北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6619号上诉人（原审互为原、被告）：中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街45号。法定代表人：王培贤，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡瑞，北京柏舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋爽，北京柏舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审互为原、被告）：麻欣鑫，男，1983年4月23日出生，回族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：尹梦娇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人中商国际旅行社有限公司（以下简称中商国旅公司）因与被上诉人麻欣鑫劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初20417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中商国旅公司之委托诉讼代理人胡瑞、宋爽，被上诉人麻欣鑫之委托诉讼代理人尹梦娇、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中商国旅公司上诉请求：改判我公司不支付麻欣鑫2016年11月1日至2018年12月31日期间工资差额100239元。事实和理由：麻欣鑫实际是在我公司旗下一个由私人承包的部门工作多年，该事实已经（2019）京02民终15060号民事判决予以确认，麻欣鑫的人事管理和薪酬发放均由该私人承包部门的承包人周立一统筹管理和发放，我公司与该私人承包的部门不存在任何职能隶属关系，我公司与麻欣鑫也不存在人事管理关系，从未给予麻欣鑫正式员工的任何福利和劳动报酬，我公司与麻欣鑫之间不存在劳动关系。承包人周立一自2016年11月起一直拖欠麻欣鑫工资，麻欣鑫银行卡流水单上注明的“代发工资”可以证明我公司仅是工资和社会保险的代发代缴主体，并非实际用工单位，且麻欣鑫对于我公司属于其工资和社会保险代发代缴主体的事实从未提出异议，麻欣鑫明知其与承包人周立一及与我公司之间的关系，亦明知其工资发放的真正主体，因此麻欣鑫主张的工资差额不应由我公司支付。此外，工资明细是麻欣鑫自己打印整理的，银行卡流水不能显示各项资金的具体来源，也无法证明每月工资的构成部分，故仅凭麻欣鑫自述的入职时约定的薪酬作为计算工资数额的依据，明显证据不足，事实不清，判令支付工资差额错误。麻欣鑫辩称，我为中商国旅公司工作，要求中商国旅公司支付尚欠工资。同意一审判决，不同意中商国旅公司的上诉意见。麻欣鑫向一审法院起诉请求：1．判令中商国旅公司支付2016年11月1日至2018年12月31日期间拖欠的工资115544．58元；2．判令中商国旅公司支付2018年2月9日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额50000元；3．判令中商国旅公司支付解除劳动关系经济补偿金25000元；4．判令中商国旅公司支付2018年9月至2018年10月期间个人业务报销款36222．94元；5．中商国旅公司为我出具离职证明。中商国旅公司向一审法院起诉请求：判决我公司不支付麻欣鑫2016年11月1日至2018年12月31日期间工资差额100239元。一审法院认定事实：麻欣鑫先后在中商国旅公司下属的团结湖门店及商务会奖部工作。2019年1月3日，麻欣鑫申请劳动争议仲裁，要求中商国旅公司支付拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资差额、业务报销款、解除劳动关系经济补偿金及出具离职证明。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第1067号裁决书，裁决：一、中商国旅公司于裁决生效之日起5日内支付麻欣鑫2016年11月1日至2018年12月31日工资差额100239元；二、驳回麻欣鑫的其他仲裁请求。麻欣鑫、中商国旅公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。麻欣鑫称其于2014年2月10日入职中商国旅公司团结湖门店，任高级客户经理职务，月工资标准为5000元，中商国旅公司与其存在劳动关系。关于劳动合同，麻欣鑫称双方自其入职当日签订了固定期限的劳动合同，签订过几次记不清楚了，劳动合同最终截止日期为2018年2月9日。对此，麻欣鑫提交照片一张，照片内容为电脑显示屏显示的表格，表格名称为《三里屯（团结湖）劳动合同台账》，其中麻欣鑫一栏记载入职时间为2014年2月10日，劳动合同开始时间为2014年2月10日，劳动合同结束时间为2017年2月10日，续签至2018年2月9日。麻欣鑫还提交了银行卡流水记录、社会保险缴纳信息以及发票、机票确认单、接待合同等工作往来文件。其中，银行卡流水记录显示，对方户名为“应付代收业务款项-代付业务专户”以代发工资为名目的向麻欣鑫支付款项，该户名还给麻欣鑫发放过交通费等；另外，对方户名为中商国旅公司的账户也在部分月份给麻欣鑫支付过交通费、交通补等；社会保险缴纳信息显示中商国旅公司为麻欣鑫缴纳社会保险的期间为2014年2月至2019年1月；发票、机票确认单、接待合同等工作往来文件显示麻欣鑫以中商国旅公司名义进行工作，包括订购机票、签订接待合同等。在麻欣鑫提交的各项工作往来文件中，麻欣鑫还以其中的结算明细单、申请汇款单、会议合同、发票、委托协议等，证明其为从事工作自行支出了部分费用，中商国旅公司应予报销。但结算明细单、申请汇款单中的填表人、申请人均不是麻欣鑫，麻欣鑫也没有提交垫付费用的支付记录等。中商国旅公司称麻欣鑫并非是由其公司聘用工作，而是由其公司下属的一个私人承包部门聘用工作多年，承包人为周立一，其公司与麻欣鑫不存在劳动关系。对此，中商国旅公司提交自2013年4月起每年与周立一签订的《协议书》多份，协议内容载有甲方（中商国旅公司）专门负责中商国旅门市网络的建设与管理，乙方（周立一）自愿申请加盟中商国旅门市网络，接受甲方对门市的统一管理与要求，以个人身份承担具体管理和经营门市的责任……。中商国旅公司称周立一先是加盟了其公司的团结湖门店，后该门店变更为三里屯分社，双方于2017年12月1日解除了三里屯分社的合作协议，并于当日起由周立一承包其公司下属的商务会奖部，上述门店、分社、部门都没有独立的法人资格，实际上是周立一的一个团队在管理。中商国旅公司否认与麻欣鑫签订过劳动合同，对麻欣鑫的职务表示不清楚，且双方均认可麻欣鑫工作期间不存在考勤记录。中商国旅公司对麻欣鑫提交的银行卡流水记录、社会保险缴纳信息及工作往来文件的真实性均认可，但称银行卡流水记录中存在多个对方账户支付款项的记录，不能证明都是工资，只能说明麻欣鑫个人银行账户的流水情况。中商国旅公司提交了三里屯分社、商务会奖部2016年1月至2018年12月期间的工资表，其中显示麻欣鑫每月应发工资总额为2270元至2600元不等，扣除养老、失业、医疗、住房公积金及税费款项，实发工资数额为2000元左右。中商国旅公司称上述工资表只是其公司代发的麻欣鑫的部分工资，其公司不掌握麻欣鑫所在的门店、分社、部门发放工资的数据。关于社会保险缴纳情况，中商国旅公司认为根据与周立一签订的协议约定，中商国旅公司只是为麻欣鑫代缴社会保险；对于工作往来文件，中商国旅公司表示由于麻欣鑫是为其公司的加盟店工作，故会以中商国旅公司的名义去工作，但不能证明麻欣鑫与其公司之间存在劳动关系。对于中商国旅公司提交的《协议书》，麻欣鑫表示没有见过，真实性不清楚，并认为《协议书》是中商国旅公司与周立一签订的，与本案无关。麻欣鑫认可其所工作的门店、分社、部门没有独立法人资格，称其工作地点变动过一次，工作内容、性质变动不大。麻欣鑫认为工资表是中商国旅公司自行制作的，不具有证明效力，如果工资表中的记载与其银行卡流水记录金额一致则认可，如果不一致，只能说明工资表内容不全。麻欣鑫自述其实际工作至2019年3月23日，办公场所被清空，因中商国旅公司拒绝提供办公场所及办公设备，所以没有劳动条件，无法继续工作，社会保险也被停缴，故认为双方之间劳动关系实际上已经解除，但其没有以书面形式向中商国旅公司提出过解除劳动关系。中商国旅公司表示因周立一租赁其公司的房屋到期，所以其公司清空了办公场地，不清楚麻欣鑫实际工作至哪天，其公司也没有向麻欣鑫做出过解除劳动关系的决定。麻欣鑫当庭提出向中商国旅公司的委托诉讼代理人送达解除劳动合同通知书，表示解除劳动关系的日期以开庭之日即2019年6月20日为准，解除理由为中商国旅公司拖欠工资。中商国旅公司的委托诉讼代理人表示没有权限接收该通知书，不同意接收。一审法院认为，麻欣鑫提交的机票确认单、接待合同等工作往来文件证据，可以证明麻欣鑫以中商国旅公司的名义进行工作，且工作内容属于中商国旅公司的业务组成。中商国旅公司向麻欣鑫支付工资、其他项目补助及为麻欣鑫缴纳社会保险，说明麻欣鑫从事的是中商国旅公司安排的有报酬的劳动。故麻欣鑫与中商国旅公司之间符合建立劳动关系的基本特征。中商国旅公司虽否认与麻欣鑫存在劳动关系，但中商国旅公司提交了包括麻欣鑫在内人员的工资表，故对中商国旅公司关于双方不存在劳动关系的陈述意见不予采信。双方均确认中商国旅公司下属的门店、分社、部门不具有独立的法人资格，并且中商国旅公司与周立一之间签订的协议不具有对抗善意第三人的效力，故对中商国旅公司所述麻欣鑫是为周立一承包的其公司下属门市工作的主张亦不予采信。麻欣鑫自述其工作至2019年3月23日，此后因办公场所被清空，不具备劳动条件，无法继续工作，社会保险也被停缴，故认为双方劳动关系实际上已经解除。但截至庭审之日，麻欣鑫没有以书面形式向中商国旅公司提出解除劳动关系。麻欣鑫虽在庭审时提出向中商国旅公司的委托诉讼代理人送达书面的解除劳动合同通知书，但诉讼中的委托代理人权限为代为接收法院送达的相关诉讼文件。在中商国旅公司的委托诉讼代理人明确表示拒绝接收麻欣鑫送达的解除劳动合同通知书的情况下，不能视为麻欣鑫向中商国旅公司行使了劳动关系解除权。基于以上情况，麻欣鑫虽然在2019年3月23日之后未再工作，但双方均未向对方提出解除劳动关系，应视为没有作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系继续存续，未发生解除的事实，而不宜仅以未能提供劳动条件导致不能实际工作为由认定双方劳动关系已解除。故对麻欣鑫起诉要求中商国旅公司支付解除劳动关系经济补偿金和出具离职证明的诉讼请求不予支持。中商国旅公司虽然提交了包括麻欣鑫在内人员的工资表，但中商国旅公司自认工资表中的数额只是其公司代发的部分，其公司不掌握门店、分社、部门发放工资的数据，并且结合麻欣鑫提交的银行卡流水记录来看，实际发放麻欣鑫的工资及各种费用、补助等，确实高于工资表中的金额，故中商国旅公司提交的工资表不足以真实反映麻欣鑫的工资收入情况，该工资表的证明力难以采信。麻欣鑫已在劳动争议仲裁庭审时自行核对2016年11月至2018年12月期间欠发工资的数额为100239元，仲裁裁决亦按该数额支持了麻欣鑫的部分仲裁请求，现麻欣鑫未能进一步提交实际欠发工资应高于该数额的证据，故依据该数额对麻欣鑫要求中商国旅公司支付工资诉讼请求中的合理部分予以支持，并对中商国旅公司请求判决不支付麻欣鑫工资的诉讼请求不予支持。麻欣鑫主张双方签订劳动合同的证据为照片，照片内容为电脑显示屏显示的表格，表格名称为《三里屯（团结湖）劳动合同台账》，其中存在关于签订劳动合同和续签劳动合同的记载。虽然该证据可以佐证存在劳动关系的事实，但仅凭面对电脑屏幕拍摄的照片，以及照片内容中以表格文件形式出现的台账内容，在无其他证据佐证的情况下，难以认定台账中关于劳动合同起止时间及续签劳动合同时间和次数等记载内容的真实性，故认定双方自始未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。依据该规定，按麻欣鑫主张与中商国旅公司建立劳动关系之日起满一年的当日即2015年2月10日，应视为双方订立无固定期限劳动合同，故麻欣鑫主张中商国旅公司支付2018年2月9日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。麻欣鑫要求中商国旅公司支付个人业务报销款，但其提交的结算明细单、申请汇款单中的填表人、申请人均不是麻欣鑫，不能证明麻欣鑫与上述支出有关，并且麻欣鑫未能提交垫付费用的支出记录等，故对麻欣鑫的该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，中商国际旅行社有限公司支付麻欣鑫2016年11月1日至2018年12月31日期间工资差额100239元；二、驳回中商国际旅行社有限公司的全部诉讼请求；三、驳回麻欣鑫的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审补充查明，中商国旅公司提交的其公司与周立一所签《协议书》的内容载有：乙方（周立一）自愿申请加盟甲方（中商国旅公司），愿意承担甲方交予的目标责任，并接受甲方的监督与管理。一、甲方的权利义务：1．按照部门设立程序为乙方提供营业所需的相关证照和手续，为乙方负责的分支机构提供财务账号、发票、业务合同范本；2．指导并监督乙方正确使用甲方企业品牌、标识，对外宣传需使用甲方统一标识；3．制定并向乙方下发中商国旅部门经营与管理的相关规定和办法，对乙方的经营与管理活动进行监督、考核和管理；4．向乙方收取质量保证金……。二、乙方的权利义务：……；2．乙方为甲方商务会奖部负责人，并为本协议书的责任人，该部门的经营范围……，由乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方经营过程中对第三方所产生的债权债务应由乙方独立承担，对内及对外产生的一切责任应由乙方独立承担，并自愿完成甲方交与的工作任务；3．遵守相关法律和行业规定，遵守甲方制定的规章制度，并根据部门经营管理需要建立健全各项管理制度；……5．乙方向甲方一次性缴纳履约质量保证金5万元，经营考核费3万元/年，乙方每年支付财务审计费3600元，每年缴纳旅行社责任险2500元；……8．乙方唯一办公地点是523，乙方自主经营，自负盈亏地承担经营与管理商务会奖部的经济责任与管理责任，自行承担房屋租赁、办公场所房租、电话费、水电、取暖等办公费用；9．正确使用甲方品牌名称、标识，合规使用甲方提供的账号、发票、合同和相关资料……；10．乙方必须使用甲方提供的B2B平台进行业务操作，要求与总社统一签约名录内的供应商进行业务操作……；17．协议期间乙方有权自主聘用员工，乙方聘用的员工由办公室办理入职手续，与甲方签订书面劳动合同，乙方聘用员工的一切成本均由乙方自行承担，包括但不限于工资、社会保险，由乙方每月以货币形式交由甲方代为发放……；协议有效期2017年12月1日至2018年11月30日……。中商国旅公司与周立一之间曾就上述协议的履行进行了合同纠纷诉讼，并经（2019）京02民终15060号民事判决书作出终审判决。该判决中认定的事实还有：中商国旅公司与周立一均述称双方此前也签有类似《协议书》内容的加盟协议；2018年底双方加盟合作结束，中商国旅公司与周立一就经营期间所涉费用进行对账，形成《2018年商务会奖部周立一账目明细》，记载了周立一经营期间的应付项目及收款金额，并核算了周立一欠付中商国旅公司款项的金额；周立一在双方协议到期后申请劳动争议仲裁，要求确认中商国旅公司与其存在劳动关系等，经京西劳人仲字[2019]1131号裁决书裁决，确认中商国旅公司与周立一存在劳动关系等，该裁决已生效。此外，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方陈述的麻欣鑫的工作情况及中商国旅公司提供的《协议书》所载内容，麻欣鑫工作所在的团结湖门店及商务会奖部均系中商国旅公司所属的部门机构，且该部门机构不具有独立从事经营活动的主体资格，虽中商国旅公司多年来一直就该部门机构与周立一签订《协议书》由周立一加盟进行独立核算，自负盈亏的承包经营，但《协议书》内容亦载明该部门机构、业务及人员仍是中商国旅公司的组成部分，该部门机构及人员仍是以中商国旅公司名义从事中商国旅公司业务事项的经营活动，且遵守和服从中商国旅公司各项规章制度的管理，体现了中商国旅公司与周立一所承包经营的部门及在该部门工作的员工均存在隶属管理关系及成员关系，故麻欣鑫就其在周立一承包经营的部门机构工作主张与中商国旅公司存在劳动关系，理由正当，应予支持。中商国旅公司与周立一所签《协议书》是企业内部承包经营性质，《协议书》中虽存在关于承包经营的部门机构实行独立核算，自负盈亏的经营管理责任制及成本收益负担分配方式等约定内容，以及关于承包经营期间聘用员工的工资负担及支付形式的具体约定，中商国旅公司与周立一之间亦曾实际依约履行，但该部分约定内容只在中商国旅公司与周立一之间具有约束力，中商国旅公司与周立一之间的合同纠纷亦不影响中商国旅公司与部门员工之间的劳动关系，不能据此排除周立一自主经营管理部门所聘用的员工有权向中商国旅公司主张劳动关系权利义务，故中商国旅公司以《协议书》约定承包经营期间聘用员工的一切成本均系周立一承担，其公司仅系为员工代发代缴工资和社会保险为由，主张其公司并非是麻欣鑫的用工主体，理由不成立，中商国旅公司以此对麻欣鑫向其公司主张工作期间所欠劳动报酬进行抗辩，本院不予采纳。中商国旅公司未就周立一承包经营期间对聘用员工劳动报酬的支付情况予以相应的监督管理，因而未能提供充分证据证实麻欣鑫的工资支付情况，且中商国旅公司对麻欣鑫所述劳动报酬支付标准及拖欠工资情况亦未能提供充分证据反驳，对一审依据麻欣鑫所述情况及提供的记载材料作出认定和判决，并无不当。综上所述，中商国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中商国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年七月二十九日法官助理  金 铭书 记 员  蒋 畅