文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终655号上诉人（原审被告）：重庆东信诺通实业集团有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道351号1幢16-1、16-2、16-3，统一社会信用代码915000007474839284。法定代表人：汪传礼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐桂鹏，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢昱云，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆欣耀建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区水土镇九龙正街115号4-2号，统一社会信用代码915000007659339370。法定代表人：孙刚友，该公司总经理。委托委托诉讼代理人：张改，重庆静异律师事务所律师。委托委托诉讼代理人：谢平，重庆静异律师事务所实习律师。原审被告：郑文成，男，1975年8月30日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：周阳，重庆肃鼎律师事务所律师。上诉人重庆东信诺通实业集团有限公司（原重庆东信诺通实业发展有限公司，以下简称东信诺通公司）因与被上诉人重庆欣耀建设工程有限公司（以下简称欣耀建设公司）、原审被告郑文成追偿权纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2019)渝0231民初4872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东信诺通公司的委托诉讼代理人徐桂鹏、卢昱云、被上诉人欣耀建设公司的委托诉讼代理人张改、谢平、原审被告郑文成的委托诉讼代理人周阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东信诺通公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回欣耀建设公司对东信诺通公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，东信诺通公司及其原法定代表人汪丹从未签订过《协议》为郑文成提供担保。《协议》中加盖的东信诺通公司及其原法定代表人汪丹的印章系郑文成在东信诺通公司和汪丹不知情的情况下自行加盖的。本案中没有东信诺通公司对郑文成提供担保的股东会决议。二、东信诺通公司不应对郑文成不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。东信诺通公司未签订《协议》，也不存在过错。保证合同无效，但是保证合同约定或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，《协议》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》规定，无约定的保证期间为六个月，在保证期间内欣耀建设公司没有向东信诺通公司主张权利，东信诺通公司不再承担无效保证的赔偿责任。欣耀建设公司辩称，一、东信诺通公司与郑文成签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》，是基于对东信诺通公司资质和能力的信任，《协议》也加盖了东信诺通公司及其原法定代表人汪丹的印章，东信诺通公司作为一个有完善组织机构的公司，其表示对盖章全不知情，不符合企业管理的常理及逻辑，《协议》是各方当事人真实意思表示，对东信诺通公司有约束力。二、东信诺通公司对外提供担保无需通过股东决议，汪丹作为持股85%以上的大股东，通过加盖私章签订《协议》，是东信诺通公司的真实意思表示。三、各方签订的为郑文成提供担保的《协议》无效，东信诺通公司承担的是过错赔偿责任。保证期间适用的前提是担保合同有效，担保合同无效时，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害责任。东信诺通公司认为超过诉讼时效的主张不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑文成述称，案涉争议款项应由郑文成承担，由于郑文成偿还能力有限导致本案诉讼。对于应如何适用法律，由二审法院依法认定，并作出裁判。欣耀建设公司向一审法院起诉请求：1.判令郑文成立即向欣耀建设公司偿还代其向第三方支付的劳务报酬50万元；2.判令东信诺通公司为前述债务承担连带清偿责任。一审庭审中，法院向欣耀建设公司释明，如查明担保合同无效，是否变更诉讼请求。欣耀建设公司请求在担保合同无效的情况下变更诉讼请求为判令郑文成、东信诺通公司赔偿欣耀建设公司损失50万元，并自2018年10月19日起以50万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向欣耀建设公司支付资金占用损失。一审法院认定事实：2012年9月6日，垫江县文化广电新闻出版局作为发包人与欣耀建设公司作为承包人签订《垫江县图书馆工程施工施工合同》，约定将垫江县图书馆工程承包给欣耀建设公司施工。2013年1月8日，欣耀建设公司作为甲方与郑文成作为乙方签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》，该合同约定甲方将所承建的垫江县图书馆工程交由乙方内部承包。2013年1月9日，欣耀建设公司作为甲方与郑文成作为乙方、东信诺通公司作为丙方（担保方）签订《协议》，该《协议》约定：1.甲方承接的“垫江县图书馆工程”，乙方为本项目内部承包经营人，丙方对乙方履行本合同承担连带担保责任；2.本工程甲方应向政府缴纳的相关费用，施工所产生的人工费（包括管理人员的及工人的工资及福利待遇）、材料费、机械费、租赁费及其他费用，均由乙方自行承担；3.乙方在承包经营中给甲方造成的损失，甲方有权找乙方及丙方赔偿甲方的全部损失。蒋佰素、蒋佳俸与欣耀建设公司、郑文成，垫江县文化委员会劳务合同纠纷一案，经一审法院主持调解，于2017年7月14日达成（2017）渝0231民初2204号民事调解书协议：“一、由被告重庆欣耀建设工程有限公司在其与第三人垫江县文化委员会对垫江县图书馆迁建工程结算完成后五日内向原告蒋佰素支付劳务报酬288000元，向原告蒋佳俸支付劳务报酬212000元。被告郑文成对前述债务承担连带责任。如果被告重庆欣耀建设工程有限公司与第三人垫江县文化委员会对垫江县图书馆迁建工程进行结算确认第三人尚欠工程款不足以支付二原告的劳务报酬，则由被告郑文成在结算完成后五日内对不足部分予以补足；如果被告重庆欣耀建设工程有限公司与第三人垫江县文化委员会对垫江县图书馆迁建工程进行结算确认第三人垫江县文化委员会未欠被告重庆欣耀建设工程有限公司工程款，则由被告郑文成在结算完成后五日内支付其尚欠二原告的劳务报酬。二、原告蒋佰素、蒋佳俸自愿放弃其他诉讼请求。”2018年10月15日，一审法院作出（2018）渝0231执1691号之十六民事裁定书裁定：“扣划被执行人重庆欣耀建设工程有限公司在中国工商银行3100016119200144394账户内存款人民币500000元。”在该案扣划执行完毕后，一审法院作出（2018）渝0231执1691号结案通知书通知如下：“本院（2018）渝0231执1691号执行案件执行完毕，于2018年11月26日结案。”一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”欣耀建设公司将垫江县图书馆工程承包后与郑文成签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》，虽然《建设工程施工内部承包目标责任合同书》表面系内部承包合同，但郑文成不是欣耀建设公司员工，与欣耀建设公司没有劳动合同、工资及社会保险关系，且其承包以自己投入为主，故，双方签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》系转包行为，因此欣耀建设公司与郑文成签订的《建设工程施工内部承包目标责任合同书》无效。欣耀建设公司与郑文成、东信诺通公司补充签订的《协议》也无效。东信诺通公司一审庭审中对其公司盖章及法人印章辩解不知情，因未提供充分证据证明，对此意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关争议方法条款的效力。”因蒋佰素、蒋佳俸与欣耀建设公司、郑文成，垫江县文化委员会劳务合同纠纷一案【（2017）渝0231民初2204号】，郑文成在该条调解时自愿对应承担的劳务报酬50万元承担连带责任，同时据欣耀建设公司与郑文成、东信诺通公司签订的《协议》中约定：本工程甲方应向政府缴纳的相关费用，施工所产生的人工费（包括管理人员的及工人的工资及福利待遇）、材料费、机械费、租赁费及其他费用，均由乙方自行承担；乙方在承包经营中给甲方造成的损失，甲方有权找乙方及丙方赔偿甲方的全部损失。加之郑文成也同意承担欣耀建设公司该费用，因此，欣耀建设公司主张由郑文成赔偿其损失50万元，于法有据，予以支持。其利息起算日期应为起诉之日即2019年11月11日起以50万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向欣耀建设公司支付资金占用损失。关于东信诺通公司的担保责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”因欣耀建设公司与郑文成签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》及三方签订的《协议》无效，东信诺通公司对郑文成与欣耀建设公司签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》的合同性质及效力是知道或者应当知道的，因东信诺通公司的担保行为，使欣耀建设公司得以将“垫江县图书馆工程”转包给郑文成施工，郑文成实际施工后使欣耀建设公司对外遭受损失50万元，东信诺通公司应对欣耀建设公司的实际损失及资金占用损失承担不超过郑文成不能清偿部分的三分之一。关于保证合同无效，债权人对保证人享有的赔偿损失请求权是否受保证期间的限制。保证期间，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人向保证人主张保证权利的期间。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。可见，保证期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效。保证合同无效，保证人承担的是因缔约过失责任而产生的损害赔偿责任，并非保证责任。因此，保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应当承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，判决：一、由郑文成在判决发生法律效力后10日内赔偿欣耀建设公司50万元及资金占用利息（利息从2019年11月11日起以50万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；如郑文成不能履行上述债务，则东信诺通公司对郑文成不能清偿部分的三分之一承担对欣耀建设公司的赔偿责任；二、驳回欣耀建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元（已由欣耀建设公司预交），由郑文成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：汪丹的堂姐汪娅与郑文成，于2009年9月9日办理结婚登记，于2016年4月22日办理离婚登记。东信诺通公司注册资本1008万元，其中汪丹出资858万元，汪传礼出资150万元，汪丹出资比例85%。2019年12月25日，东信诺通公司法定代表人由汪丹变更为汪传礼。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.案涉《协议》加盖有东信诺通公司及时任其法定代表人汪丹的印章，应否认定为东信诺通公司的行为；2.东信诺通公司应否对郑文成不能清偿部分的三分之一承担对欣耀建设公司的赔偿责任。一、案涉《协议》加盖有东信诺通公司及时任其法定代表人汪丹的印章，应否认定为东信诺通公司的行为经审理查明，载明欣耀建设公司作为甲方、郑文成作为乙方、东信诺通公司作为丙方（担保方）的《协议》，加盖有欣耀建设公司及其法定代表人孙刚友，东信诺通公司及时任其法定代表人汪丹（出资占85%）的印章，有郑文成的签字。《协议》签订的时间为2013年1月9日，郑文成与汪丹的堂姐汪娅尚在婚姻关系存续期间。东信诺通公司称不清楚印章是如何加盖的，不构成有效的抗辩理由，其也未提供印章系被盗取的证据，其又主张长期将印章交给郑文成使用，未提供证据证明其该主张，即便其该主张成立，也是系自愿对盖章风险进行承担的行为。故，《协议》上加盖有东信诺通公司及时任其法定代表人汪丹的印章，应认定为东信诺通公司的行为，相应的责任也应由东信诺通公司承担。二、东信诺通公司应否对郑文成不能清偿部分的三分之一承担对欣耀建设公司的赔偿责任（一）担保合同效力的认定。垫江县文化广电新闻出版局作为发包人与欣耀建设公司作为承包人签订《垫江县图书馆工程施工施工合同》后，欣耀建设公司又与郑文成签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》，约定欣耀建设公司将其所承建的垫江县图书馆工程以内部承包的方式交由郑文成承建，郑文成并无相应资质，实际是借用欣耀建设公司的资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”欣耀建设公司与郑文成签订《建设工程施工内部承包目标责任合同书》属于无效合同。欣耀建设公司、郑文成、东信诺通公司签订为郑文成提供担保的《协议》系东信诺通公司为郑文成根据《建设工程施工内部承包目标责任合同书》承建的垫江县图书馆工程承担连带担保责任，系为作为主合同《建设工程施工内部承包目标责任合同书》履行提供担保的从合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”作为从合同的《协议》应无效。同时，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，该条规定对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。这里的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可。本案中，欣耀建设公司、郑文成、东信诺通公司签订为郑文成提供担保的《协议》时，郑文成、东信诺通公司均未出示东信诺通公司的股东会决议，欣耀建设公司也未主动审查是否存在股东会决议。故，作为从合同的《协议》本身也是无效的。综上，通过以上分析，作为从合同的提供担保的《协议》，存在因主合同无效导致从合同无效的情形，同时存在从合同本身因违反法律规定无效的情形，也即存在竞合的情况。（二）担保合同无效保证期间的适用问题。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”保证期间，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人向保证人主张保证权利的期间。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。可见，保证期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效。保证合同无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的损失赔偿责任，并非保证责任。因此，保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应承担赔偿责任。故，本案因郑文成提供担保的《协议》无效，保证期间不再适用。（三）担保合同无效责任的承担问题。根据法律规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。虽然根据法律也规定，公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。但本案中，首先，为郑文成提供担保的《协议》不仅加盖有东信诺通公司的印章，还加盖有时任东信诺通公司法定代表人汪丹（出资占85%）的印章，欣耀建设公司有理由相信时任东信诺通公司法定代表人汪丹享有权限，不属于超越权限。其次，根据该条规定，举证责任在东信诺通公司，其也未举证证明欣耀建设公司明知汪丹超越权限的证据。最后，即便根据东信诺通公司的主张，其长期将印章交给郑文成使用，东信诺通公司该行为应认定为其自愿对盖章风险承担责任。故，东信诺通公司应承担担保无效后的民事责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”由于本案存在因主合同无效导致从合同无效与从合同本身因违反法律规定无效的竞合，故，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”这里担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。具体说，担保人的过错包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。在这种情况下，担保人不能完全免除民事责任。本案中，欣耀建设公司与郑文成签订的《建设工程施工内部承包目标责任合同书》明显是无效的，作为担保人的东信诺通公司也是明知的，故，应当认定作为担保人的东信诺通公司存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，一审判决东信诺通公司对郑文成不能清偿部分的三分之一承担对欣耀建设公司的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”的规定，东信诺通公司承担责任后，可以依法另行向郑文成追偿。综上所述，东信诺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3634元，由上诉人重庆东信诺通实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  李 勇审判员  张海瑞二〇二〇年七月九日书记员  刘馨凌