辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10750号上诉人（原审原告）：沈阳沈北水务有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路163号。法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵凤江，辽宁显法律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯滢，辽宁显法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳创新房屋开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区北四经街18号。法定代表人：路春娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李少华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李鸣，辽宁希光律师事务所律师。上诉人沈阳沈北水务有限公司（以下简称沈北水务公司）因与被上诉人沈阳创新房屋开发有限公司（以下简称创新公司）供用水合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初650号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈北水务公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。关于一审法院认为上诉人应依据《房屋抵工程款协议书》另行向被上诉人主张水费及配套费问题，系对本案事实认定错误，该协议系在双方供用水合同基础上产生，且与上诉人主张并不冲突。关于被上诉人应给付水费、配套费、移交费具体数额，上诉人有抄表记录等证据予以佐证，为查明本案事实，上诉人在一审庭审中提出审计申请，并在庭审后以快递邮寄的方式向法院书面提出审计申请，但一审法院并未予以考虑。二、一审法院程序违法，足以影响本案的公正性。首先，本案系普通程序审理，庭审时仅有一名法官，严重影响判决的公正性。其次，起诉立案时，上诉人已向沈北新区人民法院提出保全申请，但一审法院未进行保全，损害上诉人的合法权益。再次，上诉人在规定期限内提交附表和发票原件，法官未将新证据进行开庭质证，这与一审判决所述内容不符。创新公司辩称，一、上诉人以自行制作的答辩人欠其所谓的水费、配套费、移交费等共计139万余元，提起诉讼，在一审时，因其没有主体资格而被一审法院驳回起诉。对此上诉人不服提起上诉。在二审法院审理期间，上诉人向二审法院提交了一份由上诉人与答辩人达成的《房屋抵工程款协议》，以此有效协议证明上诉人有主体资格提起诉讼。二审法院依据该有效的《房屋抵工程款协议》，认定上诉人有主体资格提起诉讼而将案件发回重新审理。在发回重新审理中，上诉人却提出双方于2017年4月18日达成的《房屋抵工程款协议》是假的，不承认该协议有效。答辩人认为，如果上诉人认定该协议是假的，那么，上诉人不但在二审审理时欺骗二审法院，导致二审法院依据上诉人提供假协议而将案件作出发回重新审理的错误裁定。同时，上诉人也没有主体资格对答辩人提起诉讼。因为上诉人在上诉时是以该协议证明其有主体资格提起诉讼的，才导致二审法院将案件发回重新审理，如果不承认该协议有效，则没有证据证明上诉人有主体资格提起诉讼，这是其一。其二，在重新审理中，法院认定《房屋抵工程款协议》有效。对此，答辩人认为，在该协议有效的情况下，上诉人自行制作的所谓的欠款明细与该协议相矛盾。因为依据该协议的规定，截止到2017年4月18日为止，答辩人欠上诉人水费、配套费等共计82.52万元，双方同意答辩人用两套房屋折抵该笔费用。而协议达成之后，一切的费用均由上诉人自行收取，与答辩人无关。那么依据该协议，如果答辩人违约，那么上诉人只能依据该协议要求答辩人履行给付房屋义务，而无权要求给付自行制作的所谓的欠款。所以一审法院认为上诉人可按协议书的约定，另行主张权利，从而驳回上诉人的起诉，是正确的。二、一审程序没有违法。在重审过程中，开庭时主审法官已告知合议庭成员临时有事，双方是否同意开庭审理，在双方都表态同意审理的情况下，才开庭审理的此案，所以在告知并经双方当事人同意的情况下审理的此案程序合法。再有在法庭明释举证及期限的情况下，上诉人没有提供，属于放弃，责任不在法院。所以原审法院判决是正确的，请驳回上诉人的上诉，维持原判。沈北水务公司向一审法院起诉请求：1.判令创新公司给付1399785.24元；2.本案的诉讼费由创新公司承担。审理中，沈北水务公司明确第一项诉讼请求为：要求创新公司给付配套费72938.56元、移交费124396.68元、水费1202450元，共计1399785.24元；增加诉讼请求为：要求创新公司给付违约金，以1399785.24元为基数，自2016年12月31日起至全部履行完毕止，按日万分之五计算。一审法院认定事实：2006年10月11日，沈阳振兴环保产业集团有限公司（供水单位）与创新公司（用水单位）签订《供用水合同》一份，约定用水地址为冯道社区，约23020平方米；用水性质系基建用水，执行经营服务类供水价格，每吨2.9元；水的计量器具为螺冀表，供用双方按照注册登记的计费水表计量的水量作为水费结算依据。2007年6月7日，沈阳振兴环保产业集团有限公司与沈阳辉山农业高新区国有资产经营有限公司共同出资组建了沈阳蒲河振兴水务有限公司。沈阳振兴环保产业集团有限公司的自来水经营管理业务都交由沈阳蒲河振兴水务有限公司负责。2009年10月12日，沈阳蒲河振兴水务有限公司更名为沈北水务公司。审理中，沈北水务公司以其自行制作的欠费明细向创新公司主张水费1202450元、配套费72938.56元、移交费124396.68元，合计1399785.24元。创新公司对沈北水务公司主张的上述费用不予认可。创新公司提供2017年4月18日与沈北水务公司签订的《房屋抵工程款协议书》（复印件）一份以证明沈北水务公司、创新公司双方已就欠付的自来水及配套费达成协议。该《房屋抵工程款协议书》载明的主要内容为：“经双方确认，创新公司支付沈北水务公司自来水水费及供水管网配套费人民币85.52万元，现以两套商住房合计82.01万元抵偿，具体为沈北新区人和街128号5#楼2-12-1清水房，单价3,950元/平方米，面积97.06平方米，总价格38.34万元；5#2-13-1精装房，单价4,500元/平方米，面积97.06平方米，总价格43.67万元。房产面积最终以市房产局测绘大队测绘审核批准的销售面积为准，房产价值以评估价格为准，总房款超出抵偿金额时，创新公司同意直接抵偿无需沈北水务公司补缴差额部分，总房款低于抵偿金额时，创新公司同意以现金缴纳方式向沈北水务公司补缴差额部分。……沈北水务公司、创新公司双方保证在本协议签订之日起30日内办理完毕抵偿手续。创新公司保证在本协议签订之日起10日内与沈北水务公司核对完自来水费及供水管网配套费情况，并开具发票。……”因创新公司提供的《房屋抵工程款协议书》系复印件，沈北水务公司对该证据的真实性存在异议，沈北水务公司主张该协议书还有附表，附表的内容可以证实创新公司欠沈北水务公司130余万元。经释明，沈北水务公司未能提供附表，且沈北水务公司认可创新公司提供的协议书内容与其所有的内容一致。一审法院认为，沈北水务公司、创新公司之间存在供用水合同关系。关于沈北水务公司主张的水费及配套费，该两项费用已在《房屋抵工程款协议书》中予以确认，并达成了以房抵账的意思表示，应按协议书约定的内容执行。关于沈北水务公司针对该协议书的抗辩，虽然创新公司提供的协议书系复印件，但内容与沈北水务公司手中的原件一致，沈北水务公司现无证据证明该抵付行为无效的情况下，应视为水费及供水管网配套费的给付义务创新公司已履行完毕。若协议书中约定的抵账房屋今后出现抵付不能的情况时，沈北水务公司可按协议书的约定，另行主张权利。故对沈北水务公司要求创新公司给付水费及配套费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于沈北水务公司主张的移交费，因沈北水务公司提供的证据不足以证明创新公司应向沈北水务公司支付移交费，故对沈北水务公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，沈北水务公司要求创新公司给付1399785.24元及违约金的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告沈阳沈北水务有限公司要求被告沈阳创新房屋开发有限公司给付1399785.24元及违约金的诉讼请求。案件受理费17399元、保全费5000元，由原告沈阳沈北水务有限公司负担。本案二审审理期间，上诉人沈北水务公司围绕其上诉请求依法提交1份证据即附表一份，用于证明被上诉人欠其1399785.24元水费。被上诉人创新公司提交1份证据即请示报告复印件，用于证明双方达成的协议，被对上诉人欠上诉人82.52万元，上诉人向区政府请示用两套住房抵顶。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提供的证据认定如下：沈北水务公司提交的证据系其单方制作，没有证明力，本院不予采信。被上诉人提交的证据为复印件，沈北水务公司对其真实性有异议，本院对该证据的真实性不予确认。本院另查明，在本案二审审理期间，创新公司将《房屋抵工程款协议书》中载明的沈北新区人和街128号5#楼2-12-1清水房（面积97.06平方米）、5#2-13-1精装房（面积97.06平方米）实际交付于沈北水务公司，并办理了过户登记。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，创新公司与沈北水务公司签订《供用水合同》，约定由沈北水务公司向其提供自来水，双方之间形成供用水合同关系。现沈北水务公司起诉请求给付水费及配套费，创新公司主张已经以房屋抵顶了欠付的水费及配套费，故本案二审争议焦点问题为：创新公司是否欠付沈北水务公司水费及配套费。本案中，2017年4月18日，经双方协商一致就创新公司欠付的自来水及配套费达成协议并签订《房屋抵工程款协议书》，约定：“经双方确认，创新公司应支付沈北水务公司自来水水费及供水管网配套费人民币85.52万元，现以两套商住房合计82.01万元抵偿，具体为沈北新区人和街128号5#楼2-12-1清水房，单价3,950元/平方米，面积97.06平方米，总价格38.34万元；5#2-13-1精装房，单价4,500元/平方米，面积97.06平方米，总价格43.67万元”。在本院二审审理期间，创新公司已经按照《房屋抵工程款协议书》的约定将房屋交付于沈北水务公司并办理了过户登记，应视为给付完毕欠付沈北水务公司的自来水水费及供水管网配套费85.52万元。故，创新公司已不欠付沈北水务公司水费。沈北水务公司主张创新公司欠付的自来水水费及供水管网配套费为139万余元，上述房屋抵顶后还应再给付剩余款项，但其未能提供有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，其该项主张不能成立。故，沈北水务公司的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于沈北水务公司提出的程序违法问题。经审查，一审程序正当合法。沈北水务公司其未能提供有效证据予以证明一审程序违法的事实，其应承担举证不能的不利后果，其该项主张不能成立。本院对其该项上诉请求亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳沈北水务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17399元、保全费5000元，其中保全费5000元及案件受理费10000元，由被上诉人沈阳创新房屋开发有限公司负担；7399元由上诉人沈阳沈北水务有限公司负担。二审案件受理费17399元，其中10000元，由被上诉人沈阳创新房屋开发有限公司负担；7399元由上诉人沈阳沈北水务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 张维佳审判员 张 伟二〇二〇年七月二十日法官助理强文清书记员白欣鹭