广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终884号上诉人（原审被告）：英德市中裕置业有限公司，地址：广东省英德市*******。法定代表人：郑某1。上诉人（原审被告）：钟新和，男，1964年11月17日出生，汉族，英德市人，住广东省英德市。委托诉讼代理人：许昕，广东浈阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈称，男，1952年11月18日出生，汉族，英德市人，住广东省英德市。委托诉讼代理人：成廷习，广东德众律师事务所律师。原审被告：彭绍伏，男，1967年7月16日出生，汉族，湖南省湘乡市人，户籍住湖南省湘乡市。原审被告：英德市百家装饰工程有限公司，地址：广东省英德市。法定代表人：陈某1。上诉人英德市中裕置业有限公司、钟新和因与被上诉人陈称、原审被告彭绍伏、原审被告英德市百家装饰工程有限公司纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人英德市中裕置业有限公司上诉请求：改判英德市中裕置业有限公司无需承担任何赔偿责任，案件诉讼费用由陈称、英德市百家装饰工程有限公司负担。事实与理由：被上诉人与英德市中裕置业有限公司无承包关系和雇佣关系，涉案工程承包款已全部支付。一审法院认定事实错误，二审法院应予改判。上诉人钟新和上诉请求：1、撤销一审判决，改判钟新和承担10%的责任；2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人明知自身无资质，存在重大过错，应承担主要责任。被上诉人答辩称：建筑装修承包资质证书是指企业，很多在建筑公司的建筑人员也是没有这个证书的，上诉人所说的没有法律依据。原审被告彭绍伏答辩称：一审判决认定法律清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，应予以维持一审判决。原审被告英德市百家装饰工程有限公司未提交答辩意见。陈称向一审法院起诉请求：1、英德市中裕置业有限公司、英德市百家装饰工程有限公司、钟新和、彭绍伏相互承担连带责任赔偿陈称126306.61元；2、案件诉讼费由英德市中裕置业有限公司、英德市百家装饰工程有限公司、钟新和、彭绍伏负担。一审法院认定事实，2018年6月6日，英德市中裕置业有限公司（甲方）与英德市百家装饰工程有限公司（乙方）签订了工程承包协议，协议甲方就英德市中裕金鑫城7-10楼首层商铺隔墙砌砖、抹灰、捣构造柱、过梁工程承包给乙方，协议落款处显示乙方公司的负责人为钟新和。彭绍伏经老乡介绍到上述涉案工地工作（已由钟新和为其购买保险），并找到旧相识即本案陈称到涉案工地帮忙工作，两人为同一施工小组，陈称受伤后由彭绍伏代表与钟新和结算工资，再将工资交给了陈称。2018年8月16日，陈称在涉案工地工作时不慎从两米多高的脚架上摔倒在地，遂即被工友送到英德市人民医院急救治疗，经诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折、右侧跟骨粉碎性骨折，从8月16日住院至9月14日共29天，出院医嘱：1、避免双足负重活动8周，无负重加强双足踝关节屈伸活动；2、出院后定期复诊；3、视骨折生长情况，拆除内固定物（费用约8000元）。无医嘱证明住院期间及出院后需要陪护。钟新和主张在彭绍伏的告知下出于人道主义为陈称支付了医疗费35200元，但提交的发票仅有32822.12元，陈称提交了由其自己支付的复诊医疗费发票共四张（分别为215.60元、38.22元、177.04元、296.77元）合计727.63元，其中2月22日的票据即215.60元和38.22元的票据有X光片为证（鉴定书已注明陈称于2月22日去医院拍摄了X光片），177.04元的票据有病历日期对应，296.77元的票据没有其他证据佐证其产生事由。2019年3月26日，广东荆圣司法鉴定所对陈称作出粤荆圣司鉴所[2019]临鉴字第94号鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人陈称所受损伤评定为十级伤残。陈称请求按广东省2018年度人身损害赔偿计算标准计算其各项损失，一审法院予以确定。又查明，陈称至事故发生时已年满65周岁，达到法定退休年龄，事故发生前跟随其儿子陈继燊一同居住在英德市**************.8座702号的房屋内，该房屋于2014年2月24日购买，登记在陈继燊名下。陈称尚有母亲需要赡养，其母亲共生育六个子女。再查明，钟新和是借用英德市百家装饰工程有限公司的名义对外承接建筑装饰工程的，不是英德市百家装饰工程有限公司的实际负责人或员工，没有相关的建筑装修承包资质证书；英德市百家装饰工程有限公司的营业执照上有注明经营范围为建筑装饰业、园林设计（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），但至今没有提交相关的建筑业企业资质证书。英德市百家装饰工程有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，至一审辩论终结前均没有提交答辩意见及证据，一审法院视为其放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。英德市中裕置业有限公司在庭审中确认在与英德市百家装饰工程有限公司签订发包协议时，没有审查英德市百家装饰工程有限公司是否具备相关的建筑装饰装修工程承包资质。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员有权利维护自己的合法权益。本案的争议焦点之一：陈称受雇于谁？从庭审对陈称、英德市中裕置业有限公司、英德市百家装饰工程有限公司、钟新和的调查中可反映，彭绍伏到涉案工地工作，由钟新和为其购买保险及结算工资，英德市百家装饰工程有限公司是钟新和借用其名义对外承包的公司，故彭绍伏与钟新和是个人之间形成的劳务雇佣关系，而本案陈称是通过彭绍伏介绍后到涉案工地工作的帮工，事故发生后陈称亦无法确认是由谁雇请，只知道是彭绍伏叫他一起到涉案工地工作，事后彭绍伏代领了2400元的工资给陈称，钟新和在庭审中辩称彭绍伏在招揽陈称时并无告知其本人，事故发生后也是出于人道主义支付医疗费，但英德市中裕置业有限公司、英德市百家装饰工程有限公司、钟新和对其主张却无法提交任何实质性的证据予以证实，其在事故发生后支付医疗费的行为应视为其对与陈称之间的劳务雇用关系的默认，与其辩称的基于人道主义垫付不符合常理逻辑。本案的争议焦点之二：雇主有无相关的建筑装修资质？赔偿责任由谁承担？根据已查明的事实之前提下，钟新和无法举证陈称存在其他过错，根据相关法律规定，钟新和应当对陈称的损失承担全部责任，而钟新和以英德市百家装饰工程有限公司的名义对外与英德市中裕置业有限公司签订承包工程协议，钟新和、英德市百家装饰工程有限公司作为承包方至今均无法提交其具有相关的建筑装饰装修工程专业承包的资质证书，且钟新和在庭审中已确认英德市百家装饰工程有限公司确实没有相关的承包资质，一审法院对于该事实予以确认，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，英德市百家装饰工程有限公司在本次事故中对陈称的损失承担连带赔偿责任。至于英德市中裕置业有限公司因其在与英德市百家装饰工程有限公司签订发包协议时没有审核承包人的相应资质，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之相关规定，应对陈称的损失承担连带赔偿责任。本案的争议焦点之三：陈称请求的各项损失计算赔偿问题。1、医疗费：一审法院仅依法支持按发票及医嘱计算的费用，钟新和只提交了其已支付的医疗费票据32822.12元，陈称提交的关于复诊的票据中，能够对应病历的票据合计430.86元（215.60元+38.22元+177.04元），医嘱建议拆除内固定费用约8000元，故陈称的医疗费应计算为8430.86元（430.86元+8000元），钟新和已支付的医疗费应予扣减，不再重复计算；2、住院伙食费：陈称住院29天，请求2900元（100元/天×29天）符合法律规定，应予支持；3、护理费：无医嘱需要陪护人员，依法不予支持；4、误工费：陈称已达到法定退休年龄，已领取农村社保工资，在本案亦无任何相关的劳动合同，且以其由儿子赡养请求按城镇标准计算残疾赔偿金，故依法不予支持陈称的该项诉讼请求；5、交通费：陈称无提交任何交通费票据，且居住地即英德市**************.8座与英德市人民医院在同一行政区域，地理距离相距较近，一审法院酌情支持300元；6、残疾赔偿金（含被赡养人生活费）：陈称事故发生前一直跟随其儿子在城镇居住，故该项赔偿应按城镇标准计算。陈称经伤情鉴定为十级伤残，伤残赔偿金依法计算为61462.50元（40975.40元/年×15年×0.1），陈称母亲共生育六个子女，请求赡养人生活费2516.50元（30198元/年×5年÷6人×0.1）依法予以支持，即该项费用合计63979元；7、伤残鉴定费：2730元，有发票，应予支持。8、精神损害抚慰金：陈称因事故构成一个十级伤残，请求精神损害抚慰金5000元，依法予以支持。以上陈称的各项损失（1-8项）合计共83339.86元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、钟新和赔偿给陈称各项损失共83339.86元，英德市中裕置业有限公司、英德市百家装饰工程有限公司对此款承担连带赔偿责任，此款限在判决发生效力之日起十日内付清；二、驳回陈称的其他诉讼请求。案件受理费2826.12元，由钟新和负担1883.49元，陈称负担942.63元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审审理过程中，本院向上诉人之一英德市中裕置业有限公司送达《催交二审案件受理费通知》，但英德市中裕置业有限公司未在法院指定的期限内交纳二审案件受理费。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条的规定，本案应按上诉人英德市中裕置业有限公司自动撤回上诉处理。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为钟新和承担的过错责任比例应如何确定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，经审理查明，钟新和是借用英德市百家装饰工程有限公司的名义对外承接建筑装饰工程的，其并不是英德市百家装饰工程有限公司的实际负责人或员工，钟新和没有相关的建筑装修承包资质。一、二审期间，钟新和均无法举证受害人陈称存在过错，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院判令钟新和应当对陈称的损失承担全部责任，并无不当。综上所述，上诉人钟新和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2826.12元，由上诉人钟新和负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年七月十四日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏