四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4512号 上诉人（原审原告）：成都奥美公关策划有限公司，住所地成都市锦江市总府路42号1幢2楼4号。 法定代表人：卢蓓蓓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨婧，四川崛兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝智丹，四川崛兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都南国商业管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区航空路10号1栋10层1001号。 法定代表人：王兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘长春，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄乾隆，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 原审第三人：成都贝特尼广告有限公司，住所地成都市锦江区锦华路一段8号1栋11单元26层2644号。 法定代表人：徐梅，该公司总经理。 原审第三人：徐梅，女，1960年1月1日出生，汉族，住成都市青羊区。 二原审第三人共同委托诉讼代理人：张建辉，四川颂亚律师事务所律师。 上诉人成都奥美公关策划有限公司（以下简称奥美公司）因与被上诉人成都南国商业管理有限公司（以下简称南国公司）、原审第三人成都贝特尼广告有限公司（以下简称贝特尼公司）、徐梅服务合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 奥美公司上诉请求：1.请求依法撤销（2018）川0107民初11304号判决，并依法改判南国公司向奥美公司支付拖欠款项350000元；2.本案一审、二审全部诉讼费由南国公司承担。事实和理由：一审法院对本案的部分事实认定错误。1．奥美公司与南国公司签订的合同款项包括两部分，一部分是活动费用，一部分是SP费用即奥美公司代南国公司垫付的费用，而一审只审理和判决了活动费用，未审理和判决SP费用；2．一审未审理和认定的SP费用，奥美公司及其关联公司贝特尼公司已支付给了第三方，南国公司应向奥美公司支付其剩余垫付的SP费用；3．一审法院错误认定奥美公司未完全履行合同约定的快闪活动而对该部分款项予以扣除，实际上奥美公司已完全履行该义务，该部分款项不应被扣除。 南国公司辩称，对于奥美公司提出的原合同包括合同费用和SP费用两部分没有异议，但是南国公司认为一审法院已经认定奥美公司及其关联公司贝特尼公司未完全履行合同约定。前期合同中有会议纪要明确记载存在未完成的事项，该部分事项一审法院扣除了一部分费用，但南国公司认为实际上应当扣除的是27650元。至于SP活动，由于奥美公司并未完成SP活动，无权主张剩余费用；此外，一审法院未对徐梅收取的2080495元的抵扣问题作出合理处理、徐梅作为贝特尼公司的授权收款人，也是法定代理人，其收款行为应当认定为奥美公司的收款行为，故该笔费用应当作为南国公司履行了合同义务的条件之一。 贝特尼公司、徐梅述称，一审法院认定事实不清，大众点评券是49抵扣80元，其中31元属于南国公司让奥美公司垫付，而授权中的208795元是49元的一部分。徐梅收取的208495元，实际上是在奥美公司与南国公司签订的《营销活动合同》以外的另一个合同关系。奥美公司与南国公司员工之间的聊天记录也清楚说明了奥美公司向南国公司催款，南国公司的员工回答有35万元未付，35万元不包含208495元。 奥美公司向一审法院起诉请求：1.判令南国公司向奥美公司支付拖欠的款项共计人民币350000元；2.诉讼费用由南国公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月6日奥美公司与南国公司就成都泛悦Mall科华店2017年双旦营销活动签订《营销活动合同》，奥美公司受南国公司委托负责该项目的活动策划与执行。《营销活动合同》约定：1.合同暂定总价（含6%增值税，28302元）为500000元；2.具体付款方式为：（1）在签订合同并提供足额合法有效的票据后，南国公司需在活动开始前（即2017年12月22日前）向奥美公司支付活动预付款，金额为150000元；（2）合同内容活动执行完毕后，奥美公司提供验收报告经南国公司签字确认，南国公司需在30个工作日内向奥美公司支付活动二次款项，金额为100022元；（3）奥美公司提供活动后评估总结报告经南国公司签字确认后，南国公司需在30个工作日之内向奥美公司指定关联方付清活动尾款，尾款暂定为249978元（据实结算）；3.奥美公司结算完成后，需提供本次结算全额完税发票，否则南国公司有权拒绝付款；4.南国公司应按合同约定付款方式支付合同价款，南国公司无理由逾期支付，每日按未付款金额1‰向奥美公司支付违约金；5.委托营销推广活动结束后10日历天内奥美公司须向南国公司提交整个活动过程中的签到照片等文件资料一式四份（照片资料不能带有奥美公司企业名称及LOGO标识），如不能按时提供的，奥美公司将承担违约责任，南国公司有权扣除当次活动费用总额10%的违约金，并在付款时一次性扣除；6.奥美公司须于活动开始2小时前完成会场布置以及设备调试工作，否则影响活动按时进行的奥美公司须向南国公司支付当次活动费用总额的5%的违约金，如造成当天活动不能进行的，南国公司有权解除合同，拒绝支付当次活动的全部费用，并有权向奥美公司提出索赔；7.奥美公司需在每次活动开始前5日历天向南国公司提交活动执行方案，经南国公司签字确认后执行，奥美公司需在每次活动结束后3日内向南国公司提交活动报告一式四份；8.合同未尽事宜，双方应通过订立书面补充协议约定。 2017年12月15日双方签订《成都泛悦MALL科华店2017年双旦营销活动付款的补充协议》，约定：1.原《营销活动合同》约定的双旦活动费用暂定为50万元，其中249978元为南国公司应付奥美公司关联公司贝特尼公司为南国公司垫付的SP活动费及税金（具体费用构成为暂定活动费：235828元，6%税金14150元，总计249978元）。在南国公司支付此笔费用前，贝特尼公司需向南国公司开具同等金额的增值税专用发票。奥美公司或奥美公司关联公司须先行将（SP活动费235828元）垫付给南国公司作为SP费用支出；2.南国公司向贝特尼公司付款等同于向奥美公司付款，奥美公司不得要求南国公司二次付款；3.除此暂定价款249978元外，原合同约定的其他费用均由南国公司按照合同约定的付款节点支付至奥美公司账户，奥美公司需向南国公司开具增值税专用发票。此金额已含税，奥美公司不得要求南国公司支付额外税金。奥美公司就此SP活动费及税金与贝特尼公司签订《委托付款协议》，约定贝特尼公司实际在南国公司的收款金额为：实际垫款金额加上奥美公司在紧急情况下的垫款加上249978元的6%（即14150元）的税金之总和。 贝特尼公司向南国公司提供的《授权委托书》载明，贝特尼公司“现授权委托我司法人徐梅为本公司的授权代理收款人。以本公司的名义向成都南国商业管理有限公司的成都泛悦MALL2017双旦营销活动的大众点评网款项进行收款。成都南国商业管理有限公司应将大众点评的款项支付到徐梅私人账户，总付款金额：208495元”。 2017年12月15日南国公司与奥美公司进行的专题沟通会上提到：“一、15日快闪问题与整改。1.快闪场数原定三场，实际只做了两场，缺少一场。2.快闪人员到达时间为12:00，比计划晚到半小时。3.合影框无Logo，KT板太小且容易折断。乙方（奥美公司）同意重新补做两个合影框，加印Logo，并将尺寸改为100cm*120cm。4.兔斯基快闪前准备不充分，对本次活动认识不够。未对项目进行宣传力度不够。”童文文在会议记录上进行了签字。 2018年1月12日南国公司向奥美公司转账支付“营销费”150000元。2018年5月3日南国公司分5笔向徐梅转账支付“营销费”共计208495元（41699元/笔×5笔）。 奥美公司提供的明细表显示：2017年12月至2018年4月期间，贝特尼公司法定代表人徐梅垫付活动款项（含大众点评48团80元券向商户垫支款项）共计190980元，奥美公司垫付42320元，共计垫款233300元，加上6%税金13998元，总金额为247298元。项目内容与活动报价单（含4300张大众点评48团80元券）基本一致，但报价单中大众点评券的单价为31元/张，而贝特尼公司实际向商户垫款80元/张。南国公司质证称该明细表是奥美公司单方作出，不能证明相应款项是否实际支付，且向商户的垫款并未支付完毕。 2018年5月15日南国公司委托四川道融民舟（成都）律师事务所向奥美公司发送律师函，称“截至本律师函发出之日，贵司及贵司指定的履约人（贝特尼公司）仍未按照合同约定完成SP活动的执行，已存在严重违约”。但未就合同具体完成情况进行描述。 另查明：1.奥美公司提供的《泛悦?Mall双旦活动报价》清单及《成都泛悦Mall乐活圣诞?爱悦之城活动验收报告》中关于“兔斯基全程忆爱快闪”活动的费用记载为：快闪人员6人×单价400元/人/天×3天=7200元，兔斯基人偶快闪服装6套×800元/套×1天=4800元，快闪舞蹈编排费用1项×1500元/项×1天=1500元，移动音响1套×500元/套/天×3天=1500元。2.验收报告记载的总计费用为503551元，最终执行价500000元。3.南国公司称奥美公司未能完成《泛悦?Mall双旦活动报价》清单中第45-49项“圣诞电光爱情party”及54-55项“兔斯基爱兔女郎巡游”部分活动内容，奥美公司在《成都泛悦Mall乐活圣诞?爱悦之城活动验收报告》对每项活动附上了对应活动照片，南国公司称照片与活动主题不一致。活动报价包含了6%税金。4.南国公司称整点抽奖活动中奥美公司少发放奖品价值7000元。奥美公司用以证明奖品购买情况的主要为徐梅和童文文之间的转账汇款单、童文文向贝特尼公司填写的领款单，未能举证证明奖品实际发放情况。5.奥美公司提交邮件发送截图，拟证明项目经理童文文于2018年1月11日、2018年1月17日向南国公司游蕾邮箱发送“泛悦总结”，于2018年1月16日向南国公司母建均邮箱发送“活动照片”，于2018年1月24日向南国公司游蕾发送“泛悦MALL双旦活动验收单”、“泛悦活动总结最终修改版1.22”，于2018年1月30日向南国公司游蕾发送“活动执行验收单（1）”、“泛悦活动总结最终修改版1.22”。南国公司均质证称未能收到。6.奥美公司提供的电话录音中，童文文反复询问母建均不算大众点评的垫款还差服务费多少钱，母建均最终回答35万元；奥美公司所称大众点评合同为口头合同，费用未含在案涉书面服务合同中，但未能提交其他证据证明该大众点评合同具有独立的内容。 一审法院认为，奥美公司与南国公司《营销活动合同》、《成都泛悦Mall科华店2017双旦营销活动付款的补充协议》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应恪守履行。现奥美公司已经根据合同约定进行了活动策划和执行，南国公司应当按约定支付服务费用。双方在本案中的争议焦点为：1.奥美公司是否按约履行了全部义务；2.由徐梅代贝特尼公司收取的208495元是否应予抵扣本案服务费；3.南国公司欠付费用情况。针对上述争议焦点，一审法院分析如下： 一、关于奥美公司是否按约履行了全部义务的问题。 南国公司称未继续付款的原因在于奥美公司存在违约行为，具体为：1.SP合同中的大众点评48团80元券只垫付了1425张费用给商家，还有2830张奥美公司未予垫付；2.奥美公司在合同履行过程中，存在活动延误、物品缺少的情形，应当扣除活动费用总额5%即5万元违约金；3.在活动结束后3日内，奥美公司未向其提供活动总结材料，且在抽奖环节多报了7000元费用，应予扣除。针对上述情况，第一，奥美公司提供了SP合同垫款明细，但未能提交其他实际支付款项的证据，目前二公司未就SP活动费用进行结算，在奥美公司提供的证据不足以证明实际的垫款情况，故对于奥美公司主张的SP活动费用一审法院不予支持。第二，营销合同约定：“奥美公司须于活动开始2小时前完成会场布置以及设备调试工作，否则影响活动按时进行的奥美公司须向南国公司支付当次活动费用总额的5%的违约金。”现南国公司以活动延误、物品缺少为由主张扣除5万元违约金。鉴于南国公司未提出反诉，其要求直接在合同价款中扣除违约金缺乏合同依据和法律依据，一审法院对该意见不予采纳。但在本案中，双方对快闪活动进行了问题梳理，明确缺少一场快闪活动，对应的费用共计1700元（人员费用400元/人×3人+音响费用500元）应在奥美公司主张的服务费中予以扣除。第三，抽奖活动费用包含在SP活动费用中，由贝特尼公司先行垫付。现奥美公司提供的垫付明细不足以证明实际购买奖品情况。同时双方对《营销活动合同》项下的SP活动费用构成产生争议，合同未就SP活动费用构成作详细约定，而奥美公司提供的报价单、垫款明细表格未能得到南国公司的认可，报价单与垫款表格的单价存在较大差异，作为服务方奥美公司对实际产生的服务费用负有举证责任，就现有证据不足以证明实际垫款情况。故一审法院对于奥美公司在本案中主张的SP活动费用及相应税金不予支持。 二、由徐梅代贝特尼公司收取的208495元是否应予抵扣本案服务费的问题。 按照《营销活动合同》，南国公司应直接向奥美公司支付前两笔活动费用，第三笔由贝特尼公司先行垫付的SP活动费用及税金由南国公司据实结算给贝特尼公司。贝特尼公司授权徐梅代收的款项表述为“成都泛悦MALL2017双旦营销活动的大众点评网款项”，南国公司母建均在电话中认可该笔款项不在案涉合同原定50万元价款内，但奥美公司及贝特尼公司未能说明该口头合同的实际内容。目前双方对于该笔款项是否包含在案涉补充协议表述的SP活动费用仍存在争议，基于一审法院并未支持奥美公司主张的SP活动费用及相应税金，该笔款项不应用于抵扣其他服务费用。 三、南国公司欠付费用情况。 南国公司已于2018年1月12日向奥美公司转账支付第一笔“营销费”150000元。按照《营销服务合同》约定：“合同内容活动执行完毕后，奥美公司提供验收报告经南国公司签字确认，南国公司需在30个工作日内向奥美公司支付活动二次款项，金额为100022元。”考虑SP活动与其他服务内容与价款完全独立，前两笔款项对应服务奥美公司已经完成，在庭审中双方对活动完成的情况均发表了意见并提供了相应证据证明。南国公司对活动照片提出的异议，经一审法院核对未能发现与活动主题不一致的情况，对南国公司要求扣除此部分款项的意见一审法院不予支持。南国公司应当将扣除奥美公司未能完成的快闪活动1700元费用及对应税金102元（1700元×6%）外的剩余服务费98220元支付给奥美公司。一审法院对奥美公司主张的服务费在98220元的范围内予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、成都南国商业管理有限公司在判决生效之日起七日内向成都奥美公关策划有限公司支付服务费98220元；二、驳回成都奥美公关策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由成都南国商业管理有限公司负担1838元，成都奥美公关策划有限公司负担4712元。 本院二审期间，根据庭审录像显示，奧美公司称二审所提交证据均在一审已提交过，二审所提交证据仅是对一审证据的重新整理,故当事人各方均未提交新证据。 二审审理查明，《营销活动合同》载明南国公司授权游蕾为本合同传递增值税专用发票负责人，2017年12月19日《客户满意度调查表》载明南国公司游蕾对流程沟通、礼品情况、物料搭建、执行人员、工作效率均非常满意。 2017年12月18日《成都泛悦Mall运营项目营销专题会会议纪要》载明“双旦三场快闪活动已于12月17日结束”“15.家乐福‘一块钱换十块钱’活动中向参与者发放抽奖券”...．．．16．‘疯狂超市’活动中乙方需准备物料清单活动规则水牌”。 奧美公司、南国公司均认可本场活动中大众点评49团80元券为4255张。 微信聊天载明，奥美公司说“麻烦把家乐福合同的电子文档发给我一下嘛”，南国公司发送了《成都泛悦Mall2017年双旦家乐福超市补......》,南国公司说“你们今天要先把家乐福这个票开给我们哦”，奥美公司说“家乐福那个票是开在奥美一起了的呀，我们一共是开的51万的票”，南国公司说“哦哦，对哈”，奥美公司说“恩恩，只是贝特尼的开的普票，需要换专票”“这边需要让家乐福把票开给我们，我们这边才能走付款”“就是家乐福1元换10元的细则你这个整理一个给我嘛，我们这边设计后发制作”，南国公司发送了截图载明“一、家乐福1元变10元。1、参与商家：家乐福。2、活动形式：活动期间由家乐福在购物中心2号门设置工作台，并由家乐福工作人员及客服人员进行售卖1元变10元家乐福现金券。3、活动时间：2017年12月24日4、现金售卖时段：8:30/17:30/21:30（每个时段各售卖500张）”，奥美公司说“还有家乐福那一万我们是直接支付给他们么，麻烦给我一个他们的付款信息给我嘛”，南国公司说“嗯，直接打给他们”，奥美公司说“好的”；南国公司说“贝特尼的专票啥时能给我啊”，奥美公司说“亲爱的，可能要明天给你了”；奥美公司说“家乐福那个兑换登记表我就放你桌上了哟”，南国公司说“好的”，南国公司说“疯狂超市的效果图啥时候能出”，奥美公司发送了三张图片，说“这个是疯狂超市的效果图”，南国公司说“他意思应该是在LED上面要加上疯狂超市的画面。所以要把画面设计出来，到时候在活动的时候要放出来”；南国公司说“你还要给我一个验收单哈”“49抵80的团购活动没有写啊”，奥美公司说“那我这边补上去嘛”；南国公司说“还有，麻烦你们核对清楚数据，49抵100才兑换1000多张吗”“商户这边都交了4000多张券上来了”；南国公司说“都少了”“二等奖只有9张单子”“一等奖只有4张”，奥美公司说“你是说领奖的单子么”，南国公司说“嗯”“三等奖只有21”；奥美公司说“如果票是开给奥美的就是奥美支付的，票开给贝特尼就是贝特尼付款的，扣税的就是私户转的”“大众点评那部分款项是不能打我们公账的，只能进私户的”“因为那部分款项是没得票得”，南国公司说“刚刚母经理说之前跟你们说了要开个打个私人账户的证明”“嗯，这个证明最好写清楚收款人与合同签署公司关系等相关的证明”，奥美公司说“49抵80元最终兑换数量：4255张，大众点评大款金额：208495元”并发送了《关系证明授权委托书》；奥美公司发送了《泛悦MALL双旦活动SP费用清单1.3奥美......》，南国公司说“疯狂超市也是有个主持人费用”。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：南国公司应向奥美公司支付剩余服务费金额是否为350000元。 一审已查明，奥美公司提供的电话录音中童文文反复询问母建均不算大众点评的垫款还差服务费多少钱，母建均最终回答35万元，而各方对该事实均无异议，故南国公司应向奥美公司支付剩余服务费金额350000元。 综上，奥美公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11304号民事判决； 二、成都南国商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都奥美公关策划有限公司350000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，由成都南国商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年七月十五日 书记员 盛 博