江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终676号上诉人（原审被告、反诉原告）：抚州市东乡区力美特体育用品有限公司，住所地江西省抚州市东乡区经济开发区大富创业园，统一社会信用代码913610296809410490。法定代表人：杨银秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾小平，该公司工作人员，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨铭，江西书童律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告)：蔡东辉，男，1971年10月29日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：熊建文，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：熊宇青，江西民鉴律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市东乡区建设巷18号，统一社会信用代码91361029162962579M。法定代表人：王树华，该公司总经理。上诉人抚州市东乡区力美特体育用品有限公司（以下简称力美特公司）因与被上诉人蔡东辉、原审第三人江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司（以下简称东乡建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院(2018)赣1029民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。力美特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回蔡东辉的一审诉讼请求，即力美特公司不要支付蔡东辉工程款484,000元；2.改判蔡东辉继续履行合同，完成未完成工程，对需修复的工程进行修复，并需再赔偿力美特公司损失737,440元（该损失737,440元是总损失764,000元扣减一审支持的飘窗费用和裂开晾晒阳台栏板整修费用26,561.16元后所得）；3.一、二审诉讼费由蔡东辉承担。事实和理由：一审法院认定双方签订《建设工程施工合同》无效，且应按照无效合同双方返还，那么蔡东辉不但无权主张工程款，还要把之前所得的工程款予以返还。本案一审就蔡东辉施工的工程质量进行了鉴定，其施工质量不合格，且鉴定书就工程质量问题做了详细阐述。那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。蔡东辉无权主张工程款。蔡东辉至今仍有大量工程未完工，既然工程未施工完，何谈工程质量合格，因此一审判决相互矛盾。因为蔡东辉一直不能交付工程，力美特公司使用了少部分，但是后来因为工程质量存有重大安全隐患，就不能再使用了，因此，不能说使用了少部分，整个工程就合格。一审法院对案件事实没有查清，双方在合同中约定要按图纸施工，结合保修书关于保修项目的约定、《工程预结算书》中载明的30多万装饰工程以及之前庭审笔录中蔡东辉认可的未完成项目，可以证明蔡东辉的施工范围既包括土建部分，也包括装饰部分，蔡东辉在一审中主张其只施工了土建工程，明显与事实不符。江西建诚建设工程咨询有限公司“以鉴代审”，对于哪些项目由对方承建，这不是鉴定机构考虑的问题，而是法院依据相关材料循环论证后做判定。鉴定机构只需就法院委托的项目进行鉴定。人民法院可以参考鉴定机构在工程价款上的鉴定专业性，但就证据材料的合法性、关联性及真实性的审查认定来说，鉴定机构没有这个权力，没有这方面的资质，也没有这方面的能力。一审法院在根本没有确定蔡东辉合同施工范围的情况下，却让力美特公司承担所有合同价款。《工程预结算书》是蔡东辉在签订合同后不久单方制作的，既不是工程计价清单，也不是施工完成后双方的结算。一审法院认定双方在2011年4月30日施工完以后再行结算错误，因为《建设工程施工合同》是2010年12月16日签订的，认定不到四个月施工完成明显与事实不符，且有许多材料显示，蔡东辉在2011年4月30日之后进行了施工，也按合同要求领取了工程款。力美特公司的一审的反诉请求，明显具有事实与法律依据，理应得到法律的支持。因有许多工程至今明显仍未完工，工程质量亦不合格，蔡东辉至今也未交付合格工程给力美特公司，力美特公司不能及时使用这些房屋，从而导致力美特公司遭受巨大损失。而且因工程质量问题，至今办不了房产证，力美特公司的这些损失全因蔡东辉导致的，所以依法应由蔡东辉承担。此外，合同中明显约定，有3%的质量保证金要扣除。但是一审法院没有依据合同的约定，对这一项予以扣减。合同中约定蔡东辉需对工程有质量问题的工程进行保修，实际需修复的工程远不止一审认定的项目，修复费用也不止一审认定的金额。蔡东辉辩称，本案历经一审、二审、发回重审，案件事实清楚明确。力美特公司以涉案签订的《建设工程施工合同》无效而主张蔡东辉无权工程款诉请，明显违反事实与法律，缺乏应有的法律常识。涉案工程完工后已实际为力美特公司使用并实施装饰装修工程，依法依规属力美特公司接收并使用，等同工程竣工验收合格并交付。同理，涉案施工合同到此终止或实际施工行为终止。力美特公司诉称涉案工程“未完工、未交付、质量未合格等”，没有事实与法律依据。原审判决分别就一审本诉及反诉争议事实，同意诉讼主体申请专业专项司法鉴定，力美特公司对司法鉴定及鉴定结论所持异议没有任何事实与法律依据。蔡东辉虽未就原审判决提起上诉，但在原审起诉力美特公司支付违约金70,000元是依据涉案《欠条》的约定，即：应付工程款为484,000元，其中280,000元应在2014年12月31日前支付，余款204,000元应在2015年12月31日前支付。该款至目前已拖欠达6年，按同期银行贷款五年期年利率5.6%计算，其应付利息款达135,520元。此外，蔡东辉诉争的是力美特公司应支付约定（欠条）的工程款484,000元及其迟延履行金，而其中约定的涉案增、减工程量之工程款按实际结算为准。现原审判决中已查明了涉案增加工程量之工程款，该工程款为蔡东辉劳动所得，是正当所得，但原审判决却以蔡东辉未增加诉讼请求为由判令力美特公司不予支付，对此，蔡东辉不能认同。东乡建安公司未发表意见。蔡东辉向一审法院起诉请求：1.判令力美特公司立即偿付工程款484,000元，并责令力美特公司支付违约金70,000元；2.诉讼费由力美特公司承担。力美特公司向一审法院提出反诉请求：1.判令蔡东辉赔偿力美特公司损失390,000元，后变更诉讼请求为赔偿损失764,000元；2.判令蔡东辉继续履行合同，完成工程，并对工程进行修复；3.反诉诉讼费用由蔡东辉承担。一审法院认定事实：2010年12月16日，蔡东辉以江西省东乡县建筑安装工程公司（以下简称东乡县建安公司）与东乡县力美特体育用品有限公司（以下简称东乡县力美特公司）签订了一份《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，蔡东辉代表承包方、艾小平代表发包方在合同上签名，并加盖了双方公司印章。合同约定发包方将东乡县力美特公司宿舍楼土建主体工程以包工包料的方式发包给承包方东乡建安公司施工。合同价款2,370,000元。之后蔡东辉依据上述合同组织对东乡县力美特公司宿舍楼进行施工，该工程于2011年施工结束并交付东乡县力美特公司进行装修。期间，东乡县力美特公司按照合同约定及施工进度向蔡东辉支付了部分工程款。2011年4月30日，蔡东辉与东乡县力美特公司进行了结算，结算后，东乡县力美特公司代表艾小平根据结算结果在工程预（结）算书（主体部分）封面上将工程总价2,225,900元批改为工程总价2,080,000元，在工程预（结）算书（基础部分）封面上将工程总价283,300元批改为工程总价280,000元，艾小平批改后在两份工程预（结）算书上签名确认。2013年2月23日，蔡东辉与东乡县力美特公司对增减工程进行了结算并制作了结算清单，结算清单对增加工程量、部分工程修订价款、总计价款、已付款项等事项进行了详细记录，同时注明屋顶未做防水，以实际价格为准。艾小平在该结算清单上签名确认。2014年1月30日，艾小平向蔡东辉出具了欠条一张，内容为：“欠条今欠到蔡东辉承建东乡力美特体育用品有限公司宿舍楼工程总款为贰佰伍拾陆万肆仟元整（￥2,564,000元整），其中已付工程款贰佰零捌万元整（￥2,080,000元整），余欠工程款肆拾捌万肆仟元整。经协商计划在2014年年底还款贰拾捌万元整（￥280,000元整），在2015年年底还余款贰拾万零肆仟元整（￥204,000元整）。其余增、减和未完成工程待以后实际结算为准。此据经欠人：艾小平2,014.元.30.”。出具欠条后，东乡县力美特公司及艾小平并未按照约定向蔡东辉支付工程款。2015年12月8日，蔡东辉以东乡县建安公司名义向江西省抚州市东乡区人民法院起诉东乡县力美特公司追索工程款，江西省抚州市东乡区人民法院于2017年12月7日裁定，认为东乡县建安公司并非该工程实际施工人，该工程实际施工人为蔡东辉，东乡建安公司与本案不具有直接利害关系，遂依法驳回了东乡建安公司的起诉。2017年9月8日，东乡县力美特体育用品有限公司变更公司名称为抚州市东乡区力美特体育用品有限公司。2017年6月19日，江西省东乡县建筑安装工程公司变更公司名称为江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司。本案审理过程中，根据双方当事人申请、遴选及一审法院委托，江西赣昌工程质量检测中心经现场勘验、检测鉴定，于2019年5月17日对力美特公司宿舍楼工程质量作出赣昌检测[2019]（技）字第006号工程质量检测鉴定意见书，检测鉴定人通某情调查、现场勘验、结果分析，并经检测鉴定人员集体研究，形成以下检测鉴定意见：（一）、本案受鉴房屋就委托鉴定的内容，经现场勘查存在以下质量问题：①内过道东、西两端飘窗窗台墙体在与外墙连接部位均出现开裂裂缝，个别晾晒阳台栏板墙在与混凝土柱连接部位出现开裂裂缝；②二、三层南、北侧外墙跟部位存在由里往外渗水现象；③屋面板个别部位发生渗漏。（二）、发生上述质量问题的原因为：①内过道东、西两端飘窗窗台墙体与主体外墙为分砌施工，施工时未采取接槎砌筑或者埋件拉结等连接加强措施，致使连接薄弱造成开裂；个别晾晒阳台栏板墙与混凝土柱连接部位出现开裂裂缝是施工时未采取连接加强措施或加强措施处理不到位造成的。②二、三层南、北侧外墙墙跟部位出现由里往外治水渗水现象是因厕浴间地面未做防水层或者防水层未向墙面上翻形成泛水层造成的。③屋面板个别单位发生渗漏是因屋面未做防水层造成的。鉴定意见书提出建议：为了保证房屋安全使用和结构耐久性能，应对上述质量问题进行整修。整修施工可按以下方法进行：①飘窗窗台墙整修，拆除原窗台墙，在主体外墙连接部位间隔凿出接槎砖块形成马牙槎，用比原设计强度高一个强度等级的砌筑砂浆重新接槎砌筑窗台墙，且砌筑时沿墙高不超过300mm每120mm墙厚放置1Φ6拉结钢筋（120mm厚墙放置2Φ6拉结钢筋）。抹灰时，在窗台墙与外墙连接部位尚应压入一道钢丝网片，网片超越连接部位不少于150mm。②个别裂开的晾晒阳台栏板墙整修，拆除裂开的晾阳台栏板墙，在混凝土柱上沿墙高不超过500mm采用化学植筋方式每120mm厚墙植入1Φ6拉结钢筋（120mm厚墙植入2Φ6拉结钢筋），用原设计强度等级的砌筑砂浆重新砌筑栏板墙。抹灰时，在栏板墙与混凝土柱连接部位尚应压入一道钢丝网片，网片超越连接部位不少于150mm。③南、北侧外墙由里往外渗水的整修，凿除二、三厕浴间地砖饰面层至原基层，重做防水层，防水层向墙面上翻不少于300mm且不低于厕浴间地面最后饰面层150mm。防水层固化后经试水不渗漏方能进行后续装饰装修施工。四到六层宿舍厕浴间地面按原设计施工防水层。④屋面板渗水整修，按原设计完成屋面防水工程和其他屋面功能层的施工方能保持房屋正常使用功能和结构耐久性能。以江西赣昌工程质量检测中心赣昌检测[2019]（技）字第006号工程质量检测鉴定意见书为基础，根据双方当事人申请、遴选及一审法院委托，2020年1月10日江西建诚建设工程咨询有限公司对力美特公司宿舍楼修缮费用、施工中增加工程费用及未按合同完成施工工程费用等进行了司法鉴定并出具了赣建诚司鉴[2019]（造）鉴字第16号鉴定意见书，鉴定意见为：1.蔡东辉申请增加工程鉴定，其造价值为40,335.51元。2.力美特公司申请减少工程（未完成工程）鉴定，其造价值为39,535.25元。3.力美特公司申请修复工程鉴定，其造价值为174,190.35元。但其中南北外墙渗水整修61,153.47元、屋面板渗水整修63,218.02元、卫生间防水整修23,257.71元有异议，此3项工作非蔡东辉作业，产生质量问题，关联费用非蔡东辉负责。一审法院认为，蔡东辉与力美特公司于2010年12月16日签订的《建设工程施工合同》（GF－1999－0201）,系实际施工人蔡东辉借用第三人东乡建安公司名义与力美特公司签订的，蔡东辉无施工资质,因此该合同违反了法律强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应属无效合同。力美特公司辩称双方当事人签订的《建设工程施工合同》（GF－1999－0201）属无效合同，符合法律规定，予以支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。力美特公司已对宿舍楼进行了装修和使用，依法应视为已竣工验收。蔡东辉、力美特公司双方经结算，力美特公司尚欠蔡东辉工程款484,000元，有欠条及两份工程预（结）算书证明，经法庭质证，且与本案其他证据能够相互印证，予以认定。力美特公司辩称是被胁迫出具欠条和结算书的。经查，力美特公司未提供证据证明结算和出具欠条时受到胁迫，况且力美特公司是根据双方结算结果在结算书上核减数额后再签名确认，欠条不仅对欠款事实予以载明、对工程总价款和已支付款项予以明确详细记载，还对所欠款项作出了较长时间的还款计划，甚至还注明了“其余增、减和未完成工程待以后实际结算为准”，欠条内容详细、语句连贯、结构严谨，与本案其他证据能够相互印证，系双方当事人的真实意识表示，为力美特公司代表人艾小平亲笔书写，一审法院对欠条及两份工程预（结）算书予以认定。力美特公司辩称欠条是在胁迫下出具的不符合事实，不予支持。关于鉴定问题，蔡东辉申请对增加工程价款进行鉴定，力美特公司申请对工程质量、未完成工程价款、需修复工程的修复价款进行鉴定。通过鉴定有利于查明案件事实，公正作出裁判，一审法院对双方当事人的鉴定申请均予以准许。双方当事人在一审法院技术部门见证下选取鉴定机构，鉴定部门通某情调查、现场勘验、结果分析，并经检测鉴定人员集体研究，形成检测鉴定意见，江西建诚建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书还对双方当事人提出的异议进行了分析认定及异议回复，回复意见客观公允，两份鉴定意见书经法庭质证，鉴定机构及鉴定人员符合法律规定，鉴定程序合法、鉴定结论客观公正，符合事实和法律，一审法院均予以认定。关于增加工程价款，经鉴定增加工程价款为40,335.51元，蔡东辉要求力美特公司按照鉴定意见支付增加工程价款40,335.51元，符合法律规定，予以支持。对于减少工程价款（未完成工程），经鉴定人员现场检测鉴定，属于双方当事人合同项目内的工程未完成施工的工程为宿舍楼顶防水，应扣减工程款为39,535.25元。力美特公司反诉主张按照当前市场价要求蔡东辉赔偿楼顶防水工程款100,000元。经查，双方当事人签订的合同依法属无效合同，当事人无权依据无效合同主张违约赔偿责任，楼顶堆放有许多砖和沙，现在仍不符合施工条件，没有证据证明未完成楼顶防水工程的责任应由蔡东辉承担。按照无效合同双方返还原则，发包人应支付已完成工程的工程款，同理，对没有完成的工程施工人无权主张工程款，据此，根据鉴定结论，应在双方结算工程款中核减楼顶防水工程价款39,535.25元。力美特公司反诉要求蔡东辉赔偿楼顶防水工程款100,000元缺乏事实和法律依据，不予支持。力美特公司另申请对每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、模板拆除、墙面水泥粉刷、落水管安装、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路、飘窗窗台整修、裂开晾晒阳台栏板墙整修、南北侧外墙由里往外渗水整修、屋面板渗水整修、卫生间防水整修的价款进行司法鉴定。经查，飘窗窗台整修、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修，应由蔡东辉负责，飘窗窗台整修鉴定整修费用为17,603.85元、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修鉴定整修费用为8,957.31元，力美特公司要求蔡东辉赔偿上述整修费用，符合法律规定，予以支持。模板拆除、墙面水泥粉刷、落水管安装，经鉴定人员现场检测，已完成施工，力美特公司反诉要求蔡东辉赔偿落水管安装费用80,000元，没有事实和法律依据，不予支持。对于每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路等施工项目是否属于双方当事人签订的建设工程中的施工项目，鉴定人员具有建设工程相关专业知识，相较于司法人员，更有资格解读施工合同建设项目，鉴定机构在鉴定过程中阐述建设工程施工合同内容及施工责任，是作出鉴定结论及追索责任的前提和基础，鉴定意见书认定每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路等施工项目不属于蔡东辉与力美特公司签订的建设工程施工合同及工程预（结）算书项上的施工内容，该鉴定结论是根据力美特公司的申请及一审法院委托鉴定的，鉴定程序合法，鉴定结论符合事实和法律，鉴定结果没有超出一审法院委托范围，经法庭质证，予以认定。对于力美特公司申请南北侧外墙由里往外渗水整修、屋面板渗水整修、卫生间防水整修费用鉴定，经鉴定，南北外墙由里往外渗水是因厕浴间地面未做防水层或者防水层未向墙面上翻形成泛水层造成的，屋面板个别部位发生渗漏是因屋面未做防水造成的，上述问题不是蔡东辉施工造成的，屋面没有做防水层应由力美特公司发包给具有相应资质的公司处理解决，力美特公司在庭审中陈述卫生间装修不是蔡东辉施工的，力美特公司反诉要求蔡东辉赔偿南北侧外墙由里往外渗水整修、屋面板渗水整修、卫生间防水整修费用没有事实和法律依据，不予支持。综上，江西赣昌工程质量检测中心赣昌检测[2019]（技）字第006号工程质量检测鉴定意见书、江西建诚建设工程咨询有限公司赣建诚司鉴[2019]（造）鉴字第16号鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定结论符合事实和法律，予以认定。力美特公司未提出足以反驳的证据，申请重新鉴定不符合法律规定，不予支持。力美特公司反诉请求判令蔡东辉继续履行合同，完成工程，并对工程进行修复。经查，蔡东辉没有施工资质，双方当事人签订的施工合同无效，请求判令继续履行合同缺乏法律依据，不予支持。力美特公司在申请鉴定时请求赔偿修复费用，符合法律规定，予以支持。力美特公司反诉请求判令蔡东辉按照拆迁安置补偿标准赔偿房租损失584,000元，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，扣除未完工的楼面防水工程款39,535.25元，加上增加工程价款40,335.51元，力美特公司应付蔡东辉工程款484,800.26元。虽然蔡东辉对增加工程价款申请鉴定并要求力美特公司支付增加工程价款，但未申请增加诉讼请求标的，对超出其诉讼请求484,000元的部分不予支持。力美特公司依法应给付蔡东辉工程款484,000元。无效的建设工程施工合同依法不受法律保护，蔡东辉要求力美特公司支付违约金70,000元，没有法律依据，一审法院不予支持。力美特公司要求蔡东辉赔偿飘窗窗台整修费用及裂开的晾晒阳台栏板墙体整修费用，符合法律规定，予以支持。根据鉴定结论，由蔡东辉赔偿力美特公司飘窗窗台整修费用17,603.85元、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修费用8,957.31元，共计26,561.16元。力美特公司其他反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、抚州市东乡区力美特体育用品有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡东辉工程款484,000元；二、驳回蔡东辉的其他诉讼请求；三、蔡东辉于本判决生效之日起十日内赔偿抚州市东乡区力美特体育用品有限公司飘窗窗台整修费用17,603.85元、裂开的晾晒阳台栏板墙体整修费用8,957.31元，共计26,561.16元；四、驳回抚州市东乡区力美特体育用品有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9,340元，反诉案件受理费5,720元（已减半），鉴定费40,000元，共计55,060元，由蔡东辉负担21,244.03元，由抚州市东乡区力美特体育用品有限公司负担33,815.97元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。力美特公司对一审法院查明的“合同约定发包方东乡县力美特公司将东乡县力美特公司宿舍楼土建主体工程以包工包料的方式发包给承包方东乡县建安公司施工”、“该工程于2011年施工结束并交付东乡县力美特体育用品有限公司进行装修”“2011年4月30日，艾小平批改后在两份工程预（结）算书上签名确认”等事实提出异议，认为案涉工程不仅包括土建主体，还包括装饰工程；该工程至今未交付，也未施工结束；双方并未进行结算，2011年4月30日是蔡东辉单方提供工程预结算书，并不是施工结束双方进行结算，而且在2011年4月30日之后蔡东辉还对该工程进行了施工。此外，一审法院遗漏对未实际施工的工程进行鉴定，导致很多关键事实不清。除上述事实外，力美特公司对一审法院查明的其他事实均无异议，蔡东辉、东乡建安公司对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审查明无争议的事实予以确认。对当事人有异议的事实，本院经审查认定如下：关于蔡东辉施工范围问题，根据2010年12月16日，蔡东辉以东乡县建安公司名义与东乡县力美特公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》约定，工程内容为：东乡县力美特公司宿舍楼土建主体。工程质量保修内容双方约定：地基础工程、主体结构工程按国家规定的法定合理年限。根据该合同，一审法院认定发包方东乡县力美特公司将东乡县力美特公司宿舍楼土建主体工程以包工包料的方式发包给承包方东乡县建安公司施工并无不当。但在蔡东辉提供的工程预（结）算书（主体部分）中的工程造价取费表明确载明土建工程造价合计1,924,696.47元，装饰工程部分301,222.05元，两项合计2,225,918.52元，与封面上工程总价2,225,900元相一致，因此，可以认定双方在做预算时确实存在部分装饰工程，关于实际施工中装饰工程的范围到底有哪些，本院将在下文中进行阐述。在二审诉讼中，蔡东辉自认案涉工程实际于2012年上半年施工结束，原判认定涉案工程2011年施工结束并交付东乡县力美特公司进行装修错误，本院予以纠正。关于工程是否交付的问题，力美特公司自述2014年开始对案涉房屋进行装修，因此，其主张工程至今未交付明显与事实不符。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.蔡东辉实际完成的工程量应认定为多少？2.力美特公司要求扣除3%的质量保证金有无事实及法律依据？3.力美特公司要求蔡东辉赔偿损失737,440元有无事实及法律依据？关于争议焦点一，蔡东辉在本案中的工程量应计算为约定的工程量+施工过程中增加的工程量-蔡东辉未完成的工程量。双方当事人在本案中最大的争议是约定的装饰工程量范围，蔡东辉在本案二审庭审中陈述装饰工程范围包括墙面粉刷水泥、下水管道、屋面排水。力美特公司则认为包括每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、模板拆除、墙面水泥粉刷、落水管安装、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路。本院认为，蔡东辉的主张更具有合理性，理由是：1.工程预（结）算书（主体部分）中装饰价差汇总表载明装饰工程的装饰材料主要是水泥（32.5),水泥（42.5），粗砂、中（粗）砂、中砂、碎石15、生石灰，结合工程预（结）算表载明的工程项目，可以认定力美特公司主张的其他项目并不属于双方约定的装饰工程范围内；2.力美特公司代表艾小平于2013年2月出具的工程结算清单载明装饰费用为30,000元；3.在本案一审诉讼中，力美特公司申请对每层楼板防水、外墙涂层、窗户、外墙保温、模板拆除、墙面水泥粉刷、落水管安装、室内上下水管线、电气管线、室外上下水管线、小区道路价款进行鉴定，鉴定机构已经作出答复，认为每层楼板做防水、外墙涂层、门窗、室内上下水管线、电器管线、室外上下水管线、小区道路不是本工程合同内项目，即使力美特公司申请对上述事项鉴定，力美特公司提供的资料连图纸都没有，且明确载明该定义不是代替法庭下结论，而是造价专业及司法鉴定需要阐述的事项。根据鉴定机构的回复，可以证明力美特主张的工程范围并无图纸，其主张双方约定按图施工包含上述工程明显依据不足，上述工程亦不应在蔡东辉未完工工程量中进行扣除。此外，鉴定机构对蔡东辉申请的增加工程量，力美特公司申请的减少工程量均做了鉴定，鉴定程序合法、鉴定结论符合事实和法律，原判采信鉴定意见并据此对蔡东辉的工程款作出认定并不当。力美特公司在二审诉讼中向本院提交重新鉴定申请书，申请对上述工程价款重新鉴定明显依据不足。案涉工程早已交付力美特公司，力美特公司也对部分楼层进行了装修，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条之规定，力美特公司应向蔡东辉支付工程价款。关于争议焦点二，本院认为，案涉合同的工程质量保修内容约定：地基础工程、主体结构工程按国家规定的法定合理年限。本案中，蔡东辉于2012年施工结束，力美特公司2014年开始装修案涉工程，至今已过质保期，力美特公司主张扣除质量保证金没有事实依据。关于争议焦点三，本院认为，力美特公司主张其2014年开始装修案涉工程，后因发现质量问题没有继续装修，但其并未提供证据证明公司就上述问题告知过蔡东辉或者向蔡东辉主张过权利。现其在本案中主张因工程质量问题不能及时使用房屋明显没有依据。本案经过一审鉴定，鉴定机构确定飘窗阳台整修及裂开的晾晒阳台栏板前提整修属于蔡东辉负责项目，而南北外墙渗水整修、屋面板渗水整修、卫生间防水整修并非蔡东辉作业，产生质量问题，关联费用非蔡东辉负责。该鉴定意见的鉴定程序合法、鉴定结论符合事实和法律，力美特公司在二审诉讼中向本院提交重新鉴定申请书，申请对修复工程价款重新鉴定明显依据不足。综上，一审判决对蔡东辉施工范围内存在质量问题应修复的项目价款已进行了扣除，力美特上诉主张蔡东辉还需赔偿737,440元没有依据。此外，蔡东辉在本案中主张力美特公司应向其支付违约金70,000元，因蔡东辉并未就此提出上诉，本院不予处理。综上，力美特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,792元，由抚州市东乡区力美特体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二〇年七月三十日法官助理周超书记员华丽娜