山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁08刑终196号抗诉机关山东省嘉祥县人民检察院。原审被告人陈探探，男，1992年6月17日出生于嘉祥县，汉族，初中文化，农民，住嘉祥县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月8日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于嘉祥县看守所。辩护人于爱社、马祥富，山东思雅律师事务所律师。嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院提起公诉的被告人陈探探犯贩卖毒品罪、故意伤害罪一案，于二〇二〇年一月十六日作出（2019）鲁0829刑初422号刑事判决。嘉祥县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员王伟、苏明伟到庭履行职务，原审被告人陈探探及其指定辩护人于爱社、马祥富到庭参加诉讼。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情，导致不能正常审理，故于二〇二〇年四月十七日裁定中止审理。二〇二〇年六月二十日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定。（一）贩卖毒品事实1.2019年2月2日上午，被告人陈探探在嘉祥县酒店，出售给狄某1甲基苯丙胺0.2克。同日下午，被告人陈探探在嘉祥县疃里镇东吴村附近，出售给狄某1、狄某2甲基苯丙胺0.5克。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证、认证的下列证据证实：1.证人狄某1的证言证实2018年腊月28日上午，打电话联系陈探探购买冰毒，通过微信转给陈探探200元，按照陈探探说的地点在嘉祥县酒店拿到0.2克冰毒，当天下午，又与狄某2开车到下找陈探探购买0.5克冰毒，并微信支付给陈探探500元；2.证人狄某2的证言证实，2018年腊月28或29，通过狄某1联系买冰毒，二人一起到新挑河高速路下面，从陈探探处买0.5克冰毒；3.辨认笔录证实，经狄某2、狄某1辨认，陈探探就是当天出售冰毒的人；4.微信转账记录证实2019年2月2日，狄某1通过微信向陈探探转款200元、500元；5.被告人陈探探供述案发当天向某龙出售0.2克冰毒。事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告人陈探探辩解案发当天没有向某龙、狄某2出售0.5克冰毒，与审理查明事实不符，不予采纳。2.2019年2月13日晚，被告人陈探探在嘉祥县城白玉兰宾馆附近出售给谢某甲基苯丙胺0.2克。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证、认证的下列证据证实：1.证人谢某的证言及辨认笔录证实2019年2月13日晚，电话联系陈探探购买冰毒，并用微信发给陈探探300元钱，后按照陈探探说的地方拿到约0.2克冰毒，经辨认，陈探探就是卖给其冰毒的人；2.微信截图证实谢某于2019年2月13日通过微信转给陈探探300元；3.被告人陈探探对上述事实供认不讳。3.2019年2月14日，金乡县公安局民警在嘉祥县白玉兰宾馆707房间将被告人陈探探查获，现场查获疑似冰毒白色晶体一袋，经计量检验，从查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，重量为0.5克。2019年3月8日，被告人陈探探被抓获归案。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证、认证的下列证据证实：1.证人杜某的证言证实2019年2月14日凌晨，陈探探与其联系，二人在白玉兰酒店707房间一起吸食毒品，后被公安机关查获；2.毒品称量笔录、济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴(毒)字（2019）178号检验报告证实从被告人陈探探处查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，重量为0.5克；亦有扣押清单、金乡县公安局出具的办案说明、移交说明在卷证实。（二）故意伤害事实2019年7月5日8时30分许，被告人陈探探在嘉祥县看守所106监室风场内，因琐事与翟某发生争执并厮打；当日11时许，被告人陈探探在106监室内与翟某再次争执并厮打，致翟某受伤。经法医鉴定，翟某第1-3腰椎左侧横突骨折为轻伤一级，右眼睑及右颧区皮下淤血为轻微伤。案发后，被告人陈探探已协议赔偿被害人翟某经济损失并取得谅解。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证、认证的下列证据证实：1.被害人翟某的陈述证实2019年7月5日8时30分与陈探探发生争执并厮打，11时30分许，再次发生厮打，自己被打伤的事实；2.嘉祥县公安局刑事科学技术室嘉公刑鉴（伤检）字（2019）0177号鉴定书证实翟某的损伤构成轻伤一级；3.现场勘验笔录证实案发现场的情况；4.亦有同监室人员杨某某等人的陈述在卷证实；5.被告人陈探探的供述在看守所羁押期间，于2019年7月5日放风时，与翟某发生口角并厮打，中午11时许，二人在监室内再次发生厮打的事实；6.被告人陈探探的辩护人当庭提供的和解协议书及收条证实被告人陈探探已协议赔偿被害人经济损失并取得谅解的事实。除上述证据外，亦有公诉机关当庭举证并经质证、认证的受案登记表、立案决定书、常住人员信息、抓获经过在卷证实。原审法院认为，被告人陈探探多次贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，故意伤害他人致轻伤，其行为亦构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。被告人陈探探犯故意伤害罪，具有坦白情节且已协议赔偿被害人经济损失并取得谅解，可从轻处罚；庭审中供述部分贩卖毒品的犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人陈探探的辩护人所提相同辩护意见，予以采纳，所提从被告人陈探探处查获的毒品应认定为非法持有毒品的辩护意见，与法无据，不予采纳。被告人陈探探一人犯数罪，应实行并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百三十四条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，以被告人陈探探犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万二千元。嘉祥县人民检察院提出，被告人陈探探多次贩卖毒品的行为属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院对其量刑不当。济宁市人民检察院支持嘉祥县人民检察院的抗诉意见。建议本院依法改判。原审被告人陈探探提出，被查获的0.5克甲基苯丙胺已被公安机关行政拘留12天，对于一审判决认定的其他事实、证据没有异议，请求二审法院依法处理。其辩护人提出，陈探探贩卖毒品数量应为0.7克。出售给谢某的0.2克系代购，不应认定为贩卖，其没有从中牟利，毒品数量未达到非法持有毒品的定罪标准；被查获的0.5克，认定系贩毒的证据不足，且该0.5克的鉴定程序也存在问题。陈探探系初犯，且认罪认罚，请求二审法院从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。二审庭审期间，根据辩护人所提，济宁市人民检察院出示了鉴定机构资格证书复印件及鉴定人资格证书复印件，本院予以确认。关于辩护人提出，出售给谢某的0.2克系代购，不应认定为贩卖毒品罪的辩护意见。经查，谢某证实电话联系陈探探购买冰毒，并通过微信转给陈300元；微信截图证实向陈探探转款300元的事实，陈探探对于向谢某出售0.2克冰毒的事实亦供认不讳。况且陈探探在此之前已贩卖了二次毒品，故其行为亦构成贩卖毒品罪。辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出，被查获的0.5克甲基苯丙胺，认定系贩卖毒品证据不足的问题。经查，2019年2月14日，办案民警在嘉祥县白玉兰宾馆707房间将陈探探查获，现场查获疑似冰毒白色晶体一袋，经计量检验，从查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，重量为0.5克。该起事实，供证一致，足以认定。根据法律规定，“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食的部分不计入在内”。本案中，陈探探供述当天购买了1.5克甲基苯丙胺，吸食后剩下的0.5克被查扣，故其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件。辩护人提出该起鉴定程序上存在问题辩护意见无事实和法律依据，故均不能成立，本院不予采纳。但陈探探因该行为被行政拘留12天的期限应在刑期中予以折抵。本院认为，原审被告人陈探探多次贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为亦构成故意伤害罪。其身犯数罪，应并罚。陈探探犯故意伤害罪，具有坦白情节且已协议赔偿被害人经济损失并取得谅解，可从轻处罚；供述部分贩卖毒品的犯罪事实，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提适用法律错误的意见，经查，原审被告人陈探探于2019年2月间，先后3次分别向某龙、狄某2、谢某贩卖甲基苯丙胺共计0.9克，2019年2月14日被公安机关现场查获甲基苯丙胺0.5克。根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项之规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。陈探探多次贩卖毒品，属情节严重。抗诉机关据此提出的抗诉意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未认定陈探探贩卖毒品系情节严重不当，应予纠正。陈探探及其辩护人提出与之相同的诉辩意见，予以采纳，反之不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项之规定，判决如下：一、维持山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829刑初422号刑事判决中对被告人陈探探犯贩卖毒品罪的定罪和犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年部分；二、撤销山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829刑初422号刑事判决中对被告人陈探探犯贩卖毒品罪的量刑及罚金刑，即判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元部分；三、原审被告人陈探探犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，与原判犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2023年4月25日止；罚金已缴纳一万二千元，剩余八千元限判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年七月十日书记员  谢 楠