山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3601号上诉人（原审原告）：王树庆，男，1980年10月1日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：陈海涛，山东盈和盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司应急管理中心，住所地济南市。负责人：张治取，主任。委托诉讼代理人：戈林，山东睿扬（北京）律师事务所律师。原审第三人：山东华东园林建设集团有限公司，住所地聊城市。法定代表人：虞秋玉，经理。上诉人王树庆因与被上诉人国网山东省电力公司应急管理中心（以下简称国网山东电力）及原审第三人山东华东园林建设集团有限公司(以下简称华东园林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王树庆上诉请求：1.依法撤销一审判决或改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以《综合应急基地2014年度绿化工程剩余施工事项协议》(以下简称《剩余施工协议》)“只有工作人员的签字，没有单位公章，不符合合同约定的生效条件”为由，从而认定“该合同未生效”，与事实不符，也与法律的规定不符；1.2014年4月份，第三人承包了由国网山东电力发包的综合应急基地绿化项目，合同金额最终确定为179万元，2014年7月底，该合同范围内项目完工；该项目完工后，上诉人所带领的施工队一直负责施工后苗木的养护和善后工作（根据合同约定后期养护不低于一年）；朱坤双是应急中心现场负责人；2015年5月份，在后期养护过程中，被上诉人后续增加了合同外部分零星工程（经协商包死固定总价44万）；上诉人当时代表第三人在施工协议上签字（第三人已经认可），施工完毕后由于该部分工程量第三人一直没有与被上诉人结算，同时该工程量实际是由上诉人垫资完成，为此第三人为上诉人出具了《债权转让的证明》，同意新增加的工程款债权44万，由上诉人进行结算，结算款项归上诉人所有，为此，上诉人取得诉讼主体的资格。2.根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同因实际履行而成立、生效，这是最基本的规定；本案所诉争的《剩余施工协议》，无论从形式上还是从内容上，就是原施工合同的补充。本协议虽然没有经过被上诉人公司的盖章，但是“朱坤双”当时作为被上诉人单位的项目负责人员，上诉人或第三人完全有理由相信“朱坤双”能够代表被上诉人进行施工管理，有权对现场施工进行增减工程量，属于其职权范围之内；况且该协议本身是由被上诉人起草，未盖章并不是上诉人的过错，更不能因此否认上诉人的实际施工。二、上诉人所诉称的涉案项目已经施工完毕，被上诉人也已经实际接受。一审以“上诉人提供的证据，不能证实涉案工程以实际施工，并完成了交付”为由驳回上诉人的请求，与事实不符，也显失公平。1.涉案争议的工程，完工交付后，一直在被上诉人处，上诉人在庭审时也已经提供了现场的照片，一审中，被上诉人虽然没有认可该照片的真实性，但是却一直没有提供相反的证据进行反证涉案工程是否存在，一审法院将所有的举证责任强加到上诉人一方，显失公平，也不符合证据规则。2.一审中，上诉人已经提供了现场照片、证人证言、及部分在施工期间的原材料采购单据、被上诉人物业公司接受证明、消缺费的收据，结合本案第三人的《债权转让证明》及答辩意见，均能够证明涉案争议工程真实存在，且工程完工后的现状尚在被上诉人住所地；3.《剩余施工协议》系经协商后确定的固定总价，在合同范围及清单范围内，不存在另行签证、审计的问题，原告只需完成清单内工程量，发包人就负有付款的义务。因此根据王树庆提交的现场施工照片及“张卫”签字的“结算单”，就已经证明涉案工程已经完工，国网山东电力应当承担该44万元的付款义务。三、上诉人同意剩余工程施工后，被上诉人未按约定支付工程款项，属于单方的违约行为；一审判决却以“因被上诉人未支付工程款有悖常理”为由，从而否认涉案工程，违背公正公平原则。国网山东电力辩称，一、上诉人与被上诉人国网山东电力之间不存在合同关系。1.上诉人提交的《剩余施工协议》并不具备协议内容所约定的成立和生效条件，而且该协议落款签约方为上诉人及案外人，被上诉人国网山东电力并非该协议签约方，被上诉人国网山东电力对于该协议的内容、协议的来源均毫不知情，上诉人亦无任何证据证实其与被上诉人国网山东电力存在合同关系；2.被上诉人国网山东电力作为合规经营的国企分支机构，其合同的订立及资金的使用有严格的审批程序，如果其要对外订立类似于《剩余施工协议》这样涉及费用四十多万的合同，必然采取招标采购、竞价等方式且要审查施工方的资质，不可能很随意的与一个不具备施工资质的个人订立合同或向其发包施工项目，因此，上诉人主张其与被上诉人国网山东电力之间存在施工合同关系有悖常理，不合逻辑。二、上诉人与被上诉人国网山东电力之间不存在施工事实。1.众所周知，在正常的施工过程中，工程量确认系依据发包方与承包方盖章确认的签证单或确认单，而上诉人提交的《增加项目结算单》落款处载明、签字的是“发包方负责人：张卫”，该结算单系由案外人张卫签字确认，并非被上诉人国网山东电力所为，与被上诉人国网山东电力没有任何关系，上诉人从未向被上诉人国网山东电力提供过所谓的剩余施工；2.被上诉人国网山东电力的绿化工程仅进行过一次招标、发包及施工，即是与第三人华东园林发生的合同金额179万元的施工合同，上诉人所提交的招标文件、施工合同、工程签证单、造价咨询核定表、物业消缺证明等全部证据均是来源于179万元的施工合同，而并非上诉人所主张的所谓的剩余施工协议，而且被上诉人国网山东电力与第三人华东园林早已结算完毕，根本不存在所谓的“新增加未结算工程款44万”，这仅是第三人华东园林的单方面主观臆想，且被上诉人国网山东电力对“债权转让证明”的真实性存疑，是否为第三人出具无从查实。既然所谓的“44万元债权”是子虚乌有，那所谓的“债权转让”及“取得诉讼主体资格”就更无从谈起了。三、上诉人就其主张的法律关系及事实多次出尔反尔，严重违背了禁止反言原则。上诉人在2018年3月第一次起诉时起诉状的诉讼请求、事实理由部分至举证、法庭调查阶段均一直主张其与被上诉人国网山东电力是施工合同承包方与发包方的关系，但在法庭调查即将终结时，其发现不能举证证实其与被上诉人国网山东电力的施工合同关系及施工事实，遂肆意改口称其是自案外方第三人华东园林分包所得剩余施工项目，并未与被上诉人国网山东电力订立施工合同，而至2019年本案一审起诉时却又主张基于第三人的所谓的“债权转让”方才取得诉讼主体资格，历次庭审中反复变化其主张，前后矛盾，但众所周知客观事实才是居中裁判与法律适用的基石，上诉人不诚信的行为和主张严重违背了禁止反言原则，系在违法滥用民事权利、浪费司法资源，阻碍司法效率。综上所述，上诉人的请求及主张没有任何事实依据和法律依据，其应依法承担相应的法律后果，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉人无理诉求，维持原判。华东园林公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述。王树庆向一审法院起诉请求：判令国网山东电力支付工程款44万元及利息(利息自2015年10月9日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算)。一审法院认定事实：2014年，国网山东电力与华东园林公司签订《园林绿化施工合同书》，约定工程地点在济南市二环北路8666号鲁能康桥发展中心院内，合同金额为179万元。该合同已履行完毕。王树庆主张，上述《园林绿化施工合同书》履行完毕后，国网山东电力又追加44万元工程，由王树庆以华东园林公司的名义与国网山东电力签订协议，王树庆进行施工，现工程已完工。王树庆提交《剩余施工协议》，协议载明发包人(甲方)为国网山东电力、承包人(乙方)为华东园林公司，工程名称为应急基地绿化工程剩余施工事项，工程地点在济南市二环北路8666号鲁能康桥工业园区内，工程承包总价为44万元；工程工期最晚不迟于2015年11月30日；施工协议签订完后完成相关材料进货，预付总价款15万元，完成总工程量再支付20万元，工程竣工经甲方验收合格审核确认后支付5万元，余下的4万元为质量保修金，满一年无质量问题无息返还；协议同时约定，合同经甲方、乙方双方的法人代表加盖印章及公章后生效。协议下方甲方代表人处由朱坤双签字，乙方代表人处由王树庆签字。国网山东电力认可朱坤双于2013年12月至2016年3月在其技术装备部应急技术应急处置岗位工作，但对《剩余施工协议》的真实性不予认可，认为协议未加盖国网山东电力的公章，国网山东电力也没有追加王树庆所主张的涉案工程。一审法院认为，本案当事人争议焦点为华东园林公司与国网山东电力之间是否存在44万元剩余工程。对该焦点问题一审法院作如下评析：其一、《剩余施工协议》中明确载明“合同经甲方、乙方双方的法人代表加盖印章及公章后生效”，王树庆提交的协议既无国网山东电力、华东园林公司盖章，亦无双方法定代表人签字，即使朱坤双在签订《剩余施工协议》期间为国网山东电力的工作人员，其签字系职务行为，《剩余施工协议》依其约定仍未生效；其二、当事人应当就自己主张的事实举证，王树庆为证明其实施了剩余工程，提交证明、销售单及收到条。经审查，王树庆提交的销售单无法证明与其主张的剩余工程之间存在关联性，其提交的证明、收到条无法辨别出交付的是179万元的工程还是其主张的44万元剩余工程。综上，上述证据均无法证实王树庆对剩余工程进行了实际施工并已完成交付；其三、《剩余施工协议》明确约定了工程各阶段款项的给付，但王树庆主张其未按协议约定收到任何工程进度款，与常理相悖；其四、王树庆主张其自华东园林公司处受让了剩余工程款的44万债权。根据法律规定，债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，转让的债权应系合法的、到期的、可以转让的债权。国网山东电力否认其与华东园林公司之间存在44万元的债权，华东园林公司对此未提交证据证明，故王树庆与华东园林公司直接的债权转让不具有法律效力。综上所述，根据王树庆提供的现有证据，无法认定其主张的剩余工程已实际施工且交付，王树庆未能对自己的主张予以充分证实，举证不能的责任应由其自行承担，一审法院对王树庆的诉讼请求不予支持。综上，判决：驳回王树庆的诉讼请求。案件受理费8272元，由王树庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王树庆申请证人**和出庭以证明本案涉案的剩余44万元工程是真实存在的。证人**和陈述：我很早之前就跟着王树庆干活，与王树庆是劳务关系，2015年4月29日，王树庆叫我们去电业局应急训练中心工地，4月30日去江苏沭阳联系树苗，5月1日回来的。当时种的树有山楂树、杏树、榆叶梅、鹅卵石、草皮，干了将近2个月，钱还没有给，欠我1万余元的工钱一直没有给我。我走的时候这个工程绿化已经完成了。在回答本院提问时，**和又陈述：我走的时候工程没有干完，我是因为胆结石需要住院才走的。王树庆质证认为，对证人证言的真实性无异议，通过证人证言能够证明本案涉案工程是真实存在的。国网山东电力质证认为，证人明显是不可信的，根据被上诉人询问的问题可以看出，证人一直跟随上诉人王树庆，简言之，王树庆是证人的老板，双方存在利益关系，而且证人陈述工程结束的相关内容时，前一段表述其离开时工程已基本结束，后一段却又表述其在施工中途离开,证人证言前后反复，不可信。二审中，国网山东电力提交了山东新联谊工程造价咨询有限公司于2014年12月25日作出的《山东省电力公司综合应急基地绿化工程市场核价》，该报告认定工程总价1350312.13元。本院对朱坤双进行了调查，朱坤双陈述：《剩余施工事项协议》中甲方委托代理人的签字是我签的，签字时我在国网山东省电力公司应急管理中心的应急处置和技术岗位，没有具体职务。应急中心领导班子决定让我负责一些综合的事务，包括绿化工程、后勤等内容。2014年我们与华东园林公司有一个绿化项目，年底我们与华东园林公司签订了179万元的合同，财务上有一些要求，找了审计，审计的结果是135万元，因为有44万元的工程款价差，所以又新签订了剩余施工事项协议，目的是迎接检查，协议没有履行。王树庆质证认为：一、对朱坤双调查笔录所陈述的真实性部分有异议，主要表现在本案不存在135万元的审计，2014年华东园林与国网电力签订的施工合同是经过正规的招投标程序（竞争性谈判）所确定的施工内容，合同金额是179万元，在该份合同项下有明确的项目承担，该项目完工后，华东园林在2014年12月份申报的工程量是1867980元，最终结算金额也是179万元，中间的差额就是华东园林让利的部分，该179万元合同内容是由审计公司审计，并且经过华东园林和国网电力三方签字认可的数额，华东园林也是按该审计数额出具的发票，最终华东园林也是依据该审计报告所确定的价格进行了付款，根本不存在所谓的135万元。二、通过该笔录能够证实本案所存在44万元2015年剩余工程量这份合同的事实，朱坤双当时也代表公司进行签字，虽然朱坤双在陈述中比较模糊，但是也能够印证王树庆是实际施工了该部分的工程。对被上诉人在原审一直在强调上诉人是在为诉讼伪造证据、虚假诉讼的诬蔑陈述不攻自破。对审计报告的真实性有异议，一、关于179万元华东园林与被上诉人的施工范围的内容均是明确的，根据179万元的审计报告，是华东园林公司与被上诉人以及被上诉人上级主管部门所认可的审计报告，是处理华东园林公司与被上诉人之间的就合同范围内有效性报告；而本案被上诉人所提交的135万元的审计是被上诉人单方提供制作，从内容上无法体现与华东园林公司之间的关系，也没有华东园林公司签字盖章，被上诉人是在本案的多次开庭诉讼包括一、二审，在无法反驳上诉人所提交的证据的情况下，恶意拆分179万元的组成范围，被上诉人张冠李戴，所提交的该份证据与本案没有关系，且不排除存在提供虚假证据的情况。二、本案是从2017年至今历时三年诉讼，被上诉人从未提出过所谓的135万元审计或者179万元审计是由135万元加44万元组成的事情，综上该135万元的审计报告没有指向具体的工程，也没有华东园林的签字盖章，甚至没有附施工协议书，并且没有审计人员签字，不能作为有效证据。朱坤双自己所陈述的身份与事实不符，朱坤双一直是在国网电力系统工作，当时是代表被上诉人负责管理涉案项目，朱坤双所陈述的44万元没有工作量清单与事实不符，在本案第二次庭审时上诉人已经提交了朱坤双与张卫之间的邮件往来，双方邮件中明确记载了该44万元工程量的清单及项目，且该项目与179万元或135万元清单不存在重叠，朱坤双并未就此进行解释，仅是为了替被上诉人逃避责任，捏造出179万元是由135万元和44万元组成，属于虚假陈述。如果按照朱坤双的陈述，那么被上诉人前期所审计的179万元合同范围之内包括44万元，这与被上诉人在之前的法庭陈述是相互矛盾的。综上鉴于目前朱坤双正在被上诉人单位处进行工作，其所做的陈述部分有失客观性。国网山东电力质证认为：对朱坤双的调查笔录无异议，调查笔录及135万元审计报告准确的还原了44万元协议的形成过程，该协议的目的仅是因为审计工程价值135万元，与被上诉人实际的付款额179万元存在差额，为符合财务要求而制作，并未成立及实际履行。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉44万元工程是否真实存在。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国网山东电力提交了《山东省电力公司综合应急基地绿化工程市场核价》，该报告于2014年12月25日作出，编制依据是“现场实测工程量、现场完成施工项目的规格数量”等，具有较高的可信度，该报告认定工程总价1350312.13元，与《园林绿化施工合同书》约定的合同金额179万元存在44万元的价差，《剩余施工事项协议》约定的价款恰好是44万元，且《剩余施工事项协议》中约定的承包范围是“完成前期约定的设计施工图范围内的全部绿化工程施工项目”。因此，不管是从工程范围还是工程价款的角度，《剩余施工事项协议》实质是《园林绿化施工合同书》的组成部分，不是单独的协议。二审中，王树庆申请**和出庭作证，但依**和的陈述，王树庆尚欠付**和劳务款，且**和在接受质询时就同一问题回答前后矛盾，本院对证人证言不予采信。综上，依现有证据不足以认定《剩余施工事项协议》独立存在于《园林绿化施工合同书》之外，王树庆依据《剩余施工事项协议》主张工程价款的依据不足，一审判决对王树庆的诉讼请求不予支持，符合上述法律规定，并无不当。综上所述，王树庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8272元，由王树庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年七月七日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂