江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1933号 上诉人（原审被告）：彭艳，女，汉族，1976年7月8日出生，住江西省宜春市袁州区。 被上诉人（原审原告）：江西大唐人力资源集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区昌东大道7199号中节能国际中心1#办公楼1801室，统一社会信用代码：913601006809271675。 法定代表人：李民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈韦君，女，汉族，1992年11月15日出生，住江西省吉安市泰和县，系该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：宜春中冶天工秀江置业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区天宝路500号（喜悦艺术酒店26楼2604室），统一社会信用代码：913609005937989934。 法定代表人：吴乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡滢，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐敏，北京大成（南昌）律师事务所律师。 上诉人彭艳因与被上诉人江西大唐人力资源集团有限公司（以下简称大唐公司）、第三人宜春中冶天工秀江置业有限公司（中冶公司）劳动争议一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，以询问、不开庭方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彭艳上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额13452元（10月工资10648元＋11月工资3365元÷30天×25天）。事实和理由：上诉人2019年3月21日入职被上诉人中冶公司渠道专员，在职1年9个月。2018年3月21日至2019年4月30日工资是由南昌洪锦人力资源公司代发，2019年5月1日后才由被上诉人大唐公司代发，劳务合同也是由被上诉人中冶公司安排签订，劳务公司与上诉人之间并无联系。2019年8月31日原有劳动合同到期后，其并未安排签订书面劳动合同，直至2019年11月26日威胁签订劳动合同，应当支付双倍工资差额。双倍工资差额应当以劳动者当月应得工资为计算基数。请求二审法院查清事实，支持上诉人合法权利。 被上诉人大唐公司答辩称，一审法院关于双倍工资差额的计算基数为3500元的认定，事实清楚，适用法律正确。相关规定中已经明确确定计算双倍工资差额是不应当包括劳动者随工作业绩而随机发放的效益工资、提成等收入。具体到本案中，上诉人与答辩人签订的两份合同中均明确约定工资构成为基本工资加绩效工资。被上诉人中冶公司与答辩人签订的服务外包合作协议中明确约定了渠道专员的基本工资为3500元、绩效工资500元，绩效工资支付必须是每月成交一套房，否则不支付。故上诉人的固定收入是3500元，应当以此为基数确定双倍工资差额。本案系续签劳动合同，不适用双倍工资差额的规定。请求二审法院维持一审法院判决。 被上诉人中冶公司答辩称，答辩人不是本案被上诉人，应当为本案第三人。我公司并非劳动合同的用人单位，是基于劳务外包协议才接受上诉人提供劳务，也没有义务与上诉人签订书面劳动合同，无须承担相应的赔偿。答辩人已经按照劳务协议支付了全部劳务费用。上诉人主张的双倍工资差额应当按照基本工资进行计算。 原审原告大唐公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告无须支付被告未及时续签劳动合同二倍工资差额13452元；2、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2019年5月1日，被告彭艳入职原告大唐公司处从事营销渠道岗位工作，原告大唐公司与被告彭艳签订《劳动合同》，约定合同期限自2019年5月1日起至2019年8月31日止，工作地点为宜春；彭艳同意劳动报酬按照服务外包单位依法制定的工资分配方法确定，即实行基本工资和绩效奖金相结合的工资分配方法，工资发放日为每月20日。双方还对其他权利义务进行了约定。 2019年9月1日，第三人中冶公司与原告大唐公司签订《服务外包合作协议》，约定中冶公司根据业务需要，将营销渠道岗位进行服务外包，由大唐公司安排外包员工在中冶公司处工作，工作地点为江西省范围内（以中冶公司指定地点为准）；协议期限自2019年9月1日起至2019年11月30日止；合同金额暂定782301元，具体以实际发生为准，基本工资、绩效工资及佣金结算标准详见附件1。附件1中，双方约定初资深外包渠道专员基本工资3500元/月，外包渠道专员绩效工资为500元/月，考核标准为每月成交房屋套数一套，如能达标则支付，否则不予支付。双方还对其他权利义务进行了约定。2019年11月26日，原告大唐公司与被告彭艳签订第二份《劳动合同》，约定合同期限自2019年11月16日起至2019年12月31日止，其他约定与上述第一份《劳动合同》一致。双方均认可2019年9月1日至2019年11月25日期间，原、被告未签订劳动合同，而被告彭艳2019年9月、10月、11月一直在第三人中冶公司处工作。 还查明，彭艳向宜春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、大唐公司向彭艳支付未续签书面劳动合同二倍工资差额33083.97元；2、大唐公司向彭艳支付解除劳动关系经济补偿金26157.18元；3、大唐公司为彭艳补缴2018年3月至2019年12月的社会保险。宜春市劳动人事争议仲裁委员会裁决大唐公司向彭艳支付未签订劳动合同二倍工资差额13452元，并驳回彭艳的其他仲裁请求。原告大唐公司不服该仲裁裁决，诉至本院。后彭艳又另案申请仲裁，向大唐公司主张2019年10月的佣金。诉讼中彭艳提交的银行卡显示，在2019年6月至11月其所有交易收入均被备注为“工资”，每月收入两笔。其中，2019年6月至9月期间每月固定收入一笔3400元，另一笔收入不固定；10月的两笔收入分别为4000元和7656.83元。庭审中，原告大唐公司陈述彭艳是属于资深外包渠道专员，基本工资在2019年9月前为3400元，9月之后为3500元，并同意本案计算二倍工资差额按基本工资3500元/月计算。 一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案，原、被告均认可2019年9月1日至2019年11月25日期间未签订书面《劳动合同》，在此期间，被告彭艳仍向第三人中冶公司提供劳动，故被告彭艳主张原告大唐公司支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额，合法有据，予以支持。关于二倍工资差额计算基数，应是劳动者对应月份的基本工资，不包含因劳动者工作业绩而随机发放的效益工资、提成等，被告主张的二倍工资差额计算方式不当，对其仲裁申请部分予以支持，应按3500元/月计算，由原告向被告支付未签书面劳动合同二倍工资差额6417元（3500元＋3500元÷30天×25天）。被告彭艳抗辩所有的收入均为工资，应认定为计算工资基数，但从双方劳动合同及工资发放规律来看，被告彭艳应当知道其收入分为基本工资和绩效工资两个部分，故对其抗辩意见，不予采纳。被告彭艳的经济补偿金申请缺乏事实和法律依据，不予支持。被告彭艳的补缴社保申请应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决如下：一、原告江西大唐人力资源集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告彭艳未签书面劳动合同二倍工资差额6417元。二、驳回原告江西大唐人力资源集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告彭艳的其他仲裁申请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西大唐人力资源集团有限公司负担。 二审期间，被上诉人大唐人力公司提供了2019年12月月向上诉人支付的工资明细，证明上诉人基本工资为3500元。 上诉人彭艳质证后，对该组证据不予认可，认为不能仅仅凭借该明细证明基本工资为3500元，其实际每月工资不固定。 被上诉人中冶公司质证后对该证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。 针对被上诉人的举证并结合其他当事人的质证，本院认为该证据不属于一审不能提交的证据，也不属于一审后新形成的证据，不属于二审新证据，且上诉人彭艳基本工资应根据劳动合同等予以认定，不能仅仅凭借一个月工资予以确定，故本院对该组证据不予采信。 其他各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”续签劳动合同也应当在法律规定期限内，否则也应当支付双倍工资差额。但是劳动者应得双倍工资差额计算基数是劳动者对应按月实际发放的工资，不包含延长工作时间的报酬、因劳动者工作业绩而随机发放的效益工资及提成、支付周期超过一个月的劳动报酬包括季度奖、业务提成等、未确定支付周期的劳动报酬以及法律、法规和国家规定的劳动者福利。本案中，被上诉人大唐公司在原有合同到期后未及时与上诉人彭艳签订书面劳动合同，上诉人彭艳继续在原有工作岗位提供劳动，被上诉人大唐公司依法应当从未签订书面劳动合同第二个月及2019年10月开始支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，一审法院对此予以支持，符合法律规定。关于工资计算基数，上诉人彭艳2019年取得的月收入超过了3500元，但是其中包括了因工作业绩而随机发放的工资、绩效工资等部分，该部分不应当计入双倍工资差额计算基数，结合双方之前签订的书面劳动合同中关于基本工资3500元的约定以及上诉人彭艳基本工资之外部分系房产销售提成的事实，一审法院以3500元作为计算上诉人彭艳应得双倍工资差额基数，并无不当，本院对此予以维持。 综上所述，上诉人彭艳的上诉请求不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人彭艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  张 燕 审判员  周朝阳 二〇二〇年七月三十一日 书记员  陈佳慧