四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终582号 上诉人（原审原告）:成都鸿博建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华中路9号1-1-4号。 法定代表人：雷贵明，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯建桥，四川天称律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:甘肃省第五建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号。 法定代表人：张克诚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧维宇，四川同方正律师事务所广元分所律师 委托诉讼代理人：师彪，男，汉族，生于1975年10月22日，住甘肃省天水市麦积区，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）:广元市众森实业有限公司。住所地四川省广元市下河街85号。 法定代表人：杜亚清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王咸华，男，汉族，生于1960年3月6日，住四川省广元市利州区，系该公司职员。 委托诉讼代理人：王朝勇，男，汉族，生于1969年2月1日，住四川省广元市利州区，系该公司职员。 上诉人成都鸿博建筑劳务有限公司（以下简称鸿博公司）、上诉人甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称甘肃五建公司）、广元市众森实业有限公司（以下简称众森公司）因劳务合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本案审理过程中因众森公司未缴纳上诉费，本院于2020年7月28日作出（2020）川08民终582号民事裁定书，裁定按众森公司自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人成都鸿博建筑劳务有限公司上诉请求：1.改判被上诉人甘肃五建公司还应支付上诉人增加的劳务费733162元（上诉人原审主张增加劳务费189万元，原审只认定1156838.00元）。2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人甘肃五建公司承担。事实与理由：一、原审以38561.29平方米的建筑面积作为增加劳务费的基数错误。1.原审已查明：“2011年6月23日，众森公司、甘肃五建公司和该项目监理公司共同向广元市政府协调工作组作情况报告《2011年6月22日止，瑾瑞逸城已完工程量核实》确认瑾瑞逸城B标段建筑总面积63193.67平方米”。故，原审以上诉人完成的工程金额13496451.88元（实际是进度款），以合同包干价350元每平方米计算上诉人在此期间完成的工程面积为38561.29平方米是违背客观事实的。2.上诉人实际施工的面积是63193.67平方米，只是甘肃五建退出时，尚有400余万元后续施工未完成（该款已由众森公司支付）。2011年8月11日，上诉人与甘肃五建达成《补充协议》，约定原合同单价基础上增加30.00元/㎡，上诉人则放弃基础、层面等不再单独计算费用，而放弃的费用远远大于增加的30元/㎡的金额。二、上诉人与甘肃五建公司的结算金额已提交法院，期间甘肃五建未提出结算申请，该结算金额有效。原审庭审时，众森公司向原审提交了四川恒正工程造价招标咨询有限公司关于劳务费的说明，上诉人对该证据三信及证明目的予以认可，该说明确认上诉人与甘肃五建的劳务费为1890余万元。上诉人认为，恒正公司是甘肃五建与众森公司共同委托的鉴定机构，并对甘肃五建在瑾瑞逸城的所做工程进行造价审计，该造价结论已被生效的民事判决书确认有效。现恒正公司在造价审计结论的基础上将劳务费从中剥离出来的《说明》，无疑其确认的劳务费金额是真实的、客观的。对该《说明》，甘肃五建虽不予认可，但至今未提出重新鉴定申请，无疑于放弃了鉴定的权利。 上诉人甘肃省第五建设集团有限责任公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决，改判驳回成都鸿博公司对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.一审法院确认建筑总面积63193.67㎡错误；2.一审判决对“鸿博公司陈述本工程已于2012年10月31日交付使用，上诉人认可事后获悉”的事实认定错误。3.一审法院认定“(2013)广民初字第29号民事判决认定：2010年3月至2011年5月期间，鸿博公司完成的工程结算总金额为13496451.88元，甘肃五建公司支付6690000元，众森公司支付4272188元和抵房款1137812元已经纳入众森公司向甘肃五建公司拨付的工程款中。甘肃五建公司2011年6月22日退出施工后，众森公司为其借支的劳务费1396451元应当从众森公司应付甘肃五建公司的工程款中扣减。但未支付”事实错误；4.一审法院对“众森公司向原告以房抵劳务费1137812元，但没有达到抵偿债务的目的，后原告与众森公司确认未抵债务金额为1030000元”事实认定错误；5.一审法院判决关于为原告与被告公司预留了结算时间，但双方仍未结算的事实认定错误；6.一审法院对原告完成工程面积38561.29㎡的事实认定错误；7.一审判决从2011年9月1日起计算利息错误。二、一审法院判决适用法律错误。本案系省法院发回重审案件，一审法院未对案涉工程量的具体数量及结算后的应付款进行查明和处理。 被上诉人广元市众森实业有限公司称：一、本案基本事实：2009年4月12日甘肃五建与鸿博公司签订《广元市瑾瑞逸城劳务分包合同》，于2011年8月11日签订《关于谨瑞逸城劳务分包合同补充协议书》该协议约定在原合同单价基础上增30元/㎡。由于甘肃五建和众森公司双方于2011年6月22日对甘肃五建已完成的瑾瑞逸城B标段1#、2#楼主体工程及地下室施工内容签字确认，甘肃五建实质上停止了施工（但没有终止原《建设工程施工总承包合同》的履行）。二、案涉诉争金额应由二被上诉人按《劳务分包合同》及补充协书办理结算而确定，一审中二被上诉人仍未办理结算，本判决书在法院认为中表述“原告从2010年3月至2011年5月期间完成的工程面积为38561.29平方米”的认定与基本事实不符，认为38561.29m2是错误的，案涉事实不清。三、一审中已经查明被上诉人鸿博劳务至今已实际收取劳务费共计2356148元。 成都鸿博建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告甘肃五建公司立即支付拖欠原告鸿博公司的劳务费431万元（标的组成：未实现以房抵债的103万元、2011年7月27日结算尾款139万元、以瑾瑞逸城B标段建筑总面积63193.67㎡为基数按每平方米增加价款30元计算取值189万元），其中242万元自2011年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清之日止；增加的189万元劳务费的利息予以放弃。2、被告众森公司对被告甘肃五建公司未付款项承担连带支付责任。3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年4月12日，原告鸿博公司与四川宏利建设有限公司成都分公司签订《广元市瑾瑞逸城劳务分包合同》，合同约定：由原告鸿博公司分包四川宏利建设有限公司成都分公司承包的众森公司开发的位于广元市利州开发区瑾瑞逸城1＃楼、2＃楼项目，工程内容约6万平方米，分包范围为砼工程、模板工程、钢筋工程、防护架工程、砌体工程、地坪、外内墙抹灰、内外抹灰工程、塔吊、人货电梯、布料机、施工机械以有模板周转材料。劳务报酬按地平方包干价350元/㎡，参照2004定额计算面积，基础、屋面按实际单项清单计算，工作内容及单价见附表。同时约定，工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人（原告）同期银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰的违约金。 2009年9月18日，四川宏利建设有限公司成都分公司退出该项目后，甘肃五建公司与众森公司签订《建设工程施工总承包合同》。原告鸿博公司仍按与四川宏利建设有限公司成都分公司签订的劳务分包合同施工。 原告鸿博公司按照变更的总承包人甘肃五建公司的分包合同施工期间，由于众森公司不能按照合同约定向甘肃五公司拨付工程进度款，导致瑾瑞逸城项目不能正常施工，为解决该项目涉及的众多问题，广元市人民政府组织相关部门进行处理、协调。 2011年5月4日，原告鸿博公司与被告甘肃五建公司、被告众森公司三方签订了《补充协议》，该协议约定：一、2011年3月1日之前，丙方（原告）的工程进度款由乙方（甘肃五建公司）、丙方进行决算后，乙方应在2011年7月31日之前将劳务费支付给丙方。如乙方不能按期支付，该款项经甲方（众森公司）确认后，甲方保证在乙方的工程进度款中一个月内优先支付给丙方。二、2011年3月1日之后，丙方完成的每月工程量由甲、乙、丙三方共同核量后，由甲方保证监管乙方向丙方支付。三、本工程决算手续由甲、乙、丙三方共同办理，此后应支付给丙方的工程尾款以及应退还给丙方的工程保证金、质保金以甲、乙、丙三方工程决算后由甲方按三方决算后的款项支付丙方。四、为维护民工权益及保证本协议的履行，甲方自愿以房产抵押形式为丙方作担保。五、甲方在向丙方支付相应款项后直接在乙方应得全部工程款项中扣除。 2011年6月23日，众森公司、甘肃五建公司和该项目监理公司共同向广元市政府协调工作组作情况报告，《2011年6月22日止瑾瑞逸城已完工程量核实》确认瑾瑞逸城B标段建筑总面积63193.67㎡。 2011年7月27日，原告成都鸿博公司与甘肃五建公司以《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》就原告从2010年3月至2011年5月期间的劳务费用及支付情况进行了签字确认，原告完成的工程结算金额为13496451.88元，甘肃五建公司支付劳务费6690000元，众森公司代支4272188元，众森公司以房抵劳务费1137812元，已付款合计12100000元，下欠劳务费1396451.88元。 2011年7月23日《“瑾瑞逸城”项目协调会会议纪要》，广元市政府工作组介入瑾瑞逸城工程项目后，政府工作组要求众森公司、甘肃五建公司、鸿博公司必须严格按照市委对“瑾瑞逸城”项目工程的指示办事，确保后期工程顺利进行。 2011年8月11日，原告鸿博公司与甘肃五建公司广元瑾瑞逸城项目部签订《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》，该协议第二条约定：“在原合同单价基础上增加30.00元/㎡，其中包括：1.基础、屋面等不再单独计算任何费用；2.包括至竣工期间所有的人工调差及相关该工程所需周转材料和机械设备调差等；3.以前所有停工的一切损失；4.该工程必须的其他工种所有的配合费用；5.地下室、屋面及后浇带及所有工程的施工工期误差等费用。” 2013年2月7日《会议纪要》内容：2013年2月5日，瑾瑞逸城工程项目“拖欠各分包商工程款及民工工资约3000万元，确认拖欠民工工资800多万元”，按照市政府处理“瑾瑞逸城”项目协调小组前期的安排200万元可用于解决民工工资等内容。 原告鸿博公司陈述本案工程已于2012年10月31日交付使用，甘肃五建公司认可事后获悉。 根据2011年8月11日原告与甘肃五建公司广元瑾瑞逸城项目部签订的《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》，众森公司向原告以房抵劳务费1137812元，但没有达到抵偿债务的目的，后原告与众森公司确认未抵债务金额为1030000元。 另查明，1.四川省广元市中级人民法院审理的原告甘肃五建公司诉被告众森公司建设施工合同纠纷案件，四川省广元市中级人民法院作出的(2013)广民初字第29号民事判决已经四川省高级人民法院（2016）川民终322号民事判决维持，现已发生法律效力。(2013)广民初字第29号民事判决认定：2010年3月至2011年5月期间，鸿博公司完成的工程结算总金额为13496451.88元，甘肃五建公司支付6690000元，众森公司支付4272188元和抵房款1137812元已经纳入众森公司向甘肃五建公司拨付的工程款中。甘肃五建公司2011年6月22日退出施工后，众森公司为其借支的劳务费1396451元应当从众森公司应付甘肃五建公司的工程款中扣减。但未支付。2.被告众森公司下欠被告甘肃五建公司工程款1400余万元。 一审法院审理中，为原告鸿博公司与被告甘肃五建公司预留了结算时间，但双方仍未结算。 一审法院认为，原告成都鸿博公司与四川宏利建设有限公司成都分公司签订《广元市瑾瑞逸城劳务分包合同》后，四川宏利建设有限公司成都分公司退出，由被告甘肃五建公司与原告继续履行合同内容，该合同是双方真实意思表示，合法有效。在实际履行中，原告与两被告签订的《补充协议》以及原告与被告甘肃五建公司签字确认的《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》均系合同当事人各方的真实意思表示，属有效合同。 关于原告承建的瑾瑞逸城建筑面积及增加劳务费用的问题。首先，原告成都鸿博公司与被告甘肃五建公司争议的事实为双方合作的2010年3月至2011年5月期间。其次，由于双方至今未进行结算，按2011年7月27日原告成都鸿博公司与被告甘肃五建公司以《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》就原告从2010年3月至2011年5月期间的劳务费用及支付情况进行了签字确认，原告完成的工程结算金额为13496451.88元，以合同包干价350元每平方米计算，原告在此期间完成的工程面积为38561.29平方米，按2011年8月11日原告鸿博公司与甘肃五建公司广元瑾瑞逸城项目部签订《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》约定在原合同单价基础上增加30.00元/㎡，被告甘肃五建公司应补劳务费1156838.70元。 关于1396451.00元劳务费是否应由众森公司代付的问题。2011年5月4日，原告与两被告签订的《补充协议》约定，甘肃五建公司欠付原告的工程款如不能按期支付，经众森公司确认后保证在一个月内优先支付。至2011年7月27日，原告与甘肃五建公司就瑾瑞逸城项目劳务费支付情况进行核算。原告与甘肃五建公司完成的工程量金额为13496451.88元。其中，甘肃五建已付6690000.00元，众森公司代付4272188.00元，众森公司以房抵劳务费1137812.00元，下欠劳务费1396451.00元，该下欠劳务费从2011年7月27日至今，众森公司未再代付。根据原告与两被告签订的《补充协议》约定的是众森公司保证在原告工程进度款中一个月内优先支付给原告。该保证既不是担保，也不是债权债务概括转移。既然开发商众森公司未予支付，其债务主体仍然是被告甘肃五建公司。原告对甘肃五建公司下欠的劳务费1396451.00元仅主张139万元，予以支持。 关于众森公司未向原告抵偿房屋的103万元应由谁承担的问题，原告与被告甘肃五建签字确认的《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》，当时双方确认众森公司在代付劳务费中，以房抵款1137812.00元，由于该房被人民法院查封，后在众森公司代付劳务费清单上，有政府工作组签字确认，最终两套住房未能抵偿给原告。经原告与众森公司对账，确认该以房抵款金额为103万元。由于众森公司客观上未予抵房，该下欠的103万元抵房款同前述，其债务主体仍然是甘肃五建公司。现原告请求被告甘肃五建公司支付该103万元劳务费，予以支持。 综上，被告甘肃五建公司还应支付原告劳务费3576838.70元（1156838.70元+1390000.00元+1030000.00元）。 关于利息计算的问题，原告与甘肃五建公司在《广元瑾瑞逸城劳务分包合同》第23.2条约定：“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳动报酬或劳动报酬的尾款时，应按劳务分包人同期银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息”。根据该约定，被告甘肃五建欠付原告劳务费就应当承担原告同期贷款利率的利息损失，经查明和认定，被告甘肃五建公司应支付欠付原告的劳务费242万元（其中欠付款139万元，众森公司未以房代付劳务费103万元），该欠付的劳务费按照原告与两被告于2011年5月4日签订的《补充协议》第一条的约定，应当从2011年9月1日起计算利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于原告与被告甘肃五建公司就按原合同单价基础上增加30.00元/㎡的劳务费利息问题，原告明确表示放弃计算利息。 被告众森公司在欠付被告甘肃五建公司工程款中对上述款项承担偿付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告甘肃第五建设集团有限公司支付原告成都鸿博建筑劳务有限公司劳务费3576838.70元（利息以242万元为基数从2011年9月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止付清之日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款本金付清时止）；二、被告广元市众森实业有限公司在欠付被告甘肃第五建设集团有限公司工程款范围内承担偿付责任。以上一、二项付款义务限本判决生效后二十日内付清。三、驳回原告成都鸿博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39600元，由原告成都鸿博建筑劳务有限公司承担7000元，被告甘肃第五建设集团有限公司负担32600元。 二审查明，本院生效的(2013)广民初字第29号民事判决认定以下事实：1.双方（甘肃五建公司与众森公司）于2011年6月22日对原告（甘肃五建公司）已完成的瑾瑞逸城B标段1#、2#楼主体工程及地下室施工内容签字确认，原告（甘肃五建公司）同时停止了施工，后续工程由政府项目工作组协调处理。2.双方（甘肃五建公司与众森公司）在庭审中认可2011年6月23日之后完成的工程量与原告（甘肃五建公司）无关，由市政府项目工作组协调，仍以原告项目部的名义组织完成了整个工程的收尾工作，项目部的印章仍继续对外使用，完成的后续工程款项由被告（众森公司）为施工方支付。 还查明，2014年1月17日，在广元市住建局由市房管处欧昌福组织鸿博公司与众森公司，就鸿博公司与众森公司劳务费进行最后财务决算，鸿博公司与众森公司签订了《“瑾瑞逸城”项目鸿博劳务公司再次结算纪要》，对结算总价、已支付劳务费、欠劳务费、抵偿额度、借款及利息等进行了结算。 同时查明，一审法院于2020年3月6日向众森公司送达了缴纳诉讼费用通知书，众森公司未在法定期限内缴纳上诉费用。本院于2020年7月28日作出（2020）川08民终582号民事裁定书，裁定按众森公司自动撤回上诉处理。 另查明，甘肃第五建设集团公司现更名为甘肃省第五建设集团有限责任公司。 经本院审理对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、2011年7月27日《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》、2011年8月11日《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》能否作为鸿博公司与甘肃五建公司结算依据问题。根据生效的(2013)广民初字第29号民事判决认定的事实，2011年6月22日甘肃五建公司停止施工之后所完成的工程与其无关，本案鸿博公司请求主张五建公司支付拖欠劳务费，根据合同相对性原则以及甘肃五建公司于2011年6月22日退出施工的实际情况，对鸿博公司诉讼请求中所主张甘肃五建公司2011年6月22日停止施工前五建公司拖欠其劳务费，向法院所提交的2011年7月27日《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》、2011年8月11日《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》，系双方对2010年3月至2011年5月期间甘肃五建公司退出施工之前完成工程核算情况、劳务费支付情况以及劳务单价调整的确认，能作为本案鸿博公司主张2011年6月22日甘肃五建公司退出施工前与五建公司的结算依据，上诉人甘肃五建公司主张不能依据上述情况表和补充协议作为结算依据，一审法院认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、2011年8月11日《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》30元/平方米的调差面积如何确定问题。本案鸿博公司与甘肃五建公司劳务合同约定完成全部施工面积按地平方包干价计算劳务报酬，由于甘肃五建公司2011年6月22日退出施工前该公司仅完成了瑾瑞逸城B标段1#、2#楼主体工程及地下室施工，本案鸿博公司仅完成了部分案涉工程的施工，故本案不能按照鸿博公司主张全部完成案涉工程的面积（或者完工后的测绘面积）认定鸿博公司为甘肃五建公司提供劳务期间所完成的施工面积。一审法院依据鸿博公司为甘肃五建公司提供劳务期间，甘肃五建公司退出施工前双方已结算劳务费金额13496451.88元，按照双方原劳务合同约定的劳务包干价350元/㎡来综合计算确定折算调差面积为38561.29平方米，该折算方式具有科学性和合理性，也符合本案实际，一审法院以此作为调差面积予以认定并无不当。上诉人鸿博公司主张按照案涉工程全部施工面积（或者最终实测面积）计算甘肃五建公司拖欠其调差面积的上诉理由，与本案甘肃五建公司2011年6月22日退出施工的事实不符，对上诉人鸿博公司与甘肃五建公司主张一审法院计算30元/平方米的调差面积错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、甘肃五建公司应付鸿博公司劳务费的金额如何确认问题。鸿博公司为甘肃五建公司提供劳务，依据双方签订的《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》记载的内容，甘肃五建公司下欠鸿博公司1396451.88元，依法应当由甘肃五建公司向鸿博公司支付其主张的139万元；该情况表虽确认由众森公司代付劳务费以房抵款1137812.00元，但最终众森公司未能将住房抵偿给鸿博公司，后经鸿博公司与众森公司确认该以房抵款金额为103万元，根据合同相对性原则，鸿博公司为甘肃五建公司提供劳务，因众森公司不能实现代偿代付用房屋抵扣劳务费，甘肃五建公司仍然要承担该部分劳务费的清偿责任；《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》鸿博公司与甘肃五建公司约定在原合同单价基础上增加30.00元/㎡，按照鸿博公司2011年6月22日前为甘肃五建公司提供劳务期间完成的折算调差面积38561.29平方米，甘肃五建公司应补鸿博公司劳务费1156838.70元。综上，一审法院确认甘肃五建公司支付鸿博公司劳务费共计3576838.70元正确，上诉人鸿博公司、甘肃五建公司主张一审认定事实错误等上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于利息计算起算时间问题。按照鸿博公司、甘肃五建公司及众森公司2011年5月4日所签订的《补充协议》第一条的约定，甘肃五建公司应在2011年7月31日之前将劳务款项支付给鸿博公司，如甘肃五建公司不能按期支付，该款项经众森公司确认后保证在甘肃五建公司的工程进度款中一个月内优先支付给鸿博公司，一审法院据此认定从2011年9月1日起计算利息并无不当，五建公司主张一审判决从2011年9月1日起计算利息错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人鸿博公司、上诉人五建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46545元，由成都鸿博建筑劳务有限公司承担11131元，甘肃第五建设集团有限公司负担35414元。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年七月二十九日 书记员  刘凯莉