天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2200号上诉人（原审原告）：李某1（曾用名李某2），男，2011年6月15日出生，汉族，天津市育婴里三小学生，住天津市河北区。法定代理人：李某3（上诉人李某1之父），男，1973年4月23日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。法定代理人：李某4（上诉人李某1之母），女，1972年8月30日，汉族，无职业，住天津市河北区。上诉人（原审被告）：天津市红桥医院，住所地天津市红桥区丁字沽一号路44号。法定代表人：张建中，院长。委托诉讼代理人：刘军，男，该医院办公室主任。委托诉讼代理人：胡恒强，天津渤海律师事务所律师。上诉人李某1因与上诉人天津市红桥医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初8204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李某1的法定代理人李某3、李某4、上诉人天津市红桥医院的委托诉讼代理人刘军、胡恒强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判天津市红桥医院赔偿李某1各项经济损失300457.94元或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由天津市红桥医院承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。（一）原审判决的主要依据为天津市医学会的鉴定结论，但该鉴定结论有诸多与事实不符之处，如李某1在一般情况在一年多的时间里确实存在恶化，该鉴定结论中却认为患者肾功能损害没有进一步加重等。虽然该结论确定医方的医疗行为存在过错，但对于过错与损害后果之间的因果关系的分析确实存在欠缺。（二）医学会的鉴定过程中并未有小儿肾科的专家列席，存在程序违法。依据一审时李某1一方提交的病历资料，小儿肾功能检查对于肌酐的正常参考范围是与成人不同的。依据成人的正常参考范围，患者指标已高出该指标上限，但根据儿童的正常参考范围，患者的指标却高出3倍以上，因此该鉴定过程中没有小儿肾科的专家列席是存在程序违法的情节的。（三）医学会的鉴定结论回避主要问题，缺乏科学依据。李某1一方在一审的主张可以概括为:1.在医方没有告知患者肾功能异常的情况下，一年多没有得到治疗，在此情况下势必会延误患者最佳的治疗时机;2.在一年后发现患者肾功能异常之前，医方为患者使用大量药物势必会导致患者肾功能损害加重。对于医学会的鉴定结论，李某1认为该结论更为客观的描述应为“不能除外因果关系”，而并非该结论所记录的“无因果关系”。因此该结论回避主要争议要点不能作为定案依据使用。（四）在鉴定人出庭接受质询时，鉴定人并未对李某1方提出的诸多争议作出正面答复，并且在后期一审法院补充书面问询时，其出具的书面回函仍然没有正面回答李某1方的质疑。故在这种情况下,该鉴定结论是不具备作为判决依据使用的条件的。李某1方认为,应对本案委托其它鉴定机构进行重新鉴定。综上,一审判决主要是依据医学会的鉴定结论所作出的，但该鉴定结论中有诸多与事实不符之处，该结论所描述的治疗过程并不客观，不具备合法性，因此该结论不可能具备公正性的。一审判决依据该鉴定结论进行判决，存在事实不清的情节。二、一审判决认定的李某1方未能提交证据证明本案可适用重新鉴定的情形有误。前文已述,在一审过程中李某1方对鉴定结论提出诸多质疑,并向一审法院申请重新鉴定,但一审法院未予准许。虽然我国《司法鉴定通则》第三十一条中并未明确鉴定结论缺乏科学、客观、公正性时应委托重新鉴定,但在该条款第（四）、（五）两项中也清楚的列明,存在“办案机关认为需要重新鉴定的”或者出现“法律规定的其他情形”可以委托重新鉴定。本案中，存在鉴定程序违法,虽然达不到该法条前三项中记录的程度,但对于李某1方的质疑不予正面回答及缺乏小儿肾科专家进行专业评判等瑕疵，足以影响鉴定结论的客观公正性，但一审法院没有准许李某1方重新鉴定的主张，程序上存在错误,应予以纠正。天津市红桥医院针对李某1上诉请求辩称，请求驳回李某1的上诉请求。事实和理由：李某1的上诉请求没有事实和法律依据。天津市红桥医院上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回李某1一审诉讼请求。事实和理由：本案在审理过程中,依法经天津市医学会鉴定,结论为：李某1的损害后果与天津市红桥医院没有任何因果关系。对此鉴定意见一审判决也依法认定,而一审法院却判令天津市红桥医院赔偿李某15万元系滥用自由裁量权。李某1针对天津市红桥医院上诉请求辩称，不同意上诉人天津市红桥医院的上诉请求，请求驳回。事实和理由同李某1一方的上诉理由。李某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计300457.94元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月26日，原告李某1（李某2）前往被告处入院治疗，主诉“咳嗽13天伴发热6天”，入院诊断为：支气管肺炎。入院检查“血钾2.83ｍｍｏｌ／Ｌ，血肌酐167ｕｍｏｌ／Ｌ,尿素氮8.7ｍｍｏｌ／Ｌ，尿酸482ｕｍｏｌ／Ｌ”。2016年2月4日出院，住院9天，出院诊断为：支气管肺炎，低钾血症。2017年3月17日，原告李某1（李某2）因“发现左眼霰粒肿愈合后下睑退缩4年”至天津市眼科医院住院治疗，入院后验血化验“肾功能尿素氮21.72ｍｍｏｌ／Ｌ，肌酐（Ｍ）166ｕｍｏｌ／Ｌ，建议患儿至肾内科进一步治疗”。2017年3月18日出院。2017年3月22日，原告李某1（李某2）因“发现肾功能异常5天”至首都医科大学儿童医院就诊。入院前门诊化验检查“尿素19.33ｍｍｏｌ／Ｌ，肌酐165.6ｕｍｏｌ／Ｌ，尿酸512.9ｕｍｏｌ／Ｌ”入院诊断：肾功能不全，重度营养不良。2017年3月29日出院。一审法院依原告申请，委托天津市医学会就被告天津市红桥医院对原告李某1（李某2）的诊疗行为是否存在诊疗过错，如存在过错与患儿人身损害后是否存在因果关系，参与度以及患儿的伤残等级进行医疗损害鉴定。鉴定专家组于2019年6月14日出具鉴定报告，分析意见为：1.入院后支气管肺炎，低钾血症诊断明确。2.患儿入院后入院检查提示肾功能不全，医方未予以重视，未作出诊断。3.对患儿肾功能不全未能向家属尽到告知义务。4.患儿在医方住院期间，医方用药符合规范，没有证据表明医方所用药物可能导致患儿肾功能损害进一步加重。5.患儿双侧肾发育不良，慢性肾功能不全诊断明确，目前后果为原发疾病所致。综上所述：患儿目前后果为原发疾病所致，医方在患儿住院期间未能作出诊断的过失行为与患儿目前后果无关。结论为：医方的诊疗行为存在漏诊及未尽到说明告知义务的过错，但与患儿目前慢性肾功能不全无因果关系。原告为此支付鉴定费3500元。针对鉴定意见，原告认为仅对医方过错予以确认，未对于医院过错与原告损害后果之间的因果关系认定，故不予认可。原告于2019年8月22日申请鉴定专家出庭接受质询，一审法院通知医学会要求鉴定人员出庭接受质询，原告支付鉴定人出庭费用1750元。2019年10月22日，原告提交重新鉴定申请。2019年12月6日，原告针对鉴定意见提交补充质询意见，天津市医学会医疗损害鉴定办公室2019年12月24日针对原告提交的补充质询意见进行了书面答复。现原告仍对鉴定不予认可，认为在质询过程中鉴定人并未正面回答原告方提出的各项问题，避重就轻，该鉴定结论不能完全作为判决依据。庭审中一审法院组织双方进行调解，被告同意补偿2万元。原告要求诉请金额,表示调解金额差距过大，不同意调解。一审法院认为，根据《侵权责任法》的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有过错、患者有损害后果以及过错与损害后果之间存在因果关系为基本条件。本案原、被告之间的医疗争议经天津市医学会的鉴定，结论为医方的诊疗行为存在漏诊及未尽到说明告知义务的过错，但与患儿目前慢性肾功能不全无因果关系。原告李某1不认可鉴定意见，申请鉴定人出庭，鉴定人员到庭接受质询，当庭回复原告提出的问题，并对于原告庭后提交的补充质询意见进行了书面回复，原告未能提供充分有力证据予以推翻鉴定意见。针对原告李某1要求重新鉴定的申请，亦未能提交证据证明可适用重新鉴定的情形，不予支持。一审法院对鉴定报告的证据效力予以认定，该鉴定结论可以作为本案定案依据，因此原告所主张的诉讼请求，依据不足，一审法院难以支持。但鉴于医方的诊疗行为存在漏诊及未尽到说明告知义务的过错，结合本案具体情况，考虑原告年龄，病情等因素，一审法院酌情判定被告天津市红桥医院赔偿原告李某150000元。一审法院判决：“一、被告天津市红桥医院自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告李某150000元；二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1802元，减半收取901元，鉴定费3500元，由被告天津市红桥医院负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李某1提交2016-2017年期间，李某1所用药物的使用说明书，证明天津市医学会鉴定专家陈述的“使用药物无禁忌”是错误的，这些药都是对肾脏有损伤的。天津市红桥医院对上述证据的质证意见为：上述证据不属于法律规定新证据，不予质证。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于天津市红桥医院的诊疗过错与李某1的损害后果之间是否存在因果关系，天津市红桥医院是否应对李某1的损失承担赔偿责任问题。一审中，依李某1的申请，一审法院委托天津市医学会就天津市红桥医院对李某1（李某2）的诊疗行为是否存在诊疗过错，如存在过错与患儿人身损害后是否存在因果关系、参与度以及患儿的伤残等级进行医疗损害鉴定。天津市医学会出具了鉴定报告，鉴定分析意见为：“医方的诊疗行为存在漏诊及未尽到说明告知义务的过错，但与患儿目前慢性肾功能不全无因果关系。”李某1对上述鉴定意见不予认可，并提出多项异议。针对李某1对该鉴定意见的异议，鉴定人员到庭接受了质询，当庭回复了李某1提出的问题，并对于李某1庭后提交的补充质询意见亦进行了书面回复。现李某1仍对该鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，但李某1提交的证据不足以推翻该鉴定意见。因此李某1申请重新鉴定，本院不予准许。一审法院根据本案的具体情况及鉴定意见，结合天津市红桥医院在诊疗行为中的过错，判令天津市红桥医院对李某1给予适当的赔偿，并无不当。上诉人李某1要求改判天津市红桥医院赔偿其各项经济损失300457.94元，证据不足，本院不予支持。上诉人天津市红桥医院要求改判不赔偿李某150000元的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李某1、天津市红桥医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人李某1负担300元，上诉人天津市红桥医院负担300元。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年七月十七日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……