江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1805号上诉人（原审被告）：淮安浩和基础建筑工程有限公司，住所地淮安市淮阴区丁集镇五里街爱民路38-40号。法定代表人：赵伟国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李琨，淮安市清江浦区北京路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：余晓朋，淮安市清江浦区北京路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴振林，男，1981年5月2日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：时善勇，江苏穿石律师事务所律师。上诉人淮安浩和基础建筑工程有限公司（以下简称浩和公司）因与被上诉人吴振林劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人吴振林自2018年9月受赵伟国的雇佣做泥浆车驾驶员，2019年2月13日再次受赵伟国雇佣做泥浆车驾驶员，一直是听从赵伟国的安排从事相关工作，做一天发一天钱，工作时间、地点不固定，工作所用的泥浆车属于赵伟国个人所有。2019年5月5日浩和公司成立后，赵伟国虽然是浩和公司的法定代表人，但其个人财产是独立的，并没有和公司财产混合在一起。赵伟国于2年前购买的两辆泥浆车并没有转移登记到浩和公司名下，仍属于赵伟国个人财产，赵伟国安排被上诉人从事的工作并非是代表浩和公司安排的职务行为。被上诉人继续从事泥浆车驾驶员工作，由于泥浆车既非上诉人所有也非上诉人租赁，被上诉人从事的工作并非是浩和公司安排，浩和公司从未就相关用工事宜以公司名义与被上诉人洽谈，双方未订立书面劳动合同，也未对被上诉人进行考勤。被上诉人仍然是根据赵伟国的安排进行工作，工作时间、地点依旧不固定。因此，上诉人与被上诉人之间不存在用工事实，被上诉人不受浩和公司管理，双方之间的劳动关系不能成立。吴振林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。吴振林向一审法院起诉请求：1.请求判决浩和公司支付吴振林未发、克扣工资21466元；2.请求判决浩和公司支付吴振林未签劳动合同二倍工资49000元；3.请求判决浩和公司支付吴振林违法解除劳动合同经济赔偿金14000元；4.请求判决浩和公司支付吴振林加班工资14000元；5.浩和公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认以下事实：2019年5月5日之前，吴振林受赵伟国个人雇佣从事泥浆车辅助工。2019年5月5日，浩和公司成立（赵伟国一人出资设立）。浩和公司成立后，双方未签订书面劳动合同。吴振林仍继续从事泥浆车驾驶员工作，工作时间、地点不固定，吴振林月工资为7000元。浩和公司没有对吴振林进行书面考勤，也没有制作工资表。2019年6月5日、9月12日，浩和公司分两次转账给吴振林工资10000元、25000元。2019年10月、11月，浩和公司由于自身业务原因没有安排吴振林工作。2020年1月7日，浩和公司法定代表人赵伟国以吴振林不服从工作安排为由，口头辞退吴振林。一审另查明，2019年3月20日，淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会就双方劳动争议纠纷案作出不予受理通知书。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，吴振林在2019年5月5日浩和公司成立之前虽受赵伟国个人雇佣，但在2019年5月5日赵伟国一人出资成立浩和公司后，且以浩和公司名义向吴振林支付工资，吴振林工作具有持续性，故可认定自2019年5月5日起，吴振林、浩和公司建立了劳动关系。浩和公司辩称与吴振林之间不存在劳动关系的意见，不予采纳。关于原告主张的未发的工资以及二倍工资问题。一审法院认为，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业的，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，浩和公司在2019年10月、11月因其自身原因没有安排吴振林工作，故浩和公司应按不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。经计算，浩和公司应向吴振林支付上述两个月生活费（工资）2592元（1620元/月*80%*2月）。吴振林在浩和公司期间应得工资（包含生活费），结合吴振林主张计算，合计应为44592元。浩和公司辩称按实际工作日计算工资的意见，因未能提供证据证明，不予采信。浩和公司已支付吴振林工资合计35000元，故浩和公司尚欠吴振林工资为9592元。浩和公司认可欠吴振林工资19126元，是包含赵伟国2019年5月5日之前应支付给吴振林的工资。鉴于浩和公司支付的工资尚不足以支付吴振林在浩和公司工作期间的工资，故赵伟国个人欠吴振林的工资，吴振林可另行主张，在本案中不宜混合计算。关于吴振林主张的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，浩和公司在2019年6月5日之前未与吴振林签订书面劳动合同，故应自2019年6月5日起至2020年1月7日止向吴振林支付二倍工资。结合吴振林主张以及一审法院核算的吴振林工资情况，一审认定浩和公司应向吴振林支付二倍工资37592元（44592元-7000元）。关于吴振林主张的浩和公司违法解除劳动合同赔偿金问题，浩和公司不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，浩和公司以吴振林不服从工作安排为由口头辞退吴振林，但浩和公司未能举证证明吴振林有不服从工作安排的行为以及该行为已严重违反了浩和公司的规章制度，故可认定浩和公司属违法解除劳动关系，浩和公司应向吴振林支付赔偿金。吴振林在浩和公司工作超过六个月不满一年，工作期间月平均工资应为5574元（44592元/8月），故浩和公司应向吴振林支付赔偿金11148元。关于吴振林主张的加班工资问题。一审法院认为，根据双方陈述，吴振林工作时间、地点不固定，浩和公司也未对吴振林进行书面考勤。在此情况下，吴振林主张加班工资，应就加班的事实承担举证责任。因吴振林未能举证证明有加班事实，故对吴振林主张加班工资的请求，不予支持。一审法院判决：一、浩和公司于判决生效后十日内支付吴振林工资（含生活费）9592元、二倍工资37592元、赔偿金11148元，合计58332元；二、驳回吴振林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取；财产保全费1004.60元，由吴振林负担454.60元，由浩和公司负担550元。二审中，上诉人提供如下证据：1.苏Ｈ×××××车辆行驶证、购车发票、机动车登记证，证明车辆是赵伟国个人购买的，行驶证、登记证也登记在其个人名下，被上诉人只是赵伟国雇佣的驾驶员。2.汤国兵、黄四龙提供的证明，证明被上诉人与汤国兵、黄四龙一样都是赵伟国雇佣的，与上诉人无关，其工资均是一年分三次发放。被上诉人对上述证据质证意见为：对证据1真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，上诉人的经营范围是土建等项目，赵伟国作为上诉人的股东，本案虽然车辆登记在赵伟国名下，但该车辆所承载的是上诉人业务，同时赵伟国成立浩和公司的目的就是依托公司经营。对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，被上诉人一审证据可以证明被上诉人工资均是由上诉人发放，两证人在一审也未出庭作证。本院认证意见：对上诉人两组证据的真实性予以确认。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明，二审中，上诉人陈述如客户需要开票，款项会打入公司账户，如不需要开票，则不进入公司账户。上诉人设立后未通过赵伟国个人账户向被上诉人支付过工资。本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，无事实及法律依据，具体理由如下：1.被上诉人工作内容属于上诉人经营业务范围。上诉人银行账户正常使用，上诉人主要经营业务为运输拖运，与被上诉人工作性质相吻合，且系上诉人的业务组成部分。2.被上诉人接受上诉人工作管理。虽然双方并无考勤记录，但根据一审中被上诉人提供的微信记录，可以反映上诉人通过微信发布工作任务，被上诉人根据指示必须准时到岗。3.虽然被上诉人驾驶车辆登记在赵伟国个人名下，工作任务也是赵伟国通过微信群发布，但赵伟国作为上诉人法定代表人，其行为具有代表上诉人的效力。上诉人主张赵伟国成立浩和公司仅是为了方便给客户开票，并无证据证明，且即使该主张成立，并不能当然否定其与被上诉人之间存在劳动关系，不妨碍其与被上诉人签订劳动合同的法定义务。4.从工资发放情况来看，上诉人设立后，被上诉人工资均是通过公司账户发放，上诉人也陈述公司设立后从未通过赵伟国个人账户向被上诉人发放工资，可以进一步证明双方之间存在劳动关系，而非被上诉人与赵伟国个人的雇佣关系。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安浩和基础建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  柏娟娟审 判 员  王 纯二〇二〇年七月三十一日法官助理  陈 浩书 记 员  赵亚运