湖北省荆州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂10民申18号再审申请人（一审被告）：松滋市龙海置业有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇言程路99号。法定代表人：付振业，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁在元，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春雷，湖北丰年律师事务所律师。被申请人（一审原告）：宜昌华宇建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道20号。法定代表人：董怀升，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓晓君，湖北七君律师事务所律师。再审申请人松滋市龙海置业有限公司（以下简称龙海公司）因与被申请人宜昌华宇建设工程有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1581号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。松滋市龙海置业有限公司申请再审称，（一）华宇公司向法庭提交的工程结算书，与实际工程量明显不符，不能作为工程款结算的依据。1.龙海公司施工的16#楼《结算书》中，P42序号1、2项目未实际施工，P45《现场签证单》上建设单位以及监理单位均未签字盖章，P83地基验槽记录中无建设方、监理方盖章，该份结算书存在重大瑕疵，不能作为工程结算依据。2.5#6#7#楼《桩基础工程决算书》，将未施工项目列入完工项目之中。该结算中的《人工挖孔桩隐蔽验收记录单》，是华宇公司单方制作，没有建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的盖章，其他相关人员的签名是否真实，法庭也未查证。3.华宇公司辩称其已经将未施工的部分在结算中扣除，但未提交相关证据予以证明，龙海公司不予认可，一审却予以认定，明显认定错误。（二）工程结算程序不符合双方的合同约定且付凯的签名并非其真实意思表示。双方签订的建设工程施工合同明确约定，工程最终结算以有审计资格单位的审计结果为准，但华宇公司的工程结算未按合同约定执行。案涉工程预算造价为11488860.04元，华宇公司结算价为15300000元，在未增加工程量的情况下，华宇公司将其尚未施工的部分工程量，以及龙海公司安排其他施工队施工的部分工程量全部纳入其工程结算之中，导致施工方结算价比工程预算价多出3811139.96元。当时由于“在水一方”项目的建设资金链已断，有求于华宇公司垫资施工，因此华宇公司以双方先签署工程结算书再垫资施工为要求，迫使龙海公司时任法定代表人付凯在结算书上签字，事实上该签字并非其真实意思表示。（三）一审判决后，龙海公司认为判决的工程价款与实际工程量及价款差距巨大，于2020年4月1日申请湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对工程量和价款进行审计，审计结论确定该工程价款为12605539.68元，此审计结论符合双方合同约定的工程款结算程序，内容真实，足以推翻一审判决。（四）一审判决华宇公司行使建设工程价款优先受偿权存在错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，华宇公司主张的在建工程优先受偿权已过期限且超过双方约定用3号楼房屋销售款优先支付工程款的范围。（五）一审判决尚未查清16号楼已有部分房屋出卖给业主的事实。本案执行中，16号楼被查封的部分房屋中包括了业主刘诗成4套、魏国8套，两业主向松滋市人民法院提出执行异议被驳回，也准备申请再审。综上所述，一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻一审判决，依据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审，请求撤销湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1581号民事判决，依法改判。华宇公司提交意见称，（一）龙海公司的再审申请不符合法律规定。龙海公司的申诉理由与其一审的抗辩理由相同，若龙海公司认为一审认定的事实或法律适用确有错误，应当上诉，否则视为其对一审裁判事实及理由的认可。1.一审判决认为双方办理的结算合法有效，龙海公司对此未提出上诉，表明其认可该法律适用，且其在本次也未提出新的证据，人民法院对该申诉理由应当不予审查。2.龙海公司在一审未就“龙海公司因受胁迫而办理结算书”之抗辩理由提交证据，一审对该抗辩理由不予支持于法有据。现龙海公司在本次再审申请时仍未对此理由提交新的证据，人民法院也应不予审查。3.龙海公司提交的湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司的审计结论不属于“有新的证据，足以推翻一审生效判决”而可再审的情形。首先，该审计结论是依其原来应提交证据为基础证据、并经专业机构进行造价鉴定而编制的，实质是对龙海公司本应在一审提交“被错误纳入结算的工程量”的量化，此时，既然那些基础证据因逾期举证而失权了，则据这些基础证据而量化的证据也当然失权，不能视为新的证据。其次，该审计结论本属于龙海公司可在一审形成并提交的证据，并不属于“一审庭审结束后新发现的证据”。再次，一审判决的一个裁判要旨为“龙海公司未在合同法第五十五条规定的期限内，依合同法第五十四条之规定而行使撤销权，故原结算仍具有约束力”，继而对“龙海公司申请鉴定的请求不予支持”，龙海公司对不准许鉴定的结论未予上诉。此时，根据“举重以明轻”的原则，若龙海公司在一审单方编制鉴定结论，人民法院亦不会采信。也就是说，即使龙海公司当时在一审期间提交了这个审计结论，一审法院也不会采纳，故该审计结论不足以推翻一审判决。（二）龙海公司的再审申请理由于法无据。龙海公司认为“原结算所依据的部分签证单因没有建施等单位盖章而不能作为结算依据”，于法无据，因为即使没有签证单，也不影响合同双方当事人基于合意办理结算；龙海公司认为“合同约定通过审计办理结算，故原来双方当事人办的结算无效”，实际违反了“合同双方当事人可以合意变更或以行为变更合同条款”的规定，与举证规则不符。（三）工程款的付款时间双方合同没有约定，应自华宇公司主张之日起作为应付款之日，所以并未超过优先受偿权的主张期限。建设工程优先受偿权为法定权利，其房屋买卖与否不可对抗华宇公司的法定优先权。综上所述，龙海公司的再审申请理由不成立，应予驳回。本院经审查认为，松滋市龙海置业有限公司的再审申请理由不成立。一、关于龙海公司是否提交了新的证据的问题。在一审诉讼中，龙海公司庭审时提出要求对工程造价进行鉴定，一审法院认为其申请违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，不予支持。一审判决生效后，龙海公司单方面委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对案涉工程量和价款进行审计，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司根据龙海公司提供的资料，作出了涉案工程价款为12605539.68元的审计结论。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款的规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”龙海公司提交的湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司的审计结论系在一审判决生效后作出，龙海公司单方面委托，不符合上述情形，不能被认定为新证据。二、关于一审判决认定的事实是否缺乏证据证明的问题。1.本案中，华宇公司提交的《建设工程施工合同》、《补充协议书》、记账凭证、银行转账明细、华宇公司与龙海公司于2015年6月4日签订的《决算总价》、于2017年11月23日签订的《结算总价》等证据，龙海公司对其真实性均无异议，上述证据已形成完整的证据链证明华宇公司有权依据双方于2015年6月4日、2017年11月23日签订的结算协议主张案涉工程价款。2.龙海公司主张华宇公司向法庭提交的工程结算书，与实际工程量明显不符，不能作为工程款结算的依据。本院认为，该两份结算书中有时任龙海公司法定代表人付凯和华宇公司法定代表人董怀升的共同签字认可，盖有龙海公司和华宇公司的公章，应当视为双方在实际工程量的基础上进行协商之后形成的结算意见。龙海公司主张其时任法定代表人付凯在结算书上系被迫签字，并非其真实意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”龙海公司对于该主张并未提交证据予以证明，故一审未予采信并无不当。3.虽然双方签订的建设工程施工合同约定，工程最终结算以有审计资格单位的审计结果为准，但双方自行结算达成结算协议符合当事人意思自治原则，并未违反法律规定。4.一审庭审中，龙海公司对华宇公司主张行使建设工程价款优先受偿权明确表示无意见，一审结合认定的事实判决华宇公司行使建设工程价款优先受偿权于法有据。5.本案审理的是华宇公司与龙海公司之间的建设工程施工合同纠纷，一审核实原16号楼尚未向建设主管部门提出竣工验收备案申请，原16号楼所有权并未发生转移，故一审在对原16号楼的判决上不存在认定事实错误的问题。另，龙海公司向本院申请再审，是其在本案一审判决后未提起上诉的情况下提出的。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉或提起上诉又撤诉的当事人，应视为其已接受一审的判决结果，其对诉讼权利已作出处分，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序，这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，松滋市人民法院作出（2019）鄂1087民初1581号民事判决，龙海公司对此未提出上诉，故应视为龙海公司接受一审判决结果。现龙海公司提出再审请求，主张一审判决错误，明显与其在本案一审判决后未上诉的行为相悖。综上所述，龙海公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回松滋市龙海置业有限公司的再审申请。审判长  肖俊文审判员  胡 昱审判员  周 湛二〇二〇年七月三十日书记员  王 郢