湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终395号 上诉人(原审被告)：黄正湘，男，1957年6月22日出生，汉族。 上诉人(原审被告)：喻东兴，男，1963年10月17日出生，汉族。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈剑明，男，1965年9月21日出生，汉族。 被上诉人(原审原告)：陈剑锋，男，1958年6月25日出生，汉族。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘仁儒，湖南惠湘律师事务所律师。 上诉人黄正湘、喻东兴因与被上诉人陈剑明、陈剑锋合伙协议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄正湘、喻东兴上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决遗漏了诉讼当事人。本案的合伙人不仅是上诉人与被上诉人，还有其他股东参与了经营管理，且其他股东在本案中也未明确表示是否放弃各自的诉讼权利，原审判决在上诉人提供了其他股东的相关资料的情况下，拒不追加其他股东参与诉讼，违反法律规定。原审认定事实错误，湘D92***号客车入股25万元是指其他股东入股25万元，陈剑明只支付了现金27万元，并未收购其他股东的25万元；湘D93136号客车入股28万元是指其他股东入股28万元，陈剑明至支付了现金30万元，并未收购其他股东28万元，其中包含上诉人24万元；湘D92488、湘D92***号客车入股31万元，被上诉人只支付现金59万元，并未收购其他股东31万元，其中包含上诉人喻东兴10万元。故陈剑明实际只支付了购车款116万元，还包括其他股东21万元。现被上诉人陈剑明出资95万元，占股32.76%。从2017年7月1日起至2012年8月31日期间，并非承包经营，而是陈剑明、陈剑锋实行家族式管理，掌控了合伙经营的车辆。四台车辆车残值14168元已经计入后期经营的收入，湖南天诚联合会计事务所作出的专项审理报告有明确显示。在原审法院委托鉴定时，上诉人要求被上诉人提交经营期间的账目，但被上诉人拒不提交，只提交了利润分红表，因资料不全，导致利润审计根据分红数额进行推定，根本不符合审计要求，但原审法院对该审计却予以认定。天诚会计师事务所出具的审计报告是建立在真实的记账凭证基础上的审计报告，原审判决却不予采纳，明显错误。本案系合伙纠纷，已经有多个生效判决和裁定对此予以认可，但原审判决却认定不能以协议证明合伙关系。上诉人在原审时明确提交了与上诉人有联系的其他合伙人的身份信息与联系方式，但原审判决以上诉人不能提供为由要求上诉人承担举证不能的后果。本案陈剑明占股只有32.67%，但原审判决却认定被上诉人占股65%。原审判决认定衡阳市为民司法鉴定所违背审计原则，适用推理作出的衡为民所（2014）司会鉴第五号司法会计鉴定意见书，从而判决上诉人向陈剑明支付营运利润1483106.25元系错误的。 陈剑锋、陈剑明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 陈剑锋、陈剑明向一审法院提出诉讼请求：1、黄正湘、喻东兴连带赔偿与陈剑锋、陈剑明合伙购买的湘D92***号、湘D93***号、湘D92***号、湘D92***号四辆客车因报废属于陈剑锋、陈剑明所有的残值款35112元；2、黄正湘、喻东兴连带赔偿陈剑锋、陈剑明从2012年9月1日起至各车不同时间段停驶前的营运利润损失共计1058146.45元。在辩论终结前，陈剑锋、陈剑明变更诉讼请求为：1、黄正湘、喻东兴连带赔偿与陈剑锋、陈剑明合伙购买的湘D92***号、湘D93***号、湘D92***号、湘D92***号四辆客车因报废，属于陈剑锋、陈剑明所有的按72.5%股份计算的残值款41797.7元；2、黄正湘、喻东兴连带赔偿陈剑锋、陈剑明从2012年9月1日起至各车不同时间段停驶前的营运利润款（按72.5%股份计算，每日每车利润718.42元的标准计算）。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1.湘D92***号、湘D93***号、湘D92***号、湘D92***号四台客车系黄正湘、喻东兴等出资购买，车辆登记在湖南省衡阳汽车运输集团有限公司（以下简称衡汽集团）名下，黄正湘、喻东兴等再与该公司签订客运班车承包经营合同，承包上述车辆经营指定班线。2007年6月27日，以陈剑明为收购方（甲方），以涉案的湘D92***号、湘D93***号、湘D92***号、湘D92***号四台客车的出资人，及粤T08***号、粤T08***号（挂靠于中山市粤运同兴运输有限公司并登记在该公司名下）的出资人为出售方（乙方），双方签订《关于收购耒阳—中山高客车辆的协议》，约定：一、客车收购：甲方收购乙方湘D92***号、湘D93***号、湘D92***号、湘D92***号、粤T08***号、粤T08***号六台客车，收购总价款290万元，即：湘D92***号客车车价款为44万元，湘D92***号客车车价款46万元，湘D92***号客车车价款52万元，湘D93***号客车车价款58万元，粤T08***号客车、粤T08***号客车车价款均为45万元，甲方签订协议后一次性付清购车款。二、入股经营：采取先收购、后入股的方式。入股比例甲方必须控股，占总股本金的51%以上，乙方自愿入股，股本金不得超过49%。2007年7月1日，案外人陈小平向陈剑明出具收条，收到陈剑明收购湘D92***号客车车价款52万元【入股25万元（之后该股由陈剑明收购）、现金27万元】。2007年7月2日，黄正湘向陈剑明出具收条，收到陈剑明收购湘D93***号客车车价款58万元（入股28万元、现金30万元），陈剑明向黄正湘出具了入股24万元的《认股书》；2007年7月14日，案外人欧阳祖华向陈剑明出具收条，收到陈剑明收购湘D92***号、湘D92***号两台客车总车价款90万元（入股31万元，现金59万元），陈剑明向喻东兴出具了入股31万元的《认股书》。至此，陈剑明支付了湘D92***号、湘D92***号、湘D92***号、湘D93***号四台客车的收购价款200万元。2.从2007年7月1日起，陈剑明、黄正湘、喻东兴三人合伙承包涉案四台客车，经营耒阳至中山客运班线。陈剑明为合伙事务执行人，负责合伙事务管理，直到2012年8月31日止。在陈剑明管理期间，合伙有盈利，各投资人均按比例领取了分红。2012年9月1日起，黄正湘、喻东兴接手合伙事务管理，并拒绝陈剑明的参与，双方由此产生纠纷。3.黄正湘、喻东兴接手管理合伙事务后，未向投资人进行分红。4.涉案四台车辆均已强制报废，其中湘D92***号于2013年6月13日强制报废，客车残值5988元；湘D92***号于2013年6月13日强制报废，客车残值5664元；湘D93***号于2016年1月13日强制报废，客车残值3520元；湘D92***号于2016年7月21日强制报废，客车残值1218元。四台客车残值共计14168元，已由黄正湘、喻东兴从衡汽集团耒阳分公司领取。5.为解决纠纷，2013年6月7日，陈剑明以衡汽集团、黄正湘为，以喻东兴、陈小平、欧阳祖华为第三人，向该院提起物权保护纠纷诉讼。该院受理后，于2014年7月28日委托衡阳市为民司法鉴定所对湘D92***号、湘D93***号、湘D92***号、湘D92***号四台客车在2012年9月1日至2014年7月1日期间的经营损失进行司法会计鉴定。2014年8月15日，衡阳市为民司法鉴定所作出衡为民所（2014）司会鉴字第5号司法会计鉴定意见书，鉴定以上四台客车每车平均每天的利润为718.42元，四辆客车在2012年9月1日至2014年7月1日间的经营损失为2273080.88元。2014年11月5日，该院作出（2013）耒民一初字第217号民事判决，衡汽集团等不服，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院于2015年4月10日作出（2015）衡中法民一终字第164号民事裁定，发回重审。2015年10月21日，该院作出（2015）耒民一重字第5号民事判决，衡汽集团等仍不服，提起上诉。湖南省衡阳市中级人民法院作出（2016）湘04民终第76号民事判决，撤销原判，驳回陈剑明的诉讼请求。陈剑明、陈剑锋遂提起本案诉讼。 二、双方当事人有争议的事实：关于合伙人的人数。黄正湘、喻东兴主张，除陈剑明、黄正湘、喻东兴外，还有19名合伙人，应当依职权追加参加诉讼。并明确该19人即《关于收购耒阳—中山高客车辆的协议》的签字人。陈剑明反驳，除其本人外的显名股东，都持有认股书（实际只有黄正湘、喻东兴二人），没有认股书的，只是显名股东下的隐名股东。该院认为，根据签订的《关于收购耒阳—中山高客车辆的协议》，所有车辆已由陈剑明收购，除陈剑明外，该协议的其他21名签字人，均属于出售方。该协议为收购协议，并非合伙协议，不能以此协议证明合伙关系。除此之外，黄正湘、喻东兴未再提供其他19人系合伙人的证据，应承担举证不能的不利后果。据此，该院确认，本案合伙人只有陈剑明、黄正湘、喻东兴三人。至于隐名合伙人的问题，只是与代持的显名合伙人之间发生关系，不影响显名合伙人与显名合伙人之间的民事纠纷的处理，故黄正湘、喻东兴要求追加其他19人为当事人，应不予支持。2.合伙股份比例问题。根据签订的《关于收购耒阳—中山高客车辆的协议》，陈剑明已支付200万元收购涉案四台车辆。收购后，黄正湘认股24万元，喻东兴认股31万元。陈剑明向其二人出具了认股书。至于黄正湘、喻东兴提供的其他收款收据，因没有认股书，应确认为隐名股东，不影响显名股东的持股比例。但是，其中包含了喻东兴交股金5万元、黄正湘交股金10万元的收款收据，因二人本身即为显名股东，因此，该收款收据所载明的股金，应计入各自股金之内，即黄正湘实际认股34万元，占比17%，喻东兴认股36万元，占比18%，陈剑明名下实际股金130万元，占比65%。2营运利润的认定。陈剑明提供衡阳市为民司法鉴定所2014年8月15日作出的衡为民所（2014）司会鉴字第5号司法会计鉴定意见书，证明涉案四台车辆在2012年9月1日至2014年7月1日期间平均每车每天利润718.42元。经查实，该鉴定系本院在审理（2013）耒民一初字第217号民事案件时，衡阳市为民司法鉴定所受本院委托鉴定所作。鉴定过程中，仅有陈剑锋、陈剑明提供鉴定材料，黄正湘、喻东兴未提供鉴定材料。该院认为，为履行鉴定，双方都有提供鉴定材料的义务。黄正湘、喻东兴不提供其经营管理期间的运营财务账目，应承担不利后果。对上述鉴定结论，该院予以采信。黄正湘、喻东兴提供湖南天诚联合会计师事务所于2014年12月10日作出的天诚审字【2014】604号专项审计报告，证明四台车辆在2012年9月1日至2014年7月1日期间的利润为177043.88元。于2017年8月2日作出的天诚审字【2017】6118号专项审计报告，证明未报废的二台车辆在2014年8月至2017年7月15日期间的利润为-200973.29元。该院认为，作为利润审计，其所依据的数据应当经争议双方确认无异议，该两份审计报告所依据的数据，均是黄正湘、喻东兴单方提出，未经陈剑明确认，故该两份审计报告应不予采信。综上，对合伙体2012年9月1日后至每台车强制报废止的营运利润，应按每车平均每天718.42元计算。营运利润为2281701.92元【其中，湘D92***号、湘D92***号两台客车，于2013年6月13日强制报废，从2012年9月1日起至2013年6月12日止的利润损失为405188.88元（718.42元/天×282天×2台=405188.88元）；湘D93***号客车，于2016年1月13日强制报废，从2012年9月1日起至2016年1月12日止的利润损失为870725.04元（718.42元/天×1212天=870725.04元）；湘D92***号客车，于2016年7月21日强制报废，从2012年9月1日起至2016年7月20日止的利润损失为1005788元（718.42元/天×1400天=1005788元）】。 一审法院认为，陈剑明、黄正湘、喻东兴双方共同出资承包经营耒阳至中山快客班线，符合合伙关系的生效要件，双方之间的合伙关系合法有效。民法通则规定，合伙人按照协议共负盈亏，共担风险。本案中，合伙共有的四台车辆均已强制报废，合伙关系事实上已终止。所能查明的合伙资产仅有报废残值14168元，现由黄正湘、喻东兴保管。陈剑明按65%份额，应得9209.2元。陈剑明以残值款41797.7元为基数，要求黄正湘、喻东兴按72.5%比例支付残值款，应予核减。每车至强制报废前的营运利润，为合伙共有，陈剑锋、陈剑明要求按份额分得该期间的利润，应予支持。营运利润为2281701.92元，陈剑明按65%份额，应得1483106.25元。本案采信的证据，均不能反映陈剑锋具有合伙人资格，其就本案合伙提出的诉讼请求，应予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：一、黄正湘、喻东兴在本判决生效之日起十日内向陈剑明支付客车残值款9209.2元；二、黄正湘、喻东兴在本判决生效之日起十日内向陈剑明支付营运利润1483106.25元；三、驳回陈剑明的其他诉讼请求；四、驳回陈剑锋的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18714元，由黄正湘、喻东兴负担9357元（陈剑明已垫付，黄正湘、喻东兴应在执行中清偿），陈剑明负担9357元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据的，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案一审法院是否遗漏诉讼参与人；2、一审法院认定陈剑明购车款数额是否正确；3、车辆残值是否已经由上诉人领取；4、一审认定4台车辆每日营运收入为718.42元是否正确。 关于争议焦点一：上诉人黄正湘、喻东兴未再提供其他19人系合伙人的证据，而从一审提交的证明来看，仅仅有黄正湘、陈剑明具有认股书，故一审认定隐名合伙人的问题，只是与代持股份的显名合伙人之间发生关系，不影响上诉人与被上诉人之间的民事纠纷的处理，黄正湘、喻东兴要求追加其他19位股东为当事人，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二：上诉人认为一审法院在认定被上诉人陈剑明购车款200万元错误，陈剑明仅仅出资116万元，其中还包括其他股东21万元，剩余的为其他股东的出资。现上诉人陈剑明出资95万元，占股32.76%，而根据一审法院查明的事实来看，2007年7月1日，陈小平向陈剑明出具收条，收到陈剑明收购湘D92***号客车车价款52万元［入股25万元（之后该股由陈剑明收购）、现金27万元］。2007年7月2日，黄正湘向陈剑明出具收条，收到陈剑明收购湘D93***号客车车价款58万元（入股28万元、现金30万元），陈剑明向黄正湘出具了入股24万元的《认股书》；2007年7月14日，欧阳祖华向陈剑明出具收条，收到陈剑明收购湘D92***号、湘D92***号两台客车总车价款90万元（入股31万元，现金59万元），陈剑明向喻东兴出具了入股31万元的《认股书》。至此，陈剑明支付了湘D92***号、湘D92***号、湘D92***号、湘D93***号四台客车的收购价款200万元。一审法院认定出资数额有收条及入股证明予以认定，而上诉人的主张却未提交相关的证明予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于争议焦点三：上诉人认为车辆残值14168元，已经纳入后期运营成本，一审法院认定该残值已经由上诉人领取错误。本院认为该车辆残值应当为合伙人应当分配的金额，纳入后期运营成本应当经全体合伙人一致同意，而上诉人未提交证据证明上述诉争款项的具体分配方法已经全体合伙人同意，应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定分配数额正确，应予维持。 关于争议焦点四：上诉人认为，一审法院认定每天利润为718.42元错误，该结论是通过衡阳为民司法鉴定所在2012年9月1日至2014年7月1日期间的经营利润得出的，而实际的利润应当根据该时期实际营运收入和运营成本来确定，故该结论错误。根据上诉人自己在一审期间自行委托的湖南天诚会计师事务所出具的审计报告，该鉴定结论认定，上诉人在运营期间利润为亏损182840.39元，故一审法院认定利润错误。本院认为，该鉴定报告未经一审法院予以批准，且未经过对方当事人质证，故该鉴定结论不能作为定案依据，一审法院直接以上诉人在实际经营期间车辆老化、人工费等其它运营成本增加，以每天利润为718.42元计算上诉人实际经营利润为2281701.92元系处理不当，本院认定经营期间利润为该利润的75%即1711276.44为宜。但是鉴于湘D92***于2014年5月19日发生交通事故，账目共计支付赔偿款及各项费用326290元，该支付费用应当予以核减，即上诉人黄正湘、喻东兴在应向陈剑明支付营运利润900241.18元（〔1711276.44元-326290元〕×65%=900241.18元）。 综上所述，黄正湘、喻东兴的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2830号民事判决第一项； 二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2830号民事判决第三、四项； 三、变更湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初2830号民事判决第二项为：黄正湘、喻东兴在本判决生效之日起十日内向陈剑明支付营运利润900241.18元； 四、驳回陈剑明、陈剑锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18714元，由黄正湘、喻东兴负担9357元，陈剑明负担9357元。二审案件受理费18147.96元，由黄正湘、喻东兴负担9074.46元，陈剑明负担9073.5元。双方各自预交的诉讼费在执行程序中予以抵扣。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年七月二十二日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳