四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川04民终487号 上诉人（原审原告）：林林，男，1974年8月20日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师。执业证号：15104200610395821。 被上诉人（原审被告）：湖南大胜集团有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市东区湖滨路32号。统一社会信用代码：91510402099912068H。 负责人：田茂英，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：湖南大胜集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区南二环二段306号兴威华天大酒店九楼。统一社会信用代码：9143000076326758XX。 法定代表人：张学军，该公司总经理。 湖南大胜集团有限公司攀枝花分公司、湖南大胜集团有限公司共同委托诉讼代理人：崔丙欣，男，湖南大胜集团有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：田茂胜，男，1970年10月27日出生，汉族，住四川省盐边县。 被上诉人（原审被告）：田维成，男，1942年6月27日出生，汉族，住四川省盐边县。 被上诉人（原审被告）：田茂英，女，1968年10月3日出生，汉族，住四川省盐边县。 被上诉人（原审被告）：田茂宇，女，1973年4月2日出生，汉族，住四川省盐边县。 田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇共同委托诉讼代理人：范国勋，四川三才律师事务所律师。执业证号：15104201310522688。 林林诉湖南大胜集团有限公司攀枝花分公司(以下简称：大胜攀分司)、湖南大胜集团有限公司(以下简称：大胜公司)、田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇民间借贷纠纷一案，四川省盐边县人民法院于2019年8月30日作出(2019)川0422民初202号民事判决，林林不服该判决，向本院提出上诉。2019年12月6日，本院作出(2019)川04民终1145号民事裁定：撤销四川省盐边县人民法院(2019)川0422民初202号民事判决，本案发回四川省盐边县人民法院重审。2020年5月12日，四川省盐边县人民法院经审理后重新作出(2020)川0422民初140号民事判决，林林不服判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人林林及其委托诉讼代理人伍臣君，被上诉人大胜攀分司、大胜公司的共同委托诉讼代理人崔丙欣，田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇的共同委托诉讼代理人范国勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林林上诉请求：请求撤销四川省盐边县人民法院(2020)川0422民初140号民事判决书第一、五项判决，依法改判田茂胜支付林林借款本金600000元，由田维成、田茂英、田茂宇对田茂胜的借款本息承担连带给付责任，并由大胜攀分司、大胜公司、田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定借款本金金额错误。林林提供的证据，能够证明田茂胜向林林借款本金为600000元，一审法院未认定田茂胜向林林的现金借款135000元为借款本金，少认定借款本金135000元，并将田茂胜支付的利息25000元在借款本金中予以扣除，从而认定借款本金为440000元，明显错误；田维成、田茂英、田茂宇自愿在《抵押合同》中签字捺印，愿意以抵押方式提供保证，虽然没有办理抵押登记，但根据《抵押合同》第八条第一款、第三条“因下列原因致使抵押权不成立或未生效，乙方应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任：（1）抵押人未按第三条约定办理抵押物登记手续”、“乙方应在本合同签订两日内，立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续”之约定，田维成、田茂英、田茂宇应对田茂胜的借款本息承担连带保证责任，一审法院判决田维成、田茂英、田茂宇对田茂胜的借款本息不承担连带保证责任存在错误。 大胜攀分司、大胜公司辩称，一审法院认定借款本金正确，请求维持原判。田维成、田茂宇、田茂英应承担连带保证责任，但由于林林怠于行使权利，致使保证期间经过导致三担保人不能承担连带责任，客观上加重了大胜攀分司及大胜公司承担的补充责任，一审法院未考虑林林的此点过错，导致大胜攀分司及大胜公司承担了40%的补充责任。大胜攀分司、大胜公司只应在补充责任份额20%以下承担责任，请法院考虑予以调减。 田茂胜辩称，一审判决正确，应当驳回林林的上诉请求。一审法院所认定的借款本金正确，田茂胜没有收到过135000元的现金；465000元中有165000元不是真正的借款，而是林林交到大胜公司的保证金没有退还的情况下，最后转化为田茂胜的借款，借款合同和收条虽然写了600000元，但是和客观事实不符；田茂英、田茂宇、田维成在签订抵押合同的时候，根本不知道里面的内容，至于田茂胜是否收到钱，收到多少钱就更不知道了；关于（2018）川0422刑初161号案件，田茂胜陈述借款600000元事实是因为田茂胜打了600000元的借条，并且在被询问的前几天，被林林的一伙人拉到歌厅里面打了，在这种情况下，田茂胜错误认为打了借条就认为是一个欠款事实，所以里面陈述的600000元是在错误认识以及恐惧心理上形成的；25000元不是支付利息，是还借款本金，在原来借条中是没有约定利息的。 田维成、田茂英、田茂宇辩称，一审法院认定正确，请求驳回林林的上诉请求。 林林向一审法院起诉请求：1.判令田茂胜归还林林借款本金600000元，按月利率2%从2016年4月29日计算利息至本金付清之日止，并按《借款合同》约定给付违约金和加倍借款利息；2.判令田茂胜承担律师代理费50000元；3.判令大胜公司、大胜公司攀分司对前述第一、二项诉讼请求的债务承担100%的过错赔偿责任；4.判令田维成、田茂英、田茂宇对前述第一、二项诉讼请求的债务承担连带保证责任；5.由大胜攀分司、大胜公司、田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇承担本案诉讼费、保全费（包括保险公司提供担保的担保费）。 一审法院认定事实：田茂胜向林林借款，2015年10月16日林林通过其妻张剑英62×××24银行账户向田茂胜指定的大胜攀分司51×××27银行账户转款的方式提供了借款165000元；田茂胜2016年1月12日向盐边县鑫磊投资有限责任公司出具借条和收条继续借用此款。2016年3月3日田茂胜又与林林签订借款协议，向林林借款110000并由田茂胜出具收到110000的借条和收条，2016年3月4日林林通过其妻张剑英62×××24银行账户向田茂胜62×××49银行账户转款100000元。2016年4月29日，田茂胜再次向林林借款，双方协商将之前未归还的前述两笔借款合并计入本次借款，双方签订《借款合同》约定田茂胜向原告借款600000元，借款期限1月，月利率2%，逾期还应承担违约金、实现债权费用、加倍利息；大胜攀分公司负责人田茂英在借款合同中“无限连带保证人”处加盖印章，但大胜攀分司未提交经大胜公司同意为该借款提供担保的股东会决议或者书面授权书。田茂胜向林林出具收到600000元的借条和收条后，林林于2016年4月29日通过其妻张剑英62×××24银行账户向田茂胜62×××49银行账户转款200000元。2016年4月29日林林与田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇签订《抵押合同》，该抵押合同约定田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇将位于桐子林镇月潭小区公园旁房产证号为盐边房权证桐字第××号房屋作为田茂胜与林林2016年4月29日所签订《借款合同》的抵押物抵押给林林，其中《抵押合同》第八条约定，因田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇方面的原因致使抵押不成立或未生效的，田茂胜、田维成、田茂英、田茂宇应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任。另查明，田茂胜于2016年1月12日和2016年3月31日分别向张剑英转款16500元和8500元，合计25000元。 一审法院认为，田茂胜与林林于2016年4月29日签订的《借款合同》合法有效，田茂胜未按约定向林林履行偿还本息义务，是一种违约行为，应该承担偿还实际借款本金并支付利息的违约责任，林林要求田茂胜归还借款本息的诉讼请求，一审法院部分予以支持，对未实际发生的借款部分一审法院依法不予支持；但对田茂胜的实际借款本金，一审法院依法确定林林向田茂胜提供的借款为2015年10月16日165000元、2016年3月4日100000元、2016年4月29日200000元，合计465000元。对林林主张还向田茂胜支付了135000元现金作为借款，由于田茂胜在庭审中不予认可，林林也未举证证明135000元现金来源的相关凭据，该交易行为也与林林、田茂胜之间的经济往来交易多次使用转账支付的习惯不相符，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易金额、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，对林林主张以现金方式支付了135000元借款本金的主张一审法院依法不予认可。对田茂胜主张2016年1月12日和2016年3月31日分别向张剑英转款16500元和8500元合计25000元作为已偿还林林本金一事，林林虽然认为是本案之外其他经济往来，但没有足够证据来证明自己的主张，该两笔转账发生在林林与田茂胜追认的2015年10月16日和2016年3月4日借款期间，一审法院依法确认这两笔转款系田茂胜偿还的2016年4月29日约定的借款本金，一审法院依法确定本案借款合同的实际交付的本金为465000元，扣除田茂胜已经偿还林林的25000元，田茂胜实际尚欠林林本金440000元。对于林林主张的借款利息、违约金、律师代理费、诉讼费、保全费，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，庭审中经释明林林选择主张借款利息按月利率2%（即年利率24%）来计算，因此对林林主张的违约金、律师代理费、保全费依法不予支持；对大胜攀分司为田茂胜的借款提供担保的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”、《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”、第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；企业法人无过错的，由企业法人承担民事责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一、三、四款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。…企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证合同无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”的规定，林林举证大胜攀分公司在林林与田茂胜签订的《借款合同》中的“无限连带保证人”处加盖印章，但没有提供该担保行为经过了大胜公司的股东会或者股东大会同意或书面授权的证明，因此该担保合同无效，大胜攀分司、大胜公司应该根据过错承担相应责任。就本案来讲，林林在无法核实大胜攀分司有权担保的情况下向田茂胜提供大额借款，致使大胜攀分司的担保无效，林林具有较大过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”的规定，一审法院确定大胜攀分司应对田茂胜不能清偿林林债务部分承担40%的赔偿责任，大胜公司在大胜攀分司不能清偿的部分承担赔偿责任；林林要求大胜攀分司与大胜公司承担连带还款责任的诉讼请求一审法院依法不予支持；对林林要求田维成、田茂英、田茂宇与田茂胜对涉案借款本息承担连带保证责任的诉讼请求，由于田维成、田茂英、田茂宇与林林签订的《抵押合同》中约定的抵押房屋未办理抵押登记，未发生抵押担保的效力，只能按田维成、田茂英、田茂宇在2016年4月29日签订的《抵押合同》中第八条的约定，田维成、田茂英、田茂宇对田茂胜的涉案债务承担连带保证责任，但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担担保责任”的规定，结合林林与田茂胜的主债务履行届满期限为2016年5月29日，由于林林与田维成、田茂英、田茂宇未约定保证期间，田维成、田茂英、田茂宇承担连带保证责任的期限应该从2016年5月29日开始至2016年11月28日止，但林林2019年2月27日才向一审法院起诉要求田维成、田茂英、田茂宇对林林的涉案债务承担保证责任，已经超过了6个月的保证期间，因此一审法院对林林要求田维成、田茂英、田茂宇承担连带保证责任的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、十七条第一款、第四款，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十六条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、由田茂胜于本判决生效之日起10日内向林林归还借款本金440000元、从2016年4月29日开始按2%的月利率计算利息至借款本金付清之日止；二、湖南大胜集团攀枝花分公司对田茂胜不能清偿前述第一款债务部分的40%承担赔偿责任；三、湖南大胜集团有限公司对湖南大胜集团攀枝花分公司不能赔偿的部分承担赔偿责任；四、驳回林林要求湖南大胜集团有限公司攀枝花分公司、湖南大胜集团有限公司对前述第一款债务承担全部过错责任的诉讼请求；五、驳回林林要求田维成、田茂英、田茂宇对前述第一款债务承担连带保证责任的诉讼请求；六、驳回林林的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。林林与田茂胜签订的《借款合同》，虽然是双方的真实意思表示，田茂胜亦向林林出具了借到林林现金600000元的借条、收条，但林林提供的现有证据，并不能证明其已向田茂胜交付了全部600000元借款。田茂胜在与林林发生人身伤害时，虽然在公安机关询问时作过“发生打架是因为我以我的房产作抵押，向林林贷款600000元，我已经还了12、3万元”的陈述，但该陈述并无相应证据证实，而在本案中，田茂胜一直否认收到全部600000元借款，在田茂胜陈述存在矛盾的情况下，不能仅以田茂胜的陈述认定林林已全部交付600000元借款。在田茂胜否认收到林林出借现金135000元的情况下，林林对现金135000元的交付负有举证证明的责任，林林未能提供其向田茂胜交付135000元的证据，且在庭审中对135000元借款的交付金额、交付时间、在场人员陈述不一，存在矛盾。因此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，一审认定林林向田茂胜实际交付的借款本金为465000元，事实清楚，并无不当。林林提出一审法院未认定田茂胜向林林的现金借款135000元为借款本金，少认定借款本金135000元，明显错误的理由，不能成立。 林林提出田茂胜分两次向林林归还16500元、8500元，共计的25000元系归还借款利息，一审法院将该款在本金予以扣除错误的意见，本院认为，田茂胜向林林借款165000元是基于2015年10月16日林林通过其妻张剑英向田茂胜指定的大胜攀分司转款165000元后，该165000元转为田茂胜个人借款后产生，双方并无利息约定。林林向大胜攀分司转款165000元转为田茂胜个人借款后，田茂胜于2016年1月12日向盐边县鑫磊投资公司出具了借款手续，并约定了借款利息，而田茂胜向林林归还16500元发生于田茂胜向盐边县鑫磊投资公司出具借款手续的当日，不可能产生利息，林林主张田茂胜归还林林的16500元系利息的意见，缺乏事实依据，一审法院认定田茂胜归还林林的16500元为借款本金，并在借款本金中予以扣除，符合法律规定，本院依法予以确认。对于田茂胜向林林归还8500元，双方对该款性质虽无明确约定，但鉴于田茂胜向林林归还8500元时，田茂胜向盐边县鑫磊投资公司借款165000元早已到期，依照田茂胜与盐边县鑫磊投资公司签订的《借款协议》关于“借款期利率按人民银行贷款收息，利随本清，逾期还款，对逾期未偿还部分按1%每天计算加收逾期利息”的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照用约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，由于田茂胜没有按约定归还林林的借款，双方对已归还的8500元的性质也没有明确约定，依照上述约定及规定，已归还的8500元应当作为借款利息予以扣除，而不应作为借款本金扣减，一审法院将田茂胜归还林林的8500元作为本金予以扣减，确有不当，本院予以更正。故对对林林提出田茂胜分两次向林林归还25000元系归还借款利息，一审法院将该款在本金予以扣除错误的意见，本院部分予以采信。 林林提出一审判决田维成、田茂英、田茂宇对田茂胜的借款本息不承担连带保证责任存在错误的理由，本院认为，根据《抵押合同》第八条第一款、第三条的约定，在未办理抵押物登记手续导致抵押权不成立或未生效的情况下，田维成、田茂英、田茂宇应当对田茂胜向林林的借款本息承担连带保证责任，由于林林与田维成、田茂英、田茂宇在《抵押合同》中未对承担连带保证责任的保证期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担担保责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，田维成、田茂英、田茂宇对田茂胜借款承担连带保证责任的保证期间应为林林与田茂胜的主债务履行届满之日起6个月内，由于林林在2019年2月27日才向一审法院起诉要求田维成、田茂英、田茂宇对林林的涉案债务承担保证责任，已经超过了6个月的保证期间，依照《中华人民共和国担保法》的上述规定，田维成、田茂英、田茂宇保证责任应予免除。一审法院认定田维成、田茂英、田茂宇对田茂胜的借款本息不承担连带保证责任，驳回林林要求田维成、田茂英、田茂宇对田茂胜的债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定。林林提出的该上诉理由，不能成立，本院不予支持。 关于大胜攀分司、大胜公司提出其只应在补充责任份额20%以下承担责任，要求法院调减其承担的补充责任份额的意见，本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，一审法院对本案作出一审判决后，大胜攀分司、大胜公司并未提出上诉，大胜攀分司、大胜公司请求调减其承担的补充责任份额的意见，并不属于上诉请求，不属于本院的二审审理范畴。大胜攀分司、大胜公司的该意见，缺乏法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人林林的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省盐边县人民法院(2020)川0422民初140号民事判决； 二、田茂胜于本判决生效之日起十日内向林林归还借款本金448500元，并按月利率2%计算支付从2016年4月29日起至借款本金付清之日止的利息； 三、湖南大胜集团攀枝花分公司对田茂胜不能清偿前述债务部分的40%承担赔偿责任；湖南大胜集团有限公司对湖南大胜集团攀枝花分公司不能赔偿的部分承担赔偿责任； 四、驳回林林的其他诉讼请求。 一审案件受理费9800元，财产保全费5000元，共计14800元，由林林负担3700元，田茂胜负担11100元；对田茂胜不能负担的上述诉讼费，由湖南大胜集团攀枝花分公司、湖南大胜集团有限公司承担40%的给付责任。二审案件受理费3500元，由林林负担3300元，田茂胜负担200元；对田茂胜不能负担的上述诉讼费，由湖南大胜集团攀枝花分公司、湖南大胜集团有限公司承担40%的给付责任。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 程 倩 审 判 员 刘起新 二〇二〇年七月三十日 法官助理 潘红梅 书 记 员 姚星延