湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6811号上诉人（原审原告暨被告）：深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市武昌区三角路村福星惠誉水岸国际4号地块4栋3层1-5室。负责人：刘钱，该公司经理。委托诉讼代理人：陈慧，女，该公司员工。上诉人（原审被告暨原告）：陈国胜，男，1968年1月12日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：晏周生，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司（以下简称大众物业公司）因与上诉人陈国胜劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大众物业公司上诉请求：撤销原判，改判大众物业公司不支付陈国胜2018年10月1日至2018年10月23日工资1992.2元、未休年休假工资2343.8元、解除劳动关系经济补偿金7646.5元、失业保险金损失10416元；一审、二审诉讼费由陈国胜承担。事实与理由：一、大众物业公司不应向陈国胜支付2018年10月份工资。陈国胜于2018年10月24日与他人斗殴受伤后，一直旷工不上班，违背公司的规章制度，大众物业公司不应向其支付2018年10月份工资。陈国胜离职前十二个月平均工资扣除社保补贴后为1968.6元，2018年10月1日-23日工资应为1538.67元。二、大众物业公司不应向陈国胜支付年休假工资。大众物业公司在陈国胜入职时已向其释明工资包括年休假、节假日加班费及社保补贴，陈国胜知悉并同意后签订了《月工资包干工资申请》。按照1968.6元/月计算两年的年休假工资应为1810.21元。三、陈国胜与其他人员斗殴受伤后旷工，不服从内部调动安排，违反公司规章制度，大众物业公司依法解除劳动合同，不应支付经济补偿金。四、陈国胜入职时自愿放弃缴纳社保，大众物业公司已向其充分告知释明，并发放了社保补贴，陈国胜在被解除劳动合同后，以未办理社保为由，要求大众物业公司承担社保责任，有违诚信原则。陈国胜辩称，答辩意见与上诉意见一致。陈国胜上诉请求：撤销原判，改判支持陈国胜一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由大众物业公司承担。事实与理由：一、一审认定双方存在事实劳动关系的起止时间错误，起始时间应当是2014年8月25日。陈国胜提供了交通银行的交易清单，证明陈国胜2015年1月14日得到工资2000元，该证据足以证明陈国胜2014年12月份为大众物业公司提供了一个月的劳动，至少可以证明陈国胜2014年12月1日就己经在大众物业公司上班。且劳动关系时间的确认适用举证责任倒置原则，陈国胜填写了入职表等文件，大众物业公司提供给法庭，即可印证陈国胜入职时间。2018年10月23日大众物业公司员工与陈国胜发生纠纷，陈国胜受伤后，陈国胜的上司让陈国胜病休。11月16日大众物业公司未经协商一致调换陈国胜上班地点，迫使陈国胜辞职。从10月23日至11月15日是病假休息，双方存在事实劳动关系，双方劳动合同终止的时间为2018年11月16日。二、基于上述劳动关系终止时间，陈国胜应得到2018年10月份和11月份半个月的工资。三、因一审认定劳动关系时长有误，导致年休假计算有误。四、陈国胜的休息日加班工资问题。虽然武昌区人力资源局同意大众物业公司的保安等岗位适用不定时工作制，但大众物业公司要求陈国胜每天定时定点上班和下班，双方没有适用不定时工作制。陈国胜提交了武昌区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录，大众物业公司认可双方没有适用不定时工作制。陈国胜提供了自己三年的考勤表以及公司加班通知，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，大众物业公司拒不向法庭提交考勤表，应当承担不利后果。五、陈国胜提交的考勤表载明了陈国胜法定节假日正常上班。法定节假日的加班费三倍工资必须支付给劳动者。六、因一审劳动关系起止时长有误，解除劳动合同的经济补偿金、失业保险金计算有误。大众物业公司辩称，一、2014年8月25日不确定是不是入职时间，人事存档资料保存两年，2018年10月23日，陈国胜就没有在公司上班了，后经一审法院根据陈国胜提供的工资流水确认劳动关系存续期间为2015年10月15日至2018年10月23日；二、根据考勤记录，陈国胜最后上班时间是2018年10月23日，不存在11月的工资；三、陈国胜签订了包干工资申请，工资包含年休假工资，且陈国胜系个人原因提出不休年休假，视为放弃年休假；四、大众物业公司经批准实行不定时/综合计算工时制，且陈国胜工资包含了加班费，其关于休息日加班的请求不成立；五、大众物业公司节假日未安排陈国胜上班；六、陈国胜严重违反单位规章制度，大众物业公司可以解除劳动合同，但大众物业公司只是给予调岗处理，陈国胜不但不服从大众物业公司处理意见，还离职脱岗，根据公司规章制度，擅自脱岗超过3日算自动离职处理，大众物业公司有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿；七、陈国胜承诺放弃社保，又以大众物业公司未缴纳社保为由要求经济补偿及失业保险金有违诚实信用原则。大众物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令大众物业公司不应向陈国胜支付2018年10月1日至2018年10月23日工资1538.67元；2.判决大众物业公司不应向陈国胜支付未休年休假工资1629.19元；3.判决大众物业公司不应向陈国胜支付解除劳动关系经济补偿金3937.20元；4.判决大众物业公司不应向陈国胜支付失业保险金损失3675.00元；5.判令本案诉讼费用由陈国胜承担。陈国胜向一审法院起诉请求：1.确认陈国胜与大众物业公司从2014年8月25日起至2018年11月15日存在事实劳动关系；2.判令大众物业公司向陈国胜支付2018年10月份工资2600元和11月份的工资1300元；3.判令大众物业公司向陈国胜支付未休年休假工资2548.83元/月÷21.75天×21天×2=4921.88元；4.判令大众物业公司向陈国胜支付休息日加班工资2548.83元/月÷21.75天×52天×4年×2=48750.04元；5.判令大众物业公司向陈国胜支付法定节假日加班费2548.83元/月÷21.75天×48天×3=16875.01元；6.判令大众物业公司向陈国胜支付解除劳动合同经济补偿金2548.83元/月×4.5个月=11469.74元；7.判令大众物业公司向陈国胜支付失业保险金1488元/月×9个月=11025元；8.判令本案诉讼费用由大众物业公司承担。一审法院认定事实：2015年7月、8月、9月，陈国胜的交通银行账户显示分别收到三笔代发工资，但未显示对方账号及户名。2015年11月10日，大众物业公司提交《武汉市实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》，同日，武昌区人力资源局发出《武昌人gs许准字[2015]第（098）号准予行政许可决定书》，内容为：大众物业公司：本局决定准许具体内容如下：同意你单位以下岗位（工种）劳动者实行不定时工作制：保安、保洁员、维修工等。2017年12月13日、2018年12月12日，武昌区行政审批局出具武昌行审社字[2017]第（1216）号、[2018]第（1678）号行政许可决定书，内容为：大众物业公司：同意你单位以下岗位（工种）劳动者实行不定时工作制：保安、保洁员、维修工等。2017年1月7日，大众物业公司（甲方）与陈国胜（乙方）签订《劳动合同》，内容为：一、劳动合同期限：固定期限。从2017年1月1日起至2017年12月31日止。二、工作内容和工作地点：甲方安排乙方在武昌地税工作地点从事保安工作。三、工作时间和休息休假：甲乙双方同意按以下第2、3、4种方式确定乙方的工作时间：2.经劳动保障行政部门批准，乙方所在岗位实行不定时工作制。3.经劳动保障行政部门批准，乙方所在岗位实行综合计算工时工作制。4.鉴于甲方行业的特殊性，甲方可以根据工作需要，对乙方的工作时间、工作班次，休息日进行调整，乙方愿意服从甲方安排。四、劳动报酬：试用期满后，甲方以下列第3种计算方式支付乙方工资：1.计时工资。工资为2560元/月。2.计件工资。甲方应制定科学合理的劳动定额标准，双方及时协商约定计件单价。3.其他形式。甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，支付日期为每月的15日。该劳动合同落款处有陈国胜签名。2017年1月24日，陈国胜在《关于要求月工资包干的申请》上签字，该申请内容为：根据劳动合同法，本人自愿与管理处签订包干合同。由于我出来打工的目的主要是为了赚钱，愿意申请加班，要求公司每月安排我4天休息，并每月一次性把所有的加班工资平摊到每月工资里发给我（包含了平时延时加班、双休日加班、补休加班、国家法定节假日加班）；另外本人因个人原因，放弃购买社会保险的办理，每月社保补助在工资内发放。本人愿意按2560元每月领取工资，纯属自愿，无论在岗或离职，都不再向大众物业公司及其他分支机构索取任何名目的加班和五险费。2018年1月1日，陈国胜在《关于月工资包干的申请》上签字，内容与2017年1月24日的申请大致相同，仅工资变为2400元。2017年7月，陈国胜的工资明细显示：员工类型：秩序维护员四档，正常工作时间工资：1550元，社保补贴：700元，固定加班：110元，上下浮动：100元，应发工资2260元，实发工资2260元。2015年10月至2018年10月，账号为50×××28的账户每月向陈国胜的账户存入工资，备注：批量代发工资。陈国胜离职前十二个月实发的平均工资为2548.83元。2018年10月23日，陈国胜与其他人发生冲突，受伤后即回家休息。2018年12月17日，大众物业公司向陈国胜邮寄《解除劳动合同通知单》，内容梗概为：鉴于你的以下情况：打架斗殴、辱骂领导，严重违反了本公司的规章制度及双方签订的《劳动合同》附件一第5、7、10条规定，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，解除与你之间的劳动合同，请你于2018年12月24日之前来公司办理离职手续。该邮件显示拒收。2019年3月29日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字[2019]第329号仲裁裁决书，请求裁令：1.确认陈国胜与大众物业公司从2014年8月25日至2018年11月15日存在事实劳动关系；2.裁决大众物业公司支付陈国胜2018年10月1日至2018年10月30日工资2600元和2018年11月1日至2018年11月15日期间的工资1300元；3.裁决大众物业公司支付陈国胜未休年休假工资2460.94元（2548.83元÷21.75天×21天，2014年8月25日至2018年11月15日）；4.裁决大众物业公司支付陈国胜休息日加班工资530156.64元（2548.83元×52天×4年，2014年8月25日至2018年11月15日）；5.裁决大众物业公司支付陈国胜法定节假日加班费5625.00元（2548.83元÷21.75天×48天，2014年8月25日至2018年11月15日）；6.裁决大众物业公司支付陈国胜未签订劳动合同双倍工资28037.13元（2548.83元×11个月，2017年12月15日至2018年11月15日）；7.裁决大众物业公司支付陈国胜解除劳动关系经济补偿金11469.74元（2548.83元×4.5个月）；8.裁决大众物业公司支付陈国胜失业保险金11025元（1225.00元×9个月）。仲裁裁决书认定事实：2017年1月1日，陈国胜入职大众物业公司处，双方共签订了两份书面劳动合同，合同期限分别为2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。2018年10月23日，陈国胜与其他人发生冲突，受伤后即回家休息，大众物业公司通知陈国胜调换工作地点，陈国胜拒绝，双方劳动关系解除。陈国胜工资由基本工资1550.00元+社保补贴+固定加班费+平时加班费及节日加班费组成。大众物业公司未支付陈国胜2018年10月工资，2018年10月1日至2018年10月23日期间计薪日为17天。陈国胜在职期间未享受年休假待遇。陈国胜离职前十二个月月平均工资扣除社保补贴后为1968.60元。裁决书裁令：一、确认2017年1月1日至2018年10月23日期间陈国胜与大众物业公司之间存在劳动关系。二、大众物业公司一次性支付陈国胜2018年10月1日至2018年10月23日工资1538.67元（1968.60元÷21.75天×17天）；三、大众物业公司一次性支付陈国胜未休年休假工资1629.19元（1968.60元÷21.75天×9天×200%）；四、大众物业公司一次性支付陈国胜解除劳动关系经济补偿金3937.20元（1968.60元×2个月）；五、大众物业公司一次性支付陈国胜失业保险金损失3675.00元（1225.00元×3个月）。一审庭审过程中，大众物业公司述称：公司发放陈国胜工资银行是汉口银行，对陈国胜提供的汉口银行章子清晰的流水记录真实性无异议。认可裁决书中所查明事实。陈国胜述称：陈国胜每周上班六天，休息一天；大众物业公司公司未通知陈国胜调换工作地点；不认可仲裁书中扣除社保后的十二个月平均工资为1968.6元，我方最后十二个月工资实发为2548.83元。2018年10月24日以后不在岗，是公司领导同意陈国胜回去休息两周。陈国胜向一审法院提交昌劳人仲案字[2019]第236号庭审笔录中，陈国胜述称：10月23日晚上跟同事发生冲突，受伤后童主任告诉陈国胜在家休息，过了七天后，陈国胜与童主任沟通，童主任可告知可以变更工作岗位，后来又变卦了。大众物业公司述称：2018年10月23日，陈国胜打架后去看病，之后找到童主任，大众物业公司给陈国胜一份调动通知单，陈国胜不同意调动，要求继续在国电大厦上班，但是公司没有办法继续安排，所以陈国胜就没有再上班了。一审法院认为，关于劳动关系，2015年10月15日至2018年10月16日，大众物业公司通过汉口银行账号50×××28的账户每月向陈国胜转账，并注明批量代发工资。2017年1月7日，大众物业公司与陈国胜签订劳动合同，安排陈国胜从事保安工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”规定，一审法院确认陈国胜与大众物业公司在2015年10月15日已建立劳动关系。陈国胜主张其与大众物业公司公司在2014年8月25日即建立劳动关系，其所提供的工资记录上并无付款人账号及户名，该证据不足以证明其主张，不予认可。本案的争议焦点为：陈国胜与大众物业公司之间的劳动关系于何时解除。2018年10月24日起，陈国胜在岗位上与人发生冲突受伤后，双方未就陈国胜变更岗位达成一致，陈国胜未再到岗上班。综合案件情况，一审法院确认双方劳动关系于2018年10月23日解除。陈国胜主张其于2018年11月16日通知大众物业公司解除合同，但其未向法院提交该辞职报告原件，亦无证据证明其向大众物业公司发出了该解除劳动关系的通知，对于陈国胜述称其与大众物业公司的劳动关系于2018年11月15日解除的主张，不予认可。一审法院确认陈国胜与大众物业公司在2015年10月15日至2018年10月23日期间存在劳动关系。对于陈国胜请求判令确认其与大众物业公司在2014年8月25日起至2018年11月15日存在事实劳动关系的诉讼请求，予以部分支持。关于2018年10月及2018年11月工资。陈国胜正常工作至2018年10月23日，大众物业公司公司应向其支付2018年10月1日至2018年10月23日期间的工资1992.2元（2548.83元/月÷21.75天×17天）。2018年10月24日起陈国胜未再到岗工作，对于陈国胜请求判令大众物业公司向其支付2018年10月份工资2600元和11月份的工资1300元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对于大众物业公司请求判令不应向陈国胜支付2018年10月1日至2018年10月23日工资1538.67元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。对职工应休未休的休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故陈国胜可主张的未休年休假工资最长为两年。大众物业公司公司自认陈国胜未休过年休假，故其应向陈国胜支付2017年度、2018年度未休年休假工资报酬2343.8元（2548.83元/月÷21.75天×10天×2）。关于休息日加班工资、法定节假日加班工资。陈国胜的工资明细显示其工资中包含了加班费，陈国胜主张大众物业公司未向其支付加班工资，但未向法院提交证据证明，故由其承担不利后果，对于其请求判令大众物业公司向其支付休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。本案中，双方并未就岗位调整、变更劳动合同内容达成一致，陈国胜从大众物业公司离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除合同的；”规定，大众物业公司应向陈国胜支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，大众物业公司应向陈国胜支付经济补偿共计7646.5元（2548.83元/月×3个月）。关于失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的。”及《实施若干规定》第十三条：“非因本人意愿中断就业包括下列情形:（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的”规定，大众物业公司未为陈国胜缴纳社会保险（包括失业保险），导致陈国胜无法办理失业保险金申领手续，应向陈国胜支付失业保险待遇损失。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”。结合陈国胜的劳动关系存续期间，其可领取的失业保险金的期限为7个月，大众物业公司应向陈国胜支付失业保险待遇损失10416元（1488元/月×7个月）。综上，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司与陈国胜在2015年10月15日至2018年10月23日期间存在劳动关系；二、深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于判决生效之日起5日内向陈国胜支付2018年10月1日至2018年10月23日期间的工资1992.2元；三、深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于判决生效之日起5日内向陈国胜支付未休年休假工资2343.8元；四、深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于判决生效之日起5日内向陈国胜支付解除劳动关系经济补偿金7646.5元；五、深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司于判决生效之日起5日内向陈国胜支付失业保险待遇损失10416元；六、驳回深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司的其他诉讼请求；七、驳回陈国胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为大众物业公司与陈国胜劳动关系的存续期间及大众物业公司是否应向陈国胜支付2018年10月、11月工资，加班工资，年休假工资，解除劳动关系经济补偿及失业保险待遇损失。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陈国胜主张2014年8月25日入职大众物业公司，但陈国胜提供的交通银行的工资发放记录无法确认付款人为大众物业公司，不足以证明其主张的事实。陈国胜主张2018年10月24日至2018年11月15日是病假休息期间，但陈国胜未提供相应的证据证明。一审法院根据查明的事实及对双方证据的审核，确认大众物业公司与陈国胜于2015年10月15日至2018年10月23日期间存在劳动关系并无不当，本院依法予以确认。一审法院根据双方劳动关系的存续期间，判决大众物业公司向陈国胜支付2018年10月1日至2018年10月23日期间的工资1992.2元，未休年休假工资2343.8元，解除劳动关系经济补偿金7646.5元及失业保险待遇损失10416元，认定事实清楚，适用法律正确，辨析说理充分，本院依法予以确认。综上，大众物业公司及陈国胜的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由深圳市大众物业管理有限公司武汉分公司负担10元，陈国胜负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年七月三十一日书记员 卢宇驰