湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终441号上诉人（原审被告、原告）：刘家长，男，1961年10月21日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：邓富文，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘家武（系刘家长的弟弟），住湖南省张家界市永定区。被上诉人（原审原告、被告）：张家界盲人按摩推拿保健院，住所地张家界市永定区教场路（后溶东街45号）。投资人：龙瑞云，经理。委托诉讼代理人：秦婵，湖南向法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹丽军，女，1974年3月25日出生，土家族，系张家界盲人按摩推拿保健院投资人龙瑞云的妻子，住湖南省张家界市永定区。上诉人刘家长与被上诉人张家界盲人按摩推拿保健院劳动争议一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人刘家长的上诉请求：1.依法撤销（2020）湘0802民初116号民事判决中第一、三项判决；2.判令被上诉人给上诉人按照月工资3500元的标准，支付2005年9月至2019年9月间每年两个月的违法解除劳动关系赔偿金98000元；3.判令被上诉人给上诉人支付2005年9月至2019年9月间延时加班工资632250元；4.判令被上诉人给上诉人支付2005年9月至2019年9月间周六、周日加班工资784000元；5.判令被上诉人给上诉人支付2005年9月至2019年9月间法定节假日加班工资47040元；6.判令被上诉人给上诉人支付2018年9月至2019年8月间未签订书面劳动合同的双倍工资补偿77000元；7.判令被上诉人给上诉人支付失业金损失赔偿30336元；8.判令被上诉人给上诉人支付2006年9月至2019年9月间未签订无固定期限合同双倍工资546000元；9.本案所有的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。一审认为被上诉人没有制定工作规章制度明显错误，被上诉人存在排班事实，管理制度比较完善，有请假报告制度。一审未认定双方存在劳动关系错误，双方符合认定劳动关系的规定。一审未确认被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系及未认可上诉人的其他诉求是错误的，上诉人的诉求依法都应得到支持。2.一审法律适用错误。被上诉人张家界盲人按摩推拿保健院答辩称：一审认定事实清楚、适用法律准确。本案双方不存在劳动关系，上诉人的工资是按天结算的，可随时领取，经上诉人要求才按月发放。被上诉人给上诉人提供住宿，另有服务的耗材，所以被上诉人的分成就相对高一些。上诉人没有固定上下班时间，中途走后也不需要请假，只需要告知前台。被上诉人没有口头或书面规章制度，上诉人没有任何证据证实双方存在劳动关系。刘家长向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销张家界市永定区仲裁裁决书中的第二、三项”裁决；2.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长按照月工资3500元的标准，支付2005年9月至2019年9月期间每年两个月违法解除劳动关系赔偿金98000元；3.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2005年9月至2019年9月期间延时加班工资632250元；4.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2005年9月至2019年9月期间周六、周日加班工资784000元；5.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2005年9月至2019年9月期间法定节假日加班工资47040元；6.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给刘家长支付2018年9月至2019年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资补偿77000元；7.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付失业金损害赔偿30336元；8.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长支付2006年9月至2019年9月期间未签订固定期限合同双倍工资546000元；9.判令原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长退还保证金500元；10.诉讼费由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院负担。一审法院认定事实如下：一、双方当事人无争议的事实。1、2006年5月20日，被告（原告）刘家长开始在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作，但双方至今没有签订书面劳动合同或其他民事合同。2、被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院工作期间：（1）劳动报酬是按原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从40元／小时的报酬中抽取22元／小时，被告（原告）刘家长从40元／小时的报酬中领取18元/小时的规定执行；（2）被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的工作时间不固定，如果被告（原告）刘家长进行工作了，每天收工后双方进行工时结算，并由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院按月将相应的劳动报酬打入被告（原告）刘家长的银行卡中，但是，如果被告（原告）刘家长有急需可随时支取；（3）鉴于被告（原告）刘家长等盲人按摩师的特殊性，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院可根据被告（原告）刘家长等按摩师的意愿和要求为其提供食宿【除被告（原告）刘家长等盲人按摩师自行承担水费外，其他食宿费用均由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院承担】。3、从2019年9月7日开始，被告（原告）刘家长再也没有去原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事按摩工作。事后，被告刘家长曾就原、被告双方的劳动争议纠纷向张家界市永定区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁。2019年12月12日，张家界市永定区劳动争议仲裁委员作出了xxxxx《仲裁裁决书》。二、双方当事人有争议的事实。1、关于原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院是否收取了被告（原告）刘家长押金500元的事实。原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院认为：因被告（原告）刘家长提交的押金收据上加盖的公章不是张家界盲人按摩推拿保健院的公章，也不是邹丽军本人的签名，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院不存在收取被告（原告）刘家长押金500元的事实。被告（原告）刘家长认为：因原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院给被告（原告）刘家长出具了押金收据，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院收取了被告（原告）刘家长押金500元是客观存在事实。一审法院认为：因被告（原告）刘家长提交的押金收据足以佐证原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院收取了被告（原告）刘家长押金500元的事实，而原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院没有提交证据佐证自己没有收取被告（原告）刘家长押金500元的事实，因此，被告（原告）刘家长有关原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院收取了被告（原告）刘家长押金500元的事实，证据充分，予以采信。2、关于原、被告双方是否存在事实劳动关系、约定工作底薪、节假日加班和延时加班的事实，以及原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院是否制定了工作规章制度、是否存在违法解除原、被告之间劳动关系的事实。一审法院认为：因被告（原告）刘家长提交的相关证据仅能佐证被告（原告）刘家长在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事过按摩工作和领取劳动报酬有关的事实，但不能足以佐证原、被告之间存在事实劳动关系的事实，也不能佐证被告（原告）刘家长存在节假日加班、延时加班和约定工作底薪，以及原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院制定了工作规章制度和违法解除原、被告之间劳动关系的事实。因此，被告（原告）刘家长有关原、被告之间存在事实劳动关系、约定工作底薪、节假日加班和延时加班的事实，以及原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院制定了工作规章制度和违法解除原、被告之间劳动关系的事实，证据不足，均不予采信。一审法院认为，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长劳动争议纠纷二案，事实清楚。从2006年5月20日开始，被告（原告）刘家长就在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作，并且，原、被告双方一直未签订书面劳动合同或其他民事合同。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，虽然，原、被告均符合法律规定的主体资格，被告（原告）刘家长提供的劳动亦是原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的业务组成部分，但是，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院并未制定任何规章制度来约束管理被告(原告)刘家长等按摩技师，被告（原告）刘家长的工作时间亦不固定（可自行确定工作时间），可随时进行结算，领取劳动报酬，并且，鉴于被告（原告）刘家长从事盲人按摩工作的特殊性，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院只是从40元／小时的报酬中抽取22元／小时，用于被告（原告）刘家长等按摩技师的吃住和其他日常开支，符合日常情理，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院的营利性质并不明显。由此可见，原、被告之间并没有人身隶属关系，原、被告之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通》第一条第（二）项规定的劳动关系成立的要件，并且，被告（原告）刘家长未能提交足够的证据佐证原、被告之间存在事实劳动关系，故原、被告双方不存在事实劳动关系。因此，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，理由正当，符合相关法律规定，予以支持，被告（原告）刘家长要求支付赔偿金、延时加班工资、法定节假日加班工资、双倍工资及补偿、失业赔偿金的诉讼请求，理由不正当，证据不足，也不符合法律规定，均不予支持。但是，因被告（原告）刘家长就在原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作时，原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院确实收取了被告（原告）刘家长的押金500元，现在，被告（原告）刘家长已离开原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院，故原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院应当退回被告（原告）刘家长的押金500元。综上所述，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院与被告（原告）刘家长之间不存在事实劳动关系；二、原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院退回被告（原告）刘家长的押金500元，并定于本判决生效后立即履行完毕；三、驳回被告（原告）刘家长的其他诉讼请求。两案案件受理费共计20元，由原告（被告）张家界盲人按摩推拿保健院和被告（原告）刘家长各负担10元。二审中，上诉人提交两组证据，第一组证据：劳动仲裁庭审笔录，拟证明被上诉人院长龙瑞云及其两名证人（李某、朱某）在劳动仲裁庭审中承认上下班时间有规定，被上诉人有排班制度、上诉人被停止工作的事实，被上诉人有休假制度、上下班时间有规定、收取500元保证金、2009年之前工资是底薪加提成制度、每月有休假四天制度的事实，另证明被上诉人在一审提供了虚假证言；第二组证据：视频光盘一份、照片打印件两张，刘绍海身份证、职业资格证书、残疾人证复印件各一份，拟证明同行业及被上诉人都是有上下班等管理制度，上诉人受其制度管理的事实。被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见：对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据与本案无关，我们提供的证人证言和上诉人的证明目的完全不相符。对第二组证据，是在其他按摩院录制的视频，与本案无关，询问的也并非被上诉人处人员。刘绍海未在被上诉人处工作过，且该证人未出庭接受质证，均不予认可。经过质证，本院对上诉人提交的证据作出如下认证：第一组证据，对龙瑞云及李某、朱某的陈述应结合其整体发言认定，关于500元保证金在一审已经认定，故第一组证据与本案待查事实缺乏关联性，且不属于二审新证据范畴，不予采信。第二组证据与本案无关联性，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点在于双方当事人之间是否存在事实的劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上诉人主张被上诉人制定了规章制度，被上诉人存在排班事实、管理制度比较完善、有请假报告制度，可以证明双方成立劳动关系。经查，刘家长工作时间自由，张家界盲人按摩推拿保健院按照刘家长上钟时间来支付相应的报酬，刘家长做几个钟就按钟时来计算报酬。且刘家长可以自行确定工作时间，无须不间断地在张家界盲人按摩推拿保健院营业期间内一直工作，被上诉人并未要求刘家长在其营业期间需一直在店内工作，刘家长外出只需向张家界盲人按摩推拿保健院进行报告，张家界盲人按摩推拿保健院也不扣刘家长工资，不影响刘家长的报酬支付。每日工作完后双方进行工时核算，刘家长的报酬由张家界盲人按摩推拿保健院按月支付。由此可见，双方当事人之间地位平等，没有形成人身隶属关系，刘家长并不受张家界盲人按摩推拿保健院的劳动管理和约束,与上述规定第（二）项不符，故双方之间不成立事实劳动关系，也不存在违法解除劳动关系的问题，一审未认定双方存在劳动关系的处理并无不当。至于上诉人主张的其他请求，因双方既未成立劳动关系，又未有其他约定，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘家长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘家长负担。本判决为终审判决。审判长  刘雪飞审判员  傅辉雪审判员  吕红军二〇二〇年七月二十二日法官助理吴桓熠书记员周俊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。