山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7436号 上诉人(原审被告)：青岛欧美居装饰工程有限公司，住所地青岛市李沧区夏庄路135号。 法定代表人：于鹏，经理。 委托诉讼代理人：刘宇，山东融信律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：马克超，男，1987年10月19日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人青岛欧美居装饰工程有限公司（以下简称欧美居公司）因与被上诉人马克超劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧美居公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回马克超的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由马克超负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予以撤销。一、劳动仲裁是法院审理劳动争议案件必须的前置程序。双方之间是否存在劳动关系，马克超应先提起劳动仲裁。法院在马克超未提起劳动仲裁确认的情况下直接审理不符合法律程序。二、马克超在诉状当中明确自认是雇佣关系，一审法院称其不构成自认，适用法律错误。根据最高院证据规则的若干规定第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的对己不利的事实，或者对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。马克超在诉状当中明确说明工作时是雇佣关系，要求适用民法通则解决纠纷，属于法律规定的自认。马克超作为有着多年工作经验的设计师，不可能分不清劳务与劳动关系的区别。一审认定马克超在诉状中明确写明并签字捺印的内容的认定不构成自认，违反法律规定。三、马克超向法院提交的欧美居公司营业执照洗照片足以证明马克超非常清楚以下事实：欧美居公司法定代表人于鹏，经营地址为李沧区夏庄路135号，而马克超面试的是青岛欧美居门窗，联系人玉涛，其工作地址是青岛市崂山区好一家国际家居广场6号楼，在其印制的名片上明确是欧美居门窗设计师。两者完全不同，不存在混淆。四、劳动合同法与合同法不能混用，劳动关系不存在表见代理的规定。本案当中，虽然于某是欧美居公司的监事，但监事可以挂名，于某并非欧美居公司在职员工。于某与欧美居公司合作开展业务，欧美居公司允许其以欧美居公司名义对外施工，不侵害社会和第三人利益，合法有效。于某雇佣什么人施工，支付什么样的待遇，与欧美居公司无关。于某、刘俊杰并非欧美居公司员工，更不是负责人，且马克超未提交任何证据证明与其商谈工作事宜时，于某、刘俊杰使用了欧美居公司的名义，于某当庭证实是其个人雇佣马克超，与欧美居公司无关。以上形成完整的证据链，可以证明双方之间不存在劳动合同关系。五、一审认定提成和油补没有任何证据。在2019年5月20日刘俊杰转账给马克超5000元时，说多退少补，马克超发“ok”表示赞成。正常理解，双方认可5000元和马克超应得的待遇差距不大，才会有多退少补一说。据此不难看出，双方不存在高额提成问题。综上，请求改判支持欧美居公司的上诉请求。 马克超未答辩。 马克超向一审法院提出诉讼请求：1.判令欧美居公司支付工资3000元（2019年5月）、油补500元、提成19181.5元、劳务合同补偿款9000元、三个月保险2260.8元、加班费4551.6元，上述共计38493.9元；2.诉讼费用由欧美居公司承担。 一审法院认定事实：1、马克超向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：欧美居公司支付马克超解除劳动关系经济补偿金9000元；2019年2月21日至2019年5月27日期间周末加班工资4137.9元；2019年5月1日节假日加班工资413.7元；2019年3月1日至2019年5月27日期间工资及提成19181.5元。马克超仲裁阶段诉称，其于2019年2月21日到欧美居公司工作，双方未签订劳动合同。因欧美居公司未支付基本工资、提成、补偿金，马克超于2019年5月27日离职。欧美居公司否认双方之间存在劳动关系。后，该委以马克超未能提供有效证据为由，驳回其仲裁请求。马克超不服，提起本诉。 2、2019年5月24日，欧美居公司（乙方）与案外人王修昌（甲方）签订《欧美居门窗定制类产品合同》一份，约定欧美居公司为王修昌制作并安装门窗。欧美居公司在合同落款乙方处加盖其合同专用章，马克超作为乙方委托代理人签字。合同内容显示：欧美居公司地址为青岛市崂山区好一家国际家居广场6号馆3楼Bxx，公司账号开户人为刘俊杰。 马克超据此主张双方之间存在劳动关系。欧美居公司质证称：合同专用章仅是对合同的确认，对第三方不产生法律效力；欧美居公司加盖印章后，将合同交给合作方欧美居门窗的于某，由于某以欧美居公司名义对外签订合同并进行实际施工，合同落款处马克超的签字是公司印章加盖完毕后填加，不产生法律效力。 欧美居公司主张，马克超在诉状中主张的是“劳务合同补偿款”、“雇佣关系”，法律依据是民法通则，而非劳动合同法，故双方是否为劳动合同关系应首先通过劳动仲裁予以确认，不宜在本案中认定。马克超主张其不清楚劳动、劳务的区别。 欧美居公司提交证人于某证言一份，证明马克超系于超个人雇佣。于某出庭作证称，我与欧美居公司是合作关系，不参与公司经营，我个人雇佣了马克超，由我和我配偶刘俊杰向马克超发放工资，欧美居公司法定代表人于鹏是我堂弟。 经查，于某系欧美居公司监事。 3、马克超提交与“欧美居门窗于某132××××6858”、“刘俊杰”的微信聊天记录两宗，证明劳动关系。证据显示，2019年2月16日，马克超经与于某联系，至位于青岛市崂山区高科园装饰城的国际家居广场某处参加面试，2月20日开始到店工作。2019年5月15日，马克超向刘俊杰催发工资。5月16日,马克超：“嫂子我今天把工作服带公司去，还有我手头上工作处理完了就离职了你和于总商量商量看看我什么时候离职合适麻烦你把我的工资抽空给算算我离职那天希望能给结清谢谢”，刘俊杰回复：“因为这些活没干完，提成是算不了的。前期尾款没结清只能算一半谁都是这样的”。5月20日，马克超继续向刘俊杰催要工资,刘俊杰微信转账给马克超5000元，并称“多退少补”。5月27日，刘俊杰：“今天在我们店里严重影响我们公司形象，影响我心情，祝你去其它大公司发财，早日在青岛买上房子。”马克超：“该发给我的工资不会少吧”。刘俊杰：“你不干了，尽快过来交接，提成你得到多少安照付出多少给；就算你不过来交接我也会捋顺明白的，无非时间长点麻烦点，但是你提成就别想了”。马克超：“我不是你开除的吗？我31号回青岛”。 4、马克超提交欧美居公司营业执照照片一份及“马超”作为欧美居门窗设计师名片一份，证明其工作单位为欧美居公司。欧美居公司认为上述证据与本案没有关联性。 马克超另提交业务签单三份及将签单发送给刘俊杰的微信记录三份，期间马克超多次向刘俊杰要求发放工资。2019年5月16日，刘俊杰回复：“这个提成等我算出还要给于总看要不哪里不合适我自己还算不了”。欧美居公司质证称，刘俊杰不是欧美居公司员工，是否收到信息对公司不具备法律效力，马克超提交的签单是单方书写，没有刘俊杰签字确认，签单证明不了提成款。 一审法院认为，关于劳动关系的认定。程序上，劳动关系是劳动合同项下各项请求权行使的基础，属于本案应查明的范围，不以确认之诉为必需。本案中，马克超作为欧美居公司代理人对外签订业务合同，结合营业执照照片、名片等证据，可初步证明劳动关系的存在。欧美居公司提出反证，即公司监事于某的证言，作为孤证，不足以证明马克超与于某之间的雇佣关系。欧美居公司未提交证据证明曾向马克超明示：于某与欧美居公司的独立关系以及于某以个人身份雇佣马克超。欧美居公司反证不足，不予采信。马克超诉状中所称“劳务合同补偿款”、“雇佣关系”，结合其自身举证能力、诉请内容、当庭陈述以及一审法院查明事实，不构成自认。综上，一审法院确认马克超与欧美居公司之间存在劳动关系。 欧美居公司未陈述并举证证明已支付2019年5月工资及油补，应承担不利的法律后果，一审法院对马克超主张的3000元工资、500元油补予以支持。 刘俊杰是欧美居公司对外合同中显示的公司账号开户人、微信中马克超的日常联系人及公司监事于某的配偶，在无反证的情况下，其行为应视为代表欧美居公司。现刘俊杰微信记录中已认可存在提成，故关于马克超主张的提成19181.5元，应由欧美居公司予以反证，现证明不足，一审法院对该项诉请予以支持。 欧美居公司拖欠工资，应于劳动关系解除后，支付马克超经济补偿金1500元。 马克超诉请保险，不属于劳动争议案件受理范畴，不予处理；加班费无证据佐证，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条规定，一审判决：一、青岛欧美居装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付马克超工资3000元及油补500元；二、青岛欧美居装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付马克超提成19181.5元；三、青岛欧美居装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付马克超经济补偿金1500元；四、驳回马克超对青岛欧美居装饰工程有限公司的其他仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛欧美居装饰工程有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，马克超提交的其作为欧美居公司代理人对外签订的门窗定制类产品合同、马克超与欧美居公司监事于某及其配偶的微信聊天记录、微信转账记录、马克超名片等证据能够相互印证，形成较为完整的证据链，可以证明欧美居公司与马克超在2019年2月19日至2019年5月16日期间存在劳动关系。马克超主张相关劳动待遇均以双方存在劳动关系为前提，其无需先行申请仲裁确认存在劳动关系再仲裁起诉主张相关权利，故本院对欧美居公司关于一审审理程序违法的主张不予采纳。因欧美居公司作为用人单位未提交工资发放记录，在马克超已提交提成微信证据的情况下，一审采信马克超的月工资主张，判决欧美居公司支付马克超相应的欠付工资、业务提成及解除劳动关系经济补偿金，并无不当，本院予以确认。欧美居公司主张马克超系由于某雇佣，但其提交的于某证人证言等证据不足以推翻马克超提交的上述证据的证明效力，本院对其与马克超之间不存在劳动关系的主张不予支持。关于马克超在民事起诉状中的法律关系自认问题，本院认为，马克超作为不掌握专业法律知识的劳动者，不应在字眼表述上对其过分苛刻，且马克超在仲裁中主张欠付工资、经济补偿金、加班费、业绩提成等待遇，均建立在劳动关系基础之上，双方之间不存在雇佣关系，马克超关于双方系雇佣关系的表述不构成法律上的自认，欧美居公司以此为由主张马克超自认双方之间系雇佣关系，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人欧美居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛欧美居装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月八日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶