江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019)苏02刑终310号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）张成添，男，1987年1月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，中专文化，个体经营淘宝店，户籍在博白县，租住广西壮族自治区南宁市。2015年1月23日因犯销售假药罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，同年1月27日刑满释放。2018年1月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人赵兴国，广西东方意远律师事务所律师。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人张成添犯销售假药罪一案，于2019年5月17日作出(2018)苏0282刑初1420号刑事判决。原审被告人张成添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，分别听取江苏省无锡市人民检察院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年4月，被告人张成添用其父亲张达志的身份信息在淘宝网上注册名为“东南果农”的店铺。2016年6月4日至2018年1月21日，张成添通过该店铺向居住在宜兴市宜城街道的卞某、和桥镇的刘某、无锡市锡山区的朱某1等人销售“九龙风湿王”药品，销售金额合计人民币（下同）400285.2元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述标示为“九龙风湿王”药品符合药品的定义，应按照药品进行管理，因上述产品无药品批准证明，违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，应按假药论处。被告人张成添归案后如实供述了销售假药的事实。上述事实，原审判决有经庭审质证的证人卞某、刘某、朱某1、朱某2的证言笔录，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，公安机关出具、调取的刑事案件侦破经过，淘宝交易成功记录信息及部分药品的摄影照片，提取笔录、调取证据通知书及情况说明，搜查笔录、扣押清单、扣押物品摄影照片及被告人张成添的供述笔录等证据证明。原审法院认为：被告人张成添在未取得药品经营许可证的情况下，明知是假药仍予以销售，销售金额达40余万元，属有其他严重情节，其行为已构成销售假药罪。张成添曾因犯销售假药罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑的销售假药罪，系累犯，应当从重处罚。张成添归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第二项、第十二条、第十五条的规定，以销售假药罪，判处被告人张成添有期徒刑六年，并处罚金人民币八十五万元。上诉人张成添提出的上诉理由是：1、原审判决认定其销售假药的金额中有部分刷单金额未查明；2、量刑过重，罚金过高，请求二审法院从轻判处。上诉人张成添的辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定张成添销售假药金额为400285.2元证据不充分，同时，销售金额中应扣除刷单金额及快递费用；2、量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法改判。无锡市人民检察院认为：原审判决定罪量刑并无不当，鉴于该案二审期间《中华人民共和国药品管理法》修改，对上诉人不宜再以销售假药罪定罪处罚，建议依法裁判。经审理查明：原审判决认定上诉人张成添在未取得药品生产、经营许可证的情况下，销售未标注批准文号的药品金额400285.2元，事实清楚。相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。关于上诉人张成添的上诉理由和辩护人的辩护意见，以及江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见，本院综合评判如下：1、关于本案的定性。经查，上诉人张成添在未取得药品生产、经营许可证的情况下，销售未标注批准文号的药品，根据2001年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》的规定，系销售“按假药论处”的药品的行为，依法构成销售假药罪。一审判决根据刑法及司法解释的规定，对张成添以销售假药罪定罪处罚并无不当。二审审理过程中，《中华人民共和国药品管理法》经修订并于2019年12月1日施行，修订后的法律规定取消了原法中“按假药论处”的规定，根据“刑法从旧兼从轻原则”，对上诉人的行为不应再以销售假药罪定罪处罚，但药品安全事关人民群众生命健康，国家对药品经营实行严格的许可制度，对于未经许可非法经营药品情节严重和情节特别严重的，仍应以非法经营罪追究刑事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第二项规定，原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。故本院对二审检察员根据修订后的法律，对上诉人的行为提出变更适用罪名的意见予以采纳。2、关于本案的销售金额。（1）根据公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的张成添的淘宝网店交易记录，删除相应交易关闭、销售非指控药品等不符合条件的记录，以所得数据认定为销售数额。该数额所依据的证据客观充分。（2）张成添及辩护人辩称有刷单行为，但张成添始终不能提供为其刷单人员的详细情况或其他有价值的查证线索，辩护人提交的相关证据亦无法查实。（3）销售金额为行为人完成销售行为后所得和应得的全部违法收入，不应扣除成本及其他费用。3、关于量刑。原审法院对上诉人张成添以销售假药罪定罪处罚，现因法律的修订，本院以非法经营罪对张成添重新量刑。故本院对张成添和辩护人的上诉理由、辩护意见均不予采纳。本院认为：上诉人张成添违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品十万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人张成添因犯销售假药罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定张成添构成坦白不当，应予纠正。因二审期间法律修订，对一审判决认定上诉人张成添犯销售假药罪予以改判，对无锡市人民检察院的阅卷意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2018）苏0282刑初1420号刑事判决；二、上诉人张成添犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2023年4月21日止），并处罚金人民币十五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长  蔡连德审判员  华 栋审判员  杨温蕊二〇二〇年七月二十一日书记员  袁红玲本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；