山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1113号 上诉人（原审被告）：新泰市建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市新泰市青云街道金斗路38号。 法定代表人：马光明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹仁玉，山东众成天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建业，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：马立法，男，1966年1月7日生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：程雪逢，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 原审被告：徐宗忠，男，1973年5月20日生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：狄小龙，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。 上诉人新泰市建筑安装工程有限公司（以下简称新泰建安公司）因与被上诉人马立法、徐宗忠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新泰建安公司上诉请求：1.撒销(2019)鲁0911民初3297号民事判决书,依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。二审中，新泰建安公司明确其上诉请求第一项中改判请求为：我方不承担连带清偿责任，即对于一审判决主文第一项无异议，对一审判决主文第二项有异议，要求改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足。首先,被上诉人马立法与徐宗忠之间并没有明确的双方签字认可的结算明细。上诉人马立法提交的徐宗忠前期工程款的明细及徐宗忠支付其工程款的明细,均系上诉人自行制作,徐宗忠并未在这两份明细上签字认可,现有的证据无法证明徐宗忠欠被上诉人多少工程款。其次,庭审中上诉人一再辩称,上诉人与建设单位泰安英雄山中学之间对账工作一直未达成一致,建设单位不认可尚欠上诉人工程款。而且上诉人与徐宗忠之间并未结算,而且至今无法联系徐宗忠,在上诉人账面上显示上诉人不仅不欠徐宗忠工程款,反而徐宗忠欠上诉人垫付、税金等,既然徐宗忠认可被上诉人的账目,那么应当由徐宗忠自行承担该部分欠款。二、一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。首先,法律明确规定,承担连带责任成就的条件要么是法律规定要么是合同约定,一审认定,上诉人将涉案工程非法转包给不具备资质的个人,被上诉人是实际施工人,既然是非法转包,那么不论是《建筑法》、《招投标法》还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、二》,均没有明确规定,总包单位对实际施工人的债务承担连带责任。上诉人与徐宗忠签订的合同并未约定,被上诉人的债务由上诉人承担连带责任。因此一审法院要求上诉人承担连带责任没有法律依据。其次,一审法院认定被上诉人马立法为涉案工程的实际施工人,那么就应当按照实际施工人的定位来确定还款主体。建设单位泰安英雄山中学与上诉人结算、上诉人与徐宗忠结算、徐宗忠与被上诉人结算这是三个不同的合同关系,根据合同相对性原则,以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条之规定,在突破合同相对性的情形下,被上诉人的违法分包或事转包的相对人徐宗忠,以及建设单位泰安英雄山中学,对被上诉人负有还款责任。三、一审法院程序违法。一审法院给徐宗忠送达开庭传票时,是徐宗忠的父亲签收,而不是徐宗忠本人,那么被上诉人应当提供证据证明,签收人与徐宗忠的关系,以及签收人与徐宗忠在一块共同居住的事实。自2017年至今,上诉人曾试图联系徐宗忠到上诉人处进行对账,但是均联系不上,而且上诉人在一审法院审理的其他案件中了解到,自2018年至今,徐宗忠在一审法院的其他案件中的送达方式均为公告送达。四、一审法院判决应当本着公平的原则来对待三方当事人。一审判决书中认可,(2015)泰商终字第429号、(2017)鲁0911民初72号、(2017)鲁091民初55号三份判决由上诉人所支付的欠款及利息共计1988813.88元,应有马立法来承担。上述三份判决涉及的分别是涉案工程的钢材料款、电气工程款及水暖工程款。就涉案工程而言,这仅是工程中的一部分材料和分项工程款,还包含商砼款、外墙保温、内粉、主体劳务(包括混凝土浇筑、钢筋绑扎、模板支设)周转材料款、机械设备租赁等等,退一步讲上诉人将一审判决的款项支付给被上诉人马立法,上述材料供应商或者分项劳务起诉上诉人与被上诉人,那么这部分款项由谁来支付?因此,上诉人的起诉条件尚未成就,一审法院的判决,会极大损害被上诉人的利益。综上,一审判决认定的本案事实不清,证据不足,请二审法院查清事实,支持上诉人的上诉请求。 马立法辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。1.一审认定欠付工程款金额事实清楚；2.一审判决上诉人与一审被告承担连带责任，合法有据；3.一审程序合法，综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 徐宗忠述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 马立法向一审法院起诉请求：1.判令被告支付建筑施工工程款1028207.40元；2.诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月24日，山东省泰安英雄山中学作为发包人与承包人新泰市建筑安装工程总公司（现变更为新泰市建筑安装工程有限公司）即本案被告新泰建安公司签订《合同协议书》，约定由被告新泰建安公司承建泰安英雄山中学教师职工周转公寓1#及地下车库建设工程施工。2011年9月29日，被告新泰建安公司与徐宗忠签订《建设工程项目管理目标责任书》，载明将工程交由徐宗忠实际施工，后2012年4月19日，徐宗忠代表工程项目部与原告马立法签订《建设工程项目管理目标责任书》，以包工包料的方式将工程承包给马立法实际施工，对此发包人泰安英雄山中学也出具证据认可马立法为工程实际施工人。该涉案工程已经竣工决算，并于2016年6月13日该审定工程造价23016398.03元。原告共收到工程款20188517.13元，扣除电器工程施工款（马立生）928054.11元、水暖工程施工款（邢庆国）375733.98元及钢材款（泰安市海达物资有限公司)514600元，加上多扣除原告马立法的管理费及税金18714.59元，被告徐宗忠实际拖欠原告工程款1028207.40元。2012年4月28日，马立法与案外人邢庆国签订《水暖工程施工合同》约定英雄山中学教师公寓1#楼所有的水暖安装工程承包给邢庆国；与马立生签订《电器工程施工合同》约定英雄山中学教师公寓1#楼所有的电器安装工程承包给马立生；2012年2月29日与泰安市海达物资有限公司签订的钢材购销合同，均因马立法欠款而发生了诉讼，被告新泰建安公司被判承担连带清偿责任，并已经支付完毕，现要求扣除因（2015）泰商终字第429号、（2017）鲁0911民初72号、（2017）鲁0911民初55号三份民事判决书共计支付的1988813.88元，以上款项系原告在承包工程实际施工过程中形成的债务，应由实际施工人马立法承担。 一审法院认为，被告徐宗忠与原告马立法签订了《建设工程项目管理目标责任书》，按照我国现有法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中原告马立法作为泰安英雄山中学教师职工周转公寓1#及地下车库建设工程的实际施工人，因马立法并无施工资质违反了建设工程施工合同法律规定，合同应无效，但原告马立法依约进行了工程施工，且所承建的工程经结算验收合格，故原告要求被告按照约定支付欠付工程价款1028207.40元，于法有据，一审法院依法予以支持。被告新泰建安公司将承建的工程非法转包给不具有相应资质的个人，违反了法律的强制性规定，其在享受工程成果的同时，亦应当承担相应的责任，故对原告要求被告新泰建安公司承担连带责任的请求，一审法院予以支持。另，被告新泰建安公司因（2015）泰商终字第429号、（2017）鲁0911民初72号、（2017）鲁0911民初55号三份民事判决书共计支付包括本金1818388.9元以及利息、诉讼费等共计1988813.88元，对于该款项，其享有对原告马立法追偿的权利，故其主张在此次责任承担中予以扣除，一审法院予以支持。徐宗忠经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，进行举证质证，视为对诉讼权利义务的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、限被告徐宗忠于本判决生效之日起十日内支付原告马立法工程款1028207.4元。二、被告新泰市建筑安装工程有限公司对上述债务中857781.61元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14144元，减半收取7027元，由被告承担7072元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：证据1.提交涉案工程建设单位拨款及付徐宗忠项目部工程款明细一份（系上诉人公司自制）及凭证17份（包括上诉人给建设单位开具的收款收据、被上诉人及原审被告给上诉人出具的收据、上诉人给工地上实际施工工人的转账凭证），欲证实我公司收建设单位拨款21700317.63元，已付徐宗忠21616068.98元。证据2.提交2015.3.20日41号转账凭证一宗（转账凭证日期是2015.3.20日，但我公司向马立法垫付该30万元工程款的时间是2015.2.17日），该凭证系被上诉人给上诉人出具的收到条，欲证实我公司向被上诉人垫付工程款30万元；证据3.提交涉案工程资金概况一份，系上诉人公司自制，欲证实我公司已不欠徐宗忠工程款，而且已超付了2209915.27元。上述三组证据证明我公司已不欠徐宗忠工程款，我公司与徐宗忠结算，徐宗忠将工程又分包给被上诉人，徐宗忠与被上诉人结算，既然徐宗忠认可欠被上诉人款项这一事实，那么就应当由其自行承担。一审时上述三组证据存在，但是徐宗忠一直不来算账，所以我方就没有向一审法院提交上述证据。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的三份证据一审前客观存在，徐宗忠是否对账不影响上诉人的一审主张，三份证据不属于民诉法139条第1款规定的新证据，现在提交已超过举证期限，不应当采纳，证据1表格和证据3概况均系上诉人单方做出，不具有法律效力，对证据2中2015年41号凭证真实性无异议，在我方主张的工程款中已扣除该笔30万元的工程款项，即包含在上诉人起诉时陈述的上诉人共收到徐宗忠支付的工程款20188517.13元中，对于证据1中17份凭证，2014.8.31日建设方支付给上诉人250万元之后，上诉人与徐宗忠进行了内部款项的划转，将该款项中593000元转到了上诉人发包徐宗忠承包的泰安六中工地工程款，并没有支付给被上诉人，而且从账面往来，不能体现其已经向徐宗忠超付工程款的事实。徐宗忠质证认为，同被上诉人的质证意见，另外，在17份凭证中有徐宗忠签字的仅为三份，且2013.6.19日郭孝莲出具的一份收到条注明的该50万元为借款，由此可以证实，上诉人提交的该宗证据不能够体现出双方之间对于案涉工程款的实际结算情况，17份凭证中有多份证据是由除本案的各方当事人之外的其他人签字，对于真实性现在无法确定。审查认为，首先，上诉人陈述其提交的以上三组证据一审是即存在，但其未向一审法院提交，经质证，被上诉人及原审被告亦提出上述三组证据一审时就存在，不属于二审新证据，现在提交已超过举证期限，因此，该上诉人提交的该三组证据并非一审庭审结束后新发现的证据，故不属于二审新证据的范畴；其次，证据1及3系上诉人自制，证据2虽提交了凭证原件予以核对，但对上诉人的证明目的，被上诉人及原审被告均不认可，且上诉人关于其已不欠徐宗忠工程款并已超付款项的证明目的，与本案一审认定其承担连带清偿责任，没有关系，故对上诉人二审提交的上述三组证据在本案中不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，新泰建安公司虽上诉主张现有证据无法证明徐宗忠欠马立法多少工程款，但二审中，新泰建安公司明确陈述对一审判决主文第一项即“徐宗忠于本判决生效之日起十日内支付马立法工程款1028207.4元”无异议，对一审认定事实，新泰建安公司亦明确陈述“对一审判决第6页马立法为实际施工人有异议，我方认为他是违法分包人，对一审认定的其他事实无异议”，也即对一审认定的徐宗忠实际拖欠马立法工程款1028207.40元的事实，新泰建安公司不持异议，故对新泰建安公司前述上诉主张不予采信。关于上诉人所称一审送达徐宗忠开庭传票程序违法问题，经查，二审徐宗忠委托诉讼代理人出庭，徐宗忠的委托诉讼代理人明确陈述徐宗忠收到了一审送达的开庭传票等诉讼文书，新泰建安公司对此亦无异议，故对新泰建安公司关于一审程序违法的上诉主张不予支持。关于新泰建安公司应否对徐宗忠欠付马立法工程款承担连带清偿责任问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案新泰建安公司将承包的全部建设工程非法转包给不具有相应资质的个人，一审认定新泰建安公司该转包行为违反了法律的强制性规定，并无不当，结合在前生效并已由新泰建安公司履行完毕的三份民事判决认定的内容，一审认定新泰建安公司应承担相应的连带清偿责任，有依据，并无不妥。至于上诉人新泰建安公司所称其账面上显示上诉人不仅不欠徐宗忠工程款，反而徐宗忠欠上诉人垫付、税金等的上诉理由，首先，上诉人自认其与徐宗忠之间并未结算，其次，其与徐宗忠之间工程款是否结算以及给付的具体情况，系其与徐宗忠之间的争议，与本案一审认定其承担连带清偿责任无关，故对上诉人该上诉理由不予支持。 综上所述，新泰建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14144元，由新泰市建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年七月十六日 书记员 李争艳