福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终718号 上诉人（原审被告）：福建碧城置业发展有限公司，住所地福建省屏南县古峰镇古峰镇上洋头路688号,统一社会信用代码：913509235653856495。 法定代表人：余香琴，总经理。 上诉人（原审被告）：李斌，男，1971年3月7日出生，汉族，住福建省屏南县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：潘宜斌，北京德恒（福州）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：廖美红，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小云，男，1965年4月17日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：陈立杰，福建韩诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪万明，福建韩诚律师事务所律师。 上诉人福建碧城置业发展有限公司（下称“碧城公司”）、李斌因与被上诉人张小云商品房预约合同纠纷一案，不服屏南县人民法院（2019）闽0923民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 碧城公司及李斌上诉请求：1．将一审判决第一项改判为碧城公司返还张小云购房款160000元；二、将一审判决第二项改判为李斌对上述第一项款项承担连带偿还责任。事实及理由： 一、本案将张小云支付的160000元认定为定金，属于事实认定错误。 1、本案双方未签订《碧城香山花园购房订金协议》（下称“《购房订金协议》”），不存在张小云于诉状中所称的转化自“原订金”的“定金”。 2、张小云及另案购房者李子建同时与碧城公司签订《＜碧城?香山花园＞购房协议书》（下称“《购房协议书》”），而李子建的购房协议书第二条“支付定金人民币”金额一栏是空白的，说明没有收取定金。张小云在诉状中也自认“定金”来源于“原订金”，而所指“原订金”不存在，可以推定张小云签订的《购房协议书》该金额一栏虽然填写为80000元，但系事后以另外笔迹填写，仅仅是张小云单方的意思表示。 3、碧城公司于双方签订《购房协议书》同日，同时出具的两份收款收据，均写明交款项目“碧城香山花园小区诚约金”，并非“定金”。 4、张小云一审时故意不提供其付款的银行凭证，如按举证责任分配规则，可以视为其未实际缴纳款项，如按故意不出示本人掌握的证据的解释规则，可以推定款项实际用途或交款项目是“购房款”，而非“定金”。 5、张小云可以依据收款收据上“诚约金”的约定，及其银行凭证上可能的“购房款”用途，在碧城公司拟适用定金罚则时实行抗辩。定金罚则并不能适用于张小云，而一审法院却将其适用于碧城公司，显然属于事实认定错误。 6、《承诺书》上所谓的“定金”措辞，与原来款项实际性质不符，不能以此改变款项性质，并加重上诉人的责任。 7、碧城公司出具《承诺书》是在《购房协议书》签订五年之后出具，其中法定代表人、经办人已经变化多次，现经办人、李斌均非法律专业人士，不明了诚约金与定金的区别，也不了解原来签订协议书时的情况，只是对有收到张小云160000元予以承认，并简单表达按原款返还，而不是双倍返还的意思。 二、碧城公司始终没有表示过不履行《购房协议书》，原审认定上诉人不签署预售合同没有事实依据。 《购房协议书》对碧城公司什么时间内应通知张小云签署预售合同尚不明确，没有上诉人通知张小云的期限限制。碧城公司之前视工程进度、竣工验收进度、客户意愿等做签署预售合同的安排。涉案房屋验收后被李子建父亲李士厚申请法院保全至今，张小云也未要求过签署预售合同，上诉人也从来没有表示过不与张小云签署预售合同，涉案两套房屋始终未出售给他人。碧城公司随时愿意与张小云成交，不存在拒绝签署预售合同的不履约情形。 碧城公司正是应张小云不再履行《购房协议书》、退回已付款项的要求，才出具了按已付款项返还的承诺书，是碧城公司同意张小云解约的行为，而不是碧城公司不履约的行为。 张小云答辩称： 首先，上诉人对张小云提供的证据《购房协议书》、《承诺书》的真实性均无异议，《购房协议书》及《承诺书》中均明确收取的款项16万元的性质为“定金”。 其次，《购房协议书》已明确约定如张小云不履行合同，碧城公司有权“并没收乙方已付的定金”，亦可以认定张小云交付的款项16万元性质为定金。那么碧城公司不履行购房协议书规定条款，应对其适用定金罚则。 碧城公司在上诉时提交的《购房订金协议》，一审时未提交。该证据形成时间是在2013年，能提交而不提交，不属于新证据，且与本案无关。同时，其中一份证据中有“吴昌顺2013年6月底补齐定金5万元”，说明上诉人要求购房者支付款项的性质为定金。 其三，案涉购房协议书签订于2013年8月12日，碧城公司在原审庭审时确认至今未通知张小云签订相关商品房买卖合同，案涉房产至今无法交付给张小云，本案系上诉人以实际行动不履行合同约定的债务。根据《合同法》第一百一十五条规定，张小云主张碧城公司双倍返还定金，符合法律规定。 综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张小云向一审法院起诉请求：1．判令碧城公司双倍返还原告定金320000元；2．判令李斌对以上债务承担连带保证担保责任；3．判令二被告承担本案诉讼费、保全费2120元、保全保险费1000元等诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月12日，张小云与碧城公司签订《购房协议书》两份。《购房协议书》分别约定，张小云向碧城公司购买碧城香山花园1号楼1501室房产，购买房屋总价564180.5元，可享受优惠28000元，并支付定金80000元；张小云向碧城公司购买碧城香山花园1号楼1507室房产，购买房屋总价为546345.5元，可享受优惠28000元，并支付定金80000元（不含原《购房订金协议》中已付订金）。同时，上述协议书均约定，本购房协议书已自动替代原《购房订金协议》，原订金将转为选房定金的一部分；张小云签订本协议后，须于接到碧城公司通知7日内携本协议书、定金收据和签约所需有关文件资料与首期楼款剩余部分到售楼处签署预售合同及有关文件；如张小云未在上述期限内签署合同或未按时缴付上述楼款或不履行本协议书规定条款，碧城公司有权无条件将房屋另行出售，并没收张小云已付的定金。碧城公司于2013年8月12日向张小云出具了两张收款收据，各载明收取张小云碧城香山花园小区诚约金80000元。2018年10月23日，碧城公司出具承诺书，承诺书载明“碧城公司曾收到李子建、张小云购房定金32万元（李子建、张小云各2套，每套8万元，待公司资金许可的情况下给予退还，最长不超过6个月）”。该承诺书由李斌在担保人处签字。 一审法院还认定： 一、关于张小云要求碧城公司双倍返还定金合计320000元以及李斌对上述债务承担连带保证担保责任是否合理合法问题。 张小云提供的证据可以综合证明：1．张小云向碧城公司购买案涉两套房产，并依照合同约定支付了定金各80000元，共计160000元；2．案涉房产至今未签订商品房买卖合同亦未交付，碧城公司确认收到上述定金160000元并承诺六个月内予以退还，由李斌承担担保责任。现上述还款期限已届满，张小云要求碧城公司退还定金，符合法律规定，法院予以支持。当事人在合同中明确约定给付定金的，在交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。张小云与碧城公司在案涉购房协议书中约定交付定金，并约定如张小云不履行案涉购房协议书规定条款，碧城公司有权无条件将房屋另行出售，并没收张小云已付的定金。据此，如碧城公司不履行案涉购房协议书规定条款，亦可对其适用定金罚则。碧城公司提供的上述关于案外人涉嫌职务侵占罪的证据刑事控告书、相关证据材料、受案回执及立案告知书等，与本案双方当事人之间的民事纠纷没有直接法律关系，法院对上述证据不予确认。原、被告双方于2013年8月12日签订案涉购房协议书，碧城公司确认其至今未通知张小云签订相关商品房买卖合同，案涉房产至今无法交付给张小云。碧城公司主张双方未约定其履行义务时间，案涉房产至今不具备协议约定的签订预售合同条件，因张小云于2015年因另案申请保全案涉房产致使其无法履行协议书内容。但其提供的证据不足以证明其主张，故碧城公司上述主张依据不足，法院不予支持。碧城公司未履行合同义务，张小云要求碧城公司双倍返还定金，符合法律规定，法院予以支持。李斌对碧城公司退还已收取的张小云定金160000元承诺承担保证责任，但未明确担保责任的保证方式，依担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。李斌非案涉购房协议书当事人，本案没有证据表明其提供保证责任时有对双倍返还定金提供保证的意思表示，张小云亦未提供证据证明李斌的担保范围及于定金罚则金额。故张小云请求李斌对定金承担连带偿还责任，应以其担保范围即定金160000元为限，法院予以确认。 二、关于张小云主张保全申请费2120元及保全保险费1000元由被告承担是否合理合法问题。 张小云在本案审理过程中曾申请财产保全并获准许，张小云依法交纳保全申请费2120元。根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十条第二款规定，张小云主张案涉保全申请费2120元由碧城公司负担，符合法律规定，予以支持。张小云提供的证据保险单不足以证明其实际支付保全保险费1000元，且该保险费并非实现本案债权必然产生的费用，张小云主张碧城公司承担保险费1000元，依据不足，不予支持。 一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。张小云与碧城公司所签订的《购房协议书》，系双方真实意思表示，合法有效。碧城公司收取张小云定金160000元，案涉房产已因另案被采取强制执行措施，案涉协议书合同根本目的至今无法实现。当事人在合同中明确约定给付定金的，在交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。案涉协议书约定张小云不履行协议规定的条款，碧城公司有权没收其已支付的定金。据此，碧城公司不履行案涉购房协议书规定条款，亦可对其适用定金罚则。故张小云请求碧城公司双倍返还定金320000元，符合法律规定，予以支持。李斌对碧城公司收取张小云160000元定金退还义务承诺承担保证责任，但未明确担保责任的保证方式，依担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。现张小云请求李斌对案涉定金承担连带偿还责任，符合法律规定，予以支持。但张小云提供的证据不足以证明李斌需对双倍返还定金承担连带偿还责任，亦未提供其他证据予以佐证李斌有双倍返还定金保证的意思表示，故张小云关于李斌连带偿还双倍定金依据不足，不予支持。诉讼费用由败诉方承担，张小云主张被告承担保全申请费2120元，符合法律规定，予以支持。因张小云提供的证据不足以证明其实际支付保全保险费1000元，且该保险费并非实现本案债权产生的必然费用，故张小云主张保险费由被告负担依据不足，不予支持。李斌经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决： 一、被告福建碧城置业发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内双倍返还原告张小云定金共计320000元； 二、被告李斌对上述第一项款项中定金160000元承担连带偿还责任； 三、被告福建碧城置业发展有限公司、李斌应于本判决生效之日起十五日内共同向原告张小云支付原告因本案保全申请支出的申请费2120元； 四、驳回原告张小云的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审查明，双方当事人对一审判决认定的事实，除对《购房协议书》签订时第二条中有无“80000元”内容，以及本案诉争款项性质是否定金有异议外，对其余事实均无异议，本院对无争议事实予以确认。 二审另查明，上诉人主张《购房协议书》第二条中手写的“80000元”是张小云事后添加，但该《购房协议书》一式二份，双方各执一份，上诉人无法提供其持有的那一份以证明此主张，对上诉人此事实主张本院不予支持。 二审还查明，本案《购房协议书》第三条的内容为：“本购房协议书已自动替代原《碧城香山花园购房订金协议》，原订金将转为选房定金的一部分”。上诉人二审中提供碧城公司与案外人于2013年间签订的五份《碧城香山花园购房订金协议》，拟证明其与部分其他购房户在签订《购房协议书》前有签订《购房订金协议》；被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性均有异议；但双方当事人均陈述，本案双方并未签订过《碧城香山花园购房订金协议》，《购房协议书》之所以会有此条，是因《购房协议书》系由碧城公司提供格式合同，双方在签订合同时，碧城公司本应删除而未删除该条。对此无争议事实本院予以确认。既然《购房协议书》第三条约定的前提事实并不存在，故可认定本案双方之间并不存在原订金转为定金的事实，但上诉人二审提供的上述证据对本案处理并无影响，无须采信。 二审再查明，2017年2月27日，上海市闵行区人民法院依已生效的（2015）闵民一（民）初字第2055号民事判决，在执行申请执行人张小云与被执行人碧城公司等民间借贷等案件中，查封了本案诉争房产。该民间借贷与本案商品房买卖合同无关。双方当事人对此事实及相应法院生效判决书、协助执行通知书等的真实性无异议，本院予以确认。 本院认为： 一、关于诉争160000元款项的性质是否定金 《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，合同中表述为“定金”或“约定定金性质”的，应认定是定金。 本案《购房协议书》第二条、第五条及碧城公司出具的《承诺书》中，均明确使用了“定金”这一表述，可证明诉争款项的性质为定金。同时，《购房协议书》第五条关于“如乙方未在上述期限内签署合同或未按时缴付上述楼款或不履行本协议书规定条款，甲方有权无条件将房屋另行出售，并没收乙方已付的定金”的约定，显然是对定金罚则的约定，更可印证本案诉争款项的性质为定金。故本案《购房协议书》、《承诺书》等证据已足以证明案涉款项的性质为定金，原审对此认定正确。 至于上诉人关于本案不存在原订金转化为定金故诉争款项并非定金的主张，如前所述，《购房协议书》第三条的约定无实质意义，本案确实不存在原订金转化为定金的问题，但这并不影响双方在《购房协议书》第二条直接约定定金性质。上诉人关于诉争合同第二条的定金数额为张小云事后添加，并非双方合意的主张，如前述事实认定，上诉人此主张事实依据不足。上诉人关于收款收据表述为“诚约金”故性质并非定金的主张，因收款收据系碧城公司单方出具，并不能证明其与张小云对《购房协议书》中定金性质的约定进行了变更。上诉人关于张小云不提供银行汇款手续故可推定款项用途并非定金的主张，如前段所述，张小云已完成款项性质为定金的举证责任，上诉人如认为银行汇款手续可证明并非定金，也应由上诉人提供该证据，而银行汇款手续本身并不一定能证明款项性质，上诉人没有证据证明银行汇款手续有体现不是定金，故也无权要求张小云提供该证据。上诉人关于承诺书中的“定金”不包含定金性质的主张，与承诺书内容不符。上诉人关于因公司内部变动，对事实不了解，对法律不明了，故不能以承诺书认定定金性质的主张，因碧城公司作为有完全民事行为能力的法人，而且是房地产开发商，其理应知道出具承诺书的法律后果，现以不知情不懂法律而反悔，法院难以支持。故上诉人认为诉争款项并非定金，但所提理由均不足以推翻合同的明确约定，本院不予支持。 二、关于本案预约合同无法履行的责任在谁 本案《购房协议书》的性质为预约合同，双方对此并无异议。该预约合同合法有效，双方当事人均负有依预约合同签订预售合同的义务。根据无争议事实，《购房协议书》签订后，案涉房屋现已被法院因另案查封。房屋被查封，必然导致本案房屋买卖预约合同无法履行。合同责任为严格责任，房屋因被法院查封而无法出卖，责任在于出卖方碧城公司。故本案无法签订正式预售合同的责任在于碧城公司，原审对此认定正确。需要说明的是，虽然执行案件因申请执行人申请而产生，但查封系法院依职权采取的强制执行行为，何况本案对房屋的查封系源于另案民间借贷纠纷，与本案房屋买卖合同无关，故该强制执行案的申请执行人为张小云不等于本案预约合同未履行的过错在于张小云，上诉人此理由并不成立。 既然本案预约合同是因涉案房屋被法院查封而无法履行，其责任在于碧城公司，那么碧城公司是否有明确表示不履行，其出具承诺书的行为是否不履行行为等已不影响上述认定。故上诉人关于碧城公司未表示不履行故无责的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，碧城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由福建碧城置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陆学宇 二〇二〇年七月二十一日 法官助理陈玉玲 书记员郑婷婷 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。