北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终777号上诉人（一审被告）：深圳市和翠缘珠宝有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道龙岗大道2102号佳兆业大都汇A座1102室。法定代表人：叶乃山，总经理。委托诉讼代理人：廖继咬，男，1990年5月13日出生，汉族，安徽竞怡电子商务有限公司员工，住安徽省舒城县。被上诉人（一审原告）：侯筛红，男，1981年5月11日出生，汉族，自由职业，住河北省石家庄市正定县。被上诉人（一审原告）：王净净，女，1980年10月19日出生，汉族，自由职业，住河北省石家庄市正定县。二被上诉人共同委托代理人：吴媚，北京尚勤律师事务所律师。一审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：田甜，女，1983年7月10日出生，汉族，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工，住北京市东城区。上诉人深圳市和翠缘珠宝有限公司（以下简称和翠缘公司）因与被上诉人侯筛红、王净净，一审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）（2019）京0491民初2435号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和翠缘公司的法定代表人叶乃山、委托诉讼代理人廖继咬，二被上诉人侯筛红、王净净的共同委托代理人吴媚到庭接受了询问，一审被告京东公司经传唤未到庭参加庭审，缺席审理。本案现已审理终结。和翠缘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回二被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1.二被上诉人提供的网页截图及印刷品不是美术作品原件且未经过公证，无法证明二被上诉人具有涉案美术作品的著作权。2.按照《信息网络传播权保护条例》的规定，上诉人已经及时将涉案商品图片进行下架，已经履行了删除义务不应当承担侵权责任。将涉案商品图片与二被上诉人的美术作品进行比对，二者在色彩、云朵和大海纹路、排版及产品名称上均有所不同，未构成实质性相似。3.上诉人不是涉案商品的制作生产者，仅仅是销售商，涉案商品所用图片来自第三方，我公司已经在二审中提交商品合法来源的证据，我公司在不知情、无过错的情况下并未直接从中获益，依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第五十三条规定，不应当承担赔偿责任。上诉人并无违法所得未造成二被上诉人实际损失，一审使用法定赔偿标准判定经济赔偿数额错误，且二被上诉人合理开支费用过高一审判决不应支持。侯筛红、王净净辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。京东公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。侯筛红、王净净一审诉讼请求：1.请求判令和翠缘公司及京东公司停止侵权，判令和翠缘公司在侵权商家店铺首页至少连续30天登载致歉声明并消除影响；2.判令和翠缘公司赔偿我二人经济损失及合理费用支出人民币30000元。一审判决认定的事实：侯筛红、王净净提交的由新世界出版社于2008年8月出版的《悠悠花巫》，在该书的封面及封面折口处有图画作者名称及简介，注明：画儿晴天成员为侯筛红、王净净。在该书的第12页有涉案的美术作品，主要内容为推单车的女孩与狗在海边漫步的场景。侯筛红、王净净提供了其在乐艺网和新浪博客发布的涉案图片截图，乐艺网显示发布时间为2012年7月18日，作品左下角有“画儿晴天”的水印。侯筛红、王净净另提供北京市西城区人民法院（2018）京0102民初1898号民事判决书以证明作者权属已经法院生效判决认定。河南省许昌市汉魏公证处出具的（2018）豫许魏证内民字第1092号公证书记载，王净净及委托代理人陈文文于2018年6月28日因保全证据向该处提出公证申请。同日，该处公证员对委托代理人使用该处电脑的操作过程进行了监督。委托代理人陈文文在电脑上进行了如下操作：首先打开电脑桌面上的“屏幕录像专家”软件，启用该软件后，点击360安全浏览器，清理浏览器的历史记录；在360浏览器地址栏内输入“www.jd.com”，敲击键盘回车键，进入相对应网页进行浏览；第51条显示在网页上方搜索栏内输入“和翠缘礼品专营店”，点击“搜索”，进入相对应网页；点击“进入店铺”，进入相对应网页进行浏览，浏览后关闭相关网页。在该处公证员的监督下，陈文文对“屏幕录像专家”软件所记载的上述操作过程所得视频文件的内容进行了现场刻录。在网址为www.jd.com的京东商城有“和翠缘礼品专营店”，经营主体为和翠缘公司。网页显示了该店铺内“七夕情人节礼物生日礼物创意情侣宝宝成长插页式相册影集5寸6寸大6寸7寸大容量相册薄1198张-单车女孩”的封面为单车女孩。与涉案图片内容一致，仅左右方向相反。和翠缘公司提交了商品下架时间截图，京东公司提交了平台下架截屏，原告对此商品已下架没有异议。侯筛红、王净净提供了1500元的公证费发票复印件，涉案公证书共公证了多家店铺。侯筛红、王净净还主张其为制止侵权行为支付了律师费3500元，但律师费未提供票据证明。一审法院经审理认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，依据侯筛红、王净净提交的出版物《悠悠花巫》的相关页面的介绍情况及其在相关网站、微博上刊载的涉案插画作品以及已经生效的法院判决书等证据，在无相反证据的情况下，可以认定侯筛红、王净净系涉案插画作品的作者，对其作品享有著作权。根据著作权法第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在本案中，侯筛红、王净净提交的公证书及视频截图可以证明被告和翠缘公司在京东商城上经营和翠缘礼品专营店，在店铺宣传图片中有涉案商品，商品的宣传图片相册封面印有的图片与原告提供的相关权属证据中展示的图片一致。因此，和翠缘公司未经侯筛红、王净净许可、亦未向侯筛红、王净净支付报酬，擅自将侯筛红、王净净享有权利的作品照片在店铺宣传中进行使用，使公众可在个人选定的时间通过查看涉案商品的方式获得涉案作品，侵犯了侯筛红、王净净就涉案美术作品享有的信息网络传播权。本案中，和翠缘公司系涉案商品的销售者，并没有印制相册即没有实施复制涉案作品的行为，且其展示的为涉案商品本身的照片，涉案商品上未署名，其照片当然没有署名，故对于侯筛红、王净净主张的和翠缘公司侵犯其涉案作品的复制权和署名权的主张，不予支持。关于停止侵权的诉讼请求，和翠缘公司已下架涉案商品，侯筛红、王净净对此无异议。通常而言，赔礼道歉、消除影响系人身权侵权的责任承担方式，故对侯筛红、王净净要求和翠缘公司在店铺首页首屏显著位置连续30天登载致歉声明并消除影响的主张，亦不予支持。鉴于涉案商品已经下架，对侯筛红、王净净要求京东公司承担停止侵权的诉讼请求，不再处理。京东公司作为网络服务提供者，并非涉案作品的发布者，只有在明知或应知涉案作品侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权。本案中，京东公司在接到起诉之前无法得知涉案作品是否侵权，主观上不存在过错；接到起诉之后，被控侵权产品已经下架，客观上尽到了网络服务提供者的责任。关于赔偿数额的确定问题，侯筛红、王净净未提交证据证明其实际损失，亦未证明被告的侵权所得，故综合考虑涉案作品的创作难度、知名度、和翠缘公司的过错程度、涉案商品图片的作用、涉案店铺的规模及侵权行为产生的影响等，酌情确定和翠缘公司的赔偿金额。对于侯筛红、王净净主张的维权合理支出，因侯筛红、王净净未提供律师费的发票凭证，且公证费用并非完全为本案支出，将综合考虑律师在诉讼过程中参与的实际工作和公证具体情况对合理支出予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项，第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、深圳市和翠缘珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿侯筛红、王净净经济损失3000元；二、深圳市和翠缘珠宝有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿侯筛红、王净净合理费用1000元；三、驳回侯筛红、王净净其他诉讼请求。二审诉讼中，和翠缘公司提交涉案商品后台订单历史截图、涉案商品上架、下架时间网络截图、产品照片、（2018）浙0100民初20122裁定书、上诉人从义乌赐诺文化有限公司购买涉案商品订单号、交易快照、义乌赐诺文化有限公司主体等证据，用以证明涉案商品具有合法来源，且上诉人未从中获利。经庭审质证，被上诉人对上述证据证明目的不予认可，认为其提交的证据不能证明涉案商品具有合法来源，且本案中上诉人主张的权利为信息网络传播权，即便上诉人涉案商品是否具有合法来源及是否获利并不影响侵权判断。本院认为上述证据即便能够证明涉案商品购买自案外人，其能否作为侵权抗辩事由仍需进一步判断。经庭审询问，各方当事人均认可上诉人对涉案图片使用方式为将涉案图片印证在相册封面，将相册封面展示在店铺网页内。各方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。以上事实有各方当事人一审及二审诉讼中提交的证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，依据各方当事人诉辩主张，本案争议焦点在于：一、二被上诉人是否具有涉案作品的著作权；二、上诉人是否侵害涉案作品的信息网络传播权及是否应当是否应当承担侵权责任。一、二被上诉人是否具有涉案作品的著作权著作权法第十一条规定，著作权属于作者。如无相反规定，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。刊载有涉案作品的2008年8月出版的《悠悠花巫》画册中对图画作者名称及简介显示“画儿晴天”成员为侯筛红、王净净。同时涉案作品在微博、网站刊载时也附有“画儿晴天”水印。相关在先判决亦对“画儿晴天”系二被上诉人做出过认定。上诉人虽不认可上述证据真实性，但未提交相反证据予以证明。在无相反证据的情况下，一审法院认定侯筛红、王净净是涉案作品的作者享有著作权，并无不当，本院予以支持。二、上诉人是否侵害涉案作品的信息网络传播权及是否应当是否应当承担侵权责任。本案中，上诉人在京东商城上经营的店铺中商品的宣传图片相册封面印有被控侵权图片。上诉人所主张的人物朝向、云朵、大海纹路等的差别仅仅为细微差别，无法区别二者。作品名称、版面大小均与作品本身无关。但将涉案作品与被控侵权图片进行对比可以看出，二者在人物造型、构图要素、色彩组合、渲染效果等等方面均一致，整体视觉感受亦相近，构成实质性相似。故对上诉人此项主张，本院不予支持。上诉人未经二被上诉人许可将与涉案作品照片在店铺商品宣传中进行使用，使公众可在个人选定的时间通过查看涉案作品的方式获得涉案作品，侵害上诉人对涉案作品所享有的信息网络传播权。无论被上诉人是否直接从其侵权行为中获得直接利益，均应承担相应责任。上诉人并未举证证明其属于《信息网络传播权保护条例》中所指的网络服务提供者，因此对其已删除涉案商品不应承担侵权责任的上诉理由不予支持。本案中，被上诉人所主张的权利为信息网络传播权，涉案商品是否具有合法来源并不能直接证明被控侵权图片的使用是否获得合法授权，故即便上诉人的涉案商品来自案外人亦不能证明其已经获得了涉案图片的信息网络传播权。上诉人亦不属于复制品的出版者或制作者，故本案无适用著作权法第五十三条的情形，对上诉人此项抗辩理由本院不予支持。故，上诉人应当依据著作权法第四十八条规定承担侵权责任。关于经济赔偿，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于二被上诉人未举证证明涉案侵权行为导致其的实际损失数额或被上诉人的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案作品创作难度、知名度及侵权过程程度、涉案作品作用、店铺规模及侵权行为影响等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。一审判决基于律师出庭状况及批量公证情况对二被上诉人维权的合理开支费用进行酌情支持亦符合法律规定，本院予以支持。综上所述，深圳市和翠缘珠宝有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回深圳市和翠缘珠宝有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由深圳市和翠缘珠宝有限公司承担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 左慧玲审 判 员 章 瑾审 判 员 崔宇航二〇二〇年七月三十日法官助理 张嘉艺书 记 员 任 燕