浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3789号 上诉人（原审被告）杭州夜雪电子商务有限公司，住所地浙江省建德市乾潭镇子胥西路88号商会大厦1206-10室。 法定代表人沙柳。 委托代理人李玉甫，男，系公司员工。 委托代理人张剑，河南涅阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘定策，男，1992年5月2日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。 委托代理人朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。 上诉人杭州夜雪电子商务有限公司（以下简称“夜雪公司”）因与被上诉人刘定策网络购物合同纠纷一案，不服杭州市互联网法院（2018）浙0192民初10442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员孔文超适用普通程序独任审判，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人夜雪公司委托代理人李玉甫、张剑，被上诉人刘定策及其委托代理人朱登云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年8月19日，刘定策使用淘宝会员名“tb9169840”在夜雪公司经营的天猫店铺“youngdot韵动星旗舰店”直播间购买商品“天然和田玉吊坠籽料原石男士项链观音牌子佛公平安扣女款貔貅钟馗”1件，支付货款5400元及邮费78元，订单编号204948154482802424。案涉商品直播时经特别说明为籽料且假一赔十。同年8月20日，夜雪公司通过顺丰速运发货，物流单号765764337242。同年8月21日，商品被签收。双方阿里旺旺聊天记录显示：当日，刘定策向夜雪公司表示案涉商品非为和田玉籽料拟进行鉴定，并且提供和田检测所鉴定证书样本，告知夜雪公司如果鉴定为籽料证书会明确标注“子玉”，否则不予标注，询问夜雪公司是否认可该鉴定机构复检并且出具鉴定证书。夜雪公司客服表示同意并且认可刘定策将案涉商品送至有权威性、通过官网可以查询的鉴定机构复检。次日，夜雪公司告知刘定策商品鉴定支持假一赔十，刘定策告知夜雪公司案涉商品已送鉴定。同年8月25日，刘定策询问夜雪公司商品超过七天是否可以退货退款，解释因维族过年鉴定机构暂未开门，如果过七天无理由退货期限不能退货，刘定策直接申请退货。夜雪公司客服说明产品存在质量问题可以退货。同年8月28日，刘定策申请全额退款。夜雪公司售后客服告知刘定策超过24小时鉴赏期退款要扣除代购费和邮费，再次确认案涉商品为籽料，说明只有新疆和田可以出籽料证书并且支持案涉商品复检。刘定策表示不能接受扣除代购费和邮费，做完籽料鉴定再来，再次告知夜雪公司新疆籽料鉴定是籽料会标注“子玉”，不是籽料不标注，并再次提供鉴定证书样本，样本备注栏显示“子玉”字样。夜雪公司予以认可。同年8月31日，夜雪公司告知刘定策鉴定好及时联系夜雪公司，并且拒绝退款协议。同年9月18日，刘定策告知夜雪公司案涉商品经复检不是籽料，并且出示鉴定证书。夜雪公司要求刘定策退回商品进行二次鉴定。同年9月20日，刘定策以假冒品牌为由发起退货退款申请，退款描述为“假货申请十倍赔偿，卖家承诺这件宝贝为籽料，并承诺假一赔十，复检后非籽料”。同年9月21日，夜雪公司拒绝退款，认为店铺品牌有商标证书，案涉商品有权威的珠宝检测证书，检测结果为和田玉，不是假冒品牌或假货。同年9月25日，刘定策申请天猫客服介入，并提交聊天记录及鉴定证书。阿里小蜜与刘定策聊天记录显示：同年9月30日，经核实案涉订单，鉴定机构反馈商品检测结果非子玉。同年10月9日，天猫客服认定商品存在描述不符/质量问题，执行退货退款方案。同年10月17日，由于刘定策超时未退货，退款关闭。刘定策提交的鉴定证书由新疆维吾尔自治区和田地区质量技术监督局质量与计量检测所出具，鉴定结果为和田玉，备注栏未标明“子玉”。经与该鉴定机构核实，鉴定证书上没有备注“子玉”的非为籽料。同等情况下，和田玉中籽料品质较高，比山料等价值更高。夜雪公司在售后过程中提交的鉴定证书由新疆中首珠宝玉石产品质量检测研究所出具，鉴定结果为和田玉，未标明是否为籽料。经与该鉴定机构核实，该鉴定机构可以对是否为籽料进行鉴定，证书没有备注籽料应未进行籽料鉴定。同等情况下，籽料比山料等价值高，价格差距较大。刘定策一审的诉讼请求：判令夜雪公司退还货款5478元并给付十倍赔偿金54780元。 原审法院认为：当事人订立合同采取要约、承诺方式。本案中，夜雪公司在直播销售过程中描述商品材质为和田玉籽料以及承诺“假一赔十”，系关于商品质量及违约责任的要约，刘定策购买商品，系承诺。双方订立网络购物合同意思表示真实，合同内容合法有效。刘定策已履行付款义务，夜雪公司应履行交付符合质量约定商品的义务。经双方当事人共同确定的权威鉴定机构检测，案涉商品并非和田玉籽料，夜雪公司应当承担相应违约责任。关于退还货款。案涉订单交易完成，合同权利义务终止，刘定策主张夜雪公司退还货款，实质为主张商品质量不符合约定并要求夜雪公司承担退款责任。夜雪公司销售时描述商品材质为籽料而交付的商品并非籽料，刘定策要求退还货款及运费金额的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。基于权利义务相对等的原则，刘定策亦应将案涉货物退还夜雪公司。关于十倍赔偿。刘定策主张案涉商品与夜雪公司描述的籽料不符，夜雪公司应当履行承诺假一赔十；夜雪公司辩解商品为和田玉正品，并非假货。原审法院认为，“假”意指虚假描述，既包含以假充真，也包含以次充好。案涉商品虽为和田玉，但不属于和田玉中品质较高、价值较高的籽料，夜雪公司着重描述、刻意渲染案涉商品为籽料，构成以次充好的虚假描述，应当按照假一赔十承诺承担违约责任。刘定策要求夜雪公司支付货款十倍赔偿金的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。需要说明的是，刘定策计算十倍赔偿金的基数包含邮费，原审法院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用 宣判后，夜雪公司不服，向本院提起上诉称：上诉人认为原判决事实认定错误，导致判决错误，显失公平。原判以被上诉人提交的鉴定证书认定案涉商品非籽料实属事实认定错误，且案涉商品在原审中未进行司法鉴定，原审判决就认定案涉商品构成以次充好的虚假描述，无合法有效证据支持。原审中，双方均向法庭提供了涉案商品的鉴定证书，双方的证书中均说明该商品材质为和田玉；原判称“经与该鉴定机构（被上诉人提供鉴定证书的出具单位-新疆维吾尔自治区和田地区质量技术监督局质量与计量检测所）核实，鉴定证书上没有备注‘子玉’的非为籽料。经与该鉴定机构（上诉人提供鉴定证书的出具单位-新疆中首珠宝玉石产品质量检测研究所）核实，该鉴定机构可以对是否为籽料进行鉴定，证书没有备注籽料应未进行籽料鉴定。”由此可知，证书上是否标注籽料或子玉，是因当事人是否申请籽料鉴定来决定证书标注内容，上诉人随商品交付的鉴定证书没有标注籽料，是因为上诉人没有申请籽料鉴定，不能因证书没标注籽料就认定案涉商品不是籽料。本案中，上诉人出售商品时随商品附带的鉴定证书未申请籽料鉴定，原因是籽料鉴定的费用较高，故证书上才没有标注籽料。但被上诉人在对商品是否为籽料提出异议并提起诉讼后，应当对涉案商品是否为籽料依法定鉴定程序进行司法鉴定，而不是仅仅依据被上诉人提供的鉴定证书来认定事实和判决。况且被上诉人提供的证书仅是对结果的说明，没有对申请鉴定的目的、鉴定方法、鉴定程序、鉴定依据等作出说明，该鉴定证书的真实性、合法性无法查明，不能作为定案证据，故原判依据鉴定证书认定事实实属错误，作出的判决错误，显失公平，无法令人信服。夜雪公司的二审诉讼请求为：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人刘定策答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一、一审法院关于案涉商品为非和田玉籽料的认定事实清楚。被上诉人向一审法院提交的鉴定证书，鉴定结果为和田玉，备注栏未标明“子玉”，经一审法院与鉴定机构核实，鉴定证书上没有备注“子玉”的为非籽料。该证据经过法庭质证，且上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均无异议。故一审法院关于案涉商品为非和田玉籽料的事实认定清楚。二、上诉人关于案涉商品为和田玉籽料，不能因证书没标注就认定非籽料的主张不成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人已提供了充足的证据证明案件事实，然上诉人仍坚持主张案涉商品为和田玉籽料，则上诉人理应承担举证责任。但截至目前，上诉人仍未提供证据，其主张只是主观臆测，其应当承担举证不利的后果。三、上诉人关于被上诉人应当对案涉商品是否为籽料申请司法鉴定的主张不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的相关规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。可见，申请司法鉴定是当事人的权利而非义务。且本案中，被上诉人提供的证据已足以证明案件事实无需再行鉴定。若上诉人认为本案需进行司法鉴定，应当由其自行向法院申请，而非强制要求被上诉人申请。四、上诉人关于被上诉人提交的宝玉石鉴定证书不具有真实性、合法性的主张不成立。一审庭审中已查明，在被上诉人申请复检前，上诉人明确告知被上诉人只有新疆和田可以出籽料证书并且支持案涉商品复检。后被上诉人多次向上诉人提供新疆维吾尔自治区和田地区质量技术监督局质量与计量检测所（以下简称和田检测所）鉴定证书样本（样本备注栏显示“子玉”字样），并多次告知上诉人如果鉴定为籽料，证书会明确标注“子玉”，否则不予标注，且询问上诉人是否认可该鉴定机构复检及出具鉴定证书，上诉人表示同意认可。故和田检测所是上诉人同意并认可的鉴定机构，且在一审案件庭审当中，上诉人亦对该鉴定机构出具的证书的真实性、合法性无异议。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 二审期间，上诉人夜雪公司向本院提交《和田玉鉴定检验中常被问及的问题》一份，用于证明和田玉鉴定标准中并无子玉鉴定标准以及鉴定证书中不应存在对玉料产地的标注。被上诉人刘定策质证称对该证据的三性均不认可，且上诉人主张的证明内容与该材料的内容矛盾或无关，该材料中第6点“根据DB65/T035-2010，按照不同地质产出状况，和田玉分为山料、山流水料、戈壁料和籽料。”实质上就是说DB65/T035-2010是子料的认定标准，另外复检证书中并无产地标注，上诉人主张也与事实不符。本院认为，上诉人未能说明该证据的来源，无法核实该证据的真实性，对该证据不予采信。被上诉人刘定策未向本院提交新的证据。 本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。上诉人夜雪公司主张其提供的鉴定证书中无籽料标注系因未申请籽料鉴定，不能因此认定案涉商品不是和田玉籽料。但刘定策提供的鉴定证书显示鉴定结论中未标注案涉商品为子玉，经核实该鉴定机构确认未标注子玉的即说明案涉商品非为和田玉籽料。而就该鉴定机构的选择以及子玉未标注即证明非籽料事宜，刘定策均与夜雪公司客服反复沟通并得到夜雪公司的确认，故夜雪公司现再行主张不应以该鉴定结论为准，违反了双方之间的约定，且夜雪公司也未提供有效的反驳证据证明案涉商品为和田玉籽料，故夜雪公司宣传案涉商品为籽料的行为，构成根本违约，刘定策主张退货退款，一审法院予以支持，并无不当。同时，因夜雪公司承诺案涉商品假一赔十，现其关于案涉商品为籽料的宣传构成以次充好，夜雪公司应当按照双方之间的合同约定承担赔付责任。综上，夜雪公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1287元，由杭州夜雪电子商务有限公司负担。杭州夜雪电子商务有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  孔文超 二〇二〇年七月十日 书记员  毛胜淘