西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2020）陕71行终331号     上诉人（原审被告）西安市莲湖区人力资源和社会保障局，住所地西安市莲湖区。   法定代表人秦长绪，局长。   委托代理人周文学，工作人员。   委托代理人董浩忠，陕西多隆律师事务所律师。   上诉人（原审第三人）林州市宏海建筑劳务有限公司，住所地河南省林州市。   法定代表人徐银保，总经理。   委托代理人杨玉敏，河南殷都律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）刘敬安。   上诉人西安市莲湖区人力资源和社会保障局（以下简称莲湖区XX社局）、林州市宏海建筑劳务有限公司（以下简称宏海公司）因工伤认定一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1341号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人莲湖区XX社局负责人邓小军副局长、周文学、董浩忠，上诉人宏海公司委托代理人杨玉敏，被上诉人刘敬安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明，2014年8月1日，第三人宏海公司委托耿越华与中国建筑第二工程局有限公司西安大都汇项目部签订《现场临建土建合同》，主要从事大都汇项目零星工程砼浇筑、模板制作安装、钢筋制作安装等工作，后耿越华雇佣李某某为现场施工管理人。许某某于2015年初在大都汇项目部工地从宏海公司、四川省安岳县强盛建筑劳务有限公司等多家单位承接了清扫路面、清除杂物等杂活。原告母亲郑淑琴受雇于许某某，许某某通过李某某为郑淑琴办理了西安大都汇项目《出入证》。2015年4月12日1时50分许，郑淑琴受许某某指派在XX路XX园路交叉口西侧50米处清扫路面时，被朱盼驾驶的重型自卸货车撞倒受伤，经抢救无效死亡。原告于2016年2月25日向被告提出工伤认定申请，被告受理后通知第三人宏海公司。宏海公司于2016年3月15日提交了情况说明及相关证据，因其对西安市莲湖区劳动人事仲裁委员会作出的莲劳人仲案字(2015)第316号裁决书不服，向河南省林州市人民法院起诉，并要求中止工伤认定程序。被告于2016年3月18日作出工伤认定时限中止通知书，中止了工伤认定程序。后经审理，林州市、安阳市两级人民法院的判决书，认定郑淑琴与宏海公司之间不存在劳动关系，郑淑琴与许某某之间系雇佣关系。被告据此于2017年12月7日作出了莲XX社工决[2016]23号《不予认定工伤决定书》，认为郑淑琴与宏海公司之间不存在劳动关系，不符合《工伤保险条例》第十八条的规定，决定不予认定工伤。原告不服，于2018年1月10日向西安市XX社局申请行政复议，市XX社局2018年4月13日作出市XX社复决字[2018]5号《行政复议决定书》，以不予认定工伤决定主要事实不清，适用法律错误为由撤销了被告作出的不予认定工伤决定，要求被告重新作出决定。宏海公司不服该复议决定，向西安铁路运输法院提起诉讼，经过一、二审两级法院审理，最终判决驳回了宏海公司的诉讼请求。2019年1月16日，原告刘敬安向被告提交了西安铁路运输两级法院的判决书。2019年2月13日，被告向宏海公司送达调查函，要求对某些事实进行说明。2019年2月20日，被告对许某某进行调查询问，此次询问中许某某否认了郑淑琴系受其指派为宏海公司打扫路面。2019年2月25日，被告作出了莲XX社工决[2016]23-1号《不予认定工伤决定书》，决定：首先，依据林州市人民法院及安阳市中级人民法院的判决，认定郑淑琴与宏海公司之间不存在劳动关系，不符合《工伤保险条例》第十八条的规定；其次，经被告重新调查，宏海公司不存在最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中转包、违法分包的情形，故决定不予认定工伤。原告对该决定不服，故诉至法院，诉讼请求如上所述。   原审法院认为，行政机关应当依法行政。关于被告事实认定方面，莲XX社工决[2016]23-1号《不予认定工伤决定书》作出的不予认定工伤决定的理由为：死者与第三人宏海公司之间不存在劳动关系；第三人宏海公司不存在最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中转包、违法分包的情形；原告并无证据证明郑淑琴是为宏海公司打扫路面。关于郑淑琴与宏海公司之间不存在劳动关系的认定，经法院的生效判决确定，对此原、被告及第三人并无争议，在此不再赘述；关于第三人是否存在转包、非法分包的情形，本案第三人宏海公司从大都汇项目部承包的工作中虽然仅列举了浇筑混凝土、墙体抹灰等工程，但清扫建筑垃圾、清理场地显然从属于上述工程当中，且许某某从宏海公司现场管理人员李某某处承接并安排包括死者在内的人员打扫路面、清理施工现场的事实已被确认。被告仅以打扫路面、清扫建筑垃圾等工作不在其承包项目范围内，故宏海公司对此不存在分包、转包之情形没有事实依据，本院不予支持；关于郑淑琴受许某某安排是否为宏海公司清扫路面的问题，被告在认为原告并无证据证明郑淑琴为宏海公司清扫路面的情况下，仅依据许某某后来的陈述便认定郑淑琴的工作不属于宏海公司显属不妥。故被告作出的《不予认定工伤决定书》缺乏事实依据，依法应予撤销。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定,判决如下：一、撤销被告西安市莲湖区人力资源和社会保障局于2019年2月25日作出的莲XX社工决[2016]23-1号《不予认定工伤决定书》;二、被告西安市莲湖区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定决定。本案受理费50元（原告已预交），由被告西安市莲湖区人力资源和社会保障局负担。   上诉人莲湖区XX社局上诉称，原审法院认为第三人宏海公司从大都汇项目部承包的工作中虽然仅列举了浇筑混凝土、墙体抹灰等工程，但清扫建筑垃圾。清理场地显然从属于上述工程当中，且许某某从宏海公司现场管理人员李某某处承接并安排包括郑淑琴在内的人员打扫路面、清理现场的事实已被确认。上诉人对这样的观点，不予认可。首先，第三人与中国建筑第二工程局有限公司西安大都汇项目部签订了《现场临建土建合同》，其中第一条工作内容及施工要求约定:西安大都汇项目零星工程砼浇筑、模板制作安排、钢筋制作安装、砌筑墙体、墙体抹灰、墙体刮大白、墙体拆除、防护栏杆搭拆、地面铺砖等零星工程。第三人承包的业务仅限上述内容并不包括清扫路面、清理杂物等杂活。其次，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知建市[2014]118号住房和城乡建设部建市规(2019)1号《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中规定，本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。显然清扫路面清理杂物等杂活并不属于上述规定中的建筑工程。第四，违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律、法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。第三人宏海公司并没有将《现场临建土建合同》中属于自己承包的业务违法分包给许某某，原告并没有证据证明第三人存在违法分包的行为，这一点在许某某的证言得到证实。第五，答辩人经向许某某调查询问核实，许某某称:“他是从一个叫刘组的人承接的清扫路面等杂活，刘组是一个土方公司的，具体叫什么公司也不清楚。郑淑琴出事以后，他当时受到刘组威胁，让我不要说这个活是从他们那里接的。让他向中建二局要钱。”另外，许某某明确表示以这次在西安市莲湖区XX社局作的陈述的事实为准。这也充分证明了郑淑琴出事时工作区域并不是许某某从林州市宏海建筑劳务有限公司承接的业务。第六，根据莲湖区交警大队在2015年4月30日对郑淑琴的爱人刘务朝的询问笔录中当交警问其给哪家单位工作时，刘务朝回答为中建二局项目部打工。虽然这不能充分证明郑淑琴发生交通事故时清扫路面属于中建二局项目部的业务，但也反映了一个事实就是郑淑琴在XX路XX园路交叉口附近50米处清扫路面的业务，并非是第三人宏海公司承包的业务范围。第七，河南省林州市人民法院及安阳市中级人民法院已经查明，许某某与郑淑琴之间建立的是雇佣关系，且本案是一起交通事故，原告应当以《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为依据，向人民法院起诉要求许某某和货车司机共同承担赔偿责任。综上所述，请求撤销原审判决，并确认上诉人作出的《不予认定工伤决定书》合法。   上诉人宏海公司上诉称，上诉人莲湖区XX社局作出的《不予认定工伤决定书》，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。工伤认定是行政确认行为，是对法律事实和法律关系的证明或者明确。第三人莲湖区XX社局在充分调查证据情况下，根据证据，客观、公正认定事实，根据法律规定慎重、正确作出不予认定工伤的结论，证据确凿，理由充分，适用法律准确无误，体现了行政机关公平公正、坚持依法行政的原则，应当得到法院支持。原审判决予以撤销，是违反证据和法律规定的错误判决。1、上诉人不存在最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中违法分包、转包的情形。违法分包转包与分包转包，是不同概念，内涵不同，法律构成要件不同。2、地点上，上诉人工作内容在大都会项目院内，不在项目部院门外。郑淑琴受伤地点与上诉人工作地点无关。3、更重要的是，郑淑琴受伤时打扫项目部门外路面与上诉人有什么关系?直接证据证明了郑淑琴受伤时打扫卫生与上诉人承包内容没有任何关系，没有事实关系和法律关系，原审判决对有关事实   的认定，缺乏证据，与证据内容相违背!扫地如果存在分包哪部法律规定了扫地必须具备资质，否则属于违法分包?那么4、被上诉人主张上诉人应当对郑淑琴受伤死亡承担工伤保险责任，是否应承担举证责任?证据证明了郑淑琴受伤时许某某让郑淑琴干的是许某某承包的谁的活，原审法院不允许许某某出庭作证，又判决不采信该证据，程序违法，认定事实错误，判决错误。上诉人莲湖区XX社局是根据书证、调查笔录、举证责任、法律规定，依法履行职责，行使职权，依照法律规定，在职权范围内据以作出行政确认行为的，有何错误和不妥?!难道，枉法认定事实、枉法判决，纵容无理无据违法的诉求，是正确确认、裁判行为?5、原审法院判决，虽然判决结果迁就了原复议机关，但在内容阐述中，否定了原复议机关决定书的观点和事实阐述。被上诉人曲解解读，违背事实!   综上，请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持西安市莲湖区人力资源和社会保障局作出的莲XX社工决[2016]23-1号《不予认定工伤决定书》，或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人刘敬安答辩称，答辨人同意一审判决，认为一审判决认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，裁判结果公平公正，依法应当维持，用以彰显司法的公平正义。答辨人不同意上诉人莲湖区XX社局的上诉请求及所依据的事实和理由。莲湖区XX社局的上诉理由了无新意，完全是在重复一审答辩内容。答辩人认为，莲湖区XX社局上诉所依据的理由已经过原审裁判且被否认，现在没有新证据证明上诉人莲湖区XX社局上诉理由成立。答辨人不同意上诉人宏海公司的上诉请求及所依据的事实和理由，认为宏海公司的上诉理由无法成立。《不予认定工伤决定书》的撤销正是建立在客观事实和法律依据基础之上。通过原审查明，本案存在着最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定的违法分包下工伤认定情形证据链，而且该证据链已经过劳动仲裁程序的质证，现在上诉人宏海公司违背诚实信用原则，通过玩弄文字游戏和诉讼技巧，否认将建筑劳务清扫作业分包给许某某，否认清扫作业为其与中国建筑第二工程局有限公司西安大都会项目部签订的《现场临建土建合同》约定的劳务内容，否认清扫地点与宏海公司工作地点有关，完全是在违背事实，践踏法律。答辩人认为，宏海公司的上诉理由改变不了其在仲裁庭庭审自认将建筑劳务分包给许某某的事实，改变不了其提供的证人耿某某证实宏海公司通过其亲戚李某某将建筑劳务清扫作业分包给许某某，死者郑淑琴出事儿时我不在现场，这个活就直接安排给老许(许某某)干的事实，也改变不了许某某证实其雇佣死者郑淑琴从事清扫劳务分包作业，死者干的清扫杂活是其通过李某某从宏海公司承包的，其未带死者郑淑琴到其他地方干活儿的事实。至于宏海公司认为一审没有让许某某出庭作证，又不采信书面证言，程序违法，认定事实错误，判决错误的上诉理由显然是在无理取闹，狡诉缠讼。首先，宏海公司原审没有按照法律规定提出证人出庭作证申请，答辩人原审不同意宏海公司当庭提出的证人出庭作证申请，故而原审驳回宏海公司申请于法有据。其次，证人许某某在仲裁庭已作为宏海公司证人出庭作证，其证言经过仲裁庭庭审质证，根据有关规定，无需再次向法庭出庭作证。其三，证人许某某在2019年2月20日在工伤认定程序中违背诚实信用原则、改变了其在仲裁庭庭审证言内容，已成为瑕疵证人，其改变后的证言不能作为认定案件事实的根据。综上所述，请求判决驳回上诉，维持原判!   二审审理期间，上诉人宏海公司向本院提出证人许某某出庭作证申请，为查明案件事实，本院予以准许。证人许某某出庭发表了证言，各方当事人均进行了询问并发表了质证意见。上诉人宏海公司和莲湖区XX社局对证人证言的真实性、证明目的均认可。被上诉人刘敬安对证人证言的不予认可，认为徐尚飞违背诚实信用原则，改变了其在仲裁庭审中的证言内容，已成为瑕疵证人，改变后的证言不能作为认定案件事实的根据。   本院对上诉人宏海公司申请的证人证言认证如下：证人徐尚飞此次出庭发表的证言与其在2015年10月23日在莲湖区劳动人事争议仲裁院出庭时发表的证言存在明显矛盾，虽其表示原证言系受他人胁迫，但并未向本院提出充分证据予以证明，故本院对证人许某某的证言不予采信。   本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，上诉人莲湖区XX社局所作出的莲XX社工决[2016]23-1号《不予认定工伤决定书》系按照西安市XX社局市XX社复决字[2018]5号《行政复议决定书》要求作出的。此次《不予认定工伤决定书》的主要理由有二：一是，认定郑淑琴与上诉人宏海公司之间不存在劳动关系；二是，经重新调查，宏海公司不存在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中转包、违法分包的情形。关于上诉人宏海公司与郑淑琴之间是否具有劳动关系的问题，已经人民法院生效判决所羁束。关于是否存在转包、违法分包的问题。上诉人莲湖区XX社局在重新调查时，在无其他证据予以佐证的情况下，仅依据证人徐尚飞存在前后矛盾的证言即作出认定，证据不足。事故当天，徐尚飞安排郑淑琴等人打扫马路、清理施工现场，徐尚飞究竟是受何人指派或从何处承接上述工作，上诉人莲湖XX社局并未作出进一步调查，其作出的《不予认定工伤决定书》事实不清。   证人许某某从上诉人宏海公司现场管理人员李某某处承接并安排包括死者在内的人员打扫路面、清理施工现场的事实，系其个人陈述，并未经人民法院或者其他有权机关确认，原审判决认定相关事实已被确认，缺乏法律和事实依据。   综上所述，上诉人莲湖区XX社局作出的《不予认定工伤决定书》所依据的证据不足，相关事实仍需进一步调查核实并依法重新作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费共计100元，由上诉人西安市莲湖区人力资源和社会保障局、林州市宏海建筑劳务有限公司分别负担50元。   本判决为终审判决。         审 判 长  左昆    审 判 员  刘爽   审 判 员  王方       二〇二〇年六月三十日       书 记 员  李冬航        1