湖北省武汉市东西湖区人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂0112行初1号原告孙玉红。委托代理人李华（系原告丈夫）。被告武汉市东西湖区工伤生育保险管理办公室。负责人鲁媛。委托代理人张艳环，湖北东吴弘泰律师事务所律师。委托代理人黄翠，该单位工作人员。原告孙玉红诉被告武汉市东西湖区工伤生育保险管理办公室（以下简称东西湖区工伤办）不履行伤残待遇核定法定职责一案，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月2日立案后，于2020年1月6日向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。原告孙玉红的委托代理人李华，被告东西湖区工伤办分管副局长肖俊元及其委托代理人黄翠、张艳环等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告东西湖区工伤办于2019年12月4日作出关于不予受理原告孙玉红要求补发伤残待遇差额申请的回复，认定原告孙玉红系武汉某仪表科技有限公司（以下简称某公司）员工，2017年1月15日发生工伤，经鉴定为伤残二级（大部分护理依赖），我科室已经按照政策核发了原告孙玉红的伤残待遇，2019年12月4日，某公司为原告孙玉红补缴了2016年1月至2019年2月期间的社保基数（补缴后的社保缴费基数为4273.5元），对于因为单位基数补缴产生的伤残待遇差额我科室不予受理。原告孙玉红诉称，原告于2011年6月入职某公司，从事内衬技术员助理工作，每月工资为4273.5元。可是某公司未按原告实际工资缴纳社会保险，致使原告的合法权益受到严重损害。《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》都规定用人单位需按员工工资总额及时足额缴纳社会保险，但某公司却以武汉市当年度社平工资的60%为基数给原告缴纳社会保险，此举严重违反法律法规规定，侵害原告合法权益。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定交纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险部门或者税务机关责令限期缴纳。”第二十六条规定：“缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制缴纳。”原告根据以上法律法规规定，向用人单位所在地武汉市东西湖区社会保险基金结算中心提出补缴申请、投诉，请求武汉市东西湖区社会保险基金结算中心履行法定职责，督促强制某公司补缴社会保险差额，武汉市东西湖区社会保险基金结算中心也强制某公司为原告补缴了2016年1月至2019年2月的社会保险差额。可是原告2019年3月至2019年11月伤残津贴是按原缴费基数发放，原告于2019年12月4日向被告提出伤残津贴补发申请，被告作出不予受理决定。被告在作出不予受理决定时没有引用任何法律法规和部门规章，属于适用法律错误，同时其决定内容违反法律法规规定，侵害原告权益。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能为其补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例规定支付新发生的费用。”根据以上两个法规、司法解释的规定可以得知，只有当用人单位没有交纳、不能补办时才能找用人单位赔偿，现用人单位为原告补缴了社会保险差额，即用人单位已经履行了法定义务，而原告的合法权益必须得到保障，社会保险经办机构必须以新的缴费基数核算原告的伤残津贴。《中华人民共和国社会保险法》第八十三条规定：“用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转接手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”显然被告构成行政不作为，行政违法。请求：1、判令撤销被告于2019年12月4日作出《关于不予受理李华要求补发伤残待遇差额申请的回复》的决定。2、判令被告立即履行法定职责，对原告伤残津贴补发申请予以受理，并补发2019年3月至2019年11月伤残津贴差额。原告孙玉红提供的证据、依据：1、关于不予受理李华要求补发伤残待遇差额申请的回复，证明原告向被告提出补发申请，被告不予受理；2、社保截图（工伤），证明公司已将之前欠费金额补齐（工伤）；3、伤残待遇审核表，证明原告的伤残级别及待遇发放明细；4、（2019）鄂01民终821号判决书，证明原告发生工伤前12个月平均工资为4273.5元/月。法律依据：《工伤保险条例》第六十二条。被告东西湖区工伤办辩称：一、原告系某公司员工，于2017年1月15日发生工伤，于2019年2月经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级（大部分护理依赖），原告受伤前12个月的平均社保缴费工资为2749.6元，低于上一年度统筹地区平均工资的60%（即2824.9元），依据《工伤保险条例》第六十四条：“本人工资低于平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，二级伤残人员的伤残津贴标准为本人工资的85%，故我单位以2824.9元为基数来计算原告的伤残津贴，并从2019年3月依此基数开始计发每月伤残津贴2401.17元。二、某公司2019年12月为原告补缴了2016年1月到2019年2月期间的社保基数，补缴后的计保基数为4273.5元，原告认为我单位应补发因用人单位缴费基数不实造成的伤残待遇差额部分。我单位根据《武汉市工伤保险实施办法》第五十条第二款：“由于用人单位给从业人员缴纳的工伤保险基数不实造成工伤人员待遇降低的，其差额部分由用人单位补足。”因此，我单位不予受理原告要求补发伤残待遇差额的申请。三、适用的法律、法规、部门规章是正确的。《武汉市工伤保险实施办法》第五十条第二款：“由于用人单位给从业人员缴纳的工伤保险基数不实造成工伤人员待遇降低的，其差额部分由用人单位补足。”四、程序合法。2019年11月原告向我单位提交《伤残津贴补发申请书》，我单位经过审核后根据相关法律规定于同年12月4日直接向原告送达《关于不予受理李华要求补发伤残待遇差额申请的回复》。综上所述，我单位认为作出的《关于不予受理李华要求补发伤残待遇差额申请的回复》事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求驳回原告的诉请。被告东西湖区工伤办提供的证据、依据：1、伤残津贴补发申请书，证明原告提出伤残津贴补发申请；2、东西湖区工伤人员伤残待遇审核表，证明被告根据原告的工伤保险基数审核的工伤保险待遇情况；3、孙玉红伤残津贴享受情况，证明原告从2019年3月到12月每月享受伤残津贴2401.17元；4、关于不予受理李华要求补发伤残待遇差额申请的回复，证明被告认为原告因单位缴费不实造成的伤残待遇差额部分应由用人单位补足，不予受理其申请。法律依据：1、《武汉市工伤保险实施办法》第五十条第二款，2、人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（二）第三条。经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4无异议；对原告提供的法律依据，认为不适用于本案。原告对被告提供的证据1、3、4无异议；对证据2所确认的基数有异议；对被告提供的法律依据有异议，被告未适用法律依据。本院对证据认证如下：被告对原告提供的证据1、2、3、4无异议，本院予以采信；原告提供的法律依据是现行有效的行政法规，本院结合相关案情予以适用。原告对被告提供的证据1、3、4无异议，本院予以采信；证据2是伤残待遇审核表，是被告依据原告缴费记录所作审核确认载体，本院予以采信；被告提供的法律依据分别是地方政府规章和行政机关所作行政解释，本院结合相关法律予以适用。经审理查明，原告孙玉红于2011年6月10日入职某公司，任内衬技术员助理工作。2019年4月28日，被告东西湖区工伤办制作《东西湖工伤人员伤残待遇审核表》，认定原告孙玉红工伤发生时间为2017年1月15日，认定工伤时间为2017年4月14日，本人工资为2749.60元。劳动能力鉴定时间为2019年2月28日，伤残等级为二级，一次性伤残补助金计发月数25个月，一次性伤残补助金70，621.50元。伤残津贴计发比例0.85，伤残津贴2401.17元/月。护理等级鉴定时间为2019年2月18日，生活护理费计发比例0.4，生活护理费2266.40元/月。原告孙玉红认为某公司为自己申报的社会保险缴费基数与自己实际的本人工资不符，存在低报缴费基数的情况，便通过劳动争议仲裁、诉讼等程序请求确认本人受伤前12个月的月平均工资，武汉市中级人民法院的生效判决确认原告孙玉红月平均工资为4273.5元。之后，原告孙玉红向武汉市东西湖区社会保险基金结算中心提出申请，要求按照4273.5元作为缴费基数补缴2016年1月起至今的社会保险费。2019年12月4日，原告孙玉红的委托代理人李华到东西湖区社会保险基金结算中心查询，发现某公司已经为其补缴了工伤保险缴费基数的差额部分，遂于当日以原告孙玉红的名义向被告东西湖区工伤办递交《伤残津贴补发申请》，要求按照本人的实际工资4273.5元核定伤残津贴并补发伤残津贴的差额部分。当日，被告东西湖区工伤办作出《关于不予受理李华要求补发伤残待遇差额申请的回复》，认为因单位补缴产生的伤残待遇差额我科室不予受理。对此，原告孙玉红不服，向本院提起行政诉讼，请求如诉称。本院认为，依照《工伤保险条例》第四十六条第（五）项的规定，被告东西湖区工伤办作为武汉市东西湖区的工伤保险经办机构，有对工伤保险待遇进行核定的法定职责。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第三款规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（二）三规定，新发生的费用是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。显然，工伤保险条例将“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的”的情形，规定由用人单位支付工伤保险待遇。同时也许可用人单位补缴工伤保险费，并将补缴时间作为工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇的时间节点，即用人单位补缴后，对于新发生的费用分别由工伤保险基金和用人单位按照工伤保险条例的规定支付。工伤保险条例虽未规定“用人单位给职工缴纳的工伤保险费基数不实而发生工伤的”情形如何处理，从法理上讲，这一规则同样可以适用。即用人单位给职工缴纳的工伤保险费基数不实而造成工伤职工待遇降低的，其差额部分由用人单位补足。用人单位补缴工伤保险费的差额后，由工伤保险基金和用人单位按照工伤保险条例的规定对新发生的费用重新核定并补足差额。本案中，某公司为原告孙玉红补缴了工伤保险费后，被告东西湖区工伤办理应查明某公司的补缴时间，并以此作为时间节点为原告孙玉红按照新的缴费基数重新核定伤残职工伤残津贴并补足差额。但被告东西湖区工伤办在接到原告孙玉红要求补发伤残津贴的申请后，作出了不予受理决定并进行了回复，属于拒绝履行法定职责的情形。被告东西湖区工伤办辩称依据《武汉市工伤保险实施办法》第五十条第二款的规定，由于用人单位给从业人员缴纳的工伤保险费基数不实而造成工伤人员待遇降低的，其差额部分由用人单位补足的意见，实际是对法律适用原则的认识错误，其辩称意见本院不予采纳。综上所述，原告孙玉红的诉讼理由成立，但其诉讼请求中有要求判令被告补发2019年3月至2019年11月伤残津贴差额的内容，本着司法不能替代行政的原则，该方面的请求本院不予支持，其余请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：一、撤销被告武汉市东西湖区工伤生育保险管理办公室于2019年12月4日作出《关于不予受理李华要求补发伤残待遇差额申请的回复》。二、被告武汉市东西湖区工伤生育保险管理办公室于本判决书生效之日起五个工作日内针对原告孙玉红伤残津贴申请作出核定。三、驳回原告孙玉红的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告武汉市东西湖区工伤生育保险管理办公室负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  黄汉桥人民陪审员  李国际人民陪审员  徐蔡威二〇二〇年七月七日书 记 员  李盼盼