湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13077号上诉人（原审被告）：武汉绿融景观工程有限公司，住所地武汉市东西湖区梨花园399号（17）。统一社会信用代码91420112MA4KXYHH2N。法定代表人：饶国华，经理。被上诉人（原审原告）：武汉永洁园艺设计工程有限公司，住所地洪山区徐东路23号鹏程花园11号楼1层13号。统一社会信用代码914201116727816984。法定代表人：周亮峰，经理。委托诉讼代理人：周丽，该公司员工。上诉人武汉绿融景观工程有限公司（以下简称绿融公司）为与被上诉人武汉永洁园艺设计工程有限公司（以下简称永洁公司）承揽合同纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绿融公司上诉称：1、原判决认定“卡通喜庆狗”样式图片中“2018”字样不在施工范围内，同事实不符。原审法院认为清单中并未对字样的规格、字体内容进行约定，但本安装合同清单中的货品是供货方设计的，作为有艺术价值的产品，很多内容是非专业单位的我司无法约定的，作为供货方也有意模糊处理，而是以照片作为主要依据。比如价格占总合同额近l／3的雕塑只约定了高度，但没有约定宽度(宽度不一，成本可能相差数倍)、结构做法和具体造型。熊出没雕塑只约定了最高一只动物造型，对其他5只均未提及等等，卡通羊只约定了数量。上述内容的验收，只能依据照片进行判断和常识进行判断。原审法院比较其他动物造型，认为也有背景和文字环绕，但并不在施工范围，以此类推而得出结论。而此处的“卡通喜庆狗”则明显不同，狗和2018字样位于花丛中问，且两者明显是一个组合，是照片表现的重点。其位置在前广场，2018字样也是本次牡丹节要区别于其他年份的重要标志，不可或缺。此处雕塑位于入口广场，位置非常重要。永洁公司未按双方约定施工，我司在验收单中我司特别提到了此条。故“卡通喜庆狗”应按13000元计。3、判决书第8页安装费27570元初审法院认定是固定费用是不符合事实和常情的。安装费用是同安装的雕塑多少相关的，并非固定不变。现安装的内容减少近l／3，安装费理应减少。4、合同约定每延误一天，罚金2万元。共计延误8天，应处罚金16万元。原审法院仅认定2万元不当。5、判决书第9页质保金不扣除我司不接受。质保金是施工单位根据建设单位的要求，在工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。对于目前工程中出现大量的雕塑破损情况，永洁公司均已知晓，我司也多次要求对方到现场进入核对，但永洁公司拒不到工地现场核实。根据2018年永洁公司2018-2函件，永洁公司同意从合同金额中扣除损坏产品的价格。从现场破损情况看（我司有部分照片己提交初审法院），其质保金无法弥补破损雕塑的损坏情况。由于永洁公司不愿履行维保责任，不愿到工地现场核实和维修，也同意我司直接扣除损坏产品的价格。故我司坚持5％质保金全部扣除。综上，请求二审法院依法改判，本案一二审诉讼费及出庭差旅费等其他相关费用由永洁公司承担。被上诉人永洁公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。永洁公司一审起诉请求：判令绿融公司支付永洁公司工程款177370元。一审法院查明，2018年4月14日，绿融公司（发包方、甲方）与永洁公司（承包方、乙方）签订了《洛阳野生动物园节日氛围包装工程安装合同》。双方在合同中约定，工程内容为合同另附清单内所有的动物园雕塑制作及安装，以上项目均按双方会审图纸之要求及附后预算总表所列项目、规格、备注、数量、要求施工。工程工期从2018年3月26日起至2018年4月7日止，共13个日历天。其中，除入口广场气球、转盘处长颈鹿外，其它雕塑应在4月4日现场安装完毕。施工期内，若因停水、停电、大雨、暴雨天等情况或甲方书面确认工期可顺延。本合同总承包价款为301730元，若施工过程中甲方有变更需要增加工程，则按实结算。乙方对小品雕塑制作安装工程包工、包料。具体付款方式为：甲方向乙方支付订金为合同价款的45%即135778.5元，乙方收款后本合同生效。待现场施工完成并验收合格后，甲方于一个月内向乙方支付工程合同价款的50%即150865元。竣工验收合格后留下5%三个月后甲方一次性付清即15086.5元。付款前乙方要提供相应的增值税专用发票。合同内容另附清单（清单内容为甲乙双方约定好的内容明细），如乙方到场成品与甲方确认的样式不符的，实际到场成品需由甲方重新核价后，并入工程结算。如因乙方擅自更改成品样式，未能达到业主方要求的，乙方须无条件更换，更换产生的一切费用由乙方自行承担。乙方于竣工后三天内向甲方提交竣工资料及验收报告，甲方在收到竣工验收报告后三天内组织有关部门进行验收，并于验收后三天内根据设计施工图纸、合同、补充合同及给予合格批准或提出整改意见。乙方须按甲方要求整改，并承担因此造成的一切费用。甲方在验收合格后依据合同、补充合同及增加工程的签字清单进行结算，并于三个工作日内结算完毕。乙方必须在施工期内按质、按量、按期完成工程。每延误一天，罚款20000元。若因甲方责任或不可抗力因素而令工程延误，乙方提出书面要求，甲方在三天内书面确认工期可顺延。如甲方未能按合同规定付款，逾期三天，乙方有权停工或对已完成工程进行围蔽处理，因此所造成的工期延误及经济损失由甲方负责。合同还约定了其他权利义务。绿融公司绿融公司在甲方处加盖其合同专用章，永洁公司永洁公司在乙方处加盖其公章。合同附件为小品清单，具体为：1、8米高的雕塑，合价68000元；2、2.5米高配景斑马，合价18000元；5、长颈鹿（2.0米、3.2米、3.6米），合价28000元；7、气球一组，合价30000元；8、“熊出没”雕塑，合价8000元；9、拍照雕塑（1.8米）两个，合价14000元；10、仿真仙鹤一套六只，合价6600元；11、仿真猴子一套五只，合价2300元；12、仿真藤条50包，合价3400元；无编号介于12与13之间的组合动物造型，合价28000元；13、卡通喜庆狗，合价23000元；14、卡通羊五只，合价5000元；16、仿真藤条20包，合价1360元；17、仿真猴子一套五只，合价2300元；19、仿真树组合一株，合价12000元；20、仿真草坪40套，合价2200元；20后无编号水泥木纹凳，合价9000元；20后无编号垃圾桶，合价13000元。物品总额为274160元，安装费用为27570元，总价为301730元。合同签订后，绿融公司向永洁公司支付了142000元。永洁公司按照合同约定进行了供货和安装，永洁公司实际完成安装的时间为2018年4月12日。次日，永洁公司现场负责人张红冬与绿融公司项目人员杜豪杰进行了验收，并且形成了验收清单（实景对比图）。现场验收情况为：1、按照双方约定尺寸、样式、数量到场的有序号8、9、10、12、14、16、20、22（对应合同清单20后无编号垃圾桶）；2、序号1的8米高雕塑未施工；3、序号2斑马原为一大一小，实际为两只大的；4、序号5长颈鹿颜色与照片不符，最小只长颈鹿尺寸偏小；5、序号7气球原为一大两小，实际为两大一小；6、序号11、17仿真猴子原为四大一小，实际为三大两小；7、序号13卡通喜庆狗缺少2018字样；8、序号19仿真树原为1株大树，实际为三株组合；9、序号21水泥坐凳表面存在裂缝；10、所有成品到场及现场安装均未按照原合同约定时间完成。未按照确认样式到场成品需重新议价，所有成品安装完成时间为2018年4月12日。杜豪杰在验收单上签名。张红东在杜豪杰提出的问题后，用彩色笔手写进行了解释，具体为：2、因贵公司与当地政府未协商好，导致我方工人滞留一个多星期，材料你们已签收；3、现场协商好的；4、照片是旧的；5、发货前和绕总协商好；6、按合同发货；7、字体是合同以外的，单独制作；8、现场协商，饶工在场；9、行业标准；10、由于国家法定假日。张红东在验收单上签名。验收后，双方未能就价款达成一致。2019年4月15日，永洁公司诉至法院，请求如诉称。一审审理中，绿融公司坚持其辩称意见，并提出已安装部分的建议价格。具体为：1、8米高的雕塑，未施工，不计费；2、斑马，建议价格16000元；5、长颈鹿建议价格23000元；7、气球建议价格28000元；8、“熊出没”雕塑建议价格5000元；9、拍照雕塑建议价格14000元；10、仿真仙鹤未报价；11、仿真猴子建议价格1800元；12、仿真藤条建议价格3400元；无编号介于12与13之间的组合动物造型建议价格28000元；13、卡通喜庆狗建议价格13000元；14、卡通羊建议价格2000元；16、仿真藤条建议价格1360元；17、仿真猴子建议价格1800元；19、仿真树组合建议价格3000元；20、仿真草坪建议价格2200元；20后无编号水泥木纹凳建议价格5000元；20后无编号垃圾桶建议价格13000元。安装费仅同意支付12844元，并要求扣除合同价款30%的延误工期违约金及5%质保金。后在庭审质证中，绿融公司认可8米雕塑未施工，认可其损失为2000元。一审法院认为，永洁公司与绿融公司签订的《洛阳野生动物园节日氛围包装工程安装合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间构成承揽合同关系。本案的争议焦点为永洁公司与绿融公司合同费用如何计付，以及在履行过程中是否存在违约行为和违约责任如何承担的问题。首先，对于合同费用的计付，应当按照双方合同约定、合同的实际履行情况、永洁公司的举证和绿融公司自认的部分共同确定。具体为：1、8米高的雕塑，合价68000元，但永洁公司并未提供证据证明其向绿融公司交付了施工材料，故应当按照绿融公司自认的2000元计付；2、2.5米高配景斑马，合价18000元，因永洁公司实际供货与合同约定不符，故应当按照绿融公司自认的16000元计付；5、长颈鹿（2.0米、3.2米、3.6米），合价28000元，因永洁公司实际供货与合同约定不符，存在色差和尺寸问题，故应当按照绿融公司自认的23000元计付；7、气球一组，合价30000元，因永洁公司实际供货与合同约定不符，故应当按照绿融公司自认的28000元计付；8、“熊出没”雕塑，合价8000元，因为在现场验收时，绿融公司并未提出异议，故应当按照合同约定的8000元计付；9、拍照雕塑（1.8米）两个，合价14000元，双方无争议，按合同约定14000元计付；10、仿真仙鹤一套六只，合价6600元，双方无争议，按合同约定6600元计付；11、仿真猴子一套五只，合价2300元，因永洁公司实际供货与合同约定不符，故应当按照绿融公司自认的1800元计付；12、仿真藤条50包，合价3400元，双方无争议，按合同约定3400元计付；无编号介于12与13之间的组合动物造型，合价28000元，双方无争议，按合同约定28000元计付；13、卡通喜庆狗，合价23000元，虽然卡通喜庆狗在样品图片中确实有“2018”字样环绕，但是清单中并未对字样的规格、字体、内容等进行约定，且比较组合动物造型、“熊出没”雕塑等合同其他样式图，虽然由背景和文字环绕，但并不在施工范围，故绿融公司提出的异议不成立，应当按照合同约定的23000元计付；14、卡通羊五只，合价5000元，因为在现场验收时，绿融公司并未提出异议，故应当按照合同约定的5000元计付；16、仿真藤条20包，合价1360元，双方无争议，按合同约定1360元计付；17、仿真猴子一套五只，合价2300元，因永洁公司实际供货与合同约定不符，故应当按照绿融公司自认的1,800元计付；19、仿真树组合一株，合价12000元，实际到场为三株组合，绿融公司仅以网价为2288元要求调整该项价格没有依据，故应当按照合同约定的12000元计付；20、仿真草坪40套，合价2200元，双方无争议，按合同约定2200元计付；20后无编号水泥木纹凳，合价9000元，绿融公司收货时提出存在裂痕，属于质量问题，但经法院释明后，绿融公司并未申请就该产品质量进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，故应当按照双方合同约定的价格9000元计付；20后无编号垃圾桶，合价13000元，双方无争议，按合同约定13000元计付。安装费用为27570元为合同约定的固定费用，绿融公司提出存在安装物品脱落等问题，但并未提供相应证据证明该主张，故仍应按照合同约定的安装费用27570元计付。综上，绿融公司与永洁公司签订的《洛阳野生动物园节日氛围包装工程安装合同》实际产生的总金额应为225730元。其次，关于合同约定的延误工期的违约责任的问题。双方在合同中约定，工程工期从2018年3月26日起至2018年4月7日止，共13个日历天。其中，除入口广场气球、转盘处长颈鹿外，其它雕塑应在4月4日现场安装完毕。施工期内，若因停水、停电、大雨、暴雨天等情况或甲方书面确认工期可顺延。本案中，永洁公司实际完成全部工作的时间为2018年4月12日，虽然永洁公司辩称因为清明节假期而导致工期延误，但永洁公司迟延完工的天数已经超过法定假期，故永洁公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。但是双方合同中约定，乙方必须在施工期内按质、按量、按期完成工程。每延误一天，罚款20000元。该违约金的计算标准过高，应予以调整。因为绿融公司并没有证据证明其实际损失，故法院根据合同实际履行情况，酌情对延误工期违约金在总金额20000元的范围内予以支持，超出部分，不予支持。故绿融公司应当向永洁公司支付的剩余款项为63730元（225730元-142000元-20000元）。绿融公司辩称质保期内发生质量问题，故无须支付剩余质保金的辩称意见，因为其未能提供相应证据证明该主张，故法院对该辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、绿融公司于判决生效后十五日内向永洁公司支付合同款63730元；二、驳回永洁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1924元（已减半收取），由永洁公司负担1227元，由绿融公司负担697元。二审期间，双方未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，绿融公司与永洁公司签订的合同中所附的《小品清单》上记载的制作名称均为动物名称，如“长颈鹿、斑马、仿真猴子、卡通狗”等，备注部分记载的亦仅有动物的名称，均未记载图片中的背景制作。故绿融公司认为卡通狗没有图片中2018字样、熊出没缺少背景等制作，价格应相应扣减的上诉理由缺乏合同依据和证据支撑，本院不予采纳。合同中所附的《小品清单》约定安装费用27570元，双方亦对于计价的方式均表示认可，原审法院依据合同约定认定安装费用并无不当。双方合同中约定违约金畸高，原审法院结合合同实际履行情况以及造成的损害后果，酌情下调违约金为20000元符合法律规定。涉案的制作安装完成后已经使用，绿融公司虽称存在质量问题，但未能提交有效的证据予以证明，且依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，绿融公司认为案涉制作品质量不合格，应扣减质保金的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上，绿融公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1394元，由武汉绿融景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 李 文审判员 陈继红二〇二〇年七月二十九日书记员 邬云格