山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2760号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号。 法定代表人：亓玉政，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1962年1月2日出生，系该公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱芜市恒汇祺和实业有限公司，住所地济南市钢城高新技术开发区卞家泉社区（孵化大厦）。 法定代表人：潘志斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：王海华，山东誉实律师事务所律师。 原审被告：泰安市人民防空办公室，住所地泰安市望岳东路10号。 负责人：梁国言，该办公室主任。 上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰安建筑工程公司）因与被上诉人莱芜市恒汇祺和实业有限公司（以下简称恒汇祺和公司）、原审被告泰安市人民防空办公室（以下简称人民防空办公室）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0902民初3336号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.法院对该案认定事实不清，适用法律错误。一审法院判令泰安建筑工程公司分别以181200元、192939.37元及204787.39元为基数向恒汇祺和公司支付相应的利息缺乏事实依据及法律依据，首先，本案的基本事实是2009年7月份人民防空办公室，将泰安市全民健身活动中心体育场人防工程经招标投标发包给泰安建筑工程公司施工，工程内容包括土建施工地下两层，建筑面积18844平方米，钢筋混凝土基础及防水工程等施工项目，同时还约定了付款方式，为竣工验收合格交付使用付至合同价款的80％，审计定案后付至定案值的90％，余款10％作为质保金，质保期满后一次性无息支付约定的屋面防水工程保修期为7年，有防水要求的卫生间房间和外墙面的渗漏为5年。2011年7月8日泰安建筑工程公司与恒汇祺和公司经招标投标程序签订一份《建设工程联合施工合同》，泰安建筑工程公司将承包的部分防水工程分包给恒汇祺和公司施工，合同中约定了管理费、税金的缴纳比例及扣缴方式，同时约定了工程价款支付方式，既《联合施工合同》第六条，合同价款的支付：根据形象进度，按照完成量的80％付款，其余款项按总承包方与建设单位（人防办公司）签订的大合同执行。本案中泰安建筑工程公司、恒汇祺和公司于2011年7月21日及2011年9月6日分别做出了两份劳务分包结算书，共计工程款为234787.31元（已扣除8％的管理费，4％的税金），2011年8月份我公司向恒汇祺和公司支付工程款30000元，由于恒汇祺和公司的施工项目存在严重的漏水质量问题，经我公司多次通知其协商维修事宜均未果，因此恒汇祺和公司的工程款没有及时支付。假如应当支付的话，按照合同约定可分三次支付即第一次，2012年11月2日应支付157829，85元（按合同约定竣工交付后完成量的80％），第二次，2014年8月27日应支付23478.73元（按合同约定总工程审计定案后的90％），第三次，2019年12月19日应支付23478.73元（按合同约定质保期满后建设单位退质保金总造价的10％）。综上，一审法院判令我公司的付款数额、付款时间及承担利息均与事实不符，没有法律依据。2.关于泰安建筑工程公司在一审中要求恒汇祺和公司承担质量维修费的反诉问题。一审法院认定泰安建筑工程公司提交的反诉证据系由其单方制作没有恒汇祺和公司的盖章确认，也无法证实漏水的原因是恒汇祺和公司施工部分的问题，因此，对泰安建筑工程公司的反诉请求不予支持。一审法院对上述认定违背事实依据，我公司自发现恒汇祺和公司施工范围存在漏水质量问题后，及时通知了恒汇祺和公司，恒汇祺和公司同意我公司维修后扣其费用，且在《联合施工合同》及投标承诺中，承诺对本工程质量问题终身负责，若在工期、质量、安全方面出现问题，由甲方（泰安建筑工程公司）扣罚乙方（恒汇祺和公司）相应的质保金。恒汇祺和公司因维修费过高为由拒付，而并非对该事实不予认可。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决发回重审或依法改判。 恒汇祺和公司向一审法院起诉请求：1.泰安建筑工程公司支付恒汇祺和公司工程款215157.94元；2.泰安建筑工程公司赔偿恒汇祺和公司损失（以应付工程款215157.94元为基数，按照同期银行贷款利率上浮50%计算至实际支付完毕之日止）；3.人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任；4.本案案件受理费、保全费由被告承担。 泰安建筑工程公司向一审法院提出反诉请求：1.恒汇祺和公司向泰安建筑工程公司支付因施工质量不合格的维修费91305元，应扣管理费10370.55元；2.恒汇祺和公司支付维修费自2014年9月20日至实际支付之日止的利息（暂定26935元）。 一审法院认定事实：2009年7月17日，人民防空办公室（发包人）与泰安建筑工程公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定人民防空办公室将泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）发包给泰安建筑工程公司施工，工程内容包括土建施工工程，地下两层，建筑面积约18844平方米，钢筋混凝土基础及防水工程、钢筋混凝土板柱结构、墙体、软件预埋，安装工程预埋套管、电气管道、防雷及电气接地装置；合同价款为29566351.48元，施工中发生设计变更、增加或减少的项目工程量据实结算；工程预付款：在合同签订承包人提交了预付款银行保函后，发包人向承包人支付合同价款10%的预付款；工程款支付的方式和时间：承包人进场后付工程款10%，承包人提交等额预付款保函，按工程形象进度凭发包方和监理工程师共同签订的支付凭证付应付工程款的60%（含材料款），竣工验收合格交付使用付至合同价款的80%（含材料款），审计定案后付至定案值的90%，余款10%作为质保金，质保期满后一次性付清，质保期按国家最新规定（不低于两年）；本工程发包人同意承包人分包的工程：不同意；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：屋面防水工程7年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。2011年7月8日泰安建筑工程公司第六分公司（总承包方、甲方）与恒汇祺和公司（分包施工方、乙方）签订《建设工程联合施工合同》，约定将泰安市（901人防）全民健身中心人防工程中水泥基渗透结晶性防水材料、1.5厚ML-006防水加强层、12厚聚合物水泥砂浆、遇水膨胀止水胶分包给恒汇祺和公司施工；工程承包方式为包工包料，以审计单位审定的工程造价进行结算；桩头防水工程总造价约30万元，执行以下综合单价：水泥基渗透结晶性防水材料78元/㎡，1.5厚ML-006防水加强层58元/㎡，12厚聚合物水泥砂浆23.6元/㎡，遇水膨胀止水胶90元/m，乙方按审计单位审定的总造价的8%缴纳管理费，税金4%；合同价款的支付为根据形象进度拨款，按完成量的80%付款，其余款项按总承包方与建设单位签订的大合同执行；乙方对本工程质量问题终身负责，为确保、实现本工程合同质量、工期、安全和效益目标，乙方应提供质保金，其额度为总价款的5%，在末次支付工程款时扣除质保金，若在工期质量、安全方面出现问题，由甲方扣罚乙方相应的质保金，质保金待工程验收合格交付建设单位1年后无息支付。泰安建筑工程公司第六分公司（发包人）与恒汇祺和公司（承包人）另签订《质量保修书》作为施工合同的附件，约定：承包人对本工程防水质量保修期限为终生，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人在接到维修通知后七天内派人维修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2011年7月21日，恒汇祺和公司与泰安建筑工程公司就部分工程款进行结算，确认工程款为137172元，扣除管理费（8%）10973.76元、其他费用（4%）5486.88元后，工程款共计120711.36元。2011年9月6日，恒汇祺和公司与泰安建筑工程公司就剩余工程款进行结算，确认工程款为129631.85元，扣除费用（4%）5185.27元后，工程款共计124446.58元。泰安建筑工程公司称2011年9月6日的结算未扣除8%的管理费，恒汇祺和公司则称经其与泰安建筑工程公司协商该部分工程款不再收取管理费，但泰安建筑工程公司不予认可，恒汇祺和公司亦未提供证据证实其主张。双方结算后，泰安建筑工程公司支付恒汇祺和公司30000元，后未再付款。泰安建筑工程公司提交其单方制作的扣款证明四份，证实因泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）地下室负二层地面漏水、墙面渗水多次进行维修。泰安建筑工程公司称泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）防水工程分包给三个队伍施工，维修费用根据三个施工队伍施工部分的工程造价按照比例分摊，恒汇祺和公司应分摊91305元。恒汇祺和公司认为该证据是由被告单方制作，没有恒汇祺和公司的盖章确认，也无法证实是恒汇祺和公司施工部分导致漏水。另查明，泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）于2012年11月1日竣工验收。泰安市财政投资评审中心于2014年8月27日就该工程出具泰安市财政投资评审报告书，审计定案值为39182949.97元。两被告均认可人民防空办公室于2019年7月11日前已支付泰安建筑工程公司38170000元。后人民防空办公室又于2019年12月19日支付1012949.97元，至此该工程的工程款全部支付完毕。庭审中，泰安建筑工程公司明确不再要求恒汇祺和公司支付应扣管理费10370.55元，只要求自工程款中扣除。 一审法院认为，泰安建筑工程公司从人民防空办公室承包泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程），后以泰安建筑工程公司第六分公司的名义与恒汇祺和公司签订《建设工程联合施工合同》，恒汇祺和公司与泰安建筑工程公司均认可该合同的真实性，该合同系双方的真实意思表示，亦不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。恒汇祺和公司施工完毕后，泰安建筑工程公司应按照合同约定支付恒汇祺和公司工程款。恒汇祺和公司与泰安建筑工程公司进行了结算，但2011年9月6日的结算未扣除8%的管理费，恒汇祺和公司称经其与泰安建筑工程公司协商该部分工程款不再收取管理费，但泰安建筑工程公司不予认可，恒汇祺和公司亦未提供证据证实其主张，因此一审法院不予采信，该结算单扣除8%的管理费10370.55元后，工程款应为114076.03元。2011年7月21日的结算单扣除管理费与税金后的工程款为120711.36元，故工程款共计234787.39元。泰安建筑工程公司已支付30000元，尚欠204787.39元，泰安建筑工程公司应予支付。《建设工程联合施工合同》约定“合同价款的支付：根据形象进度拨款，按完成量的80%付款，其余款项按总承包方与建设单位签订的大合同执行”，同时约定“乙方应提供质保金，其额度为总价款的5%，在末次支付工程款时扣除质保金，若在工期质量、安全方面出现问题，由甲方扣罚乙方相应的质保金，质保金待工程验收合格交付建设单位1年后无息支付”。人民防空办公室与泰安建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》约定“承包人进场后付工程款10%，承包人提交等额预付款保函，按工程形象进度凭发包方和监理工程师共同签订的支付凭证付应付工程款的60%（含材料款），竣工验收合格交付使用付至合同价款的80%（含材料款），审计定案后付至定案值的90%，余款10%作为质保金，质保期满后一次性付清，质保期按国家最新规定（不低于两年）”。《建设工程联合施工合同》并未约定“完成量的80%”的付款时间，根据《建设工程施工合同》的约定也无法确定“完成量的80%”的付款时间，而根据《建设工程联合施工合同》、《建设工程施工合同》的约定能够确定泰安建筑工程公司应于竣工验收合格交付使用支付恒汇祺和公司合同价款的80%，审计定案后付至定案值的95%，质保金5%于工程验收合格交付建设单位1年后无息支付。泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）于2012年11月1日竣工验收，于2014年8月27日审计定案，因此泰安建筑工程公司应于2012年11月1日支付恒汇祺和公司211200元（合同价款300000元扣除管理费、税金后为264000元的80%），于2013年11月1日支付恒汇祺和公司11739.37元（234787.39元×5%），于2014年8月27日支付恒汇祺和公司11848.02元（234787.39元×95%-211200元）。泰安建筑工程公司仅在与恒汇祺和公司结算后支付恒汇祺和公司30000元，未按时支付工程款，恒汇祺和公司要求泰安建筑工程公司赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。恒汇祺和公司与泰安建筑工程公司并未约定利息计付标准，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，计付利息的标准应变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，工程款利息应以181200元为基数，自2012年11月2日起至2013年11月1日止，按同期银行贷款利率计算；以192939.37元为基数，自2013年11月2日起至2014年8月27日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2014年8月28日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鉴于两被告均认可人民防空办公室于2019年7月11日前已支付泰安建筑工程公司38170000元，后人民防空办公室又于2019年12月19日支付1012949.97元，该工程的工程款全部支付完毕，而恒汇祺和公司亦未提交证据证实人民防空办公室欠付工程款的数额，故对于恒汇祺和公司要求人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。泰安建筑工程公司提起反诉，要求恒汇祺和公司承担维修费用91305元并支付维修费利息，但泰安建筑工程公司提交的证据系由其单方制作，没有恒汇祺和公司的盖章确认，也无法证实漏水的原因是恒汇祺和公司施工部分的问题，泰安建筑工程公司仅依据泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）防水工程系分包给三个队伍施工，便按照恒汇祺和公司施工部分的工程造价比例要求恒汇祺和公司分摊维修费，无事实及法律依据，因此对泰安建筑工程公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、泰安建筑工程公司于一审判决生效之日起十日内支付恒汇祺和公司工程款204787.39元；二、泰安建筑工程公司于一审判决生效之日起十日内赔偿恒汇祺和公司损失（以181200元为基数，自2012年11月2日起至2013年11月1日止，按同期银行贷款利率计算；以192939.37元为基数，自2013年11月2日起至2014年8月27日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2014年8月28日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回恒汇祺和公司对人民防空办公室的诉讼请求；四、驳回泰安建筑工程公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3444.89元，保全费1770元，共计5214.89元，由恒汇祺和公司负担619元，泰安建筑工程公司负担4595元；反诉案件受理费1436.1元，由泰安建筑工程公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，泰安建筑工程公司基于其主张的恒汇祺和公司施工存在质量问题而未支付相应工程款，且提出反诉请求恒汇祺和公司承担维修费，但对其主张和反诉请求并未提交充分证据予以证实，一审处理并无不当。在此基础上，泰安建筑工程公司应根据合同约定支付恒汇祺和公司相应工程款。关于泰安建筑工程公司主张的三次支付时间和数额问题，本院评析如下：1.因双方签订的《建设工程联合施工合同》未约定“完成量的80%”的付款时间，一审结合泰安建筑工程公司与人民防空办公室签订的《建设工程施工合同》中约定的工程款支付方式和时间确定泰安建筑工程公司应于竣工验收合格交付使用支付恒汇祺和公司合同价款的80%，并无不当。案涉工程于2012年11月1日竣工，一审认定2012年11月2日为第一次付款的时间正确。关于第一次付款的数额问题，根据《建设工程联合施工合同》第五条约定的工程总造价，扣除泰安建筑工程公司已支付的30000元，一审认定其应支付的数额正确（300000元×（1-8%-4%）×80%-30000元）。2.《建设工程联合施工合同》第九条约定的质保金为5%，于工程验收合格交付建设单位1年后支付。案涉工程于2012年11月1日竣工交付，质保期于2013年11月1日期满，一审认定泰安建筑工程公司应于2013年11月1日支付恒汇祺和公司的质保金数额正确（工程款234787.39元×5%）。3.《建设工程施工合同》约定审计定案后付至定案值的90%，余款10%作为质保金，基于《建设工程联合施工合同》第六条“其余款项按总承包方与建设单位签订的大合同执行”和第九条“……质保金，其额度为总价款的5%……”约定，一审认定泰安建筑工程公司应于2014年8月27日（审计定案之日）支付恒汇祺和公司的剩余款项数额正确（234787.39元×95%-211200元）。综上，泰安建筑工程公司上诉主张的付款数额、时间及承担利息均不能成立，一审处理并无不当。 综上所述，泰安建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8325.88元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年七月十七日 书记员 翟清青