山东省日照市东港区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1102刑初87号 公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。 被告人田忠军，男，1976年4月30日出生于吉林省敦化市，汉族，小学文化，无业，住日照市东港区。2018年5月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年6月14日被该局监视居住，同年12月13日被该局取保候审。2019年12月17日被日照市东港区人民检察院批准逮捕，同日由日照市公安局东港分局执行逮捕。现羁押于日照市看守所。 辩护人梁允江，山东世纪星律师事务所律师。 被告人金新明，男，1976年9月8日出生于山东省日照市东港区，汉族，小学文化，务农，住日照市东港区。2003年10月28日因犯故意伤害罪被山东省胶南市人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2019年11月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，2019年12月11日被日照市东港区人民检察院批准逮捕，同日由日照市公安局东港分局执行逮捕。现羁押于日照市看守所。 指定辩护人张守龙，日照市东港区法律援助中心律师。 山东省日照市东港区人民检察院以日东检一部刑诉【2020】94号起诉书指控被告人田忠军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人金新明犯贩卖毒品罪，于2020年3月12日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院已告知被告人金新明可以聘请律师或者要求近亲属为其出庭辩护或者由本院通知法律援助机构为其指派辩护律师，被告人金新明表示接受指定辩护律师。本院于2020年4月26日依法将本案转为普通程序。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省日照市东港区人民检察院指派检察员费雪出庭支持公诉，被告人田忠军及其辩护人梁允江、被告人金新明及其指定辩护人张守龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 一、贩卖毒品事实 1.2018年3月26日17时许，被告人田忠军同被告人金新明在日照市东港区东机场路附近，以1000元的 价格贩卖给臧某、田某甲基苯丙胺(冰毒)约0.4克。 2.2018年3月26日19时许，被告人田忠军同被告人金新 明在日照市东港区曙光小学西侧垃圾桶附近，以1500元的价格贩卖给臧某、田某甲基苯丙胺约0.5克。 3.2018年3月26日19时许，被告人田忠军同被告人金新明在日照市东港区曙光小学附近，以400元的价格贩卖给臧某、田某甲基苯丙胺约0.2克。 4.2018年3月27日3时许，被告人田忠军同被告人金新明在日照市东港区东一电线杆附近，以700元的价格贩卖给王某甲基苯丙胺约0.4克。 5.2018年3月27日3时许，被告人田忠军同被告人金新明 在日照市东港区曙光小学西侧垃圾桶附近，以400元的价格贩卖给田某甲基苯丙胺约0.2克。 6.2018年3月27日10时许，被告人田忠军同被告人金新明在日照市东港区南路边，以700元的价格贩卖给臧某甲基苯丙胺约0.3克。 7.2018年4月18日17时许，被告人田忠军明知李某(已判决)贩卖冰毒，仍在其位于日照市东港区的家中帮其以400元的价格贩卖给宋某甲基苯丙胺约0.2克。 综上，被告人田忠军贩卖甲基苯丙胺七次，数量共计约2.2克；被告人金新明贩卖甲基苯丙胺六次，数量共计约2克。 二、容留他人吸毒事实 1.2017年三四月份的一天，被告人田忠军在其位于日照市东港区的家中容留张某、徐某1吸食甲基苯丙胺。 2.2017年9月份的一天，被告人田忠军在其位于青岛市内，容留李某、张某、徐某1吸食甲基苯丙胺。 3.2018年4月18日17时许，被告人田忠军在其位于日照市东港区的家中容留李某、宋某吸食甲基苯丙胺。 2018年5月14日、2019年11月26日，被告人田忠军、金新明先后被公安机关抓获归案。 同时查明，被告人金新明因犯故意伤害罪于2003年10月28日被山东省胶南市人民法院判处有期徒刑一年零六个月。被告人田忠军因吸毒和2018年4月18日在其家中容留李伟、宋某吸食毒品于2020年6月14日被日照市公安局东港分局行政拘留二十日。 公诉机关建议对被告人田忠军以贩卖毒品罪判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三万元；以容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万六千元。建议以贩卖毒品罪判处被告人金新明有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。 被告人田忠军对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人田忠军属于以贩养吸的情形，不存在非法牟取暴利的情形，应对被告人从轻处罚。2.被告人仅仅是帮助朋友买卖毒品，系从犯，应当从轻处罚。3.公诉机关指控的容留他人吸毒事实，被告人容留的都是拥有吸毒史的人员，社会危害性较小。4.被告人田忠军系初犯，到案后如实供述犯罪事实，系坦白。5.公诉机关指控的第七起贩卖毒品事实，李某被判决的时候未认定李某和被告人田忠军构成共同犯罪，故不应认定该起事实是由被告人田忠军和李某共同实施，否则属于重复评价。6.涉案毒品没有查扣到实物，毒品的含量无法进行鉴定，数量也无法准确确定，应当酌情从宽处罚。7.被告人到案后主动交代金新明的犯罪事实，具有立功情节。8.被告人田忠军因起诉书指控的第三起容留他人吸毒事实已被行政处罚，再作为犯罪行为进行起诉属于重复评价。 被告人金新明对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。其辩护人提出“被告人金新明归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚；被告人金新明主观恶性小，贩卖毒品数量少，起的作用较小”的辩护意见。 上述事实有立案决定书，采取强制措施相关法律文书，微信转账记录，户籍证明，刑事判决书，抓获经过，行政处罚决定书等书证；证人臧某、田某、王某、宋某、张某、徐某1等人的证言；被告人田忠军、金新明的供述和辩解；辨认笔录等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人田忠军、金新明多次向多人贩卖毒品，情节严重，侵犯了国家对毒品的管理秩序和人民的生命健康权，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人田忠军容留他人吸食毒品，妨害了社会管理秩序，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人田忠军一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人田忠军、金新明如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人田忠军在第七起贩卖毒品事实中起辅助作用，系从犯，对该起可以从轻处罚。被告人田忠军、金新明的家属代其上缴违法所得，可以对二被告人酌情从轻处罚。被告人金新明有犯罪前科，酌情从重处罚。关于被告人田忠军的辩护人提出的“被告人田忠军属于以贩养吸的情形，不存在非法牟取暴利的情形，应对被告人从轻处罚”问题，本院认为，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”。本案认定的贩卖毒品数量系被告人田忠军已实际贩卖给他人的数量，并非将被查获的毒品数量也计算在犯罪数额内，不属于该纪要中规定的应酌情从轻处罚的情形，且牟利并非贩卖毒品罪的必要构成条件。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人田忠军的辩护人提出的“被告人仅仅是帮助朋友买卖毒品，系从犯，应当从轻处罚”问题，经查，被告人田忠军卖给他人的毒品虽然为金新明出资购买，但因金新明认识吸毒人员少，被告人田忠军便联系购毒人员进行贩卖。在交易的过程中，被告人田忠军积极参与，收取毒资和交付毒品，对毒品进入市场交易环节具有重要的促成作用，在整个过程中其与金新明的作用相当，不宜区分主从犯。故辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人田忠军的辩护人提出的“公诉机关指控的容留他人吸毒事实，被告人容留的都是拥有吸毒史的人员，社会危害性较小”问题，本院认为，容留他人吸毒罪侵犯的客体是社会管理秩序，被告人田忠军多次容留多人吸毒，不管容留的吸毒人员是否具有吸毒史，其行为均已经构成容留他人吸毒罪，不宜认定其行为社会危害性较小，辩护人的该项意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人田忠军的辩护人提出的“公诉机关指控的第七起贩卖毒品事实，李某被判决的时候未认定李某和被告人田忠军构成共同犯罪，故不应认定该起事实是由被告人田忠军和李某共同实施，否则属于重复评价”问题，经查，起诉书指控的第七起贩卖毒品事实，同案犯李某在被判决时未认定其和田忠军系共同犯罪，但根据本案的证据，可以认定该起事实系被告人田忠军与李某共同实施，二人系共同犯罪，本次是对被告人田忠军贩卖毒品的事实进行评价，不存在重复评价的问题。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人田忠军的辩护人提出的“涉案毒品没有查扣到实物，毒品的含量无法进行鉴定，数量也无法准确确定，应当酌情从宽处罚”的意见，经查，被告人田忠军贩卖的毒品因已被吸食，公安机关无法扣押，无法对毒品的含量进行鉴定，无法称重计算精确的毒品数量。但交易双方均清楚知道交易的物品为冰毒，根据被告人的供述、证人证言和微信聊天记录等证据认定的毒品数量虽系约数，但确系法律真实。不能因为未扣押到毒品而对被告人从轻处罚。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人田忠军的辩护人提出的“被告人田忠军因起诉书指控的第三起容留他人吸毒事实已被行政处罚，再作为犯罪行为进行起诉属于重复评价”问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，一次容留多人吸食毒品或者二年内多次容留他人吸毒的均应以容留他人吸毒罪定罪处罚，被告人田忠军在起诉书指控的第三起容留他人吸食毒品事实中，根据当时公安机关掌握的证据，其行为尚不构成容留他人吸毒罪，故对其进行行政处罚。后根据查明的其他容留他人吸毒事实，其行为已经构成容留他人吸毒罪，故一并提起公诉。其因容留他人吸毒被行政拘留的时间应折抵刑期，行政处罚决定书系对被告人田忠军吸食毒品和容留他人吸毒合并执行行政拘留二十日，根据《中华人民共和国禁毒法》第六十一条之规定，容留他人吸毒最长行政拘留期限为15日，故根据有利于被告人田忠军的原则给其折抵刑期十五日，不存在重复评价的问题。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人田忠军的辩护人提出的“被告人田忠军到案后主动交代金新明的犯罪事实，具有立功情节”问题，本院认为，被告人到案后除如实自己的犯罪事实之外，还应当如实同案犯的共同犯罪事实，此种情况不属于立功的情形。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人金新明的辩护人提出的“被告人金新明主观恶性小，贩卖毒品数量少，起的作用较小”问题，经查，被告人金新明六次向多人贩卖毒品，属于情节严重的情形。被告人金新明作为毒品的提供者，在共同犯罪中起重要作用，不能认定其所起作用较小。辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人田忠军的辩护人提出的“被告人田忠军系初犯，到案后如实供述犯罪事实，系坦白”辩护意见成立，本院予以采纳。被告人金新明的辩护人提出的“被告人金新明归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚”辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。被告人田忠军、金新明的违法所得依法予以追缴，上缴国库。据此，对被告人田忠军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条；对被告人金新明依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人田忠军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵一个月零十五日，即自2019年12月17日起至2023年11月1日止。罚金已缴纳）。 被告人金新明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年5月26日止。罚金已缴纳）。 二、追缴被告人田忠军和金新明的共同违法所得人民币4700元；追缴被告人田忠军违法所得人民币400元，上缴国库（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 苏 瑞 人民陪审员 陈 蓓 人民陪审员 陈常峰 二〇二〇年七月二十二日 法官助理宋冀平 书记员宋菲 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。