青海省海东市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）青02刑终60号 原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，经名有奴儿，出生于青海省民和回族土族自治县，住该县巴州。 辩护人马某2、刘某，青海鑫辰律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人（被害人）马某3，出生于青海省民和回族土族自治县，住该县巴州。 青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人马某1犯故意伤害罪和原审附带民事诉讼原告人马某3提起的附带民事诉讼一案，于2020年6月2日作出（2020）青0222刑初8号刑事附带民事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，提审上诉人马某1，听取辩护人马某2、刘某的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人马某1系被害人马某3堂兄弟，马某1与马某3父亲马某4系邻居，二人素有矛盾。2018年11月12日下午，在××县四社，马某1以马某4新修建的羊圈墙侵占其地界为由，将羊圈墙踢毁，马某4妻子遂打电话叫马某3回家。当日17时许，马某3、马某4前往马某1家门口理论，马某1站在自家二楼廊檐台子处与二人发生争吵时，将一块石头扔下砸到马某3左脚，致其受伤。19时许，马某3即入住民和县人民医院住院治疗10天，经诊断其左足多发跖骨骨折、左侧楔骨骨折、左足软组织损伤。后经青海正信司法鉴定所鉴定，马某3左足多发跖骨骨折、左侧楔骨骨折，系新鲜骨折，非陈旧性骨折，损伤程度属轻伤二级；左足软组织损伤，属轻微伤。被害人马某3先后在民和县人民医院、中国人民武装警察部队青海省总队医院、西宁夏都手足外科医院住院检查治疗，共花去医疗费6035.26元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.接处警记录，受案登记表、立案决定书证明：2018年11月12日17时44分，民和县公安局巴州派出所民警接到110指挥中心指令称“下马家清真寺门口有人打架，你所出警”。民警赶赴现场了解到马某3与马某1因地界问题产生矛盾，导致马某3脚被砸伤。该局于2018年12月28日马某1涉嫌故意伤害一案立案侦查。 2.到案情况说明证明：2018年12月4日被告人马某1被传唤到案，并于2019年11月27日被刑事拘留。 3.被害人马某3陈述：马某1是我堂哥，马某4是我父亲，我们和马某1因浇水事宜有矛盾。2018年11月12日17时许，我母亲说马某1将我家羊圈墙踢倒了，让我回家。我到家后见羊圈墙被踢开一口子，我和马某4站在马某1家大门口找他理论，马某1从他家二楼房间出来辱骂并声称要弄死我，后他从二楼廊檐台子处扔下一块二十多斤的石头砸在我左脚上，将我打倒在地。我拿出手机拍照后拨打了报警电话，这时马某1从二楼下来走出大门将我手机夺走摔在地上，并在马某4的头上打了一拳，后他又拿了一根铁棒出来准备打我们，被他妻子、妹妹和女儿劝开了。我就用手机开始拍照，不久警察赶到现场。当时只有马某1打了我，我没有打他，大夫说我的左脚面四个骨节折了。我被马某1用石头砸伤时，现场还有马某4和马某1妻子。 4.电子证物检查工作记录、电子证物检查笔录、提取电子证据清单，光盘两张证明：2018年12月17日民和县公安局对马某3持有的手机白色OPPOR7手机进行检查提取相关数据、媒体文件后形成了取证报告和涉案视频光盘各一张。 5.鉴定聘请书、青海正信司法鉴定所青正信司鉴所（2018）临检字第1209号司法鉴定意见书、鉴定意见通知书证明：2018年11月30日，民和县公安局聘请青海正信司法鉴定所对马某3脚部伤情进行鉴定，青海正信司法鉴定所于2018年12月4日收到聘请书，于2018年12月10日作出鉴定意见，认为马某3左足多发跖骨骨折、左侧楔骨骨折，系新鲜骨折，非陈旧性骨折，损伤程度属轻伤二级；左足软组织损伤，属轻微伤。并于2018年12月20日向马某3、马某1送达了该鉴定意见书。 6.接受证据清单、随案移送清单、随案移送赃证款物品清单、情况说明、物证石头一块证明：2018年11月14日、12月12日，民和县公安局巴州派出所先后收到马某4、冶祖不得分别提交的石头一块（椭圆形，形状似心脏，一侧带有水泥污渍，带有黑色条形，正面为乳白色）、银白色OPPOR7手机一部（屏幕已碎裂），2020年1月22日民和县检察院移送了石头一块（椭圆形，形状似心脏，一侧带有水泥污渍，带有黑色条形，正面为乳白色）。 7.情况说明证明：2018年11月12日，民警赶至案发现场时，马某4向民警提交了涉案石头，并于2018年11月14日在接受证据清单中进行了签字确认。 8.照片、情况说明证明：马某3脚部伤情、马某4脸部伤情，民警于2018年11月12日拍摄的砸伤马某3的石头及2019年11月25日拍摄的马某1家廊檐台子概貌和放在马某1家廊檐台子的石头等情况。 9.情况说明、执法记录仪处警视频光盘一张证明：2018年11月12日，民和县公安局巴州派出所民警接警赶至案发现场后，拍摄的被害人马某3足脚面发红发紫，其身旁放有一块石头，马某1家二楼廊檐台子处放有石头等现场情况。 10.证人证言： （1）证人马某4证言：马某1是我侄子，马某3是我儿子，我们和马某1有矛盾。2018年11月12日17时许，马某1将我新修建的羊圈墙踢倒还辱骂我，我妻子就给马某3打电话，马某3回家后我俩就去找马某1理论，马某1从他家二楼房间出来辱骂并声称要弄死我们，随后他从二楼廊檐台上处扔下一块石头砸在马某3左脚致其倒地，后他出门继续辱骂并在我脸上打了一拳，之后他又从家里拿出一根钢筋准备打我们，被他妻子等人劝开了。我就让马某3用手机拍照，并将马某1扔下来的石头抱着。不久，警察赶到了现场。当时只有马某1打了马某3，现场有马某1的妻子、两个嫂子、妹妹、女儿和儿子。 （2）证人马某5证言：2018年11月12日17许，在马某4家巷道口，我见马某1撕着马某4的衣服，就将他们劝开。马某3靠墙站着，左脚肿着。我听马某3说他的脚是被马某1用石头砸伤的。 （3）证人马某6牙证言：马某1是我丈夫，马某4和马某3父子是我邻居。2018年11月12日17时许，我在二楼廊檐台子处洗衣服时，马某3因马某1将他家羊圈墙踢倒了，就拿着两块砖头在我家大门口吵骂让马某1出去，并说要弄死马某1，我害怕他用砖头打我，就回房将马某1叫出去，后我再没出房间。警察赶到后，我走出去见马某4和马某3在我家大门口坐着，马某3将脚上的袜子脱了，当时我没看见现场是否有人受伤。 （4）证人马某7证言：2018年11月12日下午，我见马某3在我家大门口站着，马某1在廊檐凳子上抽烟，马某4在辱骂我姑姑马某买，我没注意现场是否有人受伤。 （5）证人马某8证言、情况说明证明：2018年11月12日18时许，我看见马某3、马某4站在马某1家大门口与马某1吵骂，马某1在家门口站着，马某4抱着一块石头，我就将马某1劝回家了。 （6）证人马某9证言：2018年11月12日下午，我看见马某4和马某3在马某1家门口对面的墙根前蹲着，马某3的左脚肿着，旁边放着一块石头。当天马某4父子与马某1发生了矛盾，与其他人没有发生矛盾。我听说马某3的脚是被石头打的。 （7）证人马某10证言：2018年11月12日下午，马某1将我们新建的羊圈墙踢倒了，我即给马某3打电话让他回家，后我们前去与马某1理论，马某1站在他家二楼台阶处与马某3争吵，随后他扔下一块石头砸在马某3左脚致其倒地。马某4将马某3拉到了墙根处，马某3拿手机报警时马某1抢了手机摔在地上，并在马某4头部打了一拳，后被他妻子等人劝开。马某3没有打马某1。 （8）证人马某11证言：2018年11月12日下午，我骑车路过马某1家门口时，见马某3抱着脚靠坐在马某1家对面的墙根。 （9）证人马某12证言：2018年11月12日18时许，我妻子马某13说外面吵架并用石头把马某3打了，我出门后警察已在现场，马某3在墙根前蹲着，马某4妻子说马某1从二楼廊檐台子处扔下的石头打伤了马某3。 （10）证人马某13证言：2018年11月12日下午，我看见马某3在墙根前蹲着，他的脚受伤了，说是马某1用石头打伤的。马某4在马某3旁边蹲着并有一块石头。 11.现场勘验检查笔录、现场示意图、现场勘查照片证明：中心现场位于××县四社马某1家门口处及周边情况。 12.被告人马某1当庭供述称：我和马某3是堂兄关系，和他父亲马某4是邻居，我们两家关系不好。案发当天，因被害人抢占我家地界后双方发生争吵，但没有肢体冲突。当时我在家里二楼处，马某3和马某4在楼下，我把马某3的手机打在了地上，但我不知道马某3的左脚是否受伤，案发时那块石头是我的，石头是案发之前从二楼掉下去的。 13.民和县人民医院住院病历资料、出院记录、费用清单、收费票据2张、中国人民武装警察部队青海省总队医院门诊收费票据1张、西宁夏都手足外科医院收费票据1张，青海正信司法鉴定所青正信司鉴所（2020）临检字第123号司法鉴定意见书1份，青海正信司法鉴定所鉴定费发票2张，上述证据证实被害人马某3于案发当日入住民和县人民医院住院治疗10天，经诊断为左足多发跖骨骨折、左侧楔骨骨折、左足软组织损伤，出院后又在中国人民武装警察部队青海省总队医院、西宁夏都手足外科医院检查治疗，先后共花费医疗费6035.26元；经鉴定：马某3的误工期为90-120日，护理期为30-60日，营养期为60-90日；鉴定费共计2160元。 原判认为，被告人马某1因邻里纠纷与被害人马某3等人发生矛盾后，本应通过正当途径予以解决，故意伤害他人身体，致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告人马某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人马某1一次性赔偿附带民事诉讼原告人马某3医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费共计42610.46元；三、驳回附带民事诉讼原告人马某3的其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内履行完毕。 上诉人马某1及辩护人马某2、刘某诉辩称，请求撤销原判，改判无罪并驳回附带民事全部诉讼请求。具体理由：1.原判认定上诉人马某1构成故意伤害罪的证据不足、事实不清，现有证据无法证实系其致伤马某3，且部分证人证言存在虚假陈述，大部分证人亦未看见马某3受伤的过程；本案鉴定程序违法，鉴定意见书真实性存疑，应予非法证据排除；凶器石头上有无其指纹并未提取；现有证据无法排除马某3自伤的可能性；附带民事诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。 经审理查明，原判认定的上诉人马某1系被害人马某3堂兄弟，马某1与马某3父亲马某4系邻居，二人素有矛盾。2018年11月12日下午，在××县四社，马某1以马某4新修建的羊圈墙侵占其地界为由，将羊圈墙踢毁，马某4妻子遂打电话叫马某3回家。当日17时许，马某3、马某4前往马某1家门口理论，马某1站在自家二楼廊檐台子处与二人发生争吵时，将一块石头扔下砸在马某3左脚，致其受伤。19时许，马某3即入住民和县人民医院住院治疗10天，经诊断其左足多发跖骨骨折、左侧楔骨骨折、左足软组织损伤。经鉴定，马某3左足多发跖骨骨折、左侧楔骨骨折，系新鲜骨折，非陈旧性骨折，损伤程度属轻伤二级；左足软组织损伤，属轻微伤。被害人马某3先后在民和县人民医院、中国人民武装警察部队青海省总队医院、西宁夏都手足外科医院住院检查治疗，共花去医疗费6035.26元的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人马某1及辩护人提出本案事实不清、证据不足、鉴定程序违法的诉辩理由。经查，根据被害人马某3陈述和证人马某4、马某6牙证言及上诉人马某1的供述，可证实2018年11月12日17时许，被害人马某3与马某4因羊圈墙倒塌问题到马某1家楼下与其发生争吵，后马某3脚部受伤。因案发现场除马某1与马某3之间有矛盾外，马某3与他人之间无积怨矛盾，且马某1于2019年12月5日17时供述称“我家的石头在大路中间，我就出门拿了石头，石头怎么到路中间的我不知道”，根据其供述可知，当时确有石头从其家二楼掉落在路上，且当时二人分处楼上、楼下，根据被害人的受伤位置、伤情和一般生活常识，完全排除被害人自伤的可能。即马某1将石头扔下砸伤被害人脚部的事实具有排他性。至于其称证人马某4和马某10存在虚假陈述的理由，现有在案的证据无法排除其二人陈述存在虚假的事实，不能因其二人与马某1存在矛盾即推定其证言虚假，且马某4作为案发现场的目击者，其证言具有直接的证明力，其陈述内容与马某3的陈述相吻合，且与证人马某6牙、马某5等人的证言相互印证，应当予以采信。至于其称鉴定程序违法，应当作为非法证据排除的理由。经查，马某3受伤后当日入院治疗，期间辗转多个医院进行治疗，因伤情无法确定，2018年11月13日本案仅被作为治安案件进行处理，后经民和县医院诊断治疗后，公安机关在初步了解相关伤情后，于2018年11月30日依法聘请鉴定机构予以鉴定，鉴定程序符合法定程序和一般生活常识，应当予以采信。 本院认为，上诉人马某1因邻里纠纷与被害人马某3等人发生矛盾后，故意伤害他人身体并致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理。上诉人马某1及辩护人关于事实不清、证据不足、鉴定程序违法，改判无罪并驳回全部附带民事诉讼请求的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年七月三日 法官助理 魏常恩 书 记 员 才 让