江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1515号上诉人（原审原告）：沛县协众热力经营部，住沛县河口镇人民路南侧107号。经营负责人：徐淑平。委托诉讼代理人：王延福，江苏精溯律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慎祥，江苏精溯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州虹达置业有限公司，住沛县工业园1号路南侧。诉讼代表人：徐州虹达置业有限公司破产清算组。委托诉讼代理人：吕洁，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马天，江苏新天伦律师事务所实习律师。上诉人沛县协众热力经营部（协众经营部）因与被上诉人徐州虹达置业有限公司（以下简称虹达公司）普通债权确认纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初5839号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人协众经营部的上诉请求：1.撤销一审判决认定的被上诉人于2018年11月2日给付上诉人50万元的判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人虽基于种种原因于2018年11月2日向被上诉人出具50万元收条，但被上诉人未实际给付该款项。结合双方的交易习惯，通常是上诉人向被上诉人出具收条后，被上诉人以转账的形式向上诉人转款。2018年11月2日的收条，被上诉人并不能提供相应的转款记录。大额现金支付不符合上诉人与被上诉人之间的交易习惯。况且被上诉人在2018年11月2日已经出现经营困难，在此情况下被上诉人缺乏给付能力。一审法院在仅有收条的情况下认定上诉人已经实际收到上述款项，实属不当。被上诉人虹达公司答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人实际收到了2018年11月2日收条上的工程款50万元。一、一审中上诉人已承认收到该笔款项。2019年12月30日被上诉人对2018年11月2日收条的质证意见为“2018年11月2日给付50万元，系清欠办给付给孙趁，于2018年11月2日，由孙趁转给原告方。”因此，一审中上诉人已认可2018年11月2日收条上所涉及的50万元的工程款已经实际支付。二、该笔款项已经有清欠办转账支付。根据清算组核查的结果，2018年11月2日收条上的50万元已经由沛县清理建设领域拖欠农民工工资办公室支付给上诉人，且收条上注明：“2018.9.28沛县清欠办转”，足以证明该笔款项已经实际支付给上诉人。三、现金交易符合双方交易习惯。上诉人与被上诉人在本案所涉合约的交易习惯中既有现金支付、出具收条即未款项交付完成的交易方式。2014年3月31日，被上诉人现金支付18万元，上诉人出具收据；2014年9月30日，被上诉人现金支付60万元，上诉人出具收据；2015年12月10日，被上诉人现金支付13万元，上诉人出具收据；2016年2月28日，被上诉人现金支付337924元，上诉人出具收据；2018年12月6日，被上诉人现金支付5万元，上诉人出具收据；2018年12月20日，被上诉人现金支付1.6万元，上诉人出具收条。被上诉人现金支付大额工程款，上诉人出具收条或收据，已经成为双方的交易习惯，且以上现金支付的款项，无论金额大小，上诉人均已认可。因此，上诉人否认双方间的大额现金支付方式是与事实不符的，姑且不论上诉人已在一审中对该笔款项的收取认可及收据上备注的第三方转付，假如该笔50万元是通过现金方式进行支付的，也是符合双方的交易习惯的，也是有可能的。四、2018年11月，被上诉人确实有能力支付上诉人的工程款。2018年11月2日，被上诉人支付了上诉人50万元后，分别于2018年11月22日支付了上诉人50万元，2018年12月31日支付了上诉人50万元，2018年12月20日支付了上诉人1.6万元，上诉人均已认可，说明被上诉人在2018年11月是有能力支付被上诉人工程款的。即使被上诉人此时已经经营困难，也不能否认被上诉人已经实际支付上述款项的事实。综上，案涉50万元工程款有上诉人出具的收条为证，且被上诉人已经实际支付，上诉人一审已经认可。一审法院对此笔款项的认定事实清楚，适用法律正确。协众经营部向一审法院起诉请求：1.判决确认虹达公司欠协众经营部工程款本息1000万元；2.诉讼费用由虹达公司承担。一审法院查明：2013年9月9日，虹达公司作为甲方，协众经营部作为乙方，签订《暖气、热水管道安装合同》，约定甲方将一期高层采暖，生活热水高、低区管道安装工程发包给乙方，承包范围具体为：1.8#-12#楼前支管安装（与主管道连接），2.楼内立管安装（与楼前立管连接），3.入户管道安装（与楼内立管连接，过墙到户内并预留接口封堵），4.室外主管道自热交换站引出，在一期主管道上就近或按图预留二期接口并封堵待需要时接二期各房号，5.室外主管道与1#-6#连接的接口接通，6.预留与13#-19#楼共7栋楼前支管并封堵备用（1#-6#、7#、13#-19楼及二期附属工程均不在本工程范围之内），7.预留接口的工程量核算在一期工程范围内；工程内容为设计图纸、施工合同及清单范围内的所有施工内容，以上承包范围各栋号楼内：暖气、热水管道及附件安装，小区内楼外：暖气、热水管道及附件安装，与热交换站的进、出管道连接；承包方式：包工包料、包质量、包进度，包安全，包安装调试费，包验收通过并取得政府职能部门竣工验收合格手续，采暖、热水使用手续，包括内外协调、包各种手续办理及费用；主要材料：室外暖气管，室外埋地热水管，室内地上暖气管，室内地上热水管，入户装置按设计图纸及行业要求设置（清单未计项目，现场签证结算），工程造价一期总价包干价560万元（总价含热交换站的设备及管道改造的费用，乙方保证改造后热交换站的设备及管道满足与小区的采暖热水系统无缝对接），即使国家有关政策调价及工程造价管理部门公布的各种价格调整，本合同总价均不作调整，其他由甲乙双方根据现场实际情况协商确定；付款方式：通过竣工验收并试运营正常后，乙方在20天内办理竣工资料手续，甲方在12月份支付至总价的80%，暖气系统、热水系统竣工后试运营正常，热水、暖气系统正式开通后，设备管道能正常运行，业主用户能正常使用，甲方支付至总价的95%，保修期为竣工日起两个采暖期，保修期满后无质量问题或质量问题解决，甲方一次性无息付清5%质保金；乙方负责暖气热水管道的材料采购、安装、调试，并须经甲方验收合格；发包人专业工程师为吉文斌，专业工程师行使合同约定的发包人职权，提前做好各项专业交叉施工协调等。施工过程因设计变更及甲方要求，增加了部分工程量，吉文斌予以签证确认。2013年9月20日，10#、11#楼内暖气管线工程经验收合格，9月26日8#楼内东单元、9#楼内西单元热水管线工程经验收合格，10月30日8#-12#楼室外热水工程经验收合格。2015年，协众经营部与虹达公司又签订《暖气、热水管道安装合同》，约定甲方将剑桥府邸二期高层采暖季生活热水的高低区管道安装发包给乙方施工，包括13#-19#楼、商住7#楼；具体承包范围、工程内容、承包方式、主要材料基本同一期安装合同；竣工合格含税总包干价560万元，本合同总价包含乙方工程竣工合格的所有费用，乙方请自行踏勘现场，如清单量图纸与施工现场现状不相符，需调整的相关项目及费用应含在合同总价中，施工时现场不存在任何签证，结算时合同总价格不再做任何调整，即使国家有关政策调价及工程造价管理部门公布的各种价格调整，被合同总价均不作调整；全部工程施工完成，经监理和甲方初验合格后付50%作为进度款，竣工验收合格并试运行正常后，乙方在20天内办理竣工资料手续，将全套合格的施工资料交至甲方工程部，并经工程部验收合格，在本工程交接给物业后，乙方持竣工验收合格单及有关证明，甲方支付至总价60%的工程款，春节后付至总价的80%，暖气系统、热水系统在竣工后试运行正常，热水、暖气系统正式开通后设备管道能正常运行，业主用户能正常使用，甲方支付至合同总价的95%，保修期为竣工验收合格之日起两个采暖期且与综合验收合格必须全部满足，保修期满后无质量问题或质量问题解决，甲方以一次性无息付清5%质保金。根据协众经营部的申请，法院委托中国建设银行股份有限公司徐州分行对增项部分造价进行鉴定。中国建设银行股份有限公司徐州分行于2019年11月19日出具建徐价（2019）第061号咨询报告书，鉴定结果：一、1.一期工程变更签证部分造价470374.64元；2.剑桥府邸热交换站至中央御景室外蒸汽管工程造价745348.38元；二、二期工程变更签证部分造价187453.45元。鉴定说明中载明：本鉴定一期变更签证部分的工程造价是依据委托方提供的三方签字的签证单予以计算，仅施工单位一方签字盖章的签字未予计算；本鉴定一期剑桥府邸热交换站至中央御景室外蒸汽管工程造价是根据委托方提供的竣工图纸予以计算；本鉴定二期变更签证部分的工程造价是依据委托方提供的施工单位和建设单位签字的签证单予以计算等。协众经营部支出鉴定费100000元。虹达公司就涉案工程已付协众经营部工程款8572064元。虹达公司自宜兴市宏立工程设备有限公司购买热交换器设备，花费91万元。虹达公司自认剑桥府邸小区一期于2014年办理入住，二期于2016年8月31日办理入住。一期、二期工程均未办理综合验收手续。协众经营部不具备施工资质。2019年9月13日，法院作出（2019）苏0322破申3号民事裁定，裁定受理对虹达公司的破产清算申请。一审法院认为，协众经营部不具备施工资质，其与虹达公司之间的施工合同违反法律规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但协众经营部所施工的部分工程经过虹达公司验收合格，且涉案剑桥府邸小区工程已经实际投入使用，协众经营部有权参照施工合同约定主张工程款。一、关于工程款数额。1.合同内工程款。一期、二期《暖气、热水管道安装合同》均约定包干价为560万元，故协众经营部合同内的工程款总额为1120万元。虹达公司主张协众经营部未施工完毕，如管道未做完、热交换站未做等。法院认为，一期《暖气、热水管道安装合同》约定，一期总价包干价560万元（总价含热交换站的设备及管道改造的费用，乙方保证改造后热交换站的设备及管道满足与小区的采暖热水系统无缝对接），根据合同表述方式，结合一期合同中包含5栋楼，二期合同包含8栋楼，而工程价款相同的事实，故热交换站设备费用属于合同包干价范围内。该项费用实际由虹达公司支出，应从协众经营部的工程总价款中扣除。关于虹达公司主张的其他未完工部分，由于涉案项目系因虹达公司原因长期停滞，就未完工程量应由虹达公司承担举证责任，虹达公司未提供相应证据证明，也未明确具体部位，对虹达公司的抗辩主张，不予采纳。如协众经营部确有工程未完工，虹达公司可另行主张权利。2.增项工程。关于一期工程。一期安装合同约定，国家有关政策调价及工程造价管理部门公布的各种价格调整，本合同总价均不作调整，其他由甲乙双方根据现场实际情况协商确定。庭审中，协众经营部提供的了由虹达公司专业工程师吉文斌签字确认的变更签证单、设计修改（变更）通知单，可以证实增项工程存在。吉文斌的职权为行使合同约定的发包人职权，提前做好各项专业交叉施工协调，故吉文斌签证确认的增项工程应当单独计算工程款。该部分价款为470374.64元。关于一期热交换站至中央御景室外蒸汽管工程造价，鉴定报告是根据竣工图纸予以计算，且该项工程并不包含在原、虹达公司施工合同范围，属于增加的工程量，应当单独计算工程款。该部分价款为745348.38元。关于二期工程。二期安装合同约定，需调整的相关项目及费用应含在合同总价中，施工时现场不存在任何签证，结算时合同总价格不再做任何调整，并且，协众经营部提供的签证单中，代表建设单位签字的人员并非合同约定的专业工程师或者项目经理，难以认定签字人员有权代表虹达公司就涉案工程办理签证。故对二期签证工程造价，本院不予确认。综上，协众经营部的总工程款为11505723.02元（1120万元+470374.64元+745348.38元-91万元）。二、关于已付款。虹达公司提供了付款凭证，拟证明已支付协众经营部工程款9097664元。协众经营部对上述付款凭证部分予以认可，对协众经营部有异议的部分，评析如下：1.2015年7月9日600元。虹达公司提供的费用报销单中无协众经营部的签字盖章，不予确认。2.2016年5月3日50万元。协众经营部认为其出具50万元收款收据后，虹达公司又向协众经营部出具了欠条，该款实际未支付。法院认为，在协众经营部向虹达公司出具50万元收款收据的同日，虹达公司向协众经营部经营负责人徐淑平出具了50万元收据，收据载明为“借款（月息20‰）”，协众经营部的主张有事实依据，予以确认，该款应从已付款中扣除。3.2016年6月24日25000元。该领款单载明领款事由为“甲方为增加进度吊顶，室内井室及入户分开试压增加费用”，该项费用不在合同范围及协众经营部提供的签证单内，不能在本案中作为已付款扣减。4.2016年8月31日30000元。协众经营部主张该款是虹达公司让协众经营部代发的工资款，不是工程款。法院认为，该款虹达公司已实际支付给协众经营部，应当作为虹达公司已付款。5.2018年12月6日5万元。协众经营部认可出具了收条，但主张虹达公司没有实际给付。协众经营部对其反驳主张未提供证据证明，对协众经营部该项反驳主张不予采纳。该5万元作为虹达公司已付款。6.2018年11月2日50万元、11月22日50万元。协众经营部主张上述款项系同一笔款，但协众经营部未提供证据证明，对协众经营部的反驳意见，不予采纳。上述两笔50万元作为虹达公司已付款。7.2018年12月20日16000元。收条中系协众经营部负责人之子徐龙振代签，应当作为本案已付款。综上，法院确认虹达公司已付协众经营部工程款8572064元（9097664元-600元-50万元-25000元）。协众经营部主张虹达公司已付款中包含外网工程的工程款230万元，但虹达公司未予认可，协众经营部可另行主张权利。法院确认虹达公司就涉案工程已付协众经营部工程款8572064元，虹达公司还欠协众经营部工程款2933659.02元（11505723.02元-8572064元）。三、关于工程款利息。两份施工合同中，分别以竣工验收合格并试运营、正式开通使用、经过两个采暖期为付款节点。关于一期工程，协众经营部仅提供了部分工程的质量验收记录，没有提供证据证明一期暖气、热管管道已整体验收合格并试运营，关于二期工程，协众经营部也仅提供了部分质量验收记录，并且验收记录中无建设单位签章。因此，协众经营部的证据不能证明涉案工程竣工验收合格并试运营，对协众经营部主张的应付款时间，法院不予确认。鉴于剑桥府邸小区一期于2014年办理入住，二期于2016年8月31日办理入住，工程实际投入使用的时间视为竣工验收合格，鉴于涉案暖气、热水管道尚未正式开通使用，工程实际投入使用后已经经过两个采暖期，故虹达公司应于两个采暖期届满后付清剩余工程款。《徐州市集中供热条例》规定，本市居民供热期为当年11月21日至次年3月10日，故虹达公司应于2016年3月11日前付清一期工程款，2018年3月11日前付清二期工程款。虹达公司未按期支付工程款，应当支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。2019年9月13日，法院裁定受理对虹达公司的破产清算申请，故利息应计算至2019年9月12日止，经计算，协众经营部的利息为229642.6元。协众经营部的工程款本息合计3163301.62元。综上，依照中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、确认沛县协众热力经营部享有对虹达公司徐州虹达置业有限公司的普通债权3163301.62元；二、驳回沛县协众热力经营部其他诉讼请求。案件受理费81800元，鉴定费100000元，合计181800元，由沛县协众热力经营部负担88197元（含案件受理费46089元），由徐州虹达置业有限公司负担93603元（含案件受理费35711元）。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人是否实际收到2018年11月2日收条上的50万问题。上诉人对其法定代表人徐淑平2018年11月2日出具收条的真实性不持异议，本院予以确认。根据该收条的内容，可以初步证明上诉人于2018年11月2日收到了被上诉人支付的工程款50万元。结合上诉人2019年12月30日对该证据的书面质证意见“2018年11月2日给付50万元，系清欠办给付给孙趁，于2018年11月2日，由孙趁转给原告方”，以及该收条的下方注明的“2018年9月28日沛县清欠办转”内容，足以认定上诉人已经实际收到2018年11月2日收条中载明的50万元工程款。综上，上诉人沛县协众热力经营部的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人沛县协众热力经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年七月二日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷