北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终245号抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）张涛，男，1981年8月30日出生，汉族，案发前系北京××科技有限公司经理；因涉嫌犯行贿罪于2018年9月3日被北京市朝阳区监察委员会采取留置措施，同年12月6日被逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人杨轶群，北京市才良律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张涛犯行贿罪一案，于2019年12月31日作出（2019）京0105刑初94号刑事判决。宣判后，北京市朝阳区人民检察院提出抗诉，原审被告人张涛提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员姜雨奇、检察官助理张蓬蓬出庭履行职务，上诉人张涛及其指定辩护人杨轶群到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2011年，北京市人民政府出台了文件，规定持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购一套住房。2016年10月至2016年12月间，周某通过被告人张涛为其提供有意向买房但不符合条件的人员信息，并由张涛收取以上人员的钱款，留存一部分金额后再通过其控制使用的郭某1名下银行卡向周某实际控制的银行卡转账，周某留存后将钱款转给刘某1、黄某、郝某（在朝阳地税七所纳税服务岗负责代开发票、申报纳税、完税证明开具等工作）等人，由郝某利用其职务上的便利，为以上人员违规补缴五年个人所得税，骗取在京购房资格。张涛通过上述方式为王某1等人员办理补缴个税，收取并转至周某的钱款共计人民币136万元。被告人张涛于2018年9月3日接朝阳区监察委通知后自行前往接受调查，后被留置。在一审法院审理期间，被告人张涛亲属代其退缴人民币24.5万元在案。一审法院认定上述事实的证据有：1.证人周某的证言证明：我从2009年初在北京××企业管理咨询公司工作，做人事相关的业务。在北京有很多人想买房、买车，但是北京有限购政策，买房需要连续缴纳五年个税或者社保才可以购买，很多想买房的人并不符合购房要求。我一直做人力资源，也有帮客户代缴税的业务。但是原来的缴税政策是只能补缴两年，而且认定购房资格要求是连续缴纳，补缴的不予认可。我找到老乡刘某1问他能不能给客户补缴个税，因为刘某1一直在跟税务局打交道，比较信得过。刘某1一开始也做不了，后来，刘某1跟我说他有方法可以做一次性补缴五年的，可以认定购房资格。于是我们就商量先试一下，一开始我用妻子李某的身份证让了刘某1试了一次，最后补缴成功了，也打印了完税凭证，我就知道刘某1确实可以办成。我觉得给他们补缴五年个税可以赚钱，于是我和刘某1商定，由我来收集客户资源给他，然后他去具体办理补缴个税，我们按人头收费。具体流程是：我的上线中介给我提供客户，把客户的资料发给我，并按人数给我一定的钱款。我再把客户资料发给刘某1，按商量好的钱数给刘某1转钱，刘某1再通过给税务干部好处费办成补缴税款的事情。这样客户基本就获得了购房资格。到2017年2月，税务局政策变了从那以后就算是补了5年个税也认定不了购房资格了，这种方式就行不通了。我的上线中介有魏某、王某2、王某3、张涛等人。魏某是东北人，在北京做社保和补缴个税的事情，他做的规模一般；王某2是魏某介绍给我的，他也是做社保相关的事情，一般是他跟我联系好，然后让他的手下孙某把人员的信息通过邮箱发到我的邮箱里。孙某就是王某2的下属，他自己没有给我提供过补缴的人员，王某2主要是通过孙某给我转账。我记得跟王某2说过业务不能办理了，他就催着我退钱，后来我催刘某1，刘某1跟我说税务局的人员被撤职了，钱没有办法退了，我就把原话跟王某2说了。通过补缴5年个税来认定在京购车、购房资格肯定不符合规定，购房要求连续五年缴税，补缴的按正常要求是不符合北京调控政策要求的。而且这种补缴本身就不是真实的，很多补税的客户根本就不工作，就是通过缴个人所得税的方式取得购房资格而已。刘某1具体怎么操作补完五年的税并且可以认定购房资格我不清楚，但他肯定是通过地税局负责收税的干部通过某种方式来完成的，他通过谁来办的我不清楚。我们向客户收费，收的钱其中一部分也是流向了地税局干部。因为不是正常缴税，我的上线只需要提供客户的身份证复印件，很少需要身份证原件，除非是因为某种需求需要用到原件，其他材料就不需要了。我一共办理了大概400多人的补缴税业务。最开始的一个人我给刘某10万余元，后来就便宜了，最便宜的时候一个人2万元。我给刘某1的钱都是通过吴某的账户转账给他的。我通过吴某的账户给刘某1转账1860.3万元用于帮客户违规补税。刘某1给我办事肯定是要收费的，而且刘某1也需要给地税局收税的干部钱款，否则税务干部不会帮刘某1。我的上线也是通过银行转账给我的，他们有的是通过个人账户，有的是通过别人的账户。王某2主要是通过叫孙某的账户给我转账。我收钱的账户有两个，一个是吴某的账户，一个是我个人建行的账户。其中，魏某向吴某的账户转账1183.3万元。2017年2月以后，因为政策变了，虽然补了税但仍不能认定购房资格，所以我也向上线退了一些钱，其中给魏某退款144万元。我自己从中获利多少我没有算过。魏某、王某2等人从补缴的事情中肯定也赚钱，他们不会白干活。2.证人刘某1的证言证明：我是北京××财务咨询管理有限公司的法定代表人，2016年七八月份，周某问我能不能做个人所得税补缴业务。我就问了一个地税所的朋友王某4，然后王某4就给了我黄某的电话，后来我约黄某见面，当时黄某带着刘某2一起来的。我说我想办理补税业务，刘某2和黄某说分头去问问。过了一段时间，刘某2跟我说办不了。9月中旬，周某又再次跟我说，地税更换了新系统，叫金税三期系统，让我再问一问能不能办理补税业务。然后我就问刘某2，过了几天，刘某2打电话让我去朝阳区双井地税所试一下。我就让周某提供一个可以补税的人员，他就把李某的身份证给我了。我顺便把我的身份证也拿着，一起去双井税务所找刘某2。当时在双井税务所刘某2带我去郝某在一层西面的办公室，刘某2跟郝某说我是来做个税补缴的事的，让我试一试。一开始是郝某自己操作的，做一半之后郝某就教我如何操作，然后我就在电脑上自己操作了。补完后我就回去了，国庆节放假回来，我在海淀第四税务所打的完税证明，发现这种方式可以补缴个人所得税，就把这个消息告诉周某。过了一段时间，周某说还有几个要补的，让我帮他补一下。随后我又联系刘某2去朝阳区双井税务所办理补税业务了。后来补税业务就越来越多，都是在双井所办的补税业务，大部分去之前我都和刘某2说一下。我在郝某一层的办公室办过一次，之后都是在二层补录室办的，后来补录室又搬到一层。补录室是郝某带我来的，里面有一两个协税员，协税员知道我是办这个事的，也就不拦着。周某会把这些业务资料发到我的5××@QQ.COM邮箱内，这些业务资料包括身份证复印件、补税的月份、金额，有时候也会把身份证原件邮寄过来。我总共办理了大概有300多笔补税业务，具体数字记不清了，从2016年10月中旬到2017年3月初。最开始几个人我收周某每个8万元，之后的就降价了，从7万降到3.5万。钱都是周某用他自己的银行账户和吴某的账户打到我尾号为××的工商银行账户中。我总共收周某大约1700多万，但是这些钱中可能包含我和周某的其他业务资金，这些钱中我给了刘某2大概900多万、用于缴税的100万、退给周某300多万，我收8万元的时候分给刘某25万，每次价格有变动我们都会商量。除了刘某2这里我也找不到补税的地方，所以刘某2要求自己多拿一点我就同意了。我公司的员工郭某1和兰某也去双井所帮我办理过补税业务，税款都是由郭某1帮我在电脑上通过网银操作的。3.证人刘某2、黄某（朝阳区地税局劲松税务所干部）的证言证明：黄某将刘某2作为其与刘某1之间的中间人，通过刘某2与刘某1联系补缴个税业务并收取刘某1的钱款，黄某联系负责此项业务的同事郝某，由郝某直接进行补税业务办理。后每次都由刘某1前往郝某办公地点直接上机操作，并在收取到刘某1给付的好处费后由刘某2、黄某分割后，二人分别留存后再将剩余款项通过现金交给郝某。通过此种方式，一共办理了大概400多个人的补缴税款，并且明知这些人补缴个税的目的很明确，即是想获得连续五年的缴税记录从而获得在北京的购房资格，这么做是违法的。4.证人郝某的证言证明：2015年成立朝阳区第七税务所，我调入七所工作。2016年12月成立朝阳区劲松税务所，我调入劲松所工作至今。我在七所工作时所里分三个组，分别负责售卖发票、上门申报、完税证明三块工作。我是上门申报组的组长，我们组当时有三个人，分别是曾某、王某5和我。真正负责上门申报业务的只有我一个人，曾某和王某5一直在其他组帮忙。上门申报业务是纳税人到税务大厅申报缴税，包含各个税种。个人所得税申报分为自然人申报和单位代扣代缴，这两个我都负责，但是我只会操作自然人申报的个税，遇到单位代扣代缴的我就让他们去负责代扣代缴的税务所。我在朝阳区第七税务所的工作职责是个人所得税自行申报，申报工作有个前提就是必须得在金税三期系统里有申报人的个人信息。如果没有个人信息，需要在系统中录入个人信息再进行申报。个税申报需要提交个人所得税申报表、个人身份信息表、个人身份证明原件、复印件，如果是他人代办，需要委托书、代办人的身份证原件和复印件，我们审核身份证原件和复印件是否一致。审核之后，在金税三期系统上个人所得税申报模块进行申报。我需要在系统中输入纳税人的基本情况，包括姓名、身份，然后按照申报表填写申报信息、申报税款所属期、申报收入，系统自动计算出税率、税额。确定之后就会进入开票系统，打印出《税收缴款书》，《税收缴款书》上有缴税人基本信息和税款总额。我们留存个人所得税申报表、信息表、身份证复印件，如果是代办，留存代办人的身份证复印件和授权委托书。纳税人拿着《税收缴款书》去银行缴税，银行系统上会留存税收缴款书编号。每过一段时间，市地税局会和银行通过系统数据比对税收缴款书编号，确定每笔税款是否入账。2016年四五月份的时候，当时系统只能补缴24个月的个税，我的同事黄某问过我能不能补缴超过24个月个税，我说不行。2016年七八月份，黄某跟我说海淀那边有成功补税并开出完税证明的了，问我朝阳这边能不能这样办，我说我现在还不知道，黄某说让我试一试。2016年9月27日，黄某带刘某1到我106办公室找我，说刘某1是他老乡，让我帮他办理个人所得税自行申报，当时我就帮刘某1办了。过了几天，黄某来我办公室找我，给了我一个小的牛皮纸信封，当时黄某也没说什么，我也没看就把信封放在我衣柜里了。第二天，我在更衣室打开信封看见里面散装的钱，估计有2万。过后刘某1又来找过我，还想办补税业务，数量挺大。我因为还有别的工作，就教刘某1在办公电脑上操作税务系统，让他自己在电脑上办理补税。刘某1每次来之前，黄某都会跟我打个招呼。办理完这些业务，过一段时间黄某就会到我办公室来找我给我钱。钱是成捆的，1万一捆。每次收完钱我就放在我的衣柜里，过一段时间再存到我工商银行卡里。有时候黄某的朋友刘某2也会跟着黄某一起来给我送钱。刘某1办理的都是自然人申报的补缴个税业务，他每次来办理业务都带上补缴人的身份证复印件、个人信息表和个人所得税自行申报表来找我。如果补缴人在系统没有个人信息，我就先带刘某1去更改个人信息的窗口，先把补缴人的个人信息录入系统，然后再来补税。我给刘某1在我的办公室或者黄某的办公室找办公电脑，然后登录我的口令，让刘某1自己在电脑上操作。他在系统上操作完之后，在系统上打出税收缴款书，然后刘某1把个人所得税自行申报表留在我的办公室。后来我调到劲松所之后，刘某1办完有没有留存个人所得税自行申报表我就不清楚了。当时刘某1留下来的材料我没有及时归档，最后在搬家的过程中丢失了。我偶尔审核一下刘某1带来的材料，曾经刘某1填写的个人所得税自行申报表不合格，我因为这件事还骂过他。2016年12月份我到劲松所，和黄某都在一个组，我到劲松税务所之后不负责个人所得税自行申报，劲松税务所没有个人所得税自行申报的权限。后来刘某1还来找我办理补税业务，我因为没有权限了，黄某让我把刘某1带到税务七所一层101的补录室里办理补税业务。有时候刘某1还会带他的会计“小兰”来一起办补税业务，我就使用曾某和王某5的口令登录系统，让刘某1和小兰一起在办公电脑上登陆税务系统。2016年12月份，我调到劲松所之后，因为只有王某5和曾某的口令有权限，我就让刘某1用她们俩的口令办理补税业务了。我和王某5她们俩曾经在一个组，我知道她俩的口令密码。刘某1从2016年9月27日到2017年2月底办理过违规补税，具体办理过多少笔业务我不清楚。我也不清楚黄某一共给我多少钱，我没有记过帐，他给我的钱我都存到我工商银行卡中了，这些钱我都用来炒股、炒白银了。黄某给我的钱应该是刘某1给他，他再给我的。在黄某第一次带刘某1找我办理业务后，他给了我2万块，我知道这就是刘某1来找我办业务给我的好处费，但是我不知道黄某拿多少钱，当时也没有说具体怎么分钱。2016年12月份，黄某找我说，现在外面办这个补税业务的变多了，都互相压价，之前每笔业务给我1万，现在给不了这么多了，问我有什么意见，我说钱多钱少无所谓，让他看着办。黄某说他和刘某2去跟那边谈判，最后定下来的是每一笔给我7000元。这个价钱就一直延续到三月份结束。刘某2跟这件事应该有关，因为黄某一直带着刘某2，但是他起什么作用我不清楚。大概到了2017年3月份，市地税局在查这个事情，当时虽然还能办理个税补缴业务，但不能打印完税证明了，于是黄某找到我，说人家让把钱退回去。我说该退就退，后来分了两次退20万给黄某。5.证人李某的证言证明：周某是我的丈夫，他对外还叫王某6、王某7。2016年10月至2017年2月，中介魏某、王某3找到周某，说他们那边有外地来京的人要买房，想要补个税。周某就找到刘某1，刘某1说能办，但是我和周某不清楚刘某1怎么办，我猜刘某1找的是地税局人员。办理补税的具体流程是：魏某、王某3把补个税人员的手续费转给我母亲吴某工行账户，我再用电脑通过网银把钱从吴某的账户转给周某，周某再给刘某1。周某让我记账，上家中介给我们多少钱，已经支付多少钱，还差多少钱，我都会记下来。刚开始每一单给我们10万左右，我们给刘某18万，后来就少了。6.证人王某1的证言证明：2004年左右到北京，一直是自己开办公司。在此期间我只知道缴纳了社保，不知道有没有缴纳个税。2016年下半年，具体时间不记得了，当时我和我父亲王某8都想在北京买房，有朋友给了我一个名叫张涛的联系方式，我给他打电话，他说能够帮助我补缴个人所得税从而获得在京购房资格，所以我就找张涛办理了补缴个税。我先补缴了我的个税，办成功之后我又找他帮我父亲补缴了个税。我和我父亲后来通过补缴个税都获得了在京购房资格，也都在北京购买了住房。我父亲在老家吉林省大安市工作，现在已经退休，没有在北京工作过。他2006年左右退休以后就来北京和我们一起居住，除了退休金没有别的收入。当时我和我父亲办补缴个税应该是给张涛转账了两笔钱，一笔14万，一笔8万多，一共20多万元，我记得好像不是转给张涛本人的银行卡，他给了我一个卡号，告诉我转账到那个账户里就行。张涛给我和我父亲办理补税好像只需要身份证或者身份证号，也没有核实过实际工作情况、收入情况。我当时是半信半疑，不知道是否符合相关政策。7.干部履历表、干部任免审批表、岗位职责说明等证明：郝某案发时分别担任原朝阳地税七所主任科员和劲松税务所主任科员。郝某在朝阳地税七所纳税服务岗负责代开发票、申报纳税、完税证明开具等工作。黄某案发时分别担任原北京市朝阳区地方税务局双井税务所和劲松税务所科员，负责十八里店乡辖区范围内部分企业的税源管理。8.北京市人民政府办公厅《关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》、北京市住房和建设委员会《关于落实本市住房限购政策有关问题的通知》等证据证明：北京市自2011年2月起，对非本市户籍人员在京购房有严格限制，必须在本市连续缴纳个人所得税或社会保险满五年才有资格在京购房。9.北京市房地产市场管理事务中心2018年7月出具的《关于本市购房资格审核中“连续5年在本市缴纳个人所得税”审核标准的复函》、《安居北京购房指南》证明：2017年3月22日以前，北京市购房资格审核中“连续5年在本市缴纳个人所得税”的审核标准为：自申请年的上一年开始往前推算连续五年，每年至少有一次缴纳不为零的个人所得税记录，缴纳年份不能中断，补缴无效。10.北京市朝阳区地方税务局出具的情况说明证明：自然纳税人个人所得税自行纳税申报需要提交资料如下：《个人所得税自行纳税申报表（A）表》3份、《个人所得税基础信息表（B表）》3份（初次申报或在信息发生变化时填报）、个人有效身份证件原件及复印件、其他能够证明纳税人收入、财产原值、相关税费的有关资料。11.刘某1与周某办理的违规补缴人名单、个税补录对象清单、刘某1等463名违规补缴人购房资格审核及购房情况等证据证明：2016年9月至2017年3月，通过郝某、曾某、王某5作为受理人，共计为463名非本市户籍人员补缴了5年个人所得税。王某1、王某8均在名单内。12.司法鉴定意见书、司法鉴定意见补充书，结合涉案魏某、王某3、王某2、孙某、张某、郭某2、吴某、周某、刘某1等人银行交易明细证明：涉案期间，周某共收取魏某为补税业务所转钱款1183.3万元、收取王某3钱款301.5万元、收取王某2、孙某钱款445.4万元、收取张涛钱款136万元、收取张某钱款103万元，共计2169.2万元。13.被告人张涛供述：我在北京自己创业做短期资金贷款业务。2016年，有客户提出需要获得购房资格，我知道周某能通过补缴五年个人所得税获取购房资格，就把客户介绍给了他，每个人收取一定的费用，我留下一部分，剩下给周某。我一共给16名客户补缴了税款，都是和客户见面谈，在谈的过程中用手机拍下身份证照片，再用微信或者邮箱发给周某。我给周某提供给我的吴某的账户一共转了136万元。正常途径是补不了税的，我打过税务局的电话咨询过，只有提供社保记录、工资单、考勤表等才可以补缴个税。周某应该是通过税务人员帮助客户在地税补缴了五年个税并且打印出税单，从而获得购房资格的。2017年春节左右，因为做的人太多，我感觉风险比较大，就不再做了。我是通过郭某2的银行卡向周某转账的，因为周某给我的是吴某的账户，他说吴某是他们公司的财务，我也就留了个心眼，把郭某2的账号拿来给他转账用。郭某2的银行卡一直是在我这儿使用的，郭某2没有使用过。补税人的钱转给郭某2的银行卡后我一共留了24.5万元。14.到案经过证明：2018年5月31日，张涛接到朝阳区监察委通知后到监察委接受调查，在询问谈话中如实交代了相关事实。2018年9月3日，经监察委工作人员通知，张涛到朝阳区监察委办案点接受询问，同日对其留置。15.被告人张涛的户籍材料证明：张涛的身份情况。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张涛伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，数额巨大，依法应予以惩处。鉴于张涛系自首，且在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，另家属已代其退缴部分违法所得在案，对其依法予以减轻处罚。被告人张涛的违法所得，依法予以追缴。在案款一并处理。故判决：被告人张涛犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币十五万元；继续追缴被告人张涛违法所得（含在案之人民币二十四万五千元），予以没收。北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见是：原审判决认定张涛罪名有误，导致法律适用错误，理由是：1.主观上，被告人张涛与16名非京籍人员、周某构成行贿罪的共同故意，张涛不知道刘某1、刘某2、黄某、郝某等人的存在，更不可能与上述四人存在犯罪的共同故意；2.客观上，张涛的犯罪行为既不符合索取他人财物，也不符合非法收受他人财物；3.原判认定张涛为周某的从犯存在问题；4.原判认定张涛就其转给周某的钱款与周某承担共同责任存在问题；5.张涛留存的数额应为其非法获利，原审判决认定张涛的受贿数额为个人留存后再转给周某的钱款，又同时认定个人留存部分为违法所得，认定存在明显矛盾。北京市人民检察院第三分院支持抗诉的意见认为：一审判决定性错误，导致法律适用错误，朝阳区人民检察院的抗诉正确，应予支持。原审被告人张涛明知违规办理五年个人所得税补缴具有非法性，仍然通过贿赂国家工作人员的方式为他人谋取不正当利益，其本人在整个权钱交易环节充当的是行贿人“代言人”角色，客观上实施了帮助他人获取非法利益的行为，且其获利“好处费”主要来源于行贿人的预留款，不影响受贿人的受贿金额，更不属于受贿分赃，张涛的行为应构成行贿罪。上诉人张涛的上诉理由是：其行为应认定为行贿罪，不应认定为受贿罪；其已全部退缴违法所得，一审法院判决继续追缴其违法所得有误。张涛辩护人的辩护意见同张涛的上诉理由。本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实,原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院对上述证据及认定事实均予以确认。二审审理期间，北京市人民检察院第三分院、上诉人张涛及其辩护人均未向法庭提交新的证据。根据已查明的事实和证据，综合抗诉意见、支持抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院就原判与控辩双方争议焦点综合评判如下：1.关于本案定性在案证据证明，上诉人张涛首先收取非京籍人员的钱款，在截留部分钱款后将剩余钱款交给周某，周某截留部分钱款后再交给刘某1，刘某1伙同郝某等税务机关工作人员利用税务机关工作人员的职务便利为非京籍人员违规缴纳五年个人所得税，张涛通过上述方式为非京籍人员办理补缴个人所得税，并使得部分人员违规获得在京购房资格。本院认可一审法院对张涛上述行为的定性意见，理由如下：第一，张涛与周某、郝某等人主观目的一致。在行贿犯罪中，行贿人通过支付贿赂款而获取不正当利益，在受贿犯罪中，受贿人通过为行贿人谋取利益，从而获取贿赂款。本案中，行贿人积极追求的不正当利益在于违规补缴五年个人所得税，由此获得在北京购房资格，而张涛主观上追求的是占有部分贿赂款，并非积极追求能够补缴个人所得税，是否能够补缴成功亦不是张涛关注重点，故张涛与受贿人所谋取利益一致。第二，张涛对钱款的支配体现了受贿人的意志。从钱款处分来看，行贿人支付贿赂款后对于贿赂款并没有支配权，亦不重点关注该贿赂款为几人占有及占有比例。相反，贿赂款的收取和分配是共同受贿人关注的重点，共同受贿人占有贿赂款的数额取决于贿赂款经手人员的的相关行为，也决定了受贿环节中对于贿赂款的支配和控制。本案中，张涛将钱款截留一部分后将其余钱款交给周某等人及后续国家工作人员，与后续人员对于钱款支配具有利益的共同性，应视为对贿赂款的分配。第三，张涛与周某、郝某等人具有共同的犯罪故意。抗诉机关、上诉人张涛及其辩护人均认为张涛并未与税务机关工作人员共谋，无法认定张涛与税务机关工作人员具有共同受贿的故意。本院认为，受贿的共同故意是指各行为人均对收受他人财物的非法性抱有明知的主观心理，且在利用国家工作人员的职权为他人谋取利益方面存在着意思联络。它一方面表现为行为人之间具有利用国家工作人员的职权为他人谋取利益及收受财物的共同意志；另一方面表现为各共同犯罪人都希望通过权钱交易获得一定的财物，并且在主观故意之间有密切的联系。就本案而言，张涛作为从事房产销售的人员，应明知北京房地产政策和补缴税款的条件，而其在本案补缴费用明显高于正常补缴费用的情况下，没有按照规定提交相关材料，只向周某提供补缴人员的身份证复印件，并向周某转送前后数额相差巨大的办理费用，可以认定其对于周某系利用税务机关工作人员职务便利办理该违规业务系明知，而张涛对此在监察机关亦有过供认。另，本案并非简单的补缴人员直接给予税务机关工作人员钱款的情况，而是中间环节多人参与和经手的层层切贿案件，在此情况下，无需各中间人员明确认识到税务机关工作人员系何人、有多少人参与其中、与税务机关工作人员是否相识等，只要张涛主观上意识到系通过税务机关工作人员的职务便利为他人谋利，各经手人员均从中获取部分贿赂款即可。而张涛与周某对此有着明确的意思联络，此意思联络与周某和刘某1之间，刘某1和税务机关工作人员之间的意思联络均一致，故可以认定张涛与周某、郝某等人具有共同的犯罪故意。第四，张涛的行为应视为共同受贿行为的组成部分。本院认为，共同受贿行为是指国家工作人员和非国家工作人员均实施了受贿罪客观方面所要求的行为，且这些行为均统一指向权钱交易的目的；同时，各行为人之间对于贿赂财物具有利益共同性，通常要求共同占有或参与分赃。它通常表现为在共同受贿犯罪中，各行为人在参加犯罪时，无论其分工如何，所有的行为总是作为整体有机联系在一起，在整个犯罪链条中，这些行为具有共同性，和犯罪结果都具有因果联系。本案中，张涛的行为系转达行贿内容，转递贿赂款，并从中截留部分贿赂款，其行为系共同受贿行为的一个环节，与税务机关工作人员利用职务便利为他人谋取利益构成了受贿罪本质中权钱交易的整体，各个环节相互配合，和犯罪结果均具有因果关系。2.关于本案主从犯认定在共同犯罪中，区别主犯和从犯的根据是各行为人在共同犯罪中所起的作用，区分依据要综合考虑各行为人在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果产生作用的大小等各方面的因素。受贿犯罪的危害后果并非主要体现在受贿“数额”上，而是主要体现在利用职便为他人谋取的利益、造成国家的损失以及对国家工作人员职务廉洁性的损害等犯罪情节上。在本案中，危害后果主要是对国家工作人员职务廉洁性的侵害，郝某和黄某作为税务机关工作人员理应认定为主犯，但是中间人员只是受贿环节的一部分，亦不具有直接职务便利，故认定周某、张涛等人为从犯符合法律规定，亦符合罪刑相适应的原则。3.关于犯罪数额和追缴数额的认定按照共同犯罪理论，共同犯罪人应当对全部犯罪数额承担刑事责任。对于共同受贿犯罪，被告人受贿所得数额原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。张涛作为共同受贿人，理应对其经手的贿赂款数额负责，但根据现有证据无法查明张涛准确的截留数额，但是其转送给周某的数额是准确的，以其转送给周某的数额认定其与周某等人共同犯罪数额符合有利于被告人的原则。另，犯罪数额并不等于追缴数额。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，个人违法所得应当予以追缴，故应当追缴的数额为张涛的违法所得数额，即其截留数额，截留数额不明并不等于其没有违法所得，且张涛在监察机关的供述违法所得24.5万元只是其转送给周某的105.5万元对应的违法所得，对于其转送周某176万元与105.5万元的差额部分并未供述具体的违法所得，故原判判决继续追缴张涛违法所得并无不当。故北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见、北京市人民检察院第三分院的支持抗诉意见、上诉人张涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人张涛伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大，依法应予以惩处。鉴于上诉人张涛具有自首和从犯情节，且其家属代其退缴部分违法所得，依法可对其减轻处罚。一审法院根据上诉人张涛犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市朝阳区人民检察院的抗诉和上诉人张涛的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨立军审 判 员  麻学军审 判 员  王海广二〇二〇年七月二十四日法官助理  童思琪