河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1606号上诉人（原审第三人）：简学强，男，1953年11月18日生，汉族，住光山县。委托代理人：王伟，河南紫弦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：简士永，男，1965年10月29日生，汉族，住光山县。委托代理人：王德瑞，河南紫弦律师事务所律师。原审被告：河南金凯帝房地产开发有限公司，公司地址:光山县二高分校院内。统一社会信用代码：914115221919322684（1-1）。法定代表人：杨彩婷，系公司董事长。委托代理人：王泽斌，该公司员工。原审第三人：河南鑫厦建筑工程有限公司，住所地:信阳市浉河区贸易广场西区一栋二层，统一社会信用代码：91411522745762958B。法定代表人：易慧民，公司总经理。上诉人简学强因与被上诉人简士永，原审被告河南金凯帝房地产开发有限公司（以下简称金凯帝公司）、及原审第三人河南鑫厦建筑工程有限公司（以下简称鑫厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初4744号民事判决，提出上诉，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日、6月4日两次公开开庭进行了审理。上诉人简学强及其委托代理人王伟，被上诉人简士永及其委托代理人王德瑞，原审被告金凯帝公司的委托代理人王泽斌均到庭参加诉讼。原审第三人鑫厦公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人简学强上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判上诉人简学强不承担向被上诉人简士永支付33.0397万元工程款的义务；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定金凯帝公司应付给被上诉人1194.5088万元工程款与事实不符，违反合同相对性的基本原则。1、2013年6月10日上诉人代表鑫厦公司与金凯帝公司签订《建设工程施工合同》，承包了金凯帝城市广场3号地建设施工工程。因工程量较大，上诉人将部分建设工程转包给被上诉人、罗平新、谢焕龙三人合伙的施工队施工，双方没有签订书面协议，仅口头约定每干一笔活结一次款。2014年12月21日上诉人与金凯帝公司进行决算时，邀请了被上诉人前来见证，所以在“金凯帝城市广场3#地决算单”上不仅有上诉人的签字，也有被上诉人的签字。金凯帝城市广场3#地决算单载明的实际应得款为11945088元，是基于上诉人简学强与金凯帝公司签订的《建设工程施工合同》的决算，而不是金凯帝公司被上诉人简士永的决算，该款由金凯帝公司直接付给上诉人，却不是直接支付给被上诉人。被上诉人与金凯帝公司没有任何合同关系，金凯帝公司也不认可被上诉人作为合同相对方的主体资格，更没有直接向被上诉人支付过工程款。2、金凯帝城市广场3#地决算单载明的实际应得款为11945088元，不仅包含了应付给被上诉人应得的部分工程款，还包含了上诉人承包工程前期跑项目花费的基本开支，包含了上诉人在建设工程施工过程中支付的人力成本，包含了垫付税款、垫付利息、垫付管理费，更包含了其他施工工人的工程款。一审法院将“决算单”载明的工程款全部为被上诉人所有，直接跳过了建设合同实际承包人，没有事实依据和法律依据。二、上诉人承包该建设工程后，不仅分文未赚，还倒赔20.7625万元。上诉人承包工程后支出如下：第一项支出：从2013年6月2日起至2014年12月21日上诉人与金凯帝公司进行决算前，被上诉人每干一笔活就结一次工程款，期间从上诉人手中提前支取了15笔工程款，合计1024.6219万元，而此时上诉人尚未与金凯帝公司结算。第2项支出：因上诉人未与金凯帝公司结算前，被上诉人多次向上诉人支款，导致上诉人到处在外借款，为此额外支付了二十多万元的利息，再加上承包工程期跑项目花费的基本开支和施工过程中支付的人力成本，合计36万元。为了方便算账，经被上诉人的合伙人一致同意，将该款统称为“应付给上诉人的提成款36万元。”第3项支出：2014年12月21日上诉人与金凯帝公司进行决算后，被上诉人陆续从上诉人手中支取4笔工程款，合计112.9972万元。第4项支出：金凯帝城市广场3#地建工程另外垫付了5笔款项，即2016年1月31日垫付裴广明外墙漆5.85万元、2016年2月2日垫付税款及利息8.1472万元、2013年9月6日施工管理费5.8万元、2013年11月20日施工管理费2.05万元、支付给另外施工人罗平新19.805万元，合计41.6522万元。根据《建设施工合同》的约定，该41.6522万元在工程总结算是全部要从“结算单”载明的实际应得款11945088元中扣除。金凯帝城市广场3#地决算单载明的实际应得款11945088元减去上述第1、2、3、4项支出后，上诉人不仅分文未赚，还损失20.7625元万元。三、一审错误认定被上诉人已向上诉人支付了20万元“提成款”该认定没有任何证据证明。上诉人在承包工程过程中支出的利息、基本开支、人力成本等费用合计36万元（简称提成款）该款应当由被上诉人一方支付给上诉人，一审庭审中被上诉人本人提供的合伙结算单据已明确载明，一审法院对该款给予了认定。但是，一审法院在没有任何转账凭证、没有任何收条等证据的情况下，仅仅根据被上诉人单方的自述，就认定被上诉人已经支付了上诉人20万元“提成款”，尚欠16万元未支付，该认定与事实不符。上诉人至今未收到过被上诉人主动交付的“提成款”。四、上诉人向被上诉人的合伙人罗平新支付19.805万元工程款，应当视已向该合伙履行了支付义务。一审法院认为上诉人应当另案起诉罗平新追回该款，属于适用法律错误。首先，被上诉人与罗平新、谢焕龙三人是合伙人，该合伙人并没有相关的协议、章程约定仅被上诉人一人为合伙事务的执行人，被上诉人与罗平新、谢焕龙三人均是合伙事务的执行人，上诉人向其中任何一人支付工程款都视为向该合伙支付工程款，上述三位合伙人对相互之间的工程款分配异议，是该合伙的内部事务，不影响上诉人已支付19.805万元工程款这一事实的成立。其次，罗平新支取该款时提供了2015年1月12日被上诉人与罗平新、谢焕龙三人共同签字认可的19.805万元工程款清单一份，根据上诉人与被上诉人合伙一方的约定，每完工一段工程，结算一段工程款，之前一直都是这么支付的，符合之前支付的惯例，双方没有任何约定必须由被上诉人本人才能领取工程款。被上诉人简士永答辩称，1、金凯帝公司的大楼实际施工人是被上诉人，不是上诉人。上诉人说“将部分建设施工转包给被上诉人，”不是事实。上诉人所说的与金凯帝公司签订的建设工程施工合同，是在本案开庭交证据时被上诉人才知道。该合同是无效合同，合同与被上诉人无关。该大楼整体、外装等全部是被上诉人包工、包料施工建成，上诉人只是为被上诉人支取转交工程款，没有参与有关建设施工的任何事项。楼房建设招标合同是金凯帝公司与鑫厦公司之间签订的，被上诉人挂靠鑫厦公司之下建设施工。大楼施工到第五层左右才进行形式上的政府招标及建设方施工方签订招标合同程序，招标费用全部由被上诉人以鑫厦公司名义支付，相关税收被上诉人也以鑫厦公司名义支付了包工包料工程款部分，金凯帝公司自己以鑫厦公司名义支付了招标合同款与包工包料款之间的差价部分。2、上诉人提出到赔钱不是事实。每次转交金凯帝公司结算的工程款时，上诉人都是分几次支付，并每次都是拖延支付，拖延很长时间占款都是上诉人，自己占款还要利息，没有道理。3、上诉人提出36万元提成款的事项是口头约定。上诉人提供工程信息，代为向建设方要款，双方口头约定提成36万元。上诉人认为“36万元款”是其他事项产生的不是事实。对上诉人提出付20万元提成款没有证据的解释。上诉人认为这工程是他介绍给被上诉人、罗平新、谢焕龙三人合同，在三人早期的合伙账上有付简学强提成款20万元的支出账，这说明已经付了20万元的事实。工程是简学强介绍的，没付20万元提成款，工程被上诉人也做不成。36万元的提成款本来就是口头约定，付了20万元双方没有任何手续，这本来就是凭良心的事。被上诉人一审已经在法庭上做了说明，如果不承认已经付了的20万元，那么36万元提成款口头约定的上诉人也不予认可。4、上诉人认为支付罗平新19.805万元工程款不是事实。没有证据证明这笔款支付的事实。这个工程，本来在中标合同价上向下压价太多，鑫厦公司扣的5%在被上诉人缴纳税款后应当作为税款退回，这款不愿退，上诉人是中间人扣3%，三项合计工程剩余款很少，这么少的工程款，上诉人再坑一下，实际做工程的人就没法活了。被上诉人希望各方都凭证说话，凭良心做事。被上诉人金凯帝公司答辩称，一、答辩人已经按涉案工程的决算价款，全部支付完毕，一审法院判决答辩人不应承担支付工程款的责任，判决公正。根据答辩人与鑫厦公司的委托代理人简学强以及现场负责人简士永于2014年12月21日签字确认的《金凯帝城市广场3#地决算》，该工程所有施工（含变更）工程量已经完成了决算，总价款双方一致认可，决算后工程款已经付齐，被答辩人简学强已在决算单上签字确认，简士永也在决算单上签字确认。答辩人作为建设方，已经按照施工合同履行了支付工程款的义务。二、被答辩人简学强与简士永内部的结算问题，与答辩人无关。简学强借用鑫厦公司的资质签订的合同。简士永系被答辩人简学强身后的合伙人，也是工程施工现场负责人，进行现场施工管理。在该工程的最终结算清单上，被答辩人简学强与简士永同时签字认可，说明该工程最终结算，且答辩人也按照最终结算足额支付了工程款。其内部怎么结算，应由内部按约定进行，与金凯帝公司无关。原审第三人鑫夏公司未到庭，也未提供书面答辩意见。原告简士永向一审法院院提出诉讼请求:1、被告给付工程余款58.82万元；2、第三人河南鑫厦建筑工程有限公司、简学强承担连带责任；3、诉讼费用由判决书确定的付款人承担。原审查明，2013年第三人简学强与金凯帝公司的吕术国（系该公司董事长杨彩婷的丈夫）联系承包光山县金凯帝城市广场3号地楼房建设工程，因简学强缺乏资金、技术及人力资源，便找到原告简士永进行投资、施工，双方口头约定由原告简士永支付简学强36万元提成款，简学强负责签订合同并与金凯帝公司结算工程款。随后，简士永又联系罗平新、谢焕龙等人合伙投资施工。2013年3月2日，简士永在没有合同的情况下开始施工，因质检及办理各种证件的需要，2013年6月10日，金凯帝公司安排原告挂靠鑫厦公司，并以鑫厦公司作为承包人，简学强作为承包方项目负责人的名义与金凯帝公司补签了《建设工程施工合同》，建设工程劳动保险费6.45万元由原告简士永缴纳，鑫厦公司管理费7.85万元也由金凯帝公司代为缴纳后从原告简士永应得的工程款中扣除。施工期间，原告简士永分两次共计给付简学强20万元提成款。工程竣工验收后，2014年12月21日经被告金凯帝公司与原告简士永、第三人简学强结算，工程总价款为1257.3777万元，在扣除被告金凯帝公司5%的优惠返点后，被告金凯帝公司实际应支付原告简士永工程款1194.5088万元，原告简士永及第三人简学强均在决算清单上签字确认，后该款已由第三人简学强从被告金凯帝公司领取，除去原告从第三人简学强处已领取1161.4691万元工程款外，剩余33.0397万元工程款，经原告多次催要无果而引起诉讼。原审法院认为，本案建设工程合同系借用资质施工，第三人简学强作为自然人本不具有投标资格，但为承包工程而借用鑫厦公司的资质与被告金凯帝公司签订承包合同，并在与原告口头约定获取36万元提成款后，又将该工程转包给不具有建筑施工资质的原告进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，属于无效合同。本案中，虽施工合同无效，但建设工程已竣工验收并交付业主使用，故作为实际投资施工人的原告要求转包人简学强按照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，本院予以支持。同时，根据该解释第二十六条第三款的规定，发包人只有在未付齐工程款的范围内承担责任，本案工程款金凯帝公司已全部付给了第三人简学强，故被告金凯帝公司不应再承担责任。由于鑫厦公司与原告并不存在直接合同关系，工程款的结算也是原告与第三人简学强直接与金凯帝公司之间进行，故原告请求第三人河南鑫厦建筑工程有限公司承担责任，本院不予支持。第三人简学强从被告金凯帝公司领取全部工程款后，本应按照其与原告之间的约定及时向原告支付工程款，在经原告多次催要后，仍不支付，其行为不仅违约，也违反了诚实信用原则，应依法承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条的规定。原审判决如下：一、第三人简学强在本判决生效后十日内支付原告简士永工程款人民币33.0397万元。二、驳回原告简士永的其他诉讼请求。本案受理费11300元，由第三人简学强负担6255元，原告简士永负担5045元。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审中，上诉人简学强申请证人罗平新作证，证明198050元的支付情况。二审查明，一审卷宗3号地工程拨款明细有23张，收款人显示基本上都是简士永，第117页有一份收条，内容显示为“收到3号简士永提成款36万元简学强2014年10月11日”。简学强称出具此条是为了结算用，实际上并没有收到此款。简士永称36万元已付20万元，“早期的合伙账上有付简学强提成款20万元的支出账显示”，“付了20万元双方没有任何手续，这本来就是凭良心的事”。经各方当事人同意，当庭归纳本案争议的焦点：一是本案实际施工人是简学强，还是简士永，或者是简学强、简士永共同为实际施工人。二是一审判决上诉人向简士永支付33余元的工程款结算是否正确，这主要涉及提成款20万元是否交付的认定问题和支付罗平新19.805万元款的认定问题。本院认为，实际施工人是因缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。在司法实践中，实际施工人的内涵发生了变化，外延不断扩张。实际施工人是实际履行承包人义务的人，其与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。从本案相关事实看，简士永在没有合同的情况下开始施工，因质检及办理各种证件的需要，2013年6月10日，发包人金凯帝公司安排简士永挂靠鑫厦公司，并以鑫厦公司作为承包人，简学强作为承包方鑫厦公司的项目负责人名义与金凯帝公司补签了《建设工程施工合同》。建设工程劳动保险费6.45万元由简士永缴纳，鑫厦公司管理费7.85万元也由金凯帝公司代为缴纳后从简士永应得的工程款中扣除。在此施工期间中，简士永还要向简学强交提成款，基本上收到工程款的条据收款人为简士永。根据以上实事，可以认定实际施工人为简士永。因此原审认定简士永为实际施工人是有事实和法律依据的。简士永依据其实际施工人地位，有资格向发包人、总承包人主张相应权利的。而从签订的施工合同看，简学强只是承包人鑫厦公司的委托代表人，另从施工过程看，也不应认定简学强为实际施工人。发包人金凯帝公司、合同承包人鑫厦公司应当向实际施工人支付相应工程款。但发包人基于对简学强的关系，在结算时仅向简学强支付工程款，再由简学强向简士永支付工程款，进而因支付问题产生纠纷。实际施工人简士永在主张权利时应当按照2014年12月21日金凯帝公司与简士永、简学强结算的工程总价款1257.3777万元为依据。关于提成款问题。因简学强出具有36万元提成款收条，再加上简士永对交付20万元陈述，结合本案相关案情看，本院认为原审对20万元的认定是恰当的。上诉人认为没有收到20万元的意见，本院不予以采纳。关于上诉人向罗平新支付19.805万元款的问题。从本案案情和简学强与简士永结算的单据内容看，为避免矛盾和错误，简学强应当向实际施工人简士永结算，其另向罗平新支付的款项在简士永不认可的情况下，原审释明可以另案起诉也是恰当的。上诉人简学强上诉请求以此冲抵应付款不能成立。综上所述，上诉人简学强的上诉意见不予以采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审法律正确，处理应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期利息。二审案件受理费6255元，由上诉人简学强负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年七月一日法官助理彭亚丽书记员杨晨