云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2801民初1018号原告：阳光人寿保险股份有限公司西双版纳中心支公司。统一社会信用代码：915328005631594450。住所地：云南省景洪市允景洪街道勐龙路8号活发大酒店2楼。法定代表人：林忠辉，职务：副总经理。委托诉讼代理人：余子进，云南直度律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：欧宇鹏，云南直度律师事务所律师。特别授权代理。被告：刘波，女，汉族，1966年8月2日出生，身份证住址云南省景洪市。委托诉讼代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。原告阳光人寿保险股份有限公司西双版纳中心支公司（以下简称“阳光人寿版纳公司”）与被告刘波劳动争议一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告阳光人寿版纳公司的委托诉讼代理人余子进、欧宇鹏、被告刘波及其委托诉讼代理人陈华山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告阳光人寿版纳公司向本院提出诉讼请求：一、判令确认原告应向被告支付经济补偿金为26411.14元；二、判令被告承担诉讼费用。事实与理由：劳动仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误，依法应当纠正。一、原告与被告于2019年8月12日解除劳动合同，其平均工资计算起始应为2018年8月至2019年7月，月平均工资为2780元，被告工作年限为9年零2个月即110个月，原告应向被告支付的经济补偿金为26411.14元。二、仲裁裁决认为改变工资起始月的原因是2018年8月至2019年7月被告并不是正常工作期间，且原告计算的平均工资低于云南省最低工资标准。原告对此不予认可。1、被告连年考核评价较低，已被人事部门认为不能胜任本职工作，基于该原因原告对被告进行调岗、降薪处理，该处理的依据和方式仲裁已认可属合法范畴，即说明被告在调整工资后，解除《劳动合同》前仍属工作状态，而原告也根据调整的工资继续发放基本工资给被告；2、省人力资源和社会保障厅发布《关于调整最低工资标准的通知》中，一类地区（基本为昆明市辖区范围）由1570元调整为1670元，被告在2018年8月至2019年7月期间的平均工资为2780.12元，并未低于一类地区，甚至超过1000元。望判如所请。被告刘波辩称，一、原告阳光人寿版纳公司与被告刘波签订劳动合同，约定刘波的工作岗位为管理岗位。要变更劳动合同约定对刘波调岗，应当经双方协商一致，或者用人单位能举证证明调岗的充分合理性，原告阳光人寿版纳公司认为刘波连续两年考核结果不合格，就单方将刘波调到早在2018年12月26日就已撤销的“勐腊支公司”所谓的调岗具有明显的故意刁难、歧视性。退一万步讲，即便对刘波的考核是真实的，也不能证明其考核标准是经过民主程序制定并已向劳动者公示以及评判不合格具体体现在哪些方面，因此，原告应承担违法解除劳动合同的法律后果，应当根据《劳动合同法》第八十七之规定，二倍向劳动者支付赔偿金。二、劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资，应理解为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下12个月的平均工资。2019年2月，原告没有向刘波说明任何理由，违法、擅自将刘波的月基本工资降为1500元/月，甚至低于云南省最低工资标准，是非正常工作状态下的工资，不应作为平均工资的计算基数，应以2018年1月至12个月的平均工资计算基数。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于解除劳动合同是否合法、应如何按月平均工资标准计算经济补偿金的相关事实认定。原告认为，原告阳光人寿版纳公司解除被告刘波的劳动合法的，刘波在2019年离职前一直主持营销与培训人才工作，自2017年起就无法向公司输送人才，导致公司营销达标率处于末位，个人考核为Ｄ级，甚至长时间不在岗，基于以上情况，对其作了降职处理，并希望她去开拓勐腊支公司，刘波断然拒绝，无奈才与其解除劳动关系，应支付的经济补偿金应为26411.14元（2780.12元／年×9.5年）。原告向本院提供了仲裁裁决书、云南省劳动合同书、云南省用人单位续订劳动合同协议书、原告公司（2018）607号、（2019）309号文件、18年度各支公司营销指标达成情况、绩效反馈记录表和员工绩效汇总表、催告函、ｅｈｒ内部系统关于刘波的信息、云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书、刘波自2018年8月至2019年7月实发工资统计表等证据以证明其主张。被告则认为，原告违法解除与被告的劳动合同，原告对被告调岗未经协商一致也不具充分合理性，将被告调至已撤销的勐腊支公司明显具有故意刁难、歧视性，并擅自降低刘波的工资，应以2018年1月至12月实发工资的平均工资来计算经济补偿金。被告提供了工作岗位异动通知、催告函三份、被告的工资收入、房屋租赁合同、情况说明、证明、照片、证人张某、陈某出庭作证的证人证言等证据以证明其主张。本院认定，原告提供的18年度各支公司营销指标达成情况，与本案没有关联性，本院不予采纳；被告提供的房屋租赁合同、情况说明、证明、照片、证人出庭作证的证言，虽能证明勐腊支公司承租房屋期限已满未能正常经营的事实，但与原告通知其到勐腊支公司开拓市场的岗位调整意图并不相违背，不能证明原告故意刁难歧视被告的事实主张，本院不予采纳；原被告双方提供的其他证据，能够证明一定的事实主张，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：阳光人寿版纳公司成立于2010年10月20日。2010年6月24日，原告阳光人寿版纳公司作为甲方（用人单位）与作为乙方（劳动者）的被告刘波签订《云南省劳动合同书》，书面约定：阳光人寿版纳公司安排刘波工作地点在景洪市的管理工作岗位（工种）工作，因生产工作需要，双方协商一致，可以变更岗位（工种），合同期限自2010年6月24日起至2013年6月23日止，执行标准工作制，阳光人寿版纳公司支付刘波的工资为固定工资，且不低于当地工资标准，在履行劳动合同期间，甲方视生产经营情况和乙方的工作实绩，按甲方有关规定调整乙方的劳动报酬。2013年6月24日，原被告双方又再签订《云南省劳动合同书》，除将劳动合同期限顺延至2016年6月23日外，作了与原合同相一致的约定。2016年6月23日，原被告签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，约定将原订的劳动合同期限转为无固定期限。被告刘波曾在2018年12月30日、2019年1月31日、2019年7月1日则被考核为D级。2019年3月8日，原告向被告发出《工作岗位异动通知》：决定2019年3月11日起调整刘波到勐腊支公司开拓市场，并将基本工资降为1500元/月。2019年5月21日，原告又向被告发出催告函，催促其到勐腊支公司报到。2019年6月4日与2019年6月12日，原告分别二次向被告发出内容一致的《催告函》：提供两个方案供其选择，并提出在前期消极怠工期间造成的一切影响和损失，公司将不予追究，要求刘波自收到通知之日起三个工作日内到相关岗位上班，否则按公司规定连续旷工三天（含）以上解除劳动关系。2019年8月7日，被告收到了原告向其邮寄送达了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》：因劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）的规定和劳动合同第十八条（二）项之约定，双方于2016年6月24日签订的无固定期限的劳动合同于2019年8月1日解除（终止）；乙方（刘波）解除（终止）劳动合同前的工作岗位为管理类，工作年限为110个月。刘波遂向景洪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决阳光人寿版纳公司单方面解除劳动合同的决定违法；2、裁决阳光人寿版纳公司支付经济补偿金127543.83元；3、裁决阳光人寿版纳公司补发奖金7000元。景洪市人事争议仲裁委员会经审理认为，阳光人寿版纳公司已按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的情形，与刘波解除（终止）劳动合同，对刘波要求裁决阳光人寿版纳公司单方面解除劳动合同的决定违法的仲裁申请予以驳回；应按劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资来计算经济补偿金，以刘波2018年2月至2019年1月间实发工资作为离职前十二个月平均工资5835.30元为计算基数，按刘波工作年限110个月折9.5年计算经济补偿金为55435.35元；刘波并未提供任何证据证明阳光人寿版纳公司有在职一年奖励1000元的规定，对其要求裁决阳光人寿版纳公司补发奖金7000元的仲裁请求，予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十六条、第八十七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，裁决：一、阳光人寿版纳公司限裁决生效之日起三十日内支付刘波经济补偿金55435.35元；二、驳回刘波的其他仲裁请求。阳光人寿版纳公司不服，遂向本院提起诉讼。本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同，但应按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。对被告刘波提出的原告违法解除劳动合同的主张，本院不予采纳。原被告双方自2019年3月之后就因刘波岗位调整、基本工资降低的事情发生争议，据以计算经济补偿金的月工资，应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，本院以被告刘波2018年2月至2019年1月期间正常工作状态下的实发工资来计算解除劳动合同前十二个月的月平均工资即5835.30元，并以被告刘波工作年限9年零2个月即110个月折成9.5年计算，原告阳光人寿版纳公司应向被告刘波支付的经济补偿金为55435.35元（5835.30×9.5）。对原告阳光人寿版纳公司主张的应按2018年8月至2019年7月期间平均工资2780.12元来计算刘波的经济补偿金26411.14元的诉讼请求，不予支持。因当事人向人民法院起诉后，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，本院迳行对原告阳光人寿版纳公司应向刘波支付的经济补偿金作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条的规定，判决如下：原告阳光人寿保险股份有限公司西双版纳中心支公司应当自本判决生效之日起三十日内向原告刘波支付经济补偿金55435.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告阳光人寿保险股份有限公司西双版纳中心支公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  刘文云人民陪审员  黄 云人民陪审员  玉扁胆二〇二〇年七月二十九日书 记 员  王 芳