云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终163号 上诉人（原审被告）：云南沙坝建筑工程有限公司。 法定代表人：刘体杨，系该公司经理。 委托诉讼代理人：苏红，云南春裕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨文才，男。 委托诉讼代理人：邵恩勇,云南东大峡律师事务所律师。 原审第三人：王正华，男。 上诉人云南沙坝建筑工程有限公司（以下简称云南沙坝公司）因与被上诉人杨文才、原审第三人王正华挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月16日在本院第三法庭公开开庭进行了审理。上诉人云南沙坝公司委托诉讼代理人苏红、被上诉人杨文才及委托诉讼代理人邵恩勇、原审第三人王正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人云南沙坝公司向本院提出的上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决由上诉人向被上诉人支付工程款1500000.00元不具有合理性。一、关于本案的客观事实。2011年3月，原保山市沙坝建筑工程有限责任公司与现云南沙坝建筑工程有限公司原法定代表人刘体杨签署《转让合同》，公司名称及公章变更为：云南沙坝建筑工程有限公司。2010年12月至2017年12月期间，上诉人共签署了《建设工程施工合同》五份，合同项下的工程均由被上诉人具体负责施工，总计工程价款为84364354.96元。其中，案涉工程即涉及与福贡县财政局签署的建设工程实际分为两部分：第一部分为2011年12月10日签署，工程签订主体为保山市沙坝公司和福贡县财政局，工程名称为：福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程，工程价款为42613027.44元；2013年1月6日，云南沙坝公司与福贡县财政局又签署了一份《建设工程施工合同》，增加了上述工程范围，工程名称为：福贡县边境（国门）中学场区边坡防治工程，工程总价款为19114535.02元，两项共计64253215.66元。2017年双方协商，杨文才具体负责的五项工程项目总价款为84364354.96元，按2%收取管理费，管理费应为1687287.09元，由杨文才向云南沙坝公司缴纳管理费1500000.00元。二、关于收取管理费的问题。被挂靠人须承担工程质量、工程款、材料款、农民工工资等方面的风险责任，在司法实务中，被挂靠人已收取的管理费，也没有退还的案例。综上，上诉人与被上诉人之间属挂靠合同纠纷，《协议书》虽然违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，但是本案应考虑建筑领域的实际情况，以及上诉人在工程项目施工过程中参与管理，承担施工企业带来的工程质量等各种风险。如果由上诉人与被上诉人自行按照内部关系处理，那么将损害上诉人的合法权益。故本案中，上诉人不应退还被上诉人已收取的管理费，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨文才辩称，一、原审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。首先，本案审理的是杨文才在履行完与云南沙坝公司所签署的福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段《协议书》的义务后，对云南沙坝公司私自扣留涉案的工程尾款1500000.00元所提起的民事诉讼，并非以多个工程的管理费纠纷一并进行提起的诉讼。在整个诉讼过程中，云南沙坝公司未提起任何反诉，本案应就杨文才履行完《协议书》约定的义务后，应当享有的权利进行审理。其次，本案中在一审已确认涉案的工程尾款为1500000.00元，系福贡边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程42613027.44元的尾款，云南沙坝公司也予以认可扣留了Ⅰ标段的1500000.00元工程尾款。涉案的福贡县边境（国门）学校建设系两个工程：一个为Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程，另一个为边坡防治工程。一审杨文才所提交的证据材料P14编号为000007525125的结算业务申请书，发包方转款的附加信息及用途已经明确记载涉案的款项为：国门学校Ⅰ标段工程款，而不是其他标段的款项。再次，在整个《协议书》的履行过程中，杨文才与云南沙坝公司均是按照1%的管理费进行收取，云南沙坝公司一直在辩解双方约定的按2%收取管理费，且参与了涉案工程的管理，但是未提交任何证据予以证明其主张，根据民事诉讼法的规定，应当承担不利的后果。最后，云南沙坝公司诉称涉案的1500000.00元作为5个工地的管理费显然与事实不符。在其他工程中，云南沙坝公司也私自扣留了杨文才的工程款项，经过泸水市人民法院进行审理后已经进入执行阶段。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人王正华述称，管理费按1%收取是真实的，应该交给承包人王正华，而不是云南沙坝公司。 杨文才向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令云南沙坝公司向杨文才支付工程尾款1500000.00元；2.本案诉讼费由云南沙坝公司承担。 一审法院认定事实：保山沙坝建筑工程有限责任公司2003年5月21日成立，注册资本25130000.00元,张自彪为公司法定代表人。2011年3月28日保山市沙坝建筑工程有限责任公司经保山市隆阳区工商行政管理局批准变更为云南沙坝建筑工程有限公司。法定代表人由张自彪变更为刘体蒋，2019年7月1日法定代表人变更为刘体杨。2010年3月4日，保山沙坝公司与股东王正华签订承包协议，约定王正华包收施工管理费60万元交回公司。2010年12月28日保山沙坝公司与福贡县财政局签订《建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），约定：“发包方：福贡县财政局，承包人：保山市沙坝建筑工程有限责任公司。工程名称：福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程。工程地点：福贡县上帕镇腊吐底村（福贡县一中南面），工程内容：施工图内容（含土建装饰、水电安装工程）。合同工期：开工时间：2011年1月1日。以现场监理工程师发出开工令之日为开工日期。竣工日期：2011年12月30日。合同价款：42613027.44元。合同订立时间：2010年12月28日。……”。2011年1月15日保山沙坝公司与杨文才签订《协议书》，约定：“……保山沙坝公司收取项目经理杨文才在福贡县所做项目：福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程管理费如下：该工程中标价为：42613027.44元，以42613027.44元收取管理费1%，管理费为426000.00元，在签订本协议之日收取杨文才25万元，收到杨文才现金21万元，公司分红扣回4万元，合计收到杨文才现款25万元。……，收款方署名：保山市沙坝建筑工程有限责任公司，委托代理人签字：王正华，身份证5330011955××××××××，联系电话139××××9991。交款方杨文才，身份证5330011962××××××××，联系电话186××××1312。签订日期：2011年1月15日。”2017年5月15日，福贡县财政局福贡县边境（国门）学校建设经费以云南省农村信用社结算业务申请书000007525125号向云南沙坝公司支付国门学校Ⅰ标段工程款3000000.00元。2019年10月17日，杨文才以云南沙坝公司未向其支付1500000.00元为由，向本院提起诉讼。 一审认为，杨文才与保山沙坝公司于2011年1月15日签订的《协议书》约定：“保山沙坝公司收取项目经理杨文才在福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程1%的管理费”，因此上述《协议书》本质是约定了杨文才以保山沙坝公司的名义、资质对福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程从事工程建设并向公司交纳管理费，双方系挂靠关系，本案案由应变更为“挂靠经营合同纠纷”。杨文才作为自然人，以保山沙坝公司名义对福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故杨文才与保山沙坝公司于2011年1月15日签订的协议应认定为无效。考虑到案涉工程已竣工并交付使用，发包人已支付云南沙坝公司3000000.00元工程款，云南沙坝公司作为被挂靠人于收取诉争所涉工程款3000000.00元后负有向作为挂靠人的杨文才转付的责任。杨文才作为挂靠人与作为被挂靠人的云南沙坝公司之间的法律关系依据其内部关系处理。杨文才诉讼请求成立，本院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告云南沙坝建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨文才支付工程款1500000.00元。案件受理费18300.00元，减半收取9150.00元，由被告云南沙坝建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人杨文才向本院提交了一组证据：（2020）云3321民初454号民事判决书、（2020）云3321执402号执行裁定书，欲证明上诉人与被上诉人之间关于怒江州文化和旅游局的工程仍有上诉人扣留杨文才工程款的事实。故上诉人主张5个工地与杨文才协商共收取管理费1500000.00元不属实。该案在其他案件中已进行处理并进入了执行阶段。经质证，上诉人云南沙坝公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。被上诉人以云南沙坝公司的名义起诉了怒江州文化和旅游局，是因怒江州文化和旅游局未向沙坝公司支付工程款，而不是扣留。经本院认证，该份证据仅能证明云南沙坝公司尚有关于怒江州文化和旅游局工程余款未支付给杨文才的事实。 上诉人云南沙坝公司及原审第三人王正华无证据向本院提交。 在二审审理中，经向当事人释明后，杨文才、王正华均没有向本院提交云南沙坝公司与王正华单独签订的承包合同。云南沙坝公司虽对王正华与公司的承包关系有异议，但也未提出相反证据予以证明。2011年1月15日由云南沙坝公司出具的授权委托书委托王正华处理有关《福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程》建设工程施工合同签订事宜。 对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，实际施工人杨文才借用云南沙坝建筑公司名义与福贡县财政局签订的关于《福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程》建设工程施工合同，现该工程已验收合格后，由福贡县财政局向云南沙坝公司支付了剩余工程余款，实际施工人杨文才请求云南沙坝公司支付工程余款，应当予以支持。从王正华与杨文才签订的《协议书》中，收款方落款为保山市沙坝建筑工程有限责任公司（也就是现在的云南沙坝公司），并且加盖了公司公章。杨文才与王正华均认可已交纳了250000.00元的管理费，且王正华对一审中关于剩余管理费是否应当从福贡县财政局支付工程余款中予以扣除交纳给王正华不予上诉，故本案根据《授权委托书》《协议书》相关内容，仅能证明王正华以云南沙坝公司名义收取了250000.00元。根据《协议书》中关于《福贡县边境（国门）学校建设项目Ⅰ标段学生食堂、体艺馆及附属设施、三通一平工程》管理费按照工程中标总价42613027.44元按1%收取管理费，管理费为426000.00元，故杨文才尚有176000.00元管理费尚未支付云南沙坝公司。综上，剩余176000.00元管理费应当从还未向杨文才支付1500000.00元工程款中予以扣除，云南沙坝公司还应向杨文才支付1324000.00元工程余款。 另，关于云南沙坝公司与王正华承包关系是否成立及关于承包合同期内管理费的收取属于另一法律关系，当事人可以另案诉讼。 综上所述，上诉人云南沙坝公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定事实部分不清，判决不当，本院予以纠正后改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初260号民事判决； 二、由上诉人云南沙坝建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨文才支付工程款1324000.00元； 三、驳回被上诉人杨文才其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费18300.00元，由云南沙坝建筑工程有限公司承担16716.00元（已交），由杨文才承担1584.00元（未交）。 本判决为终审判决。  审判长 和 志 萍  审判员 李 筱 槲  审判员 肖 媛 华 二〇二〇年七月二十九日 书记员 杨洛竹晨