江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8824号上诉人（原审原告）：江苏中能置业集团有限公司，住所地邳州市东湖街道南京路与环城北路交叉口东北侧。法定代表人：冯顺利，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐发银，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杲绍彬，男，汉族，1979年9月21日出生，汉族，住邳州市。上诉人江苏中能置业集团有限公司（以下简称中能置业公司）因与被上诉人杲绍彬劳动争议纠纷一案，不服邳州市人民法院（2019）苏0382民初56号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中能置业公司的委托诉讼代理人徐发银，被上诉人杲绍彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中能置业公司上诉请求：1、请求撤销（2019）苏0382民初56号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、上诉人与被上诉人洽谈签订劳动合同时明确告知了被上诉人在上诉人处的工作时间为周一到周六，双方就该工作时间的月薪资报酬也达成了一致，试用期月工资8000元，试用期满月工10000元。对双方洽谈协商的内容双方也签订了《全日制劳动合同书》，该合同书第四条明确书面约定了被上诉人的具体作息时间：每周一至周六工作。合同书第六条劳动报酬也明确书面约定了被上诉人应在劳动合同约定的工作时间提供正常劳动，明确约定了该劳动期间的工资报酬为试用期月工资8000元，试用期满月工10000元。故被上诉人周六上班是理所当然，被上诉人周六上班是履行合同义务行为，被上诉人在上诉人处周六上班的薪酬待遇在每月发放工资时已经就支付给了被上诉人，因此被上诉人再次主张周六工资属于重复主张支付，人民法院不应支持。第二、上诉人在2014年至2017年期间节假日都是按照法律规定正常放假，即使加班也是被上诉人主动加班，上诉人并未要求被上诉人加班，故不应判决上诉人给付被上诉人加班费。综上，恳请二审法院查明事实依法改判或发回重审。杲绍彬辩称：被上诉人在一审中提交的证据足以证明加班事实的存在。涉案全日制劳动合同书中约定每天工作8小时，平均每周工作不超过40小时。因此每周工作超过5天的部分，上诉人应依法支付加班费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。中能置业公司向一审法院起诉请求：请求判令中能置业公司无须支付杲绍彬法定节假日加班工资17931元及休息日加班工资123218.39元，合计141149.39元。一审法院查明：杲绍彬系邳州市建设实业开发总公司职工，下岗后，其与邳州市建设实业开发总公司仍保留劳动关系，目前继续以邳州市建设实业开发总公司职工身份参加社会保险。2014年9月23日，杲绍彬至中能置业公司处工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2014年9月23日起至2017年9月23日止，约定工作岗位为造价工程师，执行8小时工作制，平均每周工作不超过四十小时，工资为每月1万元。2017年10月24日，杲绍彬离开中能置业公司，不在中能置业公司处工作。杲绍彬在中能置业公司处工作期间，每月工资1万元。杲绍彬2017年10月份工资9750元已经发放。一审庭审中，杲绍彬提交了2015年7月-2016年10月及2017年1月-2017年10月份的考勤记录拟证明其在法定节假日加班13天，休息日加班134天，中能置业公司质证后认为，对该考勤表的真实性有异议，没有公司领导签字或盖章，无法核实签字的人员是否为员工本人所签。中能置业公司称，公司考勤为打卡考勤，一审法院要求中能置业提交打卡记录，但其一直未向一审法院提交。杲绍彬于2018年向邳州市仲裁委员会申请仲裁，要求中能置业公司支付其经济补偿金45000元，加班工资187029元，未及时签订劳动合同补偿费用110000元。仲裁委审理后，于2018年12月7日作出邳劳人仲案字（2018）第99号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人一次性支付申请人法定节假日加班工资17931元及休息日加班工资123218.39元，合计141149.39元，于裁决书生效之日起三十日内付清。二、对申请人的其他仲裁请求不予支持”。中能置业公司对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：双方之间存在劳动合同关系，中能置业公司应依照法律及合同的约定向杲绍彬承担相应责任。关于杲绍彬主张的经济补偿金，与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、置业威海房屋、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同关系、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有约定的除外。本案中，杲绍彬为邳州市建设实业开发总公司下岗职工，该单位一直为杲绍彬办理社会保险缴纳手续，双方建立劳动关系后，也未就经济补偿作出特别约定，故对于杲绍彬主张的经济补偿金，一审法院不予支持。关于杲绍彬主张的双倍工资，因其进入中能置业公司处工作时，双方已经签订劳动合同，故杲绍彬的该项主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于杲绍彬主张的代通知金，劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，杲绍彬离职并不符合上述规定的情形，故对于杲绍彬主张的代通知金，一审法院不予支持。关于杲绍彬主张的加班费，庭审中，杲绍彬提交了考勤表以证明其加班的事实，虽然中能置业公司不认可，但并未提供证据证明杲绍彬不存在加班的事实，且中能置业公司亦陈述员工上班是打卡考勤，但却未提供打卡记录，故对于杲绍彬提交的考勤表，一审法院认可其证据效力。对于杲绍彬主张的2014年9月-2015年6月、2016年11月-12月期间的加班，因未提供考勤表，一审法院不予支持加班费。对于杲绍彬提供考勤表的2015年7月-2016年10月及2017年1月-2017年10月份的加班费，经核算，该期间的法定节假日加班天数为13天，周六周日加班天数为133天，中能置业公司应当支付的法定节假日工资为：17931元（1万元/21.75*13天*3），周六周日加班为：122298.85元（1万元/21.75*133*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十一条、第四十条之规定，判决：中能置业公司于判决生效之日起十日内支付杲绍彬法定节假日加班工资17931元，周六周日加班工资122298.85元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据，双方对一审法院查明的事实均无异议。本院认为：关于上诉人应否支付法定节假日工资、周六、周日加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人提交的考勤表可以初步证明其在2015年7月-2016年10月及2017年1月-2017年10月份中，法定节假日加班13天、周六周日加班133天。上诉人主张其进行打卡考勤，但未提交打卡记录，应当承担不利后果。一审法院根据被上诉人的工资基数、加班天数、加班工资的计算倍数，得出上诉人应支付被上诉人法定节假日加班工资17931元、周六周日加班工资122298.85元，具有事实和法律依据，依法应予维持。上诉人认可被上诉人周六上班的事实，但主张被上诉人的上班时间按照劳动合同约定为周一至周六，因此被上诉人周六上班不应认定为加班。本院认为，劳动合同约定“执行每天8小时工作制，平均每周工作不超过四十小时”，被上诉人“周六上班”属于四十小时之外的工作时间，应当认定为加班。上诉人的该项上诉请求，无事实依据，依法应予驳回。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月三十一日书记员 杨 帅