北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5872号上诉人（原审原告）：北京德彼克创新科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十三街12号院4号楼四层。法定代表人：杨德文，执行董事。委托诉讼代理人：鲁俊峰，北京市瑞驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：石弘川，北京市瑞驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路物资北京有限公司，住所地北京市西城区宣武门西大街28院-1。法定代表人：张福印，执行董事。委托诉讼代理人：冯沁雨，北京扬涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，北京扬涛律师事务所律师。上诉人北京德彼克创新科技有限公司（以下简称德彼克公司）因与被上诉人中国铁路物资北京有限公司（以下简称中铁物资公司）进出口代理合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初20468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德彼克公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判支持德彼克公司的诉讼请求；3．判令中铁物资公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对双方履行合同情况的事实认定错误。双方在长期的合作中形成了交易习惯，即以中铁物资公司开具发票的日期为起始日，付款最后期限是第270日所在月的月底。双方每一次结算的金额和中铁物资公司开具对应发票的金额，除了德彼克公司应付货款和代理费外，还包括了结算对账表格上该笔业务第270日当日至当月月底之间的期限所对应的费用。如果德彼克公司在月底之前提前付款，从提前付款日到月底的费用需要中铁物资公司在下一个账期内予以冲抵。德彼克公司均是按照《代理进（出）口框架协议》（以下简称《代理协议》）的约定及上述结算习惯按时足额履行了付款义务，并没有开票日期为2015年9月15日款项存在逾期还款的情形。二、即使德彼克公司存在上述开票日期为2015年9月15日款项存在逾期还款的违约情形，中铁物资公司也无权单方解除合同。一审法院认为中铁物资公司可以根据《代理协议》第七条第3项单方解除合同是错误的，该条款只是一般约定，本案应当按照第七条第1款的约定处理。根据《代理协议》第七条第1项约定，若德彼克公司未能按时向中铁物资公司支付货款、税款、代理费及中铁物资公司垫付的相关费用，德彼克公司应按照未交款项的万分之四点五/日向中铁物资公司交滞纳金，超过一个月仍不能付款的，中铁物资公司有权解除合同。而根据本案查明事实，德彼克公司逾期并未超过到期日一个月，中铁物资公司无权单方解除合同。三、一审判决遗漏关键事实，中铁物资公司违约在前，单方解除在后。即使不考虑合同条款适用问题，一审判决遗漏了关键事实，即中铁物资公司在2016年6月23日就已经违约。中铁物资公司就解除协议没有向德彼克公司通知。6月23日是双方当事人在一审庭审时确认的中铁物资公司终止履约的时间，致使《代理协议》在2016年6月23日之后无法继续履行的原因是中铁物资公司没有按照约定开具信用证。四、一审判决认定事实不清并存在程序错误，中铁物资公司的违约行为已经给德彼克公司造成了巨大的经济损失。德彼克公司是德为显示科技股份有限公司（以下简称德为公司）的全资子公司，双方的实际控制人也均为同一个人。因中铁物资公司在2016年6月23日违约，德彼克公司无法继续后续生产，也没有进口渠道，只能通过德为公司代为办理相应业务。一审判决认为德彼克公司提交的证据不足以证明德为公司的订约及履行行为与本案存在关联性，但一审法院在审理时并未明示告知德彼克公司限期补充证据，没能有效行使裁判权，程序上存在瑕疵。五、一审判决遗漏了本案最关键的核心事实，即德彼克公司究竟应该支付中铁物资公司的款项金额。中铁融资担保有限公司（以下简称中铁担保公司）向中铁物资公司代偿的款项未经德彼克公司确认，且对款项金额拒绝作出说明，中铁物资公司与中铁担保公司存在恶意侵害德彼克公司利益的行为。因此一审法院审理本案《代理协议》时，应将合同具体的债务金额作为核心内容来审理，德彼克公司要求确认双方未清算款项金额的诉讼请求于法有据，一审判决适用法律错误。六、一审判决适用法律错误，德彼克公司的第三、四项诉讼请求于法有据。《中华人民共和国合同法》第107条和第119条都规定，违约一方的当事人，除了承担赔偿责任外，还有采取补救措施的义务。德彼克公司要求的第三、四项诉讼请求，不是要变更合同内容，而是要求中铁物资公司采取的补救措施。双方当然没有对前述事项达成过一致，所以德彼克公司才向法院提起诉讼，一审判决适用法律明显错误。中铁物资公司辩称，不同意德彼克公司的上诉请求和理由，请求驳回其上诉请求，维持原判。一、本案诉讼本就不应出现。案外人中铁担保公司已于2017年6月20日通过银行转账方式向中铁物资公司承担连带清偿责任。自此，德彼克公司与中铁物资公司间代理进出口债权债务关系已因清偿而消灭，德彼克公司不应对已消灭的债权债务再提起诉讼。而且，代理进出口债权债务关系中，中铁物资公司才是债权人，在中铁物资公司并未向德彼克公司主张任何权利的情况下，德彼克公司却以荒唐的诉讼请求提起本案诉讼，本就不合常理。二、中铁担保公司承担保证责任后，已于2017年7月5日另行起诉德彼克公司，要求德彼克公司承担进出口协议债务的清偿责任。德彼克公司在本案中所提的全部抗辩理由均可以在另案中进行主张。尤其是德彼克公司所提的确认未结清款项等诉请，本就是另案中必须要查明的事实。德彼克公司应当在另案中主张，并同时行使对债权人和保证人的抗辩权，对德彼克公司来说亦更加便利。德彼克公司提起本案诉讼目的是故意拖延时间。三、本案中，德彼克公司委托的律师同时也代理了另案，熟知两案事实，却在本案提出有违法理的诉请，违背诚实信用原则，浪费司法资源，应当予以否定评价，避免其获得非法诉讼利益。四、本案事实清楚，即德彼克公司利用案涉代理进出口合同赊销的业务模式，违约超期占有中铁物资公司高达8000余万元资金拒不偿还。德彼克公司被起诉后，通过滥用诉权手段，进一步拖延时间长达三年之久。五、一审判决关于德彼克公司一审第一、三、四项诉讼请求作出的认定正确。六、一审法院判决驳回德彼克公司要求赔偿损失的诉请正确。《代理协议》第七条违约条款文字表意清晰、明确，没有对第3项的适用进行任何限制。因此，在德彼克公司逾期未还款时，中铁物资公司有权依据第七条第3项解除案涉《代理协议》。德彼克公司的主张不符合合同条文解释的规则。德彼克公司向一审法院起诉请求：1．确认德彼克公司和中铁物资公司之间未清算款项金额；2．判令中铁物资公司赔偿德彼克公司损失3921842．43元；3．判令将德彼克公司和中铁物资公司签订的《代理协议》第三条第2款变更为本案判决生效之日起12个月的对应日作为付款的最后期限；4．判令将《代理协议》中第六条第2款第3项中的开票费率变更为4．35%/年。一审法院认定事实：2015年1月1日，中铁物资公司（甲方）与德彼克公司（乙方）签订《代理协议》，约定乙方委托甲方代理进出口货物，合作期间为2012年1月1日至2016年12月31日。第三条约定，甲方对乙方的赊销额度最高不超过9000万元，即甲方与乙方签订本协议下的销售合同，乙方未向甲方付款的部分，包括但不限于货款本金（应收账款、合同项下对应的未开票的货物价款等）、税款、利息、代理费、滞纳金、违约金、各项费用。本协议履行期间，中铁担保公司为本协议项下甲方对乙方的所有债权提供的最高额保证担保金额。若赊销占用额度超过中铁担保金额或者9000万元中两者最小值的部分，无论本协议项下相关合同是否到期，乙方须在中铁担保金额确定之日起360日内将超出部分的款项偿付甲方。甲方将于每月根据乙方上月回款按比例为乙方供应商开证或付款。当乙方欠款额大于中铁担保金额并小于9000万元时，甲方不得以赊销额度超过中铁担保金额为由拒绝为乙方开具信用证和办理进口业务；乙方不得要求甲方开证及付款金额超出偿付开证方案中所约定的比例。甲方对乙方的赊销时间自甲方将货物送到乙方指定地点开始计算，赊销时间不得超过270天；即本协议项下任何一笔代理进口合同履行过程中，乙方向甲方偿付货款、税款、代理费等所有款项的占用时间最长不得超过270天。合同第四条约定，在业务正常履行的情况下，即甲乙双方合作的赊销额度和赊销时间符合本框架协议的要求之下，甲乙双方的代理进口合同，甲方与供应商的进口合同签订完成，且甲方收到乙方的开证申请或付汇申请后，甲方须在2个工作日内开具信用证或完成付汇，甲方不得无故延迟或者拒绝开证。合同第六条约定，如甲方不垫付款项，则甲方开票方式如下：开票金额=合同金额×汇率×0．7%，如甲方垫付款项，则甲方收费方式如下：开票金额=货款×汇率×（1+货款占用天数×0．8%/30）+（关税+进口增值税）×（1+税款占用天数×0．8%/30）+代垫费用×（1+费用占用天数×0．8%/30）+代理费调整。占用天数以甲方通过银行对供应商的付款日为起点，以应收款270天的预估月末还款日为终点。已发生货权转移而还未承付货款的货物，货款的占用天数直接按照270天预估。后期小于270天的，代理费按照实际发生的货款占用天数调整；超过270天的，按照本协议第七条第1小条收取滞纳金。甲方代理乙方进出口货物产生的费用，除银行费用由甲方承担，其他如商检、报关，报检费，仓储费，运输费，以及其他海关费用等均由甲方垫付，由乙方承担。甲方每月10日前将需要转出的费用清单交给乙方，以便乙方进行核对。乙方付款方式为现款或者承兑汇票。合同第七条第1项约定，若乙方未能按照上述约定期限内向甲方支付货款、税款、代理费及甲方垫付的相关费用按约定支付，乙方按照未交款项的万分之四点五/日向甲方交纳滞纳金，超过一个月仍不能付款的，甲方有权解除合同，且乙方应当另行向甲方赔偿未交款项的3%的违约金；甲方损失不足的部分，由乙方另行向甲方补偿。第2项约定，违约金低于损失的按实际损失赔偿，实际损失包括但不限于甲方货款及货款利息、代理费、实际支付的交易成本、合同预期利益、因合同解除处分货物的损失、律师费、调查费、登记费等。第3项约定，当乙方或乙方指定的供应商出现对甲方的违约行为或侵害甲方的权利时，甲方有权单方解除与乙方签订的所有合同、协议（包括但不限于本协议及其项下的补充、变更协议、合同等），并有权要求乙方按照本条第1项、第2项承担违约责任。合同第十三条约定甲方委派张双双负责报关、姜一负责开票对账、孙威负责合同签字；乙方委派卫娟负责报关及签收单原件、解丽欣负责对账、周艳萍负责合同签字。一审庭审中，双方当事人均确认上述《代理协议》的有效期限为2015年1月1日至2016年12月31日，并已于2016年6月23日终止。德彼克公司在一审审理过程中提交了双方盖章确认的对账表格，载明了每笔应收款的开票日、到期还款日、开票金额、未收回部分金额等内容。其中2016年5月31日的对账表格在未回款明细中载明开票日期为2015年9月15日的款项到期还款日为2016年6月11日，开票金额为8120375．81元，未收回金额为7192783．05元。一审庭审中，双方当事人均确认该笔应收账款因德彼克公司分期还款，其中部分款项实际还款日为2016年6月17日，部分款项实际还款日为2016年6月21日，最后一部分款项实际还款日为2016年6月22日。2016年6月21日，德彼克公司的员工卫娟向中铁物资公司的员工姜一发送电子邮件，邮件正文为：“以下为本月夏普开证明细，请准备开证申请，条款确认后开证，谢谢。有效期：2016-8-15”并附有出货日期为6月20日的多笔采购明细。同日，姜一向卫娟发送了编号为2016-GM-CG-D07-0007的采购合同及对应的代理进口合同。合同中载明的货物明细与前述采购明细一致。次日，卫娟向姜一发送电子邮件询问：“怎么没有开证申请？”姜一向卫娟发送了开立不可撤销跟单信用证申请书，申请书中载明的货物明细亦与前述采购明细一致。卫娟向姜一发送电子邮件称：“夏普开证条款已确认OK，请安排开证，谢谢。”一审庭审中，双方当事人均确认中铁物资公司最终并未就前述货物开具信用证。德彼克公司提交的证据显示，2016年8月23日、8月26日，德彼克公司向中铁物资公司发送了提前还款方案。2016年9月8日，德彼克公司工作人员在电子邮件中称：“附件是根据9月1日双方沟通后，充分考虑彼此立场，本着公平、公正，各负其责的态度做出的方案。请贵方充分认识我方属于被迫中止业务的情况，已经承担了大部分经济损失，并且应贵方要求提前还款，所提出的相关要求合情合理，心平气和地解决后续问题，希望得到贵方的充分理解。”德彼克公司同时向中铁物资公司发送了《关于被迫中止代理进（出）口业务后提前还款方案第二版》。2017年6月12日，中铁物资公司向中铁担保公司出具《承担保证责任通知书》，要求中铁担保公司于2017年6月15日之前履行中铁物资公司与德彼克公司签订的涉案《代理协议》项下债务本金及其利息和相应费用的保证担保责任，代为向中铁物资公司清偿主合同项下全部债务本息、滞纳金、违约金及其他费用80314472．82元，其中已开票应收款70026245．19元，滞纳金、违约金及其他费用10288227．63元。2017年6月20日，中铁担保公司向中铁物资公司支付80314472．82元。2017年7月5日，中铁担保公司以追偿权纠纷作为案由将德彼克公司、德为公司诉至北京市海淀区人民法院，该案目前仍在审理过程中。一审法院另查，2016年7月6日，德为公司与深圳市商贸通供应链管理有限公司（以下简称商贸通公司）签订《供应链合同》，约定由德为公司委托商贸通公司采购或代理进口货物。德彼克公司提交的证据显示前述合同签订后，德为公司有向商贸通公司付款和开具货款及代理费发票的行为。2016年7月29日，德为公司与中航国际物流（天津）有限公司（以下简称中航公司）签订《代理合同》，约定由德为公司委托中航公司采购及进口指定货物。德彼克公司提交的证据显示前述合同签订后，德为公司有向中航公司付款和开具货款及代理费发票的行为。2016年，德为公司与北京银行股份有限公司奥东支行（以下简称北京银行奥东支行）签订《借款合同》向该行贷款，用途为补充流动资金、支付货款。德彼克公司与北京中关村科技融资担保有限公司（以下简称中关村担保公司）签订了《最高额委托保证合同》，约定由中关村担保公司为德彼克公司贷款提供保证担保。一审法院再查，2016年6月15日，德彼克公司与中关村担保公司签订《委托贷款合同》，约定由中关村担保公司向德彼克公司提供委托贷款4000万元。2016年10月10日，德为公司与中关村担保公司签订了《委托保证合同》，约定由中关村担保公司为德为公司贷款提供保证担保。一审法院再查，德彼克公司系德为公司全资子公司。一审法院认为：德彼克公司与中铁物资公司签订的《代理协议》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应依约履行各自义务。第一，关于德彼克公司要求中铁物资公司赔偿损失的诉讼请求。一审庭审中，双方当事人均认可开票日期为2015年9月15日的款项到期还款日为2016年6月11日，该笔应收账款因德彼克公司分期还款，其中部分款项实际还款日为2016年6月17日，部分款项实际还款日为2016年6月21日，最后一部分款项实际还款日为2016年6月22日。德彼克公司认为依照《代理协议》第六条之约定，资金占用天数应以应收款270天的预估月末还款日为最后一日，因此其并未逾期。对此一审法院认为，《代理协议》第三条系赊销额度和赊销时间的限定，依照该条约定，中铁物资公司对德彼克公司的赊销时间自中铁物资公司将货物送到德彼克公司指定地点开始计算，赊销时间不得超过270天；即该协议项下任何一笔代理进口合同履行过程中，德彼克公司向中铁物资公司偿付货款、税款、代理费等所有款项的占用时间最长不得超过270天。而协议第六条系关于结算及支付方式的约定，该条在表述开票金额计算公式中的货款占用天数时以中铁物资公司对供应商的付款日为起点，以应收款270天的预估月末还款日为终点，是为了对占用天数的起始日和终止日予以明确，该条中亦明确约定后期小于270天的，代理费按照实际发生的货款占用天数调整，超过270天的，将收取滞纳金。因此结合条款性质及合同文义，协议第六条并非是对协议第三条约定的赊销时间进行了变更。德彼克公司主张双方在实际结算中已经形成了结算惯例，但并未就此向法院提交充分证据予以证明。相反，从德彼克公司提交的双方对账表格中可以看出，双方当事人在进行结算时确认的到期还款日均非月末，德彼克公司对此的解释为在实际操作中铁物资公司允许其到到期日的月末再行还款，但德彼克公司就此亦未提交任何证据予以证明，故结合实际付款情况，一审法院确认开票日期为2015年9月15日的款项存在逾期还款的情形。《代理协议》第七条系违约条款，其中第1项约定，若德彼克公司未能按照约定期限向中铁物资公司支付货款、税款、代理费及中铁物资公司垫付的相关费用，德彼克公司按照未交款项的万分之四点五/日向中铁物资公司交纳滞纳金，超过一个月仍不能付款的，中铁物资公司有权解除合同，且德彼克公司应当另行向中铁物资公司赔偿未交款项的3%的违约金；中铁物资公司损失不足的部分，由德彼克公司另行向中铁物资公司补偿。第2项约定，违约金低于损失的按实际损失赔偿，实际损失包括但不限于中铁物资公司货款及货款利息、代理费、实际支付的交易成本、合同预期利益、因合同解除处分货物的损失、律师费、调查费、登记费等。第3项约定，当德彼克公司或其指定的供应商出现对中铁物资公司的违约行为或侵害中铁物资公司的权利时，中铁物资公司有权单方解除与德彼克公司签订的所有合同、协议（包括但不限于本协议及其项下的补充、变更协议、合同等），并有权要求德彼克公司按照本条第1项、第2项承担违约责任。关于上述违约条款中第1项与第3项的关系问题，双方当事人存在不同理解，德彼克公司认为第七条第1项和第七条第3项是并列关系，第1项单独强调德彼克公司不能付款的情形，第3项单独强调《代理协议》第五条第4项中供应商不接收货物或不发货等情形。中铁物资公司则认为第七条第3项对于其适用于何种违约行为并没有作出限定，其包含了第七条第1项中列明的违约行为，第七条第1项强调的是收取滞纳金这样的一个具体可操作的违约责任承担方式，只是对第七条第3项中某一类情形的特别说明，赋予了守约方一定的权利，不能反过来影响守约方对第七条第3项的适用。对此一审法院认为，《代理协议》第七条第3项明确约定了在德彼克公司出现违约行为的情况下，中铁物资公司享有单方解除权，并未对上述单方解除权所适用的违约情形作出限制性约定，且第七条中的违约条款均指向德彼克公司作为违约一方的违约责任承担，故《代理协议》第七条虽然在形式上并列为3项，但内容上应当互为补充，在德彼克公司出现逾期付款的违约行为时，中铁物资公司主张其基于《代理协议》第七条第3项赋予的单方解除权终止履约并无不妥。在本案审理过程中，双方当事人共同确认《代理协议》已于2016年6月23日终止，虽然德彼克公司在本案中一再强调其系被迫终止协议履行一方，并在协议终止后产生了相应损失，但德彼克公司要求中铁物资公司赔偿的损失系基于案外人德为公司与商贸通公司、中航公司签订的相关代理合同而产生。德彼克公司虽系德为公司全资子公司，但在商事活动中，二者仍为各自独立的商事主体，德为公司在上述合同中体现的是其作为法人的独立意思表示，德彼克公司提交的现有证据并不足以证明德为公司的订约及履约行为与本案存在关联性。综上，德彼克公司要求中铁物资公司赔偿其损失的诉讼请求，既缺乏事实依据，亦于法无据，一审法院不予支持。第二，关于德彼克公司的其他诉讼请求。德彼克公司的第一项诉讼请求为确认德彼克公司和中铁物资公司之间未清算款项金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。德彼克公司的第一项诉讼请求并不符合前述法律规定，故一审法院对德彼克公司要求确认其与中铁物资公司之间未清算款项金额的诉讼请求，不予支持。德彼克公司的第三项诉讼请求为要求判令德彼克公司和中铁物资公司签订的《代理协议》第三条第2款变更为本案判决生效之日起12个月的对应日作为付款的最后期限；第四项诉讼请求为判令将《代理协议》中第六条第2款第3项中的开票费率变更为4．35%/年。依照法律规定，当事人协商一致，可以变更合同，在本案中，中铁物资公司明确表示不同意德彼克公司的前述诉讼请求，亦无证据表明双方另行就德彼克公司前述诉讼请求中的变更事项达成一致，故德彼克公司的上述诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京德彼克创新科技有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，德彼克公司认为中铁物资公司单方终止协议，给其造成了损失，故要求中铁物资公司赔偿其损失3921842．43元。因德彼克公司提交的双方盖章确认的2016年5月31日的对账表格显示，开票日期为2015年9月15日的款项到期还款日为2016年6月11日，而上述款项由德彼克公司分期给付，最后一部分款项实际还款日为2016年6月22日，显然超过了双方确认的还款日期。因此，德彼克公司逾期付款，构成违约，根据《代理协议》第七条第3项约定，中铁物资公司有权解除合同。德彼克公司上诉主张双方存在结算习惯，其按《代理协议》的约定和双方结算习惯按时足额履行付款义务，不存在逾期付款情形，没有事实依据，且中铁物资公司不予认可，本院对此不予采纳。德彼克公司上诉主张即使其构成逾期付款，也应适用《代理协议》第七条第1项的约定，中铁物资公司无权按照第七条第3项的约定解除协议，亦没有合理依据，本院不予支持。因此，中铁物资公司解除《代理协议》系基于德彼克公司逾期付款构成违约，中铁物资公司享有合同解除权，不存在违约行为，德彼克公司无权要求中铁物资公司赔偿其损失，一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。关于德彼克公司要求确认双方未清算的金额的诉讼请求。由于该请求不符合《民事诉讼法》关于诉讼请求必须具体明确的要求，一审法院不予支持处理正确。关于德彼克公司要求判令将《代理协议》第三条第2款变更为本案判决生效之日起12个月的对应日作为付款的最后期限，以及将《代理协议》中第六条第2款第3项中的开票费率变更为4．35%/年的诉讼请求，由于《代理协议》已经终止，且变更合同条款属于当事人意思自治的范畴，在没有法律特别规定的情况下，人民法院无权对合同条款进行变更，德彼克公司的该两项诉讼请求没有合理依据，一审法院不予支持处理正确。综上所述，德彼克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38175元，由北京德彼克创新科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 邢 军二〇二〇年七月三十日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳