福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终149号 上诉人（原审原告）谢朝怀，男，汉族，1974年12月30日出生，住福建省厦门市海沧区。 上诉人（原审原告）谢秀卿，女，汉族，1936年11月1日出生，住福建省厦门市海沧区。 上诉人（原审原告）林亚蜜，女，汉族，1959年7月9日出生，住福建省厦门市海沧区。 谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜共同委托代理人陈宝玺、陈章荣，北京观韬中茂(厦门)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）厦门市海沧区城市管理局，住所地福建省厦门市海沧区滨湖北二路1号，统一社会信用代码113502070041366696。 法定代表人杜武池，局长。 出庭应诉行政首长叶艺敏，副局长。 委托代理人刘庆莹。 委托代理人林佐铭，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）厦门市海沧区人民政府，住所地福建省厦门市海沧区沧虹路501号，组织机构代码00416600-8。 法定代表人游文昌，区长。 委托代理人彭俐娟。 委托代理人刘红，福建天衡联合律师事务所律师。 原审第三人林亚甜，女，汉族，1964年2月14日出生，住福建省厦门市思明区。 原审第三人林国庆，男，汉族，1954年9月19日出生，住福建省厦门市海沧区。 原审第三人林国旗，男，汉族，1956年11月18日出生，住福建省厦门市海沧区。 上诉人谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜因诉上诉人厦门市海沧区城市管理局城建行政处罚以及上诉人厦门市海沧区人民政府行政复议一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初244号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜的委托代理人陈宝玺，上诉人厦门市海沧区城市管理局出庭应诉行政首长叶艺敏及委托代理人刘庆莹、林佐铭，上诉人厦门市海沧区人民政府委托代理人彭俐娟、刘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，2004年左右，谢朝怀、林仁培在厦门市海沧区建有五层建筑一处，总建筑面积为2586.97平方米，其中第一层建筑面积为557.73平方米，第二层至第五层每层的建筑面积均为507.31平方米。根据厦门市海沧国土资源与房屋管理所出具的《关于海沧区嵩屿街道石塘村村民谢福生、谢朝斌10处建设进行认定的函调查报告》（下称调查报告）中记载：“该石塘村刘山社130-3号房屋与当事人提供谢朝怀名下《厦门市土地清查补办建设用地许可证》编号0050888、林仁培名下《厦门市土地清查补办建设用地许可证》编号许0051300批准宗地四至不符。”2019年4月10日、2019年4月16日，厦门市海沧区城市管理局分别对谢朝怀及林仁培之妻谢秀卿进行询问并制作了询问笔录，二人在询问中对前述的房屋建筑面积情况均予以确认，谢朝怀在笔录中对该房屋的建设情况表述为“2004年以前是一层临时搭盖管理房，砖混铁皮结构，2004年时候我们有进行过翻建，五层，框架结构用于出租，现在是租给搜歌好声音经营”。 2019年4月18日，厦门市海沧区城市管理局对案涉石塘村刘山社130-3号建筑物立案调查，于2019年4月29日，作出《告知书》（厦海城执告〔2019〕64号）并分别将该告知书送达谢秀卿、谢朝怀、林国旗、林国庆、林亚甜、林亚蜜。该六名被处罚人于2019年5月5日向厦门市海沧区城市管理局提交陈述申辩意见，厦门市海沧区城市管理局于2019年5月20日对案涉建筑物整改情况进行复核发现仍未按照要求进行整改，并于2019年5月21日对六名被处罚人的陈述申辩意见作出答复。2019年5月21日，厦门市海沧区城市管理局作出《责令拆除违法建设决定书》（厦海城管拆〔2019〕3号），并于2019年5月23日分别送达六名被处罚人。 谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜于2019年7月22日向厦门市海沧区人民政府申请行政复议，厦门市海沧区人民政府于2019年7月29日予以受理并于2019年7月30日通知厦门市海沧区城市管理局答复，厦门市海沧区城市管理局于2019年8月5日答复并提交证据材料。2019年9月20日，厦门市海沧区人民政府通知林国庆、林国旗、林亚甜作为第三人参加行政复议并于当日延长行政复议期限三十日。2019年10月8日，厦门市海沧区人民政府就案涉房屋向厦门市自然资源和规划局海沧分局及厦门海沧征地拆迁公司发函（厦海政行复调查[2019]13号）调查相关事项，厦门市自然资源和规划局海沧分局复函（厦资源规划海函[2019]14号）称：“1、海沧区石塘村刘山社130-3号与谢朝怀名下《厦门市杏林区土地清查补办建设用地许可证》（编号0050888）、林仁培名下《厦门市土地清查补办建设用地许可证》（编号0051300）批准宗地四至不符。属于违法占地行为。2、根据谢朝怀提供的复印件，2002年9月3日厦门海沧征地拆迁公司曾经发函当时的海沧土地管理所，请求变更谢朝怀宅基地四至。但经现分局查询档案资料，查无此文件，也查无谢朝怀名下《厦门市杏林区土地清查补办建设用地许可证》（编号0050888）变更宅基地四至审批许可。鉴此，建议相关部门进一步核实相关历史情况。”2019年10月21日，经审批，厦门市海沧区人民政府作出行政复议决定书（厦海政行复〔2019〕13号），决定维持原行政处罚决定，并通过邮寄方式送达在案当事人。 在本案审理过程中，原审法院依法向厦门市公安局调阅被扣押的福建省村镇个人住宅建设许可证两份［编号：海建村宅（2002）050号、海建村宅（2002）031号］、厦门市杏林区土地清查补办建设用地许可证两份［证号：厦杏土字（1998）第0051300号、厦杏土字（1998）第0050800号］。经阅卷：一、厦门市杏林区土地清查补办建设用地许可证两份（证号：厦杏土字（1998）第0051300号、厦杏土字（1998）第0050800号）与厦门市海沧区城市管理局提供的证据4、5所显示的内容一致；二、福建省村镇个人住宅建设许可证（编号：海建村宅（2002）050号）所显示的内容为，申请人：谢朝怀，新宅住址：石塘村××组，占地面积：100平方米，建筑面积：300平方米，建筑层数：叁，建设项目四至：东至林卫东基2.5平方米，西至陈兴格1.95平方米，南至海天路，北至空地，现场核样人处有签章，签章日期为2002年3月28日。竣工验线处有验线人签章，签章日期为2002年4月6日。发证机关为厦门市海沧镇人民政府，发证日期为2002年4月10日，该许可证上有附图例，并标明“本住宅建设符合村镇建设规划要求，准予建设”，遵守事项为：“1、凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违章建设。2、取得本证并经村镇建设管理员现场核样签章后方可动工。3、未经现场核样签章及竣工验线验章，本证不得作为房产登记依据。4、本证所需附图与附件由发证机关依法确定，与本证具有同等法律效力。5、申请人必须在取得本证之日起一年内开工建设。逾期本证自行失效。6、建设施工时间，根据建设主管部门的要求，申请人有义务随时将本证提交查验。”三、福建省村镇个人住宅建设许可证（编号：海建村宅（2002）031号）所显示的内容为，申请人：林仁培，新宅住址：石塘村××组，占地面积：100平方米，建筑面积：300平方米，建筑层数：叁，建设项目四至：东至蔡彩金居，西至空地，南至土坎，北至林亚加厝，现场核样人处有签章，签章日期为2002年3月28日。竣工验线处有验线人签章，签章日期为2002年4月6日。发证机关为厦门市海沧镇人民政府，发证日期为2002年4月10日，该许可证上有附图例，并标明“本住宅建设符合村镇建设规划要求，准予建设”，遵守事项为：“1、凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违章建设。2、取得本证并经村镇建设管理员现场核样签章后方可动工。3、未经现场核样签章及竣工验线验章，本证不得作为房产登记依据。4、本证所需附图与附件由发证机关依法确定，与本证具有同等法律效力。5、申请人必须在取得本证之日起一年内开工建设。逾期本证自行失效。6、建设施工时间，根据建设主管部门的要求，申请人有义务随时将本证提交查验。” 原审判决另查明，前述两本权证的所有人林仁培已故，本案谢秀卿、林亚蜜、原审第三人林国旗、林国庆、林亚甜系其近亲属。案涉建筑物的照片显示，该建筑物作为KTV经营场所。 原审法院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权》第五条第（三）项、第六条之规定，厦门市海沧区城市管理局对其辖区内发生的非法占地建设的行为具有依法查处的法定职权。 本案的争议焦点在于：一、案涉决定书认定的事实是否准确；二、执法程序是否合法；三、法律适用是否准确。 关于争议焦点一，首先，谢朝怀在询问笔录陈述案涉房屋建设于2004年左右，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜在本案中提出的案涉建筑物系依据谢朝怀、林仁培所持有的合法用地、批建手续进行房屋建设。厦门市自然资源和规划局海沧分局在行政复议阶段提供的复函显示，案涉厦门市海沧区建筑与谢朝怀及林仁培名下的清查补办用地许可证批准宗地的四至不符。经查阅海沧公安分局刑事案件卷宗，谢朝怀、林仁培持有的福建省个人住宅建设许可证中载明的四至与前述清查补办用地许可证批准宗地的四至一致，故可以认定该房屋现有占地四至与相关权证所标明的四至不符，属于非法占地建设。其次，谢朝怀、林仁培所持有的补办建设用地许可证并非集体土地建设用地使用证，且该补办建设用地许可证左下角明确记载，该许可证系作为该地块的集体土地使用权证的换发凭据使用，持有前述许可证，并不等同于案涉建筑物有合法的用地审批手续。若将该补办建设用地许可证视为合法的用地审批手续，将导致集体土地建设用地使用证形同虚设，有损土地行政管理部门对农村集体土地建设用地审批的管理秩序。再次，本案行政程序及本案诉讼程序中，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜均未举示证据证明其在案涉地块上进行房屋建设具有其他相关的合法手续，故谢朝怀、林仁培实施的建设行为属于非法占地进行建设。 关于争议焦点二，首先，关于听证方面，《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，厦门市海沧区城市管理局作出的案涉决定不属于法律规定应当告知当事人听证权利的行政处罚种类，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜在陈述申辩意见中并未明确提出听证，且厦门市海沧区城市管理局在听取谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜的陈述申辩意见作出回复，不存在未保障其陈述申辩权利行使的情形。其次，关于文书送达，本案中案涉的告知书、决定书均已有效送达，六名被处罚人亦根据相关法律文书行使了陈述申辩、复议、诉讼之权利，故厦门市海沧区城市管理局送达程序不违反法律规定。再次，关于处罚时效，《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。案涉建筑物被查处时仍然存续，厦门市海沧区城市管理局对该建筑物进行调查并作出处罚未超过法律规定的处罚时效。 此外，关于本案是否存在信赖利益保护的情形。谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜主张案涉房屋建成时日已久，且长期未有执法部门提出不允许建设，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜对此不存有过错。所谓行政法上的信赖利益保护原则适用的前提是信赖利益本身具有正当性，本案中，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜实施的建设行为根据前述分析，并未取得合法用地审批手续，故不属于信赖利益保护的情形。关于复议程序方面。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条之规定，“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”根据前述规定，厦门市海沧区人民政府就谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜与厦门市海沧区城市管理局的争议事项进行进一步调查核实，不违反法律法规规定。 关于争议焦点三，《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第七十七条第一款规定，“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”前述法条所针对系农村村民非法占用土地建设住宅的情形，本案中厦门市海沧区城市管理局并未举证证明案涉建筑系用于住宅，且从在案证据看，案涉建筑用于出租，在海沧城市管理局查处时系用于KTV经营，厦门市海沧区城市管理局适用该条款作出案涉决定，适用法律错误。 综上，厦门市海沧区城市管理局作出的案涉行政决定认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，依法应予撤销。厦门市海沧区人民政府作出维持的复议决定，复议结果错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销厦门市海沧区城市管理局于2019年5月21日作出的厦海城管拆〔2019〕3号《责令拆除违法建设决定书》；二、撤销厦门市海沧区人民政府于2019年10月21日作出的厦海政行复〔2019〕13号行政复议决定书；三、责令厦门市海沧区城市管理局于本判决生效之日起60日内对位于厦门市海沧区建筑的建设行为重新作出处理。 上诉人谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项（责令厦门市海沧区城市管理局于本判决生效之日起60日内对位于厦门市海沧区建筑的建设行为重新作出处理）。事实和理由：一、原审认定谢朝怀、林仁培非法占用土地建设明显错误。1.厦门市海沧区城市管理局认定案涉房屋系谢朝怀、林仁培非法占用土地建设的依据不足，调查报告写明仅是初步调查情况，仅供参考，时至今日，并没有重新调查核实，不能作为行政处罚的证据使用；2.厦门市自然资源和规划局海沧分局作出的厦资源规划海函［2019］14号复函是在行政复议程序中出具给厦门市海沧区人民政府的，不能作为案涉行政处罚决定的依据，且该复函直接认定四至不符，并未排除谢朝怀名下建设用地许可证四至变更至审批许可存在的可能性。3.谢朝怀名下《厦门市土地清查补办建设用地许可证》编号0050888、林仁培名下《厦门市土地清查补办建设用地许可证》编号许0051300是合法的，实际上不存在凭该凭证换发集体建设用地许可证的情况，原审法院不能仅凭该证的备注否认其合法性，不存在非法占地建设行为。案涉行政处罚作出是以四至不符为由作出的，谢朝怀名下《厦门市土地清查补办建设用地许可证》编号0050888被海沧国税大楼开发用地征用，需重新安置，本案房屋属于重新安置用地，厦门海沧政府拆迁公司在2003年1月8日发函给原海沧土地管理所，请求变更宅基地。且房屋的四至记录的只是大概方位，不是一成不变的。二、原审判决认定案涉行政处罚程序合法是错误的。1.厦门市海沧区城市管理局未履行应对告知行政相对人要求听证的权利，程序违法，原审法院认定上诉人在陈述申辩意见中没有明确提出听证申请，不存在未保障上诉人陈述申辩权行使的情形，明显错误。2.送达程序违法，叶巧心是谢秀卿的外孙媳妇，无权代收案涉处罚决定；3.案涉行政处罚超过追溯时效；4.案涉房屋建设时间超过20年，信赖利益应受保护。 上诉人厦门市海沧区城市管理局、厦门市海沧区人民政府不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜原审的诉讼请求。事实和理由：原审判决适用法律错误。1.案涉建筑物是否为“住宅”的判断，应当基于行为人建设时的主观意图及建筑物本身的性质进行综合判断。《土地管理法》第七十七条所规定的住宅，应该是村民为自身居住使用建设的房屋，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜一直认为案涉建筑的地块是自己合法的宅基地，为了自身居住使用需要建设了案涉违法建筑，且谢朝怀和林仁培2004年建设案涉建筑最初也是用于自身居住需要，直至2012年才在未改变主体结构的前提下出租，案涉建筑本身住宅的性质，不会因出租而改变，如果因为单纯的出租行为就改变住宅和非住宅的性质，将不利于房屋建设管理的秩序维护，适用《土地管理法》第七十七条的规定，作出案涉处罚决定，适用法律正确。2.即使案涉违法建筑不属于住宅，适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚，也符合法律规定。《土地管理法》第七十六条针对单位及非农村居民在未经批准的情况下进行非法占地的行为，第七十七条针对农村居民未经批准非法占地建设的行为，如将七十七条仅理解为非法占地建住宅的情形，将导致无法对农村居民未经批准非法占用土地建设其他建筑的行为进行约束。 针对谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜的上诉，厦门市海沧区城市管理局、厦门市海沧区人民政府答辩称，一、厦门市海沧区城市管理局作出案涉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，定性准确。1.厦门市海沧国土资源与房屋管理所出具的调查报告，案涉建筑与谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜提供的《厦门市土地清查补办建设用地许可证》四至不符，行政复议阶段，亦确认了案涉建筑非法占地是事实，案涉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿；2.厦门市海沧区人民政府就争议事项进一步的调查核实，不违反法律规定；3.即使谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜提供的相关权证与建筑四至一致，案涉建筑仍属于非法占地建筑，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜在行政程序中提交的补办建设用地许可证并非集体土地建设用地许可证，即使四至一致，也不能作为案涉房屋建设的依据。二、案涉处罚决定程序合法。1.案涉行政处罚决定不属于法定的需要告知听证权利的情形；2.案涉处罚决定送达给谢秀卿的女儿林亚蜜签收，谢秀卿事后提起本案行政诉讼，证明其实际收到了案涉处罚决定书；3.根据《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状的之前，视为继续状态，案涉行政处罚决定未超过法定处罚时效。4.信赖利益首先是合法利益，案涉违法建筑不具有合法性。 针对厦门市海沧区城市管理局、厦门市海沧区人民政府的上诉，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜答辩称，案涉建筑不属于住宅，建成后一直出租他人使用，案涉处罚决定适用法律错误。 原审第三人未发表陈述意见。 二审中，各方当事人向原审法院提交证据均随案移送本院。谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜对原审查明事实中案涉建筑的面积有异议，同时认为厦海城执告〔2019〕64号《告知书》以及案涉处罚决定未送达谢秀卿，地址错误，各方对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于案涉处罚决定书认定的事实方面，从厦门市海沧国土资源与房屋管理所出具的调查报告以及厦门市自然资源和规划局海沧分局所作出的厦资源规划海函［2019］14号复函内容看，位于厦门市海沧区的房屋无合法审批手续，属于违法占地的建设，该房屋四至与谢朝怀及林仁培名下的清查补办用地许可证批准宗地的四至不符。虽然厦资源规划海函［2019］14号复函系在行政复议程序中形成，亦是对行政决定认定事实的补充，可以作为本案事实认定的证据使用。至于谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜主张谢朝怀持有的《厦门市杏林区土地清查补办建设用地许可证》（编号0050888）因被征用调整宅基地，目前并未形成证据链，证明存在有效的调整行为，该主张没有事实依据，依法不予支持。 关于案涉处罚决定的程序方面。首先，案涉处罚决定并非法定的要求举行听证的情形，送达程序上，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜主张对谢秀卿的送达不合法，经查，案涉处罚决定书在向谢秀卿送达时，由谢秀卿之女林亚蜜签收，谢秀卿亦已在法定期限内提起行政诉讼，可以视为已合法送达，至于追溯时效问题和信赖利益保护方面，原审法院已充分论述，本院同意原审法院对此的观点，不再赘述。 关于案涉处罚决定适用的法律方面。根据案涉行政处罚决定作出时适用的《土地管理法》（2004修正）第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，谢朝怀、林仁培违法占地建设厦门市海沧区房屋，虽然该房屋目前出租他人用于经营，不能推定房屋建筑时是否以建住宅为目的，且将法条规定的“住宅”理解为自住房屋或非经营性房屋，系对法律规定的机械性解读，不符合立法本意。原审判决对案涉处罚决定适用法律的评判，在法律理解上有失偏颇，应予更正。 综上，谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。厦门市海沧区城市管理局、厦门市海沧区人民政府的上诉理由，有法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条的规定，判决如下： 一、撤销厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初244号行政判决； 二、驳回原审原告谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜于原审的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各50元，均由谢朝怀、谢秀卿、林亚蜜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年七月二十九日 法官助理 江雪玉 代书记员 陈 靓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。