山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8382号 上诉人（原审原告）：华纳时代（北京）资本管理有限公司青岛分公司，住所地青岛市黄岛区融合路687号融合大厦14楼1413室。 法定代表人：徐华，总经理。 被上诉人（原审被告）：孙明燕，男，1986年2月7日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人华纳时代（北京）资本管理有限公司青岛分公司（以下简称华纳青岛分公司）因与被上诉人孙明燕劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初7078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华纳青岛分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金铁诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由刘思远承担。事实与理由：被上诉人于2018年9月25日入职上诉人处总经理，于2019年3月23日离职，期间实际工作了5个月20天，属于6个月内试用期，因未通过试用期正常离职，不属于违法解除劳动合同范畴。上诉人2018年9月20日对被上诉人(化名：孙钰垒)发出的“录用意向函”明确表明，被上诉人属于上诉人高管，试用期3-6个月，试用期内用假名入职、履历造假、无法胜任岗位工作的，上诉人可以对被上诉人调岗、降薪或辞退处理。上诉人不应支付被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金22864.34元。 孙明燕未答辩。 华纳青岛分公司（以下简称华纳青岛分公司）与孙明燕劳动争议纠纷一案，华纳青岛分公司诉请：1.请求依法撤销青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出的青劳人仲案字[2019]第1307号裁决书，驳回被告要求华纳青岛分公司支付经济赔偿金24000元的仲裁请求；2.诉讼费由被告承担。 原审法院经审理查明：孙明燕于2018年9月25日入职华纳青岛分公司担任总经理职务，正常工作至2019年3月28日。双方签订了劳动合同，约定工资12000元，试用期为三个月，2018年12月26日孙明燕转正。华纳青岛分公司自2018年12月开始拖欠孙明燕工资至孙明燕离职。孙明燕提交的欠条记载：工资方：华纳青岛分公司，法定代表人徐华截止2019年4月1日欠孙钰垒（身份证名字孙明燕，身份证号码）工资53632.43元。未发工资明细目录为：1.2018年12月工资8828.62元，2.2019年1月份工资11192.45元，3.2019年2月份工资11848.28元，4.2019年3月份工资11254.83元，5.报销费用已审批3068.92元，6.社保2018年10月至2019年3月份，每月930.06元×6=5580.36元，7.交通补贴2019年1月份至3月份共1858元，共计53632.46元。经协商，华纳青岛分公司和法人徐华承诺于2019年4月5日前结清2018年12月份工资8828.62元。2019年4月12日前结清全部未发工资，欠款明细为：1.2019年1月份工资11192.45元，2.2019年2月份工资11848.28元，3.2019年3月份工资11254.83元，4.报销费用已审批3068.92元，5.社保2018年10月至2019年3月份，每月930.06元×6=5580.36元，5.交通补贴2019年1月份至3月份共1858元，共计44803.84元。备注：徐华个人微信转孙明燕（工作用名：孙钰垒）3068.92元+2000元共6068.92元，公司账户转孙明燕（工作用名：孙钰垒）2019年4月12日全部欠款结清后，当天由孙明燕微信转给徐华5068.92元。双方约定超过约定期限未按时支付工资的责任由华纳青岛分公司和法人代表徐华全部承担，如工资方按约定发放工资、社保、报销补助等以上全部欠款共计53632.46元，则孙明燕（工作用名：孙钰垒）放弃未发工资、社保、补贴等之外的其他补偿要求。特立此据！2019年4月1日，落款处由孙明燕签名并加盖了华纳青岛分公司的公章。 孙明燕向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认孙明燕与华纳青岛分公司2018年9月25日至2019年3月28日期间存在劳动关系、华纳青岛分公司支付孙明燕2018年12月工资8828.62元、2019年1月工资11193.45元、2019年2月工资11848.28元、3月份工资11254.83元、2018年10月至2019年3月期间社保费用5580.36元、交通补贴1858元、违法解除劳动合同赔偿金24000元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会出具青劳人仲案字[2019]第1308号仲裁裁决书，确认孙明燕与华纳青岛分公司2018年9月25日至2019年3月28日期间存在劳动关系、华纳青岛分公司支付孙明燕2018年12月工资8828.62元、2019年1月工资11193.45元、2019年2月工资11848.28元、3月份工资11254.83元、交通补贴1858元、违法解除劳动合同赔偿金24000元，驳回孙明燕的其他仲裁请求。华纳青岛分公司对该裁决书不服，诉至原审法院。 原审法院认为，华纳青岛分公司对仲裁裁决的确认孙明燕与华纳青岛分公司2018年9月25日至2019年3月28日期间存在劳动关系、华纳青岛分公司支付孙明燕2018年12月工资8828.62元、2019年1月工资11193.45元、2019年2月工资11848.28元、3月份工资11254.83元，共计43125.18元、交通补贴1858元为起诉，视为对仲裁裁决书的认可，原审法院予以确认。 孙明燕于2018年9月25日入职华纳青岛分公司，2019年3月28日孙明燕离职，孙明燕主张华纳青岛分公司违法解除劳动关系，华纳青岛分公司称因孙明燕不能胜任工作岗位，系协商离职，未向原审法院提交证据，对其意见原审法院不予采纳。华纳青岛分公司未提交证据证明系合法解除，孙明燕要求华纳青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。孙明燕转正后的月平均工资为11432.17元[（11193.45元+11848.28元+11254.83元）÷3],华纳青岛分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金22864.34元（11432.17元×1个月×2倍），对孙明燕主张解除劳动合同赔偿金24000元的超出部分，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华纳青岛分公司与孙明燕2018年9月25日至2019年3月28日期间存在劳动关系。二、华纳青岛分公司于判决生效之日起10日内支付给孙明燕2018年12月工资8828.62元、2019年1月工资11193.45元、2019年2月工资11848.28元、3月份工资11254.83元，共计43125.18元。三、华纳青岛分公司于判决生效之日起10日内支付给孙明燕交通补贴1858元。四、华纳青岛分公司于判决生效之日起10日内支付给孙明燕违法解除劳动合同赔偿金22864.34元。五、驳回华纳青岛分公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元,减半收取5元，由华纳青岛分公司承担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应否支付孙明燕经济赔偿金的问题。 根据《山东省劳动争议仲裁证据规则》第九条“因用人单位做出解除劳动合同、支付劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”的规定,华纳青岛分公司提交的证据并不能证明，双方协商离职的事实,其应承担举证不能的不利后果,故华纳青岛分公司与孙明燕解除劳动合同不符合法律规定，孙明燕要求华纳青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定,华纳青岛分公司应向孙明燕支付违法解除劳动合同赔偿金22864.34元（11432.17元×1个月×2倍）。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人华纳时代（北京）资本管理有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月二十日 书记员  翟国媛