浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0381民初8427号 原告：瑞安市文化和广电旅游体育局（统一社会信用代码：11330381MB15044971），住所地：瑞安市安阳街道万松东路安阳大厦19楼。 法定代表人：陈健。 委托代理人（特别授权）：林德洧、郑杰，浙江安瑞律师事务所律师。 被告：瑞安市冠旭电影城有限公司（统一社会信用代码：913303815803808979），住所地：瑞安市安阳街道瑞安广场东首文化艺术中心。 法定代表人：万文静（任职至2019年7月22日止）。 法定代表人：夏成付（于2019年7月23日起任职）。 委托代理人（特别授权）：蔡晓洪，浙江品和律师事务所律师，于2020年1月13日变更为浙江蓝汇律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：朱进丰，浙江品和律师事务所律师，于2020年1月13日终止授权。 委托代理人（特别授权）：万文静，女，系被告员工，于2020年6月17日起授权。 原告瑞安市文化和广电旅游体育局与被告瑞安市冠旭电影城有限公司合同纠纷一案，于2019年6月24日立案，适用简易程序，于2019年7月19日公开开庭进行了审理。原告瑞安市文化和广电旅游体育局（以下简称：文广旅体局）的委托代理人林德洧、郑杰、被告瑞安市冠旭电影城有限公司（以下简称：冠旭公司）法定代表人万文静及其委托代理人蔡晓洪到庭参加诉讼。因案情较为复杂，于2019年7月30日裁定转为普通程序，依法组成由审判员朱李江担任审判长和人民陪审员陈继业、王肖参加审理的合议庭，分别于2019年8月30日、2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告文广旅体局的委托代理人林德洧、郑杰、被告冠旭公司的委托代理人蔡晓洪及被告冠旭公司的原法定代表人万文静仍以被告冠旭公司法定代表人的名义均到庭参加诉讼，致使开庭程序违法而无效。本院重新组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭进行了审理。原告文广旅体局的委托代理人林德洧、被告冠旭公司的委托代理人蔡晓洪、万文静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文广旅体局向本院提出诉讼请求：1、判令被告冠旭公司立即支付原告文广旅体局经营权出让金15775000元及违约金（按银行逾期贷款基准利率的4倍，自违约之日起计算至实际履行之日止；附违约金计算表，其中计算至2019年7月1日为4501706.60元）；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2011年11月，瑞安市文化新闻广电出版局受瑞安市人民政府的委托，作为瑞安市电影城经营权的出让方，公开对瑞安市电影城经营权对外招标。由温州市电影发行有限公司竞得瑞安市电影城17年经营权。同年2月17日，温州市电影发行有限公司（乙方）与瑞安市文化新闻广电局（甲方）签订了《瑞安市电影城经营权出让合同》，约定：经营权出让期限为17年，自2011年12月1日至2028年12月1日止；出让金性质为电影城有偿使用费；成交价为1.2亿元，分17年支付；签订合同前支付10%计1200万元作为第1年出让金；剩余1.08亿元按剩余年限平均分摊，每年支付675万元；支付的期限为本合同签订日期对应月日数之前30天；逾期支付的，从违约之日起每天按年度出让金的2%收取违约金（在合同履约保证金中扣除）；被扣除的合同履约保证金数额，乙方必须在甲方通知扣缴后7日内补足；乙方延期缴纳年度出让金超过60天的，甲方有权解除合同，并没收履约保证金；合同签订之日起三个月内，乙方应在瑞安市设立由乙方出资控股的有限责任公司（项目公司），由项目公司代为履行本合同；如双方发生争议，向温州市仲裁委员会申请仲裁等。上述合同签订后，温州电影发行放映公司成立了项目公司被告冠旭公司，代为履行本合同义务，三方于2012年5月17日签订了《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议》，将合同乙方主体变更为被告冠旭公司。2012年5月30日，根据被告的请求，瑞安市文化新闻广电局与被告签订了《关于出让金支付的补充条款》，将持续每年的出让金缴纳时间延迟至当年的11月1日前。2014年5月19日，双方又签订了《补充协议三》，将原约定的仲裁条款，变更为向瑞安市人法院起诉。在合同履行，被告多次逾期支付出让金。经原告催讨，被告已经付清了2015年11月1日前的出让金，但尚欠应于2016年11月1日前支付的出让金227.50万元及分别应于2017年11月1日前和2018年11月1日前支付的出让金各675万元，共计1577.5万元。经多次催讨，至今未付。2019年1月，因政府机构改革，瑞安市文化新闻广电局被撤并归入原告文广旅体局。原告催讨无果，遂起诉。 被告冠旭公司辩称意见如下： 一、程序方面。 （一）本院不宜对本案行使管辖权。1、合同约定了“仲裁”管辖，排除了法院的管辖权。理由是：双方当事人通过《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议（三）》，将《瑞安市电影城经营权出让合同》约定了“仲裁”管辖修改为本院管辖。但是，《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议（三）》未经瑞安市人民政府批准，故对双方当事人仍不具有法律约束力。双方当事人仍应按《瑞安市电影城经营权出让合同》约定的“仲裁”管辖条款由温州市仲裁委员会仲裁解决，本院无管辖权。2、即使《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议（三）》对双方当事人有约束力，本院对本案也不宜行使管辖权。理由是：电影城的所有权属于瑞安市人民政府，本案的处理结果与瑞安市人民政府有直接的利害关系。本院作为瑞安市人民政府辖区内的法院，审理与瑞安市人民政府有利害关系的民事案件，容易形成无形的干扰，难以体现公平、公正。故，本案应依照《民事诉讼法》第三十七条第一款、第三十八条第二款的规定，报温州市中级人民法院提审或者指定管辖。据上，被告请求驳回起诉，或者报请提审或者指定管辖。 （二）主体方面。本案原告主体应为瑞安市人民政府，而不是文广旅体局。理由是：电影城的所有权人是瑞安市人民政府，文广旅体局系受瑞安市人民政府的委托而与被告订立电影城经营权出让合同的，是典型的受托人在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，且第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，故电影城经营权出让合同直接约束委托人和第三人。由此导出的结论是，电影城出让合同的当事人应为瑞安市人民政府和被告。现文广旅体局以自己的名义提起诉讼，系原告主体不适格。 （三）关于案由。本案案由应为房屋租赁合同纠纷。诉讼过程中，双方当事人均认可经营权出让金系“场地租金”，故本案案由为租赁合同纠纷。若原告不同意该案由的，应驳回其起诉。 二、实体方面。 （一）关于租金。本案的租金标准应当调整。1、合同所称的经营权并不存在，招标投标的实质是电影城场地的租赁权，实质上系场地租金。由于原告以经营权的名义进行招标，起始定价就过高（合同期17年，总租金1.2亿元，年均700多万元，还不包括1200万元保证金的利息），远高于市场价。诉讼过程中，经法院委托评估，其年租价均在300万元以内，说明了原告名为经营权，实为租金，对被告产生了误导。由于场地未办理产权证，造成很多品牌无法入驻，限制了被告的经营活动。2、调整租金有判例可循。经温州市中级人民法院维持原判而生效的本院（2017）浙0381民初14166号民事判决，已经对时代广场的租金作出了调整，本案亦应当遵照该判例，对电影城的租金进行调整。3、合同履行至今，市场形势发生了无法预见的重大变化，给被告的经营造成了更加严重的困难。（1）从收入看，2011年刚竞得时，瑞安市电影市场由被告独家经营，且当时票价较高，被告尚可平稳经营。但是，随着市场的发展，多家影院的设立，给被告造成了极大冲击。据统计，自2011年至今，瑞安影城由原来的1家发展到17家，座位数由原来的1000多个发展到近万个，还出现了影院关闭的现场。此消彼长，被告亦连年亏损。特别是，当时影院还属于控制性行业，现在已经开放，这是被告在竞标之初根本想不到的，无法预计的。（2）从投入看，被告自2011年竞得经营权后，投入了近5000万元进行装修及购置配套设施。至2018年剩余价值仍达1000多万元。此外，被告还负担每年675万元的场地租金。该场地租金高出市场1倍多，这是极不公平，也是极不合理的。尽管原告对《估价报告》提出异议，但《估价报告》与原告委托的瑞安安阳联合会计师事务所的评估结果基本持平，足以说明合同约定的租金标准明显过高。4、调整租金的法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，人民法院对本案电影城租金应当予以调整。虽然《民法总则》实施后，相关条款并无合同变更的规定，但《民法总则》也无禁止合同变更的规定，故依照“法不禁止即许可”的精神，人民法院仍有权进行变更。此外，本案合同发生于《民法总则》实施之前，依据“法不溯及既往”的原则，《民法总则》的相关规定不应适用于本案，本案仍应适用《合同法》的相关规定，对租金进行调整。 总之，在市场环境和经营都发生巨大变化的今天，作为政府部门的原告，不应以合同约定为由继续维持自己的远超市场标准的利益而使作为民营企业的被告继续承受巨大的不合理的损失和压力。“官不与民争利”，在当前全国上下提倡优化营商环境、保护、扶持民营企业的大政策、大环境下，原告应当积极落实、贯彻上述政策，还利于被告，让被告继续为地方文化建设贡献力量。 （二）关于违约金。被告支付租金的实际情况，不属于违约，更不应当支持原告的违约金主张。1、事实方面。原告的租金一直远高于市场标准，原告也意识到了。故原、被告就此积极协商，也曾进行了分期付款方式的调整。只是协商至今未果，故不属于违约。2、就合同的约定方面，即使被告逾期支付租金属于违约，也不应当支付违约金。理由是：《瑞安市电影城经营权出让合同》第8条约定……应当在保证金中扣除。这里扣除的款项，应当包括租金、违约金。所以，原告应先在保证金中扣除租金和违约金。保证金不足的，再通知被告补足保证金，而不是直接向被告主张租金和保证金。3、如果被告必须支付违约金，对原告提供的违约金计算表无异议。但是，原告要求按中国人民银行颁布的同期商业银行贷款基准利率的4倍计算过高，要求调整。 三、被告的经营情况。被告是瑞安市文化产业龙头企业，也是温州市重点文化产业。每年不仅承担着瑞安市文化建设的窗口作用，也经常承担着省市县三级领导对文化产业的接待任务，为瑞安的文化产业建设作出了重要贡献。由于种种原因，现被告连年亏损，但仍苦苦维持经营。因此，也恳求原告和法庭充分考虑上述情况，予以调整租金，并不计算违约金，给被告以最大限度的保护。 综上所述，被告认为，本案的处理结果应当是：1、对整个合同期内电影城的场地租金，按照市场价值标准，统一进行调整。调整后，被告多付的租金转为后续租金，并重新办理结算。2、被告已经缴纳至原告处的履约保证金亦按调整后的总租金的10%支付，多余的保证金亦转为后续租金，一并处理。3、违约金不予计算和支付。 此外，1、至今电影放映市场变化很大，致使被告经营发生困难。特别是今年众所周知的新冠××疫情的影响，致使经营更加困难，至今无法开业。要求本院考虑瑞安市人民政府的政策，对2020年度2至4月份的租金予以减免。2、被告的违约不是故意的，要求本院必须予以关注。 对于被告的抗辩，原告文广旅体局反驳称： 一、原、被告订立的《瑞安市电影城经营权出让合同》合法有效。（一）合同主体合法。2019年1月，瑞安市人民政府机构改革后，瑞安市电影城实体设施仍由原告管理，只是电影的发行、放映职能改由瑞安市新闻出版局管理。本案与电影的发行、放映职能无关。（二）合同签订程序合法。本合同系严格按照招标投标的程序签订的，完全符合《招标投标法》和《合同法》。（三）合同内容合法。本合同的标的是瑞安市电影城场所及其附属配套设施的经营权出让；本案的实质是租赁合同纠纷。经过招标和投标，最终由温州市电影发行有限公司通过竞价，以1.2亿元竞得，相比较于起始价5000万元，溢价率为240%。 二、被告的行为已经构成违约，应支付违约金。合同已经约定了履约内容，规定了瑞安市电影城出让金性质为电影城有偿使用费；被告逾期缴纳的，原告有权从违约之日起每天按年度出让金的2%（注：后经本院判决，调整为中国人民银行同期贷款基准利率的4倍）收取违约金〔在合同约定的保证金（注：1200万元，被告已经按约向原告缴纳）中扣除〕，被扣缴的合同履约保证金数额，被告必须在原告通知扣缴后的7天内补足。根据合同的约定，是否在履约保证金中扣缴违约金，是原告的权利。对该项权利，原告有权选择履行或者不履行。也就是说，原告选择不在履约保证金中扣缴违约金，并无不当。 三、被告要求按“情势变更”原则，调整合同出让金的理由不能成立。（一）本案不符合“情势变更”原则的适用条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，“情势变更”原则的适用条件是：（1）应有“情势变更”事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生了变化。（2）须为当事人所不能预见。（3）不可归责于当事人。（4）“情势变更”事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。（5）“情势变更”事实发生后，继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。本案中，近几年的电影市场与招标投标时的客观情况有所变化，但原告认为这完全属于商业风险。招标投标时，被告并不是唯一参加单位。设立被告的温州电影发行有限公司，是一家专业的电影公司，具有足够的风控管理能力及市场评估和预测能力。故，不应当适用“情势变更”原则，变更（降低）出让金。（二）被告要求降低电影城出让金的主张，也不符合相关法律的规定。1、不符合《招标投标法》第二十五条、第四十八条、第五十九条、第六十条的规定，并且降低合同价款，对其他参加投标的人也不公平。2、被告的主张，也不符合《民法总则》的规定。《民法总则》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十条和第一百五十一条的规定，已经取消了《合同法》第五十四条“当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定。根据新法优于旧法的原则，在《民法总则》出台后，《合同法》关于合同变更的规定，已不再适用，即被告只能主张撤销合同，而不主张变更合同了。3、变更合同价款，也不符合《合同法》规定的“当事人意思自治”的法律原则。（三）“瑞安时代广场”租赁合同纠纷案件的判例，不能作为本案的判决依据。1、我国不实行判例法。2、本案与“瑞安时代广场”租赁合同纠纷案例具有不可比性。表现在：（1）合同订立的方式不同。前者系自愿协商签订合同；本案系通过投票投标程序而订立合同。（2）前者系商业经营的租赁合同，本案系电影城文化产业经营权出让合同。（3）前者约定了每年较高的租金递增率，本案系确定总体租金后，在17年的总租赁期限内分摊。（4）前者租赁合同双方当事人一致确认租金价格水平过高，本案则不存在此项情形。 四、退一步讲，即使法院认为应当调整出让金，也应当考虑本案招标投标时，被告中标的倍率为2.4倍（即招标初始价5000万元和被告中标价1.2亿元的比率关系），以维护国有资产安全。 五、《估价报告》不具有科学、严谨、客观性，不能成为变更合同出让金的依据。1、《估价报告》包括了2014年11月1日至2015年10月31日时间段，存在随意性，必将给案件处理造成误导。2、该《估价报告》假设条件不成立，且鉴定人到庭确认该假设条件对估价结果影响很大。不成立的假设条件有：（1）“一个自愿的买者和卖者”。本案合同是经招标投标成订立的，并非完全自由协商订立。（2）“整个周期内，市场状态、价值水平静止不变”。在租赁期间内，市场总会发生或大或小的变化，不可能静止不变。（3）“评估对象能够自由在市场上出售”。本案属于通过招标投标订立的合同，受合同约束，不能在市场上自由出售。（4）“不考虑特殊买家的额外出价”。本案合同客观上存在着其他投标人，若出价过低，其他投标人有可能会出价。3、到庭的鉴定人陈某，估价所参考的是“综合办公楼”租金价格，是不正确的。电影城系专业电影放映场所，与“综合办公楼”不可比。4、评估人员未对评估对象进行实地丈量，仅根据合同约定的面积和评估现场不现的业态，即草率作出评估，故不科学、不严谨、不客观。5、评估结果的计算，也十分草率。《估价报告》并无分层的评估数值，系“无本之源，无根之木”，经不起考验。6、同瑞安安阳联合会计师事务所的评估结果有明显差异。如2018年度的租价，瑞安安阳联合会计师事务所的评估结果是305.678万元，本《估价报告》的评估结果是288.77万元。 诉讼过程中，原告提供了如下证据：证据1，原告的统一社会信用代码证，拟证明原告的主体身份。证据2、企业登记信息查询，拟证明被告的主体身份。证据3，《瑞安市电影城经营权出让合同》、《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议》、《关于出让金支付的补充协议书》、《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议（三）》，拟证明电影城经营权出让合同权利、义务内容及合同主体、缴款期限、争议解决方式的变更等。证据4，（2014）温瑞商初字第1986号民事判决书，拟证明本院判决调整被告逾期付款违约金按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算的事实。证据5，分期付款请示及处理单，拟证明经市政府同意，被告应付的2016-2017年两年出让金，准予按月等额分期支付的事实。证据6，财政局催缴文件，拟证明财政局通知要求原告缴纳出让金的事实。证据7，催款函、律师函及回执、回函，拟证明原告已经多次向被告送达书面催缴函件，但被告至今仍未缴付电影城出让金的事实。证据8，招标投标文件（包括竞买告知书、承诺书、协议书、竞买报价单、中标记录单、报名申请表），拟证明涉案电影城经营权系被告招标投标由温州电影发行放映有限公司（被告冠旭公司系温州电影发行放映有限公司履行合同成成立的项目公司）竞得的事实。 被告提供了如下证据：证据9，《瑞安市电影城经营权竞价出让须知》，拟证明电影城经营权实质是电影城场地的租金。证据10，《瑞安市文化文电新闻出版局拟挂牌出租位于瑞安市文化艺术中心瑞安市电影城租赁价值的评估报告》，拟证明：1、被告认可电影城经营权出让金系场地租金；2、电影城场地2018年的租赁价值为3056780元，且该价值系经过装修后的租赁价值，远低于合同约定的电影城经营权年度出让金。证据11，《瑞安市冠旭电影城有限公司租赁瑞安市电影城经营期间所投入资产的评估报告》，拟证明被告在2011年取得电影城经营权后投入巨额资金，历经7年直到2018年，其投资余额仍超过合同约定的不少于1000万元的投资。证据12，瑞安市辖区范围内电影城情况及座位数统计表、微信报道记录，拟证明：1、自2011年被告经营电影城至今，瑞安市范围内的电影城从原来的2家发展到16家，座位数从原来的1784个增加到9503个，瑞安电影市场发生了被告无法预见的重大变化，被告经营产生严重困难。2、瑞安市第一家电影城瑞安市光大电影城因受市场冲击关停。证据13，被告2011年至2019年利润表、资产负债表，拟证明被告自经营电影城开始每年亏损（最高年度亏损500多万元），公司资产严重缩水。证据14，《瑞安市文化广电新闻出版局出租瑞安市文化艺术中心电影城的评估报告》（温安阳资评（2009）031号），系被告申请本院调取，本院责令原告提供的证据，拟证明原告对电影城的租金定价过高的事实。该评估报告的评估结果是：电影城的年租赁价值为325700元；有效期为一年，自2008年12月31日至2009年12月30日。证据15，本院（2017）浙0381民初14166号民事判决书、（2019）浙03民终1248号民事判决书，拟证明本院就时代广场租赁合同纠纷案件已经作出了调整租金的判决先例，可以作为本案电影城租金调整的参考，调整租金有例可循。 此外，证据16，根据被告的申请，本院对瑞安市电影城确定瑞安市电影城（位于瑞安广场东首文化艺术中心，总面积5700平方米，包括四个放映小厅，一个放映大厅，一楼西南部位500多平方米的营业用房）分别于2015年度（2014年11月1日至2015年10月31日间）、2016年度（2015年11月1日至2016年10月31日间）、2017年度（2016年11月1日至2017年10月31日间）、2018年度（2017年11月1日至2018年10月31日间）的场地市场租赁价值依法委托鉴定。温州友合房地产评估有限公司受本院的委托进行了鉴定。经鉴定，温州友合房地产评估有限公司向本院提供了《估价报告》及金额为77500元的评估费发票（被告缴纳）。《估价报告》对瑞安市电影城租赁价值的意见是： 序号 合同约定面积 年份 价值时点 年租金（元） 约5700平方米 2015年度（2014年11月1日至2015年10月31日） 二〇一四年十一月一日 约5700平方米 2016年度（2015年11月1日至2016年10月31日） 2015年11月1日 约5700平方米 2017年度（2016年11月1日至2017年10月31日） 2016年11月1日 约5700平方米 2018年度（2017年11月1日至2018年10月31日） 2017年11月1日 合计 《估价报告》还载明：一、本《估价报告》的假设前提：1、一个自愿的卖者和买者；2、为使交易完成以及达成合理成交价格，需有一个合理的谈判周期，可以通盘考虑房地产性质和市场行情进行议价；3、在这个周期之内，市场状态、价值水平是静止不变的；4、估价对象能够自由地在市场上出售；5、不考虑特殊性质的买家的额外出价；6、……9、由于估价对象尚未办理房屋不动产登记……，本次评估以合同约定面积作为本次评估的面积来测算。二、本《估价报告》使用的限制条件：1、本《估价报告》应用使用期限为半年，即自2019年12月17日至2020年6月16日止，逾期自动失效。2、……5、本次评估是以中国房价行情网颁布的温州租赁指数作为估价对象历史租金的发展趋势来进行修正测算。6、本次评估结果为房屋毛坯状态，即不考虑估价对象房屋装修价值、房屋室内设施、设备等的价值及各种经营权的价值。（本报告由温州友合房地产评估有限公司负责解释）。三、《估价报告》还附载了本院提供的《瑞安市电影城经营权出让合同》（即：证据3其中之一）。 根据原告的申请，本院通知了鉴定人虞某出庭接受质询。鉴定人虞某出庭接受质询时称，1、本《估价报告》的假设前提对评估结果的影响是大的，其中：关于对第1点中的“自愿的买者和卖者”的理解，鉴定人虞某表示，因本标的的评估是本院委托的，故并不了解纠纷的前因后果；第5点“特殊性质的买家”是指对标的有特殊偏好，如对标的有特别纪念意义等情感因素的买家等，但通过招标投标订立合同的买家不能归结为“特殊性质的买家”。2、关于电影城的面积，鉴定人虞某表示，鉴定过程中并未对鉴定标的的实际面积及楼层分布进行测量，只是根据《瑞安市电影城经营权出让合同》的约定进行了实地踏勘，并有照片为证。在评估过程中，对租价，也并未按楼层分布分别测算，而是将电影城作为一个整体，按整体面积约5700平方米，按照同类多层建筑进行测算，无法区分各楼层的租价。3、关于测算方法，鉴定人虞某表示，不是按照评估标的的商业用途加系数进行测算，而是按照综合办公类用途加系数进行测算。4、对于标的受人民政府限制的电影专业用途，鉴定人虞某表示，本《估价报告》没有考虑电影城的电影专业用途，但是，是知道《瑞安市电影城经营权出让合同》是通过招标投标途径订立的。 上述证据，均已经庭审出示、质证。被告冠旭公司对原告提供证据的质证意见是：真实性均无异议。但是，（1）《瑞安市电影城经营权出让合同》第8条第2款括号中的内容应包括租金和违约金。（2）由于违约金不应当计算，故证据4与本案无关。（3）证据5的内容反映出原告也认可在当前经济形势下，租金定价基础较高。（4）证据6、证据7均证明双方一直在协商中，原告及其上级部门也认为租金偏高，应当调整，故在此前提下，被告没有缴纳租金，不是违约，不应当计算违约金。（5）被告竞价时报价1.2亿元，是误以为经营权系电影放映独占经营权的结果，因此，价格居高的责任不完全在于被告，原告亦有责任。对证据16《估价报告》，被告认为，《瑞安市电影城经营权出让合同》所涉的电影城经营权，原告在诉讼过程中确认系场地租金，因此，法院委托评估的就是电影城场地租金。鉴定人不是按照综合办公楼对电影城场地租金进行评估，而是参照综合办公楼对电影城场地进行评估的，这是不相同的，也是符合鉴定行业规范的。鉴定人没有对电影城场地进行测量，不分楼层，整体评估租价，也是符合规范的。总之，对《估价报告》应予采信。 原告对被告提供的证据质证意见如下：证据9“三性”无异议，即使系被告重大误解而导致价格虚高，也因超出了合同撤销权的5年除斥期间，无权主张。证据10，（1）评估程序存在瑕疵，因为依据相关规定，对国有资产的评估应报经国资办立项，但没有立项。（2）当时评估的目的是政府考虑收回电影城的经营权，改为剧院而进行了评估。证据11，是在特定情况下作出的，与本案无关。证据12，具体数字无法确认，但电影院确实增多，票价有所下降。证据13，被告经营状况不佳是认可的，但对证据不予认可。证据14，真实性无异议，但至2011年与被告签订合同时，已经生效。故与本案无关。证据15，真实性无异议，但所适用的法律不是判例法，故与本案无关。证据15结合对鉴定人的质询意见，原告认为，1、《估价报告》所作的评估只是电影城场地租金的评估，与电影城经营权的评估是不区别的，评估的仅仅是电影城场地的租金，而不包括设备及其经营权。2、鉴定人参照综合办公楼的租金来评估电影城的场地租金，也不合适，毕竟电影城是专业的电影放映场所。3、鉴定人没有对电影城进行测量，确定分层面积，评估租金的方法也是存在问题的。4、鉴定人没有考虑被告取得电影城的经营权，是投标投标的结果，是竞争的结果，这也导致评估结果不适用。5、不同楼层的租价是不同的，且鉴定人也未考虑到周边场地的租金历史状态，导致评估结果不够准确。总之，《估价报告》不符合市场的真实情况，不应作为定案依据。 综合考虑原、被告的诉辩意见及举证、意见，本院的认证意见如下：一、被告对原告提供的证据的真实性均无异议，均予以采用。被告对证据内容的异议，涉及双方的权利义务关系，将在说理部分予以阐明。二、被告提供的证据，主要涉及被告的三项主张，即原告主体不适格的主张；要求变更合同或者“情势变更”的主张；原告拒绝变更合同，被告继续要求协商，该协商期间未支付租金不构成违约的主张。该三项主张系本案的争议焦点，故均予以采用。三、《估价报告》，结合鉴定人出庭接受质询的意见，本院认为，（一）对电影城的场地租价评估，系依据被告的申请而为的司法行为，程序无瑕疵。（二）评估意见具有参考价值。结合鉴定人关于参照综合办公楼确定电影城场地租金的意见，其参考价值在于，可以让本院窥见电影城场地作为普通综合办公楼所应有的市场租赁价值，从而为解决原、被告双方关于电影城经营权出让金或者场地租金是否应当调整的争议提供参考因素。（三）至于《估价报告》所罗列的诸多的假设前提和使用的限制条件，并不影响本院对《估价报告》参考，因此，争议并不必要。（四）本来，电影城经营权就是整体出让的，因此，对电影城场地的整体租价进行评估，是合适的，予以支持。据此，本院还认为，对电影城场地的测量也非必要。故，《估价报告》据上意见予以采用。 经审理，本院认定，2011年2月17日，温州市电影发行有限公司（乙方）与瑞安市文化新闻广电局（甲方）签订了《瑞安市电影城经营权出让合同》，约定：经营权出让期限为17年，自2011年12月1日至2028年12月1日止；出让金性质为电影城有偿使用费；成交价为1.2亿元，分17年支付；签订合同前支付10%计1200万元作为第1年出让金；剩余1.08亿元按剩余年限平均分摊，每年支付675万元；支付的期限为本合同签订日期对应月日数之前30天；逾期支付的，从违约之日起每天按年度出让金的2%收取违约金（在合同履约保证金中扣除）；被扣除的合同履约保证金数额，乙方必须在甲方通知扣缴后7日内补足；乙方延期缴纳年度出让金超过60天的，甲方有权解除合同，并没收履约保证金；合同签订之日起三个月内，乙方应在瑞安市设立由乙方出资控股的有限责任公司（项目公司），由项目公司代为履行本合同；如双方发生争议，向温州市仲裁委员会申请仲裁等。上述合同签订后，温州电影发行放映公司成立了项目公司，即被告冠旭公司，代为履行《瑞安市电影城经营权出让合同》。为此，温州电影发行放映公司与瑞安市文化新闻广电局及被告三方，于2012年5月17日签订了《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议》，将《瑞安市电影城经营权出让合同》乙方主体变更为被告冠旭公司。2012年5月30日，根据被告的请求，瑞安市文化新闻广电局与被告签订了《关于出让金支付的补充条款》，将持续每年度的出让金缴纳时间延迟至当年的11月1日前。2014年5月19日，双方又签订了《补充协议（三）》，将《瑞安市电影城经营权出让合同》约定的仲裁条款，变更为向瑞安市人法院起诉。在合同履行过程中，被告多次逾期支付出让金、违约金。2014年10月20日，本院作出了（2014）温瑞商初字第1986号民事判决书。该民事判决书确定延期缴纳出让金的违约金按中国人民银行同期贷款基准利率4倍收取。该民事判决书已生效。2016年3月底，经瑞安市人民政府批准，原告将被告应于每年度11月1日前缴纳的经营权出让金改为按月度分期缴纳。经原告催讨，被告已经付清了2015年11月1日前的出让金，但应于2016年11月1日前支付的出让金227.5万元、应分别于2017年11月1日前和2018年11月1日前支付的出让金各675万元，共计1577.5万元，至今未付。违约金亦未支付。2019年1月，因政府机构改革，瑞安市文化新闻广电局被撤并，部分职能（包括对电影城实体的管理职能）归入原告文广旅体局。 审理过程中，被告主张若必须支付违约金，则对所附的违约金计算表无异议，但主张违约金过高。依违约金计算表，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍利率计算至2019年7月1日止的逾期偿付租金的违约金为4501706.60元。 审理过程中，根据被告的申请，本院依法委托温州友合房地产评估有限公司对电影城分别于2015年度（2014年11月1日至2015年10月31日间）；2016年度（2014年11月1日至2015年10月31日间）；2017年度（2016年11月1日至2017年10月31日间）；2018年度（2017年11月1日至2018年10月31日间）的场地市场租赁价值进行鉴定。经鉴定，温州友合房地产评估有限公司参照普通综合办公楼的市场租价，确定电影城上述2015年度、2016年度、2017年度、2018年度市场租价（年租金）分别为：290.59万元、298.88万元、288.21万元、288.77万元。鉴定费用77500元，已经由被告支付给温州友合房地产评估有限公司。 另查明，双方争议所涉及的“瑞安时代广场调整租金判例”，是指经温州市中级人民法院以（2019）浙03民终1248号民事判决书维持原判的本院（2017）浙0381民初14166号民事判决。该民事判决的主要事实是：2008年1月11日，该案原告瑞安商贸国投公司与该案被告瑞安时代购物公司经协商订立《银座广场裙楼租赁合同》，约定：租赁期限为12年（至2020年2月21日止）；租金逐年递增（在上年基础上递增6%），即第1年至第12年的租金分别为450万元、477万元、505.6万元、535.9万元、568.1万元、602.2万元、638.3万元、676.6万元、717.2万元、760.2万元、805.8万元、854.2万元。3、先付租金，后使用场地。该案被告瑞安时代购物公司按约履行租金至第8年度（截止2015年2月21日）。因未完全偿付2015年度（自2015年2月22日至2016年2月21日）、2016年度（自2016年2月22日至2017年2月21日）、2017年度（自2017年2月22日至2018年2月21日）、2018年度（自2018年2月22日至2019年2月21日）的租金而酿成纠纷。该案本院经审理认为，由于该案双方签订合同的期限长，履约期间国内经济环境确实出现重大变化，超出了当事人缔约时无法预见的风险程度，导致合同当事人预期的权利义务严惩不对等，且该案原告向瑞安市人民政府提交的报告也明确了市场租金出现整体下降，但合同约定的租金逐年提升的情形。故考虑到利益均衡，同时基于公平原则，参考司法评估结果予以调整。本院遂依上述意见，在司法评估的基础上，判决对租金作了一定程度的调整，即2016年度租金调整为599.38万元；2017年度、2018年度均调整为573.32万元。 本院认为，本案争议的法律问题有：一、原告主体问题。二、仲裁与诉讼的管辖问题。三、合同变更或“情势变更”问题。四、法律关系与诉讼请求问题。五、判例问题。六、违约金问题。本院分别述明如下： 一、原告主体问题。本院认为，原告主体适格，理由是：1、《瑞安市电影城经营权出让合同》的相对人是原、被告。虽然被告是承继的主体，但双方已经通过《〈瑞安市电影城经营权出让合同〉补充协议（三）》确认，且均无异议，本院亦予确认。2、原告系瑞安市人民政府确定的电影城实体的主管部门。主管不是民法意义上的委托，不能依民法意义上的委托代理关系推定瑞安市人民政府是适格原告主体。 二、仲裁与诉讼问题。本案于2019年7月9日首次开庭审理。嗣后，被告于2019年8月5日以《补充协议（三）》无效为由，主张本案应进行仲裁，而不是诉讼。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，不论《补充协议（三）》是否有效，本院应当继续审理。至于因本院系瑞安市人民政府辖区内的人民法院不宜行使管辖权的意见，无法律依据，不予采纳。 三、合同变更或“情势变更”问题。本院认为，本案不宜对合同进行变更或“情势变更”，理由如下：（一）法律上不允许对合同变更或“情势变更”。《瑞安市电影城经营权出让合同》是通过招标投标的程序订立的，并非是自由协商订立的，因此，应受《中华人民共和国招标投标法》的约束。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。被告要求变更合同，其实质是要求降低电影城经营权出让金。电影城的经营权出让金是原告招标文件和被告中标的投标文件实质性内容，也是原告与温州市电影履行放映有限公司订立的、由被告履行的《瑞安市电影城经营权出让合同》的实质性内容。变更（降低）经营权出让金的协议，是背离《瑞安市电影城经营权出让合同》的实质性内容的协议。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，原告或者被告依法均无权再订立变更《瑞安市电影城经营权出让合同》的实质性内容的协议，特别是降低经营权出让金的协议。故，被告提出的降低经营权出让金的要求是违法的，本院不予支持。（二）对本案合同进行变更或“情势变更”可能产生负面的社会效果。所谓负面的社会效果，是指可能存在的这样的“操作”：先以较高的“标价”中标而订立合同；在后续的履行合同过程再以各种理由变更“标价”；最终以较低的实际价格履行合同。这样的“操作”可以绕开甚至架空招标投标程序，甚至《中华人民共和国招标投标法》。本院不应当为这样的“操作”提供判例支持。（三）变更合同或者“情势变更”的条件不具备。理由是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，“情势变更”所要求的“重大变化”，至少应当具有两方面的属性，即“无法预见的”和“不属于商业风险的”。但是，1、从《估价报告》的具体数据看，租价最高的2016年度为298.88万元；最低的2017年度为288.21万元，两者相差10.67万元，变化幅度约为3.6%（10.67/298.88），并且2018年度有所反弹，为288.77万元。故，电影城场地租价即使参照综合办公楼的市场租价，其变动也是平稳的，未发生足以导致应当适用“情势变更”所要求的“无法预见的”变化。2、将电影城场地租价的评估结果与被告应缴纳的经营权出让金比较，两者的确存在“剪刀差”。本院认为，该“剪刀差”是商业风险，理由是：电影城经营权招标投标时，总共17年的电影城经营权出让金的标底为5000万元，分摊到年，年均约294万元（5000万元/17年），与《估价报告》的评估结果大致相当。由此表明，原告在招标投标时，是慎重的，不存在拔高标底的问题。从民法的角度看，招标投标时，原告对电影市场风险的预估是适当的、到位的，并无过错。但是，设立被告的温州市电影发行有限公司通过竞价，最终以2.4倍的溢价，即1.2亿元中标。由此产生的风险，是商业风险。适用“情势变更”的条件不成就。 四、法律关系与诉讼请求问题。本案的法律关系之争，实际上是经营权出让金的法律定性之争。本院认为，（一）电影城经营权和被告取得的电影放映业、演出业经营权是两个概念。顾名思义，电影城经营权是指在电影城经营电影放映业、演出业的权利——这种权利与物权密切相关；被告取得的电影放映业、演出业的经营权，是被告依据《瑞安市电影城经营权出让合同》取得电影城经营权后，再经过装饰、装修和设备安装等之后，再经过原告的行政许可审批而取得的——这种权利与行政许可相关。被告取得电影城经营权，是被告取得电影放映业、演出业经营权行政许可的基础。在电影城经营权招标投标时，原告既是电影城经管权的持有者，又是电影放映业、演出业经营权的行政许可的审批者（注：当时是，现已不是）。原告出让电影城经营权，实际上是包含了在条件具备时，对电影放映业、演出业经营权将予以行政许可的“预审批”。这就是本案法律关系的特殊性。（二）从《瑞安市电影城经营权出让合同》看，标的不仅仅包括电影城场地，还包括附属配套设施等，而且还指定了特殊用途，即必须从事电影放映业、演出经营业。因此，本案的法律关系类似于租赁，但不是纯粹的租赁。在上述两方面的情况下，本案宜定性为无名合同，宜根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”处理本案。总之，本案案由确定为合同纠纷，是适当的；原告提出要求被告偿付经营权出让金及其违约金的诉讼请求，在程序上也是适当的。至于实体上如何处理，在后述明。 五、判例问题。经对比，本案与“瑞安时代广场调整租金判例”的重大区别有：1、本案合同是通过招标投标程序竞价订立的，而“瑞安时代广场调整租金判例”合同是协商订立的。故，本案受招标投标法调整；而“瑞安时代广场调整租金判例”并不受招标投标法规范。2、本案的经营权出让金是以总价加分期的方式偿付的，而“瑞安时代广场调整租金判例”租金是逐年递增的方式支付的。故，本案若调整经营权出让金，则必然涉及调整经营权出让金总额及履约保证金等方面问题，具有全局性；但“瑞安时代广场调整租金判例”并不涉及全局性问题，是后期的、局部性的调整。3、本案发生于文化产业领域，而“瑞安时代广场调整租金判例”普通商业领域。故，参照“瑞安时代广场调整租金判例”处理本案没有法律和事实依据。 六、关于违约金问题。如上，被告应当按约支付电影城经营权出让金。在此前提下，（一）被告应当支付违约金。被告主张不应当计算违约金的理由是，双方一直对租金（经营权出让金）的支付及变更在协商之中，尚无协商结果，被告尚无支付租金（经营权出让金）的义务，不构成违约。被告的主张，可以概括为“存在着协商的违约不算违约”。该主张本院不能予以支持，理由是：1、协商不是违约的挡箭牌，也不是拒付经营权出让金的理由，更何况被告所主张的协商是持续的、长期的，有悖于合同的守约精神。一旦协商被拒，被告应立即偿付经营权出让金；或者在偿付经营权出让金后，再行协商并要求退还。2、如支持被告的主张，将导致“违约有理，违约有利”的不良社会效果。故，被告没有按照《瑞安市电影城经营权出让合同》的约定偿付经营权出让金，构成违约，应承担违约责任，向原告支付违约金。（二）《瑞安市电影城经营权出让合同》关于在履约保证金中扣除违约金的约定，只是违约金的一种支付方式，并不妨碍原告向被告提出支付违约金的诉讼请求。故，对被告要求在履约保证金中扣除违约金的诉讼请求，不予支持。（三）违约金的计算及调整。首先，被告对违约金计算表没有异议，对该违约金计算表予以确认，包括以中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算及其截止2019年7月1日被告结欠原告违约金4501706.60元。其次，生效的判决具有既判力，被告主张违约金过高，与（2014）温瑞商初字第1986号民事判决书既判力相悖，不予采纳，并对违约金不予调整，仍以中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算。由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后，本案计算违约金的利率相应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍。 七、2020年2月份以来发生的新冠××疫情与本案诉讼请求无关，不予考虑。 依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下： 被告瑞安市冠旭电影城有限公司于本判决生效后十日内偿付原告瑞安市文化和广电旅游体育局电影城出让金1577.5万元及违约金（截止2019年7月1日为4501706.60元；后续违约金，以1577.5万元为基数，自2019年7月2日起，按中国人民银行颁布的商业银行同期贷款基准利率4倍的利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的利率计算至实际履行之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件受理费143184元，由被告瑞安市冠旭电影城有限公司负担（被告负担的受理费，定于判决书生效之日起10日内向本院缴纳；原告应于判决书生效之日起15日内向本院退回受理费143184元）。鉴定费77500元，由被告瑞安市冠旭电影城有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判长朱李江 人民陪审员林海平 人民陪审员李平 二零二零年七月二十七日 书记员陈景隆 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。