山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2089号上诉人（原审被告）：张芳慧，女，1982年7月27日出生，汉族，住山东省乐陵市，现住山东省乐陵市。上诉人（原审被告）：潘成林，男，1985年6月10日出生，汉族，现住山东省乐陵市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孟强，山东乾慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱国庆，男，1969年4月29日出生，汉族，住山东省乐陵市。上诉人张芳慧、潘成林因与被上诉人朱国庆承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张芳慧、潘成林上诉请求：1.请求撤销山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初511号民事判决；2.请求驳回被上诉人的诉讼请求，并改判支持上诉人的反诉请求；3.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，存在违反法定程序的情形。一、一审法院对本案主要事实认定不清或没有查明。1.对房屋装修是否完工认定事实不清。2017年3月份上诉人经人介绍与被上诉人达成口头装修合同，约定采取包工包料的方式，由被上诉人装修上诉人乐陵市盛鑫首府小区5号楼2单元302室房屋(以下简称“涉案房屋”)，并约定最迟于2017年9月1日小学开学前装修完工，装修总价款暂定52250元。同时，被上诉人还向上诉人出具了《乐陵市盛鑫首府小区5号楼2单元302室装修明细》一份，对装修项目、材料等进行了约定。在装修过程中，被上诉人却无故停工，以致案涉房屋截至目前装修仍未完工。一审庭审中被上诉人虽然不承认没有无故停工，但也对工期拖延予以自认(见庭审笔录第7页第四段)。另外，截止目前仍未完成的项目有：厨房橱柜隔板未安装；厨房橱柜边角未包边，原木暴露；浴室柜缺少1个；水龙头(160元)缺少1个；门吸缺少3个；放冰箱处漏装电源等。虽然被上诉人对工期拖延进行了自认，但一审法院却以“本院认为，被告张慧芳亲笔书写的欠条即对原告完成的部分装修工作的认可(见一审判决第4页第三段)。”并以此支持被上诉人的主张。2、对房屋装修是否存在质量问题没有查清。被上诉人施工质量严重不合格，案涉房屋装修存在严重质量问题，主要问题有：地砖存在空鼓；多处地砖铺设缝隙过大，墙边处直接暴露墙体；窗台石将整块擅自改为拼接；卫生间墙砖多数空鼓；踢脚线部分断裂；窗户与墙体连接处有裂缝，漏风漏水；门套线掉漆脱皮等等，以致房屋根本无法正常使用。对案涉房屋以上质量问题，被上诉人在庭审中予以自认(见庭审笔录第6页第17段、第7页第七段、第九段)。同时，被上诉人申请的证人在出庭作证时其证言也可以证明双方对质量问题的维修没有达成一致(见庭审笔录第6页第1段)。上诉人就装修质量问题向法庭申请鉴定，并按照法庭规定的时间提交了鉴定申请(邮寄)。法庭并没有组织鉴定。二、一审法院漏判，违法法定程序。一审开庭前，上诉人依法向法庭提交民事反诉状，法庭受理反诉并进行了实体审理。但是，一审判决却对反诉部分没有处理，属于漏判行为。上诉人按照法庭要求在规定时间内提交了鉴定申请，属于人民法院准许鉴定申请的情形，一审法院应当组织鉴定，审法院未组织鉴定损害了上诉人的权益。朱国庆辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院予以维持。朱国庆向一审法院起诉请求1.判令被告向原告支付装修款和推拉门款共计19613元；2.案件受理费及其诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月份，原告与两被告达成口头协议，约定原告为两被告在乐陵市盛鑫首府的5号楼2单元302室进行装修；两被告已交付原告装修工程款35000元，并为原告出具“欠条”一份，内容为：“暂欠居锦装饰壹万柒仟贰佰伍拾元，实计费用以核实后为准，未算清楚的装修尾款。2018年2月18日，盛鑫首府张芳慧”。双方还确定了装修的用料及要求，暂时确定总价款为52250元。以上事实，原、被告均无异议，本院予以确认。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告按照两被告的要求进行装修工作，被告张芳慧亲笔写下欠条一张，由此可以证实被告对原告完成的装修工作是认可的。因此，两被告欠原告朱国庆装修款17250元，事实清楚，证据充分。现原告要求两被告给付装修款19613元，其中，17250元系被告张芳慧在欠条中确认的数额，一审法院予以支持。另外2363元，原告未提交证据予以证实，故对原告的该部分主张一审法院不予支持。两被告主张原告诉讼主体不适格，装修工程是由山东居锦装饰公司实施。原告称，我以“居锦装饰”对外经营，没有在工商局注册过公司也没注册过字号。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号”，因此，原告以“居锦装饰”的字号对外经营并无不当。因原告未在工商局注册过该字号，所以原告须以自己的名字为原告提起诉讼。两被告还主张原告施工的工程没有完工，不应支付装修款。一审法院认为，被告张芳慧亲笔书写的欠条即对原告完成的部分装修工作的认可，原告在庭审中亦称“本次原告仅主张已经结算的部分”，因此，原告的主张并无不当，应予支持。两被告提交图片13张，用于证明原告的装修存在质量问题并要求原告给予赔偿。一审法院认为，仅凭图片不足以证明其主张，被告可另行提起诉讼，并委托第三方鉴定机构进行鉴定，以证明原告的装修存在质量问题，并要求原告赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，一审法院判决：一、被告张芳慧、潘成林于本判决生效之日起五日内给付原告朱国庆装修工程款17250元；二、驳回原告朱国庆的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取145元，由被告张芳慧、潘成林负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题主要为：一、一审是否存在事实认定不清的问题；二、一审是否存在遗漏诉讼请求及鉴定申请等违反法定程序的情形。一、关于一审事实认定问题朱国庆以居锦装饰名义与张芳慧、潘成林口头达成的房屋装修协议、微信截图、欠条、照片、证人刘某的证言等证据相互印证，能够形成完整证据链条证明双方就装修工程进行了结算，结算欠条系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的民事法律行为。张芳慧、潘成林并未提交有效证据推翻该欠条的证明力。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，张芳慧作为完全民事行为能力人，应知晓出具装修款结算欠条的意义，庭审中，张芳慧、潘成林就欠条真实性并未提出异议，仅主张装修工程未依约完成，欠条系其受逼迫作出的意思表示，但并未就此提交有效证据且达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定的证明标准，未能证明其出具的欠条存在无效或可撤销的情形。一审法院综合全案证据及双方诉辩意见，事实认定清楚，符合证据规则，并无不当。张芳慧、潘成林拒绝偿付装修款的事实主张，与本案查明的事实证据不符，也有悖诚实信用原则，其主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审是否存在违反法定程序问题关于一审是否遗漏反诉请求问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2001]第33号第三十四条第三款规定，当事人提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。张芳慧以装修工程未完工且存在质量问题为由，在本案一审庭审中提出反诉，已经超出上述规定中的反诉期限，张芳慧亦未声明逾期事由并依法申请延期，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2019]第19号第一百条规定：“2020年5月1日起实施。”故一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2001]第33号第三十四条裁定不予受理其反诉，于法有据，张芳慧仍可就反诉事项依法另行主张。张芳慧、潘成林主张一审法院受理其反诉，但未处理其反诉请求的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于一审未准许张芳慧、潘成林的财产损失鉴定申请是否违反法定程序的问题。本院认为，一审中，张芳慧、潘成林申请法院就案涉房屋重新装修后将会产生的财产损失委托鉴定，如前所述，一审法院并未受理其反诉请求，该鉴定事项与一审诉讼请求并无关联性，一审法院未予准许并无不当。一审庭审中，就张芳慧、潘成林提出的质量及工期延误抗辩，一审法院当庭进行释明并指定鉴定申请期间，但张芳慧、潘成林并未在此期间提交质量鉴定申请，视为其放弃鉴定申请的权利。一审法院就反诉及鉴定申请的处理，并未违反法律规定，故上诉人关于一审违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张芳慧、潘成林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费231元，由张芳慧、潘成林负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年七月二十七日法官助理齐凤鸣书记员张晓