四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6571号 上诉人（原审被告）：四川省四维建筑劳务有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南一段22号。 法定代表人：罗教华，总经理。 委托诉讼代理人：夏灵燕，女，系四川省四维建筑劳务有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：王新宇，四川环蜀律师所律师。 被上诉人（原审原告）：刘光菊，女，1971年10月8日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：蒲作斌（系刘光菊的丈夫），住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：李天富，四川航都律师事务所律师。 上诉人四川省四维建筑劳务有限责任公司（以下简称四维公司）因与被上诉人刘光菊工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初11867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法由审判员崔俊安适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 四维公司上诉请求：1.撤销一审判决，刘光菊的一次性伤残补助金应为11880元、停工留薪期工资应为5412.41元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应为114482.59元、护理费应为4000元、住院伙食费应为1200元，医疗费不应由四维公司承担。2.本案诉讼费由刘光菊承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。（一）四维公司不应承担刘光菊的工伤保险责任。1.四维公司与刘光菊不存在劳动关系，没有理由为其购买工伤保险，故该公司不应承担工伤保险责任。根据相关规定，享受工伤保险待遇需以双方存在劳动关系为前提，四维公司与刘光菊既不存在劳动关系，该公司也没有理由承担其工伤保险责任。2.根据相应解答，案涉工程由四维公司分包给张泽勇，张泽勇又分包给班组长彭介文，彭介文招用刘光菊，则四维公司与刘光菊并不存在劳动关系，刘光菊应当基于人身损害，请求四维公司与彭介文参照工伤进行连带赔付，而非直接依据工伤进行赔付，导致本案存在案由及程序错误，请求依法撤销原判。（二）即使四维公司应当承担工伤保险责任，一审仍存在相应认定有误。1.一审认定刘光菊月平均工资数额有误，应当按照1080元/月计算，则刘光菊一次性伤残补助金应为11880元。刘光菊的工资标准应当按照已生效的（2018）川0107民初2288号民事判决、（2018）川0107行初320号行政判决载明的相应内容确定，即“刘光菊与其丈夫蒲作斌共做120个平方（18元/平方）其班组有四人，获得的报酬平分”，而刘光菊在上述二案庭审中及相应裁判文书送达后均未对此表示反对，证明上述相应认定结果正确。因此，刘光菊的月平均工资应为1080元，其一次性伤残补助金应为11880元（1080元/月×11月）。一审在没有任何证据可以推翻上述二生效裁判的情形下，直接以四川省建筑行业职工平均工资标准计算刘光菊的停工留薪期工资、一次性伤残补助金没有法律依据。2.刘光菊停工留薪期期间认定有误，应为四个月零22天，相应停工留薪期工资应为5421.41元（1080元/月×4月+1080元/月÷21.75天×22天）。根据相关规定，停工留薪期的确认应由用人单位根据医疗机构出具的病情证明，在规定的期限内予以确定。一审未结合医疗机构的出院证明中载明的住院时间及医嘱（住院50天，休息三个月，总计四个月零22天），以确定刘光菊的停工留薪期，属事实认定不清，对法律理解有误，剥夺了用人单位的相应权利，应当依法予以纠正。3.刘乐菊的一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助金的计算标准，应以2016年成都市职工月平均工资为标准，合计为114482.59元[（5110元×18月×80%）+（5110元×8月）]。（2018）川0107民初2288号民事判决已经确认四维公司与刘光菊无劳动关系，自然不存在解除劳动关系的时间，则应将刘光菊受伤的时间视为双方解除劳动关系的时间，且刘光菊自受伤及休息三个月后也再未前往案涉项目工作，故双方应视为解除劳动关系的时间点也不应再被延长。即使按照一审认定方式，刘光菊在2017年10月9日申请仲裁，便应当视为解除劳动关系，则其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金也应以2016年成都市职工月平均工资为标准。且刘光菊在发生意外伤害时距离法定退休年龄已不足5年，理应依照川人社发（2015）22号通知文件规定，按全额的80%支付一次性伤残就业补助金，而该文件是对《工伤保险条例》及《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》的补充性规定，并不违反《工伤保险条例》的规定，理应予以采纳。4.刘光菊护理期间及护理费的计算标准有误，刘光菊的护理期间应为50天，护理费计算标准应为每日80元，总计4000元（80元/天×50天）。根据规定，护理需达到生活不能自理程度并且在停工留薪期内，刘光菊在第二次住院时已不在停工留薪期内，不应再计算护理费，则其护理时间应为50天。而刘光菊系在双流区住院，结合当地经济发展情况、住院时间、护理层级等按每日80元计算较为合理。5.刘光菊的住院伙食费标准认定有误，应当按照每天20元计算，总计为1200元（20元/天×60天）。根据规定，刘光菊住院伙食补助费应当按照每天20元计算。6.刘光菊的医疗费不应再由四维公司承担。据了解，刘光菊在住院期间存在严重过度治疗情形。经相应专家门诊，专家表示刘光菊的伤情并不需要动手术即可自行恢复。但刘光菊坚持动手术，并导致二次手术，其治疗费用也因两次手术产生较大数额的增加，且住院期间达到出院标准也迟迟不出院，进行了严重超过病情实际需求的诊断和治疗，恶意增加治疗费用，将本不应由四维公司承担的治疗费用强加于该公司，则对于因刘光菊过度治疗导致的医疗用不应再由四维公司承担。 刘光菊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 刘光菊向一审法院起诉请求：1.判决四维公司赔偿刘光菊各项损失共计284872.6元；2.诉讼费由四维公司承担。 一审法院判决：一、四维公司于判决生效之日起十日内支付刘光菊工伤保险待遇款221417.73元；二、驳回刘光菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审认定四维公司应当支付刘光菊工伤保险待遇以及相应数额，是否正确。对此，本院评析如下： 首先，刘光菊在工作中所受伤害被人力资源和社会保障机构认定为工伤，并被劳动能力鉴定机构鉴定为八级伤残，则刘光菊应当依法享受工伤保险待遇，而四维公司作为刘光菊的用人单位，未依法为刘光菊缴纳工伤保险，则该公司应当承担支付刘光菊工伤保险待遇的相应法律责任。第二，关于刘光菊的有关工伤保险待遇问题。1.《工伤保险条例》第三十七条规定，八级伤残为11个月的本人工资。四维公司虽主张应当按照（2018）川0107行初320号行政判决中，关于刘光菊的工资情况进行认定，即“刘光菊与其丈夫蒲作斌共做120个平方（18元/平方）其班组有四人，获得的报酬平分”，以此计算刘光菊的月工资标准应当为1080元/月（120平方×18元/平方÷2人），但结合上述表述内容，并无法就此当然得出刘光菊受伤前的月工资标准便为1080元，而刘光菊也不能证明其受伤前的月工资标准，则一审基于本案实际并结合建筑工地用工特点，参照刘光菊受伤的上一年度即2016年度四川省建筑行业职工平均工资标准，确定其一次性伤残补助金相应数额并无不当。2.一审参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》、《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，并结合刘光菊的伤情，确认刘光菊停工留薪期为6个月，并按照上述确定的工资标准，认定四维公司应当支付刘光菊停工留薪期工资相应数额亦无不当。3.《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。而参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》规定，确定一次工伤医疗补助金8个月、一次性伤残就业补助金18个月，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。则一审将仲裁机构于2018年9月4日受理本案涉仲裁申请之日，视为刘光菊提出与四维公司解除劳动关系，并适用上一年度，即成都市2017年度职工月平均工资5424.83元/月，确定该公司应当支付刘光菊一次工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金相应费用数额并无不当，本院予以确认。四维公司述称不应全额支付刘光菊一次性伤残就业补助金，缺乏事实和法律依据，不应当得到支持。4.一审结合医嘱载明情况以及刘光菊的住院护理天数，酌定其护理费相应数额无不当。而一审并结合刘光菊住院天数及伤情实际，参照本地一般国家工作人员出差伙食补助标准，以及其住院治疗情况，确认刘光菊住院伙食补助费相应数额亦无不当，本院均予以支持。5.一审根据医疗机构出具的医疗费、门诊票据等收款凭证，并结合刘光菊病历诊断书等证据材料，确定四维公司未支付刘光菊的医疗费为8524.9元无不当，本院予以支持。四维公司虽称刘光菊存在严重过度治疗情形和恶意增加治疗费用，并存在严重超过病情实际需求的诊断和治疗等，但并未就此提供有效证据予以印证，则该公司就此要求不承担刘光菊的相应医疗费的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，四川省四维建筑劳务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川省四维建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  崔俊安 二〇二〇年七月十日 书记员  文钧浩