陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕刑终169号 抗诉机关陕西省汉中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏宪昌，男，生于1975年4月26日，汉族，大专文化，户籍地山西省太原市迎泽区，无业。1995年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，1996年3月刑满释放。2000年11月27日因犯故意杀人罪（未遂）、绑架罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元，2014年7月29日减刑释放。2015年10月28日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2016年3月23日刑满释放。2019年1月15日因吸食毒品被宁强县公安局行政拘留十五日，2019年1月30日因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于宁强县看守所。 辩护人郑锐龙，山西龙易律师事务所律师。 原审被告人任小刚，男，生于1981年7月9日，汉族，初中文化，户籍地山西省太原市迎泽区，无业，住陕西省太原市迎泽区朝阳街×小区。1997年12月3日因犯抢劫罪、强奸罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑五年。2019年1月15日因吸食毒品被宁强县公安局行政拘留十五日，2019年1月30日因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于宁强县看守所。 辩护人简万钧、郭亮（实习），陕西锐博律师事务所律师。 汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人任小刚、魏宪昌犯运输毒品罪一案，于2020年2月12日作出（2019）陕07刑初41号刑事判决。宣判后，被告人魏宪昌不服，提出上诉，汉中市人民检察院对被告人任小刚提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人任小刚与被告人魏宪昌系朋友关系，二人多次商议贩卖毒品挣钱。2019年1月13日，二人见面后，魏宪昌通过手机银行向任小刚民生银行卡转账30000元，任小刚即从银行柜面支取现金37000元。当日18时许，任小刚、魏宪昌驾驶向候某借来的晋A奥迪小轿车从山西太原前往四川德阳，次日中午12时许，二人到达德阳。任小刚电话联系上线关某某（另案处理）后，前往德阳市××宾馆，从关某某处购买750克毒品藏匿于车内，后驾车返回太原。1月14日22时许，二人行至京昆高速宁强公安检查站，民警从任小刚驾驶的小轿车后备箱的收纳盒中查获用塑料袋包裹的甲基苯丙胺（冰毒）740.79克，经鉴定，甲基苯丙胺含量为63.10%；从任小刚身上查获甲基苯丙胺（冰毒）0.18克，查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”2粒）0.19克。归案后，任小刚供述了毒品上线，并协助公安机关抓获关某某和胡某某（另案处理），从胡某某身上查获甲基苯丙胺994.21克。 依据以上事实，原审法院认为，被告人任小刚、魏宪昌违反国家对毒品的管理规定，从四川德阳驾车运输甲基苯丙胺741.16克前往太原市，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控的2018年12月10日任小刚及魏宪昌运输毒品450克一节，因认定该节事实的证据不足，对该节事实不予认定。被告人任小刚积极联系毒品上线，准备交通工具，具体实施购买毒品的犯罪行为，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人魏宪昌协助任小刚驾车前往德阳，配合任小刚实施运输毒品的行为，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。任小刚归案后如实供述了其毒品上线，协助公安机关抓获了贩毒人员关某某及其上线胡某某，查获甲基苯丙胺990余克，任小刚构成重大立功，对其可予减轻处罚。魏宪昌系累犯及毒品再犯，应从重处罚。 综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十八条、第三百五十六条之规定，以被告人魏宪昌犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人任小刚犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100000元；作案工具紫色塑料整理箱一个、奶盒一个、毒品包装袋三个、电子秤一台，苹果手机、coolpad手机、华为手机、诺基亚手机各一部，依法予以没收。 汉中市人民检察院抗诉提出，原审法院对任小刚2018年12月10日运输毒品450克的犯罪事实不予认定系认定事实错误。本院审理中，陕西省人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。 魏宪昌上诉提出，原判认定其与任小刚共同运输毒品740余克与事实不符，其只应当对3万元的毒品承担责任；原判定性不准，其行为应构成贩卖毒品罪；其所购毒品并未运回太原市，属犯罪未遂；犯意不是其提出的，毒品未流入社会，其认罪态度好，又系从犯，原判对其量刑过重。 辩护人提出，魏宪昌应构成贩卖毒品罪，毒品数量应当以支付的毒资计算为100克；魏宪昌在本案中起从属作用，建议对其公平合理地量刑。 任小刚的辩护人提出，上诉人魏宪昌与任小刚是共同犯罪，其提出其只应当对3万元的毒品承担责任与事实不符；任小刚构成重大立功，原判对任小刚未减轻处罚不妥。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人魏宪昌及原审被告人任小刚犯运输毒品罪的事实是清楚正确的，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： l.查获经过、立案决定书证明，2019年1月14日22时许，民警在京昆高速宁强县高家坪公安检查站对一辆四川方向驶入陕西的车牌号为晋A×××××的白色奥迪牌小轿车检查时，发现该车后备箱的紫色塑料收纳盒中一白色塑料袋内有一黑色密封袋，里面装有大量疑似冰毒。民警从任小刚外套内侧左侧包内查获两粒红色药片，疑似为毒品麻古，从其内侧右侧包内查获一小包疑似冰毒。民警将车上二人控制后，于2019年1月15日立案侦查。 2.扣押清单及照片证明，2019年1月15日，民警扣押任小刚驾驶的晋A×××××奥迪车及从该车后备箱检查出的疑似冰毒壹包（重740.79克）、任小刚持有的疑似冰毒（重0.18克）、疑似麻古（重0.19克）、冰壶、烟斗、黄色吸管、打火机、身份证、行驶证、驾驶证、男士棕色手提包、苹果手机、coolpad手机、黑色口罩、银行卡四张、民生银行的业务受理单、通行费发票、加油票、塑料整理箱、牛奶盒、食品专用袋、塑料袋、毒品包装袋。扣押魏宪昌的黑色单肩包、蓝色手提袋、电子秤、驾驶证、身份证、华为手机、诺基亚手机。 3.毒品称重记录、取样记录及照片证明，2019年1月14日，民警对从车后备箱查获的疑似冰毒壹包进行现场称重，净重为740.79克，取样1.77克。对从任小刚上衣兜内查获的疑似冰毒、疑似麻古进行现场称重，净重分别为0.18克、0.19克。 4.汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（理化）字[2019]217号毒品检验报告证明，从晋A×××××号轿车及任小刚上衣兜内查获的晶体状可疑毒品中均检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份，任小刚上衣兜内查获的红色可疑药片中检出甲基苯丙胺和咖啡因成份，其中净重为740.79克的毒品中甲基苯丙胺含量为63.10%。 5.尿液提取笔录、现场检测报告书及照片证明，2019年1月15日，民警对任小刚、魏宪昌分别提取尿液，经检测，二人对甲基安非他明呈阳性。 6.证人胡某某证明，他总共卖了两次毒品。第一次是2019年1月13日，关某某（外号某某）给他打电话说其朋友从外地过来，要买750克冰毒，他联系贩毒人员龙某某购买冰毒，一克180元。次日下午，关某某让他把冰毒送到××宾馆。他与龙某某见面拿到冰毒后打车到××宾馆，按照关某某的要求乘电梯到十楼，在电梯口将冰毒交给她。关某某拿上冰毒下楼，过了几分钟，关某某上来问他要支付宝账号，他将孙某某的支付宝收款码通过微信发给关某某，过了一会儿，他收到转账5万元。后关某某又给了他85000元的现金，说是支付的货款，另外还给了他5000元的辛苦费。他回去后将支付宝中的钱提到银行卡，又通过微信转给了龙某某的女朋友张某，让张某帮他取现，最后钱都给了龙某某。 第二次是2019年3月21日早上，关某某让他帮忙找一条（一公斤）冰毒，他打电话联系“驼幺”，说好18万元一条，当晚七点多，他打车到“驼幺”的家中拿了毒品，后到五洲广场找关某某，就被警察抓了。 辨认笔录及照片证明，胡某某经对照片进行混杂辨认，辨认出关某某；胡某某对2019年1月14日其去宾馆送毒品、离开宾馆及退房时的视频截图进行了辨认。 7.证人关某某证明，她通过微信认识了任小刚，他们在一起吸过毒品。2019年元月的一天，任小刚打电话说要买750克毒品，他给胡某某说了。第二天，胡某某说在××宾馆开了房，她去宾馆拿了房卡，是九楼的房间，之后，任小刚就到了。过了一会，胡某某让她上楼拿东西，在十楼楼梯口把东西给了她，外面是白袋子，里面是黑袋子，他把东西拿下去给了任小刚。她和任小刚事先说好是15万元，任小刚给了约9万元现金，说剩下的转支付宝，她让胡某某把支付宝二维码发了过来，任小刚又给胡某某发给她的支付宝转账5次，每次1万元，共计转了5万元，因为支付宝转账有限额，她又让任小刚把剩下的给她微信转账1万多元，任小刚转完款就离开了。之后，她给胡某某打电话说任小刚离开了，胡某某来到她房间，她就把现金给了胡某某，微信的钱也转给胡某某，后胡某某给了她4000元辛苦费。胡某某说其毒品是从“龙儿”处买的，“龙儿”的女朋友叫张某，也是个吸毒人员，经常到胡某某家里来吸毒，她见过很多次。 2019年3月20日下午，任小刚又联系她要货，她找到胡某某，说好一条（一公斤）是19万元，胡某某让到五洲广场开日租房交易，她去五洲广场开了房间等胡某某，后来电话就打不通了，过了一会儿，警察在出租房将她抓获。她的手机号码是199××××7917，原来有186尾号是621的手机，现在停机不用了。 辨认笔录证明，关某某经对照片分别进行混杂辨认，辨认出胡某某及向其购买毒品的男子任小刚；关某某对2019年1月14日其进入宾馆、在宾馆内楼梯口取毒品及离开宾馆的视频截图进行了辨认；关某某对其手机中其与任小刚的微信号、2019年1月14日任小刚从其处买毒品后给其微信转账13000元的截图进行了辨认。 8.证人徐某（任小刚之妻）证明，任小刚以前开过游戏厅、网吧，近一两年跟朋友合伙做工程，她家经济条件一般，前几年炒股亏了，任小刚这两年几乎没挣钱，都是花她的钱，所以精神压力比较大。2019年1月14日任小刚出门，出门前几天，她分三次给任小刚微信转13500元，1月15号后就联系不上了。 徐某对其手机中任小刚的微信及其给任小刚的微信转账记录进行了指认。 9.证人庞某（魏宪昌之妻）证明，她在服装店打工，魏宪昌和别人合伙开了一个烧烤摊，家里经济条件一般。2019年1月l2日魏宪昌说要还信用卡欠款，她通过手机银行给其民生银行卡转了3万元。次日中午，魏宪昌出门，说和任小刚去山东看车。 庞某对其手机上给魏宪昌转账的短信记录进行了指认。 10.证人候某证明，晋A×××××奥迪车是她的车，2019年1月l3日下午六七点被任小刚从她家地下车库借走，说是去西安办事，用一两天就回来了，跟任小刚一起的还有一名中年男子。她给任小刚说车有一点问题。 11.视频截图证明，2019年1月14日，关某某、任小刚、胡某某三人到达××宾馆、在宾馆楼道内交易毒品。 12.手机通话详单证明，2019年1月14日12时32分、13时42分，任小刚手机187××××6345与关某某手机186××××1621在德阳两次通话，14时2分、15时3分、15时29分、15时34分，任小刚手机187××××6345与魏宪昌手机155××××2185在德阳多次通话。 13.微信聊天记录截图证明，任小刚归案后继续向上线“某某”（关某某）购买毒品的聊天记录。 14.手机转账记录、银行账户交易明细、中国民生银行业务受理单证明，2019年1月12日庞某向魏宪昌尾号5833的民生银行借记卡转款30000元，1月13日16时52分魏宪昌尾号5833的借记卡向任小刚转账30000元。随即，任小刚从民生银行支取现金37000元。2019年1月14日，户名为张某、尾号为5612的建设银行卡现金支取50000元。 15.支付宝账单、微信转账记录截图证明，2019年1月14日15时许，任小刚向关某某提供的货主“幺老板”的支付宝账户转款5万元，任小刚通过微信向关某某（昵称“繁华落尽”）微信转账13000元。 16.车辆通行费发票、加油票据证明，晋A×××××奥迪车于2019年1月13日从山西省太原市滨河西路南上高速，14日21时17分在广元棋盘关站下高速。途中在陕西高速延长石油公司加油290元。 17.晋A×××××车的行驶证、驾驶证证明，晋A×××××车的所有人为候某，任小刚和魏宪昌具有驾驶资格。 18.宁强县公安局行政处罚决定书证明，2019年1月15日，任小刚、魏宪昌因吸食冰毒被行政拘留15日。 19.原审被告人任小刚供述，他和关某某是五六年以前在四川通过朋友认识的，他留了关某某的手机号码，通过手机号码加了她的微信。他和魏宪昌认识两年了，他两个都吸食毒品。魏宪昌好几次问他从哪里能买到毒品，他说四川有个认识的人，魏让他问价格。2018年11月左右，他在微信上和关某某聊天，问她那边冰毒多不多，她说能联系上，他让帮忙给问问。过了几天关某某说一条（1000克）是19万元，不到一条的话每克200元，需要的话就去找她，他说想买五六百克，去之前提前联系她。他知道价格后，了解了一下太原的市场价格，发现德阳的毒品价格比太原的便宜，就准备去买一点。他把联系的情况给魏宪昌说了，魏就提议去四川买冰毒，说其出3万元。 2019年1月13号去之前他向其表妹借了车。他和魏宪昌见面后，魏宪昌将出资的3万元从民生银行卡转到他的民生银行卡上。他在太原市五一广场旁边的民生银行从自己的民生银行卡里取了37000元，从家里出发时还带了5万元的现金。他们从太原市滨河西路上京昆高速往四川德阳走，一路走高速没有下来。1月14日11时许下高速，他们先到市区找了一个修理厂保养车，过了一会儿，关某某打电话说房间开好了，他让魏宪昌在修理厂等他，他就去找关某某。他打车去××宾馆908房间找到了关某某，闲聊了几句后关某某就给货主打电话，过了一会关某某就出房间把东西拿了回来。冰毒是装在牛奶盒的黑袋子中，关某某从黑袋子里取了一点放在铝箔纸上用打火机烧，他试吸了一下，感觉货还差不多，试吸的时候关某某还给他两颗半麻古，半颗当时就被抽了，还有两颗装在身上，后被公安机关查获了。他提着装有毒品的牛奶箱从宾馆出来回到修理厂时，车已经保养好了，魏宪昌坐在车上玩游戏，魏没有问他，但肯定知道他把冰毒买回来了，他们就开车往回走。开始他把牛奶箱放在后排座位上，后在服务区他把牛奶箱放进后备箱里。 他按200元l克的价格买了750克，给了关某某87000元现金，还用支付宝给关某某找的另外一个人转了五次，一次10000元，共计50000元。50000元是从他的尾号为8234的建设银行卡中转出的。因转账限额满了，他又通过微信给关某某转了13000元，后他从给关某某的现金中又抽回1000元现金，实际付了149000元，其中有魏宪昌30000元的冰毒，占五分之一的份额。他的支付宝账号是他的手机号18734556345。关某某的电话是186××××1621，微信昵称是“繁华落尽”。车上查获的电子秤是案发前一星期他在太原市场上买的，用来称冰毒。路途中的费用他先出，想着事后和魏宪昌分摊。 辨认、指认笔录及照片证明，任小刚经对照片进行混杂辨认，辨认出2019年1月14日在四川德阳市向其出售毒品的关某某；任小刚对其购买毒品的地点进行了指认；任小刚对其2019年1月14日购买毒品进入宾馆及买完毒品离开宾馆的视频截图进行了指认；任小刚对其手机中其和关某某的微信聊天记录、其给关某某的微信转账记录、其给关某某说的货主的支付宝转账记录、关某某本人的照片、关某某的微信号、关某某的手机号码、其支付宝账户进行了指认。 20.上诉人魏宪昌供述，他是出狱后认识的任小刚，因没有钱，经常找任小刚吃喝。作案前他和任小刚聊天时，说现在钱不好挣，除了贩毒，其他都赔钱，任小刚说他认识四川德阳的一名女子有路子。过了几天，他提议联系贩毒，任小刚让他准备钱。2019年1月13日下午，任小刚打电话让出发，他们约好在服装城门口见面，见面后他把民生银行卡里的30000元转到任小刚的民生银行卡上，他们去一个小区取了车就往德阳走了。他们到四川德阳的目的是买冰毒，任小刚去买毒品时，他在修理厂保养车。过了两个小时，任小刚回来后，他们就上高速回太原了。从他包里查获的电子秤是任小刚的，从太原出发时让他帮忙装着。他跟着去是因为任小刚拿了他的钱，任小刚一个人去他不放心，其次也害怕路上有麻烦，两个人去路上有照应。 魏宪昌对其手机中给任小刚转账、其妻子给其转账的信息照片进行了指认。 21.物证：紫色塑料整理箱一个、奶盒一个、毒品包装袋三个、苹果手机、coolpad手机、华为手机、诺基亚手机各一部，电子秤，银行卡四张（光大银行、建设银行、交通银行、民生银行）、车辆行驶证一张、驾驶证两张，经任小刚、魏宪昌一审当庭辨认无误。 22.任小刚的立功说明、德阳市公安局经济技术开发区分局对关某某、胡某某贩卖毒品案的立案决定书、相关搜查笔录及照片、扣押、称重、取样笔录证明，任小刚被抓获后供述了卖给其毒品的上线，并协助公安机关抓获毒品上线关某某和胡某某，从胡某某身上查获毒品甲基苯丙胺994.21克，可能判处无期以上刑罚，任小刚具有重大立功。 23.刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书证明，1997年12月3日，任小刚因犯抢劫罪、强奸罪被太原市中级人民法院判处有期徒刑五年。1995年魏宪昌因犯盗窃罪被太原市城南区人民法院判处有期徒刑一年，1996年3月刑满释放。2000年11月27日，魏宪昌因犯故意杀人罪（未遂）、绑架罪被山西省太原市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元，2014年7月29日减刑释放。2015年10月28日魏宪昌因犯贩卖毒品罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2016年3月23日刑满释放。 24．身份证复印件、基本情况表证明，任小刚、魏宪昌的身份情况。 上列证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人魏宪昌及原审被告人任小刚违反国家对毒品的管理规定，从四川省德阳市驾车运输毒品甲基苯丙胺741.16克回太原市，其行为构成运输毒品罪。 对魏宪昌及辩护人提出原判认定魏宪昌与任小刚共同运输毒品740余克与事实不符，其只应当对3万元的毒品承担责任，魏宪昌应构成贩卖毒品罪，毒品数量应当以支付的毒资计算为100克的上诉理由及辩护意见，经查，魏宪昌与任小刚商议前往四川购买毒品并运回太原市，毒品交易前魏宪昌并未明确提出自己购买毒品的具体数量，其对交易毒品的数量、价格、毒资的支付等形成概括的犯意，二人共同实施了运输740余克毒品的犯罪行为，并无魏宪昌贩卖毒品的证据，故其行为构成运输毒品罪，其应对查获的740余克毒品承担刑事责任。故魏宪昌该上诉理由不能成立，对辩护人该意见不予采纳。对魏宪昌提出其所购毒品并未运回太原市，属犯罪未遂；犯意不是其提出的；毒品未流入社会；其认罪态度好，又系从犯，原判对其量刑过重，以及辩护人提出魏宪昌在本案中起从属作用，建议对其公平合理地量刑的辩护意见，经查，魏宪昌伙同任小刚已经将毒品运离德阳市，属运输毒品犯罪的既遂；毒品未流入社会系公安机关及时破案所致，并非魏宪昌的主观愿望；魏宪昌虽系从犯，但其系累犯及毒品再犯，原审判处其无期徒刑并无不当。故魏宪昌该上诉理由不能成立，对该辩护意见亦不予采纳。对任小刚的辩护人所提任小刚构成重大立功，原判对任小刚未予减轻处罚不妥的意见，经查，原审判决对任小刚已作了减轻处罚，根据刑法第三百四十七条第三款的规定，判处其有期徒刑十五年。 在本案运输毒品犯罪中，原审被告人任小刚积极联系毒品上线后并准备交通工具，具体实施购买毒品的行为，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人魏宪昌依任小刚相约，一起驾车前往德阳运输毒品，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应从轻处罚。任小刚归案后，如实供述了毒品上线关某某的线索，协助侦破案件，公安机关据此抓获了贩毒人员关某某及其上线胡某某，查获毒品甲基苯丙胺990余克，可能被判处无期徒刑以上刑罚，任小刚构成重大立功，可予减轻处罚。魏宪昌2000年因犯故意杀人罪、绑架罪被判处无期徒刑，2014年7月29日减刑释放后，2015年10月28日又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，现又犯运输毒品罪，系累犯及毒品再犯，应从重处罚。 陕西省人民检察院撤回抗诉的要求，复核法律规定， 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉，维持原判； 二、准许陕西省人民检察院撤回抗诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵明华 审判员  魏桐轩 审判员  刘 杰 二〇二〇年七月二十七日 书记员  王晓丹 1