江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏02刑终139号抗诉机关（原公诉机关）无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭长庚，男，1987年12月8日生，汉族，中专文化，无业，捕前住无锡市滨湖区，户籍在四川省达州市。因本案于2019年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人刘瑛，江苏开南律师事务所律师。原审被告人杨成锋（绰号“风儿”），男，1985年12月10日生，汉族，初中文化，无业，捕前住无锡市滨湖区，户籍在四川省达州市达川区。曾因寻衅滋事于2006年6月5日被无锡市公安局滨湖分局行政拘留十五日；因犯故意伤害罪于2010年7月22日被无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑四年，2012年11月20日经常州市中级人民法院裁定假释，因假释考验期内又犯故意伤害罪于2014年2月11日被无锡市滨湖区人民法院数罪并罚判处有期徒刑一年九个月，2015年8月6日刑满释放。因本案于2019年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。原审被告人朱晓星（绰号“星星”），男，1988年7月11日生，汉族，初中文化，无业，户籍在无锡市滨湖区。因本案于2019年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。原审被告人谢茂胜，男，1979年6月24日生，汉族，小学文化，无业，捕前住无锡市滨湖区，户籍在四川省南充市高坪区。曾因赌博于2009年3月22日被原无锡市公安局南长分局罚款人民币三百元；因赌博于2012年4月20日被无锡市公安局滨湖分局行政拘留五日。因本案于2019年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。原审被告人杨建军，男，1985年11月2日生，汉族，初中文化，无业，捕前住无锡市滨湖区，户籍在四川省平昌县。曾因赌博于2012年7月17日被无锡市公安局滨湖分局罚款人民币二百元；因为赌博提供条件，于2014年4月11日被无锡市公安局滨湖分局行政拘留五日；因赌博于2017年9月13日被无锡市公安局梁溪分局罚款人民币五百元。因本案于2019年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。原审被告人杨开红，男，1970年3月6日生，汉族，小学文化，无业，捕前住无锡市滨湖区，户籍在四川省平昌县。曾因赌博、为赌博提供条件于2012年6月1日被无锡市公安局滨湖分局罚款人民币五百元。因本案于2019年5月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人彭长庚、朱晓星、杨成锋、谢茂胜、杨建军、杨开红犯聚众斗殴罪、被告人谢茂胜犯危险驾驶罪一案，于2020年2月27日作出（2019）苏0206刑初702号刑事判决。判决后，原审被告人彭长庚提出上诉，原公诉机关无锡市惠山区人民检察院提出抗诉。本院于同年4月21日立案，并依法组成合议庭，于同年7月8日进行了公开开庭审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员茹德荣、检察员助理宋素芬出庭履行职务，上诉人彭长庚及其辩护人刘瑛到庭参加诉讼。因检察机关建议补充侦查，本院于2020年6月17日决定延期审理，于同年7月8日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：一、聚众斗殴。2017年4月27日，被告人彭长庚、杨成锋、朱晓星、谢茂胜及杨润东等人在无锡市滨湖区巴山蜀水饭店聚餐、打牌过程中，被告人彭长庚、朱晓星及杨润东等人商议欲至董某（另案处理）开设在无锡市滨湖区雪浪街道润华大酒店内的赌场中分取五成份头，被告人彭长庚提出如果谈不拢就将赌场“冲掉”，并说“一会估计要打，你们都准备好”。当日22时许，被告人彭长庚、杨成锋、朱晓星、谢茂胜及由杨润东纠集的被告人杨建军、杨开红等数人，携带甩棍等工具至润华大酒店，被告人彭长庚、杨成锋、朱晓星等人先行上楼至该酒店四楼一办公室的赌局内，其余人员在楼下待命。后被告人彭长庚在赌局中因与该酒店经营者王某1因琐事发生纠纷而遭到殴打，即通过电话通知杨润东等人“被打了，快上来”，被告人朱晓星、杨成锋、谢茂胜、杨建军、杨开红及杨润东等人知道被告人彭长庚被打后，遂持甩棍等工具冲上楼寻找王某1等人讨要说法，王某1等人见状即闭门不出，被告人彭长庚持甩棍至酒店一楼大厅打砸了酒店吧台。被告人彭长庚、朱晓星、杨成锋、谢茂胜、杨建军、杨开红及杨润东等人返至酒店一楼大门口处，与对方持砍刀、棒球棍的张勇、朱华冬、严杰发生互殴，期间被告人彭长庚、杨成锋、谢茂胜被砍伤后逃离。经鉴定，被告人彭长庚五指屈曲呈“猿手”畸形，左腕关节掌屈35°，背伸不能，左手握物不能，对指、对掌不能，其所受的伤已构成重伤二级；被告人杨成锋、谢茂胜的损伤均构成轻伤二级。上述事实，被告人彭长庚、杨成锋、朱晓星、谢茂胜、杨建军、杨开红在原审开庭审理过程中无异议，且有罪犯张勇、朱华冬、严杰及涉案人员周京波等人的供述，证人顾某、董某、许某1、杜某、许某2、王某1、林某、邵某、王某2、袁某、周某、潘某、李某等人的证言笔录，现场勘验笔录及照片，扣押笔录及扣押物品清单，病历资料及无锡市公安局物证鉴定所出具的伤势鉴定书，辨认笔录，无锡市滨湖区人民法院作出的（2018）苏0211刑初163号刑事判决书，前科劣迹材料及释放证明，刑事案件侦破经过等证据证实。二、危险驾驶。2018年12月31日20时许，被告人谢茂胜饮酒后驾驶车牌号为苏Ｂ×××××的小型轿车，沿江苏省丹阳市丹北镇新桥中兴路由南向北行驶至清沐酒店门前路段时，发生交通事故致停放于该处路边的苏Ｌ×××××小型轿车、皖Ｃ×××××小型轿车及电瓶四轮车1辆受损，后被民警查获。案破后，被告人谢茂胜已赔偿被害人全部经济损失。经镇江市公安局物证鉴定所鉴定，其血液中检出含有乙醇成份，含量为108mg乙醇／100ml血液。上述事实，被告人谢茂胜在原审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人陈某、刘某、赵某等人的陈述笔录，证人龚某、常某、孔某等人的证言笔录，丹阳市公安局交通警察大队出具的交通事故现场图及道路交通事故认定书，驾驶证、车辆行驶证，血样提取登记表及镇江市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，赔偿协议及收条，刑事案件侦破经过，户籍资料等证据证实。原审法院认为，被告人彭长庚、杨成锋、朱晓星、谢茂胜、杨建军、杨开红在公共场所持械与他人聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。被告人谢茂胜在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。在共同犯罪中，被告人彭长庚是聚众斗殴纠集者、起主要作用，属主犯；被告人朱晓星、杨成锋、谢茂胜、杨建军、杨开红均积极参加，起次要或辅助作用，均属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人杨成锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人谢茂胜在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人彭长庚归案后能够如实供述、认罪认罚，予以从轻处罚；被告人朱晓星、杨成锋、杨建军、杨开红、谢茂胜归案后能够如实供述、认罪认罚、系从犯，均予减轻处罚；对被告人谢茂胜危险驾驶罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第一百三十三条之一第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条之规定，认定被告人彭长庚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人杨成锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人朱晓星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人谢茂胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年六个月；被告人杨建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人杨开红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。上诉人彭长庚在庭审中提出的主要上诉理由是：1.其认可自己的行为构成聚众斗殴罪及对其判处的刑罚，但原判认定的事实与客观不符，起初其纠集人员持械冲上去是想斗殴但未打成，后在其一方准备回家时被对方殴打，其一方未还手也未持械，不应认定其系持械聚众斗殴。2.对认定其构成重伤二级的鉴定意见有异议，其所受伤应为重伤一级。请求二审依法改判。辩护人提出的主要辩护意见是：1.彭长庚并未与他人预谋去“冲”润华大酒店的赌场，也未与他人商议收取分头。后彭长庚纠集人员，但并不知道杨润东等人携带甩棍，彭长庚被殴打后虽抢到他人的甩棍，但未与对方发生肢体冲突，直至彭长庚一方准备回去时，张勇等人持砍刀冲出来，双方才发生肢体冲突，当时彭长庚并未持械，不应认定其持械聚众斗殴。2.彭长庚虽然纠集人员去酒店，但并不必然导致斗殴结果，而是张勇等人持械出来才发生冲突。彭长庚仅起辅助作用，应认定为从犯。3.对彭长庚伤势鉴定结果未通知彭长庚，该鉴定意见不应作为证据使用。无锡市惠山区人民检察院抗诉认为:被告人彭长庚在审查起诉阶段不认罪认罚，在审判阶段自愿认罪认罚，故将原量刑建议四年至六年调整至三年至四年。法院据此认定被告人彭长庚认罪认罚，从轻判处有期徒刑三年。一审判决后，被告人彭长庚在本案事实、证据并无任何变化的情况下，以没有斗殴、不是主犯等为由提出上诉，系签署认罪认罚具结书后没有正当理由的反悔，属于不认罪不认罚，已不适用认罪认罚从宽制度，不能再以认罪认罚对其从宽处理。原审法院原先作出判决的依据发生变化，致使原审法院判决其刑期时适用认罪认罚从宽处理制度，系适用法律不当，导致量刑不当。建议二审依法改判。无锡市人民检察院支持无锡市惠山区人民检察院的抗诉意见。经审理查明：原判认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实，上述证据均具有证明效力，本院予以确认。另查明，在一审审理期间，上诉人彭长庚对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在原审开庭审理过程中亦无异议。本院认为：上诉人彭长庚、原审被告人杨成锋、朱晓星、谢茂胜、杨建军、杨开红在公共场所持械与他人聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审被告人谢茂胜在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，且应数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人彭长庚是聚众斗殴纠集者、起主要作用，属主犯；原审被告人朱晓星、杨成锋、谢茂胜、杨建军、杨开红均积极参加，起次要或辅助作用，均属从犯。原审被告人杨成锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。关于上诉人彭长庚及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院认为：1.彭长庚伙同他人经事先预谋如果抽取“份头”谈不拢就将赌场“冲掉”，并说“一会估计要打，你们都准备好”，后纠集人员至润华大酒店与对方发生冲突后，即打电话叫事先守候在楼下的同伙持甩棍等工具冲上楼，彭长庚直接使用甩棍打砸酒店吧台。虽因斗殴过程中力量对比发生变化，彭长庚一方被对方持械殴打致伤，但不能割裂单独评价该行为，不影响彭长庚等人的行为构成聚众斗殴罪。彭长庚等人事先准备器械，并在斗殴过程中使用，应认定为持械聚众斗殴。2.在聚众斗殴共同犯罪中，彭长庚纠集人员，持械积极参与斗殴，起主要作用，应认定为主犯。3.关于彭长庚损伤程度的鉴定意见，经查，该鉴定意见系由具有法定鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员出具，鉴定程序符合法律规定，过程和方法符合规范要求，鉴定意见明确，内容客观，符合法律规定，并无不当，依法予以采信。彭长庚辩称其所受伤应为重伤一级的意见无证据证实。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于检察机关提出的抗诉意见，本院认为：1.根据法律规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”是指被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“定罪”的认定。彭长庚对纠集人员进行持械斗殴的事实均认可，其辩称的在其一方准备离开时，对方持砍刀将其砍伤的事实，亦能得到在案证据证实。彭长庚认为其是被对方砍伤而非互殴，且被砍伤时未持械，因此不能认定系持械斗殴，是对其行为性质的辩解，而非否认指控的犯罪事实。2.上诉人彭长庚在一审期间符合认罪认罚从宽制度适用条件，即自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚、同意量刑建议，签署认罪认罚具结书。一审法院审查了其认罪认罚的自愿性和《认罪认罚具结书》内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中彭长庚对犯罪事实没有异议，故原审法院对彭长庚适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。3.彭长庚虽然提出上诉，并非是对原审判决认定的事实、罪名及量刑有异议。被告人行使上诉权，是其行使法律赋予的权利。刑事诉讼法并未规定，适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。4.原审判决根据彭长庚的犯罪事实，结合其自愿认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。故检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉机关无锡市惠山区人民检察院的抗诉及上诉人彭长庚的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐海宏审判员  马小卫审判员  周 华二〇二〇年七月二十一日书记员  陶章婷本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；