浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终323号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘永波，男，1987年4月8日出生，汉族，四川省长宁县人，初中文化，无业，户籍所在地长宁县。2010年4月24日因吸毒被行政拘留五日；2015年1月28日因吸毒被行政拘留十二日；2015年7月20日因吸毒被责令社区戒毒三年；2015年6月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元，2016年10月25日刑满释放。因本案于2018年4月28日被刑事拘留，同年6月1日变更为取保候审，2019年10月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人杨小龙，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪才国，男，1980年10月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化，无业，户籍所在地杭州市萧山区。1999年11月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元；2003年3月10日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；2007年4月17日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑五年六个月；2015年1月29日因犯赌博罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币20000元，2017年12月10日刑满释放；2018年4月27日因吸毒被行政拘留十五日。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月1日变更为取保候审，2019年10月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人金丽丽、徐佳琪，浙江丰原律师事务所律师。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人刘永波、汪才国犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月23日作出（2019）浙0109刑初1901号刑事判决。刘永波、汪才国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1.2018年4月25日下午，被告人汪才国在杭州市萧山区，以400元的价格将约0.7克毒品甲基苯丙胺贩卖给汤某等人。 2.2018年4月25日下午，被告人刘永波在杭州城市酒店附近的路边，以4000元的价格（实付800元）将约9克毒品甲基苯丙胺贩卖给徐某。 3.2018年4月26日晚，被告人刘永波、汪才国入住杭州城市酒店1320房间，次日凌晨为躲避侦查，被告人汪才国将藏有毒品的双肩包丢弃于酒店6楼楼道口，后公安机关从丢弃的双肩包内查扣可疑晶体37.573克。经鉴定，该晶体中含有甲基苯丙胺。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人刘永波有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币8000元；判处被告人汪才国有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币7000元；判令没收扣押在案的作案工具手机1部，电子秤1个；责令被告人刘永波、汪才国退出违法所得。 被告人刘永波及其辩护人分别提出：（1）2018年4月25日下午刘永波和证人翟某在酒店房间内，没有出去，不可能贩卖毒品给徐某；（2）公安机关查获的双肩包是汪才国的，物品上的指纹是汪才国让刘永波在包内拿香烟时留下的，包内毒品与刘无关。综上，刘永波未实施贩卖毒品的犯罪行为，原判认定事实不清，证据不足，请求本院依法宣告刘永波无罪。 辩护人还提出，即使认定刘永波构成犯罪，量刑时应考虑涉案毒品甲基苯丙胺含量较低，从轻处罚。原判的量刑过重，请求本院予以从轻处罚。 被告人汪才国上诉称：（1）2018年4月25日下午汤某是找其借钱的，其未贩卖毒品给汤某；（2）查获的双肩包及包内毒品不是其的。综上，其未实施贩卖毒品的犯罪行为，请求本院依法宣告其无罪。 辩护人提出，（1）证人汤某、戴某、沈某的证言相互矛盾，原判认定被告人汪才国于2018年4月25日贩卖毒品给汤某的证据不足；（2）查获的双肩包不是汪才国的，包内的毒品非汪才国所有，汪不应对此承担责任。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求本院依法宣告汪才国无罪。 经审理查明，原判认定被告人刘永波、汪才国贩卖毒品的犯罪事实有证人徐某、汤某、沈某、戴某、裘某、曹某、罗某、汪某、王某、翟某的证言，微信聊天记录，搜查证、搜查笔录，现场勘查笔录，手印鉴定书，司法鉴定意见书，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，取样笔录、称重笔录，电子证物检查工作记录，调取证据通知书、调取证据清单、城市酒店住宿登记及宾客入住登记单、全省旅馆住宿人员信息、光盘、证据制作说明、视听资料、电子数据内容说明，现场检测报告书，通话记录，情况说明，抓获经过，前科劣迹材料，户籍证明等证据证实。被告人刘永波、汪才国亦有部分供述在案，所供与上述证据反映的部分情况相符。上述证据一审已予庭审质证，本院予以确认。 关于被告人刘永波、汪才国及其辩护人就本案事实及证据方面所提诉辩意见，经查，（1）证人徐某的证言与在案的微信聊天记录能够相互印证，证实2018年4月25日下午，被告人刘永波与徐某通过微信协商徐某以人民币4000元的价格向刘永波购买10克甲基苯丙胺，后在城市酒店附近被告人刘永波将9克左右的甲基苯丙胺贩卖给徐某，徐某于4月27日实际支付购毒款人民币800元。被告人刘永波及其辩护人所提2018年4月25日下午刘永波未贩卖毒品给徐某的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予支持；（2）证人证言内容有细微的差别是符合证人证言作为证据的特性的，证人汤某、戴某、沈某的证言中关于购买毒品的整个经过、时间、价格、数量等内容是能够相互印证的，应予采信。证人汤某、戴某、沈某的证言与在案的通话记录能够相互印证，证实2018年4月25日下午，被告人汪才国与汤某有十余次通话，二人在电话里商量好毒品价格、交易地点等，后戴某开车载着汤某、沈某等人去到高桥××银行附近，汤某下车与汪才国交易，汪才国将约0.7克甲基苯丙胺贩卖给汤某，并收取毒资人民币400元。综上，被告人汪才国所提其未贩卖毒品给汤某的上诉理由，及辩护人所提证人汤某、戴某、沈某的证言相悖，原判认定被告人汪才国贩卖毒品给汤某的证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持；（3）被告人汪才国的供述、证人王某、罗某、曹某的证言、现场勘查笔录、照片与在案监控视频能够相互印证，证实被告人汪才国在知道民警去酒店找其时，在仅穿一条内裤的情况下就匆忙拿着双肩包往房间外跑，将包扔在酒店楼梯口后即离开酒店，几分钟后被告人刘永波也离开酒店。在案的手印鉴定书、ＤＮＡ鉴定书证实，黑色双肩包内烟盒上、内装有毒品的黑色塑料袋上均检出被告人刘永波的手印，黑色塑料袋内的封口袋上检出被告人汪才国的手印，黑色塑料袋内的电子秤上检出被告人刘永波的ＤＮＡ信息。综上，在案证据足以证实查扣双肩包内的毒品系被告人刘永波、汪才国共同所有。被告人刘永波、汪才国及其辩护人分别所提查获的双肩包及包内毒品非刘永波、汪才国所有的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予支持。 原判认定事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人刘永波、汪才国明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量在10克以上不满50克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘永波、汪才国在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；被告人刘永波曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯本罪，系毒品再犯，依法予以从重处罚。毒品含量高低不影响毒品数量的认定，原判根据被告人刘永波、汪才国的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度等因素裁量刑罚，并无不当。被告人刘永波的辩护人所提原判量刑过重，应考虑涉案毒品甲基苯丙胺含量较低，予以从轻处罚的辩护意见依据不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年七月七日 法官助理汤琰 书记员丁佳