铁岭市银州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽1202民初4189号 原告：徐保民，男，1963年08月06日出生，汉族，现住址为辽宁省铁岭县。 委托代理人：徐涛（原告之子）1986年10月12日出生，汉族，住址，代理权限：提出答辩意见提出回避申请，收集提供证据、进行辩论。请求调解、承认、放弃、变更诉讼请求、和解、参加案件执行。 委托代理人：蒋丽华，系辽宁楚河律师事务所律师。代理权限：代为起诉，提出诉讼请求。提出回避申请、收集提供证据、进行辩论、请求调解、承认、放弃、变更诉讼请求、和解、代收法律文书。 被告：何奇，男，1981年02月22日出生，锡伯族，现住址辽宁省铁岭市银州区。 委托代理人：陈瑞峰，系铁岭市银州区途安法律服务所法律工作者。代理权限：代为立案、承认、变更诉讼请求。代为辩论。调解。提出反诉货上诉、代收法律文书。 被告：揭阳市建设发展总公司德州分公司，营业场所为德州市德城区天衢街道办事处贾庄村19号。 负责人：王林辉，系法定代表人。 委托代理人：左征，系铁岭市银州区弘正法律服务所法律工作者。代理权限：代为立案、调取提供相关证据、代为承认、放弃、变更诉讼请求、代为参加庭审、质证、辩论、参加调解、代为和解、代收法律文书。 原告徐保民与被告何奇、被告揭阳市建设发展总公司德州分公司（后文简称揭阳建发公司德州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月31日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐涛、蒋丽华、被告何奇及其委托代理人陈瑞峰、被告揭阳建发公司德州分公司委托代理人左征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐保民向本院提出诉讼请求：1、要求二被告赔偿原告各项损失总计360682.46元（医药费72569.11元、鉴定费2720元、护理费21660.4元、误工费93000元、矫形器具费2000元、营养费6850元、伙食补助费6850元、伤残补助124744.2元、交通费5870元、二次手术费9312元、精神损害赔偿15000元、复印费165元）；2、判令二被告承担诉讼费等费用。事实与理由：原告徐保民受雇于被告何奇，被告何奇是被告揭阳建发公司德州分公司的小包工头。2019年04月，被告何奇雇佣原告到被告揭阳建发公司德州分公司承包施工的德州东北商贸物流城汽车城工地从事建筑地面抹灰工作。原告劳动报酬按平方米计算，约日工资300-400元左右。2019年05月18日，原告在工作中因安全保护设施不牢固，在4米高处坠落致伤，被工友及被告何奇送往当地医院治疗，经诊断原告胫骨平台骨折、根骨骨折、腰椎骨折等。2019年05月23日原告转入铁岭市中心医院继续住院治疗，2019年09月20日治疗好转出院。2020年03月11日经司法鉴定为9级伤残一处、10级伤残一处。现原告为维护合法利益、特提起诉讼。 被告何奇辩称：一、被告何奇是自然人，不具有所谓承包工程项目的施工资质，也不构成用工的主体，被告何奇与本案的原告都是在为施工方打工，挣取人工费，本案的实际雇主是施工方；二、本案原告的人身损害的成因是基于二方面原因：1原告自身的原因，原告如果行走正常的施工通道，也就是走水泥楼梯是不会发生摔伤事故的，原告的摔伤是因为违反操作规程，爬行设备检查通道的钢筋陡梯所致，因此原告自身存在违规操作重大过错；2、原告爬行钢筋陡梯固定不牢发生松动至原告跌落，也是一种原告受伤的意外因素，安装陡梯的施工方，对此是否应负部分责任；三、本案中被告何奇没有任何过错，对此事故不应承担责任。对原告请求数额中的误工费，因原告没有固定收入，应按农村人均收入计算。原告主张的护理费没有医嘱，应该没有护理费。主张营养费需要有医嘱记载。 被告揭阳建发公司德州分公司辩称：一、原告同被告揭阳建发公司德州分公司之间不存在劳务及雇佣关系，根据侵权责任法的规定，本案案由应有劳务关系存在，被告何奇与被告揭阳建发公司德州分公司之间的关系为承揽关系，本被告非赔偿义务主体，不同意承担原告提出的赔偿请求。雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型，考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否在雇主处获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为主要内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。承揽合同关系一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同关系。完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。承揽的特征有：1、承揽以完成一定的工作成果为目的。2、承揽的标的是特定的工作成果。3、承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。4、承揽人自行承担风险，独立完成工作。本案中原告受雇于本案被告何奇，被告何奇在本被告处承揽了屋面保温砂浆的施工作业项目，原告不听从本被告的指挥，也不在本被告处取得劳动报酬，本被告只针对承揽人被告何奇结算并支付整个项目的人工费，况且全部人工费已结算完毕。本被告未明确要求施工进度，只最终验收定制成果。二、原告自身在损害发生时存在严重过错，应当适用一般过错的归责原则确定赔偿义务人及赔偿权利人的责任承担比例。1、原告违反安全施工作业规定，未尽到自身安全注意义务，故其自身亦应当承担相应的责任。根据《侵权责任法》第三十五条第二款“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中的侵权责任应适用一般过错责任的归责原则。原告违反施工作业流程，擅自选择非施工人员进出施工场地通道，未尽到自身安全注意义务，其具有严重过错，应承担不小于60%的过错责任；2、本被告在整个事故发生过程中，工作人员不在现场指挥作业，更没有指示原告做同承揽施工内容无关的工作，在发包项目时要求承包人为其雇员购买人身保险，在事故发生及承包人选任中不存在任何过错，并且在被告何奇完成了定制成果后全额拨付了人工费，故不应当承担赔偿责任。 庭审中原告徐保民所举证明材料如下： 1、有原告签字的工程结算单，证明原告受被告何奇雇佣在德州东北商贸物流城汽车城工地施工。被告何奇没有异议，予以采信； 2、视频光盘，用于证明事发工地现场没有安全警示禁止施工人员在设备检查通道钢筋陡梯通行。被告方无异议，予以采信； 3、原告在德州市人民医院及铁岭市中心医院的住院病历，用于证明原告受伤后的诊断及治疗情况。被告方均对真实性没有异议，予以采信； 4、德州市人民医院及铁岭市中心医院医疗费票据7张，用于证明原告支付医疗费计72569.11元。被告方对真实性没有异议，予以采信； 5、矫形器具费发票，用于证明原告购买矫形器具支付的费用2000元。被告方没有异议，予以采信； 6、四海担架车交通费收据，用于证明原告支付自德州到铁岭转院所用交通费4500元。被告方认为此票据不正规，但此项费用属原告必然支出的费用，同意由法庭酌定。经本院审核认为，此票据非正规票据，但考虑到德州至铁岭的距离、原告的伤势、原告未提供其他交通费票据的具体情况，本院酌定原告支出交通费计4000元； 7、复印费收据一张，用于证明原告支付复印费165元。被告方没有异议，予以采信； 8、铁岭中天法律司法鉴定所司法鉴定意见书，用于证明原告受伤构成一处九级伤残、一处十级伤残。取内固定物费用需要9312元。被告方对真实性没有异议，予以采信； 9、鉴定费发票一张，用于证明原告支付鉴定费2720元。被告方没有异议，予以采信。 庭审中被告何奇所举证明材料如下： 1、原告施工现场照片2张，用于证明施工现场修有人行通道，而原告走的是设备检查井应急爬梯发生的事故。原告对真实性没有异议，予以采信； 2、原告妻子金桂菊出具的收条一张，用于证明被告何奇已为原告支付医疗费26000元。原告没有异议，予以采信； 3、工程结算单，用于证明工程结算时，原告徐保民在内的所有工人都签字。原告及被告揭阳建发公司德州分公司均对真实性没有异议，予以采信。 庭审中被告揭阳建发公司德州分公司举证如下： 1、施工工地现场照片6张及视频光盘一张，用于证明事故发生的现场情况，施工人员正常进出施工现场的通道同原告擅自选择的通道非同一通道。原告对真实性没有异议，予以采信； 2、工程结算单一份、何奇签字的收据2份，用于证明被告何奇与被告揭阳建发公司德州分公司工程款结算完毕，被告何奇负责给工人投保险等。原告和被告何奇对真实性没有异议，予以采信。 经庭审举证、质证、认证并结合当事人陈述一致的情况确定案件事实如下： 2019年04月，原告徐保民被被告何奇找到其从被告揭阳建发公司德州分公司处分包到的德州东北商贸物流城汽车城施工项目工地从事建筑地面抹灰工作，由被告何奇给原告支付劳务费用。2019年05月18日，原告在施工过程中，因其选择设备检查通道钢筋陡梯通行，因陡梯钢筋扶手松动致原告坠落受伤。原告所施工工地备有专门供施工人员上下通行的楼梯通道，但原告选择通行的设备检查通道当时未设禁止通行标志。原告受伤后先后到德州市人民医院和铁岭市中心医院住院治疗，诊断为多部位受伤、腰椎骨折、左胫骨近端粉碎骨折、左腓骨近端骨折、右根骨粉碎骨折、右胫骨前下缘骨折等。原告在德州市人民医院住院治疗4天，住院期间为一级护理。原告在铁岭市中心医院住院治疗120天，其中一级护理9天，二级护理111天。经原告申请和本院委托，铁岭中天法医司法鉴定所于2020年03月30日作出铁岭中天司鉴所（2020）临鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、原告徐保民右跟粉碎骨折、右距骨骨折、右足足弓结构完全破坏，评定为人体损伤九级残疾；2、原告徐保民左胫骨平台骨折、左腓骨近端骨折、左膝关节功能丧失33%，评定为人体损伤十级残疾；3、原告徐保民骨折内固定物愈合后需手术取出，费用为9312元。原告因伤支付医疗费72569.11元、矫形器具费2000元、鉴定费2720元、复印费165元、交通费4000元。原告受伤后，被告何奇为原告支付医疗费26000元。在事故发生后，被告何奇与被告揭阳建发公司德州分公司进行了分包工程的结算，根据工程结算单记载，此结算费用已包括但不限于工资、意外保险、路费、住宿、税费等，包安全文明施工，包工伤意外险等全部由被告何奇负责，与被告揭阳建发公司德州分公司无关。被告何奇在上述工程结算单和领取工程款凭证上签字。 本院认为，原告由被告何奇找去在其分包的工地施工，由被告何奇支付劳务费用，同时根据二被告之间工程结算单的内容可确定原告所施工的工程为被告何奇从被告揭阳建发公司德州分公司分包而来，被告何奇与原告徐保民之间为劳务关系，被告何奇为接受劳务的一方，原告徐保民为提供劳务的一方。原告作为提供劳务的一方因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告何奇作为施工工程分包方未能尽到管理职责，致使原告在施工过程中在未设置禁行标志的非施工专用通道通行而受伤，应对损害的发生负主要责任。原告徐保民在有施工专用通道的情况下选择安全情况没有保障的通道通行，属忽视施工安全的行为，应对损害的发生负次要责任。根据本案人身损害发生的具体情况，以被告何奇负70%责任、原告徐保民负30%责任为宜。被告揭阳建发公司德州分公司将施工工程分包给不具备相应资质的被告何奇，应与被告何奇对人身损害承担连带赔偿责任。对被告何奇关于其与原告均是为施工方打工均为提供劳务的一方的答辩意见，与本院查明的事实不符，故对其相关意见，不予采信。对被告揭阳建发公司德州分公司关于在损害发生过程中无任何过错的答辩意见，亦与本院查明的事实不符，故不予支持。 对原告主张的医疗费、矫形器具费、二次手术费、鉴定费、交通费、复印费，分别按庭审查明数额72569.11元、2000元、9312元、2720元、4000元、165元计算；对原告主张的住院伙食补助费，按机关事业单位公出人员出差补助标准50元/天计算124天，金额计6200元；对原告主张的营养费，因住院医嘱中有加强营养的记载，根据原告的伤情，酌情确定为3000元；对原告主张的护理费属原告伤后必然支出，应按居民服务业平均工资标准52707元/年（144.4元/天）计算一级护理13天、二级护理111天，金额为19782.80元｛【111天+（13天*2人）】*144.4元/天｝；对原告主张的误工费，因原告在城镇从事建筑业，应按建筑业平均工资标准56196元/年(153.96元/天)计算所得误工费，误工期间为受伤之次日（2019年05月19日）至评定伤残等级之前一日（2020年03月29日），计315天，原告误工费数额为48497.40元（153.96元/天*315天）；对原告主张的伤残赔偿金，因原告受伤时主要收入来源地为城镇，但其经常居住地为农村，故应按城镇常住居民人均可支配收入37342元/年和农村常住居民人均可支配收入14656元/年的平均值即25999元/年计算，计算期间为20年，原告应得残疾赔偿金数额为109195.80元（25999元/年*20年*21%）；对原告主张的精神损害抚慰金，根据原告构成伤残的情况，本院酌定为10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款【行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。】、第十五条第一款第㈥项【承担侵权责任的方式主要有：。。（六）赔偿损失。。】、第二十六条【被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。】、第三十五条【……。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。】、最高人民法院法释（2003）20号司法解释第十一条二款【雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。】的规定，判决如下： 一、被告何奇于本判决生效后10日内赔偿原告徐保民各项损失计178209.48元【（医疗费72569.11元+伙食补助费6200元+营养费3000元+矫形器具费2000元+二次手术费9312元+伤残赔偿金109195.80元+护理费19782.80元+误工费48497.40元+交通费4000元+鉴定费2720元+复印费165元）*70%+精神损害赔偿金10000元-被告何奇已付26000元】，被告揭阳市建设发展总公司德州分公司负连带赔偿责任，如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行； 二、驳回原告徐保民的其他的诉讼请求。 案件受理费6479元（原告预交），由被告何奇负担3864元，被告揭阳市建设发展总公司德州分公司对被告何奇负担的案件受理费负连带责任，原告徐保民负担2615元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。上诉人须预交上诉费6479元，否则按撤回上诉处理。 审 判 长  谢贵清 人民陪审员  康伟莉 人民陪审员  王文树 二〇二〇年七月十四日 书 记 员  于亚达