安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1872号上诉人（原审原告）：芜湖轩坤电气有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区南翔万商商贸物流城。法定代表人：倪晓云，该公司总经理。委托诉讼代理人：余钢，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，系该公司股东。被上诉人（原审被告）：秉岳电气（上海）有限公司，住所地上海市金山区亭林镇。法定代表人：凌强，该公司总经理。上诉人芜湖轩坤电气有限公司（以下简称轩坤公司）因与被上诉人秉岳电气（上海）有限公司（以下简称秉岳公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持轩坤公司的一审诉请，本案诉讼费用由秉岳公司承担。事实和理由：双方当事人自2016年起即开始商业合作，并形成了长期问题的交易惯例，即“合同+订单”模式，根据实际需要下达订单，然后定期结算费用。案涉代理协议也约定了订单系销售合同的一种形式。轩坤公司与案外人的合同无法履行的原因在于秉岳公司单方要求变更付款方式。一审认定事实不清，适用法律错误。秉岳公司未作答辩。轩坤公司向一审法院起诉请求：1.判令秉岳公司立即赔偿因违约给轩坤公司造成的经济损失118000元（包括轩坤公司应赔付芜湖凯特物资贸易有限公司的违约金30000元和轩坤公司预期利益损失88000元）；2.本案全部诉讼费用由秉岳公司承担。一审法院认定事实：2018年1月5日甲方余钢（或余钢为实际控制人的公司含轩坤公司）与乙方秉岳公司签订《2018财年代理协议》（以下简称《代理协议》），约定：一、双方关系原则。甲乙双方有意在安徽省行政区划内道路照明、景观灯、桥梁隧道照明、铁路和地铁动力照明或信号灯领域（授权区域）中建立稳固的合作关系，特签署本《代理协议》作为双方合作的重要基础。本《代理协议》与双方根据实际采购需求签署的具体销售合同（包括但不限于销售合同、订单等）共同构成双方交易的完整文件。乙方作为甲方的货物供应商，根据双方签署合同的相关约定，向甲方提供质量、数量符合要求的货物。甲方作为货物需求方，根据双方约定的合作条款，在授权区域内进行销售活动，并从乙方处采购货物，在约定时间内支付约定价款……甲方作为被授权方，应在2018年2月1日起至2018年12月31日（授权期限），完成如下业绩目标：向乙方采购不少于30万（含税人民币）的货物。甲方完成任务目标，本协议自动顺延一个自然年。新的年度任务目标由双方共同协商确定。如甲方未能在授权期限内完成任务目标，乙方有权无条件取消甲方的代理经销权……三、产品金额及付款方式。1）产品的价格以实际销售合同为准。总金额含增值税。2）销售合同签订后，乙方安排生产。甲方需在货到后两个月内支付全部货款。乙方收到货款后及时开具发票并快递给甲方……四、交货时间、地点和方式。1）产品的交货时间、地点均以实际销售合同为准。如甲方要求变更交货时间、地点，应在销售合同规定的交货日期前至少提前三个工作日通知乙方，并获得乙方的书面同意，便于乙方安排送货……4）产品包装：如实际销售合同中未列明特殊要求，乙方向甲方提供的全部产品均采用乙方企业标准进行包装。……六、违约责任。……2）任何一个或多个销售合同的取消需通过双方商议，经乙方书面确认。甲方单方取消销售合同，应按销售合同总额的20%向乙方支付违约金……该《代理协议》落款处甲方由轩坤公司签章和余钢签名，乙方由秉岳公司签章及凌强签名。2018年8月5日，买方（甲方）凯特贸易公司与卖方（乙方）轩坤公司签订《产品销售合同》，约定：甲方从乙方处购买产品，用于工程施工。一、产品名称、规格型号、数量、金额及其他要求。BYB2L连接器1600只，55元/只，计88000元；BYB2-16/50-FJ地下接头140套，460元/套，计64400元，合计152400元。……三、交货地点、时间、运输费用：买方仓库。本月内电话通知交货，乙方承担运输费用。……六、结算方式：合同签订后付20%定金，货到后30天内付清余款（开增值税专用发票）。七、违约责任：按中华人民共和国合同法执行（违约者承担责任）。……合同落款处买方由凯特贸易公司签章，卖方由轩坤公司签章。合同抬头手写载明：“经双方协商本合同作废。轩坤公司赔付凯特物资公司叁万元违约金。2018年9月7日”。该手写内容上由轩坤公司及凯特贸易公司共同签章。合同条款被多处划“X”并标明“作废”。庭审中经法庭询问，轩坤公司表示该“叁万元违约金”尚未赔付凯特贸易公司。轩坤公司提交的短信记录载明：8月6日11：05分一方称“有订单怎么办？”8月6日周一11：23分该方发送短信“（1）地下接头140套；（2）B2L=1600只”。轩坤公司提交的“秉岳股东会（5）”微信聊天记录载明：2018年8月6日下午13：02分，一方“各位股东现在如果有订单，是接还是不接？”另一方“有订单当然要接。”2018年8月6日13：42,一方“刘总你好！有些订单需要与你协商呀，可从昨天到今天不知为什么你一直没接电话，我不知如何操作呀？”另一方答“现在这种情况下，必须严格按公司规则，付预付款订货，1个月左右全款付齐再发货。”2018年8月6日13：49，一方“刘总你好！能否通话？”另一方“既然你都在群里来发了，那就在群里聊吧。”“你以前下过订单的，知道流程的。只是这次需要先付预付款。”“另外，前面的货款也需要支付一下。”一方“刘总，别误会，我是打不通你的电话，着急呀。”2018年9月5日下午17：11,一方“刘总你好！我与公司以前签订的协议是，货到二个月内付清货款。此协议已操作二年多了，大家合作都很愉快。你现在突然单方面提出，要求我订货时先付预付款，余款款到账发货。我的客户都不同意呀，怎么办呀？”2018年9月5日下午17：56，另一方“现在公司因为资金的问题都要死了，谁还敢发货？”2018年9月6日18：32,一方“刘总你好！你的连接器厂现在可以生产出产品吗？我的区域需要连接器呀？”另一方“秉岳可以卖啊？”一方“货到后二个月内付款可以吗？”另一方“不可以，现在只能先款后货。”此后，轩坤公司提交的“刘建（一把火”、秉岳常委会（7）多次聊天记录中均未提及凯特贸易公司订单问题。轩坤公司称其提交的上述聊天记录均是轩坤公司方余钢和秉岳公司方刘建的聊天内容。2019年12月25日10：41“凌强总经理”聊天记录显示，一方“凌总你好！2018年刘建违反代理商协议，擅自停止给我（安徽区域供货，直接导致我（安徽区域）造成很大损失，现在公司能补偿吗？”另一方“这个事情我不清楚，刘建也没告诉过我。”一审另查明：秉岳公司提交的秉岳公司公司章程载明，秉岳公司系由凌强、刘建等四人出资设立。2019年9月4日上海市公安局金山分局经济犯罪侦查支队出具《受案回执》，载明：“凌强：你（单位）于2019年9月4日报称的上海市金山区刘建职务侵占一案我单位已受理（受案登记表文号为金公（经）受案字[2019]100117号。你（单位）可通过来电查询案件进展情况。联系人、联系方式民警杨勋宝，电话379××××5847。”一审认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据谁主张谁举证原则，轩坤公司主张秉岳公司承担违约责任应举证证明秉岳公司存在违约行为，且轩坤公司主张的损失系因秉岳公司违约行为所致。围绕该证明责任，结合轩坤公司提交的证据，该院认为，双方签订的《代理协议》第一条约定“该《代理协议》是双方合作的重要基础，本《代理协议》与双方根据实际采购需求签署的具体销售合同（包括但不限于销售合同、订单等）共同构成双方交易的完整文件”，第三条1）条约定“产品的价格以实际销售合同为准”，第四条1）条约定“产品的交货时间、地点均以实际销售合同为准”。可见，双方虽签订了《代理协议》，但该协议只是双方合作的基础，是秉岳公司授予轩坤公司在特定区域享有代理权，但当轩坤公司有购货需求时，原、秉岳公司仍需另行签订“具体销售合同（包括但不限于销售合同、订单等）”。轩坤公司为证明双方间的合同关系，提交了短信记录、微信聊天记录。首先，该记录无法准确反映聊天的双方是轩坤公司所述当事人。即使聊天双方如轩坤公司所述是轩坤公司方余钢和秉岳公司方刘建，但由其内容可见，轩坤公司在有订单时问秉岳公司方接不接，秉岳公司方表态“有订单当然要接”，同时也表示“现在这种情况下，必须严格按公司规则，付预付款订货，1个月左右全款付齐再发货”、“你以前下过订单的，知道流程的。只是这次需要先付预付款”、“另外，前面的货款也需要支付一下”。在轩坤公司方问到“货到后二个月内付款可以吗”，秉岳公司亦明确表示“不可以，现在只能先款后货”。轩坤公司认为秉岳公司这是单方变更付款方式，违反了《代理协议》约定的“甲方需在货到后两个月内支付全部货款”。对此该院认为，首先，根据《代理协议》第三条2）条的约定，轩坤公司所理解的“货到后两个月内支付全部货款”的前提应是“销售合同签订后，乙方安排生产”，轩坤公司虽以短信或微信方式向秉岳公司方提出购货需求即要约，但秉岳公司方的表态未构成承诺，双方未能就此达成“销售合同”。而违约责任是在合同成立且有效的前提下，一方未按合同约定履行自己义务，应承担违约责任。其次，轩坤公司亦未能举证证明双方间的交易惯例如轩坤公司所述，轩坤公司要求供货时秉岳公司即供货，然后轩坤公司根据《代理协议》约定于货到后两个月内付款。综上，轩坤公司的举证不能证明双方间就本案诉争业务达成了“销售合同”，亦不能证明秉岳公司的行为违反了双方间的交易惯例。故轩坤公司诉请秉岳公司赔偿因违约给轩坤公司经济损失118000元证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回芜湖轩坤电气有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1330元，由芜湖轩坤电气有限公司负担。本案二审中，秉岳公司未向本院提交新的证据。轩坤公司向本院提交了两组证据：第一组证据为《2017财年代理协议》和微信聊天记录，以证明双方之间存在长期稳定的“合同+订单”销售模式；第二组证据为汇款凭证和收据各一份，以证明轩坤公司已向案外人芜湖凯特物资贸易有限公司支付了违约金30000元。秉岳公司未就上述证据发表质证意见。本院认证意见为：第一组证据中《2017财年代理协议》有原件核对，故本院对该证据的真实性予以确认，微信聊天记录中对方人员的身份无法核实，故本院对该证据的真实性不予确认。第二组证据有原件核对，本院对付款凭证的真实性、收据的形式真实性予以确认。本院二审查明：轩坤公司在一审中提交其与案外人芜湖凯特物资贸易有限公司（以下简称凯特公司）签订的《产品销售合同》显示，签订日期为2018年8月5日，双方在该份合同上方备注“经双方协议本合同作废，轩坤公司赔付凯特物资公司叁万元违约金”，落款日期为2018年9月7日。秉岳公司在一审中提交答辩状称，刘建自2018年1月23日担任经理，全权负责公司经营，并在凌强于2019年5月7日刑满释放前没有尽到大股东和经理的职责，损害了秉岳公司利益；轩坤公司所诉事项系刘建的个人行为，应由刘建个人承担相应的法律责任。轩坤公司于2020年7月7日向凯特公司汇款30000元。二审中，本院在未公开开庭审理本案的情况下通知双方当事人于2020年7月10日前来本院说明案件相关情况，秉岳公司未到庭说明情况。轩坤公司二审中称凯特公司向其支付的3万元定金和其返还的3万元定金均是通过现金方式。其他事实同一审一致，本院对其予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.秉岳公司在履行案涉《代理协议》过程中有无违约行为；2.如有违约行为，轩坤公司向其主张118000元违约损失有无事实和法律依据。一、关于是否违约问题。本案中，双方当事人通过签订案涉《代理协议》确定了由秉岳公司作为出卖人在一定期限内向买受人轩坤公司供应案涉货物。该《代理协议》对于货款支付条件作出了明确约定，即轩坤公司在收到货物后两个月内支付全部货款。根据上述《代理协议》内容可知，《代理协议》所载销售合同包括订单等确定案涉货物采购数量、价格的书面文件。但无论后续书面销售合同是否签订或订单有无形成，在双方当事人尚未就此形成新的合意前，上述付款条件对于双方当事人均具有法律约束力。上述《代理协议》签订后，轩坤公司通过微信与秉岳公司股东之一刘建沟通过采购订单及付款事宜。对于刘建的身份，秉岳公司在一审答辩状称确认刘建在案涉期间全面负责秉岳公司经营，故刘建在微信中对订单及付款事宜的答复系履行职务行为，其相应的法律后果由秉岳公司承担。根据案涉微信聊天记录显示，在轩坤公司询问订单事宜时，刘建明确答复接受订单并要求轩坤公司先支付预付款且在发货前付清全款，该付款方式和条件明显变更了双方当事人签订的《代理协议》中的有关约定。在轩坤公司不予同意的情况下，上述行为构成违约。一审对此认定有误，本院予以更正。二、关于违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述法律规定，对于违约方所应承担的违约责任，守约方可根据合同中约定的违约金或法定的违约损失向违约方进行主张。本案中，对于秉岳公司的上述违约行为所应承担的责任，双方在《代理协议》中并未就此约定有违约金。故轩坤公司诉请主张秉岳公司承担违约责任，应就其所受到的违约损失承担相应的举证责任。依据轩坤公司的主张，其因秉岳公司的上述违约行为而对案外人构成违约，并在2018年9月7日达成合意赔偿3万元违约金。对于该3万元违约金，轩坤公司至其不服一审判决上诉一年半有余的时间内并未支付该款项，其支付该笔款项的时间发生在收到本院要求其到庭说明案件情况的通知后，且轩坤公司对其与案外人之间就定金的收取与返还并无相应证据证明。故本院根据上述付款时间、定金的履行以及日常经验对轩坤公司主张的包括上述3万元在内的违约损失不予认定。综上所述，轩坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由上诉人芜湖轩坤电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年七月十六日书记员  高 佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;