山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1391号 上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区风华路13号。 法定代表人：林森，执行董事。 委托诉讼代理人：乔建奎，山东泰山蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王杉，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司，住所地山东省济南市莱芜区万福北路96号。 法定代表人：陈秀玉，总经理。 委托诉讼代理人：殷西军，山东岱松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐连方，山东岱松律师事务所实习律师。 原审被告：倪国富，男，1963年8月13日出生，汉族，居民，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：吴磊，山东泰山蓝天律师事务所律师。 原审被告：山东省东平县榕侨房地产开发有限公司，住所地山东省东平县东平街道宿昌路东、汶河街南（祥和佳苑沿街楼）。 法定代表人：林焰志，总经理。 委托诉讼代理人：薛金标，男，该公司办公室主任。 原审被告：泰安嘉和房地产开发有限公司，住所地山东省东平县东平街道银山街与平湖路交汇处格力嘉和售楼处。 法定代表人：李会全，总经理。 委托诉讼代理人：张心强，山东超然律师事务所律师。 上诉人湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）因与被上诉人莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司（以下简称嘉创公司）及原审被告倪国富、山东省东平县榕侨房地产开发有限公司（以下简称榕侨公司）、泰安嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2018）鲁0923民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依 法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海厦公司上诉请求：依法撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担付款责任或发回重审。一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人为本案的欠款主体是错误的。因为被上诉人不具有外保温施工资质，2014年9月5日，上诉人与被上诉人《外墙保温真石漆工程施工合同》（以下简称外墙合同）无效，原审判决也是如此认定的。既然该外墙合同无效，已经突破了合同相对性，那么只能依据实际履行来确定权利义务主体。1、根据2016年1月15日上诉人与榕侨公司签订的协议书记载“六、鉴于中央公馆、国际公馆的外墙保温、外墙真石漆项目，由甲方指定分包给嘉创公司施工，虽有乙方与该公司签订的施工合同，但该施工合同实际上是由甲方与该公司直接履行的，全部工程施工完毕，该公司直接向甲方交付，期间进度款由甲方直接支付该公司，甲方也与该公司进行结算”以及2016年榕侨公司出具的承诺书记载“后经我公司协调，指定其中的保温、真石漆工程，由嘉创公司直接向我公司承包施工”内容来看，榕侨公司认可直接与嘉创公司建立并实际履行了外墙合同涉及的发包人及承包人的权利和义务。2、根据2015年4月8日嘉创公司向榕侨公司出具《工作联系单》：“由我公司承包贵公司的东平国际公馆外墙保温及真石漆工程，只有向贵公司申请停工，望贵公司及时支付进度工程款，以免影响下一步的施工和进度”。证明嘉创公司也认可自己是与榕侨公司建立并实际履行了外墙保温承包合同的权利和义务，为此才向榕侨公司索要工程款。而根据嘉创公司法定代表人陈秀玉从榕侨公司收取工程款出具的《借支》条，以及榕侨公司向嘉创公司转款的电子银行交易汇单看，实际支付嘉创公司外墙保温及真石漆工程款的主体是榕侨公司。3、根据2015年11月14日，嘉创公司与榕侨公司签订的结算汇总表，证明本案工程是由嘉创公司与榕侨公司进行结算。4、根据2016年1月17榕侨公司向嘉创公司出具的工程完工验收证明，证明嘉创公司认可榕侨公司才是发包人，所以将所施工的外墙保温及真石漆工程向榕侨公司交付。上述事实相互结合足以证明，实际履行外墙保温真石漆工程施工合同的权利义务主体是榕侨公司与嘉创公司，根据权利与义务相统一的原则，本案的欠款主体应为榕侨公司，而非海厦公司。原审判决海厦公司具有付款义务的推理如下：1、依据“榕侨公司与嘉创公司2015年11月14日结算汇总表的结算总价8013486.91元”，自行推断是由“5㎝保温板、2㎝保温板，真石漆、乳胶漆、商业多彩漆六个项目分包结算价（共7154650.39元）分别顺加12%后汇总得出”，推定“该12%是配合费”。2、根据“外墙合同关于甲方每次付款收取12%配合费”的约定，以及海厦公司与榕侨公司“《榕侨国际公馆项目工程中间结算书》中715万元外墙保温分包配合费结算价6%（42.9万元）”的约定，直接推定“上诉人享受了合同权利，也应当依法履行合同义务，作为合同相对方有向被上诉人的付款义务。”但是由于榕侨公司与嘉创公司2015年11月14日结算汇总表中，并无配合费的结算记载，如果按照这个结算表计算配合费的话，应当是8013486.91元×12%＝951618.43元，不能是715×6%＝42.9万元。海厦公司与榕侨公司工程中间结算书的配合费，是榕侨公司给予的结算，不是收取嘉创公司的。原审判决的上述推理毫无事实依据，也毫无逻辑而言，根本得不出“上诉人享受合同权利，也应当依法履行合同义务，作为合同相对方有向被上诉人的付款义务”的结论。原审判决认定海厦公司为付款义务主体错误。事实上，即使根据外墙合同的约定也只有海厦公司收到榕侨公司支付的工程款后，才向嘉创公司付款，但是由于榕侨公司给予海厦公司的项目结算值中，根本不包含嘉创公司施工的外墙保温及真石漆工程款，榕侨公司根本不会向海厦公司支付外墙保温及真石漆工程款，原审判决却判决海厦公司向嘉创公司支付3640900元并承担利息，实在是强加给海厦公司的义务，确无法律依据，请求二审纠正。二、一审法院认定的海厦公司承担的本案欠款数额是错误的。海厦公司对判决榕侨公司承担的付款责任及付款数额没有异议，但是判决海厦公司承担3640900元有异议。鉴于结算汇总表是由嘉创公司和榕侨公司结算的，结算的项目超过了外墙合同约定的项目，其中2㎝保温颗粒结算款258754.04元，乳胶漆结算款109058.6元，商业多彩漆结算款1033663.75元，共计1041476.39元，该三项内容不在海厦公司与嘉创公司外墙合同约定的施工内容中，这些属于增加的项目，与实际完成量的变更不是一个概念，原审判决仅仅依据外墙合同关于“最终结算以榕侨公司核对实际完成量为准”就将因增加项目而增加的工程款1401476.39元一并判决海厦公司承担缺乏法律依据。请求二审纠正。三、一审法院认定本案工程验收合格，具备支付工程款条件是错误的。（一）本案工程未经全部验收合格，目前还不能确定其是合格工程。1、验收证明不能作为有效证据认定本案工程验收合格。（1）嘉创公司于2016年1月11日对海厦公司、倪国富以及榕侨公司提起诉讼，而验收证明则是由榕侨公司国际公馆项目部于2016年1月17日出具，该证据不符合证明的形式要件。证明应该由榕侨公司出具，并加盖公章，且由其法定代表人签字，而该验收证明未加盖公章，也未有法定代表人签字，因此该验收证明是无效的。（2）嘉创公司提交的证据《后置埋件力学性能检测报告》是东平县建筑工程质量检测站于2017年1月9日出具，而验收证明却在2016年1月17日出具，显然是无效的。（3）《民用建筑外保温系统其外墙装饰防火暂行规定》第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料，而且《建筑节能工程施工质量验收规范》也规定建筑外墙外保温防火隔离带保温材料的燃烧性能等级应为A级，并应提供耐候性实验报告，这是强制性条文，必须严格执行。即使本案工程施工之前检测燃烧性能分级为B1级，也显然严重违背了以上该强制性规定。而且嘉创公司施工时是否使用了该材料，没有任何的检测报告。所以嘉创公司在没有证据证明在涉案保温工程施工中使用了符合以上规定的材料，并通过消防部门的验收合格的情况下，目前本案工程为不合格工程。原审以“工程已结算完毕，本案没有再对此审理的必要”为由拒绝对“本案工程是否需要进行燃烧性能的耐候性”的审判，实在是毫无道理。综上，一审法院认定的“该证据系作为建设合同发包人的榕侨公司出具，能够与其他证据相互印证一致，故认定为有效证据。”是完全错误的。（二）本案工程不具备支付工程款条件。通过以上分析，因本案工程为不合格工程，不具备支付工程款条件，一审法院依据《建设工程司法解释（一）》第二条的规定认定涉案工程具备支付条件是错误的。上诉人相对于榕侨公司也是承包人，但是在外墙合同相对于嘉创公司而言是发包方，根据《建筑法》的规定，依法对总承包工程的质量承担责任，当然享有接受外墙保温及真石漆工程并验收的权利，以及享有对不合格工程拒绝接受，拒绝支付工程款的权利。但是原审判决一方面认定海厦公司是外墙合同的相对方，具有向嘉创公司支付工程欠款的义务。另一方面却认为“发包人对建设工程验收合格后，承包人无权再以工程质量为由拒绝支付分包工程款”。原审判决径行剥夺了海厦公司依法享有的对建设工程质量进行验收，对不合格工程拒绝接受，拒绝支付工程款的权利，显然是错误的，并以此作出“本案不涉及工程质量是否合格问题”结论是错误的，请求二审纠正。四、一审法院认定本案工程款的利息是错误的，通过以上分析，本案工程未验收合格，不具备支付工程款的条件，当然也就谈不上支付工程款的利息。综上，一审法院认定海厦公司为本案的欠款主体，认定本案欠款数额；认定涉案保温工程验收合格，具备支付工程款条件；认定本案工程款的利息均没有事实和法律依据是错误的。请求撤销一审判决第一项，依法改判支持海厦公司的上诉请求。 嘉创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决公平公正，应当驳回海厦公司的上诉请求。一、原审判决主体适格。1.上诉人依据合同无效得出欠款主体错误的结论没有事实和法律依据。2.2016年1月15日海厦公司与榕侨公司所签订的协议书所确定的工程量3640900元，嘉创公司予以认可。3.协议书、承诺书承诺，仅有榕侨公司承担付款责任的条款没有经过嘉创公司的追认不发生效力，嘉创公司对此不予认可。4.榕侨公司的单方付款行为并不能改变海厦公司与嘉创公司之间的合同相对方的事实，即海厦公司是国际公馆项目的总承包方，嘉创公司是海厦公司的分包方。二、原审判决认定的欠款数额准确。3640900元是海厦公司与榕侨公司在协议书中共同认可的数额，嘉创公司对此数额予以追认，因此，该数额作为定案的依据，有事实依据。三、涉案工程已经验收合格，发包方作为工程的最终接收方，有权利有义务给涉案工程进行总体的验收，验收结论对海厦公司有效。四、既然验收合格，自然具备付款条件，利息的主张也成立。 倪国富述称，同意一审判决的第二项、第三项，不同意一审判决第一项，事实和理由同意海厦公司的意见。 榕侨公司述称，一、嘉创公司与海厦公司之间的合同已经实际履行。1、榕侨公司与海厦公司于2016年1月8日双方签订了《榕侨国际公馆》项目工程中间结算确认书，第二条：双方确认结算金额第二款中消防、保温工程配合费6%计68万元（消防已完成造价436万元、保温分包结算价715万元）。2、结算书最后合计为已完成工作量应付乙方工程款计5748.8万元。由此证明海厦公司与榕侨公司结算时，外墙保温分包工程配合费42.9万元，已被海厦公司正式收取，这就充分说明海厦公司与嘉创公司签订了外墙保温真石漆合同并已实际履行。二、依据合同相对性原则，海厦公司应当向嘉创公司支付工程款。按照权利和义务相一致的原则，海厦公司享受了合同的权利也应该履行合同的义务。由此，海厦公司完全有责任有义务对嘉创公司的工程款支付承担全部责任。三、榕侨公司与海厦公司在2016年1月15日签订了《协议书》。该协议对嘉创公司没有约束力。1、该协议双方共同认可嘉创公司的工程量是364.09万元，对于该工程量，包括嘉创公司在内的三方均是认可的。2、但《协议书》约定嘉创公司的工程款由甲方支付该公司，乙方不再承担任何付款义务的约定在没有得到嘉创公司追认的情况下是无效的。四、涉案工程已经验收合格。1、依据外墙保温工程的特殊性，其施工进度是环环相扣的，最初的耐火材料验收不合格是不会进入下一道施工工序的。2、榕侨公司国际公馆项目部于2016年1月17日出具的完工验收证明是项目部及包括海厦公司在内的施工人员共同见证下作出，榕侨公司是工程的最终验收机构，其出具的质量验收结论，对海厦公司具有约束力。3、目前涉案工程已经完成97%，实际入住60%以上，依据相关法律规定，也应视为验收合格。4、海厦公司在贵院（2016）鲁09民初54号已经主张了全部工程已经竣工验收，并且已经结算。现在主张外墙保温没有验收，自相矛盾。五、海厦公司在嘉创公司外墙保温工程合同具体实施内容中，由于只注重合同签订及分包形式及相关管理费用的收取，而疏于具体工程管理、监督和对工程款的支付，这是海厦公司自己应负的责任和管理上的漏洞及失误，对所造成的后果均有海厦公司自行承担所有责任，这一切与他人无关。综上，请求维持原判，驳回海厦公司的上诉请求。 嘉和公司述称，对一审判决没有意见，一审判决驳回嘉创公司要求嘉和公司承担连带责任的请求事实清楚，于法有据，海厦公司的上诉请求与上诉理由均未涉及嘉和公司的权利和义务。请求维持一审判决，驳回上诉。 嘉创公司向一审法院起诉请求：1.判令被告倪国富、海厦公司共同支付原告工程欠款本金共计3,696,640元，并承担因违约造成的相应利息损失（自出具结算书的2015年11月15日起，按同期银行贷款利率，算至全额清偿之日止）；2.判令被告榕侨公司、嘉和公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任；3.确认原告在上述请求额度范围内享有工程款优先受偿权；4.本案诉讼费由四被告负担。 一审法院认定事实：2013年10月14日，以榕侨公司为发包人，海厦公司泰安分公司为承包人，双方签订《建设合同》：“……工程名称：榕侨·国际公馆；工程地点：东平县贯中大道南面，体育馆东侧；工程内容：八幢11-18层高住宅楼及地下车库，总建筑面积为65831.56㎡……”。在该合同的承包人方，有倪国富的签名，并加盖了“湖北海厦建设有限公司泰安分公司”印章。2014年9月9日，以海厦公司泰安分公司为甲方，原告为乙方，就上述工程中的外墙保温和真石漆工程（即本案工程），双方签订《外墙合同》：“甲方将国际公馆1#-8#楼及沿街商业外墙保温真石漆发包给乙方施工……。7.合同做法及价款：①外保温墙面为50mmB1级详见第004号附件中分包价，其中分包价包括:50mm模塑聚苯板保温单价60元/㎡，20㎜模塑聚苯板保温单价50元/㎡，真石漆单价70元/㎡（注：以上包含验收及检测费用，不含税金）。最终结算以榕侨公司核对实际完成量为准，保修和保修金由榕侨公司负责。8.付款方式及期限：外墙保温真石漆全部完成十日内拨付工程款的80%……工程竣工验收合格后决算完拨付工程总价款的97%，保修金3%，两年保修期满后15日内全部付清，其它详见总包合同。（注：按榕侨公司与海厦建设付款为依据），甲方每次付款收取12%的配合费……。10.质量标准：①乙方所供材料和施工须符合国家或企业标准，聚苯板容重18kg／m3，防火等级B1级（材料品牌依据泰榕价结（国）第002号确认书）……。14.保修期：本工程保修期为竣工验收合格之日起贰年……”。2014年11月11日，原告出具《承诺书》：“本公司承诺国际公馆1#-8#外墙保温真石漆工程施工资质在七天之内办理完毕，交到海厦建设公司。”2014年2月14日至2015年1月25日期间，榕侨公司分六次给倪国富打款共计1,000万元。对于该款，倪国富、海厦公司均称系倪国富代海厦公司收取的工程进度款，倪国富用该款支付了原材料款和人工工资。2015年11月1日，为“洽商工程款支付”事宜，榕侨公司（参加人员：林焰志、董瑾、郑敦雄）与海厦公司泰安分公司（参加人员：倪国富、马春华、陈德通）签订《洽商纪要》：“1.榕侨公司国际公馆欠湖北海厦的工程款约1,200万元,现以不动资产抵押湖北海厦泰安分公司（具体倪国富安排）……。2.国际公馆项目后续的工作,海厦公司继续施工,保证春节前施工完成。海厦公司每周完成的工程量由海厦公司每周一提报,经工程部审核确认后,榕侨公司以相应的资金、资产抵扣,以保证项目工程继续进行。3.国际公馆后续工作所需资金榕侨公司应确保支付。4.移交钥匙前,要按暂定价1,050元/平方米支付至总金额的94%，榕侨公司应以现金支付不够部分用不动资产作为抵押……”。双方参加人员均在该纪要上签署了名字。2015年11月14日，榕侨公司出具《结算汇总表》。其中共涉及“5cm保温板、2cm保温板、2cm保温颗粒、真石漆、乳胶漆、商业多彩漆”六个项目，分包结算价共计7,154,650.39元，总包结算价共计8,013,486.91元。2015年11月15日，榕侨公司将本案国际公馆8号楼中的九套房产（即本院2016年1月18日以（2016）鲁0923民初214号民事裁定查封的九套房产），以买卖的方式，网签在倪国富名下。对此，海厦公司称：“这是榕侨公司支付给海厦公司的工程款。房产的所有权属于海厦公司。”倪国富亦称：“权属属于海厦公司，不是我自己的。”2016年1月8日，榕侨公司（甲方）与海厦公司泰安分公司（乙方）签订《〈榕侨?国际公馆〉项目工程中间结算确认书》：“甲方开发，乙方总包施工的‘榕侨?国际公馆’1#-8#及地下车库土建，装饰、水电安装项目，经双方中间结算，形成如下结算意见：……。二、双方确认结算金额：1.截止到2015年8月份，乙方已完成工程量计6,060万元。2.消防、保温配合费6%计：68万元。（备注：消防已完成造价416万元；保温分包结算价为715万元）……合计已完程量应付乙方工程款计：6,060﹣263﹣300﹢68﹢44﹢41.8﹢98﹦5,748.8万元。三、甲方已支付乙方计：3,770.43万元。四、已完未付工程款计：5,748.8﹣3,770.43﹦1,978.37万元。五、经双方确认截止本确认书确认之日，本项目已完工程量工程款为1,978.37万元（此工程款不包含质量保证金），甲方承担全部保修责任……”。2016年1月14日，榕侨公司出具《工程造价审核结算确认书》：“……‘榕侨国际公馆’保温、真石漆工程经我公司与莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司双方审定的工程款为715万元……。已经支付的工程款为3,744,866元，尚欠3,405,134元未支付……”。同日，榕侨公司出具《承诺书》：“……保温、真石漆的工程款由我公司直接与其办理结算和支付……若因以上工程产生经济纠纷全部由我公司承担责任，于湖北海厦建设有限公司泰安分公司无关（原文如此）。”2016年1月15日，榕侨公司（甲方）与海厦公司泰安分公司（乙方）签订《协议书》：“……对于榕侨·国际公馆工程，因甲方图审通过迟延，进度款拨付不及时等原因，至今未能全部竣工，但是截止到目前已经完成的工程，经甲方检验确认合格，为此就榕侨·国际公馆工程中乙方已经完成的施工部分进行了结算，出具了‘《榕侨·国际公馆》项目工程中间结算确认书’……。一、本协议签订之日，甲乙双方2013年10月14日签订的榕侨.国际公馆的《建设工程施工合同》及2013年11月25日备案的《建设工程施工合同》即宣告解除，不再履行。二、鉴于甲方单独提出解约，乙方因解约在榕侨国际公馆项目中产生预期利益损失100万元……甲方予以承担。三、甲方应于本协议签订7日内向乙方支付300万元……的工程款，乙方收到该款项后15日内，陆续退出施工现场，与甲方办理交接……。五、乙方退出施工现场后,不再承担榕侨中央公馆及榕侨国际公馆工程的保修责任，由甲方自行处理。六、鉴于中央公馆、国际公馆的外墙保温，外墙真石漆项目，由甲方指定分包给莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司施工，虽由乙方与该公司签订的《施工合同》，但该《施工合同》实际上由甲方与该公司直接履行的，全部工程施工完毕，该公司直接向甲方交付，期间的进度款由甲方直接支付给该公司，甲方也与该公司进行了结算；甲方与乙方办理的施工结算中，不包括莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司的分包工程款。截至目前，尚有364.09万元工程款未付给该公司，该款项由甲方支付给该公司，乙方不承担任何付款义务……”。2016年1月17日，榕侨公司出具《保温真石漆零星工程结算书》：“一、国际公馆大门口真石漆：301㎡×100元/㎡﹦30,100元；二、国际公馆商铺柱子、路灯、线路修改部位多彩漆维修费用：39天×280元/天﹦10,920元；三、国际公馆大门口保温线条造型：8天×280元/天=2,240元；四、中央公馆物业小房真石漆：156㎡×80元/㎡=12,480元；五、以上合计……55,740元。”同日，榕侨公司出具《榕侨国际公馆外墙保温真石漆工程完工验收证明》：“经我单位组织相关人员对榕侨国际公馆外墙保温真石漆进行验收，证明由莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司施工的位于体育馆东侧的榕侨国际公馆外墙保温真石漆工程已全部完工，符合设计要求及相关的验收规范，施工质量合格，通过本次验收，特此证明。”2016年5月25日，泰安中院就海厦公司泰安分公司诉榕侨公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2016）鲁09民初54号民事判决：“一、被告山东省东平县榕侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北海厦建设有限公司泰安分公司工程款10,000,000元，原告在10,000,000元范围内对其施工的榕侨中央公馆工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；二、被告山东省东平县榕侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北海厦建设有限公司泰安分公司工程款19,773,700元，原告在19,773,700元范围内对其施工的榕侨国际公馆工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、被告山东省东平县榕侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北海厦建设有限公司泰安分公司经济赔偿金1,000,000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。”泰安中院在该判决中查明：“2013年10月，被告投资开发榕侨国际公馆项目，原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定该工程由原告总承包……原告已施工完毕的项目经检验合格，双方于2016年1月8日办理了榕侨国际公馆项目工程中间结算，结算的总价款是5,748.8万元，该价款不包括分包的塑钢门窗工程款等……”。泰安中院在该判决中认为：“被告将涉案工程发包给原告进行施工，并不违反法律的禁止性规定，因此，双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的。”该判决已发生法律效力。庭审中，榕侨公司称海厦公司泰安分公司在工程施工过程中没有一分钱的投资，倪国富系挂靠海厦公司泰安分公司施工的实际施工人；海厦公司、倪国富均称倪国富系海厦公司泰安分公司工作人员，但未提供劳动合同、社会保险费缴纳票据等能够证明倪国富系其工作人员的证据，并称对倪国富的报酬情况“不清楚”。庭审中，原告、榕桥公司均称，本案12%的配合费中包括6%的管理费和6%的税金。榕桥公司还称，当时结算时，因为海厦公司没有开出正规发票，故配合费中6%的税金无法反映。另查明：截至法庭审理终结之日，榕侨国际公馆已经有部分业主入住。截至法庭审理终结之日，因本案涉及的榕侨国际公馆项目榕侨公司拖欠海厦公司泰安分公司工程款（本金），榕侨公司、原告、嘉和公司均称系20,023,700元，海厦公司、倪国富均称系20,773,700元。再查明：海厦公司泰安分公司系海厦公司于2012年5月9日设立的分支机构，营业场所为“东平县西山路54号”，负责人为“翁云法”。2016年12月30日，该分公司因“被公司撤销”而注销。海厦公司在同日向公司登记机关提交的《证明》中称，“我公司经研究同意湖北海厦建设有限公司泰安分公司予以注销，此分公司所有债权债务由湖北海厦建设有限公司承担”。还查明：2015年12月31日，嘉和公司与榕侨公司签订《合作协议》，就榕侨公司开发的“中央公馆”、“国际公馆”二项目的债务偿还、工程施工、资产作价达成一致意见。庭审中，双方均称该协议并未实际履行。 一审法院认为：一、关于欠款责任主体。关于倪国富是否系欠款责任主体。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程司法解释(一)》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。2014年8月4日住房城乡建设部印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为……”。第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……”。根据上述规定，建设工程施工合同中，挂靠属于法律所禁止的违法行为，挂靠者以被挂靠者名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，如果认定倪国富系挂靠海厦公司泰安分公司施工的实际施工人，必将导致《建设合同》无效。然而，泰安中院（2016）鲁09民初54号民事判决已经作出《建设合同》“合法有效”的认定。据此，并结合倪国富、海厦公司均称倪国富系海厦公司工作人员，均称2014年2月14日至2015年1月25日期间榕侨公司打给倪国富的1,000万元系倪国富代海厦公司收取的工程进度款，亦均称网签在倪国富名下的榕侨国际公馆8号楼的九套房产系榕侨公司支付给海厦公司的工程款，所有权属于海厦公司的事实，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，应当认定，倪国富系海厦公司泰安分公司工作人员，不是挂靠海厦公司泰安分公司施工的实际施工人，不是本案欠款的责任主体。关于海厦公司是否系欠款责任主体。根据《结算汇总表》，证明本案总包结算价8,013,486.91元系由“5cm保温板、2cm保温板、2cm保温颗粒、真石漆、乳胶漆、商业多彩漆”六个项目的分包结算价（共7,154,650.39元）分别顺加12%（用分包结算价乘以112%）后汇总得出（因其中一个项目四舍五入而存在细微差异）；根据《外墙合同》关于“甲方每次付款收取12%的配合费”的约定，证明该12%系配合费；根据《〈榕侨·国际公馆〉项目工程中间结算确认书》，证明海厦公司泰安分公司已经按照715万元的分包结算价，于2016年1月8日收取了本案工程6%的配合费（42.9万元）；根据《协议书》，证明海厦公司泰安分公司和榕侨公司曾于2016年1月15日共同确认，“截至目前，尚有364.09万元工程款未付给”原告。上述事实证明，海厦公司已经实际履行了《外墙合同》。海厦公司关于其与原告之间没有实际履行《外墙合同》，原告无权向其主张支付工程款的理由，没有事实根据。按照权利义务相一致原则，海厦公司享受了合同权利，也应当依法履行合同义务。前已述及，虽然海厦公司泰安分公司与榕侨公司在《协议书》中作出该364.09万元“由甲方支付给该公司，乙方不承担任何付款义务”的约定，但海厦公司、榕侨公司均不能举证证明原告曾认可该约定，故该约定对原告不具有约束力，不能因此免除海厦公司泰安分公司的合同义务。作为合同相对方，海厦公司泰安分公司应当对欠付原告工程款承担清偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条关于“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担……”的规定，海厦公司作为海厦公司泰安分公司的法人单位，应当对该分公司的民事行为承担责任。并且，海厦公司撤销了海厦公司泰安分公司，同时向公司登记机关作出该分公司“所有债权债务”由自己承担的承诺。因此，海厦公司是本案欠款的责任主体。关于榕侨公司是否系欠款责任主体。榕侨公司系《建设合同》发包人，曾在2016年1月14日的《承诺书》中承诺：工程款“全部由我公司承担责任”，与海厦公司无关；亦在2016年1月15日的《协议书》中与海厦公司约定：拖欠工程款由榕侨公司“直接支付”给原告。同时，结合截至法庭审理终结之日榕侨公司认可欠海厦公司榕侨国际公馆项目工程款20,023,700元的事实，基于诚实信用原则，榕侨公司应当在其认可欠付海厦公司榕侨国际公馆项目上述工程款的范围内，对海厦公司欠付原告工程款承担连带清偿责任。关于嘉和公司是否系欠款责任主体。虽然嘉和公司曾与榕侨公司签订《合作协议》，但该两被告均称协议未实际履行，其他各方当事人亦未提供该协议已经实际履行的证据，故该协议约定的债权债务并未转移。嘉和公司对本案工程款没有偿还义务，不是本案欠款的责任主体。二、关于欠款数额。（一）对于原告据《协议书》主张的工程款364.09万元。本案不同于通常情况下建设工程施工合同履行完毕并经质量验收合格后发生的拖欠工程款纠纷，而是榕侨公司与海厦公司在履行《建设合同》过程中，“因甲方图审通过迟延，进度款拨付不及时等原因，至今未能全部竣工”，并在2016年1月8日榕侨公司（甲方）与海厦公司泰安分公司（乙方）签订《〈榕侨?国际公馆〉项目工程中间结算确认书》，确认“截止本确认书确认之日，本项目已完工程量工程款为1,978.37万元（此工程款不包含质量保证金），甲方承担全部保修责任……”的基础上，发包人榕侨公司与承包人海厦公司于2016年1月15日签订《协议书》，约定解除《建设合同》，确认“截止到目前已经完成的工程，经甲方检验确认合格”，并且约定：榕侨公司承担海厦公司“因解约在榕侨国际公馆项目中产生预期利益损失100万元”；榕侨公司“于本协议签订7日内向乙方支付300万元”的工程款，海厦公司收到该款项后15日内陆续退出施工现场；海厦公司退出施工现场后,不再承担保修责任，由榕侨公司自行处理。再者，即使没有前述约定，因本案工程自2016年1月17日榕侨公司出具《榕侨国际公馆外墙保温真石漆工程完工验收证明》验收合格，至本案法庭审理终结时，亦已超过《外墙合同》约定“贰年”的保修期。因此，本案不存在保修金问题。榕侨公司与海厦公司《协议书》中约定的“甲方与乙方办理的施工结算中，不包括莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司的分包工程款。截至目前，尚有364.09万元工程款未付给该公司”的内容，系榕侨公司与海厦公司在解除《建设合同》时对欠付原告分包工程款数额的共同确认。因该确认发生于2016年1月8日海厦公司收取本案配合费之后，且当事人对“364.09万元工程款”是否扣除配合费并无争议，故该数额不涉及是否扣除配合费问题。据此，并结合海厦公司与原告在《外墙合同》中作出的“最终结算以榕侨公司核对实际完成量为准”的约定，对于原告据《协议书》主张的工程款364.09万元，海厦公司应当承担清偿责任，榕侨公司应当在拖欠海厦公司工程款的范围内承担连带清偿责任。（二）对于原告据《保温真石漆零星工程结算书》主张的合同“增量”“零星工程款”55,740元。前已述及，《保温真石漆零星工程结算书》系榕侨公司在与海厦公司签订《协议书》后单方出具，海厦公司、倪国富均不予认可，只能作为原告向榕侨公司主张工程款的证据，不能作为向榕侨公司之外的其他当事人主张工程款的证据。因此，对于原告据《保温真石漆零星工程结算书》主张的合同“增量”“零星工程款”55,740元，榕侨公司应当承担清偿责任。榕侨公司如果认为该款应当由其他当事人支付，可以在履行义务后依法另行主张权利。三、关于原告提出的利息请求是否应予支持。《建设工程司法解释(一)》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，因本案当事人没有对欠付工程价款利息计付标准作出约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《建设工程司法解释(一)》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。据此，本案确定利息计付时间的关键，在于确定应付工程价款之日。2015年11月14日榕侨公司出具《结算汇总表》，只是其对总包结算价和分包结算价的单方确认，既没有其他当事人参与，也不是实际欠付工程款的最后结算。因此，《结算汇总表》的出具时间并非应付工程价款之日。原告关于从2015年11月15日计算利息的请求，没有事实根据和法律依据。但是，原告认可的海厦公司与榕侨公司在《协议书》中关于“截至目前，尚有364.09万元工程款未付给”原告，以及榕侨公司在《保温真石漆零星工程结算书》中关于“零星工程款”55,740元的内容，应当视为本案工程价款的最后结算。据此，《协议书》签订之日和《保温真石漆零星工程结算书》出具之日，应当视为应付工程价款之日。根据《建设工程司法解释(一)》第十七条、第十八条的规定，“工程款”364.09万元和“零星工程款”55,740元的利息，分别应当从《协议书》签订之日（2016年1月15日）和《保温真石漆零星工程结算书》出具之日（2016年1月17日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。四、关于本案欠款是否具备付款条件。根据各方当事人的主张，本案可能影响付款条件的因素有三个：一是工程是否验收合格；二是是否还需要由消防部门进行燃烧性能耐候性试验；三是《外墙合同》的效力。分别论述如下：关于工程是否验收合格。《建设工程司法解释(一)》第十四条第一项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”。据此，在建设工程施工合同纠纷案件中，发包人是建设工程成果的最终接受者，其对建设工程验收合格后，承包人无权再以工程质量不合格为由拒绝支付分包人工程款。前已述及，本案不同于通常情况下建设工程施工合同履行完毕后发生的欠付工程款纠纷，而是在《建设合同》履行过程中，榕侨公司与海厦公司在进行“中间结算确认”的基础上，签订《协议书》，约定解除《建设合同》，确认“截止到目前已经完成的工程，经甲方检验确认合格”。同时约定：榕侨公司承担海厦公司“损失100万元”；海厦公司收到榕侨公司支付的300万元工程款后，退出施工现场，不再承担保修责任。并且，榕侨公司亦于2016年1月17日出具《榕侨国际公馆外墙保温真石漆工程完工验收证明》，证明“由莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司施工的位于体育馆东侧的榕侨国际公馆外墙保温真石漆工程已全部完工，符合设计要求及相关的验收规范，施工质量合格”。据此，本案不再涉及工程质量是否验收合格问题。关于本案工程是否还需要由消防部门进行燃烧性能耐候性试验。该问题属于合同当事人在工程竣工验收时应当予以考虑，而非竣工验收并结算完毕后再予以讨论的问题。本案中，当事人已经结算完毕，本案没有再对此予以审理的必要。关于《外墙合同》的效力。《建设工程司法解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，原告于2014年11月11日出具《承诺书》，承诺“七天之内”办理完毕施工资质。但是，原告一直未取得施工资质。据此，依据《建设工程司法解释(一)》第一条第一项的规定，应当认定《外墙合同》无效。然而，在其后一年多的工程施工过程中，海厦公司并未因此而提出终止或解除《外墙合同》。不仅如此，前已述及，海厦公司已经实际履行了《外墙合同》。同时，根据《协议书》中“截止到目前已经完成的工程，经甲方检验确认合格”，以及2016年1月17日榕侨公司出具的《榕侨国际公馆外墙保温真石漆工程完工验收证明》，证明海厦公司、榕侨公司均已认可本案外墙保温真石漆工程合格。据此，依据《建设工程司法解释(一)》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，不应再是本案发包人或者承包人拒绝支付本案工程款的合法理由。综上，本案具备付款条件。五、关于原告是否享有建筑工程价款优先受偿权。优先受偿权，是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释(二)》）第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，建设工程价款优先受偿权的行使不受合同效力影响，施工合同无效，并不必然导致承包人丧失工程价款优先受偿权。只要建设工程质量合格，承包人即有权主张工程价款优先受偿权。即使工程尚未竣工，只要承包人能够举证证明已建工程质量合格，承包人即有权主张建设工程价款优先受偿权。但是，根据《建设工程司法解释(二)》第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，一般情况下，优先受偿权的权利主体只能是承包人，而非分包人。如果赋予分包人优先受偿权，要求发包人直接承担本应由承包人支付的工程款，不仅在法理层面上造成对合同相对性原则的不合理突破，而且对发包人也显失公平。只有在承包人怠于行使优先受偿权，损害分包人利益的情况下，分包人才可依照合同法第七十三条的规定，在发包人欠付工程款的范围内，向发包人主张代位优先权。本案中，泰安中院（2016）鲁09民初54号民事判决已经判决海厦公司“在19,773,700元范围内对其施工的榕侨国际公馆工程折价或拍卖价款享有优先受偿权”，说明作为承包人的海厦公司已经积极行使了权利，不会再有其他债权人优先于海厦公司对本案建筑工程主张权利。因此，原告关于确认享有工程款优先受偿权的诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予以支持。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告湖北海厦建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司工程欠款3,640,900元及利息（自2016年1月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至清偿之日）；被告山东省东平县榕侨房地产开发有限公司在欠付被告湖北海厦建设有限公司榕侨国际公馆项目工程款的范围内，对上述欠款负连带清偿责任。二、被告山东省东平县榕侨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司工程欠款55,740元及利息（自2016年1月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至清偿之日）。三、驳回原告对被告倪国富、泰安嘉和房地产开发有限公司的诉讼请求。四、驳回原告莱芜嘉创建筑节能装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,318元，诉讼保全费5,000元，共计41,318元，由被告湖北海厦建设有限公司、被告山东省东平县榕侨房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、海厦公司是否是本案的欠款主体；二、一审判决海厦公司支付嘉创公司工程款及利息是否正确；三、嘉创公司所施工的工程质量是否合格；海厦公司是否具备了向嘉创公司支付工程款的条件。 关于第一个争议的焦点问题，本案涉案工程仅是由榕侨公司通过招投标选定嘉创公司负责施工，但工程施工合同是由海厦公司与嘉创公司在自愿平等的基础上签订的，是双方当事人真实意思表示，且在2015年8月3日，海厦公司按照涉案工程总包价格和形象进度申请付款，涉案工程保温材料委托检测均是海厦公司委托进行，海厦公司实际履行了双方所签合同，证明海厦公司与嘉创公司合同的主体并未变更，因此涉案施工合同双方的主体应为海厦公司与嘉创公司。虽然在合同的实际履行中，榕侨公司作为总包方与海厦公司于2016年1月15日签订的协议约定，施工完毕由嘉创公司直接向榕侨交付，榕侨公司向嘉创公司直接结算付款，只是榕侨公司代海厦公司履行海厦公司与嘉创公司之间的合同权利义务关系。海厦公司主张嘉创公司与榕侨公司直接存在合同关系，并实际履行发包人和承包人的权利和义务，根据我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更、解除合同；当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案海厦公司无有效证据证明其与嘉创公司对施工合同进行了变更、解除或转让。榕侨公司与海厦公司约定，由榕侨公司履行支付工程款的义务，并未得到嘉创公司的认可和追认，因而海厦公司仍应承担偿还涉案工程款的责任。一审判决对此认定并无不当。 关于第二个争议的焦点问题，虽然海厦公司与嘉创公司签订的合同未约定2㎝保温颗粒、乳胶漆、商业多彩漆工程项目，但约定了嘉创公司最终结算以榕侨公司核对实际完成量为准，因此应以榕侨公司确认的工程量作为结算依据。根据榕侨公司2016年1月14日对嘉创公司所施工的工程造价出具的审核确认书、海厦公司与榕侨公司签订的中间结算确认书及2016年1月15日协议书对涉案工程的工程款和欠付的工程款作出了进一步确认。为此一审判决海厦公司欠付工程款的数额符合合同约定，本院予以维持。按照海厦公司与嘉创公司所签合同对涉案工程款的付款方式约定，保修期满后付清全部工程款，由于2016年1月15日榕侨公司与海厦公司所签协议明确了，海厦公司不再承担工程的保修责任，因此一审判决确定协议书签订之日视为海厦公司应付工程款时间，同时作为计算欠付工程款利息的起算时间正确。 关于第三个争议的焦点问题，根据榕侨公司与海厦公司的约定，涉案工程由嘉创公司向榕侨公司交付，双方对已完工的工程经榕侨公司检验确认合格，海厦公司对此也并未提出异议。2016年1月17日，榕侨公司出具涉案工程完工验收证明，认为经组织相关人员对涉案工程进行验收符合设计要求及相关的验收规范，施工质量合格，通过验收。东平县建筑工程质量检测站已对外墙保温材料进行了检测，符合要求。消防部门对嘉创公司所用材料并未作出不符合消防安全的认定，其涉案工程已实际使用。且海厦公司未提供证据证明涉案工程经相关部门认定为不合格工程，因此其主张涉案工程不能确定是合格工程的理由，本院不予采信。由于嘉创公司所施工的涉案工程合格，并符合支付工程款的约定，因此涉案工程具备了支付工程款的条件。 综上所述，海厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36318元，由湖北海厦建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月二十二日 书记员  白金金