山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2294号上诉人（原审原告）：张某，男，1970年5月27日出生，汉族，住汶上县。上诉人（原审原告）：山东瑞嘉丰会展服务有限公司，住所地济宁市任城区供销路18号。法定代表人：张某，经理。上述二上诉人委托诉讼代理人：张社会，山东旭邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，1975年8月16日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：张继峰，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏某，男，1972年9月6日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：王伟，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市市中区金时代家具厂，住所地济宁市市中区济安桥路路西赵庄。负责人：刘某，厂长。上诉人张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司（以下简称瑞嘉丰公司）与被上诉人刘某、魏某、济宁市中区时代家具厂（以下简称时代家具厂）因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初12567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张某、瑞嘉丰公司上诉请求：一、依法撤销（2018）鲁0811民初12567号民事判决书，依法改判或者发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院剥夺了张某的诉讼权利。张某、瑞嘉丰公司作为案件当事人是适格的诉讼主体。借款人闫循庆的所有资金均是张某名下的山东瑞嘉融资担保有限公司的会计刘秋华或者公司控制人张某的账户转入，后山东瑞嘉融资担保有限公司更名为山东瑞嘉丰会展服务有限公司，借款人闫循庆出具借条时出借人并没有签字或者盖章，为了进行诉讼出借人在所持有的借条上签字、盖章用于证明债权人并无不妥，因此以借条上书写的债权人进行起诉主体适格。在开庭前张某与瑞嘉丰公司共同委托代理人李军参加诉讼，张某也在授权委托书上签章，张某不到庭由代理人李军代为行使诉讼权利，不能认定为上诉人张某缺席按撤诉处理。二、一审法院认定事实和适用法律存在错误。上诉人与案外人闫循庆之间的借款合同已经生效，被上诉人与上诉人之间的担保合同也已经生效，被上诉人刘某、魏某、济宁市市中区金时代家具厂应对案外人闫循庆向上诉人的借款承担还款责任。案外人闫循庆因生意需要长期向张某、瑞嘉丰公司借款，上诉人为了保证债权的实现，2014年1月15日与案外人闫循庆、被上诉人刘某、魏某、济宁市市中区金时代家具厂签订了借款担保合同（借款150万元月利息3.5分），签订合同后上诉人陆续向案外人闫循庆交付借款280万元（包括了合同约定的150万元），因此张某、瑞嘉丰公司与案外人闫循庆、刘某、魏某、济宁市市中区金时代家具厂之间签订的借款担保合同已经生效，一审法院认定借款合同及担保合同没有生效，认定事实不清。根据借款担保合同的约定月利息为3.5分闫循庆每月支付的利息为52500元，从案外人闫循庆向上诉人偿还借款利息的情况可以看出（2014年7月17日偿还利息52500元、2014年8月15日偿还利息52500元、2014年9月17日偿还52500元）该借款150万元并没有偿还。一审法院单纯以上诉人与闫循庆之间的直接转账明细（闫循庆向上诉人的直接转账多于上诉人向闫循庆的直接转账）作为推定闫循庆不再拖欠上诉人150万元属于认定事实存在严重错误，因上诉人与闫循庆之间的借款均存在利息，同时闫循庆存在多次要求上诉人将款项转入他人账户用于直接偿还闫循庆所欠他人债务。在一审中上诉人就提供了上诉人向张田田转账155万元的转账凭证，交易时间为2014年3月12日，转账时机打注明：代闫循庆偿还借款本金及利息，该证据系原始形成一审法院不予采纳系认定事实错误，同时上诉人代闫循庆偿还了张小光425000元的借款；代闫循庆偿还了莫二凯1000000元的债务。因此一审法院仅以上诉人与闫循庆之间的直接转账数额来判断闫循庆是否拖欠上诉人150万元，而不考虑利息及上诉人将款项转入闫循庆指定账户的款项情况下，属于认定事实错误。综上所述，一审法院对上诉人张某未到庭按撤诉处理侵犯了上诉人张某的诉讼权利；认定借款合同及担保合同未生效属于认定事实不清，请求二审法院查明事实依法改判或者发回重审。刘某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审中，上诉人张某既未在法院通知的开庭时间参加诉讼，也没有向法院提交任何的授权委托书予以证明其委托他人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，一审法院按其撤诉处理并无不当。二、根据一审的证据，上诉人无任何证据证明在借款当日支付给了闫循庆150万元。借款合同为实践性合同，在上诉人无证据证明其已经履行了出借义务的情况下，借款合同并不生效。既然借款合同不生效，担保合同属于从合同，当然也不生效。三、上诉人与闫循庆之间有多笔账目往来，上诉人无法证明闫循庆在2014年7月17日、2014年8月15日、2014年9月17日支付的款项就是涉案借款的利息。根据出借常理，借款发生在2014年1月15日，即使支付利息也应当在2014年2月份开始支付利息，但在2014年2月份至借款到期日2014年7月14日之间闫循庆并未支付上诉人任何的利息，因此上诉人的主张不符合借款常理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。魏某、时代家具厂在二审中的答辩同刘某的答辩意见。同时魏某称，对于张某在上诉状中称委托李军作为代理人，根据民诉法的规定，应当提交李军与张某之间为亲属关系的相关证明，才能符合作为代理人，否则应当按撤诉处理。张某向一审法院起诉请求：1、要求依法判令被告刘某、魏某偿还借款150万元及利息（自借款之日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）；二、诉讼费等实现债权的费用由三被告承担。一审法院审理查明，2014年1月15日，被告刘某、魏某作为担保人，闫循庆作为借款人出具“借条”一份，内容为：“今向张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司借人民币壹佰伍拾万元整（小写）1500000元，借款期限6个月，自2014年1月15日至2014年7月14日止。借款利率为月息3.5分。违约责任：借款期限到期时借款人须一次性偿付所欠全部款项及费用，如有违约，每天按照借款金额的5%计算违约金。”闫循庆在落款处的借款人处签字捺印，被告刘某、魏某在担保人处签字捺印，被告时代家具厂在落款的空白处加盖公章。2015年2月6日，济宁市公安局任城区分局南张派出所接到李彦婷报案称，因担保事宜有人打架。警方到达现场后，认定经济纠纷，要求双方通过正常程序解决后即作结案处理。同日，被告刘某、魏某出具“还款协议书”，内容为：2014年1月15日，闫循庆（身份证号码）在山东瑞嘉丰融资担保有限公司借款现金人民币壹佰伍拾万元整。由刘某、魏某担保此笔贷款，2015年2月6日，刘某自愿承诺为闫循庆还款壹佰伍拾万元，并承诺从此日起每月还款壹拾万元整，到2016年5月6日前还清。如不按期偿还，至贵公司借款之日起开始计算利息和罚息。被告刘某、魏某在落款处的承诺人项下签字捺印。2015年3月31日至2018年1月13日，被告刘某通过其中国农业银行、济宁银行等账户陆续向张某转款，合计转款835000元。2013年1月1日至2014年12月31日，案外人闫循庆与原告法定代表人张某及其会计刘秋华有多笔往来，其中，闫循庆共向张某转款54笔合计6182500元；刘秋华向闫循庆转款12笔计4554000元，张某向闫循庆转款3笔计120万元，二人合计向闫循庆转款5754000元。（具体见附表）另查明，时代家具厂成立于2007年6月29日，系个人独资企业，投资人和负责人为刘某。山东瑞嘉丰融资担保有限公司成立于2006年，于2016年5月31日变更为山东瑞嘉丰会展服务有限公司，即本案原告。一审法院认为，原、被告主要形成如下争议焦点：一是原告主体是否适格。二是原告瑞嘉丰公司与闫循庆间的150万元的借款合同是否生效。三是原告与被告刘某、魏某之间是否成立担保借款关系。针对第一个争议焦点，原告认为，出借给闫循庆的资金均为原告瑞嘉丰公司的会计刘秋华或公司控制人张某转入，在出具“借条”时，出借人并没有签字或盖章。为了进行诉讼，出借人才在借条上签字、盖章用于证明债权人并无不妥。故原告具有主体资格。被告认为，“借条”中的债权人是后加的，且借款时为2014年，加盖的公章为2016年变更后的瑞嘉丰会展公司的公章，系事后添加，不能认定为债权人。故不能认定原告具备主体资格。本院认为，被告刘某、魏某在“出借人”空白的“借条”中落款处签字，应认定为对“空白”的授权。现原告瑞嘉丰公司持该“借条”原件起诉，且“还款协议”中记载为闫循庆在原告处借款，故原告名称虽为后期添加，并不能据此否定原告为债权人的事实。故原告瑞嘉丰公司作为原告主体适格。针对争议焦点二，原告认为，闫循庆因做生意资金紧张，多次向张某借款，前期多次借款都是15天左右归还。这次一笔款项于2013年12月3日，由财务人员刘秋华的账户转给闫循庆66万元，没有按时归还。催要时闫循庆先还给6万元现金，并说有批家具订单急需资金，想再借90万元，加在一起打借条，并提供有刘某、魏某和时代家具厂作担保人。此后，原告于2014年2月21日由刘秋华账户转入闫循庆转款50万元，于3月14日转入40万元，合计150万元。故双方之间借款关系成立并生效。被告认为，原告说有笔30万的贷款要被告担保，欺骗被告签订了空白的“借条”，当时并没有说150万元的借款。闫循庆虽向原告出具该“借条”，但被告并没有相对应的该笔转款凭证，该笔借款合同并未生效。本院认为，该笔150万元的借款合同并未生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时…”据此，借款合同是双务合同和实践合同，借款合同生效的时间为借款人收到出借款项的时间。本案中，原告提供的证据不足以证明“借条”中的150万元到达了借款人闫循庆的账户或借款人收到了相应款项，故不能认定合同的生效。理由主要有以下几点：一是支付习惯不符。庭审中，经询问，原告声称其与闫循庆的借款往来为“先打款，后打条”。但其提供的付款凭证仅有一笔2013年12月3日的66万元系在“借条”之前支付，另两笔则即2014年2月21日的50万元和3月14日的40万元，均在“借条”之后。二是原告与闫循庆之间没有150万元相对应的转款，且原告所述支付期间内另外一笔转款用途如何界定原告未能说明。本案所有证据均没有显示原告与闫循庆之间有一笔关于150万元的转款记录。原告自称150万元由2013年12月3日、2014年2月21日和3月14日三笔转款组成，但在三笔款项支付期间内，即2013年12月4日，原告还向闫循庆支付了23万元，原告不能说清该款与150万元的包含关系。三是原告所述三笔款项支付期间即自2013年12月3日至2014年3月14日，闫循庆支付张某合计1268000元，原告不能解释该款与150万元的增减关系。四是闫循庆的银行流水显示：2013年12月3日前，闫循庆不欠原告60万元。自2013年1月至12月3日，闫循庆共向张某转款2579000元，而原告通过会计刘秋华共向闫循庆转款2064000元，前者多于后者50多万元，不能证明下欠60万元的事实。五是2014年3月14日至年底，闫循庆向张某转款2350500元，原告则通过刘秋华、张某向闫循庆转款180万元，前者超出后者50万元，无法证实原告关于闫循庆欠其款项的说法。六是综合闫循庆的银行流水，自2013年1月1日至2014年12月30日，闫循庆共向张某转款数额为6182500元，原告通过刘秋华及张某共向闫循庆转款5754000元，前者超过了后者，也就是说在一个扩展的期间内，也无法证实原告瑞嘉丰公司关于闫循庆欠其款项的说法。同时，闫循庆每月定期支付张某9000元和15000元，该款项支付至2014年1月不再显现。后又从2014年7月才开始出现每月52500元的固定数额，据此分析，如果认定闫循庆2013年前自原告处借款并每月支付定额，那么该款款项应至2014年1月终止；自2014年7月才开始产生新的借款和固定还款额。仍不能确定本案借款数额的支付及其支付时间。综上，原告提供的转款凭证，结合本院调取的闫循庆的银行流水、以及庭审查明的事实，均不能查明原告向闫循庆支付“借条”中150万元的事实，故不能认定该借款合同已生效。针对争议焦点三，原告认为，担保人在“借条”中签字确认，并于2015年2月6日签订了“还款协议书”，且被告刘某自2015年3月底至2018年1月13日，合计还款835000元，能够证明被告提供担保的事实。被告认为，其被骗提供担保，且被胁迫签订了还款协议，并不清楚原告是否向闫循庆支付了出借款项。如果借款未生效，担保亦不生效。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，借款合同是主合同。原告提供的证据不能证明其何时将约定的150万支付闫循庆，不能证明合同的生效。主合同不生效，担保合同亦不生效。综上，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，张某是原告嘉丰公司的法定代表人，其以法人名义从事的民事活动，法律后果应由原告瑞嘉丰公司承担。庭审中，原告亦认可张某与闫循庆的款项往来代表原告瑞嘉丰公司。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”本案中，原告会计刘秋华向闫循庆转款，系履行职务行为，民事责任应由法人承担。故，闫循庆虽向原告瑞嘉丰公司出具了“借条”，但根据闫循庆的银行流水、原告提供的证据，不能查明原告向借款人闫循庆实际支付了相应借款150万元。原告亦未提供其他证据证实其实际向闫循庆支付了相应的借款。现有证据不能认定本案借款合同已生效。借款合同是主合同，主合同不生效，担保合同亦无存在前提。故原告要求被告刘某、魏某承担担保责任的诉讼主张，事实不清，证据不足，本院依法不予支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六十一条、第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东瑞嘉丰会展服务有限公司的诉讼请求。二审中张炳江提交了以下证据：1、2014年1月3日张某按闫循庆的要求向张晓光账户内转账425000元。2、2014年12月30日张某按闫循庆要求向莫二凯转账100万元，以上均是代闫循庆还款。3、（2016）鲁0811民初8670号民事判决书一份，证明在2014年12月1日闫循庆失踪前还在向他人打款借钱。通过闫循庆的情况可以推断其所借上诉人的钱不可能偿还完毕。刘某、魏某、时代家具厂质证认为：1、对于证据一真实性有异议，该证据为复印件，应当提供原件否则不符合证据要求。该转账记录中的用途部分为上诉人书写，不能证实转款真实用途，也不能证明上诉人的主张。2、对于证据二真实性没有异议，但是对证明目的有异议。该证据不能证明是按照闫循庆的要求进行转账，与闫循庆没有任何关系。3、对真实性没有异议，对上诉人的主张有异议。闫循庆与案外人的民事纠纷与本案无关，上诉人应举证证明其履行了出借义务，否则双方借贷关系不能成立。山东瑞嘉丰会展服务有限公司、刘某、魏某、济宁市中区时代家具厂在二审中均未提交新证据。二审审理查明其它事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，一是原审程序是否合法，二是刘某、魏某应否对案外人闫循庆的借款承担还款责任。针对第一个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托1-2人作为诉讼代理人，下列人员可以被委托为诉讼代理人：一、律师、基层法律服务工作者。二、当事人的近亲属或者工作人员。三、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。在本案中，2018年10月18日，张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司共同出具授权委托书，委托李军作为诉讼代理人参加诉讼。张炳江没有提交证据证明李军系其近亲属或者工作人员，也未提交其所在社区、单位以及有关社会团体的推荐证明，李军不能作为张某的诉讼代理人参加诉讼。一审法院认定张某未到庭，视为其撤回起诉并无不当。针对第二个焦点问题，刘某、魏某应否对案外人闫循庆的借款承担还款责任。经审查，2014年1月15日，闫循庆出具一份借条，借条上载明借款1500000元，借款期限6个月，自2014年1月15日至2014年7月14日止。借款利率为月息3.5分。刘某、魏某在担保人处签字。张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司以该借条主张权利，请求刘某、魏某对以上借款承担担保责任。在一审及二审中，张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司未提交向闫循庆支付借条上载明款项的证据。张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司在原审中主张2013年12月3日、2014年2月21日、3月14日分别向闫循庆支付66万元、50万元、40万元，结合该三笔款项的支付时间及闫循庆的银行流水，不能证明张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司实际向闫循庆支付了借条上载明的借款150万元。原审法院依据查明的事实，认定涉案借款合同成立但未生效符合法律规定。由于借款合同未生效，刘某、魏某作为担保人，承担担保责任没有事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人张某、山东瑞嘉丰会展服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月十日书记员  翟梦若