广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终160号原公诉机关佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖仲源，男，汉族，1979年8月28日出生于广东省佛冈县，初中文化，户籍地址：广东省佛冈县。因本案于2017年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于佛冈县看守所。辩护人陈万来，广东中肯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李嘉琳，女，汉族，1991年1月20日出生于广东省佛冈县，大学本科文化，2014年3月至案发时系佛冈县住房和城乡规划建设管理局临聘人员，户籍地址：广东省广州市天河区，捕前住广东省佛冈县。因本案于2017年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于英德市看守所。辩护人康钊，广东广和（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱锦锋，男，汉族，1977年10月26日出生于广东省佛冈县，初中文化，户籍地址：广东省佛冈县。因犯盗窃罪，于2003年1月9日被广东省台山市人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2017年11月12日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于佛冈县看守所。指定辩护人吕国文，广东新北江律师事务所律师，由清远市法律援助处指派。原审被告人张婷婷，女，汉族，1980年4月4日出生于广东省佛冈县，大学本科文化，2004年8月至2017年12月系佛冈县青少年宫财务人员，户籍地址：广东省佛冈县。现取保候审中。佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷犯诈骗罪一案，于2019年9月16日作出（2018）粤1821刑初152号刑事判决，原审被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷不服提出上诉。本院经审理于2019年11月25日作出（2019）粤18刑终372号刑事裁定，撤销原判，发回佛冈县人民法院重新审判。佛冈县人民法院经重新审判，于2020年4月23日作出（2019）粤1821刑初261号刑事判决。原审被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2015年，作为佛冈县住房和城乡规划建设管理局临聘人员的被告人李嘉琳，在工作中知道佛冈县水头镇农村危房改造工程有利可图，便将该项工程的情况及工程的标准告知其朋友被告人廖仲源并叫廖仲源想办法承接此项工程，并找到被告人张婷婷一起合作承建，共同商定李嘉琳、廖仲源与张婷婷平分获利。廖仲源利用其人际关系通过向水头镇政府及相关村委会的村干部疏通关系后，承接到佛冈县水头镇农村危房改造维修加固工程，并从曾某兰、黄某信等26户五保户、贫困户手中承接了该农村危房改造维修加固工程。被告人廖仲源、李嘉琳、张婷婷商定其三人从每户农村危房改造工程国家补贴资金15000元中谋取高额利润7000元（后证实国家按每户20000元进行资金补贴，实际每户谋取的高额利润为12000元）后，以每户8000元工程款的标准将承接的上述26户农村危房改造工程分包给李俊杰（即李嘉琳的哥哥）实施。之后，李俊杰又在每户的国家补贴资金中谋取高额利润2000元后再以每户6000元的工程款将上述农村危房改造工程分包给朱锦锋具体实施，同时，李俊杰与朱锦锋又商定两人扣除危房改造工程成本后再从中平分非法获利，接着与村民签订承建危房改造工程合同，并让每户村民开设收取国家发放每户20000元危房改造补贴资金的个人银行账户，银行账户及账户密码均由被告人朱锦锋掌管，然后按每户4000元至5000元的预算进行施工。工程施工完毕后，在李嘉琳、李俊杰的授意下，朱锦锋将加大、虚构的农村危房加固维修改造工程的工程量资料报村委及政府相关部门验收，财政部门根据验收部门提交的验收资料按国家政策将每户20000元的资金补贴划入到各村民的银行账户。李俊杰、朱锦锋等人将财政部门划入到账的农村危房改造补贴资金从上述26户村民的银行账户取出，扣除工程实际开支后，由被告人廖仲源、李嘉琳、张婷婷、朱锦锋与李俊杰将非法获利瓜分。2016年，被告人廖仲源、李嘉琳继续使用2015年承接农村危房改造工程的方式、方法，又承接到佛冈县水头镇农村危房改造维修加固工程，并从郑某金、温某波等77户五保户、贫困户手中承接了该农村危房改造维修加固工程。廖仲源、李嘉琳商定其二人从每户农村危房改造工程国家补贴资金20000元中谋取高额利润10500元后，再以每户9500元的工程款将承接的上述77户农村危房改造工程分包给李俊杰建设。之后，李俊杰又在每户的国家补贴资金中谋取高额利润2500元后再以每户7000元的工程款将上述77户农村危房改造工程分包给朱锦锋具体实施。而朱锦锋、李俊杰又商定其二人从每户国家补贴资金中谋取1000元利润后再以每户6000元的工程款将该77户农村危房改造工程分包给朱锦锋、何吕洪具体实施建设，同时，李俊杰、朱锦锋、何吕洪共同商定其三人扣除改造工程成本后三人再分别按35%、35%、30%的比例瓜分非法获利，之后由朱锦锋与上述77户村民签订承建危房改造工程合同，并让每户村民开设收取国家发放每户20000元危房改造补贴资金的个人银行账户，银行账户及账户密码均由被告人朱锦锋掌管，然后按每户4000元至5000元的预算进行施工。工程施工完毕后，在李嘉琳、李俊杰的授意下，朱锦锋将加大、虚构的农村危房加固维修工程的工程量等相关资料报村委及政府相关部门验收，财政部门根据验收部门提交的验收资料按国家政策将每户20000元的资金补贴划入到各村民的银行账户。李俊杰、朱锦锋等人将到账的农村危房改造补贴资金从上述77户村民的银行账户取出，扣除工程实际开支后，由被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋与李俊杰、何吕洪将非法获利瓜分。另外，在2016年下半年间，被告人朱锦锋隐瞒其他被告人而由其个人自行承接了佛冈县水头镇易某妹、易某亮等14户五保户、贫困户的农村危房维修加固工程，被告人朱锦锋亦采用与村民签订合同、保管村民开设的银行账户和密码，将加大、虚构工程量后的相关资料报村委及政府相关部门验收，然后将财政部门划入到账的农村危房改造补贴资金从上述14户村民的银行账户取出，扣除工程实际开支后，非法获利归其占有。2017年11月，佛冈县住房和城乡规划建设管理局委托广州建成工程咨询股份有限公司对2015年至2016年佛冈县水头镇包括本案117户村民在内的140座农村危房改造维修加固工程进行结算编制，140座农村危房改造维修加固工程结算总价为人民币468922.46元，即平均每户农村危房改造维修加固工程的结算价为人民币3349.45元，远低于国家农村危房改造政策要求。2018年8月，佛冈县公安局委托广州市大同会计师事务所有限公司对廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷每个人参与诈骗的具体数额进行司法会计鉴定。经鉴定，在2015年至2016年对117户五保户、贫困户居住的危房改造期间，由广东省清远市财政拨付专项资金2340000元，工程结算金额2340000元，工程价值评估金额413608.68元，危房改造工程承包参与人已提取金额2339685元，诈骗金额1926076.32元（2339685元-413608.68元）。其中被告人廖仲源、李嘉琳两人参与诈骗数额为1702303.87元，违法所得金额为964500元；被告人朱锦锋参与诈骗的数额共计1926076.32元，违法所得金额为360874.18元；被告人张婷婷参与诈骗的数额共计413969.23元，违法所得金额156000元。此外，李俊杰、何吕洪在上述危房改造中所得金额分别为381601.74元和63100.4元。2018年10月，佛冈县公安局委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对2015-2016水头镇农村危房改造工程进行工程造价进行鉴定。经鉴定，2015-2016水头镇农村危房改造工程的工程造价为468922.46元。2017年11月10日，佛冈县公安局将被告人廖仲源抓获。2017年11月11日，被告人朱锦锋到佛冈县公安局投案自首；2017年11月22日，被告人李嘉琳到佛冈县公安局投案自首；2018年1月4日，被告人张婷婷到佛冈县公安局投案自首。案发后，被告人廖仲源退出赃款400000元，被告人李嘉琳退出赃款400000元，被告人廖仲源、李嘉琳共同退出赃款400000元，被告人朱锦锋退出赃款386000元，被告人张婷婷退出赃款150000元。另查明：被告人张婷婷于2019年10月16日向本院缴纳了违法所得款6000元和原审判决确定的罚金40000元。原判认定上述事实，有扣押的赃款等物证；危房改造方案等材料、农村危房改造工程协议书、工程验收表、银行账户交易流水、工程结算总造价、关于工程利润标准的情况说明、到案经过、前科记录、户籍证明等书证；现场勘验检查笔录；工程造价鉴定意见书、司法鉴定报告等鉴定意见；被害人张廷力、温康乐、黄细华等人的陈述；证人李俊杰、何吕洪、刘厚智等人的证言；被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷的供述及辨认笔录等证据。原判认为，被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷以非法占有为目的，在农村危房改造工程建设工程中，用虚构事实的方法，骗取公私财物，其中被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋犯罪数额特别巨大，被告人张婷婷犯罪数额巨大，四被告人行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张婷婷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人廖仲源案发后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人李嘉琳、朱锦锋、张婷婷案发后均能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷案发后均能主动退清各自的违法所得款，依法可以酌情从轻处罚。被告人张婷婷表示认罪认罚并主动缴纳原判确定的罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于被告人张婷婷的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳，依法决定对被告人张婷婷适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人廖仲源犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、被告人李嘉琳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。三、被告人朱锦锋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。四、被告人张婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元（已缴交）。五、被告人廖仲源、李嘉琳两人退出的违法所得964500元；被告人朱锦锋退出的违法所得360874.18元；被告人张婷婷退出的违法所得156000元，依法予以没收，上缴国库。上诉人廖仲源上诉及其辩护人辩护称，1、一审判决没有证据证明上诉人等人虚构事实即工程的行为，案涉工程经政府验收合格，文件并未对工程有要求。2、本案不应将政府规范性文件存在的漏洞被上诉人等人钻政策的漏洞与主动作为的刑事故意犯罪行为混为一谈。综上，一审判决认定上诉人构成诈骗罪，事实不清，证据不足，请求二审撤销一审判决，改判上诉人无罪。上诉人李嘉琳上诉称，其主观上并没有犯罪的目的和想法，客观上其也要求朱锦锋等人完全按要求完成危房改造工作。本案中其中自首、主动、积极退钱等情节，请求二审给予其更公平、公正的判决。其辩护人辩护称，一审法院并未排除不合法证据，没有区分清楚李嘉琳加大工程量的报表原因，政府部门和村民是否受骗，错误地认定村民因李嘉琳加大工程量而处分其财产，将因及果混乱评价，导致错误认定村民为受害人。李嘉琳的行为无论在客体、客观方面、主观方面都不符合诈骗罪的构成要件，其不构成诈骗罪。请求二审判决李嘉琳无罪。上诉人朱锦锋上诉称，原审认定其在2016年隐瞒其他被告私自承建14户的危房加固工程，其被该14户都是李俊杰要求的承建的，只是李俊杰突然叫停，其被逼私自承建的。从国家补贴资金中谋取1000元的利润是李俊杰决定的。希望二审给予其从轻处罚。其辩护人辩护称，辩护人对一审认定朱锦锋犯诈骗罪的犯罪事实和定性没有异议。相比同案其他被告人的犯罪事实和情节，一审判决对朱锦锋的量刑过重。虽然朱锦锋有犯罪前科，但其被释放后一直表现良好。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认，但原审将危房改造的贫困户等人列为被害人不当，应列为证人。对于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：第一，本案侦查机关依法委托有关鉴定机构对涉案改造的危房进行工程量鉴定，该鉴定机构有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定过程和诉讼法符合相关专业的规范要求，且鉴定结论明确，该鉴定意见依法可作为定案证据。第二，本案中各原审被告人诈骗的是国家专项扶贫资金，被诈骗的对象是相关的人民政府，本案中将参与危房改造的村民列为被害人不当，应予纠正。第三，关于各原审被告人是否构成犯罪的问题。本案中李嘉琳得知有农村危房改造项目后，与廖仲源、张婷婷等人合谋，以极低价格由朱锦锋等人负责具体工程。朱锦锋在工程完工后，虚报工程量，并完全掌握危房改造资金的支取。事后，上述原审被告人非法瓜分国家专项扶贫资金。从上述过程可见，廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷主观上有明显的非法占有目的，客观上实施了虚报工程量等虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取了巨额的国家专项扶贫资金，其行为已构成诈骗罪。原审关于各被告人的犯罪行为的定性并无不当。第四，关于各原审被告人的量刑。本案中廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷在共同诈骗犯罪中，廖仲源、李嘉琳、张婷婷经密谋，骗取了巨额的钱款，朱锦锋在犯罪中负责虚构工程量、掌握资金的支取等，四人皆起主要作用，应认定为主犯，原审认定张婷婷为从犯不当。原审根据各被告人的犯罪事实，充分考虑被告人的认罪态度、是否有自首、前科记录等量刑情节，作出的具体量刑符合罪刑相适应的原则。本院认为，上诉人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋及原审被告人张婷婷以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家专项扶贫资金，其行为已构成诈骗罪。上诉人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋诈骗数额特别巨大，原审被告人张婷婷诈骗数额巨大。在诈骗共同犯罪中，上诉人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋及原审被告人张婷婷皆起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，其中原审被告人张婷婷的作用小于其他上诉人。原审认定原审被告人张婷婷为从犯不当，本院予以纠正。上诉人廖仲源归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；上诉人李嘉琳、朱锦锋及原审被告人张婷婷案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚。被告人廖仲源、李嘉琳、朱锦锋、张婷婷主动退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人张婷婷认罪认罚并主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人张婷婷的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其依法可适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但本案的财产处置不当，原审判令被诈骗的国家专项扶贫资金没收，上缴国库错误，应依法返还相关部门。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下：一、维持佛冈县人民法院（2019）粤1821刑初261号刑事判决第一项至第四项的定罪量刑部分。二、撤销佛冈县人民法院（2019）粤1821刑初261号刑事判决第五项。三、上诉人廖仲源、李嘉琳诈骗所得款项人民币964500元；上诉人朱锦锋诈骗所得人民币款项360874.18元；原审被告人张婷婷诈骗所得人民币款项156000元依法退赔给受害单位。本判决为终审判决。审 判 长 黄有星审 判 员 刘建华审 判 员 胡巧玲二〇二〇年七月二十日法官助理 郑外国书 记 员 张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。