广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终178号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司饶平县支行，住所地饶平县***********。主要负责人：周腾辉，该行行长。委托诉讼代理人：吕海生，该行副行长。委托诉讼代理人：曾宪旺，中国农业银行股份有限公司潮州分行副总经理。被上诉人（原审原告）：林浩辉，男，1985年5月1日出生，汉族，住饶平县***************，公民身份号码：445************619。委托诉讼代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司饶平县支行（以下简称农行饶平支行）因与被上诉人林浩辉储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行饶平支行的委托诉讼代理人吕海生、曾宪旺、被上诉人林浩辉及其委托诉讼代理人谢孝义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行饶平支行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回林浩辉在一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用由林浩辉负担。事实与理由：（一）林浩辉应就其银行卡密码等电子信息泄漏承担相应的过错责任。首先，银行借记卡采用的是密码身份认定原则。农行饶平支行与林浩辉在建立储蓄合同关系时，已经约定了密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，农行饶平支行依据相符的密码为林浩辉办理l93200元的消费转帐结算，符合《银行卡业务管理办法》第三十九条、《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的规定，也符合双方储蓄合同中的约定。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的规定：“持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。”该条款是依据中国人民银行《银行卡业务管理办法》制订并经批准实施的，且已用加黑字体特别注明，林浩辉也已签名进行确认，并不属于《中华人民共和国合同法》第四十条所规定的格式合同条款无效的情形。一审判决一方面认定双方之间形成储蓄存款合同关系，该合同不违反法律法规的强制性规定，另一方面又认定农行饶平支行事先亦未尽到合理的提示和义务，该格式条款应属无效。农行饶平支行事先已用加黑字体特别注明，尽到合理的提示和义务，林浩辉在订立储蓄合同时也未提出异议，一审判决认定农行饶平支行没有事先已尽到合理的提示和义务有误。其次，一审判决认为不能因他人获取了原先银行卡密码就推定必然是林浩辉有过错，该认定意见缺乏事实和法律依据。中国农业银行作为四大国有商业银行之一，其商业信誉特别是保护存款人利益方面是由国家背书认可的。四大商业银行都没有出现无缘故密码被盗的事件。现实中，只有银行卡所记载的卡号、存款等电子信息与银行系统记载的信息相符，密码输入正确，才能办理支付结算，银行系统均可支持跨行或异地结算。卡片本身只是作为记载电子信息的载体，可以多种形式存在。即使是真实的银行卡，在密码不符的情况下也无法办理转账支付交易。目前，银行卡盗刷案件有一共同的特点是作案人骗取持卡人银行卡密码后盗取存款。而银行系统所采用密码识别信息机制安全，至今没有发生银行系统的密码被破译的情况。农行饶平支行的银行密码系统是计算机客观运作，经过相关部门监测，除非储户自己故意或过失泄密，否则不存在泄密的可能性。本案林浩辉借记卡的使用及密码保管只有其本人掌握，其负有保护自身银行卡和密码安全的义务。再次，根据在(2019)粤5122刑初2号刑事判决书中，林浩辉陈述其银行卡除了自己和老婆之外没有其他人拥有密码，银行卡一直在其身上。可见，银行卡密码并非只有林浩辉自己知道，已经造成泄密。一审认定无证据证明银行卡信息和密码泄露系林浩辉过错所致有误。林浩辉没有按照约定妥善保管和使用银行卡密码等电子信息，才导致借记卡被盗刷，其本身存在一定过错，应承担相应的法律后果。（二）合同的相对性并不适用于已由法院裁判文书确认责任的情形。本案中，由于犯罪嫌疑人伪造并诈骗其储蓄卡的行为侵害了林浩辉的财产权益，在未明确责任承担主体的情况下，林浩辉可请求合同相对方承担违约责任或侵权方承担侵权责任。但本案(2019)粤5122刑初2号刑事判决书已明确判令刑事被告人邓茂权退赔林浩辉被盗款项99800元，该判决现已生效，具有法律效力。林浩辉可依据该判决直接要求刑事被告人邓茂权退赔其被诈骗的99800元。在法院生效判决已经明确由刑事被告人承担退赔责任的情况下，林浩辉以犯罪份子还没有退赔为由而向农行饶平支行主张退赔明显缺乏事实依据，违反公平和等价有偿的原则。且农行饶平支行向刑事被告人邓茂权继续主张赔偿缺乏依据。一审法院以刑事判决的退赔款尚未履行为由，判决农行饶平支行向林浩辉赔偿该部分经济损失有误。（三）本案应待刑事被告人邓茂权同案人捉获归案后再由同案侵害人退赔林浩辉剩余被诈骗款项。本案讼争的储蓄卡账户资金被他人盗刷的犯罪行为已经部分查清并由一审法院作出(2019)粤5122刑初2号刑事判决，判决刑事被告人邓茂权退赔林浩辉被盗刷款项符合客观事实和公平正义。(2019)粤5122刑初2号刑事判决没有明确同案人如何伪造林浩辉的银行卡，如何获得林浩辉的银行卡卡号、密码等电子信息，而这些事实的查清将从根本上影响本案的事实认定及实体处理。因此，依照(2019)粤5122刑初2号刑事判决书，本案林浩辉另外2笔被诈骗款项应待邓茂权同案人捉获归案后再由作案人直接退赔处理。林浩辉辩称，一审法院认定事实和适用法律准确，程序和判决内容公正，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。（一）农行饶平支行请求将刑事退赃部分进行抵扣，不符合法律规定。参照最高人民法院第二巡回法庭2019年第十七次《法官会议纪要》的规定，刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序不影响受害人通过民事诉讼程序向刑事被告人之外的其他民事主体主张民事权利。为避免被害人获得双重赔偿，在相关民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位，并抵扣相应金额。在林浩辉未收到刑事追赃款的情况下，不能将刑事退赃部分进行抵扣。农行饶平支行要求将刑事退赃部分在本案进行抵扣，不符合法律规定，不应支持。（二）本案林浩辉与农行饶平支行之间储蓄存款合同关系合法有效，农行饶平支行由于未能识别伪卡而允许他人支取款项，并从林浩辉账户中扣取相应款项的行为，属于农行饶平支行的过错。1.林浩辉与农行饶平支行之间储蓄存款合同关系存续时间近十年，系双方当事人真实意思表示，合法有效。2.银行卡是农行饶平支行设计制作并交付林浩辉的，是林浩辉和农行饶平支行履行储蓄存款合同权利义务的介质，农行饶平支行应当按照约定支付存款本息，保障银行卡交易的安全。农行饶平支行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，应当承担识别伪卡的责任。而在本案中，四笔资金均为异地伪卡盗刷导致，是由于农行饶平支行未能识别伪卡导致的，农行饶平支行构成过错情形。3.林浩辉在得知银行卡被盗刷后，积极联系农行饶平支行，申报银行卡被盗刷事宜，并按照农行饶平支行员工的指引处理，不存在过错。（三）农行饶平支行对持伪卡交易的案外人支付了林浩辉银行卡内的款项，未尽到对储户银行卡内资金安全的保障义务，应承担相应的违约责任。本案发生异地伪卡盗刷的情形,是农行饶平支行未能识别伪卡导致的，农行饶平支行用格式条款作为其免除过错责任的抗辩理由无效。农行饶平支行对持伪卡交易的案外人支付了林浩辉银行卡内的款项，未尽到对储户银行卡内资金安全的保障义务，应承担相应的违约责任。（四）根据合同相对性原则，即使因第三方责任引起的违约，仍应由合同当事人即农行饶平支行负违约赔偿责任，农行饶平支行在履行了民事赔偿责任后，也同时获得了追偿权。林浩辉向一审法院起诉请求：1.请求判决农行饶平支行承担违约责任，赔偿林浩辉账户内存款资金损失193200元，并从2017年11月7日起按月0.5%的利率支付利息，直到还清款项止；2.农行饶平支行在履行民事赔偿责任后，享有向盗刷人行使追偿权；3.诉讼费用由农行饶平支行承担。一审法院认定事实：2009年7月18日，林浩辉向农行饶平支行申领了“中国农业银行金穗借记卡”（以下简称借记卡）一张，卡号为622********552XXXX2，并设定了密码和U盾，绑定了手机号码。林浩辉凭公民身份证件在《金穗借记卡个人卡申请表》上填写相关信息并在主卡申请人签名栏签名，签名栏用黑体字写明：“兹声明以上填写内容真实。本人已知悉并自愿遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》和《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》。同意按照贵行公布执行的金穗借记卡服务收费标准支付相关服务费用。”《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定：“持卡人应妥善金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄露。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或持卡人授权的合法交易。发卡行依据密码为持卡人的交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证，因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。”第五条约定：“金穗借记卡仅限于合法持卡人本人使用，不得转让或转借。凡因持卡人转借金穗借记卡而造成的资金损失由持卡人本人承担。”第二十一条约定：“金穗借记卡所有权属于发卡行。”第二十二条约定：“本章程由中国农行银行制定、修改和解释，向国家有关部门备案后执行。”林浩辉申领借记卡后，使用多年未出现异常。2017年11月7日，其账户余额193297.55元。同日，林浩辉的上述借记卡账户被他人通过实时转账方式转走资金四笔，其中9时11分54秒转账49900元到案外人熊某发账户，9时14分57秒转账49900元到案外人谢某账户，两笔转账的交易地点均为农行阳江石湾支行；9时11分15秒转账49900元到案外人董某生账户，9时13分21秒转账43500元到案外人胡某明账户，两笔转账交易地点代码均为阳江市阳西金穗支行。四笔转账合计193200元，转账人均在《中国农业银行个人转账业务申请书》客户手写签名栏写下“林浩辉”字样，随后所有转账的资金即被他人支取。当天上午，林浩辉在收到手机短信转账业务提示后，即到农行饶平支行下属汫洲支行进行交涉，后于当日10时30分到汫洲边防派出所报案，翌日，派出所出具了J4451************11000006号报警回执。报案后，林浩辉又于当日的11时34分到汫洲支行打印了一份《中国农业银行个人明细对账单》，12时56分15秒再用其手执的本案借记卡通过POS机在汕宝大药房消费了5元，13时58分24秒用该借记卡在农行饶平支行的ATM机存入100元，以示借记卡在其本人身上并未离开。至2017年12月5日15时30分，农行饶平支行所属汫洲支行工作人员到汫洲边防派出所报案，当日，派出所出具了J4451************12000006号报警回执。另查明,2019年4月2日，一审法院依法作出（2019）粤5122刑初2号刑事判决，认定：2017年11月7日9时许，邓茂权窜到广东省阳江市江城区中国农业银行阳江石湾支行，使用同案人提供的一张伪造的被害人林浩辉的银行卡，在自动柜员机上，将被害人林浩辉银行账户内的99800元，分别转账49900元到户名为“熊某发”的农业银行卡和户名为“谢某”的农业银行卡，后通过两台自动柜员机分多次从上述两张银行卡中各取走现金40000元。该案判决第二项：责令邓茂权退赔被害人林浩辉99800元。现该判决已发生法律效力，罪犯邓茂权服刑中，判决的退赔款至今尚未履行。林浩辉因与农行饶平支行交涉未果，遂于2017年11月10日向一审法院起诉，请求判如所请。一审法院认为，林浩辉向农行饶平支行申领金穗借记卡，并进行了存款，双方之间形成了储蓄存款合同关系，该合同不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应当依法履行合同。关于林浩辉卡内被盗刷资金是否应当由农行饶平支行承担赔偿责任的问题。本案中，履行储蓄存款合同权利义务的介质就是银行卡（金穗借记卡）和U盾，林浩辉所持银行卡是由农行饶平支行设计制作并交付的，林浩辉应当按照双方约定妥善保管和使用银行卡及密码，农行饶平支行则应当按照约定支付存款及利息，保障银行卡交易安全。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”保护储户存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务，农行饶平支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备、操作平台的提供者，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，应当提供完善技术设备，包括难以复制的银行卡和具备识别真伪卡、真假签名等技术和硬件设施，进行技术升级改造，及时修补技术漏洞，确保储户账户内数据信息不被非法窃取并加以使用，确保储户账户内资金安全。农行饶平支行在进行凭卡支付存款的交易中，应当首先要求持卡人提供真实的银行卡，以作为持卡人要求农行饶平支行履行合同义务的凭证。从本案交易发生的时间、地点和林浩辉向农行饶平支行出示银行卡、收到短信提示后在本地消费和存款、持卡报警，以及生效刑事判决认定的事实和证据看，可以认定案外人对林浩辉账户异地操作转账时，并未出具真实的银行卡，而是利用伪卡进行转账交易。农行饶平支行代理人当庭亦陈述当时的银行卡持卡人个人转账业务可以在柜员机办理，申请表由机器打印，5万元以下转账业务不用核对当事人信息、签名。林浩辉对转账申请表签名予以否定，而农行饶平支行未能提出证据证明签名是林浩辉亲笔所签。此节也可以看出农行饶平支行对于自动柜员机系统的设计、运行、管理机制上存在缺陷，导致农行饶平支行没有尽到审查转账签名真实性的义务，未能很好的履行保障账户资金安全，客观上增加了储户资金安全风险。虽然农行饶平支行认为涉案交易是凭银行卡和密码进行，且在《金穗借记卡个人卡申请表》所附章程中规定凭密码交易的行为均视为林浩辉本人行为，但该条款系农行饶平支行提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”对该条款的通常理解应为凭真实的银行卡进行交易时，无论持卡人是否是林浩辉本人，其使用密码交易的行为均为林浩辉本人行为。如若伪卡交易也应视为林浩辉行为，则该条款属于免除农行饶平支行责任、加重林浩辉责任、排除林浩辉主要权利的格式条款，且农行饶平支行事先亦未尽到合理的提示和说明义务，该格式条款应属无效。因此，在本案系伪卡交易的情况下，农行饶平支行无证据证明交易指令系林浩辉本人所为或授权他人所为，未能识别伪卡而从林浩辉账户向他人支付存款的行为，违反合同约定，属于不当履行合同义务，造成林浩辉对农行饶平支行享有的储蓄合同债权减损，农行饶平支行应当向林浩辉作出赔偿。林浩辉在发现借记卡被异地操作后，立即向农行饶平支行交涉并向公安机关报案，采取了补救措施，及时防止损失扩大，并不存在过错，而农行饶平支行亦无证据证明银行卡信息和密码泄露系林浩辉过错所致。虽然农行饶平支行认为银行卡密码具有唯一性，仅林浩辉本人知晓，但现实中利用技术手段或其他途径，未经持卡人即获取其银行卡密码的情况时有发生，不能因他人获取了林浩辉银行卡密码就推定必然是林浩辉有过错。关于农行饶平支行提出的林浩辉被盗刷的99800元由生效判决由刑事被告人邓茂权退赔，该部分款项不应再向本案农行饶平支行主张的问题。根据刑事诉讼法的相关规定，在该刑事案件中，本案林浩辉作为该刑事案件被害人，并不享有诉权，生效刑事判决是依据刑法条款作出的责令刑事被告人退赔被害人财物损失，而该刑事被告人并未履行退赔义务。根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，本案审理的是储蓄存款合同关系，与犯罪分子利用伪卡盗取存款不属同一法律关系。根据合同的相对性，因第三人的行为造成债务不能履行的，债务人仍应向债权人承担违约责任。本案中，在没有证据表明林浩辉泄露银行卡信息、涉嫌参与犯罪情况下，并不影响人民法院依据民事法律有关规定对案件合同关系进行审查和作出裁判。农行饶平支行在履行民事赔偿责任后，可就赔偿的金额行使追偿权。综前所述，林浩辉请求农行饶平支行赔偿银行卡内资金损失的请求，一审法院予以支持，但是请求按月0.5%支付利息缺乏合同和法律依据，不予支持，其利息应自资金被盗刷之日起按照中国人民银行活期存款利率计算至实际给付之日止。农行饶平支行的答辩意见缺乏事实和法律依据，均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）农行饶平支行限于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林浩辉经济损失193200元并支付相应的利息（利息自2017年11月7日起至实际给付之日止按中国人民银行活期存款利率计算）；（二）驳回林浩辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4164元，由农行饶平支行负担（林浩辉已先垫付，农行饶平支行还款时一并径付给林浩辉）。二审期间，林浩辉向本院提交以下证据：（一）最高人民法院2019年第十七次《法官会议纪要》打印件一份，拟证明涉及刑事和民事的纠纷案件，刑事案件判决追缴款项不能在民事案件中抵扣，须待到执行时才查清并将已追缴的款项进行抵押；（二）最高院公报案例2017年第12期打印件一份，拟证明凡是涉及伪卡且没有证据证明持卡人存在丢失卡的情况，由开卡行负责。农行饶平支行经质证认为，证据（一）是最高人民法院对于一些问题的分析探讨，不能作为法律依据。证据（二）的案件事实与本案事实不相同。二审期间，农行饶平支行没有向本院提供证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系储蓄存款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）刑事案件的处理情况是否影响本案的审理；（二）农行饶平支行应否承担赔偿责任；（三）林浩辉对于其存款资金的损失是否存在过错。关于焦点（一）。本案林浩辉的起诉是基于民事上的储蓄存款合同关系，与案外人利用伪卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并非同一法律关系。林浩辉与农行饶平支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，也没有证据表明林浩辉系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不足以影响人民法院依据民事法律的有关规定对本案合同关系进行审理。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷类案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”故本案的民事法律关系应当继续审理。关于焦点（二）。林浩辉于2009年7月18日向农行饶平支行申领借记卡并进行存款，当事人之间的储蓄存款合同关系依法成立并生效，双方均应本着诚实信用的基本原则全面适当地履行合同义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”案涉借记卡系农行饶平支行设计制作并交付林浩辉，林浩辉应当依照合同约定妥善保管和使用借记卡及密码，农行饶平支行应当按照合同约定支付存款本息，向借记卡客户提供安全的交易保障。在进行凭借记卡支付存款的交易中，银行应当要求持卡人通过真实的借记卡，以作为持卡人要求履行合同义务的凭证。本案中，从交易发生的时间、地点和林浩辉收到交易告知信息后向农行饶平支行出示借记卡、持借记卡消费、存款、报警，以及生效刑事判决认定的事实和证据看，可以认定案外人转账、提取现金时均未出具真实的借记卡，而系利用伪卡进行交易。银行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担识别伪卡和对转账当事人信息及签名进行核查的义务，保障借记卡客户资金安全。在没有证据证明交易指令系林浩辉本人所为或者授权他人所为，银行错误支付存款，不能视为银行与林浩辉完成交易行为。银行未能识别伪卡而向他人支付存款，一方面不当履行合同义务，形成违约，另一方面违反法定的安全保障义务，构成侵权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”、第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”林浩辉有权以农行饶平支行构成侵权或者违约为由向人民法院提起诉讼，请求农行饶平支行承担相应的赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中载明：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”以及参照最高人民法院2019年第十七次《法官会议纪要》第十九条规定：“刑事退赃与民事责任的协调与衔接：刑事诉讼中的退赃和责令退赔程序仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人以外的其他民事主体主张民事权利。如被告人在实施犯罪行为过程中以其他法人名义所实施的民事行为构成表见代理或表见代表，在民事诉讼中，被告人行为的法律后果应当由被代表法人承担。若刑事判决所认定被害人暨出借人的损失范围未包括利息等其他费用，民事案件的审理仍应按照借款合同的履行情况确定还款责任范围。为避免受害人获得双重赔偿，在民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已经执行到位，并抵扣相应的金额。”因银行支付储户存款与犯罪嫌疑犯作案窃取存款不属同一法律关系，根据合同相对性，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。涉案生效刑事判决书确认由案外人邓茂权退回盗刷林浩辉的资金，不影响林浩辉以其与农行饶平支行的储蓄合同关系提起民事诉讼及适用相关合同责任的规定。农行饶平支行在履行民事赔偿责任后，可就赔偿金额向伪卡盗刷人行使追偿权。关于焦点（三）。农行饶平支行认为其在《金穗借记卡个人卡申请表》所附的章程已载明凭借密码交易的行为均视为持卡人本人或授权的合法行为，因密码泄露造成的经济损失由持卡人负责，林浩辉也没有按照约定妥善保管及使用密码，故本案经济损失的责任应当归属于林浩辉。首先，农行饶平支行一审提交的《金穗借记卡个人卡申请表》上确有载明上述条款，且林浩辉在《金穗借记卡个人卡申请表》上签名确认，但该条款属于农行饶平支行提供的格式条款。对该条款的通常理解应为凭真实的借记卡进行交易时，无论持卡人是否是林浩辉本人，其使用密码交易的行为均为林浩辉本人行为。如按照农行饶平支行的解释，即便伪卡交易也应视为林浩辉行为，则该条款属于免除农行饶平支行责任、加重林浩辉责任、排除林浩辉主要权利的格式条款，且农行饶平支行也没有证据证明其已就该条款内容向林浩辉履行解释说明的义务，林浩辉也予以否认，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故上述格式条款不发生效力。其次，农行饶平支行提出林浩辉作为持卡人，其农行借记卡的密码具有唯一性，仅其本人知晓，银行工作人员无法获取，推定密码泄露即是林浩辉没有妥善保管好自己的密码所致，故林浩辉应承担相应的责任。但密码通过储户输入操作而进入银行的系统管理程序，在其设备程序中保存，设备及程序是银行的组成部分，应视为银行知晓并保管了储户密码。本案中，虽案外人系利用林浩辉借记卡的密码盗刷，但当今信息技术的发展，犯罪分子利用各种手段，不经持卡人即获取其密码的事例屡有发生，此时，不能因他人掌握林浩辉借记卡密码即推定林浩辉存在过错。再次，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，农行饶平支行以林浩辉对密码泄露存在过错为由而主张免责，应承担举证责任。但直至二审农行饶平支行仍未能提供证据证明借记卡信息和密码泄露系林浩辉过错或存在其他道德风险所致。此外，林浩辉收到交易告知信息后立即向农行饶平支行交涉，出示凭借记卡，并按农行饶平支行要求向公安机关报案，在农行饶平支行工作人员提示下办理借记卡挂失手续。可见，林浩辉已经采取了补救措施，及时防止损失扩大，并不存在过错。综上所述，农行饶平支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4164元，由中国农业银行股份有限公司饶平县支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏慕成审 判 员 杨 桦审 判 员 陈 烨二〇二〇年七月十四日法官助理 佘敏琪书 记 员 姚穗梅