安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1749号 上诉人（原审原告）:陆敏，女，1975年7月13日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：王博汉，安徽公德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙静，安徽公德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：亳州学院（原亳州师范高等专科学校）。住所地：安徽省亳州市谯城区南部新区2266号。统一社会信用代码：123416004859573950。 法定代表人：张立驰，该校校长。 委托诉讼代理人：武守江，男，1967年2月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县（系亳州学院教师）。 上诉人陆敏因与被上诉人亳州学院劳动争议纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上诉人陆敏及其委托诉讼代理人王博汉、孙静、被上诉人亳州学院的委托诉讼代理人武守江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆敏上诉请求：1、依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初106号民事判决第四项，改判被上诉人支付上诉人节假日工资43225元，带薪年假2771元，失业金15000元；判决被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，赔偿上诉人各项损失共计87466.1元；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人认可与上诉人之间存在事实劳动关系，但被上诉人未为上诉人交纳社保是客观存在的，一审法院没有判决被上诉人为上诉人交纳社保明显与事实不符，被上诉人作为用人单位应为上诉人交纳社保而未交纳，其本身就是违法的。上诉人作为一名普通公民，是没有更大的能力要求社保机构责令被上诉人为上诉人补缴社保，上诉人也多次前往社保机构要求其责令被上诉人为上诉人交纳社保，但是社保机构也是寻找各种理由不予受理，上诉人的合法权益只能通过法院予以保护。二、按照举证规则相关规定，劳动者作为弱势群体，用人单位作为管理单位，在劳动者无法拿出用人单位保存的证据时，相关证据应由用人单位提供，如用人单位举证不能，则应按劳动者的主张予以支持节假日工资、带薪年假工资。本案上诉人在节假日的上班记录均由被上诉人保管，上诉人要求被上诉人支付其节假日工资也是合理的，虽然上诉人无法提供其在节假日的上班记录，但该记录在被上诉人处保管，被上诉人应当提供上诉人的上班打卡记录，如果被上诉人不予提供，就应支持上诉人的诉求。三、失业金是由于被上诉人未为上诉人交纳社会保险，导致上诉人失业时无法领取失业金，造成无法领取失业金的责任应由被上诉人承担，一审法院罔顾事实和法律规定，其判决错误。 亳州学院辩称，上诉人不存在节假日工资和带薪年假，因为学校寒暑假三个月上诉人已经享受了假期；上诉人不具备领取失业金的条件，领取失业金必须具有就业意愿；上诉人所述的缴纳社会保险不属于法院受理范围。 陆敏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决确认原告与被告之间具有事实劳动关系并解除原告与被告的劳动关系；2.判决被告因未与原告签订书面劳动合同，向原告支付双倍工资的差额部分20900元；支付经济赔偿金26600元；支付节假日工资43225元，带薪年假2771元，失业金15000元；3.判决被告因未给原告缴纳社会保险，赔偿原告各项损失共计87466.1元；依法判决解除劳动合同后，由被告向原告出具书面解除劳动合同关系和移交社保费缴纳关系证明。 一审法院认定事实：2012年9月，原审原告应聘到原审被告处担任学生宿管值班员一职，入职工资为1200元/月。2019年10月份原审被告因将宿管管理业务对外承包给物业公司，口头通知辞退原审原告，并推荐原审原告到物业公司从事原岗位工作，之后，原审原告至今未到物业公司上班。自2012年9月至2019年10月，原审被告未与原审原告签订书面劳动合同，也未按法律规定给原审原告缴纳社会保险。原审被告辞退原审原告时，未按规定支付经济补偿金，原审原告被辞退前月工资为1900元。 一审法院认为，双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。劳动法虽然归类为社会法，但本质上还是属于民法，劳动合同还是归类于合同，仍然要遵循合同法的一般理论规则。是否形成劳动关系，还是要看双方是否具有达成劳动合同的意思表示，如果没有缔结劳动关系的意思表示，就没有劳动关系的存在。本案中，原审原告于2012年9月应聘到原审被告处担任学生宿管值班员一职，由原审被告按月支付工资，足以证明原审原、被告之间的劳动关系自2012年9月成立,故对原审原告请求解除与原审被告之间的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。综上，原审被告因未与原审原告签订书面合同应支付原审原告自2012年10月至2013年8月共11个月的双倍工资差额部分13200元（1200元/月×11个月）；原审原告在原审被告处工作时间为7年零两个月，被辞退前月工资为1900元，原审被告应支付原审原告经济补偿金14250元（1900元/月×7.5个月）。原审原告请求原审被告支付节假日工资、带薪年假、失业金的诉讼请求，因其未提交相关有效证据予以证明，一审法院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”，故对原审原告请求原审被告因未给原审原告缴纳社会保险赔偿各项损失87466.1元等诉讼请求，一审法院不予支持，建议原审原告另行依法维护自己的合法权益。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，一审法院判决：一、确认原审原告陆敏与原审被告亳州学院之间自2012年9月存在劳动关系并依法确认陆敏与亳州学院之间解除劳动关系；二、原审被告亳州学院于本判决生效之日起三日内支付原审原告陆敏自用工之日起超过一个月不满一年未与原告陆敏签订书面劳动合同的二倍工资差额13200元；三、原审被告亳州学院于本判决生效之日起三日内支付原审原告陆敏经济补偿金14250元；四、驳回原审原告陆敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原审被告亳州学院负担。 二审中，上诉人提交证据两份，一是2019年10月份与亳州学院排班教师周宗猛的谈话录音，证明上诉人节假日以及寒暑假值班表都在被上诉人处保存；二是亳州学院官网关于法定节假日寒暑假工作部署报道三份，证明被上诉人在法定节假日及寒暑假期间都会安排校内工作人员值班。被上诉人虽不予质证，但由于该两份证据与本案有关联性，且内容真实、合法，本院予以认定。被上诉人提交了2013年3月以来学生公寓临时工月度考核表及2015年以来学生公寓寒暑假值班表，该证据系被上诉人根据上诉人要求提交，符合证据三性要求，本院予以认定。本院二审查明：2012年9月陆敏应聘到亳州学院工作，担任学生宿舍管理员，当时月工资为1200元。自陆敏上班以来至2019年10月，亳州学院对陆敏的月度考核结果均为优秀。根据亳州学院提交的会计凭证和陆敏提交的工资发放银行流水，2013年陆敏月工资为1200元，2014年1300元，2015年1500元，2016年1600元，2017年1700元，2018年1800元，2018年12月起至2019年10月，陆敏每月工资1900元，都按时足额发放。2019年10月起，亳州学院将学生公寓承包给深圳市大众物业管理有限公司亳州分公司负责管理，保留原宿舍管理员岗位和工资待遇，但陆敏拒绝到该公司上班，双方发生劳动争议。根据亳州学院提交的寒暑假值班表，2015年寒假期间陆敏和徐敏值班4天，即2月24日8点至27日8点，暑假陆敏值班6天，即8月1日至6日；2016年寒假陆敏值班3天，即1月30日8点至2月1日8点，暑假陆敏值班4天，即8月13日8点至8月16日8点；2017年寒假陆敏值班3天，即1月31日8点至2月2日8点，没有暑假值班记录；2018年寒假陆敏值班5天，即2月5日8点至2月9日8点，没有暑假值班记录；2019年寒假陆敏值班4天，即2月7日8点至2月10日8点，暑假陆敏值班4天，即8月3日至8月6日。中秋、国庆等国家法定节假日亳州学院虽然安排人员值班，但没有陆敏值班的记录。经询问亳州学院代理人，其称没有对陆敏的社保费用予以补缴。 本院认为，针对陆敏的上诉理由，经查，收缴社会保险金虽属于人力资源和社会保险管理机构的职责，但由于用人单位没有缴纳社会保险且没有补缴、劳动者要求赔偿损失的，人民法院应当受理和支持，故对上诉人陆敏要求亳州学院赔偿相关损失的诉求，应予支持，具体数额由亳州市社会保障机构负责确定。关于上诉人所称节假日工资问题，由于陆敏享受了亳州学院寒暑假假期并每月足额领取工资，故不存在节假日工资问题；陆敏所称带薪年假问题，根据《职工带薪年休假条例》第四条第一项的规定，其享受的寒暑假假期远多于休假假期，故不予支持。由于被上诉人亳州学院未为上诉人陆敏交纳失业保险，导致上诉人失业时无法领取失业保险金，对此应由亳州学院承担责任。2019年10月双方的劳动关系已实际解除，该年度亳州市区最低工资标准为1250元，其数额的80%为失业保险金，即每月1000元，从2019年11月至2020年6月，亳州学院应向陆敏支付失业保险金8000元，本院对上诉人此节上诉请求合理部分予以支持。根据法律规定，在判决双方当事人解除劳动合同后，被上诉人应向上诉人出具书面解除劳动合同关系，一审法院未予判决不当，应予纠正。由于本院已就亳州学院对陆敏未缴社保的损失判决予以赔偿，不宜再要求该院移交社保费缴纳关系证明。综上，上诉人陆敏的部分上诉请求成立，本院予以支持；原审判决部分事实认定和判决结果有误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初106号民事判决第一、二、三项，即：一、确认原审原告陆敏与原审被告亳州学院之间自2012年9月存在劳动关系并依法确认陆敏与亳州学院之间解除劳动关系；二、原审被告亳州学院于本判决生效之日起三日内支付原审原告陆敏自用工之日起超过一个月不满一年未与原告陆敏签订书面劳动合同的二倍工资差额13200元；三、原审被告亳州学院于本判决生效之日起三日内支付原审原告陆敏经济补偿金14250元； 二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初106号民事判决第四项为：亳州学院在本判决生效后七日内向陆敏赔偿没有缴纳社会保险而造成的损失（具体数额由社保管理机构确定）；在本判决生效后三日内向陆敏支付带薪年假工资2528.73元及失业保险金8000元，同时在三日内向陆敏出具书面解除劳动合同关系证明；驳回上诉人陆敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人亳州学院负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  彭 亮 二〇二〇年七月十六日 书记员  张 影