湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3397号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴丽，女，1987年12月26日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：王振彪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区狮子山街泰然玫瑰湾二期A3幢401号。法定代表人：张坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽，该公司员工。委托诉讼代理人：李绚，湖北獬志律师事务所律师。上诉人吴丽与上诉人武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司（以下简称瑞禾公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2018）鄂0114民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴丽上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项、第四项及（2018）鄂0114民初1362号之一民事裁定；2.改判吴丽无须支付瑞禾公司工程款54500元；3.改判瑞禾公司支付吴丽违约金25100元；4.一审诉讼费（包括案件受理费、鉴定费）、二审的诉讼费由瑞禾公司承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律有误。1.现浇部分属于合同内项目，属于合同中约定的个性化工程，只是由于工程的个性化和特殊性，所以特别要求瑞禾公司为吴丽出具关于现浇的《说明》，故一审判决将现浇认定为合同外项目有误。2.地板颜色不符合双方约定。既然地板由瑞禾公司提供，按照交易习惯和日常生活经验可知，正常的流程应当是吴丽下订单给瑞禾公司，瑞禾公司按照吴丽的订单要求提供地板，所以地板的订单这一证据在瑞禾公司处，里面记载了吴丽选择地板的颜色，这一证据由瑞禾公司掌握，应当由瑞禾公司提供，一审判决将该举证责任分配给吴丽，属于适用法律错误。3.一审判决对于瑞禾公司的剩余工程款认定有误。对于已完工部分的工程款，瑞禾公司应当举证予以证明，瑞禾公没有尽到举证责任，应当依法承担不利后果。对于瑞禾公司已经做完的工程，工程款已经支付完毕，不存在其他剩余工程款。4.瑞禾公司应当承担违约责任，支付违约金。一审庭审查明，水电工程尚未完工，更未经过验收，但是吴丽的工程款已经支付至120000元，即使不包括现浇费用2万元，也已经支付了10万元。吴丽并未拖延支付工程款，不存在违约，反而是瑞禾公司一再要求吴丽提前支付工程款，但是工程质量却没有保证。在施工过程中，吴丽发现已经完工的工程存在问题，要求瑞禾公司对于已经发现的工程问题进行解决，但是瑞禾公司拒绝修复，工程质量问题经过鉴定确实存在，瑞禾公司应当承担违约责任。5.一审诉讼费认定有误。鉴定费是吴丽为举证证明房屋质量存在问题申请房屋质量鉴定而支付的费用，经鉴定，房屋确实存在质量问题，已经达到吴丽的证明目的，该费用应当由瑞禾公司承担。瑞禾公司辩称：1.现浇是合同外部分，应该另外支付，不能抵扣工程款。2.一审判决对于剩余工程款认定过低。3.地板颜色系吴丽自行选择，瑞禾公司的地板颜色无误。4.吴丽率先提出解除合同，且瑞禾公司并无违约行为，主张违约金无事实依据。5.鉴定费应该由吴丽自行承担，房屋质量部分瑕疵待工程收尾后，瑞禾公司可以提供保修服务，鉴定没有必要。瑞禾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判吴丽向瑞禾公司支付房屋装修工程款222382.25元（246882.25元-15000元-9500元）、违约金25100元；2.依法发回重审或改判瑞禾公司不返还吴丽窗子及灶具款18000元；3.房屋鉴定费、一审、二审诉讼费均由吴丽承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。合同履行过程中，双方经口头协商，对装修部分主材进行了升级，增加了部分装修项目，一审法院仅认定瑞禾公司对墙纸和柜门进行了升级，系认定错误。二、合同项内未完工部分扣减金额过高。未完工部分所需装修材料瑞禾公司均已准备完毕，为方便装修施工将其他材料放置在自己所有的材料仓库内，合同解除时，吴丽应当支付相应对价。三、瑞禾公司和吴丽签订的装修合同真实合法有效，对双方具有约束力，根据合同约定，如一方终止合同，另一方应支付合同金额10%的违约金，本案中，吴丽未按合同约定进度支付工程款，且在无合同及法律依据的情况下要求解除合同，应当向瑞禾公司支付违约金。吴丽辩称：1.对于升级部分一审法院认定属实，瑞禾公司陈述的其他升级部分不属实。2.瑞禾公司将装饰材料费用与人工费用分开计算是错误的，工程是包工包料的。3.瑞禾公司在出现质量问题时拒不修复，并且未按期完工，构成严重违约，应当承担违约责任，支付违约金。吴丽向一审法院起诉请求：1.判令解除吴丽与瑞禾公司于2017年6月29日签订的《世茂龙湾999元/平方米全包套餐合同书》；2.判令瑞禾公司赔偿吴丽房屋装修整改的费用7万元(该费用为暂定费用，具体以鉴定评估机构的鉴定评估意见为准)；3.判令瑞禾公司退还吴丽另行购买窗子、灶具产生的费用19000元；4.判令瑞禾公司赔偿吴丽违约金25100元；5.本案的诉讼费由瑞禾公司承担。诉讼过程中，吴丽撤回了第2项诉讼请求，并将第3项诉讼请求变更为要求瑞禾公司退还吴丽另行购买窗子22000元及灶具12600元。瑞禾公司反诉请求：1.判令吴丽向瑞禾公司支付装修剩余款项246882.25元(251000元-100000元+95882.25元)；2.判令吴丽向瑞禾公司支付违约金25100元；3.本案诉讼费用由吴丽承担。一审法院认定事实：2017年6月29日，吴丽与瑞禾公司签订《世茂龙湾999元/平方米全包套餐合同书》，约定由瑞禾公司对位于武汉市蔡甸区大集街世茂龙湾六期38-4号别墅（建筑面积163.15平方米）进行装修；全包套餐价格251000元；付款方式为：签订合同时支付全包套餐总价的30%即75300元，水电工程验收完毕时支付全包套餐总价的40%即100400元，木工工程及泥工工程验收完毕时支付全包套餐总价的30%即75300元；施工日期为2017年6月19日至同年10月1日；双方在委托合同签订之日起，必须完成履行合同，如一方终止合同，则应向另一方支付合同金额10%违约金。该合同还约定了其他事项，并附有装修材料的品牌、材质、数量及装修工艺要求等内容。当日，瑞禾公司向吴丽就现浇事项作出特别说明，约定总费用20000元，完工后付款。装修期间，吴丽支付装修工程款120000元。其后，双方因工程质量问题发生纠纷，吴丽未能付清全部工程款，但自行购买门窗及灶具；瑞禾公司则未能如期完成装修，部分工程项目亦未验收，墙纸及二楼衣柜门已进行升级装修，现浇工程完工。2017年12月，吴丽委托北京盈科（武汉）律师事务所向瑞禾公司发送律师函，要求该公司对所装修房屋予以整改。2018年6月12日，吴丽将瑞禾公司诉至一审法院。同年12月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋装修工程质量进行鉴定并出具鉴定报告，认定涉案房屋若干装修工程存在装修质量问题，并明确其具体原因。一审诉讼过程中，瑞禾公司提起反诉并申请对涉案房屋装修工程造价进行评估。2019年11月20日，湖北路港工程咨询有限公司向一审法院出具《退案函》，载明因瑞禾公司未提交相关资料而无法确定申请鉴定的标的额及计算鉴定费，因此该公司退案处理。对于当事人双方没有争议的上述事实，一审法院予以确认。对于当事人双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.现浇部分属于合同内项目还是合同外项目。吴丽认为关于现浇部分工程的约定与主合同签订日期相同，故应属于合同内项目，并主张所支付的装修费均属于合同内价款，且吴丽未违约，不应承担违约责任；瑞禾公司认为该项目属于合同外项目，并主张吴丽已支付的装修费中的20000元应属于合同外价款，且吴丽违反关于支付工程进度款的约定，应承担违约责任。一审法院认为关于现浇部分的协议的签订时间虽然与主合同的签订时间相同，但关于现浇部分的工程款并未纳入主合同工程款中一起分期结算，而是明确约定完工支付，故现浇部分不属于合同内项目，应属合同外项目。2.地板颜色是否符合双方约定。吴丽认为其要求红色木地板，而瑞禾公司提供的是黄色木地板，故要求退货处理；瑞禾公司则予以否认。一审法院认为，吴丽未提供证据证实，故一审法院依法对其诉讼主张不予采信。一审法院认为，《世茂龙湾999元/平方米全包套餐合同书》及现浇说明系双方自由意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。因双方均同意解除合同，故对吴丽主张解除合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于吴丽要求瑞禾公司退还购买窗子、灶具的费用共计34600元（其中窗子22000元，灶具12600元）的诉讼请求，庭审中，双方均同意按15000元扣减窗子费用，故一审法院依法予以支持；根据合同约定灶具应由瑞禾公司提供，且根据常理判断，瑞禾公司专业从事装修事务，有固定的进货渠道，相关物品进价应较低；而吴丽陈述其按照市场价（4000元）购买灶具，且未与瑞禾公司达成共识，故其应对超出瑞禾公司进货价的部分承担责任，一审法院据此酌情认定关于购买灶具支出应扣减金额为3000元。两项合计18000元，应由瑞禾公司予以返还。关于瑞禾公司要求吴丽支付剩余装修款的诉讼请求，庭审过程中，瑞禾公司向一审法院提交未完工部分统计说明一份，载明门安装的人工费为600元、地下室地面漆人工及材料费1300元、地板安装人工费800元、水电安装人工费1800元、楼梯扶手5000元，共计9500元，该费用亦应在合同总价款中扣减；另外，经一审法院现场勘察，涉案房屋内由瑞禾公司提供的装修材料仅有地板若干及木门四扇（其中一扇未安装玻璃），其未提供隔断、洁具系列用品、大理石，地下室未做防水、水电开关未安装完毕、若干房门及柜门未做。结合现场勘察及墙纸、部分柜门升级装修情况，一审法院酌情扣减未完工部分工程款90000元。综上，应扣减工程款总额为9500元+90000元=99500元（窗子及灶具费用共计18000元应由瑞禾公司返还，故此处不予重复计算）。关于墙纸和柜门的升级，一审法院酌定价格为3000元。现吴丽已支付合同内装修款100000元，故下欠瑞禾公司251000元+3000元-99500元-100000元=54500元。关于双方均要求对方承担违约责任的诉讼请求，双方要求对方承担违约责任的事由分别为未如期完工及未按期支付工程款，该事由均不符合合同关于违约责任的约定，故一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除吴丽与武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司于2017年6月29日签订的《世茂龙湾999元/平方米全包套餐合同书》；二、武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司于一审判决生效之日起五日内返还吴丽窗子及灶具款共计18000元；三、吴丽于一审判决生效之日起五日内向武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司支付工程款54500元；四、驳回吴丽其他诉讼请求；五、驳回武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1292.5元，鉴定费9000元，合计10292.5元，由吴丽负担7189.22元，武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司负担3103.28元。一审反诉案件受理费5380元，减半收取2690元，由吴丽负担539元，武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司负担2151元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，吴丽与瑞禾公司签订的《世茂龙湾999元/平方米全包套餐合同书》及现浇说明均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现浇说明与《世茂龙湾999元/平方米全包套餐合同书》系同一天签订，但现浇部分的工程款并未纳入主合同工程款中一起分期结算，而是约定完工支付，故现浇部分属于合同外项目，吴丽认为现浇部分属于合同内项目的上诉理由，本院不予采纳。吴丽认为瑞禾公司提供的地板颜色不符合双方约定的上诉理由，因其未提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。关于吴丽自行购买的窗子、灶具的费用，一审中，双方均同意按15000元扣减窗子费用，一审法院予以准许并无不当；考虑到瑞禾公司作为专业的装修公司，有固定的进货渠道，相关物品进价较低，一审法院酌定灶具的扣减金额为3000元亦并无不当。关于装修升级部分，瑞禾公司未提交充分证据证明其装修升级的项目及费用，吴丽仅认可墙纸和部分柜门进行了装修升级，一审法院酌定该部分价格为3000元并无不当。瑞禾公司未完成工程施工，一审法院结合现场勘察及墙纸、部分柜门升级装修情况，酌定扣减未完工部分工程款90000元并判决吴丽向瑞禾公司支付工程款54500元，并无不当，瑞禾公司认为未完工部分扣减金额过高及吴丽认为剩余工程款认定有误的上诉理由，本院均不予采纳。吴丽认为瑞禾公司未如期完工且工程质量有问题，应当支付违约金的上诉理由，因与合同约定不符，本院不予采纳。瑞禾公司认为吴丽未按约定支付工程款，且在无合同及法律依据的情况下要求解除合同，应当支付违约金的上诉理由，因双方为工程质量问题发生纠纷导致合同无法继续履行，且经鉴定工程确实存在质量问题，故对瑞禾公司该项上诉理由，本院不予采纳。吴丽认为一审判决关于诉讼费的认定错误的上诉理由，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院根据本案的具体情况决定吴丽和瑞禾公司各自负担的诉讼费数额并无不当，吴丽的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，吴丽与瑞禾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7072.23元，由吴丽负担1790元，武汉瑞禾时代房屋工程装饰有限公司负担5282.23元。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 方 红审判员 刘鑫荣二〇二〇年七月八日书记员 肖 华