广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1487号上诉人（原审原告）：广州鑫龙业物业管理有限公司，住所地：广州市番禺区***********石地铁站B出口自编1号201。法定代表人：林穗莹，董事长。委托代理人：石伟民、广东诺臣律师事务所律师。委托代理人：邱伟，广东诺臣律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区城市管理和综合执法局，住所地:广州市番禺区**********。法定代表人：贺建文，局长。委托代理人：袁凤，工作人员。委托代理人：谭颖鹏，广东启源律师事务所律师。原审第三人：广州市番禺区******股份合作经济社，住所地：广州市番禺区**********。法定代表人：李润辉，理事长。委托代理人：朱茶林、杨佩蕴，广东星凯律师事务所律师。上诉人广州鑫龙业物业管理有限公司（以下简称鑫龙业物业公司）因与被上诉人广州市番禺区城市管理和综合执法局（以下简称番禺执法局）、原审第三人广州市番禺区******股份合作经济社（以下简称礼村合作社）行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2140号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明，2012年9月28日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局执法人员前往广州市番禺区***************（以下简称“涉案地块”）进行现场检查，并制作《检查笔录》载明：一、当事人在涉案地块进行工程建设，现场有4台钻桩机及8个施工人员正进行地基钻探工程；二、现场未能提供城市规划主管部门的批准文件；三、现场拍摄取证、丈量尺寸；四、我局发出穗综番责字〔2012〕J1331号《责令限期改正通知书》责令涉案地块涉嫌违法建设者立即停止违法建设行为，穗综番询字〔2012〕J652号《询问通知书》要求涉案地块涉嫌违法建设者携带有关资料，到执法机关接受询问调查并听取处理意见。2012年11月13日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局向第三人的委托代理人刘志均进行询问，并制作了《询问笔录》，刘志均述称涉案地块所兴建的建筑物是第三人投资兴建，于2012年8月份开始在原来的空地上进行兴建，占地面积3999平方米，拟建2层，准备投资约五千万元，拟作商务楼使用，兴建该建筑物未办理报建手续，并提交了第三人的广东省农村集体经济组织证明书、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、授权委托书、涉案地块的《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《集体土地使用证》，刘志均对上述《责令限期改正通知书》《询问通知书》《询问笔录》均予以签名确认。此后，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局执法人员在2012年至2016年期间多次前往涉案地块进行现场检查，并现场拍摄取证、丈量尺寸以及制作《检查笔录》，并多次作出《责令限期改正通知书》，分别要求第三人、涉案地块涉嫌违法建设者立即停止违法行为。其中，2013年2月25日的《检查笔录》载明：一、当事人没有按照我局发出《责令限期改正通知书》的要求停止施工，现场有20余名施工人员正在进行第2层楼面装膜工程，该工程占地面积及首层建筑面积均为3999平方米；二、现场未能提供城市规划主管部门的批准文件；三、现场拍摄取证，丈量尺寸；四、我局发出《责令限期改正通知书》。2013年9月17日的《检查笔录》载明：涉案地块现场有15名工人正在进行第8层立柱工程。2014年1月26日的《检查笔录》载明：涉案地块建设工程已建至第7层加梯间封顶，现场没有施工人员进行施工。2015年1月15的《检查笔录》载明：涉案地块建设工程已建成并投入使用。2015年10月23日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局向康宁进行询问，并制作了《询问笔录》，康宁述称其是广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部的职员，受该部的委托就涉案地块兴建WE公馆更换行政相对人接受询问调查，涉案地块建筑物所处的土地是第三人租赁给张葆琼和刘洪斌使用，张葆琼和刘洪斌由于缺乏经济实力投资该地块，于2012年7月转租给何柱均使用，租期为2012年7月20日至2032年6月30日止，何柱均为有利于商业运作，于2003年注册成立广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部，双方约定将“何柱均”变更为“广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部”，涉案地块建筑物是由广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部投资兴建，于2012年8月开始在原来的空地上投资兴建，占地面积约4425平方米，并提交了该工程部的营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、土地及房屋租赁合同、土地物业转租合同、收据、建筑安装工程承包合同、《土地物业转租合同》主体变更协议书等材料。2017年4月22日，广州市城市规划勘测设计研究院、广州市番禺城市规划设计院作出编号为（2016）违42B060《广州市建设工程违法建设测量记录册》载明：建设单位第三人，建设位置广州市番禺区***************，建设项目名称WE公馆，基底面积4553.32平方米，计算容积率面积47841.78平方米，总建筑面积53272.41平方米，地上面积47968.98平方米，地下面积5303.42平方米，建筑层数为地上7层（另设夹层）、地下1层。该记录册附件一“违法建设测量情况说明”显示，建设单位未提供《建设工程规划许可证》及相关报建资料；建设单位未提供放线资料；该违法建设项目已投入使用，并已出租给多个单位和个人，未能入内核查内部功能及测量内部间隔，外部数据实测所得，内部功能及间隔按委托单位提供的竣工图尺寸绘制并统计面积。2017年5月4日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局执法人员再次前往涉案地块进行现场检查，并制作《检查笔录》载明：现场情况如下，一、当事人在广州市番禺区***************兴建了一幢建筑物，已建好并投入使用，该建筑物负1层建筑面积5303.43平方米，1层建筑面积4217.68平方米，1层夹层建筑面积2828.73平方米，2层建筑面积4454.19平方米，3层建筑面积4437.71平方米，4层建筑面积4386.36平方米，5层建筑面积4381平方米，5层夹层建筑面积3153.65平方米，6层建筑面积4380.86平方米，6层夹层建筑面积3149.18平方米，7层建筑面积4376.34平方米，7层夹层建筑面积3236.35平方米，天面1层建筑面积1708.63平方米，天面2层建筑面积100.74平方米；二、现场未能提供城市规划主管部门的批准文件；三、现场拍照取证，丈量尺寸。2017年5月11日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局向原广州市番禺区国土资源和规划局作出穗综执法番征字〔2017〕第011号《关于征询番禺区大石街新月明珠花园东侧WE公馆违法建设规划定性意见的函》载明：第三人未取得《建设工程规划许可证》，于2012年8月开始在广州市番禺区***************进行工程建设，现已建成并作“WE公馆”商务楼投入使用。根据《违法建设测量记录册》（工程编号：〔2016〕违42B060号）的测量结果，上述建筑物为一幢地下1层、地上7层（另设夹层）的商务楼，基底面积4553.32平方米，总建筑面积53272.41平方米。原广州市城市管理综合执法局番禺区分局对此进行立案调查，现向广州市番禺区国土资源和规划局征询上述违法建设的规划定性意见。2017年6月9日，原广州市国土资源和规划委员会向原广州市城市管理综合执法局番禺区分局作出穗国土规划业务函〔2017〕2754号《关于协助提供规划专业意见的函》载明：经核查相关规划，来函涉及的建设工程未经该委批准修建详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，已建现状既违反控制性详细规划的强制内容，又不符合城乡规划技术标准的有关规定。根据《城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。按照《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条、《广州市违法建设查处条例》第四条第三款的规定，上述规划意见为协助原广州市城市管理综合执法局番禺区分局出具的规划部门专业意见，仅供该局进行违法建设处罚时参考使用。原告对上述《关于协助提供规划专业意见的函》不服，向原审法院提起行政诉讼请求撤销，原审法院以案号（2019）粤7101行初3887号立案受理，并于2020年1月8日作出《行政判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。广州铁路运输中级法院于2020年5月18日作出（2020）粤71行终1046号《行政判决书》，认为涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，判决驳回上诉，维持原判。2017年12月26日，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局作出穗综番告字〔2012〕J227号《告知书》，告知第三人拟认定的事实、违反的规定、拟作出的行政处理以及享有陈述、申辩权等。2019年3月20日，被告作出穗综番违建处字〔2012〕J227号《违法建设行政处理决定书》载明：第三人未取得《建设工程规划许可证》，于2012年8月开始在广州市番禺区***********************、地上7层（另设夹层）的商务楼，基底面积4553.32平方米，总建筑面积53272.41平方米，已建成并作“WE公馆”商务楼投入使用。上述建筑物未办理规划报建手续，已构成违法建设，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。上述行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对当事人作出限期拆除违法建设的处理决定。当事人在收到该决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建设，逾期不拆除的，该局将依法申请强制拆除，并告知不服该决定书的救济途径及期限。原告对上述处理决定书不服，诉至原审法院。2019年3月22日，被告作出《更正通知书》，对上述《违法建设行政处理决定书》中存在的笔误进行了更正。同日，被告就涉案建筑物（WE公馆）作出穗综番强拆公字〔2012〕J227号《限期拆除违法建设公告书》。2019年6月6日，被告执法人员向高卓伶进行询问，并制作了《询问笔录》，高卓伶述称其自2014年11月至今一直在大石街礼村村担任村委会主任，关于涉案地块的WE公馆项目是由该村出资建设，建设资金是张葆琼、刘洪斌垫资，日后在租金中扣除；村与原告没有直接合同关系，只与张葆琼、刘洪斌有合同关系，原告由张葆琼投资设立；WE公馆2012年开始建设的时候原告还没有成立，前期肯定没有参与，后期张葆琼、刘洪斌有没有以原告名义去管理工程不确定，委托张葆琼、刘洪斌代建的时候没有规定不能转委托，WE公馆建成后张葆琼、刘洪斌又将3-11层出租给了原告，原告又将这些物业转租出去，因此原告应该是以转租或者提供物业管理的方式参与运营；张葆琼、刘洪斌的转租行为不需要经过村里同意；张葆琼、刘洪斌有按合同约定支付土地租金，因为之前约定了他们帮村垫资，用房屋租金抵欠款，所有房屋租金一直没有交过。等等。另查明，2001年1月22日，原广州市城市规划局番禺区分局核发穗规番地证字〔2001〕第00041号《建设用地规划许可证》载明，用地单位为第三人，用地项目名称为商业用地C2（A），用地位置为大石镇礼村村，用地面积为24040平方米（以下简称涉案地块），附图及附件名称显示：该区域控制性规划批出后方受理规划设计条件申请，附征地红线图。2001年4月5日，广州市番禺区人民政府核准番国土建用字〔2001〕第0185号《建设用地批准书》载明，建设单位为第三人，建设项目名称为商业建设用地，用地批准文号为番国土地转字〔2001〕第74号，建设地点为大石镇礼村村“低围”（土名），四至详见番国土地转字〔2001〕第74号附图，批准书有效期为2001年4月至2003年4月，建设性质为新建，批准用地面积为24040平方米。2003年6月11日，原广州市国土资源和房屋管理局核发番府集用（2003）字第JD4-000029号《集体土地使用证》载明，土地使用者为第三人，土地座落为大石镇礼村村“低围”（土名），使用权类型为划拨，使用权面积为24040平方米，用途为商业。2012年3月31日，第三人作为出租方（甲方）与案外人张葆琼、刘洪斌作为承租方（乙方）签订《土地及房屋租赁合同》，约定甲方合法拥有广东省广州市番禺区******新光快线西侧一块集体土地的使用权（以下简称“该地块”），集体土地使用权证号为番府集用（2003）字第04-000029号，拟在该地块上按照乙方的要求并委托乙方建设一商业中心（以下简称“该房屋”），并将该房屋建成后租赁给乙方使用。一、定义1.1（1）“该地块”是指位于广东省广州市番禺区******新光快线西侧，面积约为6620平方米（该面积是番府集用（2003）字第04-000029号集体土地使用证登记面积在新光快线征用和公路退缩后剩余的可实际使用的面积），用途为商业的集体土地的使用权（地块位置及具体面积详见附件1）。（2）“该房屋”是指本合同签订时尚未建造、甲方委托乙方在该地块上出资建造的商业性质的建筑物及附属设施（包括停车场等）……（4）“租赁期限”是指自计租日起计连续20个租约年的期间。（5）“免租期”是指自建设工程许可证签发并交付给乙方后15个月，该期限内乙方无须向甲方交纳租金。……（8）“租金”是指乙方依本合同规定因承租该地块和该房屋而应向甲方支付的租金。……三、租金3.1租赁费用分为土地租金和房屋租金两部分，具体如下：3.1.1乙方租赁该地块的租金按甲方交付的实际可以使用土地面积计算，每1个租约年的租金为人民币6元/平方米/月，从免租期限届满后开始计租。第25个月开始，以后每24个月为一期，每期租金在前一期的基数上递增10%。3.1.2该房屋20个租约年的租金总额为房屋的建造成本费用（包括税费）的三分之二，由于该房屋甲方委托由乙方出资建造，因此视为乙方已提前交纳了该房屋20个租约年的全部租金，甲方同意乙方在租赁期限内无须交纳该房屋的租金。3.1.3除交纳上述租金外，乙方在租赁期内无须再向甲方支付租金性质的任何费用。……四、房屋的建造4.1甲方委托乙方出资建造该房屋，由此发生的设计、勘察、监理、施工以及报建、确权等所有费用概由乙方垫付，该费用作为乙方对甲方的债权，从乙方应向甲方支付的该房屋的租金中扣除，乙方预计对该房屋和其他附属设施投资约人民币1000万。4.2建造该房屋的所有报建手续由乙方以甲方的名义办理，所有报建材料和获取的批件原件由甲方保管，……五、声明和保证……5.2甲方的声明和保证除本合同项下的其他声明和保证外，甲方还声明和保证如下：（1）其为该地块合法使用权人和该房屋的合法人，并应在租赁期限内这种合法状态保持持续性。……（3）在本合同租赁期限内，如乙方同意其出让该房屋，在同等条件下乙方应享有优先购买权。……7.4乙方有权根据经营需要对该房屋进行转租，但应对转租后第三人对标的房屋的使用对甲方负责。……2012年7月10日，张葆琼、刘洪斌作为甲方与案外人何柱均作为乙方签订《土地物业转租合同》载明：鉴于甲方享有广州市番禺区******新光快线西侧面积约为6620平方米（是番府集用（2003）字第04-000029号集体土地使用权证登记面积在新光快线征用和公路退缩后剩余的可实际使用面积）商业用地（以下简称“该地块”）的租赁使用权。甲方同意将该地块转租给乙方使用。约定甲方同意将该地块转租给乙方，租期自2012年7月10日至2023年6月30日止。甲方保证对该地块享有合法的转租权，乙方在该地块建设上盖物以及上盖物租赁经营的权益不受第三人侵害，并在本合同租赁期内不得将该地块再次出租给任何第三方。乙方租赁该地块的租金按照每平方米每月8元标准。乙方声明和保证在地块建设上盖物以及上盖物租赁经营运作所发生的一切费用，包括但不限于上盖物及其附属设施建筑费、装修费、税金、自来水费（排污费）、电费、电话费、装修费以及保安、保洁、消防、房屋与设施设备维护保养更新等费用与甲方无关。等等。同日，何柱均作为发包方（甲方）与王彬作为承包方（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定工程名称为礼村商务楼（WE公馆），工程地点广州市番禺区******新光快线西侧，工程建筑面积3.8万平方米，其中主体工程3.3万平方米、地下室5000平方米，工程造价：按业主提供图纸大包干形式折实后总造价人民币4500万元。开竣工日期：全部工程自2012年7月10日开工，至2013年12月31日竣工。等等。2013年10月14日，广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部注册成立，经营者何柱均，经营范围建筑装饰和其他建筑业。此后，张葆琼、刘洪斌作为甲方与何柱均作为乙方、广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部作为丙方签订《主体变更协议书》载明：鉴于甲、乙双方已于2012年7月10日就位于广州市番禺区******新光快线西侧面积约为6620平方米（是番府集用（2003）字第04-000029号集体土地使用权证登记面积在新光快线征用和公路退缩后剩余的可实际使用面积）商业用地（以下简称“该地块”）的租赁使用权签订了《土地物业转租合同》（以下简称“原合同”）。乙方为有利于商业运作，于2013年10月14日注册成立了以乙方为法人的“广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部”，提出将原合同中乙方变更为丙方，由丙方承接原合同中乙方的所有权利义务。等等。2012年8月8日，第三人、刘洪斌、张葆琼出具的《委托书》载明：第三人与刘洪斌、张葆琼签订了《土地租赁合同》，现双方同意委托林穗莹注册成立原告，并任董事长；同意以该公司名义在该租赁地块投资开发建设礼村商务楼（WE公馆）项目，并以出租、合作、联营、自营等方式全权对外经营（经营项目以商业、酒店式公寓，以及相关的配套服务与物业管理为主）。对委托人在开发建设、经营礼村商务楼（WE公馆）项目过程中所签署的有关文件，我们均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。2013年2月25日，原告注册成立，法定代表人为林穗莹，股东为罗杰明、岑旺卿、林穗莹、张葆琼。2013年10月8日，第三人出具《授权书》载明：广州市番禺区*****新光快线西侧土地为该村集体建设用地〔C2（A）〕，集体土地使用权证号：番府集用（2003）字第04-000029号；建设用地规划许可证号：穗规番地证字〔2001〕第00041号，其授权原告在涉案地块上投资开发建设礼村商务楼（WE公馆）项目，并以出租、合作、联营、自营等方式全权对外经营，期限为30年，至2044年12月30日止。上述期限届满后，所有承租礼村WE公馆的租户在同等条件下，享有优先续租的权利。租赁期内对于原告就开发建设、出租及经营管理礼村WE公馆所对外签署的合同、协议及其他法律文件，该村予以确认。后，原告作为发包方与施工单位签订了《建设工程施工合同》；原告作为WE公馆的使用者还与供水、供电、供气等单位分别签订了《广州市番禺区供用水合同》《番禺区用户电房维护合同》《大石WE公馆商铺管道燃气设计及施工合同书》等合同。2014年3月8日，原告出具《授权书》载明：原告作为委托人委托我公司员工康宁先生负责办理本公司开发建设礼村商务楼（WE公馆）项目对外租赁《房屋租赁合同》备案的相关事项，就授权事项对外签署的合同、协议及其他法律文件，原告予以确认。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。2014年6月28日，何柱均出具《委托书》载明：何柱均作为委托人特委托康宁全权代表我处理位于广州市番禺区******新光快线西侧、面积约6620平方米商业用地建设与租赁经营等事物；康宁在开发建设、租赁经营过程中所签署的有关文件，我都予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。2014年5月16日，张葆琼、刘洪斌作为出租人（甲方）与原告作为承租人（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方同意将坐落在番禺区大石镇礼村村新光快速路大石地铁B出口自编1号的房地产出租给乙方作商业（住宅、棋牌、沐足、餐饮）用途，建筑（或使用）面积52560平方米。租赁期限从2014年3月1日起至2032年6月30日止，租金为0元。该租赁合同有“广州市番禺区***来穗人员出租屋服务管理中心”盖章。据穗租备2014B130*****01205号《房屋租赁登记备案证明》显示：出租房屋地址番禺区礼村新光快速路大石地铁站B出口自编1号负101，101，201，301，401，501，601，701，801，901，1001，1101;出租人张葆琼、刘洪斌；承租人原告，租赁用途商业用房，租赁面积52560平方米，租赁期限2014年3月1日至2032年6月30日。该证明有“广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局”盖章，审核日期：2014年5月27日。2019年，因机构改革，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局的职权现由广州市番禺区城市管理和综合执法局继续行使。原审法院认为：关于原告诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定:“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；……。”本案中，鑫龙业物业公司根据第三人的授权在涉案地块上投资开发建设礼村商务楼WE公馆项目，对外签订建设工程施工等合同，并建成和实际使用WE公馆，其与被告作出的涉案《违法建设行政处理决定书》有利害关系，具备原告诉讼主体资格。《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”据上述规定，被告番禺城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”首先，关于被告所作涉案《违法建设行政处理决定书》相对人认定的问题。1、被告在查处涉案违法建设的过程中，从2012年9月开始至2016年1月止，多次到涉案地块现场进行检查，并多次向第三人以及涉嫌违法建设者发出《责令限期改正通知》《询问通知书》，发出的通知大多由现场施工人员签收，未签收的文书亦经见证后张贴在施工现场，但原告在上述期间并未对涉案建筑物建设主体等情况提出任何异议。2、2012年1月13日，第三人的委托代理人刘志均接受被告调查，刘志均述称涉案地块在建的工程由第三人建设。2014年3月8日，原告出具《授权书》，委托其员工康宁负责办理其开发建设礼村商务楼（WE公馆）项目对外租赁《房屋租赁合同》备案的相关事项。但康宁在2015年10月23日以广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部委托代理人的身份接受被告调查时，述称涉案地块建设工程是由广州市番禺区大石杰杰建筑装饰工程部投资兴建，并未提及其他的投资兴建主体。3、据涉案《建设用地批准书》《集体土地使用证》《土地及房屋租赁合同》可知，第三人为涉案地块的权属人，其与案外人张葆琼、刘洪斌于2012年3月31日签订的《土地及房屋租赁合同》，约定第三人委托张葆琼、刘洪斌垫资兴建房屋，建成后房屋归属第三人，并约定将建成后的房屋租赁给张葆琼、刘洪斌使用，房屋建设费用作为两人对第三人的债权，从两人应向第三人支付的房屋租金中予以扣除，两人在租赁期限内无须再向第三人支付租金性质的任何费用。2012年8月8日，第三人以及张葆琼、刘洪斌委托林穗莹成立原告，同意以原告名义在涉案地块开发建设礼村商务楼（WE公馆），并以出租、合作、联营、自营等方式全权对外经营，后原告于2013年2月25日注册成立（张葆琼系原告股东之一）。在原告成立之前，涉案地块上已经开始涉案建筑物的工程建设，被告于2012年9月28日第一次到涉案地块进行现场检查，涉案工程建设正处于地基钻探阶段；在原告成立的同日，被告再次到涉案地块进行现场检查，涉案工程建设正处于第2层楼面装膜阶段。2013年10月8日，第三人出具《授权书》授权原告在涉案地块投资开发礼村商务楼（WE公馆），并以出租、合作、联营、自营等方式全权对外经营。据被告于2013年9月17日制作的《检查笔录》显示：涉案工程建设正进行第8层立柱，可见，涉案建筑物在第三人授权原告投资开发前，基础工程已经基本完成。2014年5月16日，张葆琼、刘洪斌作为出租人与原告作为承租人签订《广州市房屋租赁合同》，约定将涉案建筑物出租给原告作商业（住宅、棋牌、沐足、餐饮）用途，该租赁合同已经备案。从上述查明的涉案建筑物建设、出租的情况来看，第三人作为涉案地块的权属人，无论其以何种合作模式与案外人或原告对涉案地块进行开发、建设、利用，均不能排除其作为涉案地块权属人对涉案建筑物建设所应承担的相应法律责任，更何况涉案建筑物为第三人委托张葆琼、刘洪斌垫资建设，双方已约定建成后的房屋归属第三人，原告在取得第三人授权时涉案建筑物已建至第8层立柱，张葆琼、刘洪斌作为承租方又将涉案建筑物转租给原告，综上，被告在查处涉案建筑物时将第三人列为行政相对人并无不当。其次，关于涉案建筑物是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设的问题。被告经调查，认定涉案建筑物的建设未取得建设工程规划证，已构成违法建设。原广州市国土资源和规划委员会于2017年6月9日所作的穗国土规划业务函〔2017〕2754号《关于协助提供规划专业意见的函》亦认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，该规划意见函的效力经广州铁路运输中级法院于2020年5月18日作出的（2020）粤71行终1046号《行政判决书》予以确认。被告在告知第三人陈述、申辩权后，根据上述规划意见函作出涉案《违法建设行政处理决定书》，责令第三人限期拆除涉案建筑物，认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告广州鑫龙业物业管理有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告广州鑫龙业物业管理有限公司负担。上诉人鑫龙业物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审审理程序不当。本案由于被上诉人无法举证其拆除处理的规划依据，遂引发了一审案号（2019）粤7101行初3887号和二审案号（2020）粤71行终1046号的行政诉讼案件。在审理中原审法院于2019年7月25日裁定本案中止诉讼，但原审法院在广州铁路运输中级法院作出（2020）粤71行终1046号行政判决后，未将恢复审理的文书送达各诉讼参与人，未裁定恢复本案的审理，直接作出判决。二、原审法院回避案件核心事实，导致事实未查清，适用法律错误。1、关于涉案地块是否属于违法建设的核心问题：涉案地块的建设用地面积至今未查清。WE公馆所属的地块是征地后返还的经济发展留用地，法定就是建设用地，2003取得的《集体土地使用证》和《建设用地规划许可证》显示涉案土地24040平方米，是商业用途的建设用地，上述使用证和许可证均合法有效。2、本案在WE公馆地块面积认定上存在自相矛盾。被上诉人进行调查时认定该面积一会儿是3999平方米，一会儿是4553.32平方米，在广州市规划和自然资源局那里又认定为控规单元8832平方米和可建设用地面积7742.99平方米，发证面积是24040平方米，为何可以随意认定数据？三、修建WE公馆未能及时报建，原因在于政府违规将涉案已发土地证和规划证的经济发展留用地的建设用地指标挪作其他项目，导致经济发展留用地变成农用地，无法进行规划报建，政府对其违规进行未及时纠错，认定上诉人巨额投入的涉案建筑物无法采取改正措施，应当拆除，违反了信赖利益原则。WE公馆已经经营了数年，未发生任何危害，对于广大村民和社会都具有极大的利用价值和经济价值，一旦拆除，必将造成行政资源和社会资源的极大耗费。综上，上诉请求：1、撤销（2019）粤7101行初2140号行政判决；2、撤销被上诉人番禺执法局作出的〔2012〕J227号《违法建设行政处理决定书》；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人番禺执法局二审答辩称：1、WE公馆未取得建设工程规划许可证，违法建设实施清楚、证据充分。按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《广州市违法建设查处条例》第二条规定，本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的。按照上述规定，WE公馆属于应当申领建设工程规划许可证而未取得即进行建设的违法建筑。WE公馆所在地块虽曾经申领《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》，但上述证、书仅是用地方面的审批手续，并非《中华人民共和国城乡规划法》及《广州市违法建设查处条例》规定的建设工程规划许可证。2、关于WE公馆违法建设基底面积、建筑面积等方面的事实清楚、证据充分。城管执法队并非专业测量机构，在前期调查阶段只能对基底面积或建筑面积进行粗测或估算，旨在证明存在违法建设的事实，以及记录建设进度。3、关于规划部门作出的认定意见是否恰当的问题。（2020）粤71行终1046号行政判决书已作出生效判决，认为该意见并无不当。请求法院依法驳回上诉请求。原审第三人礼村经济社二审未提交陈述意见。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。另查明，（2020）粤71行终1046号行政判决查明，广州市城乡规划空间资源平台对WE公馆所在地块的控规单元图载明，用地性质为商业金融业用地，用地性质代码为C2，用地面积为8832，容积率为2.2，建筑面积为19430.4，建筑密度为38，绿地率为30，指标确定依据为规划，备注为2018年控规“一张图”梳理优化地块，更新日期为2011年11月11日，更新依据为穗府函〔2011〕145号。被告将第三人涉案《建设用地规划许可证》的可建设用地套入上述控规单元，得出原告可建设用地面积为7742.99平方米，WE公馆现状为有部分位于生产绿地控制范围内。本院认为，本案中，涉案建设在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设的事实清楚，原广州市国土资源和规划委员会已经做出涉案规划意见函，认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，该规划意见函的合法性已被生效判决予以确认，被诉处理决定责令原审第三人限期拆除并无不当。原审判决认为被诉行政处理决定合法，论述清楚正确，本院不再赘述。关于上诉人提出被诉行政处理决定认定违法建设用地面积不清的问题。经审查，广州市城市规划勘测设计研究院、广州市番禺城市规划设计院对涉案建筑物作出编号为（2016）违42B060《广州市建设工程违法建设测量记录册》：该地块的基底面积4553.32平方米，建筑层数为地上7层（另设夹层）、地下1层，总建筑面积达53272.41平方米。被诉处理决定认定涉案建筑物基地面积4553.32平方米，总建筑面积53272.41平方米，与上述测量结果相符，并无不当。对于上诉人提出涉案建筑占地3999平方米的记载问题。经审查，涉案建筑于2015年完成，原广州市城市管理综合执法局番禺区分局在2012年对原审第三人委托代理人询问，该委托代理人陈述涉案建筑占地3999平方米，2013年的检查笔录记载涉案工程占地3999平方米，当时涉案建筑仍在建设中，而被诉处理决定作出时涉案建筑已经完成，因此2012、2013年询问、检查记录并不能证明被诉处理决定认定的涉案建筑面积不当。至于上诉人认为涉案《集体土地使用证》登记的面积是24040平方米，广州市规划和自然资源局将涉案《建设用地规划许可证》的可建设用地套入上述控规单元，得出涉案地块可建设用地面积为7742.99平方米的问题。首先，涉案土地使用证登记的是土地使用权面积，并不是可建设用地面积。而7742.99平方米是根据规划要求，涉案地块可建设用地面积，亦非涉案建筑物实际占地面积。故上诉人以此为由主张被诉处理决定认定事实不清的理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人提出涉案建筑未能及时报建的问题不属于本案审查范围。关于上诉人提出原审法院恢复审理程序不当的问题。经审查，原审法院于2019年6月14日对本案开庭审理，因本案的审理需以（2019）粤7101行初3887号案的审理结果为依据，于2019年7月25日裁定中止审理，2020年5月18日，本院作出（2020）71行终1046号行政判决。虽然原审法院未作出恢复审理的程序不当，但原审法院是在中止审理的原因消除后，依据另案生效判决认定的相关事实作出原审判决。鉴于未对上诉人的合法权益产生实质影响，故对于原审法院程序存在的瑕疵，本院予以指出。综上所述，原审判决处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人广州鑫龙业物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年七月三日法官助理  刘 伟书 记 员  高 洁