广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1236号上诉人（原审被告）：广宁县大坪加油站有限公司，住所地：广宁县************劳塘夏地段。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陈欣，广东英兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市小湘石油有限公司，住所地：肇庆市端州区******交行大厦。法定代表人：邓某1。委托诉讼代理人：梁广文，广东丹明律师事务所律师。上诉人广宁县大坪加油站有限公司（以下简称大坪加油站）因与被上诉人肇庆市小湘石油有限公司（以下简称小湘石油公司）租赁合同纠纷一案，不服广宁县人民法院作出的（2019）粤1223民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人大坪加油站的委托诉讼代理人陈欣、被上诉人小湘石油公司的委托诉讼代理人梁广文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大坪加油站上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判为大坪加油站仅需向小湘石油公司返还履约保证金900000元或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由小湘石油公司负担。事实和理由：一、一审事实认定错误，大坪加油站不存在违约行为，无须承担违约责任。一审认定大坪加油站未按照合同约定在两年内将加油站建好交付小湘石油公司使用构成违约，事实上未在两年内建好加油站并非大坪加油站所致，广宁县人民政府在2018年因古水太和园区出入口重大生产安全事故隐患整改项目的需要，就将涉案用于建设加油站的地块[不动产权证号为（2017）广宁县不动产权第0007463号]进行征用，导致大坪加油站无法使用土地建设加油站，对于该征用行为大坪加油站已经第一时间告知小湘石油公司，由于双方无法协商一致，导致未就涉案合同重新达成一致意见，涉案租赁一事便暂时搁置。根据广宁县人民政府办公室[2018]149号会议纪要以及[2019]30号会议纪要，明确了涉案土地被征用以及有关土地置换的工作指导意见。目前古水太和园出入口重大生产安全事故隐患整改项目已经完成，而政府关于土地置换的工作尚未完成。上述两份会议纪要可以证明涉案土地被征用，导致合同无法履行，该情形属于政府行为，符合涉案合同第10章第10.1条款关于不可抗力的定义，再根据第10章第10.2条款的约定，大坪加油站并未违约，一审法院对违约事实认定错误。二、一审送达程序违法，应当发回重审。大坪加油站的法定代表人陈某1于2018年12月18日被刑事拘留，被羁押在肇庆市看守所，一审并没有到肇庆市看守所将本案的诉讼材料送达给大坪加油站，而是将案件在《人民法院报》进行公告送达，陈某1无法获取《人民法院报》，不能获知任何案件的情况，一审送达程序违法。三、一审适用法律错误，所判处的违约金明显超过履约保证金的30%。一审送达程序违法，导致大坪加油站无法到庭发表庭审意见，同时小湘石油公司在一审中有意隐瞒了土地被征用的客观事实，导致本案作出了错误的判决，但即便是大坪加油站违约，一审所判处的违约金也明显不当，依法应当予以改判。综上所述，因出现了不可抗力事件导致大坪加油站无法履行合同，根据合同约定大坪加油站并不属于违约，依法无须承担违约责任，恳请二审法院依法发回重审或改判。小湘石油公司答辩称，1.大坪加油站以不可抗力作为免责理由不能成立，小湘石油公司在起诉前便向国土部门进行查询，油站用地在起诉时未显示被征用，因此无法确定大坪加油站提供的文件中关于油站用地是否被合法征用的情况。即便文件陈述属实，也是因大坪加油站迟延履行合同义务所造成，责任因由其承担。即使合同因不可抗力造成无法履行，但大坪加油站从未履行通知义务。2.关于程序问题，由二审法院依法查明。3.双方约定的是惩罚性违约金，因此合同约定的由大坪加油站双倍返还是合情合理的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。小湘石油公司向一审法院请求：1.判决解除小湘石油公司与大坪加油站于2018年3月24日签订的《广宁县大坪加油站有限公司资产租赁经营合同》；2.判决大坪加油站向小湘石油公司返还小湘石油公司已支付履约保证金1800000元；3.判决大坪加油站支付小湘石油公司因本案诉讼支出的律师费58400元；4.本案诉讼费用由大坪加油站承担。一审法院认定事实：小湘石油公司、大坪加油站于2018年3月24日签订一份《广宁县大坪加油站有限公司资产租赁经营合同》约定小湘石油公司以承租大坪加油站名下位于广宁县************劳塘夏地段的拟建加油站经营权，合同约定了租赁时间、租赁方式、租金的计算标准、租金的支付方式等。合同第7.3.1约定在合同生效后的五个工作日内，乙方（小湘石油公司）支付甲方（大坪加油站）履约保证金900000元，第11.1.1约定甲方（大坪加油站）违约：如甲方（大坪加油站）在交接加油站使用前违约，本合同终止，双倍返还乙方（小湘石油公司）所交履约保证金1800000元，并双倍返还乙方（小湘石油公司）预付租赁费即3645000元作为违约金。特别约定：若甲方（大坪加油站）在本合同生效后两年内未能建好、交付加油站给乙方（小湘石油公司）的，视为甲方（大坪加油站）违约。合同签订后，小湘石油公司于2018年3月28日支付900000元到大坪加油站法定代表人陈某1的账号。大坪加油站从签订合同之日起两年内仍没有按合同约定建好加油站交给小湘石油公司使用。小湘石油公司因本次诉讼支付财产保全费5000元、支付律师费58400元。一审法院认为，本案是租赁合同纠纷。小湘石油公司、大坪加油站签订的《广宁县大坪加油站有限公司资产租赁经营合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人应按合同的约定履行。双方签订的《广宁县大坪加油站有限公司资产租赁经营合同》约定若甲方（大坪加油站）在本合同生效后两年内未能建好、交付加油站给乙方（小湘石油公司）的，视为甲方（大坪加油站）违约，如甲方（大坪加油站）在交接加油站使用前违约，本合同终止，双倍返还乙方（小湘石油公司）所交履约保证金1800000元。由于大坪加油站没有按合同约定在两年内将加油站建好交付给小湘石油公司使用，大坪加油站已构成违约。现小湘石油公司请求判决解除小湘石油公司与大坪加油站于2018年3月24日签订的《广宁县大坪加油站有限公司资产租赁经营合同》及判决大坪加油站向小湘石油公司双倍返还小湘石油公司已支付履约保证金1800000元，该院予以支持。小湘石油公司因本次诉讼支付的财产保全费5000元，大坪加油站应赔偿给小湘石油公司。小湘石油公司请求大坪加油站赔偿律师费58400元，没有依据，该院不予支持。大坪加油站经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃对本案证据进行质证、抗辩的权利，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除小湘石油公司与大坪加油站于2018年3月24日签订的《广宁县大坪加油站有限公司资产租赁经营合同》；二、大坪加油站双倍返还履约保证金共1800000元给小湘石油公司，并在判决发生法律效力之日起十天内付清给小湘石油公司；三、大坪加油站赔偿财产保全费5000元给小湘石油公司，并在判决发生法律效力之日起十天内付清给小湘石油公司；四、驳回小湘石油公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21526元，由大坪加油站负担21000元，小湘石油公司负担526元。二审中，大坪加油站向本院提交两组证据：1.[2018]149号会议纪要、[2019]30号会议纪要，拟证明古水太和园出入口道路安全隐患整改项目需占用陈某1的油站用地并被征用；2.二广高速改造用地情况说明及设计平面图，拟证明太和工业园区大道与二广高速太和出口接驳口整治工程征用了涉案油站用地。经质证，小湘石油公司认为上述文件设计油站处理不属于合法征用，因此文件的内容不可构成不可抗力，但对上述证据的真实性予以认可。小湘石油公司向本院提交一份证据：不动产登记资料查询结果证明，拟证明油站土地未存在被合法征用的情况。经质证，大坪加油站对证据的真实性予以确认，油站用地已于2019年3月被完全征用完毕，对于为何在不动产登记中心没有更新不清楚。因当事人对提交的证据的真实性均无异议，本院对二审新提交的证据的真实性予以确认。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审诉讼中，大坪加油站陈述“政府征用土地是作为高速路的出入口，且该出入口在2019年4月已经竣工。现在土地已经不是当初的面貌。”小湘石油公司对大坪加油站的上述陈述予以确认。大坪加油站还陈述“[2018]149号会议纪要作出时政府通知我方，我方立即电话通知被上诉人股东陈伟琼，没有书面证据。”小湘石油公司回复“我方没有收到通知，确认陈伟琼是负责油站的事件。”另查明，广宁县古水镇人民政府于2020年6月8日出具《二广高速改造用地情况说明》，载明“我镇于2018年10月开始对我镇辖区范围内存在重大生产安全事故隐患的太和工业园区大道与二广高速太和出口接驳口进行整治工程，按照设计要求需征用位于高速出口旁属于广宁县大坪加油站有限公司拟建加油站余额4.5亩用地。由于该工程是省政府挂牌督办项目，为了尽快完成该工程，杜绝安全隐患，我镇多次与广宁县大坪加油站有限公司协商用地事宜，初步达成互换土地方式进行，由于双方安置细节问题未达成一致意见，后经县委县政府研究决定，我镇要求项目业主方采取先试用后安置方式优先解决整治工程用地。目前安置地仍在手续办理当中。”涉案租赁合同第10.1条约定“本合同所指的不可抗力指的是自然灾害、战争、国家法律法规变动、政府行为等不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，导致本合同无法继续履行的事件。”大坪加油站上诉状中自认其法定代表人于2018年12月18日被刑事拘留，被羁押在肇庆市看守所。再查明，关于诉讼文书送达情况，小湘石油公司陈述其按照大坪加油站的工商登记信息提供给法院，当时只有加油站法定代表人的联系方式，不清楚其被羁押的场所，无法提供给一审法院。大坪加油站陈述公司没有经营，公司员工看到公告告知法定代表人的妻子，由法定代表人的妻子携带公章到一审法院签收。本院认为，本案为租赁合同纠纷。当事人双方对于涉案租赁合同解除的事实均无异议，本院予以确认。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审送达程序是否违反法律规定；2.大坪加油站应否双倍返还保证金1800000元给小湘石油公司。关于一审送达程序是否违反法律规定的问题。因大坪加油站的法定代表人陈某1于2018年12月18日被羁押在肇庆市看守所，一审法院无法联系其本人亦不知晓其被羁押在肇庆市看守所的事实，且双方均确认“政府征用土地是作为高速路的出入口，且该出入口在2019年4月已经竣工。现在土地已经不是当初的面貌”，造成客观上无法向大坪加油站直接送达。一审法院另行向大坪加油站工商登记地址邮寄送达，邮政批注“查无此公司”退回邮件，这与大坪加油站二审陈述其公司已经没有经营相符，在此情况下，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，采取公告送达的方式并无不当。大坪加油站上诉主张一审送达程序违法，理据不足，本院不予支持。关于大坪加油站应否双倍返还保证金1800000元给小湘石油公司的问题。涉案租赁合同是大坪加油站和小湘石油公司自愿签订的，意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定的内容享受权利和履行义务。涉案租赁合同第11.1.1条第二款的特别约定：“若甲方在本合同生效后两年内未能建好、交付加油站给乙方的，视为甲方违约。”现小湘石油公司以大坪加油站在两年内未建好油站交付使用，已构成违约为由主张按照合同第11.1.1条的规定双倍返还保证金1800000元。涉案租赁合同第10.1条约定“本合同所指的不可抗力指的是自然灾害、战争、国家法律法规变动、政府行为等不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，导致本合同无法继续履行的事件”，据此，大坪加油站已经提供政府文件以及政府出具的情况说明确认涉案油站用地已被政府征用并已投入建设，虽然小湘石油公司提交不动产资料查询结果拟证明涉案土地没有被征用，但不排除存在因土地置换工作尚未完成而未对涉案土地予以变更的情况。同时结合二审诉讼中当事人的陈述，小湘石油公司已经确认涉案土地的变化，表明其亦清楚涉案土地的现状。因此，大坪加油站已经完成其举证责任，证实涉案油站用地被征用的事实，符合合同约定的不可抗力事件，故对大坪加油站关于不可抗力事件的抗辩理由，本院予以采纳。根据涉案租赁合同约定，因不可抗力事件导致合同无法继续履行的，双方互不承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，大坪加油站应当将保证金900000元返还给小湘石油公司，小湘石油公司主张的双倍返还保证金1800000元的请求是基于大坪加油站违约的基础上，现大坪加油站的行为不构成违约，故对小湘石油公司的上述主张不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，大坪加油站的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案由于当事人出庭应诉参与法庭调查，事实认定出现变化导致改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广宁县人民法院（2019）粤1223民初2448号民事判决第一项和第三项；二、撤销广宁县人民法院（2019）粤1223民初2448号民事判决第四项；三、变更广宁县人民法院（2019）粤1223民初2448号民事判决第二项为：广宁县大坪加油站有限公司返还履约保证金900000元给肇庆市小湘石油有限公司，并在本判决发生法律效力之日起十天内付清给肇庆市小湘石油有限公司；四、驳回肇庆市小湘石油有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21526元（肇庆市小湘石油有限公司已预交），由肇庆市小湘石油有限公司负担12800元，广宁县大坪加油站有限公司负担8726元；二审案件受理费12800元（广宁县大坪加油站有限公司已预交），由肇庆市小湘石油有限公司负担。案件受理费由当事人迳付，法院不另作收退。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年七月九日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦