山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1883号上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号16层。法定代表人：王宇伟，董事长。委托诉讼代理人：李元海，男，1977年9月19日出生，汉族，该公司职工，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：付博，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁山圣鼎鸿城市开发有限公司，住所地梁山县水泊中路2号。法定代表人：彭国军，经理。委托诉讼代理人：王心田，山东求胜律师事务所律师。上诉人浙江中南建设集团钢结构有限公司与被上诉人梁山圣鼎鸿城市开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2018）鲁0832民初3973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。浙江中南建设集团钢结构有限公司上诉请求：1、撤销(2018)鲁0832民初3973号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误,适用法律错误,被上诉人要求檐沟工程,按照设计图纸进行重新返工在事实上不能履行。此外，上诉人施工的檐沟部分被上诉人未支付该部分的工程款,如再支付返工费用显失公平,请求依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。一、上诉人未按照图纸进行施工是因为如果按照图纸施工檐沟将超过屋面高度,是不现实的,被上诉人要求按照图纸进行返工在事实上不能履行。上诉人并不否认檐沟没有按照图纸进行施工这—事实，但是法院应当综合考虑上诉人未按照设计图纸施工的原因。本案中根据设计院出具的图纸,檐沟高度为280mm，通过上诉人一审提交的照片可见屋面高度为230mm)，如果按照设计图纸280mm进行施工已远远超过屋面高度,不具备实际操作性,被上诉人要求按照图纸进行返工在事实上不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行”，因此，上诉人要求对檐沟工程按照设计图纸进行重新返工不具备实际操作性。二、该工程自2014年4月被上诉人已经开始使用,并且根据被上诉人在一审中的陈述目前涉案工程已通过竣工验收没有返修的必要。三、被上诉人至今未支付檐沟部分的工程款。根据(2015)济民初字第123号民事判决书第13页第5段作出的认定,该部分工程款被上诉人以后也不用再向上诉人支付,如再次判决上诉人支付檐沟部分的返修费属于重复赔偿,明显违背公平原则。2015年上诉人曾以被上诉人为被告提起诉讼,要求被上诉人支付工程款(其中就包括本案中檐沟部分的工程款),同时被上诉人提起反诉要求上诉人支付返修费用(其中也包括本案中檐沟部分的返修费用),在案件审理过程中被上诉人对于该部分反诉请求申请撤诉。经审理法院作出(2015)济民初字第123号民事判决,该判决的第13页法院认定“对于檐沟工程的工程款,本院认为,中南公司施工的檐沟工程没有严格按照设计图纸来施工,致使檐沟的尺寸与设计方案存在差距，违反双方的台同约定,因此,圣鼎鸿公司主张檐沟部分的工程款不应支持的抗辩,本院予以采纳”,法院最终未支持关于檐沟部分工程款的请求,也就是说被上诉人不用向上诉人支付该部分的工程款。被上诉人向上诉人主张檐沟工程重新返工费用的前提是其作为发包人已向上诉人支付了檐沟工程的工程款。经上诉人在此前案件中申请鉴定,檐沟的工程造价为437494.28元，本次被上诉人申请鉴定的返工重做的造价为26830⒏25元,即使属于上诉人的原因造成檐沟工程质量存在问题需要返工，扣除返工重做的造价,被上诉人还应当向答辩人支付工程款169186.03元。如在被上诉人未支付檐沟部分工程款的前提下再判决上诉人承担返工费用,明显违背了公平原则。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。梁山圣鼎鸿城市开发有限公司答辩称，一、涉案工程在施工前上诉人就与设计单位进行了技术沟通和对接，如本案存在设计问题，上诉人应当在施工前与设计单位进行沟通协商变更设计图纸。而本案上诉人没有经过设计单位修改设计图纸，擅自变更设计方案，其主张合同不具有履行可能性没有事实依据。二、涉案工程是梁山县体育馆工程，工程施工完毕后，梁山县政府因承办山东省运动会启用了该体育馆工程，该体育馆的启用不是被上诉人的意思，而是政府行为。因政府使用体育馆时天气状况是晴天，本案的施工缺陷没能及时发现，几天后因上诉人施工的檐沟没有按设计图纸进行施工，造成屋顶的水无法排泄，造成屋顶大面积积水，屋内积聚了很多水造成运动地板被损坏。被上诉人对于损坏的地板墙面均进行了维修，对檐沟也进行了维修。三、上诉人没有按照双方约定进行施工，违法了合同约定，其主张被上诉人没有支付檐沟款不应承担檐沟的修复费用没有法律依据。根据法律规定，上诉人没有按照合同约定进行施工，其当然不能主张相应的施工费用，其给被上诉人造成的损失依法应当赔偿。四、因上诉人没有按照设计图纸进行施工，造成涉案工程长达6年不能验收，也造成梁山县政府长期拖欠被上诉人的工程款1亿元左右，上述损失均是上诉人造成，应当承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。梁山圣鼎鸿城市开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请依法判决被告向原告支付梁山县综合体育馆檐沟工程重新返工费用150万元；2、判令被告赔偿原告梁山县综合体育馆运动地板二次更换费用10万元；3、判令被告赔偿原告因被告不履行验收义务给原告造成的损失30万元；4、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2013年7月21日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告圣鼎鸿公司将梁山县综合体育馆的部分工程承包给被告中南公司进行施工。2013年12月8日，原、被告双方又达成协议，约定原告圣鼎鸿公司将梁山县体育馆檐沟项目作为增加工程量，由被告中南公司对梁山县综合体育馆的檐沟部分工程进行施工，原告圣鼎鸿公司提供的檐沟的施工图纸长宽高尺寸为280mm×600mm×280mm，在图纸没有变更的情况下，中南公司施工的檐沟部分的长宽高尺寸分别为230mm×570mm×230mm。在诉讼过程中，原告圣鼎鸿公司申请对被告中南公司承建的梁山县综合体育馆的檐沟工程进行重做、返工的工程造价进行鉴定，经本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定鉴定，梁山县综合体育馆的檐沟工程进行重做、返工的工程造价为268308.25元，原告圣鼎鸿公司支出鉴定费10000元。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，主体适格，内容并不违反法律规定，系有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。在双方约定由被告中南公司对梁山县综合体育馆的檐沟部分工程进行施工的情况下，因被告中南公司在檐沟设计图纸未进行变更和未经原告圣鼎鸿公司许可下，被告中南公司擅自变更檐沟施工尺寸，违反了双方合同约定的义务，已构成违约，依法应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因被告中南公司的施工尺寸不符合合同约定，原告圣鼎鸿公司需对该檐沟进行返工重做，经本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定，梁山县综合体育馆的檐沟工程进行重做、返工的工程造价为268308.25元，因此，原告圣鼎鸿公司请求被告中南公司支付梁山县综合体育馆檐沟工程重新返工费用150万元的合法部分，本院予以支持，对超出鉴定工程造价部分，本院不予支持。被告中南公司辩解原告圣鼎鸿公司提供的设计图纸错误，如果按照设计图纸进行返工实际无法安装，其公司无需向原告支付檐沟工程重新返工费用的意见，因未提供相关证据支持其主张，其辩解意见不符合法律规定，本院不予采纳。关于原告圣鼎鸿公司请求被告中南公司赔偿原告梁山县综合体育馆运动地板二次更换费用10万元的诉讼请求，因原告圣鼎鸿公司未提供相关证据证明该损失是由于被告中南公司未按檐沟设计尺寸施工造成的，也未提供该损失与被告中南公司施工行为具有因果关系，因此，对原告圣鼎鸿公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告圣鼎鸿公司请求被告中南公司赔偿原告因被告不履行验收义务给原告造成的损失30万元的问题，虽然被告中南公司未按照合同约定履行验收义务，但由于原告圣鼎鸿公司未提供涉案工程进行竣工验收结算的有效证据，不能证明因被告中南公司未配合竣工验收导致整个工程进行竣工验收，影响了原告同梁山县人民政府正常结算，被告应当承担该期间的银行贷款利息损失，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告浙江中南建设集团钢结构有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告梁山圣鼎鸿城市开发有限公司梁山县综合体育馆檐沟工程重新返工费用268308.25元和鉴定费10000元，合计278308.25元。二、驳回原告梁山圣鼎鸿城市开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10950元，由原告梁山圣鼎鸿城市开发有限公司负担9398元、被告浙江中南建设集团钢结构有限公司负担1552元。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，中南公司应否向圣鼎鸿公司支付檐沟工程重新返工费用268308.25元和鉴定费10000元。经审查，2013年7月21日，中南公司与圣鼎鸿公司签订建设工程施工合同，约定圣鼎鸿公司将梁山县综合体育馆的部分工程承包给中南公司进行施工，2013年12月8日，双方达成协议，约定檐沟部分由中南公司进行施工。2015年中南公司向济宁市中级人民法院提起诉讼，请求圣鼎鸿公司支付工程款。在该案的审理过程中，依法委托济宁科元工程造价咨询有限公司（以下简称科元公司）对中南公司施工的檐沟部分的工程造价进行司法鉴定，科元公司出具济科工报字【2016】006号《审计鉴定报告》，测量了檐沟工程的体积，并认定檐沟工程的造价为437494.28元。中南公司对科元公司出具的上述鉴定意见予以认可，圣鼎鸿公司以中南公司的施工与图纸设计尺寸不符及未满足付款条件为由，主张不应支付檐沟部分的工程价款。对于檐沟工程的工程款，2016年10月9日作出的济民初字第123号民事判决书认定，中南公司施工的檐沟工程没有严格按照设计图纸来施工，致使檐沟的尺寸与设计方案存在差距，违反双方的合同约定，因此，圣鼎鸿公司主张檐沟部分的工程款不予支持。本案中查明，中南公司在对梁山县综合体育馆的檐沟部分工程进行施工时，擅自变更檐沟施工尺寸。由于中南公司的施工尺寸不符合合同约定，圣鼎鸿公司需对该檐沟进行返工重做，经鉴定，梁山县综合体育馆的檐沟工程进行重做、返工的工程造价为268308.25元。圣鼎鸿公司支出鉴定费10000元。原审法院依据查明的事实，认定中南公司向圣鼎鸿公司支付檐沟工程重新返工费用及鉴定费符合法律规定，中南公司主张，圣鼎鸿公司未向其支付该部分工程的工程款，其不应承担返工费用，该主张与法无据，本院不予支持。中南公司可在檐沟修复完成后，依法主张该项工程款。综上，中南公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5475元，由上诉人浙江中南建设集团钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年七月八日书记员  翟梦若