北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终6495号上诉人(原审原告、反诉被告)：中性灰影业（北京）有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：张某某，执行董事。委托诉讼代理人：朱丽君，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：北京东方艺彩装饰工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号57幢11层1101-10。法定代表人：肖南，总经理。委托诉讼代理人：谢清海，北京营天律师事务所律师。上诉人中性灰影业（北京）有限公司（以下称中性灰公司）因与被上诉人北京东方艺彩装饰工程有限公司（以下称东方艺彩公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初9142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中性灰公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判中性灰公司向东方艺彩公司支付工程款69642.88元。事实和理由：一、天井钢结构根本没有进行施工，对应工程款27357.12元（含税和管理费）应在工程款总额中扣除。一审判决未查清该事实。二、东方艺彩公司多项施工与工程量清单不符，应酌情扣减工程款5万元，一审判决未查清该事实并作出判决。三、质保金不符合约定的付款条件（竣工验收后满一年），东方艺彩公司更没有提供质保金所对应的质保服务，因此质保金应在反诉金额中予以扣除。一审判决将质保金等同于工程款，支持东方艺彩公司有关支付质保金的请求显属失当。东方艺彩公司辩称，同意一审判决，不同意中性灰公司的上诉请求。中性灰公司向一审法院起诉请求：要求东方艺彩公司赔偿中性灰公司经济损失665172元。东方艺彩公司向一审法院提出反诉请求：1、要求中性灰公司向东方艺彩公司支付工程款147000元；2、要求中性灰公司向东方艺彩公司支付质保金39207元；3、要求中性灰公司向东方艺彩公司支付逾期付款违约金，其中以70000元为基数，按照日千分之一的标准，自2017年2月16日起计算至实际支付70000元之日止；以77000元为基数，按照日千分之一的标准，自2017年3月22日起计算至实际支付77000元之日止；以39207元为基数，按照日千分之一的标准，自2018年3月26日起计算至实际支付39207元之日止。一审法院认定事实：2016年12月12日，中性灰公司作为发包人（甲方）与东方艺彩公司作为承包人（乙方）签订施工合同，约定：乙方承包涉诉工程，工程内容为室内装修改造、空调工程及新风排风工程，承包方式为乙方包工、包全部料，工程结构为框架结构，施工面积为1300平方米；工期共40日，开工日期为2016年12月10日，竣工日期为2017年1月20日；工程价款总计770207元，工程价款可在下列情况时调整：甲方确认的设计变更或工程洽商、符合合同约定的其它工期顺延条件之一、双方约定的其它增减或调整。合同第5条关于工程价款约定，合同签订后三日内支付工程总价30％的款项即230000元作为预付款；工程进展至主要材料进场后，甲方支付乙方总造价20％的款项即154000元作为工程进度款；工程进展至轻钢龙骨隔断、轻体砖墙体、瓷砖进场、防水工程、隐蔽工程（强弱电布线）、空调及排风风管安装结束后，隐蔽工程验收完成，甲方支付乙方总造价35％的款项即270000元作为工程进度款；工程全部完工，竣工验收三日内，乙方向甲方开具合同额全额增值税专用发票，甲方支付乙方总造价10％的款项即77000元作为工程尾款；质保金为工程结算总价的5％即39207元，质保期一年，质保金待工程竣工验收合格满一年后七日内一次性付清（无息）。合同第7条关于双方派驻本工程项目的代表约定，甲方派驻的代表为张某某，职务为经理；乙方派驻的代表为曾长贵，职务为项目经理。合同第10条关于竣工验收约定，工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸，甲方应在收到报告后7日内组织验收，并在验收后7日内书面通知乙方同意或提出修改意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限；竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，如需修改后达到竣工验收标准的，竣工日期为修改后提请甲方验收的日期，竣工日期也视为保修起始日期；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用，如甲方强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担；竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自收到报告和结算资料之日起7日内进行审核确认，按合同约定向乙方支付工程尾款，同时甲乙双方办理工程交接手续。合同第11条关于违约责任约定，甲乙双方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失；甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付延迟部分工程款千分之一的违约金；由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的千分之一支付违约金。合同附件为工程预算书，显示工程总造价为770207.34元，其中装饰工程434374.57元、电气工程81891元、水暖工程8965.35元、监控工程6745.5元、空调工程77400.18元、通风工程39109.84元、管理费45394.05元、税金76326.85元。合同签订后，中性灰公司分别于2016年12月16日、2017年1月9日和2017年2月23日向东方艺彩公司支付了230000元、154000元和200000元。东方艺彩公司于2017年3月28日向中性灰公司开具了金额共计654000元的装修工程款发票，中性灰公司表示其于2017年4月初收到上述发票。2017年1月15日，张某某作为甲方代表、曾长贵作为项目经理、张某1作为监理签订《甲方告知书》，主要内容为：由于春节放假，北京空气治理导致原材料不能正常到货，工人计划提前放假，工期顺延，从2017年1月24日至2017年3月5日。2017年2月15日，张某某与曾长贵签订《工程中期验收记录单》，显示验收的工程项目包括吊顶龙骨骨架、隔墙龙骨骨架、水路改造工程、电路改造工程、石膏板安装、细木制作加工，验收日期均为2017年2月15日，验收结果均为合格。2017年5月5日，张某某作为甲方代表、曾长贵作为项目经理、张某1作为监理签订《798项目整改进度表》，显示整改项目包括：卷帘门异响、前台桌面更换、卫生间加门、增加照明灯带，筒灯更换大瓦数、墙面补漆、吊灯固定、插座检修、踢脚线固定补缝、外部窗户边框、顶面找平补漆、空调面板移位、玻璃房墙面整改、小库门开关更改到外面、小窗纱窗、大门弹簧问题、前台洗手池改不锈钢、地面修复，同时注明了各整改项目的整改期限，其中最后整改日期为2017年5月22日。关于实际整改情况，东方艺彩公司表示《798项目整改进度表》中列明的前台桌面更换、增加照明灯带，筒灯更换大瓦数、前台洗手池改不锈钢项目不属于东方艺彩公司承包的工程范围，故没有进行整改，对于其他项目均已完成整改。中性灰公司表示《798项目整改进度表》中的大部分项目没有完成整改。2017年6月8日，东方艺彩公司向中性灰公司作出《律师函》，主要内容为：东方艺彩公司已按施工合同约定履行了施工义务，并经竣工验收合格后交付中性灰公司使用至今，现中性灰公司仍拖欠到期应付工程款186207元，故要求中性灰公司三日内付款。2017年6月10日，中性灰公司向东方艺彩公司作出回函，主要内容为：东方艺彩公司存在延误工期的情况，中性灰公司多次催促加快施工，但因施工队匆忙赶工，工程虽于2017年3月18日大致完成，但产生了极为严重的工程质量问题，为此双方签订了整改进度表，但东方艺彩公司整改懈怠、进度拖沓，至2017年6月初，双方确认项目仍需大面积整改。至回函之日，涉诉房屋仍无法使用，故要求东方艺彩公司在五日内完成全部整改工作，若未按期完成整改，中性灰公司将另行交由第三方整改，相应损失由东方艺彩公司承担。中性灰公司主张东方艺彩公司延误工期，施工质量不合格，且拒绝完成整改，就此提交了如下证据：1、微信聊天记录，其中（1）“贝晶中性灰装饰”群聊记录显示：2017年1月15日，张某某发送“大家好。辛苦大家前段时间的努力，按照施工进度表，2月13日必须工人进场施工，年后我们的工期严格遵守施工进度，确保3月5日完工。”，曾长贵回复“好的～一定没问题”，张某1回复“好的，张总放心”；2017年5月15日，张某某发送“希望贵公司能够尽快完成我公司的装修整改工作，上次我们达成的协议是月底完成，如果月底无法完成整改，我们将自行整改施工，所产生的费用将从贵公司的工程款中扣除，并保留追究延误工期的责任。”；2017年5月22日，张某某发送“北京东方艺彩装饰工程有限公司：望贵公司按期完成我公司装修整改工作，还有十天，如果无法按期完成，我公司将于本月底发公函至贵公司，并提交赔偿责任及违约责任，保留诉讼权利。”，张某1回复“好的”。（2）张某某与曾长贵的聊天记录显示：2017年3月2日，张某某发送“曾工，还有8天就10号了，我希望你能保证工期，不要最后让我和公司无法交代。”。（3）“中性灰影业装修整改”群聊记录显示：2017年5月15日，张某某发送“这进度堪忧呀。请尽快开展整改工作，到月底无法完工，大家不要都为难啊”。（4）张某某与东方艺彩公司的设计师吴某某的聊天记录显示：2017年5月16日，吴某某发送“张总，工程上面这几天进展快一些了吗，我把这情况跟上面下面的人都反映了一个遍了”，张某某回复“辛苦你了，吴经理。那个今天上午曾工和那个做玻璃门的过来了，把尺寸量了一下。然后具体呢，现在还没有人过来干活儿，曾工他可能也在安排。然后你帮盯着点儿进度”。2、工程现场照片一组，照片拍摄时间为2017年6月12日，显示工程存在顶面有洞未抹平、喷漆不均匀、墙面裂缝、吧台台面磨损等问题。3、中性灰公司与北京鸿禧嘉德文化有限公司（以下称鸿禧嘉德公司）于2017年6月6日签订的《有关延期装修的协议》，显示：中性灰公司承租贝晶美术馆一层西侧及地下室一层，租期自2016年11月20日至2027年2月19日，其中2016年11月20日至2017年2月19日为装修免租期；中性灰公司原应在免租期内装修完毕以避免对临旁租户造成影响，但2017年1月中性灰公司因装修公司延误，要求推迟至3月，鸿禧嘉德公司已经予以宽限；但超过3月以后，装修仍处于不断整改状态，甚至长时间停工，并且对于完工期限没作出任何保证，鉴于此中性灰公司保证在2017年7月15日前完成整改。东方艺彩公司对该组证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示东方艺彩公司早已将涉诉工程交付给中性灰公司使用，从中性灰公司提交的照片可以看出，部分家具已经入场，可以证明中性灰公司一直在使用涉诉房屋，且整改项目是在工程完工后才能检测出来的，东方艺彩公司已对照片上显示的问题进行了整改，还有部分整改项目属于保修范围。中性灰公司主张东方艺彩公司的上述违约行为给其造成如下损失：房屋租金损失361111元（2017年2月20日至2017年6月30日）、仓库租金损失14400元、涉诉工程交由第三方整改的工程款69661元、设备运费损失20000元、延误工期导致的经营损失200000元，共计665172元。为证明损失情况，中性灰公司提交了如下证据：1、中性灰公司与鸿禧嘉德公司签订的《贝晶国际马球俱乐部项目合同书》及《补充协议》、中性灰公司与鸿禧嘉德公司、吴仁惠签订的《代付款三方协议》、租金支付凭证及收据，显示：中性灰公司从鸿禧嘉德公司处承租涉诉房屋，租期自2016年11月20日至2027年2月19日，其中2016年11月20日至2017年2月19日为免租期，租金标准为每年100万元，自第三年开始，每两年递增一次，鸿禧嘉德公司于2016年11月28日确认收到中性灰公司交纳的租金100万元。2、中性灰公司与北京名飞建筑装饰工程有限公司（以下称名飞公司）于2017年6月20日签订的《北京市装饰装修工程施工合同》（附预算清单）、付款回单，显示：中性灰公司将办公场所的装修改造工程发包给名飞公司，工程内容包括吧台台面更换、吧台增加不锈钢盆、玻璃会议室缝隙调整、卫生间改造、墙面裂缝修复、纱窗破损更换、地面修复、踢脚线缝隙修补、网络机柜线管修复、灯光更换增加照明度等，总工期为10日，自2017年6月21日至2017年6月30日，工程价款为69661元；中性灰公司于2017年7月19日向名飞公司转账支付工程款69661元。3、中性灰公司与鸿禧嘉德公司签订的《补充协议》及付款回单，显示：因中性灰公司另有租房需求，鸿禧嘉德公司将园区内一栋木屋建筑的一层（面积为100平方米）租给中性灰公司，用于中性灰公司临时库房，租期自2017年2月16日至2017年4月4日，租金为14400元；中性灰公司分别于2017年3月13日、2017年4月19日向鸿禧嘉德公司支付租金9000元、5400元。4、中性灰公司与案外人签订的三份《销售协议》，中性灰公司主张因东方艺彩公司未按期完工，导致中性灰公司购买的摄影器材无法在涉诉场地交付，中性灰公司只能选择指定交付至上海的母公司仓库，等装修完成后再运至北京，产生运费损失20000元。东方艺彩公司对该组证据的真实性不持异议，但不认可关联性和证明目的。对于证据2表示，预算清单中列明的施工项目中有一部分不属于东方艺彩公司承包的工程范围，中性灰公司就该部分项目委托第三方进行施工，与东方艺彩公司无关，其他施工项目属于涉诉工程的保修范围，且属于第四笔工程进度款对应的施工项目，在中性灰公司未按期支付第三笔工程款的情况下，东方艺彩公司享有先履行抗辩权，且东方艺彩公司在中性灰公司处留有保证金。对于证据3表示，协议约定的租赁期限在本案工程的施工期限内，无法证明中性灰公司系因系装修延误另行租赁仓库。对于证据4表示，根据协议约定，交货地点均为上海，中性灰公司的总部位于上海，约定向上海总部交付货物是符合惯例的，与本案工期是否延误无关。中性灰公司主张因东方艺彩公司拖欠施工队工程款，导致施工队延期施工，并且影响工程质量。就此中性灰公司提交了张某某与张某1之间的微信聊天记录，显示：2018年11月26日，张某某发送“你感觉呢？哈哈，其实很多内容都没有按照清单做”，张某1回复“哈哈，我也不是那里员工啦”，张某某回复“他应该不来”，张某1回复“那他的钱也不要了？”，张某某回复“他自己做的工程，不敢和我对质”，张某1回复“他们心里都清楚”，张某某回复“他还压着别人的款呢”，张某1回复“公司不给他钱，他就偷工减料，他们三角债”……“主要是公司这方面问题大”、“就想着要钱，不想先解决问题”，张某某回复“嗯，公司的理念有问题，把事情做好自然会收到钱”，张某1回复“公司压着工长，工长压着工人，公司已经挣到钱了”、“所以他敢一直拖，反正拖着的是工长的钱”。东方艺彩公司对该证据的真实性无法核实，表示张某1因与东方艺彩公司存在矛盾已从东方艺彩公司离职，即使该聊天内容是真实的，也仅代表张某1个人意见。东方艺彩公司主张其已于2017年3月18日完工并将工程交付给中性灰公司使用，中性灰公司于2017年3月19日正式开业，东方艺彩公司不存在延误工期的情形，后在办公使用过程中中性灰公司提出部分小问题，这些问题本属于质保范围，东方艺彩公司也应要求积极派人到办公现场查看解决，就此东方艺彩公司提交一张照片及吴某某与张某某的微信聊天记录截图。其中微信聊天记录显示：（1）2017年3月16日，吴某某发送“张总好您那边是19号开业，对吗？”，张某某回复“是的”，吴某某回复“项目那边挺顺利的吧”，张某某回复“明天上午必须全部完工，给我催紧点啊”，吴某某回复“丹姐这几天老在关注”，张某某回复“嗯，这几天我可是睡不好”，吴某某回复“让您费心了，大家都跟进一下”；（2）2017年5月2日，张某某发送“好的，这个月一定要解决这个事情哦，谢谢”，吴某某回复“好的，我会及时崔他们的”、“改的地方多吗”，张某某回复“不算多，主要是吧台、卫生间、墙面刷漆还有些修补的问题”。中性灰公司对该组证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示2017年3月19日仅是中性灰公司在装修前选好的开业吉日，因东方艺彩公司未按约定完成装修，当日仅有部分股东到场，且在发言后匆匆离场，开业仪式的举办不能证明涉诉工程已符合使用条件。关于双方约定的竣工时间，中性灰公司主张为2017年3月5日；东方艺彩公司主张双方在《甲方告知书》中约定的竣工日期为2017年3月5日，但在实际施工过程中，双方达成口头约定，将竣工日期变更为2017年3月10日。关于涉诉工程的竣工验收情况，东方艺彩公司主张其于2017年3月18日完工并经中性灰公司验收，但因公司内部管理混乱，无法提供竣工验收的凭证。中性灰公司主张东方艺彩公司并未完成涉诉工程，亦未经过中性灰公司验收，后中性灰公司另行委托第三方完成后续工程。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，中性灰公司与东方艺彩公司签订的施工合同、《甲方告知书》及《798项目整改进度表》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应据此行使权利、履行义务。根据查明的事实可以认定，东方艺彩公司于2017年3月18日大致完成涉诉工程，但仍存在多个需要整改的项目，为此双方签订了《798项目整改进度表》，对整改项目和整改期限进行了约定，但东方艺彩公司自认其对其中三个项目未进行整改，也未举证证明其已完成其他项目的整改，结合中性灰公司提交的2017年6月12日拍摄的工程现场照片以及中性灰公司后来委托第三方对涉诉工程进行整改的证据，足以认定东方艺彩公司未能按约定完成整改项目，部分施工项目不符合合同约定标准。关于中性灰公司主张的损失，其中房屋租金损失，该费用属于中性灰公司的正常经营成本，无论东方艺彩公司是否存在违约行为，相应期间的租金均会产生，故房屋租金不属于因东方艺彩公司违约导致的损失，一审法院不予支持。关于仓库租金损失及运费损失，均缺乏依据，一审法院不予支持。关于委托第三方整改产生的费用，如前所述，东方艺彩公司未按约定完成整改项目，中性灰公司另行委托第三方进行整改并无不当，且中性灰公司已举证证明其支出费用情况，故一审法院对中性灰公司主张的另行装修产生的费用69661元予以支持。关于经营损失，东方艺彩公司未按约定期限和标准完成涉诉工程，在客观上势必影响中性灰公司对涉诉房屋的使用及经营收入情况，但中性灰公司未举证证明其损失数额，一审法院根据本案具体情况酌情确定经营损失为8万元。关于东方艺彩公司主张的工程款，根据查明的事实可知，东方艺彩公司已大致完成工程，虽有部分整改项目未完成，但对于中性灰公司另行委托第三方进行整改产生的费用一审法院已判决由东方艺彩公司承担，故中性灰公司应向东方艺彩公司支付剩余工程款，数额共计186207元。关于东方艺彩公司主张的逾期付款违约金，考虑到东方艺彩公司确实存在违约行为，双方对工程款的支付存在争议，故一审法院对该项反诉请求不予支持。判决：一、北京东方艺彩装饰工程有限公司于判决生效后七日内向中性灰影业（北京）有限公司赔偿损失149661元；二、中性灰影业（北京）有限公司于判决生效后七日内向北京东方艺彩装饰工程有限公司支付工程款186207元；三、驳回中性灰影业（北京）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京东方艺彩装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10452元，由中性灰影业（北京）有限公司负担7159元（已交纳），由北京东方艺彩装饰工程有限公司负担3293元［于判决生效后七日内给付中性灰影业（北京）有限公司］。反诉案件受理费2012元，由中性灰影业（北京）有限公司负担［于判决生效后七日内给付北京东方艺彩装饰工程有限公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中性灰公司提交微信聊天记录证明其上诉请求，东方艺彩公司对此不予认可，本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，根据庭审查明的事实和诉辩双方的意见可以看出，本案二审争议焦点主要有天井钢结构是否予以施工的问题、质保金应否给予和工程款应否酌减的问题。对于天井钢结构是否实际施工的争议，上诉人中性灰公司表示天井钢结构工程并未实际施工，故上述工程款应从总工程款中予以扣除。东方艺彩公司则表示，该天井钢结构工程已经施工完毕，就此中性灰公司提交了2017年3月13日的微信聊天记录予以证实，东方艺彩公司对于上述聊天记录不予认可，同时表示即便上述微信聊天属实，亦是发生在工程施工过程中，在其后的施工中已经完成了上述工程，中性灰公司未再提交其他证据证明其主张。同时，中性灰公司亦表示涉案房屋已被拆除，施工现场已不复存在。在此种情况下，仅凭发生在施工过程中的微信聊天记录尚无法直接证明天井钢结构工程其后是否实际施工完毕的事实，对此，中性灰公司应承担相应的举证不利后果，一审法院依照合同价款作出的处理具有事实和法律依据，对于该项上诉请求，本院无法支持。对于质保金应否给付的问题。根据查明的事实，涉案工程已经交付中性灰公司并已实际使用至今，参照中性灰公司在一审庭审中有关自2017年1月20日至6月30日期间无法正常经营的陈述，自2017年7月初开始至一审法院判决作出之日，亦已超过合同约定的质保期间，中性灰公司仅以没有竣工验收为由主张工程尚在质保期内，与本案事实并不相符，对于该项上诉请求，本院亦无法支持。对于其主张的应酌情扣减工程款的问题。其主张理由就是东方艺彩公司的多项施工与工程量清单不符，这都是中性灰公司的单方陈述，中性灰公司并未提交相应的证据证明，对于该项上诉请求，本院亦无法支持。综上所述，中性灰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2631元，由中性灰影业（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 赵 霞二〇二〇年七月三十日法官助理 眭 立法官助理 刘艳辉书 记 员 王 艳