四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7500号 上诉人（原审原告）：肖力，男，1974年8月15日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：王倩妮，四川伦典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭军，四川宏联威律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：肖中海，男，1968年1月23日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：王倩妮，四川伦典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭军，四川宏联威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆鹏顺建筑劳务有限公司。住所地：重庆市渝北区双凤桥街道空港大道382号。 法定代表人：童作亮，经理。 委托诉讼代理人：陈明，男，1976年12月1日生，汉族，住重庆市渝北区。系公司员工。 原审被告：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：卢春琼，重庆泰洪瑞律师事务所律师。 原审被告：成都海亮金沙房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市青羊区苏坡中路63-113号商业A区二层。 法定代表人：任睿，执行董事。 委托诉讼代理人：魏静，女，1988年3月21日出生，汉族，住四川省简阳市。系公司员工。 上诉人肖力、肖中海因与被上诉人重庆鹏顺建筑劳务有限公司（以下简称鹏顺劳务公司），原审被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称江苏南通二建）、成都海亮金沙房地产开发有限公司（以下简称海亮金沙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人肖力、肖中海共同委托的诉讼代理人王倩妮、谭军，被上诉人鹏顺劳务公司的委托诉讼代理人陈明，原审被告江苏南通二建的委托诉讼代理人卢春琼，原审被告海亮金沙公司的委托诉讼代理人魏静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖力、肖中海上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判鹏顺劳务公司向肖力、肖中海支付工程款1472307.12元及从2017年3月6日起以1472307.12元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（4.35%/年）向肖力、肖中海支付资金占用费至付清之日止。二、本案的受理费由鹏顺劳务公司承担。事实与理由：一、一审判决以2014年12月31日图纸认定主楼及地下室工程量属事实认定错误。鹏顺劳务公司在庭审中陈述其于2014年4月30日将案涉工程交给鹏顺劳务公司施工，肖力、肖中海在2014年3月31日收到鹏顺劳务公司以邮件方式发送的施工图纸后按照施工图纸开始施工，而一审判决却按照鹏顺劳务公司提交的2014年12月31日的施工图纸载明的面积认定主楼及地下室的工程量，图纸时间晚于入场施工时间7个月之久，以该施工图纸进行工程量认定与事实不符且违背常理，属于事实认定错误。二、一审判决对主楼及地下室单价认定错误。1.一审判决认定主楼单价为每平方米103元属于事实认定错误。肖力、肖中海与鹏顺劳务公司在《二次结构分项工程劳务承包合同》中约定主楼单价为92元，后又在2015年5月4日签订的《补充协议》中约定鹏顺劳务公司给肖力、肖中海增加每平方米13元的补贴，即主楼每平方米单价应当为105元。一审判决认为肖力、肖中海没有提交证据证明完成了线槽补灰及清洁清理工作，故该部分每平方米2元的补贴不予支持。肖力、肖中海在工程完工后己将完工的案涉工程交付给鹏顺劳务公司，鹏顺劳务公司也接收案涉工程，案涉工程己于2016年1月15日竣工验收，鹏顺劳务公司并未针对线槽补灰及清洁清理工作向肖力、肖中海提出过异议。若鹏顺劳务公司主张肖力、肖中海未完成上述工作，其应当承担相应的举证责任，否则应当承担举证不利的后果。一审判决未结合案涉工程实际情况即认为肖力、肖中海未尽到举证责任，从而认定肖力、肖中海未完成相关工作并扣除每平方米2元的补贴错误。2.一审判决认定主楼地下室单价为每平方米90元属于事实认定错误。肖力、肖中海与鹏顺劳务公司在《二次结构分项工程劳务承包合同》中约定主楼轴线对应下车库按主楼面积算，即单价为每平方米92元。肖力、肖中海与鹏顺劳务公司签订的《补充协议》中约定的每平方米13元的补贴也包含主楼轴线下对应的车库部分，主楼轴线外车库部分属于合同外增量无补贴。一审判决认定车库单价为每平方米90元错误。三、一审判决对合同外的工程款认定错误。1.一审判决对设备基础费未进行认定。肖力、肖中海向一审法庭提交了肖力、肖中海与鹏顺劳务公司负责人陈明的微信语音聊天记录，鹏顺劳务公司对该证据三性予以认可，承认其欠付肖力、肖中海设备基础费用3至4万元，一审判决对上述证据的三性予以认可，但在计算鹏顺劳务公司应付合同外工程款时未对该部分款项予以计算，最终未将该款项予以认定。2.一审判决对地下室地坪金额认定错误。鹏顺劳务公司向一审法庭提交了《3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》，肖力、肖中海在庭审中对上述表格中的第13项地下室地坪的金额提出异议，该项载明地下室地坪工程量为180000平方米，单价为10.3元，金额为180000元，肖力、肖中海认为该项计算错误，应当为185400元，但一审判决中未纠正该错误，直接按照《3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》载明的存在计算错误的金额予以认定，属于事实认定错误。3.一审判决对合同外计时工部分工程款事实认定不清。肖力、肖中海与鹏顺劳务公司《劳务承包合同》第六条第5款约定，合同外用工必须附有鹏顺劳务公司项目经理、项目副经理等相关工作人员的签字认可，且除案涉项目的3、4、5、6号楼外，项目的7—11号楼的计时工也是肖力、肖中海完成的，肖力、肖中海向一审法庭提交了有鹏顺劳务公司工作人员何德刚、王松签字确认的计量、计价单证19份证明鹏顺劳务公司应向肖力、肖中海支付合同外计时工工程款133410元，一审判决对计量、计价单证的三性予以认可，但未对上述款项进行认定。肖力、肖中海与鹏顺劳务公司在合同中有明确约定且肖力、肖中海提供了真实有效的证据予以证明，一审判决未对该部分工程款进行认定属于事实认定不清。四、一审判决对鹏顺劳务公司向肖力、肖中海己经支付的工程款金额存在事实认定错误。鹏顺劳务公司称其向肖力、肖中海已经支付工程款4917400元，并提交了单方制作的《已付款项清单》。肖力、肖中海对清单中未载明支付时间的款项提出异议，鹏顺劳务公司未提交证据予以证明，该部分金额合计272240元。首先，没有领款单及转账记录的部分22440元；其次，鹏顺劳务公司主张其2014年9月2日向肖力、肖中海支付6万元，11月12日支付4万元，上述10万元鹏顺劳务公司没有提交任何证据予以证明；再次，鹏顺劳务公司主张其2015年7月7日向肖力、肖中海支付10万元、9月30日支付5万元，其只提交了领款单的复印件，且领款单上没有领款人签字。一审判决将上述272440元认定为己支付工程款属于事实认定错误。五、一审判决对资金占用费起算时间认定错误。肖力、肖中海与鹏顺劳务公司在合同中约定余款在交房后6个月内一次性付到98%，案涉工程己于2016年1月15日竣工验收。按照一审判决认定，至2017年春节前鹏顺劳务公司只支付到工程款的96%，一审判决却以肖力、肖中海未证明交房时间为由判定利息从起诉之日计算，该认定违背案件事实，从而导致资金占用费起算时间认定错误。综上，一审判决存在事实认定不清或者错误，损害了肖力、肖中海的合法权益，应当依法改判。 鹏顺劳务公司答辩称：1.关于肖力、肖中海提到的图纸，鹏顺劳务公司提供的3月31日和12月31日的图纸以及后面的竣工图基本上差不多，而且双方在合同中明确以12月31日的图纸为计算依据。对于肖力、肖中海提到的有争议的建筑面积，三个不同日期的图纸基本一致。2.关于单价问题，原合同一再明确是90元一个平方，而不是肖力、肖中海所说的92元一个平方。线槽补灰是由水电班组自己做的，主楼以下对应的单价在补充协议也明确约定按照原合同90元一个平方计算。3.关于微信聊天记录，结算单上已经明确计算了有3万元的补贴，以补贴转运费的形式补贴给肖力、肖中海，且钱已经补给了肖力、肖中海。4.关于地坪单价问题，上面写的10.3元是打印错误，实际上是10元，合同上面明确的写的是10元一个平方。5.关于零星活的问题，很大部分都是合同以内的内容，对于合同以内明确的部分肯定是要予以扣除。6.关于付款问题，鹏顺劳务公司全部都有银行流水和肖力、肖中海签字的凭证。肖力、肖中海不认可的272440元，其中有22440元是属于帮工做的，虽然没有转账记录，但肖力、肖中海是签字认可了的，其他的都有转账记录。2014年9月2日的6万元是有转款流水的，11月12日的4万元也有转账流水，2015年7月7日的10万和9月30日的5万虽然没有签字，但都有转款记录。7.关于资金占用费，按照双方的合同和结算，鹏顺劳务公司不差肖力和肖中海的钱。双方签订的合同是以交房为节点而不是以竣工验收合格为节点，因为竣工之后还有很多修复和维保，修复和维保是由南通二建做的，这笔钱鹏顺劳务公司肯定要扣除。 南通二建述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决，驳回肖力、肖中海对南通二建的上诉请求，维持一审原判。 海亮金沙公司述称，一审认定事实清楚，请求二审法院驳回肖力、肖中海对海亮金沙公司的全部请求，维持一审判决。 肖力、肖中海向一审法院起诉请求：1.判令鹏顺劳务公司支付工程款1472307.12元及资金占用费121773.83元（从2017年3月6日起计算至2019年1月31日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%/年计算，从2019年2月1日起以1472307.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%/年计算资金占用费至付清之日为止）；2.判令被告江苏南通二建和被告海亮金沙公司在未付工程款范围内承担代付民工工资的义务；3.案件受理费由各被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月4日，江苏南通二建与鹏顺劳务公司签订《劳务分包合同》，江苏南通二建将成都市海亮樾金沙项目分包给鹏顺劳务公司。陈六文作为鹏顺劳务公司的委托代理人在上述合同“承包人”处签字。2014年10月19日，鹏顺劳务公司（甲方）与肖力（乙方）签订《二次结构分项工程劳务承包合同》，主要约定：甲方将成都海亮樾金沙工程的砌墙、抹灰、地坪等二次结构工程发包给乙方施工；主楼及商铺合同综合总单价90元/平方米，主楼按实际建筑面积计算，其中内抹灰应按实际面积计算，车库按实际单项计价，另外线槽补灰及清洁清理补贴2元/平方米；若因甲方变更或有的工作暂时不能施工时扣除乙方相应的费用（抹灰11元/平方米，砌砖200元/平方米，地坪10元/平方米，散水沟50元/米）；进场施工未完成单项全部工作不支付人工费，砌体工程、内墙抹灰、楼地面、外墙每完成一项支付一次，完成每次单项一个月后支付单项进度的60%，工程结束后清洗完成付款至工程造价的70%，竣工验收付到总工程款的80%，余款在交房后6个月内一次性付到98%，留2%为保修金。预付合同还对工期、质量、双方的责任等进行了约定。 2015年5月4日，鹏顺劳务公司（甲方）与肖力、肖中海（乙方）签订《补充协议》，约定：地平方按图纸标注面积（2014年12月31日所发图纸）计算；乙方按时竣工并交付的前提下，甲方给予乙方增加补贴13元/平方（按图纸地平方计算，只限主楼部分，车库除外，6号楼车库计算面积按商铺对应轴线计算）；设计变更金额发生总额在5000元以下的不予计算，超过5000元的按实计算。肖力、肖中海完成了案涉工程3#、4#、5#、6#楼的劳务施工，工程于2016年1月15日竣工验收。肖海作为泥水班组代表在《承诺书》上签字，该承诺书载明：工程名称：海亮金沙一期3#、4#楼，由鹏顺劳务老总陈明为中间人，胡南班组和肖中海班组将外墙剔打、修补以及一切影响外墙成型的部分按每个班组3000元，合计6000元包给邓中班组自行处理。此项费用由鹏顺劳务老总陈明在各班组划工程款并于外墙施工完成后扣除。 2015年8月30日，鹏顺劳务公司陈明与肖中海在微信聊天中说设备基础的事情肯定会加钱，可能3、4万元左右，让肖中海先做。 2016年，海亮金沙公司与江苏南通二建签订《工程结算协议书》，确认扣除质保金的结算尾款为34665353.12元。结算后，海亮金沙公司除未到期质保金外所有款项已付清。 2015年1月20日，江苏南通二建向鹏顺劳务公司出具一张《罚款单》，载明3#、4#号楼二结构施工过程中，发现大量半砖未充分利用，同建渣一起清理至6#北面道路上，造成材料浪费，决定罚款1000元。 2015年4月18日，江苏南通二建海亮樾金沙项目部向鹏顺劳务公司出具《罚款单》，载明3#楼粉刷施工过程中落地灰未及时利用，造成材料浪费罚款200元，粉刷班组乱接电线罚款100元。 同日，鹏顺劳务公司项目部王松在《罚款单》上签字，载明肖中海、肖力于当日因材料浪费和私拉乱接电线罚款150元。 2015年5月22日，鹏顺劳务公司项目部李仁在《罚款单》上签字，载明2015年5月21日肖中海班组工人在6#楼二单元砌体施工时不戴安全帽罚款100元。 鹏顺劳务公司项目部王松于2015年6月15日在《罚款单》上签字，载明木匠胡南、泥水肖海、外墙邓中央于2015年6月15日因现场墙贴砖完成大半，三个班组各自的钢筋均未割完，经商量，每个班组扣除500元，因处于外墙钢筋（3#、4#楼）决定处罚1500元。 2015年9月21日，鹏顺劳务公司项目部王松、劳务经理何德刚在《扣款单》上签字，《扣款单》载明6#楼一、二单元、8#楼外墙上面钢筋、丝杆、拉结筋，劳务安排工人割除钢筋，分别在一次结构木匠班组、二次结构木匠班组、外抹灰班组工程款中扣除，每个班组一栋楼（250元），一共3栋主楼。 2015年10月26日，鹏顺劳务公司项目部王松在《扣款单》上签字，载明肖中海、肖力的何志华砌体班组施工过程损坏水电水管需要叫水电工上去反工，不然会楼层漏水，所反工费用由班组自己承担，4号楼和6号楼两个单元一共300元。 2016年1月23日，江苏南通二建海亮樾金沙项目部向鹏顺劳务公司发出工程联系函，载明因地坪班组施工时将3#、4#、5#、6#、8#楼室内地漏堵塞，导致水电班组返工，返工费用每栋楼1500元，共7500元，所有费用由鹏顺劳务公司负责。同日，鹏顺劳务公司现场施工员王松在扣款单上签字，扣款单载明3#、4#、5#、6#、8#楼室内地漏堵塞，导致水电班组返工，返工费用每栋楼1500元，共7500元，所有费用由班组自已承担。 2018年7月13日，陈六文向江苏南通二建出具《承诺函》，内容为陈六文确认成都市海亮樾金沙项目结算款双方签订确认剩余尾款100000元，江苏南通二建于2018年7月30日前付清余款，所有工程全部付清，陈六文承诺所有民工工资及材料设备等全部付清无任何理由再找江苏南通二建索要任何工程款。 一审法院另查明：1.2014年12月31日图纸载明：地上面积：3号楼11187.48平方米，4号楼9003.45平方米，5号楼1456.88平方米，6号楼18405.36平方米，共计40053.17平方米。一层面积：3号楼1164平方米，4号楼1033.96平方米，6号楼1097.4平方米，合计3295.36平方米。2.鹏顺劳务公司分别于2014年9月2日向肖中海转账60000元、2014年11月2日向肖中海转账50000元、2014年11月12日向肖中海转账40000元、2014年12月19日向肖中海转账50000元、2015年9月30日向肖中海转账50000元、2015年7月7日向肖中海转账100000元。 一审中：1.肖力、肖中海主张主楼单价按105元/平方米计算，组成为主合同约定的单价90+2元/平方米及补充协议增加13元/平方米。鹏顺劳务公司主张肖力、肖中海并未做线槽补灰和清洁工作。对于决算表中的清洁费肖力、肖中海陈述是外墙部分。2.肖力、肖中海主张车库单价按105元/平方米计算，鹏顺劳务公司主张按90元/平方米计算；3.鹏顺劳务公司提交了《3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》，决算表中涉及地下室面积为3、4、6号楼。肖中海、肖力对决算表载明的各项金额的意见如下：对主楼及地下室的面积、单价有异议；对筏板砖胎模的单价220元/平方米无异议，工程量440立方米有异议，主张应为822立方米；对地下室砌体、抹灰、地下室二次模板、地下室地坪、筏板转运补贴、零星活、食堂等零星抹灰、零星模板等表上载明的其余24项工程量及单价均无异议，金额共计547020.97元。鹏顺劳务公司认为上述24项工程中的楼梯间通风井变更、3、4、6号楼烟道、3、4、6号楼消防管道、3、4、6号楼修补消防箱金额共计15480元应当包括在合同约定的工程量之内，不应当另外计算增量。4.已付款金额，鹏顺劳务公司主张已付4917400元，并提交了付款清单，清单中最后一笔付款时间为2017年春节。肖力、肖中海主张已付款金额为450余万元。 一审法院认为，鹏顺劳务公司与肖力、肖中海签订《二次结构分项工程劳务承包合同》及《补充协议》，鹏顺劳务公司将成都市海亮樾金沙项目劳务工程交给肖力、肖中海进行施工，肖力、肖中海系个人，不具备工程建设相关资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，上述承包合同及补充协议违反法律及行政法规强制性规定，应属无效。虽然上述合同及协议无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已竣工验收，肖力、肖中海有权要求支付工程款。 关于应付款金额。鹏顺劳务公司提交了《3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》，对于肖中海、肖力对决算表中无异议的项目及金额547020.97元一审法院予以确认。对双方有争议的金额认定如下：1.主楼及地下室的面积及单价。主楼面积包括3号楼11187.48平方米、4号楼9003.45平方米、5号楼1456.88平方米、6号楼18405.36平方米，共计40053.17平方米。根据承包合同及补充协议约定：主楼及商铺合同综合总单价90元/平方米，主楼按实际建筑面积计算，另外线槽补灰及清洁清理补贴2元/平方米，乙方按时竣工并交付的前提下，甲方给予乙方增加补贴13元/平方（按图纸地平方计算，只限主楼部分，车库除外，6号楼车库计算面积按商铺对应轴线计算），即主楼单价应按103元/平方米计算，故主楼的结算价应为4125476.51元（40053.17平方米×103元/平方米）。肖力、肖中海主张单价还应包括线槽补灰及清洁清理补贴2元/平方米，但其未提交证据证明其进行了线槽补灰及清洁清理工作，故对其该主张一审法院不予支持。 关于地下室面积。根据合同及协议约定，车库不在补贴范围，且按地平方面积计算，故应按一层面积共计3295.36平方米，单价90元/平方米计算，共计296528.4元。2.筏板砖胎模。肖力、肖中海主张应按822立方米计算，但其未提交证据予以证明，故应按96800元计算（440立方米×220元/平方米）。鹏顺劳务公司主张楼梯间通风井变更、3、4、6号楼烟道、3、4、6号楼消防管道、3、4、6号楼修补消防箱金额共计15480元应当包括在合同约定的工程量之内，不应当另外计算增量。但该三项工程均单列于《3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》中，且该决算表是由其提供，故鹏顺劳务公司现主张不应另外计算增量与其制作的决算表相矛盾，一审法院不予支持。综上，应付工程款金额为5065825.88元（4125476.51元+296528.4元+547020.97元+96800元）。 关于已付款金额，鹏顺劳务公司提交的已付款清单金额为4917400元。除2014年11月2日的付款90000元中的40000元无转账凭证、2015年5月21日实际收款30000元而非40000元外，肖力、肖中海有异议的其他几笔款项均有转账凭证，鹏顺劳务公司不能证明其全部支付了上述金额，故应以实际转账金额为准，即2014年11月2日支付50000元，2015年5月21日支付30000元，应从总金额中扣减50000元。清单中载明的2014年12月9日的50000元无转账凭证，但清单中漏列2014年12月19日的50000元，故已付款金额不受影响。2017年春节150000元无转账凭证，肖力、肖中海认可145000元，故一审法院确认付款金额为145000元。肖海作为泥水班组代表在《承诺书》上签字，确认承担3000元的费用，故应扣除3000元。综上，鹏顺劳务公司提交的清单中列明的已付款金额应为4859400元（4917400元-55000元-3000元）。肖力、肖中海主张已付金额450余万元与事实不符，一审法院对其该主张不予支持。鹏顺劳务公司主张其代肖力、肖中海垫付的人工费及其他费用为229050元，但其提交的证据肖力、肖中海不予认可，维修单涉及的相对方江苏南通二建也不予认可，即鹏顺劳务公司公司主张应扣除该费用无证据支撑也无事实依据，一审法院不予支持。 关于应付款金额。如前所述，5065825.88元扣减已付款金额4859400元，应付款金额为200425.88元，鹏顺劳务公司应当向肖力、肖中海支付工程款200425.88元。关于利息，至2017年春节鹏顺劳务公司已支付应付款项的96%，之后未再付款是因双方未完成结算，是否欠付款项并不明确，合同约定余款在交房后6个月内一次性付到98%，现肖力、肖中海也未举证证明交房时间，利息应从其起诉之日起计算，即以200425.88元为基数，从2019年1月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日。 关于江苏南通二建和海亮金沙公司的责任。江苏南通二建是总承包方，海亮金沙公司是发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，江苏南通二建非肖力、肖中海的合同相对方，也非发包人，故其不应承担责任。海亮金沙公司虽系发包人，但其除未到期质保金外其不欠付江苏南通二建工程款，其也不应承担责任，故一审法院对肖力、肖中海要求江苏南通二建、海亮金沙公司承担责任的诉讼请求不予支持。 综上，一审法院对肖力、肖中海的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、鹏顺劳务公司于本判决发生法律效力之日起十日内向肖力、肖中海支付工程款200425.88元及利息（以200425.88元为基数，从2019年1月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；二、驳回肖力、肖中海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19147元，由鹏顺劳务公司承担16542元，肖力、肖中海承担2605元。 二审时，各方当事人均未提供新的证据，上诉人肖力、肖中海对一审判决查明的鹏顺劳务公司向南通二建出具的3张《罚款单》、2张《扣款单》、1张《工程联系函》载明的事实提出异议，认为这些证据未在一审质证。同时对部分付款金额提出异议，理由与上诉理由一致。其他当事人对一审判决查明的事实均无异议。 经审查，鹏顺劳务公司在一审时提交的2019年8月23日的《证据清单》上第5项为部分扣款单，其中就包括了一审判决查明事实部分认定的3张《罚款单》、2张《扣款单》、1张《工程联系函》。2019年8月19日的一审《法庭审理笔录》第11页鹏顺劳务公司举证的证据一为决算表，证据二为补充协议、承包合同，证据三为银行流水、领款单，证据四为图纸，证据五为交房前维修单共五组证据，一审庭审时没有出示上述证据，其他当事人也没有发表质证意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，一审判决将未经质证的证据作为认定事实的依据不当，本院对该部分事实不予确认。对于肖力、肖中海提出的付款异议，本院将在后面专门进行论述。除上诉人肖力和肖中海提出异议的事实以外，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，肖力和肖中海作为个人，不具备分包劳务工程的资质，且鹏顺劳务公司将承建的劳务工程再分包，亦属于违法分包，鹏顺劳务公司与肖力、肖中海签订《二次结构分项工程劳务承包合同》及《补充协议》应属无效。根据各方在二审中陈述的意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人肖力、肖中海要求在一审认定的工程价款基础上增加工程价款的理由是否成立；二、上诉人肖力和肖中海不认可的272440元是否应当计入鹏顺劳务公司的已付工程款；三、本案的资金占用费应从何时开始计算。 关于第一个争议焦点，1.就肖力和肖中海上诉提出的图纸问题，2015年5月4日陈明代表鹏顺劳务公司（甲方）与乙方肖海、肖力签订的《补充协议》第1条中明确约定了“乙方尊重并完全履行双方签订的劳务分包合同，地平方按图纸标注面积（2014年12月31日所发图纸）计算”的内容，虽然该《补充协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，也应参照合同约定计算工程价款。本案中，肖力、肖中海与鹏顺劳务公司采取单价包干的形式确认工程价款，故对面积计算的约定本身属于对工程价款的约定，应当参照执行。本案中，肖力和肖中海没有提供证据证明2014年3月31日的图纸与2014年12月31日的图纸在面积上存在差异，即使存在差异，也因双方当事人已经通过协议方式作出了选择，一审按照2014年12月31日的图纸计算面积并确认工程价款正确，肖力、肖中海上诉要求以2014年3月31日的图纸载明的面积计算工程价款的理由不成立，本院不予支持。2.关于肖力和肖中海上诉要求增加每平方米2元线槽补灰和清洁清理补贴的问题，在《二次结构分项工程劳务承包合同》第二条中确实约定有线槽补灰及清洁清理补贴2元/m2的内容，肖力和肖中海主张自己做了该项工作，在二审时明确表示不能提供相应的证据，且鹏顺劳务公司对此不予认可，主张该部分内容本身属于水电班组承包的内容，实际也是由水电班组完成的。根据“谁主张谁举证”的原则，肖力和肖中海主张对该部分进行了施工，应当提供证据予以证实，在没有证据且对方不认可的情况下，本院对其该项上诉请求不予支持。3.关于地下车库是否计取13元/m2的补贴问题，《补充协议》第2条约定：“乙方在尊重并完成履行双方签订的劳务分包合同的基础上，完成合同全部工作内容，达到本项目劳务分包合同要求及甲方、建设方要求的安全、质量、进度方面的目标；按时竣工并交付的前提下，甲方给予乙方增加补贴13元/m2（按图纸地平计算，只限主楼部分，车库除外，6号楼车库计算面积按商铺对应轴线计算）。”该约定明确表示车库不在13元/m2的补贴范围内，“6号楼车库计算面积按商铺对应轴线计算”的表述应当是对车库面积计算的约定，不能得出6号楼下面的车库要按照13元/m2的标准进行补贴，故肖力、肖中海上诉要求增加车库部分13元/m2的补贴的理由不成立，本院不予支持。4.关于鹏顺劳务公司负责人陈明承诺给予的设备基础费用3~4万元补贴的问题，鹏顺劳务公司认可陈明代表其承诺给予肖力、肖中海3~4万元补贴，且陈述已经以转运费的形式补贴给了肖力和肖中海，证据是其在一审提供的《鹏顺劳务3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》的“收入部分”第14项，即筏板转运补贴3万元。肖力和肖中海认为设备基础费与筏板转运补贴是两个不同的概念，二者没有任何联系，且筏板工程也是肖力和肖中海具体完成的，故不予认可。鹏顺劳务公司认为，本来就不存鹏顺劳务公司要向肖力和肖中海支付所谓的基础设备费的问题，当时口头答应给肖力和肖中海补贴，只是找了个筏板费用补贴来变通。由于肖力和肖中海在二审时不能明确提供本身应当计取基础设备费和筏板转运补贴的依据，且鹏顺劳务公司确实以筏板转运补贴的形式向肖力和肖中海给予了3万元补贴，应当视为鹏顺劳务公司履行了口头承诺，故本院对肖力和肖中海要求增加该项补贴的请求不予支持。5.关于地下室地坪金额是否少计5400元的问题，肖力和肖中海主张鹏顺劳务公司在一审提供的《鹏顺劳务3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》的“收入部分”第13项载明的地下室地坪工程量为18000元，考评单价为10.3元，金额为180000元，应当为185400元，一审判决少计算5400元，故要求增加该部分金额。鹏顺劳务公司则认为，双方在合同中约定的该项单价为10元/m2，表中的10.3元是笔误，故不予认可。双方签订的《二次结构分项工程劳务承包合同》第二条中第4项确实约定“地平（含楼梯）10元/m2（地平方10元）”虽然鹏顺劳务公司在《鹏顺劳务3、4、5、6号楼二次结构班组决算表》的“收入部分”第13项中将考评单价写为10.3元，但汇总金额仍为180000元。在没有证据证明双方对该项单价作出调整的情况下，鹏顺劳务公司主张该处系笔误的理由更符合客观情况，本院对肖力和肖中海上诉要求增加费用的请求不予支持。6.关于肖力和肖中海主张合同外有何德刚和王松签字认可的19份签证单涉及的133410元计时工工程款的问题，经审查，肖力和肖中海在一审中提供了在笔记本上自行记录的2014年5月8日清理基础2人天，5月29日做大门外厕所师付4人半天，小工半天，以及至2015年1月29日小伙食团做灶台师付半个，小工半个等时间及事项，有王松和何德刚签名，但未签署日期。鹏顺劳务公司认可王松、何德刚系其工作人员，但主张根据合同的约定，必须要陈明签字才能认可，故对此不予认可。本院认为，根据《二次结构分项工程劳务承包合同》第六条关于“对于合同外用工（含零工）乙方必须在用工之日起2日内，报送甲方，同时所有发生的零工必须有甲方项目经理、项目副经理、相关工长、核算员共同签字认可，逾期偿服及签字不全的合同外用工，甲方不予认可。对于签订的零星用工，凡是合同内该由乙方该做的项目的（或已算量的项目），甲方可以不予认可”的约定，肖力和肖中海主张的该部分用工由其自行记录，并没有形成相应的签证，也没有按照合同约定完善相关签字手续，故本院对该部分金额不予确认。 关于第二个争议焦点，肖力和肖中海在上诉时不认可鹏顺劳务公司主张的已付款金额中的272240元，但在二审质证时，肖力和肖中海以查看到鹏顺劳务公司提供的转款凭证原件为由，对于其中2014年9月2日的6万元、2014年11月12日的4万元、2015年7月7日转款10万元和2015年9月30日的5万元予以认可。肖力和肖中海只对于鹏顺劳务公司在一审中提交的《付款清单》中未载明付款时间的22400元不认可，金额分别为6000元、6000元、10000元、300元、2100元。鹏顺劳务公司主张该款项由承诺书中的6000元和其他罚款、扣款等构成。结合鹏顺劳务公司提交的《二次结构分项工程劳务承包合同》载明的“扣款部分”的内容，2100元为代付拖拉机款，但无证据证实，本院不予认定。6000元为6号楼外墙剔打，鹏顺劳务公司也未提供证据，本院亦不予确认，只有肖中海（签名为肖海）与胡南就3号、4号楼共同出具了一份《承诺书》，内容为：“由鹏顺劳务公司老总陈明为中间人，胡兰班组和肖海班组将外墙剔打、修补以及一切影响外墙成型的部分按每个班组3000元，合计6000元包给邓中班组自行处理。此项费用由鹏顺劳务老总陈明在各班组中划工程款并于外墙施工完成后扣除。”故该3000元应当由肖力和肖中海承担。由于鹏顺劳务公司对于其余款项虽然提供了相关证据，但一审时未质证，且均没有得到肖力和肖中海的确认，故本院不予支持。故在一审认定的已付款4859400元基础上扣减19440元后，鹏顺劳务公司已向肖力和肖中海付款的金额为4839960元，尚应支付欠款金额为225865.88元。 关于第三个争议焦点，二审时，各方当事人均认可除部分未出售的房屋未交付外，案涉工程开发商向业主交房的时间为2016年6月30日，双方在合同中约定鹏顺劳务公司应在交房后6个月内一次性向肖力和肖中海支付到工程款的98%，即应在2016年12月30日前支付4964509.36元（5065825.88元×98%），根据本院查明的已付款情况，未足额支付的差额部分124549.36元（4964509.36元-4839960元）应从2016年12月31日起计算利息。另外2%的质保金在质保期内不计息，双方未约定退还时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项的规定，鹏顺劳务公司应当在工程竣工验收合格后二年支付。即在2018年1月15日后支付，该金额为101316.52元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。鉴于2019年8月20日后中国人民银行不再公布存贷款基准利率，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 综上所述，肖力和肖中海的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初1776号民事判决； 二、重庆鹏顺建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向肖力、肖中海支付工程款225865.88元及利息，利息的计算方法为：1.以124549.36元为基数，从2016年12月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日；2.以101316.52元为基数，从2018年1月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止； 三、驳回肖力、肖中海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19147元，由肖力、肖中海承担2147元，由重庆鹏顺建筑劳务有限公司负担17000元。二审案件受理费2605元，由肖力、肖中海承担2405元。由重庆鹏顺建筑劳务有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年七月二十日 书记员  林 凤