中华人民共和国北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6153号上诉人（原审被告）：ONGSENGGUAN，男，1966年11月26日出生，马来西亚籍.4JalanTanjongSepat,BukitSeputehKualaLumpur58000MALAYSIA。委托诉讼代理人：张建超，国浩律师（郑州）事务所律师。委托诉讼代理人：冯培源，国浩律师（郑州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴国，男，1980年7月11日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张宝东，北京市冠衡律师事务所律师。上诉人ONGSENGGUAN因与被上诉人张兴国民间借贷纠纷一案，不服中华人民共和国北京市东城区人民法院（2017）京0101民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ONGSENGGUAN上诉请求：请求依法撤销一审判决并发回一审法院重新审理。事实和理由：一审法院审理程序严重违法，剥夺了ONGSENGGUAN的诉讼权利，在ONGSENGGUAN未参与庭审的情况下径行作出一审判决。本案一审受理后，一审法院通过《人民日报海外版》（2018年04月25日第08版，在线查询网址：http://paper.people.com.cn/rmrbhwb/html/2018-04/25/content_1850326.htm#）向ONGSENGGUAN公告送达了开庭传票通知，通知内容显示“中华人民共和国北京市东城区人民法院公告ONESENGGUAN：本院受理原告张兴国诉你民间借贷纠纷一案，现依法向你送达起诉状副本及开庭传票。自公告之日起经过6个月即视为送达。提出答辩状的期限和举证期限分别为公告送达期满后15日和30日内，并定于举证期满后第3日下午14时（遇法定节假日顺延）在本院第13法庭开庭审理，逾期将依法缺席裁判。”。按此公告告知内容，案件的开庭日期应当在2018年11月份，但一审法院于2018年5月15日进行了一审审理，并于2018年5月30日作出了一审判决。ONGSENGGUAN在联系好中国律师准备递交委托手续参与庭审时，中国律师竟查询到本案一审判决书已经公布上网。至此，ONGSENGGUAN才知道一审法院在ONGSENGGUAN未参与一审庭审的情况下即开庭并作出判决。中国法律明确规定，公告应当在确定无法送达的情况下采用，一审法院既然采用公告的方式进行送达，就不应擅自进行变更。一审法院作为中国依法设立的司法行政单位，应当对其行为承担法律责任，在已经公告了开庭日期的情况下擅自提前开庭并作出判决的行为极大地侵害了ONGSENGGUAN的权益，更让ONGSENGGUAN对中国政府的信赖产生深深质疑。一审法院向ONGSENGGUAN送达的应诉材料，邮寄送达的地址非其家庭住址，而是其工作的公司地址，非其本人签收。综上，一审法院送达程序违法，剥夺了ONGSENGGUAN的答辩权，为此提起上诉，请求维护ONGSENGGUAN的合法权益。张兴国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，诉讼送达程序合法，同意一审判决，不同意ONGSENGGUAN的上诉请求。首先，ONGSENGGUAN的上诉状中没有载明其住址，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条的规定，应当提供ONGSENGGUAN的住址。其次，ONGSENGGUAN在上诉状里陈述的内容与事实不符，一审法院送达的法院文书已经通过法律程序进行送达，在一审庭审中出示。一审法院可以按照已经送达的时间径行开庭。最后，ONGSENGGUAN对本案的材料不予质证，是ONGSENGGUAN放弃质证的权利，因此应当承担相应的法律后果。张兴国向一审法院起诉请求：1.判令ONGSENGGUAN偿还张兴国借款245万元；2.判令ONGSENGGUAN向张兴国支付利息（以245万元为基数，按照年利率18%标准，自2016年6月1日起支付至实际清偿之日止）；3.诉讼费用由ONGSENGGUAN承担。一审法院认定事实：2016年5月28日，张兴国（甲方）与ONGSENGGUAN（乙方）签订借款合同一份，约定甲方贷款给乙方人民币250万元，贷款利息18%，应用于未还款金额。利息期限自2016年6月1日起至还清日。贷款应于2016年7月15日付清。关于借款的支付，张兴国称其委托案外人冯某向ONGSENGGUAN指定的账户汇款。汇款后，双方补签的借款合同。为此，张兴国提交了冯某银行账户转账交易明细清单。经查，冯某于2016年5月25日通过中国农业银行账户（账号×××）向柯良桂（账号×××）汇款5万元、向LIMEUSERN（账号×××）汇款100万元；于同年5月26日向吴少英（账号×××）汇款两笔，分别为100万元、40万元。张兴国申请证人冯某、YANGCHEN、SUNDEEPKRISHNAMOHANBADIGA、TANGENEINARHANS到庭作证。冯某证明：冯某与张兴国系亲属关系，根据张兴国的指示将张兴国存放于冯某处的存款转给上述指定账户。上述账号由冯某的女儿YANGCHEN告知。YANGCHEN（护照号488082496）证明：YANGCHEN与张兴国系亲属关系。YANGCHEN夫妇与ONGSENGGUAN系朋友关系。2016年5月，ONGSENGGUAN因急需用款，找YANGCHEN借款。因YANGCHEN没有充足的借款，故找到张兴国出借给ONGSENGGUAN，ONGSENGGUAN承诺尽快还款，但经催告未还款。SUNDEEPKRISHNAMOHANBADIGA（护照号Z3503918）证明，其与YANGCHEN系夫妻关系。张兴国出借给ONGSENGGUAN借款是由其夫妇介绍。张兴国的汇款账户是由ONGSENGGUAN在与证人SUNDEEPKRISHNAMOHANBADIGA、YANGCHEN的微信聊天中指定。汇款后借贷双方签订了借款合同。在ONGSENGGUAN长期未还款的情况下，SUNDEEPKRISHNAMOHANBADIGA曾给ONGSENGGUAN打电话催要款项。TANGENEINARHANS（护照号488822928）证明，ONGSENGGUAN签署涉案借款合同时，TANGENEINARHANS、SUNDEEPKRISHNAMOHANBADIGA、YANGCHEN均在场，TANGENEINARHANS作为见证人在涉案借款合同上签了字。证人YANGCHEN、SUNDEEPKRISHNAMOHANBADIGA于庭审中向法庭出示了与ONGSENGGUAN的微信记录。上述微信记录中，ONGSENGGUAN分别指定了汇款账户，与张兴国提供的实际汇款账户一致。一审法院认为，张兴国与ONGSENGGUAN签订的借款合同不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同当事人应当按照约定履行义务。违反约定的，应当承担违约责任。根据张兴国提供的借款合同、银行转账记录、证人证言、微信记录等证据，一审法院确认张兴国实际向ONGSENGGUAN提供了借款。故ONGSENGGUAN应当依约还款。现ONGSENGGUAN未还款已构成违约。张兴国要求ONGSENGGUAN还款并支付利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据法律规定，当事人有对对方当事人的主张以及提供的证据进行答辩以及质证的权利。ONGSENGGUAN经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃了诉讼权利，一审法院将对ONGSENGGUAN依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、ONGSENGGUAN于判决生效后十日内，偿还张兴国借款二百四十五万元；二、ONGSENGGUAN于判决生效后十日内，支付张兴国借款利息（以二百四十五万元为基数，按照年利率百分之十八的标准，支付二〇一六年六月一日至实际清偿之日至）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院另查明，2016年5月28日，张兴国（甲方）与ONGSENGGUAN（乙方）签订的借款合同中载明，借款人：MICHAELONGSENGGUAN，马来西亚公民，护照号码：A33509151，地址：A-33A-6，LEVEL33A，TOWERA，MENARAUOABANGSAR,NO.5，JALANBANGSARUTATMA1，59000，BANGSAR,KUALALUMPUR,MALAYSIA。2017年6月20日，一审法院向马来西亚联邦主管法院发出《委托送达书》，就张兴国与ONGSENGGUAN民间借贷纠纷一案，特请马来西亚联邦主管法院代为送达民事起诉状、应诉通知书、权利义务告知书、合议庭组成人员告知书、开庭传票、证据材料等，其中，开庭传票载明的开庭时间为2018年5月15日14时00分，应到地点在一审法院第12法庭（北区）。2018年1月31日，中华人民共和国驻马来西亚大使馆向外交部领事司发出《关于北京市东城区人民法院受理的张兴国与ONGSENGGUAN民间借贷纠纷一案司法文书已送达事》（马发【2018】第34号），载明：“马来西亚外交部照会（ES7/2018）我馆称，关于北京市东城区人民法院受理的张兴国与ONGSENGGUAN（马来西亚籍）民间借贷纠纷一案，中方需向当事人ONGSENGGUAN送达的司法文书已送达”。2018年3月21日，中华人民共和国外交部领事司向最高人民法院国际合作局发出《关于司法文书送达事》（领函【2018】496号），载明：关于向ONGSENGGUAN送达司法文书事，马来西亚外交部复照我驻马使馆称，有关司法文书已成功送达。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于本案管辖权和法律适用问题。因ONGSENGGUAN系马来西亚公民，故本案属于涉外案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，因ONGSENGGUAN未提出管辖异议并已应诉，故视为一审法院对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中，双方均选择适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，依据当事人意思自治原则，中华人民共和国法律作为本案的准据法。本案二审的争议焦点为一审程序是否违法。本院经查明，本案一审法院受理后，对ONGSENGGUAN进行了涉外送达。涉外送达耗时较长，动用大量司法资源，且根据马来西亚外交部照会中华人民共和国外交部驻马来西亚使馆的函件，本案中方需向当事人ONGSENGGUAN送达的司法文书已送达。上述司法文书中即包括2018年5月15日14时00分在一审法院第12法庭（北区）开庭的开庭传票。二审庭审中，ONGSENGGUAN认可收到诉讼相关材料，但主张相关材料由其公司同事收取，并未及时转交给ONGSENGGUAN本人。针对该意见，ONGSENGGUAN未能提交相应证据予以证明，本院不予采信。因此，一审法院根据涉外送达传票中载明的时间，于2018年5月15日公开开庭审理本案，符合法律规定。ONGSENGGUAN未按时参加2018年5月15日14时的庭审，视为其对自身诉讼权利的放弃。ONGSENGGUAN在一审中放弃诉讼权利，二审中又以此为由主张一审法院程序违法，该上诉理由不能成立。综上所述，ONGSENGGUAN的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26400元，由ONGSENGGUAN负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二〇年七月三十一日法官助理  穆小丽书 记 员  崔亚楠