广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终95号上诉人（原审原告）金光道环境建设集团有限公司。住所地江西省吉安市吉州区*************。法定代表人黄敏，总经理。委托代理人陈德坚，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）翁源县人力资源和社会保障局。住所地广东省翁源县*********。法定代表人童纪章，局长。出庭负责人梁雪英，副局长。委托代理人刘丽青，翁源县人力资源和社会保障局社保股副科长。委托代理人张海辉，翁源县人力资源和社会保障局社保股科员。原审第三人黄远宏，男，1991年12月20日出生，汉族，住广东省翁源县*******************。上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）因与被上诉人翁源县人力资源和社会保障局（以下简称翁源县人社局），原审第三人黄远宏劳动、社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初417号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年3月11日，黄远宏向翁源县人社局提交《工伤认定申请表》，申请对其父亲黄金辉于2018年7月27日20时10分许下班回家途中受到的事故伤害认定为工伤，同时提交了《事故报告书》、翁源县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》、广东法正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及身份证复印件等材料。2019年3月19日，翁源县人社局作出翁人社工伤补字［2019］02号《工伤认定申请补正材料通知书》，要求黄远宏补正黄金辉与用人单位的劳动关系证明材料。2019年3月22日，黄远宏向翁源县人社局补正了申请材料。2019年4月1日，翁源县人社局作出《工伤认定申请受理通知书》，决定予以受理上述申请，并分别于2019年4月4日、4月15日送达给黄远宏和金光道公司。2019年4月15日，翁源县人社局作出《工伤认定限期举证通知书》并于当日送达给金光道公司。2019年4月22日，金光道公司向翁源县人社局提交了《关于黄金辉申请工伤认定的答辩》以及借款单、银行流水等证据材料。金光道公司在该《关于黄金辉申请工伤认定的答辩》称：“答辩人（金光道公司）承建翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程，因该工程存在土方平整、回填项目，答辩人与何信仰口头约定，由何信仰承揽该工程土方平整、回填工作，何信仰自行安排人员进行挖掘机操作，答辩人按挖掘机工作时间直接支付费用给何信仰，答辩人与黄金辉不存在劳动合同关系，也不存在劳务关系，答辩人不是本案适格被申请人。申请人主张黄金辉为答辩人职工，从事河堤施工勾机驾驶员工作，以此为由申请工伤认定没有事实和法律依据，请依法作出不予认定工伤决定。”2019年4月2日、4月8日、5月27日，翁源县人社局******公司涂屋水治理工程管理员吴省通、金光道公司涂屋水治理工程现场管理员曾兴祥、金光道公司涂屋水二期项目负责人赵师舒进行调查询问。2019年5月29日，翁源县人社局作出翁人社工伤认字［2019］55号《认定工伤决定书》，并分别于2019年5月31日、6月14日送达给黄远宏和金光道公司。该《认定工伤决定书》载明：“2017年11月18日，翁源县水利水电工程建设管理办公室将翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程发包给金光道环境建设集团有限公司。该工程动工后，因存在土方平整、回填项目，金光道环境建设集团有限公司与何信仰口头约定，由何信仰承揽该工程土方平整、回填工作，何信仰自行安排人员进行挖掘机作业。于是何信仰请黄金辉帮其在翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程中开勾机。2018年7月27日20时10分左右，黄金辉在官渡镇镇仔村工作完驾驶二轮摩托车回家途中，行使至341省道136公里650米翁源县********时，被后方同方向行使的小货车碰撞，当场死亡。经翁源县公安局交通警察大队认定：黄金辉不承担该事故的责任。后经广东法正司法鉴定所诊断为：机械性外力致颅脑损伤及创伤性休克死亡。根据调查核实情况及《广东省工伤保险条例》第四十二条第二项‘用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。’规定，我局认为，黄金辉同志所受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。”金光道公司不服，向法院提起行政诉讼。另查明，翁源县公安局交通警察大队（以下简称翁源县交警大队）于2018年8月20日作出第440************181号《道路交通事故认定书》，查明：2018年7月27日晚上，余伟星驾驶粤F*****轻型厢式货车沿341省道由翁源县龙县镇往官渡镇方向行驶。20时10分许，行驶至136公里+650米官渡镇利龙村路段时，碰撞前方同方向行驶由黄金辉驾驶的无号牌二轮摩托车，紧接着再碰撞道路右侧路边行走的行人王双瑞、邓胜萍，事故造成黄金辉、王双瑞、邓胜萍当场死亡和两车不同程度损坏。根据调查情况，翁源县交警大队认定余伟星承担事故的全部责任，黄金辉、王双瑞、邓胜萍不承担该事故的责任。2018年8月1日，广东法正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：“死者黄金辉符合机械性外力致颅脑损伤及创伤性休克死亡。”再查明，翁源县人社局对赵师舒进行调查时，赵师舒称其公司请了一二十台勾机作土方平整工作，何信仰是其公司请来的勾机老板，何信仰带了一台勾机在六里镇仔村开工，听其公司现场施工管理人员曾兴祥、吴省通说，黄金辉是何信仰请来开勾机的。其公司是按照180元/时（勾机型号为120）或240元/天（勾机型号为240元）与勾机老板结算工钱的，每天上班的时间不同，现场有管理员计时。翁源县人社局对曾兴祥进行调查时，曾兴祥称黄金辉是勾机老板请来在其公司承建的涂屋水治理项目工程开勾机，工程现场有工作人员对黄金辉的上班时间、下班时间进行登记。登记表公司留一份，勾机老板留一份，然后勾机老板拿考勤记录与公司财务对账，没有疑问的就按考勤发放工人工资。翁源县人社局在问及曾兴祥是否认识请黄金辉开勾机的老板时，曾兴祥称不认识，但其同事应该认识，待其确认该勾机老板身份时再向翁源县人社局提供。此后，曾兴祥称何信仰是其公司请的挖机老板。翁源县人社局对吴省通进行调查时，吴省通称黄金辉是在其公司承建的涂屋水治理工程开勾机的，但黄金辉不是其公司直接请来的，而是另外一个老板（佛冈人，好像姓何）请来的。黄金辉上、下班的时候会打电话给其，其就开始记录黄金辉的工作时间。案发当天，黄金辉晚上7点下班，7点13分打电话给其。黄金辉的工资是勾机老板发的，勾机老板的工程款是其公司发的。原审法院认为，翁源县人社局于2019年5月29日作出的翁人社工伤认字［2019］55号《认定工伤决定书》合法。理由：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告翁源县人社局具有在其辖区内从事工伤认定的法定职权。2012年1月1日实施的《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”本案中，虽然黄金辉与金光道公司之间不存在劳动关系，但根据在案证据，金光道公司将其承包的翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程中的部分土方平整工程发包给不具备用工主体资质的自然人何信仰的事实可以得到确认，金光道公司的发包行为有违《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”、第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定。而黄金辉作为何信仰聘请的驾驶勾机作业人员，其所从事的工作属于金光道公司的承包业务，其驾驶勾机作业完后，在回家的路途中受到非本人主要责任的交通事故，翁源县人社局根据上述规定认定黄金辉所受到的交通事故伤害为工伤，证据确凿，适用法律法规正确，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，对于翁源县人社局认定黄金辉于2018年7月27日所受交通事故伤害为工伤的认定予以支持。虽然金光道公司起诉称其是向何信仰租赁挖掘机，但其亦承认驾驶挖掘机作业的不是其公司的人，而是何信仰雇佣的人员黄金辉。由此可见，金光道公司与何信仰之间并不是租赁机器设备的关系。金光道公司向翁源县人社局提交的《关于黄金辉申请工伤认定的答辩》中曾自认其与何信仰口头约定，由何信仰承揽该工程土方平整、回填工作，何信仰自行安排人员进行挖掘机作业，再结合其工作人员曾兴祥、吴省通的陈述，翁源县人社局认定何信仰承包金光道公司土方平整、回填工程，何信仰聘请黄金辉对该工程进行挖掘机作业，于法有据。翁源县人社局在作出本案《认定工伤决定书》的程序方面，经审查，黄远宏于2019年3月11日向翁源县人社局提出工伤认定申请后，翁源县人社局于2019年4月1日依法予以受理，并根据审核需要进行了调查核实，还向用人单位发出《工伤认定限期举证通知书》。翁源县人社局根据黄宏远提交的申请材料，结合其向金光道公司调查核实的事实，于2019年5月29日作出翁人社工伤认字［2019］55号《认定工伤决定书》。翁源县人社局的上述工伤认定程序，符合《工伤认定办法》中关于受理申请、调查核实及法定期限内作出工伤认定决定的程序性规定。综上所述，翁源县人社局于2019年5月29日作出翁人社工伤认字［2019］55号《认定工伤决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告金光道环境建设集团有限公司的诉讼请求。上诉人金光道公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定金光道公司与何信仰之间在在工程承包关系的事实错误。1、金光道公司因翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程需要数台挖掘机进行土方平整、回填工作，其中租用了何信仰的一台挖掘机，并与何信仰口头约定，由何信仰提供挖掘机及挖掘机操作手，计价方式为按台班计算（即按时计算），支付方式为月结。从金光道公司提交的支付证明单、借款单、证人证言等均清晰表明在金光道公司与何信仰的关系中，原告并非将土方平整、回填工程承包给何信仰，何信仰提供的只是金光道公司租用的挖掘机中的其中一台，挖掘机只是承担土方平整、回填项目中辅助性工作，测量标高、放线、回填材料、运输等工作均由金光道公司完成，金光道公司与何信仰之间不存在工程承包经营关系。2、挖掘机的租赁分为单纯机械租赁方式和带操作手方式，不能因为带操作手就认定为是工程承包关系，并且何信仰提供的挖机与操作手只是承担土方项目中的土方平整回填部分的辅助性工作，不属于项目承包。3、何信仰作为挖掘机的所有人，雇佣黄金辉作为操作手没有违反法律法规的强制性规定，金光道公司租赁何信仰的挖掘机没有违反法律法规的强制性规定。4、即使金光道公司与何信仰之间构成承揽合同关系，依据相关规定，承揽合同定作人与承揽人之间不是劳动关系，承揽人在完成工作过程中受伤的不是工伤，属于人身损害，定作人不承担赔偿责任。2012年起，工程建设机械已经不再列为特种设备目录（塔吊、施工升降机、行车等少数机种除外）。目前挖掘机、装载机等大部分机种的建设机械己经不属于特种设备，不涉及特种作业，因此也不再需要特种作业证书，原劳动保障部《招用技术工种从业人员规定》（劳动保障部令第6号）已于2015年11月12日予以废止，金光道公司在租赁何信仰挖掘机过程中没有过错，不应承担赔偿责任。5、何信仰作为挖掘机的所有人，全程没有参与工伤认定程序及行政诉讼程序，黄金辉与何信仰之间的关系不能进行清晰的认定，不利于查清本案事实。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用2012年1月1日实施的《广东省工伤保险条例》(2019年修订版）第四十条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定的前提是金光道公司存在违法分包的事实，但本案的大量证据（支付单、借款单、工作人员曾兴祥、吴省通的陈述等）均可以证明金光道公司不存在违法分包的事实，金光道公司并未将土方工程分包给何信仰，何信仰不是翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程任何项目的承包人，黄金辉也并非金光道公司的员工，法律适用明显错误。综上，请求撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019)粤0203行初417号行政判决，撤销翁源县人社局作出的翁人社工伤认字(2019)55号《认定工伤决定书》。被上诉人翁源县人社局答辩称：一、金光道公司认为与何信仰之间为建筑设备租赁合同关系的理由不能成立。首先，金光道公司没有证据证明与何信仰是建筑设备租赁合同关系；其次，在金光道公司提交的举证材料《关于黄金辉申请工伤认定的答辩》中提到，金光道公司承建翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程，因该工程存在土方平整、回填项目，金光道公司与何信仰口头约定，由何信仰承揽该工程土方平整、回填工作，何信仰自行安排人员进行挖掘机操作，由此可见，金光道公司与何信仰是工程承揽关系，并不是建筑设备租赁合同关系。二、金光道公司认为承揽合同定作人与承揽人之间不是劳动关系，承揽人在完成工作时受伤不属于工伤，属于人身损害，故定作人不承担赔偿责任的理由不能成立。根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定：“……在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”第四十条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条的规定，本案中，即使黄金辉与金光道公司之间不存在劳动关系，但根据我局调查和相关证据表明，金光道公司将其承包的翁源县2017年(二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程中的部分土方平整工程发包给不具备用工主体资质的自然人何信仰的事实可以得到确认，金光道公司的发包行为有违《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《建设工程质量管理条侧》第二条第二款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十五条第三款：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”的规定。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。本院经审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：翁源县人社局作出的翁人社工伤认字［2019］55号《认定工伤决定书》是否合法。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2012年1月1日实施的《广东省工伤保险条例》第九条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”明确了具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，即存在法律拟制视为工伤情形。本案金光道公司将承建翁源县2017年（二期）山区中小河流治理项目涂屋水治理工程的土方平整、回填工作发包给无资质的何信仰，由何信仰自行安排人员进行挖掘机操作的行为，是典型的建设工程分包行为，而不属于一般的承揽关系。在何信仰安排黄金辉的工作中，黄金辉下班途中发生交通事故死亡，经翁源县公安局交通警察大队认定，黄金辉不负事故的责任。根据上述事实及相关规定，金光道公司应当对黄金辉的死亡承担工伤事故的保险责任。因此，翁源县人社局作出的翁人社工伤认字［2019］55号《认定工伤决定书》，认定黄金辉于2018年7月27日所受交通事故伤害为工伤合法。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，本院予以维持。上诉人金光道公司上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由金光道环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年七月十四日法官助理  罗 艳书 记 员  罗智健