江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1256号上诉人（原审原告）：新北区三井胜远达烟酒商店，统一社会信用代码92320411MITKUE21N，住所地常州市新北区三井街道中央花园1-37号。经营者：郑爱兰，女，1975年6月15日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：颜景泉,江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市璜土钰嘉酒业商行，注册号320281601082917，住所地江阴市璜土迎宾西路38号。经营者：徐炘亮，男，1984年9月26日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：王兵，江苏禾邦律师事务所律师。上诉人新北区三井胜远达烟酒商店（以下简称胜远达商店）因与被上诉人江阴市璜土钰嘉酒业商行（以下简称钰嘉商行）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胜远达商店的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其商店一审诉讼请求。事实和理由：现有证据充分证明其商店从钰嘉商行购买了13箱五粮液，徐炘亮在工商部门也陈述购进价为33690元，双方之间的买卖关系是真实存在的。即使其商店没有提供支付货款的证明，但是否付款不能否定买卖关系的成立。钰嘉商行承诺假一赔十，其商店才从钰嘉商行进货并向消费者兑现承诺，一审法院认定其商店兑现消费者赔偿行为系自愿行为非法定赔偿，属于适用法律错误。被上诉人钰嘉商行答辩称：胜远达商店的负责人郑爱兰在另案中陈述不认识徐炘亮，既然不认识也不可能支付购酒款，且郑爱兰作为专门的烟酒销售者，交付货款应当有相应的转账凭证。胜远达商店本身并未向消费者交付该批酒，未交付之前消费者无权进行索赔。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。胜远达商店向一审法院起诉请求：1、钰嘉商行退还货款33690元，并赔偿321300元，合计354990元。2、本案诉讼费用由钰嘉商行承担。一审法院经审理查明，2015年7月13日常州市新北区人民法院立案受理常伟民诉胜远达商店、钰嘉商行产品销售者责任纠纷一案。该院（2015）新民初字第1920号《民事判决书》中查明：2015年3月21日，胜远达商店出具送货单一份，送货单上的单位载明为“裕腾”，货物包括“五粮液”36瓶，该36瓶五粮液的货款金额为21420元，常伟民在送货单下面的收货单位及经手人处签字。2015年3月27日，胜远达商店再次出具送货单一份，送货单上的单位载明为“裕腾”，货物包括“五粮液”18瓶，该18瓶“五粮液”的货款金额为10710元，常伟民亦在送货单下面的收货单位及经手人处签字。送货单出具后，送货单所载的相应商品并未交付给常伟民。2015年4月16日，郑爱兰的中国农业银行卡以现金方式汇入10万元。同日，常州裕腾机械有限公司（以下简称裕腾公司）向胜远达商店出具代为付款说明一份，载明“兹有裕腾公司于2015年4月16日汇入贵方账户人民币拾万元整，是本公司代常伟民支付其于2015年3月21日、27日在你处购买烟酒的款项。”2015年4月23日，常州工商行政管理局高新区（新北）分局向当事人郑爱兰（胜远达商店）发出实施行政强制措施决定书，因郑爱兰（胜远达商店）涉嫌销售侵犯注册商标专用权的五粮液白酒，将其销售的七个批次的计57瓶五粮液白酒查封。2015年4月25日，胜远达商店与常伟民达成退货协议一份，协议载明买方常伟民将其从胜远达商店购买的54瓶五粮液酒退货给胜远达商店，退货原因为该五粮液经鉴定为假酒，胜远达商店于退货协议生效之日起五日内，将货款32130元退还给常伟民，并承诺赔偿常伟民321300元。常州工商行政管理局高新区（新北）分局（以下简称新北区市监局）委托四川省宜宾五粮液集团有限公司进行鉴定，2015年5月四川省宜宾五粮液集团有限公司出具鉴定证明书一份，认定送检样酒的防伪标识功能与其公司防伪标识功能不相符，属假冒其公司160922号、1207092号注册商标的产品。2015年6月，常州工商行政管理局高新区（新北）分局委托国家食品质量监督检验中心对其查封的七个批次的五粮液白酒进行了抽检（每个批次一瓶），2015年6月24日的检验结论为：经鉴定，酒样是五粮液酒。该案庭审中，常伟民与胜远达商店自认常伟民为法定代表人的裕腾公司与胜远达商店之间已有二三年的生意往来。上述案件，常州市新北区人民法院认为常伟民从胜远达商店处购买五粮液酒54瓶，胜远达商店应提供符合承诺的商品，虽胜远达商店的部分五粮液酒被工商局查封且查封商品被认定为防伪标识功能与厂商防伪标识功能不相符，但常伟民购买的54瓶五粮液酒并未实际交付，涉案的五粮液酒为非特定物，常伟民未提供充分的证据证明该批酒被特定化，胜远达商店作为烟酒的销售商其库存商品应处于正常的流转状态，常伟民无法确定最终交付到其手中的五粮液酒即为被工商局查封的这批五粮液酒，因此常伟民的请求存在瑕疵，且其提供的证据不足以支持其要求十倍赔偿的请求。关于常伟民要求钰嘉商行承担相关责任的主张，常伟民提供的证据不足以证明涉案五粮液酒系由钰嘉商行供货，该院对该主张不予支持。关于常伟民要求胜远达商店退货并十倍赔偿的主张，胜远达商店在庭审中陈述其愿意退还货款并十倍赔偿，此系胜远达商店对其权利的自由处分，法院不予干涉并对此予以确认。据此于2016年7月12日判决胜远达商店退还常伟民货款32130元并十倍赔偿损失321300元，合计353430元；驳回常伟民的其他诉讼请求。双方均未上诉。2017年2月10日的收款收据（编号0006386），载明软中华100条、单价600，天叶20条、单价900，国缘四开40瓶、单价420，合计94800元；2017年8月30日的收款收据（编号0006381），载明软中华80条、单价600，硬中华50条、单价420，黄金叶30条、单价900，合计96000元；2018年2月9日的收款收据（编号0006400），载明软中华50条、单价610，硬中华60条、单价418，芙蓉王50条、单价240，国缘K36瓶、单价325，合计69530元。2018年5月23日的收款收据（编号0006392），载明飞天茅台53度48瓶、单价1750，天叶12条、单价910，合计93100元。以上收据载明的客户均为“裕腾”。合计总价为353530元。2018年5月23日，常伟民出具收条，载明：今收到赔偿款353530元，该赔偿款有以下收据：0006381、0006386、0006392、0006400的4张送货单上的金额中抵赔偿款。2016年11月，宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）向江阴市人民法院起诉钰嘉商行侵害商标权纠纷一案，该院经审理后认为五粮液公司提供的证据不足以证明涉案五粮液酒系钰嘉商行供货，遂于2017年9月依法作出（2016）苏0281民初14497号民事判决：驳回宜宾五粮液股份有限公司的诉讼请求。宣判后，五粮液公司不服该判决，依法向本院提起了上诉，本院经审理后认为涉案五粮液酒由钰嘉商行销售，故于2018年7月依法作出（2018）苏02民终2071号民事判决：1、撤销江阴市人民法院（2016）苏0281民初14497号民事判决；2、钰嘉商行本判决发生法律效力之日起10日内赔偿五粮公司经济损失8万元；3、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。胜远达商店未能提供支付钰嘉商行涉案五粮液酒价款的证据。上述事实，有胜远达商店提供的《民事判决书》、收条、收据、庭审笔录，钰嘉商行提供的询问笔录以及当事人的陈述等在卷予以佐证。原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然（2018）苏02民终2071号民事判决书中认定了涉案五粮液酒由钰嘉商行销售，但是胜远达商店在本案中未提供足够的证据证明其已向钰嘉商行支付了相应的价款，且胜远达商店在（2015）新民初字第1920号案件中对常伟民作出的退还货款及十倍赔偿均系其自愿，而非对常伟民的法定赔偿，故对胜远达商店要求钰嘉商行返还货款并赔偿相应损失的诉讼请求依法不予支持，据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国民事诉讼法›的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回胜远达商店的全部诉讼请求。案件受理费6630元，由胜远达商店负担。二审经审理查明，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审经审理另查明：万文良系案涉五粮液酒的具体销售人员，万文良分别向胜远达商店出具二份销售单，抬头为百特酒庄，店铺地址均为江阴市璜土迎宾西路38号，客户均为胜远达，2015年2月14日的销售单载明购买五粮液2箱，金额6900元，备注载明万文良，2015年3月10日的销售单载明购买了五粮液7箱，金额23730元，该销售单下方万文良写明：2月15日8522663，有假罚十，万文良签字。该两张销售单载明“本次收款”均为0，“本单欠款”栏载明的金额均为该单销售额。2015年4月23日，新北区市监局将涉案的57瓶五粮液白酒查封，并制作决定书。2015年5月13日，万文良在新北区市监局陈述：万文良是钰嘉商行的员工，受业主徐炘亮的委托，来配合工商部门调查钰嘉商行销售给胜远达商店五粮液白酒情况。并向新北区市监督局提供了落款时间为2015年5月12日的授权委托书一份，内容如下：兹委托万文良同志就本单位假冒五粮液事宜代表本单位向你局陈述相关事实、提交相关材料、行使陈述申辩权、签收法律文书、提交的材料、签收的法律文书予以认可，将其视为本单位的行为。委托时限至该事宜处理结束。委托人处有徐炘亮签字，并盖有钰嘉商行的印章。授权委托书内容除“万文良”、“假冒五粮液”外，其他内容均为打印内容。万文良还陈述：胜远达商店主要是从钰嘉商行采购“百特”牌红酒，但是偶尔他们也会要一些白酒，因为怕麻烦，所有也就从钰嘉商行一起采购了。2015年1月1日后胜远达酒店向钰嘉商行采购过五粮液，钰嘉商行给他们送过三次货，第一次是2015年2月14日左右……第三次是2015年3月10日送了7箱“五粮液”白酒（52%VOL）到他店里……这次胜远达商店反映有问题的57瓶（即10箱）“五粮液”白酒（52%VOL）中，有7箱我可以确认是3月10日我送货上门的7箱，但是另外3箱我就无法确认了……。钰嘉商行因为主营“百特”牌红酒，所有对外都是用百特酒庄这个名字的，销售单什么的也就是用的这个名称。五粮液公司在主张钰嘉商行侵权商标纠纷中明确被侵权的销售行为是2015年3月10日百特酒庄销售单所载明的7箱酒。上述证据由（2018）苏02民终2071号民事判决书、销售单以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点在于胜远达商店向钰嘉商行购买案涉五粮液是否支付了货款，是否有权要求钰嘉商行退款并赔偿。首先，胜远达商店没有证据证明案涉酒款已经支付，无权主张返还货款。胜远达商店作为经营者，在购买酒时持有对方提供的销售单，但却未能提供付款凭据。从两张销售单上载明的情况来看，也均载明该两单销售金额均未支付，而是作为欠款，因此胜远达商店主张钰嘉商行返还货款没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。但是否支付货款系合同履行问题，并不影响双方之间买卖合同的成立和效力。其次，钰嘉商行构成合同违约。胜远达商店与钰嘉商行均系经营酒类的专业机构，双方之间存在白酒买卖合同关系。经生效文书认定，钰嘉商行向胜远达商店销售的五粮液酒中有7箱被认定为商标侵权且被新北区市监局查封，钰嘉商行交付的该7箱五粮液显然不符合合同约定，构成违约。其三，胜远达商店主张的321300元系自愿赔偿，并非法定赔偿，无权向钰嘉商行追偿。胜远达商店与常伟民在（2015）新民初字第1920号案件中，该案生效文书认定所涉白酒尚未交付，胜远达商店并不存在向常伟民进行十倍赔偿的法定责任。该生效判决并未支持常伟民向胜远达商店主张的十倍赔偿，胜远达商店自愿向常伟民十倍赔偿并不能形成其享有追偿权的法律基础。其四，万文良“有假罚十”的承诺系针对钰嘉商行违约责任的约定。案涉的白酒系通过万文良进行销售，万文良的行为经生效文书认定为钰嘉商业的职务行为，结合万文良在新北区市监局持有钰嘉商业的授权委托书处理相关白酒假冒事宜也可以印证。钰嘉商行向胜远达商店作出“有假罚十”的承诺，因双方均系经营者并非消费者，不适应《中华人民共和国食品安全法》中的十倍罚则，但该承诺可以视为钰嘉商行如提供假冒白酒，应当承担十倍赔偿的违约责任。其五，十倍赔偿的违约金过高，应当予以调整。根据法律规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，钰嘉商行虽然提供的白酒因商标侵权而违约，可能给胜远达商店带来商誉等损失，但并未因该违约行为给胜远达商店造成直接经济损失，本院依法酌定钰嘉商行向胜远达商店赔偿10000元。综上，原审法院认定钰嘉商行无须返还货款并无不当，同时认定胜远达商店无权向钰嘉商行主张对常伟民的十倍赔偿这一损失亦无不当。但胜远达商店仅是未能证明因钰嘉商行的违约行为存在直接损失，原审法院未查明钰嘉商行向胜远达酒店承诺“有假罚十”这一违约条款，未对钰嘉商行的违约行为作出处理不当。因此，原审法院查明事实有所遗漏，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初2099号民事判决；二、江阴市璜土钰嘉酒业商行于本判决发生法律效力之日起向新北区三井胜远达烟酒商店赔偿10000元；三、驳回新北区三井胜远达烟酒商店的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6630元，由新北区三井胜远达烟酒商店承担6443元，江阴市璜土钰嘉酒业商行承担187元；二审案件受理费6630元，由新北区三井胜远达烟酒商店承担6443元，江阴市璜土钰嘉酒业商行承担187元。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  钱菲审判员  胡伟二〇二〇年七月十八日书记员  周咪本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第四六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。