安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1560号上诉人（一审原告、反诉被告）:经济技术开发区歌汇娱乐会所。经营者：朱玲玲，女，1987年9月1日出生，汉族，住芫湖市鸠江区。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告、第三人）：芜湖市揽众装饰有限公司。法定代表人：季鲲君，该公司负责人。被上诉人（一审被告、反诉原告）：吴寅。-被上诉人（一审被告、反诉原告）：干贵军。被上诉人（一审被告、反诉原告）：毕雨晨。上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：胡昭俊，安徽仝人律师事务所律师。上诉人经济技术开发区歌汇娱乐会所（以下简称歌汇娱乐会所）因与上诉人芜湖市揽众装饰有限公司（以下简称揽众公司）、吴寅、干贵军、毕雨晨装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初4674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。歌汇娱乐会所上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴寅、干贵军、毕雨晨的诉讼请求，吴寅、干贵军、毕雨晨支付歌汇娱乐会所15万元违约金。事实和理由：1、歌汇娱乐会所不存在未按约定付款的事实。吴寅、干贵军、毕雨晨未提供证据证实包厢顶面基础结束及油漆工结束的具体时间，其应当承担举证不能的法律后果。歌汇娱乐会所已支付工程款的75%以上，不存在延期支付工程款的事实。2、吴寅、干贵军、毕雨晨在未完工的情况下撤场，单方解除合同，应承担相应的违约责任。吴寅、干贵军、毕雨晨在2018年10月30日擅自撤场，无法取得联系，歌汇娱乐会所只能自行组织相关人员、购买材料进行施工，此从鉴定报告中现场未施工项目等内容可以证实，吴寅、干贵军、毕雨晨亦确认离场，但其关于系歌汇娱乐会所阻挠施工致其离场的抗辩，无证据证实，应承担举证不能的法律后果。吴寅、干贵军、毕雨晨辩称：1、案涉工程工期因歌汇娱乐会所的原因应当顺延。歌汇娱乐会所依约按期支付进度款。其一，双方约定的工期为80日，合同约定开工前三天支付24万元，直到8月20日支付首付款，其从第一期即开始违约，从歌汇娱乐会所提供的付款明细来看，其每期付款均存在逾期。其二，工程发生项目增加和设计变更，依照约定工期应当顺延。揽众公司未向本院提交书面意见。歌汇娱乐会所向一审起诉请求：1、揽众公司、吴寅、干贵军、毕雨晨共同赔偿各项损失共计60万元（多付的工程款154708元，漏做项目60089.9元，自做项目25441元，工期延期造成人员工资浪费39760元，未按时竣工违约金40*80万*1%=32万元，单方解除合同违约金80万*30%=24万元，共计839998.9元，主张60万元）；2、诉讼费由揽众公司、吴寅、干贵军、毕雨晨负担。吴寅、干贵军、毕雨晨向一审法院反诉请求：1、歌汇娱乐会所支付工程款704859.5元；2、歌汇娱乐会所承担逾期付款违约金（以欠款本金为基数，按银行同期贷款计算，自起诉之日起至付清时至）；3、案件受理费由歌汇娱乐会所承担。一审法院认定事实：经济技术开发区歌汇娱乐会所系个体工商户，经营者为朱玲玲。2018年8月20日，以朱玲玲为甲方，以吴寅、干贵军、毕雨晨为乙方，双方就“大桥镇歌汇KTV”装修工程签订装饰装修合同，约定：该工程采用的承包方式为乙方部分包料及全包工；工程期限80个工作日（以乙方工作人员工作日为标准）；开工日期：2018年8月18日，竣工日期2018年11月9日（工程顺延天数未计入）；工程总造价80万元；甲方自行制作并提供设计、施工图纸，图纸一式两份，双方各执一份；工程项目或施工项目方式如需增减或变更,双方协商一致,签认书面工程项目增减单，同时调整相关工程费用及工期，施工过程中所发生的工程项目增减单为本合同附件；开工前三天，支付工程款30%即240000元、包厢顶面基础结束，支付工程款35%即280000元、油漆工结束，支付工程款10%即80000元、竣工后每月支付工程款25%即20000元；合同履行过程中甲方单方面解除合同的，应向乙方支付工程总价30%的损害赔偿金，乙方单方面解除合同的，应向甲方支付工程总价30%的违约金；超出工期按1%处罚；图纸改动影响施工工期的，施工工期顺延。在该合同尾部加注“以上装饰合同由第一责任人（下述三人）认同，如若法律纠纷由本公司（芜湖市揽众装饰有限公司）承担法律连带责任”，并加盖了揽众公司公章。合同签订后，该工程由吴寅、干贵军、毕雨晨实际进行施工。在施工过程中，2018年8月20日，歌汇娱乐会所向揽众公司支付工程款240000元，2018年9月8日，歌汇娱乐会所向干贵军支付工程款150000元，2018年9月17日，歌汇娱乐会所向干贵军支付工程款200000元，2018年10月10日，歌汇娱乐会所向干贵军支付工程款97800元，2018年10月27日，朱玲玲向干贵军支付工程款20000元，2018年11月3日，朱玲玲向干贵军支付工程款10000元，2018年11月20日，朱玲玲向干贵军支付工程款3000元，2018年10月3日，歌汇娱乐会所向干贵军支付“工程增加款”32760元；庭审中，吴寅、干贵军、毕雨晨陈述歌汇娱乐会所实际付款843560元,其于2018年12月17日将涉案工程移交歌汇娱乐会所。审理中，吴寅、干贵军、毕雨晨申请对《工程预决算清单表》之外的全部工程造价进行鉴定，经一审法院委托，2019年12月19日，华诚博远工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告，结果为：经济技术开发区歌汇娱乐会所装修工程鉴定造价993642.85元，人民币大写：玖拾玖万叁仟陆佰肆拾贰元捌角伍分。其中油画价款：10200.00元、墙纸价款：7515.00元。关于诉求室内拆除项目21000元，仅提供部分影像资料，未见隐蔽工程记录（工程量），该项目造价无法鉴定。一审法院认为，歌汇娱乐会所与吴寅、干贵军、毕雨晨签订的装饰合同系双方真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。合同约定了工程付款期限，但根据现有材料，歌汇娱乐会所并未按照约定的档期进行付款，显属违约；合同约定了竣工日期，且约定若延长工期需双方协议一致，并达成书面延长工期的协议，吴寅、干贵军、毕雨晨虽提交了收取歌汇娱乐会所“工程增加款”单据，但并未提交双方关于延长工期的书面协议，亦属违约；双方均存在违约情形，故不再就此进行法律评价。根据鉴定报告，该工程实际工程量为993642.85元，歌汇娱乐会所已付款843560元，故歌汇娱乐会所尚需支付工程款150082.85元。鉴定报告明确说明该款已含油画款、墙纸款，故对吴寅、干贵军、毕雨晨关于歌汇娱乐会所尚需支付油画款、墙纸款的请求不予支持。关于逾期利息，由于歌汇娱乐会所未能按时支付，故应承担，吴寅、干贵军、毕雨晨主张从起诉之日起算，于法有据。关于鉴定费用，由于歌汇娱乐会所系该工程款支付方，由于其未能足额支付方导致本案成讼，故应由歌汇娱乐会所负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、歌汇娱乐会所于判决生效之日起十日内给付吴寅、干贵军、毕雨晨工程款150082.85元，并以该150082.85元为基数，支付自2019年5月7日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的利息和从2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回歌汇娱乐会所及吴寅、干贵军、毕雨晨其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4900元，反诉案件受理费5425元，鉴定费22900元，合计33225元，由歌汇娱乐会所负担29450元，由吴寅、干贵军、毕雨晨共同负担3775元。歌汇娱乐会所在二审中提交如下证据：银行流水明细，证明2018年9月8日向干方胜支付4324元、9月13日支付905元、9月17日3935元、9月29日支付1722元，10月28日支付1900元。吴寅、干贵军、毕雨晨质证认为，对该证据的真实性无异议，但其所主张的支付的上述款项均系其委托代付的水电材料等款项，并非工程款。对于歌汇娱乐会所在二审中提交的证据，本院认定如下：对其真实性予以确认，对于该款项支付是否属于案涉工程的工程款，结合案件事实综合认定。吴寅、干贵军、毕雨晨在二审中未提交新证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明：歌汇娱乐会所在二审中陈述，吴寅、干贵军、毕雨晨于2018年10月30日左右就联系不上，后续的项目都是自行委托施工的。歌汇娱乐会所于2018年12月20日开始营业。本院认为，合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案的争议焦点为：1、歌汇娱乐会所是否欠付吴寅、干贵军、毕雨晨工程款，如其欠付，欠付的数额如何认定；2、歌汇娱乐会所关于吴寅、干贵军、毕雨晨单方终止履行合同、逾期完工，其不应支付工程款，且吴寅、干贵军、毕雨晨应当承担赔偿其15万元违约金的违约责任的主张，能否成立。吴寅、干贵军、毕雨晨已完成施工的工程已经歌汇娱乐会所接受并实际使用，歌汇娱乐会所应当支付该已完工工程的工程款。已完工工程款的数额按照鉴定意见确定。吴寅、干贵军、毕雨晨在一审中自认已收到的工程款数额超过歌汇娱乐会所提供的付款凭证的数额，歌汇娱乐会所在二审中提交的关于其付款的凭证在一审中已经持有，但其未予以提交，在所提交的付款凭证数额仍未能超过吴寅、干贵军、毕雨晨自认已收到的工程款数额的情况下，对于歌汇娱乐会所关于该款项亦应计入已付工程款的主张不予采信。一审关于工程价款及已付工程款数额认定正确。关于合同项下未施工工程项目，歌汇娱乐会所主张系其自行委托他人施工，但其未能证明其委托他人施工系吴寅、干贵军、毕雨晨拒绝施工造成，故其关于吴寅、干贵军、毕雨晨违反合同约定未履行合同约定的施工义务，应承担赔偿违约金的主张，不能成立。装修合同约定的竣工日期为2018年11月9日，而歌汇娱乐会所主张吴寅、干贵军、毕雨晨于2018年10月30日撤场，故歌汇娱乐会所关于吴寅、干贵军、毕雨晨逾期完工应承担违约赔偿责任的主张亦不能成立。综上所述，歌汇娱乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由经济技术开发区歌汇娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年七月二十八日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。