浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终414号 上诉人（原审原告）：周晓萍，女，1962年10月5日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘涛，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰溪市山田房地产开发有限公司，住所地浙江省兰溪市枣树路7号。 诉讼代表人：兰溪市山田房地产开发有限公司管理人。 负责人：刘旭海。 委托诉讼代理人：吴孙有，男，系管理人工作人员。 委托诉讼代理人：戴盛，男，系管理人工作人员。 原审第三人：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖大道193号301室。 法定代表人：孙建华，董事长。 委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方笋玉,浙江一剑律师事务所律师。 上诉人周晓萍因与被上诉人兰溪市山田房地产开发有限公司（以下简称兰溪山田公司）、原审第三人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产管理公司）合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周晓萍上诉请求：一、判决维持一审民事判决第一项，撤销一审民事判决第二项，并依法改判责令兰溪山田公司继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》；二、由兰溪山田公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定、法律认识和适用法律均有错误，审理程序亦有不当，判决结果存在不公正，应予依法纠正。一、一审判决未考虑抵押权已经消灭的法律事实，认为《认购协议》约定的合同终止条件已经成就，应已终止。1.原审第三人浙商资产管理公司已经放弃抵押权，该抵押权已经消灭。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定的抵押权人同意抵押人转让抵押财产的意思表示，应理解为包含了抵押权人放弃抵押权并办理抵押权注销登记的意思表示，这才最符合立法者维护财产秩序的目标。抵押权人出具同意开发商预售函件，应当认为是抵押权人同意抵押人转让抵押物的证据。此时，抵押权人只能以抵押物的交换价值即房屋价款受偿，物上抵押权自此灭失，抵押权人不能向买受人主张任何权利，且抵押权人负有注销抵押权登记和配合买受人办理房屋过户的义务。类似的案例有最高人民法院指导性案例（2016）民申887号、（2018）民申843号、（2018）民申171号、浙江省高级人民法院（2017）浙民再330号、宁波市中级人民法院（2017）浙02民终3170号等案件。因此，本案浙商资产管理公司同意办理商品房预售许可证，即是同意兰溪山田公司向社会不特定人销售商品房，应视为放弃对已售抵押房产的抵押权。2.抵押权登记未注销与抵押权有效存续存在区别。浙商资产管理公司的抵押权登记虽未进行注销，但事实上其抵押权已经放弃消灭，不能以抵押权仍处于登记状态的假象，而认定抵押权系有效存续。对此，上诉人一审中作出了关于浙商资产管理公司抵押权事实上已经放弃和消灭的主张，一审未对其作出回应。3.《产权式酒店（公寓）认购协议》第九条中关于合同终止条件的内容结合第三条的规定，并不是指浙商资产管理公司之外的其他人抵押权，而是专指浙商资产管理公司无抵押权。双方当事人在签订合同时误以为仍然存在浙商资产管理公司的抵押权，所以设定了“做到无抵押”这一合同终止条件。4.第三人浙商资产管理公司函件中关于兰溪山田公司在办理销售备案前需取得我司书面同意的内容，对房屋买受人不具有拘束力。5.本案无其他影响合同继续履行的法律障碍。6.一审法院将借款称为投资款是错误的。二、一审判决审理程序不当。本案属群体性系列案，涉及到100多户抵房人，关涉130多户家庭的正常生活，极大影响社会和谐稳定，但一审法院适用的是独任审判简易程序，未经专业法官会议讨论和审委会集体讨论。周晓萍代理律师的抗辩主张意见，一审未予回应，有违民事审判程序的规范要求。三、一审判决结果显失公平。1.抵房人的合同无法继续履行，为什么购房人的合同可以继续履行。无论抵房人还是购房人，所涉房屋原先都是被抵押情形。购房人中有人购买的是二套以上甚至达二十多套投资型的经营性房屋，而抵房人中很多人购买的是自住型单身公寓房屋，且已经装修入住了四五年，本案中的周晓萍等抵房人在兰溪是无房户。2.抵房人和购房人的性质和事实都没有太大区别，不应区别对待。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定确立了消费型购房者权益特别保护的法律规则，其法理在于消费型购房者属于生存利益，在与其他债权人的经营利益发生冲突时，必须生存权益优先。（2018）民再19号案件的裁判要旨也明确了商品房消费者财产权利优先于抵押权的精神。在商品房预售中，对抵房人或购房人有特别保护，因保护条件不同，可分为“消费抵房人或购房人”和“善意抵房人或购房人”。以房抵债或购买非自住的商品房也许具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对抵房人或购房人及其家人的生存保障功能，故该抵房或购房行为也属于普通消费购房范畴，商品房经营收益用于保障基本生活的抵房人或购房人也属于消费者。抵房人或购房人虽有不符合消费者要求，若为善意抵房人或购房人，其物权期待权仍优先于抵押权。抵房人与购房户唯一的区别是所收取的购房款来源形式不同。抵房户来源于旧债抵销，购房户来源于活资现金。特别注意的是抵房户的房屋计价要比购房户的房屋计价高出约31%。事实上，购买兰溪山田公司大酒店房屋的购房户全都是投资型的，抵房户中倒是有确实是自住消费型的无房户。自2018年之后，最高人民法院及地方高级人民法院已有大量案例肯定了以房抵债协议的合法有效性，支持保护以房抵债债权一定条件和情形下的优先权。况且抵房人比购房人更符合商品房买卖的条件,案涉房屋的建成一定程度上讲都是抵房人先付的款项造就的，甚至部分购房人还没有付清购房款，因此，至少二者应当同等对待。3.一审判决既确认认购协议合法有效，同时却又驳回继续履行合同的诉讼请求，属自相矛盾。在法律上，合同终止后，该合同的有效性随之丧失消灭，因此，在合同已经终止的情况下，不能再以判决形式确认合同合法有效，同时又判决因已终止无法继续履行驳回诉请。兰溪山田公司的其他普通债权人与抵房人的权利指向不同，抵房人已经从原先金钱给付债权转化为房屋给付债权，其依法享有要求出卖人为其办理房屋交付和过户登记手续的物权期待权，作为实际入住多年的占有人，还依法享有房屋所有人的排他性权利。就单身公寓房屋，无论购房人还是抵房人多为自住使用，基本符合消费者购房特征，即使不完全符合，也属于善意购房人。事实上，以房抵债对企业有利：抵债房价高，抵销等额债务同时，增加了30%的企业资产，提增偿债能力；防止流动资金被挤兑同时，盘活资产增加流动资金，提高企业运营能力；抵房人不通过诉讼解决，维护声誉和交易利益；以期房债权抵偿到期和逾期金钱债务，获得了期限利益等。最后，以房抵债系列群体性案件，是企业为自救采取的债务危机化解方案，征得政府认可倡导且获得法院推崇支持，应当认为抵房人是符合社会公序良俗的善举良民，应当得到司法的侧重保护，与购房人同等对待。一审法院忽视了第三人出具开发商预售函件的法律效果和法律意义，区别对待了抵房人和购房人，在维持一审确认协议合法有效的同时，依法改判责令兰溪山田公司继续履行合同，保障弱势群体抵房人的合法权益，维护社会稳定和彰显司法为民。 被上诉人兰溪山田公司辩称：一、该案属于以房抵债所形成的合同，其基础法律关系是民间借贷。该案债权在履行期限未届满时就进行了以房抵债，且并非以签订《商品房买卖合同》的形式,而是以签订认购协议形式，该认购协议也未转化为商品房买卖合同。二、该案以房抵债的协议未获得抵押权人的同意，无法履行。以房抵债发生时间是2015年11月2日，如果以房抵债被认定，属于兰溪山田公司破产被受理的六个月之内的行为，以房抵债是很明显的个别受清偿行为。产权式酒店认购协议约定了合同终止的情形，该案也符合该情形，所以该案合同已经终止。 原审第三人浙商资产管理公司述称，同意兰溪山田公司的答辩意见，周晓萍的理由是围绕抵押权消灭这一大前提阐述的，该观点无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，依法应当驳回周晓萍的上诉请求，维护浙商资产管理公司的合法权益。浙商资产管理公司对该案争议的房屋抵押权至今未消灭，也从未放弃。周晓萍与兰溪山田公司的以房抵债行为未通知浙商资产管理公司，也未取得浙商资产管理公司的同意。同时根据《产权式酒店（公寓）认购协议》的约定，该协议是一份附终止条件的协议，终止条件成就该协议已经终止，为此现周晓萍要求继续履行合同，缺乏依据。 上诉人周晓萍向一审法院起诉请求：1.确认周晓萍与兰溪山田公司双方签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》合法有效；2.判令兰溪山田公司继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》；3.该案诉讼费用由兰溪山田公司承担。 一审法院认定事实：周晓萍（其名下无房产）曾与马财富签订过《短期投资协议书》，且由兰溪山田公司提供担保。2015年11月3日，以兰溪山田公司为甲方，以周晓萍为乙方，双方签订了《产权式酒店（公寓）认购协议》，协议载明兰溪山田公司尚欠周晓萍短期投资款85万元、固定收益79909元及现金1万元，合计939909元（其中251167元从陈宝康在兰溪山田公司里的短期投资款中划转）。协议约定兰溪山田公司以山田大酒店1603室房屋作价877219元，用以等额抵偿尚欠周晓萍的上述投资款项，同时兰溪山田公司还向周晓萍预代收了维修基金和权证代办费用计31293元，至此抵债房屋的房价款和预代收费用两项合计908512元。周晓萍的上述投资款项抵扣后，兰溪山田公司尚欠周晓萍31397元。另《产权式酒店（公寓）认购协议》第三条约定:“甲方已明确告知，且乙方也已清楚甲方提供的房源现正处在抵押状态并有持续抵押可能”，第九条约定:“经甲方评估其所提供的房源于2016年8月31日前做到无抵押、无其他影响乙方权利实现的情形，若不能本协议终止，甲方以现金方式返还乙方全部房款，并自本协议签订之日起按每日万分之五计息”，第十条约定:“甲、乙双方确定在2016年3月起至2016年4月底间签订备案购房合同，以备登记办证所需。甲、乙双方明确备案购房合同效力以本协议内容实现为基础”。2016年4月15日，兰溪山田公司以不能按时清偿到期债务，且明显丧失清偿到期债务的可能性为由向一审法院申请破产重整，同日一审法院作出（2016）浙0781民破2号民事裁定，受理了兰溪山田公司的破产重整申请，并指定浙江嘉瑞成律师事务所、温州中源立德会计师事务所为债务人兰溪山田公司的破产管理人。嗣后周晓萍曾向管理人申报过涉案房产的物权权利，但管理人最终没有认可。兰溪山田公司开发建设的浙江山田大酒店项目（产权式酒店）于2013年11月6日以在建工程形式抵押给浙商金汇信托股份有限公司，并办理了抵押登记。2014年9月30日浙商金汇信托股份有限公司出具证明，同意该项目办理商品房预售许可证，但要求兰溪山田公司在办理销售备案前需取得浙商金汇信托股份有限公司的书面同意函。当日，兰溪山田公司取得浙江山田大酒店项目的商品房预售证。2015年6月6日浙商金汇信托股份有限公司将其对兰溪山田公司享有的债权及上述抵押权一并转让给第三人浙商资产管理公司，并履行了通知义务。上述抵押权一直处于持续状态。2018年8月22日管理人确认第三人浙商资产管理公司对兰溪山田公司享有的债权为289590662.22元，债权性质为优先债权。 一审法院认为，周晓萍与兰溪山田公司双方签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》，系签约双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。但根据涉案协议，兰溪山田公司已明确告知周晓萍且周晓萍也已清楚涉案房屋正处于抵押状态，为此双方约定了协议终止的条件，即兰溪山田公司在2016年8月31日前将涉案房屋做到无抵押、无其他影响周晓萍权利实现的情形，若不能则涉案协议终止，兰溪山田公司以现金方式返还周晓萍全部房款，并自涉案协议签订之日起按每日万分之五计息。由于兰溪山田公司资不抵债，于2016年4月15日进入破产重整程序，涉案房屋至今一直处于抵押状态，管理人没有认定周晓萍对涉案房屋享有物权权利，第三人浙商资产管理公司也不同意解除对涉案房屋的抵押，故涉案协议终止的条件已成就，该协议已无法继续履行，因此周晓萍要求兰溪山田公司继续履行涉案协议的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条第七项之规定，判决：一、确认周晓萍与兰溪山田公司于2015年11月3日签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》合法有效；二、驳回周晓萍的其他诉讼请求。该案案件受理费40元（已减半收取），由周晓萍、兰溪山田公司各半负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。 本院二审对一审认定的事实均予以确认。另查明，2015年1月26日，周晓萍与马财富、兰溪山田公司签订《短期投资协议书》，载明周晓萍以货币资金出资人民币50万，用于马财富对《捷盛·中央广场》项目进行短期投资，投资期限为2015年1月26日至2016年1月26日，投资固定年收益率15%，兰溪山田公司向周晓萍提供信用担保。同日，马财富向周晓萍出具50万元收据。 本院认为，本案二审争议焦点是周晓萍要求继续履行案涉《产权式酒店（公寓）认购协议》的主张能否成立。首先，周晓萍对案涉《短期投资协议书》名为投资实为民间借贷的事实无异议，说明周晓萍对兰溪山田公司享有的原债权具有营利性，以房抵债只是双方履行原借贷之债的方式，其享有的基础债权仍为具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权有着本质性的区别。因此，周晓萍受让案涉房产，非出于满足生存居住需要，不属于消费者购房人。其次，因兰溪山田公司已进入破产程序，周晓萍要求继续履行案涉认购协议，实质上就是要求兰溪山田公司对其债权进行全额、个别清偿，使作为普通债权人的周晓萍在事实上取得房产所有权，享有物权，有悖于破产程序公平受偿原则。最后，一审法院受理兰溪山田公司的破产重整申请的时间是2016年4月15日，而在2015年11月3日兰溪山田公司与周晓萍通过签订《产权式酒店（公寓）认购协议》的方式以案涉房产抵偿了本应于2016年1月26日才到期的《短期投资协议书》载明的债务。换言之，兰溪山田公司在法院受理破产申请前一年内对前述未到期债务进行了清偿。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条的规定，该清偿行为本属于可撤销行为。综上，本院对周晓萍要求继续履行案涉认购协议的主张不予支持。至于周晓萍提出的抵押权相关问题，因不影响本案的实体处理，故本院对此不再作分析。另，周晓萍就一审审理程序所提意见不影响本案实体处理。综上，周晓萍要求继续履行案涉协议的上诉请求不成立。一审实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12885元，由上诉人周晓萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张翼挺 审 判 员 高丽霞 审 判 员 金佳卉 二〇二〇年七月十四日 代书记员 孙宇惠 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?