黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终258号上诉人（原审被告）：鸡西新闻传媒发展中心（鸡西新闻传媒集团），住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区电台路11号。法定代表人：周士良，总经理。委托诉讼代理人：秦海峰，黑龙江盛夙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鸡西一鸣网络科技有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区东风路97号。法定代表人：江山，经理。委托诉讼代理人：谭闵甜，黑龙江辅盈律师事务所律师。上诉人鸡西新闻传媒发展中心（鸡西新闻传媒集团）（以下简称鸡西传媒中心）因与被上诉人鸡西一鸣网络科技有限公司（以下简称一鸣网络公司）买卖合同纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸡西传媒中心的委托诉讼代理人秦海峰，被上诉人的法定代表人江山及其委托诉讼代理人谭闵甜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸡西传媒中心上诉请求：撤销鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初1554号民事判决第一项，依法改判鸡西传媒中心不给付一鸣网络公司575,416元。事实及理由：一审判决在认定事实和适用法律方面存在严重错误，导致判决的权利义务严重失衡。一、一审判决关于起诉与答辩的内容书写有误。一鸣网络公司在起诉时要求给付的数额为597,666元，后变更为736,086元，并不是一审判决描述的“因鸡西传媒中心对欠据中个人签字不认可”造成的，而是一鸣网络公司主动要求增加的。鸡西传媒中心本着对国有资产负责、对单位职工负责的精神，对欠据中个人签字进行核对，无可指责。二、双方的合同类似易货合同，合同内容中不含金钱给付内容，相关交易物品的标价仅起到计算对价的作用。一鸣网络公司在起诉状中称双方自合作以来鸡西传媒中心欠付耗材费，但并未指明是何种合作。事实上，双方的合作关系内容就是鸡西传媒中心以广告置换一鸣网络公司的商品和服务。1、双方有各取所需的合作基础。鸡西传媒中心是经营广告服务的事业单位，具有无可替代的优势，其办公和业务必然使用大量的电脑耗材和电脑产品，一鸣网络公司是专营电脑耗材与电脑产品的独资企业，同时提供大量的电脑维修等业务，是鸡西市范围内知名的电脑服务品牌，其成长离不开广告宣传。以广告置换商品和服务对双方而言都是降低成本、增加利润的互赢选择。2、从双方协议内容上看，双方就是以广告置换商品和服务的合同。双方所举示的证据中，鸡西传媒中心的工作人员李晓梅签署的抹账协议，明确用2018年一鸣网络公司在公共频道（快乐3频道）一年的广告抵付。2009年12月25日协议书也明确“鸡西日报社拖欠一鸣网络公司广告设计费”。抹账明细中约定“至2009年12月总计欠一鸣网络公司广告设计款422,773元”。鸡西传媒中心举示的抹账协议书虽然是复印件，一审未予采纳，但抹账事实确实存在，法院对此也予以确认，以广告置换商品和服务是双方的交易习惯。依据合同法规定，约定不明的，按交易习惯确定，从三次结算抹账可以看出，双方仅存在易货性质的权利与义务，不存在互相给付金钱的情况，即双方合作以来从未履行金钱给付义务。三、根据双方合同内容，鸡西传媒中心仅负有为一鸣网络公司发布广告的义务，一审法院直接判决金钱给付没有法律依据。双方之间不存在金钱债务，即使存在，经过双方抹账后，金钱债务变更为行为债务，这样的变更是有法律效力的，非法定原因不得再变更。广告置换需依靠一鸣网络公司的行为来实现，一鸣网络公司需提供广告内容、指定形式，然后交由鸡西传媒中心履行，一鸣网络公司未提供的，鸡西传媒中心无法自动履行，责任在一鸣网络公司。四、一审法院关于双方履约价款的计算错误。1、一审法院认为无法确认鸡西传媒中心已发布广告的价值及单价与事实不符。按档案法规定，历年鸡西日报均在市档案局存档备案。鸡西传媒中心在市档案馆查阅了证据向法院提交了光碟及统计数据，光碟中有2009年1月1日至2014年2月24日的全部照片，但一鸣网络公司对复印件不予认可。鸡西传媒中心申请法院调取这部分证据，后一鸣网络公司对证据的真实性没有异议，仅对图片数量与实际广告数量之间的差额及双方曾合作的交易习惯有异议，并未对版面尺寸提出异议，一审法院审核证据完全错误。2、一审法院按一鸣网络公司自认每个广告1,200元计算错误。五、一审法院判决数额来源不清。双方合作至2014年2月24日，鸡西传媒中心提供的广告服务与一鸣网络公司提供的商品和服务基本相当，在一鸣网络公司原法定代表人突然离世后，一鸣网络公司旧事重提，希望一鸣网络公司实事求是的算账，不要过度主张权利。综上，请求二审人民法院严格核实证据，纠正一审判决。一鸣网络公司辩称，一、双方之间买卖合同关系成立，鸡西传媒中心在一鸣网络公司赊欠货款，经一审开庭审理双方确认欠款真实存在。二、本案可归结为两类合同，一类是最初事件起因的买卖合同，即鸡西传媒中心从一鸣网络公司处购买各项耗材，在一鸣网络公司将耗材送到鸡西传媒中心办公地点后，由鸡西传媒中心的员工签收并出具欠据；另一类合同是抵抹账协议书，其存在也是以耗材买卖合同先成立为前提。根据一审庭审调查可知，鸡西传媒中心员工刘鸿即该抵抹账协议经手人陈述，抵抹账协议是在双方核对完欠款并将相应欠据收回后才向一鸣网络公司出具，目的是鸡西传媒中心以提供广告设计权来抵消一鸣网络公司欠款，是鸡西传媒中心对其拖欠货款偿债方式和手段的一种约定，并未将原债权债务关系消灭。因此，本案基于买卖合同关系产生的欠款存在以金钱给付和以广告设计权抵抹欠款两种偿债方式。因抵抹张协议书并未实际履行，一鸣网络公司作为债权人有权要求鸡西传媒中心履行金钱给付义务。3、对于鸡西传媒中心一审举示的300多张报纸图片，真正与本案有关的只有100份上下，这个大概数目的区间鸡西传媒中心予以认可，但这100份上下的广告图片中仅有30份广告图片的素材是通过一鸣网络公司提供的，其余均是对这30份内容多次重复的刊登。因鸡西传媒中心不能提供证据证明其所刊登的广告及重复刊登的广告是一鸣网络公司委托或指示，亦未证明其主张每个广告4,999元的计算依据，在未经一鸣网络公司允许及同意的情况下，鸡西传媒中心为冲抵拖欠的货款擅自发布的广告，一鸣网络公司不同意对账与抵消。一审法院对鸡西传媒中心2009年11月5日之后发布的116份广告予以确认并扣减相应价款，一鸣网络公司为定纷止争，不想牵扯更多精力，认可这部分扣减的损失，即一鸣网络公司已作出了让步。因纸质媒的广告效力及优势在当下新媒体时代已荡然无存，鸡西传媒中心仍旧想以服务抵偿债务的想法是不现实的，也根本不能满足企业应对社会发展的需要，故恳请二审人民法院驳回鸡西传媒中心的上诉请求，维护一鸣网络公司的合法权益。一鸣网络公司向一审法院起诉请求：一、要求鸡西传媒中心给付一鸣网络公司拖欠的耗材款597,666元；二、鸡西传媒中心承担本案的诉讼费用。诉讼中，因鸡西传媒中心对欠据中个人签字不认可，一鸣网络公司追加被告并增加诉讼请求为：一、要求鸡西传媒中心、王立新、李晓梅、伊春雷、张刚、刘媛、方胜利、梁木、肖楠、李万华、马岩、刘鸿、高凌、杨晓慧连带给付一鸣网络公司拖欠的耗材欠款736,086元；二、鸡西传媒中心、王立新、李晓梅、伊春雷、张刚、刘媛、方胜利、梁木、肖楠、李万华、马岩、刘鸿、高凌、杨晓慧承担本案的诉讼费用。庭审中，一鸣网络公司撤回对方胜利、马梁木、肖楠共同签署的2010年5月7日金额为720元的诉讼请求。庭审结束后，因鸡西传媒中心经核对仅不认可张刚签字的2010年11月30日的三张欠据(数额分别为12,950元、450元、4,860元)、2010年12月1日金额为450元的欠据、2011年6月28日的两张欠据（数额分别为540元、540元）、2011年8月8日金额为480元的欠据、2012年3月16日金额为480元的欠据，欠据金额合计20,750元；一鸣网络公司撤回对上述20,750元欠款及十三位个人被告的主张。即，诉讼请求为：一、要求鸡西传媒中心给付一鸣网络公司拖欠的耗材欠款714,616元；二、鸡西传媒中心承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一鸣网络公司与鸡西传媒中心存在多年的合作关系。鸡西日报社现属鸡西传媒中心的下属单位，鸡西日报社于2009年11月5日前向一鸣网络公司购买各项耗材，总价款为329,928元，该期间鸡西日报社按照双方约定提供了等价值的发布广告服务。后鸡西日报社继续从一鸣网络公司购买各项耗材及维修服务，截至2009年12月25日双方经过结算，形成抵抹账协议书一份，内容为：鸡西报社与一鸣网络公司抹账后（日报社欠一鸣网络公司货款329,928元，一鸣网络公司欠日报社预付广告费款329,928元）尚欠一鸣网络公司广告版面设计329,928元，至2009年10月末（双方于2008年11月末抹账后发生广告费86,150元），另计欠一鸣网络公司广告设计费368,244元。至2009年12月又欠54,529元货款抹账设计权，至2009年12月总计欠一鸣网络公司广告设计权422,773元。后，鸡西日报社在2010年1月至2013年期间继续多次从一鸣网络公司处购买电脑耗材或接受维修服务，并由其工作人员向一鸣网络公司出具欠据共计84张，总价款为216,543元。2015年9月8日，鸡西传媒中心向一鸣网络公司购买电脑耗材等材料，价值为5,930元，由其工作人员王立新出具欠据一张。2018年6月11日，鸡西传媒中心下属单位鸡西电视台与一鸣网络公司进行对账，就其于2011年3月1日、3月28日拖欠的耗材款进行对账，其工作人员李晓梅向一鸣网络公司出具对账单，内容为：欠款单位，公共频道，截止于2018年6月11日，与贵公司的全部抹账款（抹账一年广告）已核对完毕，总金额为69,370元，人民币陆万玖仟叁佰柒拾元整；欠款单位经手人：李晓梅。2018年12月16日，鸡西电视台与一鸣网络公司达成抹账补充协议，内容为：经一鸣网络公司与鸡西电视台共同协商，一鸣网络公司原定用电脑69,370元，抹账2018年在鸡西传媒中心鸡西快乐3频道一年广告宣传；2018年因一鸣网络公司经营运行调整，并未作广告；其他事宜另定。一鸣网络公司主张上述款项共计714,616元，鸡西传媒中心应当给付。一审法院认为，对于双方是否形成合法有效的买卖合同关系的问题，鸡西传媒中心多次从一鸣网络公司处购买办公耗材，双方间的买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家和社会公共利益，应认定合法有效，由此形成的权利义务关系应予保护。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”据此，一鸣网络公司有权有求鸡西传媒中心支付相应价款。对2009年12月25日双方抵抹账协议的性质问题，即，抵抹账协议是否形成了新的债权债务关系，从而导致原债权债务关系消灭。本院认为，该抵抹账协议实质系代物清偿协议,代物清偿不属于合同更新，只是一种债务清偿方法和手段，在债权人现实受领抵债物后发生清偿效力，当事人之间的原债权债务关系消灭。在债权人未实际受领时，并不因此产生新的债权债权关系，当事人之间的原债权债务关系未消灭。债权人仍可要求债务人履行此前的金钱债务，故一鸣网络公司仍有权要求鸡西传媒中心履行金钱债务。对于2018年6月11日对账单的性质问题，虽双方在该对账单中约定抹账处理欠款，但在2018年12月16日又约定“其他事宜另定”，即双方最终未就如何给付欠款达成一致，故应认定鸡西传媒中心应给付该对账单中确认的金额69,370元。对于94张欠据的问题，一鸣网路公司自认对其中9张总金额为21,470元的欠据不再主张权利，视为对其权利的放弃，本院不予审理。剩余总金额为222,473元的85张欠据，因鸡西传媒中心未提交证据证实已经给付，故应当承担给付货款的责任。对鸡西传媒中心已发布广告的价值问题，结合一鸣网络公司提交的证据三和证据六，应认定双方有关329,928元的广告费抵顶的是2009年11月5日前的货款。对于单价，鸡西传媒中心主张结合2009年11月5日前的抹账金额和发布广告数计算广告单价，但查其提交的照片与其提交证据二中的标注的尺寸存在不相符情况，且一鸣网络公司不认可该尺寸面积的统计数据，鸡西传媒中心又其他证据予以佐证，故无法确认其已发布广告的具体面积，更无法确认该部分广告的单价；一鸣网络公司自认双方按大版面是1,200元，小版面600元到650元计算，但未提交证据证实大、小版面的界限范围，仅凭照片无法核实版面的大小，故本院酌情按每个广告1,200元予以计算，查鸡西传媒中心提交的照片，其中有13个广告与一鸣网络公司无关，剩余广告数为116个，总价款为139,200元，即2009年11月5日后发布广告的价值为139,200元，该款项应在2009年12月25日的抹账协议确认的数额422,773元中扣除，即剩余欠款为283,573元，鸡西传媒中心应当给付。综上，鸡西传媒中心应当给付一鸣网络公司欠款575,416元，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、鸡西传媒中心于本判决生效后七日内给付一鸣网络公司欠款575,416元。二、驳回一鸣网络公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，2019年4月24日一鸣网络公司起诉鸡西传媒中心要求给付拖欠货款597,666元；鸡西传媒中心对欠据中个人签字不认可，2019年6月28日一鸣网络公司追加欠据中的个人为被告；2019年7月15日一鸣网络公司重新提交起诉状，将鸡西传媒中心及欠据中的个人列为共同被告，同时变更欠款数额为736,086元；2019年11月13日一鸣网络公司撤回对欠据中个人的起诉，变更欠款数额为714,616元。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是，一、双方当事人之间的法律关系如何认定；二、一鸣网络公司要求鸡西传媒中心履行金钱给付义务是否正确；三、鸡西传媒中心已发布广告价值应如何认定。关于一审起诉与答辩内容书写是否错误。经查，一审法院审理过程中，鸡西传媒中心对欠据中个人签字不认可，一鸣网络公司申请追加欠据中的个人为被告，后重新提交起诉状，列鸡西传媒中心及欠据中的个人为共同被告，变更欠款数额为736,086元。对此，一审法院概括表述为“因鸡西传媒中心对欠据中个人签字不认可，一鸣网络公司追加被告并增加诉讼请求”，该表述与事实相符，且并未含有对鸡西传媒中心的指责之意，故鸡西传媒中心的第一点上诉理由不成立。关于双方之间法律关系的性质。一鸣网络公司与鸡西传媒中心虽未签订书面合同，但鸡西传媒中心认可其多次在一鸣网络公司处购买办公耗材或接受维修服务，一鸣网络公司履行出卖义务后，鸡西传媒中心向一鸣网络公司出具欠据，载明当事人名称、标的物名称、数量、金额及交易时间，符合买卖合同的法律特征，一审认定双方存在买卖合同关系正确。一鸣网络公司欠付鸡西传媒中心广告费，双方经对账确认欠款数额，达成抹账协议，此为双方对债务清偿方式的约定。鸡西传媒中心主张双方系易货合同关系依据不足，故对其第二点上诉理由本院不予支持。关于履行方式。鸡西传媒中心上诉主张仅同意以发布广告的方式抵顶拖欠货款，而不应直接履行金钱给付义务。双方当事人虽在履约过程中约定鸡西传媒中心以广告抵顶货款，如前述，此行为仅是对债务清偿方式的约定，原有的买卖合同关系并未终止。诉讼中，一鸣网络公司明确表示不再需要鸡西传媒中心为其继续发布或设计广告，故一鸣网络公司作为债权人基于买卖合同关系请求债务人鸡西传媒中心给付拖欠货款符合法律规定。故，鸡西传媒中心的第三点上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鸡西传媒中心已发布广告价值。鸡西传媒中心主张以2019年双方实际发生的抹账数额329,928元除以2009年1月1日至2009年11月期间鸡西传媒中心为一鸣网络公司发布广告的个数或面积推算广告单价，但结合一鸣网络公司提供的明细及其与鸡西日报社签订的抹账协议，329,928元是对2008年12月至2009年10月期间的抹账，并非2009年1月至2009年11月。因该计算方法与客观实际不符，故本院不予采信。对于发布广告的单价与价值，鸡西传媒中心未举示充分有效的证据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依据一鸣网络公司自认，按每个广告1,200元计算已发布广告价值并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,554.2元，由鸡西新闻传媒发展中心（鸡西新闻传媒集团）负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杜 平审判员  徐媛凤二〇二〇年七月一日书记员  李长艳记录员  张启蒙