新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书   (2020)兵07民终98号   上诉人（原审被告）：和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司，住所地新疆塔城地区和布克赛尔蒙古自治县和布克赛尔镇二区敖包特西街北侧。   法定代表人：李凤梅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：于传忠，男，汉族，和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司办公室主任。   被上诉人（原审原告）：额敏县融信源小额贷款有限公司，住所地额敏县迎宾路电信小区门面。   法定代表人：翟玉航，该公司总经理。   委托诉讼代理人：丁婷婷，新疆燎原律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李喜卫，男，汉族，1969年1月1日出生，住新疆乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：杨辉霞，女，汉族，1971年10月17日出生，住新疆乌鲁木齐市。   上诉人和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人额敏县融信源小额贷款有限公司（以下简称融信源公司）、李喜卫、杨辉霞民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司委托诉讼代理人于传忠，被上诉人融信源公司的委托诉讼代理人丁婷婷到庭参加诉讼。被上诉人李喜卫、杨辉霞经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鼎盛公司上诉请求：1、改判上诉人对被上诉人李喜卫借款及利息的二分之一2750000元不承担连带责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实和理由：被上诉人融信源公司在本案中存在过错。   第一，李喜卫是杨辉霞的爱人，同时也是鼎盛公司的负责人，涉案的3500000元借款是李喜卫和杨辉霞恶意串通，让鼎盛公司担保该笔债权，损害了上诉人的合法权益；第二，李喜卫、杨辉霞和融信源公司在奎屯市签订借款合同、保证担保合同，目的是为了躲避鼎盛公司股东的监管；第三，李喜卫向融信源公司借款，未按照公司法的规定，经过董事会或股东会的同意，融信源公司存在过错；第四，根据公司法的规定，未经董事会或股东会决议，公司不得为公司的股东提供担保，融信源公司明知杨辉霞未取得董事会或股东会的同意擅自给李喜卫进行担保，不符合法律规定；第五，融信源公司未对李喜卫、杨辉霞位于乌鲁木齐的房屋进行保全不符合常理，融信源公司和李喜卫、杨辉霞之间可能存在虚假诉讼。   融信源公司辩称，1、融信源公司在向李喜卫借款时仔细询问了借款的用途，李喜卫和杨辉霞也陈述公司已召开了股东会，同意向融信源公司借款，故融信源公司在向李喜卫借款时不存在过错。2、虽然融信源公司注册地在额敏，但公司实际经营地在奎屯市，因此双方在奎屯市签订合同合法合理。3、融信源公司已在其他案件中保全了李喜卫和杨辉霞位于乌鲁木齐的房屋，并对二人的股权进行了冻结。4、原审法院认定保证担保合同无效是错误的。   李喜卫、杨辉霞未作答辩。   融信源公司向一审法院起诉请求：1、判令李喜卫偿还借款本金3500000元，借款利息2000000元（利息计算至债务全部清偿之日止，现暂从2016年10月25日计算至2019年3月25日，按每月2%计息），合计550万元；2、判令杨辉霞、鼎盛公司在上述金额范围内承担连带还款责任；3、判令融信源公司、李喜卫、杨辉霞承担本案诉讼费、邮寄费及律师代理费等全部费用。   一审法院认定事实：2016年3月25日，李喜卫（甲方）与融信源公司（乙方）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方申请借款，乙方向甲方贷款，借款为短期经营资金借款，借款用途为周转经营，借款金额为3500000元，借款期限为16个月，自2016年3月25日起至2017年6月24日止，借款利率为月2%，逾期利率为按合同约定利率上浮100%计收罚息。2016年3月25日，融信源公司通过银行转账向李喜卫支付2000000元，2016年3月28日，融信源公司通过银行转账向李喜卫支付1500000元。   2016年3月25日，杨辉霞、鼎盛公司分别与融信源公司签订《保证担保合同》，对上述借款及利息提供保证担保，担保期限为主合同履行期限届满之日后两年止。杨辉霞代表鼎盛公司签订《保证担保合同》未经股东会东或董事会决议，融信源公司也未审核相关的股东会或董事会决议文件。在签订上述协议时，杨辉霞系鼎盛公司法定代表人、股东，李喜卫系鼎盛公司负责人，杨辉霞与李喜卫系夫妻关系。   一审法院认为，融信源公司与李喜卫签订借款合同，并向李喜卫提供借款，双方的借款合同成立并有效。李喜卫对借款数额及应支付的利息没有异议，一审法院予以确认，李喜卫应当归还融信源公司借款本金3500000元，支付利息2000000元。杨辉霞对上述借款及利息提供连带责任担保，故应当对上述借款及利息承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，融信源公司对于杨辉霞、李喜卫的身份是明知的，在鼎盛公司提供担保时，应当依据公司法的规定，审核股东会或者股东大会决议，融信源公司未履行相应义务导致担保合同无效的，依据《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故鼎盛公司应当对上述借款及利息的二分之一2750000元承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、李喜卫于本判决生效后十日内归还额敏县融信源小额贷款有限公司借款3500000元，支付利息2000000元；二、杨辉霞对上述第一项借款及利息承担连带责任。三、和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司对上述借款及利息的二分之一2750000元承担连带责任；案件受理费25150元，由李喜卫负担，杨辉霞承担连带责任，和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司对其中的12575元承担连带责任。   二审期间,鼎盛公司提交了下列证据:   证据1、《关于准予设立和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司的批复》,拟证明:鼎盛公司经营范围是三农，资金来源于16位股东，不需要对外借款。   证据2、《和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司章程》,拟证明:（1）、公司注册资金2000万元，杨辉霞出资300万元，占15%股份；（2）、公司章程规定，不得以公司资产为本公司股东或者他的个人债务提供担保。   证据3、《关于准予设立额敏县融信源小额贷款有限公司的批复》、《关于核准和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司变更事项的批复》,拟证明:鼎盛公司法人是张献军，鼎盛公司作为一个小额贷款公司不允许非法借款、融资、集资。   证据4、《借款收据》两份，拟证明：李喜卫对融信源公司的股东周友群享有130万元债权未获清偿。   证据5、《债权转让协议书》,拟证明:李喜卫对融信源公司的法人张献军享有1471900元的债权未获清偿。   证据6、《执行履行和解协议》，拟证明：李喜卫对新疆和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇枞华房地产开发有限公司总经理潘枞华享有4366981.19万元债权，潘枞华承诺以房抵债，该债权可供融信源公司追索。   证据7、《民事调解书》，拟证明：李喜卫对单长江享有293万元债权，该债权可供融信源公司追索。   针对鼎盛公司提交的证据,融信源公司质证如下:对证据1真实性认可，证明目的不认可;对证据2的三性不认可，该章程并非工商备案的章程，而且公司章程规定的不能对抗善意的融信源公司;对证据3的真实性认可，关联性不认可。对证据4、5的三性均不予认可,因为该证据为复印件，并且周友群不是融信源公司的股东，100万元借款是周友群以奎屯市鑫吉瑞宾馆的名义借的。对证据6、7的三性均不予认可，和解协议书是否如潘枞华所说无法证实。   李喜卫、杨辉霞未进行质证。   本院对鼎盛公司提交的证据认证如下:对证据1的真实性予以确认，但该证据与本案无关；证据2章程中对股东的限制，不能对抗善意相对人；证据3-8与本案无关联性。   本院依职权调取了中国银行打款银行流水一份，双方当事人对此证据予以认可。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，融信源公司与李喜卫签订借款合同，并依约向李喜卫提供了借款，双方的借款合同成立并有效。鼎盛公司对借款3500000元、利息2000000元没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点是鼎盛公司应否承担担保责任，如果承担，应承担担保的数额是多少。从本案查明的事实来看，鼎盛公司在融信源公司和李喜卫签订的编号为（2016）第3006号《保证担保合同》中保证人处加盖了鼎盛公司印章，应当对借款合同进行担保。至于融信源公司在本案中是否存在过错，即融信源公司在向李喜卫借款时是否善意的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定，必须由股东（大）会决议，未经股东大会决议的，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效的，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，且决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。本案中，融信源公司对于杨辉霞、李喜卫的身份是明知的，在鼎盛公司提供担保时，应当依据公司法的规定，审核股东（大）会决议，融信源公司未提供证据证明履行了相应义务，融信源公司提供借款时并非善意，担保合同无效。依据《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故鼎盛公司应当对上述借款及利息的二分之一2750000元承担连带责任。对上诉人提出的合同签订地点问题，合同的签订地点不影响合同的成立和生效，对该辩解意见，本院不予支持；对上诉人提出的其他辩解意见，因未提供证据证实，本院不予支持。综上所述,鼎盛公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费28800元，由上诉人和布克赛尔蒙古自治县鼎盛小额贷款有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  王卫海   审判员  张悦   审判员  姚春辉     二〇二〇年七月十五日     书记员  沈梦雅