文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝03刑终85号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖贵敏，绰号廖三姐，女，1968年11月4日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区滨江路滨江国际。因犯赌博罪，于2012年3月被判处有期徒刑七个月；因犯赌博罪，于2016年10月被判处有期徒刑九个月，2017年2月4日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2019年8月29日被判处有期徒刑五年二个月（刑期自2018年11月29日起至2024年1月28日止，现在服刑中）。因本案，于2019年12月3日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人代富蓉，重庆德知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李兴书，绰号忠哥、李老板，男，1968年6月19日出生于重庆市南川区，小学文化，无业，住重庆市南川区花山怡园。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人李雨男，重庆碧涛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨怡，女，1981年6月18日出生于重庆市南川区，汉族，大学文化，无业，住重庆市南川区同邦国际。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月28日主动向重庆市武隆区公安局投案，同日被刑事拘留，2019年1月31日被取保候审，又因涉嫌犯开设赌场罪，2019年3月16日被重庆市涪陵区公安局抓获并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人王海燕，重庆琪杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖方兰，女，1986年5月13日出生于重庆市南川区，汉族，高中文化，无业，住重庆市南川区尚都会。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月28日主动向重庆市武隆区公安局投案，同日被刑事拘留，同年1月31日被取保候审，又因涉嫌犯开设赌场罪，2019年3月16日被重庆市涪陵区公安局抓获并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人代光辉，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐晓霞，女，1977年7月23日出生于重庆市南川区，汉族，高中文化，个体经营者，住重庆市南川区东城街道。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月17日主动向重庆市武隆区公安局投案，同日被刑事拘留，2019年1月23日被取保侯审，又因涉嫌犯开设赌场罪，同年3月16日被重庆市涪陵区公安局抓获并被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人黄欣，重庆博焕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余素碧，绰号余大姐，女，1965年7月27日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区天籁城。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人张超，重庆鼎圣（涪陵）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）***，绰号陈美丽，女，1972年3月11出生于重庆市万盛区，汉族，小学文化，无业，住重庆市万盛区宏恩财富广场。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人彭科文，重庆博焕律师事务所律师。原审被告人魏川，男，1973年8月8日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区马鞍攀华国际广场。因犯盗窃罪，于1996年6月21日被判处有期徒刑一年六个月；因犯赌博罪，于2015年5月18日被判处有期徒刑八个月，2015年6月28日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人钟兵，男，1976年9月14日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，无业，住重庆市涪陵区李渡明家湾。因犯敲诈勒索罪，于2000年2月13日被判处有期徒刑一年六个月，2001年4月10日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月2日被抓获，同日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人张勇，绰号张涛儿，男，1981年6月16日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，个体经营者，住重庆市涪陵区滨江路贵博江上明珠。因犯开设赌场罪，于2017年6月12日被判处有期徒刑六个月，2017年8月23日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人刘大林，绰号刘三哥，男，1968年6月9日出生于重庆市万盛区，汉族，小学文化，无业，住重庆市万盛区清溪桥。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。原审被告人李跃武，绰号武哥，男，1970年1月5日出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，个体经营者，住重庆市长寿区金凤新城。因犯开设赌场罪，于2019年8月29日被判处有期徒刑一年八个月（刑期自2018年11月29日起至2020年7月28日止），因本案于2019年12月3日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。重庆市涪陵区人民法院适用普通程序审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人魏川、钟兵、廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***、张勇、刘大林、李跃武犯开设赌场罪一案，于2020年4月7日作出（2019）渝0102刑初591号刑事判决。原审被告人廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年7月，被告人魏川在重庆市涪陵区火车北站附近、涪陵新城区马鞍街道倪峰村、恒大高速出口附近等地以打“八搭二”（一种赌博方式）开设流动赌场。开设赌场后，2017年8月，魏川邀约被告人钟兵每人出资5万元在赌场放高利贷，并从放高利贷收益中以20%支付在现场放高利贷人员工资，余下的80%由魏川和钟兵均分。同时，魏川还邀约被告人廖贵敏在赌场以上传下达形式管理赌场，并支付其500元的日工资;邀约被告人张勇、李兴书、余素碧、杨怡、肖方兰、***、刘大林、唐晓霞、李跃武、廖贵敏等人在赌场坐门等。2017年7月至2018年1月，该流动赌场每场收取不低于4.6万元的赌场费用和坐门分红等“茶钱”，其中抽取的1.6万元用于支付魏川1500元及赌场放风人员工资等，余下抽头渔利由各门主按“庄门”、“千门”、“顺门”、“尾门”四个方位均分，共开设了120余场次，共计抽头渔利550万余元，放高利贷获利约16万余元。其中被告人魏川参与120余场，参与抽头渔利550万余元，分得渔利18万余元、放高利贷利息6万余元，共计约24万余元;被告人钟兵参与赌场抽头渔利460万余元，分得放高利贷利息6万余元;被告人廖贵敏参与协助魏川管理赌场约70余天，坐门约8次，参与抽头渔利约320万余元，获工资及分得渔利共计6万余元;被告人李兴书单独或伙同杨怡、肖方兰、唐晓霞共同参与坐门100余次，参与抽头渔利460万余元，分得渔利14万余元;被告人杨怡和肖方兰伙同李兴书及伙同李兴书、唐晓霞参与坐门80余次，参与抽头渔利360万余元，其中杨怡分得渔利11万元余元、肖方兰分得渔利3万余元；被告人唐晓霞伙同杨怡、肖方兰、李兴书参与共同坐门70余次，参与抽头渔利约320万余元，分得渔利9万余元;被告人余素碧参与坐门约78次，参与抽头渔利360万余元，分得渔利30万余元;被告人***参与坐门约35次，参与抽头渔利160万余元，分得渔利13万余元;被告人张勇参与坐门约18次，参与抽头渔利80万余元，分得渔利8万余元;被告人刘大林参与坐门约15次，参与抽头渔利70万余元，分得渔利6万余元;被告人李跃武参与坐门约9次，参与抽头渔利40万余元，分得渔利4万余元。2018年4月，被告人廖贵敏伙同徐某1共谋组织他人坐门以打“八搭二”方式开设赌场营利（该案廖贵敏、徐某1已判决）。赌场经营期间，每场固定抽取渔利18000元用于赌场开支后由廖贵敏和徐某1均分，其余抽头渔利由门主均分，每场赌博抽头渔利共计6万余元。其中，被告人余素碧于2018年4月16日、2018年4月17日在该赌场里坐门二次，参与抽头渔利12万余元，共分得渔利2500元。2018年10月，被告人唐晓霞、杨怡、肖方兰伙同潘某1、吴某1、赵某1、赵某2(四人均已判决)以打“八搭二”方式赌博营利。唐晓霞、杨怡、肖方兰又邀约张某2(已判决)共同参与坐门。2018年10月24日、25日，被告人唐晓霞、杨怡、肖方兰等人在重庆市涪陵区义和镇黄草山金紫馨生态休闲山庄内、武隆区和顺镇核桃坪村任某1家内分四个门坐以打“八搭二”方式抽头渔利，抽头渔利共计8.35万元，唐晓霞、杨怡、肖方兰、张某2共同分得渔利0.8万元。案发后，被告人唐晓霞、杨怡、肖方兰各退出赃款4500元。本案在审理过程中，被告人肖方兰退出的赃款25500元、唐晓霞退出的赃款85500元，被告人李跃武退出赃款40000元。另查明，被告人***经公安机关电话通知到达指定地点被抓获后，在侦查阶段未如实供述主要犯罪事实；被告人唐晓霞被抓获后，在侦查阶段未如实供述主要犯罪事实；被告人李跃武被抓获后，在侦查阶段未供述其犯罪事实。认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、办案说明、行车轨迹及截图、银行流水、银行账户明细、电子物证检验笔录及光盘、现场照片、辨认笔录及照片、现场指认笔录及现场图、扣押物品清单及笔录、刑事判决书及释放证明、刑事裁定书、户籍资料、证人证言、被告人的供述及辩解等证据予以证明。原审法院认为，被告人魏川、钟兵、廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***、张勇、刘大林、李跃武为获取非法利益，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人魏川、钟兵、廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***、张勇、刘大林系“情节严重”。被告人廖贵敏、李跃武在判决宣告后、刑罚执行完毕以前发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，系漏罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，被告人魏川起主要作用，系主犯;被告人钟兵、廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***、张勇、刘大林、李跃武在与魏川的共同犯罪中起次要作用，被告人余素碧在2018年4月与廖贵敏等人的共同犯罪中起次要作用，被告人杨怡、肖方兰、唐晓霞在2018年10月与潘某1等人的共同犯罪中起次要作用，均系从犯，对被告人钟兵、廖贵敏、李跃武应当从轻处罚，对被告人李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、张勇、***、刘大林应当减轻处罚。被告人魏川、张勇、廖贵敏刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚;被告人魏川、刘大林自动投案，其中魏川如实供述自己的主要犯罪事实，刘大林如实供述自己的犯罪事实，均系自首，对被告人魏川可以从轻处罚，对被告人刘大林可以减轻处罚;被告人李兴书到案后如实供述自己的犯罪事实，被告人钟兵、廖贵敏、杨怡、肖方兰、余素碧、张勇到案后如实供述自己的主要犯罪事实，均系坦白，可以从轻处罚；被告人肖方兰、唐晓霞、李跃武退出犯罪所获赃款，被告人杨怡退出部份犯罪所获赃款，可以酌情从轻处罚；被告人魏川、廖贵敏、钟兵有犯罪前科，可酌定从重处罚。十二被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：（一）被告人魏川犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币四万元；（二）被告人钟兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；（三）被告人廖贵敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五万元；（四）被告人李兴书犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（五）被告人杨怡犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；（六）被告人肖方兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元；（七）被告人唐晓霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万八千元；（八）被告人余素碧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；（九）被告人***犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；（十）被告人张勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；（十一）被告人刘大林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；（十二）被告人李跃武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万八千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万三千元；（十三）没收被告人杨怡退出的赃款人民币4500元、肖方兰退出的赃款人民币30000元、唐晓霞退出的赃款人民币90000元、李跃武退出的赃款人民币40000元，上缴国库；追缴被告人魏川犯罪所获赃款人民币240000元、钟兵犯罪所获赃款人民币60000元、廖贵敏犯罪所获赃款人民币60000元、李兴书犯罪所获赃款人民币140000元、杨怡犯罪所获赃款人民币105500元、余素碧犯罪所获赃款人民币300000元、张勇犯罪所获赃款人民币80000元、***犯罪所获赃款人民币130000元、刘大林犯罪所获赃款人民币60000元，上缴国库。上诉人廖贵敏及辩护人戴富蓉提出，廖贵敏有从犯、坦白、自愿认罪认罚的情节，原判量刑过重。上诉人李兴书及辩护人李雨男提出，李兴书具有从犯、坦白、认罪认罚、初犯等情节，原判量刑过重。上诉人杨怡及辩护人王海燕提出，杨怡有坦白、从犯、自愿认罪认罚、初犯等情节，原判量刑过重。上诉人肖方兰提出，原判量刑过重。辩护人代光辉提出：1.肖方兰共退出赃款34500元，原判只认定肖方兰退出赃款30000元；2.肖方兰具有坦白、从犯、自愿认罪认罚、积极退出赃款的情节，原判量刑过重，建议对肖方兰从轻处罚。上诉人唐晓霞及辩护人黄欣提出，唐晓霞具有坦白、认罪认罚、初犯、积极退赃、缴纳罚金等情节，原判量刑过重。上诉人余素碧提出，原判量刑过重。辩护人张超提出：1.在二审羁押于看守所期间，余素碧阻止同监舍人员自残，应认定为重大立功表现；2.余素碧具有从犯、坦白、自愿认罪认罚的情节，原判量刑过重，建议对余素碧减轻处罚。上诉人***提出，原判量刑过重。辩护人彭科文提出，***有从犯、自首、自愿认罪认罚的情节，原判量刑过重，请求对***从轻或减轻处罚。经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***及原审被告人魏川、钟兵、张勇、刘大林、李跃武为获取非法利益，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且均应判处有期徒刑的刑罚，其中魏川、钟兵、廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***、张勇、刘大林属“情节严重”。廖贵敏、李跃武在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，系漏罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，魏川起主要作用，系主犯；钟兵、廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***、张勇、刘大林、李跃武在与魏川的共同犯罪中起次要作用，余素碧在2018年4月与廖贵敏等人的共同犯罪中起次要作用，杨怡、肖方兰、唐晓霞在2018年10月与潘某1等人的共同犯罪中起次要作用，均系从犯，对被告人钟兵、廖贵敏、李跃武应当从轻处罚，对被告人李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、张勇、***、刘大林应当减轻处罚。魏川、张勇、廖贵敏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。魏川、刘大林自动投案，其中魏川如实供述自己的主要犯罪事实，刘大林如实供述自己的犯罪事实，均系自首，对魏川可以从轻处罚，对刘大林可以减轻处罚。李兴书到案后如实供述自己的犯罪事实，钟兵、廖贵敏、杨怡、肖方兰、余素碧、张勇到案后如实供述自己的主要犯罪事实，均系坦白，可以从轻处罚。肖方兰、唐晓霞、李跃武退出犯罪所获赃款，杨怡退出部分犯罪所获赃款，可以酌情从轻处罚。魏川、廖贵敏、钟兵有犯罪前科，可酌定从重处罚。魏川、钟兵、廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***、张勇、刘大林、李跃武均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。针对上诉人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：关于辩护人代光辉提出肖方兰共退出赃款34500元，原判只认定肖方兰退出赃款30000元的辩护意见。经查，肖方兰案发后退出犯罪所获赃款4500元，一审审理期间退出犯罪所获赃款25500元、预缴纳罚金20000元。肖方兰案发后及一审审理期间共退出赃款30000元，本院予以确认。故辩护人代光辉的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐晓霞及辩护人黄欣提出，唐晓霞具有坦白的辩解及辩护意见。经查，唐晓霞到案后未如实供述其主要犯罪事实，不能认定为坦白。故上诉人唐晓霞及辩护人黄欣的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人张超提出余素碧在二审羁押于看守所期间阻止同监舍人员自残，应认定为重大立功表现的辩护意见。经查，余素碧阻止同监舍人员自残，不属于到案后检举揭发他人犯罪行为经查证属实、提供案件侦破重要线索经查证属实、阻止他人犯罪活动、协助抓捕其他犯罪嫌疑人等可以认定立功表现的情形，不能认定余素碧有立功表现。故辩护人张超的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人彭科文提出，***有自首情节的辩护意见。经查，***虽系主动到案，但到案后未如实供述其主要犯罪事实，不符合认定自首的条件，不能认定为自首。故辩护人彭科文的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***及辩护人戴富蓉、李雨男、王海燕、代光辉、黄欣、张超、彭科文提出原判量刑过重的辩解及辩护意见。经查，原判根据廖贵敏、李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***犯开设赌场罪的事实、性质和对社会的危害程度，结合其各自具有的法定与酌定量刑情节，对廖贵敏从轻处罚判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，与原犯开设赌场罪数罪并罚判处有期徒刑五年，并处罚金五万元的量刑适当；对李兴书、杨怡、肖方兰、唐晓霞、余素碧、***减轻处罚，判处李兴书有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元，判处杨怡有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元，判处肖方兰有期徒刑一年十一个月，并处罚金二万元，判处唐晓霞有期徒刑一年十个月，并处罚金一万八千元，判处余素碧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元，判处***犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元的量刑适当，本院予以确认。故上诉人及辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程昔原审 判 员 谭 明审 判 员 杨 军二〇二〇年七月十六日法官助理 刘荣安书 记 员 雷斯路