云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1503号上诉人（原审第三人）：段桂先，男，1966年12月25日生，汉族，云南省宣威市人，现住曲靖市。委托诉讼代理人：沈俊峰，云南璇宇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宣威市远通商贸有限公司。住所：宣威市双龙街道环城北路金属材料交易市场。统一社会信用代码：91530381093038701C。法定代表人：陈治安，系公司执行董事。委托诉讼代理人：沈庆存，云南榕峰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杜春会，系该公司副总经理，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张学成，男，1967年1月25日生，汉族，曲靖市沾益区人，现住沾益区。委托诉讼代理人：钱晓莹，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南正达建筑工程有限公司。住所：宣威市双龙街道文化路福园小区。统一社会信用代码：91530381688595734F。法定代表人：宁树媛，系公司执行董事。委托诉讼代理人：包广培，云南铭徕律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘天富，系该公司员工，特别授权代理。原审第三人：宣威市疾病预防控制中心。住所：宣威市龙堡路6号。统一社会信用代码：125303814317696125。法定代表人：宁友飞，系该中心主任。委托诉讼代理人：张明乐，云南乐超律师事务所律师，特别授权代理。上诉人段桂先因与被上诉人宣威市远通商贸有限公司（以下简称远通公司）、张学成、云南正达建筑工程有限公司（以下简称正达公司）、原审第三人宣威市疾病预防控制中心（以下简称疾控中心）买卖合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭于2020年6月5日公开开庭审理了本案，上诉人段桂先的委托诉讼代理人沈俊峰、被上诉人远通公司的委托诉讼代理人沈庆存、杜春会、被上诉人张学成及其委托诉讼代理人钱晓莹、被上诉人正达公司的委托诉讼代理人包广培、刘天富、原审第三人疾控中心的委托诉讼代理人张明乐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段桂先上诉请求：撤销一审民事判决，裁定将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人远通公司的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决审理程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款之规定，应撤销原判决，发回重审。（一）本案于2019年7月23日立案后，被上诉人张学成追加上诉人为第三人，一审法院受理后，在明知上诉人现居住地为曲靖市的情况下，却采用了“在上诉人无人居住的老家张贴开庭公告”的方式进行送达，导致上诉人根本不知已经被追加为本案的第三人参与诉讼。（二）同时，本案一审时间为我国新型冠状病毒肺炎疫情爆发期间，各地均进行出入限制，一审法院不仅没有及时通知上诉人，而且在向上诉人公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书之前，并未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定先行实施法定的直接送达、邮寄送达等送达方式，而是直接就进行了公告送达，严重违反了《民事诉讼法》关于审判程序的规定。二、上诉人在本案一审中是以第三人的身份参加诉讼，本案一审直接判决作为第三人的上诉人承担支付义务，违反了“不告不理”的基本原则，属于典型的适用法律错误。本案中，上诉人作为第三人参加诉讼系基于本案原审被告张学成的申请，本案原审原告远通公司并未申请将上诉人列为本案共同被告，更未向上诉人提出诉讼请求，本案一审判决直接判令上诉人向原审原告远通公司承担付款义务，已经明显超出了原审原告的诉讼请求范围，违反了“不告不理”的基本民事审判工作原则。三、本案一审判决认定基本事实不清，甚至出现浅显的认定错误。（一）本案中，一审法院认定“上诉人借用正达公司资质证书承包疾控中心业务用房施工工程”严重错误，与客观事实不符。1.作为涉案《建设工程施工合同》的签约施工单位，被上诉人正达公司在本案一审庭审中已经明确阐述了以下基本事实：本案是张学成借用正达公司的资质与疾控中心签订《建设工程施工合同》，张学成与正达公司之间系挂靠关系；正达公司并在一审中提交了其向张学成分五次转账的转账凭证等证据。同时，该项目的招投标等文件中早已明确了中标单位、项目经理，项目资金流向也清楚显示张学成系项目负责人与实际施工人。一审判决对正达公司的陈述及涉案项目招投标等文件、项目资金流向等证实的客观事实置之不理，而是纯主观的以“被上诉人张学成系上诉人妹夫，曾在其他工程施工中受其委派负责施工管理”即认定本案上诉人系涉案工程实际施工人，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十七条关于“人民法院就数个证据对同一事实的证明力”的证据审核认定规则，导致认定案件基本事实严重错误。四、需特别予以说明的是，原审原告远通公司于2014年7月28日并未参加涉案工程项目业主、施工、监理等多方组织召开的专题会议，其向涉案工程出售钢材也未在会议现场确认，因此，原审原告远通公司之所以那么多年未向有关方诉求钢筋货款，根本原因是其完全不存在被拖欠钢筋货款的情形，同时，原审原告所出具的欠条也明确显示：欠款人系张学成，且未加盖正达公司公章。被上诉人远通公司答辩称，一、本案审理程序是否存在瑕疵的问题，我方认为法律文书的送达中不存在瑕疵问题，是依法进行的，送达法律文书都采用公告送达的方式，地址也是裁判文书上的地址，并不像上诉人说的是粘贴在无人居住的老家，这不符合事实；同样是公告送达，裁判文书能收到但是传票等法律文书就收不到，这于理不合，依法不成立，一审法院送达合法。二、根据民事诉讼法的相关规定，双方的诉讼标的与第三人有关系的，第三人虽然没有独立请求权，但有相关法律关系，人民法院应当通知第三人，第三人是要承担相应责任的，原审法院判决正确。三、关于事实部分，原审法院为查明事实，分清责任，追加段桂先为第三人，并依法对疾控中心主任等人进行调查，证实疾控中心的工程包工人员为段桂先，一审中三位证人的证言客观真实，来源合法，与本案也有关联性，一审第一被告张学成在工地负责管理，段桂先后委派彭泽化管理，各证言能相互印证，一审庭审质证过程中，原审提交的证据证实欠款为45万余元，原审二被告就上诉人证据的三性都表示无异议，同时上诉人在上诉状中对价款也未提出异议。四、上诉人说远通公司没有参与施工监理等问题，但事实是钢材购买了也实际使用了，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法判决。被上诉人张学成答辩称，一、本案一审判决程序合法合规。首先，经答辩人申请，一审法院决定依法追加上诉人为第三人后,已经如实向一审法院告知上诉人电话及其知悉的住址等全部能够联系到上诉人的信息，在一审法院无法通过电话方式与上诉人取得联系的情况下，不仅前往上诉人老家住所处，还前往曲靖市祥达祥瑞花园小区7栋701号房联系上诉人，同时，本案开庭时间由2019年9月11日变更为2019年12月10日，上诉人在一审法院通知后有充分的应诉准备时间。但是，上诉人一直采取不接电话、不出现等方式，恶意躲避一审法院的联系，其以未通知到为由不出庭不应成立。其次，本案开庭时间为2019年12月10日，××在武汉尚处于未出现阶段，且全国性××爆发期自2020年1月底才开始，不存在出入限制的情形，上诉人的行为属于以国家疫情为借口恶意逃避法律责任。最后，根据《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第26条规定，“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。”本案中，上诉人强调可通过其现居地曲靖市祥达祥瑞花园小区7栋701号房联系到，故上诉人不属于下落不明的自然人。一审判决程序合法合规，上诉人在取得不利判决结果后，错误适用民事诉讼等法律法规并以国家疫情为借口的行为明显属于恶意逃避法律责任的行为。二、无独立请求权第三人可能会对案件结果承担法律责任。上诉人属于由一审法院追加的无独立请求权第三人，根据《民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，上诉人应承担一审法院判决的民事责任。三、一审法院认定的事实清晰。首先，根据被上诉人正达公司的提交《宣威市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》第5页第一至第八行，正达公司在案涉工程相关的劳动争议中确认：宣威市疾病预防控制中心业务的施工工人是段桂先、耿柱菊；段桂先、耿柱菊与正达公司是挂靠关系；真正发生用工关系的是耿庆六与段桂先、耿柱菊。其次，正达公司已书面确认张学成是实际施工人段桂先的“手下”。最后，正达公司提交的工程款支付文件与答辩人主张的涉案工程交接时间相互吻合，答辩人与耿柱菊分别取得了部分疾控中心业务用房工程的款项，且该项事实有其他证据的佐证（张学成将工作移交给彭泽化的单据）。一审法院认定的事实清晰，请求二审法院公正判决，维护答辩人的合法权益。被上诉人正达公司答辩称，一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人疾控中心述称，对原审判决没有意见。远通公司向一审法院起诉请求：一、请求判决被告张学成支付原告钢材款451454.38元；二、请求判决被告张学成按年利率4.75%支付2015年12月28日至2019年7月22日的资金占用费78628.30元，并支付2019年7月22日后的资金占用费直到货款清偿为止；三、请求判决被告正达公司对上述货款承担连带清偿责任；四、请求判决第三人疾控中心在未支付正达公司工程款范围内向原告承担支付530082.68元的责任。案件受理费、保全申请费及保险公司保单保函费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月20日，段桂先借用正达公司的资质证书承包疾控中心业务用房施工工程，2014年2月7日开工建设。张学成系段桂先的妹夫，受段桂先委派负责建筑工地管理。2014年2月18日至2014年5月31日期间，远通公司先后九次向疾控中心建筑工地提供不同型号的钢材。发货单上记载的购货单位为“云南正达公司疾控中心工地”，提货人为“张学成”。每次送货后张学成都出具欠条给远通公司，欠条落款为“云南正达建筑工程有限公司”，经手人为“张学成”。张学成出具的八份欠条均未注明付款日期，欠条未加盖正达公司印章。2015年12月17日，远通公司与张学成再次结算确认，钢材总量为120928KG，总价款为451454.38元。此后因工程施工中发生纠纷，上述钢材款一直未给付。一审法院认为，远通公司根据张学成的要求向疾控中心业务用房工程工地销售钢材，张学成作为建筑工地的管理人员进行了收货验货，对数量及价款进行确认，并向远通公司出具欠条，远通公司供给的钢材也用于疾控中心工地。张学成受段桂先委派负责工地管理，其采购钢材的行为是代理段桂先，其不应承担责任。段桂先作为工程的实际施工人及受益人，应承担支付钢材款的责任。被告正达公司将其资质出借给段桂先，对外未披露段桂先为实际施工人，让原告相信其供货的相对方即为正达公司，增加了原告交易的风险，正达公司对支付货款应承担连带责任。疾控中心不是合同相对方，原告要求其承担付款责任无法律依据。张学成出具给远通公司的欠条中未约定欠款的给付时间，原告人可以随时主张权利。被告张学成主张原告的请求已超过诉讼时效期间，其主张本院不采纳。因欠条未约定付款时间，远通公司主张起诉之前资金占用费本院不支持。原告的起诉作为主张权利的合法途径，其要求支付起诉后的资金占用费，本院予以支持。但因贷款基准利率已被全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率取代，2019年8月20日全国银行业间同业拆借中心公布的1年期的市场报价利率为4.25%，本院支持按该标准计算资金占用费。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十二条第四项、第一百五十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、由第三人段桂先在本判决生效后三十日内给付原告远通公司钢材款451454.38元，自2019年7月23日起，按年利率4.25%计算向原告远通公司支付资金占用费，直至款项还清之日止；二、被告正达公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告远通公司的其他诉讼请求。案件受理费9101元，原告负担1030元，被告正达公司及第三人段桂先共同负担8071元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。上诉人段桂先向本院提交如下证据：一、上诉人的身份证复印件一份，欲证实上诉人的身份信息和主体适格；二、宣威市人民法院（2019）云0381民初2323号民事判决书打印件一份，系从裁判文书网上下载的，欲证实在（2019）云0381民初2323号案件中，被上诉人正达公司明确表示其与张学成为挂靠关系，今天审理的本案是张学成挂靠正达公司实际进行施工的，张学成是本案的实际施工人，而非段桂先。被上诉人远通公司质证认为，对段桂先的身份证复印件无意见，上诉人提交的判决不是生效判决，不能支持上诉人的上诉请求。被上诉人张学成质证认为，同意远通公司的质证意见。被上诉人正达公司质证认为，同意远通公司的质证意见。原审第三人疾控中心质证认为，同意远通公司的质证意见。被上诉人正达公司向本院提交如下证据：宣威市疾控中心的会议决定通知复印件三份，耿柱菊和段桂先的拨款申请复印件2份，收据复印件2份，欲证明其中正达公司拨付的130万元款项的去向。上诉人段桂先质证认为，对证据的真实性、合法性没有意见，但是不认可与本案的关联性。被上诉人远通公司质证认为，真实性没有意见，证明对象不明确，与本案的案件事实没有关联性被上诉人张学成质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性都没有异议。原审第三人疾控中心质证认为，对证据的真实性没有异议。被上诉人远通公司、张学成及原审第三人疾控中心未向本院提交证据。本院认为，上诉人段桂先提交的身份证复印件，能证明其身份信息，应予以采信；判决书打印件因不是生效判决，不能作为证据使用，应不予采信。被上诉人正达公司提交的证据来源合法，与本案待证事实有一定关联，应予以采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确，适用本法第六十一条、第六十二条第二款的规定”之规定，上诉人段桂先系本案涉案工程项目的实际施工人，被上诉人张学成系其委派的工程管理人员，被上诉人远通公司根据被上诉人张学成的要求向原审第三人疾控中心的工地出售钢材，经张学成与远通公司结算后，张学成代表段桂先向远通公司出具了欠条；因此，一审法院认定上诉人段桂先与被上诉人远通公司已形成买卖合同法律关系是正确的，该买卖合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在合同履行过程中，上诉人段桂先与被上诉人远通公司发生了多次交易，经双方当事人结算后，张学成代表段桂先出具欠条给被上诉人远通公司收执，确认了其最终下欠的货款金额，上诉人段桂先未按合同约定向被上诉人远通公司履行给付货款的合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任；一审法院据此依法判决由上诉人段桂先及被上诉人正达公司向被上诉人远通公司支付相应的下欠货款及资金占用费并无不当。关于上诉人段桂先上诉称的一审送达问题，一审法院在送达过程中，在对上诉人不能直接送达的情况下，对上诉人居所周围进行了调查，并在上诉人所居住的曲靖市门前张贴公告，以上调查的材料和张贴公告的相片均在卷；一审的送达行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人上诉称的第三人不应直接判决承担义务的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”的规定，其主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否是实际施工人的问题，已经经过生效法律文书确认上诉人为实际施工人，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人段桂先上诉称的2014年7月28日召开专题会议，明确不存在欠钢材款，在诉讼过程中上诉人未提交证据予以证实，本院不予支持。综上所述，上诉人段桂先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9101元，由上诉人段桂先负担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年七月七日书记员  叶雪玉