山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3311号上诉人（一审原告、反诉被告）:中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市建设中路356号。法定代表人:李维国，董事长。委托诉讼代理人：孙洪涛，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）:滕州市泰兴建筑安装工程有限公司，住所地山东省枣庄市滕州市滨湖镇宏岗东路6号。法定代表人:黄道杰，经理。委托诉讼代理人：王民生，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。上诉人（一审原告、反诉被告）中国能源建设集团湖南火电建设有限公司与被上诉人（一审被告、反诉原告）滕州市泰兴建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院(2018)晋0108民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中国能源建设集团湖南火电建设有限公司上诉请求：l.撤销太原市尖草坪区人民法院(2018)晋0108民初516号民事判决书；2.依法改判《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包施工合同》有效；3.依法改判被上诉人支付上诉人违约转包的违约金50万元；4.承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包施工合同》合法有效。(一)以下证据足以促使上诉人有理由相信案外人张有业于2004年2月17日至2015年12月17日之间是被上诉人单位职工,并履行单位职责。l.2007年《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包施工合同》谈判、签订之初,案外人张有业向上诉人提交了被上诉人出具的《法人授权委托书》,该委托书明确授权张有业权限:“在湖南火电建设公司签订合同、结算、施工管理等事宜。”签发日期为2007年9月23日,代理人职务:生产经理。2.张有业向上诉人提交的山东省建筑工程管理局2004年2月17日颁发的任职资质等级证书记载:“滕州市泰兴建筑安装工程有限公司”。3.合同签订后被上诉人对合同加盖了公章。4.2015年l2月17日,湖南省株洲市中级人民法院(2015)株中法民特字第ll号民事裁定书,案外人张有业依然以被上诉人项目经理的身份作为被上诉人的委托代理人参加诉讼。5.上诉人自始至终按合同约定付款至被上诉人银行账户,从未付款至案外人张有业个人银行账户。以上证据足以促使上诉人有理由相信案外人张有业于2004年2月17日至2015年12月l7日之间是被上诉人单位职工,并履行单位职责。(二)上诉人代扣代缴个人所得税一事并不能证明上诉人从合同签订时就知道是案外人张有业系挂靠被上诉人施工。L.上诉人与被上诉人所签订的专业分包合同中约定“个人所得税除非承包方提供当地的完税证明,否则由发包方按当地地税的有关规定(暂按2%)代扣代缴”,这是根据《国家税务总局关于印发的通知》的规定和项目所在地税务部门的要求而订立的合同条款。2.按规定,建筑施工企业应当向当地税务部门提供相应的会计账薄个人所得税完税证明,但往往很多规模小的、民营的建筑施工企业并不主动履行纳税义务,为征税方便,管理便捷,当时的普遍做法是税务部门要求总承包单位进行代扣代缴,当地其他工程项目均存在此做法。3.滕州泰兴公司是其员工个人所得税代扣代缴的义务人,它自始自终并没有提供其为所聘员工的代扣代缴的个人所得税完税凭证。4.湖南火电按合同所代扣代缴的个人所得税的对象为被上诉人未在当地录入个人信息员工,并非代扣代缴案外人张有业一人的个人所得税,湖南火电已按税务部门的要求办理完结税收清算。代扣代缴个人所得税一事并不能证明上诉人从合同签订时就知道案外人张有业系挂靠被上诉人施工或转包施工。(三)涉案合同是专业分包合同,由上诉人分包给有资质的被上诉人,未违反相关法律规定,且涉案合同是上诉人与被上诉人真实意思的表示，因此依法应当认定为有效。(四)即使法院认定案外人张有业与被上诉人滕州泰兴公司的转包合同无效,这是它们两者之间的法律关系,并不影响上诉人与被上诉人的合同效力。事实上,上诉人没有义务也没有可能掌握被上诉人的全部经营管理细节。二、被上诉人实施了违法转包行为,构成违约,应当承担违约责任。1.案外人张有业在青岛市黄岛区人民法院起诉被上诉人、上诉人一案中,案外人张有业提交2007年l1月10日与被上诉人签订的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组合同书》,作为证明其取得实际施工人身份的证据。至此,上诉人才知晓案外人张有业并非被上诉人单位职工,被上诉人系违法转包的事实。2.青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第2353号民事判决书第三页:“被告(即被上诉人)辩称,2009年6月1日,被告一与被告二(即上诉人)签订太钢自备电厂改造工程2x300MW机组#1锅炉安装施工专业分包施工合同,后被告一将工程转包给原告(即案外人张有业),由原告全面负责组织施工”。3.青岛市中级人民法院(2016)鲁02民终274号民事判决书第二十一页第二段:“张有业与滕州泰兴公司均否认双方之间存在劳动关系,均称双方之间是转包关系”。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包施工合同》双方主体是上诉人与被上诉人,案外人提交了合法有效的授权委托书和任职资质等级证书,均证明在签订合同之时,有足够理由促使上诉人相信案外人张有业任职于被上诉人,且合同签订系上诉人与被上诉人的真实意思表示,案外人张有业与被上诉人之间的合同是否有效并不影响上诉人与被上诉人之间的合同效力。被上诉人实施了违法转包的行为,被上诉人应当承担违约责任。特此,上诉人提起上诉,恳请二审法院作出公正的判决。滕州市泰兴建筑安装工程有限公司辩称，第一，湖南火电公司与滕州泰兴公司签订的太钢自备电厂2*300MW机组1#锅炉安装施工专业分包合同，应为无效合同。实际施工人张有业在青岛市黄岛区法院起诉被告滕州泰兴公司、湖南火电公司、太原钢铁（集团）有限公司（以下简称：太钢公司）追要工程款纠纷一案，太钢公司对本案提起管辖权异议。山东省青岛市中级人民法院作出（2014）青民辖终字第237号民事裁定书认定:“上诉人太钢公司因管辖异议,不服青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民辖初字第2353号民事裁定，向本院提起上诉称：上诉人与湖南火电公司签订的《施工合同》不允许转包、分包，因此滕州泰兴公司与张有业之间的合同应当归于无效”。青岛市中级人民法院生效法律文书查明的事实证明：太钢公司与湖南火电公司签订的总包合同规定，不允许湖南火电公司对外转包、分包。但湖南火电公司擅自将其承包工程分包给滕州泰兴公司，双方签订的分包合同应为无效合同。根据相关法律规定和最高人民法院关于建设工程司法解释的规定，二审法院应依法认定，湖南火电公司擅自将承包工程分包给滕州泰兴公司，双方签订的分包合同为无效合同。第二，一审判决认定：本案中，张有业作为实际施工人，借用泰兴公司的资质签订合同的行为，已经青岛市黄岛区人民法院和青岛市中级人民法院民事判决书查明认定，且已发生法律效力，本院予以认定。张有业作为自然人借用泰兴公司的资质签订的《太钢自备电厂2×300MW机组1#锅炉安装施工专业分包合同》、《关于汽机房区域脚手架工程的补充协议》、《关于锅炉紧身封闭檩条安装的补充协议》依法应认定为无效。上述认定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应依法予以维持。2007年下半年，张有业与湖南火电公司经多次协商洽谈后，于2007年11月8日，借用滕州泰兴公司的资质与湖南火电公司签订了太钢自备电厂2×300MW机组1#锅炉安装施工专业分包合同，张有业并代表滕州泰兴公司在合同文本上签字。这一事实证明，涉案工程是张有业个人承揽，湖南火电公司在签订合同前后，明知张有业借用滕州泰兴公司的资质进行施工，并对这一事实默认和许可。一审判决的上诉认定是完全正确的，二审法院应依法予以维持。第三，一审法院认定：无效合同产生相应的法律后果，但不产生预期的法律效力。湖南火电公司要求按照合同的约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持，是完全正确的。请二审法院依法驳回湖南火电公司的上诉请求。中国能源建设集团湖南火电建设有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程转包违约金50万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年11月8日，原、被告签订《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包施工合同》，合同编号为TGFB2007001。合同第九条第二款第九项约定，被告不得将本工程分包、转包，否则视为违约，并承担由此引起的违约责任50万元。同时发包方有权终止合同，另行安排施工队伍。合同签订后，原告依约履行，但在2014年3月，原告通过张有业与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司、太原钢铁（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，得知2007年11月10日被告就擅自将该承包项目转包给张有业，被告收取1%的管理费。目前，该案已经在山东省青岛市中级人民法院二审终审。被告的转包行为严重违反了合同约定，其应对自己的违约行为承担相应的违约责任，依约向原告支付违约金50万元。滕州市泰兴建筑安装工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉原告与反诉被告2007年11月8日签订的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包施工合同》无效；2.反诉被告交付代扣个税202446.38元的完税发票；否则返还代扣个税款202446.38元，由反诉原告向当地税务机关缴纳。事实与理由：一、涉案工程实际施工人张有业，就与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司、太原钢铁（集团）有限公司追要工程欠款纠纷一案，向山东省青岛市黄岛区人民法院起诉。太原钢铁（集团）有限公司提出管辖异议，山东省青岛市中级人民法院作出（2014）青民辖终字第237号民事裁定，该裁定书载明：上诉人太原钢铁（集团）有限公司因管辖异议，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民辖初字第2353号民事裁定，向本院提起上诉称，太原钢铁（集团）有限公司与原告签订的《施工合同》，不允许承包人转包、分包他人施工。原告擅自转包、分包给被告（反诉原告），该公司再次违法转包分包给张有业。因此，滕州市泰兴建筑安装工程有限公司与张有业签订的合同应当归于无效。上述人民法院生效法律文书查明的事实证明，太原钢铁（集团）有限公司与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司签订的总包合同，不允许中国能源建设集团湖南火电建设有限公司对外转包、分包。但中国能源建设集团湖南火电建设有限公司擅自将承包工程分包给滕州市泰兴建筑安装工程有限公司，双方签订的分包合同应为无效合同。二、2007年下半年，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司主动邀请张有业施工队伍，为其承包的“太钢自备电厂”改造项目进行施工。张有业与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司经多次协商洽谈后，于2007年11月8日借用滕州市泰兴建筑安装工程有限公司的资质，与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司签订了《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工合同》，张有业并代表滕州市泰兴建筑安装工程有限公司在合同文本上签字。这一事实证明，涉案工程是张有业个人承揽，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司在签订合同前后，明知张有业借用滕州市泰兴建筑安装工程有限公司的资质进行施工，张有业是涉案工程的实际施工人。张有业与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司签订的《合同书》，仅约定工程税费的承担、工程结算的主体、施工安全责任承担等等，不具有法律规定的转包、分包合同性质。本案中，滕州市泰兴建筑安装工程有限公司没有承揽涉案工程，该工程由张有业自行承揽，滕州市泰兴建筑安装工程有限公司与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的承包合同，也是由张有业代表滕州市泰兴建筑安装工程有限公司签订的，因此不具有法律规定的转包合同的法律特征。本案各方因工程款纠纷在山东省青岛两级法院诉讼时，一、二审法院在判决中判定：张有业与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司就涉案工程洽谈并以滕州市泰兴建筑安装工程有限公司的名义分别与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司签订《锅炉安装施工专业分包施工合同》、《关于汽机房区域脚手架工程的补充协议》《关于锅炉紧身封闭檩条安装的补充协议》，在该三份合同中，张有业虽是以代表人的身份出现，但张有业是实际施工的组织者和工程实际施工人力、物力的投入者，单看张有业与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司、滕州市泰兴建筑安装工程有限公司与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司所签的合同内容为建设工程分包、转包合同，但实际施工过程为张有业挂靠被告公司所签订的建设工程施工合同形式，张有业为涉案工程的实际施工人。三、本案中中国能源建设集团湖南火电建设有限公司代扣张有业个人所得税202446.38元，并在工程款纠纷案件中双方均认可进行了扣减。但中国能源建设集团湖南火电建设有限公司没有提供代扣个人所得税完税票据。按照中国能源建设集团湖南火电建设有限公司与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司签订的合同约定，工程结算主体是滕州市泰兴建筑安装工程有限公司，代扣个税义务人应为滕州市泰兴建筑安装工程有限公司。因此，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司应当提供代扣个人所得税完税票据，否则退还代扣个人所得税款202446.38元，由滕州市泰兴建筑安装工程有限公司向当地税务部门缴纳。四、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司在涉案工程施工期间，直接支付给张有业驻工地会计张慧现金22万元，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司项目部经理谭红卫签字“同意借用，从工程款中扣回”。诸多证据和法院生效的判决都可以说明，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司在与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司签订分包合同前后，就已经知道张有业借用资质并挂靠滕州市泰兴建筑安装工程有限公司进行施工的事实。中国能源建设集团湖南火电建设有限公司主张不知道涉案工程转包给张有业，从而要求支付违约金没有事实和法律依据。一审法院认定事实：2007年11月8日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了编号为TGFB2007001的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》，主要内容：分包单位湖南省火电建设公司承包单位滕州市泰兴建筑安装工程有限公司第一条、工程概况1.1工程名称：太钢自备电厂改造工程2×300MW机组1.2工程地点：太钢厂区1.3本标项目名称：#1锅炉安装工程……第五条、工程价款及结算……5.1.2工程价款包括与本工程有关的所有费用：人工费、消耗性材料（发包人只提供水电、氧气乙炔）费、工机具费（吊车、运输车辆、酸洗车、试压泵、高强螺栓力矩扳手费用除外）、施工措施费、综合管理费（含临建费）、工程包干费、利润、风险费（含设计变更）等所有有关费用，合同价款在合同实施期间不因任何变化因素而变动。不包括营业税及附加、不计取劳保基金，营业税及附加由发包方统一交纳；个人所得税除非承包方提供当地地税的完税证明，否则由发包方按当地地税的有关规定（暂按2%）代扣代缴。……第九条双方职责……9.2.9不得将本工程分包、转包，否则视为违约，并承担由此引起的违约责任50万元，同时发包方有权终止合同，另行安排施工队伍。……。张有业作为被告（反诉原告）代表在该合同上签字。同日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了合同编号为TGFB2007001号《关于汽机房区域脚手架工程的补充协议》，张有业作为被告（反诉原告）代表在该合同上签字。2007年11月10日，被告（反诉原告）与张有业签订了合同编号为TG20071110号《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组合同书》，主要内容：发包方：滕州市泰兴建筑安装工程有限公司（以下简称甲方）承包方：张有业（以下简称乙方）……第一条工程内容及概况1.工程名称：太钢自备电厂改造工程2×300MW机组2.工程地址：太钢厂区3.工程范围：1#锅炉安装工程……第三条工程结算、施工、管理及其他1.甲方负责联系工程项目、签订合同并由甲方统一进行工程结算。乙方全面负责工程项目的管理、施工等各项工作。乙方接受甲方的授权委托，负责开具具体施工工程量，并制作工程结算单，与湖南省火电建设公司进行先期结算的准备工作。……2.乙方应根据工程的需要合理配备人员，满足工程施工需要。……4.乙方负责组织、调配工程所需人员，组织施工队伍。乙方根据工程需要有权代表甲方与各施工队签订施工管理合同，各项权利义务按照合同的规定执行；5.项目工地发生的人工费、差旅费、安全措施性费用、非生产性开支、税金、工器具、物业管理等一切费用由乙方承担；……7.该工程需要的备用金由乙方自行筹备。……第五条工机具的使用与管理1.该工程所使用的工机具由乙方配备；2.乙方配备的一切工机具、安全用品、固定资产应安全使用和管理，满足业主及总承包商的需要，保证工程的顺利进行。……2018年11月20日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了《关于锅炉紧身封闭檩条安装的补充协议》，张有业作为被告（反诉原告）代表在该合同上签字。上述合同签订后，张有业组织人力、物力对涉案工程进行施工，涉案工程现已竣工验收并交付使用。在工程施工期间，原告（反诉被告）代扣了实际施工人张有业个人所得税202446.38元。另查明，2014年，张有业作为实际施工人就与滕州泰兴建筑安装工程有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司、太原钢铁（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷向山东省青岛市黄岛区人民法院提起诉讼。山东省青岛市黄岛区人民法院于2015年8月21日作出（2014）黄民初字第2353号民事判决，判决中国能源建设集团湖南火电建设有限公司支付张有业工程款700871.28元及利息。中国能源建设集团湖南火电建设有限公司提起上诉，山东省青岛市中级人民法院于2017年12月6日作出(2016)鲁02民终274号民事判决，判决中国能源建设集团湖南火电建设有限公司支付张有业工程款694029.38元及利息。山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决中认定：张有业与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司就涉案工程洽谈并以滕州市泰兴建筑安装工程有限公司的名义分别与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司签订《锅炉安装施工专业分包合同施工合同》、《关于汽机房区域脚手架工程的补充协议》、《关于锅炉紧身封闭檩条安装的补充协议》，在该三份合同中张有业虽是以代表人的身份出现，但张有业是实际施工的组织者和工程实际施工人力、物力的投入者，滕州市泰兴建筑安装工程有限公司未就工程的实际施工投入任何人力、物力，单看张有业与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司、滕州市泰兴建筑安装工程有限公司与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司所签的合同内容为建设工程的分包、转包合同，但实际施工过程为张有业挂靠滕州市泰兴建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同形式，张有业为涉案工程的实际施工人，且滕州市泰兴建筑安装工程有限公司与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司所签的合同中有个人所得税由发包方（中国能源建设集团湖南火电建设有限公司）代扣代缴（暂按2%）的约定，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司在提交的付款明细中也有代扣个税202446.38元的事项，张有业也认可该代扣代缴个税数额，说明中国能源建设集团湖南火电建设有限公司从合同签订时就知道是张有业挂靠滕州市泰兴建筑安装工程有限公司施工，即涉案工程的名义承包人为滕州市泰兴建筑安装工程有限公司，但实际承包施工人为本案张有业，张有业作为实际施工人有权向中国能源建设集团湖南火电建设有限公司主张权利。……山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终274号民事判决书认定：张有业是实际施工的组织者和工程实际施工人力、物力的投入者，滕州市泰兴建筑安装工程有限公司未就工程的施工投入任何人力、物力，张有业与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司不存在隶属或管理关系，从实际施工过程来看应为没有资质的个人张有业借用滕州市泰兴建筑安装工程有限公司名义与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司签订建设工程施工合同，张有业为涉案工程的实际施工人。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，张有业作为实际施工人、借用被告（反诉原告）资质签订合同的行为，已经山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2353号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院(2016)鲁02民终274号民事判决书查明认定，该民事判决书已发生法律效力，本院对此事实予以认定。张有业作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，借用有资质的建筑施工企业被告公司名义承包工程，违反了法律的强制性规定，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》、《关于汽机房区域脚手架工程的补充协议》、《关于锅炉紧身封闭檩条安装的补充协议》依法应认定为无效。合同无效产生相应的法律后果，但不产生预期的法律效力，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按合同约定，支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告（反诉被告）代扣张有业个人所得税款202446.38元，是否是未按规定开具税票，属于违反发票管理法规的行为，不宜本案并案处理，可由权利遭受侵害的一方当事人在提供证据后向税务部门申请处理，被告（反诉原告）的反诉请求，本院不予支持。被告（反诉原告）出借资质，收取管理费的行为，违反法律规定，应当由相关部门予以处罚，在查明非法所得数额后，依法收缴。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）中国能源建设集团湖南火电建设有限公司与被告（反诉原告）滕州泰兴建筑安装工程有限公司于2007年11月8日签订的《太钢自备电厂改造工程2×300MW机组#1锅炉安装施工专业分包合同施工合同》、2007年11月8日签订的《关于汽机房区域脚手架工程的补充协议》、2018年11月20日签订的《关于锅炉紧身封闭檩条安装的补充协议》无效；二、驳回原告（反诉被告）中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）滕州泰兴建筑安装工程有限公司的反诉请求。案件受理费8800元，由原告（反诉被告）中国能源建设集团湖南火电建设有限公司承担；反诉费4337元，由被告（反诉原告）滕州泰兴建筑安装工程有限公司承担。二审中，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司提交一份太原市中级人民法院的（2019）晋01民终4513号民事判决书。证明内容：如果在原审时诉讼当事人曾经做过承认，在另一次诉讼中又反言否认原来的陈述，违反了诚实信用和禁止反言的原则，应当作出对他不利的认定。滕州市泰兴建筑安装工程有限公司质证称，1.太原市中级人民法院判决书不属于民事证据的诉讼范畴，也不能作为新证据向法庭提供。2.我国不实行判例法，太原市中级人民法院的判决书不具有法律溯及力。3.对被上诉人的证明目的也提出异议。因为张有业借用滕州泰兴公司的资质进行施工，是青岛市两审法院审理查明认定的事实，并不是张有业本人自认的事实。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案双方争议的焦点是：涉案合同是否有效及被上诉人是否实施了违法转包行为并应承担违约责任。关于涉案合同是否有效问题。上诉人认为，涉案合同合法有效，理由是：案外人张有业是被上诉人单位职工,并履行单位职责；上诉人代扣代缴个人所得税一事并不能证明上诉人从合同签订时就知道是案外人张有业系挂靠被上诉人施工；涉案合同是上诉人与被上诉人真实意思的表示，违反相关法律规定，应当认定为有效；即使法院认定案外人张有业与被上诉人滕州泰兴公司的转包合同无效,这是它们两者之间的法律关系,并不影响上诉人与被上诉人的合同效力。本院认为，已生效的山东省青岛市中级人民法院于2017年12月6日作出的（2016）鲁02民终274号民事判决书已经认定：张有业是实际施工的组织者和工程实际施工人力、物力的投入者，滕州市泰兴建筑安装工程有限公司未就工程的实际施工投入任何人力、物力，张有业与滕州市泰兴建筑安装工程有限公司不存在隶属或管理关系，从实际施工过程来看应为没有资质的个人张有业借用滕州市泰兴建筑安装工程有限公司名义与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司签订建设工程施工合同，张有业为涉案工程的实际施工人。上述生效判决已经认定，没有资质的案外人张有业系借用有资质的被上诉人名义与上诉人签订的涉案建设工程施工合同，张有业为涉案工程的实际施工人，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原审判决认定涉案合同无效是正确的，上诉人该上诉请求，不能予以支持。关于被上诉人是否实施了违法转包行为并应承担违约责任问题。根据对前述焦点问题的分析，涉案合同应认定无效。原审据此认为“合同无效产生相应的法律后果，但不产生预期的法律效力”并无不当，上诉人要求被上诉人按合同约定支付违约转包的违约金50万元的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人中国能源建设集团湖南火电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵四民审判员 成志刚审判员 李 哲 二Ｏ二Ｏ年七月二十三日书记员 **丽