山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1524号上诉人（原审被告）：谢银起，男，1968年8月26日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：刘新，山东金装律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄凯诺彩印有限公司，住所地山东省枣庄市高新技术产业开发区松江路60号，统一社会信用代码：91370400052371268F。法定代表人：李嘉蓓，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李征，山东薛国律师事务所律师。上诉人谢银起因与被上诉人枣庄凯诺彩印有限公司（以下简称凯诺公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢银起上诉请求：撤销一审判决，改判确认谢银起与凯诺公司之间自2019年1月10日起至今存在劳动关系。事实和理由：一、谢银起与凯诺公司存在劳动关系。谢银起原所属单位枣庄市甘霖实业有限公司系原枣庄矿务局甘霖煤矿关井破产后新成立公司的，公司经营困难，富余人员较多，再次濒临破产，2018年11月份起，包括谢银起在内的大批人员成为下岗待岗人员，2018年11月份，因无岗可上，谢银起仅上班7天，工资延后两个月发放，2019年1月18日，谢银起通过中国银行领取2018年11月份工资仅1302.18元，不足此前月工资的三分之一，且低于国家最低工资标准，2018年12月份，公司完全停产，工人全部下岗失业，谢银起仅到公司考勤报到，已无工作岗位，2019年2月28日，谢银起通过中国银行领取到2018年12月份工资仅702.64元，因公司无法为谢银起等大批下岗人员安排工作，公司决定自2019年1月1日起长期放假，放假期间统一发放一定数额的生活保障费用，谢银起系每月领取410元生活费（扣除保险后）的放长假人员。谢银起原审提交的枣庄市甘霖实业有限公司《证明信》及中国银行交易流水明细清单，可以相互印证，谢银起系枣庄甘霖实业有限公司因企业经营性停产放长假人员，自2019年1月起，枣庄甘霖实业有限公司经营性停产，长期放假发放生活费410元，谢银起处于下岗待岗状态。为了生计，经凯诺公司股东及经理李开龙介绍同意，2019年1月10号，谢银起到凯诺公司工作，按照凯诺公司的要求，谢银起每天早晨7点50分到公司报到点名，和车间工人一起开始工作，车间主任直接领导谢银起，每天给谢银起安排具体工作，中午公司管饭，谢银起和车间其他工人一起在公司吃工作午餐，下午也和车间其他工人一起上班，一起下班。双方没有签定书面劳动合同，也没商谈工资报酬，谢银起认为应该同工同酬，同车间工人工资每天100元左右。2019年1月15日上午10点左右，谢银起接受车间主任的工作安排，卸货时从高处摔下受伤，后被送到医院治疗，经诊断，谢银起右足处等多处骨折，住院治疗34天，凯诺公司支付了谢银起住院期间的医疗费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第八条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，应依法确认谢银起与凯诺公司存在劳动关系。二、一审法院认定为劳务关系违背客观事实。1.谢银起提交的枣庄市甘霖实业有限公司《证明信》及中国银行交易流水明细清单，具有证据的真实性、合法性和关联性，可以相互印证，一审法院没有依法采信，明显错误，上述证据足以证明谢银起系原单位无法安排工作的待岗下岗人员，同时也是单位因经营困难造成的长期放假人员，至今无法安排工作。谢银起是否属于枣庄市甘霖实业有限公司的待岗下岗人员，是否属因经营困难造成的长期放假人员，是由枣庄市甘霖实业有限公司决定的，而不是由谢银起在凯诺公司实际工作时间长短决定的，一审法院认定谢银起不宜认定为企业经营性停产放长假人员明显错误。谢银起实际工作仅5天，是因工作受伤致残造成的，实际工作5天也不是否认劳动关系确立的法定理由。2.谢银起2019年4月起诉的民事起诉状和庭审笔录，不能作为否认劳动关系确立的证据。2019年1月10日至15日，谢银起为凯诺公司工作是客观事实，谢银起在工作中受伤致残是事实，在该客观事实的基础上形成何种法律关系是一种主观认知的判断，而不是客观存在的基础事实，只有根据用工事实和法律规定依法进行的判断认定才是正确的。谢银起立案起诉时，根据诉前十级伤残的司法鉴定意见，并根据代理律师的建议，为尽快了结案件，同意按照劳务关系处理，后在诉讼过程中，谢银起的主观认识发生变化，谢银起认为双方系劳动关系，应当依法先行劳动仲裁，按劳务纠纷起诉是错误的，最终决定撤诉后依法劳动仲裁，起诉后又撤诉，也是谢银起依法选择维权方式的法定权利，其行为也是依法进行的，其诉讼行为既不改变业已存在的客观用工事实，也不影响本案对劳动法律关系的正确认定，民事撤诉裁定书可以证明谢银起主观认知判断的变化，谢银起的主观认识发生改变也是正常的，法律从不禁止主观认知发生改变。2019年4月底，谢银起并未接到枣庄市甘霖实业有限公司的上班通知，庭审中，谢银起本人也从未说过类似的话，凯诺公司在另案庭审中也不认可冷律师的话，枣庄市甘霖实业有限公司《证明信》的效力大，应以本案查明的事实为准。一审法院根据另案庭审笔录中冷律师的发言认定“而且在2019年4月份枣庄市甘霖实业有限公司就给谢银起发送过上班通知”是错误的，因此否认劳动关系成立更是严重错误。其实，2019年4月份枣庄市甘霖实业有限公司是否给谢银起发送过上班通知，都不会改变谢银起“下岗待岗”的事实，也不会改变《证明信》证明的枣庄市甘霖实业有限公司因生产条件变化放长假的事实。3.凯诺公司是依据《公司法》设立的有限责任公司，作为用工单位，其与劳动者之间的基本法律关系是劳动关系，只有符合法律特别规定的除外情形，才可排除认定劳动关系，一审并无相反证据证明不是劳动关系，因此，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案只能认定为劳动关系。对于特殊情况下双重劳动关系的确立予以明确规定认可，既维护了劳动者的合法权益，也维护了社会的和谐稳定。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会关于本案确立劳动关系的裁决是完全正确的。三、一审判决适用法律错误。综上，应依法撤销一审判决，改判确认谢银起与凯诺公司之间自2019年1月10日起至今存在劳动关系。凯诺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢银起的上诉请求，维持原判。凯诺公司向一审法院起诉请求：1.请求确认凯诺公司、谢银起之间不存在劳动关系；2.诉讼费用由谢银起承担一审法院认定事实：谢银起系枣庄甘霖实业有限公司职工，由于公司生产条件变化，暂无生产岗位，于2019年1月份开始放假。2019年1月10日谢银起开始在凯诺公司工作，双方口头约定谢银起每天报酬100元，2019年1月15日谢银起在装卸货物时从高处摔落致其右足受伤，凯诺公司为谢银起支付了住院医疗费并另给付了谢银起部分费用。2019年4月9日，谢银起以提供劳务者受害责任为由向一审法院提起诉讼，在该诉讼中经重新鉴定谢银起的伤情不构成伤残，后谢银起于2019年9月24日自动撤诉。2019年11月21日，谢银起向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月6日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员作出枣劳人仲案字（2019）第357号裁决书，确认凯诺公司、谢银起之间自2019年1月10日至2019年11月21日存在劳动关系。另认定，枣庄甘霖实业有限公司从2019年1月至今一直为谢银起交纳“五险一金”，每月实发谢银起工资410元。在一审法院2019年6月10日公开开庭审理的谢银起诉凯诺公司提供劳务者受害责任纠纷一案的庭审上，谢银起的委托诉讼代理人曾陈述2019年4月份谢银起接到枣庄甘霖实业有限公司的上班通知，因谢银起受伤无法回去上班。一审法院认为，我国现行法律规定原则上是排斥双重劳动关系同时存在的，作为例外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。谢银起与枣庄甘霖实业有限公司存在劳动关系的事实是清楚无争的，凯诺公司、谢银起双方对谢银起于2019年1月10日至15日在凯诺公司实际工作的事实也无争议。本案是否能认定凯诺公司、谢银起间存在劳动关系的焦点问题就是谢银起是否属于上述司法解释规定的“企业经营性停产放长假人员”范围，枣庄甘霖实业有限公司虽然于2019年1月停产放假，但当时并未确定放多长时间的假，而且在2019年4月份枣庄甘霖实业有限公司就给谢银起发送过上班通知。谢银起从枣庄甘霖实业有限公司开始放假仅10天就到凯诺公司工作，仅工作5天就因受伤住院终止了在凯诺公司的工作，显然谢银起在凯诺公司实际工作期间不宜认定为上述司法解释所规定的“企业经营性停产放长假人员”。因此，依法不应确定凯诺公司、谢银起之间的用工关系为劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢银起提供以下证据：证据一，证明信一份，证明谢银起系枣庄矿业甘霖实业有限公司因经营性停产放长假人员，至今处于下岗待岗状态，完全符合确立双重劳动关系的条件，人民法院应当按劳动关系处理。证据二，枣庄市司法局出具的《给予法律援助决定书》，证明谢银起处于下岗待岗状态，系无力支付律师费的弱势群体。凯诺公司质证意见为：证据一，该证据系现在所得，其证明的事实无法认定谢银起最初与凯诺公司之间是否形成劳动合同的合议，根据当时的情况，谢银起是在放假不足一个月的情况与凯诺公司有关领导协商到凯诺公司从事临时性工作，同时在另案中，谢银起以雇工受伤害为由提起诉讼，其也承认于2019年4月份接到原单位上班通知，其自认的与证明信出具的事实不符，根据有关证据规定，对其不利的事实应予认定，因此该证明信不能证明谢银起在到凯诺公司工作时系长期放假人员。证据二，真实性没有异议，该证据与本案事实没有任何关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，枣庄甘霖实业有限公司从2019年1月至今一直为谢银起交纳“五险一金”并每月向谢银起发放工资，谢银起对此并无异议，枣庄甘霖实业有限公司于2019年1月停产放假时并未确定放假的时长，且谢银起在另案中的委托诉讼代理人明确陈述枣庄甘霖实业有限公司于2019年4月份通知谢银起上班，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认，能够认定枣庄甘霖实业有限公司于2019年4月份通知谢银起上班的事实，另结合另案中谢银起亦以提供劳务者受害责任为由向一审法院提起诉讼的事实，谢银起亦认可其系向凯诺公司提供劳务，一审法院认定不应确定凯诺公司、谢银起间的用工关系为劳动关系并无不当，谢银起主张其与凯诺公司存在事实劳动关系，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，谢银起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢银起负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二〇年七月二十一日书记员  张晓宇