山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2704号上诉人(原审被告）：虹亚房地产开发(集团)有限公司。住所地江苏宜兴市宜城街道解放东路886号东氿大厦一幢25层。法定代表人：吴祖亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志国，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市龙族永顺房地产开发有限公司。住所地山东省龙口市港城大道626号。法定代表人：徐永山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，山东翔宇韶宽律师事务所律师。原审第三人：烟台海基置业有限公司。住所地山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，该公司总经理。上诉人虹亚房地产开发(集团)有限公司(以下简称虹亚公司)因与被上诉人龙口市龙族永顺房地产开发有限公司（以下简称龙族永顺公司）、原审第三人烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）项目转让合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2019)鲁0681民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人虹亚公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对城镇土地使用税承担主体认定错误、对涉税地块范围及相应税额认定事实不清。1、虹亚公司与龙口新和房地产开发有限公司(以下简称新和公司)的代理人即本案原审第三人烟台海基置业有限公司(以下简称海基公司)签订的三份《商品房合作开发合同书》是确定虹亚公司和龙族永顺公司权利义务的渊源。虹亚公司将《商品房合作开发合同书》的权利义务整体转让给龙族永顺公司，虹亚公司应当履行的义务限于该合同书范围内。土地使用税为原本存在的本应由新和公司承担的义务，龙族永顺公司无权向虹亚公司主张。根据债务承担有约定从约定、无约定从法定的原则，物权转移登记前后，对外债务均由登记人承担。尽管虹亚公司和新和公司合作开发房地产的法律关系经山东省高级人民法院认定为土地使用权转让关系，但根据虹亚公司与海基公司签订的三份《商品房合作开发合同书》第二条规定“本项目性质为甲乙双方合作开发。甲方提供土地和土地开发的相关手续，乙方负责该地块红线内的投资建设和商品房销售。该地块在商品房买受人取得房产证之前，土地所有权(即使用权属)和性质不变。”，可以认定双方约定不转移土地权属登记，在开发地块房屋建成销售前，土地权属仍为新和公司，土地使用税的纳税义务人为该公司，根据无约定从法定的原则，土地使用税仍应由该公司承担。在此情形下双方就土地使用税的承担没有转移责任的约定时，不发生承担者的改变。根据合同书第3款关于“乙方承建的商品房需缴纳的各项税金均由乙方承担，暂按双方协商税率11.1%执行(11.1%税率指营业税5.5%，企业所得税2.5%，土地增值税3%，)，由甲方按照相关规定从乙方销售收入中扣除并统一缴纳”、第七条第5款“土地开发成本由甲方负责解决”等内容，双方对虹亚公司应承担的税负已有明确约定，限于双方约定的三种税，不包括土地使用税，足以佐证新和公司的对外税负的承担要根据双方约定确定，无约定则由新和公司承担。2、根据虹亚公司与海基公司签订的三份《商品房合作开发合同书》第四条第1款关于虹亚公司“按单价每亩90万元”支付土地开发费、第3款关于“乙方承建的商品房需缴纳的各项税金均由乙方承担，暂按双方协商税率11.1%执行(11.1%税率指营业税5.5%，企业所得税2.5%，土地增值税3%，)，由甲方按照相关规定从乙方销售收入中扣除并统一缴纳”、第七条第5款“土地开发成本由甲方负责解决”等内容，足以认定双方对虹亚公司应承担的税负已有明确约定，限于双方约定的三种税，不包括土地使用税；土地使用税本为按年计算、分期缴纳，结合双方在项目转让进行结算时，新和公司并没有要求扣除土地使用税，应推定土地使用税属土地开发成本的一部分，已经包含在土地开发费中。3、根据虹亚公司与海基公司签订的三份《商品房合作开发合同书》第二条“本项目性质为甲乙双方合作开发。甲方提供土地和土地开发的相关手续，乙方负责该地块红线内的投资建设和商品房销售。该地块在商品房买受人取得房产证之前，土地所有权(即使用权属)和性质不变。”的约定，新和公司不受虹亚公司控制。而虹亚公司在将三份《商品房合作开发合同书》的权利义务整体转让给龙族永顺公司后，新和公司已经股权变更转让给龙族永顺公司(指定的人)，新和公司已受龙族永顺公司实际控制。龙族永顺公司和海基公司、原新和公司之间的关系由于发生了新的股权转让的内容，已经超出原虹亚公司和海基公司签订的《商品房合作开发合同书》的范围，龙族永顺公司对股权转让后新和公司欠缴的转让前的土地使用税的追缴风险应当自行承担。4、根据一审查明的事实，上诉人和原审第三人海基公司签订的三份《商品房合作开发合同书》仅C29-3地块进入切实履行、实质开发的阶段，其他两地块未切实履行、实质开发，而被上诉人所称的土地使用税5521767.90元是因三个地块所缴纳的，每一地块所缴纳的土地使用税金没有查清，因为即便如一审法院所言应由实际使用人承担土地使用税，上诉人也仅需承担C29-3地块的土地使用税，而不应由上诉人承担三个地块的土地使用税。二、一审法院适用法律错误。1、山东省烟台市中级人民法院就虹亚公司与龙族永顺公司项目转让合同纠纷案做出的(2018)鲁06民初237号民事判决书已经生效。该案驳回了龙族永顺公司提出的与本案相同的事实和理由作出的答辩，根据一事不再理的原则，龙族永顺公司基于生效法律文书已经确认的同样的事实和理由再行提起诉讼于法无据，根据《民事诉讼法司法解释》第二百四十七条规定“(三)，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。一审判决支持被上诉人的诉讼请求与生效判决结果所基于的事实和理由相矛盾，所以被上诉人的诉讼请求构成重复起诉，应当驳回。2、即便被上诉人诉称垫付土地使用税的权利可以得到支持，但是相应的利息起算时间应以其主张权利之日(即2018年6月4日主张债务抵销之日)起计算，而不是实际发生之日，一审法院认定以发生之日起算利息系适用法律错误。3、一审判决支持被上诉人主张上诉人承担一审保全保险费及律师代理费没有依据。被上诉人和上诉人签订的《转让合作协议》第十一条约定的是被上诉人因处理上诉人的债权人向新和公司主张权利时，新和公司或被上诉人因处理争议诉讼时支付的诉讼费、律师费、交通费，主体限于新和公司的债权人和新和公司之间的纠纷、费用限于列举的三种，而不是被上诉人和上诉人之间发生争议诉讼(如本案)支付的诉讼费、律师费、交通费。二审庭审时，上诉人主张，撤销一审判决第1、2项，其他同上诉状。事实与理由第1条第3点补充如下，2016年6月被上诉人通过变更新和公司股权，实现对该公司实际控制，土地登记的使用人和实际使用人已经一致，税款缴纳发生在2016年9月，应该认定税款缴纳人是新和公司，被上诉人无权作为原告主张一审的诉讼请求。被上诉人龙族永顺公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案并非重复起诉。烟台市中级人民法院(2018)鲁06民初237案件是解决双方当事人之间项目转让款纠纷，被上诉人不是提起反诉而是行使抗辩权，(2018)鲁06民初237案件与本案不属于重复起诉。二、一审判决认定上诉人是城镇土地使用税的承担主体，事实清楚，适用法律正确。上诉人与原审第三人海基公司之间签订的三份《合作开发合同书》已经山东省高级人民法院(2014)鲁民一初字第21号民事判决书认定为土地使用权转让合同，上诉人为涉案土地使用权的受让人，其受让该土地使用权后即为该土地的实际使用人，根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条规定：在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税。按照无约定从法定的原则，在上诉人同被上诉人签订转让合作协议并将涉案土地交付给上诉人前，上诉人应为该土地使用税金的纳税人。该土地因登记在新和公司名下并未进行土地使用权的变更登记，被上诉人在接收土地后，以新和公司的名义向税务机关缴纳税款的行为，是代替上诉人履行纳税义务，上诉人在使用该土地期间的土地使用税应由上诉人承担。另外，被上诉人同上诉人签订的《转让合作协议》亦约定“甲方(上诉人)对正式移交之前新和公司的全部债权债务(包括潜在的)和前期预售发生的损失承担全部责任，与乙方(被上诉人)无关”。税收之债是作为税收债权人的国家或地方政府请求作为税收债务人的纳税人履行纳税义务的法律关系，国家或地方政府是债权人、纳税人是债务人。被上诉人同上诉人在协议中并未将国家的税收之债排除。被上诉人2016年在新和公司正式办理完股份转让手续后，于2016年9月18日缴纳了新和公司土地使用税，上诉人与海基公司以及上诉人与被上诉人签订合同所涉及土地均为同一土地，被上诉人缴纳的土地使用税系涉案土地的使用税，2012年4月1日至2016年3月31日涉案的城镇土地使用税金5521767.90元，是上诉人使用该土地期间所欠税金，虽以新和公司的名义缴纳，但因上诉人受让并实际受领了该土地，因此，该期间的土地使用税应由上诉人承担，上诉人对该部分款项的逾期付款，造成了被上诉人的利息损失，被上诉人多次联系上诉人并于2016年1月25日及2018年6月4日发出函件，要求上诉人妥善处理相关事宜，但上诉人置之不理，上诉人在项目转让合同履行过程中不作为的方式造成了被上诉人的利息损失，故一审法院判定自2016年9月18日起计算利息并无不当之处。三、一审法院判决律师费及保全保险费由上诉人承担并无不当。依据双方之间签订的《转让合作协议》约定，上诉人如无法和相对人解决争议，被上诉人有权从应支付给上诉人的转让款向权利人支付，该支付还应包括被上诉人为处理争议诉讼支付的律师费、诉讼费、交通费等费用，该条文明确写明，如果因上诉人未处理转让前的债务，导致被上诉人支出律师费及其他费用的，应由上诉人将律师费、保全保险费支付给被上诉人。二审庭审时，被上诉人补充称，根据城镇土地使用税暂行条例，土地使用税按年计算，分期缴纳，所以上诉人对其使用期间的土地使用税应承担缴纳义务。关于被上诉人主体资格问题，新和公司是双方签订的项目转让协议标的公司，也是转让合同履行完毕后被上诉人的一个项目公司，因此按照双方签订的项目转让协议的约定，被上诉人享有合格的原告资格。原审第三人海基公司未到庭亦未提交书面意见。龙族永顺公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付原告代为垫付的律师代理费人民币586万元及城镇土地使用税人民币5521767.90元。2、被告承担本案的诉讼费及律师代理费。审理中，原告进一步明确并增加了诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付原告代为垫付的律师代理费人民币586万元及城镇土地使用税人民币5521767.90元及该垫付律师费及土地使用税自垫付之日起至款项实际给付之日止的利息（垫付律师费的利息自2016年1月25日起至款项实际给付之日止；土地使用税的利息自2016年9月18日起至实际给付之日止，以上均按月息2%计算）。2、被告承担本案的诉讼费（诉讼费90091元、保全费5000元、保全保险费15000元）及律师代理费200000元。一审法院认定事实：1、原、被告于2015年11月18日签订的《转让合作协议》。该协议第十一条约定被告应对正式移交之前新和公司的全部债权债务和前期预售发生的损失承担全部责任，与原告无关，被告如无法和相对人解决争议，原告有权从应支付被告的转让款中向权利人支付。证明被告应对新和公司正式移交前债务和损失承担全部责任，如被告无法解决争议，原告有权从应支付甲方转让款中支付给权利人。被告对该证据真实性无异议，但认为不能用于证明原告的主张，因被告对原告应承担的责任应当局限在被告与项目第三人签订的商品房开发合同书的范围内，原告主张的两项费用不属于前述商品房开发协议书中的应当由被告承担的责任，该事实已经由烟台中院生效的判决所确认，所以对原告以该证据证明其主张的合法性不予认可。2、2016年1月25日原告发给被告敬告函以及EMS寄件人联、回单、邮件全程跟踪查询结果。证明原告在依据《转让合作协议》第九条约定与项目公司股东签订股权转让合同时，原股东的实际控制人南山集团因与被告诉讼事宜发生的律师费用争议尚未解决拒绝办理股权转让事宜，在此情况下原告多次通知被告与南山集团解决争议争取早日签订股权转让协议以保证双方签订的《转让合作协议》顺利履行，在原告多次通知无果的情况下，原告又于2016年1月向被告发出敬告函，希望其尽快解决与南山集团争议,为原告顺利签订股权转让协议排除障碍。被告对该证据的真实性无异议，但认为该敬告函被告没有收到，根据投递记录，并未显示妥投。3、南山集团律师代理费增值税发票复印件一宗及海基置业为原告出具的龙口市龙族建业有限公司代被告垫付律师费收款收据一张，龙口市龙族建业有限公司出具的代龙族永顺公司向海基公司支付律师费证明书一份。证明在被告收到证据二中敬告函后既未回复又未同南山集团妥善解决律师代理费这一问题,为避免损失进一步扩大,原告只能认定被告默认原告敬告函中所提主张,据此原告依据上述增值税发票向南山集团为被告垫付律师费用586万元。被告对该证据真实性无异议，但认为不具有关联性，根据该证据载明的内容无法证明与原告的案件支付律师费的对应性。4、中华人民共和国税收完税证明原件16张及银行流水明细一张。证明在被告、原告及南山集团签订股权转让协议之前，被告实际控制新和公司期间依法应缴未缴城镇土地使用税金5521767.9元，为了妥善完成正式移交手续，原告为被告在2016年9月18日代交城镇土地使用税金5521767.9元（2012年4月1日至2016年3月31日城镇土地使用税及滞纳金），完税证明上标注的纳税人名称为新和公司。被告对该证据的真实性无异议，但认为仅凭完税证明和银行流水明细无法证明所缴纳的税款和滞纳金与本案所涉的土地的关联性。5、《主体变更协议书》及《协议书》原件各一份，证明2016年2月，第三人及原被告签订《主体变更协议书》，约定被告在协议生效前基于履行原合同对于第三人享有的权利与义务由原告享有和承担；2016年3月，南山集团，新和公司、原被告及第三人所签订的《协议书》就涉案地块权利义务转让前的部分履行状态进行结算和确认。被告对该证据的真实性无异议。6、邮件全程跟踪查询结果、EMS邮件回执、EMS快递查询各一张及行使抵销权通知函两张，证明2018年6月4日原告向被告发出行使抵销权通知函，将原告所垫付的上述律师费及城镇土地使用税金及相关利息同被告所主张的项目转让款1000万元及利息相抵销。被告对该证据的真实性无异议，但认为该通知函的内容为债务抵销的意思表示，而被告对原告所负担的本案中原告主张的诉请的债务并没有得到有效确认，所以该通知函的抵销主张不具有合法性，该部分内容在烟台中院生效判决中也已经得到了确认。7、龙口市人民法院诉讼费、保全费、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司保全保险费票据三张、委托代理合同及银行打款电子回单各一张，证明原告所支出的费用，依照双方合同约定，上述费用应由被告承担。被告认为诉讼费、保全费应该根据法律规定由败诉方承担，保全保险费、律师费不属于法定的诉讼费用，应当适用合同约定确定主体，本案当事人之间对此并没有约定，对其合法性不予认可。被告为证明其主张，向法庭提交的证据以及原告的质证意见如下：1、烟台中院（2018）鲁06民初237号民事判决书复印件一份，证明在该判决书的法院认为部分均已对本案原告诉请的主张做出过审查和判断。原告对该证据的真实性无异议，但对被告证明的内容有异议，认为：（1）、该判决书没有支持本案原告的诉讼请求，是因原告在该案中行使的是抵销权，烟台中院依据行使抵销权的相关规定，认为本案原告主张垫付律师费与本案被告起诉请求的项目转让费相互抵销，依据转让协议的约定无生效判决确认，因此而驳回本案原告的诉请，现本案原告提起的是请求本案被告返还原告为其垫付的586万元的律师费，原告所提交的证据足以证明原告已经替被告向第三人支付了其应承担的律师费用，因此该判决书的确认与本案无关联性，不影响本案原告向被告行使诉讼权利。（2）、关于在烟台中院（2018）鲁06民初237号民事判决书中对原告要求以被告项目转让款1000万元抵销原告为其垫付的城镇土地使用税人民币5521767.9元，行使的也是合同法所99条规定的抵销权，该判决书以原告的诉请不符合合同法所规定的99条的要件，因此没有支持本案原告的诉请，并不影响原告另案向被告提起诉讼，请求法院按照相关事实和相关证据支持原告的诉讼请求，因此原告认为被告所提交的该判决书与原告本案中的诉讼请求无关联。2、（2014）鲁民一初字第21号民事判决书、被告与第三人签订的合作开发合同书及补充协议。原告对该证据的真实性无异议，认为通过上述证据可以看出，涉案项目被告同第三人之间系土地转让合同关系。同时，三份合同中也约定被告所承建的商品房所缴纳的各项税金均由被告承担，同时结合该判决书中涉案地块相应的建设施工、销售、税费承担及相关责任均由被告承担，因此原告诉请合法有据。且被告提供的三份与第三人合作开发协议所约定的土地与原被告2015年11月18日签订的转让合作协议第一条约定的转让土地属于同一地块，只是转让合作协议上还包括建设的工程，能够证明原告向龙口税务机关缴纳了土地使用税系受让项目被告经营管理期间应当支付的税款。原告为被告垫付税款的事实成立。通过双方当事人的陈述及对提交的证据的质证以及法院对证据的认证，法院综合认定事实如下：2011年4月27日，出让人龙口市国土资源局出具《成交确认书》三份，分别确认在龙口市土地储备中心举行的国有建设用地使用权挂牌出让的活动中，竞得人龙口市新和房地产开发公司（以下简称新和公司）竞得编号【2011】027号、【2011】028号、【2011】029号地块（即涉案C29-1、C29-2、C29-3地块）的国有建设用地使用权。2011年6月，新和公司委托第三人海基公司以海基公司的名义与虹亚公司就上述地块签订合作开发事宜签订相关合同。2011年6月8日，海基公司（甲方）与虹亚公司（乙方）分别签订《东海阳光海岸C29-1地块商品房合作开发合同书》、《东海阳光海岸C29-2地块商品房合作开发合同书》、《东海阳光海岸C29-3地块商品房合作开发合同书》（以下简称《合作开发合同书》）。合同约定：“……四、土地开发费的支付与税金的承担方式……3、乙方承建的商品房需缴纳的各项税金均由乙方承担，暂按双方协商税率11.1%执行（11.1%税率指营业税5.5%，企业所得税2.5%，土地增值税3%，但当政府职能部门进行税率调整时，可根据政府职能部门收费标准递增或递减），由甲方按照相关规定从乙方销售收入中扣除并统一缴纳。……五、双方约定……7、本合同签订后，如因政府部门原因而增加的任何新的税费均由乙方承担。……。”2015年11月18日，虹亚公司（甲方）与龙族永顺公司（乙方）签订《转让合作协议》，约定：“一、……甲方将与龙口新和房地产开发有限公司签订的三份《商品房合作开发合同书》及一份《补充协议》中的权利义务及在合同书中所涉C29-3地块建设工程（工程明细附后）转让给乙方。……十一、甲方对正式移交之前新和公司的全部债权债务（包括潜在的）和前期预售发生的损失承担全部责任，与乙方无关。甲方债权人以前述事项向新和公司提出诉讼、仲裁或支付赔偿诉求，乙方通知甲方处理承担相应的法律责任。甲方如无法和相对人解决争议，乙方有权从应支付给甲方的转让款凭执法部门出具的生效法律文书向权利人支付，该支付还应包括乙方为处理争议诉讼支付的诉讼、律师、交通等相关费用。……。”2016年2月，海基公司（甲方）、虹亚公司（乙方）、龙族永顺公司（丙方）三方签订《主体变更协议书》，约定龙族永顺公司取代虹亚公司成为C29地块合作开发合同及补充协议的一方；虹亚公司在协议生效前基于履行原合同对烟台海基置业有限公司享有的权利和义务分别由龙族永顺公司享有和承担；本协议生效后，龙族永顺公司按照原合同的约定享有权利和承担义务等内容。2016年3月，南山集团有限公司（甲方）、新和公司（乙方）、龙族永顺公司（丙方）、虹亚公司（丁方）、海基公司（戊方）五方签订《协议书》，虹亚公司与龙族永顺公司和其他利害关系人就C29地块合作开发合同书中的权利义务转让前的部分履行状态进行结算和确认。审理中查明，2014年，虹亚公司诉海基公司建设用地使用权转让合同纠纷一案诉至山东省高级人民法院，2015年3月10日，山东省高级人民法院作出了（2014）鲁民一初字第21号民事判决书，驳回了虹亚公司的诉讼请求。该判决书认定海基公司与虹亚公司所签订的三份《合作开发合同书》名为合作开发房地产合同，实际为土地使用权转让合同。2018年，虹亚公司以项目转让合同纠纷将原告诉至山东省烟台市中级人民法院，请求：1、依法判令原告支付转让款1000万元及利息。2、判令原告返还借款4000万元。原告在该案中辩称，“。该笔1000万元转让款依据双方2015年11月18日签订的《转让合作协议》第十一条的约定，依据合同法第九十九条规定，我方已代虹亚公司支付律师费586万元，应抵顶1000万元转让款中的586万元，虹亚公司应当对其转让前的债务承担全部责任，虹亚公司有义务及时处理2015年11月18日合同签订前与虹亚公司涉及到本案的债权人即烟台海基置业有限公司与虹亚公司在山东省高级人民法院合作开发纠纷一案，烟台海基置业有限公司胜诉后支付给山东琴岛律师事务所代理费586万元，该笔费用虹亚公司不予支付，烟台海基置业有限公司要求龙族公司垫付，否则不予办理项目转让的相关转移手续。龙族公司替虹亚公司向税务机关交纳了涉案项目海城广场项目转让城镇土地使用金中虹亚公司应承担的5521767.90元，龙口市地方税务局于2012年4月1日至2012年6月30日开具的16份完税证明，虹亚公司应承担的纳税义务期间是2012年4月1日至2016年3月31日，该期间发生的应由虹亚公司承担城镇土地使用税由龙族公司垫付，依据协议和龙族公司发给虹亚公司的抵销函，应从1000万元转让款中抵销。”。山东省烟台市中级人民法院于2019年3月25日作出了（2018）鲁06民初237号民事判决书，载明：“。首先，双方签订的《转让合作协议》第十一条针对的事项为‘甲方对正式移交之前新和公司的全部债权债务（包括潜在的）和前期预售发生的损失承担全部责任’，本案争议的586万元律师费龙族公司主张是虹亚公司在山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第21号案件中欠付烟台海基置业有限公司的律师费，不符合上述约定事项的范围；其次，琴岛律师事务所收取的烟台海基置业有限公司律师费增值税的普通发票8张，不足以体现系代理（2014）鲁民一初字第21号案件的律师费；最后，关于（2014）鲁民一初字第21号案件的律师费应否由虹亚公司承担，既无生效判决确认，亦无相关协议明确约定，综上，龙族公司关于应在欠付1000万元转让款中抵扣586万元律师费的主张，没有事实依据。法院不予支持。龙族公司提交的缴纳的城镇土地使用税及滞纳金5521767.90元的完税证明，不足以体现系为涉案房地产开发项目而缴纳。此外，税收是国家依法向特定对象强制、无偿取得财政收入的形式，依法纳税时纳税人的法定义务，税收不等同于通常意义上理解的‘债务’，并且虹亚公司与烟台海基置业有限公司签订的三份商品房合作开发合同书中对土地开发税金的约定为虹亚公司承建的商品房需缴纳的各项税金均由虹亚公司承担，对税种约定包括营业税、企业所得税、土地增值税三种，且约定税金由海基公司从虹亚公司的销售收入中扣除并统一缴纳，故双方并未明确约定龙口新和房地产有限公司为该项目城镇土地使用税的纳税人，龙族公司主张该笔税款应为双方签订的《转让合作协议》第十一条‘新和公司的全部债权债务（包括潜在的）和前期预售发生的损失’范围，没有事实依据，法院不予采信。”2016年9月18日，原告向龙口市地方税务局缴纳了新和公司2012年4月1日至2016年3月31日期间的城镇土地使用税及滞纳金共计5521767.90元。经法院调取龙口市土地管理部门新和公司名下土地的情况，新和公司名下仅有涉案的土地。庭审中，原被告均同意关于原告所交的税款是否系涉案土地的税款，由法院根据调取的证据予以认定，以法院调取的证据为准。2016年1月25日，原告通过龙口市龙族建业有限公司向海基公司交纳了（2014）鲁民一初字第21号案件海基公司在该案中的律师费586万元。海基公司开具的收据载明“收龙族代垫虹亚律师费”。2018年7月1日，龙口市龙族建业有限公司出具证明书，内容为：“龙口市龙族建业有限公司受龙口市龙族永顺房地产开发有限公司委托，代虹亚房地产开发（集团）有限公司向烟台海基置业有限公司支付律师费586万元，特此证明”。原告陈述，该律师费在（2014）鲁民一初字第21号民事判决书没有确认应由谁承担，但海基公司根据其与被告签订的合作开发协议的文件的约定，因被告的原因给海基公司造成了损失，应当赔偿其损失。因被告在与原告签订项目转让协议时是新和公司的实际经营人，也是（2014）鲁民一初字第21号民事判决书所确认的新和公司开发项目所涉土地的实际受让人，因此在原被告签订项目转让协议后，办理相关的权利义务移交手续时，海基公司提出新和公司的实际经营人即本案被告欠其律师费586万元，要求原告通知被告赔偿其损失及律师费586万元，原告经多次通知被告无果后，为了顺利履行原被告间的协议约定，减少损失的扩大，为被告垫付了律师费586万元，并及时通知了被告。原告认为，按照原被告签订的项目转让协议约定，原告行使抵销权的条件尚未成就，但根据上述事实，要求被告返还上述垫付款的诉讼请求应当得到支持。另查明，原告为涉案请求，于2019年6月9日与山东翔宇韶宽律师事务所签订委托代理合同，聘请律师代理参与诉讼，约定律师代理费20万元，并为处理争议诉讼支出了保全保险费15000元。上述事实，有双方当事人的陈述，原告提交的《转让合作协议》、《主体变更协议书》、《协议书》、敬告函以及EMS寄件人联、回单、邮件全程跟踪查询结果、南山集团律师代理费增值税发票复印件、海基置业为原告出具的龙口市龙族建业有限公司代被告垫付律师费收款收据、龙口市龙族建业有限公司出具的代龙族永顺公司向海基公司支付律师费证明书、中华人民共和国税收完税证明16张、银行流水明细一张、邮件全程跟踪查询结果、EMS邮件回执、EMS快递查询各一张及行使抵销权通知函两张、龙口市人民法院诉讼费、保全费、中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司保全保险费票据三张、委托代理合同及银行打款电子回单各一张，被告提交的烟台中院（2018）鲁06民初237号民事判决书、（2014）鲁民一初字第21号民事判决书、合作开发合同书及补充协议等证据在卷佐证。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案与山东省烟台市中级人民法院审理的（2018）鲁06民初237号案件是否属于重复起诉；二、被告应否返还原告代为垫付的律师代理费586万元及相应利息；三、被告应否返还原告代为垫付的城镇土地使用税5521767.90元及相应利息。对此法院认为，原告与被告签订的《转让合作协议》等合同系双方当事人的真实意思表示，且并不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效，法院予以确认，双方当事人均应依照合同约定履行权利义务。对于焦点问题一，法院认为，山东省烟台市中级人民法院审理的（2018）鲁06民初237号案件中，系就解决本案原、被告之间涉案项目转让款之间的纠纷事宜，且原告在该案中行使的系抗辩权，并未提起反诉。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……”。故本案与另案并不属于重复起诉，对被告的该辩称法院不予采信。对于焦点问题二，涉案的律师代理费586万元，系山东省高级人民法院就虹亚公司与海基公司之间建设用地使用权转让合同纠纷审理的（2014）鲁民一初字第21号案件中，海基公司委托诉讼代理律师所支出的律师费用，原告主张其代虹亚公司垫付该律师费给海基公司，但虹亚公司与海基公司之间签订的《合作开发合同书》并未约定该费用的支出由谁承担，且生效的（2014）鲁民一初字第21号民事判决书中亦未确认该笔费用由谁承担，即使该律师费系海基公司在（2014）鲁民一初字第21号案件所支出，原告主张被告支付该笔涉案律师费及相应利息，并无法律依据，法院不予支持。对于焦点问题三，法院认为，虹亚公司与海基公司之间签订的三份《合作开发合同书》已经山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第21号民事判决认定为土地使用权转让合同，虹亚公司为涉案土地使用权的受让人，其受让该土地使用权后即为该土地的实际使用人。虽然虹亚公司与海基公司的合作开发合同书中并未约定该土地使用税的纳税人是谁，但根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条规定：在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税。按照无约定从法定的原则，在原被告签订转让合作协议并将涉案土地交付给原告前，被告应为该土地使用税的纳税人。该土地因登记在新和公司名下并未进行土地使用权的变更登记，原告在接收土地后，以新和公司的名义向税务机关缴纳税款的行为，系自己并代替被告履行纳税的义务，由此，被告在使用该土地期间的土地使用税应由被告承担。另外，原被告之间签订的《转让合作协议》亦约定“甲方（虹亚公司）对正式移交之前新和公司的全部债权债务（包括潜在的）和前期预售发生的损失承担全部责任，与乙方（龙族永顺公司）无关。”税收之债虽不是通常意义的债，但是税收之债是作为税收债权人的国家或地方政府请求作为税收债务人的纳税人履行纳税义务的法律关系，国家或地方政府是债权人，纳税人是债务人。由此可见，税收之债也是债的一种，原被告约定的“甲方（虹亚公司对正式移交之前新和公司的全部债权债务（包括潜在的）。”并未将国家的税收之债排除。原告自2016年在新和公司正式办理完股份转让手续后，于2016年9月18日缴纳新和公司土地的使用税，且经法院查询国土部门，新和公司仅有涉案土地，虹亚公司与海基公司以及虹亚公司与原告签订合同所涉及土地均为同一土地，可见，原告所缴纳的土地使用税系涉案土地的使用税。2012年4月1日至2016年3月31日涉案的城镇土地使用税金5521767.90元，系被告使用该土地期间欠缴税金，虽以新和公司的名义缴纳，但因被告受让并实际受领了该土地，因此，该期间的土地使用税应由被告承担，原告请求被告返还其代为垫付的城镇土地使用税5521767.90元，符合法律规定，法院予以支持。被告对该部分款项的逾期付款，造成了原告的利息损失，但该垫付税金并非双方之间的借款，对其利息应按照银行同期贷款利率计算为宜，对原告多请求的部分法院不予支持。关于原告主张被告承担本案的保全保险费及律师代理费，系双方之间签订的《转让合作协议》中有约定，且该支出费用系合理的，法院予以支持。综上，根据本案事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，判决：一、被告虹亚房地产开发（集团）有限公司于判决生效后十日内偿还原告龙口市龙族永顺房地产开发有限公司垫付城镇土地使用税金5521767.90元及自2016年9月18日起至款项实际给付之日止的利息（以5521767.90元为基数，按银行同期贷款利率计算）。二、被告虹亚房地产开发（集团）有限公司于判决生效后十日内给付原告龙口市龙族永顺房地产开发有限公司律师代理费200000元。三、驳回原告龙口市龙族永顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全保险费15000元，由被告负担。保全费5000元，由被告负担。案件受理费90091元，由原告负担38239元，被告负担51852元。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2011年4月27日，新和公司从龙口市国土资源局取得涉案C29-1、C29-2、C29-3地块的国有建设用地使用权是不争的事实。从随后新和公司委托海基公司与虹亚公司订立的商品房合作开发合同书、虹亚公司与龙族永顺公司订立的转让合作协议、海基公司与虹亚公司、龙族永顺公司订立的主体变更协议书、南山集团有限公司、新和公司、龙族永顺公司、虹亚公司、海基公司订立的协议书等内容看，涉案土地使用权主体并未发生变更。尽管2015年3月10日，山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第21号民事判决书认定海基公司与虹亚公司签订的商品房合作开发合同书名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同，但并不能否定新和公司对涉案土地的使用权主体地位。新和公司委托第三人海基公司以海基公司的名义与虹亚公司订立的商品房合作开发合同书、虹亚公司与龙族永顺公司订立的转让合作协议均未对涉案城镇土地使用税作出约定，被上诉人龙族永顺公司以转让合作协议第十一条为依据要求上诉人虹亚公司偿付涉案城镇土地使用税，证据不足，理由不当。税收是国家依法向特定对象强制、无偿取得财政收入的形式，依法纳税是纳税人的法定义务，税收不等同于通常意义上理解的‘债务’，一审法院认定被上诉人龙族永顺公司以新和公司名义向税务机关缴纳税款行为是代替上诉人虹亚公司履行纳税义务，判令上诉人虹亚公司承担涉案城镇土地使用税无事实和法律依据。被上诉人龙族永顺公司要求上诉人虹亚公司偿付涉案城镇土地使用税及因此案支付的律师费的主张均不应得到支持。综上，一审法院所作判决错误，应予纠正。上诉人虹亚公司的上诉主张证据充分，理由正当，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院(2019)鲁0681民初4285号民事判决；二、驳回被上诉人龙口市龙族永顺房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费90091元，保全保险费15000元，保全费5000元，二审案件受理费90091元，合计200182元，由被上诉人龙口市龙族永顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年七月二十二日书记员  王 琪