北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3268号上诉人（原审原告）：茂名市群英网络有限公司，住所地广东省茂名市。法定代表人：庾明超，执行董事。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人茂名市群英网络有限公司（简称群英公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11155号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：群英公司。2.申请号：31031326。3.申请日期：2018年5月21日。4.标志：5.指定使用服务（第42类，类似群4220）：云计算；网络服务器出租；软件即服务（SaaS）；计算机软件咨询；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；远程数据备份；提供互联网搜索引擎；电子数据存储；服务器托管；计算机软件出租。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：昆明群之英科技有限公司。2.注册号：17262279。3.申请日期：2015年6月23日。4.初审公告日期：2016年7月27日。5.注册公告日期：2016年10月28日。6.专用权期限至：2026年10月27日。7.标志：8.核定使用服务（第42类，类似群4210；4214；4216－4217；4220）：地质研究；材料测试；工业品外观设计；建筑学服务；计算机软件设计。（二）引证商标二1.注册人：庾明超。2.注册号：27689448。3.申请日期：2017年11月24日。4.初审公告日期：2019年4月13日。5.注册公告日期：2019年7月14日。6.专用权期限至：2029年7月13日。7.标志：8.核定使用服务（第42类，类似群4220；4227）：计算机软件维护；托管计算机站（网站）；计算机软件安装；网络服务器出租；软件运营服务（SaaS）；服务器托管；电子数据存储；云计算；计算机安全和风险防范用软件的维护；平面美术设计。三、被诉决定：商评字[2019]第156614号《关于第31031326号“群英”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年7月10日。国家知识产权局以诉争商标已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实群英公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，群英公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。在原审诉讼过程中，群英公司提交了诉争商标的使用材料等证据，用以证明诉争商标的可注册性。北京知识产权法院另查明，在原审诉讼阶段，引证商标一、二仍为在先有效注册商标。北京知识产权法院认为，群英公司所述情形并非最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第八十七条第一款第六项所指的需要等待并中止审理的情形，群英公司提出的中止审理申请不能成立。鉴于群英公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，经审查对此予以确认。诉争商标和各引证商标相比较，在呼叫等方面近似，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据不足以证明诉争商标经使用能够与各引证商标相区分。其他商标获准注册的事实并不是审查诉争商标是否具有可注册性的当然依据，群英公司提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。综上，被诉决定认定事实清楚，审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回群英公司的诉讼请求。群英公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一目前处于连续三年不使用撤销程序中，引证商标二目前处于异议程序中，上述两商标的权利状态均不稳定，故请求法院中止审理，待引证商标一、二的权利状态稳定后再行审理本案。二、诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面区别明显，不构成近似商标。相关公众施以一般注意力，能够将诉争商标与各引证商标相区分。三、群英公司通过多种形式对诉争商标进行了使用，使其在行业内已具有较高知名度和影响力,与引证商标一、二共存于市场，不会造成混淆误认，故请求法院对诉争商标的实际使用情况予以考虑。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标一、二仍为有效注册商标。该事实有引证商标一、二的商标档案在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据2013年商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。截至本案二审审理时，引证商标一、二仍为有效注册商标，能够成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。鉴于群英公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用服务与引证商标一、二核定使用服务构成同一种或类似服务，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由文字“群英”构成，其完整包含于引证商标一“群之英”及引证商标二“群英云”，诉争商标与两引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显，同时使用在相同或类似服务上，容易引起相关公众的混淆误认。被诉决定和原审判决认定诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条、第三十一条之规定并无不当。诉争商标与引证商标一、二的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，群英公司有关诉争商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似服务上近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标一、二的权利人并未参与诉讼，群英公司的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在其指定使用服务上经使用已可与引证商标一、二相区分。对群英公司的相关上诉意见，本院不予采纳。另外，引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中及引证商标二处于异议程序中均非本案应予中止审理的法定事由。对群英公司的相关上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。群英公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由茂名市群英网络有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年七月三十一日书记员  王 瑜