广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初7536号原告：窦俊杰，男，汉族，1993年6月10日出生，住广州市天河区*************，公民身份号码440************336。被告：深圳市塔木科技有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新区社区*********科大厦7层7009-7010，统一社会信用代码91440300MA5DHPWR3X。法定代表人：杜某1。委托诉讼代理人：刘洋，上海江三角（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹昕，上海江三角（深圳）律师事务所实习律师。原告窦俊杰诉被告深圳市塔木科技有限公司（以下简称深圳塔木公司）劳动争议一案。本院于2020年3月26日立案受理后，依法由审判员黎逸菲适用简易程序独任审理，因受新冠疫情影响，本案延迟于2020年5月14日公开开庭进行审理。原告窦俊杰、被告的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1、窦俊杰的劳动仲裁请求：（1）要求深圳塔木公司继续履行与窦俊杰的劳动合同；（2）深圳塔木公司补发窦俊杰自2019年12月16日起到恢复继续履行劳动合同前的工资、奖金及年终奖28000元（只有工资，没有奖金和年终奖，工资标准为每月8000元，从2019年12月16日起，暂计算至2020年3月31日，合计28000元）；（3）深圳塔木公司补发窦俊杰少发的9月份报销530元，10月份报销710元，11月报销545.75元，合计1785.75元；（4）深圳塔木公司支付窦俊杰扣发的2019年11月工资2377.4元，2019年12月1日起至2019年12月15日工资4000元，出差饮食费160元，交通费38.5元，合计6575.9元；（5）本案仲裁费由深圳塔木公司承担。在仲裁庭审笔录中窦俊杰手动修改第二项主张的工资、奖金及年终奖为45500元，工资标准为每月13000元、2019年12月1日起至2019年12月15日工资6500元，连同出差饮食费、交通费合计9075.9元，并当庭撤回第5项仲裁请求。2、劳动仲裁结果：（1）深圳塔木公司支付窦俊杰2019年12月份工资3774.15元；（2）驳回窦俊杰的其他仲裁请求。3、原告诉讼请求：（1）要求被告继续履行与原告的劳动合同；（2）被告补发原告自2019年12月16日起到恢复继续履行劳动合同前的工资45500元（从2019年12月16日起，暂计算至2020年3月31日，合计45500元）；（3）被告补发原告扣发的2019年11月工资2377.4元，2019年12月1日起至2019年12月15日工资6500元，出差饮食费160元，交通费38.5元，合计9075.9元；（4）本案诉讼费由被告承担。4、被告成立于2016年8月4日，从事经营范围为计算机软硬件的技术开发、技术咨询等。5、原告于2019年5月5日入职被告，从事大客户销售经理职务，负责在佛山开发和维护客户、佛山的人事及销售管理。6、被告在佛山没有经营和办公场所。7、入职时被告和原告有签订书面劳动合同，合同期限为3年，试用期3个月，采用标准工时制，每月基本工资2200元。8、2019年12月16日被告向原告发送《解除劳动通知书》，告知原告严重违反规章制度、劳动合同及基本的劳动纪律，决定即日解除双方劳动合同。诉讼中，双方的举证如下：原告提交以下证据：原告身份证复印件、被告企业公示信息。仲裁裁决书及送达回证、邮单查询信息。劳动合同。4、通知、限期返岗通知书、销售部门会议通知、关于再次催告窦俊杰按时返岗的通知、员工违纪处罚单、关于黄君和窦俊杰的通报批评、违纪处分通知2份、微信聊天记录（Richwang、夏天才Louise、塔木科技官方工作群）、员工申诉书、解除劳动合同通知书、交通银行流水。5、EMS查询。6、原告与Rich的邮件往来记录。经质证，被告对证据1无异议；对证据2-3真实性无异议；对证据4中对11月11日、11月22日、11月26日、11月27日的通知真实性无异议，对12月4日违纪处罚单真实性无异议，关于12月10日、12月11日两个违纪处分通知真实性无异议，对Richwang的微信聊天记录真实性有异议，对夏天才Louise的微信聊天记录真实性无异议，对员工申诉书真实性不确认，也无法确认是否有发送给公司，另外申诉的内容被告认为不符合事实，对塔木科技官方工作群的微信聊天记录真实性不确认，无法确认聊天群内聊天对象的身份，对解除劳动合同通知书真实性无异议，对交通银行流水真实性无异议；对证据5-6不予认可，无法核实是否与当庭出示的证据一致，且原告未在指定期限内补充提交证据，应视为自始未补充证据。被告提交以下证据：劳动合同。员工手册。3、员工手册公示凭证。4、12月9日培训通知。5、12月10日培训通知。6、12月10记小过违纪处分通知。7、12月11日培训通知。8、12月11日记大过违纪处分通知。9、12月12日培训通知。10、12月13日培训通知。参加培训的聊天记录。12、5月、6月报销申请。13、解除劳动合同通知。14、解除劳动合同通知工会函经质证，原告对证据1真实性无异议，对证明内容有异议；对证据2、3有异议；对证据4-11认为培训通知都没有明确培训时间、伙食、等安排，且从聊天记录中可以看出双方争议的是员工是否必须参加培训，但对方一直没有否认原告在这段时间继续在佛山上班的事实，且被告对于原告这段时间的工作反馈、工作汇报也没有提出异议；对证据12、13真实性无异议；对证据14不清楚。本院出示了依职权调取的本案仲裁庭审笔录。原、被告对仲裁庭审笔录真实性无异议。对于双方有争议的事项，本院认定如下：关于双方劳动关系的解除。原告认为原、被告双方已明确约定原告的工作地点为佛山市，被告若要变更劳动地点应与原告协商一致。被告单方变更劳动条件的行为构成违法，且被告采取电话、微信等方式单方变更工作地点、降低补助等恶意逼迫原告自行离职，并以发送《通知》手段达到原告旷工的假象。被告认为被告已通过邮件、微信等方式发送了《培训通知》并告知缺勤的后果，但原告拒绝到岗参加培训。其行为严重违反公司的规章制度、劳动纪律以及双方签订的劳动合同，被告发出解除劳动的通知并已告知工会，是依法解除劳动合同，不存在违法解除的情形。首先，关于被告认为原告主张工资金额增加部分未经仲裁前置程序，原告在法定期限起诉，佛禅劳人仲案终字[2020]290号《仲裁裁决书》并未发生法律效力。而被告主张原告在诉讼中增加了仲裁阶段所主张项目的金额，不符合法律规定。但原告在诉讼中的主张与本案劳动争议纠纷具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本院应予以一并处理。诉讼中，原、被告均有提交原、被告签订的《劳动合同》，但在乙方的工作地点处，原告提交的《劳动合同》手写有佛山，但被告所提交的《劳动合同》并未写有内容。根据双方陈述，原告在公司深圳总部面试后一直在佛山工作。原告所提交的《劳动合同》中虽书写有佛山，但原告在庭审中明确是由其书写，而被告所提交的《劳动合同》显示该项内容为空白。再结合原告的工作实际为销售业务性质，以及被告公司注册和实际的经营地均为深圳、而在佛山并无办公和经营场所等事实，双方所提交的证据不足以证明约定了原告的工作地点为佛山，本院认为原告的工作地点亦包含深圳。双方劳动关系的解除系由被告提出，则应以被告提出解除的事实依据是否存在，是否符合法律规定等。被告认为原告严重违反规章制度、劳动合同及基本的劳动纪律，因此应审查原告是否存在上述行为。关于连续旷工三日或者累计旷工五日被告有权解除劳动合同的制度内容，在双方《劳动合同》及被告的《员工手册》均有列明。而原告主张《员工手册》未经民主依法制定且公示在2019年11月份，对原告没有约束力。本院经审查后认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”被告提交的《员工手册》涉及职工的切身权益，因此被告应举证证明上述手册是经过工会或者职工代表协商确定以及已经公示或告知劳动者。但是被告在庭审中陈述制定程序由于当时员工很少，只是开了会，但被告没有举证上述手册已经过职工大会或者全体职工讨论，经过法定的民主程序制定，应承担举证不能的不利后果。因此上述手册不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，《员工手册》不能作为本案处理双方争议的依据。而原、被告签订的《劳动合同》，双方均对真实性无异议，本院予以采信。在合同中第六大条关于劳动合同的解除，第（11）小点明确列明一年内累计旷工5日以上（含5日）或连续旷工3日（含3日）以上的，或一个月内累计迟到或早退五次以上公司可以解除劳动合同的规定。被告的该条款没有违反法律规章制度的规定，也无违反公平合理原则。故案涉《劳动合同》是否为格式合同，并不影响该条款的效力，原告作为被告的员工应当受此约束。从原告提交与夏小喻的微信聊天记录显示，原告在收到培训通知时，曾向夏小喻表示能否延后一两天报到。原告陈述被告一直未有明确答复培训是否合理，是否有提供差旅费报销等问题，因此未有到被告处培训。但从此后的聊天记录反映夏小喻明确按照此前的报销制度进行差旅费的报销。因此，即使原告认为2019年12月9日当天下班才通知培训学习，第二天无法前往深圳，培训时间不合理。但2019年12月11日至12月13日，原告是能够到被告处与被告协商解决相关事宜。但在上述期间原告均未有到岗参加培训亦未有向被告提出请假，其未到岗的行为不具有正当的理由，故本院认定原告存在旷工的行为。因此，原告的行为构成连续旷工三天，被告以原告严重违反规章制度解除与原告的劳动合同合法的主张成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”被告此后通过邮寄手段完成了告知当地工会的程序，已经符合相关劳动法律法规规定。综上，本院认为，被告解除原告劳动合同的决定有事实和法律依据，不存在违法解除的事实，原告主张与被告继续履行劳动合同的诉讼请求本院不予支持。由于被告对原告劳动合同的解除符合法律规定，故原告要求支付解除劳动合同后劳动报酬的诉讼请求亦没有依据，本院不予支持。关于解除劳动合同前的工资及补贴报销。根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。在仲裁中，被告认为原告自2019年11月27日缺勤，11月份的工资中扣除的是11月27日至11月30日期间缺勤的工资。原告认为在11月是全勤，并未旷工，被告无权扣除工资和扣发报销。本院经审查后认为，被告作为自负盈亏的市场主体，在考量行业经济形势和公司实际经营状况所作出的人员岗位调整，符合市场经济优胜劣汰的规律。且被告在佛山地区的员工仅有原告与另案的黄君两人，在佛山一直未有设立经营和办公场所，且两劳动者陈述入职后主要在家中办公，故被告要求原告返回深圳市的工作岗位难言存在不当之处，应尊重被告享有的企业自主经营决策权和市场经济规律。而原告并无证据证明其在被告认定自2019年11月27日至30日的旷工期间有销售业绩或接待客户等相关证据，应承担举证不能的不利后果，故本院认为被告按照出勤计算的原告的11月份工资未有违反法律规定。但被告扣减的原告工资金额过高且被告未有提交该部分扣减金额的计算公式，应承担举证不能的不利后果，本院予以调整。被告确认仲裁查明原告工资为13000元，被告应向原告补发11月份工资差额为657.47元（2390.8-13000÷30×4）。关于原告12月份工资，按照被告确认的原告上班至2019年12月9日出勤天数计算以及本院前述认定原告存在旷工行为，被告应支付原告工资3774.19元（13000元÷31天×9天）。关于原告请求旷工期间的出差饮食费、交通费，原告对被告提交的5、6月报销真实性无异议，从报销单显示按照原告提出实际产生的费用予以报销，现原告并未举证证明因工作产生的应报销费用的凭证，且该段期间原告未有证明有出勤，故本院对原告以上诉讼请求不予支持。至于原告在申请劳动仲裁时主张的其他事项，由于仲裁裁决对原告的该事项不予支持，且原告对此未提起诉讼，应视为服裁，故本院对此不作审查。裁判结果及法律依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《广东省工资支付条例》第十三条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告深圳市塔木科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告窦俊杰支付2019年11月工资差额657.47元；二、被告深圳市塔木科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告窦俊杰支付2019年12月工资3774.19元；三、驳回原告窦俊杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎逸菲二〇二〇年七月七日书记员  黄思惠