承办人合议庭成员合议庭成员吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1180号上诉人（原审被告）：李某，住通化市。委托诉讼代理人：王某1，吉林天友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪清鑫兴矿业有限公司。法定代表人：钱某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，吉林海兰江（汪清）律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人汪清鑫兴矿业有限公司劳务合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院于2020年5月29日作出（2020）吉2424民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法由审判员全贞姬、审判员葛福祥、赵颖组成合议庭，对本案进行审理，本案现已审理完毕。李某上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判汪清鑫兴矿业有限公司支付拖欠工资及经济补偿金367500元；二、二审诉讼费由汪清鑫兴矿业有限公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、错误。首先，李某到汪清鑫兴矿业有限公司关联企业中弘控股地产公司做兼职是服从汪清鑫兴矿业有限公司总经理张抵霜的安排，并非私自去做兼职。到中弘控股地产公司做兼职期间李某全部完成了在汪清鑫兴矿业有限公司的职务工作，这一事实由张抵霜可以证明。一审判决认定李某到长白山中弘控股地产公司工作，与汪清鑫兴矿业有限公司的劳动关系中止的认定错误。双方既没有中止的事实根据，也没有法律依据。其次，李某在兼职期间全面很好的履行了在汪清鑫兴矿业有限公司的工作义务，根据《劳动合同法》第二十九条、第三十条规定，汪清鑫兴矿业有限公司应当足额支付劳动报酬。兼职是双重劳动关系中的一种特殊形式，法律对此事认可的。对于两个劳动关系，根据《劳动合同法》第三十九条规定对于是否允许劳动者兼职，劳动合同法把决定权赋予了用人单位。李某的兼职是汪清鑫兴矿业有限公司总经理张抵霜安排的，汪清鑫兴矿业有限公司是服从公司的安排而做的兼职，且在兼职期间完成了在汪清鑫兴矿业有限公司的职务工作，对此，汪清鑫兴矿业有限公司应当依法全部支付劳动报酬。对于兼职形成的双倍工资（含兼职单位的工资）的计算基数的确定，参照上海市高级人民法院（2010）34号《关于劳动争议若干问题的解答》第3条：“劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定”。李某与汪清鑫兴矿业有限公司约定的月工资基数是7000元，根据劳动合同法第三十条规定，汪清鑫兴矿业有限公司应当依法足额支付拖欠劳动报酬。二、一审判决认定支付拖欠工资及经济补偿的数额错误。一审认定拖欠李某9个月工资55591.92元及5.5个月经济补偿金33972.84元错误。李某拖欠工资是自2016年4月份开始至一审认定2019年11月26日解除劳动关系止，共拖欠44个月工资。根据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。在2019年11月26日解除劳动关系之前的十二个月，李某月平均工资是7000元。根据法律规定，李某应支付拖欠工资308000元。李某是2011年10月到汪清鑫兴矿业有限公司工作，至解除劳动关系之日工作8年2个月，故经济补偿金应为59500元。综上事实和理由，一审判决认定事实错误，认定汪清鑫兴矿业有限公司拖欠工资及经济补偿的数额错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判汪清鑫兴矿业有限公司支付拖欠工资308000元、经济补偿金59500元，以维护李某的合法权益。汪清鑫兴矿业有限公司辩称，一审判决认定事实及适用法律证据，请求驳回上诉，维持原判。汪清鑫兴矿业有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令原告不应向被告支付工资和经济补偿金175780元；二、判令驳回被告要求缴纳社会保险费的请求；三、由被告承担本案的诉讼费用。增加诉讼请求：确认双方的劳动关系，于2016年4月解除。一审法院认定以下事实，李某于2011年10月起在汪清鑫兴矿业有限公司工作，职务为经营矿长，双方没有签订劳动合同，汪清鑫兴矿业有限公司也没有与员工签订集体劳动合同。2016年4月，汪清鑫兴矿业有限公司金矿停产，此后没有给李某发放工资。汪清鑫兴矿业有限公司在2017年继续申报采矿、探矿权延续，因汪清鑫兴矿业有限公司金矿位于国家东北虎豹公园范围内，政府没有批准汪清鑫兴矿业有限公司的采矿、探矿的延续申报。李某在汪清鑫兴矿业有限公司继续工作至2016年12月，从事金矿停产后续工作。2017年1月至2019年4月，李某到长白山保护区中弘地产公司工作。2019年11月26日，李某申请劳动仲裁，要求解除劳动合同支付其经济补偿。汪清鑫兴矿业有限公司对汪清县劳动人事争议仲裁委员会出具的汪劳人仲字（2019）483号劳动仲裁结果不服，提起本案诉讼。另查明：李某后任职的长白山保护区中弘地产公司是汪清鑫兴矿业有限公司两股东之一（非控股）中弘控股地产公司投资的公司。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条第二款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案汪清鑫兴矿业有限公司自用工之日起满一年不与李某订立书面劳动合同的，视为汪清鑫兴矿业有限公司与李某已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；…第四十六条第一款第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案原告未与被告签订劳动合同，拖欠被告劳动报酬，被告申请仲裁解除劳动合同，应自2019年11月26日申请仲裁之日劳动合同解除。汪清鑫兴矿业有限公司主张从2016年4月汪清鑫兴矿业有限公司告知李某停止发放工资，双方的关系已经解除的证据不足，本院不予认定。李某到长白山中弘控股地产公司工作，与汪清鑫兴矿业有限公司的劳动关系中止，中止期间汪清鑫兴矿业有限公司无需履行相应义务。李某以兼职为由要求汪清鑫兴矿业有限公司支付义务，没有法律依据。汪清鑫兴矿业有限公司拖欠李某2016年4月至2016年12月共9个月工资，拖欠前李某十二个月工资共计是：74122.6元（3452元＋2000元＋6348.20元＋8192.40元＋6755元＋6755元＋6755元＋6755元＋6755元＋6755元＋6755元＋6755元），李某十二个月平均工资为6176.88元（74122.6元／12）。汪清鑫兴矿业有限公司应按李某十二个月平均工资支付拖欠的9个月工资为55591.92元（6176.88元／月＊9月）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李某在汪清鑫兴矿业有限公司工作5年2个月，汪清鑫兴矿业有限公司应向李某支付5.5个月经济补偿金33972.84元（6176.88元／月＊5.5月）。缴纳社会保险费不属法院审判范围。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第二款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条的规定，判决：一、确认原告汪清鑫兴矿业有限公司与被告李某的劳动关系于2019年11月26日解除；二、限原告汪清鑫兴矿业有限公司在本判决生效后十日内向被告李某支付工资55591.92元；三、限原告汪清鑫兴矿业有限公司在本判决生效后十日内向被告李某支付经济补偿金33972.84元；四、驳回原告汪清鑫兴矿业有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，保全费（被告预交）2095元，合计2105元，由原告汪清鑫兴矿业有限公司负担705元，由被告李某负担1400元。本院二审期间李某为证明自己的主张向本院提交如下证据。证据一、授权委托书复印件一份，供原件与复印件进行核对。证明：张抵霜、彭水利是经过汪清鑫兴矿业有限公司法定代表人钱某董事长授权委托的全权代表公司签订合同和处理费用支出等一切事宜。汪清鑫兴矿业有限公司质证称，对证据的真实性无法核实，该证据中钱某的签字是否是本人签字，公章是否是汪清鑫兴矿业有限公司公章代理人无法核实。即使委托书是真的，也是给张抵霜对外行使公司权利的授权，并不能以此佐证一审证人证言的真实性和有效性。本院认为，授权委托书中盖有汪清鑫兴矿业有限公司公章及法定代表人钱某签字，汪清鑫兴矿业有限公司虽然对公章及钱某签字的真实性提出异议，但并未提供证据证明，故该份证据真实性本院予以采信。证据二、彭水利提供的证明复印件一份，供原件与复印件进行核对。证明：王英田月工资为3000元，只是暂开1000元，剩余工资日后补齐。同时，张抵霜是汪清鑫兴矿业有限公司总经理。汪清鑫兴矿业有限公司质证称，对证据的真实性有异议，证人应当出庭接受质证法庭才能采信证人证言。王英田工资也应以工资表实际支付为准，不能仅凭证明来予以确认。该份证明内容本身也证明了王英田的工资从3000元降到1000元的事实。张抵霜确实担任过汪清鑫兴矿业有限公司总经理，彭水利担任过公司的副经理。本院认为，汪清鑫兴矿业有限公司对张抵霜担任过公司总经理的事实予以认可，对此本院予以确认。证人应当出庭接受法庭质询，且该份证据中也无彭水利签名，虽然摁有手印也无法核实是否为彭水利本人所摁，故该份证据本院不予采信。证据三、李某的工商银行借记卡明细清单复印件共12页，供原件与复印件核对。证明：李某的月工资税后是6755元，税前工资是7000元。汪清鑫兴矿业有限公司质证称，对证据的真实性无异议。2015年7月、2016年1月、2016年4月工资发生变化，说明李某的工资也进行了相应调整。汪清鑫兴矿业有限公司已在本案一审中提供了李某工资发生变化的相关证明。本院认为，汪清鑫兴矿业有限公司对证据的真实性无异议，该份证据真实性本院予以采信。证据四、《汪清鑫兴矿业有限公司章程》及股东信息复印件一份。证明：汪清鑫兴矿业有限公司是由中弘地产股份有限公司和北京金朋仁源投资管理有限公司两个股东组成，中弘地产公司是汪清鑫兴矿业有限公司的大股东之一，是关联企业。李某是汪清鑫兴矿业有限公司总经理张抵霜委派到关联企业中弘地产公司兼职工作的，该事实在一审中张抵霜的证明可以证明。汪清鑫兴矿业有限公司质证称，对证据的真实性无异议。汪清鑫兴矿业有限公司的股东是中弘地产股份有限公司和北京金朋仁源投资管理有限公司，与李某一审及判决书认定的长白山保护开发区中弘房地产开发有限公司不是同一单位，均是独立的法人单位。本院认为，汪清鑫兴矿业有限公司对证据的真实性无异议，该份证据真实性本院予以采信。证据五、企业信息及法定代表人信息一份。证明：佐证钱某对张抵霜及彭水利的授权委托是合法有效的，该份证据及上一份证据都是一审法院在庭后到工商局调取的。汪清鑫兴矿业有限公司质证称，对证据的真实性无异议，但是法定代表人钱某的签字与《授权委托书》上的签字明显不是一个笔体，是否是钱某本人签字无法核实。本院认为，汪清鑫兴矿业有限公司对证据的真实性无异议，该份证据真实性本院予以采信。证据六、《合同解除协议》复印件一份，供原件与复印件核对。证明：该份证据一审中已经进行过举证质证，但是一审中没有提交原件，一审法院没有采信该份证据。本次证明的事实是2018年9月15日，李某与赵某签订《归还场地协议》。证明李某一直在汪清鑫兴矿业有限公司工作，履行经营矿长（经营经理）的职责。汪清鑫兴矿业有限公司质证称，该份证据中没有汪清鑫兴矿业有限公司公章，不予认可。本院认为，该份证据与证据七一并认证。证据七、提供证人赵某出庭作证。证明，李某在汪清鑫兴矿业有限公司担任经营矿长，我的加工厂与矿区挨着，当时我的场地不够用，所以借用了公司的厂房和土地。后期我不再经营的时候将借用的厂房和土地退还给汪清鑫兴矿业有限公司，是李某代表公司检查设备及验收。汪清鑫兴矿业有限公司质证称，公司向证人出借厂房和土地属实，但李某是证人与实际施工人之间的牵线人，并不能因此说明其所实施的行为可代表公司。本院认为，证人出庭进一步证实证据六中《合同解除协议》真实性，对此本院予以确认。但《合同解除协议》中只有李某和证人签字，并无汪清鑫兴矿业有限公司公章，李某也没有进一步提供证据佐证系受到公司授权，故证明目的本院不予采信。汪清鑫兴矿业有限公司未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，李某到长白山保护区中弘地产公司工作期间，长白山保护区中弘地产公司向李某支付了报酬。本院认为，李某主张其到长白山保护区中弘地产公司工作属于兼职，未影响汪清鑫兴矿业有限公司主要工作，并提供“森林防火协议书”、“合同解除协议书”等证据予以证明，但以上证据中均无汪清鑫兴矿业有限公司公章，仅依此无法认定李某为汪清鑫兴矿业有限公司提供劳动的事实。同时，长白山保护区中弘地产公司已向李某支付相应报酬，故一审法院认定李某到长白山中弘控股地产公司工作期间与汪清鑫兴矿业有限公司的劳动合同关系中止并无不当。关于李某提出的其工资标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。汪清鑫兴矿业有限公司支付李某工资至2016年4月，一审法院以公司已实际支付工资为基数认定李某的月工资标准并无不当，本院予以维持。李某虽自2011年10月起在汪清鑫兴矿业有限公司工作，一审法院认定李某在汪清鑫兴矿业有限公司工作5年2个月正确，该上诉请求本院不予支持。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李某负担。本判决为终审判决。审 判 长 全贞姬审 判 员 赵 颖审 判 员 葛福祥二〇二〇年七月二十八日法官助理 孟 佳书 记 员 池宥贞