河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终392号上诉人(原审原告)：张立悦，男，1950年4月11日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审原告）：孔顺义，男，1948年9月9日出生，汉族，住济源市。二上诉人委托诉讼代理人：王行智，河南剑光律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：郭凯霞，河南剑光律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卫王平，男,1956年12月23日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人孔顺义、上诉人张立悦与被上诉人卫王平合伙协议纠纷一案，孔顺义、张立悦于2013年4月17日向济源市人民法院提起诉讼，要求判令卫王平支付孔顺义、张立悦红利分别263700元和285300元，要求对合伙纸厂2001年至今的经营账目及资产进行清算并按出资比例分配。济源市人民法院于2014年1月24日作出（2013）济民一初字第789号民事判决，判决驳回孔顺义、张立悦诉讼请求，后孔顺义、张立悦不服向本院提起上诉，本院于2014年7月22日作出（2014）济中民一终字第108号民事裁定，撤销原一审判决发回重审。重审期间，孔顺义、张立悦变更诉讼请求为确认双方存在合伙关系，济源市人民法院经审理于2015年1月31日作出（2014）济民一初字第2329号民事判决，再次驳回孔顺义、张立悦诉讼请求，孔顺义、张立悦再次提起上诉，本院于2015年5月5日作出（2015）济中民一终字第86号民事判决，维持一审判决。后孔顺义、张立悦向本院提起再审申请，本院于2015年12月12日作出（2015）济中民再字第20号民事判决，维持原一二审判决。后孔顺义、张立悦向检察机关申请抗诉，河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2017）41000000089民事抗诉书，向河南省高级人民法院提起抗诉，河南省高级人民法院作出（2017）豫民抗72号民事裁定，对该案提审，并于2018年11月7日作出（2018）豫民再39号民事裁定，撤销原一二审及再审判决，发回济源市人民法院重审。济源市人民法院于2019年1月10日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2020年3月30日作出（2019）豫9001民初480号民事判决。孔顺义、张立悦不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张立悦及其委托诉讼代理人王行智、郭凯霞，上诉人孔顺义及其委托诉讼代理人王行智、郭凯霞，被上诉人卫王平及其委托诉讼代理人卢心波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立悦、孔顺义上诉请求：撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初480号民事判决，查明事实，支持其一审的诉讼请求；一二审诉讼费由卫王平承担。事实和理由：一、一审查明事实不清，认定事实错误，1、2001年6-7月份，张立悦、孔顺义与卫王平经过协商，共同投资办纸厂，后张立悦出资27000元（其中6000元系固定资产投资），孔顺义出资25000元，卫王平出资160000元。纸厂在筹建过程中，2001年8月份左右，卫王平的妻哥孔祥绪、女婿李中鸣、亲戚于运河和另外一人孔秀云分别出资20000元、30000元、5000元和10000元（该四人在随后经营过程中陆续退出）。2001年11月纸厂开始投入生产，对外以五龙口纸厂一分厂名义进行经营（未进行工商登记）。在经营过程中，合伙组织以五龙口纸厂一分厂的名义在2002年4月与裴村村委签订了租赁设备、厂房、场地协议。2006年6月29日，合伙组织又与裴村村委签订了补充协议，约定将福利无机化工厂原锅炉房以北场地租赁给合伙组织使用，孔顺义与卫王平均在补充协议上作为合同一方签字确认。现一审法院故意回避上述事实，认为“2001年，卫王平经裴村村委同意在原福利无机化工厂的场地上筹建纸厂?”不符合事实；2、一审法院所述“人民法院调查时，上述人员均表示自己的出资是借款而不是合伙入股，并未认可和孔顺义、张立悦与卫王平之间存在合伙关系，该与孔顺义、张立悦自身对合伙人范围的认知并不一致，进而证明孔顺义、张立悦所谓的合伙人之间并不存在明确的合伙合意”是不对的。当初原始入股的共有七人，除了张立悦、孔顺义与卫王平之外，另外四人中李中鸣是卫王平的女婿，孔祥绪是卫王平妻子的哥哥，于运河是卫王平的亲戚，孔秀云在经营之初就退出。上述人员和卫王平之间存在明显的利害关系，一审法院置股金条这一书证而不顾，却对这些与卫王平有利害关系的证人证言予以采信不当；张立悦、孔顺义均参与合伙事务管理，孔顺义担任合伙组织仓库管理人员，张立悦委派儿子张志斌担任会计人员；孔顺义作为合同相对方，和卫王平一起到裴村村委签订租赁协议；每年按一定比例分取合伙经营利润，一审法院主观认定合伙人之间不存在明确的合伙合意是荒唐的。二、一审法院采信证据错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条的规定可知，书证的证明力要大于证人证言；“证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。在人民法院调查的证人中，或多或少与卫王平存在亲属或利害关系，如李中鸣是卫王平的女婿，于运河是卫王平的亲戚，张志怀是卫王平大姐夫，孔祥绪是卫王平妻哥等。张立悦、孔顺义一审中不但提供了股金收据，而且还向法院提供了孔顺义签订的租地补充协议和2008年前的会计账册以及裴村村委出具的《关于卫王平、孔顺义、张立悦经济纠纷的协调处理情况》等，这些书面证据、原始证据和直接证据的证明效力远远大于证人证言的效力，一审法院置法律规定的证据采信原则不顾，明显偏袒卫王平。综上，一审法院查明事实不清，混淆黑白是非，采信证据错误，判决不公，请求二审予以纠正，支持张立悦、孔顺义的一审请求。卫王平辩称，双方之间不存在合伙关系，法院应驳回张立悦、孔顺义的诉讼请求。1、股金条内容仅仅能证明其在纸厂股金的数额，并不能证明双方之间存在合伙关系，合伙必须具备共同投资、共同经营、共担盈利及风险等基本和必备条件，同样同时的股金条的其他持有人，均表示收据所记载的股金并不是合伙投入，而是开办纸厂时的借款，每年支付数额不等的利息；2、补充协议原本是2002年4月22日的《租赁和占地合同书》的补充，证明该纸厂又占有了4.22亩土地事宜，而占地合同以及补充协议中的乙方均是：五龙纸业有限公司一分厂，负责人是卫王平；3、关于村委会出具的证明的证明效力问题，协议书乙方一栏明确写的是：五龙纸业有限公司一分厂，并不是卫王平和孔顺义，其次该证明的最后定语是证明存在承包关系，也未直接或间接证明该一分厂的性质，村委出具的调解纠纷的证明，该证明表述的意思为：因为村委会无法确定双方争执的是股金还是股份，才未能调解成功。综上一审法院在比对了双方证据的证明力的情况下，对事实进行了严密谨慎的分析后得出张立悦、孔顺义提供的证据不能有效的证明该二人请求的结论是正确的，请二审查明事实后，驳回上诉，维持原判。孔顺义、张立悦向一审法院起诉请求：要求确认其二人与卫王平之间存在合伙关系（变更后的诉讼请求）。一审法院认定事实：2001年，卫王平经裴村村委同意在原福利无机化工厂的场地上筹建纸厂，建厂之初，由卫王平妻子孔祥英担任出纳，由张立悦之子张志斌担任会计。同年7月15日、8月22日，张立悦交款20000元、1000元；7月28日、8月22日孔顺义分别交款20000元、5000元；除此之外，交款的还有李中鸣30000元、孔秀云10000元、孔祥绪20000元、于运河5000元、张建军5000元、张志怀10000元、卫王平100000元。张立悦、孔顺义及李中鸣、孔秀云的收据中均显示“系付股金”，其他人的收据虽已丢失，但均称当时出具的是“系付股金”的收据，张志斌8月30日所记账册将上述交款列为“交股金”，8月31日所记账册将案外人卫小艳等十人（每人2000元）交款列为“入厂集资款”。12月31日所记账册显示，孔顺义、卫王平妻子孔祥英以及张志斌、李中鸣等13人分别又交纳“集资款”（张立悦、孔顺义和卫王平称系相关人员在厂里干活所欠的劳务费用转来，实质并未交款），其中孔顺义1700元，张志斌1500元，孔祥英3350元。2001年11月始，纸厂以济源市五龙纸业有限责任公司一分厂的名义开始生产经营，但并未经工商行政部门核准登记。孔顺义、卫王平及其妻子孔祥英以及张志斌、李中鸣、张志怀等人建厂之初即在纸厂参与经营。2002年4月20日，卫王平以“五龙纸业有限责任公司一分厂卫王平”（“卫王平”为手写，其余为打印）的名义与裴村村委补签了《租赁设备和占地合同书》，裴村村委将该村原有企业的闲置设备、厂房、厂地租赁交给纸厂使用。2003年7月1日，张立悦再次交纳6000元，张志斌出具收据，标注“系付固定资产投入”。2003年左右，纸厂陆续退还了张建军、张志怀的出资。2005年，孔顺义、卫王平曾分别以自己名义从济源市五龙口农村信用社贷款20000元用于纸厂生产线建设。2006年6月29日，卫王平、孔顺义以五龙纸业有限责任公司一分厂名义与裴村村委签订《补充协议》，约定村委将原福利无机化工厂锅炉房以北厂地补充给该厂使用。纸厂经营期间，从2003年初至2008年初张志斌的记账凭证显示，在此期间，张立悦、孔顺义、卫王平等人根据出资额每年领取数额不等的收益，根据记载，该收益依据每年的经营状况决定，张立悦、孔顺义、卫王平、孔祥绪、李中鸣等人每年领款出具的领到条分别书写为领取“xx年股利”、“xx年股金”、“股利加集资款利息”、“股份利息、集资款利息”、“年终股利”、“股利加年终补助”等不同表述，上述收到条均有卫王平的签字。根据张立悦、孔顺义提供的工资表等资料显示，经营期间，孔顺义、卫王平夫妇以及张志斌同其他在纸厂工作的人员一样记录工作时间和领取工资。经营期间，纸厂向裴村村委及裴村村委下设的济源市公美（集团）有限责任公司、环保局等相关单位交纳租赁费、占地费、赞助款、环保费等费用，相关单位出具的收据显示缴款人分别是“卫王平（孔祥英）”、“卫王平纸厂”、“公美纸业卫王平”、“王平纸厂”、“王平卫生纸厂”等不同称谓。2008年4月之后，张志斌不再履行纸厂会计职责，财务均由卫王平夫妇掌握。2012年2月，牛小兰、葛会元、史毛红、屈书军、孔社军五人分别向纸厂交钱，由孔祥英出具收据，内容显示均系“入股现金”，约一年后，纸厂将上述五人出资款退还并支付以出资款为基数50％数额的款项。2013年，因张立悦、孔顺义和卫王平就纸厂停产后利益分配产生纠纷，裴村村委曾委托相关人员协调处理，但因双方陈述不一，相关问题无法查清，纠纷未能解决，因此纸厂未再支付张立悦、孔顺义2012年的相关收益。一审庭审中，张立悦、孔顺义称纸厂系合伙开办，合伙人除张立悦、孔顺义和卫王平之外，还有孔秀云、李中鸣、于运河、孔祥绪，经一审法院原审询问以上四人中的孔秀云、孔祥绪二人，以及最初出资后又取回出资的张建军、张志怀二人，和2012年出资的牛小兰、孔社军、屈书军、葛会元、史毛红五人，以上人员均表示收据中显示的股金实际上是借款，每年纸厂都会支付数额不等的利息，并未认可和张立悦、孔顺义、卫王平之间存在合伙关系。一审法院认为，所谓合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。根据《民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。根据以上法律规定，主张合伙关系，需要证明个人之间存在合伙的合意，该举证责任应由张立悦、孔顺义承担。本案在纸厂长达十余年的经营过程中，当事人之间既无书面协议，也无证据证明有关于出资额、盈余分配等的口头协议，且张立悦、孔顺义主张的合伙人是包括张立悦、孔顺义和卫王平在内的7人，原始出资人为9人，除于运河之外的其他原始出资人包括孔秀云等人以及随后投资的葛会元等人同样持有股金条，同样每年领取数额不等的报酬，但在人民法院调查时，上述人员均表示自己的出资是借款而不是合伙入股，并未认可和张立悦、孔顺义、卫王平之间存在合伙关系，该与张立悦、孔顺义自身对合伙人范围的认知并不一致，进而证明张立悦、孔顺义所谓的合伙人之间并不存在明确的合伙合意。关于盈余分配，张立悦、孔顺义称每年经合伙人协商，根据企业盈利状况确定，但张立悦、孔顺义并未提供证据证明协商人员范围及协商情况，且根据张立悦、孔顺义提供的证据，盈利是以出资额为基数，按相应比例确定，并未按照企业盈利额确定。至于债务承担、入伙、退伙、合伙终止等具体事项，张立悦、孔顺义亦未明确陈述说明，更未提供证据予以证明。另外，2008年4月，张志斌不再履行会计职责后，纸厂财务均由卫王平夫妇负责，期间张立悦、孔顺义等人并未提出异议，不符合合伙企业经营常理。涉案企业并未注册，至于公美集团将纸厂表述为“卫王平纸厂”、村委将其表述为“公美纸业卫王平”还是村委表述为“以卫王平为代表的五龙纸业有限公司一分厂”，均系外部对纸厂性质的自身看法，这些称谓也不足以证明企业的性质是合伙企业还是一人企业。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该案经合议庭评议，并经审判委员会研究决定，判决：驳回孔顺义、张立悦的诉讼请求。案件受理费100元，由孔顺义、张立悦负担。二审中，孔顺义、张立悦提供证据为：1、2001年建厂之初，由孔顺义签字确认后进行入账的财务凭证复印件30张，2008年的财务账册保存在原财务会计张志斌（张立悦儿子）手里，证明孔顺义作为合伙人之一管理合伙事务，30张财务凭证显示孔顺义同意报销管理费、固定资产、易耗品等各种费用，其中部分款项是卫王平领取花费，孔顺义签字报销，证明孔顺义全面参与了合伙纸厂的管理，有签字报销权，是纸厂的合伙人；2、提供卫习淳、张红义、潘联营三位证人出庭作证，证明孔顺义、张立悦、卫王平存在合伙关系。证人卫习淳作证主要内容：2002年-2006年期间裴村五龙纸厂一分厂闲置厂房、变压器、锅炉房、土地、设备租赁给卫王平为代表的造纸厂，卫王平租赁后成立了五龙纸厂一分厂；2002年4月20日和2006年6月29日的协议由张红义代表村委和卫王平、孔顺义签的字，卫习淳后来进行了补签；2013年4月2日村委出具的证明内容属实；孔顺义、张立悦、卫王平三人给其说过该三人是合伙关系，合伙搞这个纸厂，对于该三人投资多少、如何分红一概不知。证人张红义作证主要内容：2006年6月29日村委作为一方，由卫王平、孔顺义签订的协议真实，当时村长出差不在家，卫习淳打电话安排其和会计去把土地丈量一下，后孔顺义到办公室向其说“他和卫王平是合伙的”，让其去把土地丈量一下，丈量结束后，在卫习淳办公室，卫习淳、卫王平、孔顺义、会计和其在场的情形下签订了协议；2013年4月2日村委出具的证明内容属实；孔顺义没有向其说过有几个人合伙，怎样合伙。证人潘联营作证主要内容：2006年6月29日的协议内容真实；签订补充协议时，其出差，回来后张红义向其汇报协议签订过程时提到卫王平、孔顺义是合伙关系，其没有问张红义是如何知道的；2013年4月2日村委出具的证明内容属实；2013年3月9日裴村村委出具的调处意见真实；不同场合下，孔顺义、张立悦、卫王平都说过是合伙，没有听该三人说有几个合伙人，其也不清楚涉及合伙经营期间事务如何处理。卫王平质证意见为：1、证据1来源不当，该证据系时任纸厂会计张志斌所扣留账册，该书证本身仅证明孔顺义作为仓库保管员在履行相应职责，在所提供的30张复印件中除了两张餐费，孔顺义作为证明人签字外，其余均系纸厂所购置的钢材、水泥、设备等孔顺义作为保管员进行确认签字，该单据中没有显示同意报销的字样，该证据反映的事实是纸厂经营期间的工作流转程序，首先不具有完整性，同时与本案诉争的双方之间是否存在合伙关系没有关联性，孔顺义的签字，不能表明是以合伙人的身份参与合伙事务的管理。2、三个证人均是听孔顺义讲和卫王平是合伙关系，但是具体合伙人数、出资数额、盈余分配等均不知晓，根据法庭询问情况，孔顺义、张立悦、卫王平不存在就合伙事宜的合议过程，不能有效证明存在合伙关系。结合当事人举证质证意见，本院认证如下：孔顺义、张立悦提供的证据1和卫习淳、张红义、潘联营出具的证人证言，卫王平未对该两组证据的真实性提出异议，本院对该两组证据的真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，第一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，认定合伙需要具备书面协议，在没有书面协议的情况下只有双方既具备合伙的其他条件（共同出资、共同经营）又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的才能认定合伙，这也是目前法律认定构成个人合伙的标准。第二，本案中张立悦、孔顺义和卫王平之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，孔顺义、张立悦要求认定其与卫王平之间存在合伙关系，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，孔顺义、张立悦应当举证证明其与卫王平之间具备合伙的其他条件（共同出资、共同经营）又有口头合伙协议才能认定合伙关系成立。第三，孔顺义、张立悦在一二审中提供的“股金条”、“固定资产投入条”，可以证明其向纸厂进行了交款或投资，孔顺义签字的账册以及孔顺义在占地合同补充协议上的签字、张立悦委派其儿子张志斌参与经营担任会计一职的行为，可以证明孔顺义、张立悦进行了投资，参与了企业的经营管理活动，但缺乏两个以上无利害关系人证明双方之间存在口头合伙协议。第四，孔顺义、张立悦二审中提供的三位证人证言，仅仅是听说孔顺义、张立悦与卫王平是合伙的，对于具体有几个合伙人、怎样合伙、具体事务如何处理均不清楚。证人应当是知晓当事人之间如何投资以及投资比例、如何经营、如何分配利润、如何承担风险等具体内容，对合伙约定的内容、形成过程比较了解的无利害关系人。孔顺义、张立悦提供的三位证人证言不能证明孔顺义、张立悦与卫王平之间存在口头协议的具体内容，达不到证明孔顺义、张立悦与卫王平之间存在口头合伙协议的证明目的。第五，庭审中法院要求孔顺义、张立悦对其二人与卫王平之间在出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项陈述时，孔顺义表示“对于入伙、退伙的条件没有再商量。不同意新入伙的加入，没有商量过退伙的条件”；张立悦表示“开始是三个股东，具体的内部管理我没有参与，后来又入了几个股东我不清楚。后来的股东入入退退，情况我不清楚。孔顺义拿了2.5万元，卫王平拿了16万元，我拿了2.7万元。我每年分红2万元，按照我入股的2.7万元的60%分，每年都这样分，分了好几年，分到2012年。对于退伙终止的事项卫王平和孔顺义协商了，我没有参与。我一年分2万元已经得到目的了，其他的事项我不清楚。也许卫王平和孔顺义给我说过，但是我忘记了。”以上陈述，可以说明卫王平、孔顺义、张立悦在成立企业之初，并未对退伙、入伙等事项进行明确约定。综上，根据一二审庭审举证及双方陈述，孔顺义、张立悦、卫王平之间未签订有书面协议的情形下，孔顺义、张立悦未能提供有效证据证明其和卫王平之间存在符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定的“口头协议”的存在，故孔顺义、张立悦二人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张立悦、孔顺义负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 陈莎莎审判员 谢高锋二〇二〇年七月二十七日书记员 段晨晓