山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1630号 上诉人（原审原告）：张庆忠，男，1976年1月30日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家税务总局新泰市税务局，住所地新泰市青龙路179号。 法定代表人：沈桂强，该局局长。 委托诉讼代理人：赵峰，山东慧当律师事务所律师。 上诉人张庆忠因与被上诉人国家税务总局新泰市税务局（以下简称新泰市税务局）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张庆忠上诉请求：1.请求撤销原判发回重审或依法改判并支持上诉人一审时的诉请求：2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判虽然已经认定新劳仲案字（2011）第128号裁决书已经生效。但对上诉人申请强制执行被上诉人与上诉人补签书面无固期限劳动合同未审查、未认定，属于认定事实不清，而本案实际已经进入执行程序，且至今没有任何法律文书证明本案已经执行终结。即便是(2014)新民重字第54号、(2015)泰民四终字309号判决书也不能否定新劳仲案字（2011）第128号裁决书进入执行程序的事实和效力。2.上诉人提起诉讼并没有超出仲裁时效，一审判决适用法律错误。根据《号动台同法》第50条、第89条的规定，用人单位在与劳动者解除节动合同时为劳动者出具解除或终止劳动合同证明并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续是用人单位的法定义务，但是，因被上诉人一直没有为上诉人出具解除或终止劳动合同证明，致使上诉人求职时屡遭拒绝。对上诉人造成了巨大损失，上诉人的权利一直持续受到侵害，一审时，上诉人提交的山东豪诺重工有限公司出具的证明能够证明上诉人因此遭受的损失，但是一审判决并未采纳，认定错误。(2015)泰四终字第309号判决书已经确认被上诉人违法解除合同的事实，且于2016年3月22日生效。但是，上诉人向山东省高院申请再审的行为视为仲裁时效的中断，应当重新计算，因此，上诉人提起仲裁或诉讼均没有超过时效。另外，劳动合同法第48、87条的规定，实际上是用人单位向劳动者承担的法定义务，在劳动者没有放弃权利的情况下，用人单位的法定义务不应免除。综上，审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 新泰市税务局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。 张庆忠向一审法院起诉请求：1、请求被告支付因其违法解除劳动合同赔偿金41664元（1302元*16*2）；2、请求被告赔偿因未给原告出具终止劳动关系证明及办理档案和社会保险转移手续造成的损失145320元（1730元*12*7）；3、请求被告赔偿失业保险损失16320元（682*24个月）；4、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告于1997年7月到被告处从事驾驶员工作，双方一直未签订书面劳动合同。2011年8月份，原告向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新泰市仲裁委）申请：要求确认原、被告之间存在劳动关系；签订无固定期限劳动合同；被告支付原告双倍工资。2011年11月10日，新泰市仲裁委裁决：确认原、被告之间自2008年1月1日存在事实劳动关系；被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额7990元；自裁决生效之日起十日内原、被告补签书面无固定期限劳动合同。该裁决书已生效。2011年11月2日，被告以原告在2011年7月份累计旷工14.5天，违反规章制度为由，作出将原告辞退的决定。后双方经过仲裁及诉讼程序，2016年3月4日泰安市中级人民法院作出（2015）泰民四终字第309号民事判决，认定被告与原告解除事实劳动关系违法解除，对于原告要求的与被告继续履行劳动合同并签订无固定期限劳动合同的请求，不予支持。原告张庆忠不服该判决申请再审，2018年4月3日山东省高级人民法院作出（2018）鲁民申275号民事裁定书，驳回了原告张庆忠的再审申请。原告再次向新泰市仲裁委提起仲裁申请，请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金41664元；2、被告赔偿原告因其未给原告出具终止劳动关系证明及办理档案和社会保险转移手续造成的损失124992元；3、被告支付原告失业保险损失31248元；4、被告为原告补缴各类法律规定的保险、基金。2019年2月11日新泰市仲裁委作出新劳人仲案字[2019]第4号裁决书，裁决：驳回张庆忠的仲裁申请。原告张庆忠不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，泰安市中级人民法院于2016年3月4日作出（2015）泰民四终字第309号民事判决书认定被告解除与原告的事实劳动关系系违法解除，该判决书于2016年3月22日送达原、被告双方并且已经生效。张庆忠提出再审申请，山东省高级人民法院驳回了张庆忠的再审申请。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算”。根据上述法律规定，原告应在2017年3月22日之前向被告主张违法解除劳动合同赔偿金和失业保险金损失，原告未提交证据证实存在时效中止或者中断的情形，应承担举证不能的法律责任。原告要求被告赔偿因其未给原告出具终止劳动关系证明及办理档案和社会保险转移手续造成的损失，未提交有效证据证明，一审法院不予支持。原告要求被告赔偿失业保险损失的请求，不属于法院民事案件受理范围。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张庆忠的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张庆忠负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交：证据1.社保系统在职人员解除劳动合同图片打印件一张，证据来源是上诉人到新泰市人社局要求查询解除劳动合同的时间，该局工作人员查询后管涛用手机拍照，自行打印，查询的上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间显示为2019年12月，证明（2015）泰民字终字第309号判决书虽于2016年3月22日生效，但被上诉人并没有于2016年3月22日与上诉人解除劳动合同，而是于2019年12月才解除，这一事实行为证明了本案上诉人主张的权利没有超出诉讼时效，劳动关系的存续时间应当截止到2019年12月。证据2.上诉人在被上诉人处个人参保缴费证明一张，证据来源于泰安市政务信息查询，打印时间是2019年12月2日，显示上诉人在2019年12月2日还属于被上诉人的在职人员，证明目的同证据一。经质证，被上诉人对证据1的真实性有异议，认为只是一个自行提供的图片，没有新泰市人社局的盖章确认，对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，据被上诉人所知被上诉人曾在2019年11月14日为上诉人补交养老保险，原因是上诉人到劳动监察部门予以投诉，人社局在其系统予以增员，补缴养老保险后减员也是符合正常程序，不能以此来认定劳动关系的存续时间，实际上上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除时间生效的判决是认定在2012年7月17日。审查认为，上诉人提交的证据1系图片打印件，被上诉人有异议，该图片打印件上并未显示用人单位名称，且在前生效的本院民事判决已认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2012年7月17日起解除，故对上诉人提交的证据1及证明目的在本案中不予认定；被上诉人对上诉人提交的证据2的真实性无异议，故对证据2的真实性予以确认，但在前生效的本院民事判决已认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2012年7月17日起解除，且该证据2亦载明“经核实国家税务总局新泰市税务局在职人员张庆忠在我处进行社会保险登记，自1997年7月至2012年7月，该职工累计缴费15年1月，共中断0个月，最早缴费年月199707，最晚缴费年月201207”，因此，上诉人提交的证据2不能达到上诉人主张的证明目的，故对该证据2的证明目的本院不予采信。 二审中，上诉人与被上诉人对一审查明的事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2011年8月份，上诉人向新泰市仲裁委申请仲裁，新泰市仲裁委于2011年11月10日作出新劳仲案字[2011]第128号裁决书，裁决：确认上诉人与被上诉人自2008年1月1日至今存在事实劳动关系；自本裁决书生效之日起十日内被上诉人支付上诉人2008年2月至2008年12月期间未签书面劳动合同二倍工资的差额7990元；自本裁决书生效之日起十日内上诉人与被上诉人补签书面无固定期限劳动合同。该裁决书于2012年3月16日生效，上诉人于2012年3月16日向一审法院申请执行，在执行过程中，被上诉人已支付上诉人工资，双方当事人就补签无固定劳动合同之事正在协商处理，上诉人同意终结本次执行案件执行程序，一审法院遂于2012年7月16日作出（2012）新执字第592号执行裁定书，裁定终结一审法院（2012）新执字第592号案件的执行程序。2012年7月16日，被上诉人向新泰市仲裁委提起仲裁申请：要求确认其与上诉人之间的劳动关系于2011年11月2日解除。2012年7月17日，上诉人收到该仲裁申请。仲裁裁决中，上诉人提起反诉，请求依法裁决：1、驳回被上诉人的申请请求；2、撤销被上诉人无效的辞退决定书；3、被上诉人赔偿上诉人的工资损失28644元；4、被上诉人赔偿上诉人福利待遇费用6000元；5、被上诉人加倍赔偿上诉人延迟履行期间的债务利息。2012年8月20日，新泰市仲裁委裁决：确认上诉人与被上诉人之间自2011年11月2日起已解除事实劳动关系。上诉人不服裁决，于法定期间内向一审法院起诉，要求确认双方之间至今存在劳动关系，签订无固定期限的劳动合同，安排工作岗位，并承担自2011年12月起至与被上诉人签订无固定期限劳动合同之日止的经济损失，计算依据和标准按照每月1302元计算；要求被上诉人支付自2011年11月至今因被上诉人违反规定不与上诉人签订无固定期限的劳动合同的2倍工资差额人民币12384元。一审法院于2015年7月24日作出(2014)新民重字第54号民事判决，认定双方不存在继续履行劳动合同的主、客观条件，为维护劳动者的合法权益，一审法院释明上诉人可变更诉讼请求，但上诉人坚持其诉讼请求，一审法院遂判决：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系自2012年7月17日起解除；二、驳回上诉人的其他诉讼请求。上诉人不服该判决，上诉至本院，本院于2016年3月4日作出（2015）泰民四终字第309号民事判决，认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院认定系违法解除正确，被上诉人虽系违法解除与上诉人之间的劳动合同关系，且上诉人亦要求继续履行劳动合同，但被上诉人单位包括上诉人原工作岗位在内的工作岗位已实行劳务派遣用工形式，上诉人原工作岗位已另有人员到岗工作，被上诉人并不同意再为上诉人提供工作岗位，鉴于以上情况，双方劳动合同已无继续履行的基础和条件，经一审法院释明，上诉人并不变更其诉讼请求，因此，一审法院不予支持上诉人要求签订无固定期限劳动合同、被上诉人安排工作岗位并赔偿经济损失的诉讼请求，处理正确，关于双方劳动关系解除的时间节点，一审法院认定为2012年7月17日，本院予以确认，上诉人要求被上诉人支付用工之日起满一年之后的双倍工资差额，并无法律依据，一审法院不予支持，并无不当，判决：驳回上诉，维持原判。2016年8月10日，上诉人不服本院（2015）泰民四终字第309号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，要求改判双方继续履行劳动合同。2018年4月3日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民申275号民事裁定书，其中认为双方的劳动合同已无继续履行的基础和条件，为保护上诉人的劳动权益，经一审法院向上诉人释明，其可变更诉讼请求，要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金等待遇，但上诉人坚持不变更诉讼请求，因此，二审支持一审驳回上诉人要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同、要求被上诉人为其安排工作岗位并赔偿经济损失的诉讼请求，适用法律正确，并无不当，裁定：驳回上诉人的再审申请。2018年12月17日，上诉人向新泰市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金41664元、赔偿因被上诉人未给上诉人出具终止劳动关系证明及办理档案和社会保险转移手续造成的工资损失124992元、支付上诉人失业保险损失31248元、为上诉人补缴各类法律规定的保险、基金。 本院认为，上诉人主张新劳仲案字[2011]第128号裁决书已进入执行程序，对上诉人申请强制执行被上诉人与上诉人补签书面劳动合同未审查、未认定，属于认定事实不清。对此，审查认为，新劳仲案字[2011]第128号裁决书虽已进入执行程序，但经上诉人同意，已于2012年7月16日作出执行裁定书，裁定终结一审法院（2012）新执字第592号案件的执行程序，而2012年7月16日被上诉人又提起要求确认双方劳动关系解除的仲裁申请，并经仲裁及诉讼程序，最终认定双方劳动关系已于2012年7月17日起解除，已发生了新的事实，故上诉人所提新劳仲案字[2011]第128号裁决书已进入执行程序，也不能影响或对抗或否定此后经仲裁及诉讼程序最终认定的双方劳动关系已于2012年7月17日解除的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被上诉人提起要求确认与上诉人之间劳动关系解除的仲裁申请，经仲裁及诉讼程序，本院作出（2015）泰民四终字第309号终审判决，该判决明确认定上诉人与被上诉人之间劳动关系解除的时间节点为2012年7月17日，亦明确认定被上诉人虽系违法解除与上诉人之间的劳动合同关系，且上诉人亦要求继续履行劳动合同，但双方劳动合同已无继续履行的基础和条件，经法院释明，上诉人并不变更其诉讼请求，遂驳回了上诉人要求签订无固定期限劳动合同、被上诉人安排工作岗位并赔偿经济损失的诉讼请求。该终审判决已送达上诉人及被上诉人，并已于2016年3月22日生效，故至此时，上诉人即已知道与被上诉人之间的劳动合同已解除，被上诉人虽系违法解除，但双方之间的劳动合同已无法继续履行，因此，上诉人向被上诉人主张违法解除合同赔偿金、失业保险损失的仲裁时效期间，应自2016年3月22日本院（2015）泰民四终字第309号终审判决生效时起计算一年的仲裁时效期间，故一审认定上诉人应在2017年3月22日之前向被上诉人主张违法解除合同赔偿金和失业保险损失，有事实及法律依据，并无不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款之规定，仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，上诉人并未举证证实其在2016年3月22日起的一年仲裁时效期间内，向被上诉人主张给付违法解除合同赔偿金、失业保险损失等权利，或向有关部门请求前述权利救济，或被上诉人同意履行前述权利主张，从而导致仲裁时效中断的情形，而上诉人向山东省高级人民法院申请再审的行为并不涉及要求被上诉人给付违法解除合同赔偿金和失业保险损失的内容，故上诉人认为该申请再审行为视为仲裁时效中断的上诉理由不成立，本院不予支持。因上诉人直至2018年12月17日才就违法解除合同赔偿金、失业保险损失等申请仲裁，故一审认定上诉人主张的违法解除合同赔偿金、失业保险损失已超仲裁时效，从而不予支持，并无不当。但一审法院认为上诉人要求被上诉人赔偿失业保险损失的请求不属于法院民事案件受理范围的内容不当，本院予以纠正。上诉人要求被上诉人赔偿因未出具终止劳动关系证明及办理档案和社会保险转移手续造成的损失，主张的是自2011年12月至2018年12月按照2018年新泰最低工资标准1730元计算的损失，就该损失主张，上诉人虽提交了山东豪诺重工有限公司出具的证明，但该证明仅加盖了公司印章，无出具证明的经办人及公司负责人的签字或盖章，证据的法定形式要件欠缺，且该证明内容，亦无法直接体现及证实上诉人主张的自2011年12月至2018年12月的损失，故一审法院认为上诉人就该损失主张未提交有效证据证明，并无不当。上诉人认为一审认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，张庆忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张庆忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年七月九日 书记员 许安冉