河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8495号上诉人(原审原告)：黄修拄，男，汉族，1982年9月29日出生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：张铭，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：轩蕾，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊文灿，男，汉族，1957年4月16日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：徐碧青，河南京原律师事务所律师。上诉人(原审被告)：阴万章，男，汉族，1965年7月15日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：徐碧青，河南京原律师事务所律师。上诉人(原审被告)：朱世伟，男，汉族，1970年11月20日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：徐碧青，河南京原律师事务所律师。原审被告：赵书彬，男，汉族，1965年9月11日出生，住河南省新密市。原审被告：河南兴隆建筑工程公司郑州分公司，住所郑州经济技术开发区航海东路1394号3号楼2407号。法定代表人：朱伟朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙振峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王金龙，男，该公司员工。原审第三人：李海军，男，汉族，1984年11月13日出生，住河南省洛阳市西工区。上诉人黄修拄因与上诉人樊文灿、阴万章、朱世伟及原审被告赵书彬、河南兴隆建筑工程公司郑州分公司、原审第三人李海军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄修拄上诉请求：维持河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初6139号民事判决书第一项，撤销第二项，改判为樊文灿、阴万章、朱世伟支付逾期付款损失134376.70元（以844481.66元为基数，自2018年11月10日起按照月息2%计算至实际清偿之日，暂计算至2019年7月10日）。事实和理由：原审判决适用法律错误，樊文灿、阴万章、朱世伟应向黄修拄支付逾期付款损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案即使认为合同无效，也不并阻碍利息的支付，根据合同约定，樊文灿、阴万章、朱世伟逾期未付款，应向黄修拄支付1‰日损失，该约定即为利息给付标准，鉴于该标准高于月利率2%，故黄修拄请求依法判令樊文灿、阴万章、朱世伟按照月利率2%支付逾期付款损失。樊文灿、阴万章、朱世伟应支付的逾期损失起算点为2018年11月10日。樊文灿、阴万章、朱世伟上诉请求：依法撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初6139号民事判决，将该判决的第一项改判为“樊文灿、阴万章、朱世伟于本判决生效后十日内向黄修拄支付施工劳务费281481.66元”，或将本案发回重审。事实和理由：一、樊文灿、阴万章、朱世伟有新的证据，足以看出黄修拄、李海军的陈述前后矛盾，明显虚假，樊文灿、阴万章、朱世伟已向李海军支付了95万元的工程款，不是38.7万元。二、一审判决认定：“被告樊文灿、阴万章、朱世伟所辩称的以现金方式向李海军支付工程款56.3万元的意见，缺乏相应证据支持，本院不予采信”明显认定错误，判决不公，樊文灿、阴万章、朱世伟在一审中提交的李海军本人于2018年9月23日出具的95万元收条、银行取现凭证等证据足以证明李海军本人收到了该95万元（包含56.3万元现金和38.7万元的转账）的工程款，李海军在庭审时已经明确承认该收条是其本人出具的，李海军作为完全民事行为能力人，也是常年干工程的生意人，不可能不知道出具收到条的含义及后果，不可能在没有收到款项的情况下，出具内容不真实的收条。三、黄修拄与李海军欺诈樊文灿、阴万章、朱世伟结算工程款，在诉讼中又恶意串通，虚假诉讼。四、一审法院举证责任分配明显错误，依法应当由李海军提供证据来证明2018年9月23日95万元收到条的不真实，而不是将举证责任推给樊文灿、阴万章、朱世伟。樊文灿、阴万章、朱世伟针对黄修拄的上诉辩称，樊文灿、阴万章、朱世伟不但没有拖延工程款支付，且按照合同约定，已提前支付工程款，黄修拄违反合同的约定，逾期完工，应当按照合同第五条第二项的约定，向樊文灿、阴万章、朱世伟支付违约金。黄修拄要求从2018年11月10日开始支付利息没有任何依据，依法应当驳回其无理上诉请求。黄修拄针对樊文灿、阴万章、朱世伟的上诉辩称，黄修拄关于95万元工程款部分的陈述始终一致，不存在前后矛盾。通过一审庭审情况，足以看出阴万章等三人并未以现金形式向李海军交付56.3万元，樊文灿的代理人对款项交付完全不清楚，对于交款的细节，樊文灿、阴万章、朱世伟均无法直接、清晰的回答，一审法官正是在查明案件事实过程中，综合经验法则和生活常识，对樊文灿等人的虚假陈述形成心证，才有此作出认定。黄修拄与李海军不存在恶意串通及欺诈。原审不存在举证责任分配错误，李海军的陈述、黄修拄提交的相关证据以及转账金额，足以证明95万元收到条不真实的可能性，此时应由樊文灿等作出合理解释。综上，樊文灿、阴万章、朱世伟的上诉请求不能成立。赵书彬述称，对黄修拄、樊文灿、阴万章、朱世伟的上诉无意见。河南兴隆建筑工程公司郑州分公司述称，对黄修拄、樊文灿、阴万章、朱世伟的上诉无意见。李海军述称，其只收到了转款，没有收到现金，从银行取出的30万元的现金是给钢筋工人发的工资，给了吊车费，这30万元李海军没有收到。黄修拄向一审法院起诉请求：1、依法判令被告及第三人向原告连带支付施工劳务费1058815元及逾期付款损失245645.08元（自2018年11月10日计至实际清偿之日止，暂计至2019年6月30日）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，樊文灿（甲方：雇佣人）与阴东旭（乙方：受雇人）签订《劳务合同书》一份：“……甲方于2018年7月承包河南昌胜实业物流仓储园配套住宅楼1、2号工程即新密市白寨镇油坊庄村御景湾小区1号、2号住宅楼，雇佣乙方为甲方提供劳务，主要负责协调工地上的事务。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务合同书，共同遵守所列条款。一、劳务合同期限自2018年8月1日至工程结束。二、双方权利义务乙方认真遵守甲方公司各项规章制度，积极负责完成甲方交办的事项，负责协调好工地上的材料、人员、施工进度等事务。若工地上出现问题，要及时向甲方汇报……甲方樊文灿（签名摁印）、乙方阴东旭（签名摁印）。”2018年8月2日，被告樊文灿（委托人）向阴东旭（××）出具《授权委托书》一份：“……委托人于2018年7月承包河南昌胜实业物流仓储园配套住宅楼1、2号工程即新密市白寨镇油坊庄村御景湾小区1号、2号住宅楼。委托人特委托××代为签订与黄修拄的《桩基工程施工承包合同》，代为向施工人支付工程款。上述委托事项所产生的一切后果和责任由委托人承担。委托人：樊文灿（签名摁印）。”2018年8月3日，发包方（甲方）阴东旭与承包方（乙方）黄修拄签订《桩基工程施工承包合同》一份：“……第一条工程概况1、工程名称：御景湾小区1#住宅楼、2#住宅楼；2、工程地点：新密市白寨镇油坊庄村；3、工程量及单价：按照图纸范围内以及有关规范要求，钻孔钢筋灌注桩直径为600mm，决算时以图纸和规范要求，按实际完成工程量据实增减。总桩数174根＋403根＝577根。第二条……二、工程造价和工期1、1#住宅楼合计174根×26.5米／根＝4611米；2#住宅楼合计403根×21.5米／根＝8664.5米；总工程款结算方式一：13275.5×130元／米＝1725815元；结算方式二：13275.5×125元／米＝1659437.5元；2、乙方必须于2018年8月3日开工至2018年9月3日竣工，总工期31天。第三条：付款方式和结算办法1、结算方法一：甲乙双方约定工程款支付方法和实际：单价130元／米。机械人员进场后每周付壹万元（结算时从总工程款中扣除）工程完工7日内支付所完成工程量的50％，主体封顶后剩余50％工程款一次性付清；2、结算方法二：甲乙双方约定工程款支付方法和实际：单价125元／米。机械人员进场后每周付壹万元（结算时从总工程款中扣除）工程完工7日内支付所完成工程量的50％，主体封顶后剩余50％工程款一次性抵房。（注：从施工到主体封顶期间乙方自愿抵房按桩单价125元／米，房价3600元／平米结算）第四条：工程质量和竣工验收1、乙方保证所完成的工程质量必须达到规范规定和设计要求；2、工程竣工验收以施工图纸及说明、设计变更通知，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据；3、如因乙方施工过程中造成的质量不合格等问题，应及时采取补救措施，由此造成的一切费用由乙方承担；4、如因甲方原因给乙方造成的损失由甲方负责。第五条：争议的解决及违约责任1、因甲方不按合同约定付款，甲方应承担1‰日损失给乙方；2、乙方如延误工期，每延误一天应承担工程总造价1％的违约金；3、双方在履行合同的过程中发生争议，可通过协商解决，若经协商不成任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼……发包方负责人（甲方）阴东旭（签名）、承包方（乙方）黄修拄（签名）。”2018年9月21日，发包方（甲方）：黄修拄与承包方（乙方）：李海军签订《桩基工程施工承包合同》一份：“……第一条：工程概况：一、工程名称：美林花园小区1#住宅楼、2#住宅楼，二、工程地点：新密市白寨镇（郑登快速路和迎宾路交叉口东北角）三、工程量及单价：依据图纸，钻孔灌注桩直径600mm，下钢筋笼，决算时以图纸设计变更和实际施工量据实增减。第二条：承包方式和工程造价：一、承包方式为乙方工不包料（不含税收、管理费、检测费、试验费、资料），二、工程造价：单价80元／米，约13500米，总工程款：约1080000元。第三条：工程付款和结算办法：甲乙双方约定工程款支付方法和时间：施工一栋楼结束甲方支付15万元整，工程完工后支付所完成总工程量的70％，工程测桩合格后一周内一次性付清……发包方负责人：（甲方）黄修拄、承包方负责人：（乙方）李海军。”2018年11月6日，甲方（××）河南昌胜实业有限公司与乙方（承包人）樊文灿签订《建设工程施工合同协议书》一份：“甲乙双方就乙方承建甲方开发建设的昌胜仓储住宅工程项目有关事宜，经双方一致协商达成如下一致意见：一、工程名称为昌胜仓储住宅楼……三、工期：自2018年11月1日起至2019年12月1日，自本协议签订之日开始计算，如因资金、技术、施工力量等原因导致工程逾期或停工，乙方应赔偿甲方经济损失（经济损失：每天罚款壹万圆）……七、合同价款的支付1、甲方支付乙方的工程款，全部以乙方建设的住宅楼折抵给乙方的方式支付给乙方。甲方抵偿给乙方的房屋，乙方不得低于甲方的销售价出售。如发现一次罚款5万元……5、工程工程量：经甲乙双方确定1#、2#楼，建筑面积37286.53平米，总造价74573060元，折合每平方米为2000元……。”2018年11月25日，被告樊文灿（甲方）、阴万章（乙方）、朱世伟（丙方）、赵书彬（丁方）共同签订《昌胜仓储工地住宅楼御景湾项目合作协议》一份：“甲、乙、丙、丁四方合伙承包新密市白寨镇油坊庄村昌胜仓储工地住宅楼御景湾项目工程项目。为顺利完成本工程建设，保证工程质量，为保证优质项目，同时实现四方利润最大化。经友好协商，就合伙事项，达成以下事宜，供四方共同遵守：一、合伙经营项目、范围和合伙期限、合伙清算：合伙项目以合同确认的项目内容及范围为准，为甲、乙、丙、丁四方合伙承包的项目；合伙期限至合伙施工的项目完成，各方结算完毕为止；三方按合伙协议进行结算，盈亏按比例承担、分配（固定资产和其他不可分割物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配）。二、合伙人出资额、方式及比例：甲、乙、丙、丁四方协商后，本次合伙事宜的投资额占股比例定位2：2：1：1，即甲方为2股，乙方为2股，丙方为1股，丁方为1股。每次出资由四方商定共同出资，按占股比例出资，在四方商定出资三日内到账，否则按日千分之三承担违约责任……甲方：樊文灿（签名摁印）、乙方：阴万章（签名摁印）、丙方：朱世伟（签名摁印）、丁方赵书彬（签名摁印）。”2019年1月7日，被告河南兴隆建筑工程公司郑州分公司（甲方）与被告樊文灿（乙方）签订《建设工程分包合同》一份：“……二、工程概况：1、工程名称：河南昌胜实业物流仓储园配套住宅楼1、2#楼工程；2、施工地点：白寨镇油坊庄村西，郑登快速路以东，迎宾路以北；3、建筑总面积：37286.53平方米，层数、结构形式：地下两层、地上26层，框架结构，单价2000元／㎡，总价74573060元。（以实际结算为准）4、施工内容：甲方与建设单位签订的建设工程施工合同所包含的内容……。”2019年1月7日，被告樊文灿出具《声明》一份：“本人樊文灿……承担施工河南昌胜实业物流仓储园配套住宅楼1、2#楼工程，本工程出现的任何质量缺陷和保修、安全责任等所产生的不利后果均由本人承担。本工程由河南兴隆建筑工程公司、河南兴隆建筑工程公司郑州分公司签订的一切合同，如出现债权债务问题本人全部承担，与河南兴隆建筑工程公司、河南兴隆建筑工程公司郑州分公司无关，本人自愿接受公司的各项处罚。施工期间及保修满前所产生的一切债权债务及工伤事故等均由本人承担，本人自愿以个人和夫妻名下的所有财产作为担保……声明人签字：樊文灿（签名摁印）”。2018年8月2日，黄修拄、王玉洋出具收条一份：“今收到现金20000元整。”2018年8月6日，黄修拄出具收到条一份：“今收到工程款（人工费）30000元整。”2018年9月3日，樊文灿、王玉洋、黄修拄出具收条一份：“今收到御景湾桩基工程款（生活费）10000元整。”2018年9月6日，樊文灿、黄修拄出具收条一份：“今收到御景湾1#、2#灌注桩工程款（工人工资）50000元整。”2018年9月14日，樊文灿、黄修拄出具收到条一份：“今收到1#、2#楼工程款、工人工资216000元整。”2018年9月22日，原告黄修拄向第三人李海军出具《委托书》一份：“由于本人黄修拄的原因，不能结算美林花园（御景湾）1#2#楼项目有关桩基工程桩基机械及人工费的相关事宜，特委托李海军作为我的合法代理人，全权代表我办理有关桩基工程桩基机械及人工工程款的相关事宜，对被委托人在办理上述事项中所签署的有关文件，我均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。委托人：黄修拄（签名摁印）”。2018年9月23日，第三人李海军向被告樊文灿、阴万章、朱世伟出具收到条一份：“樊文灿、阴万章、朱世伟交来美林花园（御景湾）小区1#住宅楼、2#住宅楼桩基工程成孔机械和人工费玖拾伍万元整（950000元），至此，此项工程款已全部付清。收款人：李海军（签名摁印）。”2018年9月23日，阴东旭以转账方式向第三人李海军支付桩基工程款338000元；2018年9月24日，阴东旭以转账方式向第三人李海军支付桩基工程款49000元。本案诉讼过程中，原告黄修拄提出鉴定申请要求对新密市白寨镇油坊庄村御景湾小区项目黄修拄已施工的工程量及已施工工程量造价进行鉴定，该院于2019年10月25日委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司对新密市白寨镇油坊庄村御景湾小区项目黄修拄已施工的工程量及工程造价进行了司法鉴定，原告黄修拄为此支出鉴定费19200元。2020年1月13日，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司作出中审价鉴（2020）第1号鉴定意见书，鉴定结论意见为：“1、新密市白寨镇油坊庄村御景湾小区项目黄修拄施工的桩基工程量为13275.5米；2、新密市白寨镇油坊庄村御景湾小区项目黄修拄施工的桩基工程鉴定造价如下：第一种结算方式造价为1557481.66元；第二种结算方式造价为1491104.16元。注明：因合同约定结算方式有两种，桩基工程结算造价按哪种方式计取合同未明确，鉴定造价把两个结果同时列出，供法院判断使用”。一审法院认为，一、关于原告黄修拄与阴东旭签订的《桩基工程施工承包合同》的效力问题。根据对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的理解，签订建设工程施工合同的主体必须具备相应的建筑施工企业资质。原告黄修拄作为涉案工程项目桩基工程施工的实际承包人，阴东旭作为桩基施工合同的××，双方在均没有相应资质的情况即签订的《桩基工程施工承包合同》违反了法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同。二、关于原告要求被告及第三人连带支付施工劳务费1058815元及逾期付款损失245645.08元的诉讼请求问题。1、关于被告兴隆公司郑州分公司、樊文灿、阴万章、朱世伟、赵书彬及第三人李海军是否均应当向原告支付劳务费的问题。（1）关于被告兴隆公司郑州分公司是否应当承担责任的问题。原告在庭审中主张，被告兴隆公司郑州分公司与被告樊文灿系挂靠关系，应当对工程款承担连带责任。被告樊文灿及阴万章在原审法院调查笔录中对樊文灿与兴隆公司郑州分公司系挂靠关系的事实予以认可。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，××请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，虽然樊文灿与被告兴隆公司郑州分公司属于借用资质的挂靠关系，但被告兴隆公司郑州分公司仅对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任，而且其承担责任的对象仅限于××。具体到本案而言，本案系因施工人要求资质借用方支付施工劳务费引起的纠纷，其权利主体并非发包方，也不是因质量不合格造成的损失，故原告要求被告兴隆公司郑州分公司向其支付施工劳务费没有事实根据和法律依据，该院不予支持。（2）关于被告赵书彬是否应当承担责任的问题。原告在庭审中主张，被告阴万章、朱世伟、赵书彬、樊文灿四人签订的有合伙协议，合伙承接了涉案工程，并将桩基劳务部分分包给了原告，因此，被告赵书彬应当承担责任。被告赵书彬对此辩称，当时原告干桩基工程时，其并未参与，本人签订合伙协议系原告干完桩基工程后签订的。被告阴万章、樊文灿在该院调查笔录中对此称，2018年11月25日各方签订合伙协议之前，被告赵书彬并未参与合伙。该院认为，被告赵书彬是否应当承担责任取决于原告承包涉案桩基工程项目期间，被告赵书彬是否系涉案工程项目的合伙人。首先，被告赵书彬与被告樊文灿、阴万章、朱世伟的合作协议签订时间为2018年11月25日，而原告方提供的证人郭某出庭作证时称：“2018年9月15日因工程全部干完离场”，由此可知，原告黄修拄施工的桩基工程项目完毕在前，被告赵书彬与被告樊文灿、阴万章、朱世伟签订涉案工程的《合伙协议》在后；其次，2018年9月23日，第三人李海军出具的收到条中也仅仅显示：“今收到樊文灿、阴万章、朱世伟交来御景湾小区1#、2#住宅楼桩基工程……”，结合原告方证人郭某所陈述的涉案桩基工程于2018年9月15日施工完毕的事实可知，原告黄修拄施工完毕后，直接向原告委托的李海军交付桩基工程机械、人工费的人员仅为樊文灿、阴万章、朱世伟，并不包含赵书彬，若原告施工期间赵书彬与樊文灿、阴万章、朱世伟即形成合伙关系，那么受原告委托的李海军在出具收到条时，出具对象应当为赵书彬、樊文灿、阴万章、朱世伟四人，而非樊文灿、阴万章、朱世伟三人；最后，被告樊文灿、阴万章在该院调查笔录中也认可，2018年11月25日《合伙协议》签订之前的黄修拄施工期间是被告朱世伟、樊文灿、阴万章三人在合伙，而赵书彬并没有参与合伙，而且被告朱世伟在该院电话通话记录中也认可樊文灿于2018年8月2日向阴东旭出具授权委托书系樊文灿、阴万章、朱世伟三人共同的意思表示，结合该院对被告朱世伟、樊文灿、阴万章三人的调查情况，被告赵书彬在原告黄修拄施工期间尚未成为涉案工程项目的合伙人。综合以上理由，被告赵书彬在原告承包涉案桩基工程项目期间及施工完毕时并未参与被告朱世伟、樊文灿、阴万章三人之间的合伙项目，因此，被告赵书彬对其参与合伙之前原告所施工的桩基工程项目不应承担付款责任，而应由被告朱世伟、樊文灿、阴万章对原告所施工的桩基工程项目承担支付施工劳务费的责任。（3）关于《桩基工程施工承包合同》被确认无效后的法律后果由谁承担的问题。虽然《桩基工程施工承包合同》上显示的发包方为阴东旭，但一方面，樊文灿、阴万章、朱世伟均认可樊文灿代表其三人向阴东旭出具授权委托书的事实；另一方面，由樊文灿向阴东旭出具的授权委托书为证，由此可知，阴东旭系受被告樊文灿、阴万章、朱世伟的委托而与原告签订的《桩基工程施工承包合同》，该合同被确认无效的法律后果，应当由被告樊文灿、阴万章、朱世伟共同承担。（4）关于第三人李海军是否应当承担付款责任的问题。庭审中，原告主动放弃要求第三人李海军承担责任，系其真实意思表示，且不违反法律法规的有关规定，该院予以准许。2、关于被告樊文灿、阴万章、朱世伟应当向原告支付的施工劳务费总额问题。（1）关于原告已施工的工程总造价问题。原告主张根据中审（河南）工程造价咨询事务有限公司出具的鉴定意见书第6页第5项第一种结算方式工程总造价应为1557481.66元，被告认为应按照干成孔作业进行重新核算总造价应为974421.7元。该院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告要求的是被告支付桩基工程施工劳务价款，而被告取得的是原告将劳务和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理，如前所述，导致合同无效的原因在于签约的双方均没有相应的资质，故原告不应因由双方过错导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，同时虽然被告认为涉案桩基工程存在质量问题但既未提出质量鉴定申请，也未提供桩基工程存在质量问题的有关证据材料，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价。参照《桩基工程施工承包合同》第三条付款方式和结算办法的约定，按照单价125元／米计算工程款的前提为原告黄修拄自愿抵房，现原告并不同意抵房，因此，应当参照合同约定的第一种结算方式即：按照单价130元／米计算工程价款，结合中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论意见，涉案桩基工程按照合同约定的第一种结算方式总造价为1557481.66元，因此，原告已经施工的工程造价总额为1557481.66元。（2）关于被告尚欠原告工程款的数额问题。原告主张：“根据鉴定意见第6页第5项第一种结算方式的造价为1557481.66元，扣除已经支付的280000元和387000元，被告尚有890481.66元工程款未向原告支付”，被告对此辩称：“樊文灿向原告直接支付了326000元、向原告代理人李海军支付了950000元（该950000元包含387000元的转账和563000元的现金）以上共计向原告支付工程款1276000元”。该院认为，根据原告黄修拄于2018年8月6日至2018年9月14日期间出具的收到条可以证明原告黄修拄直接共收到被告支付的款项总额为326000元。关于第三人李海军代原告收取的工程款数额问题。被告樊文灿、阴万章称：“被告通过转账方式向原告代理人李海军（第三人）支付了38.7万元，同时于2018年9月23日下午用银行取款用的黑塑料袋装着56.3万元现金在新密市××与溱水路东北角交叉口的小公园内交给了第三人李海军，李海军收到现金56.3万元以后，在小公园卖花的一层花棚里给被告出具了95万元收到条”，第三人李海军称：“其向被告出具收到条时候，对被告说原告仅欠其38.7万元，其出具38.7万元收到条就可以了，但被告称不行，必须出具人工机械费清账的95万元收条，如果不出具95万元收条，38.7万元也不给，因此，其向被告出具了95万元收到条，但仅收到了38.7万元款项，并未收到56.3万元现金”。该院认为，尽管第三人李海军出具了95万元收到条，但被告仍有义务举证证明其已经向第三人李海军足额支付95万元工程款的事实。被告以转账方式向第三人李海军支付38.7万元，第三人李海军认可其收到了被告樊文灿、阴万章、朱世伟支付的38.7万元，因此，对被告向原告委托代理人李海军转账支付工程款38.7万元的事实，该院予以确认。关于被告称以现金形式向李海军支付工程款56.3万元的问题。一方面，从被告樊文灿、阴万章、朱世伟三人关于56.3万元来源的陈述内容来看，被告樊文灿代理人及被告朱世伟在本案庭审中称：“56.3万元的现金有赵书彬的30万元、樊文灿的10万元，其他的都是工地上的现金，工地上的现金还是他们几个的钱”，但是被告樊文灿和阴万章在该院调查笔录中称：“56.3万元有赵书彬出借的30万元、朱世伟的10万元、阴万章的6万元”。由此可知，关于被告所称的向第三人李海军支付的56.3万元的来源问题，被告樊文灿、朱世伟、阴万章前后陈述不一致；另一方面，被告樊文灿、阴万章并未详细向原审法院陈述其向第三人李海军支付56.3万元现金的过程，而且现金交付一般是交付多少金额收款人出具相应金额的收到条，而根据被告樊文灿、阴万章在该院调查笔录中陈述：“2018年9月23日下午2点在新密市溱水路与××路交叉口小公园内向李海军交付现金56.3万元，并在小公园卖花的一层花棚出具了95万元的收到条”的意见，如果二被告向李海军交付56.3万元现金的情况下，第三人李海军作为完全民事行为能力人向其出具95万元的收到条有悖常理。基于以上两方面理由，对被告樊文灿、阴万章、朱世伟所辩称的以现金形式向李海军支付工程款56.3万元的意见，缺乏相应证据支持，该院不予采信。关于黄修拄是否有权要求被告向其支付工程款的问题。被告主张因黄修拄向李海军出具有委托书，由李海军全权代表原告办理桩基工程桩基机械及人工工程款的有关事宜，现被告已经向李海军支付完毕工程款，因此，黄修拄无权要求被告另行支付工程款。而第三人李海军在庭审中及该院调查笔录中称：“虽然其出具了95万元收到条，但被告仅仅以转账方式向其支付了38.7万元的桩基工程款，其收到38.7万元工程款后，与原告黄修拄之间的施工费已经全部结清”。该院认为，根据该院已经认定的事实结合李海军本人的陈述，第三人李海军仅代原告从被告处收到38.7万元工程款后，第三人李海军与原告所涉工程款之间的债权债务消灭。原告与李海军之间系委托与被委托的关系，无论原告与李海军之间的委托关系是否解除，原告作为委托人均有权以自己的名义要求被告支付其所欠工程款。综上所述，被告樊文灿、阴万章、朱世伟尚欠原告黄修拄工程款的数额为1557481.66元－326000元－387000元＝844481.66元。三、关于原告要求被告自2018年11月10日起支付逾期付款损失至实际清偿之日止的诉讼请求。原告主张：“根据合同约定，被告逾期支付工程款，应当按照1‰／日赔偿损失，结合阴东旭于2018年11月10日向原告出具的证明，被告应当自2018年11月10日起按照1‰／日向原告支付逾期付款损失，自2018年11月10日计算至起诉之日2019年7月10日，共计242天，被告应支付的逾期付款损失经计算应为1557481.66元×1‰×242天＝376910.56元”。该院认为，2018年10月28日被告樊文灿、阴万章、朱世伟委托代理人阴东旭出具证明的内容为：“2018年11月10日之前结算桩基工程”，由此可知，2018年11月10日之前被告委托代理人阴东旭承诺的仅仅是结算桩基工程，而结算桩基工程与支付桩基工程款是两个不同的概念，因此，原告所陈述的被告委托代理人阴东旭承诺2018年11月10日前付款的意见与事实不符，该院不予采信。关于原告所称的按照合同约定的1‰／日支付逾期付款损失问题。参照双方在桩基施工合同中的约定，被告向原告承担1‰／日损失的前提是不按照合同约定付款。根据对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的理解，涉案桩基施工合同系因原、被告双方在不具备相应资质的情况下签订的，属无效合同，在合同无效的情况下“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，即一次性支付工程款，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定，因此，涉案桩基施工合同中有关付款节点的约定内容在合同无效的情况下不能作为参照依据判定被告是否按约定节点付款，因此，原告要求被告按照1‰／日承担逾期付款损失，缺乏法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告樊文灿、阴万章、朱世伟于本判决生效后十日内向原告黄修拄支付施工劳务费844481.66元；二、驳回原告黄修拄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16540元，由被告樊文灿、阴万章、朱世伟共同负担12245元，原告黄修拄负担4295元。鉴定费19200元，由被告樊文灿、阴万章、朱世伟共同负担。本院二审期间，樊文灿、阴万章、朱世伟提交如下证据：一、2019年1月21日黄修拄的代理律师张铭、高晓姗提交给法庭的《代理词》1份。内容：1、结合庭审笔录看出，张铭、高晓姗是特别授权。2、该代理词第5页中明确记载，根据被告（阴东旭）当庭提交的证据原告（黄修拄）于2018年9月22日向李海军出具的《委托书》、李海军2018年9月23日出具的《收到条》足以证实：一、被告（阴东旭）向李海军支付了剩余的95万元劳务费，加上黄修拄之前付给李海军的131000元，李海军共结算了1080000元整（该部分费用可由原告（黄修拄）与李海军另行结算）。3、该代理词第4页第（六）项：“关于李海军与被告计算工程款的问题”中记载能够看出，黄修拄于李海军在开工前的2018年8月1日签订了《桩基施工协议》，该协议约定工程款总计是519480元。而2018年9月21日，黄修拄又与李海军补签了有一份总价款为108万元的《桩基工程施工承包合同》，让上诉人向李海军支付95万元的工程款。足以看出黄修拄与李海军串通伪造合同，伪造108万元的工程款，让上诉人支付给李海军95万元。证明目的：1、黄修拄的特别授权的代理人张铭律师在其代理词中，明确写明被告（阴东旭，上诉人委托的工地负责人）提交的《委托书》、《收到条》足以证实上诉人已向李海军支付了剩余的95万元劳务费，加上黄修拄之前付给李海军的131000元，李海军共结算了1080000元整。已经完全认可上诉人向李海军支付了95万元劳务费，认可2018年9月23日李海军向上诉人出具《收到条》的真实性，认可李海军已经获得了总计108万元的工程款。2、依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，黄修拄的特别授权的代理人已经在代理词中明确认可了上诉人向李海军支付了95万元劳务费，上诉人不需再进行举证证明。二、2018年11月29日黄修拄提交的民事起诉状1份。内容：黄修拄于2018年11月29日向新密市人民法院起诉，索要工程款与本案起诉工程款是相同案件。证明目的：黄修拄于2018年11月29日就涉案工程款起诉过。三、2019年1月16日的民事审判庭庭审笔录1份。内容：在该庭审中，黄修拄对于李海军出具的95万元收条质证时，根本没有称李海军收到不是95万元。并且在整个庭审中，没有说任何李海军收到的不是95万元的话语。证明目的：黄修拄在2019年1月16日庭审中所述与本次一审庭审所述根本不一致，进行虚假陈述。四、2019年2月15日新密市人民法院已经作出了（2019）豫0183民初59号民事裁定书1份。证明目的：黄修拄在2019年1月16日开完庭后，又撤诉。五、2018年9月29日黄修拄解除李海军委托的微信聊天记录截图三张。内容：该内容上记载：“现在我（黄修拄）跟李海军通话他有时候接有时候不接电话，发微信不回，接了电话李海军的通话带有浓烈的挑逗性，我让他直接来郑州给他钱他也不来，我怀疑这是签委托前事先设得套、骗局。”证明目的：1、黄修拄截止到2018年9月29日还称李海军不接电话，被李海军骗了。黄修拄的该内容恰好与李海军在法庭中陈述称上诉人不让李海军打电话给黄修拄说胁迫李海军出具95万元收到条的陈述相矛盾，李海军在法庭上陈述虚假。六、黄修拄在本次诉讼一审中提交的《黄修拄证据目录》1份。内容：1、该目录第3页黄修拄称：“黄修拄为索要工程款，按阴东旭、阴万章等的要求委托李海军去结算。但李海军为获得自己施工部分的款项，在未告知黄修拄的情况下出具与事实不符的收到条。后黄修拄解除对李海军的委托。李海军实际收款金额为38.7万元，非《收到条》上写明的95万元。”该目录第2页第四组证据第11份证据为：“李海军与阴万章通话录音一份；黄修拄与李海军的等对话录音一份；李海军与阴东旭通话录音一份；李海军与阴万章通话录音一份，李海军与黄修拄通话录音一份。证明目的：第一、按照黄修拄所说，其在知道李海军出具与事实不符的95万元收到条后，解除委托。黄修拄提交的解除对李海军委托的截图时间是2018年9月29日，那么黄修拄既然是在2018年9月29日之前已经知道李海军出具的收到条不真实，为何在2019年1月16日开庭时只字未提李海军出具收到条不属实，反而黄修拄的代理人在代理词中完全认可上诉人支付给李海军的95万元。第二、黄修拄在一审提交的录音均是李海军与他人通话录音，为何黄修拄能够提交李海军与他人录音？在诉讼中，黄修拄与李海军有某种串通，且李海军有很强的法律意识，证据意识，李海军出具不实的收到条却没有保存任何证据，不符合客观实际。黄修拄质证称，对于证据一，不属于新证据形式，而且在（2019）豫0183民初59号案件中，黄修拄才见到了李海军出具的95万的收到条，此时黄修拄无法跟李海军取得联系，基于对收到条的信任，代理人在代理词中才做出如此的陈述，而且关于李海军收到95万元并非是黄修拄本人的自认，应以实际查明的情况为准。对于证据二，不属于新证据，且通过其提交的该份证据也可看出黄修拄的陈述始终是一致的。证据三不属于新证据，其他意见同证据一。证据四不属于新证据，黄修拄的撤诉，是由于阴东旭提交了大量的证据予以证明其是受雇佣管理工地，并非合同相对人。对于证据五和证据六均是黄修拄在一审中提交的证据，不属于新证据，对其证明目的是因为黄修拄在前述案件中见到收到条后，始终无法联系上李海军，直到当年的腊月二十五，黄修拄到李海军家中找到李海军了解情况，李海军为证明其仅收到了38.7万元，遂将相关的电话录音等提交给了黄修拄。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人黄修拄与案外人阴东旭签订的《桩基工程施工承包合同》，因双方均没有相应的资质，该合同为无效合同。虽然该合同无效，但因黄修拄进行了相应的施工，所以，应参照合同约定支付相应的劳务费。黄修拄上诉要求支付逾期付款损失，但双方约定的1‰／日并不是工程价款的计算方法，因双方所签的合同无效，因此，原审对黄修拄要求樊文灿、阴万章、朱世伟按照1‰／日承担逾期付款损失不予支持并无不当。关于2018年9月23日李海军出具的《收到条》认定问题。虽然收条中写明交付的是95万元，但由于樊文灿、阴万章、朱世伟向李海军转款为38.7万元，李海军予以认可，对剩余的56.3万元李海军称没有收到。樊文灿、阴万章、朱世伟称56.3万元现金交给李海军后，李海军出具了收条，但樊文灿、阴万章、朱世伟不能明确、具体、详细说明56.3万元现金交付情况，同时，2018年10月28日樊文灿、阴万章、朱世伟的委托代理人阴东旭又出具内容为“2018年11月10日之前结算桩基工程”的证明，收条与证明之间相互矛盾。故原审认定樊文灿、阴万章、朱世伟实际支付的为38.7万元亦无不当。樊文灿、阴万章、朱世伟上诉称，黄修拄的代理人在另一案中对2018年9月23日的《收到条》未提出异议，但因《收到条》的出具人李海军对收条的95万元并不认可，因此，樊文灿、阴万章、朱世伟的上诉理由不成立。二审中樊文灿、阴万章、朱世伟提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。综上所述，黄修拄、樊文灿、阴万章、朱世伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12418元，由黄修拄负担2988元，樊文灿、阴万章、朱世伟负担9430元。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年七月三十日书记员  娄杨杨