河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终28号上诉人（原审原告、反诉被告）：司明福，男，1969年12月2日生，汉族，住河南省驻马店市上蔡县，现住卢氏县。委托诉讼代理人：刘广斌，河南莘正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南昊运建筑安装工程有限公司。住所地：郑州市二七区兴华南街5号法定代表人：刘红光，总经理。委托诉讼代理人：吴旭，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨军星，卢氏县法律服务所法律工作者。司明福、司中良与河南昊运建筑安装工程有限公司（以下简称昊运公司）建设工程合同纠纷一案，卢氏县人民法院于2018年5月10日作出（2017）豫1224民初2587号民事判决，司明福、司中良不服，上诉至本院。本院于2018年9月25日做出（2018）豫12民终1566号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审过程中，司中良撤回对昊运公司的起诉。卢氏县人民法院于2019年11月13日作出（2018）豫1224民初2353号民事判决，司明福和昊运公司均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。司明福及其委托诉讼代理人刘广斌，昊运公司的委托诉讼代理人吴旭、杨军星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司明福上诉请求：撤销原审判决，改判昊运公司支付我工程款145214元。事实与理由：1.原审判决仅依据昊运公司提供的情况认定我的工程量，对我提供的可以证明的工程量不予考虑，不公平；2.双方对存在合同外工程是认可的，我提供证据证实了该事实，一审将该54000元的费用与合同内工程量等同，用此款抵顶我合同内工程款，判决错误。昊运公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回司明福的诉讼请求。事实与理由：1.原审认定司明福已经完成施工的事实错误；2.原审判决仅依据吴旭的“情况说明”判决我公司承当工程款没有法律依据。昊运公司答辩称：1.本案的工程量是根据司明福和昊运公司共同签名确认的工程进度表确认的；2.本案没有工程外合同，54000元一审已经说清楚，是昊运公司垫付的工人安装立管的工资。司明福答辩称：1.工程已经全部完工，房屋已经投入使用，一审法院认定事实正确；2.昊运公司提供的情况说明是对案情的一种认定依据，对其作出对自身不利的自认，法庭应当予以认可，并且昊运公司庭审中多次对工程量及施工情况予以认可。司明福原审诉讼请求：1.判令昊运公司支付工程款145214元（其中合同内欠工程款121024元，合同外工程款24190元）；2.本案诉讼费由昊运公司承担。昊运公司原审反诉请求：1.判令司明福按合同约定将剩余工程完工，并将私自安装在业主门口的过滤器拆除，按图纸恢复原状；2.诉讼费由司明福承担。原审法院查明：2011年6月14日，昊运公司与卢氏宾馆签订《卢氏四星级宾馆中央空调设备采购及安装项目合同》，卢氏宾馆将卢氏四星级宾馆中央空调设备采购及安装项目（包括公寓楼、办公室）全部发包给昊运公司，合同期限190天，从2011年6月20日至2011年12月30日。2014年9月18日，昊运公司将其承包卢氏县四星级宾馆公寓楼的末端系统安装工程发包给司明福，双方签订《协议书》，协议约定工程内容为：末端设备及管道安装：270元/台（含风管、风口、保温、零件、试压、系统调试、验收等全部工序）。施工依据：根据图纸设计要求施工。工程造价：最终工程量经双方确认为准。承包方式：包工不包料（但包耗材）。付款方式：付款按昊运公司要求完成的月工程量的80％支付……；系统整体调试合格并经业主验收合格付款95％；运行两年后，无质量问题付清余款。后司明福开始进入公寓楼（其中1号楼6个单元，2号楼3个单元）开始施工。后昊运公司也参与施工。亦安排他人参与施工。2017年8月27日，司明福诉至本院。审理中，司明福主张：末端设备及管道安装607台，每台270元；砖洞659个，每个6元，合款3954元；砼梁2110个，合款63300元；大洞4个，每个300元。合计232344元。已付87130元（不含合同外工程立管部分费用54000元），下欠145214元。昊运公司对司明福的主张不予认可，但其提供的“情况说明”中显示司明福的工程量为：末端设备及管道安装565台，270元台，按完成及扣除质保金应付105259.5元；打洞1285个（砼梁），应付38550元；砖洞25个（司明福打的洞，昊运公司用了），应付150元。应付143959.5元，已付141126元。另查明：1.2016年8月8日，司明福与卢氏宾馆签订《县宾馆卢园小区中央空调加装过滤器和入户清理费用合同书》。司明福进行了施工。2.卢园小区已投入使用。原审法院认为：本案中司明福、司中良与昊运公司均签有协议，均是独立的合同主体，可分别起诉后由一审法院征求昊运公司同意后方可裁定合并审理。故司明福、司中良选择合并起诉违反法律规定，本案不可以合并进行审理。鉴于司中良撤回对河南昊运建筑安装工程有限公司的起诉，故司明福起诉的主体适格。司明福所诉请求，因双方未决算，司明福提交证据并不能证明其施工的具体工程量。一审法院亦无法查明工程量。故司明福主张证据不能证明其施工的工程量。但按照昊运公司提供的“情况说明”中显示司明福的工程量为：末端设备及管道安装565台，270元／台，合款152520元；砖洞25个，6元／个，合款150元；砼梁1285个，30元／个，合款38550元，合计191220元，扣除已付的141126元，昊运公司应支付司明福工程款50094元。昊运公司主张的工程未结算、未验收，但业主已使用，可视为合格。昊运公司反诉要求司明福按合同约定将剩余工程完工，因昊运公司提交的证据不能证明司明福未完成工程的具体项目。司明福亦不认可，且工程已使用，故昊运公司该项请求不予支持。昊运公司要求司明福将私自安装在业主门口的过滤器拆除，按图纸恢复原状。因司明福安装过滤器，是司明福按其与卢氏宾馆签订合同履行的，涉及案外人卢氏宾馆，昊运公司可另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限河南昊运建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付司明福50094元；二、司明福其他诉讼请求不予支持。三、河南昊运建筑安装工程有限公司反诉请求不予支持。四、驳回河南昊运建筑安装工程有限公司要求司明福将私自安装在业主门口的过滤器拆除，按图纸恢复原状的反诉。案件受理费4000元，由司明福负担2947元，承担1053元；反诉费800元，予以退还。二审查明：（2017）豫1224民初2587号案件卷宗中，2018年1月18日的庭审笔录记载昊运公司称“对于1单元2单元安装的353台风机共花费95310元，原告（司明福）认为其立管占其总共花费的60%，不认同这个百分比，但认可立管是原告装的”，2018年5月4日杨（昊运公司代理人杨军星）称“因为立管只是空调风机安装中的一项，我方与卢氏宾馆签订有协议，需要结算以后才知道价款”，吴（昊运公司代理人吴旭）称“当时为了赶进度这些风机是我方装的，立管由司明福安装，也没说过当时安装是多少钱”。本院二审查明的其它事实与一审相同。本院认为：关于末端设备数量的争议，司明福主张是607台，昊运公司主张是565台，司明福提交的有司中良和昊运公司工作人员徐侃签字的卢氏宾馆自助公寓楼空调安装清单，昊运公司不认可。司明福提交2019年1月25日由其代理人刘广斌及同事王华对徐侃作的调解笔录，笔录上记载“问：你辨认一下卢氏宾馆自主公寓楼空调安装清单两张是否属实？答：这两张单子是当时的单子，这上边的合计数应该是司明福填写的，经核对无误后我签的名，这种单子应该有两份，司明福留一份，公司留一份，事隔这么多年，我也记不太清了。”“问：你再辨认一下卢氏宾馆自主公寓楼空调安装清单两张是否属实？答：这两张单子确实是当时的单子，上面的数字也是真实的”，笔录后下角有徐侃的标注“因时间太久，具体数量已经记不太清楚，当时已和昊运公司及司明福当面交接清楚均已确认无误”。昊运公司认可徐侃是公司负责领料的，没有签字权，对其签字认可的工程量不予认可，徐侃没有出庭接受质询。二审中，为核实此事，法庭数次跟徐侃联系，均未能联系到其本人。昊运公司提交八张有公司及司明福签字确认的“河南昊运建筑工程有限公司工程款进度审批表”，证明施工量是565台，司明福认为还有其他的审批表昊运公司没有提交，但未能提交相关证据。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，结合双方举证及质证的情况，应认定施工数量是565台。司明福主张存在合同外工程，昊运公司对此不认可。结合二审查明事实，在司明福承包的末端系统安装工程中，昊运公司参与了部分风机的安装，昊运公司在安装风机过程中使用了司明福安装的立管。司明福主张该部分是合同外工程，不应该将支付给该部分的54000元抵扣合同款。而昊运公司认可该部分立管是司明福装的，但是不认为该部分是合同外工程，且声明需要结算以后才知道价款。双方至今未结算，且对该部分费用如何计算也未达成一致意见，原审将昊运公司支付的54000元抵扣目前可以查明的昊运公司应支付的费用，并无不当。至于该部分立管费用，双方可待结算后另行处理。昊运公司不能证明司明福未完成工程的具体项目，且司明福的工程已投入使用，一审认定司明福已经完成施工的判决并无不当，昊运公司的上诉缺乏依据。鉴于本案当事双方未对工程进行结算，且数次庭审中，双方均未对工程量达成一致意见，加之存在案外人参与施工的情况，可待各方结算后，另行主张本判决中未认定的部分。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4250元，由河南昊运建筑安装公司有限公司负担1050元，由司明福负担3200元。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  郭丽莎审判员  赵 曜二〇二〇年七月二十九日法官助理刘艳红书记员郑强书记员宋震