天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1469号上诉人（原审原告）：李增强，男，1979年9月6日出生，汉族，天津市滨海新区公安局交通管理分局港北大队民警，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：田增清，河北衡泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹传帅，河北衡泰（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张义军，男，1957年3月3日出生，汉族，中国银行退休职工，户籍地天津市滨海新区，现住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘睿泽，天津安拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市永乐汇房地产经纪有限公司，住所地天津市滨海新区融科心贻湾8-1-101号，实际经营地天津滨海高新区塘沽海洋科技园宝山道1798-1号。法定代表人：李国江，总经理。委托诉讼代理人：刘川，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。上诉人李增强因与上诉人张义军、天津市永乐汇房地产经纪有限公司（以下简称“永乐汇公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初37165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。李增强上诉请求：撤销原审判决第二项，改判张义军支付违约金413,000元并由张义军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，张义军隐瞒其房屋存在限制交易的事实，导致双方无法办理网签手续，存在违约行为，应当按合同约定承担违约责任，支付房屋总价10%的违约金即413,000元。2．一审法院适用法律错误。一审中张义军并未对违约金数额请求予以调低，一审法院不应主动援引相关司法解释规定对违约金予以调整。张义军辩称，不同意李增强的上诉请求，请求支持己方上诉请求。永乐汇公司述称，不同意李增强上诉请求，请求支持己方上诉请求。张义军上诉请求：撤销一审判决，改判张义军不承担任何给付责任并由李增强、永乐汇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：张义军不存在过错，对于涉案房屋存在违建，三方均明知，张义军也没有隐瞒行为，不应承担违约责任。且三方明确约定了合同解除的返还定金义务在于永乐汇公司，张义军不退还定金。李增强辩称，不同意张义军的上诉请求，请求支持己方上诉请求。永乐汇公司辩称，不同意张义军的上诉请求，请求支持己方上诉请求。永乐汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判由张义军返还李增强定金100,000元，驳回李增强要求返还中介费41,300元的诉请或将本案发回重审并由李增强、张义军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．李增强既选择了违约金条款，就意味着放弃了定金条款，且收受定金的一方为张义军，返还责任主体应当为张义军。2．张义军拒绝拆除违建系张义军违约，且张义军隐瞒限制交易情形，导致无法网签，责任在于张义军，永乐汇公司无过错，应由张义军承担返还定金责任。3．张义军违约却因此获利60,000元，永乐汇公司不存在过错却承担返还定金及退还全部中介费用责任，永乐汇公司仅收取了4万余元中介费用，却承担了远远超出合同预期利益的损失。4．合同中约定了张义军违约负有返还定金义务，合同第十一条第4款补充约定系有适用前提条件，即买卖双方均应对拆违建无条件配合仍无法进行下一步，双方解除合同。且该条款应当理解为，如果卖方不退定金的情况下，永乐汇公司提供一个担保责任。李增强辩称，不同意永乐汇公司的上诉请求，请求支持己方上诉请求。张义军辩称，不同意李增强的上诉请求，请求支持己方上诉请求。李增强向一审法院起诉请求：1．判令解除三方签订的《房屋买卖居间合同》；2．判令张义军支付违约金413,000元；3．判令张义军、永乐汇公司连带承担违约责任向李增强返还定金100,000元；4．判令永乐汇公司返还中介费用（中介费41,300元、办件费1,400元、评估费16,500元）合计59,200元；5．本案诉讼费用由张义军、永乐汇公司承担。一审法院认定事实：张义军系天津市滨海新区×××号房屋的所有权人，该房屋的不动产登记簿查询证明显示该房屋为张义军单独所有，建筑面积301.08平方米，无抵押权及查封登记等信息。2018年8月26日，李增强（作为买方）与张义军（作为卖方）及永乐汇公司（作为居间方）共同签订《房屋买卖居间合同》，约定李增强购买张义军名下塘沽×××号房屋，成交价格为4,130,000元。约定卖方需向居间方交纳服务费41,300元，买方需向居间方交纳服务费41,300元，买方需向居间方交纳过户服务费800元，如采用银行贷款方式购买房屋买方需向居间方交纳代办贷款服务费600元。约定买方于2018年8月26日交付给卖方100,000元作为定金，并作为第一部分房款。第二部分房款4,030,000元，买方须于2018年9月20日前将首付款筹齐按资金监管机构代收代付手续的规定存入该机构，卖方同时将已收的定金一同存入该机构办理代收代付手续。合同违约责任处约定：如买方未能履行本合同条款以致合同不能顺利完成，买方应向卖方支付房屋实际成交价的10%作为违约金；如卖方未能履行本合同条款以致合同不能顺利完成，则卖方需返还定金予买方，并且卖方应向买方支付该房屋实际成交价的10%作为违约金（以上内容均为打印）。三方共同在合同末尾备注处通过手写方式特别约定以下事项：1、卖方承诺该房屋无任何债权债务纠纷问题及附属设施欠费；2、买卖双方经协商认可如该房屋涉及拆违建部分露台的情况下，买卖双方无条件认可配合；3、卖方收到全款的金额以评估值为准，剩余部分买方须打协议当天作为差额房款交于卖方；4、在打协议当日因为违建无法进行下一步，双方解除合同，卖方定金不予退还，买方找中介负责退还100,000元定金及中介费用。5、买卖双方（除违建原因）卖方不卖或买方不买的话，中介费用不予退还。合同签订后，李增强向张义军支付定金100,000元，张义军出具定金收条，内容为：今收到李增强交来美韵家园×××号房屋定金100,000元整，如若中途李增强不买了，定金不退。永乐汇公司收取李增强中介信息服务费41,300元，办件费1,400元，永乐汇公司人员郭玲收取李增强评估费16,500元。李增强提交的中国建设银行个人活期账户交易明细载明2018年8月27日时李增强名下银行账户余额为1,930,000余元。李增强提交的《限制房地产转让告知函》载明，天津市滨海新区人民政府新北街道办事处（以下简称“新北街办事处”）于2018年5月25日认定案涉房屋附有违法建筑并作出告知函，请求天津市滨海新区不动产登记第一中心（以下简称“不动产登记中心”）限制该房地产转让并于同日送达不动产登记中心。后三方在房屋交易过程中，因房屋存在违建问题未能解决，不动产登记部门不予办理网签过户手续，故各方未能在合同约定的2018年9月20日前办理网签手续，且至今无法办理后续买卖手续。现李增强要求解除合同并要求张义军、永乐汇公司承担违约责任，张义军认为其不存在违约行为并主张继续履行合同，永乐汇公司认为系因张义军的违约行为导致合同无法继续履行故不应由其承担违约责任，各方经协商未果，故成诉。另，针对案涉房屋买卖合同纠纷，李增强曾于2018年10月10日向一审法院提起诉讼，一审法院受理后依法适用简易程序审理后于2018年12月18日作出（2018）津0116民初31994号民事判决书，判决“一、解除原告李增强与被告张义军、天津市永乐汇房地产经纪有限公司签订的关于美韵家园×××号房屋的《房屋买卖居间合同》；二、被告张义军于本判决生效之日起十日内给付原告李增强违约金60,000元；三、被告天津市永乐汇房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李增强定金100,000元、中介费41,300元、办件费1,400元、评估费16,500元；四、驳回原告李增强的其余诉讼请求。”三方均不服判决提出上诉，天津市第二中级人民法院于2019年6月28日作出（2019）津02民终3532号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。一审法院于2019年10月18日重新受理后，依法适用普通程序进行审理，后因李增强经一审法院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该案依法按撤诉处理。后李增强又提起本案诉讼。一审法院认为，各方共同签订的《房屋买卖居间合同》系各方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效，各方均应当遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。针对李增强主张的解除合同问题，一审法院认为鉴于各方对于房屋存在违法建筑且可能因此无法过户的事实有一定的合理预期，因此三方通过手写的形式对因违法建筑无法交易的违约责任作出特别约定，结合各方庭审中的确认和日常交易习惯，该手写约定的内容如与打印部分不一致时应以手写部分约定为准。该手写协议明确约定“在打协议当日因为违建无法进行下一步，双方解除合同”，因此李增强现依据该约定要求解除合同，符合合同约定，应予支持。针对李增强要求张义军、永乐汇公司承担违约责任的各项诉讼请求，一审法院认为通过本案查明的事实可以体现案涉房屋买卖合同是由于交易房屋存在违法建筑被不动产登记中心限制交易导致无法继续履行，虽然该行政限制并非各方当事人作出，但并不属于法定或约定的完全免责事由。实际上在该次交易过程中，为了实现最终的交易目的，张义军作为卖方有义务负责拆除或者整改从而使得房屋具备交易要求，但张义军并未积极履行该项合同义务，故应当认定其存在一定的违约行为，并应当承担与其违约行为相适应的违约责任。永乐汇公司作为房屋中介机构和本次房屋交易的居间方，相较于李增强与张义军而言，对于房产信息的掌握以及房屋买卖流程的认知更具专业性，对于约定的内容和后果也更具有预见性，故其应当遵守合同约定并按照合同约定承担相应的民事责任。故对于各方的民事责任，一审法院认为应以双方特别约定的内容“买方找中介负责退还100,000元定金及中介费用；5、买卖双方（除违建原因）卖方不卖或买方不买的话，中介费用不予退还”为基础，并结合公平原则和本案实际情况综合予以确定。关于李增强要求张义军支付违约金的请求，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定张义军向李增强赔偿违约金40,000元。关于李增强要求张义军、永乐汇公司连带返还定金100,000元及要求永乐汇公司退还中介费用的请求，一审法院认为针对永乐汇公司的退款责任，合同中已经明确约定，永乐汇公司应当按照合同约定向李增强退还定金100,000元及中介费用。李增强主张由张义军承担连带责任，缺乏合同依据。对于永乐汇公司向李增强收取的办件费、代收评估费，永乐汇公司均同意随时退还，一审法院予以照准。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除原告李增强与被告张义军、天津市永乐汇房地产经纪有限公司于2018年8月26日针对天津市滨海新区×××号房屋签订的《房屋买卖居间合同》；二、被告张义军于本判决生效之日起十日内给付原告李增强违约金40000元；三、被告天津市永乐汇房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李增强定金100000元、中介费41300元、办件费1400元、评估费16500元；四、驳回原告李增强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4761元，由原告负担2619元（已交纳），由被告张义军负担400元，由被告天津市永乐汇房地产经纪有限公司负担1742元（原告已交纳，二被告于本判决生效后十日内给付原告）。”二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，三方签订的《房屋买卖居间合同》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应属合法有效。二审中三方均同意解除《房屋买卖居间合同》，本院予以确认。二审争议焦点为：1．谁应当向李增强返还定金100,000元；2．张义军是否应当承担违约责任及违约金的具体数额；3．永乐汇公司是否应向李增强退还中介费用。对此，分析阐述如下：关于谁应当向李增强返还定金100,000元的问题。三方签订的《房屋买卖居间合同》中明确约定，在打协议当日因为违建无法进行下一步，双方解除合同，卖方定金不予退还，买方找中介负责退还100,000元定金及中介费用。三方在签订合同之时，均明知涉案房屋存在违建部分，有可能会存在无法办理房屋产权过户的交易危险，仍然选择签订上述合同，且在合同中明确约定了合同解除的条件。现合同解除条件已成就，且三方亦均认可解除合同，则三方也应按照合同约定承受合同解除后的法律效果，故永乐汇公司理应向李增强退还定金100,000元。关于永乐汇公司抗辩其并非收受定金的一方，不应承担返还定金义务一节，即便返还也应是一个担保责任。根据约定优于法定原则，三方合同中明确约定了卖方定金不予退还，定金返还主体为永乐汇公司，并未体现担保意思表示。该约定系当事人意思自治的自愿选择，不违反法律禁止性规定，应当予以遵守。关于永乐汇公司抗辩由其返还定金超出了合同预期利益损失一节。该约定明确了因违建无法进行下一步，合同解除的后果即卖方定金不予退还，永乐汇公司负责退还定金及中介费用。永乐汇公司在签署合同之时理应对合同解除的后果有合理预判，且为明知内容，并未超出其订立合同时可以预见到的损失。故对永乐汇公司的抗辩不予采纳。关于张义军是否应当承担违约责任及违约金的具体数额。三方均明知交易房屋存在部分违建，该违建部分属于依法不应交易的对象，仍然签署合同，本身均存在一定过错。三方在《房屋买卖居间合同》第十一条第2款补充约定，买卖双方经协商认可如该房屋涉及拆违建部分露台的情况下，买卖双方无条件认可配合。该第2款与该补充约定第4款存在冲突之处，本着促进合同履行的目的，可以理解为如果双方均配合拆除违建部分，则可以办理网签手续。因张义军对于拆除违建负有主要责任，而其并未尽职履行，应当承担一定的违约责任。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定张义军向李增强赔偿违约金40,000元并无不妥。关于李增强主张张义军一审中并未申请法院对违约金数额予以调整，一审法院擅自调低违约金错误一节。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明改判。二审中，本院对违约金数额是否予以调整进行了释明，张义军提出即便承担违约责任，也应当将违约金数额调整为零。一审法院未予释明不妥，但结果并无不当，本院予以维持。关于永乐汇公司是否应向李增强退还中介费用的问题。如上所述，三方签订的《房屋买卖居间合同》中明确约定，在打协议当日因为违建无法进行下一步，双方解除合同，卖方定金不予退还，买方找中介负责退还100,000元定金及中介费用。庭审中三方均陈述去房管局签协议当日，因违建问题无法进行网签和办理产权过户手续，故合同中约定的解除事由出现。且该《房屋买卖居间合同》第十一条第5款补充约定，买卖双方（除违建原因）卖方不卖或买房不买的话，中介费用不予退还。故依据上述约定，永乐汇公司应当退还中介费用。综上所述，上诉人李增强、上诉人张义军、上诉人永乐汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,821元，由上诉人李增强负担6,895元；由上诉人张义军负担800元；由上诉人天津市永乐汇房地产经纪有限公司负担3,126元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年七月二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……