广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9986号上诉人（原审原告）：东莞市明俊建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市莞城街道东城中路旭洋花园201号。法定代表人：张琴娟。委托诉讼代理人：梁国浩，广东秦仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟翠莹，广东秦仪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张育，男，1975年9月9日出生，汉族，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：唐昀，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴婷，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人东莞市明俊建设工程有限公司（以下简称明俊公司）与上诉人张育承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。明俊公司上诉请求：×××.依法对一审判决第一项“张育向明俊公司支付工程款38×××91×××元和利息”改判为“张育向明俊公司支付工程款38×××91×××元，工程尾款85000及违约金85500元”；2.本案一审、二审诉讼费用由张育承担；事实和理由：一、一审法院认定案涉工程尾款85000元支付条件未成就，认定事实错误，适合法律错误。首先，明俊公司曾多次口头、电话和微信上通知与请求张育前往泰景花园67号与乐苑43号工程所在地进行验收，在微信记录中的广州张育与明俊合同金额明细表中的请款表格中多次表明完成比例×××00％，案涉的68号工程但张育以各种理由拖延验收，导致一直未书面验收，从而不向明俊公司支付尾款。其次，张育作为承揽人有及时验收工作成果的义务，张育一直未曾向明俊公司承揽的工程质量等问题提出过异议，即视为明俊公司交付的工程无瑕疵，张育无权拒绝支付案涉工程尾款。再次，案涉的《工程施工合同》中约定：工程未经验收竣工验收未通过的，甲方不得使用。现甲方己使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条第三款规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此，视为甲方已对案涉工程进行竣工验收。最后，安装电梯的前提是电梯井道工程合格，现电梯已实际安装并配合电梯井道使用也达到使用标准，且取得专业机构广州特种机电设备检测研究院的《特种设备使用标志》，证明案涉工程合格，特种设备使用标志可认定是案涉工程书面验收合格的文件，明俊公司需按照《工程施工合同》约定支付剩余工程款。二、一审法院对违约金的认定错误。原审法院认为“20×××9年7月30日所签的工程结算单没有关于逾期付款违约金的约定，且明俊公司没有提交证据证明张育尚欠的工程款28×××91×××元属于涉案三个工程中的哪个工程，故不支持明俊公司违约金的主张”认定错误。×××.根据明俊公司与张育签订涉案的三个《工程施工合同》都约定工程付款的时间，违约金的计算标准，而根据《广州张育与明俊合同账目来往明细》可以确定涉案三个工程的进度及应支付的相应的款项，可以证明张育在涉案的三个工程都逾期付款事实，因此，根据《工程施工合同》约定，张育应支付约定的违约金；2.20×××9年9月30日签《工程结算单》没有关于逾期付款违约金的约定，但并不代表明俊公司放弃根据《工程施工合同》对张育主张违约金的权利，因此，明俊公司有权根据张育实际违约的事实依据《工程施工合同》主张违约金，其主张合法有理；3.认“广州张育与明俊合同账目来往明细”可以证明尚欠28×××91×××元分别是哪个涉案工程的欠款以及具体欠款的金额；4.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在合同中，有约定的，按约定处理，没有约定的或者约定不明确的，才由法律进行认定和调整。所以，一审法院适用公平原则判令违约金适用法律错误，应依法按合同约定违约金计算方法改判。张育上诉请求：×××．撤销一审判决第一项并驳回明俊公司的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由明俊公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方已抵扣的lO万元工程款因张育没有购买电梯配件不应再冲抵，仍需向明俊公司支付，事实认定不清，适用法律错误。×××.张育提交了相关证据说明该×××0万元款项并非明俊公司所说“配件款”，而是张育应得利润和劳务费；2.无论该笔款项实际对价为何，明俊公司均无权撤销“债务抵销”。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”首先，明俊公司确认此×××0万元债务抵销的时间最迟不晚于20×××9年初，明俊公司迟至20×××9年×××2月×××6日本案第一次开庭时才提出异议，依法不应支持。其次，明俊公司提出异议的理由是未履行双方之间另一“配件买卖”合同关系的义务，不属于本案的审理范围。二、张育己支付了到期应支付的绝大部分工程款(除对账错误的差额250ll元外)(不含谭某于20×××9年6月29日以梁顺好卡收到的5万元)应认为是明俊公司收取了涉案合同款。一审法院认定张育未支付此部分工程款，是事实认定不清。明俊公司向一审法院起诉请求：×××.判令张育立即向明俊公司支付工程款4669×××1元；2.判令张育支付违约金85500元（违约金分三笔：第一笔按照合同标的32万元的×××0%计算，违约金为32000元；第二笔按照合同标的255000元的×××0%计算，违约金为25500元；第三笔按照合同标的280000元的×××0%计算，违约金为28000元）；3.本案诉讼费由张育承担。一审法院认定事实：20×××8年5月3日，明俊公司（乙方）与张育（甲方）签订了一份《工程施工合同》，约定：工程名称为广州市黄埔广新路68号加建电梯工程，建设地点为广州市黄埔广新路68号；层站为并联小机房电梯5层3站/3门；承包范围参照工程合同附页；承包金额为不含税总价28万元；工程未经验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担；乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按合同总价每日万分之五算，但最高不得超过本合同总价×××0%；等。合同附件有电梯图纸和预算清单。其中《预算清单》载明工程包括“基础”、“×××-4楼”、“机房部分”、“电梯安装完毕后收尾”等的项目内容，工程总费用为28万元。20×××9年×××月9日，明俊公司（乙方）与张育（甲方）签订了一份《工程施工合同》，合同约定：工程名称为广州市丰乐北路泰景中街67号，建设地点为广州市丰乐北路泰景花园中街；层站为无机房电梯8层8站，钢结构井道+夹胶玻璃幕墙；承包范围为结构电梯井道、钢结构油漆、夹胶玻璃幕墙等，工程不含电梯主电源、不含层门修补及装修及土建装修等相关工程，以蓝图及附件为准；承包金额为不含税总价32万元；签订合同后2天内甲方支付乙方合同总金额的20%即64000元，钢结构材料进场50%后5天内甲方支付乙方合同总金额的30%即96000元，钢构完成7天内甲方支付乙方合同总金额的30%即96000元，玻璃幕墙/连廊完成7天内甲方支付乙方合同总金额的×××0%即32000元，电梯安装完成7天内甲方支付乙方合同总金额的×××0%即32000元，增加工程凭双方签证按清单项目单价及计价程序结算或凭双方协商单价结算，付款形式双方协商确定；工程未经验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担；乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按合同总价每日万分之五计算，但最高不得超过本合同总价×××0%；等。合同附件有报价汇总表和报价明细表。其中，《报价汇总表》中备注“工期从收定金之日起40天内完成主体，外墙装修自甲方通知后30天内完成”。同日，明俊公司（乙方）与张育（甲方）又签订了一份《工程施工合同》，约定：工程名称为广州市黄埔43号，建设地点为三多路；层站为无机房电梯8层6站6门；承包范围为工程参照合同附页价目表；承包金额为不含税总价255000元；签订合同后2天内甲方支付乙方合同总价的20%即5×××000元，基坑完成后5天内甲方支付乙方合同总价的30%即76500元，钢结构材料进场7天内甲方支付乙方合同总金额的30%即76500元，玻璃幕墙/连廊完成7天内甲方支付乙方合同总金额的×××0%即25500元，电梯安装完毕7天内甲方支付乙方合同总金额的×××0%即25500元；以上付款限定在乙方主体完成后贰个月内全额付清；增加工程凭双方签证按清单项目单价及计价程序结算或凭双方协商单价结算，付款形式双方协商确定；工程未经验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用，甲方强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担；乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按合同总价每日2%计算，但最高不得超过本合同总价×××0%；等。合同附件有报价汇总表和报价明细表，其中《报价汇总表》载明“工期从收定金之日起30天内完成主体，外墙装修自甲方通知后30天内完成”。20×××9年7月30日，张育（付款人）与谢火明（收款人）就涉案三个《工程施工合同》进行结算，双方确认：涉案3份《工程施工合同》的合同总金额为860000元，张育已实际支付谢火明488089元，剩余款项按照双方合同条款还应支付工程款：×××.28×××91×××元，在20×××9年8月×××0日前张育支付谢火明×××819×××1元，在20×××9年8月30日前张育支付谢火明×××0万元；2.余泰景花园67号20%工程款（64000元）及乐苑43号×××0%工程款（26000元），在每个项目工程土建/钢结构工程（按照合同附页施工内容范围内）完工后，张育派人或与甲方（业主）一同验收后×××0日内谢火明通知张育在5天内双方派人一起对工程验收书面形式确认），指定付款账号为谢火明名下尾数为252×××的建设银行账户，以实际收款记录为准。庭审中，明俊公司陈述称：双方进行结算时误把总工程款写成86万元，实际工程款是855000元，故结算书中所写剩余欠款应再扣除5000元。张育提交的其与谢火明的微信聊天记录显示，谢火明发给张育的“广州张育与明俊合同账目来往明细”中载明：涉案三个合同总金额为855000元；截至20×××9年7月23日，张育应付款共计77万元，张育已实际支付488089元，目前工程量还应支付28×××91×××元；20×××9年2月5日前已支付的费用含菱电天河×××0万元；已支付的488089元付款明细为：×××.20×××8年6月×××日35000元；2.20×××8年7月23日通过农业银行转5万元；3.20×××8年9月7日微信转4万元；4.20×××8年×××2月7日微信转×××万元；5.20×××8年×××2月7日光大3万元；6.20×××8年×××2月7日微信×××万元；7.20×××8年×××2月×××0日农业4万元；8.20×××9年×××月24日农业5万元；9.大约是20×××8年×××1月支付37089元；×××0.菱电天河买配件款×××0万元；×××1.20×××9年6月3日农业36000元；×××2.20×××9年6月29日付给谭某5万元。另，谢火明曾于20×××9年5月30日、6月4日、20×××9年7月×××4日先后发给张育3份“广州张育与明俊合同金额明细表”，此3份明细表均记载“20×××9年2月5日前张育已支付的费用含菱电天河×××0万元”、“已付款明细中包括菱电天河买配件款×××0万元”。一审庭审中，张育陈述称：上述截至20×××9年7月23日的付款明细中第×××0笔的×××0万元是明俊公司应支付给张育的报酬及利润，用于冲抵涉案工程款；其余×××1笔共计388089元系张育支付明俊公司的涉案工程款。张育向一审法庭提交明俊公司与案外人金菱电梯公司签订的签订日期为20×××8年9月×××6日的《电梯安装（移位整改）工程施工合同》（合同编号为LDJL-AZ-20×××809×××600×××A）和张育与谢火明的微信聊天记录，证明明俊公司指派张育为该合同项目的代表，与金菱电梯公司沟通并管理该合同项目，明俊公司应向其支付劳务费和利润共计×××0万元。其中，合同约定，明俊公司从金菱电梯公司承包了广州太阳新天地广百退租区电梯安装（移位整改）工程，工程总金额为462000元，明俊公司指派张育为代表，负责合同履行及施工人员管理、按施工计划组织工程施工。微信聊天记录显示，张育与谢火明沟通上述合同项目的相关情况。张育向一审法庭提交支付证明单、张育与谢火明的微信聊天记录、《电梯井道工程协议书》，用于证明明俊公司后来将涉案工程转给了案外人谭某，因此张育将涉案三份合同约定的工程款支付给了谭某，支付及抵扣了涉案工程款256900元。其中，《支付证明单》显示：20×××9年4月24日6万元、20×××9年7月28日5万元、20×××9年8月2日4万元和6900元、20×××9年8月7日6万元、20×××9年8月26日4万元。明俊公司与案外人东莞市东旭机电工程有限公司于20×××8年6月22日签订的《电梯井道工程协议书》显示，代表东莞市东旭机电工程有限公司签约的是案外人谭某；合同约定明俊公司委托东莞市东旭机电工程有限公司制作电梯井道工程，项目名称为广州黄埔三多路乐苑小区68号楼电梯井道工程综合电梯采购项目；东莞市东旭机电工程有限公司无权代表明俊公司向该项目客户直接收取价款；明俊公司应支付东莞市东旭机电工程有限公司的合同全包总额为26万元。谢火明与张育于20×××9年7月24日的微信聊天记录显示，谢火明称“以前所有的工程包给老谭做的，包括43、67、68…当然没钱开工都是我垫资做的。本来想从中拿那么点利润，最终自己的钱全部垫进去了。后面你的项目合同也不是我签的，款我也不收了，所以我也不想参与你和他的事情了，我和你把前面的事了一了”。庭审中，明俊公司陈述称：明俊公司只是把涉案3个工程中的68号工程转给案外人谭某做，谭某负责现场质量，明俊公司向谭某支付工程款，本案中的三个涉案工程款仅发生在原张育之间，与谭某无关，张育仍需要按合同将工程款支付给明俊公司。另查，谢火明为明俊公司的股东之一。再查，一审法院于20×××9年×××1月×××3日将起诉状副本等应诉材料送达张育。一审法院认为，明俊公司与张育之间的《工程施工合同》及工程款结算清单均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。涉案争议焦点主要有三个:一、“菱电天河买配件款×××0万元”是否系明俊公司应支付给张育的报酬及利润；二、张育支付给案外人谭某的256900元是否系涉案工程款；三、涉案工程尾款85000元的支付条件是否已成就。关于焦点一，明俊公司主张“菱电天河买配件款×××0万元”是明俊公司委托张育购买价值×××0万元的电梯配件，并约定该×××0万元从张育应支付明俊公司涉案三个工程的工程款项中抵扣，现因张育没有购买而不应再冲抵，故张育仍需向明俊公司支付该×××0万元；张育辩称明俊公司从金菱电梯公司承包了工程，指派张育为代表负责合同履行及施工人员管理、按施工计划组织工程施工，明俊公司、张育是口头约定明俊公司支付张育劳务费和利润共计×××0万元，且该×××0万元用来冲抵涉案工程款。一审法院审查认为，张育提交的证据不能证明明俊公司、张育约定由明俊公司支付张育劳务费和利润×××0万元；另，谢火明发给张育的“广州张育与明俊合同金额明细表”及“广州张育与明俊合同账目来往明细”中均记载该×××0万元是“菱电天河买配件款×××0万元”，而张育对此并未提出异议；综上，“菱电天河买配件款×××0万元”不是明俊公司应支付张育的报酬及利润，而应是明俊公司委托张育购买价值×××0万元的电梯配件，明俊公司、张育曾约定该×××0万元从张育应支付的涉案三个工程的工程款项中抵扣，但因张育没有购买不应再冲抵，故张育仍需向明俊公司支付该×××0万元。关于焦点二，张育辩称截至20×××9年7月30日，张育需支付明俊公司工程款共计77万元，因其已实际支付488089元，尚欠剩余工程款28×××91×××元未支付，后因明俊公司将涉案三个工程转给了谭某，故张育通过支付及抵扣方式共计支付给了谭某涉案工程款256900元；明俊公司对张育该抗辩意见不予认可，明俊公司主张明俊公司只是把涉案中68号工程转给谭某做，谭某负责现场质量，明俊公司向谭某支付工程款，本案中的三个涉案工程款仅发生在原张育之间，与谭某无关，张育仍需要按合同将工程款支付给明俊公司。一审法院审查认为，《电梯井道工程协议书》约定明俊公司委托东莞市东旭机电工程有限公司制作电梯井道工程，项目名称为广州黄埔三多路乐苑小区68号楼电梯井道工程综合电梯采购项目，且东莞市东旭机电工程有限公司无权代表明俊公司向该项目客户直接收取价款，明俊公司应支付东莞市东旭机电工程有限公司的合同金额为26万元；同时，谢火明与张育于20×××9年7月30日所签的工程结算单明确约定剩余所欠工程款应支付至谢火明名下，故张育没有证据证明在20×××9年7月30日之后明俊公司将涉案三个工程转给了案外人谭某并由谭某与张育结算剩余工程款。综上，对张育的该抗辩意见，一审法院不予采纳，张育支付给案外人谭某的256900元不属于涉案工程款。关于焦点三，明俊公司主张涉案三个工程的电梯已实际使用，故张育应支付该尾款85000元；张育辩称虽然涉案工程中的电梯已实际投入使用，但明俊公司没有按结算单约定与张育进行验收，故支付条件尚未成就。一审法院审查认为，谢火明与张育于20×××9年7月30日所签的涉案工程结算单约定“剩余泰景花园67号20%工程款64000元及乐苑43号×××0%工程款26000元，在每个项目工程土建/钢结构工程（按照合同附页施工内容范围内）完工后，张育派人或与甲方（业主）一同验收后×××0日内付清余款（工程完工后，谢火明通知张育在5天内双方派人一起对工程验收书面形式确认）”，即上述工程款尾款9万元待明俊公司、张育验收后支付，而明俊公司没有提交证据证明其已按约定与张育进行验收，故该工程尾款的支付条件尚未成就；又，明俊公司在庭审中明确涉案工程尾款应是85000元而非9万元，故一审法院确认工程尾款金额为85000元。故明俊公司主张张育应支付工程尾款85000元与查明的事实不符，一审法院不予支持。综上，一审法院认定涉案三个工程总金额为855000元，其中工程尾款85000元待明俊公司、张育验收后支付；截至20×××9年7月30日，张育应支付的工程款共计77万元，张育已实际支付工程款388089元，尚欠38×××91×××元未支付。关于明俊公司主张的违约金问题。明俊公司认为张育没有按谢火明与张育于20×××9年7月30日所签的涉案工程结算单的约定支付尚欠工程款，而根据涉案三个《工程施工合同》关于违约金的约定，张育应按涉案工程款总价855000元的×××0%计算违约金，即违约金应为85500元。一审法院审查认为，涉案三个《工程施工合同》中均约定“乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，但最高不得超过本合同总价×××0%”，前两个合同约定“违约金按合同总价每日万分之五算”，后一个合同约定“违约金按合同总价每日2%计算”；而谢火明与张育于20×××9年7月30日所签的工程结算单仅约定张育尚欠的工程款28×××91×××元分两笔支付，其中20×××9年8月×××0日前支付×××819×××1元，20×××9年8月30日前支付×××0万元，并没有关于逾期付款违约金的约定，且明俊公司没有提交证据证明张育尚欠的工程款28×××91×××元是属于涉案三个工程中的哪个工程；故，明俊公司的该主张一审法院不予支持。又，张育没有按结算单的约定支付明俊公司28×××91×××元以及应支付明俊公司原约定冲抵的“菱电天河买配件款×××0万元”，给明俊公司造成了资金占用期间的利息损失，根据公平原则，张育应向明俊公司支付上述款项的资金占用利息，“菱电天河买配件款×××0万元”的资金占用利息自张育收到起诉状副本次日即20×××9年×××1月×××4日起算。故张育应支付明俊公司的38×××91×××元工程款的资金占用利息分3笔计算，即自20×××9年8月×××1日起以×××819×××1元本金为基数、自20×××9年8月3×××日起以×××00000元本金为基数、自20×××9年×××1月×××4日起以×××00000元本金为基数，均按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止。判决：一、张育自判决生效之日起十日内向东莞市明俊建设工程有限公司支付工程款38×××91×××元和利息（利息分三笔计算：自20×××9年8月×××1日起以×××819×××1元本金为基数、自20×××9年8月3×××日起以×××00000元本金为基数、自20×××9年×××1月×××4日起以×××00000元本金为基数，均按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回东莞市明俊建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9830元，由东莞市明俊建设工程有限公司负担3558元，张育负担6272元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。明俊公司提交以下证据：×××.特种设备使用标志，拟证明明俊公司在广州市黄埔新路68号安装的电梯已达成到使用标准，该电梯工程已经通过验收，电梯检验为一年一检，该设备初次验收时间为20×××9年×××月；2.聊天记录，拟证明2020年6月×××9日43号电梯沟通群，43号业主确认已支付所有工程款给张育，证明案涉工程已经业主验收。张育质证认为：对证据的真实性无异议。因为在安装期间多次或者是在我们什么群里面发表意见，都显示是不合格的。电梯虽然我是委托案外人来做，但是实际的执行是我安排施工队来做电梯。分为土建和电梯两个部分。电梯是有合格证，但不代表井道到外面的部分都合格，这是最基本的条件，还涉及到外面的外墙，连廊的装修，防水性、防火性、消防性等等，这些在黄埔明文规定要经过规划验收的。张育提交以下证据：×××.张育与谭某2020年5-6月微信聊天记录，拟证明：（×××）43号和67号工程实际由谭某负责，工程款也由谭某确认和授权他人收取；（2）两项工程尚未进行完工验收；（3）67号工程存在质量问题，目前仍在施工处理；2.支付证明单和签收条，拟证明张育2020年6月支付67号项目工程款×××1755元；庭后补充证据3.徐某、张育、谢火明、谭某2020年4月微信聊天记录，拟证明明俊公司明确知道应向张育支付前期报建费用。明俊公司质证认为：对于证据×××微信聊天记录的一个真实性确认，但是里面的内容的真实性我们不确认。就说他是从张育跟谭某之间的一个微信里面截图出来的，这个形式上的真实性予以确认。但是里面的聊天内容的真实性我们不确认。他只是截了部分的聊天内容支持，谭某发给张育的聊天记录里面有陈述到部分是这个项目当时已经是进行使用，已经是完全均投入使用，按照我们明俊公司与张育之间签的工程施工合同，第五条第四款的规定，工程未验未经验收或竣工验收未通过，甲方不得使用甲方长期使用时由此产生的质量问题或其他问题由甲方去承担。而涉案的三个工程都是通过业主这边验收，而且业主同意投入使用。对证据2支付证明的三性均不予以确认。对张育庭后补充提交的证据3，对其合法性、真实性认可，关联性不认可。第一。张育在一审第一次庭审中已经确认×××0万元为代为购买菱电天河项目的配件，而在第二次庭审中否认其在一审中的陈诉，后在二审中多次主张“菱电天河买配件款×××0万元”是劳务费、利润、报酬，现又主张是项目前期报装费用，是狡辩行为，作虚假陈诉，其陈诉不可信。第二，证人徐某在庭上说明“菱电天河买酉己件款×××0万元”是金菱公司在天河工程完成后明俊公司支付给张育的报酬，但该证据徐某认为明俊公司应支付张育就该项目的前期报装费用，证明证人徐某的证言前后矛盾，其陈诉不可信。第三，关于明俊公司是否应支付张育报装费用，不属于本案的审查范围。此外，张育还申请了证人谭某、徐某到庭作证。徐某陈述如下：“张育是我们同行，可以说是朋友关系。我跟张育合作了有将近有十年时间了。我和张育基本上有一些小的事情的处理，没有很多的项目。我与明俊公司生意上往来有×××0年。由于他们之间为了一个我这边的项目，发包给他们合作的一个项目，所以我这边过来出庭。在20×××8年9月×××6日我代表广东金菱电梯有限公司跟明俊公司签订了广州市新太阳新天地购物中心一个电梯的工程施工合同。项目以明俊公司为主导单位来完成，然后这个项目的实际情况是由张育跟谢火明是共同来完成这个项目。考虑各方面的一些工作跟利益的分配，我们当时有口头的约定，但是没在文件里面签订的。合同第四条约定了张育是这次项目的负责人，指派张育为乙方代表，负责合同履行，负责乙方施工人员的管理，按照工程计划施工，以下都是由张育来负责。我公司负责预付款。我今天过来就是要澄清一下。当时我们在一起商谈口头协议谈的时候，包括明俊公司的法人谢火明跟张育都在现场。我们当时口头约定，明俊公司、张育和我三方协商，张育做这份工程，可以得到×××00000元钱的报酬。是我支付给明俊公司。由明俊公司支付给张育。这×××00000元钱是一个报酬。但是怎么支付我不清楚。我知道是明俊公司已经付给了张育。当时我们收到第一笔款以后，必须要马上支付给他的，因为张育所履行的是第一步，所付出的款项必须要第一时间拿到。当时我付款以后，谢火明也是明骏公司也是按照我这边的约定，也是第一时间收到我的款，第一时间付给了张育。”明俊公司对徐某的陈述的真实性不确认。他与张育之间是十几年的朋友关系，而且陈述所说太阳城项目是有利益关系的。张育对徐某的陈述予以确认，并认为：太阳城项目在最初发生的时候，就是从另外一个公司转过来的。因为我毕竟是服务于这个行业，所以我就问徐某能不能一起把这个项目做了。他后来他就跟我说可以，所有的报价方案都是我在做的，报价方案都是我在做的。合同签下来以后他就找到谢火明，大家在办公室里面承诺了，我说我不管怎么样，这个合同，反正我把前期的报建手续跟你搞完，还有后期你要增加费用的时候，你当然要提出费用来，因为我在广州工作，我可以把后期的你要增加费用的给你搞定，但是金额就是×××0万元。合同签下来以后，甲方也转了钱过去给明俊公司，转了以后他就说我说钱要不要转给我，我当时也问过他们两个人，他们都说当时就问了谢火明，谢火明说抵扣就行了，我说没问题，抵扣，就这么回事。我还持有办资料的证据。谭某陈述如下：我的工作单位是东莞市东旭机电工程有限公司。因为这个事情出现了之后，我其实是在中间的。在中立公平的角度去阐述我所知道的事实情况。我认识明俊公司，谢火明，张育，认识时间都在3年左右。大约从20×××7年左右开始认识。这个项目属于双方发包，后面是一个发包。张育这里这个案件涉及的三个项目，68号是我跟谢火明合作的。我跟张育是独立撇开的。但是67号和山东路43号这两个项目最初是我们三个人三方合作关系，到后期就变更成张育和明俊公司的一个合同关系。那么我在其中就是一个施工方。在这个项目当中是我是施工队。第一个项目68号是谢火明找我来的，然后后面的两个项目是双方作为一种合作关系，双方均介入，是一种合作关系。钱的问题。前期一直都没有进我这里的款项，一直都是张育直接付给明俊公司，到了后期因为有一些项目是张育和我开始是一起合作，后来是我单独做，就黄埔荔香二街94号这一个项目款是业主付给我的，用来冲抵涉案的后面两个项目款项。因为有授权书，有授权书和张育签的，张育签的合同，那么有授权书，业主可以根据授权书，这个款是直接转给我的了。那么转给我的款的当中，荔香二街94号。我实际只收取我应付应收的一部分，其他的是要返还给张育，但是因为在后面两个项目当中，这个工程款相当于就用收取的多余的部分就做了一个项目上的支出，就做了一个冲抵。这些操作的话我跟明俊公司讲过。这个应该是在20×××9年初在口头给谢火明说的。是张育给我的钱，因为他有一部分是张育给我的。只有一个项目是业主给我的，但是业主给我这个钱实际上我本身要返还给张育的。合同关系上，张育要付款给明俊公司，明俊公司实际上是要付给我作为工程的一个支出费用，业主另外一个项目付款过来之后，付到我这边的账上，那么我就已经用这个多余的款项来对这两个项目作为一个工程支出，口头上说一下。我只是口头和谢火明说，没有留下任何书面的东西。当时的情况是大家还比较融洽，也没有想到走到这一步，所以说也没有去留这些书面的或者说是短信形式的，文字部分的内容。我这样收到20多万。都是口头跟他说。涉案的三个电梯都已经全部正常使用。案涉三个项目明俊公司有支付过款项给我，但没有具体备注是哪一个款项。特种设备许可证的出证的时间我就知道，因为合格证上面有。如果出了证之后发现了电梯还是有一些瑕疵，例如67号工程仍然有部分的没有完成，是我们应该做的，我们也积极在做。比如说漏水的问题，我们也积极的去做了，但是做完之后最后还是要业主看看到底漏还是不漏。前段时前几天业主说屋顶就不漏了，那么实际上还有其他一些比较。电梯修理期间不用，但是漏水我们后期已经做了防水处理了，现目前还是不漏的了。修好之后不需要技术监督部门来进行一个复查核验。电梯安装工程款的支付，跟工程款是两码事情的，因为合同约定的付款时间，我们也承诺有问题负责维修的。没有约定质保金，但是在这×××年当中出现的问题还是属于我们的责任。所有的产品它都有一个免费维修和质保期。那么我们是从出证之后的这×××年当中的出现的这些问题，我们有责任去进行整改和维修。电梯发证不是有一个日期，那么这个日期起算。电梯的验收与井道的验收问题我不专业，我无权回答这个问题。张育确认谭某的证人证言。证人证言明确说明了谭某才是现场实际的施工人，所有的项目的成本和支出都由他来支付，为了保障项目的正常进行，必须他有获得他获得相应的资金，才能够保障证项目的正常进行那么它也证明了他后来收取了从张育处收取了涉案项目的相关款项，并且告知了明俊公司的股东谢火明，也就是在谢火明是整个涉案项目的具体代表明俊公司的。工程的项目我是委托给了明俊公司来做施工，它是谭某具体施工的电梯井道建设和电梯安全是两码事来的，67号电梯是我委托给广州市大力士电梯有限公司安装的，负责验收的，电梯验收的具备条件就是电梯井道，在当时验收的时候不漏水、不外漏，因为没有外在露的井道里面就是在中华人民共和国GB75882003里面的标准来验收的，这个就跟紧到和连廊和具体的人员的候期间是不产生关系的电梯的安装验收只要具备G×××37588203里面的条件，就可以验收，可以发证。要明确的是，电梯施工包括土建施工是两码事，土建施工方是明俊公司，电梯施工方是广州市大力士电梯有限公司所以这是两码事来的，不能混为一谈。张育请他们过来做事，业主委托我来做的，其实我才是真正的第一个人，谁干活我给谁钱，谁解决问题我给谁钱。我要的是工程要的是质量。明俊公司质证认为，谭某的证言真实性予以确认。证人的话刚好证明，三个涉案的工程已经验收合格，并且投入使用。张育支付给谭某的款项256900元是没有得到谢火明、明俊公司书面的授权同意。根据谭某的陈述，即使明俊公司与张育、谭某之间的交易是相对方是明俊公司与张育之间，明俊公司与谭某之间的合同关系，是工程款应该是由张育支付给明俊，明俊公司后再跟谭某进行支付，不是由张育直接支付给谭某。工程验收合格后，不影响张育根据合同约定向明俊支付价款，在质量问题属于质保范围。对当事人二审提交的证据，本院分析认定如下：×××.明俊公司提交的证据真实性张育予以认可，本院据此予以认定。同时证人谭某也确认电梯全部投入正常使用，则本院对特种设备使用标志的合法性和关联性均予以确认。2.张育提交的聊天记录并没有谢火明或者明俊公司授权的人员参与，对明俊公司无约束力。支付证明单与签收单在没有其他证据佐证明俊公司予以认可的前提下，对明俊公司亦无约束力。至于2020年4月份的聊天记录发生在诉讼发生之后，且谢火明并没有表示同意张育在本案中提出的有关付款的主张。该份证据本院不予采信。3.两名证人与张育、明俊公司均有业务往来，存在利害关系，其陈述均不能直接作为认定事实的依据。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：×××.工程尾款85000元付款条件是否成就？2.张育上诉提出×××0万元是其应得的利润和劳务费的主张能否成立？3.张育向谭某支付的256900元是否应认定为张育向明俊公司支付的款项？4.一审法院对违约金的处理是否恰当？关于工程尾款85000元付款条件是否成就的问题。二审庭审中，张育申请出庭的证人确认涉案电梯已经全部投入使用，且都已经拿到了特种设备使用标志。此外，双方就工程款结算在20×××9年7月30日达成的协议中约定，余款是经由双方一起验收后支付。目前虽然没有双方书面验收的证据，但是从电梯已经投入使用可推定已经就电梯安装相关的工程完成了验收，从而认定付款条件已经成就。张育提出电梯验收和井道验收不同，但电梯的安装显然是在井道建设完毕之后的，电梯已经安装并投入使用的事实亦可据以推定井道完成施工并得到验收。况且，目前电梯已经安装并使用，也没有条件单独对井道再行验收，如以井道无书面验收材料则认定不予支付剩余款项，亦有违公平原则。因此，本院对张育提出的该项意见不予采纳。一审法院认定85000元的尾款支付条件未成就不合理，本院予以纠正。则张育应向明俊公司支付的款项为38×××91×××+85000=4669×××1元。关于张育上诉提出×××0万元是其应得的利润和劳务费的主张能否成立问题。张育认可收取了×××0万元，但认为属于应得利润和劳务费。经查，张育该陈述缺乏合同约定，则张育作为主张一方应当予以举证。二审中，张育申请了证人出庭，但该证人自认与张育、明俊公司均有业务往来，换言之，该证人与张育存在利害关系，则其证人证言不能单独作为认定事实的依据。此外，从书面证据的角度，《广州井道工程抱团发财群（5）》中发送的账目来往明细中，明确将争议的该笔×××0万元列明为菱电天河买配件款，该事实与明俊公司的主张一致。则结合本案的证据，张育所主张的×××0万元是利润和劳务费缺乏充分有效证据证实，不能成立。张育主张的抵销权也因无证据证明款项属于可得利润和劳务费不能成立。本院对张育该上诉理由不予采纳。关于张育向谭某支付的款项256900元的认定问题。涉案合同关系相对方为明俊公司和张育，付款义务方为张育，权利方为明俊公司。本案中没有证据显示明俊公司委托谭某收取款项。在双方结算时也没有变更收款主体。即使明俊公司与谭某之间存在债权债务关系，在没有得到明俊公司明确确认或者事后追认的前提下，张育向谭某付款对明俊公司并无约束力。仅有利害关系人谭某的证言也不能据以认定明俊公司认可该等付款应视为张育向明俊公司付款，因此，本院对张育主张的向谭某的付款应认定为向明俊公司付款的主张不予采纳。关于违约金的处理问题。20×××9年7月30日双方结算时并无明确约定违约金，一审法院对于明俊公司主张的38×××91×××万元的违约金未予支持并无不当。基于张育存在逾期付款行为，形同占用了明俊公司的资金，一审法院支持了利息合理，应予维持。本院经审理支持了85000元尾款的支付，该笔款项根据约定是一起验收为前提，本案中没有证据显示张育阻却验收的开展。又，最后一部电梯取得特种设备使用标志的时间为2020年×××月。则本院结合以上情况，酌定余款支付期限应为全部电梯取得特种设备使用标志的时间，违约金支付自2020年2月×××日起计，计算标准亦参照年利率6%予以认定。综上所述，明俊公司部分上诉请求成立，本院予以支持；明俊公司其他上诉请求、张育的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决审理程序正确，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12151号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12151号民事判决第一项为：上诉人张育自本判决生效之日起十日内向上诉人东莞市明俊建设工程有限公司支付工程款466911元和利息（利息计算：自2019年8月11日起以181911元本金为基数、自2019年8月31日起以100000元本金为基数、自2019年11月14日起以100000元本金为基数，自2020年2月1日以85000元为基数，均按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人东莞市明俊建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9830元，由上诉人东莞市明俊建设工程有限公司负担1521元，上诉人张育负担8309元。二审案件受理费9324元，由上诉人东莞市明俊建设工程有限公司负担1443元，上诉人张育负担7881元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  王 维审判员  叶建伟二〇二〇年七月十七日书记员  梁诗雅刘莹莹