北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2440号上诉人（原审原告）：张立平，女，1965年12月18日出生，汉族，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：李硕，北京李自永律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李强，男，1983年5月8日出生，汉族，住河北省张家口市赤城县。被上诉人（原审被告）：北京妫川保成贸易有限责任公司，住所北京市延庆区沈家营镇沈家营村东50米。法定代表人：韩立有，经理。委托诉讼代理人：郭利，北京市松涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司，住所北京市延庆区延庆镇妫水北街70号。负责人：张富民，总经理。委托诉讼代理人：郭雁云，该公司职员。上诉人张立平因与被上诉人李强、北京妫川保成贸易有限责任公司（以下简称妫川公司）、中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张立平上诉请求：请求依法改判赔偿我伤残补偿金135980元、被抚养人生活费3066.14元、精神损害抚慰金5000元。事实和理由：我系北京航顺盛达建筑工程有限公司法定代表人，虽然我为农村户口，但是收入来源于我经营的公司，早已脱离了农业生产。我虽然户籍地在农村，但是我平日居住在城镇。我经营的公司在2018年资产负债表中虽未显示盈利，也未纳税，但属于公司经营的正常现象，一审法院认定我适用农村标准计算伤残补偿金错误。李强酒后驾驶机动车，造成我身体的残疾，理应赔偿我精神损害抚慰金。妫川公司辩称，同意一审法院判决，不同意张立平的上诉请求和理由。李强与保险公司未参与本次庭审，但是向本院提交书面意见称同意一审法院判决，不同意张立平的上诉请求和理由。张立平向一审法院起诉请求：1.请求法院判令对方支付医疗费43571.63元，住院伙食补助费5800元，营养费4500元，护理费22560元，误工费20000元，交通费1000元，伤残赔偿金135980元，精神抚慰金5000元，被扶养人生活费3066.14元，鉴定费2250元，旅游损失费1450元，共计245427.77元。一审法院认定事实：2018年11月4日19时50分许，在北京市延庆区沈家营镇临河村北处，李强驾驶×××号轻型普通货车由北向南行驶，适遇行人张立平、郭造凤由北向南行走，李强车右前部与张立平、郭造凤身体相接触，造成车辆损坏，张立平、郭造凤均受伤。该事故经北京市公安局延庆分局交通支队认定，李强醉酒驾驶轻型普通货车行驶时，未确保安全，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的原因，并确定李强为全部责任，张立平、郭造凤无责任。事故发生后，张立平被送往北京市延庆区医院救治，经诊断伤情为：1.左侧第6-10肋骨骨折；2.左侧肺挫伤；3.非精神病性脑外伤后综合征；4.口腔黏膜裂伤；5.多发软组织挫伤；6.上呼吸道感染；7.咽炎。张立平住院治疗58天，于2019年1月1日出院，医嘱建议：1.出院后休息贰周后门诊复查，不适随诊；2.住院及出院休息贰周内，陪护壹人。2019年1月14日，张立平经北京市延庆区医院复查诊断为：左侧第6-10肋骨骨折，治疗建议：休息两周，对症治疗，陪护一人。2019年2月1日，张立平再次经北京市延庆区医院复查诊断为：左侧第6-10肋骨骨折，治疗建议：休息壹周，对症治疗，陪护壹人。2019年7月30日张立平向法院提出申请，要求对其伤残等级伤残赔偿指数进行司法鉴定。法院委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所进行鉴定。2019年9月4日，北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所出具鉴定结论：被鉴定人张立平因交通事故致肋骨骨折4根以上并后遗2处畸形愈合构成十级伤残；赔偿指数10%。张立平预付鉴定费2250元。张立平的被扶养人为其父张仁，于1932年4月15日出生，现年87周岁，张仁与其妻李廷荣婚后共生育七个子女，李廷荣于2019年1月3日去世。另查，李强驾驶的事故车辆所有人系妫川公司，李强系妫川公司雇员，在妫川公司从事货物运输工作。事故车辆在保险公司处投保机动车第三者责任强制保险12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元）和第三者责任商业保险100万元(不计免赔）。该事故发生在保险期内。另，法院依法调取了我院（2019）京0119刑初4号刑事判决书，在本案交通事故中，李强因构成危险驾驶罪，被判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。经质证，双方对上述刑事判决书均予以认可。此次交通事故造成张立平和郭造凤两人受伤，二人在庭审中均同意平分交强险中医疗费用赔偿限额部分。再查，根据张立平提供的相关证据，法院确认其经济损失如下:1.医疗费，根据张立平提供的医疗费发票，其花费医疗费金额为43571.63元，法院予以确认；2.住院伙食补助费，张立平住院治疗58天每天按100元计算，住院伙食补助费为100元/天×58天＝5800元；3.营养费，因张立平出院后并无加强营养的医嘱，法院确定其营养期为58天，每天按50元计算，营养费为50元/天×58天＝2900元；4.护理费，根据张立平提交的诊断证明书中的治疗建议，法院确定其护理期为94天，结合张立平提交的护理费发票和护理协议，法院确定其护理费为22560元；5.误工费，张立平虽提交收入证明，但其作为公司法人，其公司出具的收入证明在无纳税凭证、银行流水佐证的情况下，法院难以认定。结合张立平的伤情和医嘱，法院确定其误工期为94天，因张立平为农业户口，其公司注册地和经营地均在农村，且在2018年并无盈利，也未纳税，故法院酌情确定其误工费损失为150元/天×94天＝14100元；6.就医交通费，张立平未向法院提供交通费发票，但法院根据张立平的就医次数及交通等因素考虑酌情确认其交通费为200元；7.伤残赔偿金（含被扶养人生活费），张立平为农业户口，其虽为公司法人，但其公司注册地和经营地均在农村，且在2018年并无盈利，也未纳税，法院确定其伤残赔偿金按照农村居民标准计算为52980元（26490元×20年×10%＝52980元）＋被扶养人张仁生活费1442.5元（20195元×5年×10%÷7人）＝54422.5元；8.鉴定费，根据鉴定费发票，法院确定为2250元。综上，张立平的各项经济损失共计为145804.13元。一审法院认为，李强驾驶×××号轻型普通货车由北向南行驶，适遇行人张立平、郭造凤由北向南行走，李强车右前部与张立平、郭造凤身体相接触，造成车辆损坏，张立平、郭造凤均受伤。该事故经北京市公安局延庆分局交通支队认定，李强醉酒驾驶轻型普通货车行驶时，未确保安全，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的原因，并确定李强为全部责任，张立平、郭造凤无责任，法院予以确认。本案争议的焦点主要有以下两个：一是李强与妫川公司的赔偿责任问题；二是保险公司的赔偿责任问题。一、李强与妫川公司的赔偿责任问题根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李强作为妫川公司的雇员，在醉酒驾驶妫川公司车辆过程中发生交通事故，造成张立平身体损害。李强称其驾驶行为为职务行为，是其老板为节省停车费要求其将车开到装货地点停车，妫川公司则辩称发生交通事故的时间为下班时间，李强的驾驶行为为非因公行为，妫川公司并未对李强提出停车要求，故其不应承担赔偿责任，双方均未提交相关证据证明其主张。法院认为，李强醉酒驾驶机动车导致交通事故发生，应属重大过失致人损害，妫川公司对其公司人员和车辆疏于管理，故李强和妫川公司应对张立平的损失承担连带赔偿责任。二、保险公司的赔偿责任问题同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，醉酒驾驶机动车发生交通事故造成第三人人身损害的，保险公司应当在交强险责任限额范围内予以赔偿并有权在赔偿范围内向侵权人主张追偿权。本案中，李强醉酒驾驶机动车造成张立平人身和财产损失并负事故全部责任，其中人身损害赔偿部分，保险公司应当在交强险相应责任限额范围内予以赔偿并有权在赔偿范围内向侵权人主张追偿权；对于张立平财产损失部分，不属于交强险赔偿范围，应当由李强和妫川公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于保险法司法解释（二）》第十条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，该条款生效。本案中，李强醉酒驾驶机动车属于违反法律、行政法规中的禁止性规定情形，且保险公司已就该免责事由在保险条款中加粗、加黑进行了提示，该免责条款生效，故法院对保险公司商业三者险免赔的辩解意见予以采信。根据上述赔偿原则，法院确定由保险公司首先在交强险相应责任限额内对张立平人身损害部分承担赔偿责任并有权在赔偿范围内向侵权人追偿；超出交强险赔付部分，由李强和妫川公司承担连带赔偿责任。对于张立平要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，因李强在本案交通事故中构成危险驾驶罪，已被判处拘役四个月的刑罚，根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。故法院对张立平的该项诉讼请求不予支持。对于张立平赔偿旅游损失费的诉讼请求，张立平除提交旅游公司收据外，并未提交其他相关证据予以佐证该项损失的产生，故法院对张立平的该项诉讼请求亦不予支持。另外，此次交通事故造成张立平和郭造凤两人受伤，二人在庭审中均同意平分交强险中医疗费用赔偿限额部分，法院对二人的此项要求予以采纳。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条,《最高人民法院关于保险法司法解释（二）》第十条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司北京市延庆支公司在第三者责任强制保险限额范围内赔偿张立平医疗费5000元、伤残赔偿金54422.5元、护理费13145.43元（于判决生效后十日内履行）；二、李强和北京妫川保成贸易有限责任公司连带赔偿张立平医疗费38571.63元、住院伙食补助费5800元、营养费2900元、护理费9414.57元、误工费14100元、就医交通费200元（于判决生效后十日内履行）；三、驳回张立平的其他诉讼请求。二审中，张立平向本院提交如下证据：1.北京市延庆区临河村村委会的证明，以证明张立平已经脱离了农业生产；2.2018年1月至2020年张立平所经营的北京航顺盛达建筑工程公司的对公账户明细表，证明该公司一直在经营；3.北京航顺盛达建筑工程公司的记账表。对于以上证据，妫川公司对于以上证据真实性、关联性、证明目的均不认可，认为上述证据均不是一审中无法取得的证据。此外，对于证据1张立平作为该村的村民，真实性存疑且证据形式不符合标准，没有出具人的签字和联系方式。对于证据2认为该证据必须跟2018年的资产负债表吻合，经营必须以纳税为准，没有纳税就是没有经营。对于证据3属于公司自己制作的账，故不予认可。本院质证意见：证据1因在证据形式要件上不符合法律的规定，本院不予确认；证据2与其在一审法院提交的证据基本证明目的相同，不作为新证据使用。证据3属于妫川公司自己制作，与张立平存在利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对其真实性不予认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点在于如何确定残疾赔偿金(含被扶养人生活费)的标准及是否支付精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在一审中，张立平向法院提交了北京航顺盛达建筑工程有限公司的《营业执照》、《纳税申报表》、《利润表》、《资产负债表》及张立平的《收入证明》，以证明张立平系北京航顺盛达建筑工程有限公司的法定代表人，其残疾赔偿金应按照北京市城镇居民标准计算。对此本院认为，上述证据足以证明张立平的收入来源于北京航顺盛达建筑工程有限公司。从北京航顺盛达建筑工程有限公司的营业执照上看，该公司的营业范围包括施工总承包、劳务分包、设备租赁、相关器材销售、城市园林绿化、设计、制作、代理发布广告等。虽然该公司的注册地点属于农村，但上述经营范围却不仅仅限于农村。同时，从法律意义上讲，该公司一直处于经营状态，其公司经营是否营利只是体现了公司的收入情况，公司亏损并不等于于张立平的收入情况，也不能因此说明张立平的收入来源于农村。故此应认定张立平的收入来源于北京城镇，应按北京市城镇居民标准计算残疾赔偿金(含被扶养人生活费)，一审法院对张立平残疾赔偿金(含被抚养人生活费)的认定不当，本院予以纠正。经本院核实，张立平的残疾赔偿金(不含被扶养人生活费)应为135980元(67990元×20年×10%)。张立平主张的被扶养人生活费应为3066.14元(42926元×5×0.1÷7)，以上两项合并计算在残疾赔偿金项下，共计139046.14元。关于精神损害抚慰金问题，精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、身体权、健康权等权益受到不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、生理、心理上的损害，而依法要求侵害人赔偿的费用。本案中，肇事司机李强因本次事故已被处以刑事处罚，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”该司法解释具有法律效力。因而张立平在本案中要求侵权人及保险公司赔偿精神损害抚慰金之诉讼请求，于法无据，应予驳回。综上所述，张立平的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8685号民事判决第一项；二、撤销北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初8685号民事判决第二项、第三项；三、李强和北京妫川保成贸易有限责任公司连带赔偿张立平医疗费38571.63元、住院伙食补助费5800元、营养费2900元、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)84623.64元、护理费9414.57元、误工费14100元、就医交通费200元（于本判决生效后十日内履行）；四、驳回张立平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。鉴定费2250元，由李强和北京妫川保成贸易有限责任公司负担(本判决后七日内交纳)。一审案件受理费4981元，由张立平负担350元(已交纳)，由李强和北京妫川保成贸易有限责任公司负担4631元(本判决生效后七日内交纳)。二审案件受理费2041元，由张立平负担114元（已交纳)，由李强和北京妫川保成贸易有限责任公司负担1927元(本判决生效后七日内交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年七月二十七日法官助理 姜 斐书 记 员 苏 杭