山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2105号上诉人（原审原告、反诉被告）：冷振辉，男，1983年3月16日出生，汉族，居民，住青岛市城阳区。委托诉讼代理人：姜春平，山东文济律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑梅艳，女，1970年3月12日出生，汉族，农村居民，户籍所在地莱州市，现住莱州市。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张卫庆，男，1970年12月24日出生，汉族，农村居民，户籍所在地莱州市，现住莱州市。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。上诉人冷振辉因与上诉人郑梅艳、张卫庆房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冷振辉上诉请求：1.判令郑梅艳、张卫庆返还冷振辉位于莱州市间及配套用房（价值6万元）;2.判令郑梅艳、张卫庆给付房租104500元及自2019年起至腾迁之日止的占有使用费791.67元/月，合计：164500元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。冷振辉获取的涉案三间楼房，一半来自对其父亲遗产的继承，另一半来自其母亲的赠与。一审判决将涉案三间房屋均认定为冷振辉继承遗产所得，属于案件事实认定错误。二、本案反诉依法不应当受理。1、本案反诉的相对方应是冷振辉和冷振辉母亲。继承遗产应当清偿债务，冷振辉理应仅对继承的一间半房屋承担因继承遗产产生的清偿债务义务。另一间半房屋系其母赠与而非继承的遗产，对该一间半房屋，冷振辉不负继承后清偿债务的义务。根据合同的相对性原则，冷振辉接受其母亲赠与的一间半房屋买卖合同的相对方是郑梅艳、张卫庆和冷振辉的母亲(而不是冷振辉)。2、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，反诉仅应当限于冷振辉。但本案反诉的部分请求是针对冷振辉母亲而并非冷振辉，根据该规定，本案反诉不应当受理。三、本案认定涉案房屋买卖合同成立错误。根据《城市房地产管理法》的规定，买卖房屋应签订书面合同，本案冷振辉与郑梅艳、张卫庆没有签订涉案房屋的书面买卖合同。农村卖房都是“写个契约”，司法实践中也从未见过买卖房屋不签订书面合同的。本案郑梅艳、张卫庆租赁涉案三间房屋至今，租赁期间冷振辉的父亲借过郑梅艳、张卫庆的款项，双方曾就租赁房屋买卖事宜进行过磋商，终未达成买卖的合意，也就涉案房屋的买卖合同没有成立并生效。本案郑梅艳、张卫庆与冷振辉的母亲就涉案三间房屋买卖磋商终未达成协议的过程有过完整的谈话，郑梅艳、张卫庆也进行了完整的录音录像。开庭中，郑梅艳、张卫庆截取了该次谈话录音录像中的部分时段，并以该截取时段录音录像产生的歧义，借以证实涉案房屋买卖合同成立。一审法院以不完整的录音录像错误地认定涉案三间房屋的买卖合同成立，违反了法律对视听资料形式要件的要求，认定的结果与事实不符，同时违反了《房地产管理法》买卖房屋应签订书面合同的规定，认定涉案房屋买卖合同成立错误。四、本案涉案房屋是否是违法建筑没有查清，认定涉案房屋买卖合同有效错误。依据《城乡规划法》的规定，涉案楼幢未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。依据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）规定“(七)关于违法建筑的认定和处理问题。依据《城乡规划法》的规定，违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的建筑物和构筑物。当事人之间以违法建筑为标的物签订的买卖、租赁合同发生争议，人民法院应当依法受理并依法确认以违法建筑为标的物的买卖、租赁合同无效，该规定意在防止违法建筑借助诉讼合法化。本案涉案三间房屋属于典型的违法建筑，涉案房屋的买卖合同应依法认定无效，一审判决认定涉案房屋买卖合同有效使违法建筑借助诉讼合法化，是错误的。五、本案判决冷振辉负涉案三间房屋的协助过户义务错误。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱给付债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行的；（二）……。”涉案三间房屋所处的该幢建筑系违法建筑，不可能取得初始登记的产权证书，也就谈不上协助过户的问题。涉案三间房屋系该幢建筑的一部分，即便是该幢建筑取得原始登记，根据现行有效的房地产管理法规，也无法就涉案三间房屋办理抽取小证业务。因此，该种情况属合同履行不能，应依法判决解除双方签订的房屋买卖合同。六、本案未经审理即作出裁判。诉讼是两方对抗，一审中，冷振辉谈了那么多的抗辩主张、理由及法理依据，一审判决对冷振辉的抗辩观点及理由未做任何回应及评价说理，就像冷振辉缺席审判一样，属于未经审理作出裁判是错误的。七、本案租赁费未过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定》第5条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，即使本案租赁费系分期履行，诉讼时效也应当从最后一期的租赁费届满之日起计算，故本案租赁费并未过诉讼时效。综上，请求法院查明事实依法改判。二审期间冷振辉补充上诉事实和理由：一审法院偷换概念，将非法建筑偷换成无证房产，导致把无效合同认定为有效合同，判了一个履行不能的判决。如果是合法建筑，是否办理房产证当然不影响房屋买卖合同的效力，但违法建筑是否会影响合同效力，对于涉案房产是否是违法建筑这一重要事实，一审法院没有查清。冷振辉咨询过不动产登记中心，因无规划许可冷振辉对涉案房产不能办理不动产权属证书，不能过户，同时根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，未取得建设规划许可的房屋租赁合同无效。连没有规划许可的租赁合同效力都是无效的，更何况是买卖合同，根据该规定，冷振辉与郑梅艳、张卫庆之间的房屋买卖合同无效。郑梅艳、张卫庆辩称：冷振辉上诉没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。涉案房地产并非冷振辉上诉状主张的一半继承一半赠与，我方从一审法院调取了冷振辉就涉案房地产从其父亲冷学君名下全部继承的档案材料，其中明确载明了武秀华是放弃继承及共有份额，所以并非冷振辉所主张的武秀华将自有份额赠与给冷振辉。另外，冷振辉在继承后至莱州市不动产登记中心，也是全部依据继承进行的不动产权过户登记，并无赠与事项，因为赠与是需要缴纳契税的，继承不收继承税，所以冷振辉继受所得房地产，其作为反诉被告的主体适格。我方在一审中提交了完整的录音材料，冷振辉自愿放弃鉴定申请。冷振辉所称的房地产管理法等法律，并不是认定民事房地产买卖行为无效的依据，仅是行政管理法律规定，现实中很多未办理房地产证书的不动产买卖均是有效的。冷振辉主张的违法建筑与事实不符，通过庭审调查已经查证了涉案不动产办理了不动产登记证书，如果违法，不动产部门不会将涉案房地产从冷学君名下过户至冷振辉名下，冷振辉主张的无法过户与事实及法律完全相背。现在冷振辉因为房地产增值，所以处于非法目的恶意编造未出售房地产的事实，企图达到侵占资产的目的，冷振辉的行为严重违背诚实信用原则。另外，我方提供烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民终3488号民事判决，能够印证只要是除耕地外，建设用地及地上房屋院墙，即使未办理权属证书，买卖合同也是有效的。上诉人郑梅艳、张卫庆上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回冷振辉的诉讼请求。事实和理由：一审法院关于郑梅艳、张卫庆未付清租金的事实认定及举证责任分配存在不当。现已查明涉案二层楼西数三间及其配套用房系郑梅艳、张卫庆出资购买，而冷振辉却谎称该三间也系其父亲冷学君生前出租给郑梅艳、张卫庆的，并据此索要租金，由此可见冷振辉陈述并不属实，其言辞不具有可信度。本案租赁关系具有特殊性，冷振辉主张涉案楼房东两间系冷学君生前于2006年出租给郑梅艳、张卫庆，那就意味着冷振辉并不是租赁合同的主体，后冷学君于2014年去世，涉案房地产于2017年才被冷振辉擅自以继承的名义变更登记到其名下，由此可见，因冷振辉并不是租赁合同关系的履行主体，故其对于东两间房屋的租赁履行情况（含租金支付等内容）并不清楚，郑梅艳、张卫庆已经按照2007年书面租赁合同（合同中明确载明一年一交、先交款后用房等）约定的内容及交易习惯及时履行每年支付租金（此后未签订书面租赁合同，但均已实际履行，且租赁双方在十余年内并未对此提出过任何异议），双方因系亲戚关系、收取郑梅艳、张卫庆的租金较其他承租户低等原因，所以冷学君等收取租金并没有为郑梅艳、张卫庆出具收款收据（冷振辉自认郑梅艳、张卫庆已经支付了2006年、2007年有书面租赁合同中的租金，但冷学君等同样也未出具收款收据，由此可见郑梅艳、张卫庆交纳祖金，冷学君等是不出具书面收款手续的），现作为不是房屋租赁关系主体而仅仅是冷学君继承人的冷振辉主张郑梅艳、张卫庆没有支付租金，其主张的依据何在？其又如何得知郑梅艳、张卫庆没有向冷学君等支付租金？因原房屋所有人及出租人冷学君等从未向郑梅艳、张卫庆主张拖欠租金，所以被上诉人作为租赁关系的案外人才应当对其主张的郑梅艳、张卫庆没有向冷学君等支付租金承担举证证明责任。另外，试想如果郑梅艳、张卫庆十余年不交纳租金而占有使用房屋，为何冷学君生前不主张权利，为何冷振辉等在冷学君去世后也不及时主张权利，而要在冷学君去世后5年才想起索要租金？这明显有悖常理和逻辑。何况冷学君等对其他承租户也均是一年一收取租金。综上，郑梅艳、张卫庆认为一审法院认定郑梅艳、张卫庆没有付清租金属于事实认定及举证责任分配不当，恳请贵院依法支持郑梅艳、张卫庆的上诉请求。冷振辉辩称，同上诉状意见。冷振辉向一审法院起诉请求：诉请人民法院依法判令1.二被告（反诉原告）返还原告位于莱州市间及配套住房（价值10万元）；2.二被告给付房租104500元及自2019年起至腾迁之日止的占有使用费791.67元/月，以上合计204500元；诉讼费用由二被告承担。郑梅艳、张卫庆向一审法院反诉请求：要求原告为二被告办理不动产产权变更登记手续。一审法院认定事实：一、原告提交了鲁（2017）莱州市不动产权第0000350号不动产权证书原件一份，证实涉案房屋所在土地权利人为原告，涉案房屋在原告土地上，原告对涉案房屋享有所有权，涉案房屋无不动产证。二被告辩称对该证据的真实性无法确认，该证书仅是一个登记行为，并不代表涉案房地产此前及此后的权属现状情况，证明不了原告主张的其对涉案房屋及土地享有所有权。涉案房地产二层楼西数前三间（共六间）早已在该不动产证书登记之前便被原告父母出卖给二被告，且已收取二被告10万元转让款。该证书不具备对外效力，不能在房地产已经出卖给二被告的情况下排除与限制其权利。产权证附记部分载明了是换证继承所得，若按原告主张涉案房地产已办理到其名下，那么该证书登记到原告名下仅是其父亲去世后其家庭继承人做出的内部行为，不能对抗二被告，反而证实了原告应当负有为二被告办理产权变更登记的义务。对此，原告称该不动产权证书是由莱州市国土资源局颁发，具有法律效力，该证书显示权利人为原告，具有对抗之外的任何人的效力。原告如何取得并不影响其对涉案房屋项下的土地享有权利，并对该土地上的房屋享有权利。原告主张其从未收过二被告购房款，也从未将涉案房屋出卖给二被告，因合同具有相对性，所以二被告不应当向原告主张权利。二被告辩称涉案房地产最初是登记在原告父亲冷学君名下，是由原告父母出卖给二被告，收条中既有冷学君的签字也有武秀华的签字，原告提供的产权证书上明确载明是由冷学君处继承所得，所以该房屋并不是原告原始取得，在该涉案房地产已经出售他人且冷学君去世的前提下，原告作为冷学君的继承人，应当对冷学君已经处分的财产负相关法律责任。产权证书仅是一种记载，并不是最终确定权属的法律依据。原告主张因涉案房屋未取得建设规划许可，违反法律强制性规定，属于违法建筑，且双方之间并未签订书面的房屋买卖合同，因此原告父母与二被告之间的房屋买卖合同系无效合同。二被告辩称按照法律规定，房地一体原则决定了购买房屋下的国有土地一并转让，所以即使按照原告主张的涉案房屋未办理产权证书，但房屋下的土地为国有土地，允许转让。另外房屋是否办理产权证书，并不影响房屋买卖合同的效力。若不能办理，则是原告存在欺诈与违约行为，因此涉案房屋买卖合同合法有效。二、二被告提交了原告父母为二被告出具的收到涉案二层楼西数三间及配套用房买卖价款单据9张，共计10万元，证实涉案房地产在2006年就已经出售给二被告。原告称对该证据的真实性不予认可，无法证实系二被告购买涉案房屋支付的购房款。即使收据是由冷学君出具，也只能证明双方之间存在民间借贷关系，并不能证明冷学君同意将涉案房屋出卖给二被告。对此，二被告提交了录音光盘及录音书面整理材料两份，证实原告母亲武秀华认可涉案二层楼西数前三间（上下六间）房屋已在2006年出售给二被告，且收取了二被告10万元购房款。原告称二被告提交的录音材料并不完整，但并未在规定的时间内向一审法院提交鉴定申请，故一审法院依法确认其证明力。原告认可涉案房屋原登记在冷学君名下，冷学君2014年去世后原告于2017年办理了房屋过户手续，并称二被告在购买房屋之后又放弃购买，对此二被告不予认可，原告亦未提交证据予以证实，因此，对于原告的该主张一审法院不予支持。在之后的庭审中，原告称2006年7月21日，今收到楼房款2万元中的“冷学君”系武秀华书写，并非冷学君本人书写，因此，原告母亲未经共有人冷学君同意擅自处分涉案房屋，该处分行为无效，因此房屋买卖合同无效。但原告对于2006年2月25日的借条、2006年5月2日的借条、2006年5月25日的借条、2006年7月1日的收条、2006年7月8日的收条、2006年7月18日的收条中“冷学君”的签字认可是其本人所签，虽原告主张该借条及收条仅能证明双方之间存在民间借贷关系，但并未对该主张作出合理的解释说明，综合录音中武秀华认可的10万元购房款以及相对应的10万元房款收据，一审法院认定冷学君对该房屋买卖合同知情且同意。另二被告提交了（2019）鲁0683民初3104号民事判决书一份，判决书第四页中提到冷学臣作为武秀华的证人，向公安机关陈述“武秀华与张卫庆争吵是因为张卫庆买了武秀华的房子”，证实涉案二层楼西数前三间房屋系二被告购买而非租赁。原告则称该证据并不能证实二被告购买了涉案房屋。三、二被告申请证人温某出庭作证，证人称其与被告和冷学君均相识，被告张卫庆当年买房之时，曾向其借款1万元，是其将钱送至冷学君处，冷学君给被告张卫庆出具收条，告知被告张卫庆10万元房款还欠3万元，等房款交齐之后便给被告张卫庆办手续。原告称证人证言前后矛盾，系虚假陈述，且证人是从被告张卫庆处得知其购房一事，无法证实冷学君对此事知情并同意。二被告辩称证人并非从事法律工作的人员，其陈述并不矛盾，也恰好与录音及收据相印证，能够证实二被告以10万元购买涉案二层楼西数前三间房屋的事实。四、二被告提交了武秀华出具的水、电费单据10张，证实涉案房地产水、电费用很少，原告都按月索要，却从未向二被告主张拖欠的租金，该行为完全违反常理和逻辑。二被告与原告父母就东两间房租的交易习惯是一年一交，即时理清，因双方系亲属关系，且租给他人的房租是一间2200元/年，租给二被告是一间1900元/年，所以此后未再给二被告出具收取租赁费的收据。原告称与二被告关于东两间签订了2年的租赁合同，且二被告已经交齐了2006年和2007年的房租，之后口头约定租赁但未约定租金支付时间，2008年8月19日至今二被告未再交纳房租，此后的租赁合同应视为不定期租赁，原告可以随时向二被告主张权利，亦认可在本案起诉之前未曾向二被告索要之前拖欠的房租。二被告提交了2006年和2007年被告张卫庆与冷学君签订的房屋租赁合同两份，证实租赁标的物仅为涉案房屋的东两间，租期一年，租金一次付清，采取先交款后用房的方式。由此可见二被告如果未按时交纳房租，则冷学君不会允许二被告使用该涉案房屋的东两间。同时，该证据亦证实，因二层楼西数前三间系二被告购买，因此租赁合同中写明租赁的房屋不包括这三间。原告称对该证据的真实性无异议，但该两份租房协议是双方对2006年、2007年租房内容的约定，协议有效期仅为一年。该租房协议对2008年之后的租赁关系没有任何权利义务的约束，租房协议有效期仅到2008年8月19日止，之后没有任何效力，不能证明双方之后的租赁约定。另二被告称2019年8月东两间租赁合同到期前一日其已将房屋钥匙交还给武秀华，对此原告亦认可。一审法院认定，二被告并无确切证据能够证实2008年8月20日至今其已向原告按时交纳东两间的房租，故对于二被告关于东两间房租已经按时交清的辩称一审法院不予支持。另根据被告提交的两份房屋租赁合同中关于租金交付方式和期限的约定，一审法院认定原、被告自2008年8月20日至今原租赁合同继续有效，租赁期限为不定期。五、二被告提交了张召伟出具的门窗、玻璃费用明细一份，证实二被告在购买涉案二层楼西数前三间房屋后自行安装了设施设备，从而证实涉案房地产是购买的，否则不会花费用进行装饰装修及改造。原告对该证据的真实性不认可，称该证据无法证实用于涉案房屋，与本案并不具有关联性。六、原告提交了个体登记信息查询结果一份，证实二被告现占有涉案房屋。二被告对该证据的真实性无异议，但辩称该证据证明不了原告的主张。一审法院认为，因二被告并未提交确切的证据证明其已按时交齐东两间的房租，原告亦认可是在本案起诉之时才开始主张2008年8月20日至今关于东两间的房租，故一审法院认定二被告尚欠原告房屋租金未付的事实，但原告主张的2008年8月20日至2016年8月19日的租金已过诉讼时效，一审法院不予支持，对于其主张的2016年8月20日至2019年8月19日的租金共计11400元一审法院予以支持。另外房屋是否办理产权证书并不影响房屋买卖合同的效力，涉案房屋二层楼西数前三间（上下六间）的买卖系原产权人冷学君、武秀华与二被告真实的意思表示，且二被告已支付合理对价，因此原告作为冷学君的继承人有义务为二被告办理房屋的过户手续。故对于二被告请求原告办理位于莱州市间房屋及其配套用房以及附属土地的不动产权变更登记手续的主张一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第二百三十六条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告郑梅艳、张卫庆给付原告冷振辉房屋租金11400元，限判决生效后十日内付清。被告付款的同时，还应给付原告以未付租金为本金，自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。二、原告协助二被告办理位于莱州市间房屋及其配套用房以及附属土地的不动产权变更登记手续。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4367.5元，由原告负担4162元（已交纳），由二被告负担205.5元，限二被告于判决生效后七日内将应负担的诉讼费交纳一审法院。反诉费1150元，由原告负担，此款二被告已交纳，限原告于判决生效后七日内将应负担的反诉费交纳一审法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。冷振辉申请证人张某出庭作证。张某称其与当事人均系邻里街坊，2008年左右，张卫庆要买武秀华的房子，当时张卫庆嫌价格高，也没有房产证就不要了。吴秀华与张卫庆称该证人证言不属于二审新证据，且证人陈述内容前后矛盾，亦与冷振辉一审陈述不符，郑梅艳在赵官庄村委会任主任职务期间，多次向证人张某催要土地承包费，二人之间有矛盾。郑梅艳与张卫庆提交证据：冷振辉与其母亲武秀华的调解协议书复印件，拟证明涉案房产全是继承所有。冷振辉质证称：该证据不属于二审新证据，且调解协议中所述房产与涉案房产不具有关联性，武秀华放弃共有份额给冷振辉就是赠与行为。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述及提交的证据，可以确认涉案房屋系冷振辉继承所得。冷振辉主张涉案房屋一半系其接受母亲赠与，但并未提交证据予以证实，本院不予采信。关于东两间房屋的租金，郑梅艳与张卫庆未提交充分证据证实已交齐房租，冷振辉主张2008年8月至2016年8月19日的租金已过诉讼时效，一审法院支持其主张的2016年8月20日至2019年8月19日的租金11400元，并无不当。冷振辉主张诉讼时效未过，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于二层楼西数前三间（上下六间），郑梅艳与张卫庆提交的证据能形成较完整的证据链条，结合当事人陈述能够确认郑梅艳与张卫庆已经就上述涉案房产与原产权人冷学君、武秀华达成购买合意并支付合理对价，涉案房屋虽未办理产权证书，但并不影响房屋买卖合同的效力，一审法院判令冷振辉协助郑梅艳、张卫庆办理位于莱州市间房屋及其配套用房以及附属土地的不动产权变更登记手续，事实清楚，于法有据。冷振辉主张涉案房产系违法建筑但并未提供证据予以证实，违法建筑的认定不属于人民法院受案范围，对其该项主张本院不予采纳。综上所述，上诉人冷振辉、郑梅艳、张卫庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3675元，由上诉人冷振辉负担3590元，由上诉人郑梅艳、张卫庆负担85元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年七月一日法官助理张素素书记员车丽翠