江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4556号上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏永超建设工程有限公司，住所地连云港海州区苍梧路山水丽景广场A座501室。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊士斌，男，1965年1月7日生，汉族，住连云港市海州区，该公司经理。上诉人（原审被告，反诉原告）：周文凯，男，1969年2月11日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：樊士斌，男，1965年1月7日生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告，反诉被告）：冯玉师，男，1971年12月5日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人江苏永超建设工程有限公司（以下简称永超公司）、周文凯因与被上诉人冯玉师建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人永超公司、周文凯上诉请求：1.请求二审法院撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2061号民事判决，发回重审或依法改判。2.判令被上诉人支付工程逾期损失30万元，退还超出支付的工程款396710元；3.—审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.因被上诉人的行为，使上诉人被开发商江苏宝利华置业有限公司（以下简称宝利华公司）罚款50万元。在一审法院庭审中，上诉人在答辩状及反诉状中已经说明了经济损失的具体事实……孔望尚府住宅小区25号26号楼，因内外墙抹灰装修工程严重逾期，对每幢楼分别处以50万元的经济处罚，共计100万元。一审法院以双方所签的《建筑工程承包合同》无效为由，对上诉人的反诉请求不予支持，有失公平。被上诉人不履行其承诺约定，延期完工给上诉人造成的损失，根据公平原则与诚实信用原则，被上诉人应当予以承担。2.上诉人从2017年4月3日开始到2018年9月22日止，共计支付该工程款73次，累计支付款额为2345110元。而一审法院只认可支付工程款为1592660元，对实际施工人李某民经手从工程项目部领取的275050元工程款及项目部副经理方某处所借的410000元，用于发放工人工资及生活费共计685050元不予认可，显失公平，与事实不符。上述事实充分证明被上诉人严重违约，工程逾期，给上诉人所造成严重的经济损失必须补偿；隐瞒事实真相，应当承担法律责任，应当承认上诉人所支付的全部工程款并退还超出合同工程款总额的部分工程款。3.一审法院程序不当，依法应该追加第三人没有追加导致本案事实没有查清，应追加李某民作为第三人。被上诉人冯玉师答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，请二审法院驳回上诉维持原判。冯玉师向一审法院起诉请求：1.判令永超公司、周文凯连带给付冯玉师工程款775950元、退还保证金50000元，以上共计825950元，并承担上述款项的利息（自起诉之日起至给付之日止，按年利率6%计算）；2.永超公司、周文凯承担本案诉讼费用。永超公司与周文凯向一审法院反诉请求：1.判令冯玉师支付拖延工期的违约金50万元；2.判令冯玉师返还永超公司、周文凯超付的工程款464110元；3.冯玉师承担本案反诉费用。一审法院认定事实：一、周文凯与永超公司系挂靠关系，周文凯以永超公司的名义承包了宝利华公司开发的孔望尚府26号楼工程，永超公司在诉讼中同意与周文凯一起承担连带责任。2016年11月14日，冯玉师（乙方、承包方）与周文凯（甲方、发包方）签订《建筑工程承包合同》，约定将永超公司承建的孔望尚府小区26号楼工程图纸所要求的全部内外墙（包括钢丝网、网格布外墙穿孔打胶等材料）、楼梯通道、楼梯间墙、电梯井、全部地坪（含卫生间找平）、全部踏步楼梯、室内强柱面、门窗护角、室外墙柱面（外墙含线条抹灰、天沟、屋面抹灰、防水层除外）及等一切整体和零星（包括以上但不限与）抹灰、喷浆等装饰装修工程（以下简称涉案工程）承包给冯玉师施工，承包方式为包清工；建筑面积约为29000平方米（按照竣工验收确定的面积计算工程量），合同包干单价为每平方米66元；合同工期为2016年11月15日至2017年3月30日；为保证本合同顺利履行，合同签订生效后一日内，缴纳合同履约保证金100000元，甲方第一次付款时退还50%，工程结束后10日内无息退还余款。合同签订后2016年11月16日，冯玉师实际缴纳保证金50000元。一审庭审中，经双方一致确认，涉案工程实际施工面积为28500㎡，工程总价款为28500㎡×66元/㎡=1881000元。二、施工过程中，冯玉师因拖延工期于2017年5月31日、2017年9月1日签订两份承诺书，承诺最迟于2017年9月20日完工，逾期未完工的部分可由周文凯发包给他人施工，工程款从总款项中扣减，每逾期一天，除承担每天2万元的罚款外，并按照合同约定的违约条款执行处罚。2018年3月1日、2018年3月2日，周文凯分别与案外人胡为兵、陈某签订《建设工程施工合同》，承包范围为孔望尚府26号楼冯玉师未完成的内容。2018年12月30日，周文凯与上述两人分别签订《结算协议》，与胡为兵的结算价款为182660元，与陈某的结算价款为282600元，该款项周文凯已实际支付给两案外人。2018年6月8日，发包人宝利华公司向永超公司发送律师函，主要内容为：根据永超公司与宝利华公司签订的孔望尚府26号楼建设工程施工合同约定，永超公司应于2018年1月25日前全部竣工，具备竣工验收条件，逾期竣工的，每延期一天，支付违约金20000元，如违约金不足以弥补损失的，还应当承担相关损失等其他后果。庭审中，周文凯称其因工程延期被开发商宝利华公司罚款100万元，但其并未提供证据证明。三、一审诉讼中，永超公司、周文凯提供付款明细及付款凭证，经一审法院核对，自2017年4月3日至2018年9月22日，周文凯共计支付73笔款项，合计金额为2345110元，其中冯玉师签字722100元、李某民685050元、胡某90360元、张克波10000元、胡某与李某民共同签字94000元、周作强210000元、付敏1000元、陈某282600元、胡为兵250000元。一审庭审中，冯玉师自认仅收到周文凯支付的工程款1105050元。对以上付款明细及付款凭证，冯玉师称胡某是现场管理人员，有自己的授权，所以对胡某签字领取的款项均予以认可。冯玉师认可的款项有：冯玉师签字的722100元、胡某90360元、胡某与李某民共同签字94000元、付敏1000元，以上共计907460元。对李某民685050元、张克波10000元、周作强210000元、陈某282600元、胡为兵250000元不予认可。其中，对李某民签字的685050元，冯玉师不予认可的理由是：第一，李某民是分包其手下的工程，由冯玉师领取工程款后再与李某民结算，李某民无权直接从周文凯处领取工程款，并且李某民在周文凯处所领取的钱冯玉师不知情；第二，李某民从周文凯处领取的685050元与涉案工程款无关，冯玉师与李某民之间的工程款已经自行结清。一审法院对李某民领取的24笔共计685050元的付款凭证进行核查，其中2017年4月24日50000元、2017年4月6日100000元、2017年5月27日10000元、2017年5月27日40000元、2017年5月10日100000元、2017年6月5日50000元、2017年7月17日20000元、2017年9月26日40000元以上共计8笔付款凭证共计410000元，该8张单据名为借据并记载为李某民向案外人方某的借款。对张克波领取的10000元，冯玉师虽称不认识张克波对其签字不予认可，但其提供的证人胡某称，该款项系涉案工程款，对该款项予以认可。对周作强领取的210000元，冯玉师认可周作强所做的工程系其承包的涉案工程中的一部分，该部分工程款为410000元，冯玉师已支付给周作强200000元工程款，但称周作强未全部完成该工程施工，周文凯却将剩余全部工程款支付给周作强，是超额支付，对此冯玉师未举证证明。对陈某领取的282600元、胡为兵领取的250000元，冯玉师认为陈某与胡为兵实际施工的工程款并没有这么多，且其返工的工程中还包括了周作强未完工的部分，冯玉师对此未提供证据证明。本案争议焦点：1.冯玉师与周文凯签订的合同是否有效；2.冯玉师实际完成工程量的工程款是多少；3.周文凯已实际支付给冯玉师的工程款是多少，周文凯是否欠付冯玉师工程款；4.周文凯是否应当退还冯玉师保证金50000元；5.冯玉师是否应当承担延期完工的违约责任。对争议焦点1,一审法院认为，依照法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。本案中，周文凯借用永超公司的资质承包了宝利华公司开发的孔望尚府26号楼工程，周文凯又将抹灰等工程转包给冯玉师施工，他们之间的合同均无效。对争议焦点2，冯玉师认为，涉案工程冯玉师已基本完成施工，未完成及需要返工修补部分的工程款大约为17万元。周文凯认为，冯玉师施工的工程需要返工修补的部分已委托案外人胡为兵和陈某进行施工，其价款分别为182660元和282600元，共计465260元，该工程款周文凯也已实际支付。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，冯玉师作为工程的实际施工人，有权要求周文凯按实际施工的工程量支付工程款。对于冯玉师所完成的工程量，双方均未举证证明，但从本案查明的事实可知，涉案工程冯玉师并未全部完成施工，且存在返工补修的部分，则周文凯应支付冯玉师的工程款=总工程款-未完工及补修的工程款。对于冯玉师未完工及返修部分的工程款，冯玉师虽认为该部分工程款大约为17万元，但未提供相关证据；周文凯提供了与案外人胡为兵和陈某所签订的《建设工程施工合同》、《结算协议》及相应的付款凭证，以上证据能够证实周文凯委托两案外人对冯玉师未施工完成的部分进行施工并对冯玉师施工的部分进行返修，为此周文凯支付了工程款465260元，对周文凯的主张本案予以采信，故周文凯应付冯玉师工程款数额为1881000元-465260元=1415740元。对于争议焦点3，冯玉师自认周文凯已支付工程款1105050元，对该款项的组成，冯玉师未举证证明。周文凯主张其已为涉案工程支付了2345110元，并提供了该款项的73笔付款明细及付款凭证，对其中的由冯玉师签字的722100元、胡某90360元、胡某与李某民共同签字94000元、付敏1000元，以上共计907460元，冯玉师表示认可。对于冯玉师不认可的部分，一审法院认为，第一，对于李某民单独签字的685050元，冯玉师称其与李某民系分包关系，李某民的工程款由冯玉师进行结算，且双方已结算完毕，冯玉师对此主张提供了其与李某民的部分付款单；对于周文凯提供的付款凭证，经一审法院核查，其中有8笔共计410000元的付款单为李某民向案外人的借款，根据优势证据规则并结合建设工程领域的交易习惯，一审法院认为，涉案工程系冯玉师、周文凯签订，周文凯应当遵循合同的相对性向冯玉师付款，李某民既不是合同相对人，也未取得冯玉师的授权，且有部分大额付款为借款，故由李某民单独签字领取的685050元不应计算在已支付的工程款中。第二，对张克波10000元冯玉师虽不予认可，但冯玉师提供的证人胡某已证实该款项系工程款，故一审法院认为，该款项应计算在周文凯已支付的工程款中。第三，周作强签字的210000元，双方均确认，周作强施工的工程是冯玉师承包本案工程的一部分，该工程款经周作强与冯玉师结算为410000元，冯玉师已支付周作强200000元，剩余未付，故对周文凯支付给周作强的该210000元也应当计算在付给冯玉师的工程款内。通过以上计算，周文凯已付冯玉师的工程款为907460元+10000元+210000元+210000元=1127460元。周文凯尚欠的冯玉师工程款=周文凯应付工程款-周文凯已付工程款，即1415740元-1127460元=288280元。对争议焦点4，一审法院认为，根据双方所签《建筑工程承包合同》，其中明确约定，冯玉师向周文凯缴纳的保证金为履约保证金，该保证金在合同履行完毕后应当退还，现涉案工程已施工完毕，故对冯玉师主张周文凯返还50000元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。对争议焦点5，冯玉师是否应当承担延期完工的违约责任问题，一审法院认为，首先因冯玉师、周文凯所签《建筑工程承包合同》被确认无效，故周文凯主张适用该合同约定的违约责任条款要求对方承担违约金的反诉请求，一审法院不予支持。但冯玉师延期完工确实给周文凯造成了一定的损失，故根据公平原则和诚实信用原则，冯玉师对周文凯的实际损失应当予以补偿，但因周文凯在本案中未举证证明其实际损失的数额，故该实际损失确定后，周文凯可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，一审法院遂判决：一、永超公司、周文凯于判决生效之日起十日内连带给付冯玉师工程款288280元及利息（自2019年3月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行贷款利率6%计算）；二、永超公司、周文凯于判决生效之日起十日内连带返还冯玉师保证金50000元及利息（自2019年3月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行贷款利率6%计算）；三、驳回永超公司、周文凯的全部反诉请求。一审案件受理费12060元（冯玉师已预交），由冯玉师负担5000元，由永超公司、周文凯共同负担7060元，反诉费6720.5元（周文凯已预交），由永超公司、周文凯共同负担。永超公司、周文凯共同负担的7060元于给付上述款项时一并给付冯玉师。二审期间，永超公司、周文凯向本院提交：证据一，关于孔望尚府26号楼工程违约金的告知函，证明：因被上诉人工程逾期导致上诉人被建设方罚款50万的损失。证据二，出庭证人工程现场项目副经理方某的证言，证明：方某受项目部委托借款给施工负责人李某民的书面证人证言，本借款41万元用于该工程，被上诉人应当承担。证据三，永超公司与宝利华公司签订的《孔望尚府》26号楼工程结算协议书一份，证明：26号楼工程已经结算；证据四，2013年7月25日上诉人周文凯向宝利华公司交纳的施工保证金300万元银行凭证一份，2013年7月1日周文凯委托程洪法支付给宝利华公司施工质保金140万，委托程成向宝利华支付了施工保证金60万，三笔款项共计500万，系周文凯向宝利华公司交纳的施工工程保证金500万元；证据五，2016年11月22日，宝利华公司退还周文凯施工保证金400万元银行凭证，扣下100万元作为25、26号楼工程逾期违约金。被上诉人冯玉师质证称：对证据一,周文凯没有跟委托诉讼代理人讲过，一审也没有提供；对证据二，方某是上诉人公司的工作人员，41万是方某放高利贷给李某民，17万2个月涨到41万，该事实上诉人代理人也知道。对证据三、四、五，与我没有关联性。被上诉人冯玉师向本院提供：证据一，2017年2月19日借条，证明：我付给李某民工程款6万元；证据二，2017年1月27日收条，证明：我付给李某民工程款5万元；证据三，2017年4月14日和2017年5月31日收据（复印件），证明：我付给李某民工程款16万元和21000元，共计18.1万元；证据四，提供我本人书写的付李某民工程款的明细，共计921900元；以上证据证明我与李某民的工程款已全部结清。上诉人永超公司、周文凯质证称：对证据一、二的三性均予以认可；对证据三，对李某民的部分认可，对付怀中的不认可；对证据四三性均有异议，不予认可。结合各方当事人的质辩意见，本院对上诉人永超公司、周文凯提交的证据一、二、三、四、五的形式真实性予以确认。本院对于冯玉师提供的证据一、二，因上诉人予以认可，故对其真实性予以确认。对证据三中李某民的收条予以认可，对付怀中的收条因上诉人不认可且为复印件，故对该收条不予认可。对于证据四，因系冯玉师单方制作，且上诉人对此不予认可，故本院对此不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.逾期完工的损失如何认定。2.李某民的工程款能否认定为上诉人的已付款。3.本案是否要追加李某民作为诉讼参与人。本院认为，关于第一项争议焦点，应从以下几点分述：首先，涉案工程施工中，冯玉师因拖延工期于2017年5月31日、2017年9月1日签订两份承诺书，承诺最迟于2017年9月20日完工。其后，由于冯玉师未能如期完工，2018年3月1日、2018年3月2日，周文凯分别与案外人胡为兵、陈某签订《建设工程施工合同》，承包范围为孔望尚府26号楼冯玉师未完成的内容。由此可以认定，冯玉师在涉案工程中存在延期完工的情况。其次，对于永超公司、周文凯所遭受的损失问题。二审期间，永超公司、周文凯举证证明了其被宝利华公司罚款50万元的证据。对此，本院经审查后认为，上诉人虽然举证了交纳保证金和退还保证金的银行流水以及宝利华公司的罚款通知书，但是该笔罚款是否真实发生并不确定。退一步讲，即使上诉人被宝利华公司扣款50万元属实，但该罚款的数额是依据永超公司与宝利华公司之间的合同而定，扣款金额并非是宝利华公司因逾期交房而造成的实际损失累加而成，故并不能直接适用于冯玉师。最后，冯玉师应承担的逾期完工损失问题。本院经审查后认为，冯玉师应向上诉人承担逾期完工的损失。对于损失的具体数额，如前所述，不应直接参照宝利华公司的扣款。结合合同签订时，冯玉师向周文凯交纳了5万元履约保证金。虽然合同无效，但涉案合同的履行过程中冯玉师存在未按期完工的情况，该笔费用也是双方对合同逾期完工损失的预期，故本院酌定该笔5万元用于补偿上诉人所受的逾期完工损失，该笔5万元不予返还。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，李某民单独签字的685050元分为两个部分，即李某民向方某的8笔共计410000元的借款以及剩余275050元的工程款。对于410000元，本院认为，虽然二审期间，方某到庭作证证明该8笔款项均是以借款的形式支付的工程款，但是除了证言之外，无其他证据能够证明该8笔款项系涉案工程款。且冯玉师抗辩称该8笔借款涉嫌高利贷，实际多少是本金无法确定。故本院认为，该8笔410000元不应认定为工程款，不应计算为已付款。对于剩余的275050元，本院经审查后认为，首先，通过现有证据可以查明，有的款项上标注为用于26#楼，有的用于发放工资且附有工资明细，可以证明该275050元是用于涉案工程。其次，冯玉师在一审庭审期间对于胡某与李某民共同签字94000元是认可的，以及通过冯玉师与李某民共同出具的承诺书，可以认定冯玉师是李某民的上手违法分包人。再次，二审期间，冯玉师虽然辩称其与李某民已经结算，但其未能提供双方结算的协议，其出具的李某民的收条也远远小于其所称的结算金额。最后，冯玉师与周文凯之间也未约定周文凯仅能直接向冯玉师付款。故结合上述几点，本院认为，该275050元应计算入已付款，一审法院对此未予采信显属不当，本院依法予以纠正。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，如前所述，李某民与本案有关的事项已予认定，已无追加其参加诉讼的必要，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。周文凯已付冯玉师的工程款为907460元+10000元+210000元+275050元=1402510元。周文凯尚欠的冯玉师工程款=周文凯应付工程款-周文凯已付工程款，即1415740元-1402510元=13230元。保证金50000元不再退还。综上所述，上诉人永超公司、周文凯的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。由于二审出现新证据，致使一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2061号民事判决第二项、第三项；二、变更连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初2061号民事判决第一项：江苏永超装饰工程有限公司、周文凯于本判决生效之日起十日内连带给付冯玉师工程款13230元及利息（自2019年3月11日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际支付之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏永超装饰工程有限公司、周文凯的其他反诉请求。一审本诉案件受理费12060元，由冯玉师负担10000元，由江苏永超装饰工程有限公司、周文凯共同负担2060元，反诉案件受理费6720.5元，由冯玉师负担1000元，由江苏永超装饰工程有限公司、周文凯共同负担5720.5元。二审案件受理费12060元（江苏永超装饰工程有限公司、周文凯已预交），由冯玉师负担4000元，由江苏永超装饰工程有限公司、周文凯共同负担8060元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年七月三十日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。