山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7424号 上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区中心医院，住所地青岛市黄岛区黄浦江路9号。 法定代表人：颜晓波，院长。 委托诉讼代理人：丁利荣，山东瑞康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘保顿，男，1989年2月6日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人青岛市黄岛区中心医院因与被上诉人刘保顿医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人青岛市黄岛区中心医院的委托诉讼代理人丁利荣，被上诉人刘保顿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 青岛市黄岛区中心医院上诉请求：变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16701号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审支持被上诉人误工费没有事实和法律依据。已经生效的青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终10540号民事判决已经确认被上诉人疾病已经治愈，其应当正常参加工作。上诉人2019年再次起诉主张误工费损失，原审法院仍然将被上诉人主张的2017年10月17日至2019年10月17日期间的误工费作为“丧失手术治疗机会”的早期费用处理，显然与已经生效的二审法院判决书意见相悖。上诉人针对被上诉人的赔偿义务已经终结，被上诉人无权再提出误工费的主张。 刘保顿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。五年生存率只是临床上评价治疗效果的概率值，不等同于完全治愈。我检查结果为肌肉无力，走路不稳，近来病情愈发严重，就医无果，一审已经提交青医附院住院检查的病历和报告。生效判决采纳的司法鉴定意见为：青岛经济开发区第一人民医院在对被鉴定人刘保顿实施诊疗过程中存在医疗过错，该过错与刘保顿丧失早期手术治疗机会的损害后果存在因果关系（系主要因素，过错参与程度为80%至90%）。生效的(2017)鲁02民终10540号民事判决只是纠正了早期费用，因后期费用持续发生，故不存在纠正丧失手术治疗机会的错误。 刘保顿向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿从上次诉讼截至现今的误工费，以每年的就业行业平均工资92031元为准。2.其他费用以后另行起诉。事实与理由：2009年11月17日，原告因“胸疼一天”到被告处就诊，诊断为“胸部软组织拉伤”。2010年2月7日，原告于2010年2月7日和3月9日，原告再次因为“胸疼”到被告处就诊，并进行胸部CT检查，彩超等多项目检查，被诊断为“神经痛”。2012年9月21日，原告到青岛大学附属医院就诊，诊断为“纵隔肿瘤”，并于2012年10月8日为原告行“胸腔镜辅助纵隔肿瘤切除术+左肺上叶楔形切除术+心房包壁切补术”，由于肿瘤完全侵及无名静脉，侵袭部分无法游离，选择了姑息性切除（姑息性切除就是没法切除）。2010年CT发现肿瘤时为胸腺瘤I期，肿瘤包膜完整光滑，无侵袭周围器官，此时肿瘤在医学上为良性，被告没有及时发现、告知、切除，导致肿瘤长时间的发展恶化，肿瘤发展为胸腺肿瘤Ⅲ期，肿瘤包膜破裂，侵袭周围心、肺、静脉等各个部分，失去了早期治愈的机会。2013年6月7日，原告将被告诉至青岛市市南区人民法院，要求承担损害赔偿责任，2015年3月26日，市南人民法院作出(2013)南民初字第40342号民事判决书，判决被告开发区医院有直接责任，开发区医院赔偿责任比为85%。2017年3月29日，原告将被告诉至青岛市黄岛区人民法院，要求被告继续赔偿原告暂缓主张的误工费和后来发生的误工费。2017年10月17日，黄岛区人民法院作出（2017）鲁0211民初5549号民事判决书。判令被告开发区医院按社平工资为误工费基准，承担责任比为85%。2017年12月26日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终10540号民事判决书维持一审判决。庭审中原告变更诉讼请求为：判令被告支付自2017年10月17日起暂计至2019年10月17日的误工费为184600元。 一审法院认定事实：青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第40342号民事判决书确认，被告青岛经济技术开发区第一人民医院对原告刘保顿的医疗损害后果承担85%的赔偿责任，判决其支付原告医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费等合计133073.08元，其中误工费是从原告2013年6月29日大学毕业后计算至2015年3月23日法庭辩论终结日。 （2017）鲁0211民初5549号及（2017）鲁02民终10540号判决按2015年青岛市在岗职工年平均工资53715元确认原告自2015年4月1日至2015年12月31日期间的误工费为40470.21元（53715元÷365天×275天），按2016年青岛市在岗职工年平均工资58917元确认原告自2016年1月1日至2017年5月18日期间的误工费为81192.47元（58917元÷365天×503天）。以上合计121662.68元，被告承担85%为103413.28元。 2019年10月21日，原告至青岛大学附属医院住院治疗8天，入院诊断为肢体无力，胸腺瘤术后，左肺部分切除术后状态放射治疗史，肿瘤化疗个人史。出院诊断为：肢体无力，胸腺瘤术后，左肺部分切除术后状态放射治疗史，肿瘤化疗个人史。 原告称因身体原因，其一直未能参加工作。被告对此未持异议。 青岛市统计部门公布的2017、2018年度青岛市在岗职工年平均工资为63702元、68197元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系医疗损害责任纠纷，争议的焦点是原告本次诉讼主张的误工费应否支持问题。因被告延误了对原告胸腺瘤的诊治，使原告丧失了早期手术治疗机会，生效判决认定被告存在85%的过错参与度，原告因此病一直未参加工作，其主张自2017年10月17日起暂计至2019年10月17日的误工费于法有据，应予支持。但原告主张的误工费的标准计算有误，自2017年10月17日至2017年12月31日期间的误工费应按2017年青岛市在岗职工年平均工资63702元计算为13263.98元（63702元÷365天×76天）；自2018年1月1日至2019年10月17日期间的误工费应按2018年青岛市在岗职工年平均工资68197元计算为122380.92元（68197元÷365天×655天）；共计135644.90元，被告承担85%为115298.16元。据此判决：一、被告青岛经济技术开发区第一人民医院于判决生效后10日内支付原告刘保顿误工费115298.16元（自2017年10月17日至2019年10月17日）。二、驳回原告刘保顿的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本案经本院主持调解，双方当事人争议较大，调解未果。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一审法院支持被上诉人误工费是否正确。生效判决已经确认：上诉人延误了对被上诉人胸腺瘤的诊治，导致被上诉人丧失了早期手术治疗机会，上诉人的过错参与度为85%。本院认为，该过错参与度系针对上诉人的诊疗行为与被上诉人丧失胸腺瘤早期治疗机会的损害后果而言的，无法据此认定上诉人的诊疗行为与被上诉人丧失或减少劳动能力之间存在直接因果关系。但根据上诉人提交的证据，被上诉人自手术至今一直处于康复阶段，身体健康状况无法负担工作负荷系事实，该损害后果与上诉人的过错诊疗行为存在一定关联性，一审法院对被上诉人2017年10月17日起暂计至2019年10月17日的误工费予以支持有一定依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人青岛市黄岛区中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2605元，由上诉人青岛市黄岛区中心医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 毕 威 审判员 张立宁 审判员 魏 文 二〇二〇年七月二十二日 法官助理王璇 书记员肖梦琦