江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1936号上诉人（原审原告）:王方明，男，1955年2月28日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：高健，江苏金陶都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：毛建强，男，1975年1月10日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：杨洋，宜兴市经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：许文杰，男，1989年4月22日生，汉族，住宜兴市。上诉人（原审被告）：徐漾，女，1989年6月8日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：陈晓伟（受许文杰、徐漾共同授权委托），江苏中智律师事务所律师。上诉人王方明、毛建强、许文杰、徐漾健康权纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王方明上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：其因本次事故造成二级伤残，生活需要完全护理，一审法院在计算误工费时，仅计算了定残前的护理费，没有支持定残后的护理费违反法律规定，请求二审法院加判定残后护理费438000元（其自行承担其中的30%）。毛建强、许文杰、徐漾辩称，定残后的护理费用尚未发生，不同意承担该笔费用。上诉人毛建强上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不承担赔偿责任。事实及理由：1、其与王方明构成雇佣关系，但王方明只负责接送其他工人上下班，其并未指派王方明到施工现场从事与装修有关的劳动。2、2018年3月17日当天并未安排工人到涉案工地施工，事发当天早上王方明自己摔在电梯井下，当时并无其他人在场，业主许文杰的父亲许某发现该情况后，将王方明送到医院救治。3、王方明并非受其指派到涉案工地，据其推测王方明是去捡钢筋的，因为王方明之前有到施工工地捡钢筋的习惯。基于以上几点事实，王方明不是因从事毛建强所指派的工作而受伤，故其不需要承担任何赔偿责任，相关损失应由王方明自行承担。王方明答辩称，1、其是在从事雇佣活动中受伤，一审提供的派工单、司法局调解笔录、在施工工地受伤的证据等都证明了当天是到涉案工地清理垃圾。2、毛建强所作陈述缺乏证据支持，其一审提供的证人证言也多有矛盾之处。故一审法院认定其从事雇佣活动受伤并无不当。上诉人许文杰、徐漾上诉请求：撤销原审判决，改判其不承担任何责任，相应的损失由王方明和毛建强分担。事实与理由：1、许文杰、徐漾已经将家庭装修事务承包给了毛建强，双方构成承揽关系，王方明受毛建强雇佣受伤，损失应由雇佣双方基于过错划分责任，其作为业主不存在选任过失，本案装修业务不需要资质，王方明是在前期工作中受伤，也不是在后期装修期间受伤。2、其从王方明受伤的情况推测，王方明系自身疾病导致倒地摔伤，不存在外力伤害。一审法院也未查明王方明受雇活动的范围，其同意毛建强关于王方明超出雇佣范围受伤的意见。3、一审法院适用人身损害赔偿司法解释的有关规定错误，本案应适用侵权责任法的规定。而根据侵权责任法规定，其与毛建强没有共同侵权的故意，缺乏承担连带责任的法律基础。一审法院判令其与雇主承担连带责任也不合理。王方明答辩称，《装修搬运协议》中涉及到“现浇平板、梁、柱头，浇楼梯”等，另外，从装修的照片等可以看出，装修过程还打掉了南侧的外墙面等，相关工作应该选任具有装修资质的公司完成，本案的装修施工人毛建强不具备施工资质，对于其所遭受的损害应由业主与雇主承担连带赔偿责任。毛建强答辩称，其无需承担赔偿责任，具体理由同上诉理由。王方明向原审法院起诉请求:判令毛建强、许文杰、徐漾共同赔偿医药费145695.46元，伙食补助费6600元，营养费3960元，误工费52533元，护理费532560元，残疾赔偿金679680元，精神抚慰金45000元，交通费2000元，合计1468028.46元，鉴定费3060元。原审法院认定事实：一、坐落于宜兴市中星湖滨城291幢635号房屋登记所有权人为许文杰、徐漾。2017年12月28日，毛建强（乙方）与中星湖滨城凡尔赛郡291号102室（甲方）业主签订《装修搬运协议》，约定由毛建强负责将该别墅所有的装修材料搬运进户并运至相应位置，将装修所有建筑垃圾搬运至集中堆放点，搬运费30000元，预付15000元，双方约定一切安全事故由毛建强负责，与甲方无关。该协议由许文杰的父亲许某、毛建强签字。另外，协议下方附“现浇平板、梁、柱头350元／平方，按实际结算，楼梯浇5500元／层×3层＝16500元”等内容。二、王方明自2017年起受毛建强雇佣，负责按毛建强指示干杂工，双方未签订书面合同，工资由毛建强发放，标准为4000元／月。2018年3月17日王方明在中星湖滨城凡尔赛郡291号别墅的地下室清理垃圾时，被掉落的砖块砸中后倒地受伤，由许某、马某送至宜兴市人民医院入院治疗。根据宜兴市人民医院门诊病历载明，“2018年3月17日08时30分许，王方明急外科诊，患者半小时前头颈部被石块砸伤后头颈部出血，伴四肢活动障碍……”，后医院下发病危通知书，王方明即入院治疗，诊断为“颈髓损伤伴四肢瘫、高血压I、糖尿病II，”于3月23日行“颈椎前路减压植骨融合固定术”。王方明在宜兴市人民医院共住院51天，于同年5月7日出院，出院记录载明病情趋稳定，医嘱：继续到康复医院康复治疗，继续颈托固定1.5月，免负重，加强四肢功能锻炼，门诊定期复诊（术后1、2、3、6月）等。同年5月8日，王方明转至宜兴市中西医结合医院（宜兴市红塔医院）继续康复治疗，于同年7月28日出院，共计住院81天。以上合计花费医疗费169058.87元，其中由毛建强支付23363.41元。三、2018年5月9日，王方明儿子王兴作为父亲的委托代理人与毛建强在宜兴市社会矛盾纠纷调解中心调解员主持下进行调解，并制作调解笔录。笔录中，王兴陈述，其父亲是在2018年3月17日中星湖滨城291幢635号做杂工时在地下室电梯井竹梯上楼时，砖头掉下砸在左肩上，从梯上摔在地上受伤。毛建强陈述，王方明是我娘舅，2017年时到我手下负责开车、烧饭，月工资4000元，到2018年初王方明说开年时可能不来了，后来又来了，当时工资也没谈，就来干活，只负责开车，因为工人都吃盒饭了，都是口头协议，我也没有资质不会再签合同的。平时王方明会在其工地上捡点钢筋卖，我也没说什么，就是让他注意安全，受伤当天王方明把竹梯放到电梯井下到地下室去捡钢筋，后来听到主家来了就想上来，正在上来时上面有人施工的一块砖掉下来砸到他，他从竹梯上摔下，颈椎部位碰到电梯井上的墙壁受伤。他受伤后，主家人家和施工的工人将他抱上来，送到人民医院救治。在调解员询问王兴是否对毛建强所述经过予以认可时，王兴表示要回去问问清楚，毛建强说这个经过在王方明出重症监护时就询问过了，最终调解终止。四、根据王方明的申请，法院依法委托宜兴市中医医院司法鉴定所进行鉴定。2019年4月15日，宜兴市中医医院司法鉴定所出具鉴定意见书，王方明被评定为二级伤残，建议自受伤日至定残前一日给予误工及护理，住院期间可给予营养支持，护理依赖程度为完全护理依赖。审理中，毛建强主张，王方明自2017年在其手下烧饭开车，月工资4000元，2018年起只需负责开车，月工资3000元，平时出工都是由其写好后拍照通过微信发给王方明，再一个个通知工人，受伤当天并未指派王方明去清理垃圾，是王方明自己去捡钢筋，平时在拖垃圾过程中也不是什么钢筋都可以拖走，有些是主家人家自己要保留的，不要的才让我们拿走，在支付23363.41外还转账给王兴10000元。为证实其主张，毛建强申请证人潘某、姚某、马某出庭作证。证人潘某陈述，其自2017年3月份起在毛建强手下干活期间认识了王方明，王方明是负责在毛建强手下开面包车接送的，原来还在毛建强家中烧饭给工人吃，2018年王方明已经不烧饭了，只负责接送人，291号别墅是由其负责清理垃圾的，王方明不需要负责清理垃圾，平时工地上打下来的钢筋不算在其清理的建筑垃圾范围内，是扔在一边的。证人姚某陈述，自2017年起在毛建强手下干活，其负责用小板车将其它员工敲下来的建筑垃圾拖到垃圾场，拖到垃圾场的建筑垃圾中不含钢筋，王方明不需要清理垃圾，他平时不进工地，有时候会拣拣钢筋。证人毛某陈述，我与王方明同在毛建强手下干活，王方明负责开车接送，我负责敲墙，每天分工是由毛建强安排的。291号别墅是元月时开工现在就楼梯没敲，其他都敲的差不多了，电梯井里的楼梯已经打掉了。王方明受伤当天别墅里没有人干活，我去291号房屋找切割机，进去后许文杰父亲喊我过去，把王方明从电梯井里扶出来，当时他已经受伤了，我与老许一起将王方明送至医院的急救室，老板到后付了急诊费。许文杰、徐漾申请证人许某作证。证人许某陈述，毛建强是物业公司介绍认识的，王方明出事那天早上8点我去装修的房子里看看，那时没有人在施工，我发现原先在天井的梯子不在原位，有个人躺在电梯井里，喊他也没有反应，我一个人不敢下去，我就出来在大门口看到一个人，我就喊他一起去电梯井，他一看就说这不是老王吗，我们二人就把他抱上楼并用我的车子送他去医院，并通知了毛建强，之后就离开了。对上述证人证言，毛建强、许文杰、徐漾质证表示无异议，王方明质证表示均与本案当事人有利害关系，且细节处有不一致之处，故对证人证言均不予认可，另外对毛建强辩称在23363.41元之外还支付10000元不予认可，该10000元已包含在毛建强支付的医疗费用之中。上述事实，由调解笔录、微信截图、宜兴市不动产权属证明、病历卡、医疗证明书、出院记录、医药费发票、住院费用结算清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、录音内容、装修搬运协议、证人证言及庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为，本案的主要争议焦点是毛建强、许文杰、徐漾对王方明损失的赔偿责任如何认定。首先，关于王方明与毛建强，毛建强与许文杰、徐漾之间的法律关系。根据各方当事人的陈述及相关证据可以认定，王方明系毛建强雇佣的员工，双方之间系雇佣关系，而非承包或承揽关系。毛建强与中星湖滨城凡尔赛郡291号102室业主签订的虽名为《装修搬运协议》，但实际内容包括有“现浇平板、梁、柱头，浇楼梯”等装修工程范畴，结合毛建强以及证人在庭审中陈述在别墅中有铲墙、打楼梯、清理建筑垃圾等活动足以认定双方之间系装修承揽合同关系，业主系发包方。该协议虽由许文杰父亲许某代为签订，但亦构成表见代理，且根据毛建强、许文杰、徐漾的答辩，双方并未就签订协议的真实有效性提出任何争议，故对双方之间的法律关系，依法予以认定。其次，关于王方明受伤的原因。根据受伤现场的环境结合王方明入院急诊时的医疗门诊记录、甚至于毛建强在调解委员会中的自述，王方明系在别墅电梯井下被砖块砸中后倒地致伤的盖然性大过于毛建强、许文杰等在庭审中抗辩的王方明系自身原因不慎摔伤的盖然性。当然，王方明在明知现场施工环境的情况下，一人下至电梯井且未采取戴安全帽等任何安全防范措施，未尽合理的安全注意义务，对于其自身伤情亦存在明显过错。第三，对各方法律责任的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方和分包人知道或应当知道接受发包和分包业务的雇主没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。毛建强抗辩王方明事发时并非从事雇佣活动，但未能提供充分证据予以证明。根据相关司法解释的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，毛建强承包291号别墅装修工程，应对施工安全负有审查及管理的义务，王方明在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主毛建强应当承担赔偿责任，而许文杰、徐漾将装修工程交由没有装修资质的毛建强，亦存在选任过失之责，应当依法承担连带赔偿责任。许文杰、徐漾与毛建强协议中关于安全事故责任承担的约定属双方内部约定，许文杰、徐漾可在担责后另案向毛建强主张。鉴于王方明自身未尽合理的安全注意义务，存在过错，依法认定王方明对损害结果承担30%的责任，毛建强对损害结果连带承担70%的责任，许文杰、徐漾与毛建强承担连带赔偿责任。最后，关于王方明具体损失金额的认定。1、医药费根据票据计算为169058.87元，其中毛建强已支付23363.41元。毛建强虽主张另外还支付10000元，但王方明不予认可，且毛建强未就该主张进一步向本院提供证据，不予采纳；2、住院伙食补助费，按50元/天的标准计算住院132天，为6600元；3、营养费按30元/天的标准计算住院期间132天为3960元；4、误工费，4000元/月÷30天×394天＝52533元；5、护理费，依据鉴定报告所载自受伤日至定残前一日给予护理，依赖程度为完全护理依赖，故认定为120元/天×394天×2人＝94560元；6、残疾赔偿金，47200元/年×[20-(64-60)]×90%=679680元；7、精神抚慰金45000元；8、交通费，酌情认定1500元。以上合计1052891.87元。其中30%的责任由王方明自行承担，70%的赔偿责任由毛建强承担计为737024.31元，扣除毛建强已支付的23363.41元，还需赔偿713660.9元，许文杰、徐漾承担连带赔偿责任。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、毛建强于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王方明人民币713660.9元。二、许杰、徐漾对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回王方明的其它诉讼请求。案件受理费3870元(已减半收取)、保全费5000元、鉴定费3060元，合计11930元，由毛建强、许杰、徐漾承担5989元，由王方明承担5941元。二审期间，本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，首先，王方明关于护理费的上诉请求成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三、四款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，王方明构成二级伤残，为完全护理依赖，其请求支持定残后5年的护理费合法有据，对于其主张的加判金额438000元予以支持，王方明在本案中的损失为1490891.87元。其次，许文杰、徐漾的上诉请求部分成立。其一，一审法院认定许文杰、徐漾与毛建强构成承揽关系并无不当。其二、王方明没有证据证明本案涉及的装修工程违反了《住宅室内装修装饰管理办法》第六、七、八、九条的规定，即以当事人现有的证据看，本案室内装修工程不需要选任具备相应资质的企业完成。一审法院判令业主与毛建强承担连带责任缺乏法律依据。其三，本案别墅装修业务工程量大于一般住宅装修，装修的安全隐患和风险一般也大于普通住宅装修，对于该风险业主也应积极予以监督和防范。从王方明头部被砸伤的过程来看，许文杰、徐漾作为业主对于施工中的风险未作相应防范，也没有证据证明其已尽到安全提示义务，故参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应判令许文杰、徐漾在其过错范围内承担相应的赔偿责任。根据本案案情，本院判令许文杰、徐漾对王方明的损失承担20%的赔偿责任，即298178.4元。再次，毛建强的上诉请求不成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，王方明受毛建强雇佣，其在涉案工地清理垃圾的行为表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。毛建强上诉称王方明系捡拾钢等建筑垃圾，缺乏证据支持，对该点上诉理由，本院不予采信。鉴于本案对业主方的责任进行了确定，在王方明自行承担30%责任的基础上，依法确定毛建强对王方明损失承担50%的赔偿责任，即745445.9元，扣除其前期已经支付的23363.41元，还应赔偿722082.5元。综上，毛建强应向王方明赔偿722082.5元，许文杰、徐漾应向王方明赔偿271898.4元。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初1116号民事判决；二、毛建强应于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿王方明722082.5元；三、许文杰、徐漾应于本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿王方明298178.4元；四、驳回王方明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3870元(已减半收取)、保全费5000元、鉴定费3060元，合计11930元，由毛建强负担5966元，由许杰、徐漾负担2385元，由王方明承担3579元。二审案件受理费7740元，由毛建强负担6000元，许文杰、徐漾负担1740元。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二〇年七月八日书记员 李 蒙