浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0226民初6号 原告：刘东昌，男，1962年11月24日出生，汉族，住湖北省房县。 委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：竺央央，浙江知仁律师事务所律师。 被告：宁波润坤市政园林建设有限公司。住所地：浙江省宁海县桃源街道时代大道160号22-11，统一社会信用代码：91330226573687102R。 法定代表人：胡威扬，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴杰武，宁海县云峰法律服务所法律工作者。 第三人：程波，男，1982年1月9日出生，汉族，住湖北省房县。 第三人：章贤安，男，1964年7月3日出生，汉族，住浙江省宁海县。 原告刘东昌与被告宁波润坤市政园林建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法由审判员阮海波独任审理。2020年1月7日，本院作出（2020）浙0226民初6号民事裁定书，冻结被告宁波润坤市政园林建设有限公司名下的银行账户存款178580.35元或查封、扣押同等价值的财产。2020年1月17日，本院依职权追加程波、章贤安为本案的第三人参加诉讼。2020年1月23日，因全国新型冠状××疫情致诉讼活动无法正常进行，本院作出（2020）浙0226民初6号之一民事裁定书，裁定本案中止诉讼，2020年4月1日，本院作出（2020）浙0226民初6号之三民事裁定书，裁定本案恢复审理。2020年4月27日，本案公开开庭进行了审理，原告刘东昌的委托诉讼代理人徐泽云，被告宁波润坤市政园林建设有限公司的委托诉讼代理人吴杰武、第三人程波、章贤安到庭参加了诉讼。2020年6月11日，原、被告申请庭外和解1个月，并要求继续适用简易程序。本案现已审理终结。 原告刘东昌向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即赔偿原告医药费3694.85元、住院伙食补助费4500元（45天×100元／天）、停工留薪期工资45000元（180天×250元／天）、护理费17460元（90天×194元／天）、交通费3000元、一次性伤残补助金48937.50元（9个月×250元／天×21.75天／月）、一次性工伤医疗补助金22144元（4个月×5536元／月）、一次性伤残就业补助金22144元（4个月×5536元／月）、营养费2700元（90天×30元／天）、后续治疗费9000元，扣除被告已垫付的10000元，合计人民币178580.35元；2.本案受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年7月初，原告到被告承建的宁海县景翔压铸厂厂房工程从事钢筋工工作，约定工资为每天250元。2017年7月15日，原告在工作过程中被第三人章贤安操作的浙Ｂ×××××吊车砸伤右脚，原告当即由工友程波及工地主管送往宁海县医院治疗，经诊断为右胫腓骨中下段粉碎性骨折，头部挫裂伤，住院至2017年8月7日。被告支付了原告在该期间的医药费，并在原告出院时给付原告费用10000元。后原告继续在湖北省房县军店镇卫生院住院治疗至2017年8月30日，并在房县中医院门诊治疗。2018年5月9日，被告带着原告去宁波天童司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出甬童司鉴〔2018〕临鉴字第826号司法鉴定意见书，鉴定意见为：构成九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费9000元，同时被告支付了鉴定费2600元。对此损失，双方经协商无果，原告提出诉讼后，法院以（2019）浙0226民初2124号民事判决书，认定原告未经过仲裁前置程序而判决驳回，后原告提出仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出浙宁海劳人仲不（2019）45号不予受理通知书，告知原告在十五日内向法院起诉。原告诉至法院。 原告刘东昌为证明以上事实，向本院提供了以下证据： 1.原、被告双方的身份证、工商登记基本情况，拟证明原、被告的主体资格。 2.宁海县公安局前童派出所证明1份，拟证明2017年7月15日，原告在工作中被第三人章贤安操作的吊机弄伤的事实。 3.门诊病历及出院记录，拟证明原告受伤后的治疗过程、伤势程度的事实。 4.医疗费发票，拟证明原告自付医疗费3694.85元的事实。 5.施工合同，拟证明被告从宁海县景翔压铸厂承包了工程的事实。 6.司法鉴定意见书，拟证明原告构成伤残九级、误工期180天、护理期90天、营养期90天、后续医疗费9000元的事实。 7.宁海县人民法院（2019）浙0226民初2124号民事判决书及宁海县劳动人事争议仲裁委员会浙宁海劳人仲不（2019）45号不予受理通知书，拟证明本案已经仲裁前置程序的事实。 8.交通费发票，拟证明原告花费交通费3000元的事实。 被告宁波润坤市政园林建设有限公司答辩称，原、被告之间并不存在任何劳动关系和劳务关系。被告没有雇佣原告，原告受伤是第三人章贤安操作吊机造成的，原告有具体的侵权人，以工伤待遇主张赔偿不符合法律规定，也没有事实依据。被告在原告受伤后出于人道主义，为原告支付过医疗费30000元、给付原告10000元，护理费2640元，合计42640元。故被告不应承担工伤保险赔偿责任，要求驳回原告的诉讼请求。 被告宁波润坤市政园林建设有限公司未向本院提供证据。 第三人程波答辩称，我没有用工资格，我和原告都是被告雇佣的，双方没有签订过合同，口头协议是，被告将工程的钢筋工由我做，约定价款为70万元，我是被告的带班，原告是我叫来做钢筋工的，我叫来十几个人，原告的工资是我付的，每天240元，我已经付清了。被告已经将70万元付给我了，工程实际不止70万元，还有余款没有结算。章贤安是做吊机的，不是我叫来的。我垫付医疗费2000元。 第三人程波未向本院提供证据。 第三人章贤安答辩称，我是宁海县景翔压铸厂叫来做吊车的，吊车是我的，当时原告的伤的确是我吊车造成的。 第三人章贤安未向本院提供证据。 对原、被告提供的证据经庭审质证，本院认定如下： 一、被告对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，第三人章贤安认为不清楚，本院对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性予以认定。 二、被告对原告提供的证据2的真实性、合法性、关联性无异议，第三人章贤安认为不清楚，本院对原告提供的证据2的真实性、合法性、关联性予以认定。 三、被告对原告提供的证据3的宁波市通用门诊病历真实性合法性、关联性无异议，但认为没有原告受伤当天的门诊病历，与实际时间就诊有出入，对宁海县医院住院病历的真实性、合法性、关联性没有异议，对湖北省军店镇中心卫生院的出院记录的真实性没有异议，对关联性有异议，认为在宁海出院的次日又去该医院住院治疗，又没有门诊病历，不符合常理，湖北省医疗机构门诊通用病历也不符合实际情况，第三人程波无异议，认为原告家里人不在，没人照顾，住在医院对治疗方便，第三人章贤安认为不清楚，本院认为被告对原告提供证据的真实性无异议，被告不能证明原告在其家乡湖北省军店中心卫生院的住院治疗没有存在必要性，故本院对原告提供的证据3的真实性、合法性、关联性予以认定。 四、被告对原告提供的证据4的真实性、合法性无异议，认为非宁海县医院的医疗费发票有异议，第三人程波无异议，第三人章贤安认为不清楚，本院认为原告在宁海县医院出院后，其出院记录的出院医嘱载明，需门诊随诊，及仍需继续治疗，故本院对原告之后花费的医疗费用发票的真实性、合法性、关联性予以认定。 五、被告、第三人程波对原告提供的证据5的真实性、合法性、关联性无异议，第三人章贤安认为不清楚，本院对原告提供的证据5的真实性、合法性、关联性予以认定。 六、被告对原告提供的证据6的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，鉴定应当由法院委托，第三人程波无异议，第三人章贤安认为不清楚，本院因被告在举证期限内未提出重新鉴定申请，故对原告提供的证据6的真实性、合法性、关联性予以认定。 七、被告、第三人程波对原告提供的证据7的真实性、合法性、关联性无异议，第三人章贤安认为不清楚，本院对原告提供的证据7的真实性、合法性、关联性予以认定。 八、被告对原告提供的证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，发票是在湖北省期间，而且有连号，第三人程波无异议，第三人章贤安认为不清楚，本院对原告提供的证据8的真实性、合法性、关联性不予认定。 经审理本院认定的事实如下，2017年1月6日，被告与宁海县景翔压铸厂订立建设工程施工合同，约定宁海县景翔压铸厂厂房工程由被告承建，2017年7月初，原告接受当事人程波招用到被告承建的宁海县景翔压铸厂厂房工程从事钢筋工工作，约定原告的工资为每天240元。2017年7月15日，原告在工作过程中被第三人章贤安操作的浙Ｂ×××××吊车砸伤右脚，原告当即由工友程波及工地主管送往宁海县医院治疗，经诊断为右胫腓骨中下段粉碎性骨折，头部挫裂伤，住院至2017年8月7日，被告安排一人对原告进行护理，在原告出院时支付护理费2640元、原告在该期间的医药费30000元，并给付原告费用10000元。后原告继续在湖北省房县军店镇卫生院住院治疗至2017年8月30日，并在房县中医院门诊治疗。2018年5月9日，原告去宁波天童司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出甬童司鉴〔2018〕临鉴字第826号司法鉴定意见书，鉴定意见为：构成九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费9000元，同时被告支付了鉴定费2600元。2019年4月1日，原告刘东昌向本院提出诉讼，本院作出（2019）浙0226民初2124号民事判决书，以原告未经过仲裁前置程序为由判决驳回原告刘东昌的起诉，后原告向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出浙宁海劳人仲不（2019）45号不予受理通知书，告知原告在十五日内向法院起诉。 本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，发包人承担的是用工主体责任，而不是直接与劳动者建立劳动关系。被告的伤势经鉴定丧失劳动能力程度为玖级，可参照工伤，要求原告赔偿工伤保险待遇损失。对于原告的损失，本院以原告与第三人程波在庭审中确认的240元/天，确定原告的工资为5220元/月（240元/天×21.75天/月）。被告应支付原告医药费3694.85元、住院伙食补助费4500元（45天×100元/天）、停工留薪期工资31320元（6月×5220元/月）、护理费10455元（45天×194元/天+45天×97元/天-2640元）、交通费1000元、一次性伤残补助金46980元（9个月×240元/天×21.75天/月）、一次性工伤医疗补助金22144元（4个月×5536元/月）、一次性伤残就业补助金22144元（4个月×5536元/月）、后续治疗费9000元，扣除被告已垫付的10000元，合计人民币141237.85元。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发〔2005〕12号）第一条、第四条，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告宁波润坤市政园林建设有限公司于判决生效后十日内支付原告刘东昌各项损失141237.85元； 二、被告宁波润坤市政园林建设有限公司于判决生效后十日内支付原告刘东昌财产保全申请费1413元； 三、驳回原告刘东昌的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告宁波润坤建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 原告刘东昌于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告宁波润坤市政园林建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 员 阮海波 二〇二〇年七月二日 代书记员 钟建杰 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。