山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1484号 上诉人（原审被告）：泰安华阳热力有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑镇（泰安华阳热电有限公司6号楼三楼），统一社会信用代码：91370921MA3DMMIF3G。 法定代表人：陈平，任该公司董事长职务。 委托诉讼代理人：李海龙，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东华显安装建设有限公司，住所地山东省肥城市汶阳镇汶河路061号，统一社会信用代码：91370983166600583L。 法定代表人：张其华，任该公司总经理职务。 委托诉讼代理人：黄伯国，男，汉族，1965年11月12日出生，住山东省宁阳县，该公司项目经理。 上诉人泰安华阳热力有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人山东华显安装建设有限公司（以下简称华显公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华阳公司上诉请求：依法撤销(2018)鲁0921民初4566号民事判决书，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审人民法院认定事实错误。上诉人与被上诉人无合同关系。被上诉人将上诉人诉为被告，属于诉讼主体错误，被上诉人的诉讼请求错误且不能实现，原审法院不应支持。按照被上诉人的代理人黄伯国在2018年12月29日庭审时的陈述，2017年七、八月份有招标项目，黄伯国参与招标，但未中标。招标过程中认识了上诉人公司的姬经理，然后黄伯国等人就干了涉案工程。从上述事实可以看出，该涉案工程与被上诉人华显公司“没有一毛钱”的关系。先不说黄伯国说的这些话是否真实。即使黄伯国确实干了该工程。被上诉人作为未招标成功的挂靠公司，作为原告，主体不适格，况且黄伯国说的这些话，没有任何事实和证据支撑。如果是被上诉人完成的工程量，作为具有相应资质的公司，应该有竣工报告、竣工图纸、产品合格证、购买材料合同的相关发票等相关证据。原审法院也应当要求被上诉人提供与之相关的证据。二、上诉人作为本案被告主体不适格。上诉人和被上诉人没有合同关系，而且整个过程施工过程中，也没有上诉人的任何签字或认可的东西。被上诉人应当提交与上诉人有合同关系的证据。被上诉人只举了与上诉人有维修关系的几份签证单和两个对接闸阀的证据。由于被上诉人曾经为上诉人进行过维修，以此来认定涉案工程是被上诉人干的，有些牵强附会。在庭审过程中，上诉人提交了宁阳二中学生公寓暖气安装合同和宁阳二十中管道改造安装合同各一份，用于证明上诉人只负责主管道的架设，各个小区及相关单位院落内的工程，由各小区和相关单位自己组织施工，证明被上诉人诉称的相关工程，不是上诉人组织施工的，上诉人作为诉讼主体，即被告不适格。原审人民法院对上述证据只字未提。况且宁阳县第二十中学的管道改造安装合同是黄伯国名下的公司，即山东名山建筑安装工程有限公司于2017年9月12日组织施工的，结算也是黄伯国结算的。如果说黄伯国组织了本案的施工，被上诉人作为诉讼主体也不适格。从被上诉人起诉状上看，是黄伯国组织施工的，并不是被上诉人，起诉状上黄伯国要求的是农民工资，也就是说，上诉人、被上诉人在本案中作为诉讼主体均不适格。三、鲁造资(鉴)字【2019】第407号《工程造价鉴定意见书》不能作为认定事实的依据。首先，被上诉人没有按照鉴定机构的要求提供招标中标通知书、施工合同、施工图纸、竣工图纸、工程竣工报告、工程签证单、工程变更报告及工程洽谈记录、工程验收报告等必要的材料，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条相关规定，应当驳回上诉人的上诉请求。上诉人在庭审中提交了照片9张，证明截止2019年9月19日，山东省工程造价有限公司到达工程地争议现场时，该涉案工程尚未完工。既然没有完工，也未进行验收，工程质量是否合格尚无法确定。被上诉人请求支付工程价款，应不予支持。其次，该意见书，既无上诉人方签字认可，被上诉人也拒绝签字，在没有施工图纸、竣工图纸、签证单等重要依据的情况下，面对隐蔽工程，不知道意见书是怎样忽悠出来的，该意见书涉嫌暗箱操作，仅凭被上诉人的口诉，成了评估机构计算工程量的依据。上诉人一再强调，即使被上诉人没有施工图纸，如果是其干的涉案工程，也应该提供监理资料、第三方探伤资料、管道材料合格证明、竣工图纸、竣工结算报告等必要材料，在没有任何证据支撑的情况下，直接出具工程造价，不符合相关的法律规定。因此，本案意见书，在上诉人与被上诉人双方均没有签字，隐蔽工程无法测量和核实的情况下，原审法院没有及时纠正，直接导致了本案中这份意见书缺乏合法证据支持的情况下判决上诉人承担责任，侵犯了上诉人的合法权益，偏袒了被上诉人。四、原审人民法院剥夺了上诉人质证的权利。在庭审过程中，上诉人对黄伯国的代理权提出了异议。按照最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要第62条的规定：“以当事人的工作人员身份出庭的代理人，至少应当提交以下证据以证明其身份：①缴纳社保记录凭证②领取工资凭证③其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据”对原审人民法院要求被上诉人的代理人提交的相关证据，未经质证，就出了判决，剥夺了上诉人质证的权利。综上所诉，被上诉人把不是被上诉人干的工程，在没有有效证据支撑的情况下，错误的让上诉人承担责任，依法无据，不知道上诉人《关于供热专项配套费收取通知》，取暖费收款凭单，上诉人与居民用热户签订的《宁阳县居民采取供暖供用热力合同》，收费明细等复印件与本案有什么法律关系，也被被上诉人和原审法院拼凑为有效证据。原审人民法院(2018)鲁0921民初4566号民事判决书，认定的事实确有错误，上诉人与被上诉人作为当事人主体均不适格。请求泰安市中级人民法院查明事实后，发回重审或依法改判上诉人不承担责任。 被上诉人华显公司辩称，宁阳县人民法院(2018)鲁0921民初4566号民事判决书，认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，二审应依法驳回其上诉。维持原判。一、原审人民法院认定事实清楚。上诉人与被上诉人虽然没有签订书面合同，貌似不存在合同关系，但是双方的确存在事实上的合同关系。1、上诉人与取暖用户签订的供暖合同、收取供暖设施配套费和取暖费所使用的供暖管道是被上诉人安装建设的。上诉人向用户供暖热循环水不是从空气中输送过去的，而是用被上诉人投资安装建设的供暖管道输送过去的。上诉人作为供暖企业、在原审以及二审中，均未向法院提供证据证明其向用户供暖时使用的管道是上诉人自行投资安装建设的。被上诉人作为供暖管道的专业建设单位，在上诉人同意的情况下，投资建设了供暖管道并由上诉人实际使用，上诉人与被上诉人的事实合同关系成立。上诉人称与被上诉人不存在任何关系，于客观事实不符。2、被上诉人施工完毕后与上诉人的管道对接时，上诉人为被上诉人主动提供了用于管道对接的2个闸阀，上诉人的这一行为表明，上诉人同意被上诉人对供暖管道进行施工，并对施工完毕的工程完全接受，双方不但存在事实上的合同关系，而且被上诉人已经实际施工完毕，而是上诉人还没有向被上诉人支付工程款。3、上诉人实际使用了被上诉人施工安装的管道，并据此向用户收取了配套建设费和取暖费。以上三点可以证明：被上诉人实际进行了供暖管道的施工，上诉人实际使用了被上诉人安装建设的供暖管道，并向用户收取了供暖设施配套费以及取暖费。被上诉人作为专业供暖管道的安装建设单位，当然有资格和权利作为原告主张索要工程款，上诉人作为供暖管道的接收方、使用者和受益者，也理所当然的作为被告负有支付工程款的法定义务。双方的法律关系明确，权利义务关系明确，主体资格也十分明确。上诉人关于双方不存在任何关系、原、被告主体资格不适格的上诉理由不成立。二、山东省工程造价有限公司出具的“鲁造资(鉴)字(2019)第407号《工程造价鉴定意见书》”，应作为认定案件事实的依据。1、该鉴定机构系双方当事人共同选定，人民法院依法委托；该鉴定机构和鉴定人员具有法定资质和资格；鉴定人员进行了现场勘验和测量；所套用的标准符合国家规定；鉴定程序完全合法。2、上诉人称涉案工程未完工，系不合格工程。在此我想试问上诉人，工程未完工你们怎么使用的?你们已经使用了两个完整的采暖期，现在主张工程不合格，是不是太不具有法律常识了。相关法律明确规定，已经实际接受并实际使用的工程，应视为合格工程。综上，上诉人关于鉴定意见不能作为认定案件事实的依据、涉案工程未完工、工程不合格的上诉意见，没有事实和法律依据。三、上诉人对被上诉人代理人的身份提出异议，完全是无理取闹。诉讼时，被上诉人单位出具了法定代表人身份证明书、授权委托书。上诉人的工作人员及领导与被上诉人的代理人早就熟悉，上诉人知道该代理人系被上诉人单位的工作人员和该项工程施工的具体负责人。总之，上诉人的上述上诉理由，既没有事实依据也没有法律依据，人民法院应依据查明的案件事实和相关法律规定，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原告华显公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告支付工程款3176139.49元和欠款利息（利息自起诉之日起按照双倍银行贷款利率计算至全部工程款付清之日）；2.由被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2018年5月期间，原告华显公司与被告华阳公司建立供暖设备安装及维修关系，双方未签订书面合同，被告华阳公司将部分“磁窑镇政府室内外供暖设备安装及维修”、“太阳小区至二院热力管道室外管道安装”等工程承包给原告华显公司施工，原告施工完毕后被告以及监理单位、审计单位为原告出具了《签证单》。2018年6月开始，原告组织施工宁阳县磁窑镇政府办公区家属院、镇政府换热站至周边银行、工商所供热管道以及宁阳县实验小学家属楼至被告华阳公司一级管网的供暖管道，至2018年9月施工完毕。原告施工的管道与被告华阳公司原有管道对接时，被告华阳公司为原告提供了用于管道对接的闸阀两台。 2018年10月，被告在宁阳县家属院居民区张贴《关于供热专项配套费的收取通知》，通知主要内容为：根据宁政办发2016【58】号文件要求，供热经营单位热源配套建设至居民楼前阀门井，配套费每平方米45元。此后在2018年10月期间被告按建筑面积每平方米45元实际收取了用暖户的供暖管道配套建设费。在被告为甲方与用暖户为乙方签订的《宁阳县居民采暖供用热力合同》中明确认定：“供用热设施产权分界与维护管理责任：经甲乙双方协商确定，合同双方的设施产权分界点为入户端口锁闭阀，分界点之前的供暖设施由甲方负责维护、修理及更新改造，并负责其运行安全；分界点之后的供热设施由乙方负责维护、修理及更新改造，并负责其进行安全。” 2018年冬季取暖，被告使用了该案涉管道工程。 经原告申请，一审法院组织原被告双方选定山东省工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行价值评估，2019年8月26日，该咨询公司出具“鲁造咨（鉴）字【2019】第407号”《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，实验小学采暖管网、磁窑镇政府及周边宿舍区采暖管网及部分签证、隐蔽资料涉及的项目工程，鉴定造价为2135311.45元。原告华显公司支出鉴定费31761.39元。 一审法院认为，由原告施工的涉案供暖管道工程虽未经竣工验收，但已经投入使用一个供暖期，应视为合格工程，原告要求支付工程价款的请求，依法应当予以支持。因原告施工前未签订书面施工合同，现被告就工程的建设和使用均提出异议，故本案争议的焦点问题是涉案建设施工合同的建设单位，即工程款的支付主体。 对以上焦点问题，一审法院认为被告华阳公司为建设单位，为本案工程款的支付主体。其理由如下：首先，城镇居民热力供应具有公益性，因此关于热力供应设施的建设与供用热力合同除当事人约定外还要受政府相关规范的调整，被告收取供暖管道建设配套费依据的文件明确规定“供热经营单位热源配套建设至居民楼前阀门井”，被告与用暖户签订的供暖合同也约定“合同双方的设施产权分界点为入户端口锁闭阀，分界点之前的供暖设施由甲方负责维护、修理及更新改造，并负责其运行安全”，即无论政府文件要求，还是被告签订的合同约定，在用暖户锁闭阀前的供暖管道建设、维护及改造均应由被告负责，即被告华阳公司具有将热源配套设施建设至供暖居民用户楼前锁闭阀的义务。其次，原告施工的案涉供暖设施现由被告华阳公司实际使用向用暖户供暖并收取供暖费从中获益。第三，用暖户按照政府文件和华阳公司的要求，以用暖住宅建筑面积每平方米45元的标准向华阳公司缴纳了配套设施的建设费用。最后，被告认可在施工过程中曾经阻止原告施工，而原告施工的管道与被告原有供暖管网对接时，被告向原告提供了用于对接的闸阀，也能够印证原告实施了案涉工程的施工并交付，被告接受并使用的事实。综上，被告华阳公司具有建设案涉工程的法定和合同义务，收取了供暖住户的配套设施建设费用，施工中被告虽然曾阻止原告施工但在原告施工完毕后向原告提供管道对接闸阀实际接受了案涉工程，现被告实际使用案涉工程并收益，华阳公司是本案建设施工合同的建设单位，负有支付原告工程款的义务。被告关于没有签订书面合同、没有经招投标及工程没有验收的抗辩理由不充分，依法不予采信。原告要求被告华阳公司支付的工程款数额，应当按照“鲁造咨（鉴）字【2019】第407号”《工程造价鉴定意见书》认定的工程造价计算，原告请求超出部分，依法不予支持。原告主张按照双倍银行利率计算工程款利息，没有法律和事实依据，工程款利息按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百八十三条、第一百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安华阳热力有限公司支付原告山东华显安装建设有限公司工程款2135311.45元、鉴定费31761.39元计2167072.84元，于本判决生效后七日内付清。二、被告泰安华阳热力有限公司支付原告山东华显安装建设有限公司工程款利息（以2135311.45元为基数，自2018年12月11日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至工程款清偿之日），于本判决生效后七日内付清。三、驳回原告山东华显安装建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取16105元，诉讼保全费5000元计21105元由被告宁阳县金明热电有限责任公司负担16942元，原告自负4163元。 本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、上诉人华阳公司与被上诉人华显公司之间是否存在建设工程施工合同关系，被上诉人华显公司作为本案原告起诉，主体是否适格；二、鲁造咨（鉴）字【2019】第407号工程造价鉴定意见书，能否作为认定本案事实的依据；三、一审法院审理程序是否有违法之处。 关于第一个争议焦点，上诉人华阳公司与被上诉人华显公司之间是否存在建设工程施工合同关系，被上诉人华显公司作为本案原告起诉，主体是否适格的问题。本院认为，上诉人华阳公司与被上诉人华显公司就涉案工程未签订书面合同，但上诉人华阳公司认可在被上诉人华显公司就涉案工程施工期间，其曾经阻止过华显公司的施工行为，即华显公司对涉案工程的施工行为是事实存在的。从一审时被上诉人华显公司提交的关于上诉人华阳公司在被上诉人华显公司施工完毕后向华显公司提供了对接闸阀的照片，上诉人华阳公司亦认可该闸阀系其提供，说明上诉人华阳公司对被上诉人华显公司施工的涉案工程实际进行了接收，再结合一审法院对于实际使用本涉案工程的相关单位工作人员的调查了解和现场勘验的情况，足以认定双方存在事实上的建设工程施工合同关系。被上诉人华显公司实际施工了涉案工程，上诉人实际收取了供暖住户的配套建设费用，且实际使用涉案管道工程进行了供暖，上诉人华阳公司主张双方不存在建设工程施工合同关系与事实不符，亦与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的相关规定不符，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，鲁造咨（鉴）字【2019】第407号工程造价鉴定意见书，能否作为认定本案事实的依据的问题。本院认为，鲁造咨（鉴）字【2019】第407号工程造价鉴定意见书系经一审法院组织双方当事人共同选定，鉴定机构山东省工程造价咨询有限公司及鉴定人员均具有建设工程造价咨询资质，鉴定过程中与各方当事人共同到现场进行了实测实量，正式鉴定意见书做出前向双方当事人出具了《鉴定意见书征求意见稿》提请了双方当事人审核并征求意见，整个鉴定程序公正合法，所做出的鉴定意见书应当作为认定本案事实的依据。上诉人华阳公司对该鉴定意见书虽有异议，但并未提交有效证据予以推翻，对其该项上诉理由，本院亦不予支持。 关于第三个争议焦点，一审法院审理程序是否有违法之处的问题。上诉人华阳公司的该项上诉理由主要是认为，一审时其曾对被上诉人华显公司的委托诉讼代理人黄伯国的身份及代理权提出异议，一审法院要求其提交了相关证据后未经质证，剥夺了上诉人华阳公司质证的权利。本院认为，关于被上诉人华显公司的委托诉讼代理人黄伯国的身份问题及是否符合民事诉讼法关于代理人的规定，属于人民法院主动审查的范围。被上诉人华显公司在一审时提交了黄伯国的劳动合同书，符合代理人出庭的法律规定。上诉人华阳公司认为一审法院剥夺其质证的权利，于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人泰安华阳热力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32210元，由上诉人泰安华阳热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年七月二十日 书记员  李争艳