浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终303号 原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘丹，女，1983年2月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，无业，户籍所在地浙江省桐庐县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月6日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 辩护人杨斯佳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控原审被告人刘丹犯诈骗罪、伪造国家机关证件罪一案，于2020年4月28日作出（2019）浙0122刑初380号刑事判决。原审被告人刘丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了本院通知杭州市法律援助中心为上诉人刘丹指派的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月，被告人刘丹在没有归还能力的情况下，谎称借钱做生意，骗得被害人夏某（患有麻痹性痴呆，限定民事行为能力）两次向银行贷款后将资金交予其使用，部分资金用于归还个人债务、支付购车款等，骗取资金共计人民币38.075万元。期间，被告人刘丹伪造国有土地使用证和房屋所有权证各一本。具体事实如下： 2018年12月3日，被告人刘丹带夏某至桐庐农村商业银行股份有限公司桐君支行，以夏某的名义贷款人民币10万元（贷款期限自2018年12月4日起至2021年12月3日止）。次日，夏某将人民币9万元交予被告人刘丹。 同年12月11日，被告人刘丹为利用夏某房产向银行抵押贷款，通过ＱＱ联系造假者，伪造了夏某桐庐县的房屋所有权证一本。 同年12月17日，被告人刘丹带夏某至桐庐恒丰村镇银行股份有限公司横村支行，以夏某位于桐庐县的房产作抵押，以夏某的名义贷款人民币30万元（贷款期限自2018年12月20日起至2019年12月19日止）。 同年12月22日，被告人刘丹通过ＱＱ联系造假者，伪造了夏某桐庐县的国有土地使用证一本。 同年12月27日，被告人刘丹带夏某至桐庐恒丰村镇银行股份有限公司横村支行，将人民币30万元转账至被告人刘丹使用的杨某2中国银行卡。 同年12月30日，被告人刘丹转账给夏某农商银行账户人民币9250元。 经鉴定，夏某所持房屋所有权证、国有土地使用证上的印文与样本印文不是同一印章盖印。 原审以诈骗罪，判处被告人刘丹有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；以伪造国家机关证件罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币62000元。并判令扣押在案伪造的房屋所有权证、国有土地使用权证各一本予以没收。责令被告人刘丹向夏某退赔人民币38.075万元。 上诉人刘丹上诉称，（一）原判认定诈骗罪的事实不清、证据不足。证人杨某1在公安机关所作的证言与原审庭审中的证言不一致，应以庭审中的证言为准，在庭审中，杨某1承认：知道其负债情况；最初是其向他借款30至40万元；他让夏某借钱给其；是他让夏某抵押贷款借给其，让其赚钱给夏某买医疗保险，另给了1万元好处费；是他叫夏某和其一起去杭州办理抵押贷款；因杭州抵押贷款利息过高且金额是50至70万元，而其只要30至40万元，其表示不贷，他还说再去问别的银行；抵押贷款需要夏某名下的企业相关资料，这些资料是他提供给其的。（二）原判认定其没有还款能力的事实不清、证据不足。其向夏某的借款尚未到期就被关押，如到期肯定会还；其几张银行卡中一直都有其他进账款，至少几十万，银行卡流水均有显示；在农村其有三层楼自建房，另有宝马车一辆。（三）原判认定其以非法占有为目的的事实不清、证据不足。其均有借条出具给夏某；借完后按事先约好的给夏某1万元好处费及9250元预先支付贷款利息；被关押前每个月其都按时支付贷款利息，夏某女儿知道房子抵押贷款后与其联系，其马上和她商量还款的事并说明情况；杭州可贷50至70万元，其没有贷，可见其考虑了之后的还款情况。（四）原判认定其虚构事实、隐瞒真相，属事实不清、证据不足。根据杨某1在原审庭审中的证言可知其没有隐瞒和虚构事实，房子抵押贷款也是杨某1提出的，至于杨某1与夏某如何说其并不知情。（五）其和夏某认识时间不长，夏某是相信杨某1才借钱给其，借钱也是杨某1提出，所以，夏某借钱给其和其无直接因果关系，并非错误认识借给其钱。（六）其汇款给陈某238万元一事，是一个自称陈某2的让其汇到陈某2的账号，原本约好其店面找好后陈某2给其发货，但其被关押而无法联系，现在陈某2说身份证丢失，未取过这笔钱，因此，其也是受害者，不能因此否认其汇款给陈某2的真实用途。从夏某处借的钱其都汇给了陈某2，其分期付款和还债的钱都是自己的钱，并非是从夏某处借的钱。（七）原判认定伪造国家机关证件犯罪的事实不清、证据不足。杨某1提出做证件，其和杨某1、夏某一起商量，叫其帮忙联系；证件做完是寄给夏某，是杨某1拿给夏某。故请求查明事实，改判其无罪；即使认定有罪，两罪量刑均过重，请求从轻处罚。 辩护人辩称，（一）刘丹的行为属于民事欺诈而非刑事诈骗。因为，刘丹确实将借款用于购买宝马车及投资购买产品，其仅对归还个人债务进行了隐瞒，未从整体事实上进行欺骗；刘丹的欺骗程度没有达到使被害人无对价交付财物的程度；刘丹始终对借款的事实供认不讳，从未否认过，案发期间有稳定生活来源，并积极做生意赚钱，有偿还能力，因此，刘丹没有非法占有目的。（二）刘丹对伪造国家机关证件犯罪的事实没有异议，但谁是犯意提起者、假信息材料谁提供、制假目的是什么未查清，此对刘丹的量刑有一定的影响。（三）刘丹家庭的特殊性。父亲、公公及女儿等需要照顾，长期羁押不利于解决矛盾、偿还债务。故建议改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人刘丹诈骗、伪造国家机关证件的事实，有被害人夏某的陈述，证人杨某1、钱某、陈某1、林某、徐某、姚某、方某、何某、赵某、杨某2、刘某、俞某、陆某、姜某、曾某、陈某2等人的证言，人身检查笔录、扣押清单，电子证物检查工作记录、电子数据光盘，视频制作说明及视频光盘，鉴定文书，法医精神病鉴定意见书，借款合同、借条、离婚证、房产证、土地证、营业执照、个人信用报告，银行账户明细、银行信用卡查询记录，车辆档案、信用卡购车分期付款服务合同、信用卡汽车分期业务客户告知书，查询信息，收条、汇款单、转账记录手写稿，法院司法文书，微信聊天记录，公安机关出具的抓获经过情况说明，常住人口基本信息等证据予以证实。上诉人刘丹在侦查阶段有部分有罪供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人刘丹提出原判认定伪造国家机关证件犯罪的事实不清、证据不足及其辩护人提出犯意提起者、假信息材料谁提供、制假目的是什么未查清，此对刘丹的量刑有一定影响的辩护意见。经查，根据上诉人刘丹的微信聊天记录、转账记录及其供述，可证实上诉人刘丹伙同他人伪造了夏某名下的国有土地使用证和房屋所有权证；上诉人刘丹提出系杨某1提出做假证件，其和杨某1、夏某一起商量的辩解，并无证据证实，依现有证据可排除系夏某提出做假证并参与。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人刘丹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人刘丹结伙他人伪造国家机关证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪，且系共同犯罪。上诉人刘丹一人犯两罪，应予数罪并罚。关于上诉人刘丹提出其不构成诈骗罪的相关上诉理由及其辩护人提出刘丹没有非法占有目的，其行为属于民事欺诈而非刑事诈骗的相关辩护意见，经查，（1）是否杨某1提出房子抵押贷款，杨某1是否清楚上诉人刘丹的负债情况等，并不表明被害人夏某知情，而且上诉人刘丹以做生意借款的理由是虚构的。（2）上诉人刘丹从被害人夏某处以借为名先后获得两笔钱款后，有一部分用于归还债务、支付购车款等，另有很大一部分汇款至一个名字为“陈某2”的银行账户，经公安机关调查，该账户并非是“陈某2”本人开设，且该账户因涉嫌一起网络赌博案件，涉嫌作为嫌疑人使用的用于犯罪的账户而被有关公安机关于2019年9月20日冻结。（3）上诉人刘丹辩解汇款给“陈某2”账户是因为向“陈某2”进货，原本约好其店面找好后“陈某2”给其发货，因其被关押而无法联系，但从本案发生前的2018年10月27日开始，上诉人刘丹就开始不断地给“陈某2”汇款，本案案发后，前后57次转给“陈某2”38.07万元，而且基本上是账户里有多少钱，就基本全部转给陈某2。从其频繁转账的行为及转账金额看，其所作的为做生意而汇款的辩解缺乏合理性，不符合做生意的一般常识。因此，上诉人刘丹系拒不交代钱款的实际去向。（4）在案证据证实，上诉人刘丹并无正常的工作收入，其因欠款在法院涉及多起民事诉讼，且败诉后未执行法院判决，由担保人归还。上诉人刘丹亦供认其负债情况。综上，上诉人刘丹虽然向被害人夏某“借款”的还款时间并未到期，但上诉人刘丹虚构借款理由，在取得钱款后，即将一部分钱款用于还债、挥霍，并拒不交代大部分钱款的去向，结合其偿债能力，应认定有非法占有故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出上诉人刘丹的家庭困难并非从轻处罚的理由。对上诉人刘丹提出改判其无罪；即使认定有罪，亦予以从轻改判的请求及其辩护人提出改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年七月六日 书记员  刘琳琳