江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2487号 上诉人（原审被告）：钟振焘，男，1953年11月13日生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人：谢会忠，男，1955年3月18日生，汉族，住赣州市赣县区。系兴国县隆坪村村民委员会推荐的诉讼代理人。 被上诉人（原审原告）：钟翰新，男，1943年3月11日生，汉族，住兴国县。 被上诉人（原审原告）：钟家福，男，1949年8月10日生，汉族，住兴国县。 被上诉人（原审原告）：钟治发，男，1969年1月4日生，汉族，住兴国县。 被上诉人（原审原告）：钟兴民，男，1968年4月10日生，汉族，住兴国县。 原审被告：钟长玉，男，1976年11月2日生，汉族，住兴国县，钟振焘长子。 原审被告：钟长平，男，1978年10月11日生，汉族，住兴国县，钟振焘次子。 钟长玉、钟长平共同委托诉讼代理人：谢会忠，男，1955年3月18日生，汉族，住赣州市赣县区。系兴国县隆坪村村民委员会推荐的诉讼代理人。 上诉人钟振焘因与被上诉人钟兴民、钟家福、钟治发、钟翰新、原审被告钟长玉、钟长平财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人钟振焘及其委托诉讼代理人谢会忠、被上诉人钟翰新、被上诉人钟家福、被上诉人钟治发、被上诉人钟兴民、原审被告钟长玉、原审被告钟长平的委托诉讼代理人谢会忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟振焘上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、2017年上诉人与他人置换了一小块山地为自己建造一处生基，建造之前上诉人曾经请当地的风水师傅钟济民到实地察看选址，风水师傅在确定没有旧坟遗址的情形下，选择在长满竹子的庆淑公坟墓侧边建造生基，此处长满竹子，人工无法挖掘，上诉人请挖机师傅挖掉竹根，根本没有古墓遗址的任何迹象，原审中有钟济民及黄某的证言证词予以证实，公安机关也有他们的证言证词。以被上诉人为首的几个人无中生有、造谣生事说“以评公”的坟墓是上诉人破坏并建了生基，并且向当地政府及派出所报了案，经查，于2018年8月1日作出对钟翰新等人反映的钟振焘故意损毁其钟氏家族“以评公”坟墓的违法事实不能成立的《不予行政处罚决定书》。二、2019年11月，被上诉人又以有族谱记载为由，向兴国县法院提起诉讼，此族谱完全不符合证据“三性”的原则，没任何理由成为本案定案的依据，更何况也未经当事人庭审质证。三、根据一审判决事实认定部分，很明显的确定，被上诉人根本不清楚，也不知晓“以评公”的坟墓究竟在什么确切的地理位置，猪肚形右沙有几公里的范围，因此原审原告在派出所的询问笔录与本案有直接的利害关系，不符合证据“三性”的原则，不具任何法律效力，更没有任何事实依据，依法没有采信的事实与理由存在。四、依据中华民族的公序良俗，建造生基时如果表面看不出有古墓旧址，挖掘后发现有古墓旧址，生基建造人及所有人是万万不会去占用此地做生基的，因为生人绝对不会去同死人争地方打阴间官司的，这是一种习俗，也是生基所有人最忌讳的事情，风水先生及相关做工人员绝对不肯去干这样的事情，更何况“以评公”也同样是上诉人的祖辈，因此，原审原告的诉请不但没有任何事实和法律依据，同时违背了中华民族的公序良俗，因此，依据《民法总则》第10条之规定，本案原审原告的诉请依法不能成立。五、原审判决第一项在没有任何事实与法律的情形下认定上诉人的生基是建造在“以评公”的旧墓遗址上，作出如此不公的判决，明显是一种滥用裁判权的具体表现，因此原判决认定事实不清，法律适用错误，依法应予以撤销。 钟兴民、钟家福、钟治发、钟翰新辩称，一、被答辩人确实存在损毁答辩人祖坟“以评公”墓的侵权行为。首先，2018年4月份，兴国县隆坪乡隆坪村祁岭里布钟氏家族的族人（即答辩人等人）前去给他们的祖坟（以评公墓）扫清明的时候，发现他们的祖坟被钟振焘父子三人所破坏，并在以评公坟上建起了钟振焘自己的生基。事情发生后，答辩人立即联系了村委会书记钟清华，接着钟清华又联系了钟振焘三父子，要求协商处理此事。可是，钟振焘拒绝承认其故意破坏了以评公祖坟。于是，答辩人就分别向兴国县公安局隆坪派出所报警和兴国县隆坪乡人民政府反映此事，派出所接警后及时到现场调查了解情况，并拍摄了现场图片，确实发现在钟振焘生基的旁边有座祖坟，但是没有墓碑。结合钟氏家族族谱的有关记载，足以证明：以评公祖坟与钟振焘生基系同一位置，钟振焘三人故意破坏答辩人祖坟擅自新建生基的事实。为妥善处理好该事，兴国县隆坪乡人民政府、兴国县公安局隆坪派出所和隆坪村委会积极找到双方多次协商，钟振焘承认了其损毁答辩人祖坟“以评公”墓的行为，但仅同意赔偿部分损失，最终双方未能达成一致意见。其次，钟振焘与钟济民之间系发小关系，与钟仁平之间系叔侄关系，故钟济民和钟仁平与钟振焘之间存在利害关系，其所作证言的证据效力存疑，不可采信。至于挖机师傅黄某在派出所的询问笔录内容，则完全是虚假陈述，“以评公”墓祖坟现场墓碑的扫地坎砖头就有明显的挖机挖的印痕以及被挖机挖掉的墓穴，作为现场施工的挖机师傅黄某，其完全应该看得到，同时有现场照片为证，只是其不敢承认事实而已。再次，被答辩人钟振焘在派出所的询问笔录中称：“在他请挖机之前，他曾花了近一个星期砍竹子、清地表”。在这近一个星期时间内，钟振焘个人完全有时间和机会将“以评公”墓这一祖坟予以毁尸灭迹，让后面参与的人无法看见。派出所对其不予处罚，只是没有证据证明其故意损毁祖坟，但并不能证明其没有实施任何损毁祖坟的行为。至于钟翰新、钟家福和钟家城在派出所的询问笔录中对“以评公”墓的准确位置模棱两可，那是因为他们很少亲自前去扫墓。最后，钟振焘一直口口声声说尊重传统文化，这其实是一种狡辩，其在明知挖出他人墓穴的情况下，仍然做自己的活人墓，且其活人墓的龙凤板就放在“以评公”墓这一祖坟的墓穴上，而且是新鲜泥土托起来的，后因下雨而暴露出来，这有现场照片为证。二、原判决未能判决钟振焘赔偿答辩人一方重新修复祖坟的费用，答辩人一方本来就持有异议，但考虑到大家均是当地人，且同姓，便息事宁人，未曾提出上诉。请求二审驳回无理上诉。 钟长玉、钟长平同意钟振焘的上诉意见。 钟兴民、钟家福、钟治发、钟翰新向一审法院起诉请求：1、判决被告连带赔偿原告“以评公”祖坟重修费7127元，人工工资8400元，重修误工工资27200元，精神损害抚慰金10万元，合计142727元；2、诉讼费被告承担。 一审法院认定事实：以原告四人为代表的兴国县隆坪乡隆坪村祁岭里布钟氏家族的族人有位于兴国县一个小地名叫“猪肚形”的“以评公”祖坟一处。据原告等人陈述该祖坟已经建有100多年。 2017年冬，被告钟振焘准备为自己建一处生基，经过和别人置换后，被告钟振焘选择了“猪肚形”这个地方即原告等人祖坟“以评公”墓原址。其还请风水师傅钟济民来看过该地方是否适合建生基，风水师傅钟济民在庭审中作证称，其第一次到“猪肚形”，发现全是竹子，未发现该处已原有一处祖坟，其认为该地适合建坟，后被告钟振焘将竹子砍光后，风水师傅又到该地查看，未发现有墓碑和砖，也没有看到有人挂纸的痕迹。该山岭主钟仁平在庭审中作证称，作为岭主，不知道原告等人有处祖坟在山上，山上全是竹子，也没有看到有人挂纸，他们每年都会去边上的祖坟挂纸，没有发现原告的祖坟，也没有发现有挂纸的痕迹。 挖机师傅黄某在派出所的询问笔录中称：“被告钟振焘建生基请我去挖土方，动工前，钟振焘已经把山上的竹子清理干净了，就是一块斜坡，在钟振焘做生基的范围内没有发现有坟墓，但是在生基的左右两边都有坟墓，我在动工之后没有挖出类似坟墓物品的东西”。 原告钟翰新在派出所的询问笔录中称：“从2011年开始他和钟必民参与了扫祖坟的账目管理，2018年清明节他们组织族人去扫墓时发现“以评公”坟墓被人破坏，今年清明节他们去扫墓的时候找不到“以评”的坟墓，然后根据族谱记载的坟墓的位置，我们发现有人在同一位置上做了生基，经了解是被告钟振焘做的，我们以此判断“以评”的坟墓应该是钟振焘在做生基的时候破坏了”。 原告钟家福在派出所的询问笔录中称：“今年清明节我们钟氏族人组织人去扫墓的时候，没有在猪肚形找到以评的坟墓，而且刚好钟振焘在我们族谱记载的猪肚形旁边建造了一座生基，结合这些我们判断出以评的坟墓是钟振焘在做生基的时候破坏掉了”。 钟家城在派出所的询问笔录中称：“今年（2018年）农历2月16日我们去扫墓的时候就没有找到以评的坟墓，我们回来之后就跟我们族人说没找到坟墓，第二天我们又专门安排人去猪肚形寻找坟墓，但是一样没找到，之后我们回来翻看族谱，在族谱上我们找到了以评的坟墓是在猪肚形右沙甲山方向，在确定了具体位置后，我们根据钟振焘做生基的位置判断是钟振焘破坏了我们的祖坟”。 原告等族人找到被告钟振焘协商此事，被告钟振焘将“以评公”坟墓原来的地方还给了原告等族人，原告族人在原址上重修了“以评公”墓，花去数万元，记载重修误工工资27200元。 一审法院认为，结合原告钟翰新、钟家福、钟家城、挖机师傅黄某在派出所的笔录，风水师傅钟济民，岭主钟仁平的证人证言综合判断，“以评公”墓从外表上难以发现是一处墓穴，不能证明“以评公”墓是被告钟振焘故意破坏，对此原告应当承担举证不能的法律后果，对原告主张的这一事实不予采信。 原告主张“以评公”墓重修费用，因该墓是100多年前所建，原告未能提供证据证明该墓的原貌、墓碑等等。根据经验，100多年前建的墓到现在即便没有损毁，经过这么长时间的风风雨雨本身也需要重修加固，故对原告主张的重修费用和误工工资不予支持。 关于精神损害抚慰金。一审法院认为，祖坟是后代追忆、祭祀已逝先祖的场所，对后人存在精神寄托，祖坟被破坏，给其后人造成了一定的精神损害，但因该墓穴年代久远，年久失修，被告钟振焘是在不知情的情况下损毁，虽没有主观恶意，但客观上造成损失，酌定精神损害抚慰金12000元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告钟振焘赔偿以原告四人为代表的“以评公”后人精神损害慰问金12000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1577元，由被告钟振焘负担。 本院二审期间，上诉人钟振焘提交了以下证据：1.钟仁平出具的证明、林权证彩印件、族谱复印件，拟证明上诉人与钟仁平置换山林建生基的位置是在圩坪岽，与族谱记载的“以评公”祖坟在“猪肚形”没有任何关联性；2.证人黄某在公安机关的询问笔录，兴公（隆）不予处罚决定书，证明公安机关已经立案并经刑侦及现场勘察，认定上诉人损毁“以评公”祖坟的违法事实不能成立的决定，被上诉人恶意诉讼实施敲诈的事实。3.庆淑公后裔共16名证人签字捺印的证明一份及照片，证明庆淑公古墓与上诉人钟振焘的生基相邻，该生基位置之前没有旧祖坟古墓，也没有人祭扫的事实。本院组织当事人进行了质证。本院认为，因年代久远，地名发生变化是常有之事，且族谱中记载祖坟位置冠以“某某形”是通常做法，故证据1不能达到其证明目的；证据2中的黄某笔录在一审中已经提交并已质证，二审中不予重复认证；公安机关的不予处罚决定书可以证明公安机关认定“钟翰新等人所反映的钟振焘故意损毁其钟氏家族以评公坟墓的违法事实不能成立”；证据3中的证人均未到庭作证，证言真实性无法认定，本院不予采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于钟振焘建“生基”过程中是否损坏了“以评公”墓的事实，隆坪乡人民政府《办理钟翰新信访事项答复意见书》明确记载了乡村两级干部及派出所民警调解、调查取证的经过和结果，一审在卷的照片显示紧邻“生基”的右侧有墓穴遗址，结合上述证据及当事人陈述、证人询问笔录等一审在卷证据，根据民事诉讼证据的高度盖然性规则，可以认定钟振焘所建“生基”的右侧有“以评公”墓且建“生基”时导致墓穴部分受损的事实。公安机关认定“钟翰新等人所反映的钟振焘故意损毁其钟氏家族以评公坟墓的违法事实不能成立”，是对钟振焘是否存在故意的违法行为作出认定，并非认定其建“生基”时未造成坟墓损毁，因此，上诉人钟振焘该上诉理由不能成立。祖坟是后代追忆、祭祀已逝先祖的场所，对后人存在精神寄托，祖坟被破坏，必然给其后人造成了一定的精神损害和财产损失，一审判决酌定精神损害抚慰金12000元，处理并无不当。 综上，钟振焘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人钟振焘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年七月二十四日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅