云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1366号上诉人（原审原告、反诉被告）：水富杨氏房地产开发经营有限责任公司。住所地：云南省水富市沙坪东路B栋4-502号。法定代表人：杨道明，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵明书，男，1976年2月2日出生，汉族，住云南省水富县。委托诉讼代理人：陈启念，云南东方神起律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨修贵，男，1959年9月4日出生，汉族，住四川省宜宾县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王宗明，男，1985年1月2日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人水富杨氏房地产开发经营有限责任公司（以下简称“水富杨氏公司”）与被上诉人赵明书、杨修贵、王宗明建设施工合同纠纷一案，不服水富市人民法院（2019）云0630民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭书面对本案进行了审理，现已审理终结。水富杨氏公司上诉请求：1、将本案发回重审或改判原审判决第二项即“上诉人支付被上诉人劳务费130万元（约）”；2、依法驳回被上诉人的其他诉讼请求；3、判决被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定被上诉人已经完成的工程量价款错误：1、《金福地项目工程施工任务结算书》是一个整体，前一部分核定的是图纸工程量即被上诉人应完成的工程量，后一部分是被上诉人未完成的工程量及扣减量，一审判决认定第一部分而否定后一部分，认定被上诉人实际完成的工程量为9111359.75元，属于认定事实错误；2、三方签订的《杨氏金福地农民工工资支付协议》，也要求上诉人整改，说明存在质量问题及未完工程量，该协议同时表明工程款约为900万元，最终结算费要按三方在相关部门监督验收后确定最终结算价；3、在未查清被上诉人未完成的工程量及扣减量的情况下，被上诉人实际完成的工程量价款也无法查清；4、一审庭审中，被上诉人主张的劳务款为9323138.83元，而非协议中的9111359.75元；5、一审认定的涉诉工程已经竣工验收没有证据证明。二、一审判决适用法律错误，上诉人支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格。三、一审判决审判程序违法，一审未告知鉴定权，且上诉人已经对（2018）云0630民终378号民事判决提起上诉，上级法院未对上诉人的上诉作出终审判决。被上诉人赵明书、杨修贵、王宗明共同答辩认为：1、被答辩人单方结算的工程价款9111359.75元，答辩人予以认可，对扣减部分的金额不予认可，答辩人已经保质保量的完成了工作；2、本案第一次审理中，法庭已经向上诉人释明对工程质量是否申请鉴定，被答辩人虽同意鉴定但拒不支付鉴定费，应承担举证不能的法律后果。水富杨氏公司向一审法院的起诉请求：1、依法判决赵明书、杨修贵、王宗明连带返还工程款87124.25元；2、依法判决赵明书、杨修贵、王宗明承担本案诉讼费用。赵明书、杨修贵、王宗明向一审法院的反诉请求：1、判决水富杨氏公司支付劳务费2195154.83元；2、判决水富杨氏公司支付垫付的工伤赔偿费用15706.28元；3、判决水富杨氏公司承担本案诉讼费用。原审经审理认定如下事实：2014年9月19日及2016年2月24日，水富杨氏公司与赵明书、杨修贵、王宗明先后签订了《模板工程劳务分包合同》和《钢筋班组劳务合同书》，约定水富杨氏公司将位于水富市高滩新区模板工程及钢筋工程的劳务分包给赵明书、王宗明、杨修贵施工。合同签订后，赵明书、王宗明、杨修贵组织人员进场施工，水富杨氏公司先后共计支付赵明书、王宗明、杨修贵劳务费7127984元。2018年7月20日，云南实信工程监理有限公司杨氏金福地二期监理部作为见证人，水富杨氏公司作为建设单位、广西五鸿建设集团有限公司作为施工单位，对赵明书、王宗明、杨修贵所做劳务工程进行结算后，确认赵明书、王宗明、杨修贵木工及钢筋班组所做劳务工程的劳务费总计为9111359.75元。但水富杨氏公司以赵明书、王宗明、杨修贵班组擅自停工为由，扣减了赵明书、王宗明、杨修贵劳务费1945500元，只认可实际应支付赵明书、王宗明、杨修贵的劳务费为7165859.75元。原审法院经审理认为，劳务分包合同属于建设工程施工合同中的一种，其性质仍属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。赵明书、王宗明、杨修贵系自然人，不具备建设工程劳务承包的资质，故水富杨氏公司与赵明书、杨修贵、王宗明签订的劳务分包合同无效。同时，根据《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。水富杨氏公司对赵明书、王宗明、杨修贵所施工的杨氏·金福地二期项目模板工程及钢筋工程的工程价款已进行了结算，并出具了《结算书》，且在《结算书》中载明了因擅自停工和部分工程存在质量问题而应扣减相关费用的内容，说明赵明书、王宗明、杨修贵所施工的工程已竣工。由于赵明书、王宗明、杨修贵否认停工以及工程质量存在问题的事实，并对扣减的费用不予认可，而水富杨氏公司也未举证证明该事实的存在，故依法认定赵明书、王宗明、杨修贵所施工的水富杨氏·金福地二期项目模板工程及钢筋工程属已经竣工验收合格的工程。因赵明书、王宗明、杨修贵认可《结算书》中确认的劳务费9111359.75元，故水富杨氏公司应支付赵明书、王宗明、杨修贵的劳务费共计为9111359.75元。根据庭审确认的事实，水富杨氏公司已支付赵明书、王宗明、杨修贵的劳务费为7127984元，故水富杨氏公司还应支付赵明书、王宗明、杨修贵的劳务费为1983375.75元。关于水富杨氏公司所提出的其已支付了赵明书、王宗明、杨修贵工程款7252984元的意见，因水富杨氏公司未提供相应证据证明，而赵明书、王宗明、杨修贵只认可水富杨氏公司已支付的劳务费为7127984元。因此，水富杨氏公司所提出的该意见证据不足，不予采纳。综上所诉，水富杨氏公司要求赵明书、杨修贵、王宗明连带返还工程款人民币87124.25元的请求无事实和法律依据，不予支持。赵明书、杨修贵、王宗明所提出的驳回水富杨氏公司诉讼请求的抗辩意见合法，予以采纳。赵明书、杨修贵、王宗明要求水富杨氏公司支付劳务费的请求合法，予以支持；所提出的其三人的劳务费共计为9323138.83元证据不足，不予采纳；所提出的要求水富杨氏公司支付劳务费2195154.83元的请求无事实和法律依据，对超过1983375.75元部分的请求不予支持；所提出的要求水富杨氏公司支付工伤赔偿费的请求无事实和法律依据，不予支持。水富杨氏公司所提出的驳回赵明书、杨修贵、王宗明要求支付劳务费的反诉请求的抗辩意见不合法，不予采纳；但所提出的驳回赵明书、杨修贵、王宗明要求支付工伤赔偿费的反诉请求的抗辩意见合法，予以采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回水富杨氏房地产开发经营有限责任公司的诉讼请求；二、水富杨氏房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付赵明书、王宗明、杨修贵劳务费人民币1983375.75元；三、驳回赵明书、王宗明、杨修贵的其余反诉请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人二审提交的监理工程通知书、监理工作联系函、签证申请单、网上电子银行回单不能证实被上诉人完成的工程有质量问题，对关联性本院不予采信；上诉人二审提交的收条不能证实施工现场未清运垃圾系被上诉人施工遗留，对关联性本院不予采信。上诉人对一审认定事实，除对赵明书、王宗明、杨修贵对涉诉项目模板工程及钢筋工程进行施工及上诉人与广西五鸿建设集团有限公司签订结算书的事实无异议外，对其余事实有异议，对无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将结合争议焦点综合予以评述。归纳上诉人的主张，本案争议的焦点是：1、上诉人是否应支付被上诉人工程款1983375.75元？2、本案是否程序违法？针对本案争议焦点，本院评判如下：（一）关于上诉人是否应支付被上诉人工程款1983375.75元的问题。本院认为，赵明书、王宗明、杨修贵没有劳务施工资质，其与上诉人签订的《模板工程劳务分包合同》、《钢筋班组劳务合同书》无效，但其修建的工程于2020年5月28日通过竣工验收，上诉人应按照合同约定支付工程价款。在2018年7月20日，上诉人与广西五鸿建设集团有限公司、监理单位云南实信工程监理有限公司确认的《杨氏金福地项目木工及钢筋班组结算书》中，确认被上诉人完成的工程量工程造价为9111359.75元，尽管该结算书被上诉人未签字确认，但被上诉人对结算书确定的工程价款并无异议，原审法院确定被上诉人完成部分的工程造价为9111359.75元并无不当，本院予以支持。上诉人认为该结算书是根据图纸而非被上诉人施工的工程量进行结算，不应支持的上诉理由，经审查，该结算书中除确定施工面积外，还对人工费用、吊台费用、补贴金额、钢筋校正等项目进行了确认，上述项目均需要签证单进行确认，不能简单根据图纸计算，且上述项目的结算与被上诉人提交的《杨氏金福地赵明书班组结算清单》中的费用互相印证，本院确认《杨氏金福地项目木工及钢筋班组结算书》系根据实际工程量进行结算，该上诉理由，本院不予支持。对于《杨氏金福地项目木工及钢筋班组结算书》中扣减部分中的停工损失171万元，包含材料租赁费用、机械塔吊租赁费用、施工电梯租赁费用，上诉人未并提交证据证实工程停工时间、停工原因、被上诉人对停工有过错及其已经支付171万元租赁费用，应承担举证不能的法律责任；对于《杨氏金福地项目木工及钢筋班组结算书》中扣减部分中的工程质量修复费用233500元，按照上诉人与被上诉人在水富县住房和城乡规划建设局、水富县人力资源和社会保障局的监督下签订的《杨氏金福地农民工工资支付协议》的约定，双方对质量、数量有争议的，以水富县住建局质量监督管理站现场审核为准，结算书上的质量整改部分无被上诉人及水富县住建局质量监督管理站签字确认，本院不予采信。上诉人认为该停工损失、质量修复费用应予以扣减的上诉理由，未提供证据证实，本院不予支持。（二）关于本案是否程序违法的问题。本院认为，经二审询问，涉诉工程已经通过竣工验收，上诉人认为质量不合格的部分已经修复，本案不存在鉴定必要性和可能性，且在本案第一次审理中，法庭已经释明上诉人是否需要对工程质量进行鉴定，上诉人认为原审法院未释明鉴定属于程序违法的上诉理由，本院不予支持。本案于2018年8月29日立案后，原审法院作出（2018）云0630民终378号民事判决书，水富杨氏公司、赵明书、王宗明、杨修贵不服分别向本院提起上诉，水富杨氏公司上诉后，未将上诉费用发票提交法院，故本院在将该案发回重审时，未将水富杨氏公司列为上诉人，但（2018）云0630民终378号民事判决书已经被本院裁定撤销，即水富杨氏公司上诉的（2018）云0630民终378号民事案件判决书未发生法律效力，无论本院是否将水富杨氏公司列为上诉人，并未剥夺水富杨氏公司的诉讼权利。本案发回重审后，原审法院按照法律规定，全案进行重新审理，充分保障上诉人与被上诉人的诉讼权利，并无程序违法情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10634元，由水富杨氏房地产开发经营有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇二〇年七月二十七日书记员  刘苗苗