北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5464号上诉人（原审原告）：北京华创致远科技有限公司，住所地北京市大兴区工业开发区金苑路2号奥宇大厦616室。法定代表人:范广杰，总经理。委托诉讼代理人：张垚，北京市北方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，北京市北方律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京晨洲装饰工程设计有限公司，住所地北京市丰台区风格与林苑甲9号楼3层302室。法定代表人：闫海江，总经理。委托诉讼代理人：郑艳辉，河北升阳律师事务所律师。上诉人北京华创致远科技有限公司（以下简称华创致远公司）因与被上诉人北京晨洲装饰工程设计有限公司（以下简称晨洲装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。华创致远公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判支持华创致远公司一审全部诉讼请求；2.晨洲装饰公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.晨洲装饰公司取得钥匙后进入施工场地进行测量并进行了施工准备工作，此时应当认定晨洲装饰公司已进场进行了施工工作。工期含义是整个工程从开始到完成交付的持续时间，本案所涉工程包含的内容是深化设计、现场安装、交付，晨洲装饰公司已开始施工并持续完成了深化设计，一审认定涉案工程未进行过施工显属错误。2.晨洲装饰公司不能按期施工、拖延工期，其违约行为已经给华创致远公司造成了事实的巨大损失，包括空置期间的租金损失、物业费损失、供暖费损失以及组织人力物力进行招标期间的费用损失等，晨洲装饰公司应予以赔偿。华创致远公司在房屋空置期间采取了多项减损措施，如积极寻找新的工程承包方等。房屋本在施工完成后不仅自用还会对外出租，预期收益远大于华创致远公司付出的费用成本。晨洲装饰公司辩称，涉案合同解除的主要原因是华创致远公司始终没有同意晨洲装饰公司的施工组织计划。认可一审判决结果，不同意华创致远公司的上诉请求。华创致远公司向一审法院起诉请求：1.解除华创致远公司与晨洲装饰公司签订的《工程承包合同》；2.由晨洲装饰公司向华创致远公司支付工期逾期违约金，自2018年8月29日起至合同实际解除日止；3.由晨洲装饰公司向华创致远公司支付因其违约造成合同解除的违约金81000元；4.由晨洲装饰公司向华创致远公司支付因其违约造成房屋空置期间的租金损失、物业费损失、供暖费损失以及组织人力物力进行招标期间的费用损失13500元；5.由晨洲装饰公司向华创致远公司退还已支付的工程预付款27000元；6.由晨洲装饰公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月16日，华创致远公司（甲方）与晨洲装饰公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定：乙方承包甲方“香林街17号楼101号钢结构阶夹层工程”，承包方式为总承包，包工、包料、包深化设计，工期为2018年7月20日至2018年8月28日，合同总额为270000元。合同第五条第2款约定：1.合同签订生效后5日内，甲方一次性支付给乙方合同总额的10%作为预付款；2.现场精准测量和深化的施工图纸等完成呈交并被甲方批准后，材料（其中，需在工厂加工、制作的材料，如钢梁、锚板、耳板等，必须完成成品后进场）已进场并经报验合格后，甲方一次性支付乙方合同总额的40%。第六条第4款约定：甲方应组织深化后的图纸会审及图纸交接、技术交底；第6款约定：因甲方原因导致乙方停工，甲方应尽快排除干扰，使工程尽快复工，延误的工期应相应地顺延，此种情况乙方不需承担工期延误的责任。第七条第1款约定：乙方需严格按照本项目图纸及国家、北京市现行标准规范和建安工程质量检验评定统一标准等相关规定，精心组织施工，提供工程进度计划，并确保工程质量达到合格。第十条第2款约定：1）工程质量不符合合同约定和国家相关规范要求的，乙方负责无偿修理或返工，直至达到质量要求。由于修理或返工造成工程逾期交付的，乙方需偿付甲方逾期违约金，若给甲方造成损失的，包括房屋空置等，乙方需要相应赔偿；2）乙方未按合同规定的工期将工程完工、验收并交付给甲方使用的，每延误一日，向甲方支付合同额日千分之二的违约金；3）乙方未经甲方书面同意擅自停工或撤离施工现场，或明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，最后造成合同解除的，除应支付逾期违约金外，乙方应向甲方支付合同总额30%的违约金，并且需赔偿甲方包括房屋空置、组织人力物力重新招标等相关的费用损失。合同第十五条第2款约定：作为合同附件二的方案设计图纸，是甲方（一审将此处写为乙方，本院予以纠正）在签订本工程合同之前作为投标方案为甲方所设计，仅作为在本工程项目中框定甲方的需求和确定乙方的承包价格，并不是最终的施工图纸，并不能作为乙方进场后直接进行施工的依据，它仅仅是体现甲方需求的方案设计图纸而非施工图纸。乙方承诺在合同生效后，尽快组织技术人员对本项目进行深化设计，充分理解和尊重原方案设计图纸和甲方的需求，根据现场的实际情况对现场进行精准测量、勘查，尽早呈送深化后的施工图纸报甲方批准，以便尽早开始施工。换言之，在本工程项目中，乙方承诺乙方进场后施工的依据图纸是其进行深化设计后的施工图纸而不是作为合同附件二的方案设计图纸。乙方进行深化设计后的图纸，应满足国家的相关规范和原图纸的设计意图，要求科学、规范、合理，并做到无错误、无遗漏，否则由乙方自行承担补救的全部责任。乙方承诺无论怎样，深化设计后的图纸所涉及的本工程项目的承包价格不应超出本合同已签订的承包合同总价。第十五条第6款第2项约定：乙方承诺在其或其委托的有设计资质的第三方[绿盟（北京）国际工程设计有限公司]完成图纸深化设计后报经甲方批准，将深化绘制的施工图纸（带有设计方的图框、图章和签章）电子版（AUTOCAD2007版）1份、纸版（A2或A3白图）2套、纸版（A1或A2蓝图）2套呈交甲方备案。在图纸未被批准和完成呈交前，乙方不可在现场进行正式施工。合同第十五条第7款约定：合同生效，乙方在进场后5日内向甲方呈交乙方的施工组织设计报批，在施工组织设计得到甲方的批准后，乙方才能正式开始施工……。2018年7月20日，华创致远公司向晨洲装饰公司预付工程款27000元。2018年8月25日，华创致远公司向晨洲装饰公司发送标题为“工作联系函-回函”的电子邮件，其上载明：“致晨洲装饰公司。针对你方通过电子邮件2018年8月22日所发的[事由：深化图纸确认及工期顺延]工作联系内容（针对编号为HCZY-B-ENG-18006的合同）现回复如下：……二、时至今日，我方从未收到你方呈送的已完成的深化设计施工图纸和载荷计算书。三、时至今日，已临近合同约定的竣工日期（2018年8月28日），而你方还没有完成图纸的深化设计工作，更无从谈到开始施工和完成交工……。四、目前没有更改原合同的法定理由，因此，你方提议协商的事项我方不同意。请你方……将合格的工程交付我方使用。”2018年9月3日，华创致远公司向晨洲装饰公司发送电子邮件，其上载明：“你好：本次纸版10张图纸（9月1日）的问题：1.标注线、点划线等看不清楚；2.原图纸的一些标注尺寸、边梁BL1漏标（先前已告知但本次还是没有补全）；3.有效标注左右或上下错位；4.所有锚栓截面图在图纸上看不清楚……上述所发现的问题已在纸版的图纸上标记，有些问题已在先前告知但仍然存在未改正。我方所标记的问题只是我方能发现的，并不代表是全部问题，真心希望你能负责将图纸认真检查。尽快将完整、清楚、无错误的图纸完成后开始施工。下次再将图纸送审，请将本次我方已作标记的图纸原样交回我方……。本次纸版15页载荷计算书（9月1日）的问题：1.第8页上文字看不清楚，标记混乱……；2.第9页的图上无节点编号……；3.第10页，无页眉，无页脚码……；6.第15页图上字重叠。上述所发现的问题已在纸版的文档上标记，有些问题已在先前告知但仍然存在未改正。下次再将计算书文档送审，请将本次我方已作标记的文档原样交回我方。”华创致远公司向一审法院提交了签字日期为2018年9月26日的工程图纸和工程载荷计算书，欲证明双方最终确认图纸的时间为2018年9月26日，按该时间来看晨洲装饰公司能够在2018年11月15日前完工，但晨洲装饰公司却撤场，构成严重违约。根据工程图纸和工程载荷计算书显示，其上每页均盖有晨洲装饰公司的印章并有袁茂凡的签字，也均盖有华创致远公司的印章并有范广杰的签字，日期均为2018年9月26日。晨洲装饰公司对该证据的真实性认可，但称不清楚华创致远公司盖章和签字的时间，且华创致远公司也并未将双方确认的工程图纸和工程载荷计算书返回给晨洲装饰公司。晨洲装饰公司还称华创致远公司在原审中明确称晨洲装饰公司从未给过他们图纸，与本案陈述明显不符。因对双方在工程图纸和工程载荷计算书上签字盖章的时间存有异议，晨洲装饰公司申请对该证据中袁茂凡的签字和盖有的晨洲装饰公司的印章与范广杰的签字和盖有的华创致远公司的印章是否为同一天签署进行鉴定。2018年9月26日，华创致远公司向晨洲装饰公司交付涉案工程所在房屋的钥匙。华创致远公司向一审法院提交了晨洲装饰公司与案外人绿盟（北京）国际工程设计有限公司（以下简称绿盟公司）签订的《委托深化设计书（协议）》，欲证明在2018年9月晨洲装饰公司与绿盟公司签订该协议，晨洲装饰公司未按合同约定履行，构成违约。根据该协议书显示，其上不仅盖有双方印章，还有袁茂凡的签字，日期为2018年9月26日。晨洲装饰公司对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，晨洲装饰公司称此项工作在事先已经多次进行，并不是签协议时才开始，上述工程图纸和工程载荷计算书即是晨洲装饰公司委托绿盟公司深化后的。华创致远公司向一审法院提交了其法定代表人范广杰与晨洲装饰公司的经手人袁茂凡的通话录音若干，欲证明双方在2019年9月26日确认图纸后，晨洲装饰公司仍拖延施工，仅进场几天就单方撤场停工，再次违约。根据通话录音显示，双方通话时间在2018年9月26日至2018年10月19日期间内。其中在2018年9月26日的通话中，范广杰表示如果图合适的话，就将钥匙给袁茂凡；在2018年9月28日、9月30日、10月10日、10月13日的通话中，范广杰均催促袁茂凡尽快施工，袁茂凡也表示会抓紧安排进场施工；在2018年10月19日的通话中，范广杰再次询问施工事宜，并表示确认图纸到现在已经过了20多天了，袁茂凡回复等其回北京再说。晨洲装饰公司认可该证据的真实性，但称从通话内容显示，其已经在做施工前的准备工作，包括买材料、订材料。2018年10月25日，华创致远公司向晨洲装饰公司发出催告函，其上载明：尊敬的贵公司及法人代表并袁茂凡：我方与贵司在2018年7月16日签订了关于香林街17号楼101号钢结构夹层的工程承包合同（合同编号：HCZY-B-ENG-18006），合同约定工程完工日期为2018年8月28日。但时至今日，贵司并没有依法积极履行合同，也没有办理进场手续，经我方多次催促现场仍一直无人施工也无材料进场，更无从谈起完工。现以此催告函正式地告知贵司如下：1.贵司已严重违约，工期已严重拖延，已给我方造成了巨大的经济损失，对给我方造成的损失依合同约定贵司需做相应的赔偿。2.请贵司尽快采取补救措施，组织人力、物力，依照我们双方签订的合同和国家相关标准严格执行，保质保量地完成好本工程，尽快将合格的竣工项目交付我方使用。3.请贵司在接到本催告函3日内向我方提交正式的项目管理和工程进度计划书。4.我方要求贵司在本年的正式供暖日（2018年11月15日）前将本工程完工和交付我方使用。5.请贵司以书面形式正式告知我方，贵司有无意愿和能力再继续履行我们之间所签订的工程承包合同。2018年11月11日，袁茂凡向范广杰发送邮件，内容为：“范总：您好！现将施工组织设计方案发送给您，请查收！”11月13日，范广杰向袁茂凡回复邮件，称已看过施工组织方案，对其中明显错误已改正，认为结合本项目具体情况需要进一步细化，同时就各项需要完善和丰富的内容予以了列明。邮件最后，载明：“请按上述的要求，完善和丰富你方的施工组织设计方案，尽快交付我方审核。本项目已被你方严重拖延，希望能引起你方的重视，尽快组织人力、物力将合格的完工项目交付我方使用。”庭审中，晨洲装饰公司称华创致远公司通过上述邮件又向其提出很多意见，其认为这活没法干了，就没再回复华创致远公司的邮件。2018年11月13日之后，晨洲装饰公司到施工现场发现门锁已被更换，后就没有进行过任何沟通。晨洲装饰公司认为直到2018年11月13日双方就涉案工程如何施工还未最终确定。为证明晨洲装饰公司违约给其造成房屋空置租金损失、物业费损失和供暖费损失，华创致远公司向一审法院提交了租赁合同及付款凭据。租赁合同显示签订日期为2017年2月16日，出租方为范连辉，承租方为华创致远公司。双方约定房屋位于北京市大兴区开泰东里17号楼101号2层；租赁区域约372.26平方米建筑面积（含公摊面积），房屋出租状态为毛坯，华创致远公司承租后需自行承担费用对该房屋进行改造和装修；房屋的使用用途为商业，华创致远公司租赁该场所用于办公；租赁期限自2017年2月16日至2027年5月15日，其中自2017年2月16日至2017年5月15日止，共89天作为免租金期，在此期间华创致远公司可对该租赁的房屋进行改造和装修而不需要承担租金；租金按所租赁的区域折合，第一年2.5元/每建筑平米（含公摊）/天，时间自2017年5月16日起至2018年5月15日止，租金总计339687.25元整（不含税）/365天；租金交纳方式为押三付三，即押金金额为房屋三个月租金，首期付押金和三个月房屋租金，此后每三个月（每期）预先交纳租金一次，时间在每期到来的前10日内付清；物业费标准为5.5元/月/每建筑平方米，物业费的支付需按合同年预先支付，即每合同年到来的前10日内付清；供暖费收费标准为每建筑平米（含公摊）40元，若该租赁的房屋层高在4米以上的，供暖费的收费标准是每建筑平米（含公摊）在前述标准上加倍收费。华创致远公司提交的付款凭据为收据若干，其上载明收到相应租金、物业费等费用。晨洲装饰公司对该证据的真实性和证明目的均不认可，称华创致远公司并无付款的凭证，与其主张的损失没有关联。晨洲装饰公司还称即使其违约，华创致远公司亦有减损的义务。另查，本案涉案工程未曾进行过施工。华创致远公司称其未更换过钥匙，施工现场仍保留现状，在与晨洲装饰公司出现争议后，华创致远公司有意向重新招标，目前还在寻找施工单位的过程中，尚未签订合同。一审法院认为，本案的争议焦点为晨洲装饰公司是否存在违约行为以及违约责任的认定。针对焦点问题，法院认定如下：第一，华创致远公司与晨洲装饰公司签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应切实履行。本案中，对华创致远公司要求解除《工程承包合同》的主张，晨洲装饰公司表示同意，法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对华创致远公司要求晨洲装饰公司返还已支付的27000元工程预付款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。第二，根据查明的事实，双方于2018年9月26日盖章确认了工程图纸和工程载荷计算书，且每页均有经手人签字，这视为华创致远公司在该日对晨洲装饰公司交付的工程图纸和工程载荷计算书予以了批准。对此，晨洲装饰公司主张双方签字盖章的时间并非同一天，其没有收到过双方盖章确认后的工程图纸和工程载荷计算书，并申请对己方签字盖章与华创致远公司的签字盖章是否为同一天签署进行鉴定。法院认为，如确如晨洲装饰公司所述，晨洲装饰公司将只有其签名盖章的图纸交予华创致远公司，华创致远公司当日未签字盖章确认，可视为晨洲装饰公司默认给予了华创致远公司事后对图纸进行追认的权利，不利后果应由未尽到审慎注意义务的晨洲装饰公司承担。现华创致远公司已在图纸上签字盖章，无论是否发生于当日，都不影响华创致远公司以行为对图纸予以批准这一结果。而且，结合2018年9月26日华创致远公司将钥匙交付给晨洲装饰公司以及2018年9月26日至2018年10月19日期间双方的通话内容，亦能够认定双方对图纸进行了确认。基于上述认定，晨洲装饰公司的鉴定申请与本案处理结果并无必然联系，法院不予准许。根据合同约定，在华创致远公司批准了晨洲装饰公司提交的图纸后，晨洲装饰公司应当及时进场施工。庭审中，晨洲装饰公司虽提出其已经在做施工前的准备工作，但并未提交充分证据加以证明，法院对此不予采信。结合在案证据和当事人的陈述意见，晨洲装饰公司未按约履行施工义务，导致华创致远公司的合同目的无法实现，构成根本违约，晨洲装饰公司应当承担相应的违约责任。第三，对于华创致远公司主张的工期逾期违约金，虽双方所签的《工程承包合同》约定有“乙方未按合同约定的工期将工程完工、验收并交付给甲方使用的，每延误一日，向甲方支付合同额日千分之二的违约金”，但根据查明的事实，涉案工程并未进行过施工，因此不符合该条约定的延误工期的情形，故对华创致远公司的该项诉讼请求，没有合同依据，法院不予支持。对于华创致远公司主张的因晨洲装饰公司违约造成合同解除的违约金，根据《工程承包合同》的约定，晨洲装饰公司未经华创致远公司书面同意擅自停工或撤离施工现场，或明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，最后造成合同解除的，除应支付逾期违约金外，晨洲装饰公司应向华创致远公司支付合同总额30%的违约金，并且需赔偿甲方包括房屋空置、组织人力物力重新招标等相关的费用损失。晨洲装饰公司在2018年11月13日收到华创致远公司发来的邮件后，在未予回复且未告知华创致远公司的情形下，自行撤离施工现场，视为以行为表明不履行合同主要义务，导致合同解除，其应当赔偿华创致远公司违约金。对华创致远公司要求晨洲装饰公司支付该项违约金81000元的诉讼请求，符合合同约定，且未明显高于法律规定的标准，法院予以支持。对华创致远公司主张的房屋空置期间租金损失、物业费损失、供暖费损失，其虽提交了租房合同及收据予以证明，但未提交已支付该部分费用的凭据，由此并不能证明华创致远公司已实际产生了该部分损失。而且，根据查明的事实，从晨洲装饰公司以行为表明不履行合同主要义务至本案法庭辩论终结前，一年多的时间，华创致远公司并未举证证明其在该期间内采取措施进行了减损，因此对增加的损失，华创致远公司自身负有一定过错。故对其该部分主张，法院不予支持。对华创致远公司主张的组织人力物力进行招标期间的费用损失，其并未提交证据证明该部分损失已实际发生，法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审法院于2020年3月判决：一、解除北京华创致远科技有限公司与北京晨洲装饰工程设计有限公司于2018年7月16日签订的《工程承包合同》；二、北京晨洲装饰工程设计有限公司于判决生效之日起十日内向北京华创致远科技有限公司返还工程预付款27000元；三、北京晨洲装饰工程设计有限公司于判决生效之日起十日内向北京华创致远科技有限公司支付违约金81000元；四、驳回北京华创致远科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，华创致远公司提交如下证据：1.范连辉证人证言，2.租金收据，3.记账凭证，以证明华创致远公司实际交付了租金，房屋空置期间租金损失应当由晨洲装饰公司承担；4.物业费及供暖费发票，以证明华创致远公司实际交房了物业费及供暖费，房屋空置期间的物业费及供暖费损失应当由晨洲装饰公司承担。晨洲装饰公司质证称，不属于新证据，真实性、关联性、证明目的均不认可。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审判决解除华创致远公司与晨洲装饰公司签订的《工程承包合同》，由晨洲装饰公司返还27000元工程预付款、并向华创致远公司支付违约金81000元，双方对此不持异议，本院不再赘述。本案争议焦点系晨洲装饰公司是否应按华创致远公司的主张支付工期逾期违约金及房屋空置期间租金损失、物业费损失、供暖费损失及人力物力进行招标期间的费用损失。本案所涉《工程承包合同》的解除虽因晨洲装饰公司的违约行为所致，但一审法院已经判决晨洲装饰公司向华创致远公司支付了合同总额30%的违约金，晨洲装饰公司亦未就此提起上诉。考虑到上述违约金已经足以体现晨洲装饰公司因违约行为所应承担的责任，故对华创致远公司要求晨洲装饰公司支付2018年8月29日起至合同实际解除之日的工期逾期违约金的上诉请求，本院不再支持。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，晨洲装饰公司违约后，华创致远公司并未举证证明在房屋空置期内采取了适当措施防止损失扩大，其主张的房屋空置期间的租金损失、物业费损失、供暖费损失缺乏事实依据，本院不予支持。华创致远公司上诉要求晨洲装饰公司支付人力物力进行招标期间的费用损失，但未就实际损失提供充分证据予以证实，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，华创致远公司之相应上诉请求和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8815元，由北京华创致远科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 高宝钟审 判 员 蒋春燕审 判 员 陈 妍二〇二〇年七月三十日法官助理 宋 佳书 记 员 赵 婕