呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1631号上诉人(原审原告)：呼和浩特市金石开泰工贸有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金桥世纪五路万豪名园高层3号楼1单元10楼东户。法定代表人：石磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：高书忠，男，1960年5月12日出生，该公司法律顾问。上诉人(原审被告)：包头市第四建筑有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市建设路4号(东河区铁西小区)。法定代表人：侯玉伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郭银梅，女，汉族，退休，现住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：金鑫，男，现住内蒙古自治区呼和浩特玉泉区友谊西小区B座3单元202号。委托诉讼代理人：郭银梅，女，1965年8月2日出生，汉族，退休，系金鑫妻子。上诉人呼和浩特市金石开泰工贸有限责任公司（以下简称金石开泰公司）、上诉人包头市第四建筑有限责任公司（以下简称包头四建）与被上诉人金鑫、郭银梅买卖合同纠纷一案，均不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初7050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。金石开泰公司上诉请求:1.请求依法对(2019)内0105民初7050号民事判决结果的第二项即:包头四建按照《销售合同》约定承担自2014年12月14日至实际结算之日止的违约金1321735元(以中国人民银行同期贷款利率暂计至起诉时,应以5751735元为基数,0.3%/日标准计算至实际结算之日止)给予撤销、改判或发回重审，并依法支持金石开泰公司的该项诉讼请求。2.由此产生的上诉费用由包头四建承担。事实及理由:一审法院因《呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同》(以下简称《销售合同》)、《补充协议》形式上的签订主体并非金石开泰公司,便否认金石开泰公司合同相对方身份,未支持合同约定违约金属于事实认定错误。本案中呼和浩特市坤乾建材有限公司(以下简称坤乾公司)已经出具《说明》,明确表明《销售合同》系金石开泰公司借用坤乾公司名义与包头四建签订,与坤乾公司无任何关系。且该《销售合同》签订以及实际履行都是金石开泰公司内部人员与包头四建对接,而非坤乾公司，因此,金石开泰公司自该《销售合同》成立之日起便是合同的相对人,金石开泰公司有权依据合同法第107条要求金石开泰公司按照《销售合同》约定承担违约责任、支付违约金。退一步假设《销售合同》签订主体为坤乾公司,坤乾公司也已经出具《说明》，明确《销售合同》权利义务承受方为金石开泰公司，因此金石开泰公司有权要求包头四建按照《销售合同》约定支付违约金。一审法院已经认定实际供货方为金石开泰公司,就应当承认金石开泰公司是销售合同的相对人。一审法院承认《销售合同》依法成立并有效,也承认金石开泰公司是实际供货人的前提下,又否认金石开泰公司是合同相对方,其结果将导致《销售合同》缺少一方主体,明显违反合同法的规定，应予纠正。包头四建、金鑫、郭银梅辩称，合同约定以房屋抵顶剩余欠款，目前房屋不具备交付条件，没有达到最后履行期限，不应当支付违约金。包头四建上诉请求:1、撤销(2019)内0105民初7050号民事判决,改判按照2013年6月29日签订的《补充协议》约定,以房屋抵顶货款,或将本案发回原审法院重审;2、认定郭银梅、金鑫挂靠包头四建,并承担给付责任;3、本案诉讼费由金石开泰公司负担。事实与理由:2012年9月3日,金鑫、郭银梅挂靠包头四建名义与内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司签订《工程承发包协议》,约定承建富城大厦商住小区工程。金鑫、郭银梅与包头四建系挂靠关系,为案涉工程实际施工人。2012年9月26日,金鑫与坤乾公司签订《销售合同》及《补充协议》，2013年6月29日,内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司又与金鑫签订了《补充协议》,约定所欠550万元混凝土款用富城大厦办公楼A座8层900平米房屋,以每平米7200元下浮10%抵顶。该案涉项目部公章一直由包头四建保管,金鑫与金石开泰公司签订《销售合同》、《补充协议》所加盖项目部章非包头四建公司加盖。由于包头四建、金鑫与内蒙古赤诚房地产开发有限责任公司之间建设施工合同纠纷案件尚未审结,房地产公司尚未交付房屋,实际施工人郭银梅、金鑫尚不能向金石开泰公司交付房屋。根据上述事实,原审判决认定事实不清,判决不当,理由如下:2013年6月29日签订的《补充协议》明确以房屋抵顶货款,而且是在供商混过程中签订,是货款支付的方式,不是属于抵押性质的约定,且未约定履行期限,应当按照补充协议履行,以房屋抵顶货款的约定;金鑫、郭银梅非包头四建公司人员,系挂靠包头四建施工,在建材购销案件中,建筑公司与挂靠方应承担共同付款责任。原审判决认为“郭银梅、金鑫为包头市第四建筑有限责任公司金桥富城大厦项目部负责人,在合同中签字及付款等行为系职务行为,不承担合同约定的相关责任。”该认定事实错误,免除了挂靠人应承担的给付货款责任,将会因此引起包头四建与郭银梅、金鑫之间挂靠人是否承担货款的纷争。金石开泰公司辩称，对于欠款数额已经确定，按照合同约定，最后一次交筑完毕之日起45日内不支付，就应当承担每日千分之三的违约金，我方已经下调至银行同期贷款利率，包头四建既未付款又未交房，应给付剩余欠款并承担违约责任。郭银梅、金鑫述称，只是挂靠，承担责任的主体应当是包头四建。金石开泰公司向一审法院起诉请求：1.判令包头四建向金石开泰公司支付供货款5751735元；2.判令包头四建向金石开泰公司支付自2014年12月14日至实际结算之日止的违约金1321735元（以中国人民银行同期贷款利率暂计至起诉时，应以5751735为基数，0.3%/日标准计算至实际结算之日止），以上共计7073470元；3.本案诉讼费、保全费由包头四建承担。一审法院认定事实如下：金鑫与郭银梅系夫妻关系，金鑫为包头四建呼和浩特市金桥富城大厦项目部负责人。2012年9月26日坤乾公司（甲方）与包头四建呼和浩特市金桥富城大厦项目部（乙方）签订《呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同》：“甲方愿将其承建的富城大厦商住小区工程的商品砼由乙方供应，付款方式甲方预付乙方100万元预付款，总付款比例按40%折抵房屋，60%付现金，每4000ｍ按结算批次，依此类推。最终结算在最后一批次浇筑完毕后45日内付清，如甲方未在规定时间内结算，按欠款金额每日3‰追加滞纳金”。2013年6月29日包头四建呼和浩特市金桥富城大厦项目部（甲方）与内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司（乙方）签订《补充协议》：“双方在完全自愿平等的基础上，依法达成由乙方向甲方提供商品混凝土，用于甲方在呼和浩特市赛罕区金桥开发区富城大厦的施工建设，现就2012年9月26日，甲乙双方所签订的《商品混凝土销售合同》做如下补充协议：根据原合同截止甲方所建大厦主体封顶止，甲方所欠乙方商品混凝土款950万元整，除在2012年已支付商品混凝土款100万元外，甲方承诺2013年7月5日支付乙方商品混凝土款100万元整，所建房屋八层封顶之日起一周之内，支付乙方商品混凝土款100万元，20天内再支付乙方混凝商品混凝土款100万元整。除上述支付现金部分，其余550万元整商品混凝土款经双方协商用甲方富城大厦办公楼A座8层（暂定为8层），由西向东整体五跨（含阴阳面）约900平米，以每平米7200元整核算，下浮10%，不补楼层差价，多退少补。双方于2012年9月26日签订的《商品混凝土销售合同》中所有债权债务由内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司承担，经乙方告知甲方并认可。此补充协议由内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司签订，并承担合同债权债务关系，所有款项由金石开泰结算”。上述《呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同》与《补充协议》均由包头四建呼和浩特市金桥富城大厦项目部盖章及金鑫签字。呼和浩特市坤乾建材有限公司作出《说明》：“2012年9月26日金石开泰公司借用我公司（呼和浩特市坤乾建材有限公司）名义，就呼市金桥富城大厦商住小区项目供混凝土事宜与包头四建签订《呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同》。且该合同的实际供货人也是金石开泰公司”。内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司作出说明：“2013年6月29日金石开泰公司借用我公司（内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司）名义，就金桥富城大厦施工建设供混凝土事宜与包头四建签订《补充协议》，协议中明确约定所有款项均由呼和浩特市金石开泰工贸有限责任公司结算。且该合同实际供货人也是金石开泰公司。我公司就该合同任何相关事宜均不清楚，且与我公司无关”。期间，包头四建通过郭银梅等账户向金石开泰公司支付货款199万元，尚欠货款575173元。双方存在争议的事实有：1.金石开泰公司的主体是否适格；2.金石开泰公司的诉讼请求是否应该支持；3.郭银梅、金鑫是否应当承担连带责任；4.诉讼费及保全费用应当如何承担。金石开泰公司提交：1.呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同、说明、民事判决书、补充协议、金石开泰公司的工商信息。拟证明金石开泰公司借用坤乾公司名义与包头四建项目部签订合同约定向包头四建承建小区供砼，双方之间存在合同关系，本案原、被告主体适格。2.富城大厦商砼确认单、应收账款。拟证明金石开泰公司向包头四建供货共计22614ｍ，供货款共计7741735元。3.收款凭证。拟证明尚欠货款5751735元。以上证据经三被告质证，对证据1合同真实性认可，该协议已被之后签订的补充协议所取代，因此不能计算违约金或利息；对“说明”真实性、证明目的均不认可，包头四建未见到该说明；判决书认可；对补充协议的签订并不知情；工商信息真实性认可。对证据2真实认可，证明已约定以房抵顶所欠货款。对证据3认可，总欠款是5751735元，该欠款已经明确以房屋抵顶。一审法院认为，包头四建呼和浩特市金桥富城大厦项目部虽与呼和浩特市坤乾建材有限公司、内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司签订《呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同》、《补充协议》，但实际供货方为金石开泰公司，且在《补充协议》中亦明确约定所有款项均由金石开泰公司结算，包头四建呼和浩特市金桥富城大厦项目部应支付给金石开泰公司所欠混凝土款5751735元。因包头四建呼和浩特市金桥富城大厦项目部为包头四建的内部机构，无独立的法人资格，对外不能独立承担民事责任，其责任应由包头四建依法承担。包头四建认可总欠款5751735元，主张该欠款已以房屋抵顶，以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并不改变原债同一性，故只有物权转移至债权人，债务方消灭，仅有合意而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债目的未能实现。包头四建并无实际交付该房屋，无法产生消灭原有债权的法律效果，故包头四建应当支付金石开泰公司货款5751735元。对于金石开泰公司以《呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同》主张违约金1321735元的请求，因《呼和浩特市坤乾建材有限公司销售合同》及之后的《补充协议》均非金石开泰公司与包头四建签订，金石开泰公司仅为款项结算方，金石开泰公司非合同的相对方，金石开泰公司请求违约金于法无据，该院不予支持。郭银梅、金鑫为包头四建的呼和浩特市金桥富城大厦项目部负责人，在合同中签字及付款等行为为职务行为，不应承担合同约定的相关责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条、第九十条之规定，判决：一、包头市第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起15日内向呼和浩特市金石开泰工贸有限责任公司支付货款5751735元；二、驳回呼和浩特市金石开泰工贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费61137元（金石开泰公司已预交），由包头市第四建筑有限责任公司负担52062元，呼和浩特市金石开泰工贸有限责任公司负担9075元；诉讼保全费5000元由包头市第四建筑有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审查明相关事实一致。本院认为，关于包头四建是否应当承担违约金的问题，虽然包头四建系与案外人坤乾公司、内蒙古砼鑫混凝土有限责任公司签订《销售合同》及《补充协议》，但一审法院已经认定实际供货方为金石开泰公司，《补充协议》中也明确约定所有款项均由金石开泰公司结算，并判决包头四建向金石开泰公司支付货款5751735元，故上述合同的效力也应及于金石开泰公司，由此产生的违约责任应由包头四建承担。《销售合同》第八条约定“最终结算，在最后一批次浇筑完毕后45日内结算清。如甲方未在规定时间内结算，按欠款金额每日3‰追加滞纳金”。因包头四建未按照合同约定期限支付货款，金石开泰公司诉请自2014年12月14日起按照人民银行同期贷款利率支付违约金，有事实和法律依据，应予支持。关于利率标准，根据法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。包头四建上诉称应当改判按照《补充协议》的约定,以房屋抵顶货款,因庭审中双方均认可由于包头四建与内蒙古赤诚房地产公司之间建设施工合同纠纷尚未审结，房屋不具备交付条件，故包头四建的上诉请求不予支持。综上所述，金石开泰公司上诉请求成立，应予支持；包头四建的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初7050号民事判决第一项；二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105民初7050号民事判决第二项；三、包头市第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起15日内向呼和浩特市金石开泰工贸有限责任公司支付违约金（以5751735元为基数，自2014年12月14日起以中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。一、二审案件受理费183411元，保全费5000元由包头市第四建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 芳审判员 吴铁刚审判员 卜 芳二〇二〇年七月二十七日（法官助理 雅 茹书记员 郜 鑫