山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1016号上诉人（原审被告）：李飞雄，男，1976年11月2日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：刘泳、贾治锋，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张添翔，男，1985年11月27日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙晓瑜，山东环周（威海）律师事务所律师。原审第三人：威海正鼎山投资管理有限公司，住所地山东省威海市环翠区世昌大道3-2号。法定代表人：刘璐，经理。上诉人李飞雄因与被上诉人张添翔及原审第三人威海正鼎山投资管理有限公司（以下简称“正鼎山公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李飞雄上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张添翔的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案是房屋买卖合同纠纷并非民间借贷，应由不动产所在地人民法院管辖。2.一审认定事实不清，误将202万投资款项认定为个人借款。虽然李飞雄与张添翔签订房屋买卖合同，约定房款支付方式为张添翔出借202万元给李飞雄，但实际上张添翔从未按约定将202万元款项实际支付给李飞雄，李飞雄和张添翔之间未完成实质的借款行为。张添翔在通过本人和岳少茹账户将投资款转入自己作为股东并实际控制的正鼎山公司，称替李飞雄向正鼎山公司出资202万，以此完成了房屋买卖合同中约定的借款，而李飞雄并不是正鼎山公司股东，也从未委托张添翔向正鼎山公司投资。故张添翔并未向李飞雄支付购房款。3.张添翔提交的银行流水显示2015年1月4日至3月3日共计汇入正鼎山公司260万元，但该银行流水亦显示2015年3月31日、4月10日正鼎山公司分别将803000元、1197000元汇入张天翔账户，足以推翻张添翔向李飞雄出借款项的主张。3.张添翔提交的录音证据系偷录取得，该录音内容不能正确、全面、客观的反映事实，不能作为证据使用。录音资料形成的背景是张添翔找到很多投资人，投资人在作公司背景调查时要和李飞雄谈话，李飞雄系专业技术人才、泰山领军人才及核心管理团队成员，才根据张添翔的要求如此表述。张添翔辩称，根据李飞雄的指示，张添翔将202万元汇入正鼎山公司账户。在双方多次谈话中，李飞雄认可向张添翔借款202万元。李飞雄通过同和(北京)投资管理有限公司(以下简称“同和公司”)代持股份。综上，一审判决正确，请求予以维持。张添翔向一审法院起诉请求：1.李飞雄偿还张添翔借款202万元；2、李飞雄向张添翔支付自起诉之日起至借款实际偿还之日止的利息(按银行同期贷款利率计算)；一审法院认定事实：2015年2月15日，李飞雄、张添翔签订《房屋买卖合同》，约定，李飞雄将成都市新都区三河街道天海路118号4号天府江南小区4栋1单元6层15号（建筑面积144.25平米、房屋权属证书0562610)、成都市温江区永宁镇八一路学府杏林小区12栋1单元16楼2号(建筑面积161.77平米、房屋权属证书2180)的房屋卖给张添翔；总转让价格为202万元；协议签订前张添翔出借202万元给李飞雄，双方同意以上述借款直接抵顶房屋转让款，张添翔无需再另行支付转让款；协议签署后房屋即归张添翔所有，但房屋暂不交付张添翔使用；2017年12月31日前张添翔不得将房屋转让第三方，如欲转让则李飞雄有优先购买权，如果届时李飞雄还没有完全返还张添翔借款，房屋转让金首先支付张添翔借款；李飞雄完全返还张添翔202万元以后，协议自动失效。另查，正鼎山公司成立于2014年8月22日，经营范围为投资管理、企业管理、投资咨询等，股东为同和公司、北京祥记商贸有限公司(以下简称“祥记公司”)，法定代表人刘璐系张添翔之妻，总经理为李飞雄。张添翔分别通过自己的银行卡向正鼎山公司转账：2015年1月4日81万元、2月25日13笔各5万元计65万元、3月2日110万元、3月3日4万元，共计260万元。双方存在争议的事实为：案涉借款202万元张添翔是否实际交付李飞雄。张添翔主张其与李飞雄分别系祥记公司、同和公司的实际股东，又通过该两公司实际代持正鼎山公司的股份，正鼎山公司实际系空壳公司，为一个持股平台，并没有人办公，也没有经营，李飞雄系该公司的实际控制人。双方协商以正鼎山公司作为股东投资电子科大威海数字出版有限公司(以下简称“电子科大公司”)，每人投资202万元，当时李飞雄没有钱，用成都的两套房产抵押给张添翔，向张添翔借款202万元作为出资，故签订房屋买卖合同。张添翔按照李飞雄的要求把李飞雄应出资的202万元打到了正鼎山公司，正鼎山公司又将该款项转给了电子科大公司，张添翔向正鼎山公司转账的260万元中包含了借给李飞雄的出资款202万元。张添翔为证明其主张提交银行交易明细、房屋买卖合同、双方谈话录音、李飞雄与长青集团财务人员谈话录音等予以证明，其中谈话录音中李飞雄多次提到：“添翔(09：18)----我借你202万元，是你帮我投资的，占有公司50%的股份----”(23：25)“周六晚上我在北京请他和六哥吃饭，原话是，我说添翔，这个事其实很简单，我欠你的钱从来没有说我不认过，我欠你202万元，我说这个是事实，你没必要起诉我-----”。同时，李飞雄还提到张添翔欠正鼎山公司和电子科大公司借款，要求一并解决。李飞雄对张添翔提交的房屋买卖合同无异议；对银行交易明细不认可，认为不能证明系支付给李飞雄的借款；对谈话录音的真实性有异议，申请对录音的真实性、完整性与原始载体是否一致及录音中声音的同一性，即录音中的男性声音是否系李飞雄进行鉴定，后李飞雄又自行撤回鉴定申请。李飞雄主张其并未以同和公司名义代持正鼎山公司股份，李飞雄亦未委托张添翔代李飞雄向正鼎山公司投资，故张添翔向正鼎山公司支付款项不能证明系向李飞雄支付的借款，案涉借款并未实际支付。一审法院对争议事实认定如下：首先，双方签订的房屋买卖合同明确约定，协议签订前张添翔出借202万元给李飞雄使用，双方同意以借款直接抵顶房屋转让款，2017年12月31日前张添翔不得将房屋转让，如果届时李飞雄没有完全返还借款，房屋转让金首先支付张添翔借款，如果李飞雄完全返还张添翔202万元，协议自动失效。从合同内容看，双方实际并非真实的买卖关系，系以房屋作抵押的民间借贷关系，同时该合同可以证明签订协议时款项已经实际交付；其次，张添翔提供的张添翔、李飞雄交谈录音，李飞雄对真实性、完整性等提出异议并申请鉴定，但又自动放弃，故对该录音真实性予以认定。该录音可以证实，李飞雄认可向张添翔借款202万元用于投资。再次，李飞雄虽否认以同和公司名义代持正鼎山公司股份，但在录音及质证时一再提到张添翔拖欠正鼎山公司、电子科大公司借款及正鼎山公司、电子科大公司拖欠李飞雄泰山领军人才的政府资金补助等，可以辅助证明双方存在对正鼎山公司、电子科大的投资关系及经济往来。综上，认定涉案借款202万元张添翔已实际交付李飞雄。双方存在民间借贷关系，签订的房屋买卖合同约定，2017年12月31日前张添翔不得将房屋转让，如果届时李飞雄还没有完全返还张添翔借款，房屋转让金首先支付张添翔借款；故可以认定双方约定的最后还款期限为该日前，张添翔要求李飞雄返还借款，并从该日起按银行同期贷款利率计算利息，予以支持；双方未约定律师费的支付，张添翔要求李飞雄承担律师费，不予支持。综上，张添翔之诉讼请求合理部分，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条之规定，判决：一、李飞雄于判决生效之日起10日内偿还张添翔借款202万元及利息(以202万元为基数，自2017年12月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回张添翔其他诉讼请求。如李飞雄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11480元、保全费5000元，均由李飞雄负担。本院二审期间，李飞雄提交2015年4月7日、2017年7月22日张添翔出具的借据复印件三份、2015年4月9日银行转账凭证复印件一份，拟证明张添翔曾向正鼎山公司借款，作为经理李飞雄代表正鼎山公司要求张添翔还款，张添翔一审中提交的录音资料显示李飞雄强调张添翔必须认可该借款，否则向李飞雄主张202万元借款不公平。经质证，张添翔对该证据的真实性均有异议，并主张即使借据真实，亦与本案无关。本院认为，本案系张添翔以李飞雄借款为由要求还款，张添翔是否向正鼎山公司借款，与本案无直接关系。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为,本案双方争议的焦点在于李飞雄是否向张添翔借款、张添翔是否实际出借。首先，从张添翔与李飞雄订立房屋买卖合同内容看，双方确定张添翔向李飞雄出借202万元，借款抵顶房屋转让款，李飞雄返还张添翔202万元以后，协议自动失效。可见双方订立该房屋买卖合同的目的在于为李飞雄向张添翔借款提供非典型担保，体现的是李飞雄向张添翔借款的事实，亦表明本案系民间借贷而非房屋买卖合同纠纷。其次，张添翔在此期间向正鼎山公司汇入款项。虽然李飞雄否认以他人名义代持正鼎山公司的股份，但从双方的陈述、录音资料、款项往来等可以看出李飞雄与正鼎山公司、电子科大公司密切关联。虽然可能存在正鼎山公司后续向张添翔转款的情况，但以此不足以否定张添翔与李飞雄存在借款事实。再次，从张添翔提交的录音资料看，李飞雄数次在不同的场合明确认可欠付张添翔202万元。综合上述理由，可以认定张添翔向李飞雄出借202万元，李飞雄应予偿还。李飞雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22960元，由上诉人李飞雄负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年七月二十日法官助理孟佳宁书记员丁真真