浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终321号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨新文，别名“杨文”，男，1989年11月2日出生，汉族，江西省弋阳县人，小学文化，无业，户籍所在地弋阳县。2015年2月7日因寻衅滋事被行政拘留十五日（尚未执行）。因本案于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月2日变更为取保候审，2019年4月3日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人张子旋，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李有黄，绰号“细宰里”（音），男，1979年12月6日出生，汉族，江西省贵溪市人，小学文化，无业，户籍所在地贵溪市。2010年6月18日因殴打他人被行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因本案于2018年1月26日被刑事拘留，同年2月24日变更为取保候审，2019年7月18日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人李君冀，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李有五，绰号“老五”，男，1985年6月16日出生，汉族，江西省贵溪市人，小学文化，农民，户籍所在地贵溪市。2016年1月16日因寻衅滋事被行政拘留十五日。因本案于2018年1月26日被刑事拘留，同年2月24日变更为取保候审，2020年4月23日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人徐明伟，浙江君安世纪律师事务所律师。 原审被告人金天文，绰号“骨仔”（音），男，1988年11月23日出生，汉族，江西省弋阳县人，小学文化，无业，户籍所在地弋阳县。2008年6月24日因犯强奸罪被判处有期徒刑三年，2010年8月5日刑满释放。因本案于2019年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人邓少华，男，1992年8月28日出生，汉族，江西省弋阳县人，小学文化，快递员，户籍所在地弋阳县。2013年3月16日因吸毒被行政拘留十五日；2017年4月12日因吸毒被行政拘留十日，责令接受社区戒毒三年。因本案于2019年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人杨新文、金天文犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人李有黄、李有五、邓少华犯聚众斗殴罪一案，于2020年4月23日作出（2019）浙0103刑初428号刑事判决。杨新文、李有黄、李有五不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、聚众斗殴事实 被告人李有黄、李有五与柴某等人合伙承包杭州市下城区雍容华庭小区的黄沙、水泥装修生意，被告人杨新文也在该小区门口放置广告牌承接黄沙水泥生意。2017年5月14日，杨新文怀疑柴某等人拿走其广告牌，于22时27分许、22时43分许两次电话质问柴某并要求赔偿，22时43分许李有黄抢过柴某的电话并与杨新文发生口角，自报地址杨家沁苑18排6号，称“有本事就来砍”，杨新文称“你等着”。随即李有黄电话通知李有五，李有五纠集严某等人赶到；徐某1于22时41分许接到杨新文电话，并让被告人金天文、邓少华一起去看看，路遇持菜刀而来的杨新文，有言语交流。后杨新文持菜刀至杨家沁苑18排6号砍击李有黄、李有五等人，与李有黄等人扭打并被控制在地，严某在李有五指使下夺下杨新文的菜刀，砍击杨新文全身上下多处，金天文、邓少华等人与李有五等人互殴。经鉴定，杨新文三处伤势构成轻伤二级、二处伤势构成轻伤一级；李有黄构成轻伤二级。 2018年1月26日，被告人杨新文、李有黄、李有五经公安机关电话传唤到案。2019年4月1日，金天文、邓少华主动到公安机关。 二、寻衅滋事事实 2016年12月3日8时许，凌皇与孙某1在杭州市拱墅区凯德湖墅小区门口因生意纠纷发生争执。被告人杨新文、金天文伙同凌皇、徐建永、余达根、邱建飞（均已判决）等人或使用铁棍、木棍或采取拳打脚踢等方式对被害人孙某1、孙某2、孙某3等人实施殴打，被害人一方予以反击。经鉴定，孙某1构成轻伤二级，孙某3、孙某2均构成轻微伤。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以聚众斗殴罪，判处被告人杨新文有期徒刑四年六个月，以寻衅滋事罪，判处被告人杨新文有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年；以聚众斗殴罪，分别判处被告人李有黄有期徒刑四年三个月；判处被告人李有五有期徒刑四年；以聚众斗殴罪，判处被告人金天文有期徒刑一年四个月，以寻衅滋事罪，判处被告人金天文有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月；以聚众斗殴罪，判处被告人邓少华有期徒刑一年四个月。 被告人杨新文上诉称，其没有纠集金天文、邓少华等人参与斗殴，不知道他们在现场，其行为不构成聚众斗殴罪，原判认定事实不清，证据不足，请求本院依法予以改判。 辩护人提出：（1）被告人杨新文未纠集金天文、邓少华等人斗殴，其持刀砍人系受挑衅后实施的针对被告人李有黄个人的行为，杨之行为不构成聚众斗殴罪；（2）被告人杨新文家庭困难，请求本院据此予以从轻处罚。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院依法予以改判。 被告人李有黄上诉称：（1）其被取保候审及逮捕时公安机关制作的笔录与其供述内容不一致，是不真实的；（2）柴某、张某2的证言内容不实，不应予以采信；（3）其在电话中未与杨新文约架，未纠集他人，一直在劝架，其行为不构成聚众斗殴罪，原判量刑过重，请求本院依法予以改判。 辩护人提出：（1）李有黄在电话里与杨新文争吵，并未约架，李有黄打电话给李有五说杨新文的事，未纠集李有五等人斗殴，李有黄未主动伤人，其控制杨新文不让杨砍人的行为是正当防卫，严某用刀砍伤杨新文的行为与李有黄无关，故李有黄的行为不构成聚众斗殴罪；（2）在案发过程中李有黄并未持械，原判认定李有黄具有持械情节不当；（3）即使认定李有黄构成犯罪，其系初犯、偶犯，积极赔偿杨新文的损失，请求本院依法予以从轻处罚，对李有黄适用缓刑或免予刑事处罚。 被告人李有五上诉称：（1）其未纠集严某等人，其去到现场是为了调解双方矛盾，未参与斗殴，其行为不构成犯罪；（2）即使认定其构成犯罪，应当认定其为从犯，且系自首，不具有持械情节，对其从轻处罚，原判量刑过重。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求本院依法予以改判。 辩护人提出，（1）被告人李有五未纠集、指挥严某等人参与斗殴，自身也未积极参与斗殴，李有五让严某抢杨新文的刀，后严某将杨新文砍伤的行为系防卫过当，不构成聚众斗殴罪；（2）被告人李有五系从犯，且系自首，不具有持械情节，依法应予从轻处罚。综上，原判认定事实不清，量刑过重，请求本院依法予以改判，并对被告人李有五适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人杨新文、金天文聚众斗殴、寻衅滋事、被告人李有黄、李有五、邓少华聚众斗殴的犯罪事实有被害人孙某1、孙某3、孙某2的陈述，同案犯凌皇、徐建永、余达根、邱建飞的供述，证人柴某、徐某1、严某、董某1、池某、谢某、张某1、周某、陈某、葛某、常某、李某、徐某2、董某2、瞿某、胡某的证言，辨认笔录，接警单，电话录音及记录，现场勘验检查笔录及照片，体表原始伤情记录表、病历、法医学人体损伤程度初检意见书、鉴定书及伤势照片、检验结果告知单，监控视频及截图，通话记录，在逃人员登记表，情况说明，到案经过，同案犯的刑事判决书、刑事裁定书，前科劣迹材料，户籍证明等证据证实。被告人杨新文、李有黄、李有五、金天文、邓少华亦有部分供述在案，所供与上述证据反映的部分情况相符。上述证据一审已予庭审质证，本院予以确认。 关于被告人杨新文、李有黄、李有五及各自辩护人就本案事实及证据方面所提诉辩意见，经查，（1）被告人杨新文、李有黄、李有五、邓少华的供述、同案犯严某的供述、证人柴某的证言、通话记录能够相互印证，证实被告人杨新文与李有黄在电话中发生严重言语冲突，后双方在电话中明确约架，且被告人杨新文、李有黄又各自打电话给徐某1、李有五，纠集他人赶到现场；（2）被告人杨新文、李有黄、李有五、金天文、邓少华的供述、同案犯严某的供述、证人柴某、张某2的证言与在案的病历、法医学人体损伤程度鉴定书、伤势照片等证据能够相互印证，证实双方人员到达现场后，杨新文直接用刀砍击李有黄、李有五，李有黄用脚踢杨新文，李有五指使严某抢夺杨新文的刀，后李有黄抱住杨新文，严某用刀砍击杨新文，与此同时，金天文与李有五相互推搡，邓少华踢打严某。综上，在案证据足以证实被告人杨新文与李有黄电话中约架，并各自纠集人员赶至现场，后双方互殴，造成杨新文、李有黄二人轻伤的事实。被告人杨新文及其辩护人所提杨未纠集人员斗殴的诉辩意见，被告人李有黄及其辩护人所提李有黄未与杨新文约架，未纠集他人斗殴的诉辩意见，及被告人李有五及其辩护人所提李有五未纠集、指挥严某等人斗殴，自身也未参与斗殴的诉辩意见，与查明的事实不符，本院均不予支持；（3）被告人李有黄与杨新文先约架，后纠集人员聚众斗殴，双方均有伤害对方的故意，不存在正当防卫的基础。故被告人李有黄的辩护人所提李有黄系正当防卫，及李有五的辩护人所提李有五系防卫过当的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持；（4）被告人杨新文、金天文的供述、证人柴某、张某2的证言能够相互印证，证实严某在砍杨新文时，被告人李有黄控制住杨新文不让杨反抗的事实。故被告人李有黄的辩护人所提严某将杨新文砍伤的行为与李有黄无关的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持；（5）被告人李有黄在公安机关所作的笔录均交由李有黄阅看，李有黄在确认无误后签名捺印，且公安机关在审讯时无刑讯逼供行为，故被告人李有黄所提其被取保候审及逮捕时公安机关制作的笔录与其供述内容不一致的上诉理由不能成立，本院不予支持；（6）证人柴某、张某2的证言系公安机关依照刑事诉讼法规定的相关程序依法取得，且与被告人杨新文、金天文的供述能够相互印证，可以作为证据予以采信，故被告人李有黄所提柴某、张某2的证言不实，不应予以采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人杨新文、李有黄、李有五、金天文、邓少华结伙在公共场所斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中杨新文、李有黄、李有五系持械聚众斗殴；杨新文、金天文还伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人杨新文、李有黄、李有五及各自辩护人所提杨新文、李有黄、李有五之行为不构成聚众斗殴罪的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。关于持械问题，经查，被告人李有黄系聚众斗殴犯意发起者，并纠集被告人李有五，系首要分子，李有五纠集严某，严某持刀砍伤被告人杨新文，且严某系在李有五的指使及李有黄的帮助下实施砍人行为的，故被告人李有黄、李有五均应认定具有持械情节。被告人李有五及其辩护人、被告人李有黄的辩护人所提李有五、李有黄不具有持械情节的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。被告人杨新文、金天文在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨新文、李有黄系聚众斗殴的犯意发起者，人员的组织、纠集者，系首要分子，被告人李有五系人员纠集者，并积极参与斗殴，均应认定为主犯；被告人金天文、邓少华系积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。被告人李有五及其辩护人所提李系从犯的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。被告人李有五虽主动到案，但未如实供述主要犯罪事实，依法不应认定为自首，被告人李有五及其辩护人所提李系自首的诉辩意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位、作用等因素裁量刑罚，并无不当。被告人李有黄、李有五及三名辩护人就量刑方面所提相关意见依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）杨新文、李有黄、李有五之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年七月九日 法官助理汤琰 书记员徐伟曦