湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6238号上诉人（原审原告）：谷某，女，1963年4月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：夏艳裙，湖南民韦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南湘卫医院管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区望麓园街道芙蓉中路八一桥西北侧金帆大厦1011房。法定代表人：周宁。委托诉讼代理人：彭云松，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭珮琳，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人谷某因与上诉人湖南湘卫医院管理有限公司（以下简称湘卫医院）劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。谷某上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持谷某的一审请求；2.本案一、二审诉讼费均由湘卫医院承担。事实与理由：一、谷某认为医疗及养老保险金费用应由湘卫医院依法承担。湘卫医院提供的声明内容违反《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》中关于“用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的强制法定义务”的规定，侵犯了谷某的合法权益，明显非谷某的本意。湘卫医院让谷某签署声明的违法行为在一审中被确认合法，使违法行为通过判决的形式合法化。谷某在申请仲裁前的录音中提到了社保的问题，并与公司相关负责人进行了争论，公司实际并未为员工购买社保，考勤记录表也只是湘卫医院单方的做账用工资凑集的补贴项目。从谷某的银行流水可知，将2018年谷某的社保停缴后工资的发放与湘卫医院为谷某缴纳社保的工资进行对比可知湘卫医院并没有额外为其缴纳社保，且考勤记录表中的工资组成与15至17年的《劳务合同书》、11至15年合同中确定的工资组成存在差异。以上可以说明所谓补贴只是从谷某的工资中凑出来的，并非补贴，而谷某的实际工资如果真扣掉补贴已低于法定的最低工资标准，实际上湘卫医院并没有依法为劳动者购买社保，其应当补齐社保部分。二、根据谷某提供的合同、银行流水等均能证明其工作年限，一审法院以谷某未提交其他工龄证据为由，按两年计算其年休假，理由牵强。三、湘卫医院在合同外安排谷某加班工作，并未按照法律的规定向其另行给付加班工资，应当予以补发周末加班费。四、谷某经湘卫医院续聘后，湘卫医院因谷某受伤依法请假的原因，在合同尚未到期的情形下将谷某无理辞退，属于违法辞退，应支付赔偿金。湘卫医院答辩称：仲裁及一审就社保问题已进行了详细阐述，我方提交的工资表体现湘卫医院给予劳动者400元/月的补贴，劳动者也签字进行了确认。劳动者也未提供准确的自行缴纳社保的金额，应承担举证不能的不利后果。就加班费问题，湘卫医院就各项加班工资在工资条中予以体现，劳动者没有提供任何证据就其加班事实和加班时长进行证明。2018年4月谷某达到退休年龄后，湘卫医院与其签订的是劳务合同而非劳动合同。谷某以劳务关系继续在湘卫医院工作，双方不属于劳动关系。一审法院认定2019年2月18日解除劳务关系应当支付经济补偿金是没有任何法律依据的，一审法院也没有阐明以哪条法条认定我方应当支付经济补偿金。经济补偿金应当适用一般诉讼时效，而非追索劳动报酬的特殊时效。应当以2018年4月起算仲裁时效，一审法院认定以2019年2月起算是没有任何法律依据的，因此，无论是谷某还是湘卫医院的上诉，我方对于经济补偿金和经济赔偿金都是不予认可的。湘卫医院上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项判决，发回重审或依法改判；2.依法判决谷某承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法予以撤销。关于经济补偿金。首先，一审判决违反了不告不理原则，被上诉人在一审中诉请的是经济赔偿金，并未主张经济补偿金；其次，被上诉人已于2018年4月4日领取退休证，根据《劳动合同法》第四十四条及第四十六条规定，上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除属于法定的“劳动者开始依法享受养老保险待遇”的情形，本案不符合《劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形。关于未休年休假工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，主张未休年休假工资应当适用劳动争议的一般仲裁时效，即一年的诉讼时效。而劳动者对其自身是否休满年休假必然十分清楚，在被上诉人知晓其年休假未休完之时起就应当知道其权利受到侵害。且双方的劳动关系自2018年4月就已解除，被上诉人于2019年10月30日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，明显已超出仲裁时效。谷某答辩称：第一，首先，关于经济补偿金，根据两倍经济赔偿金计算标准，是用人单位违法解除劳动合同给予的两倍惩罚性赔偿。究其本质还是基于解除劳动合同给予的劳动者的补偿，只是因其违法而进行的加倍处理。因而主张经济赔偿金的二倍也是包含了经济补偿金的，一审法院并未超出谷某的起诉范围。其次，本案中，谷某在达到法定退休年龄后继续与湘卫医院保持劳动关系，其并非是在离休后经湘卫医院返聘，而是一直都持续在湘卫医院工作，并且连续签订了书面劳动合同，后经湘卫医院以谷某受伤请假的原因将谷某无理辞退。湘卫医院依法应当按照劳动合同法的规定向谷某支付赔偿金，一审判决仅支持了一倍的经济补偿金，对此，谷某一方也提出了上诉。第二，关于未休年休假的时效问题，根据谷某提供的连续的工资流水显示，谷某是于2019年2月19日发放最后一次工资，也是在此之后被湘卫医院辞退，并于2019年10月提交仲裁，仲裁第一次确认2018年4月解除问题也是在2020年1月确认。但在此之前直到2019年2月谷某被辞退都不能说谷某明知可作为诉讼时效的起算点。就年休假的问题，在谷某于2019年10月提交仲裁前，谷某就与湘卫医院相关负责人员就该问题进行了协商，谷某一审提交的录音即可证明。因此，谷某的主张并未超过法定的仲裁时效。谷某向一审法院起诉请求：1.依法判令湘卫医院支付谷某垫缴的医疗及养老保险金合计51376元;2.依法判令湘卫医院支付谷某未依法安排年假休假期间加班工资11737元,支付谷某周末加班工资15382元,合计27119元;3.依法判令湘卫医院向谷某支付经济赔偿金33648元;4.本案诉讼费由湘卫医院承担。一审法院认定事实：谷某于2011年7月4日入职长沙市湘卫企业管理服务有限公司，派遣至湘雅项目部从事陪检工作，合同期限至2012年7月3日。2012年7月4日，谷某与湘卫医院签订书面《劳动合同》，期限自2012年7月4日至2015年7月3日。期满后，双方续签了期限自2015年7月4日至2017年12月2日的《劳务合同书》。2017年11月15日双方再次签订自2017年12月1日至2018年12月31日的《劳务合作协议》。此后，双方未签订书面劳动合同，但谷某继续在湘卫医院工作至2019年2月18日。谷某入职后于2012年7月4日签署了“郑重声明”，声明：考虑到本人的特殊情况，本人不希望公司统一为我购买社会保险，在此郑重声明，本人希望公司给予一定数量的社保补贴自行购买。今后如有反悔，本人愿意无条件退还公司社保补贴并承担一切责任。谷某于2018年4月4日退休并享受养老保险待遇。湘卫医院未提交证据证明已安排谷某休年休假或是已支付未休年休假工资。2019年2月18日湘卫医院以谷某年龄超龄为由辞退谷某。湘卫医院每月为谷某发放的工资中包含综合加班工资及普通加班工资、节假日加班工资。2018年2月至2018年4月，湘卫医院为谷某缴纳社保。谷某申请仲裁，仲裁裁决如下：双方劳动关系于2018年4月解除，驳回谷某其他的诉讼请求。另查明，谷某离职前十二个月的月平均工资为2100.37元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于谷某诉请的赔偿金。经审理查明，谷某于2018年4月4日退休并享受养老保险待遇，双方劳动合同关系终止，仲裁裁决双方劳动关系于2018年4月解除，一审法院予以确认。但此后谷某仍在湘卫医院继续工作，2019年2月18日湘卫医院以年龄超龄为由辞退谷某，应当支付经济补偿金，无需支付赔偿金。长沙市湘卫企业管理服务有限公司与湘卫医院系同一法定代表人，经营相同的业务，用人单位的改变非因谷某自身原因所致，故谷某计算补偿金的年限应从2011年7月4日起算，结合谷某的工作年限及月平均工资，经计算为14702.59元（2100.37元*7）。谷某于2019年2月18日起未在湘卫医院处工作，仲裁时效应从2019年2月19日开始计算，故湘卫医院抗辩称谷某的诉讼请求已过诉讼时效，一审法院不予采纳。二、关于谷某诉请的周末加班工资及年休假工资。经查明，湘卫医院每月为谷某发放的工资中包含综合加班工资及普通加班工资、节假日加班工资，谷某再诉请周末加班工资没有事实及法律依据，一审法院不予支持。湘卫医院没有提交谷某工作期间已享受带薪年休假或已发放未休年休假工资的证据，应承担举证不能的不利后果。按照法律规定，用人单位应承担两年的未休年休假工资的举证义务，对超过两年年休假的证据，用人单位无需承担举证责任。谷某未提交其他工龄证据，其在湘卫医院劳动关系终止前两年的未休年休假工资为1931.37元(2100.37元/21.75*5*2*2)。三、关于谷某诉请的垫缴的医疗及养老保险金。经审查，谷某入职时签署了“郑重声明”，声明：考虑到本人的特殊情况，本人不希望公司统一为我购买社会保险，在此郑重声明，本人希望公司给予一定数量的社保补贴自行购买。今后如有反悔，本人愿意无条件退还公司社保补贴并承担一切责任。在本案劳动仲裁前，谷某对此未提出异议。根据湘卫医院提交的工资表，每月发放的工资中包含400元社保补贴，故一审法院对谷某诉请要求支付社会保险费用的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、谷某与湖南湘卫医院管理有限公司劳动关系于2018年4月解除；二、湖南湘卫医院管理有限公司在判决生效之日起十日内支付谷某经济补偿金14702.59元；三、湖南湘卫医院管理有限公司在判决生效之日起十日内支付谷某未休年休假工资1931.37元；四、驳回谷某其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由湖南湘卫医院管理有限公司负担。二审中，谷某提交了一份社保缴纳证明，拟证明其自行缴纳了社保。湘卫医院质证称:在仲裁阶段仲裁员要求谷某补交，其没有补交，该证据不属于新证据；湘卫医院的工资条上显示其对谷某进行了社保补贴，谷某入职时也声明了不要求湘卫医院购买社保要求支付社保补贴。本院对上述证据认定如下：对其真实性予以认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为谷某补偿赔偿金、年休假加班费和周末加班费、垫缴的医疗及养老保险金的认定问题。关于补偿、赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，根据已查明的事实可知，谷某于2018年4月4日退休并享受养老保险待遇，根据前述法律规定，其和湘卫医院的劳动关系已于2018年4月解除。谷某自2018年4月至2019年2月18日在湘卫医院工作期间，双方之间构成劳务关系，而非劳动关系。湘卫医院于2019年2月18日以年龄超龄为由辞退谷某，依法不需要支付经济补偿金或赔偿金。一审法院认定湘卫医院支付谷某经济补偿金，缺乏法律依据，本院予以纠正。关于年休假加班费和周末加班费。本案中，根据谷某提供的现有证据可以证实其自2011年7月4日起先后在长沙市湘卫企业管理服务有限公司、湘卫医院工作，其依法应享受带薪年休假。因湘卫医院应承担两年的未休年休假工资的举证义务，而其没有提交证据证明谷某在劳动关系终止前两年已享受带薪年休假或已发放未休年休假工资，故一审法院考虑到谷某提交的可以证明其工作年限的证据、工资标准和法律规定，认定其劳动关系终止前两年的未休年休假工资为1931.37元并无不当，本院予以认可。湘卫医院虽上诉提出仲裁时效抗辩，但经查阅本案卷宗，其在仲裁阶段、一审阶段均未就年休假问题提出时效抗辩，本院依法不予支持。谷某上诉主张未休年休假工资认定有误，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经查，湘卫医院每月为谷某发放的工资中包含综合加班工资及普通加班工资、节假日加班工资，谷某再上诉主张周末加班费，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以认可。关于垫缴的医疗及养老保险金。根据已查明的事实可知，谷某在入职湘卫医院时签署了《郑重声明》，其中载明：考虑到本人的特殊情况，本人不希望公司统一为我购买社会保险，在此郑重声明，本人希望公司给予一定数量的社保补贴自行购买。今后如有反悔，本人愿意无条件退还公司社保补贴并承担一切责任。根据湘卫医院提交的有谷某签字的考勤表可知，湘卫医院亦有向谷某发放社保补贴。故一审法院未予支持其该项主张并无不当，本院予以认可。综上所述，谷某的上诉请求不能成立，应予驳回；湘卫医院的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1006号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1006号民事判决第二、四项；三、驳回谷某的其他诉讼请求。如不按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由湖南湘卫医院管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖南湘卫医院管理有限公司、谷某各负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年七月二十八日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。