辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0114民初4930号 原告：杨向东，男，1970年4月13日出生，汉族，现住辽宁省彰武县。 委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。 被告：中铁九局集团混凝土工程有限公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：王东利。 委托诉讼代理人：时鸣泽，男，1993年11月23日出生，满族，现住于洪区。 被告：大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司，住所地辽宁省大连市金州新区。 法定代表人：周建骁。 委托诉讼代理人：栾冰，男，1990年1月1日出生，汉族，现住辽宁省大连经济技术开发区。 原告杨向东诉被告中铁九局集团混凝土工程有限公司（以下简称“九局公司”）、大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司（以下简称“鑫宏公司”）劳动争议一案，本院于2020年5月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨向东及其委托诉讼代理人盛玉坤、被告九局公司委托诉讼代理人时鸣泽、被告鑫宏公司委托诉讼代理人栾冰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金29,858.62元（6,635.25元×4.5个月）；2.判令被告支付失业金19,548元；3.请求法院判令被告支付由个人垫付的养老保险26,637.63元；4.请求法院判令被告支付节假日加班费4,270.84元；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2016年3月1日到九局公司从事司机工作，月平均工资6,635.25元，未缴纳社会保险。2016年4月1日，被告九局公司让原告与鑫宏公司签订劳动合同，但工作地点、工作内容从未改变，一直在九局工作至今。2020年5月8日，因二被告未缴纳社会保险，原告与二被告解除劳动关系，但被告至今未支付解除劳动关系经济补偿金、失业金等。原告认为，被告的行为侵犯了原告的合法权益，故诉至法院。 在审理过程中，原告变更了部分诉讼请求，第1项请求变更为经济补偿金。 被告九局公司辩称：原告与鑫宏公司有劳动关系，原告与我单位是劳务派遣关系，对原告主张的补偿金数额有异议。关于失业金，应由原告提供相应证据证明其符合给付失业金的条件，由法院裁定。关于加班费，应由原告就存在加班事实承担举证责任。 被告鑫宏公司辩称：原告与我公司存在劳动关系。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月1日，原告入职被告九局公司任司机职务。从2016年12月21日开始，被告九局公司让原告每年与鑫宏公司签订劳动合同，但工作地点、工作内容从未改变，一直在九局工作至今。在合同“其他事项”内容中约定：“在给劳务工本人每月发放的工资中，已包括各项社会保险项目”；在“工作时间和休息休假”内容中约定：“甲方安排乙方实行综合计算工时工作制”。另外，被告九局公司与被告鑫宏公司按年度签订劳务协议，约定被告九局公司用工所需的混凝土罐车司机、泵车司机、铲车司机及维修工等工种人员由被告鑫宏公司负责派遣，被告九局公司负责代付工资。2020年5月8日，原告向被告鑫宏公司发出解除劳动关系告知书，告知书载明，因鑫宏公司未缴社会保险，依法与单位解除劳动关系。此后，被告未再上班。 原告在解除劳动合同前十二个月的月平均工资6,635.25元。 本院认为：本案的争议焦点包括两个方面，第一是如何确定本案劳动关系中的用工责任主体；第二是原告的各项诉请是否具有相应的请求权基础。 关于第一个焦点问题，我国劳动合同法第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，被告九局公司系混凝土工程公司，生产、运输混凝土为主营业务，原告系混凝土罐车司机，其工作性质具有长期性、主营性，也不符合替代性岗位的条件，且在被告九局公司工作已达4年零2个月，其工作岗位不符合法定的劳务派遣用工形式，被告九局公司以劳务派遣的方式与原告建立用工关系，违反了劳动合同法的相关规定，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1,000元以上5,000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。可见，原告向作为劳务派遣单位的鑫宏公司及用工单位的九局公司主张赔偿各项损失，符合法律及行政法规的规定，二被告依法应承担连带赔偿责任。 关于第二个焦点问题，劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。同时依据该法第四十六条的规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿的标准，该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案的情况即属如此，二被告均未给原告办理社会保险（养老保险原告已自行办理），故原告主张给付解除劳动合同经济补偿金具有请求权基础。原告虽然与被告鑫宏公司之间存在书面劳动合同，但其工作场所、工作岗位均未发生变化，致使用人单位发生变更。因此，在计算经济补偿金的给付时间上，应将原告在两个单位的工作年限合并计算。原告在被告九局公司工作时间为4年零2个月，原告主张按4.5个月的工资标准给付经济补偿金，符合法律规定的相应标准，本院予以支持。经计算，总计经济补偿金应为29,858.62（6,635.25元×4.5个月）元。 关于原告主张的给付失业金请求，由于二被告未为原告缴纳社会保险，原告提出解除合同，符合“非因本人原因中断就业”的给付失业金条件，故被告鑫宏公司应承担给付责任。关于给付时间及标准，原告在被告九局公司工作4年有余，应领取12个月的失业金，按照《辽宁省失业保险条例》及沈阳市有关失业保险的相关政策规定计算，原告应得失业金应为19,548（1,629元×12个月）元。 关于原告主张的被告给付个人垫付的养老保险26,637.63元之诉请，由于双方在劳动合同中明确约定，在给劳务工本人每月发放的工资中，已包括各项社会保险项目，该约定是双方真实意思的表示，应视为双方约定了给付原告的工资中包含了单位应负担的养老保险缴费部分，原告要求被告支付养老保险费，没有事实依据，本院不予支持。 关于原告主张的加班费诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，在双方签订的劳动合同中明确约定实行综合计算工时制，该种工时制不区分制度工作日和休息日。原告未能提举证据证明其总的实际工作时间超过法定总工作时间，故其在休息日工作，被告不应支付加班费。但原告通过提举其所驾驶的车辆号码，能够证实其在2019年端午节（6月7日）、中秋节（9月13日）、10月2日、10月3日四个法定节假日工作，故被告应向原告加付300%的工资。经计算，该项加班费应为3,660（6,635.25元÷21.75天×4天×300%）元，本院予以支持。对于超过该数额的部分，本院不予支持。 综上所述，为保护劳动者合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决如下： 一、被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效后三日内，给付原告杨向东经济补偿金29,858.62元，失业金19,548元，加班费3,660元，以上共计53,066.62元； 二、被告中铁九局集团混凝土工程有限公司对本判决第一项所确定的义务，与被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司承担连带给付责任； 三、驳回原、被告其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。    审判员  郭永昌 ,二0二0年七月十八日 书记员谢明鸣