青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终118号原公诉机关西宁市城西区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡亚平，男，1990年7月15日出生,公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地江西省抚州市东乡县，住江西省抚州市东乡县。上诉人（原审被告人）谢建康，男，1988年5月16日出生，公民身份号码×××,汉族，小学文化，户籍所在地江西省抚州市东乡县，住江西省抚州市。辩护人亓鑫，青海正坤律师事务所律师。原审被告人彭穆峰，男，1989年10月9日出生，公民身份号码×××，户籍所在地湖南省娄底市双峰县，住湖南省长沙市，因涉嫌犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，于2019年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。原审被告人王安，男，1988年7月13日出生，公民身份号码×××,汉族，小学文化，户籍所在地湖南省娄底市双峰县，住湖南省长沙市，因涉嫌犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，于2019年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。原审被告人许清清，曾用名许青青，女，1993年7月6日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省娄底市双峰县，住湖南省长沙市，因涉嫌犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，于2019年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。原审被告人曾伟，男，1990年1月26日出生，公民身份号码×××,汉族，大专文化，户籍所在地湖北省十堰市竹山县，住湖北省十堰市竹山县，因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年4月15日被西宁市公安局城中公安分局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人胡亚平、谢建康、彭穆峰、王安、许清清犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，原审被告人胡亚平、谢建康、曾伟犯非法利用信息网络罪一案，于2020年5月21日作出（2019）青0104刑初358号刑事判决。宣判后，原审被告人胡亚平、谢建康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯二上诉人及原审被告人，核实了有关证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年，被告人胡亚平、谢建康、乐强（在逃）利用网络平台出售伪造的国家机关证件，并且共同出资指使被告人曾伟仿冒青海省住房和城乡建设厅网站，以便制作的假证能够在仿冒网站上查询；被告人彭穆峰、王安、许清清明知上述人员出售伪造的国家机关证件，仍帮助制造、邮寄假证。经鉴定，从购证人处扣押的六张青海省住房和城乡建设厅《建筑施工特种作业操作资格证》均系伪造。原判认定上述事实的证据有：1、报案材料；2、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书；3、临时羁押证明；4、到案经过；5、被告人谢建康、胡亚平、彭穆峰、许清清、王安、曾伟的供述；6、证人王×、张×、何×1、李×、祁×1、祁×2、何×2、陈×的证言；7、搜查证、搜查胡亚平、谢建康、王安住所笔录、扣押决定书、扣押笔录；8、微信转账记录；9、起诉书、裁定书；10、鉴定意见；11、情况说明；12、人口信息。原判认为，被告人胡亚平、谢建康、彭穆峰、王安、许清清以营利为目的，伪造、买卖国家机关证件、印章，其行为均构成伪造、买卖国家机关证件、印章罪；被告人胡亚平、谢建康为了实施伪造、买卖国家机关证件、印章犯罪，雇佣被告人曾伟开设假冒的国家机关网站，其行为均构成非法利用信息网络罪，公诉机关指控的罪名与事实成立。辩护人提出各被告人坦白，认罪认罚的辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人胡亚平、谢建康一人犯数罪，应当对其数罪并罚；被告人谢建康有犯罪前科，对其酌情从重处罚；被告人胡亚平、谢建康、彭穆峰、王安、许清清、曾伟到案后如实供述自己的犯罪行为、认罪认罚，被告人彭穆峰、王安、许清清积极缴纳罚金，可对其从轻处罚。综合考虑各被告人在共同犯罪中所处地位、所起作用、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百八十七条之一、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人谢建康犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七千元，合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金一万二千元；被告人胡亚平犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金七千元，合并执行有期徒刑二年，并处罚金一万二千元；被告人彭穆峰犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；被告人王安犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；被告人许清清犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元；被告人曾伟犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金七千元。二、扣押在案的硬盘5个，笔记本电脑2台、电脑主机箱2台、手机11部、各类资格证书2708本、过塑机2台、切片机1台、钢印机2台、打印机3台、快递信封84个依法没收，作为证据留存。宣判后，原审被告人胡亚平上诉称：一审法院认定上诉人构成伪造、买卖国家机关证件、印章罪的同时构成非法利用信息网络罪且数罪并罚的判决，属适用法律错误，上诉人的行为属于“牵连犯”，应当从一重处罚，对此二审法院应当予以纠正。原审被告人谢建康上诉称：一审判决定性不准，数罪并罚错误；认定上诉人有犯罪前科，对其酌情从重处罚无法律依据；量刑过重。上诉人谢建康的辩护人辩称：1、一审适用法律错误。原判认定谢建康犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，辩护人对此无异议，但认定上诉人利用假网站的行为构成非法利用信息网络罪，辩护人认为原判对此定性错误，假网站的设立是伪造假证的手段行为之一，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第（三）款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪；2、原判认定上诉人谢建康有犯罪前科，对其酌情从重处罚无法律依据，且同案上诉人胡亚平亦有犯罪前科，但原判未提及，上诉人无一般累犯或特殊累犯的情况，对其不应当从重处罚；3、上诉人如实供述，且在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》,应当对其从宽处理；4、上诉人家庭经济困难，家中老小均需其照顾，希望二审法院酌情考虑，减轻对上诉人谢建康的处罚，判处一罪。经二审审理查明，二审认定的事实与原判一致，原判认定本案上诉人犯罪事实的证据经二审审查，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予以确认。关于二上诉人及辩护人所提原判适用法律错误不应对二上诉人数罪并罚的理由及意见。本案中，上诉人胡亚平、谢建康明知原审被告人彭穆峰、王安、许清清可以伪造国家机关证件，仍指使他们制造、邮寄假证，其行为已经构成伪造、买卖国家机关证件、印章罪，并且共同出资指使原审被告人曾伟仿冒青海省住房和城乡建设厅网站，以便制作的假证能够在仿冒网站上查询。非法利用信息网络与伪造、买卖国家机关证件、印章罪的行为并不是同一行为完成，且两个行为分别触犯了两个法益，非法利用信息网络的行为并没有与伪造、买卖国家机关证件、印章罪的主要部分重叠，即并非只有建立虚假网站才可以实施买卖伪造的证件。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳，关于上诉人谢建康及辩护人所提原判认定上诉人谢建康有犯罪前科，对其酌情从重处罚无法律依据，且同案上诉人胡亚平亦有犯罪前科，但原判未提及，上诉人无一般累犯或特殊累犯的情况，对其不应当从重处罚的理由与意见，经查，在案证据有起诉书、裁定书，足以证明上诉人谢建康因犯窝藏罪，于2007年12月13日被江西省抚州市中级人民法院判处有期徒刑一年的事实，原判依据上诉谢建康的犯罪情节、社会危险性及犯罪前科，量刑适当，本院仍予以确认。故该上诉理由与辩护意见与查明的事实和证据不符，不予采信。关于上诉人谢建康及辩护人提出上诉人归案后如实供述，且在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》,应当对其从宽处理的意见与理由，经查，在原审第一次开庭时上诉人谢建康对指控的非法利用信息网络罪不认罪，未予以认定认罪认罚，故此理由与意见不能成立。本院认为，上诉人胡亚平、谢建康及原审被告人彭穆峰、王安、许清清以营利为目的，伪造、买卖国家机关证件、印章，其行为均构成伪造、买卖国家机关证件、印章罪；上诉人胡亚平、谢建康为了实施伪造、买卖国家机关证件、印章犯罪，雇佣原审被告人曾伟开设假冒的国家机关网站，其行为均构成非法利用信息网络罪，应予惩处。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人胡亚平、谢建康的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李小梅审判员 李 俐审判员 赵丽艳 二〇二〇年七月十三日（法官助理 牟 燕书记员 张 蕊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。