四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4169号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：杨玉斌，男，1971年6月7日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：李九江，男，1974年6月2日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。系重庆市垫江县桂溪街道镇中社区居民委员会推荐公民。 委托诉讼代理人：江洪，男，1969年9月25日出生，汉族，住重庆市垫江县。系重庆市垫江县桂溪街道镇中社区居民委员会推荐公民。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：王军，男，1970年2月11日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：黄敏，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱伟，男，1972年11月3日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：李桂玲，北京京师（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都环境工程建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科西四路9号2-3层。 法定代表人：张海涛，董事长。 委托诉讼代理人：刘双双，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白坤林，四川亚峰律师事务所律师。 上诉人杨玉斌因与被上诉人王军、朱伟及原审第三人成都环境工程建设有限公司（以下简称成都环境公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨玉斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、保全费、审计费由王军、朱伟承担。主要的事实和理由是：一、关于本案合伙主体的问题。1.杨玉斌与朱伟于2013年7月1日签订《施工合作协议书》之后，朱伟向合伙项目投资100000元，双方进入实质合伙阶段。此时，王军以本案项目合伙人之一的名义，与朱伟共同处理案涉合伙项目与前合伙人李林及其挂靠的四川合事建筑劳务工程有限公司（以下简称四川合事公司）的有关清算事宜。2013年9月24日，成都环境公司项目负责人朱伟代表成都环境公司与四川合事公司签订《解除劳务合同协议书》后，朱伟、王军便与杨玉斌形成案涉项目合伙人关系，共同开展合伙项目有关工作。2.杨玉斌与朱伟、王军建立合伙关系后，以杨玉斌名义开设了银行账户作为合伙项目的共管账户，并约定该共管账户的银行卡和密码由项目出纳、朱伟、王军分别掌管。对于“2015年11月53#凭证记载：退王军投资款100000元，凭证后附的银行回单显示，付款人为杨玉斌，收款人为朱伟”一事，杨玉斌未签字确认，亦不知情，朱伟、王军亦未告知杨玉斌此事。据此，杨玉斌、朱伟、王军为案涉项目共同合伙人。二、关于王军虚构账目、虚假出资的问题。1.按照朱伟与四川合事公司签订的《解除劳务合同协议书》约定，成都环境公司应退还四川合事公司9350000元。后王军、朱伟借助项目会计朱筱莉为朱伟亲妹妹的便利，向杨玉斌谎称其已支付四川合事公司相关款项5000000余元，并称将此款项作为王军对合伙项目的投资款。杨玉斌出于信任而未提出异议。2.2014年8月20日，王军、朱伟要求杨玉斌签署投资确认书，确认王军截止2014年8月20日投资款总额为9379500元，杨玉斌基于信任在未进行财务数据核实的情况下，签署了确认单。合伙纠纷发生后，杨玉斌发现王军并未支付其所称已支付的款项，其谎称支付了四川合事公司劳务款5650000元，并无银行支付凭证以及四川合事公司收款证明予以印证，属于虚构。三、关于王军私自挪用合伙项目工程款的问题。在合伙项目部没有会计、出纳及共管账户的情况下，合伙项目建设期间，王军长期在未经杨玉斌签字同意的情况下，私自通过尚峰建材经营部、祥瑞租赁公司、金鼎建设公司、贾进华等名义将合伙项目资金划走，属于挪用合伙项目工程款。四、关于王军侵占合伙项目财产的问题。在合伙项目建设过程中，王军多次以其个人名义向成都环境公司借款归个人使用，后其以各种理由用合伙项目工程款抵扣前述借款，王军的前述行为侵占了合伙项目财产。五、本案审理时间较长，违反民诉法规定。 王军辩称：1.关于合伙主体问题，与王军一审辩论意见一致。实际案涉项目合伙人系杨玉斌和王军，朱伟并非其二人之间的合伙人。2.关于虚构账目、虚假出资的问题。杨玉斌该项陈述属于其主观臆断，不具有客观性，亦与其提交的证据和一审查明的事实不符。其上诉状中载明的5650000元虚假出资的情况不存在，其中4000000元系王军、四川环境公司退还给四川合事公司的履约保证金，四川合事公司对此已确认收到2850000元。且相应证据已在一审提交，杨玉斌在一审调解中予以承认。因此，不存在杨玉斌所述王军虚假出资的情形。而杨玉斌提出的9379500元确认单据，王军在一审时提交了9379500元的构成表，从构成表中可显示所对应的出资金额和时间，在杨玉斌提交的记账凭证均能找到相对应的单据和凭证。合伙人之间是否真实投资，投资金额多少，任何一个完全民事行为能力人均不可能在未经确认的情况下随意签字。同时，杨玉斌提交的证据中，比如会计凭证、记账凭证和相关附件，均可看出资金的支出、相关请款单或者其它单据上，均有杨玉斌或其指派人员范宇的签字，王军并不存在挪用和侵占的事实。同时，项目的进行具有长期的周期性，款项金额之间具有不可分割的勾连关系，杨玉斌仅凭其中一两笔数据显示主观认定王军存在挪用或侵占的行为，并不符合客观事实。3.关于超额出资款利息，目前双方未能就彼此出资的具体金额确认一致，是否存在超额出资行为无法确定。且杨玉斌于2018年年初在项目施工工程中离开，不再出资，后续项目所有出资款、资金支出除成都高投建设开发有限公司（以下简称成都高投公司）拨付外，均系王军出资，该部分资金应当认定为王军的出资。根据双方签订的《共同承诺书》，无论哪方存在超额出资的情况，超额出资部分亦应认定为项目成本，产生的超额出资利息应当由项目成本来计算，由项目部支付，而并非由王军个人支付。综上，请求驳回杨玉斌的全部诉讼请求。 朱伟辩称：1.关于合伙主体。朱伟系成都环境公司员工，被派驻到案涉项目，对案涉项目进行监督和管理，对此朱伟在一审中提交了相应证明，且成都环境公司亦予以认可，故朱伟在项目上的签字均系一种履职行为。杨玉斌至今未提交任何证据证明朱伟存在出资或收回投资的情形，朱伟从未参与王军与杨玉斌之间的合伙。杨玉斌在一审中提交的《共同承诺书》亦表明，案涉项目的合作方系王军与杨玉斌，与朱伟没有关系。2.关于朱伟在项目从事管理期间与项目有过一次100000元交易往来，该笔交易款项系朱伟为了项目应急而出借的资金，在归还时因项目使用的银行卡系杨玉斌个人银行卡，从会计记账的角度，不能由杨玉斌个人打给杨玉斌个人，故把该款项记在了王军名下，由杨玉斌实际归还给朱伟。除该笔交易之外，朱伟在整个项目期间，与项目无任何资金往来。杨玉斌在上诉理由中亦明确认可，朱伟系代表成都环境公司，充分证明杨玉斌清楚知晓其合伙方系王军而非朱伟。3.杨玉斌明确私自挪用款项的主体系王军，则该款项与朱伟无关。杨玉斌要求朱伟承担责任无事实和法律依据，且杨玉斌至今未提交任何证据证明该项目款项存在挪用情形，亦未提交任何证据证明项目的款项存在被捏造或被隐瞒的情况，杨玉斌陈述王军存在侵占合伙财产的问题，该陈述亦表明此项请求所涉及的款项与朱伟无关。朱伟非合伙人，未出资，亦未参与合伙关系，截至目前，王军与杨玉斌之间的出资额度均不清晰，故不存在所谓超额问题，更谈不上超额利息计算问题。 成都环境公司述称，本案为合伙纠纷，成都环境公司非案涉合伙关系当事人，一审未判决成都环境公司承担责任，杨玉斌在一审、二审过程中亦未诉请成都环境公司承担责任，案涉纠纷与成都环境公司无关。朱伟作为成都环境公司员工，未经成都环境公司授权不得签署与其履行职务无关的协议，朱伟在本案中签署的协议不能代表成都环境公司，相关责任应由其个人承担。 杨玉斌向一审法院起诉请求：1.判决王军向杨玉斌返还虚构账目挪用的工程款3226459元；2.判决王军、朱伟向杨玉斌支付超额出资款利息（以1812500元为基数，自2014年7月1日起按月息2%计算；以4000000元为基数，自2014年7月11日起按月息2%计算；以1200000元为基数，自2014年7月31日起按按月息2%计算）；3.判决王军、朱伟向杨玉斌赔偿挪用项目工程款的违约金5659079.1元；4.判决王军支付擅自挪用共同账户资金导致杨玉斌应承担的违约损失2000896.5元；5.案件诉讼费、保全费、审计费由王军、朱伟承担。 王军向一审法院提出反诉请求：1.判决杨玉斌向王军归还挪用的项目工程款2900000元；2.判决杨玉斌向王军归还2012年6月至2017年10月期间的会计凭证85本及相关的会计账目14本；3.反诉案件诉讼费用由杨玉斌承担。 一审法院认定事实：2012年5月，成都高投公司与四川煤矿基本建设工程公司（以下简称四川煤矿公司）签订《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工合同（一标段）》，合同约定：工程名称为高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程；工程地点为高新区南部园区；合同价款为240968373元，工程履约保证金为4000000元。2012年6月19日，四川煤矿公司向成都高投公司出具委托书，内容为：四川煤矿公司委托项目负责人李林为高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工一标段工程的现场负责人，委托期限为本工程开工（以监理通知时间为准）至工程竣工。2012年6月20日，案外人李林作为甲方与作为乙方的杨玉斌签订《合作协议》，协议约定李林拿出四川煤矿公司中标的成都高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工合同（一标段），双方为此进行合作，并约定了双方的出资及利润分配，同时约定该协议是在李林与四川煤矿公司未签订内部承包合同的基础上签订，如李林与四川煤矿公司正式签订内部承包协议后，内部承包协议的内容与双方协商的差距太大，杨玉斌有权拒绝执行。2012年10月16日，四川煤矿公司作为甲方与作为乙方的李林签订《工程项目管理内部承包合同书》，合同约定的工程名称为成都市高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工合同（一标段）。2012年12月5日，李林与杨玉斌签订《补充协议书》，约定双方应实际履行2012年6月20日达成的《合作协议》。 之后，因案涉工程出现亏损，李林退出案涉工程。 2013年6月5日，四川煤矿公司向成都高投公司出具委托书，内容为：四川煤矿公司委托项目负责人朱伟为高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工一标段工程的现场负责人，委托期限为本工程开工（以监理通知时间为准）至工程竣工止。2013年7月1日，朱伟与杨玉斌签订《施工合作协议书》，约定：双方以包工包料的方式合伙承包案涉工程，对外以四川煤矿公司名义出现；合伙人以中标主合同工程量实际施工发生金额的1%向四川煤矿公司缴纳管理费，5%向银海建设公司缴纳管理费；合伙期限为项目开工至工程款收完为止；工程前期共出资10000000元，朱伟出资4000000元，杨玉斌出资6000000元，如后期需投入资金，双方按同等比例出资，所获利润平均分配；双方设立共管账户，专款专用，任何一方不得挪用，否则违反方赔偿对方动用金额的2倍；朱伟的权限为对外开展业务、订立合同、负责工程的有关全面工作等，杨玉斌的权限为全面监控工程进展的一切活动、听取业务开展情况报告及工程过程总结报告、检查合伙及经营情况、与朱伟共同决定合作重大事项、负责整个项目现金管理及由朱伟会计监督，派出江洪（质量技术监督）、杨玉斌（财务监督管理）、徐礼军（材料监督管理）、范宇（工地项目出纳），杨玉斌以上人员除监督管理工作外，另安排实际工作；禁止就同一工程项目任何一方与他方合作，禁止再加入其他合伙；记账方式：定期或月底在一起核对票据、单价、数量，双方认可签字确认后，方可记账，如有大笔开支，双方提前商量同意，零星开支也须双方同意后方可开支，否则，另一方有权拒绝确认；本协议自双方签字、盖章之日生效；本协议生效之日起则杨玉斌与李林签订的本项目协议自动失效。 2013年，王军介入案涉工程。之后，王军与杨玉斌对案涉工程均投入资金，对投入的资金、对外的支出、项目上收回的工程款等进行了记账，记账的会计工作由成都环境公司员工范小丽担任，出纳由杨玉斌指派的范宇担任。 2013年，朱伟向杨玉斌转账90000元，给付现金10000元，在案涉账务中记录为“收到王军投资款”，2015年，杨玉斌向朱伟转款100000元，在案涉账务中记录为“退王军投资款100000.00元”。 2017年1月23日，王军、杨玉斌出具《共同承诺书》，出具的对象为川煤建设集团公司、银海建设公司，与本案有关的内容为：“我王军、杨玉斌，共同投资承建（由银海公司通过川煤公司中标的成都高新区怡馨家园安置房一标段的施工建设……现经我王军、杨玉斌共同自愿，承诺如下：1.项目主要原则，按照银海建设公司周勇总经理组织开会共同商量的原则，本着谁投资，谁受益，自主经营，盈亏自负的主导精神。2.投资人王军、杨玉斌在工程结算中，采取方式（双方对等投入资金所关联的本金，不管多少，均不计息，超出对等投入本金比例以外的资金，一律进入本项目成本按实际使用时间计算利息）。计息方式按月息3%计算。3.由于本项目前面项目经理李林的不良管理造成部分亏损，加上业主方的多次变更待工，使工程拖延长达5年之久，经银海周勇总经理同施工投资人协商，考虑到以上因素，由银海公司承担支付给川煤建司项目管理费及银海建设公司管理费（王军、杨玉斌不再承担项目管理费）。4.本项目在同川煤建司、银海公司在结算过程中，我们保证承诺按照上述承诺条款，结算工程量及工程款，亏盈自负，我王军同杨玉斌共同承担。5.本承诺条款同双方投资施工人签证生效后，抄送川煤建司、银海公司，投资人王军、杨玉斌各持一份，备案参照执行”。在该《共同承诺书》下方手写“由该项目的所有债务由王军、杨玉斌承担，与四川煤矿基本建设工程公司无关”。王军、杨玉斌在承诺人处签字并捺印。 2018年1月31日，杨玉斌在“杨玉斌实际收回款”清单上签字，该清单显示杨玉斌实际共收回13390000元。另，朱伟、杨玉斌、王军在“王军投资款”清单上签字，确认至2014年8月20日，王军的投资款共计9379500元。 因王军与杨玉斌就双方资金投入、工程支出存在较大分歧，在本案一审审理过程中，杨玉斌申请对以下六项内容进行审计：1.杨玉斌、朱伟、王军的投资情况；2.杨玉斌、朱伟、王军各方收取工程款情况；3.杨玉斌提交的记账凭证85册、手工账册、会计账册5册中没有支出凭据部分的金额；4.杨玉斌、朱伟、王军三方对工程款垫付和收回的收支情况；5.朱伟、王军未经杨玉斌签字认可，支出项目工程款的金额；6.在合伙协议签订后，杨玉斌未经王军或朱伟签字认可领取工程款的金额。四川中砝会计师事务所有限责任公司接受委托后开展了审计工作并出具审计报告，审计报告对杨玉斌送审的记账凭证指出：记账凭证存在漏记、重记、报账依据不充分及凭证审批不完整现象，会计账簿存在记录信息与会计凭证不一致的情况。审计报告的审计结果为：一、杨玉斌、朱伟、王军的投资情况及三方对工程款垫付和收回的收支情况。1.杨玉斌资金往来情况。记账凭证记录的“其他应付款-杨玉斌”科目贷方发生额为13111213元，其中：凭证附件备注为“投资款”的8645000元，代垫款、借款等其他款项4466213元；记账凭证记录的“其他应付款-杨玉斌”科目借方发生额为18229686元，对此，杨玉斌回复审计机构意见为：杨玉斌的投资款应为10702000元、工程款垫付应为660000元；杨玉斌收回款项应为13240112元；杨玉斌及王军乐至鸡场项目借用合作项目款项为21970元。王军回复审计机构意见为：杨玉斌的投资款应为6705000.元、工程垫付款应为1800000元、对合作项目借款应为60000元；杨玉斌收回款项应为17007700元、从合作项目借款应为1177084元。朱伟未向审计机构回复意见。2.朱伟资金往来情况。2013年12月4#凭证记载：“收到王军投资款”90000元，凭证后附的“收据”备注“共用账号7758转玖万元，现金壹万元”，付款人为朱伟，收款人为杨玉斌。2015年11月53#凭证记载：“退王军投资款”100000.00元，凭证后附的银行回单显示：付款人为杨玉斌，收款人为朱伟。杨玉斌、王军未向审计机构回复意见。3.王军资金往来情况。记账凭证记录的“其他应付款-王军”科目贷方发生额为35801414.82元，其中：凭证附件备注为“投资款”的3999500元，代垫款、借款等其他款项31801914.82元；记账凭证记录的“其他应付款-王军”科目借方发生额为30585180.71元，对此，杨玉斌回复审计机构意见为：王军的投资款应为3689500元、工程款垫付应为11659118.65元；王军收回款项应为28362543.71元。王军回复审计机构意见为：王军的投资款应为9579500元、工程款垫付应为17516914.82元、借款给合作项目145000.00元；王军收回代垫款应为6006280.57元、收回投资款6089864.14元、对合作项目借款应为100000元、从合作项目取项目支出6149200元。二、杨玉斌、朱伟、王军各方收取工程款情况。1.杨玉斌收取工程款情况。记账凭证记录杨玉斌收取工程款6731783.79元。对此，杨玉斌未发表意见，王军认为杨玉斌收取的工程款为17431783.79元，朱伟未向审计机构回复意见。2.朱伟收取工程款情况。记账凭证中未发现朱伟收取工程款记录，对此，王军、朱伟未向审计机构回复意见。3.王军收取工程款情况。记账凭证记录王军收取工程款23710080.71元。对此，杨玉斌对其中16639200元存在异议，对剩余7070880.71元未发表意见。王军回复：其中8890080.71元用于项目支出、垫付报账、税金支出等，10130000元不认可，4690000元未发表意见。朱伟未向审计机构回复意见。三、杨玉斌提交的记账凭证85册、手工账册、会计账册5册中没有支付凭据部分的金额：1.无原始凭证的金额为30637616.09元；2.仅有“费用报销单”的金额为9211981.75元；3.仅有“四川煤矿基本建设工程公司请款单”复印件的金额为89610686.84元；4.无付款依据且无对方确认的单据金额为19784429.07元；5.有付款依据，无对方确认的单据的金额为1952796.21元；6.有对方确认单据，无付款依据的金额为58778269.13元。四、朱伟、王军未经杨玉斌签字认可，支出项目工程款的金额：1.王军已签，杨玉斌、朱伟未签的金额为1186202元；2.朱伟已签，杨玉斌、王军未签的金额为84584387.69元；3.朱伟、王军已签，杨玉斌未签的金额为10937941元；4.杨玉斌、朱伟、王军均未签的金额为32228845.38元。杨玉斌、朱伟、王军对上述情况未发表意见。五、合伙协议签订后，杨玉斌未经王军或朱伟签字认可领取工程款的金额为2817202元，对此，杨玉斌、朱伟、王军未向审计机构回复意见。 一审另查明，四川煤矿公司于2018年3月30日名称变更为成都环境公司。 一审法院认为，本案的法律关系应为合伙法律关系，据此，该院将本案案由调整为合伙协议纠纷。一审审理过程中，杨玉斌变更诉讼请求，未向成都环境公司主张权利，经向当事人询问，各方当事人均同意将成都环境公司的诉讼地位由被告变更为第三人。本案的争议焦点为：1.案涉合伙的主体是谁；2.王军是否存在虚构账目及挪用工程款，如存在，王军、朱伟是否应承担相应的返还、违约、赔偿责任；3.杨玉斌是否超额出资，如存在超额出资，朱伟、王军是否应承担杨玉斌超额出资的利息；4.杨玉斌是否存在挪用工程款的行为，如存在，是否应向王军承担返还挪用工程款的责任；5.杨玉斌是否应向王军返还案涉账目；6.案涉保全费、审计费由谁承担。 一、关于案涉合伙的主体问题。杨玉斌认为案涉合伙人为杨玉斌、王军、朱伟，王军、朱伟均认为案涉合伙人为杨玉斌、王军。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，本案中，朱伟与杨玉斌虽签订《施工合作协议书》，但从朱伟于2013年向杨玉斌通过转账和支付现金方式共支付100000元以及2015年杨玉斌向朱伟退还100000元以及案涉会计账目记载的王军投资款情况来分析，朱伟未投入资金。再结合2013年王军便参与合伙并与杨玉斌建立会计账册，会计账册反映除上述情况外，朱伟未投入其他资金，未领取任何工程款和对外支出，杨玉斌也未提供证据证明其曾要求朱伟按双方协议履行出资义务，不符合合伙人各自提供资金、实物、技术等合伙特征，该情况与常理不符，再结合2017年杨玉斌与王军出具的《共同承诺书》分析，该承诺书内容显示案涉投资人为杨玉斌与王军，案涉工程的债务由杨玉斌与王军承担，故综合判断，杨玉斌、朱伟未实际履行双方签订的《施工合作协议书》，朱伟已退伙，本案的合伙人应为杨玉斌与王军。 二、关于王军是否存在虚构账目及挪用工程款的情形，如存在，王军、朱伟是否应承担相应的返还、违约、赔偿责任的问题。杨玉斌认为根据对账目的核算，在会计账目中杨玉斌的贷方发生额与借方发生额的差额即为杨玉斌应收回款项1798398元，王军的贷方发生额与借方发生额的差额即为王军应收回款项8251316元，两人收回款项是合伙财产，应共同支配，王军应返还多拿走的50%即3226459元。一审法院认为，杨玉斌仅凭会计账目便认定王军存在虚构账目，缺乏事实依据，对其主张，一审法院不予支持。是否挪用工程款是对行为的认定，本案中的挪用应为将合伙财产挪用于非合伙事务，即便存在挪用，对挪用的责任应亦应由合伙人明确，故杨玉斌应对王军挪用合伙财产及挪用的责任提供证据证明，一审庭审中杨玉斌凭会计账目中自认的双方应收回款项主观判断王军挪用了合伙财产及金额，其认定缺乏证据支撑，一审法院对其主张不予支持。 三、关于杨玉斌是否超额出资，如存在超额出资，朱伟、王军是否应承担杨玉斌超额出资利息的问题。杨玉斌与王军对双方合伙未结算，双方对审计机构的审计结果存在分歧，经一审法院指导，双方对合伙期间的账目进行了清理，但未能就合伙中的投资、收入、债务达成一致意见。王军提供的有杨玉斌签字确认的“王军投资款”清单显示：2014年8月20日，王军的投资款共计9379500元，但一审庭审中杨玉斌仅认可王军投资3689500元，其确认的王军投资金额与其一审庭审认可金额自相矛盾，故一审法院对杨玉斌是否存在超额出资无法确定。且杨玉斌与王军共同出具的《共同承诺书》中明确双方对等投入资金所关联的本金，不管多少，均不计息，超出对等投入本金比例以外的资金，一律进入本项目成本按实际使用时间计算利息，计息方式按月利率3%计算，说明即便杨玉斌超额出资，超额出资的资金纳入成本计息，作为双方结算依据，而非由王军承担返还责任。故杨玉斌要求王军承担杨玉斌超额出资利息的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。 四、关于杨玉斌是否存在挪用工程款的行为，如存在，是否应向王军承担返还挪用工程款的责任问题。如前所述，挪用合伙财产是指将合伙财产挪用于非合伙事物，王军提供的建设银行回单、煤建公司请款单和杨玉斌的借支单不能证明杨玉斌挪用了合伙财产，且借支单反映的是借款关系，而非挪用，故一审法院对王军的上述请求不予支持。 五、关于杨玉斌是否应向王军返还案涉账目问题。一审法院认为，案涉账目系杨玉斌与王军在合伙期间形成的会计账目，应为双方共同保管，双方并未约定由谁持有，且2018年王军将案涉账目移交给杨玉斌，故王军要求杨玉斌返还案涉账目无法律依据，一审法院对其主张不予支持。 六、关于案涉保全费、审计费由谁承担问题。如前所述，杨玉斌未提供充足证据证明自己主张，一审法院对其第1、2、3、4项诉讼请求不予支持，其申请的财产保全、审计产生的费用应由其承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回本诉杨玉斌的全部诉讼请求；二、驳回反诉王军的全部诉讼请求。本诉案件受理费136627元、保全费5000元，共计141627元，由杨玉斌负担。反诉案件受理费30000元，由王军负担。 二审中，杨玉斌、王军、朱伟、成都环境公司均未提交新证据。杨玉斌、王军、朱伟、成都环境公司对一审查明的事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.案涉合伙关系的合伙主体如何确定；2.王军是否存在虚构账目、挪用侵占项目工程款的行为；若存在前述行为，王军挪用侵占工程款的金额如何确定；3.王军存在挪用侵占项目工程款的行为，王军、朱伟是否应向杨玉斌支付违约金以及违约金金额如何确定；4.杨玉斌是否存在超额出资的情况，若存在，王军、朱伟是否应向杨玉斌支付超额出资款的利息以及利息金额的确定；5.王军是否应向杨玉斌承担擅自挪用侵占共同账户资金导致的杨玉斌损失以及损失金额如何确定；6.本案是否存在程序问题。本院综合分析评判如下： 一、关于案涉合伙关系的合伙主体如何确定的问题 杨玉斌上诉认为，朱伟与杨玉斌于2013年7月1日签订《施工合作协议书》，并向合伙项目支付了100000元，后朱伟代表成都环境公司与案外人四川合事公司签订《解除劳务合同协议书》，同时王军系朱伟的合伙代表。据此，案涉合伙项目系由杨玉斌、朱伟、王军形成的合伙关系。 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，在个人合伙关系中，合伙人需要履行出资义务，同时合伙人基于合伙关系可以参与合伙事务管理，并享有合伙利润分配的权利。本案中，首先，虽朱伟与杨玉斌签订了《施工合作协议书》，并在2013年通过转账和现金支付向杨玉斌支付100000元，但根据审理查明的事实，杨玉斌在2015年又向朱伟退还了100000元，同时在案涉合伙项目的会计账目中，并未记载朱伟有其他出资行为，杨玉斌亦未提供证据证明其要求朱伟按照《施工合作协议书》履行出资义务以及朱伟存在领取工程款、对外支出款项、分配利润的情形。其次，在王军和杨玉斌于2018年1月4日共同向川煤建设集团、银海建设公司出具《共同承诺书》中，明确载明案涉合伙项目投资人为王军和杨玉斌，同时载明案涉工程的债务由王军、杨玉斌承担，该《共同承诺书》并无朱伟参与，亦未为朱伟设定权利义务。虽杨玉斌主张，案涉《共同承诺书》系由朱伟组织，且王军系朱伟的合伙代表，但杨玉斌对此并未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定朱伟已退伙，本案的合伙主体为杨玉斌和王军，并无不当，本院予以确认。故杨玉斌关于朱伟系本案合伙主体以及要求朱伟承担支付利息、违约金的的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 二、关于王军是否存在虚构账目、挪用侵占项目工程款的行为以及王军是否应向杨玉斌支付违约金、损失的问题 杨玉斌上诉认为，王军在合伙期间，在未经杨玉斌签字确认同意的情况下，通过案外人的名义将合伙项目资金划走多达26000000余元，存在挪用侵占合伙项目工程款的行为，同时王军多次以个人名义向成都环境公司借款，并用合伙项目工程款进行抵扣，侵占了合伙财产。因此，王军应向其返还挪用侵占的工程款3226459元。本院认为，二审调查中，杨玉斌对于其主张王军挪用侵占的工程款3226459元，其计算依据为“30036740.71－王军、朱伟代垫款项18095924.12元－王军、朱伟投资款3689500=朱伟和王军在项目上拿到的净收益8251316.59元。杨玉斌已收回的款项13160398－杨玉斌投资款项10702000－杨玉斌代垫款项660000=杨玉斌在项目上的净收益1798398元。根据协议，我们净收益应该按照50%进行分配，所以他们多拿的部分就应该返还给杨玉斌50%。（8251316.59元－1798398元）÷2。我们只是要求把他们多拿走的净收益款项还回来”，由此可知，杨玉斌系根据案涉合伙项目的会计账目计算得出其结论，但上述计算依据并不能证明王军存在挪用侵占合伙项目工程款的行为。同时，杨玉斌在本案中亦未提供证据证明王军将案涉合伙项目工程款挪用至其他非合伙事务中。此外，根据审理查明的事实，杨玉斌与王军就案涉合伙项目并未进行结算，双方的合伙投入、支出以及案涉合伙项目的收入、成本等均未确认，而王军对于前述杨玉斌主张的各款项性质和金额也未认可。循上所述，则杨玉斌关于王军存在虚构债务、擅自挪用侵占合伙项目工程的行为的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。基于此，则杨玉斌关于要求王军向其支付违约金及损失的上诉请求，亦不成立，本院不予支持。 三、关于杨玉斌是否存在超额出资的情况以及王军是否应向杨玉斌支付超额出资利息的问题 本院认为，如前所述，杨玉斌与王军就案涉项目并未进行合伙结算，同时在一审法院对双方合伙项目组织进行审计之后，双方对于审计结论仍存在争议，且双方自行清算亦未达成一致意见。基于此，则杨玉斌与王军的出资金额并不确定，无法确定杨玉斌是否存在超额出资的情形。而根据案涉《共同承诺书》“投资人王军、杨玉斌在工程结算中，采取方式（双方对等投入资金所关联的本金，不管多少，均不计息，超出对等投入本金比例以外的资金，一律进入本项目成本按实际使用时间计算利息）。计息方式按月息3%计算”的约定，即使杨玉斌存在超额出资情形，该出资亦应计入项目成本计算利息。据此，在双方并未进行结算以及项目成本尚不明确的情况下，杨玉斌径行要求王军向其支付超额出资的利息，并无事实依据。故杨玉斌该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 此外，针对杨玉斌关于一审法院程序违法的主张，本院经审查认为，一审法院就双方争议的事实组织了多次庭审调查，并就合伙账目委托审计机构进行了审计以及组织双方自行清算，在此基础上作出裁判，一审法院的审判程序，并无不当。故杨玉斌该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，杨玉斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87119元，由杨玉斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 冷 雪 二〇二〇年七月二十二日 书记员 姚素青