浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑初48号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人徐某，住纳雍县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年8月22日被余姚市公安局刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人吕晟、徐科飞，浙江四德律师事务所律师。由余姚市法律援助中心指派。 被告人c，男，2001年2月9日出生于贵州省纳雍县，穿青人，初中文化，农民，住纳雍县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年8月23日被余姚市公安局刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人徐群峰，浙江浙耀律师事务所律师。由余姚市法律援助中心指派。 余姚市人民检察院以余检八部刑诉（2020）24号起诉书指控被告人徐某、c犯聚众斗殴罪，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，后因有不宜适用简易程序的情形，遂依法转为普通程序公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院依法指派检察员张倩倩出庭支持公诉、被告人徐某、张某、辩护人吕晟、徐群峰到庭参加了诉讼。期间，因突发新型冠状病毒疫情，致使案件在较长时间内无法继续审理，由于不能抗拒的原因，本院遂于2020年1月23日对本案中止审理。后于同年6月23日依法对本案恢复审理。现已审理终结。 余姚市人民检察院指控： 2019年6月30日21时许，被告人徐某与肖某（另案处理）因琐事发生纠纷，当晚被告人徐某与肖某在本市凤山街道五彩城东南门口吵架后各自离开。同年7月2日21时许，肖某纠集钟某、孙某、张某、熊某（均另案处理）等人至本市凤山街道五彩城东南门口堵被告人徐某，被告人徐某遂纠集卢某（另案处理），卢某纠集被告人张某及王某（另案处理）赶至现场，双方相遇后，被告人徐某一方携带菜刀追逐肖某且被告人徐某向肖某扔菜刀。斗殴过程中，被告人徐某、张某有持械情节。 被告人徐某、张某分别于2019年8月21日、8月22日被抓获归案。 为证明以上事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人徐某、张某在公开场所聚众斗殴，均有持械情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人徐某、张某自愿认罪认罚。建议判处被告人徐某有期徒刑三年四个月，判处被告人张某有期徒刑三年。提请本院依法判处。 被告人徐某、张某均表示自愿认罪认罚。 被告人徐某的辩护人的辩护意见是：被告人徐某自愿认罪认罚，有坦白情节，无前科，主观恶性不大，建议对其从轻处罚。 被告人张某的辩护人的辩护意见是：被告人张某系初犯、其行为的客观危害性较小，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。 经审理查明： 2019年6月30日晚21时许，被告人徐某与肖某因琐事发生纠纷并约架，尔后被告人徐某纠集了陈晓军，肖某纠集了孙某、张某、熊某，双方在本市凤山街道五彩城1号门门口吵架后各自离开。同年7月2日晚上21时许，肖某又纠集钟某、孙某、张某、熊某等人携带钢管至本市凤山街道五彩城楼下堵被告人徐某。被告人徐某遂纠集卢某，卢某纠集被告人张某及王某，后被告人徐某一方携带菜刀与肖某一方相遇后，肖某逃跑，被告人徐某、张某及卢某、王某四人追逐，后被告人徐某向肖某扔菜刀。 2019年8月21日，被告人徐某被抓获归案；次日被告人张某被抓获归案。 上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.抓获经过，证实2019年8月21日被告人徐某被抓获归案、次日被告人张某被抓获归案。 2.行政处罚决定书，证实肖某、钟某、张某、熊某、孙某因本案均被行政处罚的事实。 3.人口信息，证实两被告人的身份情况。 4.证人肖某证言，证实2019年7月2日晚上21时许，肖某因之前与徐某之间的纠纷气不过，遂又纠集钟某、孙某、张某、熊某等人携带钢管至本市凤山街道五彩城楼下堵徐某。徐某临时纠集卢某等人携带菜刀赶至现场，双方相遇后，当时钟某坐着，有人拿刀指着钟某，此时徐某说那个坐着的人不是肖某，尔后，徐某等人就朝着肖某挥刀过来，肖某见对方有刀就逃跑，卢某等四人在后追逐，后徐某向肖某扔菜刀。 5.证人熊某证言，证实2019年7月2日下午，肖某微信联系熊某，让其晚上帮忙去五彩城一起打徐某，熊某答应了，到了晚上9点多，熊某到五彩城一夜宵摊边等着，过了一会儿，其看到肖某跑过来，后面徐某四个人在后面追，其本想去帮忙，但看到徐某四人手上都有刀，就没上去，徐某看追不上肖某，徐某就把手上的刀朝肖某扔过去，但没扔到。 6.证人张某、孙某证言，证实2019年7月2日晚上两人经肖某微信联系，让二人晚上帮忙去五彩城打肖某的同事，二人同意。二人与肖某汇合后，肖某说徐某还在楼上上班，让看着点别让他跑了。后张某和孙某等三人去五彩城三楼上厕所，然后在电梯里看到徐某四人每人手里拿一把刀，徐某等人看到肖某就要拿刀去砍，肖某直接逃走了，徐某就在后面追，肖某被对方四个人追着逃远了。 7.证人钟某证言，证实2019年7月的一天，肖某让其一起去打同事徐某，当晚8点，其与肖某、熊某、司某、还有肖某另外两个朋友在五彩城碰头，到了9点半左右，徐某等四人从楼上下来，当时钟某和肖某坐在五彩城正门外花坛边，徐某突然冲过来，每人手里都拿着一把刀，他们开始以为钟某是肖某，当时问的时候钟某没有回答，徐某因为认识肖某，就直接去砍肖某，肖某见情况不对就直接逃走了，钟某等人看对方拿刀就不敢上前帮忙了，肖某在前面逃，徐某等人在后面追，后来肖某逃走了。 8.证人卢某、王某证言、监控视频，证实2019年7月2日晚上21时许，徐某临时纠集卢某及张某、王某均携带菜刀赶至现场，双方相遇后，肖某逃跑，徐某、卢某等四人在后追逐，后徐某向肖某扔菜刀的事实。 9.证人司某证言，证实2019年7月2日晚上，肖某、钟某、熊某来找其说下班要打其店里另一个人，其没有拒绝。下班后，其和肖某、熊某等人会合，后来其和熊某走到电梯口东南处，过了一会儿，其看到肖某跑过来，后面3-4人手里拿着刀在追他，肖某让其和熊某上，两人没动，肖某看两人不动，就绕了个圈跑回去，那几个人就停下来，然后和其在一块上班的人朝着肖某的方向扔了一把菜刀。后双方场面话说了几句就走了。 10.辨认笔录及照片，证实两被告人指认作案现场及同案犯相互指认的的情况。 11.被告人徐某、张某的供述与辩解，两被告人对上述事实均供认不讳。 关于被告人徐某、张某等人聚众斗殴犯罪形态的认定问题。经查，聚众斗殴包括聚众和斗殴两个行为，“斗殴”系相争为斗、相击为殴，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。本案中被告人徐某、张某及卢某等人聚集、发放作案工具菜刀后前往肖某所在处时已是开始着手实施聚众斗殴犯罪，在见到肖某等人后，肖某因害怕而逃跑，尽管被告人徐某、张某及卢某等人有追赶肖某并有向肖某扔菜刀行为，但双方并没有交手，斗殴行为并未实际发生，故本案斗殴系因意志以外的原因而未得逞，应认定为犯罪未遂。 本院认为，被告人徐某、张某在公共场所聚众斗殴，有持械情节，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某、张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人徐某、张某均自愿认罪认罚，依法均可以从宽处理。辩护人就上述理由提出对两被告人从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。被告人徐某、张某在聚众斗殴犯罪中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。综上，根据被告人徐某、张某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2021年8月20日止）。 二、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2021年4月21日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长  盛 辉 人民陪审员  罗二鸣 人民陪审员  施冠军 二〇二〇年七月二十七日 代书 记员  施佳丽