湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4639号上诉人（原审被告）：陈林。委托诉讼代理人：陈虎。被上诉人（原审原告）：湖北水蓝郡物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市江夏庙山开发区南湖园路水蓝郡西侧商铺2楼。法定代表人：杨新国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：熊彩彩，湖北万泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆义方，湖北万泽律师事务所律师。上诉人陈林与被上诉人湖北水蓝郡物业管理有限公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初5845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈林向本院提出的上诉请求：1、撤销湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初5845号民事判决；2、依法改判驳回物业公司的全部诉讼请求；3、本案二审诉讼费用由物业公司负担。事实和理由：首先，一审法院对本案房屋验收不合格，因存在质量问题给上诉人造成的经济损失没有审理。其次，案涉物业服务合同属于格式合同，存在霸王条款，应当属于无效合同。第三，被上诉人没有提交证据证明其已履行了物业服务，相反，现有证据足以证明被上诉人没有履行合同约定的维修、管理、维护等义务。第四，被上诉人对上诉人家中的老人进行打击报复事实一审法院未审理查实。第五，一审法院在双方同意调解的前提下，没有进行调解，存在程序瑕疵。恳请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。物业公司庭审中口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈林支付物业管理服务费24298.50元（欠付期限：2007年11月至2019年6月止），违约金8815.47元，合计33113.97元（违约金按照日万分之二计算）；2、本案诉讼费用由陈林承担。一审法院审理查明，陈林是长城坐标城A1栋3单元702室房业主，该房屋建筑面积133.29平方米。长城坐标城小区的建设单位湖北长城建设实业有限公司委托物业公司对长城坐标城提供前期物业服务，并签订了《前期物业管理服务合同》，约定：物业服务收费按业主拥有物业的建筑面积交纳；物业服务费按季交纳，业主或物业使用人应于每季度首月15日前向乙方交纳当季度的物业管理综合服务费，逾期未交纳的，每逾期一日，应交纳欠费总额的千分之五作为违约金；本合同期限自2008年6月20日起至业主委员会成立之前止等内容。2007年5月29日，物业公司与陈林签订了《前期物业管理服务协议》，并约定了住宅按产权约定建筑面积1.30元/月·平方米收取等内容。其后，武汉市东湖新技术开发区长城坐标城业主委员会（甲方）与物业公司（乙方）先后签订了两份《武汉市东湖新技术开发区长城坐标城小区物业管理委托合同》，合同期限分别为2014年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2018年12月31日；并约定：物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，标准为A、C区高层住宅1.30元/平方米·月；业主按季度交纳物业服务费，每次交费的具体时间为每季度第一个月的15日前；业主违反本合同约定，经乙方书面催缴，未能按时足额交纳物业服务费，应当按欠物业费总额的万分之二/天的标准向乙方支付违约金等内容。物业公司连续为长城坐标城小区提供物业服务直至2019年6月30日，陈林自2007年11月12日起未交纳物业服务费，故有本案诉讼。一审法院认为：物业公司先后受小区建设单位、业委会的委托，为长城坐标城小区提供物业服务，并签订了《前期物业管理服务合同》、《武汉市东湖新技术开发区长城坐标城小区物业管理委托合同》，物业公司与陈林签订了《前期物业管理服务协议》，陈林辩称物业合同系在强制情况下签订，没有提交证据佐证，在无相反证据的情况下，应当认为上述合同系有效合同；《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业委会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。陈林是该小区房屋的业主，其与物业公司之间构成物业服务合同的关系，各方均应受上述《前期物业管理服务合同》、《前期物业管理服务协议》、《武汉市东湖新技术开发区长城坐标城小区物业管理委托合同》相关条款的约束，应当依照合同条款遵照执行。陈林辩称物业公司未按约向被告提供物业服务，其有权主张抗辩，《前期物业管理服务合同》、《前期物业管理服务协议》、《武汉市东湖新技术开发区长城坐标城小区物业管理委托合同》中均约定，业主先交纳当季度/半年的物业服务费，故陈林因物业公司未按约定提供物业服务主张的抗辩没有依据，法院不予采纳。陈林辩称物业公司涉嫌破坏其生活设施，侵害其合法权益，其没有提交证据佐证，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业公司持续为该小区提供物业服务，但结合双方的陈述和举证，能够反映物业公司提供的物业服务存在一定瑕疵，故对于物业公司要求陈林支付拖欠的物业费的诉讼请求本院酌情按92%予以支持。经计算，2007年11月12日至2019年6月30日共（139+18/30）个月的费用为22254.31元【（133.29平方米×1.30元/月·平方米×（139+18/30）月×92%】。关于物业公司主张支付违约金的诉讼请求，据当事人陈述物业公司已退出该小区，且在法院同期受理的其他案件中反映出物业公司在物业服务过程中存在一定的瑕疵，故一审法院对物业公司主张支付逾期交纳物业服务费违约金的诉讼请求依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、陈林于一审判决生效之日起十日内向物业公司交纳2007年11月12日至2019年6月30日期间的物业服务费22254.31元；二、驳回物业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费314元，由陈林负担（此款物业公司已预交，陈林于一审判决生效之日起十日内直接向物业公司支付314元）。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《前期物业管理服务合同》、《武汉市东湖新技术开发区长城坐标城小区物业管理委托合同》以及《前期物业管理服务协议》均是合同当事方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同当事人均应按合同约定履行各自义务。对于上诉人陈林提出的上诉主张本院评判如下：关于案涉房屋存在质量问题。本院认为，本案是物业服务合同纠纷，对于案涉房屋是否存在质量问题属于另一法律关系（属于房屋买卖合同关系），不属于本案审理范畴。关于被上诉人是否已履行物业服务合同义务的问题。本院认为，物业服务合同是一种继续性合同，合同的继续性决定了合同履行不是一次性履行完毕，而是随时间的推移持续进行。如果由物业公司就其已履行合同义务承担举证责任过于严苛，因为物业公司不可能将合同履行的每一时刻都予以记录备案，这也不符合继续性履行合同的特点。因此，应由合同的相对方即业主就物业公司没有履行或者瑕疵履行合同义务承担举证责任。本案中，在上诉人没有提交证据证明被上诉人没有履行或者瑕疵履行合同约定的维修、管理、维护等义务的前提下，一审法院认定被上诉人物业公司己履行合同主要义务于法有据，本院予以支持。至于上诉人上诉称物业公司对其家中老人进行打击报复等事实，因上诉人没有提交任何证据予以佐证，一审法院不予支持上诉人的抗辩理由，本院予以维持。虽然一审期间双方均同意调解，但在双方均不能在规定的时间内提出有效的和解方案前提下，一审法院依法作出判决符合法律规定，不存在程序瑕疵问题。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。陈林的上诉理由及上诉请求均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费628元，由陈林负担。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  何义林审判员  李斌成二〇二〇年七月十七日书记员  刘 杰