山东省东营市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁05执复33号 复议申请人（申请执行人）：东营市东营区浩华小额贷款股份有限公司。住所地：东营市东营区淄博路38号。组织机构代码58717691-X。 法定代表人：李立岩，董事长。 异议人（利害关系人）：纪玉进，男，1958年1月21日出生，汉族，住青岛市市南区。 被执行人：东营亚龙工贸有限公司。住所地：东营市东营区西二路黄河三角洲建材仓储园内。组织机构代码55786569-3。 法定代表人：王新涛，董事长。 被执行人：山东金舜石油装备股份有限公司。住所地：东营市河口经济技术开发区。组织机构代码77741893-2。 法定代表人：王现华，董事长。 被执行人：东营海润钢管集团有限公司。住所地：东营市河口经济技术开发区。组织机构代码68066436-0。 法定代表人：武小娜，董事长。 被执行人：冠能阀门集团有限公司。住所地：东营市东营港经济技术开发区。组织机构代码69063625-9。 被执行人：王现华，男，1962年5月26日出生，汉族，山东金舜石油装备股份有限公司董事长，原住东营市河口区海宁路91号26号楼2单元301室，现住址不详。 被执行人：李丰玉，女，1962年5月26日出生，汉族，职业不详，原住东营市河口区海宁路91号26号楼2单元301室，现住址不详。 被执行人：武小娜，女，1981年8月2日出生，汉族，东营海润钢管集团有限公司董事长，原住东营市东营区北一路693号4号楼1单元301室，现住址不详。 被执行人：毛帮德，男，1970年7月5日出生，汉族，冠能阀门集团有限公司董事长，住东营市东营区。 被执行人：甘风华，女，1975年5月2日出生，汉族，冠能阀门集团有限公司职工，住址同上。 被执行人：马秋园，男，1989年9月26日出生，汉族，冠能阀门集团有限公司会计，住东营市东营港经济开发区（冠能阀门集团有限公司院内）。 被执行人：马成远，男，1965年10月3日出生，汉族，原东营亚龙工贸有限公司董事长，现为冠能阀门集团有限公司职工，住东营港经济开发区。 东营市东营区浩华小额贷款股份有限公司（以下简称浩华公司）因不服东营市东营区人民法院（以下简称东营区法院）（2020）鲁0502执异51号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 东营区法院在执行申请执行人浩华公司与被执行人东营亚龙工贸有限公司、山东金舜石油装备股份有限公司、东营海润钢管集团有限公司、冠能阀门集团有限公司、王现华、李丰玉、武小娜、毛帮德、甘风华、马秋园、马成远借款合同纠纷一案中，异议人纪玉进对该院于2020年4月7日作出的（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定书不服，向该院提出书面异议称，浩华公司与毛帮德等借款合同纠纷一案，东营区法院在执行过程中，查封拍卖被执行人毛帮德所有的位于青岛市市北区××路××楼××单元××室的房产，在拍卖流拍后，东营区法院作出（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定书将上述房产以物抵债给小额公司。抵债时忽略了抵押权人违约金部分，只判令本金及39440元利息，于是异议人提出执行异议，经过审查，决定撤销该裁定，后于2020年4月7日再次下发（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定书，该裁定书中依旧没有将抵押权及覆盖的违约金等优先受偿权全部实现。请求东营区法院撤销2020年4月7日下发的（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定书。 东营区法院查明，该院在执行上述案件中，于2019年8月15日作出（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定书，裁定如下：一、将被执行人毛帮德所有的位于青岛市市北区××路××楼××单元101市（房权证号：市201500003094号）的房产作价8660240元，交付申请执行人浩华公司抵偿该案借款本息5620800元。上述房产所有权自本裁定送达申请执行人浩华公司时起转移。二、申请执行人浩华公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。异议人纪玉进于2020年1月10日提出执行异议，该院于2020年2月24日作出（2020）鲁0502执异6号执行裁定，撤销了该院（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定。该院又于2020年4月7日作出（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定书：裁定如下：一、将被执行人毛帮德所有的位于青岛市市北区××路××楼××单元101市（房权证号：市201500003094号）的房产作价8660240元，交付申请执行人浩华公司抵偿该案借款本息5260640元。上述房产所有权自本裁定送达申请执行人浩华公司时起转移。二、申请执行人浩华公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。对此，异议人纪玉进又提出执行异议。 另查明，2015年2月13日，被执行人毛帮德与案外人青岛信邦典当有限公司（以下简称信邦典当公司）签订《房地产抵押典当合同》，毛帮德以名下位于青岛市市北区××路××楼××单元101户房产向信邦典当公司典当借款300万元，典当期限自2015年2月15日至2015年8月14日，月利率0.4%，月综合费率2.4%，罚息利率为当金利率上浮50%，逾期偿还当金还应按日千分之一支付违约金。双方就抵押房产办理抵押登记手续，房地产他项权证号为青房地权市他字第××号，权利种类：房地产权抵押，债权金额：3000000元，他项权利人：青岛信邦典当有限公司。同时信邦典当公司与毛帮德申请公证，赋予《房地产抵押典当合同》及其补充协议强制执行效力。2015年12月24日，青岛市市中公证处根据信邦典当公司申请出具（2015）青市中证经字第001563号执行证书，执行标的为当金本金人民币叁佰万元整以及利息、典当综合费用（截至合同约定的还款日为止）以及罚息、申请执行人为实现债权所支付的费用等。2016年1月21日，信邦典当公司依据该执行证书向青岛市市北区人民法院申请执行，案件编号为（2016）鲁0203执359号。2016年12月29日纪玉进与信邦典当公司签订《债权转让合同》，信邦典当公司将对毛帮德所享有的债权转让给纪玉进。在本案诉讼过程中，毛帮德、甘风华承认按月2.8%向信邦典当公司支付息费至2015年10月19日，再无其他还款，亦未向纪玉进还款。异议人纪玉进与被执行人毛帮德、甘风华经法院主持调解，自愿达成如下协议：一、被告毛帮德、甘风华于2019年9月4日前给付原告纪玉进违约金[以本金300万元为基数自2015年10月19日起至本金实际清偿之日止按年利率24%计算，须扣除纪玉进依据（2015）青市中证经字第001563号执行证书在（2016）鲁0203执359号案件中已申请执行的该期间的利息、罚息]；二、对上述协议第一项确定的债务，原告纪玉进有权以被告毛帮德抵押的青房地权市他字第××号房地产他项权证项下的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；三、案件受理费27920元，减半收取13960元，由被告毛帮德、甘风华共同负担，于2019年9月4日前给付原告纪玉进。 再查明，本案执行过程中，申请执行人通过法院已支付异议人纪玉进典当本金3000000元，利息39440元。 东营区法院认为，异议人纪玉进对案涉房屋所享有的优先受偿权应当依法得到保护，本案执行中虽对其优先权进行了处理，并已支付了典当本金3000000元，利息39440元。但在异议人纪玉进未同意的情况下，对异议人纪玉进与被执行人毛帮德之间的另一法律关系作出实体处理，不符合法律规定。故本案执行过程中，于2020年4月7日作出的（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定书，裁定以物抵债执行行为不符合法律规定，应予以撤销。因此异议人纪玉进的异议请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项规定，东营区法院作出（2020）鲁0502执异51号执行裁定书，裁定撤销该院于2020年4月7日作出的（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定。 复议申请人浩华公司向本院复议称，请求依法撤销东营区法院（2020）鲁0502执异51号执行裁定书。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院裁定认定“本案执行中虽对其优先权进行了处理，并已支付了典当本金3000000元，利息39440元。”是错误的，与实际支付金额不符。我公司实际支付纪玉进典当本金3000000元、利息396600元。2.原审法院裁定认定“但在异议人纪玉进未同意的情况下，对异议人纪玉进与被执行人毛帮德之间的另一法律关系作出实体处理，不符合法律规定。”是错误的。理由如下：（1）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第二款规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。（2）2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条规定：【案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉】作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。即对另案起诉的金钱债权适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定来处理。（3）以物抵债制度设立的原意是任何一阶段的拍卖、变卖流拍后，申请执行人均可申请以物抵债。理由及法律依据如下：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。第二十八条：对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人原意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。本条规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价”即可申请或同意以物抵债，并未明确需要在具体第几次拍卖流拍后方可以物抵债，亦无其他法律条文有明确的限制，据此，在执行程序不管是一拍流拍或是二拍流拍，申请执行人都可以物抵债，不受第二次流拍或变卖失败的限制。（4）2004年11月26日《解读》中，时任最高法院有关负责人答记者问时说：“以物抵债”既可以使债权人尽快得到实现，又可以使债务人避免因降低保留价拍卖而遭受损失，还可以减少再次拍卖而增加的费用，提高执行的效率。依照司法解释规定，不论是动产的拍卖，还是不动产、其他财产的拍卖，在每次拍卖出现无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价即流拍的情况时，到场的申请执行人或者其他执行债权人都可以申请以该次拍卖所确定的保留价接受拍卖财产抵债，人民法院一般应当准许。人民法院也可以在每次流拍后主动征求债权人的意见，在其同意的情况下将拍卖财产交其抵债。（5）抵押权利人放弃以物抵债，普通债权人有权直接按补交差额的形式申请以物抵债，浩华公司也愿意在人民法院确认的抵押权人优先受偿范围内补交差额，不会损害抵押权人的利益（但不合法的利益不应保护）。（6）东营区法院作为首封法院享有财产处置权。（7）纪玉进应通过青岛市市北区法院向东营区法院申请参与分配。根据《人民法院办理执行案件规范》（2017年）第五节“参与分配”的规定及低77条“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”同时第480条对“优先权人、担保物权人申请参与分配的条件”也作出规定。第481条规定了“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行”。该执行裁定书却认定需要征得异议人纪玉进未同意的情况下是错误的。二、关于案外人纪玉进就另诉案件提起执行异议的不应支持。纪玉进在2017年2月受让信邦典当公司进入执行程序的抵押债权，浩华公司在2008年进行两次拍卖、一次变卖不成后申请以物抵债，之后，纪玉进又于2019年6月6日因不能按期支付利息另行起诉立案。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第二款及2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。东营区法院应当对纪玉进的诉求不予支持。三、浩华公司与毛帮德等金融借款合同纠纷一案（2018）鲁0502执恢29号之八）执行情况。在东营区法院执行过程中，对首封被执行人毛帮德所有的位于青岛市市北区××路××楼××单元××室房产进行网上拍卖、流拍、变卖、抵债等程序，裁定将被执行人毛帮德的上述房产以物抵债给浩华公司，并认定涉案房产上抵押权人信邦典当公司设立的抵押数额为本金300万元、利息39.96万元，浩华公司按东营区法院执行裁定书将应付抵押权人的本金及利息合计339.66万元分两次支付青岛市北区法院，其中：2019年10月18日支付的案款303.944万元，青岛市北区法院已过付给（2016）鲁0203执359号案件申请执行人纪玉进；2020年4月21日浩华公司又支付给青岛市北区法院36.016万元。纪玉进领取了案款的行为表明他对该事实是接受和认可的。青岛市北区法院应在（2016）鲁0203执359号案件中解除毛帮德所有的位于青岛市市北区××路××楼××单元××室房屋的房地产权抵押。四、（2016）鲁0203执359号案件基本情况。该案申请执行人信邦典当公司的申请执行依据是（2015）青市中证经字001563号《执行证书》。《执行证书》第2页倒数第4行载明：“执行标的为：当金本金人民币叁佰万元整以及利息、典当综合费用（截止合同约定的还款日止以及罚息、申请执行人为实现债权所支付的费用等）。”信邦典当公司于2016年1月21日向青岛市市北区法院申请执行，市北区法院以（2016）鲁0203执字第359号立案执行。2016年12月29日，信邦典当公司与纪玉进签订债权转让合同，将鲁0203执字第359号案全部债权等转让给纪玉进，转让价款为300万元。2017年2月15日青岛市北区法院作出（2017）鲁0203执异13号《执行裁定》，裁定：变更申请人纪玉进为本案申请执行人，继受信邦典当公司于青岛市市中公证处（2015）青市中证经字001563号执行证书中享有的申请执行人的权利义务。纪玉进受让的债权中没有“年利率24%”的违约金。该案申请执行依据为《执行证书》，作为执行依据的《执行证书》没有确认享有该执行标的房屋的优先受偿权；执行申请书也没有要求对该执行标的房屋享有优先受偿权。五、纪玉进提出执行异议的依据“青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6775号《民事调解书》”，属违法出具的法律文书应当自始无效。1.根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条的规定“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”该案件青岛市市北区人民法院不应受理，因违法受理、调解而出具的法律文书应当自始无效。2.青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6775号《民事调解书》在审理查明中没有违约金这一项，并且在民事调解书载明的纪玉进陈述的事实和理由为：“原告通过债权转让于2016年12月29日受让了信邦典当公司对毛帮德的债权300万元及利息，该债权自转让后至今未支付利息，经多次催要未果，为此原告诉至法院”也没有违约金这一项。然而，经青岛市市北区法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议第一项中却约定了违约金，“被告毛帮德、甘风华于2019年9月4日前给付原告纪玉进违约金（以本金300万元为基数自2015年10月19日起至本金实际清偿之日止按年利率24%计算，须扣除纪玉进依据（2015）青市中证经字001563号执行证书在（2016）鲁0203执359号案件中已申请执行的该期间利息、罚息）”。也违背了（2017）鲁0203执异13号《执行裁定书》裁定：“变更申请人纪玉进为本案申请执行人，继受信邦典当公司于青岛市市中公证处（2015）青市中证经字001563号执行证书中享有的申请执行人的权利义务。”可见，《民事调解书》违背了法院已经生效并正在执行的（2016）鲁0203执359号案中及《执行证书》法律文书作出认定的事实。显然，青岛市市北区法院（2019）鲁0203民初6775号《民事调解书》内容违法，违背了基本的客观事实，属于典型的枉法裁判，且侵害了首封涉案房产债权人浩华公司的合法权益。3.毛帮德、纪玉进达成调解书的时间是2019年8月14日，是（2018）鲁0502执恢29号执行案件房产已经拍卖、变卖、抵债以后才立案调解的，前述查明事实中明确了纪玉进受让的债权中不包括违约金，本次调解书内容与本案执行无关，且其约定的违约金优先权明显侵犯了我公司的权益，明显与事实不符。六、关于《房地产抵押典当合同》中典当当金利率和典当综合费用以及“年利率24%”的违约金问题。根据信邦典当公司与毛帮德签订的《房地产抵押典当合同》，毛帮德当金在2015年8月14日到期，毛帮德房屋没有赎当，该房产已成绝当，按《典当管理办法》的规定只支付本金和月利率0.4%的利息，违约金双方在《执行证书》中没有约定，本案不应支持；不应支付2015年8月14日到期后的典当综合费用。《民事调解书》达成的“年利率24%”的违约金，没有事实根据和法律依据，且侵害了债权人浩华公司的合法权益。2015年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第21条规定“典当行属于特殊的非银行金融机构，典当作为融资方式的一种，在中小企业融资中发挥了积极作用。应当鼓励和支持典当行在《典当管理办法》规定的业务范围内从事典当业务，典当当金利率和典当综合费用均应符合《典当管理办法》规定的范围，超过部分无效。”（2019）鲁0203民初6775号《民事调解书》确认的典当当金利率和典当综合费用不符合且超出了《典当管理办法》规定的范围。信邦典当公司在2016年12月29日将债权转让给纪玉进，纪玉进个人不具备从事典当资质，更不可能对当物进行管理和服务，因此无权收取典当综合费用，并且涉案典当物已成绝当，根据《典当管理办法》第四十条：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或续当，逾期不赎当也不续当的，为绝当。”第四十三条：“典当行应按照以下规定处理绝当品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”该《民事调解书》第三页第二项：“对上述协议第一项确定的债务，原告纪玉进有权以被告毛帮德抵押的青房地权市他字第××号房地产他项权证项下的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿”，违背了青房地权市他字第××号房地产他项权证载明的抵押债权数额300万元这一基本的客观事实及执行证书中债权的范围，扩大了抵押权优先受偿的数额，属于典型的枉法裁判，并严重损害了涉案房产首封人浩华公司的权益。纪玉进受让信邦典当公司债权和毛帮德之间系房地产抵押典当法律关系，不是民间借贷法律关系。（2019）鲁0203民初6775号《民事调解书》却受理案由为民间借贷纠纷，更是错误。七、审理程序不合法。原审法院在执行异议审理期间没有组织听证，没有向双方当事人进行询问和调查，导致事实认定错误。 本院审查查明的事实与东营区法院一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是东营区法院于2020年4月7日作出的（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定是否正确。本案被执行人毛帮德因拒不履行生效法律文书确定的还款义务，东营区法院依法拍卖毛帮德所有的位于青岛市市北区××路××楼××单元××室的房产符合法律规定，由于涉案房屋已设定抵押，因此在处置涉案房产时应保障抵押权人享有的优先受偿权。东营区法院在涉案房产拍卖流拍后，根据申请执行人浩华公司的以物抵债申请，裁定将涉案房产抵偿债务，并由浩华公司代毛帮德向抵押权人纪玉进清偿了抵押债权本金3000000元和利息396600元。东营区法院在将涉案房产裁定以物抵债的同时，对抵押权人的优先受偿权予以保护的执行做法符合法律的有关规定，但东营区法院对抵押权人优先受偿的债权数额在以物抵债裁定直接作出认定不当。由于涉案房产的抵押权人纪玉进与毛帮德的典当合同纠纷已在青岛市市北区法院申请执行，关于纪玉进对涉案房产享有的优先债权金额应由青岛市市北区法院作出认定，东营区法院无权认定，东营区法院应根据青岛市市北区法院认定的纪玉进享有的优先权数额予以执行。现纪玉进对东营区法院于2020年4月7日作出的（2018）鲁0502执恢29号之八执行裁定中认定的优先债权数额有异议，认为该裁定没有全部实现其优先受偿权，东营区法院对其异议经过审查作出撤销该以物抵债裁定，并无不妥。 复议申请人浩华公司在复议申请中主张的青岛市市北区法院（2019）鲁0203民初6775号《民事调解书》违法无效且侵害其公司权益的问题，其应向青岛市市北区法院主张权利，不属于本案审查的范围。 复议申请人浩华公司主张的东营区法院异议裁定认定事实错误，经本院调查，关于浩华公司支付的利息数额，其通过法院过付的为39440元，其余利息为浩华公司自己过付，因此裁定表述符合事实。 关于复议申请人浩华公司主张东营区法院没有组织听证、没有进行询问或调查的问题，法律并未对执行异议案件组织听证等作出强制性规定，且东营区法院在审查本异议案件前，曾受理审查过纪玉进针对该涉案房产以物抵债裁定提出的执行异议案件，因此东营区法院在本案中直接进行书面审查不存在审查程序不合法的问题。 综上所述，东营区法院（2020）鲁0502执异51号执行裁定认定事实清楚，程序合法，结果正确，依法应予维持。复议申请人浩华公司的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人东营市东营区浩华小额贷款股份有限公司的复议申请，维持东营市东营区人民法院（2020）鲁0502执异51号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  董庆忠 审判员  张洪江 审判员  宋 婷 二〇二〇年七月三十一日 书记员  陈丽颖