湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终196号上诉人（原审原告）：游军，男，汉族，1974年5月13日出生，住湖南省南县。委托诉讼代理人：游新汉（系游军父亲），1951年10月1日出生，住湖南省南县。委托诉讼代理人：刘光格，湖南湘智律师事务所律师`。上诉人（原审被告）：岳阳经济技术开发区岳龙房地产开发公司，住所地：岳阳市站前路金鑫大厦。法定代表人：许瑾，该公司经理。委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王本才，男，1966年1月21日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李辉，男，1976年12月1日出生，汉族，住湖南省岳阳县。游军与岳阳经济技术开发区岳龙房地产开发公司（以下简称“岳龙公司”）、王本才、李辉合同纠纷一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2013）楼民一初字第198号民事判决。岳龙公司与王本才、李辉不服，均向本院提起上诉。本院审理后作出将该案发回重审的（2016）湘06民终1922号民事裁定。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院重审后作出（2017）湘0602民初6446号民事判决。游军与岳龙公司不服，均向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人游军的委托诉讼代理人游新汉、刘光格，上诉人岳龙公司与被上诉人王本才的共同委托诉讼代理人刘律宏到庭参加了诉讼。原审被告李辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。游军上诉请求，撤销一审判决，依法改判：一、岳龙公司在一审判决260000元的基础上增加423800元及利息补偿款；二、王本才和李辉承担担保责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，本案关键人物何德付作出的民事行为，没有被原审判决认定。游军在履行合同过程中，何德付作为岳龙公司的代表（也是本案项目的实际受益人及所有人）一直在与游军联系以及作决定，其行为也得到了岳龙公司的认可（《补充合同》上不仅有何德付的签名，岳龙公司也加盖了公章）。故何德付与游军对项目利润的核算行为，具有法律效力。该核算行为在未被人民法院确认无效之前，对当事人具有约束力，不能因为一方的否认或反悔而无效。二、一审判决适用法律错误。李辉和王本才在《补充合同》的担保方签名担保，何德付与游军的工程结算中的补偿金额是明确的，不存在附条件，故王本才的担保责任也是明确的。岳龙公司和王本才共同答辩称，答辩意见与上诉意见一致。岳龙公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回游军的全部诉讼请求；二、由游军承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，是否补偿及补偿金额的确定应当以司法鉴定意见为准。1、一审中岳龙公司申请了投资利润审计鉴定，经法院委托，鉴定部门对游军所主张的投资利润出具了鉴定意见。本案鉴定所依据的材料已经过法庭质证确认。然而，一审判决仅以结算资料未得到双方认可和未实际结算为由予以否认缺乏依据。2、岳龙公司与游军签订的《补充协议》是为了保证游军的合法权益，针对的是如果存在利润差价，则对游军进行补偿，属于附条件合同。所提供的房屋进行担保也是为了确保条件成就的债权能够实现。一审判决以担保物的价值来认定债权金额，完全忽略了所附条件是否成就，实属错误。3、退一步而言，如果司法鉴定被否认，本案因游军就存在平均利润补偿而主张权利，平均利润补偿是否应当支付，以及支付的具体金额，均应由游军举证。而游军未提供任何合法有效的证据证明上述事实，依法应驳回诉请。二、一审判决未对鉴定费进行处理。本案发回重审后，一审法院依据岳龙公司的申请委托鉴定机构做出了司法审计结论。该结论完全改变了原一审游军申请司法鉴定的结论及游军的主张。故鉴定费应由游军承担。一审判决未对鉴定费进行处理错误。三、王本才的担保行为与游军的诉请无关，不应承担担保责任。游军辩称，一、该工程至今未完成结算，鉴定结论不客观真实，未得到双方的一致认可，故一审未以发回重审的鉴定结论作为依据正确。二、王本才的担保系对整个补充合同的内容进行担保。三、一审法院第一次委托鉴定机构进行鉴定时岳龙公司可以提供所有工程资料但未提供，导致第一次鉴定结论未作出。根据证据规则，岳龙公司不提供其可以提供的资料，人民法院可以作出对岳龙公司不利的判决。李辉对游军和岳龙公司的上诉均未作答辩。游军向一审法院起诉请求判令：1、岳龙公司、王本才与李辉赔偿其损失642330元,从2008年10月28日起按照同期银行贷款利率上浮40%支付至实际履行之日。2、岳龙公司、王本才与李辉承担诉讼费用。一审法院认定的事实：一、2007年6月20日，岳龙公司南景花园项目部（甲方）与游军（乙方）签订了一份《房地产开发参建合同书》，合同约定：1甲方负责提供合法的开发用地，乙方在双方确定的地块上投资建房，并按所建房屋建筑面积向甲方支付费用，由乙方以甲方名义，乙方所参建的项目的对外销售并收取售房款以收回投资获取利润，参建房屋占地面积应大于800平方米；2甲方向乙方收取800元/平方米的费用，乙方支付上述费用后，土地所需出让金、规划费、协调费、税费等全部费用及房屋开发公司应承担的费用均由甲方承担，乙方不再另行支付；3甲方保证房屋建设均在2007年4月1日前开工，房屋销售均价不低于1000元/平方米，如区内其他房屋低于均价销售或以其他方式转让，致使乙方不得不在均价以下出售的，甲方负责按均价赔偿损失；4乙方负责项目周围3平方米以内路面硬化以及简易绿化，并承担相关费用。双方还就其他事项进行了约定。该项目土建工程均已经完工并实际交付使用，但至今没有办理竣工验收、没有共同完成结算。二、2007年9月23日，因南景花园规划建设面积减少，将游军承包建设的一号楼调整为现十号楼，岳龙公司南景花园项目部（甲方）与游军（乙方）签订《补充协议》，协议约定：1、乙方现建十号楼按原合同执行；2、甲方按以下方式补偿乙方：补偿乙方1300平方米的投资利润收益，即工程完工后按7、8、9、10号楼的平均平方利润（含架空层利润）乘以1300平方米补乙方投资收益，其补偿保障为甲方将9号楼（李辉承包）东侧单元东边二、三楼共两套房屋抵押给乙方，销售时房款划拨给乙方，同时列抵九号楼承包上交甲方款项。在工程完工时多退少补，由楼区工程公司王本才经理担保。被告王本才、李辉在担保方处签名。何德付代表岳龙公司南景花园项目部签名，项目部加盖了公章。9号楼（李辉承包）东侧单元东边二、三楼共两套房屋每套建筑面积约为130平方米。三、原一审时一审法院委托湖南公众工程造价咨询有限公司对7、8、9、10号楼工程利润进行评估，评估每平方米工程利润金额为494.1元。该次鉴定仅依据游军提供的2015年11月25日双方签订认可补偿683800元的结论作出相关鉴定。该份材料由游军以及何德付签名，岳龙公司对何德付的签名不予认可，何德付在2016年5月28日出具书面意见否认该签名的内容，表示自己早已经被岳龙公司解聘，对结算数据并不知情。案件发回重审后岳龙公司申请重新评估，一审法院委托湖南安普工程造价咨询有限公司进行利润审计，岳龙公司提供了7、8、9栋的结算资料，但游军均不予认可，2019年3月5日审计报告结论为每平方米工程利润金额为62.19元。该次鉴定收入住房销售按照1680元/平方米、商铺按照2200元/平方米、架空层按照1500元/平方米计算总收入。一审法院认为，岳龙公司南景花园项目部系岳龙公司成立的临时机构，不具备民事主体资格，其权利义务应由岳龙公司承受。一、关于投资利润收益，本案游军与岳龙公司均申请了投资利润审计鉴定，游军申请的鉴定报告出具的依据仅仅系何德付签名的一份结算书，对该结算书的内容何德富事后予以否认，故该鉴定结论与客观事实不符，不予采信；岳龙公司申请的由湖南安普工程造价咨询有限公司出具的审计报告所依据的结算资料并未得到一致认可，事实上该工程至今并未完成实际结算，且其认定的销售价格并无事实依据，故该鉴定结论亦不客观真实，不予采信。但按照《补充合同》约定，因调整了游军的建设面积，由岳龙公司给予游军补偿的意思是明确的，只是补偿标准参照7、8、9、10号楼的平均利润确定，而签订合同至今已达十年以上，因结算尚未完成导致游军的补偿无法实现，而7、8、9、10号楼的结算游军无法独立完成，在此情形下游军要求按照《补充合同》的约定给予补偿符合双方的约定，应予支持；对于补偿金额，《补充合同》签订时约定9号楼东侧单元东边两套房屋抵押给游军，说明当时双方对于补偿金额的基本标准有共识，即两套房屋的价值，按照当时合同约定的销售价格不低于1000元/平方米，即26万元。一审法院将该金额认定为本案应给游军的补偿款。如果将来各方就结算达成了一致，仍然可以按照《补充合同》的约定多退少补。二、关于担保责任，根据《补充合同》的内容，李辉主要是同意用自己开发的九号楼的两套房屋作抵押，李辉在该合同中的担保不能认定为对补偿金额的保证担保，故要求李辉承担连带责任不予支持；王本才是作为楼区工程公司的负责人确保在工程结算时多退少补，是附条件的担保，即在结算后保证补偿款多退少补，而目前尚未结算，故游军在现有情形下要求王本才承担连带责任不予支持。三、关于利息，《补充合同》并未约定具体的付款日期以及违约责任，游军主张利息无事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、岳龙公司向游军支付补偿款26万元；二、驳回游军的其他诉讼请求。上述第一项，限判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。案件受理费14680元，由游军负担8800元，岳龙公司负担5880元。二审期间，岳龙公司、王本才和李辉均未提供证据。游军提供了何德付于2019年9月4日出具的证言、一审法院作出的（2010）楼民初字第1726号民事调解书及本院作出的（2009）岳中民一初字第236号民事调解书，拟证明1、是何德付提供与案涉工程有关的所有资料，现何德付因诈骗被关押；2、利息系依据调解书计算得出。岳龙公司和王本才质证称，1、证据的真实性无法确认，何德付已被羁押，游军没有说明该份证据取得是否合法，且证人未出庭；2、何德付在2016年5月28日曾出具书面意见否认2015年11月25日签名的内容，且明确表示其在2015年已与岳龙公司解除法律关系；3、何德付多次前后陈述不一致，故应以发回重审后的鉴定报告作为结算依据；4、何德付仅是《补充合同》的签订人，并非案涉项目的实际开发人，应以工程资料显示的事实为依据。本院认证意见为，两份调解书来源合法，客观真实，本院予以采信，至于是否能实现游军作为计算利息的依据及何德付的证言是否应予以采信，本院在下文进行分析判断。游军还提供了《国有土地使用权合同》、《项目承包协议书》、《参建开发合同》、《投资确认书》、《岳龙公司的证明》及一审法院作出的（2013）楼民初字476号民事判决收等证据，拟主要证明何德付已经按投资确认书的约定，履行了义务，南景花园项目的责、权、利全部属于何德付。岳龙公司和王本才质证称，1、上述证据不属于新证据；2、上述证据与本案无关，不能实现游军的证明目的；3、对结算依据及岳龙公司2019年5月18日出具的《证明》的真实性有异议，认为结算情况应以审计结论为准。本院认证意见为，湖南省高级人民法院作出的已经生效的（2010）湘高法民一终字第57号民事判决书已经认定何德付在南景花园项目中不享有民事权益，故本院对上述证据的证明目的不予以采纳。本院二审查明，岳龙公司与游军二审陈述，《补充合同》签订后，南景花园9号楼（李辉承包）东侧单元东边二、三楼两套房屋未办理抵押登记，亦不清楚现是否实际进行了销售。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要有：一、何德付签名的结算书是否具有法律效力，案涉的两份司法鉴定意见书是否可以作为本案结算的依据；二、一审法院以担保物的价值认定债权数额是否正确，是否应支付利息；三、王本才承担的保证责任是否附了条件，王本才是否应承担保证责任；四、是否应对司法鉴定费用进行处理。关于第一个焦点，何德付于2015年11月25日出具1680元／平方米的销售均价的证明后，其又于2016年5月28日对一审法院作出了“情况说明”，明确表示其在2015年11月25日纸张上确认的数据系游新汉个人列举，不真实，不能作为任何鉴定依据。此后，何德付又于2019年9月4日出具证言，认为2015年11月25日与游新汉的结算表，土地税费建房成本都是真实合理的，销售均价是按最低1680元／平方米计算的，实际均价格在2000元／平方米以上。何德付的证言前后矛盾，其又不能对为何作出矛盾的证言作出合理解释，故本院对何德付的证言不予采信。湖南公众工程造价咨询有限公司于2016年4月25日作出的鉴定报告中的鉴定结论系在岳龙公司、王本才、李辉没有提供设计图、竣工图等资料的情况下，鉴定机构依据游军已提供的部分资料及何德付于2015年11月25日出具的南景花园销售均价为1680元／平方米为主要依据作出的。经本院咨询对案涉工程作出造价的湖南公众工程造价咨询公司得知，设计图、竣工图等为必备的送审资料，缺乏该资料对鉴定结论有重要影响。故本院对湖南公众工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告不予采信，对游军要求增加补偿款423800元的诉讼请求不予支持。岳龙公司申请的由湖南安普工程造价咨询有限公司出具的审计报告书所依据的结算资料并未得到一致认可，《补充合同》约定工程完工后按7、8、9、10号楼的平均平方利润补偿游军的投资收益，而事实上该工程至今并未完成实际结算，审计过程中游军亦未提交10号楼的结算书，且审计报告书认定的销售价格未得到各方的一致认可，故该鉴定结论亦不客观真实，不予采信。关于第二个焦点，鉴于两份审计报告均不能作为计算平均利润的依据，而7、8、9号楼并非游军承建，其客观上不能举证证明该三栋楼的的平均利润，且岳龙公司同意调整游军承建的楼号并签订《补充合同》，说明岳龙公司对游军进行补偿的意思是明确的，如仅以结算未能完成而不支持游军的补偿请求，显然对游军不公平。《补充合同》签订时约定9号楼东侧单元东边两套房屋抵押给游军，说明当时各方对于补偿金额的基本标准进行了预估，即两套房屋的价值，按照当时合同约定的销售价格不低于1000元/平方米为26万元。一审法院将该金额认定为本案应给予游军的补偿款，并明确如果将来各方就结算达成了一致，仍然可以按照《补充合同》的约定多退少补，并无不当。关于利息，《补充合同》并未约定具体支付补偿款的日期及应支付利息，故对游军主张利息的请求，不予支持。关于第三个焦点，王本才虽在《补充合同》上“担保方”处签名，可以认定其为担保人，但《补充合同》明确约定王本才是在工程结算时多退少补，是附条件的担保，而目前尚未结算，故游军在现有情形下要求王本才承担连带责任不予支持。关于第四个焦点，鉴定费用系在诉讼过程中产生的应当由当事人负担的费用，在缴纳方未明确不要求对方承担时，应当对鉴定费的负担进行处理。鉴于案涉工程先后进行了二次鉴定，游军垫付了第一次鉴定费用，岳龙公司垫付了第二次鉴定费用，故本院酌情认定各自垫付的鉴定费各自负担。另外，根据《补充合同》的约定，李辉仅是以两套房屋作抵押进行担保，故如具备优先受偿的条件，游军仅能主张以两套房屋的价值优先受偿，游军认为李辉为保证人，要求李辉共同支付补偿款没有依据，本院不予支持。综上，游军与岳龙公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。本案一审认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费14680元，由游军负担8800元，岳阳经济技术开发区岳龙房地产开发公司负担5880元。二审案件受理费12857元，由游军负担7657元，岳阳经济技术开发区岳龙房地产开发公司负担5200元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年七月一日书记员  陆丽波