广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3589号上诉人（原审原告）：梁照安，男，1959年12月10日出生，汉族，住中山市石岐区*********。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈尧鑫，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市康乐游艺机有限公司，住所地中山市*********厂房C、综合楼首层。法定代表人：郭锡添，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴紫华，北京市京师（中山）律师事务所律师。上诉人梁照安因与被上诉人中山市康乐游艺机有限公司（以下简称康乐公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁照安上诉请求：撤销一审判决，改判康乐公司向梁照安支付终止劳动关系的赔偿金50812元。事实与理由：一、康乐公司于2019年5月27日以“工作懒散怠慢、不服从主管人员的工作安排”为由作出《通告》开除梁照安，但康乐公司提交的证据不能证明梁照安违抗主管人员合理工作安排，应承担举证不能的责任。二、康乐公司以“上班时间多次玩手机、睡觉”为由开除梁照安没有依据。监控显示梁照安多次拿起手机是因为工作需要回复消息，不能直接体现出玩手机。康乐公司提供的规章制度照片中“工作纪律”一栏第1点明确玩手机、睡觉等与正常工作无关的行为的处罚是根据违纪次数扣罚工资，并没有规定康乐公司可单方解除劳动关系，因此即使梁照安上班时间睡觉，也只能扣罚工资。退一步讲，康乐公司的规章制度也没有经过民主程序制定和公示，对员工不发生效力。三、康乐公司主张生产区域存放易燃气体的化学品，但监控中显示梁照安所在的岗位并非生产区域，而是类似常规物品的存放仓库。且康乐公司的规章制度也没有明显提示化学品危险、禁明火等警示条款，仅在“工作纪律”一栏的第4点规定上班不能抽烟，但亦没有相应的处罚措施。四、根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。康乐公司于2019年5月27日作出《通告》开除梁照安，其工会在一审庭审后才出具证明，显然是为了本案诉讼于庭后单方面制作的证据，该证据的三性不应予以认定。且该证据种类属于证人证言，相关负责人未出庭作证，不得作为定案依据。进一步讲，工会的法人资格于2018年9月8日已过有效期，其出具的证明不应当采信。康乐公司辩称，一、梁照安在仲裁及一审阶段均承认其在上班时间存在玩手机、抽烟、睡觉等行为，现又作出因工作需要用手机的陈述，属于虚假陈述。二、梁照安为电工，工作过程中无需使用手机。视频监控显示，梁照安每次拿起手机均在睡醒前后。梁照安上班期间除了抽烟、睡觉就是玩手机，没有完成公司安排的工作。三、公司规章制度的职责中规定严重违反公司规章制度的可以实施解聘。依据法律规定，康乐公司的规章制度没有违反法律、行政法规及政策的规定，不存在不合理情形。且规章制度公示在梁照安上班打卡处，梁照安在仲裁、一审阶段均明确表示知晓该规章制度，故规章制度对梁照安发生法律效力。同时，康乐公司在仲裁阶段提交的打卡记录、工资条可以看出梁照安存在迟到，康乐公司按照规章制度扣取梁照安工资，梁照安没有异议，即表示其同意执行规章制度。四、梁照安的工作区域与焊接生产区域距离很近，焊接过程中使用的是极易燃烧的气体，一旦点燃，后果不堪设想。从打卡处通往生产区域的门上张贴了“进入生产区域，请勿吸烟”的警示语，梁照安却经常在生产区域抽烟，枉顾生产安全，给康乐公司的生产经营带来了严重的安全隐患。梁照安的行为严重违反了公司规章制度。五、工会组织的法人资质虽已过有效期，但并不代表其法人资格不存在，事实上工会一直在行使相应职能。康乐公司在辞退梁照安前已依法征求工会意见，并未违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁照安向一审法院起诉请求：判决康乐公司向梁照安支付终止劳动合同的赔偿金50812元。一审法院认定事实：梁照安于2012年3月6日入职康乐公司，任电器部电工。梁照安的工资标准为130元/天。2019年5月27日，康乐公司向梁照安发出通知，以梁照安工作懒散怠慢及不服从主管人员的工作安排为由，对梁照安作出开除处理。康乐公司提交“规章制度”及“视频监控录像”以证明梁照安工作期间工作懒散怠慢不服从主管人员的工作安排，并多次在上班时间抽烟、睡觉等多次违反公司的规章制度，故其方依法解除与梁照安之间的劳动关系。梁照安确认“规章制度”及“视频监控录像”的真实性，也确认其工作期间存在抽烟及睡觉的行为，但主张因在职期间无工作安排，故做出上述行为，且属于康乐公司的普遍现象。经查，“规章制度”规定：员工严重违反劳动纪律或公司规章制度，可实行解聘；工作纪律部分规定上班时间不得玩手机、睡觉等与正常工作无关的事情，且上班时间不得在厂区抽烟。“视频监控录像”反映梁照安在2019年5月17日、20日在工作期间多次出现玩手机、睡觉等行为，亦多次在生产区域抽烟。2019年9月4日，梁照安（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决康乐公司（被申请人）支付：一、2012年3月6日至2019年5月27日终止劳动合同赔偿金50812元；二、2012年3月6日至2019年5月27日年休假工资13650元；三、终止劳动合同代通知金3378元。2019年10月23日，该会出具中劳人仲案字[2019]4734号仲裁裁决：“一、被申请人须在本裁决生效后即支付申请人2018年及2019年应休未休的带薪年休假工资1820元；二、驳回申请人其余的仲裁请求。”梁照安不服该裁决，于2019年11月11日向一审法院提起诉讼（因涉及诉前调解，一审法院于2020年1月14日正式立案），提出前述诉讼请求。康乐公司提交的工会社会团体法人资格证显示，该证书的有效期限为2013年9月23日至2018年9月8日。康乐公司提交的证明反映，该公司在解雇梁照安之前已征求该公司工会的意见。双方一致确认康乐公司在仲裁裁决出具后已向梁照安支付2018年及2019年应休未休的带薪年休假工资1820元。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：康乐公司是否违法解雇梁照安。关于该焦点，一审法院作如下论述：第一，本案康乐公司依法制定了详细的规章制度，梁照安已充分知悉，故其应当遵照执行。第二，梁照安工作期间多次出现玩手机、睡觉等行为，也多次在生产区域抽烟，属于严重违反劳动纪律及规章制度的情形，康乐公司在征求该公司工会的意见后，依据规章制度2019年5月27日解雇梁照安，并无不当。梁照安要求康乐公司支付终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。由于康乐公司已向梁照安支付2018年及2019年应休未休的带薪年休假工资1820元，本案对此不再进行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回梁照安的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元,由梁照安负担。。二审中，康乐公司提交了工会法人资格证书，拟证明康乐公司工会具备法人资格，工会出具的证明真实有效，康乐公司辞退梁照安已履行通知工会义务。梁照安对该证据的真实性予以确认，但认为康乐公司解雇梁照安时工会不具备法人资格，工会出具的证明是后续补办的。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，梁照安确认其上班时间存在睡觉、吸烟行为。仲裁裁决查明梁照安上班时间存在玩手机行为，一审庭审中梁照安确认对仲裁裁决查明的事实没有意见，二审中梁照安又辩称其因工作需要使用手机，并非玩手机。监控视频录像未显示主管人员的给梁照安安排工作梁照安不服从。康乐公司一审时还提交了证人陈惠朝、黄鉴棠出具的证明，拟证明梁照安不服从主管人员的工作安排，证人陈惠朝、黄鉴棠未出庭作证。梁照安确认康乐公司的规章制度已在公司公示栏中公示。康乐公司明确其依据规章制度中的工作纪律第1、4、8点解除与梁照安的劳动关系。经查，工作纪律第1点规定：“上班时间不得做与正常工作无关的事情，如玩手机、打牌、赌博等等。发现1次，扣罚1天工资（固定+浮动）。月累计发现3次，扣全部月浮动工资；没有浮动工资的扣3天工资”；第4点规定：“上班时间不得在厂区内吸烟，只允许在梯间、室外，（办公区同一室内多名共事的请抽烟者外出），并确认熄灭火种”；第8点规定：“不服从上级合理管理安排者，公司有权无条件辞退违纪人员。”一审中，康乐公司提交了梁照安2018年6月至2019年5月的工资表，梁照安确认工资表的真实性。根据工资表核算，梁照安2018年6月至2019年5月月平均工资为2605.33元。本院认为，用人单位依法享有用工自主权，当劳动者存在严重违反规章制度的违纪行为时，用人单位可根据规章制度解除与劳动者的劳动关系。本案康乐公司即以梁照安严重违反规章制度为由解除与梁照安的劳动关系，故本案关键在于审查梁照安是否存在公司规章制度规定可予解除劳动关系的违纪行为。康乐公司以梁照安工作懒散怠慢以及不服从主管人员的工作安排（具体表现为上班时间玩手机、睡觉、吸烟）为由，解除与梁照安的劳动关系。关于梁照安是否存在该些违纪行为，本院分析认为，视频监控录像显示梁照安上班时间存在睡觉、吸烟的违纪行为，梁照安对此亦予确认，本院对梁照安上班时间存在睡觉、吸烟的违纪行为予以确认。同时，梁照安一审中确认对仲裁裁决查明其上班时间玩手机的事实无异议，二审中又予以否认，但未能提供证据推翻其一审陈述或对其陈述前后不一致作出合理解释，为此本院对梁照安的二审利己主张不予采信，并根据其一审确认的事实认定其存在上班时间玩手机的违纪行为。综上所析，本院认定梁照安上班时间存在玩手机、睡觉、吸烟的违纪行为。但需指出，上班时间玩手机、睡觉、吸烟仅能归入工作懒散怠慢的范畴，并不属于不服从主管人员工作安排的范畴。康乐公司为证明梁照安不服从主管人员工作安排，还提供了证人陈惠朝、黄鉴棠出具的证明，因两证人无正当理由未出庭作证，其出具的证明不能作为认定案件事实的依据。康乐公司也未提供其它充分有效的证据证明梁照安存在不服从主管人员工作安排的违纪行为，康乐公司主张梁照安不服从主管人员工作安排没有事实依据，本院不予采信。至于康乐公司能否基于梁照安上班时间玩手机、睡觉、吸烟解除与梁照安的劳动关系，根据康乐公司规章制度中的工作纪律第1、4点规定，上班时间玩手机、睡觉对应的处罚措施是扣罚工资（姑且不论扣罚工资是否合法），上班时间在厂区内吸烟则没有相应的处罚措施，即使如康乐公司所主张在厂区内吸烟属严重违纪行为，亦应在明确告知严重性及责任后果后才能据此作出相应处罚，但康乐公司并未履行基本告知义务。因此,上班时间玩手机、睡觉、吸烟并不属于康乐公司规章制度规定的可予解除劳动关系的严重违纪行为，康乐公司基于梁照安上班时间玩手机、睡觉、吸烟解除与梁照安的劳动关系没有规章制度依据，属违法解除劳动关系。结合梁照安在康乐公司的工作年限以及解除劳动关系前十二个月平均工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，康乐公司应向梁照安支付违法解除劳动关系赔偿金39079.95元（2605.33元/月×7.5个月×2）。综上，一审对双方解除劳动关系的事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初1660号民事判决；二、中山市康乐游艺机有限公司应于本判决生效之日起七日内向梁照安支付违法解除劳动关系赔偿金39079.95元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，均由中山市康乐游艺机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年七月十日书记员 朱梦春