河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终925号上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地：天津市静海区北洋工业园18号。法定代表人：邢海涛，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴春宇，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：洛阳昊泰建筑劳务分包有限公司，住所地：洛阳市洛龙区太康路39号天元在水一方9幢1-814。法定代表人：杨国欣，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐保娟，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳森舜置业有限公司，住所地：洛阳市涧西区长春路034街坊06-4-101。法定代表人：王书芳，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：王松芳，男，汉族，1963年8月10日生，住洛阳市嵩县。上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）因与被上诉人洛阳昊泰建筑劳务分包有限公司（以下简称昊泰公司）、洛阳森舜置业有限公司（以下简称森舜公司）、王松芳建设工程合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1742号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天津宇昊公司的委托诉讼代理人刘斌，被上诉人昊泰公司的委托诉讼代理人徐保娟到庭参加诉讼。被上诉人森舜公司、王松芳经本院依法公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津宇昊公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或改判驳回昊泰公司的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由昊泰公司、森舜公司、王松芳承担。事实和理由：1、天津宇昊公司与昊泰公司之间不存在真实有效的建设工程法律关系。王松芳并非天津宇昊公司的委托代理人，王松芳在分包协议签字并加盖印章不是天津宇昊公司真实意思表示，其行为系个人行为或代表森舜公司与天津宇昊公司无关。案涉分包合同涉嫌合同诈骗，天津宇昊公司没有实际参与施工建设也从未收到工程款项，该分包协议并未实际履行。王松芳向昊泰公司出具欠条的行为也仅代表其本人或森舜公司证明认可与昊泰公司的债务关系，并应当支付昊泰公司劳务费用。该欠条的出具是债权债务的确认，昊泰公司也认可债务人系王松芳或森舜公司，本案不应判令由天津宇昊公司承担责任；2、本案诉争的分包合同系无效合同。在建设工程领域中，总承包合同中肯定会包含混凝土，从裁判文书网中可查询涉案工程的混凝土是由森舜公司自行购买，由此可知森舜公司从未将诉争的工程发包给天津宇昊公司，也未签订过总承包施工合同，在涉案工程所属地的建设局也没有任何的备案信息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，本案诉争的分包合同应依法认定无效合同；3、在已经明确森舜公司欠付昊泰公司劳务费用具体金额的情况下，本案应当适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法【2018】20号第二十四条，应由森舜公司直接支付昊泰公司的劳务费用及利息，不应由天津宇昊公司承担。昊泰公司辩称，1、昊泰公司与天津宇昊公司于2014年9月19日签订《工程施工分包协议书》，天津宇昊公司将宜阳兰桂圆工程的劳务分包给昊泰公司并在协议上盖章，该协议系双方真实意思表示，合法有效。森舜如何将工程发包给天津宇昊公司，昊泰公司不清楚，与昊泰公司无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条约束的是发包方和总承包方，案涉分包协议不适用该条规定；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定同样适用合法分包，为保护实际施工人的权益，并不是免除实际施工人合同相对方的责任。天津宇昊公司拖欠昊泰公司工程款违反合同约定应当承担支付责任，发包人森舜公司拖欠天津宇昊公司依法应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。森舜公司未到庭，未作答辩。王松芳未到庭，未作答辩。昊泰公司向一审法院起诉请求：1、判令森舜公司、天津宇昊公司、王松芳连带支付昊泰公司劳务费3550000元及利息517535.77元（起诉之后的利息按中国人民银行同期贷款利率从2018年7月2日计算至实际清偿完毕之日止）；二、确认在森舜公司、天津宇昊公司、王松芳履行第一项诉请求前，昊泰公司对宜阳县北城区兰桂园工程的价款有优先受偿权；三、诉讼费等费用由森舜公司、天津宇昊公司、王松芳承担。一审法院查明事实：2014年9月19日，以天津宇昊公司为工程承包人（甲方）、昊泰公司为劳务分包人（乙方）签订《工程施工分包协议书》一份，约定：工程名为兰桂圆。工程地点为宜阳县北城区。承包范围：结构与建筑施工图范围内所含的主体工程、二次结构及砌筑工程（包括扎丝、钉、焊条），室内抹灰（包括墙、顶、地面工程）、室外不做保温部位所有抹灰、沿、板，口、装修等图纸内所有工程，施工机械，内外架设工具，临时设施，文明施工，土石方施工人工配合，现场机械吊运配合、材料及构件装卸、运输、堆放，土建和安装各工种之间配合。除不含防水工程、外墙保温与外墙涂料，水、电、暖、门窗、交工资料、二次设计装修工程外，其余图纸范围内的所有工程均包括在内。结构形式，高层框柱，剪力墙有地下室。建筑面积约19019平方米（地下室1860平方米、地上17159平方米）。承包方式，大清包。开工日期，2014年10月10日；竣工日期2016年3月1日。采用固定单价方式，固定单价350元/每平方米，基础、板、地下室不再增加金额，在施工中单价包死，不再调整。因乙方原因中途退场的，主体甲方按照乙方完成合格分项工量的42％进行结算，粉刷甲方按乙方完成合格分项工程量的28％结算。乙方无条件退场后60日内付清。付款方式，±00完成后10日内预付完成工程量的42%付款；11层完成后10日内预付完成工程量的42％付款；主体全部完成经有关部门验收合格后10日内预付完成工程量的42%；抹灰工程完成50%经验收合格后10日预付完成工程量的20%付款；工程全部竣工经有关部门验收合格后付到全部工程款的95％；余下的5%工程款待保修期满没有工程质量问题付清，以上不计利息；甲方按以上条款拨付工程款，乙方不得因资金问题停止施工。乙方在协议签订后7日内交20万元保证金，地下室施工完毕返还。该分包协议落款甲方处加盖“天津宇昊建设工程集团有限公司”及“李亚专印”的印章，委托代理人处有王松芳的签名；落款乙方处加盖“洛阳昊泰建筑劳务分包有限公司合同专用章”的印章，委托代理人处有杨国欣的签名。该分包协议书封皮部分载明建设单位为洛阳三才置业有限公司，施工单位为天津宇昊公司，清包单位为昊泰公司。《工程施工分包协议书》签订后，昊泰公司组织工人对合同约定工程的地下室及地上五层进行了施工，森舜公司、天津宇昊公司、王松芳均未向昊泰公司支付工程款。2017年4月7日，王松芳出具欠条一张，载明：今签到杨国欣在宜阳兰桂圆项目地下一层到地上五层主体和二次结构大清包劳务费共计现金叁佰伍拾伍万元正＜3550000.00元整＞。在审理中，天津宇昊公司申请对《工程施工分包协议书》上加盖的“天津宇昊建设工程集团有限公司”印章真实性进行鉴定，依法委托河南金剑司法鉴定中心进行了鉴定。河南金剑司法鉴定中心于2019年9月16日出具豫金剑司鉴中心［2019］文鉴字第168号司法鉴定意见书，鉴定结论为：《工程施工分包协议书》中的2处检材印文“天津宇昊建设工程集团有限公司★”与宜阳县人民法院提供的公司资料（在洛阳市市场监督局调取的天津宇昊公司提交的材料）中的7处样本印文“天津宇昊建设工程集团有限公司★”是同一枚印章盖印。《工程施工分包协议书》中的2处检村印文“天津宇昊建设工程集团有限公司★”与宜阳县人民法院提供的《章程修正案》（在洛阳市市场监督局调取的宇昊公司提交的材料）中的样本“天津宇昊建设工程集团有限公司★”不是出自同一枚印章。另查明：1、森舜公司成立于2010年11月8日，原名称为“洛阳三才置业有限公司”。2015年9月6日，原洛阳三才置业有限公司变更名称为洛阳森舜置业有限公司，公司法定代表人由王松芳变更为赵凯飞，公司股东由胡钊、王松芳、王建明变更为赵凯飞、王海湾、王书芳。2019年5月31日，森舜公司法定代表人变更为王书芳。2．本案中所涉工程的名称“兰桂圆”和“兰桂园”系同一工程。一审法院认为，天津宇昊公司对《工程施工分包协议书》上加盖的“天津宇昊建设工程集团有限公司”印章不予认可，但经鉴定，《工程施工分包协议书》加盖的“天津宇昊建设工程集团有限公司”印章与被告天津宇昊公司向洛阳市市场监督管理局提交的材料中7处使用的印章一致，故《工程施工分包协议书》中加盖的印文为“天津宇昊建设工程集团有限公司”的印章应认定为天津宇昊公司的印章盖印。昊泰公司对《工程施工分包协议书》中约定工程的地下一层至地上五层主体进行了施工，天津宇昊公司、森舜公司、王松芳均未向昊泰公司支付工程款，工程停工至今。王松芳作为天津宇昊公司的委托代理人与昊泰公司签订了《工程施工分包协议书》，又与昊泰公司对工程进行了结算，向昊泰公司出具了工程款《欠条》，对于《欠条》载明款项3550000元，予以确认。天津宇昊公司作为《工程施工分包协议书》的分包工程的发包人，应承担付款责任，故昊泰公司要求天津宇昊公司支付工程款3550000元，理由正当，予以支持。关于王松芳是否应对昊泰公司主张的工程款承担付款责任。所涉工程的建设方（发包方）为森舜公司，王松芳系森舜公司的原股东，在签订《工程施工分包协议书》时系森舜公司（原洛阳三才置业有限公司）法定代表人。王松芳在欠条上注明为欠款人，证明其愿意为欠付昊泰公司的工程款承担责任，故王松芳应对昊泰公司主张的工程款承担付款责任。关于森舜公司是否应对昊泰公司主张的工程款承担付款责任。森舜公司作为本案所涉工程的发包人，昊泰公司和天津宇昊公司均称未收到森舜公司的工程款，森舜公司也未提交证据证明其已支付了工程款，故森舜公司也应对昊泰公司主张的工程款承担连带清偿责任。关于昊泰公司主张的利息，因天津宇昊公司、森舜公司、王松芳均未向昊泰公司支付工程款，工程停工，其原因不在昊泰公司，昊泰公司称其于2016年10月已经撤离工地。王松芳于2017年4月7日出具了《欠条》，昊泰公司主张利息从2017年4月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，但因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于昊泰公司主张对本案所涉工程的优先受偿权。第一，昊泰公司是本案所涉工程的劳务承包人，不是总承包人。第二，本案所涉工程系未竣工工程，未达到竣工验收的条件。第三，按照《工程施工分包协议书》约定本案所涉工程竣工日期2016年3月1日，王松芳于2017年4月7日出具了《欠条》，昊泰公司主张优先受偿权至少应从2017年4月7日起六个月内提出，昊泰公司于2018年7月3日起诉主张优先受偿权已经超过了六个月时间。故昊泰公司主张对本案所涉工程优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、天津宇昊公司、王松芳共同于本判决生效之日起二十日内向昊泰公司支付工程款3550000元并支付利息（以欠付的工程款为基数，自2017年4月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、森舜公司对上述款项向昊泰公司承担连带清偿责任；三、驳回昊泰公司其他诉讼请求。本案受理费39340元，由天津宇昊公司、王松芳、森舜公司共同负担36350元，昊泰公司负担2990元；鉴定费24000元，由天津宇昊公司负担；公告费720元，由王松芳、森舜公司共同负担。二审审理中，本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。本院经审理查明的事实除与一审法院认定事实一致外。本院认为，在合同上盖章行为本质上仅表明行为人从事的是职务行为，而从事职务行为的前提是该自然人不仅须是公司的工作人员，而且还需要享有代表权或代理权。只有具有代表权或代理权的人盖章确认的合同才对公司具有约束力，而无代表权或代理权加盖的公章，即便是真公章，也不能产生合同有效的预期效果。同时，在合同上加盖公司印章行为仅是签订合同行为，不能代替事前对行为人的授权行为。案涉《工程施工分包协议书》上虽然加盖有天津宇昊公司印章，但以该公司名义签订合同的行为人王松芳既非该公司的法定代表人，或工作人员，也没有该公司的授权委托书，王松芳的行为属无权代理。王松芳时任案涉工程建设单位洛阳三才置业有限公司（下称三才公司）法定代表人是工商登记的事实，三才公司没有将案涉工程发包给天津宇昊公司，天津宇昊公司也就不具备将案涉工程劳务分包给昊泰公司的前提。对这两项事实，昊泰公司稍尽审查义务即可知悉。因此，昊泰公司对王松芳不具有无代理权的事实缺乏“善意且无过失”这一表见代理的构成要件，王松芳的行为也不构成表见代理。王松芳以天津宇昊公司名义与昊泰公司签订的劳务分包协议对天津宇昊公司不产生法律效力。加之，在没有施工资料和结算手续的情况下，王松芳仅以个人名义给昊泰公司出具欠款条，天津宇昊公司不应对该欠款承担责任。综上，天津宇昊公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判决天津宇昊公司与王松芳共同承担责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1742号民事判决第二项；二、变更河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1742号民事判决第一项为：王松芳于本判决生效之日起二十日内向洛阳昊泰建筑劳务分包有限公司支付工程款3550000元并支付利息（以欠付的工程款为基数，自2017年4月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回洛阳昊泰建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39340元，由洛阳昊泰建筑劳务分包有限公司负担2990元，由洛阳森舜置业有限公司、王松芳共同负担36350元；鉴定费24000元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担；公告费720元，由王松芳、洛阳森舜置业有限公司共同负担。二审案件受理费39340元，由洛阳昊泰建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年七月十四日书记员  周 青