北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7022号上诉人(原审被告)：北京蓝瑞峰房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里15号楼4层1单元508号。法定代表人：李彩霞，总经理。委托诉讼代理人：种衍兵，男，1975年12月7日出生。委托诉讼代理人：高原，北京禾午律师事务所律师。上诉人(原审被告)：大厂回族自治县中基首业房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市大厂县大福北路南侧、首创大街东侧。法定代表人：刁露，董事长。委托诉讼代理人：田姜平，男，1982年5月13日出生。委托诉讼代理人：李云海，北京市中伦文德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1984年7月16日出生。委托诉讼代理人：李月峰，北京甘华律师事务所律师。上诉人北京蓝瑞峰房地产经纪有限公司（以下简称蓝瑞峰公司）、大厂回族自治县中基首业房地产开发有限公司（以下简称中基首业公司）因与被上诉人张鹏合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初12308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓝瑞峰公司之委托诉讼代理人种衍兵、高原，中基首业公司之委托诉讼代理人田姜平、李云海，被上诉人张鹏之委托诉讼代理人李月峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝瑞峰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张鹏的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由张鹏承担。事实和理由：一、一审判决书认定蓝瑞峰公司收取信息服务费没有合同及法律依据，蓝瑞峰公司认为一审法院认定事实有误。二、一审判决书存在适用法律不当的情形。中基首业公司同意蓝瑞峰公司的上诉请求，其答辩意见同其上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张鹏的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由张鹏承担。事实和理由：一、一审判决书存在事实认定错误的情形。二、一审判决书存在适用法律错误的情形。蓝瑞峰公司同意中基首业公司的上诉请求，其答辩意见同其上诉请求。张鹏辩称，同意一审判决，不同意蓝瑞峰公司、中基首业公司的上诉请求。张鹏向一审法院起诉请求：蓝瑞峰公司、中基首业公司连带返还张鹏缴纳的信息服务费5万元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准，支付自2016年11月25日起至实际支付之日止的利息。一审法院认定事实：蓝瑞峰公司、中基首业公司均系领取营业执照的有限责任公司，中基首业公司经营范围为房地产开发经营、楼房销售、房屋租赁，蓝瑞峰公司经营范围包括从事房地产经纪业务等。中基首业公司开发建设首钢圣拉斐尔小镇东区项目。2016年11月25日，张鹏向蓝瑞峰公司支付5万元，蓝瑞峰公司向张鹏出具收据，收据所载项目为信息服务费。蓝瑞峰公司提交了《项目团购推荐单》欲佐证该笔费用的收取依据，《项目团购推荐单》载：为获取本次活动相应的权益，在签署本推荐单同时，购房客户支付信息服务费5万元；被推荐人按照本推荐单内容要求签署团购单的，视为具备参与圣拉斐尔小镇东区项目本次开盘团购活动的资格，即可参加圣拉斐尔小镇东区项目408#地块开盘时的公开选房，该资格仅限于被推荐人本人购买项目于集中选房日公示的房源；如被推荐人在项目正式开盘后未参与选房或选房不成功（成功选房是指被推荐客户与开发商签署购房合同），可在60日内向代理公司申请退还信息服务费，如被推荐人成功选房，信息服务费不予退还；签署购房合同时，被推荐人应向开发商出具本推荐单和付款收据，以保障被推荐人的权益；被推荐人确认：本次团购活动的组织方仅提供团购组织与信息服务，与开发商不存在任何代理关系，本次收取的信息服务费并非购房价款的一部分；项目正式开盘时间、开盘房源以政府最终文件及要求批准的信息、并以开发商书面通知的信息为准。另查，《项目团购推荐单》签订后，中基首业公司（出卖人）与张鹏（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人以出让方式取得位于李大线西侧，新开大街南侧、编号为×-（×）-×的地块的土地使用权。土地使用权出让合同号为大厂国用（×）第×号，该地块土地面积为56060．1平方米，规划用途为住宅，土地使用年限自2014年7月30日至2083年6月23日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名首钢圣拉斐尔小镇东区四期-1、-2项目。买受人购买的商品房为预售商品房。买受人购买的商品房为本合同规定的项目中的：第×幢×单元×层×号房（以下称涉案房屋）。该商品房的用途为住宅，建筑面积共77．63平方米，商品房总价款1098657元。张鹏已支付《商品房买卖合同》项下约定的全部购房款，涉案房屋已办理了网上签约手续并交付张鹏。本次诉讼中，张鹏称其要求返还的5万元是在中基首业公司售楼处交纳，该笔款项是中基首业公司委托蓝瑞峰公司在售楼处对购房者强制收取的，该笔款项不是购房款，不清楚该笔款项的性质，但如不支付就不能与中基首业公司签订房屋买卖合同。张鹏就其主张提交录音2段，第一段录音为2018年9月7日部分购房者与中基首业公司项目总经理陆云涛的谈话录音，主要内容为：“……购房者：刚才说的交的5万元的信息服务费？为什么缴费？这个钱，你认？为什么收这个信息服务费？陆云涛：对，这个钱，我认。实际上也没有特别详细的必要去解释这个事儿……是我们授权让蓝瑞峰收的，在销售的过程中，我的营销排期这个在我广告排期的计划外，他帮我组织包括团购服务、包括房源信息的发布这些工作，所以呢，他收5万块钱的信息服务费……购房者：那是您来请他帮您做的，那是您跟他之间的合作关系，为什么需要我们业主来买单呢？陆云涛：没有为什么，你可以不交，然后呢还有就是说，如果你认为交款特别不合适……购房者：那您还没说为什么收这个费用？陆云涛：我刚才讲完了它的用途了，是在我的这个营销广告排期之外，这是环北京区域这个卖房……一种这个、这个也是在管理过程当中，管理部门没有规定，就是说没有规定它不能收，所以我们就收了这笔钱了……”第二段录音张鹏称是本案审理中购房者家属在中基首业公司与业务员徐峰的谈话录音，主要内容为：“购房者：现在说咱们到手价多少钱呢？徐峰：就是一万四。购房者：其他费用呢？徐峰：我跟你说成交价，其他费用的话，就是咱们后期有一些折扣优惠。有个优惠是每平米交3万块钱，每平米抵2000块钱。购房者：每平米抵2000，那等于是1万4，每平米抵2000，等于说是1万2吧。徐峰：我跟你，不是12000，我跟你说完，就是优惠完之后是这个价钱，14000左右购房者：等于是交完3万以后，合14000…．．购房者：表单价怎么18000呢？徐峰：就是咱们那咱们的房价啊，没有优惠之前的价……所有在这买房的都交这8万元……购房者：那房子这8万块钱怎么就说怎么体现在房价里房款里呢？徐峰：你说这个钱这钱吗，这房价里面不体现的……房管局备案价不是18000啊，咱们备案价是14000多。购房者：你这不是又多收钱了吗？徐峰：你也可以不要优惠。购房者：不要优惠多少钱啊。徐峰：18000嘛。购房者：你刚才说叫什么规定的价，一万四，一万五，那你不超了吗？你不违法了吗？都已经。徐峰：不是说违法，就是您这个钱，就是属于咱们是反正说的一个优惠钱姐……对，这个合同上不体现，咱们有收据……”。中基首业公司质证称，认可第一段与陆云涛的谈话录音的真实性，但不认可证明目的，称陆云涛已经离职，其表态不能代表公司意见，并且中基首业公司提交陆云涛的情况说明，陆云涛称当时大家情绪激动，其并不是代表中基首业公司表态，也没有找相关部门核实事件情况，5万元信息服务费是蓝瑞峰公司收取的，不是中基首业公司收取的；不认可第二段录音的真实性，称中基首业公司涉案项目售楼处现在已经关停，张鹏不可能再进入售楼处购房。蓝瑞峰公司对张鹏提交的2段录音的质证意见同中基首业公司一致。审理中，张鹏申请证人林某出庭作证，林某称：其和朋友陈斌去买房子，到了售楼处后都不接待，让去找对面的中介买房，找到中介后说要加价30万元才能买房，中介带看了样板房，看完房之后陈斌支付了溢价款30万，之后到开发商那里交5万元信息服务费，这5万元是其代陈斌交纳的。蓝瑞峰公司、中基首业公司不认可证人证言的真实性，称证人与张鹏有利害关系，陈述与事实不符。另，根据蓝瑞峰公司自述，涉案项目共四期1178套房屋，现已全部售罄，通过蓝瑞峰公司销售的房屋共计937套。蓝瑞峰公司、中基首业公司均称5万元信息服务费是蓝瑞峰公司的工作人员在中基首业公司售楼处收取的，中基首业公司不干预蓝瑞峰公司收款，也不从中分得任何利益。就蓝瑞峰公司、中基首业公司之间的关系，中基首业公司提交一份中基首业公司（甲方）与蓝瑞峰公司（乙方）于2016年1月2日签订的《战略合作协议》，载明：甲乙双方本着合作共赢的原则，经友好协商，达成如下合作协议：1、甲方合法开发建设了首钢圣拉斐尔小镇东区四期-1、-2项目（以下简称“本项目”）。2、乙方遵守国家法律法规和政策规定从事房地产经纪业务，依法独立承担民事责任。3、甲方同意，在符合法律、法规相关规定的前提下，乙方可以就本项目进行线上线下宣传，但宣传内容应以甲方官方信息为准，不得变相夸大甲方官方信息，不得误导购房者。4、乙方须为甲方销售本项目房屋提供宣传推广工作并利用资源推荐购房大客户，通过各种渠道为甲方推荐个体意向购房人，并在购房现场提供宣传、促进签约的相关经纪工作。5、甲、乙双方在平等互利的前提下进行项目合作，甲方同意，乙方可以就本项目向甲方推荐意向购房人，甲方对乙方推荐的意向购房人给以团购待遇，甲方赋予乙方推荐的意向购房人在同等条件下享有优先选房的权利。甲方不干涉乙方根据团购活动的实际情况向购房人收取服务费。6、甲方要求乙方在甲方整个销售过程中组织协调相关团购销售活动，但乙方的相关活动不得影响甲方销售中心的正常秩序，否则甲方有权要求乙方退出相关活动，并有权终止本协议。张鹏不认可该《战略合作协议》的真实性，称除了个别有关系的能不交这笔钱，几乎所有的购房者都交了这5万元，如不交纳5万元，则无法与中基首业公司签约，没有所谓的优先权；蓝瑞峰公司认可该《战略合作协议》的真实性。蓝瑞峰公司提交宣传网页，用以证明其就涉案项目进行了对外宣传。张鹏对真实性及证明目的均不认可，称应提交广告合同及付款凭证，即便是蓝瑞峰公司做了广告，也应由其或中基首业公司承担相关费用。中基首业公司对该证据的真实性及证明目的均认可。一审法院认为：本案争点有二：一是蓝瑞峰公司收取张鹏信息服务费有无合同或法律依据；二是中基首业公司应否与蓝瑞峰公司承担连带责任。关于第一个争议焦点，根据审理查明的事实，中基首业公司与蓝瑞峰公司签订《战略合作协议》，约定由蓝瑞峰公司为中基首业公司提供媒介居间服务，中基首业公司为蓝瑞峰公司推荐的购房人提供优先选房权，并不干涉蓝瑞峰公司向购房人收取费用。审理中，蓝瑞峰公司提交了《项目团购推荐单》、宣传网页用以证明其已向购房人提供了媒介居间和选房服务，有权收取对价。而张鹏称如不签订推荐单并交纳费用则不能就已经选定房源与中基首业公司签订商品房预售合同，其并非通过蓝瑞峰公司居间介绍到中基首业公司处购房。法院经审查认为，根据现有证据不能证明蓝瑞峰公司为张鹏提供了居间服务。理由如下：一，《项目团购推荐单》虽名为“团购”，但并不具备团购的经济特征。团购通常指通过一定的方式和渠道，聚集一定数量的消费者组团，以较低折扣购买商品或服务的商业活动。其实质在于通过联合一定数量消费者，加强消费者一方与商家的谈判能力，以获取价格优惠为核心因素。本案中，蓝瑞峰公司为消费者提供的所谓团购服务，其自述内容为居间服务和保留房源，非但不具备购房优惠价格因素，反而需要在房价基础上增加5万元信息服务费，完全不具备团购所特有的经济特征。二，《项目团购推荐单》虽名为“推荐单”，但不能证明蓝瑞峰公司提供了推荐房源等居间服务。结合《项目团购推荐单》约定的“被推荐人按照本推荐单内容要求签署团购单的，视为具备参与圣拉斐尔小镇东区项目本次开盘团购活动的资格”可知，该团购推荐单系作为购房人具备团购选房资格的凭证，而从其内容看，亦非对双方有关居间服务权利义务的约定，所谓“推荐”并不能体现居间服务的实质性内容，张鹏亦不认可系经蓝瑞峰公司推荐而到中基首业处购房。故该“推荐单”不能作为蓝瑞峰公司提供了居间服务的证据。三，蓝瑞峰公司提供的宣传网页仅能证明其对涉案房屋所在楼盘进行宣传推广，但该行为非基于与张鹏之间的居间服务合同关系，蓝瑞峰公司亦未举证证明张鹏系通过其发布的宣传网页获得房源信息而到中基首业处购房。综上，蓝瑞峰公司收取信息服务费5万元无合同及法律依据，应予以退还。关于第二个争议焦点，从合同理解上看，蓝瑞峰公司、中基首业公司在《战略合作协议》中明确约定，中基首业公司对蓝瑞峰公司推荐的购房人给予团购待遇，赋予其在同等条件下优先选房的权利。蓝瑞峰公司庭审中亦称可以为团购客户“保留房源”。经询问，蓝瑞峰公司、中基首业公司均未能就在公开市场条件下如何保证“优先选房的权利”及“保留房源”进行合理解释；从费用收取方面，费用由蓝瑞峰公司收取，中基首业公司虽未直接从蓝瑞峰公司处获得收益，但结合其《战略合作协议》可知，蓝瑞峰公司可以就本项目进行线上线下宣传，而中基首业公司无需支付宣传费用，故应当认定中基首业公司已经从蓝瑞峰公司的宣传推广行为中获益。综上，中基首业公司在应知蓝瑞峰公司未提供服务的情况下收取费用，仍同意蓝瑞峰公司在售楼处内收费，为其提供收费便利，使得房屋买受人在未获得服务对价的情况下交纳信息服务费，并从中间接获取免费广告宣传等收益，应就买受人的损失与蓝瑞峰公司共同承担连带返还责任。张鹏主张的利息系其实际损失，其主张于法有据，法院予以支持。综上，一审法院判决：一、北京蓝瑞峰房地产经纪有限公司于判决生效之日起七日内返还张鹏信息服务费五万元；二、北京蓝瑞峰房地产经纪有限公司于判决生效之日起七日内向张鹏支付利息（以五万元为基数，自二〇一六年十一月二十五日起至二〇一九年八月十九日期间，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；三、大厂回族自治县中基首业房地产开发有限公司就前述第一项、第二项与北京蓝瑞峰房地产经纪有限公司承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由北京蓝瑞峰房地产经纪有限公司、大厂回族自治县中基首业房地产开发有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，及本院查明的事实，本案二审争议的焦点有三，即涉案《项目团购推荐单》的性质和效力，蓝瑞峰公司是否依照上述协议提供了相应服务，进而应否退还所收取的服务费用，以及在蓝瑞峰公司负有退款义务的前提下，中基首业公司应否承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：其一，涉案《项目团购推荐单》约定购房人向蓝瑞峰公司交纳5万元信息服务费，可参加涉案房地产项目开盘时的公开选房，蓝瑞峰公司提供团购组织与信息服务。从上述推荐单所约定双方的权利义务内容而言，属服务合同性质，且内容并未违反国家法律、行政法规之强制性规定，亦未在法定期间内被申请且经人民法院裁决撤销、变更，应属有效合同。其二，诉争《项目团购推荐单》虽名为“团购”，但并不具备“团购”的一般经济特征，购房人的购房价格非但无任何优惠，相反尚须额外支付较大数额的服务费，对于依据上述推荐单所享受的服务内容，蓝瑞峰公司表示，涉案《项目团购推荐单》属于居间服务合同，其所提供的服务包含提供信息、组织协调，促成购房人与中基首业公司签订购房合同，以及保留房源、优先选房。但结合本案全部在案证据，涉案房地产项目开盘属公开发售，且一审中蓝瑞峰公司亦认可讲解沙盘、带看样板间及房源等均由中基首业公司销售人员完成，现并无证据证明蓝瑞峰公司提供了其所称的组织协调及促成双方交易的居间服务；就保留房源和优先选房问题，蓝瑞峰公司、中基首业公司亦均未就如何操作和最终实现房源保留和选房优先作出合理说明。而购房人并不认可系经蓝瑞峰公司推荐并经由蓝瑞峰公司组织至中基首业公司处购房，均表示不签署《项目团购推荐单》并交纳诉争信息费，中基首业公司即不与其签约。结合双方陈述，以及《项目团购推荐单》系与购房合同同日在中基首业公司售楼处签订，且诉争服务费亦系在售楼处统一交纳等本案事实，本院有理由相信购房人的主张具有高度可能性，并对此予以确认。因此，就本案事实来看，现有证据不能证实蓝瑞峰公司实际履行了《项目团购推荐单》约定的合同义务，故其无权要求购房人对等履行信息服务费的给付义务，一审判决认定其收取的上述费用缺乏相应合同和法律依据，应予退还，处理正确。其三，虽中基首业公司及蓝瑞峰公司均否认中基首业公司直接获取了蓝瑞峰公司依据《项目团购推荐单》收取的信息服务费，但从本案查明的事实来看，蓝瑞峰公司根据其与中基首业公司之间签订的《战略合作协议》，在中基首业公司的售楼处直接向各位购房人收取信息服务费用，中基首业公司对于蓝瑞峰公司并未提供实际的团购及居间服务属明知，而从中获取蓝瑞峰公司依据《战略合作协议》所提供的免费广告宣传的利益。换言之，中基首业公司的行为致使购房人有合理理由相信不与蓝瑞峰公司签订《项目团购推荐单》并交纳诉争信息服务费，即无法向中基首业公司购买涉案项目房屋，而同时中基首业公司通过享受蓝瑞峰公司提供的免费广告宣传利益而分享了诉争信息服务费的利益。在此种情况下，一审法院判令中基首业公司就买受人的损失与蓝瑞峰公司共同承担连带返还责任，符合公平原则，本院予以维持。综上所述，蓝瑞峰公司、中基首业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由北京蓝瑞峰房地产经纪有限公司负担1050元（已交纳），由大厂回族自治县中基首业房地产开发有限公司负担1050元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 夏审 判 员  江锦莲审 判 员  玄明虎审 判 员  张 弘审 判 员  申峻屹二〇二〇年七月三十一日法官助理  张 立书 记 员  王 艳