山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7566号上诉人（原审原告）：刘翠珍，女，1973年5月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金科，山东垠鹏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南历下泉韵足浴馆，住所地济南市。经营者：毛瑞平，男，1959年4月16日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：国明丽，山东高信律师事务所律师。上诉人刘翠珍与上诉人济南历下泉韵足浴馆（以下简称泉韵足浴馆）因劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘翠珍上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项，改判为泉韵足浴馆支付刘翠珍经济补偿39513.5元。(以刘翠珍正常提供劳动时工资收入作为计算依据，即7902.7*5=39513.5)。二、上诉费用由泉韵足浴馆承担。事实与理由:《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。且《山东省企业工资支付规定》第25条规定，计算加班工资的工资基数和计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。参照上述规定，劳动合同解除或终止前12个月劳动者未正常提供劳动的，在计算劳动合同解除或终止前12个月平均工资时，应按其正常提供劳动时工资收入作为计算依据。因此，一审法院对此理解有误，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判。泉韵足浴馆辩称，刘翠珍是因其个人在工作中失误后，擅自从泉韵足浴馆离岗不来上班的，泉韵足浴馆从未与其主动解除过劳动合同，并在此期间数次要求刘翠珍回泉韵足浴馆工作，但刘翠珍仍然坚持拒绝回来工作，双方之间的工资已经结清。对刘翠珍在上诉状中所说的应适用的法律规定，泉韵足浴馆认为，刘翠珍并未向泉韵足浴馆提出过请假请求，其既不是休事假也不是休病假，而是在不通知泉韵足浴馆的情况下擅自离岗，不向泉韵足浴馆提供劳动，因此不应适用《山东省企业工资支付规定》24、25条的规定，刘翠珍理解和适用法律错误，其上诉请求不应被支持。刘翠珍在本次诉讼开始之前已经就其与泉韵足浴馆之间的劳动争议问题以泉韵足浴馆违法解除劳动合同为由索要赔偿金的方式提出过仲裁和诉讼请求，经过仲裁、一审、二审后，均驳回刘翠珍的诉讼请求，泉韵足浴馆认为，刘翠珍再次以其与泉韵足浴馆之间的劳动争议索要补偿金提起仲裁和诉讼的行为，既没有法律依据，并超过了诉讼时效，也违反了一事不再理的原则，综合以上，其上诉请求依法应予以驳回。泉韵足浴馆上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一、二、三项，依法改判驳回刘翠珍的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由刘翠珍承担。事实和理由:一审法院确认刘翠珍与泉韵足浴馆自2014年12月24日至2019年11月22日存在事实劳动关系的认定与事实不符，依法应予以改判。刘翠珍自2018年6月28日就未再到泉韵足浴馆工作，泉韵足浴馆已经与其结清了6月份的工资，在此之后，刘翠珍就未再向泉韵足浴馆提供劳动，不再服从泉韵足浴馆的各项劳动规章制度，不再接受泉韵足浴馆的劳动管理，未再从事泉韵足浴馆安排的有报酬的劳动，刘翠珍的行为已不具备确认劳动关系的法定特征，且泉韵足浴馆在2018年6月28日后多次要求刘翠珍回来上班，但刘翠珍均明确拒绝，故自2018年6月28日后泉韵足浴馆的考勤表中亦没有刘翠珍的考勤记录，故刘翠珍系无故自动离职，并非泉韵足浴馆与其解除劳动合同关系，而是刘翠珍脱离了泉韵足浴馆的管理，自行解除了与泉韵足浴馆的劳动管理关系。故自2018年6月28日以后泉韵足浴馆与刘翠珍之间不再有事实劳动关系，并非出于泉韵足浴馆的意愿解除了劳动合同，而是刘翠珍自愿为之。一审法院的第一项判决属于事实认定错误，依法应予以改判。二、正是因为刘翠珍在2018年6月28日后未再到泉韵足浴馆上班，系无故自动离职，一审法院作出的泉韵足浴馆向刘翠珍支付经济补偿金以及2018年未休年假工资的判决缺乏事实和法律依据，依法应予以改判。综上所述，一审法院认定事实不清，泉韵足浴馆不服特提起上诉，请求贵院依法改判。刘翠珍辩称，同上诉状意见，另外，济南市历下区人民法院（2018)鲁0102民初8218号民事判决书中本院认为部分认定双方劳动关系仍然存续，该判决为生效判决。刘翠珍向一审法院起诉请求：1.依法判决泉韵足浴馆支付刘翠珍2014年12月至2019年11月23日解除劳动关系的经济补偿金39513.5元；2.依法判决泉韵足浴馆支付刘翠珍2014年12月至2019年11月23日加班费41965元；3.依法判决泉韵足浴馆支付刘翠珍2014年12月至2019年11月23日高温补助2400元；4.依法判决泉韵足浴馆支付刘翠珍2015年12月至2019年11月23日未休年休假工资14533.3元。一审法院认定事实：刘翠珍2014年12月24日入职泉韵足浴馆，双方未签订书面劳动合同，泉韵足浴馆未给刘翠珍缴纳社会保险。2018年6月28日之后刘翠珍因故未再到泉韵足浴馆上班，泉韵足浴馆亦未再给刘翠珍发放工资。2018年8月3日，刘翠珍向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.泉韵足浴馆支付违法解除劳动合同经济赔偿金62952元；2.泉韵足浴馆支付加班费17445.8元。该委作出济历下劳人仲案〔2018〕第737号仲裁裁决书，驳回了刘翠珍全部仲裁请求。刘翠珍不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。案经审理，一审法院（2018）鲁0102民初8218号民事判决书认定双方没有解除劳动关系，驳回了刘翠珍的诉讼请求。刘翠珍不服提出上诉，济南市中级人民法院经过审理，于2019年11月11日作出（2019）鲁01民终8902号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年11月23日，刘翠珍通过EMS方式向泉韵足浴馆发送解除劳动合同通知，泉韵足浴馆签收。2019年12月9日，刘翠珍再次向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认刘翠珍与泉韵足浴馆自2014年12月至2019年11月存在劳动关系；2.泉韵足浴馆支付自2014年12月至2019年11月经济补偿金39513.5元；3.泉韵足浴馆支付自2014年12月至2018年6月加班费41965元；4.泉韵足浴馆支付自2014年12月至2019年11月高温补贴费2400元；5.泉韵足浴馆支付自2015年12月至2019年11月未休年休假14533.3元。该委作出济历下劳人仲案〔2019〕第1886号仲裁裁决书，裁决1.刘翠珍自2014年12月底至2019年11月22日与泉韵足浴馆存在事实劳动关系；2.泉韵足浴馆支付刘翠珍2017年6月至2018年6月27日期间未休年休假工资3633.4元；3.驳回刘翠珍的其他仲裁请求。刘翠珍不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，泉韵足浴馆未向一审法院提起诉讼。一审诉讼期间，泉韵足浴馆提供双方签订《泉韵足浴馆工作协议》，约定乙方（刘翠珍）严禁在客人服务时做甲方（泉韵足浴馆）规定以外的项目，严禁乙方私自违反规定与客人私人联系接钟上钟或上钟期间、错报、漏报、隐瞒不报或添加其他项目。刘翠珍认为该协议只是工作要求，不是劳动合同。刘翠珍主张的经济补偿金，是以实际发放工资的前12个月的平均工资7902.7元（即2018年6月28日前12个月的平均工资）计算，泉韵足浴馆对此不予认可，称经济补偿金应按照劳动合同解除前12个月的平均工资计算。除通过银行转账支付工资外，刘翠珍主张2017年11月份工资9334元、2018年1月份工资4796元、2018年6月份工资9200元均为现金发放，泉韵足浴馆虽不认可，但并未提供相反的证据，故对于刘翠珍现金发放工资数额，一审法院予以采信。根据刘翠珍提交工资流水及现金发放情况，经核算，刘翠珍2018年1-6月的平均工资为7764.17元；因刘翠珍于2018年6月28日之后再未到泉韵足浴馆工作，至劳动关系解除前，其工资标准参照济南市2019年最低工资标准1910元计算，刘翠珍2018年的月平均工资应为4837.08元。2015年、2016年、2017年的月平均工资，因刘翠珍未提供相应证据，一审法院无法核算。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。仲裁委依法确认刘翠珍自2014年12月24日至2019年11月23日与泉韵足浴馆存在事实劳动关系，双方当事人并无异议，一审法院予以确认。因泉韵足浴馆未给刘翠珍缴纳社会保险，刘翠珍在提出解除劳动关系后，泉韵足浴馆应向刘翠珍支付经济补偿金。对于经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。虽然刘翠珍自2018年6月28日后因故未再到泉韵足浴馆工作，泉韵足浴馆亦未给刘翠珍发放工资，但2019年11月23日前双方并未解除劳动关系，一审法院认为经济补偿金的计算标准应比照济南市2019年最低工资标准1910元计算。经核算，泉韵足浴馆应支付刘翠珍经济补偿金9550元（1910元×5个月）。对刘翠珍超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘翠珍未提供有效证据予以证明存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，故对刘翠珍的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于高温补贴。一审法院认为，刘翠珍2018年之前的高温补贴已超过仲裁时效，刘翠珍自2018年6月28日之后未再到泉韵足浴馆上班，再要求泉韵足浴馆支付2019年高温补贴，无法无据，一审法院不予支持。对于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。刘翠珍于2014年12月24日入职，2019年11月23日双方解除劳动关系，属工作已满1年不满10年的情形，可享受每年5天年休假。因带薪年休假属于工资范畴，对于泉韵足浴馆辩称已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采信。对于未休年休假工资数额，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定：计算未休年休假工资的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。刘翠珍因无法提供2015年工资发放明细，庭后表示不再主张2015年的未休假工资，系对其权利的处分，并无不当，一审法院予以准许；因刘翠珍未能提供2016年、2017年的工资发放情况，一审法院无法核算相应的平均工资，故其请求支付2016年、2017年的未休假工资证据不足，一审法院不予支持；对于2018年的未休假工资，刘翠珍已工作天数为178天，参照未休年假折算标准，泉韵足浴馆应支付刘翠珍2天（178天÷365天×5天=2.43天）的未休假工资889.58元（4837.08元÷21.75天×2天×2倍）。对刘翠珍超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、确认刘翠珍与济南历下泉韵足浴馆自2014年12月24日至2019年11月22日存在事实劳动关系；二、济南历下泉韵足浴馆于判决生效之日起10日内支付刘翠珍经济补偿金9550元；三、济南历下泉韵足浴馆于判决生效之日起10日内支付刘翠珍2018年未休年休假工资889.58元；四、驳回刘翠珍其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由济南历下泉韵足浴馆负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系泉韵足浴馆与刘翠珍之间的劳动争议。前诉（2018）鲁0102民初8218号、（2019）鲁01民终8902号案件生效判决认定双方劳动关系并未解除，刘翠珍向泉韵足浴馆发送解除劳动合同通知后，提起本案仲裁、诉讼，不违反一事不再理原则，不构成重复诉讼。泉韵足浴馆未能提交证据证实于2018年6月28日后曾通知刘翠珍回来上班，而刘翠珍明确拒绝回来上班；且泉韵足浴馆在本案中主张刘翠珍无故自动离职，与其在前诉中主张的双方劳动关系始终未解除，明显自相矛盾，亦未能说明正当理由。对泉韵足浴馆所提双方自2018年6月28日后不再有事实劳动关系的上诉理由，本院不予支持。刘翠珍解除劳动合同前十二个月未正常提供劳动，其主张按照其正常提供劳动时的月工资标准计算经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三项的规定，一审法院以济南市2019年最低工资标准计算符合实际，本院予以确认。关于未休年休假工资差额问题，泉韵足浴馆未就此项上诉请求陈述具体的上诉理由，且仲裁裁决后泉韵足浴馆未提起诉讼，刘翠珍在一审判决后未提起上诉，本院维持一审此项判决结果。综上，刘翠珍、泉韵足浴馆的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘翠珍、上诉人济南历下泉韵足浴馆各负担10元。本判决为终审判决。审 判 员 许海涛二〇二〇年七月二十七日法官助理 殷茜茜书 记 员 王 娜