四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5322号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川泰兴装饰工程有限责任公司，住所地：成都市高新区天府三街69号1栋29号 法定代表人：白晋菡，董事长。 委托诉讼代理人：王立新，四川科全律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：彭州市温哥华置业有限公司，住所地：彭州市天彭镇石化大道一段669号。 法定代表人：陈茂华，董事长。 委托诉讼代理人：陈东，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红燕，四川衡平律师事务所律师。 上诉人四川泰兴装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）因与上诉人彭州市温哥华置业有限公司（以下简称温哥华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 泰兴公司上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初2129号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判温哥华公司支付泰兴公司工程款12360000元；3.判令温哥华公司支付停工损失费80万元，并以人民银行同期贷款利率为标准，从2014年5月1日起向泰兴公司支付拖欠工程款的利息至实际清偿之日，暂计至2018年5月1日止的利息249万元；4.一审、二审诉讼费用由温哥华公司承担。事实与理由：1.温哥华公司、设计单位、监理单位、总包单位均认可玻璃穹顶的变更，认为施工符合设计规范及相关要求；2.案涉工程款系总价包干价款，一审判决在工程价款中扣除了玻璃穹顶的工程价款后又要求泰兴公司更换重做，明显违背双方签订的施工合同。 温哥华公司辩称，1.一审认定泰兴公司施工的玻璃采光顶工程不符合设计及相关规范要求正确；2.泰兴公司诉请的工程款条件还未成就，所以泰兴公司首先应对未完工程进行施工，对完成但不符合规范要求的工程应进行整改或重做；3.因泰兴公司诉请的工程款条件未成就，因此其主张的拖欠工程款利息无事实依据。对于其诉请部分，泰兴公司主张的工程款及优先受偿权，主张的停工损失、资金占用费，拖欠工程款利息的诉请应全部驳回。 温哥华公司上诉请求：1.撤销四川省彭州市人民法院（2018）川0182民初2129号民事判决第一项、第二项、第五项，该判驳回泰兴公司全部诉讼请求；2.改判泰兴公司对以下案涉工程进行整改：局部注胶漏设、局部龙骨锈蚀、收边收口未完善、局部未进行防火封堵、石材色差；3.改判泰兴公司向温哥华公司支付违约金至案涉工程竣工之日止；4.改判一审保全费5000元，一审反诉费减半收取为39255元。事实与理由:1.温哥华公司向泰兴公司支付工程价款的条件尚未成就，且计算应付工程价款时应扣除总包配合费；2.一审法院认定泰兴公司不存在违约错误，泰兴公司应按照《回复函》承诺的违约责任向温哥华公司承担违约责任；3.一审法院收取保全费、反诉案件受理费违反法律规定。 泰兴公司辩称，1.温哥华公司向泰兴公司支付工程款的条件未成就不是事实，一审中有证据证明泰兴公司工程完工后按合同约定提交全部竣工资料交由总包单位、监理单位，而温哥华公司由于其故意阻碍结算条件的成就，有其他生效判决予以佐证，不仅包括本案工程，还有安装电梯的工程，是温哥华公司故意阻碍结算条件的成就，泰兴公司已将竣工资料和竣工图全部移交给监理单位和总包单位；2.温哥华公司认为泰兴公司的施工未完成全部施工义务不是事实。在双方预验收时对存在质量问题明确提出，泰兴公司也进行了整改，比如色差、渗漏都进行了整改，且在整改过程中监理单位也予以认可，至于玻璃幕墙穹顶的问题，穹顶是因为温哥华公司进行设计变更，而不是泰兴公司原因。 泰兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令温哥华公司支付包干工程款12360000元、增加工程款770638.5元，共计13130638.5元；2.判令温哥华公司支付垫资资金占用等违约损失3180000元及工程款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年2月19日起计算至实际清偿之日止）；3.确认泰兴公司建设工程价款13130638.5元的优先受偿权。一审审理过程中，泰兴公司变更第一项诉讼请求为：判令温哥华公司支付包干工程款12360000元。 温哥华公司向一审提出反诉请求：1.判令泰兴公司对工程局部注胶漏设、局部龙骨锈蚀、收口收边、防火封堵、石材色差进行整改；2.判令泰兴公司向温哥华公司支付违约金至工程竣工之日止，现暂计6000000元。一审审理中，温哥华公司变更第一项诉讼请求：判令泰兴公司对工程局部注胶漏设、局部龙骨锈蚀、收口收边、防火封堵、石材色差进行整改，重做玻璃穹顶。 一审认定事实：2012年5月31日，温哥华公司作为甲方与乙方泰兴公司签订《彭州市温哥华牡丹国际大酒店及商务楼室外幕墙工程施工合同》（以下简称：幕墙施工合同），约定泰兴公司承包温哥华公司位于彭州市彭州市温哥华牡丹国际大酒店及商务写字楼幕墙工程，承包方式为包工包料，工程造价为合同范围内包干价31800000元，其中包括总价款3%的总承包服务费，合同还约定合同包干价及各项单价在施工中除设计变更外，不予调整，合同清单中的总价和单价在实际结算时均下浮4.243%。合同还约定工程竣工后乙方向甲方提交完整的竣工资料，进度款支付时间，及工程验收合格后，乙方向甲方提交结算报告和结算资料，双方办理完工程总结算后30个工作日内甲方支付至工程结算总金额的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在付至工程结算总价的95%当日起两年后，如工程无质量问题，甲方在15日内将质量保证金无息一次性退还给乙方。还约定，甲方变更设计应及时通知乙方，乙方在接收通知后立即停止施工，并同甲方确认工程量及相应费用，结算报告批准前，工程的损毁风险由乙方负责，结算报告批准后，工程的损毁风险由甲方负责，在结算报告批准前，甲方有权提前使用工程，工程风险自使用之日起由甲方负责。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，并在工程竣工10天内向甲方提交竣工图五套。甲方收到竣工验收报告及相关资料后，按行业规定向所属建设行政主管部门提交验收申请，由甲方组织建设行政主管部门及相关部门进行验收，并在验收后给予批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。竣工日期为竣工验收报告通过验收合格的日期，工程需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后通过验收的日期。合同还约定，甲方未按约定支付工程款，应赔偿因违约给乙方造成的经济损失，并顺延延误的工期。工程量清单载明，裙楼屋顶球面玻璃采光顶工程款为936113.5元，面材采用6＋9Ａ＋6＋0.76ｐｖｂ＋6ｍｍ钢化中空夹胶热弯玻璃。 上述协议签订后，泰兴公司进场施工，2014年1月20日，监理单位监理中发现，检查穹顶玻璃安装施工质量需进行调整。2017年6月16日，泰兴公司与温哥华公司签订《彭州市温哥华牡丹国际大酒店及商务楼室外幕墙工程补充协议》（以下简称：补充协议），约定为幕墙施工合同继续履行，补充协议生效后5日内，乙方安排项目经理、资料员和安全员进场，其他人员根据工程进度情况由乙方安排陆续进场，项目经理、资料员和安全员全部进场后7日内，甲方向乙方支付进度款1000000元，原主楼施工电梯处施工吊篮及后门厅的钢结构处的施工架子安装完毕后10个工作日内，甲方向乙方支付进度款1000000元，工程依据幕墙施工合同约定的工作内容完工后，乙方向甲方提交完整的由乙方负责用于幕墙竣工验收的资料后三个工作日内，甲方向乙方支付进度款1000000元。室外幕墙外装单项工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交完整的结算资料，甲方收到乙方完整的结算资料后一个月内与乙方办理完结算，从结算完毕的次月起，甲方开始向乙方支付工程余款，一年内付至工程结算总金额的95%，且每月最低付款金额为500000元，结算总金额的5%作为工程质量保证金，质保以幕墙工程单项竣工验收合格之日起算，质保期为两年，质保期满后15日内甲方无息一次性退还质保金。乙方应在收到补充协议约定的第一笔1000000元进度款之日起两个半月内完成幕墙施工合同约定的全部施工义务，甲方应保证乙方施工条件，如因不能归责于乙方原因再次施工不能进行的，由甲方负责进行处理，相应的工期顺延。补充协议还约定，任何一方违约，除按补充协议承担违约责任外，守约方还有权按幕墙施工合同约定追究违约责任，包括承担补充协议前的违约责任。 同日，温哥华公司与泰兴公司、案外人四川川建建筑安装工程有限公司签订《彭州市温哥华牡丹国际大酒店及商务楼室外幕墙工程三方协议》（以下简称：三方协议），确认至三方协议签订时，包括代扣水电费、委托付款、总包配合费，泰兴公司已经收到工程款17440000元。 补充协议及三方协议签订后，泰兴公司组织人员进场施工。温哥华公司于2017年6月29日向泰兴公司支付970000元，于2017年7月31日支付970000元。2017年12月11日，案涉工程监理单位成都海发建设工程监理有限公司对案涉工程进行了预验收，在实体抽查中发现：①玻璃幕墙、石材幕墙局部注胶漏设；②局部龙骨锈蚀；③收边收口未完善；④酒店、写字楼第二层未进行防火封堵；⑤石材色差不均、色差较大的部位未做调整。2017年12月22日至25日期间，温哥华公司向泰兴公司交付土建写字楼风井口工作面。2017年12月22日至25日，泰兴公司对局部收边收口、石材色差部分进行了施工，2017年12月29日至2018年1月5日，泰兴公司对局部收口、龙骨锈蚀进行处理并更换受损玻璃，2018年1月24日，监理单位收到泰兴公司竣工验收告知单，泰兴公司申请组织竣工验收。2019年1月9日，彭州市建设工程质量安全监督站对案涉工程进行检查，发现案涉工程存在以下质量问题：1、玻璃采光顶施工为平面玻璃，不符合设计采用热弯玻璃的要求；2、抽查发现部分面层玻璃为非钢化玻璃，不符合设计采用钢化玻璃的要求；3、玻璃分格不符合设计采用矩形分格的要求；4、部分面层玻璃破裂。 一审另查明，案涉工程施工期间，因温哥华公司建筑工程缺乏资金，致使建筑工程停工。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，幕墙施工合同及补充协议系双方真实性意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。对双方的诉讼请求，一审法院论述如下： 关于玻璃穹顶变更的问题，合同约定了玻璃穹顶为6+9A+6+0.76pvb+6mm钢化中空夹胶热弯玻璃，泰兴公司实际施工为平面玻璃，且部分玻璃为非钢化玻璃，一审法院认为，第一、泰兴公司未举出温哥华公司要求变更工程的通知、签证单，或者设计单位变更设计的相应证据，泰兴公司提出温哥华公司要求变更玻璃穹顶工程的主张证据不足。第二、合同对设计变更情况下双方如何履行合同进行了约定，如温哥华公司提出设计变更，泰兴公司应按照合同约定停工，并与温哥华公司对变更后的工程量及价款进行确认，但泰兴公司未举证证明双方对变更后的工程量及价款进行了确认。第三、一审法院调取的监理日志中，并未明确穹顶施工的具体工程内容，2014年1月20日监理日志和2019年1月9日彭州市建设工程质量安全监督站整改通知单证明玻璃穹顶施工不符合设计。一审法院认为，泰兴公司施工的玻璃穹顶不符合合同约定，泰兴公司无权请求温哥华公司支付玻璃穹顶部分的工程款。 关于泰兴公司是否有权主张其他部分的工程款。第一、温哥华公司主张案涉工程局部龙骨锈蚀、收边收口未完善、石材存在色差等的问题，根据监理日志，泰兴公司在预验收后对上述问题进行整改，并向监理单位申请组织竣工验收。根据《建设工程质量管理条例》第三十六条规定，监理单位代表建设单位对施工质量实施监理，承担监理责任，合同履行中，监理单位代表建设单位对工程进行了预验收，泰兴公司在预验收后对上述问题进行了整改，并再次请求监理单位组织竣工验收，一审法院认为，泰兴公司作为施工单位，对组织竣工验收没有合同约定或法律规定的义务，泰兴公司对案涉工程未能组织竣工验收没有过错。第二、泰兴公司整改后，温哥华公司并未组织进行验收，其提交的监理工程师整改通知单内容与彭州市建设工程质量安全鉴定站出具的建设工程质量整改通知单不符，彭州市建设工程质量安全鉴定站出具的建设工程质量整改通知单未载明案涉工程存在龙骨锈蚀等问题，温哥华公司主张案涉工程有龙骨锈蚀等问题证据不足。第三、泰兴公司承包工程为玻璃幕墙工程，合同包干总价31800000元，玻璃穹顶分项工程下浮4.243%后为896394.2元，玻璃穹顶分项工程占幕墙工程不足3%，虽然合同约定双方办理结算后温哥华公司开始支付工程款，但泰兴公司对未组织案涉工程竣工验收没有过错，且泰兴公司已经完成了绝大部分工程内容，由其取得已完工部分工程款更符合公平原则。泰兴公司未按约定施工玻璃穹顶部分，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，温哥华公司要求泰兴公司重做玻璃穹顶的主张成立。 关于温哥华公司是否应支付工程款利息问题。第一、补充协议约定的进度款支付，温哥华公司向泰兴公司支付了1940000元工程款，温哥华公司主张代泰兴公司支付了总包配合费60000元，但泰兴公司虽然主张未委托温哥华公司支付总包配合费，但其认可收到温哥华公司支付的包干工程款19440000元，属于对其自身权利的放弃，一审法院予以确认。第二、泰兴公司主张向温哥华公司员工禹富奎交付了完整的结算资料，经查，泰兴公司提交的联系电话表、值日表照片不能反映拍摄时间及地点，即使照片真实，照片落款为四川川建建筑安装工程有限公司温哥华项目部，根据三方协议，温哥华公司与四川川建建筑安装工程有限公司签订有合同，虽然该合同没有实际履行，但照片不足以证明禹富奎属于温哥华公司员工，一审法院认为，泰兴公司认为向温哥华公司提交了完整的结算资料，温哥华公司应自收到结算资料后两个月起支付欠付工程款利息的主张，不能成立。 关于停工期间的资金占用损失问题。经查，案涉工程因温哥华公司资金原因停工，但泰兴公司未举证证明停工的具体时间，温哥华公司亦否认案涉工程自2014年5月1日起停工，泰兴公司应当承担举证不能的不利责任。泰兴公司主张其在签订补充协议前的停工期间有设备租赁费、人工管理费的损失，但未举出证据证明，应当承担举证不能的不利责任。 关于泰兴公司是否有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条的规定，案涉工程虽未竣工，但泰兴公司作为承包人仍有权对其承建的幕墙工程折价或者拍卖的价款优先受偿，且其起诉时并未超过温哥华公司应当给付建设工程价款之日起六个月，泰兴公司享有优先受偿权。关于其享有优先受偿权的范围，一审法院认为，其优先受偿权范围应当扣除玻璃穹顶部分的896394.2元。 关于泰兴公司是否存在工期延误的问题。经查，温哥华公司于2017年12月22日至25日期间，温哥华公司向泰兴公司交付土建写字楼风井口工作面，泰兴公司于2018年1月24日向监理单位申请组织竣工验收，虽然补充协议约定泰兴公司应自收到第一笔1000000元进度款之日起两个半月内完成施工，但如温哥华公司未交付作业面，则泰兴公司无法进行施工，自温哥华公司交付作业面起，泰兴公司施工并未超过两个半月，故一审法院认为，泰兴公司对工期延误没有过错，不应当承担工期延误的违约金。 综上所述，泰兴公司完成了除玻璃穹顶外的其他工程内容，同时合同约定的质保期未届满，温哥华公司应向泰兴公司支付的工程款应扣除玻璃穹顶部分及5%的质保金、已付工程款，即9873605.8元（31800000元-19440000元-896394.2元-（31800000元×5%）），对泰兴公司所提温哥华公司支付工程款12360000元的诉讼请求，予以部分支持，对超出部分不予支持。泰兴公司所提温哥华公司支付停工期间的资金占用损失，但未举证证明，故不予支持。泰兴公司所提温哥华公司支付欠付工程款利息，一审法院认为，泰兴公司未举证证明其向温哥华公司提交了完整的结算资料和竣工资料，虽然泰兴公司向监理单位请求组织竣工验收，但无证据证明温哥华公司知道泰兴公司请求组织竣工验收，在案证据不能证明温哥华公司对案涉工程未能组织竣工验收存在过错，故温哥华公司不应向泰兴公司支付判决确定给付之日前的欠付工程款利息，对泰兴公司的该请求，不予支持。对温哥华公司所提泰兴公司对局部注胶漏设、局部龙骨锈蚀、收口收边未完善、局部未进行防火封堵、石材色差进行整改的反诉请求，不予支持。对温哥华公司所提泰兴公司重做玻璃穹顶的反诉请求，予以支持。对温哥华公司所提泰兴公司支付违约金6000000元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、温哥公司于本判决生效之日起十日内支付泰兴公司工程款9873605.8元；二、泰兴公司在温哥华公司欠付的工程款9873605.8元范围内，享有对其承建的位于彭州市彭州市温哥华牡丹国际大酒店及商务写字楼幕墙工程拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；三、泰兴公司于判决生效之日起两个月内完成彭州市玻璃穹顶的更换重做（更换材料采用6＋9Ａ＋6＋0.76ｐｖｂ＋6ｍｍ钢化中空夹胶热弯玻璃）；四、驳回泰兴公司的其他诉讼请求；五、驳回温哥华公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费95960元、保全费10000元、一审反诉案件受理费78510元，合计共184470元，由泰兴公司负担18447元，由温哥华公司负担166023元。 二审中，泰兴公司对一审查明事实无异议。温哥华公司对一审查明的事实有无异议：1.一审判决载明“温哥华公司于2017年6月29日向泰兴公司支付97万元，于2017年7月31日支付了97万元”，对于支付的价款有异议，实际支付金额是2017年6月29日和2017年7月31日分别向泰兴公司支付工程款100万元；2.对“2018年1月24日监理单位收到泰兴公司竣工验收告知单，泰兴公司申请组织竣工验收”有异议，该事实并不存在，也没有证据予以证明；3.对“案涉工程施工期间因温哥华公司缺乏资金导致工程停工”有异议，该事实不属实。 二审中，泰兴公司未提交新证据。温哥华公司提交新证据：于2020年5月8日拍摄的现场照片，拟证明泰兴公司施工的工程存在质量问题，不符合竣工验收。泰兴公司质证认为，对照片的三性均有异议，仅从照片不能看出是案涉工程的玻璃幕墙。由于照片是形成于2020年5月8日，假设是这个玻璃幕墙的照片，也是形成于2020年5月8日，而泰兴公司在2018年就已经将相关工程交付完毕，即便是有质量问题也不能证明是因泰兴公司原因所导致。 二审中，温哥华公司认可一审法院曾对现场进行实地踏勘。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：温哥华公司上诉认为向泰兴公司支付工程价款的条件尚未成就主张是否成立。 本案中，温哥华公司上诉认为泰兴公司未完成幕墙施工合同约定的全部工作内容，案涉工程也未竣工验收合格，且存在严重质量问题，因此根据合同约定工程价款的支付条件尚未成就。对此本院认为，首先针对温哥华公司上诉主张案涉幕墙工程尚未完工问题问题，根据一审法院调取的2017年12月份、1月份施工监理日志，泰兴公司对相应施工内容进行了处理。2019年1月9日彭州市建设工程质量安全监督站对案涉工程进行检查时所形成的检查报告，也可以印证泰兴公司的相关处理工作；其次，温哥华公司在本案中主张工程未完工的主要证据仅为照片，但照片的形成时间2020年5月8日与2018年1月24日泰兴公司申请组织竣工验收已有较长时间间隔，无法准确反映当时的工程状况，对温哥华公司二审提交照片，本院不予采信；第三，根据一审查明事实，因温哥华公司建筑工程缺乏资金，导致案涉工程停工，一审判决据此确认泰兴公司已经完成玻璃穹顶分顶之外的绝大部分工程，并提请组织竣工验收的情况下，对未能完成竣工验收不存在过错。在温哥华公司至今仍未能完成案涉工程复工情况下，适用公平原则判决支付泰兴公司已完工部分工程款的结论并无不当，本院依法予以维持。 另，关于泰兴公司上诉主张的一审未予支持工程款，以及停工损失、资金占用费，温哥华公司上诉主张的工期延误违约金问题，一审判决已经充分予以阐述，结论符合本案事实及相关法律规定，本院予以确认，不再重复赘述。 综上所述，泰兴公司、温哥华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审四川泰兴装饰工程有限责任公司预缴案件受理费110900元，由四川泰兴装饰工程有限责任公司负担；二审彭州市温哥华置业有限公司预缴案件受理费95960元，由彭州市温哥华置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 李 玲 二〇二〇年七月十三日 书记员 李海薷