湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终267号上诉人（原审原告、反诉被告）:娄底工程建设有限公司，住址：湖南省娄底市氐星路2号。法定代表人：胡劲，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南润达房地产开发有限公司，住址：湖南省娄底市娄星区湘中大道（孙水公园西侧）。法定代表人：彭实庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，湖南泰涟律师事务所律师。原审第三人：周浪平，男，1962年5月5日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。委托诉讼代理人：李达，男，1975年3月24日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人娄底工程建设有限公司（以下简称娄底工程公司）、湖南润达房地产开发有限公司（以下简称润达房地产公司）、原审第三人周浪平因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄底工程公司上诉请求：一、改判由被上诉人按2%的月利率支付欠付工程款的利息至还款日;二、改判驳回被上诉人要求上诉人支付延误工期违约金的反诉请求;三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决上诉人承担延误工期违约金1092000元系事实认定错误，判决结果显失公正。1、2015年8月28日上诉人就已将该项目竣工验收并交付使用,同时上诉人向被上诉人提交了完整的送审资料,但被上诉人一直没有作出合法有效的审计结论。2018年1月6日双方签署的共同确认的结算结果是上诉人的工作人员反复多次向建设行政主管部门反映,由建设行政主管部门组织双方多次调解,在双方对2015年8月28日竣工验收前的违约责任均进行谅解的基础上达成的工程结算款确认协议。所以原告延期竣工的违约责任,被上诉人在签订结算协议时就已经放弃了诉权。2、即使原审认为应当计算延误工期的违约金,合同按3000元/天计算违约金的约定过高。原审法院在审理过程中未就上诉人申请调整违约金的诉权予以释明,在判决中也没有对明显过高的违约金进行核减,违约金计算显失客观公正。3、原审判决由上诉人承担延误工期的全部责任违背客观事实。期延误存在诸多原因,其中包括:①被上诉人没有按合同约定一次性交付施工场地,导致上诉人只能按栋施工,不能一次性全面开工,严重延误工期;②施工项目中门窗安装、消防工程等部分附属工程被被上诉人外包,附属工程未能按期完工,影响了竣工验收的顺利进行;③被上诉人应当提供的甲供材料未及时到位;④因不可抗力的天气原因导致工期延误,原审不顾上诉人因双方已达成工程款确认协议,上诉人没有妥善保管被上诉人延误工期的相关资料并未能就此提供证据,简单的以上诉人没有提供证据为由认定由上诉人承担延误工期损失,违背了以事实为依据的审判原则。即使要计算延误工期的违约损失,也应根据双方的责任分担延误损失。二、原审认定适用法律依据错误,利息计算错误。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，该项目于2015年8月28日已竣工验收并实际交付,故利息计算期限应从2015年8月28日计算,即使法院认为应按合同约定从确认工程款之日起计算利息,也应按合同约定的利率月息2%计算利息。恳请二审法院依法予以改判为感。润达房地产公司辩称，一、被答辩人娄底工程公司应当向润达房地产公司支付延误工期违约金4062000元，因此一审法院由于认定相关事实错误系判决支持违约金过少，而非过高。二、润达房地产公司向娄底工程公司不存在应支付工程款，对于娄底工程公司的工程款及利息计算请求应当驳回。润达房地产公司2015年10月18日代付张首剑勾缝剂工程款58000元、2019年7月代付11栋3002、10栋132维修费1900元、2018年8月2日代付肖东欣、段建润两人外墙保温款190234元、39743元，这些款项均应从应付款中扣除；周浪平以工程款抵偿李桂香、刘淑珍、王卫红的债务共计1126133元应当作为润达房地产公司已支付工程款；一审法院未将上述款项共计1416010万元计入已付工程款，且法院已将周浪平331万元工程款已冻结，并明确不得清偿，更何况娄底工程公司就工程款没有足额开出发票，付款条件根本未成就，请求二审法院判决驳回娄底工程公司的上诉请求。原审第三人周浪平支持娄底工程公司的上诉请求。润达房地产公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项,并依法判决驳回被上诉人要求上诉人支付工程款的请求；二、请求改判原判决第(二)项,判决被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金4062000元；三、判决被上诉人预留孙水世家住宅小区工程项目的建设工程保修款289.9万元；四、判决被上诉人向上诉人支付审计费586653.5元；五、判决被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定涉案工程总工期是862天属于认定事实错误,适用法律错误。其一,2012年上诉人(甲方)与被上诉人(乙方)签订了《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》(以下简称合同),合同第一部分期以甲方和监理公司共同签发的开工日期为准；竣工日期为2014年7月12日,总工期为498天。根据2013年4月2日上诉人与湖南省华誉建设工程监理咨询有限公司共同签发的工程开工通知,项目开工日期为2013年4月6日。娄底市城市基本建设档案馆出具的工程竣工验收备案表说明工程竣工日期为2018年5月28日。工程共历时1852天,被上诉人延误工期1354天,况且上诉人对工期延误没有过错,故其应向上诉人支付逾期竣工违约金4062000元。2015年8月28日仅仅是涉案工程项目申请进行验收的时间,只能反映进入了验收程序,并不能说明已达到了验收合格的标准,必须要将所有资料备齐再次评审才能验收合格,双方在建设施工合同中已约定了竣工验收的日期如何确定,且根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期。一审法院以2015年8月28日作为竣工日期,并认为认定延误工期违约金1092000元明显适用法律错误。二、一审判决在双方有争议的事实中遗漏了被上诉人应当预留孙水世家住宅小区工程项目的建设工程保修款、并应向上诉人支付审计费的关键反诉事实,并错误地驳回了上诉人要求预留保修款与支付审计费的请求。其一,《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》第二部分《合同条款》第34.4.1条约定,从乙方工程结算款中预留5%作为保修款。在乙方已完成全部返修工作后(需甲方工程部和物业公司签字认可),保修款在保修时间满一年后返回2%,满两年后返1%,满三年后返回1%,满四年后返回0.5%,满五年后返回0.5%。根据《建设施工合同》第二部分《合同条款》第34.2.8约定保修期从《协议书》第3.5条确定的竣工之日起计算,竣工之日为2018年5月28日。因此保修时间目前尚未满一年,应从被上诉人工程款中直接扣留的工程保修款为289.9万元,该笔款目前不能返回给被上诉人。一审法院认为2015年8月28日竣工验收并交付上诉人使用,至今已超过四年,已超过了质量缺陷责任期,完全是错上加错。其二,合同第一部分《协议书》第5.4.1条明确了甲方初审后有权再聘请具有相应资质的第三方对本工程造价进行审计。第5.4.2条约定乙方编制的结算要求准确,报送造价与最终审定的造价误差在8%(含8%)以内时,审计费用由甲方承担;差额超过8%时,全部审计费用由乙方承担,且甲方有权直接从乙方工程款中扣除支付给甲方聘请的审计人员。合同之所以双方这样约定就是为了规制被上诉人必须认真准确的编制结算造价,现被上诉人编制明显不准确的造价、虚报工程量导致审计费增加,报送造价与最终审定造价之间核减差额达15618607.73元,差额比例为21.22%,已超过8%,因此,全部审计费用应由被反诉人承担。根据2016年3月23日上诉人与湖南日升工程咨询公司签订的《怡河园住宅小区土建工程造价咨询合同》第四条约定,造价收费标注及结算方式为按工程造价咨询服务涉及的工程送审总造价的0.5%计取,另按核减额的1.4%收取核减费用,故应从被上诉人工程款中扣除的审计费为586653.5元。上诉人向一审法院提交了湖南日升工程咨询有限公司2016年7月20日关于申请支付怡和园住宅小区土建、水电安装及消防工程计算审核费用的报告、2016年8月4日付款业务回单、湖南日升工程咨询有限公司已收取上诉人支付工程造价咨询服务费15万元的相应发票,这能充分证明上诉人与日升工程咨询公司之间的造价咨询合同关系客观真实,且已实际履行。可一审法院仍认为没有足够的证据证明支付的审计费,显然站不住脚,并称“最终双方自愿达成了造价审定结论,并未采用任何的审计结论”,只要报送造价与最终审计的造价误差符合合同约定的条件,上诉人就有权直接从被上诉人工程中扣除支付给上诉人聘请的审计人员,这项权利的行使并没有附加其他任何条件。因此一审法院驳回要求被上诉人支付审计费的请求也是错误的。三、此外,一审法院还遗漏了关于税费的承担问题。根据施工合同的约定,所有工程款均须凭正式建安发票才能支付,被上诉人仅向上诉人开具建安发票43274960元,而结算确认书审定的总造价为579800000元,未开发票金额为14705039.91元,上诉现仅按10%的税率计算,从工程款中扣除税费1470504元。且根据法律规定,施工企业所得工程价款应当依法承担纳税义务,现在由于被上诉人就工程款没有足额开出发票,付款条件则未成就,更不存在欠付工程款利息计算问题,且未开发票的金额应纳税款应当由纳税人承担,一审法院判决对税费承担问题完全置之不理,未置可否。四、一审法院未将上诉人2015年10月18日代被上诉人向张首剑勾缝剂工程款58000元、2019年7月代付11栋3002、10栋132维修费1900元、2018年8月2日代付肖东欣、段建润两人外墙保温款190234元、39743元计算至已支付款项中,这些款项代付均有实际施工人周浪平及李达出具的领据予以证明,因此应将已付款项金额共计289877元纳入到已付款项来。五、一审法院认为周浪平以被上诉人在上诉人处工程款抵偿李桂香、王卫红、刘淑珍的债务属于另一法律关系,抵偿这三人的债务共计1126133元不能作为已支付工程款,亦属于认定事实错误。根据周浪平出具向上诉人出具的领据,被上诉人以在上诉人处的工程款直接抵偿李桂香、刘淑珍、王卫红的债务共计1126133元,且娄星区人民法院在执行周浪平与廖升阳、李琼、刘子华、廖红文、刘淑珍的民间借贷案过程中,法院执行裁定书及通知书都已认定周浪平为案涉项目施工合同的实际施工人,并已冻结周浪平以被上诉人名义在上诉处的工程款共计331万元,331万元工程款必须予以协助执行提取至法院,不得向上诉人清偿。但上诉人并未针对法院的执行行为提出任何异议,因此周浪平以被上诉人的工程款抵偿李桂香、刘淑珍、王卫红的债务共计1126133元应当作为上诉人向被上诉人已支付工程款,且法院已将331万元工程款已冻结,被上诉人要求支付工程款的请求应当驳回。综上所述,一审法院判决认定事实错误,遗漏了重要关键事实,适用法律错误,应当予以撤销。娄底市工程建设有限公司辩称，一、一审法院认定涉案工程总工期862天确系认定错误。答辩人于2013年4月6日收到被答辩人的开工通知，2013年4月18日开工，2015年8月28日竣工验收合格，表面看工期为862天，但原审对因被答辩人的原因导致工期延误的施工时间没有予以核减。1、被答辩人交付的施工现场不满足施工条件，经答辩人安排工人为其日夜加班，直到2013年7月底8月初才开始基础施工，延误工期三个月之久；2、因被答辩人外墙瓷砖的品牌选择、外墙方案的确定，导致答辩人主体完工后不能进行外墙施工，延误工期三个月；3、因被答辩人与外包EPS线条施工单位扯皮，及天气原因和施工力量薄弱导致EPS线条施工单位施工进度缓慢，造成答辩人无法施工，延误工期二个月；4、外墙窗户变更设计，单凿槽一项就增加工期一个月，加上材料变更产生的影响，延误工期至少两个月；5、答辩人于2014年12月份就已完成了施工任务，于2015年2月就已编制好结算资料送审，是因被答辩人外包的门窗、消防、电梯工程未能完工导致工程不能竣工验收，2015年4月25日答辩人催促被答辩人组织验收后，是被答辩人未及时组织验收，直到2015年8月28日才组织验收。以上原因引起的工期延误不属于答辩人的责任，对该延误的工期应当予以核减，事实上答辩人的施工不仅没有延误工期，且因及时完成施工任务还受到了被答辩人的表扬，根本不存在计算延误工期违约金的事实。被答辩人在上诉中将没有及时备案的责任强加于答辩人，将延误备案的时间作为延误工期的时间计算违约金，这样的主张足以证明被答辩人恶意逃避责任的主观目的。二、被答辩人要求预留工程保修款于法无据。答辩人在2015年2月就已经将工程完工交付给被答辩人，被答辩人也已实际交房给业主，答辩人还根据业主的要求完成了穿电线的工作，工程也于2015年8月28日竣工验收合格，主体竣工时间为2014年12月，而主体、外墙、厕所的质量保修时间为五年，至判决时，项目的保修期限已届满，所以被答辩人要求预留质量保修金无事实和法律依据。三、关于税费的问题该项目双方协商确认工程造价57980000元，其中包括被答辩人外包的保温工程款项和被答辩人直接支付给农民工的工资约20000000元，该部分款项不属于答辩人开票范围，根据被答辩人在诉状中所述，答辩人已开了43274960元建安发票，已履行了开票义务。再说，即使还需要开票，双方在诉讼过程中均未提及税费问题，明显系当事人遗漏结算事项。四、关于第三人周浪平签字领款的问题。周浪平为公司委派在项目的管理人员，无权用工程款清偿其个人债务，被答辩人明知其只是管理人员，用工程款清偿个人债务的行为非职务行为而配合其领取工程款项的行为系恶意损害答辩人合法权益的行为，不应得到法院的认可。综上，被答辩人的上诉理由与客观事实不符，依法应当予以驳回。原审第三人周浪平辩称，同意娄底工程公司的上诉意见。一审法院认定的违约金与事实不符，娄底工程公司与润达房地产公司在2018年1月由建设部门牵头，当时结算单上已经写清楚支付工程款，门窗GPS都是外包，与娄底工程公司无关，主体已经按时完工，2014年1月28日工期奖励了20万元。外墙瓷砖由润达指定品牌，但一直拖工期，无法施工。门窗安装是润达房地产公司指定的，与娄底工程公司无法统一。GPS线条也是润达房地产公司指定的，娄底工程公司无法控制工期。延长工期这一点，娄底工程公司不认可。2019年我们去润达房地产公司催讨工程款的时候，润达房地产公司不予支付，遂提起诉讼。润达房地产公司代支付的款项我方是不承认的，2018年1月6日后是双方的最终结算，润达房地产公司主张2019年7月代付了肖东欣39743元，段建润共计20余万元款项与娄底工程公司无关。关于维修款，已经过了保修时间且不属于维修范围，也没有通知娄底工程公司去维修。关于周浪平的个人的款项与工程无关。周浪平的331万元工程款是娄底工程公司的，不属于周浪平个人。发票已经开了四千多万，对此双方没有争议。润达房地产公司的上诉理由没有事实依据。娄底工程公司向一审法院起诉请求：1、被告迅速支付欠付工程款4947112.55元，并由被告支付利息自2016年3月26日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止；2、被告退还劳动保证金61800元；3、本案诉讼费用由被告承担。润达房地产公司向一审法院反诉请求：1、判决被反诉人娄底工程公司向反诉人润达房产公司支付逾期竣工违约金4062000元；2、判决被反诉人预留孙水世家住宅小区工程项目的建设工程保修款289.9万元；3、判决被反诉人向反诉人支付审计费586653.5元；4、判决被反诉人承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：一、双方当事人无争议事实。2012年，原告娄底工程公司（乙方）与被告润达房产公司（甲方）签订了《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》，并且张爱慧作为原告的法定代表人、第三人周浪平作为原告的委托代理人在合同上签字。合同约定:乙方工程承包范围包括孙水世家住宅小区5、6、7、8、9、10、11、12号栋及部分地下室土建工程以及给水、排水、电气、弱电、煤气等安装工程施工；计划开工日期为2013年3月1日，合同竣工日期为2014年7月12日，总工期498天；竣工日期以组织政府相关职能部门验收合格并签字且乙方将竣工资料交市城建档案馆备案(取得合格证)并将合格证及全套资料移交甲方之日为准（验收不合格导致的整改及返工时间均包含在合同工期内）；若总工期提前,则每提前壹天奖乙方叁仟元,若总工期延误,每延误壹天罚乙方叁仟元；施工期间出现下列情况，工期可以顺延，但原告同意不向被告索赔：1、不可抗力的自然灾害。2、甲方负责供应的材料、设备、成品或半成品未能及时到位，以致影响施工进度。3、施工中如因停水、停电8小时或每次连续4小时以上8小时以下间歇性停水停电3天以上，影响正常施工。4、甲方的设计变更致使设计方案修改而影响正常施工。5、甲方分包的其他工程影响乙方交付时间。6、上述情况发生3天内，乙方须向甲方提出书面报告，经甲方工程部、监理公司分管领导认可并书面批准后，方可顺延工期。若乙方在规定的时同内未提出书面报告，则视为乙方放弃顺延要求。7、因乙方原因导致甲方或监理公司下达的停工令不能顺延工期。周边社会环境条件引起的停、阻工导致的时耗不顺延工期。合同价款采用按实结算的方式；工程竣工验收后按以下条款办理工程竣工结算，最终结算值以甲、乙方核准的竣工结算值为准:……2、乙方要安排具有相应执业资质的、熟悉工地情况的造价人员认真及时编制工程结算。结算书要求相关图纸完整、资料齐全、手续完备、条理清楚，便于甲方和中介机构审核。乙方编制的结算结果要求准确，报送造价与最终审定的造价误差在8%（含8%）以内时，审计费用由甲方承担，差额超过8%时，全部审计费用由乙方承担，且甲方有权直接从乙方工程款中扣除支付给甲方聘请的审计人员。工程款支付方式按乙方实际完成的工程造价按进度分比例支付，不支付预付款和备料款；乙方每月向甲方报送已完工程的预算报表给甲方审核,经审核后的已完工程造价作为支付依据。地下室完成后支付实际已完±0.00以下已审定造价的60%(主体完成12层后补付足到75%);主体工程按进度每完成四层支付已完工程己审定造价的75%，砖砌体、装修工程及水电安装工程等按进度分三次付款，每次付款均按已完实际工程已审定造价的75%，主体验收合格后付足到80%，工程竣工验收合格后三个月内乙方移送办理好综合备案乙方应有的所有相关资料，且配合签字认可甲方委托审计事务所出具用于综合备案的造价审计报告(此造价审计报告双方均承诺不作为双方工程结算依据）用于甲方办理综合备案手续，后即付足到已审定总价的85%（甲方同时扣除所有甲供材料款后按实支付)；工程结算审计完毕双方签字认可后三个月内付足到已审定工程结算总价的95%，余款作为工程保修金（工程保修金不计利息）；甲方如不能按约定及时支付工程款，自应付款之日起每延期一个月，则按逾期应付金额月息2%支付利息。乙方在工程竣工验收合格后60天内，应将竣工结算资料送甲方审查，甲方应在收到完整的结算资料之日起按省有关规定内审核完；乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，在签订本合同时，向甲方出具质量保修书；在质量保修期内承担质量保修责任；保修期限为基础和主体为本工程设计使用年限；层面、卫生间和外墙等有防水要求的工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年；装饰工程为二年；保修期从约定的竣工之日起计算，等等。合同签订后，原告进场对涉案工程进行了施工。2018年1月6日，原、被告双方就涉案工程签署了《结算确认书》，双方确认：怡河园商住小区5-12栋及地下室共计建筑面积57237.30㎡，施工单位结算送审造价73598607.73元，双方一致同意审定工程造价为伍仟柒佰玖拾捌万元整（小写：￥57980000.0元)。以上总结算款中还需扣减甲供钢材主材的差价（差价金额为：审定结算中钢材主材总价减去施工单位实际从甲方处领用的总钢材款），该差价由施工单位补工程预付款收据给建设单位。前述审定的工程造价需核减的甲供钢材差价为1145730.37元，电线差价为77755.20元。双方均确认，在前述审定的工程造价外，被告需另行补原告内墙保温工程款790288元、内墙保温补差72171元及桩基础工程补利润722800元。涉案工程于2018年5月28日完成竣工验收备案，工程竣工验收备案载明的开工日期为2013年4月18日，竣工验收日期为2015年8月28日。二、双方当事人有争议事实1、被告欠付原告工程款的金额。对该争议事实，一审法院组织原、被告双方进行了核对。被告认为应付工程款总额为58341773.43元（审定的工程造价57980000元-钢材差价1145730.37元-电线差价77755.20元+补内墙保温工程款790288元+内墙保温补差72171元+桩基础工程补利润722800元）。原告认为除被告认可的上述款项后还应补色差款22000元及清凿费2000元。一审法院认为，色差处理及清凿处理属于原告为完成施工任务而产生的费用，应当包含在审定的工程造价内，原告要求另行补差没有依据，故一审法院认定被告应支付的总工程款为58341773.43元。被告认为其已支付工程款总额为56190547.91元（含保温工程款757239元及代付民工工资372173元）。原告认为被主张的已支付款项中，包含被告以工程款抵偿第三人周浪平欠王卫红、刘淑珍借款本息及李桂香砼款共计1126133元，该1126133元属于第三人周浪平的个人借款，与原告无关，不能以原告的工程款抵扣，对被告提出的其余已付金额没有异议。一审法院认为，被告未提交充足的证据证明李桂香砼款为原告所欠，被告提交周浪平向王红卫、刘淑珍借款证据属于另一法律关系，与本案没有关联，且原告与第三人周浪平均不予认可，故均不能作为被告向原告支付工程款的依据。因此，一审法院认定被告向原告支付的工程款总额为55064414.91元。综上，一审法院认为，被告尚欠原告工程款合计3277358.52元。2、涉案工程实际总工期是多少。竣工验收备案表载明的开工日期为2013年4月18日，对此，原、被告双方均没有提出异议，故一审法院认定工程开工日期为2013年4月18日。原告认为实际竣工时期应以竣工验收合格之日为依据。被告认为实际竣工日期应以工程竣工验收备案时间为依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，根据工程备案的档案资料，工程竣工验收合同之日为2015年8月28日，故以此计算的涉案工程总工期为862天。至于原告提出，施工过程中因被告的部分原因导致工程工期延长，应当扣减工期，但其未提交充足的证据予以证明，不予采纳。一审法院认为，原告与被告签订的《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。涉案工程已施工完毕，并竣工验收合格，且双方对涉案工程进行了结算。被告应当按合同约定向原告支付工程款。经审查，被告尚欠原告工程款3277358.52元，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求的，予以部分支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，第十八条规定，利息从应付工程款之日起支付。本案中，双方签字确认的审定结算日期为2018年1月6日，根据合同约定，被告应在三个月内支付至审定金额的95%，即2018年4月6日前支付，但被告未按合同约定支付，应依约按月利率2%从2018年4月7日开始计算利息,故对原告要求被告按同期银行贷款利率从2016年3月26日起计算至实际清偿之日止的利息的诉求，予以部分支持。至于原告要求被告退还劳动保证金61800元的诉讼请求，因其未提交相应的证据予以证明，故不予支持。对于工期延误的问题，因合同约定的总工期为498天，而实际总工期为862天，延误364天，根据合同约定，原告（反诉被告）应当支付延误工期违约金1092000元（3000元/天×364天），故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付延误工期违约金的反诉请求，予以部分支持；至于被告（反诉原告）要求预留孙水世家住宅小区工程项目的建设工程保修款289.9万元的反诉请求，一审法院认为，工程于2015年8月28日通过竣工验收并交付被告（反诉原告）使用，至今超过四年，已超过了质量缺陷责任期，故对被告（反诉原告）要求预留保修款的诉讼请求，不予支持；至于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担审计费586653.5元的反诉请求，被告（反诉原告）没有提交足够的证据证明其支付的审计费，且最终双方自愿达成了造价审定结论，并未采用任何的审计结论，因此，对于被告（反诉原告）的该项诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）湖南润达房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）娄底工程建设有限公司工程款3277358.52元，并从2018年4月7日起按银行同期贷款利率支付上述欠付的工程款利息至此款实际支付之日止；二、由原告（反诉被告）娄底工程建设有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）湖南润达房地产开发有限公司延误工期违约金1092000元；三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）的其他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用53356元，反诉费32331.5元，合计85687.5元，由原告娄底工程建设有限公司负担36687.5元，由被告湖南润达房地产开发有限公司负担49000元。二审审理中，上诉人娄底工程公司向本院提交以下证据：证据一：2015年4月25日娄底工程公司致润达房地产公司“关于恰河园项目竣工验收及遗留问题待处理的报告”和“关于申请解决恰河园项目遗留问题的报告”，拟证明：1、娄底工程公司于2015年4月25日就已具备竣工验收条件，并催促润达房地产公司组织竣工验收；2、娄底工程公司于2013年4月6日收到开工通知书，但润达房地产公司交付的施工场地不具备基础施工条件，经过娄底工程公司日夜施工才于2013年7月把基础工作面清理出来，8月2日才完成地下室第一块底板砼施工;3、外墙瓷砖的品牌选择、外墙方案的确定耗时三个月，影响娄底工程公司工期三个月;4、润达房地产公司外包的EPS线条施工单位因与润达房地产公司的问题和施工单位本身的问题影响娄底工程公司进度二个月之久；5、外窗设计变更影响工期至少两个月;6、因润达房地产公司外包的门窗、电梯、消防等施工单位延误工期，导致娄底工程公司工期相应被延误。证据二:2014年8月12日工作联系函，拟证明：外墙窗户设计变更的事实，及因设计变更导致工期增加的事实。证据三:关于怡和园项目工期延长等情况的说明和关于怡和园工地合同遗留问题的报告，拟证明:娄底工程公司于2014年1月28日即已主体全部封顶，因润达房地产公司交付的施工场地不满足施工条件、设计变更、外包施工单位的原因甲供材料的延误导致娄底工程公司工期延误的事实。证据四:部分工作联系函、设计修改通知、工程量签证单，拟证明：润达房地产公司交付的施工场地不满足施工条件延误工期、设计变更增加工期、外包施工单位的原因导致工期延误、甲供材料不及时到位导致延误工期的事实客观存在。证据五：孙水世家5-12＃栋建安工程结算书，拟证明：娄底工程公司于2015年2月14日前就已完成项目施工，并编制了结算书。润达房地产公司对娄底工程公司提交的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，两份报告均是娄底工程公司自行编制，不符合客观事实，且报告也没有润达的任何意见或者签字；证据二工作联系函的真实性、合法性、关联性不予认可，没有润达房地产公司的任何签收意见，不能达到证明目的；证据三的真实性、合法性、关联性不予认可，不能达到证明目的，报告仅仅是娄底工程公司主管编制的；证据四的工作联系函没有建设单位的任何意见，不能达到证明目的；证据五工程结算书只是娄底工程公司自行编制的，没有提供送达给润达房地产公司的任何依据。娄底工程公司提交的证据有三大类，第一大类是项目部单方面的报告和单方面的工作联系函，对这部分的证据对方没有提供是否送达给润达房地产公司的依据，对其内容的真实性、合法性、关联性均没有认可，属于单方的意思表示，不能达到证明目的。第二类是签订单，关于设计的变更都是属于施工过程中临时性小范围的调整和变更，这部分有润达房地产公司彭升根签字予以认可的，可以作为采信的依据，但也不足以导致工程工期的变化。第三类是结算书，我方在一审提交了相关依据证实该结算是2016年才送达到润达房地产公司的。周浪平对娄底工程公司提交的证据发表以下质证意见：对娄底工程公司提交的所有证据均没有异议。润达房地产公司向本院提交以下证据：第一组证据:一、股份转让协议书；二、2011年2月1日谢志良出具的收款收据；三、2012年12月31日冯德全出具的函及冯德全身份证复印件；四、周浪平2013年5月6日出具的两张领据、2013年5月7日转账凭条；五、2014年1月26日周浪平出具的领据、2014年1月27日转账客户回单及2014年1月28日转账凭条。证明目的:(1)2012年12月1日周浪平与冯德全签订的股份转让协议书证明原孙水世家工程施工合作人冯德全将49％股份转让给周浪平，该工程项目的一切大小及债权债务均由周浪平负责和承担；(2)2011年2月1日的收款收据证明冯德全向谢志良交纳孙水世家项目施工押金700万元；(3)2012年12月31日冯德全出具的函说明冯德全将工程承包任务转让周浪平，周浪平承接冯德全在怡和园项目的全部债权债务；(4)2013年5月6日周浪平出具的两份领据以及转账凭条证明周浪平本人领取怡和园项目押金100万元以及怡和园工程项目700万元押金的利息，1787500元押金及相应利息均是转账支付至周浪平个人的账户；(5)2014年1月26日周浪平出具的领据证明周浪平作为项目承接人已领取恰和园工程项目5-12栋工程押金300万元，这300万元押金均是退回至周浪平的个人账户。结合2012年润达房地产公司与娄底工程公司签订的《建设工程施工合同》第一部分《协议书》第11.6条之约定，本标段土建项目承包人已应负责缴纳此费用税金及管理费用(1.3％)给乙方单位，此费用在正式进场动工一周内凭建安发票支付。桩基施工期间本标段土建项目承包人的施工押金利息不再计取。土建项目承包人就是指项目实际施工人周浪平，周浪平以娄底工程公司的名义订立合同并履行合同。而娄底工程公司仅仅是出借资质收取项目管理费，根本没有实际投入任何资金或实施管理。故施工押金是返还给实际出资的周浪平个人，不是返回给娄底工程公司，足以证明周浪平是怡和园项目的实际施工人，其与娄底工程公司之间并非劳动合同关系。施工合同的履行均是由周浪平实际履行，工程款的权利主体为周浪平，故本案所有经周浪平已签字的领据相关款项均应从工程款中抵扣，且周浪平因其债务被法院冻结331万元工程款，润达房地产公司向周浪平不存在未付工程款，因此应驳回娄底工程公司应支付工程款的诉求。第二组证据:六、2016年1月11日工程结算单；七、2018年8月2日保温结算表；八、2018年8月2日李达、周浪平出具的领据。证明目的:(1)根据2016年1月11日工程结算单，周浪平、李达、王建军及刘德奇同意甲方关于怡和园1＃、8-13＃外墙内保温工程款的审计结果，周浪平、李达作为5-12栋的实际施工人与润达房地产公司进行保温工程款的结算；(2)2018年8月2日的保温结算表证明，李达、周浪平将其保温工程分包给段建润、肖东欣，并与承包人段建润、肖东欣就保温工程款进行结算，且按3.86％的税率代扣了税收；(3)2018年8月2日李达、周浪平签字领款的领据证明周浪平李达向娄底工程公司已领取恰和园8-12栋段建润保温款190234元。以上综合说明，周浪平系该5-12栋项目工程的实际施工人，对项目实际投资的主体是周浪平，保温工程款的领取、结算均是周浪平本人经手负责的，因此对于保温工程款己支付款项，娄底工程公司不得重复主张，应当予以核减。第三组证据:九、2019年7月18日周浪平签字的领据(两份)及2019年8月2日转账凭证(两张)；十、2019年8月2日周浪平、李达签字的领据；十ー、2015年10月18日周浪平、李达签字的借据。证明目的:(1)2019年7月18日周浪平签字的领据及转账凭证证明润达房地产公司代为支付了10栋132卫生间公共下水道接口处维修费800元、11栋3002外墙渗水1100元，合计1900元维修费，该款项应当从周浪平的工程款中予以扣除；(2)2019年8月2日周浪平、李达签字的领据证明周浪平已签字领取怡和园5-7栋肖东欣保温款39743元，该笔款亦应从应付工程款中核减；保温工程的两笔费用在一审时已经提交了一份三方协议，建设方作为担保人承担担保义务。李达、周浪平是项目管理人员，办理的手续和领条应该也是职务行为，在本案中应该一并处理。(3)2015年10月18日周浪平、李达签字的借据证明润达房地产公司代周浪平向张首剑支付了勾缝剂工程款58000元，该款应当从应付工程款中扣除。娄底工程公司对润达房地产公司提交的证据发表以下质证意见：上述证据与本案均没有关联性，周浪平是否为本案的实际施工人在之前的协商过程中已经达成了一致意见，周浪平欠的款项由娄底工程公司代为担保清偿，润达房地产公司再以周浪平为实际施工人为由提起上诉有违诚信。周浪平与李达在润达房地产公司实施的领款的行为均是履行管理人员职责，是职务行为，不能达到其是实际施工人的证明目的。证据一所证明的只是一个意向，与施工合同没有关联性。周浪平对润达房地产公司提交的证据发表以下质证意见：周浪平和李达均不是实际施工人，只是履行管理职责。周浪平未向本院提交新证据。对上诉人娄底工程公司、润达房地产公司向本院所提交证据的证明力，本院结合本案其他证据予以综合认定。经二审审理，本院确认一审判决所认定的案件事实。本院认为，本案争议的焦点主要有：（一）关于本案实际施工时间问题。由于该问题涉及到逾期完工违约金数额的认定，双方对此意见不一。娄底工程公司主张实际施工日期自2013年4月18日开工，竣工验收合格之日为2015年5月28日，因为润达房地产公司原因导致工期延期，故一审法院认定逾期完工违约金没有依据，不应当支持。润达房地产公司则认为开工时间为2013年4月6日，娄底市城市基本建设档案馆出具的工程竣工验收备案表日期为2018年5月28日，故工程共历时1852天,娄底工程公司延误工期1354天，因此一审法院认定的逾期完工违约金过低。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。经审查，涉案工程于2018年5月28日完成竣工验收备案，工程竣工验收备案资料上载明的开工日期为2013年4月18日，竣工验收日期为2015年8月28日。故一审法院认定案涉工程于2015年8月28日竣工验收并无不当。润达房地产公司上诉认为娄底工程公司延误工期1354天，逾期完工违约金认定过低的上诉请求不能成立，本院不予支持。娄底工程公司虽上诉主张因润达房地产公司的原因导致工期延误，但其对此并未提交双方认可的并经设计、监理单位证实的有关因设计变更等延误工期的往来函件予以证明，故其该上诉主张缺乏相应事实依据。至于有关延期违约金的认定问题，原判决根据本案的情况认定相关违约金的数额并无明显不当，娄底工程公司上诉请求予以适当核减延期违约金的主张亦不能成立，本院亦不予支持。（二）关于欠付工程款的利息支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对于欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。在本案中，虽然娄底工程公司与润达房地产公司在合同中约定如润达房地产公司在约定的期限内未支付相应工程款，则应按月利率2%计付利息，但娄底工程公司在诉讼过程中变更诉讼请求为：1、润达房地产公司迅速支付欠付工程款4947112.55元，并由润达房地产公司支付利息自2016年3月26日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止；2、润达房地产公司退还劳动保证金61800元；3、本案诉讼费用由润达房地产公司承担。因此一审法院依据上诉人娄底工程公司的该诉讼请求判决有关欠付工程款的利息按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止并无不当。上诉人娄底工程公司认为应按月利率2%计付工程款利息的上诉请求不能成立，本院不予采纳。（三）关于是否应当预留建设工程保修款289.9万元问题。案涉工程的竣工验收日期为2015年8月28日，根据双方所签订《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》第二部分《合同条款》第34.4.1条：“从乙方工程结算款中预留5%作为保修款。在乙方已完成全部返修工作后(需甲方工程部和物业公司签字认可),保修款在保修时间满一年后返回2%,满两年后返1%,满三年后返回1%,满四年后返回0.5%,满五年后返回0.5%”的约定，截至2020年8月28日，保修期已经满5年，有关保修的款项应当全部予以返回，故上诉人润达房地产公司上诉认为还应当预留有关保修款的主张依据不足，本院对此亦不予采纳。（四）关于娄底工程公司是否应当向润达房地产公司支付586653.5元审计费用的问题。虽然双方签订的《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》中确有关于审计费用条款的约定，但根据本案的实际情况，双方最终是在建设主管部门的参与下对工程款进行的结算，故合同中有关审计条款无需适用，一审法院未予认定该部分费用亦无不当。（五）关于税费承担问题。双方签订的《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》明确约定，所有工程款应当在娄底工程公司开出建安发票后才能够支付。现双方对于娄底工程公司已经开出的工程款金额为43274960元的建安发票没有异议，因税费收取系税务部门的职责与权限，故本院不宜在本案工程款中直接核减有关税费，但娄底工程公司应当依据双方签订的合同约定开具相关的建安发票给润达房地产公司。(六)关于是否应当对润达房地产公司代付的费用及周浪平所领取的款项予以抵扣工程款的问题。在一审诉讼过程中，经双方人员对账，双方对于润达房地产公司应当支付的总工程款数额为58341773.43元的事实没有异议，但对于已经支付的工程款数额存在争议。润达房地产公司认为还应当将以下部分款项认定为已经支付的工程款：润达房地产公司于2015年10月18日代娄底工程公司向张首剑支付的勾缝剂工程款58000元、2019年7月代付11栋3002、10栋132维修费1900元、2018年8月2日代付肖东欣、段建润两人外墙保温款190234元、39743元，主要理由是这些款项代付均有实际施工人周浪平及李达出具的领据予以证明。经审查，2019年7月代付11栋3002、10栋132维修费1100元、800元，共计1900元，属于保修期间发生的费用，应当由娄底工程公司承担。2015年10月18日代被上诉人向张首剑支付的勾缝剂工程款58000元，发生在双方最终结算之前，应属于已经支付工程款。至于2018年8月2日代付肖东欣、段建润两人外墙保温款190234元、39743元的问题，根据润达房地产公司与娄底工程公司签订的《孙水世家住宅小区建设工程施工合同》，以及娄底工程公司怡和园项目部与娄底市金霞新型建材厂、娄底市惠通工贸有限公司签订《外墙内保温施工合同》的相关约定，有关内保温的工程款应当支付至娄底工程公司账户，再由娄底工程公司支付给上述两家单位。现润达房地产公司所主张的两笔工程款，发生时间系2018年1月6日娄底工程公司与润达房地产公司最终结算后，没有娄底工程公司的委托支付书面函件；且款项接收方系肖东欣、段建润个人，明显不同于之前有关内保温工程款的支付流程，润达房地产公司也无法说明改变支付方式的原因，故一审法院未将这两笔工程款列入润达房地产公司已付工程款的范围并无明显不当。至于第三人周浪平向润达房地产公司出具领据所涉及的工程款抵偿其欠李桂香、王卫红、刘淑珍的债务问题属于另一法律关系,原判决不认定这些款项为已付工程款亦无不当。综上，上诉人娄底工程建设有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；上诉人湖南润达房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院对原判决依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初1950号民事判决第二项，撤销该判决的第一、三、四项；二、由上诉人湖南润达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人娄底工程建设有限公司支付工程款3217458.52元，并从2018年4月7日起按银行同期贷款利率支付利息至该款实际支付之日止；三、驳回上诉人娄底工程建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人湖南润达房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费85687.5元，二审案件受理费103037元，共计188724.5元，由上诉人娄底工程建设有限公司负担78724.5元，由上诉人湖南润达房地产开发有限公司负担110000元。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇二〇年七月十三日代理书记员  刘 银附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十条事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。