山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2139号 上诉人（原审被告）：王金雨，男，1975年8月18日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：崔宜波，山东联亨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王德坤，男，1977年10月25日出生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人王金雨因与被上诉人王德坤合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院作出的(2020)鲁0303民初958号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王金雨向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销张店区人民法院(2020)鲁0303民初958号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人违约缺乏证据证明，认定事实错误。按照双方签订的散伙协议的约定，合伙期间的原材料、成品、半成品归被上诉人所有；上诉人以自己的全部设备抵账给被上诉人，作为上诉人给被上诉人造成损失的赔偿。之后，被上诉人以返还原物为由起诉案外人刘学军要求返还上诉人与被上诉人合作期间的原材物料。被上诉人起诉之事实可证实上诉人已经履行了自己合同义务。因此，一审认定上诉人违约缺乏证据证明，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、“散伙协议”“赔偿协议”中，上诉人承诺用以抵账的设备尚在。假设按照一审认为的上诉人违约事实存在，合同也并非不能继续履行。因此，一审在错误认定上诉人违约的情况下，继而判决上诉人承担赔偿责任明显不当，属于适用法律错误。2、上诉人与被上诉人合伙期间损失是因案外人刘学军封堵加工场大门造成的，并不是上诉人与案外人刘学军之间的债务造成的。上诉人之所以愿意赔偿被上诉人投资损失，皆因个人感情等因素，并非认可自己对于合伙解散负有责任。正是基于上述原因，上诉人愿意用设备等物资赔偿被上诉人的投资损失，而非金钱给予被上诉人赔偿。这个赔偿实际是一种基于个人感情的补偿，并不需要考虑等价问题，无需考虑所属物资的价值，即使这些设备、物资等是一堆废物也如此。因此，案涉原料物资的价值与本案没有关联性，被上诉人对于上述物资的鉴定而产生的损失应该由其自己承担，一审判决该费用由上诉人承担是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。 王德坤未提交答辩意见。 王德坤向一审法院起诉请求：1.请求判令被告王金雨立即向原告王德坤赔偿经济损失275216元（大写：贰拾柒万伍仟贰佰壹拾陆元人民币）；2.请求判令被告王金雨向原告王德坤支付自原告王德坤起诉之日至被告王金雨赔偿全部损失之日期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求被告王金雨支付原告王德坤因本案支出的评估费2000元；4.请求本案诉讼费由被告王金雨承担。 一审法院认定的事实：2015年6月8日，原被告双方签订《合作协议书》开始从事合伙，2016年6月30日，被告向原告出具《赔偿协议》一份，载明“本人位于沣水镇东高村北房东刘学军院内的项目，于2015.6.10号起与王德坤合作，双方合作协议达成，并预交到2016.6.9号房租，合作开始。……经协议，王德坤累计投资于该项目现金叁拾万元，因不能解决与房东的欠款问题，在一直无法生产的情况下，我自愿用该项目内原属于我的所有物资进行赔偿。”合伙解散后，原告搬运其所有的研磨介质及原材料（包括4.15吨小研磨球、2.55吨成品填料球、9吨废品填料球、6.5吨半成品填料球、34吨半成品填料球、15吨高岭土）受到案外人刘学军阻挠，原告以返还原物为由起诉案外人刘学军形成（2017）鲁0303民初4611号案件，经该院执行，原告于2019年8月23日实际占有上述研磨介质及原材料。2018年8月8日，原告主张被告赔偿经济损失30万元向该院起诉形成（2018）鲁0303民初6191号案件。该案审理中，被告对《赔偿协议书》的真实性予以认可，同时双方当事人均确认协议书中确定的30万元包括原告向被告出借的借款5万元，同时包含（2017）鲁0303民初4611号案件中的研磨介质及原材料。因双方当事人对研磨介质及原材料的价值不能形成统一意见，原告申请（2018）鲁0303民初6191号案件撤诉，该院予以准许。经原告申请，该院于2019年8月13日委托鉴定机构对（2017）鲁0303民初4611号案件中的研磨介质及原材料价值进行司法鉴定，淄博双信志远有限责任会计师事务所于2019年10月21日出具鉴定结论为按标明重量计算价值为131476.34元，按原告确认的过磅重量计算价值为24784元。原告为此支付鉴定费2000元。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。原被告双方合伙解散后，被告向原告出具的《赔偿协议书》是双方真实意思的表示，约定内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议内容对双方当事人均产生约束力，被告未按照约定履行义务已构成违约。协议书载明了原告出资额为30万元，在（2018）鲁0303民初6191号案件中被告亦予以确认，被告抗辩原告实际出资未到30万元，有违诚实信用原则，该院对此不予采信。双方当事人均认可30万元中包含研磨介质及原材料，该研磨介质及原材料已由原告实际所有、占有，该部分的价值应当由30万元中扣除，研磨介质及原材料的实际价值经鉴定为24,784元，原告主张被告赔偿经济损失275216元的诉讼请求依法成立，该院予以支持。关于鉴定费，系原告的实际损失，该院予以支持。原告的实际损失已获得弥补，该院认为原告额外主张经济损失的利息，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国》第一百零七条之规定，判决：一、被告王金雨于本判决生效后十日内向原告王德坤赔偿经济损失275216元；二、被告王金雨于本判决生效后十日内向原告王德坤支付鉴定费2000元；三、驳回原告王德坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5458元减半收取计2729元，由被告王金雨负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王金雨提交了如下证据：2020年5月14日案外人刘学军与上诉人王金雨手机电话录音一份，证实上诉人王金雨与被上诉人王德坤合伙期间，被上诉人王德坤独资购买的原料和半成品还有四、五十吨在案外人刘学军处，刘学军系上诉人和被上诉人合伙期间租赁厂房的房东。被上诉人王德坤经质证提出，对该证据的真实性没有异议，但对证明内容不予认可。本院经审查认为，上诉人王金雨与被上诉人王德坤以及本案案外人刘学军之间形成过多个诉讼，刘学军就有关事实的表述并不一致，且刘学军与上诉人王金雨与被上诉人王德坤都曾存在利害关系，加之上述证据与本案待证事实缺少关联性，对其证明力，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，案件的争议焦点是上诉人王金雨的上诉请求是否有相应的事实和法律依据予以支持，即上诉人王金雨是否应赔偿被上诉人王德坤赔偿经济损失275216元，以及向被上诉人王德坤支付鉴定费2000元。 1、本案中，上诉人王金雨作为具有完全民事行为能力的成年人自愿书写并向被上诉人王德坤出具《赔偿协议》，理应预见可能对其产生的不利法律后果，并应按照协议的约定履行自己的义务。 2、虽然合伙各方一般来说要共担风险、共负盈亏，但是《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条亦规定,“。因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任”；本案中，撤资退伙虽经被上诉人王德坤首先提出，但结合（2017）鲁0303民初4611号等关联案件以及现有在卷证据显示，系由于上诉人王金雨个人原因违约在先、致使合伙无法继续，被上诉人王德坤自身并无过错，故一审法院认定上诉人王金雨因违约应当承担赔偿责任，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以确认。上诉人王金雨的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 3、本案中，上诉人王金雨向被上诉人王德坤出具《赔偿协议》中明确载明“王德坤累计投资于该项目现金叁拾万元”，且上诉人王金雨认可该30万元实际由两部分组成，一部分系被上诉人王德坤的合伙出资25万元；一部分系上诉人王金雨向被上诉人王德坤个人借款5万元；同时，在此《赔偿协议》中上诉人王金雨自愿以其所有的物资进行赔偿；因此，这实质上是在明确应给付金钱债务总额前提下的一种以物抵债协议。但是，现实生活中以物抵债协议大多系实践性法律行为,若债务人未实际实施代物清偿,则以物抵债的根本目的并不能实现，故债务人与债权人之间业已形成的原金钱债务不能当然的被消灭。换言之，上诉人王金雨与被上诉人王德坤虽签订了《赔偿协议》，并约定上诉人王金雨“以物资抵债”的代物清偿方式了结双方债务,但由于该代物清偿之约定并没有实施实际履行行为,因此上诉人王金雨仍对被上诉人王德坤负有双方已经确定数额的金钱给付之债。故一审法院判决上诉人王金雨应履行向被上诉人王德坤给付金钱之赔偿责任,具有事实和法律依据,本院予以确认。上诉人王金雨相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 4、结合（2017）鲁0303民初4611号、（2018）鲁0303民初6191号等关联案件以及现有在卷证据可以认定，本案中被上诉人王德坤目前已经取得其实际所有、占有的研磨介质及原材料，该部分的价值应当从30万元中扣除，且该宗研磨介质及原材料的实际价值已经经过鉴定并确定数额为24784元；虽然上诉人王金雨对此持有异议，但不能提供确实充分有效的证据加以反驳，应承担对其不利的法律后果。故一审法院判决王金雨应赔偿王德坤经济损失275216元，以及王德坤实际支出的鉴定费2000元，具有事实和法律依据，本院予以确认；上诉人王金雨的相关上诉理由不能成立，本院予以支持。 5、至于上诉人王金雨称系案外人刘学军不履行法院判决造成其不能赔偿被上诉人王德坤的损失，如果上诉人王金雨有确实充分有效的证据加以证明，可另行向相关义务人主张其权利。 综上所述，上诉人王金雨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5458元，由上诉人王金雨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 强 审 判 员  孙德啟 审 判 员  苏坤明 二〇二〇年七月二十日 法官助理  宋 戈 书 记 员  王 婧