浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终337号 上诉人（原审原告）：刘贵溪，男，1956年6月3日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：元建光，浙江金铿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈定松，男，1963年10月14日出生，汉族，住龙泉市。 被上诉人（原审被告）：邱招平，男，1972年6月17日出生，汉族，住龙泉市。 上诉人刘贵溪因与被上诉人陈定松、邱招平合伙协议纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2020）浙1181民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘贵溪上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：2016年10月，被上诉人陈定松、邱招平合伙承包位于龙泉市中山路与凤起路交接口区块外立面改造工程，两被上诉人各占50%的份额。被上诉人陈定松因忙于店铺经营，经人介绍后与上诉人口头约定将其持有的50%份额转让一半给上诉人。工程开工后，上诉人根据约定投入合伙资金、参与合伙事务管理，并数次从被上诉人处领回投资款，分配合伙收益。上述工程于2017年上半年竣工交付，2017年底上诉人领取了结算至80%的工程款分红。经结算，该工程总工程款为913060元。2018年，被上诉人邱招平从业主处领取了工程剩余的20%工程款，依法上诉人可取得其中4万余元分红款。然而，两被上诉人却私自分配了上述工程款，不向上诉人分红。为此，上诉人依法维权，要求两被上诉人支付分红款4万元，原审法院驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为原审判决事实认定不清，适用法律错误，应予改判。一、上诉人与两被上诉人就案涉改造工程构成合伙关系。合伙关系的认定主要是考量当事人之间是否存在共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的合伙特征。根据庭审情况，上诉人与两被上诉人之间虽未签订合伙协议，但在龙泉市中山路与凤起路交接口区块外立面改造工程施工过程中相互合作已充分具备以上特征，构成个人合伙。1、上诉人刘贵溪在被上诉人陈定松口头邀请下加入合伙，直至工程结束。庭审过程中，陈定松陈述其因个人需要看店，没有时间参与管理工程，遂通过朋友介绍认识上诉人刘贵溪。并与刘贵溪口头约定将其对案涉工程50%份额的一半转让给刘贵溪。陈定松虽辩称其在刘贵溪入伙不久就要求其退出，并向刘贵溪退还了3万元投资款。然而在庭审过程中，陈定松亦承认其返还给刘贵溪的3万元投资款来源于工程预付款，陈定松也同期领回了3万元投资款。显然这是一次正常的工程款分配，并非陈定松所述的以解除合伙为目的返还投资款。此后，刘贵溪并未退出工程管理，其参与工程管理直至工程结束，并多次因支付材料费、人工费等垫资3千余元，又根据邱招平、陈定松的要求向邱招平支付了投资款7千元。以上事实足以认定，刘贵溪受陈定松要求加入合伙，且并未在中途退出。2、从工程施工过程中邱招平对刘贵溪的态度来看，邱招平明确知晓刘贵溪入伙事宜，并同意刘贵溪入伙。首先，邱招平知晓刘贵溪系受陈定松邀请加入合伙，并安排刘贵溪从事工程管理事务。一审庭审过程中，陈定松向法庭陈述称在邀请刘贵溪入伙后，其告知邱招平并与邱招平商议后安排刘贵溪在工地从事记账等事务。显然刘贵溪参与工程管理，邱招平是同意的。作为工地的实际管理人，如果邱招平不同意的话，刘贵溪是无法留在工地参与管理事务的。其次，邱招平在工程施工过程中接受刘贵溪出资，并安排刘贵溪垫支材料款等。2017年初，刘贵溪曾向邱招平支付7千元投资款。一审庭审中，邱招平辩称其认为刘贵溪是受陈定松委托付款，该陈述显然与其和刘贵溪的电话通话中的陈述自相矛盾，也不符合事实逻辑。要知道，此时刘贵溪已在项目中参与管理达数月之久，两人朝夕相处，刘贵溪怎么可能不提及其与陈定松的关系。因此，在后期刘贵溪向邱招平打电话要求分配工程分红时，邱招平对刘贵溪分配红利要求毫不意外地完全认可，只是要求刘贵溪向陈定松索取。以上事实足以反映，邱招平对刘贵溪的入伙是知晓和同意的。3、刘贵溪实际履行了合伙出资义务。在工程施工过程中，各方对工程的投资总共有两次。首次出资在2016年工程开始伊始，总计投入12万元，邱招平出资6万元、陈定松与刘贵溪各出资3万元。此次出资刘贵溪按要求在2016年11月1日给付了陈定松3万元，并由陈定松连同其出资一共6万元共同交付给邱招平。第二次出资是在2017年初工程复工后，因支付民工工资需要，邱招平要求陈定松与刘贵溪继续出资。刘贵溪与陈定松协商确定由其出资7千元，连同之前垫付款项约3千余元，合计1万元。此次刘贵溪的7千元出资系直接交付给邱招平。因刘贵溪并不知晓本次出资总额，其根据陈定松陈述，误以为邱招平要求的总出资额为4万元，故认为其出资责任为1万元。并在实际出资时以货币7千元加上垫付款3千元，总计出资1万元。综上，刘贵溪在工程施工过程中，两次实际出资4万元。4、上诉人刘贵溪参与了合伙事务管理，其参与程度深浅并不是确定其是否系合伙人的标准。个人合伙的特征之一是共同经营合伙事务，但并不要求每个合伙人都要深度参与合伙经营。通常的合伙经营模式，一般是由一个或几个合伙人作为主要合伙事务执行人，其他合伙人从旁协助，甚至多数合伙人只出资和监督，并不实际参与合伙经营。要求所有合伙人均参加合伙事务经营是不符合实际的，且可能造成合伙经营效率低下，丧失合伙经营的灵活性。案涉上诉人与两个被上诉人之间形成的合伙以邱招平为合伙事务的执行人，邱招平负责事务内容包括施工组织、材料采购、财务管理、项目结算等。相对而言，上诉人刘贵溪、被上诉人陈定松除了出资外，对合伙事务的参与均相对较少，陈定松更是几乎不参与合伙事务。庭审过程中，陈定松和邱招平均明确表示刘贵溪在施工过程中主要负责记账、安全管理等事务，且刘贵溪实际还经手项目材料采购、小工管理、小工工资结算等。而陈定松个人则多次陈述其没有参与任何工程管理工作，内部结算上陈定松则表示其完全相信邱招平，邱招平给多少就拿多少。一审法院认定刘贵溪未参与合伙事项的经营管理，并以此作为其未与两被上诉人形成合伙的理由。如果按照此种逻辑，显然陈定松才是真正未参与合伙事项经营管理，最不像合伙人的存在。二、关于合伙是否存在盈利及盈利分配。1、案涉项目已竣工验收且已收取全部工程款。根据庭审调查及邱招平的陈述，案涉项目在2017年竣工验收，2017年底结算工程款至80%，现该项目工程款已全部结算收取。项目工程款总额是913060元。2、根据案涉项目工程款的分配模式，案涉工程在结算80%工程款时应已全部结清外欠款，剩余款项均为纯盈利。作为负责工程款结算和分配的人，邱招平在庭审过程中陈述案涉工程款分多笔支付，分别是预付款、验收款(验收后支付至80%工程款)、审计款(审计完成后支付至工程款95%)、质保金(5%)；邱招平在领款后均先返还各合伙人投资的款项、支付垫付的材料款和人工费等。也就是说，邱招平领取工程款后首先是支付工程的先期投入及工程材料款、人工费等各项支出，剩余才会进行盈利分配。根据邱招平、陈定松的陈述，2017年底工程结回了80%的工程款。此时工程早已完结，如果按照邱招平的习惯做法，其在领取工程款后必须先全部支付垫付的材料款、结清人工费，以及返还合伙人投资，如有剩余才可以进行分红。根据陈定松的陈述，2017年12月其向刘贵溪支付了25000元，其中包含了刘贵溪工资以及分红。既然已能分红，说明邱招平领取80%工程后已全部结清了外欠款，剩余的20%工程款均为合伙盈利。3、最后盈利的金额及分配。案涉工程的工程款总额是913060元，20%工程款数额为182612元。一般建筑行业税点约为12%，扣税后可分配利润为160698.56元。上诉人刘贵溪在本案中仅仅获取了工程款结算至80%时的盈利分配，其有权参与剩余20%的工程款的分配。根据庭审查明情况，上诉人刘贵溪的合伙份额为25%，陈定松为25%，邱招平为50%。可分配利润以16万元计算，刘贵溪和陈定松可分配4万元，邱招平可分配8万元。综上，上诉人刘贵溪与被上诉人陈定松、邱招平构成个人合伙关系。刘贵溪与陈定松、邱招平应根据合伙份额平等获取合伙收益。现案涉工程早已竣工验收，并结算。刘贵溪主张分配剩余合伙利润合情合理。通过一审查明的事实，基本可明确刘贵溪最终可分配的分红款为4万元。请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人邱招平辩称，上诉人没有参与资金管理，上诉人主张分红的工程款数额都是上诉人预估出来的，完全没有依据。答辩人不认可上诉人是合伙人，上诉人刘贵溪是陈定松叫过来的。如果上诉人是合伙人，上诉人肯定要参与合伙事项的管理。 被上诉人陈定松辩称，上诉人陈述三人合伙的事实并不存在，当时答辩人只是雇佣上诉人过来管理工程，但上诉人不会管理工程，工程基本上是邱招平在管理，后来口头要求上诉人退出，但上诉人不愿意退出。工程结束后，答辩人一次性支付给上诉人27300元。从始至终，就没将上诉人当作合伙人。对于工程采购、工程结算全部都是邱招平在做，上诉人没有参与进来。至于3万元款项在当月就还给上诉人了，临时垫付工地的材料款也只付了1700余元，根本不是投资款。至于7千元款项，是因工程款没有下来，才要上诉人代为垫付一下工资，工程下来后，该笔款项很快就还给了上诉人。工程项目盈利10来万元，该项目都是邱招平在管理，答辩人又没参与，让上诉人多拿点也算了。按照两个月的工作量，支付给上诉人1万元的工资就足够了，上诉人实际已经拿到了27300元，就算是分红也已经超过了。 刘贵溪向一审法院起诉请求：判决被告邱招平、陈定松向原告刘贵溪支付合伙分红款4万元。 一审法院认定事实：2016年10月，被告陈定松、邱招平合伙承包了位于龙泉市中山路与凤起路交接口区块外立面改造工程，工程标的额为90万元左右，两被告各占50%的份额。后被告陈定松因忙于自营店铺经营，经人介绍后与原告刘贵溪口头约定将其持有的50%份额转让一半份额给原告。原告于2016年11月1日将3万元交付给被告陈定松，后因被告陈定松认为原告不具有管理工程资质，不愿与其合伙，并于2016年年底将该3万元归还给原告。在案涉工程施工过程中，工程进度、工人安排、材料购买、款项结算等具体管理问题均由被告邱招平和陈定松商议决定，原告刘贵溪在案涉工程中主要负责记录工人考勤和购买螺丝铁钉、玻璃胶等小额配件。2017年，两被告拿到80%的工程款，工程审计结束后，两被告拿到了剩余20%的工程款，两次款项均由两被告自行进行结算与分配，原告均未参与结算和盈余分配。原告刘贵溪在上述工程中支出的款项分别为30000元、7000元、1752元，共计38752元；收到的款项分别为30000元、20000元、5000元、2300元，共计57300元。上述款项原被告双方均认可，该院予以确认。 一审法院认为，依据我国对合伙的有关规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议未约定且未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。具体到本案，首先，被告陈定松口头同意原告刘贵溪入伙、后在短期内退回合伙款项，均未签订书面协议且未通知被告邱招平，在被告邱招平否定原告刘贵溪的合伙资格时，原告也未提供证据证明被告邱招平知晓并同意其入伙，应认定原告与两被告不成立合伙关系。其次，在案涉工程中，原告仅负责工地上工人的考勤记录，工程中涉及的具体管理事务均是被告陈定松与邱招平商议决定，原告刘贵溪实际上并未参与合伙事项的经营管理，不符合个人合伙的有关规定。最后，实际工程款的支出与收取，均由两被告自行结算，原告均未参与结算，也未参与盈余分配，原告对案涉工程款项的支取情况及盈利情况，均不知情。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，本案原告提供的证据不足以证明其主张的事实，故对原告提出的诉讼请求不予支持。另，原告在案涉工程中付出的劳动，根据原被告双方均认可的金额计算，已获取相应报酬57300元-38752元＝18548元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院印发关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘贵溪的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取计400元，由原告刘贵溪负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 本院经审理认定:2016年10月，陈定松、邱招平合伙承包了位于龙泉市中山路与凤起路交接口区块外立面改造工程，工程标的额为90万元左右，陈定松、邱招平各占50%的份额。后陈定松因忙于自营店铺经营，遂与刘贵溪口头约定，将其持有的50%合伙份额转让一半给刘贵溪。2016年11月1日，刘贵溪交付30000元给陈定松。2016年年底，陈定松向刘贵溪交付30000元。在案涉工程施工过程中，刘贵溪负责记录工人考勤和购买小额配件等事项。2017年，陈定松、邱招平拿到80%的工程款。工程审计结束后，陈定松、邱招平拿到了剩余20%的工程款。刘贵溪在上述工程中支出的款项分别为30000元、7000元、1752元，共计38752元；收到的款项分别为30000元、20000元、5000元、2300元，共计57300元。 本院认为，上诉人刘贵溪主张其与被上诉人邱招平、陈定松系合伙关系,并要求分配合伙分红款40000元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”本案中,各方当事人之间均未签署书面协议，案涉工程项目原系陈定松与邱招平两人合伙承包，虽在合伙经营过程中被上诉人陈定松曾与刘贵溪口头约定将其名下的一半合伙份额转让给刘贵溪，但刘贵溪与陈定松之间的口头约定并不能约束邱招平，且本案并无证据证明邱招平同意刘贵溪加入合伙，故刘贵溪所主张的入伙依法不能认定有效，其主张分配与邱招平、陈定松合伙的分红款依据不足。 综上，刘贵溪的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人刘贵溪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年七月一日 代书记员  陈 莉