山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1027号 上诉人（原审原告、申请执行人）：舒东江，男，1967年8月22日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：赵秀旺，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、执行案外人）：张某2，男，1988年4月15日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：秦某1，女，1970年3月10日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。 上诉人舒东江因与被上诉人张某2、秦某1申请人执行异议之诉一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舒东江上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁1502民初5434号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、涉案房屋的赠与关系不成立，一审法院认定“该房屋赠与行为自2014年1月15日起即发生效力”属认定事实不清、适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第128条、第129之规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立：受赠与人只有为未成年人的才无需作出接受赠与的意思表示。结合本案，被上诉人秦某1及其丈夫张某1离婚时并未与张某2签订书面赠与合同，二人虽然在离婚协议书中对张某2设定了利益，但该利益是否实现取决于是否实际履行房产过户手续。根据张某2在一审法院执行法官对其询问笔录中的陈述：“我曾经提过，把房贷一次性付清，然后让我母亲给我过户。我母亲怕我们夫妻俩离婚，一直未同意过户。”可见，张某2作为成年人完全有能力把房屋贷款一次性付清以完成房产过户手续，但秦某1一直未同意将房产进行过户，双方的赠与关系并未成立，张某2不能依据离婚协议主张对涉案房屋所有权享有变更至其名下的请求权。二、一审法院认定“张某2于2013年6月6日登记结婚，之后即占有使用涉案房屋”属认定事实错误。二被上诉人系母子关系、系共同居住的亲属，仅依据廊坊荣盛物业服务有限公司聊城分公司收款收据中“交款人：张某2”及张某2的单方陈述即认定案涉房屋已交付无法证实房屋占有使用的事实，更不能证明张某2于2013年6月6日后即占有使用涉案房屋。综上所述，一审法院认定事实不清，对赠与关系是否成立及张某2是否对涉案房屋所有权享有变更至其名下的请求权适用法律错误，张某2主张的权利不能排除对涉案房屋的执行。 被上诉人张某2、秦某1辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 舒东江向一审法院起诉请求：依法判决准许对被告秦某1名下位于聊城市东昌府区建设东路阿尔卡迪亚小区一期×号楼×单元×室房产强制执行。 一审法院认定事实：秦某1与张某1于1989年11月26日结婚，婚后生子张某2。2008年6月19日，秦某1与荣盛房地产发展股份有限公司签订商品房买卖合同，约定秦某1购买荣盛房地产发展股份有限公司开发的位于聊城市建设东路阿尔卡迪亚第×幢×单元×层×号房屋，建筑面积141.72平方米，单价为每平方米3400.60元；储藏室建筑面积17.49平方米，1400元/平方米，总价款为506419元；买受人须于签约当日一次性付清首付款152419元，按揭贷款354000元。 张某2于2013年6月6日登记结婚，之后即占有使用涉案房屋，因涉案房屋按揭贷款尚未还清，至今未办理将房屋过户至张某2名下的登记手续。 2014年1月15日，秦某1与张某1在聊城市东昌府区民政局婚姻登记处协议离婚，婚姻登记处留存的《离婚协议书》主要内容为：“我俩因性格不合，双方于1992年6月18日登记结婚，经双方协商自愿离婚，达成如下协议：1.子女安排：子女已成年；2.财产处理：房产归孩子所有；3.其他：无债权债务”。2014年1月15日，在郭淑华、周济湘、翟秀丽见证下，秦某1与张某1签订《离婚协议书》，协议书主要内容为：“一、秦某1与张某1自愿离婚。二、共同财产有：1、位于东昌府区（房屋有权证号为：聊房权证新字第××号）楼房一套、车库一间;2、位东昌府区振兴西路和馨园小区×号楼×单元×楼东户楼房一套;3、阿尔卡亚小区一期×号楼×楼房一套;4.鲁Ｆ×××××号轿车一辆;5.家具、电器若干。共同债务：共同债务总额为480000元。对于上述共同财产、共同债务处理如下：1、位于东昌府区（房屋所有权证号为：聊房权证新字第××号）房一套、阿尔卡迪亚小区一期×号楼×楼房一套，双方同意均赠与儿子张某2，张某2的祖母贾兴英有生之年在位于东昌府区内生活居住。2、位于东昌府区振兴西路和馨园小区×号楼×单×楼东户楼房一套，双方已同意出卖给赵玉燕，房屋价格为770000元，其中480000元由秦某1偿还夫妻共同债务，其中过户费用40000元剩余250000元,其中秦某1给张某1145000元，(另外有儿子张某220000元）,秦某1剩余115000元,秦某1向张某1交付张某1应分款项时，张某1同时将东昌府区振兴西路和馨园小×号楼×单元×楼东户楼房一套交付给购买人赵玉燕。3、剩余的其他物品给予儿子张某2。” 秦某1因做生意需要周转资金，多次向舒东江借款，2016年8月双方经对账，秦某1共向舒东江借款20万元。2017年3月2日，舒东江向一审法院起诉秦某1，要求判令秦某1偿还借款本金20万元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际还款之日止）。在该案审理期间，经舒东江申请，一审法院于2017年3月30日作出（2017）鲁1502民初1302号之一民事裁定，查封了秦某1名下位于聊城市建设东路阿尔卡迪亚×号楼×单元×层×室房产一套（房产证号为05××10），并于2017年4月1日向房屋登记管理机构送达协助执行通知书。2017年4月13日，一审法院作出（2017）鲁1502民初1302号判决：一、限秦某1于本判决生效后十日内偿还原告舒东江借款本金20万元；二、驳回原告舒东江要求被告秦某1支付利息的诉讼请求。 （2017）鲁1502民初1302号判决生效后，舒东江申请执行，一审法院于2017年6月8日立案执行[执行案号为（2017）鲁1502执2008号］。执行过程中，张某2对查封位于聊城市建设东路阿尔卡迪亚×号楼×单元×层×室房屋提出异议，要求中止对该房屋的执行。一审法院经审查认为，张某1、秦某1于2014年1月15日办理离婚登记，涉案房屋购买于2008年，系二人的夫妻共同财产。二人在离婚时处分该房屋，不违反有关法律规定。张某1、秦某1的离婚协议书的签订时间，既早于一审法院采取查封措施的时间，也早于秦某1向舒东江出具借条的时间，没有证据证明秦某1在对涉案房屋进行处分时存在恶意逃债的故意。因该房屋贷款清偿期限未届满，致使未办理房屋产权变更登记，张某2对此没有过错。张某2提交的2016年8月13日物业费收据中载明“交款人：张某2”，可以证明张某2在一审法院查封前已实际占有涉案房屋。在张某2已经实际占有涉案房屋的情况下，其享有的权利的性质为物权期待权，对其应当优先于普通金钱债权人予以保护，可以排除执行。基于以上理由，一审法院于2019年3月26日作出（2019）鲁1502执异24号执行裁定：中止对被执行人秦某1名下的位于聊城市东昌府区建设东路阿尔卡迪亚小区一期×号楼×单元×室的房产的执行。舒东江不服该裁定，法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，秦某1与张某1于1992年6月18日结婚，于2014年1月15日办理了离婚登记，二人协议离婚时对包括涉案房屋在内的夫妻共同财产进行了分割，将涉案房屋赠与其子张某2，且秦某1与张某1并未撤销对张某2的赠与行为，故该房屋赠与行为自2014年1月15日起即发生效力。张某2自2013年开始便使用占有居住涉案房屋至今，其享有将涉案房屋所有权变更登记至其名下的请求权，因涉案房屋按揭贷款清偿期限未满，至今无法办理房屋产权变更登记，张某2对此并无过错。张某2受赠涉案房屋的时间早于秦某1向舒东江出具借条时间及一审法院依法采取保全措施的时间，张某2享有的将涉案房屋所有权变更登记至其名下的请求权早于舒东江对秦某1形成的金钱债权。同时，舒东江也无证据证明其对秦某1的金钱债权发生在秦某1与张某1离婚之前，也无证据证明秦某1存在恶意逃避债务的行为。因此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，张某2享有对涉案房屋的物权期待权，该物权期待权足以排除舒东江基于普通金钱债权对涉案房屋的强制执行，故舒东江关于准许对涉案房屋强制执行的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条之规定，判决如下：驳回原告舒东江的诉讼请求。案件受理费4330元，由原告舒东江负担。 二审中，上诉人舒东江提交证人舒某的证言，称该证人系上诉人借钱给秦某1的见证人，拟证明2016年8月份秦某1向上诉人借钱时称案涉房产属于秦某1本人所有，并将案涉房产的房屋买卖合同原件交由上诉人保管，并未提到将该房产已赠与张某2的事宜。被上诉人经质证，不认可该证人证言，称房屋买卖合同原件，在离婚时已经撕毁，现在有只有复印件保留。经本院询问，上诉人现无法提交上述房屋买卖合同原件，且无法说明该原件的明确去向。 另，在二审法庭调查中，上诉人称“1、该借条是秦某1于2016年8月在舒某和张树刚共同见证下为舒东江出具的借款20万的凭证；2、借款时，秦某1答应一个月还清，一个月后未偿还，舒东江与张树刚和本案证人舒某三人便去嘉明秦某1租房处找到本人……”，被上诉人秦某1亦称“因为当时我与张树刚、舒某、舒东江在一起做生意借的这20万元，后来孙子生病，我用了这一部分的钱。后来，舒东江、舒某、张树刚天天到我租房的住处住，也没办法回去住。”从以上当事人陈述分析，可以认定被上诉人秦某1在2016年在外租房居住，反映出其已不在案涉房产内居住的事实。 本院二审查明的其他事实同一审查明。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定被上诉人张某2对于涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益是否适当。 关于一审法院认定张某2在查封前已实际占有涉案房屋是否正确的问题。根据“谁主张、谁举证”的原则，张某2在一审中提交录像光盘、物业费、供电费、垃圾处理费票据等证据相互印证，具有相应的证明效力，可以证明张某2在查封前已实际占有涉案房屋。结合二审庭审中双方当事人对秦某12016年在外租房居住的陈述，可以排除张某2系以其母亲秦某1共同居住的形式占有涉案房屋的可能性，亦印证了一审法院关于张某2在查封前已实际占有涉案房屋的事实认定，上诉人不认可该事实认定，但未提交证据支持其诉讼主张，属证据不足，本院不予支持。 本案中，秦某1和张某1将案涉房产赠与其子张某2，虽然没有签订正式的书面赠与合同，但是二人在婚姻登记处留存的《离婚协议书》和在郭淑华、周济湘、翟秀丽见证下签订的《离婚协议书》中的相关内容已具有书面赠与合同的成立要件，张某2也以占有居住的行为，接受并履行了该赠与合同，该赠与行为有效。一审法院认定被上诉人张某2对于涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，系因张某2对涉案房产享有物权期待权,并未认定张某2对涉案房产已享有所有权。且案涉房屋未办理房产过户登记手续，非因受赠人张某2自身原因导致，不影响张某2对涉案房产排除执行权力的行使。上诉人诉讼请求准许对涉案房屋的强制执行，是基于其对秦某1的普通金钱债权，张某2对涉案房屋的物权期待权优于普通金钱债权，因此一审法院认定被上诉人张某2对于涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益符合法律规定，本院予以确认。 综上，上诉人舒东江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4330元，由上诉人舒东江负担。 本判决为终审判决。 审判长  任家红 审判员  李中栋 审判员  张 磊 二〇二〇年七月十六日 法官助理宋剑 书记员邴瑞雪