西藏自治区高级人民法院   行政裁定书   （2020）藏行终1号   上诉人（原审被告）林芝市巴宜区人民政府，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇尼池西路4号，组织机构代码73554XXXX。   法定代表人严世钦，区长。   委托代理人欧珠永青，西藏欧珠律师事务所律师。   委托代理人郭东升，西藏三千律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）四川省三台县波特兰商品砼有限公司，住所地三台县工业园区青东坝工业集中区，统一社会信用代码91510722675788545L。   法定代表人郭斌，执行董事。   委托代理人王才亮，北京市才良律师事务所律师。   委托代理人单磊，北京市才良律师事务所律师。   原审第三人西藏林芝尚嘉投资有限公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇广福大道馨融嘉苑23栋, 统一社会信用代码915404000646564637。   法定代表人郭斌，执行董事兼总经理。   委托代理人王才亮，北京市才良律师事务所律师。   委托代理人单磊，北京市才良律师事务所律师。   上诉人林芝市巴宜区人民政府（以下简称巴宜区政府）因诉被上诉人四川省三台县波特兰商品砼有限公司（以下简称波特兰公司）、原审第三人西藏林芝尚嘉投资有限公司（以下简称尚嘉公司）行政协议纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巴宜区政府委托代理人欧珠永青、郭东升，被上诉人波特兰公司及原审第三人尚嘉公司双方共同委托代理人王才亮、单磊及法定代表人郭斌，上诉人巴宜区政府副区长扎西朗加作为行政机关负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院认定，2012年11月9日《林芝县人民政府常务会议纪要》决定，原则同意“西林”旅游地产开发项目落户林芝县，即案涉项目，并由原林芝县商务局牵头草拟投资协议；“西林”旅游地产开发项目拟征地位置属于国有林用地，由原林芝县林业局按照相关程序做好报批手续，原林芝县国土局按照相关程序做好项目及周边用地的报批。2013年1月17日经波特兰公司与巴宜区政府友好协商，签订《投资协议书》，协议主要约定：1.巴宜区政府将八一镇东如村300亩土地征收并转为国有建设用地后出让给波特兰公司使用（前期林地转建设用地的所有费用由巴宜区政府承担），土地出让年限40年，土地用途为商业用地；2.土地价格按4.5万元每亩出让；3.波特兰公司预先支付不少于500万元的土地出让金，自协议签订后50个工作日内支付，该预付款在支付全额土地出让金时予以抵扣，待签订《国有建设用地使用权出让合同》后按其办理；4.波特兰公司在巴宜区注册独立的法人企业，其后协议中关于波特兰公司的权利、义务均由新的法人企业享有和承担。2013年4月24日，波特兰公司按照协议要求注册成立尚嘉公司，并由尚嘉公司推进项目开展，尚嘉公司向巴宜区政府预付300万元土地出让金。2017年2月涉案土地由林用地转化为国有建设用地，符合招拍挂出让条件。至今，巴宜区政府未出让涉案土地，巴宜区政府与波特兰公司或尚嘉公司未签订正式的《国有建设用地使用权出让合同》。   另查明，2015年4月，林芝县人民政府更名为巴宜区人民政府。   原审法院认为，1.波特兰公司与巴宜区政府签订《投资协议书》性质问题。该协议涉及国有土地出让，出让权限系巴宜区政府的法定职权，构成行政协议，故本案符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，系行政诉讼的范围。2.巴宜区政府是否应继续履行《投资协议书》的问题。签订协议时，涉案土地性质为国有林用地，不符合国有建设用地的出让条件，同时协议中亦约定土地征收并转为国有建设用地后出让给波特兰公司使用；协议约定前期林地转建设用地的所有费用由巴宜区政府承担，《林芝县人民政府常务会议纪要》决定，由原林芝县林业局按照相关程序做好报批手续，原林芝县国土局按照相关程序做好项目及周边用地的报批，故相关的报批手续系巴宜区政府的职责范围，巴宜区政府应履行职责进行相关报批手续，但现有证据显示巴宜区政府履行相关报批手续周期较长原因的证据不充分，巴宜区政府应承担未按约定履行协议的责任；伴随经济发展较快、政府土地出让政策的完善、趋紧和严格等客观因素的影响，导致涉案土地价值涨幅过快，波特兰公司与巴宜区政府就出让价格及手续协商达不成一致意见，按《投资协议书》约定的价格履行已不可能实现等后果，但波特兰公司仍希望在合理价格范围内要求巴宜区政府继续履行协议，一审法院尊重当事人的选择，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款规定，在土地出让条件已达到的情况下，巴宜区政府应在不违反法律法规的情况下继续履行合同，并考虑给予波特兰公司合理的政策优惠以保护其合法利益，当然在巴宜区政府履行合同过程中因上述客观原因无法继续履行时，波特兰公司有权因协议无法继续履行而申请赔偿或补偿，可协商解决或另案起诉。   综上，波特兰公司与巴宜区政府签订《投资协议书》系双方当事人的真实意思表示，应受法律保护，巴宜区政府在履行《投资协议书》约定内容中存在不合理的情况，现继续履行协议的条件已达到，故波特兰公司诉请巴宜区政府继续履行协议符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十八条第一款规定，判决如下：责令巴宜区政府于本判决生效之日起七个月内合法合理履行《投资协议书》。案件受理费50.00元（已由波特兰公司预交），由巴宜区政府负担。   上诉人巴宜区政府上诉称，1.请求依法撤销西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04行初1号行政判决，驳回波特兰公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由波特兰公司承担。事实与理由：一、原判定性错误。一审法院对《投资协议书》定性错误，将协议推定为《国有土地出让合同》，该协议系双方就招商引资项目落户巴宜区而达成的意向性协议，不具有强制履行的法律效力。1.双方在协议中已明确表达为“意向协议”，即仅作为双方投资项目相关招商条件所达成的原则性约定，主要目的是为双方后续交易谈判确定的框架；2.双方对拟进行变性的土地面积、类型、投资规模、建设内容、效益分析、用地政策、双方权利、义务等并不明确，属于框架性约定；3.双方签订协议时的土地性质为国有林地，不具备签订《土地出让合同》条件；4.双方同意“待双方签订《国有建设用地使用权合同》后，按该合同办理”，且《国有建设用地使用权出让合同》必须经县级以上土地行政管理部门批准；5.根据《城镇土地估价规程》1.5规定“土地估价报告的有效期为一年”，协议中关于出让价为每亩4.5万元的条款，系基于第三方评估机构于2012年作出，已过有效期。波特兰公司基于协议请求双方正式签订合同以便推进项目，应当委托有资质的第三方进行地价评估，并依法通过招拍挂程序争取土地使用权；6.协议约定，波特兰公司必须在协议签订后50个工作日预付500万元的土地出让金，截止目前，波特兰公司与尚嘉公司仅支付300万元，丧失了相应的请求权。   二、巴宜区政府不存在懈怠、不作为行为。一审中，波特兰公司未主张“巴宜区履行相关报批手续周期较长”，也未有任何赔偿或补偿的请求或主张，而一审判决认为，“现有证据显示巴宜区政府履行相关报批手续周期较长原因的证据充分，巴宜区政府应承担未按约定履行协议的责任，波特兰公司有权因协议无法继续履行而申请赔偿或补偿”的内容，一审该认定与波特兰公司的诉请无关。巴宜区政府所列41项内容（不一一列举），与波特兰公司制作《西林旅游地产项目推进进度表》相吻合，故巴宜区政府积极履行协议内容，无可承责的事由。   三、土地出让存在不可抗力及其他不可控客观因素，巴宜区政府无过错。1.土地变性程序复杂，且审批权限不在于巴宜区政府；2.鉴于国家重点项目“拉林高等级公路” 征用涉案土地，征用行为导致土地变性工作有所延误。   四、判决内容。1.一审判决“合理、合法继续履行协议”，此判决是建立在《国有土地出让合同》的假定之上，属事实认定错误；2.因情势变更，土地基准地价逐年调整，协议中关于土地政策的内容客观上已无法履行，一审判决无可执行内容；3.巴宜区政府对“合法合理”的理解是依法依规通过评估和招拍挂程序履行，波特兰公司理解是履行协议中4.5万元，此冲突如何解决。   五、程序问题。协议中项目公司为尚嘉公司，因此，尚嘉公司应为本案原告，本案起诉主体错误。   六、违约责任。1.波特兰公司未在协议约定的50个工作日内预交500万元，仅支付300万元，其违约行为已致使协议无法继续履行，巴宜区政府有权解除合同；2.双方在协议中明确约定“因不可抗力因素影响，按民法相关规定处理”，双方因不可抗力无法继续履行不承担任何责任。综上，一审法院未查明案件事实，错误认定协议性质，巴宜区政府积极履行意向协议无过错，请求二审法院查明事实，准确认定协议性质，依法改判并驳回波特兰公司的诉请。   被上诉人波特兰公司辩称，一、投资协议系行政协议，权利义务约定明确，对双方均有约束力，一审法院对此认定正确，应予维持。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条、第十三条规定了土地使用权的出让是由市、县人民政府负责，同时规定，协议出让为土地出让方式之一。在签订协议书前，双方就涉案土地价格进行充分协商，巴宜区政府对涉案地块依程序委托第三方进行评估，在评估有效期内，于2013年1月17日签订涉案协议，并明确具体出让方式即协议出让。双方签订协议并未超过评估报告有效期，是在有效期内对涉案协议标的即涉案土地所作出处置和安排，系双方真实意思表示，故协议合法有效。第三人尚嘉公司系波特兰公司为履行协议关于招商引资项目约定而成立的项目公司，波特兰公司作为协议相对方及尚嘉公司作为第三人，符合法律要求并无不当。涉案协议条款具体涵盖了土地出让基本要件，即明确了地块、用途、年限、价款及其他条件，符合出让土地及行政协议的法律性质，协议亦约定了明确的违约责任，既有行政管理活动的“行政性”的一般属性，又有协议性的特别属性，既有招商引资对用地和财政政策扶持的承诺，又有为履行协议承诺而实施的具体方式。故涉案协议是行政协议，并非意向性协议。   二、波特兰公司已履行协议相关义务，巴宜区政府却在协议的关键和最后环节，即对土地出让方式、出让价款之约定不予履行，违反了法律规定和协议约定。签订案涉协议后，波特兰公司为达到协议约定的投资规模、强度和进度，成立了项目公司（本案第三人尚嘉公司），并不断进行投资和运营支出，且为落实项目用地积极配合政府部门完善相关手续推进进程，并制作了《项目推进进度表》，这些事实过程亦在巴宜区政府的上诉状中有所反映（上诉状所列41项事实时间轴）。这些事实反证了波特兰公司在各个环节上履行了协议约定，同时也反证了巴宜区政府逻辑上的矛盾。波特兰公司对巴宜区政府上诉状中所列事实大部分无异议，但对要求波特兰公司预付出让金承担违约责任的事实予以澄清：第一、该款项仅是最终土地出让金的抵扣款，且波特兰公司并非分文未付，而是支付了预付土地出让金的大部分即300万元；第二、预付300万元是双方在履行协议书中达成的新合意，波特兰公司履行了主要义务，巴宜区政府亦予以接受，双方均以实际行动变更了合同义务；第三、协议签订后，截止上诉前，巴宜区政府未就此理由提出任何反对或反驳，此时以上诉理由提出，反证了其不想履行协议约定的意图。一审法院认定继续履行协议的条件已经达到，巴宜区政府应按协议约定的出让方式和价格履行出让义务，符合法律规定。   三、最高人民法院于2019年12月发布的行政协议司法解释及十个行政协议典型案例，解释和案例明确了行政协议的内涵和范围、诉讼请求的具体种类，亦明确了履行、赔偿、补偿的原则和规则，其中也涉及地方政府招商引资的纠纷案例，波特兰公司的诉求和相关意见符合法理和新解释的规定，故一审判决正确适当，恳请维持一审判决，驳回巴宜区政府的上诉。   原审第三人尚嘉公司的陈述意见与被上诉人波特兰公司的答辩意见一致。   二审期间，上诉人巴宜区政府提交2020年3月13日《林芝市自然资源局关于公布实施市城区基准地价更新成果的公告》，用于证明商业用地分为一级至五级，每平方米价格分别为2250元至810元不等，涉案的东如村基准地价与协议约定每亩4.5万元差距较大，且涉案土地在协议约定前未做地级约定。被上诉人波特兰公司、原审第三人对该证据发表质证意见为：对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，此基准地价系2020年3月13日发布，不能证明协议无效，亦无法证明协议不能履行，与本案无关联。本院认为上诉人提交的该证据，系林芝市自然资源局公布实施的2020年林芝市城区土地定级与基准地价成果，对其真实性，被上诉人及原审第三人均无异议，本院予以认可。   本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，上诉人巴宜区政府与被上诉人波特兰公司2013年1月17日签订的《投资协议书》关于“其它事项”中双方约定，“因不可抗力因素影响，按民法相关规定处理”。   本院认为，根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，可以提起行政诉讼。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定：2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规和司法解释。据此，对2015年5月1日之前，行政机关和公民、法人或其他组织签订的协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，原则上由当事人通过提起民事诉讼的方式寻求司法救济。本案中被上诉人波特兰公司起诉上诉人巴宜区政府要求继续履行《投资协议书》中约定的义务，该协议签订时间是在2015年5月1日之前，且双方在协议中约定“因不可抗力因素影响，按民法相关规定处理”，故案涉协议纠纷不属于行政诉讼的受案范围。   综上，上诉人以该协议不属于行政诉讼受案范围的主张，本院予以支持。一审法院判决上诉人巴宜区政府合法合理履行《投资协议书》适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04行初1号行政判决书；   二、驳回被上诉人四川省三台县波特兰商品砼有限公司的起诉。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   洛桑尼玛  审  判  员   何 锐 刚  审  判  员   向 海 菊   二〇二〇年七月十三日   法 官 助 理   色吉白姆  书  记  员   次仁央金