江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3251号上诉人（原审被告）:孙荣，女，1973年1月20日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：何秀江，江苏连云港吉祥法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：尹红，女，1977年5月25日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：陈胜玖，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。原审被告：盛恒青，男，1973年4月4日出生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：王金虎，男，1966年3月21日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人孙荣与因被上诉人尹红、原审被告王金虎、盛恒青民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）0722民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判孙荣仅承担还款33284.3元，盛恒青、王金虎不承担责任；2.一、二审诉讼费用由尹红承担。事实与理由：第一，一审法院判决孙荣偿还尹红本金53284.3元错误，应为33284.3元。本案中，尹红实际借款给孙荣57000元，孙荣己还了尹红9000元，除去利息和所剩本金，孙荣还欠53284.3元。2019年1月23日，盛恒青为担保一事又重新书写20000元借条给尹红，涉案借款本金应扣除盛恒青20000元，还剩33284.3元，一审法院没有扣除是错误的。第二，一审法院未认定盛恒青2019年1月23日借条20000元是借贷关系，认定是担保的从合同，不符合法律规定。本案中，盛恒青书写借条给孙荣，是一个新的债权债务关系，与担保无关，并且孙荣承认放弃盛恒青不承担涉案担保责任，属于有效处分自己的民事权利。一审法院认可是孙荣借款的从合同，显然违反法律规，也剥压了尹红的处分权。第三，王金虎己过担保诉讼时效，一审法院适用法律是错误的。本案中，担保人王金虎是连带担保，从借款开始后，至今孙荣也未向王金虎主张过权利，已经过了6个月保证期间。第四，一审法院判决盛恒青承担20000元的还款责任是错误的。第五，一审法院判决盛恒青、王金虎分别承担担保责任是错误的。被上诉人尹红辩称，孙荣的上诉请求均无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。孙荣要求改判王金虎、盛恒青不承担担保责任属于无理要求，孙荣无权处分其他当事人的诉讼权利。原审被告盛恒青、王金虎未作答辩。尹红向一审法院起诉请求：1.孙荣、王金虎、盛恒青共同偿还尹红借款97000元及利息（自2018年2月20日起按月利率2%计算至付清之日，至起诉时暂计23280元）；2.孙荣、王金虎、盛恒青承担本案诉讼费用。一审判决对无争议的事实认定如下：2017年11月6日，孙荣向尹红出具10万元的借条一份，约定月利率为3%，定于2018年4月6日还清本息。2017年11月8日，王金虎、盛恒青为以上借款提供连带责任保证。同日，尹红通过微信向孙荣转账10000元。2017年11月9日，尹红向案外人孙兆伟转款87000元，孙兆伟将其中的47000元转给孙荣。孙荣分别于2017年12月9日、2018年2月14日各还款3000元。2018年6月5日，尹红因该笔借款将盛恒青的车辆开走。2018年6月15日，担保人盛恒青偿还4000元。2018年8月2日，尹红曾就该笔借款向法院提起诉讼，后于2019年1月23日向法院提出撤诉申请。同日，尹红和盛恒青出具书面协商意见，由盛恒青给付2万元，尹红不再追究盛恒青的担保责任。盛恒青据此向尹红出具2万元借条，约定在2019年2月25日还清。盛恒青分别于2019年3月15日、5月13日向尹红偿还600元和1200元，共计1800元。尹红主张盛恒青出具的借条约定利息为月利率3%，盛恒青不予认可，尹红亦未提供证据证实。因孙荣、王金虎、盛恒青不再履行相应义务，引起诉讼。对有争议的事实，一审法院认定如下：1.关于实际借款数额。庭审中，尹红主张因孙荣欠孙兆伟4万元，其转账给孙兆伟的87000元中的40000元是替孙荣偿还借款的，但是孙荣不予认可，尹红亦未举证证明，该院不予采信。2.关于担保期间的问题。法庭向当事人出示了尹红在（2018）苏0722民初6542号案件的庭审笔录。笔录载明，经过法庭释明担保期间后，尹红坚持认为担保期间至2018年6月8日，是主债务届满之日起2个月，一审法院予以确认。本案中，盛恒青认可因为该笔借款，尹红曾于2018年6月5日将盛恒青的车辆开走。据此，对于尹红主张在担保期间内向盛恒青主张过权利，一审法院予以采信。3.关于已偿还的借款总数额。尹红在（2018）苏0722民初6542号案件笔录中明确表示，孙荣偿还了12000元，其中3000元是借款时就已经扣除的，且不包含盛恒青已经归还的4000元。虽然本案第二次庭审中，孙荣的代理人陈述孙荣仅归还了6000元，但是孙荣在第一次庭审中抗辩至少还了10000元。因为孙荣未向一审法院提供相关证据，一审法院结合尹红（2018）苏0722民初6542号案件的庭审笔录，认定孙荣每月偿还3000元，共计已经偿还了9000元。一审法院认为，该案涉及以下几个问题：第一、关于借款的数额问题。自然人之间的借款合同属于实践性合同，当事人之间不但要有借款的合意，还要有款项的实际交付。本案尹红向孙荣实际交付57000元，故该57000元应认定为双方的借款。尹红未就孙荣同意以9.7万元借款中的4万元偿还案外人的债务进行举证，应承担举证不能的责任。第二、关于担保期间和王金虎、盛恒青是否承担担保责任问题。债权人应在担保期间内向连带责任的保证人主张权利，逾期则免除保证人的担保责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前向保证人要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。该案中，尹红在保证期间届满前向盛恒青主张过权利，盛恒青仍然应承担连带担保责任。根据《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）载明：“根据担保法第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”。据此，债权人在保证期间内向部分连带共同保证人主张过权利的行为，其法律效力应及于其他保证期间尚未届满的连带共同保证人。债权人向部分连带共同保证人主张权利所发生法律后果，应当对其他连带共同保证人产生同样的效力。本案中，尹红在担保期间内向盛恒青主张过权利，其法律后果及于王金虎。因此，王金虎仍然应承担连带担保责任。第三、关于盛恒青、王金虎承担连带担保责任的范围问题。首先，尹红庭审中主张和盛恒青协商一致：在2019年2月25日前如果盛恒青偿还2万元，不再追究盛恒青的担保责任，逾期则应就剩余全部款项承担连带保证责任。据此，盛恒青出具了2万元的借条并约定了还款时间。盛恒青则主张其与本案无关。一审法院认为，该2万元的借条，并不是依据实际的借贷关系而形成的，是尹红和盛恒青对担保责任范围协商一致的意思表示，因此盛恒青答辩其与本案无关的主张无法律和事实依据，一审法院不予支持。盛恒青在约定还款日期之后偿还了1800元，本案尹红也是在2019年6月24日申请追加盛恒青为本案的被告，结合双方协商的书面意见，尹红和盛恒青的真实意思表示应是盛恒青仅在2万元范围内承担保证责任，尹红放弃盛恒青对下余债务的担保责任。尹红主张盛恒青违约后应对全部债务承担保证责任，与尹红在2019年6月20日提交的情况说明意思表示不符，对超出部分，一审法院不予支持。其次，尹红和盛恒青达成的一致意见是双方自愿达成新的担保合同，是尹红和孙荣之间借款合同的从合同，盛恒青后偿还的1800元，应认定是盛恒青为孙荣偿还的借款。该1800元应在盛恒青应承担的担保范围内予以相应扣减。最后，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，同一债务有两个以上连带共同保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。本案中，尹红选择让王金虎承担全部保证责任，让盛恒青承担部分保证责任是其对其诉讼权利的正当行使。王金虎经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担举证、质证不能的法律后果。第四，关于已归还部分的利息和本金清偿顺序问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，未约定借款本息偿还顺序的，应先偿还利息。本案已偿还部分应先扣除利息。尹红主张已给付部分仍按照合同约定的月利率3%，诉后按照月利率2%计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。按照合同的约定计算，自借款之日到2018年2月14日的利息应为5284.3元。孙荣偿还的9000元，包含3715.7元本金。剩余本金53284.3元，自2018年2月15日至2018年6月15日的利息为6394.12元，即担保人盛恒青偿还的4000元为利息，剩余利息2394.12元。之后担保人盛恒青再次偿还1800元亦应认定为利息，即2018年6月15日前的利息尚余594.12元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、孙荣于判决生效之日起十日内向尹红偿还借款53284.3元及2018年6月15日前的利息594.12元，并自2018年6月16日起按照月利率2%向尹红支付利息至付清之日。二、盛恒青对判决第一项借款本息中的18200元承担连带清偿责任。三、王金虎对判决第一项承担连带清偿责任。四、驳回尹红的其他诉讼请求。一审案件受理费2706元，减半收取1353元，由尹红负担753元，孙荣负担600元，盛恒青、王金虎对孙荣应承担部分负连带责任。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本案二审争议焦点为：孙荣的欠款余额中应否扣减20000元本金。本院认为，民间借贷合同属于实践性合同，自借款交付时成立并生效。本案中，尹红并未向盛恒青交付20000元借款，故二人之间不成立民间借贷合同。盛恒青向尹红出具20000元借条，究其真实意思，是二人对保证范围的变更，即盛恒青仅在20000元范围内承担保证责任。变更后的保证合同合法有效，系尹红和孙荣之间民间借贷合同的从合同，本院予以确认。上诉人以保证合同变更为由扣减主合同的债权余额，缺乏法律依据，本院不予采纳。此外，一审判决送达后，原审被告盛恒青、王金虎服从判决未提起上诉，是对自身诉讼权利的处分。上诉人孙荣称代为他人上诉，请求盛恒青、王金虎不承担保证责任，该行为缺乏法律依据，本院对此不予理涉。综上，上诉人孙荣的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2706元，由上诉人孙荣承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 袁 辉审 判 员 刘亚洲二〇二〇年七月三十日法官助理 马腾跃书 记 员 马阳光法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。