湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2173号上诉人（原审被告）：董捷平，女，1971年1月17日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：刘光格，湖南湘北律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：陶广兵，男，1976年5月25日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：王辉，湖南湘杰律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：沈金波，男，1972年9月16日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。原审被告：郑芬，女，1972年5月4日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。上诉人董捷平因与被上诉人陶广兵、原审被告沈金波、郑芬执行异议之诉一案，不服湖南省岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5807号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董捷平上诉请求：撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5807号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决书认定合伙建房事实的关键证据不足，原审中陶广兵既没有提供合伙建房的协议，也没有提供合伙建房的资金，原判决仅凭证人证言以及陶广兵居住在房屋中的事实，就认定是合伙建房，明显存在事实证据不足；2、该房屋的土地是出让土地，而非集体土地，所以不存在原判决书中认定的“理论上案涉房屋不能登记到沈永强与沈金波、陶广兵三人名下”，因此，原审判决所依据的事实不准确，依法应予纠正。陶广兵向原审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告对岳阳市白石岭路居民点西区房屋享有所有权；2、请求判令停止对岳阳市白石岭路居民点西区房屋的执行，并解除查封；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：对本院（2019）湘0602执异41号执行裁定书不服，而提起诉讼。2004年原告与被告沈金波、另案原告沈永强三人共同出资建造了岳阳市八字门白石岭路居民点西区537号房屋，共七层。房屋建成后，第五层按约定分给了原告。出于对好朋友的信任，原告并未与沈金波签订建房合同，只是口头进行了约定，亦未办理产权登记。原告为案涉房产的实际所有人。陶广兵为证明自己的主张，向原审法院提交了八字门社区居委会出具的证明、原告与四川升达林产有限公司岳阳专卖店签订的家装及零星销售合同、房屋证明、房屋现状照片、中国铁通岳阳分公司电信业务专用发票、湖南省岳阳市自来水公司发票、湖南省电力公司发票、岳阳市税务局发票等收据，并申请了沈受益、易军、潘启轩出庭作证，拟证明八字门社区居民点西区537号房屋第五层自建成之后分配给了原告，该房屋确为原告所有；原告自2006年上述房屋装修好后居住并占有使用该房屋。被告董捷平对原告居住后交费的真实性没有异议，关联性、证明目的有异议，认为应以登记为准，董捷平办理抵押登记时所有权人就是沈金波。且董捷平与本案执行异议之诉没有关联。同时认为三位证人均与本案有利害关系，其证言不能采纳。原判认定的事实：董捷平与被告沈金波、郑芬民间借贷纠纷一案，本院于2013年6月24日作出（2013）楼民二初字第76号民事判决，判令被告沈金波、郑芬在本判决生效之日起十日内偿还董捷平借款本金1387500元及相应利息。上述判决还确认如下事实：2012年11月29日，董捷平与被告沈金波签订了一份抵押合同，沈金波以登记在其名下产权证号为岳房权证岳阳楼区字第××号整栋房屋对本案借款进行抵押，并于2012年12月6日在房产管理部门办理了岳房他证岳阳楼区字第××号他项权证。因沈金波、郑芬未履行上述生效法律文书所确定的义务，董捷平于2014年7月23日向本院申请强制执行，本院于同日立案执行，案号为（2014）楼执字第833号。2014年8月20日，本院作出（2014）楼执字第833号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人沈金波、郑芬的银行存款1,822,000元，或扣留、提取同等数额的收入款至本院账户，或查封、扣押同等价值的财产。另查明，案涉房屋权属登记信息显示，被执行人沈金波名下坐落于岳阳经济开发区的房屋总层数7层，于2005年10月建成，2007年9月26日颁发岳房权证岳阳楼区字第××号房屋所有权证，房屋所有权人沈金波所占份额为100%。2016年1月8日，经过司法拍卖后本院作出（2014）楼执字第833-3号执行裁定书，裁定将被执行人沈金波、郑芬名下的位于岳阳经济技术开发区（产权证号为岳阳楼区字第××号，建筑面积第六层181.31平方米，第七层122.53平方米）所有权及相应的土地使用权归买受人甘春望所有。2016年10月9日，经过司法拍卖后本院作出（2014）楼执字第833-5号执行裁定书，裁定将被执行人沈金波、郑芬所有的位于岳阳市经济技术开发区房屋的第四层归买受人刘岳林所有。2018年10月23日，本院向岳阳不动产登记中心发出（2014）楼执字第833号协助执行通知书，请该中心协助查封被执行人沈金波名下位于岳阳经济技术开发区（所有权证号：175351号）101、201、301、501室房屋四套。执行中案外人陶广兵向本院提出执行异议申请，请求本院中止对该栋第5层房屋的查封和执行。本院作出（2019）湘0602执异41号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。还查明，案涉房屋由陶广兵对房屋进行了装修入住，从2006年居住在该社区居民点西区537号五楼至今。原判认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，不动产转让以登记生效。从本案查明的事实可知，原告陶广兵对案涉房屋进行了装修入住，从2006年居住在该社区居民点西区537号五楼至今，有居委会及邻居证明，还有水电费收据等证明，可以认定陶广兵主张的与沈金波、陶广兵合作建房，案涉五楼房屋归陶广兵所有的事实。陶广兵与沈金波合作建房约定五楼房屋归陶广兵所有，该约定对陶广兵与沈金波均有约束力，但不能直接发生相应的物权变动，因此陶广兵要取得该房屋的物权，应按双方的约定，要求沈金波协助办理不动产变更登记手续。陶广兵现要求确认登记在沈金波名下的房屋属于本人所有，不符合法律规定，不予支持。案涉房屋建造在集体土地上，而陶广兵与沈金波、沈永强三人均不是该集体经济组织成员，理论上案涉房屋不能登记到陶广兵与沈金波、沈永强三人名下。被告沈金波于2007年将全部房屋登记到其个人了名下，陶广兵与沈永强根本不知情，故本案陶广兵没有及时办理房屋产权变更手续，不是本人的原因。另外，被告董捷平在办理房屋抵押登记手续前，并未上门了解抵押物的真实状况，被告董捷平对本案的发生亦存在一定过错。参照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的原因未办理过户登记。”的规定，陶广兵要求法院停止对该房屋的强制执行，符合法律规定，予以支持。综上所述，对陶广兵的诉讼请求，予以部分支持，郑芬、沈金波经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款规定，判决：一、不得执行登记在沈金波名下坐落于湖南省岳阳市八字门白石岭路居民点西区房屋（所有权证号：175351号501室），并解除对该套房屋的查封；二、驳回陶广兵的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人董捷平提供了一份土地权证复印件，证明沈金波的房屋所占土地使用权类型为出让土地。经查：案涉房屋于2008年1月30日办理土地使用权证，房屋坐落于八字门居民点，用途为住宅，使用权类型为出让土地，房产证号为岳市国用（2008）第K006S号。双方未提供其他证据，对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身的原因未办理过户登记。根据该条规定，案外人提供的证据须同时满足上述条件，否则就不予支持。本案中，被上诉人陶广兵作为案外人提出执行异议，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被上诉人陶广兵提供的社区居委会证明、邻居证明、水电费收据、销售合同等证据，在一审开庭时还提供了证人出庭作证，这些证据仅能证明陶广兵在该套房屋内居住的事实，并不能证明陶广兵与沈金波合伙建房。且陶广兵未能提供书面合伙建房合同，在审理中对合伙建房费用、自身的建房支出费用以及合伙房屋的分配均毫不知情，不合常理，应认定被上诉人陶广兵主张合伙建房的事实不能成立。原判认定陶广兵未办理过户登记是因为案涉房屋建造在集体土地上，陶广兵、沈金波、沈永强三人均不是该集体经济组织成员，理论上不能登记在三人名下，沈金波2007年将全部房屋登记到了个人名下，陶广兵与沈永强不知情，因此没及时办理产权变更不是本人原因，经查，本案现有证据证明案涉房屋所属土地性质为出让土地，并非一审认定的集体土地，且沈金波于2007年已将全部房屋登记到个人名下，陶广兵与沈金波系亲戚，在长达十余年没有办理登记变更手续，应认定存在过错，原判采信陶广兵陈述未及时办理变更手续是因为不知情，认定不是本人原因，依据不足，应予更正。综上，被上诉人陶广兵作为案外人提出异议之诉，提供的现有证据仅能证明其占有了该房屋，但不能证明其合伙建房的事实和支付了合伙建房价款，且未办理产权变更登记存在过错，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定条件，应认定其不享有足以排除强制执行的民事权益，本案应继续执行，董捷平的上诉理由成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5807号民事判决；二、继续执行登记在沈金波名下坐落于湖南省岳阳市八字门白石岭路居民点西区房屋（所有权证号：175351号501室）。一审案件受理费4,300元、二审案件受理费4,300元，共计8,600元，由被上诉人陶广兵负担。本判决为终审判决。审判长 杨 丰审判员 卢安林审判员 万久恩二〇二〇年七月二十三日书记员 彭莎莉