山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终746号上诉人（原审被告）：张新建，男，1956年12月1日生，汉族，住威海市文登区委托诉讼代理人：于会军，山东联志律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈进侠，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周承茂，男，1955年1月7日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：李秀花，威海文登高村法律服务所法律工作者。上诉人张新建与被上诉人周承茂因返还原物纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张新建上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.双方之间执行案件中周承茂多次以塔吊纠纷拖延履行，通话录音中张新建听取执行法官的建议并未与其谈论塔吊事宜，加之张新建年事已高、耳背，故录音中没有论及塔吊；2.一审证人冯某与张新建存在利害关系，冯某夫妇拖欠张新建房款，且冯某出庭作证是迫于周承茂天天去他家的无奈之举，证明内容也均不属实。综上，周承茂无充分证据证实案涉塔吊系华夏牌40型（4708）型，也无证据证实塔吊在张新建处。周承茂辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：1.一审时周承茂提交的案涉塔吊的购买发票足以证实塔吊的型号及所有权人，双方之间的通话录音是双方真实意思表示，可以证实张新建默认案涉塔吊在其处的事实。2.一审中的证人与案涉双方均不具有利害关系，其证人证言应作为定案依据，证言可以证实案涉塔吊在张新建的管理控制之下。3.在张新建与案外人张金洋达成调解的（2018）鲁1003民初6194号一案中，张新建提交的塔吊租赁清单可以看出张新建于2016年12月7日至2018年6月7日之间，将周承茂的塔吊以每天220元的租赁价格出租给张金洋，该租赁时间与一审时证人冯某的证言以及冯某的记工单中挪动塔吊的时间一致，可以证实案涉塔吊在张新建处，法庭可予以核实。周承茂向一审法院起诉请求：判令张新建返还华夏牌40型（4708）塔吊一台（不包括10个标准节）以及全部备案资料的原件。一审法院查明事实：2019年1月21日，张新建以民间借贷纠纷诉至一审法院，要求周承茂偿还借款及利息，一审法院经审理，认定案涉款项实为案外人用房屋抵顶二人塔吊租赁费的房屋分割款，最终以共有物分割纠纷为案由，作出（2019）鲁1003民初669号民事判决，判令周承茂向张新建偿还房屋差价款135000元，未予采纳周承茂所称的继续用塔吊租赁费偿还房屋欠款的主张。2019年3月22日，周承茂以租赁合同纠纷诉至一审法院，要求张新建支付租金并返还华夏牌40型塔吊一台，一审法院作出（2019）鲁1003民初2041号民事裁定书，以周承茂未能提供证据证实其与张新建之间存在其述称的租赁合同关系为由，驳回周承茂的起诉。现周承茂又以返还原物纠纷提起诉讼。为证明自己的主张，周承茂主要提交下列证据：1、塔吊购买发票，证明案涉塔吊系周承茂于2010年10月花销168100元购买，周承茂享有塔吊所有权。2、双方的通话录音。证明案涉塔吊在张新建处。周承茂称，该录音是系在（2019）鲁1003民初669号案件执行中，其想通过执行法官协商用塔吊抵顶一部分钱，张新建与其通话时所录。主要内容如下：“……周：那么我那台塔吊你怎么好意思给我赖去不给我算钱了，咱俩这合作伙伴一场，你就依仗着我没留字据，没叫你打收条是吧？张：这个事是我老婆子弄的，她说现在楼房能值六十万，你给十三万五千元，你得大便宜了，就这么个事。周：你就得用我这台塔吊抵顶着楼房增值这一块，是不是这个意思？——你怎么不说话呢？张：那样吧，你再有什么事打电话给我老婆商量。……”3、证人冯某记载的安装记录单，证明2015年8月27日冯某安装案涉塔吊、12月6日拆卸塔吊及收取安装费的情况。周承茂称，其8月初把塔吊从临沂拉到南海福地温泉大酒店工地上，等张新建说什么时候安装就安装，冯某等人是张新建找来的；安装当日，其和张新建都在工地上，工地的活是张新建找的。4、案涉塔吊备案资料复印件，证明案涉塔吊系合格产品，备案资料齐全，原件已提供给张新建。5、证人冯某出庭作证。冯某陈述，其专业干建筑设备安拆，周承茂和张新建的塔吊基本都是其给安装拆卸；2018年8月份周承茂从临沂拉回到南海温泉福地大酒店工地给张新建顶帐的案涉塔吊，是其领着工人和汽车吊去安装；安装当天周承茂和张新建都在工地，有时帮忙找零部件；12月份其按张新建的要求将该塔吊挪了一次位置，当时周承茂不在场；后来再没有找其拆卸；安装费、拆卸费和汽车吊的费用都由张新建付费，但因其在张新建处买了两套房子，其没有那么多钱，口头说可以先给一半，剩下的用干活抵顶，因此没有实际给付费用。6、证人丛某出庭作证。丛某陈述，2015年秋天时候其在南海福地温泉大酒店维修塔吊，看到周承茂拉了一车华夏40型塔吊过去。经质证，张新建对证据1真实性无异议，但认为可以说明塔吊价格非常低。对证据2真实性无异议，但认为录音中并没有说明案涉塔吊是什么塔吊以及塔吊到底在何处。对证据3真实性有异议，认为该证据不清楚安装什么塔吊及安装的谁的塔吊。对证据4因系复印件不予质证。对证据5，认为证人冯某目前欠张新建房款未还，双方有利害关系，证人陈述是迫不得已来作证，很多事情是证人听周承茂所讲，并不知道实际情况。对证据6，认为丛某陈述的时间是秋天，与冯某陈述的时间不一致，并且丛某对于塔吊的归属并不明确。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；审核认定当事人所提交的证据，应当依照法定程序，全面、客观地认证，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行综合判断。本案中，分析周承茂所提供的证据，证人冯某证明案涉塔吊安装在南海福地大酒店工地时张新建在场，且后期塔吊挪动位置时亦是按张新建安排，初步说明案涉塔吊已在张新建的管理控制下。从通话录音内容看，面对周承茂提出案涉塔吊被张新建留下的主张，对可能涉及自己是否要返还塔吊的利益得失，张新建不是直接予以否认、表明案涉塔吊不在其手中，反而称房屋分割之事周承茂“得大便宜了”，实不符合常理。且从关联案件审理情况看，周承茂与张新建确有案外人用一套房屋共同抵顶二人塔吊租赁费、后二人因分配问题产生纠纷的事实。因此，综合判断周承茂的陈述以及证人证言、录音材料和关联案件的审理，其所提供的上述证据能够形成证明其主张的证据链，达到了高度盖然性的证明标准，故对周承茂所称将案涉塔吊交付给张新建的事实，予以认定，对周承茂要求张新建返还案涉塔吊的主张，予以支持。张新建之所辩，未提交反驳证据，不予采纳。周承茂要求张新建返还案涉塔吊全部备案资料，因未提交证据，且张新建予以否认，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十条之规定，判决：一、张新建于判决生效之日起十日内返还周承茂华夏牌40型（4708）塔吊一台（不包括10个标准节）；二、驳回周承茂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由张新建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。张新建提交证据：证据一、使用登记申请表一份，证实当时在南海水上乐园工地上张新建有自己的塔吊，型号就是40，该使用登记申请表中载明了设备出厂日期是2011年4月，与一审中张新建提交的购买凭证载明的购买日期是一致的，故周承茂所主张的40型号的塔吊是张新建自己的塔吊；证据二、水上乐园工地当时的塔吊司机徐新华、于丽华出具的证明一份，证实当时所用的40型号塔吊是张新建的，是4807型号塔吊而非周承茂所主张的4708型号塔吊；证据三、威海福地传奇水上乐园有限公司出具的证明一份，内容为“2015年施工单位文城八建承接我公司温泉大酒店项目建设，在该项目建设过程中，工地安装四台塔机进行施工，塔机型号分别为华夏牌QTZ40（4807）、安宇牌QTZ63（5510）、利丰牌QTZ40（4807）、万丰牌QTZ40（4708）。”经质证，周承茂认为对证据一的真实性有待确定，对证明内容有异议，案涉塔吊所在的公司是南海温泉福地大酒店，与该申请表中文登水上乐园项目非同一工地，该证据与本案无关，且周承茂不否认张新建有多个塔吊向外出租的事实；对证据二的真实性有异议，该二证人均未到庭无法证实证据内容是其本人书写，且部分内容为打印，故不能作为定案依据；对证据三的真实性无法确认，威海福地传奇水上乐园有限公司并非案涉工程的建筑商，周承茂、张新建与该公司均未形成合同关系，该证明中塔吊均非案涉塔吊，2015年案涉项目分为两期工程，第一期工程是大酒店的主体及图书馆建设共五台塔吊，包括安宇牌、利丰牌、万丰牌以及周承茂的华夏牌，二期工程是酒店后面的圆形大浴池共用六台塔吊，包括自一期工程中移入二期工程中的周承茂的华夏牌，是三号塔吊，一号是冯某的，二号是赛自英的，四、五、六号是张新建的，因为圆形大浴池建筑面积较大，需要六个塔吊才能围成圆形。周承茂为反驳张新建的举证提交如下证据：证据一、南海温泉大酒店照片一份，证实案涉塔吊的位置；证据二、证人冯某与张金洋通话录音光盘及书面整理材料一份，证实案涉塔吊于2018年5、6月份由张新建从南海工地拉走，同时申请证人冯某出庭证实上述情况，证人冯某出庭称周承茂提交的录音系其与租塔吊的老板张金洋的通话；证据三、由周承茂于2020.5.20日拍摄的温泉福地大酒店工地视频光盘一份，拟证实案涉工地共有六台塔吊；证据四、冯某与张金洋谈话录像光盘及书面整理材料一份，拟证实案涉工程的实际建设方张金洋认可案涉工地有包含周承茂的塔吊共六台。张新建质证认为，对证据一照片位置无法确认，但案涉项目就是威海福地传奇水上乐园有限公司开发的项目，张新建所说的水上乐园项目就是周承茂所说的福地项目；对证据二证言的真实性不予认可，该证据并非原始载体，录音中所称的“老张”具体是谁没有明确，张金洋的陈述也只是推测，对该证据效力不予认可；对证据三的真实性及关联性无法确认，不予认可，根据视频并未见周承茂描述的六台塔机的事实，该证据无法证实其主张；对证据四的完整性、真实性、关联性均不予认可，视频中被询问方只认可案涉工地有张新建的塔吊，而并没有承认有周承茂的塔吊，视频中询问主体冯某与张新建之间涉及房屋买卖合同纠纷，有利害关系，故对该证据不予认可。经审查双方提交的上述证据，本院认为，张新建提交的使用登记申请表中登记的产权单位是威海市顺鑫建筑器材租赁有限公司，仅凭设备购置日期无法当然认定该设备系张新建所有，即使该登记表中的塔吊系张新建所有，亦与本案诉争的塔吊无关，本院不予采纳；张新建提交的证人证言形式不符合法律规定，本院不予采信；周承茂提交的证据照片并非当时所摄，亦无案涉塔吊存在，本院不予采信；周承茂提交证人录音材料与本案亦无关联性，本院亦不予采信。张新建提交的威海福地传奇水上乐园有限公司出具的证明证实案涉工地有四台塔吊，但根据周承茂提供的视频资料，虽现工地部分被平整，但在现存的塔吊基座标号中能够明显看出标有“五、六”字样，工地上至少存在六台塔吊的解释更为合理，故对张新建提供的该证据本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张新建否认周承茂将案涉塔吊交付且在其控制管理之下，但其在二审中所提供的证据不足以证实其主张成立，周承茂在二审中提供的证据并未形成完整的证据链条，并不能充分认定其主张成立，在此情况下，一审法院根据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，综合分析周承茂的陈述以及证人证言、录音材料和关联案件的审理，认定周承茂提交的证据的证明力较强，达到了高度盖然性的证明标准，并无不当，本院予以维持。综上所述，张新建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张新建负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年七月三日法官助理姜雅群书记员莫淑涵