西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书                               (2020)陕71行赔终39号     上诉人（原审原告）刘东院，男，XXXX年XX月XX日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市灞桥区。   被上诉人（原审被告）西安市灞桥区人民政府席王街道办事处，住所地西安市灞桥区。   法定代表人王辉，主任。   委托代理人王强，该街道办事处工作人员。   委托代理人张凯，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人刘东院因与被上诉人西安市灞桥区人民政府席王街道办事处撤销国家赔偿决定书一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初231号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。    原审法院查明，陕西省高级人民法院（2019）陕行终894号行政裁定查明，2018年6月15日，刘东院位于西安市灞桥区XX堡XX队XX号的房屋被强制拆除。2018年7月19日，刘东院以席王街办为被告向西安铁路运输法院提起诉讼，其诉讼请求为“确认席王街办强拆刘东院位于西安市灞桥区席王街办XX堡XX队XX号房屋的行为违法”，西安铁路运输法院于2018年9月28日作出(2018)陕7102行初1544号行政裁定，认为“刘东院起诉的席王街办不是适格的被告”，并以刘东院错列被告且拒不变更为由，裁定驳回刘东院的起诉。刘东院不服，向西安铁路运输中级法院提起上诉。西安铁路运输中级法院于2018年12月12日作出(2018)陕71行终896号行政裁定，确认“本案实施强制拆除房屋行为的主体为席王街办，席王街办依法应当是本案的适格被告”，故裁定：撤销西安铁路运输法院(2018)陕7102行初1544号行政裁定，指令西安铁路运输法院继续审理。西安铁路运输法院对该案继续审理后，于2019年3月13日作出(2019)陕7102行初464号行政判决，判决“确认席王街办拆除刘东院所有的位于西安市灞桥区席王街办XX堡XX队XX号房屋的行政行为违法”。该判决已发生法律效力。2019年1月16日，刘东院以西安市灞桥区人民政府、西安灞河新区管理委员会、席王街办为被告，向西安铁路运输中级法院提起行政诉讼，其诉讼请求为“确认西安市灞桥区人民政府、西安灞河新区管理委员会、席王街办强拆刘东院位于西安市灞桥区XX堡XX队XX号房屋的行为违法”。西安铁路运输中级法院审理后，作出（2019）陕71行初88号行政裁定，裁定驳回刘东院的起诉。刘东院不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院审理后作出（2019）陕行终894号行政裁定，认定刘东院针对西安市灞桥区人民政府、西安灞河新区管理委员会的起诉不符合法定起诉条件，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年5月24日，席王街办作出席办赔[2019]1号《国家赔偿决定书》并送达刘东院。   原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，刘东院位于西安市灞桥区席王街道曹堡村1队25号房屋被席王街办拆除，该拆除行为已被确认违法，刘东院有依法取得国家赔偿的权利。   关于行政机关是否能够主动作出赔偿决定。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定“赔偿义务机关有本法第三条.第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”通常而言，以行政行为不同的启动方式为标准，可以将行政行为分为依职权行政行为和依申请行政行为。依职权行政行为是行政主体根据其享有的行政职权，在行政管理活动中主动依法实施的行政行为，这类行政行为由行政主体主动、积极地启动，无须行政相对人的申请。行政处罚就是典型的依职权行政行为。而依申请行政行为，是指行政相对人提出申请后，行政主体才能实施的行政行为，这类行政行为必须由行政相对人提出申请才能启动。行政许可就是最具代表性的依申请行政行为。依申请的行政行为主要有：行政许可、行政给付、行政奖励、行政确认、行政调解和行政裁决。反观《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿法第二条规定了履行国家赔偿责任的义务机关及履行赔偿义务的时限要求。通常而言，国家赔偿依申请启动，即赔偿义务机关自收到赔偿申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。对于赔偿义务机关是否能够主动作出赔偿决定，法律并未单独作出规定。但对法律的解读不宜单纯以法条规定的文意为限，以免孤立、割裂地“只见树木不见森林”，而应坚持从整体进行判断，强调“适用一个法条，就是在运用整部法典”。国家赔偿法第九条第二款虽然规定了赔偿请求人“应当先向赔偿义务机关提出”，但该款内容并非对行政机关主动履行赔偿义务的限制，因为该条第一款也同时规定“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”综上，在赔偿义务机关主动作出赔偿决定且原告已经提起司法审查后，如果以赔偿义务机关不能主动赔偿为由撤销赔偿决定，无疑将会使法律关系重新处于不确定的状态之中，无非增加诉讼成本和当事人诉累，无益于解决行政争议。本案中，西安铁路运输法院、西安铁路运输中级法院、陕西省高级人民法院三级法院的生效裁判均已确定，本案的赔偿义务机关为席王街办，故原审法院对刘东院的相应主张，不予采纳。   关于赔偿数额。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，原告应对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，被告就不予赔偿或者减少赔偿数额方面提供证据。本案中，席王街办在庭审中对赔偿项目及数额计算作出了详细说明，证明了刘东院根据《中华人民共和国国家赔偿法》和《补偿安置方案》可以获得的赔偿项目和补偿数额，已尽到其举证责任。刘东院未主张其损害数额亦未举证证明席王街办赔偿数额错误，故对其要求撤销赔偿决定的诉讼请求不予采纳。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘东院的诉讼请求。   刘东院不服一审判决，向本院提起上诉称，1.上诉人提起的诉讼是撤销行政行为之诉，不是行政赔偿诉讼，一审法院没有准确理解上诉人的诉讼请求，超出上诉人的诉讼请求作出裁判。上诉人没有任何放弃赔偿权利的意思表示，上诉人起诉请求撤销被上诉人作出的“国家赔偿决定书”，一审法院没有围绕上诉人的诉讼请求进行审理。2.被上诉人作出涉案“国家赔偿决定书”违法。被上诉人不具有作出涉案“国家赔偿决定书”的职权。上诉人并未向被上诉人提出国家赔偿申请，被上诉人作出涉案“国家赔偿决定书”违反《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十三条的规定，属于程序违法。被上诉人声称的征收事实不存在，其作出的涉案“国家赔偿决定书”目的不正当，赔偿方式违法。被上诉人未依法向上诉人送达涉案“国家赔偿决定书”，上诉人是在其诉西安市人民政府行政案件中才知道涉案“国家赔偿决定书”，但西安市人民政府作为证据提交的涉案“国家赔偿决定书”也不完整。3.上诉人认为在上诉人房屋强拆的责任主体不明的情况下，上诉人不会贸然请求行政赔偿，待责任主体明确后，上诉人将会适时向责任主体请求赔偿，因此上诉人向一审法院申请撤回起诉，上诉人的撤诉申请符合法定条件，一审法院以“撤诉理由不符合法律规定”为由驳回上诉人的撤诉申请，违背了法律规定的自愿原则。4.一审法院作出驳回上诉人诉讼请求的判决不当。本案系上诉人请求撤销行政行为案件，与行政赔偿诉讼无关。一审法院没有围绕上诉人的诉讼请求审理，没有对被诉的“国家赔偿决定书”进行审理，违背了行政诉讼全面审查原则。5.上诉人提供的证据与本案案件事实相关，一审法院对上诉人提供的证据不予认定错误。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误。请求：撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初231号行政赔偿判决书。   被上诉人席王街办辩称，1.被上诉人具有对上诉人作出国家赔偿决定的法定职责。2.被上诉人作出的国家赔偿决定程序合法。被上诉人作出的国家赔偿决定符合《中华人民共和国国家赔偿法》第九条的规定，并依法向上诉人送达，且告知了上诉人救济途径，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条的规定。3.被上诉人作为征收实施单位，严格按照《房屋征收补偿安置方案》的规定对上诉人予以赔偿，同时考虑灞河湿地公园周边环境整治及基础设施配套建设项目已经西安市城中村（棚户区）改造办公室备案纳入棚户区改造的情况，被上诉人作出的国家赔偿决定事实清楚，适用法律正确，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条的规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院另查明：2019年8月5日，刘东院以西安市人民政府、西安市灞桥区人民政府、席王街办为被告向本院提起诉讼，请求确认西安市人民政府、西安市灞桥区人民政府、席王街办霸占其宅基地的行为违法，并一并提起归还宅基地并恢复宅基地原状的行政赔偿诉讼。本院于2020年1月13日作出(2019)陕71行赔初41号行政赔偿裁定，裁定驳回刘东院的起诉。刘东院不服该裁定，提起上诉，陕西省高级人民法院于2020年6月16日作出（2020）陕行赔终51号行政赔偿裁定，裁定：一、撤销西安铁路运输中级法院(2019)陕71行赔初41号行政赔偿裁定；二、指令西安铁路运输中级法院继续审理。   本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人席王街办作出的《国家赔偿决定书》是否合法。   《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”西安铁路运输法院已作出生效行政判决，确认席王街办强拆刘东院位于西安市灞桥区席王街办XX堡XX队XX号房屋的行为违法。鉴于案涉房屋已被席王街办拆除，且不能恢复原状，对于违法强拆造成刘东院的损失，席王街办应当依法予以赔偿。   关于行政机关是否能够主动对违法行为进行赔偿的问题。根据行政行为的启动机制的不同，可区分为依职权和依申请行政行为，前者，行政机关根据其法定职权应主动作出，后者，则是应行政相对人的申请而作出。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”该条文涉及的行政行为应当是指依申请的行政行为。具体到国家赔偿，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”从上述法律规定上看，并未将行政赔偿设定为一种依行政相对人申请才能启动的程序。因此，一审法院认定被上诉人有权作出涉案国家赔偿决定书并无不当。   关于被上诉人作出的涉案国家赔偿决定书是否合法的问题。这涉及到行政赔偿与行政补偿的关系。前者针对的是因实施行政强制事实行为所造成的损失，通常包括有确切证据证明因不法侵害所造成的动产损失、人身损害，也包括被执行人按照有关征收拆迁安置政策、法规前期应当得到却未能补偿到位的安置补偿(此部分损失的性质自违法时起转化为赔偿)。后者仅指按照有关征收拆迁安置政策、法规应当给予的各项补偿。对于违法强制拆除房屋的情形，行政机关给予行政赔偿的数额不应低于依据征收补偿安置方案应当支付的补偿金额。本案中，席王街办对刘东院房屋实施的强制拆除,已经生效判决确认违法。一般情况下，席王街办对房屋拆除行为给刘东院的行政赔偿的数额不应低于依据征收补偿安置方案应当支付的补偿金额。席王街办依据《灞河湿地公园周边环境整治及基础设施配套建设项目房屋征收补偿安置方案》中规定的安置补偿标准，对刘东院作出的涉案“国家赔偿决定书”，本质上属于对征收刘东院房屋的行政补偿，并非行政赔偿。被上诉人强调涉案“国家赔偿决定书”系对强制拆除刘东院房屋违法行为的行政赔偿，与上述原则有悖。但鉴于刘东院已经以西安市人民政府、西安市灞桥区人民政府、席王街办为被告提起诉讼，请求归还宅基地并恢复宅基地原状，该诉讼请求实质上属于行政赔偿诉讼请求，对于刘东院另案提起的行政赔偿诉讼，陕西省高级人民法院也已指令本院继续审理，对于被上诉人席王街办作出涉案“国家赔偿决定书”确定的补偿款项可以在刘东院另案提起的行政赔偿诉讼应赔偿的款项中予以扣除。   综上，一审判决驳回上诉人刘东院的诉讼请求并无不当。上诉人刘东院的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。                                   审 判 长  周玲玲                           审判员 程淑芹                           审判员 左昆              二〇二〇年七月十六日     书记员 李盈         1