福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终173号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王燕红，女，1975年10月11日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省仙游县，曾因犯开设赌场罪，于2015年12月1日被晋江市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。泉州市中级人民法院于2016年4月21日、2017年9月12日分别决定对被告人王燕红暂予监外执行，2018年7月13日，因被告人王燕红刑期未满，泉州市中级人民法院决定将王燕红收监执行。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年10月18日从服刑监狱解回，现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人杨灵灵，福建莆中律师事务所律师。 福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人王燕红犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2020年3月2日作出（2019）闽0322刑初401号刑事判决。原审被告人王燕红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察员意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、诈骗 （一）2017年12月下旬，由于被害人陈某1在云南省准备建设一个新的加油站，需要筹钱建设，被告人王燕红得知后，称其可以投资该加油站几百万股份，同陈某1到该处加油站进行现场考察，后向陈某1虚构了XX天地的别墅系其前期购买但挂靠在蔡某名下的房产，以该别墅需要先行还清所欠的全部房贷后方能再次贷款出来投资被害人陈某1所经营的该加油站，以归还贷款资金不够为由，向陈某1多次骗取钱财。2017年12月30日至2018年1月6日被害人陈某1向其所提供的林某2、黄某1的账户上转账合计368794元人民币。 （二）2018年1月中旬，被告人王燕红向被害人林某1虚构在仙游XX山承包了一两百亩的土地，准备用于农场项目投资，从而骗取林某1一起合股。2018年1月18日，被害人林某1向被告人王燕红所提供的其女儿黄某1的建行账户汇入7.5万元作为该农场项目的投资款。 （三）2018年1月底，被告人王燕红在得知被害人林某1的丈夫黄某因涉嫌犯罪被羁押后，王燕红便虚构其认识法院院长可以为其办理保释，且能保全住厦门的房产不被法院执行，但需要缴纳50万元的保证金。由于林某1当时无法拿出该笔款项，王燕红便称其同厦门的贷款公司很熟悉，可以将林某1在厦门的房子办理房产抵押贷款。2018年1月24日，王燕红便同林某1到厦门XX贷款公司办理房产抵押共计50万元人民币后，扣除XX贷款公司8万元费用后，林某1便按王燕红的要求向所提供的吴某2的账户分八次共计转入40万元，剩余的2万元转入黄某1的账户上。 （四）2018年1月26日，被告人王燕红又谎称找法院领导办理被害人林某1丈夫黄某的钱不够为由，让林某1继续支付30万元，等事情办好之后可以都全部归还。被害人林某1便通过其母亲吴某1向亲友借款30万元。之后，被害人林某1转账给被告人王燕红所提供的女儿黄某1的建行卡20万元，另外10万元通过王燕红安排其女婿林某2用ＰＯＳ机刷走。一段时间后，在被害人林某1的多次催讨下，被告人王燕红以在云南投资加油站暂时拿不出钱为由，谎称将林某1所转给的50万元直接入股至其投资的云南加油站；另外30万元写张借条交由吴某1。之后吴某1收到王燕红所谓支付利息的1.2万元。 原判认定上述事实，有被害人陈某1、林某1陈述、证人朱某1、陈某2、吴某2、林某2、吴某1、林某3、林某1、吴某2记录对账单、陈某1中国建设银行账户明细、林某1招商银行交易明细、黄某1中国建设银行明细、手机支付页面截屏、微信截图、所有权登记查询结果、XX村委会证明、借条、莆田市荔城区人民法院刑事判决书、被告人王燕红供述等证据证实。 二、合同诈骗 2018年1月初，被告人王燕红向被害人林某1虚构其与陈某1在云南市一起合作经营加油站生意，而由于资金周转问题，需要将其手中的600万的原始股份转让一半给林某1，被害人林某1信以为真，便按被告人王燕红的授意，于2018年1月中旬起至3月初，以自己先前购买的位于厦门市的一房产作为抵押，先后向厦门XX贷款公司、厦门XX公司、厦门XXX贷款公司、XXX贷款公司贷款（贷款数额逐次提高，以贷还先贷的办法），在此期间的2018年2月23日，被告人王燕红将其虚构好的一份双方投资租用在云南市的加油站的股份转让协议协议书与被害人林某1签订。被害人林某1贷款出来的资金按被告人王燕红的指定，向王燕红所提供的黄某1、吴某2、朱某2的卡号共转入人民币合计324万元。被告人王燕红为取信被害人林某1该加油站确有经营，陆续以分红、支付利息等为由返还给被害人林某一44.3万元。 原判认定上述事实，有股份转让协议、借条及收款确认书、加油站营业执照、审批文件、被害人林某1陈述、证人黄某1、朱某2、邓某、杨某、黄某2、陈某1证言、微信聊天记录截图、林某1的招商银行、中国银行交易明细以及黄某1、朱某2银行账户交易明细、吴某2记录对账单、林某1汇款给黄某1账户明细及去向表、林某1银行账户收支一览表、林某1与王燕红通话录音、被告人王燕红供述等证据证实。 另查明，被告人王燕红因犯开设赌场罪，于2015年12月1日被晋江市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。2016年3月1日泉州市中级人民法院二审予以维持。泉州市中级人民法院于2016年4月21日、2017年9月12日分别决定对被告人王燕红暂予监外执行，2018年7月13日，因被告人王燕红刑期未满，泉州市中级人民法院决定将王燕红收监执行，其被采取强制措施及暂予监外执行予以折抵后，刑期至2020年4月9日止。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、晋江市人民法院刑事判决书、泉州市中级人民法院执行通知书及刑期证明等证据证实。 原判认为，被告人王燕红以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取他人财物共计116.3794万元，数额特别巨大；以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取虚构事实隐瞒真相的手段，骗取当事人财物共计324万元，数额特别巨大，其行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，应予数罪并罚。被告人王燕红在暂予监外执行期间又犯新罪，应对前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第五项、第七十一条、第六十九条第一、三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条的规定，判决：一、被告人王燕红犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百六十万元。总和刑期有期徒刑二十四年，并处罚金人民币二百二十万元。与前罪剩余刑期一个月五日，罚金人民币四十万元，数罪并罚。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二百六十万元；二、责令被告人王燕红在本判决生效之日起三日内退赔给被害人陈某1人民币三十六万八千七百九十四元；三、责令被告人王燕红在本判决生效之日起三日内退赔给被害人林某1人民币三百五十八万元。 上诉人王燕红上诉称原判认定诈骗的第2、3、4起均不是事实，一审量刑偏重，请求二审予以改判。 其辩护人辩护称：1、原审认定上诉人王燕红犯诈骗罪、合同诈骗罪存在部分事实不清，认定数额应扣除上诉人已归还的利息；2、上诉人王燕红归案后认罪态度较好，一审量刑偏重，请求二审依法改判。 检察员认为：1、原审认定上诉人王燕红犯诈骗罪、合同诈骗罪的定性准确，建议予以维持；2、原判认定上诉人王燕红犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，但判决主文部分未对上诉人王燕红已返还部分予以扣减不当，认定犯罪数额不准确，建议予以改判；3、综合上述情况，建议对本案予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人王燕红犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 上诉人王燕红关于原判认定诈骗的第2、3、4起均不是事实的上诉理由，经查，原判认定第2、3、4起的事实有被害人林某1的陈述、证人朱某1、陈某2、吴某2、吴某1等证人证言、银行转账凭证等证据证实，且能相互印证，故该上诉理由不能成立，不予采纳，检察员关于此节的意见成立，予以采纳。 上诉人王燕红的辩护人关于原审认定上诉人王燕红犯诈骗罪、合同诈骗罪认定数额应扣除上诉人已归还的利息的辩护意见，经查，原判在诈骗罪事实部分认定上诉人王燕红归还被害人利息1.2万元，在合同诈骗罪事实部分认定上诉人王燕红归还被害人利息44.3万元，已归还部分应从诈骗及合同诈骗中予以扣减，一审未予扣减不当，本院依法予以纠正，故关于此节的辩护意见及检察员意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人王燕红以非法占有为目的，多次虚构事实，骗取他人财物共计115.1794万元，数额特别巨大；以非法占有为目的，以合作经营加油站生意为名，骗取当事人股份转让款共计279.7万元，数额特别巨大，其行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪；上诉人王燕红在暂予监外执行期间又犯新罪，应对前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，应予数罪并罚。上诉人王燕红及其辩护人关于一审量刑偏重的上诉理由，经查，上诉人王燕红犯诈骗罪、合同诈骗罪两罪犯罪的主观故意一致，犯罪性质相近，在量刑时应综合考虑上诉人王燕红总的诈骗数额，原审决定执行刑罚时未综合考虑上述因素，导致量刑偏重，故该诉辩意见成立，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第五项、第七十一条、第六十九条第一、三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条的规定，判决如下： 一、维持仙游县人民法院（2019）闽0322刑初401号刑事判决的第（一）项中对上诉人王燕红的定罪部分及第（二）、（三）项退赔部分的判决； 二、撤销仙游县人民法院（2019）闽0322刑初401号刑事判决的第（一）项中上诉人王燕红的量刑部分； 三、上诉人王燕红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；与前罪剩余刑期一个月五日，罚金人民币四十万元，数罪并罚；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月2日起至2033年3月1日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  郑 星 二〇二〇年七月三日 书记员  王珊珊 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。