湖南省郴州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘10民申56号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李伟军，男。 委托诉讼代理人：杨丽华，湖南银光律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：艾小勇，男。 委托诉讼代理人：陈群，湖南金鸥律师事务所律师。 原审第三人：广东中绿园林集团有限公司。 法定代表人：黄文良，该公司董事长。 再审申请人李伟军因与被申请人艾小勇及原审第三人广东中绿园林集团有限公司（以下简称中绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）湘10民终934号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 李伟军再审请求：撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终934号民事判决，裁定再审本案，并改判驳回艾小勇的一审诉讼请求。事实和理由：一、二审法院认定6,000,000元不是包干价，属事实认定错误。《关于文化公园B区的补充协议》中约定的（4）如若B区李伟军超付工程款从整个B区工程款中扣除，应理解为艾小勇对支付给李伟军包干价6,000,000元承担责任的承诺，而不是二审法院理解的李伟军超付工程款。该条款是艾小勇和中绿公司之间的结算条款，二审法院以此认定6,000,000元不是包干价违背了合同的相对性原则。二、如果6,000,000元不是包干价，那么艾小勇应对工程的承包价承担举证责任。二审法院在李伟军与艾小勇没有明确约定工程款结算方式的情况下，直接以艾小勇与中绿公司约定的结算方式来计算本案工程款，亦违背了合同的相对性原则。三、除二审认定的工程款外，李伟军还有1,000,708.48元工程款未予计算，虽该部分工程款艾小勇未签字确认，但有李伟军提供的单位工程竣工结算汇总表可以证实，且该部分工程也包含在涉案审计报告中，但因审计时艾小勇未通知李伟军参与，导致该部分工程量计算在艾小勇名下。此外，艾小勇还漏报、少报了李伟军另外的工程量，李伟军的实际施工工程款大于7,096,664.14元，超过了包干价6,000,000元，不存在返还不当得利的情况。四、即使本案存在不当得利的事实，李伟军也只是根据协议收取6,000,000元，其不存在过错，不应当计算利息。五、艾小勇主张的是不当得利利息，而二审法院判决的是资金占用利息，违法了不告不理原则，属适用法律错误。六、二审认定艾小勇转账给谭素珍的500,000元和转账给李伟军的150,000元系工程款，属事实认定错误。在李伟军出具的《领款条》中已写明上述500,000元是燕泉河景观整治工程的工程款，不是本案工程工程款，属另一法律关系。综上，二审法院认定事实错误，适用法律错误，应当裁定再审本案。 艾小勇提交意见称，一、二审法院认定6,000,000元不是包干价，系认定事实清楚，完全正确。二、李伟军在补充协议签字确认，作为合同一方，应受该协议约束。根据补充协议约定，二审法院认定李伟军的工程款需扣减中绿公司应收取的20％具有事实依据，符合协议约定且合情合理，未违背合同相对性原则。三、二审法院认定李伟军审计结算工程款为5,376,682.96元事实清楚，证据充分，适用法律正确。李伟军主张除5,376,682.96元工程款外还有1,000,708.48元工程款未结算及主张漏报、少报719,272.7元工程款的事实不存在。四、艾小勇在一审起诉状上诉求已明确有主张返还超额支付的工程款及支付资金占用利息。事实上，6,000,000元不是包干价，是最高限额。李伟军与艾小勇经结算，李伟军审计结算工程款为5,376,682.96元，根据补充协议约定，李伟军应得工程款为审计结算工程款需扣除中绿公司应得的20%。现李伟军已领取6,480,000元，其超额领取2,178,653.63元。二审法院判决李伟军退还艾小勇工程款并支付资金占用利息具有事实依据和法律依据。五、二审法院判决“李伟军退还艾小勇工程款2,178,653.63元，并自2018年1月28日开始按4.75%支付资金占用利息至工程款退还完之日止”具有事实依据，适用法律正确，程序合法，未违反不告不理原则。六、二审法院认定艾小勇转款150,000元和500,000元是李伟军领取的工程款事实清楚，证据充分。 本院经审查认为，本案审查的焦点是：一、案涉6,000,000元是属于包干价还是最高付款限额；二、是否有尚未结算的及少报、漏报的工程款；三、二审判决支持资金占有期间的利息是否正确；四、艾小勇转账给李伟军的150,000元及转账给谭素珍的500,000元是否为支付本案工程的工程款。 关于争议焦点一。郴州有色金属产业园文化公园项目部（甲方）（以下简称文化公园项目部）、艾小勇（乙方）和李伟军签订的《关于文化公园B区的补充协议》载明：“……经郴州文化公园项目部、B区合同当事人艾小勇、文化公园B区承包方外包石材铺装队当事人李伟军三方磋商，达成同一意见如下：B区承包人艾小勇同意我项目部年终从文化公园B区年终支付工程款中直接付给石材铺装施工队并共同承诺累计到6,000,000元给李伟军施工队，并说明B区整体结算利润分配按甲方收取经郴州市审计部门审定的建安工程结算总价完税后20%工程款，乙方收取经郴州市审计部门审定的建安工程结算总价完税后80%工程款。在以上承诺的前提下，B区保证在2015年2月2日前全面结束工程承包范围内的所有施工项目……”根据上述约定可知，按照郴州市审计部门审定的工程款结算是文化公园项目部、艾小勇和李伟军三方一致磋商的结果，并非艾小勇和中绿公司之间的约定，故6,000,000元理应不是最终的结算价格，不应认定是包干价，且审计认定的工程款中有20%属于中绿公司文化公园项目部工程款，剩余80%属于艾小勇名下的李伟军施工队。 关于争议焦点二。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。本案中，李伟军主张除审计报告审定的工程款外，其还有1,000,708.48元工程款未予结算，但除其单方制作的《单位工程竣工结算汇总表》外，没有任何其他证据予以佐证，汇总表中也没有艾小勇或中绿公司的签字或盖章确认，故不予支持。另，李伟军提出还存在少报、漏报的工程款，但其亦未提供证据证实，不予支持。因此，二审法院认定本案工程款为5,376,682.96元，李伟军应领取的工程款为4,301,346.37元并无不当。 关于争议焦点三。艾小勇向一审法院提交的起诉状中诉讼请求第二项为：判令李伟军支付不当得利款资金占用利息……。虽经法院认定李伟军多领取的工程款因有合同上的依据，不属于不当得利，仅是占用，但即使是合法的占用也应当支付相应的使用费，且艾小勇自起诉时就主张了资金占用利息，李伟军二审上诉时也提出若要计算利息，则应从其知道审计报告之日即2018年1月27日开始计算。因此，二审法院判令李伟军从2018年1月28日起支付资金占用利息并无不当、并未违反不告不理原则。 关于争议焦点四。李伟军主张艾小勇向其转账的150,000元不属于本案工程款，但其并未提供证据证明双方还存有其他经济往来，故该150,000元应认定是本案工程款；李伟军又主张艾小勇向案外人谭素珍转款500,000元是用于支付其他项目工程款，不是支付本案项目工程款，但其未能证实其与艾小勇还有其他合作工程项目，而艾小勇系按照李伟军的指示向谭素珍付款，故该500,000元仍应认定系本案工程款。 另查明，李伟军在申请再审期间向本院提交了鉴定申请书，申请对涉案工程的石材区域总工程量进行鉴定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十九条之规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”故对李伟军提出的鉴定申请，不予准许。 综上所述，李伟军申请再审的理由不能成立,本院不予支持。李伟军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回李伟军的再审申请。 （本页无正文） 审 判 长 张友荣 审 判 员 杨爱华 审 判 员 王梅英 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 朱丹嫔 书 记 员 张文力 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的： （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的： （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的： （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。