辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3247号上诉人(原审原告)：大连金泰恒基物业管理有限公司,住所地大连市金州区光明街道光明街28-614-4号。法定代表人:石祥俊,该公司经理。委托诉讼代理人:王英伟,北京市华泰律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人:周士彬,辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连宏港房地产开发有限公司,住所地大连保税区黄海西四路215号宜华大厦1408。法定代表人:都本礼,该公司总经理。委托诉讼代理人:解德宏,该公司员工。委托诉讼代理人:王飞,辽宁展恒律师事务所律师。上诉人大连金泰恒基物业管理有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人大连宏港房地产开发有限公司（以下简称宏港公司）物业服务合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2019)辽0291民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求:一、一审判决认定事实不清,上诉人并未违反《前期物业管理委托合同》的约定,已尽职责履行应尽的义务。1.被上诉人提交的证据不能证明上诉人存在可以解除《前期物业管理委托合同》的违约情形。关于被上诉人提交照片,系被上诉人单方拍摄,其真实性存疑,不能采信。关于《情况说明》及业主联名签字表,仅仅是成立业主大会时征求意见稿,说明的出具方并未向业主说明签字是了解物业公司的服务情况,很多业主是在不知情的情况下签字的,不能充分体现业主的真实意思。现在业主缴纳物业费的比例已经过半,可以说明上诉人的服务大部分业主是满意的。2.关于责令整改通知书一事,因物业公司并无行政强制权力,故即使小区内存在违章建筑,上诉人也是无法以自己的力量进行强制拆除的,该整改通知不能作为上诉人服务不达标的证据使用。3.针对有关部门出具的相关文件,上诉人认为该文件有欺骗业主的情况存在,有些并非是业主本人签字、有些是业主不明原因所签,上诉人已向主管部分反映情况,要求追究有关人员违法违规的责任。二、被上诉人无权要求解除《前期物业管理委托合同》。被上诉人是开发商,且在本案辩论结束前，港湾观海小区的业主委员会还未成立。港湾观海小区目前已交付使用的住宅建筑面积已超过建筑面积的50%,所以被上诉人只是众多业主中的一员,有权依法提出解聘物业服务企业的主体应是专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主。三、一审法院违反了不告不理的原则。上诉人起诉要求确认《解除合同通知书》无效,而判决结果是“解除前期物业管理委托合同”，判决与诉求无关联。四、一审法院对前期物业合同的定性错误。本案合同名称虽是“物业管理委托合同”,但该合同并非委托合同。五、《物权法》规定业主共同决定物业企业的选聘或者解聘,《物业管理条例》规定了业主大会的选聘、解聘权利,仅规定房产企业可以选聘前期物业企业。一审法院适用《合同法》第九十三条及《物权法》第七十六条错误。宏港公司辩称，一、一审判决认定事实清楚,法律适用准确,依法应予维持。一是,根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条及《辽宁省物业管理条例》第四十一条第二款规定,宏港公司作为《前期物业管理委托合同》的当事人,在金泰公司未依约依法履行物业管理服务的情况下,具有解除双方签订的《前期物业管理委托合同》的权利。二是,港湾观海小区召开业主大会,小区专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主均表决同意解聘金泰公司,解除程序符合《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十二条及《辽宁省物业管理条例》第四十一条第二款之规定。三是,金泰公司对小区的违法建设等行为具有及时劝阻、制止,督促改正及报告有关行政管理部门的法定义务,现金泰公司不履行管理义务,显系违约违法行为。二、金泰公司与港湾观海小区业主之间已丧失信任及合作的基础,强制继续履行《前期物业管理委托合同》,将严重损害各方当事人的利益,违反法律的正义和效率。案涉《前期物业管理委托合同》属于委托合同,合同的当事人都享有任意解除权,可任意解除合同。金泰公司向一审法院起诉请求：确认被告发出的《解除合同通知书》无效,双方继续履行《前期物业管理委托合同》。一审法院认定事实:2015年3月24日,原、被告签订《前期物业管理委托合同》,约定被告委托原告对坐落于大连保税区黄海中路1-10号住宅(东:卧龙湾,西:一汽大众,南:东风日产,北:旭庆实业)实行前期物业管理;委托管理期限自本合同生效之日起至业主委员会成立与业主大会所选聘的物业管理有限公司签订的物业管理服务合同生效时,本合同自然终止;原告负责保修期满后的房屋共用部位、共用设施、设备的维修;附属配套建筑和设施及构筑物的维修、养护与管理;公共绿化、花木、建筑小品的养护与管理;公共环境卫生,包括公共场所、场地、房屋共用部位、非市政路、本小区的清扫保洁垃圾的收集;停车场管理、协助公安部门维护社区秩序;与房屋及附属建筑物维修等相关的垃圾清运、及时清理等的管理等;被告有权检查、监督原告前期物业管理的实施情况,提出整改意见;原告违反合同有关规定,未尽职责、未履行义务的,被告有权要求原告限期整改,逾期不整改的,被告有权终止合同;原告违反合同的约定,未按物业管理标准管理物业,给被告经济上和声誉上造成损失和不利影响,被告有权解除合同。2017年9月21日,大连保税区大窑湾街道港湾社区居民委员会向原告发出《责令整改通知书)》,责令原告对小区违建、私建仓房、进行整改。2019年案涉港湾观海小区召开业主大会,对于解聘前期物业服务企业即原告进行表决,现占港湾观海小区专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主均认为原告物业服务质量差,表决同意更换前期物业服务企业。对上述情况大连保税区大窑湾街道港湾社区居民委员会亦作出《情况说明》予以证实。2019年4月16日,被告向原告发出《解除合同通知书》,以原告未按合同约定尽到管理义务为由解除案涉《前期物业管理委托合同》,并要求原告与被告交接手续。原告就被告解除合同一事于2019年4月19日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告之间签订的《前期物业管理委托合同》系双方真实意思表示,不违反法律及行政法规的强制性规定,合法有效。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意可以选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。案涉港湾观海小区至今未成立业主委员会,但是就原告的服务质量和是否同意更换物业公司已召开业主大会,现占港湾观海小区专有部分占建筑物总面积过半数且总人数过半数的业主均认为原告物业服务质量差,表决同意更换前期物业服务企业。认为被告作为港湾观海小区的建设单位,根据相关法律规定,在业主大会选聘物业服务公司之前,依法与原告签订前期物业服务合同,该物业服务合同属于有偿的委托合同,委托人可以随时解除合同,同时案涉《前期物业合同》属于继续性合同,合同的顺利履行和合同目的的顺利实现均离不开合同双方的相互信任和相互配合,由于原告未依约履行物业服务职责,使得被告及“港湾观海”小区业主丧失了信任及合作的基础,被告作为前期物业合同的相对方有权在原告物业服务没有达到约定标准并且业主大会同意更换前期物业公司的情况下,依照合同约定与原告解除案涉委托合同。原告要求继续履行案涉委托合同的诉讼请求无事实及法律依据,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百一十条,《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定,判决如下:解除原告大连金泰恒基物业管理有限公司与被告大连宏港房地产开发有限公司于2015年3月24日签订的《前期物业管理委托合同》。案件受理费100元,由原告大连金泰恒基物业管理有限公司自行负担。二审期间，金泰公司提举了《针对的调查表》、实名举报信,用以证明宏港公司所提交的社区情况说明附表存在不真实情况,社区并没有实际到小区参与调查,社区所作的情况说明也是极其不负责任的；针对社区出具的情况说明,已向街道纪委和巡视组进行举报。宏港公司对金泰公司提供证据真实性、合法性均不予认可，主张金泰公司在小区内通过走访、电话威胁业主,对业主表决意见进行核实,其行为在小区造成恶劣影响，调查表不能作为认定案件事实依据使用；投诉一事与本案没有关联性。宏港公司提举了金泰公司的工商登记信息查询卡、声明、业主临时公约、港湾观海小区业主群微信聊天记录、港湾社区居委会下发召开业主大会的通知、业主大会召开的现场照片,业主解聘金泰公司表决票和录音表决票以及表决票统计表，用以证明金泰公司原名称为大连恒田物业管理有限公司,2015年3月24日,金泰公司在小区发表声明,告知其承继原小区物业公司进行物业服务，金泰公司在物业服务期间,明显违反合同约定，物业服务不达标；金泰公司威胁小区业主配合其对解聘物业公司业主决议签字行为进行调查；大窑湾街道办事处以及港湾社区居民委员会,再次组织召开小区业主大会,一方面要成立业主委员会,另一方面就是对解聘金泰公司再次进行决议。金泰公司质证认为，物业公司对于违章搭建、私设摊点只是禁止性的告诫行为；微信聊天记录看不出是案涉小区业主群，不能以微信聊天记录证明小区物业服务质量；对没有在家的业主通过电话表决并同步录音过程中社区工作人员明确诱导业主表决解聘物业公司；通知以书面征求意见方式召开的业主大会，是为成立业主委员会，并非征求业主是否解聘物业；有几张照片非常清楚看到业主签字的表格中是没有名头的,而宏港公司提供的业主签字表每页都是有名头的；光盘中有部分文件是录音征询成立业主委员会意见。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为宏港公司是否有权解除案涉《前期物业管理委托合同》及案涉《前期物业管理委托合同》是否具备解除条件。关于宏港公司是否有权解除案涉《前期物业管理委托合同》的问题。尽管《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，港湾观海小区目前已交付使用，在小区房屋没有售罄的情况下，宏港公司只是众多业主中的一员。因该小区到目前为止还未成立业主委员会，只能由案涉《前期物业管理委托合同》的合同相对方宏港公司代表该小区业主行使解除权。否则，在业主委员会成立之前就会形成权利真空，对物业公司就缺乏制约，会侵犯小区全体业主的合法权益。关于案涉《前期物业管理委托合同》是否具备解除条件的问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条和第十二条第三款规定，选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。宏港公司在一审提举的大连保税区大窑湾街道港湾社区居民委员会出具的《情况说明》及《港湾观海小区业主联名签字表》显示，该小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意更换金泰公司。尽管金泰公司在二审提交了《针对的调查表》、实名举报信,用以证明宏港公司所提交的《港湾观海小区业主联名签字表》存在不真实情况。因是金泰公司单方面进行的调查核实，且即便金泰公司的调查结果是真实的，也不能改变该小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意更换金泰公司的结果。尤其是宏港公司在二审提供的照片和表决票等，并非是宏港公司单方制作的，是港湾观海小区所在社区居民委员会工作人员走访业户取得的，社区居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，与本案无利害关系，因此，宏港公司提举的照片和表决票应是真实的，应予采信。相关证据互相认证，可以认定该小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意解聘金泰公司，不仅符合解除《前期物业管理委托合同》的法定条件，而且也表明金泰公司与港湾观海小区业主丧失了信任及合作的基础。综上，一审判决结果正确，但主文表述有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院(2019)辽0291民初4366号民事判决；二、驳回大连金泰恒基物业管理有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元（均由大连金泰恒基物业管理有限公司预付），共计200元，均由大连金泰恒基物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 盛韵同审判员 何 川二〇二〇年七月二十七日书记员 李 波