贵州省六盘水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔02民再72号抗诉机关：贵州省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：魏东兰，女，1957年12月10日出生，汉族，系贵州省水城县工商局退休职工，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：杨文胜，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200310351172。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：魏金兰，女，1964年1月3日出生，汉族，系贵州省水城县农业生产资料公司退休职工，现住贵州省六盘水市钟山区。一般授权委托诉讼代理人：赵晏伟，女，汉族，1989年10月4日生，住贵州省六盘水市钟山区，系魏金兰之女。原审第三人：中国石化销售有限公司贵州六盘水石油分公司（原中国石油化工股份有限公司贵州六盘水石油分公司），住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路32号，统一社会信用代码：91520200714399770F。负责人：张琦，系该公司副经理。原审第三人：六盘水市钟山区鑫鸿加油站，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰办事处柏杨坡。负责人：魏金兰，系该站站长。特别授权委托诉讼代理人：赵癸宁，男，汉族，1962年6月6日生，住贵州省生六盘水市钟山区。一般授权委托诉讼代理人：赵庭焱，男，汉族，1976年11月9日生，住贵州省生六盘水市钟山区。申诉人魏东兰与被申诉人魏金兰、原审第三人中国石化销售有限公司贵州六盘水石油分公司、原审第三人六盘水市钟山区鑫鸿加油站合伙纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2017年5月5日作出（2016）黔0201民初4815号民事判决，魏东兰、魏金兰均不服，向本院提起上诉，本院于2017年11月22日作出（2017）黔02民终1310号民事判决书。该判决生效后，魏东兰不服，向检察机关提出申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监【2019】52000000118号民事抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院于2019年10月11日作出（2019）黔民抗22号民事裁定书，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。六盘水市人民检察院指派检察员姜喻、齐加维出庭履行职务，申诉人魏东兰及其委托诉讼代理人杨文胜、被申诉人魏金兰及其委托诉讼代理人赵晏伟、原审第三人六盘水市钟山区鑫鸿加油站的负责人魏金兰及其委托诉讼代理人赵癸宁、赵庭焱到庭参加了诉讼。原审第三人中国石化销售有限公司贵州六盘水石油分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贵州省人民检察院抗诉认为，六盘水市中级人民法院(2017)黔02民终1310号民事判决认定事实不清，适用法律错误。（一）生效判决适用法律错误。本案中，魏东兰在诉讼请求中要求的是分配鑫鸿加油站的租金即利润，根据《合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，分配利润与分担亏损的原则是具体明晰的，魏东兰有权依法要求分配利润。生效判决认为涉及重建加油站有新的投资，在当事人均不申请评估重建加油站的投资情况下，法院无法对魏东兰要求的利润进行分配。这样的判决明显是忽略了魏金兰在合伙企业中的地位，加重了魏东兰的举证责任。本案中魏金兰是合伙企业的法定代表人也是合伙企业的合伙执行人，负责合伙企业的经营管理和会计审核，其在合伙企业中的地位显示了其明了合伙企业的财产状况及利润、亏损以及重建加油站的投资资金情况，判决未适用（（合法企业法》第三十三条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条而以重建涉案加油站，产生新投资，无法对魏东兰股权重新折算为由，驳回其诉请，损害了魏东兰的合法权益，属于适用法律错误。（二）生效判决认定事实不清。魏东兰提出诉讼请求后提交了鑫田加油站工商注册登记档案、鑫田加油站设立登记时相关收款收据，《加油（气）站租赁合同》等证据，对于其为合伙人、其应分配的利润额依据、合伙比例完成了举证责任。魏东兰要求分配企业利润，该租金是否属于合伙企业的利润应该由魏金兰方进行抗辩，魏金兰方如没有证据能够证明新投资导致股权变动或该租金并非可分配的利润，就应当承担法律上的不利后果。但本案中，魏金兰并未对加油站租金是否是合伙企业全部的利润提出反驳意见，其在本案一、二审中一直主张魏东兰并非实际的合伙人。魏金兰方由于没有清晰认识到魏东兰要求分配的是利润还是财产，没有针对此点进行抗辩，在此情况下，法院应在认定双方是合伙关系后对此问题向双方当事人进一步释明，引导当事人进行充分举证。由于法院未释明，双方未进行充分举证，导致魏东兰要求分配的加油站租金是否为合伙企业的可分配利润，重新建设加油站中涉及的新投资是多少，是否导致双方在合伙企业中的股权比例变动等事实均未查清，而法院在未查清上述事实的情况下主观认定重建必然导致股权发生变动，而驳回魏东兰的诉讼请求，明显不当。综上所述，六盘水市中级人民法院(2017)聆02民终1310号民事判决认定事实不清，适用法律错误。申诉人魏东兰申诉称，请求撤销钟山区人民法院（2016）黔0201民初4815号、六盘水市中级人民法院（2017）黔02民终1310号民事判决，支持申请人的诉讼请求。事实与理由：一、本案须对合伙人在工商登记中已明确各自股份比例后的生产经营过程中，一方合伙人故意不告知另一方单独增加投资，该增资是否改变原来的股份比例的法律问题进行明确。在魏金兰私自将合伙企业变更为个人独资企业且未告知申请人需追加投资进行加油站的重建工作的情况下，如果真有追加投资，应由被申请人提供证据证实具体是多少（因是政府要求搬迁，政府有搬迁补助），如果重建费用超过政府补助，该超出部分费用应该在核算清楚后被申请人从租赁费中先行收回而不能算作股份投入，因为这是在其私自将合伙企业变更为个人独资企业并未告知申请人的情形下发生的，申请人并无过错。二、如果上述理由成立，申请人的诉讼请求依法应得到支持，一、二审判决应予以撤销。《民法通则》第30条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，但是本案根本不是个人合伙，而是合伙企业纠纷，适用的法律只能是《合伙企业法》，而不是《民法通则》第30条关于个人合伙的规定，原一、二审适用法律错误。本案证据已经证明，魏东兰与魏金兰不是签订个人合伙协议的合伙人，而是依法登记为合伙企业的六盘水市钟山区鑫鸿加油站的合伙人，对于这一关系，原一、二审都已作出了明确的认定，这是本案据以定案的基础，如果要对本案的合伙纠纷适用法律进行判决，应当适用《合伙企业法》而不是《民法通则》第30条关于个人合伙的规定，一审错误适用法律，二审予以维持同样错误。本案申诉人诉请的是对合伙企业六盘水市钟山区鑫鸿加油站二十年租金的分配问题。魏金兰将与申请人的合伙企业出租二十年产生了2100万元的租金，这时的租金成为合伙企业的利润。本案对此利润分配问题进行审理，应当适用《合伙企业法》第23条的规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商确定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。首先，本案是合伙企业利润分配的问题，本应按照合伙协议的约定办理，但一、二审都已查明，合伙人之间未签订《合伙协议》；在未签订合伙协议的情况下，应由合伙人协商确定，但两合伙人如此对立，根本无法协商确定；在协商不成的情况下，应由合伙人按照实缴的出资比例分配。实缴的出资比例是什么？应当为合伙企业工商登记时的出资比例，这一比例就是申请人的10万元出资在整个合伙企业总共40万元的投资中所占的25%，因此申请人的诉讼请求依法应予以支持而不是驳回。一、二审驳回申请人诉讼请求既是错误适用法律，同时也根本没有考虑到被申请人魏金兰拿到租金将加油站租赁给被申请人中石化贵州六盘水市分公司后，合伙企业只有租金收入而无债务且合伙人已无法经营的事实。魏金兰已经拿走了租金的情况下，申请人诉讼请求自己的份额却始终未得。本案中，申请人已经举证证明了申请人是六盘水市钟山区鑫鸿加油站的合伙人，申请人不仅已完成了支持自己诉讼请求的举证责任，而且这些证据已被一、二审法院予以认定。与之相反，被申请人不仅所称申请人不是合伙人的辩称因无证据已被一、二审否定，而且被申请人也不申请对重建新加油站的投资进行评估，表明其对此前加油站利润、国家拆迁补偿已超过重建费用是认可的，被申请人没有提交证据证实申请人主张的25%的合伙份额是错误的，依据前述法条的规定，应当判令被申请人承担举证不能的法律后果。魏金兰辩称，一、原审、一审、二审法院违背客观事实，认定证据前后相互矛盾，认定证据错误。法院当然需进行调查1997年3月13日钟山区工商局颁发六盘水市钟山区鑫田加油站的行政行为的合法性审查。以对本诉的民事法律关系定纷止争。1997年3月13日钟山区工商局颁发的六盘水钟山区鑫田加油站企业法人营业执照的行为，违反当时生效的法律规定，应予撤销。其工商登记档案的登记内容不能作为双方是否有合伙关系的判定依据。合伙企业成立即合伙关系存在并持续有效的必备条件，法律明文规定了：1、应当有书面的合伙协议；2、共同出资，共同经营管理，共同劳动，分配盈余，承担亏损。多次审理已经查明，申诉人魏东兰自加油站1996年建立至今，均未参与加油站任何出资、经营、管理、分配盈余、承担亏损，从未履行过“合伙人”应有的合伙义务。原一、二审判决认为魏金兰与魏东兰合伙关系存在。存在是一个状态，阐述的法律关系是不明确的模糊界定，并未释明其是否持续有效，准确的法律关系的表述应为是否成立、是否有效；以“存在”来表述的法律关系，不能明确界定双方的权利义务。所以请求再审法院对双方合伙关系是否成立且是否有效及相应的期限进行专业法律术语释明和界定明确双方的法律关系。二、原一审、二审法院认定事实错误，适用法律不当。原一审、二审法院除了认定的证据待证实的事实前后矛盾，适用法律不当。原一审、二审法院依据1997年3月13日工商档案中登记的内容为由，认定双方合伙关系存在相互矛盾。原审第三人六盘水市钟山区鑫鸿加油站辩称，一、双方于1997年3月13日取得的《企业法人营业执照》的设立登记违反法律规定应当无效。申请人与被申请人为取得企业法人的登记，享有法人的商事主体资格，编造和拟造了矛盾且不真实的形式材料，钟山区工商局违反了当时的法律规定，违法向申请人与被申请人颁发了《企业法人营业执照》，且申请人违背诚实信用原则，无中生有，意图以诉讼的方式获取不法利益。钟山区工商局违规违法颁发了《企业法人营业执照》，对该违法的颁证行为，被申诉人向钟山区工商局提出了申请撤销，钟山区工商局于2013年3月1日答复，待本诉结束后，再进行处理的答复，鉴于钟山区工商局的违法颁证行为，关系到本案的事实认定，再审法院应查明事实。1997年3月13日双方的登记资料中，缺少合伙企业设立即合伙关系成立必备的书面合伙协议。根据企业法人登记管理条例的规定，加油站不符合企业法人登记管理条例的规定，不能取得企业法人资格的登记。钟山区工商局予以企业法人登记，显然违反了法律规定，应当予以纠正。二、经数次的审理查明的事实：魏东兰自加油站1996年成立以来未参与出资、经营、管理等合伙事务，不是合伙人。魏东兰不能作为加油站的合伙人，只享有分配利益不参与承担义务的权利。三、加油站自成立以来的过程和事实，在数次审理过程中已充分查清，本着尊重历史，尊重事实，诚实信用的原则，请求再审法院驳回魏东兰的诉请。原审第三人中国石化销售有限公司贵州六盘水石油分公司未提交书面答辩意见。本院再审认为，魏金兰在审理过程中向本院申请评估审计，该申请符合法律规定，本院予以准许。但根据法律规定，该评估审计程序应在一审审理程序中进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2017）黔02民终1310号民事判决和贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4815号民事判决；二、本案发回贵州省六盘水市钟山区人民法院重审。审判长 刘 靖审判员 张 嘉审判员 罗孝方二〇二〇年七月十日法官助理尹倩茹书记员黄虎书记员戴雨佳