湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1744号上诉人（原审原告）：杨建德，男，1970年9月29日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：杨婵，女，1998年7月17日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，系杨建德女儿。被上诉人（原审被告）：湖南盛德房地产开发有限公司，住所地永州市零陵区永州大道与萍洲东路交汇处东南角（汇金中央广场）。法定代表人：王美珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑选民，男，1957年9月10日出生，汉族，湖南省祁阳县人，系王美珍丈夫。上诉人杨建德因与被上诉人湖南盛德房地产开发有限公司（以下简称盛德公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨建德上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人均未明确向法院提出调整违约金数额，而一审法院违反法律规定，主动依职权调整了违约金的赔偿标准，违反了当事人意思自治原则，明显偏袒被上诉人。且一审法院认为上诉人没有提交证据证明延期交房造成的损失，这违反了谁主张谁举证原则，应当由被上诉人举证证明违约金过高造成的损失。2、一审认定事实不清。虽然被上诉人与部分业主进行了协商并达成《汇金中央购房补充协议》，将交房时间约定为2016年8月30日，但上诉人对此不知情，也没有以实际行动表示认可。上诉人没有收房，也不产生物业费，故被上诉人逾期交房的时间应从2015年8月30日至2019年12月31日。3、一审程序违法。本案由简易程序转为普通程序，没有将裁定送达当事人，没有告知有关权利义务与合议庭成员。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审依法判决。盛德公司辩称，1、一审法院组织双方当事人进行了几次调解，被上诉人在调解时提出过违约金金额过高；2、之前政府组织被上诉人与业主协调，不可能300多名业主都参加协调，所以业委会推选出28名业主代表参加会议并签订协议，当时还有公证处、物业公司和七里店办事处的工作人员都在。3、一审简易程序转为普通程序通知过当事人。综上，原判正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。杨建德向一审法院起诉请求：1、判令被告在2019年12月31日前向原告交房；2、判令被告向原告支付逾期交房违约金45878元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月15日，原告杨建德与被告湖南盛德房地产开发有限公司签订一份《商品房买卖合同》。该合同约定，原告购买被告位于汇金中央广场第2栋第1单元第13楼1302号住房一套，该房建筑面积约为139.61平方米，总价款为420857元。该合同第五条付款方式及期限约定：买受人签署《商品房买卖合同》时付清总房款的69%计人民币290000元整（含定金），剩余购房款31%计人民币130857元整，于2015年8月30日付清。交付使用时付清（手写）。第九条交付期限约定：出卖人应当在2015年8月30日，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第十一条逾期交房责任约定：逾期超过90天后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30天内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的万分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，自第九条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。买受人如不及时配合出卖人办理交房手续双方不追究相应责任。第十三条交接手续约定：该商品房达到交房标准后，出卖人应当在交付日的10日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行查验交接，并验收交接后，双方应当日签署商品房交接单，双方签字后作为符合交房合格条件依据。第十八条第二项约定：出卖人根据《物业管理条例》的相关规定，选聘艺港物业管理有限公司为本项目的前期物业管理公司。买受人签订本协议时已知晓并同意出卖人选聘的物业管理公司为本项目的前期物业管理单位，并遵守物业管理公司制定的各项前期物业管理的公众制度，按时交纳物业管理费用。合同签订后，原告于当日向被告支付购房款290000元，剩余31%的购房款130857元未付。另查明，因该小区部分业主到相关部门信访，2016年3月21日的《汇金中央广场购房补充协议》将交房时间约定为2016年8月30日。免交物业管理费作为开发商补偿业主的违约金，具体补偿方法是对于2014－2015年12月31日以前交房的，免交物业费至2017年12月31日，作为被告向原告的违约补偿。2016年8月30日开发商还没交房时，开发商承担总房款每日万分之一的违约金赔偿。该协议中有31个业主签字，还有开发商代表签字并加盖了被告单位印章，还有两个公证单位人员签字。原告且至今未向被告或物业公司交纳2017年12月31日前的物业管理费。2017、2018年汇金中央广场小区的房屋已陆续交付使用。2019年10月15日，原告以被告未向其交付房屋为由诉至法院。一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、强制性法规的规定，原、被告双方均应遵守合同约定。被告应按照约定向原告交付房屋，故对原告要求被告交付房屋的诉讼请求予以支持。被告向原告交房时，原告应向被告支付剩余购房款130857元。对于延期交房违约金，虽原、被告双方签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2015年8月30日，但双方因此发生矛盾后，政府相关部门组织原告所在小区部分业主与被告召开了协调会，协调会于2016年3月21日达成《汇金中央广场购房补充协议》，将交房时间约定为2016年8月30日。原告虽未在此次协调会达成的购房补充协议中签字，但原告事实上未向物业公司再交纳该补充协议所确定期间的物业管理费，原告以自己的实际行为表示了对补充协议的认可，且被告已按补充协议的约定为原告免交了该期间的物业管理费，双方均以自己的行为履行了主要义务，故对原告要求被告给付截至2016年8月30日的逾期交房违约责任的诉讼请求，不予支持。对于原告诉请的2016年8月31日之后至2019年12月31日共计1218天的违约金，被告辩称其已通知原告来收房，系原告自身原因未收房，故被告不承担责任，因被告未提交证据证实其已书面通知原告收房，故对被告的该项辩称意见不予采纳。原告请求按已付购房款总额290000元，按照合同约定的每日万分之一计算违约金的诉讼请求，被告在诉讼中提出了原告没有受到损失，合同约定的违约金过高，不予认定的意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中原告已按照双方约定履行了自己的给付货币款项的义务，被告逾期交房行为的确构成违约，根据双方的合同约定及司法解释的规定应当支付违约金，但综合考虑原告所在小区其他业主已于2017-2018年陆续收房，而原告自2016年以后未向被告主张收房及原告尚有130857元购房款需在交房时支付给被告的实际情况，同时，原告因被告延期交房所造成损失或者明显损失原告并没有提交证据予以证明，因此，本案违约金数额可以适当予以减少。结合原、被告双方合同的履行情况、当事人的过错程度，本案违约金的计算调整为按照每日万分之零点五计算为宜，即违约金调整后计算为290000元×1218日×0.00005=17661元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南盛德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨建德交付汇金中央广场第2栋第1单元第13楼1302号住房；二、被告湖南盛德房地产开发有限公司于本判决生效后三日内给付原告杨建德延期交房违约金17661元。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费947元，由原告杨建德承担582元，被告湖南盛德房地产开发有限公司承担365元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：一、关于违约金的标准。上诉人提出“本案当事人未提出调整违约金的请求，一审判决不应主动予以调整”。经核查本案一审的庭审笔录可见：一审经过两次开庭审理，均进行了庭前调解程序，其中第一次庭审笔录记载被上诉人盛德公司陈述“可以再支付原告5千元左右的违约金”，第二次庭审笔录记载上诉人杨建德陈述“愿意35000元调解”，而被上诉人回答“我只愿意出15000元”，说明被上诉人在一审过程中已经表达了认为违约金过高，希望降低的意愿。且被上诉人盛德公司在一审第二次开庭后提交给一审法院的补充意见中明确提出“原告虽然没有收房但没损失什么，合同约定的合同违约金过高，被告不予认定”，亦可知被上诉人向法院提出了调整违约金的请求。一审综合考量合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期损失等综合因素，将本案违约金调整为按照每日万分之零点五计算，未违反法律规定，且符合本案实际情况，裁量幅度适当，本院依法予以维持。二、关于逾期起始时间的认定。上诉人杨建德提出“对被上诉人盛德公司与业主代表签订的补充协议不知情，也没有以实际行动表示认可”，经查，上诉人自行认可与其他业主一起为交房问题到政府部门进行过反映，而政府在接到情况反映后组织被上诉人与业主进行了协商并达成了补充协议，上诉人却表示对补充协议不知情，并不符合日常经验法则。且上诉人同栋的业主均陆续收房并根据补充协议免交了物业费，上诉人事实上也未向物业公司再交纳该补充协议所确定期间的物业费，应认定上诉人对该补充协议知情并以实际行动履行。故涉案房屋逾期交房的起始时间应按照补充协议的约定，从2016年8月30日之后开始起算。三、关于一审程序问题。经查，一审法院在本案第一次开庭审理之后，于2020年1月7日作出了（2019）湘1102民初4263号民事裁定，将本案由简易程序转为普通程序，但未将裁定书送达给当事人，属于程序瑕疵，本院在此予以指正。但一审法院在2020年3月6日第二次开庭审理时，向双方当事人告知了本案已转为普通程序，亦告知了合议庭组成人员及诉讼权利义务。双方当事人均未表示异议，并在庭审笔录中签字确认，可见当事人对本案由简易程序转为普通程序均已知情并认可，程序瑕疵未影响当事人实体权利，也不会导致本案实体判决错误。综上，上诉人杨建德的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元242元，由上诉人杨建德负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  李秋云审判员  万竹婷二〇二〇年七月二十七日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。