北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1442号上诉人（原审原告）：梁平，男，1968年1月28日出生，汉族，无业，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：特变电工新疆新能源股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。法定代表人：张新刚，董事长。委托诉讼代理人：曾静，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：查杰，北京市中伦律师事务所实习律师。上诉人梁平因与被上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初35675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁平上诉请求：1.判决（2019）京0106民初35675号民事判决书曲解《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定及劳动争议诉讼受理范围，未作质证及实体审理，判决错误，予以撤销，发回重审或依法改判；2.判决劳动合同第七条违反劳动合同法第二十六条规定，应为无效条款；3.判决劳动合同第七条变更为每周实施五天半工作制；4.判决特变电工公司支付2017年2月3日至2018年5月30日周六半天加班工资及往返在途半天加班工资1103704.09元；5.判决特变电工公司承担诉讼费用。庭审中，梁平增加如下诉讼请求：1.判定（2019）京0106民初35675号判决书中虚假认定2015年11月2日特变电工公司解除劳动合同理由：“以梁平试用期考核不达标、未达到岗位基本要求、存在违反规章制度行为为由解除劳动合同”，①违反特变电工公司解除劳动合同书解除理由“试用期被证明不符合录用条件”；②否定（2016）京02民终9539号判决依据，需重新对新的解除理由逐条判决，扰乱司法秩序；③给特变电工公司援用该认定扰乱审判秩序提供方便；④经网上公开，侵害梁平名誉，亦需通过审判并网上公开判决予以恢复；请求二审法院将以上证据与事实移交监察机关和北京市人民代表大会，追究审判长卢晓芳责任；2.判定（2016）京02民终9539号判决梁平2015年5月4日入职至8月、及2015年11月2日特变电工公司非法解除劳动合同至12月及2016年1-3月，全额支付绩效工资，绩效完全达标；8月提前结束试用期，有特变电工公司提交该案的陈斌副总裁签字的“国际部8月度绩效得分汇总总经理审定表”为证，证明提前达标；9月至11月2日绩效得分满分“1”，全额支付绩效工资，有特变电工公司提交该案的盖有公章的“梁平工资条”为证；3.判定梁平试用期按“总监”工作并提前达标，获提前转正；4.判定梁平不存在违反规章制度行为；5.判定梁平2015年5月至12月完全符合“总监”绩效考核；6.判定梁平无违反规章制度行为；7.判定（2016）京02民终9539号判决违背事实、虚假认定劳动合同书和劳动合同书有“副总监”职务约定；8.判定（2016）京02民终9539号违反特变电工公司提交该案的“上诉状”中的自认，遗漏认定：特变电工公司自梁平入职即安排“代行总监”工作；9.判定（2016）京02民终9539号违反特变电工公司提交该案的陈斌副总裁签字的“国际部8月度绩效得分汇总总经理审定表”遗漏认定：特变电工公司2015年8月按“总监”予以梁平提前转正；10.判定（2016）京02民终9539号违反特变电工公司提交该案的有各领导签字的“解除劳动合同意见书”，遗漏认定：2015年11月2日特变电工公司系以“总监”职务解除劳动合同；11.判定（2016）京02民终9539号违反自身“全额支付2015年5月8月、及2015年11月2日特变电工公司非法解除劳动合同后至12月绩效工资”的判决、及特变电工公司提交的“梁平工资条”对2015年9-11月绩效系数满分“1”及全额绩效工资的标注遗漏认定：梁平2015年5-12月绩效完全符合特变电工公司提交该案的“绩效管理规范”的绩效考核要求；12.判定（2016）京02民终9539号违反前置的京丰劳人仲字[2016]第947、1460号裁决书中认定，遗漏认定：特变电工公司无绩效系数和绩效工资计算方式，任意非法克扣绩效工资，诉讼期间仍未提交，任意非法克扣绩效工资，并干扰对基于月度绩效的“年度激励”的审理和判决；13.判定（2016）京02民终9539号违背证据与事实虚假认定及遗漏认定，导致（2018）京02民终12764号驳回梁平对“绩效管理规范”规定的“年度激励”的请求，移交监察机关。事实与理由：1.一审判决书第5页“本院认为…根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同无效或者部分无效的情形包括…本院不予支持”；认定错误，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的情形：（一）以欺诈手段订立劳动合同中五天工作制，实际实行五天半工作制；（二）特变电工公司（用人单位）免除按五天半工作制记录每周六考勤及支付每周六加班工资的法定责任、排除梁平（劳动者）获得考勤记录及加班工资的权利；（三）违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”之规定。2.“梁平请求将劳动合同第七条变更为每周之五天半工作制的诉讼请求，不属于人民法院关于审理劳动争议案件的受理范围，本院不予支持”适法不当，劳动合同的变更和履行属于劳动争议诉讼受理范围。3.“梁平请求……未提交充分证据证明实际加班情况，缺乏事实与法律依据”，不符事实，系法庭未质证证据及收集法定需用人单位提交的证据（考勤及加班考勤记录），违反法律规定，作出的误判。4.请求法庭质证以下证据，对特变电工公司实行五天半工作制予以判定：（1）特变电工公司提交北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台劳仲委）[2016]第947、1460号及一审法院（2016）京0106民初8336号、二审法院（2016）京02民终9539号的盖有公章的“梁平工资条”；证明：2015年5-11月均注有“加班工资”；（2）特变电工公司提交二审法院（2018）京02民终12764号的“梁平工资条6-10月”；证明：2015年5-11各月均注有“加班工资”；（3）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；（4）以上工资条均注有“加班工资”，系证据证明特变电工公司掌握加班事实存在的证据，二审法院（2016）京02民终9539号于2017年2月3日作出，加班考勤记录在二年法定保存期内，特变电工公司拒不提供，并导致该判决对加班工资的漏判，需由特变电工公司承担不利后果；（5）“梁平工资条”虚构“岗薪”，劳动合同及劳动合同补充协议均无此约定，特变电工公司提交伪证，需承担不利后果；（6）“梁平工资条”中“岗薪”与“加班工资”相加之和才是正常工资62500元；证明：①加班是强制性的，没有“加班工资”无法获取正常工资；②“加班”没有“加班工资”，属于“正常上班”，是无偿的；（7）特变电工公司提交丰台劳仲委[2016]第947、1460号有其律师签名的庭审笔录；证明：①加班工资系为每周六加班发放；②特变电工公司将正常工资扣除一部分用于发放每周六加班工资；③特变电工公司实行五天半工作制，违法拒付每周六加班工资；（8）特变电工公司实行五天半工作制，周六考勤需特变电工公司提交；（9）梁平2017年7月31日提请仲裁，请求特变电工公司提交2017年2月3日（2016）京02民终9539号判决“继续履行劳动合同”后考勤记录，特变电工公司拒不提交，依法需承担不利后果；（10）请求法庭收集特变电工公司终审判决后发放门卡记录；证明：特变电工公司终审后拒发记录考勤所用门卡，使梁平无法记录考勤，违反“继续履行劳动合同”的终审判决，需承担不利后果；（11）请求质证劳动合同第十二条规定，特变电工公司拒不提交该条规定的“内部工资正常增长办法”，已导致（2016）京02民终9539号漏判规定的年度工资增长，需承担不利后果；需按北京市人力局公布的年度工资增长线上线计付加班工资增长幅度。5.上述判决认定增加了解除劳动合同理由，扰乱审判秩序，为特变电工公司援用该认定继续扰乱司法秩序提供便利，并侵害了梁平的名誉，请求对（2016）京02民终9539号虚假及遗漏认定予以判定，可证明梁平绩效恢复名誉，亦可佐证虚假及遗漏认定导致（2018）京02民终12764号误判。特变电工公司辩称，同意一审判决，不同意梁平的上诉请求。1.第一项请求未经仲裁及一审，且不属于劳动争议审理范围，与事实不符。2.针对梁平主张劳动合同订立过程存在欺诈、劳动合同条款违法，梁平并未举证证明存在欺诈事实，且双方签订劳动合同时系协商一致订立的条款，不存在欺诈情况。3.变更劳动合同应经双方协商一致，并非由人民法院进行判决的事项。4.梁平不存在任何加班的事实。5.对于新增加的诉讼请求，未经仲裁和一审前置程序，不属于劳动争议审理范围且缺乏依据，部分涉及的问题已超过时效或已经审理。梁平向一审法院起诉请求：1.判决劳动合同第七条违反劳动合同法第二十六条规定，应为无效条款；2.判决劳动合同第七条变更为每周实施五天半工作制；3.判决特变电工公司支付2017年2月3日至2018年5月30日周六半天加班工资及往返在途半天加班工资1103704.09元。一审法院认定事实：梁平与特变电工公司签订了期限为2015年5月4日至2020年5月3日的固定期限劳动合同，约定梁平在国际业务岗位从事营销工作，月工资标准为62500元。2015年11月2日，特变电工公司以梁平试用期考核不达标、未达到岗位基本要求、存在违反规章制度行为为由解除了双方的劳动合同。后双方发生劳动争议，一审法院作出（2016）京0106民初8336号民事判决，确认特变电工公司与梁平于2015年5月4日至2015年12月31日期间存在劳动关系，撤销特变电工公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，特变电工公司与梁平继续履行合同。2017年2月3日，本院就上述案件作出终审判决，认为“特变电工新疆公司提交的证据不足以证实其关于梁平不符合录用条件的主张，其以梁平不符合录用条件为由解除劳动合同不符合法律规定。特变电工新疆公司以梁平的岗位和职责已被他人取代为由主张劳动合同不能继续履行，但梁平表示同意到国际业务部其他岗位工作，故法院认为劳动合同具备可以继续履行的条件，双方应继续履行劳动合同”，据此判决驳回上诉，维持原判。梁平主张其实际工作5天半，与双方劳动合同第七条约定的每周工作5天不符，该条款应属无效，并应改为5天半工作制，特变电工公司应支付其每周六半天加班工资及往返在途半天加班工资。2019年5月27日，梁平就其上述主张提起劳动争议仲裁申请。丰台劳仲委于2019年7月10日作出京丰劳人仲字[2019]第3911号裁决书，裁定驳回梁平的各项诉讼请求。本案审理过程中，梁平就其主张提交劳动合同、2016年3月18日劳动仲裁开庭笔录2页、特变电工公司提交的工资单、（2016）京02民终9539号民事判决书、绩效得分汇总总经理审定表、2015年5月4日至11月2日正常工作期间平均工资计算方法、2017年与2018年企业工资指导线通知。其中劳动合同第五项第七条显示，梁平执行每天8小时、每周5天工作制。特变电工公司对劳动合同、（2016）京02民终9539号民事判决书真实性认可，证明目的不认可，对其他证据的真实性、证明目的均不予认可，称部分证据涉及之前诉讼的情况，与本案请求无关。特变电工公司提交京丰劳人仲字[2016]第947、1460号裁决书、（2016）京0106民初8336号民事判决书、（2016）京02民终9539号民事判决书、京丰劳人仲字[2017]第3680号裁决书、（2018）京0106民初2555号民事判决书及该案民事上诉状、梁平仲裁申请书。其中，京丰劳人仲字[2017]第3680号裁决书、（2018）京0106民初2555号民事判决书显示梁平于2017年7月31日向丰台劳仲委提起劳动争议仲裁申请，请求特变电工公司支付每周六上午半天加班工资17万元，后丰台劳仲委及法院经审理，均以梁平未出具证据证明其存在加班事实，驳回梁平关于2017年2月3日至2017年12月31日每周六加班工资的仲裁请求及诉讼请求。梁平对特变电工公司出具的上述证据的真实性均无异议，证明目的均不予认可。另查，2018年12月19日，本院作出（2018）京02民终12053号民事裁定，撤销（2018）京0106民初2555号民事判决并将该案发回重审。2019年9月29日，一审法院经审理后重新作出（2019）京0106民初11654号民事判决书，认为梁平于2017年2月3日至12月31日期间并未存在周六加班事实，对其要求特变电工公司支付该期间每周六加班工资的请求不予支持。梁平与特变电工公司均不服判决结果，提起上诉。该判决尚未生效。一审法院认为，劳动者应当正确主张自身合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，劳动合同无效或者部分无效的情形包括：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。梁平与特变电工公司所签劳动合同约定的第七条内容不违反法律规定，亦不影响双方关于劳动合同的实际履行，且不存在欺诈情形，故该条款内容不符合劳动合同法关于无效的法定情形，梁平要求确认劳动合同第七条系无效条款的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。梁平请求将劳动合同第七条变更为每周执行五天半工作制的诉讼请求，不属于人民法院关于审理劳动争议案件的受理范围，法院不予处理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。梁平请求特变电工公司支付2017年2月3日至2018年5月30日周六半天加班工资及往返在途半天加班工资的诉讼请求，因梁平未提交充分证据证明实际加班情况，其该项请求缺乏事实及法律依据，法院亦不予支持。一审法院判决：驳回梁平的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。梁平提交《一并判定伪证及收集证据质证申请》，主张特变电工公司伪造工资支付记录、拒不提交“内部工资正常增长办法”、拒不提交考勤记录并虚假陈述梁平未提供实际劳动，拒不提交加班记录及梁平工资条、拒不提交社保、个人所得税记录、隐匿国内出差记录及补贴标准、隐匿印尼出差记录及补贴标准、拒不提交（2016）京02民终9539号判决后社保、工资、发放门卡及考勤记录、隐匿违反判决至今未恢复劳动合同的事实、隐匿未按（2019）京02民终14880号判决支付的事实，并要求特变电工公司提交工资支付记录、社保记录、代扣代缴个人所得税记录、发放门卡记录、考勤记录、安排工位记录、调岗或变更岗位通知书、2015年11月2日前加班考勤记录、国外出差补贴的内部规定、常驻国外超过60天未休调休假工资的内部规定、国内出差补贴的内部规定、印尼租房合同、支付16万元“借支款”记录、“内部工资正常增长办法”、补充商业医疗保险的相关证据。对此，特变电工公司的意见为：关于工资条伪造的问题，工资条作为当庭提交的证据，没有生效判决认定是伪造的证据，且金额和梁平提交的银行流水对应，所以没有证据证明该工资条是伪造的。关于工资增长办法的问题，劳动合同中约定的是要结合工作表现和效益来确定工资增长。关于加班考勤的问题，从其公司第一次解除与梁平劳动关系的时间即2015年11月2日至第二次解除，梁平并未向其公司提供劳动，不存在加班，故不存在其公司举证的问题。关于出差补贴的问题，梁平保留飞机票、火车票，应由梁平提供证据。关于社保补缴的问题，根据社保部门的回复，因梁平的工资未发放而不能补缴社保，其公司向梁平索要账号，但梁平并未向其公司提供，故系梁平本人原因导致未能缴纳。关于工位的问题，正常的情况下要先确定岗位和工作内容，才能确定其工位，其公司曾向梁平发出返岗通知，但梁平一直未予回复；其公司明确告知梁平应于2018年2月1日报道，但梁平仅于当天上午坐了半天后即离开，梁平无继续履行劳动合同的诚意。关于调岗的问题，（2016）京02民终9539号案件审理时涉及的工作岗位已被他人替代，当时梁平同意去国际业务部其他岗位工作，2017年其公司通过当面、邮件、短信等多种方式要求梁平回其公司工作，但梁平以各种理由未回。关于16万元的问题，卷宗明确记载梁平承认收到借支款，可以看出梁平已认可该事实，故该主张不成立。关于工资支付记录的问题，工资支付分为3个时间段，（2016）京02民终9539号民事判决书涉及的2016年3月份之前的工资均于2017年支付；2016年4月至2017年12月的工资，尽管其公司认为梁平未提供劳动而不享有工资，但（2019）京02民终14880号民事判决书已判决其公司支付梁平约100多万元的全额工资，其公司已于2019年12月底向梁平支付完毕；2018年1月至2018年5月30日的工资，其公司认为梁平未提供劳动且存在过错不享有工资，该争议尚在仲裁审理过程中，已中止审理，所以其公司的行为依法合规。关于尚未质证的问题，其公司此前提交的证据均已质证，不存在遗漏质证的情况。本院补充查明：梁平与特变电工公司均不服（2019）京0106民初11654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日作出（2019）京02民终14880号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，梁平要求判决劳动合同第七条违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定应为无效条款，但劳动合同第七条的约定并未违反法律法规的强制性规定，亦未免除用人单位法定责任、排除劳动者权利，现未有证据证明存在以欺诈手段订立劳动合同的情形，故一审法院对梁平该项诉求未予支持并无不当。梁平要求判决变更劳动合同第七条为每周实施五天半工作制，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审未予处理亦无不妥。梁平要求判决特变电工公司支付其2017年2月3日至2018年5月30日周六半天加班工资及往返在途半天加班工资，但是梁平并未对其在上述期间存在加班的事实提供充分证据，且已有生效判决对梁平关于2017年2月3日至2017年12月31日期间的周六加班工资予以处理，一审法院判决驳回梁平关于加班工资的诉求正确，本院亦不予支持。梁平超出一审诉请范围的上诉请求，本院不予处理。梁平的上诉理由及《一并判定伪证及收集证据质证申请》均无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，梁平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年七月三十一日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖书 记 员 陈 津