山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7193号上诉人（原审被告）：济南历下天天向上歌城，经营场所山东省济南市历下区山大路157号华强电子世界三层H区。经营者：董兴凯，男，1983年5月10日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：聂洪涛，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿光赏，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市。法定代表人：田明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：甘德智，山东瑞文律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，山东瑞文律师事务所律师。上诉人济南历下天天向上歌城（以下简称天天向上歌城）与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）著作权侵权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法进行了审理了。上诉人天天向上歌城的委托诉讼代理人鹿光赏，被上诉人灿星公司的委托诉讼代理人刘倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天天向上歌城上诉请求：1.请求依法撤销(2020)鲁0102民初1119号判决第一项，并改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一审、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、即便《中国好歌曲》电视综艺节目的影像可以认定为类电影作品，但上诉人所使用的部分不具有独创性，不受法律保护，上诉人对该部分内容的使用不构成侵权。被上诉人主张权利的对象是《中国好歌曲》电视综艺节目的影像。电视节目现场和电视节目的影像是两个概念，电视节目现场包括受著作权法保护的表演行为和舞台设计，也包括不受著作权法保护的人物访谈、人物互动等事实行为，电视节目的影像是对这些现场内容的录音录像，如果这些影像具有独创性则属于著作权法上的类电影作品。判断电视节目影像是否构具有独创性、是否可以构成作品，不是要考虑现场表演、人物互动、舞台设计等因素是否有独创性，而是要考虑该影像的形成在拍摄的角度、镜头的切换、镜头的选择与编辑等因素是否有独创性。《中国好歌曲》节目影像从内容上分为两部分，一部分是歌手演唱的部分，其他的内容是歌手介绍和导师互动、评论的部分。对于歌手演唱部分的影像，由于拍摄者需要向观众呈现歌手演唱的状态，拍摄是为了让观众更好地欣赏表演，所有的拍摄都围绕着歌手本人，所以，在镜头的表现形式上不可能有更多的选择，无非是面部特写、演唱者的动作以及舞台近景、全景，这些都是拍摄歌曲演唱现场惯用的手法，并不具有独创性。对于歌手介绍部分，可选素材比较多，拍摄者可以自由选择和编辑，能够体现其个性化选择。对于导师评论、互动部分的内容，是现场随机发生的，如何通过镜头表现导师对选手表演的反应、以及导师之间、导师与选手之间的互动，如何通过镜头捕捉导师或者选手感情的变化等等，以达到更好的节目效果，这些也体现了拍摄者的个性化选择。因此，《中国好歌曲》节目影像歌手演唱部分不具有独创性，而歌手介绍和导师互动、评论具有独创性，也正是这一部分使整个节目影像构成具有独创性的作品。上诉人营业场所播放的只是《中国好歌曲》节目影像歌手演唱部分，不是作品独创性部分，并不侵犯其作为类电影作品的放映权。上诉人的使用行为本质上是对词曲作品的表演的使用，如果构成侵权也是侵害词曲作者的表演权，对此被上诉人不能主张权利。如果对歌手演唱部分影像给予被上诉人放映权的保护，那么将掩盖了词曲作品的表演权，损害了词曲作者的合法权利。二、上诉人已经向中国音像著作权集体管理协会缴纳版权费，已经到高度注意义务，主观上不存在侵犯被上诉人著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任。1、中国音像著作权集体管理协会管理非会员歌曲具有法律的正当性。在《著作权集体管理条例》中，没有对使用者使用非会员作品有任何禁止性规定，仅有的“使用信息提供义务”也认可了使用者使用非会员作品的合理性。在权利人没有行使“无限异议权”之前，按照固定费率付费的使用者具有不承担《著作权法》第四十八条责任事实前提。同理，著作权集体管理组织依据民法“无因管理”的规则，出于保护全体权利人(含非会员)的利益和发挥著作权集体管理组织的制度功能，向包括非会员的全体权利人转付使用费具有法理上的正当性。2、国家版权局公告的《卡拉OK行业版权使用费标准》是具有法律效力的义务性规范，音乐电视作品使用者依据该标准向中国音像著作权集体管理协会缴纳版权费应当免除侵权责任。国家版权局于2006年公告了《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，该公告规定卡拉OK经营者应以包房为单位，按12元/包房/天的基本标准计算版权费的具体数额。由此可以明确，国家版权局公告的使用费标准不是以歌曲数量而是以包房为单位计算的固定费率，这样的固定费率标准对降低交易成本，平衡权利人和使用者之间的利益是非常有效的，解决了使用者面对成千上万个体权利人无法一-进行协商费率的弊端，真正从实践中体现了著作权集体管理制度设计的优越性。所以，固定费率表现在包房内播放任何作品的报酬均含在了使用者向著作权集体管理组织支付的金额内。当使用者按照标准完成了支付之后，可以免除对任何权利人的协商费率，没有义务对某一首歌的使用再另行承担额外的支付责任，不管这首作品是集体管理组织的会员作品还是非会员作品。3、音乐电视作品使用者依据该标准向中国音像著作权集体管理协会缴纳版权费已经尽到了高度注意义务。由于VOD点播机预装的曲库中歌曲数量巨大，如果要小卡拉OK经营者就曲库中的每-首歌曲的权利状态特别是中国音像著作权集体管理协会是否有权进行集体管理逐一进行核对，明显不当赋予了使用者过于当刻的注意义务。4、使用者向中国音像著作权集体管理协会缴纳的许可费中已经包含了非会员作品的版权费，不应当再次支付。在著作权集体管理制度设计中，向权利人转付使用费是最为重要的功能，也是制度设计的根本意义所在。该规则的设计用最经济的方式实现了作品传播和获酬的转化，同时赋予了著作权集体管理组织管理非会员作品、使用者使用非会员作品的正当性基础。非会员权利人的版权费在音集协那里早有预留，其应该向音集协申领或者主张。三、即便是认定上诉人侵权，所判定的赔偿数额也较高，应当予以调整。KIV场所正常经营所使用的到的歌曲高达二十万首，如按照一审法院所认定的判赔数额，KTV经营者为获得全部歌曲的合法授权所支出的版权典高达二千万元。希望法院在司法实务方面基于后果主义价值考量，在平衡全局利益的基础上通过裁判正确引导全行业的预期，为了不使著作权集体管制度设计在实践中落空，使卡拉OK行业能够有序前进，平衡权利人和集体管理制度健康发展之间的利益关系，希望贵院根据实现立法原意的法律后果，选择著作权集体管理制度作为案件的使用规则。被上诉人灿星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。灿星公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即停止侵权，并从歌曲库中删除涉案侵权作品《中国好歌曲》第三季相关歌曲；2.请求判令被告向原告赔偿经济损失及因调查、制止被告侵权行为所支出的合理费用共计49500元；3.本案诉讼费用、保全费用由被告承担；4.被告经营者董兴凯对上述诉讼请求以家庭财产承担连带责任。庭审后，灿星公司于2020年3月31日申请撤回诉讼请求第1项。一审法院认定事实：原告灿星公司系成立于2006年3月24日的股份有限公司，经营范围包含经营演出及经纪业务，电视节目制作、发行等。由原告灿星公司制作，九洲音像出版公司出版的《中国好歌曲》第三季收录了原告享有著作权的作品，11期节目对应11个光盘，含作品共计91首。经原告申请，2016年12月28日国家版权局对《中国好歌曲》第三季作品进行登记，登记号为国作登字-2016-I-00347350，著作权人为原告，作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品，首次公映时间为2016年4月8日。原告之代理人于2018年8月24日到山东省济南市高新公证处，申请对其前往有关场所播放相关音乐作品的行为及内容进行保全证据公证。2018年9月5日，该公证处出具(2018)鲁济南高新证经字第265号公证书。公证书载明，2018年8月26日，该公证处公证人员随原告代理人来到“天天向上KTV”字样场所，以普通消费者的身份进入V11房间，并在该房间内的点播设备上进行了点歌及播放。公证人员用其手机对“天天向上KTV”字样场所外部现状、位置、前台、标牌、房间及点播设备有关画面进行拍照，并用型号为HDR-CX680SONY摄像机对上述播放歌曲的内容进行录像。消费结束后，取得由被告出具的金额为117元的增值税发票1张。公证人员将录像视频刻录成光盘。原告为公证支付公证费1800元。经双方比对，被告自认被控侵权的33首歌曲与原告证据2歌曲目录及光盘内所涉33首歌曲一致，被控侵权的33首歌曲含在原告作品登记证书项下光盘中的91首歌曲中。被告与中国音像著作权集体管理协会(以下简称音集协)、中国音乐著作权协会(以下简称音著协)签订著作权许可协议，许可使用期间为2018年7月1日至2019年12月31日，许可使用费49920元。被告向音集协交纳了许可使用费。音集协2018年度卡拉OK著作权使用费分配细则中规定投入分配金额中预留6%，用于支付非会员使用费、诉讼赔偿金等，该预留费用保留两年。原告现非音著协及音集协会员。另查明，被告天天向上歌城为个体工商户，经营者为董兴凯，组成形式为个人经营，经营范围为KTV娱乐服务(凭许可证经营)。一审法院认为，关于原告是否对涉案作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，原告提供的《中国好歌曲》第三季由多期节目组合而成，每一期的内容不仅包括歌手在舞台上演唱歌曲，还包括导师与歌手的交流、现场灯光与音乐的配合、多镜头的切换连接等内容，反映了制作者的构思，达到著作权法对作品所要求的独创性要求，应认定属于著作权法规定的以类似摄制电影的创作方法创作的作品。被告辩称涉案作品不具有独创性，理由欠当，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，原告提供的包含有涉案作品在内的《中国好歌曲》第三季专辑外包装标注著作权人为原告，且国作登字-2016-I-00347350号《作品登记证书》亦载明著作权人为原告。在被告未提供相反证据的情况下，可以认定原告为涉案作品的著作权人。关于被告是否侵犯原告著作权。被告主张其已向音集协交纳许可使用费，其在包房内播放任何歌曲均应免责。一审法院认为，被告作为专业的卡拉OK经营者，以营利为目的播放歌曲，应当明知其使用作品需经权利人授权。被告与音集协签订著作权许可合同，向音集协交纳了许可使用费，具有付费使用的明确意思表示及付费行为，但其应当明知仅能使用音集协授权作品。本案中原告非音集协会员，涉案歌曲非音集协会员作品，被告未经向音集协查询授权使用范围的情况下使用涉案作品，未充分尽到注意义务。被告未经原告许可，在其经营场所内通过点唱系统放映涉案33首歌曲，其行为已侵害了原告对涉案作品享有的著作权。关于原告主张的经济损失及维权费用。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；…(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……故被告应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。原告在本案诉讼期间自愿撤回其第1项诉讼请求，系对其民事权利自愿处分的行为，一审法院予以准许。关于赔偿数额的认定，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告未举证证明其因被告侵权所遭受的损失或被告的违法所得，一审法院综合考虑被控侵权作品的数量、流行度、被告的经营规模、主观过错程度、原告为维权支出的公证费、场所消费等合理费用、被告已向音集协支付版权费，音集协已收取的会费为非会员预留了费用，原告可以向音集协主张分配相关费用等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理支出共计3300元。原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于原告主张被告经营者董兴凯以家庭财产承担连带责任问题。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担…。被告营业执照上登记的组成形式为个人经营，经营者董兴凯应对债务承担清偿责任。原告未举证证明其是以家庭经营，对其要求董兴凯以家庭财产承担连带责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告天天向上歌城支付原告灿星公司经济损失及合理费用3300元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告灿星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，减半收取计520元，由原告灿星公司负担260元，由被告天天向上歌城负担260元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。《中国好歌曲》系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成的综艺节目，其内容不仅包括歌手在舞台上演唱歌曲，还包括导师听歌时的表现、导师与歌手见面的形式、导师与歌手的交流、现场与音乐的配合、乐队的演奏等内容。其连续的画面反映出制片者的构思、表达了某种思想内容，整个过程凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动，并非单纯的对被诉歌曲进行选择和编排，因此具有独创性，应当认定为以类似摄制电影的方式创作的作品。天天向上歌城的上诉理由不成立，本院不予支持。天天向上歌城未经灿星公司许可，以营利为目的，在其营业场所放映《中国好歌曲》第三季相关作品的音像内容，侵犯了灿星公司的复制权、放映权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。天天向上歌城主张其与音集协签订了著作权许可合同并缴纳了版权使用费，不应承担赔偿责任。本院认为，天天向上歌城虽然按照其与音集协签订的许可合同缴纳了版权使用费，但不能免除其侵害他人著作权所应承担的侵权赔偿责任。关于赔偿数额，因灿星公司未提供证据证明其实际损失或天天向上歌城的违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品的流行程度、天天向上歌城侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模以及灿星公司为制止侵权产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿经济损失及合理的维权费用共计3300元并无不当，天天向上歌城的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，天天向上歌城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由上诉人济南历下天天向上歌城负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 玉二〇二〇年七月二十三日法官助理  鞠荣荣书 记 员  贺甜甜