河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2708号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地：周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建东来尚城3、6号楼之间1-2层商铺，统一社会信用代码：91411600785085795F。负责人：刘刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：任艳青，河南千字文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：申占红，女，1970年6月20日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：杨孟林，河南豫太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：白全胜，男，1969年6月15日出生，回族，住河南省太康县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称平安财险周口公司）因与被上诉人申占红、白全胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。平安财险周口公司上诉请求:一、依法撤销一审判决,发回重审或改判，(不服金额:140703元)；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、根据被上诉人申占红的伤情,其受伤的部位对其关节活动影响有限,从申占红的病例以及X光片中也能清晰看到其关节受限较轻,根本不可能关节受限达到50%以上,被上诉人申占红的伤情也构不成九级伤残,一审中上诉人申请对被上诉人申占红的伤残申请重新鉴定,一审法院没有准许上诉人的重新鉴定申请申请,请求二审法院支持上诉人的重新鉴定申请。二、一审法院判决被上诉人的精神抚慰金12000元,严重过高。三、被上诉人申占红的鉴定费票据不应当支持。综上,上诉人请求二审依法案件事实,依法支持上诉人上诉请求和重新鉴定申请,依法作出公正的判决。申占红辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,应维持原判。一审中，被上诉人申占红的伤残鉴定是经双方共同申请,法院委托而选定的鉴定机构;根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第40条之规定只有以下情形才可以申请重新鉴定，1、鉴定人不具备相应资格的,2、鉴定程序严重违法,3、鉴定意见明显依据不足，4、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中,通过鉴定意见书可知,该鉴定人员均具有相应的质证;鉴定机构的选定也是双方共同选定，并经一审法院法院委托,被上诉人申占红也按照鉴定机构的要求在伤后6个月,伤情稳定的情况下,提供鉴定所需要的病历等材料才进行的鉴定,该鉴定程序完全合法;并且在一审中上诉人并提供反证证明该证据不能作为定案的依据使用,因此，上诉人不符合申请重新鉴定的条件;被上诉人申占红右胫骨平台粉碎性骨折合并膝关节脱位及韧带神经半月板损伤,胫骨平台骨折、半月板损伤、韧带损伤为关节内损定专伤,具有导致功能受限基础,右膝关节活动度丧失54.7%，根据《人体损伤致残程度分级》规定，四肢任一大关节功能丧失50%以上为九级伤残,本案中被上诉人申占红右膝关节活动度丧失54.7%,因此，完全符合九级伤残。二、造成伤残的应当赔偿精神抚慰金,本案中被上诉人申占红九级伤残,精神抚慰金酌定12000元适当;三、上诉费用由上诉人承担。申占红向一审法院提出诉请：1、判令白全胜、平安财险周口公司赔偿申占红医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾器具费、后续治疗费、交通费、财产损失等费用共计261172.71元。2、本案诉讼费用由白全胜、平安财险周口公司承担。一审法院认定事实：2019年7月11日06时30分，白全胜驾驶车牌号豫Ｐ×××××的小型客车，沿太康县至板桥镇路行驶至太康县至板桥镇路太康县××兵马张村时，与申占红骑行的电动自行车相碰，造成申占红受伤的交通事故。事故发生后，河南省太康县交警大队事故中队于2019年7月11日作出第411627420190001439号道路交通事故认定书（简易程序）认定白全胜负事故全部责任，申占红无责任。事故发生后，申占红被送往太康济民骨科医院住院治疗35天（2019年7月11日-2019年8月15日），被诊断为：1、右胫骨平台粉碎性骨折合并膝关节脱位2、右腓骨头撕脱性骨折3、右侧腓总神经损伤。出院医嘱：1、患肢不负重10-12周，支具固定4周，指导功能锻炼。2、继续防栓、消肿接骨药物应用，预防下肢静脉栓塞。3、10天来院复查，定期复诊，不适随诊。申占红为此支出医疗费43946.49元。2019年7月31日，申占红在河南仁鑫健医疗器械有限公司购买长下肢矫形器1个，申占红为此支出费用2600元。2020年1月14日，申占红申请对其伤残等级、后续治疗费、营养期、护理期进行司法评定，经一审法院技术科委托，商丘京九法医临床司法鉴定所于2020年3月2日作出商京九司鉴所【2020】临鉴字第20号司法鉴定意见书，被鉴定人申占红右胫骨平台粉碎性骨折、右腓骨头撕脱性骨折、右侧腓总神经损伤致现右膝关节活动度丧失54.7%为九级伤残。被鉴定人申占红于2019年7月22日行右胫骨平台粉碎性骨折合并膝关节脱位切开复位内固定术+半月板探查术、右腓骨头撕脱性骨折切开复位内固定术，术后体内现遗留内固定装置，适当时机，需要取出内固定装置，取出费用包括：各种术前及术后检查费、手术麻醉费、医药费、治疗费、住院费、护理费、诊查费、一次性用品费等费用，综合评定申占红二次手术治疗费约12000元。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.13.b(胫骨平台骨折手术治疗）、10.8.2（腰、骶丛及其重要分支神经）、10.2.14.b（腓骨骨折）及附录A2条之规定，综合评定申占红护理90日、营养90日。申占红为此支出鉴定费700元、1200元。另查明，事故车辆在平安财险周口公司投保有交强险和商业险100万元且不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，白全胜为申占红垫付医疗费5600元。平安财险周口支公司为申占红垫付医疗费10000元。另一审法院在审理过程中，平安财险周口公司申请对申占红的伤残等级、误工期进行鉴定，保险公司认为1、申占红伤情仅是胫骨平台粉碎性骨折，右膝关节受限较轻，根本达不到九级伤残，保险公司对鉴定结论有异议。2、申占红刻意回避误工期的鉴定，为查明申占红的实际误工期，特申请重新鉴定。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔付，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次交通事故认定申占红无责任，白全胜负事故全部责任，申占红各项损失，首先由平安财险周口公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由平安财险周口公司在商业第三者责任险承担，仍不足部分，由白全胜赔偿。对于平安财险周口公司辩称鉴定费不承担问题，根据豫高法（2018）372号文之规定，鉴定费在交强险死亡伤残赔偿分项下赔付，另申占红提供的鉴定费发票虽是复印件，但加盖有鉴定机构印章，且鉴定费系申占红为鉴定伤残等级及“三期”评定必须的支出，应予采信，故对平安财险周口公司辩称意见不予支持。对于平安财险周口公司辩称长下肢矫形器问题，根据申占红提供的病历结合原告的伤情，申占红右胫骨平台粉碎性骨折合并膝关节脱位，因此申占红住院期间购买该器具用于下肢矫正符合实际情况，确属于申占红为身体治疗支出的合理必要损失，与本案具有关联性，故对平安财险周口公司辩称不予承担的意见不予支持。对于平安财险周口公司申请对申占红伤情及误工期限申请重新鉴定问题，申占红提交的鉴定意见书系经本院技术科委托，系结合双方当事人意见共同选定的有资质的鉴定机构作出的结论，该鉴定意见书客观真实有效，平安财险周口公司没有提出符合重新鉴定条件的证据，故对平安财险周口公司鉴定申请不予准许。另对于误工期问题，根据豫高法（2018）372号文之规定，误工天数计算方方法为：住院时间+出院后医嘱休息时间。医嘱休息时间定残的，可以计算至定残前一天。医嘱与司法鉴定意见不一致的，一般以鉴定意见为准。因申占红未对误工期进行评定，故根据豫高法（2018）372号文之规定，申占红误工期应计算为112天【住院35天+医嘱77天（出院医嘱：患肢不负重10-12周，酌定为11周即77天）】，故对于平安财险周口公司误工期鉴定的申请亦不予准许。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，申占红所受损失核定如下：医疗费43946.49元、误工费13597.72元【44314元/年÷365天×112天】、护理费11262.82元【45677元/年÷365天×90天】、营养费1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费1750元（50元/天×35天）、残疾赔偿金136803.88元（34200.97元/年×20年×20%）、精神抚慰金酌定为12000元、交通费700元（20元/天×35天）、后续治疗费12000元、鉴定费1900元（700元+1200元）、残疾辅助器具费2600元，以上共计238360.91元。申占红损失费用首先扣除白全胜为其垫付的5600元及平安财险周口公司垫付的10000元，剩余222760.91元（238360.91元-5600元-10000元）应首先由平安财险周口公司在交强险医疗费项下赔偿10000元，因其已垫付且已使用完毕，故平安财险周口公司应在交强险死亡伤残项下赔偿申占红精神抚慰金、误工费等110000元。申占红损失不足部分112760.91元（222760.91元-110000元），应由平安财险周口支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。因申占红的损失已由平安财险周口公司足额赔偿，故白全胜不再承担赔偿责任。白全胜为申占红垫付的费用应由平安财险周口公司予以返还。对于申占红诉请过高的部分，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内赔付申占红各项损失222760.91元。二、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内支付白全胜垫付款5600元。三、驳回申占红的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2608元，由申占红负担228元、白全胜负担2380元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，一、鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据。原判作为定案依据的鉴定意见书，系由一审法院委托具有鉴定资质的专门机构所做，该鉴定意见书具有客观性和真实性。上诉人平安财险周口公司主张被上诉人申占红的伤情不构成九级伤残，其该项上诉理由与一审鉴定作出的结论不相符合。上诉人平安财险周口公司虽然对鉴定意见书提出了异议，但其并未提供充分证据以证明鉴定意见书的确存在应当重新鉴定的法定情形，其单方异议和陈述不足以推翻鉴定意见书的真实性，故一审法院采信鉴定意见书并予以作为认定事实的依据，并无不当。关于精神抚慰金数额。被上诉人申占红因本次事故造成九级伤残，且其在本次事故中无过错，因此一审法院综合考虑当事人的过错程度以及当地居民生活水平等因素，酌定上诉人平安财险周口公司赔偿精神损害抚慰金12000元，并无不妥,本院对此予以维持。三、关于鉴定费。本案鉴定费是申占红为确定其具体损失所支出的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，应由平安财险周口公司负担。综上所述，平安财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3114元，由中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年七月三十日法官助理张昊书记员张文晶