浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2169号 上诉人（原审被告）：浙江萧然工贸集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区通惠中路218号五楼519室（浙江金马饭店内）。 法定代表人：徐建初。 委托代理人：阮梅珍、胡边，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐辉，男，1991年2月8日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托代理人：张森吉、夏伟，浙江圣港律师事务所律师。 原审被告：徐建初，男，1948年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人：阮梅珍、胡边，浙江天册律师事务所律师。 上诉人浙江萧然工贸集团有限公司（下称萧然工贸）因与被上诉人徐辉以及原审被告徐建初股权转让纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初17398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 萧然工贸上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判萧然工贸仅需向徐辉支付补偿款3284319.31元；2、撤销一审判决第二、三项，改判驳回徐辉关于违约金和律师费的相关诉讼请求；3、由徐辉承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“关于股票市值的计算，案涉协议对解禁期满之日的市值的计算方式作出了明确约定，计算方式中并无包含需扣除分红、权益性补偿等内容”系适用法律错误、认定事实不清，依法应予纠正。案涉协议第5.1.3条款，是双方基于股权转让所达成的一个对赌条款，是受让方与转让方就标的股票保底价值的对赌约定，这是双方一致的认识，根据《合同法》第125条规定的合同解释原则，对于该条款约定的“股票市值”的含义及双方在该条款中所设定权利义务的内涵，应当按照双方签署协议时的真实本意和商业惯例来加以确定，按照一般对赌协议中股票市值的通常含义，该条款中约定的“股票市值”，是指受让方基于持有该股票所实际取得或享有的权益等价值的总和，除了约定日期的股票收盘价格对应的股价外，还应当包括投资者基于持有标的股票所取得的全部收入和收益，这是该条款的应有之义。因此，一审判决将“股票市值”理解为约定日期的股票收盘价格对应的股价，违反《合同法》第125条的规定，法律适用错误，并因此导致事实认定不清，依法应予纠正，案涉协议第5.1.3条款约定的补偿金额在一审判决确定金额的基础上，还应当减去徐辉已取得的分红794万元，及徐辉基于持有标的股票所取得的补偿性收益13904447.79元，补偿金额为3284319.31元。二、案涉协议第5.1.3条最后一款的约定：当受让方根据以上条款书面提出现金补偿要求时，转让方须在30日内给予相应的现金补偿，否则视为违约。徐辉从未向萧然工贸提出支付现金补偿的要求，更别说按协议要求向萧然工贸提出书面要求，一审判决也确认“原告未有证据证明两被告在其提起诉讼前已收到其要求履行的通知”，故萧然工贸未违约的事实足以确认，徐辉根据案涉协议第8.6.7条款的约定提出的违约金和律师费主张没有事实依据，一审判决支持其诉请违背了以事实为根据的基本原则，依法应予纠正。一审判决将法院向当事人送达起诉状副本视同徐辉依协议要求提出书面申请，并据此认定“应以两被告收到原告诉讼材料之日（2019年11月28日）认定原告发出要求履行义务的通知之日，计算三十个工作日为2020年1月10日，两被告至今仍未履行，已构成违约”，将审判组织视同一方当事人履行合同义务的辅助机构，超越审判组织的职权，该错误依法应当予以纠正，一审判决基于该错误认定作出的由萧然工贸承担违约金并赔偿徐辉律师费的错误判决也应当纠正。退一步，即便据此认定萧然工贸违约，案涉协议第5.1.3条款约定的补偿计算公式中已经考虑了徐辉支付的股权转让价款按照年利率15%计算的财务收益，且本案中也没有任何证据可以证明徐辉存在损失，一审判决判令萧然工贸按照年利率24%的标准向徐辉支付违约金，该违约金标准也过高，依法应当调低，一审判决未审查徐辉的损失情况判令萧然工贸按照年利率24%的标准向徐辉支付违约金并赔偿律师费，事实认定有遗漏、错误，适用法律错误。另补充如下意见：一、案涉股权转让协议项下转让方萧然工贸向受让方徐辉转让的标的物是优质的股权，受让方已经实现了其受让的合同目的，虽然受让股票有一定的价值偏差，但这是资本市场低迷的原因造成的。二、关于市值。徐辉一审主张的市值就是股票的市价，这是错误的，根据合同本意，市值是受让方投入6000万元股价受让目标公司1%股权所取得的1%股权的市场价值，受让方基于取得这个目标公司1%股权而享有的一切权益，包括基于1%股权所取得的分红送股、公积金转增股本、取得的现金补偿等等，都应当是标的股票市场价值的组成部分。这是协议的5.1.3条款当中市值的应有之意，也可以从协议的5.4条款的内容当中得到印证。因此，受让方受让的这个1%股权当时是200万股股票，相当于在公积金转赠股本后增加的200万股股票，这400万股股票对应的市价也就是股票数量乘以收盘价格，以及基于受让的这个200万股股票所取得的13904447.79元的现金补偿，以及所取得的分红款794万元等等，都是构成标的物的市场价值。从协议第五条整个承诺与保证条款的内容可以确认受让方提供承诺和保证的，就是在一定的时期内受让方投入6000万元款项所取得的标的物的价值保证转让方应向受让方支付的，这个1390万余元的现金补偿，也是基于标的股权的价值保证受让方基于持有标的股票所取得的利润分红，当然也是标的物市场价值的组成部分。根据合同法第一百二十五条之规定，协议的5.1.3条款实质上是对受让方支付6000万元对价所取得标的物价值的兜底保证，是以6000万元对价以年利率15%的固定收益乘以四年作为标的物价值的兜底保证。因此，受让方基于标的所取得的一切的权益，都应当列入市值，这才是公正的解释，也是协议双方真实的意思表示。任何的分红都会引起股票价值的下跌，假设今天股票分红是5900万元，除权后股票的股价就只剩下100万元了，这个时候如果受让方在已经取得以分红的形式实现了5900万元的股票价值的基础上，再要求转让方按照100万元的股价来承担价值的这个兜底保证，既不符合合同的本意，也缺乏最基本的市场公平。三、关于萧然工贸是否违约的问题。根据协议的5.1.3第四款的约定，受让方应当是以书面的形式向转让方提出支付价值补偿的这个请求，而不是通过第三方提出主张，徐辉的请求权是不成立的，也从来没有向萧然工贸提出过支付价值补偿，案涉协议的第五条虽然是一个对赌条款，但这并不是说平白无故的一个赌，而是转让方向受让方作出的标的物的一个价值保证。因为这个本质上是一个买卖合同，双方交易的是股权，在案的数据可以证明，标的股权是优质的，交易双方也已经实现了交易的目的，股票价值有一定的偏差，是因为资本市场低迷造成的，这是交易本身的市场风险，是受让方应当承受的。事实上，2019年4月10日，标的股票的市价已经达到了8092万元，加上受让方基于标的股票取得的现金补偿1390万余元，以及受让方已经取得的分红794万元股票，标的股票的价值已经超过了1亿元，已经超越了合同约定的兜底价值6000万元，以年化收益15%的比例乘以4年是9600万元。请求权人是不可以躺在权利上睡觉的。受让方有向转让方提出书面请求的合同义务，也有合理减损的法定义务。如果徐辉认为受让的标的物无法实现合同目的，其应当采取必要的措施进行减损。从在案证据来看，徐辉如果在2019年4月10日左右抛售标的股票的话，完全可以实现合同约定的兜底价值，实现合同目的。但是徐辉既没有向萧然工贸提出过书面请求，也无证据证明已经采取必要的措施进行合理减损。因此，其请求权是不成立的。萧然工贸不存在合同约定的违约情形。徐辉要求萧然工贸支付违约金及承担律师费的请求没有依据。 徐辉答辩称：一、萧然工贸认为“一审法院‘关于股权市值的计算，案涉协议对解禁期满之日的市值的计算方式作出了明确约定，计算方式中并无包含需扣除分红、权益性补偿等内容’，系属于事实不清、适用法律错误”的说法既无事实依据也无法律依据。（一）三方于2015年3月25日签署了《股权转让协议》，合法有效，受国家法律保护。《股权转让协议》，就是在实践中俗称的典型的“对赌协议”，又称估值调整协议，是徐辉作为投资方与萧然工贸作为融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司即浙江吉华集团股份有限公司（下称吉华集团）未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的金钱补偿等对未来目标公司浙江吉华集团的估值进行调整的协议。该协议第一条约定萧然工贸将自己所持有的吉华集团1%的股份即对应200万股转让给徐辉，股份转让价格为人民币6000万元整（即以30倍的价格），但该价格需以萧然工贸保证实现《股权转让协议》第五条所约定的事项为基础。其中第5.1.1条明确约定：“转让方承诺，目标公司2015年度扣非后净利润不低于9.5亿元人民币（扣非后净利润以双方认可的年度审计报告为准）。若2015年未达到上述利润目标，转让方需对受让方以现金的方式进行补偿。补偿公式如下：需补偿的现金=0.6亿元-0.6亿元×目标公司2015年度扣非后净利润÷9.5亿元”；在该协议的第5.1.3条还约定：“转让方承诺，若目标公司成功IPO，受让方本次所受让的目标公司1%股权（对应200万股本）在解禁期满之日时对应的市值需大于【0.6亿元×（1+持股年数*15%）】。若低于以上数额，则差额部分由转让方对受让方以现金的方式进行补偿。补偿公式如下：需补偿的现金=0.6亿元×（1+持股年数*15%）-本次转让的1%股权解禁期满之日时对应的市值。持股年数是指持股期限/365天，其中持股期限是指自受让方按照本协议支付转让价款之日起至受让方所持有的目标公司1%股权解禁期满之日止，计算到天。受让方根据以上条款书面提出现金补偿要求时，转让方需在三十日内给予相应现金补偿，否则视为违约”。另外在该份协议中还就股权转让款的支付、担保、股权的交割、双方的陈述与保证、违约责任及争议解决方式等作了约定。合同签订后，徐辉于2015年3月30日向萧然工贸支付了股权款人民币1200万元整，又于2015年4月14日支付了股权转让款人民币4800万元整，依约履行了自己的合同义务。三方签署的《股权转让协议》，主体资格合格，意思表示真实，内容符合法律规定，该合同合法有效，受国家法律保护。根据《九民会议纪要》精神，对于投资人与目标公司的股东之间订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。（二）上述案涉的《股权转让协议》所涉及的股权转让条款第5.1条和第5.2条的约定都是独立的补偿条款，任何一项条件成就都是独立补偿，补偿约定中并无包含需扣除分红、权益性补偿等内容。二、一审法院关于通知及违约时间的认定，符合我国法律规定。在我国司法实践中，向法院提起诉讼是一种通知的方式已成为普遍的共识，在对方收到诉讼材料之日视为通知送达之日是十分准确的，担保、债权转让等生效的法院判决中，都把诉讼作为通知对方的一种方式。至于萧然工贸认为“将审判组织视同一方当事人履行合同义务的辅助机构，超越审判组织的职权”的说法毫无道理的，诉讼材料的送达只是一个事实与否的问题，与其职权毫无关系。三、关于违约金的金额和律师费的承担。1、案涉《股权转让协议》的违约责任条款中明确约定，当受让方书面提出现金补偿要求时，转让方需在三十个工作日内履行，否则视为违约，徐辉未有证据证明萧然工贸和徐建初在徐辉提起诉讼前已收到过要求履行的通知，故以萧然工贸、徐建初收到诉讼材料之日（2019年11月28日）作为徐辉发出要求履行义务的通知之日，计算三十个工作日为2020年1月10日，萧然工贸、徐建初至今未履行构成违约，故应承担违约金及实现债权的费用包括律师费等。2、至于萧然工贸所称的所谓案涉协议第5.1.3条约定的补偿计算公式中所涉及的年利率15%与违约金24%完全是两个不同的概念，前者是股权转让协议中涉及的补偿款中双方约定的收益计算依据，而后者是合同当事人约定的萧然工贸未按约定支付补偿款而应承担的违约金的数额，性质不同，不应混淆。综上，请二审法院依法驳回萧然工贸的上诉请求。对于萧然工贸的补充意见，徐辉答辩如下：1、股票的价格、股票是否优质与本案没有关系，应该根据合同的约定进行补偿。2、萧然工贸对市值的理解显然是偷换概念，市值就是指当天股票的价格，总的股票数乘以当天股票的价格就是当天的市值。3、关于兜底的问题。各方签订的是对赌条款，并不是按民间借贷15%来计算。 徐建初陈述称：同意萧然工贸的意见。 徐辉向一审法院起诉请求：1、萧然工贸支付徐辉补偿款2652.88万元，并支付违约金726.65万元（自2018年6月15日暂计至2019年8月6日，要求自2019年8月7日起以2652.88万元为基数按年利率24%就算至实际支付日止）；2、萧然工贸支付徐辉因本案支出的律师代理费45万元；3、徐建初对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年3月25日，萧然工贸（转让方）、徐建初（担保人）与徐辉（受让方）签订《股权转让协议》1份，约定萧然工贸将其所持有的目标公司吉华集团1%的股权（对应200万元股本）转让给徐辉，转让价格为6000万元，但该价格以相关事项的实现为基础，包括：若目标公司成功IPO，受让方本次所受让的目标公司1%股权在解禁期满之日时对应的市值需大于【0.6亿元*（1+持股年数*15%）】。若低于以上数额，则差额部分由转让方以现金的方式对受让方进行补偿，补偿公式为：需补偿的现金=0.6亿元*（1+持股年数*15%）-本次转让的1%股权解禁期满之日时对应的市值，持股年数是指持股期限/365天，持股期限指自受让方按照本协议支付转让价款之日起至受让方所持有的目标公司1%股权解禁期满之日止，计算到天。转让方未履行协议项下义务，且在受让方发出要求履行义务的通知后30个工作日内仍未履行的，视为违约，逾期每日应按需补偿现金额的千分之一支付违约金。担保人徐建初自愿对转让方在协议中所约定的补偿金、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等所有责任提供连带责任担保。合同签订后，徐辉分别于2015年3月30日、4月14日付清转让款6000万元。2018年6月12日，吉华集团发布首次公开发行限售股上市流通公告，公告明确吉华集团于2017年6月15日在上海证券交易所挂牌上市，本次上市流通的限售股为公司首次公开发行限售股，限售期为自公司股票上市之日起12个月。根据吉华集团股票走势图，其股票在2018年6月14日的收盘价为15.85元，在6月15日的收盘价为15.50元，故徐辉受让的案涉1%股权（经扩股后为400万股）在该两日的市值分别计6340万元、6200万元。另查明，徐辉已为本案诉讼支出律师代理费45万元。一审法院立案受理后向萧然工贸和徐建初邮寄本案诉讼材料，萧然工贸和徐建初于2019年11月28日收讫。 一审法院认为，案涉股权转让协议系萧然工贸和徐辉双方自愿订立，且不违反相关法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按约全面履行。本案的争议焦点主要在于案涉股票市值的确定以及萧然工贸、徐建初是否构成违约。首先，关于股票市值的计算，案涉协议对解禁期满之日的市值的计算方式作出了明确约定，计算方式中并无包含需扣除分红、权益性补偿等内容，且该计算方式的确定应系双方基于转让价格、对目标公司的股票、前景等的充分预估之后所达成的合意，故萧然工贸、徐建初有关于扣除分红、权益性补偿以及调整收益比例之相关抗辩缺乏依据，不予采信。关于解禁期满之日的认定，从文意理解，双方合同中约定的解禁期即为上市流通公告中所述的限售期，限售股在限售期内不能上市流通，限售期满之后方能上市流通，根据吉华集团发布的限售股上市流通公告，本案所涉限售股的限售期为自公司股票上市之日起12个月即2017年6月15日起12个月，限售股上市流通日期为2018年6月15日，故限售期满之日应为2018年6月14日，徐辉主张以2018年6月15日的股票收盘价作为计算市值的基数缺乏依据。承上分析，萧然工贸应予以补偿的金额即可确定为25128767.10元【0.6亿元*（1+1157/365*15%）-15.85元/股*400万股】。其次，关于违约责任的问题，案涉协议约定当受让方书面提出现金补偿要求时，转让方需在三十个工作日内履行，否则视为违约。徐辉未有证据证明萧然工贸、徐建初在其提起诉讼前已收到其要求履行的通知，故应以萧然工贸、徐建初收到徐辉诉讼材料之日（2019年11月28日）认定徐辉发出要求履行义务的通知之日，计算三十个工作日为2020年1月10日，萧然工贸、徐建初至今仍未履行，已构成违约，应向徐辉支付自逾期之日（2020年1月11日）起的违约金并承担徐辉为本案债权支出的费用。至于违约金的计算标准，协议约定为日千分之一，现徐辉自愿调整为年利率24%未超过法律规定的上限，一审法院予以确认。徐建初自愿为萧然工贸的付款义务承担连带责任，未约定担保期间，担保期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，故现徐辉要求其对萧然工贸的案涉债务承担连带责任，符合法律规定，应予支持。综上，对徐辉合理部分诉讼请求予以支持，对萧然工贸、徐建初合理部分抗辩予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、萧然工贸于判决生效之日起十日内支付徐辉补偿款25128767.10元；二、萧然工贸于判决生效之日起十日内支付徐辉以25128767.10元为基数2020年1月11日起至实际履行之日止按年利率24%计算的违约金；三、萧然工贸于判决生效之日起十日内支付徐辉律师代理费45万元；四、徐建初对上述第一至三项付款义务承担连带责任；五、驳回徐辉的其余诉讼请求。如萧然工贸、徐建初未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213027元，由徐辉负担43333元，萧然工贸负担169694元，徐建初负连带责任。 二审期间，萧然工贸、徐辉和徐建初均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉股权转让协议系萧然工贸、徐辉和徐建初的真实意思表示，对协议各方均有约束力。萧然工贸上诉认为协议第5.1.3条中约定的“股票市值”除了约定日期股票收盘价对应的股价外，还应包含投资者基于持有标的股票所取得的全部收入和收益，该主张没有合同依据，亦与日常生活经验法则相悖，本院不予采信。徐辉以向一审法院起诉的方式要求萧然工贸履行现金补偿义务，该行为并不违反法律规定，且一审法院向萧然工贸和徐建初送达起诉状副本的行为客观上满足了受让方书面提出现金补偿要求的条件，一审法院在萧然工贸收到徐辉诉讼材料三十个工作日后并未履行现金补偿义务的情况下，判决萧然工贸承担违约责任有合同依据，萧然工贸该项上诉理由亦不能成立。关于违约金标准和律师代理费，在股权转让协议中均有明确约定，且徐辉已经自愿下调违约金标准，现萧然工贸未对下调后的标准仍然过高的主张提交证据，该项上诉理由本院一并不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费155255元，由浙江萧然工贸集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祖 辉 审判员 赵 魁 审判员 朱晓阳 二〇二〇年七月九日 书记员 韩 斐