青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1141号上诉人（原审被告）:青海大学,统一社会信用代码：126300004400023254,住所地：西宁市城北区宁大路251号。法定代表人:王光谦，校长。委托诉讼代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠，该校教师。被上诉人（原审原告）：青海省建筑工程总承包有限公司,统一社会信用代码:9163000226582875M,住所地:青海省西宁市五四西路30号。法定代表人:柴育麟，董事长。委托诉讼代理人：马宝青，副总经理。委托诉讼代理人：施月海,青海西海律师事务所律师。上诉人青海大学因与被上诉人青海省建筑工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，经阅卷、询问当事人的意见，决定书面审理。本案现已案审理终结。上诉人青海大学向本院提出的上诉请求：一、撤销一审判决第一项,依法驳回被上诉人在一审时的所有诉讼请求;二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费。事实与理由:一、一审法院违反民事诉讼法的规定。二、被上诉人违反《民法总则》、《民事诉讼法》的诚实信用原则,违反“禁反言”。三、一审法院对青海百鑫工程监理咨询有限公司《司法鉴定意见书》(青百工咨〔2019〕工鉴字第2号)的采纳不符合民事诉讼法及相关司法解释的规定,鉴定意见书中的所有数据来源于:投标总价。没有证据证明被上诉人具体完成了多少量,没有证据证明被上诉人完成了正负零以下的工程。四、本案工程是一项还是两项一审法院认定是一项工程,被上诉人认为是一项工程。上诉人认为是:两项工程,有两份合同,建设工期、工程价款不一样。综上,被上诉人没有证据证明其诉求,一审法院判决错误,请求二审法院从程序上、实体上进行全面的审理,依法作出公正公平的判决。被上诉人青海省建筑工程总承包有限公司针对上诉人青海大学的上诉请求答辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当予以维持。2.上诉人青海大学的上诉理由不能成立。首先，关于证据的原件，上诉人青海大学在上诉状里面引用的法律规定是片面的，法律规定提供原件提交原件或者原物有困难的，可以提供复印件。其次，上诉人青海大学提出被上诉人违反禁反言的原则，属于英美法系法律原则，本案只适用中华人民共和国法律。一审时诉讼请求从100余万变更成156万属于诉讼请求的变更，符合法律律规定。再次，关于鉴定，上诉人青海大学不认可鉴定有相应的救济程序，上诉人没有按照法律规定履行相应的权利，一审法院以鉴定结论作为定案的依据符合法律规定。关于两个合同和一个合同的事，虽然签了两份合同，但是一项工程。我们第二份合同里面提到了是补充的，是对原来约定在校内工程变更为校外的工程，也就是工程施工地点变更了，而且从招投标法来说，这也是一项工程，而不是两项工程。青海省建筑工程总承包有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令青海大学支付工程款1692884.11元，并承担利息损失590058.39元;2.判令青海大学支付停工造成的直接经济损失2511809.01元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由青海大学承担。一审法院审理查明：2012年年初，青海大学拟建设青海大学附属小学综合楼工程。经招投标，青海省政府采购中心于2012年5月25日出具青政采工字[2012]041号《关于“青海大学附属小学综合楼工程”中标的通知》确定青海省建筑工程总承包有限公司为该采购项目中标单位，中标价格为：10869667.79元。2012年6月26日，青海大学、青海省建筑工程总承包有限公司签订合同编号为：2012（QC）-085号《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为青海大学附属小学教学综合楼工程，工程地点为青海大学院内。工程内容：工程量清单、施工图纸及招标文件范围，资金来源为国家投资；工程承包范围：本工程图纸所包含的所有内容。开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年6月30日，合同工期总日历天数395天；合同价款：10869667.79元，合同还约定了其他的权利义务。合同签订后，青海省建筑工程总承包有限公司按照合同的要求如期进场施工。2012年9月11日，青海大学向青海省建筑工程总承包有限公司及青海巨源监理有限公司下发了《停工通知》，主要内容为：经青海大学2012年9月6日校党委会研究决定，附属小学工程正式停建，并就有关事宜通知如下：1、停工后施工单位负责将已开挖的基坑、井桩等现场进行安全防护，监理单位负责监督检查；2、施工单位负责现场看护工作；3、施工单位、监理单位配合建设单位相关部门对已完成的工程量进行清点后三方确认签章，以备今后工程决算。2012年10月，经青海省建筑工程总承包有限公司与监理单位对已完成的工程量进行清点后，委托青海长城建设工程造价咨询事务所进行评估，结算总价为1139791.62元，青海大学拒绝在清单上签字。2013年3月20日，青海大学、青海省建筑工程总承包有限公司的相关人员召开“青海大学附属小学建设项目合同价款及复工事宜谈判会议”并形成会议纪要，主要内容为：1、该项目原中标款为10860000元，调整后的方案预算价款为1134万元，超出原中标价款480000元。经双方谈判，最终确定工程变更建设地址后的合同价款仍按原合同价10860000元执行，施工内容包括方案变更后清单内的所有内容，及附属小学教学楼所有建设内容及所有外网工程；3、会议确定施工单位于2013年3月26日开始复工建设，工程年内完工并交付使用。2013年4月2日，青海大学将原施工地址变更为青海大学院外再未经招投标，与青海省建筑工程总承包有限公司再次签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为青海大学附属小学教学综合楼（补充协议），工程地点：青海大学院外。工程内容：施工图纸、工程量清单所包含内容；资金来源为国家投资，工程结算须经财务审核；工程承包范围：土建、水、电、暖，本工程图纸所包含的所有内容。开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2013年12月23日（工期顺延至2014年4月20日），合同工期总日历天数248天；合同价款：10860000元。合同签订后，青海省建筑工程总承包有限公司依约开工建设，2015年12月，青海大学、青海省建筑工程总承包有限公司双方经决算，出具《工程决算定案单》确定青海大学附属小学教学综合楼最终造价10985284.86元，该工程造价不包括原建设地址上的施工工程。2013年至2017年1月期间青海大学陆续给青海省建筑工程总承包有限公司支付工程款10860000元，仍欠付青海省建筑工程总承包有限公司工程款125284.86元未付。本案在审理期间，青海大学于2019年12月28日向青海省建筑工程总承包有限公司转账支付125284.86元，至此变更为青海大学院外的附属小学教学楼综合楼的工程款支付完毕。2018年3月16日，青海省建筑工程总承包有限公司向青海大学出具《催款申请》要求青海大学支付从2012年至2018年近六年时间未解决变更地址造成的已完成工程量的总金额1300000元及相关利息810000元，青海大学以各种理由推托，拒绝支付。一审审理过程中，青海省建筑工程总承包有限公司于2019年5月22日提出对青海大学附属小学综合楼建设工程，工程地址变更前已完成的工程造价及变更造成的经济损失进行鉴定。经法院（2019）宁法技字第52号《鉴定委托书》，委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对青海省建筑工程总承包有限公司申请鉴定内容进行司法鉴定，青海省建筑工程总承包有限公司向该公司交纳鉴定费30000元。2019年7月31日，青海百鑫工程监理咨询有限公司出具了青百工资[2019]工鉴字第2号《司法鉴定意见书》，对青海大学附属小学综合楼建设工程，工程地址变更前已完成的工程造价及变更造成的经济损失鉴定意见如下:1、由青海省建筑工程总承包有限公司主张青海大学附属小学综合楼建设工程±Om以上钢筋加工(青海大学对此项不予认可)的工程造价为￥1442235.83元(人民币壹佰肆拾肆万贰仟贰佰参拾伍元捌角参分);2、由青海省建筑工程总承包有限公司主张青海大学附属小学综楼建设工程±0m以上模板加工(青海大学对此项不予认可)的工程造价为￥553179.58元(人民币伍拾伍万参任壹佰柒拾玖元伍角捌分)；3、由青海省建筑工程总承包有限公司主张青海大学附属小学综合楼建设工程脚手架(青海大学对此项不予认可)的工程造价为￥30243.89元(人民币参万零贰佰肆拾参元捌角玖分)；4、由青海省建筑工程总承包有限公司主张青海大学附属小学建设工程塔吊基础、安装、进出场(青海大学对此项不予认可)的工程造价为￥31741.68元(人民币参万壹仟柒佰肆拾壹元陆角捌分);5、由青海省建筑工程总承包有限公司主张青海大学附属小学建设工程±0m以下基础(青海大学对此项不予认可)的工程造价为￥1567599.25元(人民币壹佰伍拾陆万柒仟伍佰玖拾玖元式角伍分);6、由青海省建筑工程总承包有限公司主张青海大学附属小学建设工程临时设施(青海大学对此项不予认可)的工程造价￥133085.04元(人民币壹拾参万参仟零捌拾伍元零肆分);另查明，青海省建筑工程总承包有限公司在青海大学院内的青海大学附属小学综合楼工程建设中，青海省建筑工程总承包有限公司作为乙方于2012年5月19日与青海兄弟机械设备租赁有限责任公司作为甲方签订《塔吊租赁合同书》一份，由青海省建筑工程总承包有限公司租赁青海兄弟机械设备租赁有限公司的QTE50型塔吊一台用于青海大学附属小学综合楼工程。约定费用组成：1、乙方应付机械设备的场外运输费，一次性安装、拆卸费、检测费22000元；2、机械设备以包月形式租给乙方使用，月租为15000元。2013年5月10日，青海省建筑工程总承包有限公司向青海兄弟机械设备租赁有限公司现金支付127000元，青海兄弟机械设备租赁有限公司向青海省建筑工程总承包有限公司出具收据，确认收到青海省建筑工程总承包有限公司支付的塔吊费用，在收款事由注明：塔吊进出场安装费22000元及塔吊租赁费2012年7月至2013年3月共计7个月×15000元/月（105000元）合计127000元。根据进场主要管理人员及特种作业人员报审表载明，青海省建筑工程总承包有限公司在青海大学院内的青海大学附属小学综合楼工程建设中项目经理谢宁，技术负责人马宝青，施工员储龙，质检员李志伟，安全员贾俊，技术员胡玉明。原告以此主张2012年9月至2013年3月停工期间上述人员及塔吊司机、看守现场值班人员工资共计216323元。一审法院总结本案争议的焦点为：一、青海省建筑工程总承包有限公司承建的青海大学附属小学综合楼工程院内和院外工程是否为同一工程项目？青海省建筑工程总承包有限公司的起诉是否超过了诉讼时效的问题？关于青海大学附属小学综合楼建设，双方前后签订了两份《建设工程施工合同》，该施工合同均基于青海省政府采购中心出具的青政采工字[2012]041号《关于“青海大学附属小学综合楼工程”中标的通知》。在2013年4月2日签订的第二份《建设工程施工合同》的工程名称为“青海大学附属小学综合楼（补充协议）”，该合同第47补充条款中明确约定：“3、该项目元中标价款为10860000元，调整后的方案预算价款为11340000元，超出原中标价480000元。经双方谈判，最终确定工程变更建设地址后的价款仍执行原合同价10860000元，施工包括方案变更后清单的所有内容。5、并确定施工单位于2013年3月26日开始复工建设，工程年内完工并交付使用。”根据上述事实可以看出，双方签订的两份《建设工程施工合同》实为青海大学附属小学综合楼工程同一工程施工项目。青海大学最后向青海省建筑工程总承包有限公司支付工程款的时间为2019年12月28日，是在青海省建筑工程总承包有限公司提起诉讼之后，且双方未对原址工程进行结算，亦未对工程款的给付期限进行约定，青海省建筑工程总承包有限公司可随时向青海大学主张权利。因此，青海省建筑工程总承包有限公司的起诉未超过诉讼时效。青海大学基于此的抗辩意见无事实和法律依据，不予采信。二、对青海百鑫工程监理咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见如何认定的问题。青海大学依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许的规定，对鉴定意见不予认可。本案中，青海省建筑工程总承包有限公司依据双方签订的第一份《建设工程施工合同》在合同原址进行施工，2012年9月11日，青海大学向青海省建筑工程总承包有限公司下发了《停工通知》，青海省建筑工程总承包有限公司依据该通知停止施工，期间工程的基础已经施工完毕，但因青海大学拒不按照《停工通知》中由施工单位、监理单位配合建设单位相关部门对已完成的工程量进行清点后三方确认签章，以备今后工程决算的要求，对建设工程款并未结算达成协议，且对青海省建筑工程总承包有限公司委托青海长城建设工程造价咨询事务所作出的结算总价为1139791.62元的评估亦不予认可，青海省建筑工程总承包有限公司申请司法鉴定符合法律规定。在鉴定过程中，青海省建筑工程总承包有限公司提交了建设工程施工合同、相关施工图纸、现场勘查记录、投标文件等鉴定资料，经听证及双方的意见。青海大学虽认为该鉴定结论所依据的资料为青海省建筑工程总承包有限公司的民事起诉状和司法鉴定申请书，所有的鉴定材料均为青海省建筑工程总承包有限公司单方提供，不具有真实性，均不予认可，但不能提供相关证据。故司法鉴定意见书鉴定程序合法，所鉴定的内容、结论，依法予以确认。三、对欠付工程款如何确定、青海省建筑工程总承包有限公司主张青海大学支付欠付工程款资金占用损失如何计算的问题。青海省建筑工程总承包有限公司的诉讼请求中主张由青海大学支付工程款1692884.11元。该工程款包括原址工程的价款和变更后新址工程的剩余价款，青海大学举证证明于2019年12月28日已向青海省建筑工程总承包有限公司支付了剩余的工程款125284.86元，青海省建筑工程总承包有限公司予以认可，因此应当从该项诉求中予以扣除。根据司法鉴定结论第5项：青海大学附属小学建设工程±0m以下基础的工程造价为1567599.25元的鉴定意见，予以支持1567599.25元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方对原址工程欠付工程款利息给付标准未作约定，且对原址工程未进行结算，根据上述法律规定，青海省建筑工程总承包有限公司主张欠付工程款资金占用损失应以1567599.25元为基数按年利率4.75%的标准，自2018年11月7日起诉之日起计算至2020年3月2日的利息损失为99281.28元。四、青海省建筑工程总承包有限公司诉求由青海大学支付停工造成的经济损失2511809.01元的主张是否成立的问题。1.关于青海大学附属小学综合楼工程±Om以上钢筋加工的工程造价为1442235.83元，和±0m以上模板加工的工程造价为553179.58元的问题；双方在第一份合同的履行中，上文中已确认青海大学附属小学建设工程±0m以下基础的工程造价为1567599.25元为青海省建筑工程总承包有限公司所完成的工程量，因第一份建设工程施工合同尚未解除，第二份合同仍然以原合同的计价方式履行，±Om以上钢筋、模板加工的工程造价的相关费用应当包含在后期工程合同当中，双方对后续合同的履行未提出异议，故青海省建筑工程总承包有限公司以司法鉴定意见所确定的±Om以上的钢筋、模板加工的工程造价价格要求青海大学进行赔偿于法无据，不予支持；2.青海大学附属小学综合楼建设工程脚手架的工程造价30243.89元，塔吊基础、安装、进出场的工程造价31741.68元，临时设施的工程造价133085.04元的问题。青海省建筑工程总承包有限公司依据第一份建设工程施工合同在原址进行施工，因青海大学单方原因变更施工地址造成搭建临时设施，租赁脚手架，塔吊基础、安装、进出场等均产生费用，经司法鉴定工程造价为195070.6元的损失，应由青海大学承担。3.关于塔吊租赁损失105000元，管理人工工资216323元的问题。对于塔吊租赁损失青海省建筑工程总承包有限公司提交了塔吊租赁合同、青海兄弟机械设备租赁有限公司出具的收据，证实2013年5月10日，青海省建筑工程总承包有限公司依据塔吊租赁合同向青海兄弟机械设备租赁有限公司现金支付塔吊进出场、安装费22000元，2012年7月至2013年3月期间7个月的租金105000元，共计127000元。其中22000元已计入塔吊基础、安装、进出场的工程造价当中，青海省建筑工程总承包有限公司主张租赁费105000元。根据双方签订的租赁合同付款方式中“因冬季气候原因无法施工的以书面形式办理报停手续，三个月内只计取停滞台班费……”的约定以及塔吊租赁惯例，应当扣除三个月冬休期的租金，故支持4个月租金60000元。对于管理人员人工工资损失，青海省建筑工程总承包有限公司提交了《进厂主要管理人员及特种作业人员报审表》、《劳动合同书》以及项目经理谢宁16555元、技术负责人马宝青47759元、施工员储龙24618元、质检员李志伟38406元、安全员贾俊25885元、技术员胡玉明26600元、塔吊司机1500元的自2012年9月至2013年3月期间的银行转款凭证，证实停工期间上述人员工资共计181323元。但青海大学于2012年9月11日向青海省建筑工程总承包有限公司出具《停工通知》决定青海大学附属小学综合楼工程正式停建，要求施工单位负责现场看护工作。因此，在停工期间不再发生项目管理人员的管理工作以及塔吊司机的工资，故对青海省建筑工程总承包有限公司的该项主张不予支持。青海省建筑工程总承包有限公司主张看守现场值班人员2人每月按2500元计算共计35000元，符合客观事实，对青海省建筑工程总承包有限公司的该项主张予以支持。五、鉴定费如何承担的问题。根据《诉讼费交纳办法》第12条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付的规定。”鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是根据诉讼的结果来决定应当由败诉方承担或当事人之间分担。也就是说谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费，故对青海省建筑工程总承包有限公司的该项主张不予支持。遂判决：一、青海大学于判决生效后15日内支付青海省建筑工程总承包有限公司工程款1567599.25元、利息损失99281.28元、建设工程脚手架的工程造价30243.89元、塔吊基础、安装、进出场的工程造价31741.68元、临时设施的工程造价133085.04元，塔吊租赁费60000元、看守现场值班人员工资35000元，共计1956951.14元。二、驳回青海省建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费45158元，青海省建筑工程总承包有限公司承担26728元，青海大学承担18430元；保全费5000元，由青海大学承担。二审审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.上诉人青海大学主张双方对涉案工程已进行结算并支付完毕，其已结算价款包括原址工程价款的理由是否成立。2.双方对工程地点变更后，原址由青海省建筑工程总承包有限公司已施工的建设工程应如何计算工程价款。关于青海大学主张双方对涉案工程已进行结算并支付完毕，其已结算价款包括原址工程价款的理由是否成立的问题。本院认为，根据已查明的案件事实，2012年9月11日，青海大学向青海省建筑工程总承包有限公司及青海巨源监理有限公司下发了《停工通知》，通知内容的第3点为：施工单位、监理单位配合建设单位相关部门对已完成的工程量进行清点后三方确认签章，以备今后工程决算。2012年10月，经青海省建筑工程总承包有限公司与监理单位对已完成的工程量进行清点后，委托青海长城建设工程造价咨询事务所进行评估，结算总价为1139791.62元，青海大学拒绝在清单上签字。从以上事实分析判断，在施工地点发生变化后，双方达成了对原址已施工部分工程准备决算的合意。只是对于工程价款的数额，双方未达成一致意见。此后，青海大学、青海省建筑工程总承包有限公司双方经决算，出具《工程决算定案单》确定青海大学附属小学教学综合楼最终造价10985284.86元，该工程造价不包括原建设地址上的施工工程。青海大学未提交证据证实，双方达成的决算合意包含原建设地址上的工程价款。因此青海大学主张涉案工程已结算价款包括原址工程价款的理由不能成立。关于原址工程价款应如何计算的问题。本院认为，2012年10月，经青海省建筑工程总承包有限公司与监理单位对已完成的工程量进行清点后，委托青海长城建设工程造价咨询事务所进行评估，结算总价为1139791.62元，青海大学拒绝在清单上签字。从上述事实分析判断，双方对原址已完工的工程价款未达成一致意见。一审法院对此委托司法鉴定机构对争议部分的工程价款进行司法鉴定，符合法律规定。一审法院根据鉴定意见支持工程款1567599.25元、利息损失99281.28元、建设工程脚手架的工程造价30243.89元、塔吊基础、安装、进出场的工程造价31741.68元、临时设施的工程造价133085.04元，塔吊租赁费60000元、看守现场值班人员工资35000元，共计1956951.14元。驳回±Om以上钢筋加工、±0m以上模板加工、停工期间不再发生项目管理人员的管理工资以及塔吊司机的工资等并无不当。综上，青海大学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44658元，由青海大学负担。本判决为终审判决。审判长 王鹏审判员 靳玲审判员 纳敏 二〇二〇年七月二十三日书记员 马馨附：审理本案所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。