淮安市洪泽区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0813民初383号 原告：上海远盛防水工程有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇新强村金建426-1号。 法定代表人：张爱忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈谦，该公司员工。 被告：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西富村1号。 法定代表人：张家清，该公司总经理。 被告：淮安市洪泽区城市资产经营有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区东九道26号。 法定代表人：梁勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱先明，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 被告：乔东海，男，1965年10月21日出生，汉族，住江苏省建湖县。 原告上海远盛防水工程有限公司（以下简称远盛公司）与被告中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投五局）、淮安市洪泽区城市资产经营有限公司（以下简称资产公司）、乔东海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。原告远盛公司的委托诉讼代理人陈谦、被告资产公司的委托诉讼代理人钱先明到庭参加诉讼，被告中城投五局、乔东海经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告远盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告乔东海支付防水工程款314500元及违约金（以314500为基数按中国人民银行同期贷款利率自2010年1月13日计算至判决给付之日）；2、请求判令被告中城投五局对被告乔东海的所欠上述款项承担连带清偿责任；3、请求判令被告资产公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告中城投五局系洪泽区人民北路安置小区的承包方，被告资产公司系发包方，2009年5月22日，被告乔东海从被告中城投五局分包了A区10号至19号楼的工程。2009年，被告乔东海以被告中城投五局的名义与原告签订了《建筑防水工程承包合同》，协议约定由原告承包洪泽区人民路小区（鸿盈花园）10号至19号楼防水工程，承包方式：包工包料，原告为实际施工人，原告实际施工该防水工程后，2010年1月13日该工程竣工交付使用，2012年1月17日被告乔东海在与原告对账时认可了工程量及工程总造价，后经原告索要，截止起诉之日，共计向原告支付了110000元，余款至今未付，故诉至法院。 被告资产公司辩称，1、原告并非涉案工程的实际施工人；2、被告资产公司也不应当向原告支付任何款项；3、被告资产公司不应当承担连带清偿责任；4、涉案债权已过诉讼时效。 被告中城投五局、乔东海未到庭参加诉讼，也未提交答辩状或其他证据材料。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年12月13日，发包人被告资产公司（原洪泽县城市资产经营有限公司）与承包人被告中城投五局（原中城建第五工程局有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定由被告中城投五局承建洪泽县人民路小区安置房及学校建设工程中的土建、水电安装及附属工程，工程价款为10063.086286万元。2009年5月22日，被告乔东海从被告中城投五局分包了A区10#-19#楼的工程。 被告乔东海（甲方）与李世松代表的原告远盛公司（乙方）签订《建筑防水工程承包合同》，约定由乙方以包工包料方式承包洪泽区人民路鸿盈小区10#-19#楼防水工程。双方协商确定工程造价SBS防水卷材（4mm、-15度以上）每平方米35元；聚氨酯二道厚1.2mm，每平方米17元；冷底子油一道、热沥青二道厚2mm以上，每平方米12元；本工程竣工后保修三年。付款方式为本合同生效后，甲方分2次支付工程款，工程结束后付总工程款的50%，尾款竣工结算后一个月内结清（扣5%保修金）；工程验收后，按实际施工面积结算工程量。 2012年1月17日，双方就上述防水工程进行结算，被告乔东海签字认可防水工程款合计424500元。审理过程中，原告提交李世松出具的已付款明细，共计115000元。2019年2月11日，被告乔东海与李世松签订《协议书》一份，载明“上海远盛防水公司及实际施工人李世松在我承建的洪泽区洪盈花园小区项目中承建了防水工程，实际未结工程款以我本人出具的条据为准，李世松这么多年来一直向我索要未结的工程款，因我本人无力支付工程款，一直深感歉意，现与上海远盛防水公司及李世松达成如下协议：一、我未与中城建五局未结清的工程款，李世松有权优先受偿。二、如发生法律纠纷，需要送达法律文书等文件，则以以下地址为准：江苏建湖恒济镇建中村98号……”。 另查明，被告中城投五局由中城建第五工程局有限公司名称变更而来。涉案工程已竣工并实际交付使用。案外人赵立世曾向本院起诉三被告主张工程款即(2016)苏0829民初2264号案件，该案经审理查明，被告中城投五局对洪泽区审计局的初审结论不认可，拒绝在审计报告上签字，致被告中城投五局与被告资产公司就涉案工程至今未结算。 2018年7月5日，原告向本院起诉三被告，后申请撤诉，本院予以准许。 2020年6月8日，李世松在本院谈话中陈述，其在原告远盛公司工作，代表原告与乔东海签订涉案合同；施工时工程一直由李世松负责管理，原告诉讼主张的工程款与其无关，索要欠款行为均代表原告。 以上事实，由原、被告的当庭陈述，《建设工程施工合同》、《建筑防水工程承包合同》、《乔东海工地防水工程量》、《协议书》、谈话笔录、本院(2016)苏0829民初2264号民事判决书等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，被告乔东海、中城投五局经本院合法传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，应当承担由此可能引发的不利法律后果。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，乔东海作为无施工资质的个人其与被告中城投五局达成的建设工程分包合同无效，其承包工程后又将防水部分再次分包给原告，原告与其签订的防水合同亦无效，但原告所做工程已竣工交付，故原告主张被告乔东海支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。对于工程款数额，有乔东海出具的工程量结算单予以确认即424500元，2019年2月1日出具《协议书》再次认可，原告自认被告已付115000元，尚欠309500元，本院予以确认。对于原告主张利息的诉请，因原告未举证证明工程交付时间，且原告与被告乔东海结算后，也未明确约定支付工程款时间，应从原告主张权利时按同期同类银行贷款利率计算，原告向被告乔东海主张权利的时间酌定为原告第一次向人民法院起诉之日，即2018年7月5日。对于被告资产公司辩称，本案已过诉讼时效，因被告乔东海于2019年2月11日与李世松签订《协议书》中载明，原告一直向其索要工程款、主张权利，发生诉讼时效的中断，故对该辩称，本院不予采信。 实际施工人向转包、违法分包人主张权利，应当予以支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，被告中城投五局承建涉案工程后，将A区10#-19#楼的工程违法分包给无施工资质的被告乔东海，被告乔东海又将其中防水工程再次分包给原告，故对原告主张被告中城投五局承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张被告资产公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因涉案工程已交付使用，被告资产公司至今未与被告中城投五局进行工程结算，被告中城投五局从被告资产公司领取的工程款，低于合同价，也低于中城投五局不认可的审计初审价，应认定被告资产公司尚应向被告中城投五局给付工程款，故对原告该诉讼请求，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告乔东海于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告上海远盛防水工程有限公司工程款309500元及利息（以309500元为基数，自2018年7月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告中城投集团第五工程局有限公司对上述乔东海的应付款承担连带清偿责任，以309500元为限； 三、被告淮安市洪泽区城市资产经营有限公司在未付工程款范围内对上述乔东海的应付款承担连带清偿责任，以309500元为限； 四、驳回原告上海远盛防水工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6018元，减半收取3009元，由被告乔东海负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行：中国银行；账号：62×××45；收款行地址：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行）预交上诉案件受理费。 审 判 员 王贵宏 二〇二〇年七月五日 法官助理 魏 僖 书 记 员 俞 洋 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款……禁止承包人将工程分包给不具备响应资质条件的单位…… 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。