北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7873号上诉人（原审被告）：湖南猎豹汽车股份有限公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道漓湘东路9号。法定代表人：刘康林，董事长。委托诉讼代理人：郭东芳，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫健根，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枞树（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区京顺路5号5号楼B座1层B108室。法定代表人：徐翀，总经理。委托诉讼代理人：申婉玉，女，1993年5月15日出生，枞树（北京）科技有限公司法务主管，住北京市朝阳区。上诉人湖南猎豹汽车股份有限公司（以下简称猎豹公司）因与被上诉人枞树（北京）科技有限公司（以下简称枞树公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初17265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人猎豹公司的委托诉讼代理人莫健根，被上诉人枞树公司的委托诉讼代理人申婉玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。猎豹公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项,改判猎豹公司仅需向枞树公司支付广告费32万元。(与一审判决相比,不服判决涉及标的额相差:广告费8万元及计算至2020年5月18日的违约金92000元,合计相差172000元)；2.本案诉讼费由枞树公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,导致作出不公平的判决。1.一审判决已查明双方当事人约定广告发布的时间（2017年12月12日-2018年3月31日）和数量（共5帧）,同时也已查明枞树公司仅按其单方变更后的时间（2018.2.6、2018.2.7、2018.11.13、2018.11.13）和数量（共4帧）发布广告,枞树公司实际履行与合同约定存在明显的区别,其中:数量上明显相差20%,发布时间和预计曝光量等因素在价值上与合同约定的价值也相差13%,但一审法院仍然认定枞树公司履行合同符合约定。2.双方当事人合同并未约定违约金,仅约定行政处罚性质的滞纳金,但一审法院直接认定“滞纳金实质应为违约金”。3.一审判决对猎豹公司提出的先履行抗辩（枞树公司先履行合同不符合约定，猎豹公司有权拒付合同价款不构成违约）未作任何的审理。枞树公司辩称:同意一审判决。不同意猎豹公司的上诉请求。枞树公司根据对方确认后的发布要求进行广告发布，数量的变更都是经过与对方确认的，因为发布广告的需求不同，发布期往后推了很久，经过了对方微信确认，把变更后的排期给对方发送了，对方这么长时间都没有提出异议，枞树公司认为一审认定事实清楚。枞树公司向一审法院起诉请求：1.判令猎豹公司支付广告发布费40万元；2.判令猎豹公司支付违约金（以40万元为基数，自2019年2月13日起至实际支付之日止，按照日万分之五的标准计算）；3.本案的诉讼费用由猎豹公司承担。一审法院认定事实：甲方猎豹公司与乙方枞树公司签订一份《网络广告发布合同》，约定：乙方同意甲方代理的客户猎豹汽车在乙方所合法拥有并运营的信息开放传播平台上发布网络广告。该网络广告发布期为：2017年12月12日-2018年3月31日。在此合作期间广告投放金额为40万元，含税、税率为6％，开具广告发布费发票；广告发布具体位置、发布形式及尺寸、投放日期等详见附件《广告发布排期表》；广告费及支付方式：以双方确认的广告排期单为准，甲方需在广告排期发布结束后的90天内全额支付给乙方；本合同项下发布的网络广告内容由甲方提供，甲方应在广告发布开始之日前两个工作日向乙方以E-mail方式交付；乙方将按照本合同约定发布网络广告；乙方在网络广告投放结束后可以为甲方提供点击数监测报告；免责条款：（四）基于市场整体利益考虑及经营需要乙方合作媒体可能不定期对其网站的服务内容、版面布局、页面设计等有关方面进行调整，如因上述调整而影响本合同项下广告的发布（包括发布位置和／或发布期间等），甲方将给予充分的谅解，并承诺对此不追究乙方法律责任，但乙方应尽可能将上述影响减少至最低程度；如甲方逾期付款，则延期付款滞纳金按照逾期部分款项的日利息的万分之五取；本合同双方之间的任何通知、公函均需采取书面形式，以传真、专人派送（包括特快专递）或航空挂号邮件形式发送；本合同的任何变更均需采取书面形式，经双方签字盖章后生效。该合同还约定了其他条款。合同附件载明：媒体名称网上车市；投放位置PC首页，广告形式为焦点大图，投放数量1，单位元／天／帧，刊例价格50万元，刊例总价50万元，拆扣50％，购买净总价25万元，日均曝光量650万，日均点击数4.7万，预估曝光量650万，预估点击数4.7万。投放位置picker首页，广告形式首页信息流01-大图，投放数量1，单位元／天／条，刊例价格30万元，刊例总价30万元，拆扣50％，购买净总价15万元，日均曝光量750万，日均点击数4.2万，预估曝光量750万，预估点击数4.2万。投放位置PC首页，广告形式焦点小图1，投放数量1，单位元／天／帧，刊例价格35万元，刊例总价35万元，拆扣free，购买净总价0，日均曝光量650万，日均点击数4.1万，预估曝光量650万，预估点击数4.1万。投放位置PC资讯频道，广告形式焦点图，投放数量2，单位元／天／帧，刊例价格20万元，刊例总价40万元，拆扣free，购买净总价0，日均曝光量350万，日均点击数1.05万，预估曝光量700万，预估点击数2.1万。投放数量合计5，单位天，刊例总价155万元，购买净总价40万元，预估曝光量2750万，预估点击数15.1万。发布时间为2017年12月-2018年3月。诉讼中，枞树公司提交微信排期变更记录，证明双方对于广告发布时间进行了变更。微信记录显示：枞树公司工作人员于2018年11月9日向猎豹公司工作人员某发送排期WORD文档。文档显示：PC首页焦大大图，投放数量1，购买净总价25万元，投放日期2018年2月6日;picker首页大图，投放数量1，购买净总价15万元，投放日期2018年2月7日;PC首页焦点小图1，投放数量1，购买净总价0，投放日期2018年11月13日；PC资讯频道焦点图，投放数量1，购买净总价0，投放日期2018年11月14日。猎豹公司表示无法确认上述证据的真实性。经查，枞树公司按照上述排期变更记录WORD文档的内容履行了广告发布义务。诉讼中，枞树公司提交一份《2017年猎豹汽车项目结案》（以下简称《项目结案》），证明合同履行情况。枞树公司另提交微信催款记录及催款函，证明其向猎豹公司主张欠款。猎豹公司均表示对上述证据无法确认，并表示公司大部分员工已离职，找不到人，微信的真实性无法核实及确认。一审法院认为，枞树公司与猎豹公司签订的《网络广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方均应依约履行合同义务。根据《网络广告发布合同》附件，猎豹公司委托枞树公司在PC首页、picker首页发布焦点大图（1元／天／帧）及首页信息流01-大图（1元／天／条）需支付的购买净总价分别为25万元及15万元，发布期间为2017年12月-2018年3月，枞树公司分别于2018年2月6日及2月7日在上述两个投放位置发布了双方约定的广告内容，枞树公司的履行符合双方约定。猎豹公司应按约定向枞树公司支付广告发布费用。现枞树公司要求猎豹公司支付40万元广告发布费，于法有据，一审法院予以支持。广告发布之后，猎豹公司应当依约支付费用，但猎豹公司未依约支付，其行为已构成违约。《网络广告发布合同》虽约定为滞纳金，但该滞纳金实质应为违约金，故枞树公司要求猎豹公司支付违约金，符合双方合同约定及法律规定，一审法院应予支持。猎豹公司主张滞纳金条款无效，无法律依据，一审法院对其答辩意见不予采纳。综上，一审法院判决：一、湖南猎豹汽车股份有限公司于判决生效之日起七日内支付枞树（北京）科技有限公司广告费40万元；二、湖南猎豹汽车股份有限公司于判决生效之日起七日内支付枞树（北京）科技有限公司违约金（以40万元为基数，自2019年2月13日起至实际支付之日止，按照日万分之5的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，一审法院判令猎豹公司向枞树公司支付的广告费及违约金是否正确。本案中，猎豹公司与枞树公司签订的《网络广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按照约定履行各自的义务。根据《网络广告发布合同》附件，猎豹公司委托枞树公司在PC首页、picker首页发布焦点大图及首页信息流01-大图等需支付的购买净总价分别为25万元及15万元，发布期间为2017年12月至2018年3月。后枞树公司工作人员与猎豹公司工作人员周某就广告排期变更问题进行微信沟通并在完成相关广告发布内容后向其发送《项目结案》等，猎豹公司虽对此予以否认，但认可周某系其公司员工，双方诉争过程中周某在职且为涉案项目的对接人，故在猎豹公司未提供确实、充分的证据对上述事实予以反驳的情况下，本院对其主张难以采信。一审法院根据查明事实及在案证据，结合双方关于广告发布的相关约定及实际履行情况等因素，综合认定枞树公司的履行符合双方约定，并据此确定猎豹公司欠付枞树公司广告费用40万元正确，本院予以确认。猎豹公司虽有异议，但未举证证明其在合同履行过程中对枞树公司的履约情况等明确提出异议，现有证据亦无法证明枞树公司存在违约行为等足以免除猎豹公司付款义务的情形，故本院对其主张难以采信。猎豹公司未支付相关款项已构成违约，涉案合同虽约定为滞纳金，但综合款项性质及合同目的，一审法院据此对违约金作出的认定并无不当，本院不持异议。猎豹公司的上诉主张缺乏依据，本院均不予支持。综上所述，猎豹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3740元，由湖南猎豹汽车股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 邢军二〇二〇年七月三十一日法官助理 李君书 记 员 高明