广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民初21号 原告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柒伟杰，男，汉族，1993年7月12日出生，住广西桂平市，系该公司职员。 委托诉讼代理人：李滴翠，女，汉族，1990年10月13日出生，住广西贵港市港北区，系该公司职员。 被告：广西佳绿房地产开发有限公司，住所地梧州市兴龙路32号第20幢二层3号商铺，统一社会信用代码914504007884074036。 法定代表人：陈琳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周智韬，广西益远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶秋生，男，汉族，1968年9月15日出生，住江西省赣州市章贡区。广西佳绿房地产开发有限公司岑溪分公司负责人。 原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“广西五建”）与被告广西佳绿房地产开发有限公司（以下简称“佳绿公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告广西五建的委托诉讼代理人柒伟杰、李滴翠、被告佳绿公司的法定代表人陈琳及其委托诉讼代理人周智韬、陶秋生到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院根据原告的申请，以（2020）桂04民初21号民事裁定对被告的银行账户、房地产等财产进行了诉讼保全。本案现已审理终结。 原告广西五建向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2.请求法院判令被告支付尚欠原告的工程款39593944.69元（含4%的质保金，最终结果以造价鉴定或法院判决结果为准）；3.请求法院判令被告支付因拖欠工程进度款所产生的利息5368718元（自2013年10月15日计至起诉之日止，现暂计至2019年12月1日，以相应时间拖欠的工程进度款为基数，以同期银行贷款利率并加收30%分段计至起诉之日止，详见《工程进度款利息计算表》）；4.请求法院判令被告支付拖欠的工程款利息，以造价鉴定确定的或法院判决的尚欠工程款为基数，以同期银行贷款利率并加收30%自起诉之日起计至付清之日止；5.请求法院判令被告支付停工损失1017518.8元；6.请求法院确认原告对该工程享有优先受偿权；7.请求法院判令被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2013年12月6日签订《建筑工程施工合同》，约定由原告承建岑溪市限价商品房“尚祺1号”住宅小区1期，合同约定工程内容：“设计图纸及相关技术资料上的全部内容，框架结构，部分地下室，单体地上18层至24层”。合同签订后，原告依被告发出的开工令于2014年5月16日进场施工，1#、2#楼于2016年12月30日竣工验收合格，3#、5#楼于2017年7月30日竣工验收合格，6#楼于2017年12月29日竣工验收合格。2013年10月6日至2018年2月1日，原告申请85%的进度款报量共30次，累计申报85%的进度款82648810元，被告审核确认应付进度款82648810元。截止2018年8月20日，被告仅支付工程款74390000元，85%的进度款尚欠8258810元（82648810元-74390000元=8258810元），之后被告再也没有付过任何款项，被告未按施工合同的约定支付工程进度款的行为已构成违约。2015年11月28日，原被告双方签订《补充协议》，协议约定6#楼由原来的20层增建至25层，并就面积、单价、工期进行了约定。2018年8月6日，原被告双方签订《工程收尾问题协议书》，约定工程竣工验收合格后180天内完成结算，双方签字认可后14个工作日内桩基工程支付结算价的100%，其余工程支付至结算总造价的96%，4%为质保金。工程于2017年12月29日竣工后，原告完成工程结算造价为113983944.69元，按照上述收尾协议书，被告应于2018年6月1日之后支付工程款至结算价的96%即109983143.03元（100020042.69元×96%+13963902.05元=109983143.03元），但被告仅支付工程款74390000元，96%的结算款仍尚欠35593143.03元（109983143.03元-74390000元=35593143.03元），被告未按施工合同及协议约定支付85%的进度款及96%的工程结算款的行为已构成违约。因被告资金原因导致合同无法继续履行，严重影响了原告的生产经营活动，侵犯了原告的合法权益。《建设工程施工合同》通用条款第16.1.3款：“出现16.1.1项【发包人违约的情形】第（7）约定的违约情况，承包人有权解除合同”及《合同法》94条(三）的规定，被告未按合同及协议足额支付工程进度款、工程结算余款的行为就是以自己的行为表明不履行合同付款的主要义务，因此原告有权解除合同。《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》中的规定：“如果双方约定了违约金，按照约定;没有约定违约金的，逾期付款违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息即银行同期贷款利率加收30%-50%计算的标准计算”，因施工合同未约定被告违约时违约金的计算方式，因此被告应按照上述批复意见每天以未付款为基础按中国人民银行同期同类贷款利率并加收30%的标准分段计算利息（具体查看利息计算表），结算余款自起诉之日开始计算至付清之日止。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十二条的规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，根据该司法解释，此处的“应当给付建设工程价款”是指：一是该价款支付时间已到期，二是该价款的数额在到期时已经确定，截止起诉之日，该工程结算双方并未办理完成，因此应当给付价款的时间和金额都未确定，因此原告对该工程仍享有优先受偿权。根据上述条款以及《合同法》、《民事诉讼法》及相关法律规定，特提起诉讼，请求判如所请。 被告佳绿公司答辩称，一、原告诉请解除《建设工程施工合同》及《补充协议》，缺乏合同和法律规定的解除合同条件，理由不成立。根据答辩人与原告签订本案《建设工程施工合同》及补充协议的约定，答辩人已依约足额支付了工程款给原告，在合同履行中不存在任何违约行为。同时，根据原告提供的证据显示，涉案的“尚祺1号”住宅小区一期工程，已经竣工验收，除部分收尾工程未完成外，合同工程已基本履行完毕，解除合同已无任何意义。据此，原告诉请主张解除合同及补充协议，缺乏合同约定和法律规定的解除合同条件，其目的纯属是为了逃避履行完成收尾工程和保修责任。原告该项诉请，明显理由不成立。二、原告诉请答辩人支付工程款3959.394469万元，缺乏事实和法律依据。1、根据答辩人与原告签订《岑溪市限价商品房“尚祺1号”住宅小区1期工程施工合同》，以及《补充协议》的约定，本合同工程价格除桩基础外（不属原告施工），是实行固定综合单价1155元/㎡包干的，其中主合同总建筑面积约75749.45㎡，合同包干总价为8749.0615万元，《补充协议》增加6#楼建筑面积1408.15㎡，增加造价为162.6413万元，两项合计合同总承包价为8911.70万元（未计算减少工程）。2、根据原告举证的《请款报告》（见证据第76页），原告举证认为涉案桩基础99%的工程款为855.86万元。尽管涉案桩基础未经答辩人结算认可，但即使按原告该《请款报告》计算，涉案项目的桩基础工程款为总额为864.61万元（855.86万元÷99%）。据上，本案属原告施工部分的结算工程款总额应为8911.70万元，加上挂靠原告施工的桩基础工程约864.61万元（暂按原告报价，未经答辩人结算确认），两项合计涉案工程总结算造价最多不超过9776.31万元[总建筑面积造价8911.70万元（含地下室工程）＋暂定桩基础工程864.61万元）]。根据原告在本案的《民事起诉状》的认可，答辩人已支付了工程款7439万元，加上答辩人以借资方式支付给原告实际施工人的306万元和代付施工水电费约29万元,答辩人实际支付工程款已达约7774万元。据此，原告诉请答辩人支付工程款3959.394469万元，缺乏事实和法律依据。三、答辩人支付进度款已超过双方约定的85%，原告诉请主张答辩人欠付进度款，要求答辩人支付拖欠进度工程款的利息5368718元，缺乏事实依据。1、根据双方签订合同工程进度款按85%支付，办理结算后，付至结算总价格的96%，剩余4%待质保期满后支付的约定，在本案争议工程至今尚有部分工程未完成，双方仍未进行结算的情况下，本案工程进度款应按已完成工程量85%计算支付。2、根据2018年8月6日答辩人与原告签订《岑溪市限价商品房“尚祺1号”住宅小区收尾问题协议书》（见原告提交的证据第64页），双方约定，因尚有一些收尾工程没有完善，影响了整个工程的竣工验收，乙方（原告）应于甲方（答辩人）拨付工程款260万元后60天内完成收尾工程，乙方完成工程收尾工作后，在14个工作日内甲方支付至合同价的85%。协议签订后，答辩人依约向原告支付了260万元，但原告却没有依约完成收尾工程，导致涉案项目的收尾工程至今一直都没有完工。为此，无论是依据《建设工程施工合同》，抑或依据《岑溪市限价商品房“尚祺1号”住宅小区收尾问题协议书》的约定，答辩人至今应向原告支付的工程款最高也不应超过合同价（暂定）的85%即7574.945万元（合同总价8911.70万元×85%）。然而，根据原告在本案的《民事起诉状》的认可，答辩人已支付了工程款7439万元，加上答辩人以借资方式支付给原告实际施工人的306万元和代付施工水电费约29万元,答辩人实际支付工程款已达约7774万元。实际已多支付了工程进度款199.1万元（已付工程款7774万元－应付进度款7574.9万元）。据此，原告诉请主张答辩人欠付进度款，要求答辩人支付拖欠进度工程款的利息5368718元，缺乏事实依据。四、原告诉请答辩人支付停工损失1017518.8元，缺乏事实依据。根据原告提交的《建设工程施工合同》、《开工令》等证据证实，本案争议工程的合同工期为总日历天数538天，开工日期为2014年5月16日。据此约定，原告最迟应于2015年11月下旬交付通过竣工验收合格的工程给答辩人。但到2018年8月7日双方签订《岑溪市限价商品房“尚祺1号”住宅小区收尾问题协议书》时止，原告尚有部份收尾工程没有完成，且一直至今仍未完成。据此，原告要求答辩人支付停工损失1017518.8元没有依据支持。五、原告诉请对涉案工程享有优先受偿权，理由不成立。根据双方签订合同工程进度款按85%支付，办理结算后，付至结算总价格的96%，剩余4%待质保期满后支付的约定，以及2018年8月6日双方签订《岑溪市限价商品房“尚祺1号”住宅小区收尾问题协议书》的约定，在本案争议工程至今尚有部分工程未完成，双方仍未进行结算的情况下，本案工程进度款应按已完成工程量85%计算支付，应付款应为7574.945万元（合同总价8911.70万元×85%）。然而，答辩人实际支付工程款已达约7774万元，实际已多支付了工程进度款199.1万元（已付工程款7774万元－应付进度款7574.9万元），因而不存在欠付原告工程款的问题。据此，原告诉请对涉案工程的工程享有优先受偿权，缺乏依据，理由不成立。综上，原告的诉请，缺乏事实依据与法律依据支持，请驳回原告的诉讼请求。 原告广西五建公司围绕诉讼请求向本院提交以下证据： 1、被告工商登记信息，证明被告主体身份。 2、岑溪市限价房“尚祺1号”住宅小区1期《建设工程施工合同》及《补充协议》、《收尾问题协议书》，证明原被告双方存在工程施工合同关系，原告承建被告开发的岑溪市限价房“尚祺1号”住宅小区1期及双方权利义务的内容。 3、开工令，证明涉案项目于2014年5月16日开工。 4、工程进度款拨付申请表及发文签收表，证明2013年10月6日至2018年2月1日原告合计向被告申请85%的进度款82648810元，被告审核应付进度款82648810元，被告已签收原告的请款报告。 5、收款明细表，证明截止2018年8月20日，被告向原告支付工程款合计74390000元。 6、建设工程质量竣工验收意见书，证明原告承建的岑溪市限价房“尚祺1号”住宅小区1期工程质量合格。 7、工程结算报告，证明原告完成的工程造价是113983944.69元。 8、工期索赔明细，证明因被告原因及异常的恶劣气候造成工期延误462天。 8.1、停工通知书及签证单，证明因被告未办理施工许可证，岑溪市住房和城乡建设局下发停工通知，要求项目于2013年11月4日开始停工，2013年12月12日开始复工，停工天数为38天。 8.2、建筑工程质量安全隐患停工整改通知书及会议纪要，证明因桩基施工过程发现有溶洞，与被告提供的地质勘察报告不符，岑溪市质监站下达的停工整改通知书自2014年4月22日停工。原告在2014年10月8日的监理例会上向被告申请索赔工期5个月，被告未做回复。 8.3、工程联系函及会议纪要，证明因工程所在地的土地被征收后所拨回建地和集体预留地没有给与办理土地使用证为由，村民围堵工地大门造成工程停工。原告在2015年9月27日在监理例会上向被告申请索赔工期6个月，被告未做回复。 8.4、会议纪要，证明因2015年11月8日6号楼设计变更，由原来20层增加至25层，加层所需的机械设备、材料等堆放及其他配合工作占用3#、5#楼的施工场地，从而影响3#、5#楼的施工。原告在2015年11月14日监理例会向被告申请工期索赔3个月，被告未做回复。 8.5、气象报告，2013年8月15日、2014年3月30日、2014年6月23日、2015年7月21日出现24小时连续降雨量达80mm以上的暴雨，符合合同约定特别恶劣气候条件的情况，工期应顺延4天。 9、工程联系函及发文登记本，证明原告于2015年8月14日向被告索赔因村民堵门给原告造成的每天的损失。 10、停工损失索赔明细，证明因村民堵门造成停工，因停工给原告造成损失合计1017518.8元。 10.1、塔吊租赁合同及结算单，证明因村民堵门停工导致原告增加停工期间的塔吊租金39000元。 10.2、施工升降机租赁合同及结算单，证明因村民堵门停工导致原告增加停工期间的施工升降机租金57600元。 10.3、劳务分包合同及施工人员的花名册，证明因村民堵门停工导致原告增加停工期间的外架租金454500元，并造成施工人员停工窝工费367500元。 10.4、管理人员工资表，证明因村民堵门停工导致原告支付停工期间管理人员工资71918.8元。 10.5、利息计算表，证明因被告未按合同约定支付工程进度款需向原告支付利息5368718元。 11、岑溪市限价商品房尚祺1号住宅小区剩余工作内容、所需费用、计划完成时间，证明原告在2018年4月9日向被告明确剩余工作的工作内容、所需费用及计划完成时间，原告均按上述所列时间完成部分收尾工作。 12、工程联系函，证明工程收尾工作未能按时完成是因为被告未将影响工程设备调试所需要的的动力电源安装到位，导致原告无法进行消防设备试机及调试。 13、建设工程施工基础劳务分包合同—机械冲孔桩施工协议，证明桩基属于原告施工内容。原告合法将桩基分包给劳务公司。蔡伟锋在分包合同中是劳务承包人。 被告佳绿公司向本院提交以下证据： 1、“尚祺1号”住宅小区1期工程施工合同复印件，证明1.证实原告为涉案项目的工程提供的施工范围；2.双方约定工期为538天；3.合同约定暂定价为87490615元；4.双方约定了合同的组成文件以及适用次序；5.双方约定，合同价除桩基础外，按建筑面积包干固定综合单价1155元/平方米计算工程款。 2、开工申请、开工令复印件，证明涉案的项目工程在2014年5月16日开工建设。 3、2014年4月28日请款报告复印件，证实1.原告自认至2014年4月24日止，已经完成了99%的桩基础工程，工程款为855.86万元；2.刘宏强为原告的工作人员。 4、“尚祺1号”住宅小区1期工程施工合同补充协议复印件，证明涉案项目工程的6#楼增加至25层，新增的建筑面积为1408.15平方米，按1150元/平方米计付工程款，新增工程的工期按90天计算。 5、“尚祺1号”住宅小区工程收尾问题协议书复印件，证明双方在2018年8月7日确认，涉案工程已在2017年12月30日交付给业主使用，但原告尚有一些收尾工程没有完成；双方约定，被告向原告支付260万元工程款后，原告在60天内完成全部收尾工程，原告完成收尾工程后，被告才向原告支付合同价（暂定）85%的工程款。 6、付款凭证，证明被告按上述约定向被告支付了260万元后，原告没有按约对涉案项目完成收尾工程，原告要求被告支付工程款没有依据支持。 7、付款凭证以及工程款支付明细表复印件，证明被告已向原告支付了工程款77741771元（含签订收尾协议后支付的260万元、代支水电费、代原告支付农民工工资等）。 8、“尚祺1号”住宅小区一期工程装修部分变更函，证明五建公司为佳绿公司施工的工程存在减少了工作量。 9、“尚祺1号”住宅小区1#、2#楼劳务费结算有关问题会议纪要复印件，证明五建公司在施工过程中存在拖欠劳务工资，需要佳绿公司协调以及需要佳绿公司代五建公司支付农民工工资。 10、“尚祺1号”住宅小区劳务费支付名单复印件，证明佳绿公司代五建公司支付农民工工资的事实。 11、转款凭证复印件，证明五建公司未能支付农民工工资，通过其管理人员刘宏强、李德海以五建公司的名义向佳绿公司借款306万元发放农民工工资以及支付涉案项目的部分材料款的事实。 12、收尾工程项目明细表复印件，证明佳绿公司与五建公司签订《收尾问题协议书》后，五建公司需要完成的工程项目。 13、机械冲孔灌注桩工程施工分包合同，证明桩基础工程是蔡伟锋施工队施工。原告提供的工程明细函，请款报告在73-76页对方已明确确认了对方收取8个点管理费进行施工，也就是说对方是挂靠单位，实际是蔡伟锋施工。 本院组织当事人进行了证据交换和质证： 被告佳绿公司对原告广西五建提交的证据质证认为：对证据1（被告工商登记信息没有异议，P1-3）。对证据2（建设工程施工合同、补充协议、收尾问题协议书，P4-64）的真实性、合法性、关联性没有异议，但其不同意原告的举证主张，恰恰相反，上述证据却证明了以下事实：1、原告存在严重迟延交工违约。根据《建设工程施工合同》第一部分的协议书的约定，本案争议工程工期为538天（见原告提交证据P5），原告自2014年5月16日开工，最迟应于2015年11月下旬交付通过竣工验收合格的工程给佳绿公司。但到2018年8月7日双方签订《岑溪市限价商品房“尚祺1号”住宅小区收尾问题协议书》时止，原告尚有部份收尾工程没有完成，且一直至今仍未完成。原告逾期交工已大大超过了三年半时间。2、本争议工程价格除桩基础外（不属原告施工），是实行固定综合单价1155元/㎡包干的，其中主合同总建筑面积约75749.45㎡，合同包干总价为8749.0615万元，《补充协议》增加6#楼建筑面积1408.15㎡，增加造价为162.6413万元，两项合计合同总承包价应为8911.70万元（未计算减少工程），双方不存在调价问题。根据原告在本案的《民事起诉状》的认可，答辩人已支付了工程款7439万元，加上其以借资方式支付给原告实际施工人的306万元和代付施工水电费约29万元,其实际支付工程款已达约7774万元。据此，原告举证主张其尚应支付工程款3959.394469万元，缺乏事实和法律依据。 3、《收尾协议书》（见证据P64）可以证实双方在2018年8月6日确认涉案项目的工程量产值约为9000万元（除桩基础外）。五建公司承诺在收到佳绿公司支付的260万元之日起的60天内，由五建公司完成涉案项目的全部收尾工程。五建公司完成收尾工程后的14个工作日内，佳绿公司才向五建公司支付合同价（暂定）85%的工程款。但原告收到我方支付的260万元后，没有按协议约定对涉案项目完成全部的收尾工程，且根据佳绿公司计算，佳绿公司支付给五建公司的工程款也超过了合同价（暂定）的85%。据此，五建公司要求佳绿公司支付工程款的条件尚未成就，佳绿公司按《收尾协议书》的约定，不需向五建公司承担支付工程款的义务。对证据3（开工令，P65-69）的三性没有异议，相反证明了原告逾期交工违约。对证据4（工程进度款拨付申请表及发文签收表，P70-117）的意见：1、对五建公司提交《2013年10月6日至2018年2月1日期间的进度报量》（P70-72）的三性有异议，不予认可。2、佳绿公司对五建公司在2013年10月8日发出的《请款报告》（P73）不予确认。3、对五建公司提交的2013年10月25日、2013年12月25日、2014年4月28日三份《请款报告》（P74-76），佳绿公司确认收到，但认为请款报告中涉及工程量、工程是否合格以及工程款的数额没有经过监理签字确认，上述三份《请款报告》不具有合法性，且上述三份《请款报告》中，均有刘宏强的签名，可以证实刘宏强是五建公司的员工。另在2014年4月28日的《请款报告》中，五建公司自认99%的桩基础工程量的工程价款为855.86万元。即按照五建公司的计算，涉案项目桩基础工程款应为864.61万元（855.86万元÷99%）。另佳绿公司与五建公司所签订的施工合同中，桩基础工程不是约定由五建公司施工，五建公司是否具有要求支付桩基础工程款的资格没有证据予以证实。4、对五建公司提交《完成量发文签收表》（P77），佳绿公司确认签名的真实性，但不能证实五建公司所称的证明目的。5、对五建公司提交《工程进度款拨付申请表》（P78-109），佳绿公司认为，《工程进度款拨付申请表》上有相关人员签名的，对有签名的《工程进度款拨付申请表》的真实性予以确认；但对于五建公司提交其他《工程进度款拨付申请表》（P110-115）中，因没有相关单位的人员签名确认，对没有相关人员签名的《工程进度款拨付申请表》（P110-115）三性均不予认可。6、对五建公司提交《完成报量发文签收表》（P116-117），佳绿公司确认“莫萧”签名的真实性，但内容是否真实佳绿公司无法确认。对五建公司提交证据5《工程收款明细》（P118）的意见：佳绿公司对已支付7439万元工程款的真实性予以认可，但佳绿公司认为支付给五建的工程款不止7439万元，佳绿公司共支付给五建公司的工程款合计7774.1771万元（含五建公司的工地负责人刘宏强、李德海向佳绿公司借支工程款共306万元用于发放农民工工资等）。对证据6（建设工程质量竣工验收意见书）的三性没有异议，但根据五建公司提交的《收尾协议书》（见证据P64）证实，涉案的项目尚有收尾工程五建公司没有完成。涉案项目是在2014年5月16日开工，工期约定为538天。而涉案的1#楼、2#楼是在2016年12月30日竣工，3#楼和5#楼的一单元、二单元、三单元是在2017年12月30日竣工，6#楼是在2017年12月29日竣工。五建公司存在严重延迟交工的违约行为。对证据7（工程结算报告，P145-237）的三性有异议，理由如下：1、佳绿公司没有收到过上述《工程结算报告》，且五建公司提交《工程结算报告》的程序也与合同约定不符。2、根据《收尾问题协议书》约定，五建公司尚有部分收尾工程没有完成，且在施工过程中五建公司还存在工程量减少的情形。据此，对五建公司主张的施工面积佳绿公司不予确认。3、佳绿公司确认五建公司提出6#楼的新增面积为1408.15平方米是事实。4、对于五建公司主张其他新增工程，佳绿公司认为没有依据支持。5、双方已在《建设工程施工合同》、《补充协议》明确约定了工程按包干固定综合单价计付，五建公司再继续主张地下室增补造价、养老保险没有依据支持；6、五建公司主张桩基工程按1075.713545万元计算没有依据支持。根据《建设工程施工合同》约定，桩基础工程不属于五建公司的施工范围；且五建公司在2014年4月28日的《请款报告》中已经确认99%的桩基础工程款为855.96万元。根据原告提交的证据推算，桩基础100%的工程款也仅为864.61万元（855.86万元÷99%）。7、桩基施工期间的水电费是由佳绿公司支付；五建公司未能提供证据证实桩基施工期间的水电费31.5112.68万元是由其支付。且五建公司提交的《请款报告》（P74）中，五建公司自认桩基础及土方工程是收取8%的管理费进行施工（不属于包工包料）。据此，五建公司要求佳绿公司支付桩基施工期间的水电费31.511268万元没有依据支持。对证据8（工期索赔明细，P238）的三性，佳绿公司不予认可，理由如下：1、根据《开工令》证实，涉案工程是在2014年5月16日开工，五建公司将2013年11月4日至2013年12月12日（证据上写是2012年12月12日）的38天期间，计入停工天数没有依据支持。2、对于在桩基础施工期间发现有溶洞的事实，佳绿公司予以确认。但施工合同约定桩基础工程不属于五建公司的施工范围，其主张索赔停工150天没有依据支持。3、对于五建公司主张村民围堵工地的事实，佳绿公司确认在施工期间确认村民围堵过工地。但处理村民纠纷大约30日内已经全部处理完毕，当时还有政府人员参与协调，佳绿公司认为村民围堵工地可以相应顺延30天工期。据此，五建公司主张索赔天数180天没有依据支持。4、对于6#楼设计变更，双方在补充协议已经约定6#楼新增工程的天数为90天，工期已经约定顺延。现五建公司再以6#楼新增工程为由，要求3#、5#楼的工期顺延，主张索赔天数90天没有依据支持。5、对于五建公司认为雨天为4天，需要索赔天数4天。佳绿公司认为，雨天为不可抗力，工期可以相应顺延。但涉案的项目是在2014年5月16日开工，作为暴雨天气可以顺延工期的天数也仅为两天，分别为2014年6月23日和2015年7月21日。对证据8.1（停工通知书、签证单，P239-241）的意见：1、佳绿公司确认《停工通知书》（P239）的真实性，但不能作为五建公司索赔停工损失的依据（理由见证据八的质证意见）。2、佳绿公司确认《签证单》（P240-241）上“黎惠启”是公司的员工，但该签名的真实性以及《签证单》上所述损失的内容不予确认。对证据8.2（安全隐患停工整改通知书及会议纪要，P242-244）的意见：1、佳绿公司确认《停工通知书》（P242）的真实性。但认为溶洞是不可抗力，且桩基础工程不属五建公司的施工范围；另根据《施工合同》通用条款第21条约定（P41-42），出现不可抗力，工期可以相应顺延，但承包人（五建公司）的停工损失由承包人承担。2、佳绿公司对《会议纪要》（P243）的真实性无法确认，对《签到表》的真实性也不予确认，无法证实《签到表》与《会议纪要》存在关联性。对证据8.3（工程联系函、会议纪要，P245-249）的意见：1、佳绿公司对《工程联系函》（P245）、《会议纪要》（P247）的真实性无法确认。2、佳绿公司对《发文登记表》（P246）上佳绿公司工作人员签名的真实性予以确认，同时也印证了村民围堵的纠纷大约在30日内已经全部处理完毕。对《签到表》（P249）的真实性不予确认，无法证实《签到表》与《会议纪要》等材料存在关联性。对证据8.4（会议纪要，P250-253）的意见：佳绿公司对《会议纪要》、《签到表》的真实性不予确认，无法证实《签到表》与《会议纪要》存在关联性。对证据8.5（气象报告P254），对该证据真实性无异议。但涉案的项目是在2014年5月16日开工，即作为暴雨天气可以顺延工期的天数也仅为两天，分别为2014年6月23日和2015年7月21日。对证据9（工程联系函以及发文登记本，P255-256）的意见：证据9的工程联系函以及发文登记本与证据8.3（P245-246）的工程联系函以及发文登记本的内容是一致。质证意见与证据8.3的意见一致。对证据10（停工索赔明细，P257）的意见：佳绿公司对《停工索赔明细》的三性均不予认可。对证据10.1-10.5（塔吊租赁合同及结算单、施工升降机租赁合同及结算单、劳务分包合同及施工人员花名册、管理人员工资表，P258-331）的意见：佳绿公司对上述10.1-10.5证据的三性均不予以认可；但管理人员工资表（P326）的名单上可以证实李德海、刘宏强是五建公司的管理人员，负责管理涉案的工程项目。对证据10.5（利息计算表P332-334）的意见。佳绿公司对《利息计算表》三性均不予以认可。利息计算表中包含了桩基础工程款的违约金；根据《施工合同》约定，桩基础工程不属于五建公司的施工内容，五建公司不具有申请支付桩基础工程款的资格。且该利息计算表的计算方式还存在错误。例如在计算表的序号1中，五建公司申请工程款为136万元，佳绿公司转款150万元，五建公司多收款14万元，但五建公司还要佳绿公司支付违约金，依据何在？很明显，五建公司的利息计算表错漏百出。对证据11的真实性合法性没有异议，相反可证实我们是根据工作内容签订收尾协议，我们已经按照收尾协议的约定向原告支付260万工程款，至今为止，原告没有严格按照合同约定将收尾工程完成。工程联系函佳绿公司并没有收到，可证实签订收尾协议到这个联系函到至今，对方均未完成工程，故被告不存在违约行为。证据12三性无法确认，收件时间模糊不清。收件时间与所计内容不符，故不能证实原告向被告发出联系函。对证据13，发包我们不清楚劳务协议，我们认为这份证据和我们提交的证据9会议纪要相吻合，证明内容也可以证明五建公司在施工过程中存在劳务拖欠问题，由佳绿公司参与协调，支付了农民工工资。合同没有日期，不清楚签订时间，印证了桩基础工程是蔡伟锋施工。综上，佳绿公司认为，佳绿公司与五建公司在2018年8月6日签订的《收尾协议书》第2条约定“乙方（原告）完成工程收尾工作后，在14个工作日内甲方（佳绿公司）支付合同价（暂定）85%的工程款”。原告五建公司没有按约定完成收尾工程，佳绿公司支付合同价（暂定）85%工程款的条件尚未成就；且根据佳绿公司计算，佳绿公司支付给原告的工程款已经超过合同价（暂定）的85%。据此，五建公司在本案中主张支付工程款、停工损失、利息没有依据支持。 原告广西五建对被告佳绿公司提交的证据质证认为：对证据1.2的三性无异议。补充：1.合同暂定价不包括桩基部分，在专用条款16.1明确约定桩基的计价方式，以及结算方式，在16.1（1）约定了桩基工程实行单价承包，以实际发生的工程量另加8%管理费结算，而不是被告所说原告只收取8%管理费而不进行施工。2.开工时间合同约定总日历天数是538天，合同总暂定价并不包括桩基部分的内容，538天总工期不包含桩基的施工时间。对证据3的三性无异议，但是该份报告仅仅证明截止2014年4月24日原告完成99%的桩基工程进度款是855.86万元，不是最终的桩基工程结算款。被告也支付了660万工程款，该款项属于桩基一部分进度款。也证明了桩基部分属于原告方施工。对证据4的三性无异议。对证据5、6的真实性，合法性无异议，对关联性有异议：1、对工程交付时间原告认为，本工程1#、2#楼在2016年12月30日办理了竣工验收并交付甲方使用；3#、5#楼在2017年7月30日办理了竣工验收并交付甲方使用；6#楼在2017年12月29日办理了竣工验收并交付甲方使用。而不是被告所说的整个工程于2017年12月30日移交给业主。2、对收尾工作未按时完成原因原告认为，原告已按照2018年4月9日所列的工作内容完成了部分收尾工作，但因被告未将影响消防工程设备调试所需要的的动力电源安装到位，导致原告无法进行消防设备试机及调试，所以收尾工作至今因被告原因无法完成，不属于原告原因造成。3、被告未按时支付85%进度款已构成违约，收尾协议第2条约定原告完成收尾工作后，被告在14个工作日内支付至合同暂定价的85%工程款，该条款仅仅是指对收尾工作那部分的进度款支付比例进行约定。根据施工合同专用条款第16.1条第10款，第17.31条款约定施工过程中进度款的支付比例为85%，原告2013年至2018年2月份期间合计申请85%进度款82648810元（详见进度款汇总表及附件），被告审核确认应付进度款82648810元（包含桩基工程部分），该部分进度款是在2018年2月1日之前原告实际完成工程量的工程进度款，按专用条款17.5.2（2）约定的付款时间，被告最迟应在2018年2月8日前向原告支付上述进度款82648810元，该付款时间是在收尾协议签订之前被告就应该向原告支付的进度款，且是被告审核确认应要支付的款项，但截止2018年2月8日，被告仅支付进度款70290000元，此时被告已构成违约，且该收尾协议第一条也明确被告存在拖欠工程进度款的违约事实，因此原告要求被告支付工程款是有事实和法律依据。对证据7的质证意见：对于74390000元的工程款无异议，但对代付水电费及支付给个人刘宏强和李德海的款项不认可。理由：1、代付水电费：该笔费用不应列入原告已收工程款范围。根据施工合同专用条款第16.1条起第8款的约定，水电费用由发包人负责，因此桩基工程的水电费由发包人负担，原告不需支付该笔费，因此不存在被告代付水电费的说法，也不应列入原告已收工程款范围。2、支付给个人刘宏强及李德海的款项：（1）原告未以任何书面或口头的形式向被告出具委托书，委托个人代收工程款；（2）施工合同协议书原被告双方签字盖章处已明确原告的工程款收款账户信息，且合同签订的公章属于原告的合同专用章，被告应按此账户信息支付工程款；（3）证据76-88页的借款单，属于个人向被告的借款，借款单上只有个人的签名，没有原告方的任何公章，也没有原告方法人代表的签字，上边的收款账户信息也不是原告方的账户。综上，对上述个人借款不予认可。对证据8的三性均有异议。原告按照双方约定完成所有工作内容，并且通过竣工验收交付使用。对证据9需要查看原件，如果没有原件，证据三性不予认可，证明目的不予认可，会议纪要内容看不出五建公司请求佳绿公司代付农民工工资。对证据10需要查看原件，三性不予认可，该证据质证意见与证据6一致。并且电子回单上的付款人不是被告，这些款项是谁支付，支付用途原告不清楚，也不予认可。对证据11的质证意见与证据7一致。证据12三性无异议，明确工程目前没有完成原因在于被告方，是由于被告没有安装动力电源进行消防系统调试，原告无法进行下一步工作。对证据13，需要查看原件，如果没有原件，证据三性不予认可。原告在进行桩基础过程中，寻找相关队伍进行施工是常理和措施，不属于被告所说的挂靠和其他情况，被告在支付桩基工程款是支付到我们账号，不存在被告所说实际施工人的情况。 根据上述原告、被告的质证意见及本案的在案材料，本院认证如下：对双方无异议的证据，本院予以确认。对对方有异议的证据，由于原、被告双方没有进行结算，也不愿申请司法鉴定，故本院不予认定。 综合全案证据及双方当事人的陈述，本院确认以下法律事实：2013年12月6日，原告广西五建公司与被告佳绿公司签订了《岑溪市限价商品房“尚祺一号”住宅小区1期工程施工合同》，其中第一部分《协议书》第五条的合同价款中约定，除桩基础外，金额为87490615元；附件一《合同协议书》第3条约定，签约合同价：除桩基础外，按建筑面积包干固定综合单价1155元/平方米，以图纸计算建筑面积的合同总价87490615元（暂定）。合同签订后，原告于2014年5月16日取得开工令后进场施工。2015年11月28日，因增建楼层问题，双方签订的《岑溪市限价商品房“尚祺一号”住宅小区1期工程施工合同补充协议》第2条约定：6#楼增建的建筑面积共1408.15平方米，承包方式、单价、工程进度拨付款均按《施工合同》相对应条款执行，所增加建筑面积暂按每平方米1150元（含调整后的人工费）结付，金额为1626413元（暂定）。在施工过程中，出现了工程进度款支付问题及因溶洞问题、气候问题、办证问题、村民围堵问题造成的停工，双方对上述问题导致的工期顺延、停工损失等的处理出现意见分歧。2018年8月7日，原告第二分公司（乙方）与被告（甲方）签订了《岑溪市限价商品房“尚祺一号”住宅小区工程收尾问题协议》，说明了岑溪市限价商品房“尚祺一号”住宅小区工程已于2017年12月30日部分通过竣工预验收并交付业主使用，完成工程量产值约9000万元（除桩基础外），但尚有一些收尾工程没有完善，影响整个工程的竣工验收，为尽快完成收尾工作，特订立如下协议：1、甲方拨付拖欠的部分工程进度款260万元后，乙方在60天内完成收尾工作；2、乙方完成工程收尾工作后，在14个工作日内甲方支付至合同价（暂定）85%的工程款；3、在工程竣工验收合格后14个工作日内甲方支付合同价（暂定）90%的工程款；4、工程竣工验收合格后180天内双方完成工程竣工结算并签字认可，签字认可后14个工作日内，除桩基础工程的工程款按结算价100%支付外，其余工程甲方支付至结算总造价的96%，剩余4%的工程保修金按原施工合同约定方式及期限支付。上述工程收尾问题协议签订后，被告支付了260万元，原告继续施工。2019年7月2日，原告致《工程联系函》给被告，说明除桩基础外，原告完成工程量产值约9000万元，被告应支付的工程款为7650万元，已支付6779万元（不包括已支付的桩基础工程进度款660万元），本次应付工程款为871万元。并说明因被告提供的消防动力设备电源没有安装到位，导致消防水泵、风机等设备不能调试，以致影响工程整体竣工验收。被告否认收到该《工程联系函》。庭审中双方确认，该收尾工程目前没有完工，也没有进行结算。 庭审中原告提交了其第二分公司与柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司签订的《建设工程施工基础劳务分包合同--机械冲孔桩施工协议》，该协议第六条合同价款约定：造价约160万元，最终的价款以实际施工的工程量结算为准。按被告提交的原告第二分公司岑溪市政府限价房项目部与蔡伟锋施工队签订的《机械冲孔灌注桩工程施工分包合同》第六条合同价款中约定造价约1400000元，最终的价款以实际施工工程量结算为准。在庭审中，原告坚持桩基础工程结算造价是10757135.45元，在2015年5月份之前被告支付了660万元；被告则认为桩基础工程是挂靠施工，不是原告施工，但承认最终结算应与原告结算，并认为桩基础工程按100%工程量计价是864.61万元，已支付660万元。该桩基础工程原、被告双方没有进行结算。 另查明，本案工程没有进行整体竣工验收，也没有进行最终结算。 由于双方对本案原告完成的总工程量无法达成一致，本院在庭审过程中进行了释明：因为原告诉请的工程款涉及到工程量问题，如双方对已完成的工程量未得出一致，无法计算工程款，并就鉴定问题征求双方意见，原告认为其已经提交了证据，不需要申请，由被告申请鉴定；被告则称不清楚原告完成的工程量，认为不应由其申请鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为:1.本案双方签订的施工合同和补充协议是否应该解除？2.被告是否尚欠工程款39593944.69元？3.被告是否应支付拖欠工程进度款的利息5368718元？4.被告是否应支付停工损失1017518.8元？5.原告对该工程是否享有优先受偿权？ 关于原、被告签订的施工合同和补充协议应否解除的问题，原、被告2013年12月6日签订的《建筑工程施工合同》及2015年11月28日签订的《补充协议》均是双方协商一致后自愿签订，没有违反相关法律规定，因而合法有效，双方均应依照履行。目前讼争工程除双方约定《工程收尾问题协议书》记载的收尾部分工程的履行及工程余款的支付情况存在分歧，工程的其他部分已经进行验收并已交付使用，即双方的主要权利义务已经履行，合同的目的已基本实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，本院对原告要求解除双方签订的施工合同和补充协议的主张不予采纳。 关于被告是否尚欠原告工程款39593944.69元以及拖欠工程进度款利息5368718元、是否应支付停工损失1017518.8元和工程款优先权的问题，本案原告在起诉状自认，2017年12月29日工程竣工后，原告完成工程结算造价为113983944.69元，但被告截至2018年8月20日，仅支付了工程款74390000元，按96%的结算款尚欠35593143.03元，被告在答辩状称原告的结算工程款总额应为8911.70万元，加上挂靠原告施工的桩基础工程约864.61万元，两项合计最多不超过9776.33万元，虽然双方未结算，但被告总支付工程款达到7774万元，超过了合同价款的85%。根据双方签订的工程施工合同第一部分《协议书》第五条的合同价款中约定，除桩基础外，金额为87490615元；附件一《合同协议书》第3条约定，签约合同价：除桩基础外，按建筑面积包干固定综合单价1155元/平方米，以图纸计算建筑面积的合同总价87490615元（暂定）；《岑溪市限价商品房“尚祺一号”住宅小区1期工程施工合同补充协议》第2条：6#楼增建的建筑面积共1408.15平方米，承包方式、单价、工程进度拨付款均按《施工合同》相对应条款执行，所增加建筑面积暂按每平方米1150元（含调整后的人工费）结付，金额为1626413元（暂定）；《岑溪市限价商品房“尚祺一号”住宅小区工程收尾问题协议》“岑溪市限价商品房“尚祺一号”住宅小区工程已于2017年12月30日部分通过竣工预验收并交付业主使用，完成工程量产值约9000万元（除桩基础外），但尚有一些收尾工程没有完善。”的约定，由于双方没有进行最终结算，对原告完成的工程量无法确定，上述协议也出现了“暂定”、“约”等不确定的文字表述，对协议中涉及的桩基础工程，原告坚持结算造价是10757135.45元，在2015年5月份之前被告支付了660万元，被告则认为桩基础工程是挂靠施工，不是原告施工，但承认最终结算应与原告结算，并认为桩基础工程按100%工程量计价是864.61万元，已支付660万元。也由于双方在庭审中就原告已完成的总工程量的问题无法达成一致，本院在庭审中进行了释明，但原、被告均不愿提出司法鉴定的申请，鉴于以上情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”、第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，原告未能举出确切证据证实被告尚欠其工程款39593944.69元、拖欠工程进度款利息5368718元、停工损失1017518.8元，故本院对原告该数项请求不予支持，对原告工程款优先权的请求也不予采纳。 综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三十一条第二款之规定，判决如下： 驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。 案件受理费643651元，诉讼保全费5000元，合计648651元，由原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：农行南宁市万象支行；账号：20×××77）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  邱霆钰 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。 对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。