贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1142号上诉人（一审被告）:刘俊生，男，1962年6月5日出生，汉族，山东省潍坊市人，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨恩国，贵阳市云岩区延中法律服务所法律服务工作者。上诉人（一审被告）:贵州鑫元电力建设工程有限公司，住所地贵阳市云岩区新添大道220号乌江怡苑1-2号楼1单元23层1号。法定代表人：袁福，总经理。委托诉讼代理人：黄毅，男，系该公司法务主任。被上诉人（一审原告）：王政伟，男，1963年11月23日出生，汉族，四川省岳池县人，住镇远县。委托诉讼代理人：龙见本，贵州互重律师事务所律师。一审被告：陈宗普，男，1970年7月20日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。委托诉讼代理人：聂洪波，贵州止争律师事务所律师。上诉人刘俊生、贵州鑫元电力建设工程有限公司（以下简称“鑫元公司”）因与被上诉人王政伟、一审被告陈宗普建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院(2018)黔2625民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘俊生、鑫元公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定刘俊生挂靠鑫元公司，委托陈宗普与王政伟签订合同与事实不符。《工程项目责任书》已明确记录刘俊生是鑫元公司的项目经理；刘俊生从未委托陈宗普将涉案工程转包给任何人，一审判决中提到的录音未播放，一审判决以未质证的证据作为定案依据，违反法律规定。刘俊生支付给陈宗普的工程款达308.1万元，扣除与本案无关的惠兴项目的92万元，仍有216.1万元。刘俊生如果只是委托陈宗普与王政伟签订合同，那么216.1万元工程款就不会支付给陈宗普。由此可见，刘俊生是将工程分包给陈宗普，陈宗普又将工程转包给王政伟，而不是刘俊生委托陈宗普将工程分包给王政伟。二、王政伟已收到工程款229万元。王政伟已收到刘俊生银行转账工程款166万元，还收到现金63万元，对此王政伟已出具了收条，一审判决以大额支付应以转账方式进行为由不予认可，认定错误。工程施工中，现金支付的方式依然存在，且刘俊生还出具了大量大额现金取款的凭据，足以证明有相当部分的工程款是以现金方式支付。三、王政伟的工程款应由陈宗普支付。刘俊生已将工程款支付给陈宗普，涉案施工合同是陈宗普与王政伟签订，工程款确认书也是陈宗普出具给王政伟，陈宗普应当履行与王政伟签订的协议支付工程款。按照陈宗普出具的工程款确认书，工程总价款309.968万元，刘俊生已按照陈宗普的指示，以银行转账方式支付给王政伟166万元，以现金方式支付给王政伟63万元，以现金方式支付给陈宗普216.1万元，刘俊生支付的工程款已达445.1万元。刘俊生是鑫元公司的项目经理，刘俊生支付的款项应视为鑫元公司支付，因此鑫元公司已付清了全部工程款，还存在超付的情况，一审判决上诉人重复支付工程款错误。被上诉人王政伟辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、刘俊生挂靠鑫元公司承包涉案工程的事实，本案原审时双方均已共同自认，有庭审笔录为据，上诉人在重审时否认，违反诚实信用原则。从鑫元公司扣除管理费后全部工程款支付给刘俊生的事实可以证实二者之间系挂靠关系。二、刘俊生支付给答辩人小额工程款都是通过银行转账，根据双方之间的付款交易习惯，大额工程款根本不可能现金支付，上诉人称除银行转账外，还现金支付63万元不符合事实。三、无论是挂靠还是鑫元公司委派刘俊生为项目经理，鑫元公司均应当承担对实际施工人支付工程款的责任。四、关于刘俊生与陈宗普的关系，陈宗普提交了证明二者之间委托关系的录音，刘俊生主张其与陈宗普之间有合同，但未提交任何合同，一审判决根据工程付款情况和录音证据认定二者之间系委托关系，并无不当。一审被告陈宗普未提出书面答辩意见。王政伟向一审法院起诉请求：判决三被告限期连带清偿原告工程款149.968万元。一审法院认定事实：2013年6月20日，贵州高速公路集团有限公司与被告鑫元公司签订《贵州高速公路集团有限公司思南至剑河高速公路机电高压配变电工程SJGYPB-4合同段施工合同协议书》，确定鑫元公司为该段工程中标人。后被告刘俊生借用被告鑫元公司资质，承包了上述合同段工程，并委托被告陈宗普以包工包料的方式将工程分包。同年8月20日，被告陈宗普（甲方）与原告王政伟（乙方）签订《工程劳务合同》约定，（一）工程劳务概况：1、工程劳务名称：思南至剑河高速公路机电高压配变电工程。2、工程劳务内容：（1）10kV报告线;(2)10kV金高线；（3）羊场收费站线路。3、工程劳务地点：镇远县境内。4、工程劳务工期：2013年8月20日——2016年8月20日。（二）工程劳务方式：本工程施工以包工包料方式委托给乙方。（三）工程劳务总价款及付款方式：1、工程劳务价款：每公里9.5万元；线路长度：30多公里；工程劳务结算以实际验收工程量为准。2、付款方式：按工程进度拨款方式付劳务款给乙方。工程完工验收合格后工程劳务尾款一次性付乙方。另外，还对双方的责任及其他内容作了约定，双方在合同上签名捺印。合同签订后，原告王政伟即组织人工和材料进行施工，该工程于2013年11月全面通电运行，2017年1月19日正式交付业主使用。经收方结算，工程总价款为309.968万元，被告刘俊生以借支的形式支付了原告工程款164万，尚欠145.968万元未付。另查明，涉案工程由刘俊生借用鑫元公司的资质从思剑高速项目部承包。2014年1月10日，刘俊生与鑫元签订《工程项目责任书》约定，刘俊生上交给鑫元公司3%管理费，在第一次工程款中扣除。刘俊生作为承包人，又将部分工程分包给原告施工。原告王政伟和被告刘俊生均不具备建筑工程施工资质。一审法院认为：一、本案各当事人之间的法律关系。首先，被告鑫元公司与被告刘俊生之间的法律关系，被告刘俊生作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，被告鑫元公司从贵州高速公路集团有限公司处承包了涉案工程后，将该工程发包给被告刘俊生，并签订了工程项目责任书。工程项目责任书虽然是委任刘俊生为该项目的项目经理，但从双方工程项目责任书的内容来看，刘俊生需要上交合同总额的3%管理费，约定在第一次工程项目款中扣除，同时结合该工程项目责任书的其他条款，可以认定被告刘俊生是挂靠在被告鑫元公司并借用鑫元公司的资质实施该工程。其次，被告刘俊生与陈宗普之间的法律关系，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，被告刘俊生主张自己将涉案工程分包给陈宗普，但没有提供分包合同书等书面证据予以证实，被告陈宗普也不予认可，故不能证明陈宗普是该工程的分包人。根据陈宗普提交的录音资料，以及刘俊生支付工程款的方式来看，应认定被告陈宗普是代表刘俊生与原告王政伟签订了《劳务分包合同》，故陈宗普的行为后果应由被告刘俊生承担。第三，原告王政伟与被告刘俊生之间的法律关系，因陈宗普是受刘俊生委托与王政伟签订《劳务分包合同》，那王政伟就是涉案工程的劳务实际施工人。第二，本案工程款项的支付责任主体。如前所述，在本案中，被告鑫元公司是工程的总承包单位，被告刘俊生是分包人，而原告王政伟是劳务的实际施工人。被告刘俊生无建筑施工资质，其挂靠有资质的建筑施工企业承包工程的行为违反了法律的强制性规定。在此种情况下，刘俊生又将其承接的思南至剑河高速公路机电高压配变电工程分包给不具备建筑施工资质的原告施工，并委托陈宗普与原告签订了《劳务分包合同》，以包工包料的方式将工程分包给无资质的个人，实为建设工程分包合同，应属无效。被告刘俊生与被告鑫元公司应对于合同无效的后果承担责任。被告鑫元公司辩解认为，基于合同相对性原则，其不应承担付款责任及连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这就赋予了实际施工人直接向转包人、违法分包人主张工程款的权利，这是对合同相对性原则的突破。被告鑫元公司明知刘俊生无建筑施工资质而仍让其挂靠承建工程，属于违法行为，应对原告王政伟的工程款与被告刘俊生承担连带清偿责任。故对其辩解理由不予采纳。第三，本案的工程款还应支付多少。原告作为实际施工人，其劳动和建筑材料已经物化在建设工程中。建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告承包涉案工程后已经按照约定实际施工，且该工程已经交付并使用，故被告方应承担相应的付款义务。根据查明的事实，经收方结算，工程总价款为309.968万元，被告刘俊生以借支的形式，向陈宗普支付后陈宗普转付给王政伟，或者直接向王政伟支付，经审查证据后认定被告刘俊生已经支付涉案工程的工程款为164万元，尚欠145.968万元未付。故该145.968万元应当由被告刘俊生与被告鑫元公司共同连带支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、由被告刘俊生和被告贵州鑫元电力建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付工程款145.968万元给原告王政伟；二、驳回原告王政伟的其他诉讼请求。案件受理费18297元、公告费460元，共计18757元，由被告刘俊生、贵州鑫元电力建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人刘俊生提交以下证据：1.合作协议，拟证明刘俊生在其他项目中与富南公司签订的协议，并担任项目业务总经理；2.问题说明、变更申请，拟证明陈宗普是该工程项目的实际承包人，间接证明陈宗普长期与刘俊生合作，从事工程分包；3.（2017）黔2625民初191号民事判决书，拟证明陈宗普在该案中曾当庭陈述其没有出具任何工程的管理、施工、结算等，本案中结算单不应作为本案工程款结算依据；4.质证笔录，拟证明陈宗普除本案工程外，还合作有其他工程；陈宗普并不是刘俊生的委托人，而是该工程的分包方；5.取款流水，拟证明刘俊生从银行的取款依据，其大部分是以现金方式付给陈宗普和王政伟，不存在拖欠工程款；6.借条、借据，银行转账流水明细表，证明刘俊生在本案工程期间，以借款形式、通过现金将全部工程款支付给陈宗普，已履行完付款义务，不存在拖欠工程款。陈宗普收了300多万元款项（不包含转账给王政伟的款项），如陈宗普不是本案的分包人，其不可能领这些款项。本院组织当事人进行了质证。被上诉人王政伟认为第1、2组证据与本案无关联；第3组证据未生效；第4、5、6组证据不属新证据，与一审时的质证意见一致。陈宗普对第1、2证据的三性均有异议，与本案无关联性；第3组证据没有证明力；第4、5、6组证据不属新证据，与一审时的质证意见一致。上诉人鑫元公司提交以下证据：互联网查询记录，拟证明在工程建设中使用大额现金支付在当时是普遍存在的现象。被上诉人王政伟质证认为与本案无关联性，没有证明力；一审被告陈宗普认为该部分证据不属新证据，不予质证。本院经审查认为，上诉人刘俊生提交的第1、2组证据与本案不具有关联性，不予采纳；第3组证据未生效，不予采纳；第4、5、6组证据在一审中已提交，不予重复认证。上诉人鑫元公司提交的证据材料与本案无直接关联，不予采纳。本院二审质证询问中组织对被上诉人陈宗普在一审中已提交的录音资料进行了播放，并组织当事人进行了质证。被上诉人陈宗普主张涉案工程是受刘俊生委托与王政伟签订的合同；上诉人刘俊生、鑫元公司质证认为不能达到陈宗普的证明目的，反而证明陈宗普是工程实际分包人；被上诉人王政伟对录音资料的证明目的无异议。本院查明：王政伟已收到银行转账工程款166万元；2017年1月23日王政伟出具收条载明收到思剑项目10KV输电线路工程款10万元，王政伟认可收到该款，其主张该款项是刘俊生支付的另外维护高压电项目的工程款，刘俊生未予认可，王政伟未提供相应的证据证明。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.刘俊生与鑫元公司之间是否成立挂靠关系；2.案涉工程款支付责任主体；3.已支付工程款数额。关于争议焦点一，经审查，发包人贵州高速公路集团公司有限公司与承包人鑫元公司签订施工合同时，是刘俊生以鑫元公司的项目负责人身份参与签订；而且鑫元公司与刘俊生签订《工程项目责任书》约定刘俊生上交给鑫元公司合同总额3%的管理费，本项目工程上缴给建设单位的履约保证金等都是由刘俊生负责，施工过程中所发生的费用全部由刘俊生承担，工程款扣除管理费后均支付给刘俊生。刘俊生并不是鑫元公司的工作人员，其以鑫元公司名义签订合同承接工程，向鑫元公司支付一定的管理费，其承担工程施工并享有工程款，其实质就是刘俊生借用鑫元公司的资质，挂靠鑫元公司承包了涉案工程。一审判决认定刘俊生与鑫元公司之间是挂靠关系，并未错误。关于争议焦点二，刘俊生挂靠鑫元公司承接涉案工程后，其主张已将其中的架线工程分包给陈宗普，陈宗普是工程分包人，陈宗普并未认可，刘俊生主张双方之间签订有分包合同，但并未提供相应的证据予以证明，故对其主张不予认定。陈宗普与王政伟签订《工程劳务合同书》，将案涉架线工程包工包料交由王政伟施工，王政伟作为实际施工人，工程经竣工验收合格交付使用，其请求支付相应的工程价款，应予支持。根据陈宗普提交的录音资料，陈宗普和刘俊生均认可陈宗普所出具借条的工程款是刘俊生直接转账支付给了王政伟；同时结合陈宗普向刘俊生出具的借条和王政伟收到的银行转账工程款，日期和数额基本能够对应。根据刘俊生直接向王政伟支付工程款的实际情况来看，案涉工程中陈宗普未收取相应的工程款，也不是陈宗普直接向王政伟支付工程款，因此一审判决认定陈宗普是代表刘俊生与王政伟签订的《工程劳务合同书》，其行为后果由刘俊生承担，并无不当。鑫元公司出借资质让刘俊生挂靠承建工程，属于违法行为，一审判决鑫元公司和刘俊生连带承担支付案涉工程款的责任，亦无不当。关于争议焦点三，关于已支付工程款的数额。第一，王政伟已收到银行转账工程款166万元，其主张其中的2万元是另外安装变压器的工程款，刘俊生并未认可，王政伟也未能提供相应的证据予以证明，故该166万元应当认定为王政伟已收到的案涉工程款。第二，上诉人刘俊生、鑫元公司主张另已向王政伟支付了现金63万元，具体包括：王政伟出具的2014年11月24日的借条20万元，2015年2月16日借条30万元，2015年6月23日借条3万元，2017年1月23日收条10万元。本院经审查认为，①王政伟2014年11月24日出具的借条20万元，当天刘俊生已向王政伟银行账户转账19万元，已包含在前述王政伟已收到银行转账工程款166万元之中，不应另作为已支付工程款计算；②2015年2月16日王政伟出具的借条30万元，王政伟未认可收到该款，同时该大额款项刘俊生也未能提供相应的支付凭证，故不足以认定该款项已经支付；③2015年6月23日借条3万元，借条中未有借款人签名，王政伟也未认可，根据该借条不足以认定系王政伟所借，故不予认定；④对于2017年1月23日王政伟出具的收条10万元，王政伟认可已收到该款，其主张是刘俊生支付的另外维护高压电项目的工程款，刘俊生未认可，王政伟也未能提供相应的证据予以证明，故在没有证据证明该款项为其他工程款项的情况下，应当作为本案已收工程款予以计算。综上分析，本案中，应当认定王政伟已收到案涉工程款176万元（166万元＋10万元）。一审判决认定已支付工程款164万元，数额有误，本院予以纠正。案涉工程总价款309.968万元，已支付工程款176万元，还应支付工程款133.968万元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，不成立部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省镇远县人民法院(2018)黔2625民初592号民事判决；二、刘俊生、贵州鑫元电力建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付王政伟工程款133.968万元；三、驳回王政伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18297元，公告费460元，共计18757元，由王政伟负担2002元，刘俊生、贵州鑫元电力建设工程有限公司负担16755元；二审案件受理费18297元，由王政伟负担1953元，刘俊生、贵州鑫元电力建设工程有限公司负担16344元。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  郑厚祥审判员  吴竹春二〇二〇年七月二日法官助理罗惠书记员熊慧灵