江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4923号上诉人（原审原告）：李建华，男，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州铜山区单集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州市益宝园林有限公司，住所地徐州市凤凰山庄商办楼B#-l-302、303室。法定代表人：张明伟，该公司经理。委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人李建华因与被上诉人徐州市益宝园林有限公司（以下简称益宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建华的上诉请求：1.撤销（2018)苏0311民初4445号民事判决书，依法支持上诉人的原诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.被上诉人认可李建华对涉案工程施工，工程款没有结算，这是客观事实，虽然进行了鉴定，但所有鉴定的款项都应当支付给上诉人，原审法院未予支持是错误的。2.被上诉人向上诉人支付工程款998560元，包含了两份合同施工的部分款项，认为涉案工程的直接费用970061.41元，已超过工程款是错误的。被上诉人支付的998560元工程款中包括2017年3月28日签订的施工协议约定的快餐厅防水和金桂厅和5号厅屋面防水的工程款52000元。另外，鉴定报告不应当分项，应当对整个工程审计出一个具体的工程数额。3.虽然李建华无资质，但被上诉人是明知的。李建华既然对工程进行了施工，就应当给付所有工程款项。4.鉴定报告不能作为定案依据，因为该报告不能客观、真实地反映李建华施工的所有工程价款。二、原审法院适用法律错误。综上，原审法院认定事实和适用法律均有错误，请二审法院撤销原判决，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人益宝公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，上诉人认为原审法院认定事实错误所列举的几点均是上诉人自己的观点。首先，被上诉人已支付上诉人1015260元，再扣除徐州国成建筑加固有限公司支付的门楼基础加固项目的工程款16700元后，被上诉人就该项工程实际向上诉人支付了998560元，一审认定被上诉人支付该项工程款998560元工程款是正确的。对于上诉人施工的该项工程经鉴定人材机970061.41元，所以被上诉人支付的工程款已经超过了应当支付的数额。2.原审法院适用法律正确，上诉人与被上诉人之间并未签订书面的施工合同，而上诉人也是没有资质的个人，应为无效行为，不应当计取企业管理费、利润、社会保险费、住房公积金及税金。因为该鉴定意见是在具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包括间接费用，但是上诉人是作为个人未取得建设工程施工资质，即要求企业管理费、利润、社会保险费、住房公积金及税金没有依据。因为企业管理费并不是仅仅包括企业管理费，还包括职工的福利费、工会经费以及职工教育费、职工待业保险费等这事企业管理费，而李建华仅仅是提供劳务并不存在企业管理费。并且其也没有缴纳企业管理费，所以不应当获取该项费用。对于利润部分，上诉人与被上诉人之间的施工协议应为无效。根据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件的法律解释，以及江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见，上诉人作为个人进行违法承包该利润不是其损失，也不应当获得支持。对于社会保险费住房公积金以及税金，这一部分上诉人并未实际支出也不是其损失，更不应当获得支持。所以请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。3.依照最高人员法院（2017）民申161号判决的精神，企业管理费，各项规费及各类保险费并未实际产生，个人作为实际施工人不应获取。这里边的税金、社保费、住房公积金这三项费用都是向国家政府机关缴纳的，因为个人施工不需要缴纳这些费用，如果把这些费用判给了上诉人，就等于把国家收取的费用给与了上诉人，这明显损害了国家利益。4.所有的鉴定报告，既有总款也有分项，上诉人说他代理过好多案件没有见过有分项的鉴定报告，这纯属一方之词。5.上诉人在原审诉请中并未对快餐厅防水工程以及金桂厅和5号厅屋面防水两项工程进行主张。其次，对涉案工程造价进行鉴定是上诉人申请的，该鉴定报告应为上诉人提供的证据，如果上诉人对自己所提供的证据不认可那么应当视为没有证据。李建华向一审法院起诉请求：1.判令益宝公司给付工程款500000元、利息150000元；2.本案诉讼费由益宝公司承担。一审法院经审理查明，2012年，益宝公司将拉犁山鱼塘停车场围墙、道路工程、四合院南水泵房、大门口门楼、大餐厅维修、排污管道、窨井、化粪池、东大门两侧传达室等工程交由李建华施工。李建华承接工程后，依约组织人员、设备进场施工。该工程于2013年9月份竣工。2012年3月31日至2013年9月17日期间，益宝公司陆续向李建华支付工程款945000元，以上付款均由李建华均在“借款凭证”领款人处签名，“借款事由”记载“拉犁山工程款”。2017年3月28日，李建华与益宝公司签订施工协议两份，约定益宝公司将拉犁山酒店快餐厅屋面防水工程及金桂厅、五号厅的屋面防水工程交给李建华进行施工维修。快餐厅屋面防水工程一次性全包，工程款32000元（不含税金）；金桂厅和五号厅屋面防水工程量一次性全包，工程款20000元（不含税金）。2017年3月6日至2017年3月29日，益宝公司向李建华支付工程款53560元。2017年7月4日，李建华代表与益宝公司签订协议，内容为：“李建华递交的金桂公寓附属工程及金桂山庄修建工程决算，经我公司审查结果已完成，现交李建华，待李建华认可后，于回复之日计算一周内开具（据）税务发票予以结算”。因双方就工程款支付问题未能协商一致，李建华起诉来院。庭审中，因双方对李建华施工的工程造价存在争议，根据李建华申请，一审法院委托江苏华兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司作出华兴鉴[2018]012号鉴定意见书，认定李建华施工的工程直接费（人材机）为970061.41元、企业管理费为103219.31元、利润为47635.86元、社会保险费为33511.51元、住房公积金为5587.2元、税金为40368.54元。益宝公司另主张，其于2012年5月22日向徐州国晟建筑加固工程有限公司支付的门楼基础加固工程款16700元，是因李建华施工的门楼基础存在安全隐患，而李建华又无加工资质和施工技术，故其委托第三方进行加固，因此支付的费用应由李建华承担。一审法院认为，李建华与益宝园林公司之间虽未签订书面建设工程施工协议，但益宝公司对将涉案工程实际交由李建华施工的事实不持异议，法院予以确认；因李建华系不具备施工资质的自然人，故其与益宝公司之间的建设工程施工合同关系应属无效。该工程虽未经验收，但益宝公司已经使用，故李建华有权要求益宝公司支付工程价款。因李建华与益宝公司之间的建设工程施工关系无效，对因合同无效取得财产应予返还，不能返还的应当折价补偿。根据江苏华兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，涉案工程的直接费用（人材机）为970061.41元；鉴定意见中认定的企业管理费、利润、社会保险费、住房公积金、税金等费用，李建华作为个人并未取得建设工程施工资质，以上费用其并未实际支出，故不应计入工程造价，益宝公司向李建华支付的工程款应以工程的直接费用970061.41元为限。李建华举证的两份签订时间为2017年3月28日的施工协议，施工内容分别为“快餐厅防水”及“金桂厅和五号厅屋面防水”，该两项工程项目在鉴定意见所列15项工程中均未体现，因此，鉴定意见确认的工程造价并未包含该两项工程项目；该工程在2013年9月即已完工，益宝公司在使用工程前并未就质量问题向李建华提出过异议，而签订协议的时间为2017年3月28日，此时距工程整体完工已逾三年，合同记载的工程价款与李建华应开具的发票金额（即已收取的工程款）明显不符，因此，益宝公司主张两份协议为便于李建华开具税务发票而签订、工程价款已包含在鉴定意见确认的工程造价内的意见，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。但鉴于李建华向法院明确其本案诉请中并未包含上述施工协议记载的工程项目价款，其亦未申请增加诉请，故对该部分工程款，李建华可以另行主张，法院在本案中不予理涉。关于益宝公司提出，其向徐州国晟建筑加固工程有限公司支付的16700元应从工程价款中扣除的意见，一审法院认为，益宝公司提供的发票记载的工程项目仅为“（泉山区）门楼基础加固工程款”，不能确认该款项是用于涉案工程；即便该款确系为本案工程而支出，但益宝公司未证明“门楼基础加固”这一项目属于李建华的施工范围，且其委托第三方施工已取得李建华同意。因此，该项费用不应由李建华承担。根据益宝公司举证的由李建华签字的借款凭证，截至2017年3月29日，益宝公司共向李建华支付工程款998560元，而案涉工程的直接费用为970061.41元，益宝公司已超付工程款，李建华要求益宝公司再行支付工程款50万元，缺乏事实依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回李建华的诉讼请求。二审期间，被上诉人提交增值税普通发票两份（编号分别为642854、643947），均为第三联，拟证明在2017年3月28日被上诉人向上诉人支付的20000元和32000元不是涉案工程的款项,是上诉人另外施工拉犁山酒店快餐厅屋面防水工程、拉犁山酒店金桂厅和五号厅屋面防水工程的款项,与本案无关。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于李建华应得工程款数额中是否应包括企业管理费、社保费、住房公积金、利润、税金费用的问题。上诉人李建华认为，一审法院应当支持企业管理费、社会保险费、住房公积金、税金。被上诉人认为该项费用不应支持。本院认为，益宝公司将涉案工程发包给不具有相应资质的个人李建华施工，故李建华与益宝公司之间的建设工程施工合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，李建华承包益宝公司的涉案工程并进行施工，李建华向该项工程投入的人材机费用已物化成涉案工程，无法进行返还。根据上述法律规定，益宝公司应当向李建华折价补偿。关于补偿数额的问题，根据江苏华兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，李建华投入涉案工程的直接费用（人材机）为970061.41元，该部分费用应当由益宝公司向李建华支付。关于企业管理费，由于该工程系李建华个人承包施工，故其主张管理费本院不予支持。关于利润，由于施工合同无效，故李建华主张利润没有法律依据，本院不予支持。关于社会保险费、住房公积金，由于李建华没有提供证据证明在施工过程中支付了社会保险费、住房公积金，故李建华主张社会保险费、住房公积金本院不予支持。关于税金，李建华主张的税金是国家税法调整的范围，对此本院不予理涉。综上，原审法院认定益宝公司向李建华支付的工程款应以工程的直接费用970061.41元为限并无不当。二、上诉人主张，被上诉人向上诉人支付工程款998560元中包含了拉梨山酒店金桂厅、五号厅屋面防水工程的工程款20000元，以及快餐厅屋面防水工程的工程款32000元。被上诉人不予认可，并认为998560元就是其支付涉案工程的工程款。二审期间双方当事人提交了2017年3月28日税务部门向益宝公司开具的发票，该发票注明了拉梨山酒店金桂厅、五号厅以及快餐厅屋面防水工程的工程款，由于该发票由益宝公司持有，结合益宝公司与李建华2017年3月28日签订的协议，以及拉梨山酒店金桂厅、五号厅以及快餐厅屋面防水工程均是李建华实际施工的事实，可以认定该两份发票是益宝公司已支付李建华拉梨山酒店金桂厅、五号厅以及快餐厅屋面防水工程的工程款凭证。由于两份发票载明的款项并不在益宝公司主张支付涉案工程的工程款998560元范围之内，故上诉人的该项主张不能成立。三、关于江苏华兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见能否作为定案依据的问题。上诉人认为，鉴定意见不客观、不能反映其施工的所有工程价款。经审查，关于涉案工程的工程造价，原审法院根据对外委托司法鉴定的有关规定，委托江苏华兴工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司根据司法鉴定委托书、《建设工程造价咨询规范》、《建设工程工程量清单计价规范》等出具了华兴鉴字（2018）012号鉴定意见。该鉴定意见客观公正，鉴定机构及人员具备相应的资质，一审法院采信该鉴定意见并无不当。故上诉人李建华主张该鉴定意见不能作为定案依据本院不予支持。综上，上诉人李建华的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人李建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  张 伟审 判 员  宋新河二〇二〇年七月一日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷