黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终224号上诉人（原审原告）：张伟，男，1971年1月18日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（原审被告）：鸡西市中医医院，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区鸡兴东路36号。法定代表人：王海龙，院长。委托诉讼代理人：李燕，女，1981年4月5日出生，汉族，鸡西市中医医院医务科科员，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（原审被告）：鸡西鸡矿医院，住所地鸡西市鸡冠区和平大街198号。法定代表人：杜学军，院长。委托诉讼代理人：白鹭翔，男，1977年9月26日出生，汉族，该单位医务部主任，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：郎甲田，黑龙江天利律师事务所律师。上诉人张伟因与被上诉人鸡西市中医医院（以下简称中医院）、鸡西鸡矿医院（以下简称鸡矿医院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张伟、被上诉人中医院委托诉讼代理人李燕、被上诉人鸡矿医院委托诉讼代理人白鹭翔、郎甲田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟上诉请求：1.依法撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1736号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定被上诉人不存在医疗过错错误。2017年10月4日及2018年1月18日依据化验结果及各项检测和相关彩超及各种片子，医生应告知病情到相关科室会诊，各科室做定项检测，完成会诊确诊为肺心脑综合症、肝性脑病、多器官衰竭综合症、烟雾病，未按首诊负责制遗漏肺结节心脏瓣膜病、肝病、肾病及副鼻窦炎等，应洗肺催吐，到职业病医院诊断完全漏诊，误诊。2018年7月到鸡矿医院未经各科室相关会诊，做定向检测、彩超及各种片子，未行术前术后心脏彩超保护，2018年2月到2018年9月29日心脏彩超先天性心脏病，房间隔缺5mm与2018年7月手术中5F单弯造影管是否同一尺寸，未与正面答复。上述两家医院在未排除手术禁忌症，术前未将手术风险及预防措施详细与患者通告并签定知情手术同意书，并未交本人一份保管。本人认为应确诊为金属烟热引起该金属中毒导致全身多器官麦竭综合症，并且DSA手术后应确诊为烟雾病，肝性脑病，肺心脑综合症、脓毒血症引发全身弥漫性血液DlC及肝病、肾病，肺支气管活检手术不给化验病原物的事实，并遗漏鼻中隔偏曲。因两家医院都是中毒抢救中心。2.一审法院认定上诉人没有提交证据证明自己的主张错误。一审中上诉人为证明自己的诉讼主张，申请司法鉴定。虽然鉴定意见为被上诉人不存在医疗过错，但上诉人有重新鉴定的权利。一审法院不同意上诉人重新鉴定，却认定上诉人没有提交证据证明自己的主张明显认定事实错误。二、一审法院不支持上诉人重新鉴定申请程序违法。如上所述，为证明自己的诉讼主张上诉人申请司法鉴定。为此上诉人申请鉴定人出庭质证。质证时鉴定人不能解释上诉人的异议，且明确回答“其不确定鸡西市中医医院关于肺结节即肺部肿瘤疾病和心脏疾病及房间隔缺损是否存在漏诊”，但其给出的鉴定意见却是不存在过错。其回答也与鉴定意见相矛盾。且上诉人认为自己是重金属及金属烟热中毒（职业病），所以鸡西鸡矿医院存在误诊和未履行告知上诉人疑是职业病并到相关职业病医院进行诊断和治疗的义务，但鉴定机构却无相关职业病鉴定资质，不了解相关职业病的病状。因此其关于鸡西鸡矿医院不存在医疗过错是没有事实和理论依据的。其鉴定意见明显是错误的。根据相关法律规定，一审法院应该支持上诉人重新鉴定申请程序严重违法。综上所述。一审法院认定事实不清。程序违法。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。中医院辩称，张伟所提的没有告知，我们不存在漏诊，张伟提出的中毒性脑病等疾病我们单位不存在他所说的这些病的鉴定的资质，我们对张伟在我们单位的治疗过程诊疗处理得当，不存在漏诊。鸡矿医院辩称，鸡西鸡矿医院对患者相关检查充分，治疗方案得当，处置合理，整个医疗过程符合诊疗护理规范，不存在漏诊误诊和未履行告知义务，不存在过错和参与度，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予以维持，上诉人上诉请求应予驳回。张伟向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费6000元，司法鉴定后另行增加赔偿请求；2.被告负担本案诉讼费及其他费用；3.因医院大夫未如实书写病历，导致无法申报工伤。诉讼过程中，原告明确第三项诉讼请求，要求因被告鸡矿医院未履行如实书写病历和告知义务导致原告无法按照工伤获得赔偿，因此要求二被告赔偿原告无法获得工伤赔偿而产生的各项损失，但赔偿项目、数额不能明确。一审法院经审理查明：2017年10月4日至2017年10月19日，原告张伟在被告中医院脑病一科住院，入院诊断：“脑梗死，高血压病？”，出院诊断：“脑梗死，脑动脉多发狭窄（左侧颈外动脉起始部中度，右颈内动脉起始部，右侧椎动脉颅内段重度狭窄）左颈内动脉闭塞，高胆固醇血症，支气管炎，慢性胆囊炎，屈光不正”。2018年1月18日至2018年2月1日，原告张伟在被告中医院脑病一科第二次住院，入院诊断：“中风，气虚血瘀，脑梗死”，出院诊断：“脑梗死，高同型半胱氨酸血症，左侧颈外动脉闭塞，左侧颈内动脉起始段中重度狭窄，右侧颈内动脉起始段重度狭窄，左头顶部皮下脂肪瘤”。原告在中医院共支付医疗费15323.46元。2018年7月4日至2018年7月31日，原告在被告鸡矿医院神经外科住院，入院诊断：“颈内动脉狭窄”，出院诊断：“脑梗死、右侧颈内动脉狭窄（起始部）（重度）、左侧颈内动脉闭塞（自起始部）、左顶头皮肿物、右侧椎动脉狭窄、左慢性中耳炎、左锁骨下动脉狭窄（轻度）、右锁骨下动脉狭窄（中度）”。2018年9月29日至2018年10月11日，原告在被告鸡矿医院急诊科第二次住院，入院诊断：“胸闷待查”，出院诊断：“先天性心肌病、Ⅱ孔型房间隔缺损，心功能Ⅱ级、双侧颈外动脉狭窄、左侧颈内动脉闭塞、右侧锁骨下动脉狭窄、肺结节病”。2019年3月6日至2019年3月19日，原告在被告鸡矿医院心胸外一组第三次住院，入院诊断：“先天性心脏畸形”，出院诊断：“房间隔缺损、先天性心脏畸形、心功能Ⅲ级、左侧颈内动脉闭塞、双侧椎动脉狭窄（左侧中度，右侧轻度）、胆囊结石、前列腺增生伴钙化、三尖瓣关闭不全（轻度返流）、主动脉旁结节、颈椎病、颈椎间盘突出（3-4，4-5，5-6）、项韧带肥厚、高碳酸血症、高频率耳聋（双耳感音神经性耳聋）。”原告在鸡矿医院共支付医疗费39245元。2019年3月13日，张伟到中医院做“心脏彩色多普勒超声，组织多普勒显象（TDI），左心功能测定”检查，诊断意见：房间隔缺损（考虑：卵圆口未闭），二、三尖瓣口少量返流信号，左心收缩功能正常，舒张功能略减低。原告认为中医院存在漏诊肺结节和房间隔缺损情况，鸡矿医院将重金属或者金属烟热引起的中毒性脑病、肺、心误诊为先天性心脏病，两个医院对原告可能存在的疑似重金属或者金属烟热引起的中毒性脑病，未履行如实告知和提示义务，造成原告病情加重，存在过错，因此要求二被告赔偿。诉讼过程中，原告申请司法鉴定：“一、二被告在为原告诊疗过程中是否存在过错及参与度。1.是否存在漏诊（中医医院遗漏心脏病疾、肺部病疾），2.是否存在误诊（将中毒性脑病和心脏病诊断为脑梗塞和先天性心脏病），3.是否未履行告知义务（未告知到相应职业病防治院机构检查）；二、如存在上述过错，申请人伤残等级及是否需要后续治疗及治疗费用。”一审法院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心进行了司法鉴定，该鉴定中心认为：“鸡西市中医医院和鸡西鸡矿医院对患方相关检查充分，治疗方案得当，处置合理，整个医疗过程符合诊疗护理常规。鸡西市中医医院对其先天性心脏病房间隔缺损超声检出率达不到100%（缺口较小，无症状及体征，对预后影响不大）；由于肺部电子计算机断层扫描成像（CT）检查特点，很多正常人也有肺小结节表现，多为良性结节，建议定期复查（上述肺结节病诊断不成立）。鸡西鸡矿医院（将中毒性脑病、心脏病诊断为脑梗塞和先天性心脏病）的医疗行为是否存在误诊和未履行告知义务的问题，因诊断中毒性脑病，由相关职业病院来行相关检查和确定，不属误诊和未履行告知义务，不存在过错及参与度。”军二一一〔2019〕临司鉴字558号鉴定意见为：1.鸡西市中医医院和鸡西鸡矿医院对患方相关检查充分，治疗方案得当，处置合理，整个医疗过程符合诊疗护理常规，不存在漏诊、误诊和未履行告知义务，不存在过错及参与度；2.目前不构成伤残；3.自身疾病尚需对症支持治疗，但费用本鉴定中心难以确定或按实际合理发生数额计算。被告中医院、鸡矿医院对该鉴定意见无异议，原告有异议，并申请鉴定人出庭作证，鉴定人对原告提出的问题进行了回答。问：关于肺结节病，在一年内能否形成肺结节，或者肺结节是如何形成的。答：肺结节是常见多发疾病，肺结节通常良性的。问：这个病的诊断是不是只要做了相关检查就可以诊断出。答：基本上能诊断出。问：成人Ⅱ孔型房间隔缺损能否后天形成，其通过什么方式可以诊断该病。答：房间隔缺损就是先天××变，通常来讲房间隔缺损和室间隔、动脉导管未闭等缺损及少数人在胚胎的时候就形成了，先天××变，不是后天的，房间隔缺损小的没有症状。这个病可以通过影像学包括放射线透视，拍片，CT，B超，互相印证，检查手段挺多。问：根据张伟提交的病历，鸡西鸡矿医院在鸡西市中医医院之后诊断出张伟患肺结节和Ⅱ孔型房间隔缺损，您在鸡西市中医医院的相关病历中是否见到该诊断。答：时间长了，细节记不清了，肺结节和房间隔应该有这个诊断，要不也不会提出这个问题，我们与一大一院的神经内科主任，一大二院的呼吸科主任等一起合议的，对诊断和判断没有问题，房间隔缺损属于心内科，我们还有心内科的专家，都没有问题。问：在鉴定双方提供的鸡西市中医医院的病案当中并没有上述两个疾病的诊断，您是如何看到的。答：细节记不清了。B超检查有局限性，不一定每一个诊断都明确下来，需要进一步检查。问：那你现在是否确定是不存在漏诊，还是不确认存不存在漏诊。答：不确定是否存在漏诊。问：如果存在漏诊是不是医疗过错。答：只要有漏诊就存在过错，看具体情况，有的情况允许。他这个漏诊是存在的允许的。问：你们给出的鉴定意见是鸡西市中医医院不存在医疗过错，符合诊疗规范，鉴定申请人申请的是鸡西市中医医院是否存在漏诊，您刚才的回答是您不确定鸡西市中医医院是否存在漏诊，能否我现在认为您不确定鸡西市中医医院在诊疗过程中是否存在过错。答：不确定就是不存在漏诊，因为B超是存在局限性辅助性的检查，需要进一步检查，结合临床病理最后才能诊断。有时候一个病变要经过多种检查也不一定能检查出来。问：我要求将我提交的证据二提交给鉴定人看下，现在中医院诊断出来了，也就是说关于房间隔缺损诊断率的问题，张伟的病历是可以诊断出的，而不是在不能诊断出的检出率。答：第一次可能受体位、检查手段影响，缺口小，不是说一下就看出来了，不是说一下看不出来就属于漏诊，检出率我们这没有统计过。第一次没有看出来，第二次看出来了不属于漏诊。需要反复检查，有些病就那么复杂。肺结节也是这种情况。问：您及您的鉴定所是否具备职业病的资质。答：不具备。问：在您从医或者鉴定的过程中是否鉴定接触诊断和治疗过重金属或金属烟热引起的中毒病历。问：你说的这个比较专业，结节是不是职业病需要相关专业人员来定，专门有尘肺和矽肺鉴定小组。问：您是否了解金属和重金属烟热中毒情况。答：我只能解释结节的问题，是否是职业病只能上职业病医院。原：您看下我的这几张片子，脑袋里有铁沫子、肺部有问题，两个医院没有告诉我有问题，是否存在过错。我认为我有中毒性血液疾病，被告是否有过错。答：片子当时鉴定时拿去了，我不用看了。他有没有职业病没有相关的诊断，如果有职业病防治所，如果鉴定出有职业病你可以告用工单位。这个病不是二被告医院来诊断，是由相关部门来诊断，二被告就没有过错。问：我在中医院治疗中多次指量心率超过120以上，病历中没有体现，只体现ST波改变属于职业性中毒。ST波改变是什么意思。答：ST波是心脏缺血的改变，急诊医生首先做心电，和鉴定结论没有关系。问：脑部有疾病医院应该抽我脑袋的积水，医院没有给我抽，医院是否有问题。答：我认为和鉴定没有关系。问：这几次住院拍的片子我认为我有疾病，医院没有给我诊断出来，医院是否存在漏诊有过错。答：我们认为不存在过错。原告认为，鉴定人出庭回答其不确定中医院关于肺结节也就是肺部疾病和心脏疾病即房间隔缺损是否存在漏诊，但其给出的鉴定意见却是中医院不存在医疗过错，其回答与结论相矛盾，另外其陈述不具备职业病鉴定资质，不了解重金属及金属烟热引起中毒症状，所以其对二被告关于是否存在误诊即将职业病引起的肺、心、脑疾病与先天性心脏病在症状重叠时如何区分或者确定疑似职业病，从而未履行如实告知和提示，患者可能存在职业病并要求其到相关职业病医院进行诊断和治疗给出鉴定意见，因此鉴定意见不应该被采信，并提出重新鉴定申请。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告认为中医院存在漏诊肺结节和房间隔缺损情况，鸡矿医院将重金属或者金属烟热引起的中毒性脑病、肺、心误诊为先天性心脏病，两个医院对原告可能存在的疑似重金属或者金属烟热引起的中毒性脑病，未履行如实告知和提示义务，造成原告病情加重，存在过错，因此要求二被告赔偿。但中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出的军二一一〔2019〕临司鉴字558号鉴定意见认为中医院和鸡矿医院对患方相关检查充分，治疗方案得当，处置合理，整个医疗过程符合诊疗护理常规，不存在漏诊、误诊和未履行告知义务，不存在过错及参与度。被告中医院、鸡矿医院对该鉴定意见无异议，原告有异议，申请鉴定人出庭作证并申请重新鉴定。鉴定人到庭提出了作出本次司法鉴定意见的观点和理由，且原告未能提出符合重新鉴定的法定理由和证据，对其申请，法院不应予准许，对该司法鉴定意见本院予以确认。原告要求被告赔偿，但提供的证据不足以证明其事实主张，不能证明被告存在医疗过错，应承担不利的后果，法院不应支持其要求赔偿医疗费6000元的诉讼请求，对其要求二被告赔偿因未能获得工伤赔偿而产生损失的诉讼请求，法院亦不应予支持。综上所述，原告提出的诉讼请求，司法鉴定意见认为被告中医院、鸡矿医院整个医疗过程符合诊疗护理常规，不存在漏诊、误诊和未履行告知义务，不存在过错及参与度，原告要求被告赔偿医疗费及未获得工伤赔偿而产生损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张伟要求被告鸡西市中医医院、鸡西鸡矿医院赔偿医疗费6000元及因无法获得工伤赔偿而产生的各项损失的诉讼请求。案件受理费25元，司法鉴定费6410元，由张伟负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为二被上诉人对上诉人的医疗行为是否存在过错，是否造成损害，如果存在损害应否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人张伟认为二被上诉人对其误诊、漏诊，其肺心脑综合症、肝性脑病、多器官衰竭综合症、烟雾病、金属烟热等病未诊断出来，使上诉人不能申报工伤，对上诉人造成损害，但经一审法院委托的中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心（军二一一（2019）临司鉴字558号）司法鉴定意见书鉴定：中医院和鸡矿医院对患方相关检查充分，治疗方案得当，处置合理，整个医疗过程符合诊疗护理常规，不存在漏诊、误诊和未履行告知义务，不存在过错及参与度。上诉人对该鉴定有异议，申请鉴定人出庭作证，鉴定人提出了对该鉴定的作出所持的观点和理由，上诉人请求重新鉴定，但其未能提出符合重新鉴定的法定理由和证据，因上诉人未能提供支持其上诉主张的相关证据，故其上诉请求不能支持。综上所述，张伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张伟负担。本判决为终审判决。审判长  王迎新审判员  侯军华审判员  罗艳霞二〇二〇年七月二十九日书记员  刘远庆书记员  张 驰