新疆维吾尔自治区喀什市人民法院民 事 判 决 书（2020）新3101民初141号 原告：新疆谦和建设工程有限责任公司，住所地：喀什市健康路106号。法定代表人：景登辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘兴军，新疆诚丹律师事务所律师。被告：喀什恒昌中天房地产开发有限公司，住所地：喀什市南湖路乐活商业广场C-118室。法定代表人：邢鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏，该公司员工。委托诉讼代理人：田咏博，该公司员工。原告喀什市天通建设工程有限责任公司（以下简称天通公司）与被告喀什恒昌房地产开发有限公司(以下简称恒昌公司)建设工程合同纠纷一案,本院于2016年11月1日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月26日作出（2016）新3101民初2816号民事判决。天通公司和恒昌公司不服，均提起上诉。喀什地区中级人民法院于2018年8月15日作出（2017）新31民终348号民事判决，依法改判。恒昌公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2019年8月1日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民再72号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回重审。2019年7月24日，天通公司名称变更为新疆谦和建设工程有限责任公司（以下简称谦和公司）。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，谦和公司的委托诉讼代理人刘兴军、恒昌公司的委托诉讼代理人王鹏、田咏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谦和公司向本院提出诉讼请求：1.被告承担向原告支付工程款1693782.39元；2、被告承担违约金508134.7元；3、被告支付资金占用费1899153元。事实和理由：2010年5月4日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建喀什市恒昌欧景名苑一期二标段（2#、4#、6#、8#、10#、12#号楼）项目，合同建筑面积为17440.95平方米，每平方米单价859.30元。在合同履行过程中，原告根据被告要求变更后图纸施工，实际完成18762.4平方米，根据合同价859.3元/平方米计算，被告应付工程款16122530.32元。另外，原告根据被告要求另行完成了以下合同外施工项目：1.恒昌欧景名苑一期2#、4#、6#、8#、10#、12#号楼一层地面混凝土垫层加设6mm双向筋、间距250mm、混凝土120mm工程，工程费用为59752.78元；2.恒昌欧景名苑一期2#、4#、6#、8#、10#、12#号楼之间前期垃圾土清运、戈壁土回填工程，工程费用为434139.2元（其中垃圾清运费183511.92元，戈壁土回填250627.28元）。根据原告完成的工程量，被告总计应付工程款16616422.3元，被告已付14922639.91元，欠付1693782.39元。现原告诉至法院。恒昌公司辩称：1、双方签订的合同约定总价一次性包死，总价为14847000元，不存在单方价格问题；2、双方于2012年5月8日对《喀什恒昌欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》已经做结算，结算事宜双方均已经签字盖章确认，不存在提出的价格问题；3、合同约定签证及变更承包方逾期30日未申报的视为乙方让利；4、付款情况：被告共付工程款15095173.03元，剩余屋面防水质保金152723.97元，未到付款节点。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据，本院综合认定如下：一、谦和公司提交证据如下：1、投标须知复印件、中标通知书复印件、竣工验收备案表复印件、签证确认及通知单各一份，证实原告中标承建恒昌一期2、4、6、8、10、12号楼，总建筑面积为17440.95平方米，投标须知中有每栋楼的面积，10号楼为2644.69平方米，但在实际施工中，对10号楼做了变更，增加了一个单元，面积变更为3957.39平米。经质证，恒昌公司称对投标须知及备案表的真实性无法认可，对中标通知书认可，对签证通知及确认单真实性及证明的问题均不认可，对竣工验收备案表证实的问题不认可，实际面积不一定等于备案面积。本院对中标通知书及签证通知单真实性给予认定；2、设计变更通知单一份，证实经被告要求增加了10号楼的面积。经质证，被告称对该证据真实性无法确认，施工后具体增加的面积没有确认过，所以无法核实。本院对该证据的真实性给予认定；3、签证通知及确认单、项目工程内部验收单、工程量核定单、经济签证申请单、致函、工程概算书、单位工程费用表、单位工程概预算表各一份，证实天通公司完成合同外前期的垃圾土清运、戈壁土开挖、戈壁石回填工程，工程量的预算价格为434139.2元。经质证，被告对该证据不认可，称：（1）、没有经过邢鹰签字或者盖章确认，（2）、内容有涂改。本院对该证据真实性给予认定。4、签证通知及确认单、恒昌一期2、4、6、8、10、12一层楼地面变更预算书各1份、会审记录等，证实恒昌一期二标段的每栋楼一层均加设完成了混凝土垫层加设6双向筋，间250钢筋网片，混凝土厚度100mm，这部分工程费用为59752.978元。经质证，被告对该证据真实性认可，但称并不清楚增加该部分是否实际施工。本院对该证据真实性给予认定。5、竣工验收表一份，证实原告实际承建面积18762.4平米，合同约定之外增加了1312.7平米，竣工日期为2011年4月。经质证，被告对该证据复印件不认可，称18762.4平米可能是报批面积，实际面积应该以实测报告面积为准。本院对该证据的真实性给予认定。6、建设工程施工合同一份，证实双方存在建设工程施工合同关系，发包方是恒昌公司，工程价款为14980000元。经质证，被告对该证据真实性认可，但称双方还签订了一份协议，部分工程由恒昌公司完成，减少了相应的价款。本院对该证据的真实性给予认定。二、恒昌公司提交证据如下：1、《喀什恒昌·欧景名苑一起二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》一份，证明2、4、6、8、10、12号楼施工范围以设计院的实际图纸为准，设计变更均经过邢鹰签字及被告公司盖章及监理部门的签字确认才能进入结算，否则视为原告自主变更；该协议工程范围包括了房心回填工程与垃圾清运；价款一次性包死价14847000元；施工方如不按期申报变更，则视为乙方让利。经质证，原告对该证据真实性认可，对证明的问题不认可，称该协议价款未包括原告起诉的变更价款，每次变更增加原告都有与被告见面协商并经过同意；10号楼增加面积以及前期垃圾土清运和戈壁土回填被告方恶意不盖章确认，本协议第7条第三款1、2、3项属显失公平的条款；本协议第三条也是显失公平条款，为可撤销条款；原告诉求所指的增加部分全部都是该协议签订之后增加的。本院对该证据的真实性给予认定；2、工程结算书复印件一份，证实双方于2012年5月8日对《喀什恒昌欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》已做结算，结算价款为15247897元。经质证，原告对工程结算书、工程结算汇总表真实性认可，但称增加工程量部分没有结算。本院对该证据的真实性给予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月30日，恒昌公司招标的喀什恒昌·欧景名苑一期（2#、4#、6#、8#、10#、12#）工程，由谦和公司中标。《中标通知书》中标的工程总建筑面积为17440.95㎡，工程价格为14986938.39元，工程承包方式包工包料。经过招投标程序后，2010年5月6日，恒昌公司与谦和公司签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼底商土建安装工程；工程承包范围按照甲（恒昌公司）乙（谦和公司）双方盖章确认的中国建筑标准设计研究院设计的恒昌·欧景名苑一期二标段2#、4#、6#、8#、10#、12#楼共6栋多层住宅楼的施工图纸及签订本合同前的设计变更范围内（除甲方分包工程和甲供材料的以外）所有工程；开工日期2010年5月4日，竣工日期2010年10月8日；合同价款为14980000元（壹仟肆佰玖拾捌万元），6栋楼总建筑面积为18762.44㎡。2010年5月24日，恒昌公司与谦和公司再次签订《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》，约定，工程承包范围按照双方盖章确认的中国建筑标准设计研究院、新疆建筑设计研究院设计的喀什恒昌·欧景名苑一期二标段2#、4#、6#、8#、10#、12#楼共6栋多层住宅楼施工图纸及签订本协议前的设计变更范围内（除甲方分包工程和甲供材料的以外）所有工程；承包方式包工包料；合同价款总价一次性包死，协议总价14847000元；10#、12#楼施工按2010年1月变更后的新施工图纸执行，2#、4#楼按2010年4月变更后的新施工图纸执行。竣工后只对设计变更及经济签证部分做结算；主体建筑安装工程的结算方式：协议总价加经济签证、现场设计变更、甲供材的二次搬运及管理配合费、甲分包工程配合费；《设计变更通知单》或《现场签证通知单》必须有监理签字及监理公司盖章，甲方总经理邢鹰签字并加盖甲方公章，工程竣工后计入结算。《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》与《中标通知书》相比较，工程总建筑面积增加1321.49㎡，工程总价格减少139938.39元。2011年5月4日，涉案工程经竣工验收。2012年5月8日，恒昌公司与谦和公司对喀什恒昌欧景名苑一期二标段主体工程进行结算，结算总价款为15247897元。自2010年5月15日至2016年11月24日，恒昌公司通过银行转账、银行电汇、垫付商品混凝土、垫付维修费等方式向谦和公司支付本案工程款28笔，总计金额为15202191.02元。2016年10月20日，谦和公司以恒昌公司还欠付其工程款、违约金等为由向新疆维吾尔自治区喀什市人民法院提起诉讼。2020年6月27日，谦和公司撤回了要求恒昌公司支付资金占用费1899153元的诉讼请求。本院认为，本案争议焦点为：1、恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》是否有效；2、恒昌公司应支付谦和公司多少元工程款，还欠付多少元工程款；3、恒昌公司是否应支付谦和公司违约金；4、谦和公司向恒昌公司主张债权是否超过诉讼时效。一、关于恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》是否有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案中，《中标通知书》是2010年4月30日发出，该中标通知书是经过招标投标程序，并在建设行政主管部门进行了备案。但恒昌公司与谦和公司未按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而是分别于2010年5月6日、2010年5月24日签订《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》。该建设工程施工合同及执行协议书对涉案工程总建筑面积、工程总价格均进行了变更，工程总建筑面积增加1321.49㎡，工程总价格减少139938.39元，背离了中标文件的实质性内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。故应当认定恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》无效。二、关于恒昌公司应支付谦和公司多少元工程款，还欠付多少元工程款。谦和公司认为，其施工的工程项目包括合同内和合同外两部分工程。合同内施工工程，恒昌公司应支付谦和公司多少元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。涉案工程已于2011年5月4日竣工验收，2012年5月8日，双方对喀什恒昌欧景名苑一期二标段主体工程进行结算，结算总价款为15247897元(执行协议书约定工程一次性包死价款14847000元+履行中存在变更、增加21项工程量价款611127.55元-扣款210230.33元)。本院认为，涉案工程款按照执行协议书约定工程一次性包死价款14847000元进行结算，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。恒昌公司应当依照备案《中标通知书》的工程单价859.30元/㎡（工程总价款14986938.39元÷总建筑面积17440.95㎡=单价859.30元/㎡）乘以谦和公司实际施工完成的建筑面积结算工程款。经查，2011年5月13日，恒昌公司委托喀什天正房地产估价测量咨讯有限责任公司对涉案2#、4#、6#、8#、10#、12#楼房屋面积进行测绘，经测绘总建筑面积为18415.12㎡，与招标文件上的总建筑面积17440.95㎡，增加了建筑面积974.17㎡。本案，谦和公司实际施工完成的工程总建筑面积为18415.12㎡，按照单价859.30元/㎡进行结算，恒昌公司应支付谦和公司工程款15824112.62元。合同内施工工程，恒昌公司应支付谦和公司工程款15824112.62元。谦和公司诉请要求恒昌公司支付其合同外施工款项493891.98元，包括：1、恒昌欧景名苑一期二标段2#、4#、6#、8#、10#、12#楼一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程，工程费用59752.78元；2、2#、4#、6#、8#、10#、12#楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程，工程费用434139.20元。经审查,涉案6栋楼的一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程，谦和公司提交了以下证据：即签证通知及确认单、一层楼地面变更预算书、施工图会审记录等，恒昌公司以签证通知及确认单无法定代表人邢鹰签名及公司印章为由，对此变更工程量未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案，谦和公司提交的签证通知及确认单虽存在瑕疵，不能单独作为结算依据，但从双方当事人签字、盖章认可的施工图会审记录内容来看，签证通知及确认单所涉内容应属合法、有效，且也实际发生，本院应予认定。涉案6栋楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程，谦和公司提交证据如下：即签证通知及确认单；项目工程内部验单；工程量核定单；经济签证申请单；申请核算支付费用报告；恒昌欧景名苑一期二标段楼与楼之间土方工程原始地貌图、土方工程开挖后地貌图、戈壁土回填后地形图；工程概预算书等，恒昌公司亦以签证通知及确认单无法定代表人邢鹰签名及公司印章为由，对此变更工程量未进行结算。根据谦和公司提供的证据来看，该项工程验收小组成员有7人，其中建设单位恒昌公司委派严斌为工程部经理、张志刚项目工程师、张丽媛成本合约部造价工程师；监理公司新疆工程建设项目管理有限公司喀什分公司委派海军、张朋、舒能荣为监理；施工单位谦和公司委派**为项目经理。恒昌公司给谦和公司提供了恒昌欧景名苑一期二标段楼与楼之间土方工程原始地貌图、土方工程开挖后地貌图、戈壁土回填后地形图等，由谦和公司进行施工。谦和公司施工后，经新疆工程建设项目管理有限公司喀什分公司，恒昌公司相关人员验收、核定工程量，监理公司监理海军、舒能荣、张朋签字并加盖公司印章，恒昌公司严斌、张志刚签字，证明谦和公司施工完成的房心回填戈壁、垃圾土外运工程，以上证据可以相互印证谦和公司实际完成工程量情况，本院亦予以认定。恒昌公司应据实与谦和公司对涉案6栋楼的一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程及楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程进行结算，承担支付工程款493891.98元民事责任。谦和公司诉请要求恒昌公司支付其合同外施工款项493891.98元，符合法律规定，本院予以支持。另双方均认可履行中存在变更、增加21项工程量，工程价款611127.55元，并于2012年5月8日进行了结算，本院予以确认。故合同外施工工程，恒昌公司应支付谦和公司工程款1105019.53元。综上，恒昌公司应支付谦和公司工程款合计为16929132.15元（合同内施工工程款15824112.62元+合同外施工工程款1105019.53元）。本院查明，自2010年5月15日至2016年11月24日，恒昌公司已向谦和公司支付工程款15202191.02元，另扣除谦和公司七项扣款210230.33元，恒昌公司应支付谦和公司剩余工程款1516710.80元。三、关于谦和公司要求恒昌公司支付违约金508134.70元的诉讼请求，经审查，本案双方是因工程款结算问题产生争议，不存在违约的行为，故本院不予支持。四、关于谦和公司向恒昌公司主张债权是否超过诉讼时效。恒昌公司以谦和公司主张债权超过诉讼时效为由，要求判决驳回谦和公司全部诉讼请求。经查，恒昌公司自2010年5月15日至2016年11月24日，向谦和公司支付本案工程款28笔，总计金额为15202191.02元。恒昌公司最后一次支付工程款时间是2016年11月24日，谦和公司于2016年10月20日提起诉讼，谦和公司主张债权未超过诉讼时效。综上所述，谦和公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。恒昌公司辩解不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十一条规定，判决如下：被告喀什恒昌中天房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆谦和建设工程有限责任公司支付1516710.80元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24416元（谦和公司预交），由原告新疆谦和建设工程有限责任公司负担7569元，被告喀什恒昌中天房地产开发有限公司负担16847元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审  判  长   星 海 波审  判  员   任 建 华人民 陪 审员   胡 德 福二 0 二 0 年 七 月 十 日书  记  员   美克拉音