河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2673号上诉人（原审被告）：杨继广，男，汉族，1987年11月8日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：禄飞，新乡市卫滨区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭祖有，男，汉族，1973年9月27日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。上诉人杨继广与被上诉人郭祖有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨继广及委托诉讼代理人禄飞，被上诉人郭祖有及委托诉讼代理李行行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨继广上诉请求：1、撤销新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初204号民事判决书，判决上诉人不承担178,949.79元的赔偿责任。2、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、上诉人杨继广与被上诉人郭祖有不存在劳务关系。上诉人杨继广是新乡市理光广告有限公司的一名员工，虽然未与新乡市理光广告有限公司签订劳动合同或其他合同，但涉案工程系新乡市理光广告有限公司与新乡市骏华专用汽车车辆有限公司签订，上诉人杨继广去新乡市骏华专用汽车车辆有限公司挂布的行为系职务行为，被上诉人郭祖有也不是第一次与新乡市理光广告有限公司合作，上诉人杨继广与被上诉人郭祖有均系该公司雇佣，都是挂布的实际操作人，没有雇佣关系、没有劳务关系，因此，一审法院判决上诉人杨继广承担赔偿责任没有事实根据，根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人郭祖有应提供新乡市理光广告有限公司与新乡市骏华专用汽车车辆有限公司的承揽合同或申请法院调取该合同，仅凭简单的、相互矛盾的录音证明其与上诉人杨继广存在劳务关系，证据不足。二、被上诉人郭祖有的证据不具备合理性。被上诉人郭祖有向一审法院提交了两次电话录音，第一次是上诉人杨继广喊被上诉人郭祖有干活的录音，第二次是被上诉人郭祖有摔下受伤喊上诉人杨继广救治的录音，这两份录音不具备合理性，被上诉人郭祖有没有未卜先知、预见事故的发生，就在事先录音取证，作为诉讼的主要证据，第二份录音系被上诉人郭祖有从四米处摔下的录音，作为当事人从高处摔下，疼痛难忍，能打电话已经是非常人能及，打电话还录音让人匪夷所思，被上诉人郭祖有应该是导演的一场闹剧，继而进行讹诈，是一场明显的虚假诉讼，请二审法院查明事实，还上诉人杨继广公道。三、本案中鉴定程序违法。诉讼过程中，上诉人杨继广两次提出鉴定，1、事故与伤残是否存在因果关系的鉴定，2、用药清单的合理性的鉴定。但一审法院均以鉴定中心超出鉴定能力为由不予鉴定。首先，鉴定机构系一审法院列举的鉴定机构范围挑选的，不是上诉人杨继广划分的范围，一审法院难道对划分范围内的鉴定机构能否鉴定上述内容就没有认知就要求诉辩双方去鉴定，挑选后又以鉴定机关没有鉴定能力为由不予鉴定，从新乡医学院司法鉴定中心的营业范围看：××理鉴定（死亡原因鉴定、死亡方式鉴定）、法医临床鉴定（损伤程度鉴定、伤残程度鉴定）、法医物证鉴定（个体识别、亲权鉴定,三联体或二联体）、法医毒物鉴定（乙醇检测），河南国信司法鉴定中心的鉴定内容基本同上，是否有能力进行鉴定一目了然，即使新乡市、河南省范围的司法鉴定机构不能做出上诉人提出的并不尖端的鉴定，应该还有其他鉴定机构可以鉴定。事实是被上诉人郭祖有患有常年的肾结石，摔伤只是诱因，鉴定机构不予鉴定与一审法院技术部门的不专业有很大关系，一审法院判决上诉人杨继广承担被上诉人郭祖有的旧疾引发的割肾的费用也无法律依据。被上诉人是由于肾切除鉴定的7级伤残，该事故是不足以切除肾脏的，切除肾脏与本次事故不存在因果关系。四、上诉人杨继广在事发后支付给被上诉人医疗费4万元，一审时也向法院说明，但未减除，被上诉人也未向法庭陈述，更加证明被上诉人系虚假诉讼。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律，特向贵院提起诉讼，请查明事实，判如所请。郭祖有辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。郭祖有并不是杨继广所称的广告公司的员工，郭祖有也并不知道广告公司，其从事广告的挂布行为确实是受杨继广的雇佣从事的行为；2、郭祖有的手机自己带有电话录音的功能，包括现在郭祖有的手机每接打一次电话都会有录音保存，一审法官也通过网络核实了这一情况，并不存在像杨继广所说的那样，郭祖有能够自导自演，是自己受伤进行虚假诉讼的情况；3、根据郭祖有受伤住院的诊断证明、病例及鉴定意见书，均能够证实其因本次事故肾受伤，医院为了治疗，对郭祖有进行了肾切除，鉴定机构也明确了肾切除是由于外伤引起的，杨继广在一审中，也提出了相关鉴定，但由于其提出的鉴定，鉴定机构没有办法进行鉴定为由，没有进行鉴定，因此，郭祖有认为原审法院技术部门已经穷尽了一切手段，原审程序并不违法，郭祖有的伤残与本次事故具有直接的因果关系，所治疗产生的费用也是本次事故直接导致的；4、对于杨继广所说的已经支付4万元医疗费用，我方认可。郭祖有向一审法院起诉请求：1．依法判令杨继广赔偿郭祖有医疗费等各项损失暂计10,000元；2．本案诉讼费由杨继广承担。诉讼中，郭祖有变更、增加第一项诉讼请求为：请求判令杨继广赔偿郭祖有医疗费、伙补费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计280,341.14元。一审法院认定事实：2018年2月10日，杨继广打电话通知郭祖有去新乡市凤泉区陈堡村挂喷绘布。在工作过程中，郭祖有从高处跌落摔伤，后杨继广驾车将郭祖有送至新乡市第二人民医院救治。郭祖有在该院住院治疗21天，共花费医疗费66,905.27元。郭祖有的入院诊断为：1．创伤性、失血性休克；2．胸腹部闭合性损伤；3．左尺桡骨近端骨折并肘关节脱位；4．左侧耻骨骨折；5．多发软组织挫伤。郭祖有的诊疗经过为：入院后经完善检查，明确左肾挫伤，转泌尿科并急诊行左肾切除术。术中顺利，术后在泌尿科康复治疗，病情稳定后继续转骨二科进一步行左尺桡骨近端粉碎性骨折并肘关节脱位手术治疗。术后拍片示：骨折对位对线理想，关节复位理想。定期换药，患者自动出院。郭祖有的出院诊断为：1．左尺桡骨近端骨折并肘关节脱位（粉碎性）；2．左肾挫裂伤；3．创伤性、失血性休克；4．胸腹部闭合伤；5．肺挫伤；6．多发性肋骨骨折；7．肩胛骨骨折；8．两侧髋臼骨、两侧骶骨、左侧耻骨下支、两侧坐骨支多发骨折；9．腰椎横突骨折；10．多发软组织挫伤；11．左肾结石；12．肺气肿。郭祖有的出院情况为：一般情况可，生命体征平稳，心肺未闻及异常，左上肢肿胀减轻，创口未见新鲜渗出，继续石膏固定，抬高制动。患者及家属要求出院，患者自动出院。郭祖有的出院医嘱为：1．术后2周拆线，继续石膏固定5—6周；2．保持创口干燥，继续对症治疗；3．建议每月复查一次。经该院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2018年10月22日作出豫新乡医学院司法鉴定中心［2018］临鉴字第1520号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1．被鉴定人郭祖有左肾挫裂伤肾切除术后评为七级伤残，左上肢损伤评为十级伤残，盆骨多发骨折畸形愈合评为十级伤残；2．被鉴定人郭祖有出院后的护理期拟定为60日，护理人数为壹人，护理期内需他人部分护理。原告为此支付鉴定费1,900元及鉴定检查费436.6元。2019年2月28日，杨继广向该院提出如下鉴定申请：1．郭祖有被鉴定为七级伤残与本次事故是否存在因果关系及参与度；2．对郭祖有的用药清单进行鉴定，鉴定本次事故的用药费用。后经该院委托，新乡医学院司法鉴定中心“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由决定不予受理。2019年11月6日，杨继广再次提出相同的鉴定申请。为查明案件事实，该院再次委托鉴定。2020年4月27日，河南国信司法鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由决定不予受理此次鉴定工作。原审另查明，郭祖有的被扶养人的基本情况为：1．父亲郭庆芳生于1931年2月24日；2．女儿郭文书生于2001年9月1日；3．儿子郭奥文生于2008年6月25日。郭庆芳有子女三人，分别为郭祖兰、郭祖灵及郭祖有。原审又查明，杨继广主张其系新乡市理光广告有限公司员工，其与郭祖有并非雇佣关系。杨继广与理光公司未签订劳务合同，其在该公司干活没有固定工资，干一次活给一次报酬。杨继广之前也曾叫郭祖有去干活，并支付郭祖有一天的报酬150元。本次事故发生前亦是杨继广直接通知郭祖有去干活，本次报酬尚未支付。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案的基本事实是，系杨继广通知郭祖有提供劳务，并由杨继广直接向郭祖有支付报酬。杨继广主张其与郭祖有均系新乡市理光广告有限公司的雇员，但未就此举证，应承担举证不能的不利后果。据此，该院认定本案系由郭祖有向杨继广提供劳务，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，郭祖有、杨继广应根据各自的过错承担相应的责任。杨继广以郭祖有的两次电话录音存在疑点为由，认为郭祖有蓄意制造事故进行讹诈，郭祖有主张其手机开启了自动录音功能，双方均未就其主张举证。杨继广应对其主张承担举证责任，现有证据不足以支持其主张，该院对其上述主张不予采信。根据本案证据及双方陈述，该院认定郭祖有系在没有采取安全措施的情况下进行具有危险性的高空作业。杨继广作为接受劳务一方未提供安全防护器具和措施，在郭祖有作业时未在旁保护，系本案事故发生的原因之一。郭祖有在未采取安全防护措施且无人保护的情况下，仍高空作业，且未尽到充分的注意义务，亦为本案事故发生的另一原因。郭祖有、杨继广均未举证证明各自的过错及其原因力大小，均应承担举证不能的法律后果。该院综合认定，郭祖有、杨继广的过错相结合导致本案事故发生，双方均系成年人且有一定的工作经验，均能意识到工作的危险性且均有能力避免事故发生，却放任危险未能避免，应就其过错承担相应的责任。杨继广作为接受劳务的一方，为郭祖有提供劳动安全保障系其应尽的义务，其不仅未提供安全保障，且未在旁予以保护，应承担更重的责任。据此，该院酌定杨继广对郭祖有的损失承担65％的赔偿责任。郭祖有的损失项目和金额为（以下所有计算结果均四舍五入精确至分）：1．医疗费66,905.27元；2．住院伙食补助费1,050元（50元／天×21天）；3．营养费420元（20元／天×21天）；4．误工费30,716.28元（44,314元／年÷365天×253天）。郭祖有主张的标准符合相关规定，该院予以支持。根据郭祖有的伤情、医嘱及鉴定意见，郭祖有计算误工费至定残前一日有事实根据，该院予以确认；5．护理费6,382.26元（45,677元／年÷365天×21天＋45,677元／年÷365天×60天×50％）。郭祖有主张的标准符合相关规定及鉴定意见，该院予以支持；6．残疾赔偿金142,076.96元（13,830.74元／年×20年×42％）。郭祖有主张的残疾赔偿金计算标准符合相关规定及鉴定意见，对郭祖有主张的金额116,178.22元（13,830.74元／年×20年×42％），该院予以支持。关于被扶养人生活费，郭祖有要求按照10,392.01元／年的标准计算不超出规定标准，该院予以支持。郭祖有的被扶养人共三人，至2018年10月22日，郭祖有父亲郭庆芳已年满87周岁，有子女三人，其被扶养人生活费应计算5年，共计7,274.41元（10,392.01元／年×5年×42％÷3）。至2018年10月22日，郭祖有女儿郭文书已年满17周岁零51天，其被扶养人生活费应计算314天，共计1,877.31元（10,392.01元／年÷365天×314天×42％÷2）。至2018年10月22日，郭祖有儿子郭奥文已年满10周岁零119天，其被扶养人生活费应计算7年零246天，共计16,747.02元（10,392.01元／年×7年×42％÷2＋10,392.01元／年÷365天×246天×42％÷2）。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，郭祖有的残疾赔偿金为142,076.96元（116,178.22元＋7,274.41元＋1,877.31元＋16,747.02元）。7．精神损害抚慰金25,000元。郭祖有多处受伤，伤情较重，经鉴定为一处七级伤残、两处十级伤残，故郭祖有主张25000精神损害抚慰金有事实根据，该院予以支持。8．交通费420元（20元／天×21天）。9．鉴定费1,900元，鉴定检查费436.6元。以上损失共计275,307.37元，杨继广应负担178,949.79元（275,307.37元×65％）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：杨继广于本判决生效后十日内赔偿郭祖有各项损失178,949.79元；驳回郭祖有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,531元，由杨继广负担3,879元，由郭祖有负担1,652元。本院二审期间，杨继广向本院提交郭祖有施工地点照片一张，证明郭祖有摔落的地方不是杨继广和郭祖有工作的地方，郭祖有怎么摔下来的，杨继广不清楚。一审没有产生该证据。郭祖有称上去的时候是我们两个一起上去的，布快挂完的时候，杨继广让郭祖有自己下去拿吊板和绳子，郭祖有就下去到面包车里拿东西，再顺着梯子上去给他递东西，郭祖有上去的时候没有人给郭祖有扶梯子，随后郭祖有下来绑下面的布，在快结束的时候，从梯子上滑下来摔伤了，杨继广是带有绑布的工具，郭祖有从来没有这些工具，本次也是杨继广打电话给郭祖有，进行工作的。本院认为，杨继广提交的证据为事后拍摄的照片，无法证明其证明目的，不予采纳。本院经审理查明：事发后，杨继广为郭祖有垫付医疗费用40,000元，其他案件事实与原审认定事实一致。本院认为：关于双方之间存在何种法律关系，杨继广应否承担赔偿责任的问题。本案中，郭祖有去新乡市凤泉区陈堡村挂喷绘布是由杨继广通知，报酬由杨继广支付，郭祖有向杨继广提供劳务，杨继广向郭祖有支付报酬，双方之间形成劳务关系。杨继广上诉称其和郭祖有均是新乡市理光广告有限公司员工，但其没有提交任何证据予以证明，且根据其在一审庭审时的陈述，杨继广在该公司干活没有固定工资，干一次活给一次报酬，杨继广还给其他公司干活。杨继广关于其是新乡市理光广告有限公司员工的主张没有依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”郭祖有在提供劳务时自己受到损害，郭祖有作为成年人且有一定工作经验，在高空作业时未尽到高度注意义务，自身存在一定过错。杨继广作为接受劳务一方，在郭祖有进行高空作业时未提供安全防护器具和措施，也未在旁进行保护，对损害的发生存在一定过错。一审法院根据查明的案件事实，依据上述规定划分责任，判决杨继广承担赔偿责任正确，本院予以确认。关于杨继广称一审鉴定程序违法的问题。一审法院依据杨继广的申请，委托河南国信司法鉴定中心对杨继广的申请进行鉴定，河南国信司法鉴定中心出具说明函，称鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，决定不予受理此次鉴定工作，据此一审法院依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第四项的规定终结本次委托程序并无不当。并且根据郭祖有的住院病历记载，郭祖有明确左肾挫伤，急诊行左肾切除术，以及新乡医学院司法鉴定中心于2018年10月22日作出的豫新乡医学院司法鉴定中心［2018］临鉴字第1520号司法鉴定意见书记载，郭祖有左肾挫裂伤肾切除术后评为七级伤残。可以认定郭祖有左肾切除术与本次事故具有因果关系，故杨继广该项上诉理由不成立，本院不予支持；关于杨继广上诉称郭祖有涉嫌虚假诉讼问题。本案郭祖有在挂喷绘布的过程中，从高处跌落摔伤，案件的基本事实已经查明，杨继广仅凭郭祖有两次通话录音主张虚假诉讼，显然依据不足，本院对杨继广的该项主张不予支持。综上所述，杨继广应赔偿郭祖有各项损失共计178,949.79元，扣除杨继广垫付的40,000元医疗费用，杨继广应赔偿138,949.79元，原审认定事实部分错误，判决不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初204号民事判决书；二、杨继广于本判决生效后十日内赔偿郭祖有各项损失138,949.79元；三、驳回郭祖有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,531元，由杨继广负担3,879元，由郭祖有负担1,652元。二审案件受理费3,879元，由杨继广负担3,012元，郭祖有负担867元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年七月十五日书记员  姜雪云