北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3127号上诉人（原审原告）：厦门翔通信息科技有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区。法定代表人：常晓，总经理。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔雯，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郑婷，国家知识产权局审查员。上诉人厦门翔通信息科技有限公司（简称翔通公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9911号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人翔通公司的委托诉讼代理人崔雯到庭参加了诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：翔通公司。2.申请号：30688835。3.申请日期：2018年5月4日。4.标志5.指定使用商品（第30类3001-3006；3008；3010；3013；3015；3017群组）：咖啡；谷类制品；糖；饼干；冰淇淋；发酵剂；茶饮料；虫草鸡精；谷粉；以谷物为主的零食小吃；大豆粉；酱油。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：河南渣什农产品有限公司。2.注册号：29807817。3.申请日期：2018年3月26日。4.专用期限至：2029年5月20日。5.标志6.核定使用商品（第30类3003群组）：红糖。（二）引证商标二1.注册人：河南渣什农产品有限公司。2.注册号：29807818。3.申请日期：2018年3月26日。4.专用期限至：2029年5月20日。5.标志6.核定使用商品（第29类2906群组）：蛋；鸡蛋。（三）引证商标三1.注册人：广州诺米品牌管理有限公司。2.注册号：27172658。3.申请日期：2017年10月30日。4.初审公告日期：2018年8月13日。5.标志6.核定使用商品（第30类3001-3010；3012-3019群组）：蜂蜜；甜食；食盐；醋；咖啡；饼干；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；食用芳香剂；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；食用豆粉；糖等。（四）引证商标四1.注册人：广州诺米品牌管理有限公司。2.注册号：27173246。3.申请日期：2017年10月30日。4.初审公告日期：2018年8月13日。5.标志6.核定使用商品（第5类0501-0508群组）：人工授精用精液；空气净化制剂；动物用杀虫沐浴露；抗菌洗手液；医用放射性物质；心电图电极用化学导体；宠物尿布；医用棉签；医用气体；培养细菌用介质；医用营养饮料；婴儿食品；杀虫剂等。（五）引证商标五1.注册人：广州诺米品牌管理有限公司。2.注册号：27175522。3.申请日期：2017年10月30日。4.初审公告日期：2018年8月13日。5.标志6.核定使用商品（第32类3201-3203群组）：无酒精果汁；啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒；无酒精饮料；可乐；矿泉水（饮料）；植物饮料；饮料制作配料；乳酸饮料（果制品，非奶）；运动饮料。三、其他事实2019年5月30日，国家知识产权局作出商评字[2019]第119649号关于第30688835号“NOMO”商标（即诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），认为诉争商标与引证商标一、三、四、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，翔通公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经宣传和使用已足以与上述引证商标相区分，其他商标获准注册的情形与本案不同，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。翔通公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼过程中，翔通公司提交了相关员工资料、证人证言、产品采购合作协议、关联关系说明等证据，用于支持其诉讼请求。此外，翔通公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三、四、五核定使用的商品构成类似商品。经查，截至原审判决前，引证商标三、四、五仍处于异议程序中，仍为有效的在先申请商标。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、三、四、五构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标；翔通公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有足以与各引证商标相区分的知名度，亦不足以证明其在先商标在各引证商标申请日前经过使用已获得一定的知名度；翔通公司主张的引证商标三、四、五属于恶意抢注的问题并非本案的审理范围；本案不存在中止审理的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回翔通公司的诉讼请求。翔通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标三至五系案外人广东普斯投资有限公司恶意抢注，且上述商标尚处于异议程序或实质审查阶段，本案应中止审理；二、诉争商标与引证商标一、二不构成类似商品上的近似商标；三、诉争商标是在先“NOMO”注册商标的延续性申请，经翔通公司长期、大量使用已与翔通公司形成稳定对应关系，与各引证商标共存不会导致相关公众混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，二审庭审过程中，翔通公司当庭提交了北京市朝阳区人民法院于2020年1月21日作出的（2019）京0105民初69301号民事判决书（简称第69301号判决）。另查二，截至本案审理终结之时，引证商标三至五尚处于不予注册复审程序中，仍为有效的在先申请商标。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于2013年商标法第三十一条规定的情形。2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断是否构成2013年商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定使用的商品的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。本案中，鉴于翔通公司对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三、四、五核定使用的商品构成同一种或类似商品及诉争商标与引证商标三、四、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并未明确提出异议，本院经审查予以确认。诉争商标由英文“NOMO”构成，引证商标一由英文“NOMOMART”、中文“野茂市集”上下排列构成。诉争商标完整包含于引证商标一的显著识别英文部分“NOMOMART”，且字母组成及呼叫相近，若将其与引证商标一共同使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与引证商标一存在特定联系。故原审判决认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院予以支持。翔通公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于翔通公司主张引证商标三至五尚处于异议程序或实质审查阶段，本案应中止审理的问题，被诉决定作出之时引证商标三至五尚为有效的在先申请商标，且截至本案审理终结之时，在案证据显示引证商标三至五仍为有效的在先申请商标。故翔通公司主张的上述事由并非本案应当中止审理的法定事由，本院不予支持。此外，翔通公司主张的引证商标三至五系恶意抢注的问题并非本案的审理范围，本院对此不再评述。关于翔通公司主张诉争商标是其在先“NOMO”注册商标的延续性申请，且经过大量宣传使用已足以与各引证商标相区分的问题，首先，商标一旦获准注册，即获得了商标专用权及商标禁用权两项权能。商标专用权是指商标注册人在核定使用的商品或服务上使用其注册商标的权利。而商标禁用权是指商标注册人禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似标志的权利。一般情况下，注册商标禁用权的权利范围大于注册商标专用权的权利范围。由于历史或其他客观原因，现实中存在一定数量的相同或类似商品或服务上的近似商标客观并存的现象。上述并存的商标禁用权之间必然存在冲突，而商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，防止市场混淆，因此，当诉争商标落入上述并存商标的禁用权或专用权范围时，上述并存的商标权利人均不得单纯的依据其在先商标主张诉争商标获准注册。本案中，鉴于诉争商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故翔通公司主张依据其在先商标，诉争商标可获准注册的理由缺乏法律依据。其次，翔通公司提交的在先商标知名度证据亦不足以证明相关公众不易将诉争商标与各引证商标相混淆。据此，翔通公司的该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于翔通公司主张根据审查一致性原则，诉争商标亦应核准注册的问题，商标授权确权案件遵循个案审查原则，个案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情形并非本案诉争商标应予核准注册的当然依据。故翔通公司的该项主张本院不予支持。鉴于翔通公司当庭提交的第69301号判决在2020年1月21日已经形成，但其并未说明迟至二审庭审时方提交上述证据的正当理由；且本案判决作出之时相关引证商标亦处于有效状态，第69301号判决不会对本案审理产生实质影响，故对该证据本院不再详加评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。翔通公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由厦门翔通信息科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 郭 伟审 判 员 吴 静二〇二〇年七月三十一日法官助理 王媛媛书 记 员 刘 宇