山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1702号上诉人（原审被告）：王清忠，男，1976年4月2日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴金桥，男，1973年1月16日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：时丽军，德州陵城正阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：穆秀超，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。上诉人王清忠因与被上诉人吴金桥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王清忠上诉请求：请求撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初1658号民事判决，发回重审或改判。事实与理由：一、被上诉人具有重大过错，应自行承担主要责任。(一)被上诉人在起诉状中称不慎摔伤，而其在庭审时却称是在吊车吊有一块4吨重石块的情况下，吊车在移动过程中将其碰下摔伤，而一审判决却在被上诉人没有提交证据证明的情况下，仅凭其单方陈述就改变了被上诉人不慎摔伤的客观事实，采信了被上诉人违背客观事实的陈述。(二)被上诉人不听从现场人员的指挥，强行站在危险区域，在多次劝说无效的情况下，因其自己不注意掉下摔伤，而不是吊车将其碰下摔伤，被上诉人自己存在重大过错，应承担主要责任。(三)一审中上诉人委托的代理人“大包大揽”，不让上诉人出庭，其也未向法庭提交证据证明被上诉人有过错，一审判决应当依据被上诉人不慎摔伤的陈述事实判令其承担相应的责任。二、被上诉人受伤治愈后，在此后的复查中伤情恢复良好，被上诉人单方委托的德州天信司法鉴定中心将其所受伤评定为九级伤残，是违背客观事实的，上诉人在一审中申请重新鉴定，而一审却以上诉人未按其抬高的收费标准交鉴定费为由，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，二审中，王清忠补充上诉事实与理由：其认为承办法官无权限定预交5000元的鉴定费，该数额超出实际鉴定费标准的一倍，应当由一审法院技术室组织双方协商或抽签确定鉴定机构后，由上诉人直接向选定的鉴定机构交纳鉴定费。一审没有通知王清忠本人开庭时间，在第二次开庭质证也没有通知王清忠本人，导致上诉人错失了参与庭审的机会，一审程序不当。经本院释明，王清忠对上诉状中第二项，即一审判决按城镇标准赔偿伤残赔偿金、护理费的相关事实和理由不再主张。吴金桥辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，应予以驳回。吴金桥向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计228433.5元。后变更为229192.65元；2.由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：对当事人没有争议的事实，包括：1.原告吴金桥受雇于被告王清忠，2018年8月25日，在被告承揽的天津市东丽区天翼智谷（天津）汇智俊园工程项目部地基测桩时，被吊有石块的吊车在移动过程中碰落地桩摔伤，被告将原告送至天津市北辰医院治疗，后转德州市陵城区人民医院治疗，共住院38天，原告被诊断为：右侧髋臼骨折、右侧坐骨神经损伤；2.天津市北辰医院、德州市陵城区人民医院住院病历、用药清单及门诊发票，德州市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单，证明原告的损失；3.原告在德州市陵城区人民医院住院费36116.7元为被告支付，原告通过基本医疗保险报销8223.12元，该笔费用在原告处。原告共支付门诊费用3176.65元。一审法院对以上事实予以确认。当事人有争议的事实：1.原告提交德州天信法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级、误工、营养、护理期限及护理人数、二次手术费用。鉴定意见书结论为：被鉴定人吴金桥右侧髋臼骨折、右侧坐骨神经损伤，构成人体损伤九级伤残；护理期限90日，住院期间需2人护理，出院后1人护理；营养期限90日；误工期限180日。二次手术取钢板费用约为人民币10000元。原告支付鉴定费2320元。被告质证对该鉴定意见书的结论不予认可，并提出重新鉴定，但未在规定时间内交纳鉴定费用。一审法院认定，原告提交的证据，为有资质的鉴定机构出具的证据，予以支持；2.原告提交商品房买卖合同，用电明细、物业费收据，证明原告在城镇居住一年以上，残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。被告对该证据不予认可。一审法院认定，原告提交的商品房买卖合同、用电明细、物业费收据，能够证明原告在城镇居住一年以上。原告主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算予以支持；3.原告提交工资记账流水、结婚证及护理人员误工证明、银行工资流水，证明原告误工费、护理费的计算依据。其中对工资收入原告主张系被告所书写。被告对以上证据均不予认可。一审法院认定，原告提供的护理人员的误工证明与其银行工资流水不一致，误工证明显示护理人员宋玉双2018年7月26日至2018年9月24日、2018年11月26日至2019年1月27日因照顾其丈夫吴金桥未上班。银行工资流水显示宋玉双2018年9、10月份和2019年1、2月份未发工资。原告称提供的工资收入系被告书写，但被告不予认可，原告亦未提供其他证据证明。原告提供的证据不充分，考虑原告实际居住在城镇，其主张的误工费、宋玉双护理费应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。原告未提供另一护理人员吴玉坤的收入标准，其护理费应按照其户籍所在地即农村居民人均纯收入标准计算。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告吴金桥在该事故中是否存在过错；2.原告主张的各项损失及数额是否符合事实和法律规定。对于焦点一，原告吴金桥受雇于被告王清忠，在工作过程中，原告被吊车碰落地桩摔下受伤，被告认为原告存在过错，但未向法庭提供证据证明，对被告的该项主张，一审法院不予支持。对于焦点二，其中医疗费，原告共支付门诊费用3176.65元。原告在被告支付的医疗费中通过医疗保险报销8223.12元，该笔费用在原告处，应在被告应赔偿的损失中予以扣除。二次手术费10000元、营养费2700元、住院伙食补助费3800元、鉴定费2320元有证据证明，一审法院予以支持。关于残疾赔偿金，被告对原告伤残等级有异议，提出重新鉴定，但未在规定期限内交纳鉴定费用，应视为被告放弃该项举证权利。原告主张在城镇居住一年以上，有原告提供的商品房买卖合同、用电明细、物业费收据予以证实，原告主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，一审法院予以支持。残疾赔偿金为158196元（39549元/年×20年×20%）。关于误工费、护理人员宋玉双的护理费，原告提供的证据不充分，因原告居住在城镇，应按照城镇居民人均可支配收入标准108元/天计算，误工期限参照鉴定意见为180天，误工费为19440元。原告主张宋玉双的护理费100元/天、护理期限52天，均在其收入及鉴定意见确定的期限内，一审法院予以支持。宋玉双护理费为5200元。原告主张吴玉坤工资收入为200元/天，但未提供证据证明，吴玉坤护理费应按照农村居民人均纯收入标准16297元/年计算，护理期限参照鉴定意见为38天，吴玉坤护理费为1697元（16297元/365天×38天）。根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的影响，精神损害抚慰金酌情保护2000元。交通费酌情保护1000元。以上损失共计209529.65元，被告王清忠应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，一审法院判决：一、被告王清忠于判决书生效后十日内赔偿原告吴金桥医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计209529.65元（已支付8223.12元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4726元，减半收取2363元，保全费1520元，共计3883元，由被告负担3680元，原告负担203元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王清忠申请证王某江李某龙出庭作证，欲证明吴金桥在事故中存在重大过错的事实。吴金桥王某江李某龙的证人证言质证认为，1.两证人是王清忠所找，而非法院通知到场，存在事前串通嫌疑；2.两证人与王清忠是亲属关系，存在利害关系；3.两证人所说的内容是矛盾的，内容不属实，不能真实反应出客观情况。本院经审查认为，王清忠一审时未申请证人出庭作证而二审时申请证人出庭作证属于逾期举证，其说明的理由也不具有合理性，应当承担逾期举证的法律后果，且两证人与王清忠系亲属关系，均受雇于王清忠，与其具有利害关系，证人证言不能反映案件的真实情况，不具有证据的真实性，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人吴金桥在本次事故中是否存在过错、是否应当承担责任；二、本案是否应当对于被上诉人吴金桥的伤残情况重新鉴定；三、一审审理程序是否存在不当情形。关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王清忠主张吴金桥在事故中存在重大过错，应承担主要责任，但其提供的证人证言不足以证明其事实主张，其应当承担不利的法律后果，故，一审法院判决王清忠赔偿吴金桥各项费用共计209529.65元并无不当。关于焦点二，本院认为，一审中，吴金桥提交了德州天信法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，该鉴定意见书虽为吴金桥单方委托，但该鉴定意见书系委托有鉴定资质的机构经合法鉴定程序作出的，经一审质证，王清忠虽对该鉴定意见书的结论不予认可，并申请重新鉴定，但其未在规定时间内预交鉴定费用，应视为其放弃重新鉴定的权利。二审中，其主张一审法院通知预交重新鉴定的费用过高，故未能在规定的时间内预交，但无相关证据予以证明，王清忠向本院提出重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”之规定，因王清忠未能提交相应的证据证明一审鉴定中存在上述情形，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。在王清忠未提供其他反驳证据的情况下，一审法院对德州天信法医司法鉴定所司法鉴定意见书予以采信，于法有据。关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条第一款规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”一审时，王清忠委托律师作为诉讼代理人参加本案诉讼，其授予律师本案的代理权限为特别授权，符合民事诉讼法的规定，委托诉讼代理人的诉讼行为对王清忠具有约束力，一审时王清忠本人是否到庭参加诉讼并不影响其举证、质证权利的行使。本院未发现本案存在程序违法的情形。综上所述，王清忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4443元，由王清忠负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年七月六日法官助理齐凤鸣书记员张晓