江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1977号上诉人（一审被告）：宁波意尔亨利国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区永丰路128号34幢218-1室。法定代表人：周兰君。委托诉讼代理人：叶玮，该公司员工。被上诉人（一审原告）：杨娟芬，女，1972年11月8日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：李凯，北京市京师（无锡）律师事务所律师。一审被告：无锡顺业人力资源有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区运河东路556-1626。法定代表人：肖凤仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙洁，该公司员工。上诉人宁波意尔亨利国际贸易有限公司（以下简称意尔亨利公司）因与被上诉人杨娟芬、一审被告无锡顺业人力资源有限公司（以下简称顺业公司）经济补偿金纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初10927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。意尔亨利公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人杨娟芬的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人杨娟芬承担。事实和理由：1.双方所签《劳动合同》明确约定被上诉人工作地点为江苏省范围，系双方真实意思表示，未违反法律法规，应认定合法有效。故其在无锡大东方柜台无法经营情形下，就近安排被上诉人到新专柜任职，无需再经被上诉人同意。被上诉人对撤柜早已知情，仍同意继续任职，故上诉人选择了最近地点苏州美罗商城专柜安置被上诉人并承诺负责报销来回上班交通费用及住宿费。因此，其已最大限度保障了被上诉人的合法利益，被上诉人对此并无异议。其已通知被上诉人于2019年5月28日到岗，但被上诉人连续多日旷工，应认定被上诉人系主动离职，故其无需支付任何经济赔偿金。2.被上诉人至少在2019年6月2日至7日期间处于旷工状态，此后也从未出现，故该期间工资其无需支付。原审认定其应支付被上诉人2019年5月25日至6月7日的工资928.74元错误。3.被上诉人所在专柜撤柜后，上诉人经检查发现三双严重色差的鞋子，由于未按要求护理，鞋子受损。根据《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除”的规定，结合被上诉人提供的《无锡考核实行方案》，柜台2名员工应按货损10549元的5折进行赔偿，故被上诉人应赔偿2637.25元，如其需要向被上诉人支付赔偿金、工资等款项，应当从中扣减。综上，原判认定其违法解除与杨娟芬的劳动合同，并判决其支付相关赔偿，认定事实错误、适用法律不当。被上诉人杨娟芬辩称，1.其从未自动离职，其收到区域主管柏某微信告知换岗后，明确表示安排存在问题。柏某先是告诉其去南京马飞仕图（音）专柜去任职，但经其核实，并无此专柜；后公司又安排其到苏州，其根据公司给出苏州青年公寓的地址，但到了现场根本不存在这个地点。此外，公司提供的马飞仕图（音）专柜并不属于上诉人的经营范围，超出了双方劳动合同的约定。因此，有理由怀疑上诉人故意欺骗，通过调岗迫使其主动离职，而不需赔偿其补偿金。2.其从未连续多日旷工，因为上诉人告之其上班的地址都为虚假，其也到过所谓现场，但事实上根本没地方去上班，故也不存在其旷工之说。3.关于鞋子出现质量问题的赔偿，因与本案无关，一审未作理涉是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。顺业公司辩称，其与本案处理无关，其仅是收到区域合作的人力资源公司通知，根据上诉人杨娟芬已离职的指示停止缴纳其社保，本身并不存在民事责任。杨娟芬向一审法院起诉请求：判令意尔亨利公司给付经济赔偿金31624元、剩余工资2320元（含年假967元，计算方式：基本工资2900元月÷30天×14天=1353元，2900元月÷30天×5天×2=967元），顺业公司承担连带责任，本案诉讼费由意尔亨利公司、顺业公司承担。一审法院认定如下事实：2015年8月，杨娟芬与意而俊思公司签订劳动合同，约定其从事导购工作，工作地点在无锡大东方，合同期限自2015年8月13日起至2017年8月12日止。2018年1月1日，杨娟芬与意尔亨利公司签订劳动合同，约定杨娟芬工作内容为导购员，合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，工作地点为江苏省，工资标准为“1770+补贴+提成”，发放工资时间为每月15日，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付；符合《劳动合同法》规定的条件或者经双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容。杨娟芬实际工作至2019年5月24日。2019年6月6日，意尔亨利公司向杨娟芬发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，据公司苏州的商场柜台反馈，昨日你还是未到岗工作，请在今日到岗工作，请在今日到岗工作，如不到岗公司暂按旷工处理”。6月7日，意尔亨利公司再次发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，据苏州的商场柜台反馈，昨日你还是未到岗工作，公司从5.28开始多次电话短信联系你，你均未回复并没有到岗工作，现视为你主动与公司解除劳动关系”。6月13日，意尔亨利公司发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，你的2019年5月工资合计为2625元。柜位发现3双色差鞋，因你们未按公司规定按时护理造成3双鞋色差影响二次销售，根据公司手册规定3双鞋销售价格为10549元5折的价格赔偿，你和对班各需承担2637.25元的赔偿费用。你看下是公司这边发放你5月份工资后，你把赔偿费用2637.25打入公司账户，还是从你的工资中扣除剩余部分你在打入公司账户，等待你的答复”。6月17，意尔亨利公司发送短信“杨娟芬你好！我是公司人事，你的2019年5月工资合计为2625元。因考虑您家庭情况公司还是决定把2019.5月的工资合计2625打入给你。柜位发现3双色差鞋，因你们未按公司规定按时护理造成3双鞋色差影响二次销售，根据公司手册规定3双鞋销售价格为10549元5折的价格赔偿，你和对班各需承担2637.25元的赔偿费用。希望你收到工资后打入公司账户”。2019年6月19日，顺业公司出具《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》，确认其单位职工杨娟芬，系本市城镇合同制职工，于2019年6月7日终止解除劳动合同，原因：用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）。期间，自2016年9月17日至2019年6月17日止，杨娟芬名下交通银行账户（账号尾号3589）每月15日左右收到上月工资。其中包括：2018年6月15日收到“工资转存”3484元，7月16日收到“工资转存”3448元（同一天收到何可人网银转账1500元），8月15日收到“工资转存”3038元、9月17日收到“工资转存”3091元、10月15日收到“工资转存”3072元、11月15日收到“工资转存”4243元（同一天收到何可人网银转账400元，11月24日收到何可人网银转账2000元）、12月18日收到“工资转存”2423元、2019年1月15日收到“工资转存”2630元，2月20日收到“工资转存”4762元、3月18日收到“工资转存”4976元（同日收到何可人网银转账600元）、4月15日收到“工资转存”3079元、5月15日收到“工资转存”3741元、6月17日收到“工资转存”2625元。2019年7月30日，杨娟芬向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称梁溪区劳动仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.意尔亨利公司支付赔偿金31624元；2.意尔亨利公司支付工资1843元；3.顺业公司承担连带赔偿责任。2019年9月29日，梁溪区劳动仲裁委作出锡梁劳人仲案字（2019）第547号仲裁决定书，决定：申请人杨娟芬与被申请人意尔亨利公司、顺业公司因赔偿金发生劳动争议一案于2019年9月29日起终结仲裁活动，当事人在收到本决定书之日起15日内可以直接向人民法院提起诉讼。2019年10月15日，杨娟芬诉至原审法院。诉讼中，杨娟芬提供了其自行制作的“5月份工资单”一份，拟证明其每月工资均由其自行计算后上报公司，再由公司发放，该月份工资扣除社保470元后为3291元。意尔亨利公司在提交答辩状时向原审法院提供了其制作的杨娟芬2018年6月至2019年5月期间每月工资表，载明期间每月应发工资依次为：2018年6月工资4948元（扣除社保434元后实发工资2849元，另有备用金99元、电费2000元）、7月工资3038元（扣除社保434元后实发工资2874元，另有备用金164元）、8月工资3091元（扣除社保506元后实发工资2858元，另有备用金233元）、9月工资3072元（扣除社保470元后实发工资2961元，另有备用金111元）、10月工资4643元（扣除社保470元后实发工资4567元，另有备用金76元）、11月工资2423元（扣除社保470元后实发工资2374元，另有备用金49元）、12月工资2630元（扣除社保470元后实发工资2545元，另有备用金85元）、2019年1月工资4762元（扣除社保470元后实发工资4632元，另有备用金130元）、2月工资5576元（扣除社保470元后实发工资5375元，另有备用金201元）、3月工资3079元（扣除社保470元后实发工资2848元，另有备用金231元）、4月工资3741元（扣除社保470元后实发工资3635元，另有备用金106元）、5月工资3308元（各项累计之和，扣除社保470元、退款213元后实发工资2625元）。另查明，浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司股东分别为浙江外服公司（持股比例95.10%）和浙江外服出国服务中心（持股比例4.90%），2017年3月21日，浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司变更名称为浙江外服人力资源服务有限公司。2016年1月1日，浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司（甲方）与顺业公司（乙方）签订《全国供应商人事代理服务协议》，约定乙方接受甲方委托在无锡提供人事代理服务，根据甲方委托，乙方为甲方指定人员（即委托代理人人员）办理人事代理服务，具体包括：代为缴纳社会保、往房公积金、办理委托代理人员的人事关系和人事档案，在收到甲方支付的工资后，为委托人员代发上月工资等；乙方同意，本协议项下甲乙双方的全部承诺和义务也适用于甲方下设的子公司、分公司及甲方母公司浙江省对外服务公司下设分公司。2016年2月19日，意尔亨利公司（甲方）与浙江外服公司（乙方）签订《人事代理服务合同》，约定：甲方应于每月乙方向甲方提供各类选定的人事代理服务，并根据约定要求提供相应的人事服务；人事代理服务项目一般涉及用工手续办理、档案保管、为甲方代发甲方员工工资、以乙方名义在乙方账户办理社会保险或往房公积金缴纳手续、集体户口挂靠、职称评定等传统人事工作，以及其他补充福利设计和执行；双方确认，委托员工为甲方员工，与甲方具有劳动关系，甲方为委托员工的用人单位，甲方与委托员工之间产生的任何形式的劳动纠纷，由甲方负责处理并承担责任，与乙方无关。2019年10月23日，浙江外服公司出具情况说明，说明：其与顺业公司签订的人事代理协议主体为浙江外服蓝拓人力资源服务有限公司，后该公司更名为浙江外服人力资源服务有限公司；母公司浙江外服公司及其下属的子公司和分公司均享有同等的互为合作权利；浙江外服公司签署的客户意尔亨利公司及意而俊思公司的人事代理业务会分派给其作为母公司下属的子公司或分公司操作施行。又查明，意而俊思公司于2012年8月13日成立，于2017年12月21日注销，经营范围包括日用品、服装、鞋帽等。马飞仕途品牌的中国总代理是马飒而堡（上海）国际贸易有限公司，该品牌主要经营男鞋。一审中，双方有争议的证据或事实为：杨娟芬的工作年限如何计算，即杨娟芬在意而俊思公司、意尔亨利公司的工作是否具有接续性，工作年限应否连续计算。对此，杨娟芬陈述其与意而俊思公司劳动合同到期后，仍在原职工作，后因意而俊思公司注销，其与意尔亨利公司续签劳动合同。其提供了其名下交通银行账户交易明细，显示自2015年9月至2019年6月期间，每月中旬均有工资转入，金额通常在2000余元至4000余元不等。其中，2016年10月17日至2018年8月15日期间，杨娟芬交通银行账户于每月中旬转入工资，付款方账号均为33×××99，户名为“应付代收业务款项-代付业务专户”。2016年10月至2018年11月期间，每月工资发放后，通常即有对方户名为“何可人”向杨娟芬再行汇款数百元至2000余元不等。顺业公司提交了ＱＱ聊天记录截图，其中名称为“宁波意而俊思何可人189××××4516”于2016年8月12日发出信息“北京的柴艳萍……无锡杨娟芬……从2016年8月起由宁波意而俊思国际贸易有限公司移至宁波意尔亨利国际贸易有限公司，谢谢”。一审法院认为：杨娟芬与意尔亨利公司之间的劳动合同已于2019年6月7日解除。本案争议焦点为：1.劳动合同的解除是否合法；2.杨娟芬主张的各项费用应否支持；3.顺业公司应否承担连带责任。关于第一个争议焦点，虽然意尔亨利公司与杨娟芬在无锡专柜撤柜后就工作地点另行进行了协商，但双方就工作地点未能达成一致意见，且意尔亨利公司未能举证证明其提供了符合条件的工作岗位，杨娟芬亦对变更后的工作岗位不予认可，在此情况下，意尔亨利公司即提出解除劳动合同，违反了劳动合同法的有关规定，系违法解除劳动合同。关于第二个争议焦点，关于杨娟芬主张的2019年5月25日至6月7日的工资，因双方合同于2019年6月7日解除，在此期间杨娟芬虽未实际工作，但双方劳动关系未解除，故意尔亨利公司应予补发基本工资。2019年5月25日、26日为周六、周日，且意尔亨利公司在5月25日通知杨娟芬休息两天后调至南京工作，故这两天杨娟芬未上班，5月27日至31日、6月3日至7日分别为周一至周五，具体计算方式应以双方约定的每月工资为“1770+补贴+提成”为准，但因该标准低于无锡市最低月工资2020元标准，故上述十天的工资应按照无锡市2019年最低月工资标准计算，即928.74元（2020÷21.75×10）。用人单位违法解除合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据法律规定，在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。关于解除劳动合同前十二个月平均工资，意尔亨利公司在庭前提供的2018年6月至2019年5月期间杨娟芬的每月工资表，载明的每月实发工资与当月备用金或电费之和与杨娟芬下月银行账户中收到的“工资转存”及当天何可人转账金额总和一致，故该院对其提供的工资表予以采信。2018年6月工资表中包括电费2000元，不属于工资，应予扣除。因此，法院判定自2018年6月至2019年5月的应发工资为42311元（已扣除电费2000元），加上应补发的2019年5月末工资436.37元（2020÷21.75×5），再加上期间扣除的社保5604元，合计为48351.37元，平均工资为4029.28元。现杨娟芬以其2018年5月至2019年4月工作期间所得工资41987元，加上每月其自行缴纳的社保470元，以劳动合同终止前12个月平均工资为3953元计算并主张赔偿金31624元（3953元×4年×2）。现经计算，2018年6月至2019年5月期间的月平均工资金额高于3953元，故相应的赔偿金计算结果高于杨娟芬主张的金额，故杨娟芬主张的赔偿金31624元系其自行处分民事权利的行为，应予支持。关于杨娟芬主张的年假工资967元（2900元/月÷30天×5天×2），其计算方式中的月工资2900元，明显低于其劳动合同终止前的12个月平均工资，故该项诉请法院予以支持。杨娟芬主张的其他补发工资、赔偿金等，法院不予支持。关于意尔亨利公司主张的2637.25元赔偿款，杨娟芬未予认可，本案不予理涉，意尔亨利公司可以另行主张权利。关于第三个争议焦点，从现有证据看，顺业公司与杨娟芬之间不存在劳动合同关系，顺业公司系受委托在无锡提供人事代理服务，为杨娟芬代缴社保的公司，杨娟芬主张由顺业公司承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、意尔亨利公司于判决发生法律效力之日起十日支付杨娟芬赔偿金31624元、2019年5月27日至6月7日的工资928.74元、年休假工资967元；二、驳回杨娟芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由意尔亨利公司负担。二审中，上诉人意尔亨利公司申请上诉人当年在无锡大东方百货撤柜之前的无锡主管柏某出庭作证，经征求当事人意见，本院同意该证人出庭。柏某陈述：无锡大东方专柜撤柜是因为大东方业务调整，将相关专柜从Ｂ区搬到Ａ区，但并未保留上诉人经营的这个品牌，当时大东方通知公司要提前解决好员工和商品。当时其问杨娟芬意见，杨娟芬希望做到最后，而另一个员工提前离职。正式撤柜前，大东方希望与上诉人和杨娟芬三方通过协商解决杨娟芬的后续安排，不能影响到商场，但是没有成功。因为杨娟芬希望继续上班，上诉人就作了安排。答应外地工作的来回车费，按照一周来回一次的标准报销，此外公司还安排解决了杨娟芬住的酒店。但杨娟芬到外地上班就去了一个小时左右，之后再没有去。其打电话和发信息，杨娟芬都没有回。杨娟芬称公司未安排好住宿是不属实，事实上其在携程上订了酒店式公寓作为杨娟芬的职工宿舍，按天算钱。其当时给杨娟芬订了一个礼拜的住宿，还截图给杨娟芬，并告知其带好身份证就可以登记入住了。所以，上诉人已经提供了良好的工作和住宿条件，不是无故解除劳动合同。关于被上诉人询问证人上诉人何时跟杨娟芬协商撤柜后续安排事宜的问题，柏某陈述：双方一直都在协商，大东方也希望和平解决，2019年5月24日撤柜，公司在6月1日左右就安排杨娟芬上班。关于被上诉人询问询问证人第一次安排杨娟芬是南京金鹰国际购物中心，但为何杨娟芬要求具体人员和电话号码，公司没有及时回应的问题，柏某陈述：其工作较繁忙，负责很多区域，可能存在疏忽。当时，南京专柜确实作了安排，但由于金鹰国际突发失火，影响了公司的试点，所以客观上没办法在那里安置杨娟芬。当时，杨娟芬确实到过南京，但去之前未按要求与其联系，后来杨娟芬告知其为何失火了还安排其去工作，直到那时其才知道失火的事情。关于被上诉人询问证人第二次安排杨娟芬去苏州专柜，但其去之后发现公司并未安排住宿的问题，柏某陈述：其已经通过携程作了安排，还将订的酒店截图给杨娟芬看了，也付了住宿费用。后杨娟芬确实去了苏州，但没有跟其联系。杨娟芬去苏州还是苏州的店长跟其所说，称杨娟芬去之后问了很多问题，也没去上班。后来其就跟公司人事部门说了杨娟芬的情况，由人事来处理之后的事情。经审判人员追问，要求证人柏某打开其用来安排住宿的携程ＡＰＰ软件，经当庭查验，柏某的携程ＡＰＰ在纠纷发生期间并未有在苏州预定酒店和支付住宿费用的历史交易记录。对于上述证人证言，被上诉人杨娟芬质证认为，柏某所述矛盾百出，一方面说已经安排被上诉人上岗，另一方面又称被上诉人私自考察，连失火撤柜的事情也是被上诉人告知上诉人；一方面称已经订好酒店住宿，另一方面又不能提供证据，反而是被上诉人去现场，根本没有此家酒店。由此可见，上诉人根本没有继续履行与其劳动合同的诚意，仅是以调岗方式迫使其自行离开公司。对于证人证言，本院认证如下：因证人所述安排转岗南京的及南京专柜撤柜的过程与一般安排员工入职外地岗位的常见行为完全不符，且无正当理由予以说明；因证人所述通过携程APP订下酒店并已经支付费用，但经当庭核实，其历史订单中根本没有此项内容，属于可以提供而无法提供，其所称安排苏州专柜的相应住宿的证言，应为虚假。综上，对证人证言本院均不予采信，鉴于该证人系上诉人的高级管理人员，其所作虚假陈述妨碍人民法院调查，本院推定对上诉人不利的事实成立，即上诉人未对被上诉人在无锡专柜撤柜后的安置问题作出妥善处理。上述事实，由证人证言、当事人的陈述等在卷佐证。二审中，经审查，对一审法院已查明事实本院予以确认。本院认为：上诉人意尔亨利公司与被上诉人杨娟芬在无锡专柜撤柜后虽然就工作地点作了协商，但因为上诉人意尔亨利公司的原因，导致被上诉人杨娟芬无上诉人承诺的工作岗位继续履行劳动合同。在此情况下，杨娟芬等候用人单位的工作安排，于法有据。上诉人意尔亨利公司未对转岗员工的岗位落实作谨慎调查，即提出解除劳动合同，一审法院认定其违反了劳动合同法的有关规定，属违法解除劳动合同，并无不当。据此，上诉人意尔亨利公司提出的第一、第二点上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于上诉人称专柜撤柜因员工未按要求护理导致的货损，系单方主张，未经与涉事员工的调查核实程序，且被上诉人未予认可。故一审法院以非同一法律关系，未在本案中予以理涉，亦无不当。综上所述，宁波意尔亨利国际贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波意尔亨利国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  张朴田二〇二〇年七月二十日书记员  周桂芳