辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终503号上诉人（原审原告、反诉被告）：中色十二冶金建设有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，执行董事。委托诉讼代理人：虞春艳、陈晖春，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省华建建设工程有限公司，住所地河南省长垣县浦东区长城大道东段长城商贸城东区21号。法定代表人：曹国伟，总经理。委托诉讼代理人：张凡生，男，1958年1月5日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：荣奎义，辽宁恩派律师事务所律师。上诉人中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）因与被上诉人河南省华建建设工程有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中色十二冶金建设有限公司的委托诉讼代理人虞春艳、陈晖春，被上诉人河南省华建建设工程有限公司的委托诉讼代理人张凡生、荣奎义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十二冶公司上诉请求：1.撤销营口市西市区人民法院作出的（2019)辽0803民初95号民事判决书；2.判决支持十二冶公司的一审诉讼请求；3.判决驳回华建公司的反诉请求；4.判令华建公司承担本案一审（原一审本诉诉讼费用为62,509.00元+补交25,426.00元=87,935.00元）、原一审反诉、原二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定涉案工程的主体工程造价为11525322.6元，属于认定事实错误。本案涉案工程的结算价格应当以双方签署的《营口忠旺钢结构工程量汇总表》统计的工程量扣减华建公司尚未完成工程之工程量后计算。一审判决不仅没有进行相应扣减，在计算汇总表统计的工程量时还将6%的损耗率计入工程量。(一）一审判决在计算汇总表的工程量时，增加了6%的损耗率，造成工程量虚增，显然错误。损耗率是考虑到材料形成工程量时存在损耗，因此，本案十二冶公司在计算华建公司应领甲供材的时候按照相关定额规定，在华建公司已完工程量基础上增加相应损耗确定。而计算工程量时不存在损耗率的问题，应以华建公司实际已完工程量为准。(二）华建公司虽未按《分包合同》约定向十二冶公司提交竣工结算报告，但十二冶公司在华建公司退场后与华建公司进行了工程量核算，为此双方于2015年2月8日签署了《营口忠旺钢结构工程量汇总表》。该汇总表是十二冶公司人员与华建公司人员根据图纸核算的华建公司承包范围内工程之工程量，工程量总数为4754.704吨。该工程量既包括了华建公司退场前已完成的工程量，也包括在华建公司承包范围内但华建公司当时尚未完成工程之工程量，根据该汇总表注明，“本结算中不属于河南华建施工部分待竣工结算中扣除”。一审判决对该事实已查明确认。因此，应该以该汇总表为基础，扣减图纸范围内华建公司未完成的工程之工程量或工程款，从而确定华建公司已完工程之工程量或工程结算款。根据十二冶提供的证据可以证明，以下三方面的工程量（工程款）应从结算工程量（工程款）中扣减：1.华建公司仅进行了部分施工工序，对其未施工工序所对应的工程款应予扣减。根据十二冶公司提供的证据确认:(1)华建公司向十二冶公司领取檩条共计505.643吨，均由十二冶公司提供成品，华建公司未对檩条进行制作、喷砂除锈、刷油等工艺（见附件3-1、十二冶补充证据3-3(包括起诉证据6)。我们认为，制作是材料变成产品的过程，而檩条本身即已属于成品，是由型钢制作而成，且十二冶公司向华建公司提供的檩条本身已按一定规格进行了裁剪，华建公司再次对其进行裁剪，是根据安装需要进行的调整，属于安装工作范畴。(2)华建公司所领取抬包车间、综合仓库、氧化铝仓库的撑杆拉杆110.215吨，均是由十二冶公司进行切割并委托凤城市电镀有限公司进行镀锌（见十二冶补充证据3-4)，华建公司未进行制作、除锈、刷油等工艺处理。我们认为：第一，十二冶公司证据3-4证明，华建公司要求十二冶公司制作撑杆拉杆时提出了明确的裁剪规格要求，如果其己完成切割，其没有必要再提出新的裁剪规格要求；第二，法庭要求华建公司庭后5个工作日（即2016年8月15日前）提供该镀锌费用由其支付的证据，但华建公司至今未提供任何该方面的证据。根据《分包合同》附件《营口忠旺高精铝加工材项目工程报价表》，上述两部分材料制作、喷砂除锈、刷油等工艺的价格为1501.32元/吨，因此，该部分应扣减的费用为：924602.94元。2.华建公司未完成而由水森施工之工程量应予扣减。按照华建公司、十二冶公司与水森签订的三方协议，以及十二冶公司与水森所挂靠的绥中鼎信建筑劳务服务有限公司2014年12月30日签订的结算书，氧化铝仓库屋面檩条260根、两库间连接处的门、檩条、18a槽钢、12号轴线大门5个、轴间系杆86根的制作安装（共计47.142吨），由水森施工队施工完成；氧化铝仓库的漏斗、天车梁、走道板、1到12线剩余上部柱间支撑，以及抬包清理车间和综合修理车间（实际应为综合仓库）的柱间支撑安装工作（共计285.06吨），也是由水森施工队完成；氧化铝车间7到12线屋面隅撑、原设计雨棚制作（共计17.86吨），由水森施工队完成（见十二冶补充证据3-5)。水森完成的工程量应从华建公司应完成工程量中扣减，总计为246321.13元。在原一审庭审中，华建公司也承认，除营口忠旺工程项目部2014年12月完成工程量签证单中第3项“12线制作安装大门5个”外，其他各项均包含在《营口忠旺项目钢结构工程量汇总表》中。我们认为，营口忠旺工程项目部2014年12月完成工程量签证单中第3项“12线制作安装大门5个”都属于钢结构工程，属于分包合同约定的应由华建公司完成的工程；华建公司提出其已向水森付款，但华建公司并未提供确凿的证据予以证明；而水森完成的该部分工作是在华建公司退场后完成，十二冶公司对水森的付款也是在2014年6月之后，《营口忠旺铝业有限公司氧化铝仓库、抬包车间等建筑工程合同补充协议书》（见十二冶证据3-5)第一条第5款（条款内容为：2014年6月17日以后现场未完的部分工程量，乙方以原合同价格转交给丙方。对于现场氧化铝车间，屋面已经安装完檩条，但是拉杆、撑杆未安装的部分，乙方给予丙方贰万元补贴；墙面檩条由甲方找人代为施工，发生的工程款由甲方从乙方剩余工程款中扣除），也明确该部分工作由水森完成，相关费用由十二冶公司与水森进行结算。3.华建公司施工使用十二冶公司提供的履带吊之费用应予扣减。华建公司实施工程过程中使用的部分履带吊由十二冶公司提供，十二冶公司与丁学山签订《履带吊租赁合同书》并向丁学山支付费用13万元整。按照《分包合同》约定，工程款中包含机械费用，即过程结算和按图纸核对的工程量都包含该费用，因此该项费用应从应付款中扣减。（见十二冶补充证据3-6)我们认为，十二冶公司提供的该等证据已充分证明华建公司使用了十二冶公司雇佣的丁学山的履带吊，而相关费用却是十二冶向丁学山支付，华建公司应在其结算款扣减该部分费用。综合以上情况，华建公司实际完成的工程量应以双方核对的图纸工程量所对应的工程款扣减华建公司未实施部分工程/工艺对应的工程款（包括由第三方施工的工程量对应工程款）确定。华建公司已完工程之结算款为8558979.9元。二、一审法院将钢结构工程单价上调150元/吨的事实认定错误。原一审判决认定上述事实的根据是2013年11月4日十二冶公司工作人员马昭与华建公司驻工地技术负责人游亮两个个人签署的《会议备忘录》。而一审判决在采信该备忘录时完全忽视了以下查明的事实：1.“马昭”和“游亮”不具有单独签署《会议备忘录》的资格和权利。《分包合同》约定的是固定单价，风险范围内不调价，风险范围外需要调价的，应在业主调整价格为前提，并华建公司应与十二冶公司签订书面的补充协议。从本次会议也可以看出，合同单价调整是非常慎重的事情，出席会议的人员主要是华建公司和十二冶公司领导，对于合同单价调整应该是两公司领导层面的决策才行，而不是“马昭”和“游亮”两个项目部人员可以决策的事项。华建公司和十二冶公司均没有盖章，也没有与会领导的签字，即已证明《会议备忘录》非华建公司和十二冶公司两个公司的意思。2.根据马昭和高辉的证人证言，所谓单价调增一事的原委是：2013年10月份，因现场进度严重滞后，业主要求各施工单位赶工追进度，并且要求增加钢结构专业队伍施工人员以保证工期。据此情况，十二冶公司与华建公司召开专题会议，华建公司应采取积极措施达到业主2013年10月27日关于十二冶项目施工节点会议确定的工期目标，如华建公司实现业主工期目标，十二冶公司同意单价每吨增加150元；若华建公司完不成业主工期目标，前述单价增加150元/吨不予执行，并对华建公司罚款50万元。会议后，华建公司因没有把握完成工期目标，未同意前述条件。3.高辉当庭证实，其作为参会人员并是十二冶东北分公司副总经理，该《会议备忘录》其当时根本就不知道这回事，更没见过和审批过，也没有其签字。4.马昭当庭证实，华建公司提供的《会议备忘录》上“马昭”的签字非其本人签字。法官当庭询问了华建公司是否申请笔迹鉴定并释明了不申请的法律后果，但华建公司并没有申请鉴定。对于华建公司单方出示的证据且该证据上的签字人当庭声明是伪造的签名的情况下，在华建公司未能提供证据证明该证据真实的前提下，该备忘录不应该被采信。三、一审判决关于十二冶已支付工程款的计算存在错误。1.未将十二冶公司代华建公司向华建公司的施工队支付的工程款计入十二冶公司对华建公司的已付款是错误的。原一审判决查明，韩鸿光、刘孝君、水森原本是华建公司实施涉案工程时委托的实际施工队负责人，2014年6月，十二冶公司和华建公司共同与水森、刘孝君、韩鸿光分别签订了三方协议约定，按华建公司委托，十二冶公司代华建公司向水森支付了2014年6月17日以前华建公司欠付水森的款项15.1万元、代华建公司向刘孝君支付了2014年6月8日以前华建公司欠付刘孝君的款项55万元、代华建公司向韩鸿光支付了2014年6月1日以前华建公司欠付韩鸿光的款项22.9865万元，合计930,865.00元。十二冶公司代华建公司向韩鸿光、刘孝君、水森支付的930,865.00元从十二冶公司对华建公司的已付款中予以扣减。这是完全错误的。该930,865.00元是华建公司退场前（2014年6月前）欠付韩鸿光、刘孝君、水森的工程款，应由华建公司向该三人支付，但华建公司通过三方协议委托十二冶公司向该三人进行支付，该等款项应计为十二冶公司对华建公司的付款，而不是十二冶公司对该三人的应付款。该930,865.00元所对应的工程量，不管是《工程量价款结算单》、《工程结算书》还是《营口忠旺钢结构工程量汇总表》，均包含了该等工程量。一审判决认定“因韩鸿光、刘孝君、水森是华建公司下属的分包队长，由十二冶给付其三人的工程款应计入十二冶已支付给华建公司的工程款中”，与事实完全不符。另外，根据十二冶公司和华建公司共同与水森、刘孝君、韩鸿光分别签订了三方协议约定还可以看出，华建公司并未完成其承包范围内全部工程的施工，其退场后还留有工程由水森、刘孝君、韩鸿光继续施工，而该遗留的工程之工程量是包含在《营口忠旺钢结构工程量汇总表》中。因此，《营口忠旺钢结构工程量汇总表》可以作为认定华建公司已完工程之工程量的基础文件，但不是最终依据。四、一审判决认定十二冶己付华建公司其他款项为537,942.10元存在错误。1.华建公司超领甲供材价值就远远超过法院认定的上述数额。(1)华建公司超领的钢材价款为1，695,040.20元（=414吨X4,094.30元/吨）；按《分包合同》第8.2条（6)款约定，华建公司超领甲供材抵扣价款按其价款的130%计算，为2,203,552.26元（=1,695,040.20元X130%)。(2)根据《新五金手册》转换，实际领取螺栓的套数转换为重量为11.58吨，均价为11066元/吨。因此，按均价计算方式，华建公司超领的螺栓价款为88,638.66元（=8.01吨X11066元/吨）；按《分包合同》第8.2条（6)款约定，华建公司超领螺栓抵扣价款115,230.26元（=88,638.66元X130%)。2.十二冶公司为华建公司代付的水电费3,013,009.00元。依据《分包合同》第六条6.2(11)款约定，施工中的水电费按业主的相关费用收取（以业主当月下发的水电费用通知单单价为准），在工程款中代扣。合同执行中，业主已将施工用水用电接至各施工区域，华建公司未单独安装水电计量设备，因此无法核对其实际用电量。根据《2008年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》（辽建价发【2008】19号）“二、综合部分”第一条，有计量表，按计量表读数计算电费，没有计量表，按《2008年辽宁省建设工程计价定额》分析出的电总量乘以系数1.1计算电费进行扣减。据此规定，按华建公司实际完成施工的工程量套取定额，电费为2,739,099.00元，再乘以系数1.1,华建公司施工所用电费应为3,013,009.00元。根据过程结算书，仅仅2013年8月至11月和2014年6月五个月中，被告确认原告为被告代垫电费511，942.10元。而华建公司实际在现场施工有14个月之多，其他月份的水电费并未结算。因此，一审判决仅以2013年8月至11月和2014年6月五个月的过程结算书中确认的十二冶公司为华建公司代垫付的电费作为华建公司的全部电费，与事实不符。3.华建公司应承担的罚款应为4.75万元。十二冶公司提供的证据证明，因华建公司存在未按时上报周报、未按时参加例会、发生安全事故、施工不规范、不严格遵守施工要求、偷工减料等违反合同约定的施工行为，十二冶公司根据合同约定对华建公司累计罚款金额为47,500.00元，其中，26,000.00元的罚款在过程结算中华建公司予以了确认。一审判决仅在过程结算中以华建公司确认的罚款为准，不符合事实。4.关于维修责任问题，华建公司还应当承担赔偿和维修责任。(1)在2015年年初工程交付使用前，华建公司施工已经出现的质量问题有：1)因华建公司施工的氧化铝仓库屋面钢檩条处理存在质量问题，经十二冶公司催促后，华建公司未到场进行修复，因此十二冶公司委托无锡市万捷钢结构有限公司对该问题进行修复处理，为此，十二冶公司向无锡市万捷钢结构有限公司支付维修费用20万元。2)华建公司施工的金属材料库和综合修理车间屋面檩条拉杆出现反锈，以及氧化铝仓库屋面隅撑漏安装，为此十二冶公司委托营口中兴建筑工程有限公司予以维修，并支付维修费用34,500.00元。上述施工责任问题导致十二冶公司遭受的损失为234,500.00元。(2)在2015年年初工程交付使用后，根据业主2016年4月13号通知，华建公司所承建的各子项钢结构出现大量钢结构反锈现象，已对结构造成安全隐患，业主要求限期整改。经十二冶公司现场确认，华建公司完成的各子项存在以下问题需要限期解决：1)各车间施工的钢结构均有反锈、起皮现象，比例达50%;2)各车间柱间支撑连接板在焊接完成后均未补漆，导致反锈起皮；3)氧化铝仓库f轴、A轴柱间支撑未做连接板，f轴柱间支撑未焊接；4)氧化铝仓库钢结构钢构件吊装前未清理;5)氧化铝仓库起皮、反锈严重;6)墙面拉条安装不规范。十二冶公司曾于2016年4月19日、2016年6月14日书面要求就上述问题华建公司派人维修处理，但华建公司至今不予理会。五、一审法院关于预埋件的费用认定由十二冶公司承担存在错误。预埋件并非是本案涉案工程的华建公司工程内容，十二冶公司无需向其支付费用。综上，十二冶公司认为，一审判决认定事实错误、存在严重违反法定程序等问题。为维护十二冶公司的合法权益，根据《民事诉讼法》相关规定，特此请求撤销一审判决，支持十二冶公司的上诉请求。华建公司辩称，一、针对上诉人上诉状载明事项进行答辩如下：整体答辩意见应驳回上诉，维持原判。（一）一审判决认定涉案工程工程造价为11525322.60元，是据双方的证据计算得出，符合案件的基本事实；2015年2月8日的《营口忠旺项目钢结构工程工程量汇总表》是双方工作人员签字确认的工程量，为4754.704吨，这是双方不应该存在争议的事实。根据其中注明的事实1.“本结算为营口氧化铝车间、抬包车间、金属材料仓库、综合仓库、钥焊车间、综合修理车间钢结构工程量，本结算不含材料损耗及螺栓、预埋件的重量。2.本结算中不属于河南华建施工部分待竣工结算中扣除”。根据这一证据针对上诉人相应上诉理由和观点提出答辩意见：1.计算工程量增加6%的损耗是双方认可的事实；汇总表注明了本结算不含材料损耗，也就是说明损耗是真实存在的；而按照6%的标准比例计算损耗，是行业计算标准，上诉人也是认同这个标准的。2.答辩人河南华建是否存在进行了部分施工工序问题，不是在工程量汇总或计算工程量中应该考虑计算的问题。汇总表注明的两点事项中对此点进行没有任何记载。3.汇总表注明的第2项“本结算中不属于河南华建施工部分待竣工结算中扣除”。这是需要证据予以证明的，需要上诉人提供“竣工结算”报告予以证明的。上诉状中已经明确的事实是“答辩人撤场以后水森是挂靠在绥中鼎新建筑劳务服务业有限公司进行施工的已经与答辩人没有任何关系,上诉人已经承认2014年12月30日与其进行了结算，而与答辩人签订《营口忠旺项目钢结构工程工程量汇总表》的时间是2015年2月8日。这两个时间就已经说明“本结算中不属于河南华建施工部分不包括上诉人与绥中鼎新建筑劳务服务业有限公司已经结算的部分。上诉人在本案诉讼过程中也从未提交不属于河南华建施工部分的竣工结算报告。故此上诉人该项主张是不成立的，汇总结算中不属于河南华建施工部份是不存在的。4.所谓答辩人施工过程中使用的部分履带吊装费用以及其他可能存在的费用及这些费用如何承担问题，应该以答辩人撤场前与上诉人签订的协议为准。双方在答辩人撤场前已经就水森、韩鸿光、刘孝君等人费用问题协商一致，并签订了相关协议，尤其是涉及刘孝君的也是机械使用的费用也已经签订了协议。双方没有提及所谓丁学山的履带吊装费和其他费用，这就说明，这些费用与答辩人无关。（二）工程单价上调150元是上诉人认可的价格；一是《会议备忘录》中有记载，二是上诉人在会议备忘录签订以后上诉人已经按照调整后后单价为原答辩人计算工程量和工程款，该备忘录的相应条款已经被实际履行。（三）一审判决对于上诉人支付工程款的金额，是本案经三次一审、二次二审以后计算得出的，尤其是本次一审过程中，是在揭穿上诉人故意隐瞒事实真相、意图侵占70万工程款的情形下计算得出。相关数据在上诉人提交法庭的证据中也已经明确认可。（四）原审判决认定的其他款项537942.10元，是根据双方合同约定的内容，结合符合合同约定的证据计算得出，上诉人主张金额是其单方计算的结论，不是合同约定证据的记载。（五）关于预埋件计算也是根据2015年2月8日签字的《营口忠旺项目钢结构工程量汇总表》中注明的事实“本结算为营口氧化铝车间、抬包车间、金属材料仓库、综合仓库、钾焊车间、综合修理车间钢结构工程量，本结算不含材料损耗及螺栓、预埋件的重量”。同时，结合相关数据计算得出，却是答辩人却已完成的工程量。二，针对本案的相关事实提出的答辩意见：原审判决漏判判答辩人工程款（吊装费用）98012.80元。根据2013年7月26日签订的《关于十二冶营口忠旺项目车间预制柱吊装协议》产生了69760元吊装费；2014年4月26日签订的《关于十二冶营口忠旺项目车间预制柱吊装协议》产生了14040元；及吊装过程配套产生的费用14212.80元。以上施工不属于答辩人主体工程范围，原审判决并未任审理，但在判决书中也未做任何表述，对于答辩人另行行使诉权造成一定的困难。上诉人为减少诉讼周期未提起上诉，但恳请二审法院判决中予以相关论述，对当事人基本诉权给于保护。十二冶公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还原告超付的工程款共计6341170.12元及超付工程款自2014年10月（实际超付之日）起至实际支付日止期间的利息570705.31元；2、判令被告向原告支付原告代购材料和代垫水电费819769.80元自2013年12月28日（实际代付日）起至实际返还之日止的利息（暂计至起诉之日利息为114767.77元）；3、判令被告向原告支付被告因违反文明施工约定应承担的罚款37000元自2013年7月4日（作出罚款之日）起至实际返还之日止的利息（暂计至起诉之日利息为6105元）；4、判令被告向原告偿付原告因质量问题而支付第三方维修费2431441.30元自2014年12月8日（实际支付之日）起至被告实际赔偿之日止的利息（暂计至起诉之日利息为199112.30元）；5、判令被告向原告赔偿因被告未开具发票而遭受的税金损失和原告代为承担的管理费81337.56元自2013年10月25日（实际发生日）起至实际返还之日止的利息（暂计至起诉之日利息为12200.63元）；6、判令被告承担全部诉讼费用。华建公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告给付工程款3910964.94元；2.判令反诉被告支付逾期给付工程款的利息。（以3910964.94元为基数，自2014年6月起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项全部结清时止）。一审法院认定事实：1.2013年4月2日，华建公司（合同乙方）与中色十二冶金建设有限公司东北分公司（合同甲方）签订《建筑工程施工专业分包合同》约定：华建公司分包中色十二冶金建设有限公司总承包建设工程项下的氧化铝仓库、金属材料库、抬包清理车间、铆焊车间、综合仓库、综合修理车间钢结构部分（制作、喷砂除锈、室外五遍油漆、室内四遍油漆、运输、安装）等；采用固定单价计价，即氧化铝仓库每平方米2080元，金属材料库、抬包清理车间、综合仓库、综合修理车间、铆焊车间每平方米2035元，分包合同价款所完成的分项工程实物量与分包合同单价之乘积，暂定总价为800万元，最终以结算为准；开工日期以业主通知的开工日期为准，竣工日期以业主要求的节点目标和完工时间完成；承包方式为包工包机具包料（甲供材除外）；甲方在与业主结算完三个月内支付至结算价（扣除管理费、水电费、材料费、奖罚费）的95%，保留结算价的5%作为工程保修金，工程保修金待工程保修期满后一定时间内无息给付（质保期为一年，自工程竣工验收通过之日起计），保修金返还后如工程出现由施工质量产生的缺陷，乙方必须在接到通知5日内进行无偿修补。2.2013年7月26日、2014年4月26日十二冶与华建公司分别签订《关于十二冶营口忠旺项目车间预制柱吊装协议》，两份协议价款分别为69760元、14040元。3.2013年11月4日，十二冶工作人员马昭与华建公司驻工地技术负责人游亮作为与会人员签署《会议备忘录》，主题为关于中色十二冶营口忠旺项目部对于工地调整、保证业主节点工期的各种措施及处理现场问题的决定。与案件争议事项相关的内容为：给本工程合同乙方河南华建建设工程有限公司（以下称三队）承包的营口忠旺项目钢结构工程单价上调150元/吨，按三队提供的项目部同意的节点工期到达后另行奖励30万元。4.华建公司于2014年6月撤场。十二冶（甲方）、华建公司（合同乙方）与自然人韩鸿光（合同丙方）于2014年6月1日签订《营口忠旺铝业有限公司氧化铝仓库、抬包车间建筑工程合同补充协议书》，约定丙方要求甲方代付工程款，对协议内容变更部分为：1.乙方终止和丙方营口忠旺铝业有限公司氧化铝仓库、抬包车间等建筑工程中钢结构防腐合作关系，丙方在2014年6月1日以后的施工进度、施工质量、水电费、安全管理、施工所需工程机械全部由丙方负责，与乙方无任何关系；2.2014年以前的工程量按原合同310元/t进行结算，2014年6月1日以后工程量，工程量单价按补充合同DB-2013-YKZW-FB-003（补充1）执行（360元/t）；3.丙方在2014年6月1日之前及之后所领取的防腐所需要的甲供材（油漆、稀料等）及所施工质量全部由丙方负责；4.截止至2014年6月1日，乙方共计支付丙方工程款778000元；5.截止到2014年6月1日之前的工程量由甲方、乙方、丙方三方在本协议之外共同核定。十二冶（甲方）、华建公司（合同乙方）与自然人刘孝君（合同丙方）于2014年6月9日签订《营口忠旺铝业有限公司年产70万吨高精铝项目机械台班费用代扣代付协议》，约定丙方要求由甲方代付机械台班费用，即：1.截止2014年6月8日，乙方共使用部分机械台班费用663095元，乙方已支付丙方费用90000元，乙方还欠丙方573095元；2.乙方同意甲方直接从乙方的工程款中代扣乙方欠丙方的机械台班费用，2014年6月份代扣35万元，6月份以后再付款时，将剩余223095元一次性付完，丙方开户行（略）；3.自2014年6月8日起，乙方欠丙方的机械台班费用由甲方支付，与乙方无关。十二冶（甲方）、华建公司（合同乙方）与自然人水森（合同丙方）于2014年7月24日签订《营口忠旺铝业有限公司氧化铝仓库、抬包车间建筑工程合同补充协议书》，协议第8条对分包合同第八项物资管理相关约定做了修改：2014年6月1日前，乙方已领的甲供材（除防腐部分），经最终核算后超出部分按原合同的价格从乙方剩余工程款中扣除，但现场剩余材料归乙方所有，如果能协商业主退库，退库后予以扣除。5.2014年12月5日，由十二冶及华建公司工作人员签字确认《营口工地甲供材统计》，即：1.进钢材共计5320.4045吨，现场剩余135.96吨待定，剩余材料详见后附明细单（注：明细载明钢材的总重为134.96吨）；2.各种螺栓56344套；3.油漆100.334t，退库3.3005t。6.2015年2月8日，双方对华建公司已完成的钢结构工程量进行核对后作出《营口忠旺项目钢结构工程量汇总表》，并由双方人员签字确认。其中氧化铝仓库4090.651吨、抬包车间88.186吨、金属材料库180.716吨、综合仓库120.825吨、铆焊车间212.201吨、综合修理车间62.126吨，审核后工程量为4754.704吨，并注明不含材料损耗及螺栓、预埋件重量；不属于华建公司施工部分待竣工结算中扣除。7.本院组织当事人对已付工程款数额进行核对，十二冶认为，其向华建公司已支付工程款8357359元，另向韩鸿光、刘孝君、水森支付930865元。共计9288224元，经查其中有70万并没有付给华建公司承建的案涉工程。故本院认定为十二冶已付华建公司工程款8588224元。8.案涉工程已于2015年初交由发包方使用。一审法院认为，十二冶与华建公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，当事人应按合同约定履行相应义务。由于当事人在解除合同时并未对已完工程作出结算，因此，应当根据合同的约定确定华建公司已完工程量的工程价款。故依据双方已签字确认的2014年12月5日《营口工地甲供材统计》表、2015年2月8日双方签字确认的《营口忠旺项目钢结构工程量汇总表》计算，案涉工程主体工程总价款为11525322.6元，其中：1.氧化铝仓库9669480.83元[2230元/吨×4090.651吨×（1+6%）]、2.抬包车间204247.59元[2185元/吨×88.186吨×（1+6%）]、3.金属材料库418556.33元[2185元/吨×180.716吨×（1+6%）]、4.综合仓库279842.78元[2185元/吨×120.825吨×（1+6%）]、5.铆焊车间491478.74元[2185元/吨×212.201吨×（1+6%）]、6.综合修理车间143890.03元[2185元/吨×62.126吨×（1+6%）]；经核算，预埋件制作安装工程价款317826.30元{[5320.4045吨-134.960吨-4754.704吨×（1+6%）]×2185元/吨}。预埋件制作安装工程价款虽未在《汇总表》中体现，未经双方核准确认，但根据建筑工程的实际情况，预埋件工程是必然发生的工程量，故本院应予确认。结合原审中双方提交的证据，可以确认案涉工程的主体工程造价为11525322.6元，十二冶已支付给华建公司的工程款为8588224元（包含向韩鸿光、刘孝君、水森支付的工程款），支付其他款项537942.1元（水电费）安全帽1269元，因水森、刘孝君、韩鸿光是华建公司下属的分包队长，由十二冶给付其三人的工程款应计入十二冶已付华建公司的工程款当中，故十二冶尚欠华建公司工程款2397887.5元（11525322.6元-8588224元-537942.1元-1269元），反诉原告要求反诉被告给付，于法有据，本院依法予以支持；反诉原告主张反诉被告支付迟延履行期间的利息一节，符合法律规定，本院予以支持。因原告尚欠被告工程款未付，故原告主张的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。综上，一审法院判决：一、原告（反诉被告）中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）河南省华建建设工程有限公司尚欠工程款2397887.5元，并自2015年1月1日始按中国人民银行同期贷款利率给付利息至付清全部款项时止；如反诉被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求；三、驳回原告（反诉被告）本诉部分的诉讼请求。案件受理费87935元，由原告负担（原告已预交）；反诉费19044元，由反诉原告负担6875元，由反诉被告负担12169元（反诉原告已预交）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉工程总价款问题。一审法院依据上诉人与被上诉人2015年2月8日签订的《营口忠旺项目钢结构工程量汇总表》作为结算依据并无不当，但将6%的损耗计算在内不妥。材料损耗率是指在采购及使用过程中，必须考虑其因意外或人为造成的损耗，其损耗量所占“净用量”的百分比。考虑到本案材料系“甲供”，应在材料供应时计算损耗的问题，而工程量应以实际发生为准。同时，双方在签订《建筑工程施工专业分包合同》时，对于工程价款明确约定为“分包合同价款为所完成的分项工程实物量与分包合同单价之乘积”，因此，上诉人主张在计算总价款时不应包含损耗的上诉理由，本院予以支持。上诉人在上诉中主张在计算工程总价款中应将华建公司未完成的工序，包括檩条的制作、喷砂、除锈、刷油及撑杆拉杆的制作、除锈、刷油等工艺对应的工程价款予以扣除，同时，还应将华建公司使用履带吊的费用及水森施工部分予以扣减。本院认为，上诉人与被上诉人2015年2月8日签订《营口忠旺项目钢结构工程量汇总表》，该汇总表应视为对华建公司施工工程量的确认，该表中并未对以上项目是否扣减予以明确记载。在双方已经对工程量予以确认的情况下，上诉人又主张予以扣减，该上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张计算单价时每吨上调150元属于认定事实错误的问题。2013年11月4日，十二冶公司工作人员马昭与华建公司驻工地技术负责人游亮作为与会人员签署了《会议备忘录》，该备忘录第一条约定“给本工程合同乙方河南华建建设工程有限公司（以下简称三队）承包的营口忠旺项目钢结构工程单价上调150元/吨，按三队提供的项目部同意的节点工期达到后，另行奖励30万”。该会议备忘录盖有中色十二冶金建设有限公司营口忠旺工程项目的印章，且会议备忘录签订后编制《工程量价款结算单》时将钢材每吨价格予以调增。十二冶公司在会议备忘录签订后对钢材每吨价格予以调增的行为应视为对会议纪要内容的认可，故上诉人主张不应每吨增加150元的上诉理由，本院不予支持。关于预埋件工程，虽然被上诉人在庭审时主张预埋件的制作由其完成，但并未向法院提供充分证据证明该事实，同时，其也未提供向预埋件施工单位进行移交的相关手续，因此本院对预埋件工程不予认定。综上，本案的工程总造价计算如下：1.氧化铝仓库9122151.73元（2230元/吨×4090.651吨）、2.抬包车间192686.41元（2185元/吨×88.186吨）、3.金属材料库394864.46元（2185元/吨×180.716吨）、4.综合仓库264002.63元（2185元/吨×120.825吨）、5.铆焊车间463659.19元（2185元/吨×212.201吨）、6.综合修理车间135745.31元（2185元/吨×62.126吨），总计：10573109.73元。对于已付工程款问题。依据一审法院查明的事实，十二冶公司已支付工程款8357359元，另向韩鸿光、刘孝君、水森支付930865元，共计9288224元。其中有70万并没有付给华建公司承建的案涉工程，故十二冶公司已付华建公司工程款为8588224元。上诉人在上诉状中主张十二冶公司支付给韩鸿光、刘孝君、水森的930865元应计算在已付工程款中，而一审法院在判决中已经计算在内，因此本院对此不再赘述。关于其他费用问题。上诉人主张华建公司存在超领甲供材的问题，依据双方2014年12月5日签字确认的《营口工地甲供材统计》中显示“1、进钢材共计5320.4045吨，现场剩余135.96吨待定，剩余材料详见后附明细单。2、各种螺栓56344套。3、油漆100.334T，退库3.3005T”。而双方签字确认的华建公司钢结构工程量为4090.651吨。由此可见，华建公司存在超领“甲供材”的事实，但本案案涉合同项下各工程的钢材单价不一致，十二冶公司未能提供充分证据证明具体哪项工程超领钢材的具体数目，故无法计算超领钢材的价款，同时，螺栓的规格不一，不应以均价予以计算。综上，上诉人提供的计算方法缺乏事实依据，对其上诉理由本院不予支持。对于超领“甲供材”问题，上诉人可待证据确实充分后另行主张。关于代付水电费和罚款的问题。依据双方签订的《建筑工程施工专业分包合同》约定“施工中的水电费按业主的相关费用收取（以业主当月下发的水电费用通知单单价为准），在工程款中代扣”，依据上述约定，水电费应以实际发生并结合业主下发的水电费通知单综合认定，上诉人提供的计算标准并无合同依据，不能作为水电费结算标准进行扣减。上诉人提供的罚款单中签字人员身份存疑，无法确定系华建公司工作人员，故对于上诉人主张的罚款应为4.75万元的上诉理由，本院不予支持。关于维修问题。上诉人主张被上诉人施工项目出现质量问题，并多次要求华建公司进行修复，但上诉人并未提供充分证据证明已将整改通知书送达给华建公司或华建公司接到整改通知后未予维修。现案涉工程已经由业主接收使用，上诉人又以工程存在质量问题提起上诉，该上诉理由本院不予支持。另外，本案历经多次审理，上诉人均未提交鉴定申请，现提出对已完工程造价、甲供材数量及价款、水电费金额及施工质量等问题进行鉴定，本院不予支持。综上，依据华建公司自认，由上诉人代缴的水电费及罚款为537942.1元，安全帽垫付款1269元，总计539211.1元。上诉人欠付工程款总计为1445674.63元（10573109.73元-8588224元-539211.1元），上诉人应予给付。综上所述，上诉人中色十二冶金建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初95号民事判决第二、三项；二、变更辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初95号民事判决第一项为“上诉人中色十二冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人河南省华建建设工程有限公司欠付工程款1445674.63元。利息以1445674.63元为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87935元，由中色十二冶金建设有限公司负担；反诉费19044元，由河南省华建建设工程有限公司负担11997.72元，由中色十二冶金建设有限公司负担7046.28元。二审案件受理费25983元，由中色十二冶金建设有限公司负担9613.71元，河南省华建建设工程有限公司负担16369.29元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  孙石平审判员  姚 望二〇二〇年七月二十九日法官助理**华书记员徐鹏媛