黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终586号上诉人（原审原告）：吴亚荣，女，汉族，个体，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：刘志勇，吉林省松原市三江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李吉，男，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。被上诉人（原审被告）：刘洪国，男，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。被上诉人（原审被告）：大庆市天顺房地产开发有限公司，住所地肇源县龙源社区四街坊天顺综合楼1-2层商服北数5门。法定代表人：方季龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。上诉人吴亚荣因与被上诉人李吉、刘洪国、大庆市天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）执行异议之诉一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴亚荣及其委托诉讼代理人刘志勇，被上诉人李吉、大庆市天顺房地产开发有限公司的委托诉讼代理人魏红亮到庭参加诉讼，被上诉人刘洪国经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴亚荣上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判立即停止对案涉楼房的执行；二、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实为：2014年8月11日张庆元以天顺公司的名义开发凤桐佳苑小区，张庆元是实际开发人，荆玉涛为张庆元建楼提供空心砖，因张庆元拖欠荆玉涛空心砖款306160元，张庆元用案涉房屋抵顶此欠款，双方签订了房屋买卖合同，合同加盖肇源县凤桐佳苑合同专用章，张庆元于2014年将案涉房屋交付荆玉涛实际占有，上诉人于2018年9月25日从荆玉涛处接受案涉房屋，上诉人与张庆元重新签订《房屋买卖合同》，将荆玉涛名下的手续变更为上诉人名下，原审法院对此予以认定，但在判决中却以房屋没有装修，没有居住为由驳回上诉人的请求，因案涉房屋一直由上诉人的父母居住，因无钱只是简单装修，并交付了供热公司取暖费、水费、物业费、电费等房屋已由上诉人实际占有使用。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定房屋登记在天顺公司名下，在判决中却适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条予以判决时错误的，此条规定是案涉房屋登记在被执行人名下，而此楼是登记在开发商名下，所以应适用该规定的第二十九条。被上诉人李吉答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人大庆天顺房地产开发有限公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人刘洪国未出庭答辩，未提交答辩意见。原审原告吴亚荣向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对此楼房执行；2.判决确认肇源县凤桐佳苑小区4号楼1单元1402室楼房所有权归原告所有；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告天顺公司系凤桐佳苑小区项目工程的开发商，案外人张庆元挂靠被告天顺公司开发建设凤桐佳苑小区，系该小区的实际开发人。2012年5月17日，被告天顺公司为张庆元出具授权委托书，委托张庆元全权办理凤桐佳苑工程项目的所有事项。被告李吉与被告刘洪国、天顺公司、案外人张庆元民间借贷纠纷一案，肇源县人民法院于2018年12月4日作出（2018）黑0622民初3234号民事判决书，判决：一、被告天顺公司、刘洪国共同给付李吉借款本金671200元及利息27万元，本息合计941200元；二、驳回李吉其他的诉讼请求。该民事判决书生效后，天顺公司、刘洪国未按照约定的时间给付借款本息。被告李吉向肇源县人民法院申请强制执行。肇源县人民法院受理该执行案件后，于2019年1月10日作出（2019）黑0622执156号执行裁定书，查封肇源县肇源镇凤桐佳苑小区x号楼x单元xxxx室房屋，查封期限为三年。2019年1月18日，原告就本案所涉房屋向本院提出执行异议，肇源县人民法院于2019年1月28日作出（2019）黑0622执异30号执行裁定书，驳回原告的异议请求。原告不服该裁定，遂提起本案诉讼。关于原告取得案涉房屋一审法院查明的事实为，2014年8月11日张庆元以天顺公司委托代理人的身份与荆玉涛签订商品房买卖合同，购买房屋为住宅凤桐佳苑小区x栋x单元xxxx室（即本案案涉房屋）,房屋价款306160元。付款方式为“顶付砌块工料款工程款。”该合同加盖肇源县凤桐佳苑合同专用章。经执行异议（2019）黑0622执异30号执行裁定书认定的事实及原告立案时起诉状中陈述，案涉房屋系原告从案外人荆玉涛处以20万元的价款购买。因张庆元拖欠荆玉涛空心砖款，用案涉房屋抵顶欠付款。2018年9月25日就案涉房屋张庆元以天顺公司委托代理人的身份与原告吴亚荣重新签订商品房买卖合同，该合同加盖肇源县凤桐佳苑合同专用章。原告庭审中陈述该案涉房屋其系2014年接收的案涉房屋，于2019年年初装修并入住。一审庭审中原告吴亚荣变更案件事实，陈述为荆玉涛与原告吴亚荣系合伙经营空心砖，给凤桐佳苑小区提供空心砖。因张庆元拖欠荆玉涛材料款，将案涉房屋抵顶给荆玉涛。后荆玉涛与原告合伙结算后，荆玉涛欠原告吴亚荣20万元，将案涉房屋作为合伙结算款抵顶给原告。本案审理过程中，一审法院对案涉房屋现状进行现场勘查及向凤桐佳苑小区物业工作人员核实，案涉房屋并未装修，无人居住。一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院强制执行的救济方法。对符合法定情形且其权利能够排除执行的，人民法院支持金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下不动产提出异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉房屋系天顺公司开发建设，房屋产权及预售许可均登记在天顺公司名下。原告吴亚荣主张该案涉房屋系案外人荆玉涛为凤桐佳苑提供空心砖的转款抵顶案涉房屋房款，虽然证人张某陈述将案涉房屋抵顶给荆玉涛作为空心砖款，荆玉涛出具收据。但原告不能举示荆玉涛生产经营空心砖的事实、买卖合同、结算凭证、欠据或抵顶清算协议等证据与之相佐证，其证明抵顶事实的证据单一，不足以证明抵顶房款的事实存在。同时，原告吴亚荣在（2019）黑0622执异30号案件及本案起诉状中均自认案涉房屋系从荆玉涛处以20万元购买的事实，但庭审时原告吴亚荣又陈述系与荆玉涛为合伙关系，案涉房屋系合伙结算之后所得。但其又不能举示合伙协议、合伙账目、结算清单等相关证据予以证实合伙事实的存在。原告吴亚荣对如何取得案涉房屋的事实陈述相矛盾，其举示的证据不足以证明该案涉房屋系以空心砖转款抵顶房款，更未提供证据证实其合法取得案涉房屋,且案涉房屋一直空置无人居住。故原告吴亚荣诉请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不足以阻却法院对案涉房屋的执行。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条的规定，判决驳回原告吴亚荣的诉讼请求案件受理费6065元，由原告吴亚荣负担。本院审理过程中，上诉人吴亚荣向本院提交松原房屋权属登记信息查询结果证明一份。欲证明上诉人在松原没有住房，案涉楼房是上诉人唯一一套住房。天顺公司、李吉质证称：对证据真实性无异议，但该查询结果未涉及农村宅基地及上诉人在案涉地有无住房。被上诉人刘洪国未出庭，未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要集中在以下几个方面：一、关于本案的法律适用问题。吴亚荣上诉称，本案被执行人天顺公司是房地产企业，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条处理，一审法院适用第二十八条处理本案属于法律使用错误。本院认为，在金钱债权执行中，执行异议和复议规定第二十八条适用于一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于普通消费者对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。吴亚荣在起诉时主张房屋是从荆玉涛处购买，后变更案件事实，主张房屋是因合伙清算从荆玉涛处抵账而得。不论是购买还是抵账，吴亚荣均不是从天顺公司处购得，故吴亚荣应属于一般买受人并非普通消费者，本案应适用执行异议和复议规定第二十八条。上诉人吴亚荣在起诉时亦主张其符合第二十八条的情形，请求法院依照第二十八条的规定处理。故一审法院适用第二十八条审理本案并不存在适用法律错误的情形，本院对上诉人吴亚荣提出一审法院适用法律错误的主张本院不予支持。二、关于吴亚荣是否已支付房屋价款的问题。吴亚荣在起诉时主张案涉房屋是以20万元从荆玉涛处购买，但未能提交付款凭证。后在本案一审庭审中变更案件事实，主张其与荆玉涛合伙为凤桐佳苑小区工程提供空心砖，案涉房屋是合伙清算时荆玉涛抵顶给吴亚荣的，但其不能举示相关施工承包合同、结算凭证、欠据或抵顶清算协议等证据证明抵顶事实。故不能认定吴亚荣已通过抵顶账款的方式支付了房屋价款。三、关于吴亚荣是否符合执行异议和复议规定第二十九条第二款规定的问题。吴亚荣在二审中提交证据欲证明案涉房屋是其唯一一套住房，但该证据仅能证明吴亚荣在吉林省××市无住房，不能证明案涉房屋是其唯一一套住房。吴亚荣在庭审中自述案涉房屋进行简单装修，由其父母居住，并非由其本人居住。根据一审法院调查情况及现场工作视频可知，案涉房屋并未装修也无人居住。故吴亚荣亦不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。综上，吴亚荣举示的证据不足以证明其对于案涉房屋具有排他性的实体权益，吴亚荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5892元，由上诉人吴亚荣负担。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  高伟涛审判员  金 宁二〇二〇年七月十七日法官助理李维靖书记员衣萌