江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2514号 上诉人（原审原告）：陈水才，男，1963年3月27日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：刘佐江，江西宋城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱春红，女，1977年3月5日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：张鹏举，江西章贡律师事务所律师。 上诉人陈水才因与被上诉人朱春红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 陈水才上诉请求：1．撤销一审民事判决结果的第一项、第三项；2．变更一审民事判决第二项，增加赔偿金额81647.97元；3．上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定本案为承揽合同关系错误。上诉人受被上诉人的雇请为其房屋砌墙，而不是包工形式。被上诉人如对砌墙不满意，可随时解雇上诉人另请他人，其也时常在现场监督管理并给予指示指令，上诉人需听从其指令行事。因此，上诉人不需要对整个第三层的砌墙成果负责，而是听从上诉人的安排，按工作量结算报酬，不是按工作成果结算报酬。上诉人受伤后，剩下的砌墙工作由他人完成并支付报酬。因此，本案是劳务关系，不是承揽合同关系。二．原审认定2017年4月18日上诉人妻子钟美英与被上诉人签订的赔偿协议，被上诉人存在重大误解错误。理由是：1.签订协议时，当事人双方及在场亲友均清楚陈水才受伤及在重症监护室治疗，以及上诉人提供劳务关系的事实。协议签订后，被上诉人支付了一万元作为履行协议的承诺。当事人具有相应的行为能力，协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不违反公序良俗，因而有效。2．被上诉人如认为存在重大误解，也应在法定期限内向人民法院或仲裁机构提起撤销权之诉。被上诉人未依照民法总则第一百四十七条、第一百五十二条第（一）项之规定，向人民法院或仲裁机构申请撤销，其撤销权消灭。3．原审撤销赔偿协议的程序违法。被上诉人在2019年8月1日第二次开庭时才主张撤销赔偿协议。原审在被上诉人未提出反诉或者单独另行提起撤销权之诉，且撤销期限已过的情形下，仍支持被上诉人的撤销请求，违反法定程序。三．原审认定原告的下列损失不合理、不正确：1．医疗费：第一次住院费应为163718.59元，不能仅认定实际支付的88827.43元；第二次住院费应为2714.51元，不能仅认定实际支付的1684.85元；遗漏门诊治疗费用7222.58元；后续治疗费为16000元。合理医疗费应为189655.68元。但原审仅认定106512.28元不正确。2．护理费：本地护理人员报酬每天已达150元/天以上，一审认定120元/天不合理。3．误工费：原告的工种为泥工，应按建筑行业工资标准计算误工费，故为34767.12元(47000元／年÷365天/年×270天)。但原审仅认定为27939.6元/年不合理。4．精神损害抚慰金：原告伤残等级为一个七级、四个十级，应为15000元以上，但原审仅认定13000元不合理。四、原审责任划分不正确。本案不是承揽合同关系，钟美樊代表丈夫陈水才与朱春红签订赔偿协议合有效，应当按照协议的约定确定双方的责任。五、按照赔偿协议确定的责任，上诉人的各项合理损失可确定为310399.39元，被上诉人应赔偿金额为125827.75元(307619.39元x40%+2780元)，减去被上诉人已支付的10000元，还应赔偿115827.75元。六．原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条处理本案，而不是适用第十一条之规定，适用法律错误。 朱春红辩称:一、朱春红将位于赣县区调堡岭地段的自建房以包工不包料的形式将砌墙承揽给陈水才施工，双方系承揽合同关系。二、陈水才妻子与朱春红签订赔偿协议存在重大误解，依法应予撤销，原审法院判决正确。三、原审法院对上诉人各项损失的认定于法有据，并无不当。四、原审法院责任划分正确。五、原审法院适用法律正确。原审依据承揽合同认定双方责任事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序正当。上诉人在二审期间增加诉讼请求不符合程序的规定。 陈水才向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告于2017年4月18日签订的协议书有效；2.请求判令被告赔付原告各项损失135498.3元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告朱春红在赣县区圩镇碉堡岭地段原有自建房一栋，因需加建房屋第三层遂自备建筑材料以包工形式将砌墙事宜发包给原告陈水才施工，双方口头约定原告的报酬按砌砖的平方量计酬，原告陈水才承包施工后遂与妻子及雇请同村另两名小工一起砌墙施工。2017年4月15日，原告因返工在刚砌好的墙体开挖墙洞时被跌落的墙砖压到身体，致原告从三楼跌落至二楼平台使身体多处受伤。受伤后原告先被送往王母渡镇中心医院抢救治疗，后转入赣州市人民医院住院治疗32天，经诊断：1、腰椎爆裂性骨折伴双下肢瘫痪，2、双侧跟骨骨折，3、左胫骨内踝骨折，4、腰1左侧横突、腰2双侧横突骨折，5、左手指第2指近节指骨、左手第5掌骨骨折，6、双肺气胸、双侧多发性肋骨骨折。原告住院期间医疗费用共为163718.59元，除去医疗报销外，原告实际支付医疗费88827.43元。住院期间，被告朱春红共向原告预付了10000元医疗费。2018年1月15日，原告返回赣州市人民医院拆左手指钢针，住院治疗1天，用去医疗费2714.51元，除去医疗报销外，原告实际支付医疗费1684.85元。另原告自受伤至出院后，共发生有门诊治疗费用7222.58元。2018年3月22日，原告相关伤情经鉴定为七级伤残、九级伤残和四个十级伤残；其后续治疗费评定为17000元、误工期评定为270日、护理期评定为100日、营养期评定为100日。事故发生后第三日即2017年4月18日，原告妻子钟美英与被告朱春红就原告受伤问题达成一致书面赔偿协议，协议约定：被告赔偿原告从住院起到出院后除医疗保险理赔外所有费用的百分之四十；出院后如有后遗症、瘫痪等病情再次协商。被告朱春红后来拒绝执行上述协议。2019年5月8日，经一审法院委托，赣南医学院司法鉴定中心重新鉴定，原告陈水才的损伤等级评定为一个七级伤残，四个十级伤残；陈水才的后续治疗费用需16000元。另查明：本案所涉房屋系被告朱春红在赣县区圩镇碉堡岭地段自建房。原告陈水才兼职从事泥工建筑行业，不具有建筑泥工资质。 一审法院认为：本案原告受伤事故发生后第三日，原告妻子即与被告朱春红签订赔偿协议，协议系在原告妻子与被告在原告受伤之损失未全部确定情形所签订，且协议系认定原、被告双方为雇佣关系为前提，与实际的承揽关系相违背，被告朱春红对协议存在重大误解，因此，被告方申请撤销该协议的诉讼请求，一审法院予以支持。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定。本案被告朱春红将自建房屋砌墙工作发包给原告陈水才施工，双方属承揽合同关系，原告陈水才在完成承揽工作当中使自身遭受损害的，其赔偿责任由原告自己承担；被告朱春红加建房屋第三层，把房屋建筑工作发包给没有资质的原告陈水才施工，存在选任过失，且在施工过程中作为房屋业主未尽安全监管职责，对原告的受伤也应承担一定的赔偿责任。根据原、被告双方的过错程度，一审法院酌定原告陈水才承担85%的责任，被告朱春红承担15%的责任。 原告主张的各项损失，一审法院确定如下：医疗费和后续治疗费106512.28元（88827.43元+1684.85元+16000元）。依原告住院治疗的入、出院记录，疾病证明书，用药详单、医疗费发票及司法鉴定意见书等予以认定。住院伙食补助费990元。住院治疗33天，以30元/天计算。营养费3000元。依原告受伤的具体部位、住院治疗、出院医嘱及司法鉴定等，酌情认定原告营养期为100天，以30元/天计算。护理费7560元（120元/天×63天）。结合原告的受伤、住院治疗及出院医嘱等情况，酌情认定原告住院期间及其出院后1个月时间为其需护理期，即为63天，护理费以本地护理人员从事同级别护理报酬120元/天计算。误工费27939.6元（37769元/年÷365天×270天）。原告未提供充分证据证明其收入状况，其误工费以江西省2017年农业就业人员年平均工资37769元计算；结合原告受伤、住院治疗及确定伤残等级等因素，认定原告经司法鉴定的误工时间270天。残疾赔偿金132420元（13242元/年×20年×（40%+10%）。原告户籍在农村，平时务农为主，其残疾赔偿金以江西省2018年度农村居民人均年纯收入13242元标准计算。精神损害抚慰金13000元。根据原告受伤、伤残等级等因素酌情确定。交通费330元。根据原告住院治疗及本地交通实际状况酌情确定。鉴定费2780元。根据原告实际发生的鉴定费予以确定。以上合计294531.88元，由被告朱春红承担44179.78元，其余由原告陈水才自负，被告朱春红先行预付的10000元予以扣除。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告陈水才妻子钟美女与被告朱春红于2017年4月18日签订的协议书；二、限被告朱春红于本判决生效之日起七日内赔偿原告陈水才各项损失合计人民币34179.78元；三、驳回原告陈水才的其他诉讼请求。案件受理费1286元（已减半收取）、鉴定费1300元，合计2586元，由被告朱春红负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，朱春红将第三层房屋的砌墙工作交由陈水才施工，并按施工平方量结算报酬。陈水才接到该工作后，又与其妻子，并雇请两名小工一起施工，双方属于典型的承揽关系。陈水才是承揽人，朱春红系定作人，一审认定双方系承揽关系正确。关于陈水才妻子钟美英与朱春红于2017年4月18日签订的赔偿协议的效力。本院认为双方均具有完全民事行为能力，具有相应的认识能力和辨认能力；协议明确载明双方签订协议的原因是陈水才建房时受伤，正在赣州市人民医院治疗，经协商一致达成协议；协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定、不存在显失公平的情形、亦不违反公序良俗；陈水才根据协议的约定向朱春红主张权利，可视为陈水才认可并追认协议的效力。综上，该协议合法有效，应作为确定双方权利义务的依据。现有的证据不足以证明朱春红存在重大误解的事实，协议亦无双方以雇佣关系为前提签订协议的记载，朱春红亦未依法行使撤销权。一审判决撤销协议于法无据，程序违法。 协议在陈水才第一次住院期间签订，并明确约定：“甲方（被告）赔偿乙方（原告）从住院起到出院后除医疗保险理赔外所有费用的百分之四十；出院后如有后遗症、瘫痪等病情再次协商。”因此，协议对第一次住院期间的费用具有约束力，其第一次住院期间产生的各项费用应按照双方的约定扣除医保费报销的费用后由朱春红承担40%的责任赔偿。陈水才第一次住院的损失本院认定如下：1.医疗费83540.43元（陈水才实际支付医疗费163718.59元，医疗保险补偿62918.3元，大病基金二次补偿11972.79元，合计报销74891.09元，未报销费用88827.5元，本院依陈水才的主张认定83540.43元）；2.住院伙食补助费930元（31天×30元/天）；3.营养费930元（31天×30元/天）；4.护理费3720元（一审法院按照120元/元计算无明显不当，陈水才要求按照150元/天计算本院不予采纳，其第一次住院的护理费为31天×120元/元）；5.误工费3991.78元（陈水才在从事建筑施工中受伤，其误工损失应按照当年度江西省建筑业平均工资核算，经查江西省2017年建筑业年平均工资为52990元，上诉人上诉主张其每日误工损失按照47000元/年÷365天计算，其主张未超过当年的统计数据，本院按照其主张计算：31天×47000元/年÷365天）。以上合计93112.21元，由朱春红承担40%的赔偿责任，即37244.88元。 双方对于陈水才第一次住院之外的损失未明确约定如何承担责任，依法应根据双方的法律关系及相应的过错承担责任。如上所述，双方的法律关系为承揽关系，朱春红将涉案工程承揽给没有相应资质的上诉人施工，存在选任过失，一审法院认定其承担15%的责任并无不当。本院对陈水才第一次住院之外双方存在争议的损失认定如下：1.医疗费9932.99元（陈水才缴纳社会保险的目的为是了减轻自身的医疗风险，不能作为减轻侵权责任的事由。因此，陈水才第二次住院医疗费2714.51元，门诊治疗费7218.48元，本院均予以认定）；2.后续治疗费16000元；3.护理费8280元[（100天-31天）×120元/天]；4.误工费30775.34元[（270天-31天）×47000元/年÷365天]；5.一审法院认定的精神损失抚慰金13000元并无不当，本院予以确认。陈水才第一次住院之外的损失为213518.33元(上述五项损失+双方无争议的残疾赔偿金132420元、交通费330元、鉴定费2780元)，由朱春红承担15%的赔偿责任，计32027.75元。朱春红应向陈水才赔偿各项损失合计69272.63元（37244.88元+32027.75元），扣除朱春红已经支付的10000.00元，朱春红还需支付59272.63元（69272.63元-10000.00元取整）。 综上所述，上诉人陈水才的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，处理不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十七条、第一百五十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初796号民事判决第一项、第三项； 二、变更江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初796号民事判决第二项为：限被上诉人朱春红于本判决生效之间起7日内赔偿上诉人陈水才各项损失59272.63元； 三、驳回上诉人陈水才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1286元（已减半收取）、鉴定费1300元，合计2586元，由被上诉人朱春红负担；二审案件受理费1842元，由上诉人陈水才负担1565元，由被上诉人朱春红负担277元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年七月三十日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅