浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3434号 上诉人（原审被告）：宋新达，男，1964年12月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县 乌枫塘八组。 被上诉人（原审原告）：梅咏，男，1971年10月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：曹任远,浙江高名律师事务所律师。 上诉人宋新达因与被上诉人梅咏民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员徐丹适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 上诉人宋新达上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由梅咏承担。事实和理由：一、一审法院未经依法送达即作出缺席判决，属程序违法。《民事诉讼法》144条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”从该条规定中可知，对于经传票传唤不出庭而缺席判决的，需要满足主客观两个条件，即客观上法院已向宋新达送达或视为送达了传票，主观上宋新达有恶意逃避或拖延诉讼的故意。首先，本案中客观要件缺失。本案中并未直接送达传票，而是以法院专递的方式进行邮寄送达。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释〔2004〕13号〈以下简称“《规定》”）第6条规定，在当事人提供或确认了送达地址的情况下，派件员应在5日内投送三次以上无法送达且通过电话等方式无法联系上被送达人时才能退回。本案中，法院专递派件员投送时曾电话联系宋新达，宋新达当时恰好在外地出差，遂要求派件员等宋新达回来后另行安排派送，结果专递直接就被退回法院。该投递行为不符合第6条规定的多次派送无法成功且无法联系才能退回法院的要求，最终导致宋新达并不知晓专递内容，错过开庭时间。直到距离开庭不足一小时，宋新达收到法院电话通知才知悉开庭安排，宋新达立即向主审法官说明情况，但法官不愿另行安排开庭时间，通知宋新达若不出庭则视为拒不出庭可缺席判决。在传票的送达过程中，法院送达程序存在严重问题，最终导致宋新达没有收到或视为收到传票，法院对宋新达进行缺席判决不符合客观要件。其次，本案缺乏主观要件。本案中宋新达并无逃避或拖延诉讼的故意。本案发生后，宋新达一直积极应诉，在诉前调解阶段，宋新达就到法院进行过调解，在法院及派件员电话联系时也积极配合，而派件时，确实是由于宋新达当时身在外地出差，所以才让派件员另行安排时间派送，故主观上，宋新达不存在恶意逃避、拖延诉讼的故意。综上，宋新达认为，本案送达违反程序规定，并未实际送达或视为送达，不符合缺席判决的主客观条件，一审法院作出缺席判决属于程序错误。二、一审法院认定借贷关系成立属于因程序错误而导致的事实认定错误。本案中，梅咏所主张的民间借贷并不存在，其有虚假诉讼的嫌疑。本案所涉款项实际为杭州恒龙农业开发有限公司通过宋新达及梅咏账户走账的款项，真实情况如下：2014年下半年，宋新达到杭州恒龙农业开发有限公司（以下简称恒龙公司）任职，负责公司管理，梅咏当时是杭州莱恩科技有限公司（以下简称莱恩公司）的副总经理，主管业务和财务，同时也在恒龙公司任职。恒龙公司当时秉持“以工养农”的策略，成立了莱恩公司（控股股东），希望用莱恩公司的经营收入来补贴恒龙公司。当时恒龙公司主营业务是农业，经营效益不好，没有足够的钱发放员工工资，遂准备从莱恩公司挪钱。当时莱恩公司由梅咏负责，梅咏遂通过其个人账户（莱恩公司管理较为混乱，业务款、往来款大多是通过私人账户走账）将钱款转给宋新达，由宋新达取出后发放给员工，此事当时员工都知晓。不料过了这么多年后，梅咏却主张该笔款项是对宋新达的借款，这既不符合事实也不符合逻辑，当时宋新达刚到恒龙公司任职，与梅咏仅限于认识但不熟识，且宋新达家正被拆迁，账户里拆迁款就有将近两百万元，并不需要向梅咏借款。而且宋新达和梅咏认识时间不长，不会向他借款的。若要借款，宋新达肯定会出具凭证的，但事实上并没有。正因为5万元是公司之间的资金周转往来凭证款，2014年到2019年这么长时间，梅咏从未向宋新达催讨过，直至宋新达收到西湖法院的传票。一审法院在程序违法的情况下作出缺席判决，导致无法还原案件事实，宋新达的权利主张落空，最终导致事实认定错误。综上，宋新达提出的上述主张有充分的事实和法律依据，恳请二审法院依法应予支持。 被上诉人梅咏辩称，本案一审法院审理事实清楚，适用法律正确。一、关于送达，梅咏认为法院送达符合法律程序，宋新达因自身原因导致送达不能应当承担对自己不利的法律后果。一审法院适用的是《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人制定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。邮件未能妥投的原因是“收件人不在指定地址”，宋新达自己提供了一个不能邮寄到的地址，却要法院来承担责任，显然不符合法律规定。若宋新达自认出差在外，应向法院提供出差的凭证与电话记录。事实上，宋新达应先去邮政部门调取送达记录，确认自己是不是出差，是什么原因导致邮递员会写下收件人不在指定地址的记录。梅咏认为，事实只有宋新达自己清楚，宋新达若虚假陈述，必应承担法律责任。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条是要求邮政机关按照一定流程进行投递。派件员是否只去了两次，还是去了三、四次再写下未妥投的信息，是否联系不到宋新达，这些都是宋新达上诉前应完成的庭前调查准备。宋新达总不能因为判决书上写了两次未妥投的原因，就主观认定派件只有两次，显然是自己的臆断，没有证据支持。法院收到退回邮寄后，按第十一条来确定宋新达缺席适用法律正确。至今梅咏都未能看到宋新达的调查证据，宋新达自然要承担举证不利的后果。二、宋新达所陈述的都不是事实。首先，宋新达入职的时间非2014年下半年，至少在2013年就已经入职恒龙公司，与梅咏有着工作关系。宋新达最明显的谎言，就是其入职时间，即2014年下半年。宋新达收到款项的时间为2014年1月29日，也就是说，2014年1月双方就认识。按宋新达所述，难道宋新达有预知能力，直到2014年下半年公司发不出钱，在2014年上半年就为梅咏把公司的工资要来了。显然宋新达并未认真审阅一审案卷，就开始编造事实。其次，宋新达编造一种有违常理的公司运作模式，即控股公司向旗下被控股企业挪用款项，且该笔款项通过非实际公司控制人用个人转账形式操作，这种企业运作模式极大违背了人们日常的商业认知。由于宋新达阐述混乱，梅咏向法庭简要陈述一下公司之间的关系。恒龙公司（注册资金1000万），即宋新达负责的公司与杭州泰富龙新型建筑材料有限公司（注册资金1000万）(以下简称：泰富公司)于2010年合资成立了一家新公司即莱恩公司，注册资金300万。根据梅咏调查，莱恩公司的股权架构为恒龙公司135万，占45%股份，泰富公司120万，占40%，案外人纪列45万，占15%。莱恩公司的董事长为泰富公司的股东，莱恩公司的法定代表人为个人股东纪列，莱恩公司的监事为泰富公司监事。事实上，莱恩公司的实际控制权在泰富公司手中，所有的财务、生产、销售等管理都由泰富公司控制，梅咏仅仅负责公司日常行政主管，从未能实际控制莱恩公司财务，公司财务是公司的命脉，恒龙公司原法定代表人陈其水与泰富公司法定代表人钟松青都是莱恩公司董事，宋新达不懂财务又非财务出身，公司财务不可能落入宋新达之手。两家注册资金为千万级别的大公司共同投资运作注册资金仅为300万元的莱恩公司，却单单宋新达负责的恒龙公司要向莱恩公司要钱，那宋新达视其他股东不存在？宋新达称自己负责恒龙公司管理，作为管理人，公司的工资流水、要求莱恩公司个人走账的流水都应向法庭提供，而不是在诉状中胡乱编造事实。第三，莱恩公司整体运作一直不佳，一直没有成效，无法达到最初两家控股企业成立公司的目的，且连年亏损，特别是在2013年至2014年间，莱恩公司连员工工资都无法补足。2014年梅咏与莱恩公司的其他员工一起在桐庐劳动仲裁委向莱恩公司发起劳动仲裁，要求莱恩公司补足未发的工资，案号为桐劳仲案字（2014）0143号，莱恩公司2013年2014年公司亏损严重，自己员工工资都未能补足，哪里有钱去发恒龙公司员工的工资？最后，宋新达当初借款理由是，其前妻替恒龙公司原法定代表人陈其水做了对外借款的担保，家庭资金周转困难，提出借款。本案事实清楚，宋新达收到了梅咏的借款，至今未能还款所以请求二审法院依法驳回上诉。 梅咏向一审法院起诉请求：1.判令宋新达归还梅咏借款本金50000元；2.判令宋新达支付资金占用损失16000元(自2014年1月29日起至2019年5月29日止，最终需计算至借款还清之日止，按年利率6%计算)；3、本案诉讼费、公告费、保全费由宋新达承担。 一审法院认定事实：2014年1月29日，梅咏向宋新达开立在中国农业银行的62×××16账户汇款50000元。另查明：2019年6月10日，宋新达向原审法院提交了《送达地址确认书》。2019年7月16日，原审法院按宋新达确认的地址向其邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、传票等诉讼文书，ＥＭＳ投递记录显示“2019年7月18日11:28:42未妥投，原因：收件人要求延迟投递”、“2019年7月19日9:30:36未妥投，原因：收件人不在指定地址”，2019年7月19日，该邮件被退回，上述诉讼文书视为送达。 一审法院认为，宋新达经法院合法传唤，没有正当理由未到庭质证及提出抗辩，依法应视为放弃了相应的诉讼权利。本案中，梅咏主张双方之间成立50000元的民间借贷关系，在提供银行转账凭证的情况下，对双方之间民间借贷关系的存在完成了举证责任，宋新达未进行抗辩，亦未提交任何形式的反驳证据，故法院依法认定梅咏的主张成立。因本案梅咏与宋新达未约定借款期限及利息，而梅咏又未能就其向宋新达进行过还款催告的时间提供证据，故梅咏只能主张起诉之日（即2019年6月3日）起至实际还款之日止的逾期利息。宋新达经法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五第一款、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、宋新达于判决生效之日起十日内归还梅咏借款本金50000元，并支付按照年利率6%自2019年6月3日起计算至借款本金实际清偿之日止的逾期利息；二、驳回梅咏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取725元，由梅咏负担175元，由宋新达负担550元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：宋新达是否应当向梅咏承担还款责任。 本院认为，上诉人宋新达认为原审法院送达传票程序有误，但原审法院是依据宋新达本人填写的送达地址确认书邮寄传票，且根据EMS的信息反馈，是宋新达本人原因造成EMS投递不成，退回原审法院。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，原审法院向宋新达寄送的传票视为已经送达。宋新达收到原审法院寄送的传票拒不到庭，原审法院缺席判决符合《民事诉讼法》的规定。关于案涉借款的主体，宋新达认为是恒龙公司与莱恩公司之间的借贷，但其未举证证明恒龙公司与莱恩公司之间的款项流转记录，亦未举证证明其向梅咏借款有恒龙公司的授权。故原审法院认定宋新达与梅咏之间存在借贷关系并无不当，宋新达应向梅咏承担还款责任。综上，宋新达的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人宋新达负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐丹 二〇二〇年七月二日 法官助理吴桐 书记员林叶红