文书内容安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终21号原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。上诉人（原审被告人）余涛，男，汉族，1985年10月9日出生于安徽省阜阳市，中专文化程度，经商，住阜阳市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月26日被阜阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月1日经阜阳市颍州区人民检察院院批准逮捕，次日由阜阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，同年9月30日经阜阳市颍州区人民检察院决定对其取保候审。2019年3月18日,经颍州区人民法院依法取保候审。现在家。辩护人于均，安徽景涛律事务所律师。上诉人（原审被告人）李伟，男，汉族，1980年11月27日出生于安徽省阜阳市，大学文化程度，经商，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年7月5日被阜阳市经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月2日被该局监视居住，2019年1月21日经阜阳市颍州区人民检察院决定对其取保候审，同年3月18日由颍州区人民法院取保候审。现在家。辩护人刘海军，安徽颍胜律师事务所律师。安徽省阜阳市颍州区人民法院审理安徽省阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人余涛、李伟犯职务侵占罪一案，于2019年11月30日作出（2019）皖1202刑初147号刑事判决。余涛、李伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理本案，阜阳市人民检察院指派检察员谢某、检某，上诉人余涛及其辩护人于均、李伟及其辩护人刘海军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年6月份，余涛、李伟分别担任阜阳市开乐专用车辆股份有限公司（以下简称开乐公司）南京片区业务员、营销公司总经理。期间，余涛利用职务上的便利，从南京德烨汽车销售服务公司（以下简称德烨公司）领取购车款定金20万元，系2张银行承兑汇票，事后未将该汇票上交公司财务。2016年6月17日，余涛通过阜阳市医药集团业务员任某1将该汇票提现19.6万元，继而转入其同事李某之妹李红芳的银行卡内，并将该银行卡交给李伟。次日，李伟在明知该笔钱款系德烨公司支付的购车定金的情况下，仍使用该笔19.6万元给阜阳市颍泉碧桂园公司，用于其个人购买房产。2016年9月份，余涛利用职务上的便利，从德烨公司领取购车款100万元，系7张银行承兑汇票。余涛将其中6张银行承兑汇票上交开乐公司，余下1张价值20万元的银行承兑汇票通过李某找人提现19.74万元，其中的10万元被其用于个人日常开支。2018年7月13日，余涛亲属退还德烨公司20万元（该款现已交至颍州区人民法院）。余涛向颍州区人民法院退还赃款2万元。原判认定上述事实的证据如下：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明本案由蒋某2018年1月31日15时报案，阜阳市公安局经济技术开发区分局刑警队接报后于同年5月28日立案侦查。（2）户籍信息，证明余涛出生于1985年10月9日；李伟出生于1980年11月27日，案发时均已达完全刑事责任年龄。（3）到案经过，证明开发区分局立案后通知余涛、李伟前来接受调查，2018年4月8日余涛自行前往该局接受询问，2018年7月5日李伟前往该局接受询问。（4）南京德烨公司说明、产某、合同评审管理规定、收据存根、汇款明细，证明德烨公司称其购入开乐公司罐车20台毛利为237608.34元，此利润在业内属合理水平，余涛与德烨公司是纯粹的工作关系，不存在分红一说；编号为01185、01175的购买液罐车合同由余涛签字，合同上注明经李总同意。余涛家属将侵占开乐公司的20万元退回德烨公司，实际上德烨公司与余涛并无借贷关系。（5）接受证据材料清单、承兑汇票复印件、汇票领取签字确认单复印件、阜阳开乐公司往来余额对账调节表，证明余涛领取票号为26651312、24663767银行承兑汇票共计二十万，签字确认；开乐公司往来余额对账调节表表明2016年德烨公司付给开乐公司三张承兑汇票，共计金额40万元，开乐公司实际未收到。（6）银行承兑汇票复印件、托收凭证、粘单、南京德烨公司说明，证明德烨公司收到南京浩宇物流有限公司（以下简称浩宇公司）支付的银行承兑汇票6651312/10万元、24663767/10万元即将到期，公司进账后更换为农业银行25613307/10万元、25613308/10万元。2016年9月22日收到浩宇公司100万银行承兑，余涛要求更换为999556.60元，分别为28840372/5万元、20964584/49076元、42769995/20万元、22382657/4480.6元、2637840/41.6万元、26073996/20万元、96279815/8万元，全部交与开乐公司业务员余涛支付货款。在与开乐公司对账中发现25613307、25613308、26073996共40万元银行承兑汇票没有交付给开乐公司。（7）中国工商银行、平安银行托收凭证、银行承兑汇票复印件、粘单、阜阳医药集团有限公司记账凭证，证明25613307号10万元承兑汇票由张家港保税区公司背书给南京禾恺公司，南京禾恺公司背书给德烨公司，德烨公司背书给阜阳医药集团有限公司，阜阳医药集团公司背书给湖南五洲公司；25613308号10万元承兑汇票由张家港保税区公司背书给南京禾恺公司，南京禾恺公司背书给德烨公司，德烨公司背书给阜阳医药集团公司，阜阳医药集团公司背书给华宁医药公司。（8）中国工商银行托收凭证、银行承兑汇票复印件，证明26073996号20万元承兑汇票收款人是镇江索普化工公司，索普化工公司背书给索普醋酸公司，醋酸公司背书给镇江韶华公司，韶华公司背书给德烨公司，德烨背书给首创公司，首创背书给淮南舜岳公司，舜岳公司背书给淮南矿业公司，淮南矿业公司从淮南工行洞山支行取款。（9）中国银行借记卡历史交易明细清单、账户详细信息查询、开乐公司记账凭证、收据、银行承兑汇票复印件，证明2016年6月17日，任某1的4282卡号转给李红芳4924卡号19.6万元，2017年6月18日以其他待清算方式支出；开乐公司的记账凭证证实德烨公司支付给开乐公司的七张承兑汇票中26073396/20万元开乐公司未收到，并有开乐公司给余涛开具的收据，余涛签字确认，开乐仅收到799556元，与德烨公司支付的999556元差20万元。（10）阜阳市商品房买卖合同，证明2016年6月23日，李伟、李金菊在阜阳碧桂园购买房屋一套。（11）前科情况查询证明，证明被告人余涛、李伟无前科。（12）中国农业银行转账记录，证明余涛妻子于2018年7月13日，退还德烨公司20万元。（13）中国邮政储蓄银行转账记录、支付宝转账记录、中国建设银行个人活期账户交易明细，证明2017年10月-2018年4月，李金菊转账给李某共计14万元。（14）中国工商银行持卡人存根票，证明2016年6月18日尾号4924的中国工商银行卡支付给阜阳碧桂园房地产开发有限公司19.6万元。（15）李某农业银行账单流水，证明2016年11月11日，胡某转存至李某卡上197400元，2016年11月12日李某转支至余涛银行卡150000元。2.证人证言（1）证人余某1（德烨公司法人代表）的证言，证明2016年6月1日，其公司在浩宇公司有两张十万元的承兑汇票（尾号分别是3767、1312），是余涛在浩宇公司领取后到其公司由其背书后将这两张汇票给了余涛，作为其公司给开乐公司的购车定金。2018年元月份，在和开乐公司对账的时候，发现这两笔十万元的资金没有进入开乐公司的账户。又发现2016年9月份的时候和浩宇公司的另一笔应付80万元的部分车款（全款240多万元）的业务，当时浩宇公司给其公司一张100万元的汇票，后来其把这张汇票交给余涛的时候，余涛说只需要先期支付80万元就可以了，要求其把这张汇票换开，其就给了他7张承兑汇票，邮寄到开乐公司余涛收。2018年1月份的时候，其和开乐公司对账发现20万元的那张汇票开乐公司没有收到。其公司没有和余涛在合同开始阶段商议买卖车辆回扣或者是好处费的事情，其公司与余涛、李某没有经济纠纷。公司和开乐公司的业务流程是由开乐公司业务员和其签订购车合同，其以承兑汇票的方式交付购车定金，将承兑汇票交给开乐公司业务员，由业务员交给开乐公司，然后开乐公司开始生产车辆，生产完成后再付车辆尾款，凭合同到开乐公司提车。汇票背书处没有填开乐公司名称，只是盖好章空出来交给业务员，是怕背书后写错公司名称会比较麻烦，一直以来也没有出过问题。其和开乐公司的承兑汇票都是交给余涛的，没有人就领取汇票的事进行过安排。（2）证人王某（南京浩宇公司出纳）的证言，证明2016年6月1日，余涛从其公司领走两张承兑汇票，每张十万元，是订购开乐公司车的定金，后来对账时发现开乐公司没有收到这两张汇票的二十万元。（3）证人任某1（阜阳医药公司员工）的证言，证明2016年6月份的时候，其一个叫余涛的朋友找到其，说他那有两张10万元的承兑汇票，是别人给的货款，让其帮忙用掉，把钱给他，他给其点手续费，其就答应他了。余涛将汇票给其后，其就用其的银行卡扣除手续费后将钱转给了他，哪张银行卡记不清楚了，这两张汇票其就在公司走账了。余涛当时和其说是别人给他的购车款，其就知道他叫余涛，在开发区卖车，其和余涛没有关系，是经过朋友介绍，其不记得是哪个朋友介绍的了，他找其承兑汇票，其就给他兑汇票。其不认识阜阳市开乐公司的李伟。（4）证人李某的证言，证明2016年6月份的时候，其同事余涛和其说德烨公司有一笔浩宇公司的车钱（后期听说是两张总价是20万元的汇票），因为李伟急等着要用钱，为了保险起见，要用别人的卡去走这笔钱，因为其和余涛的关系很好，就把其小妹李红芳的中国银行卡借给了余涛。前期余涛是到阜阳市医药集团通过一个业务员办理的提现，在钱到账那天是其和余涛一起到的医药集团旁边一个中国银行查的钱，当时到账19.6万元，查过以后卡就交给余涛了，余涛不是当天就是第二天将卡交给了李伟，最迟第二天其就听李伟和余涛说李伟在阜阳颍泉碧桂园的房子订了。这笔钱不是李伟向其或者余涛借的，其和余涛当时也没有这个能力借给李伟20万元。李伟肯定知道这笔钱的来源，李伟不知道这个事情余涛自己也办不成。在一个月左右之前，公安机关找余涛后大概过了几天，其的支付宝在其不知情的情况下收到李金菊的转账1万元，后来其不放心，大概过了一个星期又去查了一下其的这张建设银行卡的转账记录，发现卡内转入11万元。所以其就和余涛约上李伟三个人在阜阳绿洲花园的一个茶楼，当时余涛就和李伟说让他去和开乐公司说说，人家开始追究了，李伟当时说得很好，还和其说，因为是从其小妹的卡上转出的，让其说这笔20万元的钱是其借给他的，所以他才会在其不知情的情况下给其转了12万元钱，其当时就不同意，就和李伟说哪有钱借给他，李伟让其说是余涛给其的，其就反问他余涛的钱是哪来的，当时李伟就不说话了，李伟当时还说他不能承认这个钱是他拿了，后来就谈的不欢而散了。余涛和其说了这笔钱的用途，说领导（就是指李伟）要买房子用。李伟往其卡上转钱12万，因为这事是开乐公司发现了，也报案了，他就想让其说这钱是借的，但是实际情况不是这样的。2017年10月7日的支付宝转账2万元是当时有十几个同事从开乐公司离职，因为这些人都是其和余涛介绍去跟着李伟干的，所以当时李伟给其2万元钱用于找工作费用，简单来说就是散伙费，跟19.6万元没有关系。其的银行交易流水显示2016年11月11日有一笔197400元的资金入账，是余涛先前给其的一张20万承兑汇票套现的钱，其是通过其原来在开乐公司一个叫胡某的业务员帮忙套现出来的，当时扣了2600元的手续费。其知道这张汇票是从德烨公司开出来的。2016年，当时余涛找到其说他在德烨公司有一笔车款利润出来，领导（指李伟）安排要把这笔钱套现出来，领导等着用钱，然后余涛就把一张20万的承兑汇票交给其，其找胡某帮忙套现，大概半个月左右胡某通过他的农行卡转197400元，然后第二天的时候其就转给余涛150000元，剩下的钱取现交给余涛了。李伟肯定知道这张汇票是南京德烨公司开出的车款，而且李伟肯定先知道南京浩宇运输公司要提车了，他会知道有多少车款要打过来，他当时是开乐公司的负责销售的总经理，余涛作为一个业务员，没有领导授意他也不会也没有权利处理这个钱。其听余涛说过这笔20万元其中10万元余涛以现金的方式给了李伟，余涛还和其说过李伟因为买房子缺钱，着急的很。（5）证人刘某（德烨公司股东）的证言，证明2018年7月11日，余涛的家人跟公司谈这个事，并给公司账户打了20万，希望说余涛侵占开乐公司的这个钱是他借的，实际上公司和余涛没有任何借贷关系。2018年6月11日余涛给其打电话其进行了录音，他在电话里说这40万都是当时他的领导李伟安排他弄的，并且这40**面的30万都给了李伟，只留下10万进行开销，李伟还让他把这个事扛下来。（6）证人余某2（曾任开乐公司合同评审员）的证言，证明2016年5月23日，厂编号尾号为01185、01175的合同是经其评审的，这两个合同的经销商都是德烨公司。合同上写的“合同经李总同意”是指李伟，他那时不是营销总经理就是营销总监，具体写的原因其记不清了，但只会有三种情况，一种是定金没有到位；一种是生产周期有问题；一种是车辆配置的问题。德烨公司有过定金不到位的情况，其每次都是跟李伟汇报，德烨公司的合同都是李伟负责过问，其基本都是打电话汇报，如果是他安排其下单，其都会在合同上注明“合同经李总同意”，后期就是李总负责去追这部分定金，其的职责就完成了。一般领导都不会轻易同意，因为哪个领导负责同意，就要负责到底，南京德烨的罐车合同全部都是李伟负责的。后余某2出具说明称2016年5月份收到业务员余涛发来合同2份，共计20台车，合同订金20万元。当时因合同价格低，定金未到位等原因，经请示李总（李伟）同意，给予下发合同，执行合同提车时间为2016年7月12日。（7）证人胡某的证言，证明2016年11月份，李某找到其说资金周转需要兑换一张承兑汇票，让其帮忙，其就答应了。他当时给了其一张20万元的承兑汇票，其通过淮南的一个做化工生意叫洪丽的朋友帮其兑换，当时兑换出来197400元，其将钱转给李某了。（8）证人韩某的证言，证明2017年的时候，因为李伟在山东和别人一起搞了一个红河专用汽车有限公司，原来在开乐公司的同事余涛给其打电话让其到山东那边帮忙，给红河公司搞生产线，然后其陆陆续续带了6、7个人到山东，干了有8、9个月的时间，生产线布好了，李伟要给我们所有人工资往下降，其们都说李伟不仗义，那时也听说余涛和李伟因为一些事情闹得不愉快，所以都不愿意在那干了。从山东红河公司离开后大概有1个月左右时间，李某微信给其转了2500元钱，说是李伟出的钱，意思就是遣散费，当时大概有7、8个人分到钱了。（9）证人张某的证言，证明2017年的时候其在山东红河公司干了大概8、9个月，其当时是跟韩某一起去的，一共大概去了7、8个人。后来因为李伟要降工资，就不愿意在那干了。其从红河公司离职的时候韩某给了其一笔2500元钱，当时韩某说是因为从红河公司离职在家闲了一段时间的补偿。3.被害人蒋某的陈述，证明余涛从2010年12月份开始担任开乐公司营销业务员职务，负责江苏南京片区销售工作，直至2017年10月10日因旷工被辞退。李某于2005年3月7日应聘到公司上班，担任公司营销业务员职务，负责江苏张家港片区销售工作，直至2017年1月20日辞职。在2018年元月份，公司经与德烨公司对账发现，余涛利用职务便利条件，从德烨公司签字取走银行承兑汇票两张，总额20万元，没有交付公司入账，汇票款被非法占有，直至其2017年10月份被辞退，其公司一直不知情。另外，余涛与李某恶意串通，利用其与德烨公司工作关系之便利条件，分别以开乐公司业务员、德烨公司业务员的双重身份，对外签订合同，将开乐公司15台不锈钢罐车以每台12.5万元价格销售给德烨公司，再以德烨公司业务员身份，将这15台不锈钢罐车中的14台以每台13.7万元价格、1台以16.2万元价格销售给张家港保税区诚安达汽车运输有限责任公司，从中套取开乐公司车辆销售差价，累计金额20.5万元，被二人非法占为己有。将开乐公司9份《产某》项下44台（58台减去14台未生产）罐车先低价销售给德烨公司，再以较高价格销售给浩宇公司，从中套取开乐公司车辆销售差价50.7万元。2016年9月份，余涛从浩宇公司领取100万元购车款，后要求德烨公司更换为7张汇票，这7张汇票本是德烨公司给的购车款，但是余涛只入公司账目6张汇票，其中一张票号为26073996，价值20万元没有入账，被余涛非法侵占，这是后来和南京德烨公司对账的时候新发现的。业务员负责区域产品推广，指导经销商工作。业务员没有权利对车辆价格打折和优惠，这些都是合同定好的。4.被告人的供述（1）被告人余涛的供述，2016年，浩宇公司在德烨公司定了一批开乐公司的车，浩宇公司给德烨公司开具了两张承兑汇票。其是开乐公司在南京的业务员，德烨公司是开乐的经销商，德烨公司一开始跟其说好，按照汽车销售的潜规则将卖车的利润拿出来一部分给开乐公司销售部的领导，所以其把这两张汇票领走。其拿到汇票后就将这两张汇票按照时任阜阳开乐公司销售副总李伟的指示将这两张汇票寄给了李伟，李伟收到汇票后给其打电话让其回阜阳，后李伟给了其一个医药集团业务员的电话，让其找张别人的卡，把这20万元取出来，因为他是其的直属领导，其就照办了，当时其找的是同事李某的妹妹李红芳的中国银行6217856300012954924的卡，其将卡交给了李伟，后其听说他用这钱在阜阳宝龙购买房屋了。李伟知道这两张汇票是浩宇公司付给开乐公司的购车款，这是李伟安排其办的。2016年9月份的时候，其到浩宇公司财务领了100万元的购车款，当时领的是一张100万元的承兑汇票，后交给德烨公司财务，大概过了几天，德烨公司给了其7张汇票，总价还是100万，其将其中6张入了阜阳市开乐公司的账目，另外有一张20万元的汇票邮寄给了李伟，这张汇票具体是谁把钱提出来的其不清楚，但当时这笔20万元转到了其的一张农业银行卡上，当时李伟和其说钱先在其这放着，等他要用的时候再找其要，大概十几天，李伟让其给他十万，其一开始要给他转账，他没同意，后来其在他车上给他的10万元现金，另外10万元其用于开销了。这是前期和德烨公司说的这笔合同完成后，20万元用于利益分成，80万元是购车款。其不知道其领取的承兑汇票在背书项为什么要空出来，按理说要背书阜阳市开乐公司，其将承兑汇票寄给李伟的时候，李伟清楚这些汇票是什么钱，他没有和其说借钱。在公安机关找其问话后，大概过了一个月左右的时间，其、李某和李伟就相约到阜阳绿洲花园的一个茶楼，因为李伟一直在逃避这个事，所以其和李某的意思是想让李伟和开乐公司的秦总说说这事，让开乐公司不追究了，当时李伟和其说的大概意思就是让其把这个事扛下来，就说钱是他借的，但是其没同意，因为钱是通过李某小妹的卡转的，李某也说李伟这样做不地道，后来就没谈好。其和李某每个月的工资大概5、6千元，其根本没有能力借给李伟20万元。其先前辩称这笔钱是德烨公司给的利益分成，具体怎么分成其不知道，其不清楚，这是李伟和其说的，这是他授意其去做的。这是领导之间的事情，李伟去谈，其只是负责干活的。（2）被告人李伟的供述，其2015年到销售部任副总，2016年任销售公司总经理。2016年5、6月份的时候，其和其家属身上大概有10万元左右的现金，一次和其同事李某说想和他借20万，然后大概有一、二十天的时间，李某找到其，给了一张他小妹名下的银行卡，说这张卡上有19.6万元，然后其就拿着这张卡和其自己的钱到阜阳市颍泉区碧桂园首付购买了28号楼803的房子。其不知道这笔钱的来源，其没有向李某求证钱的来源。其没有向李某打欠条，因为关系不错，其还是他的领导，也没有说利息的事情。其没有安排余涛通过阜阳医药集团业务员任某1将这两笔共计20万元取出，转入李某妹妹李红芳的中国银行卡内，再交给其购买房产，其不认识任某1，钱都是走公司财务，其不管，所以其不清楚浩宇公司是否有一笔80万元的购车款入开乐公司账户。余涛也没有在车内给过其10万元现金。德烨公司没有给过其提成或分红，有没有给业务员其不清楚。其在公安机关找到余涛了解该笔钱的事情时给李某转12万元现金可能是凑巧。5.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证明开乐公司的位置等情况。6.视听资料光盘，证实南京德烨公司经理刘某与余涛通话录音情况；开乐公司蒋某、谢军共同与余某2谈话录音情况。据此，原审法院认为，被告人余涛伙同李伟利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。李伟辩解称其从李某处取得的19.6万元系借款，其对该款项来源不知情，系余涛与李某对其诬告陷害；其辩护人认为该案认定李伟参与犯罪的直接证据仅有余涛供述，无其他证据印证，属事实不清，证据不足，依法应判决无罪。经查，涉案钱款19.6万元系余涛截留德烨公司用于给付开乐公司合同订金的承兑汇票并套现后转入李某小妹李红芳银行卡，后交给李伟用于其购房，李伟辩解称该款系其向李某借款，对其的指控系李某与余涛恶意串通诬告陷害，均无证据证实，且李伟案发时系开乐公司营销公司总经理兼任营销公司罐车销售部部长，在案涉产某订金未支付到位的情况下仍安排按合同下单生产，致使余涛截留合同订金的行为得以顺利实施，李伟的相关辩解理由不合常情常理。在案证据有余涛的供述及证人李某、余某2等人的证言、产某、银行交易明细等书证能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定李伟的犯罪事实。余涛接公安机关电话通知后到案，到案后能如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚；余涛案发后退还部分赃款，且庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，案经颍州区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人余涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人李伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。三、对被告人余涛、李伟共同违法所得二十万元及被告人余涛违法所得二十万元依法追缴，退赔被害单位阜阳市开乐专用车辆股份有限公司。（已追缴二十二万元）余涛上诉提出，其具有自首、积极退赃、初犯等从轻或减轻处罚的量刑情节，原判量刑过重，请求本院对其适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。李伟上诉提出，其与李某之间是借款关系，其是李某的上级，借款时没有打借条符合常理，现有证据不能证明犯罪。请求二审法院改判其无罪。辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2016年6月份，余涛、李伟分别担任开乐公司南京片区业务员、营销公司副总经理。期间，余涛利用职务上的便利，从德烨公司领取购车款定金20万元，系2张银行承兑汇票，事后未将该汇票上交公司财务。2016年6月17日，余涛通过阜阳市医药集团业务员任某1将该汇票提现19.6万元，转入其同事李某之妹李红芳的银行卡内，并将该银行卡交给李伟。次日，李伟在明知该笔钱款系德烨公司支付的购车定金的情况下，仍使用该笔19.6万元给阜阳市颍泉碧桂园公司，用于其个人购买房产。2016年9月份，余涛利用职务上的便利，从德烨公司领取购车款100万元，系7张银行承兑汇票。余涛将其中6张银行承兑汇票上交开乐公司，余下1张价值20万元的银行承兑汇票其通过李某找人提现19.74万元，其中的10万元被其用于个人日常开支。2018年7月13日，余涛亲属退还德烨公司20万元（该款现已交至颍州区人民法院）。余涛向颍州区人民法院退还赃款2万元。上述事实有经一审、二审庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、合同书、银行汇票承兑复印件、银行卡交易明细清单，证人余某1、王某、任某1、李某、刘某、余某2、胡某、韩某、张某等人证言，被害人蒋某陈述，余涛、李伟的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。关于李伟称其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，在卷余涛供述与证人李某证言证实，余涛截留德烨公司支付开乐公司定金汇票后，通过他人承兑后转入李红芳中行账户，后余涛将该银行卡交与李伟，李伟第二天即将该承兑款19.6万元刷卡支付购房款。关于该款项的提现及使用情况，并有证人任某2证言、李伟供述及李红芳银行卡交易记录予以证实。李伟辩解称该款系其向李某所借，但其没有提供相关证据予以证明，且该借款没有书面手续、未约定利息，李某亦否认借款的事实。同时，至案发前，李伟从未有向李某还款的意思表示（根据在卷证据，案发前李伟夫妻银行卡余额足以支付该款），案发后才向李某转账以掩饰其非法占有公司资金的事实。另，根据开乐公司合同评审规定，在定金不到位的情况下，除非负责领导知道并签字同意，该合同所涉车辆才能下单生产。李伟辩称并非只有定金问题，还有价格和生产周期有异议的情况下也要请示方可下单，但其未提供证据证明合同所涉车辆存在价格和生产周期问题。本案合同所涉车辆经合同评审员余某2请示李伟同意后下单生产。综上，李伟以非法占有为目的，侵占公司资金的事实清楚，其上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人余涛伙同李伟利用职务上的便利，以非法占有为目的，将本单位财物占为己有，数额巨大，二人行为均构成职务侵占罪，应予惩处。余涛有自首情节，案发后退出部分赃款，可从轻处罚，原判根据其犯罪性质、情节，依法判处，量刑并无不当。余涛关于原判量刑不当的上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。阜阳市人民检察院关于维持原判的建议，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周国清审判员  邢轶慧审判员  袁理想二〇二〇年七月十六日法官助理孙庆堂书记员白育附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。