山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终554号上诉人（原审被告）：高守军，男，1963年11月5日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人（特别授权）：王振祥，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张龙祥，男，1976年5月8日出生，汉族，住山东省济宁市高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：孙艳国,山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：付洪强,山东中昊律师事务所实习律师。原审被告：济宁宗圣商业发展有限公司，住所地：济宁市共青团路17号。法定代表人：邓凤萍，经理。上诉人高守军因与被上诉人张龙祥、原审被告济宁宗圣商业发展有限公司（以下简称宗圣公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。高守军上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人对于《宝利世纪大道买断经营权合同》存在异议，一审法院以此认定事实违反法律规定。被上诉人提交的《宝利世纪大道买断经营权合同》实际上并没有生效，该合同的双方当事人为山东宗圣人防工程投资有限公司（甲方）与张龙祥（乙方），但被上诉人张龙祥却将合同款交付给了与合同双方无关的第三人“宝利世纪大道人防商业街招商中心”，合同仅仅是签订了，并没有实际履行，一审法院存在明显的认定事实不清。另外，一审法院仅仅以上诉人存在异议的《宝利世纪大道买断经营权合同》以及案外人“宝利世纪大道人防商业街招商中心”出具的收据就认定案件事实，属于典型的认定事实错误。在（2016）鲁0811民初11959号案件中及本案一审过程中，上诉人均提交了与宗圣公司签订的《宝利世纪大道商铺经营权转让合同》、宗圣公司向上诉人出具的收到条、付款的银行流水，该组证据足以证实，上诉人委托案外人与宗圣公司签订了合同，合同签订后，上诉人按照约定将转让款支付给了宗圣公司，（2016）鲁0811民初11959号民事判决书中，也已认定上诉人与宗圣公司的《宝利世纪大道商铺经营权转让合同》应依法认定有效。由此可以说明，上诉人与宗圣公司签订的合同是合法有效的。将上诉人与宗圣公司签订合同的情况与被上诉人与宗圣公司签订合同的情况对比，显然，上诉人提交的证据效力大于被上诉人提交的证据效力。上诉人与宗圣公司签订的合同，却将合同款支付给了不是合同相对方的第三人，那么上诉人与宗圣公司签订的合同应当比被上诉人与宗圣公司签订的合同更合法更有效。二、一审法院违法判决，程序违法，判非所请。在被上诉人提交的起诉状中，被上诉人起诉的依据是“被告济宁宗圣商业发展有限公司一房二卖…造成法院出具的判决影响了原告的合法权益。基于此，原告现依据民事诉讼法规定提起撤销权之诉”，显然被上诉人是认为涉案商铺属于被上诉人所有才提起的撤销之诉。而令人不解的是，一审法院的逻辑是被上诉人说属于自己，应该撤销原判决，上诉人说不属于被上诉人，不能撤销，一审法院却说我不查属于谁，不能交付，我就撤销。一审法院撤销的事由与被上诉人起诉事由毫无关联，存在明显的违法现象，典型的判非所请。另外，管理办法中明确规定“换发《人民防空工程平时使用证》后方可使用”，由此可以看出，没有《人民防空工程平时使用证》影响的是使用效力，而不是影响交付，那么依据上诉人与一审被告济宁宗圣商业发展有限公司签订的《商铺经营权转让合同》已经合法有效，那么(2016)鲁0811民初11959号判决一审被告向上诉人交付合同中约定的商铺符合法律规定，判决正确。三、一审法院在判决书中对被上诉人的起诉状、证据进行长篇大论，对上诉人的答辩理由、证据只字不提，显然是有失公允的，且稍懂法律常识的人就会看出一审判决内容与被上诉人的起诉理由可谓风马牛不相及。综上，一审法院存在认定事实不清、证据不足，判非所请等违法裁判的情形，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审法院判决或将本案发回重审。被上诉人张龙祥辩称：1、一审法院认定事实清楚，不存在错误或片面采信证据之处。2、一审法院判决适用法律正确、程序合法，不存在判非所请之事。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告济宁宗圣商业发展有限公司未发表答辩意见。被上诉人张龙祥向一审法院提出的诉讼请求：1.撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11959号民事判决书第一项判决中，有关被告济宁宗圣商业发展有限公司将位于济宁市太白楼宝利世纪大道项目D2区第21商铺交付给被告高守军的判决内容。2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2011年7月8日，山东宗圣人防工程投资有限公司（甲方）与张龙祥（乙方）签订《宝利世纪大道买断经营权合同》。约定：甲方向乙方提供位于济宁D1区域0103号的经营场地，经营使用权年限为50年，该商铺销售总金额为314783元。2011年7月3日，“宝利世纪大道人防商业街招商中心”向原告张龙祥出具收据显示张龙祥交纳D1-0103、D1-0105号定铺款4万元。2011年7月8日，“宝利世纪大道人防商业街招商中心”出具的收据显示张龙祥交纳D1-0103人防工程使用费294783元。2014年8月30日，双方协商将合同中的“D1区域0103号的经营场地”变更为“D2区域0021号的经营场地”，并就“D2区域0021号的经营场地”签订了《宝利世纪大道买断经营权合同》。另，现无证据证明涉案的经营场地办理了《人民防空工程平时使用证》。一审法院认为，2001年11月1日，国家人民防空办公室的国人防办字[2001]第211号《人民防空工程平时开发利用管理办法》第十二条规定：“使用单位在合同期内不得擅自转租人民防空工程或转让人民防空工程使用权，因故确需转租或转让的，必须报经原批准使用的人民防空主管部门批准，换发《人民防空工程平时使用证》后方可继续使用。”当事人签订经营权合同后，涉案经营场地未能办理《人民防空工程平时使用证》，不符合上述管理办法的规定。未办理《人民防空工程平时使用证》虽不影响合同效力，但不符合规定的交付使用条件。即按照上述规定，现在尚不具备履行交付商铺的条件。因此，（2016）鲁0811民初11959号判决向高守军交付济宁市太白楼路宝利世纪大道项目D2区第21商铺欠妥，应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《人民防空工程平时开发利用管理办法》第十二条规定，判决：撤销一审法院（2016）鲁0811民初11959号民事判决书第一项中关于交付济宁市太白楼路宝利世纪大道项目D2区第21商铺的内容。案件受理费3011元，由被告高守军、济宁宗圣商业发展有限公司均担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案查明的事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，已经生效的山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11959号民事判决认定：《商铺经营权转让合同》虽违反国家部门规章的相关规定，但并未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为有效，并判决高守军与济宁宗圣商业发展有限公司继续履行2014年9月2日签订的《商铺经营权转让合同》，济宁宗圣商业发展有限公司于本判决生效之日起三十日内将位于济宁市太白楼路宝利世纪大道项目D2区第18、19、20、21号商铺交付给高守军。但根据被上诉人张龙祥提供的两份《宝利世纪大道买断经营权合同》以及“宝利世纪大道人防商业街招商中心”出具的收据，能够证明其于2011年7月8日已经与济宁宗圣商业发展有限公司签订《宝利世纪大道买断经营权合同》，并于2014年8月30日将合同中的“D1区域0103号的经营场地”变更为“D2区域0021号的经营场地”，并就“D2区域0021号的经营场地”签订了《宝利世纪大道买断经营权合同》，且已经将合同项下的价款全部支付完毕。也就是说，对于“D2区域0021号的经营场地”济宁宗圣商业发展有限公司在与高守军签订合同之前已经与张龙祥签订了合同，并收取了张龙祥合同项下的全部价款，故张龙祥属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权的第三人，其因不能归责于本人的事由未参加诉讼，导致其民事权益受损，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定之情形，故被上诉人张龙祥请求撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11959号民事判决书第一项判决中有关济宁宗圣商业发展有限公司将位于济宁市太白楼宝利世纪大道项目D2区第21商铺交付给高守军的判决内容，有事实和法律依据，应予支持。综上所述，上诉人高守军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6022元，由上诉人高守军负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年七月十五日书记员  汤 洋