新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终441号   上诉人（原审被告）：曹景荣，男，1975年12月8日出生，汉族，住甘肃省瓜州县。   委托诉讼代理人：李志娟，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山东领翔建筑安装工程有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县车辋镇吴宝山前村蒙台路南侧。   法定代表人：王德建，董事长。   委托诉讼代理人：李洪军，山东鹏哲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵宗艳，山东鹏哲律师事务所律师。   上诉人曹景荣因确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人曹景荣的委托诉讼代理人李志娟、被上诉人山东领翔建筑安装工程有限公司（以下简称山东领翔公司）的委托诉讼代理人李洪军、赵宗艳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   曹景荣上诉请求：请求依法确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。事实和理由：一、原审判决所依据的证据不足，事实不清。原审支持山东领翔公司抗辩请求所依据的证据材料是该公司出具机械结算单，该结算单是山东领翔公司单方提供且与案外人董华伟在仲裁中的陈述相互矛盾。上诉人认为原审据以作出判决的证据不足。二、原审举证责任分配错误。本案应适用劳动争议案件举证责任分配的特别规定，即适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和第七条规定，对部分事实的举证责任倒置分配，对部分事实的举证责任依公平、诚信和当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。同时适用该司法解释第七十五条规定，对山东领翔不提供曹景荣考勤表作出对山东领翔公司不利的认定。三、原审判决适用法律错误，援引不当。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号中规定：确认劳动关系主要从主体，业务组成部分，提供劳动获得报酬接受管理来认定。上诉人与被上诉人主体适格。上诉人因劳动从被上诉人处获得劳动报酬，接受被上诉人管理、培训。按照被上诉人的要求上下班，故双方存在事实劳动关系。综上，原审判决事实不清、证据不足，请二审法院依法撤销原判，予以改判或者发回重审。   山东领翔公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，曹景荣的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。山东领翔公司与曹景荣之间不存在任何直接法律关系，山东领翔公司依据《机械设备租赁合同》的约定与案外人董华伟、董万阳形成租赁关系。曹景荣是由董华伟、董万阳雇佣，劳务费用由董华伟、董万阳支付，双方构成雇佣关系。山东领翔公司与曹景荣没有隶属关系，也不存在基于劳动关系的管理与被管理的关系，曹景荣一直主张的接受山东领翔公司管理仅是山东领翔公司基于法律规定对所有进出矿区人员的一种无差别管理，是对在矿区这种高危作业场地上工作的所有人员人身安全的一种保障。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》适用的前提条件是用人单位招用劳动者，而山东领翔公司与曹景荣之间不存在任何就劳动报酬、工作时间、工作内容等进行协商或达成一致的意思表示，双方未形成建立劳动关系的合意，不存在劳动关系。综上所述，请贵院维持原判，依法驳回曹景荣的上诉请求。   山东领翔公司向一审法院起诉请求：请求依法确认山东领翔公司与曹景荣之间不存在劳动关系。   一审法院认定事实：2016年8月30日，宁夏煤炭基本建设有限公司承包国网能源哈密煤电有限公司大南湖二矿2016-2019年采剥工程二标段工程。2016年10月，宁夏煤炭基本建设有限公司将大南湖二矿2016年采剥工程二标段工程分包给山东领翔公司。2018年9月1日，山东领翔公司作为承租方（甲方）与案外人董华伟、董万阳作为出租方（乙方）签订《机械设备租赁合同》，合同约定一、机械设备型号为：豪沃70矿车2台，132号、152号。二、机械租赁期限、费用的确认方法与结算：……2.甲方只向乙方支付租赁费用。租赁费包括但不限于与设备相关的人工费、折旧费、维修费、保养费、各种油类、进出厂费、检测费、税金及设备正常运转所需的各种费用。……三、双方的权利和义务。1.乙方必须提供技术状况良好、装备齐全有效的设备，并保证设备的完好性。2.乙方必须配备合格、熟练的驾驶人员，驾驶人员必须持有B2以上驾驶证件，应遵守甲方的各项管理规定。3.甲方必须按照合同规定及时给予乙方结算并进行付款。4.租赁期间，甲方有权对乙方操作人员及设备进行管理、监督检查，如乙方不接受甲方管理，甲方有权对乙方进行制裁或解除合同。四、质量与安全施工。……2.乙方在履行合同过程中，必须确保运输安全。如发生各类人身、财产安全事故，均由乙方负责。……5.乙方人员及车辆进入神华国能哈密大南湖二矿内应当遵守厂区内的各项规章制度，按照规定路线行驶，不得无故进入厂区内其他场所。乙方原因造成矿方考核由乙方承担。……山东领翔公司签字盖章，案外人董华伟、董万阳签字捺印。2018年12月29日，曹景荣通过案外人董万阳在微信朋友圈上发布雇佣驾驶员信息，被招用驾驶132号矿车。2019年1月26日，曹景荣在大南湖二矿工作过程中受伤，被案外人董万阳送到医院进行住院治疗。曹景荣受伤后再未回到工程施工地点工作。2019年10月28日，曹景荣向哈密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月30日，哈密市劳动人事争议仲裁委员会作出的哈市劳人仲字[2019]115号仲裁裁决书载明：“裁决如下：确认申请人曹景荣与被申请人山东领翔建筑安装工程有限公司自2018年12月29日至2019年6月30日存在劳动关系。”。山东领翔公司不服裁决，引起本案诉讼。另查，曹景荣申请一审法院调取的哈市劳人仲字[2019]99号、115号仲裁卷宗。1.国神集团大南湖二矿上岗证中载明曹景荣的岗位自卸车司机，单位宁夏煤炭基本建设有限公司大南湖二矿采剥项目部，发证日期2019年1月23日；2.大南湖二矿培训合格证中载明，曹景荣的工种自卸车司机，单位宁煤基建大南湖二矿项目部；3.山东领翔建筑安装工程有限公司新疆神华大南湖二矿2019年1月份工资表（一班）载明曹景荣的岗位是132#大车，月基本工资7500元，1月份工资5229元。领款人一栏董华伟签字捺印；4.大南湖二矿项目部个体机械结算清单(哈密大南湖二矿采剥工程项目部，2019年01月份产值，董万阳)载明132号车，01月煤，扣除款项中包括工资5229元。又查，山东领翔公司提供2018年12月8日该公司与案外人董万阳微信聊天记录，显示案外人董万阳通过微信招录曹景荣为驾驶员。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其员工，劳动者接受用人单位管理，提供劳动并由用人单位支付其劳动报酬而产生的权利义务关系。山东领翔公司与曹景荣未签订书面劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系应参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘‘登记表、‘报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”庭审中，曹景荣虽向法庭出示仲裁案卷中的工作证、培训合格证、工资表及个体机械结算清单，但根据山东领翔公司与案外人董华伟、董万阳签订的《机械设备租赁合同》明确约定，山东领翔公司向董华伟、董万阳租赁矿车两台(132号、152号)，租赁费包括人工费等，董华伟、董万阳要配备驾驶人员，驾驶人员和设备要遵守原告的管理。且山东领翔公司提供的案外人董万阳的聊天记录显示，案外人董万阳通过微信招录曹景荣作为驾驶人员。另外，从工资表来看，曹景荣的工资5229元由案外人董华伟代领，案外人董华伟又与山东领翔公司系租赁关系。同时，2019年1月董万阳的个体机械结算清单上载明132号矿车结算费用中“工资5229元”属于扣除款项。由此可以证实，曹景荣驾驶的132号矿车由山东领翔公司以租赁的形式租用，山东领翔公司是代董华伟、董万阳向曹景荣发放工资，且工资是包括在董华伟、董万阳的租赁费中，曹景荣并非山东领翔公司直接雇佣。且曹景荣未进一步向一审法院提交可以认定双方存在劳动关系的其他证据，故一审法院认定山东领翔公司与曹景荣之间不存在劳动关系。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是曹景荣与山东领翔公司之间是否存在劳动关系。首先，根据曹景荣所述入职经历，是通过董万阳在微信朋友圈发布的雇佣驾驶员信息入职，与山东领翔公司工作人员与董万阳的微信聊天记录证实曹景荣是由董万阳雇佣相印证。其次，根据董万阳、董华伟与山东领翔公司签订的《机械设备租赁合同》的约定，山东领翔公司租赁董华伟、董万阳矿车两台、租赁费包括人工费等，董华伟、董万阳配备驾驶人员，驾驶人员必须遵守山东领翔公司的各项管理规定。根据双方在一、二审庭审中的陈述，曹景荣从事矿车驾驶员工作是由董万阳安排、劳动报酬是与董万阳约定。最后，曹景荣受伤后，由董万阳送其就医，医疗费由董万阳向山东领翔公司借支后支付。劳动报酬由董华伟代领，山东领翔公司在与董万阳结算时将工资作为扣除款项予以扣除。曹景荣提供了国神集团大南湖二矿上岗证、大南湖二矿培训合格证，但均没有山东领翔公司的标识或印章。综上，曹景荣与山东领翔公司之间不存在建立劳动关系的合意，双方之间不符合劳动关系兼具人身依附性和财产性的本质特征。故曹景荣要求确认与山东领翔公司之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。   综上所述，曹景荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人曹景荣负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   姚洪斌   审  判  员   刘 刚   审  判  员   周丽敏   二 〇 二 〇 年 七 月 二 十 五 日   书  记  员   马怡冉