北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4952号上诉人（原审被告）:北京美景源园林绿化有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇下屯村西路10号。法定代表人：周立文，总经理。委托诉讼代理人：杨卿，北京市华泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张军旗，男，1957年8月25日出生，汉族，住河北省保定市顺平县。委托诉讼代理人：王梦盼，河北良筹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:齐建套，男，1965年4月20日出生，汉族，住河北省保定市顺平县。上诉人北京美景源园林绿化有限公司（以下简称美景源公司）因与被上诉人张军旗、齐建套提生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初33325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，现已审理终结。美景源公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判由张军旗、齐建套共同承担本案各项赔偿费用和鉴定费用。事实和理由：1.我公司与齐建套之间是承揽关系，张军旗作为齐建套的雇员，其在工作过程中所受损失应当由齐建套承担赔偿责任。张军旗并非由我公司雇佣和选任，我公司与张军旗之间也不存在指挥、控制和监督的关系，亦不向张军旗直接支付报酬。涉案项目中，齐建套承揽了该项目的劳务和杂活，并从张军旗的报酬中抽成获益，故其应当承担本案的雇主责任。2.张军旗作为常年在工地工作的完全民事行为能力人，对于自身损害存在过错责任，而不是一审法院适用的无过错责任。3.一审法院确定的残疾赔偿金标准不应以北京市农村居民标准计算。此外，一审法院对于住院期间伙食补助费、误工费、交通费均存在错误，亦不应当判决精神损害抚慰金。张军旗辩称，同意一审法院判决，不同意美景源公司的上诉请求和理由。齐建套辩称，同意一审法院判决，不同意美景源公司的上诉请求和理由。我只是负责帮助联系工人，日常工作中与普通工人一样工作，没有获得额外收入。张军旗向一审法院起诉请求：1.判令美景源公司、齐建套赔偿我交通费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助费、营养费、精神抚慰金等共计194458.8元；2.诉讼费由美景源公司、齐建套承担。一审法院认定事实：张军旗与齐建套系老乡关系，2018年8月，张军旗通过齐建套介绍前往美景源公司承包的项目工地干活。2018年9月9日，张军旗在抛土过程中，左眼被土中溅起的碎片划伤。就责任承担，张军旗主张其系通过齐建套介绍来工地干活，和美景源公司形成劳务关系，工资均系齐建套发放，美景源公司及齐建套均系自己雇主，应连带承担赔偿责任；美景源公司主张齐建套是包工头，工人均系齐建套派工；齐建套主张其只负责帮公司找人干活，工资均系由公司结算。经核实，张军旗工资系由齐建套从美景源公司处领取后向张军旗发放，齐建套未从中抽取提成。张军旗于2018年9月14日至2018年9月28日前往北京美尔目医院住院治疗，住院14天，出院诊断：左眼眼内炎、左眼外伤性白内障、左眼球钝挫伤。张军旗于2018年12月10日-2018年12月17日再次于北京美尔目医院住院治疗，住院7天，出院诊断：左眼硅油眼、左眼无晶体眼、左眼眼内炎玻璃体切除术后。张军旗另多次前往北京美尔目医院及解放军总医院门诊治疗。美景源公司主张上述张军旗治疗期间医疗费均系由其垫付，经双方核对，该公司共向张军旗给付65945元，扣除已发生医疗费后，剩余2045元未花费，美景源公司同意该笔垫付费用在本案中一并予以抵扣。诉讼过程中，经张军旗申请，美景源公司、齐建套同意，法院委托北京中衡司法鉴定所对张军旗的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年10月25日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人张军旗所受损伤后果符合九级伤残（赔偿指数20%）；（二）被鉴定人张军旗误工期为150-180日，护理期为45日，营养期为45日。张军旗预交鉴定费4380元。各方对鉴定意见均没有异议。张军旗主张住院伙食补助费2700元，按照实际住院21天加上门诊复查6天共计27天，每天100元标准计算。张军旗主张营养费4500元，按照营养期45日，每天100元标准计算。张军旗主张误工费27000元，按照误工期180日，每天150元标准计算，庭审中，美景源公司认可张军旗在工地干活工资标准为160元每日。张军旗主张护理费7074.2元，其表示护理人系其儿子，按照2018年居民服务业年均工资标准57380元除以365天乘以护理期45天。张军旗主张住宿费8100元，其表示该费用系因客观原因不能住院，其本人及陪护人员实际发生的住宿费及伙食费，张军旗未就此提供证据。张军旗主张残疾赔偿金100662元，按照2018年北京市农村居民人均可支配收入26490元标准计算19年并乘以20%伤残赔偿指数；张军旗主张被扶养人生活费25042.6元，包括其妻子陈明素（1968年1月25日出生）及女儿张双坤（2002年9月24日出生）二人的被扶养人生活费，均系按照2018年河北省农村居民人均年生活消费支出11383元计算并乘以20%伤残赔偿指数，陈明素计算20年、张双坤计算2年，张军旗提供顺平县西河口村委会提供的《证明》一份，该《证明》记载：张军旗系本村村民，家庭成员有妻子陈明素、儿子张双铃、女儿张双坤，现张军旗妻子体弱多病在家休养，无工作收入来源，无劳动能力，长期依靠老伴和儿子外出打工扶养，女儿张双坤现就读高中，长期依靠父亲张军旗抚养，张军旗身体健康长期从事建筑劳动，创造经济收入用来支撑家庭生巨额开支。美景源公司对张军旗主张被扶养人生活费不予认可。张军旗主张交通费5000元，其未提供票据，要求法院酌定。张军旗另主张精神损害抚慰金1万元及鉴定费4380元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张军旗通过齐建套介绍来美景源公司承包项目工地干活，虽张军旗工资系由齐建套从美景源公司处领取后发放，但齐建套未从中抽取提成，张军旗仅与美景源公司形成劳务关系，对张军旗在提供劳务过程中所受人身损害，美景源公司应承担赔偿责任，对张军旗主张齐建套承担赔偿责任的诉请，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。诉讼过程中，经张军旗申请，美景源公司、齐建套同意，法院委托北京中衡司法鉴定所对张军旗的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：（一）被鉴定人张军旗所受损伤后果符合九级伤残（赔偿指数20%）；（二）被鉴定人张军旗误工期为150-180日，护理期为45日，营养期为45日。各方对鉴定意见均没有异议，法院将依法参照鉴定意见内容确定张军旗伤残等级及各项期限。就张军旗主张住院伙食补助费2700元，数额过高，法院依据张军旗实际住院天数21天计算其住院伙食补助费损失2100元。就张军旗主张营养费4500元，数额过高，法院参照鉴定意见确定的营养期计算其营养费损失2250元。就张军旗主张误工费27000元，庭审中经各方确认张军旗在美景源公司工地干活工资标准为160元每天，结合鉴定意见确定的误工期限，张军旗主张误工费数额未超合理范围，法院计入其误工费损失。就张军旗主张护理费7074.2元，其主张系家属护理，但未提供护理人员的误工证明等材料，法院参照鉴定意见确定的伤残等级及护理期酌情按照100元每天标准计算其护理费损失4500元。就张军旗主张住宿费8100元，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。就张军旗主张残疾赔偿金100662元，数额过高，结合鉴定意见确定的伤残等级及张军旗提供证据，其所主张参照2018年北京市农村居民人均可支配收入标准及20%伤残赔偿指数计算伤残赔偿金未超合理范围，法院予以确认，但张军旗截止定残之日已满62周岁，其伤残赔偿金应按照18年计算，故张军旗残疾赔偿金应为95364元。就张军旗主张被扶养人生活费25042.6元，包括其妻子陈明素（截至张军旗定残之日已满51周岁）及女儿张双坤（截至张军旗定残之日已满17周岁），张军旗未就陈明素丧失劳动能力又无其他生活来源提供县级以上民政部门出具的证明，法院对其主张陈明素被扶养人生活费不予支持；对张双坤被扶养人生活费，应按照2018年北京市农村居民人均年生活消费支出标准20195元计算1年并乘以20%伤残赔偿指数除以父母2人，即为2019.5元。就张军旗主张交通费5000元，其未提供票据，法院参照其就医必要性与合理性酌情认定张军旗交通费损失500元。就张军旗主张精神损害抚慰金1万元，数额合理，法院计入张军旗损失。就张军旗主张鉴定费4380元，数额合理，法院予以支持。综上，张军旗的损失为：住院伙食补助费2100元。营养费2250元、误工费27000元、护理费4500元、残疾赔偿金97383.5元（95364元+2019.5元）、交通费500元、精神损害抚慰金1万元，合计143733.5元。鉴于美景源公司向张军旗垫付费用中尚余2045元未支出，双方均同意在本案中一并予以折抵，法院对此不持异议，美景源公司还应赔偿张军旗各项损失141688.5元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决如下：一、北京美景源园林绿化有限公司于判决生效后十五日内，赔偿张军旗住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金十四万一千六百八十八元五角；二、驳回张军旗对北京美景源园林绿化有限公司的其他诉讼请求；三、驳回张军旗对齐建套的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审审理中，双方均未提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确,本院予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本院对本案的焦点问题逐一评判如下：一、关于齐建套、张军旗、美景源公司之间的法律关系问题。二审中，美景源公司提出其公司与齐建套之间是承揽关系，张军旗作为齐建套的雇员，其在工作过程中所受损失应当由齐建套承担赔偿责任。就此，本院认为，诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一，贯穿于整个民事诉讼的过程中。本案在一审庭审中，美景源公司答辩称：“我们已经支付给原告6.5万元，当时原告出院时是痊愈。法定项目法定标准我们同意赔付，具体费用由法院认定。我们委托被告2(齐建套)找人干活。”在此之后美景源公司提交的补充代理意见中，也只是说齐建套是包工头，并因前期垫付了相关费用，请法院酌情扣减其公司应承担的责任。由此可以看出美景源公司在一审中并未否认其与张军旗之间存在雇佣关系，且美景源公司同意赔偿相关的法定项目。同时，美景源公司称其公司与齐建套之间系承揽关系，齐建套对此不予认可，美景源公司亦未提交相应的证据证明其主张，故结合本案工资发放等其他情节，应认定张军旗与美景源公司之间存在雇佣关系。二、关于责任承担的问题。如上所述，张军旗在受雇期间在工作中受伤，美景源公司依法应对张军旗所受损失承担相应的赔偿责任。就张军旗自身是否应承担责任问题，涉案项目系小区园林绿化，正常情况下不需要特别地加强安全防护，张军旗系在抛土过程中，左眼被土中溅起的碎片划伤，张军旗从事的工作并不具有较高的危险性，对于土中溅起的碎片张军旗无法预见并采取相应的防护措施，因而张军旗自身并无过错，不应承担相应的责任。三、关于一审法院确定的相关赔偿项目及数额问题。在一审法院庭审过程中，经各方当事人当庭核算，确定美景源公司先行支付给张军旗的费用中剩余2045元，对此美景源公司认可。关于误工费，虽然张军旗曾主张过误工费每天按150元计算，但其在法庭辩论终结前有权变更诉讼请求，在庭审中张军旗主张误工费按每天160元计算，该数额与美景源公司在一审开庭后提交的《永定翠庭2018年7月至10月齐建套人工结算单》中显示的张军旗人工费一致，故一审法院结合张军旗的误工期认定的张军旗误工费正确。北京市国家工作人员出差伙食补助标准为每天100元，结合张军旗的住院天数，一审法院认定的该费用标准正确。在一审庭审中，各方当事人对相关垫付费用等已经核实清楚，美景源公司予以认可且未提交足以推翻其自认的证据，故美景源公司关于关于住院伙食补助费及交通费中应扣除其已支付费用的上诉理由不能成立。经本院审核，一审法院酌情确定的残疾赔偿金及精神损害抚慰金的数额亦属正确，应予维持。另，因本案中系张军旗与美景源公司之间形成了劳务关系，而提供劳务者受害责任纠纷只适用于个人之间形成劳务关系的情形，故本案案由应调整为生命权、健康权、身体权纠纷。以上两案由均为侵权类型，本案中案由的变更不影响法律的适用及处理结果，故本院依法予以变更。综上所述，美景源公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3134元，由北京美景源园林绿化有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年七月二十七日法官助理 姜 斐书 记 员 苏 杭