上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民终390号上诉人(原审原告)：张其润，男，1942年7月7日出生，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：胡宏祥，上海兴浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟奇，上海徐伟奇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海三和房地产有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：顾建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晓瑜，上海市民生律师事务所律师。委托诉讼代理人：何妍妍，上海市民生律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：顾建国，男，1960年4月30日出生。委托诉讼代理人：何晓瑜，上海市民生律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：上海豪润置业有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：赵石军，该公司总经理。委托诉讼代理人：何晓瑜，上海市民生律师事务所律师。上诉人张其润因与被上诉人上海三和房地产有限公司(以下简称三和公司)、顾建国以及上海豪润置业有限公司(以下简称豪润公司)其他合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2016)沪02民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案受理后，依法组成合议庭于2018年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人张其润的委托诉讼代理人胡宏祥律师、徐伟奇律师，被上诉人三和公司、顾建国的共同委托诉讼代理人何晓瑜律师，被上诉人豪润公司的法定代表人赵石军、委托诉讼代理人何晓瑜律师均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张其润上诉请求：撤销一审判决第四项并对一审判决予以改判为：1.三和公司于本判决生效之日起十日内返还张其润出资款人民币159,125,260元(以下币种同)；2.三和公司应于本判决生效之日起十日内向张其润支付违约金31,600,000元。事实和理由：一、关于原判事实方面的错误及遗漏。首先，一审判决割裂了协议三方原来安排的《补充协议》与《投资协议》《还款协议》之间的关系，一审法院查明事实部分遗漏《补充协议》条款中“上述”二字，应为“三方一致确认，14号地块作价3亿元出资，张其润以现金1.5亿元出资，其中张其润的出资与三和公司、顾建国向张其润及张其润指定的公司上述借款抵扣结算(多退少补)”，两字之差导致一审判决认定事实方面出现错误。其次，对于顾建国2014年2月28日出具的《确认单》的认定方面一审判决亦遗漏重要事实，即：顾建国分别于2012年8月31日、10月31日、11月30日、12月31日、2013年3月31日等出具的十三份对账确认单已在一审庭审中经过充分举证质证，三和公司对上述证据均无异议，一审判决理应对此予以确认。二、关于15,912.526万元的返还问题，一审判决认定存在矛盾之处。表现在：《还款协议》《投资协议》《合作协议补充协议》《确认单》之间存在内在关系，与相关证据相互印证，实际上形成了完整的三方协商一致的债转股方案，实际上所有的款项均已由顾建国出具借据，该资金往来已经通过张其润、三和公司、顾建国签订的《还款协议》《补充协议》进行梳理归纳并于张其润对顾建国的借款之中，并约定可以与张其润的出资进行抵扣结算。同时，张其润已按照《投资协议》第八条第2款、《合作协议补充协议》第四条约定的方式履行了1.5亿元的出资义务，而一审判决对关于15,912.526万元的返还问题上，将该15,912.526万元分解成张其润对顾建国支付的款项以及张其润对三和公司支付的款项分别予以认定，并认为其中3,400万元涉及案外人汇给三和公司，未将其认定为张其润的出资款，三和公司出具的质证意见及自认等意见均已证实，一审判决的该项认定显然与事实不符。综上所述，一审法院关于张其润尚未履行《投资协议》《合作协议补充协议》的出资义务，不支持返还出资的认定存在认定事实不清，适用法律有误的情形，要求二审法院查明事实后依法改判。三和公司、顾建国、豪润公司共同辩称，不同意张其润的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，豪润公司对整个合同的履行过程并不知情，请求驳回张其润的全部上诉请求。张其润向一审法院起诉请求：1.判令张其润与三和公司于2013年8月21日签订的《投资协议》以及张其润与三和公司、顾建国于2013年9月18日签订的《补充协议》解除；2.判令三和公司返还张其润出资款171,125,260元；3.判令三和公司支付违约金3,400万元。一审法院认定事实：一、2013年4月27日，张其润、顾建国以及三和公司签订《还款协议》。主要约定：1.顾建国确认截止至2013年4月30日，顾建国共向张其润借款10,120万元。2.顾建国承诺于2013年7月31日前，向张其润归还借款10,120万元，并按约定支付到期利息。3.顾建国承诺按其与张其润约定的借款利率向张其润支付利息直至顾建国向张其润还清借款本息。4.三和公司同意就上述借款项下可能产生的主债务、利息、违约金、损害赔偿金债务等顾建国应向张其润承担的所有债务，以及张其润为实现债权所产生的费用承担不可撤销的连带责任保证担保。保证期间为相应债务履行期间届满之日起两年。二、2013年8月21日，张其润、三和公司签订《投资协议》。主要约定：1.张其润、三和公司共同投资成立豪润公司，股东各方以各自认缴的出资额为限对公司的债权、债务承担责任。各方按其出资比例分享利润，承担风险及亏损。2.双方约定由张其润派出代表，担任新设立公司的法定代表人。3.公司注册资本1,200万元，初期运营资本为3亿元；张其润以现金方式入资新设立公司。各方的出资额和出资方式为：三和公司以14号地块作为投资折合3亿元，注入成立的合资公司；张其润以现金方式向三和公司出资1.5亿元，取得公司50%的股权，双方各持合资公司股权50%。4.张其润的付款约定及金额：张其润于协议签订三个工作日向三和公司支付1,200万元；合资公司成立完成，豪润公司完成与规划土地管理局签订该土地出让补充协议后三个工作日内张其润向三和公司完成支付1.5亿元的余额。5.收购约定：公司对外销售以确保双方收回对该项目的投资(含利息)为限，剩余的房产，原则上不再进行销售。若有一方需要退出公司，应以股权转让方式进行公司股权转让。对方有优先购买权。6.三和公司保证其出资的土地为企业合法拥有的财产，该土地目前尚有未付清的土地使用权出让金。该土地未缴的款项由合资公司共同出资，计入该项目的成本。7.各方按照本协议约定缴纳出资，并经工商登记后即成为公司股东。公司经营范围是开发14号地块及公司成立后的其他经营范围。8.违约责任：三和公司以三和大厦部分资产作为张其润前期投资的担保。张其润应按期、足额缴纳所认缴的出资额，因未按期或足额缴纳出资额，按3‰/天缴纳滞纳金；导致公司不能成立或土地证不能按时取得时，张其润还应承担违约责任。如本协议一方在公司设立过程中的行为，侵害了本协议他方的正当权益造成损失的，协议一方应承担赔偿责任。因一方违约致使不能实现本协议目的，违约方赔偿守约方造成的经济损失，赔偿金为本协议标的额的20%。9.有下列情形之一的，可以解除本协议：(1)张其润未能按照本协议约定按期缴纳股权转让款；(2)因政策、政府报批手续或不可抗力原因致使不能实现本协议目的；(3)经各方协商一致同意；(4)法律规定的其他情形。如上述第二款情形发生后，双方互不追究对方责任。上述协议签订后，张其润向三和公司支付了1,200万元，三和公司于2013年8月23日出具《借据》，写明：“我公司今向张其润先生借款壹仟贰佰万元整(￥12,000,000元)，用于我公司和张其润先生合作的上海豪润置业有限公司的注册资金”。2013年9月3日，豪润公司注册成立，系一人有限责任公司，股东为三和公司，法定代表人为张其润。2013年9月18日，张其润、三和公司及顾建国签订《补充协议》约定，鉴于：1.2002年12月静安规土局核准了新闸路金家巷14号地块的批文，静府土字(2002)第060号、2004年至2010年期间三和公司与静安房地局、静安规土局签订了该土地的国有土地使用权出让合同，沪静房地补字(2004)出让合同第7号、沪静规土(2010)出让合同补字第14号，取得了14号地块，三和公司已向市规土局支付了15%土地使用权出让金185万元，尚有85%土地使用权出让金10,481,110元及滞纳金未付。2.2013年8月23日，三和公司投资设立豪润公司，该公司注册资金为1,200万元，三和公司持股100%，其中张其润出资600万元，借给三和公司600万元作为豪润公司的注册资金。3.2013年8月21日，张其润、三和公司签订《投资协议》。现张其润、三和公司及顾建国达成如下补充协议：(1)三方一致确认，任命张其润为豪润公司法定代表人(董事长)。(2)《投资协议》名称更改为《合作协议》。(3)三方一致确认，三和公司应在豪润公司完成与静安规土局签订14号地块出让补充协议后五个工作日办理工商变更登记，变更后豪润公司注册资金为1,200万元，张其润出资600万元持股50%，三和公司出资600万元持股50%。(4)三方一致确认，14号地块作价3亿元出资，张其润以现金1.5亿元出资，其中张其润的出资与三和公司、顾建国向张其润及张其润指定的公司借款抵扣结算(多退少补)。(5)三方一致确认，14号地块如需交滞纳金，由三和公司承担，与张其润无关。(6)本补充协议与《投资协议》不一致的，以本补充协议为准。2013年9月18日，豪润公司向市规土局支付14号地块土地使用权出让金10,481,110元。本案审理中，各方当事人均确认14号地块的土地使用权出让金已向相关规土管理部门支付完毕，三和公司确认其至今尚未向规土管理部门缴纳14号地块土地使用权出让金的滞纳金，亦尚未与规土管理部门签订该地块的土地出让补充协议。三、2014年2月28日，顾建国在《确认单》上签字确认：1.在2013年3月31日已确定的欠款数为10,120万元，应付2014年2月利息为(5,000*3%+5,120*3.5%)=329.2万元。2.2014年1月31日新借款5,304.2万元(含应付利息)应付2014年2月利息为5,304.2*3%=159.126万元。3.新借款合计数=5,304.2+329.2+159.126=5,792.526万元。4.总借款数=10,120+5,792.526=15,912.526万元。四、2016年8月10日，豪润公司法定代表人经工商变更登记为冯新华，2016年11月1日又变更为赵石军。2016年11月16日，上海市杨浦区人民法院作出(2016)沪0110刑初656号刑事判决，以非法经营罪判处张其润有期徒刑六年，罚金人民币二十万元。该判决业已生效。五、根据工商登记材料记载显示，上海恒电绝缘材料有限公司(以下简称恒电公司)营业期限为2004年6月11日至2014年6月10日，企业状态为2011年5月17日被吊销营业执照，未注销。上海汇昌电工材料有限公司(以下简称汇昌公司)营业期限为2002年5月27日至2017年4月26日，企业状态为2016年12月24日被吊销营业执照，未注销。上海恒汇工贸有限公司(以下简称恒汇公司)营业期限为2006年3月25日至2016年3月24日，企业状态为2016年12月28日被吊销营业执照，未注销。六、关于14号地块的相关签约情况2004年8月31日，静安房地局与三和公司签订一份编号为沪静房地补(2004)出让合同第7号的《上海市国有土地使用权出让合同》。合同主要约定，静安房地局以现状条件出让14号地块，地块总面积为4,730平方米。三和公司以12,331,110元的土地使用权出让金，获得该地块50年的土地使用权。并约定自合同签订之日起15天内，即2004年9月15日前，三和公司须向市房地局支付1,850,000元，作为保证合同切实履行的定金，该定金是出让金的一部分。自合同签订之日起60天内，即2004年10月30日前，三和公司须向市房地局付清出让金10,481,110元。三和公司如不能按期支付出让金(含定金)，市房地局有权解除合同，并可请求违约赔偿，三和公司无权请求返还已缴纳的出让金。如三和公司延期缴纳出让金的，应在本合同规定付款截止之日前提出书面申请。经市房地局同意后，按日收取千分之三的违约滞纳金。未经市房地局同意，延期超过30天的，市房地局有权解除合同。三和公司在付清上述土地出让金总价后，可以凭土地出让金付款凭证、其他相应付款证明，按规定向静安区房地产登记处申请办理土地使用权初始登记等内容。上述合同签订后，三和公司向市房地局支付了上述定金1,850,000元。2010年10月31日，静安规土局与三和公司就上述出让合同签订一份编号为沪静规土(2010)出让合同补字第14号的补充合同。合同约定，本合同只调整建设项目开竣工时间，原出让合同、原补充出让合同中的其他条款内容不变。静安规土局同意三和公司将合同项下宗地建设项目开工日期延期为2011年12月31日，竣工日期延期为2014年6月30日。2015年6月，静安规土局向三和公司发送《业务通知单》，告知三和公司14号地块项目规划方案经公示后，该局将居民的相关意见整理后反馈给三和公司，要求三和公司“根据相关要求进一步优化方案，在方案优化过程中，我局暂缓该项目的审批工作”。本案审理中，三和公司确认其提交的优化方案尚未得到相关规土管理部门的审批通过。一审法院认为：本案张其润、顾建国为我国香港居民，本案系涉外商事纠纷。关于法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。审理中，各方当事人均同意适用我国内地法律，故本案的处理应适用我国内地法律。本案争议焦点为：一、涉案《投资协议》及《补充协议》的效力。二、涉案《投资协议》及《补充协议》是否应予解除？三、张其润要求三和公司返还钱款171,125,260元的诉请是否应予支持？四、三和公司是否应向张其润支付违约金3,400万元？关于争议焦点一，一审法院认为，涉案《投资协议》以及《补充协议》系当事人的真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，应认定为合法有效，各方均应恪守履行。三和公司辩称上述两份协议是基于张其润与顾建国之间的赌债而形成，签订协议的目的是为了洗钱，双方系以合法的形式掩盖非法目的，故应认定为无效协议。经一审法院审查，三和公司所提交的赌博结算协议、手机短信等证据尚不足以证实其上述主张，故一审法院对三和公司的该节抗辩意见不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，张其润、三和公司签订《投资协议》约定，双方共同投资成立项目公司暨豪润公司，经营目的主要为开发14号地块。该协议明确约定，三和公司以14号地块为出资，须将该地块注入成立的项目公司，张其润以1.5亿元现金为出资，并约定项目公司成立后，项目公司完成与规划土地管理局签订土地出让补充协议。此外，根据《补充协议》约定14号地块如需交滞纳金由三和公司承担，与张其润无关。现经审查，三和公司至今未向规土管理部门缴纳14号地块土地使用权出让金的滞纳金，其提交的相关优化方案亦未获得规土管理部门的审核通过，因三和公司原因致使项目公司至今未能与规土管理部门签订土地出让补充协议，三和公司未按合同约定履行其将14号地块注入项目公司的出资义务，从而导致张其润、三和公司签订《投资协议》合作开发14号地块的合同目的未能实现，三和公司的上述行为显属违约，故张其润以此为由主张涉案《投资协议》和《补充协议》予以解除，于法有据，一审法院予以支持。三和公司抗辩称张其润未履行1.5亿元的出资义务，系张其润违约在先。对此一审法院认为，《投资协议》关于张其润的付款义务约定为：一是在《投资协议》签订三个工作日张其润向三和公司支付1,200万元，二是项目公司与规土管理部门签订14号地块土地出让补充协议后三个工作日内张其润向三和公司完成支付1.5亿元的余额。根据前述查明的事实，张其润在《投资协议》签订三个工作日内已向三和公司支付1,200万元，至于张其润向三和公司支付1.5亿元余额出资款的付款时间，根据双方协议约定应为豪润公司完成与规土管理部门签订14号地块土地出让补充协议后的三个工作日内。现因三和公司未按协议约定支付系争地块土地使用权出让金的滞纳金等违约行为，导致合同项下约定的14号地块土地出让补充协议最终未能签订，故本案应属三和公司违约在先，三和公司认为张其润违约在先的主张不能成立，一审法院不予采信。关于争议焦点三，一审法院认为，系争《投资协议》和《补充协议》解除后，三和公司应依据协议约定和实际履行情况，依法返还张其润向其支付的钱款。关于返还钱款的具体金额，张其润主张三和公司应返还171,125,260元，其中用于豪润公司注册资金的1,200万元以及顾建国于2014年2月28日出具的《确认单》中认可的借款余款159,125,260元。一审法院认为，首先，关于1,200万元的返还问题。《投资协议》签订后，张其润按约向三和公司支付了1,200万元。虽然三和公司向张其润出具的《借据》中写明该款项为三和公司向张其润的借款，用于项目公司的注册资金，但根据其后各方签署的《补充协议》的约定，张其润、三和公司均确认新设立的项目公司，三和公司持股100%，注册资金为1,200万元，其中张其润出资600万元，另600万元系借给三和公司作为项目公司的注册资金。鉴于《补充协议》第四条已约定，“张其润以现金1.5亿元出资，其中张其润的出资与三和公司、顾建国向张其润及张其润指定的公司借款抵扣结算(多退少补)”，故三和公司收到上述张其润的600万元借款应视为已转化为张其润的出资款，本案系争协议解除后三和公司应将该款项返还张其润。至于另外的600万元实系张其润认缴的出资额，鉴于项目公司现经工商登记的股东仅为三和公司，且三和公司未按《补充协议》约定在系争土地出让补充协议签订后为张其润办理持股50%的工商变更登记，故该600万元在本案系争协议解除后亦应由三和公司返还张其润。其次，关于159,125,260元的返还问题。张其润认为双方通过签订《还款协议》《投资协议》《补充协议》以及《确认书》，已将借贷关系转化为《投资协议》项下的权利义务关系，即已将借贷之债转化为投资款。张其润对顾建国159,125,260元的债权是真实合法的。按《补充协议》约定，该笔借款159,125,260元应抵扣结算转化为张其润的出资款，故三和公司理应返还张其润。三和公司抗辩，本案所涉多份借条虽系顾建国本人签署，但张其润主张的159,125,260元出资款实际上系因顾建国与张其润之间的非法赌债、高额复利而形成，顾建国向张其润的实际借款数额远远小于张其润主张的借款金额。张其润主张的系争款项中，除了少部分汇入三和公司名下的顾建国的借款外，其余款项均是张其润与顾建国之间的债权债务，与三和公司无关。顾建国未将其收到的个人借款投入项目公司，亦未将钱款交付三和公司，故三和公司不认可张其润已履行协议约定的出资义务。一审法院认为，根据《补充协议》第四条的文意表述看，并无关于张其润出借给顾建国的已付款项即视为张其润已履行了《投资协议》项下的出资义务的明确的意思表示，且三和公司及顾建国均否认各方就此达成过合意，鉴于张其润并无证据证明顾建国已将其向张其润的个人借款投入了项目公司或交付给了三和公司，故张其润认为其向顾建国出借的款项即视为其已履行了1.5亿余元出资义务的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。张其润就其与顾建国之间的债权债务关系，非本案审理范围，张其润可依法另行主张权利。一审审理中，张其润为证明其主张，向法院提交了张其润借款给顾建国和三和公司的款项往来情况统计表和相关交付凭证。经审查，其中以三和公司为实际收款人的款项(借条出具人为顾建国)，除2013年8月张其润借给三和公司用于项目公司注册资金的1,200万元外，张其润还主张其曾指令其关联公司案外人汇昌公司以及案外人恒电公司共计向三和公司账户汇款3,400万元，三和公司认为其已于2012年11月向汇昌公司还款500万元，张其润对此不予认可。本案审理中，张其润虽向法院提交了案外人汇昌公司、恒电公司于2017年1月出具的《证明》，称汇昌公司以及恒电公司均系张其润出资并控股，但经查，相关工商登记资料中无法反映出资及控股事宜，《证明》中亦未表示两公司系代张其润付款，且上述《证明》出具时，案外人汇昌公司以及恒电公司均处于被工商管理部门吊销营业执照状态，现又无人到庭证实《证明》的真实性，故该《证明》无法有效证实张其润的上述主张。鉴于案外人汇昌公司以及恒电公司均处于未依法清算注销状态，张其润主张系争款项是汇昌公司以及恒电公司代其向三和公司支付的款项，依据不足，且该笔款项的处理可能影响案外人汇昌公司、恒电公司的其他债权人的合法权益，故对于本案中所涉案外人汇昌公司、恒电公司与三和公司之间的债权债务关系，一审法院不作处理，当事人可另行主张权利。综上分析所述，因三和公司违约导致系争两份协议解除，上述协议解除后三和公司依法应共计向张其润返还1,200万元。关于争议焦点四，一审法院认为，如前述分析，本案系三和公司违约在先，且其违约行为导致合同目的无法实现，系争两份协议被解除，故三和公司依法应承担相应的违约责任。本案中，张其润、三和公司协议约定，“因一方违约致使不能实现本协议目的，违约方赔偿守约方造成的经济损失，赔偿金为本协议标的额的20%”，根据查明的案件实际情况，鉴于三和公司实际应返还张其润的出资款数额为1,200万元，故以该数额为基准，参照双方合同的约定，酌情判定三和公司应向张其润支付违约金240万元。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、解除张其润与三和公司于2013年8月21日签订的《投资协议》以及张其润与三和公司、顾建国于2013年9月18日签订的《合作协议补充协议》；二、三和公司应于判决生效之日起十日内返还张其润12,000,000元；三、三和公司应于判决生效之日起十日内向张其润支付违约金2,400,000元；四、驳回张其润其余诉讼请求。一审案件受理费1,067,426.30元，由张其润负担1,004,980.96元，由三和公司负担52,449.34元。财产保全费5,000元，由张其润负担4,707.50元，由三和公司负担人民币292.50元。二审期间，张其润向本院提交证据材料如下：第一组证据：汇昌公司、恒电公司、恒汇公司《关于公司注册资本出资情况的说明》，证明上述三公司股东均确认公司设立时其出资的资金来自于张其润，张其润是该三公司的实际控制人以及三公司接受指令付款的背景。第二组证据：汇昌公司股东会决议、恒电公司股东会决议、恒汇公司股东会决议，证明上述三公司因未按规定参加年检被吊销营业执照，已于2018年6月1日按规定分别成立清算小组。第三组证据：汇昌公司、恒电公司、恒汇公司指令付款确认书，证明三公司清算组确认张其润与顾建国的资金往来结算中凡涉及由该三公司出票或划款支付给顾建国、三和公司，均系受三公司实际控制人张其润的指令而支付或收受的，三公司声明不会另行主张权利。三和公司及顾建国、豪润公司对上述书面证据发表质证意见如下：上述三组证据均非二审新证据，且与本案无关。张其润二审期间向本院申请证人出庭作证，经法庭许可，证人李某某、钱某某出庭拟证明张其润系上述三公司的实际控制人，该二名证人证明顾建国确认15,912.526万元借款款项中凡涉及上述三家公司支付的金额均系受张其润指令支付。三和公司及顾建国、豪润公司表示该证人证言与本案无关联，不认可张其润的证明目的。本院对上述证据材料认证如下：第1-3组证据系张其润提供的汇昌公司、恒电公司、恒汇公司的出资及清算组证明，第四组证据系证人证言，该四组证据与张其润提供的资金流向证据形式上能够相互印证，故对四组证据的真实性、合法性予以认可，但所涉三公司汇某、收受款项是否属于返还投资款范围还应结合其他证据作进一步认定。本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实。本案审理中，经张其润申请及双方共同确定，本院于2020年3月20日委托上海东华会计师事务所有限公司进行了司法专项审计，审计要求和范围为：对张其润、顾建国、三和公司之间形成的民间借贷法律关系项下发生的往来款项及合法利息，即由顾建国于2014年2月28日出具的《确认单》所确认的159,125,260元借款的真实性、完整性进行司法审计。2020年7月上海东华会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》，审计报告结论如下：(一)根据审计资料，认为张其润向顾建国追偿结欠借款本金10,887.80万元，审计情况如下：1.本案由银行汇款单证等资料证实张其润汇某给顾建国、三和公司借款资金以及银行流水金额合计为3,474.50万元。2.本案中虽有银行汇款单证等资料，但因张其润未能提供顾建国委托案外人代收借款的授权证明资料，所涉及的资金流水金额合计为6,833.30万元。3.有关银行承兑汇票结算余额本金部分的200万元，张其润未提供银行承兑汇票的收票人为顾建国的相关资料，……另由案外人汇某的400万元不是该银行承兑汇票的结算款项，但是否是本案借款还款，三和公司未提供相关授权资料。4.部分资金流水因仅有提现手续而无汇某痕迹(2012年2月27日的100万元提现)……5.案外人否认收款与该案有关(2011年7月25日)，或因付款人、收款人均为案外人而未提供授权资料的(2011年9月28日)，所涉金额为80万元。6.2013年4月28日资金流水200万元因顾建国字迹潦草而无法辨认委托收款人王某某名字。(二)顾建国提交审计的3,800万元归还借款，审计情况为：1.由于2012年11月29日已归还借款的金额500万元，因缺乏相关证据，无法确认该500万元的支付是归还借款本金还是支付借款利息。2.2013年11月1日支付300万元款项系银行承兑汇票往来结算抵销款之一，付款人系案外人。3.2013年11月1日支付的400万元款项，付款人系案外人，未提供授权资料。4.2011年9月28日支付的400万元划款，付款人系案外人，未提供授权资料。5.有2笔于2012年5月18日汇某给张其润方的案外人往来款计2,200万元，系抵销款。(三)以三和公司收到的资金流水为准，并以年利率24%乘以借贷资金的流水金额，利息测算至一审法院立案受理的2016年7月15日为止，分两种情况，供法庭审理时参考：1.以三和公司的500万元为归还借款本金的利息测算额为2,847.07万元；2.以三和公司的500万元为支付利息的利息测算额为2,951.62万元。对该审计报告结论，张其润及顾建国、三和公司均有不同意见，本院归纳并认定如下：(一)对于张其润追偿结欠借款本金部分10,887.80万元，其中：1.对于有银行汇款单证等资料证实张其润汇某给顾建国、三和公司借款资金以及银行流水金额合计为3,474.50万元的部分。张其润、顾建国对该部分金额均予以确认，上述款项因有顾建国签署的借条、还款协议与截止期的资金结算书等书证，并且有相应的资金流水单证予以佐证，故本院予以认可，可计入借贷本金金额。2.对于虽有银行汇款单证等资料，但因张其润未能提供顾建国委托案外人代收借款的授权证明资料，所涉及的资金流水金额合计为6,833.30万元。张其润发表意见如下：首先，审计机构应遵循《司法鉴定程序通则》的有关规定，以法定方式通知顾建国、吴兆昌、刘有德等接受询问，并将《银行流水单据》与连续时段借贷双方签字的《确认单》以及分次签订的《借条》等进行比较分析，找出借贷数据之间的勾稽关系；其次，从交易模式和习惯上分析，在长达两年多的时间里，该6,833.30万元均由顾建国事先或事后出具借据，由吴兆昌来领取票据或顾建国指令向上海共佃实业有限公司等付款，该交易方式已经形成双方的交易习惯；再次，从表见代理的角度分析，吴兆昌系顾建国委派至张其润处领取票据的人员，且顾建国均事先或事后出具借条予以确认，故应适用表见代理制度，张其润有理由相信吴兆昌具有代理权，其代表顾建国取回票据的行为有效。综上，应得出“尽管张其润未能提供顾建国委托案外人代收借款的授权证明资料，但仍能够认定所涉及资金流水合计为6,833.30万元系顾建国所借”的结论，该款项包含在顾建国于2014年2月28日所确认的借款总金额15,912.526万元中，应予以认定。顾建国对该部分审计结论发表意见如下：对第二项审计结论6,833.30万元不予认可，张其润无法提供直接的借贷凭证，该款项缺乏证据予以佐证，顾建国未收到系争款项，不应认定借贷关系成立。本院对该部分6,833.30万元款项认定意见为：首先，根据一、二审中对账确认情况，顾建国曾确认收到总借款金额为56,245,000元。审计结论未予直接确认的该6,833.30万元款项中，涉及顾建国本人签字的五份手写借条其已在一审出具的《关于张其润证据质证意见及我方的还款凭证》中认可，故该五份手写借条的证据效力及借款金额应当予以确认，五份借条共涉及金额4,200万元，其中1,878.50万元已包含在被审计结论确认的前述3,474.50万元部分中，剔除利息后未确认的金额为2,232.50万元，根据顾建国本人一、二审自认情况应予认可其实际收到该款项，故本院基于上述理由对审计报告未予直接确认的6,833.30万元款项部分作相应调整，认定其中的2,232.50万元应计入前述各方确认的3,474.50万元共同作为借贷本金金额。其次，对6,833.30万元款项剔除2,232.50万元后的剩余款项部分，该部分资金流水的收款人为案外人，但张其润不能提供顾建国委托他人代收代付该部分借贷资金的证明文件，经阅看审计报告，司法审计人员已穷尽其调查手段与案外人吴兆昌、刘有德联系未果，故无法认定涉案资金已实际交付，该部分事实缺乏证据锁链形成的必要条件。张其润主张法院应根据顾建国事后确认情况做合理推定该款项亦系本案借贷本金组成部分，但顾建国事后签字的手写借条、确认单本身即证据效力存疑，在缺乏自认的情况下，需要张其润提供资金实际交付及资金流水单证等予以佐证系争款项的实际交付情况，故无法以证据效力较低的证据推定待证事实，亦无法确认该种模式已形成交易习惯。故本院对该部分款项的真实性不予认定。3.对审计结论第一部分的(3)、(4)、(5)、(6)项，审计意见表明该部分款项或因未提供授权资料、或仅有提现手续而无汇某痕迹，故审计结论未将该部分款项计入本金金额。张其润认为审计数据分类依据不够科学，拆散数据内在的勾稽关系，该部分结论不能还原事实，故不予认可；顾建国认为第(3)项中的400万元应认定系本案还款，第(4)(5)(6)项缺乏证据佐证，依法不应认定是借款。本院认为，审计报告对此查证详实，依据充分，对该部分审计意见予以采纳，上述审计结论第一部分的(3)、(4)、(5)、(6)项均不予认可。(二)顾建国提交审计的3,800万元归还款项，审计意见认为2012年11月29日已归还借款的500万元可认定系还款性质，但无法确认系归还借款本金还是支付借款利息，剩余其他金额因顾建国未能提供授权证明资料，故不予认可。张其润认为该部分结论事实清楚，依据充分，结论予以认可；顾建国坚持认为该3,800万元款项均应属归还款项。本院认为，因500万元款项双方无异议，故本院予以确认，剩余其他款项因审计结论表明或缺乏授权证明资料，或与其他资金流水相互抵消，故不予认可剩余其他款项系还款性质。(三)审计报告陈述：以三和公司、顾建国收到的资金流水3,474.50万元为本金计算基数，并以年利率24%乘以借贷资金的流水金额，利息测算至一审法院立案受理的2016年7月15日为止，并分两种情况供参考：1.以500万元为归还借款本金的利息测算额为2,847.07万元；2.以500万元为支付利息的利息测算额为2,951.62万元。因审计机构向法院出具说明认为“一审法院立案受理的2016年7月15日”仅系暂算日期，具体利息计算截止日期由法院予以认定。后经本院释明，在计算基数、利率标准、抵扣还款方式不变的情况下，审计机关将利息测算日期更改为2014年2月28日为止，调整后利息测算额为941.04万元(已扣除500万元还款)。张其润认为：首先，审计认可的500万元还款应抵扣利息；其次，对因对账而在审计认定基础上增加的2,232.50万元本金金额，其按照年利率24%的标准计算至2014年2月28日为止利息金额为978.8066万元。顾建国认为双方对利息抵扣顺序无明确约定，坚持500万元应抵扣本金金额。本院认为，综合上述审计结论及对账情况，张其润追偿的借贷本金除有银行汇款单证等资料证实张其润汇某给顾建国、三和公司借款资金以及银行流水金额合计为3,474.50万元，虽缺乏证据相互印证但顾建国对账时确认的部分金额为2,232.50元，以上两项均可认定为本案借贷本金金额，共计为5,707万元；其余款项均因缺乏充分证据证明与本案有实质关联，本院在本案中不予确认，张其润可依法另行主张。在利息结算方面，因双方未约定还款抵扣本息顺序，故顾建国归还的借款500万元应优先抵扣欠息，以上述确认的借贷本金金额5,707万元为基数，以年利率24%为标准计算至2014年2月28日止的利息金额为941.04万元加978.8066万元共计1,919.85万元(已抵扣500万元归还借款)。本院认为，本案的争议焦点为：一、系争《投资协议》《补充协议》解除后三和公司应向张其润返还款项金额多少？二、三和公司应承担违约金金额为多少？对争议焦点一，一审法院判决确认三和公司存在违约行为，上述涉案协议予以解除，本院予以认同。现张其润上诉要求三和公司返还其出资款171,125,260元，因上述出资款系由其与顾建国民间借贷形成的借款本息累计转化形成，现《投资协议》《补充协议》已解除故应全额予以返还。三和公司、顾建国认为，张其润履行《投资协议》、《补充协议》约定的支付1.5亿元出资款的条件尚未成就，即张其润主张的借款还未转化为投资款，即便合同解除亦不应予以返还。本院认为，张其润与顾建国之间存在长期、大量、多次民间借贷行为，双方在前期民间借贷法律关系基础上，经协商共同进行合作投资事宜。2014年2月28日，顾建国出具《确认单》对其与张其润个人产生的民间借贷所拖欠借款本金及利息总额确认为159,125,260元。由于《补充协议》第四条约定“张其润出资与上述三和公司、顾建国向张其润以及张其润指定的公司借款抵扣结算(多退少补)”，该“多退少补”的约定结合其他涉案协议及《确认单》等证据，应视为双方当事人达成了对《确认单》确认的借贷之债转化为投资款的合意，款项性质转化的时间节点应自投资合同成立生效之时。因涉案协议约定“豪润公司完成与规划土地管理局签订该土地出让补充协议后三个工作日内张其润向三和公司完成支付1.5亿元的余额”，合同约定的日期系完成1.5亿元出资的时间要件，即“签订土地出让补充协议后三个工作日”是最终完成出资的截止日期，而非唯一的出资日期，2014年2月28日《确认单》确认的民间借贷本息系累计发生的金额，即出资款的投入亦系连续发生的过程，从性质上而言，均可依据“多退少补”的原则与约定应当支付的1.5亿元出资款进行抵扣，三和公司及顾建国主张出资款支付时间要件未成就的观点本院不予支持。现《投资协议》及《补充协议》已解除，该条款已客观上不能履行，故应根据合同解除的法律后果进行投资款的据实结算以及返还问题。对投资款金额的认定，张其润一审主张应以顾建国2014年2月28日出具的《确认单》确认借贷金额159,125,260元以及向三和公司出借的1,200万元注册金为依据，双方对此存在较大争议，因张其润证明其诉请的民间借贷金额形成的借据、凭证、来往资金流水单据、确认单中存在较多无法相互印证的证据，且包含高额复利等金额，故投资款的返还金额亦无法直接根据前述证据予以确认。为最大程度还原事实，庭审中经张其润申请及双方共同确认，本院依法委托审计机构对涉案民间借贷本息金额进行了审计，根据审计结论并结合一、二审中法院组织对账情况，最终认定双方往来借贷本金金额为5,707万元，利息为1,919.85万元(已扣除顾建国归还的500万元)，上述款项共计7,626.85万元作为借贷本息转化为涉案投资款的最终认定金额，因投资协议已经因违约解除，故三和公司应当将上述款项予以返还。此外，因在投资协议履行中，2013年8月张其润以三和公司为实际收款人支付过1,200万元，并各方亦确认该款用于豪润公司成立之时注册资本金的支付用途，因该款项属于公司设立之初即必须支出的成本，故一审法院认定该款性质为投资款，并判令三和公司予以返还，本院予以认同。故综上，因合同解除原因应予返还的投资款项为7,626.85万元加1,200万元共计8,826.85万元。对争议焦点二，因三和公司存在未按约向规土管理部门缴纳14号地块土地使用权出让金的滞纳金，且提交的相关优化方案亦未获得规土部门的审核通过，导致豪润公司至今未能与政府相关部门签订土地出让补充协议的违约行为，故应按约承担相应的违约责任。根据本案查明事实，三和公司因合同解除应向张其润返还投资款金额为8,826.85万元，由于系争合同约定违约金计算方式为“本协议标的额的20%”，因双方未明确标的额具体含义，故结合合同履行情况及各方当事人的过错等因素，三和公司应按约支付以8,826.85万元为标的金额的20%标准计算违约金金额为1,765.37万元，张其润主张以1.7亿元为基数计算违约金缺乏事实依据，有失公平，本院不予支持。综上所述，本院认为，张其润的上诉请求具有事实及法律依据，应予支持。一审法院对此认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持上海市第二中级人民法院(2016)沪02民初544号民事判决第一项；二、撤销上海市第二中级人民法院(2016)沪02民初544号民事判决第二项、第三项、第四项；三、上海三和房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向张其润返还投资款计人民币8,826.85万元；四、上海三和房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向张其润支付违约金人民币1,765.37万元。一审案件受理费人民币1,067,426.30元，财产保全费人民币5,000元，共计人民币1,072,426.30元，由张其润负担人民币536,213.15元，由上海三和房地产有限公司负担人民币536,213.15元；二审案件受理费人民币995,326.30元，由张其润负担人民币497,663.15元，由上海三和房地产有限公司负担人民币497,663.15元，审计费人民币320,000元，由张其润负担人民币160,000元，由上海三和房地产有限公司负担人民币160,000元。本判决为终审判决。审判长 徐 川审判员 范 倩审判员 夏 青二〇二〇年七月三十日书记员 丁振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……