广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终182号上诉人(原审被告)：张新梅，女，1982年10月16日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区**************，系韶关市曲江区紫罗来美容美体养生会所的经营者。被上诉人(原审原告)：姚清月，女，1979年9月21日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区*******************。委托诉讼代理人：官秋明，韶关市武江区惠民法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：白秋凤，女，1975年10月26日出生，汉族，住广东省韶关市马坝镇曲江区****华北苑。上诉人韶关市曲江区紫罗来美容美体养生会所（以下简称紫罗来会所）因与被上诉人姚清月、白秋凤侵权责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因紫罗来会所于2019年9月30日注销，本院依法变更上诉人为其经营者张新梅并通知其到庭参加诉讼。上诉人张新梅、被上诉人姚清月及其委托诉讼代理人官秋明、被上诉人白秋凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新梅上诉请求：1.撤销一审判决，驳回姚清月的诉讼请求；2.本案所有诉讼费由姚清月负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）关于姚清月与紫罗来会所是否存在服务合同的问题。1.按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，服务合同属于无名合同，是以服务为标的的合同，是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务的协议。服务合同是双务合同，服务提供者如果只提供服务而不收取服务费用，就不是服务合同和双务合同。紫罗来会所已向法院提交大量的证据证明姚清月、白秋凤与紫罗来会所的经营者张新梅一样，都是天津尚赫保健用品有限公司的特约代理经销商，紫罗来会所是没有员工的（都是购买了尚赫公司产品和设备之后的合作伙伴），姚清月也不是消费者，天津尚赫公司是取得直销牌照的直销企业，姚清月、白秋凤和张新梅一样，都是自己为自己打工。(二）关于姚清月的赔偿责任应由哪方承担的问题。1.姚清月称系因员工操作不慎打翻了酒精灯，但不排除系姚清月自己故意打翻酒精灯而以碰瓷的方式对紫罗来会所实施敲诈勒索。姚清月并没有提交证据证明酒精灯是白秋凤打翻的，但一审法院却将侵权责任全部推给紫罗来会所。2.如前所述服务合同是双务合同，白秋凤给姚清月拔火罐，没有收取姚清月任何服务费。一审法院根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第四十八条的规定认定紫罗来会所作为经营者应承担本案的侵权责任不当。消费者要付费才能成为消费者，才能享受消费者权益保护法赋予的权利。3.即使酒精灯是白秋凤打翻而导致姚清月受伤，那么侵权责任人也应该是白秋凤而非紫罗来会所，但白秋凤给姚清月拔火罐是不收取费用的，一审法院判决时却未将免费和义务这两个因素考虑进去。(三）关于姚清月的赔偿标准问题。一审法院对紫罗来会所认为姚清月已向保险公司理赔的医疗费用应当扣减的抗辩理由不予采纳不当。一审法院上述认定是故意让姚清月获取双份医疗费，让姚清月获取不当得利，一审法院的做法违反了保险法和侵权任法的“填平原则”。二、一审判决滥用法官自由裁量权，枉法裁判。1.一审判决认定姚清月是消费者，白秋凤是紫罗来会所的员工，却没有要求姚清月承担举证证明酒精灯是白秋凤打翻才导致意外的发生。2.一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，认定紫罗来会所应对姚清月在涉案意外事故中造成的经济损失承担赔偿责任，但该条文并未规定此次意外造成姚清月的经济损失应由紫罗来会所承担赔偿责任。姚清月辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。白秋凤辩称，对一审判决不持异议。姚清月向一审法院起诉请求：1.判令紫罗来会所赔偿姚清月医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共161970.52元（后续治疗费等实际产生后另行起诉）；2.案件诉讼费由白秋凤、紫罗来会所负担。诉讼过程中，姚清月变更第1项诉讼请求中的数额为166500.22元。一审法院认定事实：2018年9月13日，紫罗来会所经韶关市曲江区工商行政管理局核准登记成立，经营场所位于韶关市曲江区******************、第2层、第3层，类型为个体工商户，经营者姓名为张新梅，所属行业为理发及美容服务，经营范围：服务：美容、纤体、美甲、零售、批发：保健食品、洗护用品、化妆品、医疗器械、净水机、空气净化机、相关咨询服务。紫罗来会所是天津尚赫保健用品有限公司产品的特约代理经销商，在工商行政管理局核准成立前，其经营者张新梅便向市场推销尚赫公司产品，其中姚清月和白秋凤分别于2018年8月17日及2018年8月30日向紫罗来会所经营者张新梅支付了5680元购买尚赫TSB美容仪。2018年10月6日，姚清月在紫罗来会所内接受由白秋凤进行的拔火罐理疗过程中不慎烧伤，导致颈部、双手、双肩、胸部烧伤及左眼睑烧伤，受伤后即被送往韶关市曲江区人民医院接受门诊治疗，并于当天转入粤北人民医院住院治疗，住院23天。姚清月主张医药费用共17076.92元，并向一审法院提交了住院医疗收费票据及韶关市粤壹大药房有限责任公司出具的购药发票等予以证实。姚清月住院期间由白秋凤陪护了14天，出院医嘱载明如下：1、注意保护新生皮肤；2、住院期间留陪护一人；3、2周后返院复查；4、积极行抗疤痕治疗，至少半年以上，若疤痕增生明显，影响局部功能及外观，可行手术治疗；5、我科随诊。姚清月出院后因涉案意外事故与紫罗来会所产生纠纷，遂于2018年10月31日向韶关市公安局曲江分局附城派出所报警，该所于同日出具报警回执交姚清月收执。因姚清月在中国人寿保险股份有限公司韶关分公司购买了相关的商业保险，故此次意外事故发生后，姚清月共获得医药费保险理赔款11703.16元。2019年1月8日，姚清月自行委托广东法正司法鉴定所进行伤残程度的评定，并支付鉴定费用1956元。1月11日，广东法正司法鉴定所出具粤法正司鉴所[2019]临鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人姚清月的伤残程度评定为十级。紫罗来会所对姚清月提供的上述鉴定报告存有异议，并于3月18日向一审法院申请重新鉴定，鉴定事项为：对姚清月的伤残等级及伤病关系进行重新检验鉴定。该院经摇珠确定由广东鉴证痕迹司法鉴定所进行鉴定，5月22日，广东鉴证痕迹司法鉴定所出具鉴证司法鉴定所[2019]临床鉴字第9128号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人姚清月其体表损伤已构成十级伤残，与本次意外事故存在因果关系。经庭审质证，姚清月、白秋凤、紫罗来会所对该鉴定意见均无异议。一审法院另查明，姚清月家庭户口本登记户别为农业家庭人口，地址为广东省汕头市潮南区****************。户籍登记信息显示姚清月共生育3个子女，分别为长女张翠婷（2007年2月8日出生）、长子张弘扬（2008年12月7日出生）及次子张志扬（2011年2月28日出生）。姚清月主张涉案意外事故发生前长期居住、工作于城镇，主要从城镇获取报酬，并向一审法院提供其本人的《广东省居住证》、韶关市曲江区*******民委员会出具的《居住证明》、韶关市公安局马坝派出所出具的《广东省流动人口居住登记凭证》、中国人寿保险股份有限公司韶关分公司出具的《韶关分公司保险营销员佣金收入证明》及武江区怡华路山水玲珑养生沐足会所出具的《工资证明》。《居住证明》内容为：“兹有广东省汕头市潮南区********************，姚清月、女、身份证号码为：440************029,2010年1月到至今在安山村委沈屋村73号沈春和家的房子居住。特此证明！”《广东省流动人口居住登记凭证》登记时间栏载明“经核查此人在我辖区内居住时间为：2015年7月9日至2016年1月9日、2017年4月14日至2019年6月28日”。《韶关分公司保险营销员佣金收入证明》内容如下：“……姚清月（身份证号码：440************029），系与我公司签订保险代理合同的保险营销员（理财经理），自2016年6月7日入司至今，其中2017年1月至2019年6月，共从我公司取得税前佣金收入63196.86元，月均税前收入2106.56元。佣金收入主要与其办理的业务量有关，具有不确定性……”《工资证明》载明：“兹证明姚清月女士（身份证号：440************029）为我公司员工，担任沐足技师一职，自2018年2月1日进入我公司至2018年9月总收入38378元，月均收入5482.5元，特此证明。”一审审理期间，紫罗来会所辩称姚清月向总部缴纳了5680元的加盟费，总部也为姚清月寄送了仪器，其与姚清月系合作伙伴关系，涉案事故发生当天，姚清月并非消费者，其强烈要求另一合作伙伴即白秋凤无偿为其拔火罐项目，造成的损失应由其自行承担。白秋凤辩称与紫罗来会所不是合作伙伴关系，是雇佣关系，其在履行职务的过程中，产生的他人损害，应当由紫罗来会所承担赔偿责任。姚清月认可紫罗来会所缴纳了住院押金5000元，但认为该款应当抵扣支付美容仪器的款项5680元。紫罗来会所提出案外人范茂连垫付了1360.86元，姚清月主张该款未在诉请的医疗费用范围内。白秋凤辩称已垫付医药费用1109.81元，姚清月认可其中的两笔款项合计86.31元属诉请的医疗费用范围内，余下的1023.50元属白秋凤在粤壹大药房购药的费用，未在本案医药费诉请的范围内。一审法院于2019年10月30日出具《咨询函》向韶关市曲江区卫生健康局咨询如下问题的意见：1、拔罐项目是否属于医疗项目；2、拔罐项目的经营者是否应当办理经营许可证；3、拔罐项目的技师是否应当具有资质证书。2019年11月6日，韶关市曲江区卫生健康局出具《关于区人民法院咨询函的复函》，内容如下：“……一、韶关市曲江区紫罗来美容美体养生会所未在我局申办医疗执业许可证，该店已申办公共场所卫生许可证；二、无紫罗来美容美体养生会所技师白秋凤医疗执业（执业医师）注册的有关信息；拔罐项目属于中医适宜技术项目，各级医疗机构均可开展此项目。拔罐不属于行政许可项目。”2019年11月11日，韶关市曲江区卫生健康局再次出具《关于区人民法院咨询函的复函》，内容如下：“一、韶关市曲江区紫罗来美容美体养生会所未在我局申办医疗执业许可证，该店已申办公共场所卫生许可证；二、无紫罗来美容美体养生会所技师白秋凤医疗执业（执业医师）注册的有关信息；拔罐项目属于中医适宜技术项目，各级医疗机构均可开展此项目。拔罐不属于行政许可项目。三、无文件要求该项目的技师需要执业医师或执业护士资格。”第一次开庭审理过程中，紫罗来会所委托诉讼代理人作了如下陈述：“……在网上有，购买仪器作为加盟的条件……购买仪器就是加盟条件，加盟进来后，费用是加盟者自行收取，并平摊水电费用……没有加盟合同……”第二次开庭审理时，姚清月作了如下陈述：“……当天我去到店里很多顾客，我坐了一段时间后，因为我每次去都不是固定的人员帮我拔罐的，刚好看到她忙完，我就让她（白秋凤）帮我拔罐……”姚清月委托诉讼代理人作了如下陈述：“……我们与紫罗来会所不是加盟，我们就是消费，我们支付了5680元购买仪器，并且到现在都没有拿到仪器，也没有缴纳她说的1万元，所以我们只是消费者……”紫罗来会所经营者张新梅作了如下陈述：“……这个我是不知情的，白秋凤帮姚清月拔罐我事先是不知道的，是他们两之间的事……因为我加盟的档位比较高，所以尚赫公司另外给我增加了他们的合作伙伴的拔罐项目，拔罐的罐和装酒瓶的瓶，仪器也是他们配备的……我在工商登记的时候，说了我有减肥瘦身的拔罐项目，应该怎么写，工作人员跟我说经营范围写纤体……正常是要收取费用的，但是我们没有收取姚清月的费用，当时我们的会所还没有营业，还在装修筹备……与范茂连是合作伙伴关系，与姚清月和白秋凤是一样的，我不在的时候，店里的事务是由她负责的……白秋凤刚才说是为我做事我是不认可的，她是为自己做事，我也是可以做手工的，会所的所有人都可以，并且手工费都是她自己拿的，会所没有收取任何费用。另外会所的加盟者也可以为其他加盟者的客人服务的，不单单只是为其个人的客户服务……”白秋凤作了如下陈述：“……是去上班的，就是做手工……正常情况是要收取费用的，具体会所是否收取了我不清楚……第一次和第二次是场地的负责人叫我帮她做的，事发那天是第三次是姚清月本人自己找我的，其是否先与紫罗来会所沟通我不清楚，因为当天她也在会所待了半个小时，范茂连也在场……”一审法院认为，本案立案时的案由为生命权、健康权、身体权纠纷，但经该院释明，姚清月同意将本案案由变更为侵权责任纠纷，该院予以确认。公民的健康权等民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点为：一、关于姚清月与紫罗来会所是否存在服务合同的问题；二、姚清月的赔偿责任应由哪方承担；三、姚清月的赔偿标准。关于争议焦点一，姚清月到紫罗来会所内接受白秋凤提供的拔罐项目时身体被烧伤，该行为发生的场所在紫罗来会所内，虽然事发当时紫罗来会所的经营者并不在现场，但其指定的负责人在场，提供拔罐服务的人员也是紫罗来会所内的人员，所以，该院认为姚清月接受白秋凤提供的拔罐服务，紫罗来会所是应当知道的；同时根据紫罗来会所经营者的庭审陈述，所涉的拔罐项目亦属于紫罗来会所的服务范围，故姚清月在该店是否有消费支出、白秋凤的拔罐行为是否经该店同意，不影响姚清月与紫罗来会所服务合同关系的成立。关于争议焦点二，对涉案意外事故发生时，具体是由何人的行为或过错导致了姚清月的烧伤，因姚清月、白秋凤、紫罗来会所各执一词，但均未提供有效的证据予以证明。对于拔罐项目是否需取得相应的执业资格，韶关市曲江区卫生健康局回函表示拔罐项目属于中医适宜技术项目，但不属于行政许可项目。但如前所述，姚清月与紫罗来会所存有服务合同的关系，依照消费者权益保护法第四十八条：“……经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任”、第四十九条：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，紫罗来会所作为经营者应承担本案的侵权责任。紫罗来会所辩称与姚清月及白秋凤系合作伙伴关系，但均未提供任何的书面合伙或加盟等证据材料予以佐证，其提供的姚清月及白秋凤购买美容仪器的付款记录及案外人尚赫公司登记的会员信息等证据材料，并不足以证明其所主张的事实,依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”的规定，对紫罗来会所的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。紫罗来会所关于姚清月不是其消费客户，白秋凤也不是雇员，姚清月的损伤是姚清月与白秋凤的个人行为导致的，事实上，姚清月与白秋凤虽有购买仪器的事实，但并不妨碍其作为消费者在紫罗来会所店内接受服务或工作，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，紫罗来会所并没有证据能够说明白秋凤为姚清月提供服务不是执行工作任务，故紫罗来会所的该项抗辩理由，该院亦不予采纳。紫罗来会所核准登记成立的日期为2018年9月13日，涉案意外事故发生的时间为2018年10月6日，而紫罗来会所以实际的开业日期抗辩姚清月的损害不在营业时间内，显属不妥，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号”的规定，紫罗来会所从依法登记之日起便具备了相应的民事主体资格，依法承担相应的民事责任，所以，紫罗来会所应对姚清月在涉案意外事故中造成的经济损失承担赔偿责任。关于争议焦点三，结合姚清月提供的证据及其诉讼请求，姚清月因本次意外事故造成的损失如下：1、医疗费，姚清月主张17076.92元。紫罗来会所辩称已垫付6360.86元，其中提供的韶关市曲江区人民医院门诊132.61元，粤壹大药房1213.25元，粤北人民医院门诊15元，合计1360.86元不属姚清月诉请的医疗费用范围内，该院不予审查处理；5000元住院押金，姚清月予以认可，但认为应抵扣支付美容仪器的款项5680元。姚清月现已治愈出院，紫罗来会所垫付的5000元应抵扣医疗费用，姚清月主张应抵扣其他款项，未有相关法律依据,且与本案属不同的法律关系,该院不予确认。白秋凤辩称的垫付费用中86.31元，姚清月予以认可，但1023.50元粤壹大药房购药费用未在本案诉请范围内，本案不作审查处理。另依照《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，姚清月入院治疗费用虽经相关保险公司理赔，但并不影响其向侵权人请求赔偿，白秋凤、紫罗来会所认为姚清月已向保险公司理赔的医疗费应当扣减的抗辩理由，该院不予采纳。故姚清月主张的医疗费用应为11990.61元（17076.92元-5000元-86.31元），对姚清月主张超出部分，该院不予确认。2、住院伙食补助费。姚清月主张2300元（100元/天×23天）。紫罗来会所辩称该费用已由白秋凤支付了一部分，白秋凤自述是615元，姚清月承认白秋凤支付过部分早餐费用。因姚清月、白秋凤、紫罗来会所双方均无确切证据予以证明，鉴于姚清月承认白秋凤支付过部分早餐费用，该院酌情支持2000元，对姚清月主张超出部分，该院不予确认。3、营养费。姚清月主张1000元，紫罗来会所辩称姚清月提供的病历没有“加强营养”的医嘱意见，不应支持。但姚清月因涉案事故受伤住院，经鉴定已构成十级伤残，适当增加营养是显属合理的，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，营养费为500元（5000元×10%），对姚清月主张超出部分，该院不予确认。4、护理费。姚清月主张专业护理费用3450元（23天×150元），紫罗来辩称姚清月未提供护理人员的身份证明、护理费发票以证实护理费的实际支出，且诉请的标准过高，100元/天较为合理，还应当扣除白秋凤护理的14天时间。首先，姚清月认可白秋凤在其住院期间陪护天数，且医嘱载明姚清月住院期间留陪护一人，但并未要求专业护理，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，姚清月的护理费为1350元[（23天－14天）×150元]，对姚清月主张超出部分，该院不予确认。5、交通费。姚清月主张1000元，白秋凤、紫罗来会所辩称姚清月未提供相应的票据予以佐证。姚清月虽未提供相关的交通费票据，但姚清月因涉案意外事故受伤住院治疗，必然产生交通费用，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，姚清月的交通费用为690元（23天×30元），对姚清月主张超出部分，该院不予确认。6、误工费。姚清月主张12000元（6000元/月×2个月）。白秋凤、紫罗来会所辩称姚清月并没有提供劳动合同、工资银行流水记录、工资单、个人所得税纳税证明，不能证明其工资6000元/月，应按照农村居民收入标准计算，对于误工时间，计算住院时间较为合理，姚清月病历并没有需要休息时间的医嘱意见，姚清月也没有提交造成持续误工、收入减少的相关证明。姚清月提供的收入证据涉及在中国人寿保险曲江支公司的营销员收入（平均2106.56元/月）和武江区山水玲珑养生沐足会所的工作收入（平均5482.5元/月）两部分，姚清月虽未能提供全部上述收入的完税证明及工资单，但根据本地同类从业人员的薪资水平再结合姚清月又兼职从事保险营销员的情形，姚清月主张工资收入6000元/月，该院予以采纳。出院医嘱未注明姚清月出院后需休息的时间，故姚清月的误工天数应为23天，误工费为4600元（6000元/月÷30天×23天），对姚清月主张超出部分，该院不予确认。7、残疾赔偿金。姚清月主张81950元，提交了2019年4月18日办理的《广东省居住证》、韶关市曲江区******民委员会出具的《居住证明》及韶关市曲江区马坝派出所出具的《广东省流动人口居住登记凭证》。白秋凤、紫罗来会所辩称应按照农村标准计算。该院认为，姚清月《广东省居住证》虽然是2019年4月18日办理的，但《居住证明》及《广东省流动人口居住登记凭证》均可证明姚清月在事故发生前一年已居住在韶关市曲江区*********，根据国家统计局《关于统计上划分城乡的规定》、《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》公布的户籍地城乡分类代码，***为111（主城区），故姚清月要求按照城镇标准计算残疾赔偿金的主张，该院予以采纳。姚清月主张81950元,未超出法定赔偿范围，该院予以确认。8、精神损害抚慰金。姚清月主张5000元，白秋凤、紫罗来会所辩称本案是因为姚清月强烈要求白秋凤为其拔火罐引起，姚清月具有重大过错，不应支持精神抚慰金。该院认为，白秋凤、紫罗来会所并没有证据佐证姚清月在事故中存在重大过错，且姚清月经鉴定已构成十级伤残，所以其主张精神损害抚慰金5000元的诉请，该院予以确认。9、被扶养人生活费。姚清月主张40767.3元（长女张翠婷：30198×7÷2×10%=10569.3元，长子张弘扬：30198×9÷2×10%=13589.1元，次子张志扬：30198×11÷2×10%=16608.9元）。白秋凤、紫罗来会所辩称姚清月并没有提供户籍派出所出具的被扶养人丧失劳动能力且无收入来源的证明，不应支持被扶养人生活费。该院认为，姚清月提交的户籍证明显示三个子女均为未成年，依法应当属于被扶养人范围，故姚清月的该项主张，该院予以采纳。姚清月提供的被抚养子女户籍信息显示为农村居民，姚清月未提供证明子女均生活在城镇的相关证据，故按照2019年度的人身损害赔偿计算的标准，扶养费应调整为[长女张翠婷（2007年2月8日出生）：15411元/年×7年÷2×10%=5393.85元，长子张弘扬（2008年12月7日出生）：15411元/年×8年÷2×10%=6164.4元，次子张志扬（2011年2月28日出生）：15411元/年×11年÷2×10%=8476.05元，合计20034.3元]，对姚清月主张超出部分，该院不予确认。10、鉴定费。姚清月主张1956元，提交了广东法正司法鉴定书及收费发票。紫罗来辩称其已经申请重新鉴定，该鉴定费属于姚清月举证费用，应由姚清月自行承担。该院认为，姚清月自行申请的鉴定虽未征得白秋凤、紫罗来会所同意，但与该院重新鉴定的结果一致，属于姚清月产生损失，应予确认。以上姚清月的损失共为130070.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失……”的规定，紫罗来会所应支付的赔偿款为130070.91元，对姚清月主张超出部分，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2019年12月4日作出（2019）粤0205民初428号民事判决：一、限韶关市曲江区紫罗来美容美体养生会所在判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款130070.91元给姚清月；二、驳回姚清月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3630元（姚清月已预交），由姚清月负担811元，韶关市曲江区紫罗来美容美体养生会所负担2819元。鉴定费2200元，由韶关市曲江区紫罗来美容美体养生会所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张新梅向本院提交会员服务记录复印件一张，拟证明姚清月是紫罗来会所的加盟商、合伙人。姚清月质证认为，对会员服务记录的真实性、合法性、关联性均有异议，体现不到加盟的情况。对于会员服务记录，本院认定如下：没有反映加盟、合伙的信息情况，不能据此证明姚清月是紫罗来会所的加盟商、合伙人，本院不予确认。本院另查明，紫罗来会所于2019年9月30日因经营期限届满注销。本院向姚清月询问其对紫罗来会所注销的意见，姚清月表示紫罗来会所是个体工商户，其经营者应承担侵权赔偿责任，请求二审法院判决张新梅承担相关责任。本院于2020年6月10日向张新梅、姚清月、白秋凤发出通知，通知张新梅参加本案诉讼，张新梅拒收通知，但到庭接受了询问。本院认为,本案系侵权责任纠纷。因紫罗来会所在一审开庭后已注销，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，紫罗来会所的债务应由其经营者张新梅承担。在征询姚清月的意见后，本院依职权变更张新梅为二审上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕张新梅上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、关于姚清月、白秋凤与紫罗来会所之间的关系；二、张新梅应否向姚清月承担赔偿责任及承担责任的比例。一、关于姚清月、白秋凤与紫罗来会所之间关系的问题。姚清月主张其是紫罗来会所的消费者，并提交了其转账5680元给张新梅的微信转账记录予以证明；白秋凤主张其系在紫罗来会所工作，提供美容手工服务。张新梅确认其收到5680元，但认为该款项是姚清月购买天津尚赫保健用品有限公司产品仪器的款项及加盟费，并主张姚清月、白秋凤是紫罗来会所的加盟者、合伙人。为此，张新梅提交了微信转账记录、微信朋友圈、公司会员信息、仪器照片和会员服务记录。对张新梅提交的证据，本院分析如下：姚清月系于2018年8月17日转账5680元给张新梅的，张新梅再于同年9月6日转账28000元至他人账户，并称系“两台仪器”。首先，该28000元是否包括姚清月所交付的5680元难以确认；其次，即使该28000元包括姚清月交付的5680元，也无法认定该5680元为加盟费。微信朋友圈虽然有“加盟”字样，但系张新梅单方发出，不足以证明姚清月加盟了紫罗来会所，与紫罗来会所形成合伙关系。至于公司会员信息，既无公司盖章，又无姚清月、白秋凤签名确认的加盟、合伙材料。在姚清月、白秋凤否认与紫罗来会所形成合伙关系的情况下，张新梅亦未能进一步提交充分有效的证据证明姚清月、白秋凤与紫罗来会所为合伙关系。张新梅上诉主张姚清月、白秋凤与紫罗来会所是加盟合作关系的理由不成立，本院不予支持。姚清月系在紫罗来会所内接受白秋凤提供的拔罐项目，而拔罐项目属于紫罗来会所的服务范围。姚清月与张新梅经营的紫罗来会所虽未签订书面合同，但通过各方诉辩内容及查明的事实，一审法院认定姚清月与紫罗来会所事实上形成服务合同关系并无不当，本院予以维持。二、关于张新梅应否向姚清月承担赔偿责任及承担责任比例的问题。如前一焦点所论述，姚清月与紫罗来会所形成了服务合同关系，姚清月系在紫罗来会所接受拔火罐服务时受到损害。张新梅上诉提出不排除系姚清月自己故意打翻酒精灯而以碰瓷的方式对紫罗来会所实施敲诈勒索，而且姚清月也未提交证据证明酒精灯是白秋凤打翻的。本院认为，张新梅并未提交证据证明姚清月有实施敲诈勒索的行为，且酒精灯是被姚清月故意打翻的，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，本院对张新梅所提上述意见不予采纳。姚清月是到紫罗来会所接受拔罐服务，而拔罐项目亦属于紫罗来会所的服务范围，白秋凤也确认有为姚清月实施拔罐。依照消费者权益保护法第四十八条“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品或者服务存在缺陷的；……经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。”的规定，张新梅作为紫罗来会所的经营者，其对消费者负有安全保障义务，并应对其提供的服务保障操作的安全。姚清月在接受拔罐项目时受到损害，张新梅未能提交证据证明姚清月有过错，据此，张新梅应对姚清月的损害承担全部责任。张新梅上诉还提出按照“填补原则”，姚清月所获得的保险理赔款11703.16元应予以扣减的意见。对此，本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”的规定，明确限制保险人行使代位追偿权，被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。而且，保险法对人身保险并无重复投保的限制，因此，“损失补偿原则”不适用于人身保险。由于被保险人的生命、健康遭到损害，其损失是无法用金钱衡量和弥补的，因此，被保险人或受益人因保险获得的赔偿，不影响侵权人造成他人人身损害应承担的赔偿责任。因此，张新梅主张应扣减姚清月从保险机构获得的赔付费11703.16元的理由不成立，本院不予支持。综上所述，张新梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴于紫罗来会所已注销，张新梅作为经营者，应对紫罗来会所的债务承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初428号民事判决第二项；二、变更韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初428号民事判决第一项为：张新梅应于本判决生效之日起十日内赔偿130070.91元给姚清月；三、驳回姚清月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费3630元，由姚清月负担811元，张新梅负担2819元。鉴定费2200元，由张新梅负担。姚清月已向一审法院交纳3630元，一审法院应退回2819元给姚清月；张新梅应向一审法院交纳2819元。二审案件受理费3630元，由张新梅负担。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年七月十三日书记员  李 娟