四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1341号 上诉人（原审原告）：四川省宜宾勋泰航运有限公司。住所地：四川省宜宾市叙州区柏溪街道三角街南段50号。 法定代表人：钟贵林，执行董事。 委托诉讼代理人：廖道远，四川舟度律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滕彩正，男，1966年5月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：龚泰琴，宜宾市翠屏区正言法律服务所法律工作者。 上诉人四川省宜宾勋泰航运有限公司（以下简称勋泰航运公司）因与上诉人滕彩正工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 勋泰航运公司向本院上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初727号民事判决第二项，改判勋泰航运公司不承担滕彩正工伤待遇；2.一、二审案件受理费由滕彩正负担。事实和理由：1.宜宾市人力资源和社会保障局于2019年4月18日作出的宜人社工人字〔2019〕551号《认定工伤决定书》未向勋泰航运公司有效送达，该决定书对勋泰航运公司不发生效力，剥夺了勋泰航运公司申诉和复议的权利；2.滕彩正鉴定的九级伤残明显与其伤情不服，违反鉴定规则，也未向勋泰航运公司送达。 滕彩正辩称，在仲裁及一审开庭时已提交关于送达回证的签字，能够证明已依法送达，勋泰航运公司故意拖延时间，诉讼主张不应当得到支持。 滕彩正向本院上诉请求：撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初727号民事判决第二项，改判勋泰航运公司支付滕彩正取出内固定医疗费用等144458.64元。事实和理由：滕彩正因工受伤进行治疗，因伤治疗所需的固定术及取除固定术是因工受伤的医疗费范畴，不属于法律规定医疗补助金的内容，故滕彩正取除内固定所产生的医疗费19469.92元，应由勋泰航运公司负担，一审判决将治疗费混淆为医疗补助金错误。 勋泰航运公司辩称，滕彩正主张医疗费用是新主张，应当在仲裁中处理，不能直接在二审中处理，应当依法驳回上诉请求。 勋泰航运公司向一审法院起诉请求：1.判决勋泰航运公司不承担滕彩正工伤待遇；2.本案诉讼费由滕彩正负担。 一审法院认定事实如下：滕彩正于2017年5月到勋泰航运公司工作，被安排到勋泰航运公司所属的勋泰5号船上从事水手工作。2017年9月13日，滕彩正被安排到勋泰航运公司所属的勋泰11号船上工作。勋泰航运公司未与滕彩正签订书面劳动合同、未为滕彩正投保工伤保险。2017年12月3日17时30分许，滕彩正在勋泰航运公司所属勋泰11号船上工作中受伤。当日23时20分送到宜宾骨科医院诊断为右侧下颌体部骨折、左侧颞颌关节脱位、左侧下颌骨髁突骨折、下颏部挫裂伤，经住院行右侧下颌体部骨折切开复位固定术，于2017年12月21日好转转院。2017年12月22日，西南医科大学附属医院诊断其为左侧髁骨状突骨折、右侧下颌骨颏部骨折术后、乙肝，住院期间于2017年12月28日行左髁状突切开复位内固定术及筋膜组织瓣成形术，于2018年1月5日好转出院。出院时医嘱：口腔颌面入科随访，每月一次；保持口腔及伤口清洁；术后12-14天拆除缝线；注意休息、加强营养。病历的长期医嘱中有留陪伴一人的记载。2018年1月5日，西南医科大学附属医院外科吴双江医师出具医疗证明（未加盖公章），建议：1.6月后拆除内固定（费用约15000元）（左侧内髁）；2.建议转诊西南医科大学附属口腔医院治疗口内患牙。2018年1月23日，宜宾骨科医院出具诊断证明书，载明骨折愈合后（约一年）来院取除下颌体部骨折内固定物约需医疗费5000元左右。勋泰航运公司支付了滕彩正的医疗费。后滕彩正申请工伤认定，因勋泰航运公司否认劳动关系，滕彩正申请仲裁，宜宾县劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月28日作出宜县劳人仲案［2018］85号仲裁裁决书，裁决滕彩正与勋泰航运公司从2017年5月1日起存在劳动关系。勋泰航运公司不服裁决，提起诉讼。四川省宜宾市叙州区人民法院作出（2018）川1521民初3000号民事判决，判决滕彩正与勋泰航运公司自2017年5月1日起存在劳动关系。勋泰航运公司提起上诉，本院作出（2019）川15民终20号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。宜宾市人力资源和社会保障局于2019年4月18日作出宜人社工认字（2019）551号认定工伤决定书，认定滕彩正2017年12月3日17时30分许所受伤为工伤，并注明“如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向宜宾市人民政府或者四川省人力资源和社会保障厅申请行政复议，或者六个月内向宜宾市叙州区人民法院提起行政诉讼”。滕彩正、宜宾市叙州区社保局于2019年5月8日收到前述工伤决定书。2019年5月18日，宜宾市叙州区人力资源和社会保障局的工作人员向勋泰航运公司送达宜人社工认字（2019）551号认定工伤决定书时，勋泰航运公司人员拒不签收，遂邀请宜宾市翠屏区南城街道滨江社区居民委员会干部在场的情况下留置送达。2019年8月28日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴（2019）4982号初次鉴定结论书，对滕彩正所受右侧下颌体部骨折、左侧颞颌关节脱位、左侧下颌骨髁突骨折、下颏部挫裂伤，鉴定为工伤九级，滕彩正支付鉴定费300元。2019年9月15日，宜宾市叙州区人力资源和社会保障局向勋泰航运公司法定代表人钟贵林送达鉴定结论书。2019年10月21日，滕彩正向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求勋泰航运公司支付其工伤九级赔偿款218725.7元。2019年12月12日，宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会作出叙劳人仲案［2019］223号仲裁裁决书，裁决：1.勋泰航运公司给付滕彩正玖级伤残一次性伤残补助金31500元，一次性工伤医疗补助金和就业补助金82834.72元；2.勋泰航运公司给付滕彩正玖级伤残停工留薪期工资5250元；3.勋泰航运公司给付滕彩正玖级伤残护理费3200元；4.勋泰航运公司给付滕彩正玖级伤残住院伙食补助费384元；5.勋泰航运公司给付滕彩正玖级伤残鉴定费300元；6.勋泰航运公司给付滕彩正玖级伤残交通费补助500元；7.勋泰航运公司给付滕彩正玖级伤残取除内固定医疗费5000元；8.驳回滕彩正其他仲裁请求。 一审法院认为，勋泰航运公司在收到宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会叙劳人仲案[2019]223号仲裁裁决书后，对该裁决不服，认为其不应承担滕彩正工伤待遇，而滕彩正未提起诉讼，故本案就仲裁裁决的各项内容是否应由勋泰航运公司支付进行审查。滕彩正申请工伤认定，就双方是否存在劳动关系，历经仲裁、诉讼，确定双方存在劳动关系。勋泰航运公司应当知道劳动行政部门会就滕彩正是否属工伤作出认定决定，却拒不签收认定工伤决定书，导致劳动行政部门于采取留置送达方式将宜人社工认字（2019）551号认定工伤决定书送与勋泰航运公司，即使勋泰航运公司不服此认定工伤决定，也应申请行政复议或提起行政诉讼，而勋泰航运公司至今未申请行政复议也未提起行政诉讼，故滕彩正2017年12月3日17时30分许所受伤属工伤。滕彩正所受的伤经宜宾市劳动能力鉴定委员会评定为工伤九级，而勋泰航运公司至今未申请再次鉴定，应当以工伤九级确定其伤残等级。滕彩正在仲裁时虽未明确要求解除双方间的劳动关系却主张了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，而在本案答辩中要求解除双方间的劳动关系，两者具有不可分性，应一并审理。由于勋泰航运公司未为滕彩正投保工伤保险，滕彩正可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。勋泰航运公司未为滕彩正投保工伤保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，应由勋泰航运公司支付其工伤保险待遇。滕彩正2017年12月3日受伤，2017年12月28日手术，出院医嘱术后12-14天拆除缝线，其停工留薪期一个半月较为合理；勋泰航运公司掌握发放滕彩正工资的依据，而勋泰航运公司又不提供证据证明其工资，故以滕彩正主张的3500元/月标准认定工资；滕彩正经宜宾骨科医院同意转到西南医科大学附属医院医治，需支付交通费，而其未提供票据，按普通交通工具标准酌情确定为200元；滕彩正住院期间医嘱留陪伴一人，而勋泰航运公司未提供证据证明派人员陪伴，故应当支付其住院期间护理费3200元（100元/天×32天）；滕彩正住院32天，且在市外的西南医科大学附属医院住院14天，勋泰航运公司应当支付其住院32天的住院伙食补助费，虽仲裁委员会所裁决时未考虑到滕彩正在外市住院14天，但其未提起诉讼，故勋泰航运公司只支付其住院伙食补助费384元（12无/天×32天）；滕彩正未提供证据证明其取除内固定支付的费用，只提供医院预估的取除内固定费用，即取除内固定物费用尚未发生，现其要求于解除劳动关系而获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，勋泰航运公司主张不支付取除内固定物的费用，应当予以支持；宜宾市统计局发布的2018年全市城镇全部单位就业人员平均工资为62126元，月平均工资为5177.17元。滕彩正构成工伤九级伤残应得的工伤保险待遇有：停工留薪期待遇5250元（3500元/月×1.5月）、护理费3200元、住院伙食补助金费384元、劳动能力鉴定费300元、交通费200元、一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金31063.02元（5177.17元/月×6月）、一次性伤残就业补助金51771.7元（5177.17元/月×10月），合计123668.72元。滕彩正的其余主张，应予以驳回。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（二）、第（三）项，《宜宾市人民政府贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第八条，《宜宾市统计局关于发布2018年全市城镇全部单位就业人员平均工资的公告》规定，判决：一、解除滕彩正与勋泰航运公司的劳动关系；二、勋泰航运公司给付滕彩正工伤玖级伤残待遇123668.72元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回滕彩正的其余主张。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由勋泰航运公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.滕彩正提交医疗费发票和病历资料，拟证明滕彩正因取出内固定共支付医疗费19469.92元。勋泰航运公司质证认为，对证据真实性、关联性、合法性均无异议，但该部分费用属于新的诉讼主张，不属于二审审查范围，应当依法适用仲裁前置程序。本院认证意见为，对于该组证据予以采信，取出内固定费用是否属于二审审理范围，将在下文予以详述。2.勋泰航运公司提交2020年5月25日向人民法院递交行政诉讼资料的清单回执，拟证明勋泰航运公司因不服本案认定工伤决定书，已提起行政诉讼，本案应中止审理。滕彩正质证认为，只能证明勋泰航运公司已提交材料，但不能证明人民法院已立案受理。本院认证意见为，回执加盖有人民法院立案庭公章，对其真实性予以采信，但能否达到其证明目的，亦将在下文予以详述。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、取出内固定医疗费是否应予支持；二、伤残等级鉴定意见是否可予采信；三、本案是否应中止审理。 争议焦点一，关于“先裁后审”的劳动争议处理机制，对于人民法院审理而言，仲裁裁决是人民法院审理的前置程序，仲裁裁决一经起诉即失效，因此，对于仅被申请人不服仲裁裁决，提起诉讼的劳动争议案件，一审人民法院仍需要对申请人在仲裁阶段的请求进行审理，以确保诉裁程序无缝衔接。根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，职工因治疗工伤所需费用由工伤保险基金支付。本案中，因滕彩正所在的勋泰航运公司未依法缴纳工伤保险费，故应由勋泰航运公司支付滕彩正的工伤保险待遇，包括滕彩正治疗工伤所垫付的取出内固定医疗费。仲裁阶段，滕彩正依据医院诊断意见，主张取出内固定医疗费为20000元。一审法院对该项诉求予以审查，但以费用尚未发生为由不予支持，现二审中滕彩正提交新证据证明因取出内固定已实际产生医疗费19469.92元，本院予以确认，故勋泰航运公司应支付滕彩正取出内固定医疗费19469.92元。 争议焦点二，劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定意见属于法定证据之一，因其系国家依法设立的专业性劳动能力鉴定机构依据法律程序作出，其证明力较强。本案中，勋泰航运公司虽对宜宾市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论书不服，但未在指定期限内申请再次鉴定，亦未能提供充分的证据反驳该鉴定意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，勋泰航运公司应当承担举证不能的不利后果，故本院对伤残等级鉴定意见予以采信。 争议焦点三，工伤认定属于行政机关作出的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条第一款“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的”之规定，行政诉讼期间，一般不停止认定工伤决定书的执行，除非有人民法院出具的停止执行裁定书。本案中，勋泰航运公司对认定工伤决定书不服，遂提起行政诉讼，但未能提供人民法院作出的停止执行裁定书，故案涉认定工伤决定书仍具有执行力，本案可不中止审理。 综上所述，滕彩正的上诉请求成立，予以支持。勋泰航运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初727号民事判决第一项； 二、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初727号民事判决第三项； 三、变更四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初727号民事判决第二项为四川省宜宾勋泰航运有限公司于本判决生效之日起十日内向滕彩正支付工伤保险待遇143138.64元； 四、驳回四川省宜宾勋泰航运有限公司的上诉请求； 五、驳回滕彩正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5月，二审案件受理费20元，总计25元，由四川省宜宾勋泰航运有限公司负担。滕彩正已预交二审案件受理费10元，此款由四川省宜宾勋泰航运有限公司径行支付滕彩正。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  翟旭玫 二〇二〇年七月十四日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪