广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11868号上诉人（原审原告）：谭耀开，男，1963年9月2日生，汉族，住广东省云浮市新兴县。委托诉讼代理人：黄丽君，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辰曌昊，男，1984年6月14日生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：黄秀娴，广东启源律师事务所律师。上诉人谭耀开与被上诉人辰曌昊装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初17672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭耀开上诉请求：1.撤销一审判决，改判辰曌昊向谭耀开支付工程款203121.49元及利息73123.74元（计算方式：以203121.49元为计算，按照年利率24%计息至清偿日止，暂计算至2019年6月27日）；2.请求判决辰曌昊承担本案全部诉讼费、诉讼担保费和诉讼保全费。事实与理由：1.在整个施工过程中，辰曌昊没有提供精确的施工图纸，辰曌昊和监工冯小宝现场指导，边施工边调整，导致无法核算工程量，该举证不能的法律后果应由辰曌昊承担。一审庭审中，谭耀开向一审法院申请工程造价鉴定，根据摇珠选定的鉴定机构广东建翰工程管理有限公司的要求，需补充提交经双方签字确认的清晰的施工图纸质版本及图纸CAD版本和电线电缆的路线走向图等，然而辰曌昊根本未提供给谭耀开清晰的施工图纸质版及图纸CAD版本和电线电缆的路线走向图，导致谭耀开无法提交上述材料，该举证不能的法律后果应由辰曌昊承担。辰曌昊和监工冯小宝多次在诉争工程场地修改施工图纸，对同一施工部位反复进行施工，增加了很多工程量(如卫生间、6间麻将房拆打墙等)，而辰曌昊对该增加的工程量并没有计算。2.辰曌昊和监工冯小宝在一审庭审中的部分陈述与事实不符。根据诉争工程施工工人聂同进(空调工)和郑仕平(电工)的陈述，辰曌昊在2017年11月份仍要求谭耀开进场施工，与辰曌昊和监工冯小宝在一审庭审中所说的2017年10月7日与谭耀开解除装修装修合同关系，并委托李秋施工队施工这一事实在时间上不符。在辰曌昊提供给一审法院自行制作的《工程预算单》第35项“空调排水管安装”中，辰曌昊认为“所有和空调相关的都是格力张洪宝做的”，很明显与施工工人聂同进(空调工)陈述不同。辰曌昊辩称：1.谭耀开在一审庭审中明确表示，双方约定工期25天左右，从2017年8月19日入场施工，本应该在2017年9月13日完成诉争的工程，但实际并未完成，此行为已构成违约。谭耀开在一审庭审中也明确陈述，其在2017年9月底基本撤场，留下1-2名电工收拾残局，现在其中途离场是不争的事实。根据谁主张谁举证的基本诉讼证据规则，辰曌昊已提交证据证实谭耀开的工程量，已经足以表明其工程量并没有完成，只完成到一半左右。谭耀开认为其已完成诉争或者认为辰曌昊增加了工程量，应当由其承担举证责任，否则应承担举证不利的后果。2.谭耀开在起诉状和上诉状的事实与理由，均存在多次的虚假陈述，一审起诉状中其声称2017年12月13日就替辰曌昊完成了所有的装修，将诉争工程交付给辰曌昊。事实上谭耀开在2017年9月底基本撤场，2017年10月7日以后的工程是由案外人李秋工程队施工完成。辰曌昊在2017年11月11日就已经开张，从这点可以看出谭耀开是虚假陈述。上诉状中谭耀开所称空调工和电工其实在一审均未出庭作证，也没有任何的陈述。3.辰曌昊从未要求谭耀开在2017年11月重新进场施工，因为谭耀开的工程质量做得非常差，而且工程进度缓慢，已经造成辰曌昊不可逆转的损失。因为谭耀开违约行为才导致辰曌昊在2017年10月7日重新委托案外人李秋来完成谭耀开未完成的工作，而且辰曌昊从2017年7月5日开始每个月还要交月租47640元，没有任何的免装修期。因为谭耀开延期完工的行为导致辰曌昊不可逆转的损失。4.谭耀开在一审提交的证据一，证明辰曌昊将施工图发给谭耀开，谭耀开无异议。现在谭耀开认为双方无签字确认的施工图纸，导致谭耀开无法申请鉴定，后果应由辰曌昊承担，没有任何事实和法律依据。5.辰曌昊已经支付完毕所有工程款，且多支付了3万元，谭耀开要求辰曌昊支付利息无事实和法律依据的。谭耀开向一审法院起诉请求：1.辰曌昊向谭耀开支付工程款203121.49元；2.辰曌昊向谭耀开支付利息73123.74元(从2017年12月26日起按年利率24%计算至款项清偿之日止)；3.辰曌昊承担本案诉讼担保费1800元和诉讼保全费1913.2元；4.辰曌昊承担本案一审的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月，辰曌昊与徐某签订《房屋租赁合同》，辰曌昊向徐某承租位于广州市海珠区盈丰路英豪五横街l号自编210房（建筑面积1232平方米，以下称“案涉场地”），约定每月租金47641元。2017年8月，辰曌昊通过冯某认识从事装修行业的谭耀开，冯某促成了辰曌昊将案涉场地的装修工作委托谭耀开完成。同月，冯某将谈妥了撮合谭耀开装修辰曌昊的台球俱乐部成功后，辰曌昊通过冯某将案涉场地的平面图、铺砖平面图布置、开关平面图布置、天花平面图布置施工等图纸发给谭耀开，谭耀开跟着制作了一份合计总价280765元的《报价单》通过微信发给冯某，冯某再将该《报价单》交给辰曌昊。同年8月15日，谭耀开与辰曌昊达成了口头装修案涉场地（以下称诉争工程）的协议，按照《报价单》列明的项目进行装修，工程总价款为280765元，工期为25天左右。同年8月19日，谭耀开带领装修施工队（以下称谭耀开施工队）进入案涉场地开始装修工作，装修至同年9月底，谭耀开大部分装修工人在国庆节期间休假，谭耀开未能完成《报价单》项目的装修工作。辰曌昊于同年10月7日与李秋签订了《拓荒者装修合同》，委托李秋装修案涉场地，另委托冯某对施工进行监督，冯某以工程监督方在合同上签名。李秋在《拓荒者装修合同》签订后带领装修施工队（以下称李秋施工队）进入案涉场地开始装修工作。辰曌昊于2017年8月29日、9月10日、9月24日分别支付5万元工程款给谭耀开。2017年11月11日，案涉场地装修工程完工，场地装修成为台球馆对外开始营业。同年12月13日，谭耀开在微信上发送诉争工程的结算文件（工程结算价格为363121.49元）给辰曌昊，辰曌昊对谭耀开该结算结果不予回应，说约上冯某一起谈结算事宜。2018年2月6日，辰曌昊对谭耀开说冯某已回来，等冯某对好数才能结算工程款。2018年2月14日，辰曌昊在微信上转账1万元给谭耀开。此后直至2018年9月1日，谭耀开断断续续向辰曌昊催款，辰曌昊以要等冯某来结算为由没有付钱给谭耀开。2019年1月7日，谭耀开发现辰曌昊将他从微信好友中删除。一审诉讼中，证人冯某（又名冯小宝，女，1988年3月26出生，公民身份号码）出庭作证，陈述如下：我与谭耀开2014年有过一次合作，谭耀开是我丈夫的合伙人的哥哥；2017年我认识辰曌昊，并得知辰曌昊要装修；2017年8月13日确定了装修图纸，谭耀开的报价比较合理，接着我与谭耀开、辰曌昊达成口头装修施工合同，由我当监工；2017年8月17日谭耀开施工队进场，前期是拆打工作，我负责采购大部分装修物品，辰曌昊购买了水泥、沙等基建材料；一开始是谭耀开负责包工包料，后来对谭耀开购买的材料不满意，变更为由我购买部分材料；同年9月底，谭耀开施工队停止施工，工人要休假，大部分工人已经离场，剩下一两个人；10月17日催谭耀开通知扇灰工人来修补，后来据辰曌昊说是他垫付劳务费给电工继续干活；此前双方口头约定工期是25天，辰曌昊在10月之前已预付工程款15万给谭耀开，辰曌昊的妻子催我赶进度，而谭耀开施工很慢，我就催谭耀开，谭耀开说工人要休假，他其他装修工程也要做；辰曌昊在10月7日与李秋签订合同，委托李秋施工队在谭耀开已施工的基础上继续施工，10月7日后案涉场地基本上是李秋的施工队在施工，谭耀开之前做的工程项目需要修复由谭耀开继续完成；10月初，谭耀开要求辰曌昊支付工程款，我告诉谭耀开说其做的工作已经基本完成，剩下的工程交给别人做了，要结算工程款需要制作结算表；2018年1月15谭耀开向我提供结算表，我对该结算表不认同，认为谭耀开仅完成结算表的三分之一工程量；装修案涉场地过程中，油漆、麻将房房门、麻将房地板砖、大厅地板砖、地台封边、天花、球台隔断、墙纸（辰曌昊支付）、灯饰、厕所的材料、吧台的材料由我购买；我负责案涉场地全程装修监工；谭耀开测量的工程量有小部分发生变更，辰曌昊对此都另支付了增加的费用；我认为谭耀开仅完成案涉场地装修工作的一半工作量。本案一审庭审过程中，合议庭通过庭审查明谭耀开并未实际完成诉争工程，双方对谭耀开究竟实际完成多少工程量存在争议，合议庭告知谭耀开，应由谭耀开承担证明实际完成多少诉争工程工程量的举证责任。庭审后，谭耀开向法院申请对诉争工程量完成情况进行造价评估，一审法院接受谭耀开的鉴定申请，委托广东建瀚工程管理有限公司对上述鉴定事项进行鉴定。鉴定过程中，广东建瀚工程管理有限公司通知谭耀开补充与诉争工程有关的资料。谭耀开未能按照要求提交鉴定资料，于2020年4月1日撤回鉴定申请。一审法院认为：谭耀开与辰曌昊达成的口头装饰装修合同是双方当事人的真实意思表示，形式和内容均没有违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效合同，合同当事人均应当自觉依约履行。辰曌昊将案涉场地发包给谭耀开装修,谭耀开承揽该装修工程并进场实际施工,双方建立了装饰装修合同关系,故本案的案由为装饰装修合同纠纷。案涉装饰装修合同约定装修工期为25天左右，谭耀开施工队在2017年8月19日入场施工，故谭耀开应在2017年9月13日左右完成诉争工程，但谭耀开直至2017年9月底未能完成诉争工程，谭耀开逾期未能完成诉争工程的行为构成违约，应承担违约责任。辰曌昊因谭耀开未能在约定的工期内完成诉争工程，于2017年10月起自行委托李秋在谭耀开未完工程基础上继续施工，一审法院据此认定双方在2017年10月起解除了诉争工程的承揽关系。根据辰曌昊举证及证人冯某的陈述，一审法院认定诉争工程的实际施工人为谭耀开施工队及李秋施工队，诉争工程的工作成果既包括承揽人谭耀开施工队的成果，亦包括李秋施工队的成果。关于谭耀开实际完成多少工程量问题。谭耀开举证的工程结算价格为363121.49元的结算文件是其单方计算，未经辰曌昊及工程监工冯某确认，一审法院不予认可该结算结果。工程监工冯某作为本案的证人陈述谭耀开实际完成一半的工程量，该证言具有一定的参考价值。谭耀开虽然申请对案涉工程量完成情况进行造价评估，但谭耀开在鉴定过程中因未能按要求提交鉴定资料而撤回鉴定申请。谭耀开未能举证证明其已完成工程的实际造价，一审法院根据现有证据无法认定辰曌昊是否尚欠谭耀开工程款或欠多少工程款。综上，谭耀开主张辰曌昊欠其工程款证据不足，一审法院对谭耀开的全部诉讼请求均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回谭耀开全部诉讼请求。本案受理费5444元、诉讼保全费1901.2元由谭耀开负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，谭耀开提交如下证据：空调工聂同进出具的《情况说明》与电工郑仕平出具的《情况说明》，上述证据拟证明辰曌昊在2017年11月份仍要求谭耀开进场施工，与辰曌昊和监工冯小宝在一审庭审中所说的2017年10月7日与谭耀开解除装饰装修合同关系并委托李秋施工队施工该事实在时间上不符，在辰曌昊提供给一审法院自行制作的《工程预算单》第35页“空调排水管安装”中，辰曌昊认为“所有和空调相关的都是格力张洪宝做的”，与空调工聂同进陈述不同。辰曌昊对上述证据发表如下意见：对上述两份情况说明的真实性、合法性、关联性不予认可，特别是电工的视频没有原件。证人没有出庭作证，其书写的情况说明不能够证实是否是其所陈述的。出具情况说明的两人都是谭耀开的员工，与其存在一定的利害关系，该情况说明不足以采信。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：辰曌昊应否再向谭耀开支付工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”谭耀开上诉要求辰曌昊向其支付剩余工程款203121.49元及利息，其应当对案涉工程完工部分工程款承担举证责任。谭耀开一审提交的结算价格为363121.49元的结算文件是其单方制作，且未经辰曌昊的认可，不能作为完成工程量的依据。谭耀开在一审期间因没有提交鉴定材料而撤回鉴定申请。辰曌昊已经支付16万元工程款给谭耀开，谭耀开没有举证证明其所完成工程量所涉工程款的金额高于16万元，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回谭耀开的诉讼请求，处理并无不当，本院予以认同。谭耀开二审提交的情况说明属于证人证言的范畴，鉴于证人未到庭且情况说明的内容不足以证明案涉工程的具体工程量，故本院对此不予采信。综上所述，谭耀开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5444元，由上诉人谭耀开负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年七月二十三日法官助理曹筱雨书记员林谷曼