江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2023号上诉人(原审原告)：洪仕国，男，1982年7月6日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：许贵，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏康盛农业发展有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区三堡镇徐村。法定代表人：朱志林，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋伟，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：董月松，该公司办公室主任。上诉人洪仕国与被上诉人江苏康盛农业发展有限公司（以下简称康盛公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5538号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人洪仕国及其委托诉讼代理人许贵，被上诉人的委托诉讼代理人宋伟、董月松到庭参加了询问。本案现已审理终结。洪仕国上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人诉请的加班费并未超过诉讼时效，一审法院仅处理2018年5月1日至2019年4月30日期间的加班工资是错误的。在上诉人确实存在长期加班且被上诉人也认可上诉人存在长期加班的情况下，被上诉人未足额支付上诉人的加班工资是一种持续状态，上诉人自知道权利被侵害时提出仲裁申请，并未超过诉讼时效。一审法院机械的适用一年时效，并未考虑被上诉人的侵权行为是一种持续状态这一事实。2.上诉人以被上诉人“未足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动关系，被上诉人是否要支付经济补偿金和失业金，也应当以是否足额支付劳动报酬为依据。一审中上诉人明确主张被上诉人所支付的加班工资标准错误，从而导致上诉人的加班工资极大减少。一审法院也认定上诉人的诉请为克扣工资。故本案的关键应当围绕被上诉人是否足额支付劳动报酬、是否克扣工资，也即被被上诉人支付的加班加点工资的标准是否正确。但是庭审中，被上诉人作出虚假陈述“是根据任务量是否每月超过1000吨”来认定加班工资，对于加班工资计算标准问题，避而不答。实际上，被上诉人是以最低工资标准来计算加班工资，这个标准既不是双方约定，更不是法律规定，同时也与被上诉人为上诉人缴纳社保的工资基数3500元每月以及上诉人离职前平均工资4889.35元均相距甚远。一审法院未能针对原告诉请的关键作出深入审查，对于加班工资计算标准问题更是忽视不予关注。3.根据《江苏省工资支付条例》第六条规定，用人单位应当就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度。制定规章制度应当听取本单位职工代表大会或者工会组织的意见，并及时在本单位公布，告知本单位全体劳动者；第八条规定，工资支付制度应当明确加班加点工资计算标准，假期工资支付标准等。被上诉人不仅现实中对此不予执行，在一审庭审中对此也是一再回避，其目的无疑在遮掩未按法律规定支付加班工资的事实。4.一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院依据《关于审理劳动争议案件的指导意见》即苏高法委（2009）47号第26条的规定，用人单位提供的工资发放表等证据未经劳动者签字，但用人单位有证据证明根据规章制度或劳动合同约定，工资发放表等已经通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信，进而认定被上诉人发放的工资中已经包含了加班费，故对加班费的诉请不予支持，这一认定也是错误的。其一，该条规定明确：通过一定方式向劳动者公示，其必须是依据规章制度或劳动合同约定的方式。而真实情况是，被上诉人不存在工资制度，即使存在也是违反劳动法的，被上诉人更没有提供证据予以支持。其二，一审法院认定事实不清，混淆概念。上诉人所诉请的加班工资是从2015年1月至2019年1月期间的，即便是2018年以前的加班工资全部超过时效，那么上诉人2019年3月12日以未足额支付劳动报酬为由提出解除，要求被上诉人给付2019年1月份之前至2018年的加班工资，是不超时效。上诉人于2019年3月12日提出解除劳动关系，并且说明理由，就是在提出异议，行使权利。没有任何法律规定，劳动者对于侵害自己权益的行为必须先提出异议才能提出解除劳动关系的请求，一审法院将上诉人的诉请笼统概括，未加区分，严重损害了上诉人的权益。如按照一审法院的理解，只要劳动者接受了用人单位的工资或者加班工资，不论是不是在时效内，也不论是加班工资计算标准是否合法，只要劳动者因为未签劳动合同、用人单位不公示工资制度、不告知劳动者加班费支付标准等原因未能及时得知权利被侵害进而提出异议，都一律视同劳动者对于用人单位的发放工资均是认可的，用人单位所支付的工资均是合法的。这种理解显然限制了法律赋予劳动者的权利，即：之前不提异议，之后永远不得提出异议，即便是在合理期限内对于仍处在时效期内的加班工资提出异议，也因为之前的不知道权利被侵害而无奈沉默的行为而无效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。康盛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。洪仕国向一审法院起诉请求：1.判令康盛公司支付2015年1月-2019年1月期间工作日、休息日、法定节假日加班工资合计211232.56元；2.判令康盛公司支付经济补偿金22002.08元；3.判令康盛公司赔偿失业金损失17568元，以上费用合计250802.64元；4.诉讼费用由康盛公司承担。一审法院认定事实：洪仕国原系康盛公司职工。2017年11月4日，双方签订劳动合同一份，合同期限自2017年11月4日至2020年11月3日。洪仕国工作期间，公司为其缴纳社会保险。2019年3月12日，洪仕国向康盛公司邮寄一份《解除劳动关系通知书》，通知书内容为：本人洪仕国，自2014年11月4日到公司入职并在公司负责成品库及叉车装货、发货工作。因公司一直未足额支付工作期间的劳动报酬，现根据《劳动合同法》第三十八条及相关法律规定，正式提出与贵公司解除劳动关系并要求公司按照法律规定立即支付拖欠的工资、加班费、经济补偿金等款项，康盛公司于3月13日签收。康盛公司收到上述通知书后，于3月15日向洪仕国邮寄送达《通知》一份，其以洪仕国自3月12日起连续旷工超过三天为由解除与洪仕国的劳动关系，并通知洪仕国2019年3月18日之前到公司办理工作交接手续。洪仕国离职前十二个月的工资为：4784.75元、4573.3元、5830.25元、4432.65元、4500.55元、4500.55元、5103.95元、5460.2元、4763.5元、4781.5元、5358.5元、4582.5元，洪仕国提供的工资明细表上，每月工资金额组成包括基本工资、岗位津贴、加班工资、绩效工资等内容，该记载内容与康盛公司提供的洪仕国工资组成内容吻合。2019年4月30日，洪仕国以诉请内容将康盛公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，5月6日，该委以申请材料不齐备且无法按期补充为由作出不予受理案件通知书，洪仕国不服诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系解除方式如何认定；二、洪仕国是否存在加班情况及加班费是否超过仲裁时效；三、康盛公司应否支付洪仕国失业金损失及经济补偿金。一、关于劳动关系的解除方式，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同的解除方式分为协商解除、单方解除等形式，洪仕国于2019年3月12日向康盛公司邮寄送达解除劳动关系通知书，公司次日收到。康盛公司虽然在3月15日以洪仕国旷工为由向其发送解除通知书，但因劳动关系仅需解除一次，且洪仕国的解除通知先被康盛公司签收，应当认定双方的劳动关系因洪仕国的单方行为解除。二、关于洪仕国主张的加班费，康盛公司庭审中提出了时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年，自劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案康盛公司并非整体拖欠洪仕国工资，根据洪仕国陈述其仅主张康盛公司未支付加班工资，应当认定洪仕国的诉请为克扣工资，且康盛公司向洪仕国提供的工资条也注明了加班费，可以认定对洪仕国主张的加班费康盛公司是明示拒绝的，因此仲裁时效应当从权利被侵害之日计算。洪仕国在庭审中明确在仲裁时开始向康盛公司主张权利，因此一审法院仅审查2018年5月1日至2019年4月30日期间的加班费问题，对于其余期间的加班费已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。关于加班费，庭审中双方对于加班事实的存在均无异议，按照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》，即苏高法审委【2009】47号第二十六条的规定，劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。用人单位提供的工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度或劳动合同约定，工资发放表等已经通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。洪仕国庭审中提供的工资发放表，可以认定康盛公司对此已经向洪仕国进行告知，洪仕国主张其2014年即参加工作，但其直至解除劳动关系方才提出加班工资诉请，其未提供证据证明此前对于康盛公司的工资发放表提出异议，一审法院采信康盛公司发放的工资中已经包含了加班费，故对洪仕国加班费的诉请一审法院不予支持。三、关于经济补偿金及失业金损失，根据洪仕国的解除通知书，其以康盛公司未足额支付劳动报酬解除双方劳动合同，洪仕国加班工资请求一审法院不予支持，其亦无证据证明康盛公司拖欠其工作期间的其他工资，故洪仕国的解除理由不成立。据此主张经济补偿金的诉请一审法院亦不予支持。关于失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，劳动者符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，有求职要求的。参照《实施若干规定》第十三条的规定，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（三）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。洪仕国虽然系以劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，但是其解除理由并不成立，故一审法院认定洪仕国不符合领取失业金条件，对该请求亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告洪仕国的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为:一、上诉人主张的2018年5月1日前加班费的诉请是否超出仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年，自劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人主张的是被上诉人未足额支付加班工资，该诉请指向的争议焦点在于用人单位无正当理由扣减劳动者应得的工资，双方对工资报酬发放的数额存在的争议，其诉请本质属于克扣工资的范畴。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》第一条的相关规定，克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。被上诉人向上诉人发放的工资明细中对加班费也均予明示，上诉人对被上诉人支付其加班工资的具体金额也应在发放工资时即已明知，对上诉人所主张的加班费，被上诉人亦通过该种方式予以明示拒绝。而本案上诉人在一审中明确在仲裁开始时即2019年4月30日才开始向被上诉人主张权利，依照上述规定，上诉人主张的2018年5月1日前加班费的诉请已超仲裁时效，一审法院认定并无不当。二、上诉人主张的加班费应否予以支持。上诉人工资发放表中详细记载了加班工资基数、加班时间、加班小时数等内容。上诉人其本人也掌握工资发放表，对其加班工资的发放情况、计算标准、具体数额亦应明知，在劳动合同履行期间上诉人并未就加班工资提出异议，也未向被上诉人主张权利。一审法院采信被上诉人发放工资中包含加班工资并无不当，上诉人要求被上诉人支付加班费的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人洪仕国的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月十六日书记员 于舒易