山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7575号上诉人（原审原告）：孙权山，男，1972年6月10日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。上诉人（原审被告）：吉林省新土木建设工程有限责任公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：胡旭，总经理。委托诉讼代理人：孙伟崧，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王华，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：济南万保盛辉房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄运林，董事长。委托诉讼代理人：张海卫，该公司法务。上诉人孙权山、吉林省新土木建设工程有限责任公司（以下简称新土木公司）因与被上诉人济南万保盛辉房地产开发有限公司（以下简称万保盛辉公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。孙权山上诉请求：1.撤销一审民事判决书第三判项，并依法改判新土木公司、万保盛辉公司向孙权山支付一次性工伤医疗补助金38143元、停工留薪期工资144000元；2.判令新土木公司、万保盛辉公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院判决适用法律错误：一审法院驳回孙权山要求新土木公司、万保盛辉公司支付一次性工伤医疗补助金38143元的诉讼请求的依据是《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。但该条适用的前提是具有解除劳动合同的依据，本案仲裁中孙权山已经要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，而且仲裁期间也提出解除合同，但一审法院认为解除劳动合同未经过仲裁前置是错误的，应当判决新土木公司、万保盛辉公司支付孙权山一次性工伤医疗补助金38143元。一审法院判决认定的事实错误：一审法院驳回孙权山要依据求新土木公司支付停工留薪期工资144000元的诉讼请求所依据的一审法院认定的案件事实：本案孙权山向新土木工程提交关于停工留薪期工资的申请，但并未提交证据证实其已将相关证明材料报送新土木公司，亦无证据证实新土木公司已将确定停工留薪期期限的书面通知告知孙权山，无法证实双方就孙权山的停工留薪期达成协议。但事实上，孙权山已将具体的病例等相关材料报送给新土木公司，就工伤保险费用进行过报销，也提交过要求停工留薪期工资的申请，双方事实上已经形成确定停工留薪期期限的协议，只是新土木公司没有发出书面通知告知孙权山而已。故一审法院驳回孙权山要依据求新土木公司支付停工留薪期工资144000元的诉讼请求事实不清适用法律错误。新土木公司辩称，同新土木公司的上诉状意见。万保盛辉公司未答辩。新土木公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判新土木公司不向孙权山支付一次性伤残就业补助金65383元、护理费1193元；2.劳动仲裁费、一审、二审等费用由孙权山承担。事实与理由：一审法院判令新土木公司向孙权山支付一次性伤残就业补助金65383元、护理费1193元没有事实及法律依据，具体理由如下：1.一审法院认定新土木公司与孙权山之间不存在劳动关系，在双方不存在劳动关系的情况下，新土木公司不应当向孙权山支付一次性就业补助金及护理费。2.《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，一次性就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，该条款适用的条件时，用人单位与员工存在劳动关系，其次是用人单位为员工缴纳社保的，而本案中，新土木公司与孙权山之间不存在劳动关系，新土木公司没有为孙权山参加工伤保险法定义务。而《济南市建筑业工伤保险实施意见》(济人社发[2015]112号)文件第四条规定建设单位应与建筑施工总承包单位签订保险费代缴协议，为建设项目职工统一办理工伤保险责任主体并非施工单位。3.退一步说，即便新土木公司向孙权山支付一次性伤残就业补助金及护理费，新土木公司承担也是一种替代责任，一审法院查明，孙权山随杨学志于2018年9月10日进入中麓府项目工作，孙权山与杨学志之间存在雇佣关系，新土木公司支付上述款项属于为包工头垫付，新土木公司承担上述责任属于一种替代责任，并不免除包工头的赔偿责任。孙权山辩称，孙权山被认定为工伤后，新土木公司没有积极给孙权山治疗补偿，造成孙权山生活困难。万保盛辉公司未作陈述。孙权山向一审法院起诉请求：1.判令解除孙权山与新土木公司、万保盛辉公司的劳动关系；2.判令新土木公司、万保盛辉公司支付孙权山一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、食宿费共计37.8万元。后孙权山将第二项诉讼请求变更为一次性伤残补助金108000元、一次性就业补助金65383元、一次性工伤医疗补助金38143元、停工留薪期工资144000元、医疗费150元、住院伙食补助费1600元、住院期间护理费3200元、交通及食宿费5909.16元，以上合计金额为366385.16元；3.本案诉讼费用由新土木公司、万保盛辉公司负担。一审法院认定事实：1.万保盛辉公司系济南市章丘区中麓府一期工程项目的发包单位，新土木公司系承包单位。孙权山随杨学志于2018年9月10日进入济南市章丘区中麓府工程项目从事木工工作。2018年9月22日10时，孙权山在中麓府项目一期20号楼10层东侧进行施工时，被电锯割伤左手，随后入济南市中医医院住院治疗15天。2.2018年10月16日，万保盛辉公司向济南市人力资源和社会保障局提出关于孙权山的工伤认定申请，该局于2018年12月3日作出工伤认定书，认为孙权山受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。该工伤认定书中同时注明中麓府一期工程施工一标段的参保单位为万保盛辉公司（章丘市项目专户），用工单位为新土木公司。3.2019年3月25日，济南市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2019]02041号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定孙权山的劳动能力障碍程度为九级，无生活自理障碍。同年5月6日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字[2019]228号再次鉴定结论书，鉴定孙权山劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。4.2019年4月22日，孙权山在山东省立第三医院检查，花费查体费150元。5.2018年9月24日至2019年9月11日，孙权山因工伤事故支付交通、住宿费用共计5909.16元。6.申请人孙权山为向被申请人万保盛辉公司、新土木公司追索工伤待遇，向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求被申请人支付一次性伤残补助金108000元、一次性伤残就业补助金65383元、一次性工伤医疗补助金38143元、住院伙食补助费1600元、住院期间护理费3200元、交通食宿费6059.16元、停工留薪期工资144000元。该仲裁委员会于2019年11月14日作出章劳人仲案字[2019]第673号仲裁裁决书，裁决新土木公司支付孙权山一次性伤残就业补助金65383元、护理费1193元，驳回孙权山对万保盛辉公司、新土木公司的其他仲裁请求。孙权山以及新土木公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。7.事故发生后，孙权山通过顺丰速运向新土木公司发出停工留薪期工资申请，新土木公司予以签收。另查明，新土木公司承包中麓府一期工程项目后，将一期结构分包工程转包给了中交某某公司。建设工程项目工伤保险参保缴费证明中注明：中麓府一期工程施工二标段建设项目工伤保险已按规定参保缴费，参保单位为万保盛辉公司，该工程项目的中标单位为新土木公司。济南市工伤保险待遇结算单中显示孙权山一次性待遇104274.03元（医疗费用统筹支付51324.03元、住院伙食补助费300元、一次性伤残补助金52650元）已拨付。一审法院认为，孙权山在万保盛辉公司开发建设并由新土木公司总承包施工的中麓府一期工程项目中从事木工工作时，发生工伤事故，事实清楚，一审法院予以确认。孙权山主张双方之间存在劳动关系并要求解除，万保盛辉公司、新土木公司则主张与孙权山之间并不存在劳动关系。关于双方之间是否存在劳动关系，工伤认定书虽注明参保单位为万保盛辉公司，用工单位为新土木公司，其可能作为承担工伤保险责任主体的单位，但并不能据此推定双方之间存在劳动关系；且孙权山关于解除劳动关系的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，故本案对此不予涉及。本案需要解决的争议焦点问题在于孙权山各项诉讼请求的合理性问题。关于医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”根据上述规定，孙权山主张的医疗费、住院伙食补助费以及交通、食宿费符合支付标准的，应当从工伤保险基金支付，现孙权山主张万保盛辉公司、新土木公司承担该部分赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金的待遇。本案中，孙权山因工致残被鉴定为九级伤残，但其一次性伤残补助金从工伤保险基金支付，现其主张万保盛辉公司、新土木公司支付一次性伤残补助金，理由不当，一审法院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付。同时参照《济南市建筑业工伤保险实施意见》（济人社发[2015]112号）第四条规定，建设单位为参与建设项目的职工统一办理工伤保险参保登记和缴费手续。建筑施工总承包单位、专业工程分包单位、劳务分包单位等用人单位应当依法履行工伤保险的法定义务。故孙权山主张的一次性工伤医疗补助金应当从工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金应当由建筑施工企业即新土木公司支付。参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条和《济南市建筑业工伤保险实施意见》第十五条规定，并结合劳动能力鉴定结论书，孙权山九级伤残领取一次性伤残就业补助金的标准为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资。孙权山主张65383元，并无不当，新土木公司应支付孙权山一次性伤残就业补助金65383元。关于孙权山主张的住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故孙权山住院期间护理费应当由新土木公司支付，结合孙权山住院15天的事实，参照2018年度济南市章丘区最低工资标准1730元/月，新土木公司应当支付孙权山的护理费数额应为1193元（1730元/21.75天*15天）。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”参照《山东省贯彻实施办法》第十七条规定，劳动能力鉴定委员会承担停工留薪期限确认的任务。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。本案中，孙权山虽向新土木公司提交关于停工留薪期工资的申请，但并未提交证据证实其已将相关证明材料报送新土木公司，亦无证据证实新土木公司已将确定停工留薪期限的书面通知告知孙权山，无法证实双方就孙权山的停工留薪期达成协议，也不能证实停工留薪期限亦经劳动能力鉴定委员会确认，故一审法院对孙权山要求停工留薪期工资的诉讼请求不予审理。关于鉴定费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案孙权山在诉讼期间要求对方支付鉴定费，该请求虽未经仲裁，但与本案诉争的工伤待遇具有不可分性，故应合并审理。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。现孙权山主张新土木公司支付鉴定费用，理由不当，一审法院不予支持。综上，孙权山在施工过程中所受事故伤害已经工伤认定，孙权山主张的一次性伤残就业补助金及住院期间护理费应当由建筑施工总承包单位即新土木公司负担，孙权山的其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持或涉及。依照上述法律规定，以及《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、吉林省新土木建设工程有限责任公司于判决生效之日起10日内支付孙权山一次性伤残就业补助金65383元；二、吉林省新土木建设工程有限责任公司于判决生效之日起10日内支付孙权山住院期间护理费1193元；三、驳回孙权山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由吉林省新土木建设工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系孙权山与新土木公司、万保盛辉公司之间的劳动争议。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，虽然孙权山于2018年9月22日在涉案中麓府一期工程施工一标段项目受到的事故伤害被认定为工伤，但涉案项目系以建设项目为单位参加的工伤保险，并不能以工伤认定推定存在劳动关系。孙权山系随杨学志进入涉案项目工作，孙权山与万保盛辉公司、新土木公司是否存在劳动关系，并未经仲裁前置程序审查，一审法院对此不予处理正确。关于孙权山所提一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资的问题，以及新土木公司所提一次性伤残就业补助金、护理费的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确。孙权山、新土木公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙权山、上诉人吉林省新土木建设工程有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年七月二十二日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜