浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6520号 上诉人（一审被告）：华电山西能源有限公司。住所地：山西省示范区学府园区创业街19号.统一社会信用代码：91140000694282291K。 法定代表人：杜将武，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林敏，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方双复，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：浙江天蓝环保技术股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道兴议村。统一社会信用代码：91330100722780125G。 法定代表人：莫建松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴文良，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐碧纯，浙江六和律师事务所律师。 一审被告：华电大同第一热电厂有限公司。住所地：山西省大同市云冈区老平旺（一电厂院内）。统一社会信用代码：911402007540730620。 诉讼代表人：山西云冈律师事务所，该公司管理人。 委托诉讼代理人：赵海燕，山西云冈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武雪松，该公司员工。 上诉人华电山西能源有限公司（以下简称华电山西公司）为与被上诉人浙江天蓝环保技术股份有限公司（以下简称天蓝公司）、一审被告华电大同第一热电厂有限公司（以下简称华电大同公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2018）浙0109民初23498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年10月16日对本案进行公开开庭审理，华电山西公司的委托诉讼代理人林敏和方双复、天蓝公司的委托诉讼代理人戴文良和徐碧纯以及华电大同公司的委托诉讼代理人赵海燕和武雪松到庭参加。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 华电山西公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回天蓝公司对华电山西公司的全部一审诉讼请求，或将本案发回重审；二、判令一审及二审诉讼费用由天蓝公司承担。事实和理由如下：一、本案系合同纠纷，一审判决背离天蓝公司的诉请和依据的事实与理由进行审理，存在不当。1.天蓝公司诉请之基础是其与华电大同公司签订的《商务合同》及三份补充协议，天蓝公司主张华电大同公司是第一债务人，华电山西公司是第二债务人。一审判决却认为华电山西公司与天蓝公司之间形成招投标法律关系，华电山西公司为案涉合同当事人，背离了天蓝公司一审诉请及依据的事实与理由。2.一审中，华电大同公司已认可案涉债务并表示愿意承担付款责任。华电大同公司管理人向天蓝公司发出了债权申报公告，且天蓝公司参加了华电大同公司的第一次债权人会议。天蓝公司在其《公开转让说明书》及年度报告中亦公开披露自认案涉合同的债务人是华电大同公司。一审法院不顾天蓝公司、华电大同公司自认的事实，判决华电山西公司独立承担案涉债务，而使真正债务人华电大同公司不承担任何责任，背离基本法律逻辑。二、一审判决突破《商务合同》的相对性，忽略了招投标文件中的实质性内容，判决华电山西公司承担原本应由华电大同公司承担的付款责任，与事实不符。1.《商务合同》的性质为建设工程合同。案涉脱硫脱硝工程并非单纯技术改造工程，而是包含勘察、设计、施工和建设等内容的建设施工工程，该项目采用BOT模式进行投资建设，BOT模式是承包人与发包人就建设工程价款支付模式的特殊约定，并不影响合同性质的认定，合同性质还是应当按照合同约定的具体权利义务内容来判断。合同内容包括约定案涉脱硫脱硝工程的工程设计和建设要求、工程竣工验收要求、工程技术标准、合同价款、结算方式等内容，符合建设工程施工合同的特征。建设工程施工合同是要式合同，需要书面形式，故案涉《商务合同》应当自华电大同公司、天蓝公司签字盖章之日起生效，一审判决认定中标通知书到达中标人时合同成立，不符合法律规定。华电山西公司并不符合开展国家强制改造脱硫脱硝工程的要求，只有华电大同公司才符合，故《商务合同》项下的工程需求方也应认定为华电大同公司。因此，《商务合同》的签署、包括款项结算及支付在内的合同实际履行行为均反映该合同的相对方为华电大同公司，而不是华电山西公司。2.天蓝公司系响应招投标文件要求而与华电大同公司签订《商务合同》。案涉招投标文件系要约邀请，其名称为《华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组烟气脱硫脱硝特许经营项目（BOT）招标文件》，其内容明确拟招标项目的实施单位是华电大同公司，并非华电山西公司，天蓝公司对此完全了解。天蓝公司出具的《投标商务文件》作为要约，也明确其系为华电大同公司项目投标。招标文件第27.2条明确“《中标通知书》是合同的组成部分”。中标通知书作为承诺，亦明确由天蓝公司与华电大同公司签订《商务合同》，并以该《商务合同》内容作为确定招标投标最终权利义务的书面合同。即便认为天蓝公司在发出投标文件时未将“其与华电大同公司签订《商务合同》”作为其发出要约中的实质性内容，那么《中标通知书》中关于“请天蓝公司即刻与华电大同公司联系签订合同具体事宜，逾期视为自动放弃中标”的内容也应当视为新的要约，天蓝公司实际上与华电大同公司签订《商务合同》的行为即是就该新的要约进行承诺，天蓝公司与华电大同公司之间也就该内容达成了新的合意。从这个意义上讲，《商务合同》的当事人应当为天蓝公司和华电大同公司。3.天蓝公司依据《商务合同》主张脱硫脱硝运营费用，只能向合同相对方华电大同公司主张。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标过程中，中标人的承诺会具体落实在书面合同中。本案中，《商务合同》经过数次补充后，已经与天蓝公司原来的投标承诺内容不完全相同。天蓝公司一审起诉主张的债权数额也是依据《商务合同》及三份补充协议来确定的。一审判决未依据《商务合同》及三份补充协议来确定责任主体，但又依据其确定债务金额，存在矛盾。4.招标文件中虽载明华电山西公司为招标人，但其并非案涉项目的实施单位，亦不具备项目实施资质。案涉脱硫脱硝BOT项目系只有拥有发电机组的发电企业才能实施的特许经营项目，华电大同公司有实施该项目的资质。5.事实上，案涉项目的立项单位、实施单位均为华电大同公司，项目资金的支付主体也是华电大同公司。天蓝公司作为行业内专门处理脱硫脱硝的运营机构，对该情况是明知的，故其在中标后，直接与华电大同公司签订了《商务合同》，并在合同履行、款项结算和支付过程中均未提出异议。天蓝公司在对外披露案涉《商务合同》相关情况时，也明确合同相对方、项目单位及债务人均为华电大同公司，其在提起一审诉讼时也认为华电大同公司应承担付款责任。6.一审判决将国有企业上下级公司之间正常的内部管理关系认定为平等主体之间的委托关系，存在不当。华电大同公司是华电山西公司的全资子公司，华电山西公司是中国华电集团有限公司的全资子公司，而中国华电集团有限公司是国务院国有资产监督管理委员会100%控股的国有企业。国有企业中母公司出面为子公司的项目对外招标，并不违反《招标投标法》的规定，也是国有企业强化内控管理、廉政管理，防止国有资产流失的重要措施。一审判决根据华电山西公司指示天蓝公司与华电大同公司签约及参与协调支付案涉款项等内部管理行为而认定华电山西公司与华电大同公司之间存在委托关系，显然与国有企业现有管理体制相悖。实际情况是由于华电集团内部管理权限，案涉项目业主方华电大同公司无权自行招标，故请示华电国际公司组织对外招标，华电国际公司根据区域管理的要求授权华电山西公司开展招投标工作。三、华电山西公司无需对案涉脱硫脱硝运营费用承担共同清偿责任或补充赔偿责任。1.华电山西公司并非《商务合同》的合同相对方，也没有债务加入的意思表示，无须对《商务合同》项下的脱硫脱硝运营费用承担共同清偿责任。2.虽然《商务合同》中约定“如果华电大同公司无力承担，天蓝公司有权继续向华电山西公司追偿”，但因华电山西公司并未签署该合同，故该条款对华电山西公司无约束力，华电山西公司也无需承担补充赔偿责任。3.一审判决确定的脱硫脱硝运营费用金额系依据华电大同公司与天蓝公司关于2016年度、2017年度、2018年度双停期间脱硫脱硝BOT运营费用支付而签订的三份补充协议，华电山西公司并未参与该费用结算过程，该结算金额对华电山西公司无约束力。四、一审判决认定的逾期付款计息起算时间缺乏依据。华电大同公司与天蓝公司签订的2018年4月2日、2018年8月20日《会议纪要》中均未约定付款时间，一审判决以该《会议纪要》的签订时间为逾期付款计息起算时间，无事实和法律依据，若要计算逾期付款利息，最多也应当从天蓝公司提起诉讼之日起计算利息。五、一审判决适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百零二条间接代理的规定认定华电山西公司与华电大同公司之间存在委托关系，属于适用法律错误。1.华电山西公司并未委托华电大同公司签订合同，也未代华电大同公司支付或承诺支付合同项下的款项，其参与天蓝公司与华电大同公司之间合同纠纷的处理，系在管理职责范围内进行。即使按照一审判决的逻辑，认为存在委托关系，受托人也应当是华电国际公司，华电山西公司仅为转委托人。2.案涉《中标通知书》并无委托华电大同公司与天蓝公司签订《商务合同》的意思，仅是指令天蓝公司与华电大同公司签订《商务合同》。只有委托人与受托人之间存在明确委托事项约定的情况下，才能认定委托合同关系成立，而不能采用推定的形式来认定委托关系成立。3.如果天蓝公司主张华电山西公司与华电大同公司之间存在委托关系，其明知该情形仍与华电大同公司签署《商务合同》，以此向国家环保局收取环保补贴电价，涉嫌骗取国家补贴的犯罪行为，其因《商务合同》取得的不法利益，也应当收缴。六、华电大同公司进入破产程序后，一审法院未依法中止诉讼程序，存在程序违法。一审法院于2018年12月10日受理一审案件，华电大同公司于2018年12月17日由法院裁定受理破产。在华电大同公司管理人未接管公司财产并掌握案件相关事实的情况下，一审法院未中止审理而是继续开庭审理，系程序违法。七、案涉争议属于国有企业和政府采购招标投标活动中的普遍情况，裁判结果影响重大，应审慎处理。国有企业招标投标活动中，由母公司担任招标人，子公司作为实际项目单位签订商务合同的情况普遍。该现象在政府集中采购招标投标中也存在。一审法院仅依据招标投标文件上记载的招标人来认定合同主体，而忽略合同实际签署并履行的主体，将造成大量的国有企业要对不属于自己运营的项目承担合同责任或连带赔偿责任的风险，从而可能导致国有资产的重大流失。综上，华电山西公司认为案涉《商务合同》及相应《补充协议》系华电大同公司与天蓝公司签订，华电大同公司与天蓝公司都是独立的法人单位。根据合同相对性原则，案涉脱硫脱硝费用的支付义务主体应为华电大同公司，华电山西公司不应承担案涉付款义务。 对华电山西公司的上诉，天蓝公司答辩称：一、案涉《商务合同》系通过招标投标方式形成，华电山西公司和天蓝公司是合同当事人，均应受合同条款约束，华电山西公司应当承担合同项下的付款义务。1.《商务合同》系华电山西公司和天蓝公司通过招标投标达成的合意，而非由华电大同公司与天蓝公司之间直接达成的合意。案涉招标文件关于“经营权“一节约定：“招标方授予投标方脱硫脱硝工程的经营权是独占的，招标方保证不将本合同项下经营权任何部分授予其他第三方”、“招标方对投标方脱硫脱硝工程的任何过程和结果进行监督管理”、“招标方有权视事件的严重程度及可能造成的危害程度进行监督管理”、“招标方有权视事件的严重程度及可能造成的危害程度进行考核或中止本合同”。其中保廉合同的买方为华电山西公司（招标方）、卖方为天蓝公司（投标方）。从前述约定内容可以看出，案涉脱硫脱硝工程的经营权授予和监督、合同的解除或终止等权利义务都发生在招标方华电山西公司和投标方天蓝公司之间。天蓝公司作为投标方，系向华电山西公司投标，其提交的招标商务文件、承诺函、资格声明函等均系向华电山西公司及招标代理机构作出，并且承诺“若中标，将按照招标文件的具体规定与招标人签订合同，并且严格履行合同义务”。华电山西公司委托招标代理机构向天蓝公司发送的《中标通知书》承诺天蓝公司是中标人，并明确合同主体是华电山西公司和天蓝公司。招标公告系要约邀请、投标视为要约、中标承诺书即为承诺。在案涉《中标通知书》到达天蓝公司时，华电山西公司和天蓝公司的合同关系已经明确，合同的主要条款已经确定，合同主体也已经确定为华电山西公司和天蓝公司。天蓝公司中标后再签订的《商务合同》是该招标投标行为形成的合同关系的延续，《商务合同》是招标投标文件的合同部分，案涉补充协议是《商务合同》的组成部分。天蓝公司依据《商务合同》和案涉补充协议提起的合同纠纷之诉，合同相对方应当认定为华电山西公司。2.华电大同公司系接受华电山西公司的委托与天蓝公司签订《商务合同》，天蓝公司对该委托情况也是明知的，因此《商务合同》应当直接约束华电山西公司与天蓝公司。《中标通知书》载明：“请贵单位收到中标通知书后，即刻与华电大同公司联系签订合同具体事宜，逾期视为自动放弃中标”。天蓝公司按照该约定和华电大同公司签订合同是对中标结果的接受，且中标结果是在华电山西公司的招标文件和天蓝公司的投标文件所达成的一致意思表示的基础上形成的。只有在华电大同公司是华电山西公司的受托人情况下，才符合招标投标文件对合同签约主体的约定。事实上，案涉招投标中，招标文件内容系由华电大同公司配合华电山西公司编制和细化，华电大同公司理应知晓招标文件内容，其事后与天蓝公司签订合同正是基于受华电山西公司所托而签约，因此华电大同公司对该层委托关系也是明知的。基于该委托关系，华电大同公司在签署《商务合同》前向华电山西公司请示，在得到批准的情况下才签署合同。华电山西公司不仅参与案涉项目的开展及协调过程，还指示其全资子公司华电大同新能源有限公司付款，该行为亦符合其作为委托人的身份。《商务合同》在经华电山西公司批示后仍保留有“如果华电大同公司无力承担，天蓝公司有权继续向华电山西公司追偿”的条款，也说明华电山西公司明知其是《商务合同》项下义务的承担主体。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。根据该法律规定，本案中，华电大同公司受托签约和负责项目履行，天蓝公司在签约时便知晓委托人华电山西公司的存在，故《商务合同》应当约束华电山西公司和天蓝公司。《合同法》第四百零二条的“但书条款”中规定的除外情形需要提供“确切证据”，而非一般证据。华电山西公司并未提供确切证据证明本案属于前述“但书条款”中规定的除外情形。天蓝公司在投标承诺函中承诺“若中标，我方将按照招投标文件的具体规定与招标方签订合同”，可以看出，天蓝公司的本意系与华电山西公司签订合同。3.华电山西公司上诉主张《商务合同》系华电大同公司与天蓝公司达成的新的合意，该观点不能成立。《商务合同》是直接根据中标通知书和招标文件中的合同部分进行细化而形成的，在招投标合同关系确定后进行书面签署，在案涉《商务合同》签订前，华电大同公司和天蓝公司之间并无新一轮要约邀请、要约和承诺内容。如果认定华电大同公司和天蓝公司形成新的合意后签订了案涉《商务合同》，则无从解释华电山西公司与天蓝公司之间就招标投标程序达成的合同关系处于何种状态。4.案涉《商务合同》的性质并非建设工程合同，且合同性质如何认定不影响合同主体的认定。（2018）浙0109民初23498号之一生效民事裁定书已认定案涉《商务合同》不属于建设工程合同。从合同内容来看，《商务合同》中不仅约定了脱硫脱硝设施的投资、设计和建设，还约定了脱硫脱硝设施的运行、维护和日常管理等内容，案涉争议标的即为运营及维护费用，而不是建设工程费用。《商务合同》履行过程中形成的发票中载明的服务名称是“脱硫脱硝系统加工费”，发票并非建筑业统一发票，该事实也明显与建设工程合同的性质不符。5.天蓝公司并未自认华电大同公司是案涉债务人，华电山西公司关于“天蓝公司明知华电大同公司是案涉合同相对人”及“天蓝公司自认华电大同公司是债务人”的上诉理由缺乏依据。华电山西公司与华电大同公司系相互独立的两个法人，不存在华电大同公司不能独立招标，须由华电山西公司代为招标的情形。华电集团公司内部的相应管理制度及文件，不是法律行政法规，也不是当事人共同确认的合同条款，在合同缔结时华电山西公司也未向天蓝公司披露，对天蓝公司无约束力，不能以此改变既定的合同关系。国有企业应当遵守法律规定，不得以企业内部规定对抗法律或行政法规。如果华电大同公司需要委托华电山西公司对外招标，也应当在招标文件中披露该委托关系。天蓝公司在诉讼中从未自认华电大同公司是本案唯一债务人，也未向华电大同公司破产管理人申报债权。天蓝公司的商业模式和其认可的支付方式不能证明华电大同公司是案涉《商务合同》主体，一审中天蓝公司主张华电大同公司共同还款是基于其受托人身份。二、一审判决程序合法。一审法院曾于2019年2月13日就管辖权异议举行听证，听证中华电山西公司明确表示不中止审理，华电大同公司也未提出中止诉讼申请。至2019年5月8日一审开庭时，华电大同公司进入破产程序已接近6个月，其公司管理人也已接管了公司财产。故一审继续开庭即便影响华电大同公司破产程序，也绝不会影响审理程序及实体处理。三、一审判决对逾期付款计息的起算时间认定正确。案涉2016年度、2017年度、2018年度三份补充协议中均约定了“每自然年底双方核算费用，按合同条款支付结算当年度剩余运维款项。”按照该约定，2016年、2017年分别应于年底结算当年度所有费用，而2016年度和2017年度的《补充协议》均是在2018年4月2日签订的。2018年4月2日的会议纪要中案涉各方对2016年和2017年拖欠的运营费用予以确认，2018年8月20日的会议纪要中案涉当事人对截至2018年4月2日机组关停之日拖欠的2018年运营费用予以确认。因此，一审法院认定2016年和2017年拖欠的运营费用结合会议纪要和补充协议从2018年4月3日开始、2018年拖欠的运营费用从2018年8月20日开始计算逾期付款利息，认定正确。四、本案情形不属于国有企业和政府采购招标投标活动中的普遍情况，不涉及国有资产流失问题。《中华人民共和国政府采购法》第十四条、十五条规定：政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等，采购人是指依法进行正反采购的国家机关、事业单位、团体组织。政府采购项目的公开招标公告中应当明确注明采购人、采购代理机构、统计政府采购监督管理部门，受采购人委托情况，采购项目情况等，并注明中标后由采购人和供应商签订合同。本案中，案涉招标公告和招标文件中均载明华电山西公司为招标人，并明确中标后由中标人与招标人签订合同，完全没有华电大同公司委托华电山西公司招标的内容。故本案情形与政府或国企招标投标情况不一致。本案不涉及国有资产流失问题，华电山西公司作为大型国有企业，长期拖欠民营企业天蓝公司的账款，还通过各种办法逃避债务，违反了严禁政府部门或国有企业拖欠民营企业账款的政策。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。天蓝公司请求驳回上诉，维持原判。 对华电山西公司的上诉，华电大同公司答辩称：一、认可华电山西公司的上诉请求及依据的事实与理由。案涉《商务合同》是华电大同公司与天蓝公司签订的，案涉项目系BOT项目，天蓝公司从中获取的收益为脱硫脱硝收益，实施该项目的主体要求是火电厂或者是排放硫硝的相应企业。华电山西公司仅为一家管理性公司，缺乏实施案涉项目的资质，其也未在案涉《商业合同》上盖章，并非合同主体。二、华电大同公司的破产管理人向天蓝公司通知了债权申报事项。2018年12月18日，山西省大同市中级人民法院受理了华电大同公司的破产申请，随后指定了破产管理人。该院于2019年1月6日公告破产，破产管理人根据其接收的债权清册，于2019年2月16日以邮件方式向天蓝公司发送了债权申报通知，天蓝公司并未按时申报，但天蓝公司参加了2019年4月17日第一次债权人会议，其参与债权人会议的事实足以认定其认可与华电大同公司之间存在债权债务关系。三、华电大同公司尚有能力清偿天蓝公司主张的部分案涉债务。华电大同公司虽然已经进入破产程序，但其账面资产有10亿元左右，其获取国家发电方面的补偿收益也比较多，资产变现能力较强。华电大同公司有能力清偿案涉债务，也愿意积极偿还。 天蓝公司向一审法院请求判令：一、华电大同公司、华电山西公司共同支付天蓝公司脱硫脱硝系统运行费用31621243元；二、华电大同公司、华电山西公司共同支付天蓝公司自应付款之日起至实际付款日止按同期同档次银行贷款基准利率计算的逾期付款利息损失（暂计至2018年11月30日为1909278.32元）。 一审法院认定事实如下：2014年3月28日，山西招标网上发布《山西省华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组脱硫技改/脱硝改造工程（BOT模式）招标公告》，载明：招标单位：华电山西公司；招标代理单位：山西和祥建通工程项目管理有限公司（以下简称和祥公司）；建设地点：山西省大同市；招标范围：2×135MW机组脱硫技改、脱硝改造工程，包括项目建设、运行及维护；招标文件递交及开标时间和地点：见《招标文件》。所附《华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组烟气脱硫技改/脱硝改造工程（BOT）招标文件》载明：招标人指依法进行招标活动的国家机关、企业、事业单位、团体组织；招标人或招标代理机构、中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照中标人投标文件和招标文件的约定，签订书面合同，所签订的合同不得对招标文件中标人投标文件作实质性修改等，并包含相应附件；其中第二章为合同部分，并规定投标方愿意按照本合同的条款和条件投资、设计、建设、运营、维护本项目，且招标方愿意授权投标方按照本合同的条款和条件从事上述行为。同年4月21日，天蓝公司向和祥公司发送投标商务文件，包含附件1投标书、附件2投标一览表、附件3投标分项报价表、附件4技术规格偏离表、附件5商务条款偏离表、附件6资格证明文件。其中投标人法定代表人授权书载明：致华电山西公司、和祥公司，授权陈霞兵代表天蓝公司全权办理针对案涉项目的投标、谈判、签订等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同；投标人承诺函、投标人关于资格的声明函均载明：致华电山西公司、和祥公司，表明天蓝公司愿意针对涉案项目进行投标。同年5月14日，和祥公司向天蓝公司发送《中标通知书》，载明：由华电山西公司委托和祥公司代理招标的华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组脱硫、脱硝改造工程项目，于同年4月22日开标，经评标委员会评定和招标领导组定标，确定贵单位为中标单位，中标的收益电价为0.0263元/kmh。请贵单位收到中标通知书后，即刻与华电大同公司联系签订合同具体事宜，逾期视为自动放弃中标；联系人为赵志斌。同年6月24日，华电国际电力股份有限公司（以下简称华电国际公司）向华电山西公司发送《关于华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组脱硫、脱硝改造工程（BOT模式）评标结果的批复》，并抄送华电大同公司，载明：一、原则上同意你公司上报的华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组脱硫、脱硝改造工程（BOT模式）的评标结果，预中标单位为天蓝公司，备选中标单位为北京北科欧远科技有限公司，二、你公司应严格按照集团和公司的有关规定开展后续合同谈判及签约工作……同年7月9日，华电大同公司向华电山西公司发送《关于烟气脱硫脱硝特许经营（BOT）合同的请示》，就其与天蓝公司达成的一致意见进行汇报，对能否按协商内容与天蓝公司签订合同，请华电山西公司批示。同年7月11日，华电大同公司（甲方）与天蓝公司（乙方）签订《华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组烟气脱硫脱硝特许经营（BOT）项目商务合同》（以下简称《商务合同》），约定：鉴于华电山西公司通过招投标方式，同意特许经营；甲方愿意授权乙方按照本合同的条款和条件就该项目实施特许经营，乙方愿意按照本合同的条款和条件就项目实施特许经营；项目招标方（母公司）华电山西公司，项目单位华电大同公司；特许经营期为11年（项目投运并享有脱硫脱硝收益起计算，脱硫脱硝装置财务折旧年限为12年）；本项目为热电联产机组，脱硫脱硝收益包括发电和供热（包括自供热）两部分的收益，同时鉴于厂用电率较高，当厂用电率超过11%的部分，甲方也应向乙方支付脱硫脱硝费用；脱硫脱硝总收益=发电脱硫脱硝收益+供热脱硫脱硝收益+超标厂用电脱硫脱硝收益；发电脱硫脱硝收益在甲方与电网公司按月结算后7个工作日内扣除水、电及环保罚款费用（乙方原因引起）后支付给乙方；乙方在合同期内享有的权利包括脱硫脱硝工程的投资建设权、财产所有权，脱硫脱硝设施的运营和维护权、管理权、以及按本合同约定的脱硫脱硝电价的收益权、脱硫脱硝热价的收益权、脱硫副产物的收益权及其他综合利用带来的收益权等；甲方应按本合同约定及时支付给乙方脱硫脱硝收益、保证发电设施的正常运行、保证对乙方脱硫脱硝设施所需电、水按合同约定连续稳定供应；甲方不能及时支付乙方脱硫脱硝收益，应付未付时间在30天以上60天内以内的，甲方除按同期中国人民银行贷款基准利率补偿乙方利息损失外，还应向乙方支付违约金，违约金的计算方法为当期应付未付脱硫脱硝收益×10%，应付未付时间达60天以上的，乙方有权停止脱硫脱硝设施的运营，直至甲方支付所有应付未付脱硫脱硝收益以及按前述所述方法计算的利息损失和违约金，甲方并应承担由此给乙方造成的经营损失和其他一切责任，经营损失的计算办法同上；甲方拒绝支付乙方上述利息损失、违约金、经营损失的，乙方有权终止合同，并向甲方追偿剩余运营期限的脱硫脱硝收益的最低保证值和脱硫脱硝系统残值，如果甲方无力承担，乙方有权继续向甲方母公司追偿等。2018年4月2日，华电大同公司与天蓝公司召开会议形成会议纪要，确认2016年、2017年BOT项目脱硫系统运行期间，因锅炉燃煤实际硫份低于设计硫份造成脱硫石灰石耗量减少、节约成本及2016年、2017年机组双停期间环保运维费用，并载明“在华电大一机组即将关停这一特殊时刻……双方共同确认，至2017年石灰石节约成本为1623200元，相应金额在2017年补充协议中扣减……”。天蓝公司大同分公司与华电大同公司签订《关于2×135MW机组2016年双停期间脱硫脱硝BOT运营费用支付的补充协议》，确定2016年双停期间应支付脱硫脱硝运行费用12486389元，每自然年年底后双方对当年所支付的脱硫脱硝运行费用总额进行核算；又签订《关于2×135MW机组2017年双停期间脱硫脱硝BOT运营费用支付的补充协议》，确定2017年双停期间应支付的脱硫脱硝运行费用15150740元（已扣除2018年4月2日会议纪要中确认扣减的石灰石节约费用1623200元），每自然年年底后双方对当年所支付的脱硫脱硝运行费用总额进行核算。2018年8月20日，天蓝公司大同分公司与华电大同公司签订《关于2×135MW机组2018年双停期间脱硫脱硝BOT运营费用支付的补充协议》，确定2018年双停期间应支付的脱硫脱硝运行费用3984114元（已扣除2018年8月20日会议纪要中确认扣减的石灰石节约费用387900元）。2018年9月17日，华电山西公司与天蓝公司就涉案机组停运后遗留问题开展协调会，形成会议纪要，确认由华电大同公司与天蓝公司沟通，双方书面确认最终欠款总额，另2017年10月至2018年4月运行期间费用由华电大同公司与天蓝公司最终书面确认后由华电山西公司协调将此款项于2018年10月30日前汇至天蓝公司等内容。 一审法院认为：一审案件的争议焦点在于华电山西公司和华电大同公司应如何承担责任。天蓝公司认为其与华电山西公司已经通过招投标建立合同关系，后华电山西公司委托华电大同公司具体开展项目的实施，但华电山西公司应实际承担付款责任，华电大同公司具体和天蓝公司签订商务合同并且进行付款，以实际行动加入到天蓝公司与华电山西公司的合同中，应共同承担付款义务。华电大同公司、华电山西公司均认为案涉合同发生在天蓝公司与华电大同公司之间，与华电山西公司无关，华电山西公司的招标行为仅仅是根据公司内部管理的规定，并非真正的招标人。根据当事人提供的证据显示，山西招标网上发布的招标文件上载明的招标人为华电山西公司，并明确了签订合同的主要条款，后天蓝公司按照招标文件要求，向招标人华电山西公司及招标代理机构和祥公司发送招标商务文件，相应的承诺函、资格声明函等均向华电山西公司及和祥公司作出，后和祥公司向天蓝公司发送中标通知书。按照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。招标公告为要约邀请，天蓝公司投标视为要约，华电山西公司发出中标通知书为承诺，中标通知书到达天蓝公司时，双方的合同关系已经明确，合同的主要条款也已经确定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。中标后双方签订的合同是招投标合同关系的延续，按照合同相对性原则，作为招标人的华电山西公司和作为投标人的天蓝公司应按照招投标文件签订书面合同。华电山西公司向天蓝公司发出的中标通知书中载明，要求天蓝公司与华电大同公司联系签订合同具体事宜，后华电大同公司与天蓝公司签订商务合同，应视为华电山西公司与华电大同公司之间形成委托合同关系，由华电山西公司委托华电大同公司处理涉案项目的具体事宜，华电大同公司作为受托人与天蓝公司实际签订具体合同。且根据天蓝公司提供的证据5、6，华电国际公司回复要求华电山西公司按照规定进行合同的后续签约工作，华电大同公司在签订商务合同前对是否能够签订合同请求华电山西公司给予批示，可以明确华电大同公司受托签订合同。《中华人民共和国合同法》第四百零二条约定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。一审案件中，招投标合同关系发生在华电山西公司与天蓝公司之间，天蓝公司接受华电山西公司的安排与华电大同公司签订具体商务合同，由华电大同公司具体负责项目的实施，商务合同中也明确招标人为华电山西公司，项目单位为华电大同公司，故天蓝公司在订立合同时就知道委托人的存在，事实上，在之后项目的开展、协调、支付费用等过程中，华电山西公司均有参与，故案涉商务合同实际约束委托人华电山西公司和天蓝公司，华电山西公司应当按照合同约定支付具体的费用。对于华电大同公司，因其签订合同、支付款项的行为均作为受托人作出，因此其支付款项并不能证明其存在实际加入合同的意思表示，故对于天蓝公司要求华电大同公司承担共同付款责任的诉讼请求，该院不予支持。华电山西公司虽辩称项目具体的资金来源是由华电大同公司申请，也只有华电大同公司拥有立项的资质，但与华电山西公司实际作为招标人的情况不符，华电山西公司亦没有提供相应证据证明；且华电山西公司和华电大同公司为独立的两个法人，不存在华电大同公司不能独立招标，须华电山西公司代为招标的情形，即使公司内部确实存在相应章程规定，也不能对外产生效力。故华电山西公司未能按时支付费用，应承担相应的违约责任。鉴于合同履行过程中，天蓝公司已经与项目具体实施者华电大同公司确认费用，该院对脱硫脱硝运行费用31621243元进行确认，天蓝公司根据合同约定主张未付款项的利息损失，该院认为应从具体费用确定支付的次日开始计算，具体2016年、2017年的费用自2018年4月3日起开始计算，2018年的费用自2018年8月20日开始计算。天蓝公司自愿放弃部分违约金的诉讼请求，该院予以准许。综上，对天蓝公司合理的诉请，该院予以支持。据此，该院于2019年7月8日依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十六条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国招标投标法》第八条、第四十五条、第四十六条之规定，判决：一、华电山西公司在判决生效之日起十日内支付天蓝公司脱硫脱硝运行费用31621243元；二、华电山西公司在判决生效之日起十日内支付天蓝公司31621243元按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际履行日止的利息（其中27637129元自2018年4月3日起开始计算，3984114元自2018年8月20日开始计算）；三、驳回天蓝公司的其余诉讼请求。如华电山西公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费209452元，财产保全申请费5000元，合计214452元，浙江天蓝环保技术股份有限公司负担452元，华电山西能源有限公司负担214000元。 二审中，华电山西公司向本院提交证据如下： 一、华电大同公司、华电山西公司、华电集团公司的工商信息资料复印件一组。拟证明：华电大同公司、华电山西公司、华电集团公司均为国资委下属企业，其运营活动受国资委相关管理制度统一规范。 二、中国华电集团公司招标管理办法摘选（华电法典）原件一份。拟证明：根据该管理办法第二章第六条，集团公司直接管理的范围是单项合同估算价在人民币1000万元及以上的所有招标项目，而涉案项目属于必须要招标并且由集团公司直接管理的工程范围；该管理办法第二十六条规定，要求在中标通知书发出后30日内，由项目单位与中标人按照招标投标文件签订书面合同。 三、关于授权华电国际公司管理华电山西公司的通知原件一份。拟证明：集团公司将对华电山西公司（包括集团公司在山西的各方面管理事务）的管理职能授权给华电国际公司。 四、《关于华电大同公司2×135MW供热机组脱硫技改工程可行性研究报告的批复》[华电国际生（2013）961号文件]原件一份。拟证明：2013年9月17日，华电国际公司就华电大同公司提出的案涉脱硫脱硝项目可行性分析报告作出同意立项建设的批复。 五、《华电大同公司关于按BOT方式建设1#、2#机组湿法脱硫、脱硝改造工程的请示》[华电同生（2014）2号文件]原件一份。拟证明：2014年1月13日，华电大同公司作为项目单位，向上级单位华电国际公司就案涉脱硫脱硝项目拟按BOT方式建设的请示。 六、《关于2×135MW机组脱硫、脱硝、烟囱防腐技术改造工程招标工作的请示》[华电同生（2014）5号文件]原件一份。拟证明：2014年1月21日，华电大同公司作为项目单位，向上级单位华电国际公司就案涉项目请示申请启动招标工作。 七、《关于华电大同公司2×135MW机组脱硫、脱硝、烟囱防腐技术改造工程招标工作的批复》[华电国际生（2014）355号]原件一份。拟证明：2014年4月8日，华电国际公司批复华电大同公司，同意脱硫脱硝项目立项，按BOT模式运营建设，并授权委托华电山西公司组织开展招投标工作。 八、华电大同公司2×135MW脱硫、脱硝项目《工程开工报审表》、《工程竣工验收申请表》、《建设工程施工竣工报告》及相关工程、设施、设备的施工资料原件一组。拟证明：案涉工程并非单纯的技术改造工程，而是包含土建、设施、设备新建和改建等一系列工程的建设工程项目，案涉合同实际上为建设工程合同；案涉工程无论在开工报审、竣工验收及所有分项工程资料中，均载明建设单位为华电大同公司，施工单位为天蓝公司，所有工程施工竣工验收资料中均没有出现华电山西公司。 九、华电大同公司案涉脱硫脱硝项目的现场照片打印件一组。拟证明：案涉工程项目并非单纯的技术改造工程，而是包含土建、设施、设备新建、改建等一系列工程。 十、山西省大同市环保局《关于华电大同1#、2#机组（2×135MW）烟气除尘设施升级改造和新建脱硫、脱硝工程环境保护验收意见的函》[同环函（2015）62号]原件一份。拟证明：山西省大同市环保局于2015年5月14日发函，同意华电大同公司1#、2#机组（2×135MW）烟气除尘设施升级改造和新建脱硫、脱硝工程于2015年4月10日通过环境保护验收，案涉脱硫脱硝项目的实际运营主体为华电大同公司。 十一、山西省物价局《关于华电大同公司2×135MW发电机组环保电价的通知》[晋价商字（2015）352号]原件一份。拟证明：山西省物价局于2015年12月28日向华电大同公司发出通知，明确华电大同公司2×135MW发电机组环保电价为每千瓦时0.027元。 十二、华电大同公司向天蓝公司支付涉案脱硫脱硝费用的汇款凭证及发票一组（2016年2月22日的十张发票系复印件，其余均为原件）。拟证明：从2015年到2017年涉案工程运营期间，脱硫脱硝费用均由华电大同公司支付给天蓝公司，天蓝公司开具发票给华电大同公司；案涉合同实际履行过程中，脱硫脱硝费用均由华电大同公司和天蓝公司双方结算并支付，华电山西公司并没有实际参与。 十三、山西省大同市中级人民法院发出的通知华电大同公司债权人向管理人申报债权的公告复印件一份。拟证明：2019年1月6日，山西省大同市中级人民法院公告通知华电大同公司全体债权人，华电大同公司已于2018年12月17日由法院裁定受理破产，要求债权人在公告之日起90日内申报债权。 十四、华电大同公司管理人通知天蓝公司申报债权的电子邮件记录网页打印件一份。拟证明：华电大同公司管理人通知天蓝公司申报债权。 十五、天蓝公司派代表参加华电大同公司债权人会议的签到表原件一份。拟证明：天蓝公司已收到债权申报通知，并参加了债权人会议。 对上述证据，天蓝公司质证认为：除了证据九之外，其余证据均非一审程序结束后新发现的证据，不属于二审新证据，均不应被采纳；对证据一的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该三家公司为有关联关系的国有企业之事实与本案合同无关；对证据二至七的三性均不认可，该部分证据系华电山西公司及其关联公司单方制作的文件，属于内部管理自治文件，并非法律或行政法规，对天蓝公司无法律约束力，也不能证明其待证事实；对证据八、证据十至十二的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，该部分证据仅能证明华电大同公司接受华电山西公司的委托以项目单位名义进行案涉项目实施、运营、结算和支付；对证据九的三性均不认可；对证据十三至十五的真实性和合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，证据十五仅能证明天蓝公司系以旁听人员的身份出席债权人会议，而不是以债权人的名义出席。华电大同公司质证认为：对证据一至十五的真实性、合法性和关联性均予以认可。本院认证认为：天蓝公司与华电大同公司对证据一、证据八和证据十至十五的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；证据二至七虽系华电山西公司与华电大同公司及其上级单位之间的内部函件往来，且在案涉合同订立及履行过程中并未向天蓝公司披露，相应内容对天蓝公司无直接约束力，但华电山西公司提交了证据原件，且华电大同公司和华电山西公司之间的关系是本案需要审查的基本事实之一，故本院对这几份证据的证据效力予以确认，对其证明力大小将综合全案进行判断；证据九系照片，照片内容真实性及拍摄时间无法确认，且天蓝公司对该组照片的三性均提出异议，故本院对该组证据的证据效力不予确认。 二审中，天蓝公司和华电大同公司均未向本院提交证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院拟补充查明如下事实：一、华电山西公司提交的证据显示，案涉《商务合同》签订前，华电大同公司、华电山西公司及其上级单位就案涉项目而形成的内部文件往来情况如下：2009年12月29日，中国华电集团公司发“中国华电人[2009]1368号”文件，授权华电国际公司负责华电山西公司的日常管理工作，并承担集团公司在山西的发展规划、项目前期、经营管理、安全生产、工程管理等方面的责任。2013年9月17日，华电国际公司发“华电国际生[2013]961号”文件，对华电大同公司上报的《关于上报的请示》批复：请华电大同公司按照国家招标投标法及中国华电集团公司招标管理办法有关规定认真做好工程招标相关工作……；华电山西公司应加强项目建设管理和监督公司，认真做好技术规范书的审查公司，组织好工程招标工作。2014年1月13日，华电大同公司向华电国际公司发“华电同生[2014]2号”文件《华电大同公司关于按BOT方式建设1#、2#机组湿法脱硫、脱硝改造工程的请示》称，基于以上情况，为尽快完成改造任务，特请示按照BOT方式开展1#、2#机组湿法脱硫、脱硝改造工程项目建设。2014年1月20日，华电大同公司向华电国际公司发“华电同生[2014]5号”文件《关于2×135MW机组脱硫、脱硝、烟囱防腐技术改造工程招标工作的请示》称，按照集团公司相关规定和项目进度要求，先申请组织开展大一公司1#、2#机组湿法脱硫、脱硝BOT招标及烟囱防腐蚀工程建设招标工作；妥否，请批示。2014年4月8日，华电国际公司向华电大同公司发“华电国际生[2014]355号”文件《关于华电大同公司2×135MW机组脱硫、脱硝、烟囱防腐技术改造工程招标工作的批复》称，公司委托华电山西公司全权负责本次招标组织工作，华电大同公司应配合华电山西公司依据可研报告和批复文件编制招标文件，细化招标文件内容，华电山西公司应认真审查；华电山西公司应依据《华电国际电力股份有限公司电力生产工程招标管理办法（试行版）》委托具有相应工程招标代理资格的招标代理机构对该工程进行公开招标；华电山西公司应会同华电大同公司编制1、2号机组脱硫、脱硝、烟囱防腐改造招标方案；完成本次招标评标工作后，及时将结果上报公司审批。该文件同时抄送华电山西公司。二、案涉招标公告、招标文件及天蓝公司发送的投标商务文件中均记载华电山西公司为招标主体，相应招标投标文件中均未记载或间接反映华电山西公司系代理华电大同公司招标。三、2014年7月11日，华电大同公司（甲方）与天蓝公司（乙方）签订《商务合同》约定：项目名称为“华电大同第一热电厂有限公司2×135MW机组烟气脱硫、脱硝特许经营（BOT）项目”；甲方声明和保证本脱硫脱硝特许经营项目所在发电项目甲方应负责取得国家投资主管部门的核准的全部条件，并最终获得国家投资主管部门的核准；本合同须报甲方母公司和相关部门备案，该备案并不能免除双方在本合同款项下的任何义务和责任。四、在案涉《商务合同》的实际履行过程中，包括工程开工报审、竣工验收、前期费用支付、发票开具、后期费用结算等在内的合同具体履行行为均发生在华电大同公司和天蓝公司之间。证据显示华电山西公司仅参与了案涉机组停运后遗留问题协调会并参与协调部分款项支付。五、华电山西公司在诉讼中陈述：案涉项目作为技改项目，并非电厂初建的基建类项目；由于案涉项目并非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，也不属于用到全部或部分的国资或者使用境外资金的项目，不属于《招标投标法》要求强制向相关行政监督部门备案的招投标项目，因此并未向相关行政监督部门备案；华电山西公司与和祥公司于2014年1月7日签订《建设工程招标代理合同》，委托和祥公司承担案涉项目的招标代理工作，该合同中约定“双方就华电山西能源有限公司所属企业新建、筹建、改扩建及技改工程项目招标代理事宜协商一致，订立本合同”，其中华电大同公司属于华电山西公司所属企业之一；确认中标人后，华电山西公司并未向相关行政监督部门提交招投标结果的书面报告。 本院认为，案涉项目招标方为华电山西公司，投标方为天蓝公司，天蓝公司中标后，华电山西公司向天蓝公司发送《中标通知书》，指定天蓝公司与华电大同公司签订商务合同。至此，通过要约邀请（天蓝公司发布招标公告）、要约（天蓝公司进行投标）、承诺（华电山西公司发出中标通知书），华电山西公司与天蓝公司就招标投标之内容形成合同关系。事实上，其后形成的《商务合同》与招标投标文件在内容上并无实质性差异。华电大同公司系华电山西公司的全资子公司，也系案涉项目的直接实施者，其经营行为须接受华电山西公司的监督管理，部分经营事项需向华电山西公司请示批准，且其经营利益实际亦归属于华电山西公司。因此，华电山西公司就案涉招投标形成的合同关系委托其全资子公司华电大同公司签约并实际履行，与本案客观实际相符，其作为委托人，系受托人华电大同公司签订的《商务合同》实际权利义务的最终承受方。华电山西公司上诉主张在招标投标文件及天蓝公司公布的《公开转让说明书》及年度报告中均显示华电大同公司为项目公司，但该事实并不足以推翻上述委托关系，且天蓝公司在对外公开文件中的标书与案涉招标投标文件中的“项目名称”保持一致，并未直接明确为《商务合同》相对方系华电大同公司。综上，一审法院认定华电山西公司系案涉合同相对方并判决其承担《商务合同》项下的付款责任，处理正确。关于天蓝公司主张的逾期付款利息损失的起算时间问题。2018年4月2日形成的案涉2016年度、2017年度的《补充协议》均约定当年度剩余运维费用于每自然年底核算支付。故2018年4月2日形成该两份《补充协议》时，2016年度、2017年度的当年度剩余运维费用之付款时间已到，故一审法院于2018年4月3日起开始起算2016年度、2017年度的剩余运维费用逾期付款利息损失，处理正确。案涉2018年度的《补充协议》明确了该年度的剩余未付费用金额，但未具体约定款项支付时间，因此一审法院确定从2018年8月20日开始起算逾期付款利息损失，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费199906元，由华电山西能源有限公司负担。华电山西能源有限公司自收到本判决之日起，向本院申请退回预交的二审案件受理费中的余额部分。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇二〇年七月九日 书记员  潘丽妍