北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终40号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙楠，男，1998年9月28日出生；因涉嫌犯盗窃罪于2019年4月22日被羁押，同年5月29日被逮捕，同年11月21日被取保候审。法定代理人杨某，女，1971年9月7日出生。辩护人许安港，北京杜克律师事务所律师。辩护人马云，北京杜克律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人孙楠犯盗窃罪一案，于二○一九年十一月二十一日作出（2019）京0106刑初1186号刑事判决。原审被告人孙楠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2020年5月14日、7月30日依法公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员王蕾出庭履行职务，上诉人孙楠及其法定代理人杨某、辩护人许安港、马云到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2019年4月14日12时50分许，被告人孙楠在本市丰台区西国贸大酒店地下一层西国贸KTV吧台处，趁无人之际，从吧台内翻找出存放营业款抽屉的钥匙，后使用钥匙打开抽屉，窃走KTV收银员宋某存放在此的前一天现金营业款人民币2500元。当天晚上，宋某上班时发现营业款失窃，向公司上报，公司让其先把营业款补齐，后宋某将2500元补齐。2019年4月15日，宋某向公安机关报案。2019年4月22日，被告人孙楠再次进入西国贸大酒店时被发现，当日被北京市公安局丰益派出所抓获归案。2019年5月19日，孙楠的母亲向宋某支付赔偿款1500元。经法医鉴定，被告人孙楠被评定为限制刑事责任能力且具有受审能力。原判认定上述事实的证据有：被害人宋某的陈述、证人龚某、刘某、李某、杨某的证言、手机转账记录截图、手机通话记录、短信记录、收条、谅解书、监控录像、西国贸KTV收银日报表、辨认笔录、照片、破案报告、到案经过、人口基本信息表、被告人孙楠的供述及鉴定意见等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人孙楠以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。被告人孙楠在案发时系限制刑事责任能力，依法对其予以从轻处罚。案发后孙楠家属已退赔被害人宋某人民币一千五百元，酌情对孙楠从轻处罚，未退赔完毕的赃款应责令退赔。故判决：一、被告人孙楠犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。二、责令被告人孙楠退赔人民币一千元，发还被害人宋某。孙楠的上诉理由及其法定代理人的意见是一审判决认定盗窃数额有误，孙楠仅盗窃了1100元。辩护人的辩护意见是：1.一审法院认定孙楠盗窃2500元有误。首先，被告人孙楠的口供稳定，始终供述盗窃数额为1000余元，而被害人宋某的陈述前后反复，先后出现了多个失窃数字。其次，龚某称宋某给了其1400元现金用于赔偿公司损失，但宋某称1400元现金系交给了郑某1，而非龚某。故龚某的证言不足以采信。第三，在案收银日报单证明西国贸KTV案发当天的现金收入并没有2500元。收银日报单显示，2019年4月13日西国贸KTV现金收费只有V02的540元和A05的800元，日报表的尾部也记载“现：1400元”，这个数字基本是V02和A05收取现金的总和。如果按照宋某所说将A88所收的现金1100元修改为刷卡支付1100元，那么他不仅需要修改A88房费1100元的收款方式，还应该涂改日报表尾部“现：1400元”部分，但却并未涂改。因此不能排除宋某仅仅向西国贸KTV支付了实际丢失的1100元，之后为泄私愤，虚报失窃金额的可能性。此外，西国贸KTV收银日报单显示，案发当天KTV刷卡房费为3600元，微信收取房费×××元。只有把A88房间收取的1100元房费计入微信收取房费中时，才能得出微信收取房费总数为×××元的结论。因此，A88房间只能是微信收款，不可能是现金收款，宋某存放在抽屉中的现金不可能超过1400元。现有证据不足以认定孙楠构成盗窃罪，建议宣告孙楠无罪。2.孙楠母亲已经实际向被害人赔付了钱款，并获得了被害人的谅解，一审判决对被害人出具的收条和谅解书不予认定有误，量刑畸重。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：本案事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当，上诉人孙楠的上诉理由不能成立。1.上诉人关于盗窃数额为1100元的上诉理由不能成立。孙楠辩称盗窃金额为1100元，但此辩解与被害人宋某的陈述、证人龚某的证言、KTV日报表、转账记录、监控视频等证据相矛盾，被一审法庭依法排除。同时，证人杨某关于盗窃数额的证言与证人宋某的证言及其提供的书证相矛盾，不能被采信。2.辩护人所提被害人宋某的陈述存在多处矛盾，可信度极低的辩护意见不能成立。被害人宋某就被盗现金数额的陈述虽出现过反复，但其作出了合理解释，且结合证人龚某的证言、KTV日报表、微信转账记录等证据，可以证实被害人当日因现金被盗而向公司补交的金额为2500元，被害人没有理由通过扩大其个人损失的方式对上诉人进行诬告陷害。因此一审法庭认定上诉人盗窃金额2500元是有在案证据支撑的。3.辩护人所提KTV报单上记录显示案发当日抽屉内现金不足2500元的辩护意见不能成立。如前所述，本案证据能够证实被害人当日因现金被盗而向公司补交的金额为2500元。日报单上的记录因存在涂改，不能直接证明案发时抽屉内的现金数额，一审法院也并未仅以该一项书证确定犯罪数额。本案证据均为侦查机关依法收集和制作，具有完全的证据能力。上诉人自始对其犯罪行为供认不讳，仅在犯罪数额方面存在辩解。通过一审庭审质证，矛盾证据的排除及强势证据的采信，已经确认了在案证据体系的证明力，一审判决也是建立在有多项证据结合证实的案件事实基础上的。4.辩护人所提一审判决量刑畸重的辩护意见不能成立。一审法院综合本案事实情节、犯罪数额以及上诉人刑事责任能力和部分退赔等量刑情节，酌情从轻判处有期徒刑七个月，量刑符合有关规定，是宽严得当的。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）孙楠犯盗窃罪的事实是正确的。认定上述事实的证据有：1.被害人宋某（西国贸KTV收银员）于2019年4月15日的陈述：2019年4月13日晚，其将3000元现金放在西国贸KTV吧台抽屉里，把抽屉上锁后将钥匙放在旁边的抽屉里。4月14日晚6时许，其发现钱不见了，经查看监控发现当日13时许，一名男子到吧台翻出了钥匙，把钱偷走了。被盗数额约为3000元，都是百元面值的纸币。被害人宋某于2019年4月22日的陈述：其于4月15日报警称被盗数额3000元左右，之后其经过流水计算，确认具体金额是2500元。吧台丢失的钱是4月13日收的现金，4月13日V02客人现金结账600元，A05客人现金结账800元，A88客人现金结账1100元，三个包厢的客人共结账2500元，其把钱全锁在了抽屉里，其他客人都是POS机或支付宝、微信结账。日报表里显示A88房费刷卡1100元是因为丢了2500元后，其补给公司1400元现金，1100元转账。为了避免对账出现错误，其把原来写在现结位置的1100元擦掉，在刷卡位置写了1100元，原始的日报表上有明显的擦除痕迹。被害人宋某于2019年5月18日的陈述：其对提交给侦查人员西国贸KTV收银日报表做以下说明：日报表上所列现结是指现金结账，挂账是指先赊账，会员卡是指通过会员卡结账，房费刷卡是指通过刷卡方式结账，交行刷卡和备注栏都是用于备注的。所有收费都是有打折的，所以实际房费的价格和交钱的价格不符。V02房间是现金结账600元，A05房间是现金结账800元，这两笔钱其都通过现金补给公司了，A88房间现金结账的1100元，其通过微信转账的方式补给了公司。被害人宋某于2019年5月30日的陈述：盗窃KTV收银台钱款男子的母亲找到了其，赔偿了2500元，其对该男子表示谅解。被害人宋某于一审法院开庭审理时的当庭陈述：其肯定丢失的钱款数额是2500元，其补给公司的钱都是丢失的钱。其把补给公司的1400元现金交给了公司经理郑某1，龚某知道其赔偿公司1400元现金的事情，是他陪其去报的案。5月19日，被告人母亲杨某找到其说她家庭困难，能否少赔偿一些，只赔2000元。她先给其1500元，让其先写谅解书，剩下的500元以后再给。其便写了2500元的收条。其给被告人母亲打过电话、发过短信，要剩下的500元，但被告人的母亲始终没有给。其不谅解被告人，其要把谅解撤回。2.证人龚某（西国贸KTV服务经理）于2019年4月15日的证言：2019年4月14日晚上上班时，收银员宋某称吧台里的钱丢了，经过核算一共丢了2500元。公司决定让宋某先赔2500元，宋某向其交了1400元现金，还用手机向公司账户（天X金投资有限公司）转了1100元。为了对账方便，宋某把每日流水单上的“现结1100元”擦掉，改为“刷卡”。丢的钱都是百元面值。3.证人刘某、李某（西国贸大酒店工作人员）的证言证明：西国贸KTV工作人员在2019年4月14日晚上发现吧台钱款被盗，晚8时许到监控室查看录像，发现一名男子在4月14日中午偷了吧台的钱。4月22日10时40分许，该男子又进入西国贸酒店一层，工作人员立即将该男子控制并报警。4.证人杨某于2019年5月30日的证言：其儿子偷了西国贸KTV收银台2500元，其找到当时受损失的员工，赔偿了他2500元。证人杨某在一审开庭审理时的当庭证言：其和KTV的老板联系，老板让其联系当事人，当事人微信叫小野。其问对方孙楠究竟拿了多少钱，对方一会说1000多元，一会说2000多元，一会说3000多元。孙楠一直说1100元，其就和对方商量取个中间数1500元吧，被害人同意了。其扫码转给对方1500元，收条、谅解书上的2500元是应被害人要求写的。5.证人杨某提供的转账记录截图证明2019年5月19日，杨某通过微信向宋某转账1500元。6.被害人宋某提供的手机通话记录、短信记录载明：2019年5月19日，宋某与杨某（182XXXXXXXX）约定在地铁站见面；5月30日双方去派出所，当日杨某发信息表示“剩下的钱发工资给您”；6月20日，宋某发信息询问“剩下500元什么时候给我转”，杨某回复“公司还没发工资，公司效益不好”；7月3日，宋某发信息表示“给你打电话你不接，我去派出所跟他们说你赔偿我的钱没给完，得不到我的谅解”“当初是觉得你挺可怜的，自己带孩子不容易，没想到你办事太不好了，当初说的挺好，结果你没办到”。通话记录显示二人在上述日期有拨打、接听电话情况，其中7月3日的通话记录显示杨某存在不接宋某电话的情况。7.收条、谅解书证明宋某在落款时间为2019年5月30日，金额为2500元的收条及谅解书上签字的情况。8.监控录像证明孙楠于吧台抽屉偷走钱款的全过程。其中，2019年4月14日12时48分，孙楠进入吧台开始依次尝试拉开抽屉，发现部分抽屉上锁。在尝试拉开三四个抽屉后，孙楠发现其中一个抽屉未上锁，便打开未上锁的抽屉，从中翻找出一个物品放入上衣右侧衣兜。后孙楠坐在吧台中央的椅子上继续尝试拉开其余抽屉。孙楠连续拉开了两个未上锁的抽屉，从其中一个抽屉中翻出钥匙，打开旁边上锁的抽屉，在抽屉右下角翻动。他先拿出一沓钱（钱上面有一小张纸），把纸放回抽屉，在抽屉里把纸拨开又拿了纸下的钱，把手里的钱整理好放入右侧衣兜，抬头张望后继续在抽屉右下角翻动，连续拿了两次钱（所拿钱款的形态均不是单张），将钱款装入衣兜，锁上抽屉后离开。9.被害人宋某于2019年4月22日提供的西国贸KTV收银日报表复印件证明西国贸KTV在2019年4月13日的收银情况。该日报表载明当日V02包房“现结”540元，“提成”60元；A05包房“现结”800元，除此以外，其余包房均非“现结”。A88包房“房费刷卡”1100元，但在“现结”位置有书写擦除痕迹。日报表尾部载明“现：1400，刷卡房费：3600，微信：×××,”在“现：1400和微信：×××”处亦有书写擦除痕迹。10.手机转账截图证明：2019年4月14日21时11分，宋某向天X金投资集团有限公司账户转账1100元。11.辨认笔录、照片证明：2019年4月22日14时许，孙楠辨认出西国贸大酒店B1层前台就是其实施盗窃的地点。12.破案报告、到案经过证明：2019年4月15日，被害人宋某报警称其放在西国贸KTV吧台抽屉的现金3000元被盗（面值均为百元），通过监控发现4月14日13时许，一名男子到吧台翻出抽屉钥匙打开抽屉将钱偷走。4月22日，民警在西国贸大酒店大厅发现孙楠有盗窃嫌疑，随即将孙楠传唤到案。13.人口基本信息表证明被告人孙楠的基本情况。14.被告人孙楠于2019年4月22日11时许的供述：2019年4月14日11时许，其去了西国贸大酒店B1层，当时没有人上班，其就把吧台下面柜子里的钱偷走了，其偷了1000元。今日其又去了大国贸酒店，结果被抓了。柜子上了锁，其从旁边的柜子里面找到了钥匙，用钥匙开了柜子，当时柜子里只有1000元，其拿了10张百元面值的钱。后其将钱款用于买吃的了。被告人孙楠于2019年4月22日22时许的供述：其在吧台抽屉里偷了钱，好像是1000元。被告人孙楠于2019年4月23日的供述：2019年4月14日中午，其溜达到了西国贸大酒店B1层，发现没有人，就在吧台翻找，在一个抽屉找到一把钥匙，用这把钥匙打开了旁边的抽屉，把里面的钱全偷了，应该有1000元。被告人孙楠于2019年4月28日的供述：其一共盗窃了1000元，其数过，是10张百元面值的人民币。在侦查人员表示有证据证明孙楠翻了两次抽屉后，孙楠表示还拿了2张50元面值的人民币，一共偷了1100元。侦查人员询问其之前为什么不说，孙楠不语。被告人孙楠于2019年5月30日的供述：其一共偷了1100元，10张百元的，2张50元的。被告人孙楠于一审法院开庭审理时的当庭供述：其一共偷了1000元现金，拿了一次，10张100的。在辩护人表示孙楠此前说偷了10张100的，2张50的，要求孙楠再次明确盗窃金额，孙楠表示偷了1000元。辩护人询问孙楠其中是否有2张50元，孙楠表示有。15.鉴定意见证明孙楠被评定为限制刑事责任能力且具有受审能力。一审法院对上述证据进行了举证、质证，本院亦征求了控辩双方意见。在本院审理期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据，本院根据案件具体情况，调取了证人郑某的证言。证人郑某（西国贸大酒店KTV总经理）的证言：其知道宋某报警称放在西国贸大酒店KTV收银台现金丢失一事，宋某当时告诉其丢了2500元，其让宋某把2500元补齐上交给了公司。时间太长了，其记不清1400元现金是宋某直接给的其还是龚某转交的，但能肯定2500元已经补齐了，是通过1100元的转账和1400元的现金补齐的。公安机关向其出示的两张KTV收银日报表，其需要说明一下，这两张收银日报表是有改动痕迹的，宋某说A88客户交的现金，当时宋某手里没有现金，刷卡1100元补账，为了之后对账不出错，宋某将收银日报表上的A88现金更改为刷卡。这件事宋某当时和其说过。对本案的全案证据，本院经审查后意见如下：首先，对于被害人宋某关于盗窃数额的陈述能否采信的问题，经查，宋某在侦查阶段及一审审理期间有过多次陈述，除第一次陈述称被盗数额约为3000元外，其余陈述均明确表示被盗数额为2500元，且在明确表示被盗金额为2500元时，向侦查机关提供了西国贸KTV的日报表，对被盗金额的来源结合日报表做了详细说明。此外，证人龚某陪同被害人宋某报案，在宋某第一次陈述被盗金额约为3000元的同时，明确向侦查人员表示西国贸KTV丢失钱款2500元。证人郑某的证言亦证明西国贸KTV吧台失窃钱款数额为2500元。二人的证言均能与被害人宋某关于被盗数额为2500元的陈述吻合。综上，被害人宋某关于盗窃数额为2500元的陈述内容基本稳定，能够与证人龚某、郑某的证言、西国贸KTV收银日报表的相关记录相印证，应予采信；对被害人宋某关于被盗数额为3000元的陈述不予采信。辩护人所提宋某关于盗窃数额的数次陈述出现过反复就不应采信宋某全部陈述的质证意见及相关辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。其次，对于被告人孙楠关于盗窃数额的供述能否采信的问题，经查，孙楠在侦查阶段前期始终供称盗窃数额为1000元，在侦查人员向其明确表示有证据证明其翻了两次抽屉后，孙楠方承认第二次翻抽屉时还盗窃了两张50元纸币，盗窃数额共计1100元。在一审开庭审理时，孙楠的供述再次发生变化，其供称盗窃数额为1000元。鉴于孙楠的供述存在一定反复性，且在案亦没有其他证据佐证孙楠关于盗窃数额部分的供述内容，故本院对孙楠供述中关于盗窃数额的部分内容不予采信。辩护人所提应当采信孙楠供述，认定盗窃数额为1100元的相关质证意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳。第三，对于证人龚某关于宋某交给其1400元现金归还公司的证言能否采信的问题，经查，龚某在侦查阶段的证言证明宋某通过其归还公司1400元现金，被害人宋某在一审法院开庭审理时的当庭陈述证明其将1400元交给公司经理郑某1（郑某），二人的证言出现了矛盾。针对该矛盾，本院调取了西国贸KTV总经理郑某的证言，郑某的证言证明其记不清宋某是通过其还是通过龚某将1400元现金转交给其，但能够确定1400元现金已经由宋某赔偿给公司了。综上，三人的证言在宋某已经将1400元现金赔偿给公司这一关键内容部分相互印证，排除合理怀疑，本院对龚某关于宋某已经归还公司1400元现金的证言内容予以采信。辩护人所提龚某与宋某的证言存在矛盾，存在宋某未实际赔付公司1400元现金可能性的相关质证意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳。第四，对于西国贸KTV收银日报表上所载内容如何采信的问题，经查，宋某在向侦查人员提交该份收银日报表时明确表示为了对账方便，其对收银日报表进行过修改，且在其提交的收银日报表复印件上亦可以看到存在多处擦除痕迹。对此情况，证人郑某亦予以证实。故鉴于该日报表所载内容并非原始内容，本院认为不能对日报表所载内容全部予以确认，应对能够与其他证据相印证的记载部分予以确认。故辩护人所提上述收银日报表证明案发时西国贸KTV收取现金不可能超过1400元的质证意见及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，本院对被害人宋某关于被盗数额为3000元的陈述及被告人孙楠关于盗窃数额的供述不予采信，对证人龚某关于宋某已经归还公司1400元现金的证言予以采信，对西国贸KTV收银日报表上能够与其他证据相互印证的部分予以采信，对其他证据亦予以采信。关于上诉人及其辩护人所提孙楠盗窃数额为1100元，一审法院认定盗窃2500元有误的上诉理由及辩护意见，经查，被害人宋某的陈述证明被盗数额为2500元，证人龚某、郑某的证言及银行转账记录证明宋某发现西国贸KTV吧台被盗当天，向公司赔付了丢失的钱款共计2500元，西国贸KTV收银日报表及被害人宋某的陈述、证人郑某的证言相互印证的部分证明西国贸KTV当日V02房间现金收款600元，A05房间现金收款800元，A88房间现金收款1100元，但因宋某通过微信方式向公司还款1100元，故将A88房间现金收款1100元涂改为刷卡收款1100元。上述证据已经形成完整的证据链条，明确证明了被盗数额2500元的来源及发现钱款被盗后宋某赔付公司的全过程，事实清楚，证据确实充分。反之，孙楠关于盗窃数额仅为1100元的供述不仅没有任何证据予以佐证，且孙楠在侦查阶段及一审开庭审理时对该数额亦存在多次反复，对供述反复无法作出合理解释，可信度较低。故上诉人及其辩护人所提一审认定盗窃数额有误的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提孙楠母亲已经实际向被害人赔付了钱款，并获得了被害人的谅解，一审判决对被害人出具的收条和谅解书不予认定有误的辩护意见，经查，首先，被害人宋某的陈述和证人杨某的证言相互印证，证明杨某代孙楠赔偿宋某1500元，收条和谅解书上所载2500元并非真实赔偿数额。其次，关于宋某是否已经对孙楠表示谅解的问题。被害人宋某关于其对孙楠表示谅解的前提是孙楠母亲代为赔偿2000元的陈述与其提供的手机通话记录、短信记录相印证，而杨某关于宋某同意其赔偿1500元就表示谅解的证言与宋某提供的上述证据材料相矛盾。故宋某关于其表示谅解的前提是孙楠母亲代为赔偿2000元的陈述具有较高的可信度。在案证据证明孙楠母亲仅向宋某支付了1500元，并未全额支付2000元，在此情况下宋某明确表示撤回谅解意见的意思表示应当予以尊重。综上，从形式看，收条和谅解书所载内容不具有真实性；从实质看，被害人通过上述书证所表示的谅解意思亦因基础有变而予以撤回，故一审法院对相关收条及谅解书不予认定并无不当，辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提一审判决量刑畸重的辩护意见，经查，一审法院根据孙楠盗窃的数额量刑时，已考虑到孙楠案发时系限制刑事责任能力人及案发后孙楠家属退赔被害人1500元的情节，对其从轻处罚，该处罚系在法定量刑幅度内，辩护人所提一审法院量刑畸重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）孙楠以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。孙楠在案发时系限制刑事责任能力，依法对其从轻处罚。鉴于案发后孙楠家属代为退赔被害人宋某人民币一千五百元，对孙楠酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的审查意见成立，本院予以采纳。一审法院根据孙楠犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔剩余违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回孙楠的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  常 燕审 判 员  易大庆审 判 员  周 耀二〇二〇年七月三十日法官助理  陈兢佩书 记 员  杜文雅