广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终918号上诉人（原审被告）：肇庆市******有限公司，住所地肇庆高新技术开发区临江工业园。法定代表人：梁裕尤，该公司总经理。委托诉讼代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈建明，男，1986年7月13日出生，汉族，住湖北省通山县***********。上诉人肇庆市******有限公司（以下简称筑美家居公司）因与被上诉人沈建明劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人筑美家居公司的委托诉讼代理人贝志江、被上诉人沈建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑美家居公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或改判筑美家居公司不需要向沈建明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金139145元；2.一、二审诉讼费用由沈建明承担。事实与理由：一、一审法院认定筑美家居公司违法解除劳动合同，属于认定事实错误。1.筑美家居公司通过竞聘上岗的方式没有变相裁员的嫌疑，没有损害沈建明的平等就业和自主择业的权利。根据《关于家具事业部涂装厂主管竞聘上岗的通知》与《家具事业部涂装厂主管竞聘上岗方案》的要求，涂装厂主管级管理人员必须参与竞聘，对于竞聘落选者，将组织再培训，再竞聘，再上岗，如仍未竞聘上岗的，另作安排。采取竞聘上岗的方式，可以促进劳动者之间积极竞争，努力提高业务素质和工作技能，从而更有利于提高用人单位工作效率，增强用人单位生产活力，促进用人单位经营发展。竞聘上岗体现了用人单位的用工管理权。沈建明对上述方案要求知悉，但其未按要求提交材料参加竞聘确实违反了筑美家居公司发出的竞聘方案，经短信催促后沈建明仍旧没有参与竞聘，筑美家居公司因此安排沈建明进行再培训也合情合理。2.沈建明再培训期间连续三次考核不合格是其自身态度导致的。根据《再培训管理细则》规定，对接受离岗再培训人员三次考核不合格者，可予以降职或调岗。沈建明主张筑美家居公司安排的再培训没有提供专门的场所且筑美家居公司考核打分具有随意性问题。一审庭审中，沈建明自述筑美家居公司提供了《员工手册》供沈建明学习，学习时间为15天，后采取闭卷考试，该培训方式符合一般的标准，不存在过分苛刻的情形。如沈建明充分发挥主观能动性，积极学习，是有可能通过考试的，结合两次的补考机会及考核试题答卷上部分选择题及主观题为空白的情况，可反映沈建明在面对上述考核时存在敷衍了事的态度，其自身态度是导致其连续考核不合格的原因。3.筑美家居公司的降职降薪处理不具有惩罚性和侮辱性。沈建明的主要证据是《员工变动表》载明的“本次由7100元/月调为1550元（计件）/月，调薪比例－78.16％”，沈建明未提供上述证据的原件，筑美家居公司对上述证据不认可。结合《劳动合同》的约定，沈建明的基本工资标准为1350元/月，根据沈建明提供的工资条，沈建明基本工资仅为2900.62元，发放给沈建明的工资还包括有加班工资、绩效工资、岗位补贴。故沈建明主张以7100元/月作为其调岗前的固定工资收入，缺乏事实依据，又即便按沈建明所述，调整后的工资数额为1550元（计件）/月，因该计薪方式为计件工资，故实际收入也可能高于1550元/月，沈建明以此作为对比，缺乏客观性。4.沈建明确有不履行职责、影响部门正常生产秩序的行为。筑美家居公司提供《关于涂装厂沈建明、萧文金、毛奇文三人出工不出力的情况说明》，拟证明筑美家居公司主张沈建明无视降职安排，拒不报到并严重扰乱办公秩序。虽然沈建明否认有筑美家居公司提供的情况说明所列窜岗、不履行职责、影响部门正常生产秩序等出工不出力的情形，但沈建明承认其有不按降职处理要求到新岗位报到履职的情形，且筑美家居公司提交的情况说明有24名有关工作人员签字属实，应表明沈建明确有不履行职责、影响部门正常生产秩序的行为。5.沈建明主张筑美家居公司解除与其签订的劳动合同属于违法解除缺乏事实和法律依据。沈建明不按要求参与竞聘被退回人力资源部再培训，再培训期间连续三次考核不合格被降职降薪处理，拒不到新岗位报到履职，影响正常生产秩序，沈建明一系列不服从工作安排、不称职的行为必然会影响到筑美家居公司正常的生产运营和用工管理，筑美家居公司对沈建明作出降职处理符合其规章制度的规定。筑美家居公司根据劳动合同和规章制度的约定解除与沈建明的劳动合同并无不妥。筑美家居公司解除与沈建明的劳动合同前已经征询工会意见，并向沈建明出具解除劳动关系的通知，筑美家居公司解除劳动合同的程序符合法律规定。二、一审法院违反同案同判原则。由于筑美家居公司是基于相同原因对萧文金、毛奇文、沈建明等三人进行处罚，并解除与他们的劳动合同的，那么萧文金案件与本案基本事实相一致。萧文金起诉请求判令用人单位向其支付违法解除劳动合同的赔偿金155456元。一审法院作出（2019）粤1284民初2873号民事判决书，判决驳回萧文金的全部诉讼请求。为维护法律适用的统一性、公正性，一审法院应当参照萧文金案件认定的事实对本案进行审理，确保同案同判。沈建明辩称，一、筑美家居公司通过竞聘上岗的方式就是变相裁员，完全损害沈建明的平等就业和自主择业的权利。根据筑美家居公司发布的《关于家具事业部涂装厂主管竞聘上岗的通知》和《家具事业部涂装厂主管竞聘上岗方案》文件，涂装厂通过同级竞聘方式除去4个主管岗位。筑美家居公司滥用用人单位所谓的用工管理权。沈建明依据劳动法相关规定选择不参与竞聘，是合理合法的，筑美家居公司将沈建明不参与竞聘活动直接进行再培训的惩罚处理是违法的。《关于发布（员工再培训管理细则）的通知》中并未含有“不参加竞聘”的事由，沈建明不存在任何不符合岗位要求的情形，也没有绩效不合格面谈的事实记录。筑美家居公司所发布的文件中并未将不参加竞聘视为“不服从合理工作安排”或“严重违反公司规章制度”等行为，而且是明确规定“视为放弃竞聘上岗的机会，由家具事业综合管理部根据实际情况调整工作岗位”。筑美家居公司在一审法院也承认沈建明在合同期内不参与竞聘活动没有事实的调整工作岗位的协议和安排，而是违背其发布的文件内容直接对沈建明作出再培训的决定。二、沈建明被迫再培训期间连续三次不合格，筑美家居公司认定是沈建明自身状态导致是错误的。根据筑美家居公司发布的《关于发布（员工再培训管理细则）的通知》中第三条第（二）款再培训内容，沈建明自2019年4月15日开始再培训，但是自始至终筑美家居公司没有安排培训专员对沈建明培训，只是临时给了本员工手册自己看。却从4月18日、24日、26日的考核测试题中，可明显看到90％的内容来自《员工手册》，但也有一些与沈建明专业技能知识毫无相关的内容试题不符合再培训内容，评分苛刻，是筑美家居公司为刁难沈建明而故意设置。员工手册40页内容，字数达数万字，其中设计复杂，规定繁多。筑美家居公司认为沈建明自身状态导致连续三次不合格的原因是不符合事实，也不符合常理的。三、筑美家居公司对沈建明作降职降薪的处理明显有惩罚性和侮辱性。筑美家居公司于2019年4月27日发布《关于沈建明降职降薪的通知》，以沈建明再培训不合格为由，将沈建明降职降薪，并出具由人力资源部负责人梁冬签名确认的《员工变动表》。虽然筑美家居公司在一审中不予承认，但作为公司的内部补充协议从来都是筑美家居公司持有，筑美家居公司拒不提供原件。《员工变动表》内容显示沈建明的职位由UV喷涂主管变为仓库搬运工，月底薪由7100元调至1550元，降幅78.16％。沈建明本身在管理岗位8年，而且是技术管理型岗位，筑美家居公司在劳动内容变更而没有与沈建明协商一致的情况下，直接将沈建明的主管岗位调岗安排为搬运工，与沈建明自身技能和工作能力明显不符。筑美家居公司这种对沈建明的调岗行为明显具有惩罚性和侮辱性。而且沈建明在一审中提供的证据《工资条》显示2018年度带薪年假5天的工资是1392．00元，折合每天278.40元，筑美家居公司也认定的每月工作时间25.5天。月底薪工资7100元与工资条带薪年假日工资相符。筑美家居公司认为《工资条》由多项组成，沈建明基本工资为2900.62元作为月底薪是错误的。四、筑美家居公司提交的《关于涂装厂沈建明、萧文金、毛奇文三人出工不出力的情况说明》不具有真实性、合法性、关联性。沈建明的工作岗位在7-l车间，证明人里面却是有6-2涂装车间，甚至6-1家具厂，二十四个不同工作区域岗位，明显的不合逻揖和不合理。筑美家居公司已经在2019年4月30日解除了与沈建明劳动合同关系，而筑美家居公司提交的二十四人的证人签名时间是2019年5月21日。筑美家居公司以组织竞聘上岗形式，单方解除与沈建明的劳动合同，违反劳动合同法的规定，沈建明有权主张经济赔偿。沈建明工作时间自2011年4月26日至2019年4月30日，应计算经济赔偿金的月数为8.5个月，故经济赔偿金具体为139145元（8185元×8.5月×2）。沈建明向一审法院起诉请求：1.判令筑美家居公司向沈建明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金139145元；2.本案受理费由筑美家居公司负担。一审法院认定事实：沈建明于2011年4月26日入职筑美家居公司处，担任涂装厂UV喷涂主管。双方签订了从2014年6月26日-2019年6月30日止的固定期限劳动合同。2019年3月7日、3月11日，筑美家居公司分别发出《关于家具事业部涂装厂主管竞聘上岗的通知》《家具事业部涂装厂主管竞聘上岗方案》，对涂装厂所有在职主管，涂装厂主管管理人员必须参与竞聘，竞聘采取优胜劣汰原则，并且主管的职位进行了合并和缩减。沈建明认为不合理没有参与竞聘。筑美家居公司之后以沈建明消极怠工、拒不服从所属部门提出的合理工作安排为由，对其作出记过处分一次，并要求沈建明进行再培训。后已培训考试未通过考核为由，于2019年4月27日对沈建明作出《关于沈建明降职降薪的通知》，对沈建明作出降级降薪处理，并于2019年4月30日向沈建明发出《解除劳动关系通知书》，以沈建明未按要求参与竞聘且多次通知仍拒绝参加，不服从公司管理；在公司组织的再培训考试不合格；对公司安排的降职降薪处理后，无故旷工等为由，解除双方的劳动关系。根据劳动仲裁委查明的双方没有争议的事实，可知沈建明2018年4月-2019年3月的工资、奖金，计算得出沈建明与筑美家居公司解除劳动关系前12个月的平均工资为8185元。沈建明于2019年5月13日向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁：1.请求裁决筑美家居公司单方解除劳动关系是违法的；2.由筑美家居公司向沈建明支付经济赔偿金139145元。2019年7月15日，该仲裁委员会裁决：驳回沈建明的全部仲裁请求。因沈建明不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。在沈建明与筑美家居公司的劳动合同期限内，筑美家居公司组织竞聘上岗，沈建明原工作的岗位与其他主管岗位一起，进行合并和缩减，沈建明只有参与竞聘成功后，才能获得原工作的主管岗位或者合并后的新的主管岗位。在沈建明拒绝参与竞聘下，筑美家居公司方以沈建明未参与竞聘、再培训考试不合格、安排降职降薪后的岗位后，沈建明又不服从安排等为由，辞退沈建明。实际上，筑美家居公司的一系列行为，均是筑美家居公司组织竞聘上岗形式，对沈建明行使了单方解除劳动合同的权利。筑美家居公司通过“竞争上岗”形式，在劳动合同期限内解除沈建明，不符合《劳动合同法》用人单位单方解除劳动合同的规定，构成违法解除劳动合同。沈建明可以此为由向筑美家居公司主张经济赔偿金。沈建明工作时间自2011年4月26日-2019年4月30日，应计算经济赔偿金的月数为8.5个月，故经济赔偿金具体为8185元每月*8.5个月*2=139145元。现沈建明主张筑美家居公司以违法解除劳动合同为由，主张筑美家居公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金139145元的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条；参考《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，判决:筑美家居公司应于判决生效之日起五日内，向沈建明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金139145元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取5元，由筑美家居公司负担。本院二审期间，双方当事人无提交新证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，筑美家居公司发出《关于家具事业部涂装厂主管竞聘上岗的通知》《家具事业部涂装厂主管竞聘上岗方案》后，筑美家居公司于2019年3月14日向沈建明手机号为159*****661的号码发送催促竞聘的手机短信，短信内容大概为：根据《筑美家具字（2019)004号家具事业部涂装厂主管竞聘上岗方案》要求涂装厂所有在职主管必须参与竞聘，竞聘资料（《内部竞聘申请表》《主管竞聘PPT》于2019年3月13日17:00前提交至综合管理部唐甫成处，并于2019年3月15日举行竞聘评审会，逾期如在限期内未提交资料，将视为放弃竞聘上岗的机会，由家具事业部综合管理部根据具体情况调整工作岗位。沈建明于4月1日回复短信，称筑美家居公司在竞聘中内定其他人员。2019年3月22日，筑美家居公司出具《关于毛奇文、沈建明、萧文金等三人的处罚通报》，记载内容大概为：家具事业部各部门：为推动公司管理机制，拓宽选人用人渠道，以“公开选拨、竞争上岗”为主要方式，从而激发干部员工的工作积极性和创造性，建立良好的人才竞争机制和使用机制，促进公司的全面发展。为了响应公司的号召，家具事业部在2019年3月7日发布《筑美家具字（2019)03号关于家具事业部涂装厂主管竞聘上岗的通知》公文，对家具事业部涂装厂所有主管岗位采取竞聘上岗的方式重新任命。在竞聘公文发布后，毛奇文、沈建明、萧文金三人不按要求提交资料参与竞聘，导致竞聘延期，并且竞聘期间在车间内流窜，消极怠工，拒不服从所属部门主管提出的合理工作安排。经事业部领导研究决定，对毛奇文、沈建明、萧文金三人作如下处理：1.涂装厂喷油主管毛奇文（工号：2011060264),消极怠工，拒不服从所属部门主管提出的合理工作安排，记过处分一次；2.涂装厂喷涂主管沈建明（工号：2011040306),消极怠工，拒不服从所属部门主管提出的合理工作安排，记过处分一次；3.涂装厂白身砂磨主管萧文金（工号：2011080367),消极怠工，拒不服从所属部门主管提出的合理工作安排，记过处分一次。2019年4月13日，筑美家居公司的人事行政中心出具《关于制造中心涂装厂沈建明、毛奇文、萧文金再培训的通知》，主要内容为：制造中心家具事业部于3月19日对涂装厂车间主管开展空岗竞聘，以上三人因拒绝提交竞聘资料及竞聘评审会，主动放弃主管竞聘上岗资格，公然无视公司规章制度。故经部门提案，中心负责人批准，退回人力资源部进行再培训。再培训时间为2019年4月15日上午8:00开始，截止时间按公司规定；培训地点是人力资源部，再培训课程、时间及培训期间的考核均按公司培训制度执行；再培训期间考勤管理（纸质版考勤）及薪酬统计，由人力开发培训组负责；再培训期间薪酬按员工基本工资发放，具体薪酬待遇将会结合培训期间的考核成绩而定。请沈建明、毛奇文、萧文金于2019年4月15日8:00到公司人力资源部开发培训组报到，如逾期未报到（2019年4月15日8:00前）视为旷工，旷工3日及以上含3日将视为与公司自动解除劳动合同，放弃公司所有权益，人力资源部将按《考勤管理规定》及《劳动合同》执行处理。沈建明参加了上述培训，培训期间，筑美家居公司向沈建明发放《员工手册》，要求沈建明进行学习。后筑美家居公司对沈建明开展了三次考试，根据筑美家居公司提供《再培训员工》培训考核测试题和成绩，其考核测试题一、二、三的分数分别是34分、43分和35分。2019年4月27日，筑美家居公司出具《关于沈建明降职降薪的通知》，内容为：沈建明(身份证号码：441************053),工号2011040306,现为公司制造中心家具事业部涂装二分厂喷涂主管，你在公司制造中心家具事业部组织的主管级竞聘中不服从公司管理未按要求参加竞聘且多次通知仍不参加，作为一名员工你没有服从公司的管理，严重违反公司规章制度。因此按公司再培训管理细则要求，你在2019年4月15日到人力资源部再培训。你在4月18日、4月24日及4月26日的三次再培训考试成绩不及格，根据《员工再培训管理细则》予以你降职降薪处理，请你于2019年4月28日7:45前到仓储物流部报到从事普通员工工作。逾期视旷工处理。特此通知。通知落款盖有筑美家居公司的公章。2019年4月30日，筑美家居公司出具了《关于沈建明解除劳动合同的决定》和《解除劳动关系通知书》。《关于沈建明解除劳动合同的决定》主要内容为：沈建明先生于2011年4月26日入职，曾在制造中心涂装二分厂任UV喷涂主管一职，其任职期间屡次违反公司纪律，制造中心家具事业部对他多次批评教育仍不改正，并在公司制造中心家具事业部2019年3月19日组织的主管级竞聘中不服从公司管理未按要求参加竞聘且多次通知仍不参加，严重违反公司规章制度。其在培训期间，三次考试成绩均不及格，公司对其作出降职降薪并重新安排对应胜任岗位的决定，拒不报到并严重扰乱公共秩序，无理取闹，影响公司办公，根据双方签订的劳动合同第九条第二点的规定，决定于2019年4月30日无偿解除劳动合同。现请工会委员会审批相关意见。该文件盖有筑美家居公司的印章。《解除劳动关系通知书》的主要内容是告知沈建明解除劳动合同的事宜，明确筑美家居公司于2019年4月30日起与沈建明解除劳动合同关系，其解除理由与上述《关于萧文金解除劳动合同的决定》的内容相一致。根据沈建明提交的《个人参加社会保险证明表》，记载沈建明参保时间段为2011年10月至2019年4月。再查明，筑美家居公司制作的《员工手册》共有十六章，声明中载明“第一版手册于2015年5月25日提交公司职工代表大会讨论与审议，并一致表决通过。第二版......本手册自2016年10月1日起生效，从生效之日起，在本公司具有普遍约束力。”在第十一章规定了培训的事项，（四）再培训，员工在职期间违反劳动纪律，不按生产和安全规程操作的，或不服从工作安排的，长期不胜任岗位工作等，人力资源部或部门根据工作需要组织不定期离岗再培训的专业知识，帮助员工转换角色，培训考核合格后，方可升职或调职。2018年12月10日，筑美家居公司发布了筑美字[2018]126号《关于发布〈员工再培训管理细则〉的通知》，规定了再培训对象包括不服从工作安排的员工7类；经用人部门通报处罚并进行绩效不合格面谈的，予以离岗再培训；再培训期间待遇及考核规定：连续三次考核不合格的，发行通报，可予以降职或调岗。又查明，筑美家居公司一审庭审期间表示本次竞聘岗位的调整，是由于生产流程的优化，所以对管理人员也需要进行优化，将UV喷涂主管的岗位并入到UV滚涂主管的岗位。本院认为，结合筑美家居公司的上诉意见、沈建明的答辩意见，二审争议的焦点为：筑美家居公司应否向沈建明支付经济赔偿金139145元的问题。由于筑美家居公司生产流程的优化需要对相应主管的职位进行合并和缩减，筑美家居公司分别于2019年3月7日、3月11日发出《关于家具事业部涂装厂主管竞聘上岗的通知》《家具事业部涂装厂主管竞聘上岗方案》，要求涂装厂所有在职主管，涂装厂主管管理人员必须参与竞聘，逾期提交竞聘资料，将视为放弃竞聘上岗的机会。沈建明认为该次竞聘不合理且未按期提交竞聘资料，筑美家居公司于2019年3月14日通过短信形式催促沈建明提交竞聘资料，但沈建明仍未按期提交竞聘资料。之后沈建明消极怠工、拒不服从所属部门提出的合理工作安排，筑美家居公司对其作出记过处分一次并要求沈建明进行再培训符合情理。而沈建明在再培训期间连续三次考核不及格，筑美家居公司对沈建明作出《关于沈建明降职降薪的通知》，对沈建明作出降级降薪处理。由于该次降薪是由于沈建明消极怠工、拒不服从筑美家居公司的工作安排以及三次考核不通过而根据《关于发布〈员工再培训管理细则〉的通知》的规定作出的，不具有惩罚性和侮辱性，属于筑美家居公司合法行使用工自主权，不属于违法调岗。后现代筑美公司于2019年4月30日向沈建明发出《解除劳动关系通知书》解除了其与沈建明之间的劳动关系。由此可见，本案劳动争议的起因是沈建明在未按期参加竞聘后，一直存在消极怠工不能胜任工作以及不服从筑美家居公司工作安排的情形，后筑美家居公司对沈建明作出再培训以及经过调岗的决定，但沈建明调岗后仍消极怠工不能胜任工作，说明沈建明此时已不具备在筑美家居公司工作的基本条件，筑美家居公司在提前三十日以书面形式通知沈建明本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。但筑美家居公司于2019年4月30日通知沈建明解除劳动合同，于5月9日出具《解除劳动合同关系证明》，未提前三十日通知沈建明本人，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。筑美家居公司应向沈建明支付一个月的工资作为代通知金。筑美家居公司上诉认为其不存在违法解除与沈建明的劳动合同的主张理据充分，又根据第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”。筑美家居公司在解除劳动合同后应向沈建明支付经济补偿金及代通知金共77757.5元（8185元/月×8.5个月＋8185元）。综上所述，筑美家居公司的上诉请求部分合理，对其合理部分予以支持，不合理部分，予以驳回。一审判决程序合法，适用法律正确，但实体处理部分不当，不当部分依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省四会市人民法院(2019)粤1284民初3424号民事判决。二、肇庆市******有限公司应于本判决生效之日起五日内，向沈建明支付经济补偿金及代通知金共77757.5元。三、驳回沈建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由沈建明负担2.5元、肇庆市******有限公司负担2.5元；二审案件受理费10元，由肇庆市******有限公司负担5元、沈建明负担5元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年七月十五日法官助理 江雪莲书 记 员 梁 燕