贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0303民初2906号原告：杨江，男，汉族，1986年10月10日出生，住贵州省正安县。委托诉讼代理人：汤君平，贵州佳信律师事务所律师。被告：贵州德明电力设计有限公司，住所：贵州省遵义市汇川区宁波路口维也纳春天C区营业房301号，统一社会信用代码：91520300322104646P。法定代表人：何德伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨维红，贵州山一律师事务所律师。原告杨江诉被告贵州德明电力设计有限公司（以下简称德明电力设计公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汤君平、被告委托诉讼代理人杨维红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告业务提成205736元，返还原告20000元罚款；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月，原告加入被告公司担任区域业务经理，负责开展仁怀市、赤水市的电力设计业务。2015年5月28日、2016年6月8日、2017年2月22日、2017年7月10日、2018年8月10日，原告代表公司分别与仁怀市茅台机场建设工程指挥部、仁怀市电力实业公司、赤水市国有资产投资发展有限公司、仁怀市住房和城乡建设局、中共赤水市委党校签订了设计合同，合同对设计的任务、设计费的金额、支付方式等内容作出了明确约定。2018年2月13日，原告与被告签订了《2018年区域划分暨业务任务书》，双方对基本工资、业务提成、绩效等内容作出明确的约定。2018年12月5日，被告对原告作出了一份处罚文件，对原告罚款20000元，并扣留了原告130000元的提成作为违规保证金，最长扣留至2019年8月30日。2019年2月，因被告迟迟不支付原告基本工资、业务提成以及绩效，双方发生争议，原告便自行离职。后向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会以本案不属于劳动争议驳回了原告的请求。原告不服劳动仲裁的裁决，依法向法院提起民事诉讼，望法院支持我方请求。被告德明电力设计公司辩称：1、本案属于合同纠纷，不属于劳动争议，原告应按照合同纠纷提起诉讼，原告的诉请应驳回；2、原告属挂靠被告公司对外承接业务，期间原告违反双方的约定，给被告造成了损害，另原告在被告处尚有借款未归还，双方账目不清，未达到付款条件。本院经审理认定事实如下：2015年5月，原告以被告公司代表的名义与仁怀市茅台机场建设工程指挥部签订《勘察设计合同（补充协议）》。2016年6月8日，原告以被告公司委托代理人的名义与仁怀市住房和城乡建设局签订《仁怀市高速公路出入口环境整治10KV配电工程设计合同》。2017年7月10日，原告以被告公司委托代理人的名义与赤水市国有资产投资发展有限公司签订《赤水市国有资产投资发展有限公司赤水市竹海大道10KV配电勘察设计合同》。2018年2月13日，原告与被告签订《贵州德明电力设计有限公司2018年区域划分暨业绩任务书》，该任务书载明杨江（本案原告）作为赤水市、仁怀市区域经理，在2018年2月15日至2019年2月15日期间的区域业绩任务为170万元（赤水市100万、仁怀市70万），其中第七条约定：一切成本由区域经理自行负责（差旅、商务、审图、接待、设计绩效、税费等），配电部分（正式用电按5元/kVA；施工用电按500元/台）交公司管理费；线路部分（10kV线路按2000元/每公里，35kV线路按4000元/每公里，110kV线路按8000元/每公里）交公司管理费；税率按合同价的14%上交公司税费；注：公司对其区域范围内的一切成本及其它费用不予以垫付，若区域经理资金短缺可按公司章程规定办理完善借款手续。第八条约定：单个项目回款率达到合同价50%的方可办理业务绩效，区域经理业绩任务完成量低于40%的为业绩不合格，公司不予结算业务绩效，项目回款严禁进私人账户，特殊项目进私人账户的需及时上报公司并及时结算管理费，结算单个项目业务绩效时须留20%在公司作为年终考核。第九条约定：公司预留20%业务绩效作为年终考核发放，未完成区域业绩任务60%指标的不予结算（多区域的可合并业绩任务量），与公司账务不清有欠账的不予结算，严重影响公司声誉的不予结算并取消其区域经理资格，公司对其作开除处理，区域经理未经公司允许擅自挂靠使用其他公司设计资质承接项目的不予结算并取消其区域经理资格，公司对其开除处理，年终管理费到账资金除去基本开支（工资成本、办公成本按比例核算）后若有亏损的不予结算，由公司出面的协调接待费、过节礼品费（公司需知会区域经理，区域经理尽可能一并参加）从20%业务绩效中扣除。第十条约定：区域业绩任务超额完成且回款较好对公司贡献较大的区域经理，公司予以奖励，公司将年终管理费到账资金纯利润（工资成本、办公成本按比例核算）的20%金额作为区域经理奖励，年终结算一次性发放，但严重影响公司声誉的，未经公司允许擅自挂靠使用其他公司设计资质承接项目的不予奖励。第十一条：业务人员原则上不得跨区域承接业务，有特殊关系的项目须优先满足项目所在地区域经理，跨区域承接的业务须向项目所在地的区域经理上交合同金额的5%作为区域维护费用，上交的5%留入公司年终结算给所在地区域经理，若该项目需区域经理提供业务支持进行商务对接、审图、收款等服务工作的，跨区域承接人需支付合同价的10%给区域经理作为服务费。第十二条约定：公司非业务部人员原则上不对外承接业务，若遇特殊情况，须与项目地区域经理协商，由区域经理负责对接洽谈签署和结算该项目业务绩效，否则视为公司承接业务并不予结算业务绩效。区域经理同辖区供电局三产公司签订的资质挂靠合同，公司收取合同价25%的管理费及税费，辖区内有第三方使用挂靠本公司（德明、正德）资质的，公司收取合同价25%的挂靠管理费。2018年8月10日，原告以被告公司委托代理人的名义与中共赤水市委党校签订《中共赤水市委党校赤水市金华街道办事处10KV配电勘察设计合同》。2018年12月5日，被告公司作出《关于贵州德明电力设计有限公司董事会对杨江同志在业务工作中违规的处理意见》，载明：由于杨江同志2018年在赤水区域使用其它设计公司的资质签订设计合同，将承接的设计业务签到其它设计公司，严重违反了公司的业务管理办法中的相关规定，公司董事会对杨江同志作出以下处理意见：1、处罚杨江同志现金贰万元，从业务提成中扣除，2、扣除杨江同志考核绩效壹拾叁万元作为违规保证金，3、若杨江同志在2018年年底完成所负责的区域（赤水）的业务任务100万，公司将不再考核杨江同志，并返还违规保证金，4、若杨江同志在2018年年底不能完成所负责的区域（赤水）的业务任务100万，公司将继续扣除违规保证金至2019年8月30日。该处理意见上由杨江（本案原告）签字，在公司董事会成员处有三人签字。后因双方发生纠纷，原告遂向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请仲裁的请求为：裁决被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）基本工资122200元、业务提成449400元。遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出遵汇劳人仲字（2020）第69号仲裁裁定书，认为双方的纠纷不属于劳动仲裁受案范围，驳回申请人杨江的仲裁请求。该仲裁裁决书已送达。原告因不服该裁决书，向本院提起诉讼，本次诉讼中要求被告支付原告业务提成205736元，返还原告20000元罚款。庭审中，双方均确认原告在被告公司获得报酬的方式为业务提成，业务提成的算法是原告以公司的名义对外签订合同，原告按照合同履行的款项向公司缴纳管理费、税费、剩余的款由被告返给原告，关于管理费和税费的比例上有过浮动。原告称被告于2016年为自己缴纳过三个月的社会保险，被告陈述该三个月的社会保险是应原告的要求代其缴纳的。诉讼中，原告称自己平时在仁怀和赤水开展业务工作，和自己一起工作的是一个助理（公司所派），平时没有具体的考勤，但每周或每月要到被告公司开会，没有按时到会被告公司会罚款，从事的业务主要是找项目谈合同，合同谈成后向公司汇报，由公司安排设计师出图纸，该图纸由第三方评审，评审通过后交给合同相对方施工，原告将公司出具的合同履行款的发票交给合同相对方，相对方将合同履行款打到公司公账户，再由公司按照任务书中的约定返款给原告作为报酬。对此，被告称平时和原告一起的助理是原告自行聘请的，与公司无关，公司未要求原告每周或每月到公司开会，未对迟到开会进行罚款，对原告的其他陈述予以认可。经询问，被告称公司未制定规章制度，从公司成立以来也未严格执行过考勤制度，都是口头约束工作人员。另查，被告德明电力设计公司系2015年2月5日登记设立的一家有限责任公司，登记的经营范围包括：电力工程技术规划设计及咨询，电力新能源技术及科技项目研发，输变电工程勘测设计咨询，防雷与接地系统设计，工程测量，电力物资销售（高低压成套设备、分支箱、变压器）等。本院认为，原告主张本案为劳动争议纠纷，被告对此否认。本案争议的首要焦点为双方是否形成劳动关系，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可知，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同时形成劳动关系除符合主体资格等基本要求外，其核心在于双方构成管理与被管理、支配与被支配关系。本案中，原告系具有行为能力的自然人，被告系依法成立的公司，双方均符合劳动关系的主体资格，且双方未订立过书面劳动合同。原告称因工作性质平时未参与考勤，对此被告认可公司对所有工作人员未执行过考勤制度，但原告称每周或每月公司会通知其开会，被告公司予以否认，原告对此未举证予以证实。双方均认可原告的报酬支付及从事业务的行为均受《贵州德明电力设计有限公司2018年区域划分暨业绩任务书》约束，根据该任务书的约定，结合双方认可的原告从事具体工作的内容和程序，可知，原告获得报酬的条件不仅是完成为公司谈项目签合同等劳动，还需要所谈项目的合同价款到位率达到一定的比例。另还约定原告从事业务的差旅、商务、审图、接待、涉及绩效等费用由其自行承担，在达到支付报酬条件时，被告公司仅收取较小比例的管理费和扣留已付税费，其余合同价款均返给原告，且明确原告可以同特定区域的公司签订资质挂靠合同，但需向公司缴纳一定的管理费及税费。由此可见，被告公司主要针对收取管理费和税费对原告进行约束，原告并非完全受被告公司的劳动管理，也可以不受被告公司的安排从事活动。因此，认定本案中原、被告之间未形成劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，原告以劳动争议纠纷提起诉讼，庭审中被告答辩否认双方存在劳动关系，双方针对该焦点进行举证质证，法庭询问了原告如何打考勤、工作时间、工作具体内容等，被告是否制定规章制度、如何管理工作人员等。即，针对双方是否形成劳动关系，法庭进行了详细审理且双方已充分辩论，但原告并未在法庭辩论终结前向本院提出变更诉讼请求，故原告以劳动争议纠纷提起本次诉讼，其请求不予支持。原告可依据双方的实质关系另行提起诉讼解决纠纷。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，判决如下：驳回原告杨江的全部诉讼请求。案件受理费5元（已减半由原告预交），由原告杨江承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。审判员  杨德均二〇二〇年七月二十二日法官助理刘茜书记员张芹梅