浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民申110号 再审申请人（原审被告）：青岛内装集成智能系统工程有限责任公司。住所地：山东省青岛市市南区四川路25号7号楼2单元2601户。 法定代表人：许军，总经理。 被申请人（原审原告）：佛山市简明家居装饰工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区乐从镇乐从社区居民委员会东平新城文化南路8号保利商务中心5座315房。 法定代表人：陈忠福，经理。 再审申请人青岛内装集成智能系统工程有限责任公司（以下简称青岛智能公司）因与被申请人佛山市简明家居装饰工程有限公司（以下简称佛山简明公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初20037号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 青岛智能公司申请再审称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审中作为判决重要依据的《分部分项工程量清单》系佛山简明公司自行编制并由青岛智能公司案涉项目总监现场负责人杜宁宇对部分工程量单项做施工确认，《工程阶段交接协议》经青岛智能公司与当事人确认系佛山简明公司伪造。原审中未传唤杜宁宇到庭就作出事实认定，未尽到对证据充分审查的责任。现杜宁宇书面说明未对清单中佛山简明公司提供的施工价格做确认，《工程阶段交接协议》系佛山简明公司在有杜宁宇签字的空白纸上自行手写完成，所填内容杜宁宇完全不知情，系佛山简明公司单方伪造。2.佛山简明公司中途撤场，并未完成约定施工，后续施工由青岛智能公司组织完成。佛山简明公司因挪用施工资金炒房无法支持后续施工延误的工期，在青岛智能公司要求下退场时并未完成项目全部施工，且施工质量差。在佛山简明公司撤场后，青岛智能公司又组织第三方入场继续施工，两个月后才完成项目的交付。青岛智能公司提交的增项工程量签证等证据可充分证明佛山简明公司撤场时项目工程状况。原审鉴定时建设方也反映了施工质量问题，建设方还起诉青岛智能公司要求赔偿由于施工质量及工期延误给其造成的损失，公安机关还曾以青岛简明公司在本项目中未足额支付后续修补方的工人工资，传唤青岛智能公司的法定代表人。后续修补施工合同、不合格证据、工时证明、鉴定方现场勘验结论等可以证明佛山简明公司并未完成施工，且施工质量差。根据相关司法解释的规定，应当判决驳回佛山简明公司的请求。（二）鉴定程序违规，鉴定依据不足，结论失实。原审鉴定以佛山简明公司提供的《分部分项工程量清单》及伪造的《工程阶段交接协议》作为鉴定依据，因依据不真实，鉴定结论明显依据不足。至原审开庭前，双方一直就签约施工价格在磋商，在起诉时仍未确定结算工程价款的约定固定价。《分部分项工程量清单》并未对各施工明细涉及的价格、施工量做确认。佛山简明公司并未提交其他能证明施工量的证据。因此《分部分项工程量清单》不能完全采信，更不能作为核算及鉴定的依据。双方当事人未约定书面合同条件，至起诉时仍未确定施工价格，没有其他可以印证构成价格条件的相关证据，工程鉴定时应套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。以未确认的工程单价及伪造的《工程阶段交接协议》作为鉴定依据，鉴定结论明显依据不足，不能采信。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，即使原审判决认定《分部分项工程量清单》及《工程阶段交接协议》为当时双方约定了固定价结算工程价款，又同意佛山简明公司对工程造价的鉴定申请，鉴定程序严重违法。鉴定过程中，在缺乏施工图纸的情况下，鉴定方未能全面勘查现场，工程量复核出现明显遗漏。建设方提供的代付款证明、外包施工队提供的施工单明细均表明与佛山简明公司在《分部分项工程量清单》标明的工程量虚假且有冲突。在建设方起诉青岛智能公司装饰装修合同一案中，法院委托鉴定机构所做的造价认定与《分部分项工程量清单》数据相差较大。因此原审法院委托的工程造价鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，不能作为本案判案依据。（三）原审判决对工程价款认定有误，直接影响判结果。青岛智能公司提供的三份新证据可证明，原审鉴定意见中部分工程量是由另一施工队独立完成，且该施工队款项青岛智能公司已单独支付完毕；佛山简明公司撤场后现场并未完工，建设方无法验收，青岛智能公司只能安排后续施工队进场施工，并对施工不合格之处进行修补。其中，仅维修、修复、翻新质量不合格的施工费用就达174557元。根据司法解释的规定，该笔修复费用应由佛山简明公司负担。（四）原审判决中关于缔约过失的责任认定，适用法律错误。佛山简明公司在青岛智能公司不知情的情况下自行入场施工。青岛智能公司知悉后，要求其先行确定施工价格再施工。佛山简明公司一边与青岛智能公司沟通，一边继续施工，并报出高价。在此情况下，为控制现场态势，青岛智能公司派出了驻场代表予以协调，并督促佛山简明公司尽快调整报价签约。但佛山简明公司未停止施工，且不提供最终报价，双方发生冲突。根据合同法的规定，是佛山简明公司违反诚实信用原则，假借订立合同，恶意进行磋商，为高价签约故意采用“抢施工，假磋商”的方式来造成既成事实，导致青岛智能公司丧失与其他施工单位及时订立合同的机会，给青岛智能公司造成了信赖利益的损失。佛山简明公司隐瞒了其未取得施工资质，与青岛智能公司订立合同会导致合同无效的事实，违背诚实信用原则，主观上存在过错，破坏了缔约关系，需承担缔约过失责任。原审无视青岛智能公司未违反信用原则却承受了依赖利益损失的事实，忽视佛山简明公司造成的缔约过失损失。原审判决认定事实错误，适用法律不当。青岛智能公司提交杜宁宇证人证言、委某、杭州寓言公寓修补项目工程量及工价确认单、黄战磊付款明细、杭州市公安局萧山分局撤销案件决定书、证明函、黄战磊施工明细、黄兴和吴启龙的施工证明、委托付款协议书、承诺书、起诉状、室内装饰装修工程合同、青岛智能公司与建设方就案涉项目的施工增项确认单、微信记录截屏、造价鉴定意见书等作为新证据以证明自己的主张。青岛智能公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审。 佛山简明公司提交意见称：青岛智能公司的再审申请超过了申请再审期限。 本院认为：原审中，佛山简明公司提交了由青岛智能公司案涉工程负责人杜宁宇签名确认“上述工程分项中，第3、4、9、10、12、13、29、31、32、33、34、35、36、37、39、55项目为佛山简明公司未进行项目。”的《分部分项工程量清单》，以及由杜宁宇作为甲方代表签名的《工程阶段交接协议》，经质证后，双方均同意根据杜宁宇确定的施工项目、《工程阶段交接协议》并结合现场勘验来鉴定佛山简明公司已施工部分工程量及价款，原审法院根据法定程序委托浙江中商工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构根据上述证据、现场勘验情况、相关法律法规及行业规定、《建筑工程造价鉴定规范》ＧＢ／Ｔ51262-2017、浙江省建设工程造价管理部门发布的定额解释及杭州市其他计价说明、文件、法规等进行鉴定，作出的鉴定意见为经现场勘验后已确认部分工程量鉴定造价为1390819.08元。青岛智能公司虽在鉴定过程中对征求意见稿提出异议，但未根据要求提交资料和到现场参加勘验，亦未参加庭审对鉴定意见书发表质证意见。原审鉴定过程符合法律规定，依据充分，原审根据该鉴定意见书认定相关事实，并无不当。原审认定佛山简明公司施工了部分实际工程，而青岛智能公司现提交的新证据委某、杭州寓言公寓修补项目工程量及工价确认单、黄战磊付款明细、杭州市公安局萧山分局撤销案件决定书、证明函、黄战磊施工明细、黄兴和吴启龙的施工证明、委托付款协议书、承诺书等虽能证明青岛智能公司存在委托他人对案涉工程进行施工的情况，但并不能证明黄战磊、黄兴、吴启龙等人的施工内容与原审认定的由杜宁宇确认的佛山简明公司施工的项目存在重叠，不足以证明佛山简明公司并未完成原审确认的施工项目，亦不足以证明佛山简明公司施工质量差造成青岛智能公司另行委托他人进行维修。起诉状、室内装饰装修工程合同、青岛智能公司与建设方就案涉项目的施工增项确认单、微信记录截屏、造价鉴定意见书等能证明青岛智能公司与建设方就案涉工程存在纠纷。但因该案尚未作出生效判决，同时，青岛智能公司为建设方进行的施工与佛山简明公司进行的施工并非完全一致，因此，上述证据亦不足以证明佛山简明公司未完成原审确定的工程项目且施工质量差。而杜宁宇系青岛智能公司当时的项目负责人，与本案存在利害关系，仅凭其证言，并不足以认定《工程阶段交接协议》系佛山简明公司伪造。青岛智能公司虽主张佛山简明公司施工质量不合格，但其未提交充分证据证明这一主张。因此，青岛智能公司提交的新证据均不足以推翻原审判决。此外，关于缔约过失责任认定问题，青岛智能公司主张佛山简明公司存在假借订立合同、恶意进行磋商，抢施工、假磋商等行为，但未提供充分证据，本院不予采信。原审根据双方在缔约过程中的过错程度、实际损失等因素，酌情确定由青岛智能公司承担佛山简明公司合理损失的85%，并无不当。综上，青岛智能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回青岛内装集成智能系统工程有限责任公司的再审申请。 审判长  陈洁雅 审判员  张喜妹 审判员  寿俊峰 二〇二〇年七月三日 书记员  胡 丁