河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0191民初3407号原告：中建投建设集团有限公司，住所地郑州市金水区北环道南花园路东黄家庵路16号。统一社会信用代码91410100761664602W。法定代表人：田志习，总经理。委托诉讼代理人：冯瑞，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱聪，河南国基律师事务所律师。被告：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹城新丰路165号，统一社会信用代码91330000704203949A。法定代表人：赖振元，董事长。被告委托代理人：贺立海，男，系被告公司员工。被告委托代理人：侯莹莹，女，系被告公司员工。被告：河南省郑州新区建设投资有限公司，住所郑州市郑东新区心怡路278号12层1201号，统一社会信用代码：9141010073551271X2。法定代表人：许文峰，董事长。委托诉讼代理人：王林楠，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴棣冕，河南荟智源策律师事务所实习律师。原告中建投建设集团有限公司（以下简称“中建投公司”）诉被告龙元建设集团股份有限公司（以下简称“龙元建设公司”）、河南省郑州新区建设投资有限公司（以下简称“郑新建投公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯瑞，被告龙元建设公司委托代理人贺立海，被告郑新建公司委托诉讼代理人王林楠、吴棣冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出并变更诉讼请求为：1、依法判令被告龙元建设公司支付原告剩余工程款2,382,105.78元及违约金（违约金分为三部分计算：1、其中961467.13从2016年2月7日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止。2、其中2,556,249.461元从2018年12月1日起按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕止。3、其中748,827.189元从2019年1月11日开始按照每日万分之三计算违约金至实际支付完毕）。2、请求依法判决被告河南省郑州新区建设投资有限公司代付诉讼请求第一项的相应款项给原告。3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年3月17日原告投标郑东新区合村并城项目祭城南安置区主体施工暂估价材料（金属门窗及保温板）采购（金属门窗C包）项目，后2015年3月24日原告收到中标通知书。并于2015年4月21日与二被告签订《郑州市郑东新区祭城南安置区五标段铝合金门窗采购及安装合同》，合同约定：郑州市郑东新区祭城南安置区3#地块2#、5#、6#、8#、9#、10#铝合金门窗（以下简称材料）采购及安装工程由原告负责安装施工，暂定合同总价款为人民币（大写）壹仟叁佰柒拾叁万元壹仟壹佰叁拾柒元捌角零分，工期要求90日历天。“支付申请：施工期间按每月本暂定价材料完成工程量造价的85%付款（窗框占窗户总价的60%；玻璃及窗扇占窗户总价的40%），预付款不定期扣回，工程完工经验收合格付至本合同内本标段暂定价材料合同价款的85%，工程结算完毕后支付剩余材料款到本标段结算价的95%。在建设单位每次向甲方支付完相应暂估价材料价款后7天内，甲方须向乙方支付相应款项。如因乙方原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从甲方的工程进度款中代扣代付相应款项给乙方。”保留5%质量保修金，质保期为两年，如因乙方原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从甲方的工程进度款中代扣代付相应款项给乙方。“违约责任：甲方延期付款（有正当拒付理由除外）时，应向乙方支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之三计算，但违约金不超过货物价款的百分之五。”合同签订后原告于2015年9月份开始施工，并且于2015年12月份全部竣工，现本安装工程早已完工并经验收合格，且已过2年质保期，2018年10月份整体工程通过委托第三方审计并出具审计报告，其中本安装工程经第三方审计工程总价款为14,976,543.78元整，起诉前原告共计收到工程款10,710,000元，原告向法院提交诉讼材料后，被告龙元建设公司又支付了1,884,438元。剩余工程款经原告多次催要，被告迟迟不予支付，已构成违约。为维护原告合法权益，特起诉至贵院，望依法判决。被告龙元建设集团股份有限公司答辩：一、原、被告双方之间对价格重新进行了约定，原告方进行了一定的让利，根据本案原被告三方之间签订的合同，本案被告郑新建投仅确定两个内容，1．确定门窗的工程量及造价作为龙元建设与中建投之间结算的依据。2．监督龙元建设按时向原告支付工程款。因为在三方协议中明确暂定合同价中包括了支付给总承包单位的管理费、配合费、安全文明施工措施费等，所以龙元建设与原告就上述三方合同签订了补充协议，是合法有效的，对原告及龙元建设均是有效的，双方应当遵守，根据三方合同及补充协议的结算，应付原告的工程总价款为1292.3674万元，已付1259.4438万元，尚余32.9236万元未付。二、关于违约金，根据双方补充协议的约定，计算违约金基数应当与原告主张不一样。同时合同约定应当先开增值税专用发票。但是原告方未能提供增值税专用发票提交我方的时间，合同履行过程中，原告方多次逾期提交发票，截至目前尚欠1,834,438元发票。双方之间并未就违约金进行约定，我方也并不存在违约情况。被告河南省郑州新区建设投资有限公司答辩：一、2019年1月28日，河南省鑫诚工程管理咨询有限公司出具《竣工结算审核报告书》，审定郑东新区合村并城祭城南安置区主体工程施工（以下简称涉案工程）造价为222,112,759.12元。对此，郑新建投公司、龙元建设公司均无异议。截止目前，郑新建投公司已向龙元建设公司支付217,681,631.5元，差额为4,431,127.62元。依据龙元建设公司与郑新建投公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称建设施工合同）第12.4.4款、15.3.2款之约定，该差额部分共包括第一期质保金中的2,210,000元、第二期质保金1,110,563.7元与第三期质保金1,110,563.7元，虽然按照建设施工合同约定第一期质保金中的2,210,000元应于2020年1月28日返还，但在此期限到期之前，俞沈建于2019年12月26日起诉龙元建设公司支付工程款4,644,488.38元及逾期支付利息，并要求郑新建投公司在欠付工程款范围内承担连带责任［案号为：（2020）豫0191民初1932号］，另因龙元建设公司拖欠农民工工资，未将竣工备案资料、人防资料移交给郑新建投公司的违约行为，该笔款项郑新建投未予支付。而第二期、第三期质保金按照建设施工合同约定应分别于2021年1月28日、2022年1月28日到期，至今仍未到期。二、虽然郑新建投公司、龙元建设公司、中建投公司共同签订了《铝合金门窗采购及安装合同》，但是该合同所涉及的债权债务存在于中建投公司与龙元建设公司之间，郑新建投公司仅是在其应当支付给龙元建设公司的工程款范围内代为支付相应款项。而且根据龙元建设公司与郑新建投公司之间的工程款结算情况，郑新建投公司已将与本案有关的工程款支付给龙元建设公司，龙元建设公司未及时与中建投公司结算，与郑新建投公司无关。对于郑新建投公司尚未支付龙元建设公司的款项，如第一条所述，并不具备用于代付中建投公司所主张款项的条件。应驳回原告的全部诉请。经审理查明，原告中建投建设集团有限公司原名河南省万安建设工程有限公司，2015年4月21日，原告与二被告签订《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》（合同编号：2015-4-21），约定：合同价暂定13,731,137.80元，具体各种门窗单价及工程量见下表，包括但不限于深化设计费、人工费、管理费、利润、风险费、规费、税金、及支付给总承包单位的总包管理费、配合费等。工期要求：90日历天。工程名称：郑州市郑东新区祭城南安置区3#地块2#、5#、6#、8#、9#、10#楼铝合金门窗采购及安装工程。支付条款：预付款：签订合同后，原告向被告龙元建设公司提出暂定价预付款（本合同内本标段暂定价材料合同价款10%）资金拨付申请，被告龙元建设公司在当月工程款中向建设单位申请拨付该款项并附供应商的资金拨付申请原件。支付申请：施工期间按每月暂定材料完成工程量造价的85%付款（窗框占窗户总价的60%；玻璃及窗扇占窗户总价的40%），预付款不定期扣回，工程完工经验收合格付至本合同内本标段暂定材料合同价款的85%，工程结算完毕后支付剩余材料款到本标段结算价的95%。注：每次付款均须供应商向龙元建设公司提出申请，龙元建设公司收到申请并确认后在当月工程款中计入，并将供应商的资金拨付申请原件随工程款资料报送建设单位。进度款的支付：由建设单位（郑新建投公司）向龙元建设支付本标段范围内的暂估价材料价款，龙元建设公司再向供应商支付本标段范围捏的暂估价材料款。在建设单位每次向龙元建设公司支付完相应暂估价材料价款后7天内，龙元建设公司须向原告支付相应款项。如因原告原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从龙元建设公司的工程进度款中代扣代付相应款项给供应商。保留5%质量保修金，保修期（2年）期满后一次无息付清，如维修费超过保修金时，超出的部分仍有原告承担。龙元建设公司拿到质保金7天内，龙元建设公司须向原告支付相应款项。如因原告原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从龙元建设公司的工程进度款中代扣代付相应款项给原告。工程量清单数量为暂定数量，具体供货数量以龙元建设公司的供货通知单为准。质保期为2年，自龙元建设公司负责的主体施工工程全部竣工验收并经验收合格之日起算2年内正常使用。龙元建设公司延期付款（有正当拒付理由除外）时，应向原告支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之三计算，但违约金不超过货物价款的百分之五。同日，原告与被告龙元建设公司签订《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同补充协议》，载明：经双方共同商定，合同编号为：2015-4-21的《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》中下列条款按本协议执行。下列双方商定条款仅原告与龙元建设公司遵守执行，作为本协议中的双方和郑新建投公司共同签订的《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》的实际执行补充条款：《郑州市郑东新区祭城南安置区六标段铝合金门窗采购及安装合同》合同内1.1暂定合同价：13731137.80，具体各种门窗单价及工程量见下表补充以下内容：“对于上述三方签订的单价，甲乙双方履行时应在此基础上下浮10.5%作为结算单价（下浮点数不得少于原告所接祭城南安置区工程其他任一标段的下浮点数，在下浮的同时在龙元建设公司向原告第一次付款时原告向龙元建设公司另行支付现金3万元整），同时由原告向龙元建设公司提供工程所在地正规有效建筑业专用发票，税金由原告承担，以后三方签订的单价若有变动，原告与龙元建设公司履行的结算单价应同步比例调整”；此费用包含龙元建设公司有足量房源时向原告提供住宿房源，但当龙元建设公司无房源或者房源紧张时，由原告自行负责住宿问题。（注：支付款项前7个工作日必须提供上述相对应的工程所在地正规有效建筑业专用发，10.5%下浮点数已包含龙元建设公司的管理费和配合费）。2019年1月28日，经郑东新区管理委员会监察审计局委托，河南省鑫诚工程管理有限公司出具的《郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段结算审核报告书》显示，审计认定本工程实际开工、竣工日期为：2013年11月15日-2015年12月10日。审定郑东新区合村并城祭城南安置区项目主体施工第六标段造价为222,112,759.12元，案涉2#、5#、6#、8#、9#、10#楼铝合金门窗采购及安装费用税前合计14,473,379.73元，含税后合计14,976,619.14元。后，原告及被告龙元建设公司在《结算确认单》上签字盖章对审计结果予以认可。2019年7月5日，原告作为施工单位，河南万安工程咨询有限公司作为监理单位，郑新建投公司作为建设单位，龙兴嘉苑三号院物业服务中心作为物业单位，郑州市郑东新区龙湖办事处物业管理办公室作为业主单位签署《保修期满确认单》，确认原告承建的郑东新区合村并城祭城安置区（龙兴嘉苑）3号院地块6标铝合金门窗工程，于2016年1月16日村民回迁入住，现保修期满，现场问题已经全部维修完成。庭审中，原被告双方对以下事实予以认可：1．郑新建投公司已向龙元建设公司支付217,681,631.5元；2．龙元建设公司已向中建投公司支付12,594,438元。本院认为，债务应当清偿。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告诉请被告龙元建设向其支付的款项数额问题，经审计结算，案涉2#、5#、6#、8#、9#、10#楼铝合金门窗采购及安装费用税前合计14,473,379.73元，含税后合计14,976,619.14元。故被告龙元建设公司与原告之间的结算价格应以14,976,619.14元为基础，因原告与被告龙元建设公司已就案涉铝合金门窗采购及安装合同签订补充协议，约定在三方签订单价的基础上下浮10.5%作为结算单价，故被告龙元建设公司应向原告支付的总价款为13404074.13（14976619.14＊89.5%）元。庭审中，经双方确认，被告龙元建设公司已向原告支付12,594,438元，故被告龙元建设公司尚欠原告采购及安装款809,636.13元（13404074.13-12594438）。故对于原告被告向其支付工程款的诉讼请求，本院在809,636.13元范围内予以支持。原告主张被告龙元建设公司向其支付违约金，本院认为，被告未依约按支付节点，及时足额支付款项，已经构成违约，以原告实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定违约金为242,890元。原告主张被告郑新建投公司向其代付相应款项，本院认为，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定，债务人应向债权人承担违约责任。原、被告三方虽约定如因原告原因造成不能按时支付的须经建设单位同意，否则建设单位有权从龙元建设公司的工程进度款中代扣代付相应款项给原告，但该约定仅强调了被告郑新建投公司的代扣代付权利，并未约定被告郑新建投公司的支付义务，本案的债权债务发生于原告与被告龙元建设公司之间，款项支付义务及违约责任应由债务人龙元建设公司承担。故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告龙元建设公司辩称其不存在逾期付款情况，原告应先开增值税专用发票，本院认为，出具税票是企业的法定义务，是由行政法进行调整，但不能成为拒付欠款的理由。故对于被告的该项辩称，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告龙元建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向原告中建投建设集团有限公司支付工程款809,636.13元、违约金242,890元；二、驳回原告中建投建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费31,735元，减半收取15,867.5元，由原告中建投建设集团有限公司负担7,000元，由被告龙元建设集团股份有限公司负担8,867.5元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  刘冰泉二〇二〇年七月三十一日书记员  程爱华