江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终453号上诉人（原审原告）：江西临川建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区唱凯镇，现经营地为抚州市临川区中央钻石广场20楼，统一社会信用代码91361002162590293Ｅ。法定代表人：彭武，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄厚刚，男，该公司工作人员，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李克如，男，1961年5月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市水磨沟区。被上诉人（原审第三人）：沙迪克?沙塔尔，男，1965年5月3日出生，维吾尔族，住乌鲁木齐市天山区。上诉人江西临川建设集团有限公司（以下简称临建集团）因与被上诉人李克如、沙迪克?沙塔尔劳动争议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人临建集团的委托诉讼代理人黄厚刚到庭参加诉讼，被上诉人李克如通过互联网参加诉讼，沙迪克?沙塔尔经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。临建集团上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判临建集团不予支付李克如工资49,300元；3．一、二审的诉讼费用由李克如、沙迪克?沙塔尔承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审认定2015年6月3日，临建集团以临建字（013）号文件，任命沙迪克?沙塔尔为新疆成天乐园商住综合楼、新疆华泰?天山佳苑一期1#－8#住宅楼、地下车库两项目工程的负责人，以及沙迪克?沙塔尔代表临建集团于2018年1月31日向李克如支付工资10,000元错误。虽然在另案判决中［（2019）新01民终348号民事判决及（2017）新民终158号民事判决］，人民法院已确认了沙迪克?沙塔尔为新疆成天乐园商住综合楼、新疆华泰?天山佳苑一期1#－8#住宅楼、地下车库两项目工程的负责人的事实，但在本案审理过程中，临建集团对任职书加盖的印章申请了鉴定，得出了否定的鉴定结论，并且临建集团还提供了沙迪克?沙塔尔于2017年5月8日出具的《承诺书》，证明临建集团承建的新疆“华泰?天山佳苑”一期工程项目已经承包给沙迪克?沙塔尔施工，涉案工程项目的材料费、工人工资、租赁费及其它全部开支由沙迪克?沙塔尔承担。因此临建集团与沙迪克?沙塔尔在涉案工程中是平等民事主体，根本不存在管理与被管理、监督与被监督的关系，更不可能由临建集团给沙迪克?沙塔尔《任职书》。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。但是，当事人有相反证据足以推翻的除外，故根据民事诉讼法的举证责任分配原则，李克如需要重新证明自己的主张，举证不能的，则需要承担相应的风险。沙迪克?沙塔尔个人于2018年1月27日向李克如发放工资，并由李克如向沙迪克?沙塔尔个人出具了收条，根本就不是一审认定的沙迪克?沙塔尔代表临建集团向李克如支付工资10,000元。临建集团从未向乌鲁木齐市劳动人事仲裁争议仲裁委员会提交任何有关沙迪克?沙塔尔代表临建集团的委托手续，从未委托沙迪克?沙塔尔代表临建集团参与调解，更没有委托沙迪克?沙塔尔代表临建集团向李克如支付工资。沙迪克?沙塔尔本身也是该仲裁庭的当事人，纯属其个人向李克如支付工资。临建集团与李克如之间既不存在合同上的劳动关系，也不存在事实上的劳动关系，一审判决适用法律错误。临建集团与李克如之间没有签订书面劳动合同，也没有就形成事实劳动关系进行过协商，更未达成合意，因此双方也未形成事实劳动关系。在沙迪克?沙塔尔出具的《承诺书》中，表明临建集团既没有对沙迪克?沙塔尔及其雇佣的员工进行过任何劳动和人事上的管理，也从没有给过沙迪克?沙塔尔及其雇佣的员工任何福利和劳动报酬，最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。”一审判决认定临建集团与李克如之间存在劳动关系显然是以偏概全，置临建集团与沙迪克?沙塔尔之间存在承包关系的事实于不顾。因此，一审判决就涉案工程中临建集团与沙迪克?沙塔尔之间的承包关系认定为代表关系，将沙迪克?沙塔尔与李克如之间的雇佣关系认定为临建集团与李克如之间的劳动关系，并适用《中华人民共和国劳动合同法》作出判决系适用法律错误。该判决不仅违反法律法规的规定，还会使实际用工主体沙迪克?沙塔尔逃避责任，增加企业负担，造成权利义务失衡等。如果仅仅因为沙迪克?沙塔尔雇请李克如就要临建集团承担责任，那么沙迪克?沙塔尔随便叫个人来都可以要求临建集团承担责任，这显然对临建集团不公平。李克如辩称，临建集团上诉的事实与理由均不属实，临建集团不承认沙迪克?沙塔尔持有的临字（013）号文件（任职书）是临建集团出具，但临建集团2104年给黄强有同样内容的一份文件，李克如是2104年经儿子李渊介绍到涉案工程从事项目安全员工作，2105年沙迪克?沙塔尔是新来的项目负责人。沙迪克?沙塔尔在乌鲁木齐市劳动仲裁委员会出具了任职书原件，劳动仲裁委员会给李克如提供了复印件，临建集团未参加仲裁庭审，缺席仲裁的不利后果应由临建集团自己承担。临建集团从未向李克如、仲裁委员会或者一审法院提供与沙迪克签署的涉案工程合同和协议之类的文件，临建集团与沙迪克?沙塔尔在涉案工程权利义务，自始至终李克如无从知晓。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终158号民事判决是临建集团向涉案工程开发商讨要工程款的生效判决，该判决已经认定沙迪克?沙塔尔的任职书是既定事实，而李克如和同事向临建集团讨要涉案工程工资时，临建集团就急于与沙迪克?沙塔尔撇清关系划清界限，沙迪克?沙塔尔的承诺书李克如自始至终都不知道，不能以此抗辩善意相对人。并且项目负责人沙迪克?沙塔尔发放现金工资，李克如打收条理所当然，没有不妥之处。李克如在参加仲裁庭和一审法院均出示相关证据，已经被认定与临建集团是劳动关系。李克如于2104年至2015年在新疆乌鲁木齐市天山区涉案工程所在地从事项目安全员工作两年，临建集团是涉案工程总承包单位法律责任主体已成既定事实。《建筑法》第29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。此外，《建筑法》还规定，可以进行专业分包和劳务分包，但是必须具有相应分包单位资质，且工程合同应当书面。沙迪克?沙塔尔是个人，并非单位更没有资质，分包人的说法不能成立，况且李克如在涉案工程是项目管理人员，根据《建筑安装工程费用项目组成》规定，工程项目管理人员的工资应纳入企业管理费，让“分包人”沙迪克?沙塔尔发放工资没有任何依据。李克如认为临建集团种种说辞均无真凭实据、胡搅蛮缠、浪费法律资源、搬弄是非，请求依法驳回临建集团的诉讼请求，维持一审判决。沙迪克?沙塔尔未作答辩。临建集团向一审法院起诉请求：1．判决临建集团不予支付李克如工资49,300元；2．案件诉讼费用由李克如承担。一审法院认定事实：2015年6月3日，临建集团以临建字（013）号文件，任命沙迪克?沙塔尔（公民身份号码）为新疆成天房地产开发有限公司的新疆成天乐园商住综合楼、新疆华泰博远房地产开发公司的华泰．天山佳苑一期1＃～8＃住宅楼、地下车库两项目工程的负责人，全面负责该工程质量、安全、技术、财务等管理工作。2017年12月22日，李克如向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间，沙迪克?沙塔尔作为临建集团项目负责人参与调解，并代表该公司于2018年1月31日向李克如支付工资10,000元，并于同日以临建集团所承揽的华泰天山佳苑一期1至8号住宅楼项目负责人的身份向李克如出具拖欠工资证明，证明载明李克如于2014年至2015年工作期间剩余未发放工资为49,300元，该工资在2018年5月30日前一次性发放。之后，李克如撤回了仲裁申请。后因临建集团没有履行支付工资的义务。2018年12月12日，李克如再次向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求临建集团支付拖欠的工资49,300元。该仲裁委审理后于2019年1月30日裁决临建集团支付李克如拖欠的工资49,300元。临建集团不服该仲裁裁决在起诉期限内以邮寄的方式向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起诉讼，但均被拒收。2019年5月6日，临建集团向一审法院提起诉讼，要求判决临建集团不予支付李克如工资49,300元。另查明，2017年5月8日，沙迪克?沙塔尔向临建集团出具承诺书，承诺书主要确认如下内容：沙迪克?沙塔尔垫资完成施工临建集团中标承建的新疆华泰博远房地产开发公司开发的华泰．天山佳苑一期工程项目、中标承建的新疆成天房地产开发公司开发的成天乐园商住综合楼工程，全部的工程款收入归本人所有；上述工程的材料款、工人工资、租赁费及其他全部开支由沙迪克?沙塔尔承担，在今后收到开发商支付的工程款后由沙迪克?沙塔尔有限偿还临建集团垫付的钢材款、工人工资、租赁费及其他费用（以法院扣划的实际数额或者实际支付的数额为准）；临建集团因为上述项目与材料供应商、劳务公司、工人、设备出租方、开发商发生诉讼产生的诉讼费用、保全费用、律师费用、差率费用全部由沙迪克?沙塔尔承担（按照相关票据支付），在今后收到工程款后先行支付……。另查明，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终348号民事判决书（上诉人中建西部建设股份有限公司乌鲁木齐分公司、临建集团与被上诉人新疆华泰博远房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案）查明：临建集团2015年6月3日任命沙迪克?沙塔尔（公民身份号码）为华泰．天山佳苑一期1＃～8＃住宅楼及地下车库两项目工程的负责人，全面负责该工程质量、安全、技术、财务等管理工作，沙迪克?沙塔尔对外签字的行为代表临建集团等内容。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终158号民事判决书（上诉人临建集团与新疆华泰博远房地产开发有限公司及被上诉人新疆福泓晟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案）查明：沙迪克?沙塔尔是临建集团华泰天山佳苑一期1＃-8＃住宅楼及地下室工程项目负责人等内容。乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终1644号民事判决书在马元洪与临建集团劳动争议纠纷一案中认定第三人沙迪克?沙塔尔系临建集团任命的项目负责人。一审法院认为，华泰．天山佳苑一期1＃-8＃住宅楼项目由临建集团中标承建，第三人沙迪克?沙塔尔是临建集团该项目部的负责人，对该工程项目的质量、安全、技术、财务等管理工作全面负责。李克如经人介绍由沙迪克?沙塔尔安排于2004年1月至2015年12月期间在该项目部工作，任职工地安全员，临建集团与李克如虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系，有临建集团临建字（013）号任职文件、沙迪克?沙塔尔以临建集团名义出具的拖欠工资证明等证据予以证实，劳动合同的双方是用人单位临建集团和劳动者李克如。沙迪克?沙塔尔于2018年1月31日以临建集团项目负责人的身份向李克如出具拖欠工资证明，沙迪克?沙塔尔出具拖欠工资证明的行为代表临建集团，即临建集团尚欠李克如工资报酬49,300元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”临建集团作为用人单位应该向劳动者支付尚欠的工资49,300元。临建集团要求判决不予支付李克如工资49,300元的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。临建集团以沙迪克?沙塔尔于2017年5月8日向临建集团出具承诺书为由认为华泰．天山佳苑一期工程项目由沙迪克?沙塔尔垫资承建，工人工作由他安排，工人工资由他发放从而认为李克如是沙迪克?沙塔尔雇请的没有事实和法律依据。同时，李克如提出的临建集团的起诉已经超过起诉期限，应当予以驳回起诉，一审法院认为，临建集团在收到仲裁裁决书后，在法律规定的时间内以邮寄的方式向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起诉讼，因被拒收才向一审法院提起诉讼，不应当认定临建集团的起诉超过了起诉期限。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、驳回江西临川建设集团有限公司的诉讼请求；二、江西临川建设集团有限公司在本判决生效之日起15日内向李克如支付工资49,300元。案件受理费10元由临建集团承担。临建集团在二审提交了以下证据：1．抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2430号、（2019）赣1002民初2431号、（2019）赣1002民初2433号民事判决书，拟证明一审法院对与本案相同情形的另外三个案件认定临建集团与仲裁申请人之间不存在劳动关系。2．司法鉴定意见书两份，证明沙迪克?沙塔尔任职书上加盖的临建集团公章与临建集团经过备案并使用的公章不一致。李克如对临建集团提交的证据发表质证意见认为，证据1的三个当事人与李克如一起在案涉工地打工，该判决应理解为沙迪克?沙塔尔不支付工资的话，工资还是应由临建公司支付；证据2三性均有异议，不知道临建集团用什么进行对比，沙迪克?沙塔尔说有其任职书，新疆劳动仲裁委才认可沙迪克?沙塔尔的身份。李克如在二审提交撤销委托书一份，拟证明黄强被临建集团撤销授权后，案涉新疆成天乐园商住综合楼由沙迪克?沙塔尔担任工程负责人。临建集团对李克如提交的证据发表质证意见认为，证据三性均不认可，该撤销委托书仅是复印件，不能作为认定事实的依据，不能证明李克如的证明目的。本院对双方当事人提交的证据经审查认定如下：临建集团提交的证据1并非生效裁判文书，不能作为认定案件事实的依据；证据2与本案当事人之间是否构成劳动关系不具有关联性，本院不予认定。李克如提交的证据系复印件，本院对其真实性不予认定。临建集团对一审法院认定的：“2015年6月3日，江西临川建设集团有限公司以临建字（013）号文件，任命沙迪克?沙塔尔（身份证号码：）为新疆成天房地产开发有限公司的新疆成天乐园商住综合楼、新疆华泰博远房地产开发公司的华泰．天山佳苑一期1＃～8＃住宅楼、地下车库两项目工程的负责人”以及“沙迪克?沙塔尔代表该公司于2018年1月31日向李克如支付工资1万元”等事实提出异议，认为临建集团从未向沙迪克?沙塔尔出具任职书，也未委托沙迪克?沙塔尔向李克如支付工资，除此之外，临建集团对一审法院查明的事实没有异议。李克如对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审查明无争议的事实予以确认。对当事人有异议的事实，因涉及本案争议焦点，将在下文中阐述。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．临建集团与李克如之间是否构成劳动关系？2．临建集团是否应向李克如支付工资49,300元？关于争议焦点一，本院认为，对于当事人之间是否存在劳动关系应当结合双方是否有建立劳动关系的合意，劳动者是否按用人单位的要求提供劳动、是否由用人单位定期发放工资、是否接受用人单位的管理监督、是否受其规章制度约束等因素进行判断。本案中，李克如系沙迪克?沙塔尔自行招录、自行管理的工人，其日常工资发放由沙迪克?沙塔尔负责，李克如与临建集团之间没有建立劳动关系的合意，亦未形成管理与被管理的人身隶属关系，李克如实际上是受沙迪克?沙塔尔个人雇佣，故一审判决认定李克如与临建集团之间存在劳动关系，依据不足，本院予以纠正。关于争议焦点二，本院认为，基于雇佣关系，沙迪克?沙塔尔应当向李克如足额支付劳动报酬。经查，沙迪克?沙塔尔向李克如出具拖欠工资证明，证明李克如于2014年至2015年工作期间剩余未发放工资为49,300元。故沙迪克?沙塔尔负有偿还双方雇佣关系存续期间拖欠李克如劳动报酬的义务。现李克如要求临建集团承担付款义务，是否有依据？对此，本院认为，案涉工程由临建集团承建，但临建集团提供的沙迪克?沙塔尔于2017年5月8日签订的承诺书明确载明案涉项目由沙迪克?沙塔尔垫资施工，其实质是沙迪克?沙塔尔借用临建集团的资质进行施工，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条关于：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，对于沙迪克?沙塔尔因案涉项目产生的欠付工资，临建集团应当承担连带清偿责任。综上，李克如与临建集团之间不构成劳动关系，但临建集团应对沙迪克?沙塔尔的欠付工资承担连带清偿责任。一审判决对案涉法律关系认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初2432号民事判决；二、沙迪克?沙塔尔在本判决生效之日起十日内向李克如支付拖欠工资款49,300元；三、江西临川建设集团有限公司对本判决第二项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由沙迪克?沙塔尔负担；二审案件受理费10元，由沙迪克?沙塔尔负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 彭 珺审判员 邹志伟二〇二〇年七月十七日法官助理周超书记员华丽娜