山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁10刑终103号公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。上诉人（原审被告人）戚威，男，1981年11月1日出生于山东省威海市，汉族，中专文化，个体,户籍所在地为威海市环翠区，现住威海火炬高技术产业开发区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月2日被该局取保候审，2016年9月1日被该局解除取保候审，2016年9月12日被该局监视居住，2017年3月31日被解除监视居住，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年8月11日被威海市公安局环翠分局取保候审，2020年1月6日被逮捕，现羁押于山东省威海市看守所。辩护人韩强、林鹏飞，山东凌云志律师事务所律师。山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人?戚威犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二○二○年一月八日作出（2019）鲁1002刑初359号刑事判决。原审被告人戚威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，威海市人民检察院指派检察员鞠晓超出庭履行职务，上诉人戚威及其辩护人韩强、林鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗事实2014年12月2日，经被告人戚威居间介绍，被害人索某1与于某约定，以人民币50万元的价格将其威海火炬高技术产业开发区洪福庄园22-709室房屋出让给于某，并收取于某首付款人民币15万元。同月4日，被告人戚威以方便日后帮助双方过户和收取房款为由，与索某1夫妇到公证机关办理授权其买卖上述房屋的公证委托手续。被告人戚威为了偿还个人借款，于同月11日办理转委托出售该房屋的相关手续，并于同月15日私自将该房产过户到吴某名下，约定购房款53万元。扣除相关过户费用4.3万余元，被告人戚威让吴某直接将房款中的30万元转付给其债权人，偿还了戚威个人债务，另收取房款8万余元被其个人支配。案发后，被告人戚威亲属代为退还索某1人民币25万元。上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予以证实：1.戚威供述，2014年10月他知道索某1在洪福庄园的房屋要卖。经他居间介绍，于某要购买该房屋，双方约定价格50万元，先付款15万元，余款待办好公积金贷款后支付。索某1和妻子李某2、于某和妻子一起在他办公室出具了收到房款15万元，剩余房款于2015年3月底前付清的收条，于某交款把索某1的房屋定下来。索某1委托他帮助办理卖房屋的相关手续，并到威海市公证处办理了公证委托手续。他年底着急用钱，找威海中立行公司经理李某1商量，李某1看到索某1的房产证等材料后，答应帮他，让他办了公证转委托手续给黄某，并安排把房屋过户到吴某名下，说贷款办下来或者他的钱回来了再把房子过回来。他代索某1夫妇和吴某签了房屋买卖合同。办好过户手续后，他欠银丰典当公司32万余元，李某1直接帮他还了，还给他打了张10万元欠条。索某1知道房子过户后问他怎么回事，他告诉索某1愿意负责，并给索某1打了一张50万元的欠条。2.被害人陈述（1）索某1陈述，2014年11月，经戚威介绍，他决定以50万元的价格将洪福庄园的房屋出售给于某，于某提出先付一部分房款，剩余的等到明年3月份用公积金贷款，他和戚威商定先收于某15万元的房款，等2015年3月支付了剩余房款后再办理过户手续。2014年12月2日，他和妻子李某2到威胜大厦戚威办公室签订房屋买卖合同，于某夫妇将15万元支付给他。戚威说给双方互作担保，保证于某将来支付房款、保证他办理房屋过户手续，需要办公证委托手续，委托戚威收房款、办理过户手续，这样能保证双方的权益。12月4日，戚威约他和李倩诚到威海市公证处办理授权委托公证，从公证处出来，戚威就向他要房子的房证，说是于某家的老人要看房证，看完就给他，他就把房证交给了戚威。这之后的几天，联系不上戚威，他和于某打电话联系，于某说从没要过房证，戚威也没有给于某房证，他和妻子到房管局查询房子的情况，发现2014年12月11日戚威又办了个转委托书，委托黄某办理房屋的相关手续，2014年12月15日黄某已经将房子卖给吴某，过户手续已经办理了，他就给戚威打电话问怎么回事，刚开始戚威不接电话，好不容易打通了，戚威说和一家混凝土公司有点账目，将房子抵押在那里，对方私自将房子过户给吴某，保证3月底将房子过户回来。后来就联系不上戚威了。（2）于某陈述，经戚威介绍，他以50万元的价格向索某1购买涉案房屋。戚威说房主经常出差，让他对房主说由房主给戚威开具公证委托，委托戚威与他交易，他没同意。他与戚威商量先交部分钱把房子定下来，剩余房款等2015年3月公积金办好后再支付。戚就和索某1商量后，索某1同意他先交15万元。戚威催他把房款交给戚威，他起了疑心，戚威最后同意他把钱交给索某1，并通知他到戚威办公室办理房屋买卖手续。2015年12月2日，他和妻子李娟到戚威办公室，当着戚威的面和索某1的妻子李某2签订房屋买卖合同。李某2给他出具了15万元的收条，给他索某1的中国银行账号，让他去把钱存上。在这期间，戚威对索某1说要给双方作担保，让索某1给戚威开具公证委托，索某1答应了。12月10日，索某1的妻子李某2将房屋钥匙交给他妻子李娟，当天晚上，他们用钥匙去打不开房门，他找戚威，戚威说锁芯被换了。12月30日他找戚威重新拿了钥匙，进屋后发现水电都停了。他妻子和李某2联系想去重新开通。李某2说重新开通需要房证，之前戚威说他的父母要看房证，已经把房证交给戚威转交给他了，但他没向戚威要过房证。过了几天，索某1告诉他房子已经过户给别人。2015年春节前，他和索某1、戚威商量怎么解决这个事，戚威说原来想用这个房子办抵押借款，但对方不放心，所以才办理了过户，并保证在3月底将房子过户给他。再就联系不上戚威了。后来索某1退给他10万元，说剩下5万元等和戚威事情解决后再给他。3.证人证言（1）吴某证实，2014年12月，他在公司看到戚威，戚威说手里有套房想让他们公司处理，到二楼去找李某1了。过了一会儿，李某1喊他上楼，因为李某1知道他刚结婚想买房子，对他说戚威要卖房子的事情，问他是否想留下来，他问了戚威房子的一些情况，戚威把洪福庄园的房子钥匙留下来，后来他去看了房子，告诉戚威要买这个房子，戚威说房款53万元，他同意，提出过户的费用由对方承担，只能付43万元，另外10万元用混凝土顶账，戚威同意了，委托黄某帮忙办手续。第二天，他到戚威办公室，黄某在那里等着，他们一起到房管局去办理过户，过户手续办好后，他和黄某回戚威办公室告诉了戚威。他拿到房证后，陆续把购房款付给戚威，只剩下顶账的10万元混凝土，戚威一直没有使用，他就没供货。2015年，他接到索某1电话，才知道戚威卖房后没有将房款给对方。他和戚威协商退钱将房子过户回去，但戚威一直没办。2015年底他又将房子卖了。（2）李某1证实，2014年底，戚威告诉他想卖套房子还债。吴某刚结婚没有房子，他想让吴某把房子留下来，戚威把房子钥匙给了吴某，吴某看中了那房子。他和戚威商量房价为53万元，他帮忙先联系借40万元顶房款，剩余的房款用10万元混凝土抵顶，再用戚威欠他的2.4万元借款抵顶，还差6千元由他支付，戚威同意了。他联系朋友刘准，告诉这个房子的情况。黄某和吴某到房管局办理了过户手续，二人办好手续后到戚威办公室，戚威让吴某打了个10万元的欠条并让他做担保。吴某把房证拿出来了，他就联系刘准办理了抵押登记，刘准把40万元分二笔直接打到戚威指定的银行账户，过了20天左右，吴某办理了37万元贷款还给刘准，剩下的钱是他给刘准的。戚威没有和他说过这房子之前卖给别人的事情。在卖房前，戚威说房子是一个朋友的，朋友欠戚威钱，卖了后再给对方20万元就可以了。戚威说他不方便办理过户手续，可以去公证处办手续转授权。戚威原来准备授权转给吴某，但公证处说这样不能过户到吴某名下，所以才公证委托给黄某，是他告诉黄某这么做的。吴某曾在他公司帮忙几个月，黄某是他同学。（3）黄某证实，他和李某1是同学，2014年12月初，他到李某1办公室玩，李某1让他开车拉着他们上公证处说是吴某要买戚威的房，到公证处办个手续。在公证处的走廊里，李某1和戚威通完话后对他说，戚威想把这房子委托给他办过户手续。第二天，他们与戚威在公证处签字办了转委托公证，就是原房主将房子委托给戚威办理出售手续，戚威又转委托他代为办理相关手续。转委托手续办好后，过了几天，吴某联系他一起去交易大厅签房屋买卖合同，办理了过户手续，办好后，他们一起到戚威在威胜大厦的办公室，告诉戚威过户手续办好了，当时李某1也在那里，戚威埋怨他们这边办手续有些慢耽误他用款了。（4）杨某证实，银丰典当有限公司主要做房产、地产等的抵押借款业务。2012年前后，戚威开始到他们典当行借款，后来戚威从他个人手中借款。2014年12月16日，吴某银行账户转账到他62×××60农行卡里的30万元，是戚威偿还2012年欠公司的借款。他不认识吴某。（5）王某证实，李某1在银丰典当行借款的情况。（6）汤某证实，戚威与汤某、夏某等人的债务纠纷情况。4.书证（1）威海市房屋买卖合同、房屋产权转移申请书、授权委托书、转委托书、公证书、房产证内容复印件、房屋交易交税证明、取款回单、收条、银丰典当公司账目、银丰典当公司出具的收条收据及付款记账凭证、威海市不动产登记中心出具的戚威房屋产权情况清单、民事调解书、裁定书、协助执行通知书、送达回证，证实涉案房屋买卖、戚威用房款偿还其本人债务等事实，及其名下房产被查封、抵押的情况。（2）协议、承诺书等，证实戚威父亲戚济生、母亲孙某于2015年9月1日与索某1达成协议，2015年8月28日已还款25万元，余款25.5万元约定于2015年11月底结清。（3）欠条、借款协议、承诺书、陈某中国建设银行卡交易明细等，证明戚威与案外人冷某、汤某、夏某、丛威滋等人存在债权债务纠纷情况。二、信用卡诈骗事实2008年9月22日，被告人戚威冒用张某1身份在中国建设银行威海分行申请办理卡号为27×××41的信用卡，2015年开始持此信用卡进行透支使用，2016年11月21日透支使用后再无还款。2017年3月，建设银行工作人员在对张某1催收过程中，发现被告人戚威系冒用张某1身份申办信用卡，后对其进行发短信、打电话的方式进行催收，被告人戚威仍不还款。至案发时透支本金共计人民币16478.80元。案发后，被告人戚威于2018年1月，归还透支本金及利息共计人民币21536.16元。原审判决认定上述事实，有经庭审质证的常住人口基本信息、受案登记表、抓获经过、立案决定书、于某出具的情况说明，建设银行龙卡申请、透支、还款资料，建设银行龙卡交易明细、建设银行信用卡中心报案材料等书证；证人仇某、张某1、张某2的证言；被告人戚威的供述等证据予以证实，戚威对上述事实和证据无异议，足以认定。原审法院认为，被告人戚威以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人戚威使用以他人的身份证明骗领的信用卡，数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。被告人戚威一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人戚威亲属在案发后代其偿还被害人部分款项，可予以从轻处罚。关于信用卡诈骗罪，被告人戚威主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。其已偿还信用卡诈骗款项，可以酌情从轻处罚。被告人戚威违法所得财产应予以追缴，发还被害人。本案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人戚威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人戚威继续退赔被害人索某1、于某经济损失人民币二十五万元，按二被害人各自损失数额予以发还。宣判后，被告人戚威以其“不构成诈骗罪”为由提出上诉：1.其不存在非法占有的目的。只是因为资金周转的问题向李某1借款，李某1要求将索某1的房屋公证委托手续转委托给李某1一方的人员，作为一种担保。其行为虽然可能造成索某1与于某之间的房产交易产生波折，但这是属于其可能存在的民事侵权行为，不能理解为刑法意义上的非法占有，否则，民事上的无权处分、超越代理权所实施的行为、不当得利等等都有可能被冠以非法占有。此外，在一审审理前其通过家人向索某1偿还25万元，并且出具了25万元欠条的行为也可以表明其不具有非法占有的主观故意。2.其对索某1和于某均没有虚构事实、隐瞒真相的行为。于某和索某1之间的交易是真实的且发生在房产过户之前，索某1向其出具了公证的委托书也是真实的，其也没有骗取索某1的房证。在李某1向其索要房屋手续时，其明确告知该房屋已经卖给于某的事实。涉案房屋过户到吴某名下的所有手续、签字，均是黄某办理的，其并未亲自办理，且事后及时向索某1和于某披露了此事。本案最终造成一房二卖，系李某1一方违背其意愿所造成。本案属于某房二卖民事纠纷，不属于刑事犯罪。3.案外人可能存在套路贷行为，原审判决没有查清案外人可能存在的套路贷行为，将本是一房二卖的民事纠纷认定为上诉人骗取财物，从而认定上诉人犯诈骗罪，认定事实不清，适用法律错误。综上，请求改判诈骗罪无罪。辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出上诉人具有坦白、未直接实施房屋转卖，事后积极承担债务并承诺还款，初犯、偶犯的量刑情节，诈骗数额应为25万元并非50万元的辩护意见。威海市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本案查明事实及证据与一审相同。关于上诉人戚威是否采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，有无非法占有的主观故意，是否构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，经戚威介绍，索某1与于某建立了房屋买卖关系，索某1出于对戚威的信任，办理了公证委托手续，委托戚威收房款办理过户手续，被害人索某1和于某陈述可以相互印证，证实上诉人戚威在接受委托后具有虚构事实骗取房产证的客观行为，李某1与吴某证言能够证实上诉人戚威为了偿还债务，向李某1和吴某隐瞒了索某1与于某之间的买卖关系，虚构戚威朋友欠款用房抵顶的事实，一审法院认为上诉人戚威无论是用房屋抵押还是将房产卖给他人，目的均是为了取得资金偿还债务，造成被害人索某1房屋实际损失人民币50万元的法律后果，主观上具有非法占有的主观目的并无不当。上诉人戚威认为其转委托的目的只是为了担保，与在案证据相矛盾，其与辩护人认为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。至于诈骗的数额，上诉人戚威亲属代为返还25万元系犯罪完成后的退赃行为，戚威出具欠条属于犯罪完成后的补救行为，可以作为量刑情节考虑，对上诉人戚威诈骗数额不产生影响，辩护人认为诈骗数额为25万元的辩护意见不成立，本院不予支持。至于案外人是否存在套路贷行为，不影响戚威刑事责任的承担。本院认为，上诉人戚威以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人戚威使用以他人的身份证明骗领的信用卡，数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。上诉人戚威一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人戚威亲属在案发后代其偿还被害人部分款项，可予以从轻处罚。戚威在信用卡诈骗罪中主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。其已偿还信用卡诈骗款项，可以酌情从轻处罚。原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  方 波审判员  许 萍二〇二〇年七月二十九日法官助理冷雪书记员邓玲瑶