山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3558号上诉人（原审原告）：徐娟，女，1963年8月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘坚勇，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳国锋，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市历下区国有资产运营有限公司，住所地济南市。法定代表人：贺建新，总经理。委托诉讼代理人：刘德彪，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南市历下区住房和城市建设局，住所地济南市。法定代表人：王锐，局长。委托诉讼代理人：季猛，山东博源律师事务所律师。委托诉讼代理人：董昌民，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历下区解放阁片区旧城改造工程建设指挥部，住所地济南市。负责人：王力，主任。上诉人徐娟、济南市历下区国有资产运营有限公司（以下简称国有资产运营公司）、济南市历下区住房和城市建设局（以下简称历下区住建局）因与被上诉人济南市历下区解放阁片区旧城改造工程建设指挥部（以下简称解放阁旧城改造指挥部）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。徐娟上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由国有资产运营公司、历下区住建局、解放阁旧城改造指挥部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为涉案房产已无法对购房者分户办理产权登记依据不足；没有任何证据证实因建筑消防政策发生变化，涉案房产按新政策整改导致房产现场布局将发生重大变化与徐娟有关；一审法院认为涉案合同已不具备履行条件，合同目的已无法实现无相应的依据。二、一审判决适用法律错误。本案不存在情势变更的适用条件，国有资产运营公司等一审中也未主张情势变更。三、一审程序违法。一审法院对本案的立案、审理严重超期。一审法院更换承办法官前表示不受理反诉，但法庭辩论终结后，更换的承办法官又受理了对方的反诉。一审法院对徐娟提出的房屋租金损失鉴定申请未予准许，但准许对方对房产价值进行鉴定，明显不公。国有资产运营公司辩称，一审法院认定涉案房屋无法交付使用并无法办理产权登记的事实正确，判决解除双方签订的《商品房买卖合同》适用法律正确。根据2016年4月19日济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组联合办公室的会议纪要（例会纪要[2016]2号）、2017年6月5日济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组联合办公室的历史遗留无证非住宅项目审查意见书等行政部门文件及一系列新旧规范变更，能够确定涉案舜井商厦消防无法验收，不具备交付使用条件。同时，济南市国土资源局出具的《复函》已经明确无法将登记的四个不动产单元分割成199个商铺分别进行登记，房屋产权登记办理目的无法实现。交付房屋、办理产权登记是《商品房买卖合同》项下国有资产运营公司的主要合同义务，而房屋无法交付使用并办理权属登记，《商品房买卖合同》事实上履行不能。历下区住建局辩称，历下区住建局并非适格被告，所涉事实不属于历下区住建局的工作范围和职责，历下区住建局不应承担责任。国有资产运营公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；一、二审诉讼费用由徐娟承担。事实与理由：一、涉案房产评估价值过高，缺乏相应的依据。作为裁判依据的鲁贵评（2019）字第191号《房地产估价报告》指出舜井街2号舜井商厦房屋用途为商业，评估对象同区域类似房地产市场交易案例较多，同时评估对象可为收益性房地产，租金较易取得，故评估公司选用比较法与收益法确定评估对象的市场价值。但估价报告并未列明其选取的与评估对象进行对比的实例及具体参考数据，评估公司确定评估对象市场价值的依据不充分，且评估价值明显高于市场价值。徐娟辩称，国有资产运营公司称涉案房产已无法办理分户登记及消防政策发生变化导致房款无法支付没有相应依据。涉案房产应当于2011年交房，当时的交房政策尚无变化，如按约交房就不存在交房政策变化带来的影响。即使之后的消防政策发生变化，只须按照消防新规范进行整改即可，整改后依然可以按照合同约定进行交房，运营公司虽然说明要进行整改，但没有证据证明整改的内容与徐娟有直接的关联性，也没有证据证明整改将涉及涉案房产的交付，因此不能证明房产无法交付。有关涉案房产无法办理分户登记问题，国有资产运营公司虽提交了相关证据，但这些证据与徐娟不具有直接关联性及对应性，不能证明无法办理分户登记。涉案合同完全可以在整改后继续履行，若国有资产运营公司认为无法履行应有举证义务，应举出充分证据证明涉案合同无法履行，而不是仅仅证明涉案整个房产要整改，整个商厦需要整改并不意味着涉案房产无法交付，合同无法履行。运国有资产运营公司认为评估价值过高无依据，相反评估价值过低，不足以弥补因违约造成的房产损失。一审判决运营公司支付的违约金过低，应按照实际损失进行赔偿。历下区住建局述称，历下区住建局不应承担责任。历下区住建局上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判历下区住建局不承担责任；一、二审诉讼费由徐娟承担。事实与理由：根据历下区人民政府关于任命解放阁旧城改造指挥部相关人员的文件，解放阁旧城改造指挥部系由济南市历下区人民政府依法设立的部门，人员由济南市历下区人民政府任命，接受济南市历下区人民政府的领导和管理。历下区住建局与解放阁旧城改造指挥部的设立没有关系，并非指挥部的设立部门，历下区住建局作为本案被告并不适格，法院判决历下区住建局与国有资产运营公司共同承担责任没有事实和法律依据。徐娟辩称，解放阁旧城改造指挥部隶属于历下区住建局，现指挥部已撤销，应由该局承担相应法律责任。历下区住建局所称该指挥部归属于历下区人民政府，而历下区住建局同样是历下政府的职能部门，主管住房及建设，因此指挥部的相关义务应由历下区住建局承担，历下区住建局如主张不应承担，作为政府职能部门应提交解放阁旧城改造指挥部撤销后相应职能应归属于哪一部门的政府文件，如不能则应承担举证不能的法律后果，应承担相应的法律责任。国有资产运营公司述称，对于该问题由法院依法认定。解放阁旧城改造指挥部未作答辩及陈述。徐娟向一审法院起诉请求：1、判决国有资产运营公司、历下区住建局、解放阁旧城改造指挥部以涉案房产53.4平方米面积为基数，按照同等地段商业房17.9元/平方米/天的租金标准，自2011年1月19日应交房之日至实际交房之日计算租金，按由此计算的租金总额赔偿徐娟经济损失;2、本案诉讼费用由国有资产运营公司、历下区住建局、解放阁旧城改造指挥部承担。国有资产运营公司向一审法院反诉请求：1、依法解除双方签订的《房屋回购合同》，同意补偿徐娟的损失；2、由徐娟承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月16日，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部与徐娟签订《房屋回购合同》（济城改历购字[2009]号），合同第二条约定：经双方协商同意，徐娟与济南市旧城改造投融资管理中心签订《国有土地使用权收回（购)合同》第五条规定，经双方协商同意，徐娟用该宗地全部补偿费中的1497336元，向解放阁旧城改造指挥部购买回迁安置房，解放阁旧城改造指挥部同意徐娟用此款购买其规划建于舜井街西侧的商业房。第三条约定：所购房面积53.4平方米（其中，使用面积43.5平方米，分摊建面积9.9平方米），徐娟所购房总价款为1497336元。第四条约定：徐娟回购位于泉城路南侧、舜井街西侧2号商厦内，为商厦第一层，按每平方28040元计算；第六条约定：到2011年1月19日交付回购房，逾期交付时，解放阁旧城改造指挥部、国有资产运营公司应按照徐娟购房总价款的每日万分之一向徐娟支付违约金。如出现违约金按每半年支付一次。徐娟2019年4月30日之前的违约金已支付完毕。对于项目形成时间，依据2016年4月19日济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组联合办公室的会议纪要（例会纪要[2016]2号）载明：“历下区舜井街西侧项目在向市历史遗留无证建筑处理小组提出申请时，经济南市质监站核实，工程细部尚未竣工，暂不予以受理。依据主任办公会纪要[2015]1号，对经审查符合受理条件且工程主体已封顶，具备建筑面积实测和房屋质量安全鉴定条件，仅因细部环节未完全达到竣工条件的无证建筑，可先行受理审查。由于该项目形成时间缺乏规范的认定资料，历下区领导小组办公室根据申报单位提供的省建设工程质量监督总站监制的开工报告和施工日志等资料，认定项目形成时间为2011年9月1日。”在合同约定的交付时间即2011年1月19日，涉案房屋所在项目未验收亦未交付使用。2012年，《建筑结构荷载规范》对楼梯取值制定新规范，2014年，《建筑设计防火规范》、《消防给水及消防栓系统技术规范》对设置消防登高车操作场地、消防电梯、消防救援窗口、设置人员密集场所A级外墙外保温材料、扩大消防水箱储水量、给水量等制定新规范，均与舜井商厦项目依据的原规范内容不同。根据上述规范，涉案项目不符合验收和交付标准。2017年6月5日，济南市解决城市建设历史遗留问题领导小组联合办公室的历史遗留无证非住宅项目审查意见表中载明，在济南市联合办公室建筑审查组的审查意见中，消防部门表示“环形消防车道未形成，无消防登高操作面；占用齐鲁国际大厦的环形消防车道，未整改完毕不能投入使用。”2017年10月16日，国有资产运营公司就历下区舜井街舜井商厦取得房屋产权大证。2018年11月13日，济南市国土资源局向一审法院出具《济南市国土资源局关于舜井商厦项目办理登记有关问题的复函》（济国土资函[2018]344号），函复内容：“来函中反映的舜井商厦项目于2017年10月16日完成不动产首次登记，登记权利人为国有资产运营公司。依据申请人提交资料，该项目共登记包含来函中记载的101、102、201、301等在内的14个基本单元，用途有车库、商场。依据该项目首次登记提交资料及现有规划条件，在办理该项目的后续转移登记时，我单位无法直接将登记的101、102、201、301四个基本单元分割成199个商铺进行分别登记。”依据图纸，徐娟名下所有的房号包含在上述101基本单元内。案件审理过程中，一审法院依国有资产运营公司的申请委托山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司对涉案房产的现价值进行评估。2019年7月13日，山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司出具的鲁贵评（2019）字第191号，估价对象为济南市历下区舜井街2号舜井商厦房地产，估价对象于价值时点的评估结果为1、按合同建筑面积计算评估市场。一审法院认为，徐娟与国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部签订的《房屋回购合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方均应依法依约履行各自义务。按照合同约定国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部应在2011年1月19日前将具备条件的商品房交付使用，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部未能依约交付房屋构成违约。2012年至2014年期间，建筑消防政策发生了变化，虽然政策变化不是国有资产运营公司可以推卸违约责任的理由，但依据济南市国土资源局向一审法院出具的《关于舜井商厦项目办理登记有关问题的复函》，涉案的舜井商厦项目目前确实已无法对购房者分户办理产权登记。依据济南市联合办公室建筑审查组的审查意见，舜井商厦项目未经整改不能使用，但如按照新政策整改，舜井商厦项目现场布局将发生重大变化，许多业主依合同应取得的房屋面积将不复存在，因此包括涉案房屋在内的舜井商厦项目自建设完成后至今不能交付使用，徐娟与国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部签订的《房屋回购合同》存在客观不能履行的事实。根据《合同法》第一百一十条第（一）项规定，该合同已不具备事实履行条件，合同目的已无法实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，一审法院根据公平原则，并结合案件的实际情况确定解除徐娟与国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部签订的《房屋回购合同》。一审法院于庭审中向徐娟释明合同存在客观不能履行的事实，询问徐娟是否变更诉讼请求并明确赔偿要求，徐娟坚持认为合同可以履行，不同意解除，坚持按涉案房产的租金价格要求自应交房之日至合同解除之日期间的租金损失。本案中，徐娟与国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部《房屋回购合同》签订后，因合同的目的不能实现，合同应予解除，但徐娟可以要求国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失。在认定和计算可得利益损失时，应从可得利益赔偿总额中扣除徐娟因此获得的利益，并综合考虑徐娟的履约情况等因素予以确定。因此，对徐娟按同等地段同等面积的其他商业房租金要求国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部支付延期交房违约金2367665.22元的诉讼请求，不予支持；对国有资产运营公司要求解除与徐娟之间《房屋回购合同》的诉讼请求，予以支持。解放阁旧城改造指挥部与国有资产运营公司作为共同甲方在合同上盖章，其不具有独立诉讼主体资格，应由其设立部门承担权利义务。因此，历下区住建局作为解放阁旧城改造指挥部设立部门，应与国有资产运营公司共同承担相应责任。合同因客观不能履行被解除，国有资产运营公司于庭审中明确要求按徐娟已支付房款占合同约定房屋总价款的比例赔偿涉案房屋增值部分损失。依据双方之间的《房屋回购合同》，徐娟已支付全部购房款，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部应于2011年1月19日交付房屋而未交付，应向徐娟支付涉案房屋全部差价并返还已付房款。结合山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司出具的鲁贵评（2019）字第191号，估价对象于价值时点的评估结果为1、按合同建筑面积计算评估市场总价为506.54万元；2、按图纸建筑面积评估市场总价为644.94万元。合同无法实际履行，也无法进行实测，应按合同约定面积计算，本院按第一项结论确认徐娟涉案房屋评估市场总价为506.54万元，因此，国有资产运营公司应向徐娟赔偿涉案房屋差价并返还已付房款共计506.54万元。国有资产运营公司同意按合同约定支付徐娟逾期交付违约金至合同解除之日，符合合同约定及法律规定，予以支持。徐娟回购总价为1497336元，已经全部支付，其2019年4月30日之前的违约金徐娟已经领取完毕，根据合同第六条约定，该违约金应以1497336元为基数，自2019年5月1日起按日万分之一的标准支付至合同解除之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除济南市历下区国有资产运营有限公司、济南市历下区解放阁片区旧城改造指挥部与徐娟签订的《房屋回购合同》；二、济南市历下区国有资产运营有限公司、济南市历下区住房和城市建设局于判决生效之日起十日内向徐娟支付已付房款、房屋差价共计506.54万元；三、济南市历下区国有资产运营有限公司、济南市历下区住房和城市建设局于判决生效之日起十日内向徐娟支付逾期交房违约金（以1497336元为基数，自2019年5月1日起按日万分之一的标准计算至合同解除之日）；四、驳回徐娟的诉讼请求；五、驳回济南市历下区国有资产运营有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对各方有争议的证据和事实认定如下：历下区住建局提交如下证据：证据一、济南市历下区人民政府关于调整历下区东区工程建设指挥部和城区建设工程指挥部成员名单的通知（文号：历下政发（2005）13号）；证据二、济南市公安局印章信息登记单。两份证据拟证明解放阁旧城改造指挥部系济南市历下区政府成立的机构，并非历下区住建局成立的机构。证据三、济南市历下区人民政府关于舜井商厦历史遗留问题处理的情况说明一份，拟证明涉案项目所涉及的历史遗留问题由历下区控股集团负责处理，并非历下区住建局负责处理。证据四、济南市历下区人民政府关于同意成立历下区舜井商厦建设管理办公室的批复复印件（文号历下政字（2011）11号）；证据五、济南市历下区人民政府办公室关于调整舜井商厦建设管理办公室建设人员的通知复印件；两份证据拟证明涉案项目的管理机构均是由济南市历下区人民政府设立管理的，与历下区住建局无关。徐娟发表如下质证意见：对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据可以证明解放阁旧城改造指挥部受住建局直接管理，解放阁旧城改造指挥部没有独立的诉讼地位，应由其设立部门或上级部门历下区住建局承担全部责任，该证据第五页，明确载明解放阁旧城改造指挥部的指挥是历下区住建局的副局长任明安；对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，历下区住建局和历下区国有控股集团相互之间对于其承担义务的分配属内部约定，不具有对外效力；对证据三真实性没有异议，但对证明目的有异议，该证据仅能证明历下区解放阁片区旧城改造指挥部的公章属于解放阁旧城改造指挥部，无法证明历下区住建局主张的其他事实；对证据四、证据五的真实性有异议，没有提交原件，不能证明历下区住建局主张的事实。国有资产运营公司发表如下质证意见:对证据一、证据二的真实性无异议，对于解放阁旧城改造指挥部与历下区住建局的关系请求法院予以认定；对证据三无异议，该证据也可以证明涉案房屋因无法通过消防验收，不能交付给业主使用的事实，涉案合同目的客观上无法实现；对证据四、证据五真实性无法核实，不发表质证意见。解放阁旧城改造指挥部未发表质证意见。本院经审查认为，历下区住建局提交的证据一、证据二、证据三具有真实性，本院依法采信为有效证据。上述证据能够证实解放阁旧城改造指挥部全称为解放阁片区旧城改造工程建设指挥部，系由历下区人民政府设立的负责对旧城改造和东部地区开发建设工作的领导组织，历下区人民政府负责该指挥部的成员的任命与调整，该指挥部成立后登记使用的印章名称为“解放阁片区旧城改造指挥部单位专用印章”。历下区住建局提交的证据四、证据五系复印件，无法确认其真实性，故本院不予采信。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案各方争议的焦点是：一、涉案《房屋回购合同》是否应予解除；二、若合同解除，徐娟的损失数额应如何认定；三、历下区住建局是否应向徐娟承担房产返还及损失赔偿责任。关于焦点一，徐娟与国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部签订的《房产回购合同》是各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方应按合同约定履行各自的义务。国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部应按合同约定于2011年1月19日向徐娟交付具备相应条件的商品房，但其未能依约交付，故国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部逾期交房后，徐娟虽可要求其继续履行合同，但因2012年至2014年期间，建筑消防政策发生了变化，根据济南市国土资源局出具的《关于舜井商厦项目办理登记有关问题的复函》，涉案舜井商厦项目日前确实已无法对购房者分户办理产权登记。依据济南市联合办公室建筑审查组的审查意见，舜井商厦项目未经整改不能使用，但如按照新政策进行整改，该项目现场布局将发生重大变化，许多业主依合同应取得的房屋面积将不复存在，因此涉案房屋至今不能交付使用，该《房屋回购合同》存在客观不能履行的事实，合同目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……，据此，徐娟要求国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部继续履行涉案《房屋回购合同》理由不能成立，对于国有资产运营公司提出的解除涉案合同的主张，本院予以支持，解除双方签订的《房屋回购合同》。因相关的建筑消防政策发生变化致合同无法履行前，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部已经逾期交房，故其应向徐娟承担违约责任，赔偿因其违约行为给徐娟造成的损失。关于焦点二，合同解除后，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部应向徐娟返还全部购房款。因涉案房屋不能交付，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部还应向徐娟赔偿房产增值部分的损失。经评估机构评估，按合同建筑面积计算的涉案房产评估市场价值为506.54万元，徐娟对以合同建筑面积为标准评估的市场价值并无异议，本院予以确认。国有资产运营公司虽辩称评估价值明显高于市场价值，但未提交任何证据予以证实，且评估机构具有法定的评估资质，亦按照法定程序进行评估，故对国有资产运营公司的辩称不予支持，对评估机构作出的评估报告本院依法采信为有效证据，国有资产运营公司、解放阁旧城改造指挥部应向徐娟返还已付购房款并赔偿房屋差价损失共计506.54万元。关于徐娟主张的租金损失，因租金损失系迟延交付房屋而产生的迟延履行损失，而房屋差价损失系违约方根本违约致合同履行不能的损失，不能同时并存，故本院依法认定涉案房产因履行不能的差价损失后，徐娟再行主张迟延履行的租金损失无法律依据，本院不予支持。对于国有资产运营公司按合同约定已支付至2019年4月30日之前的逾期交房违约金，国有资产运营公司在本案中并未要求予以扣减，且其自愿按合同约定继续支付逾期交房违约金至合同解除之日，应认定系对自己权利的自由处分，本院予以确认。关于焦点三，解放阁旧城改造指挥部与国有资产运营公司虽在涉案《房屋回购合同》中作为共同甲方加盖公章，但解放阁旧城改造指挥部不具有独立的诉讼主体资格，应由其设立部门承担责任，但因历下区住建局并非该指挥部的设立单位，故徐娟要求历下区住建局承担责任的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，国有资产运营公司、徐娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；历下区住建局的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2475号民事判决第一项、第五项及一审诉讼费、鉴定费的负担；二、变更济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2475号民事判决第二项为：上诉人济南市历下区国有资产运营有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人徐娟返还已付购房款、赔偿房屋差价损失共计506.54万元；三、变更济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初2475号民事判决第三项为：上诉人济南市历下区国有资产运营有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人徐娟支付逾期交房违约金（以1497336元为基数，自2019年5月1日起按日万分之一的标准计算至合同解除之日，即本判决生效之日）；四、驳回上诉人徐娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费73000元，由上诉人徐娟负担25740元，由上诉人济南历下区国有资产运营有限公司负担47260元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年七月六日书记员  田 琳