浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初27号 原告：郑南，男，汉族，1972年3月21日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：高利亚、周哲渝，浙江苏堤律师事务所律师。 被告：杭州市公共交通集团有限公司，住所地杭州市下城区朝晖路1号。 法定代表人：沈勇，董事长。 委托诉讼代理人：陈沸、林子瓯，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被告：明业建设集团有限公司，住所地杭州市拱墅区塘河路94-104号。 诉讼代表人：明业建设集团有限公司管理人（由浙江金道律师事务所担任） 委托诉讼代理人：茅玮民，浙江金道律师事务所律师。 原告郑南与被告杭州市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）、明业建设集团有限公司（以下简称明业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月8日第一次公开开庭进行了审理，郑南的委托诉讼代理人高利亚，公交公司的委托诉讼代理人陈沸、林子瓯，明业公司的委托诉讼代理人茅玮民到庭参加诉讼。2020年4月22日本院第二次公开开庭进行了审理，郑南的委托诉讼代理人高利亚、周哲渝，公交公司的委托诉讼代理人陈沸、林子瓯，明业公司的委托诉讼代理人茅玮民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑南向本院提出诉讼请求：一、判令确认明业公司拖欠郑南工程款1650384元；二、判令公交公司在欠付建设工程价款1335092.6元范围内向郑南承担付款责任；三、判令公交公司、明业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：明业公司与公交公司就“下沙中心区块公交枢纽工程”施工事宜签订了《建设工程施工合同》。2014年4月5日郑南与明业公司就“下沙中心区块公交枢纽工程室外工程土建”签订《单位工程联营协议书》一份，协议书约定郑南负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任。后涉案工程开工后，郑南作为实际施工人积极组织项目所需的人员、材料、机械，并投入了大量垫资款以确保工程正常施工。后该工程完工后，郑南将工程全部移交公交公司使用，公交公司也实际使用该工程至今。但由于明业公司进入破产程序，怠于履行自己权利，导致该工程迟迟未竣工验收。截止至2019年10月23日，明业公司仍拖欠郑南工程款1650384元，公交公司尚欠付工程款1335092.6元。郑南认为，公交公司延迟支付工程款的行为已严重侵害了其合法权益。为维护郑南合法权益，特诉至法院，望判如所请。 公交公司辩称：一、公交公司已按约付清工程款。2010年6月21日，公交公司与明业公司签订《下沙中心区块公交枢纽工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定：明业公司承包施工下沙中心区块公交枢纽工程，工程承包范围为“以发包人提供的工程量清单和施工图为准，含有可能发生的工程变更所引起的工程量增减”：合同工期为680日历天，开工日期以开工报告为准：竣工日期为开工令要求的开工时间起680日历天内：合同价款为68950461元，本合同价款采用固定综合单价方式。该施工合同专用条款第二十六条约定，明业公司于每月20日前向监理工程师递交二份本月实际完成的清单报表，监理工程师七天内核实，公交公司在监理工程师核定后七个工作日内核定并按实际完成工程量80%的工程款作为工程进度款，在同步扣除工程备料款后按实支付，本工程竣工验收后付至工程合同总价款的90%，余款结算后，除结算造价的5%作为质保金外，其余一次结清。2017年12月，为推进涉案工程顺利完成并通过验收，公交公司与明业公司签订《下沙中心区块公交枢纽站工程施工补充协议（三）》（以下简称《补充协议（三）》）一份，约定：主合同约定“承包人于每月20日前向监理工程师递交二份本月实际完成的清单报表，监理工程师在七天内核实，发包人在监理工程师核定后七个工作日内核定并按实际完成工程量80%的工程款作为工程进度款，在同步扣除工程备料款后按实支付。本工程竣工验收后付至工程合同总价款的90%”调整为，“承包人于每月20日前监理工程师递交二份实际完成的清单报表，监理工程师在七天内核实，发包人在监理工程师核定后七个工作日内核定并按实际完成工程量88%的工程款作为工程进度款，在同步扣除工程备料款后按实支付，本工程竣工验收后付至工程合同总价款的90%”。该补充协议意思是将工程进度款支付比例从80%变更至88%。2018年5月29日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01破申9号民事裁定书，裁定受理申请人杭州钱潮商品混凝土有限公司对被申请人明业公司的破产清算申请。2019年5月28日，涉案工程竣工验收合格。2019年10月25日，为推动涉案工程剩余整改工作的进行，公交公司与明业公司管理人协商后，明业公司管理人向公交公司报送了《下沙中心区块公交枢纽工程收尾进度及付款计划》（以下简称《付款计划》）。该计划意即明业公司管理人承诺分十项步骤完成涉案工程的剩余整改工作，且在明业公司管理人每完成一项步骤的工作后，公交公司支付对应的工程款，最终付至合同价款的90%。现明业公司管理人已完成了上述《下沙中心区块公交枢纽工程收尾进度及付款计划》约定的第一项、第二项、第三项工作，第四项工程目前尚未完成，故第四项工作对应的503007.75元款项的付款条件未成就。根据明业公司的承诺，公交公司应支付的工程款应为61552407.15元。现公交公司已支付的工程款金额为61552407.15元。因此，公交公司已不欠付工程款。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条的规定，公交公司无需承担任何责任。二、郑南所述移交工程之事实与客观情况不符。事实上，郑南从未将室外土建工程移交给公交公司使用。2019年5月28日，涉案工程竣工验收合格后，明业公司管理人方将涉案工程移交给公交公司。三、鉴于杭州市中级人民法院已受理明业公司债权人的破产申请，郑南如认为明业公司尚欠工程款，则其应根据《企业破产法》第四十四条的规定，向明业公司管理人申报债权并按照《企业破产法》的规定行使权利。综上，郑南的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法庭驳回其诉讼请求。 明业公司辩称：明业公司和公交公司之间就下沙中心区块公交枢纽工程签订了施工合同，明业公司为案涉工程的承包人，且根据该合同约定，承接了整个工程项目，组织人力物力进行施工。由于明业公司经营困难，案涉工程虽在2015年实现了初步交付，但仍有少量收尾工程未完成。2018年5月29日，杭州市中级人民法院裁定受理明业公司的破产清算申请，并指定了浙江金道律师事务所为破产管理人。管理人在接管后，根据《企业破产法》的规定，为维护广大债权人利益，与公交公司进行协商，双方共同签订了《下沙中心区块公交枢纽工程施工合同补充协议（三）》（以下简称《补充协议（四）》，共同决定完成工程扫尾工作，并配合开展了复工工作。直到2020年4月，该案涉工程已基本通过五方主体验竣工验收。目前明业公司积极配合公交公司进行竣工验收的备案工作。上述补充协议约定，明业公司在收到发包人支付的进度款后开始复工，并做好人机料的投入安排，且工程相关资金应当全部打入管理人指定账户专款专用。从上述施工合同的履行情况来看，明业公司是案涉工程的真正施工单位，且一直到案涉工程进行竣工验收，均由明业公司管理人全程参与、全面负责。因此，该项目不同于建设工程行业中所谓的违法转包或挂靠项目，而是承包人自行组织施工的自建项目。郑南尽管主张其为实际施工人，但实际上仅仅参与了案涉工程的室外工程等部分工程内容，且并未参与工程的收尾工作，也未与公交公司之间签订直接的施工协议。郑南应当是该工程项目中的分包人，根据合同相对性原则，不能直接向发包人主张工程款权利，且公交公司也从未认可郑南的实际施工人地位。一旦认可，工程的每个施工班组均为实际施工人的话，则必将导致工程结算主体无法明确，工程的质量无法保障，工程的后续维修义务及结算义务无法把控。更值得注意的是，明业公司已经在2018年进入破产清算程序，应当根据企业破产法的公平清偿原则，向全体债权人确认债权，并履行清偿义务。郑南也深知这一规定。在2018年9月6日即向明业公司申报了工程款债权，这充分说明了其对自身的分包人地位的认可。作为债务人，明业公司应当对外统一清收应收款，并对债权人进行公平清偿，因此不存在个别分包人可以越过明业公司向发包人直接主张权利的可能性。郑南的这一主张，必将打破企业破产法的基本原则，并导致个别清偿的恶果，从而损害全体债权人的利益。其次，明业公司与公交公司之间，始终对案涉工程进行积极的协调沟通。对于收尾工程的款项支付也始终有序进行。明业公司并未怠于履行对工程款的请求责任。双方目前尚不具备对后续工程款项的支付条件。因此，无论是公交公司还是明业公司均不应当对郑南承担付款义务。综上所述，明业公司认为明业公司是与公交公司签订施工合同的合法主体，是案涉工程的承包人及实际施工人，是唯一有权向公交公司主张工程款项的权利人。郑南作为部分工程的分包人，应当向明业公司申报债权，不得直接向公交公司主张工程款项的权利。另外，关于郑南明确向明业公司主张的是确认之诉，因为其债权还没有得以认可或者不予确认，故根据破产法规定，郑南起诉不符合提起确认之诉的条件。请求法庭驳回郑南的全部诉讼请求。 郑南向本院提交以下证据： 证据1，杭经开建（2014）54号《关于开发区建设工程安全生产大检查情况的通报》，以证明案涉工程的总承包施工为明业公司的事实。 证据2，《单位工程联营协议书》，以证明郑南为涉案工程的实际施工人的事实。 证据3，案涉室外工程实地照片，以证明案涉室外工程合格，且公交公司已使用多年的事实。 证据4，《施工合同》，以证明公交公司将涉案工程发包给明业公司的事实及具体约定内容。 证据5，《下沙中心区块公交枢纽站工程三方协议（二）》（以下简称《三方协议》）及其附件，以证明2018年4月8日郑南和公交公司、明业公司共同约定工程结算及支付方式等事实。 经质证，公交公司对郑南提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，协议书落款仅有法定代表人签字，而无明业公司公章，明业公司在未经公交公司的同意下，将室外土建工程发包给郑南，违反了法律规定以及合同的约定，该协议系无效合同。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，照片真实性无法确认，且形成时间不明，无法证明公交公司已使用室外土建工程多年的事实，郑南也从未将室外土建工程移交给公交集团，案涉工程的移交时间是2019年5月28日工程竣工验收合格以后。对证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据其后双方的约定，公交公司已经付清了工程款。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该协议主要涉及郑南与明业公司之间的权利义务关系，公交公司系该协议的见证人，郑南主张其与公交公司、明业公司在该协议中共同约定工程结算及支付方式的观点，与客观事实不符。并且，郑南未履行该协议约定的任何义务。明业公司对郑南提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2的质证意见与公交公司质证意见一致。对证据3的真实性、合法性、关联性无法确认。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，案涉工程在明业公司破产后陷入停顿，此后经管理人与发包人协商后复工，复工后并没有按照《三方协议》履行，郑南也未履行协议中第一条第一项的复工义务，其无权依照该协议主张权利。 公交公司向本院提交以下证据材料： 证据1，《补充协议（三）》，以证明2017年12月公交公司与明业公司签订补充协议，将工程进度款支付比例从80%变更至88%。 证据2，（2018）浙01破申9号民事裁定书，以证明2018年5月29日，杭州市中级人民法院裁定受理申请人杭州钱潮商品混凝土有限公司对被申请人明业公司的破产清算申请。 证据3，建设工程质量竣工验收意见书，以证明2019年5月28日，涉案工程竣工验收合格。 证据4，《付款计划》，以证明2019年10月25日公交公司与明业公司管理人约定明业公司管理人承诺分四项步骤完成涉案工程的剩余整改工作，且在每完成一项步骤的工作后，公交公司支付对应的工程款，最终付至合同总价款的90%。 证据5，下沙中心区块公交枢纽工程进度款支付明细，以证明根据明业公司的承诺，公交公司应支付的工程款金额为61552407.15元，现公交公司已支付的工程款金额为61552407.15元，故公交公司已付清工程款。 经质证，郑南对公交公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据恰恰证明明业公司怠于履行自身债权，因为2019年5月28日公交公司没有支付至90%的工程款。对证据4、5的关联性有异议，该证据是明业公司管理人单方向公交公司作出的承诺，不能约束郑南，也不能损害郑南的合法权益，该份证据严重违反了《三方协议》的约定。明业公司对公交公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2、4、5的真实性、合法性、关联性无异议。证据3中的日期不是真正的竣工验收日期，因为在这个日期前后，明业公司、公交公司仍在对该工程的竣工验收等做准备，因此，此时尚未完成真正的竣工验收备案工作，也没有达到公交公司向明业公司进行付款的时间节点。 明业公司向本院提交以下证据材料： 证据1，《补充协议（四）》，以证明明业公司进入破产清算程序后，管理人为了完成收尾工程，与公交公司协商一致，决定共同推进复工工作，这部分工作郑南没有参与，是由明业公司单方面与公交公司之间完成的。 郑南对明业公司提交的证据发表如下质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，该证据系明业公司、公交公司之间的约定，与郑南无关，也不能损害郑南的利益，且不能违背《三方协议》的约定。公交公司对明业公司提交的证据发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，公交公司已付清该协议约定的250万元款项，且根据《补充协议（四）》的约定及明业公司在《付款计划》中作出的承诺，公交公司已付清涉案工程的工程款。 对各方当事人提交的证据，本院认证如下：对郑南提交的证据1、4的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2的真实性、关联性予以确认；对证据3的形式真实性予以确认，但仅该证据不足以证明案涉室外工程合格且公交公司已使用多年的事实；对证据5的真实性、合法性予以确认。对公交公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认，明业公司认为2019年5月28日，案涉工程尚未完成竣工验收，但未提供证据予以佐证，故对其异议本院不予采信；对证据4、5的真实性、合法性、关联性予以确认。对明业公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对上述证据的证明目的，本院将综合予以评述。 根据上述有效证据及各方当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2010年6月，发包方公交公司与承包方明业公司签订《施工合同》，约定公交公司将下沙中心区块公交枢纽工程发包给明业公司施工建设，工程承包范围以发包人提供的工程量清单和施工图为准，含有可能发生的工程变更所引起的工程量增减，合同价款为68950461元，采用固定综合单价方式。《施工合同》第三部分专用条款第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：“A、工程招标清单部分：承包人于每月20日前向监理工程师递交二份本月实际完成的清单报表，监理工程师在七天内核实，发包人在监理工程师核定后七个工作日内核定并按实际完成工程量80%的工程款作为工程进度款，在同步扣除工程备料款后按实支付。本工程竣工验收后付至工程合同总价款的90%。……C、余款结算后，除结算造价的5%作为质保金外，其余一次结清。质保金的支付：保修期满一年后无质量问题支付50%，满两年后无质量问题支付45%，保修期满五年后无质量问题后30天内一次性结清（无息）。”之后，案涉工程于2010年9月开工建设。 2014年4月5日，明业公司与郑南签订《单位工程联营协议书》，约定：明业公司将下沙中心区块公交枢纽工程室外工程土建工程交由郑南施工；合同造价为2435580元；明业公司负责提供技术服务，承担技术责任，组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收等；郑南负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任等。之后，郑南对案涉工程中的室外工程土建部分进行施工。 2017年12月，为推进案涉工程顺利完成并通过验收，公交公司与明业公司签订了《补充协议（三）》，约定将《施工合同》约定的进度款支付方式调整为：“承包人于每月20日前向监理工程师递交二份本月已完成的清单报表，监理工程师在七天内核实，发包人在监理工程师核定后七个工作日内核定并按实际完成工程量88%的工程款作为工程进度款，在同步扣除工程备料款后按实支付。本工程竣工验收后付至工程合同总价款的90%。”2018年4月8日，明业公司作为甲方、郑南作为乙方、公交公司作为见证人丙方共同签订了《三方协议》，关于收尾工程及竣工验收，协议约定：郑南承诺于协议签订后5日内复工，复工后40日内应完成室外工程土建分项工程的全部工作，并保证其负责施工的室外工程土建分项工程在复工后40日内应符合五方主体验收条件，保证在协议签订后4个月内符合人防、消防、卫生、环境、气象等分项验收条件。关于工程余款的结算与支付，明业公司与郑南约定：“1.甲乙双方一致同意待项目工程经丙方财政审计完成后，按照以下方式进行结算：（1）根据丙方最终审定的室外工程（乙方施工部分）结算金额，先扣除甲方开给丙方的发票税金，再扣减甲方已付工程款1438818.4元后，甲、乙双方同意按所得余额的50%结算应付工程款，其中保修金的退还参照施工总包合同办理。（2）若乙方按时本协议第一条所约定的义务但甲方负责的整个项目工程在复工后一年内仍不具备五方验收条件的，则甲方应付工程余款均按本款第（1）项中扣除、扣减后所得余额的100%结算。（3）若乙方未按时完成本协议第一条所约定的义务的，无论甲方负责的整个项目工程何时通过竣工验收，甲方应付工程余款均按本款第（1）项中扣除、扣减后所得余额的50%结算。” 2018年5月29日，本院作出（2018）浙01破申9号民事裁定书，裁定受理明业公司破产清算一案，并于2018年6月5日作出（2018）浙01破10号决定书，指定浙江金道律师事务所担任明业公司管理人。 2018年9月6日，公交公司作为甲方、明业公司管理人作为乙方签订了《补充协议（四）》，协议明确案涉工程“至今仍有250万元左右水电安装、幕墙维修、室外工程及工程资料等需要实施并满足竣工验收条件。为完成工程扫尾工作，甲乙双方经平等友好协商，签订此协议……”。2019年10月25日，明业公司管理人经与明业公司协议，向公交公司出具《付款计划》，确定剩余工作并上报工程进度及付款计划：“一、10月30日之前完成门卫二加固工程的外架搭设，上述工作完成后两个工作日内支付20万元。……四、12月20日之前消防验收完成、人防验收完成、竣工备案进件。上述工作完成后两个工作日内支付50.300775万元。” 2019年5月28日，案涉工程竣工验收合格。截至2019年5月28日，公交公司支付明业公司工程款55220807.15元；截至2020年1月20日，公交公司支付工程款61552407.15元。案涉工程至今尚未完成财政审计。 本案审理中，郑南承认已收到工程款1438818.4元。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，郑南诉请其对明业公司享有工程款债权1650348元等，故其应举证证明其已完成分包工程，且案涉工程款已确定并满足支付条件。根据现已查明的事实，郑南、明业公司、见证方公交公司于2019年4月8日签订《三方协议》，郑南承诺于协议签订后5日内复工，复工后40日内完成室外工程土建分项工程的全部工作，并符合竣工验收、人防、消防等分项验收条件。郑南陈述其已完成上述承诺事项，但公交公司、明业公司均不予认可，郑南未能进一步提供有效证据对此予以佐证。并且，明业公司管理人在接管明业公司后，于2018年9月6日与公交公司签订了《补充协议（四）》，其中也明确室外工程等项目仍需施工、尚未满足竣工验收条件。据此，本院认为，郑南提供的证据不能证明其已完成了质量合格的分包工程。另一方面，郑南也未能提交证据证明其与明业公司就分包工程的工程款进行了结算。上述《三方协议》还明确，案涉分包项目工程款结算的依据是工程经财政审计审定的室外工程结算金额。现财政审计尚未完成，故郑南主张的债权数额亦无证据予以支持。综上，郑南未能提供充分有效证据证明其对明业公司的主张，故其应承担举证不能的法律后果，其对明业公司、公交公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回郑南的全部诉讼请求。 案件受理费19653元，财产保全申请费5000元，由郑南负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  魏之薏 审 判 员  梁 琦 人民陪审员  邵蕙蕙 二〇二〇年七月一日 书 记 员  王路洋