安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1450号 上诉人（原审原告）：葛涛，男，1976年4月10日出生，汉族，户籍地安徽省涡阳县，现住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审被告）：润建股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区总部路1号中国东盟科技企业孵化基地一期D7栋501室。 法定代表人：许文杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张夫友，安徽彭线旗律师事务所律师。 原审第三人：广西溥天建筑劳务有限公司，住所地广西（南宁）东盟经济技术开发区武华大道37号华强会展综合楼6楼620、622室。 法定代表人：胡卓丹。 委托诉讼代理人：衡丽伟，男，1983年8月11日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区,该公司员工。 上诉人葛涛因与被上诉人润建股份有限公司(以下简称润建公司)、原审第三人广西溥天建筑劳务有限公司（以下简称溥天劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2019)皖1621民初8143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛涛、被上诉人润建公司的委托诉讼代理人张夫友、原审第三人溥天劳务公司的委托诉讼代理人衡丽伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛涛上诉请求：1.依法撤销涡阳县人民法院(2019)皖1621民初8143号民事判决书；2.判决葛涛与润建公司自2017年5月21日至今存在事实劳动关系；3.判决润建公司向葛涛支付2018年5月21日因未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额42144元；4.判决润建公司向葛涛提供2017年5月至2019年4月符合法律法规的工资清单和发放工资的凭证、考勤表；5.判决润建公司为葛涛补缴2017年5月21日至今的各项社会保险；6.本案的诉讼费由润建公司承担；7.新增诉讼请求:法援律师办案必要开支3000元由润建公司承担。事实和理由:一、润建公司辩称葛涛与溥天劳务公司从2017年5月至今存在事实劳动关系是一种逃避责任的借口,一审法院对此予以采信,属于认定事实错误。1、一审审理查明润建公司与溥天劳务公司签订的两份《劳务采购合同》,日期为2017年1月1日、2018年1月1日。2017年的《劳务采购合同》在法庭举证与质证时没有此证据(有庭审录像为证),此证据作为认定案件事实的依据不合法。2018年的《劳务采购合同》的采购项目不包括葛涛的工作岗位、也没有出现葛涛的名字，葛涛是2017年5月21日进入润建公司谯城项目部劳动的,岗位是移动传输线路维护代维技工,该证据与本案没有关联性。2、润建公司举证的16张溥天劳务公司账户的交易流水及电子回单,时间是从2017年9月25日至2018年12月17日,编号10与12号是重复的,一审法院根据这16张证据认定葛涛2017年5月至今的工资均由溥天劳务公司发放,证据不足。3、溥天劳务公司述称与葛涛之间存在劳动关系,并没有提供与葛涛签订的劳动合同、2017年5月至今工资发放记录或支付凭证、入职登记表等证据证明此说法。溥天劳务公司是一家成立于2011年的劳务公司,经营多年应该知道关于劳务派遣的法律法规,必须与员工签订劳动合同是硬性规定。2018年1月1日溥天劳务公司与润建公司签订了《劳务采购合同》,该合同第三条第一项约定乙方也就是溥天劳务公司应该与其正式雇员签订劳动合同,并按照法律法规规定为其缴纳社会保险、公积金等。此时溥天劳务公司并没有与葛涛签订劳动合同,以后也没有补签。根据该《劳务采购合同》的采购项目及约定葛涛不是溥天劳务公司的员工。如果是葛涛不愿与溥天劳务公司签订劳动合同,润建公司应该终止葛涛为其提供劳动。而润建公司并没有终止葛涛提供劳动,2018年4月10日葛涛在为润建公司提供劳动时受伤,出院后继续为润建公司提供劳动至今。根据以上事实可以看出葛涛与溥天劳务公司没有劳动关系、从没有到溥天劳务公司工作过、也没有给其提供过劳动、不受其管理,所以一审法院认定葛涛与溥天劳务公司从2017年5月至今存在事实劳动关系错误。二、葛涛提供的证据在质证时除5张工作时的照片有原件,其余都没提供原件。原因:微信聊天记录截图等电子证据,因为葛涛与其代理律师对电子数据原件认识不足，以为不是打印的截图就是原件所以当庭没有提供原始数据,庭审后法官不准再提交了。但葛涛与润建公司事实劳动关系是真实存在的。1、葛涛于2017年5月21日开始在润建公司谯城项目部从事移动传输线路维护工作是客观存在的事实,在劳动仲裁时润建公司的答辩状已明确承认这一事实。2、葛涛在润建公司工作后,润建公司根据工作制度,为葛涛发放工作服,并在润建通信移动办公平台办理了员工信息登记,工号64725后又改为CL4395,该信息有葛涛的照片、岗位名称代维技工、岗位级别12B,由于润建公司2019年9月份把葛涛移出该平台所以没有原件，但并不能以此来否认此截图的真实性,在劳动仲裁时润建公司承认此截图所说内容(见2019涡劳人仲裁字等34号裁决书)。3、考勤记录截图润建公司也是认可的,由于每天考勤是用钉钉(中国)信息技术有限公司发布的打卡软件打卡,2019年9月10日润建公司涡阳项目部在钉钉软件解散了打卡群,致使葛涛不能调出打卡记录原件,为此2019年11月15日葛涛向涡阳县人民法院申请调查令(2019皖1621民初8143号)向钉钉公司调取证据,钉钉公司回函,由于润建公司对此数据加密,不能调取。4、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，一审法院应该对葛涛提供的证据进行审查。而一审法院对葛涛提交的用于证明劳动关系的“考勤记录截图、润建公司网上办公平台员工信息页截图、工作时穿工作服的照片”等证据的证明力问题采取了回避态度,一审驳回葛涛的请求缺乏公正性。三、葛涛于2017年5月21日进入润建公司谯城项目部从事移动传输线路维护工作,根据《劳动合同法》第七条规定，葛涛于2017年5月21日就与被上诉人建立劳动关系。虽然葛涛与润建公司没有签订书面劳动合同,但是由于双方符合劳动法律、法规规定的主体资格。从工作时要戴安全帽、穿工作服、反光衣的照片可以证明葛涛工作期间是受被上诉人管理的。打卡记录证明润建公司的各项劳动规章制度适用于葛涛。润建公司营业执照的经营范围有通信网络维护等业务(通俗说法是替移动、电信等公司维护通信网络,也叫代维公司),葛涛的岗位是移动传输线路维护代维技工,其提供的劳动是润建公司业务组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条与第三条规定葛涛与润建公司之间存在事实劳动关系。四、判决润建公司向葛涛提供2017年5月至2019年4月符合法律法规的工资清单和发放工资的凭证、考勤表。依据是(劳社部发(2005)12号)通知第二条。五、判决润建公司向葛涛支付2018年5月21日因未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额42144元。依据《劳动合同法》第十四条第三款与第八十二条。新增诉讼请求:法援律师办案必要开支3000元由被上诉人承担。依据《最高人民法院司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第七条。由于润建公司原因,葛涛的律师去杭州钉钉公司调查取证产生的费用，一审开庭前葛涛口头提出法官没有允许。钉钉公司的回函是邮寄给办案法官的,葛涛开庭时才看到。综上所述,一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误,请二审法院重新审理,公正判决。 润建公司辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确,请求二审法院维持原判。2、葛涛的上诉请求及理由，与事实不符、于法无据，请求二审法院驳回上诉。葛涛没有证据能够证明与润建公司存在事实劳动关系，其与润建公司仅仅是用工关系，该事实一审法院认定完全正确。葛涛系第三人溥天劳务公司劳务派遣到润建公司工作的，葛涛与溥天劳务公司存在事实劳动关系，该事实由润建公司提交的溥天劳务公司发放的工资流水及电子回单及溥天劳务公司的陈述可以相互印证。葛涛解释其本人提交相关案件的证据及逾期提供原件的原因系其本人的原因导致，其应当承担相关的不利后果。根据谁主张谁举证的原则，葛涛没有提供原件，也没有其他证据相互佐证，其理应承担举证不能的法律后果。综上，葛涛的诉请不能成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。 溥天劳务公司述称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，要求维持原判。 葛涛向一审法院起诉请求：1.认定葛涛与润建公司之间自2017年5月21日至今存在事实劳动关系；2.判令润建公司支付2018年5月21日订立无固定期限劳动合同的双倍工资42144元；3.判令润建公司向葛涛提供2017年5月至2019年4月符合法律规定的工资单和发放工资的凭证、考勤表；4.判令润建公司为葛涛补交2017年5月至今的各项社会保险并由润建公司承担诉讼费。 一审法院查明：2017年1月1日与2018年1月1日，润建公司与溥天劳务公司签订两份《劳务采购合同》，约定因项目工程需要，润建公司向溥天劳务公司采购劳务服务，将该公司承接的2017、2018年【通信网络建设、通信网络维护及相关劳务服务】项目中非核心性的、辅助性、临时性的工作交溥天劳务公司完成，并约定了合同期限、人员安排、劳务费用确认及支付方式、质量管理、安全生产及双方的权利和义务。其中还约定了溥天劳务公司应与其正式雇员签订劳动合同，并按照法律法规规定为员工缴纳社会保险、公积金等；润建公司有权安排溥天劳务公司工作人员在项目现场的具体工作岗位，监督、检查、考核其完成工作的情况并负责日常管理。其员工发生工伤事故或被确诊患上职业病时，其应积极妥善处理和办理相关申报理赔事宜、劳动纠纷等。润建公司、溥天劳务公司均未与葛涛签订劳动合同，其工资均由溥天劳务公司发放。2018年4月10日下午16时许，葛涛在施工中从杆子上滑落，右脚受伤并到医院进行治疗。经医院诊断为：右根骨粉碎性骨折伴关节面坍塌。葛涛于2019年3月25日向安徽省涡阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被该委以【2019】涡劳人仲字第34号裁决书驳回。 一审法院认为，本案葛涛与溥天劳务公司之间存在事实劳动关系的事实清楚，法律责任明确。故葛涛要求确认其与润建公司之间存在事实劳动关系并要求润建公司支付其双倍工资等诉讼请求，显然证据不足。其要求润建公司补交社会保险的诉讼请求亦不属于人民法院受案范围。而反观本案润建公司和溥天劳务公司的举证和辩解，证据和理由均较为充分，该院对此予以采纳。故对葛涛在本案中所提出的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回葛涛的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由葛涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对葛涛二审提供的证据，因其真实性无法核实，故对其证明目的，本院不予认定。本院对一审判决采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，关于葛涛与润建公司、溥天劳务公司之间关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第五十九条第一款规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”本案中，2017年1月1日和2018年1月1日，溥天劳务公司与润建公司签订的《劳务采购合同》对劳务派遣具体内容、派遣期限、劳动报酬、社会保险费的数额及支付方式都进行了明确约定。在葛涛向润建公司提供劳务期间，工资一直由溥天劳务公司发放。故应当认定溥天劳务公司为劳务派遣单位,其与葛涛之间存在事实劳动关系。润建公司系用工单位,其与葛涛之间并不存在劳动合同关系。据此,葛涛要求润建公司支付未签订劳动合同双倍赔偿金并无事实依据,一审法院未予支持正确。对其要求补缴社会保险费的主张,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定,不属于人民法院民事案件受案范围。 关于葛涛要求润建公司支付法援律师办案必要开支3000元的问题。因葛涛在原审时并未提出该项诉讼请求,该请求属于二审新增加的诉讼请求。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定:在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。根据上述法律规定,本院对葛涛该项诉讼请求在本案中不予处理。 综上所述，葛涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人葛涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  陈芹 审判员  任静 二〇二〇年七月一日 书记员  张影