山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1778号 上诉人（原审被告）：张雪，女，1988年9月4日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：王鹏，山东东岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安天润人和置业有限公司，住所地泰安市长城路中段。 法定代表人：于华，董事长。 委托诉讼代理人：李敏，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓辉，山东泰山法正律师事务所律师。 上诉人张雪因与被上诉人泰安天润人和置业有限公司（以下简称天润人和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张雪上诉请求：1.依法撤销泰安市岱岳区人民法院作出的(2019)鲁0911民初2956号民事判决,依法驳回被上诉人的起诉；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律程序错误。1.本案被上诉人于2015年以商品房预售合同纠纷向一审法院提起诉讼,案号为(2015)岱民初1623号,一审院于2015年7月31日作出(2015)岱民初1623号民事调解书,内容为:一原被告继续履行2013年10月26日签订的泰安恒大城17号楼1单元404室商品房预售合同;二、被告承担原告为实现债权支出的费用2000元。2017年被上诉人以同样的案由又向一审法院提起诉讼,案号为(2017)鲁091民初3026号,诉讼请求为:1、依法确认原、被告就泰安恒大城17号楼1单元404房屋签订的商品房预售合同已经合法解除,被告返还该房屋:2、依法判令被告购买泰安恒大城17号楼1单元404房屋所支付的首付款不予退还,即50117元作为违约金由被告支付给原告:3、依法判令被告于判决生效后三日内到泰安市房屋管理部门配合原告办理撤销泰安恒大城17号楼1单元404房屋网签手续和备案登记手续:4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院判决:一、确认原、被告2013年10月26日签订的泰安恒大城17号楼1单元404室商品房预售合同己于2017年7月10日解除；二、被告张雪已支付原告泰安天润人和置业有限公司的部分首付款50117元作为违约金不再予以返还；三、驳回原告的其他诉讼请求。原(2015)岱民初1623号民事调解书的作出,已经对产生争议的民事法律关系作出终局性裁判,并以此作为确定当事人权利义务的内容。按照“一事不再理原则”被上诉人不能就该事项重新提起诉讼,但一审法院错误的将该案予以受理并重新作出(2017)鲁0911民初3026号判决书。现在被上诉人又依据同事实提起了第三次诉讼,并且一审法院作出了本次上诉的判决事项,更是错上加错。为此,上诉人请求二审法院予以纠正,依法撤销原判,驳回起诉。2.一审在送达程序中也存在错误,上诉人一直在案涉房屋中居住,联系电话期间也未更换,但是一审法院却没有给上诉人送达任何诉讼手续,而是公告送达,这本身也违反了法律规定审法院认定事实不清,存在错误。1、一审法院在审理过程中没有查清被上诉人承担保证责任的事项,如被上诉人已向工商银行履行了全部保证责任,被上诉人应当行使担保追偿的权利,而不是要求上诉人返还案涉房屋。2、被上诉人交付的房屋存在质量问题,卫生间漏水严重,上诉人多次要求维修但一直未能修复,使得上诉人房间墙皮脱落,地板被浸泡。上诉人居住的楼房二楼是一家饭店,其厨房排烟系统正好位于上诉人家的后窗下面,大量的油烟及排风扇的噪音使得上诉人常年不能开窗,此事也多次找物业协调解决至今未果。综上,为维护上诉人的合法权益,特提出上诉,恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 天润人和公司辩称，一、本案不构成一事不再理,即不构成重复起诉。张雪按揭货款购买泰安天润人和置业有限公司开发的商品房,因未按时归还贷款违反商品房合同相关约定,2015年泰安天润人和置业有限公司起诉张雪,请求解除商品房合同,返还房屋并支付违约金。一审法院考虑到张雪购房不容易,张雪保证按时还款继续履行合同,一审法院给张雪一次机会,作天润人和置业的工作,最后调解(2015)民初1623号双方继续履行商品房合同。调解书生效后,张雪仍然不履行调解书内容,不履行双方签订的合同不按时还款,2017年天润人和无奈再次起诉解除商品房合同合同,返还房屋并支付违约金,办理撤销网签备案手续。一审法院判决(2017)民初3026号支持解除合同和支付违约金的部分请求,因为当时涉案房屋被查封,一审法院没有支持返还房屋和撤销网签备案手续的请求。后张雪房屋被解除查封,出现新的事实,天润人和起诉返还房屋和撤销网签备案手续。一审法院作出(2019)鲁0911民初2956号判决书。根据民事诉讼法解释第247条第1款规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:1、后诉与前诉的当事人相同;2、后诉与前诉的诉讼标的相同:3、后诉与前诉的诉。讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。第248条规定:裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。从上述3次起诉经过看,第I次诉讼结果是调解继续履行合同:第2次诉讼,是因为发生了新的事实,即调解生效后张雪仍不履行合同的新的违约行为,第2次是起诉解除合同等。第2次和第3次起诉虽然当事人一样,但诉讼标的明显不同,依法不是重复起诉,且2次起诉后发生新的事实,解涉案房屋被解封;因此,根据上述法律规定,天润人和起诉不存在重复起诉。二、关于送达问题,不存在程序违法。一审法院立案后,给张雪邮寄,张雪拒收;后主审宗庭长到张雪居住的恒大城,在物业的指引下找到张雪住处,敲门不开后在门口张贴公告,张雪在公告的时间内没有到法院领取诉讼材料,最后公告送达的,因此,程序是合法的。 天润人和公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告就返还泰安恒大城17号楼1单元404房屋（房屋价值710679元）；2.依法判令被告于判决生效后三日内到泰安市房屋管理部门配合原告办理撤销泰安恒大城17号楼1单元404房屋网签手续和备案登记手续；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告以出让方式取得位于泰安市的地块建设商品房，定名为泰安恒大城，并取得预售许可。2013年10月26日，原被告就泰安恒大城17号楼1单元404房屋签订楼宇认购书，同日实缴首付款50117元，并就上述房屋签订了商品房预售合同。合同约定，房屋总价款710679元，2013年10月29日前支付首期房款220679元，剩余490000元须在2013年10月29日前办理完毕银行按揭贷款申请手续。合同附件八第二条对合同第六条作出如下补充约定：因买受人未履行本合同、本补充协议或银行贷款合同约定的相关义务，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除本合同，收回该商品房，买受人所交的全部款作为违约金向出卖人承担违约责任。合同解除后，该房屋归出卖人所有，买受人应无条件配合出卖人到有关政府部门办理注销合同备案、撤销网签等取消交易的手续，因办理相关手续所支付的费用由责任方承担。第十一条约定，买受人确认本合同正文前合同当事人项下约定的地址为出卖人向买受人发出书面通知书的送达地址，出卖人按照前款约定寄出信件，视为出卖人已经履行了相关通知义务。合同还约定了其他事项。当日，被告交纳首付款50117元。2013年12月10日，被告作为借款人、原告作为保证人与贷款人中国工商银行股份有限公司泰安分行营业部签订个人住房借款担保合同，约定贷款金额490000元，贷款期限360个月，原告为贷款提供阶段性连带责任保证。后原告向被告交付涉案房屋。因被告未按照约定偿还到期贷款，银行要求原告承担保证责任。2015年2月28日起银行从原告保证金账户扣款。截止2017年5月16日原告代被告归还银行贷款本金、利息和罚息计51445.73元。截止2017年7月20日原告代被告归还银行贷款本金、利息和罚息计523055.19元。2017年6月23日原告以商品房预售合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年11月2日作出（2017）鲁0911民初3026号民事判决书，判决内容为：一、确认原、被告行2013年10月26日签订的泰安恒大城17号楼1单元404室商品房预售合同已于2017年7月10日解除；二、被告张雪已支付原告泰安天润人和置业有限公司的部分首付款50117元作为违约金不再予以返还；三驳回原告的其他诉讼请求。现涉案房屋无查封、抵押。 一审法院认为，原被告之间签订的商品房预售合同系双方的真是意思表示，不违反法律规定，系有效合同，一审法院已依法予以确认。商品房预售合同约定：因买受人未履行本合同、本补充协议或银行贷款合同约定的相应义务，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有以下权利：（1）有权单方解除本合同，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还。原、被告签订商品房预售合同之后，被告办理贷款支付剩余购房款，原告为贷款提供阶段性连带保证。现在因被告未按照约定偿还贷款本息，截止2017年7月20日原告代被告归还银行贷款本金、利息和罚息计523055.19元。一审法院已依法确认双方签订的商品房预售合同于2017年7月10日解除。根据商品房预售合同的约定：合同解除后，该房屋归出卖人所有，买受人应无条件配合出卖人到有关政府部门办理注销合同备案、撤销网签等取消交易的手续，因办理相关手续所支付的费用由责任方承担。原告已全部履行完保证责任，被告应返还原告房屋，协助原告到泰安市房屋管理部门配合办理撤销涉案房屋网签手续和备案登记手续。现涉案房屋无查封、抵押，对原告要求被告返还房屋、到泰安市房屋管理部门配合原告办理撤销泰安恒大城17号楼1单元404房屋网签手续和备案登记手续的诉讼请求，现条件已成就，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条规定，判决：一、限本判决生效之日起十日内被告张雪返还原告泰安天润人和置业有限公司泰安恒大城17号楼1单元404室房屋；二、限被告张雪于判决生效后十日内到泰安市房屋管理部门配合原告泰安天润人和置业有限公司办理撤销泰安恒大城17号楼1单元404室房屋网签手续和备案登记手续。案件受理费5454元，由被告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：（2015）岱民初1623号案件的起诉状、调解书、送达回证各一份及（2017）鲁0911民初3026号案件的起诉状、判决书、送达回证各一份，均是复印自岱岳区人民法院档案室卷宗材料，拟证明被上诉人已在2015年5月份因涉案房屋起诉至岱岳区人民法院，法院作出（2015）岱民初1623号调解书，该调解书已经生效，被上诉人均是因为同一事实理由起诉至法院，根据民事诉讼法第124条第5款的规定，当事人又起诉的，法院应当不予受理，现在被上诉人第三次就同一事实起诉，更是违反了该规定，违反了一事不再理责任，应当裁定不予受理或者驳回被上诉人的起诉。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，在第一次诉讼调解后发生了新的事实，即张雪仍不履行合同的新的违约行为，导致第二次诉讼，第二次诉讼的诉讼请求与第一次诉讼请求部分不同，根据民事诉讼法的解释248条规定不属于重复起诉。审查认为，对上诉人提交上述证据的真实性予以认定，被上诉人的质证意见成立，故对上诉人提交上述证据的证明目的不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，因上诉人逾期未支付按揭贷款，2015年被上诉人曾以房屋买卖合同纠纷向一审法院起诉上诉人，在该案审理过程中，经一审法院主持调解，上诉人与被上诉人自愿达成调解协议，一审法院于2015年7月31日作出（2015）岱民初字第1623号民事调解书，确认上诉人与被上诉人自愿达成如下调解协议：一、上诉人与被上诉人继续履行2013年10月26日签订的恒大城17号楼1单元404室商品房预售合同；二、上诉人承担被上诉人为实现债权支出的费用2000元，于2015年8月5日前一次性支付；三、被上诉人自愿放弃其他诉讼请求。该调解书送达生效后，上诉人未按调解书确认的调解协议内容履行。因上诉人未按照约定偿还到期贷款，银行要求被上诉人承担保证责任，2015年2月28日起银行从被上诉人保证金账户扣款。被上诉人称上诉人也未履行调解协议第二项承担被上诉人为实现债权支出的费用2000元，上诉人称不清楚是否履行。 本院认为，关于本案是否构成一事不再理，是否构成重复起诉的问题。审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，2015年被上诉人曾起诉过上诉人，在该案审理过程中，双方达成调解协议，一审法院出具调解书予以确认。但调解生效后，上诉人未按调解书确认的调解协议内容履行，发生了新的违约事实，故被上诉人于2017年又起诉上诉人，一审法院作出（2017）鲁0911民初3026号民事判决书，判决确认上诉人与被上诉人签订的涉案商品房预售合同已解除，上诉人已支付被上诉人的部分首付款50117元作为违约金不再予以返还，但同时认为涉案房屋被其他法院查封，其最终权利归属具有不确定性，不能判决过户被查封的房屋，因此驳回了被上诉人要求上诉人返还房屋、到泰安市房屋管理部门配合被上诉人办理撤销案涉房屋网签手续和备案登记手续的诉讼请求。现涉案房屋被解除查封，发生了新的事实，被上诉人遂提起本案诉讼。综上，因发生了新的事实，被上诉人起诉上诉人，一审法院予以受理并作出判决，符合法律规定，本案不构成重复起诉，上诉人认为一审法院适用法律程序错误、请求二审法院驳回起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于送达问题，上诉人虽主张一审在送达程序中存在错误、其一直在涉案房屋中居住、联系电话期间也未更换，一审公告送达违反法律规定，但经翻阅一审卷宗，并向上诉人出示，一审法院系穷尽了直接送达方式不能的情况下，通过在涉案小区公告栏及涉案房屋门口张贴公告的方式向上诉人公告送达了相应诉讼文书，符合法律规定，故对上诉人该上诉理由不予支持。上诉人称被上诉人应当行使担保追偿权，而不是要求上诉人返还案涉房屋。对此，审查认为，因被上诉人违约，现涉案房屋上无查封、抵押，上诉人根据双方签订的商品房预售合同约定的内容，要求上诉人返还涉案房屋，有依据，一审予以支持，并无不当，故对上诉人该上诉理由不予采纳。上诉人称上诉人交付的房屋存在质量问题，一是未提交证据证实，二是该主张与本案诉求及双方争议焦点无关，故对上诉人该上诉理由不予支持。 综上所述，张雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5454元，由张雪负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年七月二十四日 书记员 马 鑫