河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7858号上诉人(原审被告)：河南恒祥实业有限公司，住所地郑州市信息学院路9号526房间。法定代表人：白恒，董事长。委托诉讼代理人：李玉飞，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳青，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号办公12B01。法定代表人：蒋清林，董事长。委托诉讼代理人：林富强，河南路德律师事务所律师。上诉人河南恒祥实业有限公司因与被上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初16072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。河南恒祥实业有限公司上诉请求：依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初16072号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人未达到付款节点，上诉人无义务支付剩余款项，且上诉人不存在任何违约行为，不应承担违约责任。二、一审法院错误分配举证责任，认为双方未结算的责任在上诉人，认定事实错误。三、在合同约定固定价的情况下，被上诉人提出通过鉴定方式确定结算工程款，没有法律依据。四、土建工程未经决算，一审法院即判决该部分工程款由上诉人承担，明显错误。五、本案一审原告起诉已超过诉讼时效，上诉人无法定义务返还，依法应当驳回被上诉人的起诉。北京磊鑫建筑工程有限公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。第二，2014年4月15日，被上诉人即向上诉人提交了竣工验收资料。第三，合同包死价以外的签证部分，应当是对工程量的变更，鉴定报告书应当作为签证部分工程价款的依据。第四，上诉人所述的土建部分工程款并没有得到被上诉人以及土建部分承包人的认可，被上诉人对该情况并不知情。第五，被上诉人已经提交证据证明被上诉人在诉讼时效期间内向上诉人主张工程款的事实，本案诉讼时效未超过。北京磊鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款930000元；2、依法判令被告向原告支付拖欠工程款的利息200000元，利息按照施工合同约定的罚息（即同期银行贷款利率的二倍）计算至被告付款之日；以上共计1130000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原、被告于2013年5月5日签订《钢结构及幕墙装修施工工程合同》一份，合同主要约定，原告承包位于郑州市××区经××路××路交汇处的胜岗改造项目售楼中心工程，承包内容：售楼部施工图所示范围内的基础工程、主体钢结构工程、装饰装修工程、楼地面工程、屋面工程、水电安装工程、工程资料收集与整理。承包方式为包工包料、包质量、包安全文明、包工期、包验收、包保修等形式。合同计价方式为：钢结构主体、四周幕墙、楼面钢结构、屋面钢结构和屋顶造型价款为一次性包死价即370万元；其余的土建、水电工程暂定50万元，土建工程价款最终按实际发生据实结算。合同另约定，工程完成后甲方10日内付至总造价的85％，工程竣工验收合格，乙方提供完整的竣工资料后，甲方付到合同总价款的95％，余款5％作为保证金，质保期满两年后，一个月内付清。违约责任约定甲方违反合同约定延迟向乙方支付合同款项的，逾期支付一年以内，又没有达成延期付款协议的，甲方应向乙方支付合同约定应付款的同期银行贷款逾期罚息；逾期支付一年以上的，又没达成延期付款协议的，甲方应向乙方支付合同约定应付款的同期银行贷款逾期罚息的2倍。2、根据原告提交的《工程竣工报验单》《竣工报告》，监理方工程师陈胜伟签字确认，但被告未在该两份单据上盖章确认。3、诉讼过程中，原告向该院提出对胜岗改造项目售楼中心工程合同外增加工程量的过程造价进行鉴定，并提供工作联系单、工程签证单、签证验收单及其配套图纸等相关证据。该院于2019年7月10日委托河南龙华工程咨询有限公司对涉案工程胜岗改造项目售楼中心工程合同外增加工程量的工程造价进行鉴定；2020年4月24日，河南龙华工程咨询有限公司出具豫龙华司价鉴［2019］第5号《胜岗改造项目售楼中心工程合同外增加工程量工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案工程胜岗改造项目售楼中心工程合同外增加工程量的工程造价为180405.92元。4、庭审中，原告认可被告已支付其工程款355万元。被告辩称其另外有21.7237万元支付给土建的实际施工方，并主张该款项从土建款项中扣除。原告对该款项不予认可，并不同意扣除。5、庭审中，被告认可涉案工程已经施工完毕并移交给被告使用。双方确认工程竣工时间为2014年4月15日，原告认可被告最后一次支付原告工程款的时间为2015年2月13日。诉讼过程中，原告向原审法院书面表示放弃2015年2月13日之前的利息。一审法院认为，原、被告双方2013年5月5日签订的《钢结构及幕墙装修施工工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应全面履行合同义务。原告主张的合同价款主要包括三个方面：主体钢结构等包死价370万元、土建工程暂定50万元、合同外签证部分。关于主体钢结构部分，因工程已经施工完毕并由被告实际使用，原审法院对该部分价款370万元予以支持。关于土建部分价款，合同约定暂定50万元，庭审中原告亦认可为50万元。被告对50万元不予认可并称需要结算，该院认为，鉴于被告已经实际使用涉案工程，且被告不能举证证明原告拒不配合结算的证据，该院据此认定双方未进行有效结算的责任在于被告，被告应当承担未结算的不利的法律后果。该院对土建部分50万元工程款予以支持。关于被告主张其支付土建实际施工方的部分价款应予抵扣的问题，该院认为，被告未提交证据证明其向其他人支付工程款征得了原告的同意，故其向他人履行的内容不能视为已向原告履行的证据。关于合同外签证部分，根据原告提交的签证单，能够显示签证部分系独立于合同之外的部分，被告主张签证系包含在合同之内的工程，但未提交有效证件予以证明，该院不予采信。根据鉴定意见，合同外签证部分的价款为180405.92元。综上，被告应支付原告的工程款总额为4380405.92元。原告自认被告已支付355万元，剩余830405.92元，被告应当支付原告。关于利息问题，根据合同第十六条1.1约定，逾期支付合同款项一年以内的，应按照银行贷款逾期罚息计算利率，逾期支付一年以上的，应按照逾期罚息的二倍计算利率。银行贷款逾期罚息利率，该院以银行基准贷款利率的1.3倍予以计算。根据查明事实，涉案工程于2014年4月15日竣工，原告于2015年2月13日收到最后一笔款项。鉴于原告放弃了2015年2月13日之前的利息，并鉴于质保金219020.30元（4380405.92×5％）与其他未付款611385.62元（830405.92-219020.30）的付款期限并不一致，故利息的计算分以下两部分：第一部分，除质保金以外款项的利息，自2015.2.13至2015.4.15，以611385.62元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率的1.3倍计算利息；自2015.4.16至实际清偿之日止，以311385.62元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2.6倍计算利息。第二部分，质保金，自2016.5.16至2017.5.15，以219020.30元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率的1.3倍计算利息；自2017.5.16至实际清偿之日止，以219020.30元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2.6倍计算利息。关于诉讼时效问题，原告提交的证人证言能够证明其一直在向被告主张权利，能够发生诉讼时效中断的法律效果。故被告以超过诉讼时效为由提出抗辩，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南恒祥实业有限公司于判决生效后十日内支付原告北京磊鑫建筑工程有限公司工程款830405.92元及利息，利息分为以下两部分计算：第一部分，以611385.62元为基数，自2015年2月13日至2015年4月15日，按照中国人民银行同期基准贷款利率的1.3倍计算利息；自2015年4月16日至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2.6倍计算利息。第二部分，以219020.30元为基数，自2016年5月16日至2017年5月15日，按照中国人民银行同期基准贷款利率的1.3倍计算利息；自2017年7月16日至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2.6倍计算利息。二、驳回原告北京磊鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14970元，适用简易程序减半收取7485元，由被告河南恒祥实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交重庆建安建设（集团）有限公司出具的通知函，证明本案双方签订的施工合同中土建、水电部分，上诉人已经支付过该部分工程款，且已支付完毕。被上诉人质证称，对该份证据的真实性无异议，但是请法院留存原件，因为该证据可能会对被上诉人的权利造成重大影响。根据被上诉人与重庆建安公司签订的土建工程承包合同以及上诉人与被上诉人签订的钢结构及幕墙装修施工合同的约定，上诉人应当向被上诉人支付款项并进行结算，然后由被上诉人与建安公司对土建部分进行结算，但是上诉人直接与建安公司进行结算，违反合同的约定。被上诉人对该部分款项直接进行结算，不予认可。本院经审查认为，因被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同外。另查明，涉案工程的土建、水电工程部分由案外人重庆建安建设（集团）有限公司负责施工，重庆建安建设（集团）有限公司在其出具的通知函中明确说明上诉人已将该部分工程款共计49.7万元支付完毕，并承诺不再向被上诉人主张该部分工程款。本院认为，上诉人河南恒祥实业有限公司与被上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司2013年5月5日签订的《钢结构及幕墙装修施工工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效。现该工程已施工完毕，且双方确认工程竣工时间为2014年4月15日，因此，上诉人应向被上诉人支付相应的工程款。其中主体钢结构等包死价370万元，双方没有异议，本院予以认定。原审法院审理中，被上诉人对合同外签证部分工程申请司法鉴定，因该部分为合同外增加部分，不包含在主体钢结构等包死价370万元内，被上诉提供有工作联系单、工程签证单、签证验收单及其配套图纸等相关证据，由于上诉人一直未按法院通知积极应诉，所以，原审法院直接委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，该部分工程造价应予认定。关于工程的土建、水电部分，由于该部分工程由案外人重庆建安建设（集团）有限公司负责施工，二审中重庆建安建设（集团）有限公司出具通知函，明确说明上诉人已将该部分工程款共计49.7万元支付完毕，并承诺不再向被上诉人主张该部分工程款。因此，该部分工程价款应为49.7万元，且上诉人已给支付给重庆建安建设（集团）有限公司的21.7237万元不应再支付给被上诉人。故涉案工程的总价款为4377405.92元，上诉人已支付给被上诉人355万元，已支付给重庆建安建设（集团）有限公司21.7237万元，剩余610168.92元未付，上诉人应支付给被上诉人。被上诉人原审中提交的证人证言能够证明其一直在向上诉人主张权利，能够发生诉讼时效中断的法律效果。综上所述，河南恒祥实业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初16072号民事判决；二、河南恒祥实业有限公司于本判决生效后十日内支付北京磊鑫建筑工程有限公司工程款610168.92元及利息，利息分为以下两部分计算：第一部分，以391298.62元为基数，自2015年2月13日至2015年4月15日，按照中国人民银行同期基准贷款利率的1.3倍计算利息；自2015年4月16日至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2.6倍计算利息。第二部分，以218870.30元为基数，自2016年5月16日至2017年5月15日，按照中国人民银行同期基准贷款利率的1.3倍计算利息；自2017年7月16日至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期基准贷款利率（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的2.6倍计算利息。三、驳回北京磊鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14970元，减半收取7485元，由河南恒祥实业有限公司负担。二审案件受理费14970元，由河南恒祥实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年七月十五日书记员  娄杨杨