云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终179号 上诉人（原审被告）：云南滇洱古道生物开发有限公司。 法定代表人：何光平，系该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：石哲，云南晨晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张骥，云南晨晓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢维刚，男。 委托诉讼代理人：李德昌，云南大怒江律师事务律师。 委托诉讼代理人：张吉萍，云南大怒江律师事务所律师。 第三人：昆明钰乾建筑安装有限公司。 法定代表人：杨标才，系该公司董事长。 上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司与被上诉人谢维刚、第三人昆明钰乾建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2019）云3321民初1416号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月19日立案后，依法组成合议庭于2020年7月24日在本院公开开庭进行了审理。上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司委托代理人石哲、张骥，被上诉人谢维刚及其委托代理人张吉萍，第三人昆明钰乾建筑安装有限公司法定代表人杨标才到庭诉讼，本案现已审理终结。 上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司请求:1.撤销云南省泸水市人民法院（2019）云3321民初1416号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审法院在没有任何书面证据的情况下将被上诉人认定为实际施工人，没有事实依据，属于认定事实错误。上诉人因与第三人存在其他项目的合作关系，本案涉案项目便邀请第三人参与施工建设，后上诉人与第三人签订《建设工程施工合同》，由第三人安排人员进场施工，双方依约定履行各自的权利与义务，工程签证均由双方加盖公章，每笔工程款项是在第三人向上诉人出具加盖公章的付款委托书后，由上诉人向第三人支付，第三人也在原审庭审中认可公章由其法定代表人杨标才保管，涉案工程中被上诉人作为第三人的委托代理人参与其中，不是实际施工人。庭审中第三人的陈述认为被上诉人是实际施工人与其提交的委托书存在明显矛盾，也没有提交证据证明。本案中合作往来均由第三人与上诉人出具加盖公章的书面材料确认。因此，原审法院对被上诉人是实际施工人身份的认定存在明显错误。第二、即使被上诉人为实际施工人，但涉案工程项目质量并未验收合格，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，如建设工程质量经验收合格，承包人可以请求参照合同约定工程价款。本案中被上诉人所施工的项目工程质量并未验收合格，其主张上诉人支付款项的条件并不成就，被上诉人不能向被上诉人支付工程款。被上诉人未提交证据证明涉案工程项目已经验收合格，原审法院也未对此进行审查。原审法院在确认无效合同的情况下便支持被上诉人的诉讼主张，属于适用法律错误。如上诉人付款后出现的工程质量，引起的社会矛盾又由谁来买单。第三、原审法院错误的将上诉人对工程量测算的内部参考依据作为双方竣工结算依据，错误的计算了被上诉人的施工总量。即使被上诉人是本案实际施工人，但云南昆鸿工程造价咨询有限公司作出的《工程量汇总》统计表，是上诉人为对涉案工程施工总量进行统计而委托汇总的。上诉人发现统计表存在明显错误后，没有与第三人进行确认。同时，涉案工程并非第三人独自完成，统计表还包括了其他施工单位的施工工程量。原审法院也应当查明被上诉人完成工程量的部分，方能确定其工程款项，但原审法院并未对该项事实进行审查，属于认定事实错误。第四、即使被上诉人是实际施工人、《工程量汇总表》能够作为结算依据、工程质量已经验收合格，被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。本案中的《工程量汇总表》出具的时间为2015年1月23日，被上诉人在一审自认于2015年1月25日将工程交付给上诉人后便退出施工场地。而被上诉人提起诉讼的时间为2019年10月8日，已经超过诉讼时效，原审法院对此未进行审查，被上诉人的诉讼请求也不能得到支持。综上所述，请求人民法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人谢维刚辩称：一、被上诉人系实际施工人，且由被上诉人施工的工程已经过了质保期。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。一审庭审中，第三人已经向法庭陈述清楚，被上诉人提供的2013年10月签订的《建设工程施工合同》系被上诉人借用第三人的资质与上诉人签订的，合同签订后由被上诉人组织施工，第三人并未参与过工程施工，工程款也是被上诉人与上诉人具体结算，第三人并不知晓具体的工程量和工程价款。合同中条款都是被上诉人具体与上诉人商谈，当时被上诉人也在合同上签字，并且在合同上留下了自己的银行账户，有一部分工程款也直接支付到被上诉人的账户内，因此可以认定被上诉人为实际施工人。上诉人对这些情况实际是知道的，只是企图不支付工程款。工程的验收应当由上诉人组织，但工程因上诉人原因停工后，没有组织验收，一审庭审中上诉人也认可其已经使用被上诉人建设的房屋，已经将该房屋一楼以及二楼的铺面出租，已经实际使用该工程。况且自被上诉人将该工程移交至今已有五年，上诉人从来没有向被上诉人提出过质量问题，该工程已经过了质保期。二、被上诉人的施工工量已经被上诉人确认。被上诉人施工的除五层以及零星工程的施工量，已经由上诉人委托的云南昆鸿工程造价咨询有限公司进行评估认定，并经其工程现场负责人汤鸭平签字确认后送达给被上诉人的，评估后的施工量虽然少于自身统计实际施工量，但被上诉人仍然认可。而五层以及零星工程的施工量都由上诉人以及其委托的监理公司签字盖章确认过的，并非如上诉人上诉理由中所说的工程量不确定。三、本案未超过诉讼时效。由于上诉人没有按约定向被上诉人支付工程款，无法支付农民工工资，农民工不断找被上诉人，因此被上诉人将工程移交给上诉人后也多次要求上诉人支付工程款，但其总是以各种理由推托。被上诉人没有办法就去泸水市人社局、信访局等部门反映情况，但是经与上诉人联系后，仍然没有支付工程款。直到被上诉人起诉前，也去找过上诉人协商支付工程款，但上诉人直接答复无法协商，让被上诉人直接去起诉。因此本案未超出诉讼时效。综上所述，一审判决事实认定正确、法律适用正确，依法应当予以维持。 第三人昆明钰乾建筑安装有限公司述称：本案跟我们公司没有什么关系，是谢维刚借用我们单位的资质同上诉人签订的合同，是上诉人与谢维刚之间独立的工程款纠纷。 原审原告谢维刚向原审法院起诉请求：1.判令上诉人向被上诉人支付拖欠的工程款1091743.14元；2.判令上诉人向被上诉人支付上述款项2015年1月26日至2019年11月9日止的利息251281.61元，以及自2019年11月7日起至实际付清之日止的利息（参照中国人民银行同期贷款利息计算）；3、请求判令上诉人承担本案的诉讼费用。 原审法院认定的事实：2012年10月10日被上诉人借用第三人昆明钰乾建筑安装有限公司名义，与上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司签订了建设工程施工合同。之后，被上诉人组织工人进行施工，在施工过程中，上诉人增加了一些合同约定之外的项目，增加的项目都经上诉人签发工程签证单确认。2015年1月23日，上诉人委托云南昆鸿工程造价咨询有限公司对被上诉人的施工工程量进行评估，经云南昆鸿工程造价咨询有限公司评估，不含五层工程量评估总价款为4166197.60元，该份评估汇总表上有上诉人公司项目负责人汤鸭平签字确认。第五层墙粉水面积2327.501平方米、砖砌体233.734104立方米，混凝土32.8286立方米，经过建设单位、监理单位、施工单位的三方确认，该部分的工程量按照合同价计算总价款为122583.30元。零星工程价款经上诉人、被上诉人及监理单位三方确认的分别为480.00元、1180.00元、6804.00元、1108.80元、1872.00元、6720.00元，经建设单位和施工单位确认的有90000.00元，零星工程总价款为108164.80元。本案涉案的三部分工程的总价款为4396945.70元。关于被上诉人的诉讼主体是否适格的问题。原审法院认为,谢维刚借用第三人昆明钰乾建筑安装有限公司名义，与云南滇洱古道生物开发有限公司签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应当认定该合同无效。在审理中追加昆明钰乾建筑安装有限公司为本案第三人，查明涉案工程完全由谢维刚实际施工，且工程款也是完全由其领取，实际施工人是谢维刚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，谢维刚诉讼主体适格。关于上诉人欠付工程价款的数额。原审法院认为，本案涉案的工程分为三部分：第一部分经过了评估及上诉人、被上诉人的确认，该部分工程总价为4166197.60元；第二部分5层内墙粉水、砖砌体、混泥土的工程量上诉人、被上诉人进行了确认，在庭审中上诉人也认可该部分工程按照合同价计算总价款为122583.30元；第三部分是零星工程，该部分的工程上诉人、被上诉人进行了确认，在庭审中上诉人也认可零星工程量，该部分工程量从被上诉人提交的证据能确认总价款为108164.80元。本案涉案工程总价款为4396945.70元。被上诉人在庭审中自认已经支付的工程款为3310602.60元，上诉人未提供完整的支付凭证，但上诉人也认可该支付的数额，所以上诉人尚欠付工程款1086343.10元。对欠付的工程价款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从建设工程交付之日起计算，本案涉案工程于2015年1月25日交付给上诉人，欠付工程款的利息从工程交付之日开始计算。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定判决：一、云南滇洱古道生物开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给谢维刚工程款1086343.10元及该款自2015年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率(2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)计息至实际付清之日止的利息；二、驳回谢维刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16887.00元，减半收取8443.50元，由云南滇洱古道生物开发有限公司负担。 二审过程中，上诉人向本院提供被执行人为昆明钰乾建筑安装有限公司的执行信息三份，欲证明自身与第三人发生业务关系，同被上诉人没有业务往来。经质证，上诉人、第三人认为该证据与本案没有关联，不予认可。本院认为，该三份证据与本案不属于同一法律关系，没有关联，不能作为本案的证据使用。被上诉人提供2017年10月30日泸水市委市政府信访局来访信息采集表、来访记录签各一份，欲证明自己为该案催要过工程款，本案没有超过诉讼时效。经质证，上诉人对其证据的真实性、合法性、关联性没有异议。但认为即使从2017年10月30日起，被上诉人的起诉也已经超过诉讼时效。第三人认为与自己没有关系。本院认为，鉴于上诉人对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本案的被上诉人2019年10月8日向一审法院起诉前催要过工程款，本院予以确认，可以作为本案的证据使用。 本院经审理查明该案的合同签订的时间为2013年10月10日及2015年年后上诉人对涉案的一楼的部分建筑物已经使用，其他的事实与一审判决认定的事实一致。 本案争议焦点是：一、被上诉人谢维刚的诉讼主体是否适格；二、本案的涉案工程的质量问题；三、被上诉谢维刚的起诉是否超过诉讼时效；四、关于上诉人是否支付被上诉人工程价款的问题。 关于被上诉人谢维刚的诉讼主体是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”的规定，应当认定该合同无效及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，谢维刚虽表面上在第三人昆明钰乾建筑安装有限公司与上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司签订建设工程施工合同中作为委托人签字，但从庭审的情况表明其没有施工资质，与上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司签订建设工程施工合同，是其借用第三人昆明钰乾建筑安装有限公司的名义签订的，第三人昆明钰乾建筑安装有限公司也予以认可，涉案工程完全由被上诉人谢维刚实际施工，工程款表面上是以第三人昆明钰乾建筑安装有限公司及其怒江国际生态酒店项目部名义上来收取，实际上完全由被上诉人谢维刚领取。第三人昆明钰乾建筑安装有限公司也无异议。上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司与被上诉人谢维刚已经履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系。第三人昆明钰乾建筑安装有限公司作为出借施工资质的施工企业仅仅为名义上的合同相对方，应认定实际挂靠的实际施工人被上诉人谢维刚与发包人云南滇洱古道生物开发有限公司之间达成合意，直接形成事实上的建设工程施工合同关系，发包人云南滇洱古道生物开发有限公司与挂靠的实际施工人被上诉人谢维刚均具受合同的拘束，被上诉人谢维刚作为实际挂靠的施工人直接请求作为承包方的上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司支付工程款有事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，谢维刚作为实际施工人具有原审原告的适格主体。原审对此认定正确，应予维持。 关于本案涉案工程的质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，庭审情况表明涉案工程虽未经验收，但上诉人表示于2015年年后已经实际使用该工程中的部分建筑物。因此，本院对上诉人作为发包方实际使用被上诉人承包的工程后又主张被上诉人的工程质量不合格的诉讼主张不予支持。 关于被上诉谢维刚的起诉是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期”。庭审情况表明，涉案工程经上诉人委托云南昆鸿工程造价咨询有限公司对被上诉人的施工工程量进行评估后，上诉人及其工作人员也于2015年1月25日在工程量汇总表中签字盖章，并表示于2015年年后已经实际使用该工程中的部分建筑物。因此，2015年年后上诉人使用的时间应认定为涉案工程的竣工时间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年。法律有规定的，依照其规定”，被上诉人涉案工程的竣工后于2017年10月30日通过泸水市委市政府信访局向上诉人催要涉案工程余款，并于2019年10月8日向原审人民法院起诉，被上诉人的起诉没有超过诉讼时效。 关于上诉人是否支付被上诉人工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计算方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，涉案工程中的三部分工程量及工程价款已经上诉人的工作人员签字认可，庭审中也未提交相关的证据予以否认，本院对一审确认的涉案工程的总价款为4396945.70元予以确认，扣除上诉人已经支付给被上诉人的工程款3310602.60元外，上诉人应支付被上诉人工程余款为1086343.10元。原审对此认定正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”签订的合同，应当认定该合同无效的规定，本案涉案工程的合同应当认定为无效合同。利息是对违约方进行的处理。无效合同中不存在违约金的问题，涉案的合同中，上诉人与被上诉人对欠款利息也未进行约定。因此，原审法院对被上诉人主张的欠款利息予以支持属于适用法律错误。 综上所述，上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司上诉没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省泸水市人民法院（2019）云3321民初1416号民事判决第一项即“云南滇洱古道生物开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给谢维刚工程款1086343.10元及该款自2015年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率(2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率)计息至实际付清之日止的利息”； 二、维持云南省泸水市人民法院（2019）云3321民初1416号民事判决第二项即“驳回谢维刚的其他诉讼请求”； 三、由上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付给被上诉人谢维刚工程余款人民币1086343.10元。 二审案件受理费16887.00元，由上诉人云南滇洱古道生物开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高  林 审判员 李 筱 槲 审判员 杨 继 娟 二〇二〇年七月二十八日 书记员 杨洛竹晨