北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6177号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京城建一建设发展有限公司，住所地北京市海淀区西三旗建材城西路32号。法定代表人：朱卫泽，董事长。委托诉讼代理人：令朋，男，北京城建一建设发展有限公司员工。委托诉讼代理人：何漫，北京六明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：卓兴正和（天津）建筑工程有限公司。法定代表人：高兴华，总经理。委托诉讼代理人：赵强，北京德颐律师事务所律师。上诉人北京城建一建设发展有限公司（简称城建一公司）、上诉人卓兴正和（天津）建筑工程有限公司（简称卓兴正和公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初8480号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序进行了审理，现已审理终结。城建一公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判卓兴正和公司返还我多支付的工人工资2995263.12元。事实和理由：1.双方合同约定“如因拖欠工人工资导致工人讨薪、聚众扰民事件，或承包人的任何人员（包括其雇佣人员）未经发包人同意，以索要工资、工程款等名义，擅自进入建设单位、监理、发包人办公区或工程现场妨碍建设单位、监理、发包人工作人员正常办公，或影响正常施工，或做出任何影响发包人和建设单位声誉的行为，发包人无须通知承包人或征得承包人同意，可按工人提出的拖欠工资额直接向其支付工资，并从承包人的工程价款中扣除，同时要求承包人承担违约责任”，据此，我公司代发工资无需征得卓兴正和公司同意，应当确认代发数额为5049549元；2.一审法院对已完工程造价自由裁量不当，应当依据鉴定单位出具的1、2、3项鉴定结论之和，认定已完工程款为2054285.88元。卓兴正和公司辩称，不同意城建一公司的上诉请求及理由。卓兴正和公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回或改判支持我一审的全部反诉请求。事实和理由：1.城建一公司未按月支付工程款，违约在先，一审认定我过错较大，该认定有误；2.双方产生纠纷的原因是城建一公司原因导致承重主体建筑未能一次性建筑完成；3.卓兴正和公司从未向城建一公司讨薪；4.我公司一审反诉认可扣减396万元劳务费用，系出于诚信诉讼的原则，并非出于自愿的自认；5.合同显失公平，法院应依职权调整。城建一公司辩称，不同意卓兴正和公司的上诉请求及理由。城建一公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除我公司与卓兴正和公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》；2.卓兴正和公司向我公司返还多支付的工人工资3436716.66元；3.卓兴正和公司向我公司支付违约金10万元。卓兴正和公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》合同无效；2.城建一公司支付劳务费142689元；3.城建一公司赔偿建筑材料设备费1099064元；4.城建一公司赔偿窝工费1138800元；5.城建一公司支付违约金1000元。一审法院认定事实：2016年6月24日，城建一公司中标北京市大兴城镇建设综合开发集团有限公司发包的大兴区瀛海西区C07-2地块经济适用房二标段工程。2017年5月27日，卓兴正和公司（承包人）与城建一公司（发包人）就大兴区瀛海西区C07-2地块经济适用房二标段工程签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》，约定：工程建筑面积为47970㎡，工程价款总额12096560元（含增值税税额），其中除增值税合同价款117442333.01元，增值税352326.99元，增值税税率为3%。开工日期为2017年4月14日，竣工日期为2017年10月21日。劳务作业人数：400人。专用条款：发包人中标建造师（项目经理）为宗艳冬，职务项目经理，委托权限详见京建市（2009）662号文件中附件3及发包人出具的“法人委托书”。承包人委派的担任驻工地履行合同的负责人为陈俊，职务施工队长，委托权限全面负责本合同的履约，并履行京建市（2009）662号文件中附件4规定的职责，人员如有变动，应提前7日书面通知发包人。发包人现场劳动力管理员为周建伟，承包人委派的分包合同价款收取人为陈俊。承包人应妥善管理、合理使用发包人供应的材料、设备机具及配件。因保管不善发生丢失、损坏，承包人应进行赔偿，并承担因此造成的经济损失，但赔付总额不应超过合同总价的5%。本工程的合同价款采用第⑷种建筑面积综合单价方式计算。采用第⑷种方式计价的，地下车库建筑面积7297㎡，分包合同价款除税单价为291.26元/㎡，其中，地下结构291.26元/㎡，增值税率为3%，分包合同价款含税单价为300元/㎡。1-3#住宅楼、8#商业楼、9#10#配电室建筑面积为40673㎡，分包合同价款除税单价为213.59元/㎡，其中：地上结构213.59元/㎡，增值税率为3%，分包合同价款含税单价为220元/㎡。另：低值易耗材料费、工具用具费931456.31元，增值税率为3%，增值税额27943.69元。施工中发生的零工单价为80元/工日，停工、窝工单价60元/日。施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定发包人每月30日按照已经确认的工人工资百分之九十五支付分包合同价款的方式结算支付分包价款。发包人违约责任：不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。不按约定核实承包人完成的工程量，除向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。承包人违约责任：承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总额的5%。承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金10万元，最高不超过合同总金额的5%。发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。承包人以非正当方式(包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金10万元；如该违约金不足以弥补发包人的损失，发包人可以要求承包人继续予以赔偿。卓兴正和公司进场施工后不久，双方产生纠纷，后因施工工人讨薪，城建一公司代卓兴正和公司向施工工人支付了相应工资。卓兴正和公司撤场，双方未再实际履行合同。审理中，双方的主要争议焦点如下：（一）关于合同效力问题卓兴正和公司主张：合同的发包方即城建一公司存在挂靠问题，系天恒公司挂靠在城建一公司名下来接的这个工程，因为天恒公司的资质达不到项目的要求。陈俊挂靠卓兴正和公司名下，合同第15页第30.6条有发包人姓名宗艳冬，承包人陈俊，而宗艳冬是天恒公司的老板，因双方均存在挂靠及借用资质行为，故应认定该合同无效。但如果经法院核实后，认定双方签订的合同为有效合同，则我方同意将我方的第一项反诉诉讼请求，变更为解除合同。而且事实上双方的合同已经解除了，也同意判令解除，我方也不再要求继续履行了。城建一公司主张：不认可城建一公司存在有天恒公司挂靠的情况。合同签订的相对方就是卓兴正和公司，陈俊只是卓兴正和公司负责这个项目的项目经理，不认可存在挂靠或借用资质的情况，合同应是合法有效的。如果经核实涉案合同因存在工程转包、违法分包或合同相对方存在挂靠借用资质等情况，而被认定合同无效，则我方同意法院依法认定。（二）关于工人工资垫付情况城建一公司主张其已代卓兴正和公司支付工人工资5049549元，应在未付工程款中予以扣减。卓兴正和公司在庭审中认可城建一公司代其支付的工人工资为220万元，但不同意予以抵扣。城建一公司提供证据如下：证据1、城建一公司向卓兴正和公司工人发放工资情况（包括发放工资表、结算单等）。证明金额是5049549元，有卓兴正和公司主要负责人陈俊及相应领款人的签字。证据2、卓兴正和公司与其相关负责人签订的劳务合同。证明在工人发放工资签收单上都有班组长的劳动合同，是卓兴正和公司的授权人，在后面的整改通知和会议纪要上都有相关工作人员的签字，证明他们都是职务行为。证据3、卓兴正和公司撤场时工地现场情况的公证书。证明卓兴正和公司撤场后，就卓兴正和公司施工工地现场进行摄像、现状进行的证据保全，主要证明在卓兴正和公司撤场时已完的工程情况。证据4、产值汇总表。证明城建一公司就卓兴正和公司撤场时已完的工程量自己作了一个预算，大概140多万元，我方支付的500多万元是严重付超的，要求卓兴正和公司返还。卓兴正和公司对上述证据的质证意见：证据1、如果其中有项目负责人陈俊签字的部分，这部分真实性是认可的，但发放的工资数额合理性不认可，且有陈俊签字的这部分也不全部认可城建一公司发放的金额，只是认可对工人发放工资的数量。证据2、真实性认可。证据3、庭后核实相关录像后，向法庭提交书面的质证意见。证据4、是城建一公司单方作出的，不认可。卓兴正和公司提交证据如下：证据1、现场培训教育人员花名册。证明卓兴正和公司项目劳务人员和用工情况。证据2、施工安全监督及管理抽查记录、通知、陈述报告。证明施工被责令停工整改，城建一公司借此要求卓兴正和公司离场、并派驻新队伍入场发生冲突，通知班组到城建一公司处单方面清算工资，事实上因没有卓兴正和公司的审核导致劳务费超发。证据3、工程量确认单。证明城建一公司要求对合同外混凝土路面、砌墙、挖填水管沟、消防管沟等工程进行作业，因此产生了额外工程量及工程款。证据4、已完成工程费用汇总及材料费用，附票据。证明产生了工程款、材料费、租赁费等6410604元。证据5、留存在现场的设备、建筑材料的购买凭证。证明这些材料被城建一公司用了或者弄丢了，城建一公司应照价赔偿，且城建一公司提交的证据公证书中可以看到这些材料，共计接近我方诉求109万元。证据6、证人证言9份。证明工地长期无法正常施工，城建一公司在工地收回的时候，工地留有大量物资和材料，且这9名证人均是具体在现场干活的施工人员。可以证明这些工人在当初领工资时，都是经过城建一公司会计审核无误后才予以发放的，是工人自己把这些钱领走的，卓兴正和公司至今未从城建一公司处收取一分钱。城建一公司对上述证据的质证意见：证据1、卓兴正和公司的主要负责人有劳动合同，花名册的有些人员是确认的，具体的需要核实。证据2与事实不符，当时卓兴正和公司的工人到现场恶意讨薪，严重影响城建一公司正常施工，为了尽快解决这个问题，我方需要赶工期，在迫不得已的情况下，向卓兴正和公司的班组负责人和具体的这些工人，我方来不及核实给他们发放的工资。证据3、有我方签字的，有这个事实，但工程量对应的工程造价需要按合同的约定来确认。证据4、卓兴正和公司单方面统计的，与事实不符，其提交的证据的真实性与本案的关联性我方均不认可。证据5、对收货凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，无任何证明力。证据6、因为这些人都是卓兴正和公司的员工，与卓兴正和公司有直接的利害关系，他们所陈述的内容与客观事实严重不符，无任何证明力。（三）关于违约责任问题城建一公司主张卓兴正和公司在施工中存在较多质量问题及工期延误问题，应承担本案违约责任。而卓兴正和公司主张城建一公司存在未按时支付工程款的问题，属于违约行为，应承担本案违约责任。城建一公司提交证据如下：证据1、施工过程中的部分整改通知。证明在施工过程中，卓兴正和公司出现了各种各样的质量问题，城建一公司要求其整改，这是卓兴正和公司在合同履行过程中的一些违约点。证据2、安全检查记录及会议纪要。证明这也是在合同履行过程中卓兴正和公司出现的一些违反合同约定和没有安全施工出现的一些违约点。证据3、进度计划及施工之后的情况说明。证明卓兴正和公司向城建一公司承诺在七、八月份施工的进度，但实际上施工工期严重超期后，我方才提出解除合同的决定。证据4、视频光盘。证明2017年8月，卓兴正和公司的工人及其相关负责人聚众恶意讨薪，扰乱工地秩序，严重影响城建一公司施工现场的一些情况。卓兴正和公司对上述证据的质证意见：证据1、2有陈俊和王学峰及常建亮签字的部分认可，其他的不认可，虽然有整改的问题，但不存在质量的问题，也不构成根本违约，且整改通知大部分是程序性的东西。证据3施工之后，双方都有原因，不是卓兴正和公司单方的问题，包括施工扰民、居民阻挠施工、材料供应不上，城建一公司随时更换现场负责人，不能及时给图纸，造成窝工的现象。证据4确实有工人发生冲突，冲突的原因是城建一公司让别的施工队进入现场了，现场封锁了，把我方工人的行李都扔出来了，且这个时候也没有付工人工资，才产生这个冲突，并不是卓兴正和公司蛊惑工人闹事，也不是恶意讨薪。卓兴正和公司提供证据如下：证据1、施工过程中合同价款支付情况。证明城建一公司未按合同约定每月支付劳务费，城建一公司根本违约。证据2、工作联系单、二标段工期之后窝工原因情况说明、停工窝工统计。证明因城建一公司的原因，导致窝工、停工之后，卓兴正和公司对此进行统计。证据3、现场施工照片及暴力强制清撤场现场视频影像资料。证明城建一公司违约单方面强行让卓兴正和公司工人离场，卓兴正和公司及工人不肯离场，城建一公司派大量保安打压卓兴正和公司。证据4、工作联系单及现场施工照片。证明因城建一公司没有开工许可证，私自施工，造成扰民，被附近的居民长期堵门，造成的停工。城建一公司对上述证据的质证意见：证据1、是卓兴正和公司单方面的主张，其没有向我方提交完成工程量的情况，我方没有办法正常支付给卓兴正和公司工程款。证据2、窝工原因，除了2017年7月21日，有我方工作人员周德文签字的这张予以确认，真正窝工的原因是卓兴正和公司人员不得力，总是返工造成的，其他的都不认可。证据3、不能证明是我方强行让卓兴正和公司离场，这些施工的照片只是当时施工的客观情况，撤场的原因是当时工程延期特别严重，卓兴正和公司工人一直闹事也不撤场，当时双方有冲突，在公安、社保部门的协调下，我方给他们发放了工资，他们离场的，恰恰可以结合我方提交的视频资料，反映相关的情况。证据4、工作联系单真实性无异议，其中提到居民堵门，导致了部分工作停工，有这么回事儿，但在整个施工过程中，工期的延误是由于卓兴正和公司的原因造成的，对照片的真实性、合法性、关联性均不认可。（四）工程造价鉴定在审理中，城建一公司申请对涉案工程已完成工程量进行鉴定。同时，卓兴正和公司申请对涉案工程合同外增加的挖、填水管沟、挖填消防管沟、挖填电缆沟、破碎混凝土、挖运桩间土、截桩头等工程量进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京中兴恒信工程造价咨询有限公司进行本案工程造价鉴定，于2019年9月20日出具鉴定意见书，鉴定结论为：第一部分：1#、2#、3#住宅楼形成建筑面积部分及地下车库（未形成建筑面积）的工程造价为1553620.43元；第二部分：1#、2#、3#住宅楼基础工程、现场踏勘记录、低值易损耗材料费及工具使费，此部分工程造价为554562.86元；第三部分：现场签证，根据双方签字确认的签证单计取其工程造价为14398.51元；第四部分：争议项1（城建一公司提出的项目），本项造价由法院审理裁定，此部分工程造价-441453.54元；第五部分：争议项2（卓兴正和公司提出的项目），本项造价由法院审理裁定，此部分工程造价1158128.04元。鉴定费123060元，已由城建一公司向鉴定机构交纳。鉴定报告作出后，双方均提出异议，鉴定机构分别对双方的异议进行了回复：一、关于城建一公司提出的异议回复如下：1、关于“1#、2#、3#住宅的基础底板重复计取”回复：1#、2#、3#住宅的基础底板分别是1#、2#、3#住宅的组成部分，不只是服务于地下室，故我公司根据每个楼己完成的建筑面积与未施工的建筑面积的比例关系，考虑了相应的基础施工费用，不存在重复计取。2、关于“塔吊基础的土方开挖及回填”回复：塔吊基础的土方开挖及回填所涉及到的费用为36060.12元，详见附件，若此部分卓兴正和公司未施工，工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减36060.12元。3、关于“基坑边砌挡水沿混凝土墩的模板工程量”回复：经核实将挡水沿混凝土墩的模板工程量由鉴定意见书中的85.2㎡调整为53㎡，工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减1141.64元，详见附件。4、关于“螺栓的切割数量”回复：经核实切割螺栓的数量由鉴定意见书中16332根调整为26485根，工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减12526.97元，详见附件。5、关于“水沟、水井的计算方式”回复：若卓兴正和公司施工的水沟为PVC管而不是砌筑水沟，则工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减18567.19元，详见附件。6、关于“关于模板的拆除费用单价过低”回复：我公司计取的模板拆除费用是根据双方签订的劳务分包合同及施工情况综合考虑计取的，单价合理。7、关于“临时设施费用计取中的人工工日单价”回复：针对所涉及的临时设施费用中的人工工日，我公司是根据定额的消耗量水平计取，单价按劳务分包合同中的93元／工日计取，计取合理。8、关于“补混凝土及剔凿费用过低”回复：补混凝土及剔凿费用是根据双方签订的劳务分包合同及施工情况综合考虑计取的，单价合理。二、关于卓兴正和公司提出的异议回复如下：1、关于“新进材料方钢、钢筋机械、配电箱、三马车、厨房设备等施工设备、材料未计入”。回复：(1)关于新进材料方钢、配电箱、厨房设备、上下铺、电缆线、穿墙丝、模板、木方、大油托等材料费是由以下原因使我公司在鉴定意见书中未考虑。①踏勘现场时双方均未对以上材料的情况进行说明，也未进行现场指认。②双方签订的施工合同为劳务分包合同，合同中并未说明这些材料为卓兴正和公司购买。③以上材料部分为临时设施、施工措施所用材料，施工完以后部分材料消耗或存留，我公司无法确定这些材料是否保留在施工现场或是由双方中的哪一方所保管或持有，故以上材料在鉴定意见书中未计入。此部分费用根据卓兴正和公司单方提交的资料在本次回复中单独列项（详见附件），请法院根据双方提交的证据及现场的情况审理裁定。(2)关于小型工具耗材、螺栓、螺母、山型件等材料费用已经在鉴定意见书中的低值易损耗材料费及工具使用费中计取。2、关于“鉴定预算不合理”回复：(1)针对每个楼基础的施工费用，我公司已经根据卓兴正和公司每个楼已完成的建筑面积与未施工建筑面积的比例关系，考虑了相应的基础施工费用，不存在少计。(2)鉴定书的计价标准，我公司是根据《北京市房屋修缮工程预算定额2012》、《北京市建设工程预算定额2012》、《劳务分包合同A版》、《劳务分包合同补充条款》、《现场签证》、《勘验记录》、施工图纸及法院提供的鉴定申请书进行的鉴定，鉴定依据及鉴定程序合理、合法、客观、公正。3、关于“施工工期延误及劳务单位窝工费”回复：针对城建一公司提出的工期滞后罚款，由于工期滞后双方各有原因，我公司根据现有资料无法判断工期是否滞后及滞后天数，此部分我公司根据城建一公司的陈述单独列项由法院审理裁定，详见鉴定意见书。卓兴正和公司提出的的窝工费，我公司对卓兴正和公司提出的窝工人数及窝工天数根据现有资料无法做出判断，故将此项根据卓兴正和公司的陈述单独列项，由法院审理裁决，详见鉴定意见书。庭审中，对于鉴定报告，城建一公司称：对原来鉴定意见书中的第一部分没有异议，就第二部分，我方提出相应异议后，鉴定机构核减2、3、4、5项，共减去金额68295.92元，对第三部分无异议；第四部分，我方的申请是合理有据的，应核减该部分的金额；第五部分，卓兴正和公司没有任何的事实和证据支持，不能成立，不认可这部分相应的造价。卓兴正和公司称：对于鉴定报告中鉴定第一、二、三部分均不认可，鉴定报告中对人工费鉴定是93元每天，不符合事实。城建一公司和工人在工地现场就工费已经达成了一致，有结算价，现场发放了，不用再鉴定了。第四部分，不同意核减。第五部分是我方提出的鉴定申请，其中除增项部分外，窝工、停工损失是客观存在的，1、2、3号楼及地下车库未办理施工许可证，长期都是无法正常施工，所以导致窝工，第五部分鉴定金额应计算为我方工程价款。（五）双方各自诉求的计算依据1、城建一公司主张卓兴正和公司返还多支付的工人工资3436716.66元的计算依据：我方向卓兴正和公司工人支付的工资款项为5049549元，根据鉴定报告鉴定结论，我方认可工程款金额为1612832.34元（鉴定报告第一部分1553620.43元+第二部分核减后的金额486266.94元+卓兴正和公司申请签证单体现的第三部分14398.51元=2054285.88元-第四部分争议项金额441453.54元=1612832.34元），要求卓兴正和公司返还3436716.66元（5049549元-1612832.34元）。对此，卓兴正和公司主张：我方不认可城建一公司已向卓兴正和公司工人支付工资款项5049549元，经过我方挂靠人陈俊确认过的由城建一公司发放给工人的工资有220万元左右。我方已施工的工程量相应的工程款应是鉴定报告中第五部分1158128.04元+城建一公司已经向工人发放的工资220万元=3358128.04元。2、卓兴正和公司对于反诉主张的劳务费142689元，称：该金额是我方根据增项部分自己估算的，且是属于鉴定报告中未提及的漏项部分估算的。对此，城建一公司称：卓兴正和公司的该项反诉诉求是基于反诉状第三页倒数第7行陈述的金额，其认可三项劳务费合计4106740元，卓兴正和公司认可减去城建一公司已向卓兴正和公司工人支付的3964051元，所以才得出来尚欠142689元，该陈述说明卓兴正和公司承认其工人所收到的工资至少为3964051元。其所说的410余万元的劳务费与鉴定不符，没有证据支持，不同意卓兴正和公司的该项反诉诉求。卓兴正和公司答复称：对于城建一公司已实际支付给工人的劳务费，我方提交的反诉状上是计算有误的，我方认可的为220万元。3、卓兴正和公司对于反诉主张城建一公司赔偿建筑材料设备费1099064元，提交了留存在现场的设备、建筑材料的购买凭证作为证据，证明这些材料被城建一公司用了或者弄丢了，城建一公司应照价赔偿，且城建一公司提交的证据公证书中可以看到这些材料。城建一公司对该项主张及证据均不予认可。4、卓兴正和公司对于反诉主张城建一公司赔偿的窝工费1138800元，称：在2017年2月，我方按照城建一公司要求入场施工，合同是后签的，到2017年4月时，现场施工达300人，城建一公司还未办理施工许可证，导致卓兴正和公司无法施工，所以主张窝工费，计算标准是按照城建一公司认可的工资单价即大工300元/日，小工200元-240元/日不等，按260个人73天，合计计算1138800元。对此，城建一公司称：不认可该项诉求，卓兴正和公司陈述的事实不对，城建一公司已经依法办理了相关的施工许可证，工期延误是由于卓兴正和公司的原因造成的，卓兴正和公司主张的计算标准没有任何的事实和合同依据，根本不能成立。一审法院认为，对于双方在本案中的争议焦点，法院逐项认定如下：（一）合同效力问题城建一公司通过招投标取得涉案工程总包资格，然后将涉案工程劳务部分分包给卓兴正和公司，城建一公司和卓兴正和公司均具备相应的建筑工程资质，双方签订的涉案工程合同及补充协议均有城建一公司及卓兴正和公司签字盖章，系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，属于有效合同。卓兴正和公司以双方均存在挂靠行为为由主张合同无效，但未提交证据支持，法院不予采信。（二）违约责任城建一公司主张卓兴正和公司在施工中存在较多质量问题及工期延误问题，应承担本案违约责任。而卓兴正和公司主张城建一公司存在未按时支付工程款的问题，属于违约行为，应承担本案违约责任。对此，法院根据双方提交的证据及相关陈述综合判断，认定双方在合同履行过程中均存在一定违约行为，应分担本案违约责任，但比较而言，卓兴正和公司的违约过错责任较大，应承担主要责任。（三）垫付工人工资问题城建一公司主张其已代卓兴正和公司支付工人工资5049549元。卓兴正和公司在反诉状中认可城建一公司已向卓兴正和公司工人支付的工资总额为3964051元，但在庭审中只认可城建一公司代其支付的工人工资为220万元。对此，法院认为，从相关证据上可以判断城建一公司客观上确实已代卓兴正和公司支付工人工资5049549元，卓兴正和公司虽仅认可有现场负责人陈俊签字确认的工资款为220万元，但其在反诉状中认可城建一公司垫付工人工资总额却为3964051元，按照“禁止反言”这一司法原则并结合双方的证据综合判断，法院认定城建一公司代卓兴正和公司垫付并应由卓兴正和公司返还的工人工资款为3964051元。超过3964051元金额部分，城建一公司未提交充分证据证明经过卓兴正和公司核实并同意或发放具体工资金额及被发放工人名单的准确性、合理性，应由城建一公司承担相应举证不力的法律后果，故法院对其超出3964051元金额部分的主张不予采信。（四）已完成部分的工程造价对于工程造价，城建一公司主张为1612832.34元（鉴定报告第一部分1553620.43元+第二部分核减后的金额486266.94元+卓兴正和公司申请签证单体现的第三部分14398.51元=2054285.88元-第四部分争议项金额441453.54元=1612832.34元）。卓兴正和公司主张其已施工的工程量相应的工程款应是鉴定报告中第五部分1158128.04元+城建一公司已经向工人发放的工资220万元=3358128.04元。对此，法院充分考虑到双方的各自主张及相关意见，根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑，酌情认定已完成部分的工程造价为280万元。根据以上认定情况，法院对双方的各自诉求依法认定如下：双方在庭审中均确认合同已不再履行，法院不持异议，故对城建一公司要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。对卓兴正和公司反诉要求确认合同无效的诉求，不予支持。法院认定城建一公司代卓兴正和公司垫付并应由卓兴正和公司返还的工人工资款为3964051元，扣减城建一公司应给付卓兴正和公司的已完成部分的涉案工程造价280万元后，卓兴正和公司应向城建一公司返还1164051元。卓兴正和公司反诉要求城建一公司支付劳务费142689元的诉求，无事实依据，法院不予支持。卓兴正和公司反诉要求城建一公司赔偿建筑材料设备费1099064元、窝工费1138800元的请求，证据不足，法院不予支持。城建一公司要求卓兴正和公司支付违约金10万元的本诉诉求及卓兴正和公司反诉要求城建一公司支付违约金1000元的反诉诉求，因双方均存在一定违约行为，综合考虑本案情况，在双方的相应诉求已做上述处理的情况下，按照公平原则，法院均不再予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决:一、自判决生效之日起解除北京城建一建设发展有限公司与卓兴正和（天津）建筑工程有限公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》；二、卓兴正和（天津）建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付北京城建一建设发展有限公司垫付工人工资款1164051元；三、驳回北京城建一建设发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回卓兴正和（天津）建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。卓兴正和公司与城建一公司签订的劳务分包合同中约定的“除增值税合同价款”应为11744233.01元。一审认定有误，本院予以纠正，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，卓兴正和公司与城建一公司就涉案工程签订了劳务分包合同，该合同合法有效，对此双方均不持异议，本院不再赘述。相应合同系双方当事人的真实意思表示，卓兴正和公司未能提供证据证明该合同存在显失公平的情形，本院对此不予调整，对卓兴正和公司该项上诉请求不予支持。施工过程中，城建一公司未按约定支付工程款，卓兴正和公司亦存在大量质量问题，双方均存在违约行为。鉴于此，对于双方主张的违约金均不予支持。卓兴正和公司撤场后，双方并未就已完工程量进行核对和结算，对此造成的工程量难以查清，双方均有责任。一审委托鉴定机构出具鉴定报告后，仍因工程量未核对而存在争议项，据此一审法院行使自由裁量权酌情确定工程款数额，处理并无不当，本院对该数额予以维持。双方发生争议后，城建一公司在未有卓兴正和公司参与的情况下向工人发放了工资，其提交的视频资料等证据尚不足以证明卓兴正和公司因拖欠工资导致工人存在讨薪行为，故其主张依补充条款直接向工人支付工资，并从工程款中直接扣除，本院不予支持。城建一公司在发放工资过程中，应尽到足够的注意义务，确保领取工资的工人及工资数额正确并得到有权人员的签字确认。在城建一公司向工人发放的5049549元中，卓兴正和公司在反诉状中认可其中的3964051元，一审法院按照禁反言原则认定城建一公司代卓兴正和公司垫付并应由卓兴正和公司返还的工人工资数额为3964051元，处理正确，本院予以维持。城建一公司代垫已超过卓兴正和公司完工数额，无需再支付劳务费，本院对卓兴正和公司该项反诉请求不予支持。卓兴正和公司主张存在窝工，但未提供相应证据，本院不予支持。卓兴正和公司主张城建一公司赔偿建筑材料设备费，但未提供证据证明建筑材料遗留于施工现场并由城建一公司获得，本院不予支持。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46038元，由北京城建一建设发展有限公司负担30762元（已交纳），由卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担15276元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  周梦峰审 判 员  杨志东二〇二〇年七月三十日法官助理  刘 佳书 记 员  宋雨晴