湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终921号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司。住所地：武汉市东西湖三支沟西黄鹤源小区综合楼A座4楼。负责人:万琼，该公司总经理。委托诉讼代理人:倪明，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德刚，男，1959年10月8日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：肖庆俊，洪湖市峰口镇法律服务所法律工作者。原审被告：赵爱琼，女，1964年5月9日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司因与被上诉人刘德刚、原审被告赵爱琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2020)鄂1083民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判伤残赔偿金、精神抚慰金、财产损失、鉴定评估费按0元计算；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审中，上诉人于庭前提出书面重新鉴定申请，理由为刘德刚锁骨骨折，位于中段，且骨折愈合良好，达不到致残标准。另提出重新价格评估申请，理由为价格鉴定意见没有考虑刘德刚购车时价格及修车残值，且评估价格远高于同类型车辆修理的合理价格。一审法院驳回上诉人的重新鉴定申请和重新评估申请，显然有误。根据保险合同约定，鉴定费、评估费不属于保险公司理赔的范围，不应由保险公司承担。被上诉人刘德刚辩称，第一，一审审判认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审时上诉人代理人只是口头提出且没有在有效时间内提出重新鉴定和价格评估申请。湖北省洪湖市兴中法医司法鉴定所是湖北省司法厅批准的鉴定机构，其做出的鉴定意见书是合法的，有标准的。答辩人为了确定自己的合法损失申请有资质的评估机构进行价格评估也是符合法律规定的，应予维持。第二，鉴定费、评估费应当由上诉人承担。原审被告赵爱琼述称，鉴定意见和评估报告都是合理的，没有其他意见。刘德刚向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失130073.32元，被告中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月19日16时49分，赵爱琼驾驶鄂Ａ×××××小型轿车，由仙桃市开往洪湖市城区，当车行驶至仙崇线119公里900米路段时，与刘德刚驾驶的聚久牌手扶拖拉机相撞，造成刘德刚受伤及两车受损的交通事故。刘德刚经洪湖市人民医院和洪湖市中医医院治疗，住院82天，花去医疗费39753.61元。经诊断，刘德刚主要损伤为：创伤性硬膜下出血、颅底骨折、脑挫伤、颅内积气、右侧颞骨骨折、右侧锁骨中远端粉碎性骨折。2019年8月5日，经洪湖市公安局交通警察大队认定，赵爱琼驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，承担此次事故的全部责任。2019年11月21日，经洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定，刘德刚伤残程度为十级，后期治疗费为15000元，误工时间为180日，护理时间和营养时间均按实际住院日计算。2019年12月9日，经湖北循其本价格鉴定评估有限公司评估，刘德刚手扶拖拉机修复价格为4660元。刘德刚交通费为600元，鉴定费为2500元，评估费为500元。事故发生后，赵爱琼已垫付5000元，中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司已垫付10000元。另查，刘德刚为湖北省农村居民。鄂Ａ×××××小型轿车车主为赵爱琼，该车在中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司投保交强险和商业三者险，交强险的责任限额为122000元，商业三者险责任限额为500000元，且附加不计免赔率，事故发生在保险期内。一审法院认为，公安交警部门就本次事故出具的道路交通事故认定书，双方均无异议，予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，刘德刚的经济损失为：1.医疗费54753.61元（含后期治疗费15000元）。2.住院伙食补助费4100元（50元/天×82天）。3.营养费1640元（20元/天×82天）。4.护理费8738.50元（38897元/年÷365天×82天）。5.误工费16905.21元（34280元/年÷365天×180天）。6.残疾赔偿金29956元（14978元/年×20年×10%）。7.精神损害抚慰金3000元。8.交通费600元。9.财产损失4660元。10.鉴定费及评估费3000元。刘德刚的经济损失共计127353.32元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，刘德刚的经济损失应先由中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司在交强险医疗费项下赔偿刘德刚10000元，在交强险伤残赔偿项下赔偿刘德刚59199.71元，在交强险财产损失项下赔偿刘德刚2000元。交强险总额为71199.71元，交强险不足部分为56153.61元，由中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司在商业三者险责任限额内予以赔付。中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司已垫付10000元，其还应在交强险限额内赔付61199.71元，在商业三者险限额内赔付56153.61元。刘德刚的经济损失由中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司代为赔付后，赵爱琼垫付的5000元，刘德刚应予返还。中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司辩称应扣减10%的非医保用药，但未举证证明其对免责条款已尽到提示和说明义务，其抗辩理由不能成立，不予采纳。中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司辩称其不应承担鉴定费和评估费，一审法院认为，鉴定费和评估费是与损害相关的、必要的合理的费用，属于损害赔偿的范围，保险公司应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司于本判决生效后10日内在交强险责任限额内赔偿原告刘德刚61199.71元，在商业三者险限额内赔偿原告刘德刚56153.61元；二、原告刘德刚在收到保险赔款的当日返还被告赵爱琼垫付款5000元；三、驳回原告刘德刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2901元，减半收取1450.50元，由原告刘德刚负担30.50元，被告赵爱琼负担1420元。二审中，当事人没有提交新证据。因上诉人对鉴定意见和评估报告有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定，本院向洪湖兴中法医司法鉴定所和湖北循其本价格鉴定评估有限公司洪湖分公司发函，洪湖兴中法医司法鉴定所和湖北循其本价格鉴定评估有限公司洪湖分公司向本院作出了书面回复。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司质证意见：对于鉴定意见，从受害人第一次住院检查的情况来看，首次拍片显示骨折位置为锁骨中端，法医认定锁骨骨折导致肩关节影响功能达到20%以上，法医当时不可能知道其恢复情况，我方认为鉴定意见主观性偏大。对于价格评估，评估报告只能作为交通事故赔偿的参考，不能作为民事诉讼证据。被上诉人刘德刚质证意见：洪湖兴中法医司法鉴定所出具的说明是客观、真实、合法的，与其出具的司法鉴定意见书是一致的。湖北循其本价格鉴定评估有限公司洪湖分公司的评估就是为交通事故赔偿所做的，可以作为证据使用。原审被告赵爱琼质证意见：不发表意见。本院认为，鉴定人对上诉人提出的异议作出了解释和说明的复函，上诉人收到复函后没有提出书面异议。洪湖兴中法医司法鉴定所和湖北循其本价格鉴定评估有限公司洪湖分公司作出的鉴定意见和评估意见具备证据的客观性、合法性、与本案待证事实有关联性，上诉人的异议不能成立。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:一审不准许重新鉴定和评估是否合法，本案鉴定意见和评估报告能否作为认定事实的依据。当事人以书面的形式对鉴定意见和评估报告申请重新鉴定和评估，已构成对鉴定意见和评估报告的异议。申请重新鉴定比一般对鉴定异议要求更高，认为存在的问题更严重。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。一般情况下的异议可以通过鉴定人的解释、说明或者补充，出庭作证。如果这些措施仍不能解决鉴定中的问题，应当准许当事人的重新鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条对处理当事人的异议做了进一步规定。鉴定意见是解决专门性问题的，应当由有资质的专业人员作出的意见。一审法院首先应当按照法律和司法解释的规定处理。一审直接以“被告中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司未提交证据佐证其对评估报告及伤残鉴定的异议，其异议理由不能成立，对其要求重新评估和鉴定的申请，不予支持。”不符合法律规定。二审中，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定，向洪湖兴中法医司法鉴定所和湖北循其本价格鉴定评估有限公司洪湖分公司发函，鉴定人对上诉人提出的异议作出了解释和说明的复函，上诉人收到复函后没有提出书面异议。洪湖兴中法医司法鉴定所和湖北循其本价格鉴定评估有限公司洪湖分公司作出的鉴定意见和评估意见具备证据的客观性、合法性、与本案待证事实有关联性，应当作为本案认定事实的依据。鉴定费和评估费是是证据损害事实必须支出的费用，依法应由上诉人承担。上诉人申请重新鉴定和评估，本院不予准许。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费815元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东西湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  徐 峰审判员  熊 艳二〇二〇年七月二十七日书记员  索翰明