广东省广州市从化区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0117刑初317号公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。被告人谭天德，男，1997年11月12日出生，汉族，大专文化，务工，户籍所在地广东省罗定市，住广东省广州市白云区。因本案于2020年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，2020年2月14日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。委托辩护人王潇潇，系广东广信君达（白云）律师事务所律师。广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2020]282号起诉书指控被告人谭天德犯诈骗罪，于2020年5月14日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派检察员胡文丽出庭支持公诉，被告人谭天德及其委托辩护人王潇潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年4月初，被告人谭天德通过微信接受被害人骆某游在广州市从化区江埔街环市东路广州城建学院17栋601宿舍购买耐克、匡威品牌鞋的订单，发送部分相应的球鞋给被害人并退还未发货的货款，取得被害人的信任后，虚构有耐克空军、阿迪达斯斑马等品牌球鞋现货，骗取被害人骆某游先后转账人民币112400元购买品牌鞋，收到货款后将钱款用于偿还债务、个人消费，并以编造虚假物流单号的方式骗被害人已发货，后退还5000元，减去退还的部分，犯罪金额为107400元。2020年1月8日，被告人谭天德及其家属与被害人骆某游达成分12期赔偿人民币12万元的赔偿协议，现已偿还两期共人民币20000元。2020年1月10日，被告人谭天德到广州市公安局从化区分局江埔派出所投案。公诉机关认为被告人谭天德的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，有赔偿被害人部分损失的量刑情节，建议对其判处三年以上有期徒刑，并处罚金，提请本院依法判处。被告人谭天德对起诉书指控的犯罪事实有异议，主张其2019年4月有积极调货、属于正常的交易，因为没调到货，所以没发货，成功交易了70多双，主观不是诈骗，4月28日转账43700元购买115双匡威已发货16双；2019年5月才有诈骗的主观故意。其辩护人王潇潇的辩护意见为：应扣除此前正常交易的数额，三批货款是因为上游没货才未在约定时间内发货：2019年4月15日，骆某游向谭天德订两双亚洲限定款阿迪达斯鞋、110双耐克拖鞋发了10双、115双匡威运动鞋，此时并未产生非法占有的想法，亦未实施诈骗行为，相关货款依法不应纳入诈骗数额认定中。后续存在非法占有目的且实施诈骗行为，但起算时间应在2019年5月上旬。此外，2019年7月13日被告人谭天德通过微信向被害人骆某游转账3000元；7月23日向上海的订货的买家转账2000元，应予以相应扣减。因此，本案应在112400元的基础上，扣减去4月15日的3600元、4月24日的13000元、4月28日的43700元、7月13日向被害人骆某游转账的3000元以及7月23日向买家转2000元后，金额为47100元。被告人谭天德系自首，案发前主动与被害人协商解决赔偿取得被害人的谅解，悔罪态度好。望对其从轻处罚，并给予缓刑。经审理查明：2019年4月初，被告人谭天德通过微信接受被害人骆某游在广州市从化区江埔街环市东路广州城建学院17栋601宿舍购买耐克、匡威品牌鞋的订单，发送部分相应的球鞋给被害人并退还未发货的货款，取得被害人的信任后，虚构有仓库、有耐克空军、阿迪达斯斑马等品牌球鞋现货，骗取被害人骆某游货款。收到款项后少量发货，剩余款项用于偿还债务及个人消费，后在被害人索要货款时退还货款5000元，并以编造虚假物流单号的方式对被害人谎称已发货，合计诈骗的款项为107400元。公安机关于2019年9月4日以涉嫌刑事诈骗对本案立案侦查。被告人谭天德及其家属与被害人骆某游于2020年1月8日达成分12期赔偿人民币120000元的赔偿协议，后赔偿两期共人民币20000元，取得被害人谅解。2020年1月10日，被告人谭天德到广州市公安局从化区分局江埔派出所投案。公安机关扣押了被告人谭天德的iPhoneX手机一台。上述事实，公诉人当庭列举了以下证据证实，其中：1.被害人骆某游的陈述及辨认：2019年4月23日，我通过微信转账，以5000元的价格向谭天德购买两双耐克万花筒，但是他只发了一双鞋子给我，谭天德当时说没有发的那双鞋子的钱到时候会退还给我。4月25日12时许，上海的一个客户向我订了几批货一共112400元（2双阿迪达斯亚洲限定版价值3000元；6双耐克倒钩价值25800元；90双耐克拖鞋价值13000元；30双耐克空军一号价值12600元；4双白斑马价值7400元；1双美洲限定和1双白斑马价值3000元等）。谭天德让我先通过微信和支付宝转账给他，然后再发货。后来我就通过微信转7笔钱一共76200元，我又通过支付宝转了6笔一共36200元。5月上旬谭天德发了10双耐克拖鞋给我，一共价值2000元左右。7月3日我又收到谭天德发过来的一双耐克AJ鞋子，但这是一双别人穿过的，外观很旧。7月13日他通过微信转账给我3000元。7月23日谭天德向上海订货的买家转账2000元。后来他都以各种理由搪塞我说要延迟发货，后来没有退钱。我和谭天德之前有成功交易，在2019年4月16日向谭天德订了12双的匡威鞋，我通过微信转账给谭天德4800元，之后在2019年4月19日，我再次向谭天德订了6双匡威鞋，通过微信转账给谭天德1950元，这18双确实收到。另外我还收到50双匡威鞋总价值是14000元。100双拖鞋发了10双，约定的115双匡威发了1双，剩下约定的货都没有发过。他有给我发过视频，视频里面有一个仓库，里面都是鞋。谭天德承认欠我的货，我催他的时候他就各种理由推托，一会说是身份证不见了，一会说在海关，还跟我说过几次已经发货了，但是单号都是假的。谭天德总共欠我的钱应该是112400元，但是我没有在微信上跟谭天德再次确认。2020年1月8日的时候，我和谭天德达成了协议，协议上明确了谭天德欠我的货款总共是112400元，欠的货款是我们双方经过计算明确好的，协议上明确谭天德连利息总共要还给我12万元，从2020年1月开始，每月还l万元，我于2020年1月9日已经收到了谭天德父亲转给我的第一笔1万元，之后的11个月在每个月1O号前再还1万元给我。签好协议之后我本人已经谅解了谭天德。经辨认，骆某游辨认出被告人谭天德就是向其购买球鞋、其没有发货的人。2.被告人谭天德的供述及辨认第一次供述：2019年4月，我经朋友介绍认识了骆某游，骆某游向我拿球鞋再转卖，我有一个上家名字叫“竹姐”，我平时都是通过微信和她联系的，一开始骆某游找我买了2双耐克万花筒，骆某游转够货款给我，我找竹姐订货，竹姐说只有一双，我就先给骆某游发了一双，剩下的一双我找其他人也没有货，我就把货款退回了骆某游。之后骆某游又找我订了匡威的鞋子十几双，我收到货款后也是找竹姐订货之后全数发给了骆某游。还有匡威50双，我也发了。后来我收到骆某游的货款之后我就没有找竹姐订球鞋了，我陆续收到11万左右的货款，挪作他用了。期间骆某游一直向我催发货，我就骗他说一时间调不了货，事实我就没有帮他订货。我和骆某游双方核对清楚后，我总共诈骗了骆某游112400元。骆某游通过微信转账给我，我给他提供了我朋友何某彰的支付宝账号13×××61，骆某游如果是支付宝转账就转到他们的支付宝账号上。第二次供述：四月底开始，骆某游向我下订要100对耐克拖鞋、30对耐克空军、6对耐克倒钩、2对阿迪达斯亚洲限定、5对阿迪达斯白斑马等。竹姐没货，我就通过炒鞋的拿货，也没有。钱就被我还债和挥霍了。后来，我们双方经过多次协议，最近我们签订好协议我每月还骆某游1万元，一年内还完。竹姐是实体店的老板，但是种类比较少，很多都没有。其他都是通过微信上的炒鞋找鞋，平时只能倒卖一两对鞋子，批量就没有办法了。接受骆某游大量的订单，就想试一下运气，但是我没有能力去找到这种供应商，后来的确也没有帮他找到。从5月份开始收了骆某游的订货款但没有帮他找鞋，明知道没有能力拿到货。第三次供述：一开始骆某游向我订下了两双耐克万花筒运动鞋，我向上家竹姐调了一双，没有另外一对我就退钱给骆某游了。后骆某游订了50对匡威我调货给他了。4月15日，骆某游向我下订2双阿迪达斯亚洲限量运动鞋，支付3600元，但没有找到货。4月24日，骆某游下订100双耐克拖鞋、转账13000元，跟竹姐调货只有10双，我发货10双。4月28日，骆某游下订115对匡威运动鞋，并转账43270元给我，但是竹姐也没货我就让骆某游等几天。5月，我就用骆某游的货款还债及挥霍了，我根本没有帮他找货，也没有钱找货了。后来他催的我很紧的时候，我就直接找到的骆某游下家海哥，退款3、4千元给海哥。5月7日，我发微信给骆某游手头上有20对的阿迪达斯白斑马和大量匡威透明帆布鞋，骆某游听到我有货就向我下订了4双阿迪达斯白斑马，并转账了7400元。5月8日，我再次虚构手头上有大量的耐克空军运动鞋，下订款后可以立即发货，骆某游就向我下订了30双，转账12600元给我。5月10日，我发微信给骆某游，说要1500元甩卖阿迪达斯斑马，骆某游就又给我转了1500元下订一双。当时骆某游已经提出质疑问我是否能发货，我就说我有仓库。到了晚上，我又发微信给骆某游，骗他说还差2600元拿货结账，于是骆某游又转了2600元给我。后来骆某游多次催促我发货，我就虚构快递单号给他，但其实我根本没有发货。5月19日，我用手机拍了一个耐克倒钩运动鞋的视频给骆某游，说手头上有现货，骆某游转账了8000元给我，但是我收钱后也没有给他发货。后来骆某游多次催促我发货，但是我都是通过发假货单等各种理由去拖延。我没有仓库，仓库是虚构的。竹姐在杭州有实体店，规模就不清楚了。平时都是通过微信在同行炒家中调货赚取差价，竹姐是首选，也算是比较固定的，没办法拿到批量的运动鞋。收了骆某游代理费1188元。我没有固定的渠道。一共骗了骆某游112400元，一开始是正常交易。第四次供述：4月24日，骆某游转账13000元下订了100双耐克拖鞋，4月28日骆某游再次向我转账了43270元下订了115对匡威运动鞋，我向竹姐调货，但是竹姐没有这么多现货，只有10对耐克拖鞋现货，我就向竹姐订货并发货了。按照行规，需要调货的话就要加价，我就没有向竹姐调货了。五月初，我用货款还了债务及挥霍，骆某游催货我就以各种理由去拖延，但其实我压根就没有帮他去找货。我多次通过虚构手头上有货源的方式去诈骗骆某游的货款。一共诈骗了骆某游112400元人民币。之前少量的货我就直接向竹姐调，骆某游向我下订100对耐克拖鞋和115对匡威运动鞋，我只是问竹姐调了10对耐克拖鞋，但是我觉得太贵了，无利可图，我就没有再向竹姐调货了。后来我也没有帮骆某游向其他人拿货。其实我并没有能力提供大量的订单。经梁某瑞介绍认识骆某游后，一开始我就虚构我有仓库、可以提供稳定的大量的货源，以此来取得骆某游的信任。经辨认，被告人谭天德辨认出骆某游向其付款订鞋，但其没为骆某游下单订鞋并把钱挪作他用。3.被害人骆某游与被告人谭天德的微信聊天记录、转账记录截图，证实：被害人骆某游向被告人谭天德关于购买鞋子的聊天记录及支付款项的记录。4.还款协议、谅解书、情况说明，证实：2020年1月8日，被告人谭天德与被害人骆某游达成还款协议，取得被害人的谅解，被害人骆某游称谭天德家属于1月、2月已按照协议赔偿，第三个月之后未再按协议赔偿，但由于其担心谭天德被羁押会影响还款进度，对谭天德的行为予以谅解。5.户籍材料，证实：被告人谭天德的身份情况。6.抓获经过，证实：2020年1月10日，被告人谭天德到广州市公安局从化区分局江浦派出所投案。7.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关扣押被告人谭天德的iPhoneX手机（IMEI:357209090335056）一台。8.现场勘验检查工作记录、平面示意图、现场方位图及现场照片，证实：观场位于广州市从化区江埔街环市东路广州城建学院17栋601宿舍。9.电子数据检查工作记录,证实：被害人骆某游与被告人谭天德的微信及支付宝交易记录。10.证人骆某稳借记卡账户明细，证实：被害人骆某游收到退赔的2万元。被告人谭天德的辩护人提交的证据是刑事谅解书，拟证明已取得被害人谅解。以上证据，经控辩双方当庭质证、法庭调查查证属实，证据确凿、充分，且各证据能相互印证，可以作为认定本案事实的依据。对于控辩双方提出的各项意见，本院综合评判如下：关于犯罪金额的认定。经查：（1）对于被告人谭天德庭审中提出异议的关于43700元订单中的115双匡威鞋的发货问题，被告人谭天德在公安机关侦查阶段多次稳定的供述中均称因为没有调到货没有发货，或陈述因为调货贵无利可图没有继续调货，从未提及其有发货其中的16双。根据被害人骆某游的陈述，该订单仅发货一双，主张该笔订单剩余货款43270元（按平均价格认定为380元一双，剩余货款应为43320元，被害人主张剩余货款为43270元，按有利于被告人原则认定为43270元）未发货。（2）对于谭天德庭审中异议的2双阿迪亚洲限定鞋的货款，被害人骆某游称货款3600元未发货；被告人谭天德在公安侦查阶段多次稳定供述称货款3600元已收到但未发货，发货的是4月23日5000元订单的两双万花筒鞋的其中一双、另一双已退款。对该笔争议的2双阿迪亚洲限定鞋的货款，根据双方稳定的言辞证据认定为未发货。（3）另根据庭审查明及证据，4月24日转账13000元购买100双耐克拖鞋，发货10双，未发货金额是11700元；5月7日转账7400元购买4双斑马未发货；5月8日转账12600元购买30双耐克空军未发货；5月10日以差钱结账为由收取骆某游2600元、1500元未返还；5月14日转账3000元购买美洲限定、斑马各一双未发货；5月19日转账25000元购买6双耐克倒勾未发货；2019年5月12日、19日，被害人骆某游通过支付宝向被告人谭天德的朋友何某彰的支付宝账号13×××61支付了1000元、800元。以上金额合计112470元。该统计金额与被害人骆某游主张的剩余款项112400元相符。被告人谭天德多次稳定供述中均主张与骆某游核算过，剩余货款为112400元，且双方签订的还款协议亦确认剩余货款为112400元。根据双方的核算，扣减被告人谭天德在2019年7、8月因被害人骆某游催还欠款而偿还的5000元，确认案发前剩余货款为107400元，该金额即为本案诈骗金额。被告人谭天德的辩护人辩称应扣减2019年4月份支付的货款，没有事实依据本院不予采纳。被告人谭天德明知自己没有稳定的货源，仍然虚构自己有现货、有仓库的事实，让被害人陷入错误认识，接受被害人超出自己能力范围的订单，并通过一些列连贯的真真假假的交易，逐步骗取被害人的信任，达到骗取被害人财物的目的，故所有尚欠货款，均为本案诈骗款项。关于自首问题的认定。辩护人提出被告人谭天德系自首。经查，本案被告人谭天德自动投案，归案后未如实供述主要犯罪事实，依法不属于自首。本院认为，被告人谭天德以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人谭天德犯罪后自动投案，如实供述部分罪行，且赔偿了被害人2万元取得被害人谅解，量刑时可酌情从轻处罚。被告人犯本罪的违法所得，依法责令退赔；扣押的作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谭天德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月10日起至2023年1月9日止)，并处罚金5000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。二、责令被告人谭天德于本判决发生法律效力之次日起十日内退赔被害人骆某游人民币87400元。三、扣押的作案工具银白色iPhoneX手机一台依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余春香人民陪审员  殷醒文人民陪审员  陆惠宜二〇二〇年七月二十九日书 记 员  张 玥