山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7358号 上诉人(原审原告)：李玉娇，女，1992年2月14日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：单斌，山东承泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖英梅，山东承泽律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司，住所地青岛市黄岛区银沙滩路1号。 法定代表人:梁港，总经理。 委托诉讼代理人：王蓝玉，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：崔照伟，男，系该公司职工。 上诉人李玉娇与上诉人青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司（以下简称金沙滩大酒店）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初4185号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉娇的委托诉讼代理人肖英梅，上诉人金沙滩大酒店的委托诉讼代理人王蓝玉、崔照伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李玉娇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判金沙滩大酒店支付李玉娇4月份工资5000元、加班费4400元，工资差额2000元，违法解除劳动合同赔偿金10000元；2、一、二审诉讼费用由金沙滩大酒店负担。事实和理由：一、金沙滩大酒店实际发放给李玉娇每月工资基数为4000元，且金沙滩大酒店在仲裁和一审中提交的劳动合同内容不一致，因此，合同中的试用期限、工资基数等内容系金沙滩大酒店事后单方添加，李玉娇不认可，应以实际发放的工资为准，试用期工资应认定为4000元/月且试用期为3个月，并以此为基数计算各项损失。二、金沙滩大酒店提交的考勤表是其删减后的，未经李玉娇确认。提交的考勤机也无法提取数据，不能证明李玉娇的实际出勤天数及加班情况，一审法院径直认定李玉娇4月出勤12天与实际不符。李玉娇休息日、法定节假日都有加班，一审中已经提交了初步证据，指纹打卡记录由金沙滩大酒店掌握，应由金沙滩大酒店承担举证责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判支持李玉娇的上诉请求。 金沙滩大酒店辩称，一、关于违法解除劳动合同赔偿金。金沙滩大酒店处的《考勤管理制度》已经民主程序通过并进行公示，合法有效，李玉娇也进行了认真学习，该制度的内容依法对李玉娇具有约束力。李玉娇自2019年4月22日起连续旷工，拒不到岗工作，依据《考勤管理制度》4.5.2条规定，“月度累计旷工3天及以上……按自动离职处理。”截至2019年4月29日，李玉娇已连续旷工超过3日，且李玉娇曾口头向金沙滩大酒店提出过离职。因此，金沙滩大酒店按照其个人原因、自动离职处理，符合法律规定。此外，李玉娇试用期为2018年10月29日至2019年4月28日，共计6个月，而非其所述3个月，在试用期内，因李玉娇登记客户信息错误，导致金沙滩大酒店被青岛市公安局开发区分局及开发区出入境登记机关约谈，甚至要求金沙滩大酒店停业整顿，且严重影响了酒店前台工作的正常开展，并发布不实言论恶意侮辱诽谤同事，严重违反公司的制度规范，严重损害公司形象和利益。李玉娇之行为与其工作岗位职责要求差距甚远，试用期考核评定为不合格。二、关于加班费、工资差额。首先，李玉娇未提交相关证据证明微信名为“初心不忘梁总”“苗苗”的身份，且该微信名不过是李玉娇可以自行添加修改的备注而已，任何时候李玉娇均可进行修改；同时，微信聊天内容仅有一个时间节点，内容不具备关联性、连续性和完整性，也无法说明该时间段李玉娇正在从事前台岗位工作。此外，金沙滩大酒店已足额发放李玉娇1、2、3月工资，李玉娇对工资数额也签字确认无异议，后李玉娇又主张加班费，即对2019年1至3月工资数额有异议，自相矛盾。三、关于2019.4工资。依据李玉娇2019年4月考勤表及通报文件，可知李玉娇4月共出勤12天，依据《劳动合同》，其工资为2500元/月，则其4月应发工资为1379.31元（2500元÷21.75天×12天）。因其工作存在重大失误，给金沙滩大酒店造成了严重的不利影响，且在群内发布有损公司形象的同事的负面信息，给同事造成了非常不好的影响，损毁公司形象，践踏公司名誉，其行为严重违反了《劳动规章制度》4.2.2.1.5a条及《内部工作联络制度》12条之规定，金沙滩大酒店据此对李玉娇作出相应处罚，符合法律规定。综上，李玉娇的诉求无事实与法律依据，请贵院依法驳回。 金沙滩大酒店上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判金沙滩大酒店无需支付李玉娇加班费655.98元；2、撤销一审判决第二项，改判金沙滩大酒店无需支付李玉娇违法解除劳动合同赔偿金8080元；3、撤销一审判决第三项，改判金沙滩大酒店无需支付李玉娇2019年4月工资2500元；4、一、二审诉讼费由李玉娇负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应依法改判。具体理由如下：1.关于加班费：首先，李玉娇未提交相关证据证明微信名为“初心不忘梁总”“苗苗”的身份，且该微信名不过是李玉娇可以自行添加修改的备注而已，任何时候李玉娇均可进行修改；同时，微信聊天内容仅有一个时间节点，内容不具备关联性、连续性和完整性，也无法说明该时间段李玉娇正在从事前台岗位工作。此外，金沙滩大酒店已足额发放李玉娇1、2、3月工资，李玉娇对工资数额也签字确认，后李玉娇又主张加班费，即对2019年1至3月工资数额有异议，自相矛盾。因此，一审法院仅凭李玉娇单方提交的内容断断续续的微信聊天记录就草率认定李玉娇存在加班事实，明显错误。2.关于违法解除劳动合同赔偿金：李玉娇工作失误已给金沙滩大酒店造成巨大损失，且连续多次旷工，拒不到岗工作，严重影响了酒店前台工作的正常开展，并发布不实言论恶意侮辱诽谤同事，严重违反公司制度规范，严重损害公司形象和利益。依据公司规章制度的规定，李玉娇试用期考核评定为不合格，并依法予以辞退，故不存在违法解除合同关系的缪论，更无需支付其赔偿金。3.关于2019.4工资：依据李玉娇2019年4月考勤表及通报文件，可知李玉娇4月共出勤12天，依据《劳动合同》，其工资为2500元/月，则其4月应发工资为1379.31元(2500元一21.75天×12天)。因其工作存在重大失误，导致金沙滩大酒店被青岛市公安局开发区分局、开发区出入境登记机关约谈，甚至要求金沙滩大酒店停业整顿。此外，李玉娇在群内发布有损公司形象的负面信息，损毁公司形象，践踏公司名誉，其行为严重违反了《劳动规章制度》及《内部工作联络制度》之规定，李玉娇据此对金沙滩大酒店作出乐捐5000元、2000元的处理。因此，李玉娇4月工资已全部扣除。综上，请求改判支持金沙滩大酒店的上诉请求。 李玉娇辩称，金沙滩大酒店应当支付李玉娇加班费、工资及违法解除劳动合同赔偿金。一、“初心不忘梁总”的微信备注名就是金沙滩大酒店的法定代表和实际管理人梁港，该微信注册微信号是×××，注册手机号是186××××5366，该手机号就是梁港本人使用的手机号。因此，李玉娇与该微信名的聊天记录中有关加班的内容可证明李玉娇加班的事实。二、金沙滩大酒店无证据证明李玉娇试用期不合格，且给公司造成了损失，其规章制度没有经过民主程序，也没有向李玉娇告知，对李玉娇不发生效力。李玉娇没有辞职，金沙滩大酒店单方解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。三、金沙滩大酒店在仲裁和一审提交的两份劳动合同关键内容不一致，考勤表删减后提交。该证据不能作为认定事实的依据；而且其为诉讼伪造、毁灭证据，妨碍法院查清案件事实，损害劳动者的合法权益，应依法对其进行处罚。请求驳回金沙滩大酒店的上诉请求。 李玉娇向一审法院提出诉讼请求：1.判令金沙滩大酒店支付2019年4月份工资5000元、加班费4400元及2019年2月、3月工资差额2000元；2.判令金沙滩大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金10000元；3.本案诉讼费用由金沙滩大酒店承担。 一审法院认定事实:2018年10月29日，金沙滩大酒店与李玉娇签订期限自2018年10月29日至2021年10月28日为期3年的劳动合同，劳动合同约定试用期6个月（2018年10月29日至2019年4月28日）。在劳动合同中双方约定金沙滩大酒店支付李玉娇的工资标准暂定2500元/月，实际发放金额按绩效考核结论发放，但不得低于当地最低工资标准。试用期工资标准为2500元/月。李玉娇在职期间金沙滩大酒店支付给李玉娇的工资数额分别是：2018年10月545.45元、2018年11月4000元、2018年12月3511.94元、2019年1月3311.94元、2019年2月4119.94元、2019年3月3511.94元，2019年4月的工资金沙滩大酒店没有支付。金沙滩大酒店为李玉娇投缴了2018年12月至2019年4月期间的社会保险。2019年4月29日，金沙滩大酒店以“个人申请解除劳动合同”为由，解除了与李玉娇的劳动合同。 2019年9月23日，李玉娇向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：沙滩大酒店支付2019年4月工资5000元、2019年2月和3月工资差额2000元、加班费4400元、违法解除劳动合同赔偿金10000元。2019年11月15日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第12578号裁决书，裁决：金沙滩大酒店支付李玉娇2019年4月的工资2500元，驳回李玉娇的其他仲裁请求。李玉娇对该裁决书不服，诉至一审法院。 另查明：李玉娇解除劳动合同前月平均实发工资为3551.94元，公积金为每月160元，李玉娇个人缴纳的社会保险为每月328.06元，李玉娇月应发工资数额为4040元。 李玉娇主张加班费，提交与金沙滩大酒店法定代表人梁港（微信名为“初心不忘梁总”）的微信聊天记录，证明李玉娇的加班：2019年1月25日22：10（周五），梁港在微信上和李玉娇说“辛苦了”、“早点休息吧”。李玉娇回复“您也是早点休息”，证明李玉娇在餐饮加班至晚上10点半多。2019年1月27日10:29（周日），李玉娇微信问梁港“梁总，桌餐安排在包2可好”，梁港回复“是的”，李玉娇回复“好的”，证明李玉娇全天上班，在餐饮帮忙。2019年2月2日16:25（周六），梁港微信李玉娇“晚上两位分餐我俩服务”，李玉娇回复“好的，我到门诊看眼，一会回去”，证明李玉娇被安排晚上去餐饮加班。2019年2月4日23:08（除夕），李玉娇向梁港发微信“王没来，我们俩干着进去的，出来成水货了”、“你咋不多待两天啊，难得回去聚聚”，梁港回复于23:39分“有接待”。证明李玉娇全天上班，在餐饮加班至晚上12点。2019年2月6日12:11（大年初二），李玉娇微信问梁港“朱红不想去，要不然您看看还有谁上班?帮忙一下”、“如果实在没有就算了”。梁港回复“我回去”。2月6日18:12梁港问“凉菜上了吗？”李玉娇“刚打上来”，梁港“七位”。2月6日18:15李玉娇回复梁港“在董事长屋里那个柜子里呢”。证明李玉娇全天上班且晚上在餐饮加班。2019年2月8日12:22（大年初四），梁港微信李玉娇“你晚上有空吗？有8位接待二包”，李玉娇回复“我自己吗？”梁港回复“我，咱俩”，证明李玉娇全天上班，晚上被安排餐饮加班。2019年2月17日21:01（周日），李玉娇向梁港发微信餐饮单，“梁总，已打印好，在餐饮前台”。梁港“ok,回去休息吧”,证明李玉娇晚上在餐饮加班至9点多。2019年3月8日14:32（周五），梁港微信李玉娇“今晚晚餐你帮我弄下，6个人”，李玉娇回复“嗯”，证明李玉娇被安排晚上去餐饮加班。 李玉娇与人事主管苗青红微信聊天记录，证明李玉娇2019年除夕至初六都在上班。 金沙滩大酒店对微信质证称：通过该聊天记录的内容无法确认对方是谁、身份是什么，“初心不忘梁总”“苗苗”不过是李玉娇可以自行添加修改的备注而已，李玉娇与对方的聊天内容并无法说明该时间段李玉娇正在从事其前台岗位工作。如2019年1月25日（周五），对方告诉李玉娇早点休息，而无工作内容，金沙滩大酒店认为是相互之间的问候；2019年1月27日（周日）的聊天记录仅有一个时间节点，且内容不完整；2019年2月2日（周六），是法定的调休上班时间，不存在加班问题；其他聊天内容不具备关联性、连续性和完整性，无法证明李玉娇加班情况。另外按照公司规定，所有加班均应在加班前填写加班申请单，部门负责人确认后方可开始加班，李玉娇应提交加班申请单证明其加班事项。此外，金沙滩大酒店已足额发放李玉娇2019年1月至3月的工资，李玉娇对工资数额也签字确认，金沙滩大酒店也提交了李玉娇签字的工资条予以证明，现李玉娇主张加班费，即对2019年1月至3月工资数额有异议，自相矛盾。 一审法院认为，李玉娇与金沙滩大酒店签订的劳动合同合法有效，当事人均应按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。在该劳动合同约定，李玉娇在金沙滩大酒店的试用期为6个月（2018年10月29日至2019年4月28日），根据劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。李玉娇和金沙滩大酒店约定试用期6个月，合法有效，一审法院予以确认。李玉娇和金沙滩大酒店约定金沙滩大酒店支付李玉娇的工资标准暂定2500元/月，实际发放金额按绩效考核结论发放，但不得低于当地最低工资标准，金沙滩大酒店向李玉娇支付的2019年2月至3月期间的工资4119.94元、3511.94元，并不违反劳动合同的约定，李玉娇要求支付2019年2月、3月工资差额2000元，没有法律依据，一审法院不予支持。 金沙滩大酒店解除李玉娇劳动合同的原因系个人申请解除劳动合同，金沙滩大酒店未提交李玉娇的辞职申请，故，其解除劳动合同的理由不合法，应承担违法解除劳动合同赔偿金8080元（4040元×1个月×2倍）。对李玉娇要求支付赔偿金10000元的过高部分，一审法院不予支持。 李玉娇提交与金沙滩大酒店法定代表人梁港的微信聊天记录证明其加班，金沙滩大酒店否认该微信系梁港，但应当提交梁港的微信来反驳李玉娇的证据，金沙滩大酒店未能提交梁港的微信，故，对李玉娇提交微信聊天记录的真实性，一审法院予以采信。2019年1月25日22：10（周五），梁港与李玉娇的微信，并未有实质工作内容，李玉娇主张在餐饮加班至晚上10点半多，证据不足，一审法院不予采信。2019年1月27日10:29（周日）李玉娇微信问梁港“梁总，桌餐安排在包2可好”，梁港回复“是的”，只能证明李玉娇安排餐桌，并不能证明其周天上班，对李玉娇主张周日全天上班的意见，一审法院不予采纳。2019年2月2日16:25（周六），梁港微信安排李玉娇“晚上两位分餐我俩服务”，可以证明李玉娇安排晚上去餐饮加班，金沙滩大酒店主张周六是法定调休时间，未提交证据予以证明，对金沙滩大酒店的该意见，一审法院不予采纳，对李玉娇2019年2月2日晚上加班的事实，一审法院予以确认。根据餐饮行业惯例，对李玉娇2月2日晚上的加班时间，一审法院酌定为3个小时，2019年1月李玉娇工资3311.94元，其2019年2月2日晚上的加班费为114.20元（3311.94元÷21.75天÷8小时×3小时×200%）。2019年2月4日23:08（除夕），李玉娇向梁港发微信“王没来，我们俩干着进去的，出来成水货了”、“你咋不多待两天啊，难得回去聚聚”，梁港回复于23:39分“有接待”，没有实质加班内容，无法证明李玉娇除夕全天上班，在餐饮加班至晚上12点，对李玉娇的该主张，一审法院不予采信。对于李玉娇与梁港2019年2月6日（大年初二）的微信内容，2月6日18:12梁港问“凉菜上了吗？”李玉娇“刚打上来”、2月6日18:15李玉娇回复梁港“在董事长屋里那个柜子里呢”，可以证明李玉娇晚上在金沙滩大酒店餐饮加班，对于中午12:11李玉娇微信询问梁港“朱红不想去，要不然您看看还有谁上班?帮忙一下”、“如果实在没有就算了”。梁港回复“我回去”，没有实质工作内容，无法证实李玉娇白天上班，对李玉娇主张白天上班的意见，一审法院不予采纳。对李玉娇主张晚上加班的意见，一审法院予以采纳。李玉娇2019年2月6日晚酌定加班3个小时，加班费为171.31元（3311.94元÷21.75天÷8小时×3小时×300%）。2019年2月8日12:22（大年初四），梁港和李玉娇的微信“你晚上有空吗？有8位接待二包”，李玉娇回复“我自己吗？”梁港回复“我，咱俩”，可以证明李玉娇晚上被安排餐饮加班，对李玉娇主张白天也加班的意见，一审法院不予采纳。2019年2月8日晚上李玉娇酌定加班3个小时，加班费为114.20元（3311.94元÷21.75天÷8小时×3小时×200%）。2019年2月17日21:01（周日），李玉娇向梁港发微信餐饮单，“梁总，已打印好，在餐饮前台”。梁港“ok,回去休息吧”,可以证明李玉娇晚上在餐饮加班，一审法院酌定李玉娇加班3个小时的加班费为114.20元（3311.94元÷21.75天÷8小时×3小时×200%）。2019年3月8日14:32（周五），梁港微信李玉娇“今晚晚餐你帮我弄下，6个人”，李玉娇回复“嗯”，证明李玉娇晚上去餐饮加班，2019年2月李玉娇工资4119.94元，李玉娇2019年3月8日晚上酌定加班3个小时，加班费为142.07元（4119.94元÷21.75天÷8小时×3小时×200%）。综上，李玉娇的加班费共计655.98元，对李玉娇主张加班费的过高部分，一审法院不予支持。 李玉娇和金沙滩大酒店签订的劳动合同试用期工资标准为2500元/月，李玉娇2019年4月出勤12天，工资为1379.31元（2500元÷21.75天×12天）。因金沙滩大酒店对仲裁裁决书未起诉，视为认可仲裁裁决书裁决的支付李玉娇2019年4月的工资2500元的内容，对此，一审法院不持异议。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第四十六条、第四十八条、第八十七条之规定，一审判决：一、青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司于判决生效之日起10日内向李玉娇支付加班费655.98元；二、青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司于判决生效之日起10日内向李玉娇支付违法解除劳动合同赔偿金8080元；三、青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司于判决生效之日起10日内向李玉娇支付2019年4月工资2500元；四、驳回李玉娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司负担。 本院二审期间，金沙滩大酒店提交员工培训确认书一份，证明：李玉娇在入职时已对公司的劳动规章制度、考勤管理制度、内部工作联络制度等规章制度进行了认真学习并签字确认，且其承诺其各项行为若违反相关规定，则按照集团相关规定执行。 李玉娇质证称，该确认书上“李玉娇”签字是其本人所签，对其真实性予以认可，但是对确认书中所有制度的具体内容没有进行学习，只是入职当天签订的例行手续。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、李玉娇主张的2019年4月工资、加班费、2019年2月、3月工资差额2000元应如何认定；2、金沙滩大酒店解除与李玉娇的劳动合同是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，李玉娇主张其每月实发工资为4000元，三个月试用期结束后2019年2月至4月每月应发工资为5000元，金沙滩大酒店应支付其2019年4月工资5000元、加班费4400元及工资差额2000元，金沙滩大酒店对此不予认可。李玉娇未提交有效证据证明双方签订劳动合同后，金沙滩大酒店对劳动合同中的试用期、工资基数进行了事后单方添加，其主张2019年2月至4月每月工资为5000元，并以此要求金沙滩大酒店支付其2019年工资5000元、2019年2月、3月工资差额2000元证据不足，本院不予支持。金沙滩大酒店作为用人单位未提交原始考勤记录，其主张应支付李玉娇2019年4月工资1379.31元，依据不足，本院不予支持。仲裁委裁决金沙滩大酒店支付李玉娇2019年4月工资2500元，不违反法律规定，且金沙滩大酒店对此未提起诉讼，视为认可该裁决内容，本院予以确认。李玉娇提交的其与金沙滩大酒店法定代表人及金沙滩大酒店工作人员的微信聊天记录，可以证明其存在加班事实，一审据此判令金沙滩大酒店支付李玉娇加班费655.98元，并无不当，本院予以确认。对李玉娇加班费主张过高部分，本院不予支持。金沙滩大酒店否认上述微信聊天记录的真实性，但未提交有效证据予以推翻，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，金沙滩大酒店以李玉娇个人申请解除劳动合同为由办理劳动合同解除手续，但未提交李玉娇书写的辞职申请等证据予以证明；金沙滩大酒店提交的微信聊天记录等证据不足以证明李玉娇严重违反其公司规章制度，其解除与李玉娇的劳动合同依据不足，系违法解除，金沙滩大酒店应当支付李玉娇相应的违法解除劳动合同赔偿金，一审对此处理正确，本院予以确认。金沙滩大酒店主张不应支付李玉娇违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李玉娇、上诉人金沙滩大酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李玉娇、上诉人青岛阳光新天地金沙滩壹号大酒店有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英