辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽07刑终118号原公诉机关辽宁省北镇市人民检察院。上诉人（原审被告人）张成新，男，1972年9月4日出生于辽宁省朝阳市，汉族，大学专科文化，原锦州北山机械设备租赁有限公司总经理，捕前住锦州市松山新区。因本案于2019年3月12日经锦州市监察委员会决定，由锦州市凌河区监察委员会采取留置措施。2019年6月11日被刑事拘留，次日被依法逮捕。现羁押于北镇市看守所。辩护人赵兰，辽宁广嘉律师事务所律师。辽宁省北镇市人民法院审理北镇市人民检察院指控原审被告人张成新犯贪污罪一案，于2019年12月19日作出(2019)辽0782刑初176号刑事判决。宣判后，原审被告人张成新不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议，于2020年6月11日公开开庭审理了本案，辽宁省锦州市人民检察院指派检察员赵利群、检察官助理刘莉莉出庭履行职务，上诉人张成新的辩护人赵兰出庭参加诉讼，张成新以云庭审的方式在北镇市看守所通过远程视频参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张成新在任锦州北山建筑工程有限公司项目经理和锦州北山机械设备租赁有限公司总经理期间，利用职务便利，侵吞国有财产共计人民币4306735.20元。一、2011年7月，锦州北山建筑工程有限公司承包大石桥龙成置业有限公司（以下简称龙成置业公司）大石桥国际汽配五金城建筑工程项目（以下简称大石桥项目）。2011年11月21日，锦州北山建筑工程有限公司聘任张成新为大石桥项目总负责人（项目经理），由于龙成置业公司经营不善，至2016年初，大石桥项目的配套工程完工时，龙成置业公司欠北山建筑公司工程款及借款、借款产生利息共计人民币145797467.94元。2016年8月3日，锦州建设集团有限公司与龙成置业公司签订《以房屋抵债协议》，龙成置业公司用大石桥国际汽配五金城286户商铺抵顶工程款、借款及利息、垫付税金。按照总经理唐某要求，被告人张成新应将286户商铺全部缴纳税金并开具购房发票。被告人张成新在此后开具购房发票并缴纳税款的过程中，只开具了245户商铺的发票并缴纳了税金，有41户顶账房因未开具购房发票而未缴纳税金，286户顶账房相应的企业所得税亦未缴纳。2016年11月8日，龙成置业公司与滕某、夏某签订“公司整体转让协议”，将大石桥国际汽配五金城无偿转让给滕某、夏某，依据“公司整体转让协议”，尚未开具发票的41户顶账房税金及所得税及286户顶账房的企业所得税，也由滕某、夏某受让后的龙成置业公司承担。被告人张成新未将剩余税款共计人民币4036735.20元退回公司，据为己有。被告人张成新将此款分多次转给妻子刘某，由刘某支配用于张成新个人承包工程、定期存款理财及家庭生活支出。二、被告人张成新于2017年2月4日履行锦州北山机械设备租赁有限公司总经理职务，2018年6月5日下发锦建设委发（2018）18号通知，聘任张成新为锦州北山机械设备租赁有限公司总经理。任职期间，锦州北山机械设备租赁有限公司有账外资金，其中有人民币344825元支出只有白条支取，部分用于公务招待，有人民币273000元由被告人张成新个人占有使用。综上，被告人张成新侵吞公款共计人民币4309735.20元。另查明，被告人张成新已经向中共锦州市纪律检查委员会缴纳违纪款人民币100万元。原审法院认为，被告人张成新作为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。其辩护人提出张成新贪污数额人民币4036735.20元中有人民币2089823.64元不应计入犯罪数额，贪污账外资金273000元事实不清、证据不足的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人张成新未自动投案，不符合自首的法律规定，不应认定自首，其辩护人提出具有自首情节的辩护意见亦不予采纳。鉴于被告人张成新庭审中认罪、悔罪，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。根据被告人张成新的犯罪情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张成新犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元（罚金于本判决生效后的十日内缴纳）；二、依法追缴被告人张成新违法所得人民币4309735.20元，上缴国库。上诉人张成新的上诉理由，具有自首情节，原判未予认定错误；原判认定其贪污账外资金27.3万元的事实不清，证据不足，不应认定为贪污数额；涉案房屋税款4036735.20元中，所含企业所得税2089823.64元未实际发生，不应计入犯罪数额；其已向监察机关缴纳100万元，此款应作为退赃款予以认定。其辩护人提出，张成新属于自动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首；未开具发票的41户房产的税款由转让后的龙成置业公司承担，锦州北山建筑公司不是纳税主体，张成新管理的4036735.20元税款的权属具有不确定性，如果龙成置业公司补交税款，则张成新持有的此笔款项应归还给龙成置业公司，不属于锦州北山建筑工程有限公司的公款；张成新将未缴纳的41套房屋税款转给其妻子刘某，刘某将此款用于定期存款及购买理财，属于代为保管公款，而不是占为己有，原判认定张成新的行为属于贪污证据不足；张成新已返还单位账外资金344825.5元，没给单位造成损失，不应认定为犯罪；监察机关收取张成新100万元违纪款不合法，应认定为退赃款并随案移送。辽宁省锦州市人民检察院出庭检察员的出庭意见，上诉人张成新在监察机关已掌握其贪污犯罪事实的情况下，对其传唤询问，其虽能如实供述，依法不能认定自首；张成新将锦州北山建筑工程有限责任公司汇到其账户上的剩余未开具发票款项4036735.20元分多次转账给其妻子刘某，其行为属于将自己管理的公款据为己有，应认定为贪污，数额为4036735.20元；张成新利用其职务上的便利，在账外资金中支出344825元，并用白条进行冲抵，原审已对其用于公务支出部分进行减抵，剩余273000元应认定为贪污数额。综上，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审判决认定上诉人张成新犯贪污罪的事实清楚，有以下经原审庭审举证、质证的证据予以证明：1.国营锦州北山建筑工程公司文件、锦州建设有限公司关于锦州北山机械设备租赁有限公司的情况说明、中共锦州建设有限公司委员会文件、劳动合同书等，证明被告人张成新主体身份。2.案件来源、到案经过、锦州市凌河区检查委员会立案调查决定书。锦州市监察委员会关于同意对张文新采取留置措施的函、锦州市凌河区监察委员会留置决定书证明案件侦办过程及到案经过。3.证人唐某证言，证明大石桥龙成置业有限公司欠北山建筑公司债务共抵顶了261套门市房，通过计算税金，龙成置业公司又以25套门市房抵顶税金1300万元，所以共用286套门市房抵顶了欠北山建筑公司的债务，这286套门市房开发票所产生的税金由北山建筑公司承担。为防止未开发票的顶账房出风险，其安排张成新将286套顶账房全部开具发票、缴纳税金。在2017年3、4月份，张成新汇报说如果顶账房都开具发票，涉及二手房交易税费用较高，所以有一部分顶账房没开发票，他说能控制住风险。到2018年初，其发现龙城置业一的滕某不善经营，就给张成新打了两次电话，督促张成新将全部顶账房都开具发票缴纳税金。张成新曾替其招待过西安客户并产生招待费用。4.证人段某证言，证明其按总经理唐某的指示拨付286套顶账房税金人民币15046730.33元，用齐某的锦州银行卡、王耿的清发银行卡分多笔转账给张成新了。41户门市房未开具发票未缴纳税款，共4035816.82元。245户已开具发票，未缴纳企业所得税。5.证人刘某（张成新妻子）证言，我曾收到张成新银行卡共5笔转账7379634元，张成新告知系大石桥项目工程款钱。（1）钱款来源及去向:（1）2017年2月9日，我拿张成新的建行卡和身份证将张成新卡中3208700元转存到我的建行卡中存一年定期；3月14日，张成新让我给王耿转账963264.83元，剩余2245700元存建行一年定期；3月20日，支取100万元，转存我的邮政储蓄银行卡中存定期一年（2017年10月9日给刘东华转账80万元用于结算我家八道壕项目和富景项目木工款，给张成雨转账10万元用于张成雨在贵州项目，剩余10万元用于家庭支出），剩余124700元存建行一年定期；2018年11月27日，支取70万元给北山建筑公司贵州项目部财务柴静；2018年12月10日，转存到我的锦州银行40万元提现偿还个人欠款，剩下171万元于2019年3月15日张成新被留置的第二天全部取出。（2）2018年5月21日，张成新给我转账787870元，我取出29万元用于个人支出，给刘东华转账50万元用于结算张成雨贵州项目木工款。（3）2017年1月15日，张成新给我锦州银行卡转账100万元，我给张营转账40万元支付我家在富景工程瓦匠款，分4次取款共36.5万元用于结算我家在大石桥项目工人工资，给齐某转账10万元，给马晓东转账10万元支付我家大石桥项目架工款，剩余3.5万元。（4）2017年1月24日，张成新给我锦州银行卡转账383064元，加上上次剩余3.5万元，存40万元定期，2017年7月陆续取出用于结工程款及家庭支出。（5）同日，张成新给我锦州银行卡转账200万元，我分别存入二笔100万元定期，其中100万元于2018年6月陆续取出，想不起来干啥了，另100万元定期于2019年3月15日张成新被留置第二天取出。6.证人叶某证言，证明大石桥国际汽配五金城项目建筑规模88805.43平方米的所有税款，包括以房抵债抵顶给北山建筑工程公司的房产税款应该由滕蝴祥接手后的龙成置业公司负责。7.证人滕某证言，证明龙成置业公司用286套门市房抵顶了北山建筑的欠款，其中41套门市房没开具发票，整体转让后龙成置业公司承担未开具发票所有门市房的税金，包括这41套门市房的税金，张成新知道。8.账外资金收支统计表、白条收据、照片复印件，证明截止2018年12月27日汇总，被告人张成新以白条的方式以餐费、招待费等名义在北山机械设备租赁公司账外资金中领取人民币34.48255万元的事实。9.证人富某证言及锦州北山机械设备租赁有限公司账外资金情况说明，证明北山机械设备机械公司的账外资金情况及上诉人张成新以人情及招待费为由以白条的方式向外支出的人民币34万多元账外资金，张成新在内部审计期间，将该款返还。10.证人何某证言及情况说明，证明2018年末，集团公司内部审计，发现账外有34.6万元的费用无法入账，当时张成新决定这笔费用在辽阳健鼎义县兴隆项目2018年的租赁费里扣除，并当场给贾某2打电话让贾某2几天内准备34.6万元现金，公司急用，贾某2同意了。2019年1月末，张成新根据之前我核算的2018年实际租费用1409273元，扣除辽阳健鼎已支付现金34.6万元，2018年还应付1063273元，最后张成新和贾某1、贾某2商定按60万元左右结算2018年的租赁费，实际减免了418775.19元。11.证人孟某证言，证明涉案白条子中关于向孟某支付2000元系其介绍客户所得的提成钱，是真实开销。12.证人贾某1、贾某2证言，证明上诉人张成新曾以给工人开工资为由向贾某1索要设备租赁款34.6万元，此款后来从2018年欠北山租赁公司租赁费中扣除，经双方协商，张成新还减免了租赁费418775.19元。13.证人贾某3情况说明，证明北山租赁公司与辽阳健鼎公司实际存在业务往来，上诉人张成新以现金的方式收取健鼎公司租赁设备费用34.6万元。14.证人温某、薛某情况说明，证明北山机械设备租赁公司部分账外资金的使用情况。15.证人赵某情况说明，证明北山机械设备租赁公司账外资金保管情况。2019年1月23日中午，上诉人张成新将34.6万元现金交给赵某让其将其中34.48255万元存入公司基本户。16.上诉人张成新的供述与辩解，证明张成新在锦州北山建筑公司为大石桥国际汽配五金城286户商铺开具购房发票并缴纳税款的过程中，将未缴纳的41户顶账房开具发票款及未缴纳的286户顶账房企业所得税共计人民币4036735.20元、北山建筑公司总经理唐某给其大石桥项目100万元奖金、账户中结余20万元、张成雨的63万元、齐某的重复利息钱96.4万元及我自己在大石桥项目中承包工程款100万元左右，共7379634元分多次转给其妻子刘某，让刘某支付大石桥项目分包商100多万元。北山机械设备租赁公司实际存在账外资金，其以26张白条在账外资金内共计使用34.48255万元，有27.3万元归个人使用。上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人张成新作为在国有企业中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。张成新到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。张成新贪污所得财物，应予追缴并返还给锦州北山建筑工程有限公司、锦州北山机械设备租赁有限公司。监察机关扣押的张成新违纪款，由扣押机关依法处置。张成新到案后，在监察机关已掌握其主要犯罪事实后，才如实供述其犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。对张成新及其辩护人所提张成新具有自首情节的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。锦州北山建筑工程有限公司将286户门市房开具发票所需的税款转账给张成新后，此款即为张成新代为管理的公款，无论最终286户门市房的税款由锦州北山建筑工程有限公司承担还是由龙成置业公司承担，均不能改变张成新所管理款项属于锦州北山建筑工程有限公司所有公款的事实；张成新将其管理的用于缴纳房屋税款的公款4036735.20元转账给其妻子刘某，刘某将此款用于偿还个人债务、家庭支出及定期存款，张成新的行为属于利用职务上的便利，侵吞公款，应以贪污罪追究张成新的刑事责任。对张成新所提涉案房屋税款4036735.20元中，所含企业所得税2089823.64元未实际发生，不应计入犯罪数额的上诉理由，其辩护人所提未开具发票的41户房产的税款由转让后的龙成置业公司承担，锦州北山建筑公司不是纳税主体，张成新管理的4036735.20元税款的权属具有不确定性，如果龙成置业公司补交税款，则张成新持有的此笔款项应归还给龙成置业公司，不属于锦州北山建筑工程有限公司的公款；张成新将未缴纳的41套房屋税款转给其妻子刘某，刘某将此款用于定期存款，属于代为保管公款，而不是占为己有，原判认定张成新的行为属于贪污证据不足的辩护意见，本院均不予支持。张成新用白条从所在公司账外资金中支出344825.5元，扣除其用于公务支出部分，剩余273000元不属于公务支出，原判认定其贪污公司账外资金273000元正确；张成新用辽阳健鼎公司所欠锦州北山机械设备租赁公司租赁费346000元抵顶其占有该公司账外资金，其行为性质不属于退还赃款。对张成新所提原判认定其贪污账外资金273000元的事实不清，证据不足，不应认定为贪污的上诉理由，其辩护人所提张成新已返还单位账外资金344825.5元，没给单位造成损失，不应认定为犯罪的辩护意见，本院不予支持。监察机关扣押的张成新违纪款100万元，属于锦州北山建筑工程有限公司原总经理唐某给予张成新的奖金，此款属于违纪款，不属于张成新的退赃款，应由扣押机关依法处置。对张成新所提其已向监察机关缴纳100万元，此款应作为退赃款予以认定的上诉理由，其辩护人所提监察机关收取张成新100万元违纪款不合法，应认定为退赃款并随案移送的辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判追缴张成新违法所得财物上缴国库错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二项）之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782刑初176号刑事判决第一项；二、撤销辽宁省北镇市人民法院（2019）辽0782刑初176号刑事判决第二项；三、依法追缴上诉人张成新违法所得人民币4036735.20元，返还给锦州北山建筑工程有限公司；追缴张成新违法所得人民币273000元，返还给锦州北山机械设备租赁有限公司（监察机关扣押的张成新违纪款人民币100万元，由扣押机关依法处置）。本判决为终审判决。审判长 倪 凯审判员 熊 杰审判员 王兴周二〇二〇年七月二十三日法官助理徐明哲书记员何广治