江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7183号上诉人（原审原告）：张红，女，1988年4月29日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：周厚远，江苏创嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州融耀置业有限公司，住所地徐州市泉山区蓝湾商务广场北区7号楼北楼。法定代表人：高家楷，该公司总经理。委托诉讼代理人：诸华明，该公司法务。委托诉讼代理人：黄令，该公司法务。上诉人张红因与被上诉人徐州融耀置业有限公司（以下简称融耀置业公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3265号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张红的委托诉讼代理人周厚远，被上诉人融耀置业公司的委托诉讼代理人诸华明、黄令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张红向本院提出上诉，请求：1.撤销徐州市泉山区人民法院（2019)苏0311民初3265号民事判决书，依法改判。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未查明上诉人与案外人上海智联易才人力资源顾问有限公司徐州分公司（下称智联徐州分公司）是否存在劳动关系，一审采信的证明上诉人与智联徐州分公司存在劳动关系的证据真实性存在疑问。《外包员工劳动合同书》不能证明上诉人与案外人智联徐州分公司存在劳动关系。个人与单位之间签订劳动合同后，劳动关系可能会变更，上诉人是否与案外人智联徐州分公司存在劳动关系，智联徐州分公司是否将上诉人派出到被上诉人单位从事外包工作，需要智联徐州分公司直接认可或提供证据证明，而不能仅凭被上诉人的单方陈述认定。《服务外包合同书》、《增加关联企业协议》、《合同续签协议书》等均未署明达成协议的日期，三份证据资料形成的时间不能确定，且文件的真实性未经合同对方的证明证实，一审法院不应草率对其真实性予以采信。被上诉人提交的记账凭证及上海增值税发票为复印件，且无对应名单，不应认可该证据的真实性。一审认为张红提供的“淮海一号报销群、《项目现场领款审批单》、《2019年1月淮海壹号团队指标》、融创淮海壹号来访登记”等记录可以证明上诉人提供劳动符合劳务外包特征，无事实和法律依据。2.上诉人为被上诉人提供劳动，受被上诉人单位规章制度的约束，被上诉人向上诉人发放工资并缴纳社会保险，上诉人与被上诉人存在劳动关系，一审判决未予认定。若上诉人为外包员工，则应由智联徐州分公司对上诉人进行考勤及工作安排。被上诉人单位的主管方元与张红的谈话录音内容也能证明张红不是劳务外包员工。综上，一审法院未查明本案的主要事实，认定事实严重错误，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人融耀置业公司答辩认为：同一审答辩意见，上诉人非我公司员工，是外包员工，我公司不应承担上诉人诉请的内容。张红的一审诉讼请求：1.解除劳动合同赔偿金51736元；2.未签订书面劳动合同的应付工资155206元；3.佣金16976.74元和拖欠工资赔偿金16976.74元；4.加班工资164395.51元；5.向张红提供解除劳动合同证明。一审法院经审理查明：2015年7月15日，上海融创绿城投资控股有限公司（甲方）与上海智联易才人才咨询有限公司（乙方）签订《服务外包合同》，约定甲方为外包服务的发包方，甲方要求乙方为甲方关联企业提供与本协议内容相同的服务，乙方为提供外包服务的承包方，乙方有权委托其关联企业提供该地区的服务项目；乙方向甲方提供服务的员工是乙方认真选聘的合法雇员，甲方不得未经乙方同意擅自录用乙方员工为甲方的雇员；乙方工作人员与乙方之间为劳动关系，乙方向甲方提供服务。乙方工作人员与甲方不具有任何劳动法律关系；合同期限2年，自2015年7月15日至2017年7月14日，合同期满前30日双方协商合同续订事宜，甲乙双方任何一方未提出书面异议的，本合同到期自动顺延一年。2016年5月3日，上海融创绿城投资控股有限公司变更名称为上海骧远投资控股有限公司。后上海骧远投资控股有限公司（甲方）与上海智联易才人才咨询有限公司（乙方）签订《增加关联企业协议》，约定甲乙双方于2015年7月15日签订了《补充协议》，合同约定由乙方为甲方提供人事服务，由于甲方需要为其关联公司员工办理原合同项下服务，经双方一致达成补充协议，由甲方全权委托乙方为其关联公司员工办理原合同项下服务，并同意乙方负责具体办理上述事宜。之后，上海骧远投资控股有限公司（甲方）与上海智联易才人才咨询有限公司（乙方）签订《合同续签协议书》，约定将甲乙双方在2015年7月15日签署的《服务外包合同》有效期延长，自2017年7月15日起至2019年7月14日止。本合同到期前，双方若对合同续签无异议，合同有效期自动延长1年，依此类推。2017年7月28日，张红（乙方）与智联徐州分公司（甲方）签订《外包员工劳动合同书》，约定本合同为有固定期限劳动合同，有效期自2017年7月28日起至2020年7月27日止，试用期六个月；乙方工作地点为徐州市，乙方的具体工作岗位及内容由甲方决定，乙方了解并同意甲方有权根据需要对乙方的工作岗位和职责进行合理调整；乙方的工作时间实行标准工作制，乙方服从甲方工作时间的安排。乙方加班应取得甲方的同意，具体按照甲方的规章制度确定；乙方的工资为1720元，甲方可以根据乙方的工作岗位、工作表现和经营状况对乙方工资进行调整，并由甲方为乙方代扣代缴个人所得税及依法应由其个人承担的社会保险等费用。甲方为乙方缴纳各项社会保险和提供其他福利待遇；乙方须遵守甲方及外包单位的各项规章制度，服从管理。乙方应遵守外包单位的规章制度，服从外包单位的工作安排，在工作期间，乙方同意，甲方有权根据外包使用单位的需求随时调整乙方的工作岗位；甲方有权提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同。2017年7月，智联徐州分公司开始为张红缴纳社会保险。姓名为张红的徐州市社会保险参保人员缴费记录显示，2017年7月至2018年7月缴费单位为智联徐州分公司，自2018年8月至同年12月缴费单位为徐州融耀置业有限公司，缴费基数为5000元。根据张红提供的融耀置业公司无异议的证据显示，张红自2018年2月起在融耀置业公司的项目从事销售工作，由融耀置业公司自2018年2月起按月向张红银行账户发放费用。2019年1月，因张红与项目团队部门负责人因离职还是调动事宜发生争议，张红离开工作场所，未办理交接。2019年2月1日，张红向徐州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求融耀置业公司支付解除劳动合同补偿金20421元（2018年2月至2019年1月）、未签订劳动合同双倍工资补偿金17460元、一次性支付拖欠佣金16473元。2019年4月4日，张红向徐州市劳动争议仲裁委员会申请变更仲裁请求，要求融耀置业公司支付解除劳动合同赔偿金38802元与解除合同补偿金19401元、未签订劳动合同双倍工资差额72968元、一次性支付拖欠佣金16976.74元与拖欠工资赔偿金16976.74元、支付加班工资164395.51元。后张红于仲裁庭庭审中明确，针对解除劳动合同赔偿金及经济补偿金，选择赔偿金。徐州市劳动争议仲裁委员会于2019年5月12日作出徐劳人仲案字[2019]第100号仲裁决定书，决定终结徐劳人仲案字[2019]第100号案件的审理。张红遂以诉称理由诉至法院。一审法院认为，建立劳动合同，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。首先，张红对融耀置业公司提供的2017年7月28日其与智联徐州分公司签订的《外包员工劳动合同书》不持异议，该合同书依法成立且有效。根据《外包员工劳动合同书》中关于劳动合同固定期限自2017年7月28日起至2020年7月27日止、工作地点为徐州市、乙方同意，甲方有权根据外包使用单位的需求随时调整乙方的工作岗位等约定，可以确认张红主张的其与融耀置业公司存在劳动关系的期间2017年12月31日至2019年1月31日，处在《外包员工劳动合同书》约定的劳动合同固定期限内。故张红不能证明在2017年12月31日至2019年1月31日期间其与融耀置业公司存在劳动关系。其次，张红庭审中举证主张其入职日期为2017年7月28日，并于该日与徐州隆嘉置业有限公司建立劳动关系，至2017年12月31日变动工作单位为融耀置业公司。但经审理查明，2017年7月至2018年7月为张红缴纳社保费用的缴费单位为智联徐州分公司而非融耀置业公司，向张红发放2018年1月工资的单位亦系徐州隆嘉置业有限公司而非融耀置业公司。因此，张红不能证明其于2017年12月31日与融耀置业公司建立劳动关系。再次，虽2018年8月至同年12月张红的社保缴费单位登记为融耀置业公司，张红亦实际在融耀置业公司的项目从事过销售工作并由融耀置业公司向张红账户发放过费用，但根据融耀置业公司提供的《服务外包合同》、《增加关联企业协议》、《准予变更（备案）登记通知书》、《合同续签协议书》、《外包员工劳动合同书》等证据证明的外包事实，及张红提供证据中显示的“淮海一号报销群、《项目现场领款审批单》、《2019年1月淮海壹号团队指标》、融创·淮海壹号来访登记”等记录可以证明，张红系按《外包员工劳动合同书》的约定为融耀置业公司的特定项目、即“融创·淮海壹号”项目提供劳务服务，符合劳务外包特性。且有融耀置业公司与上海智联易才人才咨询有限公司之间对代收代付工资、个税，代收代付社保及公积金结算的增值税发票予以佐证。因此，张红主张其与融耀置业公司之间存在劳动关系依据不足。综上，因张红不能证明其与融耀置业公司之间存在劳动法上的权利义务关系，故张红要求融耀置业公司支付解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的应付工资、佣金及拖欠工资赔偿金、加班工资、提供解除劳动合同证明的诉请，亦无法律基础，对张红的诉请不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十三条、第二十九条之规定，判决：驳回张红张红的诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人和被上诉人在2017年12月31日到2019年1月31日之间是否存在劳动关系；2.上诉人一审主张的各项费用应否予以支持，如果能够支持数额如何认定；3.被上诉人应否向上诉人提供解除劳动合同的证明。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，上诉人张红主张其与智联徐州分公司之间的劳动合同有过变更，但其并未提供证据证明其与智联徐州分公司之间变更过劳动合同或已不存在劳动关系。其次，根据《服务外包合同》、《增加关联企业协议》、《准予变更（备案）登记通知书》、《合同续签协议书》、《外包员工劳动合同书》等证据能够证明被上诉人将相关公司项目外包的事实，而上诉人张红提供证据中显示的“淮海一号报销群、《项目现场领款审批单》、《2019年1月淮海壹号团队指标》、融创·淮海壹号来访登记”等记录无法得出张红系与融耀置业公司之间存在劳动关系的结论。同时，结合融耀置业公司与上海智联易才人才咨询有限公司之间对代收代付工资、个税，代收代付社保及公积金结算的增值税发票等证据，能够证明张红系劳务外包人员的事实。因此对于张红就其与融耀置业公司之间在涉案时间段内存在劳动关系的主张证据不足，本院不予支持。故而，上诉人张红的其他诉讼请求亦无法得到支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月二十二日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲