山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终803号上诉人（原审被告）：威海丸优针织有限公司，住所地威海市环翠区张村镇前双岛村。法定代表人：由井淳裕，总经理。委托诉讼代理人：赵建强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈传报，男，1988年2月12日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：赵天宇，山东誉强律师事务所律师。上诉人威海丸优针织有限公司（以下简称“丸优公司”）因与被上诉人陈传报劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初7018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丸优公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈传报一审全部诉讼请求。事实与理由：丸优公司在一审期间因客观原因未及时调取相关证据，现补充提供。陈传报多次在上班期间擅自离开厂区、经多次口头警告仍不思悔改，严重违反了丸优公司的规章制度，故丸优公司与陈传报解除劳动合同合法有据。陈传报辩称，其不存在严重违反丸优公司规章制度的过错行为，也不存在劳动合同法规定的用人单位可以解除劳动合同的其他行为，丸优公司解除劳动合同系违法解除，应向陈传报支付经济赔偿金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回丸优公司的上诉请求。陈传报向一审法院起诉请求：丸优公司向陈传报支付违法解除劳动合同的赔偿金140000元、带薪年休假工资6827元。一审法院认定事实：陈传报于2006年2月到丸优公司工作，系编织部机修人员，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同期限至2022年12月31日。2019年7月1日，丸优公司向各部门通报，以陈传报于2019年6月25日、28日上白班（早8：00至晚7：00）期间，擅自脱岗累计达3小时以上，对其口头警告一次。同年8月19日，丸优公司又向各部门通报，以陈传报于8月12日夜班（晚7：00至次日早8：00）期间签到打卡后（19：09）私自外出，直至次日凌晨5：18返回；8月16日晚又私自外出（19：27外出，23：18返回，23：46外出），次日凌晨5：33返回，其行为严重违反公司规章制度，对其口头警告一次。当日，丸优公司以此为由就解除与陈传报之间的劳动合同向工会征求意见，工会无异议。8月23日，丸优公司向陈传报送达解除劳动合同通知书，解除双方之间的劳动合同。陈传报在此前12个月内的月平均工资为5000元。2019年1-4月，陈传报先后向丸优公司申请年休假8.5天，丸优公司已安排其休假。陈传报申请劳动仲裁，要求丸优公司支付违法解除劳动合同的赔偿金和未休年假工资。劳动人事争议仲裁委员会裁决丸优公司支付陈传报未休年假工资287.3元，同时驳回其他仲裁请求。陈传报不服，于法定期间向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动法和劳动合同法规定，劳动者存在严重违反劳动纪律或用人单位规章制度等情形的，用人单位可以解除劳动合同，这种情形下的解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿金或赔偿金。但是，如果劳动者不存在上述严重过错行为，也不存在劳动合同法规定的用人单位可以行使解除权的其他行为，用人单位解除劳动合同则系违法解除，应向劳动者支付赔偿金。本案中，丸优公司解除劳动合同的事由为，陈传报多次擅自离岗，其行为严重违反丸优公司的规章制度。陈传报对丸优公司主张的行为不认可，丸优公司作为用人单位，基于对劳动者管理的义务，应就陈传报存在上述行为承担举证责任。而丸优公司未提供充分有效的证据，其提供的向各部门所作的通报并不足以证明其主张，丸优公司举证不足，应承担不利后果，故对其主张不予采信。因此，丸优公司解除双方之间的劳动合同，不符合法律规定，在陈传报不要求继续履行劳动合同的情况下，丸优公司应向陈传报支付赔偿金。陈传报的该项诉求，理由正当，予以支持。陈传报在2019年年度工作时间不足9个月，丸优公司安排其带薪年休假的天数超出了其应享受的带薪年休假天数，陈传报的该项诉讼请求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、威海丸优针织有限公司于判决生效后十日内向陈传报支付赔偿金135000元。二、驳回陈传报的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海丸优针织有限公司负担。本院二审期间，丸优公司提交新证据如下：证据一、陈传报在2018年8月12日、8月16日擅自离岗的视频监控记录，拟证证实陈传报在上述时间内两次擅自离岗。证据二、威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称环翠区仲裁委）开庭笔录，拟证实陈传报在劳动仲裁期间自认存在擅自离岗行为，却辩称是因为疾病原因或买饭原因。证据三、丸优公司的规章制度，拟证实丸优公司的规章制度第3.5.1条规定：职工在职期间内，受二次（含）以上各项公司警告等处分的，丸优公司有权随时解除劳动合同并且不支付任何经济补偿；第3.5.40条规定：擅离职守或上班时间未经上司许可擅自离开公司的，丸优公司有权解除劳动合同。证据四、陈传报参加公司规章制度培训和学习规章制度的签字记录，拟证实陈传报认可公司规章制度并且愿意接受公司束缚。证据五、陈传报的亲戚关系明细，拟证实陈传报提供的有员工签字的证明信，大都是他的亲戚或同乡。证据六，陈传报2019年8月12日到8月19日期间的打卡记录，拟证实其当时上夜班，结合视频监控录像可以证明陈传报擅离职守，存在变相的旷工行为。证据七：丸优公司在公告栏张贴对陈传报进行通报的照片两张并提供存储照片原始载体，拟证实丸优公司对陈传报进行处罚通告的时间分别是2019年7月1日和2019年8月19日。陈传报对上述证据质证称：该证据不属于新取得的证据，丸优公司未在一审举证期期限届满前提出，不应采纳。证据一无法证实是陈传报本人。对证据二的真实性没有异议，但陈传报所述的离岗并非指视频中的离岗行为，而是指其在工作中确实存在过因糖尿病需要回家打胰岛素的事实，但已向领导请示过。证据三中的规章制度与丸优公司发放给陈传报学习的规章制度完全不一致，其中第3.5.40条并不是该证据中所显示的“擅离职守或上班时间未经上司许可擅自离开公司”，而是“员工严重违反劳动纪律以及企业依法制定的规章制度等规则”，该证据系丸优公司在解除合同之后重新制作的，不足以作为解除劳动合同的依据。对证据四中的两份签字均没有异议，但该签字所附的规章制度系丸优公司后期制作的。对证据五的真实性没有异议，对证明内容有异议，陈传报提交的证明信中与其存在亲属或同乡关系的只有20人，其余30余人也足以证实丸优公司没有在公告栏中张贴过警告通知。对证据六的真实性没有异议，该证据系陈传报的打卡记录，但无法证实该时间段陈传报存在擅离职守的行为。对证据七的真实性不予认可，该手机“文件管理”中显示这两张照片的真实拍摄时间分别为2019年9月29日19点08分和19点09分，而非丸优公司主张的做出通报当日，因此该证据系丸优公司伪造。陈传报提交新证据如下：证据一、陈传报收到和学习的“威海丸优针织有限公司就业规则”，拟证实该就业规则第3.5.40条载明的内容为“员工严重违反劳动纪律以及企业依法制定的规章制度等规则时”，与丸优公司提交的就业规则完全不一致，且丸优公司在仲裁期间并未提到过依据该条规定认定陈传报严重违反其公司规章制度，可以证实丸优公司提交的规章制度系后期伪造。同时，该就业规则第34条第7款规定，迟到、早退、事假和旷工的处罚措施为该期间的工资不予发放，公司按标准在月工资中扣除，而非予以开除，该条的规定与丸优公司提交的规章制度一致。证据二、丸优公司40余名员工签名摁手印的证明信，拟证实丸优公司并未在公告栏张贴关于陈传报的两次警告处分书，其提供的公示照片系后期伪造。证据三、丸优公司员工在其公司拍摄的规章制度公示墙，拟证实丸优公司公示墙张贴的规章制度与陈传报提交的规章制度一致，由此证明丸优公司提交的规章制度是虚假的。丸优公司对上述证据质证称：对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，陈传报在仲裁期间陈述其并未领取该规章制度，其提交的这份规章制度并不属实。对证据二的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据从形式上属于证人证言，应当由签名摁手印的人员出庭作证。对证据三的真实性予以认可，该证据恰好能证明丸优公司是有规章制度的，根据陈传报的行为，丸优公司有权解除劳动合同并且不支付任何经济补偿。规章制度要发生法律效力必须经过公示、民主讨论、修改、发布等民主程序，该证据中展示的是公示阶段的规章制度，后期经过民主讨论和修改，最终以丸优公司与员工正式签署的规章制度为准。根据当事人的举证、质证，本院对双方提交的新证据认定如下：因陈传报对丸优公司提交的证据一、二、四、五、六的真实性没有异议，本院对该五份证据的真实性予以认定。因丸优公司提交的证据三与陈传报提交的证据一、证据三均为丸优公司的就业规则，经过对比，双方提供的就业规则中除第3.5.10条规定不一致外，其他条款均一致，故本院对除第3.5.10条之外的其他条款的真实性予以认定。对丸优公司提交的证据七，因陈传报对该证据的真实性不予认可，且在该手机载体的“文件管理”项下，这两张照片显示的拍摄时间分别为2019年9月29日19点08分和2019年9月29日19点09分，而在该手机的“相册”项下，该两张照片显示的拍摄时间却为2019年7月1日8点31分和2019年8月19日9点21分，丸优公司对此解释为后期经过“亮化”修改，明显与常理不符；因手机载体中显示的照片拍摄时间可以通过调整手机设置而人为改变，且该手机载体中只存有两张照片,其他内容均已被删除，真实性存疑。在丸优公司无法提供其他证据证实该照片的真实拍摄时间为2019年7月1日与2019年8月19日的情况下，本院对该证据的真实性不予认定。关于陈传报提交的证据二在形式上属于书面证人证言，因证人应当出庭作证，且丸优公司对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。对双方争议的事实，本院认定如下：丸优公司的就业规则中第3.5.1条规定：员工在职期间内，受二次（含）以上各项公司警告等处分的，丸优公司有权随时解除劳动合同并且不支付任何经济补偿。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点问题为丸优公司是否违法解除与陈传报之间的劳动关系。首先，关于陈传报是否存在丸优公司所述的擅自离岗行为的问题。从环翠区仲裁委的开庭笔录可以看出，在仲裁员询问陈传报是否存在丸优公司所述的擅自离岗行为时，陈传报并未否认，而是解释其离岗的原因系出去买饭及回家打胰岛素，即陈传报认可其存在擅自离岗的行为。现陈传报在一审及二审期间均否认存在丸优公司所述的擅自离岗行为，根据禁反言原则，本院对此不予采信。其次，关于丸优公司对陈传报所做的两次口头警告是否生效的问题。根据丸优公司规章制度第3.5.1条的规定，员工受两次以上各项警告处分的，丸优公司可以解除劳动合同，但将处分送达给员工是处分生效的必要条件。陈传报主张其并未收到丸优公司的处罚决定，对丸优公司在公告栏张贴处罚通报的送达方式亦予以否认。虽然丸优公司提交了张贴通报的公示照片，但存储照片的手机载体中关于该照片的拍摄时间存在不一致的记录，丸优公司就此作出的解释与常理不符。在丸优公司未能提供其他证据予以佐证的情况下，无法认定其所做的处罚通报向陈传报进行了送达并产生效力。故丸优公司解除劳动合同的依据不足，一审判令丸优公司支付赔偿金并无不当，本院依法予以维持。综上所述，丸优公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海丸优针织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年七月八日法官助理马文姣书记员刘金凤