山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3688号上诉人（原审被告）：山东祥普实业有限公司，住所地烟台资源再生加工示范区。法定代表人：庄水晶，执行董事。委托诉讼代理人：宋会蕊，山东煦滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司，住所地烟台经济技术开发区金沙江路11-10号。法定代表人：宋益国，执行董事。委托诉讼代理人：艾宏，北京市正见永申律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈非，北京市正见永申律师事务所实习律师。上诉人山东祥普实业有限公司（以下简称祥普公司）因与被上诉人烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司（以下简称新时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥普公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项判项中工程款对应的违约金(违约金以6939549.17元为基数，自2018年2月28日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算)；2.依法撤销一审判决第二项中质保金对应的违约金(违约金以828894.7元为基数，自2018年9月29日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算)；3.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决同时支持利息与违约金属于认定事实和适用法律错误，请求依法改判。1.一审中被上诉人并未举证证明其因逾期付款遭受的实际损失，一审判决判令上诉人向被上诉人支付欠款的利息，已经弥补了上诉人逾期付款给被上诉人造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，上诉人逾期支付欠款应当赔偿被上诉人逾期获得欠款遭受的损失，一审审理中被上诉人并未举证证明其遭受的实际损失。一审审理过程中，被上诉人未提供实际损失的相关证据，更未举证证明其资金占用损失以外的其他损失。一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下私自认定被上诉人“可能还有除资金占用损失外的其他损失”，违反了举证规则并且违背了实事求是的原则，用“可能”这样模糊的字眼代替法院应当查明的事实，实属荒谬。因此，被上诉人因为上诉人逾期付款实际遭受的损失仅有资金占用损失，其未提供证据证明其他实际损失，应当承担举证不能的后果。一审判决判令上诉人向被上诉人支付欠款利息实际上已经弥补了被上诉人的实际损失即资金占用损失。2.一审判决同时支持上诉人向被上诉人支付欠款的利息及违约金缺乏法律依据，且违背了公平、公正的原则。(1)利息和违约金性质相同，都具备补偿性。上诉人逾期付款实际上已经构成违约，应当承担违约责任，赔偿被上诉人的损失，无论是利息还是违约金，都是实际欠款本金以外的部分，上诉人支付欠款本金以外的价款已经具备了补偿性和惩罚性，一审法院不应当在支持利息的情况下再支持违约金。(2)一审法院在审理中未考虑被上诉人合同履行及违约的情形，同时支持利息及违约金违背了公平原则。在判令上诉人的违约责任时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院在审理时，上诉人当庭对被上诉人逾期竣工交付的违约责任提出反诉，一审法院未受理，上诉人将另案起诉。但是，根据一审庭审证据及询问明显可知被上诉人存在逾期竣工交付工程的情形，上诉人逾期支付工程价款实际是对被上诉人违约责任的抵顶，一审法院完全未考虑被上诉人逾期竣工交付工程的过错，一味地支持被上诉人的请求，有失公平。3.一审判决按照每日万分之二的标准支持违约金，标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第114条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第27条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第29条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定。被上诉人在一审中并未提供实际损失的相关证据，合同约定的利息以及违约金之和已经远远超过了银行贷款利率。本案在支持利息的同时不应当再支持违约金。在上诉人支付被上诉人欠款利息足以弥补被上诉人的损失的情况下，二审法院应当依法调整，撤销一审判决中关于违约金的判项。新时代公司辩称：一、欠付工程款利息与违约金都应依法得到支持。欠付工程款利息与违约金都系双方合同约定，是双方真实意思表示，未违反国家法律强制性规定，合法有效。且欠付工程款利息与违约金性质不同，欠付工程款利息属于法定孳息，违约金是不履行合同应承担的违约责任，两者不具有互相替代作用，两者都应依法得到支持。欠付工程款利息属于法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，当事人双方通过《建设工程施工合同》第二部分通用条款33.3条约定欠付工程结算价款按银行同期贷款利息支付利息合法有效，应得到法庭支持。违约金是当事人双方约定的违约责任，其作用是保证合同履行，惩罚违约方，补偿无过错方损失。《合同法》第114条赋予了合同双方自行约定违约金数额的权利，本案《建设工程施工合同》中对违约金的约定合法有效，理应得到法庭支持。二、本案《建设工程施工合同》约定的违约金标准是“日万分之二”，这一标准合理合法。上诉人主张“日万分之二”的违约金标准过高，应以欠付工程款的银行同期贷款利率作为违约金标准，没有事实、法律依据。根据法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，上诉人并未对其主张进行举证，不应采信。上诉人以欠付工程款的银行同期贷款利率作为违约金标准，明显不合理，其主张标准违反了公平信用原则，破坏了市场经济秩序。上诉人引用了《合同法解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”可见，违约金是否过高关键在于“损失”如何定量？上诉人主张“造成损失”仅指“占用资金造成的银行同期贷款利率损失”，这是十分荒谬的。被上诉人作为一家企业，经营目的是利润最大化，通过生产经营实现资本和利润的循环转化、不断增长。欠付工程款造成的不仅是资金占用，还有欠款5年来利润的损失、工程建设规模的缩减、盘活资金链的成本、抗风险能力的降低乃至其他项目的违约损失、诉讼发生的费用。如果欠款对一家企业造成的损失只按银行贷款利率计算，那么几乎市场上所有企业的生产经营都没有意义，所有向银行贷款的企业都只能破产。上诉人主张显然不合理。并且，按照上诉人主张，违约金标准向银行贷款利率看齐，违约成本过低，会造成市场违约行为泛滥，违反诚信原则和社会经济秩序。“日万分之二”的违约金标准为当事人双方根据缔约时的实际情况自行约定，是双方真实意思表示，未违反国家法律强制性规定，且符合我国司法实践中对违约金认定的原则和惯例。《合同法》赋予了合同双方自主约定违约金的权利，当事人双方通过《建设工程施工合同》专用条款第1条约定了“日万分之二”的违约金标准，合法有效。在我国审理建设工程施工合同案件的司法实践中，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最高人民法院根据这一规定，形成许多判例。最高人民法院在（2014)民一终字第69号判决书中判决发包人每天承担所欠工程款万分之二的违约金，这一违约金标准与本案当事人双方约定标准相同；最高人民法院在(2016)最高法民终251号判决书中判决发包人按银行同期贷款利率支付违约利息并按每天拖欠价款的0.05%的比例支付违约金，在(2018)最高法民再163号判决书中判决违约方按照合同约定的每日万分之五的标准支付违约金，在（2018)最高法民终582号判决中判决发包人按延付工程款的日万分之五的标准支付违约金，上述日万分之五的违约金标准高于本案。类似案例不再一一列举，可见最高人民法院不认为建设工程施工合同双方约定“日万分之二”的违约金标准过高，反而在合理范围内偏低。上诉人称被上诉人拖延工期、存在过错，应当据此对违约金进行调减，没有事实和法律依据。上诉人对涉案工程竣工验收合格至今已有4年，4年来上诉人从未主张被上诉人延期竣工存在过错。且竣工验收后，上诉人对涉案工程价款进行了审查结算并出具结算报告，也未主张被上诉人拖延竣工和违约责任。上诉人已通过工程验收、结算程序对涉案工程建设结果给予了认可，且无异议。在此前提下，上诉人时隔4年突然主张被上诉人因自身过错拖延工期，不应采信。且上诉人已单独就延期竣工问题对被上诉人向烟台经济技术开发区人民法院起诉，要求被上诉人承担违约责任。工程逾期竣工责任由上诉人还是被上诉人承担、被上诉人是否存在过错应由该法院审理，若该法院认定被上诉人违约，本案违约金自然因双方互负债务而减少。被上诉人不应对同一事实承担两次责任、遭受两次损失。新时代公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖延工程款6939549.17元及利息574396.74元（利息计算方法为：按年利率4.35%，以本金1758957.27元为基数自2016年10月19日计至2017年12月26日，以本金6939549.17元为基数自2017年12月27日计至2019年7月25日），并承担自2019年7月26日起至实际支付之日仍按同期银行贷款利率计算的利息。2.被告向原告支付违约金950725.64元（计算方法为：按每日万分之二，以本金1758957.27元为基数自2016年10月19日计至2017年12月26日，以本金6939549.17元为基数自2017年12月27日计至2019年7月25日），并承担自2019年7月26日起至实际支付之日仍按每日万分之二计算的违约金。3.被告支付原告质量保证金1036118.38元及违约金89935.08元（以1036118.38元为基数，自2019年9月29日起按每日万分之二计算至2019年11月29日，此后按此标准继续计算）。4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月，原告（乙方）与被告（甲方）签订建设工程施工合同，第一条规定，工程名称为山东祥普实业有限公司8#、12#厂房，工程地点为烟台经济技术开发区C-36小区。第二条规定承包范围：建筑安装，图纸范围内设计内容。第三条规定，合同工期：2015年7月25日开工，竣工日期：2015年12月25日。合同专用条款第六条规定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程采用月形象进度付款，发包人按实际审核的形象进度工程量，一周内支付承包人当月完成的工程量造价（扣除甲供材料后）的50%，通过质监站竣工验收合格，且审核完毕三个月后，付至工程结算造价的70%。工程结算审核完毕三个月后付至工程总造价的95%，其余5%为工程质量保证金，2年保修期满后10日内付其80%（无息），5年保修期满后10日内付其20%（无息）。第九条规定，发包人违约，按违约部分价款每日万分之二承担违约金。通用条款第33条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。现原告已完成施工义务，被告的8#、12#厂房于2016年9月20日经竣工验收合格。烟台润城工程项目管理有限公司受被告委托对工程造价进行了审核，于2017年11月29日出具工程结算审查报告书，审定工程造价为20722367.6元，原、被告均在定案表上盖章确认。2019年1月8日，被告向原告出具还款计划书，载明，截至2018年12月15日，根据双方签订的建筑工程施工合同，被告应付原告8#、12#厂房工程款6939549.17元，并提出了还款计划，被告因不同意该还款计划未予盖章确认。庭审中，双方认可保修期起算日为竣工验收合格之日即2016年9月20日。一审法院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。根据合同约定，该工程通过质监站竣工验收合格，且审核完毕三个月后，付至工程结算造价的70%，结算审核完毕三个月后付至工程总造价的95%，其余5%为工程质量保证金，2年保修期满后10日内付其80%（无息），5年保修期满后10日内付其20%（无息）。被告出具的还款计划书中认可，截至2018年12月15日，根据双方签订的建筑工程施工合同，其应付本案工程的工程款6939549.17元，原告要求被告支付工程款6939549.17元，符合合同约定，一审法院予以支持。被告主张该还款计划并非对事实的确认，与还款计划的内容不符，一审法院不予采信。根据合同约定，本工程采用月形象进度付款，发包人按实际审核的形象进度工程量，一周内支付承包人当月完成的工程量造价（扣除甲供材料后）的50%，通过质监站竣工验收合格，且审核完毕三个月后，付至工程结算造价的70%。工程结算审核完毕三个月后付至工程总造价的95%，其余5%为工程质量保证金，2年保修期满后10日内付其80%（无息），5年保修期满后10日内付其20%（无息）。发包人违约，按违约部分价款每日万分之二承担违约金。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。涉案工程于2016年9月20日验收合格并不能证明原告在此前向被告交付了竣工结算报告和结算资料，原告未举证证明其向被告提交竣工结算报告及结算资料的具体日期，其要求以结算总额的70%未支付部分即1758957.27元为基数自2016年10月19日起算利息和违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。原告主张的欠付工程款的利息和违约金均应以结算总额的95%未支付部分即6939549.17元为基数，自结算审核完毕之日2017年11月29日后第91日即自2018年2月28日起算，其中利息按同期银行贷款利率计算，违约金按每日万分之二计算。根据合同约定，被告应于质保期满2年后10日内支付质保金的80%，质保期满5年后10日内支付质保金的20%。现质保期于2018年9月19日届满，原告有权要求被告支付质保金的80%计828894.7元，并有权要求被告承担此款自2018年9月29日起的利息和违约金，对原告主张的其余部分质保金和相应违约金，因未达到合同约定的质保金支付条件，一审法院不予支持。根据合同约定，质保金仅系建设工程质量的担保，被告以原告逾期交工为由主张质保金折抵逾期交工违约金，于法无据，一审法院不予支持。法律并未禁止合同当事人就利息和违约金同时作出约定，利息条款是当事人关于资金占用损失的预估，而基于违约行为，原告可能还有除资金占用损失外的其他损失，故双方进而约定了违约金条款，利息条款和违约金条款并不重复。被告主张原告请求利息又同时请求违约金，属于重复请求，一审法院不予支持。合同约定的每日万分之二的违约金计算标准和原告主张的利息按同期银行贷款利率计算的标准相加并不过分高于因被告逾期付款给原告造成的损失，被告要求对违约金予以降低，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对原告的诉讼请求部分予以支持。被告主张原告承担逾期竣工和逾期交付资料的违约责任，可以另行起诉，一审法院不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院判决如下：一、被告山东祥普实业有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司工程款6939549.17元，并承担利息和违约金（其中利息计算方法为：以6939549.17元为基数，自2018年2月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项偿清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；违约金计算方法为：以6939549.17元为基数，自2018年2月28日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算）；二、被告山东祥普实业有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司质保金828894.7元，并承担违约金（计算方法为：以828894.7元为基数，自2018年9月29日起至款项偿清之日止按每日万分之二计算）；三、驳回原告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取35526元、诉前保全费5000元，由原告烟台开发区新时代建筑工程有限责任公司负担2836元，被告山东祥普实业有限公司负担37690元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同专用条款第九条约定，发包人违约，按违约部分价款每日万分之二承担违约金；通用条款第33条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。据此，一审判决上诉人承担利息和违约金，符合合同约定。上诉人上诉主张不应承担违约金，该主张既与合同约定相悖，也无法律依据，本院不予支持。上诉人上诉主张违约金标准过高，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人祥普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14313元，由上诉人山东祥普实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年七月一日法官助理张素素书记员车丽翠