辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3916号上诉人（原审被告）：李晋,女,1976年1月7日生,汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：刘庆贺，辽宁中霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆冬,男，1971年12月22日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：刘宇、曹健（实习），辽宁东亚律师事务所律师。原审第三人：于滨，男，1966年2月15日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：任凤明、郭银龙，北京融商（大连）律师事务所律师。上诉人李晋因与被上诉人穆冬、原审第三人于滨民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李晋上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：上诉人与被上诉人之间不存在借款关系，也未收到过被上诉人的借款，上诉人不应向被上诉人承担还款责任。1、上诉人李晋与被上诉人穆冬之间的短信中(2019年3月5日、3月6日)，已经明确表示自己是在于滨的麻将局上欠了一千多万赌资，李晋和于滨签了欠条。中途转给穆冬30万，并向穆冬说明了是按于滨的指示转账到穆冬账户30万元。而穆冬对李晋的上述说明没有进行任何反驳异议，说明穆冬对李晋的表述是认可的。因此上诉人李晋和被上诉人穆冬之间不存在借款关系。在上诉人李晋与被上诉人穆冬之间的短信中(2019年3月7日)，李晋说"你也查一下，我付出40万，于滨那有账"，穆冬回复"我只收到三十，你可以和于对一下"。如果是上诉人与被上诉人二人之间存在借贷关系，为何都提出与于滨对账，这不符合常理。2、上诉人李晋与第三人于滨之间的短息中(2017年12月7日)，李晋和于滨说"我如果让家里人知道是为赌博的事，钱就好控制我了!""理解一下"，于滨没有提出反驳和否认，回复李晋说"我等你电话"，说明于滨是明知和认可李晋欠自己赌债这一事实。上诉人李晋与第三人于滨之间的短息中(2019年8月20日)，李晋明确表示"穆冬是谁，我没见过，他也没给我转过钱，这是事实吧？。在你的局上，我输了钱，这是我俩之间的事!"于滨没有反驳和否认，没有提出异议，说明于滨认可李晋的表述，事实上于滨对自己和李晋之间的赌债关系也是明知的。2017年12月11日傍晚6时24分，于滨发短信说李晋说星期天给十万也没给，第二天12月12日上午10时27分于滨发给李晋一个银行账户，即穆冬的账户，李晋当天即向该账户转账10万元，显然是用于偿还于滨赌债。2017年6月16日李晋向穆冬转账20万元也是按照于滨的指示，李晋与穆冬之间不存在借款关系。3、自然人之间的借贷合同是实践性合同，交付借款方能生效。本案中上诉人并未收到过被上诉人的任何款项，也未通过于滨收到被上诉人主张的200万元，被上诉人至今未能证明已经向上诉人交付了借款，上诉人与被上诉人双方之间不存在借款关系。综上，一审法院判决上诉人偿还被上诉人借款，没有事实依据和法律依据。此外，本案仅仅采用了上诉人与被上诉人穆冬间的手机短信，没有审查上诉人与第三人于滨间的手机短信内容。上诉人认为结合上诉人与被上诉人和第三人的手机短信内容，才能客观反映本案的真实情况。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。穆冬辩称：不同意上诉人的上诉请求、事实与理由。同意一审的判决，认为一审认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。理由如下：第一，上诉人与被上诉人之间存在借款关系，被上诉人是按照上诉人的指示将借款交付给本案第三人，第三人与上诉人之间是委托代收关系。被上诉人履行了支付义务，借款合同生效。上诉人根据被上诉人在一审中提供的短信不能证明其主张。第二，上诉人应该举证证明借款当时告知出借人即被上诉人借款目的是用于赌博。事实上，上诉人没有任何证据证明上诉人或者第三人告知被上诉人借款用于赌博。至于一审庭审上诉人提供的其与第三人的信息记录，只能证明上诉人与第三人的法律关系，与被上诉人无关。作为中间人的第三人替被上诉人索要欠款也是符合常理的。如果有证据证明被上诉人知道借款是用于赌博，民间借贷合同认定无效,出借人已经支付的本金,属于借款人因无效合同取得的财产,借款人应当予以返还,否则会造成借款人不当得利的后果。因此，不管借款的借款用途是合法还是违法的，都应该返还借款本金给出借人即本案的被上诉人。于滨述称：同意一审判决。借款关系发生在原被告间，李晋与于滨不存在赌债关系。穆冬向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告李晋偿还原告借款本金人民币170万元整。2、以170万元为基数自逾期还款之日2016年2月28日起至实际还款日止，按年利率6%支付逾期利息。3、案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月5日，原告穆冬转账给第三人于滨人民币150万元；2016年1月27日，原告穆冬转账给第三人于滨人民币30万元；2016年1月21日，原告穆冬提现给第三人于滨人民币20万元，以上共计200万元。2017年6月16日及2017年12月12日，被告李晋通过案外第三人账户给原告穆冬分别转款人民币20万元和10万元，共计30万元人民币。2019年1月和3月，原告穆冬用手机号188××××0777给被告李晋的手机号1894135111发送信息，信息内容：原告穆冬“李晋你好，我是穆冬，三月份了，节前都忙我也不好催你，但是借这两佰万已经四个年头了，你还了两笔共三十万，银行记录都有，当时说好就借一个月，当事人都在，还答应多少利息，剩余一百七十万尽快还上吧”。被告李晋回复“他（于滨）说帮我借，我当时和于宾签的欠条，这钱中途我转给你三十万，后期我家海参因为天气高温都死了，所以就没陆续还钱就剩一百多万，我自己慢慢也有能力还上”。原告穆冬“见面写个借条吧”，被告李晋回复“穆总您好，借条我和于宾鉴了”、“我准备今年，明年全还完，看看今年还多少，然后再改一下，放心，别看我输很多钱，这钱不会差”。一审法院认为：本案是民间借贷案件，但被告否认与原告存在借款关系。对于是否存在借款及借款的金额问题。原告虽然未提供原被告之间的借款合同，但是根据原告提供的信息证据、录音证据及法院给被告李晋做的笔录并结合庭审，能够证明被告李晋通过第三人于滨向原告穆冬借款，借款同时被告李晋给第三人于滨书写过借条。且无论原被告之间是否书写借款协议，因原告提供的信息中被告没有对原告提出的借款200万元及剩余欠款170万元没有偿还进行反驳且认可已经还款30万元，同时也承认还有一百多万没有还上。对被告庭审中答辩及李晋的笔录中均陈述不认识原告穆冬也没有收到过原告的款项的答辩，因被告对真实性认可的信息中，原被告之间的称呼可以证明被告至少是知道穆冬的，而且信息中也没有否认从原告处借款，对于如何还款双方也有表示，因此，对于被告的抗辩意见不予采信。对于原告是否知悉借款的用途问题。因借款的时间发生在2015年11月，而被告提供的短信记录是2017年11月，即不能证明被告向原告借款当时原告知悉被告借款是用于赌博。至于被告是否收到第三人转给其的200万元借款及借款真正的目的是用于赌博的问题，这是被告和第三人法律关系，被告可以另行向第三人主张权利或寻求其他司法救济渠道。对于利息问题，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。因此，对于原告主张按照6%计算利息予以支持，但是因原告没有提供借款协议，虽然原告在信息中提到当时借款期限一个月，但是在接下来的信息中被告没有就此问题回复。因此，无法证明原被告之间的借款期限，对于原告主张从2016年2月28日开始计息不予支持，应从起诉主张权利之日起算。一审法院判决：被告李晋于本判决生效之日起十日内偿还原告穆冬借款本金1700000元及利息（以1700000元为基数，自2019年8月28日起至欠款还清时止，按年利率6%支付逾期利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10095元（原告已预交），由被告李晋负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为上诉人李晋与被上诉人穆冬间是否存在借款关系。借款是否给付。上诉人称上诉人与被上诉人之间不存在借款关系，也未收到过被上诉人的借款，故上诉人不应向被上诉人承担还款责任。对上诉人的该上诉理由，通过上诉人与被上诉人间短信内容可以认定双方欠款事实的存在。关于上诉人是否收到被上诉人穆冬的款项，根据原审第三人的陈述，其款项均为由其转交。且上诉人陈述其向原审第三人出具过欠条。只是对该欠条是出具给被上诉人穆冬的还是原审第三人于滨的存在争议。该欠条的持有人（原审第三人）陈述欠条由其丢失。其表述欠条是出具给被上诉人，现无相反或其他证据的情况下，可以认定原始款项出借人为被上诉人穆冬。原审第三人系款项的交接人。收款人为上诉人李晋。如上诉人不认可欠款事实，其亦无须在短信内容中体现同意给被上诉人还款的字样。关于上诉人所称所欠款项系赌债，系其与原审第三人间发生，其与原审第三人间亦不存在真实的欠款关系一节，在一审中其已就该节进行了陈述，但其未能提供刑事立案及认证其所述的相应证据。且上诉人与原审第三人间是否存在赌博欠款的问题，无据证实被上诉人知悉，且上诉人认可偿还了被上诉人三十万，对尚欠款项亦未表示异议。上诉人所述与原审第三人间的事项可另行主张权利。故上诉人的上诉理由，本院不予采信。综上所述，李晋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30190元，由上诉人李晋负担。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 李 军审判员 王良家二〇二〇年七月十三日书记员 李 彩