新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1062号 上诉人（原审被告）：李明，男，1966年11月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区霍尔果斯市。 委托诉讼代理人：刘清丽，新疆伊力佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：边江元，男，1974年3月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区霍尔果斯市。 委托诉讼代理人：何万明，伊宁县联众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱洪义，男，1964年7月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区霍尔果斯市。 上诉人李明因与被上诉人边江元、朱洪义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2019）新4004民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人李明及其委托诉讼代理人刘清丽，被上诉人边江元、朱洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李明上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判由朱洪义赔偿边江元各项损失。事实和理由：一审法院认定事实有误，其与朱洪义签订的《建筑工程分包合同》工程未经相关部门许可、审批，朱洪义无承建资质。朱洪义是总承包人而非发包人，本案漏列当事人，涉案工程房东是谁边江元未举证。朱洪义未给劳务人员购买相关保险，本案雇主是朱洪义，其是劳务施工代表，边江元与朱洪义系雇佣关系，朱洪义应承担雇主责任，一审判决其承担赔偿责任有误。 边江元辩称，其受雇李明，一审判决正确，李明的上诉请求不能成立，请求维持原判。 朱洪义辩称，《建筑工程分包合同》是双方签字并有补充条款。工程施工有合法手续，其在确认施工图纸时要求李明雇佣有资质的、并有劳务保险的工人施工，李明为早日结款在劳务市场找了没有资质、劳务保险的边江元，在没有通知甲方情况下私自开工造成事故，李明应承担赔偿责任。 边江元向一审法院起诉请求：判令朱洪义、李明赔偿其残疾赔偿金131,056元（32,764元×20年×20％）、鉴定费2180元、护理费11,322元（5661元×2个月）、误工费33,966元（5661元×6个月）、住院伙食补助费1760元（80元×22天）、营养费7200元（80元×90天）、交通费1000元、精神损害抚慰金10,000元、继续治疗费10,000元，合计208,484元。 一审法院认定事实：2017年6月20日，朱洪义与李明签订《建筑工程分包合同》，朱洪义将位于××路，带50平方米地下室别墅，以土建扩大劳务分包的模式给李明单价包干，合同约定了工程概况、承包方式、承包范围等内容，还约定了在施工过程中，如发生安全事故造成的人员伤亡以及第三人的人身和财产侵权，由甲乙双方按照相关规定，各自承担责任。合同中朱洪义书写特别约定：施工人员20人的人身保险由甲方负责购买。年龄50岁以下施工过程中如遇受伤情况合同参保人员治疗费用7万元以下由乙方负责，7万元以上甲方负责。2018年8月李明在62团劳务市场雇佣边江元参与施工。2018年9月5日，因边江元缺乏操作经验，被小型吊机碰后和吊机从屋顶摔落，失去意识。边江元受伤后被送往霍城县中医医院急诊花去医疗费406.79元，于9月6日凌晨被送往中国人民解放军第十一医院，住院22天，花费医疗费34,847.18元，医疗费均由李明垫付。出院诊断为：1．左侧桡骨下段粉碎性骨折；2．左尺骨茎突骨折；3．左腕月状骨骨折；4．鼻骨骨折；5．颌面部多发骨折；6．口腔颌面部软组织裂伤；7．双肺挫伤；8．创伤性中型开放性颅脑损伤：脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；前颅底骨折并脑脊液漏。出院建议为：1.全休3个月，手术伤口3-5天换药1次，术后14天视伤口情况拆线；2．加强患肢功能锻炼；3．定期复查。应边江元委托，新疆中业司法鉴定所于2019年3月4日作出新中业司鉴所××号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：1．被鉴定人边江元因在劳动时致伤，导致左上肢损伤的伤残等级为九级；2．被鉴定人边江元自损伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日；3．被鉴定人边江元后续医疗费（取内固定物）约需1万元人民币，边江元为鉴定支付鉴定费2180元。2019年3月7日，霍尔果斯市六十二团一连出具证明，证实边江元自2013年4月入住在霍尔果斯市××路，从事建筑行业。一审法院认为，朱洪义将涉案三栋二层别墅劳务分包给李明，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，其行为属于农民自建低层住宅的建设活动，按规定不属于建筑法律规范调整的范围，因此不要求该工程承包人李明具有建筑资质。朱洪义将工程分包给李明在选任上不存在过错。边江元在该工地进行施工，由李明负责支付其工资报酬，因此边江元与李明系雇佣关系。本案中，边江元在从事雇佣活动中遭受人身损害，李明作为边江元的雇主应当对其合理的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金承担赔偿责任。朱洪义将工程分包给李明，并约定施工人员20人的人身保险由朱洪义负责购买。年龄50岁以下施工过程中如遇受伤情况参保人员治疗费用7万元以下由李明负责，7万元以上朱洪义负责。李明未通知朱洪义为边江元购买保险，朱洪义也未尽管理职责主动购买保险而辩称不认识边江元不认可其打工行为，故朱洪义存在过错应与李明对人身意外伤害保险赔付的医疗费、残疾赔偿金承担连带责任，剩余部分按照双方约定7万元以下由李明负责，7万元以上由朱洪义负责。鉴于边江元为成年人，应时刻注意安全施工，对自己行为的危险性应当有一定的辨别能力，其缺乏操作经验，没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，对本次事故造成的损害应承担部分责任。故对边江元在本次事故中占20％的责任比例为宜，雇主李明应按80％的责任比例对边江元进行赔偿，朱洪义在医疗费、残疾赔偿金范围内承担连带责任。边江元在从事雇佣活动中摔伤后被送往医院住院治疗22天，支出医疗费35,253.97元，现边江元经鉴定为九级伤残，出院医嘱为全休三个月。边江元主张赔偿交通费1000元，因其住院22天，且因鉴定支出的交通费应予保护，酌情考虑800元。继续治疗费根据实际产生另行主张。边江元的合理损失为151,819.77元：其中医疗费35,253.97元、因边江元经常居住地在62团一连，残疾赔偿金应以2018年兵团连队居民人均可支配收入计算为77,780元（19,445元×20年×20％）、鉴定费2180元、出院医嘱虽未注明护理情况，但其住院期间手术需人陪护，护理费为4151.4元（188.7元×22天）、误工费21,134.4元（188.7元×112天）、住院伙食补助费1760元（80元×22天）、营养费1760元（80元×22天）、交通费800元、精神损害抚慰金7000元为宜。李明按照80％的责任比例应赔偿边江元121,455.82元，扣除李明已垫付的35,254元医疗费和2000元现金，李明还应赔偿84,201.82元。朱洪义对伤残赔偿金62,224元（77,780元×80％）承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、李明于判决生效后十日内赔偿边江元各项损失合计84,201.82元。二、朱洪义对边江元损失中的残疾赔偿金62,224元承担连带清偿责任。三、驳回边江元其他诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 李明提交以下证据。证据一：2019年9月底拍摄的施工现场照片3张。拟证明，案涉工程为地上三层地下一层。证据二：史殿明支付的部分劳务费账单。拟证明，史殿明是该涉案房屋房主，劳务工资都是史殿明所支付。 边江元对李明提交的证据质证意见为：认可证据一。对于证据二，转账单说明不了任何问题，对真实性、合法性、关联性不认可。 朱洪义对李明提交的证据质证意见为：对证据一的证明目的不认可，该房屋按照图纸施工，地上二层。对证据二不认可，账单总金额有待查证，史殿明是其会计、出纳员。史殿明转账不代表房屋是他所有。 朱洪义提交涉案房屋申请报告、施工图纸及效果图照片一张。拟证明，该房屋建造合法且房屋是两层。 李明对朱洪义提交的证据质证意见为：申请报告与本案无关联性，对涉案房屋图纸真实性不认可，实际施工图纸与该图纸不一致，效果图与建筑实物不一致。 边江元对朱洪义提交的证据质证意见为：对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。 本院认为，从李明提交照片可以看出案涉楼房为地上二层，楼房的一边为三层，该证据需结合实际施工图纸等综合认定；李明提交的账单不能证实房主为史殿明，对该证据本院不予采信。因朱洪义提交的效果图与建筑实物图片不一致，本院不予采信；朱洪义提交的申请报告及施工图纸，李明、边江元不认可，本院亦不予采信。 本院认为，本案的争议焦点为：本案是否漏列当事人及李明是否应当承担赔偿责任。 李明上诉提出，一审遗漏当事人，导致判决错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李明在劳务市场雇佣边江元参与施工，可以认定边江元是提供劳务一方，作为雇员边江元在施工中受伤后，向接受劳务方的雇主李明及工程发包方朱洪义主张权利于法有据，李明认为一审法院遗漏当事人无事实和法律依据，本院不予支持。关于李明是否应当承担赔偿责任问题，案涉《建筑工程分包合同》系朱洪义与李明自愿达成，合同对李明施工安全责任进行了明确约定，李明应为雇员边江元的施工活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。一审法院根据双方各自的过错判决李明承担80%的责任并无不当，本院予以支持。 综上所述，李明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1905元，由李明负担。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  刘云龙 审判员  李 政 二〇二〇年七月三十一日 书记员  马嘉蓉