广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申641号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵某1，男，2013年9月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。法定代理人：赵某2，系赵某1的父亲。法定代理人：陈某，系赵某1的母亲。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东省第二人民医院，住所地广东省广州市海珠区新港中路466号大院。法定代表人：瞿红鹰，院长。委托诉讼代理人：梁剑，该院儿科医师。委托诉讼代理人：喻桂秋，广东君之杰律师事务所律师。再审申请人赵某1因与被申请人广东省第二人民医院（以下简称省第二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终5896号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵某1申请再审称，（一）广东通济司法鉴定中心（以下简称通济鉴定中心）出具的鉴定意见不足为据，二审法院终止重新鉴定程序错误。1.通济鉴定中心于2017年10月13日才新增“听觉功能鉴定项目”，其在2015年5月12日受理涉案委托事项和2016年12月19日召开听证会时，尚不具备鉴定资质。其超范围受理委托鉴定事项，程序违法。2.两名鉴定人员均不具备临床医学专业高级以上技术职称。王某的职称为主任法医师，潘琳的职称为法医学讲师。赵某1申请调取2015年5月12日通济鉴定中心受理涉案委托事项时的司法鉴定许可证和业务项目范围的资料，查实其在鉴定过程中有无咨询临床医学专家并由专家出具书面意见。3.通济鉴定中心于2014年10月29日接受一审法院委托，至2015年5月12日才受理本案鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十三条“司法鉴定机构应当自受到委托之日起7个工作日内作出是否受理的决定”的规定。其自2014年10月29日接受一审法院委托，至2018年3月22日出具鉴定意见，违反了《司法鉴定程序通则》第二十八条“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定，鉴定事项复杂的，鉴定延长不得超过30天，且应当及时告知委托人”的规定。其在鉴定过程中未经过专家复核程序，违反了《司法鉴定程序通则》第三十五条“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可组织3名以上的专家进行复核”的规定。4.通济鉴定中心在“关于新生儿听力筛查”环节的论证中，以省第二医院提供的病历中一项“自儿科出院后回产科做听力筛查”的记录，认为赵某1一方存在过错错误。（1）该报告单是省第二医院提供病历中的一页，赵某1在住院期间无法查看。该报告单无医生签名与签署日期，属无效证据。（2）卫生部法规要求重症监护室婴儿在出院前做听力筛查，故“自儿科出院后回产科做听力筛查”的要求违法。赵某1在省第二医院住院的13天里，无人通知、要求赵某1做听力筛查，赵某1无法自行做听力筛查。省第二医院未尽到法定告知义务，也未依法进行听力筛查。鉴定意见认为“患方未按要求对患儿进行听力筛查”，没有依据。（3）通济鉴定中心在“关于耳聋”环节的论证中，以听神经病的听力学检查特征为依据，认为“无法区分赵某1的耳聋是遗传性耳聋还是非遗传性耳聋”。但赵某1所患不是听神经病，鉴定意见出现医学常识错误。（二）二审判决认定的人身损害赔偿数额错误。1.关于医疗费，没有对器官功能恢复训练所需要的康复费作出认定。赵某1因省第二医院医疗过错致聋，右耳植入人工耳蜗，左耳佩戴助听器。人工耳蜗术后，患者必须进行后续康复训练，使大脑学会识别电子信号，建立起电子信号与外界信息的一一对应关系，才能恢复听觉功能。听觉功能恢复后，患者还需要接受口腔、鼻腔、胸腔和咽喉等发声器官训练，直至恢复言语功能。可见，人工耳蜗植入后，赵某1的医疗行为并未结束，而应持续至听觉与言语功能康复。听力重建需要长期专业训练才能学会听说。赵某1于2014年12月进入广东省残疾人康复中心进行听觉功能和言语功能康复训练，于2016年2月进入广州市海珠区海印南苑幼儿园（广州市聋校附属幼儿园）进行康复训练。2020年7月学前教育结束后，将根据听觉、言语和认知等功能康复情况，就读于特殊学校或普通学校。一审期间赵某1提交广东省残疾人康复中心的学历证明和相关费用票据、二审期间补充提交广州市海珠区海印南苑幼儿园的学历证明，证明上述期间必然发生的康复费用。赵某1在广州市海珠区海印南苑幼儿园每学期发生的康复费2800元。截至2018年11月13日已支付10335元，2018年度至2019年度第一学期待支付康复费1985元，至2020年7月学前教育结束，赵某1还需支付三个学期的康复费用8400元，累计20720元。二审判决没有对该项费用作出认定，遗漏了当事人的诉讼请求。2.关于残疾辅助器具费，一审判决没有回应赵某1的鉴定申请，二审判决没有采纳赵某1提交的辅助器具配置机构出具的证明材料，对4年的助听器耗材费用和3.5年人工耳蜗耗材费用没有作出认定。（1）赵某1的人工耳蜗和助听器属于电子产品，使用过程中每天均发生电池消耗、干燥与防尘防水等维护费用。赵某1于2014年6月19日购置助听器，10月10日购置人工耳蜗。因相关耗材每日均有消耗，购置频率高，至2018年4月10日赵某1没有收集耗材相关发票。一审中，赵某1提出对耗材使用情况和费用进行司法鉴定。（2）二审中，又补充提供人工耳蜗和助听器公司出具的相关证明。赵某1的日常耗材包括电池、电子干燥盒、干燥砖、干燥剂、线圈防潮套、耳蜗保护套、助听器耳模等。以日常使用情况推算，人工耳蜗体外机及电池、电子干燥盒、干燥砖、线圈防潮套、保护套的总费用为7190.5元。助听器及电池、耳模、硅胶干燥剂的总费用为2980元。据此，两项耗材费用合计10170.5元。3.关于护理费，一审、二审判决均遗漏113天门诊护理费、未确认广州市海珠区海印南苑幼儿园220天的康复费用。（1）赵某1共住院73天、门诊就诊147天，合计220天。当时赵某1尚属婴儿，住院和门诊就诊均需监护人全程陪护。对门诊天数，一审判决仅认定34天，与事实不符，遗漏认定113天的护理费16950元。（2）一审判决只对在广东省残疾人康复中心的护理费用作出在广东省残疾人康复中心的护理费用认定。二审中，赵某1补充提交广州市海珠区海印南苑幼儿园出具的学历证明，该证明列明：2016年2月22日至同年7月9日，赵某1就读叮当班，需要家长全程陪护进行康复技能训练，共100天。2016年7月25日至2020年7月，赵某1就读融合教育班，需要家长参与家庭教学观摩课10天。每学年的其他训练中，需要家长协助教师完成听力和言语评估10天，需要家长参与亲子同训10天。即赵某1在该幼儿园进行康复训练共220天，护理费为33000元。4.关于交通费。一审、二审判决仅酌定1万元，无法弥补赵某1住院、门诊就诊和在长期康复过程所产生的实际交通费支出。与上述护理费的发生天数一致，一审、二审判决遗漏统计556天。另赵某1曾赴中国人民解放军总医院就诊，去程车票1724元。故实际发生的交通费为20128元。5.关于住宿费。一审、二审判决遗漏认定4天住宿费1680元。6.关于住院伙食补助费。一审、二审判决只计算了赵某1的伙食补助费，遗漏了陪护人员的伙食补助费8800元。赵某1住院发生在2013年9月6日出生至2014年10月13日行人工耳蜗手术期间，该期间陪护人员的伙食补助费7300元应予计算。赵某1在中国人民解放军总医院就诊的2014年8月19日至同年8月23日，需2人陪护，赵某1及2名陪护人员的伙食补助费为1500元。7.关于精神损害抚慰金。一审、二审判决认定精神损害抚慰金25000元，未能充分考虑医疗致残对赵某1一生的影响，额度过低。赵某1属极重度感音神经性耳聋、四级伤残。借助助听器接收的声音距离仅2米左右，人工耳蜗接收距离仅4米左右。在嘈杂环境下，赵某1无法有效接收声音信息，手机、电视、录音等电子声音及音乐。这将对赵某1一生的学习、生活、社交、工作、婚姻等构成实际障碍并造成精神伤害。赵某1的就医、康复治疗近10年之久，较健听儿童家属，赵某1的家长需花费数倍的精力陪护，承受巨大心理压力，蒙受极大精神伤害。故主张5万元精神损害抚慰金。8.关于鉴定费。一审、二审判决已经认定省第二医院的行为和赵某1的伤残之间存在因果关系，故鉴定费13600元应由省第二医院全部承担。省第二医院提交意见称：（一）一审、二审判决的结果虽对省第二医院不公，但认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。（二）赵某1在上诉状中没有申请重新鉴定，表明其对通济鉴定中心的鉴定意见是接受的。现在申诉审查阶段申请重新鉴定，不符合程序和举证规则。（三）根据医学常理，胆红素升高损害的是耳蜗后神经。赵某1现植入人工耳蜗后听力恢复，证明其受到损害的是耳蜗前神经。而导致耳蜗前神经损害的因素有多种，可能是先天性、遗传性、妊娠期间感染、后天发育不良等，无法认定系医疗行为所致。（四）通济鉴定中心是广东省高级人民法院公布的具有司法鉴定资质的鉴定机构。赵某1的法定代理人与省第二医院的委托诉讼代理人均对摇珠确定鉴定机构进行了现场见证。赵某1一方一直没有对摇珠的公正性提出异议。对于资质问题，赵某1可另循行政途径维权。（五）鉴定意见认为省第二医院应承担30%的过错，对省第二医院太过严苛，但省第二医院为息讼宁人接受了判决结果。就鉴定程序而言，从受理鉴定时间、鉴定过程时间到出具鉴定结论的时间，均为鉴定过程的工作安排。本案中，鉴定机构在作出鉴定意见的过程中，并未遗漏必要的鉴定程序。（六）关于具体的费用。1.医疗费。教学和培训费用，是每个家长对孩子应尽的抚养义务，不在人身损害赔偿项目的范围。2.残疾辅助器具费。一审、二审判决没有支持的部分，一是由于没有支出的必要，二是由于没有合法的支出凭证。3.护理费。婴幼儿在门诊就诊确需家长陪护，但家长作为监护人，此为其法定监护义务。且根据《医疗事故处理条例》第五十条第四项，应予支持的护理费仅限于住院期间的护理费。4.一审、二审判决支持的交通费偏高。5.一审、二审支持了赵某1自行就医产生的住宿费，对省第二医院不公。6.住院伙食补助费是按住院天数乘以各省规定的标准进行计算。7.精神损害抚慰金。一审、二审判决支持的金额偏高。8.鉴定费。一审、二审判决按责任比例分摊，公平合理。本院经审查认为，综合再审申请人赵某1申请再审事由及被申请人省第二医院的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）对通济鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，一审、二审判决予以采纳是否恰当；（二）一审、二审判决核定的各项赔偿费用，是否恰当。具体分析如下：（一）关于对通济鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，一审、二审判决予以采纳是否恰当的问题。1.关于鉴定资格的问题。通济鉴定中心在本院核定的司法委托中介机构名册内，具有“医疗损害鉴定”“法医临床鉴定”等鉴定资格。故通济鉴定中心接受一审法院的委托，对省第二医院的诊疗行为有无过失、过失诊疗行为与赵某1的损害后果是否存在因果关系及责任比例、赵某1的伤残等级进行鉴定，均未超出其被许可开展的鉴定业务的范围。赵某1主张通济鉴定中心在受理本案鉴定时不具备对听觉功能进行鉴定的资格，该鉴定意见属于“鉴定人不具备相应资格”的情形，缺乏充分依据。2.关于鉴定程序的问题。（1）根据通济鉴定中心在本案《司法鉴定意见书》中所附的鉴定人员执业证书复印件，鉴定人王某和潘琳的执业范围均包括“法医临床司法鉴定”，其中，鉴定人王某的专业技术职称为“主任法医师”。故赵某1以鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称，通济鉴定中心在鉴定过程中未咨询具有相应专业技术职称的临床医学专家为由，主张本案鉴定程序违法，无事实依据。（2）赵某1主张通济鉴定中心在鉴定完成后未进行复核，但没有充分证据证实，故本院不予支持。至于自一审法院委托至通济鉴定中心受理，自一审法院委托至通济鉴定中心出具《司法鉴定意见书》是否超过司法部《司法鉴定程序通则》（2015年修订）规定期限的问题，对鉴定意见并无实质性影响，不足以推翻一审、二审判决的相关认定。综上，本案鉴定意见不存在“鉴定程序严重违法”的情形。3.关于鉴定依据的问题。（1）赵某1主张，通济鉴定中心以“自儿科出院后，回产科做听力筛查”的病历记载作为鉴定依据，认为赵某1一方未按要求对患儿赵某1进行听力筛查存在过错不当。经查，“自儿科出院后，回产科做听力筛查”记载于新生儿听力筛查报告单的《知情同意书》中，该《知情同意书》有赵某1的父母的签名，可以证明至迟在赵某1自省第二医院儿科出院时，赵某1的父母已阅知上述内容。同时，对省第二医院在告知上的不充分，如没有填写第一次筛查时间、没有医生签名，在病程记录、出院医嘱和护理记录中均没有听力筛查的告知记载，通济鉴定中心在进行原因力分析时也予充分考虑。（2）赵某1还主张，通济鉴定中心以听神经病的听力学检查特征为依据，认为无法区分赵某1的耳聋是遗传性耳聋还是非遗传性耳聋错误。但从《司法鉴定意见书》“分析说明”来看，通济鉴定中心系结合了赵某1的《遗传性耳聋基因检测报告单》，相关医学书籍对遗传性耳聋和非遗传性耳聋、新生儿高胆红素血症和听神经病等的论述提出上述意见。“听神经病的听力学检查特征”并非唯一依据。综上，本案鉴定意见不存在“鉴定意见明显依据不足”的情形。对通济鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，一审、二审判决予以采纳并无不当。（二）关于一审、二审判决核定的各项赔偿费用，是否恰当的问题。1.关于康复费。根据赵某1提供的“广州市海珠区海印南苑幼儿园”开具的发票，“货物或应税劳务、服务名称”记载为“生活服务”“保教费”“膳食费”，故不足以证明其就读于该幼儿园所产生的费用系康复费。一审、二审判决未将其主张的上述费用计入康复费，并无不当。2.关于残疾辅助器具费。根据赵某1在再审申请书中的表述，其主张一审、二审判决遗漏计算的耗材费用10170.5元系其“推算”的结果，并无充分证据证明上述费用均为实际发生的费用。一审、二审判决对赵某1主张的残疾辅助器具费中有发票证实的部分已予支持，并无不当。3.关于护理费。赵某1主张门诊就诊的147天应计算护理费，一审、二审判决对其中有病历记载且诊疗内容与听力相关的34天予以支持，并无不当。赵某1主张家长参加“广州市海珠区海印南苑幼儿园”组织活动的天数亦应计算护理费，缺乏充分依据，一审、二审判决不予支持，并无不当。4.关于交通费。赵某1主张门诊就诊的147天、参加“广州市海珠区海印南苑幼儿园”组织活动的天数均应计算交通费，缺乏充分依据。一审、二审判决根据其举证情况，综合考虑其需要多次就诊、长期康复训练等情况，酌定该项费用为1万元，亦无不当。5.关于住宿费。赵某1主张其赴中国人民解放军总医院就诊，在北京市××4天。但对此仅提供该医院的收费票据为证，一审、二审判决认为赵某1主张该项费用缺乏依据，不予支持，并无不当。6.关于住院伙食补助费。赵某1主张其在广州市（本市）住院就诊的73天应计算1名陪护人员的伙食补助费，缺乏充分依据。赵某1还主张在中国人民解放军总医院门诊就诊的5天应计算2名陪护人员的伙食补助费，但无充分证据证明到外地治疗的必要性及上述费用的合理性。一审、二审判决不予支持，并无不当。7.关于精神损害抚慰金。赵某1确因本案损害后果而致生活不便，在学习成长中需要付出更多努力，赵某1的父母因此也确需倾注更多的时间与精力，其遭遇令人同情。一审、二审判决综合考虑赵某1的伤残程度等级、省第二医院的过错程度及上述实际情况，酌定精神损害抚慰金25000元，并无不当。8.关于鉴定费。一审、二审判决按《司法鉴定意见书》确定的责任比例，确定双方对该项费用的负担，并无不当。赵某1主张鉴定费应全部由省第二医院承担，依据不充分，本院不予支持。综上，赵某1的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回赵某1的再审申请。审判长 赵 虹审判员 赖尚斌审判员 王 凯二〇二〇年七月十六日法官助理陈捷书记员陈欣