延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终600号上诉人（原审原告）：珲春森林山建筑安装有限公司。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：王某1。委托诉讼代理人：侯某，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珲春龙达房地产开发有限公司。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，该公司法务。上诉人珲春森林山建筑安装有限公司（以下简称“森林山公司”）与被上诉人珲春龙达房地产开发有限公司（以下简称“龙达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由吉林省珲春市人民法院于2019年4月30日作出（2018）吉2404民初2972号民事判决，森林山公司不服向本院提起上诉。本院于2019年9月2日作出（2019）吉24民终957号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省珲春市人民法院受理后重新组成合议庭进行了审理，并于2020年3月23日作出（2019）吉2404民初2634号民事判决，森林山公司不服向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人森林山公司的委托诉讼代理人王某1、侯某，被上诉人龙达公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。森林山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审程序违法。上诉人与被上诉人均未向一审法院提交（2017）吉2404民初1218号案件的相关证据，一审直接引用其认定事实属程序违法。另外，一审未追加王永胜的继承人参加，也属程序违法。2.一审认定森林山公司无权依据施工合同主张结算有误。即使王永胜与上诉人之间存在借用资质的事实，上诉人作为合同相对人，依据施工合同主张权利符合法律规定，一审混淆了借用人与被借用人主张权利的关系。龙达公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。森林山公司向一审法院起诉请求：1.判令龙达公司立即给付工程款7692976元并支付拖欠利息(以7487716.48元为基础,自2016年1月1日起计算至全部给付完毕为止;以205259.52元（质保金）为基础，自2018年1月1日起计算利息至全部给付完毕为止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.判令森林山公司在工程价款7692976元范围内，对施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由:2015年4月，我公司与龙达公司签订建设工程施工合同，龙达公司将珲春市佰川商务酒店的土建工程发包给我公司。承建范围为：A.施工图纸范围内土建工程，其中不包括外墙涂料、外墙干挂、外墙构件、屋面穹顶、室内外大理石、楼梯扶手、楼梯间刮大白、门窗、电梯、电梯门脸；B.不包括给排水工程、采暖工程、电气消防工程。合同工期为2015年5月1日至2015年8月。2015年7月9日，双方又签订了补充协议，协议约定：建筑面积按实际施工面积为准；工程造价按每平方米1200元计算；工程款支付为基础工程施工完毕拨付工程款一次，主体工程五层施工完毕拨付工程款一次，主体施工完毕拨付工程款一次，以上拨款额度按工程形象进度70%拨付工程款，工程验收15个工作日内全额拨付工程款，但预留保修费，甲方拨款30%为现金支付，其余用实物抵工程款；承包方应缴纳税金，由发包方代缴；农民工人工费由发包方支付240万元；发包方拨付承包方的工程款，须报经承包方财务入账，否则承包方不视为拨付工程款。签订协议后，我公司进行施工，并于2015年全部完成土建工程。但龙达公司仅支付工程款257万元(补充协议约定的240万元人工费、代我公司支付的材料款15万元、电费2万元)，剩余工程款一直未支付。经双方确认,森林山公司共完成的工程价款为10262976元，扣除已收到的257万元，龙达公司尚欠工程款7692700元。经森林山公司多次催要以上欠款未果，故诉至法院。一审法院认定的事实：2014年9月,王永胜在龙达公司佰川商务酒店工地进行施工。2015年4月13日，珲春国土资源局颁发珲春市2015珲国土准字第19号建设用地批准书，用地单位名称：珲春龙达房地产开发有限公司；建设项目名称：佰川商务酒店项目；批准用地面积：1999.28平方米；土地取得方式：挂牌出让；土地用途：商业用地。2015年4月23日，珲春市规划管理办公室颁发建字第222404201500011号建设工程规划许可证，建设单位：珲春龙达房地产开发有限公司；建设项目名称：佰川商务酒店；建设位置：口岸大路东、龙源街南；建设规模：地上7035.81平方米，地下770平方米。2015年5月1日，龙达公司出具授权委托书，全权委托冯刚办理龙达公司佰川商务酒店项目施工一切事宜，代理人无权转让委托。委托期限2015年5月1日至2015年12月31日。2015年5月4日，诉争工程经过招投标，由森林山公司中标，工程量为7830.77平方米，中标价格为1221.3849万元，中标工期为2015年5月7日至2015年12月30日，中标工程范围：土建、水暖、电气。2015年5月，龙达公司（发包人）与森林山公司(承包人)签订《吉林省建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，《吉林省建设工程施工合同》约定由森林山公司承建龙达公司的珲春市佰川商务酒店（智选写字楼）工程，工程承包范围：A.施工图纸范围内土建工程（毛坯房）。其中不包括外墙涂料、外墙干挂、外墙构件、屋面穹顶、室内外大理石、楼体扶手、楼梯间刮大白、门窗、电梯、电梯门脸。B.不包括给排水工程、采暖工程、电气、消防工程。计划开工日期为2015年5月1日，计划竣工日期为2015年8月15日。《工程质量保修书》约定质量保修相关事宜，龙达公司委托代理人处冯刚签字，森林山公司委托代理人处王永胜签字。2015年7月9日，龙达公司委托代理人冯刚与森林山公司法定代表人朱某及王永胜签订《补充协议》，内容为“经发包方/承包方协商，就珲春佰川商务酒店工程达成如下补充协议：此协议和正本合同具有同等法律效力。1.建筑面积按实际施工面积为准。2.工程造价按每平方米1200元计算。3.工程款支付：A.基础工程施工完毕，拨付工程款一次。B.主体工程:5层施工完毕拨付工程款一次，主体施工完毕拨付工程款一次。C.装饰工程:施工完毕按形象进度拨付工程款一次。D.以上拨款额度按工程形象进度70%拨付工程款。E.工程竣工验收以15个工作日内全额拨付工程款（预留保修费2%)。F.甲方拨款30%为现金支付，其余用实物抵工程款（房屋价格随行就市)。4.拨款明细:A.承包方应缴纳税金，由发包方代缴。B.农民工人工费由发包方支付（贰佰肆拾万元)。C.发包方拨付承包方的工程款,须报经承包方(森林山建筑安装有限公司）财务入账。否则承包方不视为拨付工程款。5.承包方必须严格按安全第一，预防为主的生产方针进行安全施工，严格执行安全操作规程，如违反安全操作规定，违章作业等所发生的一切安全事故由承包方负责一切损失。6.外墙保温按实际发生结算，扣除每平米1200元承包价内的普通保温造价。”2015年10月，案涉工程土建部分施工完毕，但该工程未进行竣工验收。另查明，王永胜于2018年10月29日因病死亡。(2017）吉2404民初1218号案件当中，森林山公司认可案涉工程由王永胜以第四项目部名义挂靠在森林山公司，实际进行施工，独立核算、独立经营，王永胜是第四项目部的实际出资人，第四项目部至今未向公司缴纳挂靠费、管理费，案涉工程是龙达公司委托冯刚找到王永胜，龙达公司找到森林山公司让森林山公司给王永胜挂靠。森林山公司害怕王永胜给不上钱，所以森林山公司跟龙达公司签订了补充协议。一审法院认为：关于《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》效力的问题。本案中，森林山公司在诉争工程正式招标前已与龙达公司就案涉工程施工内容进行协商，并在招标前王永胜就已经实质进入工地进行施工。根据(2017）吉2404民初1218号案件中森林山公司在庭审中的陈述，王永胜系森林山公司第四项目部的实际出资人，其以第四项目部的名义挂靠在森林山公司施工案涉工程，独立核算、独立经营，并应向森林山公司交纳管理费、挂靠费，案涉工程是龙达公司委托冯刚找到王永胜，龙达公司找到森林山公司让森林山公司给王永胜挂靠，森林山公司害怕王永胜给不上钱，所以森林山公司跟龙达公司签订了补充协议。本院认为，森林山公司与王永胜之间属于没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义施工情形，王永胜为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本院依法确认《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》无效。关于森林山公司依据《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》向龙达公司主张工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。现案涉工程已经交付使用，根据建设工程的特殊性，已经完工并验收合格的建设工程不适用返还、原物，只能按照承包人实际投入的劳动、建筑材料物化后的成果折价补偿，故根据上述法律规定承包人请求发包人支付工程款，仅是基于合同无效后对其投入的劳动、建筑材料物化后成果的返还请求权。本案中，根据（2017）吉2404民初1218号案件中森林山公司在庭审中的陈述，案涉工程王永胜系实际施工人，自负盈亏、独立结算，森林山公司收取固定的管理费、挂靠费达到盈利目的。根据庭审调查，王永胜已经死亡，案涉工程约定的工程量和实际工程量无法确定一致，不能仅以森林山公司、龙达公司的合意或者合同约定确定实际发生的工程总价款，且森林山公司未能提供证据证明对案涉工程投入资金、设备、人力或对案涉工程进行了监督、管理。因此，森林山公司基于《吉林省建设工程施工合同》、《补充协议》主张工程款依据不足，本院不予支持。根据上述论述，本院就案涉工程总价、已付工程款、未付工程款及工程款付款条件是否成就的问题以及双方就上述问题所举相关证据，在本案中不予评判。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决:驳回珲春森林山建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费65790元，由珲春森林山建筑安装有限公司。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，经双方核对，案涉已完工程总造价为10280400元。已付工程款中，双方无争议部分合计为6157800元；有争议的部分包括：①夏颖名下顶账房（6-1-106-502），顶账金额60万元，因无顶账合同或王永胜签字收条等原始材料，森林山公司不予认可；②代扣税金部分，因包括水电部分，仅认可670540元中的563600元；③代付泰诚实业公司的商砼款140万元，因仅有泰诚实业公司出具的证明，无王永胜签字确认，森林山公司不予认可；④代付柯道明抹灰材料款5万元，因无王永胜签字，森林山公司不予认可；⑤代付冯华借款20万元，因无王永胜签字，森林山公司不予认可；⑥2015年8月1日以房顶账的80万元和2016年2月5日拨付的6万元工程款，森林山公司对数额无异议，但认为按照2015年7月9日双方签订补充协议的约定，发包方拨付工程款时，需报承包方财务入账，因未入账，不应视为拨付工程款。本院认为：案涉工程虽系王永胜挂靠森林山公司施工，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人对实际施工人并不负有直接给付工程款的义务，故森林山公司作为施工合同的签约方，根据合同相对性向龙达公司主张结算，符合法律规定，一审以挂靠施工为由认定森林山公司无权主张结算有误，本院予以调整。经双方核对，对已付工程款中的615.78万元无争议，本院予以确认。对于夏颖名下顶账房（6-1-106-502），因龙达公司未能提供原始顶账协议或王永胜签字的收条等证据予以佐证，本院不予确认；对于代扣代缴税金部分，本案原一审中龙达公司亦认可扣除水电部分的税金，但因双方对水电部分无法协商一致，故本院仅对双方无争议的563600元予以确认，其他部分双方可另行协商解决；关于代付泰诚实业公司140万元商砼款和柯道明5万元抹灰材料款，虽没有王永胜签字，但系发生于王永胜施工期间，森林山公司亦未提供证据证实上述两笔款项与案涉工程无关，故对该两笔款项本院予以确认；关于代付冯华20万元借款，因系王永胜与冯华民间借贷往来，且无王永胜签字确认的相关借据或借条，实际借贷金额、利息均无法核实，龙达公司主张在本案中一并扣除缺乏依据，本院不予确认；2015年8月1日以房顶账的80万元和2016年2月5日拨付的6万元工程款，虽然与2015年7月9日双方签订的补充协议约定存在一定的出入，但确已实际发生，应当计入已拨付工程款中。综上，龙达公司应支付的工程款为1249000元（总造价10280400元-无争议部分6157800元－无争议代扣代缴税金部分563600元-代付泰诚实业公司商砼款1400000元-代付柯道明抹灰材料款50000元-以房抵付工程款800000元-60000元工程款＝1249000元）。案涉工程土建部分于2015年10月施工完毕，随即王永胜对剩余工程未再进行施工，案涉工程施工合同已事实解除，故森林山公司主张龙达公司支付剩余工程款并自2016年1月1日起支付工程款利息符合法律规定，应予支持，龙达公司抗辩称按照双方施工合同约定，在工程未竣工验收前仅应支付70%的工程款，已无事实依据，本院不予支持。关于案涉工程质保金问题，案涉已完工程于2015年10月施工完毕后，龙达公司至本案起诉前并未对案涉已完工程质量提出异议，故应予返还工程质保金。关于森林山公司是否对案涉工程享有优先受偿权的问题，因双方至今未就案涉工程进行结算，故森林山公司主张对案涉工程享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初2634号民事判决；二、珲春龙达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即向珲春森林山建筑安装有限公司支付工程款1249000元及利息（其中940588元自2016年1月1日起计算至实际给付之日为止，308412元（工程质保金）自2018年1月1日起计算至实际给付之日为止，2019年8月20日及之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、珲春森林山建筑安装有限公司在珲春龙达房地产开发有限公司欠付的工程价款1249000元范围内对案涉珲春市佰川商务酒店（智选写字楼）土建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回珲春森林山建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65790元，二审案件受理费65790元，合计131580元，由珲春龙达房地产开发有限公司负担21363元，由珲春森林山建筑安装有限公司负担110217元。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年七月二十日书记员  尹光熹