河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8475号上诉人（原审原告）：张贺，男，1985年5月5日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：李杰，河南春屹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘建，男，1973年10月4日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。上诉人张贺因与上诉人刘建建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初779号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张贺上诉请求：1.变更原判第一项为刘建支付张贺未付工程款156808元（不服金额118000元），并支付以156808元为基础，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年8月9日起计算至债务全部清偿完毕之日止的利息。2.刘建承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审人民法院认定事实错误。张贺负责涉案工程二次结构的施工，现该工程已经竣工并已投入使用，且与刘建约定以项目部跟刘建的最终结算面积为依据进行结算。既然项目部跟刘建是以14000平方米结算的。刘建有何理由不以14000平方米与张贺进行结算。二、本案不需要鉴定。一审人民法院以谁不同意鉴定，谁承担不同意鉴定部分的不利后果的逻辑审理此案没有法律依据。综上所述，张贺认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持张贺的上诉请求。刘建辩称：一、一审法院认定工程款的计算并无错误。张贺与刘建是按定额面积进行结算。河南大成公司与河南文苑置业有限公司签订的合同中建设规模12800平方米，建筑面积12800平方米。这说明按照国家建筑工程定额建筑面积计算规则计算的定额面积应为12800平方米。张贺的结算面积只是按定额面积进行结算。2017年7月26日，刘建与张贺微信互发结算面积时，张贺也只认可自己享受定额面积，斜屋面部分增加其投影面的80%补助面积并没有主张。2018年8月9日，项目部与大清包劳务队定额结算面积为12800平方米，按此面积计算，张贺还应当退还刘建多结算的200平方米面积的工程款23600元。2016年1月14日张贺讨薪上访，项目部将12.9万元工程款转给张贺，刘建已不欠张贺工程款，当时张贺亦未主张其享有80%的补助面积也未主张零工费用。二、关于鉴定，刘建不会提出鉴定申请，也不会承担任何鉴定费用，是否鉴定不管是当事人提出鉴定申请，或者是法院根据案情需要依职权进行鉴定，都应由法院以及法律规定确定鉴定，最终结果也改变不了张贺与刘建所签订，约定中最终以项目部与大清包按国家建筑定额面积计算规则计算的面积，也就是12800平方米进行结算的事实。综上，请二审法院驳回张贺的上诉请求。依法支持刘建的答辩意见及上诉请求。刘建上诉请求：1.依法改判刘建不向张贺支付零工费用及利息；2.本案一、二审费用均由张贺承担。事实与理由：一、涉案项目不存在零工及费用的事实。刘建与河南明华电子有限公司签订的建筑工程施工劳务大清包施工分包合同第二条第六项的约定，施工现场不签署任何零星用工，如遇图纸变更，工费另行计算。涉案项目施工中没有任何零星用工，亦没有图纸变更情况的发生。主体施工包给了李庆兴，二次结构包给了张贺，也不存在有杂工。张贺提供的杂工单刘建既不知情，也没有指派和委托任何人去做杂工记录。二、杂工单上刘强的名字是否为刘强所签，刘建不负有申请鉴定的举证责任。最后杂工单上最晚时间是2016年11月6日，而张贺与刘建签署的约定是2017年9月4日，该约定中并无显示有杂工的存在，在此后的多份证据材料中均无杂工的出现，所以杂工是没有的，也没有鉴定的必要性和合理性。综上，请贵院支持刘建的上诉请求，驳回张贺的上诉请求。张贺辩称：张贺作为涉案工程的二次结构和劳务实际施工人，在施工过程中必然存在劳务零工及杂工事项。杂工费清单系涉案工程管理人刘强，刘建的侄子出具。关于举证责任，张贺已经向法庭提交了刘强签字的杂工单，如果刘建认为该单据上不是刘强所签，此时应当由刘建承担举证责任。综上，对于零工费及利息应当驳回刘建的上诉请求。张贺向一审法院起诉请求：刘建向张贺支付工程款118000元及零工费用38808元，共计156808元，并支付利息，利息以156808元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年8月9日起至实际清偿之日止。一审法院认定事实：河南省文苑置业有限公司与河南省大成建设工程有限公司就文苑花园17#、18#楼及幼儿园建设项目签订《合同书》，合同约定，建筑规模12800平方米，建筑面积为12800平方米，结构形式框架，层数5层，局部6层，合同价格23317964.57元。2015年11月7日，河南明华澳汉电子科技有限公司与被告刘建签订《建筑工程施工劳务大清包施工分包合同》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：文苑花园17#、18#楼及幼儿园?连廊楼工程。2、工程地点：省委党校新校区。3、建筑面积：14000平方米（按实际面积结算）。4、结构形式及层数：框架结构，地上6层，地上1层为商业用房……七、承包价格：……（2）承包单价：建筑面积390元/平方米，不含税，斜屋面部分增加其投影面积的80%计算……。后原告张贺承包涉案工程的二次结构部分。2017年9月4日，原、被告双方签署约定，内容为：张贺与刘建约定先按13000平方米的暂定定额面积进行结算，等大清包与项目部最终算出的实际按国家定额得出的面积为最终面积，多退少补，二次结构与项目部的问题由张贺负责，13000平方米×118元/平方米=1534000元，已付1405000元，下欠129000元。庭审过程中，原告称上述13000平方米的工程款已经支付完毕。2018年8月9日，河南大成建设工程有限公司文苑花园17#、18#楼及幼儿园建设项目部（甲方）与被告刘建（乙方）签署结算说明及协商结果。结算说明内容为：文苑花园17号、18号楼及幼儿园项目部与大清包劳务队定额结算面积为12800平方米；斜屋面部分增加其投影面积的80%为1200平方米；合计14000平方米，此面积为合同约定结算面积。协商结果内容为：经过甲、乙双方近两年的多次协商，最终达成以下共识：（1）甲方不再减扣乙方合同内的未做工程款项和任何款项，乙方不再向甲方追加任何款项；（2）甲方共下欠乙方劳务费74.3万元；（3）甲方保证协商结果签订之日起20日内结清合同内欠款50万元，余款24.3万元于2019年1月1日前付清；（4）甲、乙双方按合同约定14000平方米的建筑面积结算，此面积为最终结算面积；（5）此余款结清后甲、乙双方合作结束，乙方工程队的任何问题与甲方无关。另外，施工期间被告刘建的雇员刘强向原告出具杂工单，杂工费用共计38808元。现原告诉至该院，要求被告支付1000平方米差额工程款118000元、零工费用38808元及相应利息。诉讼中，经该院释明，原告明确表示不申请对其实际施工工程量进行鉴定，被告明确表示不申请对原告提供署名刘强的杂工单上刘强的名字是否为刘强所签进行鉴定。一审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告主张的1000平方米差额工程款及利息，2017年9月4日原、被告双方签署的约定显示，双方先按13000平方米的暂定定额面积进行结算，等大清包与项目部最终算出的实际按国家定额得出的面积为最终面积，多退少补，二次结构与项目部的问题由张贺负责，13000平方米×118元/平方米=1534000元，已付1405000元，下欠129000元。而2018年8月9日河南大成建设工程有限公司文苑花园17#、18#楼及幼儿园建设项目部与被告刘建签署的结算说明及协商结果显示，经过甲、乙双方近两年的多次协商，最终达成以下共识：（1）甲方不再减扣乙方合同内的未做工程款项和任何款项，乙方不再向甲方追加任何款项；（2）甲方共下欠乙方劳务费74.3万元……（4）甲、乙双方按合同约定14000平方米的建筑面积结算，此面积为最终结算面积；其中项目部与大清包劳务队定额结算面积为12800平方米；斜屋面部分增加其投影面积的80%为1200平方米；合计14000平方米，此面积为合同约定结算面积。由此可见，原、被告签署的约定中的“大清包与项目部最终算出的实际按国家定额得出的面积”与被告与项目部签署的结算说明及协商结果中的“项目部与大清包劳务队定额结算面积”并非同一概念，前者为实际面积，后者为协商面积，两者可能存在出入，而经该院释明，原告明确表示不申请对其实际施工工程量进行鉴定，应承担不利后果，故对原告要求被告支付1000平方米差额工程款及利息的诉讼请求，该院不予支持。关于零工费用，刘强系刘建的雇员，原告提供了署名刘强的杂工单，被告称不知道该杂工单上刘强的名字是否为刘强所签，经该院释明，被告明确表示不申请对该杂工单上刘强的名字是否为刘强所签进行鉴定，应承担不利后果，故对原告要求被告支付零工费用38808元及利息的诉讼请求，该院予以支持，其中利息以38808元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年8月9日起至实际清偿之日止。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘建于本判决生效之日起十日内支付原告张贺零工费用38808元及利息（其中利息以38808元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年8月9日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告张贺的其他诉讼请求。被告刘建可直接将应履行款项转入原告张贺指定的账户：户名张贺，开户行中国银行郑州市文化支行，账号62×××67。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3625元，减半收取1812.5元，由原告张贺负担1423元，被告刘建负担389元。本院二审期间，刘建提交如下证据：第一组证据，刘强出具的证明及其身份证（为打印件），拟证明：1.刘强的身份情况。2.张贺提供的证据杂工单上面流程所用杂工单和下面的两组数据的内容不是刘强书写，且是在刘强签名之后添加的。3.刘强出具该份证据的内容可以证明张贺一审提供的杂工单内容并非刘强的真实意思表示，证据形成过程存在瑕疵，证据本身涉嫌造假。第二组证据，刘建与刘强微信聊天截图2份，刘强与张连芳结婚证、邮政银行账户对账单（该组证据都是打印件），拟证明：1.涉案项目二次结构最初是刘强和张贺合伙施工的事实。2.刘强妻子给张贺转合伙款3万元的事实。3.从该组证据事实可以证明刘强以合伙人身份出具的杂工单，在身份上与本案具有利害关系，该杂工单在本案中不能作为证据使用。张贺针对刘建提交的证据，发表质证意见如下：对第一组证据真实性和证明目的均不予认可，该证明系打印件，无法核实真实性，并且该证明实属证人证言，刘强本人未到庭作证，该组证据不符合证据规则，因此不应当予以采纳。第二组证据也全部是复印件，无法核实真实性，对该组证据不应当予以采信。另外刘建所称刘强与刘建系涉案工程的合伙人，刘强给张贺出具杂工单的证明，恰恰说明了刘强和刘建一起承包工程。张贺有理由相信刘强出具的杂工单上写的费用就是涉案工程上实际产生的杂工费用。并且刘建提交的微信记录上面，刘强明确承认上面的签字是刘强本人所签，因此对于刘强签订的杂工单证明是刘强真实意思表示，应当予以认定。张贺未提交新证据。本院经审查认为，对刘建提交第一组证据的真实性无法核实，第二组证据不能证明其待证的事实，均不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。本案中，张贺、刘健于2017年9月4日签署的约定显示，双方先按13000平方米的暂定定额面积进行结算，等大清包与项目部最终算出的实际按国家定额得出的面积为最终面积，多退少补……。根据河南大成建设工程有限公司文苑花园17#、18#楼及幼儿园建设项目部、刘建于2018年8月9日签署的结算说明及协商结果显示，双方结算建筑面积虽为14000平方米，但其中定额结算面积12800平方米属于二次结构的施工范围，斜屋面部分增加的投影面积1200平方米为主体施工范围。因张贺系案涉工程二次结构的实际施工人，故其主张上述1200平方米的工程款项没有事实和法律依据，本院不予支持。张贺主张的零工费用，有刘建的侄子、员工为张贺签字确认的零工汇总单在卷为据。刘建称张贺施工中未使用过零工的上诉主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，张贺、刘建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3430元，由上诉人张贺负担2652元，上诉人刘建负担778元。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年七月二十三日书记员  刘佳辉