浙江省温岭市人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙1081刑初337号公诉机关温岭市人民检察院。被告人代胜，男，1987年3月25日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，务工，住天门市。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人梁琴凯，浙江赢正律师事务所律师。被告人黄泽涛，男，1999年8月4日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，务工，住惠来县神泉镇芦园管理区东坑仔村四直巷3号。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人梁博，浙江台温律师事务所律师。被告人雷彭冠，男，1996年9月28日出生于湖南省茶陵县，汉族，大专文化，务工，住茶陵县。因本案于2019年5月14日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人应晶晶，浙江台温律师事务所律师。温岭市人民检察院以台温检二部刑诉（2020）631号起诉书指控被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠犯诈骗罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院受理后，因新冠肺炎疫情原因，于2020年5月6日对本案中止审理，2020年5月29日恢复审理，并依法组成合议庭，适用普通程序，因涉及其他同案犯，不公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员金青出庭支持公诉，被告人代胜及其辩护人梁琴凯、被告人黄泽涛及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江台温律师事务所律师梁博、被告人雷彭冠及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江台温律师事务所律师应晶晶到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月至2019年5月，匡康成、李超、谢永华、陈雄辉（均另案处理）四人在广东省广州市天河区汇德商业大厦1号508室成立广州顺呼信息科技有限公司，先后雇佣被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠等人。期间，2018年7月左右，被告人代胜及刘洋任组长；同年10月，被告人代胜任经理，潘小兰、周倩倩任组长。该公司员工通过微信交友的方式冒充“宁宁”、“慕慕”等富家女身份与男性网友聊天，再以虚构参加闺蜜婚礼推销所谓的闺蜜自家酿婚庆余酒、卖所谓“自己的”画作、讨要画廊开业红包等为由，向李加法、罗宗乐、胡四清等不特定多人骗得人民币490余万元。为证实上述指控的事实，公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠的行为已构成诈骗罪，应予追究其刑事责任，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠对指控的罪名和事实均无异议。被告人代胜当庭辩解公司每月有两到三万的退货，退货了公司是不算其业绩的，其个人获利五万元左右。其辩护人认为代胜名义上是经理，但是仅按照老板指示做事，不参与公司的决策、分红，没有起到主犯作用，且2018年3月至7月系普通业务员，7月至10月成为广州公司1组的组长；对指控的金额有异议，应剔除市场零售金额及客户退货、拒收退换的金额；被告人代胜认罪悔罪态度好，可以从宽处理。被告人黄泽涛当庭供述其在公司上班两次，第一次是2018年八、九月份，上了一个月左右，第二次是2018年12月，明知公司经营模式是诈骗，个人获利三万元左右。其辩护人认为被告人黄泽涛根据公司设定好的诈骗模式去从事诈骗行为，在共同犯罪中作用小、系从犯，在公安阶段最后一份笔录将整个案情、自己的罪行讲出来，当庭自愿认罪，请合议庭对其量刑综合考量。被告人雷彭冠供述其个人获利七、八千元。其辩护人认为被告人雷彭冠根据公司设定好的诈骗模式去从事诈骗行为，在共同犯罪中作用非常小，已签署了《认罪认罚具结书》，希望减轻处罚。经审理查明：2018年3月至2019年5月，匡康成、李超、谢永华、陈雄辉（均另案处理）四人在广东省广州市天河区汇德商业大厦1号508室成立广州顺呼信息科技有限公司，先后雇佣被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠等人通过微信交友的方式冒充“宁宁”、“慕慕”等富家女身份与男性网友聊天，再以虚构参加闺蜜婚礼推销所谓的闺蜜自家酿婚庆余酒、卖所谓“自己的”画作、讨要画廊开业红包等为由，向李加法、罗宗乐、胡四清等不特定多人骗得人民币490余万元。普通业务员每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成。经理每月除固定工资外从公司业绩中按比例提成。具体事实如下：1、被告人代胜于2018年3月入职，同年10月开始担任公司经理，担任经理期间公司骗得被害人人民币共计379万余元。2、被告人黄泽涛系普通业务人员，于2018年7月25至同年8月31日及同年12月5日至2019年5月入职，期间公司骗得被害人人民币共计280万余元，个人骗得被害人人民币共计23万余元，个人获利3万余元。3、被告人雷彭冠系普通业务人员，于2019年2月23日至2019年5月入职，期间公司骗得被害人人民币共计108万余元，个人骗得被害人人民币共计5.5万余元，个人获利1万余元。2019年5月13日，温岭市公安局太平派出所民警在湖南省长沙市芙蓉区韭菜园街道华美欧大厦707室抓获被告人代胜；同日，温岭市公安局泽国镇派出所民警在广东省广州市天河区汇德商业大厦1号508室抓获被告人黄泽涛、雷彭冠。被告人代胜、雷彭冠、黄泽涛到案后，均如实供述其主要涉案事实。被告人雷彭冠、黄泽涛签署《认罪认罚具结书》。上述事实，有物证手机、电脑，被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠的供述，同案犯潘小兰、周倩倩、张宁镇等人的供述，证人肖秋节、林小凤、黄勇华的证言，被害人李加法、罗宗乐、胡四清等人的陈述，微信聊天记录，微信账单，员工入职表，辨认笔录，搜查笔录，电子证物检查工作记录，微信交易数据，被告人人口信息表及侦查人员出具的抓获经过证明等证据证实，足以认定。关于各被告人及其辩护人提出的意见，本院评析如下：一、本案构成电信网络诈骗犯罪，系共同犯罪，被告人代胜自2018年10月起担任公司经理，拥有单独办公室，负责管理公司，指挥、协调他人行动，核算工资，底薪高于普通业务员、组长且各业务员个人业绩2%作为其提成，在共同犯罪中担当主要作用，系主犯，其担任公司经理期间应当对公司所有诈骗金额承担责任。因此，被告人代胜辩护人提出的被告人代胜非主犯的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。二、本案中各业务员向被害人交付酒、画及支付的快递费用，是其完成诈骗犯罪的必要成本，是实现非法占有及为继续骗取钱财而支付的对价，不应在犯罪数额中扣除。故被告人代胜及其辩护人提出应当剔除市场零售金额的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于退货或拒收方面，被告人代胜及多名同案犯供述每月15日结算上个月工资，被告人代胜当庭供述退货后公司是不算其业绩的，且公司将退货或者拒收部分计入业务员业绩也不符合常理。因此，被告人代胜辩护人提出扣除退货或拒收方面的款项本院不予采纳。三、个人获利情况。根据在案的2018年10月、2019年1月至4月工资表，结合被告人的供述及4月工资未领取的辩解，根据有利于被告人原则，被告人代胜个人获利6.5万元以上，被告人黄泽涛个人获利3万余元，被告人雷彭冠个人获利1万余元。本院认为，被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠与人结伙，采用虚构事实的手段骗取他人财物，被告人代胜数额特别巨大，被告人黄泽涛、雷彭冠数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人代胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于被告人代胜、黄泽涛、雷彭冠归案后均如实供述其涉案事实；被告人黄泽涛、雷彭冠在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，二人均已签署了《认罪认罚具结书》，且三被告人均当庭自愿认罪，决定对被告人代胜、黄泽涛依法分别予以从轻处罚，对被告人雷彭冠依法予以减轻处罚。三被告人的辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人黄泽涛有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万五千元；判处被告人雷彭冠有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万七千元适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人代胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2029年8月13日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）二、被告人黄泽涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年9月13日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）三、被告人雷彭冠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2021年3月13日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）四、扣押的作案工具手机四十五部、u盘二只、笔记本电脑十八台、电脑九台、画二幅、酒二百八十五瓶、文件二份、银行卡二十四张由扣押机关温岭市公安局依法予以没收。五、被告人代胜共同退赔各被害人经济损失，被告人黄泽涛在其犯罪所得人民币三万元、被告人雷彭冠在其犯罪所得人民币一万元范围内共同退赔各被害人经济损失。已查明被害人退赔金额见下表：序号被害人退赔金额（单位：元）1黄万松1288.002谢洪波1200.003耿强成1333.264李加法4332.005罗宗乐2400.006刘凯武23454.387胡四清498.008苏培雄1288.889陈爱国1200.0010潘啸11476.8811吴贤飞1226.8812陈星强24000.0013郝力1000.0014黄永良2400.0015张文武1200.0016孙科兴1000.0017罗耀承1200.0018范超杰9383.3019胡宏大2577.7620姜威5000.0021赵高强900.0022左阳1200.00合计63764.82如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 蔡晓颖人民陪审员陈香娥人民陪审员林挺二〇二〇年七月三十一日代书记员 仇        仁        慰附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。