河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1065号上诉人（原审原告）：肖明贵，男，1969年7月13日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：朱丹，上海汉盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司。住所地:河南省濮阳市范县新区中原路西段路北。法定代表人：史乃建，该公司经理。委托诉讼代理人：马勇，濮阳市经济技术开发区中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区和田东一街75号1栋A单元13室。负责人：杨明华，该分公司负责人。被上诉人（原审第三人）：新疆全泽风电能源开发有限公司。住所地：新疆塔城地区第九师一六五团机关。法定代表人：朱凤田，该公司经理。上诉人肖明贵、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司（以下简称华隆公司）因与被上诉人濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司（以下简称华隆公司新疆分公司）、新疆全泽风电能源开发有限公司（以下简称全泽公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服范县人民法院（2019）豫0926民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。肖明贵上诉请求：1．依法撤销范县人民法院（2019）豫0926民初1373号民事判决书第一项判决中的利息及全泽公司承担责任的内容；2．依法改判支持肖明贵一审诉讼请求的利息部分，即利息以400万元为基数，自2014年7月17日至2015年5月31日，按人民银行同期同档贷款基准利率利率上浮50%计算；自2015年6月1日起至判决给付之日止，按月利率2％计算。事实和理由：一、内部挂靠合同无效，但补充协议中违约金的约定系独立清算条款，合同无效不影响独立清算条款的效力；即使认为违约金条款无效，一审法院应向肖明贵释明，且一审法院确定的利息损失起算日期、标准均不合理，不能弥补肖明贵的实际损失。应当从华隆公司新疆分公司收取肖明贵保证金之日起算损失，利息应以月息2%计算。二、肖明贵未向第三人全泽公司主张权利，一审判决全泽公司承担连带清偿责任，违背了民事诉讼不告不理原则，应予纠正。三、一审法院未能按照肖明贵申请及时采取保全措施。华隆公司辩称：1.合同无效法律规定应当相互返还，有过错一方应当赔偿对方损失，双方均有过错，各自承担相应责任。肖明贵明知法律强制性规定不许挂靠，不许借用资质承包工程，属于过错一方，无权要求其他损失。2.全泽公司同华隆公司新疆分公司杨明华与签订建筑工程施工合同，肖明贵是明知的，290万元定金也是肖明贵让华隆公司新疆分公司代转行为。原审追加全泽公司为第三人符合法律规定。3.保全不属于本案审理范围。华隆公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判驳回肖明贵对华隆公司及华隆公司新疆分公司的诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用依法分担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。肖明贵向华隆公司新疆分公司账户转款只有1，000,000元，其余3，000,000元是其与杨明华个人资金往来，与华隆公司新疆分公司无关，原审判决将4,000,000元全部认定为是华隆公司新疆分公司收取肖明贵的履约押金，认定事实错误，并据此判决华隆公司新疆分公司返还4，000，000元，判决结果错误。二、原审判决认定法律关系错误。本案应定性为建设工程施工合同纠纷或建设工程施工分包合同纠纷，而非挂靠经营合同纠纷，如定性为建设工程合同纠纷或分包合同纠纷，一审法院则无管辖权。三、肖明贵原告主体不适格。根据起诉状具状人为肖明贵、吴宏亚，及起诉理由“原告向多人借款”，肖明贵出面签订合同，本案中原告至少为肖明贵、吴宏亚两人以上，原告主体不适格，不具备起诉条件，应驳回原告起诉。四、本案应适用《仲裁法》，由仲裁机构仲裁。五、原审判决程序错误。1.2014年6月4日肖明贵向华隆公司新疆分公司账户转款100万元后，第二天杨明华即将该100万元全部转入其个人账户并支出，支出去向不明，杨明华的行为涉嫌挪用资金犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，对在民事审判中发现涉嫌犯罪行为的，法院应移交侦查机关立案侦查，本案涉及的民事纠纷应在刑事案件终结后，再决定民事案件是否恢复审理。上诉人在一审诉讼期间发现杨明华可能涉嫌犯罪后，及时向一审法院申请将案件移交公安机关侦查，但一审法院没有移送。2.综合本案案情，杨明华是本案的关键，杨明华不到庭，无法查清案件事实，一审法院在杨明华未出庭、也未委托代理人到庭的情况下，未查清案件事实径行判决，导致错误判决结果，故原审判决程序违法。六、关于工程履约押金返还问题。1.关于工程履约金2，900,000元。根据原审查明事实，2，900,000元转入全泽公司账户，全泽公司出具了收据，作为建设方，全泽公司收取肖明贵和杨明华工程履约押金后，至今未开工，全泽公司已经严重违约，负有返还工程履约押金的义务，且根据《新疆全泽风电有限公司兵团168团风电厂内部建设分包合同》第38条第六款约定，因全泽公司风电本设项目部的原因所造成的全部损失，由全泽公司承担，故应依法判决全泽公司返还肖明贵工程履约押金290万元，上诉人和新疆分公司不应承担返还义务，原审判决结果与查明的事实不符，依法应当予以撤销。2.关于工程履约押金1，100,000元。肖明贵转入新疆分公司账户的100万元，杨明华涉嫌刑事犯罪，应当立案侦查，同时查明另10万元资金去向，根据侦查结果，决定予以追缴或采取其他方式，原审判决由新疆分公司直接承担返还义务显属错误。七、原判支持“利息”无事实根据和法律依据。工程不得转包、分包，不许无资质个人和企业承建、挂靠等，肖明贵明知其承包合同违反法律禁止性规定，应当认定无效，一审判决利息无事实根据，不符合法律规定。八、肖明贵诉请确认合同无效，但一审判决未作出无效的判定。九、原审法院无权减少、减免肖明贵起诉费。肖明贵起诉标的16，073，332元，应缴纳11.8万元诉讼费，原审只收取68,057元，少收5万元。肖明贵辩称：1.本案一审认定案由为挂靠合同纠纷并无不当，内部联营合作承包合同名为建设承包合同，实为挂靠经营合同，合同明确约定由华隆公司收取管理费，由肖明贵借用华隆公司新疆分公司的资质符合挂靠经营合同的本质。2.原告主体适格，本案中合同及补充协议，签订方均为肖明贵，至于肖明贵与其他人的借款关系是其内部关系，故肖明贵的诉讼主体并无不当。3.本案一审法院有管辖权，合同法第六条规定在当地仲裁，仲裁地点不明，故肖明贵向一审法院起诉符合法律规定，且华隆公司并未在一审庭审结束前提出异议，视为认可一审法院管辖。4.本案并未涉及合同诈骗罪，合同真实有效，且华隆公司至今为止没有证据表明杨明华存在犯罪行为，若华隆公司认为存在诈骗，应自主向公安机关报案，本案不存在先刑后民的情况。5.原判决支持并无不当，根据合同法本案合同无效后取得的财产应予返还，故华隆公司应当归还本金40，000，000元以及支付保证金之日起的利息。6.关于诉讼费，肖明贵主张的诉讼金额为8，036，666元，并非16，073，332元。7.肖明贵与全泽公司没有任何联系，一审法院将全泽公司追加为第三人要求其承担290万元的连带责任没有法律依据，且根据一审庭审，杨明华仅转账220万元，收据日期是2013年7月19日，故全泽公司收到的该笔款项并非涉案的同一笔款项。华隆公司新疆分公司、全泽公司均未答辩。肖明贵向一审法院起诉请求：1．确认肖明贵和华隆公司新疆分公司签订的《内部联营合作承包合同》无效；2．判令华隆公司新疆分公司、华隆公司共同返还肖明贵押金400万元，并赔偿资金占用利息损失314，000元（以4,000，000元为基数，自2014年7月17日至2015年5月31日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮百分之五十计算）及支付未按约归还的违约金至起诉之日止暂为3，722，666元（以4,000，000元为基数，自2015年6月1日起至判决给付之日止，按月利率2％计算，暂合计为8，036，666元）。一审法院认定事实：2014年6月30日，肖明贵与华隆公司新疆分公司签订《内部联营合作承包合同》一份（实为建设工程挂靠经营合同），约定华隆公司新疆分公司为施工主管单位，由肖明贵分包华隆公司新疆分公司所承建的新疆全泽风电土建工程项目的电杆基础及便道土建工程。华隆公司新疆分公司按费用总造价的22％收取肖明贵的管理费。2014年7月16日，华隆公司新疆分公司负责人杨明华与肖明贵签订《补充条款》一份，约定“1、今年保证开工，若今年或明年5月份此工程仍没有开工，甲方（华隆公司新疆分公司）就应退还乙方（肖明贵）4，000，000元保证金，按月息2％补给乙方……。”2014年6月4日，肖明贵向华隆公司新疆分公司账户转入现金1，000,000元。2014年6月25日、6月28日、7月4日、7月17日，先后四次分别向杨明华个人账户转款380,000元、620,000元、1，200，000元和800,000元，杨明华于2014年6月4日、7月17日分别向肖明贵出具1，000,000元和,3，000,000元工程项目保证金收据两份，并加盖了华隆公司新疆分公司公章。2014年6月20日，郝跃斌代表全泽公司风电建设项目部、杨明华代表项目部第四施工队签订《内部建设分包合同》一份。杨明华于2014年6月26日、7月17日将其中290万元转入第三人全泽公司风工作人员郝跃斌账户，郝跃斌为杨明华出具了290万元的收据一份，并加盖了全泽公司风电建设项目部财务专用章，但收据上显示的出具时间为2013年7月19日。上述合同签订后，至今未履行，肖明贵交纳的履约押金4，000,000元也未退还。2017年4月20日，肖明贵委托重庆衡天律师事务所分别向华隆公司和杨明华发出催收函，要求退还保证金。诉讼期间，肖明贵向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法对其申请事项进行了保全，肖明贵预交保全费5，000元。一审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”肖明贵与华隆公司新疆分公司之间签订的《内部联营合作承包合同》因违反法律的强制性规定，为无效合同。故对肖明贵主张确认与华隆公司新疆分公司签订的《内部联营合作承包合同》无效的诉讼请求，一审法院予以支持；主合同《内部联营合作承包合同》无效，肖明贵与杨明华签订的补充条款亦无效。合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故华隆公司新疆分公司收取的肖明贵履约押金4，000,000元应予返还。华隆公司新疆分公司系华隆公司的分公司，其虽可以作为合同主体和民事诉讼主体参与相应的民事活动，但分公司的民事责任能力具有不完全性，在分公司以其财产能力不足清偿的情况下，应由总公司进行补充。故华隆公司应在华隆公司新疆分公司以其财产能力不足清偿时承担补充清偿责任。肖明贵主张的利息，由于挂靠经营合同和补充条款均系无效合同，可自肖明贵委托律师向华隆公司和杨明华发出催收函之次日，即肖明贵向华隆公司主张权利时起，以4，000,000元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。华隆公司称杨明华涉嫌刑事犯罪，该案应移交公安机关侦查的辩称意见，因华隆公司完全可以自行向公安机关报案，由公安机关决定是否受理，一审法院对该答辩意见不予采信；华隆公司认为涉案项目的全部损失应由全泽公司承担，要求第三人全泽公司承担连带清偿责任的辩称意见，因肖明贵与华隆公司新疆分公司签订的《内部联营合作承包合同》无效，全泽公司虽非合同相对人，但全泽公司作为,2，900,000元履约金的实际占用人，应在本金2，900，000元及利息范围内承担连带偿还责任。故对华隆公司要求全泽公司承担全部损失的辩称意见，一审法院部分予以采信。华隆新疆公司、第三人全泽公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于自愿放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司于判决生效后之日起十日内返还肖明贵工程履约押金,4，000，000元及利息（利息以4，000，000元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），第三人新疆全泽风电能源开发有限公司在2，900，000元本金及利息范围内承担连带返还责任；二、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司对濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司的上述债务返还不足部分承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68，057元、保全费5，000元，由肖明贵负担28，087元，濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司、第三人新疆全泽风电能源开发有限公司共同负担44，970元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决查明事实本院予以确认。本院认为，根据肖明贵与华隆公司的上诉理由归纳本案争议焦点为：一、华隆公司及其新疆分公司应否对本案的履约保证金承担还款责任，以及承担范围；二、全泽公司应否承担还款责任；三、本案履约押金的利息起算时间是否正确；四、关于本案保全是否适当；五、本案诉讼费收取问题。一、关于华隆公司及其新疆分公司对本案履约保证金应否承担责任及承担范围问题华隆公司上诉称，根据资金往来，2，900，000元与华隆公司新疆分公司无关，原审判决将4,000,000元全部认定为是华隆公司新疆分公司收取肖明贵的履约押金，认定事实错误，判决华隆公司新疆分公司返还4，000，000元错误。本案中，肖明贵与华隆公司新疆分公司签订工程分包合同，并缴纳保证金4，000，000元，华隆公司新疆分公司负责人杨明华出具两份收据，收到共计4，000，000元保证金，并加盖华隆公司新疆分公司公章。华隆公司对华隆公司新疆分公司的上述民事行为应承担责任。华隆公司辩称保证金中3，000,000元打入杨明华个人账户，华隆公司新疆分公司对此部分款项不应承担责任。虽然该笔款项未打入公司账户，但杨明华作为华隆公司新疆分公司负责人向肖明贵出具工程项目保证金收据，并加盖了华隆公司新疆分公司公章。由此原审认定华隆公司新疆分公司对4，000，000元保证金承担返还责任，华隆公司在其新疆分公司不能清偿上述债务时，承担补充清偿责任并无不当。本院对华隆公司该项上诉理由不予支持。二、关于全泽公司应否承担还款责任问题本院认为，全泽公司不是本案肖明贵主张返还保证金的责任主体。对本案的保证金不应承担偿还责任。具体理由如下：本案中，肖明贵与华隆公司新疆分公司签订《内部联营合作承包合同》，因约定工程项目未能动工，肖明贵请求一审法院确认合同无效，要求华隆公司新疆分公司收取的履约押金4，000，000元予以返还，并要求资金占用利息。一审法院依据华隆公司申请追加全泽公司为本案第三人，并查明如下事实：杨明华于2014年6月26日、7月17日将其中2，900，000元转入第三人全泽公司风工作人员郝跃斌账户，郝跃斌为杨明华出具了290万元的收据一份，并加盖了全泽公司风电建设项目部财务专用章，但收据上显示的出具时间为2013年7月19日。据此一审法院以全泽公司作为2，900，000元履约保证金实际占用人为由判决全泽公司在2，900，000元及利息范围内承担连带偿还责任。全泽公司不是《内部联营合作承包合同》相对方，本案肖明贵依据《内部联营合作承包合同》转账给华隆公司新疆分公司及该分公司负责人杨明华履约保证金4,000，000元，肖明贵的诉请与全泽风电公司并无直接关系。另，由于本案中华隆公司新疆分公司、全泽公司未到庭参加庭审，对华隆公司提交的全泽风电公司收据复印件及银行转账凭证复印件未能质证，对上述证据的真实性无法核实，且收据复印件显示的时间为2013年7月19日，与本案2，900，000元转款时间不一致，不能排除双方有其他纠纷的可能，故一审法院认定全泽公司对本案2，900，000元及利息承担连带偿还责任事实和法律依据不足，对肖明贵上诉称其并未向全泽公司主张权利，一审判决全泽公司承担连带清偿责任，违背了民事诉讼不告不理原则，本院予以采纳。三、本案履约押金的利息起算时间是否正确2017年4月20日，肖明贵委托重庆衡天律师事务所分别向华隆公司和杨明华发出催收函，要求退还保证金。故一审判决自肖明贵委托律师向华隆公司和杨明华发出催收函之次日，即肖明贵向华隆公司主张权利时起，以4，000,000元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当。肖明贵上诉称一审法院确定的利息损失起算日期、标准均不合理，应当从华隆公司新疆分公司收取肖明贵保证金之日起算损失，利息应以月息2%计算的上诉理由无事实和法律依据。本院对其该项上诉理由不予采纳。四、关于本案保全是否适当问题诉讼期间，肖明贵向一审法院提出财产保全申请，一审法院依法对其申请事项进行了保全，肖明贵预交保全费5，000元。肖明贵主张一审未能按照肖明贵申请及时采取保全措施，但其该项主张并未提供证据予以证明，对此本院不予采纳。五、本案诉讼费收取问题根据肖明贵一审诉讼请求：返还押金4，000，000元，赔偿资金占用利息损失314，000元，支付未按约归还的违约金3，722，666元（暂至起诉之日），以上合计为8，036，666元。一审据此计算本案诉讼费用为68,057元并无不当，华隆公司主张诉讼费用计算错误不能成立。综上所述，肖明贵的上诉请求部分成立。濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持范县人民法院（2019）豫0926民初1373号民事判决第二项；二、变更范县人民法院（2019）豫0926民初1373号民事判决第一项为：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司于判决生效后之日起十日内返还肖明贵工程履约押金,4，000，000元及利息（利息以4，000，000元为基数，自2017年4月21日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回肖明贵其他诉讼请求。一审案件受理费68，057元、保全费5，000元，由肖明贵负担28，087元，由濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司、濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司负担44,970元；二审案件受理费109，964元，由肖明贵负担41，907元，濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司负担68，057元。本判决为终审判决。审判长  周培勋审判员  孙立新审判员  杨 浩二〇二〇年七月二十二日书记员  程思琦