浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终378号 上诉人（一审被告）：谢福英，女，1956年2月29日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（一审被告）：严国云，男，1961年6月19日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：舒身杰，浙江龙剑律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄谋庆，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：耿小龙，男，1980年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（一审原告）：王勤华，女，1979年1月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：耿小龙，系王勤华丈夫。 一审被告：杭州华邦房地产代理有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区红石中央大厦301室。统一社会信用代码：9133010573776526XJ。 法定代表人：滕皋明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周欣，该公司员工。 上诉人谢福英和严国云为与被上诉人耿小龙和王勤华、一审被告杭州华邦房地产代理有限公司（以下简称华邦公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 谢福英、严国云上诉称，请求判令：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回耿小龙、王勤华要求谢福英、严国云返还定金400000元的诉讼请求；2.耿小龙、王勤华承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定耿小龙、王勤华对双方未签订《杭州市房屋转让合同》的后果无过错而不构成违约，属事实认定错误。1.双方在约定的120天内未签订《杭州市房屋转让合同》系由耿小龙、王勤华造成，其主观上存在明显过错，应承担不利后果。本案中，耿小龙、王勤华对于其是否具有购房资格是清楚的，且能否获得购房资格的主动权由耿小龙、王勤华掌握，其可随时出售名下房屋以获得购房资格，不存在任何障碍。2018年6月初，耿小龙、王勤华就已通过中介挂牌欲出售其名下南肖埠房屋以获取购房资格。依照杭州市二手房市场交易惯例，二手房一般在60天内即可顺利完成交易，耿小龙、王勤华也一再强调可以在120天内完成房产出售，承诺使其自身符合杭州市购房条件。谢福英、严国云基于双方的同事关系同意给予耿小龙、王勤华120天的超长期限来作准备以签订正式的《杭州市房屋转让合同》。而在这120天的时间内，耿小龙、王勤华一直怠于出售名下房屋，原因在于双方签订居间协议后杭州二手房市场行情发生变化，房价出现不同程度的下跌，居间合同所确定的购房价格已经下跌，耿小龙、王勤华欲高价卖房、低价买房赚取差价的目的无法实现，故其迟迟不愿出售名下房屋来获得购房资格，致使双方无法在120天届满时签订正式的购房合同。耿小龙、王勤华为完全民事行为能力人，主观上存在明显过错，应对正式购房合同未能如约签订承担违约责任。一审判决未对双方没有签订正式合同的原因进行全面调查，并认定耿小龙、王勤华没有过错而不需承担违约责任，过于片面。2.虽然双方没有签订正式的《杭州市房屋转让合同》以及没有重新签订《房地产买卖居间协议》，但已签订的居间协议中有关违约条款的约定仍具有法律效力，对双方具有约束力。案涉居间协议签订后，耿小龙、王勤华曾于2018年10月30日向谢福英、严国云提出解除该协议的无理要求，遭到谢福英、严国云的拒绝。在约定的120天期限届满后，华邦公司于2018年11月3日召集双方商讨解决签订《杭州市房屋转让合同》具体时间的事宜。谢福英、严国云要求按照居间协议约定的时间立即签订《杭州市房屋转让合同》，但耿小龙、王勤华却要求解除居间协议。在华邦公司的协调下，谢福英、严国云同意延迟三个月签订《杭州市房屋转让合同》，并希望耿小龙、王勤华能够先支付300000元购房款以解决谢福英、严国云装修资金紧缺的问题，但耿小龙、王勤华不同意，也未提出新的解决方案和补救措施，并于2018年11月6日再次要求解除居间协议。因此，双方未能继续履约的过错应完全归责于耿小龙、王勤华。因在之后双方未能就重新签订居间协议达成一致，也未约定案涉居间协议失效，故居间协议仍有效，在耿小龙、王勤华构成违约的情况下，应当按照居间协议的违约条款处理，对其支付的200000元定金不予返还。二、耿小龙、王勤华主张谢福英、严国云存在违约行为而要求谢福英、严国云双倍返还定金总计400000元，但其未提交充足的证据证明。相反，谢福英、严国云提交的证据已可证明耿小龙、王勤华明确要求解除居间协议和拒签正式的房屋买卖合同以及故意不出售名下房屋和主动放弃购房资格的事实。一审判决认为耿小龙、王勤华不存在违约行为并适用法律判定由谢福英、严国云返还200000元定金，明显错误。三、《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，由于耿小龙、王勤华的违约行为，导致谢福英、严国云自居间协议签订之日起等待了五个半月时间，在该段期间内由于二手房市场房价下滑，案涉房屋从居间协议约定的2490000元变为最后成交价2340000元，产生直接损失150000元，加上预期卖房资金收益和谢福英、严国云急需装修资金而贷款所支付的利息，谢福英、严国云的实际损失已远超200000元。一审判决判令诚实守信的谢福英、严国云承担返还定金的责任，有悖公平原则。综上，请求二审法院依法改判。 耿小龙、王勤华辩称：2018年7月3日，耿小龙、王勤华与谢福英、严国云委托华邦公司及代理人刘永波签订《房地产买卖居间协议》，约定谢福英、严国云将其共有的位于杭州市江干区转让给耿小龙、王勤华，耿小龙、王勤华支付购房定金200000元。在未与耿小龙、王勤华解除居间合同的情况下，谢福英、严国云私自与华邦公司和代理人刘永波解除居间协议，并私自拿走华邦公司代管的房产三证委托其他中介公司代售，与案外人完成案涉房屋的转让过户，导致与耿小龙、王勤华无法签订房屋转让合同，构成根本性违约，其应向耿小龙、王勤华双倍返还定金共计400000元。谢福英、严国云和代理人刘永波等隐瞒事实，使用废止版本的协议、废止的工商合同备案号、存疑的合同编号和存疑的华邦公司合同专用章，诱骗耿小龙、王勤华签订案涉居间协议，刘永波亦未在居间协议代理人处签名。在协议履行过程中，谢福英、严国云恶意强行占有定金、索赔利息，利用协商拖延时间、隐瞒实情，私下从刘永波处拿走房产三证，另行委托多家中介公司出售案涉房屋并私下完成交易，构成实质违约，导致耿小龙、王勤华的直接经济损失，谢福英、严国云应当双倍返还定金。对于协议履行过程中产生的涉嫌违法犯罪的行为，请求法院移送公安部门侦查起诉，涉嫌行政违法事项，请求法院向相关职能部门发出司法建议予以查处。 华邦公司称：耿小龙、王勤华与谢福英、严国云因互相认识，因此耿小龙、王勤华获取案涉房屋信息后在2018年7月3日就杭州采荷东区34幢1单元402室通过华邦公司签订了《房地产买卖居间协议》。因耿小龙、王勤华与谢福英、严国云属于自配，华邦公司未提供前期的带看、议价、促成该交易，因此仅仅收取10000元，用于该协议后续履约手续事项的代理费。协议约定成交价格2490000元，定金200000元，120天内转签《杭州市房屋转让合同》及相关协议，签《房地产买卖居间协议》当天，耿小龙、王勤华直接支付谢福英10000元定金，剩余190000定金于2018年7月4日补付给到谢福英。该协议约定120天超长转签转让合同期限的原因是谢福英、严国云知晓耿小龙、王勤华在签订《房地产买卖居间协议》时名下有两套房，属于限购状态，因置换需求，需将其名下房屋转让掉一套，获取资金后才能履行《房地产买卖居间协议》，因此特别约定120天的转签周期，便于耿小龙、王勤华处理名下房屋，同时基于耿小龙、王勤华对于出让名下房屋周期的不确定性，耿小龙、王勤华与谢福英、严国云再一次在该协议内的十九条补充约定：“若因转正式合同时间壹佰贰拾天到期，甲方、丙方可以协商从（重）新签订房地产买卖居间协议”。之后120天转签到期后，耿小龙、王勤华未能如期出让掉其名下房屋，同时也未能说明何时能够出让成功并履行居间协议，因此耿小龙、王勤华与谢福英、严国云一直没有就如何履约达成合意，经华邦公司调解也未能达成一致，最后谢福英、严国云认为耿小龙、王勤华违约，未返还收到的200000元定金，并于2018年11月3日从华邦公司取回房屋权属证件，同年12月将房屋出让给案外人，至此协议目的已无法达成。综上，华邦公司认为该纠纷系房屋买卖履行事宜造成，而买卖双方即耿小龙、王勤华与谢福英、严国云是履行《房地产买卖居间协议》的主体，根据协议19条的补充约定，就重新签订《房地产买卖居间协议》达成约定，属于待定事项，最后未能达成履约，属不归咎于协议三方过错的原因导致，因此耿小龙、王勤华诉华邦公司承担诉讼费，于情、于理、于法无据。 耿小龙和王勤华向一审法院起诉请求，判令：1.解除耿小龙、王勤华和谢福英、严国云、华邦公司于2018年7月3日签订的《房地产买卖居间协议》；2.谢福英、严国云返还耿小龙、王勤华定金200000元；3.诉讼费由谢福英、严国云、华邦公司承担。一审审理过程中，耿小龙和王勤华变更第二项诉讼请求为判令谢福英、严国云返还400000元。 一审法院认定事实：2018年7月3日，买受方（甲方）耿小龙、王勤华，居间人（乙方）华邦公司，出卖方（丙方）谢福英、严国云，三方签订《房地产买卖居间协议》（以下简称居间协议）一份，约定：甲方委托乙方居间购买丙方的物业；甲方于2018年7月3日向乙方交付意向金200000元作洽谈之用，并于甲丙双方在居间协议上签字时，甲方同意交付给乙方的意向金直接转为购房定金；物业名称为采荷东区34幢1单元402室（住宅，房改房），面积50.89平方米；总房款2490000元；交易税费由买方承担，包括中介代理费；甲方同意于《杭州市房屋转让合同》签订后2018年11月30日前支付2490000元于乙方银行保证金账户，待新不动产权证办出转付给丙方；甲丙双方同意在签署本协议之后120天内签订正式的房屋转让合同，届时，如果甲方未能依约签订房屋转让合同，甲方已交付的定金不予返还，丙方同意将不予返还之定金的50%支付给乙方，作为居间劳务费，如果丙方未能依约签订房屋转让合同，则丙方应向甲方双倍返还定金（包含甲方已支付定金），甲方同意将丙方双倍返还之定金（包含甲方已支付定金）的25%支付给乙方，作为居间劳务费；丙方为代表出售该物业之诚意，特将该房屋的相关权属证书交由乙方保管，若甲丙双方未签订《杭州市房屋转让合同》，则丙方需在甲、丙依法解除本协议之后二个工作日内领取该房屋的相关权属证书；丙方同意于房款到账两个工作日内交房给甲方；《杭州市房屋转让合同》签订当日，甲方需向乙方交付代理费5000元，丙方需向乙方交付代理费5000元，合计10000元，该款由甲方全部承担；乙方应告知购房人购房条件，甲方承诺符合杭州市购房条件，并于本协议签订之日起70天内向乙方提供开具《杭州市住房情况查询记录》所需要的所有资料；如果因国家政策调整导致贷款无法办理、首付比例提高或购房资格被取消，甲方可以提出解除居间协议，乙、丙双方应予配合解除协议，并退还定金；其他约定，甲、丙双方达成以下协议，1.若因转正式合同时间120天到期，甲方、丙方可以协商从（重）新签订房地产买卖居间协议，2.甲方于2018年7月3号先付丙方定金10000元，2018年7月4号下午16点前再追加190000元，两次共计定金200000元；本协议履行过程中发生的争议，当事人可协商解决，协商不成则依法向乙方所在地人民法院起诉。协议还对其他条款作了规定。协议签订后，耿小龙、王勤华向谢福英、严国云交付了购房定金200000元。因签订居间协议时，耿小龙、王勤华名下尚有两套房屋（其中一套坐落于本市南肖埠8幢4单元402室房屋正在中介挂牌待出售），属于限购对象，故案涉房屋的交易，需要等到耿小龙、王勤华名下房屋出售一套后有了购房资格，才能签订《杭州市房屋转让合同》。也正因为如此，在预估了耿小龙、王勤华出售名下房屋所需时间后，甲丙双方同意在签署居间协议之后120天内签订正式的房屋转让合同。2018年11月3日，约定的120天到期，见耿小龙、王勤华尚未成功出售名下之房屋，谢福英、严国云担心耿小龙、王勤华取得购房资格的时间遥遥无期，遂从华邦公司取回了房屋权属证书。2018年12月，谢福英、严国云与案外人江某某签订了房屋转让合同，约定将案涉房屋转让给江某某。2019年1月，该房产权过户登记到了江某某名下。2019年6月28日，耿小龙、王勤华名下的南肖埠8幢4单元402室房屋成功出售并登记到了受让人名下。另，协议约定的120天期限内，谢福英、严国云因家人急需用钱，曾提醒催促耿小龙、王勤华尽快出售名下房屋，以取得购房资格完成案涉房屋的交易。其间，也曾提议耿小龙、王勤华先行预付300000元房款以便其家人急用，如此，可暂缓三个月签订正式的房屋转让合同。但双方意见不一，没有达成协议。120天后，耿小龙、王勤华与谢福英、严国云也没有按照居间协议约定协商重新签订房地产买卖居间协议。 一审法院认为：当事人依法享有自愿订立合同的权利。合同当事人的法律地位平等。合同的内容需要双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，一方不得将自己的意志强加给另一方。合同应该是当事人共同协商的结果。该案中，耿小龙、王勤华与谢福英、严国云就案涉房屋达成买卖意向时，耿小龙、王勤华尚属于限购对象。在约定的签订正式房屋转让合同期限届满时，其仍未取得购房资格。至此，双方原来约定的居间协议的履行，因出现了新的情况，会发生一定的变化。关于是否继续进行交易或者解除协议等问题，需要双方进一步的协商处理，重新约定协议内容。且，双方于居间协议中亦规定“若因转正式合同时间120天到期，甲方、丙方可以协商从（重）新签订房地产买卖居间协议”。当约定情形出现后，双方原本可以协商重新签订协议。但之后，因耿小龙、王勤华取得购房资格的时间难以确定，谢福英、严国云又急需用钱也无力再等，故双方为居间协议的解除或者何时再签订正式的《房屋买卖合同》等问题，没有再进一步的进行协商或者协商不一致，致使交易双方最终未能签订符合规定的《房屋买卖合同》，以完成案涉房屋的买卖交易。此果，虽有违双方当初之本意，但双方并无过错，并非是哪一方当事人对买卖意向无故反悔所致，故双方均不构成违约。现案涉房屋已经转让于案外人，双方之间的房屋交易已经缺失了客观条件无法再继续。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，耿小龙、王勤华已付的200000元定金，谢福英、严国云应予以退回。综上，耿小龙、王勤华诉请中的合理部分，符合法律规定，且证据充分，一审法院予以支持，但其诉请双倍返还定金之主张，缺乏相应依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年10月18日判决如下：一、解除耿小龙、王勤华与杭州华邦房地产代理有限公司、谢福英、严国云签订的《房地产买卖居间协议》；二、谢福英、严国云于判决生效之日起七日内返还耿小龙、王勤华购房定金200000元；三、驳回耿小龙、王勤华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由耿小龙、王勤华负担3000元，谢福英、严国云负担4300元。 二审期间，耿小龙、王勤华为证明其答辩意见，向本院提交如下证据材料： 1.浙江省合同格式条款备案公示系统网站打印九页，杭工商（2018）合备字第1-2-12号、华邦公司编号0006328的购房定金合同三页。拟证明：案涉居间协议签订时华邦公司备案的合同版本不是案涉居间协议的版本，其已提交备案了新的版本，华邦公司员工刘永波于交易中的行为为其个人行为，不是代理行为，其中存在欺诈情形； 2.杭州市二手房交易监管服务平台打印二页。拟证明：2018年7月9日华邦公司才接受委托就涉案房屋在杭州市房管部门办理核验，刘永波宣称华邦公司于2018年7月3日受托提供居间服务，因此时房屋尚未经杭州市房管部门核验，故应视为刘永波的个人行为，本案存在欺诈；2018年11月14日谢福英、严国云即委托其他公司出售案涉房屋，构成违约； 3.短信聊天记录七页。拟证明：谢福英、严国云隐瞒2018年11月3日与华邦公司解除协议、私自拿走房产三证、另行委托其他中介公司出售和与案外人另行达成房产交易的违约事实，存在欺诈行为； 4.消费凭证三页。拟证明：2018年11月3日的三方协商系在太平门直街三小姐店内进行，耿小龙花费了300元，谢福英、严国云称该次协商系在华邦公司处进行不真实； 5.杭州市不动产登记信息查询记录一页。拟证明：2019年1月10日耿小龙、王勤华将起诉材料提交至一审法院，在进行诉前调解时谢福英、严国云隐瞒了案涉房屋于2019年1月11日出售给案外人的事实，故意拖延案件进程； 6.2018年11月3日录音录像三段。拟证明：当日谢福英、严国云与刘永波串通欲私自解除协议、拿回房产三证，并虚构事实恶意索赔与本案纠纷无关的装修贷款利息损失和购房价120天的利息损失，属于欺诈行为； 7.2018年11月6日录音一段。拟证明：谢福英、严国云隐瞒2018年11月3日与华邦公司解除协议和私自拿回房产三证的事实，达到将案涉房屋转卖于他人的目的，属于欺诈行为，涉嫌犯罪。 经质证，谢福英、严国云认为：上述证据不属于新证据，不应被采纳。对证据1的真实性有异议，无法判断证据来源，且与本案无关，不能达到相应的证明目的，华邦公司实际是耿小龙和王勤华找到的中介公司。对证据2的真实性、关联性有异议，即使为真实的，挂网出售的房屋因未注明门牌号，故仅凭地理位置、面积无法确认即为案涉房屋，且即使谢福英、严国云于2018年11月14日、15日将房屋进行挂网销售，也是因耿小龙、王勤华于2018年11月3日既不愿签订正式房屋买卖合同、又不愿接受先支付300000元购房款方案而导致，故谢福英、严国云随后将房屋另行挂网销售没有违反合同约定，同时该份证据可以证明房屋经过120天后价格明显下降。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据反而可以证明由于房屋价格下跌耿小龙和王勤华不愿或怠于出售自己的房屋。对证据4的真实性有异议，且与本案无关。对证据5的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，在耿小龙和王勤华不愿签订购房合同且解除了居间协议的情况下，谢福英和严国云有权将案涉房屋出售给新的买家。对证据6的合法性、关联性有异议，系未经相对方同意而进行的私自录制，且不能达到相应的证明目的，由该证据反而可以证明耿小龙、王勤华不愿继续签订正式的房屋买卖合同，且其对谢福英、严国云于2018年11月3日当天取回房屋产权证为明知，而华邦公司员工刘永波在明知耿小龙、王勤华意欲解除居间协议的情况下，与耿小龙、王勤华勾结并设计强制谢福英、严国云出具不符合事情的《情况说明》。华邦公司认为：对证据1的三性和证明目的均有异议，采用哪个版本的居间协议和使用哪个印章是华邦公司自主决定的经营事务和权利，案涉居间协议系各方真实意思表示，合法有效。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，谢福英和王勤华是同事关系，自行搭配完成前期看房、议价等行为，仅是至华邦公司完成后续交易手续，故代理费也不高，更不可能存在华邦公司员工刘永波私自代理、欺诈交易的情形。证据3与华邦公司无关，不予质证。证据4与本案无关，仅能证明曾有消费行为，不能达到相应的证明目的。对证据5的真实性无异议，华邦公司对于案涉房屋是否涉及与案外人的交易并不知情。证据6为非法取证，耿小龙、王勤华所述内容为其主观臆测，故意混淆试听，影响司法公正，华邦公司保留追究其责任的权利。证据7与华邦公司无关，且不能达到其证明目的，华邦公司未与谢福英、严国云解除协议，但华邦公司无权扣留产权证，故归还给了谢福英和严国云。经审查，本院认为：证据1、4与本案争议焦点无关，证据2不能确认系与案涉房屋相关的信息，故对该些证据的证据效力本院均不予确认。对证据3、5、6、7的真实性予以认可，可以证明案涉房屋交易过程中各方间的沟通内容及案涉房屋的状况，对其证据效力予以确认，但因该些证据所涉事实一审法院已经查明，故本院不再作新的事实认定。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为谢福英、严国云是否应向耿小龙、王勤华返还定金200000元。依据谢福英、严国云作为买受方与耿小龙、王勤华作为出卖方签订的《房地产买卖居间协议》，在双方已就120天后未能签订正式房屋转让合同时定金如何处理作出约定的情况下，又于第十九条通过手写添加条款的方式作出“若因转正式合同时间壹佰贰拾天到期，甲方（耿小龙、王勤华）、丙方（谢福英、严国云）可以协商重新签订房地产买卖居间协议”的特别约定，故应遵从该特别条款的约定。结合签订该居间协议时耿小龙、王勤华需另行出售名下一套房屋以获取购房资格的特殊情况，以及作为居间方的华邦公司就签订该条款时情形的陈述，应当认为谢福英、严国云和耿小龙、王勤华作出上述约定系对在120天后耿小龙、王勤华仍无法具备购房资格时双方就案涉房屋交易应如何处理作出的特别约定，为要重新协商签订房屋买卖居间协议。而对于该后续房屋买卖居间协议的签订，在耿小龙、王勤华获得购房资格的时间难以明确，以及谢福英、严国云要求耿小龙、王勤华在120天期满当天即支付全款或提高定金金额方案难以被接受的情况下，双方未能达成一致，导致没有签订新的居间协议，后续房屋交易亦未开展，此非可归责于双方当事人的事由。因在案涉房屋居间协议签订前后，耿小龙、王勤华即将其名下房屋进行挂牌出售，以使其可以具备购房资格，谢福英、严国云主张耿小龙、王勤华未积极出售房屋、恶意阻却其自身于120天内达到拥有购房资格条件的成就，没有据此提交证据证明，本院不予支持。因此，本案不应认为最终的房屋买卖合同未能签订系因耿小龙、王勤华存在违约行为而导致，一审判决据此要求谢福英、严国云返还200000元款项并无不当，本院予以支持。 综上，本院对谢福英、严国云的上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由谢福英、严国云负担。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇二〇年七月二日 书记员  韩景挺