湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0703民初471号原告：曙光建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市城东街道横湖中路188号2201室。法定代表人：林作川，系该公司董事长。委托代理人：徐遵俊、宋安琪，湖北立丰律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告：潮团国际商贸有限公司，住所地湖北省鄂州市华容区楚藩大道220号。法定代表人：陈少荣，该公司总经理。委托代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）诉被告潮团国际商贸有限公司（以下简称潮团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曙光公司的委托代理人徐遵俊、宋安琪，被告潮团公司的委托代理人柳龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曙光公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》，被告返还原告支付的履约保证金500万元；2.依法判令被告向原告支付违约金181万元（违约金暂计算至起诉之日，最终金额以被告还本付息时止）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年11月28日，原、被告签订一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定被告将国际冷鲜食品产业园项目一期（启动区）整体发包给原告，同时该合同还对总承包范围、工期、计价方式、违约责任等进行了约定；签订合同的次日，原告即向被告支付了履约保证金500万元。履约保证金支付后，工程因被告一直无法进场施工，后原告发现被告还有商业欺诈的行为（即：将工程违约发包给了其他施工单位进行施工）；为此原告多次与被告沟通，但均没有得到准确的回复，导致该项目至今无法进场施工。原告认为本案事实清楚，法律关系明确，被告签订合同后即违约，且导致双方签订的《建设工程施工合同》无法履行。为维护原告合法权益，特请求贵院依法查明上述事实，支持原告前述诉讼请求。被告潮团公司向本院提交了书面答辩意见：被答辩人系合同违约方，因其违约行为造成合同失效，应责任自担，其诉讼请求均没有事实依据和法律根据，应依法予以驳回。1.双方于2018年11月28日签订的《湖北省建设工程施工合同》合法、有效，双方均应遵守，按约履行。2.答辩人已办理建筑工程施工许可证并通知被答辩人进场施工，但被答辩人拒绝进场施工、拒付剩余履约保证金，被答辩人已构成违约。根据合同约定，双方签订的施工合同已自动失效。3.因被答辩人的违约造成合同失效，施工许可证超期未施工作废被收回，其责任应由被答辩人承担。被答辩人应按合同约定承担误期赔偿费600万元，且无权单方诉请解除合同、要求返还履约保证金500万元、支付违约金181万元，被答辩人的诉讼请求均没有事实依据和法律根据，应依法予以驳回。原告曙光公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一，①《湖北省建设工程施工合同》、②中国建设银行单位客户专用回单、收据（2018年11月29日）。证明：1.2018年11月28日，原、被告签署了《湖北省建设工程施工合同》,该合同对承包方式、承包范围、开工时间、合同暂定金额等进行了明确约定，原告为工程总承包；2.签订合同后，原告依约支付了500万元履约保证金；3.该合同31条第2款约定：非承包人原因使项目未能正常施工，导致合同无法履行，视发包人违约，被告应承担向原告返还履约保证金及支付违约金的义务。被告潮团公司对该组证据中的①、②的真实性及证明目的均无异议，本院对上述证据予以采信。证据二，③会议纪要（2018年12月10日）、④施工进场通知书（2019年7月6日）、⑤关于不具备施工进场条件的函（2019年7月8日）、⑥关于现场临时设施对接利用的函（2019年8月2日）。证明：1.截止2019年7月，原告都未收到被告或监理单位通知进场施工，被告违反了双方开工时间的约定；2.2019年7月6日，北京华远建设监理有限责任公司虽然出具了施工进场通知书，但被告截至2019年7月8日仍未向原告提供施工图纸，亦未按照会议纪要约定履行相应义务，亦构成根本违约；3.合同约定原告为总承包单位，但被告违约将应属于承建项目分包给第三方施工，被告已构成根本违约，亦属于严重的欺诈行为；4.为了协商解决第三方施工遗留问题，亦为避免原告在进场施工（即因第三方施工问题）与被告产生纠纷，原告于2019年8月2日发函与被告协商处置方案，但被告不置可否、亦不予答复，被告消极的态度导致双方签订的合同无法继续履行。被告潮团公司对该组证据中的③④⑤的真实性均无异议；对证据⑥的真实性有异议，被告潮团公司未收到该份函件及附件。被告潮团公司对该组证据的整个证明目的均有异议：证明目的1，被告已两次通过监理公司通知原告进场施工，没有违反开工时间的约定；证明目的2，根据会议纪要约定，完成施工图纸会审和相关报建手续是原告作为总包进场前必须完成的事项，不是被告的合同义务，被告不存在根本违约；证明目的3，原告认为被告违法分包的行为构成根本违约并存在欺诈的理由不成立，原告的施工范围和被告分包给其他人的施工范围并不相同也不重合；证明目的4，被告没有收到该函件，且根据该函件的内容不仅不能证实被告存在违约，反而证实被告已将原分包给其他单位的施工范围及场地已收回并交给了原告。本院认为，被告的上述质证不能成立。根据双方2018年12月10日会议纪要的约定，提供施工图纸是被告方的义务，原告只是派员配合完成该项工作；但被告截至2019年7月8日仍未向原告提供施工图纸，构成根本违约。故本院对原告的该组证据予以采信。证据三，⑦退还首期履约保证金的函（2020.05.18）、邮寄退回邮件、邮件网络详情，⑧湖北省鄂州市梁子湖区人民法院（2019）鄂0702民初301号民事裁定书。证明：1.由于被告对项目违约分包及烂尾工程不予协商，且长达9个月都不予协商及答复等违约行为已构成根本违约，且双方签订的合同没有履行必要。原告于2020年5月18日向被告发函，要求退还保证金，并分别邮寄到合同记载的被告方收件地址及被告的工商执照登记地址，两份邮件被退回，回单上显示被告均拒绝签收；2.本次诉讼后，原告发现，被告之所以不理会原告关于烂尾工程相关衔接方案，是因为被告与第三方因该工程的纠纷尚在诉讼阶段，被告根本无法解决其违约分包已施工部分的衔接、计价问题，原告认为被告违约行为属于根本违约，导致双方签订的工程施工合同无法履行；3.被告履约能力及诚信存在问题，原告若进场施工会导致原告方无法弥补的损失。被告潮团公司对该组证据中的⑦、⑧的真实性均无异议，但对关联性及证明目的有异议。因为被告注册地址在华容，但实际办公地址在武汉市江汉区，原告在发函之前一直在与被告进行沟通和协商，被告对原告发函要求返还保证金的行为并不知情，该函件被告也未实际收到。在双方没有协商达成一致的情况下，原告的主张系单方主张，被告有权不予认同。被告潮团公司对该组证据的三项证明目的均有异议。证明目的1，被告并不存在违约，也不构成根本违约，原告主张合同没有履行的必要，没有任何事实及法律根据；证明目的2，被告与第三方的诉讼与本案无关，且属于另一法律关系，原告以此认为被告根本违约的主张不能成立；证明目的3，系原告单方猜测，没有任何依据。本院认为，被告承认该组证据的真实性，而关于关联性及证明目的的质证意见缺乏证据支撑，更不能推翻原告方的证明内容，故本院对原告的证据三予以采信。证据四，⑨施工图纸一份，证明原告曙光公司的承包范围是A地块的500亩项目，B地块的项目不知道有无人施工；但是根据现场的施工范围，被告分包给第三人的项目（4#、9#楼）在我方施工的500亩1-28#楼之间。被告潮团公司对该组证据⑨的真实性、关联性、合法性均有异议。该图纸不是规划部门审批盖章的规划图，是原告自行制作的施工图纸，原告陈述用于施工报建，但报建应当以规划部门审批核准的施工许可证及图纸为准。本院认为，被告的上述质证意见成立。原告方虽说该份图纸系自制的审批规划图的缩小版，但毕竟不是双方认可的审批规划图，故本院对该份证据不予采信。被告潮团公司为证实自己的答辩主张，在举证期内向本院提交了如下证据：证据一,《湖北省建设工程施工合同》。证明：1.原、被告之间签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应遵守，按约履行；2.合同第二部分“通用条款”第29.2条约定，原告不能按时开工，应提出书面延期并说明理由，否则造成的损失由原告承担，工期不予顺延。第三部分“专用条款”第23.2条约定，因原告方的原因不能按照约定工期竣工的，应按每日10万元违约金的标准承担误期赔偿费，最高限额为600万元；3.合同第三部分“专用条款”第31.1条约定，原告未按合同约定在施工进场后7日内支付完毕履约保证金6000万元的，合同自动失效。原告曙光公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。一方面证明合同生效，另一方面又证明合同失效明显矛盾。本案双方签订的合同是合法有效的，本案原告没有任何违约情形，且原告的诉请与被告的证明目的无关联。本院认为，被告的该份证据与原告提交的第一组证据中的《湖北省建设工程施工合同》属于同一份合同，故不再重复评判。证据二,《施工进场通知》两份。证明：1.被告已于2019年7月6日、2019年10月24日两次委托监理公司向原告发出进场施工通知，要求原告进场施工。原告既未按通知进场施工，也未按合同约定提出延期申请并说明理由，合同工期不顺延，责任由原告承担；2.原告未按合同约定在进场后7日内支付剩余履约保证金5500万元，双方签订的合同已自动失效；3.原告未按合同约定进场施工、未按合同约定付清履约保证金，已构成违约，应承担违约责任，并应按合同约定承担误期赔偿费600万元。原告曙光公司对该组证据中两份通知书的真实性无异议，第一份进场施工通知（2019年7月6日）已收到，第二份进场施工通知（2019年10月24日）是送给明震公司的，明震公司实际上是中间人，我方未收到。但我方在收到第一份通知书后于第一时间回函要求协商处理，但是一直没有解决；关于第二份进场通知书，我方没有收到，2019年10月24日这个时间实际上已经过了施工许可证的有效期，换句话说，被告通知10月24日进场施工时已经不具备进场施工条件，原告无法进场施工均是因为被告原因导致。本院认为，原告曙光公司的上述质证成立，本院对这两份通知书的真实性予以采信，对其证明目的不予认可。证据三,《建筑工程施工许可证》。证明：1.被告已于2019年7月4日办理了国际冷鲜食品产业园启动区二标段的工程施工许可证，被告已完成合同约定的报建手续，项目具备进场施工条件；2.原告未在工程施工许可证三个月的有效期内进场施工，该施工许可证因超期已被发证机关作废并收回，其责任应由原告承担；3、因原告违约造成合同失效，原告系违约方无权单方诉请解除合同，应依法予以驳回。原告曙光公司对证据三的真实性无异议，对其证明目的有异议。施工许可证上载明1-3#楼及地下室，10-28#楼，实际上被告将4-9#楼发包给其他单位施工，正好证明被告违反了合同的约定，并且被告在废止该建设工程施工许可证之前都没有再次通知原告进场施工，说明被告自己知晓本案的合同履行及施工条件不具备。本院认为，原告曙光公司的上述质证成立，被告主张的施工许可证并不能证实期限的失效系原告方的原因所致。本院对证据三的真实性予以采信，对其证明目的不予认可。根据以上调查确认的证据，本院对本案的事实认定如下：2018年11月28日，原告曙光公司与被告潮团公司签订了一份合同编号为（CYJRGW-2018-11-28）的《湖北省建设工程施工合同》。双方在合同第一部分的协议书中约定：被告潮团公司将位于鄂州市三江港新区临江大道西侧、骆李村的国际冷鲜食品产业园项目一期（启动区）整体发包给原告曙光公司总承包，承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全文明施工，具体进场开工时间以发包方开工令为准，暂定合同总价陆亿元（最终以双方竣工结算为准），合同自双方盖章、法人或法人委托人签字，并在发包人收到承包人按本合同约定的时间及金额支付首期履约保证金之日起生效。同时，该合同还在第二部分的通用条款中约定了工期、造价及竣工结算、合同的解除及终止等等。双方在第三部分专用条款的第23条第2款中约定了承包人误期竣工的违约责任，第31条约定了履约保证金的数额及承包人支付方式、甚至发包人在合同不能履行情况下返还保证金方式、违约责任等等。合同签订的次日，原告曙光公司即向被告潮团公司支付了履约保证金500万元。履约保证金支付后，原告曙光公司一直无法进场施工；后原告多次与被告协商、沟通，但均无果，导致该项目一直没有启动，双方签订的建设工程施工合没有履行。本案争议的焦点：涉案合同不能履行的违约责任。双方在《湖北省建设工程施工合同》第三部分专用条款的第31条第4款约定：国际冷鲜食品产业园项目一期（启动区）建设总用地规模约638亩（已办理土地证约500亩，其中：约120多亩的建设用地范围发包人原已发包给其他单位施工），承包人负责的本工程施工建设用地约500亩。因本工程建设规模较大，为确保工程施工的整体协调性，承包人应根据发包人书面确定的区域、范围及开发时序和要求合理安排施工。本案中，原告曙光公司与被告潮团公司的上述建设工程施工合同未能履行，系因被告潮团公司故意就合同中的具体问题（比如，上述第三方施工的范围是否与原告的施工范围分开、或重叠、交叉等等）对原告曙光公司有所隐瞒，且在该隐患被发现后未积极与原告沟通、协调，导致原告无法进场施工，被告潮团公司的上述行为构成根本违约。从被告潮团公司对原告方证据四的质证意见中提到的本院（2019）鄂0703民初764号民事判决书的内容来看，被告潮团公司已于2018年2月4日与（第三方）湖北沼山建设集团有限公司就将上述专用条款第31条第4款约定的120多亩建设用地范围签订了一份《建筑工程施工承包意向协议书》，双方约定湖北沼山建设集团有限公司向被告潮团公司支付1500万元的履约保证金，在双方正式合同签订、工程开工后一个月内被告退还此款；协议签订后，双方未能依上述意向协议书的约定正式签订《建筑工程施工合同》而发生争议，被告潮团公司又未能依约定向湖北沼山建设集团有限公司退还履约保证金而被起诉。本案的原告曙光公司在得知上述纠纷后，就积极与被告协调关于第三方已施工部分工程的衔接问题，后双方对上述烂尾工程的衔接、计价问题未能达成一致意见。再后来，被告潮团公司的相关人员拒接电话及当面沟通，原告曙光公司于2020年5月18日分别向合同记载的被告方收件地址及被告的工商执照登记地址被告发函，要求退还保证金，两份邮件被退回，回单上显示被告均拒绝签收。本院认为，被告潮团公司的上述一系列行为构成根本违约，导致双方之间的建设工程施工合同无法履行，故被告潮团公司系违约方，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形”。第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，双方在合同中约定的违约金数额过高，应予调整为同期银行贷款利率的4倍较为合适，即以500万元为基数自2018年12月29日按上述标准算至2020年5月25日（起诉状落款之日）。原告曙光公司要求解除合同并要求被告潮团公司承担违约责任的诉请，符合法律规定，本院对合理合法部分予以支持；合同解除的时间为本次起诉状副本的送达之日（2020年6月13日）。被告潮团公司认为对方违约、并要求继续履行合同的辩称不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告曙光建设有限公司与被告潮团国际商贸有限公司之间的合同编号为（CYJRGW-2018-11-28）的《湖北省建设工程施工合同》于2020年6月13日解除。二、被告潮团国际商贸有限公司于本判决生效之日起七日内向原告曙光建设有限公司返还保证金5000000元并支付违约金1443178元，合计6443178元；逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告曙光建设有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费29735元，由被告潮团国际商贸有限公司负担28451元，由原告曙光建设有限公司负担1284元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判员  魏早云二〇二〇年七月二十八日书记员  夏江伦