河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终1325号上诉人（原审原告）：连瑞冰，男，1989年4月19日出生，汉族，住河南省许昌市禹州市。委托诉讼代理人：张学宾，河南瑾轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张进亚，男，1979年11月5日出生，汉族，住河南省许昌市许昌县。委托诉讼代理人：周国亮，许昌市禹州市君安法律服务所法律工作者。原审被告：张帅，男，1977年10月12日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。上诉人连瑞冰与上诉人张进亚，原审被告张帅合同纠纷一案，双方均不服河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。连瑞冰上诉请求：依法改判原审判决第一项为张进亚支付连瑞冰252837.55元；一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提交的禹州市通达管道维修服务部出具的管道安装费用123877.5元属于接通大气所必须产生的费用，被上诉人应一并承担。双方签订的转让协议上约定，张进亚负责接通大气，应正常理解为张进亚负责将大气通到店的一切费用，既包括热气公司的开口费和热力计量表费用，也包括从外部将大气通到店内的管道费用。通达维修服务部的证明虽无负责人签字，只是证据形式上有瑕疵，不应该简单的否定该证据的效力，应该由张进亚承担违约责任。张进亚辩称，连瑞冰的诉讼主张没有依据，超过了诉讼时效，应当依法予以驳回。张进亚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将案件发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。《转让合同》签订后，被上诉人经过了解，通大气成本太高，双方口头约定改为“电加热”，一审认为上诉人单方违约事实不清。被上诉人尚欠转让费未付，如果其认为通大气是必须的话，完全可以单方通大气，再解决费用问题。连瑞冰辩称，双方没有改为“电加热”的约定，被上诉人正常开业是为了避免损失的进一步扩大。答辩人的损失客观存在，被答辩人应当依法赔付。张帅未出庭应诉，未提交书面陈述意见。连瑞冰向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告合同违约造成的损失计算为35万元；诉讼费等由二被告承担。一审法院认定事实：2017年2月23日，原告连瑞冰作为转让方（甲方）与被告张进亚作为顶让方（乙方）、被告张帅作为担保方（丙方）签订转让合同，甲方同意将自己位于禹州市锦阳宾馆院内水源温泉洗浴转让给乙方，建筑面积为2200平方米，其包含洗浴店内所有硬件设备以及所有前厅、客房、浴区、楼道、办公室、休息厅等所有硬件设备，软件设备。转让后洗浴现有装修，装饰及其他所有设备和房屋装修等，营业设备等全部归乙方。甲方转让给乙方共计转让费500000元；甲方须在签订合同开业日内把店内大气通上，保证乙方正常使用。丙方须保证甲方无对洗浴经营不善或恶性事件的隐瞒等条款。合同签订后，原告连瑞冰接收水源温泉洗浴，于2017年3月26日开业，并经营至今。开业前，被告张进亚未按照合同约定把店内大气通上。2020年4月20日，禹州市源源热力有限公司出具锦阳影视足道热力公司相关费用证明，热力计量表18960元，入网费110000元。原告连瑞冰欠被告张进亚转让款250000元，于2017年2月23日向原告出具借条一份。2019年4月10日，该院作出（2019）豫1081民初544号民事判决书，判决“被告连瑞冰于判决生效后十日内支付原告张进亚240000元”。一审法院认为，一、原被告签订的《转让合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告张进亚未按照合同约定在原告连瑞冰开业日内把店内大气通上，已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）规定履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案中，双方虽约定由被告张进亚把店内大气通上，但对费用的承担约定不明确，故依据上述规定，该费用由被告张进亚负担。原告连瑞冰提供的禹州市源源热力有限公司出具相关费用证明，符合法定形式要件，可以证明该128960元是通大气必需的费用，故原告连瑞冰要求被告张进亚支付该费用的请求，予以支持。三、原告连瑞冰要求被告张进亚承担管道安装费用123877.50元，不予支持。理由如下：第一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。原告连瑞冰提供的禹州市通达管道维修服务部证明的管道安装费用123877.50元，不符合前述规定的形式要件，不应作为有效证据。第二、原告连瑞冰提供的证据所待证的事实及发问中均称“合同约定开通大气，燃气接口费……”，据此，原告连瑞冰请求的费用应当是指入网费用。四、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，被告张进亚虽然未按约定通大气，但原告连瑞冰可以通大气，以防止损失的扩大，通大气的费用由违约方被告张进亚承担。但是，原告连瑞冰称其改用电加热，导致经营成本增加，该扩大的损失被告张进亚不予承担。五、原告连瑞冰与被告张帅在合同中约定“丙方须保证甲方无对洗浴经营不善或恶性事件的隐瞒”，双方对担保范围进行了约定，原告连瑞冰诉称张进亚隐瞒合同约定第一项、第三项实际情况，但被告张进亚不予认可，原告连瑞冰未提供相关证据，故被告张帅对合同中第七条“甲方须在签订合同开业日内把店内大气通上”不承担担保责任。依法判决：一、被告张进亚于判决生效之日起十日内支付原告连瑞冰128960元。二、驳回原告连瑞冰的其他诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由原告连瑞冰负担1835元，被告张进亚负担1440元。二审中，张进亚提交的录音证据非新证据范畴，连瑞冰提出合理质疑，不足以改变一审所作事实认定，故不予采信。本院二审查明事实与一审相一致。本院认为，关于本案通大气费用的承担主体和数额认定问题。双方在转让合同中约定由张进亚负责开通店内大气，张进亚未提供证据证明已履行该合同义务，在前案诉讼所对应的生效判决确认连瑞冰支付转让费的基础上，张进亚的行为构成违约应承担违约责任，一审认定张进亚违约责任成立具有事实和法律依据，并无不当。关于数额认定问题。一审经审查连瑞冰提交的证据，严格依据证据规则对证据效力所作评判适用法律正确。且按照连瑞冰的陈述意见，通大气费用将占到转让费用的一半，对于此合同的主要权利义务内容，双方却未就费用的计算标准、数额及承担方式作出明确约定，不具有合理性，难以成立。一审结合现有证据和当事人陈述意见，遵循日常生活经验认定通大气费用的数额并无不当。二上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，连瑞冰、张进亚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计9328元，由连瑞冰负担2778元，由张进亚负担6550元。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇二〇年七月二十七日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口