山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2904号上诉人（原审原告）：济宁福运来食品有限公司，住所地济宁市经济开发区呈祥大道南嘉瑞路东，统一社会信用代码91370800334624892P。法定代表人:赵洪昌，经理。委托诉讼代理人：郑龙宁，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉苓，女，1971年5月13日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李井环，山东思雅律师事务所律师。上诉人济宁福运来食品有限公司（以下简称福运来公司）因与被上诉人陈玉苓劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福运来公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回陈玉苓的诉讼请求，支持福运来公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定部分事实错误、缺乏证据支持，判决不当。陈玉苓在福运来公司处属于非全日制用工，在整个工作过程中陈玉苓随时到福运来公司处干活随时离开，福运来公司根据陈玉苓的劳动量计算陈玉苓的劳动报酬，福运来公司并不对陈玉苓进行考核，陈玉苓在福运来公司处工作情形完全符合劳动合同法中规定的非全日制用工情形，福运来公司同意依法赔偿，对于陈玉苓要求不符合法律规定的请求依法驳回。福运来公司不应当支付陈玉苓解除劳动关系经济补偿金，不应当支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不应当支付停薪留薪期工资；一审法院判令福运来公司向陈玉苓支付伙食补助费、护理费、医疗费没有事实根据和法律依据。综上所述，一审法院部分认定事实错误、缺乏证据支持，判决不当。请贵院依法支持福运来公司的上诉请求。陈玉苓答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方的用工方式为“采用计件结算并按月发放劳动报酬”，系已发生法律效力的民事判决所确认的事实，福运来公司称陈玉苓属于非全日制用工，没有事实根据和法律依据。福运来公司向一审法院起诉请求：一、判令原告不向被告支付经济补偿金;二、判令原告不拖欠被告工资;三、判令原告不向被告支付一次性伤残赔偿金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金;四、判令原告不向被告支付伙食补助费;五、判令原告不向被告支付护理费;六、判令原告不向被告支付停薪留薪期工资;七、判令原告不向被告支付医疗费。一审法院查明事实：2017年，被告陈玉苓因确认劳动关系向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年2月6日，该仲裁委作出济劳人仲案字（2017）第18号仲裁裁决书，查明，被告于2016年2月17日入职原告处工作，其工资按计件结算，2016年9月1日被告在工作中摔伤。并裁决：确认原被告至今存在劳动关系。原告对仲裁裁决书不服，向山东省嘉祥县人民法院提起诉讼，2017年6月20日，该院作出（2017）鲁0829民初1015号民事判决书，判决原被告至今存在劳动关系。原告对该判决提起上诉，山东省济宁市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）鲁08民终4738号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年5月26日，被告向济宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2018年1月15日作出济任社工伤认[2018]25号认定工伤决定书，对陈玉苓本人于2016年9月1日8时30分左右右股骨颈受到事故伤害的工伤认定申请所作的认定决定为因工受伤。原告对该认定书不服，向济宁市人民政府提出行政复议，2018年5月21日，济宁市人民政府作出济政复决字[2018]29号行政复议决定书，维持陈玉苓济宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（济人社工伤认[2018]25号）的具体行政行为。原告对该决定书不服，向山东省济宁市任城区人民法院提起诉讼，要求撤销工伤认定决定书和行政复议决定书，2018年9月17日，本院作出（2018）鲁0811行初60号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告提起上诉，2018年12月28日，山东省济宁市中级人民法院作出（2018）鲁08行终318号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年4月22日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出济劳鉴[2019]第360号初级鉴定结论书，其鉴定结论为：陈玉苓劳动能力障碍程度为捌级。生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2019年7月12日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴伤字[2019]381号再次鉴定结论书，其鉴定结论与初次鉴定结论一致。2019年8月30日，被告陈玉苓向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该仲裁委员会于2019年11月1日作出济劳人仲案字（2019）第1332号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告于2019年8月26日解除劳动关系，原告支付被告解除劳动关系经济补偿金8000元；二、原告支付被告工资5215元；三、原告支付被告一次性伤残补助金30800元，一次性医疗补助金53465元，一次性伤残就业补助金34217.6元；四、原告支付被告住院伙食补助费460元；五、原告支付被告护理费911元；六、原告支付被告停工留薪期工资19600元；七、原告支付被告医疗费10071.4元；八、驳回陈玉苓的其他仲裁请求。另查明，原被告劳动关系存续期间原告未为被告缴纳社会保险，被告受伤后在济宁市第二人民医院住院治疗23天（2016年9月3日至2016年9月21日），被告支付医疗费10071.4元。原告在仲裁阶段对被告主张拖欠工资5215元予以认可，对受伤前月工资被告主张2000元，原告认为1600元左右，但未提供相关证据佐证。一审法院认为，被告陈玉苓自2016年2月17日起至今与原告存在劳动关系已经生效的（2017）鲁08民终4738号民事判决书所确认，予以认定。原被告劳动关系存续期间，原告未为被告缴纳社会保险，并且拖欠其工资，被告要求于2019年8月26日与原告解除劳动关系，符合我国《劳动合同法》第三十八条的规定，依法予以支持；原被告解除劳动关系后原告应按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定支付被告解除劳动关系经济补偿金，根据解除劳动关系前月均工资2000元计算，其经济补偿金为8000元；被告陈玉苓所受事故伤害已经工伤部门认定为工伤捌级，因原告未为被告缴纳社会保险致使其无法享受相关工伤保险待遇，被告所要求的工伤保险待遇应依法由原告承担，双方劳动关系已解除，原告应当支付被告一次性伤残补助金，因被告的工资数额低于统筹地区职工平均工资的60%，故按照统筹地区职工平均工资60%计算，一次性伤残补助金为30800元、一次性工伤医疗补助金为53465元、一次性伤残就业补助金为34217.6元，被告支付的工伤医疗费10071.4元应由原告承担。根据被告伤情期间其停工留薪期为7个月，其停工留薪期工资为19600元；对被告主张的工资5215元原告无异议，予以支持；被告工伤住院23天，原告应支付住院伙食补助费460元，护理费911元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、原告济宁福运来食品有限公司与被告陈玉苓劳动关系于2019年8月26日解除；二、原告济宁福运来食品有限公司于判决生效后十日内支付被告陈玉苓解除劳动关系经济补偿金8000元；三、原告济宁福运来食品有限公司于判决生效后十日内支付被告陈玉苓工资5215元；四、原告济宁福运来食品有限公司于判决生效后十日内支付被告陈玉苓一次性伤残补助金30800元、一次性工伤医疗补助金53465元、一次性伤残就业补助金34217.6元；五、原告济宁福运来食品有限公司于判决生效后十日内支付被告陈玉苓伙食补助费460元；六、原告济宁福运来食品有限公司于判决生效后十日内支付被告陈玉苓护理费911元；七、原告济宁福运来食品有限公司于判决生效后十日内支付被告陈玉苓停工留薪期工资19600元；八、原告济宁福运来食品有限公司于判决生效后十日内支付被告陈玉苓医疗费10071.4元；九、驳回原被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由济宁福运来食品有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：福运来公司主张陈玉苓属于非全日制用工有无事实依据。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中福运来公司主张与陈玉苓之间建立的是非全日制用工关系，但未就陈玉苓的工作时间、工资发放等情况提供证据加以证明，无法证明双方建立的是非全日制用工关系，应当按照全日制用工处理。综上所述，上诉人济宁福运来食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁福运来食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年七月十六日书记员  金广洋