山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1084号上诉人（原审原告）：马雷，男，1989年1月5日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：滕州市亿和丰达置业有限公司，住所地山东省滕州市解放西路香格里拉小区物管会二楼（现翔宇经典A座19层），统一社会信用代码：9137048179037935XL。法定代表人：于燕，执行董事。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。上诉人马雷因与被上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司（以下简称亿和丰达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马雷上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0481民初1001号民事判决；2.依法判决支持上诉人起诉的全部诉讼请求；3.判令由被上诉人承担本案的诉讼费用和上诉费用。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。1、一审对上诉人所提供的证据一概否认，这既不合情也不合理更不合法。上诉人提供证据既有被上诉人原法人鲍水有亲笔签字的欠工资条，又有被上诉人原会计胡妍、陈双杰、李秀的工资、福利发放记录，还有被上诉人新股东重庆多弗财产国际贸易有限公司（被上诉人股东之一）的工资发放记录、施工期间加班申请、鲍水有在工程部会议录音（处理工资问题会议）、工资抵房款协议等等，能够证明劳动关系的存在，一审并未采纳。2、被上诉人提交的2017年12月至2018年11月工资发放表，显然不是上诉人与被上诉人劳动关系存续期间的工资表，也不是上诉人伸张权益的时间段，但其中列有领导闵凡佩（工程部总工）及同事李秀（会计）等人，这恰恰能印证上诉人所提交的由闵凡佩签字的加班证明、请假条及由李秀发放的工资记录的真实性，能够证明劳动关系的存在，一审也未采纳。3、经一审法院调取银行工资发放记录，发放给上诉人工资的账户名显示为山东省山河置业有限公司、胡妍。上诉人提交的被上诉人（合同乙方）与山东省山河置业有限公司（合同甲方）于2011年10月16日签订的《周楼嘉苑项目建设合作协议书》复印件（原件在山东省山河置业有限公司）中明确约定“为保证开发业务正常进行，甲方为乙方在甲方公司名下开设一个一般结算账户，便于乙方交纳各种税费等相关业务办理”，说明被上诉人发放工资时只是借用山河公司账户，实际用工确是亿和公司，能够证明上诉人与被上诉人劳动关系的存在，一审又未采纳。4、基于劳动者的弱势地位，所提供证据虽然有部分复印件，但以上所有证据之间都能相互佐证，能够形成一条清晰而又真实的证据链。而一审法院既没有认真核查上诉人所提供的证据，也没有实事求是的履行职责去施工项目现场、原单位等调查取证，就盲目推翻上诉人所提供的证据，进而驳回上诉人的诉讼请求，不能令人信服。二、一审法院判决适用法律不全面。1、一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的。承担不利后果”判定上诉人证据不足，但一审没有按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”审理本劳动争议案件。一审法院对举证责任分配错误，没有切实维护劳动者的合法权益，故适用法律不准确、不全面、不严谨。2、一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定驳回上诉人请求，很明显把本案又再次绕到原点，即双方没有签订劳动合同，进而无法确认劳动关系。国家制定的以上法律法规，本意是约束用人单位合法用工，维护劳动者的合法权益，要求法院应全面、客观的审查核实证据，并调查收集有关证据。一审法院并未调查收集有关证据，反而用以上条款驳回上诉人的合理诉求，有悖立法之本。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在没有切实审核、调查、采纳上诉人提交的证据，被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，驳回上诉人的合理诉求，损害了劳动者的合法利益。亿和丰达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决是正确的，并且劳动仲裁的裁决书也同判决的结果是一样的，是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。另上诉状中所谓的认定事实不清的观点是错误的，原判和原劳动仲裁裁决书认定的事实是正确的，依据认定正确的事实，做出的判决是正确的，上诉状所谓原判适用法律不全面更是错误的，一审法院在程序合法、证据充分的情况下适用法律是正确，做出的判决也是正确的，故上诉理由不能成立。马雷向一审法院起诉请求：1.请求确认原告自2011年9月-2018年1月17日期间在被告周楼佳苑（亿和广场）项目部的劳动关系，确认此劳动关系已被被告违法解除，并确认工作期间被告不与原告签订劳动合同，没有交纳社保及住房公积金；2.判令被告向原告依法足额补交于2011年9月-2018年1月17日期间未依法为被告缴纳的社会保险金及住房公积金；若现阶段无法补交，被告赔偿原告因无法补交社会保险金、住房公积金的损失费折算额10万元；3.判令被告向原告支付因单方面口头违法解除劳动关系的经济赔偿金41,600元（2600元/月*8个月*2倍）；4.判令被告向原告支付经济赔偿金20,800元（2600元/月*8个月）；5.判令被告向原告补齐2017年差额工资16,500元[（2600元/月-950元/月）*10个月]；6.判令被告向原告补齐2018年工资2600元（2600元/月*1个月）；7.判令被告向原告支付11个月双倍工资19,800元（1800元*11个月）；8.判令由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月16日，山东省山河置业有限公司（甲方）与亿和丰达公司（乙方）签订《周楼嘉苑项目建设合作协议书》一份，约定：周楼嘉苑项目的开发，甲方负责提供开发企业平台。甲方指派工程技术人员，监督建设质量和工程进度。开发经营机构由甲乙双方共同设立在项目工程部和财部内，甲方派出工程技术人员和财务主管各一名，甲乙双方人员合署办公，便于甲方对开发项目进行监督。为保证开发业务正常进行，甲方为乙方在甲方公司名下开设一个一般结算账户，便于乙方交纳各种税费等相关业务办理。2011年9月起至2018年1月，山东省山河置业有限公司向原告支付工资。2018年11月29日原告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：一、请求确认申请人自2011年3月-2018年9月期间在被申请人周楼嘉苑（亿和广场）项目部的劳动关系，并确认此劳动关系已被被申请人违法解除。二、请求依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的经济补偿金41,600元。三、要求按照法律法规补齐差额工资16,500元。四、请求被申请人支付双倍工资13,200元。该委作出滕劳人仲案字（2018）389号仲裁决定书，驳回申请人马雷的仲裁请求。原告不服诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，原告为支持其主张提交证据。提交《拖欠工程部员工工资确认单》，原法人签字原件一份，证明工资标准，存在劳动关系及纠纷发生的事实。被告质证意见：对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。公司法人代表并不是鲍水有，不能证明存在劳动关系，提交录音光盘，证明存在劳动关系纠纷发生的事实。被告质证意见：2010年初至2018年公司处于停止状态，与原告存在劳动关系不符合情理。提交《亿和丰达周楼佳苑项目部》通讯录一份，证明存在劳动关系。被告质证意见：对证据有异议。多种手册打字复印件均为复印件，不能证明原告的证明目的。提交《认购协议书》及《补充协议》复印件各一份，内容为：以房子抵工资。证明存在劳动关系及纠纷发生的事实。被告质证意见：证据为复印件，如果存在协议，完全有理由要求原告提供原件证明履行情况。被告认为该证据是无效的，不能证明原告的证明目的。提交《工程量签证单》、《夜间加班申请表》、《场地标高实测记录》、《6月份考勤说明》、《工程部员工请假条》、《现场检验记录表》、《施工日志》复印件，证明存在劳动关系。被告质证意见：对复印件有异议，不具有证据的形式要件，不具有真实性，无法证明原告的证明目的。提交鲍水有与陈双杰短信联系内容，工作期间照片、证明存在劳动关系。被告质证意见：不能证明与被告存在劳动关系。诉讼中，依据原告申请，一审法院向中国银行滕州支行，调取向原告账户支付款项的上游资金来源单位。2019年8月22日，中国银行滕州支行出具协议查询通知书载明，向原告支付款项的上游资金来源单位：山东省山河置业有限公司，胡妍。原告对该查询通知书的质证意见为，自2011年9月起至2018年1月是山东省山河置业有限公司的账户发放工资，是亿和丰达公司借用该公司的账户发放工资，并提交中国银行对账单一份，证明包括会计胡妍用自己的账户向原告发放工资，3万元付款单位系重庆多弗财产国际贸易有限公司，该单位系被告的股东。33,100元是被告会计李秀发放的补发工资。被告的质证意见：山河公司是否发放工资与公司无关，被告没有向其发放工资，李秀、胡妍并不是被告公司的员工，不认可该工资的发放，以此认同发放工资没有依据。被告提交2017年12月至2018年11月工资发放表一份。证明：公司发放名单上没有原告的名字，原告不是公司的职工。原告质证意见：工资表上闵凡佩是我的领导，在加班中申请中签字，李秀也给我签过字，有发放工资记录，是被告的会计，足以证明我与被告存在劳动关系。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法规保护。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬，进行管理安排工作。原告为支持自己的主张提交证据，依据证据的内容、合法性与案件待证事实的关联程度等，及各证据之间的联系、证据的证明力，结合山东省山河置业有限公司通过账户向原告发放工资及其与亿和丰达公司存有合作协议书的客观事实，原告提交的证据，不能证明其与亿和丰达公司存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告虽提交证据，但不足以证明其事实主张，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告马雷的诉讼请求。案件受理费10元，由原告马雷负担。二审中，当事人均没有提供新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，在本院审理的(2019)鲁04民初501号原告山东省山河置业有限公司与被告滕州市亿和丰达置业有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案中，滕州市亿和丰达置业有限公司在其答辩状中辩称：山东省山河置业有限公司在“周楼嘉苑”项目中仅提供平台，不参与投资，项目一切资金全部由亿和丰达公司提供。2013年，山河置业有限公司退出项目时，双方先后于2013年3月28日、29日签订《协议书》及《周楼嘉苑城中村改造项目转让补充协议》。其中，《协议书》明确：山河公司退出项目，将关于周楼嘉苑城中村改造项目及项目的整体工作转让给亿和丰达公司。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。本案中，马雷于2020年6月9日向本院提交申请，请求亿和丰达公司提交申请人主张权利时间段内被申请人为其员工发放工资的账户名称及号码。2020年6月10日，本院通过公务外呼系统通知亿和丰达公司的委托诉讼代理人于2020年6月16日前提交亿和丰达公司向其员工发放工资的账户，但截至2020年7月20日亿和丰达公司未提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。根据该规定，结合本院在本案二审法庭调查时询问亿和丰达公司该公司除马雷之外的其他职工发放工资是用的那个帐户，亿和丰达公司回复“亿和公司工资是网银发放”，本院依法推定亿和丰达公司向其员工发放工资的账户名称、号码与向马雷发放工资的账户名称、号码一致。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合亿和丰达公司通过账号91×××82于2011年10月28日与马雷发生交易，有时任法定代表人鲍水有于2016年8月10日签字的《拖欠工程部员工工资确认单》，亿和丰达公司2017年12月至2018年10月向闵凡佩、李秀等人发工资，李秀于2018年9月20日通过账户62×××77与马雷发生“业务摘要：补发工资”交易，夜间加班申请表，亿和丰达公司在另案答辩状中的自认，双方当事人陈述等证据，及马雷仅要求确认劳动关系至2018年1月17日的诉讼请求，本院确认亿和丰达公司与马雷从2011年10月至2018年1月17日存在事实上的劳动关系。我国对劳动争议的处理实行“仲裁前置”程序，一旦劳动者与用人单位之间发生劳动争议，必须先向劳动争议仲裁机构申请仲裁，等仲裁机构作出相应的实体或程序性处理后，当事人才有权向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。马雷诉讼请求第六项与本案争议具有不可分性，本院予以处理。马雷诉讼请求第二项、第六项及第一项诉讼请求中确认“工作期间被告不予原告签订劳动合同，没有缴纳社保及住房公积金”请求均未经过仲裁处理，本院不予处理。《劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，关于亿和丰达公司与马雷劳动关系的解除，马雷主张系亿和丰达公司违法解除但未提供有有效证据，亿和丰达公司亦未提供系马雷主动辞职等证据，双方均未提供有效证据予以证实。在亿和丰达公司未能提供相关证据的情况下，本院认定马雷与亿和丰达公司之间的劳动关系系双方协商解除。根据《劳动合同法》第四十六条规定第一款第二项、第四十七条第一款之规定，亿和丰达公司应按解除劳动关系前十二个月平均工资向马雷支付6.5个月的经济补偿金。因马雷主张有关工资系补发、亿和丰达公司亦未提供有关马雷具体的工资标准，应以2017年2月至2018年1月滕州市最低工资标准确定马雷的经济补偿金数额。故亿和丰达公司应支付马雷经济补偿金10465元（15504+16408）126.5=10465。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据上述规定，没有证据证明亿和丰达公司已向马雷支付了2017年及2018年1月工资，故亿和丰达公司应按照最低工资标准向马雷支付工资，但马雷在起诉状中自认“2017年之前补发工资完整，但2017年中有10个月按950元/月发放”。因此，亿和丰达公司应支付马雷2017年差额工资6540元[（16406+15504）-（95010）]、2018年1月工资1640元。马雷要求亿和丰达公司依据《劳动合同法》第八十二条支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，已超过诉讼时效，本院不予支持。综上所述，上诉人马雷的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1001号民事判决；二、确认被上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司与上诉人马雷从2011年10月至2018年1月17日存在事实劳动关系；三、被上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司支付上诉人马雷经济补偿金10465元，于本判决生效后十日内付清；四、被上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司支付上诉人马雷2017年差额工资6540元，于本判决生效后十日内付清；五、被上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司支付上诉人马雷2018年1月份工资1640元，于本判决生效后十日内付清；六、驳回上诉人马雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  李 帅二〇二〇年七月二十一日书记员  张晓宇