河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8428号上诉人(原审原告)：马永超，男，1977年4月6日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：王宇丽，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李武斌，河南华融律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路211号，统一社会信用代码91620000720299995F。法定代表人：鲍晶，董事长。委托诉讼代理人：刘金鹏，男，1989年3月17日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴文德，男，1967年10月11日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：岳冰，女，1986年4月2日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：马金胜，男，1973年11月29日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人马永超因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）、吴文德，原审被告马金胜承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人马永超及其委托诉讼代理人王宇丽，被上诉人二十一冶公司的委托诉讼代理人刘金鹏，被上诉人吴文德的委托诉讼代理人岳冰到庭参加诉讼。原审被告马金胜经本院传票传唤，无正当理由未能到庭，本院缺席进行审理。本案现已审理终结。马永超上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判二十一冶公司承担连带责任；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实查明不清，严重损害了马永超的合法权益。《百叶窗安装工程承包合同》有项目经理马金胜的签字，且二十一冶公司也承认其与吴文德系挂靠关系，应当承担连带责任。一审判决对吴文德与二十一冶公司的关系未作认定。二十一冶公司无论是作为发包人还是合同签订方都应当对作为实际施工人的马永超承担责任。本案应为建设工程施工合同纠纷。二十一冶公司辩称，我方与马永超没有合同关系，根据合同相对性原则，我公司不应承担任何责任。一审中，马永超提供的结算资料没有我公司的签字和盖章。涉案工程的发包方没有与我公司进行结算，我公司与吴文德也没有结算。一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷是正确的。吴文德辩称，认可一审判决结果。马金胜未作答辩。马永超向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付原告工程款243597.6元及利息14169.26元，以243597.6元为基数，自2019年5月10日至2020年4月23日按年利率6%支付剩余利息，至2020年4月24日起至实际履行之日止，按年利率6%支付；2、依法判令三被告退还原告保证金120000元；3、请求法院依法判令三被告支付原告违约金73079.23元；4、本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理查明，马永超向本院提交有2017年9月15日的《百叶窗安装工程承包合同》一份，主要载明：甲方二十一冶建设集团有限公司上街锦江社区B2-2项目部，乙方马永超；工程名称上街区峡窝镇锦江社区B2-2地块百叶窗制作安装工程，工程地点郑州市上街区龙江路与华山路交叉口西北角；承包范围B2-2地块11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼百叶窗制作安装工程项目，承包方式为包工、包质量、包机具、包安全、包工期、包成品保护、包验收；合同价按实际安装的尺寸计算工程量，据实结算，综合固定单价132元/㎡；甲方委派现场负责人为马金胜，乙方委派现场负责人为马永超；付款方式，本合同无预付款，工程进度款按进度节点支付，百叶窗成品全部进场支付工程款的50%，百叶窗安装完成验收合格后支付工程款的80%，工程竣工验收合格后支付工程款的95%，剩余5%在竣工验收合格一年后无息支付。该合同下方甲方处有吴文德签字并按指印，甲方代表处有“马金胜”签字字样并按有指印，乙方代表处有马永超签字并按有指印。吴文德在庭审中对该合同不予认可，对合同中甲方处的签字亦不予认可，并向本院提交有2017年9月15日的《百叶窗安装工程承包合同》一份，吴文德所提交该合同下方甲方处系加盖的二十一冶建设集团有限公司上街锦江社区B2-2标段项目专用章，除此外其他内容均与马永超提交的上述合同内容一致。马永超还提交有《马永超班组结算单》一份，主要载明：1.位于上街区峡窝镇锦江社区B2-2地块安置房；2.施工内容百叶窗制作安装11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼；3.全部面积为2981.8㎡，合同单价为每㎡132元整；4.合同总价款393597.6元；5.已支付150000元；6.下欠243597.6元；项目部签字马金胜、吴文德；施工班组签字马永超；2019年5月10日。该结算单下方项目部签字处有吴文德签字并按有指印、有“马金胜”签字字样。庭审中，马永超陈述：吴文德系涉案工程的实际投资人、二十一冶公司的项目负责人，其系从吴文德处承包涉案工程，马金胜系涉案工程项目经理现场负责人，涉案工程在结算单出具之前已经验收，已付工程款系二十一冶公司向其转账支付的；结算单系经马金胜、吴文德确认后，内容由其书写，马金胜、吴文德当场签字的，吴文德向其承诺结算单签具后一个月内付款；结算单出具后峡窝镇政府于春节前代二十一冶公司向其支付了80000元款项，因其与二十一冶公司有两个涉诉案件，二十一冶公司未明确给付的系哪个案件的款项，在二十一冶公司明确后，其同意扣除该款项；其主张的违约金合同中没有约定，其要求按未付工程款的30%支付违约金以弥补拖欠工程款对其造成的损失；其要求三被告承担连带责任。二十一冶公司陈述：其与吴文德系挂靠关系，吴文德系涉案工程的实际施工人，马金胜系工程项目经理，其代理人不清楚是否向马永超支付过款项，峡窝镇政府发放的款项其亦不清楚，均系吴文德对接的；其未刻制过二十一冶建设集团有限公司上街锦江社区B2-2标段项目专用章，亦未授权他人刻制；因涉案工程未进行整体结算，其未向吴文德支付涉案工程款。吴文德陈述：二十一冶公司与其系挂靠关系，涉案工程系由其实际施工，其所提交的《百叶窗安装工程承包合同》系由马金胜负责签署并加盖项目公章，涉案工程于2019年5月份左右竣工验收；结算单出具后未明确约定支付下欠款项的时间；峡窝镇政府给付马永超的80000元系另一个案件中的劳务款。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，依马永超和吴文德提交的两份《百叶窗安装工程承包合同》载明之内容及马永超提交的结算单载明内容，结合庭审中马永超、吴文德、二十一冶公司陈述之情形，可确认马永超系从吴文德处承接了涉案工程，涉案工程已竣工验收，吴文德虽抗辩结算单非其自愿签订但未提交证据予以证明,一审法院不予采信，吴文德在上述结算单中签字确认下欠马永超涉案工程款243597.6元，而马永超自认其在结算单出具后收到80000元款项，虽马永超未确认其收到的该款项是否系本案涉案工程款，但亦未予以否认，在吴文德未提交证据证明该款项系支付的哪个工程款时，马永超有义务明确，但其未予明确，故该80000元一审法院确认为支付的本案工程款，综上吴文德作为涉案工程的实际承包人应当向实际施工人马永超支付欠付工程款163597.6元（计算方式：243597.6元-80000元）。因吴文德未能按约支付工程款给马永超造成一定利息损失，依双方签订的《百叶窗安装工程承包合同》载明的工程款支付方式及庭审中马永超陈述结算单出具前工程已经竣工验收、吴文德陈述工程是在2019年5月份左右进行的验收，2020年1月3日第一次诉讼之后（2020年1月22日撤诉）向政府请款支付了80000元之情形，对马永超主张的利息一审法院确认为：以243597.6元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算；以243597.6元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月22日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以163597.6元为基数，自2020年1月23日起至款项偿还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依庭审中马永超、吴文德、二十一冶公司陈述之情形，马金胜系涉案工程项目经理，其在上述两份《百叶窗安装工程承包合同》及结算单中的签字行为应系职务行为，其不应向马永超承担支付工程款的责任。关于马永超主张的违约金，因上述合同中均未约定，且马永超已主张利息损失但未提交证据证明其存在其他损失，故不予支持。关于马永超主张二十一冶公司向其承担支付工程款的义务，二十一冶公司自述在涉案工程中其与吴文德系挂靠关系，但二十一冶公司未在上述两份《百叶窗安装工程承包合同》中签章亦未向马永超作出给付工程款的承诺，马永超亦无其他证据证明二十一冶公司与其具有承揽合同关系，故马永超主张二十一冶公司承担支付义务于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、被告吴文德于本判决生效之日起十日内向原告马永超支付工程款163597.6元及利息（计算方式：以243597.6元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算；以243597.6元为基数，自2019年8月20日起至2020年1月22日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以163597.6元为基数，自2020年1月23日起至款项偿还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、驳回原告马永超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3131元（原告马永超已预交4031元，应向原告马永超退还900元），由原告马永超负担1531元，由被告吴文德负担1600元。本院二审期间，各方均未向法庭提交新证据。本院经审理查明，上诉人马永超因与被上诉人二十一冶建设有限公司郑州分公司（以下简称二十一冶郑州分公司）、二十一冶公司、吴文德及原审被告马金胜承揽合同纠纷一案，本院已作出（2020）豫01民终8432号民事判决。该判决认定马永超对二十一冶公司与吴文德之间的关系在签订合同时并不知情，马永超非出于对二十一冶公司产生合理信赖而承接的涉案工程，亦不构成表见代理。二十一冶公司也未对马永超作出给付工程款的承诺。马永超要求二十一冶公司支付工程款，依据不足，并判决驳回马永超的上诉，维持原判。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案涉案《百叶窗安装工程承包合同》中并没有被上诉人二十一冶公司加盖印章，上诉人马永超并非基于对被上诉人二十一冶公司产生合理信赖而承接涉案工程，与其产生合同关系的是被上诉人吴文德。上诉人马永超要求被上诉人二十一冶公司承担本案责任的请求，证据不力，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6262元，由上诉人马永超负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二〇年七月二十七日书记员  黄奕潇