河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2547号上诉人(原审原告)：南召天悦同鑫房地产开发有限公司。住所地：南召县人民路南段世纪花园。法定代表人：靳三生。委托诉讼代理人：潘飞霏，河南民川律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：刘飞，男，生于1983年6月21日，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：张屹，南召县丹霞法律服务所法律工作者。特别授权。委托诉讼代理人：褚松谦，南召县丹霞法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人南召天悦同鑫房地产开发有限公司因与被上诉人刘飞商品房预约合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南召天悦同鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人潘飞霏，被上诉人刘飞及其委托诉讼代理人褚松谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南召天悦同鑫房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人立即支付上诉人326300元认购款，并自2018年5月16日起按照同期银行贷款报价利率支付违约金至款清；一、二审上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、“认购协议”不符合《商品房买卖合同司法解释》第五条认定的商品房买卖合同的规定，不能以此认定为商品房买卖合同。涉案协议除对价款及位置约定以外，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的要件。2、“认购协议”名称和条款内容已经表明认购合同的性质，且双方对该协议的有效性均无异议。该协议名称即为“认购协议”，且协议内容多次确认认购事实；该协议第三条约定“本协议届满时……双方签署正式的《商品房买卖合同》”，明确表明双方是就涉案房屋的认购行为，并未就房屋买卖的具体情况进行约定，不能认定为买卖合同。3、因涉案房屋是现房，不是预售房屋，不适用预售规定，因此不能适用“未取得预售证”而认定无效的规定。请求支持上诉人的上诉请求。刘飞辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分。本案答辩人与被答辩人是借贷关系，被答辩人在开发此项目中多次向上诉人借款共计6688973元，经多次追要，被答辩人无力偿还，故以房抵债，于2015年1月19日双方签订商铺认购协议，在一审法庭辩论终结前，被答辩人无证据证明双方订立合同的合法性，故原审认定合同无效有法律依据。2、本案中双方虽然签订了认购协议，但是双方履行的权利义务符合商品房买卖合同的构成要求，因此原审适用法律正确。3、答辩人已经支付了大部分购房款，双方本应签订正式的商品房买卖合同，被答辩人却使用同样的制式版本订立了认购协议。期间被答辩人在开发项目实施中采用伪造隐瞒等违法手段所骗取的房屋预售许可证被撤销，导致本次交易无法实现合同目的，且目前房屋结构缺损，配套尚未完成，已无法取得有效证照，答辩人迫于无奈，只好拒绝支付下欠房款。4、答辩人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定保留主张赔偿价款一倍损失的权利。请求驳回上诉，维持原判。南召天悦同鑫房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告购房款376300元，并自2018年5月16日起按照同期银行贷款报价利率支付违约金至款清（利息暂计为3700元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月17日，原、被告签订两份商铺认购协议，协议的主要内容分别为：“商铺认购协议甲方：南召天悦同鑫房地产开发有限公司；乙方：（××）姓名：刘飞第一条：乙方认购商铺位于黄××段项目名称为：黄洋路商铺，2栋2-4层A15A16A17A18A19A20A21A22号商铺，面积约为：2140.992平方米，实际面积以相关部门实测为准。第二条：计价和付款方式1、该商铺认购单价为每平方米（人民币）2200元，合计价款为（人民币）：肆佰柒拾壹万零仟壹佰捌拾贰元整（￥4710182）。2、乙方按下列1方式付款：1．一次性付款，乙方在2017年11月17日前一次性付清该商铺全部购房款。第三条：双方约定1．本协议届满时，在甲方取得相关手续完善后，并且甲、乙双方无任何异议时，双方签署正式《商品房买卖合同》，乙方交纳的款项抵作购房款。2．若因甲方原因导致本协议不能正常履行时，按照乙方在本协议中交纳购房款的数额退还乙方，甲方无条件收回本协议所示面积的商铺；并赔偿乙方实交金额的10％作为赔偿金……出卖人（签章）南召天悦同鑫房地产开发有限公司销售合同专用章，买受人（签章）刘飞2017年11月17日”和“商铺认购协议甲方：南召天悦同鑫房地产开发有限公司；乙方：（××）姓名：刘飞第一条：乙方认购商铺位于黄××段项目名称为：黄洋路商铺，2栋1层A12A13A15A16A17A18A19A20号商铺，面积约为：713.664平方米，实际面积以相关部门实测为准。第二条：计价和付款方式1、该商铺认购单价为每平方米（人民币）3300元，合计价款为（人民币）：贰佰叁拾伍万伍仟零佰玖拾壹元整（￥2355091元）。2、乙方按下列1方式付款：1．一次性付款，乙方在2017年11月17日前一次性付清该商铺全部购房款。第三条：双方约定1．本协议届满时，在甲方取得相关手续完善后，并且甲、乙双方无任何异议时，双方签署正式《商品房买卖合同》，乙方交纳的款项抵作购房款。2．若因甲方原因导致本协议不能正常履行时，按照乙方在本协议中交纳购房款的数额退还乙方，甲方无条件收回本协议所示面积的商铺；并赔偿乙方实交金额的10％作为赔偿金……出卖人（签章）南召天悦同鑫房地产开发有限公司销售合同专用章买受人（签章）刘飞（指印）2017年11月17日”两份协议协议签订后，经结算被告欠原告376300元房款未交，被告出具欠条一份，内容为：“欠条今欠到现金叁拾柒万陆仟叁佰元整房款（付款时扣除伍万元电梯款）半年分两次付清。刘飞2017.11.17”。后被告仍未对剩余房款进行支付，原告遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案系商品房买卖合同纠纷。虽然原、被告签订的是商品房认购协议，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中双方签订的协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受大部分房款，该协议具有商品房买卖合同的性质，应认定为商品房买卖合同。因原告未取得商品房预售许可证即与被告订立商品房预售合同，该合同系无效合同。因此，原告基于该合同有效要求被告支付下余房款及违约金的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告南召天悦同鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取3500元，由原告南召天悦同鑫房地产开发有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于南召天悦同鑫房地产开发有限公司与刘飞签订的《商铺认购协议》的性质如何认定的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”而本案中的《商铺认购协议》中仅约定了商铺具体位置和编号、商铺价款和付款方式等条款，对于商铺交付使用条件及日期、产权登记等重要事项均未约定，而上述条款均系《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且双方约定有“本协议届满时，在甲方取得相关手续完善后，并且甲、乙双方无任何异议时，双方签署正式《商品房买卖合同》，乙方交纳的款项抵作购房款”的约定，即双方均认可该《商铺认购协议》并非正式的《商品房买卖合同》并对签订《商品房买卖合同》的条件作了明确约定，该《商铺认购协议》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，是对双方交易房屋有关事项的初步确认，符合商品房预约合同的基本特征，故本案中的《商铺认购协议》应为商品房预约合同，本案应为商品房预约合同纠纷，一审将《商铺认购协议》认定为商品房买卖合同不当，本院予以纠正。因《商铺认购协议》并不存在合同无效的情形，该合同合法有效，双方均应按约定履行义务。按照《商铺认购协议》的约定，刘飞应当于2017年11月17日前一次性付清全部购房款，且刘飞于2017年11月17日为下欠376300元出具了欠条，承诺半年分两次付清，证明其认可应当支付全部购房款，因欠条中约定在付款时扣除5万元电梯款，故刘飞应当向南召天悦同鑫房地产开发有限公司支付下欠购房款326300元。因双方并未约定违约金，考虑到刘飞存在违约情形，本院酌定刘飞应自起诉之日即2020年1月13日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。刘飞辩称其为行使不安抗辩权而中止付款，但并未提交证据证明其主张，本院不予支持。刘飞辩称南召天悦同鑫房地产开发有限公司应与其签订正式商品房买卖合同，其应另行主张权利。综上所述，原审判决适用法律错误，判决不当，南召天悦同鑫房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南召县人民法院（2020）豫1321民初471号民事判决；二、刘飞于本判决生效之日起十日内向南召天悦同鑫房地产开发有限公司支付购房款326300元，并自2020年1月13日起按年利率6%支付利息至实际履行之日止；三、驳回南召天悦同鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3500元，由南召天悦同鑫房地产开发有限公司负担3050元，由刘飞负担450元；二审案件受理费6193元，由南召天悦同鑫房地产开发有限公司负担150元，由刘飞负担6043元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年七月二十九日书记员  宁亚楠