福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1771号 上诉人（原审原告）：吴建明，男，1965年2月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：颜玲萍，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州翔鑫金属有限公司（以下简称“翔鑫公司”），住所地福建省南靖县靖城镇古湖村东面（田古路段古圩），统一社会信用代码证91350627555061333L。 法定代表人：张世翔，总经理。 委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡惠婷，福建闽格律师事务所律师。 原审原告：曾志贤，男，1978年2月12日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原审原告：曾振万，男，1973年12月8日出生，汉族，住福建省平和县。 上诉人吴建明因与被上诉人翔鑫公司、原审原告曾志贤、曾振万建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省华安县人民法院（2020）闽0629民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 吴建明上诉请求：1、撤销一审判决，改判翔鑫公司赔偿因材料迟延进场造成的损失63万元及利息（以63万元为基数，自起诉之日起计至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、一、二审诉讼费用由翔鑫公司承担。事实及理由：一审法院归纳争议焦点错误导致适用法律错误。吴建明已在诉讼请求中明确要求翔鑫公司赔偿损失63万元，而不是要求承担63万元的违约金。一审法院将争议焦点从赔偿损失改变为承担违约责任，导致法律适用错误。吴建明提起诉讼时已知晓其与翔鑫公司之间的施工合同无效，故吴建明的诉求所采用的措辞为赔偿损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，合同无效的情况下，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准，建设工期，工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。应某作为翔鑫公司在现场的班组负责人，其依据现场实际情况作出证明，理应认定为履行职务行为，其并不适合作为本案的证人来推翻自己所确定的事实。且应某与翔鑫公司存在利害关系，在其陈述前后矛盾的情况下，应以事件发生时所作的书面材料为准。《保证书》作为翔鑫公司的单方承诺，其自愿将此作为双方工程款支付计价条款，并明确与工期违约条款相独立，依据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，合同无效的情况下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。翔鑫公司有权参照合同约定要求支付工程款，吴建明也有权要求翔鑫公司所参照的计价条款应包含该《保证书》的内容，即翔鑫公司应赔偿的63万元从工程款中直接扣除。但因翔鑫公司直接从立盛公司处领取该工程款，因此吴建明有权直接要求其赔偿63万元。 翔鑫公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回吴建明的上诉请求。首先，吴建明所谓“一审法院归纳争议焦点存在错误从而导致适用法律错误”毫无事实与法律依据。第一，一审庭审中，法庭已向当事人询问对于争议焦点的意见，而吴建明在一审中对此并无异议，现在却反而以此作为一审法院错误判决的理由实属荒谬。第二，吴建明主张其在表达上的措词为赔偿损失，但其诉求是基于《保证书》中关于违约金的约定，实质上仍是关于违约责任的主张，故原审法院总结的本案争议焦点并无错误，且适用法律正确。其次，根据（2019）闽06民终581号民事判决书第12页认定的事实，因涉案的《协议书》属于无效合同，双方关于工期延误违约金的约定条款自始无效，而《保证书》系对该《协议书》的补充，且（2019）民06民终581号民事判决书第14页已将本案罚款认定为违约金的性质，故《保证书》也属无效，如果翔鑫公司此前已向吴建明支付该违约金，那么人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴吴建明已经取得的非法所得，故吴建明无权就该无效合同主张违约金。翔鑫公司已经按照约定向福建立盛建筑集团有限公司履行合同，不存在违约情况，吴建明主张翔鑫公司赔偿其经济损失缺乏依据。吴建明根据福建立盛建筑集团有限公司的要求，已经在2016年6月23日将屋面彩钢板等材料全部运到工地现场，没有违约（详见翔鑫公司一审提交的送货单）。而吴建明所提交的应某的证明属于书面证人证言，证人应当出庭作证，而证人应某到庭后，对该证明的出具情况以及案件的真实情况接受了法庭的询问，根据证人证言采信规则，证人当庭能够对其翻证做出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言，故原审法院对应某出具的证明不予认定并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，在本案建设工程施工合同无效情况下，吴建明主张翔鑫公司赔偿其损失，其应向法庭提交其实际损失的证据，以及翔鑫公司存在过错责任，造成损失大小、过错与损失之间的因果关系的相应证据，但在本案中，吴建明自始未向法庭提供相应证据予以佐证，故其主张不能得到法律的支持。 曾振万提供书面意见称，一、原审法院作出的（2020）闽0629民初179号民事判决书不仅符合法律规定，而且客观地认定“2016年7月30日，曾振万、曾志贤将份额转让给吴建明，退出合伙后，由吴建明承包并继续施工。案涉工程于2016年12月31日完工，于2017年4月7日验收合格”等事实，案涉工程权利义务与曾振万无关，请求二审法院依法给予维持。二、吴建明提出的上诉理由均不能成立，要求二审法院驳回吴建明的上诉请求。1、吴建明在本案追加曾振万作为原审共同原告错误，曾振万等与吴建明之前虽然存在合股关系，但各方已达成股份转让协议，并于2016年7月30日签订《股东股份转让协议书》，曾振万在原合股工程已不享有任何股权和债权，也不承担任何经济责任，即吴建明与曾振万、曾志贤在合股期间的债权债务已全部终结，涉及有关本案一切经济责任、法律责任及相关责任全部由吴建明享有或承担，与曾振万毫无关系。2、原审法院作出该民事判决符合法律规定，是正确的，而吴建明认为原审法院适用法律错误不能成立，且缺乏事实和法律依据。综上，原审判决程序合法，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 曾志贤未提供书面意见。 吴建明向一审法院起诉请求：1、判令翔鑫公司赔偿因材料迟延进场造成的损失63万元及利息（以63万元为基数，自起诉之日起计至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由翔鑫公司承担。 一审法院认定事实：2015年3月31日，福建立盛建筑集团有限公司与福建金昌龙机械科技有限责任公司就承建“金昌龙厂区一期5＃、6＃厂房工程”项目签订《建设工程施工合同》，后福建立盛建筑集团有限公司在（2019）闽06民终581号案件二审提交的新证据自认将中标的案涉工程转包给曾振万、曾志贤、吴建明。2015年4月份，曾振万、曾志贤、吴建明合伙承包福建金昌龙机械科技有限责任公司厂区一期5＃、6＃厂房工程。同年5月29日，由曾振万、曾志贤与张世翔为代表的翔鑫公司签订《协议书》，由翔鑫公司承包福建金昌龙机械科技有限责任公司厂区一期5＃、6＃厂房钢结构工程，承包范围为5＃、6＃厂房承台基础以上图纸所示范围。2016年6月21日，张世翔保证在2016年6月23日金昌龙一期6＃屋面彩钢板等所有材料全部到工地现场，逾期愿意每天被处罚一万元人民币，直接从应付工程款中扣除，工期违约按原合同执行。2016年6月24日，翔鑫公司将彩钢板送达金昌龙工地。2016年7月30日，曾振万、曾志贤将份额转让给吴建明，退出合伙后，由吴建明承包并继续施工。案涉工程于2016年12月31日完工，于2017年4月7日验收合格。翔鑫公司无施工资质，应某系翔鑫公司安装班组长。吴建明于2018年1月11日向南靖县人民法院提起以翔鑫公司为被告的建设工程分包合同纠纷一案，于2018年2月2日以非适格原告为由申请撤诉，南靖县人民法院裁定予以准许。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、吴建明是否为本案的适格原告；二、翔鑫金属公司是否应承担材料迟延进场的违约责任。一审法院分析认定如下： 一、吴建明是否为本案的适格原告。一审法院认为，福建立盛建筑集团有限公司在（2019）闽06民终581号案件二审提交的新证据自认将中标的案涉工程转包给曾振万、曾志贤、吴建明，同时漳州市公安局芗城分局的询问笔录可证实吴建明、曾振万、曾志贤三人合伙承包福建金昌龙机械科技有限责任公司厂区一期5#、6#厂房工程，并以曾振万、曾志贤为代表与翔鑫公司签订钢结构分包《协议书》，因此吴建明作为合伙人，又是实际施工人，有权向翔鑫公司主张违约赔偿，其是适格的原告，曾振万、翔鑫公司主张的理由不能成立。吴建明在南靖县人民法院的撤诉，不影响其再次起诉。 二、翔鑫金属公司是否应承担材料迟延进场的违约责任。本案中，翔鑫公司不具备案涉工程的施工资质，已生效的（2019）闽06民终581号民事判决也加以确认，因此《协议书》为无效合同，《保证书》作为合同的补充协议，不是独立结算条款，也属无效，吴建明主张的630000元为材料迟延到场的罚金，属于违约金性质，不属独立结算条款，该约定无效，其主张没有依据。同时本案中证人应某出具的证明与其在庭审中的陈述自相矛盾，无法认定翔鑫公司材料迟延到场，因此对应某出具的证明不予认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，本案中吴建明主张的违约金，依据不足，应予以驳回。曾志贤、曾振万经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回吴建明、曾志贤、曾振万的全部诉讼请求。本案一审受理费10100元，减半收取计5500元，由吴建明负担。 案经本院审理，对一审法院认定的事实，吴建明认为，彩钢板是在2016年8月25日送达工地，而非2016年6月24日。翔鑫公司认为：1、不清楚吴建明、曾振万跟曾志贤三人合伙承包的事实，由法院认定；2、材料2016年6月23日就送达工地，而非2016年6月24日。对于一审认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。吴建明、曾振万与曾志贤合伙承包案涉工程，有曾振万、曾志贤在漳州市公安局芗城分局所作的笔录及（2019）闽06民终581号案件中福建立盛建筑集团有限公司二审提交的新证据为证，翔鑫公司也未就案件主体问题提起上诉，故吴建明、曾振万与曾志贤合伙承包本案工程的事实可以确认。关于双方对于材料进场时间的异议本院将结合争议焦点的分析进行认定。 二审期间，吴建明提供了福建金昌龙机械科技有限公司5#、6#楼厂房工程施工进度计划表，证明材料确实迟延进场，导致工期延误。吴建明认为，按照计划，主体钢结构应在2015年9月30日完工，由于翔鑫公司一直延误，导致工程一直未完工，双方才于2016年6月21日签订《保证书》，以促进工期及时完成，为此，吴建明又支付了翔鑫公司62万元的工程款。 翔鑫公司质证认为，该计划表已超过了举证期限，不属于新证据，对该计划表的真实性、合法性及关联性均有异议，该计划表与本案无关，无法证明其证明内容。（2019）闽06民终581号民事判决书第12到13页对本案的工期已进行认定。 本院认为，吴建明二审提供的福建金昌龙机械科技有限公司5#、6#楼厂房工程施工进度计划表没有任何人签名和盖章，翔鑫公司对其真实性不予认可，该计划表不能作为认定事实的依据。 本案二审的争议焦点是：翔鑫公司是否应赔偿吴建明所主张的因材料迟延进场造成的损失63万元及利息。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，吴建明以翔鑫公司材料迟延进场为由主张翔鑫公司赔偿损失，但其提供的证据并不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。理由如下：1、吴建明提供的证据不足以证明翔鑫公司材料迟延进场。吴建明一审提供的翔鑫公司安装班组长应某出具的书面证明载明“于2016年8月25日材料才到工地”，但应某一审出庭作证时陈述翔鑫公司的材料“2016年6月23日之前到”，二者前后矛盾，故应某出具的书面证明不予采信；吴建明二审提供的施工计划表即便属实，该计划表体现工程主体钢结构应于2015年9月30日完工，但该计划表无法证明材料迟延进场且材料迟延进场是因翔鑫公司原因导致，故该计划表不能证明吴建明的主张。2、吴建明提供的证据不足以证明其因材料迟延进场遭受损失。吴建明主张其一审提供的施工工期奖罚审核可以证明因翔鑫公司延误工期致其被罚款350920元，但未提供证据证明该罚款实际发生，且该证据也无法体现该罚款系因翔鑫公司材料迟延进场导致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定的无效合同的损失赔偿规则，首先应由提出请求方对损失大小承担举证责任，在损失大小无法确定时，可以参照合同约定的质量标准、建设工期等确定损失大小，并非将无效合同按照有效合同处理。本案中，吴建明没有举证证明其存在损失，也无证据证明因果关系，应承担举证不能的法律后果。综上，吴建明提供的证据不足以证明其事实主张，其以翔鑫公司材料迟延进场为由主张翔鑫公司赔偿损失不能成立。 吴建明认为，一审法院将争议焦点从赔偿损失改成承担违约责任错误、导致适用法律错误的上诉理由也不能成立。吴建明要求翔鑫公司“赔偿损失”63万元及相应利息的诉求，是基于《保证书》所约定的“在2016年6月23日金昌龙一期6#屋面彩钢板等所有材料全部到工地现场，逾期愿意每天被处罚一万元人民币”的违约责任条款，系材料迟延到场的罚金，属于违约金的性质，因此一审法院归纳的争议焦点并无不当。且吴建明对一审法院归纳的争议焦点并未提出异议，并围绕一审法院归纳的争议焦点进行了法庭辩论，故其上述主张不能成立。 综上，吴建明的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10100元，由吴建明承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 郭兰君 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年七月十三日 法官助理 施清杭 书 记 员 薛怡婷