山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2151号上诉人（原审原告）：韩还师，男，1951年11月14日出生，汉族，住山东省济南市章丘区。委托诉讼代理人：韩云港（系韩还师之子），住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏诺建设工程有限公司，住所地山东省德州市德城区东方红路东首德兴南路路口三楼。法定代表人：祖志岗，董事长。委托诉讼代理人：刘小妮，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州宏图房地产开发有限公司武城分公司，住所地山东省德州市武城县顺河西街北侧。负责人：祖志中，总经理。委托诉讼代理人：刘小妮，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:德州宏图房地产开发有限公司，住所地山东省德州市武城县隆兴西街南侧。法定代表人：祖志中，董事长。委托诉讼代理人：刘小妮，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人韩还师因与被上诉人山东宏诺建设工程有限公司（以下简称宏诺公司）、德州宏图房地产开发有限公司武城分公司（宏图武城分公司）、德州宏图房地产开发有限公司（宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初369号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。韩还师上诉请求：1.撤销武城县人民法院(2020)鲁1428民初369号民事判决第二项，改判判决三被上诉人连带返还韩还师保证金79万元及利息(按年息6%计)；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事由与理由：一、原审就涉及17万元保证金认定错误。2012年4月30日对应2012年5月11日拨款，扣除借款17万，系应缴保证金17万而未交所形成的借据，确系保证金，在应付中扣除该款后，即确定了韩还师已补交保证金17万元。二、原审就涉及20万元保证金认定错误。2012年3月31日韩还师向祖志中汇款20万元，属于保证金。而2012年7月25日所谓的转交韩还师的系工程款，不是保证金，对账查询一目了然。该保证金从未返还。三、原审就涉及31.5万元保证金认定错误。2012年4月14日韩还师向祖志中账户转入24万元，2012年4月19日转入7.5万元确系保证金，但所谓24万元由韩还师收取、7.5万元已由韩还师之子收取与退还保证金无关，涉及款项退还的真实性待查，韩还师有异议，所有付款在总的工程款收款记录中都有对账，以对账为准，即便存在，应分门别类，不能混同为退还保证金。四、原审就涉及17万元保证金认定错误。2012年3月5日、2012年4月30日，韩还师向宏图武城分公司支付10万元、7万元，合计17万元保证金，事实清楚。而所谓的收据和欠条，无法核对，韩还师有异议，应依法鉴定。本院调查时，韩还师陈述，一审在证明标准上采用了不同的证明标准。一审在判决书第七页韩还师缴纳42万元保证金认定中，认定韩还师为证明已缴纳42万元保证金向一审法院提交了相应的齐鲁银行账户交易明细以及宏图武城分公司出具的收据等，但同时认定无法证明该款项系缴纳的保证金。以韩还师举证不能为由，驳回了该42万的诉求。在判决书第九页17万元的保证金的认定中，被上诉人答辩称已经将该17万元退回给了林存喜，但韩还师在一审中对此陈述并为予以认可。一审在17万的证明标准中认定林存喜系韩还师的管理人员，故认定该17万元已退还，所以这两笔款的证明标准一审法院都施加给了韩还师，这是采用了普通的证明标准。所以一审法院在此证明标准上是偏颇的，不公正的。一审法院在举证责任上是错误的。本案涉及到了四笔款项，其中42万元，被上诉人已经收到，只是辩称该42万元不是交的保证金。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当证明收取的该42万元的性质，如无法证明，应当根据韩还师举证认定该款为缴纳的保证金。第二笔3万元，一审已经认可。第三笔20万元，一审认定该20万元已经归还韩还师，在一审中韩还师提出了反驳意见，认为是支付的工程款。并且在（2017）鲁1428民初172号案件中已经认定，同时提交了该判决书，该判决书第八页明确写明祖志忠转款205万元，该205万元已经包含了本案的20万元。此时举证责任已经转嫁到了被上诉人一方，被上诉人应当提交205万元转款的明细，如205万元包含有本案的20万元，那么被上诉人在一审中的陈述就不成立。相反则成立。第四笔17万元，理由同20万的理由，如被上诉人认为该17万元已经归还，应当提交被上诉人转款给林存喜的转款明细，因为（2017）鲁1428民初172号民事判决书已经认定，第七页证明林存喜收款42.5万元，42.5万元已经包含了本案的17万元，被上诉人应当提交42.5万元的转款明细。一审在举证责任的认定上是错误的。五、因部分保证金的收款是由宏图公司所收取，宏图公司应当承担共同还款责任。宏诺公司、宏图武城分公司、宏图公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。在一审中对每一笔款项双方当事人都做了对账，我方也提交了相应证据。韩还师和宏诺公司系合同关系，宏诺公司具有合法施工资质。部分保证金是宏诺公司委托宏图公司代收、代付，根据合同相对性原则，宏图公司及宏图武城分公司不是合同的相对方，不是适格主体，不应承担责任。韩还师主张的第一笔款项，2012年4月14日转入祖志中账户的24万元，该款项不是保证金，是通过祖志中账户走账。被上诉人提交了2012年4月15日取现凭条三张，并申请公司出纳作证。该款项系2012年4月14日存入，2012年4月15日就分三笔全部取现，当日韩还师在取现凭条中签字，并书写存入该账户的现金及24万元已收到。在一审的开庭笔录第11页韩还师当庭认可取现凭条中的内容是其亲自书写。韩还师对于2012年4月15日韩还师的取款凭条及韩还师书写的内容无异议。韩还师主张的2012年4月19日转入祖志中账户的7.5万元，该款项不是保证金，是通过祖志中账户走账。被上诉人提交了2012年4月19日取现凭条两张，并申请公司出纳作证。该款项是2012年4月19日存入，当日分两笔取出，韩云征在取现凭条中签字并书写今收到祖志中188账户还款7.5万元。韩还师虽对该书写内容不认可，但未提交反驳证据，能够认定该款项已给付了韩还师。韩还师主张的2012年4月19日交给宏图武城分公司的5000元，该款项不是保证金，是韩还师的还款。韩还师提交的2012年4月19日宏图武城分公司给其出具的收据，宏图公司提交了2012年4月19日宏图武城分公司的收款收据记账联，均注明收韩还师还款，韩还师虽主张是交纳的保证金，但未提交其他证据予以佐证。因为收款收据上均注明了是还款。被上诉人一审提交了天衢会计师事务所的鉴定费单据，鉴定费是5000元。武城县人民法院（2017）鲁1428民初172号民事判决书第五页倒数第七行也记载了审计师何惠芬出具情况说明，这5000元就是审计费应该是韩还师交纳的。韩还师主张5月11日宏诺公司拨付工程款时扣除了10万元保证金，该款项不是保证金，是韩还师的还款。韩还师证明一份，内容为2012年4月19日韩还师借款10万元，于5月11日拨付工程款时扣除。宏图公司提交的2012年4月19日韩还师出具的10万元的借条，今借现金从宏图10万元，双方提交的证据能够相互印证，该款项是韩还师归还的借款。3万元无异议，我方同意返还。韩还师主张的2012年3月31日转入祖志中账户20万元，该款项是宏诺公司委托宏图房地产公司代收的保证金，但于2012年7月25日已转入韩还师账户。宏诺公司提交了2012年7月25日韩云征也就是韩还师的儿子出具的收到条，今收到建筑合同履行保证金20万元。原审时提交2012年7月25日，由祖志中账户转入韩还师账户的转款凭证。韩还师的儿子出具了一个保证金的收条。韩还师主张的3月5日保证金10万，4月30日保证金7万，该款项已于2013年5月13日返还给韩还师，打入了林存喜账户。被上诉人提交的林存喜于2013年5月10日分别出具的收条，证明内容为今收到3号楼4号楼土建保证金17万元。2012年4月30日及2012年3月5日，德州房地产开发有限公司武城分公司保证金收据两张，户名韩还师，分别为7万元，收据号为N0026839，17万元、收据号N80031534，在本公司退回其保证金时，原单据没有收回，在韩还师手里存放，其原单子已作废，为无效依据。一审时，被上诉人还提交了中国建行电子回单宏图公司向林存喜账户转款17万元。韩还师向一审法院起诉请求：1．请求依法判决三被告连带返还韩还师保证金82万元及利息（按同期中国人民银行贷款利率6％计算年息，自2013年9月15日起至实际偿还之日止）；2．所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：2012年1月12日，宏诺公司与刘健、韩还师签订《建筑工程内部承包合同》两份，分别约定由刘健、韩还师具体负责武城县宏图嘉苑3#楼、4#楼的施工，自主经营、自负盈亏、独立核算，并全面处理一切相关事务。承包范围：建设单位设计图纸中的土建工程；承包方式：包工包料（宏诺公司按照《土建分项建设条件》规定指定供材）；合同工期自2012年2月7日至2012年10月31日。两份《建筑工程内部承包合同》均在第八条第（二）项中约定：刘健、韩还师向宏诺公司提供履约保证金40万元，工程基础及±0.00完工后返还履约保证金的20%。标准四层完成后返还履约保证金20%。标准八层完成后返还履约保证金的20%，主体验收合格后返还履约保证金的20%，内外装修完成后全部返还履约保证金。2017年2月6日，因工程款的支付问题，韩还师向武城县人民法院提起建设工程施工合同纠纷民事诉讼，要求1.宏诺公司支付韩还师工程款460万元并支付利息（暂定为40万元）；2.宏图公司、宏图武城分公司、祖志中在未结算的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由宏诺公司、宏图公司、宏图武城分公司、祖志中承担。2018年7月10日，武城县人民法院作出（2017）鲁1428民初172号民事判决书，上诉期内韩还师向德州市中级人民法院提起上诉，2019年10月15日德州市中级人民法院作出（2019）鲁14民终2106号民事判决书，驳回上诉，维持原判。经（2017）鲁1428民初172号民事判决书(第31页第5行)认定韩还师有权单独提起诉讼要求支付该案涉案工程款，具体本案审理，韩还师亦应有权单独提起诉讼要求支付本案涉案保证金。（2017）鲁1428民初172号民事判决书(第11页第1行)载明“本院认定如下：（1）通过上述表格表明，韩还师或韩云征领取现金时均有向宏诺公司出具的收到条或者借据，在2012年5月11日的拨款中，韩还师也出具了相应的收到条，认可在该次拨款中扣除借款17万元，韩还师主张2012年4月30日的欠条实质为保证金，但韩还师在庭审中明确表示在本次诉讼中对保证金的问题不予处理，韩还师的主张是对自己权利的处分，符合法律规定，对于该笔款项韩还师可另行主张。”表明韩还师在该案中未主张涉案工程保证金。根据韩还师提交的被告在（2017）鲁1428民初172号民事诉讼中出具的《关于韩还师交付工程保证金说明》，载明2012年1月20日宏诺公司收到韩还师涉案保证金3万元，在庭审中，被告对此项无异议，一审法院予以采信。根据韩还师提交的齐鲁银行账户交易历史查询显示，2012年3月31日，韩还师（账号62×××83）向祖志中银行账户（账号62×××88）汇入20万元，被告在答辩中自认该款项是宏诺公司委托宏图公司代收的保证金，一审法院予以采信;同时，被告提供银行转账凭证，证实该款20万元已于2012年7月25日转交韩还师，韩还师对收取该款亦予以认可，并主张在（2017）鲁1428民初172号民事判决中已经包括。韩还师主张的2012年4月14日其转入祖志中账户24万元，2012年4月19日其转入祖志中账户7.5万元,属于缴纳的保证金，被告认可收取该款，但否认是保证金，并提供证据证实该24万元由韩还师已收取，7.5万元由韩还师之子收取。根据韩还师提交的分别于2012年3月5日、2012年4月30日宏图武城分公司出具的收据（编号0031534、0026839），载明收到韩还师建筑合同保证金10万元、7万元，共计17万元保证金，被告予以认可，一审法院予以采信；同时，被告向一审法院提交收据和欠条各一张，收据为2012年4月30日宏图武城分公司出具的收到韩还师建筑合同保证金7万元（编号0026839），欠条为2012年4月30日韩还师欠保证金7万元，韩还师亦无异议，一审法院予以采信。被告向一审法院提交林存喜于2013年5月10日出具的收条、证明各一张，内容分别为“今收到3#、4#楼土建保证金17万元”“2012年4月30日及2012年3月5日德州房地产开发有限公司武城分公司保证金收据2张，户名韩还师，分别为7万元，收据号为N00026839，17万元收据号N80031534，在本公司退回其保证金时，原单据没有收回，在韩还师手里存放，其原单子已作废为无效收据。”被告向一审法院提交的中国建行电子回单载明，宏图公司于2013年5月13日向林存喜账户转款17万元。上述证据韩还师称未收到此17万元款项,并未对其真实性提出异议,一审法院确认其为有效证据,予以采信。一审法院认为，本案系关于返还履约保证金及利息诉讼请求的建设工程施工合同纠纷。在（2017）鲁1428民初172号民事诉讼中已对本案涉案工程签订的《建筑工程内部承包合同》作出无效合同的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定本案涉案工程保证金的返还可依据《建筑工程内部承包合同》相关条款。本案涉案建设工程施工合同的相对方为韩还师与宏诺公司，在（2017）鲁1428民初172号民事判决书（第31页第三项）“关于被告宏图公司、宏图武城分公司、祖志中是否承担连带责任的问题”中，已对本案涉案除履约保证金之外的工程款赔偿主体进行认定，确认宏诺公司为支付款项主体，宏图公司、宏图武城分公司不承担连带责任，本案亦适用上述认定，即应由宏诺公司返还履约保证金及利息，宏图公司、宏图武城分公司不承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”韩还师主张涉案工程履约保证金及利息的诉讼请求，其应对履行合同约定交付给合同相对方宏诺公司履约保证金80万元的事实负有举证证明责任。关于韩还师主张的2012年4月14日其转入祖志中账户24万元，2012年4月19日其转入祖志中账户7.5万元，2012年4月19日其向宏图武城分公司还款0.5万元，2012年5月11日宏图武城分公司拨付工程款时扣除韩还师借款10万元，共计42万元。为证明上述款项系韩还师交付给宏诺公司的履约保证金，韩还师向一审法院提交了相关的齐鲁银行账户交易历史明细、宏图武城分公司出具的收据及证明等证据，该证据未标明系履约保证金的交易行为，不能证明上述款项系履行本案涉案工程履约保证金的属性，韩还师未提交其他证据予以佐证，被告亦予以否认为履约保证金，另，在（2017）鲁1428民初172号建设工程施工合同纠纷一案中，对于本案涉案工程的工程款已作出生效判决，对除保证金以外的各项工程款已作出认定，因此韩还师提交的证据不能证明此42万元款项系履约保证金，对于其要求被告返还此42万元及利息的诉讼请求不予支持。因宏诺公司对2012年1月20日收到韩还师涉案保证金3万元无异议，属于其自认行为，一审法院认定此3万元系履约保证金，被告应偿还本金及利息。因韩还师对2012年7月25日韩云征出具的收到条、2012年7月25日从祖志中账户（账号62×××88）转入韩还师（6227002270061706693）账户20万元无异议，并自认收到返还履约保证金20万元。在庭审中，韩还师称此款项在（2017）鲁1428民初172号民事判决书中已包括，经一审法院查明，在该民事判决书中韩还师明确表示对保证金问题不予处理，其案件中未涉及保证金的相关问题，所列项的认定为除保证金以外的涉案工程款，且韩还师未提供其他证据予以佐证其陈述事实，亦未明确列举（2017）鲁1428民初172号民事判决书中的涉及项目，判决如下：一、宏诺公司于本判决生效之日起十日内返还韩还师履约保证金3万元及利息（以3万元为基数，自2013年9月15日起至本判决书履行完毕之日止，按年息6％利率计算）；二、驳回韩还师的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6000元，由韩还师负担5400元，宏诺公司负担600元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，韩还师主张除一审认定的3万元外，其他已支付保证金为：1.2012年4月14日向祖志中账户转款24万。2.2012年4月19日向祖志中账户转款7.5万。3.2012年4月19日向宏图公司支付0.5万元。4.2012年5月11日在支付工程款中以工程款的名义交纳保证金10万元。5.2012年3月31日同一天分五笔向祖志忠账户转款20万元，每笔4万元。6.2012年3月5日向宏图公司支付10万元。2012年4月30日向宏诺公司支付7万元。关于2012年4月14日韩还师向祖志中账户转款24万。本院认为，首先，韩还师未提供证据证明该笔款项是保证金。其次，即使是保证金，韩还师在2012年4月15日取现凭条背面书写“存入该账号的现金计贰拾肆万元已收到。韩还师”。一审庭审中，韩还师认可上述内容是其书写，虽然二审又陈述不是其书写并提出鉴定申请，但根据禁反言原则，对于一审中的自认，韩还师未能提供其他证据足以推翻，应以一审中被上诉人提交的书证及韩还师的自认认定该24万元已经返还韩还师。韩还师在二审中否认该字是其书写并申请鉴定，本院认为，对自认的事实，已有证据不足以推翻，在二审中不再启动鉴定程序。关于2012年4月19日向祖志中账户转款7.5万。本院认为，首先，韩还师未提供证据证明该笔款项是支付的保证金。其次，即使是保证金，韩云征在取现凭条背面书写“今到祖志中188账户还款75000元，韩云争”，虽然韩还师不认可是其子韩云征书写，且说明从未使用过“韩云争”，但韩还师作为韩还师与宏诺公司、宏图武城分公司、宏图公司、祖志中建设工程施工合同纠纷一案[山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初172号]的原告，提交的大量施工过程中的证据中均有“韩云争”字样的签字，再结合韩还师亦通过祖志中账户转款和取款的事实，认定该笔款项已经返还给韩还师。关于2012年4月19日向宏图公司支付0.5万元。宏图公司提交了当日的记账凭证，记载为韩还师还款，且韩还师未提供书面证据证明该笔款项是支付的保证金。对韩还师主张0.5万元转款为保证金不予支持。关于韩还师主张的2012年5月11日在支付工程款中以工程款的名义交纳保证金10万元。韩还师提交的证据为2012年6月5日证明一份，内容为2012年4月19日韩还师借款10万元于5月11日拨付4号楼工程款时已扣除，与宏图公司在一审提交的2012年4月19日韩还师书写的借条[内容为今借现金（从宏图借）10万元]可以相互印证，工程款中扣除的10万元是偿还借款，不是保证金。关于2012年3月31日同一天分五笔向祖志忠账户转款20万元，每笔4万元。2012年7月25日已转入韩还师账户20万元，且同日韩云征出具收到建筑合同履行保证金20万元的收条，应认定该款项已经返还。关于2012年3月5日向宏图公司支付10万元，2012年4月30日向宏诺公司支付7万元。2013年5月10日，林存喜出具收到条及证明，明确说明2012年4月30日及2012年3月5日韩还师缴纳的保证金，收据没有收回，保证金已经返还，该款项亦实际转账支付给林存喜。因林存喜在本案及韩还师与宏诺公司、宏图武城分公司、宏图公司、祖志中建设工程施工合同纠纷一案中[山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初172号]，作为韩还师一方在工地的常住人员，多次代表韩还师处理工程款及其他与工程相关事宜，应认定17万元保证金已经返还。综上所述，韩还师的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由韩还师负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张忠星二〇二〇年七月二十八日书记员  苗丽萍