云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0126民初420号原告：何家祥，男，1964年1月19日生，汉族，住石林县。委托诉讼代理人：张剑、朱雪梅，云南杜昊律师事务所律师，特别授权代理。被告：石林彝族自治县人民医院，住所：石林县鹿阜街道办事处狮山路。法定代表人：刘辉，系院长。委托诉讼代理人：白韩秋、代观澜（实习），云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。原告何家祥与被告石林彝族自治县人民医院（以下简称：石林县医院）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何家祥及其委托诉讼代理人张剑，被告石林县医院的委托诉讼代理人白韩秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何家祥向本院提出诉讼请求：一、确认原告于2007年1月1日起与被告存在事实劳动关系；二、判决被告支付原告2007年2月1日至2007年12月31日未依法订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金25300元；三、判决被告支付原告自2007年1月1日至2019年10月31日期间法定节假日的加班工资45037元；四、判决被告支付原告自2007年1月1日至2019年10月31日期间法定休息日的加班工资276412元；五、判决被告支付原告自2007年1月1日至2019年10月31日期间工作日延长上班时间的加班工资952元；六、判决被告支付原告2019年1月1日至2019年10月31日未休年休假工资报酬1741元；七、判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金61516元；八、判决被告依法为原告补缴2007年2月至2019年10月止的养老保险及医疗保险；九、判决被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2007年1月1日在石林县医院任职保安工作至2019年10月31日，被告在既无任何法定事由又不履行任何法定程序的情况下，口头通知原告解除劳动关系，石林彝族自治县劳动争议仲裁院（以下简称：石林仲裁院）2020年1月10日作出的石劳人仲案字［2019］第51-1、51-2号仲裁裁决，已明确原被告存在事实劳动关系，并裁决支持原告第一、八项诉讼请求，原告对此无异议，但原告对部分支持的第六、七项诉讼请求，对不予支持的第二、三、四、五项诉讼请求不服。理由如下：一、石林仲裁院部分支持的第六、七项诉讼请求是因计算问题导致的误差。石林仲裁院依据的“工资表”是其庭审后责令被告提供的，虽然原告主张的金额略低于依照“工资表”计算的金额，但并不表示原告因此部分放弃自己主张全部赔偿金和未休年休假报酬的诉求。二、仲裁院对二倍工资差额赔偿金适用法律错误。1、仲裁院认定2008年生效的《中华人民共和国劳动合同法》不适用原被告2007年形成的事实劳动关系是错误的，第九十七条明确规定了“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。2、仲裁院认为原告追索二倍工资赔偿金已过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，为了充分保障劳动者合法权益、惩治违法用工的规定，应当认定原告具有正当理由。三、仲裁院对加班费不予支持没有事实和法律依据。1、仲裁院认为“排班表”不能证明原告实际履职，要以“巡查记录”为准，“排班表”和“巡查记录”不完整，不能印证主张时段属于加班的观点不能成立。首先，根据常识，原告不是以交付“巡查记录”为工作成果，而是提供保安服务，原告在被告处工作的劳动报酬也不是以“巡查记录”为依据，而是规定时间的上下班。其次，原告提供的记录是在被告大量收缴以后留下的部分文本，证人周某作为原告的管理者，已证实这些资料存放在医院后勤处，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，关于举证责任的分配，应当由被告承担举证责任。2、仲裁院认为保安工作性质特殊，入职时已告知，夜班有床休息，每月有300元的夜班补助费，不论是否在上班时间，完成保安工作职责以外的事，每人每次有40元的加班费，这是在混淆概念。《中华人民共和国劳动合同法》是为了保护劳动者合法权益制定的强制性法律规范，不能因此约定排除劳动者合法权益。原告主张的加班费是法定节假日、休息日、工作日延长工作时间的加班费，不是仲裁院认为的完成保安工作以外的事按次数计算的费用。3、仲裁院认定的原告每月有4-5天的休息时间，依据仅是赵某的证词，与原告的陈述有矛盾，原告认为应该依法调取医院保管的值班记录来查清事实。被告石林县医院辩称，原告的部分诉讼请求无事实及法律依据，且其陈述的事实与客观事实不相符合，依法不应当支持，理由如下：一、关于未签订劳动合同二倍工资差额赔偿金。根据云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月……劳动者请求用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的，不予支持……”之规定，二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算，原告向石林仲裁院主张权益的时间是2019年11月12日。因此，原告的该项诉讼请求已超过一年的诉讼时效，依法不应当支持。二、关于加班工资的认定。首先，鉴于保安岗位的特殊性，保安的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，值班则属于是“半工半休”，原告每月至少有4至5天的休息时间，因此不应认定为加班。其次，原告主张的加班费应当提供充分的证据证实，原告所提供的排班表及巡查记录无法相互印证其工作的时段属于加班，原告应当承担举证不能的不利后果。再次，即使原告客观上存在加班的事实，根据被告提供的加班费“领条”及保安队队长赵某、周某的证人证言均足以证实保安队长在被告处领取的款项中已经明确单独记载保安人员的各项加班费用，并且保安队队长赵某、周某均已将加班费支付给了原告，针对原告值夜班的情形，被告也单独支付了夜班费，因此被告无义务再另行支付加班费，原告主张的加班费依法不应当支持。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。首先，2019年11月1日，原告伙同其他10多名保安到被告单位围堵副院长讨要说法，要求被告出具解除劳动合同的相关证明，并对医院领导进行人身攻击、语言威胁甚至限制人身自由等，无奈之下，医院领导报警求助，派出所民警出警协调处理。原告的违法行为严重违反社会治安秩序，严重威胁被告相关负责人的人身安全，因此，被告据此解除劳动关系并无不当。另，原告并未提供被告违法解除劳动关系的任何证明。其次，根据《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形”之规定，被告不存在上述任何一种行为，不属于违法解除。相反，是原告等人在被告领导办公室以短暂限制人身自由等方式，威胁被告相关负责人向其出具解除劳动合同的证明，因此，被告不存在违法解除的行为。四、关于补缴养老保险及医疗保险。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”及最高人民法院《关于审理劳动纠纷的司法解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定。征缴社会保险属于社保管理部门的职责，原告要求被告补缴社会保险费的请求，不满足“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的法定条件，因此，社会保险费系用人单位的行政强制性义务，属于行政强制征收的范围，补缴社会保险不属于仲裁或诉讼的受理范围，不应当作为民事法律关系进行处理。原告围绕其诉讼请求提交了如下证据：1.原告身份证复印件、被告信用信息公示报告各1份；2.石林县医院保安花名册、工作证、原告入职登记本各1份；3.石林县医院2007年至2019年排班表（部分）、消防控制室巡查记录（部分）各1份；4.石劳人仲案字[2019]第51-1号、51-2号裁决书各1份。欲证实：原被告的主体资格；原告于2007年1月1日入职，与被告存在事实劳动关系；法定节假日及周末休息日均按照被告安排的时间上班，每天工作8小时，全年无休；原被告的劳动争议案经石林仲裁院裁决。被告质证认为，对第1、4组证据的“三性”及证明目的均予以认可。第2组证据中的保安花名册、入职登记表没有相关负责人的签字确认，对“三性”及证明目的均不予认可；工作证的“三性”认可。对第3组证据的“三性”及证明目的均不予以认可，没有相关负责人的签字确认，也不能证实实际完成了排班表上安排的工作，无法认定加班事实，2月份有31天，严重违背了客观事实，不能反映原告的工资数额，没有具体的加班时间和内容，加班费无法认定。被告围绕其辩解理由提交了如下证据：1.情况说明2份；2.保安加班费、服务费、夜班费领条各1份；3.接待报警案件三联单1份；4.石劳人仲案字［2019］第51-1号、51-2号仲裁裁决书各1份；5.石林仲裁院的笔录3份。欲证实：包括原告在内的保安人员工资均由保安队长赵某从医院财务处领取后发放给保安人员；加班费、服务费、夜班费按照实际加班时间已支付；原告于2019年11月1日至被告处强迫威胁医院相关负责人出具解除劳动合同的证明，双方发生纠纷后被告报警；被告未违法解除劳动合同；原告每月最少有4至5天的休息时间，夜班可以休息，每月有300元夜班费，工作时间加班按照每人每次40元支付加班费已支付完毕。原告质证认为，对第1、2组证据的“三性”及证明目的不予认可；对第3组证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的不予认可；对第4组证据的“三性”无异议，但不认可证明目的；对第5组证据中的质证笔录不认可，对庭前会议笔录、案件审理笔录的“三性”无异议。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；双方对对方提交的证据均有不予认可的部分，但双方对石林仲裁院的审理笔录中证人赵某、周某的证言均予认可，根据双方提交的证据结合赵某、周某的证言可证实原告的入职时间、离职时间、工资情况、每月有4-5天的休息等事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年1月1日原告到被告处从事保安工作，因被告要将保安工作外包，双方就解除劳动关系协商未果，原告于2019年11月1日离职，工作了12年零10个月，双方未签订书面劳动合同。工作期间，原告每月有4-5天的休息，但未安排年休假。夜班有床休息，每月发放300元夜班费。经石林仲裁院审理确认原告离职前的月平均工资为2366元，双方对此均无异议。2019年11月12日原告就双方的劳动争议纠纷申请石林仲裁院予以仲裁，石林仲裁院审理后作出石劳人仲案字[2019]第51-1号终局裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人于2007年1月1日起存在事实劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人2019年1月1日至2019年10月31日期间未休年休假工资1480元；三、被申请人于本裁决生效之日起十五日内为申请人补缴自2008年1月至2019年10月的养老保险，单位应缴纳费用由被申请人承担，劳动者应缴纳费用由申请人承担；四、被申请人于本裁决生效之日起十五日内为申请人补缴自2008年1月至2019年10月的医疗保险，单位应缴纳费用由被申请人承担，劳动者应缴纳费用由申请人承担；五、驳回申请人的其他仲裁请求。石林仲裁院审理后作出石劳人仲案字[2019]第51-2号非终局裁决书，裁决如下：被申请人于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金55200元。本院认为，劳动争议是指劳动者和劳动力使用者之间因劳动权利与义务发生分歧而引起的争议。原告于2007年1月1日入职之日起即与被告建立了劳动关系，双方对此不持异议，本院予以确认。关于原告主张的未依法订立书面劳动合同二倍工资差额赔偿金是否应支持的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，原告于2019年11月12日申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，对这一诉请，本院依法不予支持。关于原告主张的法定节假日、法定休息日、工作日延长上班时间的加班工资是否应支持的问题。工作时间并非单纯的时间经过，应根据工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定。原告对其从事保安工作的工作性质、作息时间等是明确的，被告安排原告从事与本职工作有关的值班任务，但在值班期间可以休息，并非在工作时间内正常工作，不属于用人单位应当支付加班费的范围，节假日亦是如此。故，原告主张各项加班费的诉请没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张的2019年1月1日至2019年10月31日未休年休假工资报酬1741元是否应支持的问题。原告工作了12年零10个月，根据相关法律规定，每年享有10天的带薪休假，应休而未休年休假的天数，按照其工资收入的300%支付报酬。双方对于石林仲裁院依据的工资标准及计算方法均无异议，确定了应付金额为1741元，但因原告仅主张了1480元，裁决支持了1480元。原告现以“工资表”是被告庭审后提交，导致原告主张的金额过低为由，要求支持1741元。原告对其每个月的收入是明知的，且其主张的月平均工资与仲裁裁决认定的数额相差甚微，主张1480元系其行使诉权的意思自治，符合法律规定，本院依法予以确定。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金是否应予支持的问题。根据查明的事实，因被告要将保安工作外包，双方就解除劳动关系协商未果，原告于2019年11月1日离职。被告所举证据不能证实系原告主动离职，也不能证实解除劳动关系的行为符合法定的情形和程序，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张予以支持，原告申请仲裁时主张的55200元有事实及法律依据，本院依法予以支持。关于原告要求被告补缴养老保险和医疗保险的主张是否应予支持的问题。根据法律规定，养老保险和医疗保险均属于社会保险，征缴社会保险费属于征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故，对原告要求被告补缴社会保险的诉请依法不予支持。综上所述，对原告的部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告何家祥与被告石林彝族自治县人民医院于2007年1月1日起存在事实劳动关系；二、由被告石林彝族自治县人民医院于本判决生效之日起15日内支付原告何家祥2019年1月1日至2019年10月31日期间未休年休假工资报酬1480元；三、由被告石林彝族自治县人民医院于本判决生效之日起15日内支付原告何家祥违法解除劳动关系赔偿金55200元；四、驳回原告何家祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石林彝族自治县人民医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  舒馨颖审 判 员  杨 艳人民陪审员  黄树祥二〇二〇年七月十四日书 记 员  毕 夏