山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终448号原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。上诉人（原审被告人）范雅静，女，1973年1月21日生于山西省太原市，汉族，大专文化，系太原市杏花岭区市场监督管理局专管员，户籍地本市，住本市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2019年10月30日被取保候审。辩护人周勇,山西三晋律师事务所律师。太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控被告人范雅静犯玩忽职守罪一案，于二O一七年七月十七日作出（2015）杏刑初字第365号刑事判决。宣判后，原审被告人范雅静不服，提出上诉。太原市中级人民法院于二O一七年十月三十日作出（2017）晋01刑终720号刑事裁定书，撤销太原市杏花岭区人民法院刑事判决，发回重审。太原市杏花岭区人民法院经过重审后，于二O一九年十二月十三日作出（2018）晋0107刑初24号刑事判决。原审被告人范雅静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员陈丽丽、段纯佳出庭履行职务，上诉人范雅静及其辩护人周勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人范雅静案发时系太原市工商局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）涧河工商所专管员，是属地监管工作直接责任人，按照职责要求和实现具体实施对重点企业的检查，按照程序规定组织对企业进行定期检查、日常检查、专项检查。对辖区重点企业进行例行检查，原则上每季度检查一次，但必须做到每半年实施一次检查。对“黑网吧”要及时查处取缔，并依法没收黑网吧经营的违法所得及其从事违法经营活动的电脑主机、显示器、服务器、路由器、交换机等专用工具、设备。2011年以来，太原市杏花岭区中涧河乡柏杨树村村民吴喜全（已判决），在柏杨树村西街29号自家住房内长期无照经营网吧。被告人范雅静作为吴喜全网吧属地监管工作直接责任人，未尽到属地监管责任，未按规定及时查处取缔，并采取没收违法所得及经营设备等措施，放任吴喜全非法经营。致使该网吧2015年5月26日在非法经营的过程中，造成上网人员王峰触电死亡的后果。另查明，2016年3月25日，吴喜全赔偿王峰亲属各项经济损失共计406000元，王峰亲属出具了书面谅解书。证实上述犯罪事实的证据有：1、太原市杏花岭区人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过，证实2015年7月10日、7月20日，被告人范雅静接涧河工商所通知，主动到检察机关配合调查。2、书证。⑴被告人范雅静的“干部履历表”及身份证明，证实范雅静的个人身份情况。其于1992年8月至今在太原市工商局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）工作，职务科员。⑵涧河工商所的会议记录，证实2012年3月2日，涧河工商所召开会议确定专管员分段情况，其中李小平、范雅静分管中涧河乡、以星期六便利店为界、苹果苑、柏桦苑、城工街、中涧河市场、动物园。李小平、范雅静参加了该会议。⑶太原市工商局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）属地监管责任落实体系及杏花岭分局工商所监管责任落实体系，证实2013年1月，该局制订属地监管责任落实体系，在工商所职责中规定“专管员是属地监管工作直接责任人，按照职责要求和实现具体实施对重点企业的检查，按照程序规定组织对企业进行定期检查、日常检查、专项检查。建立和完善辖区企业属地监管台账。”在属地监督管理的主要方式中，规定“2、日常检查。可对辖区重点企业进行例行检查，原则上每季度检查一次，但必须做到每半年实施一次检查。也可根据举报线索，对企业进行有针对性的检查。3、专项检查。根据国家专项治理政策和上级统一部署，对企业进行有重点的检查。”专项检查包括以下基本内容“⑷、‘黑网吧’的查处取缔工作：对辖区内黑网吧要做到露头就打。对市场巡查中发现的、群众举报的、相关部门通报的、新闻媒体曝光的，都要及时查处取缔，决不手软。要依法没收黑网吧经营的违法所得及其从事违法经营活动的电脑主机、显示器、服务器、路由器、交换机等专用工具、设备。”涧河工商所专管员范雅静、李小平分管：中涧河乡、以星期六便利为界、苹果苑、白桦苑、城工街、中涧河市场、动物园。⑷太原市工商局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）涧河工商所2015年7月10日向检察院出具说明一份，证实吴喜全网吧，地址：柏杨树西街30号，属于专管员李小平、范雅静的管片。⑸日常监管巡查记录，证实涧河工商所在2011年3月18日、2013年7月17日、2014年6月4日、2015年3月26日对吴喜全网吧曾做过日常巡查，并记录在案。⑹山西省太原市工商行政管理局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）作出的并工商杏字11232、13152号责令改正通知书，证实2011年10月31日因无照经营网吧，该局向吴喜全发出责令改正通知书，送达人李庆平、代玲转，收件人吴喜全签名。2015年3月20日因无照经营网吧，山西省太原市工商行政管理局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）向吴喜全发出责令改正通知书，送达人李明君、王永胜，收件人拒签。⑺断网通知书、黑网吧名单、关于“太原市工商局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）断网通知书”的回复，证实该局2012年10月10日向中国联合网络通信有限公司太原分公司发出断网通知书，吴喜全网吧列为黑网吧名单。2012年10月17日，中国联合网络通信有限公司太原分公司回复称吴喜全网吧于2012年10月17日终止其互联网接入。2014年3月6日，山西省太原市工商行政管理局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）再次向中国联合网络通信有限公司太原分公司发出断网通知书，吴喜全网吧列为黑网吧名单。⑻关于“刘刚网吧”等无照经营的公函、网吧排查摸底名单，证实2013年6月17日，山西省太原市工商行政管理局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）向杏花岭区政府办公室去函反映无证经营网吧15户经营户，吴喜全网吧在名单中。⑼工商杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）关于吴喜全无照网吧执法检查情况说明及关于联合执法取缔无照无证网吧经营户的请示报告，证实2015年6月1日，该局向杏花岭区人民政府办公室汇报吴喜全无照网吧执法检查的情况。2015年6月2日，山西省太原市工商行政管理局杏花岭分局（现太原市杏花岭区市场监督管理局）报请杏花岭区人民政府办公室，取缔19户无照无证网吧经营户的报告。⑽案件移送函，证实2015年5月26日，太原市杏花岭区安全生产监督管理局以吴喜全开设的网吧未领取相关证件，不具备安全经营条件，导致一人死亡为由，建议公安杏花岭分局依法追究吴喜全刑事责任。⒊证人证言。⑴吴喜全证言节录，2013年6月，我在自己家中开了一个网吧，有30台机子，四个房间80多平方米。我家里盖的二层楼，家人在二楼住，在一楼开网吧。网吧没有挂牌子，我家大门在马路边上，附近的人都知道我开的网吧。我去杏花岭文体局、涧河工商所、派出所办过执照，不符合条件，没有办成。平时就我一个人经营，每天都开着。2013年，网吧刚开的时候，涧河工商所的来查过，来了一男一女两个人，下了个停业的单子。2014年3、4月份，工商所的还来过一次，两个男的，有一个是上次来过的，又下了个停业的单子。之后再没来过。他们下了单子，我停了三五天，就又开始干了。2015年，我没有见过有人来查，这个通知书（并工商杏字13152号责令改正通知书）也没有见过。2014年，乡里的文管站来查过，下了个停业的单子，乡里就来过这一次。文体局来查过一次。派出所经常来查，查的次数挺多。他们口头上说让整顿，开个停业的单子，签了字就不管了。网吧收入就是养家，我一家子没有其他收入。⑵李玉莲证言节录，2015年5月26日下午4点左右，在我丈夫吴喜全开的网吧里有一个玩电脑的年轻人突然倒在椅子上，随后年轻人的朋友叫了120来抢救，后来抢救无效死亡。发生事故时，我和吴喜全出门买菜了，回到家看到120的急救人员抢救那个年轻人，随后刑警队和法医就都来网吧调查。据他们说，那个年轻人当时是触电死的，因为我家的暖气和电线连在一起，是暴露在表面的。网吧开在我家自己的房子里，2013年开的，起初有20台电脑。去年10月，我们对部分电脑进行更新，现在总共有28台。我们家是二层楼，家人在二楼住，楼下四间房做网吧用。我家网吧没有办过任何手续，门口也没有挂牌，平时由我丈夫吴喜全经营。派出所、工商局、文化局的人都来查过。工商局的人来查过一两次。大约在2013年10月份左右，来了四五个人，有男有女，他们查过后说我们没有办理相关手续，让我们赶紧办，过了几天我们的网就被关停了。停业有两三个月，我们去相关部门办不下手续。刚开始用的是联通专给网吧用的光纤网，后来我们就用固定电话家用网继续开网吧。2014年以来，工商局都没有来查过，这个通知书（工商局2015年3月20日下发的并工商杏字13152号责令改正通知书）也没有见过。⑶王永胜证言节录，我是2011年7月底到涧河工商所代理所长，2013年10月被正式任命为涧河所所长。2012年3月，我和李素芳书记、张润常副所长商量，决定对管段和小组进行调整。2012年4月2日，我们开会宣布，按照两个人一组，分了五个组。五个组的管理人员都参加了会议，是我宣布的，没有人对分段提出异议，包括范雅静和李小平对自己的管段也没有提出异议，只有李小平对当组长提出异议，我和他说会后再说。会后我没再和李小平说过这个事情。丈子头转盘以北划到一个管段，丈子头转盘以东以南以西都没有单独划。划管段，不可能把一个村子分开，划分是以路或者其他显著标志划分开的。每个专管员对自己的管段都清楚，重新划分管段后，三年没有人提出异议，而且每个管段肯定都有商户办证、年检、变更、注销，这都由管段的专管员签字确定。柏杨树村的专管员就是李小平和范雅静，2012、2013、2014、2015年，这几年柏杨树村全部注册企业没有其他专管员签字。2012年以前李小平管中涧河乡，2012年重新划段后，李小平还是管中涧河乡，西涧河、转盘以北的一段明确划分出去了，剩余部分都是李小平和范雅静管。吴喜全的黑网吧是在柏杨树村开的。2011年后半年接到举报，李庆平、杨雪芬、李明君去吴喜全的黑网吧下发了责令改正通知书。当时接到举报是在七府坟村，我以为是李庆平管段，所以让李庆平带队去了，当时现场处罚了500元。当时李庆平带队，代玲转也去了，因为她有执法权，所以通知书上有她的签字。之后专管员应该每年都巡查一次，看是否断网，是否重新经营。我带李明君去过。我和范雅静每年都去，因为她是专管员。因为李小平请假多，所以李小平没去巡查过。接到举报，我就让范雅静摸清吴喜全黑网吧，看能不能取缔，取缔不了就赶紧断网，让他停止营业。我和她一起去巡查，并让她做好巡查记录，2011、2013、2014、2015年四份巡查记录都是范雅静填写的。对取缔黑网吧的工作，所里召集大家开会安排过，要求专管员进行巡查，把黑网吧的信息情况反馈回来，所里统一上报、安排。2015年3月20日，我带李庆平和李明君对吴喜全黑网吧进行巡查，大门关的，叫门也不开，就在通知书上写了拒签。2012年我和局里监管科科长武艳红一起去太原联通公司下断网通知书，之后回复是已经断网。复查的时候发现吴喜全网吧又开了，我单独对吴喜全网吧发了断网通知书，但联通公司就没有给回复。⑷代玲转证言节录，五六年前，敦化坊所和涧河所合并时，我就到了涧河所，担任专管员，管个体工商户。2012年，我和李裕分在一组。管片划分是所里领导在所里会议上宣布的，柏杨树村由李小平和范雅静管。⑸李素芳证言节录，我是涧河工商所书记。2011年或2012年王永胜调来涧河工商所后，重新调整了专管员，专管员都参加了调整管辖的会议。吴喜全网吧在柏杨树村西街，属于中涧河乡，专管员是李小平和范雅静。经营户领证必须有专管员签字才能领证，柏杨树村的经营户领证都是李小平和范雅静签字。我们多次通知吴喜全领证，可是他都不去，因为他消防过不了关。所里对吴喜全还做过处罚，罚款500元。⑹张润常证言节录，2009年我到涧河工商所担任副所长一职。2012年专管员辖区划分是王永胜所长和李素芳书记决定的，会议我也没有参加，划分情况不太了解。按照所里会议决定，吴喜全网吧应该是李小平和范雅静的专管员。日常换证、验证都有专管员签字，按照吴喜全网吧的地址，不是李小平和范雅静的专管员，就是代玲转和李裕。可以调取附近地段日常年检记录，看是谁的签字，谁就是专管员。⑺李裕证言节录，我是2010年底2011年初来的涧河工商所，担任专管员，我和代玲转一个组。2012年王永胜所长来了以后调整过管片，之后再未调整过。在会议上宣布的管片，按照会议决定，柏杨树村由李小平和范雅静管。吴喜全网吧不是我的管片，具体情况不清楚，但是肯定断过网，下过责令整改通知。⑻李小平供述节录，2002年，我从巨轮工商所调到涧河工商所，分管企业和一部分个体工商户。工作职责是为企业办理相关执照，查处违法行为，巡查商户。巡查商户就是回访企业，看企业是否是无照经营，手续是否齐全，是否超越经营范围。日常巡查要求两人以上，一般是我和范雅静巡查。巡查没有具体规定时间，随时下去检查。巡查要带巡查本，企业和个体被检查后都要在巡查记录本上签字，但巡查企业肯定带巡查本，巡查个体有时就不带了。我没有带过巡查本，一般都是范雅静带。2012年重新划分管片和管理人员，王永胜所长让我和范雅静一组，由我当组长，我当时就提出异议，王所长在会上说完了再说，之后再没有和我说过。按照重新划分的管片，柏杨树村属于我们管辖，但我一直认为柏杨树村就不是我的辖区。我以前不知道柏杨树村吴喜全网吧，现在知道了，我认为柏杨树村不是我的管片，所以没有监管过这个网吧。现在看，柏杨树村是我的管片，我对吴喜全网吧没有进行监管，对非法经营过程中2015年5月26日造成一人死亡的后果有监管不力的责任。4、山西医科大学司法鉴定中心[2015]病鉴字第56号司法鉴定检验报告书，证实王峰系因电击死亡。5、被告人范雅静的供述节录，2007年，我到太原市工商局杏花岭分局涧河工商所担任专管员。主要负责个体户的营业执照年检、变更，新开户的受理，日常检查。2012年，我和李小平分在一个组，李小平是组长，我和李小平共同管理，没有分工。柏杨树村吴喜全开的网吧是没有证件、无手续的黑网吧。黑网吧应该责令停业整顿、取缔。吴喜全黑网吧所里下过责令停业通知，断过网，处罚过罚金，没有扣押过设备。断网后停了一段时间，我和王永胜所长日常巡查时发现又继续营业，应该取缔但是没有取缔。柏杨树村现在我知道属于我的辖区，当时我认为吴喜全网吧不属于我的辖区管段，所长王永胜叫我去巡查，我以为是所里工作，我就跟着去了。2009年开始进行过黑网吧专项检查，2012年又再次进行这项工作。2011年、2013年、2014年、2015年四份日常监管巡查记录是我和王永胜所长巡查时填写的巡查记录。2015年5月26日，上网人员王峰在吴喜全网吧触电身亡的事故我无法预见，作为专管员对吴喜全网吧我配合所长进行过监管，没有积极主动的去监管，监管不到位，工作态度不积极。以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。辩护人所提交的中涧河乡、柏杨树村的简介，以及百度、腾讯地图显示柏杨树村街区图，以证实范雅静在案发时作为专管员管片不包括事故发生地。经查，柏杨树街区为太原市老旧片区，长期形成的街道区位较为复杂，按照网络地形图直线分割并不能完全准确反映涧河工商所根据实际情况确定的专管员分片区域，故不宜依据网络地图来判定被告人范雅静负责的管片。关于辩护人当庭申请到庭的证人马某马某、姚某姚某当庭所做的陈述，与本案无直接关系，不影响案件定罪量刑。原审法院认为，被告人范雅静身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不认真履行职责，造成一人死亡，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立。被告人范雅静关于其不是柏杨树村西街商户的专管员的辩解及辩护人的相关辩护意见，经查，在卷会议记录及证人证言相互印证，足以证实被告人范雅静是吴喜全网吧属地监管工作直接责任人。故被告人辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人范雅静作为专管员没有权利和能力启动查封、没收和取缔无照网吧，其与本案危害后果不具有法律上的因果关系的辩护意见，经查，虽然本案危害后果的发生与范雅静个人无直接因果关系，但范雅静本人作为对事发无照网吧负有监督管理职责的人员，未积极履行监督管理职能，应当负有相应的责任，对辩护人相关辩护意见不予采纳。结合全案事实，被告人范雅静犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十一条之规定，判处被告人范雅静犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。一审宣判后，原审被告人范雅静不服，提出上诉。主要理由是：“发生安全事故的吴喜全网吧在柏杨树村西街，现有证据不能证明该管段归其监管，其不应对其安全事故承担任何责任。请求改判无罪”。辩护人的主要辩护意见是：原判认定事实错误，现有证据不能证明范雅静是发生事故的吴喜全网吧的专管员。范雅静没有任何玩忽职守行为，其行为不构成犯罪。出庭检察员认为，在案证据充分证实，柏杨树村西街吴喜全网吧归属范雅静监管，范雅静未尽到监管责任，一审法院对其作出免予刑事处罚的判决正确，建议维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同，予以确认。还查明在一审所列的证据中，除书证“（5）日常监管巡查记录”外，其余证据合法真实，具有关联性，均予以认定。关于一审所列书证“（5）日常监管巡查记录”，经查，该书证属于事故发生后，虚构的记录，被巡查对象否认关联巡查情形，提出记录中没有被巡查对象签字；上诉人范雅静也供认是为补救工作缺项而按领导要求所制作，实际并未在该记录时间中进行巡查。故该记录不能认定为关联时间进行巡查的证据。本院认为，上诉人范雅静身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不认真履行职责，造成一人死亡，其行为已构成玩忽职守罪。关于上诉人范雅静提出其不是吴喜全网吧的专管员，现有证据不能认定其存在玩忽职守行为，其行为不构成犯罪的上诉意见及辩护人的相关辩护意见，经查，在卷会议记录记载了涧河工商所2012年3月2日会议确定的人员分段情况，上诉人及另案处理的李小平均在侦查阶段和检察院核实管段归属情节时，作过二人是一个组，李小平是组长，以前认为不是自己管段，没有进行监管的交代；同时在庭审中均供述，对涧河工商所会议中确定的“人员分段”及涧河工商所上报太原市工商局杏花岭分局的“涧河工商所辖区专管员分段情况”并无异议，认为各组分段不存在互相交叉现象，发生事故的吴喜全网吧归属中涧河乡。此外，证人证言、相关书证与上述证据均能互相印证，足以证实范雅静分管中涧河乡，该分管区域就包含吴喜全网吧。故其上诉理由及辩护人意见均不能成立，不予支持。出庭检察员的意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李某明审 判 员 侯某柱审 判 员 韩某霞 二〇二〇年七月六日法官助理 郑某海书 记 员 李 某