山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终75号 原公诉机关山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于心峰，男，1977年8月22日出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，务农，住泰安市岱岳区。因犯非法组织卖血罪于2002年9月5日被北京市海淀区法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。因犯抢劫罪于2006年3月13日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金六千元。因犯非法采矿罪于2018年12月27日被泰安高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月2日被泰安市公安局高新技术产业开发区分局取保候审,2019年8月2日被山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院取保候审。 辩护人赵天菊，山东泰润律师事务所律师。 原审被告人张纪美，女，1951年11月18日出生于山东省泰安市，汉族，文盲，务农，住泰安市岱岳区。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年8月2日被山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院取保候审。 山东省泰安高新技术产业开发区人民法院审理山东省泰安高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人于心峰、张纪美犯非法采矿罪一案，于二O二O年二月十一日作出（2019）鲁0991刑初81号刑事判决。原审被告人于心峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年11月，为牟取非法利益，被告人于心峰与被告人张纪美经共同谋划，二人违反矿产资源管理法，未取得采矿许可证，在泰安高新技术产业开发区北集坡街道办事处张庄村张纪美的承包地内，非法采砂10961.2立方米，矿产品价值为219224元。2018年8月1日、8月2日，公安机关分别将被告人于心峰、张纪美传唤到案，到案后，二被告人如实供述了案件事实。被告人张纪美退缴非法所得34000元，该款项由泰安市公安局高新技术产业开发区分局依法予以扣押。 另查明，因犯抢劫罪，被告人于心峰于2006年3月13日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑六年；因犯非法采矿罪，被告人于心峰于2018年12月27日被山东省泰安高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年,并处罚金5000元。2019年11月5日，经山东安康医院精神疾病司法鉴定所鉴定，被告人张纪美作案时无精神病，在本案中具有完全刑事责任能力，目前有受审能力。 上述事实，有经举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： （一）被告人的供述和辩解 1、被告人于心峰的供述和辩解 2013年11月，在未经行政许可的情况下，张纪美找于心峰协商，在张纪美的承包地里挖砂卖砂，并签订了一份委托于心峰挖鱼塘的协议来掩盖挖砂的事实。于心峰负责卖砂、指挥装车、收钱、联系挖掘设备，卖砂所得由于心峰、张纪美按照事先约定分账。 2、被告人张纪美的供述和辩解 2013年11月，张纪美主动联系于心峰，要求于心峰将其承包地内的砂挖出卖掉。两人在协商好卖砂所得款项分配方法后，张纪美出具一份委托书，委托于心峰全面负责在张纪美承包地内挖砂事宜。挖砂过程由于心峰具体操作，张纪美找王某1帮忙记账、收钱，王某1安排王某2到挖砂现场记账。于心峰卖砂后共分给张纪美3万余元。 （二）证人证言 1、证人王某1证实，2013年11月左右于心峰、张纪美在张纪美承包地里挖砂。挖砂、卖砂没有办理许可手续。于心峰负责联系车来买砂，联系装载机挖砂，一切机械费用或其他支出都是于心峰承担。于心峰与张纪美商定每挖走1立方米砂，于心峰付给张纪美6元钱或7元钱。王某1安排王某2在挖砂过程中给张纪美帮忙记数。 2、证人王某2证实，于心峰、张纪美在张纪美承包地内挖砂、卖砂，王某1让王某2帮其岳母张纪某车数、收钱。于心峰负责联系买家、采挖机械设备等采砂、卖砂具体事宜，于心峰卖完砂按照事先约定支付给张纪美4到6元，于心峰将应支付给张纪美的钱交给王某2，王某2再将钱交给张纪美的女儿蒋某1。 3、证人蒋某1证实，2013年11月份，于心峰和王某1商定好在张纪美承包地里挖砂事宜之后，王某1安排王某2去挖砂现场记账和收钱，卖砂后王某2把分的卖砂的钱拿回来给蒋某1，蒋某1再给张纪美。 4、证人张某证实，2013年11月于心峰在张纪美承包地挖砂，于心峰找张某帮忙做饭。 5、证人蒋某2证实，于心峰找蒋某2帮忙开挖掘机挖砂，挖砂地点主要在张纪美的承包地。挖砂过程王某2在现场负责记账和收钱，于心峰负责指挥。 6、证人于某证实，于心峰曾租程某的装载机在张纪美承包地里修向外运砂的路。修好路后于心峰又租李明的装载机挖砂，由蒋某2驾驶，挖了大约一两个月。被北集坡砂资源办公室发现后，于心峰租程某的装载机进行回填。 7、证人卢某证实，2013年12月份左右，于心峰在张庄村村北一条土路东南侧、距张庄村约四五百米的地方挖砂，卢某在于心峰处买了十车砂。 8、证人程某证实，其听说于心峰在张纪美承包地内挖砂。 9、证人丁某证实，大约2013年，王某1曾就在张纪美承包地里挖砂的事情找丁某帮忙，丁某没答应。 （三）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、于心峰指认现场笔录（附指认照片），证实于心峰带领侦查人员指认位于张庄村村北张纪美承包地内的非法挖砂、卖砂现场。 2、北集坡办事处于心峰、张纪美等人非法采砂作案现场勘报告书，证实经技术勘测，泰安市高新区北集坡办事处张庄村村北路以东张纪美承包地内因非法采矿造成土地破坏面积6168平方米，采挖砂资源方量为10961.2立方米。 3、泰安市金土地测绘整理有限公司2018年8月2日出具的泰金测字[2018]K043号北集坡街道办事处张家庄村张纪美承包地采砂现状图勘测定界报告书（附现场照片），证实北集坡街道办事处张家庄村张纪美承包地采砂面积6168平方米合9.25亩。本地块采砂量10961.2立方米。 （四）鉴定意见 1、泰安市泰山区价格认定所2018年8月10日出具的泰山价认定〔2018〕125号关于非法开采10961.2立方米地砂的价格认定结论书（附价格认定明细表），证实关于非法开采10961.2立方米地砂的价格于价格认定基准日的市场价格为人民币贰拾壹万玖仟贰佰贰拾肆元（￥219224元）。 2、山东安康医院精神疾病司法鉴定所2019年11月5日出具的司法鉴定意见书，证实被鉴定人张纪美作案时无精神病；被鉴定人张纪美在本案中具有完全刑事责任能力；被鉴定人张纪美目前有受审能力。 （五）书证 1、张纪美承包地卫星地图，证实采砂现场地貌。 2、常住人口详细查询结果，证实于心峰、张纪美身份情况，其在案发时均已达完全刑事责任年龄。 3、到案经过、发案及破案经过，证实2018年7月24日，泰安市公安局高新区公安分局治安大队根据泰安市公安局转办的举报线索发现本案。于心峰于2018年8月1日经办案民警电话通知后到案接受讯问，张纪美于2018年8月2日经办案民警电话通知后到案接受讯问，二人到案后对涉嫌非法采矿的犯罪事实供认不讳。 4、提取笔录（附委托书照片），证实2013年11月1日，张纪美、于心峰签订委托书，张纪美委托于心峰在自己的地里改建渔塘。 5、高新区国土局出具证明3份（附北集坡街道土地利用总体规划图、北集坡街道利用现状图），证实2013年11月、12月期间，于心峰、张纪美等人在北集坡办事处张家庄村村北张纪美承包林地内采砂未依法办理《采矿许可证》或其他审批手续，属非法采矿，所采砂资源为天然石英砂，属于非金属矿产资源。张纪美承包地为林地，造成林地破坏面积6168平方米，折合9.25亩，采砂方量为10961.2立方米。 6、扣押决定书及扣押清单，证明扣押张纪美34000元。 7、刑事判决书，证实于心峰先前因犯罪被判处刑罚的情况。 原审法院认为，被告人于心峰、张纪美违反矿产资源管理法，未取得采矿许可证擅自采矿，公诉机关指控其行为构成非法采矿罪成立，予以采纳。二被告人共同谋划实施犯罪，在共同犯罪中均起到主要作用，均系主犯，应依法予以惩处，其中被告人于心峰因犯罪在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。两被告人在案发后被公安机关传唤到案，到案后如实供述案件事实，系自首，可依法从轻处罚。两被告人在庭审中认罪悔罪态度较好，被告人于心峰能够主动缴纳罚金，被告人张纪美系初犯，且主动退缴违法所得，也可予以从轻处罚。被告人于心峰因犯罪被判处有期徒刑十个月并适用缓刑，应当撤销对其适用的缓刑，与原判有期徒刑十个月、并处罚金5000元予以数罪并罚。根据司法行政机关的调查评估，被告人张纪美符合适用缓刑条件，可依法适用缓刑。对被告人张纪美退缴的违法所得34000元，予以没收，并由扣押机关依法上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决：（一）撤销（2018）鲁0991刑初63号刑事判决对于心峰的缓刑，被告人于心峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元，与原判有期徒刑十个月、并处罚金5000元并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金10000元。被告人张纪美犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5000元。（二）已退缴的违法所得34000元，予以没收，并由扣押机关依法上缴国库。 宣判后，原审被告人于心峰以“上诉人并未与张纪美合谋进行非法采矿犯罪行为，所实施的行为系受雇行为，没有犯罪故意；一审判决认定上诉人构成犯罪的证据不足；不应当以累犯论处”等为主要理由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。 本院认为，上诉人于心峰、原审被告人张纪美违反矿产资源法，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，二人的行为均已构成非法采矿罪，应依法处罚。于心峰、张纪美共同谋划实施犯罪，在共同犯罪中作用相当，不分主从。于心峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。于心峰、张纪美在案发后被公安机关传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，均系自首，可以依法从轻处罚。二人认罪悔罪态度较好，于心峰能够主动缴纳罚金，张纪美系初犯，且主动退缴违法所得，均可从轻处罚。于心峰因犯非法采矿罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，在缓刑考验期限内发现判决宣告前其还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，将前罪所判处刑罚与新发现之罪所判处的刑罚实行数罪并罚。对于心峰及辩护人提出“上诉人并未与张纪美合谋进行非法采矿犯罪行为，所实施的行为系受雇行为，没有犯罪故意；一审判决认定上诉人构成犯罪的证据不足；不应当以累犯论处”等上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定于心峰、张纪美非法采矿的事实，有证人证言、书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见等证据证实，于心峰、张纪美对上述事实亦予以供认，事实清楚，足以认定。二人违反矿产资源法的规定，未经许可擅自采矿，主观上有犯罪的故意，客观上实施了非法采矿行为，二人的行为符合非法采矿罪的构成要件，原审判决以非法采矿罪对二人定罪处罚是正确的，于心峰称其实施的行为系受他人雇佣，没有证据予以印证。于心峰曾因故意犯罪于2006年3月被判处有期徒刑六年，其于2010年5月释放后又于2013年11月实施本案故意犯罪，符合累犯的认定条件，原审判决认定其系累犯并无不当。于心峰的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇二〇年七月二日 书记员  刘 岩