山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7328号上诉人（原审原告）：张纪斌，男，1995年12月6日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：董昌军，山东多博仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解春需，男，1984年11月26日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。上诉人张纪斌因与被上诉人解春需定作合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条规定,依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。张纪斌上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判解春需支付赔偿款93000元；3.一、二审诉讼费用由解春需承担。事实与理由：2019年7月29日张纪斌与解春需签订的协议书中赔偿责任的承担属解春需个人的行为和责任，不属于解春需的职务行为。协议书第三行明确载明，双方协商解春需赔付张纪斌33000元，原合同终止；协议书第七行、第八行也明确载明赔付时间及交付源码，于2019年10月3日之前赔偿，若超期则再额外赔偿60000元，落款赔偿人为解春需。以上内容足以表明赔偿责任人为解春需个人，而非其职务行为。解春需为山东牛八软件开发有限公司（以下简称牛八公司）的实际掌控人，其妻在该公司占有90%以上的股份，该公司实际上是解春需家庭经营。张纪斌在与牛八公司订立软件开发合同时，价款也都汇入解春需个人账户，解春需与牛八公司在资产利益方面具有密不可分的联系。解春需与张纪斌签订赔偿协议由个人赔偿张纪斌损失，完全符合解春需的个人意思。解春需作为牛八公司的实际掌控人并经营多年，能够分清个人与公司的区别，因此，协议书中约定由解春需赔偿张纪斌93000元是解春需的真实意思表示，一审判决认定被告的主体应是牛八公司而非解春需，明显与事实不符。解春需在先前的协议、保证书等文件中加盖公章、以代表人身份签字的行为，能够推定2019年9月27日签订的协议书是个人行为，而不是职务行为。一审判决认定职务行为与以上发生的事实相矛盾。一审判决以如不是职务行为则解春需就无权终止牛八公司与张纪斌签订的开发合同，如不是职务行为则解春需无权将牛八公司的财产赔偿给张纪斌，以此推断解春需签订协议行为是职务行为，赔偿责任由牛八公司承担无道理。在一审第一次庭审中，解春需始终没有提及其行为属于代表牛八公司的职务行为的答辩意见，其行为是否属于职务行为是由一审承办人向解春需主动释明的。一审将当事人应当承担的债务转嫁给无履行能力的主体，是对对方当事人权益的严重侵害，有失公平正义。鉴于张纪斌对牛八公司信誉及履行能力的不信任，要求作为公司管控人的解春需承接债务是本案的实际情况，也是张纪斌的真实意思。解春需在当天书写保证书并加盖单位公章的情况下，又以个人名义与张纪斌签订赔偿协议，属于解春需愿意由个人承担牛八公司的责任。该行为应当认定为解春需真实意思表示，属于对自己权益的处分。因此，双方于2019年9月27日签订的协议合法有效，解春需理应承担协议中认可的赔偿义务。一审判决罔顾事实和法律规定，认定2019年9月27日签订的协议属解春需的职务行为，适用法律明显错误，请求二审人民法院予以纠正。解春需辩称，《合同终止协议书》的内容是由张纪斌的弟弟书写，当时张纪斌称要搬走公司的电脑以示威胁，解春需在受到巨大胁迫下代表牛八公司在协议书上签字，签完后解春需报警。因此该协议无效。请求驳回上诉，维持原判。张纪斌向一审法院提出诉讼请求：1.支付赔偿款93000元；2.诉讼费用、保全费用等由解春需承担。一审法院认定事实：2018年5月28日，张纪斌以“全城e淘”名义作为甲方与乙方牛八公司签订《淘宝系统开发合同书》。合同约定，乙方为甲方APP开发项目进行有关的策划、设计和制作；甲方支付乙方合同金额总计78000元，于本合同签订后一个工作日内，一次性支付62400元；APP测试后确认无严重漏洞后，支付尾款15600元，乙方确认收到尾款后，将APP上线到各大应用商城；合同载明乙方牛八公司法人代表孙昊及公司开户银行账户信息。张纪斌在合同首页甲方代表处签字，解春需在合同首页及尾页乙方代表处签字并加盖牛八公司印章。合同尾页下面手写添加“备注：如后期购买APP源码问题，则补差价捌万柒仟元整”。张纪斌通过手机银行分四次向解春需支付合同价款62400元，通过支付宝向解春需转账支付合同价款5000元，通过微信向解春需转账支付合同价款3500元，剩余合同价款7100元由张纪斌为牛八公司介绍客户的提成款折抵。审理中解春需陈述，牛八公司股东为孙昊、李吉龙，孙昊系其妻子，解春需系公司实际负责人。解春需提交加盖牛八公司印章的证明一份，证明其系该公司实际负责人。根据双方当事人陈述，牛八公司于2018年9月15日将制作的APP软件交付张纪斌。2019年3月16日，甲方张纪斌与乙方解春需签订《售后协议》，约定：1.验收不合格，由乙方负责更正和修改，……。如果再次验收不合格，甲方有权终止此前与乙方的软件购买合同。2.验收合格以后，乙方对所开发的软件漏洞提供一年保修，……。若乙方超过协议期不给甲方保修，甲方有权就软件漏洞期间所造成的损失要求乙方做相应赔偿。3.售后服务内容：……。4.在保修期内，若乙方提供的软件的性能和质量与合同不符，乙方负责尽快排除缺陷，所有费用由乙方承担。5.在保修期内若甲方的有关技术规范进行了修改，乙方承诺对相关应用软件进行免费升级。6.由于乙方原因产生的软件缺陷或不合理情况，乙方免费提供应用软件补丁或升级。7.保修期内，若乙方进行了技术改造，且该技术改造对甲方有重要意义并对软件维护有实用价值，乙方应免费向甲方提供与这些改进有关的详细技术资料和软件升级。8.除非甲方解除合同，否则乙方承担违约责任并不免除其继续履行合同的责任义务。9.……。10.……。张纪斌、解春需分别在协议尾页的甲方、乙方处签字确认。根据张纪斌提交的与“牛八软件李基龙”QQ聊天记录截图显示，自2019年3月13日到2019年7月25日，张纪斌与牛八公司工作人员联系沟通处理APP软件在运行过程中出现的问题。2019年9月26日晚上，张纪斌与其弟弟到牛八公司位于济南市历城区二环东路2277号金桥国际B座办公室找到解春需处理牛八公司开发制作的软件问题，当时张纪斌与其弟弟、解春需在场，无其他人员。晚上10点左右，解春需在张纪斌的要求下签署两份保证书，解春需在落款处签字并加盖牛八公司公章，保证书的主要内容为，保证在2019年10月22日将张纪斌的“宜省APP”软件改到张纪斌满意为止，在正常功能范围内；若到期没有完成，全额退款。保证书载明了软件修改后达到的具体功能标准。张纪斌与其弟弟在与解春需协商处理期间，将解春需办公室电脑拆分后搬到了地上，解春需为此拨打110报警，民警到达现场询问处理后离开。之后，在2019年9月27日0时左右，张纪斌与解春需又签署《合同终止协议书》一份，协议书的内容由张纪斌弟弟书写，解春需在赔偿人处签名，该协议书约定：由2018年5月28日至2019年9月27日张纪斌与解春需签订的关于“宜省”返利APP的制定合同，甲乙双方本着诚实守信的原则，经友好协商最终决定有条件终止合同。双方协商：由解春需赔付张纪斌33000元（大写叁万叁仟元整）且将“宜省”APP的源码（邮箱发送）赔付给张纪斌。双方由此终止合同，解春需不再负责修改、售后等问题。合同终止后，APP由张纪斌独立拥有与使用，由张纪斌自己负责“宜省”APP的修改与运营等事项。此协议经双方签字确认后生效。赔付时间：源码与赔偿款均于2019年11月30日之前赔偿。若超过2019年11月30日还不赔付赔偿款和源码，需再额外赔偿60000元（大写：陆万元），赔付方式：银行卡（卡号：6228270251265579477）或支付宝（zhangjibin518@163.com）邮箱：zhangjibin518@163.com。受偿人：张纪斌赔偿人：解春需2019.9.27。对于上述两份《保证书》及《合同终止协议书》，解春需质证称，当时在公司签署《保证书》、《合同终止协议书》是在夜晚，我方只有我一个人在公司，而对方人多，并且搬公司电脑闹事，我一个人心里害怕，内容是对方写的，让我签字我就签字，我签字是被胁迫签的，我签字是代表公司的职务行为。审理中，经向张纪斌释明，张纪斌表示不申请变更或追加牛八公司为本案被告。一审法院认为，张纪斌与牛八公司签订《淘宝系统开发合同书》，由牛八公司为张纪斌设计、制作APP软件，张纪斌给付报酬，双方系定作合同关系。本案焦点问题是张纪斌起诉解春需赔偿93000元，被告主体是否适格。张纪斌主张张纪斌是与解春需发生的业务，该业务解春需作为负责人在终止协议书上签名自愿承担终止协议的义务，协议是其真实意思表示，是当事人将合同全部义务转让给第三人，是解春需对自己权利的处分，符合法律规定。解春需主张其在终止协议签名是受到张纪斌和同伴人的胁迫，另，解春需在终止协议签名也属于职务行为，张纪斌起诉解春需，被告主体不适格，应驳回张纪斌的诉讼请求。一审法院通过对张纪斌以“全城e淘”名义作为甲方与解春需作为乙方牛八公司的代表签订《淘宝系统开发合同书》以及合同履行情况进行审查分析认为，张纪斌将其微信公众号“全城e淘”作为合同甲方主体，说明其对相关合同主体的法律知识缺乏正确认知理解；合同履行过程中，张纪斌作为甲方与作为乙方的解春需签订《售后协议》，对APP软件交付使用后的保修、修改、升级等售后服务事项进行了约定，从售后协议的内容看，虽然协议约定是由乙方解春需负责，但双方的真实意思仍然是由制作软件的牛八公司负责处理软件售后服务事项，并非是由乙方解春需个人负责处理，对此，张纪斌提交的与牛八公司工作人员联系处理APP软件在运行过程中出现问题的QQ聊天记录截图能够予以证明，之后，解春需作为保证人向张纪斌签署两份《保证书》并加盖牛八公司印章进一步予以证明；解春需作为乙方签署《售后协议》是其作为牛八公司负责人的职务行为，并非是解春需个人自愿承担APP软件交付使用后的售后服务事项；张纪斌与解春需签订《合同终止协议书》，从终止协议的内容看，协议内容由张纪斌的弟弟书写，解春需签订该协议仍然是其作为牛八公司负责人的职务行为，如果不是其职务行为，则解春需就无权终止张纪斌与牛八公司签订的《淘宝系统开发合同书》，协议约定由解春需赔付张纪斌33000元并将“宜省”APP软件的源码赔偿给张纪斌，而“宜省”APP软件的源码属牛八公司所有，并不属于解春需的个人财产，如果不是职务行为，解春需无权决定将公司财产赔偿给张纪斌，该终止协议内容由张纪斌一方书写，将解春需作为另一方当事人，解春需在终止协议上签字，与其在《售后协议》签字相同，系其职务行为，其真实意思并非是由解春需个人承担合同义务，终止协议的义务主体仍然是牛八公司。出现此情况是由于张纪斌、解春需对相关合同主体的法律知识缺乏正确认知理解，将合同主体牛八公司与公司负责人概念混同。张纪斌主张解春需在终止协议书上签名系其自愿承担终止协议的义务，是当事人将合同全部义务转让给第三人，依法不能成立，不予支持。综上所述，张纪斌起诉解春需，被告主体不适格。本案审理中，经向张纪斌释明，张纪斌表示不申请变更或追加牛八公司为本案被告。综上，张纪斌诉求解春需支付赔偿款93000元，证据不足，不具有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张纪斌的诉讼请求。案件受理费1063元，申请保全费1020元，由张纪斌负担。本院二审期间，张纪斌围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年4月7日一审庭审时张纪斌陈述，其又花费了2万元修复“宜省”APP软件，后续还将每年支付1万元售后服务费。张纪斌并提交《花卷云SAAS平台服务合同》一份证实该主张。该合同签订时间为2019年10月14日，甲方系济南佳学电子商务有限公司，授权签字代表系张纪斌，乙方为案外人河南鼎汉软件科技有限公司，主要约定乙方为甲方提供“花卷云运营商版淘客APP系统”，软件费用合计2万元，第二年以后维护及更新费用为每年1万元。2020年4月20日一审庭审时张纪斌陈述，“宜省”APP软件现已不使用。一审庭审时解春需陈述，《合同终止协议书》约定的赔偿金6万元高于赔偿数额33000元。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，2019年9月26日的两份保证书和2019年9月27日的《合同终止协议书》，均是在2019年9月26日晚10点至2019年9月27日0时期间形成，当时仅张纪斌与其弟弟、解春需在场，无其他人员，且《合同终止协议书》的签署时间在后。两份保证书均是针对“宜省”APP软件进行修改完善，《合同终止协议书》则是终止《淘宝系统开发合同书》的履行,并予以赔偿。《合同终止协议书》的签署时间在两份保证书之后，由此《合同终止协议书》应系张纪斌与解春需的最终协商结果。且《合同终止协议书》系在报警之后签订，解春需除其陈述外亦无其他证据证实签订《合同终止协议书》时存在胁迫的事实，故解春需关于《合同终止协议书》系被胁迫而签署的主张不能成立。鉴于《合同终止协议书》的内容既涉及牛八公司签署的《淘宝系统开发合同书》的终止和源码的赔付,又涉及解春需本人的赔偿，故解春需签署《合同终止协议书》的行为性质具有双重性，即解春需作为牛八公司的实际控制人签署终止《淘宝系统开发合同书》并赔偿源码系代表人行为，其承诺的金钱赔偿内容系其本人意思表示。故根据《合同终止协议书》的约定，解春需应于2019年11月30日之前赔付张纪斌33000元，逾期再额外赔偿6万元。因逾期再额外赔偿的6万元属违约金性质，该数额约定过高，应以实际损失为限予以赔偿。张纪斌提交的《花卷云SAAS平台服务合同》，即便是牛八公司未赔偿源码造成的损失，亦非解春需逾期赔付而造成的损失，除此之外张纪斌亦未主张其他损失，故张纪斌要求解春需赔偿6万元，与《合同终止协议书》的约定不符。综上所述，张纪斌的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初267号民事判决；二、解春需于本判决生效后十日内支付张纪斌赔偿款33000元；三、驳回张纪斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1063元，由张纪斌负担686元，解春需负担377元；一审保全申请费1020元，由张纪斌负担658元，解春需负担362元。二审案件受理费2125元，由张纪斌负担1371元，解春需负担754元。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二〇年七月二十八日书记员 孙红杰