安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1169号 上诉人（原审被告）：宿州市生源康茂药业销售有限公司，住所安徽省宿州市埇桥区宿州市经济技术开发区金海街道办事处后付村金海南路东侧宿州市葆源药业有限公司院内。 法定代表人：邵娟，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王四季，宿州市埇桥区桃园镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：詹东利，女，1955年9月24日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松，安徽拂晓律师事务所实习律师。 原审被告：宿州市生源康茂药业销售有限公司益寿堂大药房，住所地安徽省宿州市埇桥区汴河路132号。 负责人：刘金芝，该药房经理。 委托诉讼代理人：王四季，宿州市埇桥区桃园镇法律服务所法律工作者。 上诉人宿州市生源康茂药业销售有限公司（以下简称生源公司）因与被上诉人詹东利、原审被告宿州市生源康茂药业销售有限公司益寿堂大药房（以下简称益寿堂大药房）健康权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 生源公司上诉请求：改判驳回詹东利的全部诉讼请求。事实和理由：益寿堂大药房与詹东利之间是买卖关系，非诊疗服务关系。詹东利购买斑蝥私自泡制溶液涂抹于患处所造成的损害后果与益寿堂大药房的销售行为之间不存在因果关系，一审法院认定益寿堂大药房存在过错，理由不成立。1.益寿堂大药房曾因本案受到宿州市埇桥区食品药品监督管理局行政处罚，处罚原因是因其接手他人药房未能提供购进药品的票据，并非违反药品销售相关规定。2.益寿堂大药房销售斑蝥的行为客观上不会造成伤害詹东利的后果,詹东利不顾自身状况使用自制药液是造成其伤害后果产生的直接原因。詹东利对斑蝥私自加工涂抹使用的行为与益寿堂大药房的销售行为各自独立，一审法院将两者混为一谈，并将责任全部归于益寿堂大药房的销售行为显然错误。詹东利提交的司法鉴定意见载明其体表烧伤遗留瘢痕形成与涂擦斑蝥浸泡的白酒（行为）之间存在直接因果关系。浸泡斑蝥所用白酒溶液并非益寿堂大药房提供及制作，故不能认定益寿堂大药房的销售行为与詹东利的伤害结果之间存在因果关系。詹东利听信他人传言，用白酒自制斑蝥溶液盲目使用，其应承担全部的过错责任，一审法院判决生源公司承担80%的责任，无任何事实及法律依据。3.生源公司一审提交的宿州市埇桥区食品药品监督管理局制作的调查笔录中詹东利的儿媳孙露在接受该局调查问话时称“我婆婆听曙光电影院老中医杨平说用斑蝥泡酒治疗湿疹”、“到家后自己配制的”等案件事实，同时根据詹东利提交的相关证据，也证实其有高血压（二级，很高危）、糖尿病（二型）等疾病的事实。基于以上事实，詹东利用购买的斑蝥自行用白酒浸泡制成溶液，该溶液的性状如何，包括詹东利本人在内的任何人都无法了解，詹东利在此情况下不顾自身状况盲目使用，益寿堂大药房无任何过错，该过错应由詹东利自行全部承担。4.斑蝥是有毒的中药，利用斑蝥治病，可以达到以毒攻毒的治疗效果。詹东利的皮肤病已经治愈，虽其认为是伤害过程，但正是该过程使其皮肤病得以治愈。另詹东利因高血压、糖尿病入院治疗，其要求生源公司赔偿损失不能成立，应驳回其诉求。 詹东利辩称，1.一审法院认定詹东利身体造成的伤害后果是生源公司向其销售斑蝥的行为所造成，判决生源公司承担80%的过错责任正确。2.根据本案的客观事实及宿州市埇桥区食品药品监督管理局调查的事实，詹东利到益寿堂大药房购买斑蝥酊，益寿堂大药房没有斑蝥酊，其药剂师向詹东利推荐了斑蝥，并告知詹东利用斑蝥进行白酒泡制。詹东利根据益寿堂大药房药剂师的建议及告知的方法，在使用药品后导致身体大面积烧伤，二者之间存在因果关系。3.生源公司认为詹东利听信他人传言，显然没有客观事实依据，詹东利采用的恰是其药剂师向詹东利推推荐的方法。4.生源公司查询的材料没有科学依据，生源公司作为药品销售机构，按有关规定其药品销售人员应当具有药师资格证，应当知道斑蝥存在严重的毒性，而不用上网查询。其在明知斑蝥存在毒性的情况下，告知詹东利用白酒泡制并涂抹在身上，对消费者的身体健康持放任态度，亦不考虑对消费者可能造成的严重后果，显属故意行为。其销售所剩斑蝥药品被行政机关予以没收，说明益寿堂大药房销售斑蝥超过了一定的剂量。生源公司称詹东利的皮肤病已经治好，已达到了治疗效果与事实不符。詹东利将药水涂抹在身上后即被烧伤濒临死亡，在市立医院救治后转到徐州医院治疗，及时将气管切开插管才抢救过来，故生源公司主张詹东利用斑蝥治疗后达到了以毒攻毒的治疗效果违背常理。请求驳回上诉，维持原判。 益寿堂大药房述称，同意生源公司的上诉意见。 詹东利向一审法院起诉请求：1.请求判决生源公司、益寿堂大药房共同赔偿詹东利医药费107071.13元、伤残赔偿金104961.60元（29156元/年×20%×18年）、精神损害抚慰金10000元、护理费7320元（122元／天×60天）、营养费1800元（30元／天×60天）、住院伙食补助费480元（30元／天×16天）、交通费320元及鉴定费2700元，共计233652.73元；2.本案的诉讼费由生源公司、益寿堂大药房全部承担。 一审法院认定事实：益寿堂大药房登记类型为生源公司的分公司。詹东利因身患湿疹，于2017年9月20日左右到益寿堂大药房购买药品斑蝥酊，因该大药房没有该药品，詹东利听说用斑蝥泡酒可以治疗湿疹，詹东利便在该大药房购买了两克斑蝥，回家后将其购买的斑蝥浸泡于白酒中一周。2017年10月1日，詹东利用斑蝥浸泡的白酒涂抹患处，约十分钟后致全身多处烧伤。詹东利伤后未就诊，次日就诊于宿州市立医院。为求进一步诊疗，詹东利于当日转入徐州仁慈医院，其入院及出院均被诊断为：1、多处烧伤；2、受伤总面积75%，浅二度50%，深二度25%；3、烧伤休克，4、2型糖尿病；5、高血压病（2级，很高危）。出院医嘱载明：1、残余创面定期换药，建议继续住院治疗；2、创面避免摩擦、暴晒，适当加强营养，禁辛辣刺激饮食；3、创面愈合后抗疤痕治疗6-8月；4、颈部气管切开创口定期换药，必要时予以缝合；5、2型糖尿病、高血压病建议专科诊疗；6、出院后1、2、3周，1、2、3、6月门诊复查，不适随诊。詹东利在该院住院治疗15天，并于2017年10月17日出院，共支付医药费用107071.13元、车费200元。2018年1月3日，詹东利对其伤残等级及护理期、营养期进行鉴定，该所于2018年1月9日作出鉴定意见：1、被鉴定人詹东利全身多处烧伤遗有多处大小面积不等形态不规则的外伤疤痕，伤残程度为九级。2、被鉴定人詹东利护理期60日，营养期60日。詹东利因此支付鉴定费1400元。2019年6月18日，詹东利的亲属孙露委托安徽永泰司法鉴定所对詹东利的治疗用药与损害后果关系进行鉴定，该所于2019年7月10日作出安徽永泰司鉴所（2019）临鉴字第615号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人詹东利体表烧伤遗留瘢痕形成，与涂擦斑蝥浸泡的白酒（行为）之间存在直接因果关系。詹东利因此支付鉴定费1300元。另查明：益寿堂大药房在庭审中称销售斑蝥药品须有处方，并称其销售给詹东利斑蝥的时候，詹东利持有处方，但其没有保留该处方，詹东利对此不予认可。因益寿堂大药房不能提供上述中药材供货方的资质证件，购进票据。宿州市埇桥区食品药品监督管理局于2017年12月7日作出（宿埇）食药监罚（2017）737号行政处罚决定书：没收益寿堂大药房违法购进的中药材斑蝥3克，没收违法所得40元；罚款460元上缴财政。一审法院认为，根据法律规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当予以赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案益寿堂大药房违反药品销售相关规定，向詹东利出售斑蝥药品，詹东利使用斑蝥浸泡的白酒涂抹患处，致使其身体严重烧伤。益寿堂大药房存在过错，因其不具有法人资格，依据上述法律规定，其民事赔偿责任应当由生源公司承担。詹东利作为完全民事行为能力人，在身患湿疹疾病时应当到医疗机构就诊。詹东利仅听他人说用斑蝥浸泡的白酒涂抹可治疗其病患，便盲目使用，未尽到安全注意义务，对其自身受到损害应承担相应的责任。根据双方的过错程度，詹东利宜承担20%的责任，生源公司承担80%的责任。对詹东利请求赔偿的损失，参照《2019年安徽省国民经济和社会发展统计公报》有关数据，医疗费为107071.13元、护理费为1830元（122元/天×15天）、营养费为450元（30元/天×15天）、住院伙食补助费为450元（30元/天×15天）、交通费为200元、鉴定费为1300元，合计111301.13元。生源公司应当赔偿詹东利上述损失共计89040.90元（111301.13元×80%）。对詹东利主张残疾赔偿金，因其委托伤残鉴定时治疗尚未终结，不符合鉴定条件，对其主张赔偿残疾赔偿金及由此产生的精神损害抚慰金和此次鉴定费1400元的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、生源公司于判决生效之日起10日内赔偿詹东利包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费及鉴定费，合计89040.90元；二、驳回詹东利的其他诉讼请求。案件受理费4785元，由詹东利承担2759元，生源公司承担2026元。 二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《医疗用毒性药品管理办法》等相关法律法规的规定：国家对麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品，实行特殊管理。国家实行处方药和非处方药分类管理制度。处方药是指凭执业医师和执业助理医师处方方可购买、调配和使用的药品。国营药店供应和调配毒性药品，凭盖有医生所在的医疗单位公章的正式处方。经审查，斑蝥属于《医疗用毒性药品管理办法》所附毒性药品管理品种中的毒性中药品种。依照上述规定，斑蝥应由国营药店凭盖有医生所在的医疗单位的正式处方才能供应。本案中，生源公司是由宿州市葆源有限公司独资设立的子公司，益寿堂大药房是生源公司设立的分支机构，并非国营药店。益寿堂大药房在无权销售斑蝥及在詹东利未出具医疗单位加盖印章的处方且未向詹东利正确说明斑蝥的用法、用量和注意事项的情况下，向詹东利出售斑蝥3克，导致詹东利用浸泡过斑蝥的白酒涂抹于患处后身体大面积烧伤，益寿堂大药房主观上存在过错，詹东利身体所受伤害与益寿堂大药房违法销售斑蝥的行为之间存在直接因果关系，其依法应向詹东利承担侵权损害赔偿责任。益寿堂大药房对其是否有权销售斑蝥应为明知，其对斑蝥系毒性药品及不按处方使用所产生的损害后果有较高的注意义务，故其应对詹东利的损失承担主要责任；詹东利在其主张未能买到斑蝥酊的情况下，听信他人传言即购买斑蝥并盲目用白酒浸泡后涂抹患处，其亦未尽到相应的注意义务，对自己的损失也应承担一定责任。一审法院结合双方过错程度，并根据益寿堂大药房系生源公司设立的分支机构，其侵权责任应由生源公司承担的事实，酌定由詹东利承担20%的责任，生源公司承担80%的责任，系一审法院行使自由裁量权的体现，并无明显不妥。生源公司关于其不存在过错，其销售斑蝥的行为与詹东利的损害之间不存在因果关系及詹东利因使用斑蝥后治愈其疾病等上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，生源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2026元，由宿州市生源康茂药业销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年七月三日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。