上海市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪02行终155号上诉人(原审原告)路合鑫(上海)实业有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人李军晨。委托代理人窦红春，男。被上诉人(原审被告)上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区。法定代表人吴伟平。被上诉人(原审被告)上海市浦东新区人民政府，住所地上海市浦东新区。法定表人杭迎伟，上海市浦东新区人民政府区长。上诉人路合鑫(上海)实业有限公司(以下简称“路合鑫公司”)因行政处罚决定及行政复议决定一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106行初888号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，路合鑫公司住所地位于本市浦东新区内，是徐州徐工汽车制造有限公司(以下简称“徐工汽车”)在上海的授权经销商。上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称“浦东市监局”)于2018年6月28日对路合鑫公司经营场所进行了现场检查，发现路合鑫公司经营场所的露天场地上停放的卡车底盘上挂有一宣传条幅，其中以国家领导人名义表述“徐工有光荣的历史，一定会有更加美好的未来”，并附公司名称：路合鑫(上海)实业有限公司，地址：浦东新区海徐路XXX号，电话号码：021-XXXXXXXX、XXXXXXXXXXX。获取违法线索后，浦东市监局于同年7月9日批准对路合鑫公司予以立案。浦东市监局分别于2018年9月26日和2019年1月7日决定延长办案期限。2019年3月13日，浦东市监局向路合鑫公司制发《行政处罚听证告知书》，告知其发布的广告属于使用国家机关工作人员的名义的广告，该发布行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第(二)项的规定，拟对其作出罚款二十万元的处罚。路合鑫公司于同日提出听证申请。同年3月13日，浦东市监局作出行政处罚听证通知及听证公告，告知于同月25日举行听证。听证当日，浦东市监局执法人员出示了证据、依据和拟处罚内容，并说明了理由，路合鑫公司进行了质辩。2019年4月23日，浦东市监局作出沪监管浦处字〔2019〕第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，认定涉案广告属于使用国家机关工作人员的名义的广告，路合鑫公司自述涉案广告在其经营场地放置一周时间，该行为已经构成在其经营场所内自行发布上述广告的行为。路合鑫公司在发布的广告中使用国家机关工作人员的名义的行为，违反了《广告法》第九条第(二)项之规定。综合考量当事人违法行为的情节、社会危害程度，根据《广告法》第五十七条第(一)项的规定，决定责令路合鑫公司停止发布广告，并处罚款人民币200,000元。路合鑫公司不服，于2019年6月17日向上海市浦东新区人民政府(以下简称“浦东新区政府”)申请行政复议。浦东新区政府受理后，经依法延长行政复议审理期限，于2019年8月15日作出浦府复决字(2019)第315号《行政复议决定书》，维持了浦东市监局作出的《行政处罚决定书》，并将复议决定依法送达。路合鑫公司仍不服，诉至原审法院，要求撤销浦东市监局作出的上述行政处罚决定以及浦东新区政府作出的上述行政复议决定。原审认为，根据《广告法》第六条的规定，浦东市监局具有对辖区内行政相对人发布广告中存在的违法行为进行查处并作出相应处理的行政职权。浦东市监局在作出被诉行政处罚决定前进行了调查询问，并依法进行了听证，在法定期限内作出被诉行政决定，行政程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，浦东新区政府具有作出本案被诉行政复议决定的行政职权，在受理路合鑫公司复议申请后，浦东新区政府在法定期限内作出被诉复议决定，复议程序合法。本案的争议焦点在于，涉案广告的发布者是否为路合鑫公司，以及涉案广告中引用国家领导人视察徐工集团的报道表述内容是否违反《广告法》第九条第(二)项的规定。原审认为，根据浦东市监局提交的证据和庭审中查明的事实，涉案广告上载明了路合鑫公司的名称、公司的销售服务热线及公司地址，且车辆位于路合鑫公司经营场所内。路合鑫公司主张系争广告并非其发布，与其工作人员在行政机关初次调查笔录中所作陈述不一致。而路合鑫公司其他工作人员在2019年9月所作笔录中陈述内容，又无法与其他证据相互印证。故浦东市监局认定路合鑫公司为涉案广告的发布者并无不当。根据《广告法》第九条第(二)项规定，广告中不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。发布这类广告的目的是为了借助社会公众对国家机关的信任而谋取不正当利益，既有损于国家机关公平公正的形象，也会对其他企业构成不正当竞争，故法律明确禁止在广告中使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。结合本案事实来看，路合鑫公司是徐工汽车生产产品的授权经销商，涉案广告中出现的以国家领导人名义表述之内容，虽未直接涉及路合鑫公司的经营服务，但与路合鑫公司经销的汽车产品有直接关联，属于变相使用国家机关工作人员的名义，故涉案广告违反了《广告法》第九条第(二)项规定的内容，浦东市监局据此对路合鑫公司作出行政处罚，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。《广告法》第五十七条是对处罚幅度的规定，本案中，浦东市监局结合案件的实际情况，对路合鑫公司适用最低罚款标准二十万元予以处罚，量罚幅度并无明显不当。因此，路合鑫公司主张被诉行政处罚决定违法、复议维持决定亦违法，缺乏事实根据和法律依据，原审不予支持。原审遂判决：驳回路合鑫公司的诉讼请求。判决后，路合鑫公司不服，上诉于本院。上诉人路合鑫公司上诉称，搁置广告的车辆由徐工汽车临时停放在上诉人处，广告是随车携带来的。涉案违法广告上的违法内容与上诉人的企业名称和经营范围没有关联性，违法广告的内容直接指向徐工汽车而非上诉人，上诉人是徐工汽车的经销服务商，广告中上诉人的电话等信息针对的亦是徐工汽车的产品。综合广告存放的时间、地点，搁置广告的车辆不是上诉人所有，广告未做固定，执法人员两次来上诉人处调阅财务账均未发现有涉案广告费用等情况，能够证明上诉人不是广告发布者。故一审法院认定上诉人为广告发布者缺少事实与法律依据，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉请。被上诉人浦东市监局辩称，涉案广告发布在上诉人的经营场所，且含有上诉人的名称、地址、联系方式等内容的宣传，同时上诉人总助在第一时间配合被上诉人开展调查时已承认涉案广告由上诉人制作。该广告的发布场所位于上诉人经营场所内露天场地，客观上起到了在经营场所内商业宣传的作用，能够认定上诉人是涉案广告的广告主。上诉人是徐工汽车的授权经销商，涉案广告以国家领导人表述之内容，虽未直接涉及上诉人的经营内容，但与上诉人经销的汽车产品有直接关联，据此认定上诉人的行为属于变相使用国家机关工作人员的名义的违法行为，事实清楚、证据确凿。被上诉人所作行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁量合理，原审判决正确，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人浦东市监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，行政执法程序合法。本案争议焦点为，路合鑫公司是否为涉案广告的发布者。本案中，涉案广告搁置在路合鑫公司经营场所内露天场地停放的卡车底盘上，放置有一周时间，且该广告载明了路合鑫公司的名称、地址和电话号码。广告宣传的内容与上诉人经营的产品直接相关，被上诉人认定路合鑫公司为广告的发布者，事实清楚，证据充分。上诉人主张搁置广告的车辆由徐工汽车临时停放在上诉人处，广告系随车携带，但未能提供证据予以证明，其工作人员在几次调查笔录中的陈述内容亦存在前后不一致，故对上诉人该项主张，本院不予采信。路合鑫公司发布的涉案广告中出现以国家领导人名义表述的内容，属于《广告法》第九条第(二)项禁止的情形，被上诉人浦东市监局依据《广告法》第五十七条之规定对路合鑫公司作出行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确。考虑到路合鑫公司仅在其经营场所发布违法广告，且时间较短，尚未造成严重后果，被上诉人浦东市监局对路合鑫公司处以法定处罚幅度内的最低罚款标准二十万元，裁量幅度合理。被上诉人浦东新区政府具有作出本案被诉行政复议决定的行政职权，在收到上诉人的行政复议申请后，予以审查，经延期，于法定期限内作出被诉行政复议决定合法。综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏法律依据，原审判决驳回路合鑫公司的诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人路合鑫(上海)实业有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理王立帆审判长 张 璇审判员 田 华审判员 包建俊二〇二〇年七月三十一日书记员 王立帆附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……。