辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终554号上诉人(原审被告)：沈阳伟纳达电气销售有限公司，住所地沈阳市于洪区细河南路38号（1—13—9）。法定代表人：俞月，系该公司总经理。委托诉讼代理人:苗琦,系北京盈科(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江天正电气股份有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇苏吕工业区。法定代表人：高天乐，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张永刚，系该公司法务。原审被告：俞月，女，1982年11月6日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：陈流敏，系夫妻关系。原审被告：陈流敏，男，1982年1月30日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人沈阳伟纳达电气销售有限公司（以下简称伟纳达公司）因与被上诉人浙江天正电气股份有限公司（以下简称称天正公司）、原审被告俞月、陈流敏买卖合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民初17869号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。伟纳达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上改判。2.如果判决上诉人承担责任，请求调低一审法院判决的违约金数额（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）；3.本案一审、二审诉讼费用由天正公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、关于双方达成口头退货协议并开始实际履行的问题认定不清。上诉人在购买被上诉人天正电气货品之后，其货品出现一系列质量问题无法解决，在此前提下，上诉人与被上诉人天正公司口头达成了退货协议，并开始实际履行。上诉人一些列开具发票又因配合被上诉人天正公司账期的退票行为均可表明双方退货协议的达成及进行实际履行。2、关于双方达成口头协议后上诉人已实际退回48200元的变频器的事实没有认定。在上诉人与被上诉人达成退货协议后，被上诉人已从上诉人处退货了48200元的变频器，且有取货人韩明锌的签字。本证据已在一审阶段向法庭提交，但未被法庭采纳。请二审法院在查清事实的基础上进行认定。3、关于要求上诉人向被上诉人天正公司支付违约金认定错误。本案中，双方已达成退货协议，并且进入到实际履行阶段，因此上诉人不存在违约行为，不应支付违约金。如果判决上诉人承担责任，请求法院调低一审法院判决的违约金数额。（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上改判，支持上诉人的上诉请求。天正公司辩称，双方没有达成口头协议，上诉人代理人在一审中已经承认实际没有退货，上诉人的开发票行为系单方行为，上诉人称退货事实自相矛盾，在韩明锌与陈流敏的聊天记录中显示还没有退货，故一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。俞月、陈流敏陈述意见均同意上诉人的上诉请求和理由。天正公司向一审法院起诉请求：1.判令被告沈阳伟纳达公司向原告偿付货款130080元，并承担逾期付款违约金52000元(自2018年1月1日起，以130000元为基数，按月利率2%计算至还清之日，暂计至立案之日)，共计182080元；2.判令被告俞月、陈流敏就上述债务承担连带清偿责任；3.判令三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告(甲方)与被告沈阳伟纳达公司(乙方)系多年业务关系，即被告沈阳伟纳达公司作为需方从原告处购买各种规格型号的变频器，并签订了《2017年变频器销售协议》，约定被告沈阳伟纳达公司向原告采购变频器，双方在合同中对货款结算方式、产品价格及销售折让、付款与对账、保证期间等内容进行了详细约定。被告俞月、陈流敏作为保证人签字。其中，合同4.8约定保证期间为自乙方债务履行期限到期后2年。4.9约定各保证人，同意乙方在本协议生效前已实际产生的债务(包含履行之前年度协议产生的债务余额)，一旦本协议生效，该债务即视为甲方实际给予乙方信用额度，计入本协议乙方的初始信用额度以及各保证人的保证范围，债务履行期限及保证期间按照本协议条款认定，保证人按照前述条款承担保证责任。4.10约定乙方及各保证人同意如甲乙双方在本协议到期或提前终止后虽未签订协议，但实际已发生新的买卖业务的，视为三方同意按本协议继续履行，本协议各条款对乙方及各保证人仍具有法律约束力，各保证人仍应对之后直到次年4月30日之前连续交易产生的甲方债权按前述条款承担最高额保证责任。合同14.1约定任何一方违约的，应向守约方承担违约责任。一方逾期支付货款的，应向甲方支付违约金，每日按逾期货款总额的千分之一计算违约金。合同签订后，原告依约将货物出售给被告沈阳伟纳达公司，被告沈阳伟纳达公司收货后，未能及时付款。2018年4月30日经双方对账并形成《往来对账确认函》，载明：截止2018年4月30日，本年度累计已实际购货款80元，尚欠货款130080元。另查明，在诉讼中，原告调整违约金计算标准为月利率2%。一审法院认为，原告与被告沈阳伟纳达公司签订的《2017年变频器销售协议》系在平等、自愿基础上达成的，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。原告已经依约履行交付货物义务，被告沈阳伟纳达公司应及时履行付款义务，现被告沈阳伟纳达公司仍欠货款130080元，故原告要求被告沈阳伟纳达公司给付货款的请求，予以支持。关于原告主张的违约金问题。因原告在诉讼中自行调整逾期金计算标准为月利率2%，且符合法律规定，故予以支持。关于被告俞月、陈流敏保证责任问题。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被俞月、陈流敏承担连带保证责任。关于被告提出的退货问题，原告否认退货事实，且双方在合同中约定乙方退货时，双方必须签订退货协议，而被告未提交退货协议等相关证据，故不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告沈阳伟纳达电气销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江天正电气股份有限公司货款130080元；二、被告沈阳伟纳达电气销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江天正电气股份有限公司违约金(自2018年1月1日起以货款130000元为基数，按月利率2%标准计算至实际给付之日止)；三、被告俞月、陈流敏对上述一、二项承担连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1971元，由三被告承担。本院二审期间，伟纳达公司围绕上诉请求依法提交了：证据一、2019年10月29日上诉人业务员姜晓飞与被上诉人天正公司业务经理韩明锌的通话录像。证明：（1）韩明锌已经拉走协商退货的51台变频器；（2）被上诉人天正公司手里有多个对账函，都标注了退货事实，但被上诉人仅拿2018年4月的对账函向法庭提供。2019年4月的对账函已经明确标注退货的事实。证据二、2020年3月23日，上诉人代表陈流敏与被上诉人天正公司代表韩明锌商谈的录像资料。证明：（1）双方已经达成口头退货协议，上诉人已经开始履行开红字退税发票、允许被上诉天正公司拉走货物的事实；（2）并且被上诉人已将其中48200元货物拉走的事实；（3）一审提交的对账函不准确应当减去该货值的事实；（4）拉走货物的韩明锌是被上诉人天正公司员工的事实。证据三、韩明锌劳动合同尾页一张及微信聊天截图2张，证明：韩明锌是被上诉人浙江天正员工的事实。证据四、开具红字增值税专用发票信息表3张及韩明锌签字取走51台设备的伟纳达公司返天正公司变频器明细单1张。证明：双方达成的退货协议已经开始履行。被上诉人天正公司起诉上诉人没有事实和法律依据，应予驳回。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天正公司质证意见：对证据一、真实性认可，对通话内容有异议，韩明锌的谈话内容不代表被上诉人的真实意思。一审中上诉人的代理人已经承认该款项已经从起诉金额中扣除。对证据二、真实性认可，对通话内容有异议，一审中上诉人的代理人已经承认该款项已经从起诉金额中扣除，该货物实际没有拉回，还在上诉人处。对证据三、认可上诉人的证明目的。对证据四、真实性、关联性有异议，该证据我方并未盖章确认，该证据均为复印件。对账确认函中并没有我方名头，一审中上诉人的代理人已经承认该款项已经从起诉金额中扣除。俞月、陈流敏质证意见：没有异议。天正公司围绕诉讼主张提供：陈流敏与韩明锌的聊天记录、和解协议，证明：该货物实际没有拉回，还在上诉人处。伟纳达公司质证意见：真实性没有异议，恰恰佐证对账函没有扣除退货金额48200元，我方代理人在一审中表述错误。且该谈话是就和解意见的谈话，我们之前达成的意见是130080元的货物是全部退货。俞月、陈流敏，质证意见：同上诉人。经审查，本院认为，双方争议焦点事实为双方在2018年4月30日的《往来对账确认函》中是否已扣除伟纳达公司所主张的2018年7月17日退回51台变频器金额为48200元货款。对此，伟纳达公司在一审审理中明确表示认可该对账确认函中已扣款该笔退货款，在其举证提供《退货清单》、《退货回执确认函》时也进行说明该退货款已在对账金额中扣除；伟纳达公司也主张其已实际退货，并提供了由天正公司人员韩明锌签字返货明细单1张。而天正公司提供的2020年3月30日给伟纳达公司发送的《和解协议》，只代表双方协商和解意向，并不能据此认定天正公司认可2018年4月30日的《往来对账确认函》中未扣除该48200元退货，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审只围绕当事人的上诉请求和适用法律进行审理。伟纳达公司与天正公司系多年业务合作形成买卖合同关系，双方所签订的《销售协议》合法有效，具有法律约束力。本案双方当事人争执为退货问题，包括2018年4月30日的《往来对账确认函》中是否已扣除48200元退货问题和是否应予全部退货问题。对此，在以上事实认定中已对《往来对账确认函》所确认的130080元欠款中是否已扣除48200元退货问题进行论述。对于伟纳达公司以天正公司应全部退货抗辩不支付欠款问题，依据双方在《销售协议》8.3条中的约定，伟纳达公司退货，双方必须签订退货协议，对数量、金额等事项进行约定，退货须严格按照退货协议约定执行，双方未形成欠款所对应的退货协议，伟纳达公司主张不支付货款不能成立。关于一审判决伟纳达公司支付逾期付款违约金标准是否适当问题。依据双方间《销售协议》4.7条和第14.1条约定，伟纳达逾期支付货款应支付逾期付款违约金，一审依天正公司诉请，判决伟纳达公司按照月利率2%支付逾期付款违约金，并无不当。综上所述，伟纳达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3942元，由上诉人沈阳伟纳达电气销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年七月九日法官助理谢日恒书记员白欣鹭