陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1170号上诉人（原审被告）：陕西三义房地产开发有限公司，住汉中市汉台区银滩路11号。法定代表人：侯筱，该公司执行董事。委托诉讼代理人刘哲，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人徐郡晗，陕西锐博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汉水建设有限公司，住汉中市汉台区南一环路将坛西巷8号。法定代表人：黄山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏亚军，该公司项目经理。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。原审第三人：汉中市南郑区向阳某某管理委员会，住所地汉中市南郑区圣水镇。负责人：张钊，该社区书记主任。委托诉讼代理人：盛锡荣，该社区副主任。上诉人陕西三义房地产开发有限公司（以下简称三义公司）因与被上诉人汉水建设有限公司（以下简称汉水建司）、原审第三人汉中市南郑区向阳某某管理委员会（以下简称向阳社区）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。三义公司上诉请求：撤销一审判决中三义公司向汉水建司支付工程款3668085.80元的内容，并依法驳回汉水建司要求三义公司承担工程款及保全费、鉴定费、诉讼费的请求；同时要求汉水建司承担超额支付工程款的利息。事实和理由：在领到一审判决书后，三义公司经仔细查证，发现一审时有部分付款证据未提交法庭，现罗列如下：一、一审判决认定三义公司给汉水建司支付工程款39笔共计19980000元，但一审判决时三义公司有三笔付款证据未及时提供，三笔付款共计4542000元，其分别是2010年10月24日给夏亚军付款50000元；2012年2月20日通过长安银行给夏亚军付款492000元；2012年3月20日和21日向夏亚军付工程款4000000元，以上三笔共计4542000元在本次上诉中应当认定为三义公司给汉水建司支付的工程价款。二、一审判决未认定的三义公司通过外借款支付给汉水建司的工程款。在汉水建司给三义公司施工中，因资金紧张，经三义公司与汉水建司项目负责人夏亚军协商，由夏亚军出面借款三义公司担保用于解决工程款不足问题，该部分借款由汉水建司用于工程，后由三义公司还本付息，该部分涉及三笔，即2011年11月23日向兆丰公司借款450000元；2012年7月18日向席某某借款600000元；2012年7月18日向柳某某借款400000元。以上1450000元借款均发生在双方当事人履行建筑施工合同期间，其款项用于支付工程款，且上述借款本息均由三义公司全部归还。三义公司认为，在工程施工期间由汉水建司出面借的外借款也是支付工程款的一部分，应当对上述款项作工程款支付认定。三、一审判决对部分代付材料款没有认定。在一审中三义公司提出的分别于2010年9月26日和2010年10月25日向廖某某付砂夹石款200000元（2011年11月18日付廖某某砂夹石款5万元一审已认定），与2012年2月22日向陈辉付材料款96200元，共计296200元，这三笔款项没有认定。砂夹石款项是实际施工过程中由三义公司支付的工程款，陈辉材料款是在施工过程中陈辉给中核大厦工程供线管水管等材料的货款，由三义公司支付。故在本次上诉中请求对上述款项予以认定。四、请求汉水建司承担超额支付工程款部分的利息。综上所述，三义公司认为一审判决客观公正，由于三义公司未及时提供付款证据，导致实际支付的工程款6288200元在一审中未认定。现三义公司将付款证据重新整理，请二审予以处理。汉水建司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。向阳社区述称，本案系三义公司与汉水建司之间的纠纷，与其无关。汉水建司向一审法院起诉请求：1.判令三义公司支付汉水建司工程款8003454.78元。（暂按合同价主张，鉴定结论确定后调整）；2.判令三义公司自2012年10月26日起按照银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息至付清为止（现约3000000元）；3.本案诉讼费、财产保全费、财产保全责任险费用由三义公司承担。一审法院认定事实：第三人向阳社区是中国核工业总公司国营813厂破产后设立的非盈利组织。为改善八一三厂离退休干部职工的居住条件，向阳社区在汉中市西环路西侧原八一三厂招待所院内，以拆除重建方式申报了“中核大厦”商住楼项目。2010年5月12日，向阳社区与汉水建司签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称为《施工合同》）一份，合同约定：向阳社区作为工程的发包人，将上述“中核大厦”商住楼项目（十九层）发包给汉水建司施工，承包范围为“中核大厦”商住楼大厦工程全套图纸、设计变更及图纸答疑明确的全部土建、安装内容，但不包括所有门窗、外墙保温聚苯板、所有卫生间厨房瓷砖、消防通风、安装内容。合同开工日期为2010年5月29日，竣工日期2011年11月20日，施工天数为540天，工程合同总价款为24855261.39元。由于向阳社区没有开发建设商住楼的资金，故将该项目的建设和资金投入交由三义公司承担。随后，三义公司以向阳社区的名义实施了工程招投标活动，汉水建司以24855261.39元中标了该工程。2010年5月17日，三义公司作为发包人，与汉水建司签订《南郑县向阳社区“中核大厦”工程补充协议》（以下简称为《补充协议》），补充协议约定：1、“中核大厦”商住楼大厦项目工程系向阳社区委托三义公司代建；2、该工程的结算由三义公司办理，向阳社区与汉水建司签订的《施工合同》中约定的付款时间只做备案，不做付款依据；3、工程量发生的增、减，由双方代表签字为准进行结算；4、钢材、木材、水泥（含商混）价格，经双方代表同时考察价格确认，其他地材不调整；5、因该工程建设征用陕西建设工程集团公司十公司土地，因十公司未能承包建设该工程，50万元的保证金款项不予退还，由实际承包人汉水建司承担；6、工程不发包的范围包括：消费、机械通风、电梯、塑钢窗、、玻璃幕墙不在发包范围内，承包人工序配合，收取水电费，不计取施工配合费；7、室外工程，如承包人施工，只计算直接费用，不计取其他费用。外墙贴面取消；8、工程进度款的付款时间；9、其他事项，按照《施工合同》的约定执行。但《施工合同》及补充协议均未见备案登记。《补充协议》签订后，汉水建司成立了“汉中市汉水建设工程有限公司夏亚军项目部”，夏亚军为项目部负责人。2010年6月12日向三义公司及工程监理单位提交《开（复）工报审表》，同年6月17日三义公司及工程监理单位批准正式开工，汉水建司按协议约定进行了施工。施工期间，经双方确认变更了工程量。2012年10月26日涉案工程完工，经竣工验收后交付使用。2013年5月，汉水建司单方对“中核大厦”商住楼大厦项目工程的工程造价进行了决算，确定工程的建筑面积为20018.90平方米，决算造价28574288.78元。汉水建司将该竣工报告于同年5月24日移交给三义公司的工作人员屠某某（项目工程质量负责人），屠某某个人在移交清单上签字，但移交清单上三义公司未加盖公司印章确认。汉水建司根据其公司单方制作的工程造价决算书，认为截止2013年2月6日，三义公司分30笔共计向其支付工程款18120000元，尚欠其工程款8003454.78元未支付，要求三义公司支付。三义公司以已向其超额支付工程款为由拒绝再支付款项，双方为此发生纠纷，汉水建司遂诉至一审法院。从汉水建司承包工程后施工至今，三义公司向汉水建司支付工程款情况如下：1、汉水建司“中核大厦”项目负责人夏亚军及项目部分38笔从三义公司处领取工程款共计19480000元，包括：2010年9月16日领取工程款200000元、2010年12月6日领取工程款1500000元、2010年12月15日领取工程款250000元、2010年12月24日分两次领取工程款各50000元、2010年12月29日领取工程款300000元、2010年12月30日分两次领取工程款各150000元、2011年1月6日领取工程款500000元、2011年1月12日领取工程款800000元、2011年1月21日领取工程款500000元、2011年1月18日领取工程款50000元、2011年1月28日分两次领取工程款800000元和450000元、2011年1月31日领取工程款450000元、2011年2月23日领取工程款350000元、2011年3月10日领取工程款400000元、2011年4月15日领取工程款500000元、2011年4月28日领取工程款100000元、2011年5月10日领取工程款320000元、2011年5月25日领取工程款3000000元、2011年7月27日领取工程款450000元（以项目部名义领取，加盖项目部印章）、2011年8月8日领取工程款450000元、2011年8月10日领取工程款400000元、2011年8月19日领取工程款500000元、2011年9月9日分别领取工程款600000元和150000元、2011年10月18日领取工程款600000元、2011年11月2日领工程款30000元、2012年1月16日分两次领取工程款280000元和220000元、2012年1月20日分别领取工程款各2000000元（用三义公司2012年1月19日向路某某的2000000元借款）、2012年3月13日领取工程款80000元、2012年4月25日领取工程款300000元、2012年5月16日领工程款100000元、2012年12月24日领取工程款150000元、2013年2月6日领取工程款300000元；2、三义公司给外包工程铁艺、玻璃幕墙、铝合金窗、外墙及油漆等工程的承包人分15笔支付款项共计1247784元，包括：2012年8月30日给铁艺护栏承包人阎金全支付工程款100000元，2012年8月30日、2013年2月4日、2016年2月4日分别给华某某支付外墙及涂料工程款50000元、100000元、20000元，2012年6月19日、2012年8月30日、2012年12月13日、2013年2月5日、2015年1月30日分别给马某某（汉中天宇门窗公司）支付玻璃门及铝合金窗工程款50000元、50000元、50000元、50000元、30000元，2012年9月12日、2012年12月7日、2012年12月21日、2013年2月5日、2013年3月18日、2014年5月30日分别给汉中建国装饰装潢有限责任公司支付塑钢窗工程款100000元、100000元、150000元、200000元、100000元、77784元。以上，三义公司共计支付汉水建司工程款20727784元，即：19480000元+1247784元=20727784元。另外，三义公司还提供如下票据，主张将其作为已经向汉水建司支付的工程款，主张从应付工程款中扣除，其中包括：（1）三义公司向案外人付某某云支付室外材料款13529元的领条一张，主张从应付工程款中扣除；（2）三义公司向案外人廖某某支付夹沙石款的收条两张，两张领条的时间分别为2010年9月26日、2010年10月25日，主要证明三义公司给分包工程项目支付夹沙石款共计200000元，主张从应付工程款中扣除；（3）汉水建司项目部负责人夏亚军借条一张，借条载明夏亚军于2012年7月18日向案外人席某某借款600000元，三义公司系该借款的担保人，三义公司主张将此款作为已付汉水建司项目部的工程款；（4）汉水建司项目部负责人夏亚军借条一张，借条载明夏亚军于2012年7月18日向案外人柳某某借款400000元，三义公司系该借款的担保人，三义公司主张将此款作为已付原告项目部的工程款；（5）三义公司与案外人张某某2012年8月27日签订的《借款合同》一份，证明三义公司于2012年8月27日向案外人张某某借款3000000元，夏亚军系该借款的担保人，三义公司主张将此款作为已付原告项目部的工程款予以扣除；（6）2012年8月26日汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司出具的《夏亚军清息明细》，主要证明三义公司代夏亚军清偿其在该小贷公司的贷款利息148500元，主张从应付工程款中扣除。经庭审质证，汉水建司对上述六笔款项不予认可，认为上述款项与本案应当向其支付的工程款没有关联性，不同意扣除。诉讼中，三义公司申请对涉案工程的造价进行鉴定。为查明案件事实，解决双方的争议，一审法院经征询本案各方当事人意见，由一审法院委托安信项目管理有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定。2019年3月11日，安信项目管理有限公司作出安信造价鉴字（2019）第01号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：工程原签约合同价24855261.39元，扣除工程量减少的工程造价2020521.82元，以及外包的玻璃幕墙、门窗等工程价款2033013.60元，同时增加工程量产生工程款997659.52元、人工费调整增加的造价700802.59元、按照《补充协议》约定增加的钢材、商砼造价1647897.81元，最终确定涉案工程的造价为24148085.89元。该鉴定意见书经当庭质证，三义公司及向阳社区对鉴定结论的真实性无异议；汉水建司对工程造价的鉴定使用方法及结论，以及是否适用陕建发（2009）199号文件确定的定额标准提出异议。经一审法院通知，安信项目管理有限公司委派鉴定人员出庭，对三义公司提出的问题和疑异进行了说明和解释，安信项目管理有限公司随后又向一审法院出具《关于安信造价鉴字（2019）01号鉴定书是否执行陕建发（2009）199号文件的说明》，表示涉案工程不属于适用陕建发（2009）199号文件的情形。因鉴定，三义公司向安信项目管理有限公司支付鉴定费24.8万元。诉讼中汉水建司申请诉讼财产保全，购买中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险，支付保险费29400元。经审查，一审法院裁定予以保全。一审法院认为，“中核大厦”商住楼工程系第三人向阳社区为解决原八一三厂离退休职工的住房，而由向阳社区申请报建，并经公开招标的商住楼建设开发工程。本案第三人向阳社区并无开发房地产的资金，经三义公司以代建方式，向涉案项目进行投资，是涉案工程的实际投资人，涉案项目由三义公司投资开发建设完工后，由向阳社区原八一三厂职工购买商住楼后居住。因此，三义公司是涉案工程负有支付工程款义务的真正发包人，汉水建司为工程项目的承包施工人。各方当事人之间签订的《施工合同》及《补充协议》，均系合同当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，《施工合同》及《补充协议》均合法、有效，当事人应依约履行。本案当事人争议的焦点是:一、本案汉水建司的诉讼时效问题；二、本案涉案工程的工程造价，尤其是安信项目管理有限公司出具安信造价鉴字（2019）01号鉴定书未执行陕建发（2009）199号文件是否合理并具有法律依据，以及该鉴定结论是否能作为本案认定事实的依据问题；三、三义公司已经支付给汉水建司工程款的数额；四、三义公司给外包工程承包人阎金全、马某某等人支付的工程款，夏亚军个人向案外人席某某、柳某某借款，三义公司向案外人张某某借款，能否从三义公司应付汉水建司工程款中扣除，以及三义公司抗辩的其代夏亚军清偿在汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司的贷款利息148500元，从应付工程款中扣除的理由能否成立问题；关于第一个焦点。根据审理查明的事实来看，自2012年10月26日汉水建司承包的涉案工程竣工验收交付使用至今，期间汉水建司项目负责人夏亚军于2013年2月6日领取工程款300000元，2013年5月汉水建司单方对“中核大厦”商住楼大厦项目工程的工程造价进行决算后，将该竣工报告于同年5月24日移交给三义公司的工作人员屠某某（项目工程质量负责人），屠某某个人在移交清单上签字，三义公司虽然没有在移交清单上加盖公司印章，不能确认三义公司确认汉水建司作出的造价决算，但可以证明汉水建司在向三义公司主张权利，构成诉讼时效中断的事实。同时，就汉水建司系整个涉案工程的承包人而言，三义公司此后一直陆续向汉水建司外包工程的承包人支付工程款，截止2015年1月30日，三义公司尚在给汉中建国装饰装潢有限责任公司支付塑钢窗工程款30000元，这些均已构成诉讼时效中断的事实。结合本案汉水建司、三义公司双方及第三人向阳社区没有就涉案工程进行结算的事实，可以认定汉水建司提起本案诉讼没有超过法律规定的两年诉讼时效期间。故三义公司提出的诉讼时效抗辩意见不符合案件事实，不予采纳。关于第二个焦点。《施工合同》、《补充协议》签订后，在实际建设施过程中，一方面涉案工程的建筑面积经变更后减少，另一方面有部分工程量经变更而增加了造价，加之人工费和钢材、商砼价格的增加，根据《施工合同》、《补充协议》的约定，原合同约定的24855261.39元工程造价势必需要调整。安信项目管理有限公司综合以上情况最终鉴定涉案工程造价为24148085.89元，符合招标合同《施工合同》及《补充协议》的约定，也符合工程实际，安信项目管理有限公司的鉴定结论客观、真实、有效，可以作为认定本案工程造价的依据。故涉案工程的造价为24148085.89元。一审庭审中，汉水建司对安信项目管理有限公司没有执行陕建发（2009）199号文件确定工程价款，经一审法院通知，安信公司指派鉴定人员出庭对此进行了说明并提交了书面书面材料，同时对汉水建司提出的其他质疑进行了答复和说明。根据安信公司的书面说明，安信公司在确定工程造价的适用标准时，考虑到陕建发（2009）199号文件是要求2010年3月1日起新开工的工程，涉案工程虽然是在此后开工，但涉案工程是经公开招投标后双方才签订的《施工合同》，如果执行该文件确定工程价款，则改变了双方招投标时确定的工程价款，违反了合同基础。根据《工程建设项目货物招标投标办法》第九条、2000年4月4日颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，截止2018年3月21日国家发改委颁布实施的《必须招标的工程项目规定》在实施前，本案涉案商住楼工程依法依规是必须进行公开招投标的建设工程，同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》意见第一条第一款的规定，安信公司的上述意见符合法律法规的规定，一审法院予以采纳。汉水建司对该鉴定结论所提出的异议理由不能成立，一审法院不予支持。关于第三个焦点。经审理查明，三义公司主要分两部分向汉水建司支付工程款，一部分是汉水建司项目负责人夏亚军分38笔从三义公司领取工程款，金额共计19480000元，一部分是三义公司向外包工程的承包人阎金全、马某某直接支付工程款，金额为1247784元。两项共计支付工程款20727784元。另外，三义公司还提出应将其向外包工程（给水）的承包人付某某云支付的工程款13529元、向外包工程的承包人廖某某支付的工程款200000元。一审法院认为，安信公司的鉴定结论确定的24148085.89元涉案工程造价中已明确扣除了外包工程的工程价款2033013.60元，三义公司又提出再扣除其直接支付给外包工程承包人的工程款1247784元，向外包工程（给水）的承包人付某某云支付的工程款13529元、向外包工程的承包人廖某某支付的工程款200000元，属于重复抵扣，该意见一审法院不予采纳。关于第四个焦点。三义公司辩称应从应付汉水建司工程款中扣除夏亚军向案外人席某某600000元，以及向案外人柳某某的借款400000元，2012年8月27日三义公司借款、夏亚军提供担保的向案外人张某某借款3000000元，以及三义公司抗辩的其代夏亚军清偿在汉中市汉台区兆丰小额贷款有限责任公司的贷款利息148500元。汉水建司对此提出异议，一审法院认为汉水建司所提异议成立，该三笔借款系另外一个法律关系，与本案审理的应付建设工程款事实没有关联性，对三义公司该抗辩意见依法不予采纳。三义公司可另行主张债权。综上，可以认定三义公司向汉水建司支付的工程款数额为19480000元，尚下欠汉水建司工程款4668085.8元，即：24148085.89元-19480000元=4668085.8元。汉水建司请求三义公司支付8003454.78元工程款，没有事实依据和证据证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，其应承担举证不能的法律后果，其多主张的工程款一审法院不予支持。三义公司辩称已向汉水建司支付工程款2562.62万元，已经超额支付，缺乏相应支付工程款的票据证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，其应承担举证不能的法律后果，该辩解意见不予采纳。汉水建司还起诉要求三义公司自2012年10月26日起，按照中国人民银行规定的同期贷款利率向其支付下欠工程款的利息至实际清偿之日止，一审法院认为三义公司应当自工程验收合格之日2012年10月26日起向汉水建司支付利息，支付利息的下欠工程款本金为4668085.8元。因鉴定，三义公司向安信公司支付鉴定费238594元，因进行本次鉴定的目的是为了查明涉案工程的造价，解决双方对工程造价等问题存在的争议，故该鉴定费用应当由双方共同平均负担，即各承担119297元；因诉讼财产保全，汉水建司支付给中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保险费29400，由双方各承担14700元。本案中，第三人向阳社区不负有付款义务，不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》意见十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》意见第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，判决：一、陕西三义房地产开发有限公司于判决生效后二十日内支付汉水建设有限公司的建设工程款4668085.8元，并自2012年10月26日起，以4668085.8元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率向原告支付利息至工程款实际付清之日止；二、陕西三义房地产开发有限公司于判决生效后二十日内支付汉水建设有限公司因诉讼财产保全而花费的诉讼财产责任保险保险费14700元；三、驳回汉水建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61048元，由汉水建设有限公司负担24420元，陕西三义房地产开发有限公司负担36628元。诉讼财产保全费5000元，由汉水建设有限公司负担2000元，陕西三义房地产开发有限公司负担3000元。鉴定费238594元，由汉水建设有限公司、陕西三义房地产开发有限公司各负担119297元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人三义公司围绕上诉请求先提交了两组证据，第一组证据为：2012年2月20日《中国银行汇兑支付往账凭证》复印件及2012年3月20日、21日《资金证明》复印件，证明三义公司实际向汉水建司支付的工程款除了一审认定的19980000元外，还另外支付了4492000元，其中有：1.2012年2月20日三义公司法定代表人侯某某给夏亚军汇款492000元的汇款凭证，2.2012年2月29日侯某某、夏亚军签字的资金证明，其中载明有夏亚军签署的2012年3月20日付工程款1000000元，2012年3月21日付3000000元，共计4000000元，还附有相应的银行明细对账单复印件；第二组证据为2010年9月26日廖某某出具的100000元沙夹石收条复印件、2010年10月25日廖某某出具的100000元沙夹石领条复印件以及补充的己方施工日志、2012年6月22日夏亚军签字的96200元材料款付款复印件，证明三义公司在工程施工过程中，支付材料款共计2926200元。对三义公司提交的第一组证据，汉水建司提出以下质证意见，代理人常敏安称，一审对公司收支款进行了鉴定，不确定是否在鉴定范围内，鉴定人亦未回答。代理人夏亚军在本院第一次询问时称，项目启动时没有钱，帮侯某某借过钱，有时他给还钱，也帮他还钱，具体有没有收到，要去查一下，492000元应该是帮侯某某还的钱，4000000元证据一审证据中没有，这笔钱是否收到由公司来回答，条据中备注的工程款是对方要求的。经本院询问夏亚军为何签字，其沉默片刻后仅回答由其签字。数日后，经汉水建司法定代表人黄山核对，称汉水建司一审时已认可第一组证据中《资金证明》中载明的4000000元，并将其作为收款明细提交法院，但一审法院未认定该笔资金的同时，认定了汉水建司在一审中不认可的2012年1月20日支付的另外两笔合计4000000元，该两笔款项未进入汉水建司账户，汉水建司不予认可；对第一组证据中对侯某某支付给夏亚军汇款492000元及砂夹石款，不予认可，并称，三义公司和夏亚军之间，侯某某和夏亚军之间的纠纷和本案无关。经本院再次询问夏亚军是否收到492000元，其称没有收到，再询问是否打到其账户，其回答“是的”，还称，资金往来比较多，中间有好多笔和侯某某借贷的钱，所以确实想不起这笔钱是怎么回事。对汉水建司一审未认可的2012年1月20日两笔2000000元合计4000000元，夏亚军称，没有收到过现金，从来没有从侯某某那里收到过这么大一笔现金。侯某某则称，其中2000000元是2012年1月20日早上，夏亚军称有很多农民工工资未付，他已经把钱找好了，由三义公司借款，夏亚军担保把钱弄到手，当日早上在前进东路的工商银行由路某某支付给夏亚军，又到长安银行天台路支行通过银行转给农民工，和材料款从路某某处所借，是在联通公司旁边的工商银行取的钱，当时和夏亚军、候正安、路某某四个人一起去取的，取钱之后就去天台路的长安银行开了卡，夏亚军用这笔钱给工人支付了工资，之后由侯某某通过银行转账的形式归还，三义公司在二审就此又补充提交借款合同、领条、银行还款明细，汉水建司补充质证称，合同双方系汉水建司和三义公司，资金往来也应在双方之间，该项目有特殊性，资金是相互监管的，系三义公司与夏亚军个人资金往来，汉水建司不认可。经本院要求汉水建司核实该项目农民工工资支付情况，包括应付和已付金额，汉水建司称时间太久，未能核实，经本院要求汉水建司提供直接进入其账户的工程款项明细及凭据，与三义公司的付款凭证比对，本案已认定的工程款亦非全部进入汉水建司的账户。2012年1月20日的另一笔2000000元，三义公司主张系当天下午，夏亚军找的张某某（张仍彦）过来，说早上2000000元不够，还有部分材料款没有给，需要再借一笔钱，三义公司遂和张某某（张仍彦）签了借款合同，注明借款用途为涉案工程款项，夏亚军作为担保人签字，后由夏亚军给三义公司出具领条并注明用途。履行完手续后，张某某和夏亚军两个人去办了取款手续，这笔钱到手后夏亚军用来支付了材料款，后由侯某某归还。夏亚军核对领条后称，写了条子的话就有这回事。汉水建司法定代表人黄山称，对这笔钱是否用在了工程表示怀疑，他们之间本身就有很多借贷往来，公司从来就没有见到这笔钱。经本院询问夏亚军，该笔钱用在什么地方，其又回答记不清了。三义公司对该笔2000000元在二审又补充提交了借款合同、领条、以及三义公司账户对张仍彦账户的部分银行还款明细。汉水建司对该部分证据意见与前一笔200万证据意见一致。对三义公司提交的第二组证据，汉水建司提出以下质证意见：第一次询问时，其代理人常敏安称，这些证据不是新证据，也不知道这些砂夹石款和材料款是否在一审核对过，无法发表意见，不认可，砂夹石款是否包含在鉴定造价里面需要鉴定机构人来说，付款凭证经核实无异议。夏亚军则称，砂夹石是基础主体工程，是不能分包的，分包是不包含在造价里面，王世平系汉水建司员工，由夏亚军借到这个项目上负责开发。法定代表人黄山则称，对96200元材料款无异议，但是对前面两笔各10万元的款项存在异议，当时其还不在公司，王世平是不是在这个项目上收过款，其也不清楚。三义公司补充称，前面其他已经认可的夏亚军的条据上都有王世平的签字。对造价鉴定中是否包含砂夹石款项，经鉴定机构核实后出具书面意见称，鉴定意见中的造价仅有基础部分砂夹石回填，外填外放部分的砂夹石回填因系另行分包，未计入鉴定的造价中。夏亚军坚持不认可，并称廖某某干的是外围回填，一审法院已认定。汉水建司一方还书面申请对工程造价鉴定意见书进行复核，但其除要求复核外墙外放部分回填料减少的造价外，还要求复核远超出上诉请求范围的扣除玻璃幕墙、所有门窗工程、外墙面砖除一、二层的外部分，对其超出上诉请求范围的要求，本院不予准许，对其复核涉及的外墙外放部分回填料，经鉴定机构人员出庭作证，确定其鉴定造价中不包含外墙外放回填料的造价，据此，本院再次向夏亚军核实，基础部分回填的施工人，其称廖某某不是夏亚军雇请的，但基础部分砂夹石廖某某参与了一部分。三义公司还当庭补充其现场代表制作的砂夹石回填的施工日志9页，汉水建司不予认可，经当庭询问，汉水建司诉讼代理人夏亚军表示3日内回复基础回填时间，但其至今未回复。鉴定人员还作证称，所有土方签证大概2010年8月4日左右，汉水建司在鉴定时曾提交了基础部分的签证单。对三义公司及汉水建司的证据，向阳社区称与其无关。本院认为，对双方当事人争议的问题，关于96200元材料款的问题，汉水建司已认可，本院亦予以确认。关于三义公司上诉提及的2012年3月20日付款1000000元、2012年2月21日付款3000000元，合计4000000元，一审未认定，但汉水建司在一审即已作为己方证据提交并认可，汉水建司在二审审理过程中核实后亦予以认可，本院亦予以确认。对汉水建司二审又提出的，一审将其未认可的2012年1月28日的两笔2000000元，合计4000000元错误认定的问题，该两笔款项夏亚军均以项目部名义出具了领条，两笔款项的领条中明确载明系本案涉案工程工程款，第一笔2000000元的时间适逢农历腊月27日，与发放农民工工资时节吻合，第二笔2000000元支付材料款，夏亚军在本案二审中亦表示有签字就有这回事，一审过程中汉水建司还提交了该两笔款项来源的借款合同的证据，对该两笔款项，夏亚军作为汉水建司的项目负责管理人，结合整个工程施工期间双方往来的各项事务，三义公司亦有理由相信其以工程款名义领取的款项即为代表汉水建司领取的款项，本院予以认定。关于侯某某个人账户汇入夏亚军个人账户的492000元，以及侯某某担保的夏亚军的三笔本金为1450000元的借款，无任何款项用途的证据，结合侯某某与夏亚军之间有个人借款争议的情形，本院对三义公司有关该笔款项系支付涉案工程款的主张不予支持;三义公司还主张的2010年10月24日支付夏亚军50000元工程款的主张，未提交任何证据证明，本院亦不予支持。关于支付给廖某某的砂夹石款两笔100000元合计200000元，在廖某某出具的两份收据中，均有夏亚军作为项目负责人从汉水建司请来的汉水建司负责人员王世平的签字，且汉水建司的诉讼代理人夏亚军在本案二审中有关廖某某由何人聘请及所施工部分的陈述前后矛盾，鉴定人员亦出庭作证鉴定范围不包括另行外包的外围砂夹石回填部分，三义公司该部分主张的证据有明显的优势，本院对廖某某施工部分系汉水建司承包的基础砂夹石回填的施工范围予以确认，对三义公司支付该两笔砂夹石款应视为对汉水建司支付的款项的事实予以确认，一审就此认定错误，本院予以纠正。综上所述，结合本院二审认定的事实，三义公司已足额支付涉案工程的工程款，其请求驳回汉水建司诉讼请求的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1867号民事判决；二、驳回被上诉人汉水建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费61048元、财产保全申请费5000元，由汉中市汉水建设工程有限公司负担；二审案件受理费55467.4元，由汉中市汉水建设工程有限公司负担38200.12元，陕西三义房地产开发有限公司负担17267.28元。汉中市汉水建设工程有限公司已预交一审案件受理费61048元、交纳财产保全申请费5000元，陕西三义房地产开发有限公司已预交二审案件受理费61048元，陕西三义房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费由其持据到本院领取，汉水建设有限公司负担的二审案件受理费部分，限7日内向本院交纳。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年七月三十一日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1