山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4347号 上诉人（原审原告）：曹洪超，男，1966年8月5日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:李伟，男，1990年1月8日出生，汉族，住平度市。 上诉人曹洪超因与被上诉人李伟民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人曹洪超上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。首先，尽管涉案的借据上字面上出现了担保人的字样，但从内容上可以看出，这不是一般意义上的提供担保。该借据形成时，5万元借款已实际收到，属于已经实际发生的债务,被上诉人在借据上承诺，如其父亲到期无法偿还，自愿代为偿还。他的这个承诺实际上是对到期债务承担还款责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。应当认定上诉人与被上诉人之间形成了新的债权债务关系，由被上诉人承担代为清偿义务。其次，从借据内容上看，对还款时间约定不明确，如在2017年11月6日之前还清，则没有利息约定；如果没有偿还，则按月利率5%支付利息，在履行期间未明确约定情况下，诉讼时效应自债权人向债务人主张权利时起算。二、如认定为保证担保，也应是连带担保，上诉人向被上诉人主张权利于法有据，且未超过诉讼时效。依据《担保法》第十八条第二款的规定，上诉人可以向被上诉主张权利。上诉人提交的2019年3月20日与被上诉人的通话录音证实，被上诉人对涉案债务是明知的，并且录音中表示愿意继续保证清偿债务。依据《担保法解释》第三十五条规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。原审法院以保证期间为由免除了被上诉人的责任显然不当。三、被上诉人在整个诉讼过程中说假话、作伪证，存在主观恶意，应予惩戒。 被上诉人李伟未作答辩。 曹洪超向一审法院起诉请求：1、依法判令李伟偿还借款50000元及2019年6月6日之前的利息31000元，合计81000元；2019年6月7日至实际还款之日的利息（以50000元为基数，按照月息2分计算）；2、本案诉讼费由李伟负担。事实和理由：2016年11月5日，李伟之父李建玉（已故）因经营农资所需，向曹洪超借款50000元，当日曹洪超通过银行将借款转给李建玉，李建玉和李伟出具借据一份，约定借款月利率为5%，于2017年11月6日本息一并还清，同时约定，如到期无法偿还，由李伟代为偿还。借款到期后，李建玉未能偿还，李伟也没有按照借据约定代为偿还。2018年11月15日李建玉身故。综上，李伟作为李建玉之子，在借款过程中签字承诺自愿代为偿还，现李建玉身故不能偿还，李伟应当依约偿还该借款。 李伟在一审中辩称，一、曹洪超所诉与事实不符，李伟和李伟父亲未收到曹洪超出借的50000元，该借据签订时间较久，签字是否真实也无法确认。二、本案为一般保证，即使案涉借款真实存在，曹洪超主张权利的时间也已过担保期间，李伟在本案中不承担责任。三、本案为一般保证，即使案涉借款真实存在，曹洪超也应先通过诉讼或仲裁向借款人主张权利，在借款人不能履行债务的前提下才能向担保人主张。本案中，曹洪超在未依法向借款人主张的前提下，直接向李伟主张权利显然于法无据。综上，请依法驳回曹洪超的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2016年11月5日，李伟之父李建玉向曹洪超借款人民币50000元，李建玉为曹洪超出具借据一份，李伟为该借款提供保证担保，李建玉在借据上面借款人处签字捺印，李伟在借据上面保证人处签字。借据载明：“借据本人李建玉（身份证）为做生意之故，今收到曹洪超（身份证）以现金出借的人民币（大写：伍万元整），本人承诺2017年11月6日到期，本息一并还清；如到期未还清，愿按月利率百分之五计付逾期利息。如本人到期无法偿还，李伟愿意代为偿还。立此为据！借款人：李建玉保证人：李伟时间：2016.11.5”。 另查明，李建玉于2018年12月份去世。 一审法院认为，李伟的父亲李建玉向曹洪超借款人民币50000元，有曹洪超提供的借据、银行转账记录、电话录音为证，事实清楚，证据确实、充分，一审法院予以确认。根据曹洪超提供的借据，从形式上和内容上，均能够证明李伟对该借款提供保证担保。因曹洪超、李伟双方未对保证期间进行约定，按照法律规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，即该借款的保证期间至2018年5月6日为止。本案中，曹洪超未能提供证据证明其在2018年5月6日之前要求李伟承担保证责任，故李伟的保证责任应予免除。综上，曹洪超要求李伟偿还借款本息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回曹洪超的诉讼请求。案件受理费1825元，由曹洪超负担。 二审中，上诉人曹洪超提交一审录音证据的原始手机载体（录音时间为2019年3月20日上午9点03分）。录音中李伟称：好好！我再和她（李伟母亲）沟通一下，商量商量，尽量给你掂对掂对。证明，在该录音中被上诉人仍然承诺承担还款义务。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为，被上诉人李伟是否应承担还款责任。首先，被上诉人李伟的身份是保证人还是债务人。本院认为，根据审理查明的事实，李伟作为保证人在借据上签字，其身份应为保证人。根据《中华人民共和国担保法（以下简称担保法）》第六条的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”由此可见保证责任的形式分为代为履行责任和赔偿责任。本案中，借据中约定“如本人到期无法偿还，李伟愿意代为偿还。”是对保证人承担保证责任方式的约定，由此可见，李伟的身份为保证人。上诉人曹洪超以借据中的该约定确认李伟是债务人的主张，没有法律依据，本院不予采纳。其次，关于借款期限约定是否明确的问题。本院认为，涉案借据约定：“本人承诺2017年11月6日到期，本息一并还清；如到期未还清，愿按月利率百分之五计付逾期利息。”该约定明确，上诉人曹洪超主张借据的借款期限约定不明与事实不符，本院不予采纳。第三，本案上诉人曹洪超的起诉是否超过了保证期间。本院认为，根据《担保法》的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。根据双方对保证责任的约定，李伟应承担一般保证责任。《担保法》第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，上诉人曹洪超未提供证据证明，其在借款到期后的六个月内提起诉讼或申请仲裁，故被上诉人李伟的保证责任应当免除。关于曹洪超认为2019年3月20日李伟在录音中承诺还款，李伟应承担还款责任的主张，本院认为，根据《担保法》的规定，承担保证责任的意思表示，应以书面的方式作出。本院中，保证人李伟因保证期间经过后，保证责任免除，上诉人曹洪超仅凭该录音证据，不足以证明其主张，故本院不予采纳。 综上，上诉人曹洪超的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1825元，由上诉人曹洪超负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年七月二日 书记员  方高海  韩平