山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6853号 上诉人(原审原告)：徐全德，男，1971年3月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张智奇，山东建林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄娅如，山东建林律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛鑫鹏肉类加工厂，住所地青岛市黄岛区泊里镇前松园村。 法定代表人：徐滨楼，总经理。 委托诉讼代理人：胡文平，山东翔鸿律师事务所任律师。 委托诉讼代理人：黄海波，山东翔鸿律师事务所任律师。 上诉人徐全德与上诉人青岛鑫鹏肉类加工厂（以下简称鑫鹏肉类加工厂）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐全德的委托诉讼代理人张智奇、黄娅如，上诉人鑫鹏肉类加工厂的委托诉讼代理人黄海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐全德上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判支持徐全德的诉讼请求或发回重审；2、撤销一审判决第二项，改判驳回徐全德的诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由鑫鹏肉类加工厂负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判或发回重审。一、一审对徐全德的月平均工资数额认定不清，徐全德在一审中主张每月平均工资为8000元并无不当，应予支持。从双方签订的聘用合同可以看出，徐全德的工资为当月甲供材纯利润的三分之一（含社会保险、福利等），每月结算一次。徐全德提交的审计报告可以看出，徐全德在2018年的工资为289158.6元，2018年的月平均工资为24096.55元，2019年1月的工资为30824.1元。所以，双方解除劳动关系之前，徐全德已举证证明月平均工资超过8000元。徐全德按照月工资8000元主张未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，且应按照徐全德2019年1月的工资30824.1元予以支持。二、徐全德主张未签订劳动合同的二倍工资具备事实和法律依据，一审未予支持系适用法律错误。1、签订劳动合同的义务在鑫鹏肉类加工厂而非徐全德。无论徐全德担任何种职务，鑫鹏肉类加工厂作为用人单位均应与徐全德签订书面劳动合同。徐全德虽然是管理人员，但不能连自己的劳动合同一并自行决定。从双方以往签订的书面劳动合同看，徐滨楼作为鑫鹏肉类加工厂的投资人签字确认与徐全德之间的劳动合同，徐滨楼并未退出对鑫鹏肉类加工厂的管理和控制，在鑫鹏肉类加工厂有投资人且投资人也两次在聘用合同上签字的情况下，再要求徐全德主动签订劳动合同不符合常理。徐全德一直实际工作到2019年6月9日被鑫鹏肉类加工厂辞退，既然辞退是用人单位主动所为，为何劳动者需要主动签订劳动合同。2、徐全德关于未签订劳动合同二倍工资的请求未超过仲裁时效。鑫鹏肉类加工厂持续一年多时间未与徐全德签订劳动合同，徐全德在未签订劳动合同达到一年的时间即2019年1月1日后的一年内申请劳动仲裁，未超过一年仲裁时效期间，应当支持徐全德11个月的二倍工资。三、一审超出徐全德的诉讼请求，适用法律错误。徐全德以未签订劳动合同视为已经订立无固定期限劳动合同为由主张两个月的经济补偿金，并非赔偿金，如果一审认为不符合支付经济补偿金的条件，应驳回徐全德的该部分诉讼请求，而不能直接对徐全德的权利予以处分。请求依法改判或发回重审。 鑫鹏肉类加工厂辩称，一、徐全德与鑫鹏肉类加工厂之间不存在劳动关系，徐滨楼将鑫鹏肉类加工厂交给徐全德全权负责，鑫鹏肉类加工厂的人、财、物全部在徐全德的控制之下，徐滨楼仅自徐全德处分得过利润，对鑫鹏肉类加工厂生产经营一概不再过问，徐滨楼与徐全德双方在经营过程中共担风险，共享利润，是合作经营关系，不是劳动关系，徐全德主张每月8000元工资没有任何事实依据。徐全德在公安机关做的笔录中确认没有和徐滨楼分清经营期间利润。审计报告中也确认未计算相关工厂折旧和分摊费用的前提下，徐全德自加工厂多分配了207679.97元。徐全德应分得纯利润的多少还有待全面审计，徐全德以其全面负责生产经营期间通过故意不计提折旧等方式虚列利润，并以此作为计算收入的标准，没有事实依据。二、即便双方之间为劳动关系，徐全德在公安机关的讯问笔录、徐滨楼银行交易记录、仲裁申请书中的表述均证明徐全德全权负责鑫鹏肉类加工厂人、财、物等全部事务，徐滨楼不参与经营管理，徐全德未签劳动合同应是徐全德故意的行为，鑫鹏肉类加工厂不应承担未签劳动合同的责任，不应承担其双倍工资。三、徐全德在负责经营期间故意通过不计提折旧，少列费用虚增利润以及将收回的借款据为己有不处理账务等方式侵占鑫鹏肉类加工厂资产(其中仅侵占已作账务处理但未向工人发放的工资就有65686元)，严重损害鑫鹏肉类加工厂，鑫鹏肉类加工厂解除聘用符合法律规定，徐全德要求支付经济补偿金没有依据。综上，徐全德上诉主张没有事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。 鑫鹏肉类加工厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回徐全德的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由徐全德负担。事实和理由：徐全德与鑫鹏肉类加工厂法定代表人徐滨楼是合作经营关系，徐滨楼与徐全德约定徐滨楼将鑫鹏肉类加工厂交给徐全德全权负责，鑫鹏肉类加工厂按纯利润的一定比例支付徐全德报酬，鑫鹏肉类加工厂的人、财、物全部在徐全德的控制之下，徐滨楼仅自徐全德处分得过利润，对鑫鹏肉类加工厂生产经营一概不再过问，徐滨楼与徐全德双方在经营过程中共担风险，共享利润，双方之间是合作经营关系，不是劳动关系。2019年6月徐滨楼发现徐全德在主持经营期间，通过不列费用支出，不计提厂房、机械设备折旧等方式虚增利润，并因此自鑫鹏肉类加工厂处分走虚增的利润额，徐全德的行为严重侵害了鑫鹏肉类加工厂的利益，鑫鹏肉类加工厂解聘徐全德符合法律规定，判决鑫鹏肉类加工厂支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，根据徐全德申请劳动仲裁时提交的仲裁申请书中“申请人在被申请人单位工作时主管生产、组织客户源、担任现金出纳的”的表述，结合鑫鹏肉类加工厂在仲裁中提交的银行流水可以证明，徐滨楼不参与经营管理，只是由徐全德定期将利润打到徐滨楼账户，徐全德全权负责鑫鹏肉类加工厂单位人、财、物等管理工作，聘用合同到期未续签应是徐全德的故意行为，要求鑫鹏肉类加工厂支付双倍工资不应得到支持。根据公安机关要求，对徐全德2014年8月全2019年1月期间报分配基数及2019年2月至2019年6月9日徐滨楼与徐全德资金割算情况进行审计的审计报告，在未计算相关工厂折旧和分摊费用的前提下，徐全德利用全面负责加工厂业务的便利，从加工厂多拿走了207679.97元、该款应由徐全德返回鑫鹏肉类加工厂，即便一审认定鑫鹏肉类加工厂支付徐全德双倍工资和经济补偿金数额正确，也应当自徐全德从鑫鹏肉类加工厂侵占的207679.97元钱款中抵减，不应直接判决鑫鹏肉类加工厂支付，且根据先刑后民的原则，应当待公安机关处理完毕徐全德侵占鑫鹏肉类加工厂财产一案后再行审理本案。综上，一审判决认定事实不清，判决有误，请求改判驳回徐全德的诉讼请求。 徐全德辩称，一、双方签订的聘用合同符合劳动合同的主要条款，其中2018年1月2日至2019年6月8日构成事实劳动关系，并非合作经营关系。二、根据青岛鑫鹏肉类加工厂单方委托的会计师事务所的审计报告，最后倒数第二页表格中2018年徐全德的收入报酬为289158元，2019年1月份的收入为30824元，证明徐全德的每月劳动报酬远高于徐全德主张的8000元。因此，徐全德未签订劳动合同的双倍工资应以每月工资8000元为基数予以支持。 徐全德向一审法院提出诉讼请求：1.鑫鹏肉类加工厂支付徐全德2019年6月10日前11个月的双倍工资88000元；2.鑫鹏肉类加工厂人支付徐全德经济补偿金16000元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:徐全德（乙方）与鑫鹏肉类加工厂（甲方）签订两份聘用合同，期限分别为2014年8月22日至2016年8月22日、2017年1月1日至2018年1月1日，约定鑫鹏肉类加工厂聘请徐全德担任副厂长，对鑫鹏肉类加工厂的生产经营管理负全部责任，聘用期间每月的基本报酬为当月加工厂纯利润的1/3、30%（含社会保险、福利等），每月结算一次，聘用合同对鑫鹏肉类加工厂与徐全德之间的权利义务、合同终止的条件、违反合同的责任作了约定，徐滨楼代表鑫鹏肉类加工厂签字。2019年6月8日，鑫鹏肉类加工厂以徐全德侵占公司财产为由辞退徐全德。2018年1月2日至2019年6月8日 双方再未签订合同。 鑫鹏肉类加工厂称，与徐全德不是劳动关系，系合作经营关系，合作期间，徐全德承担亏损。 一审法院认为，徐全德提交的聘用合同约定徐全德在鑫鹏肉类加工厂的合同期限、工作内容、劳动报酬、合同终止的条件、违反合同的责任等内容，并由徐全德及鑫鹏肉类加工厂的负责人徐滨楼签字确认，该聘用合同符合劳动合同的主要条款，对徐全德主张聘用合同期间即2014年8月22日至2018年1月1日期间系劳动关系，一审法院予以确认。2018年1月2日至2019年6月8日双方虽未继续签订聘用合同，但双方已构成事实劳动关系，故一审法院认定徐全德与鑫鹏肉类加工厂自2014年8月22日至2019年6月8日期间存在劳动关系。鑫鹏肉类加工厂主张与徐全德系合作经营关系，证据不足，对其辩解意见，一审法院不予采纳。 徐全德在鑫鹏肉类加工厂担任副厂长，负责全厂的生产经营管理，应主动要求与鑫鹏肉类加工厂签订书面劳动合同，其未提交证据证明系因鑫鹏肉类加工厂的原因未与其签订书面劳动合同，故对要求鑫鹏肉类加工厂支付未签订劳动合同双倍工资的请求，一审法院不予支持。但鑫鹏肉类加工厂对仲裁裁决书未起诉，视为对仲裁裁决书内容的认可，对仲裁裁决的鑫鹏肉类加工厂支付徐全德2018年7月15日至2019年1月1日期间的双倍工资差额10298.28元，一审法院予以确认。 鑫鹏肉类加工厂以徐全德侵占公司财产为由辞退徐全德，未向一审法院提交徐全德侵占公司财产的证据，故鑫鹏肉类加工厂辞退徐全德的理由不成立，属于违法解除劳动关系，应向徐全德支付赔偿金，徐全德要求鑫鹏肉类加工厂支付经济补偿金系对自己权利的处分，一审法院准许。徐全德与鑫鹏肉类加工厂均未向一审法院提交证据证明徐全德解除劳动合同前的月平均工资数额，对徐全德的工资参照2018年青岛市社会平均工资5733元计算，鑫鹏肉类加工厂应向徐全德支付经济补偿金28665元（5733元×5个月），徐全德要求鑫鹏肉类加工厂支付16000元系对其权利的处分，对该数额一审法院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、青岛鑫鹏肉类加工厂于判决生效之日起10日内向徐全德支付2018年7月15日至2019年1月1日期间的双倍工资差额10298.28元；二、青岛鑫鹏肉类加工厂于判决生效之日起10日内向徐全德支付经济补偿金16000元；三、驳回徐全德的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由青岛鑫鹏肉类加工厂负担。 本院二审期间，鑫鹏肉类加工厂提交证据一、报案记录原件、复印件各一份、2019年11月4日徐全德讯问笔录复印件一份。证明：1、鑫鹏肉类加工厂已就徐全德侵占单位资产向黄岛区公安分分局报案，现正在侦查中。本案应当按照先刑后民的原则待徐全德侵占财产案处理完毕后再审理本案。2、笔录第二页17行证明徐全德在鑫鹏肉类加工厂全面负责生产经营管理。3、笔录第三页5行证明徐全德也确认没有和徐滨楼分清经营期间利润。4、笔录第三页7-12行证明徐全德将丁荣军外墙涂料及用工款，刘玉友等人的忙工款已在其负责营业期间入账，但实际并未支付给相关人员，存在侵占鑫鹏肉类加工厂资产情况。5、证明2015年8月徐全德负责营业期间，自鑫鹏肉类加工厂出借给丁庆波十万元钱。证据二、2019年11月5日徐全德讯问笔录复印件一份、丁庆波询问笔录复印件一份、收条原件、复印件各一份。证明：1、证明2015年8月徐全德负责营业期间，自鑫鹏肉类加工厂借给丁庆波十万元钱，丁庆波已通过猪皮返利偿还全部借款给了徐全德，徐全德恶意要求丁庆河不将还款告知徐滨楼，在鑫鹏肉类加工厂继续作为借款不处理账务，将该部分款项据为己有，严重侵害鑫鹏肉类加工厂利益，鑫鹏肉类加工厂认为徐全德已不能胜任工作，决定不再聘用符合聘用合同第七条至约定，不存在违法解除合同的事实，徐全德要求支付经济补偿金没有依据。证据三、2016年1月-2019年7月25日徐滨楼银行交易记录原件、复印件各一份、仲裁申请书原件、复印件各一份。证明：该银行交易记录中体现自2016年至2019年徐全德通过其妻子尚海英银行账户不定期转款给徐滨楼经营利润，结合徐全德在仲裁申请书第三页5-6行“申请人在被申请人单位工作时主管生产、组织客户源、担任现金出纳”的表述，以及2019年11月4日讯问笔录中第二页17行“负责生产、经营、管理”的徐全德自认，能够证明徐全德全权负责鑫鹏肉类加工厂的全部管理事务，徐全德在聘用合同到期后不续签合同应是故意行为，鑫鹏肉类加工厂不应支付双倍工资。证据四、审计报告原件、复印件各一份。证明：1、该审计报告仅是按泊里派出所的要求对2014年8月至2019年1月期间报酬分配基数及2019年2月至2019年6月9日徐滨楼与徐全德资金割算情况进行审计，不是全面审计。该审计中未对将徐滨楼购买加工厂支付款350万元及2014年8月-12月期间建设办公群房支付193368元，按会计准则在相应的受益期间计提折旧和分摊费用。2、根据该审计报告，在未计算相关工厂折旧和分摊费用的前提下，徐全德利用全面负责加工厂业务的便利，自加工厂多分配了207679.97元，详情如下：⑴徐全德利用控制单位财务的便利在2017年1月-2019年1月期间，未按聘用合同约定的纯利润30%分配利润，而是按自己计算利润的1/3收取，仅30%和1/3的差额徐全德多分配了63159.33元。三、审计情况：1、2014年8月-2019年1月期间报酬分配基数审计情况。⑵经审计徐滨楼与徐全德2019年2月-2019年5月割算情况，审计报告审计结论为徐全德应支付徐滨楼598.45元。2、徐滨楼与徐全德割算情况。⑶经审计徐全德应承担的债务中属加工厂工人工资共65686元。三、审计情况：2、徐滨楼与徐全德割算情况，该款徐全德提交的账务上已支付工人，但实际上徐全德利用控制财务的便利未将该款支付给工人，还在徐全德手中，工人工资的发放义务人为加工厂，该款徐全德应返还加工厂。⑷根据审计报告，徐全德应承担加工厂未支付的债务9567.52元。三、审计情况：3、除徐全德、徐滨楼应支付的债务外，应由加工厂承担未支付的债务。⑸根据审计报告结合泊里派出所调取的笔录徐全德确认2015年8月，徐全德安排加工厂借款给丁庆波10万元，实际上丁庆波已偿还该借款，但徐全德将该款据为己有未交付加工厂减账，其中66666.67元属徐滨楼应分配收益，徐全德应返还加工厂的数额。4、加工厂债权。⑹根据审计报告徐全德2019年4月收取了2860元屠宰费未交付给工厂，该款徐全德应返还加工厂2002元。以上六项说明未计算相关工厂折旧和分摊费用的前提下，徐全德利用全面负责加工厂业务的便利，自加工厂多分配了207679.97元，该款应由徐全德返回加工厂。徐全德利用职权少列费用虚增利润侵占鑫鹏肉类加工厂资产，严重损害鑫鹏肉类加工厂的合法权益，鑫鹏肉类加工厂解除聘用符合法律规定，徐全德要求支付经济补偿金没有依据。且徐全德在鑫鹏肉类加工厂经营期间利润尚未审计，徐全德要求以自己编造的虚假利润为依据计算双倍工资没有事实依据。 徐全德质证称，对证据一的真实性均不予认可，且与本案劳动争议没有关联性。对证据二的真实性不予认可，该证据也无法证明其证明事项，与本案劳动争议也不具有关联性。对证据三的真实性认可，对证明目的不认可，徐全德系劳动者，鑫鹏肉类加工厂应负有与劳动者签订劳动合同的义务。徐全德的职务不影响鑫鹏肉类加工厂履行签订合同的义务。证据四、审计报告不是新证据，对其证明事项不认可，但对审计报告倒数第二页分配表其中一项根据合同规定比例徐全德应分得报酬2018年289156.6元、2019年1月30824元，证明徐全德在鑫鹏肉类加工厂工作期间每月的劳动报酬远高于8000元。庭后，徐全德提交书面质证意见称，对鑫鹏肉类加工厂提交的证据一、二的真实性无异议，对证明事项有异议，笔录中所述的丁荣军、刘玉友等人的款项在计算净利润时已经扣除，不存在徐全德侵占资产的情况。证据一、二与本案劳动争议涉及的二倍工资及经济补偿金问题无关。 经本院审理查明，双方均认可鑫鹏肉类加工厂就徐全德涉嫌侵占公司资产向公安机关报案，公安机关未立案侦查。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，徐全德提交的其与鑫鹏肉类加工厂签订的两份聘用合同、徐全德与鑫鹏肉类加工厂法定代表人徐滨楼的通话录音、徐全德的银行交易明细等证据能够相互印证，可以证明双方在2014年8月22日至2019年6月8日期间存在劳动关系，一审对此认定正确。鑫鹏肉类加工厂主张其与徐全德系合作经营关系，但未提交充分有效的证据推翻徐全德提交的上述证据的证明效力，本院不予支持。关于徐全德的月工资数额问题，虽然双方提交的审计报告对徐全德应分得的报酬进行了审计明确，但该报告同时载明徐全德亦应承担相应的债务，该审计报告涉及徐全德、徐滨楼及鑫鹏肉类加工厂三方的资金割算、报酬分配、债务承担、债权分配等问题，不属于本案劳动争议的审理范围，不应作为审理本案的依据，本院对该证据不予评判。徐全德以该审计报告为依据主张其月工资为8000元，依据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资问题，本院认为，徐全德在公安机关调查时认可其作为副厂长负责鑫鹏肉类加工厂的生产经营管理，其应当要求鑫鹏肉类加工厂与其签订劳动合同，其未举证证明鑫鹏肉类加工厂拒绝与其签订劳动合同，其作为负责生产经营的副厂长对未签订劳动合同存在过错，对其主张未签订劳动合同的二倍工资差额的请求不应支持，因仲裁委裁决鑫鹏肉类加工厂支付其相应的未签订劳动合同二倍工资差额，鑫鹏肉类加工厂未提起诉讼，视为认可该仲裁裁决，本院对此不予变更。鑫鹏肉类加工厂就徐全德涉嫌侵占公司资产向公安机关报案，公安机关未立案侦查，故本院对鑫鹏肉类加工厂关于本案应按照先刑后民原则终止审理本案的主张不予支持。关于经济补偿金问题，徐全德在仲裁申请中以鑫鹏肉类加工厂违法将其辞退为由主张经济补偿金16000元，未主张赔偿金，系对自己民事权利的处分，一审对此予以支持并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人徐全德、上诉人鑫鹏肉类加工厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人徐全德、上诉人青岛鑫鹏肉类加工厂均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月八日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英