河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1323民初3008号原告：杜立敏，男，汉族，1962年11月20日出生，住河南省西峡县。原告：封光彬，男，汉族，1964年4月11日出生，住河南省西峡县。二原告的委托诉讼代理人：徐改恒，南阳市西峡县方圆法律服务所法律工作者，一般代理。原告：陈小华，男，汉族，1971年9月25日出生，住河南省西峡县。被告：杨运峰，男，回族，1962年2月13日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：杨玉凤，河南英迪律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：袁航，河南英展律师事务所律师，特别授权。原告杜立敏、封光彬、陈小华与被告杨运峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月2日、2019年11月13日、2020年6月29日三次公开开庭进行了审理，原告杜立敏、封光彬、陈小华，及杜立敏、封光彬的委托诉讼代理人，被告杨运峰及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈小华、杜立敏、封光彬向本院提出诉讼请求：一、判令被告偿付拖欠工程款878039元；二、被告承担诉讼费用。庭审过程中，支付工程款诉讼请求变更为839412元。事实和理由：2014年5月4日，二原告伙同当时的陈小华和杨运峰订立“建房施工合同”，约定甲方将龙湾卧龙华府交于乙方承建，以包工包料形式每平方500元价格承建内外粉刷，前脸刷漆。（垫层以上承建不含土方，防水和墙体内外保温，屋顶隔热，抗浮板，外墙面砖及税收管理一切费用）。双方订立有施工合同，委托专业机构制作施工图纸，在执行中又因改变相关基础、部位制作附加施工图纸。按合同约定，施工期限为一年，即2015年5月4日结束，但合同在执行过程中，为客观因素而延期，第一是因为社会人员举报，规划局、电业局、土地局等职能部门勤令停工，几次约停工约大半年时间：其二，原合同约定不含土方、防水等，但在实施合同时，该部分工程也由原告实施完成；其三，对原图纸又附加改变，如条型基础变为筏（滑）板基础，增加桩柱，垫基础砂石料；第四，被告没按约定支付建筑款，导致工程顺延，验收是在2016年7月份。根据合同约定，付款方法：乙方进入工地后，甲方先付50万启动资金。四层完工后，甲方应付乙方100万元，主体完工后预付乙方工程造价的60%，验收合格后预付乙方工程款90%，10%作为保证金，在一年后无质量问题，一次性付清，合同从订立、变更，附加，原告积极履行，所承建的一号楼面积4450.87平方，2号楼3673.59平方，加上添加、附加工程，物料工资等费用，共计4413884元，对此，被告付现金1484414元。抵房7套，抵房款1370000元，包括其他抵扣，其中拖交欠农民工工资，在2018年被告用酒抵7140元，前后共用酒抵工资款24600元，尚欠878039元。每次催要，被告均以暂时无款拖至今日。因被告长期拖欠，导致原告负债累累，内外交困。现原告压力很大，无奈才提起诉讼，请判令支持。被告杨运峰辩称，1.涉案工程未完工，未经双方验收结算，原告要求支付全部工程款的条件未实现，根据双方合同约定，原告所承建的为涉案工程内外粉刷外墙漆，但涉案工程大部分内墙粉刷未完成，外墙漆也没有完成。2.原告施工过程中被告要求原告严格按图纸进行施工，未对涉案工程方式及施工量进行变更，工程设计图纸在双方签订建设工程施工合同前已经做出，原告主张的承建工程的面积与设计公司出具的证明不符。3.在工程施工过程中，被告均是按照合同约定向原告给付工程款，并且约定的施工方式为包工包料，而被告代替原告支付了部分建筑材料费用，经计算涉案工程款已经超额支付，不存在拖欠工程款的问题。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方的主要争议证据，本院认定如下：1.对原告提交的总额为313255元的附加工程清单。本院认为，该清单由原告方单方制作，除垫层混合料款27000元和防水21040元，被告杨运峰认可，是原告方完成但应由被告杨运峰承担费用外，三原告单方制作清单工程，是否属于合同之外附加工程，具体价格是多少，无双方确认的具体证据，三原告主张无事实依据，本院不予支持。2.对被告杨运峰提交的总额为273107.48元应由原告完工而未完工的工程清单。本院认为，该清单由被告杨运峰单方制作，在建房结束房屋已投入使用几年后，无双方确认的应由三原告完工而未完工的具体范围和项目清单，部分房屋也由被告出售给他人，被告方是否找第三方对相应项目继续施工完成也未提供证据，所主张的清单项目和价格无事实依据。虽然被告提出了对清单的工程价格进行鉴定，本院认为，鉴定的前提是具体项目确定，被告方未提交证据证明双方确认了应完工未完工的工程项目，也未提交由第三方继续完工的相关证据，另外，对原告未全面履行合同给被告方造成损失，可作为一个单独的诉讼提起，本案被告并未提起反诉，被告可待有相关证据可证实原告未全面履行合同的具体工程施工项目，或有证据证明被告找第三方继续施工有相应损失的情况下，另案起诉主张权利，不宜再在本案中进行鉴定，本院对被告仅依据单方所列清单请求原告赔偿273107.48元抵扣工程款的意见不予采纳。3.对被告提交的2015年7月22日19万元证明和2015年12月28日20万元证明。被告欲主张该两笔款是支付的现金，另抵给原告两套房1号楼304房、2号楼501房未开具凭证，两套房应另抵40万元。原告认为，1号楼304房是卖给郭某某所抵房款即2015年7月22日19万元证明，2号楼501房是卖给余某某所抵房款即2015年12月28日20万元证明。本院认为，被告主张2015年7月22日、2015年12月28日两张收款证明，是支付给原告方的现金，未提供相关证据辅证，而原告方提交证据证实了1号楼304房、2号楼501房卖房时间与2015年7月22日、2015年12月28日证明时间对应，2015年7月22日证明也明确写明了“今收到杨峰卧龙华府卖房款计190000元”，可以证明2015年7月22日、2015年12月28日收款证明即是抵1号楼304房、2号楼501房房款，另外，对被告主张抵了房屋后却长期未要求原告出具相应凭据，与日常生活经常不符，因此，本院采纳原告方的主张，认定2015年7月22日、2015年12月28日收款证明即是抵1号楼304房、2号楼501房的房款。4.对被告杨运峰在建房过程中赔偿邻居的70000元。本院认为，工程建设过程中，发包方赔偿相邻方损害和承包方赔偿相邻方的损害均有存在，被告赔偿给邻居的70000元，无证据证明曾与施工方协商，共同确认赔偿款抵扣施工方的工程款，原、被告建房施工合同也约定了由杨运峰保证村、组及四邻关系，在本案中，被告方主张抵扣工程款依据不足，本院不予支持。5.被告杨运峰陈述支付5000元给封光彬，应当抵扣三原告工程款。封光彬不予认可，被告未提供其他证据，本院不予支持。被告可在取得证据后另行主张封光彬个人返还，不能在本案中冲抵三原告工程款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月4日，被告杨运峰作为甲方，三原告封光彬、杜立敏、陈小华作为乙方，签订了《建房施工合同》，约定主要内容为：“甲方将龙湾卧龙华府交付于乙方承建，为了确保双方施工中产生不必要的纠纷，特订合同如下：一、乙方以包工包料的形式每平方500元价格承建内外粉刷，外墙刷漆（垫层以上承建，不含土方、防水和墙体内外保湿、屋顶隔热、抗浮板、外墙面砖及税收管理一切费用）。二、甲方责任甲方在所有施工手续完善的基础上，交于乙方承建，保证村、组及四邻关系，如因上述单位或个人发生纠纷由甲方负责，并保证水、电、路畅通。三、安全责任乙方在施工过程中如因自身责任发生意外事故由乙方自行承担，甲方不负一切责任（包括伤亡）。四、付款办法甲方在乙方进入工地后，一次性先付启动资金伍拾万元整，剩余部分资金先由乙方垫付，在建房过程中甲方积极储备资金，如有人要房，房款优先付给乙方，四层完工后，甲方应付乙方壹佰万元整，主体完工后须付乙方工程款造价的60%，验收合格后须付乙方工程款90%，留10%作为保证金，一年后无质量问题，一次性付清全款。（在上述条件达到后，甲、乙双方不得以任何条件和借口停工，否则后果自负）。五、工程质量严格按照图纸设计及国家有关要求进行规范施工，不得由篡改图纸和偷工减料现象，乙方必须按照国家建筑标准执行，否则所造成的一切后果由乙方负责，与甲方无关。六、双方责任乙方负责工程设备所需的一切材料，生活处理。甲方负责工程图纸设计和相关的一切证件。七、工期本工程自2014年5月4日开工至2015年5月4日结束。八、本合同自签字之日起生效，具有同等法律效力。九、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。本合同甲乙双方不得反悔，否则反悔方向对方支付违约金拾万元整，未尽事宜双方协商解决。（备注：乙方包安装入户门和排污管道）。”合同签订后，三原告组织施工建设了卧龙华府1号楼和2号楼工程。双方共同确认，三原告完成的施工面积为7740平方米，按500元/平方米，共计工程款3870000元。三原告建设施工过程中，被告杨运峰支付现金或抵房款，由原告方出具凭证2652414元，另抵房三套60万元，共同确认已由杨运峰支付或垫付应由原告承担费用191671元，杨运峰另向高某某垫付20000元原告认可应由原告承担，双方共同确认杨运峰支付吕某某门市管道款33572元、支付余某某门市40200元抵扣原告工程款，以上共计3537857元。庭审过程中，原告提交的附加工程项目中，被告杨运峰认可，原告方支出的垫层沙石料27000元和防水21040元，应当由被告杨运峰承担。本院认为：原告杜立敏、封光彬、陈小华与被告杨运峰之间签订《建房施工合同》，原、被告之间属建设工程施工合同关系，被告杨运峰所开发项目，未经规划审批、施工许可审批、用地审批，三原告杜立敏、封光彬、陈小华无建设施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”应当认定原、被告之间所签合同无效。双方所签建设工程施工合同无效，但被告杨运峰在工程建设完工后，占有所涉工程的房屋，并获取经济利益，该合同约定的房屋已经投入使用，因此，对原告方请求被告支付工程款，可比照合同约定的价款计算工程款。本院对双方共同认可的工程主体的工程款3870000元予以确认。对原告方主张的附加工程款，被告杨运峰认可的垫层沙石料款27000元和防水21040元，共48040元应当由被告杨运峰承担，本院予以确认。原告主张的其他附加工程，具体的工程量如何确定，工程项目价格如何确定，均无事实依据，本院不予支持。对被告杨运峰提交的应由原告完工而未完工的清单中的费用，是在三原告施工结束所建房屋已交付被告使用一段时间后，对原告所履行义务的异议，实属对原告未全面履行合同给被告方造成损失的主张，可作为一个单独的诉讼提起，被告在本案并未提起反诉，被告可待有相关证据证实原告未全面履行合同的具体工程施工项目，或有证据证明被告找第三方继续施工有相应损失的情况下，另案起诉主张权利。因此，本院认定被告杨运峰应支付三原告的工程款为3918040元，被告杨运峰已支付三原告3537857元，应再付380183元。对原告其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第七条、第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：一、被告杨运峰于本判决生效后十日内支付原告杜立敏、封光彬、陈小华工程款380183元。二、驳回原告杜立敏、封光彬、陈小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12194元（原告已预交12580元），由原告杜立敏、封光彬、陈小华负担5192元，由被告杨运峰负担7002元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数另加六份提出副本，按《上诉程序告知书》的要求，上诉于南阳市中级人民法院。审判长 李 克审判员 胡兴伟审判员 陈 钊二〇二〇年七月十四日书记员 杜鸯鸯