江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终822号上诉人（原审被告）：上海金浦装潢工程有限公司，住所地上海市浦东区绿科路90号1幢3层302室A座。法定代表人：薛广生，该公司总经理。委托诉讼代理人：金晔，上海镇霆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡绿地东部置业有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭街道锡沪东路58号。法定代表人：顾霞芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚传江，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：武子健，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人上海金浦装潢工程有限公司（以下简称金浦公司）因与被上诉人无锡绿地东部置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金浦公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回绿地公司的全部诉讼请求。事实及理由：1.绿地公司与上海裕晟石材装饰有限公司（以下简称裕晟公司）恶意串通、撤诉，导致一审法院在查明案件事实上出现重大错误。一审中，绿地公司的诉讼标的额为450万元，理由为案涉工程外墙石材掉落，查明石材掉落的原因是本案的关键。从其提供的证据可以看出，甲供石材装饰造型无挂件、插件以及部分位置粘结不牢固，说明导致石材掉落是因为裕晟公司提供的石材不符合标准。而从维修情况看，未对其施工的干挂隐蔽工程进行修复，说明质量问题与其无关。其承接的是“外墙石材的干挂”工程，而本案系“干挂的外墙石材”脱落，一审法院混淆了“外墙石材的干挂”和“干挂的外墙石材”两个概念。绿地公司与案外人签订的合同及整改措施未涉及到其施工的“外墙石材干挂”工程。因此，石材脱落的主要责任在于石材供应商裕晟公司，其承担责任没有事实依据。2.绿地公司提交的江苏省建筑工程质量检测中心有限公司（以下简称检测公司）出具的27份《评估报告》，没有经过质证，不能作为本案判决依据。3.一审法院错误理解了其关于修复费用的意见，其认可修复总费用为3524916元的前提是其施工的“外墙石材的干挂”出现问题，需要重新返工并由其自行修复，既然其施工不存在问题，其无需承担修复费用。4.本案实质上是损害赔偿纠纷，一审法院在整改施工工程还未结束，绿地公司也没有支付工程款的前提下，判令其支付维修款，没有法律依据。5.其施工的工程已于2013年12月通过竣工验收，保修期为2年，本案诉讼超过诉讼时效。绿地公司二审答辩称：1.其不存在恶意调解的行为，其曾将石材供应商裕晟公司列为本案被告，但其与裕晟公司之间的法律关系不同于本案，经一审法院释明后予以调整。且裕晟公司也承担了部分责任，调解符合法律规定。金浦公司将全部质量问题归责于石材供应商没有事实依据。2.其已委托有资质的检测机构进行检测，检测报告显示石材面板固定方式与施工图纸不一致，局部位置幕墙与主体结构连接与施工图不一致，说明金浦公司施工存在质量问题。因此，石材脱落的大部分原因是由于金浦公司施工所导致。金浦公司一审中对该检测机构的资质无异议，检测报告合法，法院应予以采纳。金浦公司未能按照合同约定履行施工义务，导致工程质量不合格，应承担整改义务。其已多次发函要求金浦公司提出维修方案，但金浦公司并未提交任何方案，所以一审法院根据检测报告对工程质量的责任分配合理。金浦公司在一审中称实际修复了两户，表明金浦公司认可对工程发生质量问题的原因，二审中金浦公司对工程质量存在问题的原因予以否认，但未提出证据，该主张无事实和法律依据。3.关于维修费用，整改费用是根据石材掉落的户数结合每户整改费用予以确认，金浦公司一审中已经认可修复费用，二审中反言不适当。4.关于时效问题，一审适用法律正确。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。绿地公司向一审法院起诉请求：1.判令金浦公司承担维修费3446584.5元。2.判令金浦公司承担律师费50000元。事实和理由：2013年，其与金浦公司签订施工合同，约定由金浦公司承建无锡绿地东望景苑部分建筑外墙石材干挂施工。2016年12月，该期建筑陆续发生外墙石材掉落事件。其应相关主管部门要求委托检测公司对涉案楼栋外墙干挂石材进行检测，结果显示“石材装饰造型无挂件、插件”“部分位置粘结不牢固，违建干挂胶压剪强度检测报告”等。后其多次组织被告等召开维修整改会议，但金浦公司均未返工整改，为避免损失扩大，其委托第三方进行维修整改，故诉至法院，要求金浦公司承担相关损失。因其在审理中与石材供应方裕晟公司达成调解，故撤回对其诉请。金浦公司一审辩称，工程已于2013年12月1日竣工验收。本案案由为建设工程施工合同纠纷，受诉讼时效约束，其施工内容保修期为2年，超过诉讼时效。对评估报告存在异议，不能证明其存在过错。损失应由石材供应商承担，其已经按照合同约定履行义务。绿地公司没有提供委托合同，律师费没有依据。即使需要其承担责任，仅承担水平盖板的责任，水平盖板还是绿地公司采购的石材未开槽。绿地公司现场代表和工程监理单位全程参与整个工程流程，说明是认可其施工做法的。绿地公司作为知名企业，在采购材料设备产品中，未尽到认真审查石材供应商资质，由此给其造成了负面影响。一审法院认定事实：2012年7月前后，绿地公司与金浦公司陆续签订如下合同:“无锡绿地东望景苑启动区4、5#楼外墙石材幕墙施工合同”、“无锡绿地东望景苑7-19#楼石材干挂施工合同”、“无锡绿地东望景苑20-25#、35-40#楼石材干挂施工合同”，约定由金浦公司承建绿地公司发包的无锡绿地东望景苑4、5#楼、7-19#、20-25#、35-40#楼外墙石材幕墙施工工程，承包方式为：包工、包料（石材甲供）、包工期、包质量、包安全施工等，绿地公司委派褚振华为工地代表。上述工程于2013年12月通过竣工验收。2017年1月11日，无锡市锡山区建设工程质量监督站向绿地公司开具“工程质量监督抽查整改通知书”一份，载明：“经我站2017年1月11日监督抽查，发现东望景苑香颂别墅小区工程（抽查部位干挂石材幕墙）存在以下质量问题：1、216#别墅外墙干挂石材幕墙线条脱落。2、要求建设单位委托有资质的检测机构对整个小区的干挂石材幕墙工程进行安全性鉴定。”2017年1月20日，绿地公司委托检测机构对本案所涉石材幕墙工程质量问题进行检测。2017年3月23日，检测公司就无锡绿地东望景苑上述楼栋既有幕墙可靠性能检验评估出具评估报告27份，检验结论为：“石材幕墙：水平石材面板、女儿墙顶部石材装饰造型固定方式与施工图固定方式不一致；局部位置幕墙与主体结构连接与施工图固定方式不一致；具体详见检验检测结果。”检测结果分析部分载明：“1、现场检验水平石材面板无挂件，采用石材支撑，与施工图固定方式不一致；现场检验石材装饰造型无挂件、插件，采用石材支撑，与施工图固定方式不一致；2、部分位置挂件固定螺栓锈蚀；3、局部位置未密封，局部密封胶开裂。”一审中，绿地公司陈述，根据鉴定报告，有少量带有造型的石材无插件，具体有多少石材存在这样的问题，具体数字和比例不能明确。同时，绿地公司提供的说明中载明，石材供应商未按图纸提供现型石材，擅自改变施工工艺，所供拼接石材缺乏连接固定等，同小区类似房屋已发生部分石材脱落等问题。本案所涉幕墙石材的供应商为裕晟公司与通州区平潮镇安泰建材经营部，绿地公司认可其提供石材的情况是一致的。2017年6月21日，绿地公司就上述石材幕墙问题召开专题会议，商讨确定石材维修方案，并向各施工单位发放检测报告，会议材料载明金浦公司工作人员康建石列席。2017年8月22日，绿地公司再次就上述石材幕墙问题召开专题会议。会议纪要载明，除南通蓝星装饰工程有限公司、江苏百力幕墙装饰工程有限公司外，其余相关单位均未提供整改方案，也未进场维修，故绿地公司委托第三方新中原建筑装饰工程有限公司（以下简称新中原公司）出具整改方案，并对别墅区148号楼进行了整改样板施工，要求各单位按照样板楼栋整改施工。2017年8月5日，绿地公司与新中原公司签订“无锡市锡山区绿地中央广场项目A3一地块别墅檐口石材线条整改施工合同”一份，约定由新中原公司承建无锡绿地中央广场项目A3一地块别墅檐口石材线条整改施工工程，幕墙图纸表明的全部内容包括施工图纸内的幕墙制作、运输、安装、检测、验收、产品保护、成品保洁清洗及保修期内免费维修等工作，合同含税总价为6149021元，最终结算价为工程部确定楼栋数量乘以合同固定单价，按实结算。一审中，绿地公司与金浦公司一致同意上述房屋的修复总费用按照3524916元确定，双方对检测机构出具的本案所涉27份检测报告无异议。在此后庭审中，金浦公司又认为检测机构是绿地公司自行委托，权威性有待考证，但对鉴定机构的相关资质没有异议，同时提出鉴定报告中显示的锈蚀的螺栓都是绿地公司提供的，其在现场施工如果无法安装会与甲方代表、监理单位沟通确定方案，水平盖板没有有限固定是因为旁边有辅助材料，这也是经过甲方代表和监理单位认可的。金浦公司就上述意见均未举证证明。双方在一审中协商由金浦公司对上述房屋进行维修，实际金浦公司维修完毕两户，对应的维修金额合计78331.5元，其余均为绿地公司完成。以上事实，有无锡绿地东望景苑启动区4、5#楼外墙石材幕墙施工合同、无锡绿地东望景苑7-19#楼石材干挂施工合同、无锡绿地东望景苑20-25#、35-40#楼石材干挂施工合同、工程质量监督抽查整改通知书、评估报告、会议纪要、无锡市锡山区绿地中央广场项目A3一地块别墅檐口石材线条整改施工合同及当事人陈述笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，建筑施工企业在施工中不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，应负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。本案所涉房屋在无锡市锡山区建设工程质量监督站发出相关整改通知后，经有资质的鉴定部门鉴定发现，存在相关石材幕墙存在水平石材面板固定方式与施工图固定方式不一致；局部位置幕墙与主体结构连接与施工图固定方式不一致等问题。金浦公司作为施工单位未完全按照双方合同约定履行施工义务，导致相关工程质量不合格且存在脱落等安全隐患，应承担返工、修理等义务。金浦公司辩称，根据双方合同约定已过诉讼时效，其不应承担维修义务。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定，房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量缺陷予以修复。本案中，金浦公司未按图施工系未按约履行合同的行为，其交付的工程本身不符合合同约定，该缺陷在施工时即存在，并非竣工验收后出现质量缺陷，故不适用上述保修期相关规定，该辩称意见，法院不予采纳。同时，绿地公司未完全按照双方协议约定提供相应的石材，且在施工和验收过程中也未尽到审慎的注意义务，与金浦公司未按图纸施工存在一定关联性，故对由此产生的维修费用等也应承担一定的责任。现经绿地公司催告，金浦公司未完全履行相应的维修义务，继而，绿地公司经合法程序另行委托第三方新中原公司出具维修方案，并实际修复存在幕墙质量问题的相应楼栋实属合理。综上，根据双方对造成上述质量问题的过错程度，法院依法确定金浦公司承担70%的责任。关于修复费用，双方协商一致按照3524916元确定，法院予以确认。故金浦公司应向绿地公司支付维修款2467441.2元，由于金浦公司已维修两户，折价78331.5元应予扣除，即还应向绿地公司支付2389109.7元。关于律师费50000元，双方在合同中未有约定，绿地公司主张由金浦公司承担无实施与法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：一、金浦公司于判决生效之日起十日内向绿地公司给付维修款2389109.7元；二、驳回绿地公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34773元、保全费5000元，合计39773元，由绿地公司负担11014元，由金浦公司负担23759元。该款已由绿地公司预交，金浦公司应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付绿地公司。二审查明事实与一审已查明事实一致。二审中，经金浦公司申请，本院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对石材脱落原因鉴定，经鉴定人现场勘查，因无法鉴定，南京东南建设工程安全鉴定有限公司决定退回鉴定。本案主要争议焦点为：一、金浦公司是否应对质保期外石材脱落的质量问题承担责任。二、一审法院对于双方应承担责任比例的认定是否恰当。关于争议焦点一，本院认为：首先，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；……”针对违反上述质保义务应当承担的责任在该法第七十五条中予以了明确，即“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”而《中华人民共和国建筑法》第七十四条的规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，建筑法对于违反质保义务应承担的责任已在第七十五条作了规定，故第七十四条的规定针对的不是质保责任。施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，应承担相应的违约责任，该责任不受质保期的限制。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”而根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：……(五)装修工程为2年”。本案所涉项目属装修工程，最低保修期限为2年。由于建设工程的合理使用期限远超过保修期，而外墙装饰物从高处坠落对小区业主及过往人员将造成重大安全隐患，其危险性之高可想而知。虽然合同法第二百八十二条规定的是承包人向受害人承担侵权责任，但与其等待实际损害发生后再赔偿，还不如在危险已经存在之际消除隐患，避免不必要的损害发生。因此，即便超过质保期，由施工单位对其施工质量问题产生的安全隐患予以消除，亦符合上述合同法第二百八十二条规定的立法宗旨。再者，一审中金浦公司对于检测机构出具的27份检测报告无异议，但其后又对检测报告的权威性及内容予以否认，对此金浦公司并未提出合理的理由或足以反驳检测报告内容的证据，故一审法院将该27份检测报告作为认定本案事实的依据，并无不当。根据检测报告，案涉工程中水平石材面板、女儿墙顶部石材装饰造型固定方式、局部位置幕墙与主体结构连接和施工图不一致。金浦公司认可其改变了施工方案，而原因在于绿地公司提供的石材存在质量问题需要变更施工方案，并称绿地公司代表及监理单位口头予以了认可。而金浦公司明知甲供石材不符合安装要求，但并未以书面形式要求变更施工方案或要求绿地公司更换材料，金浦公司以采用不符合施工图纸的施工方式放任了安全隐患的发生。因此，金浦公司提供的证据及理由均不足以说明石材脱落与其无关，其关于石材脱落责任全部在于石材供应商的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。鉴于金浦公司改变施工方案对房屋形成了仅承担保修责任也无法救济的损害，即便该工程超过了质保期，金浦公司仍应承担修复责任。综上，金浦公司关于本案已经超过质保期不应承担责任的意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，绿地公司明确了裕晟公司等石材供应商所提供石材不符合质量要求，不能排除石材本身存在质量问题是石材脱落原因之一的可能性，绿地公司也应当就其未能提供符合标准的石材承担责任。由于案涉工程已经修复，无法通过鉴定确定石材脱落的原因以及各因素之间的原因力大小，而绿地公司称只有少量石材存在质量问题，但该陈述也没有事实依据。绿地公司聘请的监理单位对施工现场施工活动负有监理职责，从绿地公司提供的会议纪要看，质量问题大面积存在，所涉施工单位不止金浦公司一家，加上工程已经过竣工验收，可以推断绿地公司知晓施工单位变更施工方案的情况。鉴于双方对石材脱落均负有责任，且现有的证据无法说明哪方应承担的更大责任，故一审法院确定金浦公司承担70%的责任，而绿地公司承担30%的责任，明显不当，本院认定双方各承担50%的责任为宜。鉴于一审中双方已经协商一致房屋的修复总费用按照3524916元确定，本院予以确认。金浦公司应向绿地公司支付维修款1762458元，由于金浦公司已维修两户，折价78331.5元应予扣除，即金浦公司还应向绿地公司支付1684126.5元（1762458-78331.5）。另外，为避免质量问题的扩大，绿地公司要求施工单位修复，因金浦公司未能完全履行修复义务，绿地公司委托第三方出具修复方案并实施了修复，金浦公司应承担修复费用，绿地公司是否将修复费用支付给实际修复的第三方，对金浦公司应承担的付款义务并无影响。绿地公司要求裕晟公司承担责任依据的系双方之间签订的石材采购合同，与本案非同一法律关系，且绿地公司撤回对裕晟公司的起诉，系对自身权利的处分，并不违反法律的规定，一审法院准许绿地公司撤回对裕晟公司的起诉，并无不当。金浦公司未能提供证据证明绿地公司与裕晟公司存在恶意串通等行为，故本院对于金浦公司的该上诉主张，不予支持。综上所述，金浦公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但对于责任比例的认定不恰当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初296号民事判决；二、上海金浦装潢工程有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡绿地东部置业有限公司给付维修款1684126.5元；三、驳回无锡绿地东部置业有限公司的其他诉讼请求。如金浦公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34773元、保全费5000元，合计39773元（绿地公司已预交），由绿地公司负担20616元，由金浦公司负担19157元；二审案件受理费25912元（金浦公司已预交），由绿地公司负担7646元，由金浦公司负担18266元。经折算，金浦公司于本判决发生法律效力之日起十日内向绿地公司直接支付11511元。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年七月十五日法官助理 周喆菁书 记 员 陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》：第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。第七十四条建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第七十五条建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《建设工程质量管理条例》：第三十九条建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。