广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9173号上诉人（原审被告）：何东盛，男，1976年10月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈俊铭，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄代全，男，1976年10月25日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。原审第三人：刘石金，男，1971年9月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：潘文静，广东洛亚律师事务所律师。上诉人何东盛因与被上诉人黄代全及原审第三人刘石金建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何东盛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄代全对何东盛的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程款已付清，不存在未结算的欠付工程款。三方均认可涉案房屋的地下室及游泳池钢结构工程为包工25000元，何东盛已向黄代全支付了2万元，另外5000元是由刘石金支付，至此该部分工程价款已支付完毕。在2019年7月份之前，黄代全及刘石金从未向何东盛提及增加工程的事情，而此时涉案工程已完工。2019年7月4日，刘石金向何东盛发送“黄代全申报工时统计20190704”文件并附表中截图，告知为黄代全统计申报的工时。但何东盛并未确认，并认为增加工程与实际不符。从上述工时统计表看，增加的工时一共是13个点工，其他的均为包工，即使点工均为技术工人，每人500元，也仅为6500元，与黄代全的诉求严重不符。在黄代全仅有其自行制作的未经何东盛确认的工程量清单作为证据的情况下，一审法院径直以刘石金认可为由予以认可，属于事实认定错误。并且刘石金在被一审法院追加为第三人之前是以黄代全的证人参与本案诉讼，此时刘石金已被人民法院列为失信被执行人，信用极差，不能排除其与黄代全之间存在利益关系。黄代全起诉时称“……5月27日开始，刘石金就安排我班抽调两个焊工帮忙焊游泳池钢筋……到7月份……”，该自述内容恰好与其在7月4日制作的清单相吻合，即其是从2019年5月27日至5月31日存在点工。不存在从4月18日开始至六月份均存在增加工程。如四月份及六月份真实存在相应点工，黄代全理应在该清单中予以表明。即使法院认为存在增加工程，也应当以7月4日的表格所记载的13个点工来计算。二、黄代全一审并未诉请支付屋顶钢结构款，一审判决何东盛向黄代全支付屋顶钢结构尾款5000元，违反民事诉讼法关于“不告不理”的审判原则。并且，一审法院已写明黄代全主张屋顶钢结构改造造价175000元，何东盛已付清，故一审法院仍然判决何东盛向黄代全支付屋顶钢结构尾款5000元，更是自相矛盾，也不符合民事诉讼法中的自认规则。另外，刘石金在2019年1月26日向何东盛作出“至2019年1月26日，CEO18主体改造工程施工结算已确认完成，并及时支付”的说明，一审法院没有对该份证据作出认定或说明，径直认定2018年屋顶钢结构尾款尚未支付，亦属于事实认定错误。三、一审法院在未查明何东盛是否欠付刘石金工程款的事实，且黄代全主张的增加工程款并无证据证实，何东盛已提交证据证明工程款已付清的情况下，径直判决何东盛向黄代全支付其所主张的工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第二十四条关于人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定。黄代全辩称，黄代全收到的25000元中的5000元是2018年的尾款，并不是2019年的工程款。对一审判决没有意见，不同意何东盛的上诉请求。刘石金述称，一、刘石金结曾多次向何东盛报总承包价，但2018年8月1日何东盛微信告知刘石金由于报价太高，不需要再报价了，因此双方没有达成承包的合意。此后的所有装修改造工程均由何东盛自行联系施工班组、材料供应商，或者由刘石金推荐何东盛决定。另外，刘石金对何东盛说“钢结构还是通过我们来签合同，才好管理”、“避免把施工队的矛盾带到你那里”是在2018年8月1日前发生的。2019年3月3日何东盛对刘石金说“你有账户可单独处理，不要再搞二包三包”、“只是找几个人，不要再搞项目层层分包的方式”，意思是为了控制成本，让刘石金去找直接施工的工人，不要再找包工头去承包，这是何东盛向刘石金安排的工作。二、自2018年8月1日后，刘石金完全根据何东盛的安排和指示完成所有的委托工作。刘石金提交的证据第3-7页证明2018年8月1日以后刘石金完全是根据何东盛的安排和指示去完成委托工作并向其汇报工作细节；2018年10月25日刘石金对何东盛说“上午在不在家，我约了钢结构班组长过去别墅，方便的时候电话我”，可以证明钢结构班组长黄代全系直接与何东盛协商项目承包事宜的，刘石金只是作为中间人予以引荐；刘石金提交的证据第9-11页证明刘石金根据何东盛的安排和指示去购买材料，材料款由何东盛支付，进场时间都需要向何东盛汇报。其中，2019年5月13日刘石金对何东盛说“东盛，如果有朋友做钢材的，也可以直接叫他送货过来就是”，2019年6月20日何东盛对刘石金说“广铝的800左右应该价格便宜（你跟他们熟）”、“我应该谈不到这种价”，可以证明材料供应商是由何东盛决定或者是委托刘石金去联系；2019年3月3日何东盛对刘石金说“土方下午六点会有个人来看现场，你看能不能找到人。如果你那边有人，同等条件下你那边优先”，可以看出土方施工人由何东盛联系并确定；施工完成后，刘石金处理施工废料均向何东盛汇报。三、何东盛的代理律师在与刘石金的通话录音中，承认何东盛与黄代全是直接的承包关系，与刘石金无关。综上所述，何东盛与黄代全是承揽合同关系，何东盛与刘石金是委托合同关系，刘石金与黄代全没有法律关系。黄代全向一审法院起诉请求：1、何东盛支付黄代全劳务班组临时增加的工程款36450元；2、何东盛支付黄代全劳务班组承包的工程拖欠部分工程款5000元；3、从7月1日-7月10日，工人等工资何东盛造成的误工损失费，5个人误工10天共50工日，误工补贴50×300=15000元，及索赔诉讼期间的工人误工费、车费、诉讼费、律师费等1万元，合计25000元。一审法院查明事实：各方当事人认可的微信聊天记录的事实如下：2018年2月，何东盛与刘石金沟通番禺区市良路9号奥林匹克花园冠军城别墅CEO18号（以下简称涉讼房屋）的改造事宜，何东盛称“房子事务可以你全权负责，你也可以选择做个顾问给我意见建议”；刘石金称“这一段时间我会考虑一下基本改造方案，形成一份设计交底书，为了手续完善及精益求精，过年后再落实一个设计单位来细化方案，施工后续安排，建议方案定案后再找几个单位或个人报价，综合测评或协商后再确定”。3月，刘石金向何东盛发送施工前须明确的时间、项目、造价的《工程联系单》。4月，刘石金向何东盛发送涉讼房屋结构平面图，要求讨论确定建筑平面方案和结构图；何东盛询问按实际结算还是按表上结算、分几批人实施、怎么结算；刘石金称按实际结算，分桩、钢结构、混凝土三批。6月，刘石金将刘建成的微信号推送给何东盛。2018年6月26日，刘石金对何东盛说“钢结构还是通过我们来签合同，才好管理”、“避免把施工队的矛盾带到你那里”；何东盛回复“好”。次日，何东盛向刘石金发送其向刘建成支付3万元装修预付款的银行转账记录，刘石金回复“好的”。7月6日，刘石金要求何东盛“方便的时候把资金转小刘那里”，何东盛询问转账金额，刘石金称“3也行，5也行”，何东盛询问是否属打桩费用，刘石金回复“是”，何东盛发送其向刘建成支付3万元的银行转账记录，刘石金回复“好的”。2018年7月18日前，何东盛向刘石金称“暂停所有的工作。今天看了已经偏离原来的设计太多了。我需要重新考虑。你方便的话给新平面图给我。另外之前的账要先清理。先结算。最好有明细。后面的工程要先报价再开工。我可能考虑大调整”；刘石金回复“好的”。7月18日，何东盛称“调整思路已经确定了。有空在一起落实”。8月1日，刘石金称“我下午发给你的是，除了设计费以外，都是实际付款我知道的数目，我晚上把它核对分类一下，提出一个解决办法出来”；何东盛称“如果这么高的成本，后面也不用报价了”。2018年10月18日前，刘石金对何东盛称“我组织人员把有结构风险的地下工程和屋面钢结构工程改造部分做好，室内装修部分你也可以另行安排你熟悉的装修队伍。”11月13日，刘石金告知何东盛“钢结构班组长黄代全施工人工费机械费等约9.5万吊机吊装机械费5次，预算控制在1万内焊条，安全辅助，消耗品等辅助材料预算控制在1万内使用。班组付款方式：进场3天内付2万，用于辅材采购和设备进场。钢柱及主梁安装完成付2万。全部次梁完成付2万。基本安装完成付至综述8万。收尾施工完成，尾款在做完验收15天内付清约11.5万。”刘石金向何东盛发送了黄代全的银行卡号。2018年11月19日，刘石金对何东盛称“黄代全，已付1万，继续支付3万，共支付4万安装人工及吊装设备辅材等费用，主要是由于其中2万用于黄自己本人脚手架钢管租赁押金，属于提前支付”；何东盛向刘石金发送其向黄代全支付3万元的银行转账记录。2018年12月28日，刘石金对何东盛称“第三次付黄代全2万，已支付4万（其中2万用于脚手架押金），付完已支付6万”。2019年1月16日，刘石金告知何东盛施工计划，并称“准备中午报进场计划，这样合适不？”、“广东万兴国际装饰工程有限公司”。何东盛向刘石金发送其向黄代全支付2万元的银行转账记录，转账附言“工资（代发）”。2019年1月22日，刘石金向何东盛发送施工文件，并称“需要付款的是黄代全班组，和屋面班组（待今天验收后通知）”、“黄代全前期已支付10万元”；何东盛称“我跟你个人合作。黄没有报价能力，他也不是专业人士，也不是技术人员，中间你是说因为这个人好用，暂时留在班组”；刘石金称“黄代全为了完成地下室顶板，给7个工人补买的回家车票和多开的工资”、“其它代付的脚手架，混凝土以及钢筋部分，本身就不在他的报价中，政治觉悟高的话本来也不关他的事情，我也已单列出来，是我求他帮忙，请你理解”。1月23日，何东盛对刘石金称“其他人我不需要去面对的”。1月24日，刘石金对何东盛说“我们是单价包干给黄，我这里真做不到提供工时表给你的，这个我做不到，核算面积，核算子目，核算单价（如果单价过高要求调整）是可以的”、“方便的时候钢结构施工队黄代全班组哪里还是先支付一点，让工人先回去吧”、“我在第一次停工的时候就已经知道控制不住成本了，只是想快点帮着把结构改造好，移交装修公司施工，是我的管理混乱沟通不够造成了大家的误会”；何东盛称“工时没那么多，你提供的人员工时不实的，没那么多人上班”、“你跟我说过了，黄不错。本来钢结构跟他没关系你后来把他加进来的”；刘石金称“我要把负责的每一个项目子目分解找专业人员施工，黄只是刚好我找回来负责钢结构施工，他也有设备，钢材我们自己买数量质量我们自己控制，只是后面因为只有一点点工作面，我没办法只好把脚手架强迫他找人搭设了，把混凝土工人也叫他帮忙找人做了，增加了总价，引起了误解，是我没有和你沟通好”。1月26日，刘石金对何东盛称“首先我感谢你的信任，让我负责你的别墅结构改造方案调整及协调施工工作，做的不好也没有控制好造价，请你谅解。刘建成施工的基础部分按12万已结算并支付完成。黄代全负责的钢结构及增加部分按17.5万结算，由于作业时间短，施工时间拖得太长，停工2次，在高价悬赏施工前提下，最后能够在节前做好，已经是最好结果，只能请你理解。黄代全哪里已支付10万，应付7.5万，你先支付7万，留5000元过年以后再付，因为首层部分油漆未施工，首层小部分加固梁未来得及施工，以及屋面四角的多余钢梁未切割完，这不是他的问题，但需要他施工完成，我和黄说好了的。”何东盛回复“事情是变动的，细节不用太在意。结果大家满意就好。我这种零散工程与你之前的工作差异大，我在此类事务上也没经验。晚一点转账。”刘石金回复“其它我所产生的费用都是管理中应支出的，但为了配合屋面使用安全所采购的2捆马绳，及室内的LED灯，是我去买的……总费用521，鉴于你一直帮助鼓励我，我也没在项目中预留资金也没有备用金，工程开工至此，我也没有报销过，我也不敢在班组中做手脚，虽然和你算这些有点见外，请理解。”“今天我所写的借条欠条中，其中4万元是你同意支付我的配合主体结构改造的费用……你看一看怎么处理？……借款归借款，费用归费用，做的不好，没有功劳苦劳应该还是有的，我们两兄弟应该把话说清楚好一点”、“值不值得，也请你明示”；何东盛回复“你的借条在你脱困之前只是一张纸。我只要你一张纸，你却问我值不值得”。2019年1月26日，刘石金向何东盛出具《说明》，确认至2019年1月26日，CEO18主体改造工程施工部分结算已确认完成，并及时支付。2019年1月30日，刘石金对何东盛说“这也是我的困惑，屋面施工我们包出去只要70～80肯定大把人做，但在这里花了约2倍的代价，所以对后续的装饰机电等施工我是一点兴趣和动力都没有的。后期只是想把屋面及结构做好，都没有去想那么多后果了。结构已经开始，改造用的图纸也是不完善不规范的，我又不能说不干，我后期真是骑虎难下”、“我需要钱，但我知道什么钱不能要”、“你想的是成本控制，我想的是结构和施工安全……造价合理，还得哄着施工完成。”当晚，何东盛向刘石金转账支付1480元要求其转付施工方，刘石金转付后称“别墅改造全部施工项目支付完成”。2019年1月、4-6月期间，何东盛依刘石金指示向多人转账支付工程款及材料款，并将付款记录发送给刘石金，其中包括2019年1月26日向黄代全支付钢结构工资7万元、2019年4月30日向黄代全支付地下室钢结构预付款1万元。2019年3月3日，何东盛对刘石金称“土方……你看能不能找到人。如果你那边有人，同等条件下你那边优先”、“你有账户可单独处理，不要再搞二包三包，你带几个人先把结构做完。”4月13日，何东盛对刘石金说“只是找几个人，不要再搞项目层层分包的方式。如果不行，你就把那几根柱换完，把之前钢结构尾巴收完”。2019年4月24日，刘石金向何东盛发送黄代全银行账号并称“黄代全钢结构工程，2018年尾款”、“5000尾款”；何东盛回复“好”。4月25日黄代全向刘石金表示“何老板还没转钱呢”。4月28日前，刘石金向何东盛发送费用清单（包括脚手架、土方等人工和材料费），载明需要再付3600。4月28日，何东盛向刘石金转账支付5000元，备注“代发人工”。4月30日，刘石金对何东盛说“钢结构黄代全那里还是先给一部分给他吧，这几天他是在附近住旅馆来支持这里收尾的，屋顶部分的收尾及拆安全支架等工作，都是支持我们停工的安全措施费用，其实都不是他们钢结构需要的，他人还是不错的，最近也做了游泳池钢结构的定位，首层梁焊接加固，割除屋面施工平台等增加的工作（上次主体结构改造是扣除了未施工的钢楼梯及加固部分的），包括油漆，拆除2楼施工支架2个工人各做了7天，设备进场多次进出场运费，旅馆住宿等都需要出钱的”；何东盛回复“好”，并向刘石金发送其向黄代全支付1万元的转账记录。2019年4月24日至6月10日期间，黄代全与刘石金确认工程进度及价格问题。2019年5月，何东盛与刘石金讨论施工进度，并称刘石金不在现场时可以将其电话给工人，有问题联系何东盛。5月17日，刘石金向何东盛推送黄代全的微信名片。5月18日，刘石金向何东盛发送《20190413-0518费用清单》，称“你转我这里共25000元，其中第二次2500红砖水泥沙等费用我未付，是我前一段时间挪用了一部分作为多次往返珠海交通住房等费用，我自己会补回”。2019年5月22日，黄代全向何东盛请求借进度款5000元并询问去年的尾款是否可以支付；何东盛表示黄代全没有收尾不结算，上一次1万元是刘工申请的预付款，询问黄代全这次有无与刘工说好总数，并称“我可以把刘工的结清条给你，所谓尾款我是在刘工写完结清，事后我同意的”；黄代全表示其与刘工沟通。2019年5月23日，黄代全向何东盛称“去年没做完的油漆，我这几天把油漆处理好，可以把尾款给我吧。”2019年5月23日，刘石金对何东盛说“游泳池，地下室钢结构施工部分我和黄代全再核定总价，他不愿意接钢筋绑扎安装，木模板及混凝土浇筑是另外班组施工的。下地下室楼梯部分钢结构现在无法施工，我核减他一部分施工费用。原报价我没有和他核算首层结构及二层部分，只是按原报价，按面积计算。首层二层装修单位都能够施工，只是担心地下室结构转换有施工安全隐患，他也有责任心负责施工完成，你看地下室及游泳池钢结构部分多少施工费用？核个总价给他就可以，因为明天可以完成全部结构转换，如果不满意，只能早想办法！！！钢筋安装，模板制作安装，混凝土浇筑部分，他不负责施工。原来我是把钢筋部分逼着他施工，两部分预计35000封顶完成。现在他不愿意负责钢筋施工了，我也不知道怎么办？”“最复杂的钢结构转换他会负责施工完成”。刘石金向何东盛转发其与黄代全的微信聊天记录，黄代全称“何总，刘总，明天把油漆买进来吧，我好安排人这几天把油漆都做了，还有就是室外屋面楼层底板面需要喷油漆，需要脚手架，请搭一下吧，室外钢柱我重新打磨”、“第二方面就是游泳池钢结构已经焊完，地下室明天尽快把多余的土清理干净，把场地腾出来，我明天把钢柱置换和墙面钢柱安装起来”、“这样我答应的地下室的钢结构和游泳池钢结构，就组装完”。何东盛回复刘石金“钢筋原计划是捍接到梁上，原报价地下室及泳池是二万三，地上按面积计，我不同意，后来说是三万五（含尾款）”。2019年5月26日，何东盛向黄代全微信转账5000元。2019年5月31日，何东盛向黄代全微信转账5000元。2019年6月10日，何东盛向刘石金支付3000元模板款、2200元钢筋款。6月13日，何东盛向刘石金支付5000元钢结构款。2019年6月12日，刘石金对黄代全称“你和何总什么都可以说游泳池8000地下室17000地面，二楼未计算”。2019年6月14日，刘石金告知何东盛“钢筋绑扎总工资7200*扎丝76，合计7276”，何东盛向刘石金微信转账支付7276元。2019年6月16日，刘石金对何东盛说“黄代全他们明天先不过来，后期增加他过来集中精力做好”、“泥水杂工工资我在统计，没做好，晚一点才给你”；何东盛复“黄的事情我不参与，你搞定”。2019年6月19日，刘石金向何东盛发送《20190413-0618费用清单》，其中载明总工资50700，实际已收款35000，未付款15700。何东盛称“我不大看得明白，我跟黄没关系。除了胖子工资，其他费用大都已支付？”刘石金称“个人挪用3000钢筋工费用，会自己补上”、“模板费用未结算，其他钢筋、混凝土班组均已支付完成”、“我列的是你给我全部费用的支出情况”“怕遗忘，全部当天记录在文件中”。同日，刘石金对黄代全向其发送的工程量清单表示“工日数值同意，单价待协商”。2019年7月1日，刘石金向何东盛发送3张黄代全的结算清单，并称“黄代全那里无法协调，给他的25000无法结算，胃口比较大，正在协商中。拆钢结构屋顶施工支架的8个工是我同意的确实是我们施工安排确保安全需要的原因，有20个工日是配合工作，后期5个人配合了几天，也是下雨，工效不高，但都是配合钢筋焊接到钢结构配合模板支架安装及配合混凝土浇筑需要的确实也花了人工，是不记成本在安排底板及侧墙施工，工效低也是无奈。未谈工资数额（每日工资）。怎么处理，还请明示。”2019年7月2日，黄代全向何东盛询问“我这边的点工和去年的尾款，还没给我啊，你看刘总跟你安排我这边做的点工钱怎么给我啊”；何东盛称“我跟你没关系，上次已经说清楚了。事情没做完，钱给多了。你跟刘工什么关系你们自己搞定。找我要有凭证，如果不满意，建议通过法律途径会更好”；黄代全称“你留下我做点工，这个算什么事，我包的活做得是游泳池钢架和地下室钢架，其他活都是安排我做得点工”；何东盛回复“那一天是我安排的？”；黄代全称“我们三个人在的时候，你说过你全权委托刘总安排我做事，现在这些点工为什么与你无关”；何东盛称“找律师吧，钱我多付给刘工了”；黄代全称“钱我不知道你怎么付给刘工的，我这边的点工一分钱没收到，我今年只收了25000元”；何东盛称“你们进场的身份是刘工的公司。我们真没什么关系！”；黄代全称“我一直在等你们协商的结果，但是你们以为我想做你的点工啊，我负责做我的做完了要走，你留下我做点工，我现在做完了，居然不给我工人工资，每次的钱也都是你支付的，不是刘工支付的，这种劳务关系你应该明白”；何东盛称“你全名叫什么我都不知道”、“你觉的我不通过你们公司转账不合理，你转回给我。我再转给你们公司”、“我不认识你。我只跟你们公司有关系。刘工安排的几十个员工我没一个认识的”；黄代全称“刘工也把我这边的考勤和情况给你汇报了，他一直跟我说他在跟你协调”。同日，何东盛向刘石金表示“点工包工混在一块计算肯定算重复计算”、“三万计楼面地下室及泳池。楼面什么都没动。我找人另做估计也得一万五。”“给了二万五，计地下室工程。做地下室再计点工？”“点工包工二选一才是合理的吧。如果之前有约定。把之前约定拿出来参照一下”；刘石金称“当时约定钢结构部分，不包钢筋，游泳池8000，地下室17000，地下室钢筋部分不含在里面”；何东盛表示“我第一次听到这个报价”、“大工不超500，小工不超300。大多数时间他们只来两个人。另外来了现场不干活最多算半天。来了不干活计半天在哪里都算高标准”；刘石金称“我借你十万归借款，我一辈子感激你！但我从去年三月到现在，良好愿望和现实之间，总是赤裸裸的，过年的时候你说我可以还四万，到现在今年又辛苦几个月，我还你五万，你决定就好，我一定还款。我回来我会换一张借条给你，和还门卡给你”；何东盛回复“你过得好就好，感谢确是无价的。如果您觉得不舒服。你现在方便的话。四万现金给我，欠条给你，或者这样会清楚一些，过一段时间大家记忆又会错乱”、“打欠条的时候你说少四万，我不同意”；刘石金回复“关于我个人的事情，东盛，你决定就好……黄代全的事情已经发生我很遗憾，但这是他个人行为，我只能做中间人尽量协商处理好……我和他早期的意思，都是希望不管什么代价都要把混凝土浇筑完成，让地下部分没有安全隐患，只是天天下雨抽水实在工效太低，没想到累计那么多，所以在他的事情完成后，马上撤出，就是不想给他自己增加费用继续造成他和你的损失，他也是预想到有这一天麻烦的，留人配合是我的主意，不是他要留在工地”；何东盛回复“黄对我而言永远是陌生人”；刘石金称“是我留住他配合地下室施工，6月份工时确实没有他自己的，他也没来也没有报”、“工人说没有拿完工资（不管真实与否），这也是客观事实，你也必须面对处理”；何东盛称“我给了二万五，怎么没给钱。说报工时，没有一个是真的。这怎么都像连环坑”、“每天六个人，我在现场，很少见到超过三个人”；刘石金称“我说了这是黄自己报的数字，包括他自己，不合理，6-1=5，我也发表了自己的意见”、“不是我确认的数字”；何东盛复“谁说都要对真实性负责任”、“你到今天为止没有确认任何数字，我已经先支付了二万五”；刘石金复“现在是在协商中，况且你也没有任何书面要求我去确认这些数字吧，我确认的数字有用吗？我敢吗？我有这个权力，有这个责任吗？”“除了你口头授权我去协调处理这些事情。”“按游泳池，地下室底板，墙体面积展开计算，钢结构主体结构施工该部分人工费每平方米100元不到（2.5万）”。7月5日，何东盛对刘石金说“你代你们公司执行而已”；刘石金回复“公司是刘建成他们的，他们已经结算完成，退场了。后期的项目都是你个人和劳务队的事实承包，你也只是利用了原有的施工许可证继续施工而已”。2019年7月12日，黄代全向一审法院提起本案诉讼。一审诉讼中，双方当事人均确认黄代全施工的工程已于2019年6月上旬完工。刘石金确认，其是另案的被执行人，有存款的银行账户均已被法院冻结，只有微信小额收付款功能尚能使用。双方当事人对于以下证据和事实存在争议：1、各方当事人之间的法律关系。黄代全主张，其与何东盛达成口头协议，由其承包涉讼房屋屋顶钢结构及游泳池、地下室钢结构等工程；刘石金是接受何东盛的委托负责协调施工事宜，黄代全与刘石金之间没有合同关系。何东盛主张，其将涉讼房屋改造工程发包给广东万兴国际装饰工程有限公司（以下简称万兴公司）包工包料施工，双方仅有口头约定，未签订书面合同，何东盛曾向该公司法定代表人转账支付工程款项；何东盛是因与刘石金的私人关系才与万兴公司合作，刘石金代表万兴公司与何东盛联系，至于刘石金与该公司是何关系何东盛不清楚，公司法定代表人、刘石金与何东盛协商，由刘石金负责找施工队，何东盛支付工程款，何东盛每次都是按照刘石金上报的金额向刘石金指定的工人、万兴公司人员或材料供应商付款，工人收到款项后会向刘石金返还回扣，也有部分款项直接支付给刘石金；黄代全是刘石金找来施工的，与何东盛不存在合同关系，何东盛直接向黄代全付款是应刘石金要求支付的，可能是出于公司避税考虑。何东盛在一审庭后向一审法院提交的《案件事实说明》中又主张，刘石金是涉讼房屋改造工程的总包方，包括黄代全在内的实际施工人均为刘石金的分包方。刘石金主张，其与何东盛是老乡，何东盛购买涉讼房屋后需要改造，便联系刘石金出具设计方案、介绍施工工人及管理工地，实际施工人的工程量和结算造价由刘石金在现场与工人核对后报给何东盛，工程款由何东盛直接向工人支付或通过刘石金代付，刘石金不从中收取利润；此前刘石金曾向何东盛借款105000元，何东盛曾口头承诺支付刘石金4万元设计图纸费用，并从开工到完工每日向刘石金支付2000元，但实际并未支付，至于是否以此前借款抵扣该费用双方尚未协商，但刘石金负责管理改造项目一年多时间，并不是无偿的，是需要向何东盛收取报酬的；至于何东盛所述的万兴公司，与刘石金没有任何关系，只是因为物业管理处要求办理入场证才能入场施工，故桩基础工程的施工人员借用了万兴公司的名义办理入场证件，工程款与该公司无关。2、黄代全应收工程款金额。黄代全主张，涉讼房屋改造工程中由其负责施工的包括：屋顶改造（拆除原有屋顶、焊接新的钢结构屋架）造价175000元，何东盛已付清；地下室、游泳池钢结构造价25000元，何东盛仅支付了2万元，仍有5000元未付；另有应何东盛、刘石金要求的地下室、游泳池增加工程：1、一楼楼板喷油漆、清理卫生，2、挂安全网、清理屋面的维护结构、安装支架，3、拆除安全施工平台，4、游泳池地下的底梁，由于何东盛改方案重复做了一次，5、游泳池焊接钢筋，6、游泳池给排水管道安装，7、地下室钢筋搬运，8、地下室墙面钢筋焊接，9、地下室的模板支撑、焊接固定模板的连接点，10、地下室地面洞口的维护，11、为了便于打混凝土，在钢结构上开洞，12、打混凝土的辅助工作；上述增加工程按照工时一个工500元计算工程款，4月用工8个合计4000元，5月用工13个合计6500元，另加住宿费、两个工补贴100元合计650元，6月用工45个，加6月10日-14日住宿费1000元（200元/天×5天）、6月3日-6日住宿费800元（200元/天×4天），6月人工费用合计24300元，另加自带工具和车费申请补助1000元，以上4、5、6月新增用工费用合计36450元（4000元+6500元+650元+24300元+1000元），增加部分的工程量清单黄代全已发送给刘石金，刘石金也已发送给何东盛，其二人尚未确认，但刘石金对工时是确认的，增加费用全部未付，应由何东盛向黄代全支付。黄代全提交了以下证据证明其上述主张：证据①自制番禺冠军城18#结算清单3页，载明了黄代全所述的36450元工程造价明细；证据②证人覃某按（男，1974年4月4日出生，壮族，住广西××市××区××村××）出庭作证，证人陈述：证人为黄代全班组的工人，其在涉讼房屋施工的内容包括屋顶、一楼和地下室的钢结构，帮木工焊接钢筋，拆除屋顶围栏和安全防护，拆除车库顶施工平台，搬运钢筋，用彩钢瓦围蔽地下室洞口，用彩钢瓦做门，地下室钢筋焊接，游泳池侧面钢筋焊接（属于钢结构）。何东盛对上述证据均不予确认，认为结算单是黄代全单方制作，未经何东盛确认，证人覃某按与黄代全存在利害关系，且黄代全向证人提某，证人证言不足以采信，而且证人陈述其不清楚有无增加工程，并称焊接工作属于钢结构工程。刘石金对上述证据①予以确认。何东盛主张，黄代全施工的屋顶钢结构工程造价为17万元，地下室、游泳池钢结构（包括钢筋焊接）工程款为25000元，均已支付完毕；另外钢筋焊接由刘石金找另一班组施工，何东盛已支付了8000元工程款；黄代全陈述的按工时计算的增加工程，何东盛不清楚是否由黄代全施工，黄代全也未提交证据证实，4-6月黄代全基本不在现场，且当时大部分是下雨天，焊工不可能施工，黄代全自制清单中有一大部分是2018年施工的，包含在钢结构17万元工程造价内，也有一部分包含在地下室、游泳池钢结构工程款25000元内，黄代全既按工程量计算又按工时计算，是重复计算工程款；2019年6月9日所有工程完工，何东盛已支付全部款项，但刘石金未向何东盛提交总的结算清单，7月1日前也没有向何东盛说明存在增加工程及欠付工程款。刘石金主张，原约定是由黄代全以35000元价格做地下室、游泳池的钢筋和钢结构，但何东盛认为价格过高，最后决定以25000元价格只做地下室、游泳池钢结构，不包括钢筋，该款项何东盛仅支付了2万元，仍余5000元未付；此外，黄代全还做了屋顶钢结构搭建和拆除支架，造价175000元，已付清，有5000元是通过刘石金代付；另有按工时计费的增加工程：游泳池、地下室钢筋和钢结构焊接，一、二楼钢梁重复安装，游泳池内水管安装，室内安全围挡多次搭设，钢结构上开口用于混凝土浇筑，钢结构焊接用于定位模板钢筋等；黄代全提交的自制清单中的项目均是由其班组施工，但关于工时单价，小工是300元，大工带机器是500元，黄代全班组总共有6个工人，其中有一两人是小工，其余均是大工，4、5月份工时均是大工500元，6月份5个工人中有一个是小工300元，其余均是大工500元；黄代全自制清单中5月住宿费650元何东盛未同意，认为应当包含在工人工资中，但实际上该款项一般应当给予补助，车费补助1000元何东盛未同意。黄代全对于刘石金陈述6月有1/5的工时即9个工时按300元单价计算予以确认。一审法院认为，因本案各方当事人之间均无签订书面合同，各方对于相互之间的法律关系存在争议。黄代全主张其与何东盛之间存在建设工程合同关系，刘石金仅受何东盛委托管理施工现场，与何东盛是委托合同关系，与黄代全不具有合同关系；何东盛先是主张万兴公司为涉讼房屋改造工程总包方，刘石金仅是代表公司与其联系，后又陈述刘石金是工程总包方，黄代全是分包方；刘石金虽未明确其与何东盛之间是何法律关系，但其多次否认其是承包方，仅确认何东盛聘请其管理施工现场，并认为黄代全系与何东盛存在合同关系。一审法院认为，何东盛对其与万兴公司、刘石金之间关系的陈述前后矛盾，且其主张与万兴公司存在合同关系并无任何证据予以证实，一审法院对其主张万兴公司为总承包方不予采信，对刘石金所述涉讼房屋改造工程仅借用万兴公司名义向物业管理公司办理入场手续的事实予以合理采信。既万兴公司并非工程总包方，厘清本案各方当事人关系的关键，就在于区分何东盛与刘石金之间是承揽合同关系还是委托合同或雇佣（劳务）合同关系。承揽合同与委托合同、雇佣合同最大的区别在于，承揽合同以完成工作成果为目的，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作由承揽人自己决定；而委托合同中，委托人只是按受托人要求处理一定事务，这种事务处理的结果由委托人自行承担，且这种结果不等同于承揽合同中的工作成果，只是一种事物发展的自然后果，不一定包含利益因素；雇佣合同的合同标的则是提供劳务，雇主与雇员存在一定的人身依附关系，雇员须按照雇主的要求提供劳务，且未经同意不能将自己的劳务义务转移给他人承担；而在承揽合同中，提供劳务仅是完成工作成果的手段，而且只要能完成工作成果，不一定由承揽人自己提供劳务，可将劳动义务转移他人。本案中，涉讼房屋的改造方案由刘石金制作，施工计划、聘请实际施工人以及管理工地也是由刘石金负责，刘石金在微信聊天记录中多次向何东盛表示其一直尽力将主体结构改造工程完成；且刘石金还向何东盛表示“钢结构还是通过我们来签合同，才好管理”、“避免把施工队的矛盾带到你那里”、“我要把负责的每一个项目子目分解找专业人员施工，黄只是刚好我找回来负责钢结构施工”，实际施工方的工作安排及结算事宜均是与刘石金联系；虽刘石金因另案被执行导致银行账户无法正常使用，工程款和材料款直接由何东盛对外支付，但何东盛均是按刘石金要求支付的，并不直接与实际施工人或材料供应商联系核对款项金额；从以上事实可以看出，刘石金向何东盛交付的是其自行完成的工作成果，而非仅依何东盛的要求管理工地。关于刘石金的报酬问题，何东盛主张刘石金通过报高工程造价、向实际施工人拿回扣的方式获利，但未提交证据证实，刘石金在2019年1月26日与何东盛的微信聊天记录中称何东盛承诺向其支付4万元作为配合改造工程的费用，且该费用是与借款相区分的，虽然何东盛对刘石金的陈述也未予肯定，但可以看出，双方均确认，刘石金为何东盛负责房屋改造工程，是需要收取报酬或利润的。综上，刘石金与何东盛之间的关系更符合承揽合同的构成要件，刘石金与何东盛之间就涉讼房屋改造工程成立的是建设工程合同关系，刘石金承包涉讼房屋改造工程后将部分工程分包给黄代全施工。至于刘石金在涉讼房屋改造工程中的利润或报酬如何收取，属另一法律关系，本案中不作审查。2019年1月底，双方确认主体改造工程施工部分结算已完成。此后，何东盛于2019年3月3日再次联系刘石金沟通施工事宜，并称“你有账户可单独处理，不要再搞二包三包，你带几个人现把结构做完”、“只是找几个人，不要再搞项目层层分包的方式”，一方面，可以佐证此前何东盛与刘石金、黄代全是层层分包的关系；另一方面，可以看出此后的增加工程何东盛原意为发包给刘石金所带班组施工。而此后，刘石金仍是联系黄代全继续施工，且施工安排、结算及付款的方式均与之前相同，故各方当事人之间的法律关系实际上并未发生变化。因刘石金、黄代全均不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项的规定，何东盛与刘石金之间及刘石金与黄代全之间的建设工程合同关系均为无效。根据前述司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现双方均确认黄代全施工的工程已于2019年6月上旬完工，黄代全称其退场之前何东盛与刘石金曾到现场确认；根据何东盛一审庭审中的陈述，涉讼房屋已开始后续工程施工；由于何东盛并未提交证据证明黄代全施工的工程存在质量问题或其曾向黄代全提出过质量问题，故一审法院对黄代全主张其施工的工程已经何东盛、刘石金确认的事实予以合理采信，该工程应视为已经竣工验收合格，刘石金应与黄代全结算工程款。关于黄代全应收工程款金额。根据各方当事人的陈述，黄代全施工的工程按时间段可分为2019年1月26日之前的屋顶钢结构改造工程和2019年3月之后的地下室、游泳池钢结构改造等工程；黄代全与刘石金均确认，黄代全已收齐屋顶钢结构工程的款项175000元，地下室、游泳池钢结构25000元仅支付了2万元，仍余5000元未付；何东盛则认为屋顶钢结构工程款为17万元，地下室、游泳池钢结构工程款为25000元，均已付清。可以看出，各方对于黄代全已收工程款金额195000元是确认的，只是对于屋顶钢结构总工程造价是17万元还是175000元存在争议。因黄代全施工工程的结算应在黄代全与刘石金之间进行，其双方均确认屋顶钢结构工程总造价为175000元，仍有5000元未付，一审法院对此予以采信。何况，何东盛作为发包方，在微信聊天记录中对该金额实际已作出确认：2019年1月26日，刘石金向何东盛提出“黄代全负责的钢结构及增加部分按17.5万结算”、“已支付10万，应付7.5万，你先支付7万，留5000元过年以后再付”，何东盛并未对此提出异议且回复“晚一点转账”；2019年4月24日，刘石金向何东盛发送黄代全银行账号并称“黄代全钢结构工程，2018年尾款”、“5000尾款”，何东盛回复“好”；2019年5月22日，黄代全询问何东盛能否支付去年尾款，何东盛表示没有收尾不结算并称“所谓尾款我是在刘工写完结清，事后我同意的”，黄代全表示“去年没做完的油漆，我这几天把油漆处理好”，此后黄代全与刘石金沟通购买油漆、喷漆事宜，后黄代全于2019年7月再次向何东盛询问尾款时何东盛未再提及工程未收尾问题，而是要求黄代全自行与刘石金结算。由此可见，何东盛对于屋顶钢结构工程造价175000元是确认的，只是要求黄代全收尾后支付，根据双方聊天记录内容以及刘石金在一审庭审中确认仍应付5000元工程款的陈述，一审法院对黄代全已完成收尾工程予以合理采信，该5000元尾款应予支付。至于黄代全主张的按工时计算的增加工程款，根据其自制清单记载，2019年4月-6月的增加工程内容均与此前的钢结构工程不同，且刘石金对全部工时予以认可，一审法院对工时数量予以采信。黄代全与刘石金均确认2019年4、5月的用工均是大工按500元/个结算，6月有1/5的是小工按300元/个结算，其余按500元/个结算，且何东盛在2019年7月2日与刘石金的微信聊天中也称“大工不超500，小工不超300”，可见各方当事人对于大小工的单价是确认的，一审法院对此予以采信。因此，2019年4月-6月增加的人工费应为31200元（8×500+13×500+36×500+9×300）。另外，黄代全主张的2019年5月住宿费补贴650元、6月的住宿费补贴1800元、自带工具和车费补助1000元，刘石金称住宿费何东盛未同意但一般是应当予以补助的，车费1000元没有同意。因此，一审法院对黄代全主张的住宿费补贴合计2450元（650元+1800元）予以采纳为应付费用，对自带工具和车费补助1000元不予采纳。综上，刘石金仍应向黄代全支付工程款33650元（31200元+2450元）。黄代全在本案中仅向何东盛主张工程款，而未将刘石金列为被告，属于黄代全对自身权利的处分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”何东盛是涉讼房屋改造工程的发包人，但其与刘石金并没有签订书面合同，也没有对工程进行最终结算，但因本案中工程款的付款形式较为特殊，绝大多数款项均为何东盛依刘石金指示直接对外付款，少数通过刘石金转付的款项，刘石金均已在微信中告知何东盛转付情况。因此，如尚有剩余未付的实际施工人工程款，则应当也属于何东盛与刘石金之间尚未结算的欠付工程款，故何东盛应当对黄代全的剩余工程款与刘石金承担连带清偿责任。至于黄代全主张的误工费、车费、律师费损失，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条规定，判决：一、何东盛应于该判决发生法律效力之日起五日内向黄代全支付增加工程的工程款33650元；二、何东盛应于该判决发生法律效力之日起五日内向黄代全支付屋顶钢结构工程尾款5000元；三、驳回黄代全的其余诉讼请求。案件受理费1461元，由黄代全负担695元，何东盛负担766元。本院二审期间，刘石金提交以下证据：1.刘石金与何东盛的聊天记录，拟证明刘石金与何东盛没有达成承包的合意，刘石金根据何东盛的安排和指示完成工作，何东盛直接发包给黄代全，刘石金根据何东盛的指示购买材料，刘石金向何东盛汇报泥水工工资支付，何东盛自行联系了土工，刘石金向何东盛汇报废料处理等事实；2、刘石金与何东盛的代理人陈俊铭律师的通话录音并附录音内容纸质版，拟证明陈俊铭律师确认何东盛与黄代全之间属于直接的承包关系，且对刘石金提出“我是没有承包这个事情”没有否认，足以证明刘石金并非何东盛别墅改造项目的承包人。何东盛对上述证据的意见：证据1与一审提交的证据大同小异，关于奥园冠军城CEO18#的建筑工程，何东盛认可一审判决的认定；证据2何东盛一方不知情，对录音内容纸质版的关联性、合法性有异议，不能达到刘石金所要证明的目的。黄代全对上述证据的意见：证据1证明了施工的事实，认可刘石金不是承包人；证据2是刘石金与何东盛律师的通话记录，不发表意见。经审查，上述证据1形成于一审诉讼前且为刘石金所持有，刘石金没有正当理由不在一审期间提交，故不属于二审新的证据；上述证据1及证据2所显示的内容，不足以证明刘石金所主张的其非涉案工程承包人及何东盛与黄代全系直接的承包关系的事实。因此，本院对上述证据均不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定本案三方当事人之间的法律关系、黄代全应收工程款金额及黄代全按工时计算的增加工程款等事实的审查意见，阐述详尽，理据充分，符合逻辑及日常生活经验法则，本院予以认同，不再赘述。黄代全诉请何东盛支付的工程尾款5000元系属于黄代全所施工的涉讼房屋的屋顶钢结构改造及地下室、游泳池钢结构改造等工程项目的价款。黄代全与何东盛在一审中对该5000元是否付清发生争议是因为双方对上述屋顶钢结构改造工程所主张的造价存在5000元的差额。在此情形下，一审法院基于黄代全与刘石金之间的施工关系，结合三方当事人就工程尾款5000元的问题进行联系的微信聊天记录，采纳黄代全和刘石金确认上述屋顶钢结构改造工程造价为175000元的主张，并据此认定何东盛仍应支付上述屋顶钢结构改造工程的尾款5000元，并无不当，亦无超过黄代全的诉讼请求范围。因此，何东盛认为一审判决其向黄代全支付上述工程尾款5000元违反民事诉讼法的相关审判原则的上诉理由不能成立，本院不予采纳。黄代全自制的按工时计算的增加工程款结算清单，虽没有何东盛的确认，但根据该清单记载的增加工程内容与上述钢结构工程不同，涉讼房屋改造工程的承包人刘石金认可该清单记载的工时，以及何东盛对“大工”和“小工”价格的微信聊天记录等事实和证据，能够认定黄代全所主张的按工时计算的增加工程的事实存在具有高度可能性，故一审法院采信黄代全所主张的增加工程的工时数量，并无不当。因此，何东盛认为涉案工程不存在增加工程量问题及即使存在增加工程也应按13个点工计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。何东盛系涉讼房屋改造工程的发包人，负有支付工程款的义务，故何东盛是否欠付刘石金工程款的事实，应当由何东盛举证证明。但何东盛未予举证证明该事实，故一审法院认定涉案工程剩余未付给黄代全的工程款属于何东盛欠付刘石金的工程款，并无不当。因此，何东盛认为一审法院未查明其是否欠付刘石金工程款的问题即作出判决，不符合相关司法解释规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，何东盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费766元，由上诉人何东盛负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年七月二十八日法官助理江亭利书记员林美欣