山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1504号上诉人（原审原告）：山西中阳桃园容大煤业有限公司。法定代表人：陈×。委托诉讼代理人：翟×。被上诉人（原审被告）：刘×，山西省中阳县人。上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司（以下简称“桃园容大”）因与被上诉人刘×劳动争议纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。桃园容大的委托诉讼代理人翟×，被上诉人刘×均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桃园容大上诉请求：1、撤销山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初564号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间为劳务关系，被上诉人依法不应享受一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金；2、上诉人为被上诉人交纳了工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十七条及《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条规定，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费等应当由保险基金支付。故上诉人仅需支付一次性伤残就业补助金；3、被上诉人距离法定退休年龄还有3年，依据《山西省实施工伤保险条例办法》第二十一条规定，工伤职工距离退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10%，故被上诉人的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当予以核减20%；4、关于陪护费和停工留薪期间的护理用，被上诉人并未提供相关证据，上诉人也不予认可，原审法院以双方均无异议为由支持该部分费用明显不当；5、《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条规定:“……以职工与用人单位解除或终止劳动关系之日前十二月的本人工资为月缴费工资为基数”，经核实劳动合同解除前12个月被上诉人的平均工资为5639元，原审法院按照事故发生时前12个月的平均工资5869元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、经济补偿金明显不当，应予纠正。刘×辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。桃园容大向一审法院起诉请求：1、请求判令原告不支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金及经济补偿金；2、请求判决原告不支付住院期间的陪护费及停工留薪的护理费；3、请求判决各项费用由工伤保险机构进行赔付；4、请求判决诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘×于2014年3月1日到原告处从事井下运输队工作，月平均工资为6054元。2018年7月10日工作时受伤，在吕梁市人民医院住院治疗8天，山西医科大学第二医院住院12天。2018年9月8日中阳县人力资源和社会保障局作出中人社会工伤认（2018）第62号工伤认定书认定：2018年7月10日凌晨3点左右山西中阳桃园容大煤业有限公司职工刘×受到的伤害属于因工负伤。2019年3月29日，经吕梁市劳动能力鉴定中心吕劳鉴发【2019】357号文件鉴定刘×为八级伤残，并确认停工留薪期为6.5个月。2019年6月17日被告刘×向中阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年8月27日中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲裁字（2019）第25号仲裁裁决书，内容为：1、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金66594元；2、由被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金127134元；3、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金72648元；4、由被申请人支付申请人停工留薪期工资18753元；5、由被申请人支付申请人住院期间的伙食补助费520元；6、由被申请人支付申请人住院期间的陪护费及停工留薪期护理费14792.05元；7、由被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金33297元；8、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，原告在停工留薪期内向被告刘×支付4个月的停工留薪工资20598元。工伤期间，被告刘×向原告桃园容大借款120500元。被告医疗费用共计43574.5元。一审法院认为，本案的争议焦点一是，1、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。被告认为，原、被告签订了劳动合同，依据《劳动合同法》第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：用人单位以及与其已招用的已经依法享受养老保险待遇或以领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中被告在原告单位工作五年多，原告并未给被告缴纳过养老保险，且国发【1978】104号文件只适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。所以原、被告之间建立的劳动关系仍然存在。对此予以认可。2、原、被告签订了书面的劳动合同书，其劳动关系成立。用人单位和劳动者的合法权益均应依法受到法律保护。被告刘×在工作中受伤，经中阳县人力资源和社会保障局出具的（2018）第62号工伤认定书认定：2018年7月10日凌晨3点左右山西中阳桃园容大煤业有限公司职工刘×受到的伤害属于因工负伤。2019年3月29日，经吕梁市劳动能力鉴定中心吕劳鉴发【2019】357号文件鉴定刘×为捌级伤残，并确认停工留薪期为6.5个月。本院认为工伤认定书、伤残鉴定书及停工留薪期限客观真实，予以认可。被告刘×应该享受工伤保险待遇。焦点二是，被告刘×的各项费用是否应该得到支持。因被告是在工作中受伤构成工伤，经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为八级伤残，故原告桃园容大应该支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。被告受伤前的平均工资为6054元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。故被告刘×的各项损失如下：1、一次性伤残补助金计算为：6054元×11个月=66594元。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算期限根据《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：七级伤残为24个月的本人工资，八级伤残为21个月的本人工资，九级伤残为18个月的本人工资，十级伤残为15个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为12个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。故一次性工伤医疗补助金:6054元×21个月=127134元。3、一次性就业补助金:6054元×12个月=72648元。4、对于仲裁裁决中刘×停工留薪期工资18753元（已扣除原告已支付的20598元）。5、住院期间的陪护费及停工留薪期护理费14792.05元，原、被告双方无异议，予以认可。6、关于经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工作的经济补偿。故经济补偿金计算为：6054元×5.5个月=33297元。7、关于住院伙食补助费，根据本地区工作人员差旅费标准50元每天计算为50元×20天=1000元。8、被告因工受伤后，支付医疗费43574.5元。被告刘×的各项费用共计377792.55元，扣除被告向原告借款120500元为257292.55元。另外，被告主张交通费、食宿费的项目，被告未提交相应的证据证明其损失，依法不予认可。关于营养费，不属于工伤赔偿范围，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施工伤保险条例办法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告山西中阳桃园容大煤业有限公司与被告刘×之间的劳动合同；二、由原告山西中阳桃园容大煤业有限公司支付被告刘×一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪工资、医疗费、住院伙食补助费、经济补偿金等各项损失共计257292.55元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告山西中阳桃园容大煤业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间系劳动关系还是劳务关系；2、被上诉人因工伤享受的各项工伤保险待遇及经济补偿金应当如何计算。关于第一个争议焦点，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：……（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。……”可见该条适用的前提为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，而该条规定的目的为对从事特殊工作工人的特殊保障，使其能尽早享受相应的养老保险待遇。本案中，被上诉人并非上述类型单位中的工人，上诉人也从未给被上诉人缴纳过养老保险，被上诉人无法在年满55周岁时享受相应的养老保险待遇，故其退休年龄应为法定的60周岁，上诉人以被上诉人在事发时已达法定退休年龄主张双方之间的劳动关系已经终止没有依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，关于被上诉人的工资标准，原审根据被上诉人提交的银行流水核算为6054元。上诉人主张原审计算有误，但却并未全部提交被上诉人受伤前12个月的工资表，本院无法重新计算，且上诉人提交的工资表与被上诉人提交的银行流水基本能做到一一对应，原审计算并无不当。上诉人关于原审计算被上诉人工资有误的主张本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《山西省实施办法》第二十六条规定，一次性工伤医疗补助金的标准，八级伤残为21个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的标准，八级伤残为12月的本人工资。该条第三款同时规定：“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基础每少1年递减10%。”被上诉人生于1962年7月21日，距离2018年7月10日发生工伤时已近56周岁，依照该条规定，其享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当核减10%为：6054×（21个月+12个月）×（1-10%）=179803.8元。关于住院期间的陪护费及停工留薪期的护理费，原审综合考虑被上诉人的伤情及护理的实际需要进行计算，并无明显不当。关于医疗费，被上诉人住院期间的医疗费38574.5元有医疗机构出具的收费票据予以证实，另外支付的门诊检查费和救护费5000元也为客观实际支出，原审认定医疗费共计为43574.5元并无不当。关于住院伙食补助费1000元双方均无异议，本院予以确认。关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金，原审按被上诉人受伤前平均工资6054元依照法律规定的标准予以计算亦无明显不当。综上，被上诉人应享受的各项工伤保险待遇及经济补偿金为：一次性伤残补助金66594元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金179803.8元、尚应支付的停工留薪期工资18753元、住院期间的陪护费及停工留薪期护理费14792.05元、经济补偿金33297元、住院伙食补助费1000元、医疗费43574.5元，共计357814.35元，扣除被上诉人向上诉人的借款120500元后，上诉人尚应支付被上诉人237314.35元。上诉人并未按照被上诉人实际领取的工资足额为其缴纳工伤保险，故上诉人在全部赔付被上诉人应享受的各项工伤保险待遇后，可就工伤保险基金负担的部分自行向工伤保险经办机构申报领取。综上所述，桃园容大的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初564号民事判决第一、三项；二、变更山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初564号民事判决第二项为：“上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司在判决生效后十五日内一次性支付被上诉人刘×各项损失共计237314.35元”；三、驳回上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 穆沛华审判员 雷园园二〇二〇年七月十五日书记员 蔡 丽