安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终582号上诉人（原审原告）：黄勇。委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖县万佳建设工程有限公司。法定代表人：秦网金，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓峰，江苏誉天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏通达建设集团有限公司。法定代表人：黄烨星，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁先宏，江苏益同盛律师事务所律师。上诉人黄勇因与上诉人芜湖县万佳建设工程有限公司（以下简称万佳公司）、江苏通达建设集团有限公司（以下简称通达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄勇及其委托诉讼代理人洪至强、上诉人万佳公司的委托诉讼代理人吴益平、上诉人通达公司的委托诉讼代理人袁先宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄勇的上诉请求：请求撤销安徽省芜湖县人民法院(2019)皖0221民初84号民事判决第一项，将第一项改判为万佳公司给付黄勇工程款7916538.51元,并自2016年5月27日起按中国人民银行发布同期同类贷款利率给付利息,直至工程款付清时止,并由万佳公司、通达公司负担一审、二审诉讼费。事实和理由：1.原审判决以属于案外人芜湖创业混凝土有限公司的商品砼货款152万元(暂定)为万佳公司抵付黄勇152万元工程款是错误的。原审判决根据黄勇于2016年1月28日和2017年9月15日分别出具给万佳公司两份材料中显示的万佳公司支付了黄勇152万元工程款。这显然错误。首先,商品砼货款并非万佳公司所有,而是案外人芜湖创业混凝土有限公司所有;第二,两份材料上均注明商品砼152万元(暂定、待定)字样,既然货款数额都没有结算,152万元并非准确数字,如何抵付?第三,本案并非债务转让,没有任何证据证明,案外人同意以商品砼款为万佳公司抵付工程款。黄勇当年将两份材料出具给万佳公司的前提是:双方协商解决案涉工程款事宜,且协商过程还应由案外人参与,协商事项必须取得案外人认可。由于双方一直没有达成和解协议,黄勇才起诉至法院。因此,案涉两份材料并不能作为原审判决的定案依据。2.原审判决按5.51%税率认定黄勇承担案涉工程款的税金系错误的。案涉建设工程中,万佳公司所支付的工程款税率仅为3.348%,其余税金已由黄勇自己承担。因此,原审判决按5.51%扣除案涉工程款的税金,系错误的。即:上诉人应承担案涉工程款的税金为1078561.54元(32215100.05元×3.348%),而并非1775052.01元(32215100.05元×5.51%),相差696490.47元。由于原审判决没有认真审查案涉两份材料内容,将属于案外人商品砼款直接认定为万佳公司已支付黄勇的工程款,以及将黄勇所应承担的工程款税率认定错误,导致本案判决结果错误。万佳公司辩称，关于芜湖创业混凝土有限公司提供的商品砼货款152万元，在工程审定结算中，双方已经确认结算152万元包括在审定单的材料打款中，如果黄勇认为该款不应该结算，那么审定的工程款也应扣除该部分材料款。关于一审判决扣除的5.51%税率是万佳公司向当地税务部门缴纳的税金，已提交相关缴税证据予以证明。黄勇的上诉理由不能成立，请求驳回黄勇的上诉请求。通达公司辩称，关于152万元商品砼材料款，系各方当事人同意从工程款抵扣的，关于黄勇要求按照3.348%税率扣除税金没有依据，也不符合实际发生的税率。因此，黄勇的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。万佳公司的上诉请求：请求二审法院查清事实，依法改判。本案一、二审诉讼费用由黄勇承担。事实和理由:一、一审判决事实认定错误,查实的工程款金额应予扣除。1.黄勇诉万佳公司建设工程施工合同,按两份万佳公司盖章的两份审定价总计:30,323,610.02元,审定单中明确是含税管规费,而第三份审定单,万佳公司没有盖章,因为这部分施工是黄勇与安徽苏皖大市场开发有限公司(以下简称苏皖大市场)之间发生,其金额:1891489.85元,黄勇在一审也陈述是通达公司撤场时其与蔡金荣商谈并施工的,所依据的签证也是苏皖大市场法定代表人蔡金荣签字;正因如此万佳公司才没有盖章,这点一审法院在给苏皖大市场公司工程部赵杰所作的谈话笔录中也可以证明。而一审法院仅以黄勇向通达公司发函时,未提出异议,审定也系同一家审计单位作出即认定是万佳公司与黄勇间发生施工合同,显系认定错误,应予纠正。2.一审中,万佳公司向法庭提交了苏皖大市场的审计报告,报告中记录了苏皖大市场直接向黄勇为实际控制人的东皇公司支付了15万和4384803元,此两笔款项黄勇也认可收到,黄勇只施工了苏皖大市场的工程并没有其他往来,黄勇控制的东皇公司也没有其他往来,因此收取的此两笔款项在没有提交证据证明是合法的收入的情况下,应认定是苏皖大市场直付给黄勇的工程款,也应该在黄勇的总工程款中扣除。二、黄勇起诉通达公司属于主体错误,一审判决认定通达公司付过款即要承担连带责任、认定万佳公司与通达公司民事主体及行为混同,是适用法律错误。黄勇辩称，关于189万元工程款所涉工程，是万佳公司和通达公司要求黄勇进行施工的，与建设单位无关。黄勇承建的苏皖大市场工程，全部由通达公司进行转包，黄勇并未从苏皖大市场处承接工程。至于苏皖大市场与东皇公司走账款项15万和4384803元，与本案无关。万佳公司作为通达公司的子公司，二者存在民事主体及行为混同的情形，一审判决通达公司承担连带责任是正确的。通达公司的上诉请求：1、请求撤销安徽省芜湖县人民法院(2019)皖0221民初84号民事判决第二项;2、请求依法驳回黄勇对通达公司的诉请;3、本案一、二诉讼费用由黄勇承担。事实和理由:1.黄勇起诉通达公司属于主体错误,依法应驳回黄勇对通达公司的诉请。黄勇是与万佳公司之间存在合同关系,与通达公司之间不存在合同关系,黄勇起诉通达公司违反合同相对性原则,属于主体错误。通达公司虽是万佳公司的股东,但与万佳公司是两个相互独立的法人,黄勇起诉通达公司违反《公司法》的相关规定。2.一审判决认定通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同,应承担连带责任,与事实和相关法律不符。通达公司是万佳公司的股东,在本案中,黄勇向通达公司借款300万,通达公司同意抵付万佳公司的工程款,是代付行为,不能以此就认定通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同。最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确:只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为,且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下,才能否认公司独立人格,损害债权人利益,主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。本案中,通达公司不存在滥用股东权利的情形,更不存在严重损害公司债权人利益的情形,截至目前,除存有争议或在诉讼过程中的纠纷外,万佳公司没有拖欠应付款项,也未被纳入失信名单,没有损害债权人利益。因此,一审判决认定通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同,不符事实和相关法律。黄勇辩称，通达公司作为本案的被告，主体是适格的，符合相关法律规定。一审判决基于通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同，认定通达公司承担连带责任是正确的，请求驳回通达公司的上诉请求。黄勇向一审法院起诉请求：1.万佳公司、通达公司连带给付工程款11214067.2元，后变更诉讼请求为14528062.8元，并自2016年5月27日起对所欠工程款按银行同期贷款利率给付利息，直至工程款付清时止；2.万佳公司、通达公司负担全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月，通达公司承包安徽苏皖大市场开发有限公司（以下简称苏皖大市场）发包的苏皖国际商贸城建设工程。2011年10月11日，黄勇与江苏通达建设集团芜湖有限公司（以下简称通达集团芜湖公司）签订《施工承包协议书》一份，承包施工苏皖国际商贸城2#楼及配电房水池等约2.5万平方米建设工程。协议约定：本工程按竣工图、变更通知单、签证单结算工程量，以安徽省05定额、2011年11月芜湖信息指导价为依据（材料价格+5%--5%之内不调差）编制竣工决算，由建设方委托具有相应资质的工程造价咨询机构审定；本工程结算按审计同比下浮，下浮率为8%；本工程造价不计取税金；甲方收取乙方本工程审定后总造价的1%管理费。另外，黄勇作为承包人,江苏通达集团芜湖有限公司作为发包人，还就苏皖国际商贸城39#-44#楼共7862.4平方米建设工程签订了一份《施工承包协议书》，该份协议落款处既有黄勇签名，也加盖了芜湖大宇建设有限公司印章。协议约定：本工程按竣工图、变更通知单、签证单结算工程量，以安徽省05定额、2011年3月芜湖信息指导价为依据（材料价格+5%--5%之内不调差）编制竣工决算，由建设方委托具有相应资质的工程造价咨询机构审定；本工程结算按审计同比下浮，下浮率为13%；本工程造价不计取税金；甲方收取乙方本工程审定后总造价的1%管理费；付款方式为：基础完成后付10%，通过主体验收后付15%，通过竣工验收后付15%，竣工验收合格（整改结束）后三个月内付20%，竣工后第二年付20%，竣工后第三年付20%。万佳公司与黄勇确认了三份工程结算审定单，载明工程价款合计30323610.2元，分别为：苏皖国际商贸城39#楼-44#楼13587135.31元、2#楼二、三区16614321.12元、创业搅拌站工程门楼及其它零星122153.77元，均加盖常州建安造价师事务所有限公司印章。四、五区墙体及地下室增加工程审定价1891489.85元，工程结算审定单载明施工单位为万佳公司，但未加盖万佳公司印章，也未加盖常州建安造价师事务所有限公司印章。庭审中，黄勇自认收到案涉工程款19600311.3元，含通达公司委托赵杰以借款方式给付1500000元工程款、万佳公司以借款方式给付工程款，以及通达公司给付工程款。但万佳公司提交证据，该证据系2017年9月15日，黄勇出具给通达公司的，确认工程款3221万元，实收工程款1460万元，商品砼152万元，税款210万元，收到承兑汇票400万元，56#楼、52#楼、37#楼在苏皖大市场购房首付款共计300万元，李维民购房款62万元，上述购房款项在通达公司在苏皖大市场申报债权时均已扣除。上述金额合计2584万元。2018年2月14日，黄勇收取通达公司100万元。一审法院另查明：通达集团芜湖公司和万佳公司，均系通达公司在芜湖县注册设立的子公司，但均无建筑施工资质，该两子公司于2011年10月吸收合并之后，保留万佳公司，通达集团芜湖公司依法注销。苏皖国际商贸城建设工程已于2013年5月之前停建，安徽苏皖大市场开发有限公司已被法院裁定破产。黄勇提交了芜湖大宇建设有限公司出具的《情况说明》，该公司承认对涉案工程款不享有任何权利，并同意黄勇以自己名义向万佳公司、通达公司主张工程款（包括以黄勇名义向法院起诉）。一审法院认为，本案争议焦点为：关于本案付款责任主体；关于本案工程价款数额；关于本案被告已付工程款数额。一、关于本案付款责任主体。通达公司系案涉工程施工单位，万佳公司系通达公司在芜湖县注册设立的子公司，其并无建筑业施工资质。万佳公司并非案涉工程施工单位，但其却以自己名义对外发包案涉建设工程，且以自己名义委托工程审定单位对案涉工程价款进行审定，并与黄勇办理工程价款结算。黄勇一直与通达公司联系和协商工程款的给付事宜。通达公司在施工期间及案涉工程停建后，也多次向黄勇给付工程款。因此，通达公司与万佳公司存在民事主体及行为混同，应对黄勇诉请承担连带责任。二、关于本案工程价款数额。对于三份工程结算审定单载明的30323610.2元工程款，前两项结算单，万佳公司无异议，第三方结算单1891489.85元，万佳公司认为是苏皖大市场与黄勇发生的关系，但综合案件查明的事实，黄勇在向通达公司发函时，通达公司未对上述工程款提出异议。该份工程结算审定单格式与其他三份工程结算审定单一致，应为同一家审定单位作出。且万佳公司提交黄勇出具的2016年1月28日和2017年9月15日材料上也均载明工程款189万元字样。因此，可以认定，万佳公司、通达公司对该工程结算审定单系知晓的，该份工程结算审定单系万佳公司委托同一家审定单位制作后交付黄勇。黄勇已对该工程结算审定单予以签字认可，故对该1891489.85元工程价款予以确认。本案黄勇与通达公司芜湖公司之间的施工承包协议违反法律强制性规定，属于无效合同。无效合同自始没有法律约束力，通达公司将案涉建设工程非法转包给无相应建筑施工资质的黄勇，具有明显的过错。故对黄勇不支付管理费的观点，予以采信。案涉建设工程虽系黄勇实际投入资金承包施工，但通达公司与建设单位之间施工承包合同也按工程审计价同比下浮8%和13%，通达公司并未因此获得工程审定价下浮让利款项，因此，黄勇主张按下浮率增加两份工程结算审定单载明的审定工程价款1766327元（13587135.31元x13%）和1329145元（16614321.12元x8%），不予支持。综合以上分析，本案建设工程价款合计32215100.05元（30323610.2元+1891489.85元）。三、关于万佳公司已付工程款数额。万佳公司向法庭提交了黄勇出具的日期分别为2016年1月28日和2017年9月15日载明“二标”字样的两份材料，万佳公司据此认为黄勇已收工程款2684万元（含2018年2月14日给付100万元）。从上述两份材料内容上看，均明确注明实收工程款为1460万元，商品砼152万元，收到承兑汇票400万元，56#楼、52#楼、37#楼在苏皖大市场购房首付款共计300万元，李维民购房款62万元，上述购房款项在通达公司在苏皖大市场申报债权时均已扣除，至于税款210万元，经核算应是1775052.01元（按5.51%计算）。万佳公司已付工程款应是26515052.01元，剩余工程款是5700048.04元综上所述，黄勇以自己名义及挂靠芜湖大宇建设有限公司与通达公司芜湖公司签订两份《施工承包协议书》，因黄勇不具备相应的建筑施工资质，双方之间的协议属无效合同。案涉工程已在2013年5月26日前停建，且双方之间已办理工程款结算，故黄勇有权要求万佳公司给付工程款及自2016年5月27日起按银行同期同类贷款利率给付利息。据此，一审法院判决：一、芜湖县万佳建设工程有限公司于判决生效后十五日内给付黄勇工程款5700048.04元，并自2016年5月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，直至工程款付清时止。二、江苏通达建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人提出的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、万佳公司尚欠黄勇涉案工程款数额多少；二、通达公司在本案中是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，1.万佳公司与黄勇对三份工程结算审定单载明的工程款数额总计为30323610.2元不持异议，双方均签字盖章，但万佳公司对苏皖大市场四、五区墙体及地下室增加工程价款1891489.85元的工程结算审定单不予认可，认为该项工程系苏皖大市场与黄勇之间发生的，故万佳公司未在该份审定单盖章认可，结合一审法院与苏皖大市场公司工程部负责人赵杰所作的谈话笔录中亦证明该项工程因通达公司要撤场，苏皖大市场公司的法定代表人蔡金荣让黄勇施工的，因此，万佳公司认为该项工程款1891489.85元不应计算其发包给黄勇的工程款数额内理由成立，本院予以采纳；关于苏皖大市场公司直接向东皇公司支付了15万和4384803元，系苏皖大市场公司与东皇公司之间资金往来，万佳公司上诉主张上述款项系苏皖大市场直付给黄勇的工程款没有事实和法律依据，本院不予采信；2.关于商品砼货款152万元，黄勇于2016年1月28日和2017年9月15日分别出具给万佳公司两份材料中自认已收工程款中包括商品砼152万元，一审判决将152万元商品砼货款抵付工程款并无不妥；3.关于涉案工程款税金应为多少。根据常州建安造价师事务所有限公司出具的《工程结算审定单》，系按税率3.41%和3.475%计算黄勇工程款税金的，一审判决按税率5.51%计算黄勇工程款税金不妥，本院予以纠正。黄勇在二审中表示同意涉案工程价款税率统一按3.475%计算税金，本院予以采纳，涉案工程总价款为30323610.2元，税金应为1053745.5元（30323610.2×3.475%）。黄勇已收工程款1560万元（含2018年2月14日给付100万元），商品砼152万元，收到承兑汇票400万元，56#楼、52#楼、37#楼在苏皖大市场购房首付款共计300万元，李维民购房款62万元，税金1053745.5元，综上，万佳公司已付工程款应为25793745.5元，尚欠工程款4529864.7元。关于争议焦点二，通达公司在中标涉案工程后，根据芜湖市政府的监管要求，设立了通达集团芜湖公司负责涉案工程的具体施工。2011年10月万佳公司吸收合并通达集团芜湖公司，通达集团芜湖公司依法注销。万佳公司虽系独立法人，但实质为通达公司因当地政府要求设立的中标工程的具体实施者，两公司在涉案工程项目中的民事行为构成混同，两公司就一方或双方在涉案工程中实施的民事行为应当承担民事责任，故对通达公司认为其不应承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；黄勇、万佳公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初84号民事判决；二、芜湖县万佳建设工程有限公司于本判决生效后十五日内给付黄勇工程款4529864.7元，并自2016年5月27日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至工程款实际清偿之日止。三、江苏通达建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回黄勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费108972元，由黄勇负担65383元，芜湖县万佳建设工程有限公司和江苏通达建设集团有限公司负担43589元；二审案件受理费108972元，由黄勇负担24532元，芜湖县万佳建设工程有限公司负担32739元，江苏通达建设集团有限公司负担51701元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年七月一日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。