辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民初223号原告（反诉被告、简称原告）：卢传军，男，1971年6月29日出生，汉族，现住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：陈兆良，系辽宁东亚律师事务所律师。被告（反诉原告、简称被告）：营口泓泰房地产开发有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区疏港路。法定代表人：任素琴，系公司董事长。委托诉讼代理人：田维桢，系辽宁睿智律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭大华，系辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被告（反诉被告、简称被告）：大连云翔建设集团有限公司，住所地：辽宁省庄河市步云山街道1号。法定代表人：邢富翔，该公司董事长。原告卢传军与被告营口泓泰房地产开发有限公司、被告大连云翔建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢传军及其委托诉讼代理人陈兆良，被告营口泓泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人田维桢、郭大华到庭参加诉讼。被告大连云翔建设集团有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告卢传军向本院提出诉讼请求：1、请求确认二被告在2010年6月25日签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》无效；2、请求判令被告营口泓泰房地产开发有限公司向原告支付工程款人民币34773122.72元，后变更为27540149.6元及利息（利息以工程欠款34773122.72元，后变更为27540149.6元为计算基数，自2012年4月10日起至付清全部工程欠款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。3、请求判令被告大连云翔建设集团有限公司与被告营口泓泰房地产开发有限公司共同向原告支付工程款人民币34773122.72元，后变更为27540149.6元及利息（利息以工程欠款34773122.72元，后变更为27540149.6元为计算基数，自2012年4月10日起至付清全部工程欠款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。4、请求确认原告对承建的案涉工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权。5、请求判令解除2011年6月5日的抵房《协议书》、2011年7月27日的抵房《协议书》、2011年9月30日的抵房《协议书》、2011年12月30日的抵房《协议书》。6、请求判令本案的案件受理费、鉴定费、保全费由被告承担。事实与理由：2010年6月25日原告借用被告大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）的资质与被告营口泓泰房地产开发有限公司（以下简称泓泰公司）签订了《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》。合同约定：工程名称为明珠商务大厦；工程地点为长江路北，明珠广场西400米；工程内容为土建、给排水、电气、消防、采暖、门窗、等施工图全部内容；开工工期为2010年6月26日，竣工日期为2011年6月30日；合同价款为人民币37851779.92元。该合同还对双方的其他权利义务进行了具体约定。工程施工合同签订之后，原告进场施工，并垫资施工至主体封顶。但被告泓泰公司因资金不足等原因，未按约定支付工程款，最终导致工程停工。2012年4月10日，被告泓泰公司与案外人刘恩签订了《大包合同》，被告泓泰公司将案涉工程移交给刘恩进行施工，施工内容主要是砌筑、室内外抹灰、外墙保温、屋面保温等。2014年6月20日，原告以被告云翔公司的名义向被告泓泰公司递交了工程决算书，决算价款为38143147.22元。泓泰公司对该决算书于当日进行了接收。但是此后被告泓泰公司一直未对工程款进行结算，也再未支付任何工程款。2016年6月18日，原告以被告云翔公司的名义通过中国邮政EMS向被告泓泰公司发出了《催款通知》，要求被告泓泰公司支付工程款。被告泓泰公司收到该《催款通知》后，于2016年6月21日向原告发送了《催发票通知》，但是至今仍未支付工程款。2016年11月4日，原告与被告云翔公司签订了书面《协议书》，该《协议书》对原告借用被告云翔公司的资质承揽被告泓泰公司的明珠商务大厦工程的事实，及该工程系全部由原告投资进行施工等事实进行了确认。此外，虽然原告以被告云翔公司名义与泓泰公司在2011年6月5日、2011年7月27日、2011年9月30日、2011年12月30日就泓泰公司以“明珠汇”房屋抵顶工程款事宜签订了《协议书》，但是因泓泰公司原因达不到交房条件，在案件审理过程中，泓泰公司未能在人民法院限定的举证期限内举证证明案涉房屋达到交付条件，故该等抵房协议应予以解除。另外，在案件审理过程中，人民法院委托辽宁意达工程造价咨询有限责任公司进行了工程造价鉴定，该公司于2018年6月22日出具辽意达鉴字（2018）4009号《工程造价司法鉴定意见书》，无争议部分的工程造价为30317944.74元，土方工程按定额规定计算应当为513495.75元，塔吊附着预埋件因梁提高混凝土等级而增加的工程造价为1389.32元；C55、C60混凝土差价为42172.79元，故原告已经完工部分的工程总价款为30875002.6元。原告认为，原告借用被告云翔公司的资质与被告泓泰公司签订《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》违反了法律的强制性规定，该合同应是无效的。被告泓泰公司应向原告支付欠付的工程款及利息，同时原告对承建的案涉工程享有建设工程优先权。现原告为了维护自身的合法权益，根据民事诉讼法和合同法等相关法律规定提起诉讼，望判如所请。被告营口泓泰房地产开发有限公司辩称，第一，被答辩人主张答辩人与大连云翔建设集团有限公司（下称云翔公司）签订的《建设工程施工合同》无效没有依据。答辩人与云翔公司签订的《建设工程施工合同》主体适格，内容合法，不存在合同无效情形。被答辩人与答辩人没有合同关系，被答辩人也没有以自己的名义进行活动，所有的活动都是以云翔公司名义进行的，不具有实际施工人的法律地位。被答辩人与云翔公司于2016年11月4日签订借用资质的协议是《建设工程施工合同》终止之后的行为，不能证明答辩人是借用云翔公司资质资与答辩人签订的合同。因此，该协议对答辩人与云翔公司的《建设工程施工合同》不产生效力。被答辩人与云翔公司签订的协议十分明显，就是想确认合同无效，取得实际施工人的地位，进而规避违约责任，损害答辩人的合法利益。这种损害答辩人的合法利益行为依法不应得到支持。另外，退一步讲，即使案涉合同无效，因案涉工程仍未竣工及验收合格，也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条关于无效合同工程价款结算的规定。第二，被答辩人称答辩人欠付工程款34773122.72元没有根据。根据答辩人与云翔公司签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》约定，云翔公司“自愿垫付至主体封顶工程全部施工款”。由于云翔公司自身原因，工程主体尚未封顶，尚未达到付款条件时，云翔公司就终止了合同，根据云翔公司实际完成的工程量，其工程价款约为18000000.00元。尽管不具备付款条件，但答辩人已经通过支付现金、用车辆和房屋抵顶工程款等方式向云翔公司支付了工程款22936259.84元，答辩人通过决算，不仅不欠被答辩人工程款，而且还多支付了工程款，故被答辩人主张的工程款34773122.72元没有根据。对多支付的工程款答辩人已在反诉中主张返还。第三，被答辩人无权享有对案涉工程的优先受偿权。一是被答辩人不具有主张优先受偿权的主体资格，根据《合同法》第286条的规定，只有承包人是优先受偿权的主体，被答辩人不是承包人，不享有该权利。二是答辩人只在欠付工程款的范围内承担责任。答辩人将应付工程款全部付给了云翔公司，已不欠云翔公司工程款，不需再承担任何责任。另外被答辩人行使优先权的主张也超过了法律规定的期限。根据合同法第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程因被答辩人原因未能竣工，合同约定的竣工时间为2011年6月30日，被答辩人现在诉讼主张行使优先权严重超出法定期限。因此，被答辩人对案涉工程的优先受偿权的主张不应得到支持。第四，被答辩人请求解除四个抵房协议书没有法律依据。2011年6月5日、2011年7月27日、2011年9月30日、2011年12月30日四个抵房协议书均不具备约定解除条件和法律规定的合同解除条件。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。同时，答辩人已对提起反诉，请求云翔公司返还多支付的工程款并承担违约责任。被告大连云翔建设集团有限公司未作答辩。反诉原告营口泓泰房地产开发有限公司提出反诉请求：1．请求解除反诉人营口泓泰房地产开发有限公司（以下简称“泓泰公司”）与被反诉人大连云翔建设集团有限公司（以下简称“云翔公司”）签订的明珠商务大厦《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》；2．请求被反诉人云翔公司返还反诉人多付的工程款约2000000元及利息（以最终结算价款为准计算），利息自2016年9月10日起至实际支付之日止按银行同期同类贷款利率计算；3．请求被反诉人云翔公司承担拖延工期的违约责任，向反诉人支付违约金1425000元，被反诉人卢传军承担连带责任；4．请求确认被反诉人云翔公司、被反诉人卢传军施工的工程存在质量问题。5．请求判令被反诉人云翔公司、被反诉人卢传军向反诉人支付不合格工程的修复费用，并赔偿反诉人损失；6．请求判令被反诉人云翔公司和被反诉人卢传军向反诉人提供涉案工程竣工验收材料，并协助反诉人办理验收手续。7．请求被反诉人云翔公司按反诉人已付款和应付款金额向反诉人开具发票；8．诉讼费、鉴定费等全部费用由二被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人云翔公司于2010年6月25日签订《建设工程施工合同》，由被反诉人云翔公司承建反诉人的明珠商务大厦工程，工程内容为土建、给排水、电气工程、消防、采暖、门窗等施工图全部内容；合同期为2010年6月26日开工，2011年6月30日竣工，共248天；被上诉人云翔公司垫付工程款至主体封顶，进入装饰阶段后，反诉人按月进度支付给被反诉人云翔公司工程款。合同还约定，被上诉人云翔公司不按合同约定的竣工日期交付使用，拖延工期，每延期一天向反诉人缴纳5000元滞纳费，并承担经济损失，反诉人有权解除合同。如果被反诉人云翔公司不能垫付工程款至主体完工，反诉人有权变更施工队伍，并且所施工的工程款不予支付。而事实上被反诉人在施工过程中，存在种种违约行为，导致合同无法继续履行，并给反诉人造成重大损失。第一、云翔公司施工期间仅完成主体部分的60%左右，尚未封顶便擅自停工。经反诉人多次要求，被反诉人云翔公司仍不复工，并于2011年9月20日出具承诺书承认其未按合同约定完成工期，同意由反诉人自行安排未完成的工程。为恢复施工减少损失，反诉人于2012年4月10日起，将剩余工程另行发包他人。因被反诉人大连云翔公司不适当履行与反诉人签订的明珠商务大厦《建设工程施工合同》，且早已不再履行合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，反诉人请求依法解除明珠商务大厦《建设工程施工合同》。第二、合同约定被反诉人云翔公司应于2011年6月30日完成全部涉案工程，而实际上涉案工程并未完工。被反诉人云翔公司出具承诺书约定“未按照合同约定工期完成涉案工程，同意由反诉人泓泰公司自行安排未完成的涉案工程”。被反诉人既已作出承诺，在其无法正常履行合同约定时，反诉人于2012年4月10日另行组织第三人施工涉案工程。被反诉人违约拖延工期一直持续，即使按照2012年4月10日另行组织第三人施工时止，被反诉人云翔公司亦累计拖延工期285天。按合同约定的“每延期一天乙方缴纳5000元滞纳金”，被反诉人云翔公司应当向反诉人给付违约金1425000元。第三、实际付款远超出应付款项，反诉人向被反诉人云翔公司多支付的工程款约2000000元，被反诉人云翔公司应予返还多支付的工程款本金及利息。第四、被反诉人云翔公司施工的工程存在质量问题，其中电梯井道质量不符合设计标准，无法安装原尺寸电梯，降低了电梯运载能力，导致工程无法验收；水暖主干图纸设计材料为镀锌衬塑钢管，实际施工材料为普通铁管焊接；电气工程中，被反诉人铺设的预埋管线大约有总工程量30%-40%的左右管线阻塞，无法使用，反诉人重新铺设了管线，管道保温不合格，具体是热水、暖气主干、自来水主干、温泉主干等外管保温材料与设计不符，部分管道未做保温。反诉人申请对工程质量进行现场勘验并予以鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，建设工程施工合同解除后，被反诉人已经完成的建设工程质量不合格的，参照该解释第三条“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。根据本案的实际情况，被反诉人修复工程已不可能，故请求被反诉人承担修复工程的费用，减少工程价款，修复的费用在确认质量的基础上鉴定确认。被反诉人卢传军承担修复工程的费用和减少价款的连带责任。第五、被反诉人云翔公司与被反诉人卢传军不提供施工单位应当出具的验收材料，导致反诉人涉案项目无法验收，无法向业主交付房屋，已给反诉人造成严重的经济损失，为保护反诉人的合法权利，申请保留追究被反诉人赔偿反诉人经济损失的权利。第六、被反诉人云翔公司应按反诉人泓泰公司已付款金额和应付款金额向反诉人开具发票，因被反诉人卢传军与被反诉人云翔公司自认被反诉人卢传军是实际施工人，被反诉人卢传军应当对被反诉人云翔公司的未开具发票行为承担连带责任。综上所述，为保护反诉人合法权利，请贵院依法支持反诉人的诉讼请求。反诉被告卢传军辩称，不同意被告的反诉请求。一、被告泓泰公司主张原告应承担逾期完工违约金140万元没有法律依据和事实根据。具体理由如下：1、工程施工过程中因被告泓泰公司原因，工程存在大量变更，故工期应予以顺延。主要变更如下：（1）原设计为18层，后变更为19层，层数增加一层。（2）电梯井增加两个（详见工程量签证单18、2010年8月28日-0.10m标高下工程量签证单）。（3）增加楼梯间梁（详见工程量签证单21、2010年9月13日1#、2#楼梯工程量签证单）。2、因施工面狭窄，导致二次搬运钢筋2100吨，延误工期（详见工程量签证单36、2011年11月10日基础及主体使用钢筋工程量签证单）。3、被告泓泰公司未能及时提供图纸，边设计边施工。如2010年8月28日还增加了两个电梯井，增加和减少了部分框架梁等承重结构。再如2010年8月29日和2010年9月2日还在接收部分图纸（详见工程量签证单20）。4、被告手续不全被多次停工。如消防手续等手续不全，被迫停工（详见工程量签证单23、2010年10月21日损失混凝土工程量签证单。24、2010年11月6日工程停工工程量签证单。该次停工达15天，而且因停工时间太长，导致各工种施工人员流失，并进而导致窝工）。5、因天气原因导致基础多处塌方以及不可预见基础问题等导致工期延误。6、因被告原因，致使主体工程未能在2010年11月10日完工，导致冬停期至2011年3月13日后才复工。7、主体封顶和主体完工是不同的时间节点，原告于2011年6月28日施工至主体封顶后，因被告泓泰公司未按约定在主体封顶后一个月内付款，导致案涉工程停工，后原告无奈被迫中途退场。故主体封顶之后被告未按期付款导致的工期延误问题，与原告无关。二、被告仅支付了少量工程款、抵顶两辆车和世纪家园的4套房屋，而对于明珠汇的房屋因签署抵顶房屋《协议书》时，房屋尚未竣工，不能办理房屋产权登记，另因该等房屋泓泰公司至今未经过验收，同时该房屋抵顶时的价格包含了精装修的价格，但是该等房屋至今泓泰公司也没有达到精装修标准，至今无法交付，不发生物权转移，故该等房屋根本就没有实际抵顶。三、原告施工的工程不存在质量问题。原告所施工的工程质量完全合格，被告已经接收原告施工的工程，并进行了下一道工序的施工，故不存在质量不合格问题，而且被告在接收了案涉工程之后，在长达5年多的时间里，从未向原告主张过工程质量问题。原告施工了案涉工程的主体结构和少量的砌筑以及上下水管道等工程，2012年4月10日被告泓泰公司与刘恩签订了《大包合同》，开始进行砌筑、室内外抹灰、外墙保温、屋面保温等工程的施工，被告委托刘恩进行施工的行为，足以证明原告施工的工程是合格的，否则不会进行下一道工序的施工。被告认为电梯井施工不符合设计标准没有任何的事实根据和法律依据，被告已经将电梯安装完毕，并可以使用，故不存在质量问题。关于预埋管线已经施工完毕，被告应当举证证明存在管线堵塞问题，并证明是原告阻塞的。而关于水暖主干线材料为普通铁管焊接问题，改用铁管是被告为了降低成本而要求的，否则原告在施工当时被告及监理公司就应当反对，况且工程造价鉴定也是按照普通铁管进行造价的。关于管道保温施工均是按图施工的，在被告已经接收案涉工程并进行下一道工序施工的情况下，应当视为工程质量合格。综上，请依法驳回泓泰公司的反诉请求。反诉被告大连云翔建设集团有限公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月25日，卢传军借用大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司）的资质与营口泓泰房地产开发有限公司（以下简称泓泰公司）签订《建设工程施工合同》约定：工程名称为明珠商业大厦；工程地点：长江路路北，明珠广场西400m；工程内容为土建、给排水、电气、消防、采暖、门窗等施工图纸全部内容；合同开工日期2010年6月26日；竣工日期为2011年6月30日，合同工期总日历天数248天，合同价款37851779.92元。按中标总价一次性包干，材料价格涨降5%以内不予调整，如涨降超出5%，超出部分对差价进行调整，工程价格以合同为准。工期延误为双方协商。开工前办理完施工所需证件、批件。乙方（云翔公司）自愿垫付至主体封顶工程全部施工款，乙方进入装修工程阶段一个月后，甲方（泓泰公司）按月进度给乙方工程款。工程达到主体验收的标准后，甲方支付给乙方的工程款累计达到工程款总额的70%；工程验收合格交付使用，甲方支付给乙方的工程款累计达到工程款总额的80%，余款除工程款3%质保金外，工程款支付形式根据实际情况可以选择现金或其他抵顶方式支付乙方，在工程交付使用后30日内结算，工程保修金按国家有关规定执行。补充条款约定：（一）按甲方要求需要设计变更时，设计变更总价不超过50000元时，工程款不予调整，超过50000元部分按设计变更增项减项，现场签证，就变更事项执行2008年定额，取费按一类工程取费标准执行。以现行辽宁省价格信息作为结算依据。（二）乙方应承担的违约责任。①不能保证工程质量或质量达不到验收标准，随意更改设计，不按要求野蛮施工，视情节每发生一次处以1000-10000元的处罚，并承担一切经济损失。②不按合同约定的竣工日期交付使用，拖延工期，每拖延一天乙方缴纳5000元滞期费并承担经济损失（甲方原因及不可抗力除外）并有权解除合同。③如果乙方不能垫付工程款至主体工程完工甲方有权更换施工队伍，并且所施工的工程款不予支付。（三）此补充条款生效之日起，原工程补充协议书时效。（四）发包人每次给承包人拨付的工程款，无论任一方式都必须将工程款打入承包人指定账户，否则该文本合同及其它补充协议无效。同日，泓泰公司与云翔公司签订了《工程补充协议书》约定：总工期为395天；开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2011年6月30日，其中2010年9月30日前主体框架完工。三、工程内容包括：土建、给排水、电气工程、消防、采暖、门窗工程等总承包给乙方（其中室内工程按毛坯房标准施工），具体以图纸和变更通知为准。（电梯为甲供）四、工程造价及结算方式：1、工程造价：按施工图预算，执行2008年定额，一类工程取费标准。2、结算方式：（1）乙方自愿垫付主体工程施工款，乙方进入装饰工程阶段一个月后，甲方按月进度支付给乙方工程款；（乙方在施工至主体十层时，如甲方资金充足情况下，考虑适当给予支付部分工程款。）（2）工程达到验收标准，甲方支付给乙方的工程款累计达到工程款总额的70%；（3）工程验收合格，交付使用，甲方支付给乙方的工程款累计达到工程款总额的80%；（4）余款除总工程款5%保修金外，在工程交付使用后30日内结清；工程保修金按国家有关规定执行；（5）甲方如果未能按双方约定时间段支付给乙方工程款，甲方以本工程公寓部分按乙方完成工程的造价70%顶给乙方，甲方顶给乙方的房屋价格，按明珠商务大厦售楼处实际销售价格，公寓每平方米下浮200元。（销售税金甲方支付）五、工程变更：按甲方要求需要设计变更的，设计变更总价不超过50000元的，工程款不予调整，超过50000元部分按设计变更，执行2008年定额、取费按一类工程取费标准执行，以现行辽宁省价格信息作为结算依据。六、现场签证：工程签证程序执行甲方的现场签证程序，执行2008年定额、取费按一类工程标准执行，以现行辽宁省价格信息作为结算依据。十、双方的权利和义务3．乙方的权利：按合同约定及时获得工程款；如果乙方不能及时履约，乙方有权停工并提出工期延期申请。4．乙方的义务：（2）施工用水电由甲方提供，水电费乙方按表计量或按建筑面积计算，从乙方工程款中扣除。十一、违约责任2．乙方应承担的违约责任：（2）不按合同约定的竣工日期交付使用，拖延工期，每拖延一天乙方缴纳5000元滞期费并承担经济损失（甲方原因及不可抗力除外）。（3）如果乙方不能垫付工程款至主体，甲方有权更换施工队伍，并且所施工的工程款不予支付。合同签订后，卢传军对合同约定的工程进行了施工。施工过程中双方签订了37份《工程量签证单》。2014年4月10日泓泰公司与刘恩签订了《大包合同》可以证明卢传军于2014年4月10日前离开施工现场。2014年6月20日云翔公司将明珠商务大厦决算书一套（工程决算总价38143147.22元）送交泓泰公司，泓泰公司签收。2016年6月18日云翔公司向泓泰公司邮寄了催款通知。2011年6月5日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》甲方同意将明珠大厦东塔4楼13户（注：约670㎡）暂顶工程款支付给乙方，如甲方在2011年8月30日前支付给乙方工程款，乙方将上述房产归还甲方。2011年7月27日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，甲方将“明珠汇”B座商业楼9层、10层（不包括已卖出的9层4号、9层6号、10层10号3处房）中的23处商品房顶给乙方，作为甲方付给乙方的工程款。顶房面积为1,203.48㎡，顶付工程款的金额为：人民币陆佰柒拾叁万叁仟玖佰贰拾贰元整，即6,733,922.00元整。（详细见附表）根据协商，双方确认：从签署协议起至15日内，如果甲方根据施工合同规定，将部分应付给乙方的工程款付给乙方，乙方将房屋如数退还给甲方。否则，在此期间甲方应付的工程款没有付给乙方，此协议正式生效，甲方无条件将上述房屋顶给乙方，作为甲方付给乙方的工程款。房屋办理产权时，所涉及的各项税费按规定执行。在签订购房合同时房价按照协议书抵顶价格为准。2011年8月2日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，经甲乙双方友好协商，甲方同意将世纪家园3#楼1单元602室商品房顶给乙方，作为甲方付给乙方的工程款。顶房面积为180.03平方米，房屋单价为2900元/平方米，顶付工程款的金额为：人民币伍拾贰万贰仟零捌拾柒元整，即522,087.00元整。此房在此协议签订前所发生的相关费用，全部由甲方承担。房屋办理产权时，所涉及的各项税费按规定执行，全部由乙方负责，甲方不再承担任何费用。在签订购房合同时房价按照协议书抵顶价格为准。2011年8月9日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，经甲乙双方友好协商，甲方同意将世纪家园2#楼2单元602室商品房顶给乙方，作为甲方付给乙方的工程款。顶房面积为180.03平方米，房屋单价为2900元/平方米，顶付工程款的金额为：人民币伍拾贰万贰仟零捌拾柒元整，即522,087.00元整。此房在此协议签订前所发生的相关费用，全部由甲方承担。房屋办理产权时，所涉及的各项税费按规定执行，全部由乙方负责，甲方不再承担任何费用。在签订购房合同时房价按照协议书抵顶价格为准。2011年8月22日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，经甲乙双方友好协商，甲方同意将世纪家园2#楼2单元602室商品房顶给乙方，作为甲方付给乙方的工程款。顶房面积为180.95平方米，房屋单价为2900元/平方米，顶付工程款的金额为：人民币伍拾贰万肆仟柒佰伍拾伍元整，即524,755.00元整。此房在此协议签订前所发生的相关费用，全部由甲方承担。房屋办理产权时，所涉及的各项税费按规定执行，全部由乙方负责，甲方不再承担任何费用。在签订购房合同时房价按照协议书抵顶价格为准。2011年9月29日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，经甲乙双方友好协商，甲方同意将世纪家园3#楼1单元502室商品房顶给乙方，作为甲方付给乙方“明珠汇”项目的工程款。顶房面积为180.03平方米，房屋单价为3200元/平方米，顶付工程款的金额为：人民币伍拾柒万陆仟零玖拾陆元整，即576,096.00元整。此房在此协议签订前所发生的相关费用，全部由甲方承担。房屋办理产权时，所涉及的各项税费按规定执行，全部由乙方负责，甲方不再承担任何费用。在签订购房合同时房价按照协议书抵顶价格为准。2011年9月30日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，经甲乙双方友好协商，甲方同意将“明珠汇”B座商业楼17层，共13处商品房顶给乙方，作为甲方付给乙方的工程款。顶房面积为671.4㎡，顶付工程款的金额为：人民币肆佰零肆万柒仟玖佰伍拾肆元整，即4047954.00元整。（详细见附表）根据协商，双方确认：房屋办理产权时，所涉及的各项税费按规定执行。在签订购房合同时房价按照协议书抵顶价格为准。2011年12月30日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，经甲乙双方协商，甲方同意将“明珠汇”B座17B层（即“明珠汇”17B层1、3、4、5、7、8、10、11、12、13号，合计10户）暂定工程款支付给乙方作融资用。乙方在三个月内（2012年3月末前）达到融资目的，将上述楼房返还给甲方。如果三个月内乙方没有归还上述楼房，甲方就将上述楼房顶工程款付给乙方。（详见楼房的面积和价款附表）附表10户总面积505.68㎡，总价款3，264，134元。2014年3月27日泓泰公司（甲方）与云翔公司（乙方）签订《协议书》约定，经甲、乙双方友好协商，甲方将一辆黑色的凯越轿车，车架号为LSGJA52H3DH235408，转让给乙方，作为甲方付给乙方的工程款，价款为人民币玖万捌仟元，即98,000元（含车辆购置税、交强险费）。协议签订后，此车归乙方所有，所发生的一切费用由乙方负责，与甲方无关。注：本协议与2014年3月27日收款收据98,000元是一件事。再查，2014年4月17日卢传军同意欠刘荣金工资5万元，同意由泓泰公司直接支付给刘荣金，并从工程款中扣除（顶车）。泓泰公司以现金支付工程款的：2010年12月支付工程款180000元；2011年支付（编号2-10号）计674803元；2012年支付7笔（编号11-17号）计73643元；2013年4月（编号34号）计12000元；2013年10月（编号38号）计20002元；2014年2月（编号40号）计30000元；以上共计990448元。泓泰公司垫付款，2011年9月14日电费6000元；2011年11月24日3500元；侯世龙签字的款项为2012年5月1日1400元；2012年5月1日720元；2012年6月21日600元；2012年6月28日360元；2012年7月13日2500元；2012年5月19日20000元；2014年4月12日10000元；2012年8月10日6300元；共计51380元。再查，卢传军对案涉工程进行了施工，工程价款经辽宁意达工程造价咨询有限责任公司审计，经双方共同确认的工程造价为30317944.74元。对于有争议的工程造价土石方工程，本院采信现场踏勘计算出的工程造价480406.24元；对二至五层层层设置塔吊埋件，因有签证，本院予以计取1389.32元；对于商砼价格本院采信鉴定单位市场调查的商品砼价格，该价格已计取至双方确认的工程造价中。综上，卢传军施工的案涉工程造价为（30317994.74元+480406.24元+1389.32元）30799740.3元。再查，泓泰公司于2019年8月4日向本院提出司法鉴定申请，申请内容为案涉工程质量问题，对明珠大厦电梯井道、暖气主管材料、冷热水主管材料、排水干管立管材料、电气工程预埋管施工、所有给水、冷热水、采暖主立杠管道保温等质量问题进行鉴定。本院通过随机摇号的方式选定锦州建安建筑工程检测有限公司。建安检测公司于2019年11月12日出具了鉴定意见书，鉴定意见为，1．明珠大厦暖气主管材料、冷热水主管材料、排水干管立管材料不符合设计要求。2．明珠大厦给水、冷热水主立杠等管道保温材料厚度不符合设计要求。3．给水、冷热水、采暖主立杠等管道保温层，存在缺失、破损、固定不牢等情况，不符合辽宁省地方标准的要求。4．部分预埋管线堵塞无法穿线，导致电线预埋管线更改，重新布设。5．东、西塔电梯井剪力墙间错台偏差不符合国家相关标准的要求。6．电梯井道尺寸偏差过大，不符合相关标准要求。修复建议：1．拆除不符合设计要求的管材，并按设计要求重新安装；2．对于保温层敷设存在缺失、破损、固定不牢及保温层厚度不符合设计要求的管道保温层予以拆除，按原设计要求进行管道保温施工；3．部分堵塞电线预埋管已更改，重新布设，不需再重复修复，修复费用由涉案各方协商解决或法院裁定；4．由于电梯已安装并运行，建议涉案各方协商解决。建安检测公司于2020年4月29日出具了对营口市明珠大厦鉴定检测点位补充说明函，载明：一、供暖及给排水管道，经现场勘查，涉案楼房内部供暖管道、冷热水供水管道、三层以上排水管道均不符合设计要求，需拆除后按设计要求重新安装。二、供暖管道保温，供暖管道保温层不符合相关标准要求，拆除后按设计和规范要求重新施工。三、电梯井，涉案电梯井尺寸偏差过大，由于电梯已按现有尺寸改造安装，并投入运行，建议涉案双方协商解决。如协商不妥，需拆除电梯设备，对出现正偏差的电梯井壁抹1：2水泥砂浆至设计要求的规格尺寸；对出现负偏差的电梯井壁拆除重新浇筑。四、电工套管，鉴定现场鉴定人员随机抽检了部分房间电工套管安装情况，所检房间均存在电工套管堵塞无法穿线问题，并已在墙体或地面切沟重新埋管穿线。根据抽检中发现的上述问题，确认涉案楼房电工套管施工存在质量问题。由于鉴定过程是随机抽检，并未对所有房间全部检测确认，因此建议涉案双方在进行评估前，指派相关人员共同对涉案楼房各房间电工套管安装情况进行逐一排查，确定堵塞数量，进行详细记录，经双方签字确认后交评估公司予以评估。再查，本院于2020年1月5日委托营口兴顺工程造价咨询有限公司对案涉工程质量问题给申请人造成的修复费用及损失予以鉴定，营口兴顺工程造价咨询有限公司于2020年6月9日出具鉴定意见为：经过认真计算审核申请人营口泓泰房地产开发有限公司诉被申请人卢传军、大连云翔建设集团有限公司明珠商务大厦工程纠纷一案中对明珠商务大厦电梯井道、暖气主管材料、冷热水主管材料、排水干管立管材料、电气工程预埋管施工、所有给水、冷热水、采暖主立柱等管道保温等质量问题给申请人造成的修复费用及损失，工程总造价为：1660581.15元。其中电气预埋（堵塞27%）：173995.95元、排水工程313142.68元、给水、采暖工程961541.13元、管道拆除工程67687.18元、电梯井道144214.21元。本院认为，本案的争议焦点为：1、泓泰公司与云翔公司签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议》是否有效以及应否解除；2、泓泰公司、云翔公司是否应支付卢传军工程款；3、卢传军对承建的案涉工程是否享有优先受偿权；4、2011年6月5日、2011年7月27日、2011年9月30日、2011年12月30日的抵房《协议书》应否解除；5、案涉工程是否存在质量问题，卢传军、云翔公司应否支付修复费用并赔偿损失；6、卢传军施工是否逾期及违约；7、云翔公司应否给泓泰公司开具发票、移交工程档案资料。关于泓泰公司与云翔公司签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议》是否有效以及应否解除。本院认为，云翔公司虽与泓泰公司签订了《建设工程施工合同》及《工程补充协议》，但是，云翔公司未履行合同义务，没有投入资金、人员、管理、组织施工等。云翔公司签订合同，协议等行为均系为卢传军规避《中华人民共和国建筑法》，取得施工资质的行为，所以案涉合同、协议均系卢传军借用云翔公司资质签订，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，依法无效。卢传军为案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其具有诉讼的主体资格。关于泓泰公司、云翔公司是否应支付卢传军工程款。本院认为，云翔公司未对案涉工程进行分包及施工，故其不应承担工程款的给付责任。卢传军对案涉工程进行了施工，工程价款经辽宁意达工程造价咨询有限责任公司审计，经双方共同确认的工程造价为30317944.74元。对于有争议的工程造价土石方工程，本院采信现场踏勘计算出的工程造价480406.24元；对二至五层层层设置塔吊埋件，因有签证，本院予以计取1389.32元；对于商砼价格本院采信鉴定单位市场调查的商品砼价格，该价格已计取至双方确认的工程造价中。综上，卢传军施工的案涉工程造价为30799740.3元。关于卢传军对承建的案涉工程是否享有优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四项规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，卢传军撤出施工现场，工程未完工，鉴于卢传军以云翔公司的名义将明珠商业大厦决算书送交泓泰公司，泓泰公司已签收，未予答复，卢传军主张的优先受偿权的期限，应从此时开始计算六个月，卢传军在本案起诉之时，已超过六个月的期限，故对于卢传军主张的对案涉工程享有优先受偿权，本院不予支持。关于2011年6月5日、2011年7月27日、2011年9月30日、2011年12月30日的抵房《协议书》应否解除。本院认为，泓泰公司与云翔公司曾于2011年6月5日、2011年7月27日、2011年9月30日、2011年12月30日签订以房抵工程款的《协议书》，签署该《协议书》时，房屋尚未竣工，不能办理房照，双方亦未实际履行《协议书》约定的内容，且《协议书》系对双方债权具体数额的确认，不能发生物权变动之效力，故泓泰公司主张已经以《协议书》载明的房屋抵顶了部分工程款，本院不予支持。关于案涉工程是否存在质量问题，卢传军、云翔公司应否支付修复费用并赔偿损失。本院认为，经司法委托锦州建安建筑工程检测有限公司工程质量鉴定，鉴定意见明确，案涉工程存在质量问题，本院依法予以采信。经司法委托营口兴顺工程造价咨询有限公司对案涉工程质量问题给申请人造成的修复费用及损失予以鉴定，虽泓泰公司对该工程造价报告持有异议，并对电梯整改方案提出鉴定申请，因在卢传军施工队伍撤场的时候，电梯并未安装，该造价报告对电梯井道进行修复价格的认定，并无不当，故对泓泰公司要求对电梯整改方案提出鉴定申请不予支持，对营口兴顺工程造价咨询有限公司出具的工程造价结论，本院依法予以采信。卢传军应支付泓泰公司因工程质量问题造成的修复费用及损失1660581.15元。关于卢传军施工是否逾期及违约的问题。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。本案中，依据合同约定，云翔公司垫付主体工程施工款，但是，泓泰公司、云翔公司、卢传军均未提供充分的证据证明主体工程的完工日期，致使本院对后续工程款的给付是否按照合同的约定无法确认，同时，工程中存在大量签证，亦应顺延工期。故泓泰公司主张的违约责任及违约金140万元，本院不予支持。关于云翔公司应否给泓泰公司开具发票、移交工程档案资料的问题。本院认为，本案的实际施工人是卢传军，故卢传军应当在收到工程款后，给予泓泰公司开具发票，并移交已完成工程部分档案资料。卢传军收到工程款为顶房款2145025元，顶车款148000元，现金990448元，垫付款51380元，共计3334853元。泓泰公司尚应给付卢传军工程款（30799740.3元-3334853元）27464887.03元，并应自2012年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率计息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，给付至实际给付之日止。云翔公司未履行合同义务，非案涉工程的发包人，故不应承担给付责任。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告营口泓泰房地产开发有限与被告大连云翔建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议》无效；二、被告营口泓泰房地产开发有限公司给付原告卢传军工程款27464887.03元，并从2012年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率计息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，给付至实际给付之日止；三、原告卢传军给付被告营口泓泰房地产开发有限公司工程修复费用及损失1660581.15元。四、解除被告营口泓泰房地产开发有限与被告大连云翔建设集团有限公司于2011年6月5日、2011年7月27日、2011年9月30日、2011年12月30日签订的抵房《协议书》；五、原告卢传军从收到全部工程款之日起十日内给被告营口泓泰房地产开发有限公司开具发票；六、原告卢传军从收到全部工程款之日起十日内给被告营口泓泰房地产开发有限公司移交已完成工程部分档案资料；七、驳回原告卢传军的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告营口泓泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述给付义务于本判决生效之日起十五日内给付，逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215665.61元，由原告卢传军承担45289.78元，由被告营口泓泰房地产开发有限公司承担170375.83元。反诉费17000元，由营口泓泰房地产开发有限公司承担8756元，由卢传军承担8244元。鉴定费350000元，由被告营口泓泰房地产开发有限公司承担250000元，由卢传军承担100000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  张丽丽审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年七月二十二日法官助理赵婷婷书记员韩璐