山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2998号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨列朋，男，1969年12月18日出生，汉族，住滕州市 委托诉讼代理人：张卫星，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州建工建设集团有限公司，住所地山东省滕州市荆河中路105号。 法定代表人：蔡成奎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵月新，男，该公司法务室主任。 被上诉人（原审被告）：王之琢，男，1968年8月18日出生，汉族，滕州建工建设集团有限公司职工，住山东省滕州市。 上诉人杨列朋因与被上诉人滕州建工建设集团有限公司（以下简称滕州建工集团）、王之琢建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨列朋上诉请求：撤销宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初671号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1.原判决将本案案由认定为建设工程合同纠纷不妥，应认定为劳务合同。理由是2017年8月22日上诉人与被上诉人签订的涉案合同名称就是《建设施工劳务合同》，工作内容就是为被上诉人提供劳务。上诉人主张的工程款实为劳动报酬。2.原判决审理查明部分认定“2019年3月份山东晋煤明升达化工有限公司使用了涉案工程”是错误的，实际情况是:当时明升达公司部分项目已经生产，为保证职工就餐，涉案餐厅项目是边施工边投入使用，2018年3月份就完全投入使用。3.原判决以“原告实际施工内容与施工图纸不一致，原告根据施工图纸计算的工程量为4533平方米与实际施工量不符，被告对此有异义,原告未提交被告对该工程量予以认可的证据”为由，对上诉人主张的工程量不予认定是错误的。理由是:施工中被上诉人对施工图纸的变更，是增加了施工量而不是减少施工量，上诉人根据原图纸计算实际施工量并无不妥;被上诉人作为工程分包方既然已经承认施工中对原图纸进行了变更，在不认可上诉人按原图纸计算施工量的情况下，应当推定其对实际施工量是掌握的、知情的。根据民事证据规则的要求，这时应当由被上诉人提供上诉人的实际施工量，如果被上诉人不能提供或拒绝提供，应当承担对其不利的法律后果，人民法院可以直接按上诉人主张的工程量做出认定。原判决枉顾民事证据的上述规定，一味让上诉人提交“被告对该工程量予以认可的证据”，没有法律依据。3.原判决以“原告在一审法院规定的期限内对其工程量或工程价款未提出鉴定申请，导致证据不足”为由，对上诉人在一审主张的50000元工程劳务款的诉讼请求不予认定是错误的。理由是:如前所述和一审庭审笔录，本案的工程量和工程价款，其实已经非常清楚。即使被上诉人耍赖，对上诉人主张的工程量和价款不予认可，也完全可以根据民事证据规则的规定、行业规定和交易习惯、众所周知的事实、生活经验推定涉案工程量和工程价款，亦即上诉人主张的工程量和价款，根本不需要做什么鉴定。一审法院所谓的鉴定，纯属多此一举，加重上诉人的负担。4.原判决认定涉案《建设施工劳务合同》为有效合同不妥，应为无效合同。二、被上诉人所谓的地板漏水等质量问题，是自己的防水处理没有做好，根本与上诉人没有任何关系。根据合同约定和行业规定，上诉人只负责工程安装，不负责工程防水处理。被上诉人以此不与上诉人结算工程款是错误的。三、原判决适用法律错误。由于本案案由实为劳务合同纠纷，应适用《建设领域农民工工资支付办法》或《保障农民工工资支付条例》等法律法规。 滕州建工集团辩称，一、本案是劳务合同纠纷，不是劳动合同纠纷。如杨列朋和滕建集团是劳动合同关系,才能谈得上劳动报酬支付。而本案是杨列朋承包涉案工程劳务作业追索的劳务工程款，是劳务合同纠纷。其和滕建集团不存在劳动关系。如上诉人主张劳动合同关系，应先进行劳动仲裁后再起诉，仲裁前置。二、对上诉人主张施工的工程量4533平方米，这一基本事实其也没有证据证实。对变更增加的工程量,其也没有证据予以证实。这是杨列朋诉讼主张最基本的事实证据，按照谁主张谁举证的原则，上诉人应对其举证不能承担不利后果。三、一审中上诉人也可申请法院委托评估或鉴定。但一审中,杨列朋既没申请评估工程量,也没申请对工程价款进行鉴定，视为放弃鉴定权。四、涉案劳务合同为有效。按照山东省住建厅鲁建建管[2017]15号文件，在山东省境内已于2017年12月19日取消了劳务企业资质及安全生产许可证，即个人可以承包劳务工程作业。五、本案不适用《农民工资支付办法》《支付条例》等规定。因本案不是劳动合同或雇佣纠纷，而是劳务承包合同纠纷，上诉人讨要的是劳务工程款,不是劳动者劳动的报酬。杨列朋和滕建集团间不具有劳动合同关系或雇佣关系,其无权获取劳动报酬。劳动合同双方间具有隶属和管理关系，按天或按月计取工资。劳务合同是平等主体间的经济合同关系,双方不具有隶属关系或管理关系,是按实际的工程量乘以单价计取劳务工程款。上诉人不是跟随滕建集团打工的农民工，不适用《农民工工资支付办法》《农民工工资支付条例》。 王之琢未作答辩。 杨列朋向一审法院起诉请求：要求滕州建工集团、王之琢支付所欠的工程款50000元，滕州建工集团、王之琢互负连带责任。滕州建工集团向一审法院反诉请求：1.要求杨列朋支付逾期完工违约金62000元；2.判令杨列朋赔偿滕州建工集团材料浪费造成的损失17200元；3.反诉费用由杨列朋承担。 一审法院认定事实：2017年8月22日，滕州市建筑安装工程集团公司明升达项目部（以下简称明升达项目部，为甲方）作为总包方与分包方原告杨列朋（为乙方）签订《建设施工劳务施工合同》一份，合同约定：工程名称：晋煤名明升达4060项目食堂、值班休息项目安装工程；工程地点：宁阳县磁窑镇化工园区明升达院内；分别工程范围及工程量：给排水系统、强电系统、弱电系统、暖气、消防（按施工图纸确定的范围施工）；工程期限：2017年8月20日开工，2017年11月30日完成（具体以现场负责人通知为准）；工程结算及付款方式：桥梁及所有配管完成后每平方米付10元，给排水完成后每平方米付10元，穿线完成后每平方米付15元，全部完成调试完毕达到竣工验收条件每平方米付15元，工程整体竣工验收完毕，对账完成办理结算手续后一月内付至已完成工程量的95%，5%的余款为质保金，缺陷责任期满一月内，无责任时扣除已支付的保险维修费用付清（不计付利息；工程质量：乙方按照图纸和规范要求，精心组织施工，标准工程质量，如质量不合标准，必须返工整改，其工料费损失由乙方承担，并承担建设、监理方因质量问题的罚款；如果出现保修事项，乙方不能保修，甲方另行保修，由责任方承担费用和其他有关责任；分包工程人工费单价：主要部分不分项价格按建筑施工图建筑面积结算（屋顶阁楼层中间平顶部分按正常建筑面积计算，阁楼层高高于1.2米的部分按投影面积的二分之一计算面积），结算价格每平方米70元，零用工按照技术工每个150元；材料供应管理：乙方按甲方现场管理使用材料，做到节约使用、日用日清，活完料净，保持现场整洁，乙方向甲方办理领取材料手续，严格按照图纸用量控制消耗，乙方承担用料浪费及不合理的超额部分，大宗材料或者当地买不到的材料，乙方要提前5天提交购料计划，普通材料需提前3天上报计划；乙方提报的材料计划部准确导致材料浪费，乙方承担损失并接受处罚。由甲方材料供应部及时造成的工期延误，甲方负责，对于甲方造成的工期顺延，乙方必须及时办理甲方签证方可有效；违约责任：乙方必须按合同约定的工期及质量要求完成，否则每逾期三天应偿付给甲方按分别工程人工费百分之一的逾期违约金。原告在合同乙方处签名，被告王之琢在合同甲方处加盖了明升达项目部印章并在甲方委托代理人处签字。2019年11月28日，滕州市建筑安装工程集团公司依法变更名称为滕州建工建设集团有限公司即本案被告。施工合同签订后，原告按合同约定及被告的安排进行了施工，于2018年2月份施工完毕，后原告要求与被告明升达项目部结算工程款时，被告明升达项目部以原告施工存在质量问题拒绝与原告结算。涉案工程没有进行竣工验收。2019年3月份，山东晋煤明升达化工有限公司使用了该工程。原告自认被告已支付工程款260000元，被告认为已支付的工程款多于260000元。原告主张其施工的工程量为4533平方米，被告尚欠工程款50000元，被告有异议，原告未提交其施工的工程量为4533平方米及双方对工程款已结算的证据。原告在一审法院规定的期限内未对工程量或工程款提出书面鉴定申请。被告主张原告施工的工程存在质量问题，因原告拒绝维修，建设方晋煤明升达公司另行找专业维修公司进行了维修，支出维修费用41585.9元，该维修费应从给付原告的工程款中扣除，原告对被告提交的证据及主张均有异议，认为晋煤明升达公司主要维修的是防水、漏水，原告施工的项目不含防水项目，被告主张的维修费用与原告无关。被告反诉原告，要求原告支付逾期交工违约金62000元，原告对工程逾期竣工的事实无异议，但认为逾期竣工理由是施工时工程量增加及被告未按时提供施工材料造成的。被告反诉原告，要求原告赔偿施工时因浪费材料造成的诉讼17200元，被告为证明其主张，向一审法院提交照片九张，损失计算证据一份，原告对被告的主张及证据均有异议，主张被告提交的照片不能证明与本案有关联，被告自己制作的损失证据不能证明其主张。 一审法院认为，原告杨列朋与滕州市建筑安装工程集团公司明升达项目部签订的《建设施工劳务施工合同》是双方真实的意思表示，该劳务施工合同不违反相关法律、行政法规的规定，合同合法有效。滕州市建筑安装工程集团公司变更为滕州建工建设集团有限公司后，因明升达项目部为被告滕州建工集团设立的分支机构，故原告向被告滕州建工集主张工程欠款符合法律规定，一审法院予以支持。被告王之琢在合同委托代理人处签名属履行职务行为，原告要求被告王之琢支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案工程施工完毕后，原告虽未与被告滕州建工集团办理竣工验收手续，但因建设方晋煤明升达公司已于2019年3月份使用了涉案工程，应认定原告已交付了该工程。原告主张在其施工过程中，被告滕州建工集团对原图纸施工内容进行了变更，被告王之琢在答辩中也认可原告的实际施工量存在与工程图纸不一致的情形，因此一审法院对原告实际施工内容与施工图纸内容不一致这个事实予以认定。关于原告主张被告尚欠50000元工程款的问题，一审法院认为，原告在施工完毕后至今未与被告滕州建工集团结算工程量或工程款，原告实际施工内容与施工图纸不一致，原告根据施工图纸计算的工程量为4533平方米与其实际施工量不符，被告对此有异议，原告未提交被告对该工程量予以认可的证据，一审法院对原告主张的工程量不予认定；原告在一审法院规定的期限内对其工程量或工程价款未提出鉴定申请，原告要求被告支付工程款50000元的诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。原告待有新的证据或双方结算后可另案主张权利。因原告要求被告支付工程款的诉讼请求一审法院不予支持，被告要求从工程款中扣除维修费的主张一审法院亦不予支持。关于被告的反诉问题，因原告施工项目进行了变更，实际施工量与施工图纸不一致，工程量的变更必然带来工期的改变，被告仍以合同约定的工程竣工时间要求原告支付工程逾期60天的违约金，证据不充分，一审法院对其请求一审法院支持。原告对被告提交的浪费材料照片有异议，因该证据未显示拍摄时间及地点，一审法院对该证据不予认定，材料损失计算表是被告单方制作的，原告有异议，一审法院对该证据不予认定，被告要求原告赔偿施工中浪费的材料款17200元的反诉请求，证据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告杨列朋要求被告滕州建工建设集团有限公司、王之琢支付所欠的工程款50000元的诉讼请求。二、驳回被告滕州建工建设集团有限公司要求原告要求杨列朋支付逾期完工违约金62000元及赔偿材料浪费造成的损失17200元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元由原告杨列朋负担，反诉费用1780元由被告滕州建工建设集团有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。杨列朋申请证人杨某出庭作证，杨某证言称，2017年8月份到2018年春节期间，杨某跟随杨列朋在涉案工程进行施工，但并不清楚杨列朋与什么人接的工程，杨某根据布线的二次结构图纸进行施工，施工图纸确实变过，对涉案工程是否完工并不清楚。杨列朋对证人证言的质证意见：认可其陈述，其陈述证明了滕州建工在施工过程中更改了施工图纸，增加了工作量。证人离开工地是涉案工程已经交付，施工当中有图纸。滕州建工集团质证意见：杨某是杨列朋的近亲属，系叔侄关系，跟随杨列朋打工，有利益关系，对其证言对杨列朋有利的部分我方不予认可，该证人证言不合法，应不予采信。本院认为，该证人跟随杨列朋打工，存在利害关系，对该证人证言，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人签订的合同虽系《建设施工劳务施工合同》，合同约定杨列朋作为分包人进行涉案工程的施工，滕州建工集团明升达项目部按照约定的施工项目价格按工程量支付工程款。合同签订后，杨列朋带领工人进行施工。双方合同关系符合建设工程施工合同法律特征，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并无不当。杨列朋作为自然人，不具备建设工程施工资质，双方签订的《建设施工劳务施工合同》为无效合同，但涉案工程已经于2019年3月投入使用，杨列朋请求滕州建工集团支付工程款，应予支持。根据谁主张谁举证的原则，杨列朋应举证证明工程款的具体数额。双方合同中约定了各施工项目的单价，双方亦认可施工过程中对原图纸施工内容进行了变更。杨列朋未提交证据证明施工量，也未在一审法院规定的期限内对其工程量或工程价款提出鉴定申请，应承担举证不能的后果。一审法院对杨列朋诉讼请求未予支持并无不当。杨列朋可另行主张权利。 综上所述，杨列朋上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人杨列朋负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年七月二十九日 书记员 左文静