浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1648号 上诉人（原审被告）：浙江聚诚环保科技有限公司。住所地：浙江省宁波高新区冬青路378号大森家私4幢1层北首。 法定代表人：郑航，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：邵金镇，男，1979年10月10日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：郑可，浙江灵桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周合，男，1968年1月20日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：章卫光，浙江金汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵金炎，男，1980年12月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 上诉人浙江聚诚环保科技有限公司（以下简称聚诚公司）因与被上诉人邵金镇、被上诉人周合、被上诉人邵金炎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邵金镇的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。邵金镇在一审中自认聚诚公司与周合属于承揽定作的合同关系，一审判决直接认定聚诚公司与周合属于工程承包关系，既未就该问题向邵金镇进行释明，也未引导双方展开辩论，聚诚公司因此丧失了抗辩权利。一审判决的认定直接超出了邵金镇的自认事实，错误地判令聚诚公司承担连带赔偿责任。二、一审判决认定责任性质、比例不当，显失公平。邵金炎与邵金镇构成雇佣关系，本案的赔偿责任应由邵金炎承担。退一步说，即便按照邵金镇的逻辑，聚诚公司与周合构成承揽关系，而周合与邵金炎属于承揽中的分包关系，聚诚公司存在定作、指示或选任过失，根据相关规定也只需承担相应的赔偿责任，而不是承担连带赔偿责任。邵金镇作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中使用自带的自制工具，且未能对自身安全尽到完全注意义务，应自负部分责任。一审判决邵金镇自负30%的责任，邵金炎承担25%的责任，明显过低，显失公平。 邵金镇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周合辩称，周合实际系聚诚公司的工作人员，作为公司管理人员履行职务，工程结束后由聚诚公司支付工资，周合与聚诚公司之间非承揽关系。周合亦未与邵金炎签订承包合同，不具备承揽关系的形式要件，非工程承揽中的分包关系。邵金炎与邵金镇构成雇佣关系，邵金镇使用自制工具且未能对自身安全尽到完全注意义务，应与雇主邵金炎共同承担过错责任。 邵金炎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邵金镇向一审法院起诉，请求判令：聚诚公司赔偿邵金镇各项损失合计424563元，周合对上述赔偿责任承担连带责任。 一审法院认定事实：邵金镇在位于宁波高新区冬青路378号大森家私4幢1层北首聚诚公司办公楼装修工程中做木工。2018年1月12日中午，邵金镇在登高进行墙面抹平作业中坠落并受伤，被送至宁波市医疗中心李惠利东部医院（以下简称李惠利东部医院），经诊断为多处骨折、双额脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血等，于2018年1月30日出院，住院18天。出院后医院建议康复医院康复治疗。2018年1月31日，邵金镇因脑外伤术后入住宁波市康复医院，于2018年2月11日出院，住院11天。后邵金镇分别至宁波市海曙区第二医院、李惠利东部医院复查。邵金镇共计支付医疗费用87188.62元。2018年2月13日，聚诚公司向周合转账20000元。同日，周合向邵金炎转账40000元。邵金炎将上述40000元交付邵金镇。 一审庭审中，邵金镇自认其一直跟着邵金炎做木工，工资由周合发放给邵金炎，再由邵金炎发放给邵金镇。邵金炎自认邵金镇一直跟着其做木工，工资由其发放给邵金镇，邵金镇发生事故的关于墙面抹平的作业系苏临春指示周合，再由周合指示邵金炎，再由邵金炎安排邵金镇进行墙面抹平作业。 聚诚公司原法定代表人苏临春指示周合将高处墙面抹平，周合将此作业指示邵金炎，邵金炎安排邵金镇从事上述登高抹平墙面作业。邵金镇在脚手架上搭自行制作的梯子，登高作业中坠落受伤。周合与邵金炎就涉案装修工程木工进行结算，并出具结算单。结算单上载明窗套、门套、吊顶、隔墙等十三项分项金额，合计27905元。2018年8月24日，邵金镇经宁波市精神病医院司法鉴定所鉴定，结论为：1.精神医学评定：脑外伤所致精神障碍（轻度）。2.法律关系：与高处坠落伤之间系直接因果关系。3.伤残等级：建议评定为人体损伤九级伤残。邵金镇支付司法鉴定门诊及检查费417.10元、鉴定费2400元。2018年9月25日，邵金镇经宁波诚和司法鉴定所鉴定，结论为：邵金镇因故致颅脑损伤，左额骨粉碎性骨折，左额颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，双额叶脑挫裂伤等，经开颅手术治疗，评定其致残等级为十级伤残；建议邵金镇伤后的休养时间为7个月，护理时间为2个月，营养期限为3个月。邵金镇支付鉴定费1900元。邵金镇配偶李苏英2017年9月4日、9月28日、10月31日、11月27日发放工资各5794元，2017年12月29日发放工资4837元，2018年1月30日发放工资5794元，2018年2月28日发放工资1492元，2018年3月30日发放工资3206元。 一审法院另查明：事故发生时邵金镇租住于宁波市海曙区华丰盛远8236室，根据居住人口信息管理系统显示，邵金镇自2016年7月25日起租。邵金镇父亲邵干福出生于1955年7月9日，母亲钱秀凤出生于1959年10月10日。邵金镇有一弟弟即邵金炎、妹妹邵苏香。邵金镇与配偶育有一子邵家富（2006年1月4日出生），育有一女邵嫚婷（2001年4月15日出生）。上述人员住址均为江西省上饶市鄱阳县钱家渡。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、各方当事人的法律关系、责任形式及责任比例。1.关于周合与聚诚公司的法律关系。周合认为其系聚诚公司的工程管理人员，聚诚公司认为其与周合系承揽合同关系。一审法院认为，周合并非聚诚公司员工，双方也未签订合同。从实际工作来看，周合雇佣、管理装修工人并发放工资、采购部分材料，并对装修现场进行管理，工程完工后结算款项，故实质上系聚诚公司将办公楼装修工程发包给周合，具有工程发包的性质。且涉案装修工作量较大，不可能由周合单独完成，部分需登高作业，对安全防护措施等要求较高。因此，周合与聚诚公司间系工程承包关系。2.关于邵金炎与周合的法律关系。从工资发放来看，由周合将木工工资统一发放给邵金炎，再由邵金炎发放给其他木工；从工作内容安排来看，系周合将工作内容指示邵金炎，再由邵金炎安排木工具体工作，木工工具由邵金炎自行提供；从结算单来看，结算单上载明窗套、门套、吊顶、隔墙等十三项具体木工内容分项金额。故一审法院对于邵金炎关于其受周合雇佣做点工的辩称不予采信，实质上系周合将涉案装修工程中的木工部分分包给邵金炎。3.关于邵金镇与聚诚公司、周合、邵金炎之间的法律关系。邵金镇及邵金炎均自认邵金镇一直跟着邵金炎做木工。涉案工程中，邵金镇的工资由邵金炎发放，工作内容由邵金炎安排，且周合、聚诚公司的赔偿款合计40000元也由邵金炎支付给邵金镇。故可以认定邵金炎与邵金镇之间构成雇佣关系。综上，邵金镇因提供劳务致伤，故其与雇主间应根据各自过错承担责任。邵金镇作为完全民事行为能力人，根据作业难度及性质，未能对自身安全尽到完全注意义务，使用自己的梯子自高处跌落受伤，自身存在一定的过错，责任比例以30%为宜。邵金炎明知邵金镇登高作业却未提供安全防护措施，聚诚公司明知周合没有相应资质而发包涉案工程，周合不具有工程承接资质而承接涉案工程并将部分项目分包给邵金炎，且邵金镇本次事故发生的工作内容系聚诚公司指示周合，由周合指示邵金炎，再由邵金炎安排邵金镇登高作业，故聚诚公司周合、邵金炎应对本次事故的损失连带承担70%的赔偿责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。因邵金镇放弃向雇主即邵金炎主张赔偿责任，故一审法院认定周合、聚诚公司连带承担45%的赔偿责任。二、赔偿标准是否合理。1.医疗费：邵金镇有票据支持的部分为87188.62元，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费：邵金镇因伤共计住院29天，其按30元/天计伙食费870元，一审法院予以支持。3.营养费：邵金镇按30元/天主张3个月营养费2700元，一审法院予以支持。4.护理费：根据邵金镇的受伤部位、伤情、鉴定结论，邵金镇有护理的必要。但根据邵金镇配偶的工资流水显示，其仅部分减少收入，故一审法院按160元/天计算住院期间护理费，80元/天计算出院后护理费，经核算，护理费应为7120元。5.误工费：邵金镇以全社会在岗职工平均工资主张7个月误工费为38255元，一审法院予以支持。6.鉴定费及鉴定检查费用：此系邵金镇为维权支出的必要费用，且提供了票据原件，计4717.10元，一审法院予以支持。7.残疾赔偿金：邵金镇经常居住地位于城镇，且收入来源于城镇，故应按城镇标准计，根据鉴定结论，残疾赔偿金为244886.40元，被扶养人生活费为66946元。8.交通费：根据邵金镇的就医及住院情况，一审法院酌情认定为300元。9.精神损害抚慰金：邵金镇因伤致残，精神上遭受一定程度的伤害，一审法院酌情认定为5000元。综上，邵金镇损失合计457983.12元。周合及聚诚公司各支付的20000元，合计40000元应予扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周合、浙江聚诚环保科技有限公司连带赔偿邵金镇损失合计206092元，扣除周合、浙江聚诚环保科技有限公司已经支付的40000元，周合、浙江聚诚环保科技有限公司尚需连带向邵金镇支付赔偿款166092元，于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回邵金镇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费7668元，由邵金镇负担2300元，由周合、浙江聚诚环保科技有限公司共同负担3450元，由邵金炎负担1918元。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，结合本案证据及当事人陈述，邵金镇在为涉案工程提供劳务过程中受伤系事实。邵金镇在一审中主张聚诚公司与周合系承包关系，聚诚公司也承认周合承揽涉案工程，该主张与当事人对涉案工程的管理及款项支付的相关陈述可以相互印证。因周合并无施工资质，一审法院认定聚诚公司存在选任过错，并无不当。邵金镇自身未尽相应的注意义务，一审判令其承担30%的责任，周合、聚诚公司一方承担45%的责任，该认定属合理范围。本案聚诚公司对邵金镇受伤构成安全生产事故并无异议，一审法院判令聚诚公司、周合承担连带责任，本院予以确认。综上，上诉人聚诚公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1330元，由上诉人浙江聚诚环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇二〇年七月二日 书记员  贺佳薇 ??8? ??9?