山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁04刑终94号原公诉机关枣庄市市中区人民检察院。被害人近亲属的诉讼代理人李普安，山东全和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟凡臣（别名孟凡亮），男，1975年7月20日出生于山东省枣庄市，汉族，中专文化，经营诊所，住枣庄市市中区。2018年12月19日因涉嫌非法行医罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。辩护人周传生、周转转，山东至宁律师事务所律师。山东省枣庄市市中区人民法院审理市中区人民检察院指控被告人孟凡臣犯非法行医罪一案，于2020年5月15日作出（2019）鲁0402刑初344号刑事判决。宣判后，孟凡臣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，被告人孟凡臣未取得《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》，擅自在枣庄市市中区光明路办事处沙河开设诊所，非法进行诊疗活动。2007年6月8日，被告人孟凡臣因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，开展诊疗活动被枣庄市市中区卫生局责令立即停止执业活动、没收药品、器械、罚款一千元。后被告人孟凡臣未能改正，仍然擅自进行非法诊疗活动。2018年12月18日13时许，被害人刘某1因感冒到被告人孟凡臣开设的诊所进行诊治，被告人孟凡臣在未对被害人刘某1做皮试的情况下，给刘某1注射先锋（头孢噻肟钠），一两分钟后，被害人刘某1出现不适，被告人孟凡臣遂停止给刘某1注射先锋，并给被害人刘某1注射地塞米松磷酸钠注射液、葡萄糖酸钙予以抢救，约三四分钟后，被害人刘某1昏迷。被告人孟凡臣的妻子张某及被害人刘某1的儿媳妇万某拨打救护电话，急救医生赶到后，对被害人刘某1采取了心肺复苏、推注抢救针等急救措施，并将被害人刘某1带至枣庄市立医院抢救四十余分钟，后被害人刘某1经抢救无效死亡。刘某1的儿子刘某2遂拨打电话报警，被告人孟凡臣明知他人报警，而在现场等待，经公安机关传唤到案后，如实供述了主要犯罪事实。案发后，公安机关先委托山东金剑司法鉴定中心对被害人刘某1的死亡原因进行了鉴定，后又委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被告人孟凡臣的非法行医行为与被害人刘某1死亡结果之间的因果联系、过错参与度进行了鉴定。因被害人近亲属对湖北同济法医学司法鉴定中心出具的过错参与度的鉴定意见有异议，市中区人民法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了重新鉴定。经鉴定，被害人刘某1符合药物过敏性休克致呼吸、心脏骤停死亡，该死亡结果与被告人孟凡臣的医疗行为存在因果关系。原审判决认定上述事实，有以下证据：一、书证1.常住人口基本信息，证实孟凡臣的个人基本情况，已达负刑事责任年龄。2.受案登记表、立案决定书、办案说明，证实2018年12月18日14时58分，刘某2拨打电话报警，称其父亲刘某1在孟凡臣开的诊所内打先锋针过敏，后在市立医院抢救无效死亡。枣庄市公安局市中分局于同年12月19日立案侦查。同年12月18日，孟凡臣经询问通知到案。3.居民死亡登记册、居民死亡医学证明书、急诊病历，证实2018年12月18日，刘某1因过敏性休克，经抢救无效死亡。4.枣庄市市中区卫生和计划生育局出具的证明，证实孟凡臣未取得医生执业证书，其设置在市中区沙河建国路东侧门市房的行医场所未取得《医疗机构执业许可证》。5.卫生行政执法文书、行政处罚决定书，证实2007年6月8日，孟凡臣因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，开展诊疗活动，被枣庄市市中区卫生局责令立即停止执业活动、没收药品、器械、罚款人民币一千元。6.扣押决定书、扣押清单，证实2018年12月19日，枣庄市公安局市中分局侦查人员依法扣押了孟凡臣标注“氯化钠注射液”字样白色塑料瓶一个、注射用头孢噻肟钠二瓶（一瓶空，一瓶内有白色粉末）、地塞米松磷酸钠注射液十二瓶（五瓶空、7瓶内有液体）、塑料注射器一支、葡萄糖酸钙空瓶二支。7.通话记录，证实张某、万某拨打救护电话。二、笔录现场勘验检查笔录，证实2018年12月18日，枣庄市公安局市中分局刑事科学技术室民警依法对市中区光明路办事处沙河孟凡臣开设的诊所进行勘查，发现诊所内木桌上放有一次性注射器、胶带、白色塑料瓶等物品，木柜上放有药瓶及药盒的物品，沙发上方挂有一白色塑料瓶，内有透明液体，瓶上标签标有“氯化钠注射液”字样。三、证人证言1.证人刘某2的证言，证实2018年12月18日下午1点多钟，其接到母亲李某、弟媳妇万某的电话，说其父亲在小孟的诊所打针，快不行了，让其赶紧过去。后得知其父亲被救护车带往市立医院后，打车赶至医院，医护人员将其父亲从救护车拉到急救中心大厅抢救，抢救了半个小时左右后，其父亲还没醒过来，其觉得没希望了，就拨打电话报警了。民警来到时，医护人员抢救已经停止了，其父亲已经去世了。还证实，小孟诊所经营十多年了，诊所没有悬挂招牌和证件。听母亲说，其父亲因为感冒到小孟诊所打针，因为打先锋过敏才引起的去世。2.证人李某的证言，证实2018年12月18日中午，其对象刘某1因为感冒到小孟诊所打针。他去了没几分钟，其带着孙女去诊所看看，在诊所门口碰见了小孟，接着其听到刘某1在诊所里大声说：“我不好受，赶紧给我起针”。其和小孟赶紧走到房间里，看到刘某1跪在地上，左手挂着吊瓶，脸色惨白，张着嘴，眼睛睁着，也不能再说话了。小孟和他妻子一起抱住刘某1，小孟掐刘某1人中。其赶紧给儿媳妇万某打电话，让她快来。三五分钟后，万某来到诊所，小孟媳妇和万某都拨打了120。等救护车的时候，小孟又给刘某1推了小针，后来救护车带着刘某1去了市立医院，孟凡臣和万某都跟着去了，其回家后不久，也去了医院，但刘某1没抢救过来，其儿子刘某2拨打了报警电话。还证实，在诊所里的时候，小孟说给刘某1打的先锋，没做皮试。3.证人万某的证言，证实2018年12月18日中午12点多钟，其公公刘某1说他感冒了，得去小孟诊所打针，并领着其女儿去。其不放心，就让其婆婆也去诊所。大概1点钟左右，其婆婆给其打电话说其公公不行了，让其赶紧过去。其赶到诊所，看到其公公双腿跪在地上，小孟大夫用手掐着其公公的人中穴，其公公闭着眼，没有反应。其赶紧拨打了120，并和小孟跟着救护车到市立医院抢救其公公。后其婆婆和大哥刘某2也赶到医院，抢救半个多小时没抢救回来。还证实，小孟诊所位于沙河，没挂招牌，没注意是否悬挂证件。其听小孟说给其公公打的先锋，没做皮试。4.证人张某的证言，证实其丈夫孟凡臣开诊所十五年了，但孟凡臣没有医师执业资格，诊所也没有医疗许可证。2018年12月18日12点40分前后，刘某1来到诊所，说感冒了，想打吊瓶。孟凡臣不在诊所。其让刘某1测量体温，并给孟凡臣打电话让他快回来。没几分钟，孟凡臣回来后看了体温计就准备给刘某1配药，其出去看孩子，不到十分钟回到诊所，看见刘某1正在挂吊针，刘某1的老婆带着孙女也来到诊所，接着，其听到刘某1说：“小孟，我不好受，不管打，赶紧给我拔了针”。孟凡臣过去一看过敏了，就赶紧关闭针剂，并给刘某1注射了脱敏针，掐刘某1人中，刘某1昏迷了。其赶紧打120，急救医生来到后，问孟凡臣给刘某1注射的什么针剂，孟凡臣说注射了先锋和地米，注射前没做皮试，后孟凡臣跟着救护车到市立医院抢救刘某1，但没抢救过来。刘某1的家人就打电话报警了。5.证人朱某的证言，证实其是市立医院急救中心的医生。2018年12月18日1点多钟，其和同事接到指令赶到市中区文汇嘉园北面的现场，发现病人已经没有意识，也没有呼吸、心跳，其从诊所的医生处了解到，病人注射了先锋，但注射前未做皮试。其将病人抬到救护车上，进行心肺复苏，并推注抢救针，到医院后，又抢救了四十分钟左右，但没抢救过来。6.证人周某的证言，证实孟凡臣租赁其房屋开设诊所。一个星期前的一天，看到一辆救护车停在孟凡臣诊所门口，从里面抬出一个人到救护车。后来听说，那个人在孟凡臣诊所打先锋过敏，送到医院后没抢救过来。四、鉴定意见1.山东金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书（死亡原因的鉴定），证实根据送检材料和对被鉴定人刘某1尸表、解剖及病理检验等资料，综合分析如下：①被鉴定人刘某1于2018年12月18日因感冒到孟凡臣私人诊所治疗，给予先锋类药物（头孢噻肟钠）输液治疗，数分钟后出现呼吸困难，经抢救无效后死亡等事实存在，予以认定。②2018年12月24日经尸体检验，见死者颈部诸肌群未见出血，舌骨、甲状软骨和环状软骨未见骨折，喉头水肿明显，气管、食管腔内未见异常分泌物。死者全身体表及各重要器官未见明显机械性损伤征象，可排除机械性损伤致死。③经检验发现死者喉头充血水肿明显，肥大细胞反应性增生……等病理改变，符合过敏性休克表现。头孢类抗菌素可引起急性肾尿管坏死……等肾功能衰竭之表现。情况严重时可引起过敏性休克反应，表现为喉头水肿，肺淤血水肿，脑淤血水肿等，临床表现为呼吸困难，循环衰竭、昏迷、抽搐等症状，严重者可因过敏性休克而死亡。过敏性休克有两大特点：其一就是休克表现，出汗、面色苍白、脉速而弱……血压迅速下降乃至测不出，脉搏消失，最终导致心跳停止；喉头水肿和（或）支气管痉挛（哮喘）是本病多见的表现，也是最主要的死因之一。另该患者左心室代偿性肥大……提示患者患有慢性心血管疾患，但非直接致死性疾病。……综合分析认为：被鉴定人刘某1符合过敏性休克致呼吸、心脏骤停而死亡。2.湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书（因果关系鉴定），证实根据对送检文证资料的审核结果，分析认为被鉴定人刘某1符合在冠状动脉粥样硬化症的基础上，因药物过敏性休克而死亡，被鉴定人刘某1死亡的发生与孟凡臣的诊疗行为(静脉滴注头孢噻肟钠)存在因果关系。3.湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书（过错参与度鉴定），证实对山东金剑司法鉴定中心鉴定意见予以认可，被鉴定人刘某1符合因过敏性休克所致的死亡。对湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定意见予以认可，被鉴定人刘某1死亡的发生与孟凡臣的诊疗行为(静脉滴注头孢噻肟钠)存在因果关系。根据对送检文证资料的审核结果，孟凡臣对被刘某1的医疗行为存在一定的医疗过错，表现为：对刘某1检查及诊断不充分，在适应症不足的情况下使用头孢噻肟钠……，拟用头孢噻肟钠前必须详细询问患者先前有否对本品、其他头孢菌素类、青霉素类、其他药物的过敏史。孟凡臣在使用头孢噻肟钠前未询问过敏史，对过敏反应认识不充分。……结合现有鉴定材料，认为孟凡臣在对刘某1的诊疗过程中，存在对刘某1检查及诊断不充分、对过敏反应认识不充分的医疗过错，但过敏性休克为少见不良反应，且救治难度大，死亡率高，仅就本鉴定所涉及的材料和医疗技术范畴考虑，建议孟凡臣过错参与度为D级(参与度理论数值范围41-60%)。4.北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书（过错参与度鉴定），证实……被告人孟凡臣在对患者刘某1诊疗过程中，诊疗行为不规范，在未充分明确患者病情是否存在细菌性感染的条件下，应用头孢噻肟钠适应证不充分，应用药物之前未行过敏试验，对出现不良反应的临床表现在抢救用药方面也存在一定不足。表明被告人孟凡臣在实施诊疗行为过程中存在过错，该过错与被鉴定人刘某1出现过敏性休克及死亡结果具有相应因果关系。损害后果中医疗过错因果关系原因力程度的评定，实际上属于目前司法鉴定领域中最具困难和争议的工作，……是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为该案件原因力程度评定需要考虑因素有：(1)被告人孟凡臣非法行医，患者刘某1选择到被告人孟凡臣所开设诊所就诊，而未去正规医疗机构就诊，其本身就诊行为不规范；(2)被告人孟凡臣诊疗行为存在的过错；(3)患者用药后病情变化突然，进展快，临床抢救治疗难度大；(4)被鉴定人刘某1符合过敏性休克死亡特点；(5)经法庭进一步审查明确的相关事实问题等。基于以上因素的分析，本次鉴定认为：被告人孟凡臣医疗过错与被鉴定人死亡损害结果的原因力程度，从技术鉴定立场分析建议为同等程度范围。五、被告人供述和辩解被告人孟凡臣的供述和辩解，证实其租赁周某的房子开设诊所，但其没有主治医师证，也没办理医疗机构执业许可证。2018年12月18日中午，其接到对象张某的电话说刘某1来打针，让其赶快回去。其回到诊所后，问刘某1哪里不舒服，刘某1说感冒了，吃了两天药不管用，想打吊针。其看了看刘某1嗓子，扁桃体没有发炎，测量体温显示刘某1也没有发烧。刘某1要求打先锋（药名头孢噻肟钠），说效果好，并要求不要做皮试。其就给刘某1配针，并注射。打上针后，其给刘某1说先滴慢点，适应适应再滴快点。刚打上一分钟，有人敲门，其打开门看到刘某1的对象和孙女在门口。接着听到刘某1喊其，并说“不好受，不好受”。其看刘某1过敏了，赶紧关上吊针，并给刘某1静推了地塞米松磷酸钠注射液，接着静脉滴入葡萄糖酸钙。其对象张某拨打了120。急救医生来到后说换生理盐水，其又把葡萄糖酸钙换成生理盐水。刘某1已经昏迷了。后其和刘某1的儿媳妇跟着救护车赶到市立医院，但刘某1最终没抢救过来。还证实，其之前因没有任何证件开设诊所被市中区卫生监督管理局处罚过，但是以孟凡亮的名字受过处罚。原审判决认为，被告人孟凡臣未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人孟凡臣及其辩护人提出的被告人孟凡臣非法行医行为不是导致刘某1死亡的主要原因，不应当以“造成就诊人死亡”追究刑事责任，只能以非法行医“情节严重”追究刑事责任的辩解和辩护意见，经查，被害人刘某1因感冒到孟凡臣诊所进行治疗，被告人孟凡臣给被害人刘某1注射先锋前，未给被害人刘某1做过敏试验，未能提前预防过敏反应的发生，发生过敏反应后，采取的抢救措施亦存在不足，其非法行医行为应是导致被害人刘某1药物过敏性休克、心脏骤停死亡的直接原因。理由如下：一是根据鉴定机构出具的鉴定意见，被害人刘某1系药物过敏性休克、心脏骤停死亡，其自身患有的慢性心血管疾患非直接致死性疾病。刘某1的死亡与被告人孟凡臣的医疗行为存在因果联系。二是湖北同济法医学司法鉴定中心与北京法源司法科学证据鉴定中心在进行过错参与度鉴定时，除考虑被告人孟凡臣的医疗过错外，还将被害人未选择正规的医疗机构、过敏性休克救治难度大、死亡率高等原因力评价在内，对此，原审判决认为，被告人孟凡臣以医师的身份对外非法行医，不能将其非法行医造成的后果归责于患者对于就诊机构的选择以及病症的救治难度。三是根据山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，头孢类抗菌素可引起急性肾尿管坏死等肾功能衰竭，情况严重时可引起过敏性休克反应，表现为喉头水肿等，严重者可因过敏性休克而死亡。喉头水肿和（或）支气管痉挛（哮喘）是过敏性休克的多见表现，也是最主要的死因之一。通过对刘某1尸体进行检验，发现刘某1喉头水肿明显，肥大细胞反应性增生等病理改变，符合过敏性休克表现。故该辩解及辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。被告人孟凡臣明知他人报警而在现场等待，到案后，能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。根据被告人孟凡臣犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，以被告人孟凡臣犯非法行医罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。宣判后，孟凡臣不服，提出上诉称，其诊疗行为不是造成被害人死亡的直接、主要原因，原审判决适用法律错误，孟凡臣应当被判处三年以下有期徒刑。辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人孟凡臣未取得医生执业资格非法行医，其行为构成非法行为罪。原审判决定罪准确。关于上诉人孟凡臣及其辩护人提出孟凡臣的诊疗行为不是造成被害人死亡的直接、主要原因的上诉理由，在案的证人证言及孟凡臣的供述证实，被害人刘某1因感冒到孟凡臣的诊所就医，孟凡臣给刘某1注射先锋时，未进行过敏试验，刘某1注射先锋后，很快发生过敏反应，紧急抢救无效后死亡。行医是关系他人生命健康的特殊职业，国家对行医者的资格有严格限制，医生的诊疗活动是专业和严谨的技术行为，孟凡臣未取得医生执业资格，注射先锋前要进行过敏试验系基础的必须的诊疗行为，孟凡臣忽于执行。在卷的鉴定意见均认为被害人刘某1系药物过敏性休克而死亡，刘某1自身患有的慢性心血管疾患非直接致死疾病，孟凡臣的诊疗行为存在过错，刘某1的死亡与孟凡臣的医疗行为存在因果关系。因此，上诉人孟凡臣的诊疗行为系造成被害人死亡的直接原因，孟凡臣的该上诉理由不能成立，不予采纳。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，处十年以上有期徒刑，上诉人孟凡臣具有自首情节，原审判决综合考量其犯罪事实、量刑情节及社会危害程度，予以量刑，量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇二〇年七月二十九日书记员 王 莹