广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终2780号上诉人（原审被告）：蔡映堂，男，汉族，1983年8月24日出生，居民身份证住址为广东省东莞市****************，公民身份号码为441************852。被上诉人（原审原告）：曾启云，男，汉族，1975年8月28日出生，居民身份证住址为四川省泸州市纳溪区***********，公民身份号码为510************712。委托诉讼代理人：郭长山，广东顺言顺律师事务所律师。上诉人蔡映堂因与被上诉人曾启云建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初15615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡映堂不服原审判决，向本院上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、原审程序违法。蔡映堂在原审期间提出了管辖权异议，但原审法院没有对蔡映堂的异议进行审理并书面告知蔡映堂，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，程序严重违法，剥夺了蔡映堂的诉讼权利。二、原审判决认定事实错误。首先，蔡映堂已经支付的工程款47500元没有扣除，其中于2019年2月2日网银支付3万元，2019年3月11日支付1万元，2019年6月7日支付5000元，2019年6月20日支付2500元，蔡映堂实际尚欠曾启云工程款202500元。其次，案涉工程没有按照约定完工，且存在质量问题，案涉工程至今未交付使用，曾启云要求蔡映堂支付工程款没有法律依据。后蔡映堂明确其上诉请求为：撤销原审判决并发回重审，且只需偿还曾启云202500元，无需支付利息。被上诉人曾启云向本院答辩称：蔡映堂的上诉事实与理由没有依据，请求驳回上诉，维持原判。曾启云原审起诉请求：1.蔡映堂向曾启云支付工程款250000元及违约金70067.10元；2.案件的诉讼费由曾启云承担。原审法院查明：2015年10月9日，曾启云与蔡映堂签订《工程施工合同书》，约定蔡映堂将位于东莞市***********私人住宅的主体工程以包工包料的方式发包给曾启云承建，另约定：基础工程造价为128000元，基础以上主体工程造价的计算方式按蔡映堂提供图纸面积（共812.3平方米）乘以705元，共计572671元；付款方式为：1.曾启云进场开工，做好基础，蔡映堂一次性付给曾启云15万元；2.余下工程552600元自2015年12月18日起每月（18日前）付给曾启云10000元，如到期未付蔡映堂应另付每月金额的5%给曾启云；本合同双方签字后生效，双方不得因故而毁约，如有违约，违约方需支付数额为总造价的10%作为违约金给没有违约方。另曾启云提交了其与蔡映堂的微信聊天记录，显示蔡映堂曾通过微信向曾启云支付款项。曾启云在原审庭审中主张案涉建筑工程有4层半，案涉工程于2015年10月开工，2016年3月完工；案涉工程没有正式验收，但已经交付给蔡映堂，现在蔡映堂正在对案涉建筑进行装修。曾启云确认案涉工程总价为700671元，包括基础工程造价128000元及基础以上主体工程造价572671元，蔡映堂已向曾启云支付了450671元工程款。因曾启云没有建筑施工资质，原审法院在原审庭审中向其释明案涉《工程施工合同书》因违反法律法规的强制性规定而无效，曾启云对此没有异议，并确认变更诉讼请求中的违约金为逾期付款利息，利息以25万元为基数，自蔡映堂最后一次付款之日即2018年12月30日起按年利率10%的标准计算至实际清偿完毕之日止。另查，原审法院依法传唤曾启云与蔡映堂于2019年11月25日开庭，蔡映堂于2019年11月21日向原审法院提交一份《管辖权异议申请书》，称其住所地在东莞市樟木头镇，案件应当移送原审法院樟木头法庭审理，原审法院民二庭没有管辖权。对此，原审法院在2019年11月22日收到上述《管辖权异议申请书》后，已经告知蔡映堂樟木头镇属于原审法院管辖范围，其异议申请不属于法律规定的管辖权异议申请，原审法院对此不予审查，要求其按照传票上通知的时间按时到原审法院开庭，且原审法院在开庭当天再次电话通知其开庭时间，但蔡映堂并未到庭参加诉讼。以上事实有曾启云提交的《工程施工合同书》、微信聊天记录、照片以及原审法院庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，案件为建设工程合同纠纷。蔡映堂经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证与答辩的权利，由此导致的不利法律后果由其自行承担。曾启云没有建筑施工资质，其与蔡映堂于2015年10月9日签订的《工程施工合同书》因违反法律法规的强制性规定而无效。原审法院对此已向曾启云进行释明，曾启云确认变更诉讼请求中的违约金为逾期付款利息，利息以25万元为基数，自蔡映堂最后一次付款之日即2018年12月30日起按年利率10%的标准计算至实际清偿完毕之日止。曾启云主张案涉建筑已经交付使用，蔡映堂未提出相应抗辩，原审法院对曾启云的主张予以采信，案涉建筑视为已经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，曾启云请求参照《工程施工合同书》的约定支付工程价款，原审法院予以支持。又，双方在《工程施工合同书》中约定的工程总价款为700671元，曾启云主张蔡映堂已经向其支付了450671元，尚欠工程款25万元未支付，蔡映堂未提交相应证据予以反驳，由此导致的不利后果由其自行负担。曾启云诉请蔡映堂从其最后一次支付工程款之日即2018年12月30日起开始支付逾期付款利息合理有据，但曾启云诉请蔡映堂按照年利率10%的标准支付逾期付款利息并没有依据，原审法院不予支持。蔡映堂应当自2018年12月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息，2019年8月20日开始至实际清偿之日止的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条的规定缺席判决：一、限蔡映堂于判决发生法律效力之日起五日内向曾启云支付工程款25万元及逾期付款利息（以25万元为基数，2018年12月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日开始至实际清偿之日止的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回曾启云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3050.51元，由蔡映堂负担。二审期间，蔡映堂向本院提交如下证据：1.证据一：2019年3月及2019年6月的微信转账记录账单；2.证据二：中国建设银行个人活期账户交易明细，共同证明蔡映堂尚欠曾启云工程款202500元，而非曾启云所称的25万元工程款。对此，曾启云发表质证意见称：确认上述证据的真实性，但上述转账记录不包括在曾启云主张的25万元工程款中。首先，证据一不属于新证据。其次，证据二显示的2019年2月2日网银转账3万元、2019年3月11日微信支付1万元、2019年6月7日微信支付5000元、2019年6月20日微信支付2500元，共计47500元款项曾启云确有收到，但上述款项均在本案起诉之前支付，已经包含在蔡映堂支付的所有款项中，本案起诉后蔡映堂未曾向曾启云支付任何款项，蔡映堂尚有25万元的工程款未支付。曾启云主张的25万元工程款是少于蔡映堂实际欠付的工程款的，蔡映堂实际尚欠的工程款为299500元。经审理，除本院对原审法院查明的基本事实予以确认。另查，关于工程总价款，二审法庭调查期间曾启云称：“合同第五条约定的工程款是702600元，我方实际按合同中第二条的工程款700671元主张。”蔡映堂对此予以确认。关于已经支付的工程款，二审法庭调查期间蔡映堂称：“工程款部分是朋友转的，部分是家里人转的，找不到转账凭证……除了庭前提交的几张转账凭证，没有其他证据证明剩余所主张已经支付的工程款的凭证了。”又，二审期间，曾启云向本院提交情况说明称，曾启云对蔡映堂已付工程款的时间记忆错误，确认蔡映堂最后一次付款时间是2019年6月20日，并主张逾期付款利息从2019年6月20日开始起算。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人蔡映堂的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：蔡映堂尚欠的工程款应为多少。二审期间，蔡映堂对曾启云原审提交的《工程施工合同书》、图纸、照片、微信记录的真实性无异议，本院对此予以确认。关于尚欠工程款，蔡映堂主张应为202500元，而非25万元。但其提交的微信及银行转账凭证中具体款项的支付时间均发生在曾启云原审起诉之前，且除二审期间提交的47500元转账凭证外，并无其他证据证实其主张的已支付款项。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在双方对尚欠工程款金额有争议的情况下，蔡映堂对已经支付的工程款金额负有举证责任，现蔡映堂提供的证据只能证实其支付了47500元工程款，应由其承担举证不能的不利后果。曾启云自认蔡映堂已付工程款450671元，欠付工程款25元，系对蔡映堂有利的陈述，本院予以采纳。关于欠付工程款的逾期付款利息，蔡映堂最后一次向曾启云支付工程款的时间为2019年6月20日，曾启云对此亦予确认，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，案涉《工程施工合同书》无效，蔡映堂应以未付工程款25万元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别支付逾期付款利息。至于本案原审的管辖，曾启云原审起诉标的额为320067.1元，合同履行地及原审被告蔡映堂的住所地均位于东莞市樟木头镇，原审法院对本案行使管辖权符合法律关于级别管辖及地域管辖的规定，蔡映堂关于原审法院管辖不当的主张不成立，本院对此不予支持。综上所述，因当事人提交了新证据，导致事实认定发生变化，本院依法予以更正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初15615号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初15615号民事判决第一项为：“限蔡映堂于本判决发生法律效力之日起五日内向曾启云支付工程款25万元及逾期付款利息（以25万元为基数，2019年6月21日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日开始至实际清偿之日止的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；”三、驳回蔡映堂的其他上诉请求；四、驳回曾启云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3050.51元，由蔡映堂负担2745.5元，曾启云负担305.01元；二审案件受理费5095.76元，由蔡映堂负担。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  邹凤丹审判员  罗艳艳二〇二〇年七月二十三日书记员  邓绮琪附录相关法律：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。