浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1388号 上诉人（原审被告）：史华艳，女，1979年4月19日出生，汉族，住江苏省南京市下关区。 委托诉讼代理人：沃增明，北京京都（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴国洋，男，1981年8月11日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。 上诉人史华艳因与被上诉人戴国洋合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行审理。2020年6月19日，本院组织双方当事人进行询问，上诉人史华艳的委托诉讼代理人沃增明，被上诉人戴国洋的委托诉讼代理人张仲达、王立梅到庭应询。2020年7月23日，本院通过浙江移送微法院组织双方在线询问，上诉人史华艳的委托诉讼代理人沃增明，被上诉人戴国洋的委托诉讼代理人王立梅在线应询。本案现已审理终结。 史华艳上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审，或者依法改判史华艳返还保证金333万元，并驳回戴国洋对史华艳的其余诉讼请求。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、本案《借款协议》属于场外股票融资合同。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，股票配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，场外配资不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《中华人民共和国证券法》相关规定认定为无效。另外，最新修订的《中华人民共和国证券法》第五十八条规定，“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”一审法院在审理本案时却仍沿用先前的《中华人民共和国证券法》第八十条规定，认为允许个人出借或借出账户的规定，显然适用法律错误。二、本案配资合同无效，戴国洋要求史华艳返还非法盈利所得的请求不应得到法律支持，一审法院判决史华艳退还全部盈利2307660元没有法律依据。根据我国法律规定，因合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因合同无效导致的法律责任，既包括造成的损失也包括孳生的盈利。考虑到本案合同是基于违法交易而发生的无效，戴国洋虽期待此种交易的法律后果，但交易本身是违法的，其意味着法律对合同本身及双方当事人的缔约行为和履行行为(若已经履行完毕或部分履行)均持否定意见，即不保护当事人按照其原本预期实现各自的权利。因此，在此种情况下，根据公平原则，该部分盈利应上缴国家，或双方按照资金贡献进行分配。三、本案因合同无效，违约金条款也属于无效。一审法院判决史华艳支付违约金没有法律和事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此，本案不应支持戴国洋关于违约金的诉讼请求。 戴国洋辩称，史华艳的上诉请求以及事实理由都没有道理，戴国洋不能接受。一、史华艳非常在意案涉合同的效力，但是，史华艳在没有约定也没有法律规定的情况下，拿走了属于他人的钱，无论案涉合同有效还是无效，其处理结果都是要把钱还给他人。二、关于所谓盈利2307660元，史华艳一方面认为是违法所得主张上交给国家，另一方面又认为如果大家分了就不违反公平，其主张没有道理。无论是否为违法所得，史华艳都不能占有。即使是违法所得，也不是民事诉讼解决的问题。综上所述，请求二审法院驳回史华艳的上诉请求。 戴国洋向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令史华艳返还保证金333万元；2.判令史华艳支付证券账户内的盈利234.216万元；3.判令史华艳返还戴国洋多付的利息5.37万元；4.判令史华艳赔偿因擅自改变密码并违约购买振静股份造成的损失17.33万元；5.判令史华艳赔偿违约金99.9万元。 一审法院认定事实：2018年12月12日，戴国洋向孙艳转账333万元。2018年12月12日，戴国洋向史华艳支付利息11.5万元。2019年1月22日，戴国洋与史华艳之间签订编号为JKXY20190122S的《借款协议》一份，约定戴国洋向史华艳支付333万元的保证金，史华艳向戴国洋提供借款1000万元，借款和保证金全额用于戴国洋股票二级市场投资；协议签署之日，戴国洋通过第三方孙艳将保证金支付到史华艳指定银行账户，史华艳在收到保证金后即刻通过银行转账方式将借款和保证金转入其证券账号内，并将证券账户提供给戴国洋，密码由史华艳通过短信通知戴国洋；借款期限为3个月，自史华艳借款资金通过银证转账转入史华艳上述证券账户并将密码通过短信通知戴国洋供戴国洋使用之日起计算；借款利息按固定利息每月支付，支付日为账户初始使用日；史华艳指定的收息账户为孙艳的银行账户；借款期满未经双方另行签订补充合同约定延期的，戴国洋应在期满当日将史华艳提供的证券账户内的有价证券全部变现为货币资金，并在当日办结借款本金和利息的清算手续；双方如需提前终止合同的，应提前十天通知对方，否则应额外赔偿对方15天的利息；借款期间，除约定条款外，戴国洋有权自行购买股票品种，史华艳不得干涉，投资收益归戴国洋享有，投资亏损也由戴国洋承担；保证金的60%为警戒线、50%为平仓线，并约定了相应的风险条款；借款期间内，在没有发生戴国洋违约的情况下，史华艳擅自动用证券账户资金操作股票交易、撤资或挪用账户资金买卖股票或标准券，经戴国洋短息提示后一个交易日内，史华艳仍未协议回补资金或买回股票的，即视为史华艳违约，戴国洋有权解除本协议，史华艳应按戴国洋已付利息总额的双倍赔偿戴国洋的损失并全额返还戴国洋保证金；无论双方是否存在其他未结的债权债务关系，本协议项下双方的合作均独立于其他债权债务，史华艳不得以任何名义扣留、划转或抵消戴国洋汇出的保证金及盈利，如史华艳违反上述约定的，则应当自扣留、划转或抵消之日起即刻返还保证金及盈利，并向戴国洋支付保证金30%作为违约金；协议对双方其他权利义务进行了约定。史华艳还在协议上载明：史华艳与（于）2019年1月18日收到孙艳汇入的金额为1381.5072万的款项中，其中的333万是作为借款协议，编号为JKXY20190122S项下的保证金，且利息起息延续原华福证券孙艳账户。同日，史华艳虽向戴国洋转账485887元，但戴国洋支付的保证金仍为333万元。2019年2月12日，戴国洋又向史华艳支付借款利息11.5万元。 另查明，《借款协议》中约定的借款利息为月息11.5万元，指定的史华艳证券账户初始使用日为2019年1月18日，初始资金为13330001.16元。2019年1月22日，史华艳将该证券账户中的485887元转入其银行账户后汇付给戴国洋，期间有815.18元转入该证券账户，账户实际使用资金为13330001.16元。2019年2月21日，该账户买入振静股份证券1555700股。2019年2月25日，戴国洋卖出上述振静股份证券后，证券账户上的资金余额为15557160.02元。2019年2月26日，史华艳将案涉证券账户资金15557160.02元中的1000万元转入其银行账户并修改证券账号密码，构成违约。双方确认于2019年2月26日解除《借款协议》，但后在非戴国洋操作下，案涉证券账户又有购买股票行为，遂酿成本案纠纷。 一审法院认为，戴国洋、史华艳之间签订的合同虽然名为《借款协议》，但从内容看，双方约定，戴国洋向史华艳缴纳一定金额的现金作为保证金，史华艳按照一比三的比例，将资金出借给戴国洋并提供股票账户给戴国洋用于买卖股票，并按固定比例收取利息，戴国洋以买入的股票和保证金作为担保，设定警戒线和平仓线，史华艳有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还其出借款项本息，故该合同实际上具有场外股票融资合同的性质，并不简单等同于一般意义上的民间借贷合同。 关于场外股票融资合同的效力问题，学理上及司法实践中存在较大争议。广东省深圳市中级人民法院2015年曾出台《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，但该文件仅仅是地方中级法院作出的指引性文件，不能当然作为认定本案合同效力的相应依据。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条规定：“……对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。……”但上述规定均系针对法人而非自然人的禁止性规定，而效力性强制性规定须有明文规定方能适用，同时，案涉协议内容仅涉及双方当事人，从单一合同考量，并不足以构成损害社会共同利益，即讼争合同并不符合合同法上关于合同无效的构成要件。综上，该院认为应当认定讼争合同有效，讼争合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。 本案中，戴国洋原以史华艳于2019年2月20日擅自修改股票账户密码购买振静股份证券为由，要求其承担违约责任，但在庭审中，戴国洋已确认因史华艳于2019年2月26日从其证券账户撤资1000万元，违反协议约定，双方于2019年2月26日解除《借款协议》，故要求其承担违约责任。史华艳对此事实予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿相应损失，故对于戴国洋诉请要求史华艳返还保证金333万元的请求，该院依法予以支持。对于戴国洋诉请要求史华艳支付证券账户内的盈利234.216万元，虽戴国洋主张为盈利，但其计算方式（协议解除时证券账户内的资金1555.716万元-配资1000万元-保证金333万元+已付砍头息11.5万元）已包含史华艳需要返还的利息，因其还另行主张史华艳返还多付利息5.37万元，故该院将两项诉请合并计算。根据已查明的事实及协议中的约定，史华艳应支付戴国洋在其证券账户盈利222.716万元。协议第四条约定借款利息按固定利息每月支付，支付日为账户初始使用日。戴国洋在账户初始使用日之前已支付利息11.5万元，确属砍头息，应予归还。后其于协议签订后又支付利息11.5万元，但至双方解除协议时，该款不足以支付协议约定的利息，且史华艳当庭确认要求戴国洋支付利息，经计算，戴国洋还应支付史华艳利息34500元。综上，对于上述两项诉讼请求该院仅能支持230.766万元。至于戴国洋诉请要求史华艳赔偿因擅自改变密码并违约购买振静股份造成的损失17.33万元，根据前述，戴国洋并无相应证据予以证明，故该院不予支持。至于戴国洋诉请要求史华艳赔偿违约金99.9万元，其当庭明确依据的是双方协议中的第二十四条约定，无论双方是否存在其他未结的债权债务关系，本协议项下双方的合作均独立于其他债权债务，史华艳不得以任何名义扣留、划转或抵消戴国洋汇出的保证金及盈利，如史华艳违反上述约定的，则应当自扣留、划转或抵消之日起即刻返还保证金及盈利，并向戴国洋支付保证金30%作为违约金。现史华艳明确表示不同意支付。该院认为，史华艳于合同解除之日应归还戴国洋保证金，但其未能归还，依照该借款协议约定，理应支付违约金。但现戴国洋以保证金的30%要求计付违约金，过高，该院宜酌定调整以保证金为基数，按年利率24%计付，同时考虑到自借款协议解除起至史华艳返还保证金前，损失持续产生，故该违约金计付时间为自借款协议解除之日，即2019年2月26日起算至史华艳还清之日止。 关于诉讼主体的抗辩，前文已经分析，不再赘述，史华艳作为完全民事行为能力人，理应明确知晓与他人签订合同的应承担的相应法律责任，无论合同项下款项由谁实际控制，无论其是否因该份合同获利，其均应按约履行合同义务并承担相应违约责任，故对其就诉讼主体提出的抗辩意见该院不予采纳。至于史华艳所陈述的其与张慧、李跃宗之间的权利义务关系，可另行解决，与本案无涉。史华艳同时陈述认为本案涉及刑事，可向公安机关进行报案。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、史华艳于判决生效之日起十日内返还戴国洋保证金333万元，并支付该款自2019年2月26日起至还清之日止按年利率24%计算的违约金（最多不超过99.9万元）；二、史华艳于判决生效之日起十日内支付戴国洋在其证券账户内的盈利（含返还利息）2307660元；三、驳回戴国洋的其他诉讼请求。 双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点是案涉《借款协议》是否有效以及在此基础上如何认定双方的民事责任。 一、关于《借款协议》的合同效力。本案《借款协议》是用资人戴国洋使用配资人史华艳一方证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。根据2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法》(2019年修订)第一百二十条规定，融资融券应经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证方可实施，而且除证券公司外任何单位和个人不得从事证券融资融券业务。同时，本院注意到，新修订的《中华人民共和国证券法》第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。本案双方约定的场外融资交易，不仅未经证券监督管理机构核准，涉及证券公司方可经营的业务事项，而且违规出借及借用证券账户，违反了上述法律的效力性强制性规定，应当依法认定无效。综上所述，应当认定双方之间的《资金使用协议》无效。 二、关于《借款协议》无效后的民事责任。第一，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。案涉配资合同无效，因此戴国洋应当向史华艳返还配资款1000万元，史华艳应当向戴国洋返还已付两笔利息合计23万元。鉴于戴国洋卖出证券后，案涉证券账户上的资金余额15557160.02元（含史华艳配资1000万元、戴国洋保证金333万元、戴国洋盈利2227160.02元）系由史华艳控制，故戴国洋无须另行向史华艳返还配资1000万元，仅史华艳应向戴国洋返还已付利息23万元。二审期间，戴国洋明确，如本院认定案涉《借款协议》无效，则请求返还全部23万元已付利息，本院对其返回请求予以支持。第二，关于2227160.02元盈利，该盈利是用资人戴国洋利用配资所产生，配资人史华艳占有该盈利没有法律依据，应当返还给戴国洋，戴国洋相应诉讼请求成立。配资人史华艳主张分享用资人戴国洋因使用配资所产生的盈利或收益，但正如配资人对用资人可能发生的亏损除特定情况外一般亦不承担相应损失，现史华艳作为配资人要求分享用资人收益，有违公平，且没有法律依据，本院不予支持。第三，关于330万元保证金，史华艳占有的戴国洋保证金330万元应当返还戴国洋，就此双方亦无实质争议，戴国洋要求返还该保证金的诉讼请求应予支持。第四，关于戴国洋起诉时主张的违约金，因案涉《借款协议》无效，戴国洋主张违约责任，缺乏事实和法律依据。二审期间，戴国洋明确，如果本院认定《借款协议》无效，其不再主张史华艳赔偿违约金99.9万元，而诉请史华艳向其支付因逾期返还保证金而产生的资金占用损失，即以保证金333万元为基数自2019年2月26日起至还清之日止按年利率24%计算的资金占用损失。综合考虑双方在交易中的过错，以及戴国洋占用配资没有负担利息损失等处理情况，本院对其该项请求不予支持。第五，关于戴国洋诉请史华艳赔偿因擅自改变密码并违约购买振静股份造成的损失17.33万元，如一审判决所述，戴国洋并无充分证据证明，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但因法律政策及裁判尺度变化，本院对一审判决中关于合同效力以及与此相关的民事责任的认定予以调整。依照《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初4058号民事判决； 二、史华艳于本判决送达之日起十日内返还戴国洋保证金3330000元； 三、史华艳于本判决送达之日起十日内返还戴国洋盈利款2227160.02元及已付利息230000元； 四、驳回戴国洋的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60367元，由史华艳负担50866元，由戴国洋负担9501元；二审案件受理费据实调整为33253元，由史华艳负担23207元，由戴国洋负担10046元。 本判决为终审判决。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二〇年七月二十三日 书记员  李佳婧