河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2676号上诉人（原审原告）：南阳市小邱糖果商行。住所地南阳市百里奚水果市场北2区，注册号411203600265209（1-1）登记业主：邱东永。委托诉讼代理人：闫宏音，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王献伟，男，汉族，1983年8月25日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：**宾，河南汉冶律师事务所律师。原审原告：邱生全，男，汉族，1955年6月24日生，住河南省南阳市宛城区。上诉人南阳市卧龙区小邱糖果商行（以下简称小邱糖果商行）因与被上诉人王献伟、邱生全劳动争议一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。南阳市卧龙区小邱糖果商行上诉请求：1、依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初216号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人之间不具有劳动合同，上诉人不是本案的诉讼责任主体，不应承担责任；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实严重错误。1、上诉人与被上诉人不存在聘用和劳动合同关系。上诉人从来就不认识被上诉人，也没有聘用过被上诉人，上诉人也没有经营过小邱糖果商行，也没有给被上诉人发放过分文工资，没有雇佣的事实。被上诉人也只是诉称其与原审原告邱生全之间存在雇佣关系；2、上诉人从来没有参加过劳动争议仲裁程序，也没有被通知参加过工伤认定和伤残评定；此事实原审应当认定，没有认定是不妥当的；3、原审原告邱生全和被上诉人均没有使用上诉人的字号，上诉人也没有授权其父邱生全，也没有默认邱生全使用字号，小邱糖果商行的营业执照与本案没有任何关联。二、上诉人从来没有参加过劳动争议仲裁程序，也没有被通知参加过工伤认定和伤残评定，这一事实说明本案中的劳动合同关系，工伤认定和伤残评定程序均不合法，不能作为定案依据。三、本纠纷不属于劳动争议，不应当受劳动法调整。王献伟辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应当驳回。一、上诉人与被上诉人存在劳动关系。该劳动关系经过卧龙区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，而且该事实在原一审及原审判决中也予以认定。上诉人系经营者邱东永注册并经营，由其父代为照管，对于上诉人所述的该商行并未实际经营，该商行字号也未借用给邱生全，是没有任何事实依据和法律依据的，且原一审及原审判决对该事实也进行了认定。二、案涉的（2018）宛工伤认字第8-02号《认定工伤决定书》、宛劳鉴20180338号《劳动能力鉴定结论书》已经送达上诉人，上诉人称未收到鉴定书和结论书，未参加工伤认定和伤残评定的说法不成立。邱生全的答辩意见同南阳市卧龙区小邱糖果商行。小邱糖果商行、邱生全向一审法院起诉请求：（1）依法确认原被告之间不存在劳动关系，原被告之间纠纷不是劳动争议；（2）判决原告不承担赔偿责任；（3）诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王献伟于2017年11月20日到小邱糖果行上班，双方未签订劳动合同，口头约定每月工资2200元，在职期间小邱糖果行未给王献伟建立社会保险账户、医疗保险账户，未购买工伤保险，也未缴纳社会保险费和医疗保险费。2018年1月10日，王献伟在上班过程中受伤，2018年6月6日，王献伟向南阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年8月2日作出（2018）宛工伤认字第8-02号认定工伤决定书，内容为：王献伟受到的事故伤害属于工伤认定范围。该决定书于2018年6月9日通过EMS邮寄送达给小邱糖果商行及第三人邱生全，小邱糖果商行未在法定的期限内提起行政复议和行政诉讼。随后，王献伟持（2018）宛工伤认字第8-02号认定工伤决定书到南阳市××能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定，该办公室于2018年9月28日作出宛劳鉴（2018）第0338号劳动能力鉴定结论书，内容为：被鉴定人王献伟，用人单位南阳市卧龙区小邱糖果商行，认定受害部位右眼，鉴定结论为伤残六级。该结论书于2018年9月20日通过EMS邮寄给小邱糖果商行及第三人邱生全，小邱糖果商行在法定时间内未申请再次鉴定。南阳市卧龙区小邱糖果商行为个体工商户，工商登记经营者是邱东永，邱东永和邱生全为父子关系，该商行由邱东永的父亲邱生全代为照管。双方纠纷先经卧龙区劳动争议仲裁委审理后认定双方存在劳动关系，原告未提起诉讼。此后该仲裁委又就工伤问题做出宛龙劳人仲案字（2018）第235号裁决书，裁决如下：（1）于2018年10月31日解除劳动关系；（2）南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全向王献伟支付一次性伤残补助金35200元、一次性工伤医疗补助金60522元、一次性伤残就业补助金198858元、住院伙食补助费1450元、护理费2927.65元、劳动能力鉴定费300元、暂定停工留薪期工资13200元、解除劳动关系的经济补偿金2200元。南阳市卧龙区小邱糖果商行、第三人邱生全不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，王献伟到小邱糖果商行上班，该行向王献伟支付报酬，该商行系合法的用工主体，经劳动仲裁委裁决，已确认双方之间存在事实劳动关系，原告未提起诉讼，故对双方的劳动关系予以确认。王献伟在劳动中受伤，并经有关部门作出工伤认定和伤残认定，由于该商行未为王献伟办理社会保险和工伤保险，根据劳动合同法和工伤保险条例的规定，王献伟提出解除劳动合同，并要求用人单位支付相应的经济补偿金和相关工伤保险待遇赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告以未收到工伤认定和伤残鉴定为由拒绝赔偿，不能对抗其已构成工伤和伤残的事实，一审法院不予采纳。卧龙区小邱糖果商行系个体工商户，系以家庭投资，登记的经营者是邱东永，其父亲仅为代为照管，二者不存在承包、转让关系，因具有字号，用工主体属于该商行，应以字号为当事人，责任的载体应为该字号，不必再具体确定字号下的具体投资人承担责任。在执行中可以具体到其投资人。王献伟为六级伤残，根据工伤保险条例应享受以下待遇：（1）一次性伤残补助金：工伤保险条例第三十六条规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资，王献伟每月工资为2200元，费用为16×2200=35200元；（2）一次性工伤医疗补助金：《工伤保险条例》第三十六条第三款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，河南工伤保险条例实施细则第二十七条规定，五级至十级以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，六级为十四个月，南阳市2018年职工月平均工资为4323元，费用为14×4323=60522元；（3）一次性伤残就业补助金：根据河南工伤保险条例实施细则第三十七条规定，六级为四十六个月的统筹地区平均工资，南阳市2018年职工月平均工资为4323元，费用为46×4323元=198858元；（4）医疗费：王献伟并未提交任何证据，对于该项请求，不予支持；（5）住院伙食补助费：王献伟住院29天，结合本地的生活水平，王献伟请求按照每天50元计算，共计29天×50元=1450元，一审法院予以支持；（6）护理费：王献伟住院29天，其请求按29天计算护理期，予以确认，护理费的计算标准按居民服务业标准每年36848元计算，费用为36848元÷365天×29天=2927.65元；（7）交通费：王献伟一直在本市就医且当庭并未提交相关证据，本委不予支持；（8）劳动能力鉴定费：鉴定费用300元，予以支持；（9）停工留薪期间的工资：因受伤严重，构成六级伤残，酌情确定停工留薪期为6个月，王献伟工资每月为2200元，费用为2200×6=13200元。关于经济补偿金，王献伟于2017年11月20日到原告处上班，2018年10月20日提出解除劳动关系，在原告单位11个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，用人单位应支付王献伟1个月的经济补偿金2200元。上述费用合计314657.65元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十五到三十六条、第六十条之规定，判决如下：限判决生效后十日内，原告南阳市卧龙区小邱糖果商行支付被告王献伟经济补偿金和工伤待遇赔偿金共计314657.65元。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告南阳市卧龙区小邱糖果商行承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1、关于南阳市卧龙区小邱糖果商行与王献伟是否存在劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同适用本法。因此、南阳市卧龙区小邱糖果商行是合法的用工主体，其使用的劳动者的用工关系应当受劳动合同法调整，且王献伟到小邱糖果商行工作，系按时上班，按月发放工资，符合劳动合同关系的主要构成要件。劳动用工管理机关对王献伟所受的伤情进行鉴定并进行工商认定，也能够间接证明劳动行政管理机关通过行政程序对劳动用工关系依法进行了确认。故南阳市卧龙区小邱糖果商行上诉辩称与王献伟不存在劳动关系的理由本院依法不予采信。2、关于用工主体问题。南阳市卧龙区小邱糖果商行系依法成立的个体工商户，登记的业主为邱东永，邱东永的父亲邱生全系共同参与经营的主体，个体工商户系依家庭财产投资的生产单位，对外承担无限连带责任，因此，无论王献伟系邱生全使用还是邱东永使用，都不影响与小邱糖果商行存在用工关系。工伤认定部门以南阳市卧龙区小邱糖果商行作为用工主体进行工伤认定，并将认定工伤决定书和劳动能力鉴定结论书送达给邱东永，视为南阳市卧龙区小邱糖果商行收到并知晓该工伤认定情况。邱东永和邱生全拒不支付王献伟的工伤待遇实属缺乏诚信的表现，应当依法承担王献伟的工伤赔偿责任。原审法院按照国务院《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》做出的赔偿符合法律规定，本院依法予以确认。综上所述，南阳市卧龙区小邱糖果商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南阳市卧龙区小邱糖果商行负担。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 李晓伟审判员 李郧钦二〇二〇年七月二十四日法官助理邢志斌书记员焦子英