江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2669号上诉人（原审被告）：徐州东方热电有限公司，住所地徐州市工业园区南庄村境内206国道东、排洪道以西。法定代表人：孙卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：申兆利，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李少强，男，1970年6月14日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人徐州东方热电有限公司（以下简称东方热电公司）因与被上诉人李少强劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日对双方当事人进行询问。上诉人东方热电公司的委托诉讼代理人常保生、申兆利，被上诉人李少强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方热电公司上诉请求：1、依法改判经济补偿金以终止劳动合同前的12个月平均工资计算，即按2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金；2、上诉费由李少强承担。事实和理由：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案双方解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据，一审法院按照2017年9月至2018年8月的平均工资计算经济补偿金明显与上述法律规定相背。综上，请求查明事实，依法改判。李少强辩称：一审法院以2018年8月前12个月的月平均工资计算经济补偿金正确。李少强向一审法院起诉请求：判决被告支付经济补偿金135000元、生活费7686元，合计142686元。诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告李少强于1987年7月入职，双方签订书面劳动合同，2018年9月停产，2019年2月被告东方热电公司单方解除劳动合同，2019年2月申请劳动仲裁。对裁决不服现提起诉讼。请依法判决。一审法院认定事实：1987年7月，李少强到徐州市发电厂工作，岗位锅炉运行。1990年10月30日，徐州市发电厂在工商部门注册成立。1999年5月18日，徐州市发电厂名称变更为贾汪热电厂。李少强工作至2002年8月。贾汪热电厂拆迁，李少强离开。2003年，李少强向东方集团公司缴纳集资款。2003年7月17日，徐州市贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为东方热电公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，东方热电公司登记成立。2003年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别：企业直接申请注销。债务、债权处理情况：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2010年9月左右李少强到东方热电公司脱硫系统和燃料部门工作。2018年8月底，东方热电公司停产，李少强待岗。2019年1月底，东方热电公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后李少强至东方热电公司门岗登记结算。2019年1月东方热电公司将李少强社会保险关系转为个体。2019年2月，李少强以东方热电公司为被申请人到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决被申请人支付：1.1987年7月至2018年经济补偿金125000元；2.两年年休假工资20700元；3.两年节假日加班工资15180元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7686元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第444号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金27322.06元、生活费7686元，以上共计35008.06元；二、对申请人的其他请求不予支持。李少强不服，提起本案诉讼。对于仲裁裁决未予支持的“两年年休假工资20700元、两年节假日加班工资15180元”,李少强未提出诉请,东方热电公司无异议。经国家企业信用信息公示系统网站查询，东方集团公司目前仍在经营。东方热电公司的股东中没有东方集团公司。一审法院认为，本案争议焦点为：1.李少强诉请的经济补偿金有无事实和法律依据；2.李少强诉请的生活费有无事实和法律依据。关于经济补偿金涉及到李少强的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案李少强主张月平均工资5061.4元，举证了徐州市社会保险参保人员缴费证明、江苏银行借记卡活期交易明细。东方热电公司举证应发工资自制表，李少强质证认为前12个月平均工资应当按照8月份之前正常生产期间的平均工资予以计算。经询问，李少强认可按照东方热电公司举证的应发工资表2018年2月至2018年8月期间的月平均工资4853元主张月平均工资，经审核对李少强月平均工资4853元予以认定。其次，对于经济补偿金给付年限的确定。李少强主张1987年7月至2019年1月的经济补偿金。但贾汪热电厂与东方热电公司不存在承继关系。东方热电公司成立时，贾汪热电厂并未注销，且东方热电公司的股东并没有东方集团公司。其次，东方热电公司录用李少强并非是从原用人单位被直接安排到新用人单位，不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。李少强等工人自述以及工人互相作证称向2003年东方集团公司缴纳集资款，称当时工人被择优录取，表现好的工人才能有可能进入东方热电公司工作。根据上述情况，工人进入东方热电公司是工人自愿选择、择优录取。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。最后，贾汪热电厂注销时，承担其债权债务的是东方集团公司而非是东方热电公司。李少强主张东方热电公司支付1987年至2010年9月期间的经济补偿金不予支持。对于2010年9月李少强工作至2019年1月期间的经济补偿金，因东方热电公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条规定，支持李少强解除劳动关系的经济补偿金41250.5元（4853元/月×8.5个月）。关于李少强诉请2018年9月至2019年1月的生活费7686元。本案东方热电公司提供的应发工资明细中的2018年9月至2019年1月期间生活费（工资）合计7686元，视为企业认可，对生活费7686元，予以支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定，判决：一、东方热电公司于本判决生效后二十日内支付李少强经济补偿金41250.5元、生活费7686元，合计48936.5元；二、驳回李少强其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，二审争议焦点为：本案经济补偿金的月工资如何确定。徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因，故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年七月二十八日书记员  顾 娟