江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终102号上诉人（原审原告）：王森林，男，汉族，1955年3月12日出生，住泰和县。委托诉讼代理人：宫焕超，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡斌，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第二工程有限公司。住所地：河东区万新村三区，统一社会信用代码：91120102103203185T。法定代表人：缪为刚，董事长。委托诉讼代理人：刘劲科，该公司员工。委托诉讼代理人：刘术丛，天津津阳律师事务所律师。上诉人王森林因与中铁十六局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十六局第二公司）大气污染责任纠纷一案，不服泰和县人民法院（2019）赣0826民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王森林上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中铁十六局第二公司赔偿王森林因大气污染及扬尘造成果园经济损失1625421.60元（2000152元*80％+20000元+5000元+300元）；3.本案一、二审诉讼费由中铁十六局第二公司承担。事实和理由：一、原审判决认定中铁十六局第二公司没有排放污染物事实错误。1.中铁十六局第二公司2016年承包泰和段高铁工程，为方便施工，中铁十六局第二公司紧靠王森林果园修建了一条泥土简易道路，为其工程车运输土石方、材料、工程设备等，其运输频率高且持续时间长。2.一审法院忽略了便道是中铁十六局第二公司修建又是中铁十六局第二公司在使用的基本事实;而且，大型工程车的行驶和在泥土道路上来回碾压必定产生扬尘和造成污染。3.王森林提交的果园被污染状况的照片和视频资料已在本案发回重审前的审理中予以了当庭播放和质证，中铁十六局第二公司认为有人为造假的痕迹，应提供证据证明，原审判决以中铁十六局第二公司不认可为由予以否认没有事实依据。二、原审判决对两份鉴定意见不予采信没有事实和法律依据。第一，江西农业大学农学院对“果树损害原因是否与工程车扬尘之间的因果关系”的鉴定，是受泰和县人民法院（2017）泰法技委字第135号司法委托书进行的，且法院通知了中铁十六局第二公司，其拒绝参加鉴定，视为放弃权利。第二，吉安鹭洲司法鉴定中心受法院委托（【2018】泰法技委字第10号）对王森林果园（105亩）损失进行鉴定，在中铁十六局第二公司收到鉴定意见初稿没有提出意见后，依法作出《果园受害价值司法鉴定意见书》（吉鹭洲司法【2018】字第14号）。案件审理中，中铁十六局第二公司提出重新鉴定申请，后又放弃重新鉴定，视为举证不能。因此，原审判决不采信鉴定意见没有事实和法律依据。三、中铁十六局第二公司对其不承担责任或减轻责任及不存在因果关系依法应承担举证责任。第一，中铁十六局第二公司工程车来回运输土方、材料和设备而造成的扬尘事实客观存在，其没有举证证据证明工程车不在该便道上行使且不会形成扬尘;第二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。否则，应承担举证不能的法律后果。综上所述，中铁十六局第二公司因其工程施工需要而进行的土方、材料等运输作业产生的扬尘，给王森林造成巨大的经济损失。原审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。被上诉人中铁十六局第二公司辩称：1.一审判决正确，王森林的就其遭受的环境污染应该承担举证责任。2.王森林对中铁十六局第二公司主张侵权责任就是依据两份鉴定报告，但经过一、二审及重审，这两份鉴定是不能采信的。第一份报告在选择鉴定机构的时候，中铁十六局第二公司正在提出管辖异议，一审法院会同王森林选择了鉴定机构，这点已经被确认违法。选择鉴定机构即使当事人没有参与，也应当告知当事人，一审法院没有通知中铁十六局第二公司选择了哪家机构。现场勘察也应当由法院组织双方当事人到场，但几次的勘察法院组织和一审法院都不在现场，就是鉴定机构和王森林单方去现场进行勘察。根据《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》的规定，一审法院委托的鉴定机构没有鉴定资格，鉴定报告的数据模糊，鉴定机构也是根据王森林提供的材料得出的数据，所以这两份鉴定报告是无效的。3.王森林主张从2016年1月一直到2017年7月有损害事实，但王森林在2017年底才提出侵权赔偿请求，而不是当时立即向法院组织要求停止侵权。中铁十六局第二公司作为央企，对于这样的工程都会进行防尘处理。如果按照王森林的主张，应当在靠近路边的树木死亡越多，靠近里面的树木死亡更少。但现场情况恰恰相反。所以从常理上王森林的主张也是不成立的。周边其他的果园也没有向中铁十六局第二公司主张侵权赔偿。请求依法驳回王森林的上诉。原审原告王森林向一审法院提出的诉讼请求为：1.中铁十六局第二公司赔偿王森林因大气污染及扬尘造成果园经济损失1625421.60元（2000152元*80％+20000元+5000元+300元）；2.本案诉讼费由中铁十六局第二公司承担。一审法院经审理查明，王森林于2005年承包了泰和县冠朝镇儒社村四、六组的山场用于果业开发，承包期自2005年1月至2035年12月。王森林在承包山场种植了杂柑、梨、李、蓝莓等果树及油茶树等经济作物。2016年间，中铁十六局第二公司承包泰和段高铁工程。在此期间，中铁十六局第二公司的工程车来回运土石方、材料、工程设备等，原告王森林认为工程车行驶过程的扬尘飘向其承包地栽种的果树上，果树受到一定的污染，导致部分果树冠枝枯死，不挂果，给王森林带来经济损失，遂要求中铁十六局第二公司赔偿，但中铁十六局第二公司认为其未造成污染无需赔偿，王森林诉讼至泰和县人民法院要求中铁十六局第二公司赔偿损失，同时向法庭申请对王森林承包的105亩果园的损害与中铁十六局第二公司工程车扬尘之间关联性及损失金额申请鉴定。2017年11月27日，中铁十六局第二公司向泰和县人民法院提出管辖权异议申请书，2017年12月4日，泰和县人民法院依法裁定驳回中铁十六局第二公司的异议。2017年12月18日，中铁十六局第二公司就管辖权异议向吉安市中级人民法院提出上诉。2018年1月24日，吉安市中级人民法院依法裁定驳回中铁十六局第二公司的上诉。期间中铁十六局第二公司以案件上诉为由拒绝参选鉴定机构。2018年2月5日法庭收到司法技术室转来的司法鉴定意见初稿后，交王森林、中铁十六局第二公司就初稿发表书面意见交由鉴定机关，但中铁十六局第二公司未提交书面意见。2018年5月24日，吉安鹭洲司法鉴定中心作出正式鉴定意见。该鉴定意见送达王森林、中铁十六局第二公司后，中铁十六局第二公司于2018年7月23日提出重新鉴定申请，鉴于本案复杂性，同意了中铁十六局第二公司的重新鉴定申请。但由于中铁十六局第二公司不能找到有资质的鉴定机构，遂放弃了鉴定申请。2017年11月17日，泰和县人民法院作出（2017）赣0826民初2111号判决，判决驳回王森林的诉讼请求，后王森林上诉至吉安市中级人民法院，2019年2月19日，吉安市中级人民法院作出（2019）赣08民终233号民事裁定，裁定本案发回重审。一审法院认为，1.本案的案由应确定为财产损害赔偿纠纷还是大气污染责任纠纷？王森林以承包的果园遭受中铁十六局第二公司施工车辆扬尘污染，造成果树损失为由诉至法院，本案是因扬尘污染引起的损害赔偿纠纷，故本案案由应确定为大气污染责任纠纷。2.王森林的损失为多少，中铁十六局第二公司是否应当承担赔偿责任？根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，当事人主张因污染环境造成损害的，应当提供证据证实：一、污染者排放了污染物；二、被侵权人的损害；三、污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。本案中，王森林诉称自己所种植的果树因中铁十六局第二公司车辆行驶中扬尘污染，经济损失达1625421.6元的损害事实，是中铁十六局第二公司所致，应举证证明，虽然其提交了视频光盘以证明中铁十六局第二公司排放了污染物，但其一中铁十六局第二公司对光盘里的视频、照片均不认可，王森林亦未提供原始记录载体予以核对，不具有真实性；其二从视频内容看，因道路系土路，车辆行驶后道路上的灰尘扬起进入王森林的果园，该尘土本就在道路上，无论任何车辆行驶经过均有灰尘，并非中铁十六局第二公司本身排放的，因此不能认定中铁十六局第二公司系污染者并排放了污染物。庭审中王森林还提交了江西农业大学农学院的《王森林种植户果园损害与中铁十六局第二公司运土工程车扬尘的关系的鉴定报告》及吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定报告相关证据，证实损害结果及污染与中铁十六局第二公司存在关联性，但其一江西农业大学农学院并非法律规定具备相关资格的司法鉴定机构或者由国务院环境保护主管部门推荐的机构，其缺乏鉴定资格、鉴定人员也缺乏资质；其二该机构系管辖权异议期间由王森林单方选定，在当时本案管辖权尚待定、中铁十六局第二公司持有异议拒绝选定机构的情形下仍进行鉴定，违反鉴定程序，故该鉴定报告明显不合法，不能采信；而吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定报告，首先用于鉴定参考的相关资料未经对方当事人质证，不能采用；其次结合原审庭审中出庭鉴定人员的陈述，其果树死亡数系参考王森林提供的数据及现场调查的，而现场并未一一清点具体数量，因此该鉴定报告明显依据不足，鉴定结果亦不能采信。因此上述证据不足以证实中铁十六局第二公司排放了污染物，且果园受损达1625421.6元与中铁十六局第二公司的行为存在法律上的关联性，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中王森林对于待证事实未提供充分证据证实，故对王森林的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第三项的规定，判决：驳回王森林的诉讼请求。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人王森林以其果园果树受到被上诉人中铁十六局第二公司工程车扬尘污染，造成树冠枝枯死，不挂果、不结果，树木损害为由，要求中铁十六局第二公司赔偿其经济损失，属大气污染责任纠纷案件。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：一、污染者排放了污染物；二、被侵权人的损害；三、污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”本案中，中铁十六局第二公司为了昌吉赣（泰和段）高铁工程建设需要，紧靠王森林果园修建了一条泥土简易道路，其工程车运输土石方、材料、工程设备等，势必会产生大量扬尘造成污染，原判不予认定中铁十六局第二公司系污染者并排放了污染物，与客观事实不符。王森林向一审法院提出对其果园损害与中铁十六局第二公司运土工程车扬尘的关系进行鉴定，一审法院在中铁十六局第二公司提出本案管辖权异议拒绝参与鉴定机构选定的情况下，由王森林单方选定江西农业大学农学院对因果关系进行鉴定，违反鉴定程序。且江西农业大学农学院并不具备司法鉴定资格，也不属国务院环境保护主管部门推荐的机构。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人申请通知一至两名具有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者污染物认定、损害结果、因果关系等专业问题提出意见的，人民法院应当准许。当事人未申请的，人民法院认为有必要的，可以进行释明。具有专门知识的人员在法庭上提出的意见，经当事人质证，可以作为认定案件事实的证据。”王森林并未申请一审法院通知具有专门知识的人员出庭，就因果关系等专业问题提出意见。故一审法院不予采信该因果关系鉴定并无不当。二审诉讼期间，本院通知出具因果关系鉴定报告的主要鉴定人员出庭就因果关系等专业问题提出意见，但由于因果关系鉴定报告违反鉴定程序，故该具有专门知识的人的意见不能作为认定本案事实的证据。王森林向一审法院申请对其损失情况进行鉴定，一审法院委托吉安鹭洲司法鉴定中心进行鉴定，该中心虽然出具了鉴定报告，但果树死亡、受损棵树等数据并未经过法院及双方当事人确认，鉴定人员系根据王森林提供的数据及采用抽样调查的方法认定果树死亡、受损棵树，并未现场逐一清点具体数量，因此该鉴定报告的依据不足，鉴定结果不能采信。且王森林亦未能提供证据证明其果树减产损失情况。王森林在一审法院重审及二审审理时均表示不同意对果园损害情况进行重新鉴定。综上所述，王森林未能举证证明其果园因中铁十六局第二公司工程车扬尘造成损害及两者之间存在因果关系，一审法院驳回其要求赔偿的诉讼请求并无不当，王森林的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19429元，由上诉人王森林负担。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇二〇年七月三日法官助理胡传义书记员刘唤珠