山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1572号上诉人（原审被告）：杨福俊，男，1954年7月9日出生，回族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：张生雪，男，1970年12月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审原告）：杨恩胜，男，1954年11月3日出生，回族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：高金涛，河北兴盐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨麦秋（系杨恩胜之子），男，1990年6月18日出生，回族，住山东省庆云县。上诉人杨福俊因与被上诉人杨恩胜排除妨害纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨福俊上诉请求：依法撤销山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初1342号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间诉讼标的应当是土地承包经营权互换纠纷，并非是侵犯其土地承包经营权纠纷。我国《农村土地承包法》第35条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”上诉人与被上诉人2005年秋季通过协商互换了涉案承包地，由于互换时双方没有向登记机构申请登记，所以政府在2015年6月10日核发土地承包经营权登记证书时，依据未交换之前的名字进行的登记，并非拿到该经营权证书就否决了互换这一事实，相反只有享有该涉案土地承包经营权时才可以进行交换这一法律行为，现在被上诉人否定互换关系没有事实根据，从2005年换地，到2015年取得土地承包经营权证书，再到2018年5月15日向人民法院提起诉讼，从时间跨度上来看不但违背常理更不符合交易习惯。2.一审法院诉讼程序违法。我国《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项对违法缺席判决也作出了规定。无论是适用简易程序还是普通程序法院都应当保证当事人收到开庭传票或者电话通知，本案中，上诉人即没有收到开庭传票也没有接到电话开庭通知，一审法院缺席判决明显是违反了法定程序。杨恩胜辩称，1.原审认定事实正确，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间不存在换地的情形，德州市中级人民法院作出的（2018）鲁14行初138号以及山东省高级人民法院作出的（2019）鲁行终1649号行政裁定书均裁定涉案土地的经营权、使用权、受益权归本案的被上诉人所有；2.一审程序并无不当，我方在一审法院开庭时在法院审判庭楼下见到了杨福俊，我方与一审法官等了半个小时也不见杨福俊来开庭，一审法官给杨福俊打完电话后就开庭了。杨恩胜向一审法院起诉请求：一、依法确认原告位于地块编码为00310号土地使用权归原告享有；二、依法判决被告侵犯原告土地编号为00310的土地的土地承包经营权，并判令被告拆除、清除在原告土地使用权范围内树木及地上附着物；三、依法判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原被告系同村邻居关系，自1985年开始承包案涉土地，期间延续承包，发包方为庆云县村民委员会，承包方为原告杨恩胜，承包期限自1998年12月31日至2028年12月31日，承包期限为30年，2014年12月14日，双方签有《庆云县农村土地承包合同》。2015年6月10日，庆云县人民政府向原告杨恩胜发放《农村土地承包经营权证》，证号为371423100091000025J，土地编号为00310，土地面积为1.43亩，土地四至为：东邻房屋，南至吴桂仙，西邻房屋，南至杨之胜。在原告承包期间，被告存在在原告的承包地上堆放杂物、倾倒垃圾等不当行为。原告诉来本院,要求判如所请。上述事实，有当事人提交的证据和庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。土地使用权的确认，不属法院受案范围，故对原告请求确认案涉土地使用权归原告享有之主张，依法不予支持。原告承包本村土地，与村委会签订有《庆云县农村土地承包合同》，享有案涉土地承包权，他人不得侵犯，被告对原告承包土地曾有不当侵权行为，应停止侵权，排除妨害，但原告未提供证据证明被告存在哪些具体侵权行为，故对原告请求被告拆除、清除在原告土地使用权范围内树木及地上附着物之主张，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，一审法院判决：一、原告杨恩胜享有案涉土地承包经营权，被告杨福俊停止倾倒垃圾、堆放杂物等侵权行为。二、驳回原告杨恩胜其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告杨福俊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。杨福俊提交录音一份，并称该录音系起诉后录制的，拟证明涉案土地是杨福俊与杨恩胜互换纠纷，录音过程中杨恩胜认可该土地是交换的，其要求再让他一部分，杨福俊不同意而引起的诉讼，从事实上看，该案应是经营权互换纠纷，并非侵权纠纷。杨恩胜质证称，对证据的真实性、关联性认可，但对证明目的不认可，从录音内容看，杨恩胜没有认可与杨福俊换地的事实，录音的证明效力是欠缺的，也应当有其他辅助证据予以证实。杨恩胜为反驳杨福俊上诉人的换地主张，提交了德州市中级人民法院作出的（2018）鲁14行初138号及山东省高级人民法院作出的（2019）鲁行终1649号行政裁定书复印件各一份，欲证明涉案土地经营权归属于被上诉人，不存在上诉人主张的换地情况。杨福俊质证称对证据的真实性没有异议，但与本案争议的焦点没有因果关系。本院认为，杨恩胜提交的（2018）鲁14行初138号及（2019）鲁行终1649号行政裁定书虽为复印件，但经本院质证，杨福俊认可该证据的真实性，经本院核对，杨恩胜提交的两份行政裁定书与原件无异，本院该证据的真实性予以采信，但是该证据与待证事实没有关联性。杨福俊提供的录音，语速较快，声音嘈杂，无法听出杨恩胜认可换地的事实，该证据与待证事实没有关联性，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一审法院依据杨恩胜的诉讼请求、事实理由，结合本案证据、法律规范，确定本案的案由为排除妨害纠纷符合《最高人民法院关于修改的决定》的规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换，并向发包方备案。”第三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记，未经登记的不得对抗善意第三人。”第二十二条规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”土地承包经营权进行互换需要向发包方备案，与发包方签订书面承包合同，并向登记机构申请登记。本案中，杨福俊主张案涉土地的承包经营权属于自己，是属于土地互换而来，但杨福俊既没有提供案涉土地承包经营权的书面承包合同，也没有提供土地承包经营权互换备案信息及手续，更没有提供土地承包经营权互换申请登记手续，仅提供了起诉后单方录制的双方争执的录音，录音内容不清，且杨恩胜对土地承包经营权互换的事实不予认可，其提供的证据不足以证明双方存在互换土地承包经营权的事实，应当承但不利的法律后果。杨恩胜提交的与村委会签订《庆云县农村土地承包合同》、庆云县人民政府向杨恩胜发放的《农村土地承包经营权证》，能够证明杨恩胜对案涉土地享有案涉土地承包权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，杨福俊应停止对杨恩胜承包土地的侵权行为，排除妨害，一审法院判决杨恩胜享有案涉土地承包经营权，杨福俊停止倾倒垃圾、堆放杂物等侵权行为并无不当。关于一审法院是否存在程序违法情形的问题，本案杨福俊的开庭传票是杨增于开庭前到一审法院领取的，杨增系杨福俊之子，是成年杨福俊的成年直系亲属，杨增领取开庭传票符合法律规定，而杨福俊经法院开庭传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理亦符合法律规定，杨福俊关于一审法院缺席审理违反法定程序的上诉理由，本院不予支持。综上所述，杨福俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由杨福俊负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年七月二十日法官助理齐凤鸣书记员张晓