上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终5946号上诉人(原审原告)：蒋彬，男，1978年1月10日出生，汉族，户籍地四川省。委托诉讼代理人：王铮，上海里格律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海达真律师事务所，住所地上海市嘉定区。负责人：刘泽军，主任。委托诉讼代理人：毛建国，上海同本律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：毛建国，男，1982年4月7日出生，汉族，户籍地江西省鹰潭市。上诉人蒋彬因与被上诉人上海达真律师事务所(以下简称“达真律所”)、被上诉人毛建国诉讼代理合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋彬上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒋彬的一审诉请。事实和理由：蒋彬与毛建国是否通过话，不是本案的关键问题，双方什么时候通话，才是关键，且双方的通话时间节点必然是在毛建国去法院办理撤回执行申请手续前的一个合理时间范围之内(办理手续前的4-5天之内)，即上述合理时间范围内的通话应该在2017年1月17日至同月22日。即便合理时间范围内有过通话，也不意味着蒋彬必然给予过撤回执行的指示；上诉人是否可能中途放弃执行，须考虑几个重要因素，即执行所依据的生效判决(暂计利息近人民币25万元、另有逾期履行的双倍利息，以下币种同)及蒋彬为此支出的大量成本，保全查封房产已着手启动拍卖程序，借贷双方无执行和解等任何交流和沟通，因此蒋彬是不可能作出撤回执行申请的决定的。即便合理时间范围内有过通话，对于通话内容的理解，毛建国因本身精神或生理原因甚至与被执行人勾结等情形而存在过错的可能性也是无法排除的，且毛建国对于系争通话也是语焉不详且未陈述过任何细节。虽然测谎在诉讼程序上是非常少用的且目前并没有作为一个正规证据形式，但上诉人认为本案情况特殊，故就各执一词的通话内容一节申请测谎。上诉人还要求申请调查蒋彬在用的两部手机的通信记录(2017年1月17日至同月22日，均为四川宜宾卡)。上诉人认为，一审判决凭空臆测本案事实甚至与已生效判决不一致，被上诉人作为专职执业律师及律师事务所应承担严格责任，由于被上诉人擅自撤回执行申请，造成上诉人蒋彬重大利益损失，故蒋彬提起本案合同之诉追究被上诉人的违约之责并赔偿损失，现上诉如请。达真律所、毛建国共同辩称，关于测谎，原审第一次开庭时被上诉人就申请要求过(见庭审笔录)，一审为此向测谎机构进行了解，因目前技术手段不具备测谎条件且测谎结果也并不是完全作为案件的定案依据，一审法官告知本案不进行测谎检测。关于通话记录问题，毛建国根据法院要求也已经通过移动公司营业厅及客服电话调取本人2016年12月至2017年1月的通话记录，被告知通话记录仅能保留半年，致被上诉人确实无法提供。上诉人上述两项申请，一审判决均作出了回应。又，除30万元外，债务人马勇佩于2015年6月29日、8月31日还过10万元、5万元，有多方证据可确证，可见上诉人收到的还款远远不止其陈述的30万元；当时马勇佩在一审法院还有一起借贷债务案件(债权人吴道国，是蒋彬的一个马仔)，马勇佩的房产被司法拍卖，而蒋彬在该案中以自己房屋作为担保来进行保全查封马勇佩房产的，故蒋彬陈述其直到2018年还不知道该房产被拍卖，不符合常理。蒋彬行事风格比较彪悍(包括录音及本次二审庭审表现)，毛建国作为代理人也是相当慎重的，根本不可能没有联系蒋彬就私下做主撤掉案子，另外蒋彬在一审判决后曾多次找毛建国协调并作威胁甚至扬言杀人，企图迫使毛建国改变自己的一审陈述。被上诉人认为，一审判决无误，请求驳回上诉、维持原判。蒋彬向一审法院起诉请求：判令达真律所赔偿蒋彬借款损失28.4万元及借款利息损失(1、20万元借款自2014年1月7日至2016年9月18日的利息87,834元；2、10万元借款自2014年2月10日至2016年9月18日的利息42,376元；3、10万元借款自2014年2月10日起至实际支付日止按月利率1.4%计算的利息；4、18.4万借款自2014年9月15日起至实际支付日止按月利率2.03%计算的利息)。一审法院认定事实：蒋彬因与案外人马勇佩民间借贷纠纷一案即(2016)沪0114民初3761号案(以下简称“3761号案”)，于2016年向一审法院提起诉讼，以马勇佩于2014年1月7日、2月10日、9月15日分三次，每次20万元，共计借款60万元未还为由，要求马勇佩归还借款60万元并支付逾期还款利息。蒋彬就该案委托毛建国作为其代理人参加诉讼，但未签订书面合同。该案审理期间，一审法院根据蒋彬申请依法对马勇佩名下的上海市嘉定区新成路XXX弄XXX号XXX室房屋采取了财产保全措施。2016年5月19日，一审法院在马勇佩经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的情况下，就该案进行缺席审理，并作出(2016)沪0114民初3761号民事判决，认定马勇佩于2014年1月7日、2月10日、9月15日分别向蒋彬借款20万元、20万元和18.4万元，合计58.4万元，并判决马勇佩应归还蒋彬借款58.4万元；其中以本金20万元为基数，自2014年1月7日起按月利率1.4%计付利息，以本金20万元为基数，自2014年2月10日起按月利率1.4%计付利息，以本金18.4万元为基数，自2014年9月15日起按月利率2.03%计付利息，上述利息均计算至判决生效之日止，马勇佩提前还清借款的，则利息计算至实际清偿日止；案件诉讼费共计8,420元，由蒋彬负担420元，马勇佩负担8,000元。因蒋彬与马勇佩均未提出上诉，该判决于同年7月16日生效。之后，蒋彬以马勇佩未履行该判决确定的付款义务为由，又委托毛建国作为其代理人办理申请执行手续，但仍未签订书面合同，而此时毛建国在达真律所供职。一审法院在收到有蒋彬签名、申请日期为2016年11月9日的《申请执行表》，以及蒋彬委托毛建国为其在该案中的代理人的相关委托材料后，于2016年11月10日，就蒋彬申请执行马勇佩一案予以立案，即(2016)沪0114执6763号(以下简称“6763号案”)。该案申请执行的内容为3761号判决确定的包括诉讼费负担在内的所有金钱给付内容。执行中，因涉及马勇佩名下原被保全房屋的处理，故一审法院执行承办人于2016年12月初电话联系毛建国，询问该案履行情况。毛建国表示需询问蒋彬本人后再予以答复。嗣后，毛建国电话联系了一审法院执行承办人，反映马勇佩已将钱款悉数交付了蒋彬。一审法院执行承办人遂通知毛建国来院当面说明情况。为此，毛建国于2017年1月22日来院，向一审法院出具了其手书的《情况说明》一份，明确马勇佩在申请执行前已将执行款支付给了蒋彬，故不再要求执行。一审法院因此于2017年1月25日将6763号案，以执行完毕结案。待至2018年，蒋彬联系一审法院执行承办人，询问案件执行情况。执行承办人将上述情况予以告知后，蒋彬表示马勇佩并未履行。一审法院遂告知蒋彬与毛建国进行沟通。之后，蒋彬又多次联系执行承办人，表示毛建国反映的情况有误，马勇佩确未履行，应继续执行。期间，毛建国也联系执行承办人，承认其反映情况确实有误。与此同时，蒋彬与毛建国为此事也进行了沟通。其中，在双方2018年7月5日进行微信沟通时，毛建国表示，如没有蒋彬的指示，其应该不会犯这么低级的错误，去出具《情况说明》承认已收到马勇佩的钱，并询问蒋彬是否能确定未收到钱。对此，蒋彬表示，其仅收到马勇佩前夫转的30万元。2018年12月2日，蒋彬至毛建国处，就此事再次与毛建国进行沟通，并将手机置于其包中，对沟通过程进行了录音。沟通过程中，蒋彬一开始先自行明确了沟通的地点、时间和沟通对方的身份，之后渐入正题，表示该事涉及的金额不是小数字，要求毛建国给出解决方案。对此，毛建国强调，其如果没有接到蒋彬的电话指示，肯定会继续申请执行下去，不可能将执行案件撤掉，且其在代理包括蒋彬在内的所有案件，其不可能就案件的处理要求每个当事人出具确认书，并表示其代理蒋彬的其他案件，蒋彬均会隔三岔五询问进度，而就该执行案件，蒋彬从2016年9月到2017年12月从未向其催问过，而其在该案中唯一的过错就是所有的材料均没有保留，故其确实没有证据，其因此也愿意将原收取蒋彬的3万元退还蒋彬，并再适当弥补蒋彬。对此，蒋彬表示，其在马勇佩未还清钱的情况下叫毛建国将执行案件撤掉是不符合常理的，没有这种可能，觉得其肯定没有跟毛建国说过这样的话，不清楚是不是毛建国听错了或是其他原因，并认为有些东西大家说不清楚，其也不去否认毛建国就案件处理不要求每个当事人出具确认书的做事风格，但毛建国本身是从事法律工作的，在案件涉及的金额较大的情况下，起码应由其向毛建国发个短信或签个委托书后，再撤掉执行案件，则其可以认可，而毛建国光说其打电话讲要求将案件撤掉，其肯定是不认可的；至于其在毛建国所说的较长时间未向毛建国催问案件，则是由于其认为马勇佩在向其还钱，且马勇佩的房产被查封的期限较长，其没有必要麻烦毛建国；同时，蒋彬表示，其是记情的人，珍惜彼此的朋友关系，如果涉及的金额不大，事情也就过去了，按毛建国所给出的解决方案，其就没必要找毛建国沟通，故要求毛建国再考虑。此后，因双方就此事如何解决仍未能达成共识，蒋彬遂向法院提起本次诉讼。一审法院另查明，蒋彬在3761号案中主张的其于2014年9月15日向马勇佩所出借的20万元借款，实际是其与案外人袁某共同向马勇佩出借，但是以其一人名义出借。因蒋彬在3761号案审理中仅能提供18.4万元的转账凭证，法院的3761号判决因此仅认定该笔借款的金额为18.4万元。3761号判决生效后，马勇佩于2016年9月18日向蒋彬尾号为3774的银行账号汇款30万元。一审法院认为，审理中，蒋彬先是将诉讼请求金额变更为857,890.12元(其中，本金382,634元，利息暂计算至2020年4月中旬为475,256.12元)，后又将诉讼请求金额变更为628,127.84元(其中，本金为248,000元，本金的利息为248,909.52元，加倍支付的利息暂计算至2020年4月18日为131,218.32元)。而针对蒋彬的诉讼请求，达真律所及毛建国一开始就明确表示，毛建国是在已经与蒋彬核实情况，且蒋彬确认马勇佩已结清全部债务后，才向法院提交《情况说明》，撤回了6763号案的执行申请。蒋彬对上述意见虽不予认可，但认可在该时间段其与毛建国有过通话，并认为一般是其主动电话联系毛建国。之后，就毛建国在2017年1月22日申请撤回6763号案前是否与其联系一事，蒋彬又表示“时间长了，记不清了”，但后又表示“为撤销的事情没有说过，但是电话是通过的”，并认可毛建国向其询问过马勇佩的付款情况，但认为其仅说过马勇佩前夫向其转款30万元。而毛建国则进一步明确表示，其当初是通过电话与蒋彬进行沟通，询问蒋彬马勇佩是否付钱，如果未付则法院将启动房产拍卖，蒋彬因此表示马勇佩在执行前已经将钱付清，要求其将执行案件撤掉，但蒋彬未明确马勇佩的具体付款情况。对此，蒋彬又表示，其因一直得不到执行的消息而主动与毛建国电话联系，毛建国在联系过程中询问其马勇佩是否还钱，其因此告知由马勇佩前夫代马勇佩还了30万，其他分文未付。因蒋彬表示其与毛建国通话一般不录音，而毛建国表示其与蒋彬通话不录音，以致双方均未能就各自主张的双方通话内容提供相应的证据。但达真律所及毛建国提供了蒋彬与案外人袁某于2015年6月30日的微信聊天记录的截屏照片打印件，以证明马勇佩在3761号判决作出前，马勇佩已经归还借款10万元并支付利息2万元的事实，进而证明蒋彬恶意隐瞒事实，导致作为执行依据的3761号判决错误。对此，蒋彬表示对真实性和关联性均不予认可，但认可其认识袁某，彼此也有微信往来。而在法院明确询问其与袁某是否确有上述这样的微信聊天事实时，蒋彬却表示不能确定。为此，法院明确向蒋彬告知相关司法解释的规定，要求其作出确定性的回答，否则将视为其认同达真律所及毛建国所主张的其与袁某之间有上述这样的一个聊天事实。但蒋彬表示仍不能确定，并表示只有在证据真实的情况下才适用相关司法解释的规定，要求法院对该证据来源的合法性进行审核。同时，达真律所及毛建国还提供了《蒋彬和袁某投资款清单》复印件及相关的对账单复印件各一份，以证明3761号判决涉及的马勇佩于2014年9月15日向蒋彬所借款项，实际是蒋彬与袁某共同出借，且马勇佩实际已经支付部分利息，但表示证据原件在案外人处，其不持有上述证据原件，且毛建国表示，显示马勇佩在3761号案判决前已经归还蒋彬部分借款和利息的信息，其也是最近方才知晓。上述《蒋彬和袁某投资款清单》显示，蒋彬与袁某合伙向包括马勇佩在内的相关人员出借钱款，其中两人每人出资10万元于2014年9月15日以蒋彬一人名义向马勇佩出借20万元，相应借据由蒋彬保管；而对账单则显示，蒋彬与袁某在2015年5月23日将包括马勇佩在内的有关借款人的借款进行结算的情况，其中马勇佩的20万元借款2014年12月15日利息结算到2015年5月15日左右。对上述两份证据，蒋彬表示对证据的真实性和关联性均不予认可，认为上述证据的时间为2015年5月，而3761号案是在2016年5月，其现主张的是3761号判决确定的其利益被侵害而遭受的损失，不涉及3761号判决前的事实，且马勇佩在3761号判决作出后的执行过程中未提出异议，可证明蒋彬与马勇佩之间不存在10万元及2万元利息的还款事实。此外，达真律所和毛建国鉴于蒋彬在与毛建国在2018年7月5日的微信聊天时仅认可其收到马勇佩前夫所转的30万元，而其在本次诉讼中提供的银行转账凭证却显示是马勇佩于2016年9月18日向其汇款30万元，故认为蒋彬是收到了马勇佩及其前夫各30万元，合计60万元。对此，蒋彬表示，其仅是收到马勇佩的一笔30万元，但马勇佩所付的30万元是其前夫转给她后再支付给蒋彬，坚持其仅收到一笔30万元。毛建国另表示，其在向法院提交《情况说明》撤回6763号案的执行申请后，又至执行法官处承认原反映的情况有误，实际是为了配合蒋彬让法院恢复执行，并非真的承认自己有过错。对此，蒋彬不予认可，认为该辩解不符合情理。鉴于双方对有关马勇佩的实际付款情况意见不一，且达真律所及毛建国申请法院对蒋彬的相关银行账户的资金往来进行调查，法院因此对根据本案相关证据能显示的蒋彬尾号分别为1481、5210、7919、7153、3774相关银行账户，在2014年1月7日至2017年1月22日期间，马勇佩向蒋彬的付款情况进行了调查。因该时段发生的有些资金往来时间，距今时间过长，法院虽能查到此时段蒋彬上述账户所有资金往来的情况，但较早时段与蒋彬发生资金往来的对方户名已不直接显示，以致法院通过常规查询所获得的银行提供的交易明细中，仅发现马勇佩于2015年8月31日、2016年9月18日分别向蒋彬尾号为1481、3774的账户汇款5万元和30万元。因达真律所及毛建国提供的蒋彬与袁某的微信聊天记录反映马勇佩在2015年6月29日已还蒋彬10万元的信息，而法院也确发现蒋彬尾号为7919的银行账户在2015年6月29日有一笔10万元的入账，但无汇款对方的信息。故法院对该笔资金来源进行了针对性的查询，发现该笔10万元款项确系马勇佩所汇。但因蒋彬的上述5个银行账户在法院查询时段的资金往来太过频繁，且无其他相对确定的信息，法院因此未对蒋彬该期间的其他未显示对方户名的入账进行针对性的查询。而出于查明事实的需要，法院依职权对马勇佩于2016年9月18日汇款给蒋彬30万元的尾号为3919的银行账户，在2016年8月1日至同年9月30日期间的资金往来进行了查询，发现马勇佩在2016年9月18日汇款给蒋彬30万元的前一日，确收到了其前夫周绮东的一笔30万元汇款。根据上述查询情况，法院询问蒋彬在其将3761号判决认定的三笔借款出借给马勇佩后至3761号判决作出之前，其与马勇佩之间除3761号判决认定的三笔借款外，是否还有其他资金往来。对此，蒋彬明确其在此期间与马勇佩没有其他资金往来，且在法院明确其尾号为7919的银行账户在2015年6月29日有一笔10万元入账，并提醒其与袁某的微信聊天记录也提到马勇佩在同时段还过10万元时，其仍表示马勇佩在2015年6月29日没有还过钱，但又表示不能肯定其尾号为7919的银行账户在2015年6月29日收到的10万元汇款不是马勇佩所汇，并表示就马勇佩向其汇款情况其会在查询后告知法院。之后，蒋彬虽认可其尾号为7919的银行账户在2015年6月29日收到的10万元汇款确为马勇佩所汇，但又认为除3761号判决认定的借款外，其另有其他零星款出借给马勇佩，上述10万元与3761号判决认定的借款无关。且蒋彬之后未主动向法院告知马勇佩其他向其汇款的情况，而只是在法院向其出示其尾号为1481的银行账户在2015年8月31日收到马勇佩5万元汇款的查询情况后，才对该笔汇款予以认可，但认为该款与3761号判决认定的三笔借款也无关。蒋彬并强调马勇佩对于法院3761号判决既未上诉，也未申请再审，更未在执行中提出异议，法院不应再作相关调查。而在达真律所及毛建国提供了上述《蒋彬和袁某投资款清单》的原件后，蒋彬也对该份证据的真实性予以认可，并认可该证据显示出借给马勇佩的20万元就是3761号判决上认定的第三笔借款，但其以双方还有其他资金往来，且有关结算仅是其与合作伙伴之间内部的结算为由，仍坚持认为马勇佩在2015年6月29日所归还的10万元并非用于归还该笔借款。此外，为慎重处理本案起见，法院将本案中可能涉及犯罪的相关线索移送上海市公安局嘉定分局处理。该局在处理过程中向马勇佩作了询问。为此，马勇佩表示，其在2014年1月至同年9月期间确向蒋彬借款58.4万元，借款后其通过银行转账于2015年6月至2016年9月期间向蒋彬归还本金三笔共计45万元，以现金方式归还一笔本金10万元，并在其被查封的房产出售后将102万元房款汇至法院，由法院将其中10万元交于蒋彬，且其以现金方式向蒋彬支付了借款利息近20万元。同时，马勇佩认可其在2014年1月前也向蒋彬借过钱，但都已还清，并表示其于2016年9月18日归还蒋彬的30万元款项，是由其前夫周绮东汇入其账户，再由其账户转给蒋彬，而周绮东除该笔30万元外，不可能另外再转款给蒋彬。对于马勇佩的上述陈述，达真律所及毛建国予以认同。但蒋彬表示，马勇佩有逃避责任的嫌疑，其部分陈述不属实，不可全信，认为其陈述以现金归还10万元本金和通过法院给蒋彬的10万元以及以现金支付借款利息等，均不属实。法院认为，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。蒋彬因与案外人马勇佩之间的6763号民间借贷纠纷执行一案，委托毛建国作为代理人办理相关执行事宜，并支付了相应的律师费，而毛建国此时又是以达真律所的执业律师身份进行代理，故蒋彬、达真律所虽未签订书面委托合同，但双方仍因此建立了有偿的委托合同关系。现蒋彬以毛建国未经其指示，在案外人马勇佩未全部履行生效判决确定的付款义务的情况下，将6763号执行案撤回，导致其基于生效判决确定的相关利益受损，存在过错，而要求达真律所赔偿。因此，毛建国作为蒋彬的代理人在向法院申请撤回6763号案，是否是根据蒋彬相应指示所为，是本案审理的关键。现蒋彬就毛建国在申请撤回6763号案前是否与其有过通话，虽有多种说辞，但其本身并未否认通话事实的存在，且从其在2018年12月2日与毛建国沟通时表示是否是毛建国听错来看，也可印证双方通话的事实。但就通话的内容，双方意见不一。而双方均表示对通话过程未作录音而均未能就各自主张的通话内容提供相应的直接证据。因此，对于双方在毛建国申请撤回6763号案前的通话内容，仅能通过其他已查明的相关事实来进行分析判断。从常理分析，蒋彬在未确定马勇佩还清3761号案所涉借款之前，一般不可能向毛建国发出马勇佩已结清债务，并要求撤回6763号案的指示。而毛建国作为执业律师，通常也不可能甘冒风险，在未接到蒋彬的明确指示的情况下，擅自以马勇佩已结清债务为由代蒋彬申请撤回6763号案的执行。而从毛建国在6763号案执行中接到了法院执行承办人询问马勇佩的履行情况时，其明确向执行承办人表示就履行情况需向蒋彬本人核实后再予以答复的情况来看，毛建国也确实是以蒋彬的意思表示作为其实施代理行为的依据。因此，毛建国以蒋彬代理人的名义申请撤回6763号案，无非存在两种可能。其一，就是如蒋彬在2018年12月2日与毛建国沟通时所说的，是否是毛建国在双方通话时听错了蒋彬的指示；其二，就是蒋彬确实向毛建国发出了撤回案件的指示。而蒋彬之所以会向毛建国发出撤回案件的指示，通常情况下无非也存在两种可能。其一，就是马勇佩确实已经全部履行了3761号案所涉借款的还款及付息义务；其二，就是蒋彬误以为马勇佩已经全部履行了3761号案所涉借款的还款及付息义务。因此，在毛建国向法院申请撤回6763号案前，马勇佩实际向蒋彬归还3761号案所涉借款的情况，是分析、判断毛建国与蒋彬通话内容存在何种可能的前提。根据现有证据，马勇佩在蒋彬向其出借3761号案所涉的借款后，于2015年6月29日、8月31日分别向蒋彬汇款10万元和5万元。且其中2015年6月29日的10万元汇款，与2015年6月30日蒋彬与案外人袁某微信聊天时提及马勇佩已还的10万元，无论是金额，还是汇款时间，均相吻合。而3761号判决所认定的蒋彬于2014年9月15日向马勇佩所出借的第三笔借款，实际又是蒋彬与袁某共同出借的20万元借款，仅是因蒋彬未能提供充足证据才被3761号判决将该笔借款金额认定为18.4万元。因此可以认定，马勇佩除于2016年9月18日向蒋彬所汇30万元蒋彬认可是归还3761号判决所认定的借款外，其于2015年6月29日向蒋彬所汇10万元，实际也是其向蒋彬归还3761号案所涉借款。蒋彬在法院向其询问时，已明确在其将3761号判决认定的三笔借款出借给马勇佩后至3761号判决作出之前，其与马勇佩之间除3761号判决认定的三笔借款外，并无其他资金往来。但在法院出示相关调查情况后，其却又表示马勇佩的上述10万元和5万元两笔汇款涉及其向马勇佩出借的其他借款，既无相应证据，且其就其中的10万元的解释，明显与其与袁某微信聊天的内容相矛盾，实无法令人相信。现马勇佩在公安机关向其询问时虽表示其已经向蒋彬履行了全部债务，但正如蒋彬所述，债务是否已经履行与作为债务人的马勇佩存在利害关系，不能排除马勇佩出于自身利益考虑而作虚假陈述的可能。但其所述的部分内容与法院查明的事实是一致的。其中，其所述以现金方式向蒋彬支付借款利息，就与蒋彬与袁某的微信聊天记录提及其曾支付实际由蒋彬和袁某共同向其出借的20万元借款利息2万元的信息，相互印证；其陈述其前夫向其汇款30万元再由其转给蒋彬，以及其前夫不可能另外向蒋彬还款等情况，也是与实际情况相一致的。而马勇佩向公安机关陈述时，虽也表示其在2014年1月7日前也曾向蒋彬借过款，但明确已经还清，并明确上述10万元和5万元，均是其向蒋彬归还3761号案所涉借款的本金。故虽不能全部采信马勇佩向公安机关所作陈述，认定其已向蒋彬全部履行了3761号案所涉借款的还款及付息义务。但根据其陈述，并结合其他在案证据，至少可以认定在毛建国申请撤回6763号案前与蒋彬通话时，马勇佩除2016年9月18日归还的30万元外，已另向蒋彬归还了3761号案所涉借款中的部分借款，并支付了一定的利息。虽然法院的3761号判决对于马勇佩在该判决作出前已向蒋彬还款的事实未作认定，但该判决是在马勇佩未到庭应诉答辩的情况下所作的缺席判决，其所认定的相关事实是根据当时的在案证据所认定的法律事实，并非客观事实。不能因此而否定马勇佩在该判决做出前已经向蒋彬履行部分借款债务的客观事实。蒋彬在该判决生效后虽可依据该判决申请执行，但在其通过执行来实现该判决所确定的全部利益前，也仍会面临作为被执行人的马勇佩提出相应异议的现实可能，而无法回避该客观事实。在毛建国撤回6763号前与其通话沟通时，其也具有依据包括该客观事实在内的马勇佩全部还款情况，向毛建国发出相应指示的语境基础。而马勇佩实际是否已全部履行3761号案所涉全部债务，蒋彬和马勇佩均是知情者。现马勇佩在向公安机关陈述时，明确表示其已向蒋彬履行了全部债务。虽然马勇佩的上述陈述不一定真实，蒋彬现也不予认可。但即便马勇佩确未向蒋彬履行全部债务，也不能排除蒋彬基于马勇佩当时已履行部分的客观事实，在与毛建国通话时误以为马勇佩已全部履行的可能。且从蒋彬就马勇佩2016年9月18日所归还的30万元的来源，无论是诉前与毛建国的沟通中，还是在本案诉讼一开始，均表述有误的情况来看，其当时误以为马勇佩已全部履行了债务，并因此而向毛建国作出错误指示的可能性极大。而毛建国在代理蒋彬办理6763号案的申请时，是将3761号判决确定的包括诉讼费负担在内的所有金钱给付内容，均作为申请执行内容。但此前作为被执行人的马勇佩实际已在3761号判决生效后向蒋彬归还了该判决确定的债务中的30万元。表明毛建国在6763号案立案前，是不清楚马勇佩向蒋彬还款的实际情况。也正因为如此，其在执行过程中法院执行承办人向其询问马勇佩履行情况时，才表示需向蒋彬本人核实。因此，其与蒋彬通话时具有针对性，对蒋彬在通话时反馈的信息能准确接受的可能性更大。且从毛建国向法院提交的《情况说明》中明确马勇佩在执行前已经付款的信息来看，也与现查明的马勇佩实际已向蒋彬归还的3761号案所涉的借款均发生在6763号案立案之前相一致，而该信息毛建国在当时也仅能来自于蒋彬。如果毛建国未准确接受蒋彬通话时的指示，其也不可能向法院提供马勇佩在申请执行前就已付款这一正确的信息。故其在通话时听错蒋彬指示的可能性极小。虽然毛建国在6763号案因其申请撤回而结案后，因蒋彬提出异议，认为仍需执行，而联系法院执行承办人，表示其原反映情况确实有误。但此时，毛建国对于马勇佩的实际履行情况实际仍不知情，其作为蒋彬的代理人当然还是根据蒋彬此时的意思来向法院执行承办人陈述意见，以便能够恢复案件执行，以维护蒋彬的利益。因此毛建国认为其之所以如此表述，仅是为了配合蒋彬让法院恢复执行，并非真的承认自己有过错的解释，具有合理性。且毛建国向执行承办人的上述表述，仅是认可其反映的情况有误，而并非承认其反映的情况并非来自蒋彬。而毛建国在6763号案被撤回后蒋彬与其沟通过程中，虽曾表示愿意给蒋彬一定的弥补，但其始终强调如果没有接到蒋彬的电话指示，其不可能将执行案件撤掉，从未承认是其擅自撤回执行案件。因此，不能仅因毛建国向执行承办人承认其反映情况有误，并在事后与蒋彬沟通中愿意就撤回执行案而愿意给予蒋彬一定补偿，而认定其申请撤回6763号案并非是按照蒋彬的指示擅自行为，并因此认定其存在过错。而蒋彬在2018年12月2日与毛建国沟通时，虽以毛建国本身是从事法律工作为由，认为在案件涉及的金额较大的情况下，应由其向毛建国发出短信或签署委托书后再撤掉执行案件其方可认可，而毛建国光说其打电话讲要求将案件撤掉，其肯定是不认可。但无证据表明，双方此前曾就毛建国应根据蒋彬何种形式的指示来处理代理事务进行过明确的约定。且从蒋彬和毛建国的交往情况来看，双方本具有较好的私人关系，蒋彬因此在委托毛建国作为其在本案所涉的3761号案和6763号案中的代理人时，实际均未与毛建国当时所在的律师事务所即达真律所签订相应的书面委托合同，其在向毛建国支付相应的律师代理费后也未要求开具相应的律师费发票，表明双方之间在事发前具有良好的信任基础。因此，也不能因毛建国仅是根据蒋彬在通话时发出的指示向法院申请撤回6763号案，而认定其存在过错。综上所述，法院认为，达真律所及毛建国认为毛建国是与蒋彬通话后，根据蒋彬的指示才向法院申请撤回6763号案执行的主张，具有高度可能性，依法可予以采纳。即便蒋彬基于3761号判决可享有的利益因被执行人马勇佩确未完全履行，且6763号案已无法恢复执行而受损，也应由蒋彬自行承担。其以毛建国存在过错，要求由毛建国当时所在律师事务所的达真律所赔偿的诉讼请求，法院不予支持。据此判决：驳回蒋彬的诉讼请求。二审中，当事人没有提交符合法律规定的新的证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，蒋彬以其代理律师毛建国擅自撤回强制执行申请致其生效法律文书确认的债权未获实现为由诉请要求达真律所承担赔偿经济损失。对此，基于讼争双方的举证结果及相关庭审自认陈述，结合考虑一审法院调查核实的蒋彬银行账户往来以及案外人马勇佩就警方询问所作陈述，可见，毛建国在系争6763号执行案立案至执结期间与蒋彬确有通话，且毛建国当时就执行法官所问(债务人马勇佩履行给付义务情况以确认是否启动查封房产的司法拍卖程序)非为即时回答、而是明确表述需询问申请人本人后再予答复，加之，6763号执行案是3761号诉讼案判决内容全额申请强制执行，而执行立案(2016年11月10日)前借贷债务人马勇佩已经履行了至少30万元的给付义务，甚至3761号借贷案诉讼立案前亦存有效证据链可以显示马勇佩有过不止一笔的对应本息还款，且无证据证明毛建国作为代理律师知晓上述还款信息而在诉讼、执行阶段故意隐瞒事实进行虚假诉讼代理或违背委托当事人意思表示从事律师代理活动，由此可见，毛建国作为蒋彬的诉讼及执行时代理律师，对于上述涉讼借贷案件的具体案情事实以及证据信息等的获悉只能是被动地来源于委托当事人蒋彬，并会完全按照委托当事人蒋彬指示进行实际的、具体的委托工作，遑论撤回申请执行案之重大决策事项；现一审经综合审查判断后认定，毛建国根据蒋彬指示才向法院申请撤回6763号案执行的主张具有高度可能性且无凭据证明毛建国存在过错，一审据此判决未支持蒋彬的本案索赔请求，经核，与法不悖、并无不当，一审判决就讼争双方争议焦点问题所作归纳并解析，逻辑清晰、分析细腻、说理详实，本院基本认可。蒋彬上诉坚持一审诉求并主张一审判决错误，但在二审中并未提供新的事实及新的证据可予直接有效地佐证自己的主张，蒋彬的上诉主张缺乏充分依据，本院对此难以采信。至于蒋彬上诉提出本案一审判决内容臆测且与生效判决相悖，对此，一审判决已详细分析本案案情并阐述认定结论所依据的理由，特别点明了法律事实与客观事实的区分及法律后果，故蒋彬该项主张理由不成立，本院不予采信。综上所述，蒋彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,081.28元，由蒋彬负担。本判决为终审判决。法官助理仲鸣审判长  朱红卫审判员  赵 静审判员  汤佳岭二〇二〇年七月三十日书记员  卞耀辉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……