浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2903号 原告：义乌市森海建材有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道丹溪北路409号。 法定代表人：王英南，执行董事。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丹如，浙江红太阳律师事务所实习律师。 被告：浙江师范大学，住所地浙江省金华市迎宾大道688号。 法定代表人：郑孟状，校长。 委托诉讼代理人：**胜，浙江思大律师事务所律师。 第三人：明业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区塘河路94-104号。 诉讼代表人：明业建设集团有限公司管理人（由浙江金道律师事务所担任，负责人：王全明）。 委托诉讼代理人：何成科、徐涛，浙江金道律师事务所律师。 第三人：朱朝刚，男，1976年7月27日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣，浙江德睦律师事务所律师。 原告义乌市森海建材有限公司（以下简称森海公司）与被告浙江师范大学（以下简称浙师大）、第三人明业建设集团有限公司（以下简称明业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案，依法适用普通程序，于2019年11月6日第一次公开开庭审理了本案，原告森海公司的法定代表人王英南及其委托诉讼代表人毛建荣，被告浙师大的委托诉讼代理人**胜、第三人明业公司的委托诉讼代理人徐涛到庭参加诉讼。因本案处理结果同朱朝刚有法律上的利害关系，故本院于2019年12月5日通知朱朝刚作为本案第三人参加诉讼。后本院于2020年3月25日第二次公开开庭审理了本案。原告森海公司的法定代表人王英南及其委托诉讼代表人毛建荣，被告浙师大的委托诉讼代理人**胜、第三人明业公司的委托诉讼代理人徐涛以及第三人朱朝刚的委托诉讼代理人张仙娣到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案已延长审限六个月。本案现已审理终结。 森海公司向本院提出诉讼请求：判令浙师大在欠付明业公司的工程款范围内对森海公司承担支付工程款207240.74元的责任。事实和理由：浙师大实验实训楼建设工程由浙师大发包给明业公司承建，该工程于2015年6月30日开工建设，于2017年8月24日竣工验收。明业公司把该工程中的防水工程分包给森海公司施工，森海公司按期施工完毕，并通过竣工验收。2018年1月20日，明业公司与森海公司经结算，确认尚欠付工程款207240.74元。森海公司认为其作为实际施工人有权向发包人主张权利，浙师大作为发包人应在欠付建设工程款范围内承担责任，故提起诉讼。 浙师大辩称：浙师大和明业公司之间存在建设工程施工合同法律关系。浙师大遵守合同的约定，按约按期付款，已履行了相应的付款义务。目前还尚有部分的款项未支付，原因是明业公司进入破产清算程序后，该工程尚未进行审计结算。同时浙师大也收到了明业公司管理人的止付函，浙师大不应向其他任何主体清偿跟明业公司有关的债务或者履行义务。因此，浙师大向森海公司支付款项是不具备条件的。 明业公司述称：第一，根据建设工程的相对性，案涉的工程款应该支付给明业公司，因为明业公司进入破产清算程序，相应的工程款也应作为债务人财产，用于全体债权人分配，森海公司亦没有提供跟明业公司的合同。第二，如果森海公司认为与明业公司有合同关系，应该向明业公司申报债权。且明业公司将案涉工程转包给了案外人朱朝刚，实际施工人是朱朝刚。即使按照杭州中院此前的判决，案涉工程款应该归属朱朝刚。明业公司并不清楚案涉工程款结算情况。本案应追加朱朝刚为当事人，以查清相应的事实情况。 朱朝刚述称：首先，朱朝刚并不是本案的适格主体。朱朝刚不是案涉工程的承包人。该工程的承包人是明业公司，且明业公司未将该工程转包给朱朝刚。明业公司未在双方签订的单位工程联营协议书上盖章，所以该协议未成立。案涉防水工程由明业公司分包给森海公司，朱朝刚并不是转包人或违法分包人。因此，朱朝刚与本案纠纷无关，不应被列为本案的第三人。其次，森海公司不具有实际施工人的身份，其以实际施工人身份提起本案诉讼，没有事实和法律依据。第一，森海公司与明业公司之间不是建设工程分包合同关系，而是买卖合同关系。虽然森海公司提供的结算单上载明的是专业分包工程，但是从内容上看，森海公司向明业公司提供的是防水卷材材料，而非专业工程施工，即使有部分的劳务作业，也是少量和零星的，其价款主要是材料款。因此，森海公司不能作为实际施工人主张案涉款项。第二，退一步讲，即使森海公司与明业公司之间是工程分包关系，该分包行为也是合法的。一方面，明业公司通过公开招投标方式，依法承接案涉工程合法有效。另一方面，明业公司作为总包方将其中的防水工程分包给森海公司施工，并不违反法律相关规定。因此，森海公司并不具备实际施工人的身份。第三，鉴于森海公司不具备实际施工人身份，根据合同相对性原则，其只能向明业公司主张债权。鉴于明业公司已经被裁定进入破产程序，因此森海公司应当依据破产法的相关规定，向明业公司管理人申报债权。第四，明业公司与浙师大尚未完成工程结算，森海公司也没有举证证明浙师大尚欠明业公司工程款未支付。第五，森海公司主张的债权依据主要是两份结算单，但是仅根据该结算单不足以证明该债权真实存在，且无法认定其债权是否已经到期。比如防水工程的保修期为5年，按照行业惯例，至少应扣留部分的工程款作为保修金在保修期满后才退还。森海公司作为防水卷材的供应商或分包商，理应提供其与明业公司签订的相关合同协议，以及材料供货单签收单等原始凭证。第六，鉴于明业公司已进入破产程序，而明业公司因案涉工程所负的债务，不仅森海公司一家，若判决支持其诉请，势必造成个别清偿损害案涉工程其他债权人的权益，也违背了破产法禁止个别清偿的立法初衷。综上，请求驳回森海公司的全部诉请。本院庭审后，朱朝刚认为明业公司已认可双方之间的挂靠关系，故其承认其为案涉工程的实际施工人。 森海公司向本院提交以下证据：证据1，结算单两份，以证明明业公司未付工程款数额。证据2，备案表（复印件），以证明该案涉工程的开工、竣工时间以及工程的发包方、承建方。证据3，建设工程施工合同（部分），以证明浙师大将案涉工程发包给明业公司施工的事实。证据4，本票及进账单，以证明浙师大将部分工程款支付给明业公司，明业公司又支付森海公司部分工程款的事实，且森海公司是实际施工人。证据5，建设工程施工合同（部分），以证明浙师大与明业公司签订的建设工程施工合同的第三部分专用合同条款中，第12.4.1条对工程款的支付作出了约定，浙师大现应支付至工程款的95%。 经质证，浙师大对森海公司提交的证据发表如下质证意见：证据1，因浙师大未参与，无法确认真实性；证据2因没有原件，无法核实其真实性；对证据3的真实性予以认可；证据4无法证明森海公司是实际施工人；证据5，对建设工程施工合同专用合同条款中12.4.1条的约定予以确认。明业公司发表如下质证意见：证据1结算单的落款人“王文魁”明业公司并不知道，对其真实性不予以认可，且案涉项目出现了大量以项目部名义盖出的结算单，结算金额已超过合同总工程量，所以对项目部的结算金额无法予以认可；证据2由森海公司自行制作，明业公司无法确认；对证据3的真实性予以认可，但该合同也恰恰说明案涉工程款的权利主体应该是合同当事人明业公司而不是森海公司；证据4的形式真实性予以认可，但是森海公司主张其为实际施工人并无相应合同佐证，明业公司无法确认，且案涉项目的实际施工人应该是朱朝刚和掌根生，并不是森海公司；对证据5的真实性、合法性、关联性无法确认。朱朝刚发表如下质证意见：对证据1结算单的真实性无法确认；对证据2、3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议。 浙师大向本院提交《告知函》一份，以证明除明业公司，浙师大不应向其他任何主体清偿或者履行案涉合同项下的工程款。经质证，森海公司认为其未参与，该证据真实性应以明业公司管理人的确认为准，但告知函内容与法律规定有冲突，且与本案不具有关联性。明业公司对该证据无异议。朱朝刚对该证据的真实性无异议。 明业公司向本院提交《单位工程联营协议书》一份，以证明明业公司在取得案涉工程后，将工程转包给了掌根生和朱朝刚，森海公司的诉讼请求有可能涉及朱朝刚的权利。经质证，森海公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。浙师大认为该证据非原件，对其真实性存疑，且该协议双方当事人与浙师大无关系，浙师大与明业公司的合同中对分包有明确的禁止性规定和限制性规定。朱朝刚对该证据的形式真实性无异议，但因明业公司未盖章，故该协议没有成立。 朱朝刚未向本院提交证据。 为确定朱朝刚是否为案涉工程实际施工人、是否应当追加其为本案第三人，本院于2019年12月3日对朱朝刚制作了笔录，朱朝刚陈述：其与明业公司之间为挂靠关系，其向明业公司交纳管理费，明业公司应将工程款支付朱朝刚，掌根生虽也在《单位工程联营协议书》上签字，但已于2016年4月、5月期间离开案涉工程等。 经质证，森海公司对笔录内容真实性、合法性、关联性均有异议；浙师大认为其无法核实笔录中朱朝刚陈述内容的真实性；明业公司对笔录的真实性、合法性、关联性无异议，朱朝刚确系案涉工程项目的实际施工人，且根据省高院判决意见，挂靠项目工程款归属于实际施工人，故凡案涉项目的债务也均应由朱朝刚承担；朱朝刚对该笔录的真实性、合法性、关联性无异议。 对各方当事人提交的证据以及本院制作的笔录，本院认证如下：森海公司提交的证据1具有形式真实性；证据2为复印件，其余当事人对其真实性均持异议，故本院对该证据的真实性不予确认；证据3、证据5的真实性本院予以确认；证据4具有真实性、合法性。浙师大提交的证据《告知函》具有真实性，本院予以确认。明业公司提交的《工程联营协议书》虽为复印件，但协议当事人之一朱朝刚对其真实性予以确认，故本院对该证据的真实性予以认可。对于本院制作的笔录，具有形式真实性、合法性、关联性，对其内容真实性，本院将结合其他有效证据综合予以评述。 根据上述有效证据及各方当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2015年3月7日，浙师大与明业公司签订《建设工程施工合同》，约定浙师大将浙师大实验实训楼建设工程发包给明业公司承包，计划开工日期为2015年4月25日，计划竣工日期为2016年4月20日，签约合同价为30000001元。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.1条关于工程进度款的付款周期约定：“……②工程竣工后经验收合格（以金华市建设工程质量监督站出具验收报告为准）一个月内，发包方支付至签约合同价款的85%。同时退回工程履约保证金。③竣工验收资料归档完成，支付至签约合同价的90%。④承包方在竣工验收合格之日起30日内提交竣工结算报告报发包方审核，审计完成后，同时施工方提供预拌砂浆、散装水泥、新型墙体材料相关正规发票等资料并协助招标人办理相关退款手续，一个月内发包方支付至经审计批准后的工程总价的95%。……”之后，朱朝刚挂靠明业公司对案涉工程进行了施工。案涉工程现已通过竣工验收，且竣工验收的工程建设资料已归档，但尚未完成审计。浙师大已支付工程款25500000元。 森海公司陈述其分包了案涉工程的防水工程，2018年1月20日，经与明业公司结算，明业公司尚欠其207240.74元。2017年1月6日，浙师大申请银行出具以明业公司为收款人的本票，金额为50000元，后经明业公司背书，森海公司于2017年1月13日取得50000元；2017年3月29日以及2018年2月7日，森海公司以同样的方式分别取得50000元和56328.70元。朱朝刚在庭审中陈述结算单出具后，未再向森海公司支付过款项。 本院另查明，2018年5月29日，本院作出（2018）浙01破申9号民事裁定书，裁定受理明业公司破产清算一案，并于2018年6月5日作出（2018）浙01破10号决定书，指定浙江金道律师事务所担任明业公司管理人。明业公司管理人于2018年9月21日接管到案涉工程项目部印章。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，森海公司诉请浙师大在欠付明业公司工程款的范围内，向其承担支付工程款207240.74元的责任。因此，森海公司应对其为案涉工程防水工程实际施工人的身份以及明业公司欠付其工程款207240.74元等事实承担举证责任。现森海公司提交了盖有明业公司案涉工程项目部印章的结算单以及明业公司向其支付款项的凭证等作为支持其主张的证据。对此，本院具体分析如下：首先，该结算单主要记载了森海公司应得款项、已付款项以及欠付款项的数额，虽然其上也有“工程量”的字样，但从整体内容看，该结算单并无关于双方权利义务的约定，故仅凭该结算单尚不足以证明明业公司或朱朝刚将案涉工程中的防水工程发包给森海公司的事实，也无法据此认定双方之间法律关系的性质。其次，该结算单存在瑕疵，其真实性及效力均存疑。该结算单落款日期为“2018年1月20日”，其上记载了森海公司已收款项总额；而根据森海公司提交的付款凭证，其收到最后一笔款项的时间却在2018年2月7日，迟于结算单落款日期，且案涉工程实际施工人朱朝刚在庭审中也陈述，在结算单出具后，其未再向森海公司支付过款项。据此，该结算单所载落款日期与付款凭证以及朱朝刚的陈述相互矛盾，本院认为该结算单出具的真实日期应在森海公司收到最后一笔款项之后，结算单所载落款日期错误，真实性存疑。同时，结合本院受理明业公司破产清算案的日期为2018年5月29日，而明业公司管理人直至2018年9月21日才接收到案涉工程项目部印章的事实，不能排除该结算单出具的真实日期是在明业公司进入破产清算程序之后。若结算单系在明业公司进入破产清算程序之后形成的，则在未经管理人授权或追认的情况下，朱朝刚或案涉工程项目部并无权限对欠付款项进行结算和确认，故该结算单效力亦存疑。因此，森海公司提供的证据自相矛盾且存在瑕疵，不具有证明力，不能证明明业公司欠付其207240.74元的事实。 综上，因森海公司未能提供充分证据支持其主张的事实，故其应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回义乌市森海建材有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费4409元，由义乌市森海建材有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  魏之薏 审 判 员  梁 琦 人民陪审员  邵蕙蕙 二〇二〇年七月一日 书 记 员  王路洋