浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终310号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李凡，男，1993年2月15日出生，汉族，湖北省枝江市人，初中文化程度，务工，住枝江市。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人陈振华，浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告人杜一鸣，曾用名杜鹏鸣，女，1994年1月1日出生，汉族，湖北省宜昌市人，初中文化程度，务工，住宜昌市夷陵区。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人朱红艳，女，1992年12月1日出生，汉族，湖北省长阳土家族自治县人，初中文化程度，务工，住长阳土家族自治县。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人何丽媚，曾用名何丽娟，女，1996年9月25日出生，土家族，贵州省凤冈县人，初中文化程度，务工，住凤冈县。因本案于2018年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于建德市看守所。 原审被告人崔逊斌，男，1997年9月24日出生，汉族，安徽省桐城市人，大专文化程度，务工，住桐城市。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人姜馗，男，1995年8月10日出生，汉族，湖北省秭归县人，初中文化程度，务工，住秭归县。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人李丹，女，1992年9月29日出生，土家族，湖北省五峰土家族自治县人，中专文化程度，务工，住五峰土家族自治县。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人李小双，女，1993年3月3日出生，汉族，湖北省宜昌市人，中专文化程度，务工，住宜昌市点军区。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，同年11月11日被逮捕，2019年12月11日被取保候审。 原审被告人黄琼，女，1991年2月21日出生，汉族，湖北省兴山县人，中专文化程度，务工，住兴山县。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，2019年12月2日被取保候审。 原审被告人邓海萍，曾用名邓海苹，男，1992年2月16日出生，汉族，湖北省秭归县人，中专文化程度，务工，住秭归县。因本案于2018年6月19日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2019年12月18日被取保候审。 原审被告人覃海燕，女，1996年2月20日出生，汉族，湖北省松滋市人，大专文化程度，务工，住松滋市。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2019年12月12日被取保候审。 原审被告人王玉兰，女，1998年7月14日出生，汉族，湖北省秭归县人，中专文化程度，务工，住秭归县。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审。 原审被告人戈雯琪，女，1994年2月21日出生，汉族，湖北省宜昌市人，中专文化程度，务工，住宜昌市西陵区。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审。 原审被告人吴文静，女，1988年9月16日出生，汉族，湖北省宜昌市人，初中文化程度，务工，住宜昌市点军区。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审。 原审被告人邹文，男，1992年4月24日出生，汉族，湖北省五峰土家族自治县人，大专文化程度，务工，住五峰土家族自治县。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审。 原审被告人王小芳，女，1989年7月20日出生，汉族，湖北省宜昌市人，初中文化程度，务工，住宜昌市点军区。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审。 原审被告人许晶晶，女，1995年6月11日出生，汉族，湖北省松滋市人，大专文化程度，务工，住松滋市。因本案于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，2019年12月2日被取保候审。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人李凡、杜一鸣、朱红艳、何丽媚、崔逊斌、姜馗、李丹、李小双、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文、王小芳、许晶晶犯诈骗罪一案，于2020年4月30日作出（2019）浙0110刑初242号刑事判决。原审被告人李凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年12月至2018年3月，桂捷、赵路（另案处理）在湖北省宜昌市西陵区蓝鼎科技有限公司（以下简称蓝鼎公司）期间，聘请被告人李凡及尹德樊（另案处理）为公司经理、售后，聘请周璐瑶（另案处理）为公司财务，先后招聘被告人杜一鸣、朱红艳、何丽媚等多人，形成老板、经理及售后、组长、业务员四个层级的犯罪集团，以点亮支付宝芝麻信用星帮助被害人开某及提升支付宝蚂蚁花呗、借呗额度等为诱饵骗取被害人钱款。其中，业务员具体负责联系被害人骗取钱款并按比例从中分成；组长对本小组的业务员进行管理，指导本小组成员骗取钱款并按比例从小组成员业绩中抽取提成，部分组长还自己联系被害人骗取钱款；售后负责安抚被害人、防止被害人报案等；财务负责收取业务员骗取的被害人钱款并联系点星星人员；经理负责对所有的业务员进行人事、业务等方面的管理。具体的诈骗方式为：桂捷、赵路指使业务员冒充蚂蚁金服工作人员打电话给被害人，谎称交纳人民币1000元或2000元（以下币种均为人民币）手续费，可以点亮支付宝芝麻信用里的十三颗或十四颗星星从而开某或提升支付宝蚂蚁花呗、借呗额度数万元。被害人信以为真后，业务员便诱导被害人通过微信、支付宝转账支付费用，并联系他人使用虚假资料点亮被害人的支付宝芝麻信用星。之后对被害人开某或提升支付宝蚂蚁花呗、借呗额度或退还手续费的要求或编造各种理由拖延，或置之不理。 2017年12月至2018年3月期间，桂捷、赵路通过上述方式指使团伙成员骗取被害人伍建国等人的钱款共计约370万元。 被告人李凡等人参与犯罪的具体情况如下： 被告人李凡于2017年12月至2018年1月期间参与实施诈骗，担任公司经理及售后人员，涉及诈骗金额为约260万元。 被告人杜一鸣于2017年12月至2018年1月期间参与实施诈骗，担任组长，涉及诈骗金额为49万余元。 被告人朱红艳于2017年12月至2018年3月期间参与实施诈骗，其中2017年12月至2018年1月期间担任组长，2018年3月担任业务员，涉及诈骗金额为42万余元。 被告人何丽媚于2017年12月至2018年3月期间参与实施诈骗，其中2017年12月至2018年1月期间担任组长，2018年3月担任业务员，涉及诈骗金额为28万余元。 被告人崔逊斌于2017年12月至2018年3月期间作为业务员参与实施诈骗，并提供支付宝账号用于收取诈骗款，涉及诈骗金额为24万余元。 被告人姜馗于2017年12月至2018年3月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为15万余元。 被告人李丹于2017年12月至2018年3月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为12万余元。 被告人李小双于2017年12月至2018年3月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为9万余元。 被告人黄琼于2017年12月至2018年3月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为8万余元。 被告人邓海萍于2017年12月至2018年3月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为8万余元。 被告人覃海燕于2017年12月至2018年1月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为7万余元。 被告人王玉兰于2017年12月至2018年1月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为5万余元。 被告人戈雯琪于2017年12月至2018年1月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为5万余元。 被告人吴文静于2017年12月至2018年1月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为4万余元。 被告人邹文于2017年12月至2018年1月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为4万余元。 被告人王小芳于2017年12月至2018年1月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为4万余元。 被告人许晶晶于2017年12月至2018年3月期间作为业务员参与实施诈骗，涉及诈骗金额为4万余元。 案发后，杭州市公安局余杭区分局抓获了被告人李凡、杜一鸣、朱红艳、崔逊斌、李丹、李小双、黄琼、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文、王小芳、许晶晶等人，被告人何丽媚、姜馗、邓海萍主动到公安机关投案，归案后如实供述了自己的主要罪行。 杭州市公安局余杭区分局分别从相关被告人处扣押了犯罪工具。 另查明，被告人姜馗退赔被害人钟某2000元，并获得谅解；被告人王玉兰分别退赔被害人陈某、邓某1000元、退赔被害人胡某11500元；被告人戈雯琪分别退赔被害人闫某、刘某12000元；被告人吴文静分别退赔被害人王某1、刘某2、罗某1000元，并获得谅解；袁雪姣退赔被害人龙某4000元；李昊分别退赔被害人张某1、颜某、熊某1000元；陈蓉退赔被害人肖某2000元、退赔被害人张某21000元；汪雪芹退赔被害人鞠某2000元、退赔被害人张某31000元；邓静分别退赔被害人胡某2、王某2、于某1000元；李悦分别退赔被害人李某、何某、胡某31000元；周甜甜退赔被害人杨某1000元，退赔被害人王某32000元。 一审审理期间，被告人李凡的亲属代为退出违法所得38000元，被告人崔逊斌的亲属代为退出违法所得24000元，被告人李丹的亲属代为退出违法所得35000元，被告人李小双退出违法所得20000元，被告人黄琼退出违法所得31000元，被告人邓海萍退出违法所得25000元，被告人覃海燕退出违法所得18000元，被告人王玉兰退出违法所得11200元，被告人戈雯琪退出违法所得25700元，被告人吴文静退出违法所得11400元，被告人邹文退出违法所得11000元，被告人王小芳退出违法所得40000元，被告人许晶晶退出违法所得40000元。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪，分别判处被告人李凡有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币六万元；判处被告人杜一鸣有期徒刑四年二个月,并处罚金人民币四万五千元；判处被告人朱红艳有期徒刑四年,并处罚金人民币四万元；判处被告人何丽媚有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币四万元；判处被告人崔逊斌有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人姜馗有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人李丹有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人李小双有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人黄琼有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人邓海萍有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人覃海燕有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人王玉兰有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人戈雯琪有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人吴文静有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人邹文有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人王小芳有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人许晶晶有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元；判决暂存于余杭区人民法院的被告人李凡退出的违法所得38000元、被告人崔逊斌退出的违法所得24000元、被告人李丹退出的违法所得35000元、被告人李小双退出的违法所得20000元、被告人黄琼退出的违法所得31000元、被告人邓海萍退出的违法所得25000元、被告人覃海燕退出的违法所得18000元、被告人王玉兰退出的违法所得11200元、被告人戈雯琪退出的违法所得25700元、被告人吴文静退出的违法所得11400元、被告人邹文退出的违法所得11000元、被告人王小芳退出的违法所得40000元、被告人许晶晶退出的违法所得40000元，均予以追缴，其中的违法所得64500元，发还被害人张某4，其余违法所得，发还相关被害人；判决没收扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库；责令被告人李凡、杜一鸣、朱红艳、何丽媚、崔逊斌、姜馗、李丹、李小双、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文在各自涉案金额范围内与同案人员共同退赔其余违法所得，发还相关被害人。 上诉人李凡上诉提出，其在2017年7月至11月担任蓝鼎公司经理，当时蓝鼎公司是做POS机业务的。2017年12月之后其既不是经理也不是管理人员，没有拿过提成，也没有参与管理。其是做售后的，主要工作是安抚难缠的客户，拿的是售后的工资。蓝鼎公司的涉案业务是从别的公司引进的，其并不熟悉这块业务，不可能培训员工、解答问题。犯罪工具是由蓝鼎公司提供的，其私人的手机没有用于工作过，不应认定为犯罪工具。综上，请求从轻改判三年以下有期徒刑并发还私人手机。 辩护人提出，本案中上诉人李凡涉及两个岗位，一个是管理岗，即公司经理，一个是业务岗，即售后服务。在中小企业中，高管身兼两职很常见，既从事管理工作又从事业务工作。李凡于2017年7月担任蓝鼎公司经理，2017年11月之后，蓝鼎公司开始从事点亮星星诈骗活动，以此为时间分界点，之后上诉人李凡是否仍担任公司经理并不明确。售后与业务员岗位系同等地位，系诈骗环节不可或缺的岗位，量刑时应当同等对待，请求在查明事实的基础上对上诉人李凡从轻处罚。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人李凡、杜一鸣、朱红艳、何丽媚、崔逊斌、姜馗、李丹、李小双、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文、王小芳、许晶晶诈骗的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人杜一鸣、何丽媚、崔逊斌、姜馗、李丹、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、许晶晶以及同案人员赵路、桂捷、尹德樊、李昊、周甜甜等人的供述相互印证，证实被告人李凡在蓝鼎公司实施涉案的诈骗犯罪活动期间，于2017年12月至2018年1月担任公司经理及售后工作，协助赵路管理公司，在赵路不在公司时组织开会，对业务员进行培训，还具体负责管理售后部门，解决被骗钱款的客户投诉的问题等，并从业务员的业绩中抽取提成。被告人李凡亦有供述在案，所供其系公司经理，和尹德樊一起负责售后，其每月有3000元底薪，此外业务员每诈骗一名客户，其有10元提成，整个公司做成几单就给其几单的提成等相关情节与上列证据证明的事实相符。上诉人李凡及其辩护人所提相关诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采纳。（2）侦查机关在抓获上诉人李凡时，从其随身携带的手机中查获名为“蚂蚁金服客服中心”的微信群，该群有100余个工作微信号，经上诉人李凡查阅上述微信号截图，确认系蓝鼎公司业务员使用的工作微信号。故上诉人李凡被抓获时随身携带的手机系用于犯罪的工具，其上诉称犯罪工具是由公司提供的，其私人的手机没有用于工作过，不应认定为犯罪工具，请求发还私人手机的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李凡及原审被告人杜一鸣、朱红艳、何丽媚、崔逊斌、姜馗、李丹、李小双、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文、王小芳、许晶晶伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人李凡诈骗数额特别巨大，原审被告人杜一鸣、朱红艳、何丽媚、崔逊斌、姜馗、李丹、李小双、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文、王小芳、许晶晶诈骗数额巨大。被告人李凡、杜一鸣、朱红艳、何丽媚、崔逊斌、姜馗、李丹、李小双、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文、王小芳、许晶晶与他人一起组成利用电信网络技术手段实施诈骗的犯罪集团，上述被告人在各自参与的共同犯罪中均起次要、辅助作用，均系从犯，依法分别予以减轻、从轻处罚。被告人何丽媚、姜馗、邓海萍犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人杜一鸣、朱红艳、何丽媚、姜馗、李丹、黄琼、邓海萍、覃海燕、王玉兰、戈雯琪、吴文静、邹文、王小芳、许晶晶如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，且根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用等，综合裁量的刑罚适当。上诉人李凡及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻改判的诉辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）李凡之上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年七月九日 书记员  徐伟曦