广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10868号上诉人（原审原告）：谢干明，男，1967年4月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：刘永生，男，1971年4月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：李智就，广东信步律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾敏杏，广东信步律师事务所实习人员。上诉人谢干明因与被上诉人刘永生劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谢干明上诉请求：1.改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费由刘永生承担。事实与理由：1.从2017年12月起至2019年8月25日，一直都有向刘永生追钱，有微信记录和语音记录，其中2018年2月8日在微信里说过把工资结算给谢干明，那时是快过年的时候，谢干明回了老家，谢干明2月11日出广州找他，他还是没有同谢干明结算，连人都见不到。2.刘永生所说增加部分楼梯9211元，不合情理，楼梯如果包工包料不会少于6万元，如果仅包工不会少于3万元（请求评估）。另外增加部分还有两个加建楼层钢结构，一个50方左右，一个30方左右，造假也不会少于6万（请求评估）。其实，2017年2月至7月大部分工作就是做楼梯和那两个楼层的钢结构，都是打时工。3.工作期间他转给谢干明的钱，谢干明每月都会向他汇报钱用在了什么地方，买材料、工人借支、工人伙食、生活用品、房租，汇报工人工时，根本就没有承包一说。如果是承包，工人伙食、房租、生活用品这些根本就不需要向他汇报，只有包食包住的时工才会这样向他汇报工人工时、工人借支、工人伙食、生活用品、房租之类，这样才合情理。4.装修材料除了石材、铝材外，其它都是他转钱给谢干明帮他买的，钢构部分他从来没有买过，谢干明这里还保留有几次买钢构的票单。5.2018年2月8日刘永生曾经约过谢干明去结算拿钱，如果他没有欠谢干明的钱，又怎么会发信息给谢干明。他所说的全部结清都是假话，他从来没有和谢干明结过数，完工至今都没有给过谢干明钱。被上诉人刘永生答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。上诉人谢干明向一审法院起诉请求:要求刘永生支付谢干明的人工费45640元、房租2500元、伙食费2500元、我方垫付的工人人工费4000元、买焊条及介片、小配件2500元、办理颐和山庄出入证500元、买材料出入车费500元、共58140元。谢干明一审当庭明确撤回另一个工程项目工程款尾数9800元的诉求，另案主张。原审法院查明：2016年6月，刘永生就其所有的位于白云区颐和山庄庚兴苑一街23号的别墅（以下简称颐和别墅）的墙面挂饰装饰工程与谢干明达成一致协议，交由谢干明承包。谢干明主张其与刘永生之间是劳务关系。双方口头约定按照每平方米160元的价格，包工不包料结算。双方没有约定工期。实际履行过程中，刘永生的装修设计图纸经常进行变更，谢干明认为按照之前约定的结算方式无法计算报酬，经与刘永生协商一致，双方同意自2017年2月7日开始，结算方式变更为每个工人每天250元工钱，加每人每天30元伙食费。装修的工人都是谢干明找来的，人数不定。工钱由刘永生与谢干明结算后，谢干明再按照同样的工钱与其他工人结算。案涉工程至今尚未完成。刘永生则主张双方成立的是承揽合同关系。约定的承包方式是包工半包料（石材、铝合金、镀锌铁等贵重的主材料由刘永生提供，其他辅助材料和必要材料由谢干明提供），约定包干价为15万元，限定谢干明一年内完成装饰工程。工程款的支付方式双方未明确约定，而是根据谢干明实际开展装饰工程的进度分期支付，并在装饰工程完工后进行结算。合同履行过程中，因为刘永生变更了装修设计方案，加建了一条楼梯，因此与谢干明约定工程款增加9211元，即颐和别墅工程最后的工程款应为159211元。刘永生与谢干明从未约定过按照工人每天每人的工钱来结算。谢干明在实施装修过程中，所有的工具均由谢干明自行准备，工人也由谢干明自行聘请，工程所需的辅助材料也由谢干明负责购买，刘永生仅要求谢干明在限期内完成装饰工程，并对谢干明的装饰进度、质量等进行监督，而装饰工程的具体实施，完全由谢干明自行决定工程实施所需的人员、材料、工具等。颐和别墅的装修工程已在2017年7月完工，谢干明已将该工程交付给刘永生。谢干明主张刘永生自2017年2月7日开始，拖欠谢干明的劳务报酬，截止至2017年7月20日止，共拖欠谢干明款项58140元，并要求刘永生予以返还。一审庭审中，谢干明主张上述58140元包含以下项目:1、谢干明2017年2月7日工作至2017年7月20日的劳务报酬，按每天250元加30元伙食费计算163天，为45640元；2、2017年7月至9月的房租2500元，谢干明称其在承接案涉工程期间租了房子居住，刘永生包吃包住，应向其支付该期间的房租。3、伙食费2500元，是谢干明找来的工人在2017年7月至9月期间的伙食费，工人有时是两人、有时是三人，按30元/天计算3个月。4、谢干明垫付工人的工钱4000元，谢干明称2017年6月，谢干明找来的一个工人辞工，要求结算工资7000元，刘永生给了谢干明3000元，剩下的4000元是谢干明向工人垫付的。5、买焊条、介片、小配件、办理颐和山庄出入证500元、买材料出入车费500元。为此，谢干明提交了以下证据：1、微信转账截图及费用清单，拟证明刘永生向谢干明支付的8万元款项的用途。2、相片，拟证明谢干明在该工地上干活。3、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达证明，显示谢干明于2019年8月16日就工资问题向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年8月23日广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲不字（2019）624号不予受理通知书，以被申请人的主体不适格为由决定不予受理。经质证，刘永生对证据1真实性无异议，但对证明内容有异议，刘永生称其支付的款项均为与谢干明结算的工程款。刘永生每次支付款项时，只认可在双方约定的工程款金额内给付款项，至于具体的款项支出明细，刘永生未与谢干明具体核实。对证据2予以确认，但该相片中包含了刘永生所有的位于桐林小区的另一房屋的装饰工程，该工程也是刘永生交由谢干明承接的，该项目与本案没有关联。对证据3无异议，但谢干明、刘永生之间不成立劳动关系或劳务关系。刘永生则抗辩称自2016年7月谢干明将颐和别墅装修工程发包给谢干明后，刘永生根据谢干明的施工进度，不定期向谢干明支付工程款。截至2017年7月工程完工，刘永生在2017年7月29日将最后一期的工程款支付给谢干明后，双方最终结算的工程款金额为159211元。至此，刘永生已实际足额向支付了案涉工程的工程款，刘永生无需再向谢干明支付任何费用。为此，刘永生提交了微信转账截图拟予以证明。经质证，谢干明对上述证据真实性无异议，确认收到刘永生转账支付的159211元，但认为仍拖欠其劳务报酬。原审法院认为：谢干明主张其系为刘永生提供劳务，但根据谢干明、刘永生的提交的证据以及陈述意见，本案中，谢干明在实施装修合同时，辅助的材、工具均为其自行购买，工人亦是自行安排，即谢干明以包工半包料的方式向刘永生承接案涉房屋的装饰工程，工程款也是根据其工程量不定期与刘永生进行结算，符合承揽关系中的自行安排人员、自备工具以及一次性提供劳动成果并结算报酬的特征，故双方之间成立承揽关系，而非谢干明主张的劳务关系。对于谢干明主张的刘永生拖欠其2017年2月7日至2017年7月20日期间相关款项58140元的问题。刘永生已提交证据证明其就案涉工程向谢干明支付共计159211元，谢干明亦予以确认。上述款项的支付周期横跨2016年7月22日至2017年7月29日，与案涉工程的工期亦相符合。谢干明虽主刘永生拖欠其款项，但未有证据显示谢干明在2017年7月29日刘永生支付完最后一笔款项之后，就款项尚未足额支付的问题在合理期限内向刘永生主张过权利，应当视为谢干明认可与刘永生结算的工程款项金额。谢干明直至2019年8月23日才就案涉工程未足额支付工程款的问题提起劳动仲裁，与常理不符。且谢干明就其在本案中主张的各项款项明细，均未能提交充分有效的证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。综上分析，因谢干明未能举证证实刘永生未足额支付案涉工程的相关款项，对于谢干明的所有诉讼请求，原审法院不予支持，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回谢干明的全部诉讼请求。案件受理费1253.50元，由谢干明负担。本院二审期间，谢干明要求提交如下材料作为二审新证据：1.送货单8张；2.销售单3张；3.收款收据15张；4.微信聊天截图5张，提交上述材料拟证明刘永生叫谢干明去结算数目，但是至今都没有结算；2018年2月18日那张聊天截图可以证明对方同意我就涉案工程结算。刘永生不同意上述证据作为二审新证据，一审庭审后，法院有给足时间给谢干明举证，但是谢干明没有在法院举证时间内提交，谢干明应该承担逾期举证的责任，质证称：对于送货单、销售单、收据，真实性、合法性和关联性不予确认，刘永生是将涉案工程以包工包料的方式承包给谢干明，在一审庭审中谢干明承认相应的辅助材料都是谢干明自行购买的，工人也是谢干明找的，所以双方明显符合承揽关系，谢干明提交的单据产生的费用是包含在工程里面，刘永生已经在2017年7月29日结清本案工程的款项，无需再支付其他费用。对于微信截图，确认真实性、合法性，但该份证据中谢干明有不定期向刘永生发送相关单据，可刘永生没有进行确认；在刘永生的角度上，只要支付的费用在工程范围内，刘永生就会按照谢干明的要求支付进度款，支付相应款项；至于谢干明自行记录产生的费用刘永生不予确认。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查：二审中谢干明称涉案颐和别墅工程与桐林工程同时进行，其除了参与涉案颐和别墅工程施工，还参与了桐林工程，涉案颐和别墅工程做到2017年7月20日，之后其去了桐林工程施工；刘永生2017年7月20日之前的转款是颐和别墅工程，2017年7月20日之后的转款属于桐林工程。刘永生称谢干明就桐林工程结算争议已经另案起诉。本院认为，围绕当事人的上诉请求，归纳本案争议焦点为：（一）谢干明与刘永生之间确立承揽关系还是劳务关系；（二）谢干明要求刘永生支付工程相关费用是否合法有据。关于争议焦点（一），《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。本案中，根据谢干明与刘永生诉辩意见和提交的证据，可以认定谢干明以包工半包料的方式向刘永生承接案涉颐和装饰工程，由谢干明自备工具，自行购买辅助材料，自行安排工人施工，刘永生根据工程量不定期与谢干明进行结算并支付工程进度款，既没有参与施工人员录用或管理，亦未直接向谢干明或施工人员发放劳务报酬，上述事实较为符合承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作、提供劳动成果的法律特征，故一审法院认定谢干明与刘永生之间系承揽关系合法有据，并无不当。谢干明主张经双方协商从2017年2月7日开始变更为按每个工人每天250元工钱，加每人每天30元伙食费方式结算，但刘永生不予确认，而谢干明提交的证据不足以证实自己的主张，故谢干明要求按劳务关系与刘永生进行结算的理由不充分，本院不予支持。关于争议焦点（二），因双方就刘永生向谢干明支付的款项作为涉案工程结算款项还是案外的桐林工程进度款存有争议，谢干明据此主张刘永生应向其支付尚欠的涉案工程相关费用。本院经审查认为，谢干明二审中承认其参与涉案工程施工至2017年7月20日，刘永生亦确认涉案工程在同月已经完工，结合施工过程中刘永生根据谢干明出具的费用清单，按工程进度向谢干明转款的情况，刘永生辩称根据其一审列表说明的从2016年7月22日至2017年7月29日向谢干明共计转账支付49笔款项合计159211元，可以证实其已经结清全部工程款，因列表显示的付款时间与谢干明出具结算清单的时间、涉案工程工期和完工时间基本吻合，刘永生的辩称有一定合理性。其二，谢干明虽然主张前述转款包含刘永生就案外桐林工程向其支付的进度款，但不能举证证明就刘永生在本案中确认支付的涉案工程款，又被作为案外桐林工程的已付工程进度款予以重复核销的情况，故对谢干明的该项主张本院不予采纳。由于谢干明提交的证据不足以证实其主张刘永生支付的涉案工程相关费用，尚未纳入双方此前结算范围，刘永生存在应付未付工程费用，谢干明应承担举证不能的不利后果，原审驳回谢干明的诉讼请求并无不当。综上所述，谢干明的上诉请求理由不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1253.5元，由上诉人谢干明负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年七月三十一日书记员  薛淑婷方蕾