江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)赣11民终1123号 上诉人（原审被告）：上饶市宏阳新型建材有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区黄源片区长源路，统一社会信用代码91361100MA35J40Q42。 法定代表人：陈仁发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：徐利金，男，1983年6月9日生，汉族，住江西省上饶市广信区。 委托诉讼代理人：吴明龙，江西衡旭律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人上饶市宏阳新型建材有限公司因与被上诉人徐利金劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上饶市宏阳新型建材有限公司上诉请求：1、请求撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初584号民事判决中第二项内容，依法改判一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金全部由工伤保险基金支付，上诉人无须支付一次性伤残补助金差额人民币82422元和一次性工伤医疗补助金差额人民币64106元。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审对被上诉人的实际工资存在事实认定错误。被上诉人每月自公司领取固定工资和绩效奖金，其中固定工资为每月6000元，绩效则没有确切的数字，而公司对于员工给予绩效奖励，其性质并非每月应给的工资，而是对员工的金钱奖励措施，而且，在与被上诉人签订的劳动合同中也明确记载其月工资6000元，所以绩效奖励不属于工资，也不能与工资等同论之。因此，上诉人为被上诉人申报的工伤保险缴费基数2842元/月并不低于其实际月平均工资，该保险基数能够涵盖其应享受的待遇，故没有导致被上诉人相关工伤待遇降低。 被上诉人徐利金辩称，请求维持原判。 徐利金向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、依法责任被告支付原告（一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、工伤事故处理费、护理费、住院伙食补助费、交通费）共计人民币475,720元。 一审法院认定事实：原告徐利金于2013年3月进入被告公司工作，职位为司机。2019年5月9日原告在更换泵车泵管时不慎摔伤，被诊断为左跟骨骨折。2019年5月29日，上饶市人力资源和社会保障局作出了饶人社工伤字[2019]169号工伤认定决定书，认定原告的受伤为工伤。2019年7月31日，上饶市市劳动能力鉴定委员作出了上饶市劳鉴2019年1548号初次（复查）鉴定结论书，确定原告的伤残等级为9级。此后因原、被告就被告的工伤待遇问题未能达成一致意见，故原告向上饶市市劳动人事争议仲裁委员申请了劳动仲裁，上饶市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日受理了该案。2020年1月8日，上饶市劳动人事争议仲裁委员会出具《证明》一份，证明该案尚未结案。原告受伤后，被告按每月6,272.64元的标准向原告发放了2个月的工资。原告的工资由底薪6,000元和绩效工资组成，根据双方提供的工资流水，经核算原告受伤前实际月平均工资为12,026元。原告2018年6月至2020年4月在市本级被告公司参加工伤保险，2018年6月至2019年4月工伤保险缴费基数为2,807元，2019年5月至2020年4月工伤保险缴费基数为2,842元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十二条第一款规定:“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决,当事人直接提起诉讼的,人民法院应予受理,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:(一)移送管辖的；(二)正在送达或送达延误的；(三)等待另案诉讼结果、评残结论的;(四)正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;(六)其他正当事由。”本案中，上饶市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日受理原告的仲裁申请后，无相关事由至今未作出仲裁裁决，原告直接提起诉讼，符合法律规定。本案系因工伤待遇引起的劳动争议案件。原告徐利金在被告宏阳公司工作时受伤，有工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书为证，双方均无异议，故被告应依法承担原告的工伤待遇的赔偿责任。原告要求解除与被告之间的劳动关系，根据《江西省实施办法》第二十二条的规定，本院对该诉请予以确认。原告受伤前实际月平均工资为12,026元，故原告请求按照12,000元/月工资基数计算赔偿，符合法律规定，本院予以支持。在双方劳动关系存续期间，被告为原告交纳了工伤保险，原告受伤时的工伤保险缴费基数为2,842元。依照《江西省实施办法》第八条：“工伤保险基金用于支付下列项目：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级工伤职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的抢救医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定费；（十）工伤认定调查费；（十一）工伤预防费；（十二）职业康复费。”因此，原告的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、工伤认定调查费等均应由工伤保险基金支付，而不应由被告负担，原告应按相关规定向工伤保险经办机构申请领取，故原告请求被告支付交通费、住院伙食补助费、伤情诊断费，本院不予支持。因此，原告的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、工伤认定调查费均应由工伤保险基金支付，而不应由被告负担，原告应按相关规定向工伤保险经办机构申请领取。故原告请求被告支付交通费、住院伙食补助费、工伤事故处理费（伤情诊断费），本院不予支持。其余各项费用：1、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额部分：被告作为用人单位有足额缴纳工伤保险费的义务，现被告为支原告申报的工伤保险缴费基数2,842元/月低于原告实际月均工资12,026元/月，导致社保经办机构审核出工伤保险基金应当支付原告的一次性伤残补助金和一次性伤残医疗补助金将低于实际应享受的一次性伤残补助金和一次性伤残医疗补助金，导致了原告的相关工伤待遇降低。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，依此类推，用人单位未按标准足额交纳社会保险费的导致工伤职工待遇低于法定待遇的差额部分也应由用人单位负担，因此，对本应由工伤保险基金支付的被告的工伤保险待遇中的差额部分应由被告公司负担。因此，被告应当向原告支付一次性伤残补助金差额（12,000-2,842）元/月×9个月=82,422元，一次性伤残医疗补助金差额（12,000元-2,842）元/月×7个月=64,106元。2、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，七至十级的工伤职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，被告在仲裁中已主张解除与原告的劳动合同关系，因此，原告应按规定向被告支付该补助金，而根据《江西省实施办法》第三十二条之规定，九级伤残的工伤一次性就业补助金的标准为17个月的本人工资，即原告应支付被告一次性伤残就业补助金为17月×12,000元/月=204,000元。3、停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”原告伤情为右根骨骨折，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，原告请求被告支付5个月×12,000元/月=42,000元的停工留薪期工资，符合法律规定，本院予以支持。被告在原告受伤后分别于2019年7月、8月各支付工资6,272.64元，应予核减，被告还应向原告支付停工留薪期工资29,454.72元。4、护理费：根据《江西省实施办法》第二十条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”，工伤职工停工期间的护理费尚且应由用人单位负担，工伤职工住院期间的护理费更应由用人单位负担。本案原告住院期间，虽然其未提供相应的护理证据，但根据其伤情，确有护理需要，被告作为用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向原告支付护理费，被告实际住院22天，即以64,315元/年÷365天×70%×22天计算，即被告应支付原告住院期间护理费2,713.56元。5、营养费：因工伤营养费并不属于法律规定应当由用人单位承担项目，故原告请求被告支付营养费660元，无事实及法律依据，本院不予支持。6、后续治疗费：原告请求被告支付后续治疗费10,000元，该费用尚未实际发生，且原告未提供相关证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、解除原告徐利金与被告上饶市宏阳新型建材有限公司的劳动关系；二、被告上饶市宏阳新型建材有限公司于判决书生效后十日内支付原告徐利金一次性伤残补助金差额人民币82,422元、一次性工伤医疗补助金差额人民币64,106元、一次性伤残就业补助金人民币204,000元、停工留薪期工资29,454.72元、护理费2,713.56元，合计人民币382,696.28元；三、驳回原告徐利金的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告徐利金负担。 二审中，双方均未提供新证据。 本院二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于被上诉人实际工资数额问题。一审中被上诉人提交了2018年10月至2019年7月的上饶银行账户明细账单，其中明确显示其受伤前实际月平均工资为12,026元，上诉人提出被上诉人的工资组成包括绩效奖励，但根据国务院发布的《关于工资总额组成的规定》相关规定，绩效奖励应是工资的组成部分，且上诉人未提供任何证据证明被上诉人实际工资为6000元，故一审法院认定被上诉人的受伤前实际工资为12,026元/月，并以工资基数计算赔偿并无不当，本院予以维持。关于上诉人申报的工伤保险基数是否低于被上诉人的实际月平均工资问题。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额是本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。一审中被上诉人提供了人社部门关于其工伤保险缴费基数为2842元的证明，一审法院根据被上诉人的实际月工资与上诉人为其缴纳的工伤保险基数的差额认定上诉人申报的工伤保险基数低于被上诉人的实际月平均工资并无不当，据此判令上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的差额亦无不当，应予维持。 综上所述，上诉人上饶市宏阳新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上饶市宏阳新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 扬 审判员 杜依霖 审判员 毛丽丽 二〇二〇年七月三十日 法官助理何梦君 书记员徐海莹