辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3686号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连老铁山老年健身中心有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区铁山街道尹家村。法定代表人：林颖，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，辽宁锦儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连跃金建设有限公司，住所地辽宁省大连市中山区石葵路140号3单元2层2号。法定代表人：王威，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李建东，辽宁裕景律师事务所律师。原审被告：大连老铁山温泉酒店管理有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区铁山街道尹家村。法定代表人：杨尧，该公司经理。委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，辽宁锦儒律师事务所律师。上诉人大连老铁山老年健身中心有限公司因与被上诉人大连跃金建设有限公司、原审被告大连老铁山温泉酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2019年10月10日作出（2019）辽0212民初273号民事判决，大连老铁山老年健身中心有限公司不服该判决，上诉至本院。本院于2019年12月25日作出（2019）辽02民终9786号民事裁定，撤销该判决，发回重审，该院于2020年4月10日作出（2020）辽0212民初469号民事判决，上诉人不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连老铁山老年健身中心有限公司上诉请求：一、撤销原审判决中第一、第二、第五项,请求二审法院发回重审或改判:1、驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、除原审判决第三项外,另判决被上诉人给付上诉人工程维修费用暂计200000元;二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人支付工程款及利息的依据不足,认定事实错误,二审法院应予纠错。上诉人与被上诉人签订的《大连老铁山温泉装饰装修改造工程合同》第9.1条约定:“签约合同价为:人民币贰佰万元(小写2000000元),实际价格按照双方认定的决算支付。”该条约定明确了案涉工程价款须经双方决算。现工程并未决算,被上诉人按照其单方计算结果主张工程价款,不符合合同约定,其诉讼请求不应得到支持。而且,因《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第2.0.12条规定,“总价合同”是以施工图纸、规范为基础,在工程任务内容明确、发包人的要求条件清楚、计价依据和要求确定的条件下,发承包双方依据承包人编制的施工图预算商谈确定合同价款。当工程施工内容和有关条件发生变化时,发承包双方根据变化情况和合同约定调整工程价款。本案中,因双方签订合同及开始具体施工时并无图纸,被上诉人确知施工事项会发生变化且合同履行过程中也确有调整,所以即使合同约定“200万元”的价款,也因前述情况而不可能按照固定总价执行。因此,原审判决依据被上诉人单方形成的工程价款认定案涉工程款并支持其诉讼请求,是错误的。二、在上诉人提出工程质量鉴定请求后,原审法院以“现不能确定系施工质量问题还是使用不当问题”为由告知“另案处理”,有违法定程序,二审法院应予纠正。被上诉人未全部施工完毕即撤出场地,后工程发现诸多质量问题,上诉人已将质量问题汇总并告知被上诉人整改,但至今未整改修复。关于被上诉人应承担的工程质量责任和修复费用,上诉人已申请鉴定，且原审法院也认定“案涉工程质量问题客观存在”,但却以“现不能确定系施工质量问题还是使用不当问题??可另案处理”为由没有进行实体审理。上诉人认为,原审法院有违法定程序,恳请二审法院纠错。三、案涉工程是改造工程，考虑到经营需要，边施工边使用。但被上诉人施工部分，实际并未经验收合格，仍存在诸多问题，此前本案原二审阶段，上诉人作为被告曾向法院提交过因被上诉人即原告装修工程有质量问题需要修复，且上诉人向其明确提出要求的证据。事实上，因被上诉人提前撤场，没有完成全部的工程，也没有与上诉人进行工程验收和交接。故，原审法院认定上诉人在2018年12月3日接收全部工程投入使用无事实依据，认定错误。四、在原一审诉讼过程中，被上诉人先是提出了对工程造价进行鉴定的申请，后又撤回了申请，也就是说被上诉人自身也无法确定工程造价的依据，需要通过鉴定结论来作为其主张工程欠款的依据，但随后撤回鉴定申请应视为其放弃了自己举证的权利，应当对工程价款举证不能承担相应的责任。而本次发回重审一审，被上诉人即原告并未申请鉴定，一审判决又是如何作为事实认定，显然诉讼程序有问题。五、上诉人主张对案涉工程的质量问题应当进行鉴定并依法向法院提出申请，现原一审以司法鉴定退卷为由没有再委托鉴定，而查阅鉴定机构的退鉴函，其中一方面承认案涉工程部分存在装修质量问题，另一方面又以无相关装饰改造工程图纸为由表明难以确定工程是否存在施工质量问题，前后说法自相矛盾。所以，如以该自相矛盾的司法鉴定退卷函为依据而否定案涉工程施工质量问题，显然属于事实认定错误。六、本次发回重审的一审法院，庭审中未组织双方举证和质证，若就是要援引原一审时各方的证据及已发表的举证质证意见，最起码也要向双方当事人征求是否同意完全复制和引用原一、二审证据的举证质证意见，即给予当事人补充提交证据和发表意见的权利。但本次发回重审中，并没有征求当事人意见，更没有依法组织举证质证，就直接引用本案原一审判决证据采信和事实查明的部分，这是非常明显的违反法定程序及剥夺当事人诉讼权利的做法，恳请二审法院予以纠正。大连跃金建设有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实理由如下：一、上诉人与被上诉人合同约定：“实际价格以双方认定的决算支付”属于实践中的结算与决算混用的情况，应当理解为“实际价格以双方认定的结算支付。”1、本案编制决算书的人为上诉人，上诉人故意不与被上诉人进行决算。工程竣工财务决算书应由建设单位编制，也就是建设工程施工合同的发包人、本案上诉人负责编制。如上诉人故意拖延一直不与被上诉人决算，将导致被上诉人一直无法获得工程款。况且，本案中被上诉人属于垫资施工，对被上诉人更加不公平。2、本案中无法进行财务决算。建设工程决算需要编制依据，包括：（1）经批准的可行性研究报告及其投资估算；（2）经批准的初步设计或扩大初步设计及其概算或修正概算；（3）经批准的施工图设计及其施工图预算；（4）设计交底或图纸会审纪要；（5）招投标的标底、承包合同、工程结算资料；（6）施工记录或施工签证单，以及其他施工中发生的费用记录，如：索赔报告与记录、停（交）工报告等；（7）竣工图及各种竣工验收资料；（8）历年基建资料、历年财务决算及批复文件；（9）设备、材料调价文件和调价记录；（10）有关财务核算制度、办理和其他有关资料、文件等。以上依据均需上诉人整理，但上诉人至今仍没有任何编制决算书书面依据。二、上诉人的上诉状故意篡改行政性法律规范，故意误导法庭。《建设工程工程量计价清单规范》2013版第2.0.12条原条文为“总价合同”发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。上诉人与被上诉人签订的合同应认定为总价合同，并且合同约定应由上诉人提供设计图纸，在上诉人实际未提供设计图纸的情况下，双方以现场实际情况估算的价格进行工程预算后，进行的现场施工，在完成施工后，上诉人即刻投入使用，在被上诉人向上诉人索要工程款时上诉人承诺付款，但因资金困难暂时无法支付。以上事实均为上诉人承认和认可的事实。在此事实基础上，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同真实有效，被上诉人按照合同约定履行了全部合同义务，符合《建设工程工程量计价清单规范》关于总价合同的规范。因此，上诉人应当依据合同约定支付工程款200万元。三、关于施工质量问题。《建设工程施工合同》司法解释一第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。《建设工程价款结算暂行办法》财建〔2004〕369号第十九条，发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大连老铁山温泉酒店管理有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。大连跃金建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告老铁山老年健身中心有限公司（以下简称健身中心）向原告支付工程总价款2161264元，并自2018年12月4日工程交付使用之日起按照银行同期贷款利率向原告支付拖欠期间的利息；2、被告老铁山温泉酒店管理有限公司（以下简称温泉酒店）对上述债务承担连带责任；3、原告对装饰装修工程享有工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。大连老铁山老年健身中心有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告给付反诉原告工程维修费用暂计200000元；2、判令反诉被告给付反诉原告工程延期违约金30000元；3、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2018年6月以前达成口头协议，被告（反诉原告）将老铁山温泉装修改造工程发包给原告（反诉被告），原告（反诉被告）于2018年6月初实际进入被告（反诉原告）现场施工。在施工过程中，双方于2018年10月21日签订《大连老铁山温泉装饰装修改造工程合同》，合同约定：乙方承包甲方发包的大连市旅顺口区老铁山温泉改造装修工程，工程承包方式为包工包料，计划于2018年6月1日开工，于同年10月31日竣工。甲方指派杨尧为驻工地代表，甲方应按照本合同工程施工进度的需要向乙方提供图纸2套以及电子版本1套，如果无法提供，需要甲方负责人指导依据甲方要求进行设计。乙方指派项目经理孙贵奇为工地代表。本工程质量必须达到合同约定的合格质量标准，质量标准的评定以国家现行质量检验评定标准及设计图纸为依据。本工程为总价包干合同，工程竣工验收合格后，甲方应15天内完成工程竣工结算，并支付结算款。签约合同价为人民币贰佰万元，实际价格按照双方认定的决算支付。本工程的质量保修期为1年，甲方预留工程结算款的5%作为质量保修金，质量保修金于保修期满后15个工作日内支付，质量保修金不计利息。乙方不能按照约定的控制点完成时间和工程竣工日期，乙方应承担违约责任，并支付违约金，每延期一天1000元。被告（反诉原告）在原告（反诉被告）施工过程中陆续接收部分完成的工程，在2018年12月3日接收全部的工程投入使用。原告（反诉被告）于2018年12月11日向被告（反诉原告）送交结算材料，要求增加案涉工程实际造价合计为2161264元，被告（反诉原告）对此不予认可，认为原告（反诉被告）实际施工造价少于合同固定价款。在审理过程中，原告（反诉被告）申请对案涉工程造价进行司法鉴定，经上级法院摇号选取了鉴定机构对其申请进行鉴定，由于未能提供施工图纸，原告（反诉被告）申请撤销鉴定。同时，被告（反诉原告）以原告（反诉被告）施工的工程存在质量问题，申请对案涉工程质量、修复方案和修复费用进行司法鉴定，经上级法院摇号选取了鉴定机构对其申请进行鉴定，鉴定机构于2019年8月8日出具司法鉴定退卷函，该退卷函载明“经现场查勘，申请人在该装饰装修改造工程投入使用后，发现前厅地板起鼓、男女浴区木拉门变形、休闲大厅墙体潮湿、一层日式客厅房间墙壁纸根部发霉返潮翘边……经对双方当事人询问，该装饰装修改造工程施工时无相关装饰改造工程图纸，均按双方口头约定进行施工。根据现场实际情况，该装饰装修改造工程已投入使用近一年，部分存在的装修质量问题已进行了维修处理，并且该装修改造工程也无相关装饰改造工程图纸，仅从技术分析角度方面，难以确定该装饰装修改造工程是否存在施工质量问题。”一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）健身中心签订的《大连老铁山温泉装饰装修改造工程合同》系双方当事人真实意思表示，其行为不违反法律和行政法规定的强制性规定，应合法有效。被告温泉酒店不是该合同的主体，虽然与被告（反诉原告）健身中心存在关联，但对案涉工程款承担给付责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《大连老铁山温泉装饰装修改造工程合同》约定总价包干2000000元，同时约定实际价格按照双方认定的决算支付。原告（反诉被告）以自制的工程结算材料证明实际增加工程价款161264元，被告（反诉原告）不认可，并表示案涉工程未达到合同约定的包干总价。双方签订的系总价包干合同，工程完工后，对于工程的实际价格双方协调未达成协议，双方各自主张工程价款的增加或减少应各自承担举证责任。原告（反诉被告）以自制的工程结算材料主张实际增加工程量161264元，未得到被告（反诉原告）的认可，其自制的工程结算材料一审法院不予采信，并未能向一审法院提供其他有效证据证明增加的工程量，故一审法院对其主张增加工程价款161264元的诉讼请求不予支持；被告（反诉原告）称案涉工程未达到约定的包干总价，但案涉工程2018年6月开始施工，至10月21日签订合同约定10月31日竣工，签约合同价为贰佰万元，显然是对合同总价包干金额的确定，并且被告（反诉原告）已接收案涉工程投入使用，一审法院对其抗辩理由不予采纳，案涉工程价款应按合同约定的包干总价认定为2000000元。关于付款时间，合同约定应15天内完成工程竣工结算并支付结算款，由于原告（反诉被告）向二被告索要工程款过程中，对于金额与时间未达成协议，被告（反诉原告）应按合同约定在工程竣工全部交付使用日期12月3日后的15天，即2018年12月18日前付清工程款，逾期应承担违约责任，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。关于原告（反诉被告）主张其对工程价款就其所进行的装修装饰工程享有优先受偿权的诉求，因没有证据证明被告（反诉原告）系案涉装饰装修工程的房屋所有权人，故原告（反诉被告）此项诉求不符合法律规定，一审法院不予支持。在审理过程中，被告（反诉原告）在工程质保期内提出了工程施工质量问题，司法鉴定机构现场查勘确定案涉工程在使用过程中发现质量问题，但以该工程已投入使用近一年、部分质量问题已维修处理、无装修改造工程图纸为由，仅从技术分析角度难以确定是否存在施工质量问题为由退鉴。案涉工程质量问题客观存在，现不能确定系施工质量问题还是使用不当问题，对此问题的解决双方协商未果，未达到合同约定的支付条件，可另案处理。故被告（反诉原告）应付工程款按合同约定质保金5%计100000予以扣除；对于被告（反诉原告）提出的工程维修费200000元的反诉请求，由于没有证据，应承担举证不能后果，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）主张工程延期违约金30000元，双方签订的合同约定竣工日期2018年10月31日，原告（反诉被告）于2018年12月3日全部交接，其提供的微信录音证据并不能证明被告（反诉原告）同意延期交付使用，应以合同约定为准，故被告（反诉原告）主张工程延期违约金30000元于法有据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）大连老铁山老年健身中心有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）大连跃金建设有限公司工程款1900000元；二、被告（反诉原告）大连老铁山老年健身中心有限公司支付原告（反诉被告）大连跃金建设有限公司自2018年12月18日起至实际给付日止的利息（以1900000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、原告（反诉被告）大连跃金建设有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）大连老铁山老年健身中心有限公司逾期完工违约金30000元；四、驳回原告（反诉被告）大连跃金建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）大连老铁山老年健身中心有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24090元，由原告（反诉被告）大连跃金建设有限公司负担2118元，被告（反诉原告）大连老铁山老年健身中心有限公司负担21972元；保全费5000元由被告（反诉原告）大连老铁山老年健身中心有限公司负担；反诉费2375元，由原告（反诉被告）大连跃金建设有限公司负担309元，被告（反诉原告）大连老铁山老年健身中心有限公司负担2066元。二审中，上诉人提交一份新证据：本案一审判决结束后，上诉人自行委托案外人宇博设计装饰有限公司作出的大连老铁山温泉改造工程决算审计，拟证明案涉工程造价仅为1192194元，远远低于合同约定的价款，双方应以实际施工情况为依据来确认工程造价。被上诉人对证据真实性没有异议，但认为该份证据没有参考价值，上诉人提供的证据仅仅是工程决算审计，单方面做的决算审计，不具备工程决算的完整要件，因此被上诉人对该份证据证明效力不予认可。原审被告认可该份证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案涉工程价款，双方实际履行在先，施工四个月后签订书面协议，约定签订合同之日后十日竣工，合同中约定总价包干200万元，应认定为是双方对固定总价的确认。虽然双方在合同中同时约定实际价格按照双方认定的决算支付，但上诉人认可收到被上诉人的结算材料，但对结算内容不予认可，诉讼中上诉人主张被上诉人对工程价款数额负有举证责任。一审中，被上诉人的诉请金额高于总价包干200万元，并申请司法鉴定工程造价，一审法院启动了鉴定程序，由于未能提供施工图纸，被上诉人申请撤回鉴定。在上诉人申请质量鉴定的退卷函中，载明“经对双方当事人询问，该装饰装修改造工程施工时无相关装饰改造工程图纸，均按双方口头约定进行施工。”而根据合同约定，图纸应由上诉人向被上诉人提供，现因上诉人的原因施工中未能提供图纸，则本院认为被上诉人已经履行完毕举证责任，工程价款应以合同约定的总价包干200万元计算。至于上诉人二审提交的其单方委托案外人制作的工程决算审计，被上诉人对此不予认可，且该决算审计中并未附有制作人的审计资质，故对该证据本院不予采信。关于上诉人提出施工存在质量问题要求被上诉人支付维修费用20万元的主张，上诉人对此负有举证责任，其在一审期间提出工程质量、修复方案和修复费用鉴定申请，但因鉴定机构“根据现场实际情况，该装饰装修改造工程已投入使用近一年，部分存在的装修质量问题已进行了维修处理，并且该装修改造工程也无相关装饰改造工程图纸，仅从技术分析角度方面，难以确定该装饰装修改造工程是否存在施工质量问题”而退鉴。上诉人亦未能提供其他证据证明该项主张，应承担证明不力的法律后果。上诉人上诉称一审法院以“现不能确定系施工质量问题还是使用不当问题”为由告知“另案处理”,有违法定程序。对此，本院认为，一审法院认定目前案涉工程质量问题客观存在，但根据现有证据不能确定系施工质量问题还是使用不当问题，上述鉴定机构退卷函中亦明确表明该装饰装修改造工程投入使用后，发现质量问题，因工程已投入使用近一年，且无施工图纸，难以确定案涉工程是否存在施工质量问题，因此，一审法院基于双方对于工程质量系施工质量问题还是使用不当问题协商未果，认定质保金未达到支付条件可另案处理并无不当。综上，上诉人大连老铁山老年健身中心有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人大连老铁山老年健身中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于长浩审判员  杨 威审判员  任 娲二〇二〇年七月十日书记员  宋 敏