山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3472号上诉人（原审原告、原审被告）：董玉红，女，1985年2月13日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人（原审被告、原审原告）：烟台吉斯家具集团有限公司，住所地烟台市牟平区师范路426号。法定代表人：孙杰，董事长。委托诉讼代理人：孙德健，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：逄明博，山东乾元律师事务所律师。上诉人董玉红因与上诉人烟台吉斯家具集团有限公司（以下简称吉斯集团）劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董玉红上诉请求：1、请求法院对于判决第一项维持原判；2、请求法院对于判决第二项发回重审或改判吉斯集团支付2017年11月至2018年11月期间工资51350元。事实和理由：一审法院审理程序违法，剥夺了董玉红辩论的权利，缺少关键有效证据，一审法院认定事实不清，董玉红提交新证据。吉斯集团欠发董玉红2017年11月至2018年11月期间工资51350元，一审法官当庭问询问题不符合法定程序，定义争议焦点错误，董玉红在一审庭审中已明确表示不认可吉斯集团提交的无效证据而非拒绝回答，毕丛文、路思远等个人银行流水不是吉斯集团发放工资的直接证据，但是一审法官仍然对于董玉红不认可的无效证据，问询一些与本案无关的问题，缺乏对负有举证责任的吉斯集团的质证问询，毕丛文、路思远个人银行流水这份证据是吉斯集团提供的证据，法官应问询吉斯集团不应问询董玉红，董玉红不能回答他人个人银行账户的事情，董玉红收到款也不能猜想是收到谁的款，董玉红更不能对于收款用途通过猜想回答一审法官的问题，董玉红质证时已查看吉斯集团提交的证据不是对公银行流水，回答他人个人账户与本案劳务纠纷的双方无关。董玉红不认可那份证据时，吉斯集团应提交有效的直接证据来佐证董玉红的已发放工资主张，审判明显袒护吉斯集团。吉斯集团是否发放2017年11月至2018年11月工资的争论焦点应是吉斯集团提交的毕丛文、路思远等个人银行流水是否可认定为吉斯集团的公司财产，一审判决第二项无法律依据，一审应在证据中查找合法的对应工资且在判决书中明细列示依据哪份证据，证据上发放人及发放日期及发放金额，不应笼统判决驳回。一、本案吉斯集团提交多张多人个人银行流水证据不合法。庭审时，法官面对吉斯集团提交的“毕丛文、路思远、王梓航等多人的个人银行流水”证据，第一问询不是质证吉斯集团的证据是否合法，是否符合本案工资的事实，而是直接采信吉斯集团提交的毕丛文、路思远、王梓航等多人的个人银行流水间接证据，一审法官当庭采信吉斯集团不合法及不符合逻辑的间接无效证据，没有向吉斯集团发问质证，如何能证明提交的证据是本案中涉及的工资、多名同事流水上没有标注汇款用途、汇款金额分散、日期不同如何认定合法性。在工资拖欠案件中，劳动者只需要举证证明其已履行劳动义务即可，而对用人单位未付工资的事实不应当负举证责任。《工资支付暂行规定》第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。这表明，用人单位有义务保存已支付工资的证据，而劳动者一般不可能掌握未支付工资的证据，在劳动者提出已履行劳动义务的证据并提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已支付工资，就应当认定未支付工资的事实并支持劳动者的主张。二、本案吉斯集团提交个人银行流水证据不合逻辑、不合常理。吉斯集团没有理由全年通过他人个人账户发放工资，正常公司发放工资一般都是通过对公银行发放，且在汇款用途标注工资，既能证明发放方又能证明发放用途是工资或是报销或是往来还款，吉斯集团不可能通过个人账户高风险方式给员工发放工资。三、举证责任在吉斯集团。董玉红没有收到吉斯集团银行账户汇的及现金工资，无需提供任何证据也无需在无效证据上回答任何问题，本案是否发放工资举证责任在吉斯集团，吉斯集团需要提供合法的工资签收单、收据、对公银行流水且注明汇款用途为工资。论常理，公司会记账每笔发生的经济业务，本案法官应向吉斯集团发问支付资金的用途，要求吉斯集团提供陈述用途的账簿及吉斯集团对公账户的银行回单。董玉红个人一般没有账簿详细登记存档。四、庭审调查剥夺了董玉红辩论的权利。庭审时，对于董玉红提交的证据，一审庭审未详细质证，也未查看完整仲裁笔录，在仲裁及一审庭审中董玉红均陈述不知道吉斯集团何时用对公账户发放工资。一审法官说董玉红和仲裁时陈述不同，要对董玉红罚款，使董玉红产生紧张害怕的情绪。一审审理过程不公平，专挑对吉斯集团有利的问题问询，判决书专挑对吉斯集团有利的写。在仲裁时，董玉红起初未到银行打印流水，也未陈述过收到吉斯集团2017.11-2018.11的全部工资，直到在仲裁庭审时，吉斯集团拿出打印的个人银行流水时，董玉红才知情从未收到过吉斯集团的工资，所以当庭变更了诉讼请求。董玉红直到仲裁裁决后才知道2017年10月到2017年12月与吉斯集团存在劳动关系，所以不可能在仲裁时自述2017年11月至2018年11月收到吉斯集团发放的工资，不符合逻辑。董玉红已在仲裁时明确表示仅认可由吉斯集团发放的工资，一审法官断章取义，草率认定事实，仲裁笔录在后面几页董玉红已明确自述工资未发放，而非一审判决书写的意思。五、本案判决认定事实，缺少有效证据。董玉红与毕丛文、王梓航、路思远等个人均无劳动雇佣关系，他们向董玉红汇款并无标注哪个公司何种用途，一审认定为系吉斯集团发放给董玉红的工资缺乏依据。况且本案还缺少吉斯集团打款给毕丛文等3人的关键证据。在同一公司内同事之间肯定会相互有汇款行为，例如个人情感上的拆借、吃饭客请、玩耍垫付等，但是时间久了谁也不可能记得清楚与同事间曾经发生过什么经济往来，董玉红没有能力解答，无论同事间发生多少个人交易都与吉斯集团无关，董玉红不认可任何冒充顶替的不合法行为。法官不应偏离审判方向，故意抛出一些无效问题，将审判时间浪费在众所周知、无需证据证明、有法可依的事实上。本案中众所周知毕丛文等个人与吉斯集团是两个不同的法律主体，一审法院居然采信毕丛文等个人的钱是吉斯集团的钱，系剥夺董玉红的合法权益。六、董玉红在一审判决后于2020年1月7日从国家税务总局烟台市牟平区税务局第一税务分局取得新证据，新证据能证明2017年11月至2018年11月期间吉斯集团未收到吉斯集团无任何工资薪资所得。综上所述，请求法院查清事实，并依法审理判决，公平公正维护董玉红的合法权益。吉斯集团辩称：董玉红的上诉事实和理由均不符合事实。一审法院所作出的民事判决书对吉斯集团已经足额支付董玉红工资的相关事实的认定有事实和相关证据予以认定。吉斯集团在一审中提交的工资表系由董玉红本人制作，签字，吉斯集团提交的银行交易明细所载明的工资发放数额、时间均与董玉红应得到的工资完全吻合。虽然董玉红对毕丛文、路思远代吉斯集团向其发放工资不予以认可，但其并未提供相关证据证明上述转账系董玉红与毕丛文、路思远的其他交易或债权债务关系。因此请求法院驳回董玉红的上诉请求。吉斯集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费均由董玉红承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，理由如下：一、吉斯集团并未违法解除与董玉红的劳动关系，董玉红系因自身原因自吉斯集团处离职。通过吉斯集团提交的吉斯集团处的工作人员与董玉红之间于2018年10月11日和2018年11月19日的微信聊天记录足以认定：董玉红系主动要求离职，且董玉红没有证据证明其离职原因是公司调岗或缩编裁员变相对其辞退。因此，吉斯集团不需要向董玉红支付违法解除劳动合同赔偿金。二、吉斯集团与董玉红劳动关系存续至2018年11月，并非2019年2月。无论是劳动仲裁期间还是本案一审期间，董玉红主张的欠付工资、休息日加班工资等的计算时间均系计算至2018年11月份，这足以认定董玉红对双方劳动关系解除时间为2018年11月份是自认的，吉斯集团为董玉红的社保缴纳至2019年2月份系超交，董玉红对其不当得利部分应予返还。综上，肯请二审法院查明事实，依法支持吉斯集团的上诉请求。董玉红辩称：一、从吉斯集团一直纠结的微信的证据可信度及有效性方面：众所周知微信或是QQ都是个人朋友聊闲天的娱乐软件，有盗号风险，既不能证明发信息和接信息的操作人与登记人真实身份，又不能证明聊天记录的目的用途是私事或是公事。众所周知企业一般会认为QQ和微信是娱乐聊天软件，都禁止工作时间内查看使用聊天软件，微信聊天亦不是国家法律规定的员工入职和离职的必要法律途径，更不是公司管理明文规定的工作工具，一审法院对吉斯集团提交的微信聊天记录这种无效证据未予认可，符合常理及法律规定。二、从吉斯集团对其主张的解除劳动合同的时间及理由缺乏证据方面：吉斯集团一直强调除了微信部分截图打印纸之外，已无其他有效证据。解除劳动合同的时间、理由的举证责任在用人单位。一审法院认定事实为吉斯集团违法解除劳动关系，认定事实正确。三、吉斯集团故意混淆是非，扰乱拖延法庭重点调查未发放工资的法律事实，浪费庭审时间：一审双方当事人均认可董玉红的入职时间是2017年10月，但董玉红未索要2017年10月的工资，主张多少个月的工资是董玉红的权利，不是确定法律关系起止的依据，未主张的权益不代表没有发生事实，未主张的权益董玉红可以继续主张。董玉红提交的有效合法的书面证据已能证明吉斯集团违法解除劳动合同的事实，且在一审时吉斯集团明确认可本案中核算的董玉红12个月平均工资，本案仅赔偿金会取用平均工资金额，加班费及双倍工资均不需要平均工资金额，通过认可平均工资一事，能证明吉斯集团已认可违法解除劳动关系的事实。四、董玉红未主张2018.12-2019.2三个月工资的理由及吉斯集团应支付该三个月工资的理由：吉斯集团主张2018.12-2019.2三个月是超缴行为缺乏事实依据，有背常理，通过常理分析推理以及吉斯集团交的工资核算表签字审批流程证据，可以证明企业缴纳一项社保医保费用给社保机构，所用资金重大，每月需要经过多部门仔细查看慎重审批签字，财务部门才会付出这笔款，不可能出现连续三个月超缴误缴行为，企业不可能无理由给员工超缴社保。2018.12-2019.2这三个月，董玉红完成了被审计等工作，因不知道计算标准等因素，而未主张2018.12-2019.2这三个月的工资。假设本来吉斯集团决策在2018年11月与董玉红违法解除劳动关系,但未及时开具《解除劳动关系证明》及未在社保系统上停止劳动关系，吉斯集团占用董玉红的人事关系到2019.2,都给董玉红在其他单位就职造成阻碍，造成董玉红无法入职新公司或无法在新单位缴纳社保的损失，造成三个月的经济损失，除需要依据12个月平均工资标准支付违法解除劳动合同赔偿之外，还应另外承担未及时开具证明造成的三个月工资的损失。五、二审中董玉红另外补充变更主张：1、主张2017年10月至2017年12月吉斯集团应按当时应发工资基数核算社保(养老保险20%，医疗保险单位承担10%，失业保险单位承担1%,生育保险单位承担1%,工伤0.5%)补偿或赔偿给董玉红5000元，主张2018年1月-2019年11月期间应发工资与社保缴纳工资基数的差额部分的未缴纳社保部分金额补偿给董玉红，约2000元。董玉红因不会核算具体补偿或赔偿具体金额认可法院依据法律规定核算的金额；2、主张2018年12月至2019年2月三个月的工资13063.26元,因不会核算具体补偿或赔偿具体金额认可法院依据法律规定认定事实后对应的该三个月为工资或是赔偿损失核算的金额；3、主张要求吉斯集团开具《解除劳动关系证明》，依据一审判决认定事实明确违法解除劳动关系终止日期为2019年2月,否则承担因日期与社保局不符造成一切经济损失，包括后续因该证明日期有误造成新单位办理不了入职手续失去工作的损失、办理不了退休金等损失。董玉红向一审法院起诉请求：1、判令被告支付未签订劳动合同双倍工资差额48117元、返还押金2500元、支付违法解除劳动合同赔偿金12387.24元、休息日加班工资21188.23元、工资51350元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告就涉案劳动争议纠纷向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决烟台吉斯家具集团有限公司支付董玉红未签订劳动合同双倍工资差额44896元、休息日加班工资17475.50元、违法解除劳动合同赔偿金12387.24元，返还押金2500元，协助办理档案和社会保险关系转移手续，驳回其余仲裁请求。双方均不服，向一审法院提起诉讼。原告自2017年10月到被告处工作。双方未签订书面劳动合同。双方对劳动关系的解除时间、解除方式发生分歧。原告称劳动关系存续至2019年2月，且系被告违法解除，故主张违法解除劳动合同赔偿金12387.24元。被告则称双方劳动关系存续至2018年11月，后系原告主动离职，向一审法院提交了其公司会计与原告之间的微信聊天记录、双方于2018年10月12日签字确认的交接书。原告对该微信聊天记录的真实性及证明内容均不予认可。从该微信聊天记录内容看：时间为2018年10月11日，一方表示要离职，但另一方却要求交接完工作再说，一方要求明天交接，另一方却说看审计进度。另被告提交了办理交接手续时工作人员与原告的微信聊天记录。原告对该聊天记录不予认可，不予质证。从该聊天记录看：时间为2018年11月19日，一方明确表示离职原因是公司调岗或缩编裁员变相辞退，没有个人原因，而另一方则要求写个离职申请,后续双方聊天还有2019年1月、2月涉及保险、手续办理等内容。原告在仲裁阶段提交了其职工社会保险参保缴费证明，该证明中显示2018年1月至2019年2月缴费单位为被告。双方对仲裁裁决中确认的未签订书面劳动合同双倍工资差额的期间自2017年11月至2018年9月均无异议。双方对2017年11月至2018年11月期间的工资数额分别为5441元、4653元、4302元、4071元、3941元、3985元、4365元、4502元、4400元、4282元、4175元、4136元、2737元予以认可。关于解除劳动合同前12月月平均工资数额，原告认可仲裁确认的4129.08元。被告对此表示不清楚仲裁确认该数额的计算期间，其认可自2018年11月之前12个月的平均工资数额，但经核算被告所述的2018年11月之前的12月平均工资数额为4354.42元，高于原告认可的仲裁中确认的数额4129.08元。关于原告主张的返还押金2500元，被告同意返还。原告主张被告欠付2017年11月至2018年11月期间的工资51350元。被告对此不予认可，向一审法院提交了工资表、银行交易明细，主张其已通过公司员工毕丛文、路思远向原告支付了工资。原告对工资表、银行交易明细的真实性没有异议，但主张工资表仅是工资核算表，不是工资发放表，其认可毕丛文、路思远向其转账，但其称被告对公账户没有向其发放工资，而对毕丛文、路思远向其汇款的原因，其表示与本案无关，拒绝回答。原告向一审法院提交了仲裁庭审的笔录，在该仲裁笔录中，仲裁员询问工资如何发放时，原告自述银行转账，次月13日左右发放上月工资，且关于押金2500元的表述时称认可2018年5、6、7、8月扣的押金。关于休息日加班费，原告主张除仲裁裁决确认的2018年2月至2018年11月期间的休息日加班费17475.50元还有2017年11月、12月期间休息日加班费3712.74元【（5441元+4653元）÷21.75×4×200%】。被告对仲裁确认的休息日加班费以及原告所主张的加班费的天数、计算方式均无异议，但对计算标准提出异议，其主张计算基数中应扣除餐费、入托费。原告则认为工资数额应包括了拿到手的所有的收入，虽然各收入的名称不一样，但均为收入之一。关于协助办理档案和社会保险关系转移手续，双方均无异议。一审法院认为，关于双方劳动关系的起止时间。双方对起始时间自2017年10月均无异议，一审法院予以确认。关于劳动关系的解除时间，双方发生分歧。原告提交的职工社保缴费证明中载明被告为原告缴纳保险费用期限至2019年2月。被告虽主张于2018年11月之前系原告自行离职，但从其提交的微信聊天记录内容看并未有明确的解除劳动关系的时间，且解除劳动关系的理由双方表述不一致。在此情况下，关于解除劳动合同的时间、理由的举证责任应在于用人单位，而被告未能向一审法院提供证据证实其主张，其应承担不利的法律后果，故一审法院对原告主张的解除劳动关系时间为2019年2月予以认可。被告违反规定解除与原告的劳动关系，原告据此要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，一审法院予以支持。原告对解除劳动合同前12个月月平均工资数额认可仲裁确认的数额4129.08元，被告对此不予认可，其认可自2018年11月之前12个月的平均工资数额，但经核算2018年11月之前的12月平均工资数额高于仲裁中确认的数额4129.08元，故一审法院对原告按月平均工资4129.08元计算违法解除劳动合同赔偿金予以支持，则核算数额为12387.24元。根据规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日按规定向劳动者每月支付两倍的工资。双方均认可未签订书面劳动合同，原告主张自2017年11月至2018年9月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额48117元，理由正当，一审法院予以支持。原告要求返还押金2500元，被告予以同意，一审法院予以照准。原告主张除仲裁裁决确认的2018年2月至2018年11月期间的休息日加班费17475.50元还有2017年11月、12月期间休息日加班费3712.74元【（5441元+4653元）÷21.75×4×200%】。被告对仲裁确认的休息日加班费以及原告所主张的加班费的天数、计算方式均无异议，但对计算标准提出异议，其主张计算基数中应扣除餐费、入托费。根据规定，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。被告向原告发放工资中的餐费、入托费系已向原告发放的货币性收入，虽名称有所区别，但均应系工资总额范畴内的项目，故对被告的主张，一审法院不予采信，则对原告主张的加班费合计21188.23元予以支持。原告主张被告欠付2017年11月至2018年11月期间的工资51350元。被告已向一审法院提交了工资表、银行交易明细予以证实其通过公司员工账号向原告发放了工资。原告虽主张工资表仅是工资核算表，不是工资发放表，但其认可毕丛文、路思远向其转账，而对毕丛文、路思远向其汇款的原因，其表示与本案无关，拒绝回答，另原告向一审法院提交的仲裁庭审中，其自述工资发放采用银行转账，次月13日左右发放上月工资，而关于押金2500元的表述时称认可2018年5、6、7、8月扣的押金，综合考量双方的证据、原告自述内容以及原告拒绝回答问题所应承担的不利后果，一审法院对原告主张的该期间工资不予支持。仲裁裁决被告协助原告办理档案和社会保险关系转移手续，双方均无异议，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十条、第三十一条、第五十条、第八十七条规定，一审法院判决：一、被告（原告）烟台吉斯家具集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告（被告）董玉红未签订书面劳动合同双倍工资差额48117元、违法解除劳动合同赔偿金12387.24元、休息日加班费21188.23元，返还押金2500元，协助办理档案和社会保险关系转移手续。二、驳回原告（被告）董玉红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）鲁0612民初3336号案件受理费10元、（2019）鲁0612民初3449号案件受理费10元，均由原告（被告）烟台吉斯家具集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。董玉红提交证据一、国家税务总局烟台市牟平区税务局第一税务分局2020年1月7日出具的税收完税证明原件一份，拟证明吉斯集团未发放工资核算表上的工资；证据二、吉斯集团于2017年10月14日、2018年4月24日出具的安排职工通知书原件3张，拟证明吉斯集团与董玉红的劳动调动、入职、离职、人事关系有书面企业文件。吉斯集团质证称，证据一并不属于法律规定在一审中不能取得的证据，因此在二审中不能作为新证据提交，且该证据只能证明吉斯集团没有缴纳个人所得税或吉斯集团没有替董玉红代扣代缴个人所得税，但并不能证明吉斯集团没有向董玉红发放工资；对证据2的真实性予以认可，但是该证据要证明的事实并不属于本案争议的问题，与本案没有关系。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认董玉红自2017年10月到吉斯集团工作，未签订书面劳动合同。吉斯集团为董玉红缴纳保险费用期限至2019年2月，吉斯集团主张双方解除劳动关系时间为2018年11月，但其提供的证据无法充分证实该主张，且吉斯集团亦不能提供充分证据证实董玉红系因个人原因提出离职，一审法院认定吉斯集团2019年2月与董玉红解除劳动关系系违法解除，应支付董玉红违法解除劳动关系赔偿金12387.24元，并无不当。吉斯集团上诉主张不应支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2017年11月至2018年11月期间的工资。吉斯集团提交工资表、银行交易明细等证据证实已向董玉红支付了相应工资。董玉红主张银行转账系毕从文、路思远个人转账，非吉斯集团对公账户向其支付工资，但对于多笔来自于毕从文、路思远的转账汇款，董玉红称其不清楚原因。根据双方提交的证据及庭审陈述，一审法院对董玉红主张的2017年11月至2018年11月期间的工资不予支持，并无不当。董玉红上诉主张吉斯集团欠付其2017年11月至2018年11月期间的工资，与事实不符，本院不予采信。二上诉人对于一审法院判令吉斯集团向董玉红支付未签订书面劳动合同双倍工资差额48117元、休息日加班费21188.23元、返还押金2500元以及协助办理档案和社会保险关系转移手续均无异议，本院予以确认。董玉红二审中补充的上诉主张未经仲裁前置程序以及一审法院审理，因此本院不予审理。综上所述，上诉人董玉红、吉斯集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人董玉红、上诉人烟台吉斯家具集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年七月一日法官助理张素素书记员车丽翠