福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民初42号 原告：宁德市佳佳基美食有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区薛令之路19号中融中央公馆9号3层305室。 法定代表人：郭明玉，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张滢，福建国品律师事务所律师。 被告：北京非同一般科技有限公司，住所地北京市丰台区富丰路2号2-29幢23层2706，统一社会信用代码：911101083398078312。 法定代表人：杨磊，执行董事。 委托诉讼代理人：焦建，北京市在线律师事务所律师。 原告宁德市佳佳基美食有限公司（以下简称佳佳基公司）与被告北京非同一般科技有限公司（以下简称非同一般公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告佳佳基公司的委托诉讼代理人张滢、被告非同一般公司的委托诉讼代理人焦建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳佳基公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告将域名zjyx.feit01.wang项下以“佳佳基”商标的文字非法设置的关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网站链接；2.判令被告在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；3.判令被告赔偿原告经济损失10万元；4.判令被告支付原告合理维权费用开支（包括但不限于律师费、交通费、公证费）等共计2.2万元整；5.判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由： 原告在第29、43等类别上注册了“佳佳基”商标，是该注册商标的所有权人，佳佳基主营产品为汉堡、炸鸡、薯条、冰淇淋等中西式快餐，公司自成立以来就坚持以“高标准、高起点”的经营定位来发展，自1998年开设第一家餐厅以来，已经在多个省份开设了上百家餐厅，经营体系日趋成熟。 原告发现被告在北京百度网讯科技有限公司所有的搜索引擎上将原告享有专用权的“佳佳基”注册商标的文字内容设置为搜索的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“佳佳基”，让公众误以为其就是原告招商的官方网站及渠道，但点击上述内容后出现的却为被告推广的与原告有直接竞争关系的产品“火爆炸鸡加盟”的内容。经查，该网站自2018年8月设立，被告未经原告授权将涉案商标的文字设置为其付费推广中的标题或关键词，必将使公众产生混淆，使原告丧失大量潜在的交易机会，是违法的商标侵权及不正当竞争行为，严重地损害了原告的合法权益，请求支持原告上述诉讼请求。 非同一般公司辩称，1.被告并未在相同或类似商品、服务上使用涉案商标，原被告双方的商品并具有类似性也不具有竞争关系，故被告不构成侵权。2.根据《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者承担连带责任的前提是明知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取及时必要措施，被告在收到诉状后就相关问题和相关人员核实，已经做了下架处理。本案中，被告在主观上没有引起与涉案商标相混淆的意图，从客观上看，被诉行为不足以影响相关公众对服务来源的判断和识别，不足以造成市场混淆，故被告不应该承担连带责任。3.即使被告侵权行为成立，也未对原告造成损失。被告公司运营时间较短，根据百度公司的关键词报告可知“佳佳基”关键词仅点击4次，点击率与展现率均较低。4.原告存在滥用诉权，造成司法诉累。被告运营的网站的投诉渠道众多，原告发现有疑似侵权行为后并未与被告联系，而是向法院提起多起诉讼，浪费司法资源。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明： 第13224379号“佳佳基”商标的注册人是宁德市佳佳基美食有限公司，核定使用商品/服务项目为第43类，包括住所（旅店、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；汽车旅馆；流动饮食供应。注册有效期限自2015年1月14日至2025年1月13日。2019年11月26日，福建省厦门市鹭江公证处出具一份（2019）厦鹭证内字第103172号《公证书》，载明：佳佳基公司的委托代理人梁泓燕通过该公证处的“公证云手机录屏”APP的“手机录屏”功能，对有关网页操作的全过程进行保全，并将取得的保全结果提交公证处保管。根据保全证据文件显示：1、在百度搜索栏内输入“佳佳基”并进入网页，其中一条搜索结果网页标题显示“佳佳基人气炸鸡全国加盟首页”，点击该网页链接，跳转网页显示内容炸鸡加盟的宣传内容，网站域名为zjyx.feit01.wang。2、域名zjyx.feit01.wang的所有人为非同一般公司。 本院认为，佳佳基公司主张非同一般公司将“佳佳基”字样设置为百度推广的关键词，并在涉案链接名称、描述中使用涉案商标中的“佳佳基”文字,属于在类似服务上使用与涉案商标近似的商标,使相关公众产生混淆,侵害了其商标权。对此本院认为,结合本案公证书以及非同一般公司自认涉案网站系其运营,涉案关键词的设置以及涉案链接名称、描述中所使用的“佳佳基”文字系被诉行为的实施者。认定被控行为是否侵犯商标专用权,首先需要确定被控行为对“佳佳基”字样的使用是否属于商标意义上的使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为属于商标的使用。一般情况下,通过购买百度推广服务并设置百度搜索关键词可将推广主体指定内容展示于该关键词的搜索结果页面特定位置,从而提高推广主体指定内容的曝光率,最终增加推广主体交易机会,故在百度搜索引擎设置一定的关键词进行商业推广属于将相关标识用于广告宣传等商业活动的情形。因被控行为只有网络用户使用涉案搜索关键词主动进行搜索时才会出现,网络用户并非单纯的被动接受。非同一般公司添加涉案关键词,从而导致网络用户在搜索相关关键词时,涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中,此种设置关键词并在链接名称及描述中使用的行为,目的是链接到非同一般公司运营的网站中并指向网页宣传的加盟服务,系在市场交易过程中对标识的商标性使用。涉案关键词含有“佳佳基”字样,容易使这些经营者认为涉案加盟服务与涉案商标所标识的佳佳基汉堡存在特定联系，足以使相关公众误认为该链接为佳佳基公司官网的加盟项目,构成混淆，其该项行为侵害了佳佳基公司对第13224379号商标享有的商标权。由于佳佳基公司未提供被控侵权行为造成其商誉方面影响的证据，故对其求判令非同一般公司在《中国经营报》主页上刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院不予以支持。鉴于佳佳基公司所受到的实际损失及非同一般公司因侵权所获得的利益均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿，本院综合考虑非同一般公司侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉以及佳佳基公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定非同一般公司赔偿佳佳基公司损失金额为5000元(含为制止侵权行为而支出的合理费用)。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决如下： 一、北京非同一般科技有限公司应于本判决生效之日立即停止宁德市注册商标专用权的侵害； 二、北京非同一般科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿宁德市佳佳基美食有限公司经济损失5000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）； 三、驳回宁德市佳佳基美食有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2740元，由宁德市佳佳基美食有限公司负担2628元，北京非同一般科技有限公司负担112元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  陈富强 审 判 员  林 斌 人民陪审员  胡丽莺 二〇二〇年七月十日 书 记 员  林圆圆 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； …… 第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十一条第一款人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。