浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终764号 上诉人（原审被告）：杭州律禾市政园林工程有限公司，住所地杭州市富阳区东洲街道紫铜村。统一社会信用代码：91330183555165028J。 法定代表人：顾炳灿，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆华芳、杨金亚，浙江五勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州凌正建设工程有限公司，住所地杭州市富阳区银湖街道坑西村峡岭。统一社会信用代码：91330183776616558G。 法定代表人：吕树焕，董事长。 委托诉讼代理人：章建国，浙江好阳光律师事务所律师。 原审第三人：章华安，男，1965年11月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人杭州律禾市政园林工程有限公司（以下简称律禾公司）因与被上诉人杭州凌正建设工程有限公司（以下简称凌正公司）及原审第三人章华安建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5025号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 律禾公司（甲方）与凌正公司签订《路面施工合同》一份，约定：为明确甲乙双方在新登新区核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程沥青路面施工中的权利义务，……，订立本协议：一、工程概况1、名称及地点：富阳区新登镇；2、工程内容：行车道：下封层+8cmAC-25C粗粒式沥青砼+粘层油+4cmAC-13C细粒式SBS改性沥青砼；副车道：下封层+5cmAC-20C中粒式沥青砼+粘层油+4cmAC-13C细粒式沥青砼约计15000平米；3、承包方式：包工包料；合同价约计1500000元，具体金额以最终结算为准。……；四、付款方式：1、按月支付，每月支付乙方上月完成沥青路面工程量的70%，工程竣工验收合格后支付至总价款的75%，工程竣工结算审计完成后支付至总价款的95%（截至2016年12月30日支付至总价款的95%），余款5%在质保期满一年后一次性付清。2、乙方收取工程款时提供有效税务发票，乙方款项的相关税金由乙方承担。乙方不提供发票的，甲方有权拒付款项。3、工程完工后乙方应及时向甲方送交竣工结算报告，甲方在收到乙方送交的结算报告后一个月内给予结算，逾期未结算，则视为甲方对此结算价款认可。八、违约责任：2、在合同履行过程中，因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方工程款的，甲方应承担自即日起按有关规定向乙方支付逾期违约金，违约金按拖欠工程款总额每日0.5%偿付，并承担乙方为实现债权支出交通费、代理费等。十、2、本协议双方签字盖章后生效。合同对其他权利义务作了约定。合同落款处甲方盖有律禾公司公章，章华安签名，乙方盖有凌正公司公章。合同未显示签订时间。 2016年12月21日，凌正公司向律禾公司开具金额为600000元的增值税普通发票，该发票由律禾公司员工缪萍签收。律禾公司于2015年2月17日支付凌正公司工程款100000元，2016年7月18日支付150000元，2017年1月18日支付100000元，合计350000元。2017年8月4日，案涉工程经竣工验收合格，验收合格证书显示，开工日期为2014年3月17日，竣工日期为2017年8月4日，合同造价为11644315元，施工单位为律禾公司。2018年7月30日，浙江中诚工程管理科技有限公司出具案涉工程“工程造价咨询报告书”，该报告书经富阳区政府投资项目审计中心批复同意（富审同函【2018】59号）。2018年6月10日，章华安就新登新区核心区块六号路（秉贤中路—滨溪路）道路新建工程进行结算，确认施工日期：2014年12月6日到2016年8月，预收工程款350000元，剩余工程款为896204元。2019年5月27日，凌正公司向律禾公司开具金额为646204元的增值税普通发票，该发票由律禾公司员工陈群英签收。审理中，凌正公司确认律禾公司在得知本案保全后将该发票塞在凌正公司单位门缝里，被凌正公司财务人员发觉后收放在抽屉里，现发票在凌正公司单位. 另查明，案涉工程由律禾公司于2014年1月以公开招投标方式取得，招标人为杭州市富阳区新登城镇建设投资集团有限公司（以下简称新投公司），中标价为11644315元。此后，新投公司以发包人身份，律禾公司以承包人身份就工程签订施工合同（GF-1999-0201），就相关施工事项作了约定，其中质保期为自工程竣工验收合格并交付建设单位之日起计算，保修期按照律禾公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的质量保修期承担保修责任。2014年5月1日，律禾公司（发包人）与章华安（承包人）签订内部承包合同，就案涉工程施工等事项作了约定。2015年2月10日，律禾公司（甲方）与凌正公司签订《路面施工合同》一份，约定：为明确甲乙双方在新登新区核心区块六号路（秉贤中路-滨溪路）道路新建工程沥青路面施工中的权利义务，……，订立本协议：一、工程概况1、工程名称及地点：新登新区核心区块6号路道路新建工程。2、工程内容：透油层8cmAC-25C粗粒式沥青砼+粘层油+4cmAC-13C细粒式沥青砼分层摊铺压实，计15000平米；3、承包方式：包工包料；合同价约计1500000元。……；四、付款方式：1、沥青路面每结算一次，每月25日前支付上月结算款项的70%，沥青路面全部完成后且工程竣工验收合格后15天内支付乙方路面沥青总款的75%，工程审计完成后15天内支付到乙方沥青路面总价款的95%，余款5%在工程一年质量保证期满15天内一次性付清。2、乙方收取工程款时提供有效税务发票，乙方款项的相关税金由乙方承担。3、甲方未能按合同规定期限支付乙方款项时，甲方需支付合同应付款项的违约金，违约金按应付款项每天千分之三执行。十、2、本协议双方签字盖章后生效，工程款全部付清后自动失效。合同对其他权利义务作了约定。合同落款处甲方盖有律禾公司公章，乙方盖有凌正公司合同专用章。 又查明，凌正公司因本案诉讼支付律师代理费80000元，因申请本案财产保全投保诉讼保全责任险并支付保费1500元。 凌正公司于2019年7月31日向法院提起诉讼，请求：1、律禾公司支付工程款896204元，逾期付款违约金519798.32元及自2019年6月1日起至该款付清止逾期付款违约金（按日0.5%计算）；2、律禾公司承担律师费80000元；3、律禾公司承担诉讼保全保险费1500元；4、律禾公司承担诉讼费及保全费。凌正公司提交的违约金计算清单显示计算标准为月20‰。 原审法院认为，根据当事人诉辩，本案焦点为：一、应以哪份合同确定案涉双方的权利义务；二、案涉款项应由谁承担付款责任。 关于焦点一，查案涉双方就系争工程均提供了路面施工合同，从两份施工合同约定内容看，在工程内容、付款方式、违约金等确有不同，尤为关键的是凌正公司提交的施工合同载有承包方为实现债权支出的交通费、律师费由发包方承担的约定，而律禾公司提交的施工合同对此并无记载，故以哪方提交的合同确定权利义务对当事人利益甚重。又查凌正公司提交的施工合同未载明签订时间，而律禾公司提交的合同显示签署时间为2015年2月10日，为此双方对凌正公司提交的合同签署时间是否迟于律禾公司所提合同产生争议。当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款定有明文，凌正公司作为原告以其提供的合同主张案涉权利，则自应对相应事实举证证明，包括其提供的施工合同签署时间迟于律禾公司所提合同等事实。鉴于凌正公司本案中对此未能举证证明，故凌正公司以其合同迟于律禾公司所提合同为由并以其合同确定案涉双方权利义务关系没有事实依据，不予采纳，依据律禾公司提交的合同确定案涉双方的权利义务关系，对此予以明确。 关于焦点二，律禾公司与凌正公司于2015年2月10日签订路面施工合同后，凌正公司按约进行了施工，工程也进行了竣工验收并验收合格，律禾公司也已接受并支付了部分工程款，故应认定该路面施工合同依法成立并生效，案涉双方自应依据该施工合同履行义务，行使权利。查凌正公司提交的施工合同显示，该合同签订时，律禾公司作为发包方不仅在该合同上加盖公章，同时有第三人章华安作为该公司代表签名，同时律禾公司也多次向凌正公司支付案涉工程款，故章华安于2018年6月10日与凌正公司所作关于工程量及工程款的结算行为自当对律禾公司具有约束力，应可作为凌正公司主张工程款的依据。鉴于此，凌正公司在扣除律禾公司已支付的350000元工程款后主张剩余工程款896204元具有事实依据，予以支持。 关于违约金。查2015年2月10日所签路面施工合同第四条第1款、第3款就工程款的付款期限及逾期付款应支付违约金作了明确约定，而律禾公司未按合同约定时间支付工程款的事实明确，故凌正公司的违约金诉求具有事实依据。同时注意到凌正公司就违约金的计算方式作了明确，依其计算方式并结合合同约定予以确定。 关于律师费，查律禾公司提交的施工合同未就凌正公司应本案诉讼需律禾公司支付律师代理费作出约定，故凌正公司该诉求没有合同依据，不予支持。至于诉讼保全保险费。财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全的目的。凌正公司为实现财产保全目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己够买财产保全责任险并支付保险费用，但该费用不属违约后必然发生的损失。同时，律禾公司提交的施工合同并未对财产保全责任险费或实现债权的费用作出约定，故凌正公司该诉求没有事实及法律依据，不予支持。章华安经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、杭州律禾市政园林工程有限公司支付杭州凌正建设工程有限公司工程款896204元，以及自2016年8月9日到付清日止逾期付款违约金，按月20‰执行（其中，2016年8月9日到2017年1月18日为67213元，自2017年1月19日到2018年8月28日为201937元，自2018年8月29日到付清日止以896204元为基数，利率按月20‰执行），于判决生效后十日内付清；二、驳回杭州凌正建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18278元，保全费5000元，合计23278元，由杭州凌正建设工程有限公司负担5206元，杭州律禾市政园林工程有限公司负担18072元。 宣判后，律禾公司不服，向本院提出上诉称：本案工程款应由章华安承担，且一审计算逾期付款违约金明显过高，上诉理由如下：一、本案工程款应由章华安承担。1、律禾公司中标案涉工程后内部承包给章华安施工，合同履行过程中，对外合同签订及履行情况由章华安负责，律禾公司对案涉工程履行情况实际不知情。律禾公司在一审中向一审法庭提交《内部承包合同》足以证明律禾公司与章华安之间的内部承包关系，案涉欠款应由章华安负责支付。2、律禾公司与凌正公司没有结算过工程欠款，也没有提供任何施工结算资料给凌正公司，律禾公司对章华安与凌正公司之间的结算情况不知情。3、律禾公司系受章华安的指示代付给凌正公司350000元，仅系代付行为，并不能以此认定案涉工程系律禾公司分包给凌正公司。二、本案一审计算逾期付款违约金过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，一审法院按月20%。执行违约金属于过分高于造成的损失，逾期付款违约金应按照同期银行贷款利率计算。请求撤销原判，依法发回重审或改判由章华安支付涉案真实工程欠款，逾期付款违约金按银行同期贷款利息计算并由凌正公司承担本案一审、二审诉讼费用。 被上诉人凌正公司辩称：本案的合同履行主体及权利和义务关系系发生于律禾公司与凌正公司之间，律禾公司应承担本案的支付责任。对于律禾公司诉称案涉工程系转包给章华安施工，凌正公司均不知情。从案涉整个工程的中标单位系律禾公司，新投公司的工程款支付也是相对应的给律禾公司。工程的验收均是律禾公司与业主方发生的。凌正公司有充分的理由相信案涉工程是律禾公司施工的。再者，律禾公司与凌正公司签订的路面施工合同来看，案涉合同签约的主体意识，律禾公司与凌正公司工程款的支付以及工程款发票的，显示均是律禾公司。案涉的合同履行及责任的承担主体也是律禾公司，即使律禾公司将案涉工程转包给章华安施工，那章华安与律禾公司也仅仅是内部关系，律禾公司完全可以向第三人主张权利，而不能阻却律禾公司对凌正公司的合同债务的履行及承担案涉工程结算是合法有效。从凌正公司提交的施工合同，完全可以看出，章华安是作为律禾公司的代表，及律禾公司向凌正公司支付工程款来看，作为律禾公司的代表，章华安与凌正公司的结算具有约束力。对于律禾公司所称的工程款的支付是因章华安的指示。这仅仅是律禾公司的自我辩解，而否认案件事实的本相。从一般财务制度来看的话，以及凌正公司提供的发票相对应的话。那么律禾公司与凌正公司之间的正常的工程款的履行不存在受他人指示支付的情形。本案的逾期付款违约金，实际上是本案的逾期付款利息，该逾期付款违约金不存在过高。原审法院已经综合考虑了律禾公司的违约以及凌正公司的损失成本。从律禾公司提供的施工合同及凌正公司提交的施工合同，均约定工程款的支付时间节点，以及逾期支付工程款，应承担逾期付款违约金的计算方式。但律禾公司从凌正公司施工完成工程后，从2016年8月8日起一直拖欠凌正公司的工程款，从而给凌正公司造成巨大的经济损失。律禾公司理应向凌正公司承担逾期付款的违约金。凌正公司依据合同的约定，已经降低了律禾公司的逾期付款违约金，原审法院综合考量了本案逾期付款的时间，以及案涉凌正公司受损等方面的综合判断，从而作出逾期付款违约金。原审法院对逾期付款违约金的裁决是合理的。这里要特别要明确的。按照律禾公司提供的，在原审法院提供的施工合同来看，工程竣工验收之后要付到75%。原审法院也综合考量这一节事实，仍然是按照70%的比例计算，而并非按照75%的比例计算。所以，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 上诉人律禾公司和被上诉人凌正公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一审法院以律禾公司提交的其于2015年2月10日与凌正公司签订的《路面施工合同》来确定双方的权利义务，对此，律禾公司与凌正公司均无异议。该《路面施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。依据该《路面施工合同》的约定，工程款应由律禾公司向凌正公司支付。且律禾公司也多次向凌正公司支付了案涉工程款，至于律禾公司与章华安签订的《内部承包合同》，对凌正公司并不具有约束力。故律禾公司认为本案工程款应由章华安承担的上诉理由不能成立。原审法院判决律禾公司支付凌正公司工程款896204元并无不当。同时，根据双方合同的约定，在律禾公司未能按合同规定期限支付工程款项时，违约金按应付款项每天千分之三计。现凌正公司已对逾期付款违约金降低至月20‰计，对此，原审法院予以确认，该逾期付款违约金尚在合理范围内。综上，律禾公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13072元，由杭州律禾市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年七月九日 书记员  周 杨