河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2831号上诉人（原审被告）：殷歌，女，1969年1月26日出生，汉族，住河南省汤阴县。上诉人（原审被告）：张筝，男，1991年1月30日出生，汉族，住河南省汤阴县。二上诉人共同委托诉讼代理人：周卫星，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石红伟，男，1974年2月10日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：陈丽霞，河南衡中律师事务所律师。上诉人殷歌、张筝因与被上诉人石红伟民间借贷纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人殷歌、张筝上诉请求：1、请求改判原审判决第一项为“被告殷歌给付原告石红伟借款本金489701.95元及利息(不服金额为1125298.05元)”,改判原审判决第二项为“判决驳回原告要求被告张筝承担连带保证责任的诉讼请求”,或裁定将本案发回重审。事实和理由：1、张筝不应承担本案连带保证责任。殷歌于2015年开始向被上诉人石红伟借款时,并没有让上诉人张筝做担保，之后让张筝为其做担保时,并没有告知张筝这六份共计180万元的借款合同系以前的借款手续汇总而成（俗称翻条子)，只是告知张筝系因做生意需要资金而借款,想让其做担保，这一行为实际上是以新贷偿还旧贷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定,上诉人张筝不应当承担保证责任。另外，由于张筝签订六份借款合同后被上诉人石红伟并没有实际履行借款交付义务,故借款没有实际发生（主合同不成立）而导致担保合同不成立。2、上诉人殷歌还欠被上诉人石红伟本金489701.95元及利息。六份180万元借款合同约定提前扣除三个月的利息,这也是延续之前的借款约定(2015年-2018年之间的借款)，石红伟实际向殷歌转账支付1654710元，其中每笔借款都是提前扣除三个月的利息。在没有2015年-2018年期间的原审借款手续的情况下,应当按照双方的银行转账明细计算借款本金和还款数额。根据银行转账明细,被上诉人石红伟向上诉人殷歌转账共计1654710元,上诉人殷歌还款共计1780300元,多付的利息顶抵本金后，现下欠本金489701.95元。一审法院以被上诉人石红伟的转款记录为准,认定上诉人殷歌下欠被上诉人石红伟161.5万元属于事实认定错误。石红伟辩称：1、上诉人张筝为完全行为能力人,对于借款人殷歌的借款事实及其本人担保的事实和法律后果充分了解,并充分考虑对借款数额进行核实过之后,以担保人身份在六份借款合同及分期还款协议书上签名,上诉人张筝一审庭审中也明确表示分期偿还借款协议上以担保人身份签名。故其应当对于上诉人殷歌的还款义务承担连带责任。上诉人引用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第39条根本不适用本案。2、原审认定借款数额正确,答辩人向上诉人出借180万元借款本金，上诉人已偿还了18.5万元,原审认定上诉人偿还161.5万的数额有事实和法律依据。答辩人一审向法庭提交相关的银行转账凭证和答辩人自己经营医疗器械公司、经营服装门市等合法收入的事实,证明答辩人向上诉人有能力并交付了借款的款项，且没有提前扣除任何利息。答辩人在庭审时完成了自己的举证义务,且能明确的证实自己的主张。从2015年开始,上诉人殷歌陆续向答辩人借款共计190万元,其中偿还10万元之后,180万元的六份协议经二上诉人对账核实,没有任何异议后签字确认。至于上诉人提供的银行明细及清单无法证实与本案的借贷关系有关联。一审庭审上诉人殷歌答辩时也自认对于借款事实和金额无异议,现因资金紧张,无力偿还。石红伟向一审法院起诉请求：1.判令被告殷歌偿还原告借款本金161.5万元及利息96900元（以借款本金161.5万元为基数，利息暂时从2019年9月12日计算至2019年11月12日，利息合计为96900元，及从2019年11月13日至实际偿还完毕本金之日利息止）。2.判决被告张筝对上述借款及利息承担连带清偿责任。3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年12月2日，原告石红伟为出借人，被告殷歌为借款人，被告张筝为保证人双方签订借款合同，借款合同约定，借款人因货款，需一笔借款，借款金额为30万元，出借人已现金方式支付。借款利率双方约定在借款期限内利率为月息2%，借款人如果不按期归还借款，视为违约，承担违约责任。借款期限自2018年12月2日至2021年9月1日止，共33个月。借款人按提前三个月支付利息，支付日为每月2日。凡借款人应当偿还的利息、违约罚息、本金一律通过银行卡转账方式汇入出借人的银行卡上，并且注明汇款内容明细，否则出借人可以不认同，借款人不得提出任何异议。出借人账户：户名石红伟、开户行中国银行安阳市支行，卡号62×××61，凡有借款人汇入该账户注明款项明细的一律视为偿还本合同的欠款和利息。被告殷歌在借款人处签字，原告在出借人签字，被告张筝在保证人处签字。原告于2018年12月3日、12月4日、12月13日、12月14日、12月19日，分别与二被告签订内容相同的格式借款合同，借款合同金额均为30万元，借款期限分别为：2018年12月3日至2022年6月1日，2018年12月4日至2023年9月3日，2018年12月13日至2019年9月12日，2018年12月14日至2020年6月13日、2018年12月19日至2024年6月18日。以上借款被告殷歌均向原告出具借据，被告张筝在借据上以保证人身份签字。2019年10月29日，原告为甲方，二被告为乙方，双方签订分期偿还借款合同协议书，该协议书约定，甲乙双方共签订了的借款合同六份，其中一笔2018年12月13日借款期限届满日为2019年9月12日，但殷歌仅仅偿还18.5万元，剩余的11.5万元至今未偿还，另该六笔借款的利息应予（于）2019年9月份支付后三个月的，但乙方殷歌未付，乙方张筝也未履行保证义务，对此情况乙方属于违约。现甲方与乙方就上述借贷，自愿达成协议如下：一、甲乙双方签订的六份借款合同，就剩余未偿还的总借款161.5万元及利息重新商定按照分期偿还，除2019年9月12日到期的借款合同，剩余11.5万元本金和所有借款的利息重新约定偿还期限，其他未到期的五笔借款仍按照原来五份借款合同约定借款期限归还，即第一期由乙方殷歌张筝于2019年11月9日之前给付甲方本金11.5万元和利息9万元两项共计20.5万元（利息是另五笔借款从2019年9月份之后三个月的利息,即2019年9月至11月）。第二期：由乙方殷歌、张筝于2020年6月13日之前给付甲方本金30万元。第三期：由乙方殷歌、张筝于2021年9月1日之前给付甲方本金30万元。第四期：由乙方殷歌、张筝于2022年6月1日之前给付甲方本金30万元。第五期：由乙方殷歌、张筝于2023年9月3日给付甲方本金30万元。第六期：由乙方殷歌、张筝于2024年6月18日给付甲方本金30万元。二、乙方殷歌、张筝仍按照原合同借款合同约定支付甲方借款利息，利率仍按照原借款合同该约定的2%计算，即月息2%，由乙方每三个月支付甲方一次利息（每期为三个月），及每三个月乙方殷歌、张筝向甲方支付后三个月总借款的利息，以此类推，直至借款偿还完毕止。三、乙方殷歌、张筝如任意一期本金及利息未按照约定给付视为违约，上述第一、二条的约定期限偿还给付甲方，即任意一期存在逾期、乙方殷歌、张筝同意甲方就剩余未偿还的总借款本金和利息一并向乙方殷歌、张筝主张。双方均在借款协议上签字。诉讼中被告殷歌主张上述六份借款合同均是对2015年10月3日至2018年2月23日期间其向原告累计借款经核对后签订的借款合同，但在上述借款期间，原告均扣除三个月利息，原告通过其和其妻子胡宽心账户向被告殷歌实际支付借款为138.8526万元。对此被告殷歌提交其银行卡银行流水。原告对被告殷歌的陈述不予认可，其主张从2015年10月3日至2018年4月24日，原告向被告殷歌借款共计190万元，其中通过其和其妻子胡宽心账户向被告殷歌账户转款共计1870926元，剩余款项为现金支付。为此被告提交其和胡宽心的银行卡交易明细。被告殷歌主张从2018年3月18日之后胡宽心与其之间银行转账系信用卡拆借行为。庭审中原被告均认可被告张筝在分期偿还借款合同协议书上签名系以担保人身份签名。一审法院认为，合法的债权债务受法律保护。原告与被告殷歌签订六份借款合同、借据及分期偿还借款协议书，是对双方之间债权债务重新确认，是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。从2019年10月29日分期偿还借款协议书显示双方签订六份借款合同金额共计为180万元，后被告殷歌偿还原告其中2018年12月13日借款本金18.5万元，并就剩余借款本金161.5万元及利息双方重新约定支付期限:第一期于2019年11月9日之前支付借款本金11.5万元和利息9万元，并同时约定被告未按任何一期约定期限偿还给付原告，原告可就剩余借款本金和利息一并向二被告殷歌、张筝主张。以上内容的约定应为双方对之间的借款本金及利息履行方式及期限进行重新约定，被告殷歌于2019年10月29日分期偿还借款协议签订后，未按照约定期限支付原告借款本金及利息，违反合同约定,原告依据合同约定的违约责任,要求被告殷歌偿还借款本金161.5万元，事实清楚、证据充分，法院予以支持。借款合同及分期偿还借款协议约定利息为月利率2%，结合庭审中原告认可被告支付利息至2019年9月12日，故原告要求被告支付利息应从2019年9月13日至实际给付完毕之日止，按照月利率2%计算。被告张筝以担保人身份在六份借款合同及分期偿还借款协议书上签名，因双方未约定保证方式，应按照连带责任保证，故原告要求被告张筝对被告殷歌的上述给付义务承担连带清偿责任，符合法律规定，法院予以支持。被告殷歌辩称从2015年10月3日至2018年2月23日期间，其向原告借款均在本金中扣除三个月的利息，虽提交其本人银行卡交易明细，但从原告提交的银行卡交易明细显示双方之间银行卡转账数额为1870926元及原告庭审中陈述部分借款为现金，及双方于2018年12月份签订的六份借款合同及分期偿还借款合同协议书明确载明双方之间借款合同本金总额，故被告殷歌的此辩称理由，法院不予采信。被告张筝辩称，借款合同及分期偿还借款协议上的签名均非其真实意思表示，但未提交相应证据，故被告张筝的此辩称理由法院不予采信。综上，被告殷歌应支付原告借款本金161.5万元及利息（从2019年9月13日至实际给付完毕之日止，按照月利率2%计算）。被告张筝对被告殷歌的给付义务承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告殷歌于判决生效后15日内给付原告石红伟借款本金161.5万元及利息（从2019年9月13日起以借款本金161.5万元为基数，按照月利率2%计算至实际给付完毕之日止）；二、被告张筝对被告殷歌上述给付义务承担连带保证责任。被告张筝承担保证责任后，有权向被告殷歌追偿；三、驳回原告石红伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19335元，由被告殷歌、张筝负担。二审审理查明，1、殷歌和张筝系母子关系，石红伟和胡宽心系夫妻关系。2、经本院询问，石红伟表示：因时间太长，有些转账记录银行打印不出来，双方经济往来比较多，除了一审提供过的转账明细，也还有通过转账向殷歌支付借款的情况。殷歌表示：我转账给石红伟、胡宽心的钱也有可能是双方拆借和刷信用卡的钱，也不能保证一审提供的转账还款都是偿还的本案借款。3、双方均表示原始借据已经销毁，目前双方均无法提供。4、本案二审组织调解双方无法达成一致调解意见。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为：上诉人殷歌在2015年-2018年陆续向石红伟借款，双方在对账核算后于2018年12月份重新签订了借款合同、借据，在2019年10月份又签订了分期偿还借款协议书。关于是否存在预扣利息的问题，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。上诉人殷歌主张在原始借款交付时，每笔借款均按照月息2分预扣了三个月利息，经审查，本案借据、合同及协议书上显示借款数额为1800000元，但本案借款合同中也约定借款人按提前三个月支付利息，协议书中也约定每三个月支付后三个月总借款的利息，据此可以印证双方有预先支付利息的交易习惯。另外，上诉人殷歌也对石红伟提供原始借款的转账支付记录提出异议，殷歌对其异议也做出了一定的合理解释。故关于原始借款是否预扣利息的证据，殷歌提供的证据证明力大于石红伟所提供的证据的证明力，殷歌主张本案原始借款按照月息2分预扣了三个月利息的上诉理由成立，本院予以采纳。本院认定本案借款在扣除预扣利息之后的实际出借本金为1692000元。关于殷歌所主张的以双方的互相转账为准重新计算已还款数额的问题，本院认为殷歌的该项请求不能成立。一是双方经过数次对账，殷歌已经支付了2019年9月12日之前的利息。二是殷歌已按照月息2分的标准支付了利息，即使以1692000元的本金为基数计算，殷歌自愿已支付的利息也不超过月息3分（年息36%）。依据司法解释规定：自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。殷歌现在要求返还或抵扣本金于法无据。但2019年9月12日之后的利息应以1507000元的本金（实际借款本金数额1692000元扣减已经偿还的本金185000元）为基数进行计算。关于张筝是否应承担连带保证责任。本案借款合同和借条是对之前借款的汇总确认，不属于以新贷偿还旧贷，上诉人以本案系以新贷偿还旧贷为由主张免除张筝保证责任的理由不能成立，本院不予采纳。张筝在本案六份借款合同、六张借据以保证人身份签名、按指纹还留有身份证号和手机号，可以证明张筝为了其母亲的利益，自愿为其母亲殷歌的债务提供担保，系其真实意思表示。而且，张筝之后又在分期偿还借款协议书上签字，进一步印证其对涉案借款的真实情况是知情的，殷歌作为张筝的母亲，其与债权人串通骗取张筝提供保证也不符合情理，故一审认定张筝承担连带保证责任于法有据，张筝承担连带保证责任后，可依法向债务人殷歌进行追偿。综上所述，上诉人殷歌主张预扣利息的上诉理由成立，本院予以采纳，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决部分事实认不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初30号民事判决；二、被告殷歌于判决生效后15日内向原告石红伟支付借款本金1507000元及利息（利息从2019年9月13日起以借款本金1507000元为基数，按照月利率2%计算至款项还清之日止）；三、被告张筝对被告殷歌上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告石红伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19335元，由原告石红伟承担1293元，由被告殷歌、张筝负担18042元；二审案件受理费13495元，由上诉人殷歌、张筝负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二〇年七月三十日书记员  张红阳