山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终817号上诉人（原审被告）：周凤彪，男，汉族，1984年10月25日出生，住广西灵川县。上诉人（原审被告）：蒋小燕，女，汉族，1988年5月25日出生，住广西灵川县。委托诉讼代理人（特别授权）：周凤彪，男，汉族，1984年10月25日出生，住广西灵川县，系蒋小燕丈夫。被上诉人（原审原告）：济宁金康物资有限公司，住所地：山东济宁任城薛口钢材市场（青钢路21号），统一社会信用代码：91370811674509428N。法定代表人：宋若珍，董事长。委托诉讼代理人：贾勇，男，汉族，1984年1月1日出生，住，系公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘延英，山东中评和律师师事务所律师。上诉人周凤彪、蒋小燕因与被上诉人济宁金康物资有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周凤彪、蒋小燕上诉请求：撤销一审判决第一项改判上诉人向被上诉人支付货款20万元，同时支付利息（以20万元为基数，自2019年8月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期金融机构人民币并贷款基准利率计算）；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人尚欠被上诉人20万元；，被上诉人未开具发票；被上诉人未按代理协议提供样机；被上诉人主张的违约金过高。济宁金康物资有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人主张扣减6000元的礼品无事实依据。上诉人尚欠被上诉人206000元，事实清楚；上诉人主张的发票与本案不是同一法律关系；被上诉人已经提供了四台样机，不存在未提供样机的事实；一审法院对违约金进行了调整，该调整已低于上诉人与原债权人约定的违约金，一审法院对违约金的调整并无不当。济宁金康物资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告周凤彪、蒋小燕支付原告样机款450000元及利息（从2017年4月30日按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2.判令被告周凤彪、蒋小燕支付原告违约金300元/天/台（从2017年4月30日起至实际支付样机货款之日止）；3.因本案产生的保全费、诉讼费及其他费用由二被告承担。一审法院认定事实：案外人巨拓公司系沃尔华公司的产品经销代理商，代理沃尔华公司销售相应区域挖掘机及其配件。2016年3月28日，巨拓公司与沃尔华公司签订《还款协议》，约定乙方买断4台轮式挖机（车辆说明：编号880A00567，申请价格125000元；编号880A00564，申请价格137000元；编号880A00739，申请价格137000元；编号880A00036，申请价格160000元），车辆总价为559000元；乙方在2016年4月10日前需往公司打款262000元，在2016年5月31日前打款297000元。2016年4月9日，巨拓公司向沃尔华公司支付262000元；2016年6月24日，巨拓公司向沃尔华公司支付291000元。2016年4月9日至2016年11月18日，沃尔华公司向巨拓公司共发货挖掘机13台，挖掘机的编号分别为880A00647，880A00604，880A00578，890M00020，880A00708，880A00672，880A00587，880A00663，880A00642，896M00905，896M00909、896M00912，896M00913，这13台挖掘机的销售价格共计1548000元。巨拓公司在2016年10月13日至2017年5月25日期间分期支付给沃尔华公司货款，共计2101000元。2016年12月10日，沃尔华公司（乙方）与巨拓公司（甲方）签订《产品经销代理协议》，约定乙方同意作为甲方挖掘机产品柳州、来宾的销售商，并授权乙方以乙方的名义直接和第三人订立销售合同，乙方须在甲方指定区域销售甲方产品，不得跨区域销售，否则甲方有权对乙方进行处罚。乙方保证2017年度完成销售甲方30台挖掘机，甲方授权乙方4台样机额度，同时乙方须交纳250000元样机保证金。乙方在于第三人签订销售合同后的三天内，必须全额货款转入甲方指定账户。如有逾期不付款的，按300元/台/天的违约金计算且中止提供样机，合同有效期为2016年12月10日至2017年12月31日。同日，被告周凤彪、蒋小燕向沃尔华公司出具《担保函》，承诺为巨拓公司切实履行《产品经销代理协议》提供担保，如巨拓公司不履行或不适当履行协议，拖欠沃尔华公司货款以及给甲方造成的一切经济损失，保证承担全部连带责任，保证期间为《产品经销代理协议》到期之日起两年。同日，巨拓公司与沃尔华公司签订《挖掘机样机保管协议》，沃尔华公司同意巨拓公司存放四台样品机在柳州。另查明，被告周凤彪、蒋小燕于2013年6月共计出资50万元成立巨拓公司，并作为该公司的仅有两名股东。2018年1月25日，经巨拓公司申请，柳州市柳江区工商行政管理和质量技术监督局准予其注销登记。经与当事人共同确认，当事人之间争议的焦点问题是：1.原告主张的沃尔华公司对巨拓公司拥有450000元挖掘机货款及相应的利息违约金的债权是否成立？其中违约金约定是否过高，如过高应如何进行调整？2.原告是否受让取得上述债权？3.两被告是否应当承担付款责任？对以上焦点问题，原告主张，1.我方举证的证据能形成证据链条证明原债权人对被告享有450000元的债权，以及相应的利息和违约金，我方认为违约金约定是合法的，一台挖掘机的收入远远高于300元，所以我方认为违约金约定不高。2、原告已经合法受让了该债权，证据1充分证明该债权转让的事实以及原债权人发出通知，并且EMS查询信息能够证明已经送达的事实。也就是原债权人进行了合法的通知，根据合同法第80条，原告已经合法受让了该债权，以及相应的其他权利。被告周凤彪、蒋小燕主张，1、双方债权债务已经结清，没有被告方的签字认可债务不属实，山东沃尔华工程机械有限公司享有债权是不成立的，违约金是重复计算的，如果要计算的话要以银行同期贷款利率计算。代理产品经销代理协议没有约定溯及力，协议里明确约定有250000元的保证金，该250000元还没有退还给被告。若沃尔华公司对巨拓公司享有货款，应将保证金与所欠货款相冲抵。根据代理协议第5条有约定，交货要有收据，原告未举证证明已经交付了样机给被告的事实。2、被告方与原告方没有依法取得债权，因为答辩状中已经讲到没有依法送达债务人，不产生债权转让的法律效力。3.被告周凤彪、蒋小燕于2013年实缴出资500000元用于巨拓公司经营管理。后因沃尔华公司经营出现问题，导致巨拓公司无货经营，没有收入故而解散巨拓公司。一审法院认为，一、根据一审法院认定的事实，沃尔华公司向巨拓公司销售挖掘机样品机和成品机共计17台，总价格为2562000元（=2003000元+559000元），巨拓公司共支付2101000元。因沃尔华公司收取巨拓公司样品保证金250000元，且原告未提供证据已返还给巨拓公司该保证金，被告提出用该保证金相冲抵的主张，于法有据，予以支持。原告在提交的证据四账目明细表及《申请报告》中记载同意896M00905号挖掘机以163000元结算，减少收取5000元，故巨拓公司尚欠沃尔华公司挖掘机货款206000元（=2562000元-2101000元-250000元-5000元）。关于利息和违约金，《产品经销代理协议》中未约定逾期利息，虽然约定违约金为300元/台/天，但该费用明显过高，一审法院对利息和违约金予以调整，综合考虑巨拓公司违约付款时间较长，一审法院认定以银行同期同档贷款利率的4倍予以计算。二、巨拓公司最后支付货款的时间为2017年5月25日，并未超过三年的诉讼时效。原告与沃尔华公司的债权人是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，债权转让协议有效。沃尔华公司转让债权后将债权转让通知以邮件的方式告知给巨拓公司及其股东周凤彪、蒋小燕，被告周凤彪、蒋小燕未提供告知沃尔华公司在巨拓公司注销前组织清算的证据，即使巨拓公司因注销未收到债权转让通知的邮件，被告周凤彪、蒋小燕作为原巨拓公司的股东收到该邮件，视为完成通知债务人的履行义务，该债权转让生效。原告受让债权转让的金额，以一审法院认定的实际欠付货款金额及利息、违约金为准。三、巨拓公司在支付部分样机款和成品机款项后仍欠付沃尔华公司货款，被告周凤彪、蒋小燕在《担保函》中承诺的是自愿对巨拓公司拖欠的所有货款承担连带保证责任。被告周凤彪、蒋小燕关于早期的《收货欠款条》与后期的《担保函》无关，原告不能根据《产品经销代理协议》、《担保函》要求承担担保责任的主张，不能成立。两被告已收到沃尔华公司的债权转让通知，原告取得保证债权，且主张权利并未超过保证期间，故被告周凤彪、蒋小燕应承担保证责任。综上所述，依法成立的合同受法律保护。原告依法取得沃尔华公司转让的债权，保证债权同时转让，且未超过保证期间，原告主张作为保证人的被告周凤彪、蒋小燕承担付款责任的诉求，事实清楚，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、限被告周凤彪、蒋小燕于判决生效后10日内向原告济宁金康物资有限公司支付货款206000元，同时支付利息和违约金（以206000元为基数，自2017年5月26日起至实际给付之日，按中国人民银行同期金融机构人民币贷款基准利率的4倍计算）；二、驳回原告济宁金康物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8255元，减半收取计4028元，保全费2718元，合计6746元，由原告济宁金康物资有限公司负担3088元，被告周凤彪、蒋小燕负担3658元。二审期间，上诉人提交与案外人山东沃尔华的副经理何伟、施广海的通话录音，证明涉案的货款未结清的原因。被上诉人质证认为，对该录音的真实性和合法性有异议，不能证明上诉人的观点，与本案无关联。本院认为，何伟、施广海并未出庭，无法核实该录音的真实性，故对上诉人提交的录音不予采信。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实基本相一致。本院认为，在一本案争议的焦点为：1、上诉人请求在一审判决金额的基础上扣减6000元费用有无事实和法律依据；2、一审判决的违约金数额是否过高。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，上诉人主张的6000元礼品款，和本案的车款并非同一款项，上诉人并未提交证据证明上诉人与柳州巨拓机械设备有限公司达成冲抵本案车款的意思表示，故对其主张本院不予采纳，一审判决的金额并无不当。关于焦点二，关于利息和违约金，《产品经销代理协议》中未约定逾期利息，虽然约定违约金为300元/台/天，但该费用明显过高，一审法院对利息和违约金予以调整为银行同期同档贷款利率的4倍予以计算并无不当。柳州巨拓机械设备有限公司最后支付货款的时间为2017年5月25日，一审按照该日期计算涉案货款的违约金并无不当。关于发票的问题，上诉人不能依据被上诉人未开发票而拒付涉案货款，且发票的开具和本案并非同一法律关系，上诉人可寻求相应的救济途径。综上所述，周凤彪、蒋小燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周凤彪、蒋小燕负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年七月二十七日书记员  汤 洋