山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5295号 上诉人（原审原告）：商xx，男。 委托诉讼代理人：朱绍显，山东鼎海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贾xx，男。 委托诉讼代理人：周凯，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹虹，山东诚功律师事务所实习律师。 上诉人商xx与被上诉人贾xx装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 商xx上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判贾xx向商xx支付违约金24000元。二、本案一、二审的诉讼费由贾xx承担。事实与理由：2018年6月7日，为商xx位于青岛市市北区户的房屋的装修事宜，商xx与贾xx签订《施工服务合同》，该合同明确约定了各装修事项，合同总价款为35000元，面积为82平方米，由贾xx包工包料，施工期限为2018年6月7日至2018年7月31日。商xx先向贾xx支付定金20000元，至工程结束，经商xx验收合格再付10000元，余款为保证金，保修期结束，付清余款。但是在施工过程中贾xx消极怠工，并擅自要求增加支付款项，商xx不同意，贾xx即停止了相关装修工作。后经多次催促，但贾xx不予理睬。商xx无奈诉至一审法院，但一审法院置商xx提供的书面证据及录音证据于不顾，却偏听偏信贾xx的认为及所谓的证人证言，即作出商xx所提供的书面合同形式不合法的认定。一审判决认定事实不清，适用法律错误。 贾xx答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 商xx向一审法院起诉请求：1、判令解除商xx、贾xx之间的房屋装修合同，贾xx向商xx双倍返还定金即人民币40000元，后变更为要求贾xx承担违约金24000元；2、本案诉讼费用由贾xx承担。 一审法院认定事实：贾xx为商xx装修青岛市市北区户房屋，约定总费用为35000元。商xx已支付贾xx20000元，履行过程中产生争议，贾xx离场。 双方有争议的证据和陈述如下： 商xx提交2018年6月7日双方签名的《施工服务合同》一份，该合同加盖市北区优创怡家装饰服务公司的公章，除打印内容外，商xx自行手写了“装修房屋地址、面积、施工日期、具体施工方案，费用合计35000元”，首付款改为“定金20000元”，手写添加“至工程结束后，经商xx验收合格，再支付10000元，余款为质量保证金，保修期结束后再付清余款。”合同第五条约定了违约责任，包括如因贾xx原因导致工程迟延，贾xx按照每天300元支付违约金，该违约金打印时为“100元”商xx改写为“300元”。贾xx对该合同的真实性有异议，认为该合同系贾xx向朋友所借的空白文本，贾xx仅仅是签了名字，所有的手填涂改部分均为商xx自己所为，并非双方合意；即使法院认定本合同有效，在本合同中，对违约金的约定有三处，分别是第五条2、第九条的1和2，三处违约金均不相同，互有矛盾，不应当按照商xx所要求的支付。 贾xx申请证人李某出庭作证，该证人陈述其与商xx系同一小区业主，贾xx曾为该证人装修房屋，该证人介绍贾xx为商xx装修，双方当场口头约定了装修内容，装修总价款35000元，付款方式为商xx先给20000元贾xx开工，工程干到一半支付10000元，干完了没问题再支付余款。因商xx非要合同，贾xx给了商xx一份空白的合同，商xx让贾xx签了名字。贾xx装修过程中商xx不给钱了，贾xx无钱买材料，商xx还报过警。商xx对该证言不予认可，认为该证人与贾xx存在利害关系。 关于贾xx装修施工程度的问题。商xx主张贾xx违约只干了三分之一的活，声称不给钱就不干了，于2018年7月9日停工，为此提交录音证据予以证明。贾xx认为录音中自己并未认可商xx所说的工程款支付方式，而是要求商xx按照约定付款否则停工解除合同。贾xx主张其已施工过半，为此提交整理的装修工程明细，载明装修费用超过商xx付款，并申请证人王某、齐某出庭作证，该证人均证明就涉案装修工程进行施工的情况。商xx认为装修工程明细系贾xx自行整理不予认可，证人王某与贾xx有亲属关系，证人齐某接受过贾xx的工作安排。 一审法院认为，商xx提交的《施工服务合同》，虽系贾xx提供并有贾xx签名，但手写的内容均系商xx自行书写，且有多处涂改，加盖的手印也是商xx所为，商xx主张因贾xx陈述不大会写字故由商xx在合同上书写。贾xx对该合同不予认可，认为其提供的合同系空白文本，手写部分与双方的约定不一致。证人李某作为商xx、贾xx协商时的见证人其证言与贾xx的陈述相一致。一审法院认为，即使商xx陈述贾xx不大会写字要求商xx书写的情况属实，但手印也由商xx自己捺印却与常理不符，故商xx未能证明其提交的合同手写、涂改之处系双方协商一致的结果，该份合同因形式不合法一审法院依法不予采信。 根据贾xx及证人李某的陈述，商xx、贾xx双方口头约定装修总价款35000元，付款方式为商xx先给20000元贾xx开工，工程干到一半支付10000元，干完了没问题再支付余款。商xx支付贾xx20000元后贾xx进行了施工，施工过程中，商xx主张贾xx未施工完毕擅自停工应承担违约责任，贾xx主张施工过半因商xx拒绝支付第二笔款项10000元因此停工。对于涉案工程贾xx施工是否过半，商xx、贾xx对此主张不一致，商xx已将后续装修工程另行施工完毕导致工程进度亦无法确认。商xx提交的合同因形式不合法故不能证明双方约定的装修款支付方式，对于贾xx主张的支付方式及停工原因商xx又不认可，现工程进度已无法查明，故商xx要求贾xx承担违约责任证据不足，一审法院依法不予支持。 贾xx为商xx的房屋进行装修施工，但双方约定的施工合同已终止履行，故一审法院予以确认双方的合同关系解除。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：一、确认商瑞华与贾xx的装修合同关系解除；二、驳回商xx的其他诉讼请求。案件受理费800元，由商xx负担。 经审理查明，商瑞华一审期间提交的其在2018年7月20日与贾xx通话录音整理中记载：“商：明天你过来商量，咱接着就把瓷砖进来，好不好？贾：行，行。你那、你那……准备钱来。商：我拿钱进，好不好？我接着拿钱进。行。贾：行！商：行！”；2018年7月24日与贾xx通话录音整理中记载：“贾：那你不是你买瓷瓦嘛，你买你自己买去吧。商：我、我买瓷瓦，我买瓷瓦算你包工包料？”。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，商xx主张因贾xx原因导致工期迟延，贾xx应按照合同约定向其支付违约金。贾xx对此不予认可，其认为商xx单方对合同进行了篡改。依据“谁主张，谁举证”之原则，商xx应对其主张负有举证责任。但从商xx提交的证据来看，其所提交的《施工服务合同》合同落款处虽有贾xx的签名，但合同中的手写添加及改动部分仅有商xx的捺印，此与日常交易习惯不符，此合同存在重大瑕疵，一审法院对该合同不予采信，并无不当。商xx主张因贾xx原因导致停工，但对此其未能提供有效证据予以证明，且其所提供的录音证据可以反映出装修过程中双方曾就瓷砖的购买达成一致，后商瑞华又推翻此前的约定拒绝购买瓷砖。因此，商xx所提交的证据无法证明系因贾xx原因导致停工及合同无法继续履行。商xx无有效证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。一审法院据此判决驳回商瑞华要求贾xx支付违约金的诉讼请求，并无不当。 综上，上诉人商瑞华的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人商瑞华负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员庞连捷