山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6562号上诉人（原审被告）：济南市历下区人民政府千佛山街道办事处，住所地济南市。法定代表人：孟昭轶，主任。委托诉讼代理人：战凯，该单位职工。委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南鹏翔通信工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：魏金鹏，总经理。委托诉讼代理人：于瀚涛，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昭邑，山东兴震律师事务所实习律师。上诉人济南市历下区人民政府千佛山街道办事处（以下简称千佛山办事处）因与被上诉人济南鹏翔通信工程有限公司（以下简称鹏翔公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。千佛山办事处上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法发回重审或进行改判；2.一审、二审诉讼费用由鹏翔公司承担。事实和理由：一、一审判决对于鹏翔公司房屋使用费计算的起始时间认定事实不清。本案中，鹏翔公司主张房屋交付时间为2009年12月1日，但其并未提供证据加以证明，根据谁主张谁举证的原则，鹏翔公司应承担举证不能的不利后果。但是，一审法院在无任何证据证明鹏翔公司实际占用房屋时间的前提下，完全采纳了鹏翔公司单方的说法，最终以2009年12月1日作为计算房屋占用费的起点，显然是不正确的。二、退一步讲，鹏翔公司实际占用房屋时间为2009年12月1日，那么一审判决对于鹏翔公司房屋占用使用费计算不准确。鹏翔公司房屋占用费应为732470元（计算公式应为：4244824÷15989天（2009年12月1日起至2053年9月9日止）×2759天（2009年12月1日起至2016年6月20日止），千佛山办事处返还鹏翔公司购房款金额应为3512354元。三、一审判决适用法律错误。鹏翔公司在购买涉案房屋时，对于该项目不具备相应的建设规划手续是明知的，在此情况下依然购买了该房屋，最终导致合同无效及房屋拆除存在过错，所以，房屋被拆除后的利息损失应由千佛山办事处、鹏翔公司根据各自的过错程度来承担，而非由千佛山办事处单独承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。鹏翔公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鹏翔公司向一审法院起诉请求：1.确认鹏翔公司与千佛山办事处、金凯特公司签订的《协议书》无效；2.二被告共同返还原告工程款4244824元；3.二被告共同赔偿鹏翔公司利息损失，以4244824元为基数，自2017年6月21日起至工程款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；4.本案诉讼费用由二被告承担。庭后，原告鹏翔公司撤回了对山东金凯特科技发展有限公司（以下简称金凯特公司）的起诉，一审法院予以准许。一审法院认定事实：济南千佛山海鲜副食品市场为被告千佛山办事处下属企业，涉案楼房系被告千佛山办事处委托其开发建设的青龙裕林果健身园项目，后因政策原因，由金凯特公司协助开发，代千佛山办事处在房屋使用协议及收款收据上加盖公章，房款由千佛山办事处实际收取，济南千佛山海鲜副食品市场与金凯特公司于2010年解除合作合同。鹏翔公司系涉案楼房的承建单位，因欠鹏翔公司工程款，2008年9月24日，金凯特公司（建设单位，甲方）与鹏翔公司（承建单位，乙方）签订《协议书》，协议约定：甲方将位于“济南市历城区青龙峪生态林果观光健身园”内的两栋别墅移交给乙方，抵消其部分工程款。一、本别墅楼确认价值：别墅楼编号3-H1，建筑面积370.87㎡，单价为2600元/㎡，合价964262元；3-H2建筑面积351.67㎡，单价为2600元/㎡，合价914342元……。”2008年11月24日，金凯特公司（建设单位，甲方）与鹏翔公司（承建单位，乙方）签订《协议书》，协议约定：甲方将位于“济南市历城区青龙峪生态林果观光健身园”内的两栋别墅移交给乙方，抵消其部分工程款。一、本别墅楼确认价值：别墅楼编号5-G1，建筑面积417.87㎡，单价为3000元/㎡，合价1253610元……。”2008年11月28日，金凯特公司（建设单位，甲方）与鹏翔公司（承建单位，乙方）签订《协议书》，协议约定：甲方将位于“济南市历城区青龙峪生态林果观光健身园”内的两栋别墅移交给乙方，抵消其部分工程款。一、本别墅楼确认价值：别墅楼编号3-G3，建筑面积370.87㎡，单价为3000元/㎡，合价1112610元……。”上述别墅价款共计4244824元。2017年6月份，因该上述楼房未取得规划和建设审批手续被认定为违章建筑，于2017年6月21日被拆除。另查明，2004年2月7日，济南市历城区西营镇党委、政府向千佛山街道党工委、办事处发出《关于协助开发建设青龙峪生态林果观光健身园的复函》，同意协调各方面关系，创造良好施工环境，以期顺利、尽快的完成工程建设任务。2004年11月24日，千佛山办事处（乙方）与济南市历城区西营镇大南营村民委员会（甲方）签订协议书，内容为：根据2003年8月6日甲乙双方协议内容，经甲乙双方协商，青龙峪荒山300亩，其中荒地40.7亩，甲方同意由乙方管理使用，使用权为50年。2005年千佛山办事处取得济南市历城区人民政府颁发的05-001号四荒使用权证书（面积300亩，用途生态旅游观光健身园）、济历林证字（2005）第04号林权证（面积32.5公顷）及济南市历城区西营镇城乡建设环境保护委员会颁发的0105xxxxx6号村镇规划选址意见书（面积约计1000亩）。一审法院认为，鹏翔公司与金凯特公司签订《协议书》所涉房屋未取得规划和建设审批手续，故2008年9月24日、2008年11月24日、2008年11月28日双方所签《协议书》违反法律强制性规定，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案房屋被拆除，是因房屋被认定为违章建筑，与鹏翔公司签订《协议书》无因果关系，故房屋建筑成本损失不应由鹏翔公司分担。千佛山办事处委托其下属企业济南千佛山海鲜副食品市场开发建设涉案房屋，相应法律责任应由千佛山办事处承担，鹏翔公司不要求金凯特公司承担责任，是其自主行使诉讼权利，并不违反法律规定。《协议书》实质上是以房屋折抵欠鹏翔公司的工程款，故千佛山办事处应当支付鹏翔公司工程款4244824元。同时涉案房屋虽被认定为违建，但已实际交付鹏翔公司，亦不影响占用期间的合理使用，鹏翔公司主张房屋交付时间为2009年12月1日，千佛山办事处未能提出证据证明该时间有误，故一审法院认定交房时间为2009年12月1日。千佛山办事处应支付自2009年12月1日至2017年6月20日（共计90.5个月）的使用费，使用费参照协议约定的房款金额、涉案房屋坐落的土地使用期限计算，使用费为731727元【4244824元÷525个月（2009年12月1日至2053年9月9日）×90.5个月】。千佛山办事处在扣除使用费后，余款3513097元应当支付给鹏翔公司。关于鹏翔公司主张的利息损失，鹏翔公司在签订合同时未尽到相应审慎注意义务，房屋使用期间应支付工程款的利息损失应由其自行承担。房屋被拆除后，千佛山办事处没有及时支付相应工程款，应当赔偿鹏翔公司利息损失，以3513097元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南鹏翔通信工程有限公司与山东金凯特科技发展有限公司于2008年9月24日、2008年11月24日、2008年11月28日所签《协议书》无效；二、济南市历下区人民政府千佛山街道办事处支付济南鹏翔通信工程有限公司工程款3513097元；三、济南市历下区人民政府千佛山街道办事处赔偿济南鹏翔通信工程有限公司利息损失，以3513097元为基数，自2017年6月21日起至工程款还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上给付，限济南市历下区人民政府千佛山街道办事处于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计20379元，原告济南鹏翔通信工程有限公司负担3513元、被告济南市历下区人民政府千佛山街道办事处负担16866元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：一、房屋使用费数额及起始时间应如何认定；二、利息损失应如何认定。鹏翔公司主张房屋交付时间为2009年12月1日，根据本院作出的(2020)鲁01民终153号、(2020)鲁01民终218号生效民事判决，均认定同批建设房屋的交房时间为2009年12月1日，千佛山办事处未能提出证据证明该时间有误，故一审法院认定房屋使用费计算的起始时间为2009年12月1日并无不当，本院予以支持。千佛山办事处应支付自2009年12月1日至2017年6月20日（共计90.5个月）的使用费，使用费参照协议约定的房款金额、涉案房屋坐落的土地使用期限计算，一审法院数额计算无误，本院予以确认。涉案房屋被拆除后，千佛山办事处应及时返还相应购房款，千佛山办事处未及时返还，故一审法院认定千佛山办事处赔偿鹏翔公司利息损失，利息损失自房屋被拆除之日起计算，并无不当，应予维持。综上所述，千佛山办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40758元，由上诉人济南市历下区人民政府千佛山街道办事处负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年七月一日书记员  赵冬梅