四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7844号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市灵光互动科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道蛇口太子南路碧桦路14号。 法定代表人：李善鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周贵华，广东深誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都聚核互动科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街69号1栋11层1108号。 法定代表人：周志国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兴华，四川及第律师事务所律师。 上诉人深圳市灵光互动科技有限公司（以下简称深圳灵光互动公司）因与被上诉人成都聚核互动科技有限公司（以下简称成都聚核互动公司）合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初5080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 深圳灵光互动公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判成都聚核互动公司返还深圳灵光互动公司预付款428,312.95元及资金占用成本23,557.21元；2.本案一、二审诉讼费由成都聚核互动公司负担。事实和理由：1.一审判决认定案涉合同解除的原因存在错误，案涉合同系双方协商一致解除，深圳灵光互动公司于2018年5月15日向成都聚核互动公司发出了《游戏关服公告》，成都聚核互动公司回复“好的”，故根据上述情形，应当是双方协商一致解除案涉合同；2.深圳灵光互动公司从未作出解除案涉合同的意思表示，成都聚核互动公司有义务提供相应的游戏资质材料，深圳灵光互动公司仅是在国家加强游戏审查的背景下希望成都聚核互动公司重新补充提供相关材料，但并未以此解除合同。 成都聚核互动公司辩称，1.深圳灵光互动公司从未就终止合同一事与成都聚核互动公司达成任何合意；2.成都聚核互动公司在合同签订的同时已经提供了相应的游戏资质材料。综上所述，在《代理协议》没有约定、成都聚核互动公司也没有违约行为的前提下，深圳灵光互动公司无权单方解除《代理协议》。 深圳灵光互动公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《游戏代理协议》解除；2.成都聚核互动公司返还深圳灵光互动公司预付款项428,312.95元、资金占用成本23,557.21元（按6%资金占用成本利率，自2018年6月1日起算暂计算至2019年5月1日，并自动顺延至成都聚核互动公司完成履行之日）；3.本案诉讼费、律师费5,000元、保全费由成都聚核互动公司承担。 成都聚核互动公司向一审法院反诉请求：1.判令深圳灵光互动公司继续履行《游戏代理协议》；2.判令深圳灵光互动公司赔偿成都聚核互动公司经济损失并支付滞纳金，截止提起反诉之日暂计1,001,333.22元。 一审法院认定事实：2017年6月5日，深圳灵光互动公司（甲方、代理方）、成都聚核互动公司（乙方、研发方）签订了《游戏代理协议》（合同编号：DJDL-2017-TX0006），主要达成了以下协议：甲方在腾讯QQ游戏大厅平台独家代理发行运营乙方研发的“逍遥江湖”游戏，代理期限为36个月，自游戏简体中文版在代理平台的第一个商业化版本正式上线收费之日起计算代理期限，正式上线收费日需由双方书面确认。乙方在协议正式签署前应当向甲方出示合法有效的合作产品证照原件及电子档，并交付复印件作为本协议附件：（1）软件著作权登记证书；（2）商标注册证书（如有）；（3）专利证书（如有）；（4）游戏版号；（5）文化部备案号；（6）乙方公司的营业执照副本。乙方负责游戏的后续研发及所有技术维护，并为游戏服务器及甲方产品运营提供所需的全部技术支持及运营支持，乙方向甲方免费提供游戏客户端更新版本、升级版本、服务器端程序的升级，其中包括游戏及系统的更新、补丁、改进或升级等，本游戏在开发完善过程中可能产生的所有相关费用均由乙方独自负担。甲方负责游戏在授权平台的宣传、推广及运营服务。双方约定分成预付款金额为50万元，关于分成预付款抵扣说明：分成预付款50万元人民币将在甲方正式商业化运营“逍遥江湖”收费后，通过产品运营收益按约定的运营分成比例在乙方应得分成中扣除，直到扣完50万元人民币为止。如果深圳灵光互动公司运营“逍遥江湖”腾讯版期间，成都聚核互动公司应得分成中不足以扣除深圳灵光互动公司预付给成都聚核互动公司的50万元人民币，则成都聚核互动公司需返还和预付金50万元人民币之间的差额。收益分配通过深圳灵光互动公司授权平台产生的实际结算金额以深圳灵光互动公司授权平台结算单为基础核算，双方按照实际结算收益进行分成，深圳灵光互动公司获得实际结算收益的70%，成都聚核互动公司获得实际结算收益的30%。深圳灵光互动公司应当保证其具备合法资格代理合作产品在授权平台发行和推广，保证具备足够的技术和宣传推广力量及人员配备并具有推广产品的丰富经验。成都聚核互动公司应当保证交付的游戏软件可正常运营并没有严重的程序错误（bug）,包括但不限于：用户无法注册、无法收费2个工作日以上；由于最终用户端软件及服务器端软件的原因游戏被迫停止运营2个工作日以上。双方在协议期限内均不得任意解除协议，除协议另有约定外，任何一方直接或间接严重违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务构成违约行为的，双方应友好协商，若协商仍无法达成一致的，守约方有权要求解除协议并要求违约方赔偿守约方因此带来的相关损失。若乙方拒绝或延迟提供协议及其附件约定的技术支持、更新和维护等义务，出现上述情况超过10个自然日且无法提供有效解决方法的情况下，甲方有权单方终止协议，如因此给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任，协议终止之日为甲方向乙方发出终止协议通知中确定的日期。深圳灵光互动公司、成都聚核互动公司分别在合同尾部签章。 上述《游戏代理协议》签订后，深圳灵光互动公司于2017年6月15日向成都聚核互动公司转账支付游戏分成预付款50万元。 2012年2月2日，珠海心游科技有限公司取得软件名称为珠海心游科技逍遥江湖游戏软件【简称：逍遥江湖】V1.0的计算机软件著作权登记证书，并于2015年1月9日经中国版权保护中心审核，变更软件名称为心游逍遥江湖游戏软件【简称：逍遥江湖】V1.0。2017年6月5日，珠海心游科技股份有限公司（甲方）、成都聚核互动公司（乙方）、深圳灵光互动公司（丁方）签订《授权书》，载明三方经友好协商，甲方将《逍遥江湖》的著作权、游戏版号、网络游戏备案号完整授权给乙方及丙方以进行该游戏在腾讯平台中的研发、传播、销售和运营使用，授权内容包括：1.《逍遥江湖》网络游戏软件（软著登字第0374433号）；2.《逍遥江湖》游戏版号（版号：科技与数字【2012】344号）；3.《逍遥江湖》国产网络游戏备案（批准文号：文网游备字【2012】C-RPG105号）。授权期限为2017年6月5日至2020年6月4日止。 关于游戏交付后《游戏代理协议》的履行情况。深圳灵光互动公司提交其根据《游戏代理协议》履行情况制作的《逍遥江湖》对账单一张，载明经核算2017年7月至2018年5月《逍遥江湖》游戏运营期间总流水为431,242.35元，自充成本192,285.5元，按照成都聚核互动公司分成比例30%计算，成都聚核互动公司所得分成为（431242.35元-192285.5元）×30%=71,687.06元，该费用从深圳灵光互动公司预付款中扣除后，成都聚核互动公司应当方向深圳灵光互动公司退还500,000元-71,687.06元=428,312.95元。深圳灵光互动公司称上述数据均来自腾讯平台记录，成都聚核互动公司对腾讯平台统计总流水431,242.35元数据无异议，但对自充成本及计算分成金额有异议。成都聚核互动公司提交电子光盘证据，主要包含如下内容：一、2017年5月27日-2017年10月16日深圳灵光互动公司工作人员刘浩与成都聚核互动公司工作人员彭松标的QQ聊天记录截图，证明游戏已经成功交付至深圳灵光互动公司且根据深圳灵光互动公司的要求修改了游戏程序运行中的若干问题。二、2017年8月15日—2018年7月16日深圳灵光互动公司工作人员叶馨与成都聚核互动公司工作人员彭松标的QQ聊天记录截图，证明2018年5月8日，叶馨还在通知彭松标加开游戏新服的消息。2018年5月15日，叶馨向彭松标发送《逍遥江湖》游戏关服的公告文稿。三、名为“灵光-聚核-逍遥江湖合作群”于2017年6月7日—2018年4月25日期间的群聊天记录，显示在深圳灵光互动公司法定代表人李善鹏邀请成都聚核互动公司工作人员进入该聊天群，就案涉游戏日常更新、补丁、改进及升级情况进行联络，2018年4月25日，成都聚核互动公司工作人员赵帅称“维护合服都已完成”，后李善鹏于2018年5月23日退出了该聊天群。深圳灵光互动公司对上述QQ聊天截图真实性、关联性无异议，但认为不能达到成都聚核互动公司的证明目的。 以上事实，有双方工商登记信息、《游戏代理协议》、授权书、银行转账凭证、发票、QQ聊天记录、录音、计算机软件著作权登记证书、计算机软件著作权登记事项变更或补充证明、新闻出版总署司函件、出版产品证明以及双方当庭陈述等在卷佐证。 一审法院认为，深圳灵光互动公司、成都聚核互动公司签订的《游戏代理协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。双方均应当按照《游戏代理协议》约定履行各自义务。围绕本案争议焦点，分别评判如下： 一、关于深圳灵光互动公司是否有权单方解除《游戏代理协议》，双方是否存在继续履行该协议的基础。本案中，根据《游戏代理协议》约定，深圳灵光互动公司负责游戏在授权平台的宣传、推广及运营服务，代理期限为36个月。成都聚核互动公司应当保证游戏程序的正常运行并负责游戏系统调试、开通、优化、升级和服务器扩容相关工作。若成都聚核互动公司存在合同约定的违约情形，则深圳灵光互动公司有权单方终止《游戏代理协议》。本案中，深圳灵光互动公司明确其单方解除理由系成都聚核互动公司提供的游戏资质存在问题以及成都聚核互动公司未继续履行后续服务，但根据成都聚核互动公司提供的计算机软件著作权登记证书以及深圳灵光互动公司、成都聚核互动公司、珠海心游科技股份有限公司三方签订的《授权书》表明深圳灵光互动公司实际参与案涉游戏版权审核，且案涉游戏已经通过审核已经上线运营，深圳灵光互动公司在无充分证据证明案涉游戏资质存在足以导致合同解除情形的情况下，其以游戏资质存在问题主张其具有单方解除《游戏代理协议》的权利缺乏事实依据，一审法院不予支持。同时，成都聚核互动公司提交的QQ聊天记录显示成都聚核互动公司在收到深圳灵光互动公司的修改游戏程序要求后积极配合修改并提交修改后游戏程序，故综合双方提交的证据及证明力，一审法院认为成都聚核互动公司并不存在合同约定的深圳灵光互动公司可单方解除合同的情形，故深圳灵光互动公司无权单方解除《游戏代理协议》。 对于案涉《游戏代理协议》能否继续履行，根据双方提交的主要电子证据显示，2018年5月15日深圳灵光互动公司员工叶馨向成都聚核互动公司工作人员彭松标发送《逍遥江湖》游戏关服的公告文稿后，双方未存在《游戏代理协议》内容的实质性履行，名为“灵光互动-聚核互动-逍遥江湖合作群”的QQ聊天群也于2018年4月25日起无工作进展对话，故双方已经暂停《游戏代理协议》的履行并截至深圳灵光互动公司提起本案诉讼，均无实质性进展。同时，成都聚核互动公司一直负责对接游戏开发及补丁修复人员彭松标收到对方发送的游戏关服公告后表示“好的”并停止了游戏软件的后期服务等行为，能够证明双方均清楚《逍遥江湖》游戏已在腾讯QQ游戏大厅关闭了服务器，故一审法院对成都聚核互动公司称在收到本案传票之时才知晓游戏被迫下线应当继续履行的意见不予采纳。从各方提交的证据进行综合认定，一审法院认为，对于关闭服务器系深圳灵光互动公司单方作出意思表示，后成都聚核互动公司表示知晓，并停止游戏软件在QQ游戏大厅的后期维护，该状态一直持续，且鉴于代理期限已临届满，双方陷入合作僵局，案涉《游戏代理协议》已经没有继续履行的基础。故一审法院对成都聚核互动公司要求深圳灵光互动公司继续履行《游戏代理协议》的诉讼请求不予支持。 对于深圳灵光互动公司在本案中主张解除《游戏代理协议》的诉讼请求，一审法院认为，解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权，违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。本案中，深圳灵光互动公司单方关闭案涉游戏服务器导致《游戏代理协议》无法继续履行，案涉合同已无履行客观基础，故一审法院认为案涉《游戏代理协议》应当予以解除。 二、关于深圳灵光互动公司主张由成都聚核互动公司返还预付款项及资金占用成本有无依据、能否得到支持。《游戏代理协议》第七条第四款明确约定了双方无论因任何原因关服，需提前30个工作日通知对方，本案中，深圳灵光互动公司向成都聚核互动公司发布关服公告后自行关闭服务区，未提前书面告知成都聚核互动公司，导致《逍遥江湖》游戏玩家无法正常登陆使用，系深圳灵光互动公司自身原因导致《游戏代理协议》未在授权期限内履行完毕；根据协议附件《游戏在腾讯QQ游戏大厅平台上运营的分成方式》载明，由深圳灵光互动公司直接收取游戏大厅平台支付的收益费用，虽然深圳灵光互动公司提交了《逍遥江湖》对账单，但系其自行制作，自充成本无佐证依据，故该对账单不足以证明其主张的收益金额。此外，协议中仅约定成都聚核互动公司应得的分成先抵扣预付款，双方未就一方存在合同履行期间单方违约情形下导致预付款超出分成的部分应如何处理作出明确约定。深圳灵光互动公司基于该协议取得了成都聚核互动公司开发的《逍遥江湖》游戏在QQ游戏大厅独家代理权以及收益分成权，在《逍遥江湖》验收合格并上线后，根据公平原则，深圳灵光互动公司支付的50万元应属于其取得上述权利的对价，深圳灵光互动公司应积极履行案涉游戏的宣传推广。在成都聚核互动公司已经举证证明其履行了全部合同义务，交付了游戏软件并负责技术维护，因深圳灵光互动公司单方面关闭服务器并未举示出令人信服的理由及证据，故深圳灵光互动公司请求成都聚核互动公司退还预付款428,312.95元并由成都聚核互动公司承担律师费5,000元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 三、关于成都聚核互动公司主张由深圳灵光互动公司赔偿其经济损失及支付滞纳金。鉴于成都聚核互动公司提交的自行制作的工资表及与第三方签订的外包合作协议无法达到该证明目的，且成都聚核互动公司作为商事主体，在深圳灵光互动公司明确表示将不再继续履行《游戏代理协议》后应积极另寻游戏经营之道，减少游戏开发及运维的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，成都聚核互动公司对后续扩大损失应自行承担责任。故一审法院对成都聚核互动公司关于经济损失及滞纳金的诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、深圳灵光互动公司与成都聚核互动公司于2017年6月5日签订的《游戏代理协议》解除；二、驳回深圳灵光互动公司的其他诉讼请求；三、驳回成都聚核互动公司的诉讼请求。一审案件本诉受理费减半收取4,039元，由深圳灵光互动公司负担；一审反诉受理费减半收取6,906元，由成都聚核互动公司负担。 本院二审期间，成都聚核互动公司提交了案涉“逍遥江湖”游戏著作权登记材料以及原国家新闻出版总署科技与数字出版司《关于同意出版运营国产网络游戏〈逍遥江湖〉的函》，证明在案涉合同及《授权书》签订时成都聚核互动公司具备了相应的游戏资质。经质证，深圳灵光互动公司对上述证据的真实性予以确认，但不认可关联性，同时认为成都聚核互动公司还应当提供网络游戏备案批准文号。本院认为，各方对于成都聚核互动公司提交的证据真实性予以认可，且该份证据可以佐证成都聚核互动公司具备案涉游戏的运营资质，本院对上述证据予以采信。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院二审另查明，深圳灵光互动公司陈述案涉游戏关停服务器的原因系案涉游戏运营收入无法达到预期，同时案涉游戏可能存在资质不全而主动关停。但深圳灵光互动公司在游戏关停前并未收到游戏平台（腾讯游戏平台）因资质不全要求关停案涉游戏的相关通知。 本院认为，关于案涉《游戏代理协议》解除的原因，深圳灵光互动公司主张是由于与成都聚核互动公司达成一致约定解除。对此本院认为，2018年5月15日，深圳灵光互动公司在“灵光互动-聚核互动-逍遥江湖合作群”的QQ聊天群中发布《逍遥江湖》游戏关服的公告文稿，仅是深圳灵光互动公司在运营案涉游戏过程中就发布游戏关停服务器公告事宜与成都聚核互动公司进行沟通，公告文稿内容并无解除案涉《游戏代理协议》的内容及意思表示。同时，在QQ聊天群中，深圳灵光互动公司也从未向成都聚核互动公司作出过解除案涉《游戏代理协议》的意思表示，特别是发送《逍遥江湖》游戏关服的公告文稿前后也未就解除案涉《游戏代理协议》与成都聚核互动公司进行过协商。成都聚核互动公司负责对接游戏开发及补丁修复人员彭松标在收到深圳灵光互动公司发送的游戏关服公告后回复“好的”，并不足以证明双方对解除案涉《游戏代理协议》达成一致。案涉《游戏代理协议》解除的原因系深圳灵光互动公司主动关停案涉游戏导致合同根本目的无法实现所致，而非双方协商一致解除。案涉《游戏代理协议》解除的时间为深圳灵光互动公司向一审法院提出解除合同的请求送达成都聚核互动公司之日，即2019年7月10日，本院予以确认。 关于深圳灵光互动公司主张的成都聚核互动公司应当提供案涉游戏的相关资质，本院认为，案涉《游戏代理协议》第三条第1款中明确约定，成都聚核互动公司在签署本协议前，应当向深圳灵光互动公司出示合法有效的案涉游戏证照原件及电子档，并交付复印件作为本协议附件：1）软件著作权登记证书；2）商标注册证书（如有）；3）专利证书（如有）；4）游戏版号；5）文化部备案号；6）乙方公司的营业执照副本。根据上述条款，本院认为：1.协议明确约定成都聚核互动公司应在协议签订前提供上述资质材料，现双方已经完成案涉《游戏代理协议》签署，故应当视为成都聚核互动公司已经完成了相关资质的提供义务；2.根据成都聚核互动公司、深圳灵光互动公司以及珠海心游科技股份有限公司三方于案涉《游戏代理协议》签订同日形成的《授权书》载明的内容，可以认定深圳灵光互动公司已经获得了案涉游戏资质的相关材料；3.成都聚核互动公司在本案二审中提交的证据也可以证明，成都聚核互动公司拥有案涉游戏的软件著作权登记证书、游戏版号批文，同时也持有文化部备案号号码；4.深圳灵光互动公司二审中陈述案涉游戏关停服务器的原因系案涉游戏运营收入无法达到预期，同时案涉游戏可能存在资质不全而主动关停，但深圳灵光互动公司在游戏关停前并未收到游戏平台（腾讯游戏平台）因资质不全要求关停案涉游戏的相关通知，故案涉游戏并非因资质不全而被迫关停。综上，本院认为，案涉游戏的关停系深圳灵光互动公司主动自行关闭，并非成都聚核互动公司未提供案涉游戏资质材料所导致。根据案涉《游戏代理协议》第五条第9款“……非乙方原因导致游戏运营收益过低的，乙方有权对分成预付款不予返还”约定，本院对于深圳灵光互动公司要求成都聚核互动公司返还预付款的主张不予支持。 综上所述，深圳灵光互动公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,078元，由深圳市灵光互动科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马丽莎 审 判 员 聂彪峰 审 判 员 罗 宇 二〇二〇年七月十五日 法官助理 张迪杰 书 记 员 张玉珍