山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1922号上诉人（原审被告）：滕州丰盈房地产开发有限公司，住所地滕州市南沙河镇笃山口西侧济枣路，社会统一信用代码：913704816817091888。法定代表人：刘玉富，总经理。委托诉讼代理人：彭承涛、张磊，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华苏，男，1966年10月10日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：党相强，男，1982年2月1日出生，汉族，住滕州市。上诉人滕州丰盈房地产开发有限公司（以下简称丰盈公司）因与被上诉人华苏、党相强民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丰盈公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项及案件受理费部分；改判驳回对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人丰盈公司与被上诉人华苏之间不存在真实、合法的借贷关系，本案实际为被上诉人党相强向华苏借款，原审判决认定事实不清，证据不足。(一)目前现有证据不足以证实上诉人与被上诉人华苏之间存在真实的借贷的合意。首先，一审法院认定双方存在借贷合意的证据不足，华苏提供了由党相强签字并加盖有丰盈公司公章的《借据》以及加盖有丰盈公司印章的施工许可证、规划许可证、商品房预售许可证复印件、胡子立签名捺印的身份证复印件，进而证明双方之间存在借款合意。上诉人对于上述证据中加盖公章的真伪以及形成的时间、胡子立签名捺印的真伪等均提出异议，根据2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”之规定，申请鉴定的义务应在华苏。根据最高人民法院《九民会纪要》的规定，民商事审判要树立“穿透式审判思维”，在对上述借据上面加盖公章的真伪以及借据的形成时间存在争议且尚未查明的情形下，原审迳行认定上诉人与被上诉人华苏之间达成了借贷的合意，缺乏证据证明。其次，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款规定，《滕州丰盈房地产开发有限公司公司章程》第十六条第三款规定的内容，丰盈公司对外借款不是由法定代表人个人单独能够决定的事项，应依据公司章程的规定由股东会研究决定。被上诉人华苏与党相强签订借款协议时，其作为出借人并没有审慎审查党相强所谓代表公司借款已经过了上诉人丰盈公司的股东会同意，其亦不能提供证据证实履行了审查义务，故华苏与党相强进行交易时，主观上存有过失，并非善意。其在主观上知道或应当知道党相强以上诉人丰盈公司的名义在借据上加盖公章的行为系超越职权，不构成表见代表，该行为对上诉人不发生效力。再次，根据一审中华苏的陈述，华苏与党相强签订借款合同、加盖公章系在被上诉人华苏的小区内的车里完成，并非是在丰盈公司的办公场所或其他经营场所内签约，双方在此特定的时空下进行借贷交易，被上诉人华苏应当对党相强履行职务行为的正当性产生合理怀疑，仅凭党相强担任公司法定代表人的这一身份，尚不足以认定其系履行职务行为，此时华苏作为交易相对人的信赖不具有合理性，其应当知道党相强的行为系超越职权，党相强以上诉人丰盈公司的名义在借据上加盖公章的行为，依法不构成表见代表。相反，根据被上诉人华苏一审提交的转账记录证实：党相强自2011年12月2日即开始从华苏处借款，共有18笔借款记录，最后一笔借款转账日期为2012年8月17日，在长达近10个月的借款周期内，所有的借款都是由华苏的个人账户汇入党相强个人的不同银行账户，既然华苏知道党相强系代表丰盈公司向其借款，那么其应当将款项汇入公司的账户，而其却将借款长期汇入党相强的个人账户，显然有悖常理，足以证实其在主观上也知道系党相强个人向其借款而非公司借款。(二)被上诉人华苏没有证据证实其已经向上诉人丰盈公司交付了案涉款项。从被上诉人华苏陈述的案涉款项的资金流向以及交付方式上来看，涉案借款全部由华苏汇入党相强个人的不同银行账户，清偿借款时也是全部由党相强从其个人银行账户向华苏的个人账户汇款支付。被上诉人华苏并未举证证明其汇入党相强个人账户的款项又转入了上诉人丰盈公司的账户或实际为丰盈公司所支配，从资金流向及交付方式上看，不能证明丰盈公司收到案涉借款。从后期清偿借款都是从党相强个人银行账户支付的事实看，被上诉人华苏主观上对此明知但从未提出异议。2016年党相强即离开丰盈公司不再担任法定代表人职务，2017年7月12日丰盈公司的法定代表人变更为刘玉富，直至2018年12月3日党相强还在继续清偿涉案借款，显然涉案借款应认定系党相强的个人借款。被上诉人华苏于一审起诉前，从未向丰盈公司催要过借款，很显然，被上诉人华苏主观上亦明知为党相强的个人借款，其并未向丰盈公司实际交付。二、原审判决既然认定党相强借款系履行职务行为，但又同时认定党相强与上诉人为共同借款人，属于逻辑错误，不能成立，涉案借款的债务承担主体只能为一人，原审判决适用法律错误。本案中，从案涉借款的资金流向及具体交付方式上看，全部是在被上诉人华苏与党相强个人之间从事的交易，借款并未用于上诉人丰盈公司经营活动，上诉人无偿还之责任。一审法院判决上诉人承担清偿责任的理由是党相强在《借据》上盖章签字的行为系职务行为，既然认定借款是职务行为，那么判决由法定代表人个人承担清偿责任，不仅缺乏法律依据，而且又悖逻辑推理和日常生活经验法则，故原审判决适用法律确有错误，请求二审依法予以纠正。三、原审审判程序违法，被上诉人党相强因涉嫌伪造公司印章罪被公安机关立案侦查，根据“先刑后民”审理原则，《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。本案中，被上诉人党相强已被滕州市公安局立案侦查，现羁押于滕州市看守所。本案借据中加盖的丰盈公司印章是否为党相强本人伪造以及借据的形成时间和加盖公章的时间是否为党相强均不再担任公司法定代表人职务之后，上述待证事实必须经公安机关立案后运用刑事侦查技术手段才能查清，而以上刑事犯罪事实的查清将会直接影响涉及到认定民事案件法律关系的性质、效力及民事责任的承担问题。因此，该案民事案件的处理必须以刑事案件的审理结果为依据，故本案依法应中止诉讼。而且，党相强现被羁押，客观上无法行使诉讼权利，一审缺席审理亦不合法，一审法院强行作出实体判决，构成程序严重违法。四、被上诉人华苏系职业放贷人，民间借贷合同应为无效。华苏辩称，一、借据中借款人处有党相强、丰盈公司字样，系党相强亲笔书写并加盖丰盈公司公章，能够确定上诉人是共同借款人，案涉借款发生时党相强系上诉人法定代表人，公章也是作为法定代表人的党相强加盖的，行为产生的后果应由上诉人承担。华苏是按照党相强的要求将借款转账至党相强账户，华苏也提供了2016年5月1日形成结算借据前向上诉人法定代表人党相强转账记录的原件及复印件，完成了交付借款的举证义务。案涉借款一直由党相强账户向华苏支付利息和归还部分本金，在上诉人变更法定代表人后，党相强仍向华苏还款付息是一个延续行为，华苏并不知道法定代表人变更的情况，且党相强是共同借款人，从其个人账户转款偿还部分借款及利息，符合常理，不影响上诉人为案涉借款共同借款人的认定。二、党相强作为法定代表人在借据借款人处亲笔书写“党相强、滕州丰盈房地产开发有限公司”字样，且加盖上诉人公章，明显是两个主体借款，一审法院认定上诉人和党相强为共同借款人正确无误。三、借据上借款人处的公章系法定代表人党相强加盖，华苏没有能力分辨公章真伪，党相强涉嫌伪造公章罪的事实不影响民事案件的责任承担，不符合中止审理的情形；党相强虽然被羁押，但其可以委托代理人参加诉讼，一审法院也向其送达了诉讼文书，一审程序合法。四、华苏的资金来源是其自有资金，不是职业放贷人，本案系正常的民间借贷。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实，2016年1月25日，华苏与党相强、丰盈公司签订的借据一份。借据内容为：“出借人：华苏，借款人：党相强、丰盈公司，担保人：胡子立、丰盈公司，借款金额，大写：贰佰肆拾万元整，小写￥2400000.00，借款期限：2016年1月25日至2017年1月24日，计12个月，借款利率：月息2%。2016年01月25日”。华苏在出借人处签名，党相强在借款人处签名，丰盈公司在借款人处加盖滕州丰盈房地产开发有限公司的印章，胡子立在担保人处签名捺印，丰盈公司在担保人处加盖滕州丰盈房地产开发有限公司的印章。对于该证据丰盈公司发表质证意见称，担保人处胡子立的签名不是胡子立本人所签，借据中两处加盖丰盈公司的印章也有异议。就丰盈公司对华苏提交的借据发表的质证意见，华苏陈述，2011年11月开始借款时是党相强、胡子立找到华苏，在金地茶叶店楼上，有华苏、党相强、胡子立在场，说明由于被告方周转资金缺口大，需要资金较多，但因华苏没有那么多钱，最后双方协商华苏有多少钱就借给他们多少，由华苏、党相强、胡子立在场办理了有关手续，有时是银行转账、有时是给的现金，到了2013年双方结算，被告后续按期付息，到了2016年双方又经过结算，被告方共向华苏借款本金250万元，被告方偿还了10万元，出具了240万元的借据，该借据系党相强在华苏居住的小区里党相强的车上加盖的丰盈公司的印章，胡子立的签名捺印华苏未在现场，党相强的名字是当着华苏的面签的，此后被告又陆续偿还了借款本金和利息，现还欠160万元本金及2018年11月份后的利息。华苏为证明涉案借款系丰盈公司和党相强共同借款，提交丰盈公司的分别加盖有丰盈公司印章的施工许可证、规划许可证、商品房预售许可证复印件各一份，胡子立签名捺印的身份证复印件一份，华苏陈述上述证据系在第一次借款时在金地茶叶店胡子立、党相强亲自交给华苏的，胡子立在身份证复印上亲自签名捺印，且为借款提供的担保，党相强系丰盈公司的法定代表人。丰盈公司对该证据发表质证意见，称并不能体现是丰盈提供的，只能证明是党相强个人借款，原告应该提供2016年1月25日前的全部付款证据，以证明是否约定利息；党相强2016年已经不在公司上班，2017年变更公司法定代表人，2018年12月3日还在偿还公司的借款没有道理，充分证明是党相强的个人借款。华苏提交银行转账记录一宗，记载转账金额为289.20万元，华苏陈述由于其有的银行账户销户了，有些转账记录无法提供。丰盈公司对银行转账记录发表质证称，转账记录记载是转到党相强账户，与丰盈公司无关。华苏为证明借款的真实性及涉案借款尚欠本金160万元及支付利息至2018年11月25日，提供党相强向华苏偿还借款本金及利息的银行转账凭证，记载：华苏银行账户收到党相强经银行转账记录，其中2018年8、9、10、11月份华苏均收到银行转账32000元。丰盈公司对该证据发表质证称，2017年7月党相强已不在丰盈公司任职，但依然是由党相强偿还利息和本金，这只能说明是党相强的个人行为，与丰盈公司无关。华苏为证明涉案借款发生时党相强系丰盈公司的法定代表人，提交丰盈公司的企业变更信息一份，证明党相强在2011年11月系丰盈公司的法定代表人，胡子立、党相强都是丰盈公司的股东，2016年1月25日出具借据时党相强也是丰盈公司的股东。丰盈公司对该证据的真实性没有异议。对于丰盈公司辩称，华苏的起诉已经超过诉讼时效期间，华苏提交（2020）鲁0481民初770号受理案件通知书一份，民事裁定书一份，证明于2020年1月19日华苏已向法院起诉要求二被告偿还借款及利息，但由于未及时缴纳诉讼费，法院按撤诉处理。对该证据丰盈发表质证意见称，对证据的真实性没有异议，但只能证明原告把款项出借给了党相强，与丰盈公司无关。本案开庭审理后，丰盈公司提交申请书一份，要求对借据中胡子立的签名及捺印是否为胡子立本人所签名和捺印，借据中丰盈公司的印章形成时间及是否为丰盈公司的印章进行鉴定。一审法院认为，对于华苏与丰盈公司间是否存在民间借贷合同关系的问题，首先，合同法规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，借据中加盖了丰盈公司的印章，而且系时任公司的法定代表人党相强加盖的，结合华苏提交的加盖丰盈公司印章的施工许可证复印件、规划许可证复印件、商品房预售许可证复印件，胡子立签名捺印的胡子立身份证复印件，从形式上综合判断华苏与丰盈公司之间的借款合同成立。因此，依据合同法的规定，在华苏与丰盈公司之间成立了借款合同关系，丰盈公司为借款合同的相对方。故对于丰盈公司辩称未向华苏借款，应驳回华苏对丰盈公司的起诉的观点，本院不予采信。退一步讲，党相强在涉案借据中加盖丰盈公司印章的真伪、借款是否用于公司经营以及借款是否汇入丰盈公司账户，因在出具涉案借据时党相强既是丰盈公司的法定代表人又是涉案借款的共同借款人，涉案借款汇入党相强账户即证明华苏已履行了借款交付的义务，不影响丰盈公司应负相应的还款责任。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。就本案而言，案涉借款发生时党相强系借款人丰盈公司的法定代表人，而通常情况下，公司的经营活动通过其法定代表人实施后即应认定属于公司的法人行为。第二，即使案涉借款发生时丰盈公司不知情，也无证据证实丰盈公司限制其法定代表人党相强对外以公司名义从事民事法律活动，而党相强作为丰盈公司法定代表人的身份属实，故作为出借人的华苏有理由相信党相强代表公司行为的真实性和正当性。党相强使用丰盈公司印章进行对外借款，在无相反证据证实时，应当认定系代表公司意志而实施的民事行为，法定代表人任职期间持有的公司印章，党相强在借据上加盖丰盈公司印章进行借款，不应认定为超出权限的行为。第三，即使党相强超越了公司的授权，甚至无公司授权，借款没有用于公司经营，公司对该笔借款不知情，以上均系丰盈公司的内部事务，其效果不能对抗善意相对人，而出借人华苏对其也无从得知。本案所涉借款合同系丰盈公司的时任法定代表人党相强在借款合同上加盖丰盈公司的公章，华苏有理由相信党相强系代表丰盈公司向其借款。该行为产生的法律后果，应由丰盈公司承担。至于借款合同上加盖的丰盈公司公章的真伪，并不影响本案责任认定，因该公章系丰盈公司的时任法定代表人党相强加盖，华苏也没有能力分辨公章的真伪，只要借据中丰盈公司的印章系党相强所加盖，至于丰盈公司印章的真伪及加盖时间均不影响丰盈承担偿还原告借款的责任，故丰盈公司要求对借据中的丰盈公司印章的加盖时间及真伪进行鉴定的申请，本院不予准许。丰盈公司申请对借据中胡子立的签名及捺印进行鉴定，因华苏并未要求胡子立承担保证责任，且华苏对借据中胡子立签名捺印形成的情况也作了说明，一审法院对丰盈的该鉴定申请不予准许。综上，足以认定丰盈公司的借款行为系基于法定代表人代表公司作出的真实意思表示，借款合同成立。其次，党相强是否应与丰盈公司承担共同还款责任。在本案中，党相强亦在借款人处签名，且在其不再担任丰盈公司的法定代表人后继续以其个人账户偿还华苏部分借款本金及利息，故党相强和丰盈公司应为共同借款人，承担共同偿还借款责任。对于丰盈公司辩解，借款后向华苏偿还部分借款本金及利息系党相强以其个人账户进行偿还，向华苏的借款与丰盈公司无关的意见，因党相强是涉案借款的共同借款人，从其个人账户转款偿还部分借款及利息，符合常理，不影响丰盈公司为涉案借款的共同借款人的认定，故对丰盈公司的该辩解意见，一审法院不予采信。民间借贷合同系实践性合同，自贷款人提供借款时生效。合同生效的时间应以华苏提供借款的时间确定。根据华苏提交的银行转账记录及党相强的还款付息记录，能够认定华苏依照合同约定将借款已经支付给了党相强，至2018年11月24日丰盈公司、党相强尚欠华苏借款本金160万元及按约定利率支付利息至2018年11月24日的事实能够认定，双方约定借款利息为月利率2%，不超出法律规定，本院予以认定。因此党相强、丰盈公司应偿还华苏借款本金160万元，并支付利息，以160万元为基数，自2018年11月25日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算。关于华苏的起诉是否超过诉讼时效期间的问题，华苏与党相强、丰盈公司约定借款期限自2016年1月25日至2017年1月24日，华苏曾于2020年1月19日向一审法院提起诉讼，要求党相强、丰盈公司偿还涉案借款，此时并未超过诉讼时间期间，诉讼时效因提起诉讼而中断，诉讼时效期间应重新计算，故华苏又提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。对丰盈公司辩称，华苏的起诉已超过诉讼时效期间的意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、党相强、滕州丰盈房地产开发有限公司偿还华苏借款本金160万元；二、党相强、滕州丰盈房产地开发有限公司支付华苏借款利息，以160万元为基数，自2018年11月25日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算；上述一、二项，限于判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26160元，减半收取计13080元，由党相强、滕州丰盈房产开发有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、华苏与丰盈公司之间是否具有合法有效的借款合同关系；二、一审诉讼程序是否合法。关于焦点一，根据华苏提供的于2012年12月2日至2012年8月7日向时任丰盈公司法定代表人党相强支付款项的转款凭据，可以确定华苏应党相强要求向其交付289.2万元。本案借据系时任丰盈公司法定代表人党相强书写，在借据中借款人处记载了党相强与丰盈公司，并且由党相强在借据上加盖了丰盈公司公章，再加上华苏提供的加盖丰盈公司公章的施工许可证、规划许可证、商品房预售许可证复印件，上述证据相互结合印证，可以证明华苏应丰盈公司法定代表人党相强要求，为丰盈公司和党相强提供借款的事实。华苏提供的款项虽未进入丰盈公司账户，但向党相强交付借款系党相强的指令，加之党相强于2016年1月25日与华苏核算借款后，在借据中借款人处书写了丰盈公司，并加盖了丰盈公司公章，党相强向华苏借款及出据借条时，是否超出其作为丰盈公司法定代表人的职责权限，华苏并不知晓，因此华苏有理由相信党相强代表丰盈公司与其结算借款、确认借款合同关系。案涉借款是否进入丰盈公司账户以及还款系党相强向华苏支付，对认定丰盈公司作为本案借款主体并无影响。本案借据中借款人处记载了党相强与丰盈公司，一审判决认定党相强与丰盈公司为共同借款人并无不当。关于被上诉人华苏是否属于职业放贷人，本案所涉借款合同是否无效的问题。职业放贷人是指出借人未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点，属于从事非法金融业务活动。本案中，丰盈公司用于主张华苏为职业放贷人的理由为华苏自2010年至2020年期间在滕州法院作为原告提起诉讼的14件案件（两件案件为本案诉讼）。对此本院认为，上诉人所主张的华苏涉及的多起放贷案件，不能排除系当事人之间正常的民间借贷，不足以证明华苏达到职业放贷人中对社会不特定对象的要求，因此不足以认定华苏为职业放贷人，对于丰盈公司要求确定借款合同无效的上诉请求，依法不予支持。关于焦点二，党相强虽因涉嫌伪造公司印章被公安机关立案侦查，但本案系出借人华苏请求丰盈公司、党相强承担民事责任所引起的纠纷，本案的审理结果并不必须以刑事案件的审理结果为依据。丰盈公司提出党相强现被羁押，客观上无法行使诉讼权利，经查，一审法院的开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、诉讼权利义务风险告知书以及本案一审民事判决书均由党相强本人签收，党相强可以委托诉讼代理人参加诉讼，因此一审诉讼程序并无不当。综上所述，丰盈公司的上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26160元，由滕州丰盈房地产开发有限公司负担。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  金 颖二〇二〇年七月二十八日书记员  杨 丽