江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终256号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李伟，男，1982年4月20日出生，汉族，高中文化，江西卓财投资管理有限公司法定代表人，住陕西省华阴市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于南昌铁路公安处南昌看守所。 辩护人徐敏，浙江易美律师事务所律师。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人李伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月24日作出（2020）赣0102刑初72号刑事判决。原审被告人李伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李伟，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年10月14日，被告人李伟和马某（另案处理）在本市红谷滩新区红谷中大道1996号世贸天城12栋商业102室成立江西卓财投资管理有限公司，李伟任法定代表人占股40%，马某为股东占股60%，许某（另案处理）任总经理。江西卓财投资管理有限公司在未取得金融主管部门的许可下，聘用业务员在超市门口、小区门口等人流密集的公开场所发放宣传折页，或通过组织开会、游玩、吃饭等活动，向不特定人群宣传吸收资金用于马某的华县旭丰棉业有限公司扩大再生产的投资项目，并许以11%-18%的年息。被告人李伟伙同他人共计吸收公众资金人民币565000元，造成投资人损失人民币555147.5元。 2019年9月18日，被告人李伟在陕西省华阴市季店内被公安人员抓获，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人李伟于2019年9月19日至2019年9月20日被临时羁押于西安铁路公安处看守所。 原审法院认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、常住人口信息及前科材料，证实被告人李伟犯罪时已达完全刑事责任年龄，经查无违法犯罪记录。 2、归案情况说明，证实2019年9月18日，西安铁路公安局西安公安处华山站派出所民警在陕西省华阴市季店内将被告人李伟抓获。 3、受案登记表、立案决定书，证实2018年9月18日，南昌市红谷滩公安分局经侦大队决定对江西卓财投资管理有限公司非法吸收公众存款案立案侦查。 4、起诉意见书，证实马某、许某因涉嫌非法吸收公众存款罪由西安市公安局莲湖分局移送西安市莲湖区人民检察院审查起诉。 5、华县旭丰棉业有限公司登记基本情况，证实华县旭丰棉业有限公司于2007年6月14日成立，法定代表人为马某。 6、江西卓财投资管理有限公司企业信息、机构信用代码证、开户许可证，证实江西卓财投资管理有限公司于2015年10月14日成立，注册资金3000万元，法定代表人为李伟，开户银行为招商银行股份有限公司南昌世贸支行，账号为79×××06。李伟和马某为该公司股东，其中李伟持股40%，马某持股60%，该公司无经营金融业务许可。 7、宣传折页，证实江西卓财投资管理有限公司向客户许诺投资高额回报。 8、被告人李伟中国银行账户流水、许某、冯振的银行流水，证实被告人李伟与江西卓财投资管理有限公司、许某、马某等人之间的银行转账记录。 9、投资人文1、李1，、何1等人与江西卓财投资管理有限公司签订的合同书、保证函、银行流水、投资款收据，证实投资人文某等人与江西卓财有限公司签订了合同，投资项目为华县旭丰棉业有限公司，投资收益分别为1%-1.5%不等。 10、证人马某、许某（同案人）的证言及辨认笔录，证实被告人李伟为江西卓财投资管理有限公司的法人，负责江西卓财投资管理有限公司的全面管理，在公司未取得金融主管部门许可的情况下，利用同案犯马某创立的华县旭丰棉业有限公司进行融资，通过宣传折页对外宣传以高利息回报吸引客户，融资金额50余万元。 11、证人吴某的证言，证实被告人李伟为江西卓财投资管理有限公司的法人，负责管理公司理财业务，公司业务员通过在人口密集区域发放宣传折页或介绍家人、亲戚、朋友等等到公司内开茶话会的方式宣传公司。公司会和客户签署“项目投资管理合同”和“保证函”，收取的投资现金直接交给李伟，由李伟做账保管，银行转账方式收取的投资款则转到马某名下的中国建设银行西安市劳动路支行账户。 12、证人胡某的证言，证实公司的主营业务是通过业务员发放宣传折页的方式，向不特定人群宣传公司的理财产品，承诺在一定期限内还本付息，理财产品的标的是华县旭丰棉业有限公司，该公司的法定代表人是江西卓财投资管理有限公司的股东马某，法定代表人李伟负责公司的运营，有时也会跟着一起出去发放宣传折页，总经理许某会给投资顾问培训，财务部由冯振负责，人事是由刘蓉负责。 13、投资人文某、李某、何某等十余人的陈述及辨认笔录，证实2016年，从宣传折页和他人介绍等方式得知江西卓财投资管理有限公司的投资收益率较高，投资人通过现金或银行转账等方式投资江西卓财投资管理有限公司，并签订投资管理合同和保证函。江西卓财投资管理有限公司的工作人员有李伟、马某、许某。 14、被告人李伟的供述与辩解，证实2015年10月，被告人李伟和马某注册了江西卓财投资管理有限公司，公司股东分别是李伟（占股40%）和马某（占股60%），李伟是公司法人。江西卓财投资管理有限公司在未取得金融主管部门的许可下，聘用宣传员在菜市场、小区门口等公开场所发放宣传折页，对外称吸收社会资金用于马某的棉业公司扩大再生产，并以投资收益为1%-1.5%、甚至高至3%的月息来吸引客户投资，且通过组织联络客户开会、游玩、吃饭等活动，向客户介绍投资项目。发展了客户14人，涉及金额565000元，造成损失555147.5元。投资款用于支付公司房租和员工工资。 原审法院认为，被告人李伟伙同他人未经有关部门依法批准，非法向社会不特定对象吸收资金人民币五十六万余元，造成投资人直接经济损失超五十万元，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人李伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以确认。被告人李伟归案后如实供述了其主要罪行，且庭审中自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人具有坦白等从轻情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院》第三条第二款第（三）项之规定，判决：一、被告人李伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人李伟退赔集资参与人经济损失人民币555147.5元。 上诉人李伟提出：对原审判决认定其行为构成非法吸收公众存款罪没有异议，但认为量刑过重。其理由：1、本案系单位行为，非个人行为。2、本案中，非法吸收公众存款给存款人造成的直接经济损失远远达不到250万元以上，不构成“其他严重情节”的标准，不应适用《最高人民法院》第三条第二款第（三）项规定的量刑标准。 其辩护人提出：对原审判决认定李伟的行为构成非法吸收公众存款罪没有异议，但认为量刑过重，请求予以减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。其理由：1、本案是以公司的名义对外宣传、吸收资金和签订投资协议、保证函，该公司设立后并非以实施犯罪为主要活动，应认定为单位犯罪，而非个人犯罪。2、集资参与人胡某1、王某1、张某1、盛某等与公司员工在借款前已经是亲属关系，都是为了帮助自家亲属在公司完成业绩而投资的，相当于从公司内部员工吸收资金，上述人员不属于社会不特定对象。3、马某提供启动资金并占有公司大部分股权，吸收的资金归其控制、使用，而李伟是受马某的委托成立公司并担任法定代表人，虽参与吸收资金的过程，但只是拿工资而未获得其他利益，只起辅助和次要作用，应认定为从犯而减轻处罚。4、李伟是初犯、偶犯，并在到案后如实陈述基本案件事实，庭审前后陈述的内容一致，具有从轻处罚情节。5、李伟的家属愿意按照一定的比例退还受害人的部分损失。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人、辩护人二审期间均未提供新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。 根据本案的事实和证据，针对上诉人李伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1、关于本案是否应以单位犯罪论处的问题。经查，在案证据可以证实，李伟、马某成立江西卓财投资管理有限公司的目的就是吸纳社会资金，该公司成立后，在未经有关部门依法批准的情况下，以公司名义向社会公开宣传，以向社会吸收资金为主要活动。根据《最高人民法院》第二条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”据此，李伟、马某为实施犯罪而设立公司，公司设立后又以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，应以自然人犯罪定罪处罚。 2、关于上诉人李伟非法吸收公众存款的数额应否包括向公司员工亲友集资部分的问题。经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”区分是否向“不特定的人”吸收存款仅具有定性意义，当被告人的行为已经被认定为非法吸收公众存款罪的，不能再适用上述第二款规定向其公司员工亲友吸收的存款数额排除，以达到影响量刑的目的。李伟整个吸收存款行为是在同一个犯意支配下统一进行，并不区分公司员工亲友与其他不特定的社会公众，其向公司员工亲友所吸收的资金，是其犯罪行为危害后果的一部分，应计算在犯罪数额之内。按照主客观相一致原则以及《最高人民法院》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”之规定，原判全额认定上诉人李伟所吸收的资金为非法吸收公众存款数额并无不当。 3、关于上诉人李伟的量刑问题。经查，李伟、马某事先经过沟通，以实施犯罪为目的而设立公司，李伟作为法定代表人，马某作为大股东，在设立公司后以实施犯罪为主要活动。李伟虽对所吸收资金的支配、使用没有决定权，但李伟对公司的设立具有决定作用，在公司设立后亦作为负责人管理员工、负责运营，并积极吸收资金。由此可见，李伟、马某在本案中的作用相当，不宜区分主从犯。李伟归案后能如实供述自己的主要罪行，且在原审庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。李伟的家属虽有代为退赔损失的意愿，但未实际退赔。李伟伙同他人共计吸收公众资金人民币565000元，造成投资人损失人民币555147.5元，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。据此，原审判决综合考虑李伟的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑范围内予以量刑，罚当其罪，并无不当。 综上，上诉人李伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人李伟伙同他人未经有关部门依法批准，非法向社会不特定对象吸收资金人民币五十六万余元，造成投资人直接经济损失超五十万元，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人李伟归案后如实供述了其主要罪行，在原审庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 建 审 判 员  殷国富 审 判 员  叶 京 二〇二〇年七月十六日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽