云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终780号上诉人（原审被告）：云南省文山壮族苗族自治州人民医院，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化中路228号。负责人：陆显祯，该院副院长主持工作。委托诉讼代理人：李剑，该医院职工。委托诉讼代理人：赵安武，云南诚鸽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐朝芬，女，1947年10月3日生，汉族，云南省砚山县人，现住文山州砚山县。委托诉讼代理人：杨映聪，云南七乡律师事务所律师。上诉人云南省文山壮族苗族自治州人民医院（以下简称文山州医院）与被上诉唐朝芬医疗损害责任纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。并于2020年7月9日组织双方当事人进行了法庭调查与调解。上诉人文山州医院的委托诉讼代理人李剑、赵安武，被上诉人唐朝芬的委托诉讼代理人杨映聪到庭参加调查与调解，未能达成调解协议。本案现已审理终结。文山州医院上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2020）云2601民初138号《民事判决书》，改判驳回唐朝芬的诉讼请求；2、一切诉讼费用由唐朝芬承担。事实及理由：一、一审认定唐朝芬诉讼请求没有超过诉讼时效错误。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第31条、《侵权责任法》第25条明确，护理费是一次性赔偿而不是分次赔偿，法律规定所述，一次性支付有困难的可以请求“分次支付”，但“分次支付”不是分次赔偿；2、护理费（含残疾产生的护理依赖的护理费）属人身损害赔偿项目，对应的该项赔偿请求权一般情况是与医药费等其他人身损害赔偿项目一起取得，诉讼时效也应当与医药费等赔偿项目诉讼时效一致。唐朝芬在2011年的诉讼中也曾经诉请计算了该笔赔偿金173088元，进一步证明唐朝芬该项请求权在2011年诉讼时已经取得，其诉讼时效应当从那个时候起算；3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理期是“可以”而不是“必须”计算20年，具体由法院根据案件事实确定。且根据该规定无论计算多少年，诉讼时效起算均不是指在应当计算的年限内受害人可以随时请求。如果这样，诉讼时效就失去意义，因此无论计算多少年，受害人均应当在人身损害赔偿的诉讼时效内请求；4、一审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第32条规定，确定本案诉讼时效问题属于适用法律错误。该规定指的是在人损解释21条赔偿第一次赔偿的护理费后，另行产生的第二次赔偿请求权。本案中唐朝芬请求的是人损解释21条规定的赔偿金而不是32条规定的赔偿金，两者在法律上是完全不同的概念，是两笔赔偿费用。基于以上意见，文山州医院认为唐朝芬护理费请求权在2011年诉讼时已经取得，诉讼时效因诉讼而中断，应在2011年10月24日终审判决后重新起算；二、一审采信证据错误，认定事实错误。云春鉴（2019）医鉴字第428号《司法鉴定意见书》的鉴定意见与认定的乾盛司鉴字（2011）第（105063）号《法医学司法鉴定书》结论相矛盾。一审判决同时采信两份相互矛盾的证据，不符合法律规定。一审据此认定唐朝芬存在大部分护理依赖也属错误；三、2011年法院判决可以另行起诉的护理费项目，在确定护理依赖时已经确定，不应存在发生后起诉的事实部分；四、一审在文山州医院提出诉讼时效问题（属程序问题）时，未先处理程序，就将时效问题与实体赔偿一并处理，程序不当。唐朝芬辩称：1、本案不存在诉讼时效的问题。首先，唐朝芬的护理费用是持续产生的，没有法律规定需要一年起诉一次，相反，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条、32条规定，结合唐朝芬的护理期限超过生效判决文山市人民法院作出的（2011）文民一初字第213号《民事判决书》确认的护理期为4年4个月5天外，仍需要护理的实际，唐朝芬依然有权利主张护理费；其次，唐朝芬的护理依赖是从事故发生持续至今，且将持续到死亡，唐朝芬从事故发生起20年内主张护理费都不会超过诉讼时效；其三，文山市人民法院作出的（2011）文民一初字第213号《民事判决书》释明唐朝芬可以在护理费实际产生后另行主张。对于2011年至2019年唐朝芬的护理费，2011年至今的护理费一直是持续产生，不存在诉讼时效的问题。其中2019年的护理费，如果即说2019年的护理费没有产生不能主张，但现在刚刚产生主张又说超过诉讼时效，那本身都是矛盾的，将导致唐朝芬的合法权益无法主张；其四，在文山市人民法院（2011）文民一初字第213号民事案件中，文山州医院对2011年主张的2006年护理费也同样提出了诉讼时效抗辩，但经两审法院审理均未予支持；二、云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2019）医鉴字第428号《司法鉴定意见书》应当作为本案的定案依据。1、护理依赖随着病情和时间的变化而变化。云春鉴（2019）医鉴字第428号《司法鉴定意见书》能够客观反映出唐朝芬现在确需护理依赖，等级为大部分护理依赖；2、云春鉴（2019）医鉴字第428号《司法鉴定意见书》和原判决采信的云南乾盛司法鉴定中心乾盛司鉴字（2011）第（105063）号《法医学司法鉴定意见书》并不矛盾，两份鉴定均证实唐朝芬需护理依赖，只是根据现行的鉴定标准与原来的鉴定用词不一样而已；3、原判决采信乾盛司鉴字（2011）第（105063）号《法医学司法鉴定意见书》鉴定的唐朝芬三级护理依赖，判决护理费为服务业平均工资标准的100%。而本案中，唐朝芬依据云春鉴（2019）医鉴字第428号《司法鉴定意见书》鉴定的大部分护理依赖，仅主张服务业平均工资的80%，应当得到支持。如文山州医院认为云春鉴（2019）医鉴字第428号《司法鉴定意见书》不能作为定案依据，则可以参照原判决，裁判唐朝芬的护理费为服务业平均工资标准的100%。唐朝芬向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决文山州医院赔偿唐朝芬因医疗损害致残的护理费919634.32元、鉴定费1000元，共计920634.32元[1、护理费223.69元/天×5710天（15年7个月25天）=1277269.90元×80%×90%；2、鉴定费1000元］；2、判决本案诉讼费由文山州医院全部承担。一审法院认定事实：唐朝芬原系砚山县行八郎凉品店业主。2006年11月11日，唐朝芬因腰背部疼痛并双下肢活动障碍到文山州医院住院治疗，文山州医院诊断唐朝芬为胸十二腰1椎压缩性骨折、骨质疏松症。27日，文山州医院对唐朝芬行腰椎前路切开钛网植骨、钛板内固定术，2007年1月14日出院。唐朝芬出院后腰部疼痛无好转，不能独立行走及长时间端坐，2007年3月开始以每月1200元的报酬雇请人护理，2008年8月15日唐朝芬注销凉品店营业执照。2010年9月10日，经唐朝芬申请，原文山县卫生局委托文山州医学会对唐朝芬病例是否属于医疗事故进行鉴定，10月25日，文山州医学会作出文医鉴字[2010]34号“唐朝芬病例属于三级丙等医疗事故，文山州人民医院承担主要责任”的鉴定结论。文山州医院不服鉴定结论于11月9日向云南省医学会申请再次鉴定。2011年1月6日，云南省医学会作出云医会鉴字[2011]3号“唐朝芬病例属于三级丙等医疗事故，文山州人民医院承担主要责任”的鉴定结论。2011年3月23日，唐朝芬向文山市人民法院起诉文山州医院要求赔偿其各项经济损失，文山市人民法院于2011年7月1日作出（2011）文民一初字第213号民事判决书，确认文山州医院承担90%的责任，判决文山州医院赔偿唐朝芬各项损失238105.98元。该判决书判决护理费计算至医疗事故鉴定前一天（即4年4个月5天），并释明因后期医疗费、后续护理费、后续产生的伙食费、住宿费、交通费、营养费未实际发生，残疾辅助用具费未鉴定，待实际发生及鉴定后原告另行起诉。后唐朝芬及文山州医院均不服向文山州中级人民法院提出上诉，文山州中级人民法院于2011年10月24日作出（2011）文中民三终字第113号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年12月16日，经唐朝芬委托鉴定，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴[2019]医鉴字第428号司法鉴定意见书，鉴定唐朝芬的护理依赖程度为大部分护理依赖。唐朝芬为此诉至本院主张因残疾已不能恢复生活自理能力，文山州医院应赔偿唐朝芬因医疗损害致残产生的护理费919634.32元、鉴定费1000元，共计920634.32元。一审法院认为，1、关于唐朝芬的起诉是否超过诉讼时效的问题。首先，本案唐朝芬起诉主张的费用系后续持续产生的护理费及鉴定费；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第三十二条规定，结合本案情况，唐朝芬在第一次起诉时有64岁，因伤残至今不能恢复生活自理能力，唐朝芬在法律规定的最长不超过二十年护理期限内主张剩余的15年7个月25天护理费，符合法律规定；最后，关于本案诉讼时效的起算点问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《中华人民共和国民法通则》规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年。唐朝芬第一次起诉时，文山市人民法院作出（2011）文民一初字第213号《民事判决书》，释明唐朝芬的后续护理费待实际发生及鉴定后另行起诉，而唐朝芬从2011年起至今的护理费系持续性产生（2019年的护理费也才刚实际产生），故本案诉讼时效的起算点应从2020年1月份起算，因此本案不存在超过诉讼时效的问题。2、云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴[2019]医鉴字第428号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。首先，文山市人民法院于2011年7月1日作出的（2011）文民一初字第213号生效民事判决书中，采信云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字[2011]第（105063）号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为唐朝芬护理级别为三级护理依赖，判决护理费为上一年度（2010年度）云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资的100%。其次，本案唐朝芬主张后续护理费的鉴定依据为云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴[2019]医鉴字第428号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为唐朝芬的护理依赖程度为大部分护理依赖。《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）附录B规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分为以下三等：a)完全护理依赖：按100%的比例计算；b)大部分护理依赖：按完全护理依赖费用80%计算；c)部分护理依赖：按完全护理依赖费用50%计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”该法规定“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。经查明，“三级护理依赖程度”为“部分护理依赖”；“大部分护理依赖”为“二级护理依赖程度”，二级高于三级。根据上述法律规定，本案唐朝芬第一次起诉时64岁，现有73岁，因八级伤残需三级护理依赖至今不能恢复生活自理能力，随着病情、年龄增大及时间的变化，现主张护理费为一人护理，按2019年度云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算，并按完全护理依赖费用80%计算符合法律规定及客观情况。最后，云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴[2019]医鉴字第428号《司法鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定书内容合法，且文山州医院虽对该《司法鉴定意见书》有异议但在庭审结束后仍未申请重新鉴定。综上所述，云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴[2019]医鉴字第428号《司法鉴定意见书》应作为本案的定案依据。3、唐朝芬的诉请应否支持。关于唐朝芬主张文山州医院赔偿其因医疗损害致残的护理费919634.32元、鉴定费1000元，共计920634.32元的诉请问题，根据上述对争议焦点问题1、2的论述，唐朝芬的起诉未超过法律规定的诉讼时效，云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴[2019]医鉴字第428号司法鉴定意见书能够作为本案的定案依据，唐朝芬主张的护理费，因伤残至今不能恢复生活自理能力，参照司法鉴定意见，计算标准按上一年度（2019年度）云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资81648元/年计算，按护理依赖程度主张80%的护理依赖费用，再由文山州医院承担90%的主要责任，即223.69元/天×5710天（15年7个月25天）=1277269.90元×80%×90%+鉴定费1000元=920634.32元。唐朝芬的该项诉请合法有据，本院予以支持。据此，判决：云南省文山壮族苗族自治州人民医院于本判决生效之日起三十日内赔偿唐朝芬的护理费919634.32元、鉴定费1000元，共计920634.32元。案件受理费13010元，减半收取6505元，由云南省文山壮族苗族自治州人民医院负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审认定事实也未提出异议。对双方当事人均未提出异议的一审认定事实，本院予以确认。综合双方当时人的诉辩主张，本案争议焦点问题是：1、本案是否已经超过诉讼时效？2、唐朝芬的护理依赖程度应当如何确定？一、针对本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算。结合本案，虽然唐朝芬于2007年初从文山州医院手术出院后不能独立行走及长时间端坐，存在护理依赖的事实早就存在，但该事实一直持续至今。唐朝芬因文山州医院侵权行为带来的需人护理的损害事实为持续状态，其在该损害事实持续期间主张护理费，并未超过诉讼时效。2、针对唐朝芬的护理依赖应当如何确定的问题。2019年唐朝芬所作的云春鉴[2019]医鉴字第428号《司法鉴定意见书》是对本案中唐朝芬现在所需护理依赖程度的客观反映，该鉴定是具有资质的鉴定机关及鉴定人员依照鉴定程序依法作出，应予采信作为评定唐朝芬现所需护理依赖程度的依据。文山州医院提出该鉴定不客观，未考虑唐朝芬自身疾病及年龄对现所需护理依赖程度的影响，但并未就其主张举证证明，应当承担举证不力的后果。唐朝芬2011年所作乾盛司鉴字[2011]第（105063）号《法医学司法鉴定意见书》，一审予以采信并据此支持举证人唐朝芬“因医疗事故致唐朝芬八级伤残”的证明观点，与采信云春鉴[2019]医鉴字第428号《司法鉴定意见书》认定唐朝芬为现在为“大部分护理依赖”并不矛盾。关于文山州医院所提一审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第32条属适用法律错误的问题，因唐朝芬主张的护理期系适用该法第21条规定计算得出，故文山州医院前述意见成立，一审法院适用法律不当，本院予以纠正，但该法条的纠正并不影响一审实体处理；关于文山州医院所提一审同时处理程序问题（指本案诉讼时效）和实体问题不当的意见，文山州医院该意见并无法律依据，本院不予支持。综上所述，文山州医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13010元，由云南省文山壮族苗族自治州人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年七月十四日书记员 陈翔宇