新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终121号   上诉人（原审被告）：南阳市油田天鹏建筑工程有限公司，住所地河南油田大庆路中段。   法定代表人：李丰勤，该公司董事长。   委托诉讼代理人：史学军，男，该公司股东。   委托诉讼代理人：刘桃花，新疆年月天律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马纪奎，男，1973年2月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆生产建设兵团第七师129团。   上诉人南阳市油田天鹏建筑工程有限公司(以下简称天鹏建筑工程公司)因与被上诉人马纪奎工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天鹏建筑工程公司委托诉讼代理人史学军及刘桃花、被上诉人马纪奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天鹏建筑工程公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回马纪奎全部的诉讼请求；2、本案的二审诉讼费由马纪奎承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审法院对此认定错误。天鹏建筑工程公司与李磊签订并履行劳务承包合同，双方属于工程劳务分包关系。此后李磊实际组织人员施工，马纪奎是通过马正奎的联系在李磊承包的架线工地进行劳务施工，马纪奎接受李磊的管理与安排，不接受天鹏建筑工程公司的规章制度管理，马纪奎与天鹏建筑工程公司未形成人身依附关系，故不存在事实劳动关系。仲裁裁决书中载明天鹏建筑工程公司有三名委托代理人，不符合民诉法的规定，故李磊以工作人员身份作为天鹏建筑工程公司委托代理人参与仲裁审理应当属于无效委托。2、天鹏建筑工程公司不应当承担工伤待遇赔偿，公司承担用工主体责任不等于承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中规定用人单位承担工伤保险责任情形的前提是由社会保险行政部门认定该单位为承担工伤保险责任单位，而本案中没有相关部门认定天鹏建筑工程公司承担工伤保险责任，故天鹏建筑工程公司不应当承担马纪奎工伤保险待遇赔偿。   马纪奎辩称，其因公受伤，天鹏建筑工程公司应当按照工伤待遇赔偿，请求驳回上诉，维持原判。   马纪奎向一审法院起诉请求：1、解除马纪奎与天鹏建筑工程公司的事实劳动关系；2、判令天鹏建筑工程公司支付马纪奎以下经济损失：医疗费18,785.81元、住院伙食补助费3240元（120元/天×27天）、陪护费4740元、营养费3510元（30元/天×117天）、停工留薪期工资108,000元（月工资9000元×12个月）、一次性伤残补助金81,000元（月工资9000元×9个月）、一次性工伤医疗补助金39,627元（上一年度统筹区标准67,932元÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金84,915元（上一年度统筹区标准67,932元÷12个月×15个月）、工伤鉴定费300元、邮寄费212元、诉讼费10元、交通费4851元、复印费327.9元，合计349,518.71元;3、本案的诉讼费10元由天鹏建筑工程公司承担。   一审法院认定事实：1、2017年7月3日，马纪奎到天鹏建筑工程公司从事电力架线工作。2017年7月4日，马纪奎在乌苏市作业时，从作业电线杆上摔落受伤，马纪奎到第七师一二三团医院作相关检查。此后马纪奎未再给天鹏建筑工程公司提供劳动。2、2017年8月2日，马纪奎入住第七师一二九团医院住院治疗，于8月11日出院，住院9天，支出住院费用2255.22元。出院主要诊断为：胸4.5.6.9.10椎体骨折；其他诊断：胸部右侧第8.9肋骨骨折。出院证今后应注意事项载明：全休壹月；院外服药巩固治疗；复查拍片；有不适随诊。3、2017年10月16日，马纪奎入住伊犁州奎屯医院，于11月3日出院，住院18天，不占床陪护18天，支出住院费用13509.4元。出院主要诊断为：胸6.9.10椎骨折；其他诊断：右侧8.9肋骨骨折。出院证载明：出院时好转，今后注意事项，全休三个月，加强营养饮食；定期复查，一年之内不参与重体力劳动；门诊随访。4、马纪奎购买中成药支出1833.4元、472.77元、1780元、916.7元，合计5002.87元。5、马纪奎在第七师一二九团医院支出门诊费用504元、1965元、635元，合计3104元；在伊犁州奎屯医院支出门诊费用521.6元、316元、297元、79.8元、430.56元、688.28元、582.6元、185.68元、357元、128.8元，合计3587.32元。6、马纪奎在伊犁州奎屯医院支出病历复印费52.5元、30.8元、106元，合计189.3元；在第七师一二九团医院支出复印费15元、9.4元、12.2元、15元，合计51.6元。7、2018年7月4日，第七师劳动争议仲裁委员会作出师人仲案字［2018］第19号裁决书，裁决马纪奎与天鹏建筑工程公司之间存在事实劳动关系。天鹏建筑工程公司不服该裁决，诉至一审法院，一审法院于2018年12月19日作出（2018）兵0701民初484号民事判决，判决马纪奎与天鹏建筑工程公司不存在劳动关系。马纪奎不服该判决，上诉至本院，本院于2019年5月15日作出（2019）兵07民终34号民事判决，撤销一审法院（2018）兵0701民初484号民事判决；确认马纪奎与天鹏建筑工程公司存在劳动关系。一、二审案件受理费合计20元，由天鹏建筑工程公司负担。8、2018年7月23日，新疆生产建设兵团第七师人力资源和社会保障局作出师人社认字［2018］066号认定工伤决定书，载明：根据提交的材料经审查核实，马纪奎受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。9、2018年10月11日，新疆生产建设兵团第七师劳动鉴定委员会作出师劳鉴字（2018）106号七师劳动能力初次鉴定结论书，鉴定马纪奎因工伤丧失劳动能力程度为玖级，生活自理能力障碍程度为无生活自理障碍。马纪奎为此支出工伤鉴定费300元。10、马纪奎向第七师劳动人事争议仲裁院申请工伤待遇支付，请求天鹏建筑工程公司支付其各项经济损失360290.71元，包括：医疗费29600.81元、住院伙食补助费3240元（120元／天×27天）、营养费3510元（30元／天×117天）、陪护费5022元（186元／天×27天）、停工损失108000元（9000元×12个月）、一次性伤残补助金81000元（9000元×9个月）、两补124542元（一次性工伤医疗补助金9级7个月；一次性伤残就业补助金9级15个月，均按上一年度统筹区标准67932元计算）、鉴定费1880元、法院邮寄送达费53元（2019年1月）、诉讼费10元（2019年1月16日）、交通费3105元、复印费327.9元；由天鹏建筑工程公司承担仲裁费用。第七师劳动人事争议仲裁院于2019年7月29日作出师人仲案字［2019］第54号仲裁裁决书，裁决如下：由被申请人向申请人支付医疗费16643.81元、伙食补助费486元、陪护费4740元、停工留薪期工资28440元、工伤待遇42660元、劳动能力鉴定费300元；驳回申请人的其他诉求。马纪奎不服该裁决，向一审法院起诉。11、天鹏建筑工程公司已给马纪奎报销医疗费3911元（马纪奎在本案中未主张）；另天鹏建筑工程公司还给马纪奎借支10815元。12、马纪奎因诉讼分别支出邮寄费53元、159元，合计212元。   一审法院认为，（2019）兵07民终34号民事判决已确认马纪奎与天鹏建筑工程公司存在劳动关系。庭审中，马纪奎自认其于2017年7月4日受伤后，再未给天鹏建筑工程公司提供劳动。鉴于马纪奎于2017年11月3日在伊犁州奎屯医院住院治疗后出院，其出院证上载明，需全休3个月，故截止到2018年2月3日，马纪奎出院休息届满时，其也未向天鹏建筑工程公司再提供过劳动，双方实际已解除劳动关系，故对马纪奎要求与天鹏建筑工程公司解除劳动关系的诉请，予以支持，并确认双方的劳动关系于2018年2月3日解除。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”根据上述规定，因天鹏建筑工程公司未依法及时为马纪奎缴纳工伤保险，故应由天鹏建筑工程公司向马纪奎支付工伤保险待遇。关于马纪奎主张医疗费用18,785.81元的请求，一审法院已确认马纪奎受伤后支出门诊费用、住院费用、购买中成药费用合计27,458.81元，扣除天鹏建筑工程公司给其借支的10,815元，故还应支付其医疗费用16,643.81元，马纪奎主张医疗费用的超出部分，不予支持。关于马纪奎主张住院期间伙食补助费3240元的请求，因双方当事人之间确立的是劳动关系，天鹏建筑工程公司未向法庭提交该公司因公出差伙食补助的标准，可参照本地国家机关、事业单位一般工作人员因公出差相关伙食补助标准的70%计算，故天鹏建筑工程公司支付马纪奎住院期间伙食补助费应计算为2268元（120元/天×70%×27天）；其主张该项请求的超出部分，不予支持。关于马纪奎主张的陪护费，应表述为护理费4740元的请求，应按其受伤时上一年度即2016年兵团在岗职工平均工资56,345元，计算其主张的护理费为4226元（56,345元÷12个月÷30天×住院27天），但鉴于天鹏建筑工程公司认可仲裁裁决由该公司支付陪护费4740元，故对马纪奎主张的上述护理费用请求予以支持。关于马纪奎主张营养费3510元的请求，因营养费不属于工伤保险待遇支付项目，故不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”鉴于马纪奎的伤情，根据其在伊犁州奎屯医院住院后出院的医嘱全休三个月，故其停工留薪期应确定为从受伤之日2017年7月4日至2018年2月3日全休3个月期限届满，应为7个月，现其主张停工留薪期12个月的意见，不予支持。《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”马纪奎于2017年7月3日起在天鹏建筑工程公司工作，次日即受伤，因天鹏建筑工程公司也未向法庭提供该公司上年度职工月平均缴费工资，故参照2016年兵团在岗职工平均工资56,345元计算马纪奎主张的停工留薪期7个月工资，应为32,868元（56,345元÷12个月×7个月），予以支持；其主张停工留薪期工资的超出部分，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，因马纪奎主张其月工资为9000元，仅为其个人陈述，在庭审中并未提交充分且有效的证据加以证实，故应按一审法院确认双方实际解除劳动关系的上一年度即2017年兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元，计算马纪奎主张的一次性伤残补助金，应为43,848元（58,464元÷12个月×9个月），予以支持；其主张一次性伤残补助金的超出部分，不予支持。《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动合同（聘用）关系时统筹地区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为七级伤残为21个月，八级伤残为18个月，九级伤残为15个月，十级伤残为12个月。（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为七级伤残为9个月，八级伤残为8个月，九级伤残为7个月……。”故马纪奎主张的一次性伤残就业补助金，经计算为73,080元（2017年兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷12个月×15个月），予以支持；其主张的一次性伤残就业补助金的超出部分，不予支持。马纪奎主张的一次性工伤医疗补助金，经计算为34,104元（2017年兵团非私营单位在岗职工平均工资58,464元÷12个月×7个月），予以支持；其主张的一次性工伤医疗补助金的超出部分，不予支持。马纪奎支出的工伤鉴定费300元，应由天鹏建筑工程公司承担；因诉讼支出的邮寄费212元，应由天鹏建筑工程公司予以赔偿。另马纪奎因以前诉讼向本院交纳的诉讼费10元，已在（2019）兵07民终34号民事判决中判决由天鹏建筑工程公司负担，故在本案中不应再进行处理。马纪奎主张的交通费4851元、复印费327.9元的请求，鉴于天鹏建筑工程公司认可其中部分合理的支出，故确认天鹏建筑工程公司应赔偿马纪奎交通费488元、复印费240.9元，其主张交通费、复印费的超出部分，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款，第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、马纪奎与南阳市油田天鹏建筑工程有限公司双方的劳动关系于2018年2月3日解除；二、南阳市油田天鹏建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内支付马纪奎医疗费用16,643.81元、住院伙食补助费2268元、护理费4740元、停工留薪期工资32,868元、一次性伤残补助金43,848元、一次性伤残就业补助金73,080元、一次性工伤医疗补助金34,104元、工伤鉴定费300元，并赔偿马纪奎经济损失交通费488元、复印费240.9元、邮寄费212元，合计208,792.71元；三、驳回马纪奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南阳市油田天鹏建筑工程有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，马纪奎与天鹏建筑工程公司存在劳动关系已由生效的法律文书所确认，天鹏建筑工程公司现否认双方之间存在劳动关系的观点与生效法律文书相悖,本院不予采纳。马纪奎自受伤后再未向天鹏建筑工程公司提供劳动，一审法院依据马纪奎住院医嘱确定的全休三个月期限届满之日确认双方于2018年2月3日解除劳动合同并无不当，本院予以确认。马纪奎为天鹏建筑工程公司提供劳动过程中因工伤残,有权依法享受工伤保险待遇，但因天鹏建筑工程公司并未依法为马纪奎缴纳工伤保险，故该工伤保险待遇应由天鹏建筑工程公司支付，一审法院依据工伤保险待遇的相关规定核算确认天鹏建筑工程公司支付马纪奎医疗费用16,643.81元、住院伙食补助费2268元、护理费4740元、停工留薪期工资32,868元、一次性伤残补助金43,848元、一次性伤残就业补助金73,080元、一次性工伤医疗补助金34,104元、工伤鉴定费300元，并赔偿马纪奎经济损失交通费488元、复印费240.9元、邮寄费212元，合计208,792.71元并无不当，本院予以确认。天鹏建筑工程公司主张不承担马纪奎工伤保险待遇赔偿责任的上诉请求,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。因天鹏建筑工程公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的自然人李磊,所以天鹏建筑工程公司与马纪奎是否存在劳动关系并不影响天鹏建筑工程公司作为用工单位承担马纪奎的工伤保险责任。   综上所述，天鹏建筑工程公司的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人南阳市油田天鹏建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长  刘 双 全   审 判 员  徐  华   审 判 员  姚 春 辉   二○二○年七月十四日   法官助理  张 甜 瑞   书 记 员  平可诗婷   1