青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终330号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司，住所地格尔木市八一路东门面房北14号。统一社会信用代码：916328017105699121。 负责人：李建辉，该公司负责人。 被上诉人（原审原告）：马占虎，男，1999年10月5日出生，回族。 被上诉人（原审被告）：邓海俊，男，1976年6月5日出生，回族，甘肃省广河县居民，现住青海省格尔木市，身份号码：×××。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司宗加营销服务部，住所地都兰县宗加镇诺木洪枸杞交易市场东-03号，统一社会信用代码：91632822310936111X。 负责人：葸全强，该公司负责人。 原审被告：马启成，男，1995年12月19日出生，回族。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司因与被上诉人马占虎、邓海俊，原审被告中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司宗加营销服务部、马启成生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2019）青2822民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司的负责人李建辉，被上诉人马占虎、邓海俊到庭参加诉讼，原审被告中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司宗加营销服务部、马启成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的被上诉人马占虎的各项损失过高，不符合相关法律规定和相关事实。（一）关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案一审中，被上诉人马占虎未提供有效证据证明其护理人员的收入情况，在此情况下应当根据上述规定参照海西州2018年度的护理人员平均工资计算其护理费的给付标准，而不是参照青海省在岗职工年平均工资。另，根据司法鉴定意见书关于护理期的鉴定意见，被上诉人马占虎的护理期限为60-90日，护理期天数的确定取中间数75日更为适宜。（二）关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案一审中，被上诉人没有提交有效证据证明其收入的减少情况，在此情况下应当参照被上诉人所从事职业相同或相近行业的职工平均工资计算，而不是参照青海省在岗职工年平均工资。据被上诉人马占虎提供的证据显示，其在餐饮业当服务员，应当参照海西州2018年度餐饮业服务人员的职工平均工资计算其误工费。（三）关于残疾赔偿金，一审法院按照城镇标准计算被上诉人马占虎的残疾赔偿金属事实认定不清，根据被上诉人马占虎一审中提交的户口簿显示，其生活居住在农村，也没有提供在城镇连续居住满一年以上且有稳定收入来源的证据，应当按照相关法律规定按照2017年青海省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金。二、一审法院判决上诉人承担精神损害抚慰金，属事实认定不清，应当予以纠正。首先，根据保险合同《机动车综合商业保险条款》第六条第十项的约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：…（十）精神损害抚慰金”,据此精神损害抚慰金属于上诉人保险责任的免除范围。其次，在本案中上诉人并不是本案的侵权人，上诉人承担责任的基础是保险合同的约定，判决让上诉人承担精神损害抚慰金于法无据。三、本案中被上诉人马占虎的医疗费已经通过马启成及水滴筹得到了补偿，不应重复赔偿医疗费，交通事故中伤者的相关损失都是一种补偿性赔偿，被上诉人马占虎的医疗费已经得到补偿，上诉人对此不承担赔付责任。四、一审法院判决上诉人承担鉴定费，事实认定错误应当予以纠正。根据保险合同的约定，保险公司不承担因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。综上所述，一审法院适用法律错误，认定事实不清，请求支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人马占虎辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。 被上诉人邓海俊答辩意见与上诉人意见一致。 原审被告中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司宗加营销服务部、马启成未提出书面答辩意见。 马占虎向一审法院起诉请求：一、判令四被告共同向原告赔偿人身损害各项损失及精神抚慰金、及鉴定费共计203263.86元；二、赔偿后期治疗等费用72200元；三、本案诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月27日16时25分，青海省××县小型普通客车由东向西行驶至上柴开村路口时，与由西向东行驶的甘肃省××县民邓海俊驾驶的车牌号为×××号小型普通客车迎面相刮擦，致使×××号小型普通客车驶下路基侧翻造成乘车人马占虎、祝玥受伤，两车辆部分机件损坏的道路交通事故。经都兰县公安局交通警察大队都公交认字（2018）第06号交通事故认定书，认定驾驶人马启成、驾驶人邓海俊负此事故的同等责任、乘车人马占虎、祝玥无责任。事故发生后，马占虎被送往都兰县香日德中心卫生院救治，同日转院至海西州人民医院住院治疗。2018年6月5日出院，住院39天，同年10月25日因取骨盆内固定装置再次入院，11月20日出院，住院26天。住院医疗费合计78133.41元（包括在香日德中心卫生院马启成为马占虎支付医疗费646.43元），交通费1910元。期间，马启成给付马占虎赔偿款34000元。2019年1月4日经青海省红十字医院司法鉴定所鉴定，马占虎构成十级伤残，误工期120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日，后续医疗费约需9200元。因鉴定而产生的鉴定费为3262.14元。2018年6月4日马启成与邓海俊通过电话沟通，经邓海俊同意，马启成与祝玥达成赔偿协议，赔偿祝玥医疗费、误工费、护理费、伙食费共计4000元。 邓海俊驾驶的×××号汉腾牌小型普通客车于2018年4月10日在中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司分别投保了机动车强制保险和第三者商业责任500000元保险金额。马启成驾驶的×××号五菱牌小型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司宗加营销服务部投保了机动车强制保险。 一审法院认为，都公交认字（2018）第06号《道路交通事故认定书》经庭审质证，各方当事人对该证据均无异议，该院予以确认。被告邓海俊与被告马启成在此事故中应承担同等责任，原告马占虎无责任。原告要求赔偿医疗费78230.26元，交通费2821元的诉求，因原告提供的医疗费、交通费票据经庭审质证，实际的医疗费金额为78133.41元，交通费1910元，故该诉求部分予以支持；对于原告要求赔偿的误工费、护理费、后期治疗费的请求，根据青红医司鉴（2018）临鉴字第396号鉴定意见书的鉴定意见和青海省在岗职工平均工资标准计算，被告应赔偿原告误工费31500元（150天＊210元），护理费18900元（90天＊210元）、营养费6300元（90天＊70元），后续医疗费9200元，鉴定费3262.14元；对原告要求赔偿的住院伙食补助费按国家工作人员的出差标准计算应为4550元（65天＊70元）；对原告要求赔偿的伤残补助金的请求，按照城镇居民可支配收入计算为29169元／年＊20年＊10％，即58338元应予以支持；对于原告要求赔偿精神抚慰金的请求，根据当地城镇居民的收入及生活水平确定为10000元较为适宜；被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司提出的鉴定意见程序违法，不应按照城镇居民的赔偿标准计算相关项目以及不予承担鉴定费的意见，没有法律依据，该院不予采纳；被告中国人民财产保险股份有限公司都兰支公司宗加营销服务部辩称，马启成驾驶×××号小型普通客车在本公司只承保了交强险，且原告马占虎是×××号小型普通客车的乘客，本公司不负赔偿责任的意见，该院予以采纳。鉴于本案被告马启成虽已赔偿了受害人祝玥的医疗费用等各项损失，但被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司仍然对受害人祝玥负有赔偿责任，本案中，祝玥经传票传唤未到庭参加诉讼，应为其在保险金额内预留相应的赔偿数额。 综述，原告马占虎的各项损失为222093.6元，占总损失额的98.3％。被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司应当在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿原告马占虎各项损失117960元，不足部分即104133.6元在交通事故责任商业三者保险的限额内按50％比例赔偿原告马占虎各项损失52066.8元。被告马启成赔偿原告马占虎各项损失52066.8元。减去被告马启成已给付原告马占虎赔偿款34000元，被告马启成应赔偿原告马占虎各项损失18066.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿原告马占虎医疗费、交通费、误工费（包括后期治疗期间的误工费）、护理费（包括后期治疗期间的护理费）、营养费（包括后期治疗期间的营养费）、后续医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、伤残补助金、精神抚慰金等各项损失117960元，在交通事故责任商业三者保险的限额内赔偿原告马占虎各项损失52066.8元。合计170026.8元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告马启成赔偿原告马占虎医疗费、交通费、误工费（包括后期治疗期间的误工费）、护理费（包括后期治疗期间的护理费）、营养费（包括后期治疗期间的营养费）、后续医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、伤残补助金、精神抚慰金等各项损失合计18066.8元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告马占虎的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对双方争议的事实，本院认定如下： （一）被上诉人马占虎误工费的事实认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，被上诉人马占虎在一审中提交西宁荷园餐饮有限公司证明一份，拟证明其在该公司任服务员一年多，月工资5000元的事实，但没有提交证据证明其最近三年的平均收入状况，不足以证明其误工减少的收入，对其误工费，依法参照海西法院所在地2018年餐饮行业职工的月平均工资4120元及2019年1月4日青海省红十字医院青红医司鉴（2018）临鉴字第396号鉴定意见误工期120-180日，按180日计算，共24720元。 （二）被上诉人马占虎护理费的事实认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，被上诉人马占虎不能提交医疗机构或者鉴定机构有明确意见的证据，其护理人数按一人计算，护理费标准依法参照海西州2018年度的护理人员平均月工资为2180元，2019年1月4日青海省红十字医院司法鉴定意见，被上诉人马占虎的护理期限为60-90日，按90日计算，其护理费共计6540元。 （三）被上诉人马占虎精神损害抚慰金的承担问题。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。上诉人主张自己不是侵权人，保险合同没有约定此项内容不应承担被上诉人的精神损害抚慰金的理由，本院不予采信。上诉人应当在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿被上诉人马占虎精神损害抚慰金。 （四）被上诉人马占虎的医疗费通过马启成及水滴筹得到补偿后，上诉人是否赔偿的问题。本案中被上诉人马占虎的医疗费通过马启成及水滴筹得到部分补偿，上诉人认为该部分医疗费不应重复赔偿的意见，无事实法律依据，本院不予采信。 其他部分二审查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，在机动车交通事故损害赔偿案件中，受害人有固定收入的，其误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人马占虎从事餐饮服务工作，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，对其误工费应参照海西法院所在地餐饮业上一年度职工的月平均工资4120元计算。被上诉人马占虎受伤误工期，2019年1月4日青海省红十字医院青红医司鉴（2018）临鉴字第396号鉴定意见为120-180日，结合本案实际其误工费应按180日计算，误工费共计24720元。原审法院根据青红医司鉴（2018）临鉴字第396号鉴定意见和青海省在岗职工平均工资标准计算误工费不当。被上诉人马占虎受伤期间护理人员的护理费，被上诉人马占虎不能提交医疗机构或者鉴定机构有明确意见的证据，其护理人数按一人计算护理费，护理费参照海西州2018年度的护理人员平均月工资为2180元及2019年1月4日青海省红十字医院司法鉴定意见，被上诉人马占虎的护理期限为60-90日，结合本案实际其护理费按90日计算，共计6540元。原审法院根据青红医司鉴（2018）临鉴字第396号鉴定意见和青海省在岗职工平均工资标准计算护理费不当。被上诉人马占虎请求的精神损害抚慰金，原审法院认定于法有据，上诉人认为不应由其承担的理由不能成立，应予以驳回。关于被上诉人马占虎的残疾赔偿金应按农村居民纯收入计算还是按城镇居民纯收入计算的争议，二审庭审中上诉人明确表示放弃，应予以支持。被上诉人马占虎的医疗费，通过马启成及水滴筹得到部分补偿与侵权人承担赔偿责任无关，上诉人认为不应重复赔偿的意见，无事实法律依据，应予以驳回。被上诉人马占虎主张的鉴定费是其此次道路交通事故中遭受的部分经济损失，应予以赔偿，上诉人以其保险合同没有约定不应承担的上诉理由不能成立，应予以驳回。被上诉人马占虎的各项损失为202953.6元，占总损失额的98%，上诉人应当在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿被上诉人马占虎各项损失109760元，剩余部分93193.6元在交通事故责任商业三者保险的限额内赔偿46596.8元。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司格尔木市东城支公司上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省都兰县人民法院（2019）青2822民初513号民事判决第二、三项； 二、变更青海省都兰县人民法院（2019）青2822民初513号民事判决第一项为上诉人中国人民财产股份有限公司格尔木市东城支公司在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿被上诉人马占虎医疗费、交通费、误工费（包括后续治疗的误工费）、护理费（包括后续治疗的护理费）、营养费、住院伙食补助费、伤残补助金、精神抚慰金等各项损失为202953.6元，上诉人中国人民财产股份有限公司格尔木市东城支公司在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿被上诉人马占虎各项损失109760元、在交通事故责任商业三者保险的限额内赔偿46596.8元，合计156356.8元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回上诉人中国人民财产股份有限公司格尔木市东城支公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1477元，由被告邓海俊、马启成各负担557元，由原告马占虎负担363元；二审案件受理费1477元，由邓海俊、马启成各负担557元，由马占虎负担363元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张连明 审 判 员 吴培青 审 判 员 邢 昌 二〇二〇年七月十六日 法官助理 田雪梅 书 记 员 司风明