广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1390号上诉人（原审被告）：四会市星厨百味茶餐厅，住所地：广东省四会市城中区*******（龙城大酒楼店三楼）。经营者：黄志生，男，1971年10月11日出生，汉族，住广东省四会市****************。委托诉讼代理人：潘金兴，广东肇民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄保连，女，1958年11月18日出生，汉族，住广东省四会市***************。委托诉讼代理人：莫丽萍（系黄保连的女儿），住广东省肇庆市鼎湖区******委会夏江六队10巷3号。委托诉讼代理人：李丽珊，广东安达信律师事务所律师。上诉人四会市星厨百味茶餐厅（以下简称星厨餐厅）因与被上诉人黄保连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人星厨餐厅的委托诉讼代理人潘金兴、被上诉人黄保连的委托诉讼代理人莫丽萍、李丽珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星厨餐厅上诉请求：1.撤销（2020）粤1284民初1119号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由黄保连承担。事实和理由：一、一审法院没有查明事实就作出本案判决。1.黄保连起诉时提供120急救调度单上注明的候车地址是：“龙城酒店3楼”。2.星厨餐厅在黄保连入院时，基于对其的关怀，为其支付了6000元医疗费，并叫其向医院提交资料办理住院期间的农村合作医疗报销手续，但其不予理会。3.在开庭的时候，黄保连是可以行动的，其委托自己女儿及代理律师到庭，按理应向其女儿及代理律师说清本案其跌倒的真实情况,但其并未到庭，其女儿及代理律师在一审开庭中，对于黄保连跌倒的地方、跌倒的原因的说法前后不一致，且两位代理人的口述也是不一致的。可知，黄保连在诉讼中存在诚信问题。二、本案中，星厨餐厅承担责任的前提必须是“黄保连是在星厨餐厅雇请的工作中受伤”，但黄保连的工种是洗碗工，就算其要倒垃圾也应在下班前，其于下午3点上班，3点47分26秒从洗碗房走出楼面餐厅，3点57分打120电话，其明显属于上班期间擅自外出，受伤的地方在其日常放废纸皮、饮料瓶、生活废料等杂物的楼下。三、依2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”及第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”的规定，本案是提供劳务者受害责任纠纷，依一审庭审时，黄保连的女儿及其代理律师的口述，以及星厨餐厅提交的证据及证人证言，可以证明黄保连极有可能在上班期间擅自外出，因从事私人事务受伤。依据民事诉讼法第六十条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，黄保连理应对自己是在提供劳务的过程中受伤承担举证责任，否则，应承担举证不能的责任。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，并支持星厨餐厅的上诉请求。黄保连辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，星厨餐厅的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回，请二审法院维持原判。黄保连是否办理报销农村合作医疗保险手续与星厨餐厅是否承担赔偿责任并无关联，星厨餐厅也并不因此而免责。黄保连向一审法院起诉请求：1.判令星厨餐厅支付黄保连治疗费用暂计算至起诉之日为26715.5元；2.判令星厨餐厅参照工伤保险待遇支付有关费用（因星厨餐厅未作伤残鉴定，暂按照10级伤残计算，最终数额以伤残鉴定为准）共计43764元；3.由星厨餐厅承担本案的全部诉讼费用及相关鉴定费用。一审法院认定事实：黄保连于2017年9月26日星厨餐厅设立时起为该餐厅工作，岗位是洗碗工。2019年6月28日下午15时左右，黄保连跌倒在星厨餐厅楼下的一楼大街，星厨餐厅员工罗燕梅为其向120急救中心请求救援。黄保连随即被送往四会万隆医院门诊治疗，经诊断为右腓骨下段骨折，右内踝骨折，在该院骨科住院治疗至2019年7月19日（共住院21天）。出院诊断为：1.右内外踝开放性骨折；2.右踝关节脱位；3.右踝关节软组织挫裂伤；4.骨质疏松症。医生建议：休息3个月；一年后行右内外踝内固定取出术；如有不适、及时就诊。黄保连在住院期间花费医药费26715.50元。庭审中，黄保连提交了2019年11月25日的三张四会万隆医院门诊票据金额合计230.5元，一张购买碳酸钙青岛增值税发票金额132.98元，一张购买拐杖海南增值税发票金额254.58元，提出变更第一项诉讼请求为判决星厨餐厅支付黄保连治疗费用暂计至起诉之日为27333.56元；变更第二项诉讼请求为判决星厨餐厅按照人身损害赔偿相关规定赔偿黄保连除医疗费外住院伙食补助费2100元、护理费3150元、误工费52103元、营养费500元、精神损害抚慰金5000元，合共62853元。由于黄保连、星厨餐厅双方分歧较大，本案未能调解。另查明，2019年7月16日，黄保连向四会市人力资源和社会保障局申请工伤认定，四会市人力资源和社会保障局于2019年7月25日作出四人社工认【2019】253号工伤认定申请不予受理通知书。诉讼中，黄保连声称是在一楼楼梯口跌倒。星厨餐厅的证人确认从餐厅下去有两条楼梯，一条是员工通道，一条是倒垃圾的楼梯。以上事实，有黄保连提交的《民事起诉状》、证据；星厨餐厅提交的《民事答辩状》、证据；一审法院制作的《开庭笔录》为证证实，予以认定。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。事件中，黄保连在为星厨餐厅工作期间，在工作的范围内跌倒受伤，由于黄保连已达法定退休年龄，与星厨餐厅之间是雇主与雇员关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”及第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，星厨餐厅依法应对黄保连在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。但黄保连作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见工作中存在的安全风险，尽谨慎注意义务，诉讼中未能举证证明已在本次事故中完尽谨慎注意，导致自身损害存在一定过错责任，应承担与其过错责任相应的后果，按其与星厨餐厅在本次事故中的责任大小进行分担，则星厨餐厅应承担黄保连经济损失的70%，黄保连自行承担30%。根据审理查明的事实，相关法律的规定，一审法院核定黄保连在本案中因该事故造成的损失：1.医疗费：按照黄保连本次诉讼提交的医疗费票据确定为26715.50元+230.5元=26946元；2.住院伙食补助费：100元/天×21天（住院21天）=2100元；3.护理费：黄保连住院治疗21天，150元/天×21天=3150元；4.误工费：事故发生时黄保连已经达到法定退休年龄，根据其提交的2016年7月1日至2019年7月17日中国农业银行银行卡交易明细清单及2019年3月至6月工资条，黄保连在事故发生前日平均工资为26934元÷365天=74元/天，误工天数为21天（住院21天）+3个月×30天（医嘱休息3个月）=111天，误工费应为74元/天×111天=8214元；5.营养费：黄保连没有残疾等级，按20元/天计算，为20元/天×21天（住院21天）=420元；以上5项，合共40830元。对于上述赔偿项目黄保连计算赔偿标准和金额不当的，一审法院予以改正。黄保连提交的青岛购买碳酸钙增值税发票金额132.98元，海南购买拐杖增值税发票金额254.58元，因费用的支出没有医疗机构的意见，依据不足，一审法院不予支持；主张的精神损害抚慰金不符合《最高人民法院》第八条规定的侵权造成严重后果的条件，一审法院不予支持。黄保连造成的经济损失，按星厨餐厅承担70%进行计算，即40830元×70%=28581元，扣减星厨餐厅之前垫付黄保连的6000元，星厨餐厅尚应赔偿黄保连22581元。关于星厨餐厅提出的黄保连是在工作区域范围外受伤的问题。黄保连述称在餐厅的一楼跌倒，而一楼是黄保连工作出入的区域，可视为工作的范围内。星厨餐厅坚持认为黄保连在大街上受伤，但未能充分举证予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、星厨餐厅应在一审判决生效之日起5日内赔偿22581元给黄保连；二、驳回黄保连的其他诉讼请求；案件受理费1027元，由黄保连负担770元，星厨餐厅负担257元。本院二审庭审过程中，双方当事人均无提交新证据证实自己的主张。二审庭审后，黄保连向本院提交以下证据材料：1.员工通道至餐厅员工倒垃圾的通道及垃圾房的路途视频，拟证明黄保连受伤的地点是在星厨餐厅楼下的垃圾房外，属工作范围；员工通道至餐厅员工倒垃圾的通道及垃圾房的距离很近，路程所需时间与黄保连外出时间至受伤时间的间隔是合理的。2.垃圾房所在位置的视频，拟证明垃圾房所在地是星厨餐厅的一楼楼下。3.现场图片，拟证明黄保连受伤地点是在星厨餐厅楼下的垃圾房外。4.餐厅员工倒垃圾的通道的监控，拟证明该餐厅员工倒垃圾的通道装有监控，有可能拍到黄保连摔倒或被扶到受伤垃圾房旁边楼梯的过程。星厨餐厅书面质证认为，对黄保连庭后提交的四组证据的“三性”不予确认，就真实性而言，四组证据仅能反映在2020年6月30日开庭后黄保连拍照时的现场，均不能真实反映2019年6月28日黄保连跌倒时的经过。就合法性及关联性而言，黄保连仅在庭后提交相关街道的照片、视频，黄保连的代理人在开庭时所声称的“跌倒后由附近街坊扶起”，黄保连的女儿及代理律师完全可以在一、二审时提交相关的证人证言，由证人出庭作证证明跌倒的经过。2020年6月30日开庭后的街道照片不能证明2019年6月28日黄保连跌倒是“打算去往商店购物”。黄保连在二审开庭后提交的证据不属新证据，应不予采纳。一审判决中查明的“黄保连跌倒在星厨餐厅楼下的一楼大街”有误，应纠正为“黄保连跌倒在星厨餐厅的一楼”。对一审判决查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，二审的争议焦点是：黄保连是否是在从事雇佣活动中遭受人身损害以及星厨餐厅应否对黄保连的损害承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，故雇员的行为是否为从事雇佣活动的行为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是从事雇佣活动的行为。“从事雇佣活动”通常包括：（1）雇员依据雇主的指示在自己职权范围内行为；（2）为了完成职权范围内的事务所为的辅助行为；（3）为了雇主之利益的合理行为（也可能是超越职权的行为）。本案中，黄保连于2017年9月26日星厨餐厅设立时起在该餐厅工作，岗位是洗碗工，其于2019年6月28日下午15时跌倒在星厨餐厅的一楼，造成其右腓骨下段骨折，右内踝骨折。本案事故发生在黄保连的上班过程中，其跌倒的地方位于星厨餐厅的一楼，而该一楼系通往星厨餐厅的必要通道之一。黄保连主张其因洗碗工作的需要外出购买水鞋而跌倒，星厨餐厅虽不予认可，但未能提供充足的证据予以反驳，故对其抗辩理由，本院不予采纳。星厨餐厅主张黄保连在上班时间因从事私人事务而跌倒，但其所提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，对星厨餐厅的该主张，本院不予支持。由于黄保连是为完成职权范围内事务所为的辅助行为而受伤，故本院认定黄保连是在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，黄保连在从事雇佣活动中受到损害，星厨餐厅作为雇主，应对黄保连的损害承担赔偿责任。但黄保连作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见工作中存在的安全风险，其未尽谨慎注意义务导致自身损害存在一定过错，亦应承担相应的责任，故一审法院根据双方在本次事故中的过错，判决星厨餐厅承担黄保连经济损失的70%，黄保连自行承担30%，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人星厨餐厅的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费365元，由上诉人四会市星厨百味茶餐厅负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俏颜审 判 员 李升文审 判 员 梁达明二〇二〇年七月二十九日法官助理 苏翠华书 记 员 张静娉