福建省福州市仓山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0104刑初294号 公诉机关福州市仓山区人民检察院。 被告人林庚，男，1980年8月28日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月28日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年7月17日被福州市公安局仓山分局取保候审。2020年6月12日被福州市仓山区人民检察院取保候审。 福州市仓山区人民检察院以仓检二部刑诉（2020）72号起诉书指控被告人林庚犯非法经营罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院于同年7月16日立案，被告人林庚认罪认罚，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派检察员陈俊云出庭支持公诉，被告人林庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州市仓山区人民检察院指控，2018年3月至2019年5月22日期间，福州市仓山区威久娱乐城股东被告人林庚在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将所购进的卷烟放在位于福建省福州市仓山区的威久娱乐城内部超市进行销售，销售金额共计人民币150165元，个人从中获利人民币14000多元。2019年5月22日，福州市城南烟草专卖局在威久娱乐城超市及店内仓库共计查获卷烟188.7条，经鉴定均系真烟；除25条中华（硬）卷烟和1条南京（金陵十二钗）卷烟外，其余162.7条卷烟均用作销售，专卖价格合计人民币38381元。 被告人林庚于2019年6月27日21时许到福州市公安局城门派出所投案。 另查明，被查获的25条中华（硬）卷烟和1条南京（金陵十二钗）卷烟系福州市仓山区威久娱乐城股东潘某委托被告人林庚代购的。本院审理期间，被告人林庚退出违法所得人民币14000元并缴纳罚金人民币20000元。 上述事实，被告人林庚在开庭审理过程中亦无异议，且有证人林某1、林某2、邓某、潘某、郑某1、郑某2、巫某的证言及辨认笔录，福州市公安局仓山分局的现场辨认笔录、现场平面图、现场指认照片、到案经过、户籍证明，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、卷烟（雪茄烟）价格证明表，福州市城南烟草专卖局证据复制（提取）单、福州市城南烟草专卖局检查（勘验）笔录、经营场所照片及现场查获照片、娱乐城内部超市电脑销售香烟台账照片、营业执照、福州市城南烟草专卖局先行登记保存通知书、移送财物清单、提取笔录、扣押物品清单、福州市城南烟草专卖局卷烟产品鉴别书和被告人林庚的供述与辩解等证据予以证实。以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案根据。 本院认为，被告人林庚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人林庚的指控，事实清楚，证据充分，罪名成立。针对缴获的162.7条未销售烟草专卖品部分，被告人林庚已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人林庚归案后如实供述自己主要的犯罪事实，有坦白情节，且退出违法所得并缴纳罚金，有一定的悔罪表现，依法予以从轻处罚。公诉机关当庭提出的量刑建议适当，本院予以采纳。因在侦查阶段，公安已经对被告人林庚的人身危险性进行评估并采取了非羁押性强制措施，故本院依法直接适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告人林庚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人林庚退出的违法所得人民币一万四千元，予以没收，上缴国库； 三、扣押的一百八十八条零七包卷烟，其中二十五条中华（硬）卷烟和一条南京（金陵十二钗）卷烟返还潘某，剩余一百六十二条零七包卷烟的予以没收，由福州市城南烟草专卖局上缴国库； 四、扣押的电脑主机一台，予以没收，由福州市公安局仓山分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  林芳 二〇二〇年七月二十一日 法官助理庄李洁 书记员陈琳 附：本刑事判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。