浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终872号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋卫军，男，1972年11月19日出生，汉族，广东省深圳市人，大学文化程度，深圳思科实业有限公司法定代表人，户籍所在地深圳市罗湖区。2018年4月26日因本案被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人严信益、贡小东，江苏法德东恒律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人蒋卫军犯职务侵占罪一案，于2019年9月18日作出（2018）浙0108刑初275号刑事判决。被告人蒋卫军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员何靖、陈申骁出庭履行职务，上诉人蒋卫军及其辩护人严信益到庭参加诉讼。案经杭州市人民检察院建议本院决定延期审理一次。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2015年1月22日,金程科技有限公司（以下简称“金程公司”）中标涉案工程。同年2月2日，金程公司与江苏东台农村商业银行股份有限公司（以下简称“东台农商行”）签署合作协议,之后签订补充协议，合同总价款22117878.77元。同年7月18日，金程公司与蒋卫军控制的深圳思科实业有限公司（以下简称“思科公司”）签署合作协议，双方约定东台农商行项目由思科公司带队施工，承担工程中一切责任及所有费用，并承担金程公司关于该项目与业主方或第三方签订的相关文书中所有权利、义务。思科公司应及时向金程公司上交相关会议纪要、工程联系单等，并及时上报项目进展和收款计划。业主方支付的工程款需先打入金程公司账户，待金程公司扣除5%管理费后，再将其余工程款打入思科公司指定账户。 2015年8月，被告人蒋卫军被金程公司任命为金程公司江苏分公司负责人。2016年9月20日，金程公司江苏分公司工商登记中负责人变更为蒋卫军。 2016年1月底、12月底、2017年9月份，被告人蒋卫军指使王某1、方某在付款申请表、工程计量报审表等申请预付款资料上冒签金程公司委派的项目经理赵刚的名字，向东台农商行申请工程预付款和进度款,东台农商行于2016年2月5日、2017年1月20日、9月20日，分三次以银行汇票的形式向金程公司支付工程进度款（含预付款）,分别为2400000元、4949700元、3000000元，共计10349700元。被告人蒋卫军向金程公司隐瞒工程进度和业主方付款情况，谎称工程没有进展，未达付款条件。同时，蒋卫军指使蒋某、丁某、刘某到东台农商行领取汇票,通过加盖私刻的金程公司公章、法人章,将银行汇票背书转让给由蒋卫军实际控制的君悦公司、远芬商行，案涉款项最后均转入被告人蒋卫军的个人账户。除部分款项用于涉案工程施工，其余大部分款项用于蒋卫军个人偿还借款、日常消费等。 2017年10月，金程公司发现蒋卫军私自领取工程款，且工程进度与领取的工程款不符。2018年2月，东台农商行项目处于停工待料状态，蒋卫军失联。 经鉴定，东台农商行案涉项目从开工至因案发停工的时期内，已完成的工程造价为3499335元（含移交仓库材料价值600021元）。 经鉴定，送检的东台农商行三张银行汇票上加盖的金程公司公章、法人章与金程公司同期使用的印章盖印不是同一印章盖印。 2018年4月26日，被告人蒋卫军被电话传唤到案。 另查明，2018年5月4日，被告人蒋卫军所有的位于江苏省东台市，江苏省东台市新民北路7号、7号-1（1、2、3、4幢）房屋被公安机关查封。 原审以职务侵占罪，判处被告人蒋卫军有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币100000元；责令被告人蒋卫军退出违法所得人民币6850365元，发还被害单位金程科技有限公司。 上诉人蒋卫军及其辩护人提出，（1）被告人蒋卫军在金程公司并无管理权限不存在利用职务之便，蒋与金程公司不存在劳动关系、隶属关系，系以支付管理费换取的借名行为，在案银行流水、《承诺书》均证实涉案项目保证金系思科公司支付，《合作协议》证实是思科公司借用金程公司资质的挂靠施工协议。（2）工程款是思科公司合法财产，不属于金程公司，思科公司转走涉案工程款是违约行为。（3）在案证人证言、证人之间、证言与客观证据前后矛盾。原判将两次鉴定报告均作为定案依据不符合相关法律规定。鉴定人参加过同一鉴定事项的初次鉴定依法应当回避，鉴定人在侦查人员不在场的情况下私自组织现场勘验系程序违法，鉴定时思科公司施工的原始现场已灭失，故工程造价审计报告书、工程造价鉴定报告书不能作为定案依据。综上，蒋卫军不构成职务侵占罪。 杭州市人民检察院出庭检察员认为，（1）关于证据方面：在案证人证言取证合法，结合多位证人证言、客观证据等综合判断认定，不能仅因不利于被告人就否认真实性；金程公司参与投标涉案工程系合法商事行为，与投标文件反映的基本事实一致，不存在伪造；《合作协议》《承诺书》系蒋卫军自愿签署，故应当承担相应责任；审计报告形式合法，系侦查机关委托鉴定机关对已完成工程量进行鉴定，不存在重新鉴定回避一说，涉案工程在鉴定时工程已完成，不能据此否认鉴定报告的真实性和关联性。（2）思科公司与金程公司签署《合作协议》属于内部承包性质，蒋卫军虽无劳动合同但有任命文书，并负责管理涉案工程，可以成为职务侵占的主体；在工程未完工前，工程款属金程公司所有，而蒋卫军伪造印章并利用职务便利将涉案工程款转移用于个人还债、日常开支等消费，侵害了金程公司的财产。蒋卫军私刻印章领取工程款的行为，符合伪造公司印章罪的构成要件，且蒋卫军的行为构成其他犯罪，宜根据从一重罪等原则依法处理。综上，一审判决认定被告人蒋卫军职务侵占犯罪的事实清楚、证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人蒋卫军职务侵占的事实，有证人潘某、王某1、方某、蒋某、丁某、吴某、韩某、刘某、何某、赵某、王某2、徐某、薛某、陈某的证言，营业执照，人事任命的通知，投标文件，合同协议书、补充协议，合作协议，工程付款申请表、收据、结算业务申请表、工程洽商记录、支付证书、项目清单与计价表，银行账单明细、资金去向情况表，承诺书，处理结果告知函、仲裁裁决书、调解书、协议书、收条等，房屋权属登记查询结果，流动资金借款合同、贷款明细表，江苏省建设公司造价咨询合同、工程造价咨询报告书，工程造价审计报告书，鉴定文书，情况说明，常住人口个人信息表，抓获及破案经过，户籍证明等证据予以证实。并有被告人蒋卫军的有罪供述及辨认笔录在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 被告人蒋卫军的辩护人提交如下新证据： 1.公证书（2020）宁钟证民内字第3906号,蒋卫军的工作邮箱关于东台农商行项目设计需求协调会会议纪要等相关邮件，证明东台农商行的工作人员对蒋卫军借用上海延华公司的设计资质及金程公司施工的资质情况是明知的。 2.公证书（2018）宁钟证民内字第5843号,银行存取款日志账单证明与东台农商行工作人员的交易转账、涉案工程招标保证金、工程设计费、金程公司的差旅费等招标过程的所有费用均由蒋卫军支付。 3.关于东台农村商业银行大楼智能建筑智能化系统安装工程施工合同补充协议二、关于东台农商行大楼智能化工程变更洽商纪要等文件（非原件，照片打印件）证明东台农商行、金程公司明知涉案工程系思科公司挂靠施工。 经庭审质证，本院认为上述证据与本案认定的犯罪事实不具有关联性，故不予采纳。 关于被告人蒋卫军及其辩护人所提诉辩意见，经查，（1）涉案工程系由金程公司出面中标，金程公司亦任命蒋卫军为金程公司江苏分公司负责人，而蒋卫军与金程公司有无劳动关系、涉案工程是否挂靠并不影响蒋在涉案工程以金程公司的名义对外开展业务的权限，且蒋卫军事实上也实施了以金程公司的名义向业主单位申请工程进度款和预付款等行为，故蒋卫军符合职务侵占犯罪的主体。蒋卫军利用金程公司江苏分公司负责人的职务便利，采用隐瞒工程进度、加盖其伪造的金程公司的公章及法人章申请东台农商行支付涉案工程进度款和预付款、向金程公司隐瞒业主方付款情况等方式，将上述涉案款项转让到其实际控制的公司，上述款项除部分用于案涉工程，其余钱款蒋卫军用于个人还款和日常消费，造成案涉项目工程停工待料状态，蒋卫军的行为符合职务侵占罪的构成要件。故对被告人蒋卫军及其辩护人所提蒋卫军不构成职务侵占罪等相关诉辩意见，本院均不予采纳。（2）在案《已完工程造价审计报告》系依法作出，结合在案其他证据，原判据此认定涉案工程量并无不当。 本院认为，被告人蒋卫军身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，被告人蒋卫军经公安机关电话传唤到案后，如实供述其犯罪事实，可认定为自首，依法从轻处罚。原判根据被告人蒋卫军实施的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，综合裁量刑罚依法有据。出庭检察员的驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊杰 审判员  蒋祖峰 审判员  蒋科宇 二〇二〇年七月二日 书记员  王纾仪