辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6732号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海正方建筑装饰工程有限公司，住所地上海市虹口区宝山路748号五楼。法定代表人:徐欣生,该公司董事长。委托诉讼代理人：彭雅鹏，上海正荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军清，男，1962年12月2日出生，汉族，该公司员工，住浙江省温岭市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳畅峰房地产开发有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街22号。法定代表人:童锦泉,该公司董事长。委托诉讼代理人：张建新，男，1954年8月21日出生，汉族，该单位法务人员，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：潘海余，男，1972年6月7日出生，汉族，该单位工程师，住江苏省海门市。上诉人上海正方建筑装饰工程有限公司（以下简称上海正方公司）因与被上诉人沈阳畅峰房地产开发有限公司（以下简称沈阳畅峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初14668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海正方公司上诉请求:1.请求撤销原审判决或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审鉴定报告没有依据合同约定进行，因此鉴定报告存在问题，应当予以调整。1.《复议意见书》争议项目汇总表第1项“涂料工程”，根据鉴定规范，涂料属于主材范围，不应当列入争议项。2.《复议意见书》争议项目汇总表第2项“龙骨等其他工程”，这部分实际应为钢架，而钢架属于主材。3.《复议意见书》争议项目汇总表第2项“龙骨等其他工程”，明细表中定制天棚石膏线2208元应当计入造价。4.《复议意见书》明细表里“2345项中的成品风道”属于土建或二结构施工项目，在装饰范围以外，这部分及对应的损耗加管理费部分，应当计入造价范围。5.装饰第074号签证，与公寓样板间装饰第001号签证，同为轻钢龙骨隔墙，单价相差一倍，属于计算错误。6、公寓样板房第012号签证单，隔墙部分均不属合同约定的施工范围，第一次隔墙存在漏算，第二次隔墙未计入。7.签证部分第2项，序号第34号，墙面抹灰工程，单价9.26元每平米，不应当使用这个价格。8.签证单第1页序号22漏项，天棚石膏涂料必须有子项目等，计算错误。上述各项共计20余万元，应直接予以改判。被上诉人沈阳畅峰公司辩称,同意一审判决。上海正方公司一审起诉请求：1、请求判令沈阳畅峰公司支付工程款共计69835.56元；2、请求判令沈阳畅峰公司支付工程款违约金直至付清为止（从2012年11月10日起，利率按中国人民银行同期同类固定资产贷款利率计算，暂算至2018年10月22日为50009.24元，实际应当计算至还清之日为止）；3、本案诉讼费用、保全费用全部由沈阳畅峰公司承担。沈阳畅峰公司一审反诉请求：请求判令上海正方公司返还工程款332905.26元。一审法院认定事实：2012年12月18日，上海正方公司与沈阳畅峰公司签订《沈阳龙之梦亚太城1#公寓楼大堂&9F样板房&酒店样板房室内精装饰工程施工合同》。合同约定：上海正方公司承包龙之梦亚太城1#公寓楼大堂（含电梯厅、照明、灯具）、1#公寓楼9F样板房4套、走廊（含机电安装）、津桥路下酒店客房样板房2套（含机电安装）的室内精装修工程；工程造价暂定1073000元；甲定乙供主材费，暂定金额65万元，结算时按实调整。除甲定乙供主材费以外的人工辅料等费用，按以下包干价结算：1#公寓楼大堂14.3万元（650元/每平方米）；1#公寓楼9F样板房4套及电梯厅至样板房的走廊段20万元（5万元/套，走廊包含于套数内）；津桥路下酒店客房样板房2套8万元（4万元/套）。甲定乙供主材范围为：所有饰面板（不论饰面板材质）、玻璃、墙地砖、石材、地板、墙纸、厨房设备、卫浴产品、花灯、壁灯、金属门及配件、金属装饰品、软装饰、活动家具等；除此外均作为辅料处理。实际施工时畅峰须有关于主材价格的询价或批价，经双方认可后计算该项主材的结算价格与材料损耗率，按时调整。按施工图，除上款所述按时计价的主材费以外的费用-人工辅料等费用为总价包干，不再另行增减，其中：1#公寓楼大堂：14.3万元（650元/平方米，面积220平方米）；1#公寓楼9F样板房4套、走廊20万元（5万元/套，走廊包含于套数内）；津桥路下酒店客房样板房2套8万元（4万元/套）。上述包干价中已包括所需人工费、施工机械使用费、材料费（包含材料检验试验费）、其他费用（如质检费、缺陷修复费），以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等。除非另有规定明示未包含内容，则应已包含所有费用及风险因素。且上述包干价中已包含为完成本装饰工程，发生于施工前和施工过程中的非工程实体项目的费用（除人货两用施工电梯、塔吊以外）、安全文明施工措施费（尤其是工人宿舍、材料仓库之类临时设施、脚手架费、夜间施工费、二次驳运费、工程成品或半成品保护费）、畅峰供应材料的卸货与二次搬运以及政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用（如工程排污费、住房公积金、失业保险费、医疗保险费、养老保险费、意外伤害保险费等）。上海正方公司自2011年7月8日至2012年10月31日进行施工，沈阳畅峰公司将已完工程已投入使用。沈阳畅峰公司于2012年1月18日给付上海正方公司工程款100万元，于2012年3月26日给付工程款40万元，于2012年6月28日给付工程款143100元，沈阳畅峰公司共计给付上海正方公司工程款1543100元。本案在审理中，沈阳畅峰公司于2019年1月15日向一审法院申请对《沈阳龙之梦亚太城1#公寓楼大堂&9F样板房&酒店样板房室内精装饰工程施工合同》项下的施工合同项目及相关签证的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托沈阳维华工程管理有限公司进行鉴定，沈阳维华工程管理有限公司于2019年5月30日做出（2019）辽01造价鉴40号鉴定书，申请鉴定项目的鉴定结论为1341904元。其中，无争议项鉴定结论为1292865元，有争议项鉴定结论为49039元。争议部分是涂料工程11616元、龙骨等其他工程27315元、公寓大堂争议部位10108元。一审法院向上海正方公司、沈阳畅峰公司依法送达鉴定书，双方均在复议期内申请复议，沈阳维华工程管理有限公司于2019年7月24日做出复议意见书，申请鉴定项目的复议结论为1376587元。其中，无争议项鉴定结论为1324269元，有争议项鉴定结论为52318元。争议部分是涂料工程13756元、龙骨等其他工程31104元、公寓大堂争议部位7458元。综上，按照沈阳维华工程管理有限公司于2019年7月24日做出复议意见书，申请鉴定项目的无争议项鉴定结论为1324269元，沈阳畅峰公司已给付上海正方公司工程款1543100元，故沈阳畅峰公司已超额支付工程款218831元，上海正方公司应予以返还。有争议项鉴定结论为52318元，因该部分工程不属于合同约定的主材范围，工程造价已包含在包干工程价款中，不应单独计价。一审法院认为，上海正方公司与沈阳畅峰公司于2012年12月18日签订《沈阳龙之梦亚太城1#公寓楼大堂&9F样板房&酒店样板房室内精装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，应认定合法有效,双方均应按合同约定履行各自义务。上海正方公司已按合同完成施工工程项目并交付被告，且沈阳畅峰公司已投入使用，但双方未能对涉案工程自行结算。本案在审理中，沈阳畅峰公司于2019年1月15日向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托沈阳维华工程管理有限公司进行鉴定，沈阳维华工程管理有限公司于2019年5月30日做出（2019）辽01造价鉴40号鉴定书，申请鉴定项目的鉴定结论为1341904元。其中，无争议项鉴定结论为1292865元，有争议项鉴定结论为49039元。双方均在复议期内申请复议，沈阳维华工程管理有限公司于2019年7月24日做出复议意见书，申请鉴定项目的复议结论为1376587元。其中，无争议项鉴定结论为1324269元，有争议项鉴定结论为52318元。争议部分是涂料工程13756元、龙骨等其他工程31104元、公寓大堂争议部位7458元。关于争议部分52318元是否应单独计算。争议部分主要包括涂料工程13756元、龙骨等其他工程31104元、公寓大堂争议部位7458元。双方在合同中已明确约定主材范围，涂料工程及龙骨等其他工程不包含在主材范围内，故争议的涂料工程13756元、龙骨等其他工程31104元不应单独计算主材价款，应包含在包干价款内。关于公寓大堂争议部位7458元。在合同中约定的面积为220平方米，与本次鉴定的面积一致，故该部分不应单独计算。上海正方公司、沈阳畅峰公司双方均一致确认沈阳畅峰公司共计支付涉案工程的工程款1543100元。沈阳维华工程管理有限公司于2019年7月24日做出复议意见书，复议后造价鉴定无争议项为1324269元，故沈阳畅峰公司超额支付工程款218831元，上海正方公司应予返还。因沈阳畅峰公司不拖欠上海正方公司工程款，故对上海正方公司的诉讼请求不予支持。一审判决：一、上海正方建筑装饰工程有限公司于判决书生效后十五日内返还沈阳畅峰房地产开发有限公司工程款218831元；二、驳回上海正方建筑装饰工程有限公司诉讼请求；三、驳回沈阳畅峰房地产开发有限公司的其他反诉请求；如果上海正方建筑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3053元，诉讼保全费1208元，鉴定费23000元，均由上海正方建筑装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费6294元，由上海正方建筑装饰工程有限公司负担4582元，由沈阳畅峰房地产开发有限公司负担1712元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案中，双方当事人针对涉案工程签订了《沈阳龙之梦亚太城1#公寓楼大堂&9F样板房&酒店样板房室内精装饰工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。一审中，经沈阳畅峰公司申请，一审法院委托沈阳维华工程管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，并出具了鉴定结论。上海正方公司与沈阳畅峰公司在复议期内申请复议，沈阳维华工程管理有限公司于2019年7月24日作出复议意见书。上诉人上海正方公司对上述复议意见书将涂料工程、龙骨等其他工程等列入争议项提出上诉，认为应单独计价。因双方签订的施工合同“结算方式、工程款支付”第18.1条中明确约定主材范围，涂料工程及龙骨等其他工程不包含在约定主材范围内，故争议项对应的造价应包含在包干价款内，一审法院对此问题的认定并无不当。上诉人上诉还提出了其对鉴定机构已列入无争议项的部分异议，包括装饰第074号签证、公寓样板房第012号签证单、签证部分第2项第34号等，因上述项目已由鉴定机构列入无争议项，且上诉人在沈阳维华工程管理有限公司限定的鉴定结论复议期限内未提出相关异议，故对这些上诉请求，本院不予支持。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9347元，由上诉人上海正方建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王惠丽二〇二〇年七月三十一日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；