湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1198号上诉人（原审原告）：饶礼海，男，生于1977年8月14日，汉族，住湖北省利川市，上诉人（原审被告）：湖北扬松建设工程有限公司，住所地利川市东城办事处龙船天街A1栋二楼，统一社会信用代码91422802MA4932WN6N。法定代表人：卿恒，该公司经理。委托诉讼代理人：牟维，湖北利佳律师事务所律师。上诉人饶礼海因与被上诉人湖北扬松建设工程有限公司（以下简称扬松建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。饶礼海上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1、一审认定上诉人在从事高空作业时未按被上诉人指示从事相关工作导致自身受伤，应承担30%的责任，上诉人认为不恰当。首先上诉从事的是高空、高危作业，应适用无过错原则，上诉人不应承担责任；其次，一审法院认定上诉人在从事高空、高危作业时，没有尽到自身注意义务，导致自己受伤，是被上诉人一面之词，没有充分证据证实；另外，被上诉人在雇请上诉人时，明知存在极大危险，而没有采取任何安全措施，明显存在极大过错，划分其承担70%的责任明显过轻。上诉人认为自身在本次事故中不应该承担责任。2、一审法院计算上诉人误工费标准有误，一审法院适用居民服务业标准，而被上诉人系建筑公司，上诉人从事建筑行业，在一审庭审中已经明确被上诉人每天支付上诉人300元，应按300元一天的标准计算误工费，上诉人的误工费为36000元。前31天共计3720元护理费系被上诉人聘请的一名护工同时护理上诉人与饶礼文，上诉人认为该费用不应全部作为向上诉人支付的金额来抵扣，后59天的护理费用，应按120元/天进行计算，应是7080元。上诉人自购药物开支5500元，一审法院认定上诉人开支4000元，并未查明上诉人与饶礼文所受损伤一样，所用药物、药量一样，费用也应一致。上诉人的实际损失是：医疗费68815.44元、误工费给300元×120天=36000元、护理费120元×90天=10800元，营养费90天×50元=4500元、住院伙食补助费84天×100元=8400元、鉴定费1440元，共计129955.44元，扣除被上诉人已经支付的92845.44元，被上诉人还应支付上诉人各项损失共计37110元。扬松建设公司辩称，一审认定事实正确，请求驳回上诉。上诉人给被上诉人提供短暂劳务，上诉人没有按照被上诉人要求将广告牌切成小块后取下，导致广告牌过长碰触高压线并致其受伤，上诉人应承担主要责任。2、一审法院综合调查了上诉人的工作情况，上诉人没有取得建筑行业从业资质，在受伤前一年没有在建筑行业从事固定工作，一审计算误工费符合法律规定。3、上诉人在医院外个人购买的药品，其没有提交证据，一审法院酌情支持4000元，基于解决矛盾，被上诉人没有提起上诉。饶礼海向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告的医疗费64815.44元、药费5500元、住院伙食补助费8400元、营养费9000元、护理费8400元、误工费54000元、后期治疗费30000元、鉴定费700元，合计180815.44元。一审法院认定事实：被告扬松建设公司承包了拆除利川市城区的违规广告牌的劳务；饶礼海、饶礼文二人受被告扬松建设公司的雇请，为被告拆除违规广告牌，由被告每日给付劳务费300元。2018年4月23日11时许，饶礼海、饶礼文二人在利川市××××路拆除凯哥KTV广告牌，原告戴着被告分发的帆布手套作业，由被告扬松建设公司的工作人员张俊在现场指挥。张俊、饶礼海均发现拆除现场附近有高压电线的危险，为避免触电事故，张俊要求饶礼海将广告牌分割成小块后往下放，但是饶礼海未听从指挥，只将广告牌分割成两块就往下放，在往下放的过程中，铁质的广告牌架与高压电线接触，高压电将原告饶礼海和饶礼文烧伤。原告饶礼海和饶礼文随即被送到利川市人民医院住院治疗，原告经诊断为（T75.400×001）电击伤，住院84天后，于2018年7月16日出院。住院期间，被告聘请护工为原告护理31天，其余时间为原告妻子护理。被告为原告垫付了医疗费64815.44元、31天的护理费3720元、另行给付款项28200元。住院期间，被告亦向饶礼文微信转账1600元用于其购买药物和生活开支。饶礼文出院后，被告于2018年9月10日、2019年2月3日分别通过微信转账向其赔偿了5000元、5000元。原告与饶礼文在住院期间，因利川市人民医院缺少治疗二人伤情的药物“贝复新”和“百多邦”，主治医师告知二人自行购买该两种药物，原告用被告支付给其的款项购买药物供二人使用、用于二人生活开支。2019年5月8日，被告与饶礼文签订了赔偿协议，双方约定被告在已经支付饶礼文住院期间各种费用后，还给饶礼文赔偿35000元。后被告向饶礼文支付了赔款，双方赔偿事宜处理完毕。2019年3月29日，湖北利川腾龙法医司法鉴定所对原告出具鉴定意见：被鉴定人饶礼海之伤后误工时间需180日、护理时间需100日及营养时间需90日。原告为该鉴定支出鉴定费720元。2019年9月26日，被告向一审法院申请（对原告的误工时间、护理时间、营养时间)重新鉴定，一审法院委托恩施施南法医司法鉴定所进行了重新鉴定。2019年11月28日，该所作出鉴定意见：被鉴定人饶礼海误工时间为120日、护理时间为90日、营养时间为90日（均自2018年4月23日起计算）。被告为该鉴定垫付鉴定费720元。另查明，原告居住在利川市××务乡狮子村××号，系非农业户口，没有承包经营土地，其长期在利川市城区以从事临时劳务服务的收入为生活来源。一审法院认为，双方形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，双方因此发生纠纷的，为提供劳务者受害责任纠纷，应根据双方各自的过错承担相应的民事责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。结合本案，原告在为被告提供劳务的过程中受到伤害，在临近高压电线进行作业时，原告明知有危险，不听从被告工作人员的指挥，冒险作业，原告对其自身安全没有尽到注意义务，应当承担事故的次要（30%）责任；被告明知有高压电的危险，没有提供绝缘手套及采取有效的安全保障措施，准许原告冒险作业，应承担事故的主要（70%）责任。原告自行委托鉴定后，被告不服该鉴定，一审法院主持双方选定鉴定机构后，委托恩施施南法医司法鉴定所重新鉴定，重新作出的鉴定意见与原鉴定意见结论不一致，应当以重新作出的鉴定意见为定案依据；原告要求按照原鉴定意见计算其损失，于法无据，不予支持。原告饶礼海关于自购药物开支5500元，没有提供证据证明，但是根据原告的伤情、主治医师的陈述、饶礼文与饶礼海共同使用原告饶礼海自行购买药物的事实，酌定原告个人使用“贝复新”和“百多邦”需要支出的费用为4000元。饶礼文使用的药费、生活费属于饶礼文与饶礼海之间的利益调整问题，本案不予涉及，饶礼海可以另行主张权利。原告请求的后期治疗费30000元，没有提交证据证实，不予支持，可在继续治疗费发生后，另行主张权利。被告已经垫付、支付的款项在本案判决后尚有多余的部分，由于被告没有主张返还，故不予处理。对原告的损失认定如下：医疗费68815.44元、误工费38897元÷365天×120天=12788元、护理费3720元+38897元÷365天×59天=10007.46元、营养费90天×50元=4500元，住院伙食补助费84天×100元=8400元、鉴定费1440元，共计105950.90元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条至第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照湖北省2019年度道路交通事故损害赔偿标准之规定，判决：一、原告饶礼海的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费损失共计105950.90元。由被告扬松建设公司赔偿给原告饶礼海74165.63元（被告已经支付97455.44元、多支付给原告23289.81元）；其余的31785.27元，由原告饶礼海自行承担。二、驳回原告饶礼海的其他诉讼请求。案件受理费人民币810元，减半收取405元，由原告饶礼海承担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。现查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，饶礼海在从事广告牌拆除工作时受伤，并未造成他人损害，故饶礼海主张其在从事高度危险作业时受伤，应由扬松建设公司承担本案全部责任的上诉理由与前述法律规定不符，该上诉理由不能成立。结合查明的事实，扬松建设公司指使饶礼海拆除的广告牌邻近高压线路，该工作本身具有危险性，饶礼海在从事该工作过程中因所拆除的广告牌触碰到高压线导致自身受伤。可见，饶礼海的损害后果系扬松建设公司所指使工作本身的危险性以及该公司未尽到安全保护措施，加之饶礼海在工作中未尽到谨慎注意义务结合所致，一审法院据此认定扬松建设公司承担70%的责任，饶礼海承担30%的责任，并无不当，本院予以确认；对饶礼海关于扬松建设公司承担责任过轻的上诉理由不予采纳。关于赔偿数额的问题。其一，误工费的计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。饶礼海未能按照该法律规定举证证明其系建筑行业从业人员或其最近三年的平均收入状况，其主张按照300元/天的标准计算误工费，依据不足，不能成立。其二，护理费的计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。饶礼海主张按照120元/天计算其护理费，但其未按前述法律规定提交证据，该主张不能成立。扬松建设公司提交的证据能够证明其为饶礼海支出护理费3720元，饶礼海称该护理费还包含其他人的护理费，不应在本案中扣减的意见依据不足，一审法院对扬松建设公司已经支出的护理费予以扣减并无不妥。其三，医疗费的计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。饶礼海主张其为购买药品支出5500元，其应提交相应的收款凭证予以证明，但其未能就此提交证据，故该上诉请求不能成立。综上所述，饶礼海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人饶礼海负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  王颖异审  判  员  覃恩洲二〇二〇年七月三十日法官助理杨艳云书记员(兼)  杨艳云