山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4969号上诉人（原审原告）：胡建英，女，1965年4月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东海利达物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：寥登明，总经理。委托诉讼代理人：程雅琼，山东元序律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继美，山东元序律师事务所实习律师。上诉人胡建英因与被上诉人山东海利达物业管理有限公司（以下简称海利达物业公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。上诉人胡建英及其委托诉讼代理人佀玉瑞、曲帅霖，被上诉人海利达物业公司的委托诉讼代理人程雅琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡建英上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院作出的(2019)鲁0112民初6383号民事判决书，依法改判胡建英与海利达物业公司自2015年5月30日至今存在事实劳动关系。2.判令海利达物业公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院仅以双方签订的“退休人员聘用协议书”就认定胡建英属于“退休人员”与事实不符。根据胡建英一审提交的证据，2015年5月胡建英即到海利达物业公司工作，双方建立事实上的劳动关系，海利达物业公司违反法律规定未与胡建英签订劳动合同、亦未为其缴纳社保，故至2016年5月，胡建英虽达到退休年龄，但无法办理退休手续，也未享受退休养老待遇，海利达物业公司为规避法律义务，要求胡建英签订《退休人员聘用协议书》，但胡建英提交的户口本和村委证明均可证实胡建英是进城务工农民，而非退休人员。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(人社部发(2016)29号)关于达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员亦作出单独规定，也说明“达到退休年龄的进城务工农民”并不等同于“退休人员”，故一审法院认定胡建英属于“退休人员”认定事实有误。2.一审法院认定胡建英与海利达物业公司签订的《退休人员聘用协议书》系双方真实意思表示有悖于事实。根据一审中证人出庭陈述可知，《退休人员聘用协议书》是海利达物业公司单方要求胡建英签订，仅留存于海利达物业公司，签订协议时，海利达物业公司只让胡建英签字，并未告知其协议内容，胡建英并不知晓协议条款，胡建英文化水平低，不可能理解协议书具体内容，该协议与胡建英真实意思相悖，这样一纸“协议”也无法改变双方一直存在劳动关系的事实。二、一审法院适用法律错误。胡建英的工作模式完全符合劳动关系的特征，签订劳动合同是海利达物业公司的责任，没签劳动合同本身是违法行为，不能把自身的违法行为作为逃避劳动关系的借口。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理，而胡建英既未享受养老保险待遇，也未领取退休金，一审法院不应按照劳务关系处理，故一审法院认定双方自2016年5月18日至2017年11月10日存在劳务关系适用法律错误。海利达物业公司辩称，一、一审判决认定胡建英与海利达物业公司2015年5月至2016年5月17日存在劳动关系，属于事实认定错误。海利达物业公司于2016年5月份开始接管山东翔宇航空技术服务有限责任公司的物业服务项目，胡建英也是2016年5月入职海利达物业公司处，入职时已年满50周岁，且双方签订了《退休人员聘用协议》，因此双方不属于劳动关系而是劳务关系。二、胡建英自2017年11月11日发生交通事故后未再到海利达物业公司上班，因此双方劳务关系自2017年11月11日解除，并非胡建英诉称至今仍存在劳动关系。综上所述，胡建英上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回胡建英上诉请求。胡建英向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令胡建英自2015年5月30日至今与海利达物业公司之间存在事实劳动关系；2.海利达物业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.海利达物业公司系一家从事物业管理的公司。海利达物业公司述称，其于2016年5月份与山东翔宇航空技术服务有限责任公司(以下简称翔宇公司)签订物业转包协议，承包该公司的物业工作，物业人员亦并入海利达物业公司。其中，胡建英于2016年5月份入职，工资为1700元/月。胡建英述称，其于2013年7月1日到翔宇公司做保洁工作，该公司于2013年7月至2015年6月向其发放工资，1700元/月。后翔宇公司将物业管理工作转包给海利达物业公司，由海利达物业公司向其发放工资，工资自2015年7月份开始发放，第一年为1650元/月，第二年为1700元/月，工资以现金形式发放至2017年11月10日，海利达物业公司为胡建英发放工作牌，但双方未签订劳动合同。庭审过程中，胡建英申请证人胡建秀出庭作证，胡建秀述称，其与胡建英同在翔宇公司做保洁工作，胡建秀于2009年入职，胡建英于2013年入职，翔宇公司于2015年将物业工作转包给海利达物业公司后，由海利达物业公司向其二人发放工资。工作期间，胡建秀未与翔宇公司签订劳动协议，但与海利达物业公司签订过劳动协议。2.2016年5月18日，海利达物业公司(甲方)与胡建英(乙方)签订《退休人员聘用协议》，该协议约定：“一、聘用期限：本协议期限自2016年5月18日起至2017年5月12日止。二、工作内容：1.甲方聘用乙方担任保洁岗位...四、聘用报酬：1.甲方每月25日以货币形式支付乙方上月工资...八、因乙方系单位退休人员，因此本协议签订后双方之间的用工关系不属于劳动关系，本协议解除或终止时甲方无须向乙方支付任何经济补偿金，协议履行期间也不存在按劳动法或劳动合同法为乙方交纳各项保险的问题。”海利达物业公司据此主张，胡建英于2016年5月入职时已达到法定退休年龄，且双方已签订协议，双方之间的用工关系为劳务关系，非劳动关系。3.2017年11月10日，胡建英发生交通事故，之后未再去海利达物业公司上班。胡建英委托其女杜敏签署声明，表示交通事故不属于工伤，不向海利达物业公司主张赔偿责任，放弃向海利达物业公司追究法律责任的权利。4.2019年7月15日，胡建英作为申请人，以海利达物业公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：确认2017年11月10日申请人受伤时与被申请人存在事实劳动关系。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出济历城劳人仲案字[2019]第615号仲裁决定书，决定如下：对申请人的仲裁申请，本委不予受理。一审法院认为，胡建英于2013年进入翔宇公司从事保洁工作，后因翔宇公司将物业管理工作转包给海利达物业公司，原物业服务人员亦归属海利达物业公司管理，由其发放工资。胡建英主张，海利达物业公司于2015年5月份承包翔宇公司的物业管理工作，之后，胡建英受海利达物业公司管理，由其发放工作牌及工资，对此有证人胡建秀的陈述相佐证，一审法院予以采信。海利达物业公司虽主张其于2016年5月份承包翔宇公司的物业管理工作，胡建英系于2016年5月份入职，但未提交相关证据加以证实。一审法院认定胡建英与海利达物业公司于2015年5月建立事实上的劳动关系。2016年5月18日，海利达物业公司与胡建英签订《退休人员聘用协议》，系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应认定有效。该聘用协议签订时，胡建英已达到法定退休年龄，且约定，协议签订后双方之间的用工关系不属于劳动关系。据此，一审法院认定，胡建英自2015年5月至2016年5月17日与海利达物业公司存在事实上的劳动关系。胡建英与海利达物业公司自2016年5月18日起至2017年11月10日的用工关系应认定为劳务关系。综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：确认胡建英与山东海利达物业管理有限公司自2015年5月至2016年5月17日存在事实上的劳动关系，确认胡建英与山东海利达物业管理有限公司自2016年5月18日至2017年11月10日存在劳务关系。案件受理费5元，由胡建英负担。二审中，海利达物业公司提交《山东翔宇航空技术服务有限责任公司物业管理委托合同书》，证明海利达物业公司于2016年承包山东翔宇航空技术服务有限责任公司的物业服务，胡建英的入职时间为2016年5月。胡建英对证据的真实性不认可。本院认为，结合双方一审中提交的《退休人员聘用协议》，两份证据的签订时间相吻合，本院对该证据的真实性予以采信。二审中，胡建英认可入职海利达物业公司的时间为2016年5月，本院予以确认。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是胡建英与海利达物业公司之间是劳动关系还是劳务关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁。”据此可知，女工人年满五十周岁达到法定退休年龄。虽然《中华人民共和国劳动合同法》没有对建立符合法律规定的劳动关系的劳动者的劳动年龄作出明确具体规定，但因《关于工人退休、退职的暂行办法》属于国务院的行政法规，退休年龄法定，不可作随意调整。另依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第六项明确规定了行政法规可规定劳动合同终止的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条例是国务院制定的行政法规，依据上述规定，在劳动者达到法定退休年龄后其与用人单位的劳动合同关系终止。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”胡建英主张其与海利达物业公司存在劳动关系，应当以双方在该期间同时具备上述条件为前提。本案中，胡建英2015年4月8日年满50周岁，胡建英2016年5月到海利达物业公司工作时，已超过法定退休年龄，其不具有签订劳动合同的主体资格，因此与海利达物业公司之间建立的用工关系属于劳务关系，而不属于劳动关系。胡建英主张其未享受养老保险待遇，双方不属于劳务关系，而应当属于劳动关系。本院认为，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第15条规定：“下列争议，不属于劳动争议：……（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议。……对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决。”胡建英入职海利达物业公司时已经超过法定退休年龄，双方不属于劳动关系。因一审法院认定胡建英与海利达物业公司自2015年5月至2016年5月17日存在劳动关系，海利达物业公司并未提起上诉，本院予以维持。综上所述，胡建英的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡建英负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二〇年七月二十七日书记员  李 环