山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6466号上诉人（原审被告）：山东大地房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：巩道铸，总经理。委托诉讼代理人：田炳亮，济南市中民意法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘胜恩，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐华东，山东德康律师事务所律师。上诉人山东大地房地产开发有限公司（以下简称大地房地产公司）因与被上诉人刘胜恩商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，开庭进行了审理。大地房地产公司的委托诉讼代理人田炳亮，刘胜恩的委托诉讼代理人徐华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地房地产公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误：1、原审法院根据山东省高级人民法院作出的（2019）鲁行再X号行政判决书中认定的上诉人在办理历城区华龙路X号X号楼、X号楼初始登记时提交虚假材料和2019年8月20日向济南市不动产中心送达协助调查函，径行认定涉案历城区华龙路X号楼X室房暂不具备办理不动产证书的条件；严重忽视了山东省高级人民法院作出的（2019）鲁行再6号行政判决书中认定的“…为保护善意取得房屋权利人的合法权益，可以阻却原房屋登记的撤销。善意取得属于原始取得，申请人获得的涉案房屋所有权是完整的房屋所有权，包括占有、使用、收益、处分的权利。只有这样，才能不因连续登记行为中某一登记行为的违法或可撤销而危害善意取得房屋权利人的合法权益，进而维护交易安全，稳定社会秩序”【（2020）鲁0112民初2213号判决书P6页第1-8行】。从这点可以看出，原审法院于2019年8月20日向济南市不动产登记中心送达协助调查函后，济南市不动产登记中心复函中载明的“…我局正在启动撤销大地房地产公司名下历城区华龙路X号X号楼、X号楼剩余房屋所有权登记的相关程序”【（2020）鲁0112民初2213号判决书P5页第13-16行】的合法性有待确认。原审法院更不能用一个合法性待确认的复函，作为判决的依据。同样的楼盘，有的办了房产证，有的没有办房产证，先来的先得，后来的没有了。我们虽然提倡有错必纠，但是在纠错的过程中，更要考虑公平；但是追求统一的衡量尺度和合法、有效、连续的行政行为，是我国依法治国的基本理念和共同价值取向。在山东省高级人民法院作出的（2019）鲁行再6号行政判决书中，山东省高级人民法院也是建议大地房地产公司“根据本案判例作出相应的行政行为，并对一审法院第三人提交虚假材料获取房屋登记的违法行为依法作出处理”【（2019）鲁行再6号判决书P7页第10-13行】。并没有明确要求济南市不动产登记中心撤销大地房地产公司名下历城区华龙路X号X号楼、X号楼剩余房屋所有权登记的相关程序。《房屋登记办法》第八十一条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外”，由此规定可以看出，为保护善意取得房屋权利人的合法权益，可以阻却原房屋登记的撤销。原审法院仅仅依据济南市不动产登记中心协助查询函的回复，径行认定济南市不动产登记中心复函中载明的“…我局正在启动撤销大地房地产公司名下历城区华龙路X号X号楼、X号楼剩余房屋所有权登记的相关程序”【（2020）鲁0112民初2213号判决书P5页第13-16行】的合法性，属于事实认定错误。追求行政行为的规范，是我们每一个公民的权利，规范的、连续的行政行为和执政为民的理念，是我们行政机关义不容辞的责任。不计后果的纠错行为，不是行政机关公信力的要求；具体行政行为的实施，哪个在法律规范的框架内有利于民，才是我们共同追求的目标和价值所在。2、上诉人在办理房屋权属证过程中，多次EMS快递通知被上诉人，一审法院并没有拆启EMS快递内容，仅仅依据“该邮件现实未投妥”而否定了被上诉人的积极义务，经上诉人多次通知被上诉人办理房屋权属证明，被上诉人拒不办理的，应视为被上诉人放弃了自己的权利，应自行承担对其不利的后果，房屋权属证明未办理，与上诉人无关。二、原审判决法律适用错误。1、原审判决认定：“逾期超过18个月，自逾期之日起，出卖人按买受人已付房价款日万分之二点一支付买受人违约金。”；违反了当事人的意思自治原则，属事实认定错误。《商品房买卖合同》第十五条明确约定“出卖人应当在商品房交付适用18个月内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报房产登记机关备案……”，出卖人大地房地产公司已经按照该规定向产权登记机关备案，被刘胜恩购买的是X号房屋，其楼上X层整层烟建集团有限公司的整层房屋、楼下X号张雷的房屋、左邻室X号刘庆海房屋都已据此办理了房屋权属证明，刘胜恩没有办理房屋权属证明，应属于自身原因，与大地房地产公司无关，自行承担没有办理房屋权属证明的后果。2、《商品房买卖合同》第十五条明确约定了“……如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理”；即“2、买受人不退房，出卖人按已付房价款0.3％向买受人支付违约金。该条款的约定属于双方经过协商后最终确定的违约责任条款，一审法院不考虑签订合同的实际情形，径行判决适用第三条违约责任条款，超出了当事人的意思自治。3、原审法院错误认定诉讼时效。刘胜恩于2008年9月17日实际入住，应当在18个月后的次日，即2010年3月17日，就应该知道自己的权益受到了侵害；违约金是一个连续债权，但每天的违约金是不断变化的，是个别债权。个别债权使用诉讼时效。刘胜恩的主张已于2012年的3月18日超过诉讼时效。原审法院仅仅以上诉人违约行为的持续存在认定并未超过诉讼时效；却没有根据本案事实综合认定违约行为持续的根本原因；退一步讲，自2010年5月11日，上诉人最后一次通过EMS快递通知被上诉人办理房屋权属证明时，诉讼时效也已经开始计算，也已超诉讼时效。据此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘胜恩辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘胜恩向一审法院起诉请求：1.判令大地房地产公司支付刘胜恩逾期办证违约金295650元；2.诉讼费及相关费用由大地房地产公司承担。一审法院认定事实：2008年7月11日，大地房地产公司与刘胜恩签订《商品房买卖合同》，双方约定：大地房地产公司以出让方式取得位于华龙路X号地块的土地使用权，大地房地产公司经批准，在上述地块上建设商品房，现定名大地华园；刘胜恩购买大地华园第1幢X号房，该商品房建筑面积共199.15平方米，房屋价款按建筑面积计算，单价为每平方米6970元，共计1388075.5元；刘胜恩按银行按揭方式付款，2008年7月4日付定金15000元，2008年8月22日，付房款480000元，2008年9月6日，付房款203075.5元，余款69万元办理银行按揭；大地房地产公司保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因大地房地产公司原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由大地房地产公司承担全部责任；大地房地产公司应当在商品房交付使用后18个月内，将办理权属登记需由大地房地产公司提供的资料报产权登记机关备案，如因大地房地产公司的责任，刘胜恩不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：按刘胜恩不退房，2.大地房地产公司按已付房款的0.3%向刘胜恩支付违约金；3.逾期超过18个月，自逾期之日起，大地房地产公司按刘胜恩已付房价款日万分之二点一支付刘胜恩违约金。合同签订后，刘胜恩已付清全部房款1288500.5元。2008年9月17日，大地华园房屋交接书载明刘胜恩购买的房屋正式交付使用。2010年5月11日，大地房地产公司使用EMS给刘胜恩邮寄“再次通知办理华龙路X号房产证有关事宜”的文件资料，该邮件显示未妥投。另查明，2019年3月26日，山东省高级人民法院作出的（2019）鲁行再6号行政判决书中，认定大地房地产公司在办理历城区华龙路X号X号楼、X号楼初始登记时提交虚假材料。一审法院于2019年8月20日向济南市不动产登记中心送达协助调查函，向其核实坐落于历城区华龙路X号X号楼X室房屋是否能办理不动产权证书。2019年8月28日，济南市不动产登记中心的复函载明：“2007年，大地房地产公司提交《国有土地使用证》、《关于对大地房地产公司大地华园X号办公楼、X号住宅楼，X号商品房予以规划确认的通知》及《房屋建筑工程竣工验收备案单》等资料，先后申请办理了坐落于历城区华龙路X号X号楼、X号楼的房屋初始登记手续，取得了济房权证历城字第091035、088173号《房屋所有权证》；2016年11月21日，原济南市城乡建设委员会作出《关于历城区华龙路X号X号楼、X号楼核实情况的复函》载明未对大地华园X号办公楼、X号住宅楼（工程地址：历城区华龙路1110号）工程出具过《房屋建筑工程竣工验收备案单》；根据《济南市房屋登记条例》第二十四条、第二十五条有关规定，我局正在启动撤销大地房地产公司名下历城区华龙路X号X号楼、X号楼剩余房屋所有权登记的相关程序”。因此，本案历城区华龙路X号X号楼X室房屋亦暂不具备办理不动产权证书的条件。刘胜恩主张按照《商品房买卖合同》第十五条第3款的规定，手写部分的逾期违约金计算：以购房总金额1288500.5元为基数，按照日万分之二点一，自2017年1月1日至2020年1月1日（共计3年），大地房地产公司辩称应按照《商品房买卖合同》第十五条第2款的约定即双方约定支付违约金。一审法院认为，大地房地产公司与刘胜恩签订《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，大地房地产公司已于2008年9月17日向刘胜恩交付了房屋，刘胜恩已付清全部房款。根据双方约定，大地房地产公司应当在商品房交付使用后18个月内，将办理权属登记需由大地房地产公司提供的资料报产权登记机关备案。如因大地房地产公司的责任，刘胜恩不能在规定期限内取得房地产权属证书的，自逾期之日起，大地房地产公司按已付房款的0.3%向刘胜恩支付违约金。逾期超过18个月，自逾期之日起，大地房地产公司按已付房价款日万分之二点一支付刘胜恩违约金。根据庭审查明情况，涉案房产即历城区华龙路X号X号楼2003室房屋暂不具备办理不动产权证书的条件，系因大地房地产公司在办理历城区华龙路X号X号楼、X号楼初始登记时提交虚假材料。大地房地产公司应按照合同约定承担逾期办证的违约责任。关于大地房地产公司辩称刘胜恩请求已过诉讼时效。一审法院认为，大地房地产公司没有按照合同约定提交报产权登记机关备案真实资料，导致刘胜恩至今未能取得房地产权属证书，该违约行为持续存在且刘胜恩主张近3年的违约损失，大地房地产公司应当承担违约责任，刘胜恩的诉讼请求并未超过诉讼时效。大地房地产公司主张违约金过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。在本案中，刘胜恩主张大地房地产公司支付违约金295650元（按照以购房总金额1288500.5元为基数，按照日万分之二点一，自2017年1月1日至2020年1月1日计算），该计算标准不超过中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，于法有据，一审法院予以支持。一审法院判决：限山东大地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付刘胜恩违约金295650元。案件受理费2867元，由山东大地房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大地房地产公司法庭提交证据一、山东大地房地产开发有限公司“济房权证历城字第091035号”房产证（共15页），证明目的：证明山东大地房地产开发有限公司坐落于历城区华龙路X号X号楼的房产2008年5月4日就已经办理出了大证，开始具备了分割办证的条件；证据二、山东大地房地产开发有限公司“济房权证历城字第091035号”房产证（共6页），证明目的：证明山东大地房地产开发有限公司坐落于历城区华龙路X号X号楼的房产于2009年8月8日开始，开始对大证进行分割，能够办理分户房产证；证据三、牛振鹏X号楼X室房屋移交协议书，对应房产证号“历城119647号”；证据四、烟建集团有限公司X号楼X室房屋移交协议书，对应房产证号“历城119507号”；证据三、四共同证明目的：被上诉人刘胜恩的房屋是X号楼X室房屋，其邻居X室、X室等其他室的房屋都已经办理了房屋权利证书，其未能办理出房屋权利证书的原因是因为其对自己权利的懈怠造成的，与山东大地房地产开发有限公司后续系列的原因无关。刘胜恩对证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，经一审法院调查了解，上诉人上述房屋已经不能办理房屋产权的分割，该大证是否被撤销或者继续能够办理产权证分割存在严重的疑问。对证据二的真实性无异议，但该组证据明确标明大证留存注销，足以说明上诉人所说的产权分割现在已经不可能办理。对证据三、四的真实性无异议，对其证明目的不认可，该组证据并不能达到上诉人所声称的因被上诉人的懈怠而导致房产证不能办理，且该证据三并非房产证，只是一个房产移交结算协议书，不具备传统意义上房产证的内容。二审查明：2008年5月4日，涉案房屋所在的X号楼办理了济房权证历城字第091035号《房屋所有权证》。2019年11月5日，济南市自然资源和规划局发布《关于作废济房权证历城字第091035、088173房屋所有权登记的公告》，该局公告作废济房权证历城字第091035、088173号《房屋所有权证》，并注销证载房屋的所有权登记。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大地房地产公司与刘胜恩签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约履行。本案的争议焦点问题是：1.大地房地产公司是否构成逾期办证违约，是否应当承担违约责任；2.如违约，违约金是否过高，是否应予调整；3.本案是否超过诉讼时效。关于大地房地产公司是否构成逾期办证违约，应否承担违约责任的问题。按照涉案合同十五条关于逾期办证的约定，出卖人应当在商品房交付使用后18个月内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人承担相应的违约责任。大地房地产公司负有在涉案房屋交付后18个月内向产权登记机关提供办理权属登记的真实、完备资料的义务。而山东省高级人民法院作出的（2019）鲁行再6号行政判决书认定大地房地产公司在办理历城区华龙路X号X号楼、X号楼初始登记时提交虚假材料，大地房地产公司提供资料备案的义务不符合合同的约定。大地房地产公司提供的邮寄回执显示未妥投，其邮寄地址亦非刘胜恩涉案合同留存的地址，不能证实大地房地产公司已经履行了通知办证义务。自2008年9月17日涉案房屋交付给刘胜恩，至今涉案房屋未能办理权属登记，济南市自然资源和规划局已将济房权证历城字第091035号《房屋所有权证》作废，并注销证载房屋的所有权登记，涉案房屋现不具备办理不动产登记的条件是因为大地房地产公司原因造成，一审法院认定大地房地产公司构成逾期办证违约并无不当，应予维持。关于逾期办证违约金是否过高，应否予以调整的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，双方合同约定，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.3%向买受人支付违约金。逾期超过18个月，自逾期之日起，出卖人按买受人已付房价款日万分之二点一支付买受人违约金。大地房地产公司主张如果支付违约金应按照已付房款的0.3%支付，即3865元（1288500.5元×0.3%），该违约金数额显然低于买受人的损失。刘胜恩主张按照已付房价款日万分之二点一标准计算违约金并未过分高于按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，一审法院按照买受人已付房价款日万分之二点一的标准计算违约金符合法律规定，应予维持。关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。双方所签合同十五条第3项规定，逾期超过18个月，自逾期之日起，出卖人按买受人已付房价款日万分之二点一支付买受人违约金。该条款约定的违约金系按日计付，对这一违约金的给付请求权为继续性债权，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效，刘胜恩提起诉讼主张权利之日倒推三年的违约金应予支持，大地房地产公司关于超出诉讼时效的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，大地房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5734元，由上诉人山东大地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  焦玉兴二〇二〇年七月二十七日书记员  朱俞颖