广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民再21号抗诉机关：广东省人民检察院申诉人（一审被告、二审上诉人）：余广彬，男，1961年11月18日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区***********队。委托诉讼代理人：雷建飞，广东正光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林碧晖，广东正光明律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：冯兴军，男，1974年8月5日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区******港湾名居伴月湾B梯503房。委托诉讼代理人：苏波，广东龙灵律师事务律师。委托诉讼代理人：温彩健，广东龙灵律师事务律师。二审被上诉人（一审被告）：冯建升，男，1959年6月21日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区****************。申诉人余广彬因与被申诉人冯兴军、二审被上诉人冯建升民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）粤12民终1121号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院于2019年12月16日作出粤检民（行）监[2019]44000000396号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2020年1月13日作出（2020）粤民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员代海燕、检察员助理裴衍利出庭。申诉人余广彬及其委托诉讼代理人雷建飞、林碧晖，被申诉人冯兴军的委托诉讼代理人温彩健到庭参加诉讼。冯建升经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院提出抗诉称，二审法院认为“根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第(五)项‘下列事实,当事人无须举证证明:(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实’的规定,一审法院已经发生法律效力的(2015)肇要法刑初字第221号刑事判决书,认定余广彬向冯兴军借款19万元的事实,在诉讼中余广彬又没有提供相反证据推翻上述事实。综上,可认定余广彬共向冯兴军借款19万元的事实。”属认定的基本事实缺乏证据证明。(2015)肇要法刑初字第221号刑事判决书(下称221号刑事案)原文载“……经查,证人冯某升、冯某军的证言均证明被告人余广彬向证人冯某军借款人民币19万元的事实,在现有证据中除被告人余广彬的供述外没有其他证据可以印证其与证人冯某军是合伙购买树。故对被告人余广彬提出的上述辩解意见,本院不子采纳。”该部分内容并非刑事判决“经审理查明”部分的主要案件事实,也没有直接认定余广彬与冯兴军之间存在借贷关系。二审法院认为该刑事判决书对余广彬与冯兴军之间的款项来往法律关系的抗辩意见采纳情况,产生《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定的免证效力,该认定存在瑕疵。另外,诉讼中,余广彬要求法院调取221号刑事案的相关材料以证明其主张,一审法院调取了相关公安侦查卷,并向冯建升出示。根据上述公安侦查的笔录,冯建升对于冯兴军与余广彬之间的款项来往性质的陈述是前后矛盾的,在前期冯建升陈述冯兴军与余广彬是合作关系,后期则变为借款关系。冯建升前期的陈述与余广彬的主张是相互印证的,对于陈述前后不一的原因,冯建升并未给予充分的理由。在此情况下,法院认定余广彬与冯兴军之间为借款关系,属认定的基本事实缺乏证据证明。综上所述,(2016)粤12民终1121号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。余广彬申诉请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回冯兴军的全部诉讼请求。事实与理由：余广彬与冯兴军之间不存在民间借贷关系，本案诉讼的款项是冯兴军与余广彬合伙经营山林伐木的投资款，合伙经营的风险应由各合伙人自行承担。冯兴军再审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，余广彬的再审请求没有事实和法律依据，应予驳回其再审请求。冯建升再审没有进行答辩。冯兴军向一审法院起诉请求：1.判令余广彬、冯建升偿还冯兴军借款19万元及利息（利息自起诉日起计算，按中国人民银行规定的商业银行贷款一年贷款利率计算至借款还清止）；2.诉讼费由余广彬、冯建升负担。一审法院查明事实如下：冯兴军提供广东农村商业银行客户回单两份和账户明细查询一份，认为其根据余广彬的指示，于2014年9月26日将25000元转入李转带在广东农村商业银行开设的账号800***********128内。同年9月29日，又分别将15万元和15000元转入余广彬在广东农村商业银行开设的账号800***********419内，以上3笔款项共计19万元，属于余广彬向冯兴军借款，并由冯建升提供担保，现因借款期限到期后，余广彬并没有归还借款，冯建升也没有履行担保责任，故向一审法院提出起诉。经庭审质证，余广彬对转入李转带账号内的25000元有异议，认为其不认识李转带，也没有指使冯兴军将25000元存入李转带账户；对冯兴军存入165000元到其账号内的事实无异议，但认为该165000元不是借款，而是双方合伙购买山林砍伐桉树由冯兴军支付的投资款，并且冯兴军已收回了6万元。余广彬对其上述主张申请证人黄亚保出庭作证。证人黄亚保表示不清楚冯兴军、余广彬、冯建升三人之间是否存在借款关系，也不清楚三人之间的经济往来，认为山林是由余广彬和冯建升承包砍伐的，2014年10月8日，余广彬在山场给了冯兴军6万元。对余广彬的上述主张，冯兴军认为双方是借款关系，证人黄亚保是不认识冯兴军的，其证言不属实，冯兴军没有收过余广彬支付的6万元。另查明：余广彬在高要市公安局森林分局于2015年4月22日对其所作的讯问笔录中陈述，其与李景荣、杜巨良洽谈、交易山林时，冯兴军并不在场，但冯兴军告诉余广彬，冯建升在场就行了，看好山、讲好价，当天余广彬叫冯兴军以转账方式将25000元定金转入李景荣指定的账户，并由李景荣写回了收据。冯建升在高要市公安局森林分局于2014年12月29日对其所作的询问/讯问笔录中陈述，据其所知，余广彬是单独购买山林砍伐桉树的，合同也是余广彬一个人签订的，由于余广彬资金不足，就通过其向朋友冯兴军借钱，其保证帮冯兴军收回借款，于是冯兴军就答应借款19万元给余广彬。此外，根据冯兴军的申请，一审法院于2015年11月27日作出（2015）肇要法新民初字第307-1号民事裁定，查封了权属余广彬的桉树林500立方米。一审法院认为，本案争议焦点为冯兴军与余广彬在本案中的关系是民间借贷关系还是合伙关系。对此，冯兴军提供了广东农村商业银行的客户回单和账户明细查询，证明其分3次共将19万元转账到了余广彬指定的账户和余广彬本人的账户，主张该3笔共计19万元的款项，属于余广彬向其借款。庭审中，余广彬对冯兴军存入165000元到其账号内的事实无异议，但认为该165000元不是借款，而是双方合伙购买山林砍伐桉树由冯兴军支付的投资款；对转入李转带账号内的25000元有异议，认为其不认识李转带，也没有指使冯兴军将25000元存入李转带账户，余广彬对其上述主张申请证人黄亚保出庭作证。证人黄亚保出庭作证时表示不清楚冯兴军、余广彬、冯建升三人之间是否存在借款关系，也不清楚三人之间的经济往来，认为山林是由余广彬和冯建升承包砍伐的。从证人黄亚保的证言可以看出，其证言无法证明冯兴军与余广彬之间存在合伙关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩该转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，冯兴军依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，余广彬未能提供证据证明其与冯兴军之间存在合伙关系，可认定冯兴军与余广彬之间的民间借贷关系成立，余广彬应承担举证不能的后果，故该院对余广彬关于其与冯兴军是合伙关系的辩解不予采信。关于转入李转带账号内的25000元的问题，虽然余广彬在庭审中予以否认，但根据高要市公安局森林分局对其所作讯问笔录中的陈述，可认定是其叫冯兴军将25000元转入李景荣指定的账号作为购买山林定金，并由李景荣写回收据。综上，可确定余广彬共向冯兴军借款19万元的事实。对余广彬主张冯兴军已收回了6万元的主张，虽有证人黄亚保证明，但黄亚保的证言前后矛盾，除此之外，余广彬亦未能提供其他证据予以证明，且支付6万元这样比较大笔的款项，余广彬没有要求冯兴军出具收据也不符合常理，因此仅凭黄亚保的证言，难以认定冯兴军收到余广彬支付的6万元款项，余广彬应承担举证不能的不利后果，故该院对其该项主张不予采纳。因双方对借款未约定还款期限，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还”的规定，冯兴军可以随时请求余广彬返还借款，故该院对冯兴军请求余广彬返还借款19万元的诉请予以支持。对冯兴军要求余广彬从其起诉之日起按中国人民银行规定的商业银行贷款利率计算借款利息的请求，虽然双方对借款未约定偿还期限和支付利息，但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”的规定，冯兴军提出起诉后，余广彬仍不归还借款，冯兴军有权根据上述规定要求余广彬从其起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付逾期利息，故该院对其合理的利息请求予以支持。对冯兴军认为冯建升为余广彬向其借款提供担保，要求冯建升承担共同还款责任的诉请，根据冯建升在森林公安机关的陈述，其只是答应帮冯兴军收回借款，并未说为借款提供担保，冯兴军亦未能提供其他证据证明其主张，故该院对其该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、余广彬于该判决发生法律效力之日起7日内归还冯兴军借款19万元;二、余广彬应从2015年11月24日起至还清借款之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付上述借款逾期利息给冯兴军，该逾期利息与第一项借款同时付清；三、驳回冯兴军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元、申请保全费1520元，合计5620元，由余广彬负担。宣判后，余广彬不服一审判决,向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法按合伙关系进行改判；2.由冯兴军、冯建升承担本案诉讼费用。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。另查明，一审法院（2015）肇要法刑初字第221号刑事判决书已经发生法律效力。上述判决查明：“对于被告人余广彬认为其和冯兴军合伙购买桉树，不是向他借钱的辩解意见，经查，证人冯建升、冯兴军的证言均证明被告人余广彬向证人冯兴军借款19万元的事实，在现有证据中除被告人余广彬的供述外没有其他证据可以印证其与证人冯兴军是合伙购买桉树。故对被告人余广彬提出的上述辩解意见，本院不予采纳”。二审中，余广彬提交调查取证申请书，要求本院向一审法院调取（2015）肇要法刑初字第221号刑事案件的相关证据材料。本院二审认为，冯兴军提供了广东农村商业银行的客户回单和账户明细查询，证明其分3次共将19万元转账给余广彬指定的账户和余广彬本人的账户，主张该19万元款项属于余广彬向其借款。余广彬认为不是借款，而是双方合伙购买山林砍伐桉树由冯兴军支付的投资款，并申请证人黄亚保出庭作证，证人黄亚保出庭作证时表示不清楚冯兴军、余广彬、冯建升三人之间是否存在借款关系，认为山林是由余广彬和冯建升承包砍伐的。从证人黄亚保的证言也无法证明冯兴军与余广彬之间存在合伙关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩该转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，冯兴军依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，余广彬未能提供证据证明其与冯兴军之间存在合伙关系，可认定冯兴军与余广彬之间的民间借贷关系成立。根据余广彬在高要市公安局森林分局对其所作讯问笔录中的陈述，可认定余广彬叫冯兴军将25000元转入李景荣指定的账号作为其购买山林定金，并由李景荣写回收据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，一审法院已经发生法律效力的（2015）肇要法刑初字第221号刑事判决书，认定余广彬向冯兴军借款19万元的事实，在诉讼中余广彬又没有提供相反证据推翻上述事实。综上，可认定余广彬共向冯兴军借款19万元的事实。余广彬上诉认为其与冯兴军之间是合伙关系的证据不足，不予采纳。余广彬未能提供证据予以证明其已支付6万元给冯兴军，且支付6万元属较大笔款项，余广彬没有要求冯兴军出具收据也不符合常理，无法认定冯兴军收到余广彬支付的6万元，余广彬应承担举证不能的不利后果，故本院对余广彬该上诉主张不予采纳。二审中余广彬申请调查一审法院（2015）肇要法刑初字第221号刑事案件证据的问题。一审法院正是根据该案件的相关证据作出（2015）肇要法刑初字第221号刑事判决书，对余广彬向冯兴军借款19万元的事实予以认定；余广彬该申请与本案待证事实无关联，本院不予准许。综上所述，余广彬的上诉请求证据不充分，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人余广彬负担。再审期间，余广彬向本院提交以下新证据：1.高要市公安局对冯兴军车辆扣押决定书和扣押笔录，拟证明冯兴军自认与余广彬合股涉案伐林及冯兴军亲身参与涉案伐林；2.冯建源2014年12月24日公安机关询问笔录，拟证明余广与冯兴军涉案伐林前就一同商议伐林事宜，冯兴军深度参与涉案伐林；3.任时勇2014年10月11日公安机关询问笔录，拟证明冯兴军多次到涉案伐林现场参与伐林；4.冯建升2014年10月11日、12月12日公安机关询问笔录，拟证明冯建升在公安机关第一次问话时陈述余广彬与冯兴军合股涉案伐林，其后翻供；5.鉴定意见书，拟证明余广彬伙同冯兴军合股涉案伐林；6.余广彬2014年10月11日公安机关询问笔录，拟证明余广彬就与冯兴军合股涉案伐林一事，陈述始终一致；7.收据（两份），拟证明余广彬已将冯兴军投资款用于涉案伐林开支。此外，余广彬向本院申请证人许汉坤、邓广兴出庭作证。许汉坤出庭作证称，我与冯兴军、余广彬、冯建升是朋友关系，2014年8月我们一起到云浮看桉树山，看完就回到了活道镇润阁茶楼吃饭，吃饭时我喝了白酒，其他人没有喝。当时我听到余广彬与冯兴军在饭桌上讲了一次合伙伐林的事情，说是要合伙去蚬岗购买桉树，合伙是余广彬提出的，其余二人没有怎么做声，吃完饭他们就走了。不清楚冯建升与冯兴军对余广彬提出合伙的表态。邓广兴出庭作证称，老板余广彬叫我去蚬岗铺路，我做了2天，铺完路后就走了。我在采伐现场除了认识余广彬之外，还见过两个人，但我不认识。我的工钱是一个讲国语的人给我的，余广彬说他是老板，当时他叫我区金渡开发区回填土地后一起结算给我，当时总共给了4000多元现金给我。冯兴军庭审质证认为，1.对证据1关联性不予确认。该证据仅能证明高要市公安局扣押了冯兴军持有的车辆。2.对证据2关联性不予确认。该证据不能证明冯兴军与余广彬有参与协商伐林事宜以及冯兴军与余广彬有合伙的事实，该组证据属于证人证言，应由证人本人出庭作证并接受质证。3.对证据3关联性不予确认。该组证据属于证人证言，应由证人本人出庭作证并接受质证，且该证据中任时勇没有指认冯兴军有参与伐林。4.对证据4不予确认。该证据无法证明冯兴军与余广彬存在合伙关系，后两份笔录中冯建升也明确表示其不清楚余广彬与冯兴军的经济往来情况，冯建升后来也解释之前有所隐瞒才被迫做了不属实的陈述。5.对证据5关联性不予确认。该鉴定意见书仅能证明涉案林地的面积、砍伐形式、林木品种等事实，不能鉴定出余广彬与冯兴军合股涉案伐林的事实。6.对证据6关联性不予确认。该证据属于余广彬单方陈述，不能证明余广彬与冯兴军确实存在合股关系。7.对证据7“三性”均不予确认。该证据仅是收款收据，且内容不能证明余广彬与冯兴军之间存在合伙关系。8.对于许汉坤的证人证言“三性”不予确认，许汉坤当晚是有喝白酒，其听取的内容不能反映当时的真实情况，且就其陈述亦不能证明冯兴军、余广彬之间存在合伙关系。9.对于邓广兴的证人证言仅陈述了其与余广彬之间成立施工合同，其余陈述均不能证明余广彬与冯兴军之间存在合伙关系。一、二审查明的事实无误，本院再审予以确认。本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见以及各方当事人的再审意见，本案再审的争议焦点为：余广彬与冯兴军之间是借贷关系还是合伙关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩该转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定。本案中，冯兴军起诉主张与余广彬存在民间借贷关系，并向法院提供了银行的客户回单和账户明细查询等证据，冯兴军已初步完成其举证责任。余广彬以其与冯兴军之间并非民间借贷关系而是合伙关系进行抗辩，应由余广彬提供证据予以证明。对于余广彬提供的证据，本院综合评析如下：首先，扣押笔录、鉴定意见书、冯建源与任时勇的询问笔录、收据等证据材料均没有直接反映余广彬与冯兴军是合伙关系的内容。至于冯建升的询问笔录，冯建升在2014年10月11日称余广彬找到冯兴军合股一起经营砍伐林木，但其在2014年12月29日却称山场是余广彬单独做的，因资金不足才向冯兴军借钱，冯兴军没有参与砍伐山林。冯建升后来的陈述已推翻了之前的陈述。故冯建升的证言前后矛盾，不能证实余广彬与冯兴军是合伙关系。其次，余广彬再审申请证人邓广兴与许汉坤出庭作证，两位证人只陈述称余广彬向冯兴军谈论过购买林场的事情以及冯兴军有到过案涉林场，并不能证明冯兴军与余广彬是合伙砍伐山林。最后，余广彬提供的主要证据材料均来源于（2015）肇要法刑初字第221号刑事案件,该案刑事判决是基于全部有关证据材料作出并已生效。该刑事判决对余广彬提出其与冯兴军是合伙关系不是借款关系的辩解作出以下论述：“经查，证人冯建升、冯兴军的证言均证明被告人余广彬向证人冯兴军借款19万元的事实，在现有证据中除被告人余广彬的供述外没有其他证据可以印证其与证人冯兴军是合伙购买桉树。故对被告人余广彬提出的上述辩解意见，本院不予采纳”。综上，余广彬提供的证据不足以证实其与冯兴军存在合伙关系，应承担举证不能的不利后果，故本院再审对余广彬的申诉请求不予支持。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院再审予以维持。检察机关的抗诉意见及余广彬的申诉请求，理据不足，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下:维持本院（2016）粤12民终1121号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 蓝燕琴审 判 员 陈俏颜审 判 员 苏振业二〇二〇年七月八日法官助理 张碧瑶书 记 员 陈健能