江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民再9号二审上诉人（一审被告）：汤晓芹，女，1973年11月14日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：吴树岩，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。二审被上诉人（一审原告）：曹海军，男，1962年5月10日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：徐莹，江苏海辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：金佩新，江苏海辉律师事务所实习人员。原审被告：董士友，男，1971年8月7日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：吴树岩，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。二审上诉人汤晓芹与二审被上诉人曹海军、原审被告董士友民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月16日作出（2018）苏02民终4190号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年12月19日作出（2019）苏02民监68号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汤晓芹称，对于一、二审判令汤晓芹向曹海军归还本金、利息有异议，对确认董士友不须承担还款责任没有异议，主要理由在二审时已经向法庭陈述过。1.曹海军与汤晓芹之间有大量的资金拆借往来，曹海军通过向汤晓芹出借款项获取大量利息得益，现在汤晓芹又被无锡市惠山区人民法院认定为职业放贷嫌疑人，那么曹海军通过向汤晓芹出借款项收取利息本身也涉嫌了职业或专业放贷，在双方往来款项结算后又以补写借条的方式掩盖已经收取的利息，从而达到非法获利的目的，且借条上没有明确对利息的约定，利息不应受到保护。2.根据原审判决记载，曹海军认为是先款项交付而后写了借条，但实际上借条出具之时没有真正款项交付的凭证，借条上金额是否正确及存在利滚利的情形等均不确定。原审中曹海军提供的证人与曹海军之间存在借款往来，又是朋友关系，该证人证言不可信。因此，在借款事实不明确的情况下，应当通过对双方银行往来轧算后才能得出真正的借款金额，通过初步轧算，目前尚欠本金200多万元，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，如没有约定利息应按银行同期贷款利率计算，故汤晓芹同意按照银行同期贷款利率支付利息。曹海军辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对汤晓芹的陈述不予认可，汤晓芹结欠曹海军本金337万元，该金额系有汤晓芹本人书写的十张借条累计而得，双方对利息有过约定，在汤晓芹发给我们的短信以及双方电话录音中均明确提到了存在利息，如“这些年帮你挣了那么多利息”“让你的钱涨利息”等，均能够显示出双方有利息的约定，另根据双方往来打款记录，能够明确显示利息为月息2%，有一天算一天。在本案借款之前的其他借条上曾明确载明利息两分，由于都如期还款并支付利息，载明利息的借条也已还给汤晓芹，以致后面的借条就直接有汤晓芹手写，且只写借款本金，利息默认月息两分。董士友陈述，一、二审判决对董士友责任的认定正确，汤晓芹与曹海军之间借款应当按照相应的借款事实予以判定。曹海军向无锡市惠山区人民法院提出诉讼请求：1.判令汤晓芹偿还借款人民币本金3370000元及相应利息为人民币566981元（利息当时口头约定为月息按借款金额的2%计算，第一笔50万元借款，自2016年7月1日计算至2017年10月24日，利息为158000元；第二笔借款15万元，从2016年10月25日计算至2017年10月24日，利息为36000元；第三笔借款15万元，自2016年11月19日计算至2017年10月24日为33600元；第四笔借款100万元，自2016年12月15日计算至2017年10月24日，利息为206667元；第五笔借款10万元，自2017年1月1日计算到2017年10月24日，利息为21600元；第六笔借款12万元，自2017年3月19日计算2017年10月24日，利息为17280元；第七笔借款20万元，自2017年4月1日计算至2017年10月24日，利息为27200元；第八笔借款25万元，自2017年4月30日计算到2017年10月24日，利息为29167元；第九笔借款50万元，自2017年6月24日计算至2017年10月24日，利息为4万元；第十笔借款40万元，自2017年7月12日计算至2017年10月24日，利息为27467元。），此处利息因2017年6月23日50万元的借款中被告支付过3万元的利息，分别通过现金1万元、微信转账1万元、银行转账1万元，付了三个月利息，故由起诉时主张596981元变更为566981元。2.判令董士友承担夫妻关系存续期间上述借款的还款责任。3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：自2013年起，董士友和汤晓芹开了无锡二友经济信息咨询有限公司（以下简称二友公司），因公司经营需要，二人向曹海军借钱，并约定每笔借款月息按借款金额2%计算。后来以汤晓芹名义借钱，用途都是用于放贷。起初，被告能如期归还借款并按约支付利息。2016年6月以来，汤晓芹既不偿还本金，也不归还利息，经催讨无着，诉至法院。汤晓芹辩称，1.本案并非单纯借贷关系，曹海军与汤晓芹均是从事民间放贷的自然人，在需要资金时会互相调用资金，类似金融机构的同业拆借，双方并未约定利息，根据一审原告提供的证据，在庭前进行了核算，自2016年6月后曹海军向汤晓芹帐户汇入款项861万元，而汤晓芹向曹海军帐户汇入829.4万元，向曹海军指定收款人即其儿子曹某及妻子徐某、案外人范某，合计汇款124.17万元，即在2016年6月后汤晓芹向曹海军支付了953.57万元，故双方之间并非像一审原告诉称的存在借款本金3370000元。2.曹海军与汤晓芹间的交易均是以银行转账的方式进行，曹海军提供的十张借条，确系汤晓芹出具，双方交易习惯是如汤晓芹需要资金周转，即向曹海军提出，曹海军会要求汤晓芹书写借条后，通过银行转账汇给汤晓芹，在此过程中汤晓芹有提出调用资金后，此后不再需要的情况。经确认这十份借条中实际交付的款项是2017年4月29日的20万元（借条金额25万元）。2017年6月23日50万元（与借条一致）。2017年7月11日40万元（与借条一致）。一审原告提供的现有证据，不能证明存在337万元借款本金的事实。3.假定借款确实存在，根据借条的约定，一审原告在起诉时，借条中的2016年12月14日的100万元履行期限尚未届满，2016年12月31日的30万元履行期限尚未届满，另外双方对于利息并无约定，如法院经查明事实后认为汤晓芹尚有借款未归还，需支付利息，也应当按照借条中有约定履行期限届满后计算，对于借条上没有约定期限的应当按照法院立案受理次日起计算。4.根据一审原告诉状陈述的事实，其诉称的借款发生在2016年6月，此时汤晓芹和董士友已经离婚。故汤晓芹认为一审原告诉称的借款不在夫妻关系存续期间。董士友不应承担责任。综上所述，请求法院判决驳回一审原告诉讼请求。董士友未作答辩。在庭审结束后一审法院收到其答辩材料，说明其不到庭原因是其不应成为被告。一审法院查明：自2013年起至2017年，曹海军与汤晓芹间存在借贷关系，由曹海军出借款项给汤晓芹，曹海军称双方口头约定利息为月息按借款金额的2%计算；汤晓芹称双方仅为互相拆借款项，无利息约定。双方一致确认曹海军与其妻子徐某与汤晓芹之间的往来系曹海军与汤晓芹间的往来，曹海军儿子曹某与汤晓芹间的往来不作为曹海军与汤晓芹间的往来。曹海军认为自2016年6月以来，汤晓芹既不归还本金，也不支付利息，经催款无着，故诉至法院。曹海军提供以下证据，主张汤晓芹结欠借款3370000元及相应利息：1.提供借款日期为2016年6月30日-2017年6月30日借条原件一份（内容为借条，今借曹海军人民币现金伍拾万元整，借款人汤晓芹）和2016年5月30日转帐记录。证明这笔50万元的借款是2016年5月30日曹海军从股票帐户上转出通过农业银行转账到汤晓芹尾号为0370的农行卡上。因汤晓芹以现金方式给了一个月10000元利息，故重写借条，变成借期为2016年6月30日至2017年6月30日。2.提供借款期限2016年10月24日至2017年10月24日借条原件一份〔内容为借条，今借曹海军人民币现金壹拾伍万元（150000元），借款人汤晓芹〕和2015年9月18日由曹海军农行卡上转入汤晓芹农行卡的转帐记录。证明借款实际发生在2015年9月18日，汤晓芹在曹海军家里付了现金30000多元利息，本金未归还，后来又重新出具了借条。3.提供落款日期为2016年11月18日的借条原件一份〔内容为借条，今借曹海军人民币现金壹拾伍万元整（150000元），借款人汤晓芹。〕和2015年11月18日曹海军农行卡转帐150000元至汤晓芹农行卡上的银行卡交易明细清单，证明2015年借款一年后，汤晓芹在曹海军家里支付了一年的利息36000元，然后再写了借条续借。4.提供借款日期为2016年12月14日至2017年12月14日借条原件一份〔内容为今借曹海军人民币现金壹佰万元整（1000000元），借款人汤晓芹。〕和2015年3月29日曹海军农行卡上转入汤晓芹卡上30000元及同日曹海军妻子徐某建行卡上转入汤晓芹卡上1470000元，共计汇款150万元，3月29日汤晓芹写了两张借条，一张是100万元，一张是50万元，当年50万元归还了，100万元在2015年12月14日支付了8个半月利息17万元以后重新写了借条。到2016年12月14日，又付了一年的利息24万元，并在借条上改了日期。5.提供借款日期为2016年12月31日到2017年12月30日的借条原件一份〔内容为今借曹海军人民币现金壹拾万元整（100000元），借款人汤晓芹〕和2014年3月31日曹海军农行卡汇款至汤晓芹卡上100000元的明细清单。证明借款在一年到期后支付了利息并续借，该借款续借了二次。6.提供落款日期为2017年3月18日的借条原件一份〔内容为今借曹海军人民币现金壹拾贰万元整（120000元），借款人汤晓芹〕和袁某邮政储蓄开销户登记薄查询单，证明此款项是曹海军向高某转借，当时高某手上现金不够，由其丈夫袁某从邮政卡上取了部分钱。7.提供2017年3月31日的借条原件〔内容为今借曹海军人民币现金贰拾万元整（200000元），借款人汤晓芹〕和2015年1月13日曹海军农行卡上转给汤晓芹卡上200000元的银行明细清单，证明此借款是2015年借后本金未还，仅支付了利息，并再次续借。8.提供落款日期为2017年4月29日的借条原件一份〔写明今借曹海军人民币现金贰拾伍万元（250000元），借款人汤晓芹〕和曹海军农行卡上转入汤晓芹卡上200000元的转帐明细清单，称另50000元系家里收的租金，由曹海军妻子徐某到二友公司交给了汤晓芹。9.提供落款日期为2017年6月23日借条原件一份〔内容为今借曹海军人民币现金伍拾万元整（500000元），借款人汤晓芹〕和2017年6月23日曹海军农行卡转帐500000元到汤晓芹卡上的银行明细清单，证明借款500000元事实。10.提供落款日期为2017年7月11日借条原件一份〔内容为今借曹海军人民币现金肆拾万元整（400000元），借款人汤晓芹〕和2017年7月11日曹海军农行卡转帐400000元到汤晓芹卡上的银行明细清单，证明借款400000元事实。11.提供二友公司的工商资料打印件一份共12页。证明该公司是汤晓芹和董士友夫妻二人为股东的公司，借款使用目的用于夫妻二人共同生产经营投资。12.提供曹海军妻子徐某与汤晓芹的通话录音及曹海军与汤晓芹的通话录音，其中，徐某对汤晓芹对话中所说“我拿来的钱，讲好两分利息，你从来没少过我，也没有哪一次给过我一分”“有几次我的钱到期了，你来付我利息，有两次我没记错就是有两次，多给我了，过万了，我都还给你了，晓芹，这个就是以心对心，因为你没失信用，两分利息都给我，你一直跟我说有一天算一天”“咱们两个人交的这样，我说前面你都两分利息，没少过我”“本来你说两分，晓芹，你听我讲一声，本来是两分利息的，算下来几十万块钱，你说哪个不心疼”“我家叔叔就是说了，以前就几天，你也把两分利息算给我的，你说对不对”“我叔叔说的，反正我们100元万钱两分利息，也要几十万的，不会不给咱们”；汤晓芹对徐某上述讲话均未否认或提出异议。汤晓芹与徐某的对话中也有表示“慢慢把你们的本金先弄掉”“我从来也没有少过谁的利息”“你赚那是你应得的”，录音中汤晓芹也表示先把本金还掉，以后情况好转再补偿等内容，证明双方之间口头约定了利息，实际支付的利息为月息两分，有一日算一日。一审被告因经济状况存在问题，“收账不力”，全部借款利息停止支付，本金只能按比例逐步还清，利息待经济好转后再补偿支付。通话中，汤晓芹也讲到董士友如“我一直和二友讲的”，说明董士友对汤晓芹与曹海军借款都是知悉的。曹海军与汤晓芹的通话录音，证明高某拿出的12万元现金借款事实，存在现金交付，借款10笔总额为337万元，对于借款，汤晓芹未否认，只说先还10%。13.提供曹某与汤晓芹往来情况表及银行往来凭证，曹某本人出具的情况说明。证明汤晓芹与曹某之间的借款与本案无关，且曹某出借给汤晓芹的款项包括利息，汤晓芹已经全部还清。2015年9月24日汤晓芹转账20万元给曹海军，2016年12月6日汤晓芹转给曹海军5万元，2017年7月8日汤晓芹转给曹海军85100元，其中5100元是利息，上述三笔系归还曹某的借款，由曹海军代收并归还了曹某。14.双方往来的银行明细清单及对帐明细，说明自2013年6月30日至2017年9月23日，曹海军通过银行转帐出借款项总金额为15366300元，收到银行转帐还款12527401元（包括利息248093元），还款都是转帐，利息的支付除有少部分是银行转帐外，大多是现金。15.提供曹某与汤晓芹微信聊天记录（从2016年5月7日起至2017年7月8日），有汤晓芹所发“曹某85100元转在你爸卡上了，谢谢了”内容。16.提供证人高某（女，1946年1月1日生，居民身份证号码3202221946××××××××，户籍所在地无锡市惠山区小利市XXX号，现住无锡市惠山区，高某到庭作证称，其与曹海军夫妻是几十年朋友，2017年3月18日，曹海军妻子徐某打电话给她称要借给汤晓芹12万元，有月息一分，基于对曹海军夫妻二人的信任，所以都出借了，前后共借出53万元（具体是2015年出借10万元，2016年分别出借3万元、10万元和18万元，2017年3月18日出借12万元）给徐某，再由徐某给汤晓芹，曹海军夫妻已将这些钱本金和利息都归还了。其中2017年3月18日的款项其中4万元是丈夫袁某到邮政银行取出4万元，另有8万元系家里的拆迁款，此12万元给了徐某，由曹海军转交给了汤晓芹。证人证言证明2017年3月18日12万元借款的现金来源，在此之前，证人也通过现金方式以曹海军名义出借款项给汤晓芹，曹海军与高某结算的是月息1分。汤晓芹的质证意见是：对于证据1、2、3均认为对借条真实性合法性及关联性无异议，对于交易明细的真实性合法性无异议，但认为不能证明该款项就是交付的借条载明的借款。双方的交易没有通过现金结算。所以没有给过对方利息之说。双方借款是先写借条，后汇款，不存在先汇款后写借条。关于证据4，曹海军提供的其妻子徐某汇款1470000元，汤晓芹认为2015年3月27日其向徐某转账汇入两笔1457000元和12000元，合计1469000元，徐某于2015年3月29日向其汇款1470000元系还款。这也印证了双方间相互拆借资金。至于借条上日期的涂改系笔误。对于证据5，认为曹海军提供的交易明细清单无法证明曹海军的实际交付金额，如借款属实，则起诉时还款期限未届满。未支付过利息。对于证据6，认为双方往来是通过转帐方式，没有收到现金，对于邮政卡的查询单有异议，不认可。对于证据7，汤晓芹称并未收到款项，也不存在支付利息。对于证据8，汤晓芹称借条及明细真实性无异议，但仅收到20万元，并未收到5万元现金。同时该借条上未约定利息。对于证据9、10，汤晓芹称收到款项，但双方未约定利息，对证据11，二友公司的工商资料信息无异议，但汤晓芹是以个人名义从事的民间放贷行为，所收款项未用于公司经营。该公司经营范围是经济信息咨询服务，没有从事放贷业务，故不认可曹海军的证明目的。对于证据12，汤晓芹认为两份通话记录中，汤晓芹并未确认曹海军主张的结欠本金337万元和口头约定月息两分这一事实。对证据13，认为曹某自书的情况说明与本案无关联，为查明事实，汤晓芹与曹某间的往来是单独往来，汤晓芹未指示曹海军代汤晓芹交付款项给曹某，不认可2015年9月24日、2016年12月6日、2017年7月8日三笔汤晓芹转给曹海军的款项系汤晓芹归还曹某的借款，这三笔系归还曹海军的款项；对银行往来明细帐目真实性无异议。对证据14，认可银行往来清单，收到银行转帐金额15366300元，但还款除了12527401元外，还少算了2017年7月8日8.51万元、2015年9月24日20万元、2016年12月6日5万元三笔。因曹海军诉状上称“起初被告都能如期归还借款”，“2016年6月以来，被告既不偿还本金，也不支付相应利息”，曹海军在起诉状上自认2016年6月之前的借款都如期归还，故2016年6月后的银行往来清单与本案有关联，在银行往来明细中，2016年5月发生了往来，之后往来发生在当年11月，跨度有6个月，与之前每月甚至每周有往来不同，可见，双方在2016年11月再次借款时已结清之前的款项。本案应核算2016年6月之后的往来，来确定总帐目。对证据15，关于曹某与汤晓芹微信聊天记录由法院认定。对于证人高某的证言，认为其与曹海军夫妻是多年朋友，证明力较低，且陈述的事实不符合常理，因为证人在将借款交给曹海军，由曹海军再将借款借给汤晓芹，是在半天内完成，按照常理，借款存在商议、合议、交付的过程，且证人将8万元现金保存在家中长达二年，也不符合常理，故曹海军提供证人证明2017年3月18日向汤晓芹交付12万元现金的事实不符合双方交易惯例，证人证言不能证明借条所载明的12万元借款已交付。诉讼中，曹海军明确汤晓芹向其所借款项用于放贷。汤晓芹称属于资金拆借用于赚取利息。曹海军认为其提供的银行往来帐目显示汤晓芹应归还银行转帐的结欠额本金为3086992元，而现在主张3370000元，差额在于出借的款项里面还有交付现金，而且存在续借款项；另一方面，银行往来帐目中也包括有归还了部分利息，因此十张借条下的借款总额为汤晓芹结欠曹海军借款本金的总额，双方往来是先交付款项，后写借条；且对方还款后，曹海军将借条归还给汤晓芹；从汤晓芹与曹海军及曹海军妻子徐某的通话记录显示，双方履行的利息为月息两分，汤晓芹与董士友为夫妻关系，共同经营放贷业务，且也以其子名义还款，故案涉债务为夫妻共同债务。汤晓芹否认双方有现金往来，否认双方有利息的约定，认为双方的操作是先写借条后汇款，以银行往来进行结算，借款都是新债，不存在续借，借款归还后，曹海军是将借条归还给汤晓芹，但本案所涉7张借条款项没有支付，汤晓芹也讨要过借条，但没有要到。对于曹海军提供的通话记录，汤晓芹未确认借款本金和利息约定。现汤晓芹仅认可2016年6月之后帐目反映还结欠曹海军111000元，2016年6月之前双方帐目已清结，本案借款发生在汤晓芹与董士友离婚之后，故不应认定为夫妻共同债务。汤晓芹提供了离婚证复印件，表明其与董士友于2016年6月3日已离婚。同时提供了汤晓芹农行卡、建行卡交易明细清单，主张汤晓芹的农行卡、建行卡在2016年6月后分别向曹海军儿子曹某、曹海军妻子及曹海军指定人员范某汇款共计144.17万，从曹海军提供的银行卡交易明细得出2016年6月后，汤晓芹也有多笔款项转给曹海军，上述合计转给曹海军953.57万元，从原告提供的证据看，2016年6月以来，曹海军共向汤晓芹通过银行转账881万元，包括其儿子曹某汇款20万元，现同意将汤晓芹与曹某的往来作为单独往来结算。曹海军认为汤晓芹提供的银行往来帐目只是双方往来的其中一部分，曹某与汤晓芹的往来与本案无关联，曹海军没有委托汤晓芹付款，对离婚证无异议，但双方借款发生于2013年，汤晓芹与董士友一直以夫妻对外相称，也同居一室，故只认为他们是夫妻。以上事实有十份借条原件、银行交易明细清单、二友公司工商信息资料，录音资料、离婚证复印件、曹某与汤晓芹往来情况表及银行往来凭证，曹某本人出具的情况说明、双方往来的银行明细清单及对帐明细，曹某与汤晓芹微信聊天记录、证人证言、汤晓芹农行卡、建行卡交易明细清单及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。从曹海军提供的2013年至2017年银行往来明细清单来看，因汤晓芹对此证据无异议，该证据能够证明双方存在多年的借贷关系，而汤晓芹也认可其借款用于放贷赚取利息，故曹海军称由汤晓芹向曹海军借款用于放贷事实成立，采信，该借贷关系合法有效，双方应按约履行。双方存在争议的结欠借款本金及是否结欠借款利息、董士友是否担责问题，首先，关于结欠借款本金的确定，一审法院认定汤晓芹结欠借款本金应为3370000元，理由如下：1，曹海军提供的2013年至2017年其及其妻子徐某与汤晓芹银行往来明细清单表明，帐面尚结欠款项2838899元，汤晓芹对银行往来明细清单无异议，其又称双方没有现金往来，并认为自2016年6月起至今帐面反映仅结欠曹海军111000元，该说法明显与双方无异议的银行往来明细清单及其称双方无现金往来不符；曹海军所称事实是双方存在续借款项及汤晓芹以现金方式归还利息，存在银行往来帐目反映结欠借款金额与借条结欠金额不一致情况，汤晓芹否认续借和归还利息事实，在双方对有无续借款项及支付利息事实说法不一前提下，汤晓芹通过对曹海军起诉状所写“起初，被告都能如期归还借款，并按约定支付利息，但自2016年6月以来，被告既不偿还本金，也不支付相应的利息”内容，认为双方2016年6月前帐目已结清，因该说法与双方无争议的银行往来凭证反映事实及其否认有现金交付一说不符，且汤晓芹答辩意见第3点反映出对借款事实及利息约定的事实处于模棱两可状态，汤晓芹存在选择性陈述事实情形，其所述事实可信度较低。2，曹海军提供的由汤晓芹所写的10份借条，表明借款本金共计3370000元，汤晓芹对所写借条无异议，但对款项交付有异议，因双方系多年借贷关系，其中无争议的操作是汤晓芹还款，曹海军归还借条，现曹海军拥有借条，表明汤晓芹未还款，而汤晓芹所称款项未交付，其仅认可2017年4月29日借条中的20万元借款、2017年6月23日50万元借款、2017年7月11日40万元借款，因曹海军共提供了10份借条，另7份借条所写借款事实均发生于上述三笔借款之前，如果汤晓芹所述成立，则其在写了一次借条但没有拿到借款后，又多次写借条但多次均未拿到款项，这有违常理，对此汤晓芹未举证说明合理性，其称曾讨要过借条也无证据证实；关于双方是否有现金交付，曹海军提供的证人高某出庭作证其将现金多次交付给曹海军夫妻，并由他们转交汤晓芹，曹海军支付其月息1分利息，并归还了借款，其所述交付款项部分有银行凭证证明，有一定合理性，予以采信，故曹海军称与汤晓芹间出借款项有部分为现金交付事实成立，采信。鉴于陈述事实曹海军可信度高于汤晓芹，曹海军提供了相应的银行付款凭证和证人证言，而且陈述有些系支付了利息后的续借，并且又有汤晓芹所写借条为凭，双方操作又是汤晓芹还款后借条归还汤晓芹，且双方存在多年借贷情形，现曹海军以借条为据称借款本金为3370000元成立，予以采信。汤晓芹所述借条所写款项未交付的事实不能成立，不予采信。其次，并于利息。曹海军与汤晓芹发生了多年借贷往来，汤晓芹借款用途为放贷赚取利息，如果曹海军与汤晓芹没有利息约定，曹海军多年多次无偿出借款项给汤晓芹不合常理；从证人高某的证言反映其多次出借给曹海军的款项系由曹海军再转借给汤晓芹，曹海军给了高某月息1分的利息，故曹海军与汤晓芹间无利息约定则曹海军将受到财产损失，这也有违常理；同时从银行往来凭证反映与借条反映结欠借款有差额，双方存在续借和现金交付事实，曹海军陈述事实的可信度又高于汤晓芹；曹海军提供的录音资料中，汤晓芹与徐某的对话中其也有表示“慢慢把你们的本金先弄掉”“我从来也没有少过谁的利息”“你赚那是你应得的”，录音中汤晓芹也表示先把本金还掉，以后情况好转再补偿，本金是区别于利息的说法，故采信曹海军所述双方存在有利息约定。关于利率的认定，证人高某作证时陈述曹海军给她的利率为月息1分，款项系转借给汤晓芹；曹海军提供的通话录音资料中，曹海军妻子徐某多次提到双方有月息2分的约定，汤晓芹均没有反驳，故曹海军称双方口头约定月息2分，予以采信。曹海军主张的利息564981元成立（其主张的第五笔利息计算有误，应为19600元，10笔利息总额相加后扣除曹海军自认的汤晓芹已付30000元，应为564981元），其要求汤晓芹承担利息564981元的主张成立，支持，多计算的部分，不予支持。再者，董士友是否担责。从曹海军提供的银行往来凭证反映，其出借款项系给汤晓芹，用途为放贷，目前未有证据证明本案所涉出借款项系用于汤晓芹与董士友夫妻关系存续期间的家庭日常生活所需，并且董士友与汤晓芹于2016年6月3日已离婚，曹海军提供的10份借条凭证所写日期均发生于2016年6月3日之后，故本案无证据证明系夫妻共同债务，曹海军要求董士友承担还款责任依据不足，该主张不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汤晓芹应于判决书发生法律效力之日起十日内归还曹海军借款本金3370000元。二、汤晓芹应于判决书发生法律效力之日起十日内归还曹海军借款利息564981元。三、驳回曹海军要求董士友承担还款责任的诉讼请求。四、驳回曹海军的其他诉讼请求。一审案件受理费38536元，财产保全费5000元，合计43536元，由曹海军负担20元，汤晓芹负担43516元。汤晓芹不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院没有结合银行转账记录与借条之间的对应关系而是仅依照借条的金额认定借款总额为337万元错误。其已抗辩已归还了借款，并提供银行流水作为证据予以证明，尔后应由曹海军承担进一步的举证责任。一审法院未进行新的举证责任分配就否定了其银行转账的效力，明显与法不符。2.一审法院认定借款利息为月息2分错误。默示只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间交易习惯时，才可以视为意思表示。一审法院依据曹海军妻子徐某与汤晓芹的通话录音中徐某对于利息的陈述，以汤晓芹未否定为由推定存在月息2分的约定明显错误。并且汤晓芹在通话中也明确说明归还借款本金后会补偿的，而非支付利息。曹海军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。1.其从未向汤晓芹借款，所有银行转账和现金往来都是汤晓芹向其借款，双方不存在资金拆借的事实。2.从银行转账的记录来看，汤晓芹结欠的金额为2838899元，与案涉借条的金额有少量差异，主要原因是少量借款用现金交付以及汤晓芹以银行转账方式支付了利息。3.自2013年起至起诉前，汤晓芹支付的利息主要是现金支付，有一天算一天，月息2分。董士友未陈述意见。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，关于借款本金的问题。曹海军举证汤晓芹出具的10张总金额337万元的借条以及银行转账凭证等证据能够证明本案借款本金337万元的事实。汤晓芹作为经常借款人，对于其出具借条应承担的还款责任应该是清楚的，如果存在已经归还借款的情况，应当及时收回借条或者因特殊原因不能及时收回时应当采用一定的方式进行确认。从汤晓芹出具最后一张借条的时间2017年7月11日至2017年10月27日本案起诉时，汤晓芹未提出证据证明其就已归还了借款但未及时收回借条的事宜与曹海军进行交涉，因此，汤晓芹提出的其已归还了借款的上诉理由不能成立。关于借款利息的问题。从双方发生多年的借贷关系来看，再结合汤晓芹借款用于放贷赚取利息的实际，可以认定汤晓芹长期向曹海军借款不可能是无偿的。一审法院依据曹海军妻子徐某与汤晓芹的通话录音以及证人高某的证言，认定案涉借款的利息为月息2分并无明显不妥。综上所述，汤晓芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33760元，由汤晓芹负担。再审中，双方均未提供新的证据，本院再审对一、二审查明的事实部分予以确认。本案争议焦点为：一、本案民间借贷合同的效力；二、借款本金的金额是多少；三、利息是否支持；四、董士友是否承担夫妻共同债务。关于争议焦点一，本院再审认为，本案民间借贷合同无效。1.经查案件关联系统，自2017年以来汤晓芹在全省法院作为原告涉民间借贷案件有约百件，多件案件被认定存在经济犯罪嫌疑，裁定驳回起诉，移送公安机关侦查。汤晓芹在一审中也自认是从事赚取利息的民间放贷行为。综合上述涉诉及自认情况，可以认定汤晓芹未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，其放贷行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形，属于违法活动。2.一审诉讼中，曹海军明确汤晓芹向其所借款项是用于放贷，在明知的情况下仍然提供借款，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项规定“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效”的情形，双方之间的合同应当认定为无效，一、二审认定合同有效应予纠正。关于争议焦点二，本院再审认为，曹海军一审时提供的由汤晓芹出具的10张总金额337万元的借条以及银行往来明细清单、银行转账凭证、证人证言等证据可以证明本案借款本金337万元的事实，一、二审对此认定并无不当，汤晓芹认为本金只有200多万元，与借条载明不符，亦未提供证据证明已归还。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故本案民间借贷合同无效后，汤晓芹应当将因借贷取得的本金337万元予以返还。关于争议焦点三，本院再审认为，汤晓芹借款用于放贷系违法行为，而曹海军在明知的情况下仍然提供借款，在性质上属于对违法活动的帮助行为，且金额巨大，由此而产生的利息损失，不应予保护，由曹海军自行承担为宜。对于借条出具之前已给付的利息部分，不予理涉。因曹海军自认汤晓芹已归还3万元，故在应返还的337万元中予以扣除，即由汤晓芹返还曹海军出借款项334万元。关于争议焦点四，本院再审认为，董士友不承担基于夫妻共同债务的共同还款责任。从银行往来凭证反映出曹海军将出借款项交付给汤晓芹，用途为放贷，金额巨大，目前未有证据证明本案所涉出借款项系用于汤晓芹与董士友夫妻共同生活或者共同经营，并且董士友与汤晓芹于2016年6月3日已离婚，案涉10份借条凭证所载日期均发生于离婚之后，故曹海军要求董士友承担基于夫妻共同债务的还款责任依据不足，一、二审对此认定正确。综上所述，汤晓芹与曹海军之间的民间借贷合同无效，汤晓芹返还曹海军出借款项334万元，利息不予支持，董士友不承担基于夫妻共同债务的共同还款责任。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2018）苏02民终4190号民事判决及无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初6300号民事判决；二、汤晓芹应于本判决发生法律效力之日起十日内返还曹海军334万元；三、驳回曹海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38536元，财产保全费5000元，合计43536元，由曹海军负担5780元，汤晓芹负担37756元。二审案件受理费33760元，由曹海军负担5064元，由汤晓芹负担28696元。本判决为终审判决。审判长  姜丽丽审判员  李海林审判员  申富军二〇二〇年七月二十二日书记员  邵炜烨本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国银行业监督管理法》：第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》：第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。