北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终248号上诉人（原审原告）：雷建友，男，1974年1月12日出生，汉族，中天海融投资有限公司董事长，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：魏胜，北京市亚奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市经中实业开发有限责任公司，住所地北京市西城区马连道中里三区6号楼南侧3号平房。法定代表人：孙宝杰，董事长。委托诉讼代理人：刘晓蒙，北京市中闻律师事务所律师。原审第三人：施忠民，男，1967年11月12日出生，汉族，北京天键置业有限公司董事长，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王树人，北京市君致律师事务所律师。委托诉讼代理人：常少宁，北京市君致律师事务所律师。上诉人雷建友因与被上诉人北京市经中实业开发有限责任公司（以下简称经中公司）及原审第三人施忠民租赁合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷建友上诉请求：撤销一审判决书第二项，支持我方一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院要求经中公司通知当时知情人员（包括党委书记兼总经理、法人代表肖宇航、副总经理***、副总经理葛顺、副总经理史文忠、副总经理邵英邦等）到庭说明情况，经中公司不予配合，法院询问我方能否联系到上述人员，我方和当时最知情的土地部部长打电话后，向其说明法院要找其说明当时的情况，于是张某到庭向一审法官做了相关说明。张某到庭是应法院调查案情要求而来。张某是经办租赁事宜的具体负责人（退休前在经中公司任土地管理部部长），也是唯一到庭接受调查的经中公司知情人员，其对诉争合同的签订经过及房屋办理手续的归属说得十分清楚，与我方建房过程吻合，与本案客观现实相符，其陈述可以证明待证事实，其所说的内容可以作为认定事实的依据，一审判决未予采信，属于证据适用不当，导致认定事实有误。张某陈述其所说的都有当时的会议纪要。经中公司作为大型国有企业，不可能丢失当时的会议纪要，根据证据规则，有证据证明对方有不利于自己的证据而不出示的，应该推定对方的该项主张成立，可以认定会议纪要记载了建房手续应由经中公司办理的事实。经中公司有义务通知知情人而未履行义务，可以推断我方主张的事实成立。请求法院对经中公司原有知情人员调查取证。经中公司的代理人及现在的工作人员均表示对当时的情况不清楚，其不认可自身人员陈述内容的真实性无事实依据。一审判决对经中公司土地部长张某的调查笔录不予采信，进而否定应当由经中公司办理建房手续，属于认定事实错误。二、经中公司未出示《违法建设停工通知书》原件，一审法院未调查其真实性，我方未见过或听说过，对其真实性和证明目的均不予认可，在我方转让给施中民时，施中民到城管、土地、规划等单位查询，没有查到诉争房屋属于违法建筑并被要求停工的资料，一审判决根据推定来认定其真实性，没有法律依据。三、诉争房屋是因经中公司下属单位被整体拆迀，为了安置需要而建，其因资金短缺而招商引资，目的就是让我方出资建房，房屋现状亦证明经中公司让我方建设诉争房屋，且大力支持，当时大兴黄村边沿地带的建设环境大都是建房没有手续，只要土地使用权合法即可。经中公司是土地使用权人，理应由其办理建房手续，也只有其才能办理建房手续。双方合同第三条第2项在霸道性约定建房手续之后（因约定手续与申报规定、实际情况不符，无法履行不产生约束力），也同时约定“租赁期结束后所增、改、扩建房屋等建筑及设施全部归甲方所有”，可见经中公司仅是利用我方垫资在租赁场地上建设综合楼，合同约定本身说明经中公司让我方为其建房。结合合同条款所涵盖的文义表示，及经中公司对建房的大力支持态度，可以说明建房手续应由经中公司办理。诉争土地为建设用地，可以办理建房手续，没有办完建房手续的原因在于经中公司领导班子调整，经中公司领导不积极推进办理建房手续。经中公司法定代表人更换后不久，就企图违约，赶走我方，意欲把诉争房屋据为己有，造成诉争。四、由于诉争房屋是安置项目，当时已经大兴区政府同意。2010年8月，经中公司通知我方，其已就建设项目向项目所在地的区领导做了汇报并同时正式委托大兴兴创公司负责办理项目所需各种手续，并要求我方加紧施工。开工时，区政府还派人到场祝贺，只是经中公司后来反悔不继续办理手续。从建房一直到2018年年底，没有人向我方提出停止施工或者违建的问题。经中公司停水停电是企图违约，为了收回土地，不是因为房屋没有建设工程规划许可，经中公司从没向我方说出因没有建设规划许可而停工，而且在租赁双方发生矛盾之时，经常会发生出租方停水电之事，一审判决推定我方知晓未取得建设许可证而被停工，没有法律根据，与事实不符，况且我方现在没有办建房手续是因经中公司反悔造成。五、诉争房屋建成至今已有长达近十年的时间，甚至我方卖给施中民后，施中民进行大力装修，也没有包括城管、经中公司在内的任何单位、部门进行阻止，整个大楼更是没有被任何部门拆除或者责令我方进行拆除，如果不是经中公司的反悔、违约，进而停电，我方完全可以利用租赁物，实现租赁目的。因此，合同不能履行是经中公司停电行为造成，而非房屋没有建筑工程规划许可。经中公司负有全部责任。我方被经中公司招商引资过来后，积极履行合同，按照经中公司的预期投入大量资金，在其督促下，很快建起八层大楼，我方对合同不能继续履行没有任何过错。造成我方与经中公司之间合同不能履行的原因，完全系因为经中公司没有积极办理建房审批手续，从而导致我方一直无法使用诉争房屋，我方对合同不能履行没有任何过错，一审法院认定我方有50%的过错没有事实根据。六、虽然时间久远，我方无法找到全部租金发票，但已提交的两张发票清楚标明是“2015年1月1日到2015年12月31日”和“2016年1月1日到2016年12月31日”，说明此前租金已交纳，特别是在双方早已发生争议的情况下，如果不交以前的租金，经中公司不可能在该发票上注明对应的租期。合同约定租金是一年一交，我方在交付2015年租金时，是交过2014年的，在交付2016年租金时，前提也必须是交过2015年租金。我方的租金已经支付到了2017年12月31日，共支付35万元，因此经中公司应退还35万租金。七、我方资金成本来自民间融资，即使不考虑高额的融资成本，资金有时间成本，2011年的数千万元，与现在的数千万元不是同一个价值，本次鉴定的是施工成本，即当时花了多少钱。由于经中公司违约、反悔（停水停电），导致我方无法使用诉争场地和房屋，投资资金无法使用，投出的资金无法收回，资金成本每天都在增加，经中公司理应赔偿我方的资金成本损失，一审判决没有支持，没有法律根据。八、一审判决关于施工成本中的认定项目不当。鉴定报告汇总表中第12-16中现场的物料，虽然是可移动的物品，但该物品是由于经中公司停电造成的无法继续施工，该材料是为诉争工程而购，合同已履行，又无法退还，应属于合理损失。第18项柴油发电机，是由于施工过程中，电力功率不够而购买的专用设备，所以一直放在原处，应属于合理损失。第11项看守人员工资与食宿，是指在诉争房屋建成后到施中民进场前期间的看守成本，而第22项看守成本是施中民装修后的看守成本，二者不是重复项目，但都是为了维持场地免遭盗窃、毁坏而发生看守成本，理应属于合理损失。第19项脚手架搭设部分，一部分是在停电前发生的费用，延期的费用是由于经中公司在施工过程中停电造成，脚手架的正常拆除都有一定的后延期，属于合理损失。第20项基础土方外购，这是北京市的施工政策（不准随意堆土和取土）和施工特点造成，挖土要出运土费，回填要出买土费，这是建筑常识，无法专门去证明。第21项门窗、台阶、坡道，因为长期不用，门窗已在施中民装修时拆除，而台阶和坡道现在也能见到，由于现场地形是一侧高一侧低，一楼比地面高出近一米，为便于进出，要修台阶和坡道，散水是坡道施工的必然结果，属于合理损失。经中公司辩称，对于一审判决没有意见，由于一审法院当时已经判决了合同解除，我方与雷建友均同意，法庭没有释明，雷建友搬空涉案大楼，我方予以拆除。经中公司给予雷建友补偿后，没有依据让其搬空、拆除。根据九民纪要，希望二审法院予以考虑。针对雷建友的上诉，答辩如下：一、根据民事诉讼法第六十三条的规定，调查笔录不属于法定证据种类，既不属于书证也不属于证人证言，不属于法定形式。虽然一审法官对张某的身份进行核实，但在张某并未出庭接受询问的情况下，张某制作调查笔录的过程并未具体体现，调查程序的合法性、调查内容的真实性均无法确定，对于不符合证据形式的材料，不应作为证据使用。即使调查笔录能够作为证据，那么张某的所说内容与本案书证的内容相违背，其真实性不能被认可。张某在调查笔录中称“我是经办人，负责招商，根据总公司要求签订合同。签订长期合同报总经理办公会，本案就是长期合同”及“当时总公司要土地部负责报批手续”，张某一方面说案涉合同是按照总公司要求签订合同，一方面说总公司要求他们土地部负责报批，而案涉《租赁协议》第三条第2款规定“在租赁期内如乙方需增、改、扩建房屋等建筑，在征得甲方同意后向政府相关职能部门提出审核申请，批准后方可进行增、改、扩建。”该约定与张某所说内容完全不一致，故张某所说由我方负责办理审批手续，并不真实。张某调查笔录的内容并不真实，我方并未在公司找到相关会议纪要，即使雷建友所说的会议纪要真的存在，即使会议纪要列明了我方负责报批手续，那么按照雷建友的陈述，也应是会议纪要讨论后才签订了案涉合同，可见，《租赁协议》产生时间在后，并且合同内容已经变更了会议内容，即雷建友若要建设大楼，必须经过我方同意，而报批责任也属于雷建友。雷建友认为张某说有会议纪要，就说明我方隐瞒了会议纪要，该主张不合理。至今，我方未收到雷建友任何建设申请手续，其违反合同约定，未申请即建设。《租赁协议》足以证明双方的责任归属。二、我方于2011年5月10日已经通知雷建友停工建设，且已向雷建友发函告知其所建大楼系违章建筑，并要求其予以拆除，若不停工造成的损失自行承担。现雷建友称其并未收到该函件，但即使其未收到，也不能够否定其所建大楼系违章建设，且雷建友在得知该楼系违章建设以后，仍在施工，并于2017年3月与施忠民签订资产转让合同，将涉案房屋转给施忠民，施忠民向雷建友支付了全部费用，并对违章建筑进行装修。雷建友违反合同违法建筑在先，在其得知案涉大楼系违章建筑的情况下，仍然扩大损失，故雷建友损失不应由我方承担。三、根据《租赁合同》，当时我方出租的仅是土地，雷建友租用土地后，除建设房屋可以有其他很多用途。正因为我方害怕雷建友建设房屋，才在合同中约定若雷建友进行建设需要经过我方同意后方可建设，但雷建友在未经同意的情况下，私自建设。雷建友作为一名经营丰富的商人，应当知道在没有取得任何审批手续时，不得私自建设大楼。雷建友最初开始建设案涉大楼的时候，我方并不知晓雷建友是否取得相关手续，一直未接到政府的违建通知，并不知道案涉大楼确系违章建筑。直至2011年，我方收到政府通知，确定雷建友未办理手续而违法建设，并对雷建友的违法行为进行制止，但无法阻止雷建友的施工，其半夜施工，暴力对抗，我方无奈多次向大兴区政府部门请求协助解决此事。雷建友一再强调，我方的办公楼紧邻案涉大楼，推定当初我方同意帮助雷建友办理各项手续。这样的说法不合理。雷建友称大兴黄村边沿地带的大部分都是建房没有手续，只要土地使用权合法即可。该理由与法律规定相悖，我国法律不允许不经过审批而私自建设，该理由不能成为雷建友违法建设的依据。我方从2011年5月开始，一直要求雷建友停工建设，而雷建友对此不予理睐，雷建友早已知道案涉大楼系违章建筑。雷建友主张从建房一直到2018年年底，没有人向其提出停止施工或者违建的问题。该说法与事实相悖。我方将涉案地块出租给雷建友，并未同意让其建设大楼，雷建友在未取得合法手续的情况下，私自建设案涉大楼，大兴区政府有正式文件，明确雷建友所建大楼系违章建筑，其损失应自行承担。四、雷建友仅提供了10万元的发票，未提供证据证明其交纳35万元租金。我方收取了雷建友两年的租金以后，因其私自建设了大楼，我方要求拆除，并停止收取租金。五、对案涉大楼投资建设，系雷建友个人行为，其支付高利息对外借款行为，系其个人自愿行为，与我方无关，其投入资金和资金成本不应由我方承担。六、一审法院委托鉴定机构对施工成本进行鉴定，但鉴定过程中雷建友提出了诸多与施工成本无关的费用，不应被支持。其中，关于鉴定报告汇总表12-16现场物料，现场堆积的物料的种类、数量均由雷建友单方提供，所得鉴定数额不应被采纳。无法证明现场物料是否是建设案涉大楼时留下的，现场物料不应被认定。汇总表第18项柴油发电机与施工成本无关，且无证据证明发电机使用的费用是多少。汇总表第11项看守人员工资，费用均由雷建友单方提供工资表，真实性不认可，且与本案无关，应由雷建友自己承担。汇总表第19项，与施工成本无关，且鉴定人员与我方均未见到脚手架。汇总表第20项基础土方外购，费用均由雷建友单方提供，真实性不认可，不能被认定。汇总表第21项，我方未在现场见到该项内容。最后，我方特别强调，雷建友的上诉主张均无证据加以证明。综上，我方虽然认为雷建友私自建设案涉大楼的行为与我方无关，其损失应自行承担，但我方尊重一审判决，认为一审法院判决正确，望二审法院驳回雷建友的上诉请求。施忠民述称：涉案大楼没有取得建设工程许可证，这是基本事实。关于雷建友与经中公司的租赁协议里增加扩手续的问题，从常理说，主体是出租人，不是承租人。土地使用权是出租人的，承租人没有权利拿着别人的土地去报建房手续，也批不了。我方同意项目装修款的认定，作为第三人，同意雷建友继续主张权利。雷建友向一审法院起诉请求：1.依法判决解除雷建友与经中公司于2010年7月1日签订的《租赁协议》；2.判决经中公司退还雷建友已付租金350000元（2011年1月1日至2017年12月31日）、项目前期费用1000000元，赔偿雷建友垫付的建设施工成本40620000元（详见评估报告）及施工投入的资金成本（以40620000元为基数，按照民间借贷的年息24%为标准，从2011年5月到实际给付之日止）；3.本案诉讼费用、保全申请费由经中公司承担。一审法院认定事实：2010年7月1日，雷建友（乙方）与经中公司（甲方）就位于×××的土地租赁事宜签订《租赁协议》，约定：一、租赁地块概况、时间及用途：该地块位于×××，面积约为9.80亩，土地使用权归甲方所有，乙方在该地块进行经营；租赁期限为20年，于2011年1月1日起计算租期；租赁用途为商业服务业等；二、租赁费用：甲方提供经营场地，乙方以货币租赁，经营权归属乙方，甲方获得每年租金50000元，全年租金总额于每年1月1日一次性全额支付；三、甲、乙双方的权利及义务：2.在租赁期内如乙方需增、改、扩建房屋等建筑，在征得甲方同意后向政府相关职能部门提出审核申请，批准后方可进行增、改、扩建。租赁期结束后所增、改、扩建房屋等建筑及设施全部归甲方所有；4.如遇国家占地，租赁期间内由乙方投资建设的地上附着物、补偿全部归乙方所有，在租赁前由甲方投资的地上附着物、补偿全部归甲方所有，土地补偿归甲方所有；6.如因不可抗力及国家政策的变化致使甲乙双方未能及时履行协议的，经双方协商可终止协议。协议签订后，经中公司向雷建友交付了土地，雷建友在该土地上建造了1栋8层综合楼，总建筑面积约32000平方米。该综合楼与经中公司的办公楼相邻。该综合楼于2011年4月封顶，同年5月完成外装修。后经中公司对租赁土地采取了停电措施。2017年3月23日，雷建友、案外人亢志钢、案外人苏志国与施忠民签订《资产转让合同》，约定将前述租赁协议中土地经营权及地上建筑物以5500万元价格转让给施忠民。施忠民已支付或通过债务抵扣方式共支付转让款3300万元，并对涉案综合楼进行了装修。为证明建设涉案综合楼所受损失，雷建友向法院提出了工程造价评估申请，要求区分装修价值。法院依法委托北京国融兴华工程项目管理有限公司（以下简称国融兴华公司）对前述事项进行评估。国融兴华公司于2019年8月中旬出具国融价鉴【2019】011号工程造价鉴定意见书。该意见书第五部分计算统计结果：依据现有鉴定资料，和原告方表述，本工程可计算出的造价包括以下几方面：1.建筑工程造价29018984.73元；2.值班室、大门、围墙、地面508225.62元；3.项目部装饰装修工程3528308.21元；4.其他费用4959160.36元；5.设计费1048600元；6.监理费用788500元；7.地勘费用209720元。该意见书汇总表主要内容如下：无争议项包括了建筑工程造价、设计费、监理费用、地勘费用，合计31065804.73元；有争议项具体如下：6.值班室、大门、围墙、地面造价508225.62元；7.安防系统工程造价12185元；8.消防喷淋、烟感、报警器、红外报警装置造价58377.77元；9.打井费、水泵设备费47900元；10.蓄水池造价81640元；11.看守人员工资及食宿费用172731元；12.旧家具195700元；13.黄砂250元；14.水泥461.50元每吨100吨总计46150元；15.红砖4.50万块每块0.50元总计22500元；16.加砌块5.50万块每块7.80元总计429000元；17.厨房设备34500元；18.现场柴油发电机320132.13元；19.外脚手架延长搭设时间801041.94元；20.基础土方外购费用254835.34元；21.室外雨篷、一层门窗、台阶、坡道、散水824617.18元；22.工地看护现场费1657600元；23.项目租地租金及活动费、咨询费；24.项目前期费用；25.资金成本。其中23至25未评估费用，标注为此项费用不属于造价鉴定范围。6至22合计5467385.98元。27.项目部装饰装修工程造价3528308.21元。所有项目合计40061498.92元。雷建友与施忠民均认可前述汇总表第27项系施忠民所建，其余项系雷建友所建。经中公司称：在鉴定现场时第27项确实存在，但认为与其无关，故未在现场核实相关情况，也没有签字，是雷建友和施忠民一起核实的；在鉴定现场时，双方并未将汇总表第6项至第10项、第12项至第18项作为鉴定对象，所以对这几项没有注意，当时仅注意到有沙子，其他的没有注意到，这几项是雷建友事后提交的照片；争议项因与鉴定主体无关，所以其公司认为无法确认，不应纳入鉴定内容。雷建友表示第6项地面有部分存在，有部分不存在了，其他的都存在。法院释明经中公司一周内去现场核实前述争议项是否存在，如果未核实，法院将按照雷建友的陈述认定事实。经中公司至今未提交核实结果。经询问，施忠民称虽雷建友将综合楼卖给了自己，但《资产转让合同》属无效，同意由雷建友向经中公司主张包括装修损失在内的综合楼相关损失，其向雷建友支付的3300万元及装修损失将另案解决。雷建友表示施忠民的装修损失以本案鉴定意见书中施忠民装修部分为准，如果经中公司将款项给了自己，会及时将3300万元及装修损失支付给施忠民。另查一，因经中公司断水断电导致施忠民无法经营，施忠民于2018年5月22日将雷建友、亢志钢、苏志国作为被告，经中公司作为第三人，诉至法院，案号为（2018）京0115民初11112号（以下简称11112号案件）。施忠民提出诉讼请求：1.确认施忠民与雷建友、亢志钢、苏志国签订的《资产转让合同》无效；2.判令雷建友、亢志钢、苏志国共同返还施忠民已支付价款3300万元；3.判令雷建友、亢志钢、苏志国连带赔偿施忠民装修损失3528308.21元。因11112号案件涉及装修评估与本案装修评估相重合，雷建友申请中止，该案件目前已恢复审理，正在审理中。另查二，1999年，北京市监狱管理局向经中公司划拨了包含涉案土地在内的建设用地3968.87亩、非建设用地50059.31亩。经中公司称涉案土地为建设用地。涉案综合楼未取得建设工程许可证。案件审理中，关于建造综合楼，雷建友称经中公司知晓此事并在签订合同时约定由经中公司办理建造房屋的报批手续；经中公司称雷建友建造综合楼未经过其公司同意，且其公司于2011年5月要求雷建友停止施工并予以拆除。双方对己方意见均提交了证据。雷建友要求经中公司通知其公司2011年4月前领导班子主要负责人到庭进行调查，具体包括：党委书记兼总经理、法人代表肖宇航、副总经理***、副总书记葛顺、副总经理史文忠、副总经理邵英邦、土地管理部部长张某。经中公司表示这些领导很多已退休，无法通知到庭。雷建友通知张某到法院说明情况，法院于2019年9月16日与张某进行了谈话，并制作了问话笔录。张某称：其退休前在经中公司任土地资源策划管理部部长，负责经中公司土地的权属确认，具体为将原有劳教局的土地确权到经中公司；其参与了经中公司与雷建友洽谈协议签订事宜，其为经办人，负责招商，经中公司与雷建友约定由经中公司负责完善建造房屋的相关手续，经中公司要求其所在的土地部门负责完善报批手续，当时由张某和云岳负责跑手续；后大兴区规划局以涉案土地没有纳入大兴区整体规划为由没有审批，经中公司分别给区政府和兴创公司打了报告，最终没有形成文件，相关部门均未出具书面答复意见。雷建友和施忠民对前述问话笔录不持异议；经中公司对该笔录真实性认可，但不认可内容的真实性。经中公司称2011年5月6日北京市规划委员会大兴分局（以下简称大兴规划分局）向其公司送达了《违法建设停工通知书》，其公司分别于2011年5月10日、5月18日通知雷建友停止施工，并提交《违法建设停工通知书》《告知书》《违法建设停工、拆除告知书》予以佐证。《违法建设停工通知书》主要内容为经中公司未经城市规划行政主管部门批准，未取得规划许可证件或违反规划许可证件的规定，于2010年12月，擅自兴建办公楼，建筑面积约20000平方米，责令经中公司接到通知后立即停止用地，停止施工，并写出书面检查。前述两份告知书上未有雷建友签收的字迹。雷建友对前述证据真实性不予认可，称未收到前述两份告知书。对主张经中公司应退还租金350000元（2011年1月1日至2017年12月31日），雷建友提交开票日期分别为2015年1月26日、2016年3月2日的2张50000元租金发票予以证明，并称2015年之前及2017年的发票现找不到了，2018年起因经中公司拒收，故未再给付租金。经中公司称仅收到此两笔租金，未收到其他租金。对项目前期费用1000000元，雷建友未提交相关证据予以佐证。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，雷建友与经中公司签订的《租赁协议》系双方真实意思表示，无法定的无效情形，应认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。施忠民与雷建友均同意由雷建友主张相应权利，其二人的纠纷另案解决，法院不持异议。现因综合楼未取得建设工程规划许可证导致无法投入使用，雷建友主张解除前述租赁协议，经中公司在2019年9月4日庭审时亦同意该项诉讼请求，故对雷建友的该项诉讼请求，法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。雷建友与经中公司所签订的《租赁协议》第三条第2款约定：“在租赁期内如乙方需增、改、扩建房屋等建筑，在征得甲方同意后向政府相关职能部门提出审核申请，批准后方可进行增、改、扩建。”雷建友仅申请证人张某到法院陈述相关情况，未有其他证据予以佐证，故对雷建友称由经中公司负责完善建造房屋的相关手续的主张，法院不予采纳。雷建友作为承租人，应知晓综合楼的建筑需要相关准建手续，在没有取得建设工程许可证的情况下进行施工，其行为存在过错。需要指出的是，经中公司的办公楼与雷建友建造的综合楼相邻，该综合楼建成需要较长的时间，故经中公司对雷建友建造综合楼一事是知晓的。作为土地使用权人和出租人，经中公司负有对土地使用进行监督和管理的义务。经中公司未提交证据证明其在2011年5月前阻止过雷建友建造房屋，故对雷建友在此之前所发生的建造行为其亦负有过错。根据本案的实际情况，法院认定雷建友和经中公司的过错责任比例分别为5:5。因双方对综合楼建造成本存在争议，法院分析如下：首先，国融兴华公司所做出的鉴定意见书系受法院委托所出具，未违反法律规定，故法院认定该意见书属合法有效，关于综合楼造价应以该鉴定书的结论为依据。该意见书中造价汇总表中无争议项31065804.73元均发生在经中公司阻止雷建友施工前，故法院认定该无争议项为合理损失，属于经中公司应赔偿范围内。其次，关于项目部装饰装修工程造价3528308.21元：经中公司提交的2011年5月6日大兴规划分局出具的《违法建设停工通知书》，虽雷建友不予认可，但该通知书为政府部门所出具，其可以向出具部门核实该证据的真实性，且其未提交相反证据予以反驳该证据的真实性，另外该通知书与经中公司停水停电的行为相印证，故法院认定该证据的真实性。经中公司称因综合楼未取得建设工程规划手续，其公司分别于2011年5月10日、5月18日通知雷建友停止施工。雷建友称未收到前述通知，但认可经中公司于2011年6月底对涉案土地停水停电，导致其未能立即进行内部装修并投入使用。雷建友花费了巨资建造综合楼，在综合楼封顶后因经中公司停水停电导致其不能进行内部装修及使用，停水停电一事极大地影响了雷建友的切身利益，按照常理，雷建友会向经中公司及相关部门了解停水停电的理由。故法院推定在停水停电后没多久雷建友知晓综合楼因未取得建设工程规划许可证而被禁止施工。在雷建友明知综合楼未取得建设工程规划许可证并被相关部门禁止停工的情况下，仍于2017年3月23日与施忠民签订《资产转让合同》，将前述租赁协议中土地经营权及地上建筑物以5500万元价格转让给施忠民，导致施忠民对综合楼进行了装修。故法院认定装饰装修工程造价3528308.21元为雷建友扩大的损失，对该部分损失，经中公司不应予以赔偿。最后，其他争议项：经中公司表示鉴定现场时，双方并未将汇总表第6项至第10项、第12项至第18项作为鉴定对象，所以对这几项没有注意，当时仅注意到有沙子，其他的没有注意到，法院释明经中公司一周内去现场核实前述争议项是否存在，如果未核实，法院将按照雷建友的陈述认定事实。经中公司至今未提交核实结果，故法院按照雷建友的陈述认定上述物品或工程实际存在。汇总表第6项至第10项、第17项均发生在2011年5月前，且不可拆除或拆除后无法使用，故法院认定属于合理损失。第12项至第16项属于可移动物品，法院认定不属于合理损失。第18项属于可移动物品，且雷建友未提供证据证明用于综合楼的建造，故法院认定该项不属于合理损失。第11项看守人员工资及食宿费用与第22项工地看护现场费相重合，此两项不属于综合楼的造价范围，亦不属于必然要发生的费用，故不属于合理损失。雷建友未提交证据证明第19项至第21项实际发生的相关证据，故不属于合理损失。综上，法院认定在经中公司阻止雷建友施工前所发生的建设施工成本为31808633.12元。根据双方的过错比例，经中公司应赔偿的数额为15904316.56元。其他诉讼请求：雷建友主张前述建设施工资金成本的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。雷建友未提交证据证明存在项目前期费用1000000元，故对其要求经中公司赔偿前述款项的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。雷建友提供的证据显示仅支付了两年租金共10万元，经中公司亦认可仅支付两年租金；虽双方对合同不能继续履行均有过错，但考虑到雷建友实际使用土地时间长达八年，交纳租金仅为10万元，故法院对雷建友要求退还租金的诉讼请求不予支持。判决：一、雷建友与北京市经中实业开发有限责任公司于2010年7月1日签订的《租赁协议》于2019年9月4日解除；二、于判决生效后十日内，北京市经中实业开发有限责任公司给付雷建友施工成本赔偿金15904316.56元；三、驳回雷建友的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，雷建友主张2011年6月底经中公司断水断电，在雷建友与施忠民签订转让合同后，经中公司在施忠民装修过程中予以供水供电，才把项目部装修完毕，装修完毕后施忠民与经中公司发生争议，才停水停电；经中公司不认可其在施忠民装修期间恢复供电，称是使用他们自己的发电机。雷建友另主张，关于装修损失，如果经中公司给其6000万元以上，其才把3300万元给施忠民；一审中不是其通知张某，其系应一审法庭要求代打电话；经中公司未提供《违法建设停工通知书》原件，不应予以认定；《建筑工程施工许可管理办法》要求以单位名义办理，租赁协议约定的向相关职能部门申请，不是指雷建友办理，而是指经中公司负责办理。雷建友提交自称为2014年夏天雷建友等与经中公司时任副总经理史文中、土地部部长岳振玺的谈话录音及文字整理，主张录音中经中公司人员提及“把手续完善，将来把手续弄完善，把非法建筑变成合法建筑……可以按照建设成本价收购”“建楼时这些都是上过会的”“原来让你们建一万八，现在你们干了三万多，面积超了”“这段时间，把经中形成的会议文件的东西都找出来了，包括几次办公会讨论的情况，我们这都有会议纪要……”“当时是裱印厂回迁的问题，这三次会议基本都是围绕这个问题……批的是一万八，盖的是三万二……”“目前看能不能把手续办全，当时跑了一个什么状态，在什么问题上卡住了，当时找邵局长”等，证明经中公司通过招商引资，合作建房，由经中公司负责办理诉争房屋的建设审批手续，并印证会议记录的存在。经中公司认为该证据不是新发现的证据，不符合二审新证据的要求，不能作为二审新证据使用，对其真实性、合法性、关联性不予认可，录音内容无法证明经中公司当初出租土地时同意雷建友建设房屋，经中公司办理手续。施忠民表示2014年其没有介入，对于该录音不发表意见。雷建友另申请本院对经中公司2010年领导班子主要负责人（党委书记兼总经理、法人代表肖宇航、副总经理***、副总书记葛顺、副总经理史文忠、副总经理邵英邦）进行调查取证，责令经中公司提供其2010年7月5日和7月12日总经理办公会会议记录（纪要），主张2010年初经中公司当时领导班子开会研究决定招商引资，建设综合楼，被引资人只交场地租赁费，双方还约定由雷建友垫资建房，建房手续由经中公司负责办理，建好后由投资人使用20年（土地使用要签订租赁协议），期满后房屋归经中公司所有，而这些情况是合同签订后当时经中公司领导班子在2010年7月5日和7月12日总经理办公会研究决定的（当时已告知雷建友会议结果），由经中公司尽快办理建房手续，作为当时经中公司主要负责人都非常清楚，且作为大型国有企业每次开会有会议记录。经中公司认为一审中其没有联系上雷建友申请调查的人员，没有找到会议纪要，不应批准雷建友的申请。本院另查明，一审中经中公司提交2018年12月21日《北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局关于限期拆除决定公告》，证明雷建友所建大楼属于违法建设，应予以拆除。雷建友认可上述证据的真实性，但不认可内容。对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于雷建友要求经中公司赔偿其建设施工成本一节，首先，关于涉案综合楼的建造，虽然雷建友主张双方约定由经中公司负责办理建房手续，只有土地权利人才能办理建房手续，并提交谈话录音，申请法院向经中公司原领导班子成员和土地管理部门负责人调查取证、责令经中公司提供相关会议记录（纪要）等予以证明，但是，一方面，经中公司对于雷建友的上述主张、证据及申请不予认可，且双方《租赁协议》约定，“在租赁期内如乙方需增、改、扩建房屋等建筑，在征得甲方同意后向政府相关职能部门提出审核申请，批准后方可进行增、改、扩建”，从协议文义可以看出，如果雷建友需增、改、扩建房屋等建筑，应由雷建友在征得经中公司同意后向相关职能部门提出审核申请，批准后才可以进行增、改、扩建，此系双方当事人在建设相关手续办理问题上关于责任归属的内部约定，不因雷建友所述的《建筑工程施工许可管理办法》要求以单位名义办理的规定而无效，故上述约定对于双方当事人具有法律约束力，而本案一审中原经中公司土地资源策划管理部部长张某关于由经中公司负责完善建造相关手续的陈述，与双方《租赁协议》的约定不符，雷建友二审提交的谈话录音中亦未体现经中公司曾向雷建友作出承诺由经中公司负责建造手续的办理，在双方未就变更《租赁协议》作出明确约定的情况下，根据雷建友所述情节不足以说明经中公司同意变更《租赁协议》中建房手续办理责任的归属。另一方面，雷建友作为《租赁协议》的承租人，明知合同约定应经政府相关职能部门批准后方可进行增、改、扩建，亦应当知道按照法律规定需取得相应批准建设手续，而雷建友在未取得相关批准手续的情况下实施涉案综合楼的建设行为，违反法律规定，过错明显，对于由此造成的综合楼建造损失，雷建友应当承担相应的责任，经本院审查，对于2011年经中公司停电之前综合楼建造损失，一审判决雷建友自担50%的责任，没有超出其所应当承担责任的范围，雷建友就此提出的上诉意见，依据并不充分，本院不予支持。其次，关于综合楼建成后2017年3月雷建友转让施忠民后发生的装饰装修工程损失，虽然雷建友上诉对于经中公司提交的2011年5月6日大兴规划分局出具的《违法建设停工通知书》、2011年5月10日、5月18日经中公司通知雷建友停止施工的《告知书》《违法建设停工、拆除告知书》不予认可，主张从建房到2018年年底没人向其提出停止施工或者违建的问题，2011年6月经中公司停水停电是企图违约，经中公司在施忠民装修过程中予以供水供电，但是，一方面，雷建友所述的2011年6月经中公司停水停电的情节表明双方已就租赁协议履行产生分歧，且经中公司不认可在施忠民装修期间恢复供电，雷建友亦未就施忠民装修期间经中公司恢复供电提供充分证据，另一方面，根据雷建友等人与施忠民签订的《资产转让协议》中关于“地上资产被政府列入强拆黑名单”等记载，可以说明雷建友知道涉案综合楼面临被政府强拆的风险，在此情况下，雷建友仍转让综合楼并进而由施忠民对综合楼进行装修，应属扩大损失，对于装饰装修工程损失，雷建友要求经中公司承担责任，依据并不充分，一审判决未予支持，处理结果并无不当，本院予以维持，对于雷建友就此提出的上诉请求，本院不予支持。再次，关于工程造价鉴定意见书中部分争议项目的认定，其中，汇总表第12项至第16项记载的是旧家具、黄砂、水泥、红砖等，均属于可移动物品，雷建友上诉以上述物品系为诉争工程购买、无法退还为由要求经中公司予以赔偿，依据并不充分，本院不予支持。第18项柴油发电机，一审判决考虑到该物品属于可移动物品，未予认定并无不当，雷建友就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。第11项看守人员工资及食宿费用与第22项工地看护现场费，虽然雷建友上诉主张该两笔费用分别是施忠民进场前期间和施忠民装修后的看守成本，但是，雷建友未就此提供充分的证据，本院不予支持。第19项至第21项，其中关于第19项外脚手架延长搭设时间，一审评估时经中公司表示此系雷建友单方陈述无证据；关于第20项基础土方外购，一审评估时经中公司表示无证明资料证实此费用；关于第21项门窗、台阶、坡道、散水等，在一审评估时经中公司表示现场勘查未见到，雷建友表述施工时此部分都已完工，目前现场为后期拆除后的情况；基于上述情况，一审判决以雷建友未提交证据证明上述项目实际发生相关证据为由未予支持，处理结果并无不当，雷建友就此提出的上诉意见，并不充分，本院不予支持。关于雷建友要求经中公司退还已付租金35万元一节，现雷建友提供证据仅显示其交纳10万元租金，根据其所述的两张租金发票标明了租金对应年份、租赁协议约定租金一年一交以及双方发生争议等情节，尚不足以认定雷建友交纳了2015年以前的租金，雷建友主张其已支付35万元租金并要求返还，依据不足，本院不予支持。关于雷建友主张的项目前期费用一节，雷建友未提交充分证据予以证明，一审判决未予支持并无不当。关于雷建友主张的施工投入的资金成本（以施工成本为基数，按照民间借贷年息24%计算）一节，依据并不充分，一审判决未予支持，并无不当，本院予以维持。关于经中公司在二审中表示雷建友应搬空涉案大楼由其予以拆除一节，当事人如有争议，可另行解决。综上，雷建友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172128元，由雷建友负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  何江恒审判员  孟 龙审判员  刘苑薇二〇二〇年七月二十八日书记员  祝 石