浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3532号 上诉人（原审原告）：蒋才良，男，1974年1月8日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞章镇工业新区。 法定代表人：张小明，董事长。 委托诉讼代理人：杨杰，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：上海东服建筑劳务有限公司，住所地：上海市浦东新区历城路70号甲二楼。 法定代表人：茅水龙，董事长。 委托代理人：黄如松，系公司员工。 上诉人蒋才良因与上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）、被上诉人上海东服建筑劳务有限公司（以下简称东服公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2615号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。蒋良才、亚厦公司的委托代理人杨杰、东服公司的委托代理人黄如松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：东服公司（承包方、乙方）与亚厦公司（发包方、甲方）签订《劳务承包合同》一份，约定劳务分包工程名称为杭政储出（2008）11#地块商业办公项目A区小户型公寓及公区精装修分包工程；乙方工作范围为甲方所承包项目的第一标段（4-12层）机电工程；承包工程价格为“综合单价”，暂定合同总价为1000000元等。该合同第十条“合同价款及进度款支付”条款第1项中约定确定合同价款的方式为：“1）本项目计费人工单价为80元/工日，工程量按竣工图结算。2）本项目综合单价按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）。取费标准：《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）及浙建站计（2013）64号文件规定计价，由人工费、辅材费、机械费组成，其中食补、交通等其他费用均已包含在内；除甲方认可的设计变更外，不因政策调整、物价变动、施工条件和环境变化、人工费上涨以及除不可抗力外乙方可预计的风险在内的一切因素而调整。3）结算时辅材费用按定额的92%计取，机械费按定额的89%计取……”。第十条第7项中约定：“经甲方及业主方验收合格审定后每月支付已完工程量的65%。工程完成，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至合同金额的80%为工程进度款，结算审定后付至工程结算价的95%，剩余5%在质量保修期满结算后支付。”蒋才良作为乙方经办人在合同尾部签名。2017年4月10日，东服公司、亚厦公司又签订《水电安装部分补充协议》，约定在原合同基础上增加工程量，增补合同总价为600000元；2018年1月30日，东服公司、亚厦公司又再次签订《水电安装部分补充协议》，约定在原合同基础上增加工程量，增补合同总价为400000元，蒋才良均在两份补充协议乙方代表处签名。 案涉工程实际由蒋才良负责组织施工，并于2017年7月31日竣工并通过验收。 本案诉讼中，蒋才良申请对杭政储出（2008）11#地块商业办公项目A区小户型公寓及公区精装修分包工程机电工程1标段的造价进行司法鉴定。浙江广利工程咨询有限公司（以下简称广利公司）接受原审法院院委托进行鉴定，并于2019年9月27日制作了《工程造价鉴定意见书》。广利公司出具了两种鉴定意见。意见一：“按合同第十条第二点取费标准，依据《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版），计取管理费、利润及相应税金。计费人工单价为80元/工日作为计费基数。其中管理费浮动费率为22-30%之间，按中值26%计取；利润浮动费率为8-12%之间，按中值10%计取，结算总价为3584695元”。意见二：“按第十条第一点计费人工单价为80元/工日为计费结果，未取费。结算总价为2868424元”。两种意见中一致的项目为人工费1844372.2元、材料费363893.9元、机械费76557.7元，共计2284823.8元；人工补贴（人工费*21.5%）396540元、房补88000元；税金按3.577%计。差异之处在于第一种意见增加了企业管理费499441.8元[（人工费+机械费）*26%]与利润192093元[（人工费+机械费）*10%]。 另查明：《工程造价鉴定意见书》中的人工补贴（人工费*21.5%）这一项，依据来源于蒋才良提交的《杭州印项目机电安装结算书》中所附的《关于“关于浙江区域项目劳务分包管理费的报告”原件遗失的备忘录》（复印件）。该备忘录记载：“综上所述，依据造价文件要求，增加劳务管理费用值为13.75%。同时参考核算中心对以上项目和浙江区其他项目的评价分析，以及对市场劳务招标现状的综合考虑，机电安装的合理劳务管理费应为18%—25%之间，也就是除造价文件要求外，我机电安装公司还需增加调整费用4.25—11.25%。对比浙江省2010定额安装工程取费规定，机电安装二类工程管理费取费标准为22%-30%，劳务增加管理费18%—25%在定额规定管理费合理范围之内。结论：依据项目管理难度情况，浙江区域劳务增加管理费在18%—25%之间，一般项目取平均值21.5%。特此报告，请审批！”。另，蒋才良于2017年11月30日制作了《杭州印项目机电安装结算书》并交付亚厦公司，该结算书计费项目除人工费等直接费外，仅有人工补贴（人工费*21.5%）、房补、税金的项目，而未再计算“26%的企业管理费”。 再查明：亚厦公司已支付东服公司工程款1478378.65元，东服公司已将该款全部支付给蒋才良。蒋才良已支付广利公司鉴定费28309元。 本案诉讼中，蒋才良、东服公司一致确认东服公司在其与亚厦公司所签订的前述施工分合同的权利义务均由蒋才良承受，即东服公司、亚厦公司均同意在本案中由蒋才良取得东服公司向亚厦公司主张给付工程款的权利。 蒋才良的诉讼请求为：1.判决东服公司、亚厦公司支付工程款1410310.98元及利息（从竣工之日计算至付款之日）；2.诉讼费由东服公司、亚厦公司承担。诉讼过程中，蒋才良变更第一项诉求为判决东服公司、亚厦公司支付工程款2360761元及利息，并要求东服公司、亚厦公司承担鉴定费28309元。 原审法院认为：东服公司与亚厦公司签订的《建设工程劳务分包合同》及两份《建设工程劳务分包合同补充协议》系双方真实意思之表示，内容不违反法律效力性强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力。蒋才良系实际施工人，其已完成了前述合同中东服公司的相关施工义务；本案诉讼过程中，东服公司、亚厦公司也同意由蒋才良直接承受东服公司的合同权利与义务，故亚厦公司应支付蒋才良尚欠的工程款。 关于争议的工程造价，双方的合同虽然约定为“综合单价”，但从第十条第1项中“本项目计费人工单价为80元/工日”以及“本项目综合单价按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）……”的约定来看，该“80元/工日”仅系一个工料单价而非综合单价。广利公司在《工程造价鉴定意见书》中的第二种意见系将“80元/工日”作为综合单价而出具，原审法院不予采纳。《工程造价鉴定意见书》中的第一种意见系按合同约定的相关定额适用标准取费，故包括了企业管理费及利润等，具有合同依据，但其既计算了企业管理费，又计算了人工补贴，是否存在重复计费？原审法院分析如下：首先人工补贴依据在于《关于“关于浙江区域项目劳务分包管理费的报告”原件遗失的备忘录》，而该份备忘录系复印件，其真实性原审法院难以核实。其次，从内容来看，申请方（原告）通过对数据的分析等得出最终结论“浙江区域劳务增加管理费在18%—25%之间，一般项目取平均值21.5%”，应指其对要求增加管理费这一计费项目的进一步明确，这与蒋才良自行制作的《杭州印项目机电安装结算书》中仅有人工补贴（人工费*21.5%）的计费项目，而未再计算“26%的企业管理费”是相吻合的。最后，东服公司、亚厦公司在鉴定过程中未否定该人工补贴，这与东服公司、亚厦公司不同意第一种意见即不应再计付企业管理费也不矛盾。综上，原审法院对《工程造价鉴定意见书》中第一种意见的管理费项目予以调整，即在人工补贴与企业管理费之间，仅计取26%的企业管理费。由此，税费的金额亦相应调整，进而确定工程造价为3173970.71（2284823.8+88000+499441.8+192093）*（1+3.577%）元。亚厦公司已付1478378.65元，故还应支付1695592元。 关于蒋才良主张的利息，合同约定“结算审定后付至工程结算价的95%，剩余5%在质量保修期满结算后支付”，因合同中对保修期未作约定，故原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：“……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，确认剩余的工程款（质量保证金）158699（3173970.71*5%）元应于2019年8月1日起计算利息。对质量保证金之外的欠付工程款1536893（1695592-158699）元，双方的合同约定应于“结算审定后”支付，但双方实际上未完成结算。原财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》中规定“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，对结算报告金额500万元以下的，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天内进行核对（审查）并提出审查意见”。参考该结算办法，结合工程竣工时间以及蒋才良制作结算书的时间，原审法院酌定该部分款项的利息起算时间为2018年1月1日。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原审法院对蒋才良主张的计算标准亦予以支持。但2019年8月20日之后已没有“中国人民银行公布的贷款基准利率”，故原审法院对之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 关于蒋才良主张的鉴定费，结合原审法院采信的工程造价，该费用应由蒋才良、亚厦公司按比例分摊为宜。故原审法院确定亚厦公司应负担23404元，该款蒋才良已预付，亚厦公司应给付蒋才良。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、亚厦公司于判决生效之日起七日内支付蒋才良工程款1695592元；二、亚厦公司于判决生效之日起七日内支付蒋才良欠付工程款的利息，其中以1536893元为基数的利息自2018年1月1日起，以158699元为基数的利息自2019年8月1日起，均计算至款项付清之日止。支付至2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、亚厦公司于判决生效之日起七日内支付蒋才良鉴定费23404元；四、驳回蒋才良的其他诉讼请求。 如果亚厦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25686元，减半收取12843元，由蒋才良负担3619元，亚厦公司负担9224元。 宣判后，蒋才良、亚厦公司均不服，分别向本院提起上诉。蒋才良上诉称：1、一审法院判决第一项对涉案金额事实认定错误，未将21.5%的人工费补贴410724.24元判付给蒋才良。亚厦公司为装饰工程领域的浙江本土知名企业，承接了众多浙江区域的工程，依靠自身的丰富经验对工程价款有严格的把控，对浙江市场的工程造价有清晰的认知。亚厦公司通过备忘录，对浙江区域工程的劳务分包人的人工费予以补贴，并明确为一般项目取平均值21.5%。该备忘录中费用名为劳务管理费，实质上是人工费补贴与管理费无关，为蒋才良的用工成本，一审判决事实认定中及鉴定单位均对此予以认定为人工费补贴而非劳务管理费。人工费补贴亦非企业管理费，二者的性质本就不同，在亚厦公司未作出给付该补贴的文件前，蒋才良的企业管理费亦客观存在，不因人工费补贴就消失，故二者应叠加给付蒋才良。而且在亚厦公司承接的众多浙江区域工程，亚厦公司均予以补贴21.5%的人工费，已形成事实上的认定及支付惯例。但一审法院对以上事实予以罔顾，故一审法院的第一项判决错误，21.5%的人工费补贴410724.24元应依法判付给蒋才良。2、一审法院判决第二项的工程款（质保金除外）利息的起算时间认定事实及适用法律错误。蒋才良作为实际施工人，资金流有限，高息借钱施工，目前尚有较多工人工资未付，自己生活已很困难。亚厦公司未按合同约定及时支付工程款已属严重违约行为，故其理应从应给付蒋才良工程款之日起向蒋才良支付利息，过程中亚厦公司支付部分进度款后就拒绝再支付任何款项，存在多笔进度款未按时支付蒋才良，蒋才良为了减轻法院的工程量，便于尽快结案，己对利息的起算时间作了较大让步，工程进度款利息不再主张，要求法院从工程竣工验收合格后次日即2017年8月1日起计算利息。但一审法院判决从2018年1月1日起算利息，己极大损害了蒋才良的权益，亚厦公司在2018年1月1日之前未付款占用蒋才良资金已是事实，理应承担责任。故一审法院判决第二项利息的计算起算时间错误，请求依法予以改判。（质保金利息起算时间，计算方式，蒋才良对一审法院的判决结果予以认可）综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判亚厦公司在原审判决第一项金额的基础上增加支付蒋才良21.5%的人工补贴合计410724.24元（人工费*21.5%，含税金）；2、撤销原审判决第二项，改判从工程竣工验收合格次日起即2017年8月1日起计算工程款（质保金除外）利息至实际付清之日止，从2019年8月1日起计算质保金利息至实际付清之日止。2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；3、一审诉讼费、鉴定费，二审诉讼费由亚厦公司承担。 针对蒋才良的上诉，亚厦公司发表答辩意见称：以亚厦公司的上诉状为准。 东服公司发表答辩意见称：1、对于审价报告，坚持一审中的意见。2、对于审价结论，一审中鉴定人员没有接受质询。 亚厦公司上诉称：一、一审法院判决第一项判定金额错误，与事实不符。亚厦公司与东服公司之间的合同对计价口径有明确的约定，应按此口径予以鉴定。合同中虽提到了取费字眼，但并未明确必须取费，鉴于此，双方并未就取费达成一致，故此争议项不应得到支持。鉴定意见中的房补不应计取，住宿为亚厦公司提供。企业的管理费己经包含在合同的单价中。法院对上述费用均未予以斟酌，即认定应支付给蒋才良，属于事实认定错误。二、一审法院的判决第二项利息计算时间亚厦公司认为不对，不符合法律约定。合同中对价款的支付已有明确的约定，结算审核后支付，在诉讼前亚厦公司就多次联系蒋才良办理结算，但因差距较大并未就结算达成一致，故无法得知具体的应付款项或者是否还欠付款项。故亚厦公司认为该利息起算时间错误，应从起诉之日起算利息。综上，请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判按照鉴定意见二处理；2、请求撤销一审判决第二项，从蒋才良起诉之日起计算利息至实际付清之日止；3、诉讼费、鉴定费由蒋才良承担。 针对亚厦公司的上诉，蒋才良发表答辩意见称：以蒋才良的上诉状为准。 东服公司发表答辩意见称：1、双方结算与东服公司无关，对结论没有意见。2、坚持一审中东服公司对造价发表的意见。3、对审价结论，一审中鉴定人员没有接受质询。 二审中，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院另查明：二审中，蒋才良明确其主张21.5%的人工补贴的依据是备忘录。 本院认为：案涉劳务承包合同及两份补充合同系亚厦公司、东服公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。亚厦公司、东服公司在原审诉讼中均同意由蒋才良直接承受东服公司的合同权利和义务，故上述协议书系人民法院判定蒋才良、亚厦公司之权利义务的合同依据。首先，关于工程价款的确定。本案原审法院依法委托鉴定，鉴定机构出具了两种不同的意见，亚厦公司认为应采信第二种意见。本院认为，根据双方合同第十条关于确定合同价款的方式中的约定，可以确定案涉工程项目计费人工单价为80元/工日，同时双方又约定综合单价按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版），原审法院据此认定鉴定机构第二种意见中关于将“80元/工日”作为综合单价的意见不足采信，符合双方合同的约定，亚厦公司关于应采信鉴定结构第二种意见的上诉意见，本院不予采纳。蒋才良提出增加21.5%人工补贴的依据为备忘录，但备忘录系《杭州印项目机电安装结算书》中所附的复印件，不能确定其真实性，且该备忘录中亦载明“特此报告，请审批！”字样，根据该备忘录亦难以认定亚厦公司增加21.5%的人工补贴，其认为应按照惯例确认应增加21.5%人工补贴，本院亦难以支持。其次，关于利息起算时间的问题。双方约定的价款支付方式为“结算审定后付至工程结算价的95%，剩余5%在质量保修期满结算后支付”，蒋才良主张从工程竣工验收合格后次日后起算利息，与合同约定不符，本院不予支持。亚厦公司主张从起诉之日起算，但蒋才良已经向其提交了结算报告，未能结算的原因不在于蒋才良，故而亚厦公司主张从蒋才良起诉之日起计算利息，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13344元，由蒋才良负担7461元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担5883元。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年七月十日 书记员  姚丽萍