山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4558号 上诉人（原审原告）：吴俊瑶，X。 委托诉讼代理人：邱文娟，山东春杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜晟，XX。 委托诉讼代理人：徐光全，山东天雅律师事务所律师。 原审第三人：吴庆涛，X。 原审第三人：宋新凤，X。 原审第三人：许维平，XX。 上诉人吴俊瑶因与被上诉人姜晟、原审第三人吴庆涛、宋新凤、许维平执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴俊瑶上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由姜晟负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。涉案房屋为吴俊瑶父母共同共有，系夫妻共同财产，并非吴庆涛的个人财产。宋新凤与吴庆涛于2011年9月8日签订《离婚协议书》，约定夫妻共有的涉案房屋归吴俊瑶所有。根据《婚姻法》第19条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第8条规定，吴庆涛与宋新凤签订的《离婚协议书》中将夫妻共同财产赠与吴俊瑶是夫妻双方对于夫妻共同财产进行分割的一种形式，并非简单的、笼统的赠与合同，而是夫妻双方对子女特殊的赠与，所以，一审法院以吴俊瑶与吴庆涛之间无书面赠与合同来否定《离婚协议书》中对涉案房屋作出的处理，属于认定事实错误，《离婚协议书》系吴俊瑶父母就涉案房屋对吴俊瑶进行赠与的书面凭证，因此，宋新凤、吴庆涛对吴俊瑶的赠与有效，产权属于吴俊瑶所有。二、一审判决适用法律错误。1、根据《合同法》第185条的规定，赠与的生效并非受赠人书面同意接受，仅仅表示接受赠与即可。吴俊瑶一直占有使用涉案房屋，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第128条的规定，吴庆涛下落不明，且当时的政策因素无法办理过户手续，但吴庆涛、宋新凤办理完毕离婚手续时便将涉案房屋的产权证交由吴俊瑶的法定代理人宋新凤保管，且吴俊瑶一直在涉案房屋中居住至今。2、根据《物权法》第17条和《物权法司法解释(一)》第2条的规定可知，不动产登记簿并非认定物权归属的唯一证据，不动产登记簿所记载的事项具有推定的证据效力，如果有证据证实不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，则应当根据真实的基础法律关系来认定物权的归属。涉案房屋的权属在宋新凤与吴庆涛办理离婚登记后即产生引发物权变动的效力，宋新凤、吴庆涛对涉案房屋不再享有共同共有的权利。即便依据法律规定，未经登记的物权不得对抗善意第三人，但该处的第三人是指市场流通领域中善意第三人所主张的物权而非债权。涉案房屋并未进入流通领域，姜晟申请强制执行涉案房屋的依据系其对吴庆涛所享有的债权，所以，吴俊瑶对涉案房屋所拥有的物权优于姜晟对吴庆涛所享有的债权。3、本案为执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第305条规定，法院审理的焦点应该是吴俊瑶对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。吴俊瑶对涉案房屋的请求权可以排除人民法院根据姜晟的申请对涉案房屋的强制执行，理由如下：(1)从时间上看，吴俊瑶父母签订的《离婚协议书》在先，姜晟与吴庆涛之间发生的借款在后，人民法院对涉案房屋的执行查封亦在后，吴俊瑶基于其父母所签订的离婚协议书就涉案房屋的约定而享有的所有权变更登记请求权可以阻却姜晟对涉案房屋的执行；(2)从内容上看，吴俊瑶针对涉案房屋的请求权，姜晟的债权系金钱债权，吴俊瑶要求将涉案房屋的所有权变更登记的请求权应当优于姜晟的金钱债权。(3)从涉案房屋的功能来看，吴俊瑶一直占有和使用该房屋，提供生活保障功能，而姜晟的金钱债权在伦理上无法超越，因此，吴俊瑶的请求权优先于姜晟的金钱债权。 姜晟答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。 宋新凤述称，同意吴俊瑶意见。 吴庆涛、许维平未到庭陈述意见。 吴俊瑶向一审法院起诉请求：1.解除对高密市户房屋的查封，并不得执行上述房产；2.确认上述房产归吴俊瑶所有；3.诉讼费由姜晟承担。 一审法院认定事实：1、姜晟与吴庆涛、许维平、马云华、青岛汇纳包装有限公司、刘永德、葛民、青岛浩涛国际贸易有限公司、李秀梅担保追偿纠纷一案，一审法院于2015年4月24日作出(2015)北民初字第1900号民事判决，判令吴庆涛偿还姜晟代偿款项832934.11元、利息11797元、许维平在吴庆涛不能偿还的范围内承担50％的偿还责任，驳回姜晟其他诉讼请求。该判决生效后，姜晟向一审法院申请执行，一审法院以(2015)北执字第2380号立案执行。 2、坐落于高密市户房屋，登记在吴庆涛名下，建筑面积73.28平方米，所有权证号:鲁潍房权证高密市字第××号。执行中，一审法院于2015年9月10日作出(2015)北执字第2380号执行裁定书，并据以轮候查封了上述房产 3、吴庆涛与宋新凤原系夫妻关系。2011年9月8日，双方在高密市民政局登记离婚。《离婚协议书》约定:坐落在男方分家房归女儿吴俊瑶全权所有。上述房产与一审法院查封的高密市X户房产系同一处房屋。 4、吴俊瑶于2019年1月向一审法院提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封措施。一审法院审查后作出（2019）鲁0203执异5号执行裁定书，驳回吴俊瑶的执行异议。 一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，吴庆涛、宋新凤仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对吴俊瑶设定了利益，但该利益是否实现取决于吴庆涛是否实际履行赠与房产的产权过户义务。事实上，《离婚协议书》作出后，吴庆涛并未将涉案房屋产权过户至吴俊瑶名下。宋新凤称根据房产管理部门的规定，在吴俊瑶年满十八周岁前不能办理房产过户，对该陈述，宋新凤、吴俊瑶均未能提交证据予以证明，故一审法院对宋新凤该陈述不予采信。在吴庆涛将涉案房屋过户至吴俊瑶名下之前，赠与关系并未成立，吴俊瑶对涉案房屋不享有所有权。根据庭审中宋新凤自述，涉案房屋房产证由其持有，由此可知吴庆涛并未将涉案房屋房产证交由吴俊瑶。另外，即便宋新凤是作为吴俊瑶的母亲代为持有房产证，但因《离婚协议书》系吴庆涛、宋新凤之间对于离婚财产如何处理作出的安排，而并非是吴庆涛与吴俊瑶之间签订的书面赠与合同，因此也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条认定赠与成立。综上，吴庆涛与吴俊瑶之间的赠与关系并未成立，现吴俊瑶要求确认涉案房屋归其所有、解除对涉案房屋的查封并不得执行该房屋，没有法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项规定，一审判决：驳回吴俊瑶的诉讼请求。案件受理费500元，由吴俊瑶负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：吴俊瑶对涉案房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，吴庆涛、宋新凤虽然在双方的《离婚协议书》将涉案房屋赠与吴俊瑶，但吴庆涛并未实际履行赠与房产的产权过户义务，吴俊瑶也并未取得涉案房屋的产权。另一方面，虽然根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第八条的规定，离婚协议中关于财产分割的条款对男女双方具有法律约束力，但是吴俊瑶并未提交证据证明姜晟明知吴庆涛与宋新凤在离婚协议中对于涉案房屋已经赠与吴俊瑶的事实，故该赠与条款虽然对吴庆涛与宋新凤产生法律约束力，但是不能产生对抗第三人姜晟的法律效力。对于房屋未过户至吴俊瑶名下的原因，宋新凤主张根据房产管理部门的规定，在吴俊瑶年满十八周岁前不能办理房产过户，但宋新凤、吴俊瑶均未就该陈述提交证据予以证明，故本院对该陈述不予采信。故，吴俊瑶要求确认涉案房屋归其所有、解除对涉案房屋的查封并不得执行该房屋的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人吴俊瑶的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人吴俊瑶负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 高中日 审判员 王昌民 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 王蕾 书记员李珊珊 书记员石晗