浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1785号 上诉人（原审原告、原审被告）：宁波诚达百货有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区中兴路671-679号。 法定代表人：TANWERNYUEN（CHENWENYUAN），该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡隽瑶，上海致格律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：毛巧琴，女，1987年11月12日出生，汉族，住湖北省宜城市。 委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波诚达百货有限公司（以下简称诚达公司）因与上诉人毛巧琴劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初5442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 诚达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，驳回毛巧琴的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、2017年9月20日至2018年11月14日期间，毛巧琴累计收到的警告处分高达9次，早已达到解聘程度。根据《奖惩政策》的规定，累计警告次数达到一定程度，公司可以解除劳动合同关系。公司对于毛巧琴一直秉持教育为主，惩罚为辅的处理方式，所以即便其累计警告次数早已达到了解聘条件，公司还是给予其充分的教育改正机会。但毛巧琴依旧在工作中我行我素，给公司的运营管理带来了巨大的损害，公司最终做出解聘决定完全符合法律、规章制度的要求。二、由于毛巧琴的工作表现较为糟糕，公司按照规章制度对其进行培训，并制定了“员工绩效改进计划”（以下简称PIP），PIP也由毛巧琴本人进行了签字确认，其也认可相关的改进内容及指标。然而在绩效改进期间，毛巧琴的工作表现仍旧没有任何改观，依旧收到了多张违纪警告，足以说明其在绩效改进期内仍旧无法达标。而一审判决却认为公司需要给出最终的PIP结果，诚达公司则认为多张警告单已足够证明其PIP不达标。所以公司依据《劳动合同法》第四十条第二项作出调岗调薪的决定完全符合法律规定，毛巧琴也应当遵守公司的管理，但其拒不接受岗位，抗拒公司管理的行为，显然构成严重违纪。三、毛巧琴在2018年期间长期申请病假，但并未严格按照公司的规章制度提供必要的病假证明资料。虽然其病假资料不符合公司规章制度的规定，但公司基于员工身体状况的原因，对其中部分不符合要求的病假资料采取了补交、拍照等方式处理，本质上还是充分照顾员工在病假期间的特殊状况。然而根据公司后期核实的情况发现，毛巧琴提供的假单实际存在虚假的情况。其中，关于鄞州人民医院的病假，诚达公司在一审法院审理期间已经申请了调查令，查询到毛巧琴在2018年2月10日看病后根本没有按照医嘱配药，其纯粹只是为了通过看病来获取病假单。至于其他病假材料，也存在伪造医师签字，伪造病例记录的情况。上述行为严重违反了公司规章制度中的诚信原则，构成严重违纪。四、由于毛巧琴在职期间表现不达标，其为了捏造工作表现良好，符合公司管理的虚假事实，公然通过伪造材料蒙骗同事进行签字，其行径极其恶劣，给公司运营管理造成了巨大影响。对此，已有多名员工出具书面情况说明指认毛巧琴的违纪行为，证据充分，应予采纳。 毛巧琴辩称，请求驳回诚达公司的上诉请求。 毛巧琴上诉请求：撤销一审判决第二项，改判诚达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金197015.28元。事实和理由：一审法院对违法解除劳动合同赔偿金的计算依据有误。一、违法解除劳动合同赔偿金的计算依据应是劳动合同解除前十二个月平均工资，而劳动合同解除前十二个月平均工资应当按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，虽然没有单独列出加班费，但该句表述使用了“包括”、“等货币性收入”，即说明“包括”后面仅仅是列举，列举内容并未涵盖所有的货币性收入，而加班费是劳动者应得工资，属于货币性收入。二、依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十一条规定，《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。因此一审法院以劳动合同约定的基本工资作为赔偿金的计算依据显然错误，应当以毛巧琴被解除劳动合同正常工作状态下前十二个月的应得工资（包括奖金、加班费等）作为计算基数。 诚达公司辩称，其公司解除与毛巧琴的劳动合同关系是有依据的，请求驳回毛巧琴的上诉请求。 诚达公司向一审法院起诉请求：确认诚达公司与毛巧琴解除劳动合同合法，无须支付违法解除赔偿金142800元。 毛巧琴向一审法院起诉请求：一、诚达公司补发2018年2月1日至3月10日未足额支付的工资3805.50元，支付尚欠工资24990元（包括2018年3月11日至10月11日病假工资和2018年10月12日至11月20日的工资），按比例支付年终额外一个月工资的奖金5454元，支付2018年2月至11月的话费补贴1500元；二、诚达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金 197015.28元。 一审法院认定事实：毛巧琴于2007年3月8日入职沃尔玛深国投百货有限公司襄樊长虹路分店（以下简称沃尔玛长虹路分店），2017年5月1日入职诚达公司处。沃尔玛长虹路分店与诚达公司均系沃尔玛（中国）投资有限公司旗下关联公司，诚达公司使用的规章制度和考勤体系等数据均与沃尔玛（中国）投资有限公司一致。 毛巧琴与诚达公司于2017年5月1日签订《劳动合同书》一份，约定：合同期为无固定期限，职位为营运部门副总经理，月基本工资为5950元。2017年9月20日，诚达公司以鲜食管理不达标、员工习惯及培训不达标等为由向毛巧琴下发《警告通知书》，予以口头警告，毛巧琴签字。2017年10月13日，诚达公司以鲜食基础标准不达标等为由向毛巧琴下发《警告通知书》，予以书面警告，毛巧琴签字。2017年12月14日，诚达公司以违反公司大单操作流程等为由向毛巧琴下发《警告通知书》，予以最终警告，毛巧琴签字。2018年1月30日、2月24日，诚达公司再次向毛巧琴下发《警告通知书》，分别予以最终警告、书面警告，毛巧琴均未签字。2017年9月20日至2017年11月22日，毛巧琴执行员工绩效改进计划，其中2017年10月20日主管反馈意见为人员管理有较好改善，BFSA标准取得绿灯，日常卫生标准还需提升，日常分割丰满度不够，鲜食运营标准每日工作习惯无明显改善。2018年2月8日，诚达公司通知毛巧琴从2018年2月2日起从00709-TM宁波华侨店营运部副总经理-商品分区职位（职等M1）调整为00709-TM宁波华侨店营运部主管-家电/汽车配件/文具/玩具职位（职等S1），薪资待遇也作出相应调整。毛巧琴未签字确认。一审法院庭审中，毛巧琴表示其不同意上述调岗安排。2018年2月24日，诚达公司发布《人事调整公告》，载明因90/91/82部门主管一岗空缺数月，为了该部门管理业绩需要，决定将家电文玩部门主管毛巧琴调整到该部门，负责该部门的日常管理，生效日期为2018年2月26日。2018年2月26日，毛巧琴对上述公告作出回应，认为上述两次人事调整不合理，其表示不同意人事变动，希望按照劳动合同岗位及待遇继续工作。2018年3月11日起，毛巧琴通过微信等方式向诚达公司申请病假，诚达公司多次以挂号信方式回复要求毛巧琴提供完整的书面请病假手续，并认为毛巧琴前期提交的书面病假资料存在不诚实行为，对于毛巧琴的病假申请不予以批复。后毛巧琴通过挂号信方式向诚达公司邮寄病假资料复印件。2018年7月、9月，毛巧琴多次向诚达公司发送催工资函、告知书等，认为诚达公司未足额发放2018年2月、3月工资，并停止发放以后的工资，停止交纳社保费，要求诚达公司发放工资并交纳社保费。2018年10月12日，毛巧琴回诚达公司处工作。2018年10月29日，毛巧琴提供就诊资料，诚达公司出具收条一份，但诚达公司认为毛巧琴并未提供全部资料。2018年10月12日、10月25日、10月30日、10月31日、11月4日，毛巧琴书面记录其当日工作内容，并有其同事签字。2018年3月7日、11月1日、11月5日、11月8日，诚达公司下发《警告通知书》，认为毛巧琴未履行相应的工作职责，予以口头或最终警告，并短信通知毛巧琴，毛巧琴未予以认可，未签字。2018年11月14日，诚达公司认为毛巧琴存在严重违反公司劳动纪律、规章制度的行为包括但不限于以下：1.公司多次告知按照公司要求到公司规定的岗位履行工作岗位职责，但拒绝履行；2.按照公司警告管理制度，已经达到解聘级别；3.未经公司许可在门店私自欺骗隐瞒同事签署公司未经许可文件，存在不诚信行为，影响恶劣；4.申请病假存在虚假不诚信行为，故作出解除劳动合同关系的决定，工资发至2018年11月14日，并书面通知毛巧琴。2018年11月20日，在劳动监察部门协调下，毛巧琴向诚达公司出具病历资料原件。诚达公司签收后实发2018年3月11日至2018年11月14日工资 14237.44元（经核算个人社保公积金后应发工资为25724.55元）。诚达公司已支付毛巧琴2018年2月、3月工资分别为3342元、766元。毛巧琴个人社保公积金扣除部分为2018年2月至4月1100.80元/月、2018年5月至6月为1246.50元、2018年7月至11月为1358.50元。 毛巧琴于2018年12月20日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鄞州仲裁委）以本案诉请提起劳动仲裁。鄞州仲裁委于2019年3月11日作出浙甬鄞州劳人仲案（2018）1800-1号（以下简称1800-1号）仲裁裁决：诚达公司支付毛巧琴违法解除劳动合同赔偿金142800元；浙甬鄞州劳人仲案（2018）1800-2号（以下简称1800-2号）仲裁裁决：诚达公司支付毛巧琴2018年2月1日至3月10日工资1026.80元、2018年3月11日至2018年10月11日的病假工资（疾病救济费）934.10元、双薪1735.40元，以上合计3696.30元。裁决后，诚达公司向毛巧琴支付款项3696.30元。诚达公司对1800-1号仲裁裁决不服，提起本案诉讼。毛巧琴对上述仲裁裁决均不服，提起本案诉讼。 一审法院另查明，诚达公司提交的《员工手册》7.2.3条：公司给双薪发放之日仍然在职的全体员工发放双薪，工作满一年的全职员工，双薪金额相当于其本人双薪年度12月31日的月标准工资中的基本工资；7.3.5条4.9）：若员工不幸患重病长时间休养，员工可凭经公司认可的医院出具的证明向公司申请医疗期。如果申请一个月以上的医疗期，员工应当及时提交公司认可的医院出具的证明，最迟不得晚于病休后一周。为了方便员工及时提交证明，员工可以先向公司提供公司认可医院出具的证明的复印件或传真件，待员工复工后，再补交原件；8.2.4条（3）员工的某些错误行为会立即导致解聘，这些行为包括但不限于以下的情况：3.2）严重违反公司劳动纪律或规章制度。并特别列明不诚实行为或不坚持诚信原则，包括虚报病假或提供虚假的病历证明等；其他违反公司纪律的行为包括消极怠工，不完成工作任务，经管理层教育后仍不改正；服务意识差，一年内有三次或以上经查证属实的顾客投诉等。诚达公司提交的《奖惩政策》载明口头警告、书面警告及最终警告的各种情形。2015年9月30日，毛巧琴签署《确认书》，确认其已经阅读并理解了沃尔玛中国《员工手册》、《奖惩制度》等规章制度的相关内容，并愿意遵守其中相关规定。一审法院庭审中，诚达公司及毛巧琴均对于《员工手册》附件中对于病假工资按照工资的60%发放的规定无异议。《沃尔玛中国手机话费及BYOD费用报销政策》规定：报销员工必须提供带有员工姓名的发票，员工如只能提供定额发票，则需额外提供月账单，包括员工姓名，电话号码，费用期间，费用总金额。 一审法院认为，毛巧琴与诚达公司签订过劳动合同，双方存在劳动合同法律关系。一审法院庭审中，双方对于毛巧琴工作年限应当从2007年3月8日入职沃尔玛长虹路分店开始起算无异议，予以确认。诚达公司于2018年11月14日作出解除劳动合同关系的决定，故毛巧琴的工作年限应自2007年3月8日计至2018年11月14日，连续工作11年零8个月。 本案争议焦点如下： 一、诚达公司作出解除毛巧琴劳动合同的决定是否构成违法解除。诚达公司以毛巧琴存在严重违反公司劳动纪律、规章制度为由解除劳动合同，具体包括不履行岗位职责、欺瞒同事签署文件及申请病假等不诚信行为以及按照警告管理制度达到解聘级别。一审法院认为，第一，劳动合同期限内如调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。诚达公司对毛巧琴岗位进行调整并降低薪资待遇，调岗通知中未列明调岗理由，毛巧琴对此明确表示不同意，双方未经协商一致进行调岗，违反了劳动合同的约定，故对于诚达公司单方调岗行为，不予认定。第二，诚达公司并未提供确实、充分的证据证明毛巧琴存在欺瞒同事签署文件的行为，且其提供的关于虚假病历的录音资料中谈话人员的身份不明。此外，《员工手册》中明确规定病历资料原件可待员工复工后补交，毛巧琴在病假期间提交复印件，并未违反公司的规章制度，故对于毛巧琴存在不诚信行为，诚达公司未能尽到举证责任，应承担不利后果。第三，《员工手册》及《奖惩制度》规定了解聘的条件，特别规定了警告管理制度。但从诚达公司出具的由毛巧琴签字的《警告通知书》来看，诚达公司并未明确毛巧琴实际违反了警告管理制度中的何种应警告行为，且毛巧琴实际已经接受并执行绩效改进计划，诚达公司也未提供证据证明绩效改进计划的最终结果，故诚达公司提供的证据不能证明毛巧琴已经达到解聘级别。综上，一审法院认为，诚达公司作出的解除劳动合同的决定，缺乏事实依据，构成违法解除，应承担违法解除劳动合同赔偿金。至于赔偿金金额，因毛巧琴主张的应发工资包括加班费等，故鄞州仲裁委按劳动合同约定的基本工资作为计算依据的计算方式并无不妥，一审法院认定违法解除劳动合同赔偿金142800元。 二、补发工资金额。一审法院对诚达公司调岗行为不予认定，故诚达公司应按原劳动合同约定的工资待遇补足毛巧琴2018年2月1日至2018年3月10日的工资，扣除个人社保、公积金应承担部分，2018年2月应补足1507.20元，2018年3月1日至3月10日应补足1153元（个人承担部分在病假工资中扣除），合计2660.20元。一审法院对于诚达公司主张毛巧琴申请病假存在不诚信行为不予采信，故诚达公司应承担毛巧琴病假期间的病假工资，双方确认《员工手册》中规定病假工资应按工资的60%计算，经核算其2018年3月11日至2018年10月11日的病假工资应为24990元，其2018年10月12日至11月14日的应发工资为6545元，诚达公司已支付毛巧琴2018年3月11日至2018年11月14日的应发工资为25724.55元（实发工资为14237.44元），还需支付5810.45元。《员工手册》对双薪的发放作出明确规定。因一审法院认定诚达公司系违法解除劳动合同，故诚达公司应按比例支付毛巧琴双薪。鄞州仲裁委的核算并无不妥，一审法院认为双薪金额为1735.40元。 三、话费补贴是否应支付。诚达公司提供了具体的话费报销政策，员工必须提供带有员工姓名的发票或定额发票，现毛巧琴并未提供符合规定的发票。且话费补贴系用于补贴公司业务电话费用，毛巧琴在2018年3月11日至10月11日之间病假，并未提供劳动，故一审法院对于毛巧琴关于话费补贴的主张，不予支持。 劳动仲裁裁决后，诚达公司已向毛巧琴补发工资3696.30元，应予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波诚达百货有限公司支付毛巧琴2018年2月1日至3月10日工资2660.20元，2018年3月11日至2018年10月11日病假工资5810.45元，双薪1735.40元，合计10206.05元，扣除已经支付的3696.30元，尚需支付6509.75元。二、宁波诚达百货有限公司支付毛巧琴违法解除劳动合同赔偿金142800元；上述第一、二项款项，合计149309.75元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回宁波诚达百货有限公司的全部诉讼请求。四、驳回毛巧琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诚达公司认为毛巧琴严重违反公司劳动纪律、规章制度，其理由有三，一是不履行岗位职责、二是欺瞒同事签署文件、三是病假资料存在虚假。对此，本院认为，诚达公司所称的不履行岗位职责指的是毛巧琴不服从公司要求调岗的决定，但诚达公司对劳动合同中约定的工作岗位进行调整，双方并未协商一致，诚达公司也未提供合理调岗的理由，结合毛巧琴岗位调整后薪资待遇降低的事实，可见，诚达公司所称的不履行岗位职责，理由不成立。至于欺瞒同事签署文件问题，对此诚达公司仅提供了其公司员工的书面情况说明，并未提供其他证据以佐证其主张，故诚达公司的这一理由亦不成立。关于病假资料虚假问题，诚达公司仅以毛巧琴就医后未配药，以及身份不明人员的录音资料为据，主张毛巧琴存在不诚信行为，但毛巧琴已在2018年10月向诚达公司提供了就诊资料原件，且诚达公司也以出具收条的方式确认收到上述资料，在诚达公司没有其他确实证据证实的情况下，并不能以此认定毛巧琴所提供的就诊资料虚假。综上，本院认为，诚达公司解除与毛巧琴的劳动合同关系，属于违法解除，诚达公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。至于违法解除劳动合同赔偿金的计算依据问题，毛巧琴主张应包括其正常工作期间的奖金、加班费等所有货币性收入，且其也在一审审理期间向法院提供了其正常工作期间的工资发放银行记录，故其要求按其不包含医疗期的正常工作状态下的月平均工资8208.97元为标准计算赔偿金，理由成立，本院予以支持。经核算，依据毛巧琴的工作年限，诚达公司应支付毛巧琴违法解除劳动合同赔偿金197015.28元（8208.97元/月×12×2）。 综上所述，对于诚达公司的上诉理由，本院不予支持。毛巧琴的上诉理由成立，一审法院判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初5442号民事判决第一、三项，即：一、宁波诚达百货有限公司支付毛巧琴2018年2月1日至3月10日工资2660.20元，2018年3月11日至2018年10月11日病假工资5810.45元，双薪1735.40元，合计10206.05元，扣除已经支付的3696.30元，尚需支付6509.75元。三、驳回宁波诚达百货有限公司的全部诉讼请求。 二、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初5442号民事判决第四项； 三、变更浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初5442号民事判决第二项为：宁波诚达百货有限公司支付毛巧琴违法解除劳动合同赔偿金197015.28元。 上述一、三项合计203525.03元，宁波诚达百货有限公司应于判决生效后十日内履行完毕。 四、驳回宁波诚达百货有限公司的上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年七月二十七日 代书记员  贺婷婷