山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5122号上诉人（原审原告）：吕安静，男，1962年11月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李华（系吕安静之妻），女，1965年1月22日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：济南鑫正轻工机械厂，住所地济南市。法定代表人：谯安纲，厂长。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人吕安静因与上诉人济南鑫正轻工机械厂（以下简称鑫正机械厂）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初7776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕安静上诉请求：1.判令鑫正机械厂与吕安静自2010年5月起至今存在劳动关系；2.判令鑫正机械厂补发2016年年度考核奖金(第13个月工资)3640元；3.判令鑫正机械厂支付吕安静工伤垫付的医疗费2880元；4.判令鑫正机械厂支付吕安静2010年5月至2016年11月延长工作时间及休息日的加班工资37932元；5.判令鑫正机械厂支付2015年、2016年的年休假工资8904元；6.判令鑫正机械厂支付2015年、2016年防暑降温费1600元；7.判令鑫正机械厂支付吕安静停工留薪期工资44945元；8.判令鑫正机械厂支付停工留薪期后至仲裁裁决书下发之日(2018年10月)止的工资损失或病假工资。9.本案一审、二审的诉讼费由鑫正机械厂承担。事实与理由：一、一审法院在判决时漏掉、减少了多项证据。漏掉的证据均可证明存在年度考核奖金，吕安静在一审案中请求补发2016年年度考核奖金(13个月工资)，而一审判决中未提及吕安静的请求。按《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，鑫正机械厂应按《关于增加员工年终奖金发放及考核办法》提供2016年度考核奖金(13个月工资)的发放明细，如果鑫正机械厂拒不提供，应承担不利后果。二、一审法院对本案事实认定混淆。1.鑫正机械厂没有吕安静签字的考勤表，只有吕安静签字的《工资发放表》。在仲裁质证时吕安静认可鑫正机械厂提供的2015年5月至2016年11月的考勤表，并且吕安静在一审时使用此考勤表当作证据使用。在仲裁时，只是不认可鑫正机械厂提供的2015年1月至4月的考勤表。一审质证时鑫正机械厂提供了7周年的考勤表质证，短时间内难以看清，仲裁时吕安静认可鑫正机械厂提供的2015年5月至2016年11月的考勤表和工资发放表，并在一审时当证据提供，证明存在加班费用。2.吕安静自2016年11月26日摔伤后在IMR检查为腰椎间盘突出、脱出，直到现在还时常疼痛(之前没有疼痛和因腰痛请假)在此期间每次去济南第四人民医院都是看腰椎间盘突出。在每次的病历上都标明“病史同前”。在诊断证明书中明确标明“头外伤、软组织挫伤、腰外伤、腰椎间盘突出”的字样，鑫正机械厂未给吕安静缴纳工伤保险，也没有交纳医疗保险。3.在仲裁时鑫正机械厂提供了吕安静在2010年5月至2012年12月、2015年5月至2016年11月“工资发放表”，清楚载明吕安静的签名和上班天数，在仲裁时吕安静已质证认可，一审中吕安静当做证据，申请加班费已质证。该工资发放表上记录每年每月的工作天数和工资发放数目，可以证明吕安静每周工作6天，每天工资9小时，在一审中吕安静提交的视听资料及截图照片可以看到2013年工资发放表。有2015年5月至2016年11月的考勤表加以佐证。在鑫正机械厂提供的2016年5月的考勤表也可以证明吕安静在鑫正机械厂每天工作9小时。鑫正机械厂拒不提供2013年1月至2015年4月的工资发放表。吕安静上班7年中共3个信封发放工资，而鑫正机械厂扣留了一个“工资发放表”(信封)不提交。根据《劳动法》第44条，鑫正机械厂应当将延长工作时间的加班费补发吕安静。另根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，鑫正机械厂不发放加班费，就应承担不利后果，现根据工资发请表和视频截图可以算出，吕安静2010年加班费2780元，2011年加班费6726元，2012年加班费7269元，2013年加班费7644元，2015年加班费6064元，2016年加班费7449元，总计37932元。三、吕安静于1981年7月分配到济南自行车厂工作直到1999年济南自行车厂(后称山东五环集团公司)破产，清算档案转到济南槐荫区职业介绍中心存放后，吕安静的档案材料一直在户口所在地的济南槐荫区职业介绍中心存放。吕安静于2017年9月6日在济南槐荫区职业介绍中心开了工作证明，能证明工作已满20年，为了能佐证上述证明，现在又补开了济南自行车厂(后称山东五环集团公司)的解除劳动合同证明书。吕安静2015年、2016的防暑降温费未发放，根据关于调整企业防暑降温费标准的通知(鲁人社发[2015]45号)文件的第一条，鑫正机械厂应发给吕安静防暑降温费1600元。2016年11月26日吕安静在喷漆过程中因通风不好导致油漆中毒，被熏倒后失去知觉摔伤腰部和头部，被120送往济南第四人民医院救治。鑫正机械厂只支付了一天医疗费，，第二天吕安静自行垫付500元医疗费。在急诊室住院第三天)鑫正机械厂以不交医疗费为由逼迫吕安静出院回家休养。之后几个月，鑫正机械厂不发工资，不给吕安静申报工伤认定。吕安静自行申报了工伤认定，并于2017年6月28日下发了工伤认定书。2017年8月21日济南劳动能力鉴定中心鉴定为符合十级四条(腰椎间盘突出症)。2017年10月10日山东劳动能力鉴定中心鉴定为腰椎间盘突出，未达等级，鑫正机械厂未为吕安静申请停工留薪期，吕安静工伤已经过工伤认定，也经过劳动能力鉴定，应当享有对应的停工留薪期。一审法院对此不予支持属于裁判不当。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，希望法院支持吕安静10个月工资福利待遇。停工留薪期月平均工资福利为4495.4元，以上计算依据由鑫正机械厂提供的“工资发放表”计算得出。四、一审法院适用法律不当。吕安静自2017年5月至2017年12月有济南第四人民医院的病假条和病历。因此停工留薪期后的时间应按病假发放工资。吕安静自2017年7月后多次要求上班，在仲裁和一审时均已质证。吕安静工伤后未向鑫正机械厂提供劳动是鑫正机械厂导致。吕安静和鑫正机械厂至今存在劳动关系。吕安静要求发放停工留薪期后到仲裁裁决书下达之日期间的工资损失或病假工资。鑫正机械厂辩称，除鑫正机械厂上诉意见外，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吕安静的上诉请求。鑫正机械厂上诉请求：1.依法撤销一审判决并给予改判；2.一、二审诉讼费用由吕安静承担。事实和理由：一、2013年4月至2015年4月鑫正机械厂与吕安静之间不存在劳动关系。鑫正机械厂在一审庭审中提交的吕安静在鑫正机械厂工作期间的全部工资领取单足以证实，2013年4月至2015年4月期间吕安静没有为鑫正机械厂提供劳动，鉴于吕安静没有证据证明在上述期间为鑫正机械厂提供劳动，那么根据法律规定，上述期间鑫正机械厂与吕安静不存在劳动关系；然而一审法院错误认定上述期间鑫正机械厂与吕安静存在劳动关系，损害鑫正机械厂合法权益。二、鉴于2013年4月至2015年4月鑫正机械厂与吕安静之间不存在劳动关系，那么一审法院判决鑫正机械厂支付吕安静2013年11月及2014年11月拖欠的工资4060元没有事实依据。吕安静辩称，答辩同吕安静的上诉意见。吕安静向一审法院起诉请求：1.依法判决补签自2009年5月以后的无固定期限劳动合同；2.依法判决先予执行补发2016年11月工资3640元，2016年终13个月工资3640元及赔偿金1820元，先予执行支付2013年11月,2014年11月克扣拖欠工资840元及赔偿金210元；3．依法判决鑫正机械厂支付先予执行工伤鉴定费920元，医疗费2880元；4.依法判决鑫正机械厂支付2009年5月-2016年11月延长工作时间及休息日加班的劳动报酬计102905元；5.依法判决鑫正机械厂支付2015年、2016年的年休假工资15226元；6.依法判决鑫正机械厂支付吕安静工伤后无法自理期间的护理费9000元；7.依法判决鑫正机械厂支付2015年、2016年的高温费1600元；8.依法判决鑫正机械厂支付停工留薪期工资54560元；9.支付停工留薪期之后至仲裁裁决书生效之日止工资损失；10.本案全部诉讼费用由鑫正机械厂承担。一审法院认定事实：吕安静原系鑫正机械厂职工，于2010年5月入职，从事钳工工作，工资按天计算，双方未签订劳动合同。2013年1月至3月吕安静领取失业金。2016年11月26日，吕安静在从事喷漆工作时受伤，经诊断为头外伤，软组织挫伤、腰部外伤。2017年6月28日，济南市人力资源和社会保障局出具工伤认定书，认定吕安静此次事故伤害为工伤，同年8月21日，济南市劳动能力鉴定委员会出具济劳鉴[2017]07039号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为劳动能力障碍程度拾级，无生活自理障碍。同年10月10日，山东省劳动能力鉴定委员会出具鲁劳鉴[2017]519号再次鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍程度未达等级，无生活自理障碍。吕安静自工伤发生之日起未再向鑫正机械厂提供劳动。鑫工机械厂未发放吕安静2016年11月工资，该年度吕安静的工资为140元／天。庭审中，吕安静述称其2010年每天工资100元，2011年2月之后每天工资105元，2012年至2014年每天工资125元，2015年1月至2016年每天工资140元。2017年9月11日，吕安静作为申请人，以济南鑫正机械厂为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.补签自2009年5月以后的无固定期限劳动合同；2.请求先予执行补发2016年11月工资3640元，2016年终13个月工资3640元及赔偿金1820元，先予执行支付2013年11月,2014年11月克扣拖欠工资840元及赔偿金210元；3.请求先予执行工伤鉴定费920元，医疗费2880元；4.请求被申请人支付2009年5月-2016年11月延长工作时间及休息日加班的劳动报酬计102905元；5.请求被申请人支付2015年，2016年的年休假工资15226元；6.请求被申请人支付申请人工伤后无法自理期间的护理费9000元；7.支付2015年，2016年的高温费1600元；8.支付被申请人喷漆工作期间的毒素费6000元；9.支付申请人停工留薪期工资54560元；10.支付申请人一次性伤残补助金38192元；11.支付停工留薪期之后至仲裁裁决书生效之日止工资损失。2018年10月23日，该委作出济天劳人仲案[2017]286号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人2016年11月工资、2013年11月及2014年11月拖欠工资共计4060元；二、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人劳动能力鉴定费用920元；三、被申请人于裁决书生效之日起十日内支付申请人2016年年休假工资1412.3元；四、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。该裁决作出后，吕安静于法定期限内诉至一审法院，请求：1.依法判决补签自2009年5月以后的无固定期限劳动合同；2.依法判决先予执行补发2016年11月工资3640元，2016年终13个月工资3640元及赔偿金1820元，先予执行支付2013年11月、2014年11月克扣拖欠工资840元及赔偿金210元；3．依法判决鑫正机械厂支付先予执行工伤鉴定费920元，医疗费2880元；4.依法判决鑫正机械厂支付2009年5月-2016年11月延长工作时间及休息日加班的劳动报酬计102905元；5.依法判决鑫正机械厂支付2015年、2016年的年休假工资15226元；6.依法判决鑫正机械厂支付吕安静工伤后无法自理期间的护理费9000元；7.依法判决鑫正机械厂支付2015年、2016年的高温费1600元；8.依法判决鑫正机械厂支付停工留薪期工资54560元；9.支付停工留薪期之后至仲裁裁决书生效之日止工资损失；10.本案全部诉讼费用由鑫正机械厂承担。鑫正机械厂针对该仲裁裁决书亦提起诉讼，请求：1.鑫正机械厂不向吕安静支付2013年11月及2014年11月的工资840元；2.判令鑫正机械厂不向吕安静支付劳动能力鉴定费用920元；3.本案的诉讼费用由吕安静承担。后，鑫正机械厂以避免重复诉讼、节省诉讼资源为由撤回起诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，吕安静自2010年5月入职鑫正机械厂，双方未签订劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，故对吕安静要求鑫正机械厂补签自2009年5月之后的无固定期限劳动合同的诉讼请求，一审法院不予支持。因吕安静对2016年11月其工资数额3220元无异议，鑫正机械厂亦认可吕安静该月工资3220元，故一审法院认定鑫正机械厂确应支付吕安静该月工资3220元。关于吕安静自2013年至2015年4月是否在鑫正机械厂工作的问题，吕安静提交了视听资料及截图照片予以证明，鑫正机械厂未提交应由用人单位掌握的工资发放凭证及由劳动者签字确认的考勤记录，应承担不利后果。结合吕安静2013年1月至3月领取失业金的事实，一审法院认定吕安静自2013年4至2015年4月双方仍存在劳动关系。因鑫正机械厂未提交应由用人单位掌握的2013年、2014年单位工资发放凭证，故对吕安静主张的2013年11月及2014年11月少发的共计6天的工资840元，一审法院予以支持。关于吕安静主张的赔偿金210元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。吕安静于2017年8月4日进行劳动能力鉴定并支付鉴定费920元，鑫正机械厂未为吕安静缴纳工伤保险，应依法支付吕安静该鉴定费920元。关于吕安静主张的医疗费2880元，吕安静述称其医疗费共计4558.5元，鑫正机械厂尚欠2880元未予支付，但未出具证据证明后续治疗与工伤治疗的关联性，故对吕安静要求鑫正机械厂支付医疗费2880元的诉讼请求一审法院不予支持。关于吕安静主张鑫正机械厂支付2009年5月至2016年11月加班费的诉讼请求，因吕安静未提交有效证据证明其加班的事实，故对其该项诉请一审法院不予支持。因鑫正机械厂未举证证明已为吕安静安排带薪年休假，故鑫正机械厂应支付吕安静2015年、2016年带薪年休假工资。关于该工资数额，吕安静主张其自1981年7月至1999年12月期间上班，实际工作已满20年，但证据不足，一审法院不予采纳。故，一审法院认定吕安静2015年带薪年休假工资140元×5天×2﹦1400元，2016年带薪年休假工资140元×4天×2﹦1120元。关于吕安静要求鑫正机械厂支付护理费的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于吕安静要求鑫正机械厂支付高温费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于吕安静要求鑫正机械厂支付停工留薪期工资的诉讼请求，庭审中，吕安静认可其未住院治疗，亦未针对停工留薪期进行相关鉴定，故该项请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于吕安静要求鑫正机械厂支付停工留薪期之后工资损失的诉讼请求，因吕安静工伤后，未再向鑫正机械厂提供劳动，故对吕安静的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、济南鑫正轻工机械厂于判决生效之日起10日内支付吕安静2016年11月工资、2013年11月及2014年11月拖欠工资共计4060元；二、济南鑫正轻工机械厂于判决生效之日起10日内支付吕安静鉴定费920元；三、济南鑫正轻工机械厂于判决生效之日起10日内支付吕安静2015年及2016年未休年休假工资共计2520元；四、驳回吕安静的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫正机械厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕安静提交证据1，解除劳动合同证明书，证明从1981年开始参加工作到1999年解除劳动合同；证据2，第一段为谯安纲写的证明材料，第二段为吕安静添加的证明材料，证明2013年到2015年吕安静在机械厂工作。鑫正机械厂对上述证据质证称，证据1、证据2均为复印件不予质证，对证据的真实性均不认可。本院认为，证据1虽然为复印件，但与吕安静缴纳社保费记录能够相互印证，且鑫正机械厂未提供反驳证据，本院对该证据予以采信。证据2无证明人签字确认，且与吕安静2013年初领取失业救济金记录相矛盾，不能证实吕安静观点，对该证据本院不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吕安静1981年参加工作，至2014年，工作年限已超过二十年。在2015年5月至2016年11月吕安静加班共计67天。其余事实同一审法院查明事实一致。本院认为，吕安静的第一项上诉请求判令鑫正机械厂与吕安静自2010年5月起至今存在劳动关系，第六项上诉请求判令鑫正机械厂支付2015年、2016年防暑降温费1600元，该两项请求吕安静未在一审中提出，在二审中提出该请求，二审法院不予审查。吕安静在2016年12月份后未再向鑫正机械厂提供劳动，吕安静对是否符合发放年度考核奖金条件没有进行举证，其要求补发2016年年度考核奖金证据不足，本院不予支持。吕安静2016年11月26日摔伤经工伤劳动部门认定为工伤，但并未认定吕安静腰椎间盘突出、脱出构成工伤，《职业病分类和目录》中也没有对腰椎间盘突出、脱出的认定，因此，吕安静以腰椎间盘突出、脱出构成工伤的意见不能成立。吕安静以腰椎间盘突出、脱出构成工伤，请求鑫正机械厂支付垫付医疗费2880元的主张不能成立。吕安静经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度未达登记，无生活自理障碍，吕安静亦没有申请停工留薪期认定，吕安静要求鑫正机械厂支付停工留薪期工资及停工留薪期后至仲裁裁决书下发之日(2018年10月)止的工资损失或病假工资的请求没有法律依据。关于加班工资问题。双方对2015年5月份之后的工资发放表没有异议，应予认定。该发放表记载2015年5月上班25天，按照《国务院关于职工工作时间的规定》该月应上班20天，应认定加班5天；2015年6月上班25天，应上班22天，认定加班3天；2015年7月上班27天，应上班23天，认定加班4天；2015年8月上班24天，应上班21天，认定加班3天；2015年9月上班24天，应上班21天，认定加班3天；2015年10月上班22天，应上班19天，认定加班3天；2015年11月上班25天，应上班21天，认定加班4天；2015年12月上班27天，应上班22天，认定加班5天；2016年1月上班24天，应上班20天，认定加班4天；2016年2月上班21天，应上班20天，认定加班1天；2016年3月上班27天，应上班23天，认定加班4天；2016年4月上班25天，应上班20天，认定加班5天；2016年5月上班22天，应上班19天，认定加班3天；2016年6月上班25天，该月应上班22天，认定加班3天；2016年7月上班25天，应上班21天，认定加班4天；2016年8月上班27天，应上班23天，认定加班4天；2016年9月上班24天，应上班21天，认定加班3天；2016年10月上班23天，应上班18天，认定加班5天；2016年11月上班23天，应上班22天，认定加班1天；上述加班时间共计67天，加班费为9380元（67天×140元/天）。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录劳动者工资数额、时间，并保存两年以上备查。吕安静要求鑫正机械厂提供2015年5月份之前的工资支付记录，不符合上述规定，本院不予支持。对2015年4月份之前的加班工资吕安静证据不足。鑫正机械厂庭审中辩称吕安静加班费请求已超过仲裁时效，因2013年1月至3月吕安静曾领取失业救济金，应认定该期间吕安静离职，该期间之前的加班费已经超过仲裁时效，本院采信鑫正机械厂抗辩意见，对2015年5月之后的加班费本院予以支持，对鑫正机械厂的抗辩意见不予采信。关于未休年休假工资问题。吕安静工作时间已经超过二十年，2015年带薪年休假时间为15天，2016年带薪年休假时间为13天，吕安静未休年休假工资为7840元（28天×140元/天×200%）。鑫正机械厂没有提交吕安静入职时间的证据，其主张2013年4月至2015年4月期间吕安静与鑫正机械厂不存在劳动关系的证据不足，其上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，吕安静的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；鑫正机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初7776号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初7776号民事判决第三项为：济南鑫正轻工机械厂于判决生效之日起10日内支付吕安静2015年及2016年未休年休假工资共计7840元；三、济南鑫正轻工机械厂于判决生效之日起10日内支付吕安静加班费9380元；四、驳回吕安静的其他诉讼请求。一审案件受理费10元由济南鑫正轻工机械厂负担；二审案件受理费20元，由济南鑫正轻工机械厂、吕安静各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年七月二十九日书记员  朱 茜