浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终678号 上诉人（原审被告）：深圳麦希影院管理有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道福安社区深南大道4013号兴业银行大厦10楼1017室。 法定代表人：刘凯军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘欣鑫，浙江共业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万年县时代影城有限公司。住所地：江西省上饶市万年县城建德大街宝润广场北区四层。 法定代表人：郑银华，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：孙越建，男，1957年3月7日出生，汉族，万年县时代影城有限公司股东，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）：李汝豪，男，1971年9月16日出生，汉族，万年县时代影城有限公司股东，住浙江省宁波市北仑区。 被上诉人（原审原告）：应义东，男，1979年2月25日出生，汉族，万年县时代影城有限公司股东，住浙江省宁波市海曙区。 被上诉人（原审原告）：翁惠娜，女，1976年7月28日出生，汉族，万年县时代影城有限公司股东，住浙江省杭州市下城区。 被上诉人（原审原告）：郑银华，女，1977年4月20日出生，汉族，万年县时代影城有限公司总经理，住浙江省宁波市鄞州区。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：潘贤荣，浙江浙甬律师事务所律师。 上诉人深圳麦希影院管理有限公司（以下简称麦希公司）因与被上诉人万年县时代影城有限公司（以下简称万年时代影城）、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初13280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法由审判员独任审理，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 麦希公司上诉请求：撤销一审判决，驳回万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定案外人万年县欣达置业有限公司（以下简称欣达公司）与应义东之间签订的《宝润广场商铺租赁合同》（以下简称《租赁合同》）已解除，缺乏事实依据。实际上，该《租赁合同》至今未解除。2.一审法院认定涉案《万年县时代影城委托管理服务协议》已失去继续履行的基础，已不能实现合同的目的，与事实不符。万年时代影城在一审判决前已恢复营业，说明《万年县时代影城委托管理服务协议》可以继续履行。3.麦希公司不存在违约行为，没有按期缴纳房租的责任在于万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华，不是麦希公司；二、一审判决认定解除《租赁合同》给万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华造成的损失计算错误。首先，《租赁合同》并未实际解除，影院已在正常经营，不存在损失。其次，一审判决违约金200万元缺乏事实和法律依据。合同约定的违约情形特指单方提出提前终止协议，由提出方支付违约金200万元。麦希公司从未提出提前终止协议，因此，该条约定不能作为法院判决违约金的依据。 万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。针对麦希公司上诉称万年时代影城恢复营业问题，所谓的恢复营业是另一家公司在营业。 万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华、向一审法院起诉请求：一、解除万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华与麦希公司签订的《万年县时代影城委托管理服务协议》；二、麦希公司支付万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华违约金200万元。 一审法院认定事实：麦希公司原名上海麦希影院管理有限公司，2019年6月因迁移经营地址改为现名。 2012年10月16日，应义东与欣达公司签订《租赁合同》一份，约定：欣达公司将宝润广场北区四层建筑面积为1950平方米（公摊面积另计）的商铺租赁给应义东，用于时代品牌电影放映及电影放映相关经营产品，租赁期限自2012年11月1日起至2024年10月31日止，物业租赁起始日以交付日为准，商铺装修免租期暂定自2012年11月1日起至2013年1月31日止，因应义东违约或提前解除合同，应义东应全额补缴免租期的租金；起始租金为17元/平方米/月，在第四个计租年开始以每两年递增6%；租金按季度支付，首季度租金支付时间为交付后七个工作日，此后每季度租金在每季度季前15日之前支付；因合同期满或提前解除终止后，固定装修所有权和处置权归欣达公司；影院营业执照领取后，该合同主体变更为新成立的公司，新成立的公司承担合同中费用的支付并承担所有法律责任。应义东逾期交付租金的，经通知后未能于7日内交付的，每逾期1日，应按交付金额的0.5%支付违约金；逾期交付租金达15天的，欣达公司有权直接停电停水；逾期交付租金达30天的，欣达公司有权立即终止合同，应按逾期日支付违约金外还需另外支付两个月租金的违约金，并不予退还保证金，双方还约定了其他事项。 万年时代影城由孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华于2012年10月23日开设成立。万年时代影城成立后，由孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华出资对所租赁的场地进行了装修，配置了相关的电影放映设备，于2014年2月起进行营业。 2014年10月16日，应义东又与欣达公司签订《宝润广场商铺租赁合同补充合同》一份，约定：明确应义东的租赁面积为2170.19平方米，租赁期限实际从2012年10月16日起计算，欣达公司同意免除2012年10月16日起至2014年6月10日止期间的租金及物业费（不含能耗及公摊能耗），应义东租金实际租金起计日自2014年6月11日开始；在持续经营的前提下，欣达公司同意再分期给应义东12个月免租期，即免除2014年度至2017年度，每年度6月11日起至9月10日三个月的租金。 2017年5月9日，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华与麦希公司签订《万年县时代影城委托管理服务协议》一份，约定：万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华将万年时代影城完整委托管理权赋予麦希公司，由麦希公司负责日常经营发生的成本、开支，并承担安全管理责任，由万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华委派一名出纳行使财产监督权；协议有效期自2017年6月1日起至2024年10月31日止（实际以租赁合同为准），自协议生效日起，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华即享有无风险保底净收益的权利，即麦希公司均以万年时代影城经营收入为万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华提供每年40万元的托管保底净收益，麦希公司应在每月的15日前支付当月的保底收益，并在一个完整年度结束后45日内，结算相应年度的超额分成收益（如有），目标影城经营收入的支付与分配次序为：1.支付完毕目标影城当年的运营成本；2.支付万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华当年度应得的保底净收益；3.支付关联影城托管服务协议项下的保底亏损（如有）及麦希公司因之前年度托管保底不足而自行补足缴付的金额；4.在完成以上所有支付后，如有超额利润，双方各享有该部分50%的分配权。麦希公司按每月2.5万元向万年时代影城收取托管费。违约责任为：非经各方书面同意，任何一方不得提前终止协议，任何一方不履行或不完全履行协议约定义务，应承担违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；提前终止协议的违约金为200万元，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华作为一方，麦希公司作为一方，由违约方在提出终止协议的5个工作日内向守约方一次性支付，如因一方违约行为导致对方的损失额超过200万元，对超过部分，违约方应继续承担赔偿责任。同时，协议中明确影城所使用的场地为租赁房产，租赁协议于2024年10月31日到期，并附租赁协议。双方还约定了其他事项。 协议签订后，双方于2017年5月31日办理了交接手续，麦希公司即接管经营万年时代影城。 2018年12月25日，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华委托律师发函给麦希公司，认为麦希公司未交2018年12月11日至2019年3月10日的租金和物业费，欣达公司有可能提前终止《租赁合同》，导致万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华与麦希公司签订的《万年县时代影城委托管理服务协议》也将提前终止，要承担违约金、补缴免租期租金等损失，要求麦希公司补缴。 2019年1月6日，欣达公司发通知函给应义东，因未交付2018年12月11日至2019年3月10日的租金和物业费，已构成严重违约，要求应义东在2019年1月11日前支付租金、物业费及滞纳金，若未能支付，则将终止合同，并追究补缴免租期间的租金及一切缺失的违约责任。该期租金、物业费等之后麦希公司已交付给欣达公司。 2019年6月21日，欣达公司又发通知函给应义东，因未交付2019年6月11日至2019年9月10日的租金和物业费共计156913元，已构成严重违约，要求应义东尽快支付租金、物业费及滞纳金，若未能支付，则将终止合同，并根据合同约定提请法律诉讼。 2019年7月17日，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华发函给麦希公司，由于麦希公司未缴房屋租金、物业费达47天，麦希公司已违约；由于违约，业主会通过法律诉讼，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华也会通过法律途径追究麦希公司的违约责任。因麦希公司收到函后未支付租金、物业费，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华于2019年8月15日发通知函给麦希公司，要求麦希公司在收到通知后三天内，将拖欠的租金和物业费交付给欣达公司，否则将解除与麦希公司签订的《万年县时代影城委托管理服务协议》，并追究因违约造成的一切经济损失，并在通知函中明确本通知即作为解除《万年县时代影城委托管理服务协议》的通知。麦希公司至今未将拖欠的租金和物业费交付给欣达公司。 2019年10月25日，欣达公司给应义东发送《租赁合同终止解除通知函》，载明：因无故拒绝交付租金、物业费且逾期天数超过30天以上，属于严重违约行为，根据合同条款终止并解除合同，要求应义东在接到函后7日内补缴全部免租期内全部费用、违约金、拖欠的物业费等，并安排商铺的交接手续，租赁区内可移动设备设施请于七日内搬离，逾期未搬离的视为放弃权利。 另查明：欣达公司与应义东解除《租赁合同》给万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华造成的损失可能有：1.需补缴欣达公司全部免租期内全部费用、及拖欠的租金、物业费，其中免租期为21个月计免租期租金近77.5万元；麦希公司未交付的租金、物业费近15.7万元；2.支付欣达公司违约金，其中保证金10万元、两个月的租金7.3万余元；3.万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华的保底收益（可得利益）损失，每年40万元；4.万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华的影城装修损失，设备、设施损失等。 再查明：麦希公司托管万年时代影城后，票房收入有增长，但万年时代影城的经营仍一直处于亏损状态。2019年6月13日起，该影城被欣达公司停电停水，并锁门，该影城处于停业状态至今。麦希公司托管万年时代影城后，对万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华的保底收益，麦希公司一直支付至2019年9月，其中2019年5－9月共5期的保底收益，由另托管的德兴代付。 一审法院认为，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华与麦希公司签订的《万年县时代影城委托管理服务协议》系双方当事人的真实意思表示，约定的内容不违反法律规定，应认定合法有效。《万年县时代影城委托管理服务协议》中附《租赁协议》，故租赁协议约定的内容对麦希公司也具有约束力。该协议麦希公司的主要义务是负责日常经营发生的成本、开支，并支付万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华保底收益等。在该合同的履行过程中，麦希公司未按约支付2018年12月11日至2019年3月10日的租金和物业费，虽经万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华催促后已支付，但已构成违约，导致业主发函警告应义东，表示将终止合同；后麦希公司又未按约支付2019年6月11日至2019年9月10日的租金和物业费，经万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华催促后至今仍未支付，又构成违约；并导致业主按《租赁合同》的约定，对影城采取停电停水措施，并进行锁门，导致影城停业的后果。因支付租金和物业费，系麦希公司应承担的主要义务，在万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华催告后麦希公司至今未履行，故万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华有权解除合同。涉案《万年县时代影城委托管理服务协议》能否继续履行的基础为应义东与业主之间签订的《租赁合同》能否继续履行，因麦希公司延迟履行债务（支付租金和物业费）的违约行为，导致业主已于2019年10月25日正式通知应义东解除《租赁合同》，应义东与业主之间签订的《租赁合同》事实上自通知之日起已解除，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华与麦希公司之间签订的《万年县时代影城委托管理服务协议》已失去继续履行的基础，也已不能实现合同的目的。故万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华诉称要求解除《万年县时代影城委托管理服务协议》，符合法律规定，予以支持。协议解除后，尚未履行的，终止履行，但并不影响协议中结算和清理条款的效力。关于违约金，双方在《万年县时代影城委托管理服务协议》6.3.2条中约定：提前终止协议的违约金为200万元，如因一方违约行为导致对方的损失额超过200万元，对超过部分，违约方应继续承担赔偿责任。该协议因麦希公司违约行为致现已解除，属于提前终止履行，故麦希公司应承担提前终止履行的违约责任。因麦希公司的违约行为造成的万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华经济损失巨大，故万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华诉称要求麦希公司支付违约金200万元，符合双方的约定，予以支持。麦希公司辩称无需按此约定向万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华支付违约金，另在影院亏损的情况下，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华只能获得保底收益，不存在任何损失，请求驳回万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华的诉讼请求，既不符合约定，也不符合事实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》九十四条第一款第三、四项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四第一款规定，一审法院于2020年1月10日判决：一、解除万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华与麦希公司签订的《万年县时代影城委托管理服务协议》；二、麦希公司支付万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华违约金200万元，限在判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费22800元，减半收取11400元，财产保全费5000元，合计诉讼费16400元，由麦希公司负担。 二审中，麦希公司向本院提供万年影城现场照片、销售电影票存根各一份，拟证明万年时代影城2020年1月1日已恢复营业。经质证，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华对真实性无异议，根据现场照片显示是万年麦城时代影城，该影城是一家新成立的公司，与万年时代影城无关。销售电影票存根写的万年时代影城，猫眼显示屏上显示的内容都是简称，且打印的内容都可以自行书写，不是说按影城公司名字书写。本院认为，麦希公司提供的证据不能证明万年时代影城于2020年1月1日恢复营业，本院不予认定。 万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华向本院提供证据：1.万年县麦城时代影城有限公司的工商登记资料，拟证明万年县麦城时代影城有限公司于2019年12月13日设立，与万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华无任何关联。2.院线加盟协议终止协议、注销电影放映许可证回复函，拟证明万年时代影城已经终止了院线加盟，并已注销了电影放映许可证。经质证，麦希公司对证据1真实性无异议，对关联性有异议，认为万年县麦城时代影城有限公司是一家新成立的公司，但是在半个月之后不可能马上承接了原来万年时代影城就开业，故万年县麦城时代影城有限公司与万年时代影城是相互关联的。对证据2真实性没有异议，但认为终止协议日期刚好是2019年12月13日，在万年时代影城与时代院线终止协议的同一天，注册成立了万年县麦城时代影城有限公司，刚好可以证明万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华重新准备了一家新的影院开业。本院认为，证据1、证据2与本案无关联性，本院不予认定。 本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，万年时代影城的经营场所是基于应义东与欣达公司签订的《租赁合同》项下的商铺，麦希公司基于《万年县时代影城委托管理服务协议》取得万年时代影城的管理权，负责万年时代影城日常经营发生的成本、开支。合同履行中，因麦希公司未按约支付2019年6月11日至2019年9月10日的租金和物业费，导致欣达公司按照《租赁合同》约定，对影城采取停电、停水、锁门等措施，并于2019年10月25日通知应义东解除《租赁合同》。而《万年县时代影城委托管理服务协议》能否继续履行的基础为《租赁合同》能否继续履行，现《租赁合同》因麦希公司迟延履行支付租金和物业费而被解除，故《万年县时代影城委托管理服务协议》也已失去继续履行的基础，万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华要求解除《万年县时代影城委托管理服务协议》有事实和法律依据，应予支持。麦希公司称万年时代影城在一审判决前已恢复营业，无事实依据，本院不予采纳。《万年县时代影城委托管理服务协议》约定提前终止协议的违约金为200万元，如因一方违约行为导致对方的损失额超过200万元，对超过部分，违约方应继续承担赔偿责任。现《万年县时代影城委托管理服务协议》因麦希公司违约行为已解除，属于提前终止履行，故麦希公司应承担提前终止履行的违约责任。因麦希公司的违约行为造成万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华经济损失巨大，故万年时代影城、孙越建、李汝豪、应义东、翁惠娜、郑银华诉称要求麦希公司支付违约金200万元，符合约定，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。麦希公司称一审判决违约金过高的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，麦希公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人深圳麦希影院管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  叶剑萍 二〇二〇年七月二十八日 书记员  陈 冲 ??14? ??15?