济南铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁71刑终5号 抗诉机关山东省济南铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）许铭，男，1970年8月11日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，原系济南铁路煤炭运贸集团有限公司大客户一部经理，住济南市槐荫区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年5月12日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2017年8月23日被逮捕，2018年5月11日被取保候审。 辩护人闫文朋、徐婧，山东国杰律师事务所律师。 原审被告人葛兵，男，1966年9月24日出生于山东省齐河县，汉族，大学文化，原系济钢集团商业贸易有限公司能源产业部部长，住济南市历下区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审；因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2016年9月18日被济南市历城区人民检察院取保候审；因涉嫌犯挪用公款罪于2017年3月31日被济南铁路运输检察院立案侦查，同年8月23日被逮捕。 辩护人张海军，山东坤宁律师事务所律师。 济南铁路运输法院审理山东省济南铁路运输检察院指控原审被告人许铭、葛兵犯挪用公款罪一案，于2017年8月23日作出（2017）鲁7101刑初15号刑事判决。济南铁路运输中级法院开庭审理后，于2018年3月14日作出（2017）鲁71刑终12号刑事裁定，撤销原判，发回重审。济南铁路运输法院立案后，于同年6月12日将该案退回山东省济南铁路运输检察院。山东省济南铁路运输检察院根据山东省人民检察院交办案件通知书，将该案移送济南市历城区人民检察院审查。2018年7月25日，济南市历城区人民检察院侦查完毕，根据山东省人民检察院批复将该案移送山东省济南铁路运输检察院审查起诉。同年8月23日，山东省济南铁路运输检察院以被告人许铭、葛兵犯挪用公款罪、葛兵犯贪污、挪用公款罪向济南铁路运输法院提起公诉。审理过程中，因被告人许铭患有严重疾病无法出庭，2019年3月1日中止审理。2019年11月7日，济南铁路运输法院作出（2018）鲁7101刑初23号刑事判决。宣判后，山东省济南铁路运输检察院提出抗诉，被告人许铭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院铁路运输分院指派检察员倪晓静出庭履行职务，上诉人许铭及其辩护人闫文朋、徐婧，原审被告人葛兵及其辩护人张海军到庭参加诉讼。审理期间，山东省人民检察院铁路运输分院于2019年12月25日、2020年1月26日二次申请延期审理，本院于2020年2月28日恢复审理。同年3月12日因不可抗力中止审理，6月12日恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、被告人许铭、葛兵滥用职权的事实 2013年，被告人许铭在担任济铁煤炭公司大客户一部经理期间，经贾某介绍，与济钢商贸公司的能源产业部部长葛兵合作煤炭生意，同年10月8日，被告人许铭代表济铁煤炭公司分别与山西龙昇公司、济钢商贸公司签订煤炭买卖合同，由济铁煤炭公司从山西龙昇公司购买煤炭销售给济钢商贸公司。2013年10月22日，济铁煤炭公司向山西龙昇公司汇去煤炭预付款人民币500万元。2013年12月初，济钢商贸公司收到山西龙昇公司通过火车运输的煤炭3424.54吨，价值300余万元。2013年12月下旬，因葛兵提出煤炭存在质量问题，经三方协商未果。在合同发生质量纠纷不能履行时，按照济铁煤炭公司的规定，应要求上游公司将多余的预付款退回济铁煤炭公司，在合同收益和运作方式发生变化或者业务跨年度时，应该重新走合同立项审批。煤炭业务中大客户部门应当现场盯控煤炭的发货、收货、货物交接和验收。许铭未按照有关规定办理，擅自同意葛兵使用剩余200万另行购买煤炭。由路某安排分三次将剩余的200万元煤炭预付款汇至济南华晋经贸有限公司（以下简称济南华晋公司，该公司系被告人葛兵亲属注册的公司），由葛兵自行为济钢商贸公司购煤。被告人葛兵收到200万元公款后，全部用于清偿个人经营债务。其间，由葛兵具体操作签订了购销煤炭合同，将运输方式由铁路运输改为汽车运输，付款方式改为货到付款。被告人许铭后续没有安排人员进行有效监控该合同是否实际履行，也没有跟进该批煤炭到货时间、煤炭交接和验收。后被告人葛兵向许铭提供了大宗原燃料结算单等209万元收货单据，许铭未按单位的规定鉴别真伪，在未确认济钢商贸公司是否实际收到煤炭的情况下，即开具209万元发票交给葛兵。济钢商贸公司按照正常的财务结算手续，于2014年8月付款102万元给济铁煤炭公司。经鉴别，大宗原燃料结算单、入库单等均系葛兵伪造的单据。至案发，济铁煤炭公司实际损失为98万元。 二、被告人葛兵挪用公款的事实 被告人葛兵在担任济钢商贸公司能源产业部部长期间，利用负责商贸公司煤炭买卖和库存管理的职务便利，于2014年6月至2014年12月，未经济钢商贸公司允许，私自将商贸公司存放于殷陈卓瑞货场的煤泥、硫磺粉、中煤等出售，经鉴定，葛兵私自出售物资为人民币949372.27元。扣除支付给赵某的10万元和杨某的12万元加工费，所得货款729372.27元至今未归还济钢商贸公司。 三、被告人葛兵贪污公款的事实 （一）贪污49.52万元的事实 按照济钢商贸公司财务规定，能源产业部购买煤炭不能提前支付预付款，所有资金支出都要在收到对方煤炭之后且销售收入到账后才能对外支付。被告人葛兵为了能够支付济铁煤炭公司的200万元煤炭款，在担任济钢商贸公司能源产业部部长期间，利用其负责济钢商贸公司煤炭销售及殷陈卓瑞货场管理的职务便利，通过鸿运发公司以购买精煤的名义，于2014年10月16日至11月19日，向鸿运发公司发出精煤2399.42吨，实际购买人是赵某。鸿运发公司向济钢商贸公司分三次共打入预付款126万元，其中，2014年8月7日打入105万元，2014年11月19日打入20万元，2015年2月11日打入1万元，经鉴定，精煤价值人民币175.52万元，被告人葛兵骗取公款49.52万元 （二）贪污102万元以及贪污107.04万元（未遂）的事实 被告人葛兵为了能够支付济铁煤炭公司的200万元煤炭款，在担任济钢商贸公司能源产业部部长期间，利用负责煤炭买卖和库存管理的职务便利，于2014年1月至2014年12月期间，在未收到济铁煤炭公司煤炭的前提下，伪造济钢商贸公司收到济铁煤炭公司209.04万元煤炭的入库单、发票等财务手续，在收到鸿运发公司105万元购买煤炭预付款后，于2014年8月7日，将其中102万元公款支付给济铁煤炭公司，剩余107.04万元因葛兵案发未支付。 （三）贪污20万元以及贪污899998元（未遂）的事实 被告人葛兵为了能够支付安粮公司垫付给深圳庆华成有限公司400万元煤炭款，在担任济钢商贸公司能源产业部部长期间，利用负责煤炭买卖和库存管理的职务便利，于2014年1月至2014年12月期间，在未收到安粮公司煤炭的前提下，伪造济钢商贸公司收到安粮公司1099998元煤炭的入库单、发票等财务手续，在收到鸿运发公司20万元购买煤炭的预付款后，于2014年11月19日，由济钢商贸公司向安粮公司支付了20万元，剩余899998元因葛兵案发未支付。综上，被告人葛兵挪用公款72.93万元；贪污公款171.52万元，未遂197.03万元。 上述事实，有经原审质证、认证的证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人葛兵身为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，构成贪污罪；挪用公款，归个人使用，超过三个月未还，构成挪用公款罪。被告人许铭身为国有企业中从事公务人员，无视国有企业管理制度和国家利益，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失。被告人葛兵与其为共犯，均构成国有企业人员滥用职权罪。公诉机关指控许铭与葛兵共谋，挪用公款200万元给葛兵使用进行营利活动，构成挪用公款罪证据不充分，应以国有企业人员滥用职权罪追究其刑事责任。被告人葛兵一人犯数罪，应数罪并罚；到案后如实供述其挪用公款犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；如实供述贪污犯罪的事实，系坦白，可以从轻处罚；对于贪污未遂部分，应比照既遂减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第一百六十八条、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第二十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人葛兵有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；以挪用公款罪，判处有期徒刑一年；以国有企业人员滥用职权罪，判处有期徒刑九个月六天；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第一百六十八条、第六十四条、第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十六条之规定，以国有企业人员滥用职权罪，判处被告人许铭有期徒刑九个月六天。对造成实际损失人民币九十八万元，责令被告人葛兵、许铭退赔；挪用公款违法所得七十二万九千三百元，贪污违法所得人民币一百七十一万五千二百元，继续向被告人葛兵追缴。 宣判后，山东省济南铁路运输检察院提出以下抗诉理由：1.许铭、葛兵挪用公款200万元事实清楚、证据确实充分：（1）许铭明知并与葛兵共谋挪用公款，并经过许铭同意打款给葛兵个人控制的济南华晋公司账户；（2）许铭明知并与葛兵共谋商定签订虚假合同等“平账”，二人客观行为反映出主观上挪用公款的故意；（3）本案关于许铭、葛兵共同挪用公款的事实、证据体系完整，环环相扣，指向明确，排除了许铭辩解的真实性、合理性。2.许铭、葛兵不构成国有企业人员滥用职权罪：（1）滥用职权行为与挪用公款行为存在法条竞合关系，在本案符合挪用公款罪构成的情况下，应定性为挪用公款；（2）公款脱离国有公司监管归个人使用即构成挪用公款罪，葛兵个人买煤即为归个人使用，侵犯了挪用公款的法益；（3）许铭、葛兵挪用公款的主观故意证据充分，法院以证据不足为由改变罪名不成立；（4）许铭和葛兵的行为是否能够认定造成国有财产损失待定，不符合国有企业人员滥用职权的构成要件。 二审出庭检察员以相同理由支持抗诉并发表以下出庭意见：1.原审被告人许铭身为国有公司中从事公务的人员，利用负责组织权限范围内经营资金往来使用的职务便利，与原审被告人葛兵共谋，挪用公款200万元给原审被告人葛兵使用进行营利活动，事实清楚，证据确实充分，二人行为应认定为挪用公款罪，一审判决对该指控不予认定确有错误。2.原审法院改变罪名错误，但诉讼程序合法，不存在诉讼程序违法问题。3.上诉人认为其参与第二次合同的运作过程无失误，其行为完全符合公司规章制度要求的上诉理由与现有证据相悖，其上诉理由不成立。4.原审判决书在事实认定、适用法律上确有错误，导致定罪量刑明显不当。 上诉人许铭提出以下上诉理由：1.一审法院的判决将挪用公款罪名径直改为滥用职权罪名的做法严重违法，该罪名属公安机关立案侦查，法院无权将检察机关起诉的挪用公款案件判决认定为滥用职权罪。2.上诉人无滥用职权的行为，现有证据充分证明上诉人认真履行职责，本案合同均合法有效、正常履行，因合同之诉待定，尚未产生客观上造成国有资产98万元的经济损失。3.一审法院的判决严重损害了上诉人的合法权益。 许铭的辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另发表以下辩护意见：1.许铭不构成挪用公款罪。许铭没有挪用公款的犯罪动机和犯罪故意；剩余200万元转到济南华晋公司是为履行合同而不是让葛兵个人使用；以许铭签订第二份合同违反公司规定来认定犯罪明显不当。2.许铭不构成国有企业人员滥用职权罪。滥用职权罪属于结果犯，本案未有实际损失之前无法认定许铭构成此罪；许铭不是法定代表人，没有决策权，没有滥用职权的空间和动机；任何商业活动都存在风险，不能因未及时收回欠款就认定相关经办人许铭存在犯罪行为。 原审被告人葛兵对原审判决认定的犯罪事实无异议，未提出辩解意见。 葛兵的辩护人在庭审中提出以下辩护意见：1.本案上诉人、原审被告人的行为是商业行为，不是行政行为，二被告人挪用公款的主观故意证据不足，不构成挪用公款罪。2.原审被告人葛兵在检察机关立案前已经将200万元的犯罪事实告知办案机关和所在单位，系自首，原审法院对此未作评价。 二审庭审中，检察员未提交新证据。上诉人许铭的辩护人当庭提交以下新证据：1.2019年12月24日济南铁路煤炭运贸集团出具的《对济铁运输中级法院调取证据通知的回复》及许铭所获荣誉奖励证明，以证明许铭在工作中表现一贯良好，成绩显著，主观上没有犯罪动机；签订第二份合同是为了履行合同，并非犯罪；济铁煤炭公司没有产生实际损失。2.2020年6月5日济南铁路煤炭运贸集团出具的《对济铁运输中级法院调取证据通知的回复》、煤炭买卖合同及附件二份，以证明济铁煤炭公司审批流程严谨，多部门负责人审查，许铭不具备为平账补签合同的条件，没有犯罪的空间。3.2020年1月7日辩护人对证人方某所做的调查笔录，以证明两笔业务许铭均向方某汇报，煤炭公司存在先做业务后审批的情况，许铭不存在失职和违规操作行为。4.济南铁路煤炭运贸集团有限公司起诉书和庭审视频截图，以证明该公司就剩余200万元煤炭预付款于2020年6月15日在济南市天桥区人民法院对山西龙昇公司提起民事诉讼开庭审理情况。 出庭检察员对上述证据发表以下意见：第一份证据，上诉人工作表现好不代表没有犯罪动机。第二份合同没有立项审批表，相关合同及流程审核签批单并未体现这是一份续签合同，却证实是独立合同。济铁煤炭公司是否有损失应当以法院审判结果为准。第二份证据，对济铁煤炭公司提供的MT14-DK1-026煤炭买卖合同流转审核签发单的真实性有异议。流转审核签发单与相关合同在原有卷宗中，且已经在多次庭审中举证质证。此次提取的合同与在案合同比对有多处不一致。第三份证据，对辩护人所做方某调查笔录的真实性有异议。许铭没有向方某汇报煤炭出现质量纠纷，只是汇报火车组织运输困难。第四份证据，济铁法院已经驳回了之前的民事诉讼，不管是起诉济钢商贸，还是起诉山西龙昇都应以刑事判决结果为准。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于二审中上诉人许铭的辩护人所提交的新证据：第一份证据，有关许铭个人表现的说明及许铭获奖证书与本案无关，该证据中提出济铁煤炭公司没有损失与依法认定的事实不符，不予采纳。第二份证据，MT14-DK1-026煤炭买卖合同流转审核签发单已经检察机关按照法定程序调取并存于原有卷宗中，且已经在多次庭审过程中进行了举证质证，真实合法有效，此次提取的合同与在案合同有多处不一致，依法不予采纳。第三份证据，方某在案发之初检察机关调查时已作出证言，并形成笔录且经原审庭审质证。先后两份调查笔录系同一证人对同一事实所作的证人证言，检察机关的调查笔录是有权机关按照法定程序调查，在案发之初形成的，该证言与其他在案证据能够相互印证，真实合法有效，辩护人在案发五年后再向证人方某作调查且方某没有出庭接受调查，故对该份证据不予采纳。第四份证据，该证据只能证明有民事诉讼的发生，不影响对许铭国有企业人员滥用职权罪的认定，故对该证据不予采纳。 对控辩各方的意见，根据本案的事实和证据，依照相关法律，综合评判如下： 关于抗诉机关提出本案符合挪用公款罪的犯罪构成，一审判决确有错误，应当予以纠正的抗诉意见。经查，在案证据仅能证明许铭同意葛兵自行购买煤炭，但不足以证明许铭同意转款和葛兵使用200万元预付款偿还个人经营债务。葛兵、贾某证明许铭参与商议挪用200万元煤炭款的证言，在商议时间、地点、过程、是否分配利润等具体事实上无法相互印证。证人路某证明将200万元预付款分三次转至葛兵掌控的济南华晋公司账户中均电话征得许铭同意，但许铭到案后始终否认，也没有双方通话记录等证据予以佐证，贾某、段某等人证明许铭同意转款的证言属传来证据，无法形成完整的证据链条，未达到据以定罪的证明标准。综上，认定许铭、葛兵构成挪用公款罪事实不清、证据不足。抗诉机关提出的抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。 关于抗诉机关、上诉人许铭及其辩护人提出许铭不构成国有企业人员滥用职权罪的抗诉意见、上诉理由及辩护意见。经查，根据刑法第一百六十八条之规定，国有企业人员滥用职权罪是指国有企业工作人员滥用职权，造成国有企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪的犯罪主体为国有企业工作人员，犯罪客观行为表现为滥用职权并造成国家利益遭受重大损失。本案中，上诉人许铭系国有企业济铁煤炭公司大客户一部经理，符合国有企业工作人员的主体身份，具有进行业务洽谈和签订业务合同等职权。在合同发生质量纠纷不能履行时，许铭未按照济铁煤炭公司的规定，要求上游公司将多余的预付款退回济铁煤炭公司；在合同收益和运作方式发生变化或者业务跨年度时，没有重新走合同立项审批；没有履行现场盯控煤炭的发货、收货、货物交接和验收的职责，擅自同意葛兵另行购买煤炭；在被告人葛兵向其提供大宗原燃料结算单等收货单据，未按单位的规定鉴别真伪，在未确认济钢商贸公司是否实际收到煤炭的情况下，即开具发票交给葛兵，造成济铁煤炭公司98万元的损失至今无法收回。上述事实有经原审判决质证认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实，足以认定。综上，许铭的行为构成国有企业人员滥用职权罪，抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人许铭及其辩护人提出原一审判决及发回重审，均认定其为挪用公款罪，本次一审判决认定其为国有企业人员滥用职权罪，属程序上严重违法；国有企业人员滥用职权罪属于公安机关立案侦查，一审法院使用检察机关指控的挪用公款证据材料直接改判亦属严重违法的上诉理由和辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。根据该款规定，法院有权改变检察院起诉指控的罪名，按照审理认定的罪名作出相应判决。本案中，原审法院严格依照上述法律规定改变指控罪名，依法行使审判权，不存在程序违法情形。原审法院认定犯罪事实的证据，均经过法庭质证认证，据此作为定案依据，不存在违法之处。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人许铭及其辩护人提出原一审法院以挪用公款罪判处其有期徒刑五年，二审法院以事实不清，证据不足发回重审，重一审法院理应据此作出无罪判决。但重一审法院为免除自身责任，以滥用职权罪定罪处罚，严重损害了其合法权益，损害了司法机关审判公信力的上诉理由和辩护意见。经查，该案件发回重审后，检察机关经过补充侦查后提起公诉，原审法院按照一审审判程序进行审理，并依据查明的事实和证据作出裁判，整个审判程序均按照法律规定进行。上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见无事实法律依据，本院不予采纳。 关于原审被告人葛兵的辩护人提出葛兵在检察机关立案前已经将涉济铁煤炭公司200万元的犯罪事实告知办案机关和所在单位，系自首的辩护意见。经查，在案证据证实，2015年8月11日葛兵因涉嫌职务侵占罪被鲍山公安分局立案侦查，次日经传唤到案，根据当天的讯问笔录，葛兵未供述有关济铁煤炭公司200万元的犯罪事实。辩护人的该辩护意见无相关证据支持，本院不予采纳。 本院认为，上诉人许铭身为国有企业工作人员，违反国有企业管理制度，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，原审被告人葛兵与其为共犯，均构成国有企业人员滥用职权罪。葛兵身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，构成贪污罪；挪用公款，归个人使用，超过三个月未还，构成挪用公款罪。葛兵到案后如实供述其挪用公款的犯罪事实，系自首；如实供述贪污的犯罪事实，系坦白，依法应予认定，并在法定幅度内予以从轻；对于贪污未遂部分的犯罪事实可以减轻处罚。抗诉机关及二审出庭检察员提出的抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳；上诉人许铭及其辩护人提出的许铭不构成国有企业人员滥用职权罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；原审被告人葛兵的辩护人提出葛兵对涉济铁煤炭公司200万元的犯罪事实构成自首的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  于洪福 审判员  窦玉康 审判员  王维东 二〇二〇年七月三十一日 法官助理赵飞 书记员贾若羿