湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1954号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐妹香，女，汉族，1983年5月11日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：王务军，平江县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：平江香伽健康管理服务有限公司，住所地平江县开发区金门弟时代广场六楼。法定代表人：陈宏。上诉人徐妹香因与被上诉人平江香伽健康管理服务有限公司（以下简称香伽公司）合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷调查和询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐妹香上诉请求：请求依法撤销原判，依法改判由香伽公司向徐妹香退还履约保证金、支付违约金共计20万元；由香伽公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：香伽公司未按双方签订的合同约定，对收支情况每日制作报表发送至徐妹香共享的微信群，只要求徐妹香承担经营损失。香伽公司的美容部并未依法进行工商登记，属法律规定的其他违背诚实信用原则的行为，徐妹香有权拒绝合同。香伽公司违约，徐妹香要求解除合同，退还履约保证金，并向徐妹香支付违约金。香伽公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判，驳回徐妹香的上诉请求。香伽公司向一审法院起诉请求：1、确认香伽公司2018年9月21日送达给徐妹香的《平江县香伽健康管理服务有限公司关于解除合作协议书的通知》的效力；2、判令徐妹香向香伽公司承担违约金10万元；3、本案诉讼费用由徐妹香承担。一审法院认定事实：香伽公司注册成立于2016年4月，经营范围为瑜伽、茶道、香道、禅道文化传播，经营部门有瑜伽部、美容部、水吧。美容部经营项目有按摩、汗蒸、面部护理等。2017年12月28日，香伽公司（甲方）与徐妹香（乙方）签订《合作协议书》，约定双方就香伽公司美容部开展合作经营。合同第一条第1项约定：“甲方根据乙方多年的美容部管理经营经验，决议以现有美容部相关硬、软件设施与乙方充分开展合作，将甲方的美容部全权交由乙方进行经营管理”；第4项约定：“甲、乙双方对合作项目实施共负盈亏、共担风险。按照每月毛收入除去每月固定成本、人工工资、税费、产品消耗、与第三方合作服务费用、其他费用等全部应付开支内容后采取五五分成，其中固定成本包括营业区域房租、水电费用、物业管理费用、装修设施与设备折旧、前台水吧财务等公共区域员工工资（按现有状况不增加人员的情况下）合计22000元……第5项约定：“乙方在本协议签订时支付履约合同保证金15万元用于合作前期进货和完善设施等（开支金额计入合作期间日常经营成本），合作期满后不存在违约的情形下全额退还给乙方”。第三条约定：“双方合作期限2年，自2018年1月15日至2019年12月30日止……”第四条约定：“双方合作项目经营期间由甲方统一收银，甲方每日制作报表发至双方共享微信群，乙方可随时监督核对数据，支出由乙方全权管理实施，但需要通知甲方财务人员核实确认，每季度进行一次结算。双方对收支情况均具有查阅监督权力，任何一方不得存在欺诈或者故意损害对方利益的行为。”第五条第1项约定：“甲乙双方均应在互惠互利的前提下全面履行本协议内容，任何一方违反本协议内容中任一条款，均应向对方承担违约金10万元，如实际损失超过违约金额度的，按照实际损失加违约金10万元的方式承担违约责任”。合同签订后，徐妹香支付了10万元履约保证金。2018年1月15日开始，徐妹香到香伽公司美容部开展经营管理，2018年4月下旬，徐妹香提出解除双方合作协议，香伽公司未予同意。期间香伽公司通过“美容部报表接收群”、“香伽会所股东报表接收群”等微信群向徐妹香发送了美容部财务报表，徐妹香从香伽公司财务人员邓花红处收到过纸质版2018年1月至4月香伽会所美容部费用明细表。2018年5月开始徐妹香未再到美容部参与经营管理，后曾到经营场所锁门以阻止经营。2018年9月21日，香伽公司向徐妹香送达了《解除合作协议通知》。后徐妹香要求香伽公司退还其保证金10万元，并曾到香伽公司经营场所滞留，香伽公司不同意退还。双方纠纷多次经平江县公安局、城关镇人民调解委员会等部门调解未果。第一次庭审结束后，香伽公司向一审法院提出增加诉讼请求的申请，要求徐妹香支付经营期间的损失104916元。一审法院认为，本案争议的焦点，一是香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》是否已经解除；二是徐妹香是否应向香伽公司支付10万元违约金；三是香伽公司是否应向徐妹香支付10万元违约金；四是香伽公司是否应返还徐妹香10万元履约保证金；五是香伽公司增加要求徐妹香支付经营期间的损失104916元的诉讼请求是否应予准许。关于焦点一，香伽公司认为徐妹香单方解除合同，未按合同约定履行义务，存在违约行为，请求法院确认其于2018年9月21日送达给徐妹香的《解除合作协议通知》的效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”徐妹香于2018年4月下旬向香伽公司提出解除双方签订的《合作协议书》，香伽公司未予同意，徐妹香自2018年5月开始未再参与美容部经营管理。徐妹香未提供证据证明其要求解除合同具有法定解除或约定解除合同的情形，其不履行其与香伽公司约定的经营管理美容部的义务，致使双方合作经营香伽公司美容部的合同目的不能实现，属于根本违约，香伽公司依法享有法定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”香伽公司于2018年9月21日向徐妹香送达了《解除合同通知书》，后徐妹香并未向法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，因此香伽公司与徐妹香之间签订的《合作协议书》已于2018年9月21日解除。徐妹香认为，根据中华人民共和国商务部令2004年第19号《美容美发业管理暂行办法》规定，香伽公司经营的美容项目应予工商登记，但其营业执照经营项目中未对美容项目依法登记，香伽公司缺乏经营资质，双方签订的《合作协议书》应予解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”香伽公司美容部经营的项目并不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范畴，因此即使香伽公司美容部经营项目超出了香伽公司依法登记的经营范围，香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》也并不因此无效，故徐妹香据此不享有法定或约定解除权。因该协议已于2018年9月21日解除，故对徐妹香请求解除《合作协议书》的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二，香伽公司认为，徐妹香在管理期间未按约履行管理职责，未按约缴纳保证金，补足亏损，未经香伽公司同意擅自提走货物，均系违约行为，应向香伽公司支付10万元违约金。一审法院认为，香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》约定双方合作期限自2018年1月15日至2019年12月30日，徐妹香并未提供证据证明其于2018年4月提出解除合同具有约定解除或法定解除合同的情形，其自2018年5月开始未再参与香伽公司美容部经营管理，即未履行双方签订的合同约定的主要义务，因此存在根本违约行为。因香伽公司与徐妹香并未进行过清算，香伽公司主张徐妹香未按月补足亏损，擅自提走货物，存在违约行为，一审法院不予支持。虽然香伽公司与徐妹香签订的《合作协议书》约定，徐妹香应在签订协议时支付履约合同保证金15万元，后徐妹香仅缴纳了10万元保证金，但香伽公司在徐妹香未足额缴纳保证金的情况下仍选择与徐妹香进行合作，且香伽公司未提供证据证明其在合同履行过程中催促过徐妹香缴纳剩余保证金，可视为香伽公司默示同意徐妹香已缴纳了履约保证金及缴纳的金额，对香伽公司在诉讼过程中提出徐妹香未足额缴纳保证金系违约行为的主张，一审法院不予支持。根据《合作协议书》第五条“任何一方违反本协议内容中任一条款，均应向对方承担违约金10万元”的约定，因徐妹香存在违约行为，对香伽公司要求其支付违约金10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于焦点三，徐妹香认为，双方协议约定“香伽公司以美容部相关硬、软件设施与徐妹香开展合作”，“软件”即指经营资质，但香伽公司营业执照项目中根本没有美容经营项目。同时，协议约定“双方合作项目期间由香伽公司统一收银，香伽公司每日制作报表发至双方共享微信群”，但香伽公司从未履行该义务，因此香伽公司存在违约行为，应向徐妹香支付10万元违约金。一审法院认为，双方签订的《合作协议书》中并未明确约定“香伽公司以相关软件设施与徐妹香开展合作经营”中的“软件设施”即指经营资质或包含经营资质，徐妹香据此主张香伽公司存在违约行为没有事实依据，本院不予支持。综合前文证据分析认定，香伽公司提交的“美容部报表接收群”聊天记录显示香伽公司向徐妹香发送了“2018年1月份美容部报表”，“香伽美容部”聊天记录显示徐妹香对美容部2018年4月业绩情况知情，“香伽会所股东报表接收群”显示香伽公司工作人员每日每月在群内发送了香伽会所各部门报表，香伽公司财务人员邓花红及发送财务报表的工作人员陈彩均证实徐妹香在美容部合作管理期间在该群内，另徐妹香也陈述其收到过2018年1月至4月美容部纸质财务报表，上述事实可以证实香伽公司履行了向徐妹香发送财务报表的义务，对徐妹香认为香伽公司未履行该项义务而存在违约行为，要求香伽公司支付10万元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点四，《合作协议书》约定，徐妹香在协议签订时支付履约合同保证金15万元用于合作前期进货和完善设施等，合作期限后在不存在违约的情形下全额退还给徐妹香。综合前述，现双方签订的合同已解除，徐妹香存在违约行为，其交付的10万元履约保证金应予以抵扣其应支付的违约金10万元，故对徐妹香要求香伽公司退还保证金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点五，香伽公司在第一次庭审后提出增加要求徐妹香支付经营期间的损失104916元的诉讼请求的申请，徐妹香认为，其变更诉讼请求的主张已超过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）限定的期间，依法应予驳回。一审法院认为，《证据规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，香伽公司在第一次庭审结束后，一审法院未延长其举证期限的情况下提出增加诉讼请求的申请，已超出举证期限，故一审法院对其增加诉讼请求的申请不予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决：一、确认香伽公司与徐妹香于2017年12月28日签订的《合作协议书》已于2018年9月21日解除；二、由徐妹香支付香伽公司违约金10万元；三、驳回香伽公司的其他诉讼请求；四、驳回徐妹香的诉讼请求。本案受理费2300元，由徐妹香负担；反诉受理费2150元，由徐妹香负担。本院二审期间，徐妹香与香伽公司均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，香伽公司是否违约？应否向徐妹香退还履约保证金及支付违约金？香伽公司在一审中提交的“香伽美容部”及“美容部报表接收群”、“香伽会所股东报表接收群”的微信聊天记录、报表、香伽公司财务及负责发送财务报表的前台工作人员的证人证言，已形成了证据锁链，能证明香伽公司已按合同约定履行了每日制作报表并发送至双方共享微信群的合同义务。徐妹香提出香伽公司未履行每日制作发送报表至微信群的合同义务违约的上诉主张与已查明事实不符，本院不予支持。香伽公司并不存在违约行为。至于徐妹香称香伽公司的美容部未依法办理相应的工商登记手续、徐妹香未违约有权据此解除合同。虽香伽公司的美容部超经营范围经营，但该美容部经营项目并不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范畴，合作协议书不因此无效，徐妹香不具备法定合同解除权。徐妹香与香伽公司签订的合作协议书中亦未约定解除合同情形。徐妹香以不参与美容部经营管理并阻止经营的行为单方解除合同构成违约。故一审判决确认徐妹香违约，并按合同约定内容将徐妹香已支付的10万元合同履约保证金抵扣应当向香伽公司承担的10万元违约金责任并无不当。综上所述，徐妹香的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审判决第二项表述不明确，本院予以补充。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初3000号民事判决第一、三、四项；二、变更湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初3000号民事判决第二项为：由徐妹香支付平江香伽健康管理服务有限公司违约金10万元（该款以徐妹香已支付的合同履约保证金10万元相抵扣）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，反诉受理费2150元，共计4450元，由徐妹香负担；二审案件受理费4450元，由上诉人徐妹香负担。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  刘景镔审判员  周闻丽二〇二〇年七月三日书记员  严贞棠附相关法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。