浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3296号 上诉人（原审原告）：杭州楼博汇投资管理有限公司。住所地：杭州市下城区庆春路136号508室。 法定代表人：王哏裁，公司董事长。 委托代理人：陈继平、陆晶晶，浙江九段律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州鸿金工贸有限公司。住所地：杭州市余杭区五常街道文一社区。 法定代表人：费鸿伟，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈顺，浙江迪索律师事务所律师。 原审被告：浙江美基实业有限公司。住所地：杭州市西湖区天目山路238号华鸿大厦1号楼504-2。 法定代表人：宋重九，执行董事。 委托诉讼代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。 上诉人杭州楼博汇投资管理有限公司（以下简称楼博汇公司）为与被上诉人杭州鸿金工贸有限公司（以下简称鸿金公司）、原审被告浙江美基实业有限公司（以下简称美基公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 楼博汇公司上诉请求：维持一审判决第一项至第四项，撤销一审判决第五项，改判为鸿金公司就判决第一项至第四项所确定之债务与美基公司互负连带清偿责任；由鸿金公司、美基公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、鸿金公司和美基公司共同投资开发建设涉案项目，其性质为合伙型联营。鸿金公司和美基公司所签订的《合作开发建设协议》明确，双方投入的资金各占50%，项目开发建设完成后，各得50%的房屋产权，且不设立项目公司。可见，其双方就涉案项目为“共同出资、共同经营、共享收益、共负盈亏”，符合合伙型联营的法定要件。二、本案所涉之债务为联营体之债务，而非联营体一方之债务。根据鸿金公司和美基公司《合作开发建设协议》约定的内容，可以明确，其双方合伙开发建设涉案项目并非出于自用，而是用于销售，即销售项目建成后的房产为合伙联营双方“共同经营”的重要内容。《合作开发建设协议》未约定销售成本的承担方式，因联营体各方分工不同，由联营体一方负责销售完全正常，但无论由谁负责销售，因销售所产生的成本均属于联营体的经营成本，若该经营成本成为债务，即为联营体之债务，而非联营体一方之债务。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定：“合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”。三、鸿金公司就美基公司与楼博汇公司签订《麦佳汇项目代理销售代理合同》构成隐名代理。《合作开发建设协议》第6.1条约定“甲方（即鸿金公司）全权授权乙方（即美基公司），由乙方全权负责对该项目的策划、建设和销售等所有事宜”，可见美基公司与楼博汇公司签订《麦佳汇项目代理销售代理合同》己取得鸿金公司的授权，签订销售代理合同时，美基公司向楼博汇公司出示了该协议，且事实上，楼博汇公司也知道项目由鸿金公司主导，重大事情基本上都与鸿金公司沟通联系。美基公司与楼博汇公司签订合同不仅代表自己，同时也代表鸿金公司。《合同法》第402条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。因此鸿金公司也是《麦佳汇项目代理销售代理合同》的相对方，负有履行合同义务的责任。四、鸿金公司作为合同相对方就履行《麦佳汇项目代理销售代理合同》在事实上作出了实质性响应。1.根据（2017）浙01民终4641号民事判决认定的事实，鸿金公司实际取得了楼博汇公司为其代理销售房屋的所有购房款，并对购房款金额不持异议；2.鸿金公司和美基公司作为房产的共同出让方，与楼博汇公司的法定代表人王哏裁签订《房地产转让合同》，将涉案项目1幢1层101-102室和1幢2层201-202室转让给王哏裁，首付款1775040元以楼博汇公司的售房佣金冲抵，该房屋已实际交付王哏裁使用。综上，请求二审法院支持楼博汇公司的上诉请求。 鸿金公司辩称：一、鸿金公司与美基公司之间的基础法律关系为合同关系，并非合伙型联营，楼博汇公司对于基础法律关系的理解错误。二、鸿金公司与美基公司之间系合同关系，双方之间根据《合作开发建设协议》之约定享有权利及承担责任，双方对外均以独立民事主体从事民事法律行为并承担责任。楼博汇公司主张鸿金公司应为美基公司之行为承担连带责任，并无任何法律依据，更何况本案《合作开发建设协议》已由杭州市中级人民法院(2017)浙01民终4641号民事判决书判决解除，双方之间已不存在合同关系。三、鸿金公司与美基公司之间并非委托代理关系，鸿金公司并非委托人身份、美基公司也并非受托人身份。因此，适用《合同法》第402条之前提就不存在，鸿金公司与美基公司之间不构成隐名代理。四、美基公司与楼博汇公司签署《麦佳汇项目代理销售代理合同》及擅自出售房屋事宜，鸿金公司并不知情，也非该合同相对方。基于合同的相对性原则，楼博汇公司无权向鸿金公司主张任何权利。关于在合作关系中美基公司支付给鸿金公司的款项，美基公司均是以投资款的形式支付，且双方之间均确认为投资款。而事实上，美基公司支付的投资款中部分款项来源于违法出售案涉房屋所得，款项来源为售房款。在(2016)浙110民初6555号、(2017)浙01民终4641号案件中，法院认为“美基公司实际支付的投资款减去其收取的购房款(已扣除其退还给业主的退房款)，尚余15955364.23元。该款项鸿金公司应返还给美基公司”，该内容只是法院计算清算金额所表述的计算方式，实质上是对于投资款的清算。楼博汇公司以此认为鸿金公司对于美基公司擅自出售房屋的行为作出响应，是对于该案判决的错误理解。综上，请求二审法院驳回楼博汇公司的上诉请求。 美基公司述称：1.美基公司鉴于实际经营状况无力承担诉讼费用，故未提起上诉。2.美基公司认为鸿金公司的答辩意见有失偏颇。鸿金公司和美基公司之间的法律关系已由法院判决解除。解除过程中，双方实际上进行了清算。案涉法律责任应由双方共同承担。3.美基公司无论违法销售还是合法销售，权利归鸿金公司享受，鸿金公司才能取得相应购房款。 楼博汇公司向一审法院起诉请求：1.美基公司、鸿金公司共同支付中介费2278574.54元，违约金500000元，利息是546857.89元，合计3325432.3元，并支付按以3325432.3元为基数，按照月利率2%的标准,自2015年6月6日起至2019年9月6日止的利息为3391940.95元，2019年9月6日以后至本金付清止的利息仍按月利率2%计；2.美基公司、鸿金公司共同承担律师费100000元；3.本案诉讼费由美基公司、鸿金公司负担。 一审法院认定事实：2006年10月9日，鸿金公司以协议方式受让位于杭州市余杭区宗地，2007年3月8日，鸿金公司取得该宗地国有土地使用权证，证号为杭余出国用（2007）第118-337号。2009年7月29日，鸿金公司（甲方）和美基公司（乙方）签订《合作开发建设协议》。双方约定：合作项目1.1.项目名称：“美基·鸿金科技苑”（暂定名，后称麦佳汇），拟建设办公综合楼。项目的土地款等前期投入由鸿金公司负责，项目的施工建设等后期投入由美基公司负责。项目开发建设完成后，所建综合楼的房屋所有权、连同属下的国有土地使用权及相关的配套设施（下总称房屋产权），甲、乙双方各得50%的房屋产权。双方还就其他事项进行了约定。2013年9月9日，美基公司（甲方、委托人）和楼博汇公司（乙方、被委托人）签订《麦佳汇项目代理销售代理合同》。双方约定：一、委托事项1.项目概况：本项目位于杭州市余杭区，土地性质为综合用地，建设建筑面积45000平方米（本合同代理范围为3号楼整栋）。2.甲方委托乙方，负责就达成上述项目（以下简称该项目）向甲方引荐客户，并促成甲方与意向客户对该项目的购买投资行为。3.代理期限：2013年9月10日-2013年12月9日。期满后，甲方根据乙方的销售成绩，另行商议。三、佣金计算及支付条款2.甲方按成交购房款总金额的7%向乙方支付居间报酬（佣金）。双方还就其他事项进行了约定。2014年5月10日，美基公司向楼博汇公司出具确认单一份。该确认单载明：合计总销售房价款60765922元，已收首付款总额为33134227元，以上客户的销售已成交，我公司予以确认。2014年6月5日，美基公司向楼博汇公司出具对账回执单一份。该回执单载明：贵公司与我公司款项往来至2014年6月5日，扣除贵公司购买我公司与鸿金公司共同开发的麦佳汇1幢101、102（1幢1楼架空层）和201、202室，房屋首付款项为人民币1775040元；我公司应付贵公司麦佳汇项目代理费为4053614.54-1775040＝2278574.54元，我公司予以确认。2015年6月6日，楼博汇公司（甲方）和美基公司（乙方）签订协议书一份。双方约定：鉴于2013年9月9日甲方与乙方签订的“麦佳汇项目代理销售代理合同”和2014年5月10日乙方开具给甲方的确认单及2014年6月5日乙方开具给甲方对账回执单，乙方尚欠甲方销售代理佣金2278574.54元；因乙资金紧张，无法按原合同约定向甲方履行支付佣金义务，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、鉴于乙方已经严重违约，乙方愿意向甲方支付50万元的违约金，并从2014年6月5日起，以对账回执单确认的2278574.54元为基数向甲方支付年化24%的利息至2015年6月6日止。二、经甲乙双方对账确认，截至2015年6月6日，乙方欠甲方佣金：2278574.54元、违约金500000元、利息2278574.54×24%＝546857.89元，合计人民币3325432.3元。三、鉴于乙方资金紧张，乙方向甲方承诺上述款项3325432.43元于2016年12月30日前付清，利息按每月2%计算，直至还清之日止。如未及时支付，乙方应承担为此诉讼而花费的各种费用（包括诉讼费、律师费等等）。四、本协议若发生纠纷，由余杭区人民法院管辖处理。双方还就其他事项进行了约定。2017年10月7日，美基公司向楼博汇公司出具答复一份。该答复称：基于：1、2019年7月29日，我公司与鸿金公司签订《合作开发建设协议》，共同开发“西溪美基铭座”（又名麦佳汇项目）；2、2013年9月9日，我公司与贵公司签订麦佳汇项目销售代理合同；3、2017年9月22日，经杭州市中级人民法院终审判决，乙方（美基公司）与鸿金公司解除《合作开发建设协议》，贵公司代理销售的购房款已从乙方投资款中予以扣减，购房款实际已由鸿金公司取得。鉴于上述原因特通知贵公司，请及时向鸿金公司主张麦佳汇项目销售代理佣金并联络所购买房产办证过户事宜，我公司也会积极配合贵公司。另查明，在（2016）浙0110民初6555号案件中，一审法院判决鸿金公司与美基公司于2009年7月29日签订的《合作开发建设协议》于判决生效之日起解除，美基公司支付给鸿金公司的定金2000000元不予返还，美基公司赔偿鸿金公司损失6000000元，鸿金公司返还美基实公司投资款15955364.23元等。经上诉后，二审维持原判。 一审法院认为：楼博汇公司和美基公司签订的合同合法有效。楼博汇公司提供了服务，美基公司应向楼博汇公司支付相应的中介费。根据双方对账，美基公司应向楼博汇公司支付中介费2278574.54元、违约金500000元、利息546857.89元（暂计至2015年6月6日），上述款项合计3325432.43元。根据对账,美基公司还应向楼博汇公司支付利息损失（以上述3325432.43元为基数，按月息2%的标准另计至款清之日止）。对上述约定，美基公司、鸿金公司认为违约金过高、利息超过了年息24%的标准，故要求调整。综合考量后，一审法院认为，美基公司应向楼博汇公司支付中介费2278574.54元、违约金500000元、利息546857.89元（暂计至2015年6月6日）；此后的利息明显过高，一审法院酌情调整为2324146.03元（以中介费2278574.54元为基数，按年利率24%的标准自2015年6月7日起暂计至2019年9月6日止，此后按相同标准另计至上述中介费付清之日止）。楼博汇公司主张律师费100000元，后撤回该诉讼请求，一审法院予以准许。需要说明的是，在本案中鸿金公司并非合同相对方，故不直接向楼博汇公司承担责任。综上，对楼博汇公司诉请之合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：一、浙江美基实业有限公司支付杭州楼博汇投资管理有限公司中介费2278574.54元，于判决生效后十日内付清；二、浙江美基实业有限公司支付杭州楼博汇投资管理有限公司违约金500000元，于判决生效后十日内付清；三、浙江美基实业有限公司支付杭州楼博汇投资管理有限公司利息546857.89元（暂计至2015年6月6日），于判决生效后十日内付清；四、浙江美基实业有限公司支付杭州楼博汇投资管理有限公司利息2324146.03元（以中介费2278574.54元为基数，按年利率24%的标准自2015年6月7日起暂计至2019年9月6日止，此后按相同标准另计至上述中介费付清之日止），于判决生效后十日内付清；五、驳回杭州楼博汇投资管理有限公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对楼博汇公司二审期间提交的房地产转让合同、房屋预约转让合同、（2016）浙0110民初6555号案件鸿金公司部分举证，因该证据均不影响本案实体处理，故对其证据的效力在本案中不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，美基公司与楼博汇公司签订《麦佳汇项目代理销售代理合同》，合同约定美基公司委托楼博汇公司就案涉项目向美基公司引荐客户，并促成美基公司与意向客户对该项目的购买投资行为，楼博汇公司据此收取相应居间报酬。楼博汇公司对美基公司在本案中应承担的责任并无异议，楼博汇上诉主张要求鸿金公司对美基公司的案涉债务承担连带责任。本院认为，本案中，楼博汇公司主张权利的合同依据是美基公司与楼博汇公司签订的《麦佳汇项目代理销售代理合同》，而鸿金公司非该合同的签约主体，且本案亦不存在《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的情形，鸿金公司与美基公司之间并未就订立《麦佳汇项目代理销售代理合同》存在委托代理关系。故鸿金公司非《麦佳汇项目代理销售代理合同》的相对方，不受该合同的约束。另，现有证据表明，美基公司与鸿金公司就案涉项目签订《合作开发建设协议》，该协议已经生效判决确认解除。楼博汇公司以美基公司与鸿金公司之间签订《合作开发建设协议》，据此认为美基公司与鸿金公司系合伙型联营关系，而案涉债务系联营体债务，故要求鸿金公司与美基公司就案涉债务互负连带责任，该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，楼博汇公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58822元，由上诉人杭州楼博汇投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年七月三日 书记员 方 扬