湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2197号上诉人（原审被告、反诉原告）：张梁，男，1992年2月19日出生，汉族，住岳阳市华容县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈兵兵，男，1987年3月11日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。委托诉讼代理人：张泳顺，广东奥纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓小滨，广东奥纪律师事务所律师。上诉人张梁因与被上诉人陈兵兵合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张梁上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈兵兵退还张梁人民币308515元，并由其承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审确认的6084个数据是日报的数据而非脱敏后的数据，双方应以2019年2月28日从琪昶公司收到的表格数据中脱敏后的数据进行结算。陈兵兵违规推广违约，导致了张梁无法从琪昶科技有限公司结算全部推广费，合同目的无法实现，其行为未履行合同义务，无权要求张梁支付违规推广部分的推广费，陈兵兵应当返还张梁多支付的推广费。陈兵兵辩称，张梁没有提交相关职能部门出具的正式文件证明陈兵兵存在违规推广的事实，也没有证据证明上一个渠道商因违规推广而不予结算的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈兵兵向一审法院起诉请求：判令张梁立即向陈兵兵支付合作款38万元及逾期付款违约金12413元，并由其承担本案诉讼费用。张梁反诉请求：1、反诉陈兵兵退还张梁308515元；2、陈兵兵给付张梁逾期付款利息损失；3、本案诉讼费用由陈兵兵承担。一审法院认定事实：陈兵兵与张梁均从事信用卡网络推广业务，为各大银行线上申办信用卡。2019年1月22日，琪昶公司将其取得的南京民生银行信用卡网络推广业务交由张梁代理，张梁再将业务与陈兵兵进行合作。双方口头约定由陈兵兵作为张梁的下级渠道商，由陈兵兵负责为民生银行信用卡申办业务进行推广，单价为95元/个，每周结算款项。张梁遂将YX-NJOF10、YX-NJOF12、YX-NJOF27、YX-NJOF28、YX-NJOF25五个链接发送给陈兵兵，陈兵兵随即开始在网上为民生银行信用卡申办业务进行推广。2019年2月2日，张梁支付给陈兵兵27835元，2019年2月14日，张梁分两笔各50000元共计100000元支付给陈兵兵，2019年2月15日，张梁分4笔各50000元共计支付陈兵兵200000元，2019年2月18日支付给陈兵兵100000元，张梁共向陈兵兵支付了427835元。该信用卡申办业务推广项目于2019年2月底关停，张梁向陈兵兵反馈合作期间核准数据为6084个。2019年9月6日，琪昶公司出具《关于张梁信用卡网络推广业务相关情况的说明》，内容为：“我司与张梁口头约定由张梁代理我司南京民生银行信用卡网络推广业务，我司每日以南京分中心核准数据与张梁核算，我司每月均与张梁完成结算，无任何款项拖欠”。陈兵兵与张梁协商未果而诉至本院。关于张梁主张陈兵兵应当返还已经支付的推广费305815元问题，张梁认可所发给陈兵兵的链接在2019年2月18日晚就已经被关停，之后未产生数据，反馈给陈兵兵的有效数据为6084个，但认为该数据经过脱敏，实际只有5695个，其中YX-NJOF28链接的4439个信用卡数据因为违规，导致张梁未与上级渠道商结算，故张梁不能与陈兵兵结算。张梁一直未提供陈兵兵违规推广业务的相关证据，也未提交其与上级渠道商结算中未包括YX-NJOF28链接的结算明细，张梁反诉提交的2019年2月28日的民生日报只有信用卡数据明细，没有总表，不能证明张梁与琪昶公司只计算了1256个信用卡数据。一审法院认为，张梁将从琪昶公司取得的南京民生银行信用卡网络推广业务的代理与陈兵兵进行合作，双方口头约定由陈兵兵作为张梁的下级渠道商，由陈兵兵负责为民生银行信用卡申办业务进行推广，单价为95元/个，每周结算款项，不违反法律规定，合同关系成立，依法受法律保护，双方均应当按照合同履行各自的义务。双方争议的焦点有以下两个方面。一、陈兵兵所代为进行网络推广的南京民生银行信用卡的YX-NJOF28链接是否涉及违规推广的问题。张梁将从琪昶公司取得的南京民生银行信用卡网络推广业务的代理与陈兵兵进行合作，并将相关的五个链接发给陈兵兵，双方没有就违规推广的标准进行约定，张梁也未提交相关职能部门出具的正式书面文件证明陈兵兵推广的YX-NJOF28链接违规，进而导致张梁就该链接不能与上级渠道商结算，故对张梁认为YX-NJOF28链接涉及违规推广，陈兵兵就该链接推广产生的不予结算，证据不足，一审法院不予采信。二、陈兵兵作为张梁的下级代理商，对南京民生银行信用卡进行网络推广的数据及金额如何认定的问题。陈兵兵认为其自行核准的民生银行信用卡数据为8210个，张梁应当按约支付陈兵兵779950元，核减已经支付的部分，张梁还应当支付379950元，没有提供相应的证据，该数据也没有得到张梁的认可。张梁认可陈兵兵的五个链接在网络上推广了6084个有效数据，但认为剔除脱敏及违规的数据，实际结算的数据只有1256个，证据不足。综上，一审法院认可陈兵兵网络推广的有效数据为6084个，按双方约定的95元/个的结算标准，张梁应当支付陈兵兵577980元，核减已经支付的427835元，还应当支付150145元。综上，对陈兵兵的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对张梁的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：张梁于判决生效后十日内给付陈兵兵合作款人民币150145元及资金占用利息（从2019年10月8日起至清偿之日止按照年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7186元，财产保全费1410元，共计8596元，由陈兵兵负担4300元，张梁负担4296元；反诉费2964元，由张梁负担。本院二审期间，张梁、陈兵兵均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，陈兵兵是否存在违规推广？张梁应向陈兵兵支付多少信用卡推广费？张梁上诉主张陈兵兵存在违规推广并以此拒绝支付相应的信用卡推广费，但张梁既无证据证明张梁与陈兵兵就违规推广可拒付推广费有相应的合同约定，又未举证证明因陈兵兵违规推广被相应主管部门处分，更无证据证明在已产生的数据中有因陈兵兵违规推广而被琪昶公司以此拒绝向张梁支付推广费用的情形。张梁的该上诉主张无事实依据，应当按约向陈兵兵支付信用卡推广费。虽陈兵兵认可双方以经脱过敏处理的数据结算，但张梁作为持有数据的当事人未能举证证明其在一审时确认的6084个数据系未经脱敏处理及脱敏处理的最终数据是5695个。根据《最高人民法院关于适的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张梁应承担举证不能的法律后果。一审判决以张梁确认陈兵兵的五个链接在网络上推广的6084个有效数据为结算依据，按95元/个的标准，抵扣张梁已付部分，向陈兵兵支付150145元推广费，并无不妥。综上所述，张梁的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5927元，由上诉人张梁负担。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  刘景镔审判员  周闻丽二〇二〇年七月十三日书记员  严贞棠附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。