北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6133号上诉人（原审被告）：易游天下国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：甄浩，董事长。委托诉讼代理人：刘罗娜，女，该公司职员。委托诉讼代理人：梁巍，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：中国国际旅行社总社有限公司，住所地北京市东城区东单北大街1号1号楼。法定代表人：韩育锋，执行董事。委托诉讼代理人：邢志刚，北京市中永律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹丹，北京市中永律师事务所律师。上诉人易游天下国际旅行社（北京）有限公司（下称易游公司）因与被上诉人中国国际旅行社总社有限公司（下称国旅总社）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。易游公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回国旅总社一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序错误，缺少必要的诉讼参加人赵蕊、吴砚军、杨睿。易游天下国际旅行社（北京）有限公司朝阳团结湖分社（以下简称朝阳团结湖分社）系易游公司下属分支机构。但实际上，易游公司与赵蕊系合作关系，合作项目为成立以赵蕊为负责人的朝阳团结湖分社。2010年8月11日，由易游公司与赵蕊、吴砚军、杨睿签订《易游天下国际旅行社（北京）有限公司分社管理责任书》，合同有效期为自2010年8月20日至2015年8月19日。该合同约定，在有效期内，在独立经营、自负盈亏的原则下，赵蕊、吴砚军、杨睿三人自主经营朝阳团结湖分社，三人承担分社经营的完全民事责任。当朝阳团结湖分社侵害消费者利益时，三人承担连带赔偿责任；因违反国家或地方的法律规定而被拘留或被追究其他法律责任的，相关责任和费用由其自行承担；由此给易游天下总社造成损失的，三人应当承担赔偿责任。所以本案应由赵蕊、吴砚军、杨睿三人承担连带赔偿责任。本案缺少必要的诉讼参加人，应发回一审法院重审。二、一审法院认定事实不清，证据不足，请二审法院依法査明事实。首先，国旅总社未向游客尽到风险提示、安全告知义务，应承担相应的损害赔偿责任。旅游者有意报名参加旅游，正常程序为在签署旅游服务合同时，应后附旅游行程单，出团前召开说明会（详细讲解旅游线路及参团自费可选择项目、出行安全告知、前期风险提示）。国旅总社作为组团社、旅游业务经营者，应当与游客侯一文签订书面包价旅游合同，对旅游活动进行一定的风险提示，要更具体的、更具有针对性的根据出团行程单，针对旅游目的地、旅游项目所存在的风险予以充分的告知和特别的警示，所以国旅总社与易游公司应共同负责游客的生命安全，国旅总社不能只代收旅游团款并赚取销售差价，国旅总社应在其未尽的义务范围内承担损害赔偿责任。在一审程序中易游公司已经提交证据证明，在带团期间，多次提醒侯一文等游客注意旅游安全，关于易游公司与国旅总社责任划分问题，应当根据证据与事发时双方的过错，综合分析双方的责任比例，确定各方应承担的与其相对应的安全保障义务。其次，《委托代理招徕合同》是格式条款，有失公平，不应仅依据该合同认定双方责任。游客与组团社的旅游服务合同中，国旅总社为游客提供报名咨询、签订旅游合同、收取团款、进行前期风险提示等服务。而朝阳团结湖分社基于商业竞争或者长期合作等因素考虑，才与国旅总社签订《委托代理招徕合同》，约定了不公平的合同条款。朝阳团结湖分社与国旅总社虽均系商事主体，双方也应约定严格的权利义务，国旅总社不仅负责招俫游客，在此过程中不仅仅是个销售的盈利行为，作为组团社也应负有与合同权利相对等的义务。国旅总社若只盈利但不承担责任，明显权利义务不对等，显失公平。再次，本案未查明具体到底是由柬埔寨辉煌旅行社、越南头顿旅游股份公司、易游公司三公司中的哪一个承担责任。柬埔寨辉煌旅行社、越南头顿旅游股份公司系境外公司依法设立的公司，具有独立的法人资格，依法独立承担责任，易游公司与柬埔寨辉煌旅行社、越南头顿旅游股份公司并没有股权控制或股权投资的实质行为，易游公司与该两公司并无关联关系。在侯一文案件中，国旅总社方的答辩提出：最终的地接社系柬埔寨辉煌旅行社，请二审法院依法查明事实。越南头顿旅游股份公司、柬埔寨辉煌旅行社、团结湖分社均为国旅总社的供应商（前期支付的10万元款项系越南头顿旅游股份公司的团款，在国旅总社处）。本案并无订单确认等证据证明系朝阳团结湖分社接待侯一文；即便有三方确认，也应查明具体责任承担者。三、一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定。国旅总社作为组团社负有依据旅游服务合同约定的向游客释明、提醒、警示风险的义务，违反该义务，应承担违约责任补救，且柬埔寨辉煌旅行社系地接社、终端的旅游辅助人，因此侯一文案的赔偿责任全部让易游公司承担是错误的。国旅总社辩称：一审法院认定事实清楚，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。1.按照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由总公司承担。易游公司所称其与分公司的关系与本案无关。2.本案中双方的权利义务关系应依据双方签订的《委托代理招徕合同》及旅游法律的相关规定进行认定，易游公司要求追加为第三人缺乏法律依据。（2016）京0101民初17577号、（2019）京02民终3335号案及本案一审中，易游公司均未提出追加第三人的诉讼请求，现易游公司要求追加第三人缺乏法律依据。国旅总社向一审法院提出诉讼请求：1.要求易游公司赔偿因其过错给国旅总社带来的直接损失2109999.33元；2.要求易游公司赔偿国旅总社资金占用期间的利息损失（自2019年9月26日起至实际给付之日止，按照年利率6%的标准计算）。一审法院认定事实：易游天下国际旅行社（北京）有限公司朝阳团结湖分社（下称团结湖分社）系易游公司下属分支机构。2015年1月1日，国旅总社（乙方）与团结湖分社（甲方）签订《委托代理招徕合同》。合同第一条约定甲方委托乙方代理招徕旅游产品、租车接送、票务及相关的旅游延伸服务，委托事项为：（1）招徕宣传；（2）为旅游者提供旅游行程咨询；（3）与旅游者签订旅游合同；（4）收取旅游费用；（5）向旅游者通知有关行程事项。第三条约定：旅游者的旅游费用由乙方代甲方向旅游者收取，发票由乙方向旅游者开具，双方根据约定的旅游产品同行价（即乙方从向旅游者收取的旅游费用中扣除约定的代理费）定期结算。第四条约定：1.甲方负责为乙方代理招徕的旅游者提供委托招徕产品路线的真实及完善的服务；……9.甲方提供的自费活动须保证旅游者的安全；10.乙方代理招徕的旅游者在搭乘飞机、轮船、汽车或在饭店、餐厅、景点、购物场所等各种参观和接受旅行服务中受到伤害或财产损失时，甲方必须立即向乙方反馈信息，同时应立即采取施救、避险等补救措施，如有费用发生，由甲方先行支付……15.对乙方代理招徕的旅游者的投诉或任何与旅游相关的纠纷，甲方将全权负责处理并承担所产生的一切后果，包括乙方由此产生的所有损失和赔偿。第七条约定甲方或其导游违反本合同第四条第8、9款约定，给乙方代理招徕的旅客或乙方造成损失，或者乙方因此被中国政府部门处罚而造成的损失等，甲方应当承担由此给乙方造成的损失。第十四条约定本合同自双方授权代表签字并加盖公章之日起生效，有效期为壹年。2015年2月19日至2015年2月24日，侯一文参加了柬埔寨吴哥4晚6天美食文化之旅。该团系国旅总社销售的旅游产品，地接社为柬埔寨辉煌旅行社和越南头顿旅游股份公司。柬埔寨辉煌旅行社和越南头顿旅游股份公司系易游公司委托具体负责“越柬行踪”旅游品牌的旅行社。2015年2月22日，侯一文在柬埔寨参加自费项目洞里萨湖游览结束后，因乘坐的船头较高，船头到地面只有一个木架作为下船脚踏辅助，组织者并未设置其他安全防护措施，侯一文从船头下来时摔伤在地导致重伤。后候一文就此次事故发生的各项损失将国旅总社及易游公司诉至一审法院。2018年12月26日，一审法院作出（2016）京0101民初17577号民事判决书，认为组织者方面没有提供防护栏等有效的保护措施，所以在安全措施方面组织者没有尽到安全保障义务，应承担主要责任，候一文未尽到足够的注意义务，应对自己的摔伤负次要责任，国旅总社和易游公司系本次旅行的经营者、组织者，故在扣除国旅总社前期已垫付的30万元医疗费用后，判决国旅总社和易游公司连带赔偿侯一文医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、误工费、护理费、康复费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、残疾起居设备改造费、翻译费、未消费的团费共计1745248.83元并连带负担案件受理费16360元、鉴定费7605元。后国旅总社和易游公司不服，均提起上诉。2019年3月28日，北京市第二中级人民法院（下称二中院）作出（2019）京02民终3335号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由国旅总社和易游公司各负担20693.5元（已交纳）。2019年9月26日，国旅总社被执行扣划1789305.83元（其中包含生效法律文书确定的数额及迟延履行金、执行案件的相关费用）。另，对于前期垫付的医疗费30万元，国旅总社和易游公司均认可其中有10万元系扣划的应付越南头顿旅游股份公司的团款，该10万元应属于易游公司所垫付。现国旅总社同意将10万元进行抵扣。对有争议的证据和事实，双方举证内容及对方质证意见如下：1.易游公司提供的参团游客健康调查表复印件、参团须知及安全风险提示告知书，证明其在组织旅游前已经尽到安全提示义务，该项义务本身属于国旅总社，但其并未依约履行；另外游客自身也有责任。国旅总社的质证意见：因在侯一文起诉的案件中，侯一文对此份证据真实性不认可，故国旅总社对此的真实性亦无法核实。2.易游公司提供的确认函、收条、大地保险理赔单，证明易游公司在出团前已为旅游者购买保险，在事故发生后也积极垫付款项救助伤者，不管是事前还是事后均已尽到基本的义务。国旅总社的质证意见：真实性认可，但不认可证明目的，依据双方的合同，易游公司系提供旅游服务的一方，所以保证游客安全系其应尽义务，生效文书已经确认易游公司未尽到相应安全防护义务，故易游公司应对此承担责任。3.易游公司提供的旅游当地游船业主税收证、营业执照，证明游船经营者均是有资质的从业者，易游公司对此次事故无责。国旅公司的质证意见：该证据未经过公证、认证，不予认可。4.易游公司提供的旅游当地照片、视频光盘，证明当地旅游条件现状、游客上下船高度且均有人搀扶，受伤游客拒绝搀扶自身有责任。国旅公司的质证意见：无原件，无法核实证据真实性。庭审中，易游公司表示双方签订的《委托代理招徕合同》和本案的事实不完全相符，且其中关于责任的划分显失公平，但认可国旅总社为组团社、易游公司为地接社的关系，并认可在双方的合作模式中国旅总社仅收取团款，实际旅游服务工作甚至包括前期的风险提示及其他前期工作均由易游公司来负责；同时易游公司认为在双方的合作中，易游公司收益较少，国旅总社收益较大，国旅总社应对此次事故承担更重的责任。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：易游公司是否应对国旅公司的所付款项承担赔偿责任。首先，合同双方如对权利义务约定明确的应按合同约定处理，如没有约定或约定不明确的，应适用相对应的法律规定。国旅总社与易游公司签订的《委托代理招徕合同》系双方真实意思表示，合法有效，故双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。按照双方合同约定，易游公司提供的自费活动须保证旅游者的安全，如易游公司违反该约定给旅游者或国旅总社造成损失，易游公司应承担相应责任。本案中，侯一文在柬埔寨参加的洞里萨湖游览属于易游公司提供的自费项目，根据双方的合同约定及履行合同的方式，国旅总社仅代为销售旅游产品、收取团款，易游天下系实际提供旅游服务的主体，负有保证旅游者安全的义务，因易游公司未保证旅游者安全造成的损失应由其承担责任；现生效法律文书已确认此次旅行的组织者在安全措施方面未尽到安全保障义务，导致国旅总社赔偿了候一文相应损失，故易游天下应对此承担责任。对于易游公司称其已经尽到注意义务，此次事故属于意外事件，是游客自身责任，因该陈述意见与前述法律文书认定事实相左，一审法院不予采信；对于易游公司称本案事实与《委托代理招徕合同》约定的内容不一致，一审法院认为双方并未针对涉案旅游业务进行权利义务内容的单独约定，且该笔业务的实际履行情况与《委托代理招徕合同》中约定的事项基本一致，故国旅总社依据此合同主张权利，并无不当；另，对于易游公司表示涉案《委托代理招徕合同》中部分条款显失公平，不应作为划分责任的依据，双方投有保险，且国旅总社收益较大，故应以保险金额或者收益比例进行赔偿的意见，一审法院认为双方均系商事主体，合同中关于责任的划分是双方协商的合意，属于正常的商业现象，且以保险金额或收益比例作为赔偿基础缺乏合同及法律依据，故对易游公司的此项抗辩理由一审法院不予采纳。其次，双方合同对权利义务的约定与相对应的《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定并不存在相悖的情况。依据该条规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后，可以向地接社、履行辅助人追偿。侯一文作为旅游者，在旅游过程中受伤，其已通过诉讼的方式主张权利，现作为组团社的国旅总社赔偿了侯一文的相关损失，依照上述法律规定，在承担赔偿责任后，国旅总社亦有权向作为地接社的易游公司进行追偿。关于赔偿责任的范围。国旅总社主张的法院扣划金额及实际支付的二审诉讼费属于易游公司对国旅总社造成的损失，一审法院予以支持。国旅总社前期垫付的医疗费30万元中，包含其扣划的应付越南头顿旅游股份公司的10万元团款，国旅总社自愿抵扣，易游公司亦不持异议，一审法院予以确认。关于国旅总社要求易游公司赔偿其自2019年9月26日起资金占用期间的利息损失，因国旅总社被执行扣划系履行生效法律文书确定的义务，双方内部责任划分并未明确，故以此计算利息损失缺乏依据，应以本案生效之日计算利息。另，对于国旅总社要求按照年利率6%的标准计算利息损失亦无法律依据，一审法院予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国旅游法》第七十一条；《中华人民共和国公司法》第十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、易游天下国际旅行社（北京）有限公司于一审判决生效后十日内赔偿中国国际旅行社总社有限公司损失2009999.33元；二、易游天下国际旅行社（北京）有限公司于一审判决生效后十日内赔偿中国国际旅行社总社有限公司利息损失（自一审判决生效之日起至实际给付之日止，以实际未支付数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回中国国际旅行社总社有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，易游公司向本院提交其与赵蕊、吴砚军、杨睿签订的《易游天下国际旅行社（北京）有限公司分社管理责任书》，拟证明本案应由赵蕊、吴砚军、杨睿承担赔偿责任，应追加该三人作为本案当事人。国旅总社质证称，不认可该证据真实性、关联性、证明目的，该责任书中涉及的法律关系与国旅总社无关。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，国旅总社与易游公司签订的《委托代理招徕合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致合同无效的情形，应属合法有效，当事人双方均应完全履行合同义务。一审法院依据上述合同中有关易游公司对其提供的自费活动须保证旅游者的安全，以及如易游公司违反该约定给旅游者或国旅总社造成损失，易游公司应承担相应责任的约定，结合业已生效的（2019）京02民终3335号民事判决书的相关认定及执行情况，确认易游公司向国旅总社承担相应赔偿责任，事实和法律依据充分，并无不当。易游公司主张一审法院程序错误，应当追加案外人赵蕊、吴砚军、杨睿作为诉讼参加人，相关责任应当由上述三人承担，为此，易游公司提交《易游天下国际旅行社（北京）有限公司分社管理责任书》为证。由于该责任书仅为易游公司与赵蕊、吴砚军、杨睿之间的内部约定，并未得到国旅总社的认可，故易游公司此项主张的事实依据不足，本院不予支持。易游公司若享有相关权利，应另行主张。易游公司的其他上诉意见，因事实和法律依据不足，均不能对其向国旅总社承担相应赔偿责任构成抗辩，本院均不予支持。综上所述，易游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22558元，由易游天下国际旅行社（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 朔二〇二〇年七月三十日法官助理  张 翼书 记 员  王思雨