山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1422号上诉人（原审原告）：陈岩，男，1967年12月29日出生，汉族，户籍地内蒙古呼伦贝尔市，现住山东省威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海市安通停车服务有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区古山五巷14号103。法定代表人：崔长琦，经理。委托诉讼代理人：姜亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘程成，山东泰祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛智企人力资源有限公司，住所地山东省青岛市李沧区书院路188号蓝之梦创客富地418室。法定代表人：宋元周，经理。委托诉讼代理人：刘志明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林高峰，男，该公司员工。上诉人陈岩因与被上诉人威海市安通停车服务有限公司（以下简称安通公司）、青岛智企人力资源有限公司（以下简称智企公司）劳动争议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈岩上诉请求：撤销原判，依法改判安通公司与智企公司向陈岩支付违法解除劳动合同赔偿金29107.38元。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1.本案中的“陈某”即为陈岩，该事实从陈岩一审中提供的工作证、证人证言以及安通公司在仲裁阶段提供的智企公司与陈某签订的劳动合同实际为陈岩所签均可以证实。陈岩于2014年2月7日入职安通公司，因身份证丢失，使用了其哥陈某的身份证办理入职手续，安通公司对此知情并认可，陈岩在一审中提供的证据可以证实。另外，安通公司管理人员的《20180721停车场巡查情况汇总表》中也明确载明了陈岩的入职时间为2014年2月7日。故，陈岩并非冒用他人身份骗取用人单位与之建立劳动关系。一审法院以此认为陈岩与安通公司之间的劳动合同无效缺乏事实和法律依据。2.安通公司单方解除与陈岩之间的劳动合同不具备《劳动合同法》第39条、40条、41条规定的法定事由。（1）安通公司以“截留停车费”为由，依照《智能停车操作规范细则》单方解除劳动合同，缺乏事实依据。截留主观上应有留为己用的故意，而陈岩只是工作疏忽未及时在“POS”机确认，并无截留的主观意思，而且在下班结算前已款项交至安通公司。陈岩曾拾金不昧将捡到的大额财物送还给客户，不会将16元停车费私自占为己有。（2）安通公司单方解除劳动合同程序不当，违反《劳动合同法》的规定。用人单位解除劳动合同时，应经过会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，才符合《劳动合同法》的立法精神，而安通公司并未履行上述程序。3.安通公司、智企公司应承担连带责任。根据《劳动合同法》第66条的规定，劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。安通公司私自将陈岩的劳动关系转至智企公司，然后再以劳务派遣形式为其提供劳动，违背劳动合同法的规定。根据《劳动合同法》第92条的规定，应承担连带责任。安通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。智企公司辩称，陈岩被安通公司退回后，并未到智企公司报道，一审判决应当予以维持。陈岩向一审法院起诉请求：安通公司、智企公司连带支付陈岩违法解除劳动合同赔偿金29107.38元。一审法院认定事实：陈岩原在安通公司从事收费员工作。自2018年7月开始，智企公司按月将工资发放到陈岩卡号62×××26的工商银行卡内。2018年8月6日，安通公司做出威安通发〔2018〕12号《关于对张凤良、陈岩同志处理的决定》，载明：2018年8月4日，公园路3岗收费员陈岩收取苏Ｃ×××××号车主10元停车费，8月5日又收取该车主6元停车费，先后将16元停车费截留，导致车主欠费。后经队长提问，将车费补缴。按照《智能停车操作规范细则》，对收费员陈岩扣减当月考核40分，并解除劳动关系。同日，安通公司书面告知智企公司，以陈岩严重违反公司规章制度为由，决定将陈岩遣回智企公司。陈岩遂向劳动争议仲裁部门申诉，要求安通公司支付违法解除劳动合同赔偿金35976.3元。陈岩在该案仲裁庭审中仅将安通公司列为被申请人，经仲裁庭释明，陈岩仍拒绝追加智企公司为被申请人进行仲裁。威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高区仲裁委）于2018年11月2日作出威高劳人仲案字〔2018〕第236号仲裁裁决书，认定陈岩系与智企公司之间存在劳动关系，与安通公司不存在劳动关系为由驳回陈岩申诉请求。陈岩不服该裁决，于法定期限，诉至一审法院，请求处理。在立案过程中，陈岩直接将智企公司列为被告进行诉讼，并认为根据劳动争议案件司法解释三第六条之规定，如遗漏必须共同参加诉讼当事人应予以追加，故陈岩有权直接将智企公司列为当事人。庭审中，双方均认可陈岩在苏Ｃ×××××号车离开时并未向公司缴纳其收取的16元停车费。陈岩解释称因当时忙于看其他车辆，忘记在POS机上点击确认，于2018年8月5日晚7时交账时发现，就赶紧点击确认。交账时队长韩林云就通知陈岩明天不用来上班，被开除了。安通公司对陈岩说法不予认可，称苏Ｃ×××××号车2018年8月4日13时36分停车，8月5日8时46分离开，系统显示车主欠付，车主告知其在8月4日已向收费员现金缴纳停车费10元，离开时又缴纳停车费6元。公司通知队长下班收账时向陈岩核实，队长向陈岩核实时，陈岩明确表示没有收取该16元，并拒绝将手持机交回，转身离开后几分钟返回，告知队长欠费已补缴，系统显示补缴时间为2018年8月5日19时03分。另查明，2018年2月11日，安通公司与智企公司签订《劳务外包服务协议》，约定：安通公司将部分岗位工作任务外包给智企公司；合同期限自2018年2月1日起至2019年1月31日止；智企公司员工有严重违反安通公司规章制度、岗位职责和劳动纪律，智企公司员工不能提供真实有效健康证明、身份证明的，或者提供虚假健康证明、身份证明等行为的，安通公司有权要求智企公司立即更换。合同并对双方其他权利义务进行了约定。再查明，安通公司经法定程序制定的《智能停车操作规范细则》、《工作行为规范管理办法》等规章制度已下发，陈岩亦出具书面承诺确认其知悉上述规定，如出现违反或者私吞、截留停车费等情况，接受处罚并承担相应法律责任。《智能停车操作规范细则》第38条规定：车辆现金交费后不及时点手持POS机确认，违反一次扣绩效10分；第39条规定：车辆现金交费后将费用截留导致车主欠费等均属于违规现象，违反一次扣绩效40分。《工作行为规范管理办法》规定取消预收停车费，待车主离开时统一收费，严禁收费员预收或收取部分停车费。关于双方劳动关系开始时间，双方有争议。陈岩主张其自2014年2月使用其兄陈某名义到安通公司处从事收费员工作。为证实该主张，陈岩提供了停车场工作员证及工作微信群截图、陈某工资发放银行流水等予以佐证，并提供证人曹某到庭作证。陈岩提供的工作证显示持证人姓名为陈某，发证日期是2018年1月29日。安通公司对该工作证系其签发无异议，但认为该工作证持证人系陈某，而陈岩又自称冒用其兄陈某名义到安通公司工作，兄弟之间相貌相似，故照片也无法确认是陈岩本人。陈岩提供的工资明细显示：2015年至2018年2月之前的工资，安通公司按月通过其账号16×××22的账户给陈某卡号62×××13的工商银行卡发放工资。自2018年3月开始，由智企公司按月从其账号80×××47的账户向陈某上述账户发放工资。曹某到庭作证称其在安通公司工作了五、六年，2018年3月份因身体原因离职了，与陈岩在一起工作有2年左右时间，只知道陈岩名字为“陈某”。安通公司、智企公司对证人证言有异议，认为证人陈述的与陈岩一起工作的时间仅为2年左右，与陈岩自述不符；且证人连陈岩真实姓名都不知道，有悖常理。安通公司现有证据显示“陈某”与陈岩并非同一人。智企公司主张陈岩自2018年7月才开始在其公司工作，因为智企公司仅有陈岩2018年7月和8月份工资发放记录。一审法院认为，关于双方劳动关系建立时间，从陈岩自行提供的工作证及陈某的工资发放明细均可以确认2015年至2018年7月之前在安通公司从事收费员工作的人系“陈某”，考虑陈岩自述其与“陈某”系兄弟，可能存在相貌相似的情况，故无法确认其提供的工作证上照片就是陈岩本人，且证人曹某称其与陈岩在一起工作的时间为2年左右，证人2018年3月份从安通公司离职，而证人又自述在安通公司工作了五、六年，在“陈某”到安通公司工作前就已经认识“陈某”，故可以推定证人称的与陈岩一起工作的时间为2016年到2018年期间，与陈岩自述的其自2014年2月开始以“陈某”名义在安通公司处工作不符，也与其自行提供的“陈某”的工资银行流水不相符，故无法认定陈岩主张的其自2014年2月开始以“陈某”名义在安通公司工作的事实，应认定智企公司主张的双方劳动关系自2018年7月份建立的主张。且即使真如陈岩所述，其冒用陈某身份在安通公司工作，根据相关法律规定，劳动者冒用他人身份骗取用人单位与之建立劳动关系，双方间劳动合同亦是无效的。综上，应认定陈岩系自2018年7月份与智企公司之间存在劳动关系，由智企公司将陈岩派遣至安通公司从事收费员工作。而主张违法解除劳动合同赔偿金的前提条件是双方存在劳动关系，故陈岩要求安通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈岩经智企公司派遣到安通公司工作期间，出具了书面承诺，明确知悉安通公司《智能停车操作规范细则》、《工作行为规范管理办法》的相关规定并承诺遵守相关规定的情况下，仍违反上述规定，预收车主停车费，待车主离开时又补收差额，且不及时上交，在安通公司发现相关问题向其核实时，才将相关费用补足，安通公司认定其违反公司规章制度并依照其与智企公司之间的劳务外包合同将陈岩退回给智企公司并无不当。陈岩被用工单位退回派遣单位后，应及时到派遣单位智企公司报到，等候相关处理，但其未到智企公司处报到，直接向劳动争议仲裁部门申诉，且在仲裁庭审中，经仲裁庭释明，仍拒绝追加智企公司为被申请人，可以推定其明知其系智企公司派遣至安通公司工作的事实。其要求智企公司支付违法解除劳动合同赔偿金亦缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十六条、第二十八条、第三十九条、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决：驳回陈岩要求威海市安通停车服务有限公司、青岛智企人力资源有限公司连带给付违法解除劳动合同赔偿金29107.38元的诉讼请求。案件受理费5元，由陈岩负担。本院二审期间，安通公司提供《安通公司招工登记》一份，拟证实2015年5月1日，系陈某到安通公司应聘，而非陈岩。智企公司提供与陈某签订的书面劳动合同一份，拟证实其与陈某签订了期限为2018年2月11日至2019年2月10日的劳动合同，与陈某建立了劳动关系。陈岩对安通公司提供的登记表的真实性无异议，但主张系其用陈某的身份信息去安通公司应聘，登记表中“陈某”的签名也系其所签。对智企公司提供的劳动合同的真实性不予认可，但认可该合同中的签名“陈某”系其所签。陈岩二审期间申请证人陈某出庭作证，拟证实陈某并未到安通公司工作过，实际是陈岩在为安通公司提供劳动，但证人陈某未按期出庭作证，陈岩称陈某未出庭是因为“天气问题，今天雾大，开不了车”。陈岩当庭提交一份由莱西市姜山镇西南众水村民委员会出具的《证明》复印件，拟证实陈某自2000年至今一直在该村居住。安通公司与智企公司主张，该《证明》系复印件，真实性无法确定。对双方二审期间提供的证据，本院认定如下：因陈岩认可安通公司提供的《安通公司招工登记》的真实性，本院对该证据予以认定；对智企公司提供的书面劳动合同，虽然陈岩主张该合同中“陈某”的签名系其所签，但未能提供证据予以佐证，无法认定该合同系陈岩所签，且该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认；关于陈岩提供的《证明》，因该证据系复印件，安通公司与智企公司对其真实性不予认可，且陈岩主张庭后三日内向法庭提交原件，却逾期未交，故本院对此不予采信。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为陈岩与安通公司之间是否存在劳动关系。从陈岩自行提交的工资流水及安通公司提交的招工登记表可以看出，“陈某”于2015年5月1日到安通公司工作，双方之间建立劳动关系。现陈岩主张其使用“陈某”的身份信息到安通公司从事收费员工作，并提供了工作证照片、证人证言及莱西市姜山镇西南众水村民委员会出具的《证明》等证据证实“陈某”即陈岩。但首先，陈岩在庭审中陈述署名为“陈某”的工作证上的照片系安通公司于2014年在其工作场地为其所拍，而实际上“陈某”系2015年5月1日才入职安通公司，不可能在2014年即拍摄了上述工作证中的照片；其次，陈岩二审期间申请证人“陈某”出庭作证，但证人却因“天气雾大，开不了车”的原因未如期出庭，且陈岩提交的莱西市姜山镇西南众水村民委员会出具的《证明》系复印件，庭后亦未如期提交原件。故，陈岩主张其为“陈某”证据不足，无法采信。另，即使陈岩能够证明其为“陈某”，即实际是陈岩为安通公司提供的劳动，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第一项的规定，陈岩冒充他人身份到安通公司应聘，构成欺诈，双方之间的劳动合同亦归于无效。综上，无法认定陈岩与安通公司之间存在劳动关系。智企公司主张将陈岩派遣到安通公司从事收费员工作并从2018年7月开始向其发放工资，这与陈岩提交的工资流水相符，且安通公司认可陈岩系智企公司派遣来从事收费员工作，一审法院据此认定陈岩与智企公司建立劳动关系，由智企公司将陈岩派遣到安通公司工作具有事实依据，本院依法予以维持。故，陈岩向安通公司主张违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。陈岩在安通公司工作期间违反公司规章制度，预收停车费且未及时上交，安通公司依据劳务外包合同将陈岩退回智企公司具有合法依据。陈岩在被安通公司退回后未到智企公司工作，而是向高区仲裁委申请仲裁，以其实际行动解除了与智企公司之间的劳动关系，故陈岩要求智企公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈岩负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年七月十六日法官助理马文姣书记员刘金凤