河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2280号 上诉人（原审被告）：唐山鸿欣房地产开发有限公司，住所地唐山市开平区新苑路01-48，统一社会信用代码911302007713206276。 法定代表人：于占平，该公司经理。 委托诉讼代理人：王永，男，1997年4月23日生，汉族，该公司职工，现住河北省唐山市丰润区。 委托代理人：吕绍文，河北江岳律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：遵化市贤丰装饰有限公司，住所地遵化市西留村乡辛庄子村北，统一社会信用代码91130281MA086M4B2H。 法定代表人：齐明海，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘玉莲，河北京遵律师事务所律师. 被上诉人（原审被告）：遵化市亿豪门窗有限公司，住所地遵化市西留村乡辛庄子村,统一社会信用代码911302810681112685。 法定代表人：王志勇，该公司经理。 上诉人唐山鸿欣房地产开发有限公司（以下简称鸿欣房地产）因与被上诉人遵化市贤丰装饰有限公司（以下简称贤丰装饰）、遵化市亿豪门窗有限公司（以下简称亿豪门窗）承揽合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿欣房地产上诉请求：判令撤销河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初3400号民事判决第一项中有关违约金的判决，判决上诉人不向被上诉人贤丰装饰给付违约金。2、判令一、二审的全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对事实认定不清，证据不足，适用法律错误，导致判决错误。上诉人于2015年7月21日与被上诉人签订《建筑门窗施工合同》，委托被上诉人亿豪门窗对新丰世纪商住小区外窗-塑钢窗等工程进行施工。因被上诉人亿豪门窗股东变更等原因，被上诉人亿豪门窗于2017年11月1日与贤丰装饰签订《合同权利义务转让协议书》该协议中约定，本协议签订前亿豪门窗已经施工部分的工程款，亿豪门窗不再享有任何工程款的权利，由贤丰装饰对后面的工程进行施工。同日，被上诉人亿豪门窗和贤丰装饰向上诉人提供了《合同权利义务转让书》、《合同权利义务转让通知书》、《贤丰装饰承诺书》、《亿豪门窗承诺书》，上述四份材料均为复印件，上诉人当时向被上诉人索要原件时，被上诉人以原件要拿走，复印件就可以使用的理由拒绝。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。复制品、照片、节录本。”上述的证据材料均是由被上诉人盖章出具的，上诉人在当时情况下索要原件被拒，上诉人提交原件确有困难。二、根据被上诉人在一审的诉状中显示，被上诉人贤丰装饰是基于上诉人欠付被上诉人亿豪门窗的工程款，而亿豪门窗将权利转让给贤丰装饰而提起的诉讼，但在《合同权利义务转让通知书》中明确表示，亿蒙门窗完成的工程量，至本通知发送之日（即2017年11月11日），上诉人已经依约足额支付相应的工程款，不存在拖欠亿豪门窗工程款（包括但不限于进度款、应付材料款等全部款项）之情形。据此，虽然权利义务进行了转让，但被上诉人均不再享有2017年11月11日之前的诉求工程款的权利。一审法院判决诉人支付违约金的行为无事实和法律依据，严重损害了上诉人的权益。 贤丰装饰答辩称，一、上诉人在一审提交的承诺书和权利义务转让通知书均为复印件，一审法院已经明确告知上诉人提供原件，但是上诉人一直没有提供，按照法律规定，一审法院对证据没有认定是正确的。二、贤丰公司概括承受了世纪小区建筑门窗施工合同的权利义务，按照合同约定主张延迟付款的违约金合法有据，一审法院予以支持是正确的。请求驳回上诉、维持原判。 亿豪门窗答辩称，唐山鸿欣房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 贤丰装饰向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告门窗款135666.26元，并按照银行同期同档贷款利率支付至款还清之日的利息；2、判令被告按照合同约定的日利率3%支付至款付清之日的违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月21日，被告鸿欣公司（甲方）与被告亿豪公司（乙方）签订《建筑门窗施工合同》一份，约定甲方因新风世纪商住小区工程的需要，委托乙方承接该工程外窗-塑钢窗施工工程，其中第二条结算和付款方式约定：“1、合同签订随即签订房屋购买合同（即甲方将新风世纪小区在建楼房4号楼2单元1401号房卖给乙方，乙方不用支付房款，详见房屋购买合同），甲方以此作为工程预付款；2、塑钢窗框安装完毕（施工洞除外),乙方向甲方申报工程进度款，甲方支付工程款65万元；3、塑钢窗扇安装完毕（施工洞除外），乙方向甲方申报工程进度款，甲方支付至全部工程款的85%”。第五条双方责任约定：“（一）乙方责任：1、乙方须委派工程主管王志勇为施工现场代表，行使合同的权利和义务。2、乙方按工程进度要求负责产品的进场及安装。3、乙方所供产品应当符合国家和河北省的现行有关标准。4、乙方做好派往工程现场作业人员的安全、文明生产教育和管理，所有作业人员必须按规定规范施工。由于乙方人员自身违章产生的质量及安全事故，其责任由乙方承担。（二）甲方责任：1、甲方须委派一名施工人员负责与乙方现场代表的配合协调，并负责施工现场进度质量的检验、签证。施工人员协助乙方工程主管解决施工中出现的疑难问题。2、按合同向乙方支付工程款。3、协调乙方与总承包方及其他工种之间的工作。4、甲方发现乙方在施工中未按图纸施工或其他问题，无理由拒绝甲方提出的整改意见，甲方有权责令乙方暂停施工”。第七条违约责任约定：“1、双方不得任意解除合同，否则须向对方支付合同总金额10%的违约金。2、由于甲方违反合同约定，拖延付款，乙方有权顺延工期，责任由甲方承担。同时甲方应按拖欠的3‰/天向乙方支付违约金，还应按银行同期同档贷款利率向乙方支付欠款利息。3、由于乙方成品以及安装问题，其责任由乙方承担。乙方应按3‰/天向甲方支付违约金”。第八条竣工验收及质量保修约定：“1、本工程竣工后，乙方应向甲方送达书面竣工验收申请单，即材料质保书等相关资料。甲方应在收到验收申请单后七天内组织有关部门共同验收，出具验收报告7日内，甲方未提出整修意见视为验收通过。若甲方不经验收而提前使用，则视为验收通过。乙方提供整套竣工验收备案资料。二、竣工验收后，乙方提供一年期限的质量保修、售后服务，保修期从甲方验收合格之日开始计算。甲方发现问题后并通知后，乙方应在48小时内派人员到场维修”。2015年9月20日，二被告双方又签订《建筑门窗施工合同新丰世纪商住小区外窗塑钢窗施工工程-补充协议》一份，该协议对原合同价款进行了调整，但该合同未加盖被告鸿欣公司的公章。合同签订后，被告亿豪公司即开始进场施工，合同履行过程中，被告亿豪公司由于股东变更等原因，经被告鸿欣公司同意，于2017年11月11日与原告贤丰公司签订了《合同权利义务转让协议书》一份，协议书约定：将亿豪公司与鸿欣公司于2015年7月21日签订的《新风世纪商住小区建筑门窗施工合同》及2015年8月24日和2015年9月20日签订的补充协议概括转让给贤丰公司。工程完工后，被告鸿欣公司于2019年6月10日为原告出具了完工证。庭审中，原告向本院提供了被告鸿欣公司给付工程款及拖延付款的相关证据：1、《建筑门窗施工合同》、补充协议、转让合同各一份证明与被告存在合同关系；2、2017年9月15日《新风世纪认购协议》一份及2017年9月20日收据一份，用于证明被告鸿欣公司以楼顶款给付389100元；3、2015年11月16日工程款为65万元的工程进度款审批单一份及2017年8月2日付款人为鸿欣公司、收款人为亿豪公司的业务回单（收款）一份，用于证明被告鸿欣公司给付门窗款65万元并存在拖延付款的事实；4、2018年7月24日工程款为106154.30元的工程进度款审批单一份及2018年9月11日付款人为鸿欣公司、收款人为贤丰公司的业务回单（收款）一份，用于证明被告鸿欣公司给付工程款106154.30元并存在拖延付款的事实；5、完工证、工程预（结）算送审单、工程预（结）算审核确认单各一份，用于证明工程审定结算价款为1280920.56元。 一审法院认为，被告鸿欣公司与被告亿豪公司之间签订的《建筑门窗施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，合法有效。在合同履行过程中，因被告亿豪公司股东变更等原因，经被告亿豪公司与原告贤丰公司协商，并征得被告鸿欣公司同意，被告亿豪公司将《建筑门窗施工合同》及补充协议的权利义务概括转让给原告贤丰公司，故合同转让后，原告贤丰公司与被告鸿欣公司之间成立了承揽合同关系。关于被告尚欠原告门窗款的数额。原告为证实被告鸿欣公司尚欠门窗款135666.26元，向本院提供了完工证、工程预（结）算送审单、工程预（结）算审核确认单及三份收款收据予以证实，根据工程预（结）算审核确认单能够证实双方工程结算价款为1280920.56元，根据三份收款收据能够证实被告已给付门窗款1145254.30元，被告对已付三笔工程款无异议，虽对确认单上加盖被告亿豪公司公章提出异议，但未对工程总价款1280920.26元提出异议，故对被告鸿欣公司尚欠原告贤丰公司门窗款135666.26元的事实，本院予以确认。虽然完工证及工程预结算审核确认单上仍加盖的是被告亿豪公司的公章，但被告鸿欣公司对被告亿豪公司将《建筑门窗施工合同》及补充协议转让给原告贤丰公司的事实予以认可，并认可已收到亿豪公司、贤丰公司送达的承诺书及合同权利义务转让通知书，因此，不影响原告贤丰公司与被告鸿欣公司之间的承揽合同关系，原告贤丰公司有权就被告鸿欣公司尚欠的门窗款向被告鸿欣公司主张权利。但，根据《建筑门窗施工合同》第二条第四款约定“待施工全部完毕验收合格后7日内，乙方提交结算申请报告，结算至95%，...，剩余5%为暂扣质量保证金”；第八条第二款约定“竣工验收后，乙方提供一年期限的质量保修售后服务，保修期从甲方验收合格之日开始计算”。原告提供的完工证日期为2019年6月10日，尚在一年的质量保证期内，因此5%的质量保证金64046.03元（工程总价款11280920.56元×5%），尚未到给付时间，应予扣除，待过质保期后另行主张。故本院支持被告鸿欣公司应给付原告的门窗款为71620.23元。关于被告鸿欣公司是否构成违约及如何给付违约金。原告主张要求被告给付拖延付款违约金35万元，其中2017年8月2日给付的门窗款65万元，工程进度款审批单日期为2015年11月16日，拖延付款625天；2018年9月11日给付的门窗款106154.3元，工程进度款审批单日期为2018年7月24日，拖延付款43天；剩余门窗款135666.26元，被告应在2019年6月27日出具工程预结算审核确认单后给付工程款。按照双方签订的《建筑门窗施工合同》第二条第二款约定：“塑钢窗框安装完毕，乙方向甲方申报工程进度款，甲方支付工程款65万元”；第三款约定：“塑钢窗扇安装完毕后，乙方向甲方申报工程进度款，甲方支付至全部工程款的85%”。从以上条款可以看出，被告鸿欣公司在申报工程进度款审批单上签字审核后，即应给付门窗款。根据原告提供的65万元工程进度款审批单，被告鸿欣公司审核签字日期为2015年11月16日，给付门窗款日期为2017年8月2日；门窗款106154.3元的工程进度款审批单，被告鸿欣公司审核签字日期为2018年7月25日，给付日期为2018年9月11日。从上述证据能够认定被告鸿欣公司拖延付款的事实存在。《建筑门窗施工合同》第七条违约责任第2款约定：“由于甲方违反合同约定，拖延付款，乙方有权顺延工期，责任由甲方承担，同时甲方应按拖欠的3‰/天向乙方支付违约金，还应按银行同期同档次贷款利率向乙方支付欠款利息”，因此，被告拖延付款，应当承担违约责任。但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原、被告签订的《建筑门窗施工合同》约定的拖延付款违约金按拖欠的3‰/天计算，折合年利率为108%，原告要求被告支付违约金35万元，但未能举证证明因被告拖延付款给其造成的具体损失情况，根据上述法律规定，本院酌定被告按年利率20%向原告支付违约金，其中自2015年11月16日至2017年8月1日按本金65万元计算，自2018年7月25日至2018年9月10日按本金106154.3元计算，自2019年6月27日至本判决生效之日按本金71620.23元计算。因被告提供的合同权利义务转让通知书及两份承诺书均为复印件，无法与原件进行核实，且原告贤丰公司、被告亿豪公司对证据的真实性不予认可，故本院不予采信。为维护当事人的合法权益，遂判决：一、被告唐山鸿欣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告遵化市贤丰装饰有限公司门窗款71620.23元及违约金，违约金自2015年11月16日至2017年8月1日按本金65万元、年利率20%计算，自2018年7月25日至2018年9月10日按本金106154.3元、年利率20%计算，自2019年6月27日至本判决生效之日按本金71620.23元、年利率20%计算。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8600元，减半收取计4300元，保全费5000元，共计9300元，由原告遵化市贤丰装饰有限公司负担1500元，被告唐山鸿欣房地产开发有限公司负担7800元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，关于被上诉人贤丰装饰是否有权利要求对上诉人鸿欣房地产支付合同权利义务转让书签订（日期2017年11月11日）之前的违约金，上诉人于2017年8月1日已经支付了亿豪门窗65万元门窗款，且三方当事人签订合同权利义务转让书时并未就有关给付亿豪门窗的65万元工程款涉及的违约金问题进行约定，被上诉人贤丰装饰并非上述65万元工程款接收主体，故被上诉人贤丰装饰亦不享有由亿豪门窗接收的65万元工程款产生的违约金。一审法院认定上诉人给付被上诉人违约金自2015年11月16日起至2017年8月1日以本金65万元为基数按照年利率20%计算没有事实和法律依据,本院予以纠正。因合同权利义务转让书签订后，被上诉人贤丰装饰按照合同约定履行了门窗安装义务，故上诉人应依照建筑门窗施工合同的约定依约支付门窗款，一审法院依据建筑门窗施工合同的约定，认定上诉人给付被上诉人贤丰装饰逾期付款的违约金并无不妥。综上所述，唐山鸿欣房地产开发有限公司的上诉请求部分成立本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初3400号民事判决第二项； 二、变更河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初3400号民事判决第一项为：上诉人唐山鸿欣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人遵化市贤丰装饰有限公司门窗款71620.23元及违约金（以106154.3元为基数按照年利率20%给付自2018年7月25日至2018年9月10日止的利息；以71620.23元为基数按照年利率20%给付自2019年6月27日至本判决生效之日止的利息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8600元，减半收取计4300元，保全费5000元，共计9300元，由被上诉人遵化市贤丰装饰有限公司负担2000元，上诉人唐山鸿欣房地产开发有限公司负担7300元。二审案件受理费8600元，由上诉人唐山鸿欣房地产开发有限公司负担2300元，由被上诉人遵化市贤丰装饰有限公司负担6300元。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  沈 军 审判员  姚春涛 二〇二〇年七月二日 书记员  郑 悦 ——