四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6443号 上诉人（原审被告）：高新区非同家具经营部，住所地：四川省成都高新区盛和二路18号富森美家居家具MALL负一楼0032b、0033、0035号。 经营者：肖萌，男，1989年7月6日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵永涛，男，1986年12月20日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 上诉人高新区非同家具经营部（以下简称高新非同经营部）因与被上诉人赵永涛劳动争议一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初14771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法由审判员崔俊安适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 高新非同经营部上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回赵永涛的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由赵永涛承担。事实和理由：一、劳动关系的建立应当以实际用工为准，高新非同经营部与赵永涛签订的《劳务协议》未实际履行而不存在用工事实，其双方并未建立劳动关系，一审对此认定事实和适用法律有误。（一）一审仅以双方签订的劳务协议具有建立劳动关系的意思表示，即认定双方建立劳动关系，属于适用法律错误。根据相关规定，劳动关系自用工之日起建立，即用人单位虽与劳动者签订了书面劳动合同，但不存在用工的事实，则其双方之间也不存在劳动关系。虽然高新非同经营部与赵永涛签订《劳务协议》而具有建立劳动关系的意思表示，但赵永涛在签订该协议后即与案外人肖萌约定合伙投资龙泉非同家具经营部，并负责该店店长职务，赵永涛并未在高新非同经营部从事区域经理工作，故该劳务协议未实际履行，赵永涛也未提供其在高新非同经营部工作过的任何证据。（二）双方签订的劳务协议未实际履行，其双方并未建立劳动关系。1.赵永涛在龙泉非同家具经营部工作并非为高新非同经营部提供劳动，不能代表高新非同经营部用工。高新非同经营部的实际营业地址与上述劳务协议中载明的地址一致，但从案涉费用申请表、费用报销单等证据材料看，赵永涛自2017年11月开始，系在龙泉非同家具经营部工作，而该家具店的经营地址与高新非同经营部的实际经营地址完全不同，并不属于高新非同经营部的经营场所，也不属于高新非同经营部的经营业务。2.赵永涛一直认可其系在龙泉非同家具经营部担任店长，但劳务协议中约定赵永涛的工作岗位系区域经理，该区域经理岗位实际为销售岗位，其主要工作内容为负责销售，与赵永涛自认实际从事的店长岗位也不一致，足以证明该劳务协议并未实际履行，高新非同经营部根本不存在用工的事实。3.从赵永涛本人提交的银行卡流水明细来看，其所有的费用报销内容均系在龙泉非同家具经营部工作的费用报销，未涉及在高新非同经营部工作期间的内容，也从而证明赵永涛未在高新非同经营部工作的事实。（三）赵永涛在龙泉非同家具经营部工作是基于与案外人肖萌个人名义之间签订的《合伙经营协议书》的约定，该协议签署主体不是高新非同经营部，也不属于内部承包，与高新非同经营部无关。1.根据上述合伙经营协议约定，赵永涛与肖萌共同出资，合作经营龙泉非同家具经营部，并由赵永涛负责该店的管理工作等。且在该协议中也已明确赵永涛只参与该店的管理工作，并不负责其他任何经营店面的工作，该约定亦与赵永涛和高新非同经营部签订的劳务协议约定的区域经理岗位完全不同。而该经营协议系由赵永涛与肖萌个人签署，故赵永涛在龙泉非同家具经营部工作、雇佣工作报酬为6000/月，均系基于上述经营协议的约定，而非高新非同经营部的意思表示，也非该经营部的安排。2.肖萌的意思表示不能代表高新非同经营部作为独立用人单位的意思表示。高新非同经营部系依法登记注册的个体工商户，属于规定的具有用工主体资格的用人单位，并具有自己的单位印章。虽然肖萌系该经营部的经营者，但肖萌并非以高新非同经营部的名义签订上述经营协议，而是以其个人名义签订，且该协议也未加盖高新非同经营部的印章。则根据该经营协议的约定，可以证明赵永涛在龙泉非同家具经营部工作等系基于其与肖萌的约定和意思表示，并不能代表高新非同经营部的意思表示，不能视为该经营部安排赵永涛去至该家具店工作，即不能视为高新非同经营部在进行用工，也不能视为一种内部承包方式。因此，一审在没有任何证据支持的情况下，以经营者和个体工商户混同的观点来推论高新非同经营部与赵永涛存在劳动关系，缺乏事实依据，属适用法律错误。二、赵永涛提交的证据不能证明其向相关主管部门进行了投诉举报，不能产生仲裁时效中断的法律后果，其诉讼请求已经超过一年仲裁时效。1.赵永涛提交的投诉登记表为一张照片，该登记表中并无相关监察机构负责人和工作人员的签字，也没有登记人的签字和签字时间，更无受理投诉的劳动监察机构的盖章，该登记表的真实性完全无法核实，并不具有证明效力，不能证明赵永涛在法定仲裁时效内向相关部门投诉而主张了权利，不能起到仲裁时效中断的法律后果。2.赵永涛在投诉登记表中自认填写的工作单位为龙泉非同家具经营部，而非高新非同经营部，其投诉的单位系案外人肖萌，登记的地址系龙泉非同家具经营部的地址，并非高新非同经营部的经营地址。因此，即使该投诉登记表真实，其也并非针对高新非同经营部的投诉，对该经营部不产生任何法律约束，不能起到中断仲裁时效的法律后果。故，即使高新非同经营部与赵永涛之间建立了劳动关系，赵永涛要求该经营部支付工资的诉讼请求也已超过仲裁时效。故一审采信赵永涛提交的该证据而作出仲裁时效中断的认定，属于认定事实错误和适用法律错误。三、赵永涛从龙泉非同家具经营部离职时，肖萌与其实际已就在该店工作期间的报酬进行了结算，并不存在欠付工资报酬的事实。1.上述合伙经营协议约定，赵永涛在龙泉非同家具经营部工作时，工资报酬每月6000元系与案外人肖萌达成的约定，而非高新非同经营部与赵永涛的约定。2.肖萌与赵永涛签订的《合伙经营终止合作协议书》明确约定了其双方互不承担清算费用责任，即双方之间关于合作经营产生的各项费用（应包括合伙经营协议约定的报酬）不再进行清算和承担支付责任。3.从上述《合伙经营协议书》来看，赵永涛与肖萌投资合伙经营龙泉非同家具经营部时，向肖萌借款共计8万余元用于投资经营。后双方在终止合作时，肖萌不再要求赵永涛偿还该借款债务，则从常理来讲，肖萌也不可能再负担赵永涛所述称的几千元工资报酬。且肖萌与赵永涛也在终止合作经营时核算了赵永涛在龙泉非同家具经营部工作期间的报酬，并经核算抵扣已将其余应退费用全额支付给了赵永涛，其双方已经不存在未结算的费用，即不存在欠付赵永涛工作报酬的事实，赵永涛再要求支付工作报酬缺乏事实依据。 赵永涛辩称，请求驳回高新非同经营部的上诉请求，维持一审判决。 赵永涛向一审法院起诉请求：高新非同经营部支付赵永涛2018年1月-2月工资（6000＋3750=9750元）；2017年11月工资扣款1000元、2017年12月工资扣款1000元，共计11750元。 一审法院判决：一、高新非同经营部于判决生效之日起十日内向赵永涛支付工资8000元；二、驳回赵永涛的其他诉讼请求。如高新非同经营部未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元由高新非同经营部负担。 本院二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：高新非同经营部应否支付赵永涛工资8000元。对此，本院评析如下： 根据本案查明事实，赵永涛与高新非同经营部在2017年11月5日签订《劳务协议》，约定了该经营部根据经营工作需要，安排赵永涛担任销售部门区域经理岗位工作等内容。而基于高新非同经营部作为个体工商户的特点，赵永涛与高新非同经营部存在的隶属关系，确实可能体现为与该经营部经营者肖萌之间在工作上的隶属关系。又因本案涉及的龙泉非同家具经营部作为高新非同经营部经营者肖萌控制的相应主体，即使之后赵永涛与高新非同经营部经营者肖萌就龙泉非同家具经营部签订了《合伙经营协议书》，但也确实并不必然否认赵永涛与高新非同经营部之间存在的劳动关系。在本案现有证据尚不能足以证明赵永涛与高新非同经营部建立的劳动关系是否已经解除的情况下，赵永涛参与非同龙泉家具店的合伙性质，是否系基于与肖萌个人之间的合伙还是高新非同经营部的一种内部承包方式，也确实不清晰，则也不能就此认定赵永涛与高新非同经营部之间存在的劳动关系已经提前解除。因此，赵永涛于2018年2月10日提出离职，但本案现有证据也并不能足以证明赵永涛与高新非同经营部形成的劳动关系，系于上述日期前已经解除。又结合本案其他查明事实际，基于赵永涛请求高新非同经营部支付其2018年1月、2月的工资请求，该经营部虽称基于《合伙经营终止合作协议书》中已就欠付赵永涛的工资予以结算，但结合该终止合作协议载明内容，并未显示已针对案涉欠薪如何处理进行了明确约定。因此，一审再结合赵永涛与高新非同经营部在庭审中均确认上述期间欠发工资金额应为8000元，确定高新非同经营部应当向赵永涛支付该费用并无不当，本院予以确认。另一方面，经本院核实，赵永涛确实在与高新非同经营部劳动关系终止后的一年内，即2019年1月30日向相关行政主管部门就相应问题进行了投诉举报，应当依法构成时效中断，则赵永涛于2019年4月19日申请劳动仲裁，要求高新非同经营部支付相应费用而发起本案涉诉讼，并未超过相应时效，本院对此予以确认。 综上，高新区非同家具经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由高新区非同家具经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔俊安 二〇二〇年七月十日 书记员  文钧浩