陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 裁 定 书   （2020）陕民终670号     上诉人（原审被告）：西安鑫宇房地产开发有限责任公司。住所地：陕西省西安市莲湖区桃园路1号。    法定代表人:黄国桥，该公司董事长。    委托诉讼代理人:赵小萍，泰和泰（西安）律师事务所律师。    委托诉讼代理人:苏莲莲，泰和泰（西安）律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：广州市森尧水电工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区燕岭路 25-27号4楼418B房。    法定代表人:黄国厦，该公司执行董事。    委托诉讼代理人: 卢朝阳，北京市铭达律师事务所律师。   委托诉讼代理人: 吴怡，上海市汇业（西安）律师事务所律师。   上诉人西安鑫宇房地产开发有限责任公司因与被上诉人广州市森尧水电工程有限公司借款合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院于2020年4月8日作出的(2018)陕01民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西安鑫宇房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人赵小萍、苏莲莲，被上诉人广州市森尧水电工程有限公司的委托诉讼代理人卢朝阳、吴怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西安鑫宇房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回广州市森尧水电工程有限公司诉讼请求；一、二审诉讼费由广州市森尧水电工程有限公司承担。事实和理由：转款行为发生在黄国厦管理西安鑫宇房地产开发有限责任公司期间，系黄国厦来回腾挪两公司之间款项，黄国厦与广州市森尧水电工程有限公司之间资金混同；广州市森尧水电工程有限公司所提交的唯一能够证实双方有资金往来的转款凭证用途处均载明为“往来款”，并未载明借款字样，无法证明双方存在借款合同法律关系；鉴定机构未通知西安鑫宇房地产开发有限责任公司到场，亦未将西安鑫宇房地产开发有限责任公司的申请作为审计范围，片面作出借贷法律关系的认定，鉴定程序违法，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据；转款凭证均是黄国厦在管理西安鑫宇房地产开发有限责任公司期间所为，应将黄国厦作为本案第三人或被告；本案涉嫌经济犯罪，应将本案移交公安机关处理，待刑事案件有结论后再行起诉。   广州市森尧水电工程有限公司辩称：广州市森尧水电工程有限公司与西安鑫宇房地产开发有限责任公司均是财务制度健全的独立法人，双方资金往来均严格入账并有据可查，西安鑫宇房地产开发有限责任公司无权无偿占有广州市森尧水电工程有限公司巨额财产；司法审计鉴定意见书审计了两公司自2006年至2015年期间的账目往来情况，审计程序合法，真实有效；借款发生在公司之间，黄国厦本人对该案诉讼标的并无独立的上诉请求，对该案的处理结果也无法律上的利害关系，不应列为本案的第三人；本案不应适用“先刑后民”的原则进行处理，西安鑫宇房地产开发有限责任公司法定代表人举报黄国厦涉嫌职务侵占无事实和证据依据。原审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求：驳回上诉，维持原判。   广州市森尧水电工程有限公司向原审法院起诉称，原、被告系关联公司，原告的第一大股东（占原告60%股权）兼执行董事黄国厦同时为被告并列第一大股东兼董事（占被告45%股权，被告法定代表人兼持有被告45%股份的股东黄国桥为黄国厦胞兄）。2015年11月，被告为归还银行到期借款本金需要，向原告借款870万元。原告于2015年11月25日向被告打款400万元，于2015年11月27日向被告打款470万元。被告分别于同日向原告出具了400万元及470万元的收据。2017年7月18日，原告向被告发出了《债权催收函》，要求被告在限期内偿还借款。被告在期限届满时未偿还任何款项。综上，请求法院依法判令：1、判令被告向原告偿还借款本金人民币20085000.03元；并自起诉之日按年息6%支付逾期利息。2、本案诉讼费用全部由被告承担。   被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司辩称，原告广州市森尧水电工程有限公司并未提供借款合同、借条等证据，仅凭银行转账凭证并不能证明其与原告广州市森尧水电工程有限公司之间存在民间借贷法律关系，且原告广州市森尧水电工程有限公司的原法定代表人涉嫌职务侵占行为，故应驳回原告广州市森尧水电工程有限公司的全部诉讼请求。   原审法院经审理查明， 2006年10月16日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账2000000元；2006年10月18日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账2000000元；2006年11月8日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账500000元 ；2007年8月2日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账500000元；2007年8月17日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1200000元；2007年12月18日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1200000元；2008年1月17日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1000000元；2008年1月22日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1000000元；2008年9月18日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1000000元；2009年7月20日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账2200000元；2009年11月25日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1500000元；2009年12月2日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账3400000元；2010年3月2日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账700000元；2010年3月8日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账800000元；2010年3月16日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1000000元；2010年3月24日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账3700000元；2010年3月29日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账2000000元；2010年4月1日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账2000000元；2010年4月6日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1268436.95元；2010年4月7日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1249766元；2010年4月12日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账2160114元；2010年5月4日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账700000元；2010年7月30日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账10000000元；2010年8月5日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账9289316.98元；2010年8月18日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账7800000元；2010年9月14日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账1000000元；2014年1月14日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账5000000元；2015年11月25日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账4000000元；2015年11月27日广州森尧水电工程有限公司通过银行转账的方式向西安鑫宇房地产开发有限责任公司转账4700000元。自2006年10月16日至2015年11月27日期间，原告广州森尧水电工程有限公司共向被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司转款29笔，合计金额为：74867633.93元。   西安鑫宇房地产开发有限责任公司自2006年7月10日至2010年8月2日期间，通过银行转账的方式向广州市森尧水电工程有限公司转账25笔，合计金额为：54，782，633.90元（其中包括：1.2006年7月10日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账3000000元、2.2006年7月10日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账231000元、3.2006年7月17日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账5000000元、4.2006年10月10日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账700000元、5.2006年10月11日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账2000000元、6.2006年10月30日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账2000000元、7.2006年11月1日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账3000000元、8.2007年2月2日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账3880000元、9.2009年11月24日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账1500000元、10.2009年12月1日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账1115000元、11.2010年2月11日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账700000元、12.2010年3月22日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账3700000元、13.2010年3月25日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账138190.95元、14.2010年3月25日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账1134646元、15.2010年3月25日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账80500元、16.2010年3月25日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账1599500元、17.2010年3月25日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账200000元、18.2010年3月25日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账115600元、19.2010年3月30日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账2000000元、20.2010年4月2日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账1249766元、21.2010年4月9日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账2160114元、22.2010年4月13日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账1800000元、23.2010年7月26日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账3000000元、24.2010年7月29日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账10000000元、25.2010年8月2日西安鑫宇房地产开发有限责任公司通过银行转账的方式向广州森尧水电工程有限公司转账4478316.95元）。   原审庭审中，原告称起诉时仅起诉了部分欠款金额。在本案审理过程中，因被告将争议事项发生之前的，被告向原告还款的凭证作为诉讼证据提交，故其将原、被告双方发生的所有借款、还款证据进行了整理，现被告共欠原告20085000.03元。故原告要求增加起诉金额11385000.03元，要求被告立即偿还借款共计20085000.03元及利息（以20085000.03元为基数，自本案起诉之日起至借款全部清偿完毕之日止，按年息6%计算利息），并依法缴纳了相关诉讼费用；被告表示其与原告并不存在借贷关系，本案涉嫌刑事犯罪，故应驳回原告的起诉。其后，原告向原审法院提出司法鉴定申请，要求对原、被告双方自2006年至2015年期间的账目往来情况进行审计，并缴纳了相应的鉴定费用。原审法院委托陕西广合计会计师事务所有限公司对上述账目予以审计，陕西广合计会计师事务所有限公司向原审法院出具司法审计鉴定意见书一份，并载明自2006年7月10日至2015年11月27日期间，原告广州森尧水电工程有限公司与被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司之间的资金往来情况看，被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司尚欠原告广州森尧水电工程有限公司20085000.03元。   另查明，原告广州森尧水电工程有限公司于2017年7月20日通过邮寄送达的方式向被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司发出债权催收函一份，送达回执显示投递并签收，“他人收，同事”。被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司表示并未收到上述债权催收函。   再查明，被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司主张本案涉嫌刑事犯罪，经被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司向本院提出调查申请，经核实，西安鑫宇房地产开发有限责任公司报称的广州森尧水电工程有限公司法定代表人黄国厦涉嫌职务侵占一案，西安市公安局经济犯罪侦查支队已受理，并于2018年7月9日出具了受案回执，但该案至今公安机关并未出具立案通知书。   原审法院认为，本案的争议焦点为：原告广州森尧水电工程有限公司与被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司之间是否存在借贷法律关系，如存在借贷法律关系，被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司应当向原告广州森尧水电工程有限公司偿还借款本金及利息的数额。本案中，原告广州森尧水电工程有限公司主张其向被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司出借本金20085000.03元，并提供了银行转款凭证、债权催收函，结合陕西广合计会计师事务所有限公司向原审法院出具的司法审计鉴定意见书，上述证据相互印证，能够形成证据链条，可以证明相关借款事实，故原告广州森尧水电工程有限公司与被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司之间的借款关系合法有效，应受法律保护，被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司作为借款人从原告广州森尧水电工程有限公司借款后至今未予足额清偿借款本金，损害了原告广州森尧水电工程有限公司的合法权益，故原告广州森尧水电工程有限公司要求被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司偿还借款本金20085000.03元的诉讼请求，原审法院予以支持；关于原告广州森尧水电工程有限公司要求被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司偿还借款利息一节，被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司并未履行偿还借款的义务，构成违约，应承担相应的违约责任，因原、被告双方并未约定借款利息，现原告广州森尧水电工程有限公司主张以20085000.03元为基数，自本案起诉之日起至借款全部清偿完毕之日止，按年息6%计算利息的诉讼请求，原审法院予以支持；关于被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司辩称其与原告广州森尧水电工程有限公司并不存在借款关系一节，因被告提供的相关证据并不足以证明其主张，不予采信；关于被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司辩称因本案涉嫌刑事犯罪，应驳回原告的起诉一节，西安市公安局经济犯罪侦查支队虽已受理并出具了受案回执，但该案公安机关至今并未予以立案，故对被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司的辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条之规定，判决：一、被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内偿还原告广州森尧水电工程有限公司借款本金20085000.03元；二、被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内偿还原告广州森尧水电工程有限公司借款利息（以20085000.03元为基数，自2018年4月28日起至借款全部清偿完毕之日止，按年息6%计算利息）；本案案件受理费153236元、保全费10000元、鉴定费120000元（原告广州森尧水电工程有限公司已预交），由被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司承担，并在本判决执行时一并支付原告广州森尧水电工程有限公司。   本院二审期间，西安鑫宇房地产开发有限责任公司提交了2020年6月30日西安市公安局的《立案告知书》。本院予以采信。   本院另查明：2020年6月30日西安市公安局向西安鑫宇房地产开发有限责任公司发出《立案告知书》，载明：“黄国厦涉嫌挪用资金一案，我局认为有犯罪事实发生，现已立为刑事案件进行侦查”。   本院认为，广州市森尧水电工程有限公司依据银行转账凭证起诉，主张双方存在借款关系并请求判令西安鑫宇房地产开发有限责任公司承担还款责任。西安鑫宇房地产开发有限责任公司主张广州市森尧水电工程有限公司法定代表人黄国厦在实际控制西安鑫宇房地产开发有限责任公司时存在职务侵占行为，并向公安机关报案，报案材料显示，本案诉请的借款系部分被侵占款项。西安市公安局于2020 年6月30日向西安鑫宇房地产开发有限责任公司出具《立案告知书》，黄国厦涉嫌挪用资金一案，该局认为有犯罪事实发生，已立为刑事案件进行侦查。   鉴于公安机关已就西安鑫宇房地产开发有限责任公司控告黄国厦涉嫌犯罪的行为进行侦查，本案诉请涉及的款项包含在控告黄国厦涉嫌犯罪的行为中，因此本案诉请涉及款项的性质有待在刑事侦查中查明。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，对于广州市森尧水电工程有限公司对被告西安鑫宇房地产开发有限责任公司的起诉应裁定驳回起诉，待该刑事案件有定论后，广州市森尧水电工程有限公司可依据相关事实决定是否再提起诉讼主张权利。   综上，西安鑫宇房地产开发有限责任公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一项第三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：   一、撤销陕西省西安市中级人民法院(2018)陕01民初970号民事判决；   二、驳回广州市森尧水电工程有限公司的起诉。   一审案件受理费153236元，退还广州市森尧水电工程有限公司，保全费10000元、鉴定费120000元由广州市森尧水电工程有限公司负担；二审案件受理费153236元，退还西安鑫宇房地产开发有限责任公司。   本裁定为终审裁定。       审判长  王晓平   审判员  杨晓梅       审判员  李 鑫         二〇二〇年七月十五日     书记员  史明静        1