四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6342号 上诉人（原审原告）：付义兵，男，1969年11月14日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：付倩，四川凡高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川上诚通信工程有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区机投镇草金东路1号8层。 法定代表人：陈寒雨，执行董事。 委托诉讼代理人：代荣，四川高维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄长江，四川高维律师事务所律师。 原审第三人：罗利刚，男，1973年8月13日出生，汉族，住四川省兴文县。 上诉人付义兵因与被上诉人四川上诚通信工程有限责任公司（以下简称四川上诚通信公司）、原审第三人罗利刚建设工程合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院(2019)川0180民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付义兵上诉请求：一、撤销四川省简阳市人民法院(2019)川0180民初2592号民事判决，改判四川上诚通信公司向付义兵支付工程欠款210647.6元及利息15008.6元（根据中国银行同期贷款利率，暂计至2019年6月），共计225656.2元；二、本案诉讼费由四川上诚通信公司承担。事实和理由：一、一审认定麦丽转款金额来源于四川上诚通信公司无相关证据支持。麦丽在《情况说明》上的签名真实性无法核实，麦丽也未出庭作证，该份证据不应当被采纳；二、四川上诚通信公司在一审陈述其与罗利刚系合作关系，罗利刚指令个人转款，付义兵无法判断转款人的身份，因此不存在不善意和故意损害四川上诚通信公司利益的主观动机；三、鉴于麦丽转款是受罗利刚指令，如果不多转，付义兵没有转出去的必要，且转出的指令为罗利刚发出，转出时间也是在转进款项当天或近几天，付义兵作为乙方本来争取工程款就不易，无法不按罗利刚的指示转出。罗利刚未将款项交还给四川上诚通信公司，属于四川上诚通信公司自身管理的过错。付义兵收到个人转款再按照罗利刚的指示转给个人，没有义务也没有条件核实相关情况，和很多其他实际施工人一样属于被迫转款。 四川上诚通信公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 罗利刚未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 付义兵向一审法院起诉请求：判令四川上诚通信公司向付义兵支付工程款210647.6元及利息15008.6元（根据中国银行同期贷款利率，暂计算至2019年6月）。 一审法院经审理认定事实如下：罗利刚系四川上诚通信公司的经理。2016年12月19日，罗利刚以四川上诚通信公司名义与付义兵签订《工程项目施工承包合同》，约定四川上诚通信公司将自己向项目建设方承包的通信工程项目指定付义兵作为项目负责人，在接受四川上诚通信公司对项目总体指标监管的前提下独立完成项目全过程施工和管理工程；承包区域为简阳市；承包方式采用工程费按单位公里数包干的方式；工程承包费以单项工程为结算单位，按建设单位承包合同的付款进度进行支付（1.四川上诚通信公司在付义兵工程完工核实后次月支付付义兵50%的施工费；2.四川上诚通信公司在付义兵工程终验后次月支付付义兵30%的施工费；3.四川上诚通信公司在付义兵终验半年后支付付义兵的尾款）；材料由上诚通信公司提供，付义兵在四川上诚通信公司仓库领取材料；双方若有不履行本合同规定的行为视为违约，任何一方如有违约，违约方向另一方支付20000元违约金，并赔偿由此造成的一切经济损失等内容。 合同签订后，付义兵组织人员进场施工。施工过程中，上诚通信公司通过麦丽建设银行62×××52账户陆续转款给付义兵，共计1313456.6元（涉及工程预付款为1282806.6元,赔偿款为30650元）。期间，付义兵按照罗利刚的指示，将四川上诚通信公司转至其账户中的739982.4元陆续转给与四川上诚通信公司无关的其他第三方，上述款项未回到上诚通信公司麦丽账户。 2018年6月11日，四川上诚通信公司与付义兵对施工项目进行了结算，形成《四川上诚通信公司材料平衡表（付义兵）》，载明：“工作量总金额合计573474元。施工队多领材料需补四川上诚通信公司约40849元。”付义兵签字。 一审法院认为，本案争议焦点即双方签订《工程项目施工承包合同》的合同相对方及合同效力问题。本案中，罗利刚系四川上诚通信公司的经理，罗利刚以四川上诚通信公司名义与付义兵签订《工程项目施工承包合同》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，《工程项目施工承包合同》的相对方为付义兵和四川上诚通信公司。至于四川上诚通信公司辩称合同加盖的并非公司公章，要求对印章的真实性进行鉴定，一审法院认为即便加盖的不是四川上诚通信公司的公章，罗利刚与付义兵签订合同也属于其职权范围内事项，其实施的签订合同行为对四川上诚通信公司发生效力。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，一审法院对四川上诚通信公司要求对印章进行鉴定的申请不予准许。但付义兵作为个人，不具备通信工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，双方签订的《工程项目施工承包合同》无效。但付义兵履行了施工义务且工程已验收合格，理应收取工程款。 关于罗利刚指令付义兵将四川上诚通信公司支付的款项转给其他第三方的行为是否对四川上诚通信公司发生效力的问题。首先，罗利刚指令转款行为是否构成职务行为，如果罗利刚就案涉行为非有权代理，则考虑是否构成表见代理。一审法院先从是否构成职务行为分析，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，而罗利刚指令付义兵转款给其他第三人，这些第三人与案涉工程并无利害关系，罗利刚的行为不属于公司经理的履职范围，加之罗利刚的该行为并非为四川上诚通信公司之利益，公司并非为此受益，故一审法院认为罗利刚指令付义兵将四川上诚通信公司支付的款项转给其他第三方的行为不是履行职务的行为，该行为对四川上诚通信公司不发生效力；其次，罗利刚的行为是否构成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，该条款中的“有理由相信”不仅要求代理具体代理事项和权限应当与代理人身份、职务以及从事的民事活动相适应，而且要求相对人善意无过失。而本案中，罗利刚指令付义兵转出巨大金额款项的行为并非正常公司经理履行职务的行为，公司财务管理一般都较为严格，付义兵对承接工程的工程总量及工程总价款应有一个基本衡量，对大量资金超额转入自己账户再被指令转走的行为理应产生合理怀疑，并且罗利刚的指令行为明显损害四川上诚通信公司利益，但付义兵并未向公司核实就接受罗利刚指示多次转款高达70余万元，并非绝对善意且无过失，可能只是迫于合同利益关系，故罗利刚指令付义兵转款的行为对四川上诚通信公司并不构成表见代理。因此一审法院认定四川上诚通信公司已经向付义兵支付了工程款1282806.6元,故即便按照付义兵所述工程款573474元,加上垫付的青苗赔付费68900元及转运费26730元，四川上诚通信公司已支付款项超过应支付款项的总额，故一审法院对付义兵要求四川上诚通信公司支付剩余工程款及资金利息的诉讼请求，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回付义兵的全部诉讼请求。一审案件受理费4684元，由付义兵负担。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，四川上诚通信公司未提交新证据。付义兵提交了以下新证据：1.（2018）川01民特339号民事裁定书一份，拟证明罗利刚与四川上诚通信公司系内部承包关系，在之前的判决中，四川上诚通信公司并不认可麦丽是员工，不会把资金放在麦丽账户内，付义兵只是出于诚信原则，将实际收到的麦丽支付的款项中的427806.6元作为工程进度款，付义兵是不可能知道麦丽打出来的钱是不是归四川上诚通信公司所有，因为并没有该款并非从公司账户转出。罗利刚让麦丽打出多的钱，在工程进度还没到的情况下，于理于法都必须转回。很多款项是受罗利刚指示转给了罗利刚的员工甘情，麦丽转给付义兵后由付义兵转给甘情的款项，实际是罗利刚在内部承包协议项下自主安排款项的行为，麦丽资金账户上的钱并非四川上诚通信公司的资金。四川上诚通信公司在另案判决中否认麦丽的身份，在本案中又举证证明麦丽的身份和账户信息是四川上诚通信公司，涉嫌虚假陈述。 2.（2018）川0108民初7572号民事判决书，拟证明四川上诚通信公司与罗利刚于2016年1月13日，2017年10月1日签订《合作协议书》，协议载明项目所需人力资源等一切费用由罗利刚承担，四川上诚通信公司仅收取管理费，四川上诚通信公司与罗利刚系内部承包关系。 3.（2019）川0180民初1018号民事判决书，拟证明另一位施工人员李龙金也是收到罗利刚的指示转款给罗利刚及其他人员，明确转出的款项用途为公司开支，应不作为工程款计算的事实，该情形应同样适用于付义兵。四川上诚通信公司与罗利刚之间系内部承包关系，四川上诚通信公司既然把项目内部承包给罗利刚，罗利刚也认可工程款欠款的事实，根据法律规定应当由四川上诚通信公司承担内部承包的对外民事义务。 4.（2019）川0180民初2868号民事判决书。证明另一位施工人员李华强也是收到四川上诚通信公司总经理罗利刚的指示转款给罗利刚及其他人员，期间李华强按照罗利刚的指示将四川上诚通信公司转至其账户中的806900转给与四川上诚通信公司无关的第三方，上述款项也并未回到四川上诚通信公司账户，2018年2月8日罗利刚将上述转款情况出具了证明，并载明：“兹证明上诚通信公司在付给李华强工程进度款时多付给李华强的钱是按照四川上诚通信公司总经理罗利刚提供的银行卡号退了回去。李华强按照罗利刚提供的银行卡，李华强退款明细如下：……合计806900元。罗利刚在证明人处签名，捺印，并注明情况属实，罗利刚”，故罗利刚指令转款的事实和转回款不应作为工程款计算的事实。 四川上诚通信公司对上述四份证据的真实性、合法性均予以认可，对其关联性不予认可：1.（2018）川01民特339号民事裁定书不能达到付义兵的证明目的，四川上诚通信公司是否确认麦丽和陈瑶是否是公司员工与麦丽和陈瑶的账户是否是四川上诚通信公司的款项不是一回事。在该裁定所涉诉讼和本案一审中四川上诚通信公司都提出与罗利刚是合作关系；2.（2018）川0108民初7572号民事判决尚未生效；3.（2019）川0180民初1018号民事判决和（2019）川0180民初2868号民事判决书所涉情况与本案情况高度相似，上述两份判决均确认四川上诚通信公司通过麦丽账户向李华强、李龙金支付了大额工程款，李华强、李龙金自称是受罗利刚的指示将款项转给了第三人，主张转出的款项不应计入已付工程款，但法院最终是按四川上诚通信公司通过麦丽账户转入的全部金额来认定李华强、李龙金的收款金额，且上述两份判决均已生效。 对付义兵提交的四组证据的真实性、合法性本院予以确认，对其关联性和证明目的本院予以综合认定。 除对一审查明的“施工过程中，上诚通信公司通过麦丽建设银行62×××52账户陆续转款给付义兵，共计1313456.6元（涉及工程预付款为1282806.6元,赔偿款为30650元）。期间，付义兵按照罗利刚的指示，将四川上诚通信公司转至其账户中的739982.4元陆续转给与四川上诚通信公司无关的其他第三方，上述款项未回到上诚通信公司麦丽账户”的事实不予确认外，一审查明的其他事实与本院查明的一致，本院予以确认。 二审另查明：1.施工过程中，四川上诚通信公司通过麦丽建设银行62×××52账户向付义兵转款1282806.6元，通过陈瑶账户向付义兵转款30650元； 2.付义兵陈述，其按罗利刚的指示向罗利刚、甘情等人共计转款855000元，分别是：于2017年3月21日转给甘情50000元；于2017年5月1日转给了甘情130000元；于2017年6月22日转款给甘情50000元；于2017年7月21日向邓福忠转款20000元，向罗利刚转款130000元，向陈孟霞转款50000元；于2017年11月15日向罗利刚转款130000元；于2017年12月29日转给罗利刚30000元；于2018年2月13日转给罗利刚220000元(其陈述的转出总额与明细汇总金额不一致）。 3.李龙金、李华强以四川上诚通信公司为被告向简阳市人民法院提起诉讼，案号分别为（2019）川0180民初1018号和（2019）川0180民初2868号，现简阳市人民法院对上述两案均已作出判决且判决已经生效，生效判决认为：李龙金、李华强在收款后又按罗利刚指示转出款项的行为，对四川上诚通信公司不发生效力，并驳回了李龙金、李华强对四川上诚通信公司的诉讼请求。 本院认为，根据当事人的上诉意见与答辩意见，二审的争议焦点是：一、通过麦丽账户向付义兵的转款能否视为四川上诚通信公司对付义兵的付款；二、罗利刚指令付义兵将四川上诚通信公司支付的款项转给第三方的行为是否对四川上诚通信公司发生效力。本院分别评析如下： 一、关于麦丽账户向付义兵付款的性质认定问题，虽然付义兵主张麦丽系代表罗利刚而非四川上诚通信公司向其付款，但其在二审中主张与其建立分包关系的系四川上诚通信公司，同时又陈述罗利刚向其付款系因为罗利刚是四川上诚通信公司的总经理，上述陈述表明付义兵实际上认可罗利刚的付款是四川上诚通信公司支付的款项。此外，因本案现有证据不能证明罗利刚与付义兵存在除案涉工程之外的其他法律关系，而麦丽转账的银行流水中“商户/网点号及其名称”中明确备注该款项为“简阳工程预付款”，亦可以印证麦丽转款系履行四川上诚通信公司与付义兵所签合同的付款义务，故一审将麦丽账户向付义兵的转款认定为四川上诚通信公司付款具有相应的事实依据，本院予以维持。 二、关于罗利刚指令付义兵将四川上诚通信公司支付的款项转给其他第三方的行为的性质问题。首先，虽然付义兵主张其向第三方转款系受罗利刚的指示，但其仅就转款给甘情、邓福忠、陈孟霞的部分能举示罗利刚与付义兵的有关微信聊天记录外，其余转出款项均无证据证明系受罗利刚指示（付义兵陈述为罗利刚电话指示），尚不能认定付义兵的全部转出款项均系受罗利刚提示而转出；其次，即使付义兵的全部转出款项均基于罗利刚的指示，罗利刚对四川上诚通信公司已支付给付义兵的工程款已不具有管理权限，其指示付义兵将款项转出的行为不属于职务行为；再次，罗利刚指令付义兵转出巨大金额款项的行为明显损害了四川上诚通信公司利益，付义兵理应在罗利刚向其指令将大额工程款转给其本人及第三人时引起合理怀疑，并向四川上诚通信公司核实，付义兵接受罗利刚指令的行为并非善意无过失，罗利刚指令付义兵转款的行为对四川上诚通信公司不构成表见代理。综上，罗利刚指令付义兵将四川上诚通信公司已付款项转给其本人或第三方的行为对四川上诚通信公司不发生效力。四川上诚通信公司已经向付义兵支付了工程款1282806.6元，而四川上诚通信公司与付义兵于2018年6月11日对施工项目进行结算形成的《四川上诚通信公司材料平衡表（付义兵）》载明的工作量总金额合计573474元，扣除施工队多领材料需补四川上诚通信公司约40849元，四川上诚通信公司与付义兵工程款总金额应为532625元。即便加上付义兵垫付的青苗赔付费68900元及转运费26730元，四川上诚通信公司已付款金额已超过应付款金额，一审驳回付义兵的诉讼请求并无不当。 综上，付义兵的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4685元、公告费300元，由付义兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  李玲 审判员  王果 二〇二〇年七月六日 书记员  罗菲