四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终543号 上诉人（原审原告）：孙家明，男，1963年7月22日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：孙漪林，四川法邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昱霖，四川恒创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞先德，男，1965年5月20日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：阳军，四川汉能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈力，男，1969年1月23日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：阳军，四川汉能律师事务所律师。 原审第三人：四川省苍溪县建筑安装工程公司，住所地四川省苍溪县陵江镇内西街42号。 法定代表人：张杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘明祥，四川致中吉律师事务所律师。 上诉人孙家明因与被上诉人庞先德、陈力及原审第三人四川省苍溪县建筑安装工程公司（以下简称“苍溪建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙家明上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款及利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人。事实和理由：一、一审法院适用法律不正确。一审判决以苍溪建筑公司与二被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定争议的解决方式是向广元市仲裁委提请仲裁，认为法院无权对争议进行处理，各方当事人应当按仲裁裁决指明的方式进行处理，否认法院对本案的管辖权。而事实上，被上诉人就管辖权提出了异议，已由二审法院最终作出裁定。故一审法院理应对本案进行实体处理，本案争议属于人民法院管辖范围。二、一审法院认定事实不清。一审法院驳回上诉人的诉讼请求的另一理由为证据不足，且仲裁裁决未支持要求支付工程进度款和尾款的仲裁请求。1、关于仲裁。本案由人民法院管辖，是否支持诉讼请求不应以取得仲裁支持为前提。2、证据不足。合同约定按照固定价款结算，且明确约定了工程进度款的支付时间和金额，上诉人的主张符合合同约定。由于被上诉人故意拖延，案涉工程至今未办理验收结算，上诉人无法就竣工结算事宜取得证据。但工程未完工未验收未结算，并不必然表明不具备造价鉴定条件，只要案涉工程真实存在，现有技术手段是完全可以鉴定已完工的工程量及工程价款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 庞先德、陈力辩称，1、对案涉工程的总承包价款，及总工程量无异议。虽现在主体已完工，但还存在有未完工程的情形，故不能进行竣工结算。2、本案属于上诉人挂靠苍溪建筑公司施工，故不适应相关的司法解释。3、案涉工程的结算应当在被上诉人与苍溪建筑公司之间进行，双方约定了仲裁方式处理，但现在仍没有达到结算的条件。 苍溪建筑公司述称，对上诉人的上诉无异议。 孙家明向一审法院起诉请求：1、判令被告庞先德、陈力支付工程进度款3400000.00元、工程尾款4285272.00元及从2014年1月19日起的资金利息；2、判令原告就本工程拍卖变价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实：2011年10月11日，庞先德、陈力作为发包方，苍溪建筑公司作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：龙庆佳苑。工程地点：苍溪县龙山镇白马街。工程承包范围：除电梯、消防、给水电安装以外的按图纸设计的所有项目和附属工程。开工日期：2011年10月20日。竣工日期2012年12月31日。质量标准：合格。合同单价：每平方米1208元，面积约13000平方米。该合同专用条款第26条工程款支付的方式和时间约定：“由乙方垫资按图纸设计修到整体工程主体工程转换层后，第三层起到十二层每层支付50万元，12层以上每层30万，主体完成后才付二次结构款（完成到10层付150万，完成后支付150万），室内装饰完工、外装饰完支付350万，合同范围完工工程竣工验收合格后扣留合同总额的2%缺陷保证金交房时一次性支付余款。”。第37条争议解决方式约定：向广元市仲裁委员会提请仲裁。合同还对工程变更、竣工验收与结算、违约等事项进行了约定。同时双方还签订了《工程质量保修书》。 合同签订后，原告孙家明作为实际施工人组织人员进场施工，履行第三人苍溪建筑公司与被告庞先德、陈力签订的合同。 2015年7月，苍溪建筑公司向广元仲裁委员会提请仲裁，请求裁决庞先德、陈力支付下列款项：1、工程进度款340万元；2、工程尾款4293728.00元；3、改变图纸取消地下室，开挖土方产生的费用129490.00元，增加工程量费用641665.00元。合计8464883.00元。广元仲裁委员会于2017年3月31日以（2017）广仲裁字第11号裁决书，裁决：对申请人的仲裁请求不予支持。该裁决书载明：由于所涉工程未进行竣工验收，又未能对工程价款进行协商或鉴定确认，申请人的请求现阶段无法得到支持。根据审理查明的事实，双方应尽快按法定程序完成竣工验收工作和工程结算。若在竣工验收报告和交付工程之后仍对工程结算存在争议，可另行按照合同约定的争议解决方式申请仲裁，也可以约定其他方式解决争议进行法律救济。 苍溪建筑公司不服该仲裁，向广元市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。广元市中级人民法院以（2017）08民特12号民事裁定驳回了苍溪建筑公司的申请。 2019年3月27日，原告孙家明以自己是案涉建设施工合同的实际施工人为由起诉来院，要求支持前述请求。 同时查明：二被告已向第三人和原告共计支付工程款960万元。本案案涉房屋工程至今没有办理竣工验收。 一审法院认为，根据第三人与二被告签订的《建设工程施工合同》证明，本案建设施工合同的相对方是第三人和二被告。因第三人和原告均陈述案涉工程是由原告挂靠第三人承包施工，故原告应是本案的实际施工人。虽然广元市中级人民法院已裁定原告对二被告具有诉权，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，原告只能起诉二被告在其欠付的工程款内承担支付责任。故本案原告应当提供二被告欠付第三人工程款的证据。本案案涉工程因未进行竣工验收，第三人未与原告办理结算，故原告称二被告下欠工程进度款和尾款7685272.00元的证据不足。原告认为以合同约定单价乘以工程面积减去已付款就是下欠工程款，于法无据，也不符合合同约定，不予认可。同时，广元仲裁委员会的仲裁裁决对第三人要求二被告支付工程进度款和工程尾款的仲裁请求不予支持。故原告要求二被告支付下欠工程款因证据不足，不予支持。 第三人与二被告签订的《建设工程施工合同》约定争议的解决方式是向广元市仲裁委员会提请仲裁，原告与被告争议的是否存在工程质量问题、工程是否按合同履行完毕问题、工程价款的结算和支付时间等问题，均属于建设施工合同纠纷仲裁解决的范围。一审法院无权对其争议进行处理。各方当事人应当按仲裁裁决书指明的方向和方式进行处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告孙家明的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人孙家明提交下列证据：1、建设工程规划许可证、测绘报告。拟证明案涉工程房屋面积。2、照片一组、自来水厂安装情况表、领取钥匙收条。拟证明案涉房屋已经交付使用。被上诉人庞先德、陈力质证认为，规划许可证是补办的，案涉工程总量没有异议。因还建户信访，当地政府为化解矛盾，才提前使用案涉房屋。对上述证据，本院认为，被上诉人庞先德、陈力对上述证据的真实性、合法性未提出异议，本院予以确认。 二审查明，2014年至2015年期间，被上诉人庞先德、陈力对案涉项目涉及还建的房屋已全部履行完毕，并自行出售了部分房屋，且已交付购房户使用。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉主张，本案争议的焦点为:孙家明向庞先德、陈力主张案涉工程欠款是否应当得到支持。首先，孙家明主张自己系案涉工程的实际施工人，向庞先德、陈力即发包人主张工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故孙家明起诉庞先德、陈力并无不当，其享有相应诉权。 其次，根据上述条款的规定，实际施工人向发包人主张权利时，人民法院应当查明发包人与转包人或者违法分包人之间的结算及付款情况，以确认发包人欠付工程价款的数额。本案中，庞先德、陈力与苍溪建筑公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》对争议解决方式约定为通过仲裁裁决，该约定既是合同当事人对纠纷解决方式享有的程序性选择权利，也是合同意思自治原则的体现。在双方未重新达成新的协议，或一方向人民法院起诉，另一方不作反对的情况下，人民法院无法对案涉工程款是否按合同履行完毕、是否存在质量问题，以及工程价款的结算等问题进行实体审理，而应当按原双方合同约定的仲裁程序进行处理。 再次，虽苍溪建筑公司于2015年7月向广元仲裁委提请仲裁，其仲裁请求未予支持。但该裁决认为若在竣工验收和交付工程之日仍对工程结算等存在争议，可另行按照合同约定的争议解决方式申请仲裁。而根据本院查明的事实，案涉房屋的还建部分早已交付使用，另有部分房屋发包人也已对外出售,并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽案涉工程未进行竣工验收，但发包人实际占有、使用案涉工程，亦无证据证实系归责于承建方原因导致案涉工程未竣工验收，故承建方仍可依据双方合同约定通过仲裁主张权利。 综上所述，上诉人孙家明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但酿成本案纠纷的发生，被上诉人庞先德、陈力应承担主要责任，故其应分摊相应二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65597.00元，由上诉人孙家明承担10000.00元，被上诉人庞先德、陈力承担55597.00元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  郁华冰 审判员  熊剑洪 二〇二〇年七月二十一日 书记员  曾梦佳