山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7719号上诉人（原审原告）：黄建国，男，1979年12月17日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：韩意，山东秉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，山东秉乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南安冉装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李营，执行董事。被上诉人（原审被告）：李营，男，1984年8月19日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐玉林，山东瀛岱律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵雨强，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人黄建国因与被上诉人济南安冉装饰工程有限公司（以下简称安冉装饰公司）、李营建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。黄建国上诉请求：1.依法改判（2020）鲁0102民初385号民事判决中第二、三项判决，判决安冉装饰公司向黄建国支付工程款216539.15元，并以216539.15元为基数支付逾期付款利息；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费等涉诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、《装饰装修工程承包合同》约定工程价款为320000元并约定以审定的最终结算值为准。一审判决只支持了320000元合同价款，但此价款并非最终结算值。一审中，黄建国提交了工程结束后由黄建国单方委托的具有专业造价师资格的王洪艳做了《结算编制证明》，并盖其个人造价师章对该份结算予以确认。此份《结算编制证明》在工程完毕后即交给李营，李营未对工程价款有异议，只是以发包方未付款为由拖欠。《最高人民法院关于修改的决定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中的《结算总价》为一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，在被告缺席，放弃质证权的情况下，法庭应予采纳而未采纳。即使法庭认为《结算总价》为单方委托的证据，不予认可，亦应当按照《最高人民法院关于修改的决定》第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。法庭未释明需申请鉴定，并于庭审后的第三天就出了判决，使上诉人失去通过一审鉴定挽回相应的损失的机会。二、被告缺席应当承担不利后果，而不是有利后果。《民事诉讼法》规定，如果法庭认为因查不清事实，则应再发传票，两次以上拒不到庭，可以拘传。如可查清事实，则可缺席判决。缺席审理是人民法院仅在一方当事人参与陈述与辩论，并对另一方当事人提供的书面材料进行审查的基础上，对争议案件作出的判决。由于一方当事人不到庭就无法参与庭审质证、陈述与辩论等诉讼活动，从一定意义上来说，缺席审理实际是对未到庭一方当事人的惩罚。本案在诉前调解阶段，被告曾到达过法院，见过调解法官，其未对欠款数额向调解法官提出异议，仅提出过曾经已经支付了十万的工程款，当时我方的回复就是没有这十万的支付，如有请庭上举证。本案审理期间，安冉装饰公司和李营经法庭传唤未到庭，放弃的是其质证权、答辩权。我方依法律规定起诉、举证，且有与本案无利害关系的专业人员出具的结算数额。安冉装饰公司如果对证据有反对意见，应当举证证明黄建国的证据有问题，但其放弃了法律赋予的权利。因为其未到庭陈述其对《结算总价》的主张，一审法院直接未予采纳，从而使黄建国的权利无法有效行使，黄建国对这个证据失去了充分辩论和补正的权利，其实质是对被上诉人最直接的支持。被上诉人对于法庭审理的无视或藐视，反而得到对其更有利的判决，亦是对法律的不尊重。综上，涉案合同不是双方约定的固定总价的合同，合同上记载的工程款仅是双方于实际施工前拟制的金额，并非结算工程款的标准。而被上诉人一直没有与上诉人协商、结算的行为及态度，上诉人无法取得相应的结算文件，故一审法院应当依据职权，通过拘传等有效手段，积极组织审理查明案件事实，并据此依法对涉案工程款金额予以认定，而非直接以合同拟定金额作为裁判依据，这样裁判有违合同双方的真实意思表示及建设工程行业的行业习惯。三、本案的社会效果未达到，法院的社会责任感未体现。一审中，上诉人在被上诉人缺席的情况下，自认了21万元的工程款收入，是诚实信用的体现。在本案中，工程实实在在的存在，是一个餐厅，黄建国施工了涉案工程，且餐厅的所有人现在正在享受着黄建国的工作给他们带来的便利。上诉人黄建国囿于自身的情况，对法律知识及对自身权益保护意识都很欠缺，生活的窘迫又使其盲目的接活，从而导致了今日的诉讼。在这场诉讼中，他是在承包地位最下游的实际施工人，这个身份在建设施工合同纠纷中处于最不知情和最不利的位置。黄建国做了相应的工作却赔了很多钱，应当有必要的权利救济。安冉装饰公司、李营辩称，对一审判决结果予以认可，一审认定事实无误，但程序错误，并未通知我方开庭，未向我方发送传票。一审法院判定李营承担责任，缺乏事实和法律依据。黄建国向一审法院起诉请求：1.判令原告黄建国与被告济南安冉装饰工程有限公司于2017年7月19日签订的《装饰装修工程承包合同》无效；2.判令被告支付剩余工程款216539.15元及利息（以216539.15元为基数自2017年10月1日起至实际还款之日按照同期银行贷款利率计算）；3.判令被告李营对上述工程款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、鉴定费等涉诉费用由被告负担。一审法院认定事实：2017年7月19日，安冉装饰公司（甲方）与黄建国（乙方）签订《装饰装修工程承包合同》，合同约定：鲁商国奥城山东盛景广场银座餐厅装修工程由黄建国以包工包料形式承包；合同价款为320000元，以审定的最终结算值为准；合同还约定了付款方式、工程结算、违约责任等内容；涉案工程现已投入使用。涉案工程竣工、投入使用后，黄建国联系李营就剩余工程款进行协商、审计结算，但双方未达成一致意见；后黄建国委托王洪艳（山东通海装饰工程有限公司员工，持有全国建设工程造价员资格证书）对涉案工程进行测量、结算，涉案工程结算总价为426539.15元。另查明，黄建国自认李营已经支付涉案工程款21万元；安冉装饰公司系李营独资注册成立的自然人独资有限责任公司；原告因本案支付保全保险费500元。一审法院认为，原告与被告签订《装饰装修工程承包合同》，被告将鲁商国奥城山东盛景广场银座餐厅装修工程转包给原告，原告作为实际施工人带队进场施工，本案应属建设工程施工合同纠纷；原告黄建国作为自然人，其不具备建筑施工企业资质，双方签订的《装饰装修工程承包合同》无效；现涉案工程已经施工完毕且业已投入使用，原告主张被告支付工程款合理有据，予以支持。关于工程款数额，合同约定工程价款为320000元并约定以审定的最终结算值为准，原被告均未提交涉案工程审计结算的相关证据，原告亦未申请法院对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，现原告根据其单方自行委托的结算价值向被告主张涉案工程总价款为426539.15元，一审法院对原告单方委托的工程总价结算价值不予认可，应参照合同约定支付工程价款；原告方自认被告李营已经支付工程210000元，对该主张予以确认，故被告应支付原告工程款为110000元。关于工程款利息计算问题，原告主张自2017年10月1日起按同期银行贷款利率计算，对起算时间予以认可，对计算标准一审法院依法予以调整。关于李营承担连带责任问题，安冉装饰公司系李营独资注册成立的自然人独资有限责任公司，原告要求李营承担连带责任，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告黄建国与被告济南安冉装饰工程有限公司于2017年7月19日签订的《装饰装修工程承包合同》无效；二、被告济南安冉装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄建国支付工程款110000元；三、被告济南安冉装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄建国支付逾期付款利息（以110000元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告济南安冉装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告黄建国支付保全保险费500元；五、被告李营对被告济南安冉装饰工程有限公司的第二项至第四项支付义务承担连带责任；六、驳回原告黄建国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4698元，减半收取计2349元，申请保全费1770元，由安冉装饰公司、李营负担。本院二审查明，《装饰装修工程承包合同》中约定工程的计量方式如下：按工程竣工图、图纸会审记录、设计变更、签证等双方确认的相关资料，按实计算工程量。具体要求如下：(1)本工程采用现行《山东省建筑工程消耗量定额》(2003年版)及其《山东省建筑工程价目表》(2015年版)、《山东省建筑工程量计算规则》(2011年版)、《山东省建筑工程费用及计算规则》(201年版)，《山东省安装工程消耗量定额》(2003年版)及其《山东省安装工程价目表》(2015年版)、《山东省安装工程计算规则》(2011年版)、《山东省安装工程费用及计算规则》(2011年版)等相关文件。(2)土建工程类别按照三类取费，装饰工程类别按照三类取费，按《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》(2011版)规定的市政相关办法生成。(3)人工费执行鲁建标字【2015】12号及济建标字【2015】1号，土建、安装、市政、园林80元/工口，装饰92元/工口，省基价为76元/工日，零星用工120元/工口(只计取规费及税金)。(4)工程材料按发包人限价执行。王洪艳出具的《结算编制证明》中载明：1、该报价依据鲁商国奥城5#楼负一层食堂(项目编号：ZX-1708)合同工程内容为《山东盛景广场银座餐厅装修》精装设计图纸和现场勘测所作；2、工程的计量方式、费用及计算规则均依据2016版《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》2016版《山东省建筑工程消耗量定额》及市场材料价格进行计量。3、结算工程量为现场实际测量尺寸，个别地方尺寸与预算尺寸有变化，但总体变动不大。4、结算严格执行预算的综合单价及合同约定，但与预算相比有如下变动：(1)木地板、瓷砖、木门、门锁、踢脚因甲方选样结果与预算有差别(材料单价增加与安冉装饰工程有限公司负责人商量并达成一致)，因此增加了主材价格。已在结算中如实调整。(2)增加了厨房防水、瓷砖、售饭窗口及改门洞吊顶转换层以及配套的脚手架等工作内容，组价执行合同相关约定，材料价格参照济南市同期信息价及市场价格确定。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：涉案工程价款应如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《装饰装修工程承包合同》中约定合同价款为320000元，以审定的最终结算值为准。黄建国未提供经审定的最终结算值，其提交了王洪艳编制的《结算总价》，但王洪艳出具的《结算编制证明》中工程的计量方式、费用及计算规则均依据2016版《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、2016版《山东省建筑工程消耗量定额》及市场材料价格进行计价，而《装饰装修工程承包合同》中约定的是依据2011年版《山东省建筑工程量计算规则》、2011年版《山东省建筑工程费用及计算规则》等进行计价，因此，《结算总价》的计价依据不符合涉案《装饰装修工程承包合同》的约定，黄建国依据《结算总价》主张工程价款，不符合双方合同约定，一审判决对《结算总价》不予认定并无不当。如果经鉴定证实涉案工程价款超过320000元，黄建国可以另行主张权利。综上所述，黄建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4698元，由黄建国负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年七月二十一日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂