湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终306号上诉人（原审被告）：湖北利源投资有限公司，住所地湖北省京山市新市镇申公路258号。法定代表人：陈品秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭长海，湖北中科律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵勇，北京市天坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈厚华，男，1952年2月25日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。原审第三人：湖北正大建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大道229号春林庭苑Ａ栋1单元2105室。法定代表人：彭习早，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭国林，男，该公司员工。原审原告陈厚华与原审被告湖北利源投资有限公司（以下简称利源公司）、第三人湖北正大建设工程有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，京山市人民法院作出（2018）鄂0821民初2073号民事判决后，陈厚华、利源公司均不服，均向本院提起上诉。本院作出（2019）鄂08民终208号民事裁定，撤销原判，发回重审。京山市人民法院审理后作出（2019）鄂0821民初1066号民事判决，利源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日进行了审理，利源公司的委托诉讼代理人郭长海、赵勇，陈厚华及其委托诉讼代理人贾孔林，正大公司法定代表人彭习早及其委托诉讼代理人彭国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利源公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈厚华起诉或诉讼请求；一、二审诉讼费由陈厚华负担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清、错误。1.陈厚华不是紫来花苑7、8号楼建设工程实际施工人，而是正大公司工作人员、代理人，履行的是职务行为、代理行为，一审判决认定陈厚华是实际施工人的事实不清、错误。2.关于紫来花苑7、8号楼工程价款的问题。紫来花苑7、8号楼工程价款应以2017年8月4日由建设局、利源公司、正大公司和湖北中三信建设工程服务有限公司（以下简称中三信公司）共同形成的《会议纪要》为准，即紫来花苑7、8号楼工程价款为24192204.58元，并强调此工程款为最终结算价格。一审判决采纳中三信公司2017年8月16日出具的工程造价咨询报告书认定工程价款为24908526.08元，系认定事实错误，确定工程量不当。因该报告书在认可各方签字确认的7、8号楼工程量确认表基础上毫无依据的增加了7#楼外脚手架增加费工程款120735.56元、8#楼外脚手架增加费工程款595585.95元，而外脚手架增加费既未纳入7、8号楼工程量确认表范围，也不属于会议纪要中的争议部分。3.关于紫来花苑7、8号楼未付工程款数额的问题。一审判决认定案涉合同是无效合同，陈厚华挂靠正大公司，则其不具备从事建筑活动相应的主体资格，按照建筑资质等级计取工程造价规定，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，包括管理费、利润、规费等间接费用，其没有证据证明提供了安全文明措施，也不应计取现场安全文明施工措施费。但一审判决直接按中三信公司套用包含上述费用的08定额咨询报告结论作为工程款结算依据，未扣除上述费用，导致未付工程款认定错误。利源公司提供了因维修而发生的维修费257913元具体来源、金额，但一审判决全部不支持违背事实，有失公正。4.关于开具发票、利息和工程款支付条件是否具备的问题。作为建筑工程承包合同的相对人正大公司只开具部分工程发票，对案涉工程利源公司已支付的工程款并未完全开具发票，经多次会议纪要对施工合同有关事项进行了变更、重新约定，在2016年2月1日、2017年8月4日的会议纪要中约定了先开发票后付款。利源公司已付正大公司7、8号楼工程款21615810.36元，超过90%，因正大公司未先开票，利源公司有权依约不予支付余下工程款，故正大公司、陈厚华主张剩余工程款条件不具备，不存在给施工人造成损失，包括利息损失，故施工人无权向利源公司主张利息损失。二、关于挂靠情形下实际施工人可否越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。本案中，假设陈厚华是挂靠人、实际施工人，则其无权依据该解释第二十六条越位直接向发包人主张工程款。三、陈厚华起诉不符合受理条件，应驳回其起诉。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。但本案中陈厚华并未向正大公司主张权利，未向正大公司提出任何诉讼请求，陈厚华的诉讼请求是要求利源公司直接向其支付工程款，而非主张利源公司在欠付正大公司工程款的范围内承担责任。因此，本案不符合民事诉讼法第一百一十九条的受理条件，应予以驳回。四、一审判决适用法律不当。五、一审实体判决不当。陈厚华辩称，一、陈厚华是本案工程的实际施工人。首先，本案工程是陈厚华出资施工完成，是实际履行施工承包合同义务的人；其次，本案施工合同是正大公司与利源公司所签，陈厚华与利源公司之间没有直接的合同关系；第三，陈厚华不是正大公司的员工，与正大公司之间不存在劳动人事关系或劳务关系。二、陈厚华与正大公司之间是转包合同关系，而非借用资质的挂靠关系。本案工程施工合同是正大公司与利源公司所签，陈厚华不是合同的缔约方，正大公司与陈厚华签订了正式的书面转包合同，该合同名称虽然为内部承包，但从合同内容来看，属于名为内部承包实为转包的合同，同时陈厚华不是正大公司内部工作人员。充分说明正大公司是将其与利源公司签订的建设工程施工合同的权利与义务全部转让给陈厚华，由陈厚华履行施工合同约定的全部义务并享有相应权利，实质就是工程转包。三、陈厚华与正大公司之间是挂靠关系还是转包关系，不能按照陈厚华起诉时的观点确定，而应由人民法院根据案件事实最终认定。四、陈厚华有权直接向利源公司主张权利，是本案适格的原告。五、本案工程总价款中三信公司出具的咨询结论确定，即本案工程结算金额为24908526.08元。六、利源公司主张的维修费，由于其在一审时未提出反诉，且主张的事实大部分为1号楼工程部分，与本案7、8号楼无关，同时证据大多为白条，证据不真实不合法，不能作为认定案件事实的依据。根据建设工程司法解释（二）第七条的规定，该主张不在本案的审理范围，一审不予支持是正确的。七、利源公司要求扣减管理费、利润和规费等没有依据，不应支持。合同没有约定付款必须以开具发票为前提条件。正大公司述称，陈厚华不是建设工程实际施工人，而是正大公司工作人员。1.项目内部承包经营合同是不成立的，正大公司与陈厚华签订合同时，正大公司还没有取得7、8号楼的承建权，不可能有内部承包。2.合同书界定紫来花苑7号楼和2号楼，但实际上没有2号楼，故合同是虚构的。陈厚华是该项目的副负责人，是正大公司的员工。3.主要工程款都是正大公司支付。4.利源公司作为发包人也不认可陈厚华是实际施工人，故陈厚华不是实际施工人。陈厚华向一审法院起诉请求：1.判令利源公司立即支付工程款2192715.72元，并赔偿利息损失（以本金3292715.72元为基数，按年利率24%从2016年1月16日计算至2019年4月16日；以2192715.72元为基数,从2019年4月17日计算至付清之日止）；2.诉讼费用由利源公司负担。一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：（一）关于陈厚华是否是紫来花苑7、8号楼建设工程实际施工人的事实。陈厚华认为紫来花苑7、8号楼建设工程实际是由其施工完成的，其在诉状中陈述其系挂靠正大公司并以其名义与利源公司签订建筑工程承包合同书，后又变更为正大公司承包利源公司开发建设紫来花苑7号楼和8号楼工程后将该工程转包给陈厚华施工。利源公司则认为其将紫来花苑7、8号楼发包给正大公司承建，并与正大公司签订建筑工程承包合同书，陈厚华是正大公司的工作人员之一，不是实际施工人。正大公司认为其没有委托陈厚华以其名义与利源公司签订建筑工程承包合同书，陈厚华只是紫来花苑7、8号楼建设工程的工作人员。一审法院认为，陈厚华是紫来花苑7、8号楼建设工程的实际施工人，理由如下：第一，陈厚华提交的内部承包合同约定，正大公司已于2012年11月28日与利源公司签订紫来花苑2号楼和7号楼建筑工程承包合同，为便于该工程施工，正大公司特成立正大公司紫来花苑2号楼、7号楼和1号楼项目经理部。正大公司经内部人员招投标，同意陈厚华以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营正大公司紫来花苑2号楼、7号楼和1号楼建设施工项目。本合同签订并生效后，正大公司委任陈厚华为正大公司承建的紫来花苑2号楼、7号楼和1号楼项目经理部负责人，陈厚华有权依照本合同的约定，自主经营该项目工程。管理费及税金：陈厚华按承包工程项目结算总价款的2.5%向正大公司支付管理费；本工程的综合税率为6.7%，由正大公司代扣代缴。陈厚华需建立、健全合同管理制度，陈厚华以项目经理部的名义对外签订任何包括但不限于合同、承诺书、担保书等，均需交由正大公司审核同意并盖章后，方可签署。不论正大公司是否同意签署，由此所发生的任何经济、法律责任，均由陈厚华自行承担，给正大公司造成损失的，陈厚华负责予以赔偿。未经正大公司书面同意，陈厚华无权以项目经理部的名义对外签订包括但不限于借款合同、担保合同等与工程无关的书面协议。利源公司、正大公司均质证认为内部承包合同没有实际履行内容，不能证明陈厚华是实际施工人；内部承包合同是正大公司与陈厚华对案涉项目内部承包的约定，利源公司不知情；陈厚华主张的是紫来花苑7、8号楼的工程款，与内部承包合同标的不相符。正大公司、利源公司均未否认内部承包合同的真实性，对内部承包合同的真实性本院予以确认。陈厚华、利源公司和正大公司均确认利源公司开发的紫来花苑项目规划设计和实际建成的工程均无2号楼这一名称，利源公司于2012年11月18日将紫来花苑1号楼建设工程发包给正大公司承建并签订承包合同，尔后于2013年10月1日将紫来花苑7、8号楼建设工程发包给正大公司承建并签订承包合同。由此可见，内部承包合同签订的时间虽然早于紫来花苑7、8号楼，但晚于紫来花苑1号楼，且紫来花苑项目并无2号楼，紫来花苑1、7、8号楼均由正大公司承建，内部承包协议中2号楼即代表正大公司实际承建的8号楼的可能性大，陈厚华为紫来花苑7、8号楼实际施工人。第二，正大公司、利源公司均认为陈厚华系正大公司职工，其案涉行为为职务行为。但陈厚华提交的职工退休证表明，陈厚华系武汉一公司退休职工。且正大公司亦未给陈厚华办理过社保，也未发放过工资，正大公司对此应承担对其不利的法律后果，对其关于陈厚华系正大公司职工的意见，一审法院不予采信。利源公司提交的正大公司就紫来花苑7、8号楼工程与仙桃市恒发建筑劳务工程有限公司签订的钢筋工程承包合同、武汉黄鹤建筑劳务有限公司签订的混凝土分项工程施工承包合同、与湖北京山武环劳务有限公司签订的模板工程劳务承包合同、与武环公司签订的混凝土购销合同均是由陈厚华作为正大公司代表人在合同尾部签名。2015年正大公司与武环公司因货款支付产生纠纷，陈厚华作为正大公司委托代理人参加诉讼，并与武环公司达成调解协议，后在执行过程中又达成执行和解协议。虽案涉建筑工程承包合同书及利源公司提交的正大公司关于加强紫来花苑工程项目部班子和委托的通知表明王某系紫来花苑7、8号楼工程项目部经理，处理该项目一切事务，陈厚华为该项目部副经理，但陈厚华的前述代表、代理行为，能与内部承包合同中约定的“陈厚华以项目经理部的名义对外签订任何包括但不限于合同、承诺书、担保书等，由此所发生的任何经济、法律责任，均由陈厚华自行承担”相印证，证明陈厚华系紫来花苑7、8号楼工程项目实际施工人。第三，从利源公司提交的紫来花苑1、7、8号楼工程款支付明细及附件来看，绝大部分已付工程款是经陈厚华签字确认后利源公司支付的，且正大公司对工程款支付明细无异议。从证人李某陈述“我是2014年4月年初的时候帮陈厚华开始记账的，钱由张某收款，她将资料给我，我用资料记账”，证人张某陈述“我是陈厚华为京山的这个工程管钱请来的”“所有费用包括人工都是陈厚华支付的”等内容能与利源公司提交的工程款支付明细中部分工程款收款方为张某相印证，证明陈厚华是紫来花苑7、8号实际施工人。第四，陈厚华陈述紫来花苑1号楼的100万元履约保证金是自己通过女儿陈佩支付给正大公司、再由正大公司支付给利源公司的，其提供的陈佩银行流水显示陈佩先后于2012年9月29日和11月26日向正大公司各转款50万元，共计100万元，法庭再次询问该金额时，正大公司认为是双方之间系借款，但对于是否约定利息及何时归还，其陈述不清，该金额与各方认可的履约保证金支付时间、金额一致，该100万元系履约保证金可能性大，正大公司认可利源公司提供的紫来花苑1、7、8号楼工程款支付明细，进一步证明陈厚华是案涉工程的实际施工人。综上所述，陈厚华提供的证据相互印证，能形成完整的证据链，故一审法院对陈厚华是紫来花苑7、8号楼建设工程实际施工人的事实予以确认，但陈厚华是转包合同的承包人，还是借用他人资质签订施工合同的个人（挂靠人）在后进行阐述。（二）关于紫来花苑7、8号楼工程价款的事实。陈厚华认为紫来花苑7、8号楼工程价款应以中三信公司于2017年8月16日出具的工程造价咨询报告书为准，即紫来花苑7、8号楼工程价款为24908526.08元。利源公司则认为中三信公司出具的工程造价咨询报告书未经利源公司授权，咨询合同约定的服务期限已到期；该报告书名为工程结算编制，但实际是建筑工程定额计价预算书；该报告书中将20m以上外脚手架增高费计入工程总价，但在紫来花苑1号楼工程款纠纷案中，生效判决已确认外脚手架超高部分的造价不应计入工程总价款；紫来花苑7、8号楼工程价款应以2017年8月4日由建设局、利源公司、正大公司和中三信公司共同形成的会议纪要为准，即紫来花苑7、8号楼工程价款为24192204.58元。正大公司认为紫来花苑7、8号楼工程价款以2017年8月4日的会议纪要为基础，但需要进一步确认，因为2017年8月4日的会议纪要上载明有争议部分，争议部分需要增加工程款。原一审中一审法院曾于2018年11月12日向中三信公司制作调查笔录，中三信公司陈述紫来花苑7、8号楼的工程结算具体是由其来做的，当时是利源公司和正大公司一起委托并签有造价咨询合同；报告书的附件中写的预算书是套价软件默认的，没有特意去修改，但这份报告书实际上是工程结算报告，是中三信公司最终出具的报告；报告书中将紫来花苑7、8号楼外脚手架增高部分（7号楼外脚手架增高费的工程款为120735.56元，8号楼外脚手架增加费的工程款为595585.95元）计入了工程价款，符合08定额的计算规则。一审法院认证认为，紫来花苑7、8号楼工程价款应以中三信公司出具的工程造价咨询报告书为准，即紫来花苑7、8号楼的工程价款为24908526.08元。理由如下：第一，经一审法院核实，陈厚华提交的建设工程造价咨询合同与中三信公司持有的建设工程造价咨询合同一致，中三信公司亦认可陈厚华提交的工程咨询报告书是中三信公司作出的最终结论。咨询合同约定服务范围为竣工结算，服务期限自2016年1月5日开始实施至2016年12月30日终结。2016年1月11日的会议纪要载明：四、在建设主管部门见证下，建设方和施工方共同确定工程决算审计工作由第三方（中三信公司）进行，定于2016年1月18日前双方提供资料于审计单位，开始审计工作。如果双方对审计结果有争议，由建设行政主管部门指定的造价站进行确定。审计的工程造价确定后，建设方于七日内按双方所签订的工程合同付款节点及要求付款。结合咨询合同与2016年1月11的会议纪要可知，中三信公司最终须对紫来花苑7、8号楼工程结算作出结论性的认定，因此中三信公司出具的报告书超过了咨询合同约定的服务期限符合常理，利源公司认为报告书未经其授权与事实不符，一审法院对此不予采纳，故一审法院对中三信公司是经利源公司和正大公司共同委托而出具报告书的事实予以确认。第二，案涉建筑工程承包合同书第十三条第2项约定：可调整合同价款的变更签证仅限于工程实体的变更签证及涉及的模板、支撑工程量，独立于工程实体变更之外的土方、机械进场及安拆、降水排水、基抗支护、脚手架、垂直运输等非实体项目的工程量不纳入价款调整的范围。荆门市中级人民法院于2017年5月2日作出的（2017）鄂08民终424号民事判决书确认因脚手架超高部分属于合同约定的非实体项目内容，按照合同的约定不应纳入价款调整的范围，紫来花苑1号楼外脚手架超高部分的造价不应计入工程总价款。2017年8月4日的会议纪要载明：1、按四方协议，根据中三信公司提供结算书作为工程结算的依据，结算审核金额为24192204.58元，本造价为最终结算价格（争议部分见本纪要第二条），由利源公司支付结算价款的90%，正大公司开具发票，然后施工单位负责提供备案所需全部资料，交付县建筑工程档案馆，并开具建筑工程施工档案合格证。正大公司将档案合格证交付利源公司后，利源公司付至总工程款的97%（含争议部分），剩余3%作为质保金，按国家规定执行。2、争议部分：（1）垂直分割问题（2）捣制混凝土里脚手架，上述两项工作在下星期由建设局牵头，组织造价管理站、建设方、施工方一起到省造价总站咨询以上问题按08定额是否另行计入造价中，最终以省造价总站的答复为准，下周内完成。（2017）鄂08民终424号民事判决书的作出时间早于2017年8月4日的会议纪要的时间，由此可推断利源公司和正大公司在进行2017年8月4日的会议纪要之前已经知晓紫来花苑1号楼工程款纠纷案的终审结果，这样才会在2017年8月4日的会议纪要上将争议部分明确列明。结合本院对中三信公司进行调查时，中三信公司确认2017年8月4日会议纪要上列明的争议部分是外脚手架的增高费，将外脚手架增高费计算到工程价款内符合08定额的计算规则的内容可知，2017年8月4日的会议纪要足以说明利源公司和正大公司就外脚手架的增高费达成了新的意见，对建筑工程承包合同书关于此部分的内容予以了变更，即“以上问题按08定额是否另行计入造价中，最终以省造价总站的答复为准”，虽然各方当事人均未提供证据证明2017年8月4日会议纪要上载明的省造价总站关于争议部分的答复内容，但中三信公司明确陈述外脚手架增高费计入工程价款符合08定额的计算规则。生效民事判决认定紫来花苑1号楼外脚手架超高部分不计入工程款，但因当事人对紫来花苑7、8号楼外脚手架的增加费重新进行了约定，应当以其新的约定为准。综上所述，紫来花苑7、8号楼外脚手架的增加费计入工程款符合约定，故一审法院对紫来花苑7、8号楼工程价款为24908526.08元的事实予以确认。（三）关于紫来花苑7、8号楼未付工程款数额的事实。庭审中，三方均认可利源公司陈述的已支付工程款21615810.36元及代付武环公司材料款110万元。利源公司与陈厚华的分歧在于41.3万元（含1.3万元执行费）货款利息是否应在应付工程款中扣减。利源公司提交的（2015）鄂京山民二初字第00210号民事调解书一份、京山武环商品混凝土有限公司出具的聚才华庭（即紫来花苑项目）工地收款明细一份、执行和解协议一份、一审法院（2018）鄂0821执恢113结案通知书一份、和解协议一份、领款单一份、收据三份、网上银行电子回单三份、房屋交接联系单一份可以证明，2015年8月28日，武环公司诉正大公司买卖合同纠纷一案，在一审法院主持下陈厚华作为正大公司委托代理人与武环公司就紫来花苑工程欠付货款达成了调解协议。后因正大公司未按约履行，该案进入执行程序，2016年6月8日，陈厚华作为正大公司代理人与武环公司达成执行和解协议，确定正大公司于2016年10月30日前偿还武环公司货款及案件受理费1101503元及利息（以1101503元为基数，从2016年4月1日起按14.5‰计算至付清之日止）。2019年4月15日，因正大公司未按约履行，武环公司、正大公司、利源公司签订和解协议一份，约定正大公司应向武环公司偿付所欠货款及诉讼费计110万元，利息40万元，合计150万，上述欠款系正大公司承建利源公司开发的紫来花苑7、8号楼建设项目正大公司对武环公司所欠商砼材料款；因正大公司在紫来花苑7、8号楼建设项目对利源公司有工程款等债权，故对上述债务150万元，由利源公司代为直接向武环公司支付，银行转款方式支付110万元，以房屋抵偿40万元。同日，正大公司向利源公司出具领款单一份，写明领到人民币150万元，此款由利源公司直接支付武环公司紫来花苑7、8号楼商品混凝土尾款。2019年4月16日、17日，利源公司分别向武环公司转款50万元、60万元、1.3万元（执行费），武环公司员工袁坤斌另向利源公司出具房屋交接联系单一份。2019年4月30日，一审法院出具结案通知书一份，确认上述案件执行完毕，正大公司向本院缴纳执行费1.3万元。一审法院认证认为，陈厚华对于利源公司以代付武环公司货款方式抵扣应付其的工程款无异议，其仅对代付的货款利息损失有异议，认为武环公司实际只要求利源公司支付110万元，双方虚构了41.3万元货款，但依据2016年6月8日，陈厚华作为正大公司代理人与武环公司达成执行和解协议，确定正大公于2016年10月30日欠付武环公司1101503元及利息（以1101503元从2016年4月1日起按14.5‰计算至付清之日止），经估算至2019年4月份，上述欠款总额超过41.3万元，且利源公司、武环公司、正大公司均认可该151.3万元抵付款，故该151.3万元应在利源公司应支付正大公司的工程款中进行抵扣。（四）关于工程质保金与质量维修费的问题。2019年利源公司认为未付工程款应扣留3%的质保金725766.14元和工程质量维修费257913元。陈厚华认为质保金的约定无效。关于质保金是否应予扣除的问题在后再行阐述。利源公司支付维修费的问题。利源公司提交的会议记要、公证书等证据，能证明1、7、8号楼在竣工验收后，存在诸多质量问题，如部分商品房墙内、部分屋面、外墙体、地下停车场剪力墙、地下储藏室剪力墙裂缝、渗水等，利源公司亦与案外公司签订有防水工程等施工合同，但利源公司主张的维修费中包含1号楼的维修费用，而本案为因7、8号楼工程款支付而引发的纠纷，故1号楼质量问题支付的维修费用不属于本案审查范围；且其提交的证据尚不足以证明对前述质量问题进行了维修，维修费用的具体数额及维修费用的支付情况，利源公司应承担举证不能的法律后果，故对利源公司主张其支付维修费257913元的事实不予确认。对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。另查明，紫来花苑7、8号楼为商品住宅。案涉建筑工程承包合同书第十九条第2项约定本工程竣工验收满一年后一周内，按国家规定质保期届满的分部分项工程，甲方支付竣工结算价的2%给乙方；本工程竣工验收满二年后一周内，甲方支付竣工结算价的2%给乙方；本工程竣工验收满三年后，待所有工程分部分项质保期届满，甲方支付竣工结算价的1%给乙方。保修金返还均不计利息。紫来花苑7、8号楼竣工验收日期为2016年1月15日。2017年8月24日，紫来花苑7、8号楼办理竣工验收备案，并取得备案证明书。一审法院认为，陈厚华在案涉工程中属于借用有资质的正大公司名义签订建设工程合同的个人，即挂靠关系中的挂靠人。在前文审理查明部分对陈厚华为案涉工程实际施工人已作认定，在此不再赘述，以下主要针对陈厚华系案涉工程挂靠人而非转包人的理由说明如下：其一，陈厚华在案涉建筑工程承包合同书签订前，已与正大公司签订了内部承包协议，即挂靠关系的形成早于建设工程施工合同关系的形成，这也是区别挂靠关系与转包关系的最显著特征。其二、陈厚华并非正大公司职工，且不具备相关建筑资质，案涉建设工程施工相关合同行为均以正大公司名义进行，内部承包协议的内容实质为挂靠协议。其三，陈厚华诉状中陈述其以正大公司名义与利源公司签订建筑工程承包合同书，能证明其为案涉工程挂靠人。虽在诉讼中陈厚华又变更陈述其为转包人，但未提交证据证明，仍应以其之前的诉状中陈述为准。对于挂靠人能否直接向发包人主张工程款，法律未作明确规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽然本规定仅明确转包人和违法分包人能直接以发包人为被告主张权利，但并未排除挂靠人直接向发包人主张工程款的权利。在本案中，陈厚华陈述其以正大公司名义与利源公司签订建筑工程承包合同书，虽利源公司不认可，但陈厚华并非案涉项目部名义负责人，利源公司大部分工程款系由陈厚华确认后支付，且部分款项汇入陈厚华聘请的财务人员或陈厚华个人账户，表明利源公司对于陈厚华系案涉工程的实际施工人是明知的。陈厚华作为实际施工人才是案涉工程真实的缔约人，也是建筑工程承包合同书真实的承包人，陈厚华（挂靠人）、利源公司（发包人）、正大公司（出借资质的企业）是明知的。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”陈厚华借用正大公司资质签订建筑工程承包合同书实际包含两个法律行为：一是以虚假意思表示实施的民事法律行为，即正大公司与利源公司签订的建筑工程承包合同书，该合同无效。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即陈厚华利用正大公司与利源公司签订的建筑工程承包合同书，该合同书因违反建筑法关于建筑资质的强制性规定而无效，虽然该合同书无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同形成了一系列法律关系，双方当事人基于这些法律关系产生债法上的请求权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程经竣工验收合格，陈厚华可以请求参照合同约定要求利源公司在欠付工程款范围内承担责任。关于质保金的问题。因2017年8月4日的会议纪要约定，剩余3%作为质保金，按国家规定办理。依照《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第三条“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限……”，因此会议纪要中剩余3%的质保金预留期限不应视为对建筑工程承包合同书内容的变更，仍应以该合同书约定为准。案涉工程于2016年1月15日经竣工验收合格，利源公司应于2018年1月22日前（竣工验收二年后一周内）支付2%的质保金，应于2019年1月15前（竣工验收满三年）支付1%的质保金。案涉工程经竣工验收合格已满三年，利源公司辩称扣留质保金的意见不符合合同约定，一审法院不予支持。关于维修金的问题，因利源公司提交的证据无法证明其因维修花费的具体数额，故一审法院对其应在工程款中扣减维修费257913元的意见不予支持。关于利息的问题，因当事人在2017年8月4日的会议纪要中对应付款时间进行了约定，即“正大公司将档案合格证交付利源公司后，利源公司付至总工程款的97%（含争议部分）”，各方当事人均未提供档案合格证的交付时间，利息应当以备案证明书上载明的2017年8月24日起算。对于3%的质保金的付款期限前已说明。陈厚华主张利息从2016年1月16日起计算缺乏依据，超出部分一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，陈厚华主张利息按年利率24%计算，缺乏依据，一审法院对不超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分予以支持，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，案涉利息标准作相应更改。合同和会议纪要上并未明确约定利源公司支付工程款的前提条件为正大公司开具税票，利源公司关于开具税票后才能付工程款的抗辩意见缺乏依据，一审法院对此不予采纳。综上，利源公司应支付陈厚华工程款为1779715.72元（24908526.08-21615810.36-1513000），利息应分段计算：以2545459.94元（24908526.08×0.97－21615810.36）为基数，从2017年8月24日起计算至2018年1月22日；以3043630.46元（24908526.08×0.97-21615810.36+24908526.08×0.02）为基数，从2018年1月23日起计算至2019年1月15日；以3292715.72元（24908526.08－21615810.36）为基数，从2019年1月16日起计算至2019年4月15日；以1779715.72元为基数，从2019年4月16日起计算至付清之日止，至2019年8月19日均按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、湖北利源投资有限公司自判决生效之日起十日内支付陈厚华工程款1779715.72元及利息（以2545459.94元为基数，从2017年8月24日起计算至2018年1月22日；以3043630.4616元为基数，从2018年1月23日起计算至2019年1月15日；以3292715.72元为基数从2019年1月16日起计算至2019年4月15日；以1779715.72元为基数，从2019年4月16日起计算至付清之日止，2019年8月19日前均按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈厚华其他诉讼请求。案件受理费46969元，由湖北利源投资有限公司负担19004元，陈厚华负担27965元。二审中，利源公司提交2份证据：1.关于紫来花苑7#8#及地下室部分争议工程说明；2.中三信公司员工袁某的通话录音光盘一张。拟证明：1.袁某是中三信公司派驻紫来花苑7、8号楼工程造价的审计员，是该工程实际参与者，工程最终结算价格的参与者；一审法院调查笔录中的中三信员工张松英、郝晓娥未参与该工程，不是工程审计员，对工程不清楚。2.2017年8月4日的会议纪要，争议部分来源于利源公司和正大公司、中三信公司三方，对工程争议部分进行了确定并发表各方意见，形成了工程说明的证据，三方都各自留存。一审中利源公司向法院提交了在中三信公司留存的由袁某提供的该工程说明，但一审未采纳该说明，现利源公司提交的是当时盖章确认的工程说明，内容一样。3.工程说明明确了争议部分事项不包含外脚手架增高项和增高费，中三信公司明确垂直分割不应计价。4.袁某的录音明确垂直分割和外脚手架增高项是不同的概念，在08定额中是独立的章节、独立的定额，垂直分割不包含外脚手架增高项，外脚手架增高项不属于争议部分。陈厚华质证意见为，工程说明没有出处也没有任何人的签名及时间，只有正大公司和利源公司的盖章，不知道来源，故不认可其真实性；证人袁某不到庭，不能证明是袁某的声音，对该录音不认可。正大公司质证意见为，对工程说明不清楚，有时正大公司的公章在项目经理手中。本院认证意见为，因陈厚华不认可工程说明的真实性，且该工程说明上只有利源公司、正大公司的盖章，并非利源公司、正大公司及中三信公司三方均盖章确认，不能证明中三信公司是据此作出的造价结论，故本院对该证据不予采信；因袁某未到庭，无法核实其真实性，故对该证据不予质证，亦不予采信。陈厚华申请证人王某出庭作证，拟证明：陈厚华与正大公司系转包关系，不是挂靠关系。利源公司质证意见为，证人证言缺乏真实性和关某，不能证明陈厚华与正大公司存在转包关系：1.证人听彭习国说有转包这个话语，不能确定真实性；2.证人听陈厚华说打款50万元给正大公司是因为转包，而事实上陈厚华所转款项是100万元履约保证金，与转包无关；3.证人说工程资金都是陈厚华承担是虚假的，因一审中已经各方认定的付款凭证都显示是由利源公司支付，陈厚华在案涉工程中没有支付工程款也没有垫付工程款；4.证人自认其本人是项目经理，陈厚华是副经理，表明陈厚华是正大公司的人，履行职务行为，不是转包。正大公司质证意见为，证人与陈厚华是同事关系，证明力存疑，其证明的很多内容不是事实，如工程款、混凝土和钢筋都是法院判决正大公司支付的。本院认证意见为，陈厚华与正大公司之间是转包关系还是挂靠关系，须结合双方之间实际履行过程中发生的事实依照法律规定来确定，不能仅凭证人王某的证言作出判断，且证人王某对本案的相关事实亦只是听说，并非亲历，其证言不能证明本案事实，故本院对其证人证言的证明力，不予采信。陈厚华提交2012年11月18日利源公司与正大公司签订的《建筑工程承包合同》，拟证明：陈厚华与正大公司签订转包合同时，正大公司已经将本案工程承接。利源公司质证认为，该证据无原件核对，对真实性有异议。正大公司认为该证据没有原件，不予质证，且陈厚华陈述的不是事实。本院认证意见为，该证据无原件予以核对，无法确认其真实性，故本院对该证据不予采信。正大公司提交3份证据：1.混凝土购销合同及执行和解协议，2.先予执行申请书，3.授权委托书，拟证明：陈厚华是正大公司员工，7、8号楼由正大公司出资施工。陈厚华质证意见为，对3份证据的真实性及证明目没有异议。利源公司质证意见为，对该3份证据的真实性无异议，但这是陈厚华与正大公司为规避行政监管隐瞒工程转包事实而做的表面文章；对该3份证据的证明目的有异议，根据陈厚华与正大公司的转包合同约定，陈厚华在实际施工过程中都是以正大公司的名义和他方签订的各类合同、协议。本院认证意见为，因陈厚华及利源公司对该3份证据的真实性无异议，故本院对该3份证据的真实性予以确认。本院对一审查明的无争议事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，1.陈厚华是否案涉工程的实际施工人，陈厚华与正大公司之间是否属于转包关系，陈厚华能否直接作为原告向发包人主张工程款；2.7、8号楼外脚手架增加费应否计入工程总价款，应否扣除管理费、规费、利润、税金、现场安全文明施工措施费、维修费；3.开具发票和支付工程款有无先后顺序的约定。陈厚华是否案涉工程的实际施工人，陈厚华与正大公司之间是否属于转包关系，陈厚华能否直接作为原告向发包人主张工程款1.关于陈厚华是否实际施工人的问题，一审判决中已对此进行了详细阐述，本院赞同该观点，不再赘述。2.关于陈厚华与正大公司是转包还是挂靠的关系问题转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。借用资质签订建设工程施工合同，实际上是缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建设施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。借用资质与挂靠的法律性质相同。实践中一般视借用资质的行为为一种挂靠行为。发包人善意、不知道系缺乏建筑工程施工资质的企业或个人借用有资质的企业的名义签订，这种情况下，出借资质的企业与发包人签订合同属于真意保留，应按其表示行为解释其意思表示，因此出借资质的企业与发包人之间的建设工程施工合同成立。而出借资质的企业将工程交由缺乏建筑工程施工资质的企业或者个人施工的行为属于转包行为（无论借用资质的约定是发生在其与发包人签订建设工程施工合同之前还是之后）。正大公司与陈厚华于2012年12月26日签订《湖北正大建设工程有限公司紫来花苑2号楼和7号楼工程项目内部承包经营合同书》，利源公司与正大公司于2013年10月1日签订《建筑工程承包合同书》。陈厚华、正大公司在本案一、二审过程中，并无证据证明发包人利源公司在签订合同时知道该工程实际由陈厚华完成。即使正大公司与陈厚华签订的合同在前，正大公司的行为也属于转包行为，故本案正大公司与陈厚华之间为转包合同关系。3.陈厚华能否直接向发包人主张权利《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案已查明正大公司将案涉工程转包给陈厚华，陈厚华在实际施工，故其可以以发包人利源公司为被告主张权利。一审判决虽认定陈厚华为挂靠人不当，但认定陈厚华可主张权利并无不当。二、7、8号楼外脚手架增加费应否计入工程总价款，应否扣除管理费、规费、利润、税金、现场安全文明施工措施费、维修费1.7、8号楼外脚手架增加费《建筑工程承包合同书》第十三条第2项约定：可调整合同价款的变更签证仅限于工程实体的变更签证及涉及的模板、支撑工程量，独立于工程实体变更之外的土方、机械进场及安拆、降水排水、基抗支护、脚手架、垂直运输等非实体项目的工程量不纳入价款调整的范围。荆门市中级人民法院于2017年5月2日作出的（2017）鄂08民终424号民事判决书确认因脚手架超高部分属于合同约定的非实体项目内容，按照合同的约定不应纳入价款调整的范围，紫来花苑1号楼外脚手架超高部分的造价不应计入工程总价款。2017年8月4日会议纪要载明：1、按四方协议，根据中三信公司提供结算书作为工程结算的依据，结算审核金额为24192204.58元，本造价为最终结算价格（争议部分见本纪要第二条）。2、争议部分：（1）垂直分割问题（2）捣制混凝土里脚手架，上述两项工作在下星期由建设局牵头，组织造价管理站、建设方、施工方一起到省造价总站咨询以上问题按08定额是否另行计入造价中，最终以省造价总站的答复为准。首先，合同约定了脚手架不纳入价款调整范围。其次，生效判决已确认紫来花苑1号楼外脚手架超高部分属于合同约定的非实体项目内容，其造价不应计入工程总价款。第三，2017年8月4日《会议纪要关于紫来花苑7#、8#楼及地下室项目工程造价结算争议问题及解决方案》确认结算审核金额为24192204.58元，并未将此列为争议部分。表明生效判决作出之后，利源公司、正大公司均明知外脚手架不计入工程价款，该项不是争议的内容。第四，各方当事人在二审中确认无省造价总站关于争议部分的答复内容，即在会议纪要中即使列明的争议部分也没有另行计入造价，何况没有列为争议部分的内容。综上，紫来花苑7、8号楼外脚手架的增加费120735.56元+595585.95元不应计入工程总价，紫来花苑7、8号楼工程总价为24192204.58元。一审法院认为当事人对外脚手架重新进行了约定，既脱离了合同，又违背了各方当事人的真实意思，导致事实认定错误，本院予以纠正。管理费、规费、利润、税金、现场安全文明施工措施费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如前所述，正大公司与利源公司签订合同后将案涉工程转包给不具有资质的个人陈厚华，属非法转包，合同无效，但陈厚华可请求参照合同约定支付工程价款。故利源公司所称应扣除管理费、规费、利润、税金、现场安全文明施工措施费的上诉请求，本院不予支持。关于维修费257913元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，利源公司要求陈厚华承担维修费，但未提出反诉，且一审法院对此进行了审查及认定，本院赞同此观点及处理意见，不再赘述。开具发票与支付工程款之间是否约定了先后顺序2016年2月1日《会议纪要》约定：2、正大公司未能开具的税票，必须在本次支付款后30天内开具税票，交付利源公司；3、竣工验收未完善资料，正大公司必须在30天内处理完毕，并交付利源公司，否则利源公司停止与正大公司的工程款结算和后期工程款的支付。2017年8月4日《会议纪要》第1条约定：结算审核金额为24192204.58元，本造价为最终结算价格，由利源公司支付结算价款的90%，正大公司开具发票，然后施工单位提供备案所需全部资料，交付县建筑工程档案馆，并开具建筑工程施工档案合格证。正大公司将档案合格证交付利源公司后，利源公司付至总工程款的97%，剩余3%作为质保金，按国家规定执行。首先，从这两次会议纪要约定内容来看，并未约定先开税票后付款；其次，利源公司已付款21615810.36元，尚未达到结算价款的90%（24192204.58元×90%=21772984.12元）；第三，支付工程款是发包人的合同义务，开具税票是承包人收到工程款后的附随义务，是否开具税票、缴纳税款将由国家税务机关予以规制，不是合同义务。故利源公司认为陈厚华未开具发票，其不应支付剩余工程款并不支付利息的上诉理由，本院不予采纳。综上，利源公司应支付陈厚华工程价款为1063394.22元（24192204.58-21615810.36-1513000），利息应分段计算：以1850628.08元（24192204.58×97%－21615810.36）为基数，自2017年8月24日起计算至2018年1月22日；以2334472.17元（24192204.58×97%-21615810.36+24192204.58×2%）为基数，自2018年1月23日起计算至2019年1月15日；以2576394.22元（24192204.58－21615810.36）为基数，自2019年1月16日起计算至2019年4月15日；以1063394.22元为基数，自2019年4月16日起计算至付清之日止，至2019年8月19日均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，利源公司关于外脚手架增加项的上诉请求有理，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销京山市人民法院（2019）鄂0821号民初1066号民事判决；二、湖北利源投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈厚华工程价款1063394.22元及利息（以1850628.08元为基数，自2017年8月24日起计算至2018年1月22日；以2334472.17元为基数，自2018年1月23日起计算至2019年1月15日；以2576394.22元为基数，自2019年1月16日起计算至2019年4月15日；以1063394.22元为基数，自2019年4月16日起计算至付清之日止，2019年8月19日前均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈厚华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46969元，由湖北利源投资有限公司负担24000元，陈厚华负担22969元；二审案件受理费46969元，由湖北利源投资有限公司负担20000元，陈厚华负担26969元。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 杨红艳审判员 王 冉二〇二〇年七月三十一日法官助理彭莉书记员吴文倩