福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终1468号 上诉人（原审被告）:何振候，男，1975年3月22日出生，汉族，住仙游县。 委托诉讼代理人：陈福进、周扬烽，福建品义律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告）:郑进奇，男，1984年8月16日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：洪序耿、林燕秋，福建天人和律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人何振候与被上诉人郑进奇建设工程施工合同纠纷一案，不服仙游县人民法院（2019）闽0322民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人何振候的委托诉讼代理人周扬烽、被上诉人郑进奇的委托诉讼代理人洪序耿到庭参加诉讼，证人郑某到庭接受双方当事人质询。本案现已审理终结。 何振候上诉请求:一、依法撤销（2019）闽0322民初3492号民事判决，发回重审或改判驳回郑进奇对何振候的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由郑进奇承担。事实和理由：一、原审法院认定何振候将工程转包给郑进奇及其胞兄郑某，属事实认定错误，涉案工程分为两期，第一期工程的承包人为郑某，而非郑进奇，两者属于不同主体，但原审法院未予审查明显错误。二、退一步而言，如果法院认为郑进奇是适格的主体，原审法院对涉案工程量的认定也明显错误，《补充工程协议》是不能作为认定涉案工程量的依据，应根据实际工程面积或进行工程量鉴定后认定。三、原审法院认定何振候尚欠工程价款83600元明显错误，与客观事实不符。 郑进奇辩称：一、郑进奇依据与何振候签订的施工补充协议，向合同的相对方主张权利符合法律规定。首先：一审中何振候对其与郑进奇签订的施工补充协议真实性没有异议，同时确认签名是其本人所签，该协议一审法院也予以认定，可知何振候与郑进奇对第一期的工程款进行结算，何振候尚欠第一期工程款58000元。其次，后期工程的施工由郑进奇继续施工，后期工程款何振候应按每15天支付工程进度款80%，一审时何振候对郑进奇提交的双方的微信聊天记录真实性也予以认可，该证据是真实反映本案的真实状态。二、一审庭审中何振候与郑进奇对二期的工程量以及进度款进行了确认且达成了一致。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 郑进奇向一审法院起诉请求：判令何振候立即支付给郑进奇款项115500元及利息，利息计算方法：以款项115500元为基数，自2017年11月1日起按年利率6%计至付清之日止。 一审法院认定事实：2015年6月28日，何振候将承包的连天红公司映日壹号——1＃楼玻璃幕墙及铝单板的制作安装工程转包给郑进奇及郑进奇胞兄郑某施工，2015年7月初开始施工，后因连天红公司的原因停工。2017年连天红公司要求复工，何振候请求郑进奇继续施工，由于郑进奇要求何振候支付7000元补助费和20000元进场费才肯继续复工施工，何振候于2017年7月23日支付给郑进奇27000元后，郑进奇于次日组织人员进场继续施工，之后，双方于2017年8月1日签订了《施工补充协议》，协议内容为“施工补充协议甲方：何振候身份证号码：3503221975××××××××乙方：郑某身份证号码：3507831984××××××××今因连天红映日壹号——1＃楼停工2年，现继续施工，特拟施工补充协议：1、甲方于2015年将连天红映日壹号——1＃楼玻璃幕墙及铝单板的制作安装工程承包给乙方施工，玻璃幕墙每平方米120元，铝单板每平方米90元（铝单板结算面积按展开面积算），停工前乙方已完成玻璃幕墙1700平方米，铝单板100平方米的制作安装，工程款约213000元，甲方已支付给乙方155000元，余58000元未付清。2、今由乙方继续后期工程施工，甲方支付给乙方20000元进场费，后期工程甲方每15天按后期工程进度80%付款。3、乙方进场甲方无偿提供水、电、住宿，今因塔吊升降机等搬运设备已拆除，甲方负责将玻璃吊到顶楼，如果甲方不能提供任何搬运设备（如升降机）则搬运费另行协商。4、甲方负责乙方进场施工人员的人身意外伤害保险的购买。5、甲方在乙方工程施工完毕后3日内将尾款一次性付清给乙方。6、现因以前预埋件已生锈，今重新做防锈工作，及以前脚手架搭建共补贴7000元（此款项不在工程款内）。7、工程结算按总施工面积结算。甲方签字：何振候乙方签字：郑进奇签订日期：2017年8月1日”。该二期工程施工（复工中），何振候于2017年8月16日有再支付给郑进奇工程进度款30000元。2017年9月28日，该工程又因故停工。之后，双方因工程款支付产生纠纷，诉至法院。 一审法院认为：何振候与郑进奇之间构成的建设工程施工合同关系，受法律保护。依照法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。2017年8月1日的施工补充协议可视为双方对工程量的签证书面确认，故何振候尚欠郑进奇58000元工程款，予以认定。何振候认为其未欠58000元，而且多支付42600元，该协议是被逼才签的，没有法律依据，不予支持。庭审中，双方对二期的工程进度款一致确认为：玻璃安装300平方x120元x80%=28800元；铝单板安装650平方x90元x80%=46800元，共计为75600元。扣减何振候在二期工程中已付的50000元，何振候尚欠二期工程进度款25600元。综上，何振候共欠郑进奇一期工程款58000元和二期工程进度款25600元，共计83600元。郑进奇请求自2017年10月1日起按年利率6%计息，对工程量已确认的部分，可予支持，未确认的部分，不予支持，只能自起诉之日起计息。据此，双方有理的部分予以支持，无理的部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、何振候应在本判决生效之日起十日内支付给郑进奇工程款83600元及利息，利息计算方法：以本金58000元为基数，自2017年10月1日起按年利率6%计至付清之日止；以本金25600元为基数，自2019年12月31日起按年利率6%计至付清之日止。二、驳回郑进奇其他诉讼请求。如果何振候未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2912元，减半收取1456元，由何振候负担1043元，由郑进奇负担413元。 二审期间，在指定的举证期限内，双方当事人向本院提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何振候提供三组证据：证据一、一期的协议书，欲证明涉案工期前期由郑某施工，约定工程量按实际施工面积计算。证据二、银行流水，欲证明何振候前后向郑某汇款总额193800元。证据三、连天红公司出具的证明一份，欲证明实际施工面积为1760平方米，该工程现仍保持停止施工时的状态，并申请工程量鉴定。郑进奇质证认为：对证据一、二，何振候一审时已提供，且已质证；对证据三的三性均有异议，依民诉法解释相关规定，对单位出具的证据应由单位负责人或经办人员签字并加盖公章，而该份证据没有经办人员的签名，不符合证据形式，且在一审时何振候没有申请工程量鉴定，按相关法律规定，二审应不予支持。 郑进奇申请证人郑某出庭作证，证明其与郑进奇系合作关系，同意郑进奇与何振候签订的《补充协议》，对涉案一期、二期工程的权利义务由郑进奇承受。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定,当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。据此,本案上诉人何振候在一审举证期满前未申请工程量鉴定，应至迟在一审辩论终结前提出,而何振候在二审提出鉴定申请,显然超出法定举证期限,亦不能提供其一审未申请鉴定的正当理由,应承担举证不能的风险,故本院对何振候的该项申请理由不予支持。对连天红公司出具的证明，因不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料的形式要求，故本院不予采信。对其他证据，何振候在一审时已提交、质证,本院认为应不再重复认定。 一审查明的事实中，何振候对以下事实有异议：1、“2015年6月28日，何振候将承包的连天红公司映日壹号——1＃楼玻璃幕墙及铝单板的制作安装工程转包给郑进奇及郑进奇胞兄郑某施工”有异议，涉案工程是转包给案外人郑某施工，并非郑进奇。2、“郑进奇要求何振候支付7000元补助费”有异议，该7000元是属于工程款，并不是补助费。3、“何振候于2017年7月23日支付给郑进奇27000元”，该27000元是支付给郑某，并不是郑进奇。对双方当事人无异议部分，本院予以确认，对有异议的部分，在争议焦点中予以分析评定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据对上诉事由、答辩情况及调查情况的归纳整理，确认本案争议焦点并分别予以分析认定如下: 一、关于工程量的问题。本院认为，合法有效的合同应当予以履行。本案何振候分别与郑某、郑进奇签订的“连天红映日壹号－1＃玻璃幕墙及铝单板的制作安装工程”相关协议系双方当事人真实意思表示,且不违反法律规定,双方应当按照协议予以履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本院认为，从本案涉及的整个施工工程来看，整个施工工程分为两期，一期是2015年施工，二期是2017年施工。在2017年8月1日，何振候与郑进奇签订《施工补充协议》对第一期工程进行结算确认，并约定第二期（复工）工程施工事项，一期工程的协议虽系何振候与郑某签订，但从郑进奇在一审时提供的微信聊天记录及郑某二审庭审时的陈述可见，郑某与郑进奇系合作关系，且同意涉案合同的权利义务均由郑进奇承受，故在何振候未能提供其他证据证明涉案工程的工程量的情况下，该补充协议可视为双方对一期工程量的书面确认，故何振候上诉主张涉案一期工程的承包人为郑某，《施工补充协议》不能作为认定涉案工程量依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于欠付工程款的问题。何振候上诉主张实际支付工程款为193800元，但在一审庭审调查时何振候承认一期工程中所付的款项存在部分郑进奇、郑某代垫的材料款，且在何振候与郑进奇签订的《施工补充协议》中，双方对第一期工程进行结算确认，明确第一期工程的工程款约213000元，何振候已支付给郑进奇155000元，尚欠58000元，故何振候的该上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人对二期工程的进度款并无异议，一致确认75600元，扣减何振候在二期工程中已付的50000元，何振候尚欠二期工程进度款25600元。何振候上诉认为在二期工程中另付的7000元系工程款，但该款项在《施工补充协议》第6条明确，该款系防锈及以前脚手架搭建补贴，此款项不在工程款项内，且何振候未提供其他证据证明该款项系工程款，故何振候的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，何振候的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2912元，由上诉人何振候负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 关玉辉 审 判 员 郑荔琼 审 判 员 林容萍 二〇二〇年七月二十日 法官助理 许柏惠 书 记 员 吴雨莲 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。