山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7919号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴亚文，女，1992年11月9日出生，汉族，住济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：王棋，山东正固律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永杰，山东正固律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东星远文化传播有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370112MA3MAUCUOJ。法定代表人：尹树莲，董事长。委托诉讼代理人：王正通，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马艺茹，山东融冠律师事务所律师。上诉人吴亚文因与被上诉人山东星远文化传播有限公司（以下简称星远公司）合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法适用独任制于2020年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人吴亚文及其委托诉讼代理人王棋，被上诉人星远公司委托诉讼代理人王正通、马艺茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴亚文上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，依法改判；2.本案诉讼费用由星远公司承担。事实和理由：（一）星远公司违约在先，吴亚文不存在违约行为，一审法院认定吴亚文违约并判令吴亚文向星远公司支付违约金、律师费、公证费，认定事实错误。星远公司未按照《独家合作协议书》《独家合作附属协议》履行对吴亚文的包装、宣传义务。鉴于星远公司的根本违约行为，吴亚文享有单方解除权，吴亚文于2019年7月解除合同的意思表示合法有效。之后吴亚文挂靠公司、直播等行为不应认定为吴亚文违约。（二）即使吴亚文存在违约行为，也应当按照《独家合作附属协议》以10万元为限承担违约责任，一审法院依据《独家合作协议书》判令吴亚文承担30万元的违约责任没有事实及法律依据，且判令违约金数额较高，应当予以调整。《独家合作附属协议》签订的时间在后，《独家合作附属协议》中违约条款的约定是对《独家合作协议书》中违约条款的变更。违约金的目的是为弥补守约方损失，星远公司并未提交证据证明其经济损失。吴亚文直播时间短，并未与任何公司进行实质性合作，吴亚文的直播纯属个人娱乐，并不以盈利为目的。且在本案中，星远公司提交的公证证据均系在双方解除合同之后，吴亚文的行为并未对星远公司造成任何损失。（三）吴亚文在一审中，向一审法院提交调查取证申请，申请一审法院调取抖音号为S521515直播期间的打赏流水，用以证明吴亚文的直播行为系个人娱乐，不以盈利为目的，但一审法院并未进行调查取证，审理程序违法。星远公司辩称，（一）星远公司已尽到合同义务。在吴亚文直播过程中，星远公司不低于3名运营进行全程控场、教学，并由一名具备多年运营经验的老运营马鑫负责直播。单独为吴亚文配备独立直播间，麦克风，由调音师单独调测声卡，在吴亚文身上花费的人工成本、设备成本、直播期间场控礼物打赏，远远高于其他主播。吴亚文自3月份进入公司，经过一系列培训，从一个新人到6月份月创收5万多就可以看出星远公司对吴亚文的扶持和付出。后期星远公司与山东电视台合作，要求吴亚文报名参加“中国好声音”、山东电视台的“我是大明星”等选秀节目，均被其拒绝。星远公司的培训会议，吴亚文无故不参加。星远公司想把最好的服务资源、人力资源给到吴亚文，但其不接受、不配合。（二）一审判决的违约金具有合理性。按照吴亚文最高创收(2019年6月份53061元)星远公司65%提成计算，如果协议完全履行，星远公司将会每月不少于34489.65元的收入，一年为413875元可预期利益，如果按照协议约定的最高月收入的18倍计算是620813.7元。吴亚文的违约行为导致其他主播效仿。另一主播华蜜5月最高创收111733.1元，按照65%计算，星远公司盈利为72626.52元。因为效仿吴亚文，华蜜也无故停播，给公司造成的预期利益损失每月又增加72626.52元，一年为871518.24元。因此，吴亚文的违约行为给星远公司造成的预期利益损失远超40万，一审判决30万元违约金已经充分考虑了吴亚文的经济状况和履行能力。只要吴亚文在星远公司以外的第三方短视频平台上直播，无论是否与第三方签约和获取报酬及报酬多少，都构成根本违约。因此吴亚文申请调取在第三方平台直播的打赏流水毫无意义，一审法院不同意其调查取证申请并无不当。星远公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年3月1日签订的独家合作协议和2019年3月31日签订的独家合作附属协议；2.判令吴亚文支付违约金40万元；3.吴亚文承担本案的律师费20000元、公证费4170元；4.本案诉讼费用由吴亚文承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，星远公司（甲方）与吴亚文（乙方）签订《独家合作协议书》一份，协议主要内容为：“甲方同意利用其团队、技术、信息和平台优势，在本协议合作期间为乙方提供展示平台和技术指导。乙方同意接受并承诺在本协议合作期间只与甲方进行独家合作。第一条：合作原则（三）本协议的合作方式为线上线下全约艺人独家合作，即乙方在本协议合作期间内只能与甲方或甲方指定方就本协议内容进行合作。第三条合作期限自2019年3月1日至2029年3月28日，合作期内，乙方不得与甲方之外的任何第三方进行类似合作，否则乙方则构成根本违约。第五条双方的权利义务（甲方）的权利义务1.合作期间，甲方有权根据市场需要，安排乙方参与相关平台活动，如无特别情况，乙方必须参加。（二）乙方的权利义务2.乙方只能通过甲方设立或指定的账户进入直播平台，且提供的注册信息应当完整、真实、合法、有效。不能自行申请账户或者通过其他任何形式进入该平台从事与本协议所约定的相同或相似的活动。未经甲方书面同意，在本协议有效期内乙方不得与甲方之外的任何第三人合作，也不得在甲方之外的第三方直播平台从事任何工作或演出。6.乙方有义务为甲方提供的平台出谋划策，维护声誉与利益，维护直播间的正常直播秩序，乙方承诺不作任何有损甲方利益及名誉的行为，否则甲方有权随时终止合同，并要求乙方承担一切损失和责任。第六条违约责任（二）乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任。（五）如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，则甲方有权单方面解除合同，并可要求乙方承担不低于30万元的违约责任。（六）因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、调查费、评估费等。”吴亚文在协议尾部签名加摁手印，星远公司在合同尾部加盖公司公章。2019年3月31日，星远公司（甲方）与吴亚文（乙方）签订《独家合作附属协议》一份，协议约定本附属协议属于资源倾斜协议，与独家合作协议互不冲突。双方的合作期限为2019年4月1日至2020年3月31日，合作期内，乙方不得擅自、无故停播，消极怠工，不配合甲方工作，否则乙方则构成根本违约。（此附属协议合作期限为甲方资源倾斜期限，与独家合作协议期限互不冲突）。当双方任何一方违约，发展到只能用终止合同的办法解决问题时，可按以下方式处理：（1）延迟或停止，违约方承担一切支出费用。（2）终止合同，违约方应赔偿守约方人民币10万元整。吴亚文在协议尾部签名加摁手印，星远公司在协议尾部加盖公司公章。同日，吴亚文同星远公司签署“承诺书”，吴亚文承诺在直播期间做到以下几点：二、绝不私自接受客户（粉丝）红包、现金等一切与金钱有关的行为；三、绝不私自会见客户（粉丝）；五、不私自联系公司其他主播，不拉帮结派，不给其他主播传递负面情绪，不谈论不发表损害公司利益的消息言论。如因吴亚文的原因给星远公司或平台造成经济损失或不良影响的，吴亚文自愿按所造成经济损失的双倍进行赔偿。吴亚文于2019年3月17日至2019年7月26日在星远公司提供的平台上进行直播，星远公司于2019年3月向其发放工资1538.34元、2019年4月发放5479.775元、5月发放8691.83元、6月发放18571.595元、7月发放1136.25元。吴亚文在星远公司平台进行直播期间最高平台收入为53061.7元。吴亚文于2019年7月27日加入哈尔滨叶炼文化传媒有限公司（以下简称叶炼文化公司）所属公会，并于2019年8月5日至2019年10月31日在叶炼文化公司平台上进行直播。另，星远公司为保全证据，就吴亚文在上述期间的直播行为过程在山东省济南市齐鲁公证处办理公证，星远公司支出公证费用4170元。一审法院认为，星远公司与吴亚文之间签订的《独家合作协议书》、《独家合作附属协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且两份协议互不冲突，双方均应按约履行。星远公司诉称吴亚文违反双方签订的《独家合作协议书》，在双方协议未解除的情况下擅自在非甲方指定平台（叶炼文化公司）表演。吴亚文辩称其已经于2019年7月份和星远公司解除协议，在叶炼文化公司直播系解除协议之后，且在叶炼文化公司进行直播是个人娱乐，不以盈利为目的，其不存在违约行为。根据星远公司提供的微信聊天记录可以证实，吴亚文无故不参加公司培训，也不参加星远公司为其安排的相关平台活动，且微信聊天记录中星远公司是在2019年8月9日回复吴亚文：“原来你还退群了，就这样吧”，据此可以认定双方解除协议的时间是2019年8月9日。但根据星远公司持一审法院在（2019）鲁0112民初9236号案件中出具的调查令所调证据显示，吴亚文在2019年7月27日就已经加入了叶炼文化公司所属公会。吴亚文虽辩称在叶炼文化公司进行直播是个人娱乐，不以盈利为目的，但其未能提供证据证实其主张，且互联网企业以“用户为王”“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点，用户数量与流量是互联网企业命脉之所在，其擅自在其他平台直播，会使原平台为其推广所吸引的用户流失。根据双方签订的《独家合作协议书》第六条第二款约定：“乙方未经甲方书面同意，擅自在非甲方指定平台表演的，乙方应当向甲方承担其最高月收入18倍的违约责任”。根据星远公司提供的证据，吴亚文在星远公司直播期间最高平台收入为53,061.7元，现星远公司按《独家合作协议书》约定向吴亚文主张300,000元的违约金有事实和法律依据，予以支持。星远公司主张吴亚文违反《独家合作附属协议》约定，按约定吴亚文应向其支付违约金100000元。对此，吴亚文辩称是星远公司违反该协议，未对其进行资源倾斜及宣传包装，星远公司违约在先。为证实其主张，吴亚文申请调取历城区人民法院（2019）鲁0112民初9236号庭审笔录，并提供了其与星远公司曾经的运营马鑫的通话录音、星远公司发布的招聘信息证实其主张，星远公司称马鑫是公司原来的运营，仅在星远公司待了3个月，马鑫无权判定星远公司与吴亚文之间的合同效力问题。招聘信息是星远公司在网上发布的具有宣传力的广告，不作为对投简历人的承诺，对签约主播的具体福利待遇应以双方的具体约定为准。根据吴亚文申请调取的一审法院（2019）鲁0112民初9236号庭审笔录中证人华蜜的当庭陈述：“2018年10月份，刚开始是40%，后来降为35%，执行同一标准。直播过程中收入是来自粉丝的礼物打赏。公司在我直播过程中没有对我包装宣传帮助等，对其他主播也没有包装宣传帮助。”可以证实星远公司在与吴亚文合作期间并未按《独家合作附属协议》约定对其进行资源倾斜，也未对其进行包装宣传帮助。本案中，星远公司虽然申请众多证人出庭作证，证明是吴亚文不参加公司培训，不配合公司，违约在先。但星远公司所申请的证人均是其本公司员工，和公司有利害关系，因此对星远公司申请出庭的证人所作证言不予采信。综上，可以认定星远公司违反双方签订的《独家合作附属协议》，对星远公司要求吴亚文向其支付违约金100000元的诉讼请求不予支持，对吴亚文要求星远公司向其支付违约金100000元的反诉请求予以支持。关于星远公司主张的律师费和公证费，双方签订的《独家合作协议书》第六条第六款约定：“因乙方违约给甲方造成损失的，由乙方承担甲方为此支出的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、评估费等等。”且星远公司提供了委托代理合同、律师费打款记录和公证费发票，因此对星远公司主张吴亚文向其支付律师代理费20000元、公证费4170元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认星远公司与吴亚文于2019年3月1日签订的《独家合作协议书》、于2019年3月31日签订的《独家合作附属协议》于2019年8月9日解除；二、吴亚文向星远公司支付违约金300000元；三、吴亚文向星远公司支付律师费20000元；四、吴亚文向星远公司支付公证费4170元；五、星远公司向吴亚文支付违约金100000元。上述所列一至四项，均限吴亚文于判决生效之日起十日内给付。上述所列第五项，限星远公司于判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7662元，减半收取计3831元，由星远公司负担903元，吴亚文负担2928元；反诉费2300元，减半收取计1150元，由星远公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《独家合作协议书》《独家合作附属协议》的约定，星远公司对吴亚文的包装宣传义务，与吴亚文不得在其他平台直播的忠诚义务，并无先后履行顺序，且亦未约定星远公司未对吴亚文包装宣传吴亚文即享有合同解除权。吴亚文主张其已于2019年7月单方解除与星远公司签署的《独家合作协议书》《独家合作附属协议》，星远公司不予认可，吴亚文亦未提交其他证据证实其已将解除协议的意思表示通知星远公司，故一审判决依据微信聊天记录认定上述两协议于2019年8月9日解除并无不当。《独家合作附属协议》已明确约定该协议与《独家合作协议书》互不冲突，故该附属协议约定的违约金10万元应仅适用于附属协议约定的事项，并不取代变更《独家合作协议书》中约定的违约条款。依据《独家合作协议书》第五条第（二）2项的约定，在协议有效期内，吴亚文不得与星远公司之外的任何第三人合作，也不得在星远公司之外的第三方直播平台从事任何工作或演出，该约定并不以吴亚文盈利为违约条件，故吴亚文关于调取其直播期间的抖音号打赏流水的申请与其违约事实的认定无关联关系。综合考量互联网直播平台的特性，吴亚文与星远公司约定的协议期限和实际履行期限，一审法院判决吴亚文支付30万元的违约金并无不当。综上所述，吴亚文的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6163元，由上诉人吴亚文负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二〇年七月二十七日书记员 孙红杰