山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终847号 上诉人（原审原告）：张健，男，1975年10月12日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘方，山东鲁北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘杰，山东昌智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:高鹏，女，1977年7月22日出生，汉族，住东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：高广建，男，1989年10月9日出生，汉族，住山东省梁山县。 被上诉人（原审被告）：李丹，女，1988年7月25日出生，汉族，住东营市东营区。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈颖，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 上诉人张健因与被上诉人高鹏、高广建、李丹保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张健上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由高鹏、高广建、李丹承担。事实和理由：一、涉案《担保合同书》系连带责任保证，一审判决认定为一般保证，系认定事实错误。涉案《担保合同书》约定“平台出现无法兑付”是指债务人出现未按期将借款本金支付至张健账户的情况，“兑付”即是指正常履行付款义务，如果需要张健通过诉讼方式实现债权，就不能称之为“兑付”。因此，“无法兑付”与“不能履行”存在本质区别，本案不能直接认定为一般保证。根据担保法第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。二、张健与高鹏、高广建、李丹之间的通话录音与本案具有直接关联性，可以证实高鹏、高广建、李丹对涉案债务承担连带保证责任是双方真实的意思表示。三、深圳天禧互联网金融服务有限公司（以下简称深圳天禧公司）与东营广通金融服务有限公司（以下简称东营广通公司）的实际控制人均为胡展新。胡展新通过上述两家公司非法吸收公众存款，两家公司人格混同、人员混同、财产混同。胡展新被公安机关立案侦查后，东营广通公司和深圳天禧公司亦丧失兑付能力，且深圳天禧公司已于2018年被公安机关立案侦查，张健通过法律途径向深圳天禧公司主张权利已不可能。因此，即便为一般保证，高鹏、高广建、李丹也应承担保证责任。张健曾于保证期到期前通过打电话方式向高鹏、高广建、李丹索要过欠款，张健的主张并未超出保证期。四、此前起诉东营广通公司和深圳天禧公司的民间借贷案件均被法院驳回起诉，张健通过起诉深圳天禧公司追索债权在客观上不能实现。 高鹏、高广建、李丹辩称，一、涉案《担保合同书》系一般保证责任，一审判决认定正确。1、该《担保合同书》明确约定“若广通金融公司（天禧金服）平台出现原投资额无法兑付，则由李丹、高广建、高鹏三人愿为甲方承担责任。”符合担保法第十七条第一款的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。2、最高人民法院法释[2002]38号《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二项规定：保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。不能履行指因客观原因债务人不能履行债务，比如债权人客观上无法向债务人追偿，债务人经强制执行仍不能清偿债务等等。不能履行的情形中，保证人享有先诉抗辩权。二、张健与高鹏、高广建、李丹的通话录音发生在2019年3月20日及4月9日，即在涉案两笔借款借款期间内，不能证明张健依法定方式行使债权。张健应根据担保法第二十五条第二款和担保法解释第三十四条第一款规定的方式正确行使权利。张健至今未向深圳天禧公司、东营广通公司提起诉讼，则自2019年10月25日起，本案保证责任因保证期间届满而免除。三、深圳天禧公司与东营广通公司是否不能履行涉案债务，需要张健依法定方式行使权利后，经法定程序确定，一般保证人才能在保证期间内承担保证责任。无论深圳天禧公司、东营广通公司是否被公安机关立案侦查，张健都应采取法律明确规定的方式主张权利。四、张健不是普通的东营广通公司非法吸收公众存款的受害人。张健在东营广通公司任客户经理，其明知公司理财流程，也接受公司关于吸收客户的培训，应对产品的运营有清楚的认识。张健为了高额业务提成购买了涉案理财产品，张健因涉案两笔合同得到了包括提成、绩效、奖金共计大约20000元，并收到了9000多元利息。基于此，现因东营广通公司的犯罪行为来要求保证人为张健个人怠于行使权利的行为买单缺少请求权基础，不应被支持。 张健向一审法院起诉请求：1、判令高鹏、李丹、高广建支付张健借款本金250000元，并自2019年4月25日起至实际付清日止，以250000元为基数按年利率6%支付利息；2、本案诉讼费用由高鹏、李丹、高广建承担。 一审法院认定事实：2018年4月24日，张健作为甲方，深圳天禧公司作为乙方，双方签订《出借咨询与服务协议》两份（协议编号分别为TXJF-201804243076、TXJF-201804243081），甲方向乙方出借150000元、100000元，共计250000元，出借模式为每月还息到期还本，每月利息分别为1437.50元、958.33元；借款期限为2018年4月24日至2019年4月24日。同日，张健依约定将250000元转入指定账户。 2018年6月12日，张健作为甲方，李丹、高广建、高鹏作为乙方，双方签订《担保合同书》，载明：因2018年4月24日在广通金融购买理财产品，产品名称为（天禧金服）1号合同书TXJF-201804243076壹拾伍万元整，2号合同书TXJF-201804243081壹拾万元整，合计贰拾伍万元整。若广通金融公司（天禧金服）平台出现原投资额无法兑付，则由李丹、高广建、高鹏三人愿为甲方承担责任，赔付甲方资金：贰拾伍万元整。以上两个合同号天禧金服合同期限为2018年4月24日-2019年4月24日截止解除合同。乙方在合同期内为甲方做担保。 2019年7月17日，东营市东营区人民检察院作出东区检公刑诉（2019）455号起诉书，指控胡展新、徐良宝、刘蓓蓓、姚聪、李丹涉嫌非法吸收公众存款罪，向一审法院提起公诉。 2018年3月至2018年9月，张健在东营广通公司担任业务员。 工商登记信息查询结果显示，胡展新系东营广通公司的法定代表人，胡展新系深圳天禧公司的控股股东，持股比例80%。 2019年3月20日，张健分别打电话给高广建、李丹，称自己的某个客户5月份可能要买房子，15万元存完4月份就不存了。2019年4月9日，张健打电话给高鹏，要求偿还款项，并称打算通过诉讼方式解决。 一审法院认为，本案争议焦点：一是保证合同是否有效；二是如若保证合同有效，案涉保证责任系一般保证还是连带保证。 关于争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。本案中，李丹、高鹏、高广建向张健出具《担保合同书》，虽张健主张案涉借款人为深圳天禧公司，李丹、高鹏、高广建陈述系为东营广通公司作为借款人的借款行为提供担保，但《担保合同书》中对所担保的合同编号、担保金额（“天禧金服”1号合同书TXJF-201804243076壹拾伍万元整，2号合同书TXJF-201804243081壹拾万元整）的记载内容明确，与案涉张健请求的借款事实相符，李丹、高鹏、高广建自愿承担保证责任，张健接受且未表示异议，该担保行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，能够认定张健与李丹、高鹏、高广建对案涉借款依法成立保证合同关系。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。故无论案涉两份《出借咨询与服务协议》是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪，均不影响案涉保证合同的效力以及保证责任的认定与承担。 关于争议焦点二，一审法院认为，本案的保证方式为一般保证。理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，《担保合同书》中约定，若东营广通公司（天禧金服）平台出现原投资额无法兑付时，李丹、高广建、高鹏三人承担赔付甲方资金的保证责任。李丹、高广建、高鹏承担保证责任的条件为：一是借款到期；二是平台无法兑付，强调的是不能兑付，即客观上无法履行偿还义务。因此应当认定为一般保证责任。二、张健主张与其存在借款合同法律关系的相对方系深圳天禧公司，而双方保证合同约定的是东营广通公司（天禧金服）平台出现无法兑付的情形，张健未举证证实其已通过法律规定的途径向深圳天禧公司主张权利。三、张健提交的与高广建、李丹、高鹏的电话通话发生在案涉两笔借款期间内，通话内容不足以认定与案涉两笔借款存在关联性，张健未举证证实已就深圳天禧公司的财产依法强制执行仍不能履行债务。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。综合上述分析，张健请求高鹏、李丹、高广建承担上述民事责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回张健的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由张健负担。 二审中，张健向本院提交如下证据： 证据一、张健分别与高鹏、高广建、李丹通话录音光盘一张，通话录音文字整理记录三份。证明：张健与李丹、高鹏的通话发生于2019年4月9日，与高广建的通话发生于2019年4月24日。涉案借款虽然定于2019年4月24日到期，但因东营广通公司（天禧金服）平台早在2018年10月左右就因涉嫌犯罪出现无法兑付的情况。张健在2018年10月以后就多次要求高鹏、高广建、李丹承担保证责任的问题。况且，除本案担保外，张健与高鹏、高广建、李丹无其他经济纠纷。因此，能够证实该录音与本案具有关联性。通过以上通话录音可以证实张健在联系高鹏、高广建、李丹时，高鹏、高广建、李丹的意思表示均是愿意承担责任，但暂时没有钱，希望延后处理。从高鹏、高广建、李丹的意思表示能看出，其签订保证合同的本意是连带保证责任，而非一般保证。 证据二、东营区人民法院（2019）鲁0502民初4385号民事裁定书打印件一份，东营广通公司、深圳天禧公司的工商信息打印件一份。证明：因东营广通公司、深圳天禧公司实际控制人胡展新涉嫌通过上述两家公司非法吸收公众存款，两家公司人格混同、人员混同、财产混同。胡展新被公安机关立案侦查后，东营广通公司和深圳天禧公司亦丧失兑付能力。人民法院裁定驳回了相关当事人对深圳天禧公司提起的民间借贷之诉，使得张健亦无法通过诉讼追究深圳天禧公司来维护自己的权益。即便本案为一般保证，高鹏、高广建、李丹亦符合承担保证责任的条件。因为深圳天禧公司被人民法院驳回这一裁定，后续起诉深圳天禧公司的案件人民法院肯定不予受理，因此张健没有驳回起诉深圳天禧公司的裁定的相关情况。 高鹏、高广建、李丹质证认为，对证据一的真实性予以认可，但是对证明目的不认可。录音的发生时间分别为2019年4月9日及2019年4月24日，该时间在保证期间内，所以高鹏、高广建、李丹对自己应承担的一般保证的责任没有予以否认。但这并不能代表张健按法定方式行使了其应向一般保证人主张权利的方式。同时，从录音中并不能得出保证责任为连带保证责任。 对证据二中民事裁定书的真实性予以认可，但对证明目的不认可。该证据可以表明他人为自己的权利通过诉讼的方式主张权利，这份证据并不能成为张健无法通过诉讼方式主张权利的证明。现未有任何证据证明法院不予受理张健的相关诉讼，所以并不能因为该裁定，就代表法院不接受张健的诉讼，因此不能实现张健的证明目的。对企业工商登记信息的真实性予以认可，无论张健认为其款项向该两家企业任何一方交付，其都应提出向该两家公司主张权利的证据。但该信息结合民事裁定充分证明，张健并未以法定方式行使法律赋予其的权利。现该案保证责任为一般保证，诉讼在保证期间过后，因张健未采取正确的法定方式维权，因此高鹏、高广建、李丹不再承担保证责任。 根据高鹏、高广建、李丹的质证，本院依法确认张健提交证据的真实性，对其证明力将结合全案进行分析认定。 高鹏、高广建、李丹未提交新证据。 二审查明，根据涉案借款合同约定，两笔借款执行的年利率为11.5%。 二审庭审中，高鹏、高广建、李丹确认除本案外，其与张健不存在其他债权债务关系。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于涉案《担保合同书》约定的保证方式是一般保证还是连带保证的问题。1、根据最高人民法院法释[2002]38号《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二项规定：保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。2、涉案《担保合同书》约定承担保证责任的条件是“无法兑付”，就字面理解来看，无法确定究竟是“不能履行兑付”还是“不履行兑付”。故根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，本案确认高鹏、高广建、李丹的担保方式为连带保证更符合法律规定。 关于高鹏、高广建、李丹应否承担保证责任的问题。1、因东营广通公司（天禧金服）平台在涉案借款到期前就已出现无法兑付的情况，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人在履行期限届满之前一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以要求其承担预期违约责任。2、债务人构成预期违约，债权人能提前行使主合同的请求权，根据保证合同的从属性，债权人也能要求保证人提前承担保证责任，故张健于2019年4月9日及2019年4月24日先后打电话要求高鹏、高广建、李丹承担保证责任符合法律规定。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，从张健要求高鹏、高广建、李丹承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，本案张健向保证人主张权利既未超过保证期限，也未超过诉讼时效，高鹏、高广建、李丹应向张健承担保证责任。 关于高鹏、高广建、李丹的保证范围问题。涉案《担保合同书》约定，李丹、高广建、高鹏承担责任并赔付资金的数额为250000元整，即高鹏、高广建、李丹应当对涉案款项在250000元的范围内承担连带责任保证。因涉案款项本金数额即为250000元，故张健主张的利息已超过保证人应当承担责任的数额范围，本院不予支持。 综上所述，张健的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初732号民事判决； 二、被上诉人高鹏、高广建、李丹于本判决生效之日起十日内向上诉人张健支付本金250000元； 三、驳回张健的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5050元，减半收取2525元，二审案件受理费5050元，均由高鹏、高广建、李丹共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年七月一日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑