浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1490号 上诉人（原审原告）：乐文生，男，1962年4月15日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐美忠，男，1964年7月12日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：奚利宏，浙江人值律师事务所律师。 上诉人乐文生因与被上诉人乐美忠民间借贷纠纷一案，不服象山县人民法院（2019）浙0225民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 乐文生上诉请求：撤销一审判决，改判支持乐文生一审诉请。事实与理由：一、乐文生夫妇汇付乐美忠240万元是事实，乐文生诉请返还，乐美忠抗辩称该240万元是合伙承包工地预领的工程款，但一审认为“不足以证明240万元是乐美忠因合伙承包工地预领的工程款”，一审即否认乐美忠抗辩，又驳回乐文生的诉请，那么，该240万元款项具体是什么性质，一审并未说明。乐文生、乐美忠作为兄弟没有书面借贷依据，符合常情，并不能认为没有借条就是没有借贷合意。二、同方威视科技园生产基地3、4、5厂房工程系乐文生向浙江天元建设（集团）股份有限公司承包，所有的工程投资均由乐文生筹措、对外举债，乐美忠从未参与工程的合伙管理或劳作。乐美忠辩称该工程系合伙承包工程，但双方之间没有订立过合伙承包工程协议，乐文生无法以合伙承包为由向乐美忠主张返还该240万元款项。针对乐美忠合伙承包之抗辩，乐文生一审中曾提出可以同意其合伙承包，双方签订书面承包协议，但乐美忠予以拒绝。即使双方是合伙承包关系，乐美忠也必须归还该240万元，不能非法占有合伙资金。三、涉案款项发生时，正值工程开工之时，建设方预拨工程款之际。乐美忠在知晓这一情况下，以银行还贷及帮朋友转贷之名向乐文生借贷，如果不是出于兄弟情谊乐文生不会向乐美忠出借款项。如果是预领工程款，乐美忠没有做工程，怎能预领工程款。如果是合伙，也只能在工程完工后再进行合伙清算，不可能在工程开工之际就预分工程款。如果如乐美忠所称，兄弟三人合伙承包工程，那么也应是三人同时领取，金额也应按合伙份额计领，但这些情况均不存在。 乐美忠辩称，一、一审法院认为乐文生提供的证据不足以证明双方之间存在借贷合议，该认定正确的。二、一审法院认为乐美忠提供的证据不足以证明240万元是乐美忠因合伙承包工地预定的工程款，乐美忠一审中已尽其所能提供了所有的证据，这些证据能相互印证，反映乐文生兄弟三人合伙承包工程的事实，在本案中乐美忠承担的是一种反证的义务，提交的证据不需要达到高度盖然性标准，只需要动摇法官内心确信，使得乐文生待证的借贷事实处于不明状态即可。 乐文生以借款未还为由，向一审法院起诉，请求判令：1.乐美忠返还借款240万元；2.乐美忠支付自2019年4月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日的利息。 一审法院认定事实：1.乐文生、乐美忠、乐某系兄弟关系。乐文生与案外人邱菊香系夫妻关系。2.乐文生分别于2016年2月3日、6月15日通过银行向乐美忠汇付款项110万元、30万元，合计140万元。2016年7月8日，乐文生的妻子邱菊香通过银行向乐美忠汇款100万元。邱菊香声明，2016年7月8日汇给乐美忠的100万元，属于夫妻共同财产，邱菊香同意由乐文生统一向乐美忠主张债权。3.乐美忠曾于2016年2月5日、4月25日通过银行分别向乐文生汇付3万元、200万元，合计203万元。2016年5月9日，乐文生通过银行归还了200万元。一审庭审中，乐美忠自认2016年2月5日的3万元也已归还。4.2015年10月10日，乐文生（作为乙方）与案外人浙江天元建设（集团）股份有限公司（作为甲方）签订合同编号为甬建字（2015）4号的《内部承包合同》一份，主要载明：（1）鉴于浙江天元建设（集团）股份有限公司与同方威视科技江苏有限公司签订新建同方威视科技园生产基地3／4／5号厂房工程《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），经甲方多方考察，决定聘用乐文生同志为浙江天元建设（集团）股份有限公司的项目经理，并任命该同志为本工程的项目负责人；（2）工程名称为新建同方威视科技园生产基地3／4／5厂房工程，工程地点为金坛经济开发区***科技产业园，业主（发包方）为同方威视科技江苏有限公司；（3）承包范围同甲方与发包方签订的施工合同的承包范围一致，本合同是与施工合同为“背靠背”的内部承包合同；（4）开工日期为2005年9月7日，实际以监理人报经发包人批准后向承包人发出的开工通知中载明的日期为准；合同还对工程造价、承包方式、指标等权利义务进行了约定。5.证人乐晓亚在乐文生负责的新建同方威视科技园生产基地3／4／5厂房工程中担任会计职务，证人童小土曾在该工程中担任出纳职务，证人乐某在该工程中担任施工管理职务。6.工地流水账复印件中有关乐美忠的记载：1.2015年7月18日（单总业务费）美忠200万元；2.2015年7月18日至12月17日美忠借款200万元5%，240万元（业务费200万元）；3.2015年10月21日乐美忠客人报销11244元；4.2016年1月15日乐美忠来金坛住宿费、餐费1454元；5.2016年2月4日乐美忠110万元；6.2016年4月10日项目部报销（美忠及宁波公司人）5489元；7.2016年6月15日乐美忠30万元；8.2016年7月8日乐美忠100万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：乐文生及其妻子邱菊香通过银行转给乐美忠的240万元是否属于借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，乐美忠辩称涉案240万元是因合伙承包工程预领的工程款。根据乐美忠提供的工地流水账显示，记录人对工程中产生的各项开支会载明时间、人员、用途、金额等内容，对乐美忠的其他款项和乐某领取的多笔款项也载明用途，包括生活费、报销、住宿、借款等，而本案240万元却未记录用途。此外，证人王某1、王某2和林某得知涉案双方因纠纷诉至一审法院后，三人于2019年5月4日主持涉案双方进行调解，虽然三人对调解经过陈述不一，但三人均未提及乐美忠向乐文生借款的事实。综上，乐文生仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，现乐文生没有证据证明其与乐美忠之间存在借贷合意，故该院对乐文生的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院于2020年11月14日作出判决：驳回乐文生的诉讼请求。一审案件受理费26000元，财产保全费5000元，合计31000元，由乐文生负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：乐文生以涉案240万元系借款为由，诉请乐美忠还本付息，是否应予支持。 乐文生称向乐美忠汇付的240万元为借款，但其并未提供双方存在借贷合意的相应证据，乐美忠认可收到款项，但辩称该款为承包工程预领款，双方对款项性质各执一词。经查，涉案240万元款项系由乐文生于2016年2月3日汇付的110万元、2016年6月15日汇付的30万元及乐文生妻子邱菊香于2016年7月8日汇付的100万元组成，乐美忠一审提交了工地费用清单、工地流水账，上述三笔款项均出现于该工地费用清单、工地流水账之中。乐美忠一审并申请了工地会计人员乐晓亚、出纳人员童小土及乐文生、乐美忠二人的兄弟乐某等人出庭作证，证人证言能与工地费用清单、工地流水账相印证，因此，乐美忠抗辩涉案款项系工程款，并提供了相应的证据，乐文生尚应进一步提供双方之间存在借贷合意的相关证据，但其未能提供，应承担举证不能责任。故一审对于乐文生诉请乐美忠归还借款支付利息之主张未予支持，并无不当。 综上，乐文生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由上诉人乐文生负担。 本判决为终审判决。 审判长  杜海平 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇二〇年七月六日 书记员  陈 冲 ??6? ??7?