山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1682号 上诉人（原审被告）：吕志云，女，1985年9月6日出生，汉族，住泰安市高新区。 委托诉讼代理人：李冉冉，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许振恒，男，1984年3月15日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：徐勇，宁阳葛石法律服务所法律工作者。 原审被告：山东汇鑫石业有限公司，住所地宁阳县东疏镇后学村村北。 法定代表人：徐保良，该公司执行董事。 原审被告：徐保良，男，1979年12月13日出生，汉族，住宁阳县，现在山东省微湖监狱服刑。 上诉人吕志云因与被上诉人许振恒、原审被告山东汇鑫石业有限公司（以下简称汇鑫石业公司）、原审被告徐保良民间借贷纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕志云上诉请求：1.撤销宁阳县人民法院（2019）鲁0921民初1153号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由许振恒承担。二审中，吕志云明确改判的上诉请求为：改判驳回许振恒对吕志云的诉讼请求。 事实和理由：1.原审认定吕志云抽逃出资并判决吕志云在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，没有事实及法律依据。（1）抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归个人所有。从抽逃出资的构成上来看，首先股东主观上要由抽逃出资的故意，其次在客观上要有采取各种手段转移公司财产的行为。原审时，徐保良明确向法庭陈述吕志云没有参与公司经营，之所以以吕志云的名字注册公司，是因为徐保良是黑户，没法以徐保良的名字注册公司。吕志云不是汇鑫公司的实际股东，仅仅是顶名，不实际参与公司经营，对于公司的注册、设立，公司资金的流转及收支其无从得知更无法控制，主观上没有抽逃出资的故意，客观上也没有实施抽逃出资的行为。（2）许振恒提供的转账凭证不足以证实该转款系抽逃出资，其也没有提供证据证实张辉的账户由吕志云或徐保良进行使用或者控制。（3）本案涉案借款实际上是徐保良非法吸收的公众存款，应当由徐保良偿还或者向徐保良追缴。原审法院判决吕志云承担还本付息的责任没有法律依据。2.原审法院判决支付自2014年8月16日起按照月利率1.8%支付利息没有法律依据。涉案借款不是民间借贷，双方之间的借贷合同应认定为无效合同。本案即便判决吕志云承担责任，也仅是返还借款本金，而不应当支付利息。 许振恒辩称，1.原审认定吕志云抽逃出资完全正确。（1）就本案而言，股东未能证明其转款的行为系公司的正常经营行为，经过了法定程序，其转款行为违背了公司资本维持原判，严重侵蚀了公司资本，减损了公司偿债能力，亦属于其他未经法定程序将出资抽回的行为，构成抽逃出资。（2）吕志云未提供充分证据证明其不存在抽逃出资的行为，应承担不利举证后果。原告提供对股东抽逃出资产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其不存在抽逃出资义务承担举证责任。张辉的账户是否由吕志云或徐保良使用或控制，与本案无关。（3）吕志云主张对转账行为不知情明显不实，且其是否知情等与本案不具有关联性。2.本案与徐保良非法吸收公众存款并无关联。本案不在徐保良非法吸收公众存款刑事判决的退赔范围内，且本案借款合同的当事人为汇鑫公司与许振恒，徐保良不是合同当事人。徐保良的非法吸收公众存款犯罪与本案不是同一法律关系。民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同的效力。请求驳回上诉，维持原判。 汇鑫石业公司述称，对出逃资金不认可，当时是汇鑫石业公司的会计与张辉之间的业务往来。徐保良在监狱服刑没法寻找证据，公司有正常业务账、进出账，收入账远大于注册资金。徐保良向法院递交过1000多万元的流水账，这只是一小部分，大部分账都已丢失。请求法院找到张辉和公司会计，就能证明资金到底什么情况。 徐保良述称，我认可欠许振恒的债务，我愿意偿还。 许振恒向一审法院起诉请求：1.判决被告汇鑫石业公司立即偿还借款40000元并支付相应利息（自2014年5月16日起按月利率1.8%计算至借款付清止）；2.判决被告徐保良、吕志云在抽逃资金范围内承担还款责任。 一审法院认定事实：汇鑫石业公司系2011年3月18日依法成立的有限责任公司，经营范围为石材制品加工、销售，进出口业务，股东（发起人）为吕志云与徐保良。2014年3月17日，汇鑫石业公司企业名称由宁阳县汇鑫商务顾问有限公司（以下简称汇鑫商务公司）变更为山东汇鑫石业有限公司。2014年7月9日，汇鑫石业公司法定代表人由吕志云变更为徐保良。2014年2月15日，汇鑫商务公司向许振恒借款40000元，汇鑫商务公司出具了编号为0013101的制式填充借据一份，内容为：“宁阳县汇鑫商务有限公司借据2014年2月15日今借到许振恒人民币肆万（￥40000.00）此据从2014年2月15日至年月日月息1.8%”。借据中加盖有汇鑫商务公司财务专用章，负责人处加盖有“吕志云印”的印章，程倩在经手人处签名。诉讼中原告主张利息支付到了2014年8月15日，此后的利息及借款本金未偿还，原告要求利息自2014年8月16日起计算至借款实际付清之日止。 原告主张被告徐保良、吕志云存在抽逃出资的行为，两人应在抽逃出资的范围内承担还款责任，原告提供了山东鼎泰会计师事务所有限公司于2013年9月25日出具的关于汇鑫商务公司验资事项说明一份。汇鑫商务公司验资事项说明内容为：一、基本情况汇鑫商务公司（以下简称贵公司）系由徐保良（以下简称甲方）和吕志云（以下简称乙方）共同出资组建的有限责任公司，于2011年3月18日取得宁阳县工商行政管理局核发的注册号为370921200005834号《企业法人营业执照》，原注册资本为人民币500万元，实收资本为人民币500万元。根据贵公司股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本人民币1500万元，变更后的注册资本为人民币2000万元。新增注册资本1500万元由甲、乙双方以货币方式投入。二、新增资本的出资规定根据修改后章程的规定，贵公司申请新增的注册资本为人民币1500万元，由甲、乙双方于2013年9月25日之前缴足。其中：甲方认缴新增出资额人民币1200万元，占新增注册资本总额80%，出资方式为货币资金；乙方认缴新增出资额人民币300万元，占新增注册资本总额20%，出资方式为货币资金。三、本次出资的审验结果截至2013年9月25日止，贵公司已收到甲、乙双方缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币1500万元，新增实收资本占新增注册资本的100%。（一）甲方实际缴纳新增出资额人民币1200万元，于2013年9月25日缴存汇鑫商务公司在中国银行股份有限公司宁阳支行开立的人民币临时账户24×××96账号内。（二）乙方实际缴纳新增出资额人民币300万元，于2013年9月25日缴存汇鑫商务公司在中国银行股份有限公司宁阳支行的开立人民币临时账户24×××96账号内。（三）全体股东的累计货币出资金额合计1650万元，占注册资本（实收资本）总额的82.5%。四、其他事项本报告仅供办理工商变更登记使用，不能作为日后偿债及持续经营能力、经营效率、效果做出的保证，复印件无效。今后如有抽逃注册资本，责任全部由股东自负。 原告还提交了汇鑫商务公司注册资金银行账户的交易流水。汇鑫商务公司在中国银行股份有限公司宁阳支行账号为24×××96的账户记载：该账户于2013年9月18日开立，2013年9月25日分别存入300万元和1200万元，2013年9月25日账户余额为1500万元，2013年9月26日账户利息收入145.83元，同日向汇鑫石业公司账号为21×××28的账户转账15000145.83元，余额为0元，同时该账户销户。汇鑫石业公司账号为21×××28的账户记载：2013年9月26日转入15000145.83元，同日转账1500万元至张辉账号为91×××21的账户。三被告对原告提交的以上证据的真实性无异议，原告主张吕志云、徐保良增资验资后将增资款项全额单笔转走，应认定为抽逃出资的行为。 另查明，徐保良与吕志云原系夫妻关系，两人于2008年4月23日登记结婚，2017年10月27日一审法院作出（2017）鲁0921民初2396号民事判决书判决准予吕志云与徐保良离婚。 还查明，被告徐保良因犯非法吸收公众存款罪，一审法院于2018年12月4日作出（2018）鲁0921刑初263号刑事判决书判处其有期徒刑七年，其上诉后由泰安市中级人民法院作出（2019）鲁09刑终3号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。本案原告起诉的借款不在（2018）鲁0921刑初263号刑事判决书判决的退赔范围之内。 一审法院认为，被告的企业名称于2014年3月17日由汇鑫商务公司变更为汇鑫石业公司，其权利义务应由变更名称后的企业承担。被告汇鑫石业公司向原告借款40000元，并向原告出具了借据，该借款事实清楚，证据充分，原告与被告汇鑫石业公司之间的民间借贷关系成立，合同有效。本案借款未约定借款期限，原告可随时要求被告还款，现原告起诉要求汇鑫石业公司偿还借款本金的诉讼请求，依法予以支持。对于本息还款情况，被告汇鑫石业公司应负举证责任，汇鑫石业公司未提供证据证实本息还款情况，应以原告主张的为准。原告要求从2014年8月16日起至实际给付之日止，按本金40000元，月利率1.8%支付利息的请求不违背原、被告的约定，且约定的利息不超过法律的禁止性规定，对原告的该项请求，予以支持。关于被告徐保良、吕志云应承担的责任问题。股东的出资义务属于股东对公司的特定法律义务，应当依法全面履行，股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资的，应当对公司、其他股东及公司债权人承担相应的法律责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，从汇鑫石业公司银行账户的交易明细来看，2013年9月25日徐保良、吕志云确实履行了公司章程规定的出资义务，但在两人履行了出资义务后的次日增资款项便被全额单笔转出。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任应由被告徐保良、吕志云承担。本案中徐保良、吕志云对此未予举证，应当承担对自己不利的法律后果，即支持原告的主张，认定徐保良、吕志云构成抽逃出资。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东汇鑫石业有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告许振恒借款本金40000元；二、被告山东汇鑫石业有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告许振恒借款利息（以40000元为基数，自2014年8月16日起至实际给付之日止，按照月利率1.8%计算）；三、被告徐保良在其抽逃出资资金1200万元本息范围内对被告山东汇鑫石业有限公司所欠原告许振恒的上述第一、二项债务承担补充赔偿责任；四、被告吕志云在其抽逃出资资金300万元本息范围内对被告山东汇鑫石业有限公司所欠原告许振恒的上述第一、二项债务承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由三被告负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，首先，关于涉案4万元借据的效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”在不符合合同法第五十二条及前述司法解释第十四条规定情形的情况下，徐保良个人虽构成非法吸收公众存款罪，但本案中相关主体与许振恒之间签订的民间借贷合同不应认定为无效。一审认定涉案4万元借据系有效合同，并无不当。同时，因涉案4万元借据系有效借款合同，故一审依据该借据认定借款人为汇鑫石业公司并按月利率1.8%计算借款利息，符合法律规定，亦无不当。其次，关于应否认定徐保良、吕志云抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，现有证据表明徐保良、吕志云在出资的次日便将增资款项全部转至张辉账户，足以令人对徐保良、吕志云是否恰当履行出资义务产生合理怀疑。以上可以认定许振恒已就徐保良、吕志云是否抽逃出资完成了初步举证责任，而徐保良、吕志云并未对转移资金的行为作出合理解释或举证证实该行为并非抽逃出资；徐保良二审中还称1500万元系张辉打入汇鑫商务公司账户，且现有证据显示该1500万元又于2013年9月26日从汇鑫石业公司账户转回张辉账户。故一审认定徐保良、吕志云构成抽逃出资并应承担相应的法律后果，并无不当。综上所述，吕志云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由吕志云负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年七月十三日 书记员 崔晓元