江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2675号上诉人（原审原告、另案被告）：姚焕龙，男，1971年1月9日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：徐州东方热电有限公司，住所地徐州市工业园区南庄村境内206国道东、排洪道以西。法定代表人：孙卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人姚焕龙、上诉人徐州东方热电有限公司（以下简称东方热电公司）因其劳动争议纠纷一案，均不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日对双方当事人进行询问。上诉人姚焕龙及其委托诉讼代理人孟琴讴，上诉人东方热电公司的委托诉讼代理人常保生、申兆利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚焕龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由东方热电公司负担。事实与理由：一审认定事实不清，本案经济补偿金计算年限应从1987年计算至2019年。（1）贾改指（2003）13号文件明确反映贾汪热电厂改为东方热电公司，足以体现新老企业的承继关系。（2）一审法院认定贾汪热电厂和东方热电公司之间不存在承继关系错误。只有在东方热电公司已经成立的前提下，贾汪热电厂才有可能、有条件将劳动关系、生产资料等向其过渡、移交，所以成立的先后顺序并不矛盾；即便东方集团公司不是东方热电公司的股东，法律也未对两个毫无关联的企业在劳动关系承继方面作出禁止性评价。劳动者和新企业双方可以自由选择，这也是劳动法所提倡的，一审法院以双方存在自愿选择、择优录取的情形为由而未将劳动关系年限合并，存在逻辑问题。虽然工商登记材料显示贾汪热电厂的债务由东方集团公司负担，但这仅是注销时企业内部作出的决定，债务承担问题并不影响劳动关系的承继。东方热电公司辩称：姚焕龙主张2005年之前的经济补偿金无事实和法律依据，一审判决对此部分进行了详细论述，事实认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。东方热电公司上诉请求：1、依法改判经济补偿金以终止劳动合同前的12个月平均工资计算，即按2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金；2、上诉费由姚焕龙承担。事实和理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案双方解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据，一审法院按照2017年9月至2018年8月的平均工资计算经济补偿金明显与上述法律规定相背。综上，请求查明事实，依法改判。姚焕龙辩称：一审法院以2018年8月前12个月的月平均工资计算经济补偿金正确。姚焕龙向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付经济补偿金122256元；2、依法判决被告支付2017年至2019年加班工资13261.6元，当庭变更该项诉讼请求为9392.9元；3、依法判决被告支付2018年9月至2019年1月停产期间生活费9676.5元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于1987年进入贾汪第二发电厂工作，岗位汽机运行。1999年贾汪第二发电厂更名为贾汪热电厂，2003年贾汪热电厂更名为东方热电公司，原、被告劳动关系转移并延续。2018年8月底被告停产，2019年1月，被告张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。因经济补偿金、加班费、停产期间生活费等纠纷，原告依法提起仲裁。现原告依法诉至法院，请求依法判决。东方热电公司向一审法院起诉请求：1、依法判决无需支付2005年之前的经济补偿金。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、东方热电公司初次设立登记日期为2003年7月23日，之前所产生的经济补偿与其无关。2、东方热电公司于2005年5月份为姚焕龙办理了劳动手续。3、仲裁裁决认定东方热电公司系资产重组后的新用人单位属于严重的事实认定错误。4、仲裁裁决适用法律严重错误。对2008年1月1日前的经济补偿金，应依当时的有关规定，而仲裁裁决依据劳动合同法错误。一审法院认定事实：1987年7月，姚焕龙到贾汪第二发电厂工作，岗位汽机运行。1990年10月30日，贾汪第二发电厂在工商部门注册成立。1999年5月18日，贾汪第二发电厂名称变更为贾汪热电厂。姚焕龙工作至2002年8月，贾汪热电厂拆迁，之后姚焕龙在东方集团公司从事门卫工作。2003年，姚焕龙向东方集团公司缴纳集资款。2003年7月17日，贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为东方热电公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，东方热电公司登记成立。2003年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别：企业直接申请注销。债务、债权处理情况为：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2005年5月左右，姚焕龙到东方热电公司处工作，岗位汽机运行。2018年8月底，东方热电公司停产，姚焕龙待岗。2019年1月底，东方热电公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后姚焕龙至东方热电公司门岗登记结算。2019年1月，东方热电公司将姚焕龙社会保险关系转为个体。2019年2月，姚焕龙以东方热电公司为被申请人申请劳动争议仲裁。请求裁决被申请人支付：1、1987年7月至2018年经济补偿金14万元；2、两年年休假工资20700元；3、两年节假日加班工资11880元；4、2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7686元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第449号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金88210.56元，生活费7686元，以上共计95896.56元；二、对申请人的其他请求不予支持。姚焕龙、东方热电公司均不服，提起本案诉讼。对于仲裁裁决未予支持“两年年休假工资”,姚焕龙未提出诉请,东方热电公司无异议。经国家企业信用信息公示系统网站查询，东方集团公司目前仍在经营。东方热电公司的股东中没有东方集团公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、姚焕龙诉请的经济补偿金有无事实和法律依据；2、姚焕龙诉请的加班工资、待岗生活费有无事实和法律依据。关于经济补偿金，涉及到姚焕龙的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案姚焕龙主张月平均工资3820.5元，举证了徐州市社会保险参保人员缴费证明。东方热电公司举证应发工资自制表，姚焕龙质证认为前12个月平均工资应当按照8月份之前正常生产期间的平均工资予以计算。本院审核后采纳姚焕龙的意见，经审核对姚焕龙主张的月平均工资3820.5元予以认定。对于经济补偿金给付年限的确定。姚焕龙主张1987年7月至2019年1月的经济补偿金。但贾汪热电厂与东方热电有限公司不存在承继关系。东方热电公司成立时，贾汪热电厂并未注销，且东方热电公司的股东并没有东方集团公司。其次，东方热电公司录用姚焕龙并非是从原用人单位被直接安排到新用人单位，不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。姚焕龙等工人自述以及工人互相作证称2003年向东方集团公司缴纳集资款，称当时工人被择优录取，表现好的工人才能有可能进入东方热电公司工作。根据上述情况，工人进入东方热电公司是工人自愿选择、择优录取。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。最后，贾汪热电厂注销时，承担其债权债务的是东方集团公司而非是东方热电公司。综上，姚焕龙主张东方热电公司支付1987年至2005年的经济补偿金不予支持。对于2005年5月原告工作至2019年1月期间的经济补偿金，因东方热电公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，本院支持姚焕龙解除劳动关系的经济补偿金53487元（3820.5元/月×14个月）。关于姚焕龙主张的加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。姚焕龙对加班工资，没有提供充分有效证据。其次，据姚焕龙立案时提交的双方签订的2011年7月1日的劳动合同约定“甲方（东方热电公司）严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证乙方（姚焕龙）的休息与身心健康。甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，依法给予乙方补休或支付加班加点工资。”依据该合同约定，加班应履行工会协商程序。且在工作关系存续期间，姚焕龙一直未因加班提出过仲裁或异议。故，本案姚焕龙未举证基本证据，而申请法院调查加班、考勤，不予支持。关于生活费。姚焕龙诉请2018年9月至2019年1月的生活费9676.5元。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”本案东方热电公司提供的应发工资明细中的2018年9月至2019年1月期间生活费（工资）合计7686元，视为企业认可，符合法律规定，支持生活费7686元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条之规定，判决：一、东方热电公司于本判决生效后二十日内支付姚焕龙经济补偿金53487元、生活费7686元，合计61173元；二、驳回姚焕龙、东方热电公司其他诉讼请求。二审期间，东方热电公司未提供证据，姚焕龙提供第一组证据：江苏省徐州工商行政管理局分别于2003年7月10日、2003年7月21日作出的企业名称预先核准通知书、孙卫东于2003年7月13日书写的《关于撤销原核准名称的申请》、东方热电公司2003年12月28日、2010年1月6日股东会决议及江苏省徐州市工商行政管理局公司准予变更登记通知书，拟证明东方热电公司设立之初及经营时，东方集团公司都有过深入参与，贾汪热电厂与东方热电公司之间存在关联企业的关系。第二组证据：姚焕龙自1998年至2007年分别任职于贾汪第二发电厂、贾汪热电厂以及东方热电公司时取得的荣誉证书，显示虽然姚焕龙在不同时间与不同企业建立了劳动关系，但受到表彰的主体却没有发生变化，均为东方集团公司党委以及东方集团公司，亦证明两公司之间具有关联企业的性质。东方热电公司对上述第二组证据真实性有异议，对第一组证据的真实性无异议。但认为不能证明姚焕龙的证明观点，股东的股权转让行为不代表贾汪热电厂就与东方热电公司进行了直接的股权转让，且东方热电公司成立时东方集团公司并非其股东，直至2009年才成为其股东，上述证据均不能证明贾汪热电厂与东方热电有限公司存在关联企业的关系。本院对上述证据的真实性予以确认，其证明目的能否成立，将在裁判理由部分予以阐述。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本院另查明，2009年11月26日，东方热电公司进行了股东变更登记，东方集团公司成为该公司新股东。2010年1月6日，东方热电公司股东会决议同意东方集团公司将其股权转让给案外人，东方集团公司退出股东会。姚焕龙自1998年至2007年期间，因在工作、宣传或者文艺活动中成绩突出，分别七次受到东方集团公司党委以及东方集团公司的表彰。本院认为，二审争议焦点为：本案经济补偿金的计算依据和计算年限如何确定。关于经济补偿金的计算年限如何确定，双方争议焦点在于姚焕龙在贾汪热电厂和东方热电公司的经济补偿金年限能否连续计算。本案中，东方集团公司于1990年注册成立贾汪热电厂；2002年，贾汪热电厂停产，工人放假；2003年9月，贾汪热电厂注销，注销工商登记表中记载“债权债务由东方集团公司承担”。东方热电公司成立于2003年7月23日，股东为五名自然人。由此可知，贾汪热电厂与东方热电公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合，贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体，且东方热电公司设立时亦没有政策文件规定应将劳动者的工作年限连续计算。因此，姚焕龙向东方热电公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足。对于姚焕龙二审期间提供的东方热电公司工商登记档案资料及荣誉证书，仅能证实东方集团公司在2009年11月入股东方热电公司、2010年年初即退出，及东方集团公司表彰姚焕龙的事实。不能证明东方集团公司深入参与东方热电公司的设立及经营，亦无法得出贾汪热电厂与东方热电公司为关联企业的结论，其证明目的不能成立。关于经济补偿金的计算标准问题，东方热电公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因，故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年七月二十八日书记员  顾 娟