浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1605号 上诉人（原审被告）：浙江恒晨印染有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区北八路。 法定代表人：戚景福，系经理。 委托诉讼代理人：丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃俊，男，1976年12月8日出生，瑶族，住广西省柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市柯桥区越州法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨光梅，绍兴市柯桥区越州法律服务所法律工作者。 上诉人浙江恒晨印染有限公司因与被上诉人覃俊劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江恒晨印染有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，被上诉人自称从3月9日起开始上班，但未到人事部门、财务部门或者厂长、带班长处登记，未签订书面劳动合同，直到被上诉人2018年3月11日摔伤后上诉人才知道此人，送医及垫付医疗费仅出于人道主义。一审法院凭被上诉人在厂区内摔伤即认定其与上诉人存在劳动关系过于草率。二、根据被上诉人提交的证据材料，此前绍兴市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论系工伤三级，被上诉人不服提出再次鉴定后浙江省劳动能力鉴定委员会亦维持该结论，然而在一审开庭前几日，被上诉人突然提交了浙江省劳动能力鉴定委员会作出的二级伤残的更正鉴定结论，上诉人此前未收到过上述鉴定结论，遂在一审开庭时要求重新鉴定，但一审法院未予准许，系程序违法。三、退一步说，本案即使按工伤赔偿认定，被上诉人在从事电工工作中，未取得相关从业资格，也未采取戴安全帽等安全措施，自行操作，自身存在严重过错，其摔伤的主要责任在自己，应由其自身承担大部分责任。 覃俊未发表答辩意见。 覃俊向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.判令解除原告与被告的劳动关系；2.被告支付原告各项费用合计1390299.30元。 一审法院查明：原告于2018年3月9日进入被告处工作，被告没有为原告缴纳工伤保险费。2018年3月11日下午13时许，原告在被告处工作时，不慎从高处摔落受伤，即被送到绍兴市中心医院转中国人民解放军第一一七医院转武警浙江总队杭州医院治疗，经诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫、双侧桡骨远端粉碎性骨折、右腕舟状骨骨折、左腕舟状骨陈旧性骨折。2019年6月19日，绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定原告之伤为工伤。2019年9月23日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残三级、生活自理障碍程度为b级(大部分护理依赖），并确认可以配置轮椅。2019年11月4日，浙江省劳动能力鉴定委员会评定原告伤残三级、大部分护理依赖。2020年3月9日，浙江省劳动能力鉴定委员会评定原告伤残二级、大部分护理依赖。事故发生后，除医疗费外，被告已支付至2019年2月15日的住院护理费61945元。2019年12月16日，原告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，原告遂诉至法院。 一审法院认为：劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。原告系工伤职工，其要求解除劳动关系，该院予以支持，双方劳动关系于原告申请仲裁之日即2019年12月16日起解除。原告受伤后被认定为工伤且最终鉴定伤残二级、大部分护理依赖的事实清楚，该院予以认定。原告发生工伤事故时被告没有为原告参加工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，原告依法可享受的工伤保险待遇应当由被告支付。双方劳动关系解除的前提下，对于被告应支付原告的工伤保险待遇该院认定如下：2019年2月15日前的护理费均已由被告支付，故2019年2月16日至9月23日初次鉴定之时的护理时间为220天，根据原告之前的护理费标准180元/天计算，该部分护理费为39600元（220×180），2019年9月24日至2020年3月10日的护理时间为169天，按照2018年浙江省在岗职工平均工资182元/天、大部分护理依赖标准（40%）计算，后续护理费认定为12303.20元（169×182×40%）；原告并无证据证明其工资7500元/月，故该院根据2018年浙江省在岗职工平均工资66432元/年计算，2018年3月9日至11日的工资报酬为553.60元（66432÷12÷30×3），根据原告的伤情停工留薪期确定至初次鉴定之日即2019年9月23日，停工留薪期工资为101862.40元[66432÷12×（18+12÷30）]；住院伙食补助费按20元/天计算，两年的住院伙食补助费认定为14600元（365×2×20）；《浙江省工伤保险条例》第三十四条规定：“未参加工伤保险的一级至四级工伤职工，其按照规定应当享受的工伤保险待遇，由用人单位按月或者一次性支付。一次性支付的工伤保险待遇，以工伤发生时上一年度全省职工平均工资为基数，按照下列标准计发：二级伤残为十四倍。一级至四级工伤职工一次性领取工伤保险待遇前的工资福利、医疗费、护理费、住院治疗期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照规定支付。”按照2017年浙江省在岗职工平均工资61099元计算，一次性工伤保险待遇为855386元（61099×14）;辅助器具费未提供配置的依据，在本案中不予认定；交通费酌定为5000元，以上合计1029305.20元。在本案中原告并未主张医疗费，该院对被告垫付的医疗费暂不处理。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第六十二条第二款规定，判决：一、原告覃俊与被告浙江恒晨印染有限公司于2019年12月16日起解除劳动关系；二、被告浙江恒晨印染有限公司支付原告覃俊工伤保险待遇、劳动报酬合计1029305.20元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回原告覃俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题，已生效的（2019）浙06民终776号民事判决书已认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，本院对上诉人关于双方不存在劳动关系的主张不予采信。关于上诉人申请对被上诉人的伤残等级进行司法鉴定的问题，根据《工伤保险条例》第二十六条规定,省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，故上诉人向一审法院申请对被上诉人覃俊的伤残等级进行司法鉴定,缺乏法律依据,一审法院不予支持并无不当。关于上诉人是否可因被上诉人自身存在过错减轻赔偿责任的问题，依据《工伤保险条例》的规定，工伤赔偿适用无过错责任归责原则,即使被上诉人覃俊存在一定过错,上诉人作为用人单位也应承担全部赔偿责任，上诉人要求减轻赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江恒晨印染有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李丹丹 审 判 员 王 翠 审 判 员 谢檬杰 二〇二〇年七月十五日 法官助理 戚立晶 书 记 员 蒋娅妮 ?*MERGEFORMAT?6? ?*MERGEFORMAT?7?