辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2255号上诉人（原审原告）：华能公司电力股份有限公司营口电厂，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区明珠路1号。负责人：王志辉，该厂厂长。委托诉讼代理人：吕亚楠，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：沈阳金源化工有限公司，住所地沈阳市于洪区南阳湖街20-39号2门。法定代表人：刘娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金兵，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贤，辽宁瀛沈律师事务所律师。上诉人华能公司电力股份有限公司营口电厂因与上诉人沈阳金源化工有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人华能公司电力股份有限公司营口电厂的委托诉讼代理人吕亚楠、沈阳金源化工有限公司的委托诉讼代理人王金兵、张贤参加诉讼。本案现已审理终结。华能公司电力股份有限公司营口电厂（以下简称华能公司）上诉请求：1.判令撤销（2019）辽0804民初4203号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即被上诉人赔偿上诉人实际损失725014.94元（人民币：柒拾贰万伍仟零壹拾肆元玖角肆分）；2.判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人已经迅速采取了合理的充分的应对措施，避免因被上诉人违约造成的严重损失。一审法院判决认为：“原告采取措施不当的扩大损失，不宜由被告负担。”系一审法院认定事实错误、适用法律错误，应予纠正。第一，因被上诉人是通过上诉人上级公司统一招投标后成为包括上诉人在内的四家电厂的液氨供货单位。在被上诉人2016年12月27日向上诉人发出《解除合同通知函》后，上诉人立即将情况汇报上级公司。上级公司先后向包括上诉人在内的四家电厂了解实际情况，并在元旦假期后的2017年1月4日立即进行招标工作，最终确定案外人营口拓源化工有限公司（下称“营口拓源”）作为液氨供货单位。上诉人立即与案外人营口拓源签订供货合同，营口拓源开始供货，避免了因液氨停供造成无法供电的巨大经济损失。上诉人已经采取了积极的措施迅速应对。第二，液氨是发电必需品，一旦停供将对社会、民生造成难以预估的影响。正是因为液氨的这种特殊性，在被上诉人严重违反合同约定的情况下，上诉人首先考虑的是如何保民生、保稳定。在被上诉人已经严重违约的情况下，上级公司和包括上诉人在内的四家电厂都要考虑后续供货人不再发生类似情况。而且，因液氨招标由上级公司统一进行，且丹东电厂与被上诉人的合同是到2017年3月31日结束。所以，综合考虑多种因素，第一时间仅对自被上诉人停止供货至第一季度结束的液氨供应进行招标符合当时公司的各项利益。因与营口拓源合作顺利，才有了后续与营口拓源的长期合作。上诉人将第一、二季度分开采购的行为，不构成所谓“扩大损失”的故意或者过失，而属正常经营行为。第三，一审法院简单的以“第一季度分开采购的行为”和价格差来机械认定上诉人的采取措施不当，显然不够客观。现在因价格上涨而认定一、二季度应统一采购，那么价格下降呢？价格下降是否就认定一、二季度分开采购才合理？价格变化属于商业风险，是上诉人不能预见的。一审法院将上诉人不能预见的因素作为认定采取措施不当的依据，显然是不适当的。所以一审法院认定上诉人采取措施不当产生扩大损失，认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院予以纠正。二、上诉人在被上诉人明确表示停止供货后，为避免损失而不得已另行采购液氨，因此而多支出的725014.94元货款系被上诉人违约所造成的直接损失，因此发生的诉讼费用亦应由被上诉人全部承担。综上所述，一审法院认定上诉人采取措施不当造成扩大损失属于认定事实错误、适用法律错误。依据《民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，即被上诉人承担其违约行为给上诉人造成的全部经济损失725014.94元，并承担全部诉讼费用，以维护上诉人的合法权益。沈阳金源化工有限公司（以下简称金源公司）辩称，华能公司的第一项上诉理由，我方认为是不成立的。一审法院明确认定金源公司向华能公司发出解除合同通知函，并没有发生解除合同的法律后果。事实上金源公司也仅是以该通知函件的方式与对方进行协商沟通，也不会发生解除合同的法律效力，不符合合同解除约定解除及法定解除的情形。双方的合同在此之后也是正常履行的，反而华能公司在接收到该函件之后另行组织了招标工作，也没有向金源公司再行订货，再行发出订货通知，可以理解为是一种默认的认可合同的解除。二、金源公司不存在严重违约的情况。首先因为金源公司发出解除通知函不会发生解除合同的效力，另外在发出第一次及第二次函件之后，金源公司也是在按照合同的内容进行履行。关于订货的数量以及送货的时间，均是按照合同而履行，没有违约的行为。三、关于华能公司分开采购的行为，一审法院认定是扩大损失是正确的。首先，双方的买卖合同上没有约定采购数量，华能公司在不向金源公司订货发出订货请求以后，金源公司也无法预见，也不可能预见华能公司此后液氨的需求量即采购量并且华能公司也不能举证证明其所向第三方采购的液氨的价格具有市场公允性。所以说如果依据金源公司不能预见的采购量及价格认定成华能公司的损失，衡量标准是显失公平的。针对华能公司的第二项上诉理由，金源公司认为根据合同法第108条的规定，华能公司在履行合同的过程当中具有通知送货的先履行合同义务。在华能公司未向金源公司发出订货请求之前，金源公司是无法进行送货的，因为没有订货需求，也没有订货数量，所以金源公司认为只有在华能公司向其发出订货请求及明确的订货数量以后，此时金源公司才产生相应的送货义务。所以金源公司并没有存在违约行为，因为华能公司没有履行先合同义务，所以金源公司后合同履行义务没有产生。纵观解除函，目的是请求涨价协商价格，并非真实的解除，而且这一点已经得到了法院的认可。因为在通知函中也充分考虑到相应的风险，提出了一个缓冲办法，但是实际上也未真正的减少供货。直至合同期满，金源公司从未出现因供货而未供货的事实。也就表明到合同期满，金源公司并没有具体的违约行为。因为在法院的判决中认定合同并未解除，则表明金源公司也没有解除合同。没有解除合同，就不存在解除合同的违约责任减少供货和停止供货，在整个履行过程中也未出现，所以金源公司不存在违约责任。金源公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院作出的（2019）辽0804民初4203号民事判决书第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金317041.33元。2、请求判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“上诉人减少、停止供货及解除合同的不履行合同义务行为系违约行为”，该认定系一审判决认定事实不清首先，一审判决认定上诉人“减少、停止供货”为不履行合同义务，违约行为，没有任何证据予以证明。在合同履行过程中上诉人均按照被上诉人每次通知要求供货，从未出现“减少、停止”供货。而且在“通知函”确定的减少供货的1月10日至1月15日期间也未减少。而1月15日之后未供货，是因为被上诉人未提出供货需求，并非上诉人停止供货，该结果是双方合同约定的交易模式决定的，不是上诉人行为决定的。其次，一审判决认定上诉人“解除合同”行为属于违约行为，不符合法律规定，而且与判决中认定合同未解除的结论矛盾。这里因为上诉人“解除合同”行为，存在事实不清的结果。即因为上诉人向被上诉人提出“解除”合同的请求是违约行为，还是因为提出“解除”合同产生了解除的结果是违约行为。显然提出“解除”合同请求的行为不构成违约。但是提出“解除”合同请求产生了解除合同的后果，“解除”行为就构成违约。然而，一审判决亦认定双方合同并未因“解除通知函”而解除，自然上诉人提出“解除”要求并未构成违约。二、一审判决认为“被上诉人没有理由继续向上诉人提出供货要求”是错误的只有当“解除函”产生了解除效力，被上诉人才有充分理由不向上诉人提出供货需求。但是，被上诉人对于“解除函”是漠视，没有对上诉人作出任何明示，且一审判决也是认定了双方合同并未解除，即双方仍然需要按照合同约定履行方式进行。实践是检验真理的唯一标准。一审判决如此认为是建立在假设的条件之上，并非实践性结论。换个角度，如果被上诉人履行了合同义务提出了供货要求，能必然得出上诉人不供货结论吗？答案，显然不能。但是如果被上诉人不提出供货要求，结论那就真是上诉人不供货了。原因显而易见，这是合同约定的履行流程决定的。三、一审判决认定“上诉人未向被上诉人明确仍同意按合同约定继续履行合同义务”是错误的首先，合同并未解除的情形下，在法律规定及合同约定上，上诉人没有义务另行作出同意继续履行的意思表示。其次，合同中第十一条约定，“本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商或调解不成的，按下列第（1）种方式解决”。这里一份不产生解除效力的“解除函”并未被华能公司认为发生了争议，因为华能从未对此协商或调解。包括起诉前也未要求协商或调解。第三，在金源公司向华能公司虽然前后发送两次函件以后，在华能公司漠视的情形下，金源公司并没有作出任何实际减少或停止供货的行为，因此，在“解除函”未产生解除效力的情形下，不能要求上诉人在无法律规定、合同约定的前提下，增加义务，承担过多的责任。四、一审判决认定“金源公司应因违约行为赔偿华能公司支出价款差额”，系事实认定错误且法律适用错误。首先，并非金源公司主动停止供货，金源公司在华能公司未履行订货通知时还未产生的供货义务，更谈不上金源公司违约。其次，华能公司与案外人另行签订合同采购液氨的价格不能作为认定华能公司产生实际损失的依据，华能公司没有提供任何证据证明该价格的公允性，单纯以华能公司另购价格确定其损失，有失公平。五、合同法虽然规定了明确表示拒绝履行合同约定构成违约行为，但是本案中情形尚不能适用该条款拒绝履行合同义务，应当有履行的内容。本案中“解除函”未产生解除效力，其内容自然无效。不应存在解除函不产生解除效力，而其中的意思表示产生解除效力的结果。如果认定其中意思表示产生解除效力，那么“解除函”就构成了解除效力，而合同被解除。这在逻辑上是错误的，与一审判决合同未被解除的认定结论不符。综上，因华能公司诉请金源公司因不履行合同义务（送货）赔偿损失的事实依据和法律依据均不足，不应得到支持。因此，金源公司上诉至贵院，请求依法改判。华能公司辩称，一、金源公司向答辩人发出《解除合同通知函》属违约行为。诚实信用原则是民商法的基本原则，贯穿于整个民事交易始终。合同当事人签订合同后，应当按照法律规定和合同约定全面履行自己的合同义务。合同履行过程中，当事人的每一个行为都应遵守诚实信用原则，保证交易顺利进行。答辩人与金源公司签订的合同中已经对液氨单价和合同期限做了明确约定。答辩人和金源公司均遵守照合同约定。如果按照金源公司在上诉状中所主张的，那么合同当事人均可以无视合同约定，随意向对方明示解除合同。金源公司在不享有合同解除权的情况下，提价不成进而发出《解除合同通知函》，是严重违背诚信用原则的行为。二、答辩人有理由相信金源公司已经拒绝继续履行双方签订的合同。金源公司本就不具有合同解除权，却向答辩人先后连发两封函件，明示其不能按照合同约定的内容继续履行供货义务，显然违反合同约定，属违约行为。金源公司发出的是“通知函”，明确告知答辩人其自2017年1月15日停止供货。金源公司作为民事责任主体，应当对于自己的行为承担责任。金源公司认可液氨供应在生产中的重要作用，其明知断供可能造成的严重后果，是对国家电力生产的不负责任。如果按照金源公司的逻辑，合同守约方要去“检验”违约方的意思表示是否属实，又或者合同守约方应无视违约方的违约行为，冒着风险去试探违约方，这显然都是可笑的。三、金源公司应当为自己的违约行为承担违约责任，赔偿答辩人购买液氨多支付的差价。如果金源公司没有违约而继续履行合同，那么直到2017年5月31日，答辩人都能以每吨2650元的价格，从金源公司处购得液氨。而因为金源公司的违约，答辩人另行从第三人处购买液氨，多支出的费用就是答辩人的损失。对于一审法院判决的赔偿金额问题，答辩人已经提出上诉，在此不再赘述。综上，一审法院认定金源公司减少、停止供货并解除合同的行为为违约行为，证据充分，认定事实正确。请求二审法院驳回金源公司的上诉请求，支持答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。华能公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告实际损失725,014.94元；2、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告华能公司与被告金源公司于2016年6月1日签订了《工矿产品购销（液氨）合同》（合同编号：HN-4630-201600180-MMWZQTZ00066），约定不含税单价2264.96元/吨（含税单价为：2650元/吨），合同有效期一年（2016年6月1日起至2017年5月31日止）。又查，被告金源公司提出由于产品市场变化，于2016年11月25日向原告华能公司发出《产品调价通知函》，原告未进行答复。被告金源公司于2016年11月27日向原告华能公司发出《解除合同通知函》将于2017年1月15日前减少供货，到2017年1月15日起将全面停止供货，解除双方所签订的合同，原告未进行答复。另查，原告华能公司基于被告金源公司发出《解除合同通知函》，于是与营口拓源化工有限公司（以下简称“拓源公司”）分别签订了《华能营口电厂2017年一季度脱销液氨物资采购项目合同》约定供货期限为2017年1月16日起至2017年3月31日止，含税单价为2,930.1元/吨，照比与被告金源公司之间签订的价款，额外支付208243.44元、《液氨采购合同》约定供货期限为2017年4月1日起至2018年3月31日止，含税单价为3980元/吨，照比与被告金源公司之间签订的价款，额外支付516771.50元。一审法院认为，第一、被告向原告提出的《解除合同通知函》是否具有向原告提出解除合同效力。《最高人民法院研究室对第24条理解与适用的请示的答复》意见，“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释（二）》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《合同法解释（二）》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。本答复下发之前已经终审的案件，不适用本款规定”。故被告的通知书是否具有解除效力，被告需要举证是否符合合同法第九十三条或第九十四条的规定。本案中，2016年6月1日，原告与被告签订《工矿产品购销（液氨）合同》，在合同履行过程中，被告于2016年11月25日由于产品成本提高，向原告提出上调原合同价款，原告未答复，被告主张依据情势变更，在2016年12月27日向原告发出《解除合同通知函》，原告未回复。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中虽然河北地区液氨价格上涨，然仅属于市场价格波动范畴，属于商业风险，并非法律规定的“情势变更”，被告并不符合合同法第九十三条或九十四条之规定。本案中被告提出“双方货款已经结清，双方基于合同约定而解除”一节，依据双方的合同中第七条第三项约定“货到验收合格后凭供方提供的17%增值随发票付90%货款，预留10%的质保金一年。一年后如无质量问题（安装调试、使用合格之日起）付清剩余货款”，原告已经付清剩余货款，其只能证明被告提供的货物没有质量问题，而不能证明原告同意与被告解除合同的意思表示，故对该项意见，本院不予支持。因此原告与被告签订的《工矿产品购销（液氨）合同》并未解除。第二、被告是否在履行合同过程中具有违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，被告辩称按照合同约定，需要原告提前通知，才开始给原告提供货物，而原告未提前向被告提出供货通知，故被告认为在履行合同的过程中不存在违约行为。根据双方签订的合同，在合同的有效期内约定以含税单价2650元/吨向原告供应液氨，但被告向原告发出《解除合同通知函》，明确在该函中向原告提出将减少、停止供货及解除合同。被告在庭审时辩称，如原告拒绝《解除合同通知函》，被告仍同意按原合同约定继续履行合同义务。该意思表示向原告并未明确说明，在被告明确表示2017年1月15日以后不再向原告供应液氨的情况下，原告没有理由在其之后继续向被告提出供货要求。故被告减少、停止供货及解除合同的不履行合同义务行为系违约行为，应当承担相应的违约责任。第三，关于违约责任的数额一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，违约责任的承担应包括合同履行后的可以获得的利益。本案中，在收到被告明确告知即将停止供货后，原告为避免损失扩大，于2017年1月4日公开采购2017年底1季度液氨，原告与案外人拓源公司签订《华能营口电厂2017年一季度脱销液氨物资采购项目合同》约定供货期限2017年1月16日起至2017年3月31日止，价格按含税单价2,930.01元/吨，与被告签订的合同约定含税单价为2650元/吨相比，额外支出280.01元/吨，原告因此支出价款差额为208,243.44元，后第一季度结束，原告与案外人拓源公司又签订《液氨采购合同》约定供货期限2017年4月1日起至2018年3月31日止，价格含税单价3980元/吨，而与被告签订的合同约定含税单价为2650元/吨，额外支出1330元/吨。关于上述第一份合同的差额，符合法律规定，本院予以支持。关于第二份合同的差额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”，原告在被告明示违约之后仅将第一季度液氨进行公开采购，并未将第一、二季度液氨进行公开采购，4-6月的采购价格上涨幅度很大，超出2930.01元/吨的部分，属于原告采取措施不当的扩大损失，不宜由被告负担，故原告应赔偿支出价款差额为108797.89元。上述差额共计317041.33元系被告违约行为所致，被告应就上述价款差额对原告予以赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告沈阳金源化工有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告华能公司电力股份有限公司营口电厂违约金317041.33元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11050元，由原告华能公司电力股份有限公司营口电厂负担6218元，被告沈阳金源化工有限公司负担4832元。二审审理过程中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，关于金源公司请求无需向华能公司支付违约金的上诉主张，金源公司向华能公司发出《解除合同通知函》，在没有证据证明华能公司在履约过程中存在不适当履行或不履行合同的前提下，至此，应认定金源公司单方终止合同，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。在金源公司已构成违约的前提下，华能公司是否按合同约定及双方的交易习惯向金源公司发出供货要求已不能作为华能公司是否违约或是否同意解除合同的认定依据。华能公司在金源公司明确表示停止供货后，为避免损失而另行购买了生产所需的合同标的物液氨，多支出的合理差价额应认定为金源公司违约造成的直接经济损失，该部分损失应由金源公司承担赔偿责任，故金源公司的上诉主张本院不予支持。关于华能公司请求多支出的725014.94元货款全部应由金源公司承担的上诉主张，经审查，华能公司与金源公司签订的购销合同履行期限截止时间是2017年5月31日，而金源公司单方终止合同的原因即因市场原料，运费价格上涨，华能公司再次订立合同时应考虑上述原因；诉讼中，华能公司称“综合考虑多种因素，第一时间仅对自金源公司停止供货至第一季度结束的液氨供应进行招标符合当时公司的各项利益。”，但华能公司未提供充分证据证明其就金源公司明示违约之后分两次签订合同的合理性和必要性，故该上诉主张本院不予支持。综上，华能公司电力股份有限公司营口电厂、沈阳金源化工有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17105元，由上诉人华能公司电力股份有限公司营口电厂负担11050元、上诉人沈阳金源化工有限公司负担6055元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年七月二十七日法官助理冯帆书记员苏嘉诺