山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3024号 上诉人（原审原告）：刘时军，男，1963年3月7日生，汉族，居民，住山东省济南市历城区。 上诉人（原审原告）：王桂花，女，1966年4月2日生，汉族，居民，住山东省济南市历城区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张宁，山东东城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王峰，男，1980年9月15日生，汉族，居民，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：武久文，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。 上诉人刘时军、王桂花因与被上诉人王峰追偿权纠纷一案，不服新泰市人民法院(2019)鲁0982民初9147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘时军、王桂花上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人王峰支付上诉人刘时军、王桂花审计费30万元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在济南市历城区人民法院审理的（2016）鲁0112民初3556号损害股东利益责任纠纷案件中，为查清被上诉人滥用股东权利，大量抽逃、转移力鲁特公司财产的事实，上诉人申请法院依法委托山东中大会计师事务所有限公司进行审计。2017年11月1日，该会计师事务所作出中大专审字[2017]176号专项审计报告（以下简称176号审计报告)。2017年11月3日，上诉人向该审计机构交纳审计费30万元。2017年12月29日，上诉人向法院提出撤诉申请，历城区法院于当日作出3556号民事裁定书，准予上诉人撤诉。2018年1月16日，上诉人第二次向历城区法院对被上诉人提起损害股东利益责任纠纷诉讼。在该次诉讼中，上诉人为证明自己的主张，将3556号诉讼中的176号审计报告作为主要证据提交，经审理，历城区法院于2018年8月23日作出（2018）鲁0112民初621号民事判决书，判决书采信了176号审计报告的审计结论，支持了上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人损失1800万元、利息损失540万元，案件受理费由被上诉人承担。被上诉人不服向济南中院提起上诉，济南中院于2018年12月17日作出（2018）鲁01民终7322号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该二审判决书亦采信了176号审计报告的审计结论。在上述诉讼中，上诉人为证明被上诉人有损害股东利益的行为申请法院委托专业机构进行专业审计，并支付了审计费用。为使人民法院查明案件事实，此费用属于必要且合理的开支，理应由败诉方承担。新泰法院的一审判决认为：在3556号案件中，上诉人申请撤诉，历城法院准予撤诉，视为上诉人自愿承担该笔费用；在上诉人提起621号诉讼时，将176号审计报告作为主要证据提交给法院，176号报告最终也作为法院认定案件事实并进行裁判的重要证据，上诉人却没有就密切关联的30万元审计费用主张权利，未要求被上诉人承担该费用，视为在621号案件中上诉人放弃要求被上诉人承担30万元审计费用的相关权利。上诉人认为，新泰法院的上述推定没有任何事实依据和法律依据。上诉人在前两次诉讼中从未明确放弃过该30万元审计费用的权利，当时不主张不代表放弃权利。即便权利人在诉讼时效期间内不主张权利，所产生的后果也无非是其权利不被公权力保护并丧失强制执行的效力，但并不导致权利人的实体权利丧失，更不代表权利人放弃权利。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不能推定当事人对权利进行放弃。综上事实和理由，为维护上诉人的合法利益，提起上诉，请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王峰辩称，一、涉案审计报告形成于被上诉人2016.6.2日提起的3556号诉讼，该诉讼被上诉人已经于2017.12.29日自行撤诉，撤诉行为视为其对包括设计费在内的所有相关民事诉讼权利的放弃，上诉人无权再主张。二、审计报告虽经612号判决部分采信，但并非在该案中委托，系上诉人单方证据，且在该诉讼中被上诉人提出异议并不予认可，另案判决被上诉人赔偿损失是基于双方协议约定及相关法律规定，并非凭一纸审计报告与上诉人的损失无关，不属于必要合理的支出。三、追偿权是法律赋予的一种维护付出一定义务的经济上请求补偿的权利，分为两类即约定追偿权及法定追偿权，本案双方协议并无审计费用承担的相关约定，没有合同依据，也不属于我国法律规定的法定追偿的任何一种类型，因此缺乏法律依据，综上，被上诉人人完成一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此请求维持原判驳回上诉。 刘时军、王桂花向一审法院起诉请求：1、依法判令王峰支付刘时军、王桂花审计费300000元；2、诉讼费用由王峰承担。 一审法院认定事实：力鲁特公司成立于2002年6月18日，股东为王桂花、刘时军。2007年12月17日，刘时军、王桂花与力鲁特公司、王峰签订《债务清偿及股权变更协议书》，约定以下内容：“王峰作为甲方、王桂花作为乙方、刘时军作为丙方，力鲁特公司作为丁方。本着平等互利、自愿公平的原则，就甲方为丁方对外清偿本协议约定债务、甲方将偿还乙丙方的债务关系，并且乙丙方60%的股权转让给甲方等事宜，通过友好协商，订立本协议。本协议签订后，乙丙方(乙丙方系夫妻关系)每年共同享有丁方公司的固定分红。；甲方经营丁方公司期间的投资和收益归甲方所有。除上述分红外，乙、丙方不再享有丁方公司任何财产收益，亦不负担亏损责任及债务责任”。同日，刘时军、王桂花与力鲁特公司、王峰签订《补充协议》。同日，力鲁特公司全体股东召开股东会会议，并作出如下股东会决议：“经股东协商决定，增加新股东王峰。”。同日，力鲁特公司修改的公司新章程记载股东为王峰、刘时军、王桂花。以上情况已于2008年1月2日在济南市工商行政管理局办理了变更登记。力鲁特公司的股东为王桂花、刘时军、王峰，法定代表人为王峰。2013年12月，力鲁特公司停产经营。2016年6月2日，刘时军、王桂花以王峰为被告向历城法院提起诉讼，要求王峰赔偿刘时军、王桂花因王峰违反公司法的规定而造成的损失2000万元，历城法院立案受理，案由为损害股东利益责任纠纷,案号为(2016)鲁0112民初3556号，2017年12月29日刘时军、王桂花提出撤诉申请，历城法院于2017年12月29日作出(2016)鲁0112民初3556号民事裁定书，裁定准许刘时军、王桂花撤诉，案件受理费70900元，由刘时军、王桂花负担。在3556号案件审理过程中，刘时军、王桂花申请对力鲁特公司的账目进行审计，历城法院依法委托山东中大会计师事务所有限公司进行审计,2017年11月1日，山东中大会计师事务所有限公司作出176号审计报告,2017年11月3日，刘时军、王桂花向该审计机构交纳审计费300000元。2018年1月16日，刘时军、王桂花以王峰为被告、力鲁特公司为第三人向历城法院提起诉讼，要求王峰赔偿刘时军、王桂花股东利益损失2340万元，历城法院立案受理，案由为损害股东利益责任纠纷，案号为(2018)鲁0112民初621号。在该案诉讼中，刘时军、王桂花为证明自己的主张，将3556号案件诉讼中的176号审计报告作为主要证据提交法院，经审理，历城法院于2018年8月23日作出(2018)鲁0112民初621号民事判决书，历城法院认为，根据鉴定机构出具的专项审计报告，2009年度至2014年度，力鲁特公司账户存在大量的资金支出或收入均不记账的情形，该行为违反了会计法的上述规定，王峰在经营力鲁特公司期间存在大量资金、收入转出转入不记账等行为，致使大量资金从力鲁特公司账户净流出，并成立经营了与力鲁特公司经营范围相类似的山东宝鼎公司，违反了竞业禁止的规定，认定王峰在经营力鲁特公司期间有违反法律、行政法规或公司章程的行为，刘时军、王桂花在上述协议有效期内可获取的固定分红款的数额是明确的，现因王峰前述违反法律、行政法规或公司章程的行为致使力鲁特公司停止经营，刘时军、王桂花无法获得固定分红款，王峰的过错行为与刘时军、王桂花主张的损失之间具有直接因果关系，对刘时军、王桂花要求赔偿1800万元的诉讼请求予以支持，刘时军、王桂花主张的利息数额，予以支持，历城法院判决：一、王峰于判决生效之日起十日内赔偿刘时军、王桂花损失1800万元；二、王峰于判决生效之日起十日内赔偿刘时军、王桂花利息损失540万元。案件受理费141800元由王峰负担。王峰不服历城法院(2018)鲁0112民初621号民事判决，向济南中院提起上诉，济南中院立案后，经审理，于2018年12月17日作出(2018)鲁01民终7322号民事判决书，济南中院认定历城法院认定事实属实，予以确认，济南中院认为，根据历城法院查明事实，在另案件审理过程中，经法院依法委托山东中大会计师事务所有限公司出具的176号审计报告的审计结论指出：有收入(包括银行收款、银行贷款及现金收入等)不记账行为，力鲁特公司各银行账户各年度未记账资金流入9个账户数额共计1126121593.79元，刘时军、王桂花举证证明在王峰自主经营力鲁特公司期间，存在将大量力鲁特公司资金流向多个个人账户及同以王峰为股东的宝鼎公司的违法违规及违反公司章程的行为，王峰不能对上述资金流向的正当用途做出合理的举证及说明，损害了刘时军、王桂花的股东权益，使其享有1800万固定收益的可期待利益落空，故刘时军、王桂花有权向王峰主张上述利益损失,济南中院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由王峰负担。 一审法院认为，2016年6月2日，刘时军、王桂花以王峰为被告向历城法院提起了3556号案件诉讼，在该案审理过程中，刘时军、王桂花申请对力鲁特公司的账目进行审计，历城法院依法委托山东中大会计师事务所有限公司进行审计,刘时军、王桂花在审计机构出具176号审计报告并支付30万元审计费用后，于2017年12月29日向法院申请撤诉，法院裁定准予撤诉，视为刘时军、王桂花自愿承担该笔30万元审计费用。2018年1月16日，刘时军、王桂花以王峰为被告、力鲁特公司为第三人向历城法院提起了621号案件诉讼，621号案件与3556号案件的案由均为损害股东利益责任纠纷，两案中刘时军、王桂花提起诉讼依据的事实和理由基本一致，两案间隔不足一个月，在刘时军、王桂花提起621号案件诉讼时，176号审计报告作为刘时军、王桂花的主要证据提交给法院，176号审计报告最终也作为法院认定案件事实并进行裁判的重要证据，但对于176号审计报告的审计费用30万元，该审计费用数额巨大，与176号审计报告存在密切关联性，刘时军、王桂花提起621号案件诉讼并提交176号审计报告时，却没有就密切关联的相关30万元审计费用主张权利，未要求王峰承担该费用，且在621号案件审理过程中，刘时军、王桂花也未向法院申请增加相关诉讼请求或主张相关权利，视为在621号案件中刘时军、王桂花放弃要求王峰承担30万元审计费用的相关权利，根据法律规定当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故刘时军、王桂花放弃要求王峰承担30万元审计费用的相关权利，不违反法律规定。现刘时军、王桂花在多次诉讼结案后，以追偿权为由再次提起诉讼，要求王峰承担30万元审计费用，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对刘时军、王桂花的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘时军、王桂花的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由刘时军、王桂花负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，其他经审理查明的事实与一审查明相一致。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：上诉人是否有权放弃要求被上诉人支付审计费300000元的民事权利。2018年1月16日两上诉人以被上诉人为被告、力鲁特公司为第三人向历城法院提起621号民事诉讼，后历城法院作出的（2018）鲁0112民初621号判决，以及济南中院二审作出的（2018）鲁01民终7322号民事判决，均以（2016）鲁0112民初3556号诉讼中176号审计报告作为认定案件事实的主要依据，该审计费用系为查明事实必要、合理的费用支出，621号、7322号判决均基于此判决支持上诉人的诉讼请求，因此该审计费用应由该案败诉方即本案被上诉人王峰负担。因民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，上诉人虽然在3556号、621号、7322号案件中未提出对审计费用的诉讼请求，但上诉人并未采取明示的意思表示放弃对该笔费用的主张，因此一审法院推定上诉人放弃民事权利无事实及法律依据，本院予以纠正。 综上，上诉人刘时军、王桂花的上诉请求成立，一审判决认定事实不清，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新泰市人民法院(2019)鲁0982民初9147号民事判决。 二、被上诉人王峰自本判决生效之日起十日内向上诉人刘时军、王桂花支付审计费300000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，均由上诉人刘时军、王桂花负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友锋 二〇二〇年七月三十一日 书记员 袁 琳