浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3393号 上诉人（原审被告）：杭州创珑建设有限公司，住所地浙江省建德市洋溪街道朝阳路342号。 法定代表人：徐建新，执行董事。 委托诉讼代理人：陈婷婷，浙江合强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江隆源环保工程设备有限公司，住所地浙江省桐庐县经济开发区凤翔路111号。 法定代表人：周立钢，总经理。 委托诉讼代理人：厉建民，浙**泽律师事务所律师。 上诉人杭州创珑建设有限公司（以下简称创珑公司）因与被上诉人浙江隆源环保工程设备有限公司（以下简称隆源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初4467号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月15日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。创珑公司的委托代理人陈婷婷、隆源公司的委托代理人厉建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2014年11月10日，隆源公司与创珑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由隆源公司将位于桐庐县经济开发区凤翔路厂区工程1#、2#厂房（现编号为A1、A2、A3、A4）、研发车间、办公楼工程发包给创珑公司施工。施工范围：施工图范围内的土建、安装、消防工程、弱电工程的管线预留、预埋工程及工程量清单范围的工程。合同工期：开工日期2014年11月19日，竣工日期为2015年8月15日。合同价款为1500万元。合同另约定，在保修期内，发包人在使用过程中，发现工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，承包人拒绝修复或未能在合理期限内修复的，且经发包人书面催告仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。2014年11月25日，创珑公司将厂房及办公楼的钢结构部分分包给了杭州晓伟钢结构有限公司，双方签订的《工程承揽合同》一份，由杭州晓伟钢结构有限公司对创珑公司承包的1#、2#厂房的钢结构工程进行施工。 2017年1月12日案涉工程竣工验收合格，10月27日，桐庐县住房和城乡建设局对案涉工程竣工验收合格备案。 案涉工程在使用过程中发生漏水问题，2019年1月15日，隆源公司委托律师发出律师函，要求创珑公司履行保修义务，但创珑公司在收到律师函后，未履行修复义务。2019年1月26日，隆源公司与桐庐县凤川街道吴斌建材商行签订车间补漏及零星工程合同一份，合同约定，由桐庐县凤川街道吴斌建材商行对隆源公司的车间补漏及排水工程进行施工。2019年3月1日，隆源公司向桐庐县凤川街道吴斌建材商行支付补漏款项77756元。2019年7月2日，本案在诉讼过程中，经隆源公司、创珑公司双方同意，原审法院委托杭州永信工程造价审计招标代理有限公司对案涉工程漏水修复费用的进行鉴定。2019年11月25日，杭州永信工程造价审计招标代理有限公司出具编号为杭永鉴定（2019）550号鉴定意见书，案涉工程漏水修复费用的鉴定造价为174686元。 隆源公司的诉讼请求为：一、判令创珑公司赔偿隆源公司因工程质量问题修复所需费用174686元；二、本案诉讼费用、鉴定费由创珑公司承担。 原审法院认为：一、《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年，该五年保修期为建设工程的最低保修期限，自竣工验收合格之日起计算。案涉工程竣工日期为2017年1月12日，故隆源公司主张权利的时间未超出上述规定期限，创珑公司应承担维修责任。创珑公司在隆源公司催告后，未在合理期限内组织维修，隆源公司有权按合同约定自行组织维修或委托第三方维修，因此所需费用，应由创珑公司承担。隆源公司按杭州永信工程造价审计招标代理有限公司对案涉工程漏水修复费用的鉴定造价，即174686元主张权利，于法有据，原审法院予以支持。二、虽杭州晓伟钢结构有限公司依法应当对其分包的钢结构工程的漏水维修责任承担连带责任，隆源公司亦有权向其主张权利，但隆源公司仅向合同相对方主张权利且不愿追加杭州晓伟钢结构有限公司为本案被告并不违反法律规定，故对创珑公司该项主张，原审法院不予采纳。三、虽隆源公司、创珑公司约定对部分土建工程及安装工程由隆源公司自行施工，但案涉漏水部位系位于创珑公司施工的主体工程部分，与上述由隆源公司施工的部分并无关联，故对创珑公司的该项答辩意见，原审法院不予采信。四、根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因举证产生的费用，应由负有举证责任的一方承担。本案中，隆源公司对案涉工程漏水修复费用总额承担举证责任，故因此产生的鉴定费用5500元，应由隆源公司自行承担。综上，对隆源公司诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、创珑公司于判决生效后十日内支付隆源公司修复款174686元；二、驳回隆源公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。 案件受理费3855元，减半收取1927.50元，财产保全费1520元，由创珑公司负担。 宣判后，创珑公司不服，向本院提起上诉称：―、首先本案所涉工程已于2017年1月12日竣工验收合同，2019年1月15日创珑公司在收到维修通知之后，与杭州晓伟钢结构有限公司进行了对接，后续维修问题一直由其双方进行沟通，并非隆源公司所述不履行义务。其次，案涉工程多项排水、防漏措施由隆源公司自行施工，且该部分工程造价935684元也已在工程总价中予以扣除，杭永鉴550号鉴定意见书中16-26号中多项涉及地面或土建部分维修，并非一审法院所认定的案涉漏水部位系创珑公司施工的主体部分，与隆源公司施工部分并无关联。第三、杭永鉴（2019）550号鉴定意见书是以《浙江省建筑工程预算定额》为依据作出的计算，但《浙江省建筑工程预算定额》一般是在设计单位完成施工图纸后，按施工方案作出的工程造价预算的依据，创珑公司认为以此为标准作出的案涉工程钢结构部分漏水维修费用是不真实、不合理的。二、2014年11月25日，创珑公司将案涉工程钢结构部分分包给了杭州晓伟钢结构有限公司，2016年2月6日，经协议由隆源公司支付杭州晓伟钢结构有限公司钢结构工程款3205590元。创珑公司认为隆源公司虽然与创珑公司签订《建设工程施工合同》，但隆源公司知晓钢结构部分实际施工人为杭州晓伟钢结构有限公司，钢结构工程款也有隆源公司直接支付，杭州晓伟钢结构有限公司应对该部分工程的质量和维修问题承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、132条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条规定应依法追加杭州晓伟钢结构有限公司为本案共同诉讼人。综上，请求撤销原审判决，驳回隆源公司的原审诉讼请求。 针对创珑公司的上诉，隆源公司答辩称：一、关于就是否前来修复、修复范围及费用合理性问题。1、到隆源公司一审起诉之日，创珑公司就没有前来涉案工程地进行沟通和对接，否则隆源公司何必起诉主张。2、创珑公司与隆源公司施工的A1-4幢钢结构厂房及办公楼屋面属双方签订的《建设工程施工合同》范围，并不是创珑公司所述的系隆源公司自行施工的范围。对此隆源公司在对整个工程创珑公司未施工部分有联系单清单，并不涉及办公楼屋面、A1-4的厂房主体工程。故创珑公司的施工项目的漏水问题，当然应该由创珑公司承担修复义务。按双方签订的《建设工程施工合同》第15.4.4约定：“因承包人原因造成工程缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担。”本案在隆源公司发出书面催告后创珑公司仍未履行修复义务，故隆源公司有权自行修复或委托第三方修复。3、本案房屋及厂房漏水修复的费用（包括已委托第三方修复的费用），经隆源公司申请，法院委托的第三方鉴定机构已做出修复费用鉴定结论。该鉴定结论参照《浙江省建筑工程预算定额》计算修复费用科学合理，在没有实际发生施工的情况下当然应当按预算来计算，且在双方已失去相互信任的基础上判令创珑公司承担修复费用由隆源公司自行修复或委托第三方修复是合法合理的。二、关于一审被告主体问题。创珑公司与隆源公司之间于2014年11月10日签订《建设工程施工合同》，该工程2017年1月12日竣工。但该工程竣工后出现诸多质量问题，特别是A1-4幢钢结构厂房及办公楼因质量问题，漏水严重。故隆源公司将负有保修义务的创珑公司列为主体是适当的，符合合同相对性原则。创珑公司认为应追加钢结构厂房实际施工人为被告，隆源公司认为虽然有关司法解释规定：“可以将总承包人、分包人和实际施工人为共同被告”，但并不是强制性规定，其选择被告的权利在发包人。三、对于鉴定费用承担问题，隆源公司认为一审判决隆源公司承担是不正确的。因为考虑到诉累及诉讼成本，隆源公司没有上诉，在此隆源公司仅提出一点意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回创珑公司的诉讼请求。 二审中，双方均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：隆源公司将案涉工程发包给创珑公司，创珑公司又将其中厂房及办公楼的钢结构部分分包给杭州晓伟钢结构有限公司，上述事实已经原审法院查明，双方当事人均无异议。基于以上事实，隆源公司与创珑公司系合同的相对方，创珑公司作为施工方，对案涉工程在保修期内负有修复的义务。双方在《建设工程施工合同》中也明确约定在保修期内，发包人在使用过程中，发现工程存在缺陷或损坏的，应当书面通知承包人予以修复，故创珑公司负有修复义务，其上诉认为杭州晓伟钢结构有限公司应对该部分工程的质量和修复问题承担责任，系其与杭州晓伟钢结构有限公司之间的法律关系，本案并不存在必须追加杭州晓伟钢结构有限公司为共同诉讼人的情形。创珑公司上诉称案涉工程多项排水、防漏措施由隆源公司自行施工，但经二审庭审确认，创珑公司所依据的是其原审提交的《浙江隆源环保工程设备有限公司桐庐新厂区项目工程审计工作联系单》土建部分1#厂房第1、2项，2#厂房第2项，同时双方庭审中亦确认漏水的位置为屋顶，而上述1#厂房第1、2项，2#厂房第2项均不涉及屋顶，原审法院不采信创珑公司的该项抗辩意见正确。据上所述，创珑公司应当承担修复义务，但其在接到隆源公司的书面通知后，未履行其义务，应当向隆源公司支付修复的费用。原审中，隆源公司对修复费用申请司法鉴定，鉴定机构具备相应资质，其作出的鉴定结论程序合法，原审法院予以采信并无不当。 综上，创珑公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3794元，由上诉人杭州创珑建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年七月十日 书记员  姚丽萍