山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5522号 上诉人（原审原告）：李松师，男，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：曲建波，北京市鑫兴（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津鑫恒升金属材料销售有限公司，住所天津市河东区大直沽路直沽园小区。 法定代表人：韩天胡，总经理。 委托诉讼代理人：孙友震，男，系该公司员工。住山东省聊城市东昌府区。 上诉人李松师因与被上诉人天津鑫恒升金属材料销售有限公司（以下简称鑫恒升公司）网络购物合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初5778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李松师上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、逻辑推理简单且不客观。韩德兵与李松师签订的买卖合同系职务行为，后果应由鑫恒升公司承担。李松师因经营需要购买一批不锈钢材，通过网络搜索到鑫恒升公司，显示韩德兵系该公司法定代表人，联系电话135××××8862。拨打该电话与韩德兵联系后，韩德兵表示为沟通方便，让加微信号“×××”（微信名为天津鑫恒升金属，更加确认韩德兵系鑫恒升公司法定代表人）。双方就买卖合同进行了协商。李松师提供的录音证据也能证实双方达成了买卖合同。根据民法总则第六十一条规定韩德兵系职务行为，应由公司承担责任。韩德兵提供的钢材以次充好，就应当承担返还货款、赔偿损失责任。 鑫恒升公司辩称，一、双方不存在买卖合同关系，鑫恒升公司不是适格主体，应驳回起诉。双方从未签过书面买卖合同，也未承诺与李松师发生业务往来，李松师所诉货款未支付给鑫恒升公司。二、要求其承担损失2万元无事实依据。首先不能证明涉案钢材系从其处购买并交付，其次无直接证据证明损失真实存在，必须提交赔偿单位的损失证明，否则不应支持。三、鑫恒升公司在天津，一审法院无管辖权。综上，李松师起诉无事实和法律依据，且存在管辖争议，应移送天津市河东区人民法院审理。 李松师向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫恒升公司返还货款7500元、运费300元，赔偿经济损失20000元，共计27800元；2.本案诉讼费由对方负担。 一审法院查明，李松师围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、微信聊天记录一份，时间是2019年3、4月份，右面头像是李松师，左面的头像是韩德兵。拟证明通过微信聊天得知对方是鑫恒升公司员工，双方买卖关系的洽谈过程，李松师购买鑫恒升公司销售的304不锈钢钢板，规格是1.22米×2.44米，厚度是0.45毫米，共50张，价格是每张150元，成交价是7500元，送货送到平度市，从平度到南村李松师又付了300元运费。2、调解告知书一份。拟证明李松师与鑫恒升公司发生过业务关系，不锈钢钢板因型号不同产生争议，到天津市河东区市场监督管理局进行过调解，鑫恒升公司派人到场，因为意见分歧大，未达成协议，终止调解，该调解相关材料在天津市河东区市场管理局都有档案，完全可以证明李松师与鑫恒升公司发生业务关系。3、2019年4月8日，李松师与鑫恒升公司韩德兵的通话记录录音。拟证明鑫恒升公司发给李松师的不锈钢钢板，当时李松师要求材质304的，实际李松师收到不锈钢钢板是201材质的，304钢材每吨16000元左右，201钢材每吨最多10000元。4、协议书二份。拟证明李松师购买钢材给别人加工通风管道，因为材质不是304，造成损失20000元，因为耽误工期，乔宪福不给李松师加工费，目前他还欠李松师加工费6000元。鑫恒升公司质证意见：1、微信聊天记录不是李松师与韩德兵的，鑫恒升公司也未与李松师发生这笔业务。2、鑫恒升公司参与调解了，当时是公司的一个员工孙友震去的，是天津市河东区市场管理局让去的，就去了，李松师说是公司提供的货，但是公司确实没有这笔业务，后来听说是别人做的，以前是公司的员工，在发生这笔业务之前他已经辞职了，故鑫恒升公司去也是替别人去的，当时同意赔偿损失2000元，但是李松师不同意。3、真实性有异议，与李松师通话的不是韩德兵。4、李松师提交的协议不能作为损失20000元直接证据，李松师应提交20000元损失的转账记录或者其他相关证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：李松师主张，2019年3月30日，李松师、鑫恒升公司通过网上微信聊天签订不锈钢钢材订购合同，李松师购买鑫恒升公司304不锈钢钢板50张，每张150元，共计7500元。2019年4月6日，李松师收到鑫恒升公司货物后发现，鑫恒升公司销售给李松师的不锈钢材质为201，与合同约定不符。鑫恒升公司主张，李松师与鑫恒升公司不存在买卖合同关系。 鑫恒升公司在答辩期间提出管辖权异议，认为本案应当移送天津市河东区人民法院审理，庭审中鑫恒升公司同意由平度市人民法院依法作出裁判。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李松师主张与鑫恒升公司存在买卖合同关系，鑫恒升公司不予认可，李松师提供的证据不足以证明其主张，对于自己的主张应承担举证不能的法律后果。故对于李松师的诉讼请求，不予支持，李松师可在补充证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李松师的诉讼请求。一审案件受理费495元，由李松师负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。 李松师提交证据一、中国移动（天津）有限公司增值税普通发票。拟证明135××××8862的手机号机主是韩德兵，且韩德兵一直在用该手机号。证据二、鑫恒升公司法定代表人变更信息及鑫恒升公司在网络上的宣传网页（当庭演示手机），2019年6月24日鑫恒升公司法定代表人由韩德兵变更为韩天胡及韩德兵以电话135××××8862以鑫恒升公司的名义在网络上作宣传。韩德兵的行为系公司职务行为，应当由鑫恒升公司承担法律后果。证据三、录音一份（提交光盘）。拟证明第三人通过135××××8862的手机号与韩德兵沟通业务，韩德兵让第三人加微信号为×××号码商谈具体业务，也证明鑫恒升公司在一审提交的微信聊天内容的真实性。鑫恒升公司对证据一真实性无异议，该手机号是韩德兵的业务联系号。对证据二真实性无异议，韩德兵是鑫恒升公司之前的法定代表人。网络宣传页是韩德兵发的鑫恒升公司的宣传。对证据三无法证明是韩德兵的录音，李松师说的手机号是韩德兵的，但从网上搜任何人都能搜索到这个电话，且证明这个业务就是与韩德兵联系的。鑫恒升公司对证据一、二真实性无异议，本院予以确认；鑫恒升公司对证据三申请鉴定，但未在规定的时间内提交书面鉴定申请，本院予以确认。 二审经审理查明，二审庭审中，李松师提供中国移动（天津）有限公司增值税普通发票，开票日期2020年6月7日，显示购买方韩德兵，手机号码135××××8862。 李松师提供的鑫恒升公司工商登记资料证实鑫恒升公司法定代表人在2014年12月4日至2019年6月24日为韩德兵，之后变更为韩天胡。有关网络信息显示鑫恒升公司联系人韩德兵，手机号码135××××8862。 一审法院庭审中，李松师（以下简称李）提交了其与韩德兵有关微信聊天记录，韩德兵微信名称“天津鑫恒升金属”，微信号×××（以下简称天津）。2016年3月30日，天津：您把采购清单发我，我给您做以下报价。李：请把不锈钢○，4-○，5-○，6价格发给我。还有角钢2，5×2，5，3×3的。最低价不要税。天津：钢板14.6元，1000*2000，14.5元，1220*2440保价检尺不含税，角钢25的，15.5元，30的14.2元，保价过磅不含税。304的。李：大约管多少钱一张○，5的。天津：1*2的116元，1.22*2.44的171元。李：运到青岛平度运费大约多少钱？天津：有多少数量？李：板三十张，角钢20多只。天津：平度可以，南村可能过不去。2016年4月1日，李松师通过微信转账给天津2000元。李：请再加二十张1.22×2.44的。再加5支角钢。天津：0.5*1220*2440，45张，单价160元，货款共计7200元。0.5*1220*2440，50张，单价160元，货款共计8000元。李：好的。2016年4月2日，天津：李经理，板子下面放个木托吧，不然板子下面两张叉车弄坏了。木托100一个。李：还收钱？一般都带包装啊。天津：包装是牛皮纸包装的，我们是钢卷来的，这个木托，我不收您钱了。最终李松师支付天津7500元。2016年4月8日，李:青岛平度镇驻地慧涵书香门第李松师收。2016年4月13日，李：韩经理材料确定不是304，刚逃避是没有用的。你可以不接电话，解决问题是正经途径。你这种行为属于欺诈。你要一直不接电话的话我只有走法律程序了。 一审法院庭审中，李松师提交了2019年4月23日天津市河东区市场监督管理局大直沽街市场监管所出具的津市场监管东沽[2019]1-21号《天津市市场监督管理终止消费者权益争议调解告知书》。内容为：李松师：经审查，关于你投诉你单位销售不锈钢因型号不同产生纠纷赔偿一事，在调解过程中双方分歧较大，未能达成一致，故终止调解。消费者权益争议调解因投诉人提起诉讼，决定终止调解。 二审庭审中，询问李松师从证据三录音中哪能体现一审提交的微信聊天内容是真实的时，李松师主张“韩德兵135××××8862的手机号能证明上诉人与韩德兵沟通，再加微信号为×××沟通买卖合同细节。上诉人是因为在网络上搜索到韩德兵的手机号及其显示是被上诉人公司法定代表人才与其联系的。鑫恒升公司主张“微信名称可以随便备注，微信也不是韩德兵的”。 询问鑫恒升公司对录音是否申请鉴定时，鑫恒升公司主张“申请”。法庭要求7日内提交的书面鉴定申请，但未提交。 询问购买的材料情况时，李松师主张在“平度南村。一共是50张，用了大约20张左右，其余的都放置着”。鑫恒升公司主张“这个不是我公司的业务，不能确定是我公司的货物”。 询问鑫恒升公司主张不是你公司业务，有可能是你公司之前的员工做的，在之前已经辞职了，但是以你公司的名义作的是否报警时，鑫恒升公司主张“是市场监督管理局通知我们才知道的”、“没有”报警。李松师主张“如果不是被上诉人公司业务，被上诉人不可能去调解，也不可能赔偿。且被上诉人也承认是他们公司前员工作的业务，前员工的行为也是公司的行为，应由被上诉人承担”。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，从李松师提供的证据看，在涉案买卖合同发生期间，韩德兵系鑫恒升公司的法定代表人，也以鑫恒升公司的名义对外招揽、联系业务，李松师通过电话与微信与韩德兵建立了联系，订立并履行了买卖合同。出现争议后，当地市场管理机构进行了处理，鑫恒升公司参与了调解。现李松师主张韩德兵的行为系代表鑫恒升公司的职务行为，系与鑫恒升公司成立了买卖合同关系的主张成立，予以支持。鑫恒升公司交付给李松师的不锈钢不符合合同约定，李松师要求退还货款7500元及运费300元应予支持。李松师要求鑫恒升公司赔偿其他损失，但缺乏支付给他人款项的证据，不予支持。鑫恒升公司交付给李松师的钢材，因鑫恒升公司未主张，双方可协商解决，协商不成可另行主张。综上，上诉人李松师的上诉理由部分成立，应予部分支持。一审法院判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初5778号民事判决。 二、被上诉人天津鑫恒升金属材料销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李松师款项7800元。 三、驳回上诉人李松师的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费495元，二审案件受理费495元，共计990元，由上诉人李松师承担495元，由被上诉人天津鑫恒升金属材料销售有限公司承担495元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年七月二十日 法官助理 韩晓琪 书记员李德军 书记员隋欣孜