山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终471号上诉人（原审原告）：张凤君，女，1970年2月5日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王磊峰，山东民桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：狄方涛，男，1970年2月22日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：段咏，山东德亿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东欧隆投资置业有限公司，住所地济宁市环城北路12号，统一社会信用代码91370811668094430A。法定代表人：史军，总经理。委托诉讼代理人：周光运，山东佳仕特律师事务所律师。委托诉讼代理人：王程程，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天地源建设工程有限公司，住所地济宁市任城区供销路北首东侧光明小区商务楼5楼，统一社会信用代码913708116755342701。法定代表人：陈红卫，总经理。委托诉讼代理人：闫甜甜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈飘飘，山东德衡（济宁）律师事务所律师。上诉人张凤君、狄方涛、山东欧隆投资置业有限公司（以下简称欧隆置业）因与被上诉人山东天地源建设工程有限公司（以下简称天地源公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凤君上诉请求：维持原审判决一、二、三、四项，判决天地源公司对二、三项承担连带责任。事实和理由：一审判决查明事实，本案商品房所涉工程系天地源公司承包建设，承包合同写明由承包方全部垫资。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。据此，天地源公司与欧隆置业均为本案所涉商品房开发商，均应对张凤君诉请承担责任。狄方涛在原审庭审时称，其刻山东天地源建设工程有限公司嘉祥项目部印章系为天地源公司允许。本案所涉楼盘销售宣传亦以天地源公司为开发商名义进行。天地源公司以其将案涉工程全部转包给个人狄方涛而否认该项目部存在是与法律规定相悖的。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。据此，对本案狄方涛的表见代理行为，被代理人即天地源公司应承担连带责任。天地源公司答辩称，张凤君的上诉请求不能成立，缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。1、根据原审查明的事实，欧隆置业系案涉房产的建设单位即开发商，天地源公司系案涉工程的承包方即施工单位，狄方涛系案涉工程的实际施工人。欧隆置业与天地源公司就案涉工程签订了建设工程施工合同，无论合同是否约定由承包方垫资，这都是发包方向承包方支付工程款的一种方式，不会因此改变双方之间的建设工程施工合同法律关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条的规定，并不适用于本案。该条款明确规定的是“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，而本案中，承包方只是在施工过程中对案涉工程进行垫资，发包方用其售房款项折抵应支付承包方的工程款，双方之间并非共同投资，更没有共享利润、共担风险，双方之间系明确的建设工程施工合同关系，当然不适用上述法律规定。2、原审法院已经查明，张凤君所主张的“山东天地源建设工程有限公司嘉祥项目部”并不存在，并裁定驳回了张凤君对该山东天地源建设工程有限公司嘉祥项目部的起诉。事实上，天地源公司也没有就案涉工程成立过嘉祥项目部，更没有授权狄方涛以天地源公司的名义对外销售案涉房屋，天地源公司也根本没有这个权利。狄方涛系案涉工程的实际施工人，欧隆置业对此是明知的，欧隆置业将其出具的商品房订购委托书交予狄方涛，狄方涛并基于该委托书对案涉商品房进行对外销售，显然，狄方涛对外销售案涉商品房是基于欧隆置业的授权，欧隆置业作为该商品房的开发商，也当然享有这个权利。综上所述，天地源公司系案涉工程的施工单位，并非开发商；狄方涛作为案涉工程的实际施工人对外销售案涉商品房，是基于作为开发商的欧隆置业的授权，原审法院对该事实认定清楚。狄方涛答辩称，一、张凤君对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条理解错误。1、天地源公司与欧隆置业之间并未订立该解释所指的《合作开发房地产合同》，双方订立的系《建设工程施工合同》；2、该施工合同中天地源公司系垫资，与该司法解释中的投资系完全不同的两个概念；3、该施工合同中根本未就共同投资、共享利润、共担风险的基本内容形成任何约定；4、狄方涛是否借用施工资质与案涉协议是否有效没有任何关联性，也与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用无关。二、张凤君的上诉已过上诉期。第二项上诉请求要求天地源公司承担连带责任，应当针对金乡县人民法院(2019)鲁0828民初2517号之一民事裁定书，而该裁定书作出的时间是2019年9月11日，张凤君的上诉在2019年12月21日，故已过上诉期。天地源公司不是房地产开发企业，张凤君的上诉理由不能成立。欧隆置业答辩称，欧隆置业与天地源公司在2016年3月6日签订的建设施工合同约定由天地源公司承接五洲祥城57#、58#，同时对施工的相关条款进行了约定，欧隆置业因资金紧张而以4080元／㎡的价格将58#楼3-24层公寓抵付给天地源公司，双方之间只是建设工程施工合同关系，不是合作开发房地产合同，欧隆置业对于该工程的发包不存在任何过错和违法行为。依据合同相对性，欧隆置业与狄方涛不存在任何法律关系，更不存在代理关系。张凤君的上诉不符合事实也无证据证明。狄方涛上诉请求：撤销一审判决，依法驳回张凤君的诉讼请求。事实和理由：一、本案所涉的《58时代广场定购协议》不属于商品房买卖合同。原审判决认为本案所涉的《58时代广场定购协议》应为商品房买卖合同，既不符合事实，也没有法律依据。2018年10月18日张凤君签订的《58时代广场定购协议》，是为了取得涉案房屋的购买权，属于定购行为，不是事实上的买卖行为，更不是商品房买卖合同。首先，签订主体不同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《58时代广场定购协议》是由天地源公司嘉祥项目部与张凤君签订，项目部是建设施工主体，不是房地产开发企业。其次，不具有商品房买卖合同的主要内容，按照《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。而本案所涉的《58时代广场定购协议》仅约定了定购房屋的房号、面积、单价、总价款及定购金和部分房款的支付方式，不具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。所以《58时代广场定购协议》不能认定为商品房买卖合同。二、本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，该解释所规范称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业直接与买受人签订的商品房买卖合同，本案所涉及的《58时代广场定购协议》，并不是房地产开发企业与张凤君签订的。而原审判决却以狄方涛持有商品房定购委托书，认定是房地产开发企业的售卖行为，完全是强加之词。2018年9月1日，欧隆置业向天地源公司出具的委托书，具有明确的委托事项，只是委托天地源公司对58号楼进行对外联系定购，收取房屋定购款，并明确说明待办理预售许可后，由欧隆置业统一与定购人签订商品房买卖合同。欧隆置业并未授权房屋销售，更未授权签订商品房买卖合同，天地源公司嘉祥项目部只是在授权范围内对外联系房屋定购，不是销售行为。三、张凤君签订《58时代广场定购协议》时，工作人员已明确告知其所定购房屋尚未取得预售许可证，张凤君对其定购的房屋没有取得预售许可证的事实是明知的。张凤君签订《58时代广场定购协议》前，工作人员向其详细介绍了房屋的基本情况，包括尚未取得预售许可的事实。正是由于没有取得预售许可，所以才先签订定购协议，待取得预售许可后再由开发企业签订商品房买卖合同。张凤君当时对其定购房屋未取得预售许可的事实是充分了解和明知的，其对此也不持异议，并同意签订定购协议，在定购协议中，有多处也明确显示将来应另行签订商品房买卖合同。四、本案立案受理时涉案房屋已取得预售许可。欧隆置业于2019年6月6日取得了商品房预售许可证。本案的立案受理时间为2019年6月6日，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。退一步讲，本案所涉《58时代广场定购协议》即便是商品房买卖合同，开发企业已经取得预售许可，也应认定有效。原审判决对定购协议无效的认定，也缺乏法律依据。五、狄方涛不应当承担责任。狄方涛只是涉案房屋的实际施工人，既不是开发企业，也不是房屋销售人，欧隆置业也未委托狄方涛对房屋进行销售，狄方涛也不具有涉案房屋的销售代理权，也未实施销售代理行为。原审判决狄方涛承担连带责任，没有事实和法律依据，狄方涛不应承担责任。天地源公司答辩称，案涉《58时代广场订购协议》，不属于商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的观点，天地源公司并无异议。狄方涛系涉案工程的实际施工人，欧隆置业对此是明知的，欧隆置业将其出具的商品房订购委托书交予狄方涛，狄方涛基于该委托书对涉案商品房对外销售，无论是欧隆置业还是狄方涛均从未将该委托书告知或交付给天地源公司，天地源公司对此不知情，狄方涛对外销售涉案商品房是基于欧隆置业的授权。其他答辩观点同天地源公司针对张凤君上诉内容的答辩观点。欧隆置业答辩称，一、欧隆置业同意《58时代广场定购协议》不属于商品房买卖合同、不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定；张凤君对于签订涉案定购协议时房屋的状态应该是明知的；涉案房屋在张凤君立案当天已经取得了预售许可证，假设适用商品房买卖合同司法解释涉案定购协议也应为有效的上诉观点。二、欧隆置业与狄方涛之间不存在任何法律关系，狄方涛不是欧隆置业的代理人。狄方涛本人与欧隆置业均否认存在委托代理关系，也没有任何证据双方存在委托代理关系。依据合同相对性，欧隆置业与天地源公司存在施工合同关系，与狄方涛不存在法律关系。2018年9月1日欧隆置业出具的委托书明确约定委托天地源公司对涉案房屋对外联系订购，与天地源公司之间形成委托关系，欧隆置业没有委托狄方涛对涉案房屋进行对外联系订购的意思表示，更没有书面委托手续。欧隆置业之所以出具委托书是因为58号楼是欧隆置业开发，因工程款将涉案房屋抵付给天地源公司，为方便天地源公司联系定购者才出具该委托书，但该定购行为与欧隆置业无关，欧隆置业只是最后配合天地源公司与定购者办理《商品房买卖合同》。原审法院仅以欧隆置业将委托书交付狄方涛就推定狄方涛系欧隆置业的代理人是错误的，委托书明确写明受委托人是天地源公司，欧隆置业与狄方涛之间没有任何法律关系，更不存在委托代理关系，同时，狄方涛也否认该委托代理关系，原审法院认定委托代理关系没有事实根据与法律依据。另外，根据《民法通则》第六十五条规定第二项规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。2018年9月1日欧隆置业向天地源公司出具的委托书完全具备上述法律规定的内容，具体为：1、已经明确载明代理人的名称山东天地源建设工程有限公司；2、代理事项和权限系对58号楼的所有房屋进行对外联系定购，收取的房屋定购款折抵建设工程款；3、期限系涉案房屋办理预售许可证之前；4、委托人欧隆置业加盖了公章。原审法院认为欧隆置业出具的委托书授权不明，认定欧隆置业存在过错从而认定对所造成的后果承担责任，狄方涛承担连带责任是错误的。欧隆置业上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回张凤君对欧隆置业的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院仅以欧隆置业将商品房定购委托书交予狄方涛，从而认定狄方涛系欧隆置业的代理人并依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定认定欧隆置业对所造成的后果应承担责任，属于认定事实与法律适用错误。1、欧隆置业从没有委托狄方涛对涉案房屋进行销售，与狄方涛之间也没有任何法律关系。欧隆置业将涉案工程发包给天地源公司，双方约定以五洲祥城58#公寓楼3-24层房产抵付，由天地源公司自行销售。欧隆置业向天地源公司出具的委托书，明确受委托人为天地源公司，由此证明仅与天地源之间存在委托关系。因狄方涛系天地源公司派驻在涉案工地的项目经理，所以欧隆置业将该委托书交付狄方涛让其交付天地源公司，不能证明欧隆置业委托狄方涛对涉案房屋进行销售，更不能证明狄方涛系欧隆置业的代理人。根据《民法总则》第163条规定，代理人行使代理权要有明确的委托授权，欧隆置业从未委托狄方涛对涉案房屋进行销售，也没有证据证明双方之间存在委托关系。2、因欧隆置业与狄方涛之间不存在委托关系，所以原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，认定欧隆置业对所造成的的后果应承担责任属于法律适用错误。原审法院认定涉案《58时代广场定购协议》是商品房买卖合同并适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，属于认定事实与法律适用错误。1、涉案《58时代广场定购协议》不是商品房买卖合同。首先欧隆置业并非定购协议中的主体，该定购协议的签订主体系狄方涛以天地源项目部的名义与张凤君签订，而天地源公司否认成立项目部，同时否认不存在所谓的项目部印章，也就是说欧隆置业委托的天地源公司对于该定购协议是不认可的，而欧隆置业与狄方涛之间不存在委托关系，所以该定购协议与欧隆置业没有关系。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因欧隆置业并非定购协议的中的主体，故该定购协议中的出卖人不是房地产开发企业及其委托人，故该定购协议不是商品房买卖合同。其次，《58时代广场定购协议》中明确写明甲方同意售让的系嘉祥新一中系338南58时代广场公寓房的购买权，该协议仅仅是张凤君对涉案房屋购买权的确认，最终取得涉案房屋还需要与欧隆置业签订正式的商品房买卖合同才可以。该协议并不具备《商品房销售合同》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该定购协议不是商品房买卖合同。最后，狄方涛在没有欧隆置业授权且天地源对项目部不予认可的情况下，私自与他人签订的定购协议，属于无权代理，定购协议对欧隆置业是不发生效力的，相应法律后果由狄方涛个人承担。2、原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行判决属于法律适用错误。狄方涛答辩称，1、狄方涛认同欧隆置业关于狄方涛与欧隆置业之间不存在委托代理法律关系的上诉意见，但是欧隆公司与天地源公司之间有委托法律关系；2、狄方涛认同欧隆置业关于涉案《58时代广场定购协议》不是商品房买卖合同，出卖人不是司法解释第一条规定的房地产开发企业，不具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的13项主要内容，因此涉案协议不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。3、涉案协议系两个自然人之间订立的房屋购买权协议，而且协议的第四条明确约定：乙方在接到甲方通知七日内到58时代广场售楼中心签订《商品房买卖合同》，因此涉案协议显然不是上述司法解释规定的《商品房买卖合同》，各原审被告均不应承担赔偿责任。天地源公司答辩称，对于欧隆置业陈述的商品房订购委托书，该委托书系欧隆置业单方出具，并没有交付给天地源公司，天地源公司没有向狄方涛出具授权，而欧隆置业直接将该委托书交付给狄方涛也说明欧隆置业对狄方涛系涉案工程实际施工人是明知的，事实上天地源公司没有依据该委托书对外联系订购或销售涉案房屋；狄方涛就涉案房屋对外联系订购显然是基于欧隆置业的授权，并且欧隆置业与狄方涛也明确表示订购协议签订后，正式的商品房买卖合同以及相关手续均是与欧隆置业签订并办理，如果涉案商品房订购行为属于商品房销售合同，销售方应当是欧隆置业而并非天地源公司。同意欧隆置业上诉状中针对订购协议不是商品房买卖合同不适用司法解释的观点。针对狄方涛和欧隆置业的上诉，张凤君答辩称，一、关于案涉定购协议属于商品房买卖合同，在签订、履行合同过程中受欺诈、一审起诉时案涉商品房未取得预售许可证的有关事实和法律，在一审时已经提交和阐述，一审法院对此作出了正确的判决，不再赘述。二、1、天地源公司是案涉商品房开发商之一。天地源公司在一审时称其将案涉开发项目转包给了狄方涛，其未在案涉商品房开发设项目部，该商品房销售系欧隆置业委托给狄方涛，与事实不符。狄方涛在一审庭审时自称是天地源公司在该项目部“项目负责人”，该项目部印章系天地源公司老总陈红卫授权所刻，狄方涛一直以天地源的名义进行案涉商品房促销活动。天地源公司在2017年10月10日将案涉商品房开发工程转包给没有承包资质的狄方涛后，又分别于2017年11月11日、2018年9月1日与欧隆置业签订案涉工程补充合同和商品房定购委托书。2、欧隆置业与天地源公司系案涉商品房所在楼盘合作开发商，欧隆置业作为开发商之一，实系案涉合同甲方之一，因其与天地源公司在共同销售过程中的看似授权委托不明，实则共谋共同违规违法开发销售案涉商品房，理应在本案中承担连带责任。3、本案所涉商品房系天地源公司在嘉祥的开发项目。狄方涛在一审庭审时自称是该“项目负责人”，欧隆置业一方面称狄方涛系天地源公司派驻在涉案工地的项目经理，又另一方面中称因天地源公司对该项目部不承认，所以狄方涛与张凤君签订的定购协议属无权代理，与事实和法律规定相矛盾。三、天地源公司、狄方涛与欧隆置业在案涉商品房开发销售过程中及在本案诉讼过程中弄虚作假。所签订购协议已经明确到具体的房号、单价等，而且张凤君已经履行了大部分支付房款的义务，应被认定为商品房买卖合同。本案天地源公司、欧隆置业及狄方涛实施的是商品房开发销售行为，应当适用商品房买卖合同解释。天地源公司销售人员从始至终一直在向张凤君隐瞒没有取得预售许可证的事实，一审中张凤君提交的证据都可以证实，张凤君了解的完全是天地源公司及其工作人员对其欺诈的事实，本案卷宗载明受案时间为2019年5月10日，而不是6月6日。张凤君向一审法院起诉请求：1、请求确认由于被告的过错，导致原告与被告天地源公司嘉祥县项目部于2018年10月18日签订的58时代广场团购服务协议、58时代广场订购协议无效。2、被告返还原告所交购房款31万元及利息，被告承担31万元的赔偿责任。一审法院查明事实：2016年3月6日，欧隆置业作为发包人、天地源公司作为承包人签订建设工程施工合同，双方约定：工程名称为五洲祥城57#、58#商务楼，工程地点为嘉祥新一中西、338线南，工程内容为土建、安装、框剪结构，建筑面积约75509.8平方米，其中地下二层面积14975平方米(已完成主体工程)，地上24层面积约60534.8平方米。工程承包范围为设计图纸内全部土建、安装、装饰工程及室外配套工程。开工日期以发包方及监理开工令为准。竣工日期为2019年4月30日前。质量标准为合格。合同价款暂定月1亿元。同时，该合同专用条款第47条第4款第2项约定：本工程为乙方全部垫资，甲方将58#公寓楼(3-24层)售楼款返还乙方，乙方也可自行销售。但乙方必须办理工程拨款单，到售楼部办理售房合同。该条第22款约定：签订合同前交齐保证金，否则不予盖章。甲方力争在10-12层办理销售许可证。如到期办不到销售许可证，按完成工程量按月息2%支付给乙方，到办到销售许可为止。2017年10月10日，天地源公司作为甲方，狄方涛作为乙方签订建设工程承包合同书，双方约定：工程名称为五洲祥城57#、58#商务楼，工程地点为嘉祥新一中西、338线南，工程内容为土建、安装、框剪结构，建筑面积约75509.8平方米，其中地下二层面积14975平方米(已完成主体工程)，地上24层面积约60534.8平方米。承包范围为设计图纸内全部土建、安装、装饰工程及室外配套工程。开工日期以建设单位及监理开工令为准。竣工日期为2019年4月30日前。质量标准为合格。合同价款为1亿元。2017年11月11日，欧隆置业与天地源公司签订五洲祥城57#、58#公寓楼施工补充合同，主要约定：一、合同签订后，乙方保证在七天内开工，工期为18个月。如遇国家强制性停工或因极端天气停工，则工期顺延。二、合同价款调整，以2017年11月11日的日期计算相应价款。三、工程款支付以五洲祥城58#公寓楼3-24层房产抵付，由乙方自行销售。因58#公寓楼比57#公寓楼面积少6860平方米，故将58#公寓楼1-2层门面房以均价9000元/平方米抵付，甲方配合乙方办理售房一切手续。2018年9月1日，欧隆置业以授权委托人之名向受委托人天地源公司出具商品房定购委托书：因受委托人承建了委托人开发的五洲祥城57号、58号楼的施工工程，按照双方建设工程施工合同及补充合同的约定，现委托受委托人对58号楼的所有房屋进行对外联系定购，受委托人所收取的房屋定购款折抵建设工程款，待办理预售许可后，由委托人统一与购房业主签订《商品房买卖合同》。该商品房定购委托书由欧隆置业交付狄方涛。同年9月份前后，狄方涛以天地源公司之名发放促销台历、在微信公众号“淘嘉祥”上等方式以“58时代广场”的名义对案涉58号楼进行促销宣传。2018年10月18日，被告狄方涛以甲方天地源公司嘉祥项目部的名义与乙方张凤君签订《58时代广场团购服务协议》，协议写明：针对58时代广场公寓房推出房源，开展一次专项团购活动。乙方出于自身购房需求，自愿加入团购活动。甲方为乙方争取的意向购买楼盘优惠条件为总房款优惠贰万元(不冲抵现金)，乙方向甲方交纳会员费10000元等内容。上述款项原告按照被告狄方涛要求已支付名为“焕君”的自然人账户。同年同月同日，被告狄方涛作为甲方以天地源公司嘉祥项目部的名义与作为乙方的原告张凤君签订《58时代广场定购协议》，协议写明：乙方在完全了解事实的情况下，自愿推出购房申请，甲方同意售让嘉祥新一中西338线南“58时代广场”公寓房的购买权，在平等、自愿、公开的基础上，乙方自愿与甲方签订本定购协议书。定购协议书主要内容如下：一、乙方自愿定购商品房是“58时代广场”6层8号室，该房建筑面积约为87.59平方米，优惠后单价为5659元/平方米，总价款为495672元整。在签订《商品房买卖合同》时以房管部门测绘的面积据实结算。二、乙方分期购房的，乙方在签订本定购协议同时向甲方交纳定金十万元整，公寓楼主体封顶后乙方应付到总房款的70%，再付房款246970元整，乙方在接到甲方电话通知七日内交付此款，否则甲方视为乙方放弃该房屋，并有权将该房屋另售他人，甲方扣除乙方违约金贰万元后剩余款项返还给乙方；在双方签订《商品房买卖合同》时，乙方需一次性付清尾款。三、乙方在接到甲方的电话通知七日内，携带本人身份证、《定购协议》及定金收据，到58时代广场售楼中心签订《商品房买卖合同》，并办理相关手续。若在约定期限内乙方未能按时签订《商品房买卖合同》，逾期不超过15日，乙方按日向甲方支付总房价款千分之三的违约滞纳金；逾期超过15日，甲方视为乙方放弃该房屋，并有权将上述房屋另售他人，此定购协议亦同时生效，并扣除总房款10%的违约金后剩余房款返还乙方。《58时代广场定购协议》签订当日，原告按照狄方涛的要求将10万元转入名为“焕君”的自然人账户，狄方涛为其出具了加盖有“嘉祥县58时代广场财务专用章”的10万元房款收据。2018年12月13日、同年同月14日、同年1月6日，原告分别将5万元、10万元、5万元转入狄方涛个人账户。2109年1月6日，狄方涛为原告出具了加盖有“嘉祥县58时代广场财务专用章”的20万元房款收据。2019年5月10日，原告以天地源公司、天地源公司项目部、狄方涛为被告向嘉祥县人民法院提起诉讼，要求确认2018年10月18日签订的58时代广场团购服务协议、58时代广场订购协议无效。2019年5月30日，嘉祥县人民法院作出(2019)鲁0829民初2426号民事裁定，将该案移送本院审理。2019年5月23日，济宁市中级人民法院作出(2019)鲁08民辖23号民事裁定，将该案指定本院审理。2019年7月24日，本院根据原告的申请，依法追加欧隆置业作为被告参加本案的诉讼。2019年9月11日，本院作出(2019)鲁0828民初2517号之一民事裁定，以天地源公司嘉祥县项目部未依法设立，也未经工商注册登记，既不是法人、其他组织，也不是自然人为由，驳回原告对天地源公司嘉祥县项目部的起诉。2019年6月6日，欧隆置业取得涉案房屋商品房预售许可证。一审法院认为，天地源公司与欧隆置业签订建设工程合同合同后，将该建设工程合同转包给没有建设资质的被告狄方涛。欧隆置业根据合同约定将其开发的五洲祥城58#公寓楼委托给天地源公司进行销售，并用58#楼部分房产抵付工程款，但将商品房定购委托书交予狄方涛，由狄方涛持有该委托书，并对涉案房屋进行销售，证明狄方涛系建设工程实际施工人和欧隆置业的代理人销售房屋。但被告欧隆置业商品房定购委托书没有载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务等，属于授权不明。狄方涛持有商品房定购委托书在销售商品房时应将该委托书予以公示而没有公示。被告狄方涛、欧隆置业对58#公寓楼的销售行为均存在过错，依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，欧隆置业对所造成的后果应承担责任，狄方涛承担连带责任。关于被告狄方涛以“天地源公司嘉祥项目部”与原告张凤君签订的58时代广场定购协议是否属于商品房买卖合同还是商品房预约合同的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，定购合同具备房屋买卖合同的主要条款，且被告已收取大部分房款，双方签订的定购协议应为商品房买卖合同。关于狄方涛以“天地源公司嘉祥项目部”与张凤君签订的58时代广场定购协议是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定的问题。由于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。狄方涛持有商品房定购委托书，其售卖行为是房地产开发企业的行为。所卖房款抵扣欧隆置业应付工程款，最终所收款项还是属于欧隆置业房款。只要实施商品房开发销售行为，就应当受到《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规制。因此，定购协议应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房定购协议，应当认定无效。欧隆置业、狄方涛经营房地产开发、销售的过程中，应当将房屋销售许可证等证件向社会进行公示。被告欧隆置业、狄方涛在与原告签订商品房定购协议时，应当如实向原告告知，尤其应当如实向原告言明该楼盘没有取得商品房销售许可证真实情况。被告欧隆置业、狄方涛作为商品房出卖人，其在未取得商品房预售许可证明情形下与原告签订商品房买卖合同，负有其没有故意隐瞒未取得商品房预售许可证事实的举证责任。庭审中，被告未能提供证据证明已告知原告该事实或原告明知其未取得商品房预售许可证明而故意与其签订商品房买卖合同。因此原告与被告欧隆置业、狄方涛签订的58时代广场订购协议无效合同无效。同时，由于58时代广场订购协议无效，导致58时代广场团购服务协议亦无效。原告要求58时代广场团购服务协议、58时代广场订购协议无效的诉请，根据法律规定，并结合本案的实际情况，应予支持。原告要求被告返还已付购房款310000元及同期银行贷款利息，房屋升值造成的损失，要求被告赔偿已付购房款一倍的损失，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据此项规定，原告要求被告返还已付购房款310000元及利息的诉请，应予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款的一倍赔偿责任。(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”原告要求被告赔偿已付购房款一倍的损失的诉请，符合法律的规定，依法应予支持。原告要求被告赔偿因房屋升值造成的损失，没有提供合法充分有效的证据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，判决：一、确认原告张凤君与被告山东欧隆投资置业有限公司、狄方涛签订的58时代广场团购服务协议、58时代广场订购协议无效；二、被告山东欧隆投资置业有限公司返还原告张凤君购房款310000元及利息(利息以310000元为本金，自2019年1月6日至2019年8月19日，按照同类同期中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于判决生效后十日内付清；三、被告山东欧隆投资置业有限公司赔偿原告张凤君已付购房款一倍损失即310000元，于判决生效后十日内付清；四、狄方涛对上述二、三项承担连带责任；五、驳回原告张凤君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，减半收取5000元，诉讼保全费3620元，共计8620元，由被告狄方涛、山东欧隆投资置业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：狄方涛、欧隆置业、天地源公司在本案中是否承担责任，如何承担，张凤君要求一倍购房款损失赔偿是否应予支持。首先，天地源公司与欧隆置业签订了建设工程施工合同，由天地源公司承建涉案工程，欧隆置业向天地源公司支付工程价款，双方之间为建设工程施工合同法律关系，而并非共享利润、共担风险，张凤君主张天地源公司与欧隆置业之间系合作开发合同关系，与事实不符，不予支持。涉案的房屋定购协议是狄方涛以“天地源公司嘉祥项目部”的名义与张凤君签订，张凤君亦陈述其在签订定购协议时并不知道楼房开发商是欧隆公司，欧隆公司亦未在该定购协议上加盖公章予以确认。虽然狄方涛持有欧隆公司出具的商品房定购委托书，但该委托书仅是委托天地源公司对外联系定购，亦明确载明待办理预售许可后由委托人统一与定购房业主签订商品房买卖合同，狄方涛未向定购人出示该委托书而与张凤君签订定购协议，致张凤君不了解涉案楼房的开发企业是欧隆置业及未办理预售许可的事实，欧隆公司对此并无过错。故欧隆公司上诉主张其在本案中不应承担责任，理由成立，应予支持。天地源公司作为施工单位，由其全部垫资进行涉案楼房的施工工程，狄方涛与张凤君签订定购协议时工程尚未竣工，狄方涛以“天地源公司嘉祥项目部”的名义对外进行宣传销售并与定购人签订定购协议，天地源公司作为施工单位应当是明知且同意的，天地源公司对狄方涛的销售行为应当承担民事责任；狄方涛与张凤君签订了定购协议，并实际收取了张凤君交纳的购房款，故狄方涛、天地源公司应当共同承担返还张凤君购房款并支付利息损失的民事责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。狄方涛以“天地源公司嘉祥项目部”的名义与张凤君签订的定购协议，“天地源公司嘉祥项目部”并非房地产开发企业，张凤君在签订定购协议前亦应当充分了解涉案楼房的开发企业，而“项目部”明显不具有房地产开发企业的属性，张凤君与“天地源公司嘉祥项目部”之间的定购协议明显不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，故不应认定为商品房买卖合同。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定判决赔偿张凤君已付购房款一倍的损失，适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人山东欧隆投资置业有限公司的上诉理由成立，上诉人张凤君、狄方涛的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初2517号民事判决；二、确认张凤君与狄方涛签订的《58时代广场团购服务协议》、《58时代广场定购协议》无效；三、狄方涛、山东天地源建设工程有限公司返还张凤君购房款310000元及利息(利息以310000元为本金，自2019年1月6日至2019年8月19日，按照同类同期中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日至付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于本判决生效后十日内付清；四、驳回张凤君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10000元，减半收取5000元，诉讼保全费3620元，共计8620元，由张凤君负担4000元，狄方涛、山东天地源建设工程有限公司负担4620元。二审案件受理费10000元，由张凤君负担4000元，狄方涛、山东天地源建设工程有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月十五日书记员  金广洋