江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1889号上诉人（一审原告）：张行健，男，1959年1月10日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：华英俊，江苏金乐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宜兴市汽车大修厂，住所地宜兴市宜城镇一号桥北侧。诉讼代表人：施国华，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：强志勤，江苏施源律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐国兴，男，1953年10月13日生，住宜兴市。上诉人张行健与因与被上诉人宜兴市汽车大修厂（以下简称大修厂）劳动争议纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初8854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张行健上诉请求：撤销一审判决，依法改判:1.确认大修厂违法解除劳动合同；2.大修厂支付赔偿金103036.08元；3.大修厂赔偿失业保险金待遇24000元；4.大修厂赔偿养老金损失14400元；5.大修厂支付2007年1月至2011年5月的工资279056.05元。事实和理由：1.大修厂于2006年12月13日作出的会议决议，不符合企业章程规定，是无效的。且从大修厂提供的信封来看，不能证明开除通告已经送达，所以开除决定不生效。2.2006年4月23日张行健刑满释放后继续履行董事、总经理职务直至清算组成立。2006年12月13日大修厂董事会作出开除决定之后，继续发放工资，缴纳社会保险，企业工商登记资料显示其身份情况未变，证明双方之间仍存在劳动关系。3.2011年6月1日大修厂清算组与其解除劳动合同并办理退工手续，但未将解除劳动合同证明书送达，该行为违反劳动合同法第五十条的规定，是无效解除行为。4.大修厂在一审未提出诉讼时效抗辩，而且根据司法解释的规定用人单位不能证明劳动者收到解除通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。大修厂违法解除劳动合同无效，双方仍存在劳动关系。而且，其在2019年1月11日查询养老缴费情况时才发现单位在2011年6月1日解除了劳动关系，此后也未缴纳社会保险费用，根据民法总则关于诉讼时效的规定，其知道自身权利被侵害的时间是2019年1月11日。因此其诉讼请求未过诉讼时效。大修厂答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.张行健于2005年受到刑事处罚，社会保险只缴纳到2005年1月17日。后大修厂通过正当程序形成决议，决定开除张行健。大修厂于2006年12月13日将开除通知张贴在公告栏，并以挂号信的形式邮寄给张行健。2.由于张行健是原法定代表人，拒绝将解除劳动合同的档案移交给后来的法定代表人，造成没有办法到社会保险部门办理手续。而且其控制公章、财务，继续给自己发放工资，大修厂也无法办理工商变更。直到2011年，经过协调、垫交养老金等后，大修厂清算小组才为其办理退工手续。大修厂解除劳动合法有效，无须向张行健支付任何款项。3.无论从2006年12月还是2011年6月起算，张行健的起诉已过诉讼时效。张行健提起诉讼，请求判决：1.确认大修厂违法解除劳动合同；2.大修厂支付赔偿金103036.08元；3.大修厂赔偿失业保险金待遇24000元；4.大修厂赔偿养老金损失14400元；5.大修厂支付2007年1月至2011年5月的工资279056.05元。一审法院认定事实如下：1993年11月20日，宜兴市交通局决定由张行健任大修厂厂长。1997年11月24日，大修厂实行改制，企业性质变更登记为股份合作制，总共发行150股，由47个职工认购。大修厂召开股东大会，制定并通过章程。章程规定股东大会至少每年召开一次，如遇特殊情况，半数以上的董事认为必要时可召开临时股东大会；股东大会拥有选举和罢免董事会成员的权利，每一股东有一票表决权，由三分之一以上的股东出席，并由出席股东的三分之二以上的表决权通过；董事长由董事会选举产生，是企业的法定代表人。张行健被选为董事，并经董事会议被推选为董事长，担任法定代表人。2006年2月21日，宜兴市人民法院判决大修厂犯偷税罪，张行健犯偷税罪，判处有期徒刑1年，刑期至2006年4月23日止。2006年11月28日，大修厂3名董事龚正彪、陈永兴、卢自幸一致决定于2006年12月13日召开股东大会，通告会议内容为改选董事会成员和监事会成员，讨论是继续经营还是清算。大修厂向张行健邮寄通知。2006年12月13日，大修厂如期召开股东大会，并形成会议记录，载明应到人数20人，实到19人，张行健缺席。会议经过表决，选举产生新一届的董事和监事，一致罢免张行健董事、法定代表人的职务，一致同意大修厂终止经营，进行清算。同日，新一届董事召开董事会并形成决议，选举徐国兴为董事长及法定代表人。另，董事会作出开除通告，声明张行健利用职务之便侵占全体股东和职工利益，给企业造成巨大损失，决定自张行健被刑拘之日即2005年1月17日将其开除。大修厂将该通告邮寄给张行健。2007年6月26日，蒋小平等19名股东向宜兴市人民法院起诉大修厂、张行健，要求解散大修厂。宜兴市人民法院于2007年9月20日判决解散大修厂，由大修厂全体股东成立清算组织，进行清算。2008年2月4日，大修厂登报发布清算公告。2008年3月6日，大修厂自行成立的清算组向张行健发出通知，要求张行健移交一切由其保管的大修厂相关资料。2008年4月22日，清算组因张行健不配合，向宜兴市人民法院申请指定清算。2008年5月12日，宜兴市人民法院指定宜兴市交通局、江苏无锡金匮律师事务所宜兴分所成立清算组。2011年6月1日，大修厂出具解除劳动合同证明书，载明大修厂与张行健于2005年1月17日解除劳动合同，原因符合劳动合同法第39条第6项。2011年12月28日，宜兴市人民法院决定另行指定江苏天哲律师事务所宜兴分所与宜兴市交通局成立清算组。另查明，张行健参加养老保险，1993年至2011年期间，张行健在1999年缴纳8个月，2000年缴纳7个月，2001年和2002年均缴纳6个月，2011年缴纳5个月，其余年份均缴纳12个月。一审法院认为：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。张行健是大修厂的股东、董事，被推选为董事长，担任法定代表人，其在履职期间犯偷税罪，被依法追究刑事责任。由于张行健的特殊身份，其是大修厂的管理者，大修厂对其行使劳动合同解除权的过程不同于一般劳动者。首先，大修厂召开股东大会，罢免张行健的董事资格，并重新选举董事会成员。张行健被罢免董事职务后，不再是大修厂的管理者，其与大修厂之间仅是普通的劳动关系。其次，新一届的董事会重新选举徐国兴为董事长，但由于张行健个人掌握大修厂的营业执照、公章、财务资料等，拒不交出，导致大修厂无法进行工商变更登记，徐国兴无法正常履行法定代表人的职务。故大修厂以董事会决议的形式宣布开除张行健。最后，大修厂在董事会的主持下向张行健寄送了开除通告，张行健一直以不配合、不回应的方式置之不理，其抗辩未收到该通告，不予采信。大修厂解除合法，且张行健主张赔偿金也已过诉讼时效，大修厂无须支付赔偿金。张行健向大修厂主张失业保险待遇损失没有事实依据。根据张行健诉称的事实和理由，张行健主张养老保险待遇损失没有法律依据。张行健主张2007年1月至2011年5月的工资没有法律依据，理由是大修厂已经与张行健解除劳动合同，大修厂已经无法正常经营且被解散进行清算，张行健没有履行相应的法定代表人的职务，也没有配合清算工作。且张行健的上述三项请求均已过诉讼时效，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动法》第二十五条第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张行健的全部诉讼请求。二审中：一、对于一审法院查明的事实，本院经审理予以确认。二、二审补充查明：（一）仲裁经过2019年6月28日张行健申请劳动仲裁，要求：1.确认大修厂违法解除劳动合同；2.大修厂支付赔偿金72720元；3.大修厂赔偿失业保险金待遇24000元；4.大修厂赔偿养老金损失14400元；5.大修厂支付2007年1月至2011年5月的工资131300元。仲裁机构逾期未作出决定，张行健遂诉至法院，诉请如前。（二）大修厂章程规定大修厂章程第二十条规定，董事会是股东大会的常设机构。董事会由3-5名董事组成。董事长由董事会议选举产生，董事长是本企业的法定代表人。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系解除的时间以及大修厂的解除行为是否合法。2.张行健主张的赔偿金、失业保险待遇、养老保险损失及工资，是否超过诉讼时效。如没超过，如何计算。一、双方劳动关系于2006年12月13日解除，大修厂的解除行为合法。理由如下：一方面，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指，被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。张行健在履职期间犯偷税罪，于2006年2月21日被判处有期徒刑1年，大修厂可以根据法律规定解除劳动关系。张行健被刑拘之日大修厂并未行使解除权，故大修厂称张行健被刑拘之日即2005年1月17日为解除时间无事实依据，亦不符合法律规定。另一方面，张行健身份特殊，根据大修厂章程规定，在重新选举董事会成员后，被新一届董事会罢免董事和法定代表人，上述行为合法。张行健上诉称大修厂继续发放工资、缴纳社会保险，甚至工商登记亦未变更，双方仍存在劳动关系，但因张行健掌握大修厂的营业执照、公章、财务资料等拒不交出，导致大修厂无法进行工商变更登记，新选举的法定代表人无法正常履行职务，且张行健亦未提供证据证明其继续履行董事、总经理职务，故不能认定双方仍存在劳动关系。二、张行健的诉讼请求已经超过时效。张行健犯偷税罪被依法追究刑事责任，刑满后对大修厂召开股东大会的通知、股东大会的决议以及董事会的决议置之不理。此后，大修厂历经解散之诉被判解散，进行清算，因张行健不配合移交由其保管的大修厂，而由法院指定清算。清算组就其所能够掌握的大修厂资料进行了举证，结合前述情况，可以认定张行健应当知晓大修厂2006年12月13日董事会关于罢免其职务的决议，故其关于赔偿金、失业保险待遇及工资诉讼请求已经超过时效，本院对其关于时效的上诉意见不予采纳。关于养老保险待遇损失，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，张行健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张行健负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年七月八日书记员  王嘉熙