河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2388号上诉人（原审原告）：于燕琴，女，1978年6月7日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王建国、黄立柱，河南天煜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市中心医院法定代表人：王培山，院长。委托诉讼代理人：李晓石，该单位员工。委托诉讼代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师。上诉人于燕琴与新乡市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于燕琴及其委托诉讼代理人王建国、黄立柱，上诉人新乡市中心医院的委托诉讼代理人冯建新、李晓石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于燕琴上诉请求：请求撤销新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初337号民事判决，依法改判，判决被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费等经济损失费共计92,933.3元或者将本案发还重审。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院“本院认为”中部分错误，即其中部分赔偿数额的认定是错误的，其具体表现如下：1、医院费及外购药数额为：44,273.22元，一审认定22,756.09元是错误的。因为正是被上诉人的诊疗过错，导致上诉人病情加重，被上诉人无法治愈，让上诉人到上级医院治疗，上诉人到上级医院治疗产生的医疗费，被上诉人理应承担法律责任。2、营养费5,420元（（200天＋住院71天）×20元=5,420元），一审认定1,420元是错误的。3、误工费29,452.16元。误工共计272天，误工费为：272天（122天＋150天）×108.28元=29,452.16元，一审认定12,888.9元是错误的，4、交通费为6,783.4元，一审认定交通费为4,000元错误的。以上4项费用再加上其他损失，上诉人的各项经济损失总额为116,166.62元×0.8=92,933.3元，一审判决57,042.26元，和上诉人实际损失相差35,891.04元。一审认定的上诉人的经济损失数额部分错误，必将导致结果的错误。所以，请二审法院依法改判，在原判决数额的基础上再增加35,891.04元，以维护上诉人合法权益。新乡市中心医院上诉请求：1、依法撤销新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初337号民事判决书，改判上诉人承担60%责任，赔偿被上诉人42,781.70元，上诉金额为14,260.56元。2、一、二审诉讼费被上诉人承担。事实与理由：新乡市中心医院对被鉴定人于燕琴的诊疗行为存在过错，但上诉人为被上诉人采取治疗方案的适应症也在放宽，不存在原则性错误，且鉴定意见中明确了存在过错仅是指同住院治疗期间增加经济负担之间存在一定因果关系，故上诉人认为最多承担60%的责任。新乡市中心医院辩称：一审判决所认定的应当赔偿于燕琴的数额是正确的，尽管有一些部分，比如交通费、实际于燕琴没有花费这么多，且4,000元非法律规定的必要费用，一审支持，我院对其也没有对其上诉。对于外购药，我院认为没有必要性，且该外购药于燕琴没有证据证明用于因中心医院的过错导致需要用到该药，故我方认为该费用不应支持。于燕琴辩称：中心医院上诉不能成立，依法应予驳回其上诉。1、根据司法鉴定确认双方的原因力大小，中心医院承担本案损失的大部分责任。一审法院判决中心医院承担80%的赔偿责任，是考虑到司法鉴定结论，医疗过错的优势方和主导方为中心医院导致，同时也考虑到于燕琴作为患者，在中心医院的住院诊疗过程中，属于弱势群体，故判决认定中心医院承担80的赔偿责任是正确的；2、于燕琴在一审时，也申请了伤残等级鉴定，从一审判决第八页鉴定事项中可以看出有伤残等级鉴定，但不知什么原因，鉴定机构没有做，通过中心医院于2017年8月23日也就是于燕琴最后一次在中心医院住院出院后，为于燕琴所显示的外转诊申请单上可以显示，转诊理由详见申请表，转诊医院是上海市长海医院，在转出定点医疗机构一栏中有分管院长签字，并由中心医院加盖公章，证明于燕琴的病并没有完全治愈，其迁延至今，故有必要为于燕琴做伤残等级鉴定；3、于燕琴于2017年10月20日再次到中心医院就诊，其诊断证明书显示泌尿系感染，右肾结石碎石取石术后，意见是反复泌尿系感染，需要继续治疗，这些均证明了一审法院在认定于燕琴患病事实时对前往上海治疗和又到中心医院治疗至今不愈的事实给予遗漏，而之后的相关的医疗费、误工费、护理费、交通费等各项损失的项目与标准均没有计算在内，故于燕琴是否具有伤残，尚不能确定，结石并没有清除干净，相关的损失只有通过伤残等级鉴定才能最后确定，否则对于燕琴从中心医院出院后的各种损失无法计算导致对于燕琴不公。于燕琴向一审法院起诉请求：1、依法判令新乡市中心医院赔偿于燕琴医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、精神损害赔偿金等各项费用100,000元。2、保留后续医疗费发生后另行起诉的权利3、本案全部诉讼费、鉴定费及相关费用由新乡市中心医院承担。一审法院认定事实：2016年11月16日，于燕琴因“体检发现右肾积水16天”为主述到被告新乡市中心医院泌尿外科二科住院治疗16天，于2016年12月2日出院，个人支付医疗费8,003.79元。入院诊断：右输尿管结石并右肾积水。诊疗经过：入院后完善泌尿系CT等相关检查进一步明确诊断，无明显手术禁忌，充分术前准备，于2016.11.17在全麻下行经皮肾镜右输尿管结石碎石取石＋右输尿管支架管置入术，术后经抗炎、止血等治疗，患者病情逐渐稳定，请示上级医师后今患者治愈出院。治疗效果：治愈。出院诊断：1．右输尿管结石并右肾积水：2．胆囊结石：3．脂肪肝。出院情况：患者未述不适，精神、饮食、睡眠可，大小便正常。查体：生命体征平稳，心肺腹未见明显异常，切口愈合可。出院医××：1.1月后返院拔除右输尿管支架管；2．注意休息，避免剧烈运动、长时间活动、重体力劳动，勤排尿，勿憋尿；3．慎用阿司匹林、低分子肝素钙等抗凝药物，预防术后继发出血；4．定期复查，病情变化我科随诊。于燕琴在2016年11月29日至12月25日到新乡市中心医院门诊治疗14次计1,985.22元。2016年12月26日，于燕琴到新乡市中心医院住院治疗10天，于2017年1月5日出院，个人支付医疗费1,309.06元（不包括2017年1月1日门诊11.5元）。入院诊断：1．右输尿管支架管置入术后；2．右输尿管结石术后。诊疗经过：患者入院后完善相关检查，无手术禁忌症，于2016.12.30在局麻下行经尿道右侧输尿管支架管拔除术，术后给予抗感染对症治疗，现患者术后恢复可，于××出院。治疗效果：治愈。出院诊断：1．右输尿管支架管置入术后；2．右输尿管结石术后。出院情况：患者一般情况可，尿色清，小腹平坦，无压痛及反跳痛。出院医××：××患者出院后注意休息，多饮水，不适随诊。于燕琴在2017年1月23日至6月17日期间，到新乡市中心医院门诊治疗30次计4,369.3元，到郑州大学第一附属医院门诊治疗2次计1,879.79元，到新乡市第一人民医院门诊治疗1次计647.5元，到371医院门诊治疗3次计409.58元。于燕琴在2017年1月23日至6月17日期间院外购药，于河南张仲景大药房股份有限公司新乡中心店购药5次计337.47元（处方笺为2017年，发票系2019年补开），于新乡市红旗区张机健民中医门诊部购药5次计359.3元，于新乡市第一运输公司医务室购药1次计364元。2017年6月19日，于燕琴到新乡市中心医院住院治疗31天，于2017年7月20日出院，个人支付医疗费1,886.82元（616元＋1,270.82元）。入院诊断：1．尿路感染；2．右肾结石碎石取石术后。诊疗经过：患者入院后，完善检查，经院内多学科会诊，给予对症治疗。××患者病情好转出院。治疗效果：好转。出院诊断：1．尿路感染；2．右肾结石碎石取石术后。出院医××：1．注意休息；2．多饮水，勤排尿；3．定期复查，不适随诊。于燕琴2017年8月2日到被告门诊治疗1次计125元。2017年8月7日，于燕琴到新乡市中心医院治疗14天，于2017年8月21日出院，个人支付医疗费1,067.76元。入院诊断：1．泌尿系感染；2．右肾结石碎石取石术后。诊疗经过：患者入院后完善检查，并计24小时出入水量，并给予抗炎对症治疗、现24小时尿量正常，尿常规未见异常，于××出院。治疗效果：治愈。出院诊断：1．泌尿系感染；2．右肾结石碎石取石术后。出院情况：患者一般情况可，饮食、睡眠、二便可，计24小时尿量正常。出院医××：××患者出院后多饮水、勤排尿，不适随诊。于燕琴提交其他证据证明2017年8月21日后门诊治疗情况如下：在新乡市中心医院门诊7次计842.9元，在新乡医学院第二附属医院门诊治疗1次计300元，在上海长海医院门诊治疗15次计12,383.83元，在371医院1次门诊DR计70元，在新乡市第一人民医院门诊7次计1,414.4元。于燕琴提交其他证据证明2017年8月8日后院外购药情况如下：在新乡市紫光阁大药房有限公司购药220元，在新乡市荣康大药房有限公司购药130元，在新乡市佐今明大药房健康管理股份有限公司购药194元，在新乡市卫滨区同济大药房有限公司购药540元，在新乡市杏芝林医药公司购药400元，在河南张仲景大药房股份有限公司新乡中心店购药457元，新乡市卫滨区同济堂大药房有限公司购药270元。于燕琴2018年4月2日向本院提起诉讼，要求新乡市中心医院赔偿损失，并选择北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构于2018年12月14日作出终止鉴定告知书。于燕琴于2018年12月22日撤回起诉，并于2019年2月12日再次起诉即本案。该院于2019年4月27日选择北京某鉴定中心鉴定，后又转至天津明正司法鉴定中心进行鉴定。鉴定事项为：医疗行为有无过错、与损害后果之间有无因果关系及原因力大小、伤残等级。2019年12月19日，天津明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。具体鉴定意见如下：新乡市中心医院对被鉴定人于燕琴的诊疗行为存在过错，与其在新乡市中心医院住院治疗期间增加经济负担之间存在一定因果关系，建议原因力大小为主要为宜。具体分析如下：（一）关于损害后果。于燕琴2016年11月16日因“体检发现右肾积水16天”入新乡市中心医院，入院后医方行CT等检查后于2016年11月17日行“经皮肾镜右输尿管结石碎石取石＋右输尿管支架管置入术”，2016年12月2日出院。2016年12月26日再次入院，抗感染治疗泌尿系感染，2016年12月30日在局麻下行经尿道右侧输尿管支架管拔除术，2017年1月5日出院。出院后自觉排尿费力，先后以“泌尿系感染”于2017年6月19日至2017年7月20日及2017年8月7日至2017年8月21日期间入新乡市中心医院治疗，医方予以对症抗感染治疗，多次复查尿常规，现有材料中显示于燕琴2017年8月8日尿常规复查结果提示各项指标已恢复正常。故认为于燕琴损害后果为泌尿系感染、病程迁延及增加经济负担。（二）关于医方诊疗行为的评价。1．关于诊断，于燕琴入院前肾脏超声、肾盂造影结果提示“右肾积水、右输尿管上端结石可能性大”，入院后经相关检查医方做出“右输尿管结石并右肾积水”的诊断正确。2．关于治疗方案，于燕琴入院后2016年11月16日经行CT检查提示“右肾盂及近段输尿管扩张显示，输尿管内可见致密影，最大层面约8.7mm×7.6mm”，提示其结石〈2cm，根据《泌尿外科临床技术操作规范》中“单个肾结石〈2cm的为“体外冲击波碎石术’的适应症”，而医方首选了“经皮肾镜右输尿管结石碎石取石＋右输尿管支架管置入术”，故医方术式选择欠妥；××患者及家属进行告知，医方存在过错。3．关于泌尿系感染，于燕琴术前尿常规结果未见异常，术后出现泌尿系感染症状，医方行尿常规、苗培养＋药敏检查后，2016年11月29日至12月1日期间予阿米卡星注射液20万U静滴12小时1次进行抗感染治疗，期间于11月30日行尿常规检查，患者2016年11月16日出院前未再行尿常规检查，医方对患者泌尿系感染应用抗菌素治疗方面方案制定不全面，对治疗效果未进行评价即准予患者出院，医方存在不足。4．关于病历书写，①医方2016年11月17日行“经皮肾镜右输尿管结石碎石取石＋右输尿管支架管置入术”的手术记录中未见到结石大小的描述；②医方2017年6月30日进行了院内多科会诊，病历中未见会诊意见单，仅在病程记录中书写了会诊意见。医方上述病历书写不规范，存在过错。（三）医方过错与患者损害后果之间的因果关系及原因力大小，现代医学理论认为，××、多发病，其外科治疗手段包括开放性手术、腔内泌原外科手术、体外冲击波碎石术及腹腔镜手术，根据具体情况采用适宜的治疗方法，但以损伤性较小的体外冲击波碎石为首选。但肾盏颈狭窄、结石击碎后不能排出等情况不宜选用此法、随着内腔镜技术和相关仪器和材料的发展，经皮肾镜取石术的适应症也在放宽，不能期待自行排出的结石均可使用此法。于燕琴行“经皮肾镜右输尿管结石碎石取石＋右输尿管支架管置入术”，术后出现泌尿系感染等不良后果，医方如按照常规首先选择体外冲击波碎石术或术前就输尿管结石手术治疗替代方案向患者进行告知，则有可能避免目前不良后果的发生。综合考虑医方过错、××等因素，认为医方上述过错与于燕琴在新乡市中心医院住院治疗期间增加经济负担之间存在一定因果关系，建议原因力大小为主要为宜。一审法院认为，新乡市中心医院对于燕琴的诊疗行为，经天津明正司法鉴定中心鉴定存在医疗过错。现于燕琴要求新乡市中心医院承担侵权责任，符合法律规定，该院予以支持。综合本案具体情况，并结合原因力大小为主要的鉴定意见，该院酌定由新乡市中心医院承担80％赔偿责任。于燕琴损害后果即在新乡市中心医院治疗期间（2016年11月16日至2017年8月21日）各项经济损失具体如下：1、医疗费用21,695.32元及外购药1,060.77元。该院依据鉴定结论，计算2016年11月16日至2017年8月21日期间住院四次及门诊51次共计21,695.32元、11次外购药1,060.77元；2、住院伙食补助费3,550元（50元／天×71天）、营养费1,420元（20元／天×71天）；3、护理费7,687.84元。于燕琴未提交护理人员误工标准，护理费按照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资39,522元／年计算住院期间71天。39522元／年÷365天／年×71天×1人=7,687.84元；4、误工费12,888.9元。于燕琴住院71天、门诊51次，因此误工期为122天。于燕琴未提供误工证明，因此对于于燕琴误工工资标准按照2018年河南省居民服务业和其他服务业平均工资39,522元／年计算122天。39522元／年÷365天／年×122天=13,210.09元。于燕琴要求误工费12,888.9元，不违反法律规定，该院予以准许；5、鉴定费15,000元、专家费4,000元计19,000元；6、交通费4,000元。在2016年11月16日至2017年8月21日期间，于燕琴辗转新乡、郑州多家医院住院71天、门诊51次，并两次到北京、天津进行医疗过程鉴定，该院酌定交通费为4,000元；综上，于燕琴在新乡市中心医院2016年11月16日至2017年8月21日住院期间各项经济损失共计71,302.83元。新乡市中心医院应赔偿于燕琴各项经济损失的80％计57,042.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条之规定，原审判决：一、新乡市中心医院于判决生效后十日内赔偿于燕琴等各项经济损失共计57,042.26元；二、驳回于燕琴的其他诉讼请求。如果新乡市中心医院未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由于燕琴负担800元，新乡市中心医院负担1,500元。本院二审期间，于燕琴向本院提交1、2017年8月23日转诊申请表一份，证明2017年8月20日从中心医院第四次住院出院后，中心医院对于燕琴的病并没有治疗完成，由于其技术方面的因素，在于燕琴申请外诊的同时，中心医院承认于燕琴的病并没有治愈，去上海的各项医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费等损失，相继产生，应予本案一并处理，可一审对这些费用没有支持，对于去上海治疗的事实也没有给予认定；2、2017年1020日，中心医院诊断证明书一份，这个是于燕琴从上海治疗回来后，又到中心医院进行治疗，中心医院为其出具的诊断证明书，其诊断意见，仍然与于燕琴在中心医院四次住院时的诊断意见一致。该两份证据一审之所以没有提交是因为一审时没找到该证据，但这些损失，一审的时候均已要求。3、鉴定申请书，本案对于燕琴做伤残等级鉴定有必要性，一审时，于燕琴在向一审法院要求鉴定事项时，有三项，医疗行为有无过错，与损害后果之间有无因果关系及原因力大小；伤残等级鉴定，这一事实，一审判决第八页显示，但鉴定结论出来，没有对伤残等级进行鉴定，于燕琴对此不服，认为自己至今身体排尿不畅，反复泌尿系感染，经过多家医院多次治疗，均未治愈，本人认为已经构成伤残，××的治疗，对于其本人今后一生的生活和精神都有打击，为此，于燕琴的爱人也与其离婚，离婚的理由除了感情不和更大的原因是夫妻生活不协调。新乡市中心医院认为于燕琴提交的两份证据不属于新证据，于燕琴的转诊申请表，住院期间各项检查都提示没问题，是正常的，是患者反复自觉排尿不畅，要求去上级医院进行治疗，所以，开具了转诊申请表；对证据2的诊断证明，这个仅仅是提示既往有该病史，并不能说明两个诊断意见之间的关系，且鉴定书第1页显示，2017年8月8日，尿常规复查结果提示各项指标已恢复正常，说明患者已经治愈，结合女性自身的特点，本就容易反复发生泌尿系感染，不能说明今后的感染与本次治疗有关。长海医院检查的泌尿系增强CT，结果显示未见泌尿异常，故在中心医院治疗手术很成功，结石清除干净彻底，没有并发症。对于鉴定申请，在鉴定意见书上的委托事项没有伤残等级鉴定，故于燕琴的鉴定结果没有伤残等级结果也正常，故不同意于燕琴重新申请鉴定。本院认为，于燕琴提交的证据1，真实性予以认定，但没有到上级医院治疗的病历材料相互印证，不能证明其证明目的。于燕琴提交的证据2，经查阅一审卷宗，一审已经作为证据提交，不属于二审新证据。关于于燕琴提交的伤残鉴定申请，经查阅一审庭审笔录，一审法院问询：在鉴定时，原告申请有伤残鉴定，在天津召开鉴定听证会时，鉴定机构对于是否构成伤残是如何鉴定的。于燕琴代理人称：够不上伤残等级，我们撤回了这一项申请。于燕琴在一审申请伤残等级鉴定后又自愿撤回该项申请，是对其自身权利的处分，现二审重新提出该项申请于法无据，本院不予准许。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：关于一审法院责任比例的认定是否适当的问题。新乡市中心医院对于燕琴的诊疗行为有无过错，与损害后果之间有无因果关系及原因力大小，经一审法院委托鉴定机构评定，天津明正司法鉴定中心作出鉴定意见：新乡市中心医院对被鉴定人于燕琴的诊疗行为存在过错，与其在新乡市中心医院住院治疗期间增加经济负担之间存在一定因果关系，建议原因力大小为主要为宜。依据该鉴定结论及本案的具体情形，一审法院认定新乡市中心医院承担80%的责任并无不当，本院予以确认，新乡市中心医院的上诉理由不成立，本院不予采纳；关于一审法院认定的医疗费、营养费、误工费、交通费数额是否有误的问题。关于医疗费，于燕琴称到上级医院治疗的费用应予以支持，但依据鉴定意见，新乡市中心医院与于燕琴在新乡市中心医院住院治疗期间增加经济负担之间存在一定因果关系，一审支持于燕琴在新乡市中心医院治疗期间的医疗费依据充分，于燕琴主张上级医院治疗费用依据不足，并且于燕琴仅提交了相关票据，没有相关病历材料相互印证，故于燕琴的该项上诉主张，本院予以驳回。关于营养费及误工费，于燕琴一审提交的赔偿清单中显示，于燕琴主张的营养费为1,420元，误工费12,888.9元，一审法院依法认定营养费、误工费数额，并依据于燕琴该两项诉请数额予以认定正确，本院予以确认。现于燕琴上诉要求的数额超出其在一审时关于营养费、误工费主张的诉请，于法无据，本院不予支持。关于交通费，一审法院支持的交通费是在2016年11月16日至2017年8月21日期间发生的费用，而于燕琴提交的交通费票据有2018年和2019年的费用，故一审法院根据于燕琴的就医时间、次数等因素酌定4,000元并无不当，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，于燕琴、新乡市中心医院的上诉请求均不成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费854元，由于燕琴负担697元，新乡市中心医院负担157元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年七月九日书记员  姜雪云