新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1078号   上诉人（原审被告、反诉原告）：罗端廷，男，1963年1月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：孙丽钧，新疆方天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：詹利军，男，1975年3月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：祝峰，新疆创新律师事务所律师。   上诉人罗端廷因与被上诉人詹利军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗端廷及其委托诉讼代理人孙丽钧，被上诉人詹利军及其委托诉讼代理人祝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   罗端廷上诉请求：撤销一审民事判决书第二项、第三项，依法改判驳回詹利军的该两项诉讼请求，并判令詹利军支付欠付我的工程款626,006元，延期付款利息20,000元。事实和理由：2016年8与13日涉案房屋竣工验收时，房屋有略倾斜现象。事后听当地人讲由于房屋地基是回填的山谷，谷底下沉造成几处墙面裂缝，虽然不是罗端廷的责任，但罗端廷为了早日取得剩余工程款也愿意代为修复。修复完毕多次索要余款未果，反而接到詹利军的起诉。詹利军首次起诉时只主张未付工程款范围的数额，显然其初心是为了拒付剩余的工程款。经历了漫长的诉讼过程，季节的变化使得山谷回填的部分下沉严重。詹利军趁机变更诉讼请求。一审的鉴定结果并不能直接证明是施工质量造成的房屋裂缝还是山谷滑坡式下沉造成的房屋裂缝。   詹利军辩称，本案中双方签订的施工承包合同为无效合同，罗端廷承建的工程质量经鉴定为不合格工程，故罗端廷无权主张合同约定的工程款。在2016年8月13日竣工验收时，双方对总工程量的价款予以确认，并未提及有未结算的新增项目，没有提到山体滑坡。   詹利军向一审法院起诉请求：1．依法确认涉案的于2014年8月25日所签订的施工承包合同无效；2．要求罗端廷赔偿詹利军经济损失3，884，560.8元（损失总额4，855，701元，即工程款4，128，079元＋垫付的劳务费38，768元＋已支出加固费用688，854元，按80％主张）。詹利军在庭审中将诉讼请求减少为3，333，477.60元［（4，128，079元＋38，768元）×80％］。   罗端廷提出反诉请求：依法判令詹利军支付所欠工程款626，006元（欠付工程款401，900元＋增加工程量224，106元），支付迟付利息20，000元，合计646，006元。   一审法院经审理认定事实如下：2014年8月25日，詹利军作为甲方与乙方罗端廷签订施工承包合同，工程位于乌鲁木齐市××区内，厂房建筑面积3300平方，楼房面积2000平方，楼房为两层框架结构，一楼层高4.2米，二楼层高3.2米，厂房为一层框架结构，顶层硂梁距离6米，计划于2015年8月8日竣工，工程包括水电施工、给排水系统、电气、消防系统，楼房包括弱电系统。甲方将工程发包给乙方承建，发包方式为包工包料，楼房950元／平方，厂房650元／平方，厂区院内地平锅炉房及围墙另外计算，楼房、厂房以实际建筑面积结算工程款。合同还约定了工程承包内容、施工标准及注意事项、双方责任义务等。付款方式方面，双方约定合同签订付15％约60万元，一层楼板浇筑完成后，付25％进度款约50万元，二层封顶后支付25％进度款约50万元，楼房余款下一年按进度支付；厂房砌筑完成后支付25％进度款约30万元，厂房余款下一年按进度支付。工程完成竣工后，甲方支付总价的95％，剩余5％作为工程质量保修金，一年后无质量问题支付给乙方，工程保修三年。合同签订后，在未经勘测、未经设计、无施工图纸的情况下即开始施工。双方于2016年8月13日验收，验收结论是楼房建筑面积2438平方米，厂房建筑面积3184平方米，工程存在9项验收不合格，第一项墙体裂缝初步认定是基础下沉所致，其他包括墙体空洞、暖气、消防、地坪、供电、门窗等均存在不合格问题，被告承诺于2016年8月20日整改完毕。双方验收的楼房、厂房面积后计算出工程款总额为4，381，900元。2016年12月26日，詹利军向罗端廷送达了工程质量缺陷告知函一份，要求罗端廷就建筑物的各项缺陷尽快整改，罗端廷在告知函上签字，双方同意2017年5月开始维修。2017年5月4日，乌鲁木齐市米东区安全生产监督管理局下发了责令限期整改指令书，该局在安全检查中发现案涉楼房及厂房都存在地基下沉，墙体变形、开裂，地梁断裂，地坪下沉、开裂，彩钢房变形、断裂等严重安全问题，责令詹利军在2017年7月4日前整改完毕，逾期不整改或未达到整改要求的，依法给予行政处罚。罗端廷未整改，詹利军自行找施工人员按照指令书的意见进行整改。本案召开庭前会议时，詹利军申请案涉建筑物的质量及地基下沉原因进行鉴定，一审法院已委托新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，后詹利军在鉴定过程中提出变更鉴定申请，要求对案涉建筑物是否危房，是否能居住使用进行鉴定。新疆建设工程质量安全检测中心做出鉴定意见书，鉴定意见为：1．由于该工程单桩竖向承载力特征值不满足建筑桩基技术规范JGJ94-2008要求，且桩端位于粉土层上，该土层层厚较厚且厚薄不匀，在上部附加荷载的作用下地基产生了较大的压缩变形，致使相邻桩基础之间出现了较大的沉降差，导致建筑物墙体出现裂缝。2．厂房工程结构平面不规则，未设置防震缝；三角形钢屋架支座与混凝土柱伸出钢筋采用焊接连接；檩条未固定在三角形钢屋架节点处；山墙顶部未设置圈梁，不能与屋面檩条形成可靠连接；经验算，部分墙体抗震计算结果等问题不满足建筑抗震设计规范（GB50011-20102016年版）要求。楼房工程抗震横墙最大间距，房屋的局部尺寸，承重窗间墙最小宽度，内墙阳角至门窗洞边的最小距离，承重外墙尽端至门窗洞边的最小距离，构造柱设置位置及数量，经验算，第一层及第三层部分墙体抗震计算结果等问题不满足《建筑抗震设计规范》（GB50011-20102016年版）要求。3．该工程安全性等级评定为Dsu级，安全性严重不符合标准要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施；使用性等级评定为Css级，使用性不符合标准要求，显著影响整体使用功能，应采取措施。该工程民用建筑可靠等级评定为Ⅳ级，可靠性极不符合标准要求，已严重影响安全，必须及时或立即采取措施。詹利军支付鉴定费用240，000元。本案开庭时，鉴定人董保利、温涛到庭，鉴定人陈述，安全性等级Dsu级、使用性等级Css级、可靠等级Ⅳ级均为最低等级，即危险性最严重的等级，案涉土地上建房应有相应技术措施，需要计算桩的长度、深度、截面尺寸等，现有的桩长不满足计算要求，故而房屋下沉，除桩基承载力不足造成沉降外，建筑物还存在结构平面不规则、抗震及静力承载方面的问题，詹利军自行做的加固未经过专业计算，目前看没有纠正安全性问题，裂缝还在增大、恶化。关于付款情况，合同签订后，詹利军分数次向罗端廷付款，罗端廷对其中的3，550，000元认可。罗端廷对其中三笔不认可：1．对2016年7月7日罗端廷出具的金额为416，847元的收条，罗端廷陈述未收取过现金，詹利军解释此款为材料款，詹利军付款后，罗端廷出具了收条；2.2016年10月31日收条，罗端廷认可50，000元，对其后的“加上29日支付现金壹拾万元整，合计壹拾伍万元整”不认可，认为这部分内容是詹利军私自加写的；3.2016年11月21日收条载明“今收到詹利军芦草沟厂房工程款38，768元，加上11月2日收到现金61，232元，合计100，000元”罗端廷不认可“11月2日收到现金61，232元”的内容，认为这部分内容是詹利军私自加写。对此，詹利军陈述收条内容均为其本人书写，罗端廷仅签字，认可借条上内容书写有停顿，间隔几分钟，是同一个小时内形成的。为此，罗端廷申请对2016年10月31日收条及2016年11月21日收条中后半部分内容是否为后添加做鉴定，但未及时交纳鉴定费，鉴定被退回，应由罗端廷承担举证不利的法律后果。关于2016年11月21日收条前半部分载明的38，768元，根据已生效的（2018）新0109民初3430号及（2018）新01民终3323号民事判决查明的事实，詹利军同意代罗端廷向四名工人付劳务费后，罗端廷就38，768元出具了收条，上述生效判决书已判决詹利军向四名工人承担付款义务，该38，768元包括在罗端廷认可的已付款3，550，000元中。故根据双方举证、质证情况，并结合调查情况，詹利军合计支付工程款金额为4，128，079元（3，550，000元＋416，847元＋61，232元＋100，000元）。一审法院认为，作为承包方的罗端廷无建筑施工资质，故詹利军与罗端廷之间的建筑工程施工合同为无效合同。根据鉴定结论，案涉建筑物安全性等级为Dsu级、使用性等级为Css级、可靠等级为Ⅳ级，均为最低等级，即案涉建筑物为具有严重安全隐患的危房；案涉建筑物面积较大，在桩基承载力及抗震方面都有严重问题，房屋沉降、裂缝严重，詹利军虽加固过，但未起到加固效果，目前裂缝仍在扩大、恶化；且案涉楼房、厂房未经勘测、设计，施工无图纸，无法对外委托加固方案，亦无法使用。综合上述情况，詹利军与罗端廷签订施工合同，投入大量资金建设，现案涉建筑物系无法使用的危房，给詹利军造成了较大损失，应结合案件情况，衡量双方过错以计算其损失。罗端廷提出反诉请求，要求詹利军支付欠付工程款401，900元及新增项目工程款224，106元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方合同无效，案涉建筑系质量存在严重问题的危房，故罗端廷要求支付未付工程款的反诉请求，一审法院不予支持。关于新增项目，双方均认可在2016年8月13日验收时，罗端廷主张的新增项目均已完工，双方在2016年8月13日已对工程进行了全面验收，并确定了工程款金额为4，381，900元，詹利军已付款基本达到95％的比例，根据合同约定，剩余5％系质保金，在后续双方的书面材料中，亦均未提及还有工程量未结算，故一审法院认为，罗端廷主张的新增项目均已结算过，包括在4，381，900元范围内，罗端廷要求对新增项目鉴定的申请本院不予支持，罗端廷要求詹利军支付新增项目工程款及迟付利息20，000元的反诉请求一审法院亦不支持。故詹利军的损失应在实际已付工程款4，128，079元的基础上进行衡量。建筑施工合同包括工程勘察、设计、施工合同，詹利军作为发包方，在建设面积上千平方的多层建筑前，未进行地质勘查，未由专业设计单位进行设计，无施工图纸，将重大工程发包给无施工资质的罗端廷，对案涉建筑成为无法使用的危房这一结果存在过错；罗端廷作为无资质施工人员，明知案涉房屋无勘察、设计、施工图纸，仍承揽该工程，亦存在过错。以4，381，900元总工程款计算，已付工程款4，128，079元，未付工程款253，821元，罗端廷的反诉请求均未得到支持，而已付工程款中包括罗端廷承揽工程的利润，综合衡量本案情况，一审法院酌定双方过错比例为詹利军承担45％，罗端廷承担55％。即罗端廷应向詹利军赔偿损失2，270，443.45元（4，128，079元×55％）。鉴定费用240，000元亦按此比例由双方分担。判决如下：一、詹利军与罗端廷于2014年8月25日签订《施工承包合同》无效；二、罗端廷向詹利军赔偿损失2，270，443.45元，于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回罗端廷的反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案中，詹利军与罗端廷签订施工承包合同，詹利军将涉案厂房的建设工程发包给罗端廷承建，建筑施工合同应包括工程勘察、设计、施工内容，罗端廷作为承建方应根据案涉房屋勘察、设计、施工图纸进行建设，罗端廷放任自己的审查义务，不对现场的施工情况予以全面的勘察测量，盲目进行开工建设，经鉴定案涉建筑物为具有严重安全隐患的危房，对该房屋建设的工程造价损失，一审法院综合衡量本案情况，酌定双方过错比例确定罗端廷承担55％的责任，并无不妥，本院予以维持。罗端廷要求詹利军支付欠付工程款626,006元，延期付款利息20,000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。   关于罗端廷上诉称一审的鉴定结果不能直接证明涉案工程是施工质量造成的房屋裂缝还是山谷滑坡式下沉造成的房屋裂缝的上诉理由。根据鉴定结论，案涉建筑物安全性等级为Dsu级、使用性等级为Css级、可靠等级为Ⅳ级，均为最低等级，即案涉建筑物为具有严重安全隐患的危房；案涉建筑物面积较大，在桩基承载力及抗震方面都有严重问题，房屋沉降、裂缝严重，詹利军虽加固过，但未起到加固效果，目前裂缝仍在扩大、恶化；且案涉楼房、厂房未经勘测、设计，施工无图纸，无法对外委托加固方案，亦无法使用。该鉴定结论明确案涉建筑物为具有严重安全隐患的危房，该鉴定结论是针对罗端廷建设的房屋作出的结论性意见，罗端廷认为涉案房屋系因为山谷滑坡式下沉造成房屋裂缝，其应就自己的主张提交相应的证据加以证明，因罗端廷没有提交反驳证据，故罗端廷的该上诉意见没有相应的事实依据，本院不予采信。   综上所述，罗端廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费35,223.61元（罗端廷已预交），由罗端廷负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黎剑   审  判  员   柳燕   审  判  员   焦玉   二 〇 二 〇 年 七 月 十 三 日   书  记  员   马平