四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1488号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川红叶建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区清江中路63号1栋1单元7层2号。 法定代表人：熊寿甫，执行董事。 委托诉讼代理人：杨再万，四川汇韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张春，男，1962年2月3日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨忠建，四川经川律师事务所律师。 原审被告：成都蜀山投资有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳街道蜀州北路244号。 法定代表人：田佳琳，董事长。 委托诉讼代理人：周红，四川显卓律师事务所律师。 上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）因与被上诉人张春、原审被告成都蜀山投资有限公司（以下简称蜀山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院(2017)川0184民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红叶公司上诉请求：一、改判张春向红叶公司支付垫付款项2499740.3元及利息（利息按银行同期同类央行贷款基准利率从2015年8月31日起算至清偿之日止）；二、判令本案一审、二审的诉讼费（含反诉）、保全费由张春承担。以上两项共计2891822.85元。事实与理由：一审法院认定程光伟不构成表见代理错误。一审判决认定红叶公司未尽到合理审查义务属于为遵循客观原则进行判定说明，其判定说理的内容也并不是判断程光伟是否构成表见代理的要件。根据民法总则第172条的规定，构成表见代理的关键要件为相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，一审法院调取金牛区人民法院案卷材料中，多处确定并强调了程光伟为张春聘用人员的事实，且程光伟在事实上作为张春的人员多次代表张春到红叶公司处请款，此足以认定红叶公司有理由相信程光伟的行为具有代理权。而一审法院判决中“红叶公司未产生合理怀疑，亦未审核相关票证”是对企业风险防止、控制、管理的经济、商业事项的论述，不属于对是否具备表见代理要件的论述。红叶公司向金牛区宏瑞门窗经营部支付1220000元系应张春代理人程光伟要求的行为，根据成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第1036号民事判决及庭审笔录中载明的程光伟系张春聘请的负责2标段项目外勤事务工作内容，以及该案中金牛区宏瑞门窗经营部经营者李海河的答辩意见、曾文彬的证言、程光伟的陈述等均可以证明程光伟构成对张春的表见代理。此外，案涉2013年2月4日借款单上有白金的签字，白金系张春雇请的财务人员，在项目的其他请款中也有其签字。综上所述，程光伟作为张春的聘用人员，多次代表或代理张春到红叶公司请款，且现有证据足以认定红叶公司有理由相信程光伟的行为具有代理权，故张春应承担因程光伟表见代理行为的法律后果，即返还红叶公司1220000元及相应利息。 张春辩称：程光伟的行为不构成表见代理，本案系红叶公司不遵守与张春关于工程款支付方式的约定，在款项支付的审查方面未尽到应尽的注意义务，存在重大过失，其因受程光伟所骗遭受的损失应由红叶公司自行承担。根据红叶公司与张春签订的《工程项目目标责任书》的内容，红叶公司在本案中未严格遵守该责任书的约定，对案涉1220000元的审查存在重大疏忽与重大过失。其次，案涉款项支付时间为工程完全停工期间，红叶公司作为承包商应能够判断在此期间不可能发生如此巨额的材料费和劳务费，故红叶公司未尽到作为施工单位的特殊注意义务；最后，案涉工程系红叶公司转包给张春，张春作为案涉工程的受益人，其中的款项支付应当由张春审查同意并签署意见，而红叶公司在张春未签字同意的情况下，仅凭程光伟的签字就完成审查并支付款项，红叶公司未尽到一般人的注意义务。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。 蜀山公司辩称，红叶公司的上诉请求与蜀山公司无关。一审认定事实清楚，适用法律正确。 张春向一审法院提出诉讼请求：1、判令红叶公司支付其停工损失款2572638元，并从2016年6月12日起按银行同期同类贷款利率支付其资金占用利息至停工损失款全部付清之日止；2、蜀山公司对前述债务承担连带给付责任。 红叶公司向一审法院提出反诉请求：判令张春支付红叶公司垫付的工程款共计2499740.3元，并从2015年8月31日起按银行同期同类贷款利率支付其资金占用利息至全部垫付工程款付清之日止。 一审法院经审理查明，2011年1月20日，蜀山公司与红叶公司签订《建设工程施工合同》，蜀山公司将崇州市“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目（二标段）发包给红叶公司承建。2011年3月7日，红叶公司与张春签订《工程项目目标责任书》，红叶公司将涉案工程全部转包给张春。随后，张春组织施工人员、机械设备进场施工，由于部分拆迁问题未及时解决，涉案工程于2011年5月1日全面停工，至2014年6月17日工程才正式复工。2014年7月23日，张春与红叶公司原法定代表人余德福签订一份《项目合作协议》，该协议约定：双方共同出资继续修建涉案工程，风险共担。2015年8月31日，涉案工程经竣工验收合格。红叶公司于2015年11月24日向蜀山公司移交了工程竣工资料，2011年1月至2016年1月间，蜀山公司共向红叶公司支付工程款30249726.54元。2017年6月12日，涉案工程经四川华信工程造价咨询事务所审计，确认涉案工程的结算金额为39221531元。 张春与红叶公司签订《工程项目目标责任书》后，向红叶公司支付了3568720元的履约保证金，现红叶公司已退还张春2000000元，剩余1568720元未退还。张春与余德福在《项目合作协议》中约定，该款转化为张春的工程投资款。 2018年3月8日，张春与红叶公司在一审法院的主持下，对涉案工程款进行了结算，确定张春应支付红叶公司的工程垫付款共计1279740.3元。 一审法院另查明，张春与红叶公司无任何劳动或人事管理关系。张春聘请程光伟负责涉案工程项目的外勤事务工作。2013年2月2日，程光伟以涉案工程项目部的名义向成都市金牛区宏瑞门窗经营部（以下简称经营部）出具一份《委托书》，委托该经营部代收红叶公司用于支付涉案工程的材料款、劳务费共计1220000元，要求该经营部在收到该款后，分别支付给彭州市天彭镇远航装饰材料经营部840000元、四川樾顺建筑有限公司180000元、董小红20000元。嗣后，程光伟持该委托书向红叶公司请款，2013年2月4日，程光伟在《借款单》借款人一栏签名并报红叶公司审批。《借款单》借款用途一栏载明：“材料、部分劳务全部结清”，审核意见一栏由红叶公司副总经理签署“属实，建议支付”。2013年2月5日，经营部收到红叶公司的汇款1220000元。 一审法院认为，红叶公司与蜀山公司签订《建设工程施工合同》后，将其承建的涉案工程以内部承包的方式违法转包给不具备建筑施工资质的自然人张春实施，双方签订的《工程项目目标责任书》因违反法律的强制性规定而无效。 关于张春向红叶公司及蜀山公司主张的停工损失及利息能否得到支持的问题。一审法院认为，首先，从张春提交的证据来看，其提交的盖有红叶公司公章的《工作联系函》，经红叶公司质证认为，该函附载的停工损失均是根据红叶公司内部的工程造价计价规则估算的费用，红叶公司并未将该函提交给蜀山公司确认，张春作为实际施工人也未提交相应的原始票据予以印证，故一审法院对该函附载的停工损失是否实际发生无法确认；张春提交的四川樾顺建筑劳务有限公司出具的《情况说明》上记载的停工损失款780000元的支付时间与其提交的《电子转账凭证》上记载的时间及金额均不相符，《情况说明》上载明70200元窝工损失，虽然有唐明出具的收条佐证，但张春并未提交唐明的身份证件，也未申请唐明出庭作证，亦未提交该笔款项的转款记录，故一审法院对《情况说明》上载明的停工损失是否实际发生无法确认。张春提交的《租赁合同》及其他债权凭证，在红叶公司和蜀山公司不予认可的情况下，未经审计或司法鉴定，一审法院对张春主张的该项停工损失是否客观、真实、合理无法确认；其次，张春与红叶公司及蜀山公司并未就涉案工程的停工损失进行最终核算，张春提交的所有停工损失的证据均无涉案工程监理方的签章确认，而张春提交的复工会议纪要明确约定在涉案工程复工后，对机具设备的修复等费用需经建设单位、监理单位、施工单位共同签证确认，但张春并未提交三方的签证资料。故张春在本案中所提交的证据不能证明其待证事实。鉴于涉案工程的停工损失的具体数额并不明确，张春向蜀山公司行使代位权诉讼的条件并未成就，本案不符合提起代位权诉讼的条件。张春亦未举证证明涉案工程停工待料的原因是红叶公司所致，故一审法院对张春要求红叶公司及蜀山公司支付其停工损失款及利息的诉讼请求依法不予支持。张春可在停工损失明确具体后或者证据充分时，另行主张。 关于程光伟在红叶公司的请款行为是否构成表见代理，是否应由张春承担相应付款责任的问题。一审法院认为，参照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权或越权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，红叶公司作为相对人在程光伟以涉案工程项目部的名义请款的过程中，存在以下三个方面未尽审慎注意义务的过失：首先，程光伟以涉案工程项目部的名义向红叶公司请款时，程光伟所持的委托书落款处仅机打了涉案工程项目部的名称，红叶公司未审查该委托书是否加盖了项目部的印章，是否有项目负责人张春的签名，红叶公司作为专业的施工单位，在程光伟的请款行为不符合有权代理表象特征的情况下，未对程光伟持有的委托书进行必要的形式性审查，不足以认定红叶公司无过失的相信程光伟有代理权；其次，红叶公司对张春系涉案工程项目负责人的身份是明知的，红叶公司在审核程光伟的请款行为时，完全有条件通过电话等方式确认其行为是否是受张春委托，但红叶公司因疏忽轻信程光伟而未向张春进行核实，虽然红叶公司称，当时已通过电话方式向张春进行了核实，但张春当庭予以了否认，红叶公司并未提交相关的证据予以证实；最后，程光伟向红叶公司请款时，正处于涉案工程停工期间，红叶公司对程光伟在停工期间要求其代付大额的工程款，未产生合理怀疑，亦未审核相关票证，存在疏忽大意的过失。如前所述，红叶公司在主观上判断程光伟是否具有代理权的问题上，未尽审慎合理的注意义务，不符合表见代理制度相对人须为善意且无过失的构成要件，故程光伟的请款行为不构成表见代理，其在本案中所实施的民事行为对张春不产生法律约束力。对红叶公司要求由张春支付程光伟在红叶公司处领取的工程款1220000元的反诉请求，一审法院不予支持。 2018年3月8日，张春与红叶公司在一审法院的主持下，对涉案工程款进行了结算，故对红叶公司要求张春支付其工程垫资款1279740.3元的反诉请求，一审法院予以支持。对红叶公司要求张春支付其工程款垫资款利息的反诉请求，因双方系违法转包，双方关于工程付款节点的约定均无效，而涉案工程于2015年8月31日经竣工验收合格，故红叶公司垫付的工程款的利息应从2015年8月31日起计付，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张春于判决生效之日起二十日内一次性支付红叶公司垫付的工程款1279740.3元；二、张春于判决生效之日起二十日内一次性给付红叶公司垫付的工程款利息。计算方法为：以1279740.3元为基数，从2015年8月31日开始计算至判决确定的本金给付之日止。上述违约金以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准计算；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止；三、驳回张春的诉讼请求；四、驳回红叶公司的其他反讼请求。一审案件受理费85400元，由张春负担；一审反诉案件受理费41451元，由红叶公司负担20000元，张春负担21451元；诉讼保全费5000元，由张春负担。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院另查明：1.2013年2月4日的借款单除载明程光伟从红叶公司借款1220000元外，该借款右上角另手写备注“开户名：金牛区宏瑞门窗经营部。开户地：工行白马支行，……白金”。经本院询问，张春在二审中陈述“白金是张春聘请的项目上的财务人员”，但认为该《借款单》上的白金签名并非其本人书写，并向本院申请鉴定，但未在指定期限内缴纳鉴定费。2.本院（2015）成民终字第8478号民事判决（已生效）查明：金牛区宏瑞门窗经营部于2013年2月5日收到红叶公司汇款1220000元；3.二审中，红叶公司表示放弃该1220000元的相关利息。 本院认为，本案的争议焦点为：红叶公司于2013年2月5日支付给金牛区宏瑞经营部的1220000元是否应视为红叶公司对张春的付款。一审组织张春和红叶公司在2018年3月6日进行了结算，确定张春应支付红叶公司垫付款1279740.3元，双方的结算协议中载明“注：宏瑞门窗款1220000元未确认”，由此可见，二审争议的该1220000元在结算中未作处理和确认，故有必要对其单独予以判定，而不能单以双方的结算协议否定该笔支付。从本案现有证据来看，确实无证据能够证明程光伟能够代表张春，但是2013年2月4日的《借款单》上除了程光伟签名外，张春聘请的财务人员白金亦在该《借款单》上签名确认。张春虽然主张该《借款单》上的白金签名并非其本人书写，但其在申请鉴定后未缴纳鉴定费，应当自行承担举证不能的后果。因白金是张春在案涉项目上聘请的财务人员，其在《借款单》上的签名能够代表张春，且从《借款单》上手写的备注内容来看，白金指定将该1220000元付给金牛区宏瑞门窗经营部，而根据本院（2015）成民终字第8478号民事判决查明的事实，金牛区宏瑞门窗经营部于2013年2月5日收到红叶公司汇款1220000元，故可以认定红叶公司已按《借款单》履行付款义务，该笔支付已经实际发生，应视为红叶公司支付给张春的付款。一审仅审查了《借款单》上程光伟的身份及其是否构成对张春的表见代理，但未注意到张春聘请的财务人员白金亦在《借款单》上签字的事实，导致事实认定错误，本院予以纠正。对该1220000元所对应的利息，红叶公司表示放弃主张，故本院对一审据以计算利息的本金不做调整，但一审在判决利息的主文部分前后使用了“利息”和“违约金”，其表述不一致，且中国人民银行同期同类贷款利息在2019年8月19日后已由全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代，故本院对一审判决的利息部分亦以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省崇州市人民法院(2017)川0184民初1603号民事判决第三项，即“驳回张春的诉讼请求”； 二、撤销四川省崇州市人民法院(2017)川0184民初1603号民事判决第四项，即“驳回四川红叶建设有限公司的其他反诉请求”； 三、变更四川省崇州市人民法院(2017)川0184民初1603号民事判决第一项“张春于判决生效之日起二十日内一次性支付四川红叶建设有限公司垫付的工程款1279740.3元”为“张春于判决生效之日起二十日内一次性支付四川红叶建设有限公司垫付的工程款2499740.3元”； 四、变更四川省崇州市人民法院(2017)川0184民初1603号民事判决第二项“张春于判决生效之日起二十日内一次性给付四川红叶建设有限公司垫付的工程款利息。计算方法为：以1279740.3元为基数，从2015年8月31日开始计算至判决确定的本金给付之日止。上述违约金以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准计算；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止”为“张春于判决生效之日起二十日内向四川红叶建设有限公司支付工程款利息（利息计算方法为：以1279740.3元为本金，从2015年8月31日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至本判决第三项确定的本金支付之日止。如若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日）”； 五、驳回四川红叶建设有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费85400元、一审反诉案件受理费41451元、诉讼保全费5000元，由张春负担。二审案件受理费15780元（四川红叶建设有限公司已预交），由张春负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年七月二十日 书记员  罗菲