北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6324号上诉人（原审被告）：北京海昌佳伟门窗销售有限公司，住所地北京市昌平区城北街道南环路26号。法定代表人：靳传斌，总经理。委托诉讼代理人：金洪亮，北京宸轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京冠华东方玻璃科技有限公司，住所地北京市房山区长阳镇葫芦垡村西黄良路南侧。法定代表人：王召华，总经理。委托诉讼代理人：李艳，北京市博维律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑征，北京市博维律师事务所律师。原审被告：石卫红，男，1968年5月12日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：金洪亮，北京宸轩律师事务所律师。上诉人北京海昌佳伟门窗销售有限公司（以下简称海昌公司）因与被上诉人北京冠华东方玻璃科技有限公司（以下简称冠华公司）、原审被告石卫红承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初27180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海昌公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回冠华公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由冠华公司承担。事实和理由：一审法院认定海昌公司构成违约并应承担相应违约责任，认定事实不清，导致适用法律错误。首先，合同总金额应为726685元，在合同签订前已将施工图纸交付冠华公司，冠华公司以此来计算损耗从而确定单价，基于确定后合同总金额来约定具体的支付方式（见合同第七条第1款），如以冠华公司所说的共计50余万元货款，那实无必要如此约定合同中的付款方式。其次，海昌公司人员王爽曾向冠华公司下过70余万元的订单，冠华公司是知情的，但在本次诉讼中只向一审法院提供了部分订单以证明海昌公司违约，依据合同约定的交货时间、地点，冠华公司应将加工完成货物送到约定的地点，海昌公司收到后按合同约定的支付方式付款。但在本次合同履行过程中，除交付的货物外，其余货物至今未交付，而且海昌公司曾多次要求发货，但冠华公司一直谎称70余万元货物已经加工完，要求支付全部货款后再发货，期间海昌公司人员也到冠华公司处查看得知冠华公司并未生产加工全部货物，因冠华公司违约，海昌公司被发包方多次处罚并最终被强制撤场。综上，一审法院判决海昌公司支付货款及承担违约金错误，冠华公司在一审中的诉讼请求是由其自身违约造成的，不应由海昌公司承担。冠华公司辩称，同意一审判决。石卫红述称，不同意一审判决结果，同意海昌公司的上诉意见，石卫红属于职务行为，应由海昌公司承担相应责任，不应由石卫红承担责任。冠华公司向一审法院起诉请求：1.判令海昌公司、石卫红偿还货款150459.07元；2.判令海昌公司、石卫红支付自2018年8月15日起至实际收货之日止的保管费（以796.07平米为基数按每天每平米0.1元为标准计算）；3.判令海昌公司、石卫红支付自2018年8月22日起至实际给付之日止的违约金（以150459.07元为基数，按每天千分之三的标准计算）。一审法院认定事实：2017年12月3日，石卫红（海昌公司项目负责人）与冠华公司就“北京市海淀区育英中学工程”玻璃加工事宜签订《北京冠华东方玻璃科技有限公司加工定做合同》，后经石卫红要求以其公司名义签合同，海昌公司（甲方）与冠华公司（乙方）重新签订《北京冠华东方玻璃科技有限公司加工定做合同》，两份合同内容完全一致。合同主要内容为：一、加工合同标的约定：标的物名称六项，对应有单价，数量、金额对应为空白，前三项对应计量单位为㎡，备注约定最终结算以实际发生数量为准。二、交货时间、地点和方式约定：乙方收到甲方定金及不可更改的订单后10日供首批，乙方负责汽运至甲方北京工地，甲方需及时验收。三、约定：合同生效后两天内，甲方提供给乙方加工尺寸、图纸及交货顺序。如甲方推迟或变更给乙方加工尺寸、图纸及交货顺序，供货时间将相对延迟。如甲方未向乙方提供书面的交货时间及顺序，则以乙方送货时间及顺序为准。五、约定：乙方按甲方订单将玻璃加工完成后，如甲方超出两个月仍未要货的，货物在乙方场地内暂代甲方保管，甲方应支付给乙方已加工完玻璃的相关费用。乙方在代保管期内实际产生的保管费用按0.1元／平米／天计收及非因乙方保管不善而发生的损失均应由甲方承担。六、约定：合同中如甲方不指定收货人，则甲方工地收货人在乙方销售发货单上签字的人均为甲方默认的工地收货人。七、结算方式及期限约定：合同签订后甲方付定金10万元整，30万元结一次，最后一批不足10万元，冲抵定金结清尾款后，乙方发货。甲乙双方应定期对账，及时确认并回寄。九、违约责任约定：属乙方责任，乙方如不能按期交货，从延期第七日起乙方每日按逾期交货货款的3‰向甲方支付违约金；甲方如不能按期付款，乙方有权中止供货或者顺延货物的交付时间。从延期付款第七日起甲方每日按逾期付款3‰的标准向乙方支付违约金。延期付款造成的供货延期，责任由甲方承担。在石卫红签订的合同首页下方空白处，写有54万，定金10万发货文字。合同签订后，海昌公司于2017年12月26日至2018年6月4日陆续给冠华公司下多笔订单，冠华公司按订单陆续生产并按海昌公司要求陆续送货。冠华公司从2018年1月5日至2018年5月30日发货14次，发货数量3969块，面积3106.02㎡，货款合计442431.9元。海昌公司于2018年1月12日给付冠华公司定金10万元，于2018年5月22日、23日两次给付冠华公司货款30万元，定金抵顶货款后，尚欠货款42431.9元未付。因海昌公司未按订单要货，未按合同约定结清尾款，冠华公司从2018年1月25日至2018年6月14日库存未发货数量1061块，面积796.07㎡，货款合计108027.17元。至此，海昌公司下单总金额为550459.07元，已付货款40万元，未付货款150459.07元。海昌公司对其主张冠华公司未按合同约定生产、交付货物、合同实际标的为72万元，所提交的署名为李连江的《致河南省龙海建筑工程有限公司》的信函及两份《罚款单》，李连江一审没有到庭作证，未加盖单位印章；海昌公司对2018年1月14日收货人为曾承其的发货单不予认可，但海昌公司已支付货款（在30万元货款之内）。一审审理中，海昌公司主张调整过高违约金。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。定作人应当按照约定的期限支付报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。石卫红与冠华公司签订加工定作合同后，海昌公司与冠华公司又重新签订加工定作合同用以取代前合同，石卫红与冠华公司签订的加工定作合同不再履行，已履行部分由后合同主体承继。海昌公司与冠华公司签订的加工定作合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。合同签订后，冠华公司按约履行了合同义务；海昌公司未按约要货，未按约结清尾款，构成违约。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。石卫红系海昌公司的项目负责人，其履行合同，系职务行为，不承担法律责任。按合同约定如甲方超出两个月仍未要货的，货物在乙方场地内暂代甲方保管，甲方应支付给乙方已加工完玻璃的相关费用。冠华公司保管货物最后一次入库日为2018年6月14日，至2018年8月14日为两个月，海昌公司仍未要货及支付货款，从2018年8月15日起海昌公司应支付冠华公司保管费，并从延期付款第七日即2018年8月22日起支付违约金。冠华公司对海昌公司的诉讼请求，有相应的事实及法律依据，一审法院应予支持。双方约定的违约金按日千分之三的标准计算过高，海昌公司主张调整过高违约金，一审法院根据未给付价款的预期利益等因素予以调整。海昌公司的主张，因没有相应的证据支持，与事实不符，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、北京海昌佳伟门窗销售有限公司于判决生效后十日内给付北京冠华东方玻璃科技有限公司货款150459.07元并支付违约金（以150459.07元为基数，按年30%的标准计算，自2018年8月22日起至实际给付之日止）；二、北京海昌佳伟门窗销售有限公司于判决生效后十日内给付北京冠华东方玻璃科技有限公司保管费（以796.07平方米为基数，按每日每平方米0.1元计算，自2018年8月15日起至实际收货之日止）；三、驳回北京冠华东方玻璃科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：石卫红提交其与冠华公司签订的《北京冠华东方玻璃科技有限公司加工定做合同》，证明该合同首页下方无“54万，定金10万发货”手写部分。海昌公司对该证据的真实性、证明目的认可。冠华公司对该证据的真实性认可，对证明目的、关联性不认可。本院对石卫红提交的该证据的真实性予以确认。海昌公司、石卫红提交《北京赋腾玻璃有限责任公司出库单》，证明因冠华公司无法履行合同，海昌公司与案外人订购货物。冠华公司对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，且认为上述证据不属于二审新证据。本院认为，海昌公司、石卫红提交的上述证据不属于二审新证据，上述证据显示系由案外人出具，但未经案外人加盖公章确认，且不能证明其主张的证明目的，故本院对此不予确认。海昌公司、石卫红提交石卫红出具的《说明》，证明合同履行过程中的实际情况。冠华公司对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，且认为上述证据不属于二审新证据。本院认为，上述《说明》系石卫红单方作出，其中陈述的事实并无其他充足证据予以佐证，故对此不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，海昌公司与冠华公司签订的《北京冠华东方玻璃科技有限公司加工定做合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。依据上述合同第五条第3款的约定，冠华公司按海昌公司订单将玻璃加工完成后，如海昌公司超出两个月仍未要货的，货物由冠华公司代海昌公司保管，海昌公司应支付冠华公司已加工完玻璃的相关费用，保管费用应由海昌公司承担。由此可知，在冠华公司按海昌公司订单将玻璃加工完成后，海昌公司应在约定的期限内要求冠华公司供货。海昌公司虽主张按照行业惯例冠华公司在加工完玻璃后应主动向海昌公司供货，本院认为，海昌公司的上述主张与合同约定不符，且未能提供充足证据予以证明，故本院对此不予采信。本案中，冠华公司已按照海昌公司订单将玻璃加工完成，而海昌公司未依据合同在约定的期限内要求冠华公司供货，因此，海昌公司应向冠华公司支付货款及保管费。海昌公司未依约向冠华公司支付全部货款，构成违约，应承担相应的违约责任，但因双方约定的日千分之三的违约金计算标准过高，一审法院依据海昌公司的主张，根据未给付价款的预期利益等因素将违约金计算标准调整为年百分之三十，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，海昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3310元，由北京海昌佳伟门窗销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  闫 飞二〇二〇年七月三十一日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊