北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终1227号上诉人（原审原告）：李兵，男，1975年7月13日出生，汉族，住四川省苍溪县。上诉人（原审原告）：杨长法，男，1979年6月9日出生，汉族，住四川省苍溪县。以上二上诉人之委托诉讼代理人：刘建，北京观道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京万博恒泰建设工程有限公司，住所地北京市房山区广阳新路7号院4号楼9层909。法定代表人：吴×，经理。委托诉讼代理人：路来林，北京盈科（天津）律师事务所律师。原审第三人：北京八方建业工程建设有限公司，住所地北京市门头沟区大台商贸公司玉皇庙门市部2幢1至2层DT0067。法定代表人：杨宝同，经理。委托诉讼代理人：彭志刚，男，该公司工作人员。上诉人李兵、杨长法因与被上诉人北京万博恒泰建设工程有限公司（以下简称万博公司）、原审第三人北京八方建业工程建设有限公司（以下简称八方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初18082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李兵、杨长法之委托诉讼代理人刘建，万博公司之委托诉讼代理人路来林在线参与庭审。八方公司未参加本案庭审，该公司提交书面意见认为本案与八方公司无关。本案现已审理终结。李兵、杨长法上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持二人一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。岳××与二上诉人签订协议由三方共同承建涉案工程。涉案工程系由万博公司发包，但直至工程施工完毕万博公司也未签订协议。后在协商解决工程款过程中得知万博公司在未通知二上诉人的情况下，私自与岳××挂靠的八方公司办理了工程款结算。2019年1月21日，二上诉人与万博公司和岳××三方协商，在万博公司同意先支付二上诉人成本款80万元和11-1竖井50万元的情况下，签署了《承诺书》。但事后万博公司又在未通知二上诉人的情况下，将本属于二上诉人的工程款支付给八方公司。一审法院未查明岳××违法挂靠事实，在明知岳××有挂靠公司授权而二上诉人没有的情况下，仍错误认定二上诉系代表八方公司施工的事实。另李兵从岳××处取得的25万元不是工程款，而是共同承包人之间工程预支款的拆借行为。二上诉人是实际施工人，工程款应所据实结算。万博公司辩称，同意一审法院对本案的认定及判决。二上诉人对于万博公司支付八方公司工程款应是知情的，万博公司没有隐瞒付款的理由和动机。二上诉人关于二人于2019年1月21日到公司进行协商，以此即确定二上诉人的合同主体地位的主张不能成立。二上诉人和岳××签署《补充协议二》及承诺书，以及《11-1竖井补充协议及承诺书，等于该三人认可以上数额和八方公司的合同相对方地位，但万博公司未在与他们签署的以上协议书盖章或签字。二上诉人系代表八方公司争取的权益。《三方合作协议》表明二上诉人的权利义务相对方并非万博公司。二上诉人的诉讼请求也不明确。万博公司系与八方公司建立的合同关系，二上诉人并非合同相对方。综上，请求驳回上诉，维持原判。八方公司提交书面意见，表示本案与该公司无关。李兵、杨长法向一审法院起诉请求：1.判令万博公司向李兵、杨长法支付工程款300万元（暂定，包括成本款85万元及尚未确认工程量部分的款项45万元，鉴定后依据工程量据实结算），并支付违约金4.35万元（以欠付工程款为基数，自2018年12月8日起，按年息4.35%的标准计算至实际付清之日）。2.诉讼费由万博公司承担。一审法院认定事实：为证明其主张，李兵、杨长法提供了三方协议、作业票、防水施工合同、物资租赁合同、录音光盘，还申请宋连起、李×作为证人出庭作证。其中，三方协议显示，2018年7月21日，李兵、杨长法、岳××签订协议，约定三方共同承建国网北京城区供电公司西城区德胜门西大街10千伏架空线路入地工程（下称涉案工程），三方约定共同劳动、经营、管理、发展的原则，合伙期限自2018年7月13日至工程竣工办完工程款结算止。三方共同出资、共同承担。预付款、进度款必须经三方同意，设立公共账号，经一人管理。剩余利润各占33%。作业票显示，涉案工程施工过程中进行作业、施工，相关施工、管理人员在表格上签字的情况。防水施工合同、物资租赁合同显示，李兵与相关公司签订合同购置防水卷材、租赁钢板的情况。录音光盘显示，李兵曾与吴×沟通工程的内容，未见双方提及涉案工程具体内容。李兵与王×录音中体现双方就工程款项支付进行沟通的内容，其中李兵提到说三人垫钱的意见，王×有解决你们俩问题，与老岳无关等内容。宋连起到庭表示，其经李兵联系曾带着六七十个工人在德胜门工地给国家电网的项目施工，具体负责下管、埋管、将电线入地。李兵已将全部工人工资结清，大概有六七十万元，岳××、李兵一起合作包活。我听李兵、岳××的指令，没听说过八方公司。李×到庭表示，其前期负责管理人员，2018年7月底因家中有事离开。李兵、杨长法带人干万博公司在德胜门的马路埋管工程，不知道八方公司。针对李兵、杨长法提供的证据，万博公司表示，三方协议的真实性认可，该协议2019年1月李兵、杨长法带人去供电局闹事的时候我方才知道，李兵、杨长法与岳××私下有合伙关系，三人内部产生纠纷，李兵、杨长法不应向我方主张款项。作业票不认可，即使作业票均真实，按李兵、杨长法的逻辑，应由实际施工人员向我方主张款项，不能证明李兵、杨长法与我方存在施工合同关系。钢板租赁合同的真实性认可，防水材料购买合同的真实性不认可，证明目的均不认可，无法证明李兵、杨长法与万博公司有施工合同关系。李兵与吴×对话录音的真实性认可，但证明目的不认可，该录音中双方在沟通工程概况，催促施工，不能证明李兵、杨长法的证明目的。与王×录音的真实性认可，证明目的不认可，录音中李兵、杨长法要求岳××参与协商，毕竟他们三个人的事。我方工作人员与李兵、杨长法的沟通，仅表示工作协助，不代表对李兵、杨长法身份、双方法律关系的认定，录音中李兵、杨长法自己也承认三人共同投资施工。宋连起证言的真实性认可，但其证言无法证明李兵、杨长法与我公司存在合同关系，反而说明岳××在现场管理全部工人。李×的证言真实性、证明目的均不认可。另查，万博公司主张，李兵、杨长法、岳××三人签字对工程钱数予以确认，合同相对方八方公司确认后我方再付款。为证明其主张，万博公司提供了三方合作协议、建设工程土建分包施工合同、授权委托书、建设工程劳务分包合同、保证书、补充协议、承诺书、12月18日签订补充协议、承诺书、2019年1月21日补充协议、2019年1月22日补充协议、承诺书、工程确认单、付款凭证、赵××证人证言。三方合作协议与李兵、杨长法出示的相应协议一致，不再赘述。其余证据显示：1.2018年7月12日，八方公司向岳××出具委托书，委托岳××代表公司负责队伍在涉案工程进行全面管理工作，并针对项目签订合同及施工。同日，万博公司与八方公司签订建设工程土建分包施工合同，约定万博公司将涉案工程土建施工图纸全部工作内容交予八方公司进行施工，暂估价格为中标价的80%。该合同八方公司授权代表处有岳××签写字样。2018年12月18日，万博公司与八方公司签订补充协议，双方确认原合同价款中标价格的80%，根据双方现场确认工程结算审核后，将合同价款调整为最终结算价5202615.45元，并确定此金额为本项工程最终结算金额。八方公司出具承诺书，承诺5202615.45元已结清，双方无债权、债务问题。单位承诺保证将工资发放的工人手中，如发生舆情等情况与万博公司无关，落款处有八方公司盖章、岳××签写字样。2.2018年12月18日，万博公司与八方公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定八方公司进行涉案工程劳务分包施工，约定了具体分包范围，合同价35万元，该合同八方公司授权代表处，有岳××签字。同日，岳××出具保证书承诺在劳务分包合同履行过程中，作为经单位授权的管理人员，对发生的债务承担连带责任。承诺书显示，八方公司曾出具书面承诺表示，八方公司承接的万博公司中标的涉案公司（南侧）结算金额为35万元，工程款已结清。承诺保证将工资发放的工人手中，如发生舆情等情况与万博公司无关，落款处除有八方公司盖章外，有岳××签写字样。3.李兵、杨长法、岳××曾在承包方为万博公司、分包方为八方公司的（11-1竖井）补充协议落款处签字确认，11-1竖井最终结算价50万元，此款项为11-1竖井项目的最终结算金额，分三笔付清，第一笔30万元于2019年1月22日支付给分包方，第二笔……，第三笔……。2019年1月21日，李兵、杨长法、岳××签写承诺书承诺，八方公司承接万博公司中标的涉案工程（11-1竖井）结算总价为50万元，单位承诺保证将工资发放的工人手中，如发生舆情等情况与万博公司无关。2019年1月22日，八方公司与万博公司签订（11-1竖井）补充协议并出具承诺书，该两份文件内容与上述李兵、杨长法、岳××三人签字文件内容一致。4.李兵、杨长法、岳××曾在工程名称为涉案工程，分包名称为：岳××队的工程量确认单上签字确认。5.李兵、杨长法、岳××曾在承包方为万博公司、分包方为八方公司的补充协议（二）落款处签字确认，涉案工程原合同价款为中标价格的80%，根据双方现场确认工程结算审核后，将合同价款调整为最终结算价5202615.45元。2019年1月21日经双方协商在此基础上增加结算金额85万元。增加后总金额为6052615.45元，确定此金额为本项工程最终结算金额。2019年1月21日，李兵、杨长法、岳××签写承诺书承诺，八方公司承接万博公司中标的涉案工程，追加结算金额为85万元，已支付结算金额为6052615.45元，单位承诺保证将工资发放的工人手中，如发生舆情等情况与万博公司无关。2019年1月22日，八方公司与万博公司签订补充协议（二）并出具承诺书，该两份文件内容与上述李兵、杨长法、岳××三人签字文件内容一致。6.付款凭证显示，2018年9月至2019年1月期间，万博公司陆续向八方公司累计付款6702615.45元。7.赵××（现为万博公司员工）出庭作证时表示，其曾系李兵找的涉案工程技术员，2019年1月时李兵未给赵××结工资，就去劳动局反映问题。劳动局联系到八方公司，让八方公司给赵××发工资。后赵××从八方公司处领到了工资。赵××在该项目上呆了四个月，从2018年7月至11月底。岳××、李兵、杨长法是合伙人。针对万博公司提供的证据，李兵、杨长法表示，我们干的就是涉案工程，建设工程土建分包施工合同、劳务分包合同与本案无关，合同真实性不认可，岳××无权转委托，李兵、杨长法并非作为被委托一方施工。不清楚万博公司与八方公司签合同的情况。工程量确认单证明我们实际在工地施工。李兵、杨长法无法代表八方公司与万博公司签合同。有的协议、承诺书仅有岳××一人签字，有的就有李兵、杨长法、岳××三人签字，同样一份协议、承诺书做两套很不正常。有八方公司盖章的文件没有二原告签字，李兵、杨长法、岳××三人签字证明该三人系实际共同施工人。如果要取得工程价款结算，必须经李兵、杨长法、岳××三人认可才行，万博公司为摆脱付款责任，与岳××一人签协议。李兵、杨长法与八方公司无任何关系，有其二人签字的承诺书没有效力，也没有八方公司盖章确认。万博公司向八方公司进行结算与二原告无关。二原告与岳××系平行的合作关系。二原告与岳××所签三方合作协议，约定共同经营、管理，岳××对二原告没有管理权，未授权岳××代表二原告与万博公司签合同，万博对此明知情况下仍将款项付给岳××，存在重大过失。付款凭证的真实性无法核实，与本案无关。原告并未授权岳××负责收款。赵××原系李兵招聘的人员，与李兵存在矛盾，现为万博公司员工，证言不可信。诉讼中，一审法院询问万博公司累计向八方公司付款已超出涉案工程2019年1月21日的结算金额6052615.45元，是何情况。万博公司表示，2018年12月18日我方与八方公司确认工程价款为5202615.45元，后续由于岳××、李兵、杨长法代表八方公司与公司进行协商，通过补充协议（二）将结算价款由5202615.45元调整到6052615.45元。另外，我方与八方公司还签有一份劳务合同，价款35万元。2019年1月22日又增加了关于11-1竖井的合同，价款50万元。以上合同价款累计6902615.45元。我方已向八方公司支付6702615.45元，剩余20万元由于11-1竖井项目没有完工，所以没有支付。对此，李兵、杨长法表示，万博公司所称调整补充协议的85万元、竖井项目的50万元均系李兵、杨长法与王×沟通协商后确认单独给李兵、杨长法的成本款。对万博公司称李兵、杨长法私自代表八方公司与其进行协商的意见不认可，李兵、杨长法与八方公司没有关系，也不知道有八方公司。竖井项目系李兵、杨长法独立承包的工程，与岳××也没有关系。由于万博公司始终不与李兵、杨长法签订竖井项目合同，所以目前还有一些附属项目没有完工。诉讼中，一审法院询问李兵、杨长法是否收到过岳××支付的款项。李兵、杨长法表示，中非论坛放假期间李兵曾收到岳××支付的25万元工程款，杨长法未收到过岳××支付的工程款。另查，李兵、杨长法曾在起诉状上列岳××作为本案第三人，经审查，一审法院决定不追加岳××作为本案第三人参加诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，李兵、杨长法主张与万博公司之间针对涉案工程存在建设工程分包合同关系，万博公司对此予以否认情况下，根据上述举证责任分配规则，李兵、杨长法应对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。审查李兵、杨长法提供的证据可知，其提供的证据系针对在涉案工程中带领工人进行实际施工的相关证据，未见其与万博公司之间针对涉案工程签有书面分包合同。仅凭李兵、杨长法提供的该部分实际施工证据，无法直接认定其与万博公司之间针对涉案工程存在分包合同关系。反观万博公司提供的相关证据可知，该部分证据相互佐证，证明了万博公司与八方公司签订相关分包合同、由李兵、杨长法、岳××签字确认工程量、确认工程款、签写承诺书、八方公司确认实际施工人认可的施工量、工程款数额情况下，万博公司依据确认数额向八方公司付款的情况。该部分证据进一步否定了李兵、杨长法主张其与万博公司之间针对涉案工程直接存在分包合同关系的主张。另，李兵、杨长法虽否认其系代表八方公司实际施工，但该部分意见与其在承包方为万博公司、分包方为八方公司的（11-1竖井）补充协议落款处签字、在书面承诺书上签字、在分包名称为岳××队的工程量确认单上签字、在承包方为万博公司、分包方为八方公司的补充协议（二）落款处签字、李兵从岳××处取得25万元工程款的情况明显矛盾，对其该部分意见，法院不予采纳。万博公司提供转账凭证显示其已按书面结算向八方公司支付工程款的情况下，李兵、杨长法主张其与万博公司之间直接存在建设工程分包合同关系，并据此主张工程款、违约金的诉讼请求，缺乏事实基础及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第二百二十二条、第二百四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院于2019年12月4日判决：驳回李兵、杨长法的诉讼请求。本院二审期间，李兵、杨长法提交包括录音录像等共11组证据，分别证明李兵、杨长法是实际施工人、李兵、杨长法与八方公司不存在挂靠关系、应万博公司要求李兵、杨长法在文件上签字，85万元是成本款和50万元是约定的工程款。万博公司的质证意见为：1.对2份德胜门施工、竖井施工录像、17张施工照片、4张渣土票、考试成绩单微信截图、德胜门施工群交流微信截图、现场录音2段、和与会计对话的录音、资质文件等上述证据的真实性予以认可，对关联性及证明目的均不予认可。2.11份作业票、相关管理人员的证人证言及工人工资发放表、李兵、杨长法与岳××的微信截图、2018年9月25的会议记录相关微信截图、与八方公司经理的录音视听资料的真实性、关联性及证明目的均不予认可。万博公司提供李兵、杨长法与岳××于2018年12月12日签订的付款证明，三人付给胡昌华劳务款348000元，证明李兵、杨长法与岳××系合伙关系。李兵、杨长法对该份证据的真实性、关联性认可，不认可证明目的，认为万博公司的该意见与在一审中陈述李兵、杨长法系岳××手下的意见不一致，该份证据也证明岳××私自结算违反三人的约定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为,李兵、杨长法与万博公司是否存在建设工程分包合同关系；万博公司是否应支付李兵、杨长法工程款及相应违约金。李兵、杨长法主张二人与万博公司存在建设工程分包合同关系，要求万博公司支付相应工程款及承担违约责任。因李兵、杨长法未能提供与万博公司签订的书面分包合同，故本院着重审查李兵、杨长法提供的证据能否形成证据链，证明李兵、杨长法所主张的事实。首先根据三方合作协议的内容显示，李兵、杨长法与岳××之间存在共同承建涉案工程的约定，且对出资及利润分配进行了明确，该份证据约束的是三人内部的关系。李兵、杨长法在一审诉讼中提供的录音光盘、作业票、防水施工合同、物资租赁合同及证人证言仅能证明李兵、杨长法带领工人施工、购买租赁相关材料，沟通工程款的支付等事实。二审诉讼中李兵、杨长法提供的证据主要要证实二人是实际施工人，二人与八方公司不存在挂靠关系以及万博公司同意在八方公司盖章及三方签字的情况下同意支付相应款项。该部分证据并不能直接证实李兵、杨长法与万博公司已形成事实上的建设工程分包合同关系。李兵、杨长法在一、二审诉讼中提供的证据均不能形成完整的证据链证实与万博公司的合同关系。而分析万博公司在诉讼中提供的证据，能够清楚确认万博公司与八方公司就涉案的工程形成建设工程分包合同关系，且根据万博公司提供的转账凭证显示该公司已按书面结算向八方公司支付了工程款。李兵、杨长法要求万博公司支付工程款及违约金的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院难以支持。李兵、杨长法上诉关于从岳××处取得的25万元款项性质问题不属于本案审查范围，本院不予确认。李兵、杨长法与岳××之间若对利润分配等产生争议可另行解决。综上所述，李兵、杨长法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由李兵、杨长法负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 高宝钟审 判 员 陈 妍二〇二〇年七月三十日法官助理 王一洲书 记 员 孙 涵