江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终493号上诉人（原审被告）：徐州兆鼎机械科技有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区东环街道办事处孟家沟物流园26号。法定代表人：徐鹏鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：董兆强，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨曼，江苏六佳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙元帅，男，1996年8月12日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：张王美，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。上诉人徐州兆鼎机械科技有限公司（以下简称兆鼎公司）与被上诉人孙元帅确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1614号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兆鼎公司的委托诉讼代理人董兆强、杨曼，被上诉人孙元帅的委托诉讼代理人张王美到庭参加了询问。本案现已审理终结。兆鼎公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并发回重审或依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，应当发回重审。一审审理过程中适用普通程序，2019年11月14日主审法官独任组织兆鼎公司法定代表人举证询问，后兆鼎公司分别提交了兆鼎公司、徐子顺徐保同合伙项目的工资发放账册。账册中合伙项目的工资发放记录被法官采信并复印在卷，账册作为新证据同时系本案的定案证据之一。一审法官以独任询问的方式举证质证，违反诉讼法中关于直接审理的原则。原审合议庭的其他两名陪审人员未参与询问亦未在询问笔录上签字，违反直接审理原则，程序违法，应当依法发回重审。二、本案事实不清，证据采信功利且倾向性明显。一审阶段，法官询问兆鼎公司法定代表人关于公司经营细节，兆鼎公司书面反馈法人徐鹏鹏并不实际参与经营，故对于案件细节并不清楚，请求主审法官实际走访调查，主审法官在询问过程中，功利的挑选合伙项目的账册内容作为确定兆鼎公司与孙元帅之间存在劳动关系的定案依据，未走访调查，对兆鼎公司合理请求置之不理，事实不清，证据采信失察，应当依法撤销原判。三、一审中，上诉人提交了考勤表和工资单，但一审法院断章取义未予全部审查。另外，徐保同和徐子顺的合伙协议、散伙协议以及合伙期间每个月的收支明细均能够体现本案的被上诉人是受雇于徐保同和徐子顺合伙企业，并且有两合伙人承担被上诉人的工资待遇，被上诉人与上诉人之间不存在劳动用工关系。四、本起事故另一伤者徐子顺已向一审法院提起人身损害赔偿诉讼，因两案具有关联性且互为定案依据，兆鼎公司申请暂停审理，一审法院并未理会，此种情况亦导致本案事实不清。综上，本案事实不清，证据不足，且存在程序违法情况。恳请二审人民法院能依法查明事实，关注本案与徐子顺案件关联性，撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。孙元帅辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。孙元帅向一审法院起诉请求：要求确认其与兆鼎公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：孙元帅自述于2017年12月份经其舅舅徐保同介绍到兆鼎公司工作。经查明，孙元帅工作内容是操作工，其未与兆鼎公司签订书面劳动合同，孙元帅在兆鼎公司院内车间工作。孙元帅受伤住院前，由兆鼎公司法定代表人的母亲向其发放工资。兆鼎公司为孙元帅在中国人寿保险股份有限公司购买了团体意外险，在“同期增减人清单”上载明投保人为“徐州兆鼎机械科技有限公司”，同期增加人员为“孙元帅”。2018年3月12日上午9点左右，孙元帅在兆鼎公司车间里工作时不慎被砸伤，受伤后入住徐州仁慈医院治疗。一审另查明，孙元帅申请劳动仲裁，要求确认与兆鼎公司之间存在劳动关系。2019年3月10日，徐州市经济技术开发区劳动仲裁委员会作出徐开劳仲案字[2019]第115号仲裁裁决书，裁决不予支持孙元帅确认劳动关系的请求。孙元帅对该仲裁裁决不服，提起诉讼。一审法院认为，孙元帅与兆鼎公司之间虽未签订书面劳动合同，但孙元帅在兆鼎公司院内厂房工作，由兆鼎公司向孙元帅发放工资，公司为孙元帅购买了团体意外险。根据现有证据可以认定在2017年12月至2018年3月12日期间，孙元帅与兆鼎公司存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：确认孙元帅与兆鼎公司之间存在劳动关系。二审期间，上诉人为证明其上诉主张，向本院提交三组证据：证据一：兆鼎公司原材料照片、个人合伙电柜项目铁皮材料对比照片共计五份，拟证明兆鼎公司生产线的原料组成为磨具钢、角铁、槽钢、液压电器传动等，其物理形态与徐子顺、徐保同电柜项目所用的成卷的铁皮原料是完全不同的，孙元帅是卸铁皮受伤的，铁皮是电柜生产的原料，且受伤时有徐伟等人在场，均可证明孙元帅是在执行合伙事务所受伤的，与兆鼎公司无任何法律关系。证据二：上诉人向被上诉人邮寄的律师函和邮寄凭证打印件7张，拟证明事故发生后电柜项目的合伙人徐子顺多次向孙元帅邮寄理赔催告函，孙元帅拒不配合，相关保险损失应由孙元帅自行承担。证据三：（2019）苏0391民初4401号判决书一份，拟证明徐子顺和徐保同合伙关系存续期间，因执行合伙事务致使徐子顺和孙元帅受伤的损失应当由徐子顺和徐保同按照合伙份承担责任。被上诉人质证称：对上诉人提交的证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。徐保同和徐子顺并没有合伙，徐子顺负责公司生产经营，而徐保同是技术人员兼销售，上诉人也承认其生产的所有机器都是以兆鼎公司的名义进行销售的，实际上就是兆鼎公司的产品。证据二中的律师函内容不是事实，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，对上诉人的证明观点也不予以认可。对于证据三的判决书，徐保同已经上诉，尚未生效。综合上诉人的举证及被上诉人的质证意见，本院对上述证据认定如下：1、上诉人提交的证据一中的照片，被上诉人对其证据三性均不予认可，因该证据无法反映所摄照片的拍摄地点、拍摄对象，无法证明上诉人主张内容客观事实，故对该组证据本院不予认可；2、对上诉人提交的律师函，因本案系确认劳动关系纠纷，损失责任应如何承担并非本案审查范围，故该份证据与本案并无关联，本院亦不予认可；3、对于（2019）苏0391民初4401号判决书，因该案处理的系案外人徐子顺与徐保同合伙协议纠纷，并不涉及对本案相关事实的认定与评价，故该证据与本案无关联，本院不予认可。综上，上诉人提交的三组证据均不能作为认定本案事实的依据，本院均不予认可。本案一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为:一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。所谓劳动关系，系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在用人单位和劳动者之间不存在书面劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，结合用工关系中的各种客观因素予以综合认定。本案中，上诉人与被上诉人之间并未签订书面的劳动合同。从被上诉人是否实际接受用人单位管理、指挥、监督来看，上诉人单位的工资、考勤等用工管理制度均适用于被上诉人，被上诉人从上诉人处按时领取工资，接受上诉人的管理与指示，双方事实上存在管理与被管理的关系。从被上诉人提供的劳务内容是否具有继续性来看，被上诉人于2017年12月入职上诉人公司，至2018年3月其因事故受伤期间，在上诉人处均有连续稳定的出勤记录，故双方在这一期间已建立较为固定、持续的用工关系；从被上诉人工作场所是否由上诉人掌握、控制来看，被上诉人工作内容为操作工，工作地点是在公司院内厂房车间，同时其因事故受伤地点也是在公司车间，一审庭审中上诉人亦对被上诉人在其公司车间工作这一事实不持异议，故可以认定被上诉人的工作场是由上诉人掌握并控制。综合审查双方用工关系中的上述因素，一审法院认定双方之间成立事实劳动关系，并无不当。二、关于一审程序是否存在程序违法的问题。上诉人主张一审证据交换程序应由合议庭全体审判人员进行组织，一审法院采独任询问的方式进行证据交换程序违法。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第五十七条规定（原法释〔2001〕33号第三十九条），证据交换应当在审判人员的主持下进行，上述规定仅要求证据交换程序的主持者由审判人员担任，但并未对合议庭人员全部到庭组织证据交换进行强制性规定。上诉人的该项上诉主张，并无法律依据，本院依法予以驳回。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月三十日书记员 杨 帅