浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3514号 上诉人（原审被告）：杭州尊园房地产开发有限公司，住所地：杭州市拱墅区春雀街219号。 法定代表人：孙燕。 委托代理人：胡芳芳，女，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州蓝丰营销策划有限公司，住所地：杭州市西湖区北山街道桃花弄7号197室。 法定代表人：郑欣然。 委托诉讼代理人：洪刚、周隽华，浙江同策律师事务所律师。 上诉人杭州尊园房地产开发有限公司（以下简称尊园公司）因与被上诉人杭州蓝丰营销策划有限公司（以下简称蓝丰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初9007号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月16日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。尊园公司的委托代理人胡芳芳、蓝丰公司的委托代理人洪刚、周隽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年5月19日，尊园公司（甲方、委托方）与蓝丰公司（乙方、受托方），就甲方委托乙方全程营销策划推广和销售甲方所开发的“汀澜府8#--12#”项目（名称暂定）（以下简称“本项目”）的有关事宜签订了《汀澜府商业销售代理合同》，内约定，项目名称：杭州尊园房地产开发有限公司开发的汀澜府8#-12#商铺；该项目性质：商业；销售范围：总建筑面积约为1455.35平方米，共计约35套。合作方式和范围：甲方委托乙方为本项目的独家销售代理机构。乙方接受甲方委托并在本合同有效期限内及甲方授权范围内根据本合同的约定从事本项目的全程营销策划推广、销售事务。甲方协助乙方客户签署合同及督促乙方客户按时支付房款等内容。甲方承诺对外所有销售报价、折扣等销售措施保持与乙方一致。合作期限：2017年05月25日起至2017年8月24日止。本项目保证金为35万元。保证金的管理：1.保证金于本合同生效之日（2017年5月25日）由乙方打到甲方指定公司账户。2.截至代理期结束，乙方承诺所推房源去化率未达到60%时，保证金归甲方所有。房源去化率达到60%（含及以上）时，保证金50%（17.5万）归甲方所有，剩余50%归还给乙方。房源去化率达到80%（含及以上）时，保证金全部（35万元）退回给乙方，去化率计量以幢为计量单位。保证金的赎回：1.保证金须在乙方协助甲方完成客户签约、付款、按揭、交房等工作完成后方可赎回。2.保证金赎回时间最迟不超过本合同结束后的三个月，即2017年11月24日前。违约责任：1.在本协议生效期间内，甲方擅自解除本协议的，应归还35万元保证金并赔偿给乙方35万元违约金。2.在本协议生效期间内，乙方擅自解除本协议的，甲方可以没收乙方35万元保证金。 2017年5月25日，蓝丰公司向尊园公司缴纳了保证金35万元，尊园公司给蓝丰公司出具了相应的收据。 2017年8月23日，双方签订协议，延长了合同期限至2017年9月24日。 蓝丰公司一共销售了30套商铺，对其中18套尊园公司无异议，对其中12套因客户关于重餐饮方面的异议，尊园公司有异议。 2019年2月2日，杭州市拱墅区市场监督管理局做出杭拱市管祥处字[2018]045号行政处罚决定书，对蓝丰公司销售的部分商铺因无法办理产生油烟、恶臭、噪声、振动的餐饮服务项目的《食品经营许可证》，蓝丰公司在接受尊园公司委托销售汀澜府8-12幢独栋商铺过程中存在发布虚构的商铺信息的事实，作出了行政处罚，处罚内为责令其改正，并罚款10000元。 2018年12月27日，尊园公司原销售总监金重杭向杭州市拱墅区市场监督管理局出具了《三江项目商铺销售相关情况的说明》，内载明：本人金重杭，于2017年4月入职三江房地产开发有限公司，在公司任集团营销总监职务，主要负责公司旗下项目尾盘销售及新项目前期及后期销售工作。进入公司后的第一个销售任务就是销售位于花园道一号的独栋商铺。该项目的销售均价由公司董事长孙国强亲自制定，我所在的销售部负责对接外包销售团队进行销售。在此期间我多次向集团副总裁及董事长提出质疑，认为该项目的销售定价偏高（均价在5-6万元），但公司领导一致认为可以做重餐饮的独栋商铺在各个区域都是稀缺，虽然单价高于周边不能做重餐饮的铺子2倍以上，也属于合理，要求销售部按照领导定价执行。之后，我所在的销售部和多家销售代理公司洽谈后，最终与杭州蓝丰销售代理公司达成项目销售合作，由蓝丰公司负责这批商铺的整体销售代理工作，签约后蓝丰公司支付了35万元作为履约保证金。商铺的销售首开为9号楼及11号楼，开始销售后快速售罄。在推出后面楼幢销售时，有客户向代理公司反应他们自己去工商部门询问，因为楼间距的原因，后面的楼幢可能办理营业许可会有问题。代理公司将消息反馈给我后，我和代理公司马上将情况反馈给了公司副总裁陈伟，但他坚持认为这批商铺全部都是可做重餐饮的，并拿出当时的环评报告，希望代理公司尽快进行销售回款，否则不能按时达到约定销售目标的公司将扣除35万保证金。代理公司在得到公司明确全部房源可以做重餐饮的答复后，继续销售项目的其它房源，在双方约定的时间内基本完成销售目标。后期公司陆续接到签约客户的反馈，除9和11号楼以外的楼幢做重餐饮比较困难，期间我所在的销售部和代理公司多次一起参与了工商、消防、环评等多部门的会议，但一直未对争议问题作出最终明确答复。随着之后的客户投诉越来越多，集团副总裁陈伟竟然避而不见，回避问题的处理，一直由我和公司律师出面应对和安抚客户，随后我不堪此事的工作压力离职，我离职后没多久，集团副总裁陈伟也离职。以上是我本人经历的三江房地产开发有限公司花园道一号的独栋商铺销售情况的说明。 蓝丰公司的诉讼请求为：1.尊园公司立即退还保证金35万元，支付资金占用利息损失2.4106万元（从2017年12月24日起暂算至2019年7月24日，总共570天。实际天数计算至实际支付之日止），合计支付37.4106万元。2.本案诉讼费用由尊园公司承担。 原审法院认为：根据尊园公司原销售总监金重杭向杭州市拱墅区市场监督管理局出具的《三江项目商铺销售相关情况的说明》中载明的内容，可认定案涉广告宣传系征得尊园公司同意的情况下为之，故尊园公司不得以蓝丰公司虚假宣传抗辩蓝丰公司的保证金退还主张。合同约定保证金全部退还的条件为去化率80%，基数为32套，而蓝丰公司已销售30套，已完成了合同所约定的去化率要求，符合退还条件，故对蓝丰公司要求尊园公司退还保证金35万元的诉讼请求依法予以支持。对蓝丰公司主张的利息损失，合同及延期协议中约定的退还时间为2017年12月24日，故蓝丰公司从2017年12月25日起主张利息损失的请求有相应依据，原审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、尊园公司于判决生效之日起十日内返还蓝丰公司保证金350000元。二、尊园公司于判决生效之日起十日内赔偿蓝丰公司相应利息损失（以350000元为基数，从2017年12月25日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起的利息损失按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，计算至实际支付之日止）。 如果尊园公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取计3456元，由尊园公司负担。 宣判后，尊园公司不服，向本院提起上诉称：—审法院判决尊园公司应向蓝丰公司返还保证金35万元属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。―审法院简单的以尊园公司原员工金重杭向杭州市拱墅区市场监督管理局出具的《三江项目商铺销售项目相关情况的说明》即认定案涉商品房的广告宣传是征得尊园公司同意的情况下为之，尊园公司不得以蓝丰公司虚假宣传抗辩尊园公司的保证金退还主张于法无据。上述情况说明出具时，金重杭已从尊园公司处离职，且离职过程中与尊园公司存在一定矛盾，而蓝丰公司与金重杭的私交甚好，尊园公司与蓝丰公司的商品房委托销售代理关系也系在金重杭的引荐下建立，故金重杭个人的陈述不具有证明力，而且从证据规则上来讲，该情况说明属于证人证言，但金重杭本人并未出庭作证，故该证据不应作为定案的关键性证据。一审法院在无其他证据的情况下，仅以金重杭单方出具的情况说明，即认定案涉商品房的广告宣传是征得尊园公司同意的情况下为之，属于认定事实不清，适用法律错误。如案涉商品房的广告宣传确为尊园公司同意的情况下为之，为何市场监督管理局做出的杭拱市管祥处字【2018】045号行政处罚决定书的处罚主体为蓝丰公司而非尊园公司？尊园公司认为蓝丰公司通过非法手段销售的房源，不能计入蓝丰公司的销售额及蓝丰公司完成销售的有效套数，因此蓝丰公司并未达到合同约定的退还保证金的去化率，故尊园公司有权不予退还保证金。综上，请求撤销原审判决，改判驳回蓝丰公司的诉讼请求，并由蓝丰公司承担一、二审诉讼费用。 针对尊园公司的上诉，蓝丰公司答辩称：一、金重杭是案涉合同的主要经办人和直接参与人，对本案的事实有全面和完整的了解。金重杭原属尊园公司的母公司杭州三江国际置业集团有限公司的员工，后被派驻尊园公司担任销售总监，全程负责本案案涉商铺的销售工作。根据金重杭的微信聊天记录、询问笔录和“情况说明”来看，其陈述前后能够互相印证。因此，金重杭的情况说明是符合客观事实、具有较强的证明力。二、从证据形式来看，金重杭的“情况说明“属于书证，而并非证人证言。在市场监督管理局办理的行政处罚案件中，金重杭的情况说明明确属于证人证言，但经过行政部门的调查核实，其陈述内容已经得到了确认，并被作为证据收录入卷。本案中，蓝丰公司作为证据提交的情况说明并非由金重杭直接作出，而是从市场监督局档案中调取。应当属于书证。故尊园公司以金重杭未出庭作证为由否定其情况说明的证明力，没有事实和法律依据。三、虽然行政处罚的对象为蓝丰公司，但最终责任应当由尊园公司承担。市场监督管理局在做行政处罚时以《反不正当竞争法》作为法律依据，故处罚对象为广告发布者，即蓝丰公司。但根据《广告法》第五十五条第一款之规定，发布虚假广告的责任承担主体为广告主，即是尊园公司。法律依据不同，侧重保护的法益不同，前者侧重于维护市场交易秩序，后者侧重于规范广告的制作和发布行为。就本案而言，双方存在委托代理关系，代理人在代理权限内从事代理行为，责任由被代理人承担。并且，市场监督局工作人员也曾口头告知过蓝丰公司可以向尊园公司追偿。故尊园公司认为蓝丰公司受到了行政处罚即等同于应当承担所谓的“虚假宣传”的责任，是明显错误的。对争议焦点，尊园公司是明知的。综上，尊园公司的各项上诉理由均不能成立。请求维持原判。 二审中，尊园公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。蓝丰公司向本院提交如下证据材料： 第一组证据： 1、订澜府发票明细。 2、订澜府商铺答客问。 3、金重杭微信聊天记录。 4、陈伟电话通话记录。 5、市场监管局询问笔录。 上述证据拟共同证明：拱墅区市场监督管理局在作出行政处罚决定书之前已经对本案的主要事实予以查明，蓝丰公司系根据尊园公司的要求和指示，对外进行广告宣传，相应的责任应当由尊园公司最终承担。 第二组证据： 6、传票。 上述证据拟证明客户起诉要求赔偿损失的系列案件已经由拱墅区人民法院受理，上述证据亦被法院客观记录在案，其真实性合法性得到法院的认可。 尊园公司发表质证意见称：第一组证据三性均有异议，形成于一审判决之前，不属于二审新证据。可以看出金重杭与蓝丰公司的私交甚好，缺乏证明力。第二组证据真实性、合法性认可，对证明对象有异议。 本院认为，提交证据应当提供原件，蓝丰公司提交的第一组证据均为复印件，而尊园公司对其真实性提出异议，故对该组证据本院不予采信。第二组证据仅有传票，无法证明第一组证据的真实性合法性得到法院的认可的事实，尊园公司对其证明对象的异议成立，本院亦不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案二审争议的焦点是案涉《三江项目商铺销售相关情况的说明》是否能够作为本案的定案依据。首先，上述情况的说明系金重杭向杭州市拱墅区市场监督管理局出具，在本案中其性质并非属于证人证言，故尊园公司以该证据为证人证言，证人未出庭作证为由认为该证据不能作为本案定案依据的意见，本院不予采纳。其次，上述情况的说明，系杭州市拱墅区市场监督管理局在作出杭拱市管祥处字[2018]045号行政处罚决定时所作的调查笔录，并已作为上述处罚决定认定事实的依据。综合以上两点，本院认为，该情况的说明可以作为本案的定案依据，原审法院基于该情况的说明认定案涉广告宣传系征得尊园公司同意的情况下作出，并据此认定符合保证金的退还条件，具有事实和法律依据，应当予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人杭州尊园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年七月九日 书记员  姚丽萍