山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终820号上诉人（原审被告）：**，男，1972年3月9日出生，汉族，户籍地：济宁市高新区。委托诉讼代理人（特别授权）：王建设，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑凯，男，1985年7月29日出生，汉族，住济宁市高新区。委托诉讼代理人（特别授权）：赵联进，山东明廉律师事务所律师。上诉人**因与被上诉人郑凯合伙协议纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。**上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付合伙清算资金13667.01元；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人在合伙经营期间实际支出的16800元费用不予认可系认定事实错误。在庭审中上诉人和被上诉人对收入及支付进行了确认，后上诉人发现自己遗漏了支出的16800元告费用，并在庭审中向法庭进行了告知，又在庭审后提交了发票等证据，但一审法院以上诉人和被上诉人在庭审中已对收入及支出进行了确认为由，不予认可上诉人提交的证据，也不予认可在合伙经营期间实际支付的16800元费用，明显错误，所以被上诉人实际现金出资额为486340元。二、被上诉人的管理股不应计入出资并参与分配。2018年1月21日上诉人与被上诉人签订了《收条》一份，约定被上诉人出资30万元占股份30%及参与公司加工制作管理占公司股份为5%，合计股份为35%，并按照股权比例承担盈亏及利润分红，所以管理股是以被上诉人实际参与合伙经营的管理为前提。根据上诉人提交的微信聊天截图及通话录音可以看出，2018年4月底被上诉人就单方提出解除合伙关系，并强制退伙，在没有经过上诉人同意的情况下私自决定不再参与合伙经营，并自己私自在外地经营其他业务，导致合伙生意无法正常经营，给上诉人造成了巨大的经济损失。由于被上诉人违反合伙协议约定未能尽到管理的义务，所以被上诉人管理股不应计入出资，更不应参与收益的分配。三、一审法院认定被上诉人管理出资为39000元,明显错误。一审法院认为，根据公平责任原则，应当按照实际出资比例进行收益分配，但被上诉人5%的管理股并非是实际出资。四、一审法院按照被上诉人现金出资占比34.8%，管理股收益占比5%进行收益分配，是明显错误的。根据上诉人与被上诉人的协议约定，双方按照股权比例承担盈亏及利润分红，该约定是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也未违反公序良俗，合法有效。一审法院以显示公平为由，来认定双方的该约定无效系适用法律错误。由于上诉人在合伙期间单方强制退出合伙经营，未尽到管理的职责，所以被上诉人的5%的管理股不应参与收益分配，故被上诉人应当按照30%的比例参与收益分配，即分配金额为133967.01元(44655607×30%)，被上诉人已支取120300元，剩余金额为13667.01元。退一步讲，即使按照双方约定的被上诉人35%的比例参与收益分配，被上诉人分配金额为156294.845元(446556.07×35%)，剩余金额为35994.845元。一审法院按照被上诉人现金出资占比34.8%，管理股收益占比5%进行收益分配，并判决上诉人支付被上诉人合伙清算资金57429.57元，明显错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人郑凯辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决计算双方散伙时剩余财产分配正确合理，请二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人郑凯向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告立即支付原告合伙清算资金人民币80000元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，原告郑凯与被告**系合伙关系，双方合伙经营油罐加工业务。双方约定：预计出资100万，其中郑凯出资现金30万，占股30%，其参与公司加工制作管理占股5%，合计占股35%，其余资金由**现金出资，占股65%。双方按股份比例承担盈亏、利润分红。2019年1月10日，经双方核对确认，郑凯现金出资合计271451元，**现金出资合计469540元。庭审中，经双方核对确认，合伙收益合计446556.7元，该款由**收取保管，**已向郑凯支付120300元。另查明，原、被告双方自2018年12月解除合伙关系。一审法院认为，当事人之间争议的焦点问题是：一、原告郑凯的管理股应怎样认定？二、收益如何分配？对于焦点问题一，原告要求其管理股按5万元计算并参与收益分配，被告辩称郑凯已自动放弃其管理股，不应计入出资并参与收益分配。一审法院认为，被告不能证明郑凯已放弃其管理股，故按照合伙约定，郑凯的管理股应计入出资并参与收益分配。因合伙关系成立时，双方约定，郑凯参与公司加工制作管理占股5%，其管理股系占预计出资总额的5%、合5万元，而非固定的5万元，且原、被告均未足额出资，故对原告要求按5万管理股参与收益分配的主张不予支持，一审法院认为，认定郑凯的管理股占实际出资总额的5%较为合理。对于焦点问题二，一审法院认为，合伙关系成立时，原、被告双方对收益分配方式有约定：按股份比例承担盈亏、利润分红。但该约定基于郑凯出资现金30万、**出资现金65万，因双方均未足额出资，郑凯实际出资现金271451元，**实际出资现金469540元，如果仍按原约定进行收益分配，显失公平，一审法院认为，根据公平原则，应按照实际出资比例进行收益分配。经核算，合伙实际出资合计779991元：郑凯现金出资271451元（34.8%）+郑凯管理出资39000元（5%）+**现金出资469540元（60.2%）=779991元。合伙收益合计：446556.7元。收益分配：郑凯现金出资收益为155401.73元（446556.7元*34.8%=155401.73元）；郑凯管理股收益为22327.84元（446556.7元*5%=22327.84元）；**现金出资收益为268827.13元（446556.7元*60.2%=268827.13元）。一审法院认为，原告郑凯与被告**存在合伙关系，且双方对合伙事项作了约定，当事人应当依照约定履行自己的义务。原、被告双方于2018年12月解除合伙关系，因双方均未足额出资，根据公平原则，应按照实际出资比例进行收益分配。郑凯应分得的收益为177729.57元（155401.73元+22327.84元=177729.57元），因合伙收益由**收取保管，**已向郑凯支付120300元，故**应再向郑凯支付合伙清算资金57429.57元。综上所述，被告**应向郑凯支付合伙清算资金57429.57元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条规定，判决：限被告**于本判决生效之日起10日内向原告郑凯支付合伙清算资金57429.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取计900元,由原告郑凯负担282元，由被告**负担618元。二审期间，上诉人提交了一组新证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换与质证。上诉人提交百度推广服务合同两份、百度信息流产品合同两份、咕果公司网站建设服务订单、中国建设银行单位客户专用回单三份（原件），证明：上诉人与被上诉人合伙期间，上诉人为进行广告宣传，支出广告费用是16805元，其中因支付广告费支出汇款手续费10元，共计支出16815元，该支出为双方合伙期间上诉人所支出的费用，应当视为上诉人的实际出资。被上诉人发表质证意见称：对该证据的真实性、关联性均不认可，该证据不是新证据，上诉人未在举证期限内并未举证，上诉人在一审中曾提到发生过一定的广告费，也曾经表明也不再主张。本院认为，上诉人提交的证据与其一审提交的3张发票金额相互吻合，故本院对该证据的真实性予以确认，并在卷佐证。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、上诉人主张的16815元广告费用是否应计入其实际出资；2、被上诉人5%的管理股是否应计入出资并参与分配；3、一审法院按照实际出资比例计算收益分配是否适当。对于第一个焦点问题，双方当事人对于合伙关系、散伙时间以及合伙期间的收益446556.7元均无异议，对于双方合伙期间的实际出资数额，一审法院在庭审时组织双方当事人对合伙期间的实际出资数额进行对账，最终确认上诉人实际出资469540元，被上诉人实际出资271451元，双方在庭审期间对实际出资数额明确表示认可，且表示“如有其它支出，双方自行承担”，上诉人主张的16815元广告费用未经双方签字确认，且被上诉人并不认可，故一审法院未将该16815元广告费用计入上诉人实际出资并无不当。对于第二个焦点问题，根据双方约定，被上诉人参与公司加工制作管理占股5%，上诉人主张被上诉人已经强制退出合伙经营并自动放弃管理股，但被上诉人并不认可，且上诉人提交的通话录音及微信聊天截图尚不能证明被上诉人自动放弃管理股，故本院对其主张不予支持，应按照双方约定将该5%的管理股计入被上诉人实际出资并参与分配。对于第三个焦点问题，双方当事人虽然约定了各自的出资比例，但双方均未足额出资，故一审法院根据公平原则按照双方的实际出资比例计算双方的收益分配，公平合理，并无不当。综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费894元，由上诉人**负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年七月二十七日书记员  汤 洋