山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7202号 上诉人（原审被告）:迟海洋，女，1977年9月14日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：孙国涛，山东昌阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁丰俊，女，1975年3月22日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：臧国戆，山东金彩律师事务所律师。 原审被告：栾强武，男，1974年12月22日出生，汉族，住山东省莱西市。 上诉人迟海洋因与被上诉人梁丰俊、原审被告栾强武身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 迟海洋上诉请求：一、撤销山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初2842号民事判决第一项，依法改判为赔偿各项损失5742.3元【(医疗费36382.82+住院伙食补助费2900+误工费1370+护理费6000+交通费1200）×15%】×80%,不用再行支付（争议金额为：17048.95元）。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院判决认定部分赔偿项目数额错误。关于医疗费，因出院后被上诉人的花费无证据证实与本案具有关联性，除了莱西市人民医院和青医附院的花费外，其他部分不应予以认定，花费非关联性举证责任不在上诉人迟海洋而在被上诉人梁丰俊。故医疗费应为5457.4元【8333.07+28049.75)×15%】。关于误工费，误工费是因误工而减少的收入。根据法医鉴定被上诉人的误工期限为3个月，被上诉人自本案厮打发生后误工期限为6月、7月、8月，而被上诉人的工资流水及自己的主张显示被上诉人的6月、7月工资发放正常，并没有减少收入，仅8月份扣发1370元，故其误工费应为1370元。关于财物损失，被上诉人提交的证据仅能证实当时购买财物时的价值，而非损坏的价值，因无损失评估等证据，即被上诉人的财物损失没有证据，法院直接按原价值认定是错误的。二、一审法院适用法律错误。法医鉴定被上诉人椎间盘损伤及突出与厮打行为因果关系参与度为10%--20%,损害因果是10%-20%,损失因果即应为10%-20%。故本案的所有损失应该考虑参与度，法院部分考虑参与度是错误的。三、一审法院判决超出了被上诉人的诉讼请求，程序严重违法。被上诉人在起诉状及所有的变更诉讼请求申请书中均主张“扣除被告先前支付的160000元（有的表述为169400元）”，也就是说被上诉人自己认为先前支付的款项属于赔偿款。且不说先前支付的款项的真实性质及归属，按照被上诉人的逻辑，该款应当扣减，法院可以判决确认数额，但是不能超出了被上诉人的诉讼请求而判决在生效后十日内支付。所以一审判决程序严重违法。四、一审判决遗漏鉴定费项目。双方鉴定费花费未予以处理是错误的。综上，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，程序严重违法。被上诉人的损失总额考虑参与度后再考虑过错应为5742.3元【（医疗费36382.82+住院伙食补助费2900+误工费1370+护理费6000+交通费1200）×15%】×80%,判决不应再行支付。 梁丰俊辩称，一、关于赔偿项目及金额。医疗费不应按因果关系参与度计算。因为因果关系参与度只能针对致残结果涉及的赔偿项目，而不应不加区分对所有赔偿项目一概按照参与度进行计算。很显然青岛中院的司法政策和司法实践不支持在伤残赔偿项目之外按照参与度计算赔偿金额。误工费不应按鉴定意见3个月计算，而应该按照实际发生的误工损失进行计算。司法解释明确了误工损失填补规则，而一审判决并未体现。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，应根据本案事实查明判决。二、上诉人的上诉请求及所依据的事实理由，均不成立，不能得到支持。被上诉人认为有关一审的诉讼请求的金额只是计算方法的问题，并不代表被上诉人对不超过16万元的部分放弃诉讼请求。一审法院对此裁判逻辑是合法合理的，被上诉人认可。上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请求二审法院依法驳回。 梁丰俊向法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费等各项损失合计217656.15元；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告第1项诉请几经变更，最终变更为：判令两被告赔偿原告医药费66090.7元及后续实际发生的医药费4091.29元、伤残赔偿金203268元、住院伙食补助费2900元、误工费7794元、护理费10471.56元、交通费1307元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费800元、被抚养人生活费24667.5元、其他财产损失1011元，以上合计326694.38元，扣除被告先前支付的160000元，请求被告支付166694.38元。事实和理由：二被告系夫妻关系。2016年4月份，因开通同学群的偶然机会，原告与被告栾强武（原初中同学）有了联系，栾强武欺骗原告说自己已经离婚，现在是单身，愿意将孩子改判给前妻追求原告，跟原告共同组建家庭。原告听信了栾强武的谎言，与之建立了恋爱关系，交往了一个多月。2016年5月，原告得知栾强武没有离婚，坚决要求与其断绝来往，5月29日晚8时许，栾强武连续4遍电话要求见面，原告考虑到应该把事情说清楚，彻底了断，同意见面。不料，刚到小区楼下见面，被告迟海洋就冲上来对原告拳打脚踢，导致原告头面部、颈部、四肢、膝关节等多处受伤，在莱西市人民医院住院治疗13天后，因头疼、心慌、肩膀麻木、四肢无力等症状无法缓解，转到青岛大学附属医院手术治疗，行颈前路减压、髄核摘除、椎间植骨融合内固定术，住院17天后好转出院，医嘱建议颈托固定3个月。2016年8月31日，经青岛万方医学司法鉴定所鉴定为伤残九级。二被告的行为给原告身体和精神上造成了巨大创伤，请法院判如所请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告梁丰俊向法院提交的证据如下：1.莱西市公安局治安调解协议书，证明事项：2016年5月29日22时许，因家庭琐事发生争执后，原告遭到被告迟海洋拳打脚踢，导致头面部、颈肩部、四肢、膝关节等多处受伤。2.门诊病历2份、检查报告单7份、住院病案2宗、青大附院住院费用明细1宗、住院费发票2张、门诊发票4张、处方笺1张、药费票据及凭证8份，证明事项：原告被打伤后，在莱西市人民医院及青岛大学附属医院住院治疗，其中，莱西市人民医院住院12天，住院费8333.07元；青大附院住院17天，住院费44913.83元；门诊复查费445.2元；药费12059.6元；手术用品费（实际发生无票据）339元；以上医药费共计66090.7元。原告住院29天，住院伙食补助费为2900元。结合病历，后续治疗费20000元。3.青岛万方医学司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一张，证明事项：原告颈椎损伤评定为九级伤残、花费鉴定费800元。4.护理人身份证复印件、个体工商户营业执照，证明事项：护理人梁丰芝与原告系姐妹关系，根据三期鉴定标准，护理期限为60天，护理费应按青岛市在岗职工平均工资计算。5.工资扣发证明，证明事项：原告是莱西市水集中心卫生院职工，2016年8月至2017年1月被扣发工资7794元。6.莱西市沽河街道办事处栾家庄村委会证明、梁兆官身份证明、梁栋身份证明，证明事项：原告父亲梁兆官1941年8月24日出生，至定残日75周岁，育有子女4人，被抚养费生活费按5年计算；原告儿子梁栋生于2003年5月20日，至定残日13周岁，抚养人2人，请求5年被抚养人生活费。7.交通费票据4张，证明事项：原告因被打伤就医、取档案、鉴定，本人及护理人员产生交通费1007元（有票据），没有票据但实际发生的交通费用300元。8.物损的票据及凭证3张，证明事项：原告损失眼镜、服装、鞋共计1011元。原告梁丰俊补充提交以下证据：1.烟台市莱阳中心医院门诊病历1份及门诊收费票据6张、莱阳皮肤病防治医院门诊病历1份及门诊收费票据2张、莱西水集中心卫生院门诊处方2张及门诊收费票据5张、青岛仁和金光大药房有限公司药费专用发票5张、青岛大学附属医院东区门诊病历1份、莱西市人民医院门诊病历1份、莱西市中医院门诊病历1份、原告额头面部腿部疤痕照片，证明事项：原告手术治疗后出现排异反应，伤口疤痕不愈合，一直在求医问药，其中在莱阳市中心医院花费门诊治疗费用1702.6元、在莱阳皮肤病防治医院花费门诊治疗费366.35元、在莱西水集中心卫生院花费门诊治疗费1070.1元、在青岛仁和金光大药房有限公司花费药费952.24元。2.原告工资卡银行流水，证明事项：原告误工损失8336元。两被告对原告提交的上述证据的质证意见：一、对证据1治安调解协议书本身无异议，合法有效，应当履行，但不能证明原告主张的事实，认为，第一，该协议书证明双方是相互厮打；第二，不能证明原告颈肩部受伤。二、对证据2医疗费用情况，认为，调解协议书中已经调解，对证据本身请法院予以核实；原告住院已通过医保部门统筹，与主张人身损害赔偿相互矛盾。三、对证据3司法鉴定意见书，已申请重新鉴定。四、对证据5扣发工资证明，认为，该证据不具有证明效力，应提供工资明细。对其他证据，因双方已在公安部门调解，与本案无关，要求依法履行调解协议。对原告补充提交的证据，两被告的质证意见：1.原告提交的病历及处方、单据等，均是治疗皮肤病，与外伤无关，且所有病历、单据，均由他人涂写、加注，不能确认真实性；2.本案纠纷发生在2016年5月29日，原告自2016年5月30日在莱西市人民医院住院，法医鉴定误工期限为90日，原告的误工时间应该至2016年8月底，而原告的工资卡流水显示，2016年6、7月份工资正常发放，并没有减少损失，仅2016年8月份扣发工资1000多元，故其他的扣发工资与本案无关，不予认可。 对于有异议的证据，法院认定如下：对于原告提交的证据2药费凭证中金天格胶囊外盒照片打印件，该打印件不能显示购买渠道及购买价格，亦不能证明与本案存在关联性，法院不予采信。证据2中北京乐利来国际日用品有限公司的订购单（产品名称骨健宝、祛疤美容鸸鹋油、祛疤鲨鱼油）和京东网购交易记录截图（产品名称祛疤痕硅胶软膏），无对应的门诊病历或医院处方予以佐证，不能证明系必要、合理用药，且北京乐利来国际日用品有限公司订购单非发票或机打小票，不能证明实际购买情况，法院不予采信。对证据3青岛万方医学司法鉴定所司法鉴定意见书，法院根据被告方的申请，已委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告的伤残情况进行了重新鉴定，重新鉴定的结论改变了原有鉴定结论，故对原告自行委托青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定意见书，法院不予采信。证据5扣发工资证明，因该证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，且与原告的工资卡银行流水有出入，法院不予采信。对原告提交的其他证据的真实性，法院予以确认。 通过对证据的举证、质证、分析认定，结合庭审当事人的陈述，法院认定事实如下：被告迟海洋和栾强武系夫妻关系。2016年5月29日22时许，在原告梁丰俊居住的莱西市东侧，被告迟海洋和原告梁丰俊发生争执并相互厮打，经法医鉴定，双方均属于轻微伤。原告梁丰俊受伤后，入住莱西市人民医院，住院治疗12天（2016年5月30日-6月11日），入院诊断：闭合性腹外伤、头面部外伤、颈肩部外伤、胸背部外伤、多处软组织伤。诊疗经过：完善相关检查，给予消肿、营养神经、高压氧疗、左膝关节理疗、颈椎制动机对症支持治疗等。出院诊断：闭合性腹部外伤、头面部外伤、颈肩部外伤、胸背部外伤、多处软组织伤、颈椎间盘变性并突出、颈椎退行性变、脊髓受压、左膝关节髌骨软化并少量积液。出院后，原告到青岛大学附属医院住院治疗17天（2016年6月13日-6月30日），入院诊断：颈椎间盘突出、髌骨软化并少量积液、陈旧性软组织挫伤。诊疗经过：入院后完善术前准备，于2016年6月17日在全身麻醉下行颈前路减压、髓核摘除、椎间植骨融合内固定术，术后给予抗炎及神经营养治疗。出院诊断：颈椎间盘突出、髌骨软化并少量积液、陈旧性软组织挫伤。 原告在莱西市人民医院花住院治疗费用8333.07元，在青岛大学附属医院产生住院费44913.83元（除去医保报销部分，个人支付28049.75元）。在青医附院住院期间，原告依据医院处方，在青医东院便民药店购买药物，花费496元。 原告出院后，于2016年7月、10月、11月分别到莱西市人民医院进行颈椎侧位、颈椎正位、颈部核磁共振检查，花费门诊诊察费和检查费共计445.2元。2016年11月、12月在莱西上药国风大药房购买氢醌乳膏各一支，金额合计192.6元。2016年8月在烟台市莱阳中心医院门诊治疗，花费医疗费合计1702.6元。2017年6月、7月，在莱阳市皮肤病防治医院门诊治疗，花费医疗费合计366.35元。2018年6月、7月在青岛仁和金光大药房购买青鹏软膏、醋酸氟轻松冰片等药品（与莱西市中医医院病历记载吻合），花费合计952.24元。2018年6月、7月，在莱西市水集中心卫生院根据医院处方，在院内购买中草药，产生医疗费合计1070.1元（除去医保报销部分，个人支付695.21元）。以上，扣除医保报销部分，原告实际支出的医药费共计41233.02元。 2016年8月，原告梁丰俊自行委托青岛万方医学司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，该鉴定所于2016年9月21日参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定意见：被鉴定人梁丰俊颈椎损伤评定为九级伤残。原告支付鉴定费800元。本案诉讼过程中，法院依照双方当事人的申请，委托潍坊盛泰司法鉴定所对原告梁丰俊颈椎损伤、颈椎间盘突出与厮打行为的因果关系、参与度、伤残等级、误工期限、护理期限进行了鉴定，该鉴定所于2019年8月30日依照《人体损伤致残程度分级》和GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》出具鉴定意见：1.被鉴定人梁丰俊颈椎损伤、颈椎间盘突出与2016年5月29日厮打行为存在因果关系（外伤系轻微作用），参与度建议以10%-20%为宜；2.梁丰俊之伤不构成伤残；3.误工期限为90日；4.护理期限为60日。被告对该鉴定意见有异议，法院依照原告申请通知鉴定人员出庭接受质询，原告支付鉴定人员出庭费用1000元。法院认为，该鉴定意见系法院依照当事人申请委托所做，鉴定程序合法，结论客观、符合原告治疗后的实际情况，原告梁丰俊虽不认认可，但未提交相反证据予以推翻，法院予以采信。 护理人员梁丰芝系原告梁丰俊姐姐，从事厨具零售工作。梁丰俊的工资卡银行流水显示，其2016年4月-2016年11月的工资收入分别为：5194.5元、5194.5元、5194.5元、5194.5元、3836.5元、3824.5元、3824.5元、5924.5元。原告主张其正常工资为每月5194.5元，2016年8月-10月每月扣发工资1370元（8月份工资含12元防暑费），法院予以采信。 一审法院认为：原告梁丰俊与被告迟海洋因情感问题发生纠纷，应冷静克制，理性地采取适当方式解决，不应产生争吵厮打，伤及人身。就厮打行为致人损伤这一结果而言，迟海洋到梁丰俊居住的小区，双方发生争执并相互厮打，迟海洋应负主要过错责任，法院结合起因、后果等因素酌定迟海洋承担80%的责任；梁丰俊对起因、厮打过程、后果亦有一定的过错，应负20%的过错责任；被告栾强武未参与争吵厮打，对原告的损伤不应承担赔偿责任。 关于原告的医疗费，根据填补原则，应以实际支出为限，经医保报销的医疗费，原告未实际支出，侵权人不应承担。关于原告出院后先后在烟台市莱阳中心医院、莱阳市皮肤病防治医院、莱西市水集中心卫生院和在莱西上药国风大药房、青岛仁和金光大药房花费的医药费，原告主张系因术后钢板排异反应，伤口长期不愈合，疤痕长期未消，故而求医问药。被告虽不予认可，但未提供相反证据予以推翻，结合相关的门诊病历，对原告的主张，法院予以支持。关于原告主张的相关费用是否应考虑因果关系参与度的问题。法院认为，因原告梁丰俊本身患有颈椎间盘突出、颈椎退行性变疾病，经鉴定，厮打行为与原告颈椎损伤、颈椎间盘突出存在因果关系（外伤系轻微作用），参与度以10%-20%为宜。如将全部损失都由被告承担，显失公平，应当将原告自身疾病导致的医疗费用予以减除，根据参与度鉴定意见，法院酌定该部分医疗费用按15%计算。关于原告治疗颈椎损伤、颈椎间盘突出与一般外伤、软组织挫伤的费用数额，当事人双方未予区分，也未举证证明，法院亦无法予以明确区分。根据原告两次入院、出院诊断情况和诊疗经过可知，原告在青岛大学附属医院住院，主要是治疗颈椎间盘突出疾病。出院后，原告多次求医问药（原告主张术后排异反应导致伤口长期不愈合），并就颈椎问题进行医学影像检查。据此，法院酌定原告在青岛大学附属医院及出院后继续就医、购药产生的医疗费用32899.95元（41233.02元-8333.07元），应考虑参与度因素。 对于原告梁丰俊的诉讼请求，根据相关法律规定，结合本案中的证据，法院认定如下：1.医疗费，法院认定为13268.06元（8333.07元+32899.95元×15%）；2、住院伙食补助费，根据原告的住院天数和相关标准，法院认定为2900元（29天×100元/天）；3.误工费，根据原告的工资卡银行流水和潍坊盛泰司法鉴定所关于误工期限的的鉴定意见，法院认定为4110元（1370元/月×3个月）。原告主张的2017年11月-2017年1月份的收入损失，已超出误工期限，法院不予支持；4.护理费，原告未举证证明护理人员因护理导致的收入减少情况，根据潍坊盛泰司法鉴定所关于护理期限的鉴定意见，参照青岛市一般护工标准，法院认定为6000元（60天×100元/天）；5.交通费，根据原告就医的时间、地点、次数、人数、路程，参照原告提供的交通费票据，法院酌定为1200元；6.财物损失，根据原告提供的眼镜、服装、凉鞋票据，法院认定为1011元。以上，原告的各项损失合计28489.06元，由被告迟海洋承担80%的赔偿责任，即22791.25元。原告的损伤不构成伤残，对其伤残赔偿金、被扶养人生活费的诉请，法院不予支持。原告自行委托青岛万方医学司法鉴定所作的鉴定结论，法院不予采信，鉴定费由原告自行承担。被告致原告受到伤害，但未造成严重后果，对原告精神损害抚慰金的诉请，法院不予支持。综上所述，原告梁丰俊的诉讼请求，法院部分支持。据此判决：一、被告迟海洋于判决生效后十日内赔偿原告梁丰俊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费及财物损失合计22791.25元。二、驳回原告梁丰俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4565元，变更为3634元，由被告迟海洋负担497元，原告负担3137元，退还原告931元。鉴定费4680元，由被告迟海洋负担641元，原告梁丰俊负担4039元。鉴定人员出庭费用1000元，由被告迟海洋负担137元，原告梁丰俊负担863元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系身体权纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案当事人争议的焦点是：一、一审法院判决关于医疗费、误工费及部分财物损失的赔偿项目数额认定是否有误；二、一审法院仅对部分赔偿项目考虑参与度是否适当；三、一审法院判决是否超出被上诉人梁丰俊的诉讼请求。 关于争议焦点一，由梁丰俊从青医附院出院后的诊疗过程看，其出院后进行颈部（颈椎）影像学检查，并称购买药物治疗皮肤瘢痕愈合。梁丰俊因厮打行为导致头面部外伤、颈肩部外伤，而经鉴定梁丰俊颈椎损伤、颈椎间盘突出与厮打行为存在因果关系。故梁丰俊颈部（颈椎）影像学检查费用应当与本案具有关联性。由鉴定意见中梁丰俊的照片也可以看出，其面部确有伤口未愈合的痕迹，其购买药物继续治疗，亦符合常理。上诉人迟海洋对上述费用虽不予认可，但未提供相反证据予以推翻，本院对其该项上诉主张不予支持。关于误工费问题，事故发生于2016年5月9日，误工期限经鉴定为3个月，梁丰俊的工资卡虽显示在6月、7月工资收入正常，但其8月、9月、10月工资收入减少。根据惯例，当月发放的工资并非为当月收入，大多存在滞后的情形，上诉人也未举证证明被上诉人9月、10月收入减少系因其他原因导致，故对上诉人关于被上诉人6月、7月并无收入减少的上诉理由，本院不予支持。关于梁丰俊的部分财物损失，上诉人称未经过评估程序不能认定，本院认为一审法院根据梁丰俊提供的眼镜、服装、凉鞋等票据，酌定财物损失为1011元并无不当。 关于争议焦点二，关于梁丰俊的所有损失是否都应考虑参与度的问题。上诉人主张本案所有损失均应考虑参与度。本院经审查认为，根据鉴定意见梁丰俊颈椎损伤、颈椎间盘突出与厮打行为存在因果关系，参与度建议以10%--20%为宜。一审法院据此酌定按照15%计算其治疗颈椎疾病的费用，梁丰俊的其余损失未考虑参与度。由于梁丰俊的误工费、护理费、住院伙食补助费等其他损失，与其住院天数息息相关，在外伤与颈椎损伤混同的情况下，无法确定如果不治疗自身疾病，应当住院的天数及护理、误工的天数。其次，如果上诉人迟海洋没有侵权行为，上述费用就不会产生，且梁丰俊也并未因此获益，故上述损失不宜考虑原因力或损伤参与度。 关于争议焦点三，关于一审判决是否超出梁丰俊诉讼请求的问题。梁丰俊计算的损失合计为326694.38元，扣除迟海洋先前支付的160000元，本案中其请求判令迟海洋支付166694.38元。一审法院判决迟海洋于判决生效后十日内赔偿梁丰俊损失合计22791.25元，并未超出梁丰俊的诉讼请求。本案案由为身体权纠纷，一审被告栾强武支付给梁丰俊的160000元款项的性质，双方有争议，扣除双方在公安机关达成的调解协议中约定的赔偿款20000元，剩余部分，迟海洋以不当得利为由起诉梁丰俊返还，并经过一审、二审程序，后又申请再审，而双方在公安机关达成的调解协议业经一审法院判决撤销，故本案不宜作简单扣减处理。上诉人如认为该160000元系赔偿款，能够与本案梁丰俊的损失抵扣，可就剩余部分另行主张权利。 综上所述，上诉人迟海洋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226元，由上诉人迟海洋负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  毕 威 审判员  魏 文 二〇二〇年七月三十日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦