上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终677号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)张庆蕊，男，1984年9月26日出生，户籍在山东省，暂住上海市宝山区。辩护人赵唯，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈原山，男，1994年7月12日出生，户籍在湖北省，暂住上海市宝山区。指定辩护人曹剑桥，安徽润天(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)许兵，男，1977年8月23日出生，户籍在上海市闵行区，暂住上海市闵行区。指定辩护人宗安柢，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)戴太勇，男，1991年10月3日出生，户籍在江西省，暂住上海市宝山区。指定辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)朱兴龙，男，1988年4月9日出生，户籍在四川省，暂住上海市静安区。上诉人(原审被告人)臧其耀，男，1997年9月12日出生，户籍在江苏省新沂市，暂住上海市静安区。上诉人(原审被告人)邢浩洋，男，2000年6月1日出生，户籍在河南省，暂住上海市宝山区。上诉人(原审被告人)麻春祝，女，1996年1月3日出生，住贵州省。原审被告人熊杰，男，1986年3月12日出生，汉族，户籍在陕西省，暂住上海市宝山区。原审被告人汪小欢，男，1991年8月17日出生，汉族，住安徽省。原审被告人吴志高，男，1991年12月15日出生，汉族，户籍在江西省，暂住上海市宝山区。原审被告人杨海元，女，1996年10月6日出生，苗族，户籍在贵州省，暂住上海市静安区。原审被告人郑晓玲，女，1995年2月19日出生，汉族，户籍在安徽省，暂住上海市静安区。原审被告人高合义，男，1989年5月7日出生，汉族，户籍在河南省，暂住上海市黄浦区。原审被告人杨欣，女，1992年8月15日出生，汉族，户籍在河南省，暂住上海市静安区。原审被告人许萌萌，女，1997年10月15日出生，汉族，住山东省。原审被告人赵玉梅，女，1997年6月20日出生，汉族，住安徽省。原审被告人裴文志，男，1990年10月1日出生，汉族，户籍在安徽省铜陵市，暂住上海市静安区。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人张庆蕊、陈原山、熊杰、许兵、汪小欢、吴志高、戴太勇、朱兴龙、杨欣、许萌萌、郑晓玲、杨海元、高合义、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝犯诈骗罪一案，于2020年5月15日作出(2019)沪0113刑初2134号刑事判决。原审被告人张庆蕊、陈原山、许兵、戴太勇、朱兴龙、臧其耀、邢浩洋、麻春祝不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院根据被害人刘慧霞、崔某某、陈某1等三十余人的报案陈述及转账记录、聊天记录截屏，上海市公安局宝山分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，上海市公安局宝山分局网安支队现场勘查记录，涉案支付宝交易明细、银行账户交易明细，“金蟾交易平台”客户入金、出金信息、工资单、话术单、合作协议等书证，上海众进商务咨询有限公司(以下简称“众进公司”)的工商登记资料，中国证券监督管理委员会上海监管局《关于反馈上海众进商务咨询有限公司等期货经营资质的函》，上海司法会计中心有限公司《关于张庆蕊涉嫌诈骗的司法会计鉴定意见书》，相关微信聊天记录，上海市公安局宝山分局出具的工作情况，被告人张庆蕊、陈原山、熊杰、许兵、汪小欢、吴志高、戴太勇、朱兴龙、杨海元、郑晓玲、高合义、杨欣、许萌萌、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝的供述及辨认笔录，被害人卢某某、夏某某、王1、江某某出具的收据及谅解书等证据判决认定：2018年3月至10月期间，被告人张庆蕊、陈原山为牟利，通过注册成立了众进公司，并雇佣被告人许兵、熊杰作为讲师；雇佣被告人吴志高、戴太勇、汪小欢、朱兴龙作为经理(组长)；雇佣被告人高合义、郑晓玲、许萌萌、杨欣、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝及杨海元等人作为业务员，在本市静安区永和路XXX弄XXX号XXX室，冒充“上海能源交易中心”“银河证券”等机构、公司，采用随机拨打被害人电话，发送虚构盈利截图等方式，以“高回报”为幌子，诱骗被害人入金“股期宝股权期货交易平台”“金蟾原油期货交易平台”“圣耀原油期货交易平台”等平台进行股权、原油期货等高杠杆交易，且通过虚假交易赚取客户手续费、客户损失的方式，共骗取被害人人民币280余万元(以下币种均为“人民币”)。期间，“金蟾”平台的投资人共入金505万余元，共出金307万余元，共造成客户损失192万余元；“圣耀”平台的7位投资人共入金18万余元，共出金10万余元，造成客户损失7万余元；“久盈”“南亚国际”“信管家”平台、“股期宝”四个平台12位投资人共入金94万余元，出金12万余元，造成客户损失81万余元。期间，被告人许兵、熊杰作为讲师，其中被告人许兵主要负责培训新员工、撰写股评吸引被害人入金等，被告人熊杰主要负责培训新员工、指导被害人操作等。被告人吴志高、戴太勇、汪小欢、朱兴龙作为组长，主要负责管理本组业务员及与业务员相互配合，诱骗被害人在众进公司的合作平台入金、交易等。被告人高合义、郑晓玲、许萌萌、杨欣、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝及杨海元等人作为业务员主要负责拨打电话诱骗被害人在众进公司合作的相关平台入金、交易等。被告人吴志高的业务组共造成被害人王1等人损失90万余元；被告人许萌萌直接造成被害人王某2等人损失60万余元；被告人杨欣造成被害人周某1、郭某某损失15万余元；被告人郑晓玲造成被害人夏某某、王1、江某某损失3万余元；被告人高合义造成被害人卢某某损失8万余元。被告人戴太勇业务组共造成被害人韩某某等人损失51万余元；其中，被告人赵玉梅造成被害人陈某1损失4万余元，被告人麻春祝造成被害人陈某1、谭某等人损失16万余元；被告人臧其耀造成被害人周某2损失20万余元；被告人邢浩洋造成被害人张某某损失10万余元；被告人裴文志造成被害人涂某某损失3万余元。被告人汪小欢业务组造成被害人刘慧霞、崔某某损失共12万余元；其中，被告人杨海元造成被害人崔某某损失8万余元。被告人朱兴龙业务组共造成被害人陈某2等人损失24万余元。上述十八名被告人于2018年10月26日被民警抓获，被告人陈原山、熊杰、汪小欢、吴志高、戴太勇、裴文志、郑晓玲及杨海元、朱兴龙、许萌萌、杨欣、赵玉梅、臧其耀、邢浩洋、麻春祝到案后如实供述了主要犯罪事实；被告人张庆蕊、许兵、高合义均否认具有非法占有的故意。被告人高合义在当庭审理中表示认罪认罚。被告人张庆蕊在案发后退赔被害人卢某某5万元；被告人郑晓玲在案发后退赔了被害人夏某某、王1、江某某的全部损失并取得谅解。案件审理中，被告人杨欣家属代为退出全部赃款152,700元，被告人朱兴龙家属代为退出违法所得35,000元，被告人汪小欢家属代为退出违法所得55,539.50元，被告人戴太勇家属代为退出违法所得66,852元，被告人吴志高家属代为退出违法所得102,045元，被告人熊杰家属代为退出违法所得40,071元，被告人裴文志家属代为退出违法所得30,964元，被告人许萌萌家属代为退出违法所得20,000元，被告人高合义家属代为违法所得退出31,730元，被告人麻春祝家属代为退出违法所得51,013元，被告人臧其耀家属代为退出违法所得6,343元，被告人赵玉梅家属代为退出违法所得27,046元。原审法院认为，被告人张庆蕊、陈原山相互结伙并雇佣被告人熊杰、许兵、吴志高、戴太勇、汪小欢、朱兴龙、许萌萌、高合义、郑晓玲、杨欣、杨海元、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝等人，以非法占有为目的，通过虚构事实，拨打电话发布虚假信息对不特定多数人实施电信网络诈骗，其中被告人张庆蕊、陈原山、熊杰、许兵、吴志高、戴太勇、许萌萌诈骗数额特别巨大，被告人汪小欢、朱兴龙、高合义、杨欣、杨海元、臧其耀、邢浩洋、麻春祝、赵玉梅、郑晓玲、裴文志诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张庆蕊、陈原山起主要作用，系主犯；被告人熊杰、许兵、吴志高、戴太勇、汪小欢、朱兴龙、高合义、郑晓玲、许萌萌、杨欣、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝及杨海元在共同犯罪中均起次要或辅助作用，系从犯，依法应当根据其在共同犯罪中的具体作用，分别予以减轻处罚。被告人陈原山、熊杰、吴志高、戴太勇、汪小欢、朱兴龙、高合义、郑晓玲、许萌萌、杨欣、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝、杨海元到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，被告人高合义的供述虽有所反复，但在当庭审理中又能如实供述自己的罪行，均可以认定具有坦白情节，依法均可予以从轻处罚。案发后，被告人郑晓玲、杨欣退出其直接造成的被害人的全部经济损失；被告人张庆蕊退赔被害人卢某某的经济损失5万元；被告人朱兴龙、汪小欢、戴太勇、吴志高、熊杰、裴文志、许萌萌、高合义、麻春祝、臧其耀、赵玉梅家属代为退出全部或部分违法所得，对上述被告人均可酌情从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实、情节、退赃情况及社会危害性，对被告人郑晓玲、杨欣可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处张庆蕊有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币二十万元；判处陈原山有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；判处熊杰有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；判处许兵有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；判处吴志高有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；判处戴太勇有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；判处汪小欢有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；判处朱兴龙有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；判处许萌萌有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处杨海元有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；判处郑晓玲有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处高合义有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；判处杨欣有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处赵玉梅有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；判处臧其耀有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；判处裴文志有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；判处邢浩洋有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；判处麻春祝有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元；在案赃款依法发还各被害人；继续追缴被告人的违法所得，依法发还各被害人，不足部分责令继续退赔。原审被告人张庆蕊上诉辩称，其行为构成非法经营罪，而非诈骗罪；原判认定犯罪金额有误，请求从轻、减轻处罚。其辩护人认为，原判认定张庆蕊犯诈骗罪的依据不足，应以非法经营对其定罪量刑；即使认定张庆蕊构成诈骗罪，应以160万余元的金额对其量刑，张庆蕊虽对其行为性质有辩解，但仍应认定其有坦白情节，希望二审法院依法改判。原审被告人陈原山上诉辩称，其系受张庆蕊指使而实施犯罪行为，不是主犯；到案后能坦白罪行，原判对其量刑过重，请求对其减轻处罚。其辩护人认为，陈原山系从犯，建议二审法院对其从轻或减轻处罚。原审被告人许兵上诉辩称，原判认定事实不清，证据不足，定性有误，对其量刑过重。其辩护人认为，许兵的主观恶性较小，且系从犯，建议二审法院给予许兵更大幅度的减轻量刑。原审被告人戴太勇、朱兴龙、臧其耀、邢浩洋、麻春祝分别以原判量刑过重为由，上诉请求从轻处罚。戴太勇的辩护人认为，戴太勇虽在后期担任组长职务，但实际上与一般业务员无异，不应对所在小组其他成员所涉金额承担责任；戴太勇到案后能坦白罪行，又系从犯，原判对其量刑过重，建议二审法院对其作出公正裁量。在二审审理期间，上诉人麻春祝申请撤回上诉。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人张庆蕊、陈原山结伙并雇佣上诉人许兵、戴太勇、朱兴龙、臧其耀、邢浩洋、麻春祝及原审被告人熊杰、吴志高、汪小欢、许萌萌、高合义、郑晓玲、杨欣、杨海元、赵玉梅、裴文志等人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，其中张庆蕊、陈原山、熊杰、许兵、吴志高、戴太勇、许萌萌诈骗数额特别巨大，汪小欢、朱兴龙、杨海元、郑晓玲、高合义、杨欣、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。经查，在案证据证实，张庆蕊、陈原山为牟利注册成立的众进公司不具有期货行业从业资质。张庆蕊、陈原山雇佣许兵等多人冒充其他证券机构、发送虚假盈利截图、冒充专家或分析师等，诱骗被害人在众进公司合作的平台开户、入金，进行虚假股权、原油期货等交易，骗取被害人钱款，对各名被告人均应以诈骗罪定罪处罚。关于陈原山在共同犯罪中的地位、作用，虽然众进公司的实际控制人是张庆蕊，陈原山只是该公司名义上的法定代表人，并担任该公司的副总，工作上是受张庆蕊的领导，但陈原山不仅参与公司的日常管理，还负责部分平台的对接工作等，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。关于本案的犯罪数额，有被害人的陈述、被告人的供述、微信聊天记录、司法会计鉴定意见书等证据予以认定，证据确实。上诉人戴太勇担任众进公司的经理，负责相关团队成员的工作分配和日常管理工作，应对其任经理期间所在团队的全部犯罪金额承担责任。张庆蕊到案后未如实供述其主要犯罪事实，且否认具有非法占有他人财物的主观故意，依法不能认定其具有坦白情节。原审法院根据张庆蕊、陈原山、熊杰、许兵、汪小欢、吴志高、戴太勇、朱兴龙、杨欣、许萌萌、郑晓玲、杨海元、高合义、赵玉梅、臧其耀、裴文志、邢浩洋、麻春祝犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。各名上诉人的上诉理由不能成立。各辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。上诉人麻春祝自愿撤回上诉，于法有据，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人麻春祝撤回上诉。二、驳回上诉人张庆蕊、陈原山、许兵、戴太勇、朱兴龙、臧其耀、邢浩洋的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇二〇年七月三十一日书记员 胥保平附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。……