西安铁路运输中级法院   行 政 裁 定 书     （2020）陕71行终485号     上诉人（原审被告）西安市莲湖区红庙坡街道办事处，住所地陕西省西安市莲湖区。   负责人来锋，书记。   委托代理人王旭旺，该街办工作人员。   委托代理人冯楠，陕西康铭律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）潘秀琴，女，汉族，1948年9月15日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市莲湖区。   委托代理人刘琪，北京壹律律师事务所律师。   原审被告西安市莲湖区城市管理和综合执法局，住所地西安市莲湖区。   法定代表人刘永峰，局长。   委托代理人邢少英，该局工作人员。   委托代理人刘露娜，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   上诉人西安市莲湖区红庙坡街道办事处（以下简称红庙坡街办）因与被上诉人潘秀琴、原审被告西安市莲湖区城市管理和综合执法局行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2708号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   原审法院审理查明，原告潘秀琴系杨某某之妻。杨某某1993年11月15日向原郑州铁路局西安铁路分局申请临时用地，申请原郑州铁路局西安铁路分局西安西站铁路预留地434㎡用于职工暂住。西安铁路局西站铁路用地管理办公室在《临时使用铁路用地合同书》上盖章确认。2004年3月26日，杨某某死亡。2019年5月10日，中国铁路西安局集团有限公司西安西站与被告红庙坡街办达成《关于修建公厕及增建垃圾压缩站的协议》，将“西安西站6道封闭网外，军用备品库北侧处，用地面积436.8平方米”铁路土地交由红庙坡街办无偿使用，并委托红庙坡街办“代为拆除所使用土地上的全部无证建筑和平整土地”。2019年7月11日，被告红庙坡街办向原告潘秀琴发出通知，主要内容为“现通知你们于2019年7月16日前自行拆除你们在上述地点乱搭建的建筑物，逾期未拆除的我方将予以拆除。” 2019年7月19日，被告红庙坡街办将原告潘秀琴房屋当中6间予以拆除。   原审法院认为，本案焦点有二。一是涉案强制拆除是否属于行政行为；二是涉案强制拆除是否违法。关于焦点一，现行《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅规定政府及其职能部门具有征收房屋、收回国有土地使用权及强制拆除合法建筑的职权，民事主体或基层群众自治组织并无实施强制拆除权力，因而被告红庙坡街办如不能举证证明确系其他主体违法实施的强制拆除，将被推定为实施强制拆除的主体，并承担相应的赔偿责任。由于我国法律并不认可私力救济，因此民事主体等或自治组织负责人违法强制拆除他人合法房屋，涉嫌构成故意毁坏财物罪的，权利人可以依法请求公安机关履行相应职责；人民法院经审查认为有犯罪行为的，也应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条第一款规定，将有关材料移送公安、检察机关。关于被告红庙坡街办拆除行为属民事代理行为，不是具体行政行为的主张，本院认为，不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等，均为政府及其职能部门的法定职权，因此，对涉案建筑物的拆除首先应推定为行政强制行为，且不论原告所居住的房屋是否属于无证建筑，行政机关均无权无视法定程序予以拆除。本案中，被告红庙坡街办已在庭审中自认，雇佣村民对原告房屋实施了拆除，故本院认定被告红庙坡街办为行政强制行为的实施主体。   关于焦点二，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告并未提供其按照以上规定的程序进行强制拆除的证据，应视为没有证据。其强制拆除违反了上述法律、法规的有关程序规定，但因该拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市莲湖区红庙坡街道办事处于2019年7月19日将原告潘秀琴位于西安市莲湖区XX庙XX路XX巷的6间房屋拆除违法。本案受理费50元，由被告西安市莲湖区红庙坡街道办事处负担。   上诉人红庙坡街办上诉称，一、原审判决认定“拆除被上诉人位于西安市莲湖区XX庙XX路XX巷的六间房屋”，属认定事实不清。1、被上诉人不是涉案被拆除建筑物的合法权利人。上诉人实施涉案拆除行为涉及的土地使用权依法属于中国铁路西安局集团有限公司（以下简称中铁西安公司），其地上建筑物也为中铁西安公司搭建的厕所，故被上诉人并非涉案拆除房屋的合法权利人，且截至一审终结，被上诉人也未能递交任何有效证据证明其系涉案被拆除建筑物的所有权人。且根据一审上诉人递交的“规划图”和被上诉人递交的《临时使用铁路用地合同书》显示，涉案被拆除建筑物为修建的厕所，该土地并不包含在中铁西安公司出借给杨某某使用的434平方米土地使用权内。2、上诉人仅是对涉案土地上的厕所及私搭乱建进行拆除，而并非是六间房屋。涉案土地上并未搭建六间房屋，原审判决在无任何证据支持的前提下，仅凭主观臆断就认定上诉人拆除的建筑物为房屋，且数量为六间，述认定事实不清。二、上诉人事实的涉案拆除行为是作为中国铁路西安局集团有限公司西安西站（以下简称西安西站）受托人，实施的民事代理行为，不属具体行政行为。根据一审中上诉人递交的《关于修建公厕及增建垃圾压缩站的协议》已证实上诉人受西站委托，对位于西安西站6道封闭网外，军用备品库北侧（对应陇海线历程为1077KM881M）处，面积436.8平方米的铁路土地上的厕所、无证建筑、临时搭建物等实施的代为拆除行为。因此，上诉人是基于委托关系实施的民事代理行为，而非具体行政行为。故上诉人的主张依法不属于人民法院审理行政诉讼的受案范围。三、涉案土地使用权属于中铁西安公司所有，任何单位、个人未经许可无权占有。即假设涉案被拆除物为被上诉人搭建，其行为也是侵权行为，严重损害国家和社会公共利益。上诉人根据西站的委托对被上诉人的私搭乱建实施拆除的行为，合理合法。原审以“我国法律并不认可私力救济”就否认权利人的自救行为，属法律适用错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，特上诉至贵院，请求：1、依法撤销一审行政判决，并驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人潘秀琴辩称，一、被上诉人被拆房屋是否系违法建筑不是上诉人违法行政行为的依据。程序合法是行政法的基本原则，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。根据《行政强制法》第五条的规定，行政强制的实施应当适当，该法第四章对行政机关实施强制拆除行为应当遵循的法定程序作了明确、具体的规定，行政机关拆除违法建筑应当严格依照相关进行。二、上诉人应当承担其行政行为合法的主要证明责任。上诉人负有对具体行政行为的主要举证责任，应当提供被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，上诉人未能提供或无正当理由逾期提供证据的，应当认定被诉具体行政行为没有证据。三、原审判决认定事实清晰，适用法律恰当。上诉人未能提供其强制拆除行为合法的依据，应当视为没有证据，所实施的强制拆除行为违反《行政强制法》第三十五条至第三十八条程序性规定，应当确认违法。综上，被上诉人依照《行政诉讼法》相关规定，请求法院维持原审判决。   原审被告西安市莲湖区城市管理和综合执法局辩称，答辩人没有实施强制拆除行为，对拆除事实毫不知情。   经审理查明，1993年11月15日，潘秀琴丈夫杨某某与原郑州铁路局西安铁路分局西站签订《临时使用铁路用地合同书》，附使用土地平面位置示意图。该图显示，西安铁路分局西站同意将西安西站铁路北侧公厕旁边长26米，宽14米面积为364㎡和库房旁边长14米，宽5米面积70㎡，共计434㎡的土地由杨某某临时使用，用于职工暂住。杨某某在该土地上修建了房屋。中国铁路西安局集团有限公司于2019年4月30日作出《中国铁路西安局集团有限公司关于重建公厕及增建垃圾压缩站有关问题的复函》，“……我集团原则上同意在陇海线Km1077+821m处军用备品库北侧已拆除旱厕的基础上重建公厕及增建垃圾压缩站，方便周围群众如厕及处理生活垃圾……”2019年5月10日，西安西站与红庙坡街办达成《关于修建公厕及增建垃圾压缩站的协议》，将“西安西站6道封闭网外，军用备品库北侧处，用地面积436.8平方米”铁路土地交由红庙坡街办无偿使用，并委托红庙坡街办“代为拆除所使用土地上的全部无证建筑和平整土地”。经过红庙坡街办拆除后，公厕旁边被上诉人潘秀琴的房屋尚在，该房屋占地长约18米，军品仓库旁边70㎡的门面房尚在。   本院认为，杨某某与原郑州铁路局西安铁路分局西站签订《临时使用铁路用地合同书》，约定将西安西站铁路北侧公厕旁边长26米，宽14米面积为364㎡和库房旁边长14米，宽5米面积70㎡，共计434㎡的土地由杨某某临时使用。潘秀琴起诉认为，红庙坡街办拆除的6间房屋在其丈夫申请的434㎡临时用地之内。上诉人红庙坡街办则认为，涉案土地并没有搭建6间房屋，其拆除的是厕所，不是房屋，且拆除范围不在杨某某申请的434㎡临时用地之内。而本案现有证据不能证明上诉人红庙坡街办是否拆除了潘秀琴的房屋，拆除的具体数量，被拆除建筑是否在杨某某与西安西站签订的合同约定的434㎡范围之内，因此，原审认定上诉人拆除被上诉人6间房屋的事实不清，证据不足。另，原审判决对西安市莲湖区城市管理和综合执法局是否参与实施被诉强制拆除行为，是否系本案适格被告，未予认定，属于遗漏当事人。综上，原审判决认定基本事实不清、证据不足，且遗漏当事人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7101行初2708号行政判决；   二、发回西安铁路运输法院重审。   二审案件受理费50元，退还上诉人西安市莲湖区红庙坡街道办事处。       审判长 张君   审判员 辛晶   审判员 左昆       二〇二〇年七月十日       法 官助 理 屈艳红   书记员 辛曼        1