辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民终1645号上诉人（原审原告）：辽宁皇房房产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山中路141号。法定代表人：张殿君，该公司经理。委托诉讼代理人：李明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏壮壮，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳房佳房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区梅江西街12-4号。法定代表人：范建军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐朝芬，辽宁方圣律师事务所律师。上诉人辽宁皇房房产开发有限公司（下称皇房公司）因与被上诉人沈阳房佳房地产开发有限公司（下称房佳公司）合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初300号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人皇房公司的委托诉讼代理人李明、夏壮壮到庭参加诉讼。被上诉人房佳公司经本院合法传唤，没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。皇房公司上诉请求：1、依法撤销（2019）辽01民初300号民事裁定并指令一审法院对本案进行实体审理；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审裁定在未综合考量上诉人提供的证据的情况下，即武断地依据《代为履行协议书》认定上诉人不具有主体资格，此种认定过于片面，属事实认定错误。本案中，上诉人要求被上诉人给付财产的权利基础，来源于“冠虹家园”项目中上诉人与被上诉人之间关于权利义务的约定。在本案中，上诉人提供了《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》、《代为履行协议书》以及被上诉人的实际负责人王建伟的《询问笔录》等三份证据。该三份证据完整地体现了上诉人的请求权基础，也明确了被上诉人应当履行的给付义务的范围，故上诉人依法有权要求被上诉人履行相应的给付义务。但一审法院片面地挑选中间形成的《代为履行协议书》作为认定事实的依据，在未查案件事实的情况下，认定上诉人不具有主体资格。二、《代为履行协议书》的产生源于一份虚假的《借款协议》，故其依法应被认定为无效证据，一审裁定依据一份无效证据认定案件事实错误，且认定的事实也与真实情况严重不符。本案的关键在于《代为履行协议书》中的案外人张劲松是否具有取代上诉人而享有要求被上诉人给付财产的权利。上诉人列举了《中止代为履行协议书的函》、《受案登记表》、《受案回执》和《刑延兵询问笔录》等证据，证明上诉人对案外人张劲松涉嫌诈骗刑事犯罪的情况已经报警，且相关证人在接受公安机关询问时也明确说明了上诉人不欠案外人张劲松款项的事实，从而证明了《代为履行协议书》的虚假性。同时，被上诉人作为《代为履行协议书》中的另一主体，其在另案件中明确陈述《代为履行协议书》系无效的，其明确知道上诉人与案外人张劲松之间不存在债权债务关系，也不可能向案外人张劲松给付财产。更为重要的是，作为《代为履行协议书》存在基础的《借款协议》的虚假性，根据《借款协议》显示的签订时间公章还没有被制作出来能够足以证明。三、假设《代为履行协议书》是真实的，一审裁定对《代为履行协议书》法律性质的认定也是错误的，贵院宜对此种严重的法律适用错误予以纠正。根据《代为履行协议书》内容可知，《代为履行协议书》的法律性质为典型的第三人代为履行协议。根据相关法律规定及最高法院相关判例，在第三人代为履行协议中，第三人与债权人之间并不存在债权债务关系，其仅是债务人向债权人履行债务的辅助人。即使第三人未依约向债权人履行债务，债权人也无权要求第三人履行，其仅能要求债务人承担违约责任并按照原债权债务关系向债务人主张权利。即本案中的案外人张劲松无权要求第三方债务辅助人被上诉人向其给付财产。一审裁定认定案外人张劲松享有要求被上诉人给付财产的权利，从而否定上诉人在本案中的主体地位适用法律错误。四、一审裁定按照自己的认知理解《代为履行协议书》的性质，却无视此种理解下《代为履行协议书》依法并未生效的事实，强行依据未生效的协议否定上诉人的主体地位，属于严重地适用法律错误。根据一审裁定理解，《代为履行协议书》的在法律上的本质功能应为“以物抵债协议”，但根据我国法律有关以物抵债的规定可知，此时的《代为履行协议书》并未生效，故《代为履行协议书》中的约定对于相关主体并无约束力。五、本案的发生，源于被上诉人拒不履行给付义务的不诚信行为，且此种不诚信行为已经导致上诉人的经营面临严重困难。贵院宜对此进行否定评价，从而维护司法权威，促进良好营商环境的建设。综上，请求依法撤销原裁定，维护上诉人的合法权益。皇房公司向一审法院起诉请求：1、判令房佳公司立即向皇房公司支付欠付的款项350万元；2、判令位于沈阳市皇姑区，建筑面积共计1990.48平方米的29套公寓（具体房间号码详见后附表格）以及二十一层专属的中央空调系统和室内的办公家具等（总价值约25,876,240元）归皇房公司所有，并判令房佳公司协助皇房公司办理登记手续将上述29套公寓登记至皇房公司名下；3、判令房佳公司立即支付皇房公司截止至2019年3月1日的利息暂定6,699,252元，之后继续以上述第一项请求和第二项请求的金额之总和为基数，依据中国人民银行同期贷款利率计算至房佳公司全部履行完毕之日止；4、判令房佳公司赔偿皇房公司采取保全措施所支付的相关费用暂定75,000元（依据实际花费）；5、判令房佳公司支付全部诉讼费用。一审法院认为：2008年11月17日皇房公司和房佳公司签订《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》，在皇房公司无力继续施工的情况下，就房佳公司接管项目的相关事宜进行约定。此后，2014年8月，案外人张劲松、皇房公司和房佳公司三方签订《代为履行协议书》，基于张劲松和皇房公司签订的《借款协议》，以及前述接管协议书，约定由房佳公司代皇房公司向张劲松给付款项和房屋等，皇房公司本案诉请的款项和房屋即是此约定项下的财产。由于《代为履行协议书》已就财产给付明确约定，皇房公司诉请房佳公司向其履行给付义务，与合同约定不符。对于皇房公司提出《代为履行协议书》无法履行，《借款协议》是虚假的，《代为履行协议书》未生效等主张，因皇房公司已于2018年另案起诉房佳公司及张劲松合同、无因管理、不当得利纠纷，以《借款协议》虚假为由，诉请要求确认《代为履行协议书》无效，该案尚在审理过程中，《代为履行协议书》未经法定程序被认定为无效，而且《代为履行协议书》约定给付的财产涉及案外人崔永刚的利益，崔永刚于2016年起诉确认合同有效纠纷，2017年起诉合同纠纷，现案件均在审理过程中，皇房公司也是案件诉讼当事人。因此，在目前情况下，皇房公司尚不具备要求房佳公司按照《代为履行协议书》约定履行给付财产义务的主体资格，故应驳回皇房公司的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，一审裁定：驳回皇房公司的起诉。皇房公司预交的案件受理费222,552元予以退回，预交的财产保全费5000元，由皇房公司负担。本院经审理查明，2008年11月17日，皇房公司与房佳公司签订《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》，就皇房公司开发的位于皇姑区北陵大街的冠虹家园项目A座，东起北陵大街南起庐山路西起原有旧楼北起北陵大街16号巷的项目由房佳公司接管的相关问题，以及对已经引起的债务、信访等问题的处理作了约定。2014年8月，皇房公司与张劲松、房佳公司签订《代为履行协议书》，各方鉴于张劲松与皇房公司于2006年3月26日签订的《借款协议》，皇房公司与房佳公司于2008年11月17日签订的《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》，约定：一、房佳公司代皇房公司向张劲松给付款项350万元；二、依据《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》第二条、第六条、第七条第4款的约定，双方同意XXX大厦四层至二十层15套商业公寓建筑面积1049.63平方米及其21层一层建筑面积940.85平方米（包含21层专属的中央空调系统和室内的办公家具）合计建筑面积1990.48平方米归皇房公司所有的部分由房佳公司给付张劲松。由皇房公司代张劲松办理所有房屋产权证手续；三、房佳公司向张劲松代为履行现金约定款项，协议签订后当日内支付；四、另房佳公司拥有的奥迪轿车一台顶账给皇房公司，作价46万元；五、第二、三、四条完成后皇房公司、房佳公司不存在任何经济债务、纠纷，2008年11月17日签订的《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》执行完毕。无任何遗漏，皇房公司不得再向房佳公司主张任何金钱给付义务；六、皇房公司同意将本协议第二、三条约定的标的物及其货币，房佳公司可直接向张劲松交付，皇房公司予以认可，交付后张劲松与皇房公司不存在任何经济争议、纠纷，张劲松、皇房公司于2006年3月26日签订的《借款协议》执行完毕等。2014年9月2日，皇房公司向房佳公司发出《终止的函》，内容为：2014年8月，张劲松、皇房公司、房佳公司签订的《代为履行协议书》系张劲松、皇房公司对房佳公司的欺诈，因皇房公司与张劲松没有真实的债权债务关系，如果房佳公司对张劲松履行《代为履行协议书》确定的内容，并且未经皇房公司的书面认可，皇房公司将向房佳公司主张赔偿责任。如果房佳公司见函后，无视皇房公司终止《代为履行协议书》的主张，皇房公司除对房佳公司主张赔偿责任外，还将对公安机关主张房佳公司的刑事责任。房佳公司收到该函后，签写“收到”并盖章确认。另查明，2014年12月20日，崔永刚（甲方）与张劲松（乙方）签订《借款协议书》约定，“二、乙方因资金周转困难向甲方借款500万元整，借款期限自2014年12月20日至2015年2月19日，款项于协议签订当日支付。三、双方确认，本合同签订当日，乙方已如数收到上述借款数额。四、乙方承诺保证按时还款，如乙方逾期还款，乙方自愿将2014年8月与皇房公司、房佳公司签订的《代为履行协议书》中第一条约定的350万元债权及《代为履行协议书》中第二条约定的房产全部转让给甲方。债权转让后，由乙方负责通知相关债务人，并协助甲方办理上述房产过户的所有手续。”2016年7月17日，沈阳晚报第3版右下角刊登了债权转让通知书，通知皇房公司、房佳公司在接到此债权转让通知书后向崔永刚履行《代为履行协议书》第一条、第二条中约定的全部义务。落款人为张劲松。还查明，皇房公司诉请判令其与房佳公司、张劲松签订的《代为履行协议书》无效一案，沈阳市皇姑区人民法院（下称皇姑区法院）于2018年5月2日判决驳回皇房公司的诉讼请求。皇房公司不服该判决提起上诉，该案正在公告送达中。崔永刚诉请判令确认其与张劲松间签订的《借款协议书》之第四条关于债权转让部分约定有效一案，大连市经济技术开发区法院作出（2018）辽0291民初237号民事判决，判决该约定的债权转让有效，2019年8月6日，大连市中级人民法院（下称大连中院）判决予以了维持。崔永刚诉请判令房佳公司、皇房公司按照《代为履行协议书》中第一条、第二条约定向其履行合同义务的代位权纠纷一案，崔永刚在大连市经济技术开发区法院起诉后，该院将该案移送至皇姑区法院审理，崔永刚不服提出的上诉，被大连中院驳回。皇姑区法院在审理中根据崔永刚的撤诉申请裁定准予其撤回起诉，后经该院审判委员会讨论决定将该案提起再审，该院对该案再审后于2020年5月8日作出（2019）辽0105民再4号民事判决，驳回崔永刚的该债权人代位权诉请。该判决现在公告送达中，尚未发生法律效力。上述事实有《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》《代为履行协议书》《终止的函》、大连市经济技术开发区法院（2018）辽0291民初237号民事判决、大连市中级人民法院（2019）辽02民终3344号民事判决、沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初225号及（2019）辽0105民再4号民事判决及一、二审庭审笔录载卷为凭，足资认定。本院认为，皇房公司基于其与房佳公司间签订的《冠虹家园工程项目及遗留问题接管协议书》、与房佳公司及张劲松签订的《代为履行协议书》提起本案诉讼，向房佳公司主张相关权利。但因《代为履行协议书》已就皇房公司在本案中所主张给付的财产作了约定，而确认该《代为履行协议书》效力的诉讼尚在进行中；同时，虽然二审中皇房公司提供证据，证明案外人崔永刚基于其与张劲松间签订的《借款协议》提起的代位权诉请已被驳回，但该判决亦尚未发生法律效力。故原审法院基于此种情况认定，皇房公司尚不具备要求房佳公司按照《代为履行协议书》的约定履行给付财产义务的主体资格，并无不当。综上，皇房公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇二〇年七月二十七日法官助理张静书记员李婷