山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2068号上诉人（原审被告）：刘连成，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。上诉人（原审被告）：穆秀华，女，1972年1月16日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。法定代表人：王振刚，总经理。委托诉讼代理人：张红霞、沈剑锋，浙江协鼎律师事务所律师。上诉人刘连成、穆秀华因与被上诉人杭州三力建设有限公司（以下简称“杭州三力公司”）追偿权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘连成、穆秀华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杭州三力公司的诉讼请求。事实和理由：1.刘连成、穆秀华与杭州三力公司签订的《威海卓达北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段施工内包合同》（以下简称“内包合同”）约定刘连成、穆秀华挂靠杭州三力公司进行施工，刘连成、穆秀华系实际施工人，案涉工程款由刘连成、穆秀华垫付。刘连成、穆秀华既是案涉工程的投资人又是实际施工人，现卓达集团因涉嫌吸收公众存款罪相关账目被查封，其应支付给刘连成、穆秀华的工程款已无法支付；2.刘连成、穆秀华与杭州三力公司签订的内包合同因违反法律规定系无效合同，刘连成、穆秀华与杭州三力公司作为合同的双方应当是合伙关系，应当共同出资、共同收益、共担风险。杭州三力公司虽然垫付了部分工程款，但其施工代表李文强在施工过程中造成一些损失及工程扣款，且双方对于工程款的归属问题存有争议，在对案涉工程款未予清算的情形下，杭州三力公司无权要求刘连成、穆秀华支付垫付款；3.刘连成、穆秀华在一审中申请对双方的合作进行清算，合作期间的债权债务及应收款、垫付款均应列为清算内容，待清算后扣除刘连成、穆秀华出资部分根据内包合同约定比例及实际应收账及债权进行分配。杭州三力公司辩称，1.威海市中级人民法院（2020）鲁10民终176号民事判决已认定刘连成、穆秀华为案涉工程的实际施工人，其二人对工程款享有全部权利，亦应承担所负债务，杭州三力公司代刘连成、穆秀华垫付的四笔款项相对应的工程款亦经生效判决直接支付给刘连成、穆秀华；2.案涉工程总价款为3000多万元，卓达集团前期支付1000多万元，该部分款项已由杭州三力公司转付给刘连成、穆秀华，剩余工程款亦由法院判决直接支付给刘连成、穆秀华，故无论双方是否清算，均应是杭州三力公司向刘连成、穆秀华主张相应款项，且案涉四笔款项均是依据法院生效判决主张，与双方签订的内包合同无关。杭州三力公司向一审法院起诉请求：刘连成、穆秀华支付杭州三力公司因案涉工程垫付的各项费用合计8023634元，并支付以8023634元为本金，自2018年10月10日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2014年3月8日杭州三力公司与刘连成、穆秀华签订威内包合同，合同主要内容为：甲方（杭州三力公司）由乙方（刘连成、穆秀华）引线主推承包施工卓达北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段，项目出资方刘连成与穆秀华合作事宜达成一致；甲方在这个项目上以中标合同为蓝本，对业主方负全责，监督督促乙方出资有序，用资有方；并对乙方的利益责任人（即甲方指派的施工队）全程跟踪追索，从中产生的费用，甲方以实际工程结算额的2%提取管理费予以开资。甲方指派乙方去确认的施工队伍是项目实际执行者。对甲方指派的项目部自身技术人员施工操作及技术应用和机械使用有直接掌控权，由此产生的劳动报酬从实得工程款分享比例计取，并通过甲方从工程款中划拨给项目部；由于甲方指派的施工方在施工过程中漏报施工项目，经甲方确认同意补偿比例为总工程量1%，从取费比例中扣除。工期延误给乙方造成的损失由甲方负担。施工期间因施工过程中施工质量、卫生、安全等一切施工过程中出现的检查罚款，由甲方承担；工程施工过程中走签证的工程款按40%结算给甲方，60%给乙方（主材及配件由乙方负责，人工费及支护、井架等施工措施由甲方负责）。合同签订后，杭州三力公司将承包的工程转包给刘连成、穆秀华施工，指派李文强为工程项目经理，负责工程技术指导及承包工程劳务作业，刘连成、穆秀华挂靠杭州三力公司的资质以杭州三力公司的名义进行施工。工程无预付款，刘连成、穆秀华垫资施工，工程进度款按双方约定，由发包方支付到杭州三力公司账户上，由杭州三力公司支付给刘连成、穆秀华。实际履行中，部分工程款未支付到杭州三力公司账户上，由发包方直接支付刘连成、穆秀华，发包方支付到杭州三力公司账户上的工程款，有部分杭州三力公司未经刘连成、穆秀华许可直接支付李文强，用于支付李文强劳动报酬（清工费）等。李文强承包工程的清工费，由刘连成、穆秀华支付。2014年9月21日，刘连成、穆秀华与刘文涛签订北欧小镇绿化工程施工合同，将杭州三力公司转包给刘连成、穆秀华的绿化工程转包给刘文涛施工。因刘连成、穆秀华欠付刘文涛工程款，刘文涛将杭州三力公司、刘连成、穆秀华诉至一审法院，后上诉至本院，本院作出（2018）鲁10民终2223号判决，判令刘连成、穆秀华支付给刘文涛工程款2903980元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，杭州三力公司对上述债务承担连带责任，一审法院作出（2018）鲁1003执2424-1号、2424-2号执行裁定书，分别扣划杭州三力公司银行存款295万元、18万元，共计313万元；因欠付工程款（养护费）一审法院作出（2019）鲁1003民初2061号民事判决，判令刘连成、穆秀华支付给刘文涛工程款281906元，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，杭州三力公司对上述债务承担连带责任，一审法院扣划杭州三力公司银行存款288890万元。因刘连成、穆秀华欠付王世佳货款，本院作出（2018）鲁10民终2224号判决，判令刘连成、穆秀华支付给王世佳货款625985元，杭州三力公司对上述债务承担连带责任，一审法院作出（2018）鲁1003执2426号执行裁定书，扣划杭州三力公司银行存款64.5万元。2015年5月15日刘连成、穆秀华与段奎祥签订沥青路面分包合同，将北欧小镇一段A、C沥青路面及透油层工程转包给段奎祥施工。因刘连成、穆秀华欠付段奎祥工程款，将杭州三力公司、刘连成、穆秀华起诉一审法院，一审法院作出（2018）鲁1003民初5299号民事判决书，判决刘连成、穆秀华支付工程款370365元及利息，杭州三力公司对上述债务承担连带责任，一审法院作出（2019）鲁1003执1234号执行裁定书，扣划杭州三力公司银行存款379293元，以上共计4443183元。2016年1月17日刘连成、穆秀华为杭州三力公司出具委托书，内容为：“同意由杭州三力公司支付刘文涛500000元（伍拾万元整）进度款，暂由公司支付工程款，以后以工程款中抵顶刘连成穆秀华2016年1月17日”。2016年1月27日刘连成、穆秀华为杭州三力公司出具委托书，内容为：“同意由杭州三力绿化建设有限公司垫付工程款1000000元（壹佰万元整），以后从卓凡工程款中扣除。（包括支付段奎祥北欧沥青款伍拾万元，刘连成支付北欧石材、铁艺、建材伍拾万元）刘连成穆秀华2016年1月27日”。一审法院认为，杭州三力公司因刘连成、穆秀华挂靠杭州三力公司名义施工，对欠付工程款承担连带责任，该欠付款应为杭州三力公司、刘连成、穆秀华的共同债务，杭州三力公司、刘连成、穆秀华均有义务全部偿还。享有连带权利的每一个债权人，都有权要求债务人履行义务。本案刘连成、穆秀华为案涉工程的实际施工人，因工程施工，对工程款享有全部的权利，也应承担所负债务，杭州三力公司承担连带责任支付了工程款及相应费用后，有权向刘连成、穆秀华追偿。故，杭州三力公司要求刘连成、穆秀华返还因执行支付的工程款及相应费用4443183元，一审法院予以支持。杭州三力公司主张与刘连成、穆秀华履行内包合同而产生的代为垫付工程款、委托第三方进行结算及资料编制花销编制费、前期刘连成、穆秀华向发包方申请进度款代为支付发票税金及律师费等费用，因与本案追偿权非同一法律关系，原刘连成、穆秀华可以通过内包合同解决，本案不合并审理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：一、刘连成、穆秀华于判决生效之日起十五日内返还给杭州三力绿化建设有限公司工程款4443183元；二、驳回杭州三力绿化建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58869元，由杭州三力绿化建设有限公司负担16523元，刘连成、穆秀华负担42346元。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。刘连成、穆秀华在诉讼中认可其与杭州三力公司约定由其二人先行垫付案涉工程相应费用。另查，（2018）鲁10民终2223号及(2020)鲁10民终176号民事判决均认定刘连成、穆秀华与杭州三力公司之间形成挂靠关系，刘连成、穆秀华系案涉工程的实际施工人，威海卓达房地产开发公司应将工程款支付给刘连成、穆秀华。本院认为，刘连成、穆秀华与杭州三力公司之间形成挂靠关系，该事实已经生效判决确认，刘连成、穆秀华对此不认可并主张双方系合伙关系，但未提交相关证据予以证实，故刘连成、穆秀华以合伙关系为由主张对案涉工程进行清算于法无据，本院不予支持。刘连成、穆秀华挂靠杭州三力公司对案涉工程进行施工，其作为实际施工人对工程价款享有权利，亦应承担所负债务，且刘连成、穆秀华亦认可案涉工程相应款项均应由其二人先行垫资，故杭州三力公司承担连带责任支付了工程款及相应费用后，有权向刘连成、穆秀华追偿。综上所述，刘连成、穆秀华之上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38200元，由刘连成、穆秀华负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年七月二十九日法官助理孟佳宁书记员丁真真