贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1765号上诉人（原审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵阳市云岩区黔灵东路亨特上城1栋1单元19层11号。法定代表人：李智。委托诉讼代理人（特别授权）：李雪，女，1974年2月15日出生，苗族，住凯里市。系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘波，男，1980年11月22日出生，汉族，住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）因与被上诉人刘波建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，因无新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广颢公司上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院（2020)黔2601民初514号民事判决书支付利息的部分判决，并将该部分改判为上诉人无需承担178634.15元利息；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：—、一审遗漏当事人。2012年7月24日，以上诉人广颢公司作为发包人与被上诉人刘波作为承包人签订《建设工程施工合同》，并且合同约定上诉人将凯里市上马石片区经济适用房（后政府回购作为民生工程的2014棚户区改造项目）二标段工程第4-10栋工程承包给被上诉人刘波施工。2012年9月3日，以案外人凯里市金龙房地产开发有限公司作为发包人与上诉人广颢公司作为承包人签订《房屋建设工程施工承包合同》，约定凯里市金龙房地产开发有限公司将凯里市上马石片区经济适用房（后政府回购作为民生工程的2014棚户区改造项目）部分房建工程施工承包给上诉人广颢公司。在上述《房屋建设工程施工承包合同》中，袁海铭作为上诉人广颢公司的委托代理人与凯里市金龙房地产开发有限公司签订该合同，但袁海铭与被上诉人刘波实际上是合伙关系，都是被上诉人刘波所承包工程的实际施工人，共同对该工程负责。因此，袁海铭既作为承包合同的相对方，又作为本案的涉事工程的实际施工人，应当作为本案当事人参与本案诉讼。二、一审认定事实不清。一审中，经原被告对账结算，上诉人广颢公司尚欠被上诉人刘波318989.56元。但是刘波与袁海铭实质上是合伙关系，袁海铭曾向罗月东和李双杰借用60万元用作本工程项目的保证金，后上诉人广颢公司于2014年4月11日替袁海铭将该60万元归还罗月东和李双杰。因此上诉人广颢公司应当支付给被上诉人刘波的款项因其与袁海铭的合伙关系已经归还完毕，并且仍有剩余款项在刘波与袁海铭处。因此，一审判决在该事实的认定上认定不准确。一审判决的利息过高。本案的案由是建设工程施工合同，上诉人广颢公司尚需支付给被上诉人刘波的款项实质上是工程款而非民间借贷的款项。此外，一审判决认定的承诺书系因政府对工程的进度要求，上诉人广颢公司才与被上诉人刘波签订的，因此上诉人对于利息部分的约定不是上诉人的真实意图，并且利息约定过高。而且政府未对2014棚户区改造项目办理决算。特向贵院提出上诉，恳请二审法院仔细审查全案的证据，追加当事人袁海铭作为本案的当事人，支持上诉人的上诉请求。刘波未作出答辩。刘波向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款69.29万元、利息38.80万元，及工程保修金83.01万元、利息32.54万元，两项本息共计223.64万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月24日，以原告作为承包人与被告作为发包人签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定被告将凯里市上马石片区经济适用房二标段工程第4-10栋工程交由原告进行施工。承包范围为施工图、投标答疑文件及【（凯里市上马石片区经济适用房工程二标段）（4栋-10栋）】预算审查书明确预算的范围，合同价款为24909513.60元。2012年9月3日，被告作为乙方与案外人凯里市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称：金龙房开）作为甲方签订了一份《房屋建筑工程施工承包合同》，合同约定甲方将上马石片区经济适用房项目部分房建工程施工承包给乙方……。工程完工后，原、被告于2016年6月20日进行结算，以原告作为乙方与被告作为甲方签订了一份《凯里市上马石片区经济适用房二标段（刘波工段）工程尾款、工程保证金、工程保修金支付时间承诺书》，承诺书内容为：“凯里市上马石片区经济适用房二标段（刘波工段）工程4栋-10栋房屋2016年6月19日交付，经结算工程总价为：2767万元，工程扣除税费5.99%；公司管理费1%；统筹金0.95%（三项共计219.69万元），公司已支付刘波工程款2459.69万元（其中工程款2240万元；代扣相关税和费用：219.69万元）。尚有工程款和保证金共计人民币352.3万元（其中工程款307.3万元，工程保证金45万元）。按合同约定扣除工程保修金工程结算总价的3%（即83.01万元），剩余269.29万元工程款和工程保证金，我公司承诺在一年内分三次付清。第一次于2016年7月10日前付200万元（其中工程款155万元；保证金45万元），第二次2017年1月25日前付工程款30万元，第三次2017年6月18日前付工程款39.29万元，工程保修按合同执行，工程保修金按合同约定进行支付（第一年支付41.505万元；第二年支付24.903万元；第三年支付16.602万元）。国税交纳的相关税费由乙方自己交纳。我公司如不按规定的时间支付工程款、保证金和保修金，甲方将按应付款的月利息2分支付乙方违约金。本承诺书一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方处加盖被告公司印章，负责人张锡林签字，乙方刘波签字”。该承诺书作出后，原告将其修建好的案涉房屋交付给了被告，案涉房屋于2016年就有业主搬迁入住，因各方原因至今未办理工程竣工验收。一审法院认为：金龙房开将涉案工程发包给被告后，被告将工程的一部分楼栋交由原告刘波具体实施，因刘波没有相应的建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》应认定为无效协议。协议无效，但刘波已将其分包的涉案工程施工完毕并交付给被告使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，刘波要求支付相应的工程价款应予支持。因原、被告双方在庭审后进行对账结算，被告仅尚欠原告工程款318989.56元，被告未扣除原告的工程保修金，故就不存在退还工程保修金。故一审法院仅支持被告支付原告工程款318989.56元。原、被告双方签订的《凯里市上马石片区经济适用房二标段（刘波工段）工程尾款、工程保证金、工程保修金支付时间承诺书》约定被告未按时支付工程款、保证金、保修金将按应付款的月利息2分向原告支付违约金，并无不当。并对工程款、工程保证金、工程保修金的支付时间以及支付金额进行了约定，但是经过庭审查明，被告并未扣除原告工程保修金，尚欠的工程款金额也与承诺书不一致，工程保证金的数额原、被告之间还存在争议，因原告在诉状中也仅主张从被告最后一次付款时间（2017年6月18日）计算至2019年10月18日共计28个月的利息，是对其民事权利的处分，予以准许，即被告尚欠工程款318989.56元按月息2%计算28个月的利息为178634.15元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州广颢城乡建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘波工程款318989.56元，逾期付款利息178634.15元，共计497623.71元；二、驳回原告刘波的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为12346元，保全费5000元，由原告刘波负担9599元，被告贵州广颢城乡建设工程有限公司负担7747元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，从上诉人广颢公司与被上诉人刘波双方签订的《建设工程施工合同》外观来看，在承包人一栏签名的仅是刘波个人，其他合伙人并未签名或者捺印，而从合同约定内容来看，合同中约定的权利义务并未约束刘波的合伙人，故根据合同相对性原则，与广颢公司签订合同的相对方只是刘波个人，至于刘波的行为是代表其个人还是公司对外不产生任何约束力，属于刘波与其合伙人的内部关系，刘波合伙人与本案并无利害关系，一审法院不予追加袁海铭为当事人并无不当。因上诉人广颢公司与被上诉刘波双方已确认广颢公司尚欠刘波工程款318989.56元，现上诉人广颢公司称其“应当支付给被上诉人刘波的款项因其与袁海铭的合伙关系已经归还完毕”的理由，本院不予支持。关于逾期付款利息约定是否过高的问题。因本案系建设工程施工合同纠纷，工程款经双方结算后，上诉人应按其承诺时间付款。现上诉人未在其承诺付款时间内支付工程款，给被上诉人造成的实际损失，在被上诉人未提供相关证据证明其实际损失的情况下，应为利息损失。根据本案系建设工程欠款及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，逾期支付工程款利息，双方约定按民间借贷年利率2%确实过高，本院调整为按原人民银行同期同类基准贷款年利率4.75%的1.3倍即6.176%计算逾期付款利息较为合理。因被上诉人刘波主张逾期付款利息的时间是2017年6月18日至2019年10月18日共计28个月，上诉人广颢公司对此无异议，故本院予以确认。即逾期支付工程款利息为：318989.56元×6.176%÷12×28=45968.52元。上诉人广颢公司请求改判无需承担178634.15元利息的上诉请求，本院予以部分支持。综上所述，广颢公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初514号民事判决；二、上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘波工程款318989.56元及逾期付款利息45968.52元，共计364958.08元；若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人刘波的其余诉讼请求。一审案件受理费12346元，保全费5000元，二审案件受理费3873元，共计21219元，由上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司负担10147元、被上诉人刘波负担11072元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年七月三十一日法官助理张强书记员王嘉