山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1422号上诉人（原审原告）：郁林，男，1976年1月14日出生，汉族，大专文化，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：薛兆法，山东全和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市城市公共交通集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东盛路枣庄公交综合楼。法定代表人：黄玉强，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵姗姗，该公司职员。委托诉讼代理人：李松，山东龙头律师事务所律师。上诉人郁林因与被上诉人枣庄市城市公共交通集团有限公司（以下简称枣庄公交公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郁林上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2019）鲁0402民初5239号民事判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用由枣庄公交公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、郁林与枣庄公交公司追索劳动报酬纠纷一案，郁林一直以延时加班的形式上班，在法定节假日未能正常休息，而枣庄公交公司并未依法支付加班费及节假日工资。郁林在庭审中提供的书面证据及证人证言，均证实用人单位掌握节假日及工作日延时加班事实存在的证据，配车排班表由枣庄公交公司调度室负责保存，张贴在调度室的公示栏上或按时发在微信×××信息台群内，枣庄公交公司保留存档。郁林已经提供了枣庄公交公司掌握加班事实存在的证据，证实了延时加班及节假日不休息的证据在枣庄公交公司保存，已经完成了举证责任，且证据真实、合法与本案有关联性。枣庄公交公司应当将延时加班及节假日不休息的排班表及其是否已经足额发放加班费的事实进行举证，然枣庄公交公司所提交的证据所谓的“通知、文件、绩效考核意见”系公交公司单方制作，未向职工公布，与劳动法第36条及国务院关于工作时间的规定相违背，没有约束力是无效的；运行表没有注明上、下班时间、每趟车发车时间且仅有郁林职工个人不是原始证据；考勤表单摘取郁林个人非原件；特别是工资表不仅单方制作而且没有财务人员及公司负责人签字也没有郁林的签字更不是原始财务证据，不符合财务制度要求及工资条例的规定，同时没有体现延时工资补发到位、节假日工资按劳动法规定的3倍工资发放。因此其不能向法院提供有效的证据进行证明的，应当承担不利后果。而原审法院在枣庄公交公司未提供有效证据相佐证的情况下，却以“原告向法庭提交的配车排班表、微信截图、照片被告均不认可，且该证据亦无被告单位的盖章，因此本院对上述证据不予采信。”即对郁林诉请作出不予支持的判决，原审法院对郁林所举书面证据及证明目的未予分析，对证人证言未作评判，否定证人证言与郁林所提交的其他证据相印证而形成完整证据链的事实，导致其认定事实错误。2、郁林病假期间补发差额工资认定部分计算有误。判决书第6页第13行原审法院已认定郁林在2018年10月领取工资720.5元，在计算2018年度10月时扣掉1320元，多扣除部分应予追加，因此枣庄公交公司应当补发病假期间工资差额共计7370.98元。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审法院在适用法律时仅仅截取了前半句，对后半句的司法解释视而不见，将举证责任强加给郁林，明显违反法律法规及证据规则的规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。枣庄公交公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一审法院在庭审过程中，对双方所提交的证据材料进行仔细详尽的查明义务，在事实查清楚的基础上进行裁判，其所进行的判决事项正确，应予维持。二、(2020)鲁04民终288号案件具有一定参考意义。首先，该两起劳动争议案件均是枣庄公交公司员工起诉枣庄公交公司索要加班工资及延时工资，此多起案件与该案，在证据形式上具有一定相同性，陈述的事实也具有一定类似性。三、郁林在其原审提供的复印件行车计划表的时间内，假设为真实，也是处于病假和休假期间，更无法证明郁林加班事实。郁林向一审法院起诉请求：1.判令被告为原告补发2012年7月至2019年7月节假日、延时加班工资287468元；2.、被告为原告补发2017年3月、4月、5月，2018年10月，2019年2月、5月、6月、8月、9月、10月病假工资7761.36元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2012年6月被被告招聘为公交车驾驶员并签订劳动合同，原、被告之间建立劳动合同关系。2019年7月31日，原告郁林向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称枣庄市仲裁委）提出仲裁请求：1、请求裁决被申请人为申请人补发2012年7月至2019年7月的节假日工资、休息日、延时加班工资，共计287468元；2、被告为原告补发2017年3、4、5月，2018年10月，2019年1月至2月、6月至7月病假工资7006元；3、仲裁费用由被告承担。枣庄市仲裁委认为，申请人主张2012年7月至2019年7月节假日、延时加班工资，申请人提供的配车排班表复印件，微信截图、照片等证据证明被申请人掌握近2年×××运行计划等相关证据，被申请人提供了×××运行计划、考勤表、工资表，申请人工资表的里程提取绩效、票款提取绩效占工资主要组成部分，其他月份工资除里程提取绩效、票款提取绩效变化较大外，其他工资组成部分相对固定，变化较小。参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用(中华人民共和国劳动合同法)和(中华人民共和国劳动争议调解仲裁法)若干问题意见的通知(鲁高法(2010)84号)》第36条规定“劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持”之规定，申请人没有提供足够的证据证明2012年7月至2017年7月期间加班的证据，申请人主张2012年7月至2017年7月期间节假日延时加班工资，枣庄市仲裁委不予支持。申请人主张2017年8月1日至2019年7月31日期间的节假日工资及延时加班工资，参照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用(中华人民共和国劳动合同法)和(中华人民共和国劳动争议调解仲裁法)若干问题意见的通知(鲁高法(2010)84号)》第34条规定，“用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费”，对于申请人节假日工资、延时加班工资的主张，枣庄市仲裁委不予支持。申请人在2017年2月份工资为3214.8元,2018年9月工资为3341.1元，2019年1月工资为2344.4元，2019年5月工资为3037.3元。申请人病假期间2017年3月工资926元，2017年4月1169.6元，2017年5月1945.5元，2017年6月3242.4元，2018年10月720.5元，2019年1月2344.4元，2019年2月302.8元，2019年6月1683元，2019年7月1683元。根据山东省劳动厅转发劳动部关于发布企业职工患病或非因公负伤医疗期规定的通知的通知第一条，枣庄市仲裁委支持2017年3月至5月，2018年10月，2019年2月及2019年6、7月工资差额5659.85元。对2017年6月和2019年1月工资差额不予支持。枣庄市仲裁委于2019年9月3日作出枣劳人仲案字【2019】第253号仲裁裁决：1、被申请人支付申请人2017年3月至5月，2018年10月，2019年2月及2019年6、7月病假工资差额5659.85元；2、驳回申请人仲裁请求。原告郁林不服仲裁裁决，在法定期间诉至法院。一审法院认为，关于原告主张的加班工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案原告向法庭提交的配车排班表、微信截图、照片，被告均不认可，且该证据亦无被告单位的盖章，因此对上述证据不予采信。故原告诉请的节假日、休息日、延时加班工资，证据不足，不予支持。关于原告主张的请假期间工资差额认定问题，参照《山东省劳动厅转发劳动部的通知》第一条规定，企业职工因病或非因公负伤，在医疗期内停工医疗累计不超过180日，由企业发给本人工资的70%，超过180日，发给本人工资的60%的疾病救济费。本案中，2017年3月原告领取926元，2017年4月1169.6元，2017年5月1945.5元，2018年10月720.5元，2019年1月2344.4元，2019年2月302.8元，2019年5月3037.3元，2019年6月1683元，2019年7月1683元，2019年8月3539.3元，2019年9月1805.2元，2019年10月1320元，2019年11月1683元，2017年3月、4月、5月，2018年10月，2019年2月及2019年6月，被告应按照原告工资70%的标准发放疾病救济费，2017年7月之后应按60%标准发放疾病救济费，结合原告的工资基数，认定工资差额为6771.48元【（2017年度3214.8元×3个月×70%-926元-1169.6元-1945.5元）+（2018年度10月，3341.1元×70%-1320元）+2019年度2月（2344.4元×70%-302.8元）+6月（3037.3元×70%-1683元）+7月（3037.3元×60%-1683元）+9月（3539.3元×60%-1805.2元）+10月（3539.3元×60%-1320元）】。原告在2019年1月、2019年8月，不存在工资差额的问题，对该部分的主张，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，原告主张2019年8月之后的差额工资，依法合并审理，对被告关于该部分诉求没有经过仲裁前置的抗辩意见，不予采纳。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定判决：一、被告枣庄市城市公共交通集团有限公司于判决生效后十日内支付原告郁林2017年3月至5月，2018年10月，2019年2月及2019年6月、7月、9月、10月期间病假工资差额6771.48元；二、驳回原告郁林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郁林负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郁林提交的配车排班表、微信截图、照片等项证据亦无法直接推定出郁林所主张的加班的事实，故一审法院对于郁林主张节假日、延时加班工资的诉请，因证据不足未予支持，符合法律规定，并无不当。郁林关于一审法院对病假期间补发差额工资计算有误的主张，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，郁林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郁林负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年七月十日书记员  张晓宇