江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终2089号上诉人（原审被告）：许学元，男，1983年9月25日生，汉族，住无锡市惠山区。被上诉人（原审原告）：徐爱春，女，1978年2月20日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：李昇君，江苏谟仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜高洁，江苏谟仕律师事务所律师。原审被告：刘辏，男，1990年6月29日生，汉族，住滨海县。上诉人许学元因与被上诉人徐爱春、原审被告刘辏服务合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初7735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人许学元的上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。事实与理由：合同约定，一年内4个项目同时消费达40次才可以退款，若每缺席一次，诚意金扣除10%做广告成本赔偿，如诚意金不够赔偿金额，本协议终止，诚意金不应返还。徐爱春内分泌消费11次剩余29次，胸部消费14次剩余26次，臀部消费14次剩余26次，眼部(干细胞冻干粉)消费14次剩余26次，并未达到消费次数要求，且按4月28日转让时间算起到合同到期时间9月22日，徐爱春也达不到合同规定的次数，且受让方李晓辉多次邀约徐爱春进店服务，但徐爱春拒绝。故其并没有恶意阻碍条件成就，诚意金不应返还。被上诉人徐爱春辩称,关于诚意金，因案涉美容店已经转让，其无法正常消费，故应予返还。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘辏陈述，同意许学元的上诉意见。徐爱春向一审法院起诉请求：1.判令刘辏退还其各项充值费用共计71424元；2.请求判令许学元在上述71424元债务范围内与刘辏承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由刘辏、许学元承担。一审法院认定事实：一、关于“领尚国际南泉店”经营和转让事实，以及双方当事人诉辩意见。刘一美容店系个体工商户，经营者为刘辏，注册日期为2018年8月27日，经营范围为美容美发服务，该店于2019年5月份注销；南长区佑泰美容美发店（以下简称佑泰美容店）系个体工商户，经营者为许学元，于2018年5月28日注销；“领尚国际南泉店”以刘辏的刘一美容店名义对外经营，实际经营人是许学元，刘辏担任该店店长，负责日常的经营管理工作。2019年4月28日许学元将“领尚国际南泉店”转让给李晓辉，之后由李晓辉更名为“领尚国际漕桥店”继续经营。刘辏、许学元称美容店转让后李晓辉一直联系徐爱春到店里继续消费，但徐爱春拒绝。徐爱春称其在“领尚国际南泉店”办理会员卡消费是对被告经营的认可，而被告擅自转让美容店，终止了双方服务合同关系，其不认可由李晓辉继续提供服务，所以被告应当退款。二、关于徐爱春在“领尚国际南泉店”购买的美容美发项目和消费事实，以及双方当事人诉辩意见。1.徐爱春于2018年7月30日支付3098元（2598+500元）给佑泰美容店，办理“领尚国际南泉店”美容美发充值卡一张。徐爱春要求退还该充值卡剩余款项2274元。刘辏、许学元认为徐爱春充值享受的是3折服务，如要求退款应将之前的价格恢复到原价；刘辏、许学元还认为徐爱春办理充值卡时其开业赠送肩颈3次、小气泡5次、艾灸2次、瑶浴2次、水光针1次，总价值5540元，徐爱春退款时应补交该5540元。对此，徐爱春表示上述赠送项目全部做完了，因为是充值赠送的，不应该再扣钱，也无需支付5540元。2.徐爱春于2018年8月18日购买“瑶浴”8740元。双方均确认该项目徐爱春已做完，不需要退款。3.徐爱春于2018年8月23日购买“水光针”6800元。徐爱春称该项目有10次服务，其已做5次，要求退还一半费用3400元。刘辏、许学元确认徐爱春做了5次，但表示徐爱春购买的是产品，且产品已卖给徐爱春，故不应退款。4.徐爱春于2018年10月27日、11月1日购买“艾灸”1000元和5800元。徐爱春称该项目中胃经调理和驱寒湿分别有12次，其丈夫已做9次和8次，要求按比例退款1981元。刘辏、许学元确认该项目已做次数，但表示徐爱春购买的是产品，现在还有剩余产品留存在店里，徐爱春可以取走到其他美容店使用；刘辏、许学元认为还赠送徐爱春10次手法1680元，且其已提供该10次服务。对此，徐爱春表示在被告的顾客档案中没有写明手法价格，并且做“艾灸”就需要手法服务，所以被告要求退款没有依据。5.徐爱春于2018年12月1日和31日购买“弘琦艾灸”各1800元。徐爱春表示该项目有一盒48支艾灸，其已做4次，要求退还3300元。刘辏、许学元辩称该项目徐爱春已做完，不应退款。6.徐爱春于2018年12月29日购买“头皮护理”5000元。徐爱春表示该项目有12次，其已做6次，要求退还剩余6次2500元。刘辏、许学元辩称徐爱春购买的是产品，且徐爱春已做完该项目，故不应退款。对此，徐爱春表示该项目是头皮护理服务，护理使用的产品是由被告提供的，其并未单独购买产品。7.徐爱春于2018年11月24日购买“年会水波漾”698元。徐爱春表示因被告一直没有设备做该项目，故该项目其未做，要求全额退还该款。刘辏、许学元辩称没有该项目名称，徐爱春支付698元购买的是产品，且该产品已由徐爱春取走。对此，徐爱春表示该项目是脸部补水服务，并非购买产品，且被告并无证据证明其已取走相关产品。8.徐爱春于2019年4月购买“瑶金液”1380元。徐爱春表示该项目有12次，其已做4次，要求退还剩余8次920元。刘辏、许学元确认徐爱春已用次数，但表示徐爱春可以继续到李晓辉的“领尚国际漕桥店”消费。9.徐爱春于2019年5月购买“头发护理”398元。徐爱春表示该项目有10次，其已做3次，要求退还剩余7次278元。刘辏、许学元表示徐爱春购买的是洗发水，徐爱春用了几次其不清楚，但不应退款。10.徐爱春于2018年11月24日微信转账990元给吴小美转收银玲玲。徐爱春诉称该款是其在“领尚国际南泉店”购买面膜10盒，而10盒面膜其没有使用，也未取走，要求退款。刘辏、许学元表示经核实徐爱春没有向其购买面膜，其也未收到徐爱春支付的990元款项。11.徐爱春于2018年9月22日在“领尚国际南泉店”缴纳33920元年卡诚意金，刘辏出具收据并与许学元共同在“2018年领尚国际美容美发感恩回馈-年度五星级护理年卡赠送协议”上签字，协议约定徐爱春获赠内分泌、抗衰、臀部、胸部美容护理共40次，护理年卡期限为一年自2018年9月21日至2019年9月22日，若徐爱春在有效期内每周护理一次，护理满40次后即可退还诚意金，若徐爱春每缺席一次，“领尚国际南泉店”有权从诚意金中扣除10%作为广告成本，如诚意金扣完协议终止，诚意金不返还。刘辏、许学元认为徐爱春内分泌消费11次剩余29次，胸部消费14次剩余26次，眼部（干细胞冻干粉）消费14次剩余26次，臀部消费14次剩余26次，但徐爱春缺席10次以上，所以诚意金应当全部扣除，刘辏、许学元辩称2018年3月28日徐爱春做眉眼唇6800元，但徐爱春并未支付该款，该款本应是从诚意金中扣除，而诚意金已不再退还，故徐爱春还应支付该款；徐爱春认可消费次数，但认为在协议有效期内被告注销了刘一美容店和佑泰美容店，导致其不能继续护理，无法达到护理满40次可退意金的条件，是被告恶意阻碍条件成就，根据合同法相关规定，协议约定的退还诚意金条件已经成就，应当全额退还，徐爱春称眉眼唇其并没有做，从该项目的时间来看，从诚意金中扣除也不合理。诉讼中，刘辏、许学元表示其赠送徐爱春各种项目共计17640元，徐爱春应当退还该款。徐爱春表示除办理充值卡时其开业赠送的5个项目外，被告所称其他项目其并未实际消费，故不应退款。上述事实，有电子会员卡打印件、微信转账凭证、护理年卡赠送协议和收据、营业执照、转让协议、领尚顾客档案、疗程卡消费记录、会员卡资料统计表等证据以及当事人陈述笔录在卷佐证。一审法院认为，“领尚国际南泉店”是以刘辏的刘一美容店名义对外经营，由刘辏负责经营管理工作，许学元系该美容店的实际经营人，徐爱春支付的大部分款项是由许学元的佑泰美容店收取，刘辏、许学元共同与徐爱春签订护理年卡赠送协议，上述事实表明，徐爱春与刘辏的刘一美容店、许学元的佑泰美容店之间存在服务合同关系，该合同合法有效，双方均应严格履行其合同义务。徐爱春已付款购买相应服务，刘辏、许学元本应按约为徐爱春提供全部服务，但许学元在与徐爱春的协议履行期内将案涉美容店转让给他人，而徐爱春明确表示其只认可与刘辏、许学元之间的服务合同，不愿意接受案涉美容店受让人的服务，因此案涉美容店的转让导致本案服务合同不能继续履行，刘辏、许学元构成根本违约，应当退还徐爱元没有消费项目的剩余款项。刘辏、许学元辩称徐爱春可以到由受让人李晓辉经营的“领尚国际漕桥店”继续消费，但徐爱春与李晓辉之间并不存在服务合同关系，徐爱春也拒绝到李晓辉经营的“领尚国际漕桥店”继续消费，故刘辏、许学元对此提出的意见不能成立。关于退款金额，1.徐爱春的美容美发充值卡中剩余2274元应予退还，刘辏、许学元虽辩称如徐爱春要求退款应按原价支付已服务项目，并支付开业赠送的5个项目5540元，但刘辏、许学元并无证据证明双方约定如退款应按原价付款以及支付赠送项目的费用，且徐爱春要求退款是因刘辏、许学元违约所致，故刘辏、许学元所提该项意见不能立。2.徐爱春购买的“水光针”项目剩余3400元款项应予退还，刘辏、许学元虽辩称徐爱春是购买产品，但刘辏、许学元并无证据表明徐爱春仅仅是购买产品，且刘一美容店经营范围为美容美发服务，没有产品销售资格，故刘辏、许学元提出的该意见与事实不符，法院不予支持。3.徐爱春购买的“艾灸”扣除已做的胃经调理9次和驱寒湿8次，按比例退款1981元，刘辏、许学元辩称徐爱春购买的是产品，应支付赠送的10次手法1680元，并无事实依据，法院不予支持。4.徐爱春购买的“弘琦艾灸”扣除已做的4次，应退款3300元，刘辏、许学元辩称该项目徐爱春已做完，但刘辏、许学元作为案涉美容店的经营者未能提供有效证据证明徐爱春实际消费情况，应承担举证不能的不利后果，故刘辏、许学元辩称徐爱春已做完该项目的意见缺乏依据，法院不予支持。5、徐爱春购买的“头皮护理”剩余6次2500元应予退还，刘辏、许学元辩称徐爱春购买的是产品，徐爱春已做完该项目，同样没有事实依据，法院不予支持。6.徐爱春购买的“年会水波漾”698元应予退还，刘辏、许学元辩称徐爱春支付698元购买的是产品，且该产品已由徐爱春取走，也无事实依据，法院不予支持。7.徐爱春购买的“瑶金液”剩余8次920元应予退还，刘辏、许学元表示徐爱春可以继续到李晓辉的“领尚国际漕桥店”消费，因徐爱春与李晓辉之间不存在合同关系，徐爱春也明确表示拒绝，故刘辏、许学元提出的该项意见不能成立。8.徐爱春购买的“头发护理”剩余7次278元应予退还，刘辏、许学元表示徐爱春购买的是洗发水，没有事实依据，法院不予支持。9.徐爱春诉称2018年11月24日微信转账990元给吴小美转收银玲玲，是其在“领尚国际南泉店”购买面膜10盒，因刘辏、许学元不予认可，徐爱春也未能进一步举证证明该款是支付给刘辏、许学元，故徐爱春提出退还该款的诉请依据不足，应予驳回。10、徐爱春支付的年卡诚意金33920元按照实际消费比例应退还22684元，关于该项目，双方在协议中约定护理年卡期限为一年自2018年9月21日至2019年9月22日，而案涉美容店已于2019年4月28日转让，徐爱春无法按照协议约定期间消费相关服务项目，故刘辏、许学元认为徐爱春未能消费全部项目应扣除全部诚意金的意见不能成立；案涉美容店虽已转让，但并无证据表明许学元转让该美容店存在恶意，故徐爱春认为刘辏、许学元恶意阻止条件成就依据不足；因此双方对护理年卡赠送协议提出的意见均不能成立，应以徐爱春实际消费的次数按比例退还相应的22684元费用较为合理；刘辏、许学元要求徐爱春支付2018年3月28日眉眼唇费用6800元，但徐爱春否认已做该项目，刘辏、许学元也无证据证明该事实，并且该项目的时间在护理年卡赠送协议之前，故刘辏、许学元称该6800元应从护理年卡赠送协议33920元款项中扣除的理由与事实不符，法院不予支持。综上所述，上述应退款项合计38035元。关于刘辏、许学元的责任承担，因“领尚国际南泉店”是以刘辏的刘一美容店名义对外经营，并由刘辏负责经营管理工作，许学元系该美容店的实际经营人，徐爱春支付的大部分款项是由许学元的佑泰美容店收取，现刘一美容店和佑泰美容店也均已注销，故徐爱春要求刘辏退还上述款项，许学元对此承担连带清偿责任，于法有据，应当予以支持。另外，关于刘辏、许学元要求徐爱春退还其赠送的各种项目共计17640元款项，但除办理充值卡时开业赠送的5个项目外，刘辏、许学元并无有效证据证明徐爱春已实际消费其他项目，故刘辏、许学元要求退款的依据不足，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、刘辏于判决生效之日起五日内向徐爱春退还38035元；二、许学元对刘辏的38035元退还责任承担连带清偿责任；三、驳回徐爱春的其他诉讼请求。本案案件受理费1057元减半收取528元，由徐爱春负担128元，刘辏、许学元共同负担400元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院依法予以确认。二审另查明，护理年卡赠送协议约定，建议护理时间，间隔5-7天为宜。本院认为：徐爱春与许学元的佑泰美容店、刘辏的刘一美容店之间存在服务合同关系，理应由许学元、刘辏为徐爱春提供服务。许学元于2019年4月28日将案涉美容店门面转让，并于2019年5月17日将刘一美容店注销，导致服务合同不能继续履行，刘辏、许学元构成违约。徐爱春与李晓辉之间并不存在服务合同关系，其有权拒绝接受李晓辉的服务。根据护理年卡赠送协议中约定的护理间隔天数（5-7天为宜）、协议到期时间（9月22日）、徐爱春已护理次数以及案涉美容店转让时间（4月28日），许学元认为徐爱春无法消费满协议约定次数的上诉意见，不能成立。故一审法院综合相关情况，认定诚意金应按徐爱春实际消费的次数按比例退还并无不当。综上，许学元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费793元，由许学元负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 华敏洁审判员 张朴田二〇二〇年七月二十一日书记员 缪玲娜