山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8127号 上诉人（原审原告）：吴海燕，女，汉族，1979年11月17日出生，住山东省即墨市。 委托诉讼代理人：刘冰，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。 法定代表人：张家清，总经理。 上诉人吴海燕因与被上诉人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴海燕上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件事实认定错误，对关键证据故意避重就轻。被上诉人违法解除劳动合同，事实清楚，证据确凿。被上诉人在其书面答辩状中自认其于2019年3月17日解除劳动合同。被上诉人在其向法庭提交的书面答辩状中已经自认其解除了劳动合同关系，其解除劳动合同关系的原因是“无故旷工”。被上诉人并没有有效的证据证明其解除劳动合同行为的合法性。虽然被上诉人在一审庭审中向法庭提交了一系列的证据欲证明上诉人“无故旷工”，从而证明其解除劳动合同行为的合法性。但是，被上诉人既没有有效的证据证明上诉人存在“旷工行为”的事实。上诉人不存在旷工行为，被上诉人调整上诉人工作岗位是为了逼迫上诉人离职。上诉人的岗位进行调整，也应当满足以下条件，首先，被上诉人应当证明其调整工作岗位具备正当性及合理性，尤其应当明确调岗后相关级别及待遇不低于原岗位。在此前提下，被上诉人对上诉人的工作岗位、工作地点进行变更，仍应当与上诉人协商，并经上诉人同意方可。而被上诉人在向一审法庭提交的证据《岗位异动通知书》中明确其是基于“公司通过对您的长期观察和近来的工作表现，并考虑到公司的实际需要和您的个人能力”而决定进行调岗，且“薪酬水平将遵循异岗异薪原则重新核定”，这足以证明其调岗不具备正当性及合理性。被上诉人注销青岛分公司的行为不是其单.方解除劳动合同关系的合法理由，且造成了上诉人无法继续正常再就业。在被上诉人自认单方解除劳动合同的情况下，一审法院另行认定解除劳动合同的原因，属于错误认定。被上诉人自认单方解除劳动合同，上诉人无需对此进行举证。根据《关于审理劳动人事争议案件会议纪要(十一)》(青中法联字(2017)4号)第四条：“劳动者主张用人单位违法解除劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应审查用人单位的行为是否构成违法解除劳动合同，并根据查明事实认定用人单位解除劳动合同是否违法，而不必另行确定双方解除劳动合同的原因。”一审法院应当针对被上诉人解除劳动合同行为的合法性进行审查，而不是另行确定解除劳动合同的原因。虽然被上诉人对其解除劳动合同的合法性进行了一系列的举证，但是一审法院对此却故意忽视，甚至在判决中未进行任何评析。原审依据上诉人的实发工资数8510元作为基数不当，应以应发工资的平均数8801元作为计算基数。 中城投公司未答辩。 吴海燕向原审法院提出诉讼请求：1、依法判决中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司、中城投公司向吴海燕支付拖欠的2019年2月份工资8510.3元、3月份工资8510.3元、4月份工资4255.2元;2、依法判决中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司、中城投公司向吴海燕支付2017年10月31日至2019年4月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额136132.76元;3、依法判决中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司、中城投公司向吴海燕支付2015年未休年休假工资1618.6元、2016年未休年休假工资8092.9元、2017年未休年休假工资8092.9元、2018年未休年休假工资8092.9元、2019年未休年休假工资1618.6元;4、依法判决中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司、中城投公司向吴海燕支付违法解除劳动合同赔偿金68082.4元；5、依法判决中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司、中城投公司向吴海燕支付2017年防暑降温费560元、2018年防暑降温费560元。6、依法判决中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司、中城投公司向吴海燕出具解除或者终止劳动合同的证明,并为吴海燕办理档案和社会保险关系转移手续。庭审过程中，吴海燕明确其上述诉讼请求中的付款责任均要求中城投公司承担。 原审法院确认事实如下： 一、吴海燕于2015年10月1日到中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司处从事预算员工作，双方签订劳动合同，合同期限自2015年10月1日至2017年9月30日。双方在合同第五十一条中约定：“本合同期满后，因未办理续订或终止手续导致甲方继续用工的，视为甲乙双方续订1年期限的固定期限劳动合同，续订的劳动合同继续执行原劳动合同的权利义务约定。” 二、2019年3月12日，中城投公司向吴海燕出具《岗位异动通知书》，载明：“吴海燕同志。经研究讨论，现本公司将您由原来的青岛预算岗位调至青岛壹号院项目预算岗位”，同日，吴海燕在该通知书签收处签写：“不同意调岗”，并签名。 庭审过程中，中城投公司提交其分别于2019年3月13日和3月14日出具的《到岗通知书》和《通知》，并提交发送邮件截图以及吴海燕于3月14日回复“已按时到岗”的截图，证实通过邮件方式向吴海燕送达上述通知，吴海燕回复已按时到岗上班，但实际并未到新岗位工作。其中《到岗通知书》载明：“。公司决定把您由原来的青岛预算岗位调至青岛壹号院项目预算岗位。请您在接到本通知日起3日内前往青岛壹号院项目部报到，逾期未到公司将根据《中城投集团第五工程局有限公司考勤管理办法》视为旷工处理”。《通知》强调：“若您仍未按照通知要求，继续旷工，不上班，公司将按照劳动合同法和双方签订的劳动合同约定做相应处理。”吴海燕对上述两份通知及截图均不认可。 三、2019年4月4日，青岛市城阳区行政审批服务局作出（青城阳）登记内销字【2019】第001234号《准予注销登记通知书》，准予中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司注销登记。 四、庭审过程中，吴海燕提交其手机拍摄的视频，予以证实其2019年3月13日至2019年4月12日期间每天8:30和13:30前往原分公司办公地址上班。中城投公司均不认可，称已于2019年3月通知吴海燕调岗，变更工作地点，原工作地点系租赁场所，于2019年3月到期后，已将工作地点搬至青岛壹号院。法庭询问吴海燕为何3月13日视频中并未看到其他员工工作，仅有搬动家具的人员，吴海燕称：“吴海燕于2019年3月13日正常到办公室上班，其他工作人员在场，搬动家具人员我方不清楚”。 五、吴海燕工作期间，由中城投公司通过银行转账方式为其发放工资，并为其缴纳2015年10月至2019年3月期间的社会保险费。2019年2月28日、4月26日，中城投公司分别向吴海燕发放2019年1月和2月工资各8510.3元，其后再未向其支付工资。 六、关于劳动合同的解除时间，吴海燕主张2019年4月15日中城投公司违法解除劳动合同，中城投公司主张因吴海燕未按时到新岗位工作，自动离职，双方劳动合同于2019年3月14日解除。 双方均认可吴海燕离职前月平均实发工资为8510元，应发工资为8801元。 七、2019年4月15日，申请人（吴海燕）向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、支付申请人2019年2月份工资8510.3元,3月份工资8510.3元,4月份工资4255.2元;2、支付申请人2017年10月31日至2019年4月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额136132.76元;3、支付申请人2015年未休年休假工资1618.6元,2016年未休年休假工资8092.9元、2017年未休年休假工资8092.9元、2018年未休年休假工资8092.9元、2019年未休年休假工资1618.6元;4、支付申请人违法解除劳动合同赔偿金68082.4元；5、支付申请人2017年防暑降温费560元,2018年防暑降温费560元。6、被申请人（中城投公司）为申请人出具解除或者终止劳动合同的证明,并为吴海燕办理档案和社会保险关系转移手续。2019年4月24日，该委作出青城劳人仲定字【2019】第1172号决定书：对申请人吴海燕诉被申请人中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司、中城投集团第五工程局有限公司争议一案，不予受理。 原审法院认为，本案争议焦点为：一、中城投公司是否应就吴海燕与中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司的劳动合同关系承担责任？二、中城投公司是否违法解除与吴海燕的劳动合同？三、中城投公司是否应支付吴海燕2019年2月、3月、4月的工资8510.3元、8510.3元、4255.2元？四、中城投公司是否应支付吴海燕2017年10月31日至2019年4月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资136132.76元？五、中城投公司是否应支付吴海燕2015年至2019年未休年休假工资以及2017年、2018年防暑降温费？ 关于焦点一。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款等规定，分公司注销后的权利义务应由总公司承担。本案中，吴海燕虽与中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司签订劳动合同，存在劳动关系，但该分公司系由中城投公司所设立，且一直由中城投公司向其支付工资并缴纳保险，在该分公司注销后，中城投公司亦安排吴海燕到新的工作地点继续从事原工作内容，故该分公司的权利义务应由中城投公司承担。 关于焦点二。吴海燕主张中城投公司解除与其劳动合同构成违法解除，但未提交有效证据证实上述解除事实的发生，中城投公司主张系吴海燕自动离职导致双方合同解除，根据中城投公司提交的《岗位异动通知书》，可以证实中城投公司安排吴海燕前往青岛壹号院项目继续预算岗位工作，吴海燕在接收到通知后，并未到岗，后在中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司搬离原办公地点并注销登记的情况下，吴海燕仍去原办公地点录视频证实上班，该行为不足以认定其在2019年3月13日至2019年4月12日一直在岗上班。综合双方的证据，原审法院认定双方劳动合同于2019年3月14日解除。在吴海燕未提交充分证据证实系中城投公司做出解除劳动合同决定的情况下，其主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实法律依据，原审法院不予支持。 关于焦点三。中城投公司已将2019年2月份工资8510.3元支付给吴海燕，吴海燕认可已收到，故对吴海燕要求中城投公司支付2019年2月工资8510.3元的诉讼请求，无事实法律依据，原审法院不予支持。原中城投公司双方劳动合同于2019年3月14日解除，吴海燕主张要求中城投公司支付3月工资8510.3元、4月工资4255.2元，原审法院予以部分支持，中城投公司应支付吴海燕2019年3月工资3913元（8510元/21.75天×10天）。 关于焦点四。吴海燕与中城投公司在2015年10月1日签订的《劳动合同书》第五十一条约定：“本合同期满后，因未办理续订或终止手续导致甲方继续用工的，视为甲乙双方续订1年期限的固定期限劳动合同，续订的劳动合同继续执行原劳动合同的权利义务约定”，该合同于2017年9月30日到期后，吴海燕继续在该分公司工作至2019年3月14日，按照上述合同约定，双方续订劳动合同期间为2017年10月1日至2018年9月30日，吴海燕以该期间用人单位未签订书面劳动合同为由主张二倍工资，于法无据，原审法院不予支持。2018年10月1日起至2019年3月14日期间，该分公司未与吴海燕签订劳动合同，应支付其2018年11月1日起至2019年3月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额37561元（8510元×4个月+8510元÷21.75×9天）。 关于焦点五。吴海燕提交的青岛市职工社会保险参保证明中显示吴海燕累计缴费月数为236个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”吴海燕每年应享受带薪年休假为10天。中城投公司仅提交其自行制作的2015年至2019年春节放假通知，不足以证实已安排吴海燕享受上述带薪年休假。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查。吴海燕于2019年3月14日离职，对于2017年3月15日之前的未休年休假，中城投公司不负举证责任，吴海燕未提交充分证据证实，其要求中城投公司支付2017年3月15日之前的未休年休假工资，原审法院不予支持。中城投公司未提交证据证明2017年3月15日至2019年3月14日期间其已安排吴海燕带薪年休假，亦未举证其已向吴海燕支付该期间的未休年休假工资，应支付该期间的未休年休假工资15651元（8510元÷21.75天×20天×2倍）。依照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）的规定，吴海燕要求中城投公司发放2017年、2018年防暑降温费的请求，于法有据，原审法院予以支持，中城投公司应支付吴海燕2017年防暑降温费560元、2018年防暑降温费560元。吴海燕要求中城投公司出具解除劳动合同的证明,并为吴海燕办理档案和社会保险关系转移手续，于法有据，原审法院予以支持。 综上，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、依据《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中城投公司于判决生效后十日内支付吴海燕2019年3月份工资3913元；二、中城投公司于判决生效后十日内支付吴海燕未签订书面劳动合同二倍工资差额37561元；三、中城投公司于判决生效后十日内支付吴海燕未休年休假工资15651元；四、中城投公司于判决生效后十日内支付2017年防暑降温费560元,2018年防暑降温费560元；五、中城投公司于判决生效后十日内向吴海燕出具解除劳动合同的证明，并为吴海燕办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回吴海燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中城投公司负担。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人应否向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；二、被上诉人应否支付上诉人2019年3月、4月工资；三、原审确认2017年至2019年未休年休假工资的基数标准是否恰当的问题。 关于焦点一，本院认为，首先，中城投公司中城投集团第五工程局有限公司青岛分公司于2019年4月4日注销，中城投公司于2019年3月12日向上诉人出具《岗位异动通知书》，2019年3月13日和3月14日向上诉人出具《到岗通知书》和《通知》，并提交发送邮件截图以及上诉人3月14日的回复“已按时到岗”的截图，证明已告知上诉人至青岛壹号院工作，上诉人对上述证据不认可，但其未提交证据否认；其次，上诉人在2019年3月13日之后，未到青岛壹号院工作。基于以上事实，原审法院确认双方劳动合同于2019年3月14日解除并无不当。上诉人以被上诉人违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，双方劳动合同已于2019年3月14日解除，原审判决被上诉人向上诉人支付2019年3月份实际工作期间的工资并无不当，上诉人主张被上诉人支付2019年4月份的工资无事实及法律依据，不应支持。 关于焦点三，原审依据上诉人的实发工资数8510元作为基数计算未带薪休假工资并无不当，上诉人主张以8801元作为计算基数无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人吴海燕上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴海燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年七月十三日 书记员  翟国媛