上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5059号上诉人(原审被告)：上海乐店商贸有限公司，住所地上海市。法定代表人：顾星，总经理。委托诉讼代理人：沈宇。被上诉人(原审原告)：陈海明，男，1994年6月6日出生，汉族，户籍地江西省宜春市。委托诉讼代理人：韩可彬，上海聚缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏娟红，上海聚缘律师事务所律师。原审第三人：上海慧恩人力资源集团有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张安学，执行董事。委托诉讼代理人：张超。上诉人上海乐店商贸有限公司(以下简称“乐店公司”)因与被上诉人陈海明、原审第三人上海慧恩人力资源集团有限公司(以下简称“慧恩公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初30104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。乐店公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判对陈海明的诉讼请求不予支持。事实和理由：一审法院部分事实认定错误,适用法律不当。1.乐店公司与慧恩公司于2017年12月签订了劳务外包服务合同，用以解决招聘人力不足的问题。双方约定服务内容为，慧恩公司按乐店公司要求选派员工前往其指定的服务场所工作，并对支付报酬数额、支付报酬时间等作了约定。双方还约定慧恩公司选派的员工需遵守乐店公司的规章制度等。2.陈海明于2018年8月由慧恩公司招聘，经乐店公司岗位培训后，于2018年8月17日至番禺路店工作，陈海明的工资并非由乐店公司支付，故陈海明并非乐店公司招聘人员。3.2019年4月因业务调整，乐店公司按服务合同约定提前通知慧恩公司不再有外包人力需求。4.劳务外包是一种合法合理的用工形式，陈海明虽然在乐店公司门店工作，但与乐店公司无劳动关系。5.与乐店公司签订劳动合同的员工，由乐店公司发放工资。而陈海明工资并非由乐店公司发放，陈海明工资系由上海拓耘企业服务外包有限公司(以下简称“拓耘公司”)发放，乐店公司与拓耘公司间并无协议，故其与陈海明不存在劳动关系。综上，请求支持其上诉请求。陈海明书面答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，且审理程序合法。陈海明通过乐店公司的面试进入其旗下便利店从事店员工作，为其提供劳动，接受其管理安排，故双方存在劳动关系。乐店公司未与陈海明签订书面劳动合同，解除劳动关系时未提前三十日通知，应依法向陈海明支付双倍工资差额、代通金及经济补偿金。陈海明主张的金额均符合客观事实且有法律依据。至于乐店公司坚称其与慧恩公司有劳务外包服务合同关系,陈海明系由慧恩公司招聘后选派至乐店公司门店工作,与在案证据及客观事实不符，亦无充分证据证明。综上，请求驳回乐店公司的上诉请求。慧恩公司书面答辩称，慧恩公司与陈海明无任何关系，双方间不存在劳动关系。陈海明向一审法院起诉请求：1、乐店公司支付陈海明2018年9月19日至2019年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额人民币46,983元(以下币种均为人民币)；2、乐店公司支付未提前三十日通知解除劳动合同的一个月替代工资6,378元；3、乐店公司支付解除劳动合同经济补偿金6,378元。一审法院认定事实如下：2018年8月19日，陈海明进入乐店公司旗下24鲜便利店番禺门店从事店员工作，后调至同属乐店公司的SOHO东海广场二楼门店工作。2019年4月底，乐店公司关闭SOHO东海广场二楼门店，陈海明在该门店实际工作至4月30日。陈海明招商银行账户历史交易明细表显示，2018年8月至2019年4月期间，陈海明工资分别为3,252元、6,744元、7,454元、5,962元、6,738元、7,630元(7,050元和580元两笔)、7,500元、4,800元、4,202元，由拓耘公司支付。2019年10月23日，陈海明向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求乐店公司支付：1、2018年9月19日至2019年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额46,983元；2、未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资6,378元；3、解除劳动合同经济补偿金6,378元。同年11月21日，该委对陈海明所有请求均不予支持。陈海明不服裁决，起诉至一审法院。一审法院另查明，1、2019年7月30日，陈海明曾向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求拓耘公司支付2018年8月19日至2019年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额54,282元。同年9月29日，该委认为陈海明难以证明和拓耘公司存在劳动关系，故对陈海明的请求不予支持。2、2017年12月1日，乐店公司与慧恩公司签订《灵活用工协议书》，内容有合同期限为2017年12月1日至2019年11月30日，慧恩公司按照乐店公司要求选派员工前往乐店公司指定服务场所以小时工的服务方式为乐店公司提供服务。一审法院审理中，陈海明表示，乐店公司与陈海明解除劳动关系后，陈海明才得知其每月工资转账方为拓耘公司。其工作由乐店公司店长安排、管理，平时还会将营业款通过其个人账户转账给乐店公司。陈海明、乐店公司存在劳动关系。乐店公司表示，虽然陈海明接受乐店公司店长管理，有时需将营业款转账给乐店公司，但陈海明系与慧恩公司存在劳动关系，其根据与慧恩公司的《灵活用工协议书》按25元每小时与慧恩公司结算外派人员工作报酬，对陈海明每月工资情况不了解。根据陈海明工资实发情况，认可陈海明2018年9月至2019年4月期间月平均工资为6,378元。乐店公司提供慧恩公司开具的发票、银行支付凭证、微信聊天记录(显示通过面试的外包人员有陈海明)等证据证明陈海明系与劳务外包的慧恩公司存在劳动关系。慧恩公司表示，乐店公司虽将项目承包给慧恩公司，慧恩公司又将项目承包给其他公司。慧恩公司从未录用过陈海明，未办理过陈海明的招用手续，未将陈海明派至乐店公司工作。陈海明与慧恩公司不存在劳动关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据现有证据及查明事实，陈海明在乐店公司门店工作，为乐店公司提供劳动，接受乐店公司的管理安排，乐店公司主张陈海明系劳务外包人员，但提供的相关证据均系与慧恩公司间的往来材料，且慧恩公司亦不认可与陈海明存在劳动关系，陈海明系慧恩公司派至乐店公司工作，故乐店公司认为与陈海明间不存在劳动关系的意见，并无证据证实，依法认定陈海明、乐店公司存在劳动关系。乐店公司未与陈海明签订劳动合同，因门店关闭与陈海明解除劳动关系但未提前三十日通知，依法应支付陈海明未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及代通金。经核算，陈海明主张金额并无不当。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起7日内，上海乐店商贸有限公司支付陈海明2018年9月19日至2019年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额46,983元；二、自判决生效之日起7日内，上海乐店商贸有限公司支付陈海明未提前三十日通知解除劳动合同的一个月替代工资6,378元；三、自判决生效之日起7日内，上海乐店商贸有限公司支付陈海明解除劳动合同经济补偿金6,378元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元、减半收取5元，由上海乐店商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，乐店公司与慧恩公司虽签有《灵活用工协议书》，然该协议中约定的服务方式为小时工方式，而劳动合同法对小时工的用工形式有明确规定，如每周工作时间、工资报酬、工资结算期限等。根据本案查明的事实，陈海明每月在乐店公司工作时间超过小时工的工作时间，其工作时间与标准工作时间相符，工资每月发放，并非半月结算，故陈海明用工形式与小时工形式并不相符。乐店公司称陈海明系慧恩公司选派至其处，慧恩公司对此予以否认，因乐店公司未提供其与慧恩公司就选派人员名单、每月工资数额、工作时间进行确认的依据，亦未提供陈海明与慧恩公司签订劳动合同的依据，故其认为陈海明的劳动关系在慧恩公司的意见，本院不予采纳。虽陈海明的工资并非由乐店公司发放，然乐店公司未举证证明陈海明与拓耘公司存有劳动关系。鉴于陈海明实际在乐店公司工作，接受乐店公司管理，并需遵守乐店公司相应规章制度约束，故一审法院认定乐店公司与陈海明存在劳动关系并无不妥。陈海明基于双方劳动关系要求乐店公司支付未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金及代通金符合法律规定，一审法院予以支持无不妥。综上所述，乐店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海乐店商贸有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年七月三十日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……