吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3790号上诉人（原审原告）宋清军，男，1982年7月1日，身份证住址长春市绿园区。被上诉人（原审被告）长春市龙峰殡葬服务中心，住所地西新乡双丰村雷家店。法定代表人李守仁，总经理。委托诉讼代理人高恬，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人张进一，吉林常春律师事务所律师。上诉人宋清军与被上诉人长春市龙峰殡葬服务中心（以下简称龙峰殡葬中心）劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初150号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋清军向原审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法确认宋清军与龙峰殡葬中心自2003年1月1日至2019年12月30日之间存在劳动关系；二、请求人民法院依法判令龙峰殡葬中心支付宋清军加班工资：1，287,483.32元（1、工作日超时工资：722,545.92元，每周工作日超时32小时，每月超时128小时，每年超时1536小时，从2003年1月开始工作24小时休息24小时，1536小时x18.63元/小时×1.5倍×16年零10个月；2、双休日加班工资：481,761.92元，双休日工作24小时，从早7时接班到晚5时为工作一天，次日凌晨至7时交班为工作一天，每周2天，每月8天，每年96天，96天×149.06元/天×2倍×16年零10个月；3、法定节假日工资：8317乃。48元，11天×1.49.06元/天×3倍x16年零10个月）；三、请求人民法院依法判令龙峰殡葬中心支付宋清军应休未休年休假工资：8943.6元（已工作16年10个月，每年应休年休假10天按照两年计算共计20天×149.06元/天x3倍）；四、案件受理费由龙峰殡葬中心承担。事实及理由：1999年2月，宋清军应聘至龙峰殡葬中心处。宋清军与龙峰殡葬中心签订了多份劳动合同。2019年1月1日宋清军与龙峰殡葬中心签订了无固定期限劳动合同，职务为车队业务员，工资标准为月工资3100.00元。宋清军入职后实行的工时标准是工作24小时休息24小时，无双休日及法定节假日，但宋清军、龙峰殡葬中心签订的劳动合同中约定实行标准工时工作制。即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。宋清军与其他工友找到单位领导，单位领导均表示宋清军与其工友均是工作24小时休息24小时，存在工作超时的情况，主管车队队长王志军，副总经理王志家于2019年11月19日出具《情况说明》确认宋清军及其工友共计50人，存在超时加班的事实。宋清军到龙峰殡葬中心处工作至今，龙峰殡葬中心从没有安排宋清军休过年休假。宋清军认为上述事实，能够说明宋清军存在加班及未休年休假的事实，依据相关法律规定，龙峰殡葬中心没有支付相应的加班工资和未休年休假工资，龙峰殡葬中心应当承担支付加班工资及未休年休假工资的法律责任。龙峰殡葬原审时中心辩称，1、宋清军与龙峰殡葬中心存在劳动关系，所确认的劳动关系的时间应当合同的时间为准，离职时间没有问题，第一项请求无异议，2、宋清军不存在加班的事实，宋清军平时休息的天数远远超过年休假天数，如果存在加班的事实，计算的标准不正确，关于年休假，宋清军平时休息的天数远远超过年休假天数，不应该存在年休假补偿且计算方式不正确。3、宋清军与龙峰殡葬中心虽然签订了劳动合同，但是实际上属于不定时工作。4、宋清军、龙峰殡葬中心已经签订解除劳动合同协议书，不存在加班费的争议。原审法院经审理查明，龙峰殡葬中心自2010年8月起向宋清军建设银行卡中发放工资。宋清军自2012年1月1日与龙峰殡葬中心签订劳动合同，职务为业务员。入职后，宋清军、龙峰殡葬中心自2012年1月1日先后签订了3份书面劳动合同，最后一份期限自2019年1月1日签订，为无固定期限劳动合同，月工资3100.00元。自第三份合同签订起（时间为2013年8月1日），双方在劳动合同中即约定了龙峰殡葬中心实行标准工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。双方在履行合同期间，实际并未按此约定实行标准工时工作制。又查明，龙峰殡葬中心在宋清军工作期间，没有安排宋清军带薪年休假。2020年1月8日，宋清军、龙峰殡葬中心签订一份解除劳动合同协议书，确认双方于2019年12月25日解除劳动合同。宋清军于2019年12月24日提起劳动争议仲裁申请，长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月28日作出长绿劳人仲不（2019）536号不予受理通知书，宋清军不服，向原审法院提起民事诉讼。原审法院认为，关于确认劳动关系一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。宋清军自述为2003年入职，虽庭审中宋清军称，结合龙峰殡葬中心提供的《解除劳动合同协议书》及双方签订劳动合同中约定的月工资标准，能够计算出宋清军的入职时间与宋清军自述基本相符，但《解除劳动合同协议书》中并未明确经济补偿的计算标准及计算方法，宋清军并未提供入职证明等或2003年至2010年8月之间发放的现金工资条或银行流水进行佐证其主张，宋清军仅能提供2010年8月之后的工资银行流水，故双方劳动关系应自合同签订之日即2010年8月起计算至解除之日即2020年1月8日止。关于宋清军主张的加班费，龙峰殡葬中心当庭否认存在加班事实。宋清军主张双方合同约定为标准工时工作制，但实际执行的是上24小时休24小时。按此工时制，宋清军存在加班事实。对此，原审法院认为，宋清军自到龙峰殡葬中心处工作，现行工时制已执行多年，自劳动合同有标准工时制约定以来，从未执行过。龙峰殡葬中心单位采取现行工时制，是根据其单位的工作特点及工作性质的特殊需要，符合实际情况。双方在履行劳动合同时，已根据单位上述情况对工时制进行了变更，虽未签订相关书面协议，但在履行多年期间，宋清军从未对龙峰殡葬中心支付工资数额和计算方式提出任何异议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，宋清军没有提供充分证据以证实其存在基础的加班事实，其应承担举证不能的责任后果。综合上述分析，原审法院对宋清军主张的加班费不予支持。关于宋清军主张的带薪年休假工资，虽然宋清军、龙峰殡葬中心签订了解除劳动合同协议书，约定了支付经济补偿金及缴纳相关保险的时间，亦约定双方之间不再存在其他任何劳动争议，但依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，年休假制度属于国家规定的企业应当给予职工的一种法定福利待遇，不能根据解除劳动合同协议书即免除龙峰殡葬中心的法定义务。宋清军在龙峰殡葬中心处工作已满10年不满20年，主张带薪年休假工资，应当予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，宋清军主张两年的年休假工资，其按离职前12个月平均工资统一进行计算，计算方式有误，应当分别按照2019年和2018年的平均工资进行计算，其中2019年带薪年休假工资为2699.10元[2935.27元÷21.75天×200%×10天]，2018年为2983.22元[3244.25元÷21.75天×200%×10天]，两项合计5682.32元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、宋清军与龙峰殡葬中心自2010年8月至2020年1月8日止之间存在劳动关系；二、龙峰殡葬中心于判决生效之日立即向宋清军支付年休假工资人民币5682.32元；三、驳回宋清军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由龙峰殡葬中心负担。宣判后，上诉人宋清军不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审民事判决，确认上诉人与被上诉人自2013年1月1日至2019年12月30日存在劳动关系；判令被上诉人支付上诉人加班工资287483.30元，其中延时工资722545.92元、双休日加班工资481761.92元、法定节假日加班工资831755.48元；判令被上诉人支付上诉人未休年假工资8943.6元；一、二审的案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由是：一、上诉人2003年入职，2003年至2010年期间任职保安，虽然未签订劳动合同，但是《解除劳动合同协议书》中经济补偿金计算是按照2003年计算的工作年限。二、原审法院关于加班事实部分认定不清，故适用法律错误,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人在原审中已经提供了充分的证据证明加班事实的存在。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干解释三》第九条的规定，上诉人已就存在加班事实承担了举证责任。上诉人向原审法院申请车队队长王志军出庭作证，详细说明了上诉人的工作时间,说明上诉人确实是工作24小时休息24小时,实际工作时间超过了法律规定的工作时间。应当依据《中华人民共和国劳动法》第44条规定标准支付上诉人加班工资。为了维护上诉人的合法权利，特向贵院上诉，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人龙峰殡葬中心二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，上诉人与被上诉人于2019年12月21日签订《解除劳动合同协议书》第5条约定“本协议是解决双方之间劳动争议的所有安排和规定，双方之间不再存在其他任何劳动争议”。再查明，二审中被上诉人向本院出具情况说明，认可上诉人入职时间为2003年。本院认为，关于上诉人入职时间，被上诉人认可其入职时间为2003年，故对上诉人主张其于2003年1月1日入职，本院予以支持。上诉人与被上诉人在协商解除劳动合同时，双方已经就劳动争议有关的事项达成一致并签订解除劳动合同协议书，该解除劳动合同协议书系双方真实意思表示，双方已经对所有劳动争议事项进行安排，并表明不再存在其他劳动争议。至本案二审时被上诉人已经履行完毕该解除协议书中的义务，现上诉人在被上诉人履行完毕协议书规定的义务后又主张加班费，本院不予支持。关于未休年假工资问题，上诉人主张其于2003年入职，故2018年和2019年年休假均为10天，但因上诉人与被上诉人已经达成《解除劳动合同协议书》，约定“本协议是解决双方之间劳动争议的所有安排和规定，双方之间不再存在其他任何劳动争议”，故对其主张的年休假工资，不应进行保护。鉴于一审法院判决被上诉人向上诉人支付年休假工资5682.32元，被上诉人未提出上诉，故本院对此问题不再调整，但对上诉人要求按照10天发放年休假工资的主张亦不支持。综上，原审认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初150号民事判决第二项；二、撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初150号民事判决第三项；三、变更长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初150号民事判决第一项为“上诉人宋清军与被上诉人长春市龙峰殡葬服务中心自2003年1月1日至2020年1月8日止之间存在劳动关系”；四、驳回上诉人宋清军的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人宋清军负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  邵明福审判员  聂 莹二〇二〇年七月三十日书记员  刘 越