贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1772号上诉人（一审原告）:贵州凯里瑞安建材有限公司，住所：黔东南苗族侗族自治州凯里市洗马河街道新苔村。法定代表人：蔡立文，董事长。委托诉讼代理人:雷帮梅，女，1996年11月28日出生，仫佬族，住贵州省凯里市。系该公司职工。委托诉讼代理人：廖强，贵州天合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：莫茗，男，1975年9月19日出生，壮族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人：张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人贵州凯里瑞安建材有限公司（以下简称“凯里瑞安建材公司”）因与被上诉人莫茗劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯里瑞安建材公司上诉请求：撤销一审判决，并改判上诉人无需向被上诉人支付任何经济赔偿金和加班工资。事实及理由：一、被上诉人确有严重违反上诉人劳动纪律的事实，上诉人不应当承担任何赔偿责任。2019年3月7日至2019年6月17日3个月之间，被上诉人曾被7次通报批评和警告，在2019年5月23日与其面谈，2019年5月26日组织其参加《贵州凯里瑞安建材有限公司员工管理实施细则》的培训。以上这些证据都能够证明被上诉人确实屡次违反上诉人的劳动纪律，并且上述证据中很多都不是针对被上诉人一个人，根本不存在故意针对被上诉人的情况。上诉人早在2011年就成立工会组织，这一次在与被上诉人解除劳动关系之前，曾经两次向工会作出了通报，在通报中也明确阐明了莫茗的违纪行为，工会最后给出的答复是：情况属实，经研究决定，同意公司的解除意见。二、一审判决关于上诉人没有直接证据证明被上诉人严重违纪的认定错误。7份通报批评的事实，姜明武发出的微信和短信以及证人证言、上诉人向工会发出的通报、工会的答复等证据都直接证明了被上诉人严重违纪；上诉人与被上诉人的面谈记录、组织被上诉人重新对《员工管理实施细则》进行培训、姜明武拍摄的照片等间接证据也都可以印证被上诉人确有严重违反劳动纪律的事实。三、是否按时上班打卡不应当是衡量一个员工是否违反企业劳动纪律的唯一标准，一审判决认定存在错误。四、上诉人无需支付黔东南州州庆期间的加班工资，黔东南州州庆不属于国家法定节假日。根据《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》第五部分第23条第4项的规定，对于超过两年部分的举证责任，由劳动者自行承担，一审判决不应支持超过两年部分的加班工资。五、一审判决将被上诉人2018年的年终奖3006.29元加入其离职前12个月的工资，进行平均工资的计算错误。年终奖不属于这12个月中任何一个月的工资。六、一审庭审不允许上诉人对申请出庭的证人发问，程序违法。莫茗作出如下答辩：一、上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2015年上诉人并不存在工会组织，《贵州凯里瑞安建材员工管理实施细则》未向劳动局备案、也未通过职工代表大会或全体职工讨论，未向劳动者公示，被上诉人也从未签收。被上诉人每日如实打卡，且上诉人申请的证人保安队长出庭作证时也亲口证实上诉人从未向被上诉人提供过专业化作业工具。上诉人早有解除被上诉人劳动关系的企图，多次调岗降薪，调岗后刻意不明确答辩人的工作范围，具体内容和工作达标标准等；在被上诉人提交前一案件的仲裁申请短短一个月的时间内，上诉人便以工作不达标等种种理由为由解除了双方的劳动关系，系违法解除，原裁定认定事实正确，适用法律正确。二、州庆加班工资，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。瑞安建材工作人员均承认了上诉人不存在州庆放假的制度，构成上诉人自认，原审法院认定事实正确，适用法律正确。三、年终奖为工资的组成部分，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《关于工资总额组成规定》第四条明确工资包括奖金，上诉人的诉请工资不包括年终奖无事实和法律依据。凯里瑞安建材公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需支付被告经济赔偿金42696元；2.判令原告无需支付被告2012年至2018年的黔东南州州庆加班工资4083.39元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月1日，原告与被告签订《劳动合同》，被告就职至2019年6月18日。任职期间，被告曾被原告从仓库班调岗至绿化班岗位。2019年3月7日、11日、5月8日、14日，被告分别以“私自离岗、消极怠工、擅自脱离岗位、聊岗、不履行本职工作等”为由对被告进行通报。2019年6月17日，原告作出《关于莫茗严重违纪的考核通报》，以被告违反公司制度《凯里瑞安建材员工管理实施细则》第十四条“员工有下列情形之一者，公司给予解除劳动关系：……2、严重违反劳动纪律，经常迟到、早退或消极怠工，1个月累计违反劳动纪律3次以上的”为由解除了与被告的劳动关系。同时查明：2011年12月2日，被告曾签署《贵州凯里瑞安建材公司经济补偿确认书》，已领取10个月经济补偿金20379.61元。原告在离职前12个月，即2018年7月至2019年6月的工资分别为：3537.96元、1873.09元、1858.86元、2327.18元、2736.36元、2423.34元、3685.09元、1674.84元、2702.72元、2009.64元、1084.21元、844.41元，其中2018年度年终奖为3006.29元。原告在任职期间，按时执行公司打卡制度，逢州庆假日加班未获得加班工资。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。现对原、被告的诉讼主张及争议焦点进行评述：一、关于原告是否存在违法解除劳动关系。原告单位实行员工上、下班打卡制度，原告以被告存在上班期间脱岗、聊岗、消极怠工、不认真履行具体职责等理由解除与之的劳动合同，不仅未能提供相关的直接证据，也与原告当庭确认被告就职期间在考勤记录上每天正常执行打卡的自认自相矛盾。因此，原告解除与被告的劳动关系属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”，原告应当承担支付赔偿金的法定责任。基于被告在离职前12个月的工资明细（含年终奖），月平均工资从2018年7月计算至2019年6月，月平均工资为2480.33元（3537.96元+1873.09元+1858.86元+2327.18元+2736.36元+2423.34元+3685.09元+1674.84元+2702.72元+2009.64元+1084.21元+844.41元+3006.29元），被告就职年限为7年8个月，原告应当向被告支付违反解除劳动关系的经济赔偿金39685.28元（2480.33元×8×2）。二、关于原告是否应当支付原告在黔东南州州庆假日期间的加班工资。根据《全国年节及纪念日放假办法》第四条“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。”及《黔东南苗族侗族自治州自治条例》第六十一条“每年7月23日为自治州成立纪念日，假日2天”之规定，黔东南州州庆纪念日属于法定节假日。庭审中，原告已明确其单位不执行黔东南州州庆放假制度，而被告自2011年1月1日至2019年6月18日就职期间，除国家法定节假日、休息日外，黔东南州州庆均在上班。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，原告应当按照不低于被告工资的百分之三百的标准向被告支付自治州成立纪念日的加班工资。根据原告的就职年限，州庆纪念日实际上班的天数应为14天。庭审中双方均未向一审法院提供2012年至2018年度每年7月份的工资计算依据，双方均应承担举证不能的不利后果。因此，对被告主张的假期加班费，一审法院参照其离职前12个月的平均工资2480.33元作为计算依据，即3193.12元（2480.33元÷21.75天×14天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第八十七条，《全国年节及纪念日放假办法》第四条，《黔东南苗族侗族自治州自治条例》第六十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：贵州凯里瑞安建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付莫茗违法解除劳动关系的经济赔偿金39685.28元及假期加班工资3193.12元，共计42878.40元。案件受理费已减半收取5元，由贵州凯里瑞安建材有限公司负担。本院二审期间，上诉人凯里瑞安建材公司提交以下证据：1.莫茗的月绩效考核表8张，拟证明莫茗从2018年8月起至2019年5月期间莫茗每个月的绩效考核都在被扣分，其长期消极应对工作，违反劳动纪律；2.一审庭审录像光盘一张，拟证明上诉人的代理人要求对证人发问被驳回，一审程序违法；3.员工工作出勤记录表，拟证明2017年州庆两天上班，2018州庆休了0.5天，被上诉人上班1.5天。虽然上诉人认可企业没有州庆期间放假的相关制度，但并不代表在以往每一年的州庆中被上诉人都在上班，所以超过两年部分的加班情况应当由被上诉人继续举证，两年以内的加班情况由上诉人举证。本院组织双方进行了质证。被上诉人认为证据1不属于新证据，不具有证明效力，该份证据是上诉人单方面制作，对三性不予认可；对证据2真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可；对证据3的真实性不予认可，该份证据不属于新证据，不具有证明效力；员工出勤记录表的举证责任应当由公司承担，公司属于证据持有人，有义务出示莫茗上班以来的出勤记录。本院认为上诉人提交以上证据，具备真实性、合法性、关联性，予以采纳。本院二审另查明，被上诉人莫茗在被调岗至绿化班后曾向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求调回原岗位并恢复保管员岗位薪资待遇；补发2018年9月至今所降薪资待遇7591.92元。黔东南州劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月30日作出黔东南州劳人仲案字（2019）第44号仲裁裁决书驳回莫茗的全部仲裁请求。同时查明，被上诉人莫茗2018年8月绩效考核系数为0.919，2018年9月绩效考核系数为0.905，2018年10月绩效考核系数为0.926,2018年12月绩效考核系数为0.969，2019年1月绩效考核系数为0.998，2019年2月绩效考核系数为0.874，2019年3月绩效考核系数为0.800，2019年5月绩效考核系数为0.779。被上诉人莫茗2017年7月23、24日（州庆放假）出勤2天，2018年7月23、24日（州庆放假）出勤1.5天；对于被上诉人莫茗主张2017年之前的州庆加班未有相关证据证明。再查明，莫茗与凯里瑞安建材有限公司解除劳动关系及州庆加班工资发生争议，向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法确认被申请人单方解除与申请人的劳动合同的行为违法；2.依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金158595.77元；3.依法裁决被申请人向申请人支付低于最低工资标准的差额1436.54元；4.依法裁决被申请人向申请人支付自1994年至2019年黔东南自治州州庆纪念日加班工资21875.31元。仲裁委于2019年9月30日作出黔东南州劳人仲案字〔2019〕第145号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人贵州凯里瑞安建材有限公司解除与申请人莫茗的劳动关系的行为属于违法解除，并裁决被申请人贵州凯里瑞安建材有限公司向申请人莫茗支付违法解除劳动关系的经济赔偿金42696元。二、裁决被申请人贵州凯里瑞安建材有限公司向申请人莫茗支付从2012年至2018年黔东南自治州州庆纪念日加班工资4083.39元。三、驳回申请人莫茗的其他仲裁请求。凯里瑞安建材有限公司不服该仲裁裁决，于2019年10月29日向凯里市人民法院提起诉讼，诉请如前。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.凯里瑞安建材公司解除与莫茗的劳动合同是否属于违法解除？2.月均工资如何计算？3.2012年至2018年州庆期间加班工资应否支持？对于争议焦点一，从以下几个方面进行分析：首先，凯里瑞安建材公司在2018年8月6日将莫茗从仓库保管员调至办公室绿化班，莫茗对此调岗行为申请仲裁，请求调回原岗位并恢复原岗位薪资待遇，已被黔东南州劳人仲案字（2019）第44号仲裁裁决书驳回申请，因此，凯里瑞安建材公司的调岗行为本院并不认定为恶意调岗，莫茗辩称上诉人有意针对自己恶意调岗和降薪的理由本院不予采纳。其次，上班期间，从2019年3月起莫茗被进行七次劳动纪律检查的通报，并被凯里瑞安建材公司面谈一次。经查，以上通报主要内容为莫茗消极怠工、未履行上级安排的工作任务、离岗、脱岗等。莫茗辩称系凯里瑞安建材公司未提供专业的劳动工具，且工作安排不固定所致。本院认为，作为用人单位的劳动者，应当服从安排，遵守单位的管理制度。即使用人单位未提供专业的劳动工具，也不能成为莫茗不履行职责的理由，而是应当通过正当途径反映要求解决。被上诉人称《贵州凯里瑞安津材员工管理实施细则》未向劳动局备案，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息时间、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”故凯里瑞安建材公司《员工管理实施细则》已经由工会通过，对其企业内部的员工具有管理效力。因此，按照凯里瑞安建材公司《员工管理实施细则》第十条：“员工有下列情形之一，给予通报批评：3、工作不负责任或消极怠工，影响生产和工作任务完成的；”第十一条：“员工有下列情形之一，给予警告处分：2、无正当理由不服从工作安排、不听从指挥的”的规定，莫茗的行为已经达到严重违反用人单位规章制度的情形。第三，从凯里瑞安建材公司提交的2018年8月—2019年5月的绩效考核系数来看，莫茗的考核系数对比绿化班的其他员工的考核系数，处于中下系数水平，该考核系数与凯里瑞安建材公司给予莫茗的通报批评相对应，形成证据锁链，本院予以采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的。”之规定，上诉人凯里瑞安建材公司解除与莫茗的劳动关系不属于违法解除。因此不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，凯里瑞安建材公司无需向莫茗支付赔偿金，一审判决认定错误，本院予以纠正。对于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第三款：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。莫茗离职前的十二个月的工资为3537.96元、1873.09元、1858.86元、2327.18元、2736.36元、2423.34元、3685.09元、1674.84元、2702.72元、2009.64元、1084.21元、844.41元。故月均工资应当为2229.80元[（3537.96元+1873.09元+1858.86元+2327.18元+2736.36元+2423.34元+3685.09元+1674.84元+2702.72元+2009.64元+1084.21元+844.41元）÷12]。一审判决将2018年年终奖纳入月工资范畴计算，不符合上述规定。对于争议焦点三，关于2012年—2018年的州庆期间加班工资举证责任分配问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法实施条例》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，本院认为，就加班事实的举证责任应当由劳动者提供相应的证据加以证明，如果劳动者没有证据或者证据不足以证明其所主张的加班事实，由劳动者承担不利后果。劳动者如果有证据证明用人单位掌握该加班证据，用人单位拒不提供的，应由用人单位承担不利后果。本案中，凯里瑞安建材公司就2017年、2018年的州庆期间莫茗加班的事实提供了证据，已经尽到了举证责任，对于2017年之前的州庆加班事实以及州庆加班工资支付情况应当由莫茗承担举证责任。虽然凯里瑞安建材公司认可州庆期间不实施放假制度，但是从2018年的考勤来看，莫茗在2018年7月24日仍然休假半天，因此，并不能从上诉人州庆期间不实施放假制度而推理出2012年—2016年州庆期间莫茗加班的事实。故莫茗未就其所主张2017年之前的加班事实提供任何证据加以证实，故对莫茗主张2017年之前的加班事实，本院不予采信。因此，凯里瑞安建材公司上诉理由成立，本院予以支持。莫茗的加班工资应当为：2229.80元/月÷21.75天/月×3.5天×200%=717.63元。至于上诉人称一审法院未允许其向证人发问，剥夺其权利，属于程序违法。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：“审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人。”因此，当事人及其诉讼代理应当遵守法庭纪律，未经过审判人员许可未能发问，故一审程序不违反法定程序。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初42号民事判决；二、贵州凯里瑞安建材有限公司于本判决生效日起十日内支付莫茗加班工资717.63元；三、驳回莫茗要求确认贵州凯里瑞安建材有限公司解除劳动合同的行为违法、支付违法解除劳动合同赔偿金、支付1994年至2016年黔东南自治州纪念日加班工资、支付低于最低工资标准差额的请求；四、驳回贵州凯里瑞安建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由贵州凯里瑞安建材有限公司负担10元，莫茗负担5元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年七月二日法官助理罗惠书记员熊慧灵