文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6225号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海鑫淼装饰工程有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区蓝星万象城22号-01080。法定代表人：高世金，总经理。委托诉讼代理人：赵雨强，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玉林，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：姬广平，男，1970年11月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋广迅，男，1978年4月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：仇红伟，男，1976年2月28日出生，汉族，住山东省胶州市。上诉人威海鑫淼装饰工程有限公司（以下简称鑫淼公司）、姬广平因与被上诉人宋广迅、仇红伟装饰装修合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫淼公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案事实错误，上诉人已依约履行了装修义务。1、一审法院判决将涉案酒店外墙装修款从工程总造价中予以扣除系事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人就涉案格林豪泰酒店装修签订的《装饰工程施工合同》中约定装修方式为“大包”，具体含义为在涉案工程工程量已确定的情况下，双方约定的价款是固定价，在双方未进行价格协商的情況下，不应因装饰装修项目变化而变更固定价格，故在外墙因城市规划要求这一客观原因未能装修的情况下不应将相应造价从工程总造价中扣除；其次，外墙未进行装修这一情况被上诉人是明知的，而上诉人与被上诉人在施工过程中并未就外墙装修款进行协商调整，可以说明被上诉人是认可整个工程价款的，否则在之后的两项工程增项中，被上诉人即会提出抵减相应的外墙装修款，而非单纯増加工程价款；再次，根据上诉人一审中申请法院调取的涉案酒店验收报告可以说明，外墙不进行装修这一事项也是得到格林豪泰总部认可的，符合上线验收的条件，故一审法院判决扣除外墙装修款无事实依据。2、一审法院判决上诉人补偿被上诉人地面砖、墙面瓷砖、绿色瓷砖、地毯、木地板差价款231529.86元系对事实认定错误。首先，根据上诉人与被上诉人姬广平签订的合同约定，上诉人装修的涉案酒店只要达到了格林豪泰酒店总部的验收即视为装修合格，且该酒店确实被格林豪泰酒店验收合格并上线运营，即充分说明涉案酒店所使用的地面砖、墙面瓷砖等上述物品均符合合同约定，被上诉人反诉要求上诉人向其补偿差价款无事实及任何法律依据；其次，根据被上诉人一审庭审提交的证据及答辩，假设被上诉人提供的证据是客观事实，被上诉人姬广平在上诉人撤场后，在未通知上诉人的情形下另行找其他装修公司对涉案酒店进行装修改造，那么鉴定机构现场勘探时所提取的检材到底是上诉人还是第三方装修公司的材料，无法进行判断，而鉴定意见及其回复意见中对此项也未进行阐明，一审法院在未查清这一事实的情况下，径自认定涉案酒店内现存上述材料为上诉人所提供，系对事实认定错误，况且被上诉人提供的相应证据明显是虚假证据，应依民事诉讼法相关规定追究被上诉人提供虚假证据的相应责任。因此，一审法院认定事实错误，认定上诉人承担差价款无事实及法律依据。二、一审法院适用法律错误，三被上诉人应共同承担违约责任。1、被上诉人宋广迅、仇红伟为本案适格主体，应与被上诉人姬广平共同承担责任。根据被上诉人提交的涉案酒店租赁合同显示，涉案酒店系三被上诉人共同承租，实际上涉案酒店也是三被上诉人共同投资经营，虽《装饰工程施工合同》仅有被上诉人姬广平签字，但是相关的未付装修款及违约金应由三被上诉人共同偿还。2、被上诉人逾期支付装修尾款，应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。一审法院以上诉人未对涉案酒店外墙进行装修为由，认定上诉人未达到合同约定的要求被上诉人支付装修尾款的条件，对上上诉人主张的被上诉人逾期付款违约金不予支持，系认定事实及适用法律错误。首先，根据前述，被上诉人明知涉案酒店因客观原因无法进行装修，且就该事项也未曾向上诉人提出异议；其次，格林豪泰总部在验收时，对该事项也无异议，外墙未装修通过了格林豪泰总部的验收；其次，根据一审庭审及双方提交的证据材料，涉案酒店项目已于2017年3月底竣工，被上诉人在未经验收的情况下，擅自使用了涉案酒店，根据合同约定，应当视为验收合格，被上诉人在擅自使用涉案酒店且于2017年6月16日上线后，未依照合同约定向上诉人支付装修尾款属于违约行为，应承担违约责任。三、一审鉴定程序违法、鉴定机构无相应鉴定资质，对鉴定意见不应采信。首先，一审中，被上诉人姬广平申请司法鉴定，上诉人与被上诉人姬广平依法选择滨州正信鉴定评估认证有限公司进行司法鉴定，根据鉴定机构的要求，在进行现场勘验时，该鉴定机构明确向上诉人及被上诉人明示无法对被上诉人姬广平所提出的鉴定事项进行鉴定，在征求我方与被上诉人意见后，被上诉人明确鉴定事项为只做“单价价差”的鉴定，而不再作“差价款”的鉴定，但最后的鉴定意见仍然是差价款，而非单价价差；其次，滨州正信鉴定机构在无资质进行差价款鉴定到情況下，自行委托第三方测绘机构，而且未依法告知上诉人，在作出鉴定意见的时候却采用了该第三方鉴定机构的测绘结论，不但违反法定选择鉴定机构的程序，而且作出鉴定意见的鉴定机构缺乏相应的鉴定资质。因此，一审法院在认定该案事实的时候采用该鉴定意见不当，依法应当纠正。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。姬广平辩称，鑫淼公司上诉称已经依照约定履行了义务，不符合约定，合同约定工期为2016年11月15日至2017年3月10日，装修标准执行格林豪泰2016新标准，装修合同第12条补充条款特别约定，鑫淼公司向姬广平交付验收合格上线的酒店，也就是说鑫淼公司的合同义务是在合同约定的工期内完成装修义务并且酒店验收合格并上线交付给姬广平。一审查明，酒店上线的时间是2017年6月16日，一审查明的工期是2016年11月21日至2017年3月31日。即使在该工期内，鑫淼公司也没有交付合格上线酒店，违约是明显的。鑫淼公司称是大包，但是大包的前提是执行格林豪泰2016新标准，该标准对酒店外墙装修及使用的瓷砖、地毯、墙面砖品牌等都有要求，最后形成的装修结果外墙未装，不符合标准。装修合同是鑫淼公司和姬广平签订的，与其他二人无合同关系，对一审的鉴定报告认为符合法律规定。宋广迅、仇红伟未作答辩。姬广平上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，改判鑫淼公司赔偿上诉人逾期交付验收合格上线的酒店直接造成的房租损失21万元。2.一、二审诉讼费用由鑫淼公司承担。事实和理由：一审判决未支持上诉人的房租损失属于认定事实错误。1、双方订立的装修合同第一项第六条，对工程施工期限进行了约定,“施工期限90工作日；开工日期2016年11月15日(首付款到位后第三天计算开工日期)，竣工日期2017年3月10日按约定验收合格的日期为竣工日期。一审中双方对该工期约定有不同意见。一审判决认定的工期是2016年11月21日至2017年3月31日，现上诉人退一步认可一审判决对施工期限的认定。装修合同第十二项补充条款，明确约定“此价格包含酒店所有物资，甲方只负责接收工程验收合格上线后的酒店”，向上诉人交付“验收合格上线后的酒店”是被上诉人的合同义务。一审判决认定的事实,酒店上线时间是2017年6月16日结合一审判决认定的以上两点事实，可以确定被上诉人将“验收合格上线后的酒店”交付上诉人，总共逾期25个月，自2017年3月31日工期届满之日始，至2017年6月16日酒店经格林豪泰总部验收合格上线之日止。由于一审判决未认定被上诉人逾期交付上线酒店的事实，二审中提交上诉人姫广平与被上诉人的负责人员高世金、姜斌的通话录音，证明2017年3月31日之后，被上诉人未交付验收合格上线酒店的事实。2、上诉人提交的用于快捷酒店经营的租房合同，可以确定房租起算日期是2017年3月16日，第一年的租金总额是1567500元，经计算，2.5个月的租金是326562.5元。综上，被上诉人逾期2.5个月交付验收合格上线的酒店，直接造成上诉人房租损失326562.5元，一审判决未予支持，错误明显，应予改判。二审上诉人主张部分权利，其他不再涉及。鑫淼公司辩称，姬广平的上诉缺乏法律依据，不应支持。依据合同第12条规定，甲方姬广平只负责验收合格的酒店，不包括上线运营。装修完成后，姬广平擅自使用了该酒店，依据合同约定，擅自使用即视为验收。综上，姬广平的上诉无事实和法律依据。宋广迅、仇红伟未作答辩。鑫淼公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付装修工程款60万元及违约金暂计80万元（以工程总造价为基数自应付款之日起至实际付款之日止按照每日万分之三计算）；2.本案案件受理费、保全费、律师费等由被告承担。姬广平向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的装饰工程施工合同，判令被告赔偿违约并支付给原告造成的房租损失、物业管理费损失、人员工资损失共计659307元；2.判令被告赔偿原告墙体乳胶漆粉刷费用和维修费用合计281237元；3.判令被告返还原告超付装修款5000元，未配备的酒店物品款219079.4元；4.判令被告返还未施工酒店外墙的装修款、未使用合同约定品牌内墙瓷砖及地毯的差价款、未使用合同约定质量标准地板的差价款等（待评估鉴定后，以评估鉴定价格为准）；5.案件的全部诉讼费用及鉴定费用由被反诉人负担。2019年12月11日，反诉人姬广平变更第四项诉讼请求为判令被告返还未施工酒店外墙的装修款、未使用合同约定品牌瓷砖、地毯的差价款、未使用合同约定质量标准木地板的差价款共计361657.36元，并要求由被反诉人承担鉴定费33280元。一审法院认定事实：2016年11月4日，被告姬广平、仇红伟、宋广迅承租山东三泽置业有限公司位于济南市**************，建筑面积为5700平方米房屋一处，并将房屋作为格林豪泰快捷酒店使用。2016年10月11日，原告与姬广平签订《装饰工程施工合同》一份，约定由原告对格林豪泰济南长清大学城店进行装饰装修，工程总造价460万元，工程期限为90个工作日，开工日期2016年11月15日（首付款到位后第三条起计算开工日期），竣工日期2017年3月10日（按约定验收合格的日期为竣工日期）；四、工程款支付方式：1、合同期签字生效后，甲方（姬广平）按下列表中的约定时间向乙方（威海鑫淼装饰工程有限公司）支付工程款，支付次数为10次，分别为工人入场5天付40万元；工人入场10天付款40万元；工人入场20天付款60万元；工人入场30天付款60万元；工人入场40天付款60万元；工人入场50天付款62万；2017年2月13日付款80万元；验收合格上线后40万元（押金）；开业3个月付款5万元；开业12个月付款15万元，以上支付依据为按报价单。2、增加项目以双方签订预算报价的单价为依据，按实际增加工程量计算实际增加工程款，在第二次支付工程款时一次性支付到位后，再进行施工；3、工程竣工验收合格后，甲方对乙方提交工程各行结算单进行审核，自提交之日起三日内与乙方一起计量活提出意见，第三天乙方所列工程结算单视为被确认，作为支付工程款依据，开业12个月后缴纳尾期工程款（工程总造价100%）。五、工程设计及施工的约定：1、乙方设计师完成施工图后必须给甲方审核认可，经甲方确认签字后，乙方必须严格按甲方签订的图纸施工、安装。2、在施工过程中，甲方如需提出变更设计，停止施工或增、减项目，必须以书面形式提前通知乙方，同时签订变更协议，调整相关工程费用和工期后，再进行施工。3、在施工过程中，如因乙方未按甲方签认的施工图纸施工，所出现问题及损失由乙方自行负责。4、在施工过程中，如因甲方变更设计、增、减施工项目等，而未提前通知乙方人员，因此出现的问题和带来的损失由甲方承担。5、在施工过程中，甲方与乙方的设计师和现场工程监理就有关设计、施工的协商事宜，必须签署书面协议，双方签字认可，任何口头承诺和口头协议视为无效。六、材料供应的约定......七、工期延误约定：（一）、因甲方原因影响工期、工期相应延长......（二）、乙方原因影响工期、工期不应延长......八、违约责任：1、因单方原因未按约定履行合同义务，给对方造成损失的，应承担赔偿责任。2、因单方原因合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失，工程总造价的30%；3、因甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工期外，甲方必须赔偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工窝工一天甲方应支付乙方——元。4、甲方未按合同约定按时按数支付满当期应交工程款，乙方有权停止施工，并每延误一日向乙方支付本工程总造价万分之三的违约金。5、因甲方或乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天由责任方向对方支付本工程总造价0.3‰的违约金。九、工程验收和售后维修：1、双方分三个阶段进行工程质量验收；（1）材料验收（2）隐蔽工程及水工序完工和验收（3）竣工验收。2、工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应在接到通知后两天内到场验收，并办理验收合格后移交手续，结清全部工程款，而后再签署保修单。3、双方未进行竣工验收办理验收手续，结清工程款前，甲方不得进去该装修房屋入住，如甲方擅自入住或动用制成品，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。4、工程完工验收合格后，在保修期内出现质量问题，经核实确属乙方施工材料或施工质量所造成，乙方进行免费维修直至合格（但不承担因出现质量问题或维修过程中所耽误的任何赔偿责任），同时对非本公司施工项目和甲方提供材料所出现的质量问题乙方不承担保修。十、其他事宜：1、双方签订本工程报价单、施工图纸和双方协商达成一致的其他补充协议，作为合同附件，与合同具有同等法律效力。2、本合同经双方签字后生效，如有不尽事宜，或合同发生争议和纠纷，双方本着友好互利原则协商解决，如双方协议不成可：（1）向甲方仲裁委员会申请仲裁；（2）向甲方人民法院起诉。3、本合同签订后工程不得转包。十一、合同附件：附件一：工程交底底单；附件二甲方供应材料明细表；附件三：乙方供应材料明细表；附件四：本工程预算报价单；附件五：本工程施工图纸。十二、合同补充条款：本工程总造价460万元整，为大包形式，包含格林豪泰酒店上线，预留40万元为上线押金。工程竣工后，格林豪泰总部验收合格上线后第一天立即把40万押金支付给乙方。此价格包含酒店所有物资，甲方只负责接收工程验收合格及上线后的酒店。施工期间所有安全事故由乙方全权负责，与甲方无关。客房117间，施工标准按照格林豪泰2016年新标准。空调线路改造在总价的基础上另加2万元，春节前装完A区的客房一楼大堂和餐厅。收款账号622700223***********收款人：姜斌（中国建设银行）甲方：姬广平乙方：威海鑫淼装饰工程有限公司2016年10月11日。2016年12月7日，姬广平与威海鑫淼装饰工程有限公司签订《变更责任书》，载明：关于格林豪泰快捷酒店济南长清大学城店装修能顺利通过格林豪泰总部验收；以及达到格林豪泰平台上线的要求，甲、乙双方签订责任书如下：一、甲方自行更改总部设计的装修图纸，将原有的餐厅图纸变更为两个大床房跟餐厅，缩小的原来餐厅的面积，与格林豪泰总部设计的图纸不符。二、甲方将格林豪泰总部采购部规定的“美的”品牌的空调，改为“格力”品牌。以上两项更改条例所产生的后果，如若在工程完工后，达不到总部平台的上线验收要求，则全部责任由甲方承担；与乙方无关。甲方必须履行甲、乙双方签订的工程合同，将合同中的付款条件按照格林豪泰平台已经上线的要求进行付款。2016年12月12日，姬广平与威海鑫淼装饰工程有限公司签订《工程变更增项合同书》，约定：将原有5个房间，改建成酒店客房。双方对改建项目无异议、价格无异议（附房间改建客房报价单）增项的总造价为95000元，分两期付款，12月20日付工程款50000,2017年2月8日再付工程款450000元。2016年11月18日，姬广平向原告支付40万元，11月24日向原告支付40万元，12月5日向原告支付60万元，12月14日向原告支付60万元，12月23日向原告支付65万元，2017年1月5日向原告支付62万元，2017年2月13日向原告支付35万元，2017年2月15日向原告支付35万元，2017年3月1日向原告支付15万元，以上共计412万元。原告施工时间为2016年11月21日至2017年3月31日，原告施工完毕后，双方未就施工项目进行验收。2017年5月6日，涉案施工项目（曾用名为济南市长清区楚都宾馆）向济南市公安消防支队长清区大队申请投入使用、营业前消防安全检查，2017年5月10日济南市公安消防支队长清区大队出具济公消长消安检字【2017】第0021号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2017年5月25日格美集团工程部对涉案工程进行验收，并出具了《格林豪泰山东省济南市长清区长清大学城快捷酒店验收报告》，报告中载明：外立面为物业统一施工的浅灰色铝塑板墙面加玻璃幕墙，由于城市规划要求，无法进行整体的颜色变动。报告中并未载明是否通过验收。2018年12月10日，格林豪泰酒店（中国）有限公司出具证明，证实涉案施工项目酒店于2017年6月16日通过公司审核开通中央预定系统，酒店在此系统下正式对外营业。原告以被告未再支付原告剩余款项为由诉至法院，被告姬广平针对原告的起诉提出反诉。双方形成诉讼。诉讼中，被告姬广平申请对涉案合同约定的格林豪泰济南长清大学城店外墙装修造价、内墙装修实际使用的瓷砖与合同约定的斯米克品牌瓷砖的差价款、装修实际使用的地毯与合同约定的海马品牌地毯差价款、装修实际使用的木地板与合同约定的达4500转标准的木地板的差价款等事项予以评估鉴定。山东正邦房地产土地评估测绘有限公司出具编号为********《济南市长清区大学城格林豪泰酒店测绘报告书》，滨州正信鉴定评估认证有限公司出具编号为正信鉴字（2019）第1121号资产评估报告一份，鉴定结论如下图所示：序号名称面积㎡2016格林豪泰标准型号单价施工实际单价差价金额（元）备注1外墙装修2891.5045045130117.5按标准施工2地面砖差价1103.85115754044154斯米克玻化砖墙面瓷砖差价2195.70115754087828绿色瓷砖差价551.482201655530331.4浴室专用3地毯差价1018.5342162626481.78酒店定制4木地板差价2249.7274551942744.68安心6000转以上5合计361657.366鉴定费33280一审法院认为，本案中的争议焦点有以下内容：一、关于合同主体问题。原告威海鑫淼装饰工程有限公司与被告姬广平签订的装饰工程施工合同能够证实两者之间存在装饰装修合同关系。原告主张要求被告宋广讯、仇红伟、姬广平共同承担付款责任，一审法院认为，本案中涉案装饰工程施工合同是由原告与被告姬广平双方签订，虽然被施工酒店所在房屋系三被告共同租赁，但原告未提交证据证实被告宋广讯、仇红伟与被施工酒店的关系以及被告宋广讯、仇红伟与涉案装饰工程施工合同之间是否存在权利义务关系。故根据合同的相对性原则，对于原告要求被告宋广讯、仇红伟承担支付合同款责任的主张，一审法院不予支持。二、关于工程施工相关问题。1、在原告与被告姬广平签订的施工合同中的合同补充条款中载明的客房间数不一致，原告提交的合同中载明“客房117间”，被告姬广平提交的合同中载明“客房118间”。对此一审法院在审查双方提交的相关证据时发现，被告姬广平提交的《根据原合同装修公司未按2016格林标准约定装修及物资配备明细》中载明的房间总数均为117间，因此可以认定实际装修客房数为117间。2、双方在合同中明确约定施工标准按照格林豪泰2016年新标准施工，且在合同中附件《鑫淼装饰工程报价单》中第10项载明“建墙工程：酒店内所有墙体承建（人工+材料）材料标注：轻砌块、水泥、沙等备注：达到格林豪泰总部验收标准”。因此可以证实双方在签订合同时已经将涉案工程的外墙装饰部分包含在总工程造价中，因在合同施工过程中由于城市规划要求，无法进行整体的颜色变动，原告并未对涉案工程中的外墙进行装饰装修。因此一审法院认为原告系因不可预见的因素导致没有对合同约定事项进行施工，因此不能将原告未对涉案工程外墙施工作为原告未实际竣工的标准，但是原告应就外墙装修造价自涉案工程总造价中去除。根据鉴定结论，外墙装修造价为130117.5元，应将该造价自剩余工程款中去除。3、根据合同约定装修标准为格林豪泰2016年新标准，除去双方约定变更事项，原告在施工过程中使用品牌与约定品牌不一致，因此应由原告补偿被告姬广平装修差价款。根据鉴定结论，涉案工程地面砖差价、墙面瓷砖差价、绿色瓷砖差价、地毯差价、木地板差价等共计231539.86元。4、关于被告姬广平主张原告赔偿墙体乳胶漆粉刷费用和维修费用以及未配备酒店物品款的问题。被告提交的大学城格林豪泰酒店与济南佳锐装饰工程有限公司签订的《装修工程合同》中载明的合同及收据中签订时间及付款时间处有多处涂改，且收据中载明的时间晚于酒店验收合格上线时间。同时对于酒店装修出现的质量问题，被告未提交证据证实其通知过原告进行维修，因此对于被告要求原告赔偿墙体乳胶漆粉刷费用和维修费的主张，一审法院不予支持。被告姬广平并未对原告未配备酒店物品提交相关证据证实，对此一审法院不予支持。三、关于原告与被告姬广平是否存在合同违约问题。根据合同约定首付款到位后第三天起计算开工日期。2016年11月18日，被告姬广平向原告支付首笔合同款，因此根据合同约定原告应在2016年11月21日起后的90个工作日内完成施工。原告主张涉案项目于2017年3月底竣工，但是原告并未按照合同约定对涉案工程外墙部分进行装修，也未就未装修外墙原因与被告进行沟通，因此应该认定原告并未达到合同约定的要求被告支付剩余款项的条件。故对于原告主张被告逾期付款并要求支付违约金的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据我院调取的济南市公安消防支队长清区大队出具的消防安全检查申请受理凭证可以证实被告姬广平已经进住涉案工程房间并于2017年5月6日前申请了消防验收，可以证实原告在被告入住涉案房屋前已经交付了涉案工程房屋。被告提交物业合同、房屋租赁合同、人员工资表等用于主张因原告逾期交付涉案工程产生的损失，由于双方均无证据证实涉案工程实际竣工时间，且被告姬广平提交的人员工资表无发放工资流水证明等材料，不符合证据规则，因此对于被告姬广平主张的房租损失、物业管理费损失、人员工资损失等一审法院不予支持。综上，原、被告姬广平签订的《装饰工程施工合同》以及《工程变更增项合同书》工程总造价共计4715000元，扣除外墙装修费用130117.5元以及因原告未按约使用规定型号品牌材料的差价款231539.86元，剩余工程总造价为4353342.64元。被告姬广平已支付4120000元，尚欠原告233342.64元。故应由被告姬广平支付原告威海鑫淼装饰工程有限公司剩余装修款233342.64元。关于原告要求被告支付逾期付款违约金的主张，一审法院认为，原告未达到要求被告支付剩余工程款条件，故对于原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。被告宋广讯、仇红伟非涉案合同相对方，故对于原告主张要求被告宋广讯、仇红伟共同承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告未提交委托诉讼合同以及律师费发票等相关证据，故对于原告主张的律师费，一审法院不予支持。关于被告姬广平反诉请求，因其第三、四项反诉请求系对原告本诉诉讼请求的抗辩，一审法院已在本诉中处理。对于反诉原告姬广平提出要求解除双方签订的装饰工程施工合同的诉讼请求，一审法院认为涉案装修酒店已经于2017年6月16日正式上线运营，并未存在合同约定的因单方原因合同无法继续履行的情况，且不符合法律规定的法定解除情形，故对于被告姬广平要求解除双方签订的《装饰工程施工合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉原告姬广平要求被告赔偿违约给其造成的房租损失、物业管理费损失、人员工资损失以及要求赔偿其墙体乳胶漆粉刷费用和维修费用的损失和为配备的酒店物品款费用的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。本案中反诉原告姬广平申请对涉案合同约定的格林豪泰济南长清大学城店外墙装修造价、内墙装修实际使用的瓷砖与合同约定的斯米克品牌瓷砖的差价款、装修实际使用的地毯与合同约定的海马品牌地毯差价款、装修实际使用的木地板与合同约定的达4500转标准的木地板的差价款等事项予以评估鉴定，鉴定费33280元，因鉴定结论系原告施工不符合合同约定造成被告损失，因此一审法院认为，鉴定费应由原告威海鑫淼装饰工程有限公司负担。本案经调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，判决：一、限被告(反诉原告)姬广平于本判决生效后十日内向原告威海鑫淼装饰工程有限公司支付剩余工程款233342.64元；二、限原告（反诉被告）威海鑫淼装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）姬广平支付鉴定费33280元；三、驳回原告（反诉被告）威海鑫淼装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）姬广平的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17400元，由原告（反诉被告）威海鑫淼装饰工程有限公司负担10730元，由被告（反诉原告）姬广平负担6670元；诉讼保全申请费5000元，由原告（反诉被告）威海鑫淼装饰工程有限公司负担3083元，由被告（反诉原告）姬广平负担1917元；反诉案件受理费18537元，由原告（反诉被告）威海鑫淼装饰工程有限公司负担4392元，由被告（反诉原告）姬广平负担14145元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姬广平在二审中提交以下证据：工商银行汇款凭证一份、山东三泽置业有限公司出具的收据存根两份，欲证明姬广平在2016年11月6日将酒店房屋出租给山东三泽置业有限公司，按照租房合同第二条约定，房租开始计算的时间是2017年3月16日，姬广平与鑫淼公司约定的装修日期是2017年3月10日结束，实际上线时间是2017年6月16日，鑫淼公司违约造成了姬广平的损失这一事实。鑫淼公司质证称，对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明对方欲证明的内容。经审查，姬广平在上诉状中主张的房租损失为21万元，而其提交的汇款凭证涉及金额59万余元，付款时间为2016年11月6日，2016年11月8日山东三泽置业有限公司开具的收据上收款事由为押金及租金（2017.3.16-2017.6.15），早在2016年就已知2017年某段时间的租金显然不符合逻辑，其主张与所举示的证据无法相互印证，故本院对该项证据不予采信。以上事实由姬广平在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鑫淼公司与姬广平于2016年10月11日签订《装饰工程施工合同》，姬广平将格林豪泰济南长清大学城店约定由鑫淼公司进行装饰装修，工程总造价460万元，加上施工过程中双方变更、追加的款项，工程最终总造价为471.5万元，姬广平已支付工程款412万，双方对此均无异议，本院予以确认。二审争议焦点为，一、未付款中应扣除款项的数额如何认定；二、欠付工程款的责任主体如何认定；三、合同违约责任如何认定。关于第一个焦点问题，双方在签订合同时已经将涉案工程的外墙装饰部分包含在总工程造价中，因在合同施工过程中由于城市规划要求，无法进行整体的颜色变动，鑫淼公司并未对涉案工程中的外墙进行装饰装修，外墙装修造价自涉案工程总造价中去除具有合理性，经鉴定，外墙装修造价为130117.5元，应自剩余工程款中扣除，一审法院对此认定并无不当。根据合同约定装修标准为格林豪泰2016年新标准，除去双方约定变更事项，鑫淼公司在施工过程中使用品牌与约定品牌不一致，因此鑫淼公司应当补偿姬广平装修差价款。经鉴定，涉案工程地面砖差价、墙面瓷砖差价、绿色瓷砖差价、地毯差价、木地板差价等共计231539.86元，亦应自剩余工程款中扣除，一审法院对此认定并无不当。综上，一审法院认定姬广平支付鑫淼公司剩余装修款233342.64元正确。关于第二个焦点问题，鑫淼公司与姬广平签订装饰工程施工合同能够证实两者之间存在装饰装修合同关系。鑫淼公司主张要求宋广迅、仇红伟、姬广平共同承担付款责任，但其未提交证据证实宋广迅、仇红伟与涉案装饰工程施工合同之间存在权利义务关系，根据合同相对性原则，鑫淼公司要求宋广迅、仇红伟共同承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，一审法院对此认定并无不当，本院予以支持。关于第三个焦点问题，涉案合同约定的违约责任为“……4、甲方未按合同约定按时按数支付满当期应交工程款，乙方有权停止施工，并每延误一日向乙方支付本工程总造价万分之三的违约金。5、因甲方或乙方原因造成逾期竣工，每逾期一天由责任方向对方支付本工程总造价0.3‰的违约金。……”双方未就涉案工程进行验收，因不可预见的因素导致鑫淼公司没有对合同约定的外墙部分进行装修，不能将未对外墙施工作为鑫淼公司未实际竣工的标准。根据一审法院调取的济南市公安消防支队长清区大队出具的消防安全检查申请受理凭证可以证实姬广平已经入住涉案工程房间并于2017年5月6日前申请了消防验收，说明鑫淼公司在姬广平入住涉案房屋前已经交付了涉案工程房屋，涉案合同约定“双方未进行竣工验收办理验收手续，结清工程款前，甲方不得进去该装修房屋入住，如甲方擅自入住或动用制成品，视同验收合格”，同时，涉案工程于2017年6月16日通过格林豪泰（中国）有限公司审核开通中央预订系统，酒店在此系统下正式对外营业，说明涉案工程已达到验收上线要求，具备开业条件，合同约定尾期工程款于开业12个月后缴纳，即截至2018年6月16日姬广平应当支付合同约定的全部工程款，其未支付上述剩余装修款233342.64元应当承担违约责任，但是鑫淼公司的实际损失实为利息损失，约定的逾期付款违约金已经高于实际损失，故本院以欠付工程款数额为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率（其中，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），对2018年6月16日起至实际给付之日的逾期付款利息损失予以支持。关于姬广平主张的逾期竣工违约金，如前所述，姬广平亦未能证明涉案工程的竣工日期，其于2017年5月6日前已经入住涉案工程房屋，视同工程竣工验收合格，姬广平的主张不符合合同约定的支付逾期竣工违约金的条件，综观目前现有证据，其主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，鑫淼公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；姬广平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1441号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费用负担；二、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1441号民事判决第三项；三、上诉人姬广平于本判决生效之日起十日内支付上诉人威海鑫淼装饰工程有限公司逾期付款违约金（以233342.64元为基数，自2018年6月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人威海鑫淼装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21850元，由上诉人威海鑫淼装饰工程有限公司负担11810元；由上诉人姬广平负担10040元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年七月二十日法官助理 刘绍琰书 记 员 张 慧