安徽省亳州市谯城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1602刑初168号公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。被告人陈秋芳，女，汉族，1988年4月27日出生，高中文化，个体，户籍所在地河南省虞城县，住亳州市谯城区。因本案于2019年5月14日被抓获，因涉嫌犯非法经营罪于同日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人刘闯，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。辩护人李岩珩，安徽赵长利律师事务所律师。亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2019]699号起诉书指控被告人陈秋芳犯非法经营罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院受理后于2019年11月5日作出（2019）皖1602刑初766号刑事判决，宣判后被告人陈秋芳不服，提起上诉。2020年2月17日，亳州市中级人民法院作出（2020）皖16刑终10号刑事裁定，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。亳州市谯城区人民检察院指派检察员李某1、冯某1出庭支持公诉。被告人陈秋芳及其辩护人刘闯、李岩珩到庭参加诉讼。现已审理终结。亳州市谯城区人民检察院指控：被告人陈秋芳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在其经营的多家满好便利店店内非法销售卷烟。在2019年3月29日至2019年5月13日期间，陈秋芳在其经营的满好便利店非法销售卷烟多次被谯城分局烟草执法人员查获，查扣卷烟的涉案价值共计人民币71188元。自2019年3月14日至5月13日期间，陈秋芳在亳州市区经营的多家美好便利店内对外销售卷烟数额共计人民币352802元。陈秋芳非法经营数额共计人民币423990元。公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据。认为被告人陈秋芳的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人陈秋芳对公诉机关指控犯罪事实的辩解称，亳州市所有“满好便利”门店均属于亳州市满好运营有限公司并非其个人所有，其售烟是为了带动其他商品的销售数额，有虚流水。辩护人的主要辩护意见是：满好便利店虽然是经工商批准的个体工商户，其经营是受阜阳和亳州满好运营管理有限公司管理和支配，被告人陈秋芳只是管理者，系单位犯罪。公诉机关提供的亳州市烟草专卖局谯城分局打印的满好便利店销售卷烟数额35282元，是电子证据没有随原始存储介质移送，缺乏合法认定性，应按照侦查机关侦查证据销售金额为244894元认定。经审理查明：被告人陈秋芳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，2019年3月29日至2019年5月13日期间，在其经营的满好便利店非法销售卷烟多次被谯城分局烟草执法人员查获，查扣卷烟的涉案价值共计人民币71188元。经抽样送检，卷烟产品鉴别检验结果为真品卷烟，自2019年3月14日至5月13日期间，陈秋芳在亳州市区经营的多家美好便利店内对外销售卷烟数额共计人民币352802元。陈秋芳非法经营数额共计人民币423990元，违法所得3765.8元。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书证明：本案于2019年5月24日由亳州市烟草专卖局谯城分局移送。2、扣押决定书、扣押清单证明：扣押电脑主机六台，卷烟249.9条、60支王冠。3、证明材料、涉案物品移送清单证明：亳州市烟草专卖局谯城分局于2019年5月14日移送谯城公安分局陈秋芳犯非法经营案的涉案物品卷烟共计87个品牌，249.9条、王冠60支（抽样送检121.9条、王冠60支），剩余128条。4、鉴定检验报告证明：卷烟产品鉴别检验结果为真品卷烟。5、电子证物检查工作记录、提取电子证据清单等证据：对送检的计算机内安装财物管理软件涉案数据进行提取。“5˙13”陈秋芳案件网安调取光明路店等六个店的销售卷烟金额计244894元。6、企业基本信息证明：满好便利的经营范围。经营者姓名陈秋芳，企业类型个体工商户。7、证明：证明未发现被告人陈秋芳在亳州市烟草专卖局谯城分局申请办理过烟草专卖零售许可证；未发现被告人陈秋芳在虞城县烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。8、抓获经过证明：2019年5月14日被抓获归案。9、户籍信息证明：被告人陈秋芳的基本身份信息。10、违法犯罪经历查询证明证明：未发现陈秋芳违法犯罪前科记录。11、证据先行登记保存批准书、通知书及检查（勘验）笔录等材料证明：2019年3月29日，亳州市烟草专卖局谯城分局对谯城区仙翁路527号陈秋芳经营的便利店进行检查，并对无法提供合法有效证明的26条卷烟，货值6840元，予以先行登记保存。2019年4月10日，亳州市烟草专卖局谯城分局对经开区泽兰路陈秋芳经营的满好便利店进行检查，并对无法提供合法有效证明的62条卷烟，货值15874元，予以先行登记保存。2019年4月10日，亳州市烟草专卖局谯城分局对谯城区国购名城陈秋芳经营的满好便利店进行检查，并对无法提供合法有效证明的65条卷烟，货值10540元，予以先行登记保存。2019年4月10日，亳州市烟草专卖局谯城分局对经开区仙翁路人民医院西门对面陈秋芳经营的满好便利店进行检查，并对无法提供合法有效证明的2.6条卷烟，货值579元，予以先行登记保存。2019年4月10日，亳州市烟草专卖局谯城分局对经开区万达广场西门陈秋芳经营的满好便利店进行检查，并对无法提供合法有效证明的17条卷烟，货值2170元，予以先行登记保存。2019年5月5日，亳州市烟草专卖局谯城分局对谯城区魏武大道与芍花路交叉口陈秋芳经营的满好便利店进行检查，并对无法提供合法有效证明的46条卷烟，货值20010元，予以先行登记保存。2019年5月13日，亳州市烟草专卖局谯城分局对陈秋芳经营的满好便利店进行检查，并对无法提供合法有效证明的31.9条卷烟，货值15175元，予以先行登记保存。（共计71188元）12、亳州市烟草专卖局谯城分局涉案物品移送清单被告人陈秋芳自2019年3月14日至5月13日期间，在亳州市区经营的多家美好便利店内对外销售卷烟数额明细共计人民币352802元。13、亳州市烟草专卖局案件调查终结报告、销售流水证明：被告人陈秋芳在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在亳州市场上购买卷烟，在其经营的便利店内进行销售谋取利益，从2019年3月29日至2019年5月5日，烟草执法人员查获卷烟货值金额人民币56013元，2019年5月13日谯城分局烟草执法人员查获卷烟货值金额人民币15175元，经查：2019年3月14日至5月13日，陈秋芳经营的六家满好便利店收银电脑显示销售卷烟共计销售金额人民币352802元，合计非法经营数额人民币423990元。14、证人徐某证言证明：其在2019年3月份开始在满好便利人民医院西门店开始上班，后来调到十字金街店上班，店老板是陈秋芳。其在店里做店员时销售过卷烟，其不清楚货源，店内无烟草专卖零售许可证，4月10号人民医院西门店被查处过一次，扣押了2.6条卷烟，5月13号在十字金街店被查处过一次，被查处了14.1条卷烟，卷烟销售经配发的统一收银系统录入，实收实付。每天的营业额，微信、支付宝付款的都是直接发到陈秋芳的手机上，现金结算的都是国购名城店的冯某2汇总后把现金存入银行卡中后通过网上转账转给其老板陈秋芳的建设银行卡内，卡号是62×××84。15、证人候某证言证明：其是2019年3月份应聘到满好便利人民医院西门店上班，4月19号由十字金街店调往人民医院西门店上班，2019年4月10号其在十字金街亳州烟草部门工作人员查处的相关文书上签名确认，当时被查扣了62条香烟，系老板陈秋芳提供，来源未知，无烟草零售许可证，所售商品都要录入电脑系统，电脑不能退货，但是可以等值调控。公司不规定销售额，没有重复录入行为，电脑录入的商品都是实收实录。每天的营业额，微信、支付宝付款的都是直接发到陈秋芳的手机上，现金结算的都是国购名城店的冯某2汇总后把现金存入银行卡中后通过网上转账转给其老板陈秋芳的建设银行卡内，卡号是62×××84。16、证人寇某证言证明：其在2019年3月份应聘到国购名城便利店，同年4月10日，国购名城被烟草执法人员查处过，店铺没有烟草零售许可证，现场被查封香烟65条，香烟系陈秋芳提供，进货渠道未知。其卖出的每一个商品都要录入电脑系统，实收实录。17、证人王某证言证明：其在2019年3月份开始在万达广场西门满好便利店（万达二店）上班，同年4月10日，万达二店被烟草执法人员查处，其当时在场，由于没有烟草零售许可证，现场被查封香烟17条，香烟系老板陈秋芳提供，放在店里销售，进货渠道未知，其在相关文书上签字。其卖出的每一个商品包括香烟都录入电脑系统，实收实录。每天的营业额，微信、支付宝付款的都是直接发到陈秋芳的手机上，现金结算的都是国购名城店的冯某2汇总后把现金存入银行卡中后通过网上转账转给其老板陈秋芳的建设银行卡内，卡号是62×××84。18、证人刘某证言证明：其在2019年4月份应聘到光明路满好便利店上班，店里对外销售香烟，没有烟草零售许可证，香烟是陈秋芳提供，2019年5月13日晚上，烟草部门执法人员到店里检查，扣押各种散烟2.7条，其在相关文书上签字。其卖出的任何一件商品包括香烟都要扫描录入电脑。19、证人李某2证言证明：其在2019年4月份在帝都大厦满好便利店上班，老板是陈秋芳，店里因没有烟草零售许可证被亳州市烟草部门查出过两次，第一次是五月几号，时间记不清了，当时其和老板都在场，被扣了40多条香烟，陈秋芳签的字；第二次是5月13日，被检查时其在场，当时被扣押了各类散烟共计7.2条，是其签的字。卷烟销售额其并不清楚，但店里每销售一个商品包括香烟，都要录入系统。20、证人冯某2的证言证明：其店里的卷烟和其它食品都是卖出一个，店里的电脑系统进行录入一个，每天的营业额，微信、支付宝付款的都是直接发到陈秋芳的手机上，现金结算的都是其汇总后把现金存入银行卡中后通过网上转账转给其老板陈秋芳的建设银行卡内，卡号是62×××84。21、被告人陈秋芳供述证明：其从2018年2月份开始经营美好便利店至今，六家美好便利店分别是亳州光明路店、亳州万达店、亳州万达二店、帝都大厦店、亳州十字金街店、亳州人民医院店。其经营的六家便利店被亳州市烟草专卖局多次查扣过，2019年3月29日，在经济开发区豪泽俪景18号楼103铺的人民医院满好便利店内，查扣卷烟26条，货值金额人民币6840元；2019年4月10日，在经济开发区拆迁安置小区A区51栋106铺的十字金街满好便利店内，查扣卷烟62条，货值金额人民币15874元；2019年4月10日，在经济开发区国购名城综合楼A楼105铺的满好便利店内，查扣卷烟65条，货值金额人民币10540元；2019年4月10日，在经济开发区豪泽俪景18号楼103铺的满好便利店内，查扣卷烟2.6条，货值金额人民币579元；2019年4月10日，在经济开发区万达广场B3号楼107铺的满好便利店内，查扣卷烟17条，货值金额2107元；2019年5月5日，在魏武大道与芍花路交叉口西南角满好便利店内查扣卷烟46条，货值金额人民币20010元，总共涉案金额56013元。2019年5月13日其因无烟草零售许可证经营卷烟被亳州市烟草专卖局谯城分局的工作人员查扣国购名城店6个品种卷烟7.9条，光明路店查扣六个品种卷烟2.7条，帝都大厦店查扣十个品种卷烟7.2条，十字金街店查扣三个品种卷烟14.1条，经核价为15175元。其销售的卷烟都是其在亳州市场上其他卷烟零售网点购买的，都是真烟，不固定是哪一家，哪一家有就从哪一家买，还有一部分是从阜阳总部捎带，配送的卷烟有“FYYC”字样，每条卷烟比零售价便宜二、三元，也有一些紧俏的卷烟如“黄山新制皖烟”是零售价购买，并不挣钱。其销售时按市场价格销售卖，每条卷烟其能挣到2、3元。亳州市烟草专卖局谯城分局工作人员出示了其便利店的收银系统中的卷烟销售记录，六家便利店共计销售卷烟352802元，其对从其店里六个店内提取的香烟销售流水有异议，认为每台电脑都由手工操作功能，其为了提高业绩给阜阳厂家看，有时候在电脑上录入了部分虚假的销售卷烟的流水信息，所以电脑上的销售香烟流水是不真实的。22、关于陈秋芳非法经营烟草制品涉案金额提取的情况说明，2019年5月13日，亳州市烟草专卖局谯城分局组织相关执法人员，在亳州市烟草专卖局谯城分局四楼办公室对陈秋芳经营的六家“满好便利店”店内营业电脑里存储的卷烟销售记录进行调取。六家“满好便利店”自2019年3月20日至2019年5月13日的卷烟销售金额合计为人民币352802元。23、谯城公安分局治安大队情况说明根据陈秋芳供述，其满好便利店内收银的计算机宏业智能高业管理系统的数据只保存三个月，三个月前的数据自动覆盖，故网安支队只提取到2019年3月30日至2019年5月13日期间六台计算机销售卷烟的数据。2019年3月30日前的销售卷烟数据已自动覆盖。本院认为，被告人陈秋芳未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在其经营的多家满好便利店内非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人陈秋芳及辩护人关于其行为系单位犯罪的辩解和辩护意见，经查，“满好便利”经营者系陈秋芳，企业类型系个体工商户，故对该辩解和辩护意见本院不予采纳。被告人陈秋芳关于销售金额有虚入情况的辩解及辩护人关于指控两个月经营数额为244894元，而不是352802元的辩护意见，经查，卷中有便利店店员的证言、销售流水明细、情况说明等相关证据能相互印证，销售数额为352802元，故对该辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈秋芳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；（已缴纳）二、扣押在案的犯罪物品由扣押机关依法处置，违法所得3765.8元予以追缴，上缴国库。（已缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  颜承尧人民陪审员  夏 敏人民陪审员  王海侠二〇二〇年七月三十日法官助理李灿书记员张晓雪附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。