安徽省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖行终514号 上诉人（一审原告）广德县骨外科医院，住所地安徽省广德市桃州镇西关街7号。 法定代表人刘阳春，该医院院长。 上诉人（一审被告）广德市人民政府（原广德县人民政府），住所地安徽省广德市爱民路99号。 法定代表人嵇文，该市市长。 委托代理人刘亮，广德市司法局副局长。 委托代理人许翔，安徽渊源律师事务所律师。 广德县骨外科医院诉广德市人民政府征用、侵占土地一案，宣城市中级人民法院于2020年2月28日作出(2019)皖18行初75号行政判决。广德县骨外科医院、广德市人民政府均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人广德县骨外科医院法定代表人刘阳春，上诉人广德市人民政府委托代理人刘亮、许翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广德县骨外科医院向一审法院起诉称，广德县骨外科医院位于广德市新城区钟秀路以南、爱民路以北、天寿路以东、经二路以西的迁建项目用地，系其于2010年6月3日通过政府相关部门公开挂牌出让竞得，且已取得国有土地使用权证。其在取得各项建设审批许可之后完成了地面拆迁和土地平整工作，并动工建设。2013年8月19日，广德县城市建设指挥部决定收回前述地块。其不服，于2015年9月向安徽省人民政府申请行政复议，安徽省人民政府于2018年3月2日才作出皖行复〔2018〕108号行政复议决定，以其复议申请不符合行政复议受理条件为由，作出驳回其复议申请的决定。2015年12月，广德县人民政府欲以合法手段达到其违法征收案涉地块的目的，修编了《广德县县城总体规划（2014-2030年）》，并在近期建设规划图中更改案涉宗地为居住用地和公园绿地，在城区用地规划图和城区公共服务设施规划图中更改案涉宗地为商业用地和居住用地，致各方面规划相互冲突。2016年12月9日，广德县人民政府及其城乡规划部门又制定了《广德县城南片控制性详细规划》，变更了案涉宗地的用地面积、容积率、建筑高度等各项建设审批许可的参数或经济技术指标，并将案涉部分宗地规划为公园用地。经中共广德县委调查核实，2017年初，因城市绿化景观提升需要，广德县城市建设指挥部在前述地块沿爱民路一侧修建了宽10米，面积约800㎡的绿化景观带。广德县城市建设指挥部违法收回案涉地块并强行征用、侵占其土地建设绿化景观带的行为损害了其合法权益。请求：1.确认广德县城市建设指挥部根据广德县人民政府制定的城乡规划征用、侵占其位于广德新城区合法土地使用权和在建工程建造绿化景观带的行政行为违法；2.一并审查规范性文件《广德县县城总体规划（2014-2030年）》和《广德县城南片控制性详细规划》的合法性；3.本案受理费由广德市人民政府负担。 广德市人民政府一审答辩称，1.广德市人民政府既未单方收回案涉地块的土地使用权，也未征用、侵占广德县骨外科医院的土地。2010年6月3日，广德县骨外科医院通过公开拍卖的方式取得广德新城区12498.07㎡土地使用权。由于项目进展缓慢，广德县骨外科医院于2013年8月28日向广德县国有资产管理委员会提交《关于广德县骨外科医院迁建项目情况汇报》，提出可以就土地使用权回收问题与政府协商。由此，广德县人民政府成立了回收工作小组，由该小组与广德县骨外科医院协商回购其土地使用权相关事宜。因双方未能达成一致意见，且案涉地块当时已被人民法院采取保全措施，故广德县人民政府于2014年11月21日致函广德县骨外科医院，通知其终止土地回收商谈工作。由于广德县骨外科医院的迁建工程一直处于停工状态，2017年初，基于城市绿化的需要，在广德县住房和城乡建设委员会的牵头下，由广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司沿广德县骨外科医院地块的边缘修建了绿化景观带，该土地利用方案与该院的规划方案一致，且未改变土地性质和权属，对该院的合法权益不产生实际影响。即使广德县骨外科医院认为案涉土地被部分占用也非广德市人民政府直接占用，其应当向建设方或施工方等相关主体主张权利，即广德市人民政府并非本案适格被告。2.广德县骨外科医院于本案中提出的第一项诉讼请求系以广德市人民政府收回其国有土地使用权为基础事实，此与广德县骨外科医院向安徽省人民政府申请行政复议时提出的复议请求一致，安徽省人民政府已经驳回其复议申请，广德县骨外科医院因对该复议决定不服，向合肥市中级人民法院提起诉讼，亦已被判决驳回其诉讼请求。广德县骨外科医院不服上述判决提起上诉，终审判决驳回上诉、维持原判。因广德县骨外科医院的第一项诉讼请求属于重复起诉，故人民法院应裁定不予受理。3.广德县骨外科医院曾向宣城市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认广德市人民政府编制的《广德县县城总体规划(2014-2030年)》违法，宣城市中级人民法院经审理后作出(2017)皖18行初28号行政裁定，认为城市规划不具有可诉性，裁定驳回广德县骨外科医院的起诉。另外，广德县骨外科医院于本案中针对案涉规划所提起的诉讼系重复起诉，依法也应被驳回起诉。请求驳回广德县骨外科医院的起诉。 一审法院审理查明，2010年6月，广德县骨外科医院通过公开拍卖方式取得广德新城区面积为12498.07㎡地块的使用权，拟用于该医院的迁建项目。项目建设过程中，广德市人民政府拟对前述地块实施回收，但因未能与广德县骨外科医院谈妥回收价格，且在回收谈判期间，人民法院对该地块及相关资产予以保全，致回收工作告终。至今，该宗土地的性质未发生改变，登记的土地使用权人仍为广德县骨外科医院。2018年8月8日，中共宣城市委办公室针对刘阳春在人民网上的留言作出的回复内容为：“经广德县委组织调查核实，您（刘阳春）反映的地块在挂牌时用地性质为医疗用地，新修编的《广德县县城总体规划(2014-2030年)》及其它相关规划仍将其定为医疗用地，不存在修改为商住用地情况。与该地块相邻的广德县勤超公司因发展需要自行在该地块建设了五间临时建筑，广德县相关部门发现后立即责令其予以拆除。同时，所反映的临时混凝土搅拌站也已于2018年4月份责令拆除。2017年初，因城市绿化景观提升需要，广德县城市建设指挥部在该地块沿爱民路一侧修建了宽10米、约800平方米的绿化景观带，该绿化方案与骨外科医院原规划方案一致，且未改变土地性质和权属……”。中共宣城市委办公室针对刘阳春在人民网上的留言作出的另一回复内容为：“1.经广德县委组织调查核实，广德县相关部门在该地块红线内沿爱民路一侧修建了宽10米、约800平方米的临时绿化景观带。该绿化宽度符合原骨外科医院规划方案，未改变土地性质和权属。若您认为该绿化侵占了骨外科医院土地，可与县住建委等部门联系沟通协商解决，也可通过诉讼等渠道维护权益。2.您所反映的地块在《广德县县城总体规划(2014-2030年)》《广德县城南片控制性详细规划（2016-2030年）》及其它相关规划中仍被定为医疗卫生用地、医院用地，不存在修改为商住用地、二类居住用地和公园绿地的情况。广德县总规修编严格按照相关规定进行，符合《中华人民共和国城乡规划法》，你所反映的‘广德县政府修编的程序和成果都存在很多重大问题’并不符合实际……”。 一审法院又查明，2015年9月，广德县骨外科医院向安徽省人民政府申请行政复议，请求确认广德县人民政府收回其国有土地使用权的行为违法并赔偿损失。安徽省人民政府经审查，于2018年3月2日作出皖行复〔2018〕108号行政复议决定，认为广德县骨外科医院系主动要求与广德县人民政府就收回其土地使用权等事项进行协商，此系双方作为平等民事主体进行的协商，即广德县人民政府系以一定的价款回购广德县骨外科医院的土地使用权，而非广德县人民政府及其相关部门依法行使行政管理职权收回土地使用权，亦即广德县人民政府指派工作组与广德县骨外科医院谈判的行为属于民事法律行为，而非行政行为，决定驳回广德县骨外科医院的行政复议申请。广德县骨外科医院不服该复议决定，向合肥市中级人民法院提起行政诉讼，请求：1.确认皖行复〔2018〕108号行政复议决定违法并予以撤销；2.责令安徽省人民政府重新作出行政复议决定并依法听证；3.本案诉讼费由安徽省人民政府负担。合肥市中级人民法院经审理，认为案涉地块的土地性质并未发生改变，土地登记使用权人仍然为广德县骨外科医院，广德县人民政府不存在收回广德县骨外科医院土地使用权的行为，亦无侵犯广德县骨外科医院经营自主权等其他行政行为，于2018年9月6日作出（2018）皖01行初82号行政判决，驳回广德县骨外科医院的诉讼请求。广德县骨外科医院不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院于2018年12月10日作出(2018)皖行终1074号终审判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院再查明，2018年8月20日，广德县骨外科医院以广德市人民政府征用、侵占其土地使用权和在建工程，用于建造绿化景观带为由，向该院提起行政诉讼，请求：1.确认广德县城市建设指挥部根据广德县人民政府制定的城乡规划征用、侵占其位于广德市新城区的合法土地使用权和在建工程，建造绿化景观带的行政行为违法；2.一并审查规范性文件《广德县县城总体规划（2014-2030年）》和《广德县城南片控制性详细规划》的合法性；3.本案诉讼费由广德市人民政府负担。该院经审理认为，广德县骨外科医院主张的广德县城市建设指挥部占用其土地建造绿化带的行为属民事侵权行为，非行政行为，故广德县骨外科医院提起的诉讼不属于行政诉讼的受案范围，于2019年6月24日作出（2018）皖18行初38号行政裁定，驳回广德县骨外科医院的起诉。广德县骨外科医院不服该裁定，向安徽省高级人民法院提起上诉，安徽省高级人民法院经审理，认为本案被诉行政行为系广德县人民政府成立的广德县城市建设指挥部占用案涉土地建造绿化带的行为，并非协商收回土地使用权行为，广德县骨外科医院作为案涉地块的合法权利人，认为广德县人民政府侵占其合法土地使用权，依法向人民法院提起行政诉讼符合法律规定，一审裁定驳回起诉不当，于2019年9月2日作出(2019)皖行终1021号终审裁定，撤销原裁定，指令该院继续审理。2019年11月6日，该院依据上述终审裁定，重新立案后[案号：(2019)皖18行初75号]，继续审理本案。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告提起的本案诉讼是否属于行政诉讼的受案范围及广德市人民政府是否是本案的适格被告；2.对《广德县县城总体规划（2014-2030年）》及《广德县城南片控制性详细规划》是否在本案中有一并审查之必要，若有必要，上述两规划是否符合法律规定；3.广德市人民政府是否对案涉土地实施了征用、侵占行为，若实施了上述行为，该行为是否合法。 关于争议焦点1，即原告提起的本案诉讼是否属于行政诉讼的受案范围及广德市人民政府是否是本案的适格被告。（一）关于本案是否属于行政诉讼受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。本案中，广德县骨外科医院诉讼指向是广德市人民政府成立的广德县城市建设指挥部侵占其土地建设绿化带的行为，而非协商收回土地使用权的行为。广德县骨外科医院作为案涉地块的合法权利人，认为广德市人民政府侵占其合法土地使用权，依法提起的本案诉讼符合上述法律规定，即其提起的本案诉讼属于行政诉讼的受案范围。另外，安徽省高级人民法院作出的(2019)皖行终1021号终审裁定亦已确认广德县骨外科医院针对广德市人民政府侵占其土地建设绿化带的行为提起的诉讼属于行政诉讼的受案范围。 （二）关于广德市人民政府是否是本案适格被告的问题。根据中共宣城市委办公室针对刘阳春在人民网上的留言所作的回复内容，系广德县城市建设指挥部在广德县骨外科医院的地块沿爱民路一侧修建了宽10米、约800平方米的绿化景观带，而广德县城市建设指挥部是广德市人民政府组建的临时机构，其所实施的行政行为之后果应由广德市人民政府承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”之规定，广德县骨外科医院应当以组建广德县城市建设指挥部的广德市人民政府作为本案被告。虽然广德市人民政府在庭审中辩称在案涉土地上修建绿化景观带的牵头单位系广德县住房和城乡建设委员会，建设单位系广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司，但其并未提交相关证据予以证实上述绿化景观带系上述两单位建设，故广德市人民政府关于其未直接占用案涉地块，并非本案适格被告的辩解意见不能成立。 关于争议焦点2，即对《广德县县城总体规划（2014-2030年）》及《广德县城南片控制性详细规划》是否在本案中有一并审查之必要，若有必要，上述两规划是否符合法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”据此，公民、法人或者其他组织对规范性文件一并提出审查的前提是该文件系被诉行政行为的依据，反之，若规范性文件并非被诉行政行为的依据则不能一并提出审查。本案中，广德县骨外科医院系针对广德市人民政府侵占其国有土地使用权用于建造绿化景观带的行政行为提起的诉讼，若广德市人民政府在上述国有土地上实施建设行为，其应当遵循“先收回国有土地，后实施建设”的法律规定，即其所依据的规范性文件应当是有关合法收回土地及依法使用土地等方面的规定而非《广德县县城总体规划（2014-2030年）》及《广德县城南片控制性详细规划》。其主要原因在于，占用他人合法取得的国有土地用于建设的行为是否合法应与是否依法使用土地之间才具有法律上的关联性，而与城市规划是否合法之间并不具有法律上的关联性。鉴于前述两规划并非本案的审查范围，故广德县骨外科医院若认为广德市人民政府或其他相关部门通过修改规划的方式侵害了其国有土地使用权，可以通过其他合法途径提出和解决。 关于争议焦点3，即广德市人民政府是否对案涉土地实施了征用、侵占行为，若实施了上述行为，该行为是否合法。本案中，广德县骨外科医院请求确认广德市人民政府征用、侵占案涉土地用于建造绿化景观带的行为违法，结合其起诉状的主文来看，其上述诉讼请求中的“征用”行为即是指“收回”行为。因广德县骨外科医院已针对收回案涉国有土地的行为提起行政复议及行政诉讼，该收回行为已被生效的裁判文书所羁束，故不属于本案的审查范围。关于广德市人民政府侵占案涉土地的行为，该院认为，根据中共广德县委的核查结论可知，因城市绿化景观提升需要，广德县城市建设指挥部于2017年初在案涉地块上修建了绿化景观带。据此，广德市人民政府占用案涉土地的事实存在。生效的判决已认定案涉国有土地尚未经法定程序予以收回，即广德县骨外科医院仍为案涉国有土地的合法权利人。广德市人民政府在未征得土地使用权人广德县骨外科医院同意的情形下，即占用广德县骨外科医院依法取得使用权的国有土地用于修建绿化景观带的行为，违反了法律规定，侵害了广德县骨外科医院的合法权益。 综上，广德市人民政府占用案涉土地用于修建城市绿化景观带的行为违法，广德县骨外科医院关于要求确认广德市人民政府侵占其土地行为违法的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认广德市人民政府于2017年占用广德县骨外科医院依法取得使用权的国有土地沿爱民路一侧修建绿化景观带的行为违法。 广德县骨外科医院上诉称，一、一审判决未体现庭审争议焦点2中的案涉土地使用权和性质是否被更改,故意规避本案至关重要的争议焦点。一审法院在庭审中采纳了上诉人提出的案涉土地使用权和性质是否被更改等争议焦点,并把该争议焦点归纳为焦点2中的内容进行审查。而一审判决没有体现案涉土地使用权和性质是否被更改,很明显是故意规避该至关重要的争议焦点。 二、广德市住建委在一审《询问笔录》已承认绿化景观带所占用地是根据总体规划和其他绿地规划建造的,一审判决错误认定广德市人民政府占用案涉土地用于建设与城乡规划是否合法不具有法律上关联性的事实。上诉人在一审法院调取的本案审判卷宗中,2019年12月23日上午9时，在一审法院105接待室,一审承办法官和书记员就本案相关事实,对广德市住建局副局长张杰、住建局村镇科袁雪雷和司法局副局长刘亮所作的《询问笔录》证实，广德市住建局承认绿化景观带所占用地是根据总体规划和其他绿地规划建造的。一审判决认定“占用他人合法取得的国有土地用于建设的行为…,而与城市规划是否合法之间并不具有法律上的关联性”,明显是认定事实错误。《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定,使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。《中华人民共和国城乡规划法》第三条第一款规定“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求”。众所周知,城乡规划的基础对象是土地,土地使用依赖于城乡规划,两者密不可分。一审判决认定上诉人提供的证据4充分证明，《广德县县城总体规划(2014-2030年)》和《广德县城南片控制性详细规划》用地布局规划图和CN-21规划分图都把案涉土地规划了约769.07㎡公园绿地。一审判决又认定上诉人提供的证据5和6宣城市委办公室对上诉人在人民网上留言官方回复,宣城市委办公室两次回复都承认广德市人民政府在案涉土地建成约800㎡绿化景观带,且实际侵占的面积、用途等都与这两份规范性文件的图纸一致，广德市人民政府是根据其制定的案涉规范性文件为依据,实施征用、侵占案涉土地建造绿化景观带,两者明显存在因果关系。广德市人民政府也没有提出征用、侵占案涉土地的其他原因、正当理由和任何证据。一审判决错误认定广德市人民政府占用案涉土地用于建设的行为与城乡规划是否合法不具有法律上的关联性,于情无理,于法无据。 三、一审判决遗漏诉讼请求。上诉人起诉状提出的诉讼请求是:(一)判决确认广德县城市建设指挥部根据广德市人民政府制定的城乡规划征用、侵占上诉人位于广德县新城区的合法土地使用权和在建工程,建造绿化景观带的行政行为违法;(二)请求一并审查规范性文件《广德县县城总体规划(2014-2030年)》和《广德县城南片控制性详细规划》。一审判决仅“确认广德市人民政府于2017年占用广德县骨外科医院依法取得使用权的国有土地沿爱民路一侧修建绿化景观带的行为违法”,明显遗漏上诉人提出的以下多项具体诉讼请求:1、征用、侵占的不仅有土地,还有在建工程;2、确认广德县城市建设指挥部根据广德市人民政府制定的城乡规划而实施本案的行为违法；3、请求一并审查两份规范性文件。 四、一审判决对应当解决的行政争议推诿、敷衍,未尽依法审判的职责和义务;也未依法一并审查两份规范性文件的合法性。我国法律规定行政救济的主要途径是行政诉讼和行政复议,上诉人在本案提供的证据4《广德县县城总体规划(2014-2030年)》图纸、宣城市敬亭公证处(2017)皖宣敬亭公正字第1122号《公证书》、《广德县城南片控制性详细规划》用地布局规划图和CN-21规划分图《广德县城公共服务设施综合规划(2016-2030年)》图纸等,证明目的之一是案涉土地使用权和规划用途及案涉土地建设的各项参数、经济技术指标(即建设审批许可)都被广德市人民政府更改。一审判决认定了该组全部证据的真实性、合法性和关联性及证明目的,却未依法判决,反而以“广德县骨外科医院若认为广德市人民政府或其他部门通过修改规划侵害了其国有土地使用权,可以通过其他合法途径提出和解决”,明显是审判人员故意敷衍、推诿,未尽依法审判的职责和义务。广德市住建委在一审《询问笔录》已承认绿化景观带所占用地是根据总体规划和其他绿地规划建造的,一审判决认定上诉人提供的证据1《国有土地使用权证》等各项建设审批许可,证明案涉土地原用地面积12498.07㎡、建筑总面积21813.92㎡、建筑密度24.94%、容积率1.4、绿地率40.2%。一审判决又认定上诉人证据4《广德县县城总体规划(2014-2030年)》和《广德县城南片控制性详细规划》等证据的三性和证明目的,该两份规范性文件的图纸把原案涉土地规划769.07㎡为公园绿地,其他为商居用地,案涉土地原建设审批许可的容积率,建筑密度,绿地率等全部参数被变更,且没有告知上诉人,案涉两份规范性文件明显减损上诉人依法取得的土地使用权和各项建设审批许可,根据行政诉讼法第五十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条第二款第(三)项规定,一审判决应当审查两份规范性文件。一审法院认定上诉人提供的证据8证明《广德县县城总体规划2014-2030年》的内容违法,况且一审判决又认定了上诉人请求一审法院在广德市人民政府调取编制两份规范性文件的依据、程序等相关材料,该材料足以证明,规范性文件违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十七条、第十七条第三款和《安徽省城乡规划条例》第四十条等相关法律规定;且严重违反制定程序公示程序;与上位规划相抵触;公开发布内容违法;《广德县县城总体规划(2014-2030年)》公示情况说明明显弄虚作假,适用《安徽省城市规划暂行办法》早已废止、失效。城市总体规划是当地国民经济和社会发展的大计,涉及国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益,一审判决更应当依法审查。 综上所述,一审判决认定事实错误，未体现庭审至关重要的争议焦点，遗漏多项诉讼请求，未尽依法审查规范性文件合法性的法定职责,严重损害国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。请求撤销一审判决,依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审。 广德市人民政府上诉称，一、上诉人广德市人民政府不是本案适格被告。广德县城市建设指挥部作为广德市人民政府组建的临时机构,其主要职责为统筹协调各相关政府机构,推进城市建设,其功能重在协调而不是决策,更不直接参与市政设施的建设、管理。广德县城市建设指挥部实际上从未以自己的名义对案涉绿化带建设行为做过任何决策或下达相关决定、命令。原广德县人民政府办公室文件《关于印发广德县住房和城乡建设委员会(县城乡规划局、县城市管理行政执法局)主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(政办[2010］1119号)已经明确表明，广德县住房和城乡建设委员会负责广德县城市园林绿化建设工作、园林绿化行政审批(服务)工作、指导城市规划区的绿化工作等,其对案涉绿化带建设依法享有行政审批职权。原广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司(现更名为广德市城市发展投资有限公司)负责广德县城区和平路二期等绿化提升投资建设采购项目,其于2014年10月15日发布了项目编号为皖P5140097的《招标文件》。承发包工程内容为和平路二期道路两侧、爱民路(经四路一城东大道)南侧等12个路段的绿化工程,案涉绿化带所在的爱民路北侧(天寿路一无量溪路段)并不在《招标文件》范围内。2015年3月，经原广德县住房和城乡建设局分管领导同意,原广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司与承包人广德县发展生态农业园林有限公司就广德县骨外科医院所称的占用其土地使用权的绿化带签订《补充协议》。广德县住房和城乡建设委员会于2015年5月对案涉绿化带项目进行了验收。因此上诉人不存在广德县骨外科医院所称的占用其土地使用权的行政行为。上诉人认为,在全面推进依法行政、构建法治政府的今天,上诉人依法应当对自己及组建机构的行为承担相应的法律责任。上诉人也鼓励、支持私主体依法维护自己的合法权益,倒逼政府依法行政。但本案中广德县城市建设指挥部并未以自己的名义对案涉绿化带作出过任何行政行为,也未侵害过广德县骨外科医院的合法权益。广德县骨外科医院应当向侵害其合法权益的相关部门主张权利,才能从根本上解决争议问题,切实维护其合法权益。 二、一审法院仅依据广德县骨外科医院提供的网页打印件将上诉人认定为适格被告,属于证据不足。关于上诉人是否为本案适格被告的认定上,一审法院依据的仅仅是广德县骨外科医院提供的2018年8月8日中共宣城市委办公室针对刘阳春留言的回复内容。一审判决书写到:“系广德县城市建设指挥部在广德县骨外科医院的地块沿爱民路一侧修建了宽10米、约800平方米的绿化景观带”。1、该回复内容不符合客观事实。上诉状第一点已经提到,案涉绿化带的审批工作系广德市住房和城乡建设局作出的,绿化带招标工作是原广德县国有资产投资经营有限公司城市建设投资分公司负责的,实际施工工作是广德县发展生态农业园林有限公司进行的,上诉人在本案从未实施过审批行为或实际修建行为,该回复内容违背客观事实。且2018年9月26日中共宣城市委办公室再次就广德县骨外科医院的留言进行回复时说到:“广德县相关部门在该地块红线内沿爱民路一侧修建了宽10米,约800平方米的临时绿化景观带……若您认为该绿化侵占了骨外科医院土地,可与县住建委等部门联系沟通协商解决”。在本次留言中,中共宣城市委办公室并未沿用上一次回复中所提到的组建机构名称,而是将“广德县城市建设指挥部”改为“广德县相关部门”,并告知广德县骨外科医院相关责任主体为县住建委。此次回复是对上一次回复内容的更正,足以说明广德县城市建设指挥部未实施过相关行政行为,即上诉人不是本案适格被告。2、广德县骨外科医院提供的网页打印件并非有关部门出具的加盖部门公章的公文书,单以此证据不足以证明广德县城市建设指挥部以自己名义对案涉绿化带实施了行政行为。且客观上该网页打印件也更正了对案涉绿化带修建主体的表述,广德县骨外科医院提供的该份证据,证明力不强。除该网页打印件外,广德县骨外科医院也未提供其他补强证据证明广德县城市建设指挥部以自己的名义作出了行政行为。因此,依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第七款之规定,广德县骨外科医院提供的网页打印件属于其他不能单独作为定案依据的证据材料。一审法院仅以该份证据认定广德县城市建设指挥部实施了行政行为,并将上诉人认定为适格被告,属于证据不足。 综上所述,上诉人或临时机构广德县城市建设指挥部从未以自己的名义对广德县骨外科医院所称其土地使用权被占用的绿化带实施过任何行政行为,上诉人不是本案适格被告。一审判决认定事实不清，适用法律错误,请求撤销一审判决，依法改判驳回广德县骨外科医院诉讼请求或发回重审。 一审原告广德县骨外科医院向一审法院提交了以下证据： 1.《关于广德县骨外科医院迁建项目立项的批复》（发改投[2011]32号）；《国有土地使用证》[广国用（2011）第X号]、《建设用地规划许可证》（地字第341822110300056号）、《建设工程规划许可证》（建字第3418221211000111号）、《规划设计条件通知书》（广2009规条字015号）、《广德县骨外科医院迁建项目规划与建筑单体设计》（包括技术经济指标、总平面图、规划总平面图和区位分析图），拟证明：1.广德县骨外科医院已经法定程序取得迁建项目的各项建设审批许可，该迁建项目技术经济指标为：总用地面积为12498.07㎡、总建筑面积为20813.92㎡、建筑密度为24.94%、容积率为1.40、绿地率为40.20%、（机动车）停车位为90辆、自行车停车位为450辆;2.广德县城市建设指挥部建成的绿化景观带与广德县骨外科医院经法定程序批准的绿化方案不一致，实际上更改了该院南正大门作为主要出入口的原规划设计。 2.《城市建设指挥部第二次常务会议纪要》《指挥部第二次常务工作会议工程组提交议题材料》《关于骨外科医院相关问题的请示》及广德县人民政府公文处理标签、《关于骨外科医院就审计事项再次回复函的答复函》，拟证明：1.2013年8月19日，广德市人民政府及其城市建设指挥部违反法律规定，决定并实施收回和征收案涉国有土地和在建工程，由此对广德县骨外科医院的合法权利产生了实际影响；2.广德县城市建设指挥部是在广德县骨外科医院已实施地面拆迁和土地平整等工程的基础上建成的绿化景观带，即该指挥部不仅侵占了广德县骨外科医院的土地，还侵占了其在建工程。 3.皖行复〔2018〕108号《行政复议决定书》，拟证明广德县骨外科医院已对广德市人民政府收回案涉土地使用权的行为向安徽省人民政府申请行政复议，安徽省人民政府驳回了其复议申请。 4.《广德县县城总体规划（2014-2030年）》的城区近期建设规划图、城区公共服务设施现状图、城区建设用地现状图、县域土地使用规划图及城市远景发展构想图、（2017)皖宣敬亭公证字第1122号《公证书》、广政秘〔2016〕327号《关于同意〈广德县城南片区控制性详细规划〉的批复》、《广德县城南片区控制性详细规划》的用地布局规划图和CN-21规划分图则、广政秘〔2016〕308号《关于同意〈广德县城公共服务设施综合规划(2016-2030年）〉的批复》、《广德县县城城市公共服务设施综合规划(2016-2030年)》的城区公共服务设施规划布局图，拟证明：1.广德市人民政府修编的《广德县县城总体规划（2014-2030年）》出现了四种不一致且相互冲突的规划图，严重不符合《安徽省县城规划编制标准》和国家有关标准，实际上撤销和更改了广德县骨外科医院迁建项目的用地规划；2.广德市人民政府及其城乡规划部门制定的《广德县城南片区控制性详细规划》将案涉土地分为两块即CN-21-06和CN-21-04,其中CN-21-04地块虽还是医院用地但是比原面积减少了769.07㎡；其中容积率、建筑密度、绿地率等技术经济指标和参数与原规划内容截然不同，即广德市人民政府已实际更改了案涉迁建项目用地规划的性质、参数和技术经济指标，对广德县骨外科医院的合法权益产生了实际影响；3.《广德县县城城市公共服务设施综合规划(2016-2030年)》的城区公共服务设施规划布局图变更了案涉迁建项目规划用地面积、容积率和建筑高度等各项技术经济指标，并将部分医院用地变更为公园用地。广德市人民政府根据其修编的城市规划在案涉土地上建造了绿化景观带。该规划布局图将案涉宗地规划为民办专科医院，说明民办专科医院还在规划中，那么案涉宗地并不必然是为了建造广德县骨外科医院；4.《广德县城南片区控制性详细规划》《广德县县城城市公共服务设施综合规划(2016-2030年)》与《广德县县城总体规划（2014-2030年）》不符，违反了上位规划。 5.网页打印件（包括2018年7月4日刘阳春通过人民网向安徽省委书记李锦斌的留言及2018年8月8日中共宣城市委办公室作出的官方回复）、广德县城市建设指挥部通过侵占案涉土地建成绿化景观带的现场照片，拟证明根据中共宣城市委的回复内容可知，2017年，广德县城市建设指挥部既未经征用或收回程序，也未给予广德县骨外科医院任何补偿的情形下，直接侵占广德县骨外科医院依法取得使用权的国有土地和在建工程用于建造绿化景观带的行为违法。 6.《关于骨外科医院就审计事项再次回复函的答复函》《2014年重点推介地块介绍——无量溪滨河公园西侧D4-10地块及城区推介地块区位分布图》《关于广德县骨外科医院有关情况说明》《关于广德县骨外科医院新址土地回收有关工作的报告》、2018年9月26日中共宣城市委办公室针对刘阳春在人民网上的留言所作的官方回复（网页打印）、《共同选择评估机构协议》《土地收储评估业务合同》，拟证明：1.案涉地块的回收事宜已经广德市人民政府的主要领导批准及新城区指挥部研究决定，2012年，广德市人民政府成立了回收工作小组，通过广德县国投公司回收案涉土地；2.案涉土地用途为医院用地，广德市人民政府在案涉土地使用权尚未完成征用程序之前，即擅自将其变更为商住用地，并将该地块对外公开推介挂牌出让；3.广德市人民政府一直在以多种方式收回案涉土地使用权，但至今未对广德县骨外科医院依法补偿或赔偿。 7.（2016）皖1881执异1号、2号《执行裁定书》和（2016）皖18执复3号、4号《执行裁定书》，拟证明广德县骨外科医院对案涉土地拥有使用权及处置权，广德市人民政府在案涉土地上建造景观绿化带系侵占行为。 8.宣城市人民政府关于《致宣城市政府审批的〈广德县县城总体规划2014-2030年〉严重损害我院合法利益的告知函》的回复函，拟证明：1.宣城市人民政府承认：广德市人民政府修编的《广德县县城总体规划（2014-2030年）》中县域土地使用规划图、城区近期建设规划图与城区用地规划图不一致，不符合法律规定；2.宣城市人民政府回复“市政府已督促广德县政府按有关要求规范表述”的内容不符合法律规定，总体规划错误应当按照法定程序纠正或变更，而非单纯地进行“规范表述”。 9.（2015）皖宣敬亭公证字第1743号《公证书》、《行政复议答复书》2份、皖行复〔2015〕351号、352号《驳回行政复议申请决定书》，拟证明：1.广德县骨外科医院对广德市人民政府修编的《广德县县城总体规划（2014-2030年）》的合法性提出质疑，并认为该规划侵害了其合法权利;2.广德市人民政府既没有充分考虑当事人和公众的意见予以修编该总体规划，也没有兑现“根据广德县骨外科医院的意见将该宗用地性质不予更改”的承诺。 10.《安徽广德：土地拍卖被指朝令夕改面临巨额索赔》（民主与法制网站打印件）、《安徽广德规划局原局长被查，当地曾现土地拍卖朝令夕改风波》（澎湃新闻网站打印件）、《挂牌出让的土地政府要收回》（中国安徽在线网站打印件）、《安徽省：基层政府官员对抗舆论监督凸显行政渎职卸责》（凤凰新闻网站打印件），拟证明根据国内多家新闻媒体报道，广德市人民政府收回了广德县骨外科医院挂牌出让的土地，修改了案涉用地规划，在国内已造成恶劣影响。 一审被告广德市人民政府向一审法院提交了以下证据、依据： 1.（2017）皖18行初28号《行政裁定书》，拟证明广德县骨外科医院已向人民法院提起确认案涉城市规划违法之诉，人民法院以城市规划非具体行政行为，不具有可诉性为由，裁定驳回了广德县骨外科医院的起诉，故案涉城市规划不可诉。 2.《执行裁定书》和《协助执行通知书》一组[其中（2014）宁执字第01542号《执行裁定书》和《协助执行通知书》各2份、（2014）宣中执字第00085号《执行裁定书》和《协助执行通知书》各1份、（2016）宣18执55号《执行裁定书》和《协助执行通知书》各1份]，拟证明广德县骨外科医院的迁建项目土地使用权自2016年3月10日以来分别被宁国市人民法院和宣城市中级人民法院查封至今。 经广德县骨外科医院申请，一审法院依法调取了以下证据：编制《广德县县城总体规划（2014-2030年）》及《广德县城南片控制性详细规划》的依据、程序等相关材料（包括：1.广政〔2012〕110号《广德县人民政府关于修编〈广德县城市总体规划（2007-2020）〉的请示》；2.宣政秘〔2013〕52号《宣城市人民政府关于编制广德县城市总体规划（2012-2030年）的批复》；3.《广德县县城总体规划（2014-2030年）专家评审意见》；4.《关于〈广德县县城总体规划（2014-2030年）〉的决定》；5.宣政秘〔2016〕13号《宣城市人民政府关于广德县县城总体规划的批复》及公文处理标签；6.《〈广德县县城总体规划（2014-2030年）〉公示情况说明》；7.城投[2015]31号《关于请求批准择优选择〈广德县新城区控制性详细规划〉修编单位的请示》及公文处理标签；8.《〈广德县城南片控制性详细规划〉专家评审意见》；9.《广德县城南片控制性详细规划评审意见》；10.广政秘〔2016〕327号《关于同意〈广德县城南片区控制性详细规划〉的批复》），拟证明：1.修编的规划依据不合法，修编总体规划无法定事由；2.上述两规划违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《安徽省城乡规划条例》的相关规定，审批机关未组织专家对规划图纸进行审查即予以审批，未履行法定审批程序；3.广德市人民政府公布的规划内容违法，多份规划图纸之间互不一致，损害了广德县骨外科医院的合法权利。 上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对相关证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院审理另查明，2019年，经国务院批准，撤销广德县，设立县级广德市。2010年6月，广德县骨外科医院通过公开出让取得案涉地块使用权。2011年3月10日，广德县建设委员会就广德县骨外科医院案涉地块作出《建设用地规划许可证》，证载用地性质为医院用地，用地面积12498.07平方米。2011年6月29日，广德县人民政府为广德县骨外科医院案涉地块核发广国用（2011）第X号国有土地使用权证，证载用地面积12498.07平方米。2012年11月2日，广德县住房和城乡建设委员会为广德县骨外科医院案涉地块建设项目核发《建设工程规划许可证》。2013年8月19日，广德县城市建设指挥部第二次常务会议原则同意由县国资委负责牵头，县住建委、国土局、审计局、卫生局等相关单位参与，与投资方谈判，收回广德县骨外科医院项目地块。2013年9月5日，广德县国有资产投资运营中心向广德县人民政府提交《关于骨外科医院相关问题的请示》，根据该《请示》所载，该公司根据上述会议决定牵头成立了由县住建委、卫生局、审计局、国土局参加的联合工作小组，就收回广德县骨外科医院项目土地使用权开展了相关工作。案涉地块18.7亩，出让单价15万元每亩，出让金已于2010年6月13日交清。根据工作小组调查、受让人介绍和相关部门证实，2012年8月左右，农民的补偿款才到位，土地才完整交割，并无土地交付手续。此前项目实施的前期工作，如土地平整、地质勘探等陆陆续续地在开展。但同时也时常出现阻挠施工现象，既有被征地农民方，也有施工队方。根据土地出让合同第三十一条、第三十二条关于违约责任的约定，该项目无实质性推进，应当由政府收回土地。但鉴于存在净地实际交割与合同约定期间不一致，加之竞得人刘阳春资金链出现问题等情况，工作小组与其进行了会商。刘阳春作出承诺并提出要求，一是支持政府对该地块的收回工作；二是要求对该项目进行整体回购。之后，因双方在回收价格等方面存在分歧、案涉土地被法院查封等，协商未能达成一致，案涉建设项目处于停工状态。2019年1月29日，为确定案涉土地及其地上在建工程市场价值，广德县骨外科医院与广德县土地收购储备中心签订共同选择评估机构协议。2019年3月5日，广德县骨外科医院、广德县土地收购储备中心与上海富申房地产估价有限公司签订《土地收储评估业务合同》，共同委托上海富申房地产估价有限公司对案涉土地使用权及其在建工程市场价值进行评估。目前尚未形成双方认可的评估结果。 经本院现场勘查，广德县骨外科医院、广德市人民政府共同确认，在广德县骨外科医院取得使用权的案涉地块范围内，沿爱民路一侧建造有东西长82.27米、南北宽约10米的绿化景观带，上有草皮、香樟、石楠、黄杨等植物。经本院询问，广德县骨外科医院称其主张的被侵占的在建工程主要有三：一是其取得使用权的案涉地块之外经政府同意由其建造的活动板房；二是案涉地块之内其塔吊被移除建设了搅拌站；三是案涉地块之内其原有的施工用房被拆除建设了五间食堂。经现场勘查，其主张的活动板房部分现仍然存在，但已搬空，无人使用。搅拌站、食堂已拆除。 本院认为，根据一审判决以及双方当事人上诉情况，本案争议焦点有四：其一，案涉土地有无被占用建造绿化景观带，如被占用，那么占用行为是否合法以及应当承担法律责任的主体是谁；其二，广德县骨外科医院案涉在建工程有无被占用，如被占用，那么占用行为是否合法以及应当承担法律责任的主体是谁；其三，广德县骨外科医院案涉土地及其在建工程有无被征收、征用；其四，本案中是否应当一并审查相关总体规划、控制性详细规划。 关于第一个焦点问题。广德县骨外科医院通过出让方式依法取得案涉地块使用权并领取了国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。到目前为止，尚无任何机关依照法定程序单方作出具有强制执行力的收回案涉土地使用权的决定，亦无任何机关依照法定程序撤销、注销或者变更其国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故广德县骨外科医院有权按照土地出让合同约定及规划部门许可的规划条件，自主开展项目工程建设。现已查明，广德县骨外科医院依法取得使用权的案涉用地范围内，沿爱民路一侧建造了约800平方米的绿化景观带。根据中共宣城市委办公室的相关回复，经中共广德县委调查核实，该绿化景观带系广德县城市建设指挥部所建造。因广德县城市建设指挥部系广德县人民政府成立的临时机构，并不具备行政主体资格，故其该行为法律责任依法应由现广德市人民政府承担。广德市人民政府上诉称，该绿化景观带并非广德县城市建设指挥部所建，其不是本案适格被告。因其提供的证据尚不足以推翻中共广德县委的调查结论，故对其该上诉主张，本院不予支持。即使广德县骨外科医院经许可的规划设计方案中同样有绿化景观带，亦应当由其按照该方案自主建造。广德市人民政府并无证据证明建造该绿化景观带已征得广德县骨外科医院的同意，亦未提供其可以代为建造的法律依据，故一审判决确认其占用广德县骨外科医院依法取得使用权的国有土地沿爱民路一侧修建绿化景观带的行为违法，并无不当。 关于第二个焦点问题。广德县骨外科医院上诉称，广德市人民政府除侵占其案涉土地建造绿化景观带之外，还侵占了其在建工程。广德县骨外科医院为证明占用其案涉土地建造绿化景观带的主体系广德县城市建设指挥部，提供了中共宣城市委办公室的相关回复。一审法院及本院经审查均已采信该回复，认定广德县城市建设指挥部系案涉绿化景观带建造主体，并因此认定广德市人民政府为本案适格被告。对于广德县骨外科医院反映的占用其在建工程的问题，该回复称系其他公司所占用，并未认定与广德县城市建设指挥部或者广德市人民政府有何关联。广德县骨外科医院提供的证据亦不能证明广德市人民政府存在占用其在建工程的事实，故对其该上诉主张，本院不予支持。广德县骨外科医院如认为占用其在建工程的行为侵犯其合法权益，依法应向占用者主张权利。 关于第三个焦点问题。征收或者征用系行政机关按照法律规定依职权单方作出的具有强制执行力的行政行为，该行为作出生效后，土地使用权及其地上附着物所有权或者使用权随之发生变动。至目前为止，广德市人民政府并未作出征收、征用案涉土地及其在建工程的行政决定，案涉地块使用权现仍登记在广德县骨外科医院名下，其国有土地使用证并未被依法撤销、注销、变更或者宣告无效，其仍为该土地的合法使用权人。广德市相关部门虽与广德县骨外科医院协商收储该土地，但协商遵循平等、自愿原则，并不具有强制力，不属于征收、征用行为，广德县骨外科医院可同意亦可拒绝。故广德县骨外科医院关于确认广德市人民政府征用其案涉土地及在建工程行为违法的诉讼请求，缺乏事实根据，本院不予支持。至于广德县骨外科医院所称的侵占其案涉土地及在建工程的行为，属于侵权行为，并非法律意义上的征收或者征用行为。 关于第四个焦点问题。城市总体规划、控制性详细规划并不直接设定、变更或者消灭相对人的权利义务。土地出让之后，新编制或者修改的城市总体规划、控制性详细规划改变该土地原约定或者批准的用途、容积率等规划条件的，新的规划实施时，应当协商变更出让合同或者通过依法解除出让合同、作出国有土地上房屋征收决定等方式收回该土地使用权。土地使用权人因此受到损失的，应当给予公平补偿。在此之前，行政机关并不能仅仅依据新的城市总体规划、控制性详细规划直接占用相对人已经依法取得使用权的土地。因此，《广德县县城总体规划(2014-2030年)》《广德县城南片控制性详细规划》无论合法还是违法、无论有无改变案涉土地原有规划条件，均不能直接作为任何单位占用广德县骨外科医院案涉土地的依据，亦不能作为认定本案被诉行政行为合法的依据，故上述“两规划”合法与否，对本案裁判结果不产生实际影响。且本案二审中广德市人民政府明确表示，案涉土地出让及规划方案批准在上述“两规划”生效之前，原有的审批仍具有法律效力，广德县骨外科医院仍可按原批准的规划方案进行建设。因广德县骨外科医院土地出让合同、建设工程规划许可均未发生改变，故本案中暂无对上述“两规划”一并审查之必要。 本院同时还需指出，广德县骨外科医院受让案涉土地已达十年之久，项目建设长期停滞。为此，广德县骨外科医院已申请行政复议、提起行政诉讼几十起，均未能实质性解决问题。根据广德县骨外科医院的主张，主要原因是案涉土地出让时征地补偿尚未完成、土地实际交付时间延迟、《广德县县城总体规划(2014-2030年)》和《广德县城南片控制性详细规划》改变了案涉土地原来的规划条件等。由于行政机关的违约、违法行为，使其失去了建设的有利时机，造成其实际上难以再继续进行该项目建设。如果其主张属实，其可与相关部门进行协商解决纠纷，如协商不成，则解决纠纷最直接、快捷、有效的途径是依法提起诉讼，请求解除案涉土地出让合同，要求对方承担违约责任、赔偿损失，由人民法院在查明事实、分清责任的基础上，依法裁判。广德县骨外科医院应选择直接、适当的途径维护自身合法权益，尽可能避免舍近求远、“程序空转”，给自己造成更大损失。广德市人民政府亦可考虑案涉建设项目停滞的原因、有无继续建设的可能等，依法主动作为，在充分保障广德县骨外科医院合法权益的前提下，积极采取措施，防止纠纷久拖不决，案涉土地长期闲置，造成资源浪费。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人广德市人民政府、广德县骨外科医院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广德市人民政府、广德县骨外科医院各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  张志强 审判员  陈 默 审判员  钟祖凤 二〇二〇年七月二十日 法官助理张高英 书记员潘玉丹 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。 ……