山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6811号上诉人（原审被告）：杨玉波，男，1973年4月14日出生，汉族，住山东省茌平县，现住济南市历下区。被上诉人（原审原告）：山东恒昌泰养老产业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王胜东，总经理。委托诉讼代理人：**，山东鼎桥律师事务所律师。上诉人杨玉波因与被上诉人山东恒昌泰养老产业有限公司（以下简称恒昌泰公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员李杰独任审理。上诉人杨玉波，被上诉人恒昌泰公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨玉波上诉请求：1.撤销（2020）鲁0112民初600号民事判决；2.恒昌泰公司支付未签订劳动合同二倍工资差额75315.65元、支付经济补偿金7147.97元；3.恒昌泰公司支付上诉费用及与此案有关的其他费用。事实和理由：2019年3月1日，杨玉波应聘到恒昌泰公司从事财务总监工作，至2019年8月29离开公司，双方没有签订劳动合同，根据劳动合同法相关规定恒昌泰公司应支付二倍工资并支付经济补偿金。二审庭审中杨玉波增加诉讼请求：要求支付代通知金15000元。理由为恒昌泰公司解除劳动关系时没有提前30天通知杨玉波。恒昌泰公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.杨玉波要求支付代通知金属于二审中新增加的诉讼请求，在一审及仲裁过程中杨玉波并未提及，杨玉波的该项上诉请求不属于二审法院审理的范畴，对该主张应予以驳回。恒昌泰公司向一审法院起诉请求：1.判决不予支付杨玉波未签订劳动合同二倍工资差额74032元；2.判决不予支付杨玉波经济补偿金7000元。一审法院认定事实：1.2019年3月1日，杨玉波应聘到恒昌泰公司从事财务总监工作，恒昌泰公司为杨玉波缴纳了2019年4月至2019年8月期间的社会保险费。恒昌泰公司提交杨玉波工资发放明细表，证明2019年3月支付杨玉波工资10257.4元，2019年4月至2019年8月支付杨玉波工资共计70846.92元。杨玉波工作期间的平均工资为13517元。2019年8月29日杨玉波与恒昌泰公司办理完交接手续后离开该公司。2.2019年10月11日，杨玉波作为申请人，以恒昌泰公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确定事实劳动关系(2019年3月1日至2019年8月29日)；2.支付辞退补偿金15000元；3.支付未签订劳动合同双倍工资150000元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案[2019]第914号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人自2019年3月1日至2019年8月29日存在劳动关系；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额74032元；三、被申请人支付申请人经济补偿金7000元。一审法院认为，2019年3月1日至2019年8月29日期间，杨玉波与恒昌泰公司之间存在事实劳动关系，双方应按《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。因杨玉波无故未到庭参加诉讼，视为其放弃对恒昌泰公司提交的工资发放明细表的质证权利，对工资发放明细表记载的杨玉波的工资发放数额一审法院予以确认。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。恒昌泰公司提交的劳动合同中，员工信息及部分合同填充内容为杨玉波书写，但合同最后作为一方当事人的劳动者杨玉波未在合同乙方处签字，综上，一审法院认定上述情形视为杨玉波与恒昌泰公司并未签订书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因恒昌泰公司未与杨玉波签订书面劳动合同，依法应向杨玉波支付2019年4月至2019年8月期间的双倍工资差额70846.92元。恒昌泰公司要求不予支付杨玉波双倍工资差额的请求，证据不足，一审法院不予支持。恒昌泰公司称因调整杨玉波的工作地点，将其调往外地工作，杨玉波不同意，双方办理了离职手续。一审法院认为，调整工作岗位属于对劳动合同主要内容的变更，用人单位必须与劳动者协商一致，杨玉波不同意单位的调岗要求，双方此种解除劳动关系的情形，杨玉波要求恒昌泰公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，恒昌泰公司应支付杨玉波经济补偿金6758.5元（13517元÷2）。恒昌泰公司要求不予支付杨玉波经济补偿金的请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、驳回山东恒昌泰养老产业有限公司的诉讼请求；二、山东恒昌泰养老产业有限公司支付杨玉波未签订劳动合同二倍工资差额70,846.92元；三、山东恒昌泰养老产业有限公司支付杨玉波经济补偿金6758.5元。案件受理费5元，由山东恒昌泰养老产业有限公司负担。二审中，杨玉波提交证据一：个人所得税申报表；证据二：离职交接表；证据三：中国建设银行个人账户工资明细。证明目的为2019年3月至8月杨玉波的应发工资数额。恒昌泰公司的质证意见为：证据一为复印件，对证据的真实性不予认可。对证据二、三的真实性予以认可。本院认为，杨玉波提交的证据一虽为复印件，但杨玉波对恒昌泰公司在一审中提交的工资明细表没有异议，经本院比对，杨玉波提交的证据一与恒昌泰公司提交的工资明细表中载明的工资数额是一致的。恒昌泰公司对证据二、三的真实性没有异议。本院认为杨玉波提交的三份证据能够反映案件真实情况，与案件事实相关联，应当作为认定案件事实的根据，本院对杨玉波提交的证据予以采信。另查明，杨玉波2019年3月至8月的应发工资分别为10420元、15460元、15440元、15280元、13695.65元、14194.9元。实发工资分别为10257.4元、14650.02元、14840.62元、14580.42元、13067.67元、13708.19元。杨玉波主张应以应发工资计算经济补偿金和二倍工资。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于支付杨玉波经济补偿金的数额问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”杨玉波主张经济补偿金应按照应发工资计算，具有法律依据。本院依据杨玉波的应发工资数额计算经济补偿金。杨玉波2019年3月至8月期间应发月平均工资为14081.76元/月（10420+15460+15440+15280+13695.65+14194.9）÷6个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”双方自2019年3月1日至2019年8月29日存在劳动关系。恒昌泰公司应向杨玉波支付半个月的经济补偿金，即7040.88元（14081.76元÷2）。关于支付杨玉波二倍工资的数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”杨玉波主张应当按照应发工资支付二倍工资，恒昌泰公司主张应当扣除税费按照实发工资支付二倍工资。本院认为，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，本院认为按照杨玉波应得工资计算二倍工资并无不当。故恒昌泰公司应向杨玉波支付2019年4月至2019年8月二倍工资74070.55元（15460元+15440元+15280元+13695.65元+14194.9元）。关于杨玉波主张的代通知金的问题。杨玉波主张在仲裁阶段已经提出要求恒昌泰公司支付代通知金的请求，但在仲裁裁决书中并未载明该请求，且杨玉波对仲裁裁决书并未提起诉讼。本院对杨玉波的主张不予支持。杨玉波在二审中提出支付代通知金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中恒昌泰公司明确表示不同意一并审理，对杨玉波的该项请求本院不予处理。关于双方劳动关系存续期间的问题，杨玉波仲裁请求为确定事实劳动关系（2019年3月1日至2019年8月29日），济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出的济历城劳人仲案字（2019）第914号仲裁裁决书中裁决：确认双方自2019年3月1日至2019年8月29日存在劳动关系。恒昌泰公司对此并未提起诉讼，视为对仲裁裁决书的认可，本院予以确认。综上所述，杨玉波的上诉请求部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初600号民事判决；二、山东恒昌泰养老产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨玉波二倍工资74070.55元；三、山东恒昌泰养老产业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨玉波经济补偿金7040.88元；四、确认杨玉波与山东恒昌泰养老产业有限公司自2019年3月1日至2019年8月29日存在劳动关系。五、驳回山东恒昌泰养老产业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由山东恒昌泰养老产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李杰二〇二〇年七月三十日书记员  李环