浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2099号 上诉人（原审被告、反诉原告）：夏遵楠，男，汉族，1973年9月19日出生，住安徽省马鞍山市当涂县。 委托诉讼代理人：张鑫、李飞，浙江五前律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张志雄，男，汉族，1976年8月10日出生，住湖北省蕲春县。 上诉人夏遵楠因与被上诉人张志雄建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初3127号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2017年6月3日，甲方夏遵楠与乙方张志雄签订《班组协议》一份，约定，工程名称：杭州市星河广场朗诗寓；工作范围及内容：6层7层9层10层11层12层13层粉刷及修补及所有楼层的墙地砖铺贴；暂定工程价：粉水泥砂灰16元/平方米，按实结算（包括批界面剂和铺网格布），贴墙地砖按40元/平方米计算，按实结算，如有工程量增加所有工程须经双方协商确定后计入增加项目；开工时间：2017年6月5日，竣工日期：2017年8月15日（具体时间根据发包方要求），总工期为70日历天；整体工程竣工，经建设单位、监理单位验收合格后，经审核部审核完成后支付至总价款的95%（扣除6.1条、6.2条的已付款），平时支付的款项（人工工资+材料款）与工程总价款之间的差额部分以工人效益工资的方式冲抵；剩余5%留作质量保证金，在扣除质保期内发生的费用，待发包人返还甲方工程质保金时，同比例支付；所有工程材料均由甲方提供（除部分辅材），并负责运输到现场；乙方应严格遵守甲方制定的“材料使用规则”，执行有关限额领用材料制度，按照材料预算用量，材料节余浪费或超用均需实行奖罚处理；乙方应保证在施工期间无劳资纠纷发生，如甲方接到乙方工人的投诉，甲方可直接从应付乙方的工程款中支付，并处以该笔款项50%的罚款；在保修期内出现质量问题，乙方必须在24小时内派人提供免费维修，如乙方不能在规定时间内维修，甲方可以另行安排施工班组维修，费用从乙方质量保证金中扣除。该协议还对质量标准、工程量结算方式、双方的职责与权利违约责任等事项作了约定。同日，双方还签订《附件一：安全生产、文明施工专项协议》、《附件二：工程款结算流程（节选）》和《补充协议》各一份，其中《补充协议》约定：“合同施工范围不包括粉线槽，卫生间做防水，淋浴房挡水条，卫生间粉钢丝网包下水管及门槛石及窗台石。以上项目在施工过程双方协商以后按市场价补偿给施工班组，甲方不得刻意压低价格，乙方也不能漫天要价，此为合同附件，与合同有同等效力，一经签订，双方不得违约。砌基础墙体35元，包台、砌墙、粉刷250/只，防水、防水浆料、养水150/只，线槽修补100元/间，挡水条35元/根，门槛石30元/米，浇地坪20元/㎡（注：如果超出4cm厚，按实补价），卫生间挂铁丝网4元/㎡。” 以上协议签订后，张志雄即组织人员进场施工。夏遵楠在庭审中确认，本案星河广场朗诗寓工程已于2017年10月19日通过竣工验收，于2017年11月10日交付给开发商。2018年5月10日，夏遵楠出具便条一份，载明：“截止2018年5月10日，星河灯具市场朗诗寓工地尚有壹拾肆万玖仟肆佰元泥工承包工资未付，以上情况属实。” 2018年6月13日，张志雄出具给夏遵楠《承诺书》一份，主要内容为，本人张志雄，系朗诗寓星河灯饰广场项目泥工班长，今剩余以下工人工资未支付：曹和根7500元，汪国民7500元，李德运，张芳，范子军，吴火亮，四人合计28800元，由范子军代领，闫光祥6500元，杨洪量7000元，罗代平2000元，黄胜材3050元（由罗代平代领），曹学斌16000元，陈文清8500元；本人承诺以上金额属实，除以上未付工资外，所有工资已结清；并同意直接由公司代付给工人，如有漏付，一切责任由本人承担。夏遵楠委托他人付清了上述人员工资合计86850元。 张志雄于2019年1月23日向法院提起诉讼，请求判令夏遵楠支付拖欠的工程款46150元并由夏遵楠承担本案诉讼费、保全费。夏遵楠在举证期内提起反诉，请求1、张志雄支付工程质量维修费用64554元（暂计算至2019年4月10日，若后期还需要维修，以实际维修费用为准）；2、张志雄依据合同约定向夏遵楠支付罚款43425元；3、本案诉讼费由张志雄承担。 诉讼过程中，双方确认张志雄施工部分的工程款总计为784738元。张志雄并确认，其班组工人曾于2018年6月在工程项目现场聚集讨薪，但主张系因夏遵楠一直拖欠工程款，才导致未能支付班组工人工资。 原审法院认为，本案所涉《班组协议》及其附件中的甲方书写的虽是浙江中天装饰集团有限公司，且夏遵楠系在甲方代表栏签字，但是，该些协议上并未加盖浙江中天装饰集团有限公司印章，且庭审过程中夏遵楠承认其是挂靠在浙江中天装饰集团有限公司的，该些协议是其个人签订，并以权利人身份提起反诉，再结合张志雄在庭审过程中陈述，其问夏遵楠为何协议上未盖公司章时，夏遵楠告知其系个人付款等回答，应认定夏遵楠系《班组协议》等协议的一方当事人。但是，因双方当事人均为个人，均不具有建设工程施工资质，故《班组协议》等协议均应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，故张志雄请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据夏遵楠出具的便条，截止该日其尚欠工程款149400元。根据张志雄出具的承诺书及夏遵楠提交的银行转账凭证，夏遵楠在2018年6月代张志雄支付了曹和根等12人的工资86850元。张志雄出具的《承诺书》上有关“除以上未付工资外，所有工资已结清”的表述，仅能证明其确认尚欠曹和根等12人的工资86850元，并承诺其已经付清班组其余工人的工资的事实，并不能证明夏遵楠仅欠张志雄86850元的事实，对夏遵楠已付清工程款的主张不予采信。张志雄自认夏遵楠在出具便条后代付工资共计103250元，并诉请夏遵楠支付剩余工程款46150元。因本案《班组协议》为无效合同，且本案工程现已经竣工验收合格逾两年，对张志雄该诉请依法予以支持。张志雄未申请财产保全，本案中未产生财产保全费。庭审过程中，张志雄认可案涉工程部分卫生间曾发生漏水的事实，但认为不是其施工质量原因所造成。案涉工程所用施工材料由夏遵楠所提供，夏遵楠现所提供的证据尚不足以证明是张志雄施工质量原因造成部分卫生间漏水，并且，其也未能提供充分有效的证据证明其因卫生间漏水问题所遭受的损失数额，应承担举证不能的不利后果，其反诉请求张志雄赔偿维修费用，不予支持。夏遵楠反诉请求张志雄依据合同11.3条之约定支付罚款43425元，实质是要求张志雄承担违约金43425元，因《班组协议》系无效合同，该协议第11.3条有关罚款的约定亦无效，且夏遵楠并无证据证明因张志雄班组人员在项目现场聚集已造成其损失，故对其该反诉请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、夏遵楠于判决生效之日起十日内支付张志雄工程款46150元；二、驳回夏遵楠的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费954元，由夏遵楠负担。反诉案件受理费减半收取1230元，亦由夏遵楠负担。 宣判后，夏遵楠不服，向本院提出上诉称：一审判决，认定事实不清，适用法律不当。1、原审法院认定双方签署的《班组协议》无效，认定夏遵楠仍然有46150元工程款未支付给张志雄。夏遵楠与张志雄之间涉案工程总价款为784738元，实际夏遵楠已经将全部款项打给了张志雄，自双方2018年5月10日对账并签署《情况说明》后，2018年9月3日，夏遵楠另有打给粉刷班组汪芝均36000元（冲抵粉刷工资36585元），因该笔款项非夏遵楠亲自打款，一审因客观原因未能向法院提供。夏遵楠与张志雄签署了《班组协议》，系真实意思表示，双方在庭审时已确认，该协议不违反《合同法》关于合同无效之规定，应认定有效。夏遵楠已经支付相应的工程价款，张志雄也应当向夏遵楠缴付质保金（合同约定总价款的5%作为保证金，为39236.9元），张志雄无施工资质，存在履约过错，且目前已经出现了质量问题，无论合同是否有效，双方均应遵循正常的交易生态，诚信履约，因此关于缴付质量保证金的约定，系交易习惯，张志雄应当向夏遵楠缴付质量保证金，否则夏遵楠之权利无法得到保证。2、夏遵楠提起的反诉中，理由事实充分，应予以支持。夏遵楠现因卫生间漏水问题，仍然在返修处理，共计有三十多个卫生间均出现了墙面渗水、漏水情况，而该批卫生间均为张志雄所做防水工程，目前仍然有8个卫生间尚在修理中，张志雄原审当庭也承认了卫生间出现漏水情况的事实，但否认漏水系防水工程未做好引起，夏遵楠无法理解，卫生间做防水的目的是防止漏水，原审法院居然以无法确定漏水原因而驳回夏遵楠之合理合法诉求，那么夏遵楠只得向二审法院提出申请，要求专业机构鉴定卫生间漏水原因，夏遵楠将另行提交书面申请材料。请求撤销原判，驳回张志雄的所有诉讼请求，支持夏遵楠的反诉请求。 被上诉人张志雄辩称：1、不存在资质问题。2、如果夏遵楠把钱都给张志雄了，为什么还要打欠条给张志雄？夏遵楠根本就没有把钱给张志雄。最后还欠张志雄46150元钱。夏遵楠所说全部的钱都已经支付是不存在的，张志雄没有收到过。3、关于质量问题，夏遵楠从未提出，仅是拖欠的借口。不存在质量问题，因此张志雄无需支付质量问题的费用。 被上诉人张志雄在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人夏遵楠向本院提交了转账清单及转账记录，欲证明转款给张志雄总金额及夏遵楠向张志雄支付了工程总价款778442元的事实。经质证，被上诉人张志雄认为夏遵楠打欠单给张志雄的时候是2018年5月10日，工程款还欠张志雄149400元，后夏遵楠帮张志雄垫付86850元及支付20000元，剩下的钱都是在夏遵楠那里的。本院认为夏遵楠于2018年5月10日出具便条给张志雄，载明尚欠张志雄工程款149400元，故对于夏遵楠提交的转账清单及转账记录中2018年5月10日以后给张志雄的部分予以确认，并结合张志雄的自认，本院确认夏遵楠尚欠张志雄工程款42550元。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”张志雄与夏遵楠在2017年6月3日所签订的《班组协议》，由于张志雄作为个人并无相应的施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，张志雄与夏遵楠签订的《班组协议》应属无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程张志雄施工完成后，已在2017年10月19日通过竣工验收，并于2017年11月10日交付给开发商。付款条件成就。张志雄与夏遵楠通过对账，夏遵楠于2018年5月10日出具便条给张志雄，载明尚有149400元泥工承包工资未付。之后，夏遵楠又委托他人付清了剩余工人工资86850元及向张志雄支付20000元，夏遵楠尚欠张志雄42550元。原审判决夏遵楠支付张志雄工程款46150元有误，本院予以纠正。由于《班组协议》系无效合同，夏遵楠依据该协议第11.3条有关罚款的约定要求张志雄承担违约金43425元，亦属无效，原审法院未予支持并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”夏遵楠要求张志雄支付工程质量维修费用，但未能提供充分有效的证据证明其因卫生间漏水问题所遭受的损失数额，应承担举证不能的不利后果，原审法院对夏遵楠要求张志雄赔偿维修费用未予支持亦并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。由于张志雄在二审期间确认了夏遵楠给付的款项，导致本案改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初3127号民事判决； 二、夏遵楠于本判决生效之日起十日内支付张志雄工程款42550元； 三、驳回张志雄其余诉讼请求； 四、驳回夏遵楠的反诉请求。 如果夏遵楠未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费954元，由张志雄负担90元，夏遵楠负担864元。反诉案件受理费减半收取1230元，由夏遵楠负担。 二审案件受理费3414元，由张志雄负担90元，由夏遵楠负担3324元。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年七月九日 书记员  周 杨