河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1078号上诉人（原审被告）：常金贵，男，1980年9月9日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漯河市伊群渣土清运有限公司，住所河南省漯河市长江路与白云山路北路口。法定代表人：王延丽，该公司经理。委托诉讼代理人：赵虎，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冲，河南强人律师事务所律师。原审被告：卫建化，男，1979年3月1日生，汉族，住河南省漯河市。上诉人常金贵因与被上诉人漯河市伊群渣土清运有限公司（以下简称伊群公司）、原审被告卫建化民间借贷纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人常金贵的委托诉讼代理人王涛、被上诉人伊群公司的法定代表人王延丽及其委托诉讼代理人赵虎到庭参加诉讼，原审被告卫建化经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常金贵上诉请求：1、改判违约金为3554.45元（不服金额4000元）；2、二审上诉费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。还款保证书上总数额为151089元，已偿还80000元，剩余71089元，约定违约金为5%，应以剩余本金确定违约金数额，不应以总数额确定违约金。伊群公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。2018年3月1日常金贵向答辩人出具的《还款保证书》明确载明：“本人承诺16个月结清，如若不能按上述保证结清，按还款总额5%支付违约金。”因此，根据该协议，违约金的计算标准应为按照还款总额为基数计算，而非按照上诉人所称的“剩余本金”。伊群公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金71089元及利息（自2018年3月1日起按照同期银行贷款利率计算至实际偿还之日止）、违约金7555元、管理费1万元，二被告承担连带责任；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：涉案车辆于2017年12月26日办理解押手续，2018年1月18日办理过户手续。2018年3月1日，常金贵向伊群公司出具还款保证书，载明“我叫常金贵，车号LJ6050，我借漯河市伊群渣土清运公司人民币151089元，大写壹拾伍万壹仟零捌拾玖元。我保证每月向漯河市伊群渣土清运公司还款10000元，大写壹万元整。本人承诺16月结清借款，如若不能按上述保证结清，按还款总额5%支付违约金”。伊群公司与常金贵就涉案车辆签订挂靠协议，卫建化作为担保人在挂靠协议上签字捺印，落款日期为2018年3月16日。卫建化曾诉至源汇区人民法院，要求解除与伊群公司之间的挂靠协议，已办理撤诉手续。常金贵于2019年9月16日诉至源汇区人民法院，以经营形式发生变化为由要求解除与伊群公司之间的挂靠协议，卫建化作为第三人参加诉讼。2019年10月15日源汇区人民法院开庭审理时，经法庭询问，伊群公司称常金贵还欠本金81089元及利息（自2018年3月1日按年息6%计算至实际偿还之日），以及7554.5元违约金和被告垫付的1万元管理费，卫建化称应当减去1万元本金，伊群公司对卫建化的陈述予以认可。经审理后对该案件作出（2019）豫1102民初4200号民事判决书，查明2016年卫建化购买涉案货车，2016年12月13日卫建化与伊兴公司签订车辆挂靠合同，2017年5月9日该车辆被抵押在德银公司名下，2017年12月2日卫建化与伊群公司签订车辆挂靠合同，2017年12月26日该车被解除抵押登记，2018年1月19日卫建化将其挂靠在伊群公司的涉案车辆租给常金贵使用，2018年3月1日常金贵与伊群公司签订还款保证书，2018年3月16日常金贵与伊群公司又签订未约定挂靠期限的挂靠合同一份，伊群公司于2019年3月15日取得有效期至2020年3月15日的建筑垃圾清运行政许可，伊群公司20台渣土车符合省厅渣土车准入有关要求，在漯河市环境卫生服务中心进行备案管理，参与市区渣土运输，并判决驳回常金贵的诉讼请求。常金贵不服（2019）豫1102民初4200号民事判决书，提起上诉。漯河市中级人民法院经审理后作出（2019）豫11民终2774号民事判决书，查明事实与原审查证事实相同，并判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。常金贵主张，其出具的认可借款事实的还款保证书，不是真实意思表示，但所提供的证据不足以证明其主张，故认定伊群公司与常金贵之间存在合法有效的民间借贷关系。伊群公司要求偿还其垫付的管理费1万元，不属于借款，与本案不是同一法律关系，故本案中不宜一并审理，伊群公司可以另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。常金贵于2018年3月1日向伊群公司出具还款保证书，保证每月还款1万元，16（个）月结清，即借款期限至2019年7月1日届满，但至2019年10月15日（2019）豫1102民初4200号开庭审理时，仍下欠本金71089元，常金贵履行还款义务明显不符合约定，故对伊群公司要求常金贵返还借款本金71089元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。常金贵在还款保证书中承诺，如若不能按上述保证结清，按还款总额5%支付违约金，计算得出违约金为7554.45元（151089元×5%）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，借贷双方没有约定利息，出借人要求支付借期内利息的，人民法院不予支持；第二十九条第二款第一项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。伊群公司要求被告自2018年3月1日起按同期银行贷款利率支付利息，但双方未约定借期内利息，故对伊群公司要求被告支付2018年3月1日至2019年7月1日期间利息的诉讼请求不予支持。2019年8月20日起，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率已经取代原同期银行贷款利率，故伊群公司主张的同期银行贷款利率自2019年8月20日起应更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，贷款基准利率或贷款市场报价利率低于年利率6%的部分视为伊群公司对自身权利的放弃。双方约定的违约金7554.45元为固定数额，若按2019年10月15日仍下欠的本金数额均摊至2019年7月1日至2020年5月1日，所得出的月利率应为1.06%（7554.45元÷71089元÷10个月），折合年利率为12.72%，故违约金与贷款基准利率、贷款市场报价利率相加后不超过年利率24%，故对伊群公司要求常金贵支付违约金7554.45元并按同期银行贷款利率支付2019年7月2日至2019年8月19日期间的逾期利息、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年8月20日起的逾期利息的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。卫建化虽然自认是涉案车辆实际车主，且在挂靠协议中以担保人身份签字，但并未在常金贵出具的还款保证书中以担保人身份签字，故认定卫建化没有为该笔借款提供保证担保的明确意思表示，对伊群公司要求被告卫建化承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，伊群公司的诉讼请求：1、判令被告偿还伊群公司借款本金71089元及利息（自2018年3月1日起按照同期银行贷款利率计算至实际偿还之日止）、违约金7555元、管理费1万元，二被告承担连带责任；2、诉讼费由被告负担；予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十条、第六十八条第三款之规定，判决：一、本判决书生效后十日内，被告常金贵向原告漯河市伊群渣土清运有限公司返还借款本金71089元，并按同期银行贷款利率支付2019年7月2日至2019年8月19日期间的逾期利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2019年8月20日起的逾期利息；二、本判决书生效后十日内，被告常金贵向原告漯河市伊群渣土清运有限公司支付违约金7554.45元；三、驳回原告漯河市伊群渣土清运有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1010元，由被告常金贵负担（限判决生效后十日内交纳）。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，2018年3月1日上诉人常金贵向伊群公司出具的《还款保证书》明确载明“本人承诺16个月结清，如若不能按上述保证结清，按还款总额5%支付违约金”故一审判决按照还款总额的5%计算违约金并无不当。常金贵上诉称应按照剩余款项为基数计算违约金没有依据，本院不予支持。综上所述，常金贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人常金贵负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年七月十五日书记员  林怡彤