河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8784号上诉人(原审原告)：耿富强，男，1967年10月26日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：曹克忠，河南赵庆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建霞，河南赵庆利律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州旅游职业学院，住所地河南省郑州市管城区航海东路豫英路1号。法定代表人：文广轩。被上诉人（原审被告）：河南省凯达建筑有限公司，住所地新乡市新建二路32号。法定代表人：王志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王欣民，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：岳小民，男，1970年5月13日出生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：武彦法，男，1984年4月1日出生，汉族，住河南省濮阳县。上诉人耿富强因与被上诉人郑州旅游职业学院、河南省凯达建筑有限公司、岳小民、武彦法建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。耿富强上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审时的诉讼请求。事实和理由：上诉人组织工人施工，现已完工，工程总价款为382170元，给付277000元，下欠105170元。武彦法对欠工程款的事实认可，被上诉人拖欠的实际是劳务人员的工资。一审法院并未查清郑州旅游职业学院拨付工程款的情况，郑州旅游职业学院没有拨付工程款，应在欠款范围内承担还款责任，拨付了工程款，其他被上诉人都有义务给付上诉人工程款。河南省凯达建筑有限公司辩称，耿富强与河南省凯达建筑有限公司不存在施工关系，河南省凯达建筑有限公司对其施工量和施工金额不予认可，其主张不能成立。岳小民辩称，岳小民与耿富强没有联系，耿富强只是在工地上干活，岳小民与武彦法签订的合同，现在郑州旅游职业学院正在审计，款项还没有给岳小民，岳小民也没有办法给。武彦法辩称，对于上诉人所诉的105170元，其中2500元是别人干的，去掉该2500元后认可，岳小民现在没有给武彦法工程款，所以，武彦法现在没有办法给上诉人。郑州旅游职业学院未答辩。耿富强向一审法院起诉请求：要求被告支付原告工程款105170元及利息（利息自2017年4月1日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：被告河南省凯达建筑有限公司承包了被告郑州旅游职业学院新校址的建房工程，被告河南省凯达建筑有限公司又把部分工程分包给了被告岳小民，被告岳小民又把部分工程分包给了被告武彦法，被告武彦法又把部分工程分包给了原告。原告耿富强（乙方，承包人）与被告武彦法（甲方，发包单位）于2016年5月9日签订合同书，约定：一、承包范围及单价……内墙、外墙面砖镶贴、地板砖粘贴，综合价为20元／㎡……五、付款方式：按工程形象进度支付生活费，待乙方施工完毕后拨付工程款的60％，剩余款项待建设单位拨付工程款后，拨付乙方工程款至97％，3％为维修金……。合同书签订后，原告即组织人施工，现已完工，工程款总价为382170元，已付工程款277000元，未付工程款105170元。现原告诉至法院，要求被告方支付未付工程款本息。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告河南省凯达建筑有限公司承包了被告郑州旅游职业学院新校址的建房工程，被告河南省凯达建筑有限公司又把部分工程分包给了被告岳小民，被告岳小民又把部分工程分包给了被告武彦法，被告武彦法又把部分工程分包给了原告。从当事人各方的关系来看，在性质上均系平等主体的工程承包人与工程分包人之间签订的建设工程施工合同，而非有隶属关系的工程承包人或者工程分包人与工人之间签订的劳务合同，故本案应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。原告与被告武彦法签订的合同书就付款方式约定：按工程形象进度支付生活费，待乙方施工完毕后拨付工程款的60％，剩余款项待建设单位拨付工程款后，拨付乙方工程款至97％，3％为维修金……。本案工程款总价为382170元，已付工程款277000元，工程款已付至72.48％，而原、被告均未举证证明建设单位已拨付工程款，故原告要求被告支付下余工程款105170元，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告耿富强的诉讼请求。案件受理费2403元，减半收取1201.5元，由原告耿富强负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明，对上诉人所称的欠付工程款105170元，被上诉人武彦法称其中2500元是他人干的，不认可，剩余数额均予以认可，其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，被上诉人河南省凯达建筑有限公司承包了被上诉人郑州旅游职业学院新校址的建房工程，被上诉人河南省凯达建筑有限公司又把部分工程分包给了被上诉人岳小民，被上诉人岳小民又把部分工程分包给了被上诉人武彦法，被上诉人武彦法又把部分工程分包给了上诉人耿富强。从当事人各方的关系来看，在性质上均系平等主体的工程承包人与工程分包人之间签订的建设工程施工合同，而非有隶属关系的工程承包人或者工程分包人与工人之间签订的劳务合同，故本案应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。由于岳小民、武彦法、耿富强均无相关的施工资质，所以，耿富强、武彦法所签订的合同无效。虽然合同无法，但可参照合同约定支付相应的工程价款。耿富强、武彦法双方约定付款方式为：按工程形象进度支付生活费，待乙方施工完毕后拨付工程款的60％，剩余款项待建设单位拨付工程款后，拨付乙方工程款至97％，3％为维修金……。由于涉案工程已经完工，而河南省凯达建筑有限公司、岳小民、武彦法均没有证据证明其已积极采取有关措施向建设单位主张权利，致使作为实际施工人的上诉人至今得不到剩余的工程款，河南省凯达建筑有限公司、岳小民、武彦法存在怠于行使权利的行为，且河南省凯达建筑有限公司、岳小民、武彦法之间均系违法分包，因此，武彦法、岳小民、河南省凯达建筑有限公司应向上诉人耿富强支付剩余的工程款。上诉人要求工程款利息的请求，没有依据，不予支持。关于剩余工程款的数额，因武彦法称105170元中2500元是他人干的，不认可，剩余数额均予以认可，所以，本院认定剩余工程款为102670元。上诉人要求郑州旅游职业学院承担责任，证据不足，不予支持。综上所述，耿富强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2217号民事判决；二、武彦法、岳小民、河南省凯达建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向耿富强支付工程款102670元；三、驳回耿富强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2403元，减半收取1201.5元，由耿富强负担201.5元，武彦法、岳小民、河南省凯达建筑有限公司负担1000元，二审案件受理费2403元，由耿富强负担403元，武彦法、岳小民、河南省凯达建筑有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年七月二十七日书记员  娄杨杨