湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6439号上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人：曹晓明，湖南鸿明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶继清，湖南鸿明律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）长沙市雨花区美洲故事吉纽思幼儿园，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段189号。法定代表人：叶晓菊。委托诉讼代理人：易某。委托诉讼代理人：罗某。上诉人张某因与上诉人长沙市雨花区美洲故事吉纽思幼儿园（以下简称吉纽思幼儿园）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张某上诉请求：1、改判吉纽思幼儿园支付张某一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金26400元；2、改判吉纽思幼儿园支付解除劳动合同的经济补偿金11078.5元;3、吉纽思幼儿园承担本案的案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定张某的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，因吉纽思幼儿园为张某缴纳工伤保险的缴费基数为2700元，低于《工伤保险条例》第六十四条、《湖南省实施办法》第二十六条规定的统筹地区上年度职工平均工资60%，故吉纽思幼儿园应当按照统筹地区上年度职工平均工资60%的标准，即3300元/月支付一次性伤残补助金29700元（5500元/月×60%×9月）、一次性医疗补助金26400元（5500元/月×60%×8月)，工伤保险基金支付的费用由张某配合吉纽思幼儿园领取，无须再向张某支付。二、吉纽思幼儿园存在未依法给张某缴纳社会保险费的违法行为以及未依法发放停工留薪期工资，吉纽思幼儿园应当按张某在其工作年限支付经济补偿。张某于2014年11月入职吉纽思幼儿园处工作，因张某工资低于统筹地区上年度职工平均工资60%，因此根据《社会保险法》的相关规定，吉纽思幼儿园应当按照统筹地区上年度职工平均工资60%为张某缴纳社会保险。但吉纽思幼儿园作为张某的用人单位，没有按照法律规定履行为张某购买社会保险的义务，且张某发生工伤后，吉纽思幼儿园没有按照《工伤保险条例》的规定发放张某的停工留薪期工资；再者双方虽于2019年4月3日协商解除劳动合同，但并没有实际解除劳动关系，吉纽思幼儿园继续在为张某缴纳社会保险，双方之间就工伤保险待遇等事项仍存在争议尚未了结，劳动能力鉴定结果于2019年8月8日才经长沙市劳鉴委作出，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。因此张某依据《劳动合同法》第四十六条的规定解除劳动合同并要求吉纽思幼儿园支付经济补偿金符合法律规定。一审判决明显认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院予以纠正。因此，张某应得到的经济补偿金为11078.5元（2215.7元/月×5月）。吉纽思幼儿园答辩称：关于一次性伤残就业补助金，张某上诉的法律依据不足。根据相关法律法规，张某距离达到退休年龄不足一年，我方有权申请减少。根据长沙市社保局发布的通知文件，我方已经依法按照湖南省人社厅发布的数据为张某缴纳了社保，社保缴纳基数高于张某的工资标准。一次性医疗补助金由社保局支付，我方已经提交了资料。在张某受伤期间，我方也发放了工资到张某的账户。双方于2019年4月3日签署了《解除劳动关系协议书》，并办理了离职手续，张某请求我方代缴社保，费用自理，我方才一直为其缴纳社保。张某的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。吉纽思幼儿园上诉请求：对一审判决的第一项、第二项、第三项判决进行纠正，判定吉纽思幼儿园不承担支付和赔偿义务，且依法扣减吉纽思幼儿园垫付社保费用。事实与理由：一、根据湖南省实施《工伤保险条例》第二十七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》[国发(1978)104号]文件的规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，女性职工退休年龄为50岁，截至张某办理离职手续2019年4月止，张某离法定退休年龄不足1年，故一次性伤残就业补助金应5500*60%*8*20%=5280元。二、停工留薪期间工资差额3709.62元，计算有误，应予以纠正。根据湖南旺旺医院开具的《住院患者疾病诊断证明书》全休1个月的意见以及《工伤保险条例》之规定，张某提交的诊断证明其休假时间为1个月。自2018年9月开始张某未办理请假手续，也未提供医院证明文件，故张某提出的4个月的停工留薪待遇与事实不符，吉纽思幼儿园愿意支付1个月停工留薪待遇。且吉纽思幼儿园自2018年8月开始至2018年12月合计支付7363.96元，直至2019年1月张某才返回岗位上班。故以上判决的工资差额3709.62元应扣减12月份吉纽思幼儿园支出部分2210.78元，综上，实际吉纽思幼儿园只需要支付3709.62-2210.78=1498.84元。三、护理费500元、交通费200元，与事实不符，应予以纠正。《工伤保险条例》中并未对住院期间的护理费、交通费做明确界定，故吉纽思幼儿园认为发生交通事故，且有第三方负责赔偿的情况下，应对此部分不予受理。四、截至2019年5月，吉纽思幼儿园为张某垫付社保费用8596.21元，应在本案判决中予以明确。张某于2019年4月办理离职手续时主动申请吉纽思幼儿园为其代缴社保，以便申报工伤保险待遇，而2019年9月开始张某就未支付任何费用，吉纽思幼儿园考虑张某的工伤保险待遇未能申报下来，故一直是在垫付，现因疫情原因公司运营困难，此费用恳请在本案中予以明确张某支付方式。张某答辩称：第一，一审认定吉纽思幼儿园向张某支付一次性伤残就业补助金24600元符合法律规定，其上诉没有任何事实和法律依据。首先，在涉及本案的一审（2020）湘0111民初1308号，吉纽思幼儿园均没有主张一次性伤残就业补助金根据达到退休年龄的标准进行递减，该判决书已经生效，（2020）湘0111民初982号案件中吉纽思幼儿园也没有提出一次性伤残就业补助金根据达到退休年龄的标准进行递减的抗辩。我国有关退休年龄有两个标准：年满50周岁或连续工作满十年，张某从2014年进入吉纽思幼儿园工作，2020年提出解除劳动关系，在吉纽思幼儿园工作未满10年，依法不应当递减。第二，一审法院关于停工留薪工资差额和护理费的认定正确，依法应当予以维持。请求二审法院驳回吉纽思幼儿园的上诉，支持张某的上诉请求。张某向一审法院起诉请求：1.判决吉纽思幼儿园支付张某各项工伤保险待遇费用共计126150元，含一次性伤残补助金29700元、一次性医疗补助金26400元、一次性伤残就业补助金26400元、停工留薪期间工资39600元、住院期间护理费750元、住院伙食补助费300元、交通费3000元；2.判决吉纽思幼儿园支付张某解除劳动合同的经济补偿金16500元；3.本案的诉讼费用由吉纽思幼儿园承担。一审法院认定事实：张某于2014年11月入职吉纽思幼儿园处从事保育员工作。2014年11月24日，张某（乙方、受聘人）与吉纽思幼儿园（甲方、聘用单位）签订了《吉纽思幼儿园后勤聘用合同书》，主要约定：1.合同期限自2014年11月24日至2017年11月24日（2018年8月30日，张某、吉纽思幼儿园签订《劳动合同变更协议》，约定原劳动合同终止时间变更至2020年11月14日）；2.工作岗位后勤人员；3.乙方工资构成为基本工资+考核奖金+绩效奖金+保密费+社保，基本工资为1830元；4.甲乙双方按照国家和省市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费。2018年8月30日，张某、吉纽思幼儿园签订《劳动合同变更协议》，约定原劳动合同终止时间变更至2020年11月14日。2018年8月3日，张某在上班途中发生交通事故受伤，住院治疗5天，出院诊断：左侧第9肋骨骨折、尾1椎体骨折、右肾切除术后。2019年5月6日，长沙市人力资源和社会保障局作出（2019）长人社工伤认字05098号《认定工伤决定书》，认定张某受到伤害为工伤。2019年8月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出编号201907189号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定吉纽思幼儿园的伤残等级为玖级。之后，张某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决吉纽思幼儿园支付张某：1.各项工伤保险待遇费用共计126150元，含一次性伤残补助金29700元、一次性医疗补助金26400元、一次性伤残就业补助金26400、停工留薪期间工资39600元、住院期间护理费750元、住院伙食补助费300元、交通费3000元；2.解除劳动合同的经济补偿金16500元。2019年12月20日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]第990号《裁决书》，裁决吉纽思幼儿园向张某支付：1.一次性伤残就业补助金26400元、住院期间护理费500元、交通费200元；2.停工留薪期间工资差额7459.02元；3.驳回张某的其他仲裁请求。张某不服该仲裁裁决，于2020年1月13日诉至一审法院。吉纽思幼儿园不服该仲裁裁决于2020年1月16日诉至一审法院，一审法院已经受理〔案号：（2020）湘0111民初1308号〕。本案在审理过程中，1.吉纽思幼儿园辩称张某受伤前12个月平均工资为2169.1元，提交吉纽思幼儿园张某工资表、中国工商银行深圳市分行客户回单拟予以证明，张某对此不予认可，称工资条上户名是中隆御玺吉纽思幼儿园等，银行支付凭证与本案无关，无法证明吉纽思幼儿园向张某支付工资。吉纽思幼儿园称其是集团公司，工资由财务统一支付。自张某入职以来一直由深圳市吉纽思教育管理服务有限公司支付，张某并未提出异议;2.吉纽思幼儿园辩称张某系自动申请离职且吉纽思幼儿园已支付关怀金4000元，提交《离职审批表》、现金收据拟予以证明，其中《离职审批表》载明“离职原因自动离职”，现金收据载明“收到深圳市吉纽思教育管理服务有限公司中隆御玺吉纽思幼儿园人民关怀金四千元整（￥4000），至2019年4月3日起本人张某与公司无任何瓜葛，工伤问题公司必须全力协助跟进”；张某称上述证据无法达到吉纽思幼儿园的证明目的，劳动能力鉴定结论系2019年8月8日才作出，2019年4月3日离职不能达到工伤职工离职的法定条件;3.张某主张因工伤支付交通费3000元，提交交通费发票拟予以证明，吉纽思幼儿园对此不予认可，称张某居住地到旺旺医院只有4.5公里，张某提交100元一次的票据不符合常理，且没有提交原件核对。另查明，1.吉纽思幼儿园张某工资表只有吉纽思幼儿园的签章，无张某的签字确认，《中国工商银行深圳市分行客户回单》载明：“付款人：深圳市吉纽思教育管理服务有限公司，收款人：张某，用途摘要：工资社保，备注：中隆园X月工资”，根据《中国工商银行深圳市分行客户回单》核算张某受伤前8个月（2017年12月—2018年7月）的月平均工资为2215.7元〔（2140.9元+2194.57元+1971.9元+2405.9元+2356.27元+2340.76元+2301.57元+2013.96元）÷8〕；2.张某受伤后的治疗休养期间，吉纽思幼儿园向其支付了2018年8月-2018年11月工资共计5153.18元（557.71元+1742.29元+1578.79元+1274.39元）；3.吉纽思幼儿园为张某办理了社会保险。一审法院认为，张某与吉纽思幼儿园之间的劳动关系明确，双方当事人应当按照劳动法律法规的相关规定行使权利履行义务。1.关于月平均工资。吉纽思幼儿园辩称张某受伤前12个月平均工资为2169.1元，但其提交的吉纽思幼儿园张某工资表与工资支付凭证即《中国工商银行深圳市分行客户回单》不相吻合。《中国工商银行深圳市分行客户回单》载明付款人为深圳市吉纽思教育管理服务有限公司，收款人为张某，用途摘要为工资社保，备注中隆园X月工资。张某虽对该回单的关联性提出异议，但未提交有效的证据予以反驳，故一审法院对《中国工商银行深圳市分行客户回单》予以采信。因吉纽思幼儿园仅提供的张某受伤前8个月的《中国工商银行深圳市分行客户回单》，依据该回单一审法院确认张某月平均工资为2215.7元〔（2140.9元+2194.57元+1971.9元+2405.9元+2356.27元+2340.76元+2301.57元+2013.96元）÷8〕。2.关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费。吉纽思幼儿园为张某办理了社会保险，张某受伤残等级为玖级。根据《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条的规定，张某的一次性伤残就业补助金应由吉纽思幼儿园支付，张某住院伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应由吉纽思幼儿园协助张某办理，工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，工伤职工本人工资低于统筹地区上年度职工平均工资60%的，按照统筹地区上年度职工平均工资的60%计算。张某的月平均工资2215.7元低于统筹地区上年度职工平均工资的60%，故应按统筹地区上年度职工平均工资60%的标准计算，即张某的一次性就业补助应按3300元/月（5500元/月×60%）计算，张某因工伤构成玖级伤残，故吉纽思幼儿园应支付张某一次性伤残就业补助金为26400元（3300元/月×8个月）。吉纽思幼儿园辩称已支付关怀金4000元及自2019年9月起替吉纽思幼儿园代缴的社保费用7000元应从一次性伤残就业补助金扣除，缺乏法律依据，一审法院不予支持。3.关于住院期间护理费。张某本次受伤后，住院治疗5天，一审法院按照100元/天计算其护理费，即吉纽思幼儿园应支付张某护理费500元（100元/天×5天）。4.关于交通费。张某提交的票据不足以证实其因工伤支付交通费3000元，但考虑到张某在住院治疗期间必然会发生交通费的事实，一审法院酌情认定交通费为200元。5.关于停工留薪期间工资。根据张某伤残等级、受伤住院及出院医嘱等情况，一审法院确定张某停工留薪期为4个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，吉纽思幼儿园应支付张某停工留薪期工资8862.8元（2215.7元／月×4月），吉纽思幼儿园已经支付张某治疗、休养期间的工资5153.18元应予以扣减，故吉纽思幼儿园应支付张某停工留薪工资差额3709.62元（8862.8元-5153.18元）。6.关于经济补偿。张某系自动向吉纽思幼儿园书面提出离职，且得到了吉纽思幼儿园的批准，故张某提出解除劳动合同不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故张某主张吉纽思幼儿园向其支付经济补偿16500元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、长沙市雨花区美洲故事吉纽思幼儿园于判决生效后5日内支付张某一次性伤残就业补助金26400元；二、长沙市雨花区美洲故事吉纽思幼儿园于判决生效后5日内支付张某停工留薪工资差额3709.62元；三、长沙市雨花区美洲故事吉纽思幼儿园于判决生效后3日内支付张某住院期间护理费500元、交通费200元；四、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元,由长沙市雨花区美洲故事吉纽思幼儿园负担。二审中，吉纽思幼儿园提交一组新证据：张某2019年5月至2019年8月给吉纽思幼儿园的转账记录，拟证明应张某要求，吉纽思幼儿园自2019年5月起为其代缴社保，张某只给了2019年5月至2019年8月的社保费用，2019年9月至今未再支付垫付的社保费用。张某质证称：对该证据的真实性无异议，但是该款项并非是给吉纽思幼儿园的，收款方是中隆御玺吉纽思幼儿园。该证据不能达到吉纽思幼儿园的证明目的，从转账金额来看，总共转账4248.74元，根据吉纽思幼儿园的陈述，该款是用于张某缴纳社保，那么根据张某社保的缴纳基数可以看出，张某转账的数额远远高出其应当承担的社保费用，因此张某的转账与本案无关。本院对上述证据认定如下：对真实性予以认可，对其证明目的将予以综合认定。本院二审另查明：吉纽思幼儿园不服该案涉仲裁裁决于2020年1月16日诉至一审法院，请求纠正案涉仲裁裁决的第一项、第二项裁决，判定吉纽思幼儿园不承担支付和赔偿义务。一审法院于2020年3月21日作出（2020）湘0111民初1308号《民事判决书》，判决驳回吉纽思幼儿园的诉讼请求，双方当事人均未对该判决提起上诉，该判决已经生效。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、张某一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的认定问题；二、张某一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额、护理费、交通费以及垫付社保费用问题；三、张某经济补偿金的认定问题。一、张某一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的认定问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金……”《湖南省实施办法》第八条第一款规定：“用人单位应当按照经办机构确定的缴费数额按时足额缴纳工伤保险费。”第三十七条规定：“用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”根据前述法律法规规定，一般来说，劳动者构成工伤且经鉴定构成伤残的情况下，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的支付来源理应是工伤保险基金，只有在用人单位未参加工伤保险或无故停缴工伤保险费或未按规定足额缴纳的情况下，用人单位才应承担相应支付义务。本案中，吉纽思幼儿园为张某缴纳了工伤保险等五险，根据张某提交的《个人参保情况表》可知吉纽思幼儿园为其缴纳的社保缴费基数高于其本人受伤前的月平均工资，且根据该《个人参保情况表》载明的社平工资和缴费基数来看，其缴费基数亦没有低于社保部门核定的社平工资的60%，故本案不属于未足额缴纳情形。一审法院认定从工伤保险基金支付张某一次性伤残补助金、一次性医疗补助金并无不当，本院予以认可。对张某关于该款项的上诉主张，本院不予支持。二、张某一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额、护理费、交通费以及垫付社保费用问题。关于一次性伤残就业补助金，吉纽思幼儿园主张张某办理离职手续时离法定退休年龄不足1年故应予扣减。对此本院认为，因吉纽思幼儿园作为原告的（2020）湘0111民初1308号《民事判决书》已经生效，该生效判决驳回了其关于不支付一次性伤残就业补助金26400元的诉讼请求，故本院在本案中对一审法院关于吉纽思幼儿园支付张某一次性伤残就业补助金26400元的判决予以维持。关于停工留薪期工资差额，本案中张某的伤情经鉴定为伤残九级，一审法院考虑其伤残等级和相关规定酌情支持4个月停工留薪期并无不当。考虑到张某工资标准和吉纽思幼儿园已支付工资情况，一审法院认定停工留薪期工资差额为3709.62元并无不当，本院予以认可。吉纽思幼儿园主张还应扣减12月份支出部分2210.78元，但并未提供证据证明，本院不予支持。关于护理费、交通费，该费用属于工伤保险待遇赔付范畴，第三方责任人是否赔付并不影响张某基于工伤法律关系主张赔付，故对吉纽思幼儿园关于该费用不应受理的主张本院不予支持。至于社保垫付费用问题，属于另一法律关系，本院不予处理。三、张某经济补偿金的认定问题。结合员工《离职审批表》载明内容以及张某自2019年4月以后未提供劳动、吉纽思幼儿园也没有发放工资的事实，可以认定张某于2019年4月3日主动提出离职申请后双方协商解除了劳动关系。张某主张吉纽思幼儿园未依法缴纳社保，缺乏依据，本院不予支持。至于停工留薪期工资支付问题，经查，张某在离职时并未被认定工伤以及具体伤残等级，其停工留薪期期限和具体金额尚未明确，且吉纽思幼儿园在张某治疗、休养期间亦支付了部分工资。故对张某以吉纽思幼儿园未依法缴纳社保、未依法发放停工留薪期工资为由要求经济补偿的主张，本院不予支持。综上所述，张某、吉纽思幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙市雨花区美洲故事吉纽思幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年七月二十八日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。