山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2079号上诉人（原审原告）：威海联桥新材料科技股份有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区天津路198-6号。法定代表人：慕卫波，董事长。委托诉讼代理人：姜鹏飞,山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于厚平，男，1981年4月29日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：鞠镇远，男，1989年10月30日出生，汉族，住威海市文登区。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海市东振电子科技有限公司，住所地威海市文登经济技术开发区保得路12-2号。法定代表人：于令习，经理。委托诉讼代理人：殷世杰，威海文登天福法律服务所法律工作者。上诉人威海联桥新材料科技股份有限公司（以下简称“联桥科技公司”）因与被上诉人于厚平、鞠镇远、威海市东振电子科技有限公司（以下简称“东振科技公司”）劳动争议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联桥科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判于厚平、鞠镇远共同赔偿联桥科技公司经济损失60万元，东振科技公司承担连带赔偿责任。事实和理由：1.于厚平、鞠镇远原系联桥科技公司职工，在职期间签订的《保密协议书》系双方真实意思表示，合法有效。于厚平、鞠镇远在职期间利用二人母亲、妻子的名义开设同联桥科技公司存在竞争关系和业务重合的东振科技公司，违反《保密协议书》的约定，给联桥科技公司造成严重的经济损失。2.《中华人民共和国劳动法》第一百零二条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。劳动部《违反有关劳动合同规定赔偿办法》第五条规定“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条规定支付用人单位赔偿费用”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定两种损失或赔偿额的计算方法，一是按照实际损失计算；二是实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。3.《保密协议书》对损失计算方法作出约定：销售数量减少的总数乘以每件产品的利润，若损失难以计算，赔偿金为侵权期间因侵权所得利润总和。故无论《反不正当竞争法》规定抑或《保密协议书》约定，可以依照违法所得计算。联桥科技公司提交的东振科技公司与联桥科技公司客户海阳比艾奇电子有限公司（以下简称“比艾奇公司”）的银行交易流水载明共计76万余元，该违法所得是联桥科技公司的经济损失，也是东振科技公司所得利润。如于厚平、鞠镇远、东振科技公司认为该款项并非利润或盈利，在联桥科技公司提供初步证据的前提下，应对此承担说明义务或举证责任。即使该款项并非纯利润或盈利，依正常逻辑，东振科技公司不可能零利润，该款项中的一部分或绝大部分应系其利润或盈利。于厚平、鞠镇远辩称，劳动者在劳动合同期限内承担违约责任的情形只有五种：违反规章制度、严重失职或营私舞弊、与其他单位存在劳动关系、欺诈胁迫、被追究刑事责任，故一审判令支付违约金错误。于厚平、鞠镇远不存在违反竞业限制或侵犯商业秘密的行为。根据劳动合同法规定，如是保密条款，应限制保密期、支付保密费，但联桥科技公司并未支付保密费。在违约条款和损失竞合的案件中，当事人只能选择一种。东振科技公司未予述辩。联桥科技公司向一审法院起诉请求：1.于厚平、鞠镇远共同向联桥科技公司支付违约金8万元；2.于厚平、鞠镇远、东振科技公司共同赔偿联桥科技公司经济损失60万元。一审法院认定事实：联桥科技公司系成立于2005年1月12日的非上市股份有限公司，经营范围为：各种改性塑料原料、工程塑料、染色料的生产、销售；采用吹塑、喷塑、注塑、挤塑工艺生产的塑料制品生产、销售；电子元件及组件的加工、生产、销售；备案范围内的货物和技术进出口（依法禁止的项目除外，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。于厚平于2011年8月开始在联桥集团工作，2014年10月转入联桥科技公司复合膜部工作，自2016年始担任复合膜部负责人，2018年9月11日离职。双方劳动关系存续期间，联桥科技公司与于厚平签订落款时间为2014年11月1日的《劳动合同》，对劳动合同期限、双方权利义务等进行约定；其他事项部分约定：于厚平工作涉及联桥科技公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，联桥科技公司可以事前与于厚平依法协商约定保守商业秘密或者竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议。双方并签订落款时间同为2014年11月1日的《保密协议书》，对商业秘密（保密信息）的内容、范围，保密义务人、保密义务内容及违约责任等进行了约定；保密义务约定：于厚平受聘于联桥科技公司期间，承诺不直接或间接从事同联桥科技公司具有竞争性的业务，不得同时接受联桥科技公司竞争对手的任何形式聘用，不为联桥科技公司竞争对手提供任何形式的咨询、顾问服务；于厚平因各种原因离开公司（包括但不限于辞职、被公司辞退或解约等），自离开公司之日起不得将其在公司生产、研究、开发、经营、销售过程中了解或掌握的公司客户资源、配方、工艺、技术等相关信息提供给其他公司或竞争对手，并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露；于厚平违反保密义务中的任何一款，即视为于厚平违约，于厚平应承担违约责任或赔偿责任，任职期间自愿接受联桥科技公司的罚款、降薪或辞退等处罚；如已离职，将视情况一次性向联桥科技公司支付违约金人民币2-10万元，情节严重的，将移送司法机关处理；于厚平将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密造成公司遭受损失的，还应赔偿不少于其违反义务给公司造成的损失，包括因于厚平的违约及侵权行为导致联桥科技公司产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得之积；联桥科技公司因调查于厚平的违约或侵权行为而支出的合理费用，包括但不限于律师费、公证费、取证费等。鞠镇远于2014年5月26日入职联桥科技公司，后担任复合膜部业务主管，工作至2018年9月3日向联桥科技公司辞职。双方劳动关系存续期间，联桥科技公司与鞠镇远签订落款时间为2014年5月26日、内容与于厚平相同的《劳动合同》《保密协议书》。2019年3月19日，联桥科技公司向威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“高区劳动争议仲裁委”）申诉，要求于厚平、鞠镇远、东振科技公司赔偿经济损失60万元，于厚平、鞠镇远支付违约金8万元。高区劳动争议仲裁委于2019年4月25日作出威高劳人仲案字〔2019〕第124号仲裁裁决，驳回联桥科技公司上述申诉请求。联桥科技公司不服该裁决，于法定期限诉至一审法院，请求处理。庭审中，于厚平、鞠镇远主张《劳动合同》《保密协议书》均系其离职前被胁迫补签的，时间大约为2018年7、8月份，当时联桥科技公司办公室人员拿了一摞文件让于厚平、鞠镇远签名，且不让写日期，并告知仅是走个形式，不签订将终止《劳动合同》；其中：《保密协议书》签订时只有两页纸，但联桥科技公司提供给法庭的却是三页纸，且其中违约责任恰恰出现在未签名的第二页上，故对《保密协议书》的真实性有异议。但于厚平、鞠镇远未提供证据证实《劳动合同》及《保密协议书》签订的具体时间或确系其离职前补签的。经查，鞠镇远签订的《保密协议书》原件仅有两张纸，其中第一张纸为正反面打印，违约责任部分内容在第一张纸反面，部分内容在有鞠镇远签字的第二张纸上，且字体、行间距等与第一张纸正反面一致；于厚平签订的《保密协议书》为三页单面打印体纸张，其中第二张纸内容与鞠镇远签订的第一张纸反面内容相同，包括违约责任部分内容亦分写在两页纸上，且字体、行间距等与其他有于厚平签字的首页和尾页一致。庭审中，联桥科技公司提供于厚平、鞠镇远签字确认的《员工手册》已知确认书，其中于厚平签字并捺印的确认书无落款日期，鞠镇远签字无捺印的确认书落款时间为2017年4月19日。联桥科技公司《员工手册》印制时间为2016年3月30日，第八章为“保密”，包括保密范围和保密的具体内容。于厚平、鞠镇远否认曾见过该《员工手册》。联桥科技公司为证实于厚平、鞠镇远违反规定以亲属名义设立公司、使用公司重要客户比艾奇公司信息并与之交易，造成公司经济损失，提供了东振科技公司的银行交易记录予以佐证。东振科技公司的银行交易记录显示其确在2018年9月、10月至12月期间，多次与比艾奇公司发生大额经济往来，金额合计762008.63元（93057.98元+661578.62元+7372.03元）。于厚平、鞠镇远、东振科技公司对该银行交易记录真实性无异议，但认为于厚平、鞠镇远已于2018年7月离职，交易发生时双方劳动关系已经解除，不能说明东振科技公司通过于厚平、鞠镇远窃取联桥科技公司的商业秘密争抢客户，联桥科技公司实际是因为自身原因导致客户流失。为证实该主张，于厚平、鞠镇远提供其工资卡流水、联桥科技公司处会议纪要（复印件）等予以佐证，称最后一次发放工资记录为2018年8月份，发放的是2018年7月份的工资，故双方劳动关系实际是2018年7月终止，于厚平、鞠镇远在仲裁阶段凭印象认可的劳动关系于2018年9月解除不能作为认定事实的依据。联桥科技公司2018年7月3日会议纪要显示：产品频繁出现不良，近2个月3次被索赔，10+客户品质投诉（营业）；生产2科品质保证存在问题；内勤纳期保证很困难等。鞠镇远2018年7月3日签字，于厚平2018年7月10日签字确认。联桥科技公司对工资交易明细真实性无异议，但对关联性有异议，认为于厚平、鞠镇远在仲裁阶段认可双方劳动关系于2018年9月11日解除，联桥科技公司于次日给其送达解除劳动关系证明书，现改称劳动关系是7月解除，不应予以采信；对会议纪要真实性不予认可，即使是真实的，也与本案无关，双方争议的是于厚平、鞠镇远是否在联桥科技公司任职期间借用亲属名义开设与联桥科技公司有竞争关系的公司，给联桥科技公司造成损失问题。另查，东振科技公司成立于2018年4月8日，经营范围为电子元器件、新型复合材料、塑料制品的研发、生产、加工、销售；机械设备、电子设备及配件的维修及技术服务；备案范围内的货物进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。东振科技公司设立时的发起人、法定代表人于永芳系于厚平之母，系务农的家庭妇女，任执行董事职务；发起人张瑞玲系鞠镇远之母，职业为个体；二人认缴出资各100万元，各占出资比例的50%。后法定代表人于2018年9月5日经核准变更为于令习，认缴出资80万元，占出资比例40%；股东于运强，认缴出资40万元，占出资比例20%；股东王雪玉，认缴出资80万元，占出资比例40%。东振科技公司设立的具体经办人王鲁豫系鞠镇远之妻，王鲁豫任监事职务，后变更为王明辉。一审法院认为，双方在劳动争议仲裁阶段均认可双方劳动关系于2018年9月11日解除，联桥科技公司于次日给于厚平、鞠镇远送达解除劳动关系证明书，于厚平、鞠镇远提供的工资卡交易明细虽显示最后一次发放工资日期为2018年8月，但工资发放记录仅是劳动关系存续的佐证，并不能据此反推双方劳动关系于2018年7月解除，故对于厚平、鞠镇远该辩称，不予采纳，应认定双方劳动关系于2018年9月解除。东振科技公司系于厚平、鞠镇远在联桥科技公司任职期间，于2018年4月8日由鞠镇远之妻子王鲁豫具体经办设立的，发起人及法定代表人、执行董事于永芳系于厚平务农的母亲，另一股东张瑞玲系鞠镇远之母，二人各出资50%设立了业务范围与联桥科技公司部分重合、存在竞争关系的公司，且在经营过程中与联桥科技公司重要客户比艾奇公司发生大量业务往来关系，可以认定于厚平、鞠镇远在联桥科技公司任职期间，利用职务便利条件，借用亲属名义设立与联桥科技公司存在竞争关系的东振科技公司。尽管于厚平、鞠镇远称《劳动合同》《保密协议书》和《员工手册》确认书均系离职前补签，且《保密协议书》与其签订时不一样，但未提供证据予以证实上述文件系补签或者签订的具体时间，而从联桥科技公司提供的《保密协议书》来看，鞠镇远签订的《保密协议书》仅有两张纸，其中第一张纸为正反面打印，违约责任部分内容在第一张纸反面，部分内容在有鞠镇远签字的第二张纸上，且字体、行间距等与第一张纸正反面一致，正好与鞠镇远辩称的只有两页纸相符；于厚平签订的《保密协议书》为三页单面打印体纸张，其中第二张纸内容与鞠镇远签订的第一张纸反面内容相同，包括违约责任部分内容亦分写在两页纸上，且字体、行间距等与其他有于厚平签字的首页和尾页一致。故对联桥科技公司提供的《保密协议书》真实性予以采纳。于厚平、鞠镇远作为联桥科技公司部门负责人和业务主管，签订了《保密协议书》，应按照协议约定履行保密义务，违反约定，应按照约定支付违约金。按协议约定，于厚平、鞠镇远违反保密义务应视情况向一次性向联桥科技公司支付2-10万元违约金。于厚平、鞠镇远在联桥科技公司任职期间借用其母亲名义并由鞠镇远之妻王鲁豫具体经办设立与联桥科技公司存在竞争关系的东振科技公司，且与联桥科技公司重要客户发生多笔重大业务往来，可以认定于厚平、鞠镇远存在违反双方保密协议中“依法受聘于联桥科技公司期间，承诺不直接或间接从事同联桥科技公司具有竞争性的业务，不得同时接受联桥科技公司竞争对手的任何形式的聘用，不为联桥科技公司竞争对提供任何形式的咨询、顾问服务”的约定。故联桥科技公司要求于厚平、鞠镇远共同支付违约金8万元，符合双方协议约定，予以支持。关于联桥科技公司要求于厚平、鞠镇远、东振科技公司赔偿经济损失60万元的诉讼请求。尽管于厚平、鞠镇远确在联桥科技公司任职期间存在利用亲属名义设立与联桥科技公司存在竞争关系的公司并与联桥科技公司客户发生业务，但客户流失原因是多方面的，且从联桥科技公司提供的东振科技公司与比艾奇公司之间的银行交易流水来看，双方交易额为762008.63元，无法认定是否盈利，故无法认定是否造成联桥科技公司损失及具体数额，联桥科技公司要求于厚平、鞠镇远、东振科技公司赔偿其经济损失60万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第二十九条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第十条规定，判决：一、于厚平、鞠镇远于判决生效后十日内支付威海联桥新材料科技股份有限公司违约金8万元；二、驳回威海联桥新材料科技股份有限公司要求于厚平、鞠镇远、威海市东振电子科技有限公司赔偿经济损失60万元的诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由于厚平、鞠镇远负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联桥科技公司提交山东英华会计师事务所有限公司出具的审计报告一份，拟证实，相比2018年，联桥科技公司与比艾奇公司2019年的销售总额下降197万多元，根据2018年的毛利率，可以计算利润减少35.4万多元，东振科技公司与比艾奇公司交易记录显示的交易额76万多元也是联桥科技公司的损失。经质证，于厚平、鞠镇远对证据的真实性有异议，主张该报告系联桥科技公司单方委托制作，检材未经质证，只用于专项审计，不能用于案件审理；根据该报告，2019年的销售收入虽然减少，但成本下降，销售毛利不降反升，故不存在损失。经查，该报告显示，2018年联桥科技公司与比艾奇公司的销售收入为6857278.34元，销售成本为5573026.04元，销售毛利为1284252.3元，毛利率为18.73%；2019年联桥科技公司与比艾奇公司的销售收入为4877311.62元，销售成本为3484838.61元，销售毛利为1392473.01元，毛利率为28.55%。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的事实可以认定，于厚平、鞠镇远在联桥科技公司工作期间，二人之亲属设立与联桥科技公司经营范围重合、有竞争关系的东振科技公司，且东振科技公司在经营过程中，与联桥科技公司重要客户比艾奇公司发生数笔大额交易，违反双方之间《劳动合同》《保密协议书》的约定，理应支付联桥科技公司的违约金并赔偿经济损失。本案的焦点问题是：联桥科技公司的损失数额如何确定；东振科技公司是否应当承担连带责任。关于联桥科技公司的损失数额如何确定的问题。联桥科技公司二审中提交第三方审计报告，欲据此计算于厚平、鞠镇远违反《保密协议书》给其造成的经济损失。但该审计报告系联桥科技公司单方委托第三方所作，于厚平、鞠镇远对此亦不予认可，且该审计报告虽然显示2019年销售收入较2018年有所下降，但同时显示，由于销售成本同时下降，所以毛利不降反升，因此，不能据此确定联桥科技公司2019年的销售量下降的情况。联桥科技公司据此主张损失数额，缺乏依据，本院不予采纳。而根据一审中联桥科技公司提交的东振科技公司与比艾奇公司的交易记录可以证实，东振科技公司因与联桥科技公司的大客户交易产生收益，根据该收益数额，同时参照上述审计报告载明的近年毛利率，本院酌定东振科技公司产生的利润为152401.7元（762008.63元*20%），据此作为联桥科技公司的损失数额。关于东振科技公司是否应当承担连带责任的问题。如前所述，东振科技公司系于厚平、鞠镇远之亲属在二人为联桥科技公司工作期间所设立，在经营中亦利用联桥科技公司的重要客户信息予以盈利。据此，东振科技公司对于厚平、鞠镇远违反《保密协议书》、致使联桥科技公司经济损失的情形应知情，理应对该损失承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院以证据不足为由驳回联桥科技公司要求于厚平、鞠镇远、东振科技公司赔偿经济损失的诉讼请求不妥，本院予以纠正。联桥科技公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法法》第二十三条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1149号民事判决第一项，即：于厚平、鞠镇远于本判决生效后十日内支付威海联桥新材料科技股份有限公司违约金8万元；二、撤销山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1149号民事判决第二项；三、于厚平、鞠镇远于本判决生效后十日内赔偿威海联桥新材料科技股份有限公司经济损失152401.7元，威海市东振电子科技有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；四、驳回威海联桥新材料科技股份有限公司其他诉讼请求。如于厚平、鞠镇远、威海市东振电子科技有限公司未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由于厚平、鞠镇远负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年七月三十日法官助理宋杨书记员刘莎莎