浙江省海盐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0424民初5509号 原告：徐会良，男，1969年12月31日出生，汉族，住海盐县。 委托诉讼代理人：王华，海盐县百步法律服务所基层法律服务工作者。 被告：朱爱根，男，1972年10月14日出生，汉族，住海盐县。 委托诉讼代理人：董巍，浙江海威特律师事务所律师。 被告：蒋华根，男，1967年5月28日出生，汉族，住海盐县。 委托诉讼代理人：刘美州，浙江海威特律师事务所律师。 原告徐会良为与被告朱爱根提供劳务者受害责任纠纷一案，于2019年10月29日向本院起诉，本院采用诉前调解的方式进行调解，后调解不成，本案于2020年12月2日转成正式立案。案件审理过程中，原告申请并经本院准许追加蒋华根作为本案被告参加诉讼；另原告申请并经本院准许将本案案由变更为侵权责任纠纷。本院于同日立案受理后，依法于2020年1月6日进行了证据交换，证据交换时，原告徐会良及其委托诉讼代理人王华、被告朱爱根委托诉讼代理人董巍、被告蒋华根委托诉讼代理人刘美州到庭参加；2020年6月2日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王华、被告朱爱根委托诉讼代理人董巍、被告蒋华根委托诉讼代理人刘美州到庭参加。本案现已审理终结。 原告诉请（庭审中已变更）：1、二被告共同赔偿原告各项损失共计人民币139626元；2、二被告承担本案诉讼费。 原告起诉称：被告朱爱根从事承接水电安装工程，原告为水电安装作业人员。2015年1月17日，原告在朱爱根承接的西塘桥开发区郎俊工地，工作时，被告蒋华根雇佣的挖机师傅因操作不当挖伤其右脚。事故发生后，原告在海盐县人民医院及富阳市中医骨伤科医院手术治疗，共住院20天。2019年4月25日，原告在浙江千麦司法鉴定中心（新联）所鉴定，鉴定结论为：伤残十级，误工、护理、营养各三个月。原告受雇于朱爱根并提供劳务，在工作过程中又被蒋华根的雇员致伤，二被告应对原告的损伤结果进行赔偿。原告现为维护自己的合法权益，特诉至法院。 被告朱爱根答辩称：其与原告不存在雇佣关系，二者应该是承揽关系；本案真正的侵权人为蒋华根。 被告蒋华根答辩称：对原告陈述事发当天是其挖机导致受伤的事实有异议，事情发生时没有报警；其和朱爱根也是雇佣关系；对原告诉请的金额也有异议；原告不应该站在槽里进行指挥作业；本案需追加实际侵权人或案外人郑玉龙（实际侵权人是案外人叫过来的）为被告。 经审理，本院查明事实如下：据原告及证人沈某、徐某陈述，2015年1月17日下午一点许，原告、沈某、徐某及一挖机师傅在海盐县郎俊工地上从事接水管工作；一般施工流程为挖机师傅先开好槽，然后排球木管（用途为通自来水），原告、沈某、徐某先把管子抬到一个合适的位置，然后用挖机将管子放到槽里面，管子放好以后，原告下到槽里去校对两个管子的连接口，校对完毕后需要挖机将管子顶进去，这样才算装好；事发时（下午四点许）槽里已铺设好十几根管子，排最后一根管子时，原告站在槽里的排好的管子靠近接口五、六十公分处（原告两脚分开站在管子两侧）进行校对，后挖机师傅操作不当在顶最后一根管子的时候将两根管子顶歪（沈某、徐某陈述当时负责指挥挖机师傅作业的是原告），原告分开两脚所站的管子压到原告的右脚踝处致原告受伤；原告受伤后，徐某骑摩托车将原告送往海盐县人民医院进行住院治疗（就诊时间：下午五点二十三许），该医院的出院小结中载明：患者因“外伤致右踝疼痛、活动受限1.5小时”入院，入院诊断为踝关节骨折（右内外踝骨折）。后原告又被送至富阳市中医骨伤科医院进行治疗。原告共支出医疗费30244元，住院20天。2019年4月25日，经浙江千麦司法鉴定中心（新联）所鉴定，鉴定意见为：原告人体损伤为十级伤残，其伤残程度系本次外伤完全作用，误工期限建议六个月（包括住院期间）、护理期限建议三个月（包括住院期间）、营养期限建议三个月。原告为此支付鉴定费为2600元。被告蒋华根对原告的伤残等级及三期要求进行重新鉴定，2020年4月22日，经浙江大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：原告人体损伤为十级伤残，误工期限建议150日（包括住院期间）、护理期限建议60日（包括住院期间）、营养期限建议90日（包括住院期间）。蒋华根为此支付鉴定费为2470元。 另查明：涉案水电安装工程系朱爱根承接，朱爱根将部分工程分包给原告，原告及朱爱根都陈述干活不需要相应资质；蒋华根在承接的活中所做的工程量须原告确认，工程量确认后和朱爱根结账；涉案挖机系蒋华根所有，挖机师傅系蒋华根雇佣，蒋华根现无法联系该挖机师傅，也未能提供该挖机师傅的操作作业证。证人徐某陈述，其工钱是从原告处领取，原告从朱爱根处结账，现场干活受原告指挥。 再查明：二被告对原告的损失未进行赔偿。 以上事实有原告提供的相关证据（门诊病历及出院记录、医疗费发票、费用清单、浙江千麦司法鉴定中心所司法鉴定意见书及鉴定费发票等）、被告蒋华根提供的浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票、证人证言、法院制作的询问笔录二份和原、被告各方当事人庭审中的陈述予以查明。 本院认为，结合原告及相关证人陈述、原告第一次就诊时的门诊病历所记载的内容、到医院治疗后电话告知二被告的事实及原告受伤部位等，原告因挖机师傅操作不当致其受伤的事实具有高度盖然性，本案的争议焦点为各当事人对原告的损害结果的责任承担问题及原告的损失如何认定，对此，本院作如下阐述： 首先，关于责任承担问题。原告要求被告朱爱根承担责任，理由为该被告雇佣其干活，该被告应承担雇主责任。朱爱根抗辩称双方不存在雇佣关系，双方是承揽关系，应根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十条的规定驳回原告对其的诉请。结合本案查明的事实，朱爱根将部分水电安装工程分包给原告、工程现场施工是原告本人进行指挥非朱爱根指挥、工程施工结束原告告知朱爱根后双方进行结账，因此，双方之间相互独立，不存在支配与服从关系，双方之间应当是承揽关系、非雇佣关系，根据人身损害赔偿解释第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，原告庭审中陈述做水电安装活并不需要相应资质，因此，朱爱根在选任上并无过错，综上所述，原告要求被告朱爱根承担相应法律责任，于法无据，本院不予支持。原告要求被告蒋华根承担相应责任，理由为其雇员（挖机师傅）在施工过程中胡乱施工致原告受伤。结合本案实际情况，原告作为现场指挥人指挥挖机师傅现场作业，整个施工现场的安全管理也由其掌控，故，其对自己的损害结果应当承担主要责任；蒋华根庭审中未能提供该挖机师傅的操作作业证以证明其驾驶资格，另其认为挖机师傅和朱爱根之间是雇佣关系，但蒋华根庭审中亦明确挖机师傅系其雇佣，根据人身损害赔偿解释第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故本院认定被告蒋华根应当对原告的损害结果承担次要责任。蒋华根提出需追加实际侵权人为被告，但其庭审中也陈述现无法联系实际侵权人；蒋华根提出要追加案外人（郑玉龙）为被告，但其并非实际侵权人，若蒋华根认为案外人有责任，其可另向案外人主张。综上，本院确定原告对本次事故承担70%的责任，被告蒋华根承担30%的责任。 其次，关于原告因本次事故产生的损失。经本院审核确认为医疗费30226.51元、住院伙食补助费300元（15元/天×20天）、营养费1350元（15元/天×90天）、护理费8640元（144元/天×60天）、残疾赔偿金59752元（29876元/年×20年×10%）、误工费21600元（144元/天×150天）；原告主张的交通费过高，本院酌定为500元；结合原告的伤残等级，本院对原告主张的精神损害抚慰金5000元予以确认；原告主张鉴定费2600元，被告蒋华根提出重新鉴定并支出鉴定费2470元，因原告的误工期限及护理期限结论被推翻，本院认定原告可主张鉴定费2000元。以上原告的各项损失合计129368.51元，由被告蒋华根承担30%，计38810.55元，因重新鉴定的鉴定意见书部分推翻原告的鉴定结论，本院确认蒋华根支出的鉴定费中的670元由原告承担，故蒋华根应赔偿原告损失38140.55元，对于原告超出部分请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告蒋华根于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐会良38140.55元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告蒋华根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费549元，由原告徐会良负担399元，被告蒋华根负担150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审判员  谈其竞 二〇二〇年七月二日 书记员  马亚军 7