江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2040号上诉人（原审原告）：谢新春，男，1972年2月18日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：索新云，江苏刘双玲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁市第二建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培兴，该公司职工。原审被告：江苏华辉房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区城宇大厦A1106。法定代表人：陈祥宇。上诉人谢新春因与上诉人宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、原审被告江苏华辉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢新春上诉请求：撤销一审判决，依法改判二建公司多支付工程款516339元，撤销一审判决第一项关于以发包方未出售房屋抵偿工程款的内容；一、二审案件受理费由二建公司负担。事实与理由：1.一审判决认定扣除的工程税金税率过高，无法律依据。该笔税金并未实际发生，一审判决按照6.29%的税率扣除税金，显属不当。根据税收文件，对于营业税改增值税前的建筑工程项目，按照3%的税率开具增值税发票，一审判决扣除税金过高。2.一审判决关于以发包方未出售房屋抵付873715元工程款的内容不当，无法律依据也无法实现。涉案工程款存在以房抵款的事实，但系在工程款结算前由各方协商后达成，现已不具备抵款的事实基础。被上诉人二建公司二审辩称，1.一审判决扣除的税率并不高。一审诉讼中，一审法院征求了双方关于扣除税金的意见，双方均一致同意由人民法院确定，现谢新春不认可一审法院作出的税率认定，于法无据。2.根据二建公司与华辉公司达成的协议，应当就全部未付工程款均可以房屋、储藏室、车位、酒抵款。原审被告华辉公司未发表陈述意见。二建公司上诉请求：依法改判二建公司减少支付工程款并不支持利息，一、二审案件受理费由谢新春负担。事实与理由：1.二建公司垫付谢新春工地电费54939.50元，应从工程款中扣除。2.11#楼追加工程造价不是100000元，而是94000元，且应当扣除税金5912.60元。3.应从未付工程款中扣除谢新春应负担的管理费235412.71元。谢新春在承诺书中明确表示负担管理费和业务费，该表述系其真实意思表示，合法有效。4.工程质量维修保证金应按工程总价的5%扣除。谢新春作为实际施工人，应当负担工程质量报修责任和义务，应扣除该费用。5.根据二建公司与华辉公司达成的协议，应当就全部未付工程款均可以房屋、储藏室、车位、酒抵款。6.对于未付工程款，因双方并未约定利息，故二建公司不应支付利息。被上诉人谢新春二审辩称，1.关于电费的问题，谢新春承包的工程2012年就完工，后期电费与其无关，且谢新春已经根据分电表确定的用电量实际支付电费。2.另外增加的94000元施工项目系合同外项目，并不包含税金，故不应扣除税金。3.关于管理费的约定无效，不应在未付工程款中扣除管理费。4.涉案工程已超过质保期，且华辉公司与二建公司已结算完毕，华辉公司并未扣留质保金，故不应在未付工程款中扣除质保金。5.关于“以房抵款”问题的答辩意见同谢新春的上诉意见。6.二建公司未及时支付工程款，应当负担资金占用期间的利息。谢新春向一审法院起诉请求：1.判令二建公司支付工程款3097000元及利息（以3097000元为本金，自2018年2月2日起至实际给付之日止按月利率1%计算）；2.华辉公司对上述欠款承担连带责任；3.诉讼费、保全费由二建公司、华辉公司负担。一审法院认定事实：2010年9月28日，华辉公司、二建公司就“华辉新城一期”项目的部分工程施工达成意向并签订《建设工程施工协议书》。2010年11月11日，华辉公司、二建公司签订了《建设工程施工合同》，约定二建公司承包华辉公司发包的华辉新城一期工程一标段。合同第一条约定：工程名称为华辉新城一期工程一标段，工程内容为1#-6#楼别墅、9#-11#楼高层土建、安装工程，建筑面积约3.6万平方米；第二条约定：承包范围为施工图和工程量清单全部内容（详见发包人提供的图纸、工程预算及编制说明）；第三条约定：工期为360日历天；第五条约定：合同价款69185836.35元。该合同第三部分专用条款26款约定工程款（进度款）的支付，（2）高层：各幢基础工程通过五方主体验收十日内支付各幢合同价6%，各幢每4层主体层面浇筑完工5日内付各幢合同价6%，砌体工程砌筑完工并经甲方和监理验收合格后十日内各付各幢合同价10%，主体通过五家验收合格后十日内付至各幢合同价50%，内外粉刷完工并经甲方和监理验收合格后十日内付各幢合同价10%，竣工验收合格后且资料被城建档案馆同意接收后十日内付各幢合同价10%，余款（余款为结算价扣除5%保修金后的价款）竣工验收合格一年后一个月内付清，逾期不支付，发包方承担未付工程款总额的银行同期贷款利息的两倍违约金。2010年11月13日，谢新春向二建公司出具《承诺书》一份，承诺书载明：谢新春以自负盈亏的方式施工二建公司总承包华辉新城一期一标段住宅11号楼工程（造价约1636万元）。承诺如下：1.遵守二建公司与开发商签订的《工程发包意向书》《建设工程施工合同》及本工程有关的一切补充合同约定内容，遵守二建公司与项目部签订的《内部工程施工承包协议书》并按照施工图纸、设计变更的内容完成本工程施工项目。确保工程质量达成合格……；2.由本人自行承担工程施工期间的一切安全生产事故及经济责任，承担债权债务自负盈亏和确保全额支付工人工资并做到不拖欠、不克扣……；3.自觉缴纳本工程各项费用：公司管理费及业务费（合同总价*2.6%）、招投标服务费及代理费、工程履约保证金、农民工工资保证金、安监费、工人的各种保险、环境保护费、排污费、临时设施及场地道路硬化分摊费、施工用水电费等与本工程有关的一切费用；5.服从建筑公司管理、严格遵守各项规章制度……；6.工程施工期间，如因开发商资金紧张，无法支付工程进度款，本人愿意按开发商与建筑公司达成的合同约定执行，同意用发包方尚未出售的商品房抵付工程款……。2011年12月7日，二建公司、勘察单位、设计单位、监理（建设单位）对涉案工程地基与基础分部工程质量、主体结构分部工程质量验收，验收记录表载明验收意见为合格。2013年6月7日，华辉公司、二建公司签订了《协议书》，该协议约定甲方（华辉公司）另行分包的项目，如电梯、外墙漆、门窗安装、消防等，应保证在2013年10月1日前全部完成，并尽快组织工程竣工验收。约定甲方在工程竣工验收合格之日起的90个工作日内审结工程决算，逾期，即视同甲方认可乙方报送的《工程决算书》造价，届时乙方报送的《工程决算书》中载明的工程造价即为进行结算和支付工程款给乙方的最终总价款。2010年9月、10月，谢新春分三次共计向二建公司缴纳保证金1410000元。2018年2月2日，涉案11#楼的土建、安装工程经结算审核，最终结算价为15694180.98元。自2011年2月1日起至2013年11月18日止，二建公司多次向谢新春支付工程款（包括代付款、以房抵款等方式）。二建公司扣留235412.71元工程款作为管理费，扣留987163.98元工程款作为工程税金。对于工程款已付数额，双方存在争议，二建公司将其付款列为三大部分，第一部分为工程款、第二部分为应代扣款项、第三部分为往来款，谢新春也做出针对性的回应，一审法院将对应该三部分付款分别认定如下：1.工程款，二建公司提供谢新春向其出具的17份条据，以及华辉公司、二建公司之间的《协议书》、抵款明细各一份以证明其向付款13210248.58元，谢新春对于2011年9月14日49819元、2012年10月54939.5元、2013年11月18日312元，以及工程款部分最后三笔费用分别是华辉公司代付伟星管材等材料款99518.08元，储藏室抵付工程款473715元，车位抵付工程款400000元不予认可，其余条据共计12131945元予以认可。对于2011年9月14日的49819元，谢新春称该款系其向二建公司交纳保证金，但二建公司不予认可，虽然该收条载明该款为工程款，但谢新春解释称该款系二建公司要求谢新春补交的保证金，让谢新春出具收条，直接从工程款中扣除，建筑公司未出具保证金收据，所以该款谢新春没有收到。一审法院认为，根据二建公司提交的“关于收取谢新春141万元保证金退回和支出明细”、“华辉新城一期一标段按工程合同价分摊费用明细”，足以证实谢新春的说法，该款不应计入已付工程款。对于2012年10月的54939.5元垫付的电费，谢新春对此不予认可，虽然二建公司提供施工期间的电费收据，但该收据反映不出系谢新春实际使用所致，因此二建公司的该主张一审法院不予采信，该款不应计入已付工程款。对于2013年11月18日的312元垫付的安全防护栏费，谢新春对此不予认可，虽然二建公司提供案外人出具的条据予以证明，但无谢新春签字确认，亦未提供其他证据佐证，故该款不应计入已付工程款。对于二建公司辩称华辉公司代付伟星管材等材料款99518.08元，谢新春不予认可，且无任何证据佐证，故一审法院对二建公司该辩解不予采信。对于二建公司辩称储藏室、车位抵付工程款，但目前没有履行抵款手续，故抵款部分工程款未付。综上，该部分二建公司实际支付谢新春工程款数额为12131945元。2.应代扣款项，包括管理费、工程税金、工程质量保证金。对于管理费，一审法院认为，谢新春和二建公司之间的转包关系无效，管理费的约定亦无效，因此二建公司扣除谢新春的管理费于法无据，不予支持，故该款235412.71元不应计入已付的工程款范围。对于税金，二建公司辩称其为谢新春代缴增值税、企业所得税共计987163.98元，因该项费用系必须支出，对于该项费用谢新春和二建公司均同意由一审法院酌定，该院认为，二建公司主张的比例符合实际情况，并不过多，予以支持。对于工程质量保证金是否扣除，一审法院认为，涉案工程因二建公司、华辉公司原因导致长期未竣工验收，现在辩称约定的保证金返还期间，已无意义，而谢新春完成的工程量也已经验收合格，故二建公司要求扣留审定价5%的质保金，不予支持。综上，该部分二建公司实际支付谢新春工程款（垫付）数额为987163.98元。3.往来款，包括借款、代付款。对于2013年2月8日的80000元，谢新春认可，故该款计入代付工程款。对于133000元垫付执行款，谢新春否认并提供（2014）宿中民终字第0628号民事判决书，该判决谢新春给付杨万根工程款106177元及利息，而二建公司辩称的是133000元，建筑公司称之所以133000元，是因为除本金之外，还有其他费用，一审法院认为，谢新春提供的判决书恰印证二建公司的主张，故该项费用应计入代付工程款。对于1288000元，二建公司代谢新春支付农民工工资，谢新春对此无异议，一审法院予以确认。但是，二建公司代谢新春支付该笔费用后，谢新春又偿还了二建公司1100000元和171050元，需要说明，171050元系二建公司应退还谢新春的保证金，后谢新春以此款抵冲。对于2013年6月9日谢新春借款100000元及利息144000元，庭后二建公司书面认可系谢新春向案外人借款，不计入本案工程款。综上，该部分二建公司实际支付谢新春工程款（垫付）数额为229950元（80000元+133000元+1288000元-1100000元-171050元）。综上所述，二建公司实际支付工程款（包括垫付）数额为13349058元（12131945元+987163.98元+229950元）（取整），尚欠2345122元（15694180.98元-13349058元）（取整）。对于结算总价之外，谢新春还主张了100000元工程款，二建公司认可，但称应扣除税金后为94000元，一审法院认可建设公司所述，认定结算总价外二建公司欠谢新春94000元。对于谢新春主张返还保证金651200元，二建公司不予认可，认为已全部退还。一审法院认为，对于实缴的保证金1410000元，已经退还620000元、138800元，谢新春和二建公司均无异议，有争议的部分一审法院根据二建公司提供的明细表认定如下：1.合同履约保证金189485元，有票据佐证，予以支持，该部分中171050元，上述已说明。2.招、投标代理、交易、编标服务费合计43309元、安检费、保险费合计39996元，该费用均系谢新春应当支出，且数额合理，在不支持二建公司的管理费情形下，这两笔费用均予以支持。3.应分摊各项开支费用89892元，虽然该费用二建公司没有具体明细，但是谢新春出具包括第2项费用共计173197元的收条，结合不支持二建公司的管理费情形下，该费用予以支持。4.扣1.1%费用161272元，这些费用包括围墙、道路、厕所、办公及附属用房、门卫值班工资、临时用电设施等均系施工过程中的合理支出，在谢新春出具收条且不支持管理费情形下，该项费用予以支持。综上，在保证金中，二建公司已退还的费用及谢新春应当支付的费用合计1282754元。故二建公司尚欠谢新春保证金127246元（1410000元-1282754元）一审法院认为，二建公司和谢新春之间系非法分包关系，分包行为无效，虽然双方未签订分包合同，但谢新春出具的承诺书系因分包关系而做出的承诺，该承诺书内容应属无效。即便工程价款的支付方式可参照该承诺书内容，但华辉公司、二建公司之间签订合同因未严格履行，早已违约，工程项目至今未能竣工验收，二建公司要求按照该合同约定履行付款义务根本不能成立。另外，根据二建公司在二次庭审陈述华辉公司、二建公司之间就剩余工程款进行了约定，故谢新春主张尚欠工程款，予以支持。对于工程质量保证金是否应当返还，因华辉公司原因导致涉案工程长期无法竣工验收，因工程未通过竣工验收，是否确定缺陷期对于涉案工程已没有意义，故扣留工程质量保证金不符合法律规定，不予支持。退一步说，从华辉公司、二建公司2019年12月1日签订的协议书可以看出，华辉公司已将剩余工程款全部结算，未扣留质保金。工程款的支付的前提系工程质量合格，从谢新春提供的验收记录表等证据足以证明其施工部分质量合格，故二建公司应支付谢新春2439122元（2345122元+94000元）。对于其中的873715元付款，一审法院认为，虽然谢新春向二建公司出具的《承诺书》无效，但是工程款的支付方式二建公司可以参照该承诺内容履行，因该《承诺书》第6条约定“如因开发商资金紧张，无法支付工程进度款，本人愿意按开发商与建筑公司达成的合同约定执行，同意用发包方尚未售出的商品房抵付工程款……”，而华辉公司、二建公司就剩余工程款约定以房抵款，现二建公司称以房抵873715元工程款，予以支持。对于利息，一审法院认为，谢新春主张自涉案工程结算核定单之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计息，符合法律规定，予以支持，但是自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，贷款基准利率这一标准已取消，故本案2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于华辉公司是否承担责任，一审法院认为，华辉公司作为发包人仅对涉案工程欠付的工程款范围内承担责任，而从二建公司提供的《协议书》及其庭审陈述，可以认定华辉公司、二建公司之间就涉案工程款结清，华辉公司不应承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、二建公司于判决生效之日起十日内给付谢新春工程款2439122元及利息（以2439122元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日止）（对于其中的873715元工程款，二建公司可以用发包方未出售的房屋抵付）；二、二建公司于判决生效之日起十日内给付谢新春保证金127246元；三、驳回谢新春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37299.5元，由谢新春负担12191.5元，由二建公司负担25108元。保全费5000元，由二建公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审查，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：一、二建公司应支付工程款金额应如何确定，具体包括：1.是否应当从工程款中扣除电费；2.94000元合同外项目款项是否应扣除税金；3.是否应当从工程款中扣除管理费；4.是否应当从工程款中扣除工程质量保证金；4.一审法院从工程款中扣除的税金标准是否合理。二、谢新春作出的同意以发包方未出售房屋抵债的承诺是否具有法律效力，一审判决作出的关于873715元工程款可以用发包方未出售房屋折抵的判决是否合理。三、二建公司是否应当支付未付工程款利息。对于争议焦点一。本院认为，二建公司将其承包的施工工程分包给不具有施工资质的个人谢新春，该分包合同违反法律规定，应属于无效合同。分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，谢新春作为承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据谢新春提供的由华辉公司、二建公司、谢新春共同签字确认的工程结算审核订单，能够确认谢新春施工工程的最终结算价，二建公司对此亦无异议，故应当据此确定工程款金额。1.关于是否应当扣除电费问题。二建公司提供了部分电费缴费清单，但并未提供证据证明二建公司与谢新春就施工过程中产生的电费如何负担进行约定。二建公司主张，施工过程中发生的全部电费由二建公司预先垫付，工程结束后由各实际施工人在施工结束后根据结算总价比例进行分摊，但又陈述各实际施工人因停工等问题，每月用电量存在区别，电费金额也存在区别，部分分包人每月可能仅支付几百元电费，二建公司的陈述存在自相矛盾。谢新春对二建公司关于施工结束后分摊电费的主张不予认可，谢新春陈述，各实际施工人均安装分电表，根据实际用电量向二建公司缴纳电费，电费已经全部结清。本院认为，二建公司关于电费计算和支付方法的陈述存在自相矛盾，本院不予采信。且根据谢新春与二建公司之间的结算和工程款支付事实分析，双方结算行为、工程款支付过程长达数年，对于垫付电费款项二建公司在诉讼前始终未要求抵扣，显然不合常理。在二建公司未提供证据证明谢新春应负担且未支付电费的情况下，不应从工程款中抵扣该费用。2.关于94000元项目外款项的金额问题。二建公司二审陈述，该项目系合同外项目，总金额为200000元，谢新春施工部分金额为94000元，另外二人施工部分金额各83000元，该款项华辉公司已经支付至二建公司，其公司与华辉公司签订的合同约定了税金，但与谢新春并未存在税金约定。本院认为，在双方未约定是否存在税金及税费负担主体的情况下，不应从该款项中扣除税金。3.关于管理费问题。因二建公司与谢新春之间的分包行为无效，故谢新春关于管理费的承诺亦应当为无效约定，谢新春不应受到该承诺约束，负担管理费的支付义务。二建公司主张在工程款中扣除谢新春承诺负担的管理费，无法律依据。4.关于工程质量保证金的扣除问题。涉案工程施工行为结束并进行主体结构部分工程质量验收的时间为2011年，截至目前早已超出华辉公司与二建公司建设工程施工合同中约定的质保期。因发包方原因导致的项目未竣工验收，但二建公司、谢新春均认可谢新承包的系涉案工程土建与安装项目，根据验收记录，该部分施工经华辉公司、二建公司及设计单位、监理单位验收合格，且已经超过质保期，故并无扣除工程质量保证金的理由。对二建公司的该上诉理由，本院不予采信。5.关于一审法院扣除的税金金额问题。双方当事人在一审中均认可应当在未付工程款中扣除税金，但关于税金的税率双方未能达成一致。后一审诉讼中，双方当事人一致同意由一审法院确定税金的税率，并计算税金的扣除金额。该同意行为，系双方当事人对自己实体权利的处分，系对一审判决处理方式的认可。一审法院根据双方当事人的处分行为作出关于税金扣除的裁判，系在双方当事人的共同授权下作出，并无不当。对于争议焦点二。本院认为，谢新春与二建公司之间的分包合同无效，但关于工程款的支付方式的约定应具有法律效力。谢新春明确陈述，开发商资金紧张，无法支付工程进度款，愿意按开发商与二建公司达成的合同约定执行，同意用发包方尚未售出的商品房抵付工程款。后华辉公司、二建公司就剩余工程款约定以房抵款，谢新春自认实际获得该协议书中列明的房屋，但对于房屋配套的车位、储藏室未予接收。根据协议约定，以房屋抵偿工程款需“按规划配比的车位与储藏室抵偿工程款”，并制作了《按规划车位及储藏室配比明细（二建）》，故车位、储藏室属于抵偿工程款房屋的附属物，应当一并抵偿。虽然谢新春并未实际接受该车位、储藏室，但根据协议约定的金额，二建公司有权以此抵873715元工程款。一审判决主文第一项表述“对于其中的873715元工程款，二建公司可以用发包方未出售的房屋抵付”，与二建公司和华辉公司之间的协议约定不符，该部分抵偿金额为协议约定的储藏室、车位抵偿金额，故应表述为协议约定的房屋配套的储藏室、车位抵付。关于二建公司主张的以其他实物抵付工程款，与谢新春承诺书中“用发包方尚未售出的商品房抵付工程款”的内容不符，无事实和法律依据。对于争议焦点三。本院认为，谢新春与二建公司之间的分包合同无效，但关于工程款的支付方式的约定应具有法律效力，二建公司应当按照约定履行款项支付义务。根据工程计算审核订单记载，二建公司、华辉公司、谢新春的结算时间为2018年2月2日，在双方未约定付款时间的情况下，二建公司应当在结算时支付工程款。现二建公司为及时支付工程款，应当赔偿谢新春资金占用期间的损失。一审判决二建公司按照相关利率标准支付利息，并无不当。综上，上诉人谢新春、二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对履行方式表述不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初1426号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初1426号民事判决第一项为：宿迁市第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付谢新春工程款2439122元及利息（以2439122元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日止）（对于其中的873715元工程款及利息，宿迁市第二建筑工程有限公司可以用与江苏华辉房地产开发有限公司2019年12月1日签订《协议书》后附《按规划车位及储藏室配比明细（二建）》中未售出的与房屋配套的储藏室、车位抵付）。二审案件受理费14712元，由上诉人谢新春负担8963元，由上诉人宿迁市第二建筑工程有限公司负担5749元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年七月十三日法官助理 王桂禄书 记 员 陈 扬附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。