西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书                               (2020)陕71行终509号     上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局。住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人张水利，局长。   出庭负责人姚江，副局长。   委托代理人李锐，该局工作人员   委托代理人夏青，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）卢长林，男，XXXX年XX月XX日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市高新区。   委托代理人姬骏，陕西信予心律师事务所律师。   上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）因被上诉人卢长林诉其城建行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3074号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   原审法院查明，2019年3月14日，原西安市规划局高新分局作出西高规函（2019）79号《西安市规划局高新分局关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》，认定“位于韦斗路以南、西太路以东的邓店村内存在275户加建的情况（两层以上不含两层为违法加建），总建筑面积约140244㎡”“未取得建设工程规划许可证进行建设；违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。”“该情况属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。XX街道XX村内违法建设统计表。本案卢长林列在表内第30项，即：门牌号西一3排6号，备注2层以上不含2层。2019年3月15日，市城管执法局执法人员对涉案建筑进行了现场勘验，制作了现场勘验图和现场勘验笔录，并于同日作出西城管执告字高新04[2019]第1044号《行政处罚预先告知书》。2019年3月18日，市XX城管执罚字高新04[2019]第1044号《行政处罚决定书》，责令卢长林于决定书下达之日起一日内自行拆除违法建筑物。   原审法院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故市城管执法局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   在本案中，卢长林、市城管执法局虽未对被诉责令限期拆除决定的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。   关于涉案强制拆除决定的合法性。行政法的基本原则包含合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。其中合理行政原则，包括以下三个内容：同等情况同等对待、考虑相关因素、符合比例原则。本案中，原西安市规划局高新分局在《西安市规划局高新分局关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》中所列附表共含275户，对其中240户的违建范围认定为2层以上不含2层，对另外35户的违建范围则认定为3层以上不含3层。同时在原审庭审中，XX村XX房XX层。至此，行政机关即应对上述240户违建范围的认定，承担更高的举证责任，即证明上述240户存在与其他35户不同的违法行为或情节。市城管执法局未能就上述问题举证证明，应由其承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项之规定，判决：撤销市城管执法局于2019年3月18日作出的西城管执罚字高新04（2019）第1044号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由市城管执法局负担。    市城管执法局不服一审判决，向本院提起上诉称，1.上诉人作出的涉案行政决定符合行政行为合理性原则，XX村XX村回迁安置的房屋具体情况不同，上诉人严格依据违法认定函根据不同的违法情形作出不同的处罚决定，不存在被上诉人所称的“差异性”对待，被上诉人未能举证证明其建筑物已经合法取得规划审批手续，原审法院未能查清事实，机械适用“同等情况同等对待”原则，认定上诉人作出的涉案行政决定违背合理性原则是错误的。2.邓店村安置回迁时本就存在两种建筑形式，其中一部分回迁安置是两层建筑，另一部分回迁安置是三层建筑，涉案行政决定是上诉人在尊重客观事实的基础上作出的，存在“差异性”是合法合理的。综上，上诉人作出的涉案行政决定是合法合理的，一审法院认定事实不清、错误适用合理行政原则，一审判决依法应予撤销。故提起上诉，请求：1.撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3074号行政判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。3.本案一 、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人卢长林辩称，上诉人作出的涉案行政决定不尊重客观事实，是完全错误的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。   二审期间，上诉人市城管执法局未向本院提交新证据。   被上诉人卢长林向本院提交了以下证据：房屋现状照片四张，证明上诉人作出涉案行政决定，对同等情况不同对待，其作出的涉案行政决定违反行政合理性原则。   上诉人市城管执法局对被上诉人卢长林提交的证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为不属于新证据。   本院经审查认为，被上诉人卢长林二审中提交的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不属于新证据，本院不予采信。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院另查明：2019年3月15日，市XX城管执告字高新04[2019]第1044号《行政处罚预先告知书》，告知卢长林拟对其作出限期拆除违法建筑的行政处罚，并告知卢长林可在接到本告知之日起一日内提出陈述和申辩，逾期未提出陈述和申辩，视为放弃陈述和申辩的权利。   本院认为，本案的争议焦点为：上诉人作出的涉案行政决定是否合法。   根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，人民法院对行政行为的合法性审查，应当从职权依据、事实依据、行政程序、法律适用等方面进行全面审查。   关于职权依据，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。根据上述规定，上诉人市城管执法局有作出涉案行政决定的职权。   关于事实依据，《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定，规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设。本案中，原西安市规划局高新分局在《关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》中所列附表共含275户，对其中240户的违建范围认定为2层以上不含2层，对另外35户的违建范围则认定为3层以上不含3层。但原西安市规划局高新分局在认定违法建设时，对邓店村240户存在与其他35户不同的违法行为或情节未进行合理说明。市城管执法局依据该认定函作出涉案行政决定属于证据不足，且市城管执法局也未提供充分证据证明对卢长林认定2层以上为违法建设与其他35户认定3层以上为违法建设存在不同的违法行为或情节。综上，上诉人市城管执法局作出涉案行政决定主要证据不足。   关于行政程序。本案中，市城管执法局作出《行政处罚预先告知书》，告知卢长林可在接到告知书之日起一日内提出陈述和申辩。经审查上述告知书中的期限要求，本院认为，上诉人给予被上诉人提出陈述和申辩的期限过短，不能充分保证被上诉人行使其陈述、申辩权，因此，上诉人作出涉案行政决定的程序违法。   综上，市城管执法局作出的涉案行政决定主要证据不足、存在违反法定程序情形，依法应当予以撤销。一审法院判决撤销市城管执法局作出的涉案行政决定并无不当。   综上，上诉人市城管执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人西安市城市管理和综合执法局负担。   本判决为终审判决。                             审 判 长  侯文锋                           审判员  程淑芹                           审判员 周玲玲                   二〇二〇年七月十五日     书记员 李盈    20207150910919561117XXXXXXXXXXXXXXXXXX6201971023074201931420197927514024430362220193150420191044201931804201910445105102017502000132012665275240223533240240352019318042019104450121201971023074232019315042019104451051027524022353324035235350      1