北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5579号上诉人（原审被告）：新影音像出版社，住所地北京市海淀区北三环中路67号。法定代表人：谢九如，社长。委托诉讼代理人：李晓妍，北京市岳成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯张翼，北京市岳成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范晓娟，女，1981年10月8日出生，汉族，住河北省保定市北市区。被上诉人（原审被告）：北京新广汇贤人力资源管理有限责任公司，住所地北京市海淀区羊坊店路9号3号楼6层607。法定代表人：黄青奇，总经理。委托诉讼代理人：吴觉飞，男，北京新广汇贤人力资源管理有限责任公司员工。委托诉讼代理人：邢晓东，北京市中孚律师事务所律师。原审被告：中央新闻纪录电影制片厂（集团），住所地北京市海淀区北三环中路67号。法定代表人：金越，总经理。委托诉讼代理人：包玥，中央新闻纪录电影制片厂（集团）法务。委托诉讼代理人：井珮雯，中央新闻纪录电影制片厂（集团）法务。上诉人新影音像出版社（以下简称新影出版社）因与被上诉人范晓娟、北京新广汇贤人力资源管理有限责任公司（以下简称新广汇贤公司），原审被告中央新闻纪录电影制片厂（集团）（以下简称新闻制片厂）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新影公司上诉请求：同意一审判决第一、四、五项，请求撤销一审判决第二、三项，依法改判：1、新影出版社无需向范晓娟支付2016年7月1日至2018年12月31日期间工资差额42420元；2、新影出版社向范晓娟支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年假工资2503.24元。事实和理由：新影出版社认为范晓娟一案不存在工资差额。因为一审法院认定了存在工资差额，所以计算未休年假工资的基数与新影出版社认为的工资基数不一致，导致一审法院对未休年假工资计算错误。范晓娟辩称：范晓娟同意一审判决，不同意新影公司的上诉请求。工资差额是确实存在的，范晓娟提交的一审证据全部可以佐证其诉求。新广汇贤公司辩称：不同意一审判决，未上诉。新广汇贤公司于2014年5月8日成立，2014年7月1日与范晓娟建立劳动关系。新广汇贤公司没有义务承担范晓娟此前2006年5月8日到2014年6月解除劳动关系期间的赔偿金。新广汇贤公司支付给范晓娟的工资是2200元，新影出版社的奖金无论多少新广汇贤公司是不可控的，也是不知晓的。解除劳动关系赔偿金应以2200元作为基数计算，认可新影公司的上诉请求。违法终止劳动合同赔偿金计算基数应以2200元计算，范晓娟在新广汇贤公司成立之前的工龄不应该在本案中连续计算。新闻制片厂述称：新闻制片厂同意一审判决，虽然新影出版社是新闻制片厂下级单位，但是新影出版社也是独立法人。因为一审判决的内容没有涉及到新闻制片厂一方，所以对一审判决没有意见，对新影出版社的上诉请求及理由也表示同意。范晓娟向一审法院起诉请求：请求判令新广汇贤公司、新闻制片厂、音像出版社共同支付范晓娟：1、2016年7月1日至2018年12月31日工资差额54786.21元；2、违法终止劳动合同赔偿金119600元；3、2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工资6344.83元。一审法院认定事实：对于当事人各方没有争议的事实，法院予以确认。范晓娟与新影出版社自2006年5月8日至2013年8月31日期间存在劳动关系，后范晓娟变更过签订劳动合同的主体，2013年9月1日至2014年6月30日期间范晓娟与广电人力中心签订的劳动合同，2014年7月1日至2018年12月31日与新广汇贤公司签订的劳动合同。鉴于新影出版社无法与新广汇贤公司直接签署劳务派遣合同，作为新影出版社的上级即新闻制片厂便与新广汇贤公司签署了劳务派遣合同，新闻制片厂再把劳务派遣人员范晓娟提供给新影出版社使用。在2006年5月8日至2018年12月31日期间，范晓娟一直在新影出版社提供服务，工作地点和工作内容从未发生变化，仅是与范晓娟签订劳动合同的主体发生过变化。各方均同意范晓娟的工龄从2006年5月8日至2018年12月31日期间累计计算，2018年12月31日范晓娟的劳动合同被违法终止。各方均认可2018年范晓娟应休十天年假，但其并未休年假。范晓娟主张其2013年1月至8月的工资标准为每月4250元；从2013年9月1日开始，其工资标准每月4600元，工资的支付方式包括转账和现金领取两部分，2013年9月1日至2014年6月30日期间，其工资转账发放2000元、现金领取2400元。2016年7月至2016年8月，每月转账2200元、现金领取1200元；2016年9月至2018年12月，每月转账2200元，现金部分除2017年1月曾通过银行转账补发过两个月共计4800元，再未发放现金部分，经其核算2016年7月1日至2018年12月31日期间的工资差额为42420元。其曾与新影出版社沟通，被告知因效益不好，现金部分缓发。其所收到的现金均是由新影出版社发放的。为证明其主张，范晓娟提交了以下证据予以佐证：1、新影出版社与范晓娟签订的劳动合同，约定范晓娟的月工资为4250元；2、2013年的工资条，显示范晓娟的应发工资为4250元；3、广电人力中心与范晓娟签订的劳动合同，约定范晓娟的月工资为2000元；4、两份新广汇贤公司与范晓娟签订的劳动合同，约定将范晓娟派遣的用工单位名称变更为新闻制片厂，范晓娟的月工资为2200元；5、2017年1月至2018年6月的工资条，显示范晓娟2017年1月至6月的基本工资为2200元，2017年1月补发4800元，2017年2月至6月每月补发280.43元，2017年7月至8月每月应发工资2522.22元，2017年9月至2018年6月每月应发工资2632.2元，工资条下方注有“根据北京市最低工资标准补发至2000元”；6、历史交易明细，显示范晓娟的工资发放情况；7、2018年11月27日的录音，显示有如下对话内容：夏某：“如果部门不用你，你就只能是诉讼，你说我连续签了多少次合同……你的关键在哪儿，你都不知道你拿谁家的钱，我告诉你，你拿的一直都是新影出版社的钱，不管你是劳务派遣那部分，还是你个人工资那部分，都单独核算，核算成新影出版社的成本，你懂吗？虽然你即使是，好多被派遣到下属公司工作的，新影厂也有，包括下属的出版社也是独立法人单位，全资公司属于派遣到那去的话，它的所有的人力成本，都是这公司承担，只是它把你的这个钱，打到新影厂账户”。范：“那怪不得当时非要把这工资分两部分发呢。”夏某：“那是新影的问题，那所有导演还都领一份基本工资，拿一份酬金呢，也是两部分呢，懂了吗？因为你的劳动合同，甲方是广电人才，广电人才只给你发北京市最低工资标准”……范：“那起码，如果转正之后，这几年的钱起码是可以补上的，这当时是有老员工说过这话的”。谢九如：“不是，现在呢，关于这个啊，就是你也回忆一下，就是当时新影集团的，从新影集团的这个层面上来说，他们缓发工资，是说缓发呢还是停发，因为当时是有一个说法的，就说我记得有一个文件是叫停发的。”成某某：“现在是这样，那个我印象当中啊是对于创作人员缓发，对于行政管理人员是停发。所以咱们的都是算停发，就是奖金部分”。谢：“对”。范：“但是我这个当时跟我说的是工资而不是奖金，后来您到出版社之后，我当时7月份2400变成1200了，然后到9月份您就给我停发了，停了之后我就一直想约您谈，然后您到11月初见我谈的时候您就说，这个你放心，以后集团好了会给你补上的，这就是缓发，我这个科影的人员呢我也是缓发，我的是减半缓发，这都是您说的社长。”谢：“因为我主要是有一个印象是，但是因为我现在给你说的这些话”。范：“社长您听我说，我怀孕期间说是工资强行给我转成说成是奖金，然后就说停就停了，我当时拿这个2400的时候，一直都是拿着我两个弟媳妇包括我，我们三个人的身份证在领劳务，每个月2400，您说这个不符合规定，要停，停了之后从劳动派遣公司统一发，我就行。然后您说正式工补的时候给我一块补，我以为就是按2900跟正式工一样是按2900的奖金补，因为您说工资转成奖金了，那行我就认可了……”。谢：“因为它是这样，不能两头取酬，任何人不能两头取酬”。范：“我还是2400，但是当时出版社当时让我把劳务关系转到派遣公司的时候是这么说的，说白了就是出版社少承担点。我当时也表示理解，我心想两年就转正了，我不想跟它追究这个，怕影响我转正。然后就那边汇贤发2000，这边出版社发2400,2400以劳务方式拿的现金，都是，连工资条都没有……”。谢：“这是当时是不允许的，因为审计查出来了”。范：“我就这样然后一直拿了几年，然后到16年9月份，然后您来之后就停了，是11月份告诉我停的，中间一直没发……”。谢：“没有这个不是我要停的，是上头要求要停的，因为它查出来了”。范：“是社长”……范：“您停了之后，我都一直没那什么，包括后来补，后来补几次都没有我的，就我怀孕，我在职的”。谢：“没有，它就是奖，就是年终一次性奖了多少，可不是说补发那个”。范：“包括后来又，我听正式员工说后来补过几次，都没有我的，就那个17年1月补的时候有我的”。谢：“没有，不会，一共补过几次啊？”成某某：“后来没补过”。谢：“没有”。范：“后来又补过都没有我的，您当时承诺的同工同酬，现在是，我觉得我在新影太窝囊了，我就为了转正，我把自己闹到今天这个地步”。成某某：“是这样，因为这个不存在同工同酬的这种概念，因为你是劳务派遣人员”……成某某：“有这种可能，因为如果当初确有拖欠你工资的情况的话，但他有拖欠你工资吗？这也得看，也得分当时有没有拖欠你工资。”范：“但当时跟我说是工资，然后是2400，我一直，后来又跟我说是奖金，后来又给我停了，说正式工停你也停，然后又停了。”成某某：“哦”。范：“然后说是缓发，现在谢社长又跟我说是停发”;8、2018年11月29日录音，显示有如下对话内容：范：“真的，您也清楚就是从咱们这签了合同之后，我一直拿个基本工资，因为出版社这边说它们要少担一点，这样我也少扣点这个社保，所以当时我同意了，我出版社领一半工资，咱们这边发一半。然后我从来没找您。后来谢社长到出版社做领导之后，说这个不符合规定，说你拿着身份证领工资”。谢：“这个不是我说，是审计提出说是不符合规定”。范：“审计说不符合规定，对，审计，是，审计说不符合规定，然后就改了，改了之后又说这是奖金，集团都停了，你也得停。当时孙社长说是给我减半，先开始时2400，后来拿两个月1200。您看我为了转正付出多大代价，这么多年我一直就拿这点儿钱，然后从我16年怀孕，从7月份开始我就拿1200，到9月份开始就一分钱没有，我就咱这发1700多块钱，后来就北京市最低标准在往上调，我的最低工资就一直往上调，就拿到现在的2120。就这种情况我都忍了，我就为了能转正，社长”。新广汇贤公司主张2017年1月补发的是奖金而不是工资，不存在向范晓娟发放现金的情况。为证明其公司的主张，其公司提交了2017年12月21日的文件，显示会议议题为“关于发放集团2017年年终奖及酬金事宜”，显示范晓娟2017年1月的奖金为4800元。范晓娟对文件的真实性不认可，对证明目的不认可。新闻制片厂不认可存在向范晓娟现金发放工资的情况。新影出版社主张其单位发放的现金的性质属于奖金，根据公司的效益情况来给员工发放，后来单位效益不好就不发放了。2016年7月和8月向范晓娟发放了1200元，从2016年9月开始停发现金，双方对新的工资标准达成了一致意见，但是双方没有书面协议。另查，新广汇贤公司、新影出版社均表示，如果法院最终认定范晓娟的月工资标准为4600元的话，新广汇贤公司、新影出版社对范晓娟所核算的2016年7月1日至2018年12月31日工资差额42420元的数额无异议。范晓娟以要求新广汇贤公司、新影出版社支付违法终止劳动合同赔偿金、未休年假工资、工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1、新广汇贤公司支付范晓娟违法终止劳动合同赔偿金70779.02元；2、新影出版社支付范晓娟二○一八年一月一日至二○一八年十二月三十一日期间未休年假工资2503.24元；3、新广汇贤公司对第二项承担连带给付责任；4、驳回范晓娟的其他仲裁请求。范晓娟不服该仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：各方均认可新影出版社无法与新广汇贤公司直接签署劳务派遣合同，作为新影出版社的上级即新闻制片厂便与新广汇贤公司签署了劳务派遣合同，新闻制片厂再把劳务派遣人员范晓娟提供给新影出版社使用，新影出版社是实际的用工主体，故新影出版社应承担用工主体的相应给付义务。关于范晓娟的工资标准一节，通过范晓娟和新影出版社的谢九如社长等人的录音证据可知，在2016年7月之前，范晓娟的工资确实分两部分发放，其中新影出版社支付范晓娟一部分现金，2016年7月和8月每月发放1200元现金，自2016年9月之后未再向范晓娟支付现金款项。在录音中，范晓娟认可新影出版社曾告知现金支付的部分为奖金，但范晓娟与谢九如就现金部分是缓发还是停发存在争议。现新影出版社主张其单位发放的现金属于奖金，且根据公司的效益情况发放，因其单位效益不好，故2016年7月和8月向范晓娟发放了1200元，从2016年9月开始停发现金，双方亦对新的工资标准达成了一致意见，因此无需支付范晓娟2016年7月1日至2018年12月31日期间的工资差额。法院认为，新影出版社作为实际的用工单位，且是款项的发放主体，应对减少发放现金款项的原因举证，但新影出版社并未对此举证，故新影出版社应承担举证不能的不利后果，因此法院对范晓娟所持的其工资标准为每月4600元的主张予以采信。鉴于新广汇贤公司、新影出版社均表示，如果法院最终认定范晓娟的月工资标准为4600元的话，新广汇贤公司、新影出版社对范晓娟按照每月应发4600元的工资标准所核算的2016年7月1日至2018年12月31日工资差额42420元的数额无异议，故新影出版社应支付2016年7月1日至2018年12月31日工资差额42420元，新广汇贤公司对此承担连带给付责任。关于违法终止劳动合同赔偿金一节，鉴于各方均认可新广汇贤公司将范晓娟违法终止，经法院核算，新广汇贤公司应支付范晓娟违法终止劳动合同赔偿金101200元。关于未休年假工资一节，各方均认可范晓娟未休2018年的10天年假，经核算，新影出版社应支付范晓娟2018年1月1日至2018年12月31日期间的未休年假工资4229.89元，新广汇贤公司对此承担连带给付责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决：一、北京新广汇贤人力资源管理有限责任公司于判决生效后十日内支付范晓娟违法终止劳动合同赔偿金101200元；二、新影音像出版社于判决生效后十日内支付范晓娟二○一六年七月一日至二○一八年十二月三十一日期间工资差额42420元；三、新影音像出版社于判决生效后十日内支付范晓娟二○一八年一月一日至二○一八年十二月三十一日期间的未休年假工资4229.89元；四、北京新广汇贤人力资源管理有限责任公司对新影音像出版社上述两项给付义务承担连带给付责任；五、驳回范晓娟的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：新影出版社在本案中是实际的用工主体，故新影出版社应承担用工主体的相应给付义务。关于工资差额问题。范晓娟主张其每月工资4600元，分两部分发放，一部分是银行转账形式每月发放2200元，一部分是现金发放形式每月发放2400元。新影出版社主张其单位向范晓娟发放的现金属于奖金，且根据单位的效益情况发放，因其单位效益不好，故2016年7月和8月向范晓娟发放了1200元，从2016年9月开始停发现金。范晓娟为证明其主张，向一审法院提交了其与新影出版社的谢九如社长等人的录音作为本案的证据。根据上述录音证据可知，在2016年7月之前，范晓娟的工资确实分两部分发放，其中新影出版社支付范晓娟一部分现金，2016年7月、8月每月各发放1200元现金，自2016年9月之后未再向范晓娟支付现金款项。在录音中，范晓娟认可新影出版社曾告知现金支付的部分为奖金，但范晓娟与谢九如就现金部分是缓发还是停发存在争议。关于劳动者的工资标准问题，用工单位应承担举证责任。新影出版社对每月向范晓娟发放的现金部分不再发放的原因，应承担举证责任。现新影出版社对此并未举证，故应承担举证不能的不利后果。一审法院依范晓娟的主张，认定范晓娟的月工资标准为4600元，本院对此不持异议。一审中，新广汇贤公司、新影出版社均表示，如果法院最终认定范晓娟的月工资标准为4600元的话，新广汇贤公司、新影出版社对范晓娟按照每月应发4600元的工资标准所核算的2016年7月1日至2018年12月31日工资差额42420元的数额无异议。现新影出版社不同意向范晓娟支付上述工资差额，缺乏相应证据，本院不予支持。关于未休年假工资问题。本院已认定范晓娟的月工资标准确为4600元，且本案各方当事人均认可范晓娟未休2018年的10天年假，故新影出版社应支付范晓娟2018年1月1日至2018年12月31日期间的未休年假工资4229.89元。新影出版社要求按照每月向范晓娟通过银行转账方式发放的部分工资做为计算基数来计算上述未休年假工资，无事实及法律依据，本院不予支持。关于违法终止劳动合同赔偿金的问题。本案各方当事人均认可新广汇贤公司将范晓娟违法终止，故新广汇贤公司应支付范晓娟违法终止劳动合同赔偿金。范晓娟于2006年5月8日入职新影出版社，至2018年12月31日离职，因单位原因，劳动关系多次变更，但实际工作单位从未变更，一直在新影出版社工作，故在计算违法终止劳动合同赔偿金时应考虑范晓娟的上述工作年限。一审法院此项判定适当，本院不持异议。因新广汇贤公司作为与范晓娟存在劳动关系的一方，故对实际用工单位新影出版社应向范晓娟支付的相应工资，承担连带给付责任。综上所述，新影出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由新影音像出版社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年七月三十一日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣