北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3903号上诉人（原审被告）：孙新年，男，1982年10月27日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。上诉人（原审被告）：北京市九方弘业建筑工程有限责任公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1988。法定代表人：李杏珍，董事长。委托诉讼代理人：齐海琼，女，1983年3月6日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵金榜，男，1965年9月20日出生，汉族，无业，住河北省衡水市武邑县桥头镇青冢村2大队2区。委托诉讼代理人：郑东青，北京市首方律师事务所律师。原审被告：北京忠信志诚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区东铁营横七条13号5幢201号。法定代表人：史卿杰，总经理。委托诉讼代理人：褚洪洋，男，1983年12月22日出生，汉族，该公司职员，住北京市丰台区。原审被告：北京市丰台区人民政府南苑街道办事处，机构地址北京市丰台区南苑北马路18号。负责人：杨建林。上诉人孙新年、上诉人北京市九方弘业建筑工程有限责任公司（以下简称九方弘业公司）因与被上诉人赵金榜、被上诉人北京忠信志诚建筑装饰工程有限公司（以下简称忠信志诚公司）、北京市丰台区人民政府南苑街道办事处（以下简称南苑街道办事处）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初29885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙新年上诉请求：撤销原判，改判孙新年不承担赔偿责任。事实与理由：2016年8月21日，我在九方弘业公司承包的工地从事电焊工作，双方约定工作性质为日工，工钱为300元/日，实际工作5天。赵金榜与孙新年系朋友关系，来我这里找我玩儿。8月25日早上我去五金店买钉子，回工地路上听工友打电话说赵金榜从房上摔下来了，我根本不知道赵金榜去了工地，也不在现场。后来赵金榜说想让公司出点钱，让我给他的证明材料上签了字，按了手印，但材料上写的内容与事实不符。请求二审法院依法查清事实，予以改判。九方弘业公司上诉请求:撤销原判，改判九方弘业公司不承担赔偿责任。事实与理由：我公司于2016年7月与南苑街道办事处签订了《东新华社区服务用房修缮工程》的施工合同，本工程于2016年7月8日开工，于8月12日竣工。施工过程中，因工期紧张，我公司临时雇佣了孙新年到我公司从事电焊作业，当时约定为日工，工钱为300元/日，实际工作天数为5天，共结算工资1500元。施工过程中孙新年因只是我公司临时聘用人员，其无权再聘请他人，我公司未与孙新年签订过任何书面协议，一审法院认定我公司将工程分包给孙新年亦没有证据支持。请求二审法院依法予以改判。赵金榜未到庭，其提交书面意见辩称：不同意上诉请求。1、对于一审法院认定的责任比例，一审判决已经明显偏向孙新年、九方弘业公司，我方因有瘫痪在床的父母和未成年的孩子需要照顾，无法离开等原因，未提起上诉。2、孙新年、九方弘业公司的上诉请求，没有任何新的事实和证据，也没有任何合法理由，缺乏法律依据的支持，要求驳回孙新年、九方弘业公司的上诉请求。忠信志诚公司未到庭，其提交书面意见辩称：同意一审判决，由法院依法判决。南苑街道办事处未到庭，其提交书面意见辩称：同意一审判决，不同意孙新年和九方弘业公司的上诉请求。赵金榜向一审法院起诉请求：1、孙新年、忠信志诚公司、南苑街道办事处、九方弘业公司连带赔偿赵金榜医疗费7891元、误工费62400元、护理费10800元、营养费12000元、交通费2000元、住宿费3000元、住院伙食补助费7500元、残疾赔偿金105960元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3150元、扶养费58665.5元，合计283366.5元；2、本案诉讼费由孙新年、忠信志诚公司、南苑街道办事处、九方弘业公司承担。一审法院认定事实：赵金榜称其于2016年8月25日上午在北京市丰台区南苑街道东新华社区（南苑东长街12号院）从事电焊工作时摔伤，主张东新华社区居民委员会作为发包方将南苑街道东新华社区南苑东长街12号院盖房工程发包给忠信志诚公司，忠信志诚公司又将部分工程分包给孙新年，而后孙新年又雇佣自己。在本案审理过程中，东新华社区居民委员会主张其并非实际发包方，而南苑街道办事处为实际发包方；赵金榜称南苑街道办事处为实际发包方，而非东新华社区居民委员会，故将东新华社区居民委员会变更为南苑街道办事处，而因九方弘业公司为该工程的承包方，故增加九方弘业公司为被告。南苑街道办事处确认系实际发包方，将工程发包给九方弘业公司，根据调取的《北京市建设工程施工合同》载明：发包方为南苑街道办事处，承包方九方弘业公司，工程名称为东新华社区服务用房修缮工程，承包方式为施工总承包，工期为2016年7月8日开工，2016年8月12日竣工，工程款为186461.17元。九方弘业公司认可从南苑街道办事处承包的工程，其公司雇佣孙新年干活，没有分包给孙新年，没有雇佣赵金榜。赵金榜提交孙新年书面的证明称，2016年8月11日，忠信志诚公司负责人褚强经理找我干一个活，在南苑街道东新华社区南苑长街12号院内焊彩钢房顶包工包料包给我的，我找的工人焊工赵金榜，每天260元，8月25日在工作中从房上摔下，我和负责人褚强及时把赵金榜送往医院救治，12月份出院送往老家。另提交一张照片，系一张未有名称的材料最后一张，载明：发包方为南苑街道办事处，承包方为忠信志诚公司。忠信志诚公司、九方弘业公司等对上述证据不认可。2018年4月，赵金榜主张其与忠信志诚公司存在劳动关系为由，要求确认其与忠信志诚公司自2016年8月21日至2017年8月24日存在劳动关系，其称在职期间，由孙新年安排工作并接受孙新年的考勤管理，孙新年接受忠信志诚公司褚强管理、安排工作，就其上述主张向法院提交孙新年、王某、孙某、王某1证人证言及录音材料加以佐证。在该案审理过程中，孙新年出庭作证称：“（赵金榜）是为我于活吧，我们是十多年的朋友，那几天没活干了，就给我打电话。被告（忠信志诚公司）在东新华社区焊接的活儿承包给我了，我找了河北几个焊工干的这个活儿，那天基本是封顶卸货了，我让河北的焊工加个班，焊工们不同意加班就走了，第二天就不来了。这时候赵金榜来找我，我跟赵金榜一起卸货、第二天早上九点左右去封顶，封顶的时候钉子不够，我去买钉子了，回来之后赵金榜就摔下来了……”。忠信志诚公司对上述孙某、王某1证人证言及录音材料的真实性及证明目的均不予以认可，对上述孙新年、王某的证人证言表示不清楚真实性，并主张孙新年和赵金榜不是其公司员工，其公司在东新华社区没有房顶焊接项目，就此提交孙新年声明、工资条及扣缴个税记录。法院审理后认为，根据赵金榜的陈述及现有证据，赵金榜虽在北京市丰台区南苑街道东新华社区从事电焊工工作，但系由证人孙新年安排工作，并未接受忠信志诚公司的用工及考勤管理；赵金榜的工资亦与孙新年约定，且赵金榜未能举证证明孙新年系忠信志诚公司员工，忠信志诚公司亦不认可孙新年系其公司员工并承包其公司项目。综上所述，赵金榜与忠信志诚公司之间并未达成建立劳动关系的“合意”，亦未形成用工管理上从属关系，双方之间不存在事实上的劳动关系。故驳回赵金榜的诉讼请求。在上述案件中，孙新年曾出庭作证陈述称，当时与忠信志诚公司没有签过承包协议，让看看多少钱，买材料自己干；工钱也结算完毕为1万元；忠信志诚公司称未承包赵金榜所述的工程项目。另查，九方弘业公司的经营范围包含专业承包、劳务分包及施工总承包。另，孙新年称不知道赵金榜摔下来的具体情况。2016年8月25日，赵金榜摔伤后被送往北京丰台右安门医院治疗，经诊断为左跟骨骨折、盆骨骨折、腰3椎体压缩骨折、桡骨骨折等，并于2016年8月25日至2016年11月15日住院。后于2016年11月15日至2017年1月12日至北京汇安中西医结合医院住院治疗。2018年10月20日，赵金榜因左跟骨骨折术后骨性愈合再次到衡水市第四人民医院住院治疗至2018年10月30日。出院医嘱为：1.加强功能锻炼，预防下肢静脉血栓；2.定期拍片复查；不适随诊。赵金榜申请对其伤残等级及误工期、护理期及营养期进行鉴定，经北京市高级人民法院随机确定，北京法源司法科学证据鉴定中心于2019年8月29日出具的《司法鉴定意见书》载明：1.赵金榜骨盆骨折畸形愈合，评定为十级伤残。赵金榜腰3椎体粉碎性骨折，评定为十级伤残，左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为十级伤残。残疾赔偿指数为20%。2．被鉴定人赵金榜本次损伤综合评定误工期120-240日，护理期60-90日，营养期90-120日。赵金榜支付鉴定费3150元。赵金榜主张医疗费7891元，按照50元/天计算150天住院伙食补助费共计7500元，精神抚慰金10000元；另提交住宿费发票及收据主张就诊产生的住宿费3000元；另主张按照农村标准26490元*20年*20%计算伤残赔偿金105960元；另提交关于家庭情况证明及户口本、残疾证显示其父母均已年满75周岁，均系残疾人，育有子女三人；另赵金榜育有一未成年儿子赵某，于2005年10月4日出生。故要求父母的扶养费为42926元*5年*20%/3*2=28617.33元；儿子赵某的扶养费为42926元*7年*20%/2=30048.2元。另，主张按照误工期240日，每日260元标准计算误工费62400元；主张按照每日120元护理期90天计算护理费10800元，主张按照营养期120天，每日100元计算营养费12000元；另主张就诊产生的交通费2000元。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据现有证据及生效判决、双方当事人的陈述，可确认孙新年雇佣赵金榜在提供劳务的过程中摔伤，但未提供相应的安全保障，存在过错，应对赵金榜的损害后果承担赔偿责任；赵金榜在提供劳务的过程中未尽到谨慎注意义务、操作不当，存在过错，自身亦应承担相应损失。综上，法院根据双方的过错程度，认定赵金榜承担40%的责任，孙新年承担60%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据现有证据可确认，南苑街道办事处作为发包方将工程发包给九方弘业公司，关于赵金榜称实际承包人为忠信志诚公司，但未提交相关证据佐证，忠信志诚公司等对该主张也不予认可，故法院依据现有证据无法确认忠信志诚公司为实际承包人；九方弘业公司将工作分包给没有资质的孙新年个人，应与孙新年承担连带赔偿责任。南苑街道办事处将涉案工程发包给具有施工资质的九方弘业公司，对赵金榜的受伤不存在过错，赵金榜要求南苑街道办事处承担连带赔偿责任，于法无据，法院不予支持。赵金榜主张医疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费3150元，于法有据，法院予以确认。因赵金榜系农业家庭户口，故其要求按照农村居民标准按照赔偿指数计算残疾赔偿金，于法有据，法院予以支持。关于赵金榜主张的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。赵金榜有父母及未成年人子女需扶养，故应按照2018年农村居民人均消费性支出20195元，均自定残之日起算，因赵金榜计算标准不准确，法院确认其合理部分并将被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金。关于误工费，因赵金榜未提交误工证明，故法院结合伤残鉴定结论及赵金榜具体务工情况，酌情确认按照每月3000元标准计算150天，共计15000元；关于护理费，法院参考鉴定结果及赵金榜伤情等因素，支持的部分为按照100元/天计算80天，共计8000元；关于营养费，法院参考鉴定结果及赵金榜伤情等因素，支持的部分为按照50元/天计算100天，共5000元；关于交通费，结合赵金榜就诊及现有证据，法院酌情支持1000元；关于住宿费，法院结合现有证据及就诊情况酌情予以支持2000元。上述各项费用，孙新年和九方弘业公司按照60%承担赔偿责任。据此，一审法院判决：一、孙新年、北京市九方弘业建筑工程有限责任公司于判决生效后七日内连带赔偿赵金榜医疗费4734.6元、住院伙食补助费4500元、营养费3000元、误工费9000元、护理费4800元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）77712.49元、精神损害抚慰金6000元、住宿费1200元、交通费600元、鉴定费1890元；二、驳回赵金榜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，二上诉人对一审法院认定赵金榜的各项损失数额并无异议，对于二上诉人所称赵金榜只是找孙新年玩的事实，亦未提交证据。本院查明的事实与一审无异。本院认为：根据已查明的事实，孙新年在他案中曾出具书面证明并出庭作证，证明其承包了南苑街道东新华社区南苑长街12号院内焊彩钢房顶的工程，赵金榜系其找来的电焊工，在工作中从房上摔下受伤的事实。法律禁止反言，孙新年在本案中否认上述事实，应当向法庭提供足以推翻上述陈述的证据。本案中，孙新年未能就此举证，本院对其上诉意见不予采信。至于孙新年与九方弘业公司的关系，九方弘业公司与孙新年均称是临时雇佣关系，鉴于九方弘业公司与孙新年之间存在较大的利害关系，仅有双方的陈述，本院对此不予采信。九方弘业公司是工程的承包方，孙新年曾陈述其是彩钢房顶工程的承包人，赵金榜在其承包的工地上因工作受伤，故一审法院判决九方弘业公司应承担连带赔偿责任，符合民事证据高度盖然性的原则，本院应予维持。综上所述，孙新年、九方弘业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由孙新年负担2775元（已交纳），由北京市九方弘业建筑工程有限责任公司负担2775元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  屠 育审 判 员  李 珊审 判 员  刘保河二〇二〇年七月二十八日法官助理  李靖元书 记 员  段 楝