云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终734号上诉人（原审原告）：陆廷向，男，1978年12月29日生，壮族，云南省麻栗坡县人，住云南省麻栗坡县。委托诉讼代理人：李正红，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司。住所地：文山市三鑫中等职业技术学校（食堂三楼）。法定代表人：刘俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：蒲禹岑，云南天信律师事务所执业律师。上诉人陆廷向因与被上诉人文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司（以下简称雄丰驾校）劳动争议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陆廷向的委托诉讼代理人李正红，被上诉人雄丰驾校的委托诉讼代理人杜文雯、蒲禹岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆廷向上诉请求：1.依法撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2652号民事判决；2.改判支持陆廷向的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由雄丰驾校负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院遗漏认定每培训一个学员，陆廷向均需缴纳投档费给雄丰驾校，扣除交警部门的考试费以外，其余费用为陆廷向为雄丰驾校带来的培训收益。一审法院认定教练车辆系陆廷向出资购买并承包经营属于认定事实错误。陆廷向入职雄丰驾校以后，按雄丰驾校要求出集资款，然后雄丰驾校将教练车交由陆廷向使用，陆廷向使用车辆开展业务系履行职务行为，车辆实际控制管理人为雄丰驾校。二、一审法院未依法采信证据。陆廷向一审提交了雄丰驾校的国家企业信用信息公示系统的查询报告，文山州人力资源和社会保障局对劳动合同签订情况进行抽查，以及文山市道路运输管理局要求雄丰驾校与教练员签订聘用协议，目的都是保护劳动者的合法权益，但一审法院对该证明观点不予采纳，对于文山市道路运输管理局的情况说明，却采纳了对方“应付行政机关检查”的证明观点，属于证据采信错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条驳回陆廷向的诉讼请求，属于适用法律错误。一审法院认为陆廷向工作不需要雄丰驾校的管理和控制，劳动报酬具有自付性，工作管理有自主性，以此推断双方之间不具有劳动关系错误。教练员不需要签到打卡，培训时间由教练员灵活掌握是因为培训的特殊性，实际上，雄丰驾校各种文件直接约束教练员，教练员培训过程中发生的所有费用均需以雄丰驾校名义开具发票，每培训一个学员均需按雄丰驾校要求缴纳投档费，这些都是雄丰驾校直接控制管理教练员的客观事实。一审法院不顾客观事实，认定教练员不受雄丰驾校控制管理，从而否定双方存在劳动关系，无任何法律依据。请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律行政法规，公正裁判，支持陆廷向的上诉请求。雄丰驾校辩称，雄丰驾校与陆廷向之间不满足劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。一是雄丰驾校与陆廷向之间不存在建立劳动关系的合意；二是陆廷向与雄丰驾校之间不存在隶属管理关系；三是雄丰驾校对陆廷向不具有行使薪酬分配的权利，陆廷向是自行收取学员学费，自负盈亏，雄丰驾校无权参与学员学费的分配，对陆廷向不具备薪酬发放分配的权利；四是陆廷向进行驾驶员教练经营活动，其目的并非为雄丰驾校提供劳动。陆廷向进行驾驶员教练经营活动，目的在于获得经营收益，收回投资教练车的成本，并非为雄丰驾校自身业务提供任何劳动。陆廷向与雄丰驾校之间并不满足劳动关系的构成要件，双方之间不成立劳动关系。陆廷向与雄丰驾校之间仅是驾驶员培训经营权承包关系，而非劳动关系。请求二审法院驳回陆廷向的上诉，维持原判。陆廷向向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的劳动关系；2.判决雄丰驾校支付扣押、拖欠陆廷向的工资130000.00元；3.判决雄丰驾校支付陆廷向经济补偿金12000.00元；4.判决雄丰驾校赔偿陆廷向因未缴纳失业保险所损失的失业保险金18234.00元；5.判决雄丰驾校按社会保险经办机构核算数依法为陆廷向补交2011年1月至2019年1月的社会保险费；6.本案诉讼费由雄丰驾校承担。审理中，陆廷向增加诉讼请求为：判决雄丰驾校返还陆廷向云Ｈ×××××教练车集资款72000.00元、上牌照费32000.00元，共计104000.00元。一审法院认定事实：陆廷向与庞加艳合伙，于2013年5月29日与雄丰驾校签订《教练车辆承包协议书》，协议约定：雄丰驾校将登记在其名下的云Ｈ×××××号教练车承包给陆廷向、庞加艳经营管理，雄丰驾校向陆廷向、庞加艳收取承包费，培训收益归陆廷向、庞加艳所有，雄丰驾校除收取管理费外，所发生与教练车辆有关的一切费用（包括工商、税务及各相关管理部门收取的各种税费、保险费、车辆维修费、教练工资、油料费等），由陆廷向、庞加艳自行承担；承包期限至所承包的教练车达到国家规定报废期限，教练车报废后归乙方（陆廷向、庞加艳）所有，教练车号牌交还雄丰驾校；承包费用及支付方式为，每月支付1000元，在签订协议之日一次性支付全年的承包费12000元，如一次性支付确实有困难的，在校长的签字认可下，可分两次交纳；并约定了其他权利义务内容。协议签订时，陆廷向向雄丰驾校交纳了2000元工资押金。雄丰驾校以陆廷向的名义办理了个人银行卡，但未将该银行卡交给陆廷向，而是由雄丰驾校统一管理，由雄丰驾校将陆廷向交纳的2000元工资押金存入该银行卡。银行卡上款项的入账、出账均由雄丰驾校在财务上统一调配和支配，但未将该款项作为工资发放给陆廷向。陆廷向于2019年3月向文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如上请求。该委于2019年5月27日作出文劳人仲案字［2019］38号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人不存在劳动合同关系；二、驳回申请人请求事项。”陆廷向不服该仲裁裁决书，于2019年6月18日以劳动争议为案由提起诉讼。另查明，雄丰驾校的《营业执照》中载明“经营范围：机动车驾驶员培训”。陆廷向、庞加艳合伙承包云Ｈ×××××号教练车两个月后，庞加艳将其云Ｈ×××××教练车的经营权转给陆廷向。因该车为特殊行政许可经营车辆（教练车），登记在具有行政许可经营教练车资质的雄丰驾校名下。陆廷向持有雄丰驾校雄丰教练员证。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.陆廷向与雄丰驾校之间是否存在劳动关系；2.陆廷向的诉请应否支持。针对争议焦点1，首先，认定陆廷向、雄丰驾校之间是否存在劳动关系，要看双方之间是否有共同建立劳动关系的意思表示。陆廷向与雄丰驾校于2013年5月29日签订的《教练车辆承包协议书》明确陆廷向自愿出资购买雄丰驾校名下的教练车辆，向雄丰驾校每月缴纳1000元承包管理费，自主招培学员获取收益；关于学员投诉纠纷、教练车辆保险费用、教练车辆发生交通事故等一切与教练车辆有关的责任及费用均由陆廷向自行承担。因此，从双方签订的承包协议内容看，陆廷向的工作时间及地点并不需要受雄丰驾校管理和控制，其工作管理上具有自主性，承包协议的内容不符合劳动合同的法律特征；从劳动关系和承包关系的概念上看，劳动关系是指劳动者提供劳动，用人单位给其报酬；承包关系则属合同之约，合同只要不违反国家强制性法律法规都有效。二者是两个不同的概念；从给付报酬上看，陆廷向的劳动报酬具有自付性，陆廷向作为教练车辆的经营承包主体，独立承担自负盈亏。综上，陆廷向与雄丰驾校没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意。其次，关于陆廷向与雄丰驾校签订的《教练员聘用协议》是否等同劳动合同的问题。本案陆廷向与雄丰驾校公司先后签订了《教练车辆承包协议书》《教练员聘用协议》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条、第十七条的规定，本案陆廷向作为完全民事行为能力人，明确知晓建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，却与雄丰驾校公司签订了《教练员聘用协议》而没有签订书面的劳动合同，该行为视为陆廷向主动放弃与雄丰驾校公司建立劳动关系的意思表示。从双方签订的《教练员聘用协议》第三条、第八条第2项内容上看，陆廷向承诺自行缴纳“五项保险”费用；自行承担在工作期间发生意外伤害的一切后果。上述条款的约定内容均已超出劳动合同的合法要件。关于双方在《教练员聘用协议》中约定雄丰驾校公司每月支付2000元劳动报酬的问题。庭审查明，双方签订《教练车辆承包协议书》并实际履行后才因应对行业管理机构的管理、检查而签订《教练员聘用协议》，但并未实际履行，双方均以《教练车辆承包协议书》履行约定的权利义务。现陆廷向主张按《教练员聘用协议》约定2000元／月支付自2011年7月至2019年1月的工资，雄丰驾校公司在长达八年多的时间内未按月支付工资，陆廷向仍能正常为用人单位提供劳动，与常理明显不符。陆廷向对2000元的性质是否为“劳动报酬”系明确知道，故该2000元并非劳动报酬。综上，双方签订的《教练员聘用协议》不具备建立劳动关系的合法要素，陆廷向以《教练员聘用协议》中有劳动报酬内容，主张推定双方为劳动关系，无事实和法律依据，一审法院不予支持。陆廷向与雄丰驾校公司签订的《教练员聘用协议》不等同劳动合同。关于陆廷向主张从事的工作系单位业务的组成部分，推定双方之间为劳动关系的问题。雄丰驾校作为机动车驾驶培训机构，教练工作是其主要业务。陆廷向作为完全民事行为能力人，自愿出资购买云Ｈ×××××教练车获取教练员工作系其真实意思，其通过承包方式经营教练车获取收益与用人单位安排的有报酬的劳动有本质区别。陆廷向在教练工作中虽然也接受雄丰驾校的指挥、监督，但不受用人单位内部各项规章制度的约束，陆廷向可以任意支配自己的工作时间、工作场所。综上所述，陆廷向与雄丰驾校之间不存在劳动关系。针对争议焦点2，陆廷向主张的第一至五项诉讼请求系以双方存在劳动关系为前提，根据上述论述，陆廷向与雄丰驾校不存在劳动关系。陆廷向主张的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于陆廷向主张雄丰驾校返还陆廷向云Ｈ×××××教练车集资款72000.00元，承包经营权转让费、上牌照、押金32000.00元，共计104000.00元的诉讼请求。本案审理的系劳动争议纠纷，该项诉请属另一法律关系，本案不作处理。据此，判决：驳回陆廷向的诉讼请求。案件受理费10.00元，由陆廷向负担。经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，陆廷向认为一审判决：1.遗漏认定陆廷向每培训一个学员均需缴纳投档费给雄丰驾校，扣除交警部门的考试费以外，其余费用为陆廷向为雄丰驾校带来的培训收益的事实；2.认定“教练车系陆廷向出资购买并承包经营”错误，事实是陆廷向按照雄丰驾校的要求出集资款后，雄丰驾校将教练车交由陆廷向使用，陆廷向使用车辆开展业务系履行职务行为，车辆实际控制管理人为雄丰驾校。雄丰驾校认为一审判决：1.认定“雄丰驾校以陆廷向的名义办理了个人银行卡”错误，事实是银行卡是陆廷向自己办理后交给驾校的；2.遗漏认定庞加艳和陆廷向合伙购买教练车后两个月就将合伙份额转让给陆廷向的事实。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。陆廷向针对原审判决认定事实所提出的两点异议涉及本案争议焦点问题，本院将结合案件事实与证据进行综合评述。雄丰驾校未提交证据证实陆廷向自己办理银行卡后交给驾校的事实，故其针对原审判决认定事实提出的第1点异议不成立，本院不予采纳；一审判决已经认定了庞加艳与陆廷向合伙承包云Ｈ×××××号教练车两个月后，庞加艳将其经营权转让给陆廷向的事实，故雄丰驾校提出一审判决遗漏认定该事实的主张不成立，本院不予采纳。双方当事人在二审阶段均未提交新证据。综合双方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：陆廷向与雄丰驾校之间是否构成劳动关系；陆廷向的诉请是否应得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于陆廷向与雄丰驾校之间是否构成劳动关系的问题。本院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从劳动中获得报酬的权利义务关系。就本案而言，首先，陆廷向与雄丰驾校之间没有建立劳动关系的合意。陆廷向与雄丰驾校签订的《教练车辆承包协议书》系双方真实意思表示，双方并按协议约定实际履行，协议合法有效。上述协议明确陆廷向是以承包方式承包登记在雄丰驾校名下的教练车进行经营，通过向雄丰驾校缴纳管理费，自主招收培训学员获取利益，协议中还明确与教练车有关的一切费用包括保险费、油料费、车辆维修费、教练工资、保养费、年检费、各种税费、交通事故赔偿等均由陆廷向负担，协议并就其他民事权利义务等进行了约定。该承包协议表明双方从一开始即为互利互惠的平等民事法律关系，双方之间没有建立劳动关系的合意。虽然陆廷向与雄丰驾校之间签订《教练员聘用协议》的事实存在，但该聘用协议，一方面不具备劳动合同的基本构成要件，没有对工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系的实质要件进行约定；另一方面双方未就聘用协议进行实际履行，雄丰驾校未按协议约定按月支付陆廷向工资，且聘用协议第三条、第八条第二项约定，即，养老保险由陆廷向自行缴纳，不缴纳和发生意外伤害则由陆廷向承担一切责任，该约定显然与在建立劳动关系下养老保险参保缴纳方式不同，陆廷向作为完全民事行为能力人，应当知晓自行缴纳社会保险的情形与其在请求事项中要求雄丰驾校补缴社会保险的主张，两者之间系不同关系的参保行为。该约定一方面违背法律规定，一方面印证了双方从一开始就无建立劳动关系的合意。若陆廷向认为雄丰驾校存在违反行政主管部门要求的行为，其可向有关行政部门反映处理。其次，双方不存在管理与被管理的隶属关系。结合购买云Ｈ×××××教练车的资金系陆廷向所出，陆廷向向雄丰驾校缴纳管理费，培训费由陆廷向自行决定收取，扣除投档费外其余费用为陆廷向所有，陆廷向对招收学员的收费标准、招收多少学员、培训学员的时间地点自行安排支配等情形，能够认定陆廷向是云Ｈ×××××教练车的实际所有人和控制人，其仅是以挂靠雄丰驾校培训资质进行驾驶员培训经营活动，雄丰驾校对车辆不进行任何管理和控制。即陆廷向从事劳动的生产资料不是雄丰驾校提供，雄丰驾校对陆廷向招收学员人数和收费亦无规定，其可以自行安排工作时间地点。虽然在双方承包协议中有教练员必须严格执行雄丰驾校各项规章制度的约定，但该约定内容主要基于培训安全及维护对外形象考虑，而不是体现在用工管理上，陆廷向并不受驾校内部各项规章制度的约束。至于陆廷向缴纳的投档费当中是否包含雄丰驾校的部分收益，不影响陆廷向与雄丰驾校之间基于承包协议建立的平等民事法律关系。第三，双方之间不符合用人单位发放工资的特征和要求。根据双方签订的《教练车辆承包协议书》约定，陆廷向承包经营教练车培训收益是归其所有，陆廷向是通过培训学员获得收入。虽然雄丰驾校以教练员名义办理了个人银行工资卡，但该卡并未交予教练员持有，而是雄丰驾校统一管理，卡内的2000.00元款额的入账（存入）、出账（取出）是由雄丰驾校财务上进行统一操作和支配，从工资卡流水记录看，存在2000.00元存取循环滚动的情况，未作为工资发放给陆廷向，该工资卡并不符合用人单位发放工资的特征和要求。至于雄丰驾校称2000.00元银行流水是为了避税而设置，属于相关部门予以处理的范畴。综上，本院认为，陆廷向与雄丰驾校之间的权利义务是由《教练车辆承包协议书》来确定的，其作为持有教练证的从业人员，依规不能以个人名义从事机动车驾驶培训工作，须以具有经营资质的驾驶培训机构名义，方可进行机动车驾驶培训工作，陆廷向多招多得，少招少得，不招不得，不是劳动法意义上在用人单位管理下提供有报酬的劳动，双方在承包经营关系基础上是一种特殊行业指向的管理与被管理的关系，与劳动关系中用人单位指挥和劳动者服从为特征的管理关系明显有区别，双方之间不具有从属关系，不符合劳动关系构成的基本要素。根据双方签订的《教练车辆承包协议书》内容和履行情况看，双方之间实际是一种特殊行业的挂靠关系，而非劳动关系。陆廷向提出双方之间存在劳动上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定双方之间不构成劳动关系并无不当，应予维持。二、关于陆廷向的诉请是否应得到支持的问题。陆廷向在起诉时主张的五个方面的诉讼请求应得到支持的前提是陆廷向与雄丰驾校之间构成劳动关系，而经过前述一问题的评述，陆廷向与雄丰驾校之间不构成劳动关系，故陆廷向主张的五个方面的诉请，不应得到支持。陆廷向在审理中增加“判决雄丰驾校返还陆廷向云Ｈ×××××教练车集资款72000.00元、上牌照费32000.00元，共计104000.00元。”的诉讼请求，因该诉请属于另一法律关系，本院不作处理。综上所述，陆廷向的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由陆廷向负担。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年七月一日书记员 黄雅迪