江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1922号 上诉人（原审被告）：大余县毅鑫隆建设工程有限公司，住所地：江西省大余县黄龙镇灵潭村323国道北侧。 法定代表人：周武明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖琴，江西明理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**生，男，1971年7月24日出生，汉族，住江西省遂川县。 委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律工作者。 上诉人大余县毅鑫隆建设工程有限公司（以下简称“毅鑫隆公司”）因与被上诉人**生工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2019）赣0723民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 毅鑫隆公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，改判上诉人支付被上诉人32712元；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未确认解除或终止劳动关系就判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，适用法律错误。根据工伤保险条例的规定，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以解除或者终止劳动关系为前提。被上诉人出院后一直未回到上诉人处工作，根据《江西省实施办法》第二十二条规定，应以2018年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47000元的60%即28200元为基数计算被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一审判决适用法律错误，计算标准上也存在错误。二、一审法院认定被上诉人未给上诉人购买工伤保险属认定事实错误，被上诉人的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。大余县黄龙保障房系上诉人承建，中标后，上诉人就为该工地购买了建筑工伤保险，上诉人在一审期间也提供了缴纳工伤保险的凭证，**生的医疗费已通过正常途径在工伤保险中予以报销。一审法院未尊重当事人意见，直接认定上诉人未给被上诉人购买工伤保险，认定事实错误，进而判决被上诉人的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由上诉人支付没有事实依据。三、被上诉人的停工留薪期应为43日，一次性伤残补助金、停工留薪期工资的标准应当按照被上诉人受伤前十二个月的实际月平均工资为计算标准。被上诉人住院68天，出院后没有再回上诉人处上班，自行离职，其在住院期间的工作日为43天，应支付43天停工留薪期工资。因被上诉人未提供证据证明其受伤前十二个月月平均工资，则应以被上诉人受伤前上年度即2017年度赣州市在岗职工社会月平均工资5028元的60%即3017元为基数计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资。即停工留薪期工资43天×3017元／月=2162元、一次性伤残补助金7个月×3017元／月=21119元。 **生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **生向一审法院起诉请求：判决赔偿原告住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期等共计人民币174150元（详见赔偿清单：1.医疗费（被告已支付）2.住院伙食补助费90天×50元×70%=3150元；3.一次性伤残补助金：7个月×5000元=35000元；4.一次性就业补助金：13个月×5000元=65000元；5.一次性医疗补助金：13个月×5000元=65000元；6.停工留薪期12个月×5000元/月=60000元，合计174150元）（开庭时，原告更正诉讼请求：合计228150元，起诉书属笔误。） 一审法院认定事实：原告为被告承建的大余黄龙保障房的钢筋工，2018年7月29日，原告在大余黄龙保障房建设工地5号楼上班，因塔吊的钢丝绳断裂，断裂的钢丝绳反弹将原告击伤，原告受伤后先在大余县人民医院治疗（未提供证据证明住院天数），后于2018年8月9日入赣州市人民医院治疗，于10月15日出院，住院68天。该院疾病证明书诊断为：左侧第3肋骨骨折，出院记录载明：中医诊断：骨折病（气滞血瘀），西医诊断：左侧第3肋骨骨折。原告住院期间医疗费用已经由被告通过工伤保险报销支付。2018年11月5日，经原告申请，大余县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书（余人社保伤认字［2018］第100号），认定原告为工伤。2019年5月23日，赣州市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书（赣市劳鉴2019年557号），鉴定结论为：拾级伤残；无护理依赖；无须辅助器具配置。认定工伤决定书、初次鉴定结论书被告均已收到，但并未提出异议。后原告向大余县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年8月14日作出不予受理案件通知书（余劳仲不字[2019]第9号）。另查明，原告受伤时未满55周岁。目前该建筑项目已结束，原告未再在该工地工作。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》停工留薪期分类目录，肋骨骨折S22.3停工留薪期为3个月。2018年，江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资为47000元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告是被告承建的大余黄龙保障房的工地工人，为被告提供劳动，双方劳动关系明确，原被告双方也均认可。原告在工作场所因工作原因遭受意外伤害，并经工伤认定和劳动能力鉴定为拾级伤残，原告依法享受各项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告有义务为原告缴纳工伤保险，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的由用人单位承担相应的义务。被告虽提供了大余县医疗保险事业管理局出具的缴款人为“江西毅鑫建设工程有限公司”的工伤保险费缴费票据，但不能证明该保险是被告购买，为充分保障工伤职工能够实现工伤保险待遇，故一审法院认为被告应承担《工伤保险条例》规定的相应义务。原告庭审时称因“工程已结束，没发过工资了”，要求解除合同，一审法院予以认可。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，原告主张住院伙食补助费3150元，未超过法律规定，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条，被告应向原告支付停工留薪期内的原工资福利待遇，因双方均未提供行政职能管理部门依法确定的停工留薪期，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》分类目录，一审法院酌定原告的停工留薪期为3个月。原告经鉴定为拾级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条和《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金（7个月的本人工资），一次性工伤医疗补助金（4个月的本人工资），一次性伤残就业补助金（13个月的本人工资）。因双方均未提供原告每月工资数额的证据，参照2018年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资47000元标准，一审法院酌定原告本人工资为3917元/月。被告应向原告支付的住院伙食补助费3150元，停工留薪期待遇为11751元，一次性伤残补助金27419元，一次性工伤医疗补助金15668元，一次性伤残就业补助金为50921元，合计108909元。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告大余县毅鑫隆建设工程有限公司应向原告**生支付住院伙食补助费3150元；二、被告大余县毅鑫隆建设工程有限公司应向原告**生支付停工留薪期待遇11751元；三、被告大余县毅鑫隆建设工程有限公司应向原告**生支付一次性伤残补助金27419元，四、被告大余县毅鑫隆建设工程有限公司应向原告**生支付一次性工伤医疗补助金15668元；五、被告大余县毅鑫隆建设工程有限公司应向原告**生支付一次性伤残就业补助金50921元；六、上述应付款项合计人民币108909元，限被告大余县毅鑫隆建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内付清；七、驳回原告**生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大余县毅鑫隆建设工程有限公司负担。 二审期间当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人**生在上诉人毅鑫隆公司承建的项目工地因工作受伤，并被工伤认定部门认定为工伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险待遇行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，毅鑫隆公司作为涉案工程的承建方，应向**生支付相应的工伤保险待遇。**生受伤之后未回到毅鑫隆公司承建的工程上班，且双方提交的证据亦不足以证明双方存在劳动关系。毅鑫隆公司向**生支付工伤保险待遇并不是以双方存在劳动关系为前提，而是根据上述规定承担用工主体责任。一审法院判决毅鑫隆公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法有据。毅鑫隆公司提交的证据显示涉案工伤保险费用的缴纳主体是江西毅鑫建设工程有限公司，但毅鑫隆公司未提交证据证明其与江西毅鑫建设工程有限公司之间的联系及其能否享受相应权利，一审法院判决由毅鑫隆公司承担**生的住院伙食补助费、一次性残伤补助金、一次性工伤医疗补助金并无不当。 **生系肋骨骨折，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》S22.3，其停工留薪期为3个月。根据《工资支付暂行条例》第五条的规定，工资支付凭证属于应当由用人单位掌握并保留。因此，关于**生工资收入的举证责任应由毅鑫隆公司承担，毅鑫隆公司未举证证明**生的工资收入水平低于赣州市平均工资的60%。一审法院参照2018年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准确定**生的月平均工资并无不当。毅鑫隆公司主张应当按照赣州市在岗职工月平均工资60%计算**生的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金没有事实依据。 综上所述，上诉人大余县毅鑫隆建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大余县毅鑫隆建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年七月二十八日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅