北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5305号上诉人（原审原告）：霍俊荣，女，1955年2月9日出生。委托诉讼代理人：杨沛栋（霍俊荣之夫）。委托诉讼代理人：张晨阳，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开元金通投资管理（北京）有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号603室。法定代表人：路永忠，董事长。被上诉人（原审被告）：路永忠，男，1965年3月16日出生。上诉人霍俊荣因与被上诉人开元金通投资管理（北京）有限公司（以下简称开元公司）、路永忠合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院(2020)京0109民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日受理后，由审判员郭勇独任审理。本案现已审理终结。霍俊荣上诉请求：1．维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项；2．依法改判开元公司、路永忠对向霍俊荣归还投资款人民币80万元承担连带清偿责任；3．依法改判开元公司、路永忠向霍俊荣支付占用800000元投资款的利息455601．09元（利息暂计至2019年12月18日），并对此承担连带责任。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。1．霍俊荣投资的125万按照路永忠的要求汇入其个人账户，路永忠向霍俊荣归还45万元投资款中的25万元来自路永忠个人账户，另外20万元也是从路永忠个人账户汇给霍俊荣(但银行未能提供汇款记录)。路永忠不能证明其以个人账户收取的125万元汇入了开元公司的账户，也没有将该笔款项投入投资目标公司。2．路永忠是开元公司的法定代表人、控股股东和实际控制人。自2010年12月12日霍俊荣将投资款项汇入路永忠后，路永忠无偿占用霍俊荣80万元投资款长达九年。3．虽然本案诉讼前霍俊荣与开元公司未以书面方式达成解除股权投资代持协议的意思表示，但自开元公司向霍俊荣退回第一笔投资款之日，双方已经事实上解除了股权投资代持协议。第二，路永忠应当对归还80万元投资款承担全部责任。1．路永忠没有将125万元投资款转入开元公司账户，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条关于代理人责任的规定承担责任。2．路永忠个人资产和开元公司的财产混同，根据公司法第二十条的规定，路永忠应当承担连带责任。3．本案关于路永忠责任的认定应当参考最高法的类案案例。第三，根据合同法第九十七条的规定，霍俊荣有权依据合同履行情况和合同性质要求开元公司、路永忠对其占用的80万元投资款支付利息。被上诉人开元公司、路永忠辩称，对一审法院认定事实无异议，不认可一审的判决结果，但并未提出上诉。霍俊荣向一审法院起诉请求：1．判决解除霍俊荣与开元公司于2011年1月25日签订的《股权投资代持协议》，解除时间以法院查明为准；2．请求判决开元公司退还霍俊荣股权投资款80万元，路永忠承担连带责任；3．判决开元公司以80万元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率支付自2010年12月26日起至2019年8月19日的利息，共计442844．93元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息，路永忠对上述利息承担连带责任。一审法院认定事实：杨沛栋与霍俊荣系夫妻。开元公司为自然人投资或者控股的有限责任公司，两个自然人股东，路永忠为公司法定代表人兼股东。2010年12月12日，路永忠账户收到霍俊荣的配偶杨沛栋通过招商银行汇款125万元。2011年1月25日，霍俊荣（甲方）与开元公司（乙方）签订《股权投资代持协议》，载明：第一条：委托股权投资的资产。1．1甲方将下列资产委托乙方管理：委托现金为125万元整（大写壹佰贰拾伍万元整）。资产权属性质：委托股权投资资产全部为甲方的自有资产。第二条委托股权投资的标的。2．1在委托投资期间，甲方仅用于委托乙方投资天津精细公司改制后的天津氢化公司的股份；2．2每股认购价格为2．50元，甲方共享有50万股。第三条：委托股权投资期限。3．1委托股权投资期限为自协议签署至委托股权投资企业改制完成工商变更完成。第四条当事人权利义务。4．1甲方的权利和义务。4．1．1甲方应在合同签署后3（个）工作日内将委托资产汇入乙方指定的银行账户；4．1．2在委托股权投资期间，甲方有权查询该委托投资股权的进展情况；4．1．3委托期限届满后5个工作日内，甲方按本合同规定完成股东变更手续，将股权化（划）转到甲方名下。4．2乙方的权利义务。4．2．1乙方应在委托合同期内，按照甲方的授权委托，只能用于北斗星股份的股权投资，不得将资金挪做他用；但乙方不承诺所投资股权未来一定能上市，其上市与否最终由上市发审委员会决定。4．2．2乙方在委托合同期内，乙方不得将甲方名下的股权用于抵押和对外担保，否则乙方应承担违约责任。第六条违约责任。6．1本合同一经签订即生效，甲、乙双方应共同遵守，任何一方不得违约；若违反本合同，由此产生的一切损失将由违约方承担。该协议第三页有甲方霍俊荣签字，乙方开元公司盖章，开元公司法定代表人即路永忠签字。另该页载明“款项已全部收到。路永忠，2011．1．25”。双方当事人均表示诉争协议的相对方系开元公司而非路永忠，双方均认可《股权投资代持协议》签订后的沟通接洽等后续事宜均由霍俊荣的配偶杨沛栋负责。天津精细公司企业信用信息公示报告载明，公司类型为有限责任公司，法定代表人刘泽霖，成立日期为2004年5月17日，登记状态为存续（在营、开业、在册）。路永忠自认并不存在天津氢化公司，开元公司并不在天津精细公司股东名册，其已将诉争协议中的款项，投向河北道晖公司。路永忠曾于2014年左右向杨沛栋转账45万元。现霍俊荣表示鉴于路永忠已经退还45万元，仅需退还80万元本金即可，路永忠虽不认可2014年转账支付给杨沛栋的45万元系退还的股权投资款，但是同意如果法院判令退还，应从125万元中扣减该45万元，仅退还80万元。霍俊荣本次提起诉讼前其未明确表示过要求解除诉争协议，一审法院于通过邮寄方式向开元公司和路永忠送达了起诉状副本，路永忠于2019年12月28日签收。双方当事人对于改变投资方向是否经霍俊荣同意存在争议。开元公司和路永忠表示改变投资的公司一事霍俊荣是知情的，即便没有明确同意其应该也是默许的，并且霍俊荣的配偶杨沛栋与车某有联系，车某应该会告知杨沛栋。霍俊荣对此表示否认，称并未告知其变更投资方向，路永忠就此申请证人车某到庭作证，证人车某陈述其2010年左右经路永忠介绍与某物流公司杨总见过一面，商谈投资天津道福公司，其与该物流公司杨总见面并无电话联系，改投河北道晖公司其让路永忠告知物流公司杨总。其曾欠路永忠70万元，是否还清其并不清楚，因为财务由其儿子处理。其原系天津精细公司法人，后从该公司退出。经质证，各方当事人均认可车某所称的物流公司杨总即本案霍俊荣配偶杨沛栋。霍俊荣表示证人系路永忠的债务人，二人之间存在利害关系，其证人证言不具有法律效力。路永忠表示，车某因为年龄原因，有些事情的细节记得不是太清楚了，但是其将从投资北斗星公司转为河北道晖公司的逻辑关系陈述是对的，其投资看的就是车某教授。对该争议事实，一审法院认为，车某虽系与路永忠存在利害关系的人，但是其证人证言并非绝对排除，其应路永忠申请出庭作证，依据车某的陈述，其并未就改变投资方向一事当面告知过霍俊荣的配偶，亦未通过其他方式告知过霍俊荣或者其配偶杨沛栋，其陈述改变投资方向一事其要求由路永忠告知投资人。结合证人证言以及当事人的陈述，一审法院对于开元公司、路永忠主张就改变投资方向一事取得过霍俊荣的同意的事实，一审法院不予确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方均认可合同双方系霍俊荣和开元公司，一审法院不持异议。诉争协议约定投资款仅用于委托开元公司投资天津精细公司改制后的天津氢化公司的股权，并于委托期限届满后，配合霍俊荣将股权登记变更至霍俊荣名下，故诉争协议系一份委托购买代为持有的协议。开元公司辩称股权代持协议系投资行为，霍俊荣应自行承担相应风险；投资是冲车某教授，而非具体哪个公司，一审法院认为，本案中双方《股权投资代持协议》明确约定了投资方向，开元公司并未将受托款项投向协议约定的公司，而是转投其他公司，且未征得霍俊荣同意，该行为背离了协议约定，开元公司构成违约，霍俊荣有权解除《股权投资代持协议》。综上，霍俊荣诉请解除《股权投资代持协议》，一审法院予以支持。开元公司的辩称意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。霍俊荣主张解除合同，应当通知对方，合同自解除的通知到达对方时解除，故一审法院确认双方协议解除时间为起诉状副本送达开元金通公司之日即2019年12月28日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于双方均认可诉争协议尚有80万元未退还，故霍俊荣要求开元金通公司退还80万元，于法有据，一审法院予以支持。关于霍俊荣主张合同解除之前的资金占用利息，因开元公司系受托占有诉争款项，且双方对此并无约定，一审法院不予支持。霍俊荣主张2019年12月28日之后的资金占用利息，考虑到开元公司未及时返还资金势必会给霍俊荣造成一定损失，霍俊荣主张利息计算标准亦无不当，一审法院对该段利息予以支持。关于霍俊荣要求路永忠承担连带责任的请求，一审法院认为，现路永忠并非诉争协议的当事人，亦没有证据证明路永忠受该协议约束，霍俊荣该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决：一、霍俊荣与开元公司于二〇一一年一月二十五日签订的《股权投资代持协议》于二〇一九年十二月二十八日解除；二、开元公司于本判决生效之日起七日内返还霍俊荣800000元并支付二〇一九年十二月二十九日至实际返还之日的利息，以800000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回霍俊荣其他诉讼请求。本院二审期间，霍俊荣提交如下证据：1．招商银行账户历史交易明细表，内容是投资人黄某向投资人鲍某某在招商银行的账户汇入25万元，鲍某某向路永忠的账户汇入37．5万元；2．中国工商银行北京分行交易记录，内容是路永忠通过其个人账户向霍俊荣的丈夫汇款15万元。以上证据均证明路永忠以个人账户向霍俊荣归还投资款，其个人财产与公司财产混同。开元公司、路永忠对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。本院认为，霍俊荣提供的上述证据的证明目的不能成立，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案事实尚有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，一审判决作出后，由于开元公司、路永忠未提出上诉，二审庭审中，各方当事人亦明确表示对《股权投资代持协议》于2019年12月28日解除不持异议，故本院对此予以确认。关于霍俊荣主张路永忠应当承担连带责任的上诉意见，首先，《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条是关于代理人责任的相关规定，霍俊荣称路永忠没有将125万元投资款转入开元公司账户，应承担代理人的责任，缺乏事实和法律依据。其次，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的相关规定，公司股东对公司债务承担连带责任的前提是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益。而本案中，霍俊荣将投资款汇入路永忠个人账户及路永忠用个人账户返还一部分投资款的行为，不足以认定股东与公司财务混同、路永忠滥用公司法人独立地位；且霍俊荣亦未提供证据证明路永忠存在逃避债务、严重损害公司债权人利益等行为，故其主张路永忠应当承担连带责任，缺乏事实及法律依据。故霍俊荣的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。关于霍俊荣主张开元公司、路永忠应当支付合同解除前占用的80万元投资款利息的上诉意见，霍俊荣与开元公司签订的《股权投资代持协议》中并未对此进行明确约定，故霍俊荣的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。一审法院认定开元公司支付霍俊荣以80万元为基数，自2019年12月29日至实际返还之日的利息，并无不当，本院予以确认。综上所述，霍俊荣的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由霍俊荣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  郭 勇二〇二〇年七月二十八日法官助理  田晓宇书 记 员  焦 淼