北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5173号上诉人（原审原告）：林相芹，女，1965年4月17日出生，满族，退休，住北京市丰台区。上诉人（原审被告）：冯国庆，男，1989年12月13日出生，汉族，辽宁省鞍山市岫岩县残疾人联合会科员，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：申丽丽，北京市中闻律师事务所律师。上诉人林相芹因与上诉人冯国庆民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初31202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。林相芹、冯国庆及冯国庆的委托诉讼代理人申丽丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。林相芹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持林相芹一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由冯国庆负担。事实和理由：一、冯国庆是职业放贷人，本案借款合同应为无效。二、一审判决认定事实错误，双方实际借款本金为29万元。冯国庆辩称，不同意林相芹的上诉请求和理由。冯国庆向林相芹出借的金额已达90余万元，未收取高额利息，无须返还。冯国庆与林相芹经亲属的朋友介绍相识才出借资金，并非职业放贷人。冯国庆上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林相芹一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由林相芹负担。事实和理由：一审判决认定的冯国庆出借金额少于实际出借金额，2015年7月至2016年7月冯国庆还使用案外人丁瑜的银行账户向林相芹出借331800元。2017年6月26日双方签订的借款合同中约定的46万元均为借款本金。林相芹辩称，不同意冯国庆的上诉请求和理由。2017年1月5日双方是对之前的借款进行了清算，借款本金为29万元。林相芹向一审法院起诉请求：1.判令解除双方借款合同；2.判令冯国庆退还林相芹多还的借款64.25万元；3.诉讼费由冯国庆承担。一审法院认定事实：林相芹与冯国庆早已相识，冯国庆称呼林相芹“林姨”。2015年9月7日，林相芹在借款合同上签字确认：“甲方：（空白），乙方：林相芹，身份证号（略），因乙方急需用款，向甲方借贷，现经双方自愿平等协商达成借款合同条款如下：一、甲方借给乙方人民币5万元，笔下交清。二、借款期限自2015年9月7日至2015年10月7日期满。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。以上协议恪守履行。”林相芹在落款乙方处签字捺印。2016年1月26日，林相芹在相同格式的借款合同上签字确认，借款5万元，借款期限自2016年1月26日至2016年2月25日期满。甲方为案外人甄广行。2016年1月30日，林相芹在相同格式的借款合同上签字确认，借款6万元，借款期限自2016年1月30日至2016年2月29日期满。2016年2月2日，林相芹在相同格式的借款合同上签字确认，借款15万元，借款期限自2016年2月2日至2016年3月1日期满。因林相芹另向冯国庆借款9万元，冯国庆出具字据一张载明：“少9万条”。审理中，双方无其他证据证明此笔借款发生日期。2016年7月4日，林相芹在相同格式的借款合同上签字确认，借款6万元，借款期限自2016年7月4日至2016年8月4日期满。下方注明：“乙方拿出五只河磨手镯作为抵押，如到期未还，物品归甲方所有。”以上借据6份总计46万元，审理中，林相芹认可届时均收到冯国庆支付的相应款项。其中，2016年2月2日所签的15万元借款合同当日，林相芹与案外人李大明在《商品房买卖协议》上签字确认：林相芹将其所有的坐落于岫岩“越都华庭”14号楼1单元601号（面积为141.97平方米）的商品房以47万元出售给冯国庆。审理中，双方认可该买卖合同并未实际履行。冯国庆曾起诉要求确认该合同有效并由林相芹交付房屋、办理产权变更手续，该案经法院释明，其明确该合同签订系因林相芹在先欠借款47万元未还，其起诉真实目的是为了要求林相芹还钱，遂变更诉讼请求为要求林相芹、李大明返还47万元借款并支付自2016年2月2日起的利息。但林相芹不认可该47万元借款真实存在。该案经审理，一审判决后被发回重审，后冯国庆撤回该案起诉。本案审理中，林相芹表示，该合同是应冯国庆要求签订，冯国庆称不签该合同其不同意出借15万元。林相芹提交的还款明细表及银行流水显示双方款项往来情况如下：2015年4月8日至2017年1月5日期间，林相芹陆续向冯国庆转账45笔，合计80.49万元。期间，冯国庆无向林相芹转账情况。2017年1月21日、2017年1月22日、2017年1月25日，冯国庆分别向林相芹支付4万元、2.3万元、0.89万元共计7.19万元。2017年4月3日至2017年10月31日，林相芹陆续向冯国庆转账支付款项12笔共13.8万元。2017年11月6日，冯国庆向林相芹转账1笔9500元。2017年11月27日至2018年3月19日，林相芹陆续向冯国庆转账支付款项10笔共7.5万元。2018年3月20日，冯国庆向林相芹转账1笔5000元。当日起至2018年6月16日，林相芹陆续向冯国庆转账支付款项7笔共1.56万元。庭审中，经法庭询问，林相芹表示，之所以其在2015年9月7日前即向冯国庆有所转账是因为冯国庆在先以现金方式向林相芹另行出借过款项。冯国庆提交的银行流水显示其向林相芹的付款情况如下：2017年1月21日、2017年1月22日、2017年1月25日，冯国庆分别向林相芹支付4万元、2.3万元、0.89万元共计7.19万元。2017年11月6日，冯国庆向林相芹转账9500元。审理中，经法庭询问，冯国庆表示，其存在现金出借的情况；另外，其经常替林相芹偿还信用卡故每月收取林相芹转账5000元，但对此无证据证明，林相芹对此不予认可。经法庭反复询问，冯国庆坚称双方屡借屡还，说不清出借总额，但书写明细表一份，载明其认可的林相芹还款的时间和金额，经与林相芹还款明细表核对，两明细表基本吻合，明细显示，其认可林相芹自2015年4月8日至2018年6月16日陆续还款共102.55万元，差额为0.85万元。2017年1月5日，冯国庆向林相芹发送微信：“2号15万，5号4万，7号7万，9号5万，29号5万，30号5万”“我现在给你发的是你现在剩的钱数”“房子15万，4号4万，9号5万，29号5万”。2017年6月26日，冯国庆（甲方）与林相芹（乙方）再行签订如前所述借款合同一份，约定：“乙方：林相芹，身份证号（略），因乙方急需用款，向甲方借贷，现经双方自愿平等协商达成借款合同条款如下：一、甲方借给乙方人民币46万元，笔下交清。二、借款期限自2017年6月26日至2017年7月26日期满。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。以上协议恪守履行。”合同签订后，冯国庆将此前6份借款合同（含甲方为甄广行借据）、字据原件退还林相芹。审理中，冯国庆认可并未支付对应款项，而是以此作为双方借款关系尚欠金额的确认；林相芹亦认可系结算文件，但主张其中包含的本金金额仅为29万元，其余17万元为利息，是以2017年1月5日对账金额29万元为基数，自该日起按照月利率10%计算得来。冯国庆称自2017年1月5日至2017年6月26日，林相芹陆续偿还本金，但其另行向林相芹有所出借，出借多于还款，故结算金额中的17万元不是利息，而是另行出借与还款的差额。林相芹女儿与冯国庆曾通话，冯国庆要求林相芹还本付息，林相芹女儿提出延期支付，双方协议未果，其中，冯国庆称其出借款项为了收取高额利息。一审法院认为，根据已查明事实及双方分歧，本案争议焦点有二，一是冯国庆是否系职业放贷人以及双方借款合同效力的认定。二是借款账目如何认定。关于焦点一，冯国庆是否属于职业放贷人，其签订的诉争借款合同是否应为无效问题。林相芹主张冯国庆系职业放贷人，冯国庆对此并不认可，故应当由林相芹对此承担举证证明责任。林相芹目前证据主要为冯国庆的通话录音及所附照片，但冯国庆其语句含义为出借款项收取高额利息，照片所示店面无法显示与冯国庆的关联，不足以证明冯国庆系以发放贷款为其日常业务活动，也不足以证明冯国庆的放贷行为达到扰乱金融市场和金融秩序的程度，故该院根据目前证据尚难以确认冯国庆为职业放贷人，林相芹亦未证明涉案借款合同具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于合同无效的相关情形，故该院对林相芹该项主张，不予支持。此外，关于林相芹主张出于被动地位签订房屋买卖合同一节，该院在后述论理中对该证据材料的性质进行认定。关于林相芹主张其还息利率高达月利率10%一节，经核算，冯国庆确实存在收取高额利息的事实，对此，该院根据法律规定进行认定，对超过年利率36%的利息部分不予保护，具体在焦点二中阐述。关于焦点二，对于双方账目，该院分三个层次阐述如下：（一）出借金额的认定；（二）房屋买卖合同和2017年6月26日借款合同性质分析；（三）还款情况及尚欠金额认定。（一）出借金额的认定案涉借款分两个阶段，第一阶段：2015年9月7日起至2016年7月4日，林相芹陆续签订6份借款合同形成借款46万元，其中有一份5万元合同载明的出借人是案外人甄广行，其余5份合同总额为41万元，林相芹陆续还款，冯国庆于2017年1月5日发送微信对账。结合林相芹认可冯国庆交付了6份合同的借款款项以及双方嗣后于2017年6月26日签订46万元合同时交接了包括甄广行为甲方借据在内的6份借据的事实，该院认定，双方借款合计金额为46万元而非41万元。虽然在冯国庆于2017年1月5日微信中对林相芹借款总额明细和尚欠金额明细做出表述时，其金额加总为41万元，但其中5万元的名义出借人确非其本人，故亦可做合理解释。第二阶段：2017年1月5日微信对账之后冯国庆向林相芹有少量借款合计8.64万元，分别为：第一笔：2017年1月21日4万元、2017年1月22日2.3万元、2017年1月25日0.89万元，共计7.19万元；第二笔：2017年11月6日9500元；第三笔：2018年3月20日5000元。需要指出的是，在2015年9月7日前，冯国庆还以现金方式对林相芹出借款项，林相芹庭审中也表示认可，并以此解释其在2015年9月7日前向冯国庆有所转账付款的缘由。对此，如果林相芹与冯国庆另有纠纷，可另行解决。（二）房屋买卖合同及2017年6月26日借款合同的性质关于房屋买卖合同的性质，首先，双方都认可该买卖合同并未实际履行，但对其所反映的事实双方各执一词，林相芹主张该合同是应冯国庆的要求为当日签订的15万元借款合同做担保，不签该合同冯国庆不出借；冯国庆主张该合同证明林相芹在先欠其借款47万元，在前诉判决中已经认定。该院认为，其一，根据冯国庆其后微信中发送的内容“房子15万元”可知，该“房子”所对应的是15万元借款，而非47万元借款；其二，冯国庆所发微信对账内容有两个层次，一是全部借款明细（不含名义借款人），二是尚欠借款明细，其中也未提及此前还有47万元借款的事实；其三，冯国庆主张的该47万元借款的认定意见并非生效裁判文书所认定之事实，不足采信。故，该院对该“47万元借款”不予确认，该房屋买卖合同的性质应认定为让与担保，担保对象是2016年2月2日借款15万元。关于2017年6月26日借款合同，双方均认可系结算文件，但所持意见不同，林相芹主张系2017年1月5日对账后以本金29万元为基数按照月利率10%计算利息后加总得出，冯国庆主张系2017年1月5日对账后，另加其向林相芹出借的款项扣除林相芹还款得出。经查，2017年1月5日后，冯国庆有证据证明的出借仅为8.64万元（7.19万元+0.95万元+0.5万元），不足支持其主张。故该院对冯国庆主张不予采纳。对该结算文件的效力，该院认为：首先，本案存在两次结算，2017年6月26日的结算系在第一次2017年1月5日微信结算的基础上做出，故，应在对于第一次结算是否合法的基础上对第二次结算做出认定。本案中，林相芹主张案涉借款利息过高要求返还，其对于该合同的当庭陈述意见是为了对其金额的计算做出的解释，或者说，虽2017年1月5日其认可确实欠冯国庆29万元，但现在根据法律规定，其主张已还款项不应折抵高额利息而应折抵本金，系合法有据，不违反诚信原则。根据冯国庆微信可知，截至2017年1月5日，冯国庆认可林相芹尚欠借款29万元，即，其认可此前林相芹已偿还了部分本金，但大部分为偿还利息。对此，对于该合同的计算基数，不应直接以29万元认定，而应当依法核算。其次，经核算，该院按照年利率36%对6笔借款分别核算利息至2017年1月5日应为15.36万元（其中9万元借款合同按照最早于2016年2月2日订立计算），可见，双方约定和实际履行的利息远超过年利率36%。至此，本息相加为61.36万元。再次，因冯国庆认可的还款情况与林相芹还款明细基本一致，差额仅为0.89万元，而鉴于林相芹还款明细表有所附银行流水佐证，该院对具体金额以林相芹还款明细表及银行流水认定。经核算，林相芹自2015年10月7日（实际为2015年10月8日）起至2017年1月5日的还款总额为65.99万元。故，截至2017年1月5日，林相芹不应继续偿还本息，其有权请求冯国庆返还的金额为4.63万元。因此，2017年6月26日借款合同所载46万元是在冯国庆要求林相芹支付高额利息的情况下，对前期还款情况结算得出29万元尚欠本金的结果的基础上，以此为基数，按照高于法律规定的利率计算得出的金额，不应作为认定双方结算金额的依据。（三）还款情况及尚欠金额认定如前所述，该院对林相芹自2015年10月8日至2018年6月16日的案涉付款依法确认。截至2017年1月5日，按照年利率36%计算，其已对46万元债务偿付完毕。第二阶段，冯国庆分三笔出借8.64万元。该院按照年利率36%对3笔借款分别核算利息至2018年6月16日应为39114元，本息合计125514元。自第二阶段起，截至当日，林相芹共支付228600元。故，林相芹有权要求冯国庆返还的金额为103086元。综合两个阶段，林相芹有权要求冯国庆返还的总金额为149386元。综上，林相芹与冯国庆之间成立民间借贷关系，且借款合同有效。对于林相芹要求解除合同的诉讼请求，因合同已经履行完毕，债务关系消灭，不存在解除的前提条件，该院不予支持。对于林相芹要求返还款项的诉讼请求，该院对其合理部分予以支持，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、冯国庆于判决生效之日起十日内返还林相芹款项149386元；二、驳回林相芹其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，冯国庆提交案外人丁瑜的银行账户明细，用以证明丁瑜自2015年7月至2016年7月转给林相芹331800元，均为冯国庆出借给林相芹的借款。并证明一审法院对依法应还本金数额认定错误。林相芹质证意见为该款项包含在41万元借款合同内，并非另外的借款。经冯国庆申请，甄广行出庭作证称：我2016年1月出借给林相芹5万元，2017年4月冯国庆还了我5万元，我就把借款合同给了冯国庆。我一直都是通过冯国庆催款。林相芹对证人证言不认可，主张自己并不认识甄广行，冯国庆为出借人的借款合同从来不写出借人。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一是冯国庆应否返还林相芹款项；二是冯国庆是否属于职业放贷人。关于本案的争议焦点一：冯国庆应否返还林相芹款项。本案中，根据双方在一审中提供的证据，冯国庆和林相芹之间签订多份借款合同，可以看出双方在借款过程中有出具借据之习惯。冯国庆在二审中提交丁瑜的银行账户明细，用以证明丁瑜自2015年7月至2016年7月转给林相芹331800元，均为冯国庆在借据之外出借给林相芹的借款，并证明一审法院对依法应还本金数额认定错误。合议庭注意到，经一审法庭反复询问，冯国庆说不清出借总额，在长达一年多的一审审理过程中也并未提交丁瑜银行账户明细作为出借款项的证据。基于此，冯国庆在二审审理中提交该证据，应就该证据所涉转款并非冯国庆与林相芹所签借款合同中所涉借款本金承担举证责任。首先，丁瑜银行账户转给林相芹的331800元，小于林相芹所主张的41万元之数额，故不能排除331800元包含于41万元之中的可能性；其次，如按照冯国庆的说法，331800元转账并无借据，则与冯国庆、林相芹出具借据的习惯不符，对此冯国庆不能给出令人信服之解释；再次，331800元转账的部分日期与金额，与41万中的部分借据存在一定对应关系。且因41万元借据中的“少9万条”不能显示借款日期，故无法以其他日期和金额不能完全对应即得出331800元必然不包含在41万中的结论；最后，冯国庆对林相芹规律性每月还款5000元的解释前后矛盾。一审中，冯国庆将每月收取林相芹转账5000元还款解释为自己经常替林相芹偿还信用卡之故，但并未提交任何证据予以证明。冯国庆在二审审理中又解释为，因林相芹表示自己的钱都在生意上，不能一次性还钱，冯国庆体谅其难处，就同意分月还款，都算成还本金。综上，冯国庆以现有证据主张一审法院认定本金错误，并不充分，本院难以采纳。冯国庆虽认为林相芹还款中有偿还以前欠款的部分，但并未明确具体数额和明确具体的偿还指向，亦未提供证据证明。一审法院经比对冯国庆所提交的载明其认可林相芹还款时间和金额明细表，与林相芹所提交的还款明细后，发现二者基本可以吻合。一审法院根据双方现有举证情况，据此作为计算林相芹还款之根据，并无明显不当。关于案外人甄广行的五万元借款一节。一审法院根据借款合同内容，结合各方当事人陈述，将该借款视为冯国庆所出借的款项，并无不当。林相芹称未收到该款项，与借据所载不符，本院不予采信。因借据的借款日期为2016年1月26日，冯国庆主张该借款系在2017年1月5日之后发生，但仅凭证人证言，尚不足以证明其主张。以上，一审法院确定的冯国庆应当返还林相芹的钱款数额并无不当。关于第二个争议焦点，冯国庆是否属于职业放贷人。林相芹主张冯国庆系职业放贷人，冯国庆对此并不认可，故应当由林相芹对此承担举证证明责任。林相芹目前证据主要为冯国庆的通话录音及所附照片，但冯国庆其语句含义为出借款项收取高额利息，照片所示店面无法显示与冯国庆的关联，不足以证明冯国庆系以发放贷款为其日常业务活动，也不足以证明冯国庆的放贷行为达到扰乱金融市场和金融秩序的程度，故一审法院根据目前证据未确认冯国庆为职业放贷人，符合本案实际，并无不当。综上，林相芹与冯国庆的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11985元，由林相芹负担8697元（已交纳）；由冯国庆负担3288元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石磊审 判 员 李丽审 判 员 罗珊二〇二〇年七月三十日法官助理 李爽书 记 员 朱迪