北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6572号上诉人（原审被告）：门鑫，男，1979年8月22日出生，满族，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：郭剑，女，1979年1月31日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人门鑫因与被上诉人郭剑合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初23710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。门鑫上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判；2.改判由郭剑承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。门鑫与郭剑之间不成立合同纠纷关系。首先郭剑起诉门鑫是民间借贷，在民间借贷案件中若郭剑主张门鑫偿还借款的请求权成立，则郭剑应当至少证明以下三项构成要件：一是借贷合意，二是款项支付，三是借贷合意与款项支付之间存在对应关系。同时，根据《北京市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的会议纪要》第十七条规定，原告仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，被告否认双方存在民间借贷关系的，原告应当就双方存在借贷关系承担证明责任。结合本案，根据郭剑提交的证据与本案涉案金额有关的仅有66000元的银行转账凭证，但仅依据该转账凭证，并不能排除是基于何种关系而为的给付。同时郭剑诉称门鑫因资金周转困难向其借款，但该陈述是郭剑本人的陈述，可信度极低，且郭剑本人有隐瞒事实编造谎言的行为，故不应予以采信。郭剑在起诉时提交的通话记录，仅能体现郭剑所在公司与门鑫所在公司之间合作进行基金备案的关系，而非借贷关系，借贷关系不成立。且该通话录音取得是否合法、录音是否完整、是否具有客观真实性，门鑫对此录音证据提出质疑。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十一条的规定，郭剑无法提供证据证明民间借贷关系存在，应当承担举证不能的法律后果。但一审却在门鑫不知情的情况下将案由从民间借贷改成合同纠纷，对当事人合同主体认定不清、对合同内容认定不清。此外，双方认可郭剑多次去门鑫工作单位找门鑫发生冲突，门鑫以郭剑敲诈勒索为由到北京市公安局朝阳区八里庄派出所报案。经由派出所办案民警对双方进行民事调解，郭剑曾口头承诺放弃主张66000元。郭剑辩称，同意一审判决。事实和理由：2018年6月门鑫以其能为公司募集资金投资的名义，前后分三笔共计向郭剑索要了366000元，对此双方并未签署任何的协议，皆为口头约定。在收到钱款以后，门鑫便不再接听电话。郭剑于2019年1月找到位于朝阳区八里庄苏宁生活广场的门鑫所在公司，经过十几次的登门索要，门鑫陆续偿还了一部分钱，2019年3月因要钱双方曾发生过冲突，郭剑和门鑫均向八里庄派出所报过案，双方在派出所进行过面谈，门鑫答应继续还钱。2019年4月2日，郭剑按照与门鑫约定的时间到门鑫公司时发现该公司已经搬离，后几经寻找没有该公司存在。2019年6月，在无法找到门鑫和其公司的情况下，郭剑将门鑫诉至法院。因双方之间皆为口头约定，郭剑手中仅有给门鑫的打款凭据，故郭剑以“民间借贷”的案由将门鑫诉至法院。一审庭审时，双方提交的证据以及控辩内容皆围绕着“募集资金投资”的相关内容展开，故一审法官在双方明确表示同意后，以合同纠纷对该案继续进行了审理和认定并不存在任何错误。此外，郭剑从未表示过放弃对其66000元的主张，其将门鑫诉至法院要求返还的行为已经明确表示其对这66000元的返还主张。门鑫在一审时提交过一份由八里庄派出办案民警以其个人名义出具的一份“情况说明”，这份所谓的“情况说明”与当时的实际情况严重不符，该警官对双方的纠纷并没有进行详细了解，从未对郭剑和门鑫进行过调解，双方也未达成任何的和解协议。一审法官对于该份证据的内容进行过核实，但该民警拿不出双方的书面和解协议也没有相关的视频录像，故一审法院对该份证据的采信并无任何不当。一审时郭剑提交了一份郭剑与门鑫的对话录音，对话中门鑫承诺如2019年4月未能投资成功则退回郭剑66000元。门鑫当庭认可了这份录音的真实性，承认确认系门鑫与郭剑之间的对话。但门鑫并未就其不应退还66000元提出任何的证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。郭剑向一审法院起诉请求：1.门鑫偿还郭剑66000元；2.门鑫承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、郭剑分别于2018年6月27日、8月9日向门鑫账户转账16000元、5万元，共计66000元。2018年9月10日，案外人张辅杰受郭剑委托向北京量弘投资管理有限公司转账30万元。二、2019年1月14日，郭剑与门鑫通话内容有：郭剑：“现在我要366000，就是你之前所有从我拿走的钱，我都要回来”、“之前我还给你打过一个5万，打过一个16000”。门鑫：“那我这个基金我已经备下来了，这个钱你也要是吗？”郭剑：“你备下来了，你也没有给华龙投这个资金呢，谁知道你备没备呀，是怎么个情况”、“你能带我到行业协会去看看吗？去查查基金备案的情况吗？”门鑫：“现在你网上都可以查”、“咱先说这30的事，再说6万6的事，这两个不是一个事”、“这30的事，我18号到20号，我票房分账下来，我不等着他，不管募集成功不成功，我这钱我给你，然后咱俩得签个东西，我将来基金投到华龙了，或是解散了，这基金钱出来，这30万这钱不是你的了，这就是我的，因为这个钱我已经还给你了”、“至于这66000的这个事，因为当时咱说的，这66000我基金备下来就是我备基金的钱，我可以拿证明说这基金我备下来了”。郭剑：“你备下来了，你不投华龙这钱也得华龙掏吗？”门鑫：“不是我不投。如果说最终我募集期到了或者这支基金我解散了，那你可以找我要这钱，那现在募集期没到，我也没说不投啊”。郭剑：“你募集期什么时候到？”门鑫：“半年呀，从10月底开始呀”。郭剑：“就是说如果到明年4月份你这个钱投不到华龙身上，这个钱66000我可以找你要是吗？”门鑫：“可以找我要，没问题”。郭剑：“好哩”、“行，你先把这30万给我吧，我急着用呢”。门鑫：“行，就这么着”。三、2019年1月23日、1月24日，北京量弘投资管理有限公司分别向郭剑账户各转账5万元，共计10万元。门鑫分别于2019年1月26日、1月27日、1月28日向郭剑账户转账41000元、9000元、5万元，共计10万元，摘要均为“提前代还款”。四、一审庭审中郭剑认可已收到门鑫还款30万元。五、一审庭审中，双方认可郭剑去门鑫工作单位找门鑫发生冲突，郭剑亦以门鑫诈骗为由到北京市公安局朝阳区八里庄派出所报案。经一审法院与该派出所办案民警核实，答复称其确实对双方进行过调解，但派出所并无双方的书面和解协议，也未找到相关录像。一审法院认为：本案双方争议焦点在于双方之间是否民间借贷法律关系以及郭剑是否放弃主张66000元。依据现已查明的事实，郭剑与门鑫之间并未就借款达成一致的意思表示，双方之间并非民间借贷法律关系。对于双方之间可能存在合作或委托等其他法律关系的事实，双方亦未提交充分证据，经一审法院释明，双方对于本案按照合同纠纷审理并无异议。因门鑫在与郭剑的对话中，郭剑说“如果到明年4月份你这个钱投不到华龙身上，这个钱66000我可以找你要是吗？”门鑫明确表示“可以找我要，没问题”。也就是说门鑫承诺如2019年4月未能投资成功则退回郭剑66000元，该承诺系门鑫真实意思表示，现门鑫未能提供充分证据证明其投资成功，故应当按照约定返还郭剑66000元。门鑫主张郭剑已明确表示放弃主张66000元的权利，对此亦未提交充分证据证明，应当承担举证不能的法律后果。据此，判决：门鑫于判决生效后七日内返还郭剑欠款66000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，门鑫为证明己方主张，提交以下新证据：1.大字报照片三张，证明郭剑利用威胁恐吓不让北京量弘投资管理有限公司开门；2.银行监管协议，证明合同内容系基金备案并委托张辅杰处理，与郭剑、门鑫均无关系；3.委托授权书，证明合同双方均为公司，对接人为张辅杰，与门鑫个人无关。郭剑认为门鑫提交的证据不属于新证据，且不能证明其证明目的，对上述证据不予质证。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，郭剑与门鑫均一致认为涉案66000元并非借款，该款初始用途为用于双方所述称基金在备案过程中所需的费用支出，而郭剑与门鑫的电话录音中谈及该款项的返还问题，可见双方已经以该款项的返还为标的形成了权利义务关系，因此，一审法院认定本案为合同纠纷并无不当。因门鑫在与郭剑的对话中，郭剑问及涉案66000元可否返还时，门鑫明确表示“可以找我要，没问题”。即门鑫承诺如2019年4月未能将所述称的“基金”投资给“华龙”公司则退回郭剑66000元，门鑫对此理应恪守。现门鑫未能提供充分证据证明其投资成功，应当兑现其承诺。一审判决门鑫返还郭剑66000元，处理正确。门鑫上诉提出郭剑已明确表示放弃主张66000元的权利，但未提交充分证据加以证明。门鑫上诉对录音证据提出异议，但与其一审期间已认可录音证据的真实性相矛盾且亦无其他证据来推翻录音证据。故门鑫的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，门鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由门鑫负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗珊审 判 员 李丽审 判 员 郭菁二〇二〇年七月三十一日法官助理 姜源书 记 员 朱迪