浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终140号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董舒，女，1968年4月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化，杭州德睿忠行信息科技有限公司总经理，户籍地杭州市西湖区，住杭州市西湖区。因本案于2018年5月16日被拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人叶青，浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告人穆成林，男，1990年8月5日出生，汉族，浙江省舟山市人，大学文化，杭州德波机电集团有限公司副总经理，户籍地舟山市普陀区。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人董舒、穆成林犯集资诈骗罪一案，于2020年1月8日作出（2019）浙0103刑初343号刑事判决。董舒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了董舒涉案部分。浙江省杭州市人民检察院指派检察员王毅及张怡铭出庭履行职务，被告人董舒及其辩护人叶青到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：2013年6月至2018年4月，被告人董舒虚构“自由人”投资项目，以高额收益和无风险为诱饵，通过签订《合作协议》的方式骗取被害人潘某、王某1、沈某、缪某、岳某、林某、陈某、祝某、刘某等人投资款共计人民币（以下币种同）4087万元，造成损失2643.26万元。 2014年6月，被告人穆成林入职董舒控制管理的德波机电集团有限公司后，以该项目实际管理人为名，以被告人董舒作为保证人，作为甲方代表与被害人签订《合作协议》，事后与被害人保持联系，积极协助被告人董舒的非法集资行为。 2018年5月16日，被告人穆成林在其住处被抓获归案；同日，被告人董舒接到民警电话后归案。案发后，公安机关从被告人穆成林处扣押小米5S手机、小米NOTE3手机各1部。 原审法院认为，被告人董舒以非法占有为目的，采用诈骗手段进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人穆成林向不特定公众非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。穆成林在共同犯罪中起到次要作用，系从犯，到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定判决：（一）被告人董舒犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金10万元。（二）被告人穆成林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元。（三）从被告人穆成林处扣押的小米5S手机、小米NOTE3手机各1部，予以追缴，由公安机关没收上缴国库；查封在案的被告人董舒的房产、车辆及股权，依照法定程序处置后所得价款，按比例发还被害人；责令被告人董舒、穆成林向被害人退赔违法所得。 被告人董舒及其辩护人提出：（1）本案刑事司法程序启动不当，审计报告和鉴定意见的内容不客观。在多名被害人先提起了民事诉讼的情形下，公安机关根据部分被害人的刑事报案以“诈骗”为由介入，存在借道刑事公权力追究民事被告刑事责任的嫌疑。杭公司鉴（文检）字〔2018〕79号笔迹鉴定书的检材不是直接书写形成的原件而是复制件，鉴定步骤不规范。审计单位和公安机关在审计过程中既没有向公司调取账簿，也没有向相关的公司负责人进行询问，作出的审计内容不严谨、不科学；审计报告认定被告人董舒有1800余万元的个人消费，但该部分支出还有其他资金来源，且并非都是用于个人消费；审计报告认定被害人的损失金额为2643.26万元，但根据未报案的证人任某的投资和获利情况，本案中投资人存在利滚利的情况，实际支付的本金数为表面投资金额的67%，通过此种计算方式计算，董舒仅尚欠本金396.3849万元。（2）“自由人”项目真实存在，董舒主观上没有非法占有目的，客观上未公开向不特定对象进行宣某集资。“自由人”投资项目是董舒所经营公司的一系列项目的概称，董舒通过和各所谓被害人签订《合作协议》所筹集的资金，均是为德波机电集团有限公司及其下属子公司、关联公司投资项目融资所需。董舒当庭还辩称，“自由人”项目系由其、潘某、王某1、祝某等人共同设立，集资期限、金额、利率等均系双方共同商量确定，相关投资项目是由潘某、祝某等推荐。本案被害人与董舒均是因生活私交或工作交往而熟悉的朋友、事业合作伙伴或单位员工，不具有“不特定性”，董舒在微信上与他人沟通时还要求对方不要外传投资信息。董舒成立杭州裕谷原股权基金投资管理有限公司是正常的民事商业行为，而不是被害人所说的为了逃避债务。德波机电集团有限公司、裕谷原股权投资基金管理公司投资“一带一路”医疗项目情况属实，若后期项目运营得好，董舒完全能够履行《股份认购协议书》中所约定的股利分配。董舒因涉嫌集资诈骗被立案侦查、采取刑事强制措施，从而失去了经营杭州裕谷原股权基金投资管理有限公司以及运作相关项目的条件，债转股的行为并不能证明董舒有非法占有被害人财产的主观意图。（3）审计报告中认定用于个人消费的资金，部分属于公司正常开支，原判认定“肆意挥霍集资款致使集资款不能返还”不正确。其中包括纳税、以个人名义购买车辆由公司实际使用、为公司经营赴美国考察购买外汇等开支，董舒将投资款项都用于公司经营，不属于肆意挥霍。董舒相关账户收支基本保持平衡，具有偿还能力。综上，被告人董舒主观上没有非法占有的故意和动机，客观上没有实施诈骗行为，未侵犯被害人的财产所有权和国家正常的金融秩序，不符合集资诈骗罪的构成要件，依法不构成集资诈骗罪。原判认定事实、定性及适用法律错误，请求二审依法予以改判。 二审庭审时，辩护人为佐证其辩护意见，提交了贷款合同、和解协议、贷款结清证明、借款合同及银行流水单、电子银行汇款回单、发票、收费凭证、收条、结账单、记账凭证、杭州裕谷原股权基金投资管理有限公司介绍资料等证据材料。 杭州市人民检察院认为：（1）本案事实清楚、证据确实充分，被告人董舒的行为已构成集资诈骗罪。董舒在没有资质的情况下，虚构“自由人”投资项目，以高额收益和无风险为诱饵，以微信、电话、面谈等公开方式向社会公众非法吸收资金，并将吸收来的资金用于支付投资人利息、消费及维系犯罪运作等灭失性处置，具有非法占有目的，骗取9名被害人投资款共计4087万元，造成2643.26万元损失，其行为构成集资诈骗罪。（2）被告人董舒的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。第一，董舒通过虚构投资理财项目和家族运作背景，以高额收益和无风险骗取被害人的信任自愿处分财物，属于以欺诈手段非法集资。根据潘某、王某1、祝某、刘某等人的陈述，董舒告诉他们“自由人”项目系由董舒家族运作，具有强大团队支撑，并能带来高额收益，但具体投资什么项目，董舒避而不谈。根据董舒本人的供述，“自由人”项目签订的《合作协议》期限一般在三到四个月，年化收益率高达40%-60%，而董舒和张劲经营的公司项目收益率只有15%-25%，远远达不到“自由人”项目的收益率。因此，无论是从董舒向被害人宣某时所称的家族运作，还是从客观上的收益率对比来看，“自由人”投资项目与公司正常经营项目不能等同。辩护人一审阶段提交的证据主要为董舒公司正常生产经营的合同，并不是董舒个人或其家族投资的项目，不能以此论证“自由人”项目的真实性。第二，董舒系面向不特定的社会公众吸收资金。董舒向身边的亲友、单位内部员工以及外聘的专家顾问吸收资金，已经超越了亲友和员工的范畴。此外，根据被告人穆成林的供述，被害人王某1、沈某、岳某的陈述及证人王某2的证言，董舒还主动建议或者放任涉案投资人向各自亲友宣某和集资，导致了集资范围和规模的进一步扩大，足以证明吸收资金的对象已不再局限于亲友，而是向社会不特定对象转化。第三，董舒将吸收来的钱款用于支付投资人利息、消费、维系犯罪运作等灭失性处置，并未用于“自由人”投资项目等生产经营活动。投资人均将钱款汇入了董龙娟或冯文灿的账户，而涉案的个人账户中并无相关投资项目的支出。董舒等个人账户与董舒公司账户的资金往来反映，董舒非但没有将钱款转给公司，还从公司账上抽取了2507万余元。董舒给9名被害人造成了2600余万元的财产损失，其中大部分用于消费支出。根据相关司法解释规定，使用诈骗方法集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，或者肆意挥霍集资款的，致使集资款不能返还的，可以认定为非法占有目的。第四，董舒事后逃避履行还款义务。2017年6月，在还款出现问题后，董舒先是以各种理由推脱还款，后以核对账目为由，从被害人处要回《合作协议》的原件，强制被害人签订认购股权的协议，如果不签，将无法拿回本金和利息。但杭州裕谷原股权基金管理有限公司自2017年3月成立至董舒于2018年5月被立案侦查，没有开展过任何业务，也没有在资金盘操作过任何投资项目，不具有营利可能性。董舒迫使被害人债转股的行为实际是以合法形式掩盖逃避还款义务、非法占有投资款的目的，主观上不具有偿还意愿。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人董舒集资诈骗、被告人穆成林非法吸收公众存款的事实，有经原审和二审庭审质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、扣押决定书、扣押笔录等证据证实。上述证据已在一审判决书中列述，本院予以确认。经审查，本院对上诉理由、辩护意见及杭州市人民检察院的意见分析认定如下： 1．根据刑法及相关司法解释的规定，非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。本案中，被告人董舒未经有关部门依法批准，以“自由人”投资项目等为由，承诺在一定期限内还本付息或给付回报的方式，向潘某、王某1、沈某、缪某、岳某、林某、陈某、祝某、刘某及其他多人吸收资金。根据被告人穆成林的供述、上述多名集资参与人的陈述、王某2等证人的证言及相关网络聊天信息，董舒不仅向潘某、王某1、祝某等朋友或者熟人吸收资金，还唆使潘某、王某1、祝某、缪某、岳某等介绍其他人员参与投资，通过上述人员向更大范围的公众筹集资金，并曾安排穆成林陪同岳某到浙江龙游散布集资信息、发展投资人员等。上述事实说明，董舒在向亲友、熟人吸收资金的同时，还以口口相传、网络等方式，通过上述人员直接或间接向社会公众吸收资金，具有向社会公开宣某、向社会不特定对象吸收资金的特征，依法应认定为刑法所规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。此外，董舒在集资款不能兑付后，要求集资对象以“债转股”的方式投资入股其刚刚成立的杭州裕谷原股权基金管理有限公司，同时安排人员代持股份、代行股东权利并约定股份红利保底等，本质仍然是以吸收资金为目的的非法集资行为。据此，关于董舒未公开向不特定对象进行宣某集资的上诉理由和辩护意见，与事实及法律规定不符，不能成立。 2．被告人董舒以“自由人”投资项目等名义开展非法集资活动，但不能提供与“自由人”项目有关的财务资料，也从未向集资参与人明确表示该投资项目的具体内容。董舒及辩护人提出，“自由人”投资项目是董舒所经营公司的一系列项目的概称，系为德波机电集团有限公司及其下属子公司、关联公司投资项目融资所需，并辩称相关投资项目是由潘某、祝某等集资参与人推荐，融资金额、期限、利率等系董舒与潘某、祝某等根据项目节奏共同确定。但综合多名集资参与人的陈述、公安机关调取在案的网络聊天记录和短信内容、审计报告、财务资料，以及被告人董舒、穆成林的供述及相关证人的证言，该辩解内容不仅与潘某、祝某等投资人关于不清楚“自由人”项目的具体情况、不清楚投资款的去向的陈述内容相悖，也得不到上述公司的经营人员张劲（董舒丈夫）、财务人员董龙娟（董舒姑妈）等证人证言的印证。董舒向集资参与人推荐“自由人”项目、集资款不能按协议兑现后双方协商的聊天记录还证明，“自由人”项目的集资信息均系董舒向集资参与人提供，潘某、祝某等集资参与人既不清楚“自由人”项目的具体情况，也不存在向董舒推荐相关投资项目的情形。另外，董舒所宣称的“自由人”项目收益率远高于德波机电集团有限公司等单位的实际经营利润，专项审计报告反映上述公司净转入董舒等人的涉案银行账户2507.81万元，因此董舒所谓集资款用于上述公司生产经营的辩解并不符合常理，客观上也不存在董舒将集资款用于上述公司的生产经营以致不能偿还的事实。上述事实和证据相互印证，足以说明董舒及辩护人关于“自由人”项目真实、集资款系用于德波机电集团有限公司等单位生产经营的辩解，与事实不符，不能成立。辩护人所提交的部分证据材料，虽能反映上述公司有经营支出，但既不能证明集资款的去向，也不能证明“自由人”项目的真实性，与本案缺乏关联性，不予采证。综上，被告人董舒虚构所谓的“自由人”项目，以诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动且不能合理解释资金去向，致使集资款不能返还或逃避返还资金，依法应以集资诈骗罪定罪处罚。 3．浙江新华会计师事务所有限公司依法接受杭州市公安局下城区分局委托，根据公安机关提供的涉案银行账户、书证、相关当事人的笔录等材料依法进行专项审计，审计单位和审计人员具有法定资质，对涉案资金的审计查证情况具有客观依据，依法可作为定案的根据。经审计，本案9名集资参与人合作协议投入本金4087万元，返还1443.74万元，损失2643.26万元；该损失数额与银行交易数据、合作协议及各集资参与人的陈述能够相互印证，且已经扣除了董舒向集资参与人支付的利息。原判据此认定本案集资参与人的实际损失并无不当。董舒及辩护人对集资参与人损失数额提出的异议，与事实不符，不能成立。另，杭州市公安局司法鉴定中心接受委托，依法对检材合作协议与样本销售合同、合同审批表上的“穆成林”签名是否同一人书写进行鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有法定资质；检材虽然不是直接书写形成但签名笔迹的笔画清晰、具备检验条件，鉴定符合法律规定及《法庭科学正常笔迹检验技术规程》的要求，鉴定意见与董舒、穆成林的供述、王某1的陈述能够相互印证，依法可以作为定案的根据。董舒及其辩护人对该鉴定意见提出的异议，依据不足，也不予采纳。 4．根据刑事诉讼法的规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告；上述机关对于控告、举报都应当接受，并应当按照管辖范围进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。本案中，公安机关根据集资参与人的报案依法予以立案、侦查，并没有违反刑事诉讼法的规定。被告人董舒及辩护人关于本案刑事司法程序启动不当的意见，与法无据，不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人董舒及辩护人以董舒不构成集资诈骗罪为由提出的改判请求，依据不足，不予采纳。杭州市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见，事实和法律依据充分，予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）董舒的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年七月一日 书记员  王纾仪