山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7657号 上诉人（原审被告）：青岛顺盛置业有限公司，住所地山东省胶州市香港西路888号。 法定代表人：张绍芝，董事长。 委托诉讼代理人：别良杰，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：张晓丽，山东尚航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青岛市分行，住所地山东省青岛市崂山区深圳路222号。 主要负责人：郝子健，行长。 委托诉讼代理人：毛加友，山东科誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蔚东，山东科誉律师事务所实习律师。 原审被告：张德华，男，1968年7月24日出生，汉族，住山东省巨野县。 原审被告：王艳艳，女，1985年4月1日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人青岛顺盛置业有限公司（以下简称顺盛置业公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建行青岛市分行）及原审被告张德华、王艳艳金融借款合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺盛置业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回建行青岛市分行对顺盛置业公司的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由建行青岛市分行承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，涉案房产已经办理产权证，也具备办理正式抵押登记的条件。因建行青岛市分行及张德华的原因未能办理抵押登记，过错在建行青岛市分行及张德华，顺盛置业公司的担保责任应予免除。一审判决顺盛置业公司承担连带责任所依据的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条第（二）项约定显失公平也与行业惯例不符。顺盛置业公司将购房发票等材料交给张德华办理房产证后，建行青岛市分行和张德华才能去办理抵押登记，故顺盛置业公司将购房发票等材料交给张德华，没有给建行青岛市分行造成损失。2.涉案房屋已经办理预抵押登记，是否办理正式抵押登记不影响建行青岛市分行抵押权的实现，其仍可以就抵押物实现抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第28条以及《中华人民共和国物权法》第176条的规定，因张德华已经以自有财产提供了物的担保，建行青岛市分行应当就张德华提供的抵押房产实现债权。 建行青岛市分行辩称：顺盛置业公司的上诉理由不成立，一审认定事实正确，法律依据充分，应当予以维持。1.《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条第（一）项明确规定了保证期间，顺盛置业公司的保证期间是截止到张德华办理正式抵押手续并且建行青岛市分行拿到抵押证书为止，故顺盛置业公司应当承担保证责任。2.本条款设置的主要目的是督促顺盛置业公司及时为借款人办理房产证并在办理房产证时及时通知建行青岛市分行。本案中，顺盛置业公司私自为张德华办理了房产证，且没有及时通知建行青岛市分行。张德华在办理完房产证后失去联系，建行青岛市分行未能办理正式抵押登记。顺盛置业公司在建行青岛市分行不知情的情况下为张德华办理房产证，顺盛置业公司自身的过失使其失去了免除保证责任的机会，顺盛置业公司的上诉理由不成立。 张德华、王艳艳未作陈述。 建行青岛市分行向一审法院起诉请求：1.解除建行青岛市分行与张德华签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2.张德华偿还建行青岛市分行截止2018年6月20日的借款本息310868.5元及自2018年6月21日至实际支付之日止按照合同约定计算的利息、罚息；3.判令张德华支付建行青岛市分行律师费23752元及本案诉讼费、保全费、邮寄费、公告费等为实现债权而支付的相关费用；4.判令张德华以胶房地预市字第××号房屋他项权证项下的房屋对上述借款本息、律师代理费及本案诉讼费承担抵押担保责任，建行青岛市分行对抵押财产享有优先受偿权；5王艳艳、顺盛置业公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明事实：2015年11月17日，建行青岛市分行和张德华、顺盛置业公司签订编号为371986910-2012-20150371926《个人住房（商业用房）借款合同》，借款人为张德华，合同约定：张德华向建行青岛市分行借款人民币296000元用于购买位于胶州市《顺盛.水岸绿城小区》3单元1层102户房屋。借款期限为2015年11月5日至2032年11月5日止。合同采用等额本息还款，每月还款金额为2087.48元。贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调2%；合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。合同违约情形约定，借款人发生下列任一情况，均构成违约：借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项。合同第十七条违约救济措施约定，出现合同约定的违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；向借款人收取违约金；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；行使担保权利；以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。合同第二十一条费用的承担中约定，贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担。 2013年9月6日，建行青岛市分行与顺盛置业公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定：本最高额保证所担保的债权是指自2013年9月6日至2016年9月6日期间因建行青岛市分行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行青岛市分行支付的其他款项（包括但不限于建行青岛市分行垫付的有关手续费、杂费等）、建行青岛市分行为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。合同约定：顺盛置业公司在本合同项下提供的保证为连带责任保证。合同约定：保证期间按建行青岛市分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行青岛市分行与债务人签订单笔借款合同之日起至以下第（二）项所述之日止；第（二）项约定：该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；合同另约定顺盛置业公司承诺在本协议所指的商品房竣工验收可办理房地产权证的情况下，在未办妥抵押登记手续，并将抵押房产他项权利证书、抵押登记证明文件正本交建行青岛市分行收执之前，不得将“房屋交接书”、“登记申请书”、“购房发票”等材料交给张德华。未经建行青岛市分行书面同意，顺盛置业公司不得为购房者补办“房屋交接书”、“登记申请书”、“购房发票”等材料。并承诺在本协议第一条所指的商品房贷款发放后10内，将购置房产发票等上述材料书面交接于建行青岛市分行，如顺盛置业公司违反上述约定给建行青岛市分行造成损失，建行青岛市分行有权随时要求顺盛置业公司在保证范围内立即履行无条件的连带保证责任。 王艳艳在同意抵押声明及共同还款声明处签名确认。同意将享有共有权的涉案房屋抵押，并承诺与借款人张德华承担共同还款责任。 2015年11月5日，建行青岛市分行与张德华就抵押的胶州市《顺盛.水岸绿城小区》3单元1层102户房屋办理了预购商品房抵押预告登记手续。2015年11月30日，张德华就抵押房产办理了房地产权证但未办理正式抵押。 2015年11月18日，建行青岛市分行已按合同约定支付了借款296000元。自2016年10月18日起张德华开始出现逾期还款的情况，截止到2018年6月20日，张德华拖欠建行青岛市分行本金286199.48元，利息22032.29元及罚息2636.73元。 另查明，建行青岛市分行为本案支付律师费23752元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据建行青岛市分行提交的证据足以认定建行青岛市分行与张德华之间存在借款合同关系，建行青岛市分行已按约定发放了贷款，张德华、王艳艳亦应按约定及时向建行青岛市分行偿还借款并支付利息。但张德华、王艳艳在偿还了部分借款本金及利息后再未履行偿还借款本金及利息的义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，张德华出现违约行为时，建行青岛市分行有权宣布贷款立即到期、解除与张德华的借贷关系、要求张德华立即清偿借款本息及相关费用，并有权向张德华收取违约金。因此，建行青岛市分行要求解除其与张德华签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，理由正当，证据充分且于法有据，一审法院予以支持。 对建行青岛市分行主张张德华应偿还的借款本金、利息及罚息，因合同中对此已做出明确约定，且该约定不违反相关法律规定，一审法院应予确认，截止到2018年6月20日，张德华拖欠建行青岛市分行本金286199.48元，利息22032.29元及罚息2636.73元。故对建行青岛市分行要求张德华、王艳艳偿还该部分款项的请求，一审法院予以支持；自2018年6月21日起至实际还清之日止的利息、罚息，张德华仍应按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率及计算方式予以承担。 关于建行青岛市分行主张的优先受偿权，本案中张德华已将胶州市《顺盛.水岸绿城小区》3单元1层102户房屋办理了预购商品房抵押预告登记手续（证号：市他字第201522663号），建行青岛市分行也取得了预告抵押权证,张德华已就预告抵押房屋办理了产权证，但未办理正式抵押登记手续，且未办理正式抵押手续的原因非因建行青岛市分行导致，故建行青岛市分行可就涉案房屋享有优先受偿权。 关于建行青岛市分行主张的律师代理费损失23752元，因双方签订的合同对此已做出明确约定，建行青岛市分行就其该项主张也提交了律师费发票及支付凭证予以证明已付律师费23752元，故对其该项请求一审法院予以支持。 顺盛置业公司已和建行青岛市分行签订保证合同，对张德华的借款承担阶段性担保。虽本案张德华、王艳艳已经就预告抵押房屋于2015年办理了产权证，但因建行青岛市分行和顺盛置业公司合同另约定“顺盛置业公司承诺在本协议所指的商品房竣工验收可办理房地产权证的情况下，在未办妥抵押登记手续，并将抵押房产他项权利证书、抵押登记证明文件正本交建行青岛市分行收执之前，不得将“房屋交接书”、“登记申请书”、“购房发票”等材料交给张德华。未经建行青岛市分行书面同意，顺盛置业公司不得为购房者补办“房屋交接书”、“登记申请书”、“购房发票”等材料。并承诺在本协议第一条所指的商品房贷款发放后10日内，将购置房产发票等上述材料书面交接于建行青岛市分行，如顺盛置业公司违反上述约定给建行青岛市分行造成损失，建行青岛市分行有权随时要求顺盛置业公司在保证范围内立即履行无条件的连带保证责任。”且庭审中，顺盛置业公司未提交证据证明自己履行了上述合同义务。故对于建行青岛市分行请求顺盛置业公司对上述债务承担连带清偿责任的请求，一审法院予以支持。 张德华、王艳艳经一审法院合法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，应当视为对自己答辩、质证权利的放弃，一审法院依法缺席审理。 据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条、第一百八十七条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、解除建行青岛市分行与张德华于2015年11月17日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号为371986910-2012-20150371926）；二、张德华、王艳艳于判决生效后10日内偿还建行青岛市分行借款本金286199.48元，利息22032.29元及罚息2636.73元，共计310868.5元（此利息、罚息计算至2018年6月20日，自2018年6月21日起至张德华实际清偿之日的利息、罚息按双方合同约定的标准计算）；三、张德华、王艳艳于判决生效后10日内支付建行青岛市分行律师费23752元。四、建行青岛市分行就张德华位于胶州市《顺盛.水岸绿城小区》3单元1层102户房屋享有优先受偿权，即有权以该房屋折价、变卖或拍卖的价款优先受偿，不足清偿债权的剩余部分张德华应继续支付，超过部分归张德华。五、顺盛置业公司对张德华、王艳艳第二、三项债务承担连带还款责任，其承担还款责任后可向张德华追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6319元、公告费600元，由顺盛置业公司、张德华、王艳艳承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，“房屋交接书”、“登记申请书”、“购房发票”是办理房产证的必需材料。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：顺盛置业公司应否对本案所涉债务承担连带清偿责任。顺盛置业公司与建行青岛市分行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条第（二）项约定，顺盛置业公司应将“房屋交接书”、“登记申请书”、“购房发票”等材料交付建行青岛市分行，如顺盛置业公司违反上述约定给建行青岛市分行造成损失，建行青岛市分行有权随时要求顺盛置业公司在保证范围内立即履行无条件的连带保证责任。本案所涉债务属于顺盛置业公司的保证范围，顺盛置业公司没有按照约定将“房屋交接书”等材料交付建行青岛市分行，而是直接交付购房人张德华，构成违约。张德华办理房产证后，没有办理抵押登记，建行青岛市分行未取得抵押权，其权利处于风险之中。建行青岛市分行据此主张顺盛置业公司承担连带保证责任，符合双方约定，本院予以支持。 综上，顺盛置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6319元，由青岛顺盛置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  林伟光 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 张雅彬 书记员韩平 书记员张恬