湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1921号上诉人（原审原告，反诉被告）：何小飞，男，1972年11月13日出生，汉族，湖南省道县人，农民，住湖南省道县。委托诉讼代理人：吴响忠，道县金剑法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告，反诉原告）：晨辉建筑工程（集团）有限公司。法定代表人：张光辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：余国满，湖南九子龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖文涛，湖南九子龙律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：李党生，男，1963年9月16日出生，汉族，湖南省江永县人，居民，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人何小飞因与上诉人晨辉建筑工程（集团）有限公司（下称晨辉公司）及原审被告李党生建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，进行了法庭询问，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。何小飞上诉称：改判晨辉公司给付何小飞工程款1,621,684.18元和可得利益50万元或发回重审。晨辉公司上诉称：1、改判何小飞退回晨辉公司工程款1,250,107.94元；2、依法判决何小飞向晨辉公司支付违约金485,677.1元。李党生述称:同意晨辉公司的上诉意见。何小飞向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令两被告支付原告工程款2,954,522元；2、要求两被告支付欠付工程款利息；3、判令被告晨辉公司支付违约金671,414.41元；4、本案诉讼费由两被告负担。李党生、晨辉公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告何小飞与反诉原告按照合同对工程劳务进行结算；2、判令反诉被告何小飞返还反诉原告超额预支工程劳务335,878元；3、判令反诉被告何小飞支付反诉原告违约金577,100元；4、反诉费用由反诉被告何小飞负担。一审法院认定的事实，2015年8月20日，晨辉公司与何小飞签订了劳务合同，该合同约定：晨辉公司将**瑶族自治县涔天河水库扩建工程东田镇移民安置房房屋建设工程以包人工、机械设备、周转材料及辅助材料、临时设施、安全防护、文明施工、后勤、现场保卫工作及各种设施等一切大清包方式发包给何小飞承建，建筑面积约50000m2，承包综合单价为262元/m2，综合单价包括工资、管理费、利润、安全事故处理费、医疗、工具、机械等一切用工的各种费用；承建范围包括土方分项工程、混凝土分项工程、模板分项工程、架子工程、室内外装饰工程、室内外其他工程；基础、主体、附属工程、临时设施工程等所有现浇混凝土统一由晨辉公司提供，按20元/m2从何小飞工程款中扣减，外墙砖未做按20元/m2扣减，室内外其他工程包括但不限于室外散水、明沟等施工需要的人工其他工程项目未做按5元/m2扣减；基础正负零完成付总承包款5%，主体完成后经晨辉公司核实付至总工程款60%，内粉刷完成一次付总工程款10%，外墙拉毛完成、坡屋顶盖瓦、外墙砖完成付总工程款10%，合同施工项目均完成验收付至总工程款95%，剩余部分除扣留总工程款1%作为质保金外，余款在相关部门会同业主竣工验收合格并交付后30天内全部付清；何小飞不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响晨辉公司正常工作和损害形象的事情，如发生上述事件，何小飞支付晨辉公司按合同总价10%的违约金；因晨辉公司原因引起的工期延误，则工期顺延，并参照建设方签订的合同给予何小飞补偿。合同签订后，何小飞组织民工进场施工。在施工过程中，何小飞未做外墙装饰工程和室外散水、明沟工程，混凝土工程按照合同约定由晨辉公司提供，何小飞现浇和现场预制混凝土混凝土构件制作、养护及人工配合完成。因何小飞中途停工，导致晨辉公司另请他人完成贴瓷砖、打门洞、平地等装修装饰修补清理扫尾工程，晨辉公司并支付了扫尾工程价款。2016年10月22日，因何小飞与民工就工资给付发生争执；2017年1月22日，何小飞承建工程的五个班组，因何小飞没有及时给付民工工资，五个班组的民工向**瑶族自治县劳动保障监察部门投诉，该部门责令何小飞于2017年1月25日前改正拖欠民工工资的行为，通过相关部门协调，晨辉公司代付了何小飞民工工资807129元。2017年11月，何小飞承建的工程交付使用。何小飞承建工程共完成工程量计工程总价款为5830185.71元；自2016年1月27日起至2017年8月止，晨辉公司共计支付何小飞工程进度款、代付材料款、代付民工工资、代付装饰装修修补等扫尾工程款等共计为6106879元。晨辉公司多给付何小飞工程款276693.29元。另查明，被告（反诉原告）李党生系被告（反诉被告）晨辉公司的现场管理人员。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。因被告（反诉原告）李党生系被告（反诉原告）晨辉公司委托的现场管理人员，李党生在受托期间的行为后果应由晨辉公司负担，李党生在本案中不享有案涉劳务合同中的权利，也不承担案涉劳务合同中的义务。故，原告（反诉被告）何小飞要求李党生承担支付工程款和承担违约责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。同理，李党生要求何小飞返还多付工程款和承担违约责任的反诉请求，于法无据，本院不予支持。本案中，何小飞与晨辉公司、李党生就工程价款数额的确认、支付工程价款数额的确认、何小飞是否可获得预期利益、双方是否存在违约行为及违约金的支付双方发生争议，现本院就上述四个争议焦点评析如下：一、关于工程价款的确认。根据李党生的申请，本院委托了华新项目管理集团有限公司对案涉工程的工程价款进行了鉴定，该公司作出了两个选择性的鉴定意见，因何小飞未做外墙砖装饰工程和室外散水、明沟工程，混凝土工程系晨辉公司提供混凝土，何小飞按照合同约定配合浇注、养护，因此，华新项目管理集团有限公司依据合同约定按单价217元/m2计价取费，认定1-3层建筑面积工程价款4262643.84元，证据充分，本院予以确认；因劳务合同对夹层工程价款计算方式约定不明，华新项目管理集团有限公司采取按实计量计价方式计算工程价款，认定夹层工程价款为1497995.65元，该认定依据充分，本院予以确认；对基础超深、设计变更工程价款69546.22元，何小飞与晨辉公司、李党生均无异议，本院予以确认。何小飞提出的按单价262元/m2计取工程款的诉称意见，证据不足，本院不予支持；晨辉公司、李党生提出夹层应扣减528558元的辩称意见，证据不足，本院不予采纳。据此，本院确认何小飞完成工程价款为5830185.71元。二、关于支付工程价款数额确认的问题。晨辉公司提出已经支付何小飞工程款、代付材料款、代付工程款、代付民工工资款共计6106879元，何小飞对6106879元款项中的下列款项提出异议：1、代付竹架板款3240元，晨辉公司提交的序号为285凭证号为152号证实预付何小飞竹架板款3240元，有何小飞签字认可，且脚手架工程包括在劳务合同约定范围内，该款应予认定；2、关于工程进度款158180元，何小飞对序号为517凭证号为8的进度款158180元有异议，认为相差5000元，但领款凭证有何小飞亲笔签名认可，158180元进度款已打入了何小飞账户，对此款予以认定；3、关于工程进度款77579元（凭证序号为661），何小飞认为相差39000元，但39000元系代扣孟海华款项，何小飞在领款凭证上对此予以认可，故对进度款77579元予以认定；4、何小飞对砌采光井款21000元（凭证序号为1017）不予认可，但砌采光井系砌体工程，属劳务合同房屋内工程，因何小飞未做，由邹宏国完成此工程，邹宏国已领取该工程款，此款应由何小飞承担；5、何小飞对预支的213757元不予认可，但晨辉公司提交的序号为1934凭证号为150号凭证证实，该款作为预付工程款由何小飞领取，何小飞在领款凭证签字确认，应予认定；6、凭证号为175、176、177、5、21、42、58、65、113号项下的贴瓷砖、打门洞、平地清理费等费用共计64790元，因该工程为大清包工程，上述扫尾工程属于合同范围内，因何小飞停工未履行上述扫尾工程，晨辉公司另请他人施工，并代付了上述工程款，该工程款应由何小飞支付；7、贺勇报账款50515元，因何小飞停工，晨辉公司另请贺勇对何小飞工程进行修补和贴片，上述修补工程属于劳务合同范围，上述修补工程款应由何小飞支付，但晨辉公司已经代付，何小飞应该承担上述修补工程款；8、卫生费1690元，按照合同约定，合同综合单价包括一切用工费用，因此，晨辉公司代付的卫生费1690元理应何小飞承担。除上述8项款项外，何小飞对晨辉公司支付的其他款项无异议，本院予以确认。据此，本院认定晨辉公司已经支付给何小飞工程款、代付材料款、代付工程款、代付民工工资款共计6106879元。三、关于预期利益问题。何小飞认为合同约定何小飞承建工程的建筑面积为50000m2，但晨辉公司违约只将面积21644m2的工程交付给何小飞承建，因此，晨辉公司应赔偿何小飞预期可获得收益567120元。在庭审过程中，何小飞没有提交任何证据证明晨辉公司拒不将合同约定工程面积全部交由何小飞承建的事实存在，因此，何小飞要求晨辉公司承担其预期收益的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，何小飞从晨辉公司多领取工程款276693.29元（6106879元-5830185.71元）。何小飞多领取晨辉公司工程款276693.29元，没有合法根据，依法应当返还给晨辉公司。何小飞要求晨辉公司给付工程款2954522元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；晨辉公司要求何小飞返还工程款1309858元的反诉请求，其超出工程款276693.29元的部分，证据不足，本院不予支持。四、关于违约和违约金的支付问题。何小飞提出，晨辉公司、李党生拖欠工程款，构成违约，应当支付违约金671414.41元。双方签订的劳务合同没有约定如晨辉公司、李党生拖欠工程款应承担逾期付款违约责任的相关条款，且晨辉公司已经超额给付了何小飞工程款，因此，何小飞要求晨辉公司支付违约金671414.41元的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。晨辉公司以何小飞拖欠民工工资导致工程停工、民工聚众闹事构成严重违约为由，要求何小飞支付违约金577100元。从晨辉公司、李党生提交的证据看，何小飞停工只是造成少部分扫尾工程未完成，且何小飞已经承担了未完成扫尾工程的工程款，并未造成晨辉公司重大损失；因何小飞拖欠民工工资，何小飞班组只是向劳动监察部门投诉，并未有聚众闹事的情形存在，不属于严重违约行为。因此，晨辉公司要求何小飞支付违约金577100的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限原告（反诉被告）何小飞自本判决生效之日起十日返还被告（反诉原告）晨辉建筑工程（集团）有限公司工程款276693.29元；二、驳回原告（反诉被告）何小飞的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）晨辉建筑工程（集团）有限公司的其他反诉请求；四、驳回被告（反诉原告）李党生的反诉请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人晨辉公司将承包的涔天河水库扩建工程东田镇移民安置点安置房工程（1标）发包给上诉人何小飞建设施工，何小飞个人无建筑企业资质等级，双方签订的劳务合同无效。何小飞中途停工，但对已经进行施工的工程项目应当进行结算。一审法院委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程价款进行了鉴定，何小飞完成工程价款为5,830,185.71元。晨辉公司已支付工程款，代付民工工资，代付扫尾工程工程款共计为6,106,879元。晨辉公司已多付给何小飞工程款276,693.29元，何小飞应当退还给晨辉公司。李党生是晨辉公司委托的管理人员，不承担涉案劳务合同中的义务。何小飞提出“改判晨辉公司给付何小飞工程款1,621,684.18元和可以获得利益50万元或发回重审”的理由，经查，何小飞承包的东田镇移民安置房屋建设工程中途停工，晨辉公司除支付了工程进度款之外，在**县劳动保障监察部门的协调下，代何小飞支付了民工工资，并代付了工程材料款，支付了扫尾工程工程款，共计6,106,879元。经鉴定，何小飞完成的工程项目价款为5,830,185.71元，该鉴定结论程序合法，鉴定范围准确，鉴定结论客观实在，应作为认定涉案工程价款的依据。因晨辉公司代付款导致多支付了何小飞工程款276,693.29元，何小飞应当予以退还给晨辉公司。何小飞提出的上诉理由，没有证据证实，且与鉴定结论不相符，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，不符合发回重审的条件，本院不宜发回重审，其上诉理由不予采纳。晨辉公司提出“改判何小飞返回晨辉公司工程款1,250,107.94元”的理由，经查，晨辉公司没有证据证实，且与鉴定结论不相符，本院不予支持。晨辉公司提出“依法判决何小飞向晨辉公司支付违约金485,677.1元”的理由，经查，何小飞停工造成少部分扫尾工程未完成，没有给晨辉公司造成重大损失，且何小飞已经承担了未完成扫尾工程的工程款，不属于严重违约行为，何小飞不承担违约责任。综上所述，上诉人何小飞、上诉人晨辉公司的上诉请求都不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,817元，由上诉人何小飞负担19,395元，由上诉人晨辉建筑工程（集团）有限公司负担20,422元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  夏宁春审判员  杨世清二〇二〇年七月二十九日书记员  杨 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。