广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29105号上诉人（原审原告）：周清海，男，1980年4月4日出生，汉族，住所地：湖南省隆回县，委托诉讼代理人：郑汉东，广东恒港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市新辅升电子科技有限公司，住所地：深圳市坪山区坪山街道金牛西路16号华瀚科技工业园2号厂房，统一社会信用代码：91440300MA5DGGB92F。法定代表人：许波，该公司总经理。委托诉讼代理人：易伟杰，广东深展律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎春沛，广东深展律师事务所实习律师。上诉人周清海与上诉人深圳市新辅升电子科技有限公司（以下简称新辅升公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周清海上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判新辅升公司支付周清海被迫解除劳动关系经济补偿金61587.93元。2.撤销一审判决第四项，依法改判新辅升公司支付周清海律师费7000元。上诉事实和理由：一、经济补偿的计算年限应为7年。二、经济补偿的计算基数有误，应为：（7750×12+12579.31）÷12=8798.28。三、周清海已经足额交了7000律师费，应以7000元为基数案胜诉比例核算。针对周清海的上诉，新辅升公司辩称，一、周清海已调休6.5天，且加班日5天未到岗，共计11.5天，新辅升公司无需支付周清海11.5天加班费共计7613.79元。二、新辅升公司无需支付周清海经济补偿金25194.43元。在计算周清海的经济补偿金时，应扣除航行公司的工作年限，周清海的工作年限自2014年4月起计算，共计4年8个月23日。其离职前的月均工资为7278.7元/月。故解除劳动关系的经济补偿金为36393.5元。三、周清海提交的发票显示周清海已付的律师费为3000元，故应当以3000元为基数，根据胜诉比例折算。新辅升公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判新辅升公司无须支付周清海加班工资12579.31元、经济补偿金42156.4元、律师费3500元。2.撤销一审判决第六项，依法改判周清海赔偿新辅升公司经济损失85826.92元。3.本案案件受理费由周清海承担。上诉事实和理由：一、周清海所提交的证据为“加班申请单”，仅能证明其向新辅升公司提出加班申请，并非直接证明周清海存在加班事实。是否存在加班事实应以原始考勤记录为准，仅以加班申请单认定加班事实于法无据。二、周清海2016年7月13日入职新辅升公司处，对于其入职前的经济补偿，应由周清海向原单位主张。一审判决新辅升公司支付2014年4月至2018年12月23日的经济补偿金于法无据。三、鉴于上述事实及理由，新辅升公司无须支付周清海律师费3500元。四、周清海于2016年7月13日入职新辅升公司处，从事仓管工作。周清海在职期间，严重违反仓管负责人的职责，未能妥善保管仓库内货物，致使货物丢失。在新辅升公司进行仓库盘点时，周清海对丢失部分并未进行合理答复，反而通过系统操作将丢失部分进行调平，给新辅升公司造成直接经济损失85826.92元。2018年12月23日，周清海要求解除劳动关系。对于给新辅升公司造成的经济损失，周清海未进行任何赔偿。针对新辅升公司的上诉，周清海辩称，一、关于加班工资。根据周清海提交的“连络单”，虽然联络单上显示“加班申请”字样，但“连络单”实质上体现的就是对周清海加班时间的确认。一审认定是正确的。二、关于经济补偿金。首先，双方签订的涉案劳动合同书第二条第2项明确约定新辅升公司负责周清海在辅升公司和航行工业工厂的工龄。故计算涉案经济补偿金时应计算周清海在上述两家公司的工作年限。其次，周清海在航行工业工厂尚有两年工龄未买断，应由新辅升公司承继。据此，周清海经济补偿的计算年限应为7年。三、关于经济损失。新辅升公司诉求的经济损失，毫无事实和法律依据。周清海向一审法院起诉请求：1.新辅升公司支付周清海2017年12月16日至2018年6月9日双休日加班工资12579.31元；2.新辅升公司支付周清海2018年未休带薪年休假工资3310.34元；3.新辅升公司支付周清海被迫解除劳动关系经济补偿金61587.93元；4.新辅升公司支付周清海律师费7000元。新辅升公司向一审法院起诉请求：1.无需支付周清海加班工资12579.31元、经济补偿金36393.5元、年休假工资3310.34元、律师费2500元；2.周清海赔偿被告经济损失85826.92元；3.诉讼费由周清海承担。一审庭审中，新辅升公司明确：同意支付周清海主张的2018年未休带薪年休假工资3310.34元。一审判决：一、新辅升公司应自判决生效之日起十日内向周清海支付2017年12月16日至2018年6月9日双休日加班工资12579.31元；二、新辅升公司应自判决生效之日起十日内向周清海支付解除劳动合同经济补偿金42156.4元；三、新辅升公司应自判决生效之日起十日内向周清海支付2018年未休年休假工资3310.34元；四、新辅升公司应自判决生效之日起十日内向周清海支付律师费3500元；五、驳回周清海其他诉讼请求；六、驳回新辅升公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由新辅升公司负担。本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，一审期间，周清海提交两份关于物流部PMC周六加班申请事宜（后续作调休安排）的“连络单”。该两份“连络单”载明周清海已申请加班的每个具体日期（经核算，合计21天），其中对于加班日期2017年12月2日、2017年12月9日分别有手写备注“已休2018.4.4”、“2018年9月30日已休”。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依双方上诉请求，本院对本案二审争议焦点逐一分析如下：关于焦点一，双休日加班工资。本案中，周清海提交的“连络单”足以证明其双休日加班天数为21天、已调休的加班天数为2天，故据以核算周清海双休日加班工资的加班天数为19天。一审处理正确，本院予以维持。新辅升公司抗辩主张周清海已调休6.5天且加班日有5天未到岗，其就此未能提交充分有效的证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。新辅升公司上诉请求无需支付涉案加班工资，缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于焦点二，经济补偿金。首先，关于涉案劳动合同的工作年限。依本案查明事实，周清海与案外人航行工业股份有限公司就其双方解除劳动合同签订了《补偿协议书》，航行工业股份有限公司已完全履行该补偿协议，依约向周清海付清经济补偿金。前述情形下，周清海上诉主张其于航行工业股份有限公司的工作年限亦应计入涉案劳动合同的工作年限、新辅升公司应就此支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。本案中，未有证据显示案外人辅升电子科技(深圳)有限公司已就其与周清海解除劳动合同支付经济补偿金；结合涉案劳动合同中约定新辅升公司负责周清海在辅升电子科技(深圳)有限公司的工龄，故本院认为，一审将周清海于辅升电子科技(深圳)有限公司的工作年限计入涉案劳动合同的工作年限并据以计付涉案经济补偿金，并无不妥，本院予以维持。其次，关于涉案劳动合同解除前十二个月的平均工资。涉案劳动合同虽约定应付月工资为7750元，但合同实际履行过程中，新辅升公司实际向周清海发放的月工资为7260元左右、各月不等额。从本案现有证据看，周清海从未对除加班工资外的各月实发工资金额提出异议。故本案中，一审在查清加班工资、除加班工资外各月实发工资金额的基础上核算平均月工资，并无不当，本院予以维持。周清海上诉主张以平均月工资7750元计付涉案经济补偿金，理据不足，本院对其主张不予采纳。关于焦点三，经济损失赔偿。新辅升公司上诉主张周清海严重违反工作职责，导致其经济损失85826.92元。本院认为，新辅升公司就其主张未提供充分证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。一审处理正确，应予维持。关于焦点四，律师费问题。一审依《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定并结合胜诉比例酌定新辅升公司应付律师费3500元，处理正确，本院予以维持。涉案双方关于律师费的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，周清海和新辅升公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（周清海、深圳市新辅升电子科技有限公司已各预交10元），由预交方各自负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年七月二十日书记员 陈晓莹（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。