山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5935号上诉人（原审原告）：山东龙力电器有限公司，住所地济南市。法定代表人：张象柱，经理。委托诉讼代理人：丛培霞，山东枫桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭江，男，1970年12月20日出生，汉族，济南汇捷智能科技有限公司总经理，住济南市。上诉人山东龙力电器有限公司（以下简称龙力公司）因与被上诉人谭江劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。龙力公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判谭江支付违约金600万元；二、本案一审、二审诉讼费由谭江承担。事实和理由：一、一审判决对事实的认定、证据的采信错误。根据《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。龙力公司与谭江签订了《劳动聘用合同》及《保密协议》，合同期限均为三年，合同期满后，龙力公司按合同规定严格执行，谭江却没有按合同规定条款去落实。《劳动聘用合同》第二十条第九项明确规定：“乙方承诺离开甲方两年内不去同行竞争对手处工作，更不得将甲方的技术、信息、商业秘密予以泄露，否则甲方将依法追究其法律责任。”《保密协议》第四条规定：“乙方离职后，仍对其在甲方任职期间接触熟悉的，属于甲方或者属于第三方但乙方承诺有保密义务的技术秘密、其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用秘密信息，而无论乙方因何种原因离职，乙方离职后都需承担保密义务，期限自离职之日起五年内。”《保密协议》第十三条规定：“乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付其年收入30倍的违约金。”谭江承诺履行保密义务。但谭江在离职后，与他人注册成立济南汇捷智能科技有限公司(以下简称汇捷公司)，从事与龙力公司相同行业，生产与龙力公司相同的产品，龙力公司于2019年9月25日，在上海参加国际洗涤技术设备亚洲展会时，发现谭江等人以汇捷公司的名义也在展会上，并推销与龙力公司相同的产品，2019年11月7日，通过“天眼查”，查询到的相关信息，发现汇捷公司以及谭江对龙力公司有侵权行为。一审判决认定龙力公司要求谭江支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，是因为没有采纳龙力公司提交的证据，只采纳谭江否定该事实的说法。如果不是同行业，不会参加同行业的展会，不会展出相同的产品，从天眼查查到的专利申请也不会是同一行业的。因此，一审法院对事实的认定、证据的采信错误。二、龙力公司提交的证据，足以证明谭江所在汇捷公司生产与龙力公司有竞争关系的同行业同类产品或经营同类业务，违反当事人之间签订的《劳动聘用合同》、《保密协议》。1.龙力公司提交的谭江作为法定代表人的汇捷公司的企业信息、生产产品及产品宣传视频及照片、2019年9月25日上海洗染亚洲展览会产品宣传视频及照片，2019年3月22日汇捷公司与海口汇美洁战略联盟签约网页材料照片、龙力公司向国家知识产权局专利申请受理通知书、说明书及权利要求书、谭江作为发明人的专利产品足以证明谭江2018年5月31日离职后成立汇捷公司，生产与龙力公司同行业同类产品，经营同类业务。2.龙力公司提交的2017年9月7日的人事任命书及会议纪要，《劳动聘用合同》、《保密协议》等证据，足以证明谭江具有法定和约定的竞业禁止和竞业限制、保守技术信息等商业秘密的义务。谭江离职前在龙力公司处作为公司的副总经理，其享有的待遇为年薪20万元，负责龙力公司干洗机产品的技术研发、设计，作为公司的高管人员，必须履行《公司法》第149条规定的义务，必须履行与龙力公司签订的《劳动合同》和《保密协议》约定的义务。谭江没有依照《劳动聘用合同》第15条约定，解除合同提前60日通知龙力公司，2018年5月31日解除合同是法院判决认定的解除合同时间，同年8月3日设立公司，生产经营与龙力公司同类产品、同类业务，并作为发明人申请与在龙力公司处工作任务有关的发明创造，严重违反了《专利法实施细则》第12条规定，违反了《保密协议》第一条、第四条约定。3．《劳动聘用合同》及《保密协议》约定的保密和竞业限制义务，不因劳动合同解除而自然解除，更不存在合同无效的法定理由。即便龙力公司与《保密协议》第四条约定支付工资报酬时已考虑到离职后需要承担的保密义务，无须在谭江离职后另外支付保密费约定不合法，也不能导致《保密协议》和《劳动聘用合同》中约定的保密无效，更不能导致谭江无需履行《公司法》第149条法定的竞业禁止义务。三、谭江离职后经营与龙力公司同行业同类产品，应当按照《劳动聘用合同》和《保密协议》约定，承担违约责任，支付违约金600万元。1.谭江在离职后2个月设立公司，自营与龙力公司同行业同类产品。谭江在一审法院自认于2018年5月31日离职后与龙力公司没有进行任何方式的联系，将龙力公司的技术信息申请专利，将原职务发明申请为个人发明，违反了《专利法实施细则》第12条规定，违反了《保密协议》第一条约定，第四条约定。违反《劳动聘用合同》第九条约定。违反了《公司法》第149条规定，应当按照《保密协议》第13条约定，承担违约责任。谭江的年工资已有生效的法院判决确定为20万元，其违约金为年工资的30倍，即600万元。2．龙力公司与谭江之间的劳动合同解除时间系法院认定的2018年5月31日，且谭江自认的事实为2018年5月31日离职后与龙力公司没有进行任何方式的联系，故应该由谭江举证证明履行职务期间获得的技术信息、技术秘密、商业秘密交由龙力公司，举证证明谭江作为发明人申请的专利与龙力公司生产的系列干洗机产品没有关系，不属于同行业同类产品。3．谭江离职后两个月设立公司，生产自营与龙力公司同行同类系列洗衣机产品，将职务发明申请为个人发明，严重违反法律规定和当事人之间的约定，充分证明是经营同行业同类产品，违反了公司法规定的竞业禁止和约定的竞业限制和保密义务。综上，请求依法撤销一审判决，改判支持龙力公司的诉讼请求。谭江辩称，一、龙力公司与谭江的竞业限制条款无效。1.龙力公司与谭江在劳动合同执行期间，龙力公司存在长期拖欠工资、未缴纳社会保险等违法行为。2.《劳动法》第23条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。龙力公司虽然与谭江在劳动合同中约定了竞业限制条款，且约定2年内不得去同行业竞争对手处工作；但没有约定竞业限制期内应支付的经济补偿金、违反竞业限制应承担的违约金等内容。3.龙力公司在2018年5月26日，龙力公司在微信群里发书面通知，要求重新签订劳动合同，5月31日前不签订者，视为自动离职。4.2018年6月1日起龙力公司在与谭江解除劳动合同后，截至今天，时间已经2年多了，早已过了约定的限制期间。在此期间，龙力公司未与谭江进行任何方式的联系，也未支付任何经济补偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，属于竞业限制协议的根本性违约。5.根据济南中院的生效判决，龙力公司已于2018年5月31日单方解除了与谭江的劳动合同，但解除劳动合同至今龙力公司并未支付谭江任何的补偿金，谭江不再受双方竞业限制条款的约束，谭江具有自主择业的权利。二、龙力公司的诉讼请求无事实以及法律依据。1.龙力公司在诉状中，提出谭江违反与龙力公司签订的保密协议；龙力公司没有证据证明具体哪项商业秘密泄露，因此产生的损失有多少，更没有明确龙力公司采取了哪种保密措施；也无法证明谭江将其技术、商业秘密予以泄露，更不能证明谭江成立的公司使用龙力公司的技术及商业秘密，生产与龙力公司相同的产品；结合《反不正当竞争法》第十条商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人以前项手段获取的权利人商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第二十条经营者违反本法规定，给被侵害人的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或实质相同以及对方当事人采取了不正当手段的事实负举证责任。其中商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和该项商业秘密所采取的具体保密措施等；基于上述法律条款，龙力公司在没有证据证明泄密的情况下，提出的按照年薪30倍计算损失，属于明显的不符合法律行为。2.龙力公司在起诉状中称，一种干洗溶剂过滤装置已经申请了专利，目前以上专利尚在审批中。可以很明确的是龙力公司并未取得上述装置的专利权，根本谈不上专利侵权。而谭江、杨斌、郭秀丽注册成立的汇捷公司，所申请的专利已获授权，ZL201821562629.5、ZL201821646747.4、ZL201821548786.0、ZL201821646746.X。此外，龙力公司的请求已经超过仲裁时效。综上，龙力公司诉讼请求没有任何事实和证据，请法院依法驳回其诉讼请求。龙力公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令谭江支付违约金600万元;二、诉讼费由谭江承担。一审法院认定事实：谭江于2017年8月14日至2018年5月31日期间在龙力公司处工作。2017年8月14日，龙力公司（作为甲方）与谭江（作为乙方）签订《劳动聘用合同》，载明：“本合同生效日期2017年8月14日，本合同自生效之日起三年后为合同终止期限，即2020年8月14日止。……第二十条甲方以下规章制度：9、乙方承诺若离开甲方公司，两年内不去同行业竞争对手处工作，更不得将甲方公司的技术信息、商业秘密予以泄露，否则甲方将依法追究其法律责任。”同日，龙力公司（作为甲方）与谭江（作为乙方）签订龙力公司保密协议，内容如下：“第四条双方同意乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密其他商业秘密信息,承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务,而无论乙方因何种原因离职。乙方离职后承担保密义务的期限为自离职之日5年内。乙方认可,甲方在支付乙方的工资报酬时,已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务,故而无须在乙方离职时另外支付保密费。……第十三条乙方如违反本合同任一条款,应当一次性向甲方支付其年收入30倍的违约金;无论违约金、赔偿金给付与否,甲方均有权不经预告立即解除与乙方的聘用关系。乙方的违约行为给甲方造成损失的,乙方应当赔偿甲方的损失。违约金不能代替赔偿损失，损失应按损失大小另行赔偿。”龙力公司于2019年12月6日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年12月13日作出济市中劳人仲不[2019]第1069号仲裁决定书，以申请人的仲裁请求已经超过仲裁申请时效为由，决定对龙力公司的仲裁申请，不予受理。龙力公司不服该决定，在法定期限内诉至一审法院。谭江曾于2018年10月29日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年12月21日作出济市中劳人仲案[2018]520号仲裁裁决书，谭江与山东龙力电器有限公司均不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。一审法院受理后于2019年3月20日作出（2019）鲁0103民初125号民事判决。后谭江与龙力公司均不服该判决依法提起上诉，济南市中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）鲁01民终4467号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，汇捷公司成立于2018年8月3日，法定代表人为谭江，股东为谭江、杨斌；杨斌系该公司监事，郭秀丽系该公司总经理，谭江系该公司执行董事。一审法院认为，谭江曾于2018年10月29日向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2018年12月21日作出济市中劳人仲案[2018]520号仲裁裁决书，谭江与龙力公司均不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。一审法院受理后于2019年3月20日作出（2019）鲁0103民初125号民事判决。后谭江与龙力公司均不服该判决依法提起上诉，济南市中级人民法院于2019年5月31日作出（2019）鲁01民终4467号民事判决，驳回上诉，维持原判。根据以上事实，再结合双方在本案中提交的相应证据及陈述，能够认定龙力公司的起诉未超过法律规定的诉讼时效，谭江所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。龙力公司主张谭江违反双方签订的《劳动聘用合同》及《保密协议》的相关约定，擅自携带公司技术资料离开公司，后于2019年9月25日在上海洗染亚洲展览会期间发现谭江生产与龙力公司同行业的产品；谭江对此不予认可，并主张其产品具有自主知识产权，亦没有违反《劳动聘用合同》及《保密协议》的约定；根据龙力公司提供的现有证据，无法证明谭江生产与龙力公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务，亦无法证明谭江存在违反《劳动聘用合同》及《保密协议》约定的行为。故龙力公司要求谭江支付违约金600万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回山东龙力电器有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东龙力电器有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙力公司提交如下证据：证据一：全智能迷你净液干洗机、零排放环保干洗机产品宣传页一份，拟证明龙力公司生产系列干洗机。证据二：国家知识产权局专利申请受理通知书、说明书、权利要求书，说明书摘要12份，拟证明龙力公司生产产品的技术信息和技术秘密。证据三：汇捷公司四种专利产品（专利号码ZL201821562629.5、ZL201821646747.4.ZL201821548786.0ZL201821646746.X）申请时间分别为2018年9月21日、10月10日，申请名称为干洗机及干洗溶剂过滤系统的发明创造专利。谭江和杨泽（杨斌、郭秀丽之子）作为四项专利的发明人，于2018年5月31日离职后与龙力公司没有进行任何方式的联系（谭江在一审判决书第3页自认的事实），将龙力公司的技术信息申请专利，违反保密协议第一条约定，拟证明汇捷公司生产的有关洗衣机及其过滤系统的发明创造专利系与龙力公司生产的干洗机是同类同行业产品，谭江作为发明人，违反保密协议第一条约定，将职务发明申请为个人发明。证据四：刻录光盘一张（内容包含汇捷公司生产产品及产品宣传视频及照片、2019年9月25日上海洗染亚洲展览会产品宣传视频及照片，2019年3月22日汇捷公司与海口汇美洁战略联盟签约网页材料照片），拟证明汇捷公司生产的产品迷你干洗机和环保干洗机与龙力公司的产品系同行同类同系列产品。证据五：2017年9月7日龙力公司人事任命通知书及公司会议纪要一份，拟证实2017年9月7日至2018年5月31日，谭江是龙力公司的常务副总，负责公司的产品技术开发、设计、测试生产及研发工作，执行好董事长安排的各项任务，属于公司的高管人员，负有法定的竞业禁止义务，负有遵守双方签订《劳动聘用合同》及《保密协议》约定的竞业限制和保密义务。该任命通知与《劳动聘用合同》中谭江的职务相一致，与劳动工资报酬（年薪20万元）相一致，谭江的职务仅次于龙力公司法定代表人的职务。证据六：汇捷公司企业信息及专利信息，拟证实汇捷公司于2018年8月3日设立，谭江是公司的法定代表人，股东，生产干洗机。证据七：海口汇美洁有限公司与龙力公司于2017年7月份签订的产品代工协议一份，拟证明海口汇美洁有限公司是龙力公司的长期合作客户，年销售额每年不低于3000万元人民币，10公斤干洗机价格不低于1万元，龙力公司年损失在1500万元。证据八：四川成都蕾奇尔清洗服务有限公司与龙力公司在2018年7月1日签订的龙力牌系列洗衣设备经销协议一份，拟证实双方签订的五年期合同，每年最低销售额500万元，龙力公司的损失每年最低为250万元。证据九：四川成都蕾奇尔清洗服务有限公司工商登记，拟证实四川成都蕾奇尔清洗服务有限公司的法定代表人是谭晓红。证据十：龙力公司的法定代表人与四川成都蕾奇尔清洗服务有限公司法定代表人谭晓红的微信聊天记录，拟证明双方从2018年5月14日开始交流合作，直到2018年7月1日签订设备经销协议。谭江于5月31日由法院认定解除合同。证据十一：2018年7月份龙力公司与重庆卡秋莎商贸有限公司签订的“龙力牌”系列洗衣设备经销协议书，拟证明由龙力公司培训重庆卡秋莎商贸有限公司的技术人员，费用由龙力公司负担。每年的最低销售额为500万元，每年的最低纯利润不低于250万元，合同期限是五年。证据十二：重庆卡秋莎商贸有限公司的工商登记信息，拟证明重庆卡秋莎商贸有限公司的地址是重庆市九龙坡区奥体路1号附1-11-7号，张军通知龙力公司的法定代表人将干洗机发到重庆卡秋莎商贸有限公司地点。证据十三：龙力公司的法定代表人与重庆卡秋莎商贸有限公司的签字代表张军的微信聊天记录，拟证明双方从2018年1月7日开始交流合作，直到2018年7月1日签订设备经销协议。谭江于5月31日由法院认定解除合同。证据十四：绿色之星产口认证证书，拟证实该证书是2019年5月10日由中环协绿色产品认证001号，龙力公司生产的系列干洗机是高科技的环保产品，该产品在市场未完全推广时有很高的利润回报。以上证据证明因谭江违背竞业禁止，违反保密约定，设立公司自营龙力公司同类产品，使用龙力公司的技术秘密和商业秘密给龙力公司造成了损失，仅仅提供了三份合同，年销售额最低达到4000万元，其净利润不少于2000万元，龙力公司按照保密协议约定，诉请谭江赔偿600万元于法有据，法院应予以支持。谭江质证称对证据一的真实性无法确认，不能实现其证明目的；证据二提交的只是受理通知书，不是专利证书，无法实现证明目的；对证据三，四项专利证书已授权，谭江和杨泽系发明专利人，汇捷公司系专利所有人，这不属于个人发明；证据四无法实现其证明目的；证据五的聘任书中年薪是20万元，但2017年没有按这个标准发放年薪。因此，这个数据是待商榷的。对证据六真实性认可，龙力公司在2018年5月26日下发加盖公司印章的通知，明确告知全体员工继续在龙力公司工作者，请到办公室重新签订劳动合同。5月31日前不签订劳动合同者视为自动离职，6月1日起可停止上班，因此，谭江系龙力公司单方提出的解除合同。谭江对龙力公司提交的证据七到十四真实性不予认可，且上述证据无法实现其证明目的。谭江提交四份专利证书，拟证明其技术是自有技术，不存在抄袭和侵权。龙力公司对这四个专利证书的真实性认可，龙力公司认为这些专利证书也恰巧证明了谭江在离职一年之内用公司的技术秘密、技术信息申请专利。虽然专利权人是汇捷公司，谭江作为发明人，设立公司将其作为发明人的专利给予新设立公司，违反了与龙力公司签订的劳动聘用合同及保密协议。另查明，汇捷公司注册及主要经营地均为济南，生产产品和龙力公司同为干洗机，均是洗涤设备。但谭江称汇捷公司生产的干洗机技术路线、技术平台方面不同于龙力公司，面向的客户群体和对应的市场范围不同，汇捷公司只面向中高端市场，不做低端市场。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：一、龙力公司与谭江之间的竞业限制协议是否有效;二、龙力公司的主张是否已超过仲裁时效;三、谭江是否违反了竞业限制协议;四、如果认定谭江违反了竞业限制协议，龙力公司主张的违约金是否应予调整及如何调整。针对焦点问题一，谭江主张龙力公司在与谭江约定竞业限制时未约定在竞业限制期内应当支付的经济补偿金，且在2018年5月31日违法解除了与谭江之间的劳动合同，在双方劳动合同已经解除且单位也未实际支付任何补偿金的情况下，竞业限制协议无效，谭江不应受到约束。本院认为，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性，未约定经济补偿金的竞业限制协议并不当然无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。劳动者在履行了竞业限制义务后，可以向用人单位主张经济补偿，也可以在用人单位未支付经济补偿达到三个月时提出解除竞业限制协议。故，在谭江未举证证明已经解除了涉案竞业限制协议的情况下，该协议对双方均有约束力。此外，竞业限制条款是对劳动者在劳动合同终止或解除后行为的约束和限制，该条款具有独立性，与解除劳动合同属于并列关系，并非逻辑递进关系，不因劳动合同的解除而失效。因此，对谭江关于不再受竞业限制协议约束的主张不予采纳。针对焦点问题二，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。竞业限制义务系劳动合同解除后对劳动者在就业、创业等行为上的约束和限制，时效期间不应从解除劳动合同之日起算，应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。且谭江与龙力公司之间关于确定劳动合同关系解除时间的（2019）鲁01民终4467号劳动争议案件于2019年5月31日作出，即解除劳动合同时间于（2019）鲁01民终4467号劳动争议案件生效后才明确。综合双方当事人提交的相应证据及陈述，一审法院认定龙力公司的主张未超过时效正确，本院予以确认。针对焦点问题三，根据《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制的约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十四条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年”。本案中，谭江于2017年8月14日入职龙力公司，担任常务副总一职，全面负责公司产品技术开发、设计、测试生产及研发工作，执行好董事长/总经理安排的各项任务。龙力公司与谭江之间的劳动合同关系于2018年5月31日解除，同年8月3日，谭江作为法定代表人的汇捷公司成立，谭江同时担任该公司执行董事。谭江认可汇捷公司生产干洗机，但认为其公司生产的干洗机面向中高端客户，与龙力公司生产的系列干洗机不存在竞争关系。对此本院认为，汇捷公司与龙力公司生产的系列干洗机即便在技术上不完全相同，但同为洗涤设备，功能相似，应属于同类产品。且从龙力公司与汇捷公司先后与海口汇美洁有限公司就同类产品达成战略合作关系可以认定两公司的业务存在竞争关系。综上，谭江作为已经与龙力公司签订竞业限制协议的公司高管，在竞业限制期限内成立公司，生产同类产品、从事有竞争关系的同类业务，应当认定谭江违反了与龙力公司之间的竞业限制协议。针对焦点问题四，谭江在竞业限制期限内设立公司，与龙力公司经营同类产品、从事同类业务，违反了竞业限制协议应予支付违约金。庭审中，谭江主张违约金约定过高，要求对违约金进行调整。对此，《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因龙力公司提交的与海口汇美洁有限公司的合作协议尚未实际履行，其提交的与四川成都蕾奇尔清洗服务有限公司、重庆卡秋莎商贸有限公司之间的经销协议虽确已终止合作，但未提交证据证明终止合作与谭江有关，且上述两公司也未与谭江经营的汇捷公司达成合作关系。综合龙力公司提交的其他证据，本院认为不足以证明龙力公司主张的实际损失数额。龙力公司并未举证证实谭江成立的汇捷公司的实际经营情况，且龙力公司与谭江并未明确约定竞业限制补偿金的标准，在谭江离职后龙力公司也未向谭江支付相应竞业限制补偿金，结合谭江在龙力公司的工作年限、工资发放情况及其违约的主观过错情况等因素，本院对谭江应向龙力公司支付的违约金酌定为12万元。综上所述，龙力公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初2156号民事判决；二、被上诉人谭江于本判决生效之日起10日内向上诉人山东龙力电器有限公司支付违约金12万元；三、驳回上诉人山东龙力电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人谭江负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年七月二十七日书记员 郭凯旋