北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6803号上诉人（原审原告）：北京市西城区环境卫生服务中心六队，住所地北京市西城区黑窑厂街20号楼下平房。法定代表人：金连瑞，队长。委托诉讼代理人：周少龙，男，北京市西城区环境卫生服务中心六队员工。被上诉人（原审被告）：宋顺利，男，1966年1月7日出生，汉族，户籍地陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：李昂，北京德翔律师事务所律师。上诉人北京市西城区环境卫生服务中心六队因与被上诉人宋顺利劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。北京市西城区环境卫生服务中心六队（下称西城环卫六队）上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判我方无需支付宋顺利违法解除劳动经济赔偿金83581.19元，并由宋顺利承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：宋顺利的赌博行为构成我单位内部《解除劳动合同管理办法》第四条第（2）项“自觉维护集体利益和公共场所秩序。参与聚众赌博或变相赌博，情节轻微的，批评教育；情节严重者，解除劳动合同”的情形。在宋顺利入职后的培训中我单位已向其告知该规章制度，只是由内勤代签字。故我单位依照规章制度解除劳动合同符合法律规定，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。宋顺利辩称：同意一审判决，不同意西城环卫六队的上诉请求。西城环卫六队与我解除劳动合同不符合法律规定的用人单位单方解除劳动关系的情形，属违法解除，且其解除劳动合同所依据的规章制度程序违法，亦未向我告知。西城环卫六队向一审法院起诉请求：1.无需支付宋顺利违法解除劳动合同经济赔偿金87980.22元；2.案件受理费由宋顺利承担。一审法院认定事实：宋顺利曾担任西城环卫六队保洁员，2010年1月1日双方订立劳动合同并经多次续签至2023年12月31日。2019年5月31日，宋顺利因参与赌博，被公安机关治安拘留5天（2019年5月31日至2019年6月4日）。2019年6月12日，西城环卫六队以宋顺利严重违反单位规章制度为由，向宋顺利发出《解除劳动合同告知书》，认定宋顺利的赌博行为构成其内部《解除劳动合同管理办法》第四条第（2）项“自觉维护集体利益和公共场所秩序。参与聚众赌博或变相赌博，情节轻微的，批评教育；情节严重者，解除劳动合同”的情形，通知宋顺利解除劳动合同。对上述事实，宋顺利不持异议，但是表示没有见过西城环卫六队解除劳动合同所依据的规章制度，且没有证据显示解除前曾向工会征询意见，认为西城环卫六队的解除行为在实体、程序上均存在问题，属于违法解除。一审中，西城环卫六队提交了《劳动合同》与宋顺利入职时签字确认的《员工入职告知书》，证明宋顺利知晓用人单位的各项规章制度，并在双方劳动合同附件中已包括解除合同所依据的《解除劳动合同管理办法》。对此，宋顺利不予认可，称《员工入职告知书》是在签订劳动合同时，西城环卫六队要求宋顺利必须签字确认的，且该告知书内容并未注明具体的规章制度。劳动合同中虽将《员工手册》、《绩效考核实施细则》及《解除合同管理规定》列为合同附件，但事实上宋顺利并未见过，且与西城环卫六队解除依据中提到的《解除劳动合同管理办法》名称不符，不能证明是同一文件。西城环卫六队提交2019年6月10日、11日的《解除劳动合同通知工会函》及工会的复函，证明其解除前已经履行了告知工会的义务并得到同意。对此，宋顺利不予认可，称西城环卫六队并未在仲裁期间提交此份证据，不排除其事后制作的可能，但未提交有效证据予以反驳。西城环卫六队提交2015年1月23日《第一届会员、职工代表大会议程及决议》，证明西城环卫六队解除宋顺利劳动合同所依据的规章制度系经民主程序制定。对此，宋顺利不予认可，表示该会议宋顺利并未参加，且决议内容并没有“参与赌博”作为解除劳动合同依据的内容。西城环卫六队则表示，该议程决议是西城环卫六队履行民主制定规章制度的体现，具体将赌博作为解除劳动合同依据的规定是2010年时制定的，现已无法提交相关证据。经审核，上述会议通过的《绩效考核实施细则》“全员综合考核”一节中，有“因自身原因发生影响单位荣誉或影响正常工作秩序，造成不良后果或恶劣影响，经查核实，扣100分，情节严重的离岗培训”、“有下列行为之一的，视为严重违纪。当月奖金绩效考核为0分，离岗培训或解除劳动关系，并承担由此产生的经济损失：1、班前和工作期间饮酒；2、严重违反规范化标准作业；3、严重影响职工之间、班组之间、与其他保洁队之间的团结；4、严重违反安全操作规程或安全作业规定；5、不服从领导指挥，态度蛮横，我行我素”。西城环卫六队提交2015年5月25日上午培训员工学习《解除劳动合同管理办法》的《职工培训与考核情况记录汇总》，该汇总显示西城环卫六队在2015年5月25日11:10至11:30对74名保洁员进行了《解除劳动合同管理办法》相关条款进行了培训及考核，且附有表格制式（一行两列）的培训人员签到表。西城环卫六队表示签到表上的所有签名均系内勤代签。对此，宋顺利不予认可，表示自己没有参加过相应培训，对代签行为不予认可，并提交仲裁期间西城环卫六队提交的2015年5月（日期有变造痕迹）《环卫六队安全教育会议记录》，证明该安全教育会议为5月21日召开，且会议内容并不包含所谓《解除劳动合同管理办法》的培训（包含9项其他内容），且签到形式为在“参会人员”后逐行顺序签字。对此，西城环卫六队认可该记录是其仲裁期间提供，但否认存在变造行为（表示5月21日没有会议），并表示5月25日会议除培训考核《解除劳动合同管理办法》外，确实还有相应安全教育内容，所以会另有一个记录。就此，西城环卫六队邀请证人罗某（内勤）、蔡某（班长）出庭作证。罗某证明宋顺利参加了2015年5月25日的培训，并表示因宋顺利比较辛苦，所以自己代宋顺利签到，当天会议由蔡某主持，只有一个议题，就是对员工进行《解除劳动合同管理办法》的培训，11:10开始，11:30结束；证人蔡某证明宋顺利参加了2015年5月25日的培训，但是内勤代为签到（单位并无代签制度，但因保洁员不会签字，所以会有代签情况），会议时间为11:10至11:30，除培训《解除劳动合同管理办法》外，还进行了其他一些事项。对上述证人证言，西城环卫六队没有异议，宋顺利不予认可，认为证人与西城环卫六队存在利害关系，且证人对5年前一次会议的时间、出席人员及内容的记忆如此清晰，不符合正常逻辑。另查，宋顺利曾以西城环卫六队为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金133067元、病假工资260元。2019年10月25日，该仲裁委作出京西劳人仲字[2019]第4184号裁决书，裁决：西城环卫六队支付宋顺利违法解除劳动合同赔偿金87980.22元、病假工资260元。裁决后，西城环卫六队对支付违法解除赔偿金一项不服，向一审法院起诉。一审中，双方再次确认宋顺利在解除劳动合同前12个月平均工资为4399.01元。一审法院认为，宋顺利参与赌博的行为本身违反了《治安管理处罚条例》的规定，其亦因此接受了公安机关作出的治安拘留5天的处罚，法院对宋顺利上述不当行为给予消极评价。但西城环卫六队是否就此当然享有解除宋顺利劳动合同权利一节，法院评判如下：首先，宋顺利的行为尚不构成《劳动法》及《劳动合同法》中关于用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时有权单方解除劳动合同的法定情形；其次，西城环卫六队并未就解除劳动合同所依据的规章制度系由职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定而成提交有效证据加以证明；第三，西城环卫六队提交的证据不能证明其已就所谓的解除劳动合同的依据进行了公示或告知宋顺利。据此，法院认定西城环卫六队以宋顺利参与赌博，构成严重违反用人单位规章制度与其解除劳动合同的依据不足，构成了违法解除，应当按照宋顺利的主张承担相应法定责任，故法院对西城环卫六队要求不支付宋顺利违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，不予支持。经核算，仲裁裁决数额有误，本院予以更正。西城环卫六队公司关于其解除依据系经民主程序制定，并已组织宋顺利培训考核的主张，缺乏有效证据支持（没有直接书证，证人陈述不一且存在利害关系），故在宋顺利否认的情况下，法院难以采信；宋顺利关于西城环卫六队解除通知未经事先征询工会的抗辩意见，与西城环卫六队提交的证据不符，且没有实质反驳，法院不予采信。最后，法院在此郑重建议西城环卫六队立即完善各项规章的制定、公示及学习培训等相关工作，以免再次出现本案类似的情况。并同时告诫西城环卫六队全体员工，仍应继续秉持“遵纪勤勉、守法奉公”的工作态度，切不可视本案处理结果为“积极性”指引，而肆意从事不当行为。据此，一审法院于2020年6月判决：一、判决生效之日起7日内，北京市西城区环境卫生服务中心六队支付宋顺利违法解除劳动合同经济赔偿金83581.19元；二、判决生效之日起7日内，北京市西城区环境卫生服务中心六队支付宋顺利2019年6月5日至2019年6月12日期间病假工资260元；三、驳回北京市西城区环境卫生服务中心六队的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案纠纷的产生系因劳动者宋顺利参与赌博被公安机关治安拘留而因此被其工作单位西城环卫六队解除劳动关系。宋顺利参与赌博的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对此宋顺利理应因其不当行为承担负面评价。本案争议焦点系西城环卫六队与宋顺利解除劳动合同是否构成违法解除。西城环卫六队上诉主张其依据单位制定的《解除劳动合同管理办法》第四条第2项之规定与宋顺利解除劳动合同系合法解除，但并未提供充分有效的证据证明其就解除劳动合同所依据的规章制度系由职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，并与工会或者职工代表平等协商确定，亦不能提供有效的证据证实其已就解除劳动合同的依据向宋顺利进行了公示或告知，一审法院据此认定西城环卫六队构成违法解除，并无不当。西城环卫六队有关其系合法解除及无需支付宋顺利违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉意见，本院实难采纳。一审法院核算的违法解除劳动合同经济赔偿金数额无误，本院予以确认。综上所述，西城环卫六队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市西城区环境卫生服务中心六队负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡珊珊审 判 员 时 霈审 判 员 王 磊二〇二〇年七月二十七日法官助理 郭子枫书 记 员 唐 琪