山东省临沂市兰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1302刑初293号 公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 被告人谈景文，男，1968年4月2日生，汉族，小学文化，黑龙江省哈尔滨市人，无业，住黑龙江省哈尔滨市动力区。因涉嫌非法经营罪于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人孙寿远，山东沂景律师事务所律师。 辩护人陈长玲，山东沂景律师事务所律师。 被告人刘继春，男，1973年2月3日生，汉族，初中文化，黑龙江省哈尔滨市人，无业，住黑龙江省哈尔滨市双城区。因涉嫌非法经营罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王攀攀，山东理永律师事务所律师。 临沂市兰山区人民检察院以临兰检职检刑诉[2020]12号起诉书指控被告人谈景文、刘继春犯非法经营罪，于2020年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员季明出庭支持公诉，被告人谈景文及其辩护人陈长玲、被告人刘继春及其辩护人王攀攀到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沂市兰山区人民检察院指控:2017年11月至2019年4月间，被告人谈景文、刘继春违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在广西壮族自治区兴市内，从越南人处购进越南卷烟，通过物流发送至辽宁省沈阳市、锦州市，多次销售给王某、常某等人，价值共计281130余元。具体分述如下： 1、2017年11月27日，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟1110条，通过物流发往辽宁省沈阳市途中，在临沂市兰山区邦太物流被查获，价值42000余元。 2、2018年10月11日，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟476条，通过物流发往辽宁省沈阳市途中，在临沂市兰山区邦太物流被查获，价值18000余元。 3、2018年10月21、22日，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟1950条，在辽宁省锦州市销售给梁某，价值69500元。 4、2018年10月至2019年4月间，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟后，在辽宁省沈阳市多次销售给王某，价值77930元。 5、2019年2月至3月间，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟后，在辽宁省沈阳市多次销售给常某，价值5500余元。 6、2019年4月27日，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟1800条，通过物流发送至辽宁省沈阳市，在辽宁省沈阳市经济技术开发区被查获，价值68400余元。 针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人王某、常某等人的证言，辨认笔录，书证，被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人谈景文、刘继春违反国家烟草专卖管理规定，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪定罪处罚。 被告人谈景文对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：被告人如实供述自己的犯罪罪行，自愿认罪，认罪态度好，积极悔罪，系初犯、偶犯，愿意缴纳罚金，建议法院对被告人减轻处罚，适用缓刑。 被告人刘继春对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出:1、起诉书指控被查扣的香烟，未实际进行买卖交易，被告人未获利，应认定为未遂；2、第一起查扣的香烟中收件人王秀生100条的香烟，无证据证实系被告人所购买，应扣除；3、第三起仅有梁某的陈述及查扣清单，不能排除其车库之前就存有香烟，依据存疑有利于被告人的原则，应按被告人的供述及实际收到购烟款认定该起的犯罪数额；4、在量刑情节上，被告人有如下从轻、减轻情节：被告人系从犯，系初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性相对较小，具有坦白情节自愿认罪，认罪、悔罪态度较好。建议对被告人适用缓刑。 经审理查明，2017年11月至2019年4月间，被告人谈景文、刘继春违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在广西壮族自治区兴市内，从越南人处购进越南卷烟，后通过物流发送至辽宁省沈阳市、锦州市，并多次销售给王某、常某等人，价值共计227830余元。具体分述如下： 1、2017年11月27日，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟1010条，通过物流发往辽宁省沈阳市途中时，在临沂市兰山区邦太物流被查获，香烟价值38000余元。 2、2018年10月11日，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟476条，通过物流发往辽宁省沈阳市途中时，在临沂市兰山区邦太物流被查获，香烟价值18000余元。 3、2018年10月22日，被告人谈景文、刘继春销售给辽宁省锦州市梁某越南香烟一宗，价值20000余元。 4、2018年10月至2019年4月间，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟后，在辽宁省沈阳市多次销售给王某，价值77930元。 5、2019年2月至3月间，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟后，在辽宁省沈阳市多次销售给常某，价值5500余元。 6、2019年4月27日，被告人谈景文、刘继春购得越南香烟1800条，在通过物流发送至辽宁省沈阳市经济技术开发区时被查获，价值68400余元。 上述事实，被告人谈景文、刘继春在庭审中无异议，且有证人胡某、付某、王某、梁某、刘某、常某等人的证言，辨认笔录，检验报告，临沂市兰山区烟草专卖局立案报告表、移送函、询问笔录及检查（勘验）笔录、核价表，微信聊天记录，微信、支付宝转账记录，微信截图，相关书证，户籍证明，抓获经过，办案说明，被告人谈景文、刘继春的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谈景文、刘继春违反国家烟草专卖管理规定，非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。临沂市兰山区人民检察院指控被告人谈景文、刘继春犯非法经营罪的罪名成立。 刘继春的辩护人关于被查扣的香烟未实际买卖交易，被告人未获利，应认定为未遂的辩护意见。经审查，非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等行为，行为人只要实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，达到情节严重就构成犯罪既遂，辩护人的该项辩护意见不能成立。刘继春的辩护人关于被告人系从犯的意见。经审查，二被告人在贩卖香烟过程中，被告人谈景文负责从越南人手中采购香烟，被告人刘继春负责销售香烟，二被告人的行为属于共同犯罪中的分工不同，刘继春并不符合从犯的构成要件，辩护人的该项辩护意见本院亦不予采纳。 关于本案的涉案香烟数量及金额。在第一起犯罪事实中，侦查机关共查扣三单香烟，收货人分别为不同的三人。对于收货人为“王秀生”的100条香烟，在案证据并未落实该批香烟的发货人，也为及时查实实际收货人，在缺乏有效证据证实“王秀生”与被告人刘继春、谈景文存在关联的情况下，不宜将“王秀生”的香烟列入二被告人的非法经营数额，刘继春的辩护人关于该部分香烟应扣除的辩护意见予以采纳。在第三起犯罪事实中，侦查机关在梁某处共查扣香烟1950条，对于刘继春销售给梁某的香烟数量和批次，刘继春的陈述与梁某的证言存在诸多矛盾，侦查机关未能落实该批香烟的发货地及发货人，亦未能进一步查证所扣押香烟的品类及产地，结合梁某多年经营香烟的事实，在案证据无法确定刘继春所售香烟品类及数量，本院依据存疑有利于被告人的证据认定原则，以刘继春关于其被查香烟总价在20000块钱的供述对其本起犯罪事实中的非法经营数额予以认定。对于刘继春其他犯罪事实中香烟的价值，本院以其与购买人之间每条香烟的实际交易价格为基准予以计算。刘继春的辩护人关于第三起犯罪事实仅有梁某的陈述及查扣清单，不能排除其车库之前就存有香烟，应按被告人的供述认定犯罪数额的意见本院予以采纳。 谈景文的辩护人关于其如实供述自己的犯罪罪行，认罪态度好，积极悔罪，愿意缴纳罚金及刘继春的辩护人关于被告人自愿认罪，认罪、悔罪态度较好的辩护意见与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。本院综合二被告人的犯罪事实、情节、性质及认罪、悔罪态度决定其具体刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人谈景文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）； 被告人刘继春犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）； 二、公安机关扣押的物品由其依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王建军 人民陪审员  乔卫云 人民陪审员  廖 丽 二〇二〇年七月二十九日 书 记 员  窦呈呈