阳光新城土建项目部”印章一枚，该印章刻有“本印章仅限资料签认，其他用途无效”字样。一审法院认为，邹海按照吴奎善要求完成工作成果，并向吴奎善交付工作成果的行为符合承揽合同的特征，故本案应为承揽合同纠纷。邹海与吴奎善签订的《入户水电安装工程劳务承包合同》及相关补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。本案争议焦点为：1.谁应承担向邹海支付承揽工程款的民事责任；2.拖欠邹海的承揽工程款如何确定，逾期付款利息如何计算。关于第一个焦点问题。吴奎善以清城一建公司阳光新城土建项目部的名义与邹海签订承揽合同，由邹海承揽四会市“阳光新城商住小区”工程中的入户水电安装工程。因清城一建公司阳光新城土建项目部系因吴奎善为借用清城一建公司建设工程施工资质，挂靠清城一建公司为组织施工设立的公司下设部门，不具有独立的主体资格，清城一建公司明知吴奎善不具有建设工程施工资质，仍同意吴奎善挂靠清城一建公司并以其名义进行建设工程施工，并且与邹海签订的承揽合同所负债务是工程合同所应完成的内容，吴奎善对外所负债务明显为了工程所需，同时，上述合同的抬头为清城一建公司并加盖了清城一建公司阳光新城土建项目部的骑缝章，且邹海已收取的90万元承揽工程款中，有80万元由清城一建公司支付。另外，2018年12月28日，四会阳光达公司和清城一建公司、吴奎善签订了《补充协议》，主要约定建设单位四会阳光达公司所有工程款以公账支付到清城一建公司账上，故被挂靠的清城一建公司应当承担连带责任。综上，承揽合同的付款义务应由工程的实际施工人吴奎善承担，清城一建公司承担连带清偿责任。对于第二个焦点问题。邹海和吴奎善在合同中对原定承揽工程款940269.7元和工程新增项目量及单价的约定应作为计算总承揽工程款的基本依据。邹海根据与吴奎善约定的工程新增项目量和单价计算得出工程新增项目量的承揽工程款为356859.97元，即总承揽工程款为1297129.68元。在对账中，吴奎善明确表示对原定的承揽工程款940269.7元及工程增加量没有异议，同时，吴奎善在收到邹海的起诉材料时应清楚知道邹海是按照总承揽工程款1297129.68元要求其支付剩余承揽款的，但其没有到庭提出抗辩以及提交足以反驳上述事实的证据。综上，一审法院确认案涉承揽工程款为1297129.68元，扣除清城一建公司、吴奎善已支付的90万元，未付承揽工程款为397129.68元。对邹海主张的逾期付款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，邹海与吴奎善合同约定工程竣工验收合格后30天内付足97%承揽工程款，但邹海未能提交案涉工程已竣工验收合格的相关证据，且邹海与吴奎善并未约定迟延支付的利息，故应当以拖欠邹海的承揽工程款397129.68元为本金，以中国人民银行同期贷款利率4.75%为基准，从起诉之日（即2019年10月21日）起计算迟延支付利息。吴奎善经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，不影响一审法院对本案审理，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴奎善应于该判决生效之日起十日内，向邹海支付承揽工程款397129.68元，并从2019年10月21日起按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的标准支付逾期付款利息至付清欠款之日止；二、清城一建公司对上述第一判项吴奎善的全部债务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3763元，由吴奎善与清城一建公司共同负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据证实其主张。二审查明，吴奎善向本院提起上诉，经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加法庭调查。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。二审期间，上诉人吴奎善经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加法庭调查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，本案按上诉人吴奎善撤回上诉处理。根据清城一建公司上诉、邹海答辩、双方陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.案涉工程款如何认定；2.返还工程款的主体如何确认。关于案涉工程款如何认定的问题。邹海和吴奎善签订的《入户水电安装工程劳务承包合同》合法有效，一审法院根据案涉合同约定及工程新增项目量及单价的约定作为计算总承揽工程款的基本依据正确，根据邹海与吴奎善在微信对账，吴奎善明确表示对原定的承揽工程款940269.7元及工程增加量没有异议，况且吴奎善经法院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉提出抗辩意见，综合本案证据以及案件事实，一审法院确认案涉承揽工程款为1297129.68元，扣除清城一建公司、吴奎善已支付的90万元，未付承揽工程款为397129.68元正确，本院依法予以维持。关于返还工程款的主体如何确认的问题。经查证，吴奎善挂靠清城一建公司承包四会市“阳光新城商住小区”的工程建设，吴奎善将该工程中的入户水电安装工程交由邹海完成。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条规定，清城一建公司存在违法转包行为；清城一建公司将涉案工程交由不具有建筑资质的吴奎善个人负责施工并由其收取管理费用，故清城一建公司应当对其转包的涉案工程尽到管理责任；吴奎善在涉案工程施工期间，将该工程中入户水电安装工程交由邹海完成，且入户水电安装工程属于四会市“阳光新城商住小区”工程的一部分，致使邹海确信其完成的工程主体为清城一建公司符合常理。清城一建公司作为案涉工程的总承包人，违反法律规定向个人转包，应承担相应的过错责任。一审法院判决清城一建公司对吴奎善拖欠邹海工程款以及逾期利息承担连带清偿责任欠妥，本院予以更正为清城一建公司对吴奎善拖欠邹海工程款以及逾期利息承担补充清偿责任。清城一建公司上诉主张其无需承担清偿责任缺乏理据，本院依法不予支持。一审法院对于本案其他问题的处理，因当事人没有提出上诉，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。综上所述，清城一建公司上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律部分正确，部分不当，实体处理部分正确，部分欠妥，正确部分本院予以维持，欠妥部分本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初3766号民事判决第一项；二、变更广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初3766号民事判决第二项为:清远市清城区第一建筑工程公司对上述第一判项吴奎善的全部债务承担补充清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取计3763元，由吴奎善与清远市清城区第一建筑工程公司共同负担;本案二审案件受理费11020元，由清远市清城区第一建筑工程公司负担7257元,吴奎善负担3763元。吴奎善已预交二审案件受理费7526元，本院退还3763元给吴奎善。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 梁达明二〇二〇年七月二十一日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平