安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终362号 上诉人（原审原告）：王亚茹，女，1990年9月23日出生，汉族，住安徽省阜阳市阜南县。 委托诉讼代理人：王晓兵，安徽安铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李换，安徽安铎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱立海，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所实习律师。 上诉人王亚茹因与上诉人安徽楚源工贸有限公司劳动争议一案，双方均不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王亚茹上诉请求：1、撤销原判,改判安徽楚源工贸有限公司支付其分流安置期间生活费43400元,违法解除劳动合同赔偿金46144.32元(1922.68元×12×4),合计89544.32元,或将本案发回重审；2、由安徽楚源工贸有限公司承担本案诉讼费。事实和理由:一、一审法院未支持王亚茹分流安置期间生活费的判决没有事实和法律依据。1.王亚茹与安徽楚源工贸有限公司签署的《协议书》的性质为安置协议。从协议签署的背景及经过来看,安徽楚源工贸有限公司提供文本,王亚茹签字。可见,安徽楚源工贸有限公司因生产经营困难,无法提供足够多的工作岗位,对人员进行分流安置,双方签署的协议为分流安置协议。2.企业对职工进行分流安置的,应当遵守《国有企业富余职工安置规定》、《安徽省工资支付规定》等法律规定。首先,根据《安徽省工资支付规定》第二十七条，安徽楚源工贸有限公司应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。本案双方只缴纳社保的约定违反国家法律强制规定。其次,《国有企业富余职工安置规定》规定安置方式有待岗、转岗培训、辞职、调岗、放假、社会待业等方式。自主创业并不是法定的安置形式。本案双方有自主创业期,等同于“放假”安置方式,在放假期间应当支付生活费。本案双方约定不支付工资的合同条款,违反以上国务院颁布的行政法和安徽省颁布的地方性法律,属无效条款。3.本案劳动合同中止履行的原因是安徽楚源工贸有限公司。安徽楚源工贸有限公司因生产经营困难，安排大量人员离岗,劳动合同中止履行不是劳动者的原因导致。依据《安徽省工资支付规定》第十四条的规定，在分流安置期间,安徽楚源工贸有限公司应当向王亚茹支付生活费。原审法院判决驳回王亚茹生活费的诉请,没有事实和法律依据；二、原审法院对王亚茹工作年限的计算错误导致经济赔偿金计算错误。原审法院认为双方自主创业期间不应当计入用人单位工作年限的认定错误,按照双方协议书的约定,王亚茹在协议期内依然是安徽楚源工贸有限公司员工,劳动关系依然存续，依然需要受用人单位管理,否则安徽楚源工贸有限公司没有任何权限要求劳动者返岗。因此,在安置期间的工作年限应当连续计算。综上,请求支持王亚茹的上诉请求。 安徽楚源工贸有限公司针对王亚茹的上诉辩称，1、一审驳回王亚茹要求支付自主创业期间生活费的请求，是符合事实和法律规定的。该协议明确的是双方劳动关系的暂时中断，其性质为劳动合同中止协议，不是安置协议。根据《安徽省劳动合同条例》第二十二条规定，在协议期内不需要支付生活费用；2、王亚茹的工作年限不应当包括自主创业期限。在劳动中止期间，王亚茹不对安徽楚源工贸有限公司提供劳动，不应当计算为王亚茹的工作年限；3、王亚茹要求安徽楚源工贸有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据。根据双方签订的《劳动合同书》第九条第二款约定，连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天即予以解除劳动合同。同时根据《协议书》约定，协议期满前一个月王亚茹应就如何处理双方劳动关系进行协商或返回安徽楚源工贸有限公司处报到，否则，自协议届满之日的第二天起，安徽楚源工贸有限公司对王亚茹按照旷工处理，有权解除与王亚茹的劳动关系。安徽楚源工贸有限公司于《协议书》到期前一个月便向王亚茹发出了返岗通知书，2019年3月28日，自主创业协议到期后，王亚茹未返岗工作，至2019年4月15日，王亚茹连续旷工已超过15日，安徽楚源工贸有限公司向王亚茹出具并邮寄了《解除劳动合同通知书》。根据安徽楚源工贸有限公司职工代表大会审议通过，全体员工知晓《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二款规定，王亚茹在劳动合同期间长期旷工，安徽楚源工贸有限公司解除合同合法，不应当承担解除劳动合同的相应赔偿。安徽楚源工贸有限公司并非依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除与王亚茹的劳动合同，而是依据三十九条的规定，因此解除劳动合同符合法律规定，不属于违法解除。 安徽楚源工贸有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回王亚茹的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由王亚茹承担。事实和理由：1、安徽楚源工贸有限公司与王亚茹签订的自主创业协议届满时，安徽楚源工贸有限公司并非处于经营困难状态,王亚茹拒绝返岗并同意按照旷工处理解除合同才是双方当事人解除劳动关系的真实原因。安徽楚源工贸有限公司与王亚茹于2016年3月28日签订《协议书》约定自主创业期3年,2019年3月27日到期时，安徽楚源工贸有限公司已经脱离经营困难状态,工作岗位急需工作人员,而王亚茹收到安徽楚源工贸有限公司的《返岗通知》后却拒绝返岗,可见,双方当事人解除劳动关系是王亚茹自身原因造成,安徽楚源工贸有限公司也没有强制要求将王亚茹安排至其他岗位,原审法院认定安徽楚源工贸有限公司无法按照原合同履行劳动合同,判决安徽楚源工贸有限公司支付相应的经济补偿金,没有事实和法律依据；2、安徽楚源工贸有限公司按照法律规定和企业规章制度规定与王亚茹解除劳动合同是合法有效的,安徽楚源工贸有限公司不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。安徽楚源工贸有限公司于《协议书》到期前一个月便向王亚茹发出了返岗通知书，2019年3月27日，自主创业协议到期后，王亚茹未返岗工作，至2019年4月15日，王亚茹连续旷工已超过15日，安徽楚源工贸有限公司向王亚茹出具了《解除劳动合同通知书》，王亚茹的行为已经满足解除劳动合同的条件。同时,安徽楚源工贸有限公司与王亚茹解除劳动合同也符合劳动合同法第三十九条规定的:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”的情形。安徽楚源工贸有限公司并非依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除与王亚茹的劳动合同，而是依据三十九条的规定，因此解除劳动合同符合法律规定，不属于违法解除。综上所述,安徽楚源工贸有限公司按照法律法规规定及企业规章制度,依法与王亚茹解除劳动关系,不应当向王亚茹支付解除劳动合同赔偿金,请求撤销原判，改判驳回王亚茹的诉讼请求。 王亚茹针对安徽楚源工贸有限公司的上诉辩称，同王亚茹上诉意见。 王亚茹向一审法院起诉请求：1.判令安徽楚源工贸有限公司支付2015年3月至2019年4月生活费43400元；2.判令安徽楚源工贸有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金60000元（暂定，以法院查明的应发工资为准），以上合计103400元；3、由安徽楚源工贸有限公司承担本案诉讼费。 安徽楚源工贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令安徽楚源工贸有限公司无需向王亚茹支付经济补偿金23072.20元；2、判令王亚茹承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：王亚茹于2007年4月进入安徽楚源工贸有限公司工作。2017年12月1日，王亚茹与安徽楚源工贸有限公司签订了为期7年至2024年12月31日届满的劳动合同。合同约定，严重违反规章制度属于《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六至第九条中的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。 2010年12月4日，安徽楚源工贸有限公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使安徽楚源工贸有限公司的经营管理权。2015年，因受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，安徽楚源工贸有限公司的经营状况亦因此受到较大影响。2015年12月，安徽楚源工贸有限公司参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》制定了安徽楚源工贸有限公司的人员分流安置方案。安徽楚源工贸有限公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，安徽楚源工贸有限公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由创业职工与安徽楚源工贸有限公司签订为期三年的协议，协议期内，由安徽楚源工贸有限公司负担创业职工的社会保险费用，协议期满，创业职工可以选择返回安徽楚源工贸有限公司工作或者选择自愿解除劳动合同。 2015年3月26日，王亚茹与安徽楚源工贸有限公司签订了为期三年的劳动合同中止协议。协议约定，在劳动合同中止期间，不计入王亚茹在安徽楚源工贸有限公司的工作年限，不享受薪酬福利待遇，劳动合同中止期满一个月内，王亚茹未返岗工作也未续签协议的，按自动离职处理。在劳动合同中止履行期间，安徽楚源工贸有限公司于2016年3月28日又与王亚茹签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，王亚茹在三年的自主创业期内中止为安徽楚源工贸有限公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由安徽楚源工贸有限公司缴纳；王亚茹不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满，王亚茹应返回安徽楚源工贸有限公司报到，逾期未报到，安徽楚源工贸有限公司将自协议期届满的次日起对王亚茹按旷工处理。 2019年2月22日，安徽楚源工贸有限公司向王亚茹发出返岗通知书，通知王亚茹在自主创业期届满后应及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年4月15日，安徽楚源工贸有限公司以王亚茹连续旷工超过15日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，解除了王亚茹的劳动合同。王亚茹于2019年5月20日到安徽楚源工贸有限公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 2019年7月，王亚茹以安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方签订的劳动合同中止协议无效；请求确认安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同违法；请求裁决安徽楚源工贸有限公司支付违法解除劳动合同经济补偿及额外经济补偿合计116911.50元；请求裁决安徽楚源工贸有限公司支付生活费46956元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月5日作出（2019）凤劳人仲案字第16号仲裁裁决，以安徽楚源工贸有限公司在计算旷工天数时应当扣除休息日和法定休假日的天数，王亚茹旷工的天数不足15日，安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同违法为由，裁决安徽楚源工贸有限公司支付王亚茹经济补偿23072.20元；以双方签订的自主创业协议属于劳动合同中止履行的协议，且双方已约定不支付工资为由，裁决驳回了王亚茹要求支付生活费的请求。王亚茹、安徽楚源工贸有限公司均不服裁决，分别诉至法院。 另查明，王亚茹自2014年3月至2015年2月，正常工作期间12个月的工资收入合计23072.20元，月平均工资计1922.68元。 一审法院认为，本案劳动争议虽然是因用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同发生的纠纷，但应当注意到，在用人单位解除劳动者的劳动合同之前即因经营困难对在岗职工采取了分流安置的措施，或者分别与职工签订了劳动合同中止、自主创业协议。在职工自主创业期限届满后的一段时间内，安徽楚源工贸有限公司先后解除的劳动合同涉及职工的数量较多。由此可见，该案劳动合同的解除在很大程度上是由于用人单位受煤炭市场及国家有关政策影响导致经营困难所致。因此，评判本案劳动合同的解除是否合法应当结合用人单位当时的经营状况予以综合考量，既要尊重当事人的意思自治，又要促进劳动关系的和谐稳定；既要保障劳动者的就业权，又要尊重用人单位的用工自主权；既要鼓励、规范企业自觉履行义务、承担社会责任，又要倡导职工理解企业确因经营困难所采取的合理应对行为。 安徽楚源工贸有限公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，安徽楚源工贸有限公司为此采取离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施并无不当。除此之外，安徽楚源工贸有限公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，积极引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律强制性规定。王亚茹根据自身条件和能力自主选择与安徽楚源工贸有限公司签订劳动合同中止协议或自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果，且自主创业协议具有中止履行劳动合同的性质和效力。《中华人民共和国劳动合同法》虽然没有关于劳动合同中止的相关规定，但并不代表劳动合同中止履行的情形在客观上不存在。《安徽省劳动合同条例》关于劳动合同中止的相关规定与《中华人民共和国劳动合同法》并不发生冲突，不存在不能适用的问题，故对于王亚茹的代理人提出的有关劳动合同中止问题的法律适用意见，不予采纳。在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，王亚茹不向安徽楚源工贸有限公司提供劳动，安徽楚源工贸有限公司也不向王亚茹支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。王亚茹属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。安徽楚源工贸有限公司之所以向内部轮岗放假的人员发放生活费，是由于内部轮岗放假的人员根据工作需要必须接受由用人单位安排的轮流返岗工作，与签订自主创业协议的职工相比，该部分人员没有稳定的创业或就业的自主权，收入来源难以保障，安徽楚源工贸有限公司因此给予一定的生活费补助并无不当，不存在不公平对待的问题。 用人单位在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同或裁减人员，但安徽楚源工贸有限公司却与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经充分考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。安徽楚源工贸有限公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。《国有企业富余职工安置规定》是在当时的计划经济条件下制定的，遵循“企业自行安置为主、社会帮助安置为辅，保障富余职工基本生活”的安置原则，但也并未排除可以采取“鼓励和帮助富余职工组织起来就业和自谋职业”的安置措施。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，安徽楚源工贸有限公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。王亚茹认为自主创业协议中有关不支付工资或生活费的条款应属无效的理由，没有法律依据，不予采纳。自主创业协议属于劳动合同在一定期限内中止履行的协议，劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，劳动合同的中止不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而“没有安排劳动者工作的”情形，故劳动合同的中止不适用《安徽省工资支付规定》中关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。 经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿。安徽楚源工贸有限公司在经营困难的情况下，原本可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同或裁减人员，但其却刻意以劳动者旷工为由解除劳动合同，显然是为了规避支付经济补偿的义务、逃避应当承担的社会责任。但即便如此，用人单位认为王亚茹旷工已超过15日的理由亦不能成立。所谓旷工，是指职工在正常工作日未经批准无正当理由缺勤的行为。安徽楚源工贸有限公司对于逾期返岗的行为既然是按旷工处理，则连续旷工超过15天，应当理解为连续旷工超过15个工作日，即在计算旷工天数时，应当扣除休息日和法定休假日的天数。因本案劳动合同的解除已符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的，“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”，由用人单位提出解除劳动合同的情形。故对王亚茹是否旷工的问题，不再予以考虑。 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位虽然可以行使劳动合同的解除权，但该解除权的行使同时也受到对女职工特别保护的限制。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。王亚茹于2018年8月9日生育一子，在安徽楚源工贸有限公司于2019年4月15日解除劳动合同时，王亚茹尚处于哺乳期。在安徽楚源工贸有限公司以王亚茹旷工的理由解除劳动合同不能成立的情况下，以用人单位存在经营困难可以行使劳动合同的解除权作为衡量用人单位解除劳动合同是否合法的因素时，理当将法律对于女职工的特别保护一并作为衡量用人单位解除劳动合同是否合法的因素。因此，安徽楚源工贸有限公司解除哺乳期女职工的劳动合同违法，依法应当向王亚茹支付违法解除劳动合同的赔偿金。王亚茹在申请劳动仲裁时虽然主张的是“经济补偿”，但从其以解除劳动合同违法作为主张权利的理由以及实际主张的数额已明显超出经济补偿的数额来看，应当视为其主张的“经济补偿”系违反解除劳动合同的赔偿金。 王亚茹自2007年4月参加工作至2015年3月签订劳动合同中止协议时的工作年限为8年，其经济补偿的年限应当按8个月计算。在解除劳动合同前，王亚茹正常工作期间的月平均工资计1922.68元，安徽楚源工贸有限公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金计30762.88元（1922.68元/月×8×2）。自2015年3月26日双方签订劳动合同中止协议时起，以及在自主创业协议期间，劳动合同处于中止履行的状态，该劳动合同中止履行的期间不应当计算为职工在本单位的工作年限。 综上所述，用人单位因经营困难所采取的应对措施应当符合法律规定的条件和程序，不得以牺牲劳动者的合法权益为代价。安徽楚源工贸有限公司解除哺乳期女职工的劳动合同属于违法解除，依法应当承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。王亚茹与安徽楚源工贸有限公司签订劳动合同中止及自主创业协议属于双方协商一致中止劳动合同的履行，双方在协议中没有关于安徽楚源工贸有限公司应当支付生活费的约定，故对于王亚茹要求安徽楚源工贸有限公司支付生活费的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十二条第四项、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项的规定，判决如下：1、确认安徽楚源工贸有限公司解除王亚茹的劳动合同违法；2、安徽楚源工贸有限公司支付王亚茹违法解除劳动合同赔偿金30762.88元，于本判决生效之日起15日内履行；3、驳回王亚茹要求安徽楚源工贸有限公司支付生活费43400元的诉讼请求。案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、安徽楚源工贸有限公司应否向王亚茹支付自主创业期间生活费；二、安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同是否合法，应否支付经济补偿金或赔偿金，如应支付，数额应如何认定。针对上述焦点问题，本院评判如下： 一、关于安徽楚源工贸有限公司是否应向王亚茹支付自主创业期间生活费的问题。王亚茹主张安徽楚源工贸有限公司支付其自主创业期间生活费的理由，主要是其与安徽楚源工贸有限公司之间签订的自主创业协议为分流安置协议，自主创业期间等同放假，在自主创业期间，双方劳动合同中止履行的原因不是劳动者个人原因，因此安徽楚源工贸有限公司应支付其自主创业期间的生活费。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的,用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准,并按约定支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。”本案中，安徽楚源工贸有限公司虽然在当时经营困难，但并未停工、停产。双方当事人经协议一致，签订了自主创业协议。根据该协议的约定，王亚茹退出工作岗位，与安徽楚源工贸有限公司保持劳动关系和社会保险关系，社会保险费用均由安徽楚源工贸有限公司承担。王亚茹不享受正常在岗职工所享受的工资、资金、年功资金和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇。根据上述协议约定可以看出，王亚茹进行自主创业，系双方的约定，并非是因安徽楚源工贸有限公司停工停产，没有为王亚茹安排工作，故本案并不适用《安徽省工资支付规定》关于应当按不不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费的情形。而且本案双方所约定的自主创业期，亦不属于单位因停工停产而放假的情形，故王亚茹上诉称其自主创业期间等同于放假，其与安徽楚源工贸有限公司劳动合同中止非王亚茹个人原因与事实不符。其要求安徽楚源工贸有限公司支付其自主创业期间的生活费的理由不能成立，不予支持。 二、关于安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同是否合法，应否支付经济补偿金或赔偿金，如应支付，数额应如何认定的问题。 （一）关于安徽楚源工贸有限公司解除劳动合同是否合法。本院认为，自主创业期满前，2019年2月22日，安徽楚源工贸有限公司向王亚茹发出返岗通知书，要求其在自主创业期满后返岗，王亚茹没有返岗。安徽楚源工贸有限公司以王亚茹连续旷工超过15日为由，解除了王亚茹的劳动合同。自主创业期满前，2019年2月22日，安徽楚源工贸有限公司向王亚茹发出返岗通知书，要求其在自主创业期满后返岗，王亚茹没有返岗。安徽楚源工贸有限公司以王亚茹连续旷工超过15日为由，解除了王亚茹的劳动合同，但是王亚茹自主创业期满即2019年3月25日，至安徽楚源工贸有限公司发出解除劳动合同通知之日即2019年4月15日，王亚茹连续旷工未满15个工作日，不符合双方劳动合同约定的解除条件，安徽楚源工贸有限公司上诉称其系根据劳动合同法第三十九条规定解除王亚茹的劳动合同、不属于违法解除的理由不能成立，本院依法不予支持。根据劳动合同法第四十二条规定第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，故安徽楚源工贸有限公司在王亚茹哺乳期内解除王亚茹的劳动合同违法，一审此项认定符合法律规定，但在判决主文中予以表述不当，本院依法予以纠正。同时，根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。安徽楚源工贸有限公司未能举证证明其单方解除与王亚茹的劳动合同已通知工会，故其单方解除劳动合同的行为违法。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，安徽楚源工贸有限公司应向王亚茹支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。 （二）自主创业期间是否计算工作年限，赔偿金数额如何认定问题。本院认为，本案中，自主创业协议具有中止履行劳动合同的性质和效力。劳动合同中止的法律后果是劳动关系存续，但王亚茹不向安徽楚源工贸有限公司提供劳动，安徽楚源工贸有限公司也不向王亚茹支付薪酬待遇，一审法院以劳动合同中止为由认定自主创业期间不计算工作年限，并无不当。安徽楚源工贸有限公司违法解除劳动合同，应按照经济补偿金标准的二倍支付经济赔偿金，经济赔偿金数额为30762.88元（1922.68元/月×8个月×2倍）。 综上所述，王亚茹、安徽楚源工贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4516号民事判决第二项“被告安徽楚源工贸有限公司支付原告王亚茹违法解除劳动合同赔偿金30762.88元，于本判决生效之日起15日内履行”； 二、撤销安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4516号民事判决第一项“确认被告安徽楚源工贸有限公司解除原告王亚茹的劳动合同违法”； 三、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4516号民事判决第三项“驳回原告王亚茹要求被告安徽楚源工贸有限公司支付生活费43400元的诉讼请求”为“驳回王亚茹的其他诉讼请求”； 四、驳回安徽楚源工贸有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由安徽楚源工贸有限公司、王亚茹各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  张 晨 二〇二〇年七月二十日 书记员  倘余山 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。