河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2598号上诉人（原审被告）：新乡市众邦保温材料有限公司，住所地延津县榆东产业集聚区中电绿源院内6号、7号车间。法定代表人：梁飞亚。委托诉讼代理人：胡光红，河南瀛汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正瑞，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李吉雪，男，1971年12月26日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：李慧芳（系被上诉人李吉雪之女），住新乡市。上诉人新乡市众邦保温材料有限公司（下称众邦公司）因与被上诉人李吉雪物件脱落损害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。众邦公司上诉请求：1.撤销河南省延津县人民法院作出的（2019)豫0726民初3268号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，且没有证据支持。一审法院未查明事故发生的经过，而是单纯依据被上诉人口头陈述即判决上诉人承担赔偿责任。二、一审法院判决上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。1、上诉人将禹州市锦绣东方工地外墙保温工程分包给被上诉人，双方之间属于承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。被上诉人承包工程尚未完工，被上诉人是在工作过程中造成自身受伤，其损失不应由上诉人承担。2、即使按照一审法院认定的本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。本案中，被上诉人的工作尚未完工，其工作成果尚未向上诉人交付，脱落的保温板尚处于被上诉人的管理范围，且该保温板也是由被上诉人及其共同承揽人负责安装的，被上诉人作为保温板的安装人员及管理人应当对保温板脱落造成的自身损害承担责任。三、一审法院判决遗漏当事人。被上诉人是因为许清民移动吊篮触碰保温板掉落致使受伤，一审法院未查明事发情况未将许清民列为被告，遗漏案件重要被告。综上，请求二审法院予以改判。李吉雪辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人于2019年5月与禹州祥瑞建筑工程公司签订外墙保温一体合同，合同中第七条第二项规定了施工过程中上诉人应加强施工安全管理工作，施工中若造成人员伤亡，财产损失等事故由上诉人自负全责。2019年8月，在工程已进展多日被上诉人由众邦公司工地负责人带到工地工作，上诉人未能证明一审法院认定事实错在何处，上诉人认为一审认定事实不清的上诉理由不成立。二、一审法院判决上诉人承担赔偿责任适用法律正确，程序合法，上诉人的该上诉理由不成立。1、从一审法院确认案件事实中可以认定，被上诉人与上诉人之间只提供了个人劳动，劳动工具、工作设备及所有材料都为上诉人所有。被上诉人是欲经一楼门口进入施工工地时被顶层掉下的保温板砸伤，且被上诉人并无任何过错。被上诉人与上诉人之间无论作为劳动关系、劳务关系还是雇佣关系，当受到其他损害时，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条规定上诉人作为管理人应当承担侵权赔偿责任。2、按照一审法院认定事实及本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中上诉人无证据证明涉案保温板由被上诉人掌控。从上诉人与禹州祥瑞建筑工程有限公司签订的合同第八条第三项规定：“上诉人保证材料在供应之前所有权确为自己所有”和在被上诉人受伤后双方协商赔偿事宜的多段通话录音内容中可以证明涉案工地所附保温板及其吊篮实际上处于上诉人的合法管控范围内，上诉人即为法律规定管理人。李吉雪被众邦公司管理建筑物上所附的保温板脱落砸伤，被上诉人并无任何责任、任何过错，上诉人作为管理人应对被上诉人遭受的合理损失承担赔偿责任。三、一审法院判决并未遗漏当事人，此人与本案无关。关于上诉人所称涉及遗漏当事人一事，按照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第二项规定：“所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”上诉人应在依法赔偿被上诉人的各项损失后，如有其他责任人的再另行立案起诉其他责任人，进行追偿。故上诉人提及的遗漏案件重要被告、遗漏当事人的理由不成立。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据充分、使用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的所有上诉请求，依法维持原判。李吉雪向一审法院起诉请求：判令众邦公司赔偿李吉雪医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计46305.44元，本案诉讼费用由众邦公司负担。一审法院认定案件事实：2019年5月29日，众邦公司与禹州市祥瑞建筑工程有限公司签订《外墙保温一体板工程合同》。后李吉雪到众邦公司承包的上述工地进行施工作业，双方商定按35元/㎡结算。还约定，李吉雪完成的施工需经众邦公司验收后方予结算。2019年8月17日上午，李吉雪在涉案工地被砸伤。事发后，李吉雪被众邦公司工作人员送至禹州华康医院进行救治。期间所花检查费用由众邦公司支付。后李吉雪于2019年8月19日被转至新乡市第二人民医院继续住院治疗，住院21天，于2019年9月9日出院。期间门诊花费933.10元，住院花费8571.81元。后李吉雪因与众邦公司发生劳动关系争议，于2019年9月26日向延津县劳动人事争议仲裁委员会（下称延津劳仲委）提出申请，请求确认李吉雪与众邦公司之间存在劳动关系。延津劳仲委审理后，于2019年11月7日作出《延劳人仲案字[2019]第040号仲裁裁决书》，裁决双方不存在劳动关系。后李吉雪因与众邦公司协商赔偿事宜无果来院起诉。审理中，李吉雪称其与众邦公司之间存在雇佣关系，涉案工程由众邦公司提供保温板、工具和劳保用品，众邦公司管吃住，并由众邦公司安排施工和监督工程质量，工资由众邦公司验收合格后按30元/㎡结算；2019年8月17日上午李吉雪通过一楼大门进入工地时，被顶层掉下的保温板砸伤，所佩戴的安全帽也被砸碎。众邦公司称李吉雪所述不属实，工具是由李吉雪自行提供的，吃住李吉雪自理，且李吉雪不受众邦公司制度管理，工程完工后需验收，众邦公司仅提供材料和吊篮；另李吉雪是在移动吊篮的过程中，被吊篮上方的保温板砸伤了，李吉雪与吊篮的具体位置不清楚。关于众邦公司垫付的费用，李吉雪称在禹州医院检查时众邦公司垫付了医疗费用，具体数额不清楚，除此之外众邦公司垫付了2000元。众邦公司称李吉雪住院期间其共垫付2600元。审理中，一审法院依李吉雪申请依法委托河南国信司法鉴定中心对李吉雪人体损伤后误工期限、营养期限、出院后护理依赖程度、护理期限、护理人数进行法医学评定。河南国信司法鉴定中心于2020年3月24日出具《新国信司鉴中心[2020]临鉴字第64号法医临床司法鉴定意见书》1份，认为李吉雪误工期限拟定为150日；营养期限拟定为60日；出院后护理依赖程度建议为部分护理依赖，出院后的护理期限拟定为60日，护理人数拟定为一人。李吉雪为进行上述鉴定，花鉴定费2600元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，关于双方的关系问题，双方争议较大，从一审法院查明及双方均认可的结算方式即按35元/㎡由众邦公司验收合格后付款来看，众邦公司更看重的是李吉雪的劳动成果而非李吉雪提供的劳务本身。由此看来，双方更符合承揽关系的特征。关于事发经过，李吉雪称在其欲经某处一楼进入施工工地时被上方脱落的保温板砸伤；众邦公司则称李吉雪是在移动吊篮的过程中，被吊篮上方脱落的保温板砸伤的。由此可以确定的是，李吉雪确是被脱落的保温板砸伤的。该脱落的保温板在当时是否正处于李吉雪的作业范围内，目前尚无证据能够证实。而众邦公司称保温板是在李吉雪移动吊篮的过程中脱落的，但其未能说明详细的事发地点及其时李吉雪与吊篮的位置，众邦公司的此项陈述简单笼统，证明力较低，无法采信。即无法确定李吉雪是被正处于其作业范围内脱落的保温板砸伤的。李吉雪被保温板砸伤更同于侵权责任法第八十五条规定的建筑物脱落致人损害的情形。而其时保温板的施工属于众邦公司承包的范围内，且当时该部分工程尚未竣工。由此可知，涉案工地建筑物上所附保温板实际上仍处于众邦公司合法管控范围内，众邦公司即为上述法律规定的管理人。依据上述规定，李吉雪被众邦公司管理下的建筑物上附属的保温板脱落砸伤，审理中，众邦公司亦未举证证明其不存在过错，故于此场合，众邦公司作为管理人应对李吉雪因此遭受的合理损失承担赔偿责任。依据相关法律规定，李吉雪的合理损失如下：1.医疗费9504.91元（933.10+8571.81），李吉雪主张9504.81元予以支持。2.住院伙食补助费，按每天50元，计算23天，为1150元。3.营养费，李吉雪主张按每天20元计算60天，予以支持，为1200元。4.误工费，李吉雪主张按121.41元/天计算予以支持，但应计算150天，为18211.50元。5.护理费，李吉雪要求按照125.141元/天计算，予以支持，住院期间的护理费损失为2878.24元；出院后的护理费损失，结合鉴定结论，李吉雪出院后的护理依赖系数本院酌定为50%，据此，其出院后的护理费损失为3754.23元（125.141元/天×60天×50%）。6.交通费，本院酌情支持460元。7.鉴定费2600元。以上共计39758.78元。关于众邦公司垫付的费用，李吉雪自认众邦公司垫付了在禹州的检查费用，还垫付了另外2000元，因禹州检查费用，李吉雪并未主张，故此期间众邦公司垫付的费用也无须查明，众邦公司垫付的费用仍需在本案中处理的按李吉雪自认的2000元计算。即扣除众邦公司垫付的2000元外，众邦公司仍应赔偿李吉雪各项损失共计37758.78元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条规定，一审判决：一、众邦公司于本判决生效之日起十日内赔偿李吉雪医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费共计37758.78元；二、驳回李吉雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费957元，由李吉雪负担172元，众邦公司负担785元。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，李吉雪在众邦公司承包的外墙保温业务的工地上进行施工，李吉雪被从高空脱落的保温板砸伤的事实均无异议，应予认定，众邦公司没有证据证据证明作为该保温板的管理人，其没有证据证明自己没有过错。众邦公司依法应当承担侵权责任，对李吉雪造成的损失应予赔偿。一审判决计算的各项损失，均符合法律规定。故众邦公司上诉不同意赔偿李吉雪损失的理由不足，本院不予采纳。李吉雪起诉众邦公司侵权赔偿主体并无不当，本案无须追加其他人参加本案诉讼，一审审判程序合法，众邦公司认为原审程序违法的上诉理由也不能成立。综上所述，众邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费743元，由上诉人新乡市众邦保温材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年七月十七日书记员  秦慧明