湖南省衡阳市珠晖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0405刑初81号公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。被告人钟金娥,女,1975年1月7日出生于湖南省常宁市,汉族,初中文化,无业,住湖南省常宁市。2019年6月4日，因涉嫌犯诈骗罪被网上追逃,同年10月10日被抓获并临时羁押在四会市看守所,同年10月16日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留,同年11月15日经衡阳市珠晖区人民检察院批准,次日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。指定辩护人胡素珍，湖南金雁律师事务所律师。湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2020〕54号起诉书指控被告人钟金娥犯诈骗罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院当日受理后，依法通知衡阳市珠晖区法律援助机构指派律师为被告人钟金娥提供法律援助，衡阳市珠晖区法律援助中心指派胡素珍律师为被告人钟金娥提供法律援助。依法由审判员谢椿岚担任审判长，与审判员蒋才茂、朱灿灿组成合议庭，于2020年7月28日适用普通程序公开开庭进行了审理。法官助理胡洪葵担任辅助工作。代理书记员段佳丽担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员廖建平出庭支持公诉。被告人钟金娥及其辩护人胡素珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡阳市珠晖区人民检察院指控，2002年左右，被告人钟金娥结识被害人陈某某,二人发生不正当男女关系。2016年12月,钟金娥先后以做燕窝、茶叶生意、疏通海关关系、在澳门开旅馆等为由向陈某某借款579250元,获得款项后主要用于澳门赌博，致使款项无法偿还。2017年10月,陈某某多次向钟金娥催讨还款,钟金娥承诺还款但未归还,2018年1月钟金娥拒不归还款项并以二人间的不正当男女关系相威胁。同年陈某某起诉至湖南省常宁市人民法院,同年9月17日常宁市人民法院以该案涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉,钟金娥失去联系，陈某某遂报警。2019年10月10日,被告人钟金娥经网上追逃被民警抓获归案。上述事实，公诉机关提供了接报案登记表、抓获经过、被害人陈某某的陈述、常宁市人民法院建议函及民事裁定书、微信聊天记录、借条、银行卡流水、转账凭证、微信转账、全国出入境记录、辨认笔录、被告人钟金娥的户籍资料、供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人钟金娥以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任，提请法院依法判处，并建议本院对被告人钟金娥在有期徒刑十一年至十二年幅度内量刑，并处罚金。后公诉机关调整量刑建议，建议对被告人钟金娥判处有期徒刑十年二个月，并处罚金。被告人钟金娥对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及罪名有异议，辩解自己和陈某某是同居关系，2016年左右陈某某安排自己去做燕窝生意，并陆续给自己转账30余万元，另外自己还向陈某某借款20余万元，并出具了相应的借条。陈某某通过微信给自己转账的资金是自己和陈某某共同生活的生活费，自己没有赌博行为，未对被害人陈某某诈骗。辩护人胡素珍提出对公诉机关指控钟金娥犯诈骗罪无异议，提出2001年至2018年钟金娥和陈某某系同居关系，应将双方合理开支及节假日赠送资金在诈骗总金额中予以核减，另外钟金娥系初犯、偶犯，且被害人对诈骗事实具有一定的责任，请求法院对其从轻处罚。经审理查明，2002年左右，被告人钟金娥结识被害人陈某某,二人发生不正当男女关系。2015年左右二人再次相见，并互留联系方式，2016年12月份左右，钟金娥称其女儿在印度尼西亚定居，当地燕窝在香港特别畅销，该生意利润大，希望陈某某出钱和她一起做生意，当时陈某某是拒绝的，后来钟金娥多次游说陈某某，并称可以在常宁市一套价值60万元左右的房子做抵押，但陈某某还是不同意。最后钟金娥威胁陈某某称，如果不借钱给她做生意，她就到陈某某的家里闹事，并将陈某某和她发生过关系的事宣扬出去，陈某某不得已借钱给她做生意。2016年12月至2017年3月，陈某某多次向钟金娥转账汇款，共计31万余元，钟金娥承诺利息按年息10%计算，当年之前全部还清。钟金娥借到钱之后便告诉陈某某她到香港做燕窝生意去了。2017年4月至2018年1月,钟金娥谎称自己在做燕窝、茶叶生意，需要大量的资金，又虚构其银行卡在香港丢失，需要资金疏通海关关系、燕窝被海口扣押、在澳门开旅馆需要资金等理由，隐瞒真实还款能力,向陈某某继续借款267250元。陈某某通过微信及银行转账、无卡汇款等方式转给钟金娥共计人民币577250元,钟金娥获得上述款项后主要用于澳门赌博及日常生活开支，致使款项无法偿还。具体犯罪事实如下：（1）2016年12月13日，陈某某取现3.7万元存入钟金娥的银行账户；2016年12月20日，陈某某通过转账0.3万元到钟金娥的中国银行账户。2016年12月13日，钟金娥对上述借款出具4万元借条,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（2）2016年12月，陈某某取现3万元存入钟金娥的银行账户。2016年12月12日，钟金娥对上述借款出具3万元借条,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（3）2016年12月29日、2017年1月1日、3日、7日，陈某某通过微信分别转账0.5万元、0.5万元、1万元、0.8万元给钟金娥；2017年1月9日通过转账0.2万元给钟金娥，2017年1月13日通过微信转账1万元给钟金娥。2017年1月13日钟金娥对上述借款出具4万元借条,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（4）2017年1月16日、17日、21日、22日、23日、2月4日、6日、7日、10日、14日、15日、16日、19日、21日、22日，陈某某通过微信分别转账0.3万元、0.5万元、0.2万元、0.1万元、0.3万元、0.4万元、1万元、1万元、0.6万元、1万元、1万元、1万元、0.4万元、1万元、1万元给钟金娥；2017年2月1日通过银行汇款1.2万元到钟金娥银行账户。2017年2月21日，钟金娥对上述借款出具11万元借条,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（5）2017年2月28日，陈某某通过微信转账1万元给钟金娥；2017年3月3日、4日、7日、20日陈某某通过银行分别转账0.3万元、0.7万元、1万元、2.8万元给钟金娥；2017年3月15日，通过微信转账0.2万元给钟金娥的儿子谭某，钟金娥对该笔款项予以认可。2017年3月17日，钟金娥对上述借款出具6万元借条,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（6）2017年3月24日、31日，陈某某通过银行分别转账1万元、2万元到钟金娥的账户。2017年3月29日，钟金娥对上述借款出具3万元借条,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（7）2017年4月5日、16日、19日、26日、5月3日、11日、18日、19日、23日、6月5日、6日、7日、8日、9日、13日，陈某某通过银行分别转账1万元、1.5万元、1万元、1万元、1万元、2.5万元、2万元、2万元、2万元、1.5万元、1万元、2.5万元、0.5万元、0.5万元、3万元到钟金娥的账户；2017年4月10日、6月16日、23日、25日、7月1日，通过微信分别转账200元、0.5万元、0.305万元、0.2万元、0.1万元给钟金娥。2017年10月19日，钟金娥对上述借款出具25.36万元借条，借条金额实际高于借款金额,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（8）2017年10月7日、11月6日，陈某某通过银行分别转账0.34万元、0.2万元到钟金娥账户；2017年10月8日、25日、11月5日通过微信分别转账0.16万元、1万元、0.2万元给钟金娥。钟金娥未出具借条,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。（9）2017年12月17日,被告人钟金娥以燕窝被扣押为由向被害人陈某某借款0.33万元，陈某某通过天翼支付0.33万元到钟金娥的银行账户，钟金娥得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。钟金娥未出具借条。（10）2018年1月2日、3日、4日,被告人钟金娥以在澳门开旅馆为由,分别向被害人陈某某借款500元、2500元、700元，共计0.37万元,得款后主要用于澳门赌博及日常生活开支。钟金娥未出具借条。另查明，2017年10月,被害人陈某某多次向被告人钟金娥催讨还款,钟金娥承诺还款但未归还,并在2016年12月13日至2017年10月19日期间，向被害人陈某某出具七张书写在钟金娥身份证复印件上的借条，借条总额56.36万元，其中五张签署钟金娥姓名，两张借条未签名。2018年1月钟金娥拒不归还款项并以二人间的不正当男女关系相威胁。同年陈某某起诉至湖南省常宁市人民法院,同年9月17日常宁市人民法院以该案涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉,钟金娥失去联系，陈某某遂报警。又查明，2019年10月10日,被告人钟金娥经网上追逃被公安抓获归案。上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明：1、接报案登记表、抓获经过、拘留证、出所登记表表，证明2019年10月10日，经网上追逃，被告人钟金娥被肇庆市公安局大旺分局刑事侦查大队重案中队民警抓获归案，并于当日临时羁押于四会市看守所，2019年10月16日出所并移送至衡阳市公安局珠晖分局。2、被害人陈某某的陈述，证明2004年左右，自己认识钟金娥，钟金娥当时在红星旅馆从事卖淫活动，自己和她发生过几次关系，之后就再未联系。2015年左右再次相见，并互留联系方式，2016年12月份左右，钟金娥称其女儿在印度尼西亚定居，当地燕窝在香港特别畅销，该生意利润大，希望自己出钱和她一起做生意，当时自己是拒绝的，后来钟金娥多次游说自己，并称可以在常宁市一套价值60万元左右的房子做抵押，但自己还是不同意。最后钟金娥威胁自己称，如果不借钱给她做生意，她就到自己的家里闹事，并将自己和她发生过关系的事宣扬出去，自己不得已借钱给她做生意。2016年12月至2017年3月，自己多次向钟金娥转账汇款，共计31万余元，钟金娥承诺利息按年息10%计算，当年之前全部还清。钟金娥借到钱之后告诉自己她到香港做燕窝生意去了。2017年6月，钟金娥承诺还部分本金的时候到了，但钟金娥以其在香港被列入黑名单、50多万元资金被香港银行冻结、需要找人疏通海关关系等借口为由，拖延还款，至2017年10月左右，钟金娥以需要做茶叶生意，要自己追加资金从自己处共计骗走253600元。期间自己要求钟金娥用身份证复印件写了多张借条，自己当时考虑身份证复印件已经有她名字了，所以部分借条没有让她签字，只是写明借款金额。钟金娥承诺2017年年底还一半的钱，2018年全部还清。2017年年底，钟金娥谎称已经到香港，其寄存在香港的银行卡里的钱被寄存的老板取走并逃跑了，自己开始不相信她的说辞，并向钟金娥催讨借款，钟金娥态度转变，变得极其恶劣，拒绝还款，并否认借款的事实，自己无奈之下向常宁市人民法院起诉，但法院以该案属于刑事案件为由，裁定驳回起诉，后无法联系上钟金娥，遂到公安机关报警。3、常宁市人民法院建议函及民事裁定书，证明被害人陈某某向常宁市人民法院起诉被告人钟金娥民间借贷纠纷案，常宁市人民法院以被告任钟金娥涉嫌以非法占有为目的，虚构事由骗取原告钱财，属于刑事犯罪，不在民事诉讼受案范围内，裁定驳回起诉，并建议公安机关立案侦查。在民事诉讼过程中，钟金娥证明自己并没有做药生意借钱，没有约定利息，没有做茶叶生意，没有海关扣押事件。但钟金娥承认陈某某通过无卡存款方式（通过农商银行和建设银行）转账给自己55000元，通过天翼支付转账给自己3300元、通过现金方式给付自己7万元、通过微信方式支付给自己173350元均无异议。钟金娥承认从陈某某处获得561500元,其中20万元为借款,361500元是陈某某对自己的赠予。出庭证人万某的证言证实钟金娥与陈某某在2002年至2006年期间有同居关系,陈某某平时给钟金娥的钱为几十元至上百元。4、微信聊天记录，证明被告人钟金娥多次以追加燕窝、茶叶生意投资、银行卡在香港丢失需要资金疏通海关关系到香港补卡、燕窝被扣押、在澳门开旅馆购置东西等理由从陈某某处借钱。5、借条，证明2016年12月13日至2017年10月19日，被告人钟金娥向被害人陈某某出具七张书写在钟金娥身份证复印件上的借条，借条总额56.36万元，其中两张借条未签名。6、银行卡流水、转账凭证，证明被害人陈某某通过银行向钟金娥转账的情况，共计转账400700元。钟金娥在收到陈某某的转账后多次在澳门英皇娱乐酒店、葡京酒店、富图纳赌场、金碧娱乐场等场所取款或消费。7、微信转账，证明被害人陈某某通过微信向钟金娥转账的情况，共计转账176550元。8、全国出入境记录，证明2014年7月31日至2018年3月14日，被告人钟金娥多次往返澳门。9、衡阳市不动产登记中心查询情况，证明被告人钟金娥在衡阳市内无不动产登记信息。10、辨认笔录，证明被害人陈某某从公安机关提供的十张不同女性正面免冠照片中，辨认出7号照片中的女子是诈骗自己财物的人，即钟金娥。11、被告人的户籍资料，证明被告人钟金娥的身份情况，且系完全刑事责任能力人。12、被告人钟金娥的供述与辩解，证明2001年左右，自己在红星旅馆做服务员时认识陈某某，当时自己刚离婚，陈某某便追求自己，遂与他做了6、7年左右的情人。红星旅馆倒闭后，陈某某帮自己在衡阳火车站附近租了一间房子，并一直保持情人关系。2016年左右，自己知道陈某某曾经欺骗自己单身，遂要和他分手，陈某某为挽留我，提出给我钱让我去做生意，之后自己生意失败，陈某某就一直逼着自己还钱。2001年至2016年期间，陈某某共计给自己1万元左右，每次都是300元、500元左右的给。2016年开始，陈某某给我钱做生意，共计给了485250元，出具了共计50多万元的借条。他先让我做大蒜生意，但自己吃不了苦，做了几天做不下去，陈某某又让自己做燕窝生意，但到澳门之后，自己迷上赌博，就把钱输光了，之后自己就编造银行卡掉了，又不能到香港找回，要花钱疏通关系，还要钱在澳门花钱开旅社，继续从陈某某处要钱，好继续去澳门赌博翻本。自己现在也记不清是从哪里进的燕窝，卖到哪里，什么价格进的，什么价格出手的，自己并不会做生意，所以亏了27万元左右，陈某某给我的其他钱自己在澳门赌博和平时生活开支用掉了，现在自己无生活来源。本院认为，被告人钟金娥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人钟金娥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，本院予以支持。公诉机关对被告人钟金娥的量刑建议妥当，本院予以采纳。被告人钟金娥辩解自己的行为不构成诈骗罪。经查，第一、被告人钟金娥具有非法占有被害人陈某某财物的故意，理由如下：1、钟金娥在侦查机关有过多次供述,称当时自己在澳门赌博输了钱,为了弄到钱就编造各种理由找陈某某要钱,陈某某欺骗了自己的感情,自己就欺骗他的钱，证明钟金娥为了赌博采取各种虚假理由诈骗陈某某的财物,主观上具有非法占有目的；2、被告人钟金娥借款主要用于赌博及个人生活而非用于燕窝、茶叶等生意。钟金娥在侦查机关供述自己虚构事实从陈某某处骗得款项后主要用于澳门赌博，当庭又予以否认自己赌博的事实，但是根据钟金娥的银行交易记录来看,其从陈某某处获得借款后通过网络ATM机取款、POS机消费等方式多次在澳门葡京酒店、富图纳赌场、金碧娱乐场等澳门多家赌场取款或消费,与其在侦查机关的供述相互印证，故钟金娥关于其违法所得未用于赌博的辩解不成立，其对陈某某谎称借款用于燕窝、茶叶等生意但实际用于赌博，主观上具有非法占有目的。第二、钟金娥为骗取财物具有虚构事实的行为。详情如下：1、钟金娥辩解其向陈某某借款是用于燕窝、茶叶等生意,但在侦查机关的供述及当庭均无法说明进货渠道、经营模式、销售情况等具体事宜,且结合其银行交易记录来看,有大量取现或者消费记录,但收款或存现较少,显然不符合经营生意的常情常理,因此钟金娥存在虚构事实的情形；2、通过在案微信记录、被害人的陈述、被告人的供述与辩解可以得知，钟金娥多次以追加燕窝、茶叶生意投资、银行卡在香港丢失需要资金疏通海关关系到香港补卡、燕窝被扣押、在澳门开旅馆购置东西等编造的理由从陈某某处借钱，证明钟金娥存在虚构其他事实从陈某某处诈骗的行为。第三、钟金娥不具备还款能力及有避债行为。虽然钟金娥向陈某某出具了7张借条，钟金娥与陈某某也多次就还款问题进行交流,钟金娥承诺还款,表明上双方系借贷关系，但实际上钟金娥不具备还款能力，其出具借条的理由是希望继续从陈某某诈骗款项，理由如下：1、结合侦查机关调取钟金娥的银行交易记录、房产信息及其本人的供述来看,2016年12月至2017年12月期间,钟金娥名下银行卡内存款不足万元,无房产,无股票、基金等有价证券,证实其不具备大额还款能力；2、钟金娥具有逃避债务之行为。从侦查机关调取的微信聊天记录证实,陈某某自2017年10月多次向钟金娥催讨还款,钟金娥虽承诺还款,但却多次编造理由延迟或拒绝还款，如编造自己的银行卡在香港丢失，被冻结，货物被海关扣押，生意资金被套牢，需要继续加大投资力度等理由，并继续向陈某某借款,借款金额从200元至1万元不等。钟金娥甚至以二人发生过不正当男女关系为由威胁辱骂被害人，并在常宁市人民法院裁定该案涉嫌刑事犯罪后,更换手机号码、失去联系，使得被害人陈某某不得已报警处理。第四、被告人钟金娥辩称其中36万余元系陈某某与其共同生活款的理由不成立。理由如下：1、从侦查机关调取钟金娥的出入境记录及银行交易记录两项证据来看,2016年12月至2017年12月期间,钟金娥绝大部分时间生活在澳门、珠海、肇庆等地,而陈某某居住在衡南县,客观上无法长时间共同生活,短短一年时间共同花费36万余元用于租房、吃饭等共同生活开支的辩解不具有合理性；2、钟金娥在供述中承认其与陈某某在2002年至2016年同居期间共计从陈某某处获得的款项仅万余元,而在二人关系闹僵的情况下短短一年时间二人共同生活费高达36万余元,与二人前期相处习惯相矛盾；3、如果二人确系同居，陈某某支付的生活费根本无需出具借条，且二人大量微信聊天记录中也无法显示陈某某转给钟金娥的款项为双方共同生活的费用，因此，对于钟金娥关于共同生活费的辩解与查明的事实不符，该笔款项也不应在诈骗金额中予以核减。综上,被告人钟金娥关于其行为不构成诈骗罪的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人胡素珍提出应将钟金娥和陈某某同居时双方合理开支及节假日赠送资金予以核减、被害人对诈骗具有一定责任均与查明的事实不符，本院不予采纳，辩护人提出钟金娥属于初犯、偶犯，请求法院依法从轻处罚，上述情节不属于法定酌定从轻处罚情节，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款规定，判决如下:一、被告人钟金娥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月10日起至2029年12月9日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴清。）二、责令被告人钟金娥退赔被害人陈某某人民币577250元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  谢椿岚审 判 员  蒋才茂审 判 员  朱灿灿二〇二〇年七月三十一日法官助理胡洪葵代理书记员  段佳丽附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。