四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终363号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗茂林，男，1949年10月22日出生，汉族，大学文化，中共党员，四川省德仁融资理财信息咨询服务有限责任公司法定代表人、执行董事，户籍所在地四川省成都市锦江区。2018年5月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年6月22日被成都市公安局锦江区分局监视居住，2019年1月18日被取保候审。 辩护人王博海，四川发现律师事务所律师。 辩护人刘永康，四川联衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢崇德，男，1957年2月24日出生，汉族，大学文化，中共党员，四川省德仁融资理财信息咨询服务有限责任公司股东，户籍所在地四川省成都市锦江区。2018年7月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，2019年6月28日被取保候审。 辩护人卢建兵，四川发现律师事务所律师。 原审被告人罗静，女，1977年2月22日出生，汉族，硕士文化，原四川省德仁融资理财信息咨询服务有限公司华西分公司负责人，户籍所在地四川省成都市锦江区。2018年5月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕，2019年8月13日被取保候审。 原审被告人苏顺学，男，1966年2月14日出生，汉族，初中文化，四川省德仁融资理财信息咨询服务有限责任公司股东，户籍所在地四川省金堂县。2018年5月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕，2019年11月29日被取保候审。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年十二月二十三日作出（2019）川0104刑初197号刑事判决。原审被告人罗茂林、卢崇德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人罗茂林、苏顺学、江安煜（另处）于2011年10月9日成立四川省德仁融资理财信息咨询服务有限公司（以下简称德仁公司），注册资本300万元，住所地位于四川省德阳市佛山街一段34号“春锦花园”二期，公司经营范围为融资信息咨询服务等。该公司由股东会决定公司经营方针和投资计划。2012年5月24日，德仁公司成立四川省德仁融资理财信息咨询服务有限公司华西分公司（以下简称华西分公司），营业地址在成都市锦江区红星路二段70号附304号。2012年11月24日，德仁公司授权华西分公司可对外办理授权范围内的融资理财信息咨询服务业务等。 德仁公司成立时，由被告人苏顺学任该公司法定代表人、执行董事，被告人罗茂林任监事（以其女罗某名义出任），被告人卢崇德于2011年11月24日入股该公司成为股东（由其子卢某代持股）。2012年5月，由被告人苏顺学负责筹建华西分公司，并担任华西分公司负责人，同月被告人罗静进入华西分公司工作，负责接待投资人、签订合同等事宜。 2013年7月7日，被告人苏顺学辞去德仁公司法定代表人、执行董事职务，次日将德仁公司股权转让，其中54万元股权由张某替苏顺学代持，被告人苏顺学继续参与德仁公司股东会会议并发表意见。2013年7月8日，德仁公司股东会决议任命被告人罗茂林为德仁公司法定代表人、执行董事。2013年11月8日，华西分公司负责人由被告人苏顺学变更为被告人罗静。 在此期间，被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德以德仁公司名义，通过制作的宣传资料以及在各大媒体打广告的方式，陆续以眉山嘉峰管道制造有限公司、四川万众电缆有限公司、绵阳华晨岩土有限公司、眉山铭鼎塑胶有限公司、绵阳顺天建材有限公司、四川立菱星月轩家具有限公司等需要筹集资金为由，许以高额利息，在华西分公司向何某、王某、黄某等25名不特定社会群众非法吸收资金。经鉴定，华西分公司共向25名投资群众非法吸收资金共计15390000元。 2018年5月18日，被告人罗茂林、罗静接公安机关电话通知到案接受调查。2018年5月22日，被告人苏顺学接公安机关电话通知到案接受调查。2018年7月2日，被告人卢崇德接公安机关电话通知到案接受调查。 另查明，一审审理期间，被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德分别退出赃款80万元，部分赃款退还投资人，其余赃款已扣押在案。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，扣押决定书、扣押清单，被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德的户籍信息及辨认说明，德仁公司及华西分公司的营业执照、分公司设立登记申请书、房屋租赁合同、股东会决议、授权委托书、情况说明，德仁公司宣传资料、华西都市报广告，向某、罗某、张某、杨某、向某某的银行流水，投资人何某等25人提供的居间合同、借据、银行回单等，德仁公司出借业务居间合同、借款金额、出借人代表、投资项目、出借金额等，转款凭证、收条、谅解书，成都市锦江区人民法院（2018）川0104刑初61号刑事判决书，四川省行政事业单位资金往来结算票据，投资人王某等人的陈述，证人黄某的证言，同案犯易传芳、叶启贵、江安煜的供述，被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德的供述，川鼎会审字（2017）087号鉴定意见等。 原判认为，被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德违反国家金融管理法规，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德在参与公司对外非法吸收公众存款的过程中，相互配合、各有分工，不宜区分主从，可根据各被告人的具体情节综合量刑。被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德经公安机关电话通知到案，归案后能如实供述其罪行，均系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德分别退出赃款80万元，量刑时予以综合考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人罗茂林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金五万元；二、被告人罗静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元；三、被告人苏顺学犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金五万元；四、被告人卢崇德犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元；五、继续追缴非法吸收的公众存款，发还集资参与人；扣押在案的赃款，发还集资参与人。 宣判后，原审被告人罗茂林、卢崇德不服提出上诉。 上诉人罗茂林认为原判量刑过重，请求二审减轻处罚，具体上诉理由如下：1.本案系单位犯罪；2.罗茂林主观上无犯罪故意；3.罗茂林未直接参与德仁公司的经营业务；4.罗茂林有自首情节，且案发后已退出80万元。其辩护人提出以下辩护意见：罗茂林及德仁公司的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，建议二审改判罗茂林无罪。 上诉人卢崇德认为原判认定事实及适用法律错误，请求二审改判无罪或免予刑事处罚，具体上诉理由如下：1.卢崇德参加股东会的行为并不等同于从事非法吸收公众存款的犯罪活动；2.卢崇德无犯罪故意，亦未实施非法吸收资金的实行行为，且未获取犯罪所得；3.卢崇德有自首情节，认罪悔罪并取得谅解，不应作为犯罪处理。其辩护人提出以下辩护意见：1.本案系单位犯罪；2.卢崇德系从犯；3.建议对卢崇德免予刑事处罚。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人罗茂林、卢崇德与原审被告人罗静、苏顺学违反国家金融管理法规，向不特定的社会公众非法吸收资金1539万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德相互配合、各有分工，不分主从。罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德经公安机关电话通知到案后如实供述其罪行，均系自首，可以从轻或者减轻处罚。罗茂林、罗静、苏顺学、卢崇德在一审期间分别退出赃款80万元，量刑时可酌情从轻处罚。 关于上诉人罗茂林及卢崇德的辩护人所提本案系单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据2019年1月30日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条规定：个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后,以实施非法集资犯罪活动为主要活动的,不以单位犯罪论处,对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案中，德仁公司设立后，并无正常、合法的生产经营业务，其所实施主要活动均为非法集资等犯罪活动,依法不构成单位犯罪，对上诉人及各原审被告人均应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人罗茂林所提主观上无犯罪故意且未直接参与德仁公司经营业务的上诉理由。经查，罗茂林系德仁公司法定代表人、执行董事及出资人之一，其在明知德仁公司不具有银行业金融机构从业资质的情况下，伙同罗静、苏顺学、卢崇德等人以德仁公司作为平台，以高额返利为诱饵，公开向社会公众进行利诱性宣传，分别为眉山嘉峰管道制造有限公司等多家项目公司吸收资金共计1539万元。在吸收资金的过程中，罗茂林虽未直接与集资参与人签订合同，但其实际负责德仁公司的经营管理，对公司的经营活动具有组织和决策作用，在吸收资金的过程中起主导作用，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人罗茂林所提该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于罗茂林的辩护人所提罗茂林及德仁公司系从事合法的民间融资业务，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，建议二审改判罗茂林无罪的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。本案中，上诉人罗茂林等人成立的德仁公司及相关分公司并不具有银行业金融机构的从业资质，其通过在各大媒体打广告的方式向不特定的社会公众进行利诱性宣传，吸收巨额资金，事实上从事了商业银行吸收公众存款的业务，该行为违反了我国金融管理法律规定，破坏了正常的金融秩序，属于非法吸收公众存款行为，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人卢崇德所提无犯罪故意，亦未实施非法吸收资金的实行行为，且未获取犯罪所得，其参加股东会的行为并不等同于从事非法吸收公众存款的犯罪活动的上诉理由，以及辩护人所提卢崇德系从犯的辩护意见。经查，卢崇德系德仁公司股东之一，虽未直接参与具体的吸收资金行为，但其明知德仁公司的经营范围及不具备吸收公众存款资质的情况下，仍通过参加德仁公司股东会的形式行使决策权，并通过德仁公司向不特定的社会公众吸收资金，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。在共同犯罪中，卢崇德系德仁公司股东，具有一定决定和主导作用，其所起作用明显大于公司一般业务人员，不应认定为从犯。上诉人卢崇德及辩护人所提该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人罗茂林、卢崇德及辩护人所提二人有自首情节，且案发后已退出80万元，原判量刑过重，建议对其免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经查，罗茂林、卢崇德等人吸收资金1539万元，数额巨大，二人虽在一审期间各退出80万元，但案发至今仍有1000余万元经济损失尚未挽回或向集资参与人退赔。原判根据罗茂林、卢崇德在共同犯罪中所起作用、所参与的犯罪数额、犯罪性质、悔罪及退赃等情况，已在法定刑以下对二人作出了减轻处罚并适用缓刑，原判量刑并无不当。上诉人罗茂林、卢崇德及辩护人所提所提该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  王晓燕 审判员  李 黎 二〇二〇年七月二十七日 书记员  陈 璇