浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3132号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州铃木装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥符街道新文苑102号307室。 法定代表人：方小奇，执行董事。 委托诉讼代理人：王苏华，浙江东孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张晓雪，女，1987年6月2日出生，汉族，住重庆市渝中区。 上诉人杭州铃木装饰工程有限公司(以下简称铃木公司)因与被上诉人张晓雪装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初9336号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月7日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员金瑞芳适用普通程序独任审理，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。铃木公司的委托诉讼代理人王苏华，到庭参加诉讼，张晓雪经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年3月24日，铃木公司（承包人，乙方）与六陆火锅店（发包人，甲方）签订《杭州市装修项目施工合同》，约定：一、工程名称为鹞儿火锅店，工程地点为西溪银泰城北楼3号楼201-203，承包范围为硬装全包，工期自2018年3月25日至2018年5月3日，若乙方延误工期，每延误一天应支付违约金为工程总造价的千分之八；二、合同暂定价款为185000元，工程量按实结算，乙方工程队入场前，支付工程总额35%，总工期进行一半时，支付工程总额40%，全部完成之后三天内尾款付清25%，若甲方支付工程款延期，每延期一天支付违约金为工程总造价的千分之五；三、甲方指派陆晓钧为甲方驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，现场办理工程相关文件签收、登记手续和其他事宜，乙方的承包总负责人为方小奇，指派牛兵威为乙方驻工地代表，每阶段验收以设计师验收要求为准（以图纸为准）。合同落款发包人处陆晓钧作为项目负责人签字。 合同签订后，铃木公司进场施工。2018年6月8日，牛兵威（施工单位）、陆晓俊（租户）及物业单位出具情况说明，载明水电隐蔽工程未验收，牛兵威承诺“隐蔽工程未验收，本场地按图施工，后期因隐蔽工程产生的问题由本单位承担（施工单位）”。2018年7月，铃木公司就案涉工程存在的“厨房加一个隔油池”等进行整改，于2018年7月9日整改完毕。2018年7月15日，鹞儿火锅店试营业。 2018年10月24日，牛兵威发微信给冯达称“方总的意思是同意扣除15天的延期赔偿金22500元，再优惠您2500元，您只需再支付我们105000元就全部结清了…咱们说好的每个月付25000元我跟公司谈到现在他们都不同意”。次日，牛兵威与装修工人再次与冯达协商工程款事宜，牛兵威称“我们那个延误工期扣掉22500元，然后本来还有107500元，反正就是朋友就相当于10万块”，冯达表示“承认的前提是按这个支付”并称“一种方案，就是我这么说的，就是每个月给你们25000，然后我交给牛”；面对工人质疑“谁签这个字”，冯达回复称“再给你盖公章”。 2018年11月5日，六陆火锅店出具抬头为“工程尾款”的欠款单一份，载明：“鹞儿火锅店10万元整，5000已付，9万5未付，分期付给牛兵威，每月2万5。”后六陆火锅店支付了42600元，余款52400元至今未付。 另查明，六陆火锅店系张晓雪投资设立的个体工商户，于2019年4月19日经杭州市西湖区市场监督管理局核准注销。 庭审中，双方确认“工程尾款”欠款单出具前，六陆火锅店共计支付装修款143750元（含欠款单中载明的已付5000元）。 现铃木公司起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、张晓雪支付装修款52400元并赔偿利息损失12509元（以52400元为基数，按年利率24%，自2018年11月6日暂计算至2019年10月23日，要求计算至实际履行之日止）；2、诉讼费由张晓雪负担。诉讼过程中，张晓雪提起反诉，其反诉请求为：1、铃木公司支付因工期延误产生的违约金106560元（以185000元为基数，按每日千分之八的标准，即每日1480元，自2018年5月4日计算至2018年7月15日）；2、铃木公司立即交付价税合计186350元的装修工程款发票；3、诉讼费由铃木公司承担。 原审法院认为：铃木公司提供的六陆火锅店盖章确认的欠款单可以证明六陆火锅店应支付给铃木公司的工程尾款为95000元，欠款单出具后六陆火锅店支付了42600元，尚余52400元未付，对于该款六陆火锅店应支付给铃木公司。欠款单载明，工程尾款分期支付，每月支付25000元，该约定应视为对案涉装修施工合同中付款期限的变更，六陆火锅店未按上述约定支付工程尾款构成违约，应承担违约责任。案涉合同约定的违约金计付标准过分高于损失，该院根据铃木公司的主张，结合张晓雪的抗辩意见，以及因逾期付款对铃木公司造成的实际损失等因素，酌情确定以未付工程款为基数，按年利率12%计付逾期付款利息损失。因双方均未具体说明六陆火锅店付款情况，该院根据欠款单分期付款的约定、六陆火锅店总付款金额，确定逾期利息损失自2019年1月1日起计付，暂计算至2019年10月23日为5099.31元。因六陆火锅店已被核准注销，相关责任由经营者张晓雪承担。 关于工期延误问题。根据合同约定，工期自2018年3月25日至2018年5月3日，铃木公司作为装修施工一方，未提交证据证明工程完工时间，现张晓雪自认六陆火锅店于2018年7月15日试营业，该时间应视为工程完工时间。铃木公司在2018年7月15日完工构成违约。铃木公司主张欠款单载明的工程尾款已扣除工期延误赔付金25000元，张晓雪则主张欠款单载明的工程款仅为欠付的工程款。对此该院认为，若铃木公司陈述属实，则总装修款-欠款单出具前六陆火锅店已支付的装修款-工期延误赔付金=95000元的等式应能成立，但根据该院查明事实，总装修款不足240000元，以240000元计，240000元-143750元-25000元=71250元，该金额与欠款单载明的欠付款项明显不符，且差距逾20000元；反之，240000元-143750元=96250元，金额与欠款单载明的95000元基本相符。虽铃木公司提交的牛兵威与冯达的微信聊天记录、谈话录音中提及扣除工期延误赔付金，但，前述证据仅能证明协商经过，且冯达并非案涉装修合同约定的六陆火锅店的驻工地代表，在铃木公司未能举证证明已与冯达就扣除工期延误赔付金事宜协商一致且冯达有权代表六陆火锅店作出该意思表示，欠款单载明的金额又与铃木公司陈述不符的情形下，铃木公司有关欠款单载明的工程尾款已扣除工期延期赔付金的主张，依据不足，该院不予采信。根据合同约定，工期延误的，每延误一天应支付违约金为工程总造价的千分之八，然鉴于施工过程中存在逾50000元的增加项目，铃木公司亦对违约金过高提出了抗辩，该院根据张晓雪的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金酌情调整为25000元。 关于开具发票的问题。案涉装修施工合同中没有开具发票的约定，铃木公司此种合同附随义务的产生是基于税法的相关规定，即开具发票作为国家税收征管的重要环节，系税务行政法规规定的义务，不属于民事案件管辖范围，故张晓雪通过民事诉讼的方式要求铃木公司开具发票的请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张晓雪于判决生效之日起十日内支付给铃木公司装修款52400元；二、张晓雪于判决生效之日起十日内支付给铃木公司逾期付款利息损失5099.31元（暂计算至2019年10月23日，此后至生效判决确定的履行之日止的利息损失以未付装修款为基数，按年利率12%另行计付）；三、铃木公司于判决生效之日起十日内支付给张晓雪违约金25000元；四、驳回铃木公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回张晓雪的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取711元，由铃木公司负担81元，由张晓雪负担630元。反诉案件受理费1216元，由张晓雪负担931元，由铃木公司负担285元。 宣判后，铃木公司不服，向本院提起上诉称：一审法院关于工程尾款单不包含违约金25000元的事实认定是错误的。一、从铃木公司计算角度看：一审法院按照“总装修款-欠款出具前六陆火锅店已经支付的装修款-工期延误赔付金=95000元”公式推导认为总装修款不超过240000元，后以240000元作为总数倒减已付款，无法得出接近95000结果，从而否定了铃木公司的说法。同时一审法院认为虽然微信聊天记录和谈话录音中提及扣除工期延误赔付金，但仅能证明协商经过，在铃木公司未能证明已与冯达就扣除工期延误赔付金事宜协商一致且冯达有权代表六陆火锅店作出该意思表示，欠款单载明的金额又与铃木公司陈述不符，因此认定铃木公司主张不足。铃木公司认为该事实认定错误。理由如下：1、该认定结论不符合逻辑常识。工程尾款单是双方最后的结算，一次性结算，双方势必要做债权债务相抵。并且六陆火锅店已经部分履行了这个结算单。若违约金另算按照张晓雪反诉请求的延期违约金106560元计算，铃木公司所有尾款抵扣也不够！2、聊天记录和录音内容已经足以证明扣除违约金是双方协商一致的意思表示。理由有二：（1）微信聊天时间是2018年10月24日。录音时间是2018年10月25日，无论从时间还是内容均完全吻合，前后贯通。（2）冯达在录音中表示承认的前提是按这个支付，后说然后我按这个来支付，那我就承认他。若协商一致再给你盖章。最后双方尾款单中支付金额、支付方式、落款公章和协商内容完全一致。并且冯达已经履行了部分付款义务。表明是协商一致的结果。（3）25000元延误工期违约金数字出自微信聊天内容。若这只是协商经过并非结论，那一审法院怎么能把双方协商一致的数字代入公式并写进判决。3、冯达完全有权限代表火锅店。录音中，冯达自称其相当于甲方代表。案涉工程的设计合同中，合同落款处甲方签字为冯达。案涉尾款均由冯达支付。4、欠款单载明的金额与铃木公司陈述不符。是因为本案一审法院认定案涉工程款总额有误。主要原因有二：（1）本案结算日与开庭日时隔一年多，具体金额项目经理牛兵威早已记不清。开庭作证时陈述错误。（2）案涉工程款总额应以结算单为准。一审判决后项目经理从电脑回收站中找出当时的预算单和结算单。案涉工程款最终结算总额为276539元，合同暂定总额是185000元，增加项为105261元，减少项为15377元，已付合同总额75%进度款138750元，扣除25000元违约金，剩余尾款111134元。后冯达与铃木公司法人协商价款，铃木公司愿意价格降到105000元。现场冯达又与牛兵威协商最终金额为100000元，最后写欠条时，冯达称之前付给木工5000元，遂扣除付给木工个人的5000元，还剩95000元。后冯达安排店里工作人员盖上章。二、从六陆火锅店的角度看这个公式也是经不起推敲。1、判决书第3页法院总结到，工程款增加5万余元，总工程款应该是23万左右。一审法院忽略了本案中还有减少项。本案中由于涉及变更减少了15377元，一审法院在最后推导式中应当将15377元减少项也予以减去，240000-143750元=96250元。此时应再减去15377元最终为81143元。该金额与95000元相差一万多，也不合理。2、六陆火锅店陈述尾款单上10万元系未付的25%合同借款与项目增加款之和。也未考虑1万多元的减少项。按照六陆火锅店提供的公式为：185000元×25%+50000元=96250元。减去减少项也为81143元。三、从尾款单书写逻辑上看，一审法院和六陆火锅店的算法都经不起逻辑推敲。工程尾款单载明“鹞儿火锅店10万元整，5000已付…”，即双方结算时金额是至少大于10万元的。即使一审法院将23万元左右的总款按照24万元计算，若扣除减少项，得出结论均小于10万元。试问有哪个发包人在最后结算时采取加钱凑凑个整？试问有哪个发包人在出具最后结算时不把应扣的违约金扣除？综上，铃木公司认为一审认定事实有误。一审法院采用数据推论的方式，认定事实有误，该结论未考虑到推论的前提数据是否完全正确。得出的结论经不起全案证据春联起来推敲，更经不起生活逻辑与行文书写逻辑的推敲。案涉工程款系装修工人的血汗钱。综上，请求：1、撤销原审判决第三项即“铃木公司于判决生效之日起十日内支付给张晓雪违约金25000元”；2、本案一审二审诉讼费由张晓雪负担。 被上诉人张晓雪未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 二审中，上诉人铃木公司向本院提交下列证据： 证据一、装修预算单。 证据二、装修增改项单。 上述两份证据欲共同证明案涉总装修款为276539元。 证据三、木工收款凭证，欲证明冯达可以代表火锅店。 被上诉人张晓雪未对铃木公司的证据发表质证意见，亦未提交新的证据。 针对铃木公司的证据本院经审查认为：证据一、二均系铃木公司单方制作，未经双方确认，并且从该两份证据书面记载数额也无法得出总装修款为276539元的结论，故对其证明力，本院不予确认。证据三，在张晓雪未提供相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认，该证据可以证明冯达在2018年10月22日支付牛兵威5000元木工工资的事实。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。本院另查明，一审庭审过程中，牛兵威出庭作证时陈述案涉工程实际应付总价款是23万多，具体计算方式是合同价款185000元（实际减项个别有限）+增加项5万多元。六陆火锅店陆晓钧出庭作证时也陈述最终总工程造价是23万多。 本院认为：本案二审争议焦点是六陆火锅店于2018年11月5日出具“工程尾款”欠款单时，有无事先扣除工期延误的赔付金。首先，虽然铃木公司所提供的微信聊天记录和电话录音可以证明其与冯达有一个工程款结算的过程，但在聊天记录和录音中双方并未确认过案涉工程总价款，相关数额也仅是牛兵威单方陈述。其次，案涉“工程尾款”的欠款单中，并未写明10万元尾款中已经扣除工期延误赔付金。再次，牛兵威和陆晓钧各为案涉合同约定的双方代表，双方在一审中一致陈述工程实际应付总价款为23万多，现铃木公司二审认为牛兵威一审中陈述错误，案涉工程总造价应为276539元，铃木公司应该举证予以证明，但其未提供有效证据予以证明，故不能推翻其一审陈述。双方在一审中均认可实际已付装修款是143750元。总应付款-实际已付款所得金额为96250元，原审法院据此认定欠款单中的95000元中未扣除工期延误赔付金，并无不当。综上，铃木公司的上诉请求和理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由杭州铃木装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  金瑞芳 二〇二〇年七月六日 书记员  张诗雯