安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1886号上诉人（原审被告）：安徽省隆峰建设工程有限公司，住所地安徽省无为市。法定代表人：刘文兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖仁贵，安徽铭盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滁州宝固建材科技有限公司，住所地安徽省明光市。法定代表人：马桂太，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞友贞，安徽安援律师事务所律师。上诉人安徽省隆峰建设工程有限公司（以下简称隆峰公司）因与被上诉人滁州宝固建材科技有限公司（以下简称宝固公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。隆峰公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判扣减货款179907.56元。事实和理由：1、双方对账时未对方量是否短少进行核对，且结算单均备注为“如有遗漏单据，另行结算”。隆峰公司一审提交的26批次抽查方量的发货小票可以证明方量短少的事实，本案货款应当扣减110907.56元。2、隆峰公司一审提交的砼检测报告及发票可以证明混凝土试块检测不合格共产生检测费138000元。根据双方合同第七条第5、7款约定，该笔费用应当由隆峰公司和宝固公司共同分担。隆峰公司材料员王超与宝固公司财务人员王莹莹的微信聊天记录也可以反映，宝固公司认可承担一半检测费用，即69000元。综上，方量短少货款110907.56元以及宝固公司应当承担的检测费用69000元，均应在案涉总货款中予以扣减。宝固公司辩称，1、双方已经对账结算，隆峰公司提交其单方抽查的发货小票不足以证明方量短少的事实存在。故隆峰公司上诉主张扣减方量短少的货款，不应被支持。2、隆峰公司没有就检测费用的分担问题提出反诉，该问题不属于本案审理范围。双方合同第六条第4款也明确约定，隆峰公司必须按照预拌混凝土规范要求，进行混凝土试块的制作和标准养护。隆峰公司没有按照标准做好试块的养护工作，其应当自行承担相应责任。双方合同第七条第7款关于宝固公司必须做同标号砼试块的约定，实际是专指小批量混凝土的供应，而非整个项目混凝土的供应。因此，砼试块的提供并非宝固公司的义务。根据《安徽省住房城乡建设厅关于进一步加强工程质量检测市场管理的通知》（以下简称《通知》），进行砼试块检测的委托主体应是建设单位，并非施工单位。故隆峰公司作为施工单位，其自行委托检测机构进行检测并形成的混凝土抗压强度试验报告不能作为判定工程质量是否合格的依据。3、隆峰公司共提交了177份检测报告，如果实际产生了回弹费，其应当提交相应的177份回弹报告。而且案涉项目已经验收合格，实际并不存在混凝土质量问题。故隆峰公司要求宝固公司承担混凝土试块的检测费用，于法无据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝固公司向一审法院起诉请求：判令隆峰公司立即支付货款1168204.54元并赔偿逾期付款利息损失41959.35元（自2019年7月1日起，按银行同期贷款利率加收50%标准计付逾期付款期间利息直至货款及其损失付清为止，诉请暂计算至2020年1月9日，共184天，合计1210048.95元）。一审法院认定事实：1.合同订立、履行及货款支付、结算情况。2017年9月20日，隆峰公司因南翔凯旋门一标段项目工程与宝固公司签订《预拌商品混凝土购销合同》。2017年6月至2019年6月期间，宝固公司共向隆峰公司提供混凝土52104.49立方米，货款合计24469118.54元。截至2019年10月31日，隆峰公司累计向宝固公司支付货款20706372元，以购房款2794542元冲抵货款2594542元（因房价上涨，隆峰公司自认20万元的损失），尚欠货款1168204.54元。上述事实有《预拌商品混凝土购销合同》、当事人双方2017年6月至2019年6月间21张对账结算单（按月对账结算）、2019年1月19日“安徽隆峰建设（明光凯旋门一标）汇总”结算表、隆峰公司的汇款电子回单、宝固公司开具的增值税发票以及《工程款抵付房款协议》、《关于商铺抵房补充协议》等证据证实。隆峰公司虽辩称混凝土方量短少，双方仍在结算，但是根据《预拌商品混凝土购销合同》中约定的预拌混凝土方量结算方式，甲方有权随时抽查每车砼的方量，发现短少的，应及时核对，在双方结算的22张单据中，双方均签字确认，未反映出混凝土方量短少的问题，在无充足证据支持的情况下，对隆峰公司的该项辩解不予采纳，上述事实足以认定。2.砼试块检测费用问题。隆峰公司当庭提交砼试块检测报告177份及检测费用发票两张，证明砼试块检测不合格，发生费用138000元，要求双方分担。根据双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》第七条第5款“若因乙方试块制作原因造成砼试块检测不合格，以现场检测结果为准，由此产生的一切处理费用均由双方承担”、《预拌商品混凝土购销合同》第六条第4款“甲方必须按预拌混凝土规范要求，进行混凝土试块的制作和标准养护”，实际上免除了乙方的试块制作义务，也就不可能有“因乙方试块制作原因造成砼试块检测不合格”的情况发生，且砼试块检测系隆峰公司单方面委托，在没有证据证明砼试块是乙方制作或乙方同意分担费用的情况下，对该砼试块检测费用不予认定。一审法院认为，该案的争议焦点为宝固公司主张的付款条件是否成就，砼试块检测费用是否应由双方分担。本案中，宝固公司与隆峰公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》合法有效，宝固公司提供给隆峰公司的混凝土方量、货值，隆峰公司支付货款的情况，经双方22次结算已经确定，但是依据《预拌商品混凝土购销合同》第五条关于预拌砼的付款方式和期限的约定，宝固公司应当在工程完工后将所有的砼相关资料移交给隆峰公司，办理结算手续后3个月内扣除10%抵房款和预留5万元质量保证金后付清，在庭审中，宝固公司未能提供已移交所有砼相关资料的证明，因此宝固公司要求隆峰公司支付剩余货款的条件仍有瑕疵。宝固公司要求支付货款的条件虽有瑕疵，但经双方结算，隆峰公司尚欠货款1168204.54元的事实已经明确，宝固公司要求隆峰公司支付1168204.54元货款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。宝固公司主张支付违约付款期间的利息损失，因宝固公司要求支付货款的条件存在瑕疵，且双方一直在协调沟通，对该项诉请不予支持。隆峰公司要求宝固公司分担69000元的砼检测费用的意见，因没有证据证明砼试块是宝固公司制作或宝固公司同意分担，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、隆峰公司于判决生效之日起十日内支付宝固公司货款1168204.54元。二、驳回宝固公司的其他诉讼请求。案件诉讼费15632元，减半收取7816元，保全费5000元，由隆峰公司负担。二审中，隆峰公司向本院提交以下证据：隆峰公司材料员李本翠与微信名称为“飞飞鸟滁州保固搅拌站”的微信聊天记录。证明：微信名称为“飞飞鸟滁州保固搅拌站”的人员系宝固公司员工余世伟，微信聊天记录足以证明案涉砼试块系宝固公司提供。宝固公司的质证意见为：对该份证据的三性均有异议，不能达到隆峰公司的证明目的。本院对该份证据的认证意见为：该份证据属于电子证据，该微信聊天记录是李本翠手机微信记录的截图。微信名称为“飞飞鸟滁州保固搅拌站”人员的信息显示其电话号码为152××××0918。宝固公司的人员联系单显示的其公司负责“资料/试块”人员余世伟的联系电话与该号码一致。宝固公司虽不认可该证据，但其并未提交相应反驳证据否认“飞飞鸟滁州保固搅拌站”是其公司工作人员余世伟。故本院对该证据真实性、合法性予以认定。该聊天记录实际反映了李本翠与余世伟沟通混凝土资料移送以及试块提供的过程。本院对该份证据的关联性亦予以认定。二审中，隆峰公司申请其公司材料员李本翠出庭作证。本院在对双方当事人进行庭询时将李本翠的证言记录在卷。李本翠陈述，在宝固公司供应混凝土的过程中，是由宝固公司员工余世伟与其对接混凝土的相关资料，包括混凝土的混合比的资料、混凝土试块的制作与提供等。如果余世伟提供给李本翠的混凝土试块经检测不合格，就由明光市检测中心到现场负责回弹。李本翠与余世伟是通过微信联系相关事宜。隆峰公司对李本翠的证言的质证意见为：李本翠的证言可以证明砼试块是由宝固公司制作并提供。砼试块经检测不合格后，检测中心至现场作回弹，则产生相应回弹费。隆峰公司主张138000元的回弹费用由双方分担，符合案涉合同第七条第5项的约定。宝固公司对李本翠的证言的质证意见为：李本翠未在一审到庭作证，其二审不应作为证人出庭，其证言不能作为本案定案依据。李本翠的陈述与客观事实不符。双方合同第六条已经明确约定混凝土的养护与试块的制作义务在于隆峰公司，隆峰公司应当自行承担试块检测不合格的责任。而且根据上述《通知》的规定，施工单位自行委托送检形成的结果，不可作为工程质量判定的依据。综上，对李本翠的证言不予认可。本院对李本翠的证言的认证意见为：隆峰公司材料员李本翠的证言与隆峰公司二审提交的微信聊天记录能够相互印证，可以证明宝固公司负责“资料/试块”的人员余世伟与隆峰公司材料员李本翠对接混凝土资料的移送和试块提供事宜。本院对李本翠的证人证言予以采信，并对宝固公司在合同履行过程中向隆峰公司提供砼试块的事实予以确认。本院一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审审理焦点为：一是隆峰公司主张混凝土方量短少的意见，是否应当采纳；二是隆峰公司关于由宝固公司与其共同分担混凝土回弹费的上诉主张，是否成立。关于焦点一，双方已经就混凝土的实际供应量和供应金额进行对账，并形成了对账单。且隆峰公司也依据对账结果支付了部分货款。隆峰公司未提交充分证据证明方量短少的事实，故本院对其上诉要求扣减方量短少部分混凝土货款的意见，不予采纳。关于焦点二，案涉合同第六条是关于“技术要求”的规定，该条实际是对合同当事人按照相关规范要求进行操作的约束。该合同第七条是关于“验收标准、方法及提出异议期限”的约定。故第六条第4款与该合同第七条第5款并不冲突，在就混凝土质量发生争议时，应当适用第七条的相关约定。本案中，隆峰公司二审提交的微信聊天记录与该公司材料员李本翠的证人证言能够相互印证，可以证明在案涉合同履行过程中，宝固公司向隆峰公司提供砼试块。隆峰公司提交的检测报告及相应回弹费的增值税发票可以证明，砼试块检测不合格导致138000元回弹费的产生。根据案涉合同第七条第5款的约定，若因宝固公司试块制作原因造成砼试块检测不合格，以现场检测结果为准，由此产生的一切处理费用由双方承担。故隆峰公司关于由宝固公司共同分担上述回弹费的上诉意见，具有事实和合同依据，本院对其该项上诉主张予以支持。另，宝固公司二审抗辩根据《通知》的有关规定，建设单位才是工程质量检测业务的委托主体，隆峰公司自行委托检测机构对砼试块进行检测并不合规。对此本院认为，上述《通知》是为规范建设工程质量检测市场，而将质量管理首要责任分配给建设单位。而本案是买卖合同纠纷，宝固公司根据合同约定分担因其提供的砼试块检测不合格而导致的回弹费用，是其作为供应方应当承担的质量瑕疵担保责任。故对宝固公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。综上，隆峰公司上诉请求部分成立，宝固公司应承担的回弹费应当从其主张的货款中予以扣减，应支持的货款数额则为1099204.54元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初616号民事判决第二项；二、变更安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初616号民事判决第一项为：“被告安徽省隆峰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滁州宝固建材科技有限公司货款1099204.54元。”如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期限间的债务利息。一审诉讼费用的负担按照一审判决执行；二审案件受理费3899元，由上诉人安徽省隆峰建设工程有限公司负担3500元，被上诉人滁州宝固建材科技有限公司负担399元。本判决为终审判决。审判长 审判长文勇审判审判员戴玉海审判审判员徐红梅二Ｏ二Ｏ年七月二十日法官助理徐希书记员刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。