山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2223号 上诉人（原审被告）：田作付，男，1965年6月9日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：宋诗晓，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孔祥刚，男，1972年11月8日出生，汉族，住山东省曹县。 被上诉人（原审原告）：谢士华，男，1965年5月13日出生，汉族，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：李贤智，山东豪才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学亮，山东豪才律师事务所律师。 上诉人田作付因与被上诉人孔祥刚、谢士华建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人田作付上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区民法院(2019)鲁0911民初6020号民事判决书，依法驳回被上诉人谢士华的诉讼请求或发回重审。2.判决本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定案件事实不清。1、谢士华与上诉人2019年3月6日签定劳务分包合同，详细规定了双方权利义务及价格，被上诉人在3月-7月的工作量为40万，有苏州路建工程管理咨询有限公司工程量表为证。2、被上诉人谢士华工程款余款为28万，有工资表和其手印为证。3、涉案工程刚开始时，被上诉人谢士华支付模板押金5万元，此款由第三方买家收购模板，费用7万元，直接抵扣押金给原上诉人谢士华，有收据为证。4、关于借条，由于无法以现金的形式偿还被上诉人谢士华，双方同意以数控钢筋笼滚焊机抵还被上诉人谢士华，有书面证明为证。5、关于欠款纠纷，2019年8月26号济泰高速1-D项目部(简称中交路桥华东有限公司)、中铁华新环球湖北建设工程有限公司、苏州路建咨询有限公司、田作付、孔祥刚、及被上诉人谢士华等签定了劳动纠纷调解书，详细规定了欠款分配方式及支付时间节点，并且由田作付和孔祥刚负责制定各自欠款分批发放名单被上诉人签字按手印，对此次调解书认可，有被上诉人签字按手印为证。6、原上诉人谢士华申请财产保全后，一审法院依法冻结了上诉人的银行账户，但是一审法院却直接要求业主方停止发放其余工人工资，这些工程款不是上诉人自己的，是其余农民工的，原上诉人谢士华在明知自己数额不对的情况下依然如此做，侵犯了其他农民工的利益。综上所述，原审法院数额认定不清，事实认定不清，上诉人的上诉有理有据，恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求，以彰显法律的公平与正义。 被上诉人谢士华辩称，一审事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人孔祥刚经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告谢士华向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告偿还垫付工程款、工人工资等共计￥965432.52元及利息（以965432.52元为基数，按照同期年贷款利率计息；自2019年9月23日起计算至两被告偿还之日止）。2.依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等费用。后原告向一审法院提出变更诉讼请求，将诉讼请求中￥965432.52元变更为￥1071174.52元。 一审法院认定事实：一审时，原告为证明其主张，提交一下证据1、2019年3月6日借条一份、电子回单1张、明细1张；微信截图4张，证实在涉案工程刚刚开始运营时，原告向被告田作付支付模板押金5万元，另证实为方便施工需要，原告谢士华以微信转账的方式向两被告转账共计1万元余元；2、2019年3月19日借条一份、电子回单两张；证实被告田作付因工程施工需要向谢士华借款10万元，以此来垫付工程款，见证人孔祥刚对该10万元承担连带责任保证，借款期限1个月；3、2019年3月22日借条一份，转账明细两张；证实被告田作付因工程施工需要向谢士华借款10万元，以此来垫付工程款，见证人孔祥刚对该10万元承担连带责任保证，借款期限1个月；4、2019年5月22日借条一份、工资表两张、转账明细六张；证实在工程施工中，原告应被告田作付要求垫付施工过程中，工人工资、人工费、误工费等费用共计530645元，见证人孔祥刚对此承担连带责任保证，借款期间1个月；证据5、2019年6月8日借条一份、工资表一张、微信截图一张；证实在工程施工中，原告应被告田作付要求垫付施工过程中，工人工资、人工费等共计134038元，见证人孔祥刚对此承担连带责任保证，借款期限为1个月；6、6月份工资表一份、2019年8月1日欠条一份、微信聊天截图一张；证实在工程施工中，原告应被告田作付要求垫付施工过程中，工人工资、人工费等共计196867.15元；7、工程量表一份；证实2019年7月份工程量工程款162589.37元，该款项应直接支付给原告谢士华，但是直至今日尚未支付；8、证明一份，证实被告田作付与孔祥刚均系济泰高速1-D标段的承包人，两被告对原告的垫付行为承担连带责任，不仅仅包括孔祥刚签字确认的，亦包含着单纯田作付个人签字的，孔祥刚亦要承担连带责任；9、现场照片两张，证实谢士华也是济泰高速1-D标段实际施工人员。 被告孔祥刚以上证据系事实，均予认可；被告田作付未质证。 被告田作付、孔祥刚未提交证据。 当事人围绕诉讼请求提交证据，一审法院组织当事人进行证据质证。被告孔祥刚对原告提交的1-9项证据真实性无异议，一审法院予以采信，并记录在卷佐证。 一审法院认为，被告田作付、孔祥刚承包建设济泰高速1-D标段高速公路，在实际施工中，工程所需材料款、工人工资等各款项，由被告田作付、孔祥刚以欠条、借条的方式由原告谢士华代为垫付。工程施工中，原告谢士华不仅仅承担垫付工人工资、工程材料款等费用，还承担着具体的施工工作，费用均通过证据中欠条、借条等体现，该案件为建设施工合同纠纷。原告诉讼请求证据确实充分，依法应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则；第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决被告田作付、孔祥刚于本判决生效之日起十日内支付原告谢士华工程款1071174.52元并支付逾期利息（利息自2019年9月23日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。案件受理费6727元、保全费5000元，由被告田作付、孔祥刚负担，被告应负担的受理费、保全费原告已预交，待被告支付给原告欠款时一并支付。 本院二审期间，上诉人田作付围绕上诉请求依法提交了下列证据。证据一、合伙协议一份，证明上诉人与被上诉人孔祥刚、谢士华为合伙关系，一审认定案由错误，认定事实错误。证据二、工程量清单一份，证明上诉人与被上诉人之间的工程量均清算完毕，双方予以认可，在工程款到账后按照合伙协议进行利润分配。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人谢士华发表如下质证意见：对证据一、该合伙协议并未实际履行，通过合伙协议中第一页倒数第二句空格部分可以看出，在整个的合伙协议内容中并未约定合伙的利润的分配方式、合伙协议的企业名称等合伙企业所需要的各项的基本的资料。另外通过我方在一审诉讼中提交的证据五到证据八，可以推断出在合伙协议书2019年6月6日签署以后，双方对于谢士华另行出具了欠条、借条以及工程量表签字、证明，足以看出三方并未按照合伙协议的内容履行，而是依旧按照之前固有的模式，田作付与孔祥刚共同为谢士华以借款借条、欠条等形式出具，三方之间并不存在合伙关系。另外，通过与谢士华本人沟通，其陈述，该协议系截止2019年6月6日田作付与孔祥刚以欠谢士华97万余元，该协议的签署，也是为了谢士华能够更快的拿到自己的款项。对于证据二的真实性无异议，证据二的签署时间系2019年3月6日，仅仅能证明截止2019年3月6日的工程量，实际涉案工程截止2019年7、8月份才终止。 对于上诉人田作付二审提交的合伙协议书、工程量清单，被上诉人谢士华对其真实性无异议，本院依法予以认定。据此，本院二审认定事实如下：2019年6月6日,上诉人田作付与被上诉人谢士华、孔祥刚，签订一份合伙人协议书，约定合伙承包位于泰安市岱岳区山口镇济泰高速公路1-D标段K42+000-45K+050范围内桥梁下部工程及其他附属等工程，合伙期限到各合伙人均同意终止时止。双方协议还对于各合伙人的出资金额等进行了约定，出资以现金的方式汇入合伙人田作付个人银行账户，或田作付指定的银行账户，由田作付进行统一管理。工程发包方拨付工程款时，由田作付签订授权委托书给承包方，指定谢维康为田作付的财务管理人，该工程款直接汇入谢维康银行账户，后由田作付安排分配发放，应保证该工程正常施工运转所需的预留款额。合伙期间，各合伙人不得要求随意分割。合同还对退伙条件等进行了约定。但对于利润分配原则，未做明确约定。 2019年3月6日，上诉人田作付与被上诉人谢士华，共同签署一份工程量清单。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人田作付与被上诉人孔祥刚承包涉案济泰高速公路1-D标段部分工程，在实际施工过程中，将部分工程实际交由被上诉人谢士华施工，此外，工程施工过程中实际产生的材料款、工人工资等，上诉人田作付与被上诉人孔祥刚通过向被上诉人谢士华借款的方式支付，被上诉人谢士华依照上诉人田作付与被上诉人孔祥刚为其出具的借条并结合该二人签字的工资表对实际垫付人工费数额的调整，确定上诉人田作付、孔祥刚应付借款及欠付工人工资等费用总额为1291174.52元，具有事实依据，应当予以认定，扣减被上诉人谢士华自认收到的款项220000元，剩余款项1071174.52元应当予以支付。上诉人田作付主张其与谢士华、孔祥刚三人系合伙关系，但从其提交的合伙协议看，三人在2019年6月6日确实签订过一份合伙协议书，但在2019年8月11日，上诉人田作付作为借款人向谢士华出具证明一份，载明田作付与孔祥刚系涉案济泰高速1-D标段的承包人，与谢士华系借贷关系，故对于被上诉人谢士华主张的该合伙协议未实际履行的主张，本院予以采信，对上诉人谢士华的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人田作付上诉状中称的模板押金已经抵扣、以数控钢筋滚焊机抵顶欠款的主张，并未提交证据予以证实，本院不予采信。关于劳动纠纷调解书一事，双方在二审庭审中均称未履行，故对其该项理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人田作付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13454元，由上诉人田作付负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年七月十四日 书记员  许安冉