河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3398号 上诉人（原审被告）:肃宁县公安局。地址：肃宁县神华路5号。 法定代表人：肖佳，职务：局长。 委托诉讼代理人：马春荣，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:徐山，男，1987年3月14日生，汉族，住肃宁县。 委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。 上诉人肃宁县公安局因与被上诉人徐山劳动争议纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肃宁县公安局上诉请求：撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。一、上诉人解除劳动合同程序合法。《劳动合同法》第五十条规定的用人单位出具解除劳动合同证明，并在十五日办理档案和社会保险转移手续，是指在劳动关系解除后，单位应当履行的一项程序，该程序需要职工的配合才能办理，证明需要当场交付职工，转移档案和社会保险需要职工提供新的用人单位。因此，上诉人在被上诉人严重违纪的情况下，根据有关规定依法将其辞退，而且在辞退前征求了工会的意见，程序完全合法。一审判决以《劳动合同法》第五十条所规定的情形认定解除程序违法，适用法律不当。二、被上诉人的诉请已经超过仲裁时效。2015年3月因被上诉人严重违纪，在没有请假的情况下，连续超过15天未上班，2015年4月20日上诉人作出《关于对徐山予以辞退的决定》，将其辞退，并通知了被上诉人，停发其工资，从此被上诉人再也没有在上诉人处上班。《劳动仲裁法》第27条规定，仲裁的时效期间为一年。自上诉人将徐山辞退之日已经超过一年，因此徐山的请求已经超过仲裁时效，应依法驳回起诉。三、被上诉人起诉程序严重违法。劳动争议案件属于仲裁前置，被上诉人没有申请仲裁直接起诉，程序违法。四、被上诉人严重违纪，上诉人将其辞退合理合法。被上诉人未经批准，连续十五日未上班，严重违反了我单位的组织纪律。《公安机关组织管理条例》第三十条第五款规定：公安机关人民警察旷工超过7天，累计旷工超过15天，予以辞退。根据以上两个规定，由于徐山旷工超过15天，造成了严重影响，所以上诉人将其辞退。上诉人作出决定后依法通知了徐山，徐山收到决定后就再也没有上班，上诉人停发了其工资。如果徐山不认可辞退决定，现在已经是四年之久，徐山没有提出任何异议，因此徐山诉称领导让其在家等通知的说法不符合客观事实。五、职工长期与我单位两不找，应当认定劳动关系解除。退一步讲，即使上诉人没有书面通知原告解除劳动关系，也应当认定劳动关系已经解除。2012年3月29日人民法院报刊登指导性案例，指导意见为：在“长期两不找”劳动争议案件中，双方互不履行权利义务，劳动关系失去了存在的基础，故应当认定双方之间的劳动关系已经解除，劳动者相应的诉讼请求不应当得到支持。徐山已经四年多不再找答辩人处的工作，上诉人也没有给其发放工资，双方长期两不找，应当认定劳动关系已经解除。故请求二审法院撤销原审判决，驳回徐山的诉讼请求。 徐山答辩称：一、一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同程序违法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人解除与被上诉人的劳动合同时没有书面通知被上诉人，没有按照《劳动合同法》第50条的规定，在劳动合同解除时为被上诉人出具解除劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。一审法院认定其解除劳动合同关系程序违法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为上述程序是劳动关系解除后单位应当履行一项程序是错误的，根据《劳动合同法》第50条明确规定出具解除劳动合同的证明是在“解除劳动合同时”而非上诉人主张的解除劳动合同后。另外，上诉人虽然主张其在辞退被上诉人之前，已将辞退理由通知了工会，但未提供给工会的通知以及工会的回复意见，对其主张不予采纳，其在未辞退之前将辞退理由通知工会程序违法，违反了《劳动合同法》第43条的规定。二、本案未超过诉讼时效。因上诉人解除与被上诉人的劳动合同时为书面通知被上诉人，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系的书面通知时间的，劳动者主张权力之日为劳动争议发生之日”。据此应认定本案被上诉人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的2019年5月份为劳动争议发生之日，因此被上诉人申请仲裁未超过仲裁时效期间。三、被上诉人的起诉程序合法。被上诉人起诉之前已向肃宁劳动人事争议在仲裁委员会申请了仲裁，并由仲裁委员会出具了不予受理通知书，被上诉人接到通知后才向法院起诉，并非直接起诉。四、上诉人辞退被上诉人的理由不合法。上诉人主张辞退被上诉人的理由是被上诉人严重违反了单位的规章制度。而其出的辞退决定却载明“违反了《公安机关组织管理条例》第三十条第五款之规定，经局领导研究决定：对徐山予以辞退”，其中的《公安机关组织管理条例》属于行政法规，并非被上诉人单位制定的规章制度，且适用的主体是人民警察，而被上诉人并不具有警察身份，其中的“辞退”是行政处分，是指退出人民警察序列而非指解除劳动合同。因此上诉人辞退被上诉人的依据是错误的，辞退理由不合法。上诉人上诉称被上诉人违反了《肃宁县公安辅警管理规定》，但其该理由并未载入“辞退决定”中，并非上诉人辞退被上诉人的理由，上诉人也未提供该《肃宁县公安局辅警管理规定》，未提供证据证实《规定》按照《劳动合同法》第4条的规定履行了民主议定程序和公示义务，更未提供证据证实被上诉人违反了上述规定。综合，上诉人主张其辞退被上诉人理由合法缺乏证据证实。五、上诉人上诉称，应当认定双方劳动关系解除的上诉理由与本案并无关联性。对于上诉人的此项主张被上诉人无异议，一审法院也予以认定，被上诉人诉求是要求确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，并未否认劳动关系的解除。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决应予以维持。 徐山向一审法院起诉请求：1.请法院依法确认被告解除与原告的劳动合同违法。2.要求判令被告向原告支付赔偿金30000元。 一审法院认定事实如下：原告为被告肃宁县公安局巡防警察，2009年原告与被告肃宁县公安局建立了劳动关系。2015年4月20日肃宁县公安局作出肃公1号决定，认为徐山在没有请假的情况下，连续超过15天未上班，违反了《公安机关组织管理条例》第三十条第五款之规定，作出关于对徐山予以辞退的决定。被告作出辞退决定之前，将辞退理由告知了肃宁县公安局工会，肃宁县公安局工会对此没有提出异议。对被告方提交的证据一审法院认定如下：2015年4月20日肃宁县公安局作出的肃公1号决定，2019年8月19日肃宁县公安局工会委员会出具的证明，肃宁县公安局巡特警大队出具的关于对齐苏宁、徐山二人退回政治处的报告。证人杨某出庭证言，“2015年其担任梁村派出所所长期间，徐山在梁村派出所工作，大约在春天联系不上徐山了，他也没有和我请假，没来上班，最后一次见他是在出具了辞退决定大约一年后。关于辞退的事情，是在作出辞退决定之后我口头通知过徐山的母亲。辞退的原因是长期旷工，我向督查大队口头反映过徐山旷工的事情”。对上述证据的真实性一审法院予以认定，对其合法性不予认定。原告主张在2016年1月28日收到被告肃宁县公安局转来工资627元，并提供了徐山在中国银行账户尾号为3538的银行卡交易明细清单予以证实，被告对其真实性无异议，对该证据一审法院予以认定。原告在庭审后书面申请放弃了主张赔偿金30000元的诉讼请求。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除书面劳动合同时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案中被告没有证据证实向原告送达了解除书面劳动合同的通知，故仲裁时效从原告申请仲裁之日计算。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。被告没有提交证据证实做出解除与原告的劳动合同经过了以上法定程序，故被告解除与原告劳动关系程序违法。原告自愿放弃赔偿金的请求，系对自己实体权利的处分，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第四十三条、第五十条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，一审判决如下：被告解除与原告的劳动合同关系违法。案件受理费275元，由被告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，案件事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议焦点问题如下：1.被上诉人的主张是否超过仲裁时效；2.上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除是否违法。 上诉人诉称已依法通知徐山将其辞退，但未能提供证据证实被上诉人收到解除劳动合同的时间，故应以其主张权力之日为劳动争议发生之日开始计算一年的仲裁时效，故被上诉人的仲裁请求并未超过仲裁时效，一审法院判决并无不当，本院予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动者合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除，除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人主张根据有关规定依法将被上诉人辞退，而且辞退前征求了工会的意见，但未提供证据证实辞退被上诉人前先将理由通知了工会，应当承担举证不能的不利后果，故一审判决确认上诉人与被上诉人解除劳动合同违法并无不当。 综上所述，肃宁县公安局的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人肃宁县公安局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年七月十五日 法官助理  刘青青 书 记 员  张 博