山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2190号 上诉人（原审被告）：宋玲玲，女，1977年9月12日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：杨麦娟，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：泰安中南城市投资有限责任公司，住所地济南市高新区汉峪金谷A3区5栋15层中南置地济南区域公司。 法定代表人：李君富，总经理。 委托诉讼代理人：韩志强，男，公司经理。 委托诉讼代理人：朱遇晗，女，公司法务。 上诉人宋玲玲因与被上诉人泰安中南城市投资有限责任公司（以下简称中南公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋玲玲上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法确认涉案合同无效，改判中南公司返还宋玲玲缴纳的全部费用，并赔偿宋玲玲经济损失273220元；3.本案一、二审诉讼费用由中南公司承担。事实和理由：一审违反客观事实，判决错误。首先，涉案合同签订前系中南公司通过免租等优惠欺诈行为致使宋玲玲签订。中南公司交付的商铺未予办理消防相关手续，致使宋玲玲在申请开店时遇到层层阻挠，致使宋玲玲在进场一年后才正式开业，错失运营的最佳时期；另外，中南公司交付的商铺经常因顶部渗水漏水，造成机器设备及店铺装修等相关损失。对此中南公司对给宋玲玲造成的损失应当赔偿。其次，一审判决对宋玲玲2018年10月1日后的各阶段房屋租赁费计算标准及起算点认定错误。本案诉讼形成之前，中南公司未按照涉案合同约定通过先协商的形式处理相关事宜，对其单方作出的催款函及其他函件均以2018年10月1日起算对宋玲玲显失公平，应当自中南公司起诉之日作为起算点。另外，根据一审多数商户提交的证明及录音材料证实中南公司曾向各商户承诺免除2018年10月1日之前的房租，而2018年10月1日后又开始对各商户进行收租亦应该系根据客观的经营事实为出发点对各位商户的租赁费调整为当年经济水平与经营情况相对应的标准，故一审法院应根据客观实际按照2018年10月1日左右的经济水平和经营状况确定新的租赁费标准0.71元/平方米/天计算。其次，一审判决对宋玲玲2018年10月1日后的各阶段房屋租赁费的折抵数额认定错误。一审判决中法院根据客观事实合同实质的变更，作出从2018年10月1日开始主张欠付各期租赁费的判决，即从另一个角度可理解为2016年5月签订的第一份合同至2018年10月1日之前所有的租金中南公司经变更行为已放弃之前的所有权益，均可免交不予追究任何追缴的责任，故应按照客观事实将已缴纳第一期商户的租赁费10000元及“意向金”同样作为折抵的费用予以扣除。再次，宋玲玲在2019年3月20日退场时邀请中南公司，其故意不去现场配合处理相关事宜，故造成的扩大损失中南公司应当自身承担。最后，一审判决对宋玲玲房屋物业费计算标准不符客观事实。中南公司对同等商户在2016年5月份同一期间签订的商铺租赁合同中却以不同的物业标准向各商户进行征收，这系对宋玲玲权利的不公平待遇；另根据中南公司自签订合同之日至2018年10月1日止免除租赁费的变更行为也系对物业费的变更，物业费也应从客观事实的经济水平及经营状况确定适当的物业费作为新的物业费征收标准。另宋玲玲自签订合同至今商铺经常断水断电，甚至有些商户还被多次盗窃，以上的客观事实表明物业根本未尽到其应有的义务，中南公司未尽到物业合同中约定的相关义务。二、一审法律适用不当，判决错误。首先，一审中中南公司向宋玲玲邮寄的催款函、违约通知函均系单方作出的材料，在未送达至宋玲玲时，宋玲玲未知情的情况下不能直接作为定案依据。另中南公司明知宋玲玲的户籍所在地与经常居住地不一致，中南公司不是选择就近到商铺直接送达对宋玲玲至关重要的文件，而是将以上材料邮寄至宋玲玲无法签收的错误地址，故而造成的扩大损失应当由其自身承担。其次，双方在商铺租赁合同中针对争议解决方式应先通过双方协商处理，然而中南公司直接通过单方发送无法接受的快递来予以认定其单方面的主张，故违反了民法及合同法立法的最初目的中的意思自治、平等、公平等原则。最后，双方签订的商铺租赁合同中明确约定“先租后用”原则，如宋玲玲在规定的期限内未交相应租赁费，中南公司理应第一时间要求解约而不是先承诺免租，一审中中南公司要求宋玲玲承担违约责任无法律依据。本案自始至终均是中南公司违约在先，不管是提供物业未尽到相关义务还是提供商铺无法正常运营的情况，其应当对自身违约行为给宋玲玲造成的经济损失及违约责任承担义务综上，一审判决违反客观事实，适用法律不当，判决错误，应当撤销原审判决并改判赔偿宋玲玲的经济损失。 中南公司辩称，涉案合同为双方在平等自愿的前提条件下签署，对双方都具有约束力，宋玲玲没有按照合同约定支付租金。根据合同约定，我司有权要求解除合同，并要求宋玲玲支付租赁费及违约金。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，故要求维持原判。 中南公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除原、被告签订的房屋租赁合同，被告支付原告自2016年5月23日起至实际清偿之日止的租金（自2016年5月23日起至2019年1月23日止，租金暂计635,000元），自2016年5月23日起至实际清偿之日止的物业费（自2016年5月23日起至2019年1月23日止，物业费暂计38,769.92元及违约金107,500元（按照合同约定租金总额10%计算），暂共计781,269.92元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：中南公司（出租方/甲方）与被告宋玲玲（承租方/乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：乙方承租甲方位于泰安中南财源门十二帝街211、212、213、214、215号的房屋（以下称该房屋），建筑面积约为336.55平方米，乙方同意以该面积作为租金和物业费的计算标准；乙方保证该房屋仅作销售/经营一皓网咖之用途；租赁期限为5年，自2016年5月23日起至2021年5月22日止；租金总额1075000元，租金支付按照“先租后用”的原则，乙方于合同签订当日向甲方支付第一笔租金107500元，后期每笔租金乙方须提前1个月支付给甲方；物业费暂定为3.6元/平方米/月，甲方委托的物业公司有权按实际支出调整物业费，但上述调整应符合国家有关物价法规的规定；租赁期内物业费均应缴纳，并在合同约定的租金支付时间按时向甲方或甲方委托的物业公司支付，合同签订当日乙方向甲方物业公司支付第一期物业费；乙方逾期支付租金、物业费及其他费用的，每逾期一日，应按欠缴总额的2‰支付违约金，违约金应与欠缴费用一并支付；本合同签订当日，乙方向甲方支付合同履约保证金61019元，如乙方违反本合同任一约定或保证的，甲方有权不予退还履约保证金；乙方拖欠甲方任何款项包括不限于租金、物业管理费、水电燃气等公用事业费用或其他费用等，甲方有权从乙方的履约保证金中扣除所欠款项及相应的违约金、赔偿款；乙方逾期不支付租金、物业管理费或其他费用累计超过30日的，甲方有权解除合同，乙方无权要求返还履约保证金，同时乙方应承担本合同约定租金总额10%的违约金；乙方同意甲方根据本合同向乙方的以下联系地址或本合同租赁房屋所在地址发送的任何针对乙方的信件、函件、通知等，均对乙方直接产生法律效力，不论是由本人或他人签收时或拒绝签收时或者无人签收时均视为已送达乙方，乙方所留联系地址为安徽省宿迁市某地。合同签订后，被告于2016年5月18日向原告交纳17917元，原告向被告出具收款收据载明所受款项为“意向金”。被告于2017年11月15日向原告交纳10000元，原告向被告出具收款收据载明所受款项为“部分首笔租金”。被告未向原告支付过其他款项。被告述称，2017年11月份，原告招商部门要求租赁户交纳部分租金，具体计租日期另行通知，故被告交纳了该笔10000元款项。2018年10月25日，原告通过EMS向被告合同中留存的地址发送催款函一份，内容为：贵我双方已就泰安市中南财源门十二帝街4-211、4-212、4-213、4-214、4-215号商铺租赁事宜签署了《房屋租赁合同》，经营品牌一皓网咖，合同周期为2016/5/23-2021/5/22，贵方应按租赁合同的约定按时支付租金、物业费等款项。目前贵方应缴纳我司2018年10月1日至2018年12月31日的租金人民币合计53483.91元，2018年10月1日至2018年12月31日的物业费人民币合计3634.74元，以上应缴纳费用合计人民币57118.65元。现特此通知贵方，请贵方于收到此函后5日内缴清所有费用，否则我司将依租赁合同的约定采取措施并追究贵方违约责任。本函并不构成贵我双方对租赁合同该条款的修改或补充，我司向贵司发出本函亦不应视为我司允许贵司延迟向我司缴交前述款项或我司对贵司日后可能出现的类似违约行为的原谅。我司保留法律、法规及租赁合同赋予我司的所有其它权利。2018年10月31日，原告通过EMS向被告合同中留存的地址发送违约通知函一份，内容为：虽经我方多次催告，贵方至今仍拖欠我方2018年10月1日至2018年12月31日的租金53483.91元，物业费3634.74元，以上应缴费用合计57118.65元，严重违反了双方合同约定并给我方造成了严重的损失。为此，我方于2018年10月24日向贵方正式发出催款函，但贵方仍未做出任何善意回应，基于双方合作关系考虑，我方现最后一次通知贵方，请贵方于2018年11月1日前缴清所有拖欠款项，并按合同约定每日应付未付金额2‰的标准支付违约金，否则我方将有权立即解除合同，并按合同约定追究贵方违约责任。本函件的出具并不意味着我方放弃、豁免对贵方依法享有的任何合法权益。2018年11月16日，原告再次向被告发送“关于租金、管理费及其他费用的支付事宜”，要求被告于2018年11月20日17时前缴清所有拖欠费用。在原告向被告发送上述函件后，被告仍未向原告缴纳租金及物业费。被告主张原告招商部向商户口头承诺，至2019年2月大商业运营前商户运营达到80%以上，对签约商户实行免房租、免物业费。为此，被告提交现场照片四张、十二帝街各商户签名的函件一份以及各商户与原告招商部工作人员协商租金交纳问题的通话录音证实其主张。原告对此不予认可，并称未向商户承诺免租期，通话录音也只是商户与原告工作人员协商的过程，对于催款函以及违约通知函中要求被告补缴自2018年10月1日起的租金及物业费是考虑到商户的经营现状，如被告按照催款函规定的期限补缴租金、物业费等相关费用，原告将免除2018年10月1日前的相关费用，如未补缴，原告则按租赁合同向被告主张权利。被告另提交其租赁房屋的照片四张及被告出具的函件一张，用以证明被告已经撤场。原告质证认为，该撤场函件系被告单方出具，原告并未与被告协商具体的撤场事宜，双方亦未办理交接手续；照片显示被告的设施、设备并未完全清理撤场。经审查，被告该函件系以其经营的一皓网咖的名义作出，主要内容为：关于一皓网咖撤场函件：中南投资公司招商部：我方自2018年11月初收到要从2018年10月1日开始计算租金并重新签订短期合同的通知后，就考虑撤场；并于2018年11月24日和其他十几家商户向你公司反映希望给予一定的撤场时间，但贵方一直没有回复；我方在2019年1月23日收到法院传票后就已停止营业；因我方经营的网吧行业重新选址审批各种手续相当麻烦，经过努力，于2019年3月25日已完成撤场。被告述称其将函件交给了原告招商部门工作人员，但是其并未提交证据予以证实；被告亦认可照片中显示的桌子、沙发等物品尚未搬走。 一审法院认为，原告与被告签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告主张解除与被告签订的《房屋租赁合同》，被告以其撤场行为表明同意解除合同，故原、被告签订的《房屋租赁合同》解除。被告没有举证证实其确实向原告送达了“关于一皓网咖撤场函件”，但其于庭审时即2019年4月3日提交了该函件，故可以认定双方的《房屋租赁合同》于2019年4月3日解除。关于被告欠付租金及物业费数额，被告主张原告向商户口头承诺免房租、免物业费，从被告提交的十二帝街各商户联合签名的证明来看，各商户均称原告工作人员曾有过免租期的承诺，从各商户与原告工作人员协商租金交纳问题的通话录音来看，双方也提到了关于免租期的承诺，结合原告给各商户发送的催款函、违约通知函等，原告主张要求各商户补缴租金及物业费均是自2018年10月1日起开始计算，由此可以认定确实存在一定期限的免租期。但因双方对于免租的期限并没有一个明确的约定，故被告欠付租金及物业费的数额可按照催款函、违约通知函记载的2018年10月1日起开始，按照合同约定的租金标准计算，自2018年10月1日起至2019年4月3日合同解除之日止（共计184天），被告欠付的租金数额应为元109888.89元（107500÷6个月÷30天×184天）。虽然被告主张其已经撤场，但其并未举证证实其已经与原告办理了房屋交接手续，其提交的室内照片显示室内尚有被告物品，故对被告关于其已腾退房屋的主张一审法院不予采信。合同解除之后，被告应当在合理期限内向原告腾退涉案房屋，并依照合同约定的标准（107500元/半年）承担自合同解除之日至实际腾退房屋之日止产生的房屋占用费。物业费自2018年10月1日起，按照合同约定的3.6元/平方米/月计算，每月应为1211.58元，至腾退房屋之日止。对于原告主张的违约金，如上所述，基于涉案商业街的运营现状，双方对于租金的支付实质存在一个协商变更的过程，被告未按合同约定支付租金并不构成违约，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，判决：一、泰安中南城市投资有限责任公司与宋玲玲签订的《房屋租赁合同》于2019年4月3日解除；二、宋玲玲于本判决生效之日起十日内支付泰安中南城市投资有限责任公司欠付的的租金109888.89元；三、宋玲玲于本判决生效之日起十日内支付泰安中南城市投资有限责任公司房屋占有使用费（自2019年4月4日起，按照合同约定的租金标准107500元/半年计算，至实际腾退房屋之日止）；四、宋玲玲于本判决生效之日起十日内支付泰安中南城市投资有限责任公司物业费（自2018年10月1日起，按照1211.58元/月计算，至实际腾退房屋之日止）；五、驳回泰安中南城市投资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5806.35元，由泰安中南城市投资有限责任公司负担4989.66元，宋玲玲负担816.69元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋玲玲提交：（1）《申请》一份，泰安市一皓网络服务有限公司工商登记股东名录及注销登记各一份，中南公司工商登记中行政许可、行政处罚登记各一份、消防验收意见书一份，2019年2月20日吕家波与高军录音及录音文字材料一份，证实中南公司与各商户签订合同时交付的涉案房屋系未验收未备案的房屋，双方签订的合同应认定为无效。（2）中南公司工作人员李丽在2019年9月12日与高军谈话录音一份及文字材料一份，证明中南公司故意拖延宋玲玲办理相关腾退事宜，故该腾退后扩大的损失应当由中南公司自身承担。（3）微信截图两张、移动通信发票一份、函件一份，证明宋玲玲在2019年3月25日便已撤场完毕，中南公司工作人员已认可撤场且交付撤场钥匙等行为的事实。（4）谈话录音一份，证实宋玲玲已腾退涉案房屋且将所有腾退手续及钥匙等相关物件均已交付给中南负责人李丽处；另证实交付房屋不合格未达到验收标准的事实；还证实该邻居于2018年10月后重新签订的合同房租及物业费标准均按照当时营运情况另行定价且继续免租行为的事实，故宋玲玲的各项费用均应按照客观经济水平的同等待遇标准进行计算。（5）录像一份，证实中南公司已接收宋玲玲腾退房屋的事实；另证实所租赁的房屋涉及的电梯、扶梯均未开通，物业管理未尽到合同承诺的各项义务，故物业费用不应由商户承担；（6）CD盘图片22张及合同复印件一份，证实与宋玲玲同一楼层的商户宋洪芸2019年与中南公司重新签订的合同，涉案房产的租金应当按照现中南公司营运客观状况作为计算依据和标准。（7）2019年下半年微信截图5份，证实物业不作为、管理不善、费用高过等行为的事实。另证实中南公司现经营状况与其订立的租金标准不匹配，故应当按照现有的客观经营状况作为收取租金和物业费的标准。（8））提交网址一处及相应书面材料一份，证实中南公司存在欺诈违约、租金过高、虚假宣传、物业不作为、内部管理混乱等问题。中南公司的质证意见为：（1）对证据一中的《申请》不予认可，不认可吕家波系其工作人员，无权代表公司做出同意的事项。对工商登记无异议。认为证据一中的其他证据均与本案无关。（2）对证据二中的通话录音不予认可，真实性无法核实，该录音系发生于一审判决之后，内容也未明确宋玲玲撤场的时间；（3）对证据三、四、五中的录音、录像及微信截图真实性不予认可，提交的移动收费单据只能证明有一个叫李丽的人，但不能证明与微信号有无关联，无法与本案关联。一审法院已经查明，涉案房屋内确实有物品没有搬走，证明宋玲玲没有撤场。（4）对证据六中宋洪芸的租赁合同真实性不能确定，与本案无关；（5）对证据七的真实性、合法性、关联性均不予认可，群成员是谁也无法核实；（6）对证据八的真实性不予认可，媒体反映的内容是中南公司对返租金的客户之间的问题，与本案无关。本院认为，宋玲玲提交的以上证据均系当庭提交，明显已过举证期限。另外，证据中多数为录音、录像以及微信聊天的截屏，发生时间、参与人员均无法核实，本院对真实性无法确认。至于宋玲玲提交部分书面证据，真实性虽可以确认，但与本案并无关联性。综上，宋玲玲提交的证据或真实性无法核实，或关联性不大，本院不予采信。二审过程中，宋玲玲认为，其提交的意向金17917元是定金，中南公司则认为是履约保证金。对宋玲玲支付的10000元部分首笔租金，双方均认可是宋玲玲向中南公司缴纳的租金。本院对一审查明其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述法律规定，中南公司及宋玲玲对自己在本案中的主张，均应提交证据加以证明。为证明宋玲玲违约的事实，中南公司向法院提交了双方当事人签订《房屋租赁合同》和宋玲玲支付的“意向金”和“部分首笔租金”的证据，证实涉案合同已经实际履行。在该合同中，双方约定“租赁期限为5年，自2016年5月23日起至2021年5月22日止；租金总额1075000元，租金支付按照先租后用的原则……”等内容。本院认为，双方签订的涉案合同并无《合同法》第五十二条规定中的无效情形，应属于有效合同，双方均应遵照诚信原则依约执行。虽然本案中宋玲玲主张，合同签订后，中南公司作出的承诺和提供的涉案房屋均不符合合同要求，达不到合同约定的预期目的，且中南公司承诺予以免租和免物业费。但在中南公司向一审法院提起诉讼之前的三年内，其既未向中南公司提出过异议，并与中南公司变更合同中约定的具体内容，又未申请法院或者仲裁机构对双方签订的合同予以撤销。现中南公司以宋玲玲未依约履行合同提起本案诉讼，宋玲玲才提起种种抗辩理由予以反驳，令本院难以采信。本案中，双方未在合同中约定免租期、免物业费等内容，亦未签订后续补充合同对租期计算时间和物业费缴纳等内容予以变更，在中南公司诉讼中不予认可以上约定的情况下，宋玲玲仅凭内容不具体、不明确的其与案外人的通话录音、录像等证据予以证明合同已经变更，不符合法律规定，无法达到其证明目的，本院不予采信。至于中南公司在其催告函中自认的仅从2018年10月1日起收取租金及物业费的要求，系其对之前民事权利的自行放弃，不违反法律规定及双方合同的约定，法院不予干涉，但并不代表宋玲玲可以对该日之前的租金和物业费用不承担给付义务。对于宋玲玲在签订合同时缴纳的意向金17917元和部分首笔租金10000元，在双方合同已经实际履行的情况下，该两笔费用系其签订合同之初应向中南公司缴纳的相关费用，与中南公司对宋玲玲所主张的2018年10月1日之后的相关费用无关，故宋玲玲无权要求该两笔费用抵顶2018年10月1日之后的租金和物业费用。综上，一审法院判令宋玲玲自2018年10月1日起向中南公司支付相关的租赁费和物业费并无不当，本院予以维持。 关于宋玲玲的实际撤场时间，虽然宋玲玲提交录音、录像、微信截屏等间接证据，欲证明其已经在中南公司起诉之前撤场完毕，但其亦认可在一审过程中涉案房屋内仍存有其经营网吧中使用的桌子、沙发等物品尚未搬走，故本院对其主张的撤场时间不予采信。在二审期间，宋玲玲仍无法提供双方关于涉案房屋已经交接完毕的直接证据，应承担对己不利的法律后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。宋玲玲在上诉状中还提出，依法确认涉案合同无效，并改判中南公司返还宋玲玲缴纳的全部费用，并赔偿宋玲玲经济损失273220元。本院认为，该上诉请求已经超出了原审原告中南公司的起诉范围，应属于原审被告宋玲玲在二审期间提起的反诉。因中南公司不同意调解，本院不予审理，宋玲玲可另行起诉。 综上所述，宋玲玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人宋玲玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月二十二日 书记员  赵思敏