浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终411号 上诉人（原审原告）：姚巧红，女，1968年12月27日出生，汉族，住兰溪市。 上诉人（原审原告）：何忠，男，1968年5月21日出生，汉族，住兰溪市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘涛，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰溪市山田房地产开发有限公司，住所地兰溪市枣树路7号。 法定代表人：马财富，董事长。 诉讼代表人：兰溪市山田房地产开发有限公司破产管理人。 负责人：刘旭海。 委托诉讼代理人：吴孙有，系管理人工作人员。 委托诉讼代理人：戴盛，系管理人工作人员。 原审第三人：浙江浙商典当有限责任公司，住所地杭州市中河北路56号。 法定代表人：潘生龙，董事长。 委托诉讼代理人：赵一同，浙江永大联合律师事务所律师。 上诉人姚巧红、何忠因与被上诉人兰溪市山田房地产开发有限公司（以下简称山田公司）及原审第三人浙江浙商典当有限责任公司（以下简称浙商典当公司）合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚巧红、何忠上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判山田公司继续履行《浙江省商品房买卖合同》，一、二审诉讼费用由山田公司承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误，审理程序不当。一、本案以房抵债行为虽是发生在山田公司陷入企业债务危机之时，但是在企业破产的六个月之前。姚巧红、何忠与山田公司签订的商品房买卖合同与购房人相同，且当时“中央公馆”房屋已对外现房销售二年多。姚巧红、何忠签订合同并付清房款（房价高于正常市场销售价30%多）后，当月接收房屋并进行装修，入住至今并一直缴纳物业费、公共能耗费、水电费等。二、一审认为浙商典当公司的抵押权未消灭有误。其一，浙商典当公司对案涉房屋的抵押权依法已消灭。浙商典当公司接受抵押担保时，山田公司已取得商品房销售许可证并进行现房销售，表明浙商典当公司愿意承担抵押物被销售给社会不特定人的结果。浙商典当公司每季派员巡察抵押物动态变化情况，明知案涉抵押房产已被销售，并已装修入住四年多。如商品房买卖行为侵害该公司的抵押权，其应依法提起第三人撤销之诉。该公司未提出诉讼，应视为对商品房买卖的默认同意和以自身行为放弃撤销权。由此，浙商典当公司对案涉房屋的抵押权依法已消灭。房屋转让后如抵押权继续存在，势必会因抵押权人行使抵押权而破坏已形成的新的财产状况和交易秩序。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，抵押权与商品房购买人或抵房人的权益发生冲突时，应适用物权法。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定的抵押权人同意转让抵押财产的意思表示，应理解为包含抵押权人放弃抵押权并办理抵押权注销登记的情形，这才最符合立法者维护财产秩序的目标。据此，抵押权人同意或默认同意开发商销售商品房的，表明了抵押权人同意抵押人转让抵押物，也即抵押权人放弃抵押权。此时，抵押权人只可以抵押物的交换价值即房屋出售款受偿，物上抵押权消灭。抵押权人不能向房屋买受人主张权利，并负有注销抵押权登记和配合买受人办理房屋过户的义务。商品房是向社会不特定人销售，如不将抵押权人同意开发商售卖商品房的行为视为放弃抵押权，势必发生破坏新的财产交易秩序和社会和谐的群体性不良事件。抵押权人一旦作出放弃抵押权的意思表示，即应受该意思表示的约束。抵押人和其他第三人可基于该放弃抵押权的意思表示实施行为，并有权要求抵押权人配合完成抵押注销登记。本案浙商典当公司默认同意山田公司向社会不特定人销售商品房，依法应认定是对已售房产抵押权的放弃，抵押权已消灭。其二，抵押权登记未涂销状态与抵押权有效存续状态的识别。本案中，浙商典当公司的抵押权因其放弃而消灭，但未进行涂销，仍呈现抵押权持续状态的假象。法院审判不应注重客观上的形式事实，而必须重在法律上的实质事实。在法律事实上，浙商典当公司已放弃抵押权，案涉房产上的抵押权已消灭，不能将登记未涂销状态误认为是抵押权的有效存续。就姚巧红、何忠主张的抵押权已放弃和消灭的法律事实，一审未予回应，亦未对抵押权登记未涂销状态和抵押权有效存续状态进行区分。其三，本案并无其他影响合同继续履行的法律障碍。对山田公司、浙商典当公司提出的各项主张以及本案所涉个别清偿、破产撤销权和解除权行使等法律问题，我方已阐述了较详尽的意见。其四，（2015）杭上商初字第2802号民事判决严重违反《中华人民共和国企业破产法》及司法解释的有关规定，属于审理程序违法的无效判决，依法不具有既判力。其五，生效判决已认定案涉款项名为投资款实为借款，一审判决仍表述为投资款，与法律事实相悖。三、一审审理程序不当。山田抵房案件涉及100多户抵房人，拟定起诉的有96个案件，经与一审法院协商，选取16个代表性案件进行审理。该系列案件涉及诸多法律问题，学术界、司法界有不同观点，属于重大、疑难、复杂案件。该批案件关涉130多户家庭能否继续正常生活，甚至可能极大影响社会和谐稳定。一审法院适用简易程序审理，且未经专业法官会议讨论、未经审委会集体讨论，在短时间内草率作出判决。一审对我方抗辩意见未予回应，不符合民事审判程序的规范要求。四、一审判决结果显失公平。其一，抵房人的合同无法继续履行，购房人的合同却可以继续履行。徐建斌和陈红娟、祝顺新和王爱清、郑艳和郑卫东、王云香等购房人均购买二套以上甚至二十多套投资型的经营性房屋，而唐晓峰、蔡燕燕、姚巧红、周凯等抵房人购买的是自住型单身公寓房屋并已装修入住四、五年，罗英、周晓萍等抵房人在当地确属无房户。该些房屋都存在抵押情形，为何购房人的合同可以继续履行，抵房人的却无法继续履行。其二，抵房人与购房人没有本质区别。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条确立了消费型购房者权益特别优先保护的法律规则。消费型购房者属于生存利益，在与其他债权人的经营利益发生冲突时，必须生存权益优先。（2018）最高法院民再19号案件的裁判要旨也明确了商品房消费者财产权利优先于抵押权的精神。其法理基础是公民的生存权和发展权是基本人权，是实现其他人权的基本前提，关系到社会的和谐稳定。抵押权是为发放贷款获取经营权益而采取的保障担保措施，是经营权利，生存权应当优于经营权受到法律保护。以房抵债或购买非自住的商品房也许具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对抵房人或购房人及其家人的生存保障功能，故应属普通消费购房范畴。以商品房经营收益保障基本生活的抵房人或购房人也属于消费者，这也是生存权利优于抵押权利的应有之义。抵房人或购房人虽有不符合消费者要求，但若为善意抵房人或购房人，其物权期待权仍应优先于抵押权。贷款人的经营利益面对消费者生存权和善意人物权期待权，应谦抑恭让。姚巧红、何忠等广大抵房户与购房户的唯一区别是山田公司收取的购房款来源形式不同，抵房户来源于旧债抵销，购房户来源于现金。需特别注意的是抵房户的房价比购房户高出31%。事实上，购买山田大酒店房屋的购房户都是投资型，抵房户中却有自住消费型的无房户。抵房人与购房人没有本质区别，不应区别对待。自2018年之后，最高法院及地方高级法院已有大量判例肯定了以房抵债协议的合法有效性，判决支持保护“以房抵债”债权一定条件和情形下的优先权，恳请二审予以重视，给予抵房户同等保护。其三，对比抵房人与购房人的情况，抵房人更符合商品房买卖的条件。款项支付上，只是购房款来源形式、支付的先后不同，但都是使用金钱货币支付，且抵房人已付清购房款，而仅少部分购房人已付清购房款。交易标的是山田大酒店房屋的，均属于投资型购房。另，抵房人先付的金钱是商品房最主要的物化要素，所抵房屋一定程度上是抵房人先付的款项造就。由此，事实上，抵房人付出了更多代价，更应得到法律优待，起码应与购房人同等对待。五、一审判决确认合同合法有效，却驳回继续履行的诉请，自相矛盾。合同终止后，合同法律关系已消灭，此时确认合同有效已丧失现实意义和法律意义。在合同已终止的情况下，法院不能既判决确认合同有效，又判决合同因已终止而无法继续履行。本案合同不存在无法履行的法定情形。山田公司的其他普通债权人的权利内容指向的是该公司的一般责任财产，而抵房人的权利内容，在原先金钱给付债权已转化为房屋给付债权后，案涉房屋是唯一客体，故作为已付清购房款的抵房人，除依法享有要求山田公司的管理人为其办理房屋交付和过户登记手续的物权期待权之外，作为入住多年的合法占有人，还依法享有房屋所有人可主张的排他性权利。就单身公寓房屋，购房人、抵房人多为自住使用，基本符合消费者购房特征，即使不完全符合消费者构成要素，亦应为善意购房人，购房人和抵房人的物权期待权应优先于抵押权。山田公司推行以房抵债活动，客观上对企业有利：抵债房价高于市场销售价，在抵消等额债务的同时，增加了30%的企业资产，增强了偿债能力；在防止流动资金被挤兑的同时，盘活了资产、增加了流动资金，提高了企业运营能力；以非诉讼方式解决债务，维护了企业声誉及财产、银行账户不被封冻的交易利益；以期房的债权抵偿了已到期和逾期的金钱债务，企业获得了期限利益；借款本息不足以抵销房屋价款的现金补充和其他费用的预收，使企业获得了一定的现金，增强了资金流动能力。法院审理民商事案件，不仅应依法保护相关当事人的权益，还应发挥司法彰显公共价值的功能，维护社会公平公正和公共利益。山田公司以房抵债的群体性案件，是企业为了自救所采取的债务危机化解方案，不仅征得政府的认可倡导，也获得法院的推崇支持，应认为抵房人（债权人）是符合社会公序良俗的良民善举，于情于理于法都应得到司法的侧重保护。一审忽视了浙商典当公司默示同意开发商销售商品房的法律效果和法律意义，将实质上无任何差异的抵房人与购房人区别对待，判决有误。希望二审结合以房抵债的特殊背景，贯彻落实公平原则，给予抵房人与购房人同等对待，在维持确认合同合法有效的同时，依法改判山田公司继续履行合同。 被上诉人山田公司辩称，一、姚巧红不是真实的购房户，双方是以房抵债关系，应根据原债权债务关系处理，姚巧红、何忠的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。二、本案商品房买卖合同客观上无法履行，如继续履行将损害其他债权人、抵押权人的利益。姚巧红、何忠要求继续履行合同，没有依据。综上，请求二审驳回姚巧红、何忠的上诉，维持原判。 原审第三人浙商典当公司述称，浙商典当公司未同意抵押人转让房产，也未放弃抵押权，山田公司不能转让抵押财产。一审判决程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，希望二审查清事实，驳回姚巧红、何忠的上诉请求。 姚巧红、何忠向一审法院起诉请求：1.确认姚巧红、何忠与山田公司签订的《浙江省商品房买卖合同》合法有效；2.判令山田公司继续履行《浙江省商品房买卖合同》；3.本案诉讼费用由山田公司承担。 一审法院认定事实：姚巧红、何忠系夫妻关系，曾对山田公司开发的房地产项目进行短期投资，山田公司尚欠姚巧红、何忠投资款未归还。后因山田公司无力归还，姚巧红、何忠同意以房抵债，双方于2015年9月23日签订了一份《浙江省商品房买卖合同》，合同约定姚巧红、何忠购买山田公司建设的捷盛？中央广场--中央公馆单身公寓Ｂ区2807室房屋（建筑面积为55.4平方米）一套，价格为53.04万元，交房时间为2016年1月31日前。另山田公司还向姚巧红、何忠预代收了维修基金2216元和权证代办费用16459元，合计18675元。合同签订后，双方将购房款及预代收费用与投资款进行了等额的抵销。之后山田公司将涉案房屋交付给姚巧红、何忠，姚巧红、何忠自行装修后予以入住。涉案商品房买卖合同至今未办理备案登记手续。2016年4月15日，山田公司以不能按时清偿到期债务，且明显丧失清偿到期债务的可能性为由向一审法院申请破产重整，同日一审法院作出（2016）浙0781民破2号民事裁定，受理了山田公司的破产重整申请，并指定浙江嘉瑞成律师事务所、温州中源立德会计师事务所为债务人山田公司的破产管理人。嗣后姚巧红、何忠曾向管理人申报过涉案房产的物权权利，但管理人最终没有认可。另查明，2014年4月3日，浙商典当公司与山田公司签订编号为浙商房典字（2014）第15号的房地产最高额抵押典当借款合同一份，合同约定山田公司愿意以其合法拥有并有处分权的房地产及其所属土地使用权作为当物以不转移占有的方式抵押给浙商典当公司，作为本房地产抵押典当借款合同的担保，山田公司提供抵押担保的房地产为坐落于浙江省兰溪市，人民北路133号602室、605室、Ａ2801室、Ａ2802室、Ａ2803室、Ｂ2801室、Ｂ2802室、Ｂ2803室、Ｂ2804室，大阙璐78号、82号的房产。上述典当借款合同项下的12处抵押房产，浙商典当公司与山田公司办理了抵押房产登记手续，并取得相应的他项权证。2014年12月5日，山田公司对已提供抵押的位于兰溪市房屋进行分户，并另行编号。姚巧红、何忠的涉案房产属于上述已抵押房产范围之内。典当期限届满后，山田公司未依约返还相应款项，浙商典当公司向杭州市上城区人民法院提起诉讼，该院作出（2015）杭上商初字第2802号民事判决，确认浙商典当公司对山田公司享有本金1582万元、违约金1518720元及律师代理费40万元之债权，并确认浙商典当公司对山田公司提供的上述抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。 一审法院认为，姚巧红、何忠与山田公司双方签订的《浙江省商品房买卖合同》，系签约双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。但由于涉案商品房买卖合同在签订前涉案房屋已抵押给浙商典当公司，且至今一直处于抵押状态，姚巧红、何忠作为涉案房屋的受让人，在客观上不会为消灭抵押权而去代为清偿抵押债务，浙商典当公司在抵押债权未受偿前也不同意解除对涉案房屋的抵押，而山田公司由于资不抵债，已于2016年4月15日进入破产重整程序，在此情况下，山田公司事实上已无能力继续履行涉案商品房买卖合同，故姚巧红、何忠要求山田公司继续履行涉案商品房买卖合同的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条第一项之规定，判决：一、确认姚巧红、何忠与山田公司于2015年9月23日签订的《浙江省商品房买卖合同》合法有效；二、驳回姚巧红、何忠的其他诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由姚巧红、何忠与山田公司各半负担。 二审期间，上诉人姚巧红、何忠向本院提交以下证据： 1.2014年5月3日短期投资协议书及2014年5月9日收据，2014年7月28日短期投资协议书及2014年7月28日收据各一份，证明姚巧红与山田公司最初是民间借贷关系的事实。 2.2016年6月7日山田公司破产管理人出具给钱宏新、胡笑虹的《继续履行合同通知书》一份，证明破产管理人自2015年5月初担任山田公司破产管理人之后，次年向以房抵债的购房人钱宏新、胡笑虹发出继续履行商品房买卖合同的事实。 对上诉人姚巧红、何忠提交的证据，被上诉人山田公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，姚巧红、何忠与山田公司的基础法律关系是民间借贷关系，因本案合同无法继续履行，应回到最初的民间借贷关系。对证据2，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明待证事实。管理人未发现钱宏新、胡笑虹属于以房抵债或基础法律关系是民间借贷关系的情形，二人是消费型购房户。钱宏新、胡笑虹的身份性质与姚巧红、何忠不一致。根据管理人审查情况，在破产法规定期限内，未向姚巧红、何忠发出继续履行通知，合同已依法解除。原审第三人浙商典当公司质证认为，同意被上诉人山田公司的质证意见。 被上诉人山田公司、原审第三人浙商典当公司未向本院提交新证据。 对上诉人姚巧红、何忠提交的证据，本院经审查认为，证据1，山田公司、浙商典当公司对证据的三性均无异议，本院对该证据予以确认。证据2，山田公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年5月3日姚巧红、马财富、山田公司签订《短期投资协议书》一份，约定姚巧红以货币资金出资15万元，用于马财富对《捷盛·中央广场》项目进行短期投资，投资的实际时限以双方办理收据上所载的日期为凭，收据应作为协议不可分割的组成部分，与协议具有同等法律效力，除日期、金额外，其它记载事项如与协议不一致的，以协议为准。投资期限自2014年5月9日至2015年5月9日止。山田公司作为担保人在协议中加盖印章。编号1903145的收据，记载日期2014年5月9日，金额15万元。2014年7月28日，姚巧红、马财富、山田公司又签订《短期投资协议书》一份，约定姚巧红以货币资金出资30万元，投资期限自2014年7月28日至2015年7月28日止，其他内容与2014年5月3日签订的短期投资协议书一致。山田公司作为担保人在协议中加盖印章。编号0902969的收据，记载日期2014年7月28日，金额30万元。 本院认为，本案二审争议焦点是姚巧红、何忠要求继续履行案涉商品房买卖合同的主张能否成立。首先，姚巧红、何忠与山田公司签订《商品房买卖合同》是基于双方此前订立的《短期投资协议》项下的债权债务未获清偿，以欠款折抵房屋购房款，故本案商品房买卖合同的性质是以房抵债协议。其次，二审中，双方就《短期投资协议》名为投资实为民间借贷的事实无异议，表明姚巧红对山田公司享有的原债权具有营利性。鉴于以房抵债只是双方履行原借贷之债的方法，姚巧红、何忠享有的基础债权仍然是具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。故姚巧红、何忠受让案涉房产，并非出于满足生存居住需要，其不属于消费者购房人，不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对消费者优先于抵押权等权利予以特别保护的规定。最后，因山田公司已进入破产程序，姚巧红、何忠要求继续履行基于以房抵债形成的本案合同，实质上是要求山田公司对其原债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，使作为普通债权人的姚巧红、何忠在事实上取得房产所有权，享有物权，这有悖于破产程序公平受偿原则。综上，对姚巧红、何忠要求继续履行案涉合同的主张，本院不予支持。（2015）杭上商初字第2802号民事判决已经发生法律效力，一审法院依据该生效判决作出的事实认定，并无不当。另，姚巧红、何忠就一审审理程序所提意见不影响本案实体处理。综上，姚巧红、何忠要求继续履行案涉合同的上诉请求不成立。一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9291元，由上诉人姚巧红、何忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张翼挺 审 判 员 金佳卉 审 判 员 高丽霞 二〇二〇年七月七日 代书记员 孙宇惠 ?*ArabicDash?-14-? ?*ArabicDash??