四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7470号 上诉人（原审被告）：重庆海科交通工程建设有限公司，住所地：重庆市江津区几江街道办事处长城路蜀果3号楼。 法定代表人：郑学芳，执行董事。 委托诉讼代理人：江领全，男，公司员工。 委托诉讼代理人：廖厚洪，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：罗永钦，男，1963年5月21日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：朱永华，四川英贤律师事务所律师。 上诉人重庆海科交通工程建设有限公司（以下简称海科公司）因与被上诉人罗永钦建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海科公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回罗永钦的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由罗永钦承担。事实与理由：一、一审漏列诉讼主体，审理程序不合法。一审判决依据的主要证据是2015年7月22日签订的《项目管理内部承包合同》，重庆海科交通工程建设有限公司成都分公司（以下简称海科成都分公司）具有诉讼主体资格，其虽不具有法人资格，但系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而一审中罗永钦未将海科成都分公司列为被告，一审法院查明事实后也未依职权追加海科成都分公司为共同被告，实属漏列被告，程序违法，应发回重审。二、一审认定事实不清，判决显失公平。一审法院忽略了案涉工程税费承担的关键问题。根据海科成都分公司与罗永钦的约定，罗永钦承包案涉工程应按照工程结算价2%缴纳管理费，并在第一次工程拨款中按合同价一次性扣除，所缴的管理费不包括税费，所有税费由罗永钦承担，工程涉及缴往业主的一切费用由罗永钦自行承担。涉案工程审计确认工程款为20707773元，应交管理费2%为414155.46元。本案是因海科公司与罗永钦在办理财务结算时涉税费发生争议，既然一审法院未认定海科公司为涉案工程代开的成本发票，相应成本视为企业利润，根据企业所得税法，公司应按企业利润的25%交纳企业所得税。罗永钦至今向海科公司提交的成本发票金额为9088296.20元，费用1185333.81元（其中税费770796.35元、管理费414155.46元、财务费382元），所得收入利润为10434142.99元，应纳25%的企业所得税为2608535.74，己预交企业所得税330931.48元，应补交企业所得税2277604.26元。据此，双方应办理财务结算如下：工程总款为20707773元，应扣管理费414155.46元、资源税72111.83元、印花税835.23元、财务费382元，补交企业所得税2277604.26元，两次诉讼代理费48945元，应支付罗永钦工程款为17893739.22元，己支付19439114.09元，品迭后，罗永钦多领取工程款1545374.87元，海科公司亦不放弃另案主张的权利。依法纳税是每个企业和公民应尽的法定义务，任何人都不能逃避，且双方签订的《项目管理内部承包合同》约定所有税费均由罗永钦承担。其次在履行《项目管理内部承包合同》期间，四川路通建设工程有限公司与罗永钦因涉案工程转包发生纠纷，起诉了海科公司，海科公司为此支付诉讼代理费32730元，和本案一审的代理费16215元，共计48945元，有代理合同和代理税务发票为据。而一审以未举出支付凭证为由，不予采信，这是主观臆断的行为。海科公司提供了代理合同和代理发票，罗永钦应当支付。综上所述，一审法院漏列诉讼主体，审理程序不合法，认定事实不清，导致判决错误，应依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判为驳回罗永钦的诉讼请求。 罗永钦辩称，关于主体问题，案涉工程通过政府招投标，备案的施工方是海科公司而不是海科成都分公司，客观上罗永钦与海科公司之间形成挂靠关系。一审中，双方对主体资格都无异议，未要求追加、变更，且分公司不具备独立承担民事责任的能力，所以不存在漏列当事人的程序违法的问题。关于税费问题，罗永钦的项目已于2015年完工，并交给业主单位使用，海科公司未经罗永钦同意私自取得所谓的发票均是2018年之后，发票的数量、时间与内容均与案涉项目不符，相应的税费不应由罗永钦承担，且案涉工程完工后国家才实行营业税改增值税，从海科公司扣款情况来看，是按照项目完成时法律法规的规定扣减营业税、城建税、个税、教育附加费、印花税、企业所得税等税费，从扣减企业所得税金额来看，海科公司在“营改增”之前，应该属于税收核定征收，原本企业所得税的纳税主体是单位，罗永钦在2017年之前连企业所得税都是缴纳了的，“营改增”之后涉及企业应当缴纳的税费，纳税的主体是海科公司，与罗永钦无关。 罗永钦向一审法院起诉请求：1.判令海科公司支付工程款687323.02元；2.判令海科公司支付拖欠工程款损失至付清之日止（以687323.02元为基数，自2018年2月1日起按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2015年7月21日，罗永钦代表海科公司与彭州市养路段签订《省道S105、S106线大修工程施工合同》。2015年7月22日，罗永钦与海科公司签订《项目管理内部承包合同》，约定由罗永钦承包省道S105、S106线大修工程A标段，罗永钦按工程结算价2%向海科公司缴纳管理费，并在第一次工程拨款中按合同价一次性扣除，管理费不包括税费，所有税费由罗永钦承担。合同约定，根据劳务合同相关规定按照税务要求足额在项目所在地缴纳，工程涉及缴往业主的一切费用由罗永钦自行承担。合同还约定，罗永钦领取工程款，凭海科公司收到业主款项后三个工作日内核实工程进度后付给罗永钦。罗永钦履行完合同后，案涉工程于2015年11月26日办理竣工验收。2017年1月25日前，海科公司收到彭州市养路段支付的工程款17123638元，扣除管理费、税费等费用后向罗永钦支付工程款16624913元。2017年1月25日、2018年1月26日，海科公司分别收到彭州市养路段支付的工程款3189928元、394207元，共计3584135元后，向罗永钦支付工程款2000000元，受罗永钦委托支付材料款814202元，其中罗永钦自认应扣除的税费为82610元，海科公司欠付工程款687323元。 一审庭审中，罗永钦陈述自愿承担银行手续费382元。 一审法院认为，罗永钦无施工资质，其代表海科公司承包工程后，又以内部承包形式，向海科公司缴纳管理费，自行承担费用经营工程，其与海科公司之间系挂靠合同关系，本案案由应为合同纠纷。罗永钦挂靠海科公司承包工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，其与海科公司签订的《项目管理内部承包合同》无效。 案涉工程已交付彭州市养路段投入使用，海科公司因《项目管理内部承包合同》取得的财产已经不能返还，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，海科公司应当向罗永钦折价补偿。关于折价补偿的标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审法院认为以双方合同约定的合同价款为宜。根据合同约定，海科公司欠付工程款687323元，扣除罗永钦自愿承担银行手续费382元，海科公司应付罗永钦686941元。海科公司抗辩因案涉工程缴纳了成本税款464885.89元，但未举出缴纳税款的依据，应当承担举证不能的不利责任。海科公司抗辩因涉诉支付代理费，但未举出支付凭证，应当承担举证不能的不利责任。 关于罗永钦主张资金利息损失，一审法院认为，罗永钦挂靠海科公司承包工程，双方均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，海科公司对686941元款项的资金利息损失承担50%的责任，即2018年2月1日至2018年8月19日的资金利息损失以686941元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的50%；2018年8月20日起至付清之日止的资金利息损失以686941元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的50%。 综上所述，对罗永钦要求海科公司支付686941元的诉讼请求，一审法院予以支持；对罗永钦要求海科公司支付资金利息损失的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对超出部分不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决：一、海科公司于判决生效之日起十日内支付罗永钦686941元；二、海科公司于判决生效之日起十日内支付罗永钦资金利息损失（资金利息损失计算方式：2018年2月1日至2018年8月19日的资金利息损失以686941元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的50%；2018年8月20日起至付清之日止的资金利息损失以686941元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的50%）；三、驳回罗永钦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5337元，由海科公司负担（该款已由罗永钦垫付，由海科公司在支付款项时一并支付罗永钦）。 本院二审期间，海科公司提交了以下证据：证据一、海科成都分公司营业执照，拟证明罗永钦的合同相对方为海科成都分公司，海科公司不是适格主体。证据二、中国建设银行客户回单、增值税发票及法律事务委托代理合同，拟证明海科公司为（2019）川0182民初1171号案诉讼已支付代理费32730元、为本案一审诉讼已支付代理费16215元，共计48945元，主张根据合同约定，上述费用应在罗永钦工程款中抵扣。 罗永钦对证据一的三性予以认可，但认为不能达到海科公司的证明目的，理由是一审中海科公司未申请追加当事人，海科成都分公司的负责人江领全也作为海科公司的代理人参加了诉讼。对证据二的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，认为委托代理合同的签订时间与转款时间均发生在诉讼之后，且本案是因海科公司不按时足额支付工程款引发，不能向施工方支付工程款也是海科公司的过错导致，故不能达到海科公司的证明目的。 本院经审查认为，对海科公司提交的海科成都分公司营业执照及中国建设银行客户回单、增值税发票及法律事务委托代理合同真实性均予以采信，至于能否达到证明目的，将结合其他证据在后文予以评述和认定。 二审庭审中，双方对案涉工程在不扣减税费、管理费的情况下计算的应付工程款金额为20707773元没有异议，海科公司陈述系依据《项目管理内部承包合同》第三条的约定主张抵扣税费和代理费。海科公司主张罗永钦系与海科成都分公司建立挂靠关系，而罗永钦主张其系挂靠海科公司参与施工。 二审另查明，江领全系海科成都分公司的负责人。2015年7月22日，罗永钦系与海科成都分公司签订《项目管理内部承包合同》，合同第三条约定“管理费：乙方按本工程结算价的2%向甲方缴纳企业管理费，在第一次工程拨款中暂按合同价一次性扣除合同价款的管理费。所缴纳的管理费不包括各项税费，所有税费一律由乙方承担（根据劳务合同相关规定按照税务要求足额在项目所在地缴纳），本工程涉及缴往业主的一切费用由乙方自行承担，因工程施工与发包人为此产生的纠纷及一切费概由乙方自行承担并处理好一切相关事宜，所及一切均与甲方无关”。 再查明，2019年4月1日，四川省彭州市人民法院立案受理四川路通建设工程有限公司诉海科公司、罗永钦建设工程施工合同纠纷案，判决罗永钦向四川路通建设工程有限公司支付工程款920000元、退还履约保证金200000元，并支付工程款利息。海科公司为该案支付代理费32730元。海科公司为本案一审诉讼支付代理费16215元。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否存在遗漏当事人而需要发回重审的情形；2.罗永钦应得工程款是否还应当扣减税费464885.89元、代理费48945元。本院依次评述如下： 关于第一个争议焦点。罗永钦并非海科公司员工，其与海科成都分公司签订《项目管理内部承包合同》的实质是以海科成都分公司内部人员的身份借用海科公司资质参与案涉工程施工。罗永钦作为海科公司的代表签订《省道S105、S106线大修工程施工合同》，证明海科公司对罗永钦借用资质的行为是明知的。借用资质是《中华人民共和国建筑法》第二十六条明令禁止的行为，本院对此予以否定性评价，《项目管理内部承包合同》亦应当认定为无效。但基于建设工程施工合同的特殊性，罗永钦投入的人力物力已经物化到工程中，不宜采取恢复原状的方式，在案涉工程已经交付使用的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗永钦有权诉请主张工程款。 至于罗永钦选择向海科公司抑或海科成都分公司主张权利，系其对自身诉讼权利的处分。因法律并未规定公司与分公司为必须共同进行诉讼的当事人，故海科分公司不属于法院依职权追加的当事人。从一审过程来看，海科成都分公司负责人江领全作为海科公司的特别授权委托诉讼代理人参与诉讼，海科公司并未对海科成都分公司未参与一审诉讼提出异议。从查明事实来看，如前所述，海科公司对罗永钦以其公司代表身份签订《省道S105、S106线大修工程施工合同》亦为明知。从责任承担来看，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，海科成都分公司的民事责任由海科公司承担。因此即使《项目管理内部承包合同》的相对方为海科成都分公司，但海科成都分公司未进入诉讼并不影响本案事实认定和责任承担。综上，原审不存在漏列当事人需要发回重审的情形，海科公司主张一审程序严重违法的理由不能成立。 关于第二个争议焦点。罗永钦代表海科公司就案涉工程与彭州市养路段签订《省道S105、S106线大修工程施工合同》，后又与海科成都分公司签订《项目管理内部承包合同》，约定向海科成都分公司缴纳管理费，自主经营、自负盈亏承建案涉工程。如前所述，虽然《项目管理内部承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，罗永钦有权依据《项目管理内部承包合同》关于支付工程价款的约定要求海科公司支付工程款。海科公司虽主张根据《项目管理内部承包合同》第三条约定，工程款应扣除税费及代理费，但海科公司举示的代开发票明细表，系其单方制作的表格，并非实际纳税凭证，无法证明其因案涉工程实际向税务机关缴纳相应税款的情况及与本案的关系，应当承担举证不能的法律后果，故对其抵扣税费的主张，本院不予支持。 对于海科公司主张抵扣的代理费，虽然其举示的中国建设银行客户回单、增值税发票及法律事务委托代理合同，能够证明其与罗永钦之间及其他施工人之间因工程款支付纠纷以及因本案一审而发生的代理费数额，但《项目管理内部承包合同》第三条的约定是“因工程施工与发包人为此产生的纠纷及一切费概由乙方自行承担并处理好一切相关事宜，所及一切均与甲方无关”，而（2019）川0182民初1171号案诉讼并非在罗永钦、海科公司与发包人之间发生，本案诉讼亦是罗永钦未得到工程款所致，且聘请法律工作者产生的代理费并非海科公司必须发生的费用，故前述证据与本案不具有关联性，本院不予采信，对海科公司抵扣代理费的主张，本院不予支持。 综上所述，海科公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因中国人民银行是从2019年8月20日而非2018年8月20日授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），故原审在关于利息计算上存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4199号民事判决第一项，即：重庆海科交通工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付罗永钦686941元； 二、撤销四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4199号民事判决第三项； 三、变更四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初4199号民事判决第二项为：重庆海科交通工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付罗永钦资金利息损失（资金利息损失计算方式：以686941元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算；自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算）； 四、驳回罗永钦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审确定的方式负担，二审案件受理费10674元，由重庆海科交通工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年七月二十八日 书记员  李丹