陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终620号上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路87号。法定代表人：丁荣富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨涛，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：白青刚，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：郑义，男，汉族，1976年10月30日出生，住河北省三河市。委托诉讼代理人：林鑫，北京市京师（西安）律师事务所律师。上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁局）因与被上诉人郑义建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初4257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁局委托诉讼代理人杨涛，被上诉人郑义委托诉讼代理人林鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁局上诉请求：请求撤销一审判决，裁定驳回郑义起诉，同时该案一审、二审诉讼费由郑义承担。事实和理由：一审法院没有查清案件事实，认定案件事实也存在错误，导致法律适用全部错误。一、中铁局并未将案涉工程承包给郑义，郑义不是案涉工程的实际施工人，其不是适格的起诉主体，依法应驳回起诉。首先，案涉工程分为两个独立的工程部分，一个是石马路地下人行通道工程，另外一个是9#顶进涵工程。中铁局将石马路地下人行通道工程分包给奎某某、西安华昊建筑工程有限责任公司（谷某某）、**霄、丁增强等人及汉中科威工程机械运输有限责任公司，将9#顶进涵工程分包给詹某某、汉中威力建筑工程有限公司。中铁局没有将工程承包给郑义，一审法院认定郑义是案涉工程实际施工人，系事实认定错误。其次，奎某某、谷某某的证人证言并不能证明郑义是案涉工程实际施工人。奎某某和谷某某在证言中均陈述“兴汉新区石马站前路段地下人行通道及石马中路改造工程是郑义实际施工建设的”，但是二人的陈述里并不包含9#顶进涵工程，也就是说即使认定奎某某、谷某某的证言属实，那郑义也仅仅是石马路地下人行通道工程的实际施工人，而不是整个案涉工程的实际施工人。况且，郑义除了证人证言外，并无其他证据可以佐证其对工程进行了实际投入，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（三）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据，奎某某和谷某某的证言依法不应采信。二、一审法院没有查清案涉工程分为两个独立工程的事实，在事实认定上与郑义的原告主体身份的认定上相互矛盾，最终错误地将全部案涉工程的工程款判给了郑义。一审法院认定中铁局将“兴汉新区石马站前路段地下人行通道及石马中路改造工程”承包给郑义，显然一审法院并未认定中铁局将9#顶进涵工程也承包给郑义，9#顶进涵实际也不是郑义施工。但是在最后部分又认定郑义系整个案涉工程的实际施工人，显然一审法院没有查清案涉工程分为两个独立工程的事实，导致前后事实认定相互矛盾。案涉工程工程款423万元（中铁局与工程发包人之间的工程结算暂估价）包含了石马路地下人行通道工程和9#顶进涵工程，一审法院将全部案涉工程款判给郑义错误，侵害了中铁局及9#顶进涵施工人的利益。三、一审法院混淆了各方的合同法律关系，错将中铁局与汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称汉文投公司）之间的工程结算暂估价423万元当作是中铁局与郑义之间的工程结算价，导致判决结果错误。中铁局就案涉工程并未与汉文投公司进行最终结算，所谓423万元工程款是中铁局依据与汉文投公司签订的《施工备忘录》所确定的计价原则而单方暂估的金额，该金额汉文投公司并未最终签认，因此不能作为认定郑义工程价款的依据。中铁局与工程发包人、中铁局与实际施工人分别是两个法律关系，即使工程发包人最终认可案涉工程价款为423万元，那该款项也是中铁局与工程发包人之间的结算，并不是中铁局与实际施工人之间的工程结算。一审法院认为中铁局与实际施工人之间的合同无效，中铁局不能从中获取收益，故而423万元中铁局应该全部支付给郑义，但是合同无效郑义也有责任，一审法院的判决理由牵强附会。郑义辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、中铁局认为案涉工程是分包给其他人的，但是没有提交任何证据证明自己的主张。二、一审法院对汉文投公司进行调查询问取得相应笔录，汉文投公司认可郑义和奎某某是实际施工方，且本案实际施工人在一审出庭作证证明了这一点。三、郑义在工程中作为实际施工人也为工程提供了材料款和工程花费的款项。四、本案涉及的423万元中铁局在一审中认可是郑义向其报送，经其认可后报送给汉文投公司，且汉文投公司将80万元给付后其亦将款项支付给郑义的劳务人员，因此郑义是本案工程的实际施工人。郑义向一审法院起诉请求：判令中铁局向郑义支付工程款343万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准，支付自2019年1月18日起至实际支付完毕工程款之日止的利息，同时该案诉讼费由中铁局承担。一审法院认定事实：2017年，汉文投公司将汉中兴汉汉文化生态旅游示范区市政基础设施项目发包给中铁局，后被告将其中的“兴汉新区石马路站前路段地下人行通道及石马路改造工程”承包给郑义，郑义在承包工程后购买相关材料并组织人员进场施工。2019年1月28日，中铁局向汉文投公司出具委托支付申请，上载“由我方承建的石马路人行通道及9#进涵工程，已实体完成工程量经第三方审计已确认金额为423万元（大写：肆佰贰拾叁万元）。春节来临，为维护社会稳定，防止因拖欠工程款和农民工工资引发群体性事件，现委托贵方支付农民工工资2129841元，后附农民工工资表”，2月2日，中铁局工程项目经理李某某在该委托支付申请上备注“经与汉文投公司协商，本次代付农民工工资80万元，后期从我公司应付工程款中扣回，若由此引发的一切经济纠纷，由我公司自行承担，与贵司无关，我方承诺该款专项用于支付农民工工资，保证春节期间不发生上访群体性事件”,后汉文投公司向中铁局支付了80万元的工程款，中铁局按照郑义要求的人员和工资表用以上80万元向相关人员支付了了民工工资。一审法院认为，根据双方的诉辩意见以及庭审查明情况，本案的争议焦点主要有三项：一、郑义的原告主体身份的问题；二、郑义与中铁局之间合同关系的问题；三、工程价款的问题；针对第一个争议焦点，郑义诉称自己为案涉工程的唯一施工人，中铁局对此并不认可，一审法院认为，本案中，双方当事人虽未签订任何形式的书面合同，但结合郑义提交的相关证据基本可以认定郑义系案涉工程实际施工人的身份，理由如下：第一，中铁局向汉文投工公司申请的80万元工程款，由中铁局直接按照郑义的要求全部支付了郑义一方相关人员的工资和劳务费；第二，根据一审法院调查，案涉工程的发包方即汉文投公司认可施工现场的负责人为奎某某，且与汉文投公司在工程上进行对接的除了中铁局公司的项目经理李某某外，另外一个人也是奎某某，而通过当庭对证人的询问和核实，奎某某系郑义指派的工地现场负责人，受雇于郑义，其认可郑义为案涉工程的实际施工人和承包人的事实；第三，中铁局辩称不认识郑义，不认可郑义，但认可奎某某以及谷某某，奎某某作为证人出庭证明的事实已经论述，不再赘述，而谷某某作为证人亦当庭认可郑义将工程从中铁局承包后，又将其中的劳务分包给他，并与郑义直接结算，除此之外，中铁局庭审中提出工地的现场管理人员中，有多人与郑义提交的工资表当中的人员相吻合，综合以上论述，中铁局不认可将案涉工程分包给郑义，但也未提交任何有效证据证明其将案涉工程分包于其他人或由其自行组织施工以反驳郑义的主张，在郑义已履行相关举证责任的前提下，中铁局应承担相应举证不能的后果。针对第二个争议焦点，中铁局从汉文投公司承包整体工程后，将其中部分案涉工程分包给郑义，由郑义负责施工，由于郑义并无相应施工资质，与中铁局也无统一的财务管理与人事关系，郑义以中铁局名义实际施工，虽未签订书面合同，但对内，郑义与北京实际上形成了建设工程施工合同的分包关系，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，该合同关系因违法了上述法律、司法解释禁止性规定，应认定为无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）中明确规定，即使合同无效，当事人亦有权要求参照合同约定或实际履行的合同请求支付工程款，郑义作为实际施工人履行了中铁局应履行的施工义务，中铁局理应支付郑义相应工程款。针对第三个争议焦点，一审法院认为，双方的合同关系是依据中铁局与汉文投公司的合同关系而签订的，通过中铁局向汉文投公司递交的《委托支付申请》上载明的内容可以确定，案涉工程已经于2019年1月完成实体工程量并经第三方审计确认为423万元，而本案审理的是郑义与中铁局之间的合同关系，此金额与郑义诉称金额一致，而《委托支付申请》内容也证明中铁局对郑义完成工程量价款为423万元是认可无异议的，双方对于工程价款达成了合意，中铁局在本案中也未提交任何证据加以反驳，即使按照中铁局所述，该价款为中铁局和汉文投公司的暂定结算价，但中铁局与郑义的合同关系本属无效，中铁局也不能从中取得收益，故423万元作为郑义实际施工工程价款，中铁局应予以支付，扣减掉已经支付的80万元，尚余343万元；对郑义请求中铁局以中国人民银行同期贷款利率为标准，支付自2019年1月18日（《委托支付申请》出具之日）至实际支付完毕工程款之日止的利息的诉请，因工程款利息属于法定孳息，相关法律规定中的工程价款应包括工程款欠款额本金及利息，中铁局欠付郑义工程款，就应当承担工程款利息，因双方未约定工程款利息的计算方式，郑义按照中国人民银行同期贷款利率请求，符合法律规定，对于起算时间，以中铁局向汉文投公司出具《委托支付申请》之日（2019年1月28日）起计付，符合本案客观情况，一审法院予以支持；综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条、二百七十二条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中铁北京工程局集团有限公司于判决书生效之日起十日内向郑义支付拖欠工程款3430000元，并以此为基数，自2019年1月28日按照中国人民银行同期贷款利率向郑义计付利息至实际给付之日止；二、驳回郑义其他诉讼请求。案件受理费35014元，由中铁北京工程局集团有限公司负担。本院二审期间，中铁局提交《承诺书》复印件一份，为中铁局向汉中文化旅游投资集团有限公司作出的《承诺书》，其中载明由中铁局承建的石马路人行通道及9#顶进涵工程，已完成实际产值暂定为423万元，证明423万元是中铁局与汉文投公司之间的暂定金额，而不是结算金额。郑义质证称，该承诺书不是原件，真实性无法确认，中铁局与汉文投公司之间的结算问题并不能否认本案郑义和中铁局之间就结算金额达成一致的事实，该证据与本案关联性不大。经本院审查，该《承诺书》下仅有李某某签字，与一审认定事实所依据的有加盖中铁局印章并经法院调查了解的《委托支付申请》内容不一致，《委托支付申请》证明力较强，应予采信。一审证据已证明涉案工程包含兴汉新区石马路站前路段地下人行通道及石马路改造工程、9#顶进涵工程，本院予以确认。一审认定其他事实清楚，本院亦予以确认。因涉及案外人权益，二审过程中，根据郑义一方提供的联系方式，本院又向案外人杨某某、张某某、王某某、詹某某、丁某某、齐某某等人进行了核实，中铁局对这些人的陈述发表意见称，中铁局没有向杨某某那里买过材料，王某某应向奎某某要钱，詹某某、丁某某、齐某某是郑义叫来的，现场受奎某某指派，王某某、詹某某工队是跟着奎某某干活的，从后接手的林德云陈述中能看出《委托支付申请》中的价款不能作为结算依据，郑义未能证明汉中科威工程机械运输有限责任公司、汉中威力建筑工程有限公司系实际施工人。本院经审查认为，以上人员的陈述中，涉及何人联系张某某、王某某、詹某某、丁某某、齐某某进场事项的经过问题，虽这些人陈述进场联系人中如奎某某等自称为中铁局工作人员的情形，但这些事实存在明显与实际不符的情形，中铁局亦未能证明由中铁局联系这些人进场施工，且现中铁局现主张这些人应向郑义主张权利；汉中科威工程机械运输有限责任公司、汉中威力建筑工程有限公司，郑义一方陈述系业主方直接指定，一审法院已向业主方调查核实。涉及价款问题的后接手人林德云的陈述，其对价款事实的表述并不完全明确，亦不能推翻本案现有证据所证明的事实。本院认为，根据中铁局的上诉请求及理由，本案的争议焦点为，一、涉案工程的实际施工人是否为郑义；二、423万元是否应该认定为郑义与中铁局之间工程价款的结算依据。关于争议焦点一，中铁局主张其未将工程承包给郑义，而是分包给奎某某、谷某某等多人的上诉理由，经一审奎某某及谷某某出庭作证，其认可该案两工程实际承包人为郑义，且与法院调查情况相互印证，经本院审查，综合全案案情，证明力较强，可认定郑义系案涉石马路地下人行通道及9#顶进涵工程的实际施工人。中铁局二审中关于奎某某、谷某某的证人证言不能采信、9#顶进涵工程另有其他实际施工人的主张，作为总包人，除将对方当事人证据作为反驳依据外，未提供其他任何证据对其主张的实际施工人加以证明，不符常理，且在本院向其主张的部分案外人核实后，随即事实上改变了其中部分案外人为实际施工人、郑义不能请求该部分工程款的主张，故对其上诉理由本院亦不予支持。关于争议焦点二，根据中铁局向汉文投公司递交的《委托支付申请》上载明的内容，可确认中铁局认可案涉工程价款为423万元，一审认定并无不当。综上，中铁局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35017元，由上诉人中铁北京工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年六月十二日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1