浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5198号 上诉人（原审原告）陈翠平，女，1956年12月20日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 上诉人（原审原告）薛传礼，男，1980年7月17日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 上诉人（原审原告）薛传红，男，1981年10月14日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 三上诉人共同委托代理人刘唯、朱春雷,江苏世纪天合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路632号1603室。 法定代表人郑旭晨，董事长。 委托代理人朱云,浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）付玉军，男，1968年9月13日出生，汉族，住贵州省普定县。 上诉人陈翠平、薛传礼、薛传红、杭州市市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人付玉军提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日受理后，依法由审判员韩昱适用普通程序独任审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：市政公司因其承建的农垦路（文海北路-文津北路）道路及周边绿化工程施工需要，将钢筋加工棚搭建工程发包给付玉军。付玉军安排薛胜春一起搭建加工棚，并自行携带了脚手架等设备。2019年7月10日17时左右，薛胜春在作业过程中从脚手架上跌落受伤。事故发生后，薛胜春随即被送往浙江省中医院住院治疗，直至2019年12月27日出院。2020年1月3日，薛胜春死亡。陈翠平、薛传礼、薛传红因本案事故产生的各项合理损失包括：1.医疗费474324.21元；2.住院伙食补助费，50元/天×住院天数169天=8450元；3.营养费，按30元/天酌定计算至薛胜春死亡之日（176天）为5280元；4.护理费，100元/天×176天=17600元；5.误工费，因事发时薛胜春已年满66周岁，酌定按150元/天计算176天为26400元；6.丧葬费，66432元/年÷12个月×6个月=33216元；7.死亡赔偿金，因薛胜春主要收入来源于城镇，故按照2019年度浙江省城镇居民人均可支配收入60182元计算13年为782366元；8.交通费酌定1000元；以上合计1348636.21元。9.精神损害抚慰金35000元。付玉军共垫付款项46567.95元，市政公司共垫付款项300000元。 另查明，2019年7月10日，杭州市公安局经济技术开发区分局白杨派出所对付玉军制作了询问笔录，付玉军在询问中陈述到：“2019年7月10日13时左右，我同我的一个工友一起去文津北路与银海街附近的工地给一个工地安装加工钢筋的工棚，我们自己带了活动脚手架，还有电焊机。干活的时候，因为脚手架没有搭牢固，工友就不小心从脚手架上摔下来了。”“老薛就是打打小工，帮我递工具。”“有时我揽到活会通知老薛过来一块做，这次的活也是我联系的老薛。”“对方（老薛）是过来临时帮忙的。” 再查明，薛胜春生于1952年9月13日。薛胜春的第一顺序继承人为陈翠平（妻子）、薛传礼（长子）、薛传红（次子）。 陈翠平、薛传礼、薛传红于2020年1月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.付玉军、市政公司赔偿陈翠平、薛传礼、薛传红各项损失合计1275935元[按照医疗费474324.21元、住院伙食补助费8850元（177天×50元/天）、营养费8850元（177天×50元/天）、护理费17700元（177天×100元/天）、丧葬费33216元（66432元/年÷2）、误工费（177天×200元/天）、死亡赔偿金782366元（60182元/年×13年）、精神损害抚慰金50000元、亲属误工费5000元、交通费2000元合计1417706元的90%计算]。2.本案诉讼费用由付玉军、市政公司承担。 原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，根据陈翠平、薛传礼、薛传红提供的公安机关制作的询问笔录以及当事人的庭审陈述，可以认定付玉军与市政公司之间系承揽关系，付玉军与薛胜春之间系劳务关系。付玉军作为接受劳务一方，对薛胜春没有进行必要的安全教育，没有为薛胜春高处作业提供安全的作业条件，显然存在过错。市政公司将案涉钢结构工程发包给个人施工，且在作业过程中疏于监管，对事故发生存在一定的过错。同时，薛胜春作为从业十余年的电焊工，在高处作业过程中未能尽到必要的安全注意义务，自身也存在过错。综合上述因素，原审法院酌情确定付玉军对陈翠平、薛传礼、薛传红的各项物质损失承担50%的赔偿责任即674318.11元（1348636.21元×50%），市政公司承担20%的赔偿责任即269727.24元（1348636.21元×20%），薛胜春自行承担其余损失。同时，付玉军、市政公司应当赔偿陈翠平、薛传礼、薛传红精神损害抚慰金，原审法院酌情确定付玉军赔偿25000元，市政公司赔偿10000元。因付玉军已垫付款项46567.95元，故其应当赔偿陈翠平、薛传礼、薛传红的损失金额为652750.16元；市政公司垫付的金额已超出其应赔偿的金额，无须再承担赔偿责任。此外，因案涉事故未经相关部门认定为安全生产事故，故本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、付玉军于判决生效之日起十日内赔偿陈翠平、薛传礼、薛传红各项损失合计652750.16元。二、驳回陈翠平、薛传礼、薛传红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16283元，减半收取计8141.5元，由陈翠平、薛传礼、薛传红负担3976.5元，付玉军负担4165元。陈翠平、薛传礼、薛传红于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；付玉军于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费用。 宣判后，陈翠平、薛传礼、薛传红以及市政公司均不服，向本院提起上诉。 陈翠平、薛传礼、薛传红共同向本院提起上诉称：一、一审法院已查清市政公司将案涉钢结构工程发包给付玉军个人施工，而事实上付玉军没有相应资质和安全生产条件，但一审法院却因案涉事故未经相关部门认定为安全生产事故，认为本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，未判决市政公司承担连带赔偿责任，上诉人认为一审适用法律错误。1、一审法院认为，本案事故并未定性为安全生产事故，不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款之规定，属于适用法律错误。该条并未对安全生产事故设定行政确认的前置程序，《安全生产法》、《安全安全事故条例》等均系行政法律、法规，不是调整民事法律关系之间的法律,人民法院在审理案件时完全可以根据法律规定的安全生产事故内涵认定安全生产事故。而且一审认为未定性为安全生产事故无需承担连带赔偿责任并没有列出法律依据，所以一审适用法律错误。2、本案属于生产安全事故，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款之规定。安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中突然发生的，伤害人身安全和健康，或者损坏设备设施，或者造成经济损失的，导致原生产经营活动暂时中止或永远终止的意外事件。本案中，工地上的钢筋加工棚安装属于钢结构工程，是房屋建筑及附属设施的建造，受建筑法调整，施工单位应当具备相应的施工资质，且从现场情况来看，薛胜春从事的工作已属《高处作业分级》中的高处作业，薛胜春在事故过程中突然发生人身意外事件，符合安全事故的特征，也符合人们对于安全生产事故的通常理解。更重要的是，对发包方是否承担连带赔偿责任不在于涉案事故是否属予安全生产事故，而在于承包人是否具有相应资质，法定资质作为行业准入限制或资格，设立目的在于保障生产安全。所以市政公司将钢结构工程发包给没有资质的付玉军，薛胜春在工过程中受人身损害，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款之规定，市政公司应当承担连带赔偿责任。二、一审判决根据各方当事人的过错比例“酌定薛胜春、市政公司、付玉军分别承担30%、20%、50%的责任”，但上诉人认为，在本案中，两被上诉人应当承担赔偿责任比例明显过低，尤其是市政公司承担的比例过低。市政公司违法将案涉钢结构工程发包给无资质的付玉军施工，违规将钢结构施工内容发包无资质的主体施工，且对付玉军的施工没有进行任何有效的监督，对薛胜春的高度危险的作业没有提供有效防护措施。所以，市政公司对本次事故的发生具有较大的过错，其赔偿责任比例应当予以调高，同时应对被上诉人付玉军的责任承担连带责任。综上，请求二审法院撤销（2020)浙0191民初134号民事判决书，依法改判市政公司对付玉军的赔偿承担连带责任。 针对陈翠平、薛传礼、薛传红的上诉，市政公司辩称：一、本案事故不属于安全生产事故。1、案涉钢筋加工棚不是《建筑法》规定的房屋建筑及附属设施，不属于《建筑法》调整的内容。案涉钢筋加工棚属于临时设施，是工程施工使用的设施，而非施工针对的对象；而且该临时设施在施工完毕后必须拆除，客观上也无需符合临时性建筑结构的5年设计使用年限。因此，无论是性质上还是使用年限上都与《建筑法》所调整的房屋建筑及附属设施不一致，显然不属于《建筑法》调整的内容。2、钢筋加工棚不是市政公司承建的农垦路（文海北路-文津北路）道路及周边绿化工程的内容，讼争事故与该工程的安全生产无关。案涉钢筋加工棚是市政公司为更好施工而作的准备工作，是一个单独合法有效的承揽合同，不包含在上述工程内，而且上述工程的开工时间为2019年10月28日，事故发生在2019年7月10日，该事故发生早于工程开工，显然不属于工程的安全生产事故，与工程的安全生产无关。且该事故发生后市政公司及时向当地安监部门汇报事故，安监部门也以不属于建设工程内发生的事故即不是安全生产事故为由不予认定，也无需进一步调查认定。3、认定生产安全事故是行政职能，不属于司法裁量权。根据《安全生产法》第八十三条、《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条、第二十五条之规定，如果发生生产安全事故，应当由安监部门成立调查组进行调查，调查组应履行：认定事故的性质和事故责任、提交事故调查报告等职能。因此，认定一个事故是否为生产安全事故是政府部门的行政职能之一，不属于法院的司法裁量权，法院不能代替行政机关对事故性质作出认定。二、市政公司不是司法解释第十一款第二款所载的“发包人、分包人”，不受该款约束。本案中，根据陈翠平、薛传礼、薛传红在《情况说明》中的表述及其他合同履行的特征（包括之前陈述的钢筋加工棚性质是临时设施而非房屋建筑及附属设施），一审法院认定被上诉人付玉军与市政公司之间形成的是承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。而根据《合同法》的表述，承揽合同的双方当事人被称为“定作人”、“承揽人”，而非“发包人、分包人”，因此，市政公司与被上诉人付玉军之间的承揽合同关系不适用该款规定。三、承揽钢筋加工棚这类临时设施并未有法律规定需要特别的资质及安全生产条件。市政公司并未了解到承揽钢筋加工棚需要特别资质及安全生产条件，且客观上被上诉人付玉军已经继续加工完成了钢筋加工棚并投入适用，印证了被上诉人付玉军的承揽能力，如陈翠平、薛传礼、薛传红主张适用该款则应当承担相应举证证明，否则在无特别资质和安全生产条件要求下市政公司的定作行为不应被责难。四、陈翠平、薛传礼、薛传红上诉状前后矛盾，主张调高市政公司赔偿比例于法无据。陈翠平、薛传礼、薛传红同时主张连带责任和调整按份责任，属于上诉状陈述前后矛盾，法庭应要求陈翠平、薛传礼、薛传红明确具体主张。另市政公司认为无需承担赔偿责任。综上，希望贵院依法查明本案事实、正确适用法律，驳回陈翠平、薛传礼、薛传红的上诉请求。 市政公司向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误。（一）市政公司无定作、指示或者选任之过失，一审法院判决市政公司承担20%责任于法无据。具体理由如下：1、案涉钢筋棚的承揽没有任何法律规定有资质要求，且被上诉人付玉军客观上有承揽能力，市政公司发包给个人并无不当。（1）案涉钢筋棚是市政公司承揽农垦路（文海北路-文津北路）道路及周边绿化工程中，为施工需要便于存储加工钢筋而搭设的临时设施，本身不属于建设工程范围内，没有法律强制性规定不能由个人承揽建设，法无禁止即可行，市政公司将该临时设施发包给付玉军个人施工并无不当，双方的承揽合同依法有效，市政公司不存在定作过失。（2）根据市政公司选任前的考察，付玉军店面内及门口就堆放着脚手架、电焊设备等加工钢筋棚所需的全部设备，完全具备临时钢筋棚的加工条件。且客观上，事故发生后付玉军仍然组织完工案涉钢筋棚并投入使用，同样印证了付玉军有相应的承揽能力。2、承揽以交付成果为目的，市政公司无监管之义务，对事故发生没有过错。市政公司与付玉军之间是承揽合同关系，市政公司告知定作要求，付玉军承揽后自行组织加工完成最终交付成果，市政公司验收成果并交付承揽费用。纵观《合同法》中关于承揽合同的规定，并未发现任何要求承揽人履行监管义务的规定，且市政公司对承揽人施工时除事前释明定作要求外没有额外指示，也不存在指示的过失。因此一审法院要求市政公司额外履行所谓“监管”义务显然于法无据，市政公司对于本案事故发生也不存在任何过错。（二）薛胜春死亡的损害结果除事故外有医疗因素介入,法院未考虑事故参与度而全责裁判显然存在错误。从陈翠平、薛传礼、薛传红一审提交的病历资料上看，薛胜春本身患有腰椎退行性改变伴排列欠稳，该种疾病是腰椎自然老化、退化的生理病理过程，而非事故原因。市政公司出借款项后薛胜春因事故导致的病症已经基本治愈，反而是在薛胜春治疗上述原有疾病才导致肺部感染加剧，因此，薛胜春死亡的损害结果有其事故外医疗因素的介入，事故与死亡结果并非完全的因果关系，一审法院没有考虑薛胜春治疗事故外自体疾病的参与度而以死亡结果全责判决市政公司承担责任显然存在错误。（三）陈翠平、薛传礼、薛传红怠于治疗××导致薛胜春死亡的损害结果扩大不应由市政公司承担。薛胜春另行手术治疗与事故无关的腰椎退行性改变伴排列欠稳病症导致肺部发炎加剧后，陈翠平、薛传红、薛传礼曾与市政公司协商××治疗事宜，市政公司同意在家属支付前期医疗费后，继续出借款项支持后续治疗，但家属却连这一小笔前期医疗费都不愿意筹措，也没有积极向付玉军主张赔偿，反而以薛胜春的生命相要挟，直接让重病的薛胜春出院回家，最终导致薛胜春急诊抢救无效死亡。因此，陈翠平、薛传礼、薛传红的怠于治疗才是导致薛胜春死亡结果发生、损害结果扩大的原因，市政公司已经基于人道主义出借医疗费，依法不应对陈翠平、薛传礼、薛传红怠于治疗的损害扩大部分承担责任。二、一审法院法律适用错误。一审法院对于承揽合同关系进行认定后，却在市政公司没有定作、指示、选任过失的前提下适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条判决市政公司承担赔偿责任属于法律适用错误。综上，请求依法撤销一审判决，并改判驳回陈翠平、薛传礼、薛传红要求市政公司承担赔偿责任的一审诉讼请求，或发回重审。 针对市政公司的上诉，陈翠平、薛传礼、薛传红共同辩称：一、涉案钢筋加工棚安装属于钢结构工程，是房屋建筑及附属设施的建造，受建筑法调整，施工单位应当具备相应的施工资质，不论是单位还是个人承揽，皆应当具备相应的工程资质。付玉军店铺前堆放的设备跟本案没有关联性，其是否具备加工条件、是否能在事故后完工，均不能改变市政公司将工程违法分包给没有资质的付玉军的这个事实，且市政公司在作业过程中疏于监管，对事故的发生具有显而易见的过错。二、薛胜春的重伤是本次事故直接导致的，治疗时间较久，病情恶化导致最终身亡，死亡结果与事故存在因果关系，市政公司所述医疗因素的介入并非事实。三、事故发生后，薛胜春重伤，为了治疗需要支付高额的医药费，薛胜春家人无力负担，遂与市政公司沟通赔偿事宜，市政公司因此预支了27万的赔偿款。薛胜春家庭经济困难，为了治疗已花费50万，筹措已走投无路，为救治病人，无奈向经开区法院提起前期医药费的诉讼，后来经过调解，市政公司反悔调解方案，不得以才起诉。薛胜春的出院是获得了医生的出院许可，病情恶化导致最终身亡，家属悲痛万分，自始至终不存在市政公司说的怠于治疗，也没有损害结果扩大的情况。综上所述，请求二审驳回市政公司的上诉，依法改判市政公司对付玉军的赔偿承担连带责任。 针对陈翠平、薛传礼、薛传红以及市政公司的上诉，被上诉人付玉军辩称:付玉军是路边租赁房屋的，当时有人来找付玉军问要不要搭棚，说其自己有部分材料，缺的部分让付玉军补齐，发票开好，当时说好工资是8工×240元=1920元，做好后最后一块结算。因工程需要两个人才能施工，付玉军就临时叫了本案受害人薛胜春，付玉军曾经与其一起给其他老板工作过。在进入施工地之后，工地负责人只是给付玉军和薛胜春讲了一下怎么施工。付玉军曾让对方提供脚手架、焊机等，对方也说没有，要求付玉军自己带，提出自己带工具另加100元。施工中，由于土地提供的材料太薄，电焊无法施工，而薛胜春只能勉强焊接，做好第三道梁装好后，薛胜春下脚手架时，手没抓牢，就不小心从上摔下来了。根据事情的缘由，市政公司说发包给付玉军是不对的，因为其也有一部分材料提供，还差一部分，所以付玉军只是帮忙代买了不够的那一部分材料，不能视作是发包给付玉军的，更何况付玉军与市政公司之间不存在合同。付玉军只是给市政公司做零工的。其次付玉军是打零工生活的，而薛胜春也是一个打零工的，是不可能形成雇佣关系的，两人也没有签订劳动合同。再次，脚手架是厂家制作的，付玉军只是使用，而且已经搭装好了三道梁，不可能是脚手架没搭好。并且一层脚手架也无需人扶，安全帽薛胜春本人是有的，当时没戴。安全绳无地方固定所以没有使用。事故发生后，付玉军才知道在每个工地、公司，在进入现场后必须进行三级安全教育，配发安全工具，而市政公司连一个安全帽也没提供，也未进行安全教育，未配备安全绳，存在失职。 二审中，陈翠平、薛传礼、薛传红未提交新的证据。 市政公司在二审中提交工程开工令一份、工程开工报审表一份、开工报告一份以及建设工程施工合同的合同协议书一份，证明涉案的施工搭建的钢筋加工棚，不属于杭州市农垦路、文海北路、文津北路道路以及周边绿化工程的工程范围之内，而且事故发生时间，早于工程实际的开工日期，而且进一步证明，涉案的事故所建设的钢筋加工棚，不属于安全生产事故的范畴。 被上诉人付玉军在二审中提交的证据如下：1.微信转账记录以及聊天记录（复印件），证明了付玉军垫付了护理费6500元、医疗费2500元。 市政公司提交的证据，陈翠平、薛传礼、薛传红认为该组证据不是二审新证据，对于证据的真实性无异议，但认为无法达到其证明目的，相反可以证明市政公司将部分施工内容转包不具备资质条件的个人施工。被上诉人付玉军认为市政公司不是承担连带责任，而是应该承担全部的赔偿责任，包括薛胜春以及付玉军，都是受市政公司的雇佣。本院认为，该组证据的真实性本院予以确认。 被上诉人付玉军提交的证据，陈翠平、薛传礼、薛传红对于真实性无异议，付玉军通过微信转账给薛传礼（微信名“帅得不明显”）2500元，该款项薛传礼确认收到的，但对于护理费6500元，认为对其支付的情况不清楚，故对于付玉军陈述垫付护理费6500元由法院依法认定。市政公司对于该证据真实性无法核实，由法院依法予以核实。本院认为，该组证据的形式真实性本院予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：市政公司将案涉钢结构工程发包给个人施工，存在选任上的过失，且在作业过程中疏于监管，也存在一定的过错，应当事故发生承担相应的责任。原审法院根据各方的过错行为以及过错行为与损害后果之间的原因力大小，酌情确定各自承担的责任比例，并无不当之处。市政公司认为案涉钢棚的搭建无需施工资质，其不存在选任上的过失，无需承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。陈翠平、薛传礼、薛传红上诉要求市政公司对付玉军的赔偿责任，承担连带责任。因市政公司与付玉军之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，市政公司应当承担连带责任的条件为案涉事故经相关部门认定为安全生产事故，现无证据可以反映该事故被认定为安全生产事故，故陈翠平、薛传礼、薛传红要求市政公司承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。市政公司上诉认为死者本身患有腰椎退行性改变伴排列欠稳的疾病，且死亡后果存在医疗因素的介入，不应承担死亡结果的全部责任。本院认为，根据薛胜春的病历资料反映，事故发生时薛胜春受伤严重，从其出院之日至死亡之日，仅间隔数日，在无有效证据可以证明薛胜春死亡后果由其他因素造成的情况下，可以认定薛胜春的死亡后果与本次事故具有完全因果关系，市政公司的该上诉理由，本院不予采纳。市政公司要求向浙江省中医院主治医生调查薛胜春的病程发展和治疗情况的申请，本院不予准许。至于付玉军在二审中提出其另行支付医疗费、护理费，因其未提起上诉，本院不作审查，付玉军可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16283元，由陈翠平、薛传礼、薛传红共同负担8141.5元，由杭州市市政工程集团有限公司负担8141.5元。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年七月十七日 书记员  朱江