浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3010号 上诉人（原审原告）：刘佩炬，男，1988年11月28日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：李**、唐瀚，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马令令，女，1984年11月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：王丽，浙江汉普律师事务所律师。 上诉人刘佩炬与被上诉人马令令合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘佩炬上诉请求：一、依法撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2019）浙0106民初7937号民事判决，并改判支持刘佩炬一审的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由马令令承担。事实与理由：原审判决做了以下两点认定：1.刘佩炬已取得店铺的承租权，可以在该商铺从事经营活动，并不存在无法经营使用案涉商铺的情形。2.刘佩炬主张其无法经营奶茶店导致合同目的不能实现，但从协议书的约定内容来看，马令令并未承诺保证刘佩炬可在案涉商铺经营奶茶店。原审判决的上述两点认定是对案涉合同的片面理解，是明显的对合同依据的误判，具体理由如下：一、刘佩炬与马令令签订合同的目的十分清楚、明确——经营奶茶店，但经营奶茶必须获得奶茶店的承租权与经营权。1.合同签订前，刘佩炬与马令令协商过程中的主要磋商内容都为奶茶店的经营；2.合同签订后，刘佩炬本人立即亲自经营奶茶店；3.合同到期后，刘佩炬多次向工商部门申领奶茶店的营业执照；4.双方在《合作经营协议书》第四条第6点约定“甲方保证乙方在本位置经营期间拥有一夫茶品牌的使用权”：5.马令令从陶玉玲受让该店铺，12个月承包金为21万元，刘佩炬与马令令签订《合作经营协议书》的合同期限仅1个半月，金额就达31.8万元，虽然合同内容中还涉及奶茶物料，但即使扣除奶茶物料的价格，该价格仍然高出租金数倍，双方权利义务显然不对等，双方的合同目的若如原审法院认定的，则双方不可能签订该合同。故其中显然包含了奶茶店的经营权及该奶茶店的经营业态和客户积累，而非仅仅是店铺的承租权。同时，合同中也正是涉及了奶茶物料，说明该合同目的并非筒单的对商铺的使用权的转让，而是对“奶茶店”经营权这一特定的客体作出的约定，刘佩炬的合同目的就是经营奶茶店。二、马令令在《合作经营协议书》中保证刘佩炬“一夫茶”品牌使用权，实质是承诺刘佩炬可以经营“一夫茶”品牌奶茶店。双方在协议签订时，马令令在经营一夫茶品牌奶茶店，刘佩炬来接手经营店铺，双方在《合作经营协议书》第四条第6点的约定，实质是马令令以保证的形式，承诺刘佩炬可以经营“一夫茶”品牌奶茶店。另外，原审法院援引的合同依据，“如果刘佩炬最终不能以直接或间接及承租、合作、承包或上述任何方式，不能经营使用涉案店铺的，被告须退还其所收取的物料费用等”，该条款前半部分为前提条件，与之对应的后半部分为合同约定的法律后果，后半部分涉及的是奶茶店的物料费用，从合同目的来解释，前半部分的“经营使用涉案店铺”显然指向的是经营奶茶店，故该条款能明显反映出合同目的，该经营、使用涉案店铺一定指向奶茶店而非仅仅是商铺房屋的使用或其他类型店铺的经营。三、刘佩炬至今都不能经营该店铺。经营使用店铺，必须同时具备以下两个条件，缺一不可：1.对该店铺的有形载体——房间，要有使用权。2.合法地经营该店铺——必须得到工商部门的行政许可，并领取营业执照，即店铺的经营权。事实上，刘佩炬却始终无法申领到店铺的营业执照，导致截止今日对奶茶店都没有“经营权”。原审人民法院只是片面地强调刘佩炬取得了“店铺房间”的承租权、使用权，却没有考虑或是故意忽略刘佩炬由于无法申领营业执照，对该店铺没有经营权，从而无法“经营”该店铺。四、《合作经营协议书》由马令令起草，在解释时应作对其不利的解释。五、另外，马令令存在明显的欺诈嫌疑。从本合作协议中关于协助投标这一事项来看，完全是马令令先有承诺说是其本人有特殊关系可以以远低于签订合同时的租金中标，所以才有了协助投标事项。负责一个简单又完全公开的投标，刘佩炬完全无需他人协助。另在签订合作协议后，投标前期房屋所有权人出具的不可餐饮告知通知也系马令令协助投标时一手操作，并告知刘佩炬奶茶不属餐饮范畴。并且，从签订合作协议到工商不允许办理奶茶店执照的时间仅不到两个月的时间，马令令已事先知道无法续办执照而蓄意转让该奶茶店，有欺诈嫌疑。原审法院错误的认定，必然导致原审判决的错误。马令令应该按照《合作经营协议书》第四条第4项退还刘佩炬共计31.8万元。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请二审人民法院查明事实，依法主持正义，支持刘佩炬的全部上诉请求。 马令令辩称：马令令认为,一审判决事实认定清楚,法律适用正确。刘佩炬的上诉请求毫无事实依据和法律依据,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。理由为:一、刘佩炬已经在双方合作期满后取得了案涉商铺的承租权,完全可以在法律法规允许的范围内在该商铺从事经营活动,并不存在无法经营使用商铺的情形。1、刘佩炬已经与商铺产权人浙江体育职业技术学院签署了《房屋租赁合同》,取得了商铺的承租权,此恰好符合了双方在《合作经营协议书》中第四条第2款的约定情形且实现了合同目的,现刘佩炬于本案诉称不能经营使用商铺,完全于事实不符。2、刘佩炬取得商铺承租权后曾经营使用过商铺,且经马令令通过大众点评、百度、美团等查实,商铺先后进行了各种韩妆化妆品店、瓷器店等经营使用,此再次证明刘佩炬于本案称不能经营使用商铺,完全于事实不符。3、刘佩炬经营使用商铺应当以合法为前提。刘佩炬不能以营业执照申报不通过、不合法经营商铺为理由,就认为商铺不能经营使用,同时还将该不利法律风险以及后果转嫁给马令令承担,此显然荒谬。故马令令认为:原审判决事实清楚,刘佩炬称“无法经营使用商铺”于事实不符。二、刘佩炬主张《合作经营协议书》的合同目的就是经营奶茶店此并无依据。1、《合作经营协议书》并没有约定刘佩炬取得商铺的承租权后只是用来经营奶茶店,因为如何经营商铺是刘佩炬自己的事。2、马令令更未在协议书中承诺保证刘佩炬可在商铺经营奶茶店。3、更为重要的是,刘佩炬在参加商铺的公开招租竞标中,商铺的招租竞标公告明确告知:商铺的出租用途是商业(除餐饮、娱乐和有关法律、政策规定不允许的用途外)，刘佩炬在自愿投标、顺利申标以及随后签订《房屋租赁合同》的行为上看,说明刘佩炬本身就对商铺的限制使用用途充分知晓并且完全自愿接受,刘佩炬中标后以何种方式经营店铺是刘佩炬自己的事,其不能将不合法经营店铺的不利后果转嫁给马令令承担。因此,马令令认为,原审法院事实认定清楚,刘佩炬主张其无法在案涉店铺经营奶茶店,导致合同目的不能实现,毫无事实根据和合同依据。三、本案特别提出的是，刘佩炬于本案的诉请存在逻辑上的相互矛盾。1、依据《合作经营协议书》第四条第4款的约定:马令令同意向刘佩炬退还物料费用的前提条件,是“如乙方(刘佩炬)最终不能以直接或间接以及承租、合作、承包或上述任何等方式,不能经营使用该店铺的,则甲方(马令令)退还乙方(刘佩炬)所有已付费用”。但刘佩炬在本案中仅以唯一一种、且自己从事违法经营的理由及情形,来证明案涉店铺最终不能以任何一种方式经营使用的结论,其逻辑显然不能成立。刘佩炬显然犯了一个以偏概全的错误,其通过一种片面性的而且是不合法的情况,来论证店铺最终全部不能经营使用的结论,其逻辑显然错误并且无法成立。2、刘佩炬于本案下,主张依据《合作经营协议书》第四条第4款的约定,要求马令令退款,刘佩炬依据的显然是基于合同的有效约定。但在刘佩炬于本案的上诉状中却大量陈述,因为店铺无法经营奶茶,导致合同目的无法实现而属于违约,此理由的权利请求基础显然又是基于法定的合同解除权。刘佩炬要求马令令退款的权利请求基础,显然存在严重的前后矛盾。3、本案中,刘佩炬已经中标取得了案涉店铺的直租使用权,该事实已经完全符合《合作经营协议书》第四条第2款约定的“刘佩炬取得案涉店铺的直租使用权”情形,因此,在刘佩炬完全符合了《合作经营协议书》第四条第2款的约定情形下,刘佩炬再依据《合作经营协议书》第四条第4款请求马令令退款,此又系自相矛盾,并属于引用合同依据适用错误,刘佩炬无权依据《合作经营协议书》第四条第4款的约定要求马令令退款。因此,综合上述理由,马令令认为,一审判决认定事实清楚,法律适用正确,因此请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。 刘佩炬向一审法院起诉请求：1.马令令退还刘佩炬经营物料转让费及承包费用共计31.8万元；2.本案诉讼费用由马令令承担。 一审法院认定事实：2018年7月，刘佩炬、马令令签订《合作经营协议书》，双方就位于杭州市文三路292号西湖区综合商行店铺合作经营事宜约定如下：一、具体合作经营方式：马令令投入该店铺内的现有装饰装修、设施设备、经营物料（以下简称“经营物料”）均同意转让给刘佩炬；刘佩炬确认完好、同意接收且由刘佩炬自行经营管理经营物料，并且刘佩炬同时同意向马令令支付经营物料转让费计28.8万元；合作期间，该店铺的使用租金或承包费用计3万元，亦由刘佩炬另行承担并另行支付给马令令；刘佩炬合计应向马令令支付的款项金额为31.8万元。二、合作经营期限：自本协议签订日起至2018年8月31日止。三、其他：1、本协议约定的合作经营期届满，如该店铺继续由马令令向陶玉玲承包经营或承租到2018年11月30日止的，则本合同自动顺延到2018年11月30日止，但顺延期间内的马令令应支付的房屋租金或承包金按《承包经营合同》约定，由刘佩炬自行承担；2、本协议约定的合作经营期届满，如马令令协助刘佩炬商务投标且中标，获得该店铺直租使用权，刘佩炬同意自收到该店铺中标通知之日起5日内向马令令另行支付当前年租金（21万元）减去中标当年费用、租金差额的60%，作为马令令协助刘佩炬商务投标及中标事宜的劳务费用；3、本协议约定的合作经营期届满，如该店铺后续由陶玉玲承包经营或承租该店铺，马令令应与陶玉玲及时续签承包或承租协议，并提供相关证明文件给刘佩炬，或马令令协助刘佩炬与陶玉玲签定承租或承包协议（所签商铺承包费或租金不高于当前商铺费用，承包费或租金如高于当前费用，则马令令补偿刘佩炬店铺续租期内租金差额）；4、本协议约定的合作经营期届满，如刘佩炬最终不能以直接或间接以及承租、合作、承包或上述任何等方式，不能经营使用该店铺的（店铺具备使用条件，但刘佩炬不同意除外），则马令令退还刘佩炬本协议“具体合作经营方式”中1、2条中所有刘佩炬所付费用，刘佩炬于不能使用之日起3个工作日内退还经营物料，同时刘佩炬支付马令令5万元整，作为经营期限内店铺的使用费用；5、如未发生上述3、4条中的店铺不能经营使用的情况，则刘佩炬拥有店铺经营物料的完全所有权；6、马令令保证刘佩炬在本位置经营期间拥有一夫茶品牌的使用权。协议签订后，刘佩炬按约向马令令支付了“具体合作经营方式”中约定的31.8万元。后刘佩炬通过浙江产权交易所竞价取得了案涉商铺自2018年9月1日起的承租权。现刘佩炬以其无法在案涉商铺从事餐饮制售类经营项目而要求马令令承担相应违约责任，于2019年8月19日诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院认为：案涉《合作经营协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。根据双方约定，如果刘佩炬最终不能以直接或间接以及承租、合作、承包或上述任何方式，不能经营使用案涉店铺的，马令令须退还其所收取的物料费用等。但是刘佩炬已在双方约定的合作经营期限届满后取得了案涉商铺的承租权，刘佩炬可以在法律、法规允许的范围内在该商铺从事经营活动，并不存在无法经营使用案涉商铺的情形。刘佩炬主张其无法在案涉商铺经营奶茶店，导致其合同目的不能实现，但是从《合作经营协议书》的约定内容来看，马令令并未承诺保证刘佩炬可在案涉商铺经营奶茶店。综上，刘佩炬的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘佩炬的诉讼请求。案件受理费减半收取3035元，由刘佩炬负担。 本院二审期间，马令令向本院提交的证据是关于案涉商铺经营使用的照片，证明案涉店铺实际使用的事实。刘佩炬发表质证意见认为：首先不属于二审新证据，其次，恰恰证明刘佩炬不能经营奶茶店的事实，刘佩炬由于为了避免损失的扩大，将商铺租赁给他人。 本院对马令令提交的证据真实性、合法性、关联性予以认定，可以证明案涉店铺实际使用情况。 刘佩炬未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，刘佩炬依据与马令令签订的《合作经营协议书》第四.4条约定，认为其无法取得营业执照导致无法经营奶茶店，马令令应按该条约定退还经营物料转让费及承包费共计31.8万元。经查，《合作经营协议书》第四.4条约定，本协议约定的合作经营期届满，如乙方（刘佩炬）最终不能以直接或间接以及承租、合作、承包或上述任何等方式，不能经营使用该店铺的（店铺具备使用条件，但刘佩炬不同意除外），则马令令退还刘佩炬本协议“具体合作经营方式”中1、2条中所有刘佩炬所付费用。但一方面，协议并未约定案涉店铺的经营范围，更未约定系用于经营奶茶店，刘佩炬亦未能提供证据证明马令令曾向其承诺在商铺必定能经营奶茶店,故刘佩炬关于双方签订合同的目的系为经营奶茶店的上诉主张证据不足；另一方面，刘佩炬已取得了案涉商铺的承租权，其可在法律、法规规定的范围内经营使用该商铺，且刘佩炬也认可其已将商铺出租，商铺已由他人从事瓷器、化妆品经营。因此案涉商铺并不存在不能经营使用的情况，前述协议条款约定的马令令退还刘佩炬所付费用的条件并未成就，刘佩炬以该条款为由上诉要求马令令退还其已支付的31.8万元缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6070元，由上诉人刘佩炬负担（刘佩炬已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年七月二日 书记员 骆芳华