云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终816号上诉人（原审被告）：张随江，男，1988年6月1日出生，汉族，身份证住址陕西省礼泉县，现住景洪市。被上诉人（原审原告）：西双版纳大书房文化传播有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市。法定代表人：朱海，执行董事。委托诉讼代理人：赵龙，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：邬艺，云南民定（景洪）律师事务所实习律师。特别授权代理。原审被告：黄钰婷，女，1993年10月30日出生，汉族，身份证住址云南省景洪市。上诉人张随江因与被上诉人西双版纳大书房文化传播有限公司（以下简称大书房公司）、原审被告黄钰婷不当得利纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2019）云2801民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张随江、被上诉人大书房公司的委托诉讼代理人赵龙、邬艺到庭参加诉讼，原审被告黄钰婷经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张随江上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初2109号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由大书房公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，系适用法律错误，张随江订购茶叶款项系履行职务行为，不构成不当得利。一、“被告未经出资人同意擅自支出订购茶叶款”不符合事实依据。张随江与大书房公司及其他9位股东于2018年6月6日起签订《股东出资协议书》（2018年9月底所有股东签完协议，人员确定），协议书中约定详细的权利和义务。该协议书第四条约定由张随江对外代表大书房公司履行有关权利义务，但在筹建“西双版纳州大书房文化咨询有限公司”期间，发生其余股东并未完全履行协议内容以及股东人员变动。根据2018年10月12日股东会议记录，所有股东自签订上述协议之日（2018年6月6日直至2018年9月底所有股东才签完协议）起至张随江不再担任董事长（2018年10月12日）期间，“从未看到第六条约定的存在”。所以，张随江订购的该批茶叶是用作“西双版纳大书房文化传播有限公司”开业及之后运行业务之一，张随江订购茶叶使用的款项系履行职务行为不构成不当得利行为。二、协议中拟成立的“西双版纳州大书房文化咨询有限责任公司”以及注册成立的“西双版纳大书房传播有限公司”的经营范围包含普洱茶类目，张随江购买此项普洱茶确为公司前期运行需要以及日后业务范畴，并非个人不当得利；按照《股东出资协议》约定，拟成立的公司名称为“西双版纳州大书房文化咨询有限责任公司”，约定的经营范围是图书、饮食、培训、会议、零售等。普洱茶作为西双版纳州特定极具特色当地食品，在经营范围“饮食”内包含，故张随江不存在不当利益之说。由张随江与其他九位股东发起并成立的“西双版纳大书房传播有限公司”的经营范围餐饮服务，预包装食品销售。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条对“食品”的定义，茶叶属于食品类目。所以，张随江在职务期间，为预成立公司定制普洱茶，作为开业及业务范围内，不存在不当利益，确实为公司前期运作及日后开展业务做准备。三、该批茶叶自定制以后，至今仍存放在指定茶厂内未挪作它用，存放茶叶的地方为“勐海南幽香趣茶坊”，地址是西双版纳傣族自治州勐海县勐海镇冠城时代广场6-09。并未作为他用，不构成个人不当得利。四、“西双版纳大书房传播有限公司”自注册至今，从未开业，也从没有开业计划及营业计划，也从未有任何人以任何方式，询问此普洱茶，并且“西双版纳大书房传播有限公司”并没有直接证据证明此款茶叶费用成为张随江个人所得。自2018年10月18日起，张随江不担任董事长一职起，直至此案发生时间，“西双版纳大书房传播有限公司”从未开业，而且并未有公司任何职员、董事、股东等以电话、短信、微信等方式联系张随江，询问及表明需要用订购的普洱茶做开业及业务之用、“西双版纳大书房传播有限公司”自2018年12月14日注册以来，直至2019年12月16日从未开业及正式营业，在股东微信交流群内，公司负责人从没有提及或筹划开业计划和正式营业计划方案。根据《民法总则》第122条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的法律规定，本案中张随江是公司发起人并按公司章程等履行有关权利义务，订购该批茶叶行为属履行职务行为，不构成不当得利。大书房公司辩称，张随江提出订购茶叶是作为开业及之后运行业务之一，订购茶叶使用的款项系履行职务行为，不构成不当得利是完全错误的。张随江2018年9月23日订购茶叶、支付定金，10月5日支付完所有茶叶款项的过程都未经商榷，未得到同意擅自使用款项，不符合股东出资协议第六条关于费用的约定，也就是说没有得到股东的任何认可或者之前的商榷、计划以及核对，是张随江擅自完成的行为。所以，不认可张随江是履行职务行为。张随江提出“经营范围包含普洱茶类目，张随江购买此项普洱茶确为公司前期运营需要以及日后业务筹备范畴，并非个人不当得利。”不能成立。第一，公司经营范围不能证明张随江购茶叶之事已得到出资人的同意，公司经营范围和是否得到出资人同意没有关联。第二，不能证明茶叶来源及走向。第三，茶叶没有交付给公司或任何一个股东。黄钰婷未到庭也未提交答辩意见。大书房公司向一审法院起诉请求：1.张随江、黄钰婷连带向大书房公司退还擅自订购茶叶的认购款2.4万元；2.本案诉讼费由张随江、黄钰婷承担。一审法院认定事实：2018年6月至8月期间，张随江与其他9位公司发起人（现大书房公司的股东）分别签订《股东出资协议书》，主要约定：张随江作为组织者与9位股东共同出资，拟申请设立一个有限责任公司，公司拟名称为西双版纳大书房文化咨询有限责任公司。在协议中约定了各股东的出资方式、金额、股权比例、认缴期限等，约定各股东将各自认缴的出资金额转到张随江指定的账户，由张随江用于公司开办和经营场地的装修投入，待公司注册成立后，将剩余资金转入公司账户，此后公司账户对外收支。2018年10月16日，张随江自行填报核销了24150元，报销清单上载明报销用途为“9月23日订制普洱茶6150元，10月5日订制普洱茶18000元”。另查明，大书房公司于2018年12月14日核准成立，该公司章程规定及国家企业信息公示系统显示，大书房公司注册资本为140万元，其中张随江认缴出资额为13万元。张随江、黄钰婷系夫妻关系。一审法院认为，本案主要争议焦点是张随江是否应当向大书房公司返还24000元的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，本案中，张随江未经出资人同意擅自支出订购茶叶款，张随江未举证证实该笔款项支出后茶叶实物的来源去向以及是否确实用于公司前期运作需要，其行为应属于个人行为，张随江应当将据此取得的不当利益返还给大书房公司。大书房公司主张该笔款项作为张随江、黄钰婷家庭共同经营的项目，应当由黄钰婷共同承担退还责任的诉请，因其提供的证据不足以证明其观点，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张随江自判决生效之日起十日内向大书房公司返还茶叶订购款24000元。二、驳回大书房公司的其他诉讼请求。案件诉讼费400元，由张随江负担。大书房公司预交的案件诉讼费不另行清退，由张随江迳付给大书房公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：张随江提交的《大书房现状照片》《大书房企业信用信息公示报告》《2018年10月17日大书房全体股东大会纪要录音光盘》《茶叶现存情况的说明》《版纳大书房股东微信群聊天记录》，均系一审庭审前形成的证据，并非二审新证据。大书房公司对《大书房现状照片》《大书房企业信用信息公示报告》的真实性无异议，但该两组证据与本案争议没有直接关联。《2018年10月17日大书房全体股东大会纪要录音光盘》无法听清谁是谁和要表达的内容，在没有其他证据印证的情况不予采信，《茶叶现存情况的说明》系证人证言，证人未出庭作证，该证言不予采信。《版纳大书房股东微信群聊天记录》不能证明张随江要证明的观点，且大书房公司是否开业与本案争议没有直接关联。因此，对张随江提交的五组证据均不采信。二审中，上诉人张随江、被上诉人大书房公司对一审判决认定的事实无异议。原审被告黄钰婷未出庭陈述意见。双方当事人对一审认定无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：张随江应否返还大书房公司茶叶订购款24000元。本院认为，张随江与各股东签订的《股东出资协议书》第六条约定“在设立公司开展业务过程中所需各项费用由发起人共同进行预算，并详细列明开支项目，经各方确认后执行。”本案一二审中张随江均未举证证明其购买茶叶系经过出资人同意和用于大书房公司开业庆典，一审法院判决张随江将据此取得的不当利益返还给大书房公司并无不当。张随江认为其购买茶叶行为是公司行为和取得公司其他股东同意的上诉主张不能成立。综上所述，上诉人张随江的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人张随江负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年七月十四日书记员 杨护娇