四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终482号 上诉人（原审原告）：贾宝君，女，1959年10月27日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人(原审被告):攀枝花市中西医结合医院，住所地四川省攀枝花市东区炳草岗桃园街27号。统一社会信用代码：12510300450960682U。 法定代表人：田巨龙，该医院院长。 委托诉讼代理人：李映江，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师。执业证号：15104201210137767。 上诉人贾宝君因与被上诉人攀枝花市中西医结合医院(以下简称中西医结合医院)医疗损害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭,于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人贾宝君,被上诉人中西医结合医院的委托诉讼代理人李映江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾宝君上诉请求：1.请求撤销原判第一项,改判中西医结合医院赔偿贾宝君医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费共计56651.59元（94419.32元×60%），赔偿精神损害抚慰金5000元，暂合计61651.59元，具体金额以重新鉴定后的伤残等级、过错程度另行计算；2.请求二审法院准许贾宝君重新鉴定的申请；3.一、二审诉讼费由中西医结合医院负担。事实和理由：一、一审判决确定医疗费错误。1.一审判决计算医疗费3605.87元（7151.23元-4806.64元+1261.28元）错误；2.贾宝君实际治疗产生医疗费为7151.23元，医保报销4806.64元是贾宝君缴纳医疗保险费用后医保机构才予以报销，根据权利义务一致原则，医保报销部分医疗费不应当由中西医结合医院受益，一审确定的医疗费用扣除医保报销部分医疗费4806.64元错误；二、一审鉴定过程中，鉴定机构对贾宝君提出的排便功能障碍伤残程度鉴定，要求贾宝君作“肛门指检、直肠测压、大便动力学”这三项专门检查，但是贾宝君因在中西医结合医院处作痔疮手术时，中西医结合医院违规手术造成贾宝君直肠瘢痕，直接造成直肠测压不准确，甚至强行做该检查还会存在直肠穿孔等风险，四川省人民医院和四川省华西医院的医生均不敢做直肠测压检查。因此，鉴定机构作出拾级伤残、41%-60%的过错参与度这一鉴定意见并不准确，贾宝君的伤残等级至少应为玖级伤残，过错参与度为100%。目前贾宝君长期存在三大问题：1.憋不住大便，大便排不干净，并伴有肛门剧烈坠胀感；2.排便时出血；3.肛门剧烈疼痛。贾宝君多次有轻生念头并出现抑郁自杀倾向，请求准许贾宝君到北京、上海的权威司法鉴定单位重新进行鉴定。 中西医结合医院辩称：一、医疗费损失应当按照实际损失进行赔偿，医保报销部分医疗费不是贾宝君的实际损失，不应当赔偿；二、鉴定程序符合《司法鉴定通则》规定，没有法定重新鉴定情形，不应当准许重新鉴定；三、贾宝君陈述的伤残等级是其自己的主张和认知，没有证据予以证明。请求维持原判。 贾宝君向一审法院起诉请求：1.判令中西医结合医院赔偿医疗费8304.55元、交通费1279.50元、住院伙食补助费1440元、残疾赔偿金66432元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费12400元、鉴定检查费1482元、护理费2700元、营养费540元，合计70751.43元；2.本案诉讼费由中西医结合医院负担。 一审法院审理查明事实：2017年6月28日，中西医结合医院对贾宝君在椎管内麻醉下行“痔切除术（内痔套扎外痔切除术）”……，术后予以对症治疗。贾宝君住院16天，产生医疗费7151.23元（其中，医保支付4806.64元）。2017年9月14日，贾宝君因反复肛门胀痛到成都肛肠专科医院进行治疗，诊断为：1.混合痔术后；2.陈旧肛裂；3.外痔。2017年12月27日，贾宝君经成都中医药大学附属医院门诊诊断为：1.肛裂、外痔；2.肛肠病（裂痔病）。2018年1月3日，贾宝君经成都市西区医院门诊诊断为：1.混合痔；2.肛裂；3.肛乳头纤维瘤；4.肛门狭窄。同年1月16日，贾宝君经四川省人民医院门诊诊断为：1.混合痔；2.肛乳头纤维瘤；3.肛裂。同年11月6日，贾宝君经四川省华西医院门诊诊断为：内外痔，肛裂，肛管息肉，肛管炎？之后，贾宝君又多次在四川省人民医院、四川省华西医院、攀枝花铁路医院等进行门诊治疗，产生医疗费1261.28元（含购买部分外购药品费用）。 一审诉讼中，经贾宝君申请，一审法院依法委托四川基因格司法鉴定中心对“1.中西医结合医院对贾宝君的医疗行为是否存在诊疗过错及违法行为；2.如中西医结合医院有诊疗过错或违法行为，相应过错与贾宝君的损害后果是否有因果关系；3.过错参与度为多少；4.贾宝君的伤残程度评定；5.后续治疗费用”进行鉴定。2019年12月30日，该司法鉴定中心以川基鉴【2019】临鉴字第1778号《司法鉴定意见书》作出鉴定意见：1.被鉴定人贾宝君行痔切除术，其致残程度评定为拾级；2.被鉴定人贾宝君的后续治疗费用酌定4000元；3.中西医结合医院在对被鉴定人贾宝君的诊疗过程中存在一定过错；4.中西医结合医院对被鉴定人贾宝君的诊疗行为与贾宝君的损害后果存在同等原因，建议过错参与度为41％～60％。产生鉴定费12400元、检查费1459元。《司法鉴定意见书》送达给贾宝君、中西医结合医院后，贾宝君对伤残等级、后续治疗等不服并提出质疑，四川基因格司法鉴定中心进行了书面答复：1.贾宝君行痔切除术，结合手术操作，可视为修补术，依据《人体损伤致残程度分级》5.10十级5.10.4腹部捉伤“3）胃、肠或者胆道修补术后”，评为拾级伤残。如涉及大便功能障碍，可补充大便功能检查再补充鉴定（我中心已多次要术贾宝君进行检查无果）；……，3.根据《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》3.2后续治疗费……系根据贾宝君目前的状况进行预估，可能与实际产生有出入。如有异议，建议以实际产生为据。 一审法院另查明，贾宝君因到成都市治疗、鉴定等产生交通费1079.50元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。中西医结合医院在对贾宝君诊疗过程中存在一定过错，该过错与贾宝君的损害结果存在因果关系，参与度为41％～60％，因此，中西医结合医院应承担相应的民事责任。综合考虑造成贾宝君的损害结果等因素，一审法院依法确定中西医结合医院承担60％的赔偿责任。贾宝君要求中西医结合医院赔偿其损失的诉讼请求，符合法律规定。在鉴定过程中，因贾宝君称其身体客观原因无法完成相应的检查，鉴定机构以现有资料将其致残等级评为拾级，贾宝君认为过低的主张，一审法院不予支持。贾宝君的后续治疗费用，因其尚未产生，贾宝君可在相应费用产生后以实际产生为据，另行主张权利。中西医结合医院关于贾宝君的医疗费用中已经由医保报销了的费用应当扣除的主张，符合法律规定，一审法院予以采纳。因此，贾宝君主张的赔偿项目及金额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合贾宝君提供的证据，一审法院依法认定如下：1.①医疗费用3605.87元（7151.23元–4806.64元＋1261.28元）；②残疾赔偿金66432元（2018年四川城镇居民人均可支配收入33216元∕年×20年×0.1）；③住院伙食补助费1280元（16天×80元∕天）；④护理费2876.31元（2018年四川城镇全部单位就业人员平均工资64717元∕年÷12个月÷30天×16天）；⑤营养费480元（16天×30元∕天）；⑥鉴定费及检查费13859元；⑦交通费用1079.5元。合计89612.68元。2.贾宝君主张的精神抚慰金5000元，综合考虑中西医结合医院的医疗行为的过错程度、攀枝花市平均生活水平等因素，酌情确定为5000元。中西医结合医院关于其诊疗行为与贾宝君的损害后果不存在因果关系，不应承担责任的辩解，与查明的事实和法律规定不符，一审法院不予采纳。 综上所述，贾宝君的诉讼请求的合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、攀枝花市中西医结合医院于本判决生效后十日内一次性赔偿贾宝君医疗费用、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等共计53767.60元（89612.68元×60％），赔偿贾宝君精神抚慰金5000元，合计58767.60元；二、驳回贾宝君的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由攀枝花市中西医结合医院承担（于本判决生效后七日内缴纳）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审审理查明事实依法予以确认。 本院二审审理过程中，贾宝君认为中西医结合医院诊疗行为存在过错，并由此导致其排便功能障碍的伤残等级为柒级至玖级，申请对排便功能障碍伤残等级进行重新鉴定。因一审过程中贾宝君对《司法鉴定意见书》提出异议，鉴定机构四川基因格司法鉴定中心出具《关于贾宝君鉴定的说明》载明“如涉及大便功能障碍，可补充大便功能检查再补充鉴定（我中心已多次要术贾宝君进行检查无果）”这一内容，本院于2020年7月14日向鉴定机构进行质询，质询问题为：是否可以对贾宝君申请的排便功能障碍进行补充司法鉴定。鉴定机构作出“根据《人体损伤致残程度分级（适用指南）》规定，排便功能障碍鉴定程序中就要求必须进行肛门指检、肛门直肠测压、大便动力学三项专科检查，否则鉴定机构不能进行司法鉴定。因为经多家医院检查，作出了贾宝君作肛门直肠测压检查可能存在穿孔风险的意见，鉴定机构给予贾宝君较长时间提供检查资料，贾宝君一直没有提供肛门直肠测压、大便动力学这两项专科检查资料，所以鉴定机构不能违反上述鉴定规范进行鉴定”这一专业解释。经本院与贾宝君电话联系，征求贾宝君意见后，于2020年7月27日以电话方式，向贾宝君告知了鉴定机构的上述解释意见，同时释明是否重新鉴定由贾宝君自己选择，如果贾宝君坚持要求对排便功能伤残等级进行重新鉴定，贾宝君就应当补充提交肛门直肠测压、大便动力学这两项专科检查资料，而贾宝君个人也要承担肛门直肠测压检查中可能存在的穿孔风险。如果贾宝君能提交鉴定所需的上述两项专科检查资料，本院将依法对本案作出判决。贾宝君明确答复肛门直肠测压检查的穿孔属于禁忌症，是要死人的，不属于风险，贾宝君不能接受，也肯定不会去做这个检查，坚持请求法院同意贾宝君到上海、北京的权威司法鉴定机构进行重新鉴定。 本院认为：关于本案的医疗费认定问题。1.依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，……”的规定，贾宝君只能依法主张赔偿其实际支出的医疗费用。本案中，贾宝君产生的医疗费用中已经由医保报销部分医疗费贾宝君并未实际支出，贾宝君无权主张赔偿医保报销部分医疗费，本院对贾宝君认为医保报销部分医疗费也应当赔偿的上诉主张，依法予以驳回；2.一审计算贾宝君医疗费3605.87元（7151.23元-4806.64元+1261.28元）正确，贾宝君提出一审计算医疗费错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。本案中贾宝君申请对排便功能障碍伤残等级进行重新鉴定的理由是鉴定依据明显不足，经本院依法审查：一审判决采纳的鉴定意见，是鉴定机构依据各方当事人对真实性均无异议的鉴定材料，按照司法鉴定程序规定作出，贾宝君对其主张鉴定意见明显依据不足这一事实成立未提交证据予以证明。而且贾宝君主张对排便功能障碍重新进行司法鉴定，鉴定机构明确解释依照《人体损伤致残程度分级（适用指南）》中鉴定程序的明确要求，排便功能障碍司法鉴定应当进行肛门指检、肛门直肠测压、大便动力学三项专科检查，并依据这三项检查资料才能作出鉴定意见。经本院释明，贾宝君因肛门直肠测压检查存在穿孔风险不同意作该项检查，贾宝君主张重新鉴定不符合上述司法解释规定，本院对贾宝君申请重新鉴定的上诉主张，依法不予支持。 综上所述，贾宝君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由贾宝君负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二〇年七月三十日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 刘 玲