四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1311号 上诉人（原审被告）：四川维肯科技有限公司，住所地：四川省成都市郫都区成都现代工业港北片区港通北三路589号。 法定代表人：王开贵，职务不详。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘宗华，男，1967年1月25日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。 委托诉讼代理人：罗逍，四川泰仁律师事务所律师。 上诉人四川维肯科技有限公司（以下简称四川维肯公司）因与被上诉人刘宗华劳动争议一案，不服四川省成都市郫都区人民法院作出的(2019)川0124民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人四川维肯公司上诉请求：撤销四川省成都市郫都区人民法院作出的(2019)川0124民初4636号民事判决，依法改判。事实和理由：刘宗华于2017年11月2日受伤，受伤当日四川维肯公司为刘宗华购买了工伤保险，对涉及工伤保险机构支付的费用应当由工伤保险机构负担。即使四川维肯公司缴纳保险的时间晚于刘宗华受伤时间，但四川维肯公司也足额缴纳了应当缴纳的社会保险，故新发生的费用应当由工伤保险机构承担。根据《工伤保险条例》第六十二条第三款的规定，用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。因此，四川维肯公司在补缴纳工伤保险费用后，对新产生的费用应当由工伤保险机构承担。例如刘宗华新产生的医疗费327元，系在单位参加工伤保险之后产生，应当由工伤保险机构承担。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》、《四川省劳动和社会保障厅关于工伤职工劳动能力鉴定有关问题处理意见的通知》的规定，自上次劳动能力鉴定结论作出之日起已满一年，四川维肯公司认为刘宗华的伤情可能发生变化，应当重新进行鉴定。综上，请求二审法院依法支持四川维肯公司的上诉请求。 被上诉人刘宗华辩称，四川维肯公司主张新产生的医疗费由工伤保险机构承担没有事实和法律依据。刘宗华在发生工伤时四川维肯公司并未给刘宗华购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当由四川维肯公司承担。刘宗华与四川维肯公司已经解除劳动合同，四川维肯公司无权要求刘宗华重新进行鉴定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘宗华向一审法院起诉请求：1、确认刘宗华、四川维肯公司双方的劳动关系已于2019年7月16日解除；2、四川维肯公司向刘宗华支付停工留薪期工资16750元；3、四川维肯公司向刘宗华支付双倍工资27916.8元；4、四川维肯公司向刘宗华支付2017年11月3日起至2018年7月16日期间的未支付医疗费623元、交通费800元、住院伙食补助费120元、护理费480元；5、四川维肯公司向刘宗华支付工伤鉴定费449元；6、四川维肯公司向刘宗华支付一次性伤残补助金25125.12元；7、四川维肯公司向刘宗华支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金86797.28元；8、四川维肯公司向刘宗华支付后续治疗费18000元。 一审法院认定事实：2017年10月11日，四川维肯公司（甲方）与刘宗华（乙方）签订《试用协议书》，约定由刘宗华在四川维肯公司从事折弯。刘宗华自2017年10月11日起为试用人员，试用期为1-3个月，试用期基本工资2500元/月。2017年11月2日，刘宗华在工作中受伤，被送往四川大学华西医院成都上锦南府医院住院治疗至2017年11月7日出院，住院共计5天，产生的医药费已全部由四川维肯公司进行支付。出院时，医院出具《出院病情证明书》，载明：1、出院休息3月，伤口每2-3天换药，术后2周根据伤口情况拆线，术后3月示情况取出克氏针；2、……；3、……；4、如有其他任何不适，及时就诊。2018年1月26日、2月27日、3月29日，刘宗华先后三次前往四川大学华西医院成都上锦南府医院，并由医院分别出具了休息一月的建议。2018年5月15日，刘宗华伤情经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年7月16日，刘宗华的伤情经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。2018年12月6日，刘宗华的伤情再次经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定，并做出《再次鉴定结论书》，载明为玖级伤残，产生鉴定费449元，由刘宗华垫付。 一审法院另查明，1、刘宗华系在2017年11月2日下午14时受伤，四川维肯公司系在当日下午15时56分才为刘宗华办理了工伤保险，工伤保险费实收时间为2017年11月16日。2019年7月11日，成都市郫都区医疗保险事业管理局作出《关于工伤职工刘宗华工伤保险待遇的情况说明》，载明：“……，由于刘宗华发生工伤时四川维肯公司未为刘宗华参加工伤保险，所以刘宗华因工伤产生的相关待遇均由你单位承担，你单位可以按照老工伤纳入文件规定到相关行政部门进行老工伤纳入，纳入后新发生的费用符合工伤保险基金支付的由工伤保险基金支付，纳入前已经产生的费用由你单位承担。”2、刘宗华于2018年2月8日收到四川维肯公司为其报销的自2017年11月7日起至2018年2月8日的医药费700元。3、2018年2月8日后，刘宗华进行复查产生医药费共计327元，由刘宗华垫付，四川维肯公司未进行报销。4、四川维肯公司向刘宗华发放了2017年11月至2018年2月工资及福利8735.05元。5、刘宗华自2017年10月11日入职后的月平均工资2791.68元。6、刘宗华于2019年7月23日向四川维肯公司发出一份《解除劳动合同通知书》。 一审法院还查明，2018年8月7日，刘宗华向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决解除刘宗华与四川维肯公司的劳动关系，并由四川维肯公司支付经济补偿金2791.68元；2、四川维肯公司支付刘宗华未签订劳动合同的10个月双倍工资差额27916.8元；3、四川维肯公司支付刘宗华停工留薪期工资19541.76元；4、四川维肯公司支付刘宗华2017年11月3日起至2018年7月16日期间未支付的医疗费623元、交通费800元、住院伙食补助费120元、护理费480元；5、四川维肯公司支付刘宗华工伤鉴定费449元；6、四川维肯公司支付刘宗华一次性伤残补助金25125.12元；7、四川维肯公司支付刘宗华一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金86797.28元；8、四川维肯公司支付刘宗华后续治疗费18000元。2019年7月16日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2019）第175号《仲裁裁决书》，裁决：一、四川维肯公司应支付刘宗华一次性伤残补助金25125.12元、护理费480元、停工留薪期工资8933.38元、住院伙食补助费120元、鉴定费及检查费449元、医疗费327元，以上费用共计35434.5元，扣除四川维肯公司已支付刘宗华的8580元，余款26854.5元，由四川维肯公司自裁决生效之日起十日内支付给刘宗华。二、驳回刘宗华其他仲裁请求。后刘宗华不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，案件的争议焦点为：1.刘宗华与四川维肯公司的劳动关系何时解除的问题；2.刘宗华主张的各项赔偿是否有事实依据和法律根据的问题。对此，一审法院做如下评述。 一审法院认为，刘宗华于2017年10月11日进入四川维肯公司工作，并于当日签订了《试用协议书》，约定了自2017年10月11日起为期为1-3个月的试用期，而在试用期内的2017年11月2日，刘宗华发生了工伤事故。在四川大学华西医院成都上锦南府医院住院治疗结束后，刘宗华未继续到四川维肯公司上班。后双方对劳动关系问题发生争议。因刘宗华系在试用期内发生工伤，但在试用期结束后，其仍处于医院建议的休养期，因此，双方的劳动关系应属于事实存续状态。但这种存续的状态是否会一直持续而不受时间或条件的约束，这也就导致了双方对于劳动关系解除时间的争议。即是以四川维肯公司提出的停工留薪期结束时的时间，还是以刘宗华主张的送达《解除劳动合同通知书》的2019年7月23日的时间，作为双方劳动关系解除的时间问题。一审法院认为，刘宗华因工受伤，在其第一次住院结束后，医院为其开具了休养3个月的建议，而后医院先后三次分别为其出具了休息1个月的时间建议；但结合刘宗华受伤的部位和伤残情况，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录6（暂行）》关于腕和手损伤的规定，可以确定刘宗华停工留薪期的时间为3个月，也即在刘宗华休养3个月后便可以回到工作岗位上，但刘宗华在工伤事故发生后便未继续回公司上班，因而，将双方的劳动关系解除的时间确定为停工留薪期结束时更符合实践认知。因此，一审法院依法确认刘宗华与四川维肯公司的劳动关系于2018年1月7日解除。 关于刘宗华主张的未签订书面劳动合同的双倍工资问题。从一审庭审查明的情况来看，刘宗华在试用期满后至一审开庭时，其并未提供证据证明其是否向四川维肯公司提出过签订正式书面劳动合同的申请或主张，因此，未签订书面劳动合同的事由存在不可归责于刘宗华和四川维肯公司双方的情形。因而，刘宗华主张四川维肯公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资27916.8元，缺乏事实依据和法律根据，一审法院不予支持。 刘宗华因工受伤，依法享有相应的工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第六十二条“……，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”的规定，因四川维肯公司在刘宗华发生工伤之前未为其办理工伤保险，故应当由四川维肯公司承担工伤保险待遇的给付义务。 关于刘宗华要求四川维肯公司支付其停工留薪工资的主张。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。……”的规定，结合刘宗华受伤情况，一审法院酌情认定刘宗华的停工留薪期为（住院期间的5天+3个月）。故刘宗华的停工留薪期工资为8840.32元（2791.68元÷30天×5天+2791.68元×3月）；但在停工留薪期内，四川维肯公司向刘宗华支付了工资及待遇共计8735.05元，故扣除上述费用后，四川维肯公司还应向刘宗华支付停工留薪期工资105.27元。 关于刘宗华主张的一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至拾级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，拾级伤残为7个月的本人工资，……。”的规定，因刘宗华伤残等级为玖级，且其月平均工资为2791.68元，故一审法院确认其享受的一次性伤残补助金的金额为25125.12元（2791.68元/月×9月）。 关于刘宗华主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。因上述两项补助金必须以合同期满终止，或者解除劳动关系为先决条件。本案中，双方的劳动关系已经解除。故刘宗华的主张符合《工伤保险条例》第三十七条“……，（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定。而根据四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发[2011]28号）文件第二条第（三）款“职工因工致残被鉴定为七级至拾级伤残,劳动(聘用)合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同,终止工伤保险关系的,享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”的规定，结合确定的作为统筹地区成都的上年度职工5424元的月平均工资的标准，一审法院确认刘宗华的一次性工伤医疗补助金的金额为32548.98元（5424.83元×6月）、一次性伤残就业补助金的金额为54248.3元（5424.83元×10月）。 关于医疗费的问题。因四川维肯公司仅支付了2017年11月7日起至2018年2月8日的医药费700元，未支付2018年2月8日后产生的327元，故四川维肯公司应当向刘宗华支付。 关于刘宗华主张四川维肯公司支付其护理费的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，因四川维肯公司未举证证明刘宗华在住院期间安排人员对其进行护理的事实，应当承担举证不能的后果。故一审法院确认四川维肯公司向刘宗华支付护理费480元。 关于刘宗华主张的住院伙食补助费的问题。因四川维肯公司未举证证明其已向刘宗华支付了该笔费用，故依据《工伤保险条例》第三十条“……，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，……”以及《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》（成人社发[2016]63号）第一条“工伤职工住院期间的伙食补助费按每天20元计发”的规定，一审法院确认该住院伙食补助费的金额为100元（20元/天×5天）。 关于刘宗华主张的伤残鉴定费449元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）款“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：劳动能力鉴定费”规定，因四川维肯公司未为刘宗华办理工伤保险，故该费用应由四川维肯公司向刘宗华支付。 关于交通费的问题。从《工伤保险条例》第三十条以及成都市人民政府转发四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知的规定来看，明确表明给付交通费的依据为工伤职工到统筹地区以外就医或者进行实报实销。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，刘宗华应当提供证据证明其到统筹地区以外就医以及实际产生交通费的金额的事实，而本案中，刘宗华并未提供上述证据，故关于刘宗华主张四川维肯公司支付800元交通费的要求，一审法院不予支持。 关于刘宗华主张的18000元的后续治疗费的问题，因该费用并未实际产生，故一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发[2011]28号）文件第二条第（三）款，《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认刘宗华与四川维肯公司的劳动关系于2018年1月7日解除；二、四川维肯公司在判决生效之日起十日内向刘宗华支付一次性伤残补助金25125.12元、一次性工伤医疗补助金32548.98元、一次性伤残就业补助金的金额为54248.3元、停工留薪期工资105.27元、医疗费327元、护理费480元、住院伙食补助费100元、伤残鉴定费449元，共计支付113383.67元；三、驳回刘宗华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，减半收取案件诉讼费5元，由四川维肯公司负担。 本院二审期间，四川维肯公司围绕上诉请求申请对刘宗华的伤残等级进行重新鉴定。成都市劳动能力鉴定委员会于2020年3月31日出具《成都市劳动能力鉴定结论书》，认定刘宗华工伤致残程度为拾级。刘宗华不服该鉴定结论申请再次鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2020年6月17日作出《四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书》，鉴定结论为：拾级。经庭审质证，刘宗华认为鉴定结论有误，其应当为九级伤残；四川维肯公司对鉴定结论不持异议。本院认为，因鉴定结论书能证明案件事实，证据的形式、来源符合法律规定，故符合证据的真实性、关联性、合法性，可以作为本案定案证据，本院予以采信。本院查明事实与一审法院查明的部分事实一致，本院对一审法院查明的部分事实予以确认。 本院另查明，刘宗华于2017年11月2日发生工伤事故，于2017年11月7日出院。一审法院认定刘宗华停工留薪期三个月届满后，双方2018年1月7日劳动合同关系解除有误，应当为2018年2月7日，双方劳动合同关系解除。 本院认为，根据上诉人四川维肯公司的上诉理由以及被上诉人刘宗华的答辩意见，本案争议的焦点为：四川维肯公司是否应当支付刘宗华医疗费327元；四川维肯公司是否应当支付刘宗华各项工伤待遇。针对焦点问题，本院评判如下： 关于四川维肯公司是否应当支付刘宗华医疗费327元的问题。四川维肯公司主张已足额补缴了刘宗华应当缴纳的工伤保险，故刘宗华新发生的医疗费327元应当由工伤保险机构承担。对此，本院认为，根据成都市郫都区医疗保险事业管理局2019年7月11日作出《关于工伤职工刘宗华工伤保险待遇的情况说明》，载明：“……，由于刘宗华发生工伤时四川维肯公司未为刘宗华参加工伤保险，所以刘宗华因工伤产生的相关待遇均由你单位承担，你单位可以按照老工伤纳入文件规定到相关行政部门进行老工伤纳入，纳入后新发生的费用符合工伤保险基金支付的由工伤保险基金支付，纳入前已经产生的费用由你单位承担。”在本案中，四川维肯公司并未提交相关证据证明已经按照老工伤纳入文件规定到相关行政部门进行老工伤纳入，四川维肯公司主张刘宗华新发生的费用应当由工伤保险机构承担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于四川维肯公司是否应当支付刘宗华各项工伤待遇的问题。对此，本院认为，刘宗华因工受伤，依法享有相应的工伤保险待遇。在二审庭审中，成都市劳动能力鉴定委员会于2020年3月31日作出《成都市劳动能力鉴定结论书》，认定刘宗华工伤致残程度为拾级，四川省劳动能力鉴定委员会于2020年6月17日作出《四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书》，其鉴定结论为：拾级。由于刘宗华的伤情经过劳动能力鉴定委员会鉴定已经发生变化，本院对刘宗华主张的各项工伤待遇款项确认如下：停工留薪期工资105.27元、医疗费327元、护理费480元、住院伙食补助费100元、一次性伤残补助金19541.76元（2791.68元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金21699.32元（5424.83元×4月）、一次性伤残就业补助金32548.98元（5424.83元×6月）、鉴定费449元（对于二审中产生的鉴定费，四川维肯公司申请对刘宗华伤情重新鉴定，其垫付了成都市劳动能力鉴定委员会的鉴定费用，该费用由四川维肯公司承担；刘宗华不服该鉴定结论向四川省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定，由于再次鉴定的伤残等级并未发生变化，故刘宗华对四川省劳动能力鉴定委员会的鉴定费用由其本人承担），共计75251.33元。四川维肯公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。 综上所述，四川维肯科技有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；由于二审中出现新证据导致一审判决认定事实不清，本院应予纠正。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市郫都区人民法院作出的(2019)川0124民初4636号民事判决； 二、确认刘宗华与四川维肯科技有限公司的劳动关系于2018年2月7日解除； 三、四川维肯科技有限公司在本判决生效之日起十日内向刘宗华支付各项工伤待遇款75251.33元； 四、驳回刘宗华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决方式执行；二审案件受理费10元，由四川维肯科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇二〇年七月二十二日 书记员 周 涵