山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1585号 上诉人(原审原告)：李如莺，男，1975年9月15日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：郑传坤，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孟庆涛，男，1979年5月15日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人李如莺因与被上诉人孟庆涛承揽合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人李如莺及其委托诉讼代理人郑传坤，被上诉人孟庆涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李如莺上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、李如莺已按合同约定施工完毕（包含增加项），孟庆涛应当依约支付合同款项。李如莺的施工经菏泽市产品检验检测研究院检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求，安装合格。二、据上诉人提供的《对账函》，双方往来账目清晰，截止2019年2月4日已付款项总额为410100元距离合同价款45万元仍有较大差额，明显违约。增加项是李如莺在实际施工过程中经施工现场管理人员王汉申（菏泽圣达公司现场管理人员）、赵汝才（泰山集团的售后）签字确认的，已提交录音证据证实。根据第13条的约定证实设备安装内容增减的不确定性，还证明设备使用单位的现场负责人王汉申在《施工误工损失影响报告》上签字的行为是有权实施，结合王汉申的录音证据证实合同约定的内容外增加事项客观存在，孟庆涛应当支付相应对价款项。三、关于核实情况，李如莺是与孟庆涛签订的合同，当无权到锅炉厂核实账目，孟庆涛作为锅炉厂的销售人员应核实相关账目，不能因孟庆涛怠于核实而损害上诉人的合法权益。四、孟庆涛没有按照合同约定付款，应当承担违约责任。合同约定按合同总额每日1%标准支付远远大于上诉人的损失，上诉人按照合同总额的30%主张违约金符合法律规定。 孟庆涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人按合同约定将产品及附属材料提供给上诉人，是上诉人的原因造成工程拖延，被上诉人保留追究的权利。对于合同之外增加的工程项目被上诉人不知情，双方就增加、变更的工程量也从未签订过合同。对于变更明细，被上诉人只是签名同意双方对账后处理，并未认可增加变更的工程量。王汉申不是被上诉人的人员，其在增加工程材料上签字也未经被上诉人授权，录音证据真假难辨。赵汝才经一审法院调查，其否认曾在增加项目中签字，是上诉人伪造的签字。上诉人提供的对账函不具有法律效力，没有被上诉人的签字盖章，被上诉人对此不知情，也不认可。对于增加项目明细表，被上诉人同意双方到公司对账核实，从未拒绝过与上诉人对账，但上诉人没有找过被上诉人一起到公司对账，应承担不利后果。 李如莺向一审法院起诉请求：被告立即支付安装工程款本金219300元及损失135000元，合计354300元（自2017年12月19日起至实际付款之日，每日按工程总价1%计算，暂计算至2019年4月10日），案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告经他人介绍认识。2016年9月，圣达公司与泰山集团签订安装工程技术协议一份，双方就圣达公司与泰山集团DHS20-1.25/260-AIII煤粉锅炉本体及辅机安装工程达成技术协议，本工程的安装、锅炉本体单项调试、验收手续均由泰山集团负责，并配合圣达公司整体调试，同时双方对工程安装范围及内容、安装费用、安装要求等均进行了明确约定。2016年9月19日，原、被告签订安装工程施工合同一份，工程名称：DHS20-1.25/260-AIII蒸汽锅炉安装，工程内容同以上技术协议的相关约定，工程价格450000元（不含税价包、含报检费），安装资质费及整资料由被告负责，原告提供本工程施工所需要的人工、辅材、机械等，自锅炉到达现场起50天内完工。如原告违反约定工期，按合同总额每日1%扣除，如被告不按合同约定付款或设备不到位不及时影响施工，按合同总额每日1%支付原告作为补偿，付款方式为原告人员进入工地付工程价的20%，锅筒就位付20%，水压试验合格付20%，整体验收竣工付20%，总体验收合格资料全部交予被告付10%，剩余10%锅炉正常运行后质保期满一个月内一次性付清，质保期为18个月。安装竣工后原告提供该工程详细的工程量，经锅炉使用单位签字后交由被告，工程量与被告提供主材数量必须相符。2017年1月5日，圣达公司对锅炉进行水压试验，经检验合格，建设单位现场负责人王汉申、质量技术监督部门代表及孟庆涛均在试验记录上签名。2017年8月19日，泰山集团给被告下达告知函一份，载明锅炉安装存在隐患及安装不符合泰山集团设计要求并列明存在问题，要求抓紧核实整改，如有拖延造成连带责任泰山集团概不受理。对此被告称已告知原告，因当时原告工作人员不在现场，以上整改系被告找人完成，共计花费18000元左右（被告称系现金支付，但当庭未提供相关证据），原告对此表示不知情。2017年12月19日，菏泽市产品检验检测研究院出具散装锅炉安装监督检验报告一份，报告编号：HJTJ-GAJ-2017-0014，项目名称：郓城圣达如意印染有限公司锅炉安装，载明锅炉安装经其实施监督检验，安全性能符合《锅炉安全技术监察规程》的要求。庭审中原告向法院提供其单方制作的施工误工损失影响报告十七页，载明：因涉案工程额外增加工程量，原告雇佣人工费用、设备租赁费用、材料费等共计113400元（庭审中被告只认可第十一页中手写的“其中厂家焊接一部分余下落实为3000元”，并称该3000元己支付原告），其中前十二页有圣达公司现场负责人王汉申签名，但上面被告“孟庆涛”签名系2017年12月被告找原告索要相关施工材料时所签，同时注明“李如莺与孟庆涛去锅炉厂和实”后五页（所增加费用20950元包含在前十二页总数中）中有四页除王汉申签名外，原告称另有泰山集团售后技术负责人“赵汝才”签名（在法院对赵汝才所作调查笔录中其明确表示以上签名非本人所签）。原告另提供2019年3月1日抬头为“山东一锅环保科技有限公司”并加盖其财务专用章的对账函一份，载明对账单位：郓城圣达如意、孟庆涛，施工误工及改正费用为113400元，另有合同外金额66000元（追加集箱与膜式焊接25000元、追加保温和耐火材料30000元、垫付税款6000元、付华电冷凝器定金5000元），被告尚欠款219300元。对此被告不认可，称该对账函系原告单方制作，对原告所称增加项目其不清楚，该对账函也无孟庆涛的签名。原告称曾从微信将对账函发给被告，但在法院再三释明情况下未提供相关证据证实其曾将该对账函发给被告并经被告确认。2016年9月18日，泰山集团为圣达公司出具证明一份，载明涉案锅炉的钢架、平台扶梯等已制作完毕并检验合格，准备发往工地；受压元件也严格按有关要求检验并经山东省特种设备检验研究院泰安分院监检，整台锅炉产品的锅炉质量证明书、锅炉监检证明书及锅炉铭牌，在整台锅炉产品制造完毕后一并给予圣达公司。另被告提供付款明细一宗，称双方签订合同后陆续支付原告工程款435000元（除3000元外，不包含原告所称其它增加工程量款项），原告对于2017年5月11日的承兑汇票（金额100000元）及2018年2月4日的两笔转账（45000元两笔计90000元）无异议，对于其它款项称双方可具体再核对。一审法院认为，泰山集团与圣达公司签订的安装工程技术协议，原、被告签订的《安装工程施工合同》，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，均为有效合同，合同相对方应严格格守，履行协议及合同义务。安装工程施工合同签订后，被告已依约将产品及相应附属材料等提供给原告并陆续支付原告工程款，原告应按合同约定履行安装义务。本案焦点问题是：增加、变更工程量如何认定。原、被告签订的安装工程施工合同中只约定原告进行现场安装，安装竣工后原告提供工程详细工程量，经锅炉使用单位签字后交由被告，但工程量与被告提供主材数量必须相符，对于增加、变更的工程量如何处理双方并无约定。对此原告庭审中称被告口头认可增加、变更的工程量，认可双方之间无书面变更合同，证人在法院调查笔录中也证实安装工程如需增加、变更工程量需有泰山集团与客户的往来函或经联系公司现场确认同意后才能做相应变更，原告提供的电话录音被告不认可，原告也未提供被告委托现场工作人员及泰山集团售后人员在增加、变更工程量单据上签字的证据，即原告现无任何被告认可增加、变更工程量的书面证据。原告提供的对账函，载明被告已支付工程款400100元，其中未支付施工误工及改正费用113400元，但影响报告前十二页中被告注明“李如莺与孟庆涛去锅炉厂和实”，即被告对于原告记载的增加款项当时未表示全部认可（庭审中被告只认可第十一页中的3000元），在法院给双方留出的合理期限内，双方也未到泰山集团核实相关情况。原告提供对账函中另外合同外金额66000元（追加集箱与膜式焊接25000元、追加保温和耐火材料30000元、垫付税款6000元、付华电冷凝器定金5000元），当庭未提供证据证实被告认可以上费用，原告直接从被告支付款项中进行了扣除，事后也无被告签字确认，且庭审中原告最后称被告支付款项中只有190000元系支付涉案合同工程款，其余均系支付增加、变更工程量的款项，与其诉状中陈述及当庭举证情况明显自相矛盾，与正常支付工程款习惯也不符。因此综上分析，原告以现有证据无法证实被告对于增加、变更的全部工程量知情并同意，也无法证实被告尚欠工程款的具体数额，现双方对于增加变更工程量、尚欠工程款数额及被告后期整改花费均无法达成一致，且在法院留出的合理期限内双方认可未共同到泰山集团核实相关事实，也未对被告已支付工程款进行对账，是对自己合法权利的放弃。原告对未提供经被告确认的增加、变更工程量的相关证据应承担举证不能的法律责任，承担对自己不利的法律后果。如双方确有增加、变更工程量的款项未结算完毕，原告可待双方对账后或证据充分时再行主张自己的合法权利。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回原告李如莺的诉讼请求。案件受理费6616元，减半收取3308元，财产保全费2320元，以上共计5628元，由原告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，上诉人自行制作的对账函中载明被上诉人已支付安装工程款共计400100元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于安装工程量的情况，上诉人主张：除双方合同约定的45万元工程量外，在施工过程中增加工程量产生施工误工改正费用113400元和合同外金额66000元。被上诉人仅认可增加工程量中的3000元费用，其余均不认可。上诉人主张合同外增加工程量是经电话、微信与被上诉人联系同意，被上诉人不予认可，上诉人二审中提交的微信聊天记录并未体现该内容。上诉人一审中提交的其自行制作的《施工误工损失影响报告》中，锅炉制造方售后技术人员处“赵汝才”的签名经一审法院向赵汝才核实，非赵汝才本人所签。《施工误工损失影响报告》中签字的王汉申并非被上诉人孟庆涛的工作人员。《施工误工损失影响报告》中被上诉人孟庆涛签署的内容为：“李如莺与孟庆涛去锅炉厂和实”。被上诉人庭审中称因上诉人自行增加工程量没有工程变更手续锅炉制造方对此不予认可。所以，上诉人依《施工误工损失影响报告》无法证实其主张的施工误工改正费用113400元。上诉人主张增加的工程量及费用，属于双方合同约定的变更，需经被上诉人同意后才具有法律约束力。上诉人并未提交充分的证据证实其在增加工程量时经被上诉人同意并对相应增加的工程价款经双方协商一致或事后由被上诉人追认，应承担举证不能的法律后果。对未经双方确认的增加变更安装工程部分的费用，本案中不予认定，双方可待对账核实后另行解决。 关于安装工程款的支付情况，双方合同约定的安装工程款45万元和被上诉人认可的增加项目施工3000元，被上诉人应支付共计453000元安装工程款。被上诉人主张其已支付435000元，上诉人不予认可，被上诉人并未提交充分的证据证实其主张的付款情况。上诉人自行制作的对账函上载明被上诉人共计支付410100元。在被上诉人对其支付款项数额举证不能的情况下，本院按照上诉人自认的被上诉人付款金额410100元予以认定。即被上诉人孟庆涛尚欠上诉人李如莺安装工程款42900元（453000-410100=42900），该款被上诉人应予支付。因安装工程的质保期庭审时已经到期，被上诉人以质保期未到为由拒付剩余款项不能成立。被上诉人主张其后期垫付18000元应从工程总价款中扣减，上诉人不予认可，被上诉人未提交充分证据证实，本院不予认定。关于欠款款项42900元的经济损失，双方合同约定的违约金标准过高，上诉人主张其是按照合同总价款的30%计算损失，该计算标准没有依据。双方合同约定的最后一批货款付款期限为十八个月质保期满后一个月内付清，被上诉人陈述锅炉安装的质保期到2019年6月18日，上诉人提交的锅炉安装检验报告也载明2017年12月18日锅炉安装检验合格，自此计算十八个月的质保期至2019年6月18日，故付款期限届满之日应为2019年7月18日。被上诉人应自2019年7月19日起按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人支付欠款利息损失为宜。 综上所述，上诉人李如莺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2227号民事判决； 二、被上诉人孟庆涛于本判决生效之日起十日内支付上诉人李如莺42900元及利息损失（以42900元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月19日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至付清之日止）； 三、驳回李如莺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3308元，由李如莺负担2888元，孟庆涛负担420元；一审财产保全费2320元，由李如莺负担1850元，孟庆涛负担470元；二审案件受理费6616元，由李如莺负担5776元，孟庆涛负担840元。被上诉人孟庆涛应负担的二审案件受理先由上诉人李如莺预交，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年七月二十七日 书记员 崔晓元