陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终249号上诉人(原审被告):曹金保，男，汉族，1965年7月18日出生，住浙江省仙居县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：陈晓兰，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春丽，陕西嘉盟律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：何新建，男，汉族，1969年11月11日出生，住陕西省洋县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张峰，洋县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨国栋，男，汉族，1952年5月13日出生，住陕西省汉中市汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张睿海、朱书位，陕西索平律师事务所律师。原审被告：汉台区东塔南路南峰洗浴。住所地陕西省汉中市汉台区东塔南路。经营者：陈美燕，女，1975年12月13日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：陈学明（陈美燕前夫），男，1971年2月27日出生，汉族，住浙江省仙居县。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人曹金保、何新建因与被上诉人杨国栋、汉台区东塔南路南峰洗浴健康权纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初150号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹金保上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回杨国栋的一审诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由杨国栋负担。事实和理由：1、本案中，杨国栋诉称何新建为其洗澡搓背时用力过猛导致杨国栋肋骨骨折，杨国栋提交的证据均不能证明杨国栋在其诉称的当日到南峰洗浴洗澡、杨国栋接受了何新建的搓背服务以及何新建因为用力过猛造成杨国栋受伤的基本案件事实，何新建对上述事实均予以否认，一审应认定何新建举证不能或者没有证据证明其诉称的案件事实，杨国栋应承担举证不能的不利后果，依法判决驳回杨国栋的诉讼请求。2、一审法院采信证据违反法律和民事证据举证规则，认定案件事实错误。第一，一审对东关派出所的询问笔录和调解笔录内容断章取义有选择性的错误采信。第二，一审法院主观违法制造不符合证据特征的所谓“证据”，认定事实错误。第三，一审法院违背“以事实为依据、以法律为准绳”的认定案件事实基本原则。3、一审判决认定赔偿项目和赔偿标准错误。第一，如果杨国栋没有证据证明其受伤确是何新建造成，那么杨国栋所谓的损失就和一审所有被告无关，应由杨国栋自行承担。第二，门诊检查和外购药费，杨国栋没有提供处方印证门诊治疗和外购药的必要性和关联性。第三，误工费标准和杨国栋提交的工资单明显相悖，杨国栋提供的工资单每月的收入为3500元，一审判决认定杨国栋每日误工损失266.67元的依据是什么。第四，第二次、第三次鉴定结论均推翻了杨国栋提交的第一次鉴定结论，因此产生的三次鉴定费用全部应由杨国栋承担。第五，交通费认定缺少必要性，与治疗实际不符，认定数额明显过高。4、曹金保和何新建是合作关系，何新建并非曹金保的雇员，何新建提供搓背服务，搓背服务费全部由何新建自己收取，如果何新建在提供搓背服务中造成他人伤害，依法应由何新建独立承担责任，与曹金保无关。一审判决曹金保承担连带责任违背权利义务一致原则，无法律依据。何新建上诉请求：依法查明事实真相，发回重审或重新审判。事实理由：何新建不认识杨国栋，杨国栋当天是否在洗浴店洗澡、搓背无法确定。杨国栋提供的证据不能证明其受伤系何新建所致，一审判决何新建承担杨国栋的损失不合法、不合情。一审采信证据错误。杨国栋并未住院，一审判决支持杨国栋误工、营养、护理费用错误，且一审判决以杨国栋的建造师资质证和汉航司法鉴定中心评定的误工期计算杨国栋误工费错误。杨国栋辩称，一审判决认定事实清楚，曹金保、何新建应当承担侵权责任，一审判决裁判的赔偿数额正确，适用法律正确，上诉人的各项上诉理由均不能成立，依法应当予以维持。汉台区东塔南路南峰洗浴辩称，其已经没有经营澡堂了，但搓澡洗浴都有牌子。杨国栋向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原审被告赔偿杨国栋医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等共计94860.11元；2、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定的事实：汉台区东塔南路南峰洗浴系以陈美燕注册登记的个体工商户，2014年始由曹金保承包经营，承包期为三年，至2018年9月份已由南峰洗浴登记户主陈美燕收回自己经营。2017年2月28日上午11时许杨国栋去曹金保经营的南峰洗浴内洗澡搓背，当时进店门就缴纳洗浴费15元，后搓浴盐又付10元。在洗浴时该店搓澡工何新建因操作过程中用力过猛，致使杨国栋肋部及左侧胸背部产生剧烈疼痛。杨国栋随即要求何新建停止按摩。穿好衣服并将浴盐按摩费10元交给了何新建，并将受伤情况告知了曹金保，随即到汉中市人民医院进行检查，至当日下午5：00许经汉中市人民医院对杨国栋作了平片及CT，检查结果为杨国栋左侧，3、4、5、6、7、11肋骨骨折并对症治疗其中2017年2月28日（1706125号）X片：左侧胸壁可见局限性隆起建议胸部三维重建，进一步检查。同日（1705222号）肋骨CT三维重建：1.左侧第3、4、5、6内骨局部不全骨折。3月13日X片：左侧第3、4、5、11肋陈旧性骨折。2017年8月23日，三二○一医院CT三维重建复查（201708230068）：1、左侧3-7、11肋陈旧性骨折。杨国栋在此期间先后在汉中市人民医院及汉中市中心医院、三二○一医院分别进行了门诊治疗。杨国栋于2017年4月份去寻找曹金保要求处理，杨国栋又向汉中市公安局汉台分局报案后，于2017年7月13日曹金保接受汉台公安分局东关派出所询问，东关派出所对曹金保进行了调查，在东关派出所对曹金保的询问中记载如下：问：今天因何事被带到东关派出所？答：就是在2017年2月底，具体时间我记不清楚了，有位顾客说，在我开的南峰洗浴洗澡时，被我雇佣的一个搓澡工搓澡按摩时，把肋骨按断了，你们派出所警察今天到浴池找我询问情况，我就和你们一起到派出所接受询问。又问：在什么地方发生的事情？答：就是在汉台区东塔南路南峰洗浴店内。后经东关派出所调解协议上载明：调解事由：2017年2月28日，杨国栋在汉中市汉台区东塔南路曹金保经营的“南峰洗浴”内洗澡搓背时被搓澡工何新建因操作不当用力过猛致伤。双方要求：1、杨国栋认为曹金保作为南峰洗浴的法定代表人及实际经营者，自己在南峰洗浴洗澡时，被搓澡工何新建致伤，要求曹金保承担自己的医药费3272.41元，营养费20元/天×60天=1200元，护理费120元/天×60天=7200元，误工费266.67元/天×120天=32000元，共计43672.41元。2、曹金保认为事发时自己不知情，是搓澡工何新建的个人行为杨国栋应向搓澡工何新建提出索赔要求，与南峰洗浴无关，故不承担杨国栋提出的上述赔偿要求。一审审理中，对何新建进行询问，何新建对浴资的表述与杨国栋所述一致。但不承认有杨国栋所述事实，同时称其干搓澡工作7、8年了，且2016年5月至2017年2月28日事发前一直在南峰洗浴上班。一审另查明，经杨国栋书面申请，一审法院对东关派出所原办案民警陈冰进行调查，陈冰介绍当时曹金保对搓澡工致伤杨国栋是知情的，但做笔录时认为与浴池无关，认为杨国栋应向搓澡工提出索赔要求。同时一审法院也向汉台区东关办事处陈家营社区进行调查，该社区主要负责人反映杨国栋曾向社区反映自己受伤一事，要求社区调解处理，但曹金保不愿意调解，故调解不成。经杨国栋申请，一审法院走访了东关派出所民警及南峰洗浴，调查了南峰洗浴门口街上的监控和浴池监控，确认监控保留时间由于存储介质容量大小的制约一般保留15-30天，且南峰洗浴门口街上的监控系2017年后新装，故无法调取2017年2月28日9点至12点的监控录像，同时也无法调取南峰洗浴大厅监控。汉中市汉台区法律服务所委托汉中汉航司法鉴定所对杨国栋的伤情进行了鉴定，即陕汉航司所（2017）法临鉴字第971号司法鉴定意见书载明：分析说明：1、根据医院病历记载和影像学资料及活体查体，被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，符合外力作用形成所致。2、被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折经医院门诊保守治疗后，现检查见双侧胸廓对称，扪及左侧胸壁疼痛，胸廓挤压试验阳性，深呼吸及咳嗽时疼痛。复核影像资料显示：左侧3-7、11肋骨折。分析认为伤者杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，医院门诊诊断与影响复核资料显示一致，左侧共6根肋骨骨折，经近6个月的保守治疗和功能锻炼，现仍处于骨折恢复期。故按照《人体损伤致残程度分级》5.10.3.7“肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上，并后遗2处畸形愈合”之规定，该损伤属十级伤残范畴。其他损伤不构成伤残等级。3、被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，其误工期、护理期、营养期评定，按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014.7.2.2肋骨骨折多根、多处骨折：误工60-120日，护理30-60日，营养30-60日。分析认为伤者杨国栋左侧6根肋骨骨折，年龄偏大，需恢复时间较长，时限釆用上限评定为宜。故误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。鉴定意见：被鉴定人杨国栋左侧3-7、11肋骨骨折，其伤残等级评定为十级伤残。误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。一审审理中，曹金保书面申请对杨国栋伤情重新鉴定。经本院（汉中市中级人民法院）委托陕西正义司法鉴定中心于2018年7月30日以陕正义司鉴（2018）临鉴字579号司法鉴定意见书分析意见：分析说明根据送检材料，结合本中心检验所见，综合分析说明如下：2017年2月28日杨国栋在浴池洗澡按摩时受伤。2017年2月28日CT片（片号：1705222)示：左侧第3、4、5、6前肋局部不全骨折，左侧第11肋骨骨折，局部可见骨痂形成。2017年3月13日X线片示：左侧第7肋骨骨折；2017年3月30日就诊于汉中市人民医院门诊，诊断为：左侧多发肋骨骨折复查（3-6肋、11肋）左侧第7肋骨骨折。2017年3月30日CT片示：左侧第3、4、5、6、11肋骨陈旧性骨折，局部可见骨痂形成。2017年8月23日CT片示：左侧第3-7、11肋骨陈旧性骨折，局部可见骨痂形成，未见明显畸形愈合征象。以上说明杨国栋伤后肋骨骨折呈进行性加重的发展趋势，且左侧第11肋骨骨折为陈旧性骨折，与2017年2月28日外伤无关。杨国栋左侧第3、4、5、6、7肋骨骨折，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.3.7之规定，杨国栋的损伤未达到伤残等级标准。该鉴定意见送达双方后，杨国栋不服，又申请重新进行鉴定。经本院委托西北政法大学司法鉴定中心于2018年11月15日以西法大司鉴中心（2018）临鉴字第432号法医学鉴定意见书分析意见为：分析说明据提供资料：被鉴定人杨国栋，于2017年2月28日在浴池洗澡接受按摩时致胸部受伤，伤后在汉中市人民医院诊疗，2017-2-28肋骨CT三维重建示：左侧第3-6肋不全骨折；左侧第11、12肋骨陈旧骨折。2017-3-30肋骨CT三维重建示：左侧第3-6肋骨迂曲，陈旧骨折；左侧第11、12肋骨陈旧骨折。2017-5-2肋骨CT三维重建片示：左侧第3、4、11肋局部可见骨质高密度影，左侧第5、6肋骨质断裂，断端见骨痂形成。2017-8-23胸部CT+三维重建片示：左侧第3-7肋、第11、12肋陈旧骨折。根据上述影像片所示：被鉴定人杨国栋左侧第11、12肋为既往陈旧性骨折，与2017年2月28日外伤无关；左侧其他肋骨骨折（左侧第3-7肋，共5肋），未见明显畸形愈合。根据2017《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.3.7条“肋骨骨折6根以上，或者肋骨部分缺失2根以上；肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合”之规定，不构成伤残等级。鉴定意见：被鉴定人杨国栋外伤致肋骨骨折，不构成伤残等级。一审庭审中，杨国栋提交了在汉中市人民医院、三二○一医院及汉中市中心医院的门诊票据（包括作CT等项检查及治疗费用）55张计8512.30元，在医药商城购买三七粉及伤科接骨片等治疗骨伤的发票3张计4950.4元，还提供了部分交通费票据计1189元。同时杨国栋还主张精神损失费5000元。一审中，曹金保书面申请追加何新建为本案被告，一审法院依法追加了何新建为被告。同时对所作出的鉴定结论及调查的相关证据进行了质证及开庭中复核及辩证。一审审理中询问曹金保，曹金保自述承包南峰洗浴三年，第一年承包费26万，第二年25万，第三年24万（2017年即为第三年）。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案杨国栋所诉在南峰洗浴洗澡搓背时，由于何新建操作不当致使杨国栋受伤。虽然杨国栋未能提供何新建致伤其过程的直接证据，一方面是由于杨国栋受伤的环境十分特殊，不具备留存影像资料的条件，另一方面杨国栋所受伤状态和情形现场表现不是十分强烈。杨国栋在派出所及审理中始终陈述一致，同时在杨国栋受伤后当天检查治疗的时间段分析杨国栋行为过程与杨国栋表述是始终一致的，即符合现场受伤的情况，也符合杨国栋受伤后急切诊断治疗的心态。虽然杨国栋没有住院治疗，但其连续在汉中市人民医院、三二○一医院及汉中市中心医院门诊对其伤情一直进行着检查诊断和必要的治疗。据多方调查，杨国栋伤情的产生应作如下分析：一、杨国栋受伤时间为2017年2月18日正值冬季，其当时的衣着是较厚实的，被告方也未提供杨国栋存在因其他原因导致杨国栋骨折产生的情形和事实的证据；二、据调查南峰洗浴室内的监控只能留存15-30天，过期则无法保存，客观上无法确认事发当天的影像情况；三、根据调查南峰洗浴大厅及大门外的监控均无相关的监控资料，且现在的监控也是在2017年杨国栋受伤后才安装的，客观上不能取得有价值的证据；四、杨国栋受伤后不仅在诊断治疗，同时也向派出所及社区寻求解决处理的方法，但因种种原因导致无法处理；五、根据东关派出所对曹金保的询问及调解过程，审查认为，杨国栋在南峰洗浴受伤是客观存在的，派出所在调解时，曹金保不予调解的理由是认为杨国栋受伤是搓澡工何新建个人所为，应由何新建个人承担责任，故未调解成，但这并不影响杨国栋受伤事实的存在和杨国栋不断主张权利的行为的产生。尽管杨国栋未能提供其现场受伤的直接证据，但根据全案所查证据及三份鉴定结论的分析，对杨国栋所请事实及理由应予认定，故对南峰洗浴及曹金保的反驳理由不予支持。庭审中，审查了陕西汉中汉航法医司法鉴定所、西北政法大学司法鉴定中心、陕西正义司法鉴定中心对杨国栋伤情分别作出了分析和结论，西北政法大学司法鉴中心最后对杨国栋伤情作出的鉴定认为杨国栋外伤肋骨骨折，不构成伤残。三个司法鉴定意见依据的均为同一鉴定标准。杨国栋与各原审被告对最后由陕西正义司法鉴定中心所作出的鉴定结论无异议，故予以确认。由于杨国栋受伤属实，其治疗也是客观存在的，陕西汉中汉航司法鉴定所对杨国栋所作的误工期120日、营养期60日、护理期60日也符合杨国栋受伤的具体状况，而且后两次的鉴定结论对此三项内容并未否定，结合全案情况予以确认。同时杨国栋也提供了二级建造师资质证、单位聘用合同及工资表其主张的误工费以266.67元/天标准计算，应予认定。但杨国栋在医药商城购买的价值4950.4元外购药品，因无外购处方及医嘱，不符合外购药确认的规范要求，故不予支持。对杨国栋主张的伤残赔偿金及精神损失费因鉴定结论不构成伤残等级，故无据支持。由于曹金保在事发时承包经营了南峰洗浴，在诉讼中曹金保已未承包该洗浴，故南峰洗浴作为发包人，应在收取承包费的范围内承担赔偿责任，实际经营人曹金保及搓澡工何新建承担相应的民事责任。经审查，杨国栋的具体损失如下：医疗费（包括门诊检查费、治疗费及药费）8512.30元，误工费120天×266.67元/天＝32000.4元，护理费60天×80元/天＝4800元，营养费60天×20元/天＝1200元，交通费500元，三次鉴定5230元（1550元+2000元+1680元）。判决：1、限何新建于判决生效后三十日内向杨国栋支付医疗费8512.30元，误工费32000.4元，护理费4800元，营养费1200元，交通费500元。2、曹金保对上述应付款项承担连带赔偿责任。3、汉台区东塔南路南峰洗浴在收取承包费24万/年的范围内承担连带赔偿责任。4、驳回杨国栋的其他诉讼请求。5、本案第一次鉴定费1550元由曹金保、何新建负担，第二次鉴定费2000元、第三次鉴定费1680元由杨国栋负担。本案受理费948元，两次公告费600元，由何新建、曹金保及汉台区东塔南路南峰洗浴共同负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，杨国栋一审中提交的55张医疗费票据显示的医疗费为6299.36元。其中2017年8月28日之前的费用金额是4567.31元，2017年9月20日至2018年6月27日的费用金额是1732.05元。杨国栋一审中提供的交通费票据为500元的公交车票及杨国栋去西安做鉴定杨国栋、蒋安秀的高铁往返票四张388元。何新建二审中陈述2016年5月至2018年5月其在南峰洗浴上班。经审理，二审查明的其他事实与一审认定事实一致，依法予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提起请求的，不予审理。本案的争议焦点为：1、东关派出所询问笔录和调解笔录能否作为认定本案事实的依据，一审判决采信证据是否正确。2、一审判决认定杨国栋的伤情系何新建在为杨国栋搓背时所致是否正确。3、一审判决认定的杨国栋的各项损失是否正确。4、一审判决曹金保承担连带责任是否正确。关于争议焦点一东关派出所询问笔录是国家机关依法行使调查职权过程中形成的书面调查材料，调解笔录是东关派出所组织双方调解形成的书面材料，能够作为认定案件事实的依据，一审判决采信东关派出所的询问笔录和调解笔录符合法律规定。关于争议焦点二一审卷宗第一册第13页至第16页谈话笔录中何新建自认其从2016年5月份到南峰洗浴从事搓澡、按摩工作，至本案事发之前（2017年2月28日）男浴池搓澡工就他一个人。二审中，何新建陈述2016年5月至2018年5月在南峰洗浴上班。2017年7月13日东关派出所对曹金保所做的询问笔录中记载：“问：你洗浴店一共有几个搓澡工？答：男澡堂一个，叫老何，何新建。女澡堂两个搓澡工。”根据曹金保以上陈述，可以认定本案事发时南峰洗浴只有何新建一个男搓澡工。在2017年7月13日东关派出所对曹金保所做的询问笔录中记载：“问：你今天因何事被带到东关派出所？答：就是在2017年2月底，具体时间我不记清楚了，有位顾客说在我开的南峰浴池洗澡时，被我雇佣的一个搓澡工搓澡按摩时，把肋骨按断了。你们派出所警察今天到浴池找我询问情况，我就和你们一起到派出所接受询问。问：在什么地方发生的事情？答：就是在汉台区东塔南路南峰洗浴店里。”曹金保在公安机关陈述2017年2月底有位顾客说在南峰浴池洗澡时，被搓澡工搓澡按摩时，把肋骨按断了。西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心【2018】临鉴字第432号法医学鉴定意见书“资料摘要”部分记载：据2017年3月30日汉中市人民医院门诊病历（肿瘤胸外科，门诊号1708220245）记录：患者杨国栋，以“外伤致胸部疼痛30天”主诉就诊。现病史：30天前患者洗澡按摩时突感左胸背部剧烈疼痛，呼吸时明显加重。休息数十分钟后疼痛略缓解，遂来我院门诊行胸部肋骨三维重建示：左侧第3、4、5、6前肋不全骨折可能，予以对症治疗后返家休息。此后疼痛无明显缓解，遂于2017年3月13日再次来我院行DR拍片复查示：左侧第7肋骨折，建议三维重建进一步明确骨折部位及数目，右肺下野不张并少量胸腔积液。予胸带外固定并对症治疗后返家休息。现再次来我院就诊。”2017年3月30日30天前即2017年2月28日。2017年2月28日杨国栋影像检查报告单诊断意见：左侧第3、4、5、6前肋不全骨折可能，请随诊复查并除外其他肋隐匿性骨折。2017年3月13日杨国栋影像检查报告单诊断意见：左侧第7肋骨折，建议肋骨三维重建进一步检查以明确具体骨折部位及数目。杨国栋向陈家营社区递交的《调解申请书》（落款时间2017年6月7日）记载3月13日找曹金保讨说法，曹金保问他要啥条件，他说先把伤病看好。3月30日去南峰浴池曹金保和何新建不在。之后找过曹金保几次，曹金保都将责任推到何新建身上。2017年7月3日陈家营社区出具了《关于杨国栋申请南峰浴池老板赔偿损失的情况说明》，载明：社区2017年6月22日收到杨国栋交来的申请书，社区工作人员于7月3日最后一次与南峰浴池老板曹金保联系，曹金保不愿通过调解解决此事，调解不成。2017年7月13日东关派出所通知杨国栋、曹金保接受询问，并制作有询问笔录。2017年8月14日东关派出所主持双方进行调解，曹金保认为是搓澡工何新建的个人行为，事发时其不知情，杨国栋应向搓澡工何新建提出索赔要求，与南峰浴池无关，不同意杨国栋的赔偿要求。调解未果。可以看出，杨国栋一直找曹金保主张权利，在双方协商无果的情况下，杨国栋还向社区、派出所寻求帮助，社区、派出所对双方之间的纠纷进行调解，调解无果。综上，能够认定杨国栋的伤系在南峰洗浴搓澡时致伤的事实。一审判决认定杨国栋的伤系何新建在为杨国栋搓背时所致正确。关于争议焦点三关于应否由杨国栋自行承担损失的问题。通过上面的分析，杨国栋在搓澡过程中被搓澡工何新建致伤，杨国栋自身并无过错，不应承担相应的责任。关于门诊检查费和外购药费应否予以支持。经审查，杨国栋一审提交的医疗费票据显示的医疗费6299.36元。其中2017年8月28日之前的费用金额是4567.31元，主要是挂号费、拍片检查费；2017年9月20日至2018年6月27日的费用金额是1732.05元，主要挂号费、药费。该1732.05元费用不能证明用于治疗本次伤情，结合汉航鉴定中心的鉴定意见书“经近6个月的保守治疗和功能锻炼，现仍处于骨折恢复期”记载，对2017年8月28日之前的医疗费用4567.31元予以支持。2017年9月20日至2018年6月27日的费用金额是1732.05元不予支持。一审判决认定医疗费8512.3元有误，二审予以纠正。关于曹金保上诉提出外购药品费用的问题。杨国栋一审提交的外购药品费用4950.4元（1980元+2790元+180.4元），一审判决并未支持外购药品费用。关于误工费的标准和数额问题。误工费是指侵权人应当向被侵权人支付的，被侵权人从遭受伤害到恢复治愈或者定残这一期间内，因无法从事正常的工作或者劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。一审中杨国栋提交的工资单显示其每月工资为3500元，一审判决认定杨国栋每日误工损失266.67元没有依据，二审依法予以调整。一审中曹金保对陕西汉中汉航司法鉴定所鉴定意见书申请重新鉴定，只是对杨国栋是否构成伤残提出重新鉴定，对误工期、护理期、营养期并未申请重新鉴定。陕西汉中汉航司法鉴定所鉴定意见书对杨国栋误工期、营养期、护理期的鉴定意见符合杨国栋的伤情，杨国栋的误工期按照陕西汉中汉航司法鉴定所鉴定意见书确定的120天计算。故二审依法确定杨国栋的误工费为14000元（3500元/月×4个月（120天））。另外，一审关于杨国栋护理费、营养费的计算符合本案实际和当地经济发展水平，二审予以维持。关于三次鉴定费用是否应由杨国栋负担的问题。本案中，第一次鉴定费1560元（伤残程度鉴定840元，误工、护理、营养时限评定720元），一审中曹金保只是对杨国栋的伤残提出重新鉴定，并未对误工、护理、营养时限评定申请重新鉴定。第二次鉴定费2000元、第三次鉴定费1680元，第二次、第三次鉴定意见杨国栋不构成伤残，均推翻了第一次关于杨国栋构成十级伤残的鉴定意见结论，故第一次鉴定费1560元中840元、第二次鉴定费2000元、第三次鉴定费1680元，应由杨国栋负担。第一次鉴定费1560元中720元，由何新建、曹金保负担。关于交通费的问题。一审中，杨国栋提供的交通费票据为500元的公交车票及杨国栋去西安做鉴定杨国栋、蒋安秀的高铁往返票四张388元。西北政法大学鉴定中心的鉴定意见书评定杨国栋不构成伤残，杨国栋去西安做鉴定的交通费388元应由杨国栋自行承担。杨国栋提交的500元公交车票，大部分连号，一审确定交通费500元过高，二审结合杨国栋就医的时间、地点、人数、次数，确定交通费50元。关于争议焦点四2017年7月13日东关派出所对曹金保所做的询问笔录中记载：“问：你今天因何事被带到东关派出所？答：就是在2017年2月底，具体时间我不记清楚了，有位顾客说在我开的南峰浴池洗澡时，被我雇佣的一个搓澡工搓澡按摩时，把肋骨按断了。……问：你洗浴店一共有几个搓澡工？答：男澡堂一个，叫老何，何新建。女澡堂两个搓澡工。”曹金保该陈述2017年2月底雇佣有搓澡工，男澡堂只雇佣了一个搓澡工何新建。一审中何新建自认其从2016年5月份到南峰洗浴从事搓澡、按摩工作，至本案事发之前（2017年2月28日）男浴池搓澡工就他一个人。二审中，何新建陈述2016年5月至2018年5月在南峰洗浴上班。何新建与曹金保之间成立雇佣关系，曹金保辩称其与何新建之间系合作关系的上诉理由不能成立。何新建在搓澡过程中致使杨国栋受伤，何新建存在重大过失，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定判决曹金保承担连带责任符合法律规定。经审查，杨国栋的具体损失如下：1、医疗费4567.31元、误工费14000元、护理费4800元，营养费1200元、交通费50元，三次鉴定费5240元。共计29857.31元。综上，上诉人曹金保、何新建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初150号民事判决第二、三项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初150号民事判决第一、四、五项；三、上诉人何新建于本判决生效后十五日内向杨国栋支付医疗费4567.31元、误工费14000元、护理费4800元，营养费1200元、交通费50元，合计24617.31元；四、第一次鉴定费1560元中840元、第二次鉴定费2000元、第三次鉴定费1680元，由杨国栋负担，第一次鉴定费1560元中720元由何新建、曹金保负担；五、驳回被上诉人杨国栋在原审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费948元，由杨国栋负担693元，由何新建、曹金保负担255元；一审公告费600元，由何新建负担。二审案件受理费486元，由杨国栋负担230元，由何新建、曹金保各负担128元。上诉人何新建、曹金保分别多预交的二审案件受理费820元（948元-128元）均予以退还，由上诉人何新建、曹金保持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 熊稷藜审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年七月二日法官助理 徐文婷书 记 员 张 兰1