河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终590号上诉人(申诉人、原审被告):付中伟,男,汉族,1974年11月19日生,住禹州市。委托诉讼代理人：吴刚,河南名人（禹州）律师事务所律师。上诉人(申诉人、原审被告):张国绍,男,汉族,1961年10月26日出生,住禹州市。被上诉人(被申诉人、原审原告):徐长辽,男,汉族,1973年9月27日出生,住许昌市。委托诉讼代理人：贺晓亚,河南禹曦律师事务所律师。原审被告:张钊钦,男,汉族,1962年12月8日出生,住禹州市远航路市。原审被告:河南众成陶瓷有限公司，住所地禹州市磨街乡玉泉村。法定代表人:刘少卫。上诉人付中伟、张国绍因与被上诉人徐长辽、原审被告张钊钦、河南众成陶瓷有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初1028号民事判决，向许昌市人民检察院申诉。许昌市人民检察院作出许检民（行）监[2018]41000000134号民事抗诉书，向本院院提出抗诉。本院依法作出（2019）豫10民抗1号民事裁定书，指令魏都区人民法院再审本案。该院依法另行组成合议庭，进行了审理，作出（2019）豫1002民再5号民事判决，付中伟、张国绍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。付中伟、张国绍的上诉请求：撤销原判，发回重审，或查清事实，依法改判免除担保责任。事实与理由：1、许昌市人民检察院的担保期间6个月的结论是正确的，一审法院担保期间两年的结论是错误的。担保书中对担保责任的约定条款非常明确，不管什么原因，当借款人不还本金、利息等费用时，担保人负连带责任。担保书中并没有约定担保期间,担保期间应为六个月。而法院认为没有约定担保期间，是约定不明,担保期间应为二年。显然违法，错误判决应予撤销。2、一审程序违法。本案为许昌市人民检察院抗诉案件，一审法院合议庭组成人员全部由审判员以上职务人员组成比较适宜。本案中张红钦作为被告参加了再审案件的庭审，但本案判决书中没有张红钦，一审法院利用职权免除张红钦的担保责任违反法律规定。同时，一审判决的认定中，存在瑕疵较多。3、魏都区法院对债务人张钊钦的借款、还款情况没有查清。徐长辽没有提供本案借款的打款凭证，说明只签了借款和担保合同，没有实际付款。合同无效，张国绍、付中伟不应承担担保责任。4、根据上诉人提供的新证据，证明本案200万元借款系通过案外人卜景丽支付，还款也是通过卜景丽，本案借款已经全部清偿。徐长辽向不特定人出借借款，以借贷为业，且数额特别巨大，系职业放贷人，本案的借款合同因违法无效，上诉人的担保合同也无效。徐长辽辩称，1、本案借贷关系真实有效，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应当驳回上诉，维持原判。2、一审的担保也是合法有效的，本案保证期间应当认定为两年。3、本案是检察院抗诉的案件，一审法院适用审判监督程序无误。4、并未收到本案还款，且被上诉人对外借款属于朋友熟人之间的正常借贷关系，不属于职业放贷人。张钊钦、河南众成陶瓷有限公司未作答辩。徐长辽向一审法院起诉请求：请求判令被告张钊钦、张国绍、付中伟、河南众成陶瓷有限公司连带偿还原告借款1900000元及利息（利息按照月息5分，自2014年1月3日至起诉之日暂计10000元，剩余利息计算至还清借款之日止）。被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月3日，原审原告徐长辽作为出借方（甲方），原审被告张钊钦作为借款方（乙方）、河南众成陶瓷有限公司、张红钦、付中伟作为担保方（丙方）签订借款协议一份，该协议的主要内容为：乙方向甲方借款金额为2000000元；借款期限为三个月，自2013年12月3日至2014年3月2日；借款到期时，乙方必须向甲方偿还全部借款，逾期不还的，乙方应按未还款项每日千分之五的比例支付违约金；丙方同意为乙方向甲方借款提供担保，担保范围为本项借款的本金、违约金，担保责任至还完款之日止（该句为手写添加内容），借条、附件、担保书与本协议同等有效。同日，张钊钦向徐长辽出具了该2000000元借款的借条一份，内容为：“借条今借徐长辽现金人民币（大写）贰佰万元整，小写￥2000000元，此借款在2014年3月2日前归还。如到期不能如实还款，每日5‰的比例支付违约金。借款人：张钊钦2013年12月3日”。同日，张国绍、付中伟、河南众成陶瓷有限公司分别向徐长辽出具担保书一份，均约定：因张钊钦向徐长辽于2013年12月3日借款人民币现金2000000元，双方约定还款日期2014年3月2日，现愿意担保，当借款人不论由于什么原因不能按借款协议规定履行还本、付息及支付有关费用时，担保人愿承担借款人履行上述借款的连带责任。借款协议签订后，徐长辽扣除了100000元利息，向张钊钦支付借款1900000元，2013年12月12日，张钊钦向徐长辽银行账户转账120000元。后因张钊钦未还款，因此徐长辽诉至该院，形成本案纠纷。一审法院认为，徐长辽与张钊钦之间的借贷关系合法有效，张钊钦未及时还款是造成本案纠纷的原因，应承担本案的民事责任。关于本案借款本金问题，本案借款协议及担保书上虽载明借款数额为2000000元，但徐长辽实际出借借款本金1900000元，故本案借款本金应认定为1900000元；关于原审被告张钊钦归还徐长辽的120000元应为归还的借款本金还是借款利息问题，该院认为，张钊钦归还120000元的时间是2013年12月12日，此时借款尚未到期，并未产生逾期利息，张钊钦归还的120000元应视为归还的借款本金，因此，张钊钦尚欠徐长辽的借款本金应为1780000元；张钊钦转账给案外人的735000元，因徐长辽不认可是归还其的借款，张钊钦亦不能证明转给案外人的钱款与本案具有关联性，该735000元当事人可另行解决；关于本案借款利息问题，本案借款因借期内未约定利息，应视为不支付利息，但借款协议上约定“借款到期时，乙方必须向甲方偿还全部借款，逾期不还的，乙方应按未还款项每日千分之五的比例支付违约金，”该违约金的约定应视为对逾期利息的约定，但该约定超出年利率24%，超出部分该院不予支持。徐长辽要求逾期利息自2014年1月3日开始起算，自2014年1月3日至起诉之日暂计10000元，剩余利息计算至还清借款之日止，因为本案中借款期限自2013年12月3日至2014年3月2日，逾期利息应自2014年3月3日起以本金1780000元为基数按照年利率24%计算至还清借款之日止，徐长辽请求逾期利息至起诉之日（即2016年2月26日）为10000元，其请求的利息数额少于实际应偿还数额，应以其诉讼请求为准，故自2014年3月3日至2016年2月26日张钊钦应偿还的利息数额为10000元。关于河南众成陶瓷有限公司、付中伟、张国绍应否承担保证责任问题，付中伟、张国绍虽未在借款协议上签字，但因河南众成陶瓷有限公司、付中伟、张国绍均向徐长辽出具担保书自愿对上述债务提供连带责任保证，其依法应当对徐长辽的该笔借款承担连带偿还的民事责任。付中伟、张国绍申诉称徐长辽起诉已超过保证期间。因付中伟、张国绍在担保书中均承诺“当借款人不论由于什么原因不能按借款协议规定履行还本付息及支付有关费用时，愿意承担履行上述借款的连带责任”，该承诺具有付中伟、张国绍对保证期间进行约定的意思表示，但未约定具体的保证期间，应视为约定不明，保证期间按法律规定为二年，即自2014年3月3日起至2016年3月3日止，徐长辽于2016年2月26日诉至该院，尚未超出保证期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款的规定，经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：一、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初1028号民事判决；二、原审被告张钊钦于本判决生效之日起十日内偿还原审原告徐长辽借款本金1780000元并支付利息（利息自2014年3月3日起至2016年2月26日为10000元，自2016年2月27日起以本金1780000元为基数按年利率24%计算至还清借款之日止）；三、原审被告张国绍、付中伟、河南众成陶瓷有限公司对上述第二项债务承担连带偿还责任；四、驳回原审原告徐长辽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21990元，由原审原告徐长辽负担1080元，由原审被告张钊钦、张国绍、付中伟、河南众成陶瓷有限公司连带负担20910元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张国绍提供的许昌市魏都区人民法院和许昌市中级人民法院的裁判文书，对上述文书真实性本院予以确认，但（2014）魏民二初字第00604号民事调解书已启动再审程序，对上诉人提供该调解书的证明目的本院不予确认。证人李某证言无其他有效证据予以印证，本院不予采信。张国绍提供的徐长辽与其他案外人之间借贷关系产生的法律文书，虽显示除本案之外，在2013年到2014年期间，徐长辽涉及多起民间借贷案件，且数额较大，但其出借行为不具有反复性、经常性、营业性，且徐长辽并未因其借贷被刑事追究，故不能证明徐长辽构成职业放贷人，对上述证据证明目的本院不予确认。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案主要争议焦点为：1、张国绍、付中伟对本案借款是否应承担连带清偿责任；2、徐长辽是否应当认定为职业放贷人；3、本案借款已偿还数额一审判决认定是否正确。关于张国绍、付中伟的责任承担问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中,张国绍和付中伟出具的《担保书》写明“……当借款人不论由于什么原因不能按借款协议规定履行还本、付息及支付有关费用时，担保人愿承担借款人履行上述借款的连带责任”。该书面意思表示符合“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。故一审判决张国绍、付中伟对本案债务承担连带清偿承担，适用法律正确。张国绍、付中伟上诉称应该按6个月保证期间的理由不能成立，本院不予支持。关于徐长辽是否构成职业放贷人问题，本案借款发生在2013年12月，虽然在该年度内，徐长辽对外出借款项3次以上且金额较大，约定利息也超过了法律规定的利息，但是该资金出借不具有日常营业性质。当时金融现实环境下，自然人之间资金借贷实属频繁。自然人借贷利息约定是否过高，能否实现，最终会在法律规定范围内予以纠正和支持。是否构成职业放贷人，应当以长期性和对银行金融业的金融秩序破坏性去考虑。评价是否构成职业放贷人，应当接近于刑事追诉标准。徐长辽并未有受到相应刑事追诉的事实。综上，徐长辽在本案中不构成职业放贷人。虽然徐长辽不构成职业放贷人，但是徐长辽多起案件显示大额对外借款，约定利息月息4分，大大高于中国人民银行同期同档次贷款基准利率和银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上限，徐长辽高息放贷，有违金融市场正常秩序。本院统筹兼顾利率市场与维护正常金融秩序关系，引导民间资本为实体经济服务，避免纯粹放贷牟利，故本院对徐长辽出借款项的利息，按照以1780000元为基数，自2014年3月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，徐长辽请求逾期利息至起诉之日（即2016年2月26日）为10000元，其请求的利息数额少于实际应偿还数额,2014年3月3日至2016年2月26日期间的利息应以其诉讼请求为准。张钊钦向徐长辽借款并签订有借款协议，二上诉人出具有担保书，张钊钦对借款事实予以认可，且实际偿还部分借款，上诉人主张借款未实际支付合同无效，与证据证实的事实不符，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案借款已偿还数额问题，张钊钦提供的银行流水等证据显示，除2013年12月12日向徐长辽转账的120000元，其他转账对象均为案外人，徐长辽对张钊钦向案外人的转款系偿还本案借款的主张不予认可，上诉人及张钊钦也未提供有效证据证明该转款与本案的关联性，故一审法院不予认定并无不当。关于上诉人主张的一审合议庭组成问题，缺乏法律依据，本院不予支持。一审庭审后徐长辽提出申请，撤回对张红钦的起诉，一审已作出口头裁定笔录，不违反法律规定，故上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，付中伟、张国绍上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，对利息部分认定欠妥，本院适当予以调整和引导。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民再5号民事判决第一、四项；二、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民再5号民事判决第二项为：张钊钦于本判决生效之日起十日内偿还徐长辽借款本金1780000元并支付利息（利息自2014年3月3日起至2016年2月26日为10000元，自2016年2月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民再5号民事判决第三项为：张国绍、付中伟、河南众成陶瓷有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任。一审案件受理费21990元，由徐长辽负担1080元，由张钊钦、张国绍、付中伟、河南众成陶瓷有限公司负担20910元；二审案件受理费20910元，由上诉人付中伟、张国绍负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  蒋家康二〇二〇年七月三十一日书记员  田 浩