湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1355号上诉人（原审被告）：刘宗定，男，汉族，1971年11月28日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审被告）：刘波勇，男，汉族，1979年7月17日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上述二上诉人共同委托的诉讼代理人：赵民,湖南金骏律师事务所律师.被上诉人（原审原告）：刘玉峰，男，1972年9月1日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人姚时雨，湖南昌言律师事务所律师。原审被告：岳阳市汇昇投资管理有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区南湖大道国贸大厦1101号。原审被告：肖达云，男，汉族，1963年4月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人刘宗定、刘波勇因与被上诉人刘玉峰及原审被告岳阳市汇昇投资管理有限公司、肖达云民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘波勇及其与上诉人刘宗定共同委托的诉讼代理人赵民，被上诉人刘玉峰的委托诉讼代理人姚时雨，原审被告肖达云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘宗定、刘波勇上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘玉峰的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：本案借款的实际出借人不是刘玉峰，而是钟神洲、肖达云等为股东的岳阳市天方投资管理有限公司，该公司不具有对外放贷的经营资质，在出借款项时为规避法律强制性规定，将出借人载明为自然人，因此，被上诉人违反法律强制性规定放贷，本案借款及担保合同应认定为无效。被上诉人对外放贷时，合同为统一格式条款，本案《借款及担保合同》编号为2014065号，表明本案贷款是天方公司2014年度的第65笔放贷业务，自2013年12月至2015年9月。汇昇公司向天方公司借贷19次，总金额为1690万元，可见被上诉人为职业放贷人。本案一审时刘玉峰本人未到庭，其代理人到庭参加诉讼，但其代理人对有的案件事实无法说明，因此根据有关规定一审法院应传唤刘玉峰本人到庭参加诉讼。另外上诉人是与天方公司或钟神洲发生的借贷关系，且借款后已将借款本息偿还给了钟神洲，因此，一审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定通知天方公司或钟神洲作为第三人参加诉讼。但一审法院既未传唤刘玉峰到庭，也为未通知天方公司或钟神洲到庭参加诉讼，违反了法定程序。刘玉峰辩称，双方签订的借款合同真实合法有效，借贷合同当事人是刘玉峰和汇昇公司，肖达云是汇昇的隐名股东，是本案借款的经办人，其一直确认本案借款的真实性并承诺还款。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。刘玉峰向一审法院诉讼请求：1、被告偿还借款本金250万元及利息（从2015年3月份起按月利率2%计算至本金还清之日止）。2、被告承担本案律师费用10万元。3、被告负担诉讼费。一审法院判决认定事实：刘玉峰（甲方）、汇昇投资公司（乙方）、钟神洲（丙方）签订《借款及担保合同》，合同约定：一、甲方借给乙方人民币（大写）贰佰伍拾万元，并委托杨超划款给乙方指定的以下账户，借款期限60天，自2014年7月16日起至2014年9月16日，乙方超过合同约定的借款期限还款，则按照未归还款项的3‰每日支付违约金，账户名：方春晖，开户行：建行，账号62×××17。二、乙方的权利和义务3.乙方保证60天内按期归还本金人民币贰佰伍拾万元整，借款逾期的，承担甲方因此而产生的全部损失，损的范围包括：3.1甲方为乙方提供借款的本金、利息、违约金、损害赔偿金、甲方实现债权的费用等。3.2甲方为实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费用、财产或证据保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等。附件1《借款及担保合同》约定：一、经三方友好协商，汇昇投资公司（以下简称乙方）向刘玉峰（以下简称甲方）借款人民币2500000元（贰佰伍拾万元整），借期为2个月。自款项支出日起记，月利率为2分，每月16日前支付利息。到期偿还全部本金。合同签订后，刘玉峰委托杨超于2014年7月16日向方春晖账户转账245万元，7月17日转账5万元。2018年2月14日肖达云在《借款及担保合同》复印件上签署“本借款利息付至2015年2月，本人承诺归还本借款，同时督促公司尽快还款，计划于2018.6.30前归还本100万不误，2018.12.31前结清本息”。2019年6月3日刘玉峰与湖南昌言律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理权行使至本案第一审程序终结，律师代理费为人民币十万元。另查明：汇昇投资公司股东（发起人）是刘宗定、刘波勇，注册资本1000万元，刘宗定认缴出资800万元，刘波勇200万元。2013年11月14日，刘宗定已出资160万元、刘波勇已出资40万元，剩余出资认缴出资时间是2015年11月13日。2016年6月10日岳阳市工商行政管理局作出岳市工商案字【2016】第166号行政处罚决定书，吊销了汇昇投资公司的营业执照。被告肖达云是汇昇投资公司投资控制人，《借款及担保合同》中指定的款项接收人方春晖是汇昇投资公司的出纳人员。一审法院判决认为，原告与被告汇昇公司签订借款合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方形成了民间借贷关系应受法律保护。原告刘玉峰按约向汇昇投资公司指定账户转账250万元履行了出借义务，被告汇昇公司应按照约定期限偿还本金，如违约应依据合同约定承担违约责任。被告汇昇公司逾期还款应承担违约责任，合同约定按照未归还款项的3‰每日支付违约金高于法定标准，刘玉峰请求汇昇投资公司按照合同约定的月利率2%支付利息，于法有据，予以支持。岳阳市工商行政管理局于2016年6月10日作出岳市工商案字【2016】第166号行政处罚决定书，吊销了汇昇投资公司的营业执照，被告刘宗定、刘波勇作为公司股东，依据公司法规定应当在汇昇公司被吊销执业后十五日内组织清算，怠于行使清算义务，股东尚未缴纳的的出资应作为清算财产，故被告刘宗定、刘波勇未履行清算义务，且未提交按期缴纳出资证据，据此被告刘宗定依法应在未出资额度640万元、刘波勇依法应在未出资额度160万元范围承担连带清偿责任。故对原告刘玉峰请求被告刘宗定、刘波勇在上述范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。被告肖达云于2018年2月14日向刘玉峰出具偿还借款本息的承诺，形成了债务加入的意思表示系其真实意思表示，不违反法律规定，依法应该承担连带责任。借款合同约定了如汇昇投资公司违约承担为实现债权的费用包括了律师费，刘玉峰与湖南昌言律师事务签订了《委托代理合同》委托律师参与诉讼，律师代理费用系必然发生的费用，根据原告起诉时标的本息500万元，参照《湖南省律师服务收费标准》分段累计计算为91550元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百八十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定之规定，判决：一、被告岳阳市汇昇投资管理有限公司向刘玉峰偿还本金250万元，并按月利率2%支付自2015年3月1日起至本金还清之日止的借款利息；二、被告岳阳市汇昇投资管理有限公司向刘玉峰支付律师代理费91550元；三、被告刘宗定在未实际缴纳出资640万元范围内、被告刘波勇在未实际缴纳出资160万元范围内对一、二项债务承担连带清偿责任；四、被告肖达云对一项债务本息承担连带清偿责任；以上履行义务限于本判决生效后十五日内履行。五、驳回原告刘玉峰的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院判决认定事实清楚。本院予以确认。本院认为，本案借款合同系由刘玉峰与汇昇公司签订，且刘玉峰已按约向汇昇公司支付了250万元出借款，故刘玉峰是本案借款的出借人。刘宗定、刘波勇上诉提出刘玉峰系职业放贷人，但没有提交相关证据予以证实。上诉还提出，汇昇公司所借250万元借款通过钟神洲已基本还清，但钟神洲陈述本案借款与其本人及天方公司没有关系，系刘玉峰借款给汇昇公司，钟神洲为中间人。因此汇昇公司若还款应还给刘玉峰，现没有证据证明汇昇公司已向刘玉峰偿还借款，故汇昇公司应依约偿还借款。汇昇公司若已将本案借款偿还给了钟神洲，应另行主张权利。上诉人的上诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49890元，由上诉人刘宗定、刘波勇负担。本判决为终审判决。审判长  汤洪清审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年七月二日书记员  易皓霖