浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3100号 上诉人（原审被告）：杭州欧酷服饰有限公司。住所地浙江省杭州市江干区迪凯银座1701室。 法定代表人：陈哲锋。 委托诉讼代理人：柳杨，浙江星韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江迪丰服饰有限公司。住所地浙江省温州市高新区炬光园炬科路108号。 法定代表人：翁新国。 委托诉讼代理人：黄小侠，北京盈科（温州）律师事务所律师。 上诉人杭州欧酷服饰有限公司（以下简称欧酷公司）因与被上诉人浙江迪丰服饰有限公司（以下简称迪丰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员赵魁适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人欧酷公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回迪丰公司全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用全部由迪丰公司承担。事实和理由：一、欧酷公司不存在逾期不提货的违约行为，原审认定错误。《购销合同》第七条第4项约定的违约条款是“若逾期30个工作日付款提货的，则视为甲方放弃提货，乙方有权自行处置该批货品，同时，甲方所付订金作为违约金不予退回”，该条的本意是要通过严格的违约机制杜绝欧酷公司下了订单又不提货的行为，所以特意设置了全额订金作为违约金的惩罚性违约措施。但本案涉及的并非合同中约定的情形，首先，双方有着良好的合作关系，本案涉及的交易并非双方第一次合作，且争议事项系案涉合同项下的最后一批货，故在本次发货前，经过双方经办人员的沟通，迪丰公司于2018年11月2日先行发了货，而此后双方即针对款项支付的问题进行了多次的沟通，这是一个协商、变更再协商的过程，双方已经以实行履约行为变更了原合同约定的发货及结算方式，即从原来的“款到发货”变更为“先发货后付款”的方式，且欧酷公司收到货后一边积极与迪丰公司协商付款事宜，一边已将货品下发各代理商，是积极的履约行为而非原违约条款要惩罚的“消极拒提货物”行为，因此，根本不存在欧酷公司逾期不提货的问题，而迪丰公司在发货后积极与欧酷公司协商付款以及多次催告支付货款的行为，恰恰说明了双方一致认可了此前的提货行为。二、双方已经以实际行为终止了原合同，欧酷公司没有欠付迪丰公司货款，原审认定错误。如上所述，欧酷公司收到货物后即积极与迪丰公司协商付款事宜，提出具体的付款方案，同时已将相应的货物下发各代理商，但迪丰公司之后却因为未能与欧酷公司就付款节点协商一致而单方面要求将货物退回，其作为服饰行业的老商家，应该比任何人都清楚服饰新品的季节性和时效性，若其考虑继续履行合同，完全可以用催告付款并要求赔偿损失的方式进行主张，但事实是迪丰公司在当时一意孤行不管不顾且反复要求退回货物，是极其明显的终止合同的意思表示。欧酷公司无奈之下只能花大力气、大成本将货物从各地调回，并根据双方此前合同的已履约情况作了相应结算，留下相当于在迪丰公司处留存的订金金额的货品后，将应当退回给迪丰公司的价值178447元的货物全部退回，迪丰公司对退货明细及金额均予以了确认，合同终止，欧酷公司已不再欠付迪丰公司任何货款。三、原审法院在认定欧酷公司已全数退还货物的情况下，仍判令欧酷公司支付已退还货物的货款，是没有事实和法律依据的。迪丰公司在要求欧酷公司退还货物时称：“不要再拖了，这样对双方都不好，我不希望因为这次的事情把大家都弄得不愉快”，系在双方对货款的支付方案不能达成一致的情形下作出的陈述，该意思表示非常明确就是退货后双方就此了结的意思，故欧酷公司认为双方的本次合作至此结束，依约退回了相应的货物。在货品被强行退回又时隔数月后，且不说迪丰公司已经用其实际行动明确表达了终止合同的意愿，客观上讲，双方的购销合同已经不具备再继续履行的可能性，若迪丰公司认为合同的终止对其造成了损失，也应该举证证明其对合同的终止不存在过错且有实际损失发生，继而向欧酷公司主张赔偿，但迪丰公司是在主动要求退回货物后又主张支付货款，其主张缺乏请求权基础，原审法院在此情形下判决欧酷公司支付已经退回的货物的货款，没有事实和法律依据，严重违反公平原则。综上，请求支持上诉。 被上诉人迪丰公司答辩称，欧酷公司显然存在逾期不提货行为，原审认定正确。上诉理由没有可靠证据支持。双方并没有终止合同，欧酷公司没有确实证据证明合同终止，合同法以合同的尽量履行为原则，促进交易完成，原审认定正确。合同仍应履行，原审判决符合事实，有法律依据。其他答辩意见同一审起诉状。 迪丰公司一审诉讼请求:欧酷公司支付货款178494.8元、样衣费19402元、运费2169元、违约金373117元并承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2017年5月11日，欧酷公司向迪丰公司出具《授权生产委托书》一份，载明：欧酷公司授权委托迪丰公司加工生产特定品牌的马甲、茄克衫、棉服、羽绒服、风衣服装及男女休闲服装系列产品，委托加工产品的数量、质量标准和交货日期另在产品购销合同中详述，被委托方只限于合同范围内的生产加工业务，不得以其他任何形式销售品牌的产品，授权期限为2017年4月28日至2018年12月30日止。2018年5月7日，迪丰公司（乙方）与欧酷公司（甲方）签订《服装生产购销合同》一份，约定：甲方向乙方定制的货品的款号、颜色、单价及每批次的交货日期等，以双方确认的《订单明细表》为准，且《订单明细表》作为本合同的附件，货品的具体工艺要求另附生产制单；甲方向乙方定制的货品合计总数2381件，合同总金额1243724元；乙方将严格按照甲方要求的款式、颜色（正常缸差除外）、配码、规格尺寸、确认样、交货日期进行生产，甲方派QC专员驻乙方现场负责质量监督管理；本合同签订后十个工作日内甲方支付合同总货款的30%即373117元作为给乙方的生产订金，在甲方QC专员检验完合同上整款订单货品合格后才可付全款出货；乙方需保质保量将货品运送到甲方指定地点，运费由甲方负责承担；乙方不得将甲方的当季款式、品牌商标和其他一切带有甲方LOGO的辅料流失外界市场，一经发现，乙方应赔偿甲方10万元整，并将承担一切相关责任和损失；因乙方质量或进度问题造成交货延期由乙方负责，甲方有权要求乙方赔偿损失，按合同交货期的第七天开始计算，每逾期交货一天，乙方应按延期交货部分总金额的1%支付违约金，同时必须承担延期交货造成的空运费用，若延期十五天以上（含十五天）仍不能交货，甲方有权取消该批订单，乙方必须退回甲方所支付的订金，并向甲方支付相当于订金金额的惩罚性违约金；若乙方按期按要求完成生产，但甲方无法在交货日期之日起十五日内提货的，则每逾期一天，按未提货部分金额1%由乙方收取违约金，若逾期30个工作日付款提货的，则视为甲方放弃提货，乙方有权自行处置该批货品（但须归还甲方提供的所有辅料），同时，甲方所付订金作为违约金不予退回；等。另，该合同所附的订单明细表载明案涉货物为羽绒服及羽绒马甲，其中货号为D42105248的羽绒服共120件（单价530元），货号为D42105396的羽绒服共137件（单价685元），货号为D42105419的羽绒服共158件（单价519元）。被告于2018年10月31日对上述货号为D42105248、D42105419的羽绒服共计278件进行验货并同意出货，于2018年11月1日对上述货号为D42105396的羽绒服137件进行验货并同意出货。2018年11月2日，双方以微信方式沟通，确认截至2018年10月26日，迪丰公司共计完成货物2373件涉及货款1227497元，另有样衣费19402元、运费2169元，扣除欧酷公司已支付货款1049002.2元，尚需支付200065.8元，欧酷公司确认当天下午4时会付款。迪丰公司于当天在货号为D42105248、D42105396、D42105419的羽绒服款项未付清的情况下向欧酷公司发货。2018年11月12日，迪丰公司以微信方式向欧酷公司催款，欧酷公司答复11月30日付5万、12月30日付5万、1月30日付5万、3月30日付清，迪丰公司表示该方案不行。2018年11月14日，迪丰公司以微信方式向欧酷公司表示如果当月付一半、次月15日付清则可沟通，欧酷公司答复“主要现在回款不好”，迪丰公司表示“那你们今天把货退回来吧”“不要再拖着了，这样对双方都不好，我不希望因为这次的事情把大家都弄得不愉快”。2018年11月22日，欧酷公司向迪丰公司退回货号为D42105248的羽绒服95件涉及货款50350元。2018年11月23日，欧酷公司向迪丰公司退回货号为D42105396的羽绒服76件涉及货款52060元，退回货号为D42105419的羽绒服100件涉及货款51900元。2018年11月29日，欧酷公司向迪丰公司退回货号为D42105248的羽绒服9件涉及货款4770元。2018年11月30日，欧酷公司向迪丰公司退回货号为D42105396的羽绒服26件涉及货款17810元，退回货号为D42105419的羽绒服3件涉及货款1557元。以上共计退回羽绒服309件涉及货款178447元。另，欧酷公司确认案涉样衣费19402元、运费2169元尚未支付。 一审法院判决：案涉授权生产委托书、服装生产购销合同等系双方真实意思表示，对其具有约束力。案涉合同约定交货方式为“付全款出货”并约定欧酷公司逾期提货的违约责任。对案涉货号为D42105248、D42105396、D42105419的羽绒服，迪丰公司虽在货款未付清的情况下发货且在催款后欧酷公司未及时付款的情况下要求欧酷公司当天退回货物，但在案证据并不足以证实双方以此对解除合同或终止合同项下权利义务达成了合意，结合案涉货物系定制的特定品牌服装及双方关于迪丰公司“不得以其他任何形式销售品牌的产品”“不得将甲方的当季款式、品牌商标和其他一切带有甲方LOGO的辅料流失外界市场”等约定，法院对欧酷公司关于双方以退回货物的方式终止合同等辩称不予采纳。根据本案实际，法院对迪丰公司要求支付货款、样衣费、运费的诉请予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。案涉合同虽约定逾期30个工作日付款提货的，案涉订金应作为违约金不予退回，但双方于2018年11月2日已确认订金作为货款予以抵扣。迪丰公司按订金金额主张违约金373117元的诉请明显过高，应予调整，法院酌定欧酷公司应支付违约金15000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州欧酷服饰有限公司于判决生效之日起十日内向浙江迪丰服饰有限公司支付货款人民币178494.8元。二、杭州欧酷服饰有限公司于判决生效之日起十日内向浙江迪丰服饰有限公司支付样衣费人民币19402元。三、杭州欧酷服饰有限公司于判决生效之日起十日内向浙江迪丰服饰有限公司支付运费人民币2169元。四、杭州欧酷服饰有限公司于判决生效之日起十日内向浙江迪丰服饰有限公司支付违约金人民币15000元。五、驳回浙江迪丰服饰有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币4766元，由浙江迪丰服饰有限公司负担2978元，由杭州欧酷服饰有限公司负担1788元。 二审期间，各方未向本院提交证据。 本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。 本院认为:本案现争议焦点在于能否认定双方就合同已以实际退货行为予以解除，进而对于欧酷公司是否违约及应付货款的认定。首先，当事人协商一致，可以解除合同。因解除合同对双方权利义务有重大影响，故就解除合同达成一致协商的意思表示应清楚明确。根据本案授权生产委托书及服装生产购销合同约定内容，迪丰公司系根据欧酷公司的要求加工生产特定服装，迪丰公司不应自行将涉案服装包括有关知识产权流入市场。而微信作为即时通讯工具，反映的是聊天双方某个阶段的意思交流表示。因此，在迪丰公司先行发货、欧酷公司收货后未付款且迪丰公司也无法自行处理涉案服装的情况下，双方通过微信沟通后并将部分货物退回，应认定系迪丰公司为保障自身权益和欧酷公司沟通后，双方达成重新恢复书面合同记载的付全款出货的约定，不足以认定双方达成解除合同或终止履行的合意；其次，如上所述，在合同未解除的情况下，迪丰公司收回部分货物并要求欧酷公司付款实质系要求继续履行合同。欧酷公司在同意出货后未按约付款提货，构成违约，迪丰公司现要求先付货款具有合同依据，诉请数额有相应微信聊天记录及货款申请单予以证明，对应做货总额和已付款情况，应予支持。综上，欧酷公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4526元，由杭州欧酷服饰有限公司负担。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判员  赵魁 二〇二〇年七月九日 书记员  张笛