浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10437号 上诉人（原审原告）：余兆明，男，1982年2月17日出生，汉族，住浙江省庆元县。 委托诉讼代理人：杨洋、张菲，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：叶琳琳，女，1985年1月8日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：张廷树，浙江恩波律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富阳天顺祥金属制品有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区洞桥镇洞桥村上林。 法定代表人：沈晓峰。 被上诉人（原审被告）：沈晓峰，男，1977年6月21日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：沈炜，男，1983年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：沈登民，男，1961年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：金勇飞，男，1973年3月8日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：徐娜，女，1979年11月24日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 被上诉人（原审被告）：沈玲丽，女，1975年4月2日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：杭州上灏园林绿化有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区洞桥镇洞桥村。 法定代表人：沈玲丽。 上诉人余兆明、叶琳琳因与被上诉人富阳天顺祥金属制品有限公司（下称天顺祥公司）、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、杭州上灏园林绿化有限公司（下称上灏公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余兆明上诉请求：1.撤销原判决，改判支持余兆明的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由天顺祥公司等人承担。事实和理由：一、余兆明不符合“职业放贷人”的认定条件，余兆明与各债务人之间形成的借款合同及保证合同合法有效，原审法院对此项认定错误。首先，根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《规定》）第四条之规定，民事判决书法律依据的引用渊源包括法律、法律解释或者司法解释，以及应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例。除此之外，均不得在裁判文书中作为法律依据直接援引。目前，对于职业放贷人身份认定的标准在全国范围内并无统一的法律、法律解释或司法解释的规定。仅有浙江、江苏、河南等地先行以会议纪要这种非法律、非法律解释、亦非司法解释的形式制定了认定标准，对于该类认定标准在民事判决中作为法律规定予以适用的合法性，余兆明持有异议。其次，仅从浙江省2018年11月发布并执行的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》内容来看，认定职业放贷人是以连续三年的收结案数为标准即2016年、2017年、2018年，且案件数量的统计口径应在“同一年度内”“同一中级法院及辖区各基层法院涉及的民间借贷案件”，“累计金额”亦应指民间借贷案件所涉标的额，即原告诉请金额。故余兆明认为，在适用该会议纪要认定职业放贷人身份时，应谨慎适用，对于非最近三年的结案数量及案件标的金额，不应予以计入职业放贷人的认定范畴；对于非同一年度内的结案数量及案件标的金额，不应予以合并计算，应分别计算适用该认定标准；对于非同一市级中院所辖范围内的结案数量及案件标的金额，不应合并计算，应分别计算适用该认定标准。结合本案情况，具体如下：1.原审调取的余兆明所涉民间借贷纠纷共计五案，但受理案件时间发生在2014、2015年等，非最近三年诉讼数据，相关案件数量及涉案金额不应纳入于2018年11月才发布的“职业放贷人”认定标准的案件统计范围；2.五案中，在浙江省金华市磐安县法院的诉讼和浙江省丽水市庆元县法院的诉讼与杭州市中级法院所辖基层法院另3案分属三个市级法院管辖范围，对于在金华市磐安县法院以及丽水市庆元县法院的案件数量统计，应与杭州市法院辖区内的案件分开计算，五案不应予以合并计算案件数量及涉案标的金额；3.余兆明在杭州市中级法院所辖基层法院所涉借贷案件起诉标的经统计如下：在杭州市余杭区法院提起的保证合同纠纷一案起诉标的额为107万、杭州市下城区法院民间借贷纠纷一案起诉标的额为88.64万元、杭州市江干区法院民间借贷纠纷一案起诉标的额为120.6万元，合计仅为316.24万元，亦不符合涉案金额的认定标准。本案原审案件（2019浙0111民初2551号）受理时间为2019年4月19日，起诉标的额为512.5万元，与前述余杭区、下城区、江干区的三案分属不同年份的案件，在统计案件数量及涉案金额时应不应合并计算；退一步讲，即使合并计算涉案标的额，总额也仅为828万元，尚未达到累计涉案案标的额1000万元。故本案余兆明不应被认定为职业放贷人，案涉借款合同及保证合同也应属合法有效的合同。本案的一审的审理时间受理时间是2019年，应以2019年的案件数量为统计口径，不应肆意的扩大统计年度，或者说将不属于同一中级人民法院辖区范围内的案件予以合并统计。一审判决认为余兆明在同一年度内所涉民间借贷案件超出1000万元，请求法院阐明这个认定是通过何种方式计算得出。余兆明一审的时候已经将利息以及违约金合并降低至年化24%，对于超过36%的部分利息，同意当作本金扣减，但是对于已经支付但未超过年利率36%的部分，应当予以支持。对于未支付的，按照24%的标准计算。 二、即使在合同无效这一前提下，原审将借贷利息按照4.35%的固定利率标准计算，亦于法无据。原审判决“合同无效情形下利息作为实际损失，可参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率即年利率4.35%计算”的认定,系原审将利率确定中的“同期同档”概念混同于计息方式中的“固定利率”概念所导致。首先，“同期同档”贷款利率的含义：“‘同期’指欠款发生日与所对应的央行公告基准利率日必须是在同一个时期。在这个时期内，欠款发生日或者与央行公告基准利率日是同一天，或者不是同一天而是对应往前寻找距离欠款发生日最近的某一天。越过“某一天”选择此前公布的利率便与‘同期’要求不相符，属于‘不同期’。‘同档’指从欠款发生日至实际还款日或者判决生效日期间所对应的利率期限档次。”〈摘自人民法院报2010年12月30日第7版《债务利息计算中“同期同档”的理解与适用》人民银行贷款利率按照贷款时间分为不同档次，2012年7月6日至2013年11月21日期间分为五档，分别为六个月以内（含六个月）5.6%、六个月至一年（含一年）6%、一年至三年（含三年）6.15%、三年至五年（含五年）6.4%、五年以上6.55%；自2014年11月22日起，调整为三档，分别一年以内（含一年）、一年至五年（含五年）以及五年以上。本案借款实际交付时间是2013年9月9日，至今借款人沈晓峰、叶琳琳及天顺祥公司等均未还清，已经超过6年，故在适用人民银行贷款基准利率时，应以借款发生时五年以上档次贷款利率予以计算（即年利率6.55%），期间因人民银行调整该五年以上档次贷款利率，故计算时按照不同时期亦适用不同时期的五年以上档次贷款利率。其次，同样是借款合同无效的情况下，在支持本金返还的同时，对于利息部分，最高人民法院在（2017）最高法民终647号民事判决书中按以下两种方式进行处理：（1）对已经履行的部分，酌定按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算；（2）对未履行的部分，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。故，即使是参照最高院的该判决，对于借款人已经履行的利息部分，也应按照人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算，而不应按照4.35%的一年期短期贷款利率计算。另，在2019年的8月20日，已经开始执行LPR利率。 三、原审对于利率标准适用的错误，导致本案未清偿本金及利息的认定错误。原审判决将沈晓峰等已支付的利息在部分优先抵扣按照4.35%的年利率计算利息后，将剩余部分作为本金抵扣。即使在本案合同最终被认定无效的情况下，也存在因为利息计算适用固定利率标准的问题。因此，原审对于利率标准适用错误，进而导致本案剩余本金及利息的认定错误。 四、原审错误认定余兆明职业放贷人身份，进而导致了对于本案借贷合同的效力、保证合同效力、担保人责任等也认定错误。此外，上灏公司及其法定代表人沈玲丽作为担保人，这是基于借贷双方以及担保人之间的约定。根据上灏公司的工商登记信息，沈玲丽系上灏公司的唯一股东，上灏公司系一人公司。根据公司法的规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司的债务承担连带责任。即使沈玲丽非担保人的身份，其也应当对上灏公司的债务承担连带责任。上灏公司已经被吊销营业执照，沈玲丽作为股东，未及时履行清算义务，应当对上灏公司的债务承担连带责任。 五、本案借款人原本是金融系统信用不达标的借款人，难以在银行正常融资，且据借款人沈晓峰、叶琳琳所称，所借得的本案借款已被挪作他用，但原审最终的结果却是以借款人逾期还款的违约行为实现了司法强制性的给予以银行最低标准的贷款利率使用出借人资金的资格。这种以不诚信行为违约却获得司法额外保护的情况必将对整个社会价值观造成颠覆，如若不从严把握“职业放贷人”的认定条件、谨慎认定“民间借贷合同无效”的适用情形以及此种情况下“资金占用使用费用/利息”的计算标准，民间借贷领域必将陷入更加复杂的混乱状态，对于实际出借了款项的出借人而言，也有违基本的司法正义和公平。 综上，原审判决适用法律不当，请求二审法院依法改判，支付余兆明一审的诉讼请求。 叶琳琳辩称：一、关于对余兆明职业放贷人身份的认定问题。根据“九民会纪要”第53条，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。本案余兆明的情形完全符合职业放贷人的特征，原判决认定其为职业放贷人是合理的。1.余兆明与沈晓峰素不相识，余兆明是丽水庆元县人，沈晓峰是杭州市富阳区人，为什么会贸然地出借700万元给沈晓峰，就是因为案中余兆明所自述的，是经朋友介绍后向沈晓峰出借资金赚取高额利息的，说明了余兆明是在找业务的，具有职业性的特征。2.在出借资金时，余兆明当即扣除利息28万元，俗称“砍头息”，符合职业借贷的特征。3.在出借资金时，余兆明安排了多人代为付款和收款。4.在明明已收到大量利息的情况下，向法院起诉时却对收到的利息作虚假陈述，如关于2014年1月18日前的利息，余兆明主张支付50万元，但即使按二分利率700万元本金计算，每月利息也只有14万元，自2013年9月9日至2014年1月18日共四个月加10天，利息也就60多万元。二、在借贷合同被判定无效的情况下，合同约定的利率不能再继续适用。根据合同法的规定，应按出借人的实际损失进行赔偿。原判决适用年利率4.35%的标准进行赔偿是合理的。 叶琳琳上诉请求：撤销原判决，改判驳回余兆明对叶琳琳提出的诉讼请求。事实和理由：一、叶琳琳2013年9月8日签订的借款协议并未实际履行，案涉债务系余兆明与天顺祥公司、沈晓峰于次日（2013年9月9日）另行签订借款协议履行后所形成。原审中相关证据足以证明，本案的债务实际是余兆明与天顺祥公司、沈晓峰于2013年9月9日另行签订借款协议后，由余兆明出借给天顺祥公司的。该项事实可以通过以下证据予以证明。1.从2013年11月6日出具的还款承诺书看，明确当时所欠的540万元借款“系2013年9月9日借款协议之借款余额”，该表述的时间是9月9日，而非叶琳琳签订借款协议的借款日期9月8日，借款主体为沈晓峰，未提及叶琳琳。2.从2014年1月19日余兆明与天顺祥公司、沈晓峰等人签订的还款协议书看，明确载明借款系天顺祥公司的借款，并由沈晓峰提供了担保，该协议始终未提及叶琳琳。如果案涉债务是9月8日的借款协议项下的债务，借款人应是沈晓峰与叶琳琳，不可能写成天顺祥公司，也不可能将原协议中的借款人沈晓峰写成担保人。3.叶琳琳9月8日所签订的借款协议约定的利息是按银行利率的四倍计算的，月利率不足2%，但本案实际的利息是月利率12%，如果按9月8日协议履行，而未另行签订过协议，不可能利息上有如此大的变动。4.自叶琳琳2013年9月8日签订借款协议后，直到2014年7月1日起诉，前后十个月的时间里，余兆明从未向叶琳琳主张过权利。以上证据足以证明本案的债务实际上是余兆明与天顺祥公司、沈晓峰在2013年9月9日重新签订借款协议而发生的。叶琳琳有合理的理由认为余兆明持有上述2013年9月9日与天顺祥公司、沈晓峰签订的借款协议，只是因为该证据对余兆明明显不利而拒不提供。在此情况下，原审法院本应根据举证责任的要求，作出对余兆明不利的认定，但原审法院却作出相反的认定，认定事实明显错误。 二、如果认定本案的债务系2013年9月8日签订的借款协议所形成，则应同时认定沈晓峰和余兆明对叶琳琳实施了恶意的欺诈。叶琳琳与沈晓峰原系夫妻，于2011年11月11日登记结婚，2013年6月3日离婚。在夫妻关系期间，叶琳琳曾为沈晓峰的企业天顺祥公司的银行贷款提供过担保。2013年9月初，叶琳琳与沈晓峰已经离婚，沈晓峰找到叶琳琳称需要向他人借款700万元，用于办理原由叶琳琳提供担保的一笔贷款的转贷。当时叶琳琳信以为真，遂于9月8日随同沈晓峰到杭州余兆明的办公室。根据当时的情景判断，沈晓峰与余兆明已就相关事项协商妥了，叶琳琳只是在余兆明准备好的借款文件上签字，随后叶琳琳即返回。叶琳琳认为，本案的借款实际是余兆明与天顺祥公司、沈晓峰在次日重新签订协议后发生的借款。如果按原审判决认定本案的借款确实系按叶琳琳所签订的借款协议所发生，则根据审理查明的事实，也应同时认定以下欺诈事实：（1）沈晓峰在借款用途上进行了欺诈，沈晓峰当时对叶琳琳声称借款是用于为叶琳琳所担保的天顺祥公司的贷款办理转贷用的，但实际上该借款取得后并未用于办理贷款，而是挪作他用。（2）余兆明与沈晓峰共同在借款利率上进行了欺诈，叶琳琳9月8日签订借款协议时，约定利息按银行贷款利率四倍计算，而余兆明与沈晓峰实际约定的月利率为12%，余兆明与沈晓峰共同在借款利率上对叶琳琳进行了欺诈。（3）余兆明与沈晓峰共同在已收回的款项金额上进行了欺诈，在余兆明将款项出借到天顺祥公司后，沈晓峰和天顺祥公司曾向余兆明支付了多笔款项用于归还借款及支付利息，但余兆明和沈晓峰均隐瞒了这些事实。甚至在该案的前一次审理中，沈晓峰与余兆明还共同隐瞒并进行调解。在本案的审理中，法庭查明了余兆明实际收到部分款项的事实，但这也是法庭主动调查中获得的信息，而非余兆明主动向法庭陈述的。可见，余兆明在诉讼中未如实陈述实际收回的款项金额。因此，也不能排除余兆明可能还有其他已收回的还款而未作披露的情形。因为，沈晓峰在还款问题上一直怠于举证和抗辩。诉讼中，余兆明与沈晓峰如此合作体现出对叶琳琳明显的恶意。（4）在余兆明起诉后，沈晓峰向叶琳琳隐瞒了余兆明起诉的事实，伪造了叶琳琳的授权委托书，导致原审法院办理了一起错误的调解案。从案件全过程分析，不难看出，沈晓峰与余兆明形成默契损害叶琳琳的利益存在高度的可能性。叶琳琳是沈晓峰与余兆明上述恶意欺诈的行为的受害人，法院不应判决由受害人承担责任。 三、原判决既已判决借贷行为违反法律禁止性规定而无效，则应由取得财产的一方天顺祥公司承担返还本金的责任，而不应判决由未取得借款的叶琳琳承担返还责任。根据合同法第的规定，合同被确认无效后，因合同取得的财产应当予以返还。原审已认定实际用款人为天顺祥公司，或者说取得财产的一方为天顺祥公司，叶琳琳自始至终未取得过余兆明的借款，因而不存在返还的问题。原审法院判决由叶琳琳承担返还责任与合同法的上述规定相悖。 四、余兆明关于归还借款本金及已支付利息的陈述高度可疑。本案2014年6月30日起诉时，余兆明诉称沈晓峰尚拖欠其本金418万元，照此推算，其实际收回的本金应为282万元。本案重审第一次开庭时，余兆明对于从谢丹这一渠道收回的款项予以否认，那就说明其原先陈述中收回的282万元款项中并不包含沈晓峰通过谢丹账户归还的款项。现查实该渠道实际归还款项为208.4万元，这样收回的款项至少应该是282+208.4=490.4万元。即便扣除有争议的65万元，实际归还的款项也达到425.4万元。2019年7月13日富阳公安分局询问余兆明时，其确认实际收回本息360万元，其中本金282万元，利息78万元。上述情况足以认定余兆明在对于沈晓峰还款项金额的陈述存在高度可疑性，请求二审法院责令余兆明提供有关还款的明细信息。一审判决认定已归还款项为315.4万元，该数据需要说明两点：1.2013年10月8日支付给谢丹的65万元应列入归还款项中。2.承兑汇票20万元未列入。即便按余兆明2019年7月13日在富阳公安机关的陈述，实际还款为282万元，支付利息78万元，合计为360万元。余兆明在公安机关的陈述自认与一审判决认定的归还本金和利息的金额315.4万元也存在差额。 综上所述，原判决存在明显的认定事实错误，处理不当，请求二审法院依法纠正。 余兆明辩称：一、余兆明与借款人沈晓峰、叶琳琳、天顺祥公司之间仅有本案一笔借款，不存在叶琳琳所称的2013年9月9日另行签订借款协议的事实。作为共同借款人之一的沈晓峰在公安机关所作的讯问笔录中亦确认与余兆明之间仅发生过一次借款，即本案所涉借款。 二、余兆明与借款人沈晓峰、叶琳琳间于2013年9月8日的《借款协议》系沈晓峰及叶琳琳自愿签署，《借款协议》约定的借款用途“银行转贷”以及由天顺祥公司账户作为收款账户也是根据借款人要求填写的。余兆明已依约出借款项，并不存在欺诈任何人的情况。本案借款由叶琳琳、沈晓峰作为共同借款人与余兆明签署《借款协议》，叶琳琳依法应承担共同还款责任。至于叶琳琳与沈晓峰之间是否就款项实际用途、款项归还情况等进行过沟通过以及具体的沟通内容，余兆明无从知晓，也没有义务了解。叶琳琳与沈晓峰之间内部的纠纷，与余兆明无关，亦不属于本案审理的范围。三、叶琳琳系银行工作人员，基于其工作性质，叶琳琳应当具备专业的信贷知识和一定的法律知识，其对于《借款协议》的内容以及约定由天顺祥公司收款、借款人应当承担还款责任的法律后果应拥有远高于一般人的理解能力。但叶琳琳不但未能及时归还案涉借款，反而以不知情、未收到款项等种种理由并通过报案等手段试图逃避还款责任。 三、关于已经归还款项的情况，事实上余兆明与沈晓峰包括天顺祥公司之间，是通过2014年的还款承诺书、还款协议书等多份协议，经过对账后确认的。一审法院也已经根据双方当事人的举证情况，通过法庭调查的方式，核实了相应的款项归还记录。一审法院对于款项归还情况已经做出了清晰的认定，是客观事实的还原，不存在已归还但未记录的情况。 综上，叶琳琳的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回叶琳琳的上诉请求。 天顺祥公司、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、上灏公司未作答辩。 余兆明向一审法院起诉请求：1.天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳共同返还余兆明借款本金4180000元；2.天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳支付借款利息500000元（2014年1月18日前结欠的利息）、2014年1月19日起计至2014年6月30日以本金4180000元为基数按24%年利率计算的利息及违约金445255.89元、2014年6月30日之后的利息及违约金以本金4180000元为基数按24%年利率计算至实际清偿之日止；3.徐娜、沈炜、沈登民、金勇飞、沈玲丽、上灏公司对天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳上述共同返还借款本金及支付利息、违约金的债务承担连带保证责任；4.本案诉讼费用由天顺祥公司等九人负担。经一审法院对合同释明效力后，余兆明表示：如果合同无效，天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳对借款本金部分仍应承担偿还义务，损失可按月利率2%计算，担保人按法定范围承担支付义务。 一审法院认定事实：一、2013年9月8日，余兆明与沈晓峰、叶琳琳、徐娜、金勇飞、沈登民、沈炜签订借款协议一份，约定沈晓峰、叶琳琳向余兆明借款700万元，作资金周转（银行还贷），期限为10天，于2013年9月18日前还清，借款利率按同期银行贷款利率的四倍执行，如逾期每天按借款本金的0.2%支付违约金。并约定由徐娜、金勇飞、沈登民、沈炜自愿为上述借款提供连带责任保证，担保范围包括借款本息、违约金和实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费等一切费用。还约定借款按沈晓、叶琳琳指定于2013年9月9日汇入天顺祥公司（天顺祥公司系为一人有限责任公司，投资人为沈晓峰）银行账户。借款协议签订于后，案外人应利晓于2013年9月9日代余兆明将700万元款项汇入天顺祥公司帐户。 二、2013年11月6日，沈晓峰出具还款承诺书一份，载明：沈晓峰欠余兆明借款540万元，系2013年9月9日借款协议之借款余额，承诺2014年1月25日前全部还清，具体还款计划如下：……。另外，截止到2014年1月25日的利息共50万元，沈晓峰承诺于2014年1月25日前还清。同时该还款承诺书中还载明：上灏公司（上灏公司系一人有限责任公司，投资人为沈玲丽）愿意对沈晓峰的上述欠款提供连带责任保证。该承诺书中并由上灏公司在担保承诺人栏盖章，并由沈玲丽予以签名。 三、2014年1月18日，沈晓峰出具欠条一份，确认欠余兆明利息50万元，承诺于2014年1月23日前还10万元，余款于2014年6月1日还清。2014年1月19日，天顺祥公司以债务人身份与余兆明签订还款协议书一份，该协议书确认天顺祥公司向包括余兆明在内的债权人借款总额为2016万元，其中余兆明为483万元，约定天顺祥公司分四期付清包括余兆明在内债权人的本金，其中第一期约定为天顺祥公司支付债权人500万元，该款由第三人打入洞桥镇人民政府账户，由洞桥镇人民政府代为保管。每一期归还的借款本金，按各债权人的债权本金比例予以分配。同时还约定，如天顺祥公司不按期履行还款的，则债权人可按原债权凭证主张权利。 四、经庭审查明的付款情况如下：2013年9月9日案外人杨诗韵（系天顺祥公司财务人员）支付案外人谢丹28万元、9月18日杨诗韵支付余兆明14万元、9月24日杨诗韵支付案外人应利晓75万元、10月8日天顺祥公司支付余兆明14万元、10月17日沈晓峰支付谢丹18.4万元、10月21日天顺祥公司支付谢丹40万元、10月22日沈晓峰支付案外人项廷生20万元、11月29日杨诗韵支付谢丹50万元、2014年1月6日杨诗韵支付谢丹7万元、3月5日沈晓峰支付余兆明4万元、3月17日天顺祥公司支付余兆明22万元、4月8日沈玲丽支付余兆明23万元，另在签订还款协议书后余兆明收到沈晓峰方20万元承兑汇票一份（付款日期叶琳琳认为系2014年4月14日），余兆明认为可能出具过收条。庭审中，余兆明确认2013年9月9日、9月18日、2014年3月5日收到的28万元、14万元、4万元款项系支付利息；2013年10月8日、10月17日收到的14万元、18.4万元款项中，其中25万元为本金，其余7.4万元为支付利息。其余收到的款项均为支付本金。 五、该院于2014年7月1日立案受理余兆明与天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、上灏公司民间借贷纠纷一案，该案在审理过程中，经该院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，该院于2014年10月16日作出（2014）杭富龙商初字第190号民事调解书。后因叶琳琳向杭州市中级人民法院申请再审，2019年2月26日该院作出（2019）浙01民再7号民事裁定书，裁定撤销（2014）杭富龙商初字第190号民事调解书，该案发回该院重新审理。 六、2014年7月15日余兆明曾向该院提起保管合同纠纷诉讼，要求原富阳市洞桥镇人民政府赔偿余兆明借款损失46万元，后该院作出判决驳回了余兆明的诉讼请求，该案中富阳市洞桥镇人民政府提供了相应的收款凭证和付款凭证，证明其收到款项后通知天顺祥公司领取并将款项汇入天顺祥公司帐户的事实。 七、余兆明在公安机关陈述，因借款时间比较短，当时约定的利息是4分／10天，月息为1.2角，700万元10天的利息为28万元。 八、2014年2月25日，余兆明向杭州市余杭区法院提起保证合同纠纷诉讼，要求借款保证人承担责任，起诉标的为107万元，案涉借款的金额为100万元。2014年2月26日，余兆明又分别在杭州市中级法院辖区内向其他基层法院提起两起民间借借贷纠纷诉讼，起诉标的分别为88.64万元、120.6万元，案涉借款金额分别为80万元、150万元。2014年6月30日余兆明在浙江省磐安县法院提起一民间借贷纠纷诉讼，起诉标的为180.96万元，案涉借款金额为250万元。2015年2月9日，余兆明在浙江省庆元县法院提起一民间借贷纠纷诉讼，起诉标的为395.85万元，案涉借款金额为600万元。 九、庭审中余兆明认为，天顺祥公司承担责任的理由分别为债务加入和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定。 一审法院认为，经过关联案件查询，在同一年度内余兆明在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上。余兆明通过向社会不特定对象提供借贷，赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、营业性，符合职业放贷人特征。余兆明未经金融监管部门批准，擅自从事经常性的放贷业务，违反银行业监管法律的有关规定，属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”规定，其所签订的民间借贷合同应为无效。合同无效的法律后果，借款本金应当归还出借人，借贷利息作为实际损失，可参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率即年利率4.35%计算。关于借款还款主体的确定。根据余兆明提供的借款协议、还款承诺书、还款协议书记载的内容以及余兆明与沈晓峰在相关笔录中的有关陈述，可以确认借款协议、还款承诺书、还款协议书涉及的借款系同一笔借款。同时结合本案中有关案外人的身份以及余兆明及叶琳琳的有关陈述，案外人的有关收付款行为均可认定为案涉借款的款项收付行为。沈晓峰、叶琳琳作为共同借款人在借款协议中签字后，余兆明按借款协议约定将款项汇入天顺祥公司帐户，已完成款项交付义务，案涉700万元借款的借款人应为沈晓峰、叶琳琳。后天顺祥公司以债务人身份与余兆明签订还款协议书，该协议书中并无有关债务转移的约定，因此叶琳琳认为本案实际借款人为天顺祥公司的证据不足，该院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，从本案签订的一系列协议内容以及案涉款项的有关支付情况看，是能够确定案涉借款用于天顺祥公司的生产经营的，而天顺祥公司系一人公司，而沈晓峰又系法定代表人，因此依上述规定，天顺祥公司应与沈晓峰、叶琳琳共同承担还款责任。关于借款金额的确定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，案涉借款余兆明依借款协议的约定于2013年9月9日交付，同日债务人向余兆明支付28万元利息，结合余兆明在公安机关的陈述，属预先在本金中扣除利息的行为，因此本案实际借款金额应为672万元，实际出借日以款项交付日期即2013年9月9日确定。因各债务人均未提供证据证明归还的款项系本金还是利息，因此本案中归还款项的性质以余兆明所确认的性质为准。至2013年9月18日应支付利息为7308元，债务人归还14万元，扣除利息后剩余款项充抵本金，2013年9月18日本金应为6587308元；2013年9月24日债务人支付本金75万元后，借款本金应为5837308元，应付利息4060元；债务人于支付2013年10月8日、10月17日支付的14万元和18.4万元，共计32.4万元，余兆明确认其中25万元为本金，另7.4万元为利息，但未确定利息计算在前述两笔款项哪一笔中，从有利于债务人考虑，该院确定债务人于2013年10月8日支付的14万元中包含利息7.4万元，2013年9月25日至2013年10月8日应付利息为9169.44元，按充抵规则，至2013年10月8日借款本金为5710537.44元；2013年10月17日债务人归还本金18.4万元后借款本金应为5526537.44元，2013年10月9日至2013年10月17日应付利息为5520.19元；2013年10月21日归还本金40万元后借款本金应为5126537.44元，2013年10月18日至2013年10月21日应付利息为2003.37元；2013年10月22日归还本金20万元后借款本金为4926537.44元，期间应付利息为619.46元；2013年11月29日归还本金50万元后借款本金应为4426537.44元，期间应付利息为22025.73元；2014年1月6日归还本金7万元后借款本金应为4356537.44元，期间应付利息为19790.31元；2014年1月7日至2014年3月5日应支付利息为30005.65元，2014年3月5日支付利息4万元后，尚欠借款本金为4356537.44元、利息为39964.71元。还款协议书签订后，债务人分别于2014年3月17日、4月8日分别支付本金22万元、23万元以及用承兑汇票支付本金20万元，由于余兆明未明确其收到承兑汇票的日期，故本案中承兑汇票收到的日期以叶琳琳陈述的时间为准，即2014年4月14日。经计算，至2014年1月18日借款本金为3706537.44元，利息为59955.55元。关于担保主体及责任的确定。主合同无效，担保合同作为从合同亦无效。担保法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜以担保人身份为沈晓峰、叶琳琳提供担保意思表示真实，作为完全民事行为能力人，对其担保行为的法律后果应有认知和预见。余兆明基于对沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜担保行为的信赖，向沈晓峰、叶琳琳出借款项，沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜存在过错，故应承担沈晓峰、叶琳琳不能清偿的借款本息的三分之一赔偿责任。2013年11月6日签订的还款承诺书中，上灏公司明确表示为540万元借款本息提供连带责任保证，该担保行为亦因主合同无效而归于无效，上灏公司亦应承担沈晓峰、叶琳琳不能清偿的借款本息的三分之一赔偿责任。沈玲丽系上灏公司的法定代表人，还款承诺书内容中并无涉及沈玲丽提供担保的约定，因此沈玲丽作为上灏公司法定代表人在还款承诺书中签字应视其履行上灏公司的职务行为。余兆明要求沈玲丽承担责任的证据不足，该院不予支持。天顺祥公司、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、上灏公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、沈晓峰、叶琳琳、天顺祥公司归还余兆明借款3706537.44元；二、沈晓峰、叶琳琳、天顺祥公司支付余兆明利息92202.43元（计至2014年6月30日止）、并继续支付以本金3706537.44元为基数按年利率4.35%从2014年7月1日计算至实际履行日止的利息；上述一、二款项于判决生效之日起十日内付清。三、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、上灏公司对沈晓峰、叶琳琳、天顺祥公司应偿还前述一、二款项不能清偿部分承担三分之一的清偿责任；四、驳回余兆明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47677元，财产保全申请费5000元，共计52677元，由余兆明负担13634元、沈晓峰、叶琳琳、天顺祥公司、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、上灏公司共同负担39043元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，余兆明作为原告自2014年至2019年间在浙江省辖区内人民法院连年提起民间借贷诉讼，次数频繁且金额巨大。2014年度余兆明在本院辖区各基层法院涉及民间借贷案件3件以上且累计出借资金达1000万元以上。本案借贷与杭州市富阳区人民法院（2014）杭富龙商初字第190号案件系同一借贷关系，且余兆明存在要求债务人将本息支付给第三人、预扣利息、债务人实际支付的利息明显高于约定的利息等情形。余兆明未经金融监管部门批准，频繁向社会不特定对象从事放贷业务，赚取高额利息，违反金融监管法律的有关规定，原审判决认定其为职业放贷人，依据充分。余兆明与沈晓峰、叶琳琳等人的订立的借款合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。沈晓峰、叶琳琳系合同载明的借款人，余兆明已经按借款协议约定将款项汇入天顺祥公司帐户，应视为沈晓峰、叶琳琳收到了款项。借款合同无效，沈晓峰、叶琳琳因该合同取得的财产应当予以返还，并向余兆明支付资金占用期间的利息损失。对于利息损失，原审判决参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率即年利率4.35%计算，合理有据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，余兆明有权请求天顺祥公司与沈晓峰、叶琳琳共同承担还款责任。对余兆明预扣的28万元利息，应从借款本金中扣除，本案实际借款金额为672万元。因各债务人均未提供证据证明归还的款项系本金还是利息，一审判决根据余兆明的确认，对还款进行相应充抵后计算得出剩余本息金额，并无不当。主合同无效，余兆明与各担保人订立的担保合同亦属无效。沈炜等保证人存在过错，应对债务人不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任。一审中余兆明请求沈玲丽承担保证责任，而根据查明的事实，双方之间并不存在保证合同关系，故对余兆明的该项诉讼请求应不予支持。现余兆明在二审中以沈玲丽为上灏公司唯一股东、沈玲丽未及时履行上灏公司清算义务等理由，请求沈玲丽按照公司法的规定承担责任，不属于本案审理范围。综上，余兆明和叶琳琳的上诉请求事实和法律依据不足，本院依法均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元，由余兆明16739元，叶琳琳负担37190元。余兆明于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年七月六日 书记员  周治平