广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1383号上诉人（原审原告）：刘发昆，男，1965年10月3日出生，汉族，户籍地址为广东省四会市*******委会，现住广东省四会市*****海明珠20B402房。上诉人（原审被告）：谭啟良，男，1970年9月20日出生，汉族，住广东省四会市**************。上诉人（原审被告）：邓冠南，男，1985年1月18日出生，汉族，住广东省四会市********委会碧海湾大道锦绣南路碧海华庭一座60号。上诉人谭啟良和邓冠南的共同委托诉讼代理人：蔡之华，广东国政（四会）律师事务所律师。上诉人刘发昆因与上诉人谭啟良、邓冠南民间借贷纠纷一案，不服四会市人民法院作出的（2020）粤1284民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘发昆，谭啟良与邓冠南的共同委托诉讼代理人蔡之华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘发昆上诉请求：不服一审关于38000元的裁决，请求予以撤销。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审判决书中认定自2019年2月3日至8月14日，谭啟良以微信形式分16次共38000元转让给刘发昆，但该笔款项确实是刘发昆代杨少芬收取谭啟良的购车款。退一步说，即使该款项不是用于杨少芬的购车，也只能说明双方之间在微信上有该笔往来款，不足以说明是谭啟良的还款凭证。假设款项用于偿还5万元的借款，但谭啟良却没有出具还款收据，借据原件依然在刘发昆手上。在2016年8月17日的10万元借款中，谭啟良在2019年3月偿还了3万元，并于2019年3月11日向刘发昆索回10万元借据并重新立下7万元的借据，故38000元不是偿还5万元借款的。另外，在2019年8月，城中街道发现谭啟良在村中有违章抢建搭建的行为，并责令其在9月底要自行拆除且完成复耕复绿工作，当时谭啟良请求刘发昆再出借2万元用于支付机械人工费。念在20多年朋友的交情上，刘发昆于2019年9月19日以手机银行转账的方式向谭啟良出借了18000元。谭啟良当时承诺于一个月内归还，但该笔借款至今尚未归还。谭啟良、邓冠南答辩称，刘发昆陈述并非事实，5万元借款已经全额归还，刘发昆的其余主张与本案无关。谭啟良、邓冠南上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，驳回刘发昆的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由刘发昆负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.谭啟良以四会市碧海湾御水龙庭7座2603号房屋作为担保物，依法属于无效担保。该房屋为谭啟良与谭永耀两人共同共有，借款担保时仅有谭啟良一人签名，故该担保无效。2.谭啟良承诺收到了刘发昆2018年12月27日支付的5万元，但已经归还了53000元的款项，因此依法应驳回刘发昆要求谭啟良归还5万元及7万元的借款。2018年12月27日谭啟良签署了7万元借据后，出借人并没有将借款支付给谭啟良。谭啟良与邓冠南从来没有向刘发昆借款10万元，邓冠南于2016年5月11日手写“此复印件仅作为谭啟良壹拾万元借据附件不作其它用途”，当时是谭啟良与刘发昆洽谈借款一事，刘发昆讲“如果借款的先由邓冠南拿身份证复印件给我，否则免谈”，于是邓冠南才按其要求提供了身份证复印件，并不是说谭啟良向刘发昆借款10万元，由于10万元的借款没有实施，因此不存在谭啟良于2016年5月11日向刘发昆借款10万元的事实。一审以刘发昆于2016年8月17日通过银行转账50000元及42000元给谭啟良、邓冠南就认定其出借10万元给谭啟良是事实认定错误。刘发昆于2016年8月17日才通过银行转账5万元中的42000元给谭啟良，邓冠南不可能凭空写一份借款凭据。按照一般常理，应在2016年8月17日三方签订借款协议，因不存在10万元借款的事实，而7万元借款因刘发昆没有给付，本案应驳回刘发昆要求谭啟良、邓冠南归还7万元和5万元借款的诉讼请求。刘发昆答辩称，对于5万元的还款意见与其上诉意见一致。而7万元是之前10万元借款偿还3万元以后重新出具的借据。刘发昆向一审法院请求：1.判令谭啟良偿还借款12万元，邓冠南对其中70000元承担连带清偿责任；2.判令谭啟良、邓冠南按银行利率的复式计算，将12万元的利息按实际借款时间补偿给刘发昆；3.判令谭啟良、邓冠南赔偿刘发昆向法院提起诉讼而产生的各项追偿费用（含诉讼费、评估鉴定费、物业产权拍卖过户费、律师费等）。一审法院认定事实：2016年5月11日，谭啟良、邓冠南以与他人合作经营投标铺位为由，向刘发昆请求借款10万元，刘发昆在2016年8月17日通过银行转账50000元和42000元给谭啟良、邓冠南。借款后，谭啟良、邓冠南截至2019年3月11日期间共还款30000元给刘发昆（刘发昆认为谭啟良在2019年1月10日所偿还的10000元包含在该30000元中），经三方协商，谭啟良、邓冠南于2019年3月11日重新立下借据给刘发昆，确认谭啟良向刘发昆借款70000元、定于2019年12月30日前归还、逾期谭啟良同意将坐落于碧海湾御水龙庭7座2603号房（权属于谭啟良和谭永耀）进行拍卖抵偿。谭啟良以借款人身份在借据上签名、邓冠南以担保人身份在借据上签名。2018年12月27日，谭啟良以与他人合作承包市场留用地需要资金为由，向刘发昆请求借款50000元，刘发昆予以同意，于当日通过银行转账44500元给谭啟良，谭啟良收款后立下借据，确认借刘发昆50000元、定于2019年5月28日前归还、逾期谭啟良同意将坐落于碧海湾御水龙庭7座2603号房（权属于谭啟良和谭永耀）进行拍卖抵偿。另查明：谭啟良以微信转账的方式于2019年1月10日还10000元、2月3日还3500元、2月20日还2000元、2月28日还3000元、3月8日还2000元、4月11日还3000元、4月16日还2500元、5月15日还2000元、5月21日还1500元、5月22日还还2000元、6月20日还1500元、6月29日还4000元、7月28日还1000元、8月10日还3000元、8月13日还2500元及1500元、8月14日还3000元，共还款48000元给刘发昆。刘发昆于2019年12月19日向该院申请诉前财产保全，该院依法作出（2019）粤1284财保343号民事裁定，冻结谭啟良、邓冠南银行存款80000元或查封、扣押相应价值的财产。一审法院认为，谭啟良因与他人合作经营需要资金而向刘发昆借款，故本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点为，一、2019年3月11日借据上所记载的70000元借款是否实际发生？二、2018年12月27日所记载的50000元借款是否已清偿？对于焦点一，刘发昆主张2019年3月11日借据上所记载的70000元是谭啟良于2016年5月11日所借的10万元未偿还部分所转化而来，刘发昆对此主张提供了邓冠南的身份证复印件，该身份证复印件上以手写字体记载“此复印件仅作为谭啟良壹拾万元借据附件，不作其它用途。邓冠南2016年5月11日”的内容，该内容可以证实谭啟良确实在2016年5月11日向刘发昆借款10万元。谭啟良主张已偿还2016年5月11日所借的10万元给刘发昆，但没有提供还款凭证或收据予以证实，该院不予采信。谭啟良、邓冠南主张2019年3月11日借据上的70000元未交付，但借据并非合同而是确切的债权凭证，借款人不可能在未收到款项的情况下出具借据给出借人，况且谭啟良、邓冠南并不否认在2016年5月11日向刘发昆借款10万元，现刘发昆主张该70000元借款是由10万元借款转化而来，其提供的借据和邓冠南身份证复印件上所记载的内容能相互印证，该院予以采信，由此可确认2019年3月11日借据上所记载的70000元借款已实际发生。对于焦点二，刘发昆承认收到谭啟良于2019年1月10日至8月14日期间所偿还的48000元，但认为2019年1月10日所偿还的10000元是偿还2016年5月11日所借的10万元，扣除该10000元还款后才于2019年3月11日重新立下70000元的借据，谭啟良则认为该10000元是偿还2018年12月27日所借的50000元。从借款、还款时间来分析，10万元借款发生在前、50000元借款发生在后，还款时并未重新立下70000元的借据且未到50000元的还款期限，因此该10000元是用于偿还10万元的借款。扣除该10000元还款后，余下38000元刘发昆认为是代他人收取谭啟良的购车款，但没有提供证据予以证实，该院不予采信，该38000元应视为谭啟良偿还50000元借款的款项，扣除后谭啟良尚欠刘发昆12000元。谭啟良主张在2019年9月分两次偿还现金共5000元给刘发昆，刘发昆否认收到该两笔现金，由于谭啟良不能提供还款凭证，对谭啟良该主张该院不予采信。综上所述，刘发昆要求谭啟良偿还借款本金12万元的数额不符合事实，该院确认谭啟良应偿还借款本金的数额为82000元；刘发昆要求谭啟良按实际借款时间以银行利率的复式计算利息，因双方对两笔借款均没有约定利息，视为借款期内不支付利息，但由于谭啟良确实逾期还款，可分别从逾期还款之日起按年利率6%计算逾期还款利息（其中70000元从2019年12月31日起、12000元从2019年5月29日起计算）。刘发昆要求邓冠南对谭啟良应偿还的70000元借款本息承担连带清偿责任，因邓冠南在70000元的借据上以担保人的身份签名，该担保没有约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定，邓冠南应按照连带责任保证承担保证责任、刘发昆有权在借款到期之日起六个月内要求其承担保证责任，刘发昆的起诉未超过六个月的保证期间，因此邓冠南应对谭啟良应偿还的70000元借款本息承担连带清偿责任。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、谭啟良应于判决生效之日起15日内向刘发昆归还借款本金82000元及逾期还款利息（其中70000元从2019年12月31日起、12000元从2019年5月29日起，均按年利率6%计算至还清本金之日止）；二、邓冠南对谭啟良第一判项中应偿还的70000元本息承担连带清偿责任；三、驳回刘发昆其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取受理费1350元，财产保全费820元，合共2170元，由刘发昆负担687元、谭啟良和邓冠南共同负担1266元、谭啟良负担217元。二审中，当事人双方均没有向本院提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.案涉7万元借款是否真实发生；2.案涉5万元借款是否已经偿还。关于案涉7万元借款是否真实发生的问题。刘发昆主张7万元借款是10万元借款转化而来的，谭啟良、邓冠南认为7万元没有实际交付。首先，刘发昆提供证据证实其于2016年8月17日通过转账向谭啟良、邓冠南交付共92000元，关于上述款项性质，谭啟良、邓冠南没有做出合理说明。其次，案涉7万元借据上最后一行明确注明“注：借款人已于当天收到上述借款的现金，签名：”，谭啟良在该签名处签名，若借款人未实际收取借款，在借据上签名并将借据交付给出借人的可能性较小，且谭啟良与邓冠南对出具借据的行为的法律后果存在足够认识，现谭啟良、邓冠南认为案涉7万元的借款未实际发生，不符合一般交易习惯，本院不予采信。最后，案涉7万元借款是双方之前10万元借款转化而来，能与邓冠南提供的身份证复印件手写记载的“此复印件仅作为谭啟良壹拾万元借据附件”的内容相互印证，结合谭啟良、邓冠南无法说明之前转账款项的性质，可以认定刘发昆的陈述具有高度盖然性。一审确认案涉7万元借款已经交付，依据充分，本院予以维持。关于案涉5万元是否已经偿还的问题。经一审查明事实，谭啟良于2019年1月10日至2019年8月14日期间共向刘发昆还款48000元，刘发昆主张2019年1月10日所还的10000元是偿还2016年5月11日所借的10万元，余下38000元是代他人收取谭啟良的购车款，而谭啟良认为48000元全部用于偿还5万元借款。首先，10万元的借款发生在前，5万元的借款发生在后，而7万元借据是在2019年3月11日重新立下的，10000元偿还时并未重新立下7万元借据，也未到5万元的还款期限，故一审认定10000元用于偿还10万元借款，并无不当，本院予以维持。其次，一审期间，刘发昆仅提供自行书写的说明及杨少芳的身份证号码，并没有提供杨少芳授权其收取车款的委托书以及杨少芳与谭啟良之间存在债权债务的证据，其主张收取的38000元属于代杨少芳收取的款项，没有依据，应承担举证不能的不利后果。综上，谭啟良认为48000元全部用于偿还5万元借款，理据不足，应不予支持。另外，对于谭啟良上诉主张其实际偿还53000元，对于其中48000元一审法院已经查明，余下5000元没有证据证实，刘发昆亦不予确认，本院不予采信。综上，一审对案涉48000元还款的认定是正确的，本院予以维持。另外，关于抵押担保的问题，案涉7万元的借据约定的房屋抵押担保是否发生效力，不影响邓冠南作为担保人承担连带保证责任，一审处理正确，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，刘发昆与谭啟良、邓冠南的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费3450元（双方当事人已预交），由刘发昆负担750元，谭啟良与邓冠南负担2700元。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年七月十七日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦