江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7906号上诉人（原审原告）：孙连喜，男，1964年5月5日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴冬雪，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金多啦环保科技集团有限公司，住所地徐州市鼓楼区中山北路296-14号3号楼307，实际营业地址徐州市泉山区建国西路阿尔卡迪亚盛景国际写字楼2301室。法定代表人：张丽民，该公司总经理。上诉人孙连喜因与被上诉人江苏金多啦环保科技集团有限公司（以下简称金多啦公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初625号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙连喜及其委托诉讼代理人吴冬雪，被上诉人金多啦公司的法定代表人张丽民到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人孙连喜向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判。事实和理由：1.一审法院对于考勤表的认定事实不清，不管单位提供的考勤是如何制作的，是由谁提供的，均不是上诉人签名或捺印，对上诉人均不应产生约束力。在有证据证明考勤表由被上诉人掌握的情况下，被上诉人即应当提供，本案被上诉人并未提供真正的考勤表，可以推定上诉人提供的复印件内容真实性成立。2.上诉人一审提供周艳、曹建忠、陈恩的证言可得知驾驶员没有休息，周艳作为被上诉人的项目经理，考勤也是由周艳汇总交到公司，周艳的证言有考勤表和曹建忠、陈恩的证言、张杰和丁玲的通话录音印证，并非一审法院认定的无其他证据予以印证。陈恩与上诉人都属于驾驶员，同一工作岗位，其当庭表示自己没有休息，而且公司规定也是没有休息，其证言应当予以采信。3.一审法院对上诉人提供的录音未做评判错误。被上诉人已经认可录音的真实性，这份证据也能说明驾驶员没有休息，也能与上诉人提供的考勤表、证人证言相印证。4.一审法院认定了被上诉人考勤表的真实性，却没有按该考勤表支持上诉人的加班费是不正确的。一审中上诉人对被上诉人的考勤表不予认可，那是因为双方存在争议，一审法院既然认定了被上诉人考勤表的真实性，该考勤表也显示有加班情况，那么一审法院应当依据此考勤表计算加班费。被上诉人金多啦公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律依据正确，维持原判。孙连喜的一审诉讼请求：1.判决金多啦公司支付加班费14137.62元；2.判决金多啦公司支付拖欠工资2503.16元（后变更为1432.16元）；3、判决金多啦公司支付经济补偿金2500元。一审法院经审理查明：2017年11月，孙连喜入职金多啦公司处从事洗扫车驾驶员工作，并签订劳动合同，月工资为3000元。2018年8月31日，孙连喜向金多啦公司邮寄了解除劳动合同（关系）通知书，以没有休息、未给付加班费、拖欠劳动报酬为由，提出解除劳动合同关系。2018年9月14日，孙连喜向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金多啦公司支付加班工资14137.62元、拖欠工资2503.16元、经济补偿金2500元。2018年11月8日，该委作出徐鼓劳人仲案字〔2018〕第72号仲裁裁决书，对孙连喜的仲裁请求均不予支持。孙连喜工作期间考勤未进行签字或打卡。基本流程为每天考勤由所在班（队）长负责，每月月底由周艳（另案原告）负责汇总，再交由金多啦公司留存。现孙连喜提供的考勤表复印件经周艳证实即为其每月所交金多啦公司留存的考勤表，金多啦公司予以否认。金多啦公司现提供了有签名、捺印的考勤表，孙连喜予以否认。周艳当庭解释是金多啦公司为应付上级检查与其一起制作的虚假考勤表。孙连喜主张的欠付工资包括2017年12月份（上班20天）639元、2018年7月份（上班14天）430.16元、2018年8月份363元。其依据为《江苏省工资实施条例》第三十一条。一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护，同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的当事人承担不利后果。就本案而言，孙连喜主张其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，孙连喜应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不得发生转移。首先，关于考勤表的问题。孙连喜提供的考勤表均为复印件，金多啦公司不予认可，且金多啦公司提供了有签名、捺印的考勤表。虽然上面的签名或捺印并非孙连喜本人所为，但孙连喜认可了其考勤并不进行签字、捺印或打卡。在有证据证明考勤表由金多啦公司掌握的情况下，金多啦公司即应当提供，如果金多啦公司提供不了考勤表，法院可以推定孙连喜提供的复印件内容真实性成立。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位及其不公正的后果。因此，在金多啦公司提供了另一不同的考勤表后，现无任何证据能够证明该考勤表为虚假，依证据规则，法院只能认定金多啦公司的考勤表在法律上的真实性。其次，关于加班费的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”。而劳动者工资的核定和发放由用人单位掌握，用人单位应当提供核定依据及发放材料。本案中，金多啦公司未向法院提供证据证明其向孙连喜发放工资的依据及金额明细，应由金多啦公司承担相应不利后果。就孙连喜的诉请而言，孙连喜主张的工作期间的加班事实在举证不能时，可以依据金多啦公司提供的考勤表重新计算，但孙连喜并不认可金多啦公司提供考勤表，并不愿以此作为认定案件事实的依据，故孙连喜主张的加班费14137.62元，无事实依据不予支持。第三、关于拖欠工资的认定问题。孙连喜请求金多啦公司支付2017年12月份、2018年7月份、2018年8月份的欠付工资，依据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，孙连喜未有正当理由未提供劳动，金多啦公司可以不支付其未劳动期间的工资。至于孙连喜所依据的第三十一条，该规定适用的前提应是用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业。孙连喜未有证据证明上述期间系金多啦公司主动不让孙连喜上班，其亦未有证据证明其履行了请假手续，因此，孙连喜无权主张此期间（未工作期间）的所谓欠付工资。孙连喜请求金多啦公司支付拖欠工资的请求，无事实和法律依据，法院不予支持。第四，关于经济补偿金的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动这缴纳社保的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动这权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。孙连喜系2018年8月30日离开工作岗位，8月31日邮寄了解除通知。法律规定用人单位在未及时足额支付劳动者劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社保等情形下，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。孙连喜未有证据证明其提出解除劳动合同的理由成立，即金多啦公司存在支付经济补偿金的法定情形，故对于孙连喜支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回孙连喜的诉讼请求。二审期间，上诉人提供由蔺红敏制作的2018年8月份考勤表照片打印件一份，拟证明：1.上诉人的加班情况；2.与一审中上诉人提交的考勤表相互印证，证明被上诉人在一审中提供的考勤表并非真实考勤表，不能反映上诉人的出勤情况。被上诉人金多啦公司质证认为，对该考勤表不予认可，是蔺红敏自行制作的，与公司考勤表不一致，且是复印件。二审另查明，在劳动部门备案的上诉人与被上诉人之间的劳动合同中无工资约定的相关内容，金多啦公司提交的劳动合同中约定孙连喜的月工资为1720元。金多啦公司实际发放工资为每月3000元。在金多啦公司与徐州市鼓楼区城市管理局签订的招标文件中，合同主要条款第五节、双方的权利和义务部分第十七条，关于金多啦公司的义务第十五项约定，“按照法律、法规和国家、省、市的规定，按月足额发放人员工资：1、按省政府规定不低于当地最低工资标准的110%（不含延长工作时间的工资）”。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人关于加班费的主张能否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于上诉人主张的加班工资问题。首先，对于考勤表的认定问题，对于上诉人提供的考勤表复印件，被上诉人不予认可；同时，对于被上诉人提供的考勤表，上诉人亦不予认可。本院认为，上诉人的考勤表系复印件，其提供的其他证人证言均不足以认定该考勤表复印件的真实性。同时，被上诉人提供的考勤表虽然有签名和捺印，但上诉人不予认可，且该考勤表上明显存在修改痕迹，亦无法证明被上诉人观点。故双方当事人提供的考勤表均不能证明各自的主张，本院均不予采纳。其次，关于工资标准问题，上诉人提交的劳动部门备案的劳动合同中无工资约定，而被上诉人金多啦公司提交的劳动合同中则载明孙连喜的月工资为1720元。双方劳动合同关系履行过程中金多啦公司实际发放给上诉人每月工资3000元，该3000元高于金多啦公司提供的合同中约定的工资数额，同时不低于法定的最低工资标准。因此，金多啦公司关于该工资已经包括加班工资的主张本院予以确认。再次，金多啦公司与鼓楼区城市管理局签订的协议第五节第十七条约定：“按照法律、法规和国家、省、市的规定，按月足额发放人员工资：1.按省政府规定不低于当地最低工资标准的110%（不含延长工作时间的工资）”。金多啦公司与上诉人之间的劳动合同亦未违反前述协议约定内容。综合以上，对于上诉人主张的加班工资，本院不予支持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月二十七日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲