江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2013号上诉人（原审原告）：陈年，女，1979年8月13日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：吴涛，江苏多师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州东兴能源有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区江庄镇龙山冶金集聚区北首。法定代表人：林孝光，该公司经理。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人陈年因与被上诉人徐州东兴能源有限公司（以下简称东兴公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日对双方当事人进行询问。上诉人陈年的委托诉讼代理人吴涛，被上诉人东兴能源公司的委托诉讼代理人常保生到庭参加询问。本案现已审理终结。陈年上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人2018年5月工资1944元、生活费2064元、2019年5月工资2522元、经济补偿金11349元。上诉理由：一、一审判决数据错误。2018年5月工资应为2522-578=1944元，而不是2768-869=1899元。二、关于经济补偿金，一审适用法律错误。1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件；二期系长期无证生产、超标排放，被依法关停；用人单位对二期关停、岗位消失的员工提供的岗位均低于劳动者原工资标准，不同意调岗则不给劳动者考勤，劳动者无法继续工作，变相被辞退，被迫提出解除劳动合同；2.关于社保年限，虽然用人单位办理了社会保险，但社保缴费年限不足且至今未补缴，属于未依法缴纳社会保险。3.关于不足额支付劳动报酬：不足额支付具有事实上的客观性；用人单位没有举证不及时支付是因客观原因导致计算标准不清楚、有争议；东兴建厂以来长年不及时足额支付劳动报酬，拖欠数额较大且突破最低工资底线。另在其他同类案件中东兴能源公司主张《劳动合同书》第十四条约定了劳动者对工资的7天异议期，劳动者认为此种条款应无效，内容违反相关法律规定。4.关于不及时：一审法院未依法评价(2019)苏民申1757号生效法律文书查明的2015-2017年度东兴能源公司“长时间不及时支付工资，亦未履行延期支付工资的程序要求”的事实，以及未评价银行流水中2017年5月22日发放3月份工资、2017年7月3日发放5月份工资等不及时支付工资的情形；一审法院未适用针对2018年度发放工资不及时需要履行延期支付工资的程序要求的强行性法律规定；用人单位可微调工资发放日期的说法因违反《江苏省工资支付条例》第十四条、第十六条而无效；用人单位没有举证不及时支付是因客观原因导致计算标准不清楚、有争议。5.关于不支付放假生活费，依法应支持经济补偿金。2018年5月工资不足额支付，不是生活费。6.关于调岗调薪。东兴公司负举证责任，证明调岗系生产经营所必须、证明对劳动者的劳动报酬以及其他劳动条件未作不利变更。7.用人单位存在数十项规章制度损害劳动者权益的情形，一审法院未正确理解与适用《劳动合同法》第三十八条第一款第四项、第五项的法律规定而直接认定劳动者要求经济补偿金无事实依据，属于适用法律错误。三、关于变更(实为增加)诉讼请求的未休年休假工资、高温津贴、违法罚款、最低工资补差、加班费补差。1.属于工资，和原诉请的工资的性质一样，具有不可分性，应当合并审理。2、即使需要仲裁前置不予支持诉请，也应当且必须审查用人单位是否存在上述情形。东兴能源公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。上诉人自动离开公司，后通过邮寄的方式解除劳动合同，邮寄是在离开公司之后，并没有履行法律所规定的规定提前告知的程序，并且邮寄的理由是以违反劳动合同法第38条的所有情形为由，其理由不明确，不具体，不符合支付经济补偿金的条件。关于上诉人所提到的因环保政策生产线关停，但公司仍是积极采取各种措施确保职工不失业，并非上诉人所陈述的不想向其支付经济补偿金，即使存在适当的调岗，岗位工资并未减少。对于工资的减少只是上诉人单方的猜测。在没有减少的情况下上诉人离开了公司，举证责任也并非上诉人认为的应当由被上诉人承担。因为从工资的发放就能够显示。请求维持原判。陈年向一审法院起诉请求：1、2015年4月-12月工资生活费5000元；2、2018年5月-7月15日工资生活费3986元；3、2019年5月工资2522元；4、经济补偿金11349元；5、新增加诉请补发工资5127元。一审法院认定事实：2015年1月22日，陈年到东兴公司处工作。入职后，双方签订了劳动合同，东兴公司给陈年参加社会保险。2015年4月至12月期间，东兴公司采取“上半休半”的轮岗方式，每月仅安排陈年从事15天工作，2018年5月9日至7月15日，因环保检查放假，期间未支付工资及生活费。2019年6月5日陈年给东兴公司邮寄一份解除劳动合同通知书，以东兴公司违反劳动合同法第三十八条所有情形为由，要求解除劳动关系。陈年2019年5月份工资1480元未发放。双方因为劳动待遇问题发生争议，陈年向贾汪仲裁委申请仲裁。2019年7月10日，贾汪仲裁委作出贾劳人仲案字〔2019〕第1308号仲裁裁决书，裁决东兴公司支付陈年工资3379(1899+1480)元，生活费2064元。一审法院认为：陈年诉请2015年4月至12月工资生活费，认为期间东兴公司实行“上半休半”制度，每月仅上半个月班，应当支付工资生活费。陈年未能举证证实，东兴公司也不认可其数额，已超过时效，不再支持。陈年要求2018年5月至7月工资生活费，经一审法院查明，2018年5月工资已发放，根据一审庭审情况，陈年要求的应为根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，陈年要求支付2018年5月非因劳动者原因停工停产的，在一个工资支付周期内应正常支付的工资，一审法院予以支持。数额因东兴公司未提供上一个月工资，一审法院择一正常生产月份2018年8月为标准，共计1899元(2768-869)。另外在停工期间(2018年6月至7月15日)，应当支付生活费，一审法院予以支持，数额为2064元(1720*80%*1.5)。东兴公司未支付2019年5月份工资1480元，根据《江苏省工资支付条例》第十二条第一款规定“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资”，依据该规定，一审法院认为，用人单位对履职完成生产工作任务的劳动者，应当足额支付劳动报酬，故一审法院支持陈年2019年5月工资为1480元。关于陈年要求支付经济补偿金的问题，经一审法院庭审查明，东兴公司在因环保政策关停生产线的前提下，仍能积极采取各项措施，确保职工就业，陈年已办理社会保险，东兴公司支付了加班工资及法定节日工资，2018年以来偶有发放工资不及时但均在约定日期一周内发放，不支付放假生活费不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形。另外，企业因岗位减少及其他正常生产经营的需要，有权在合理的范围内，对劳动者行使适当的调岗、调薪用工自主管理权。本案中陈年并无证据证明，企业对劳动者予以调岗具有惩罚性、侮辱性等，亦无证据证明存在人为大幅度降薪的客观情况。故一审法院认为陈年所述各项没有事实依据，不予支持经济补偿金。关于陈年变更诉讼请求的部分，因未履行仲裁前置程序，一审法院依法不予理涉。综上，一审法院判决：一、东兴公司于本判决生效后十日内支付陈年工资3379(1899+1480)元，生活费2064元；二、驳回陈年的其他诉讼请求。二审期间，陈年提供了贾汪区政府网站的网页打印件一张，证明用人单位存在违法行为，被区政府下达了停产整治的决定书，时间是2018年4月29日推空焦炉。以此证明并非一审查明事实所述系环保政策要求，而是明显的违法行为，具有明显的过错。东兴能源公司质证称：该证据是打印件，真实性无法核实，即使是真实的，也是因为环保整治进行了停产整顿，公司确实在2018年5月9日进行了整治放假，时间至2018年7月15日。经审查，因东兴能源公司不予认可，本院无法核实其真实性，对其真实性不予确认。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金、2018年5月的工资计算是否存在错误。关于2018年5月份工资，上诉人主张一审计算数据有误。因上诉人在一审中并未提交上一月份的工资发放标准，一审法院择一正常生产月份（2018年8月）的工资发放标准作为计算上诉人5月工资的依据并不损害上诉人利益，对其该项上诉请求本院不予支持。关于生活费2064元，该项诉请一审法院在一审判决中已予支持，上诉人无需在二审程序中重复主张，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于2019年5月份工资，因该月份存在单位调岗岗位变动的事实，上诉人主张依照此前岗位的平均工资作为其五月份工资的计算标准无事实依据，本院不予支持。关于高温津贴差额问题，上诉人主张相应月份的差额，而根据查明事实，按照上诉人实际工作时间，被上诉人在该时间段向其发放的高温津贴并不低于法定数额。其次，关于工资差额、加班费差额及未休年休假工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的规定，如增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案上诉人在一审过程中增加的上述几项请求并非与原请求不可分。故一审不予审理并无不当。最后，关于经济补偿金问题，上诉人主张经济补偿金系根据我国《劳动合同法》第三十八条的规定，本案一、二审审查查明，被上诉人确系环保问题而政策性关停部分生产线，在此情况下，被上诉人有权根据自身生产经营情况，对上诉人的工作岗位进行调整，客观上，对上诉人的岗位调整亦未实际损害上诉人的利益。同时，上诉人认为被上诉人同时存在社保缴费年限不足、不足额、不及时支付劳动报酬、对工资数额劳动合同约定的七天异议期无效等情形，本院认为，上述情形即使存在，上诉人也并未在该情形出现后即向被上诉人提出异议，而是在其主张解除合同时，将合同履行期间出现的上述问题均作为理由向被上诉人提出。故对于上诉人在合同履行期间均未提出异议的问题作为主张经济补偿金的理由本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年七月二十二日书记员 汤璐菲