江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3064号上诉人(原审原告)：汤相雷，男，1981年11月27日生，汉族，住邳州市。上诉人（原审被告）：中粮饲料（新沂）有限公司,住所地新沂市经济开发区北京西路36号。法定代表人：池作授，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张杰，江苏汉斯律师事务所律师。上诉人汤相雷与上诉人中粮饲料（新沂）有限公司（以下简称中粮公司）劳动争议纠纷一案，均不服新沂市人民法院（2019）苏0381民初8483号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汤相雷，上诉人中粮公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汤相雷上诉请求：请求撤销新沂市人民法院(2019)苏0381民初8483号民事判决，查明事实后依法改判。事实和理由：一、在一审程序中，中粮公司提出的薪酬考核办法从未经过民主程序制定，也未向员工公示和说明，实质上在中粮公司的日常经营管理中从未实行。职工工资发放多少完全是由被上诉人决定。二、上诉人的销售业绩因2019年年初的非洲猪瘟不如从前，考虑到疫情状况，中粮公司的销售领导也在工作中说明了销售任务降为30个销售点。同时，从被上诉人提供的销售量与工资表中可以看出，2019年1月份，上诉人销售量为34.28吨，但是实发工资为953.87元，与2018年6月份相比，上诉人销售量为27吨，但实发工资为2943.87元，非洲猪瘟期间的销量高于非猪瘟期间的销量，工资却不如从前，实在是相互矛盾。三、一审法院依据2018年1月至2019年4月所实现的销量及实发工资来看，认为上诉人的实发工资是与销售业绩考核挂钩的，汤相雷对此不予全部否认。但是中粮公司自2018年6月起至2018年12月存在克扣工资的行为。四、从2018年6月份工资上看，应发3585元(实发2943.87元)，扣除各项社会保险费(住房公积金313元+代扣三险一金641.3元)后，汤相雷的收入达不到个税起征点，但是从上诉人的税收完税证明上看，但却于2018年6月份缴纳个人所得税为336.53元。种种迹象表明，中粮公司工资制度并未通过合同明文约定，一直是按照约定俗成的6000元来发放的。综上所述，中粮公司存在工资制度不透明，未及时足额发放报酬等违法行为，一审法院在未查明案件事实的情况下作出的判决，严重损害了上诉人的合法权益。中粮公司答辩称：汤相雷主张的6000元与劳动合同约定是不一致的。中粮公司对经营的销售情况是可以调整的，并不是针对个人而是针对整个大区进行实施的，2019年1月，中粮公司新沂厂酬薪考核办法中就已经对业务员酬薪就有了规定，该文件是1月份下发2月份实施，所以不存在汤相雷主张的矛盾之处。汤相雷也提到了2019年年初非洲猪瘟疫情，中粮公司的销售领导在工作中说明了销售任务降为30个销售点，这一事实也表明了汤相雷对销售点降低的规定是知情的。中粮公司上诉请求：撤销新沂市人民法院(2019)苏0381民初8483号民事判决书，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，辞退的事实没有查清。汤相雷因多次无故旷工，经部门主管多次联系均未到岗，严重违反公司规章制度，中粮公司有权解除劳动合同。根据2019年1月25日《中粮饲料黄海大区总经理办公会议纪要》[2019]4号文件，该文件就已表明被上诉人因无故旷工3次以上被辞退的事实。而且在《销售人员流程考试试题》中被上诉人以满分成绩作答“累计三次旷工的，应予以辞退”，被上诉人实际上很明知旷工三次的严重后果。因此，一审法院认为2019年1月25日双方劳动关系未解除与事实情况不符。第二，经济补偿金计算期限依据错误。一审法院认定经济补偿金计算的期限是2018年5月至2019年4月这12个月平均工资，但实际上双方于2019年1月25日就已经解除劳动关系，故经济补偿金计算的期限依据错误。第三，经济补偿金认定的应发工资基数错误。一审法院认定经济补偿金计算基数是通过2018年5月至2019年4月期间的应发工资计算的平均工资，但本案中被上诉人应发工资中包含的报销费用(差旅报销和交通费报销)实际上属于中粮公司经营成本的支出，不属于劳动者应发工资的范畴，故一审法院经济补偿金认定的应发工资基数有误。综上，一审法院认定事实不清，应依法发回重审或予以改判。汤相雷答辩称：第一，中粮公司的考核制度都是单方行为，没有在销售部门组织学习和公布过，汤相雷对此不予认可。第二，中粮公司提供的工资表中显示，汤相雷每月工资为6000元（1800+2200+2000），中粮公司将6000元拆分为1800+2200+2000，主要也是逃脱责任减少赔偿金，此工资表是中粮公司提供，足以证明汤相雷的月工资为6000元，经济补偿金的计算标准应为月工资6000元。汤相雷向一审法院起诉请求：1、判令中粮公司支付拖欠的2018年12月至2019年4月工资40000元、拖欠工资补偿金10000元;2.判令中粮公司支付经济补偿金56000元。一审法院认定事实：汤相雷于2012年6月5日入职中粮公司，从事销售工作。2016年6月5日，中粮公司（甲方）与汤相雷（乙方）签订了无固定期限劳动合同书，其中约定：甲、乙双方自2016年6月5日起订立无固定期限的劳动合同；乙方工作岗位为销售副主管，工作地点在新沂经济开发区北京西路36号；甲方对乙方实行基本工资及年终绩效奖金相结合的内部工资分配方式，确定乙方的基本工资为每月1270元，并以此为基数来计算加班工资及其他需以工资基数计发的劳动报酬和费用。乙方的基本工资随同企业所在地每年度政府公布的最低工资调整。乙方的月绩效工资按照甲方的薪酬制度及绩效评价制度、依据乙方的岗位职责及工作表现确定；甲方一般按年度对乙方的工资予以考察，并有权根据乙方工作表现及甲方绩效评价、薪酬制度决定是否调整乙方工资及调整的标准。从汤相雷提交的工资银行流水、社保缴费明细表及中粮公司提供的汤相雷工资构成表中，能够认定如下事实：1、2018年5月至11月期间，汤相雷的应发工资、代扣代缴三险一金后的实发工资分别为：5月应发8479元（实发7578.73元）、6月应发3585元（实发2943.87元）、7月应发5280元（实发4604.7元）、8月应发5353元（实发4711.87元）、9月应发6587元（实发5917.49元）、10月应发8871元（实发8071.88元）、11月应发4672元（实发4030.87元）；2、2018年12月、2019年1月，中粮公司代扣代缴汤相雷个人应交社保费328.13元/月、公积金313元/月后，实发汤相雷12月工资635.87元、1月工资953.87元；3、2019年2月至6月，中粮公司为汤相雷缴纳了社保费，其中包含汤相雷个人应缴部分328.13元/月；4、自2019年2月起，中粮公司停发汤相雷工资，并自2019年7月起停止为其缴纳社保费。2019年4月23日，汤相雷向中粮公司寄送了辞职通知书，通知中表明其以中粮公司未按约定及时足额支付劳动报酬、未足额缴纳社保费等为由，提出解除劳动合同，并要求中粮公司向其支付工资、经济补偿金。2019年4月26日，中粮公司收到了该份辞职通知书。2019年6月19日，汤相雷向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决中粮公司支付拖欠的工资40000元；2.裁决中粮公司支付经济补偿金56000元。2019年8月29日，该仲裁委作出新劳人仲不字〔2019〕第62号不予受理通知书。汤相雷不服，于法定期限内提起本案诉讼。另查明：1、2019年1月25日，中粮公司以汤相雷无故旷工三次，严重违反规章制度为由，在总经理办公会上作出给予汤相雷辞退处理的决定。此后，中粮公司并未向汤相雷送达辞退通知，也未将辞退理由通知工会。2、2019年2月21日，中粮公司销管人员金宁新建微信工作群，并邀请汤相雷入群。2019年2月25日，汤相雷在该群参加视频会议；2019年3月4日，汤相雷在该群报岗并作工作汇报；2019年4月10日，汤相雷在该群作工作汇报。对此，中粮公司称其销管人员系因对公司已作出辞退汤相雷的决定不知情才邀请汤相雷入群，虽然销量统计表显示2019年2月至4月期间汤相雷名下有销量，但该销量均是自然客户的延续。庭审中，汤相雷主张无论销售业绩如何，其每月固定工资均为6000元（其中基本工资1800元、交通费2000元、差旅费2200元）。中粮公司对此不予认可，主张每月交通费、差旅费报销金额是与销售业绩考核相挂钩的，即根据销售任务的完成情况决定发放与否及发放比例，并称中粮公司2019年2月之前所执行的销售任务是每月80个销点，自2019年3月起因考虑到非洲猪瘟，销售任务降为每月30个销点。中粮公司为证明上述主张提供了：1、中粮公司《2019年新沂厂薪酬考核办法》，其中载明薪酬具体标准为：主管（副主管）每月基本工资1800元、差旅补助2200元、油补2000元，销售员每月基本工资1500元、差旅补助1300元、油补1200元。老业务员薪酬考核标准为：业务员每月按80个销点考核，当月低于30销点的，仅发放销量提成；30-50个销点的，按照完成率发放驻地业务员费用（3000元）；50-80个销点的，差旅费及油补按完成率发放；高于80个销点以上的，差旅费及油补全额发放。汤相雷对该薪酬考核办法不予认可，称其并未见过该份薪酬考核办法。2、2018年1月至2019年4月期间，汤相雷的销量及对应实发工资统计表，其中显示2018年5月至2019年4月汤相雷的销量分别为：73.4吨、27吨、51.56吨、70.28吨、90.12吨、198.6吨、70.6吨、16.12吨、34.28吨、19.04吨、27.24吨、8.16吨。汤相雷对该统计表所记录的其当月销量及实发工资数额无异议。3、汤相雷2018年1月至12月工资构成统计表。该表中记录的实发工资金额与汤相雷提交的工资银行流水一致，代扣代缴汤相雷个人应缴社保费金额与汤相雷提交的社保缴费明细表一致。其中反映汤相雷2018年5至12月的每月差旅费报销金额依次为2200元、216元、1036元、922元、1300元、2200元、944元、0元，交通费报销金额依次为2000元、260元、864元、628元、1100元、2000元、856元、0元。一审法院认为：关于汤相雷与中粮公司之间劳动关系解除的原因问题。2019年1月25日，中粮公司虽以汤相雷旷工为由，在总经理办公会上作出对汤相雷予以辞退处理的决定，但实际上并未向汤相雷送达辞退通知，也未将辞退理由通知工会。此后，中粮公司销管人员仍邀请汤相雷加入2019年2月21日新建的微信工作群，要求汤相雷在该群汇报工作，并统计汤相雷名下2019年2月、3月、4月的销量情况。同时，中粮公司仍继续为汤相雷缴纳社保费。由此可以看出，2019年1月25日之后，中粮公司仍继续接受汤相雷提供劳动，双方之间的劳动合同仍继续履行。中粮公司辩称其销管人员系因对公司已作出辞退汤相雷的决定不知情而邀请汤相雷进入新建工作群，显然不合常理，且与实际履行情况相矛盾。综上，一审法院认为，中粮公司在其办公会上作出的辞退汤相雷的决定并未发生解除劳动合同的效力，双方之间的劳动关系在2019年1月25日之后仍然存续。2019年4月23日，汤相雷以中粮公司拖欠其工资等为由，向中粮公司寄送辞职通知书，中粮公司于2019年4月26日收到该辞职通知书。由此，汤相雷与中粮公司之间的劳动关系因汤相雷提出辞职而于2019年4月26日解除。关于汤相雷主张的欠付工资问题。本案中，从汤相雷2018年1月至2019年4月所实现的销量及实发工资数额看，汤相雷的实发工资是与其销售业绩考核相挂钩的。汤相雷主张无论其销售业绩如何，每月固定工资均为6000元，无合同依据，且与双方长期以来的实际履行情况不符，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于法定最低标准。同时，汤相雷与中粮公司在签订的劳动合同中亦约定，中粮公司有权根据汤相雷的工作表现及公司绩效评价、薪酬制度决定调整汤相雷的工资及调整标准。因自2018年12月起，汤相雷所实现的销量呈现大幅度下降，与此同时，中粮公司的销售行情也因猪瘟爆发等市场因素受到了影响。在此情况下，中粮公司根据公司效益、薪酬制度、员工销售业绩等因素调整员工的工资待遇，依法属于企业自主确定事项，但调整后的工资应不得低于当地最低工资标准。自2018年12月起，中粮公司低于当地最低工资标准发放汤相雷工资待遇，违反了法律规定，依法应补足最低工资差额。据此，扣除中粮公司已发工资及代扣代缴汤相雷个人应缴社保费，中粮公司还应向汤相雷支付2018年12月工资656元（1620元-635.87元-328.13元）、2019年1月工资338元（1620元-953.87元-328.13）、2019年2月、3月、4月工资3875.6元［（1620元-328.13）×3个月］，合计4869.6元。关于汤相雷主张的拖欠工资的补偿金。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。据此，根据该规定，劳动者因用人单位拖欠劳动报酬而起诉主张经济补偿、赔偿金的，该诉请成立的其前提条件是劳动者已就用人单位拖欠其劳动报酬向劳动行政部门申请处理，且劳动行政部门已责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付。本案中，汤相雷主张拖欠工资补偿金10000元，因并未经过上述法定的前提程序，一审法院不予支持。关于汤相雷主张的经济补偿金。中粮公司拖欠汤相雷工资、低于最低工资标准支付工资，属于违反《劳动合同法》第三十八条规定的行为，由此造成汤相雷辞职的，依法应按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经核算，汤相雷劳动合同解除前12个月（2018年5月至2019年4月）应得月平均工资数额为4243.9元［（8479元+3585元+5280元+5353元+6587元+8871元+4672元+1620元/月×5个月）÷12］。汤相雷自2012年6月5日至2019年4月26日期间在中粮公司工作，故中粮公司应向汤相雷支付经济补偿金29707.3元（4243.9元/月×7个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，判决：一、中粮公司应于判决生效后十日内向汤相雷支付2018年12月至2019年4月期间的工资4869.6元；二、中粮公司应于判决生效后十日内向汤相雷支付经济补偿金29707.3元；三、驳回汤相雷的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为：一、关于涉案劳动合同解除的问题。中粮公司上诉主张汤相雷多次无故旷工，中粮公司有权解除劳动合同，且2019年1月25日的总经理办公会议纪要也作出了辞退汤相雷的决定。本院认为，即使中粮公司主张汤相雷无故旷工的事实存在，也只能产生中粮公司有权解除劳动合同的后果。涉案劳动合同是否实际解除仍然取决于中粮公司是否实际行使了解除权。从本案事实看，中粮公司并没有将解除劳动合同的意思表示通知汤相雷，其总经理办公会议纪要的决定是中粮公司内部管理事项，不能产生通知汤相雷解除劳动合同的法律后果。同时中粮公司工作人员在2019年2月之后仍然邀请汤相雷加入微信工作群、接受汤相雷汇报工作、统计汤相雷工作量，因此双方之间的劳动关系继续存在，没有因中粮公司的总经理办公会议纪要而解除。中粮公司的该项上诉主张不能成立。汤相雷于2019年4月23日以中粮公司拖欠工资为由邮寄辞职通知书，中粮公司于2019年4月26日实际收到该辞职通知书，因此一审法院认定双方的劳动关系于2019年4月26日解除，符合法律规定。二、关于欠付工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。涉案劳动合同书亦约定中粮公司有权根据汤相雷工作表现、公司绩效评价等决定调整汤相雷的工资及调整标准。一审法院根据汤相雷的实际发放工资数额、补足低于当地最低工资的差额等因素，认定中粮公司拖欠汤相雷工资4869.6元，具有事实和法律依据。汤相雷上诉主张每月工资6000元，与合同约定不符，亦与其实发工资数额相悖，本院依法不予支持。三、关于经济补偿金的计算问题。汤相雷以中粮公司拖欠工资为由解除了劳动合同，中粮公司按照法律《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院根据汤相雷解除劳动合同前12个月的应得平均工资，计算得出中粮公司应支付经济补偿金29707.3元，依据充分。中粮公司上诉主张计算经济补偿金的应发工资中应扣除差旅报销费用，但本院认为，中粮公司明确认可“差旅报销费用”与汤相雷销售业绩挂钩，是根据销售任务的完成情况决定是否发放和发放比例，因此可以认定“差旅报销费用”并非由是否出差及出差实际支出数额决定，而是由汤相雷销售数额决定，本质属于由销售任务完成情况决定的绩效工资，属于汤相雷的货币性收入，不应从计算经济补偿的应发工资中扣除。中粮公司的该项上诉主张，缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人汤相雷、上诉人中粮公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月三十一日书记员 杨 帅