天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1377号上诉人（原审被告）：王冀新，男，1978年9月26日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘忠民，天津汇滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔令生，男，1977年5月19日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：窦彬，男，1984年12月8日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张佳兵，男，1979年9月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李丹，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人王冀新因与被上诉人孔令生、窦彬、张佳兵合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初27504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王冀新上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：涉案合作协议系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应遵循诚实信用原则履行各自义务并行使权力。在履行合作合同期间，上诉人没有任何阻止、妨害、夺取被上诉人超市经营管理权的行为，不存在违约行为。孔令生、窦彬、张佳兵均辩称，同意一审判决结果。孔令生、窦彬、张佳兵向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间的《合作经营合同》于2019年5月30日解除；2.被告立即退还原告投入资金160万元，并向原告支付2018年10月1日至2019年5月29日鑫百汇超市盈余金额的70%（期间的利润估算60万元）即42万元；3.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月27日，被告王冀新作为甲方、原告孔令生、窦彬、张佳兵作为乙方签订《合作经营合同》约定：鉴于甲乙双方协商一致，同意共同经营“新加坡商品城-鑫百汇超市”项目……二、合作期限、出资方式：合作期限为永久性合作。甲方于2016年4月28日至2018年5月独资经营期间投入资金壹仟万元整。乙方在本合同签订当日，出资贰佰万元整支付给甲方，此笔资金是甲方出让经营超市70%盈余分成所得款项，归甲方个人所有，乙方应直接打入甲方指定个人账户，乙方不得以任何形式请求分割或收回，当以合作期间经营赚取利润的方式收回。为保障乙方注入资金可以收回成本，双方约定，如遇合作期因甲方原因造成无法延续未满一年，甲方则应退还乙方投入资金160万元，未超过两年，甲方则应退还乙方130万元。三、合作期间责任分配、盈余分成、债务承担细则：1.甲乙双方合作期间，甲方负责超市与外界各管理单位沟通协调工作，保障超市正常经营与发展，为超市运营争取最大化利益，并有权对乙方经营管理上的不足提出合理化要求，发现乙方存在不正规的经营行为时有权勒令整改。2.乙方负责超市商品选购、销售运营、人员、财务管理，并承担在负责管理期间的全部安全责任……3.甲乙双方协商一致后确定，甲方只享受盈利，不承担亏损，享有超市盈余分成30%。乙方承担亏损，享有超市盈余分成70%……6.超市现有所有设施设备、软件系统属于甲方资产，双方在交接管理经营权时必须对所有设施设备、商品库存、对外债务、债权全部核对交接清楚，双方确认后签字记录备案。乙方接手后不承担甲方经营期间所产生的任何债务，合作届满时，乙方必须清算偿还在合作期间经营所产生所有债务，甲方无需任何承担，并将双方登记在案的所有甲方资产如数完好交还甲方……8.合作期间，双方对超市整体经营状况享有同等知情、参与、表决权利。乙方接手经营管理权后……9.甲方指定留用工作人员，应遵从乙方制定的各项规章制度，在工资待遇，各项福利等方面应延续，乙方接管后不可降低甲方原定标准……10.超市经营场地权属是天津生态城城市投资公司，场地租金、物业费自2018年4月28日起至2019年4月28日间按营业额的3%收取（每月结算）。四、以下条款发生，属于严重违反合同，甲方有权单方解除合同……6.以侵占合作人利益为目的，瞒报、篡改、销毁、伪造销售数据、财务数据、库存数据等……。合同签订后，原告自2018年5月29日开始陆续支付被告款项200万元。2018年6月15日，双方签订《鑫百汇超市财务库存交接明细》。原告主张2018年6月1日开始接手鑫百汇超市经营，被告主张2018年5月28日原告接手超市经营。2018年6、7、8、9月鑫百汇超市经营利润已分配。2018年10月至2019年5月鑫百汇超市经营利润未分配，鑫百汇超市销售系统数据显示此期间的毛利润（含经营成本）共计1,527,393.21元。对此期间的纯利润，原告主张约60万元，被告主张系负数（亏损）。2018年11月，原、被告经过对账发现鑫百汇超市有10余万元金额对不上。双方合作期间，分歧争吵不断，并发生激烈冲突。2018年12月27日，原、被告将张佳兵经手的财务记账单据封存，未清点、未对账。原告经营鑫百汇超市期间未制作账簿。2019年1月开始聘请第三方记账公司为鑫百汇超市记账，2019年2月开始由被告控制超市销售系统UK（U盾）。2019年3月5日，张佳兵与被告因工作问题产生纠纷并有打架行为，后在公安机关主持下，达成现场治安调解协议书。2019年4月1日，王冀新代表天津市滨海新区鑫百汇超市（乙方）与天津生态城城市资源经营有限公司（甲方）签订《租赁合同》，约定鑫百汇超市承租天津生态城和定路以北、和畅路以东第一社区中心A-01房屋，总建筑面积为1,449.75平方米，使用面积为1,256.52平方米。租赁期限自2019年4月1日至2022年3月31日，共3年。第一个租赁年度每月固定租金88,194元,于每租赁年度开始前支付当年（租赁年）上半年租金（按租赁月份计）。物业管理费标准为13元／月／平方米（建筑面积）。乙方应于2019年4月1日前向甲方支付总数约为所租房产最后合同年的三个月租金，计为297,654元的保证金。《租赁合同》还对其他事项作了约定。合同签订后，鑫百汇超市支付租金、保证金、物业费等费用约675,316元。2019年5月29日，原告以被告严重违约为由向被告发出《解除合同通知书》，2019年5月30日，原告退出鑫百汇超市经营管理，未办理交接手续。被告2019年5月30日收到《解除合同通知书》后，2019年5月31日向原告发出《回复函》，提出原告系违法解除合同，并通知原告2日内归还超市保险柜钥匙、付清供应商货款、归还挪用资金，2日内进行工作交接。2019年7月30日，原告向被告交付超市保险柜中的现金400,342元及超市钥匙、保险柜钥匙。2019年7月30日，原告向本院提交申请书，申请对2018年10月1日至2019年5月30日鑫百汇超市每个月的经营利润进行审计。同日，被告向本院提交司法审计申请书，申请对2018年6月1日至2018年12月31日期间鑫百汇超市是否存在账实不符情况及发生的原因；原告是否侵占超市资金73,369.5元，如不是，具体侵占数额；上述期间超市的利润是多少，原告是否存在虚增利润行为及虚增利润的数额进行审计。2019年8月5日，本院根据原、被告的申请，依法委托天津市兴业有限责任公司会计师事务所对鑫百汇超市进行审计。2019年10月28日，审计机构以相关财务资料不齐全、不具备审计条件、无法进行审计为由退件。2019年8月30日，原告向本院提出财产保全申请，本院审查后，于2019年9月3日作出（2019）津0116民初27504号民事裁定书，裁定冻结王冀新银行存款200万元或查封其他等值财产。一审法院认为，原、被告之间不符合个人合伙的基本特征，本案案由应当调整为合同纠纷。本案争议焦点:一、原、被告之间的《合作经营合同》是否应当解除及解除时间，被告是否应当退还原告投入资金160万元；二、原告要求被告支付2018年10月1日至2019年5月29日鑫百汇超市盈余金额的70%（期间的利润估算60万元）即42万元有无依据。针对争议焦点一。本院认为，原、被告签订的《合作经营合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效，对双方具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，原告向被告支付200万元的目的是购买鑫百汇超市永久经营管理权，获取超市盈余分成的70%。而按照《合作经营合同》约定，原告并不享有鑫百汇超市自主经营管理权，但要承担超市亏损，被告只享盈利，却不承担亏损，且参与并主导超市的经营管理及重大决策。双方在2019年3月前因超市经营管理、账目、分红等问题矛盾已凸显，至3、4月份双方矛盾已不可调和，且被告早在2019年2月就已经控制超市销售系统UK（U盾），并拒绝利润分配，双方合作基础已经不存在，已不具备合作条件，合同目的已无法实现，依法原告享有合同解除权。另，被告在收到原告发出的《解除合同通知书》后，在向原告发出的《回复函》中对合同解除未明确提出反对意见，只是强调原告系违法解除合同，同时通知原告2日内归还超市保险柜钥匙、付清供应商货款、归还挪用资金，2日内进行工作交接。且被告在原告退出鑫百汇超市当日即接手超市经营管理，至今未向本院请求确认解除合同的效力。本院确认原、被告签订的《合作经营合同》于2019年5月30日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因双方系永久性合作，原告向被告支付200万元的目的是购买鑫百汇超市永久经营管理权，获取超市盈余分成。合同解除后，根据履行情况和合同性质，被告依法负有返还原告所支付的部分款项的义务。因合同对原告接手经营超市的具体时间未做约定，且双方对此均不能提供充分证据予以证明，本院根据《合作经营合同》签订时间、双方签订《鑫百汇超市财务库存交接明细》时间、原告第一次向被告支付款项时间、原告退出超市经营时间，结合双方当事人陈述及案件具体情况等因素，认定原告实际经营管理鑫百汇超市时间不足一年。现原告已自行退出鑫百汇超市经营，且在诉讼中将掌管的超市钥匙、保险柜钥匙及40余万现金也交付被告，被告在原告退出超市当日已全面接管鑫百汇超市的经营管理，原告根据合同相关约定要求被告返还投入资金160万元，符合法律规定，本院予以支持。被告虽主张原告接手经营超市已超过一年，但未提供充分证据，本院不予采信。关于争议焦点二。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告主张2018年10月至2019年5月29日期间鑫百汇超市经营利润约60万元，并据此要求被告支付原告盈余金额的70%即42万元。被告不予认可，并抗辩称经第三方审计鑫百汇超市截止到2019年5月系亏损状态，累计亏损83,602.93元。庭审中，原告提供的证据仅能证实此期间的毛利润，未提供证据证明此期间的经营成本，本院对原告的主张不予采信。被告提供的审计报告，系其自行委托有关机构出具，且原告不予认可，本院对被告提交的审计报告不予确认，对被告的抗辩意见不予采纳。因原告在经营管理鑫百汇超市期间未制作账簿，在退出超市后双方未进行交接，未对原告经营超市期间的债权债务、盈亏状况进行清算，且本院委托的审计机构也因账目资料不全，无法进行审计，依法应当由原告承担举证不能的不利后果。综上，原告要求被告支付2018年10月1日至2019年5月29日鑫百汇超市盈余金额的70%（期间的利润估算60万元）即42万元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，对于原告的诉讼请求，部分予以支持，部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，一审判决：一、被告王冀新于本判决生效之日起五日内，返还原告孔令生、窦彬、张佳兵160万元;二、驳回原告孔令生、窦彬、张佳兵其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案从涉案合同文本内容分析，上诉人仅享有收益权，而不承担损失，不符合合伙特征，被上诉人投入的200万元实质上是购买涉案超市经营管理权，并获取部分经营收益。因此，被上诉人的经营过程具有一定的自主性，但现有证据显示在经营过程中，双方出现了较大的争议和矛盾，致使仅有部分月份的收益予以分配。涉案合同之合同目的无法实现，鉴于被上诉人做出了解除合同的意思表示，随后亦存在交接的事实，一审法院认定涉案合同已解除，处理并无不当，本院予以维持。同时，综合考虑本案实际，以及超市经营的行业惯例，一审法院参考双方合同约定，酌情判令上诉人退还被上诉人投资款160万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，王冀新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由王冀新负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年七月二十八日书记员 朱欣宇