山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再340号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵瑞庆，男，1968年8月28日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。 委托诉讼代理人：张云，山东辰静律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖南天雁机械股份有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区合江套路195号。 法定代表人：连刚，董事长。 委托诉讼代理人：窦学成，山东京鲁律师事务所律师。 申诉人赵瑞庆因与被申诉人湖南天雁机械股份有限公司（以下简称湖南天雁公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5163号民事判决，向山东省济南市人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监〔2019〕37000000607号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）鲁民抗98号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员齐吉敏、刘浩出庭。申诉人赵瑞庆及委托诉讼代理人张云、被申诉人湖南天雁公司委托诉讼代理人窦学成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下： 湖南天雁公司应当按照该公司月平均工资标准向赵瑞庆支付经济补偿金。本案中，当事人双方签订的劳动合同第五条约定“……乙方解除合同的，甲方应按乙方在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。……乙方月平均工资低于甲方月平均工资的，按甲方月平均工资标准计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。赵瑞庆在湖南天雁公司正常工作期间的月平均工资约为2494元。在庭审中，赵瑞庆主张湖南天雁公司的月平均工资为4008元，并提交证据予以证明。湖南天雁公司对赵瑞庆主张不予认可，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，因此应认定赵瑞庆月平均工资低于湖南天雁公司月平均工资，赵瑞庆与湖南天雁公司解除劳动合同后的经济补偿金应以湖南天雁公司的月平均工资为计算标准，即以月平均工资4008元为标准。 另外，湖南天雁公司应支付赵瑞庆相当于补足最低工资标准部分的25%的经济补偿金。根据原审查明的事实，湖南天雁公司支付赵瑞庆的工资存在低于当地最低工资标准的情形。根据双方签订劳动合同的约定“甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准，除补足低于标准部分外，还应当给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金。”赵瑞庆要求湖南天雁公司加发相当于补足最低工资标准部分25%的经济补偿金的主张符合合同的约定，应予以支持。 赵瑞庆向本院提出再审请求：1.撤销原判决并改判；2.湖南天雁公司补发赵瑞庆2013年12月至2015年12月未足额支付的劳动报酬共计9491元，并加发相当于补足部分25%的经济补偿金2373元；3.湖南天雁公司支付解除劳动合同的经济补偿金118470元，并加发该经济补偿金数额的50%的额外经济补偿金59235元；4.湖南天雁公司赔偿赵瑞庆因未为其缴纳住房公积金给赵瑞庆造成的各项经济损失13224元（从2012年9月至2015年11月）；5.本案诉讼费由湖南天雁公司承担。事实和理由：同意抗诉机关意见，另湖南天雁公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。 湖南天雁公司辩称，原判决认定事实清楚适用法律正确，依法应予维持。本案原判决已履行完毕，执行终结。 赵瑞庆向一审法院起诉请求：1.依法判令湖南天雁公司补发2013年12月至2015年12月未足额支付的劳动报酬共计9758元，并加发相当于补足部分25%的经济补偿金2439元；2.湖南天雁公司支付解除劳动合同经济补偿金118470元，并加发该经济补偿金数额50%的额外经济补偿金59235元；3.湖南天雁公司赔偿赵瑞庆因未缴纳住房公积金给赵瑞庆造成的各项经济损失13224元（从2012年9月至2015年11月）；4.本案诉讼费由湖南天雁公司承担。 一审法院认定事实：赵瑞庆于1985年6月到济南花岗石厂工作，后济南花岗石厂与济南轻骑摩托车总厂总装厂合并，赵瑞庆于1992年12月到济南轻骑摩托车总厂总装厂工作。2004年12月31日，赵瑞庆与济南轻骑摩托车股份有限公司签订了无固定期限劳动合同。2012年济南轻骑摩托车股份有限公司资产置换，迁址湖南，名称变更为湖南天雁机械股份有限公司。庭审中，虽然赵瑞庆对湖南天雁公司提交的工资明细表不予认可，但该工资明细表记载的数额与赵瑞庆提交的工资卡银行交易明细显示的工资发放数额相互对应，故对该工资明细表的效力一审法院予以确认。该明细表显示，赵瑞庆2013年12月至2015年7月期间未扣除应由其个人负担的社会保险及住房公积金的应发工资中2014年5月为1445元、2014年6月为1353元、2014年7月为1245.10元、2014年8月为1439.10元、2015年1月为1212.20元、2015年2月为1050元、2015年3月为1120元、2015年4月为1120元、2015年5月为1120元，低于最低工资标准。2015年8月至11月，湖南天雁公司未为赵瑞庆安排工作，其按生活费标准向赵瑞庆支付工资，2015年8月至11月未扣除应由赵瑞庆个人负担的社会保险及住房公积金的应发工资为1120元。2015年12月湖南天雁公司未向赵瑞庆支付工资。赵瑞庆在湖南天雁公司正常工作期间的平均工资约为2494元。2015年8月22日，湖南天雁公司在济南时报发布公告，内容为：赵瑞庆作为与济南轻骑摩托车股份有限公司置出资产相关的，目前未与济南轻骑摩托车股份有限公司解除劳动关系的职工，可以签订接续函，将劳动关系接续至济南轻骑摩托车有限公司，自公告发布之日起三十日内未签订接续函的，视为放弃。2015年10月，湖南天雁公司向赵瑞庆邮寄了解除劳动合同通知书。2015年10月30日，湖南天雁公司对与赵瑞庆解除劳动合同事宜，在济南时报进行了公告。2015年12月23日，赵瑞庆向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、湖南天雁公司补发未足额支付的劳动报酬9491元，并加发相当于补足部分25%的经济补偿金2373元；2、湖南天雁公司支付解除劳动合同经济补偿金118470元，并加发该经济补偿金数额50%的额外经济补偿金59235元；3、湖南天雁公司赔偿赵瑞庆因未缴纳住房公积金给赵瑞庆造成的各项经济损失13224元（从2012年9月至2015年11月）；4、湖南天雁公司安排赵瑞庆进行离岗职业健康检查并承担相关费用。该仲裁委作出济劳人仲案（2015）369号仲裁裁决书，裁决：湖南天雁公司支付赵瑞庆工资4135.64元及经济补偿金1033.91元，解除劳动合同经济补偿金36800元，驳回赵瑞庆的其他仲裁请求。赵瑞庆对该裁决书的部分裁决事项不服，在法定期限内诉至一审法院。湖南天雁公司未向一审法院提起诉讼。 另查明，济南市最低工资标准：2013年12月至2014年2月为1380元/月，2014年3月至2015年2月为1500元/月，2015年3月至12月为1600元/月。 一审法院判决：一、湖南天雁公司于判决生效之日起10日内支付赵瑞庆2014年5月至8月、2015年1月至5月、2015年8月至12月工资低于最低工资标准差额6215.60元（2695.60元+3520元）；二、湖南天雁公司于判决生效之日起10日内支付赵瑞庆解除劳动合同经济补偿金74820元；三、驳回赵瑞庆要求湖南天雁公司支付未足额支付工资的25%的经济补偿金2439元的诉讼请求；四、驳回赵瑞庆要求湖南天雁公司支付经济补偿金的50%的额外经济补偿金59235元的诉讼请求；五、驳回赵瑞庆要求湖南天雁公司安排其进行离岗职业健康检查并承担相关费用的请求；六、驳回赵瑞庆超出部分的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由湖南天雁公司负担。 赵瑞庆不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.湖南天雁公司补发未足额支付的劳动报酬9491元及25%的经济补偿金2373元；3.湖南天雁公司支付解除劳动合同经济补偿金118470元及50%的额外经济补偿金59235元；4.湖南天雁公司为赵瑞庆补缴欠缴的社会保险费，并赔偿因此造成的损失13224元；5.一、二审诉讼费由湖南天雁公司承担。湖南天雁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，依法改判：驳回赵瑞庆关于补发未足额支付劳动报酬的诉讼请求；按照赵瑞庆2015年10月30日解除双方劳动合同前十二个月的最低工资计算经济补偿金或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 二审法院认定事实：二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。赵瑞庆提交如下证据：证据1.山东省人力资源和社会保障厅政府信息不存在告知书一份，拟证明济南轻骑摩托车股份有限公司对职工安置方案、职工劳动关系接续实施细则及关于公司改制的相关事宜，都未召开职工大会或职工代表大会，且未经过政府备案；证据2.私营企业登记信息查询结果及关于对杜波等同志2月28日所交信件的回复，拟证明济南轻骑摩托车有限公司是私营企业与济南轻骑摩托车股份有限公司是两个相互独立的法人；证据3.关于补缴历史欠缴住房公积金的意见，拟证明湖南天雁公司存在欠缴住房公积金的事实；证据4.湖南天雁公司与公司员工代表劳动争议仲裁裁决书一份，拟证明湖南天雁公司与公司员工存在违法解除劳动合同的事实。 经质证，湖南天雁公司质证意见如下：对于证据1的真实性无异议，但是该告知书所陈述的内容并不能代表公司资产置换是不合法的。公司2012年资产置换目前已成为法定的事实，也经过了政府及相关部门的审批，而且该资产置换是合法的。对于证据2私营企业登记信息查询表的真实性无异议，济南轻骑摩托车有限公司虽为私营企业，但是目前具有一定营业能力的，个人提交该证据也能够证实个人不愿意脱离国有企业的工作模式，也不愿意到所谓的私营企业中去工作，因此，个人不愿意将劳动关系接续到所谓的私营企业中去，也能证明公司在这个过程中与劳动者就劳动关系的变更进行协商，但因劳动者的个人原因不同意将关系接续到济南轻骑摩托车有限公司中。对于证据3关于杜波等信件的回复真实性无异议，该证据与本案无关。对于证据4裁决书的真实性无异议，但该裁决书作出后公司已起诉，裁决书没有发生法律效力。另，赵瑞庆提供的上述证据均不属于民事诉讼法所规定的二审中的新证据，不应该在二审中作为新证据使用。 又，经审理二审法院认定，一审认定事实属实，予以确认。 二审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、湖南天雁公司应否支付赵瑞庆低于最低工资标准的差额报酬及是否应另行支付未足额支付工资25%的经济补偿金；二、湖南天雁公司支付赵瑞庆解除劳动合同经济补偿金的数额及应否另行支付50%的额外经济补偿金；三、赵瑞庆主张湖南天雁公司为其补缴未按期缴纳的社会保险费及赔偿相应损失的请求是否属于人民法院劳动争议案件的受理范围。 关于焦点问题一，首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，赵瑞庆在一审诉讼期间增加2013年12月至2014年5月工资差额的诉讼请求，与本案劳动争议具有不可分性，因此一审法院予以合并审理并无不当。其次，《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用本条规定。本案中，赵瑞庆存在工作时间未提供正常劳动的情形，但并非劳动者个人原因所致，故一审法院判令湖南天雁公司向赵瑞庆支付2013年12月至2015年7月期间低于最低工资标准差额部分的报酬，公平合理，并无不当。第三，湖南天雁公司单方提出解除劳动合同，但未提交充分有效证据证明存在法定解除事由，故双方劳动合同关系应自赵瑞庆于2015年12月23日提起劳动争议仲裁主张解除劳动合同经济补偿金时解除。在劳动合同关系终止前，湖南天雁公司存在未为赵瑞庆安排工作的情形，故一审法院判令湖南天雁公司对赵瑞庆补发2015年8月至12月期间工资差额，并无不当。第四，鉴于赵瑞庆存在工作时间未提供正常劳动的情形，且劳动合同约定的25%的经济补偿金并非提供劳动的对价，故一审法院未支持赵瑞庆关于要求湖南天雁公司另行支付25%的经济补偿金的诉请，符合公平原则，并无不当。 关于焦点问题二，首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，赵瑞庆提交济南市缴费人员基本信息核定表等证据证明其入职时间及工作年限，湖南天雁公司对此不予认可，但未提交相反证据反驳，故一审法院自1985年6月起算赵瑞庆工作年限，并无不当。其次，承前所述，赵瑞庆存在工作时间未提供正常劳动的情形，并非因劳动者个人原因所致，故一审法院以赵瑞庆在湖南天雁公司正常工作期间的平均工资数额作为计算经济补偿金的基数，公平合理，并无不当。赵瑞庆要求按湖南天雁公司单位月平均工资标准作为计算基数，没有法律依据，本院不予采纳。第三，湖南天雁公司通知赵瑞庆与其解除劳动合同的同时告知赵瑞庆向其支付经济补偿金，不符合劳动合同关于另行支付50%额外经济补偿金的约定情形，一审法院未支持赵瑞庆关于另行支付50%额外经济补偿金的诉请并无不当。 关于焦点问题三，首先，赵瑞庆要求湖南天雁公司赔偿因未缴纳住房公积金给赵瑞庆造成的各项经济损失的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院未予处理并无不当。其次，赵瑞庆主张湖南天雁公司为其补缴未按期缴纳的社会保险费及赔偿相应损失的请求，未经仲裁前置程序，且不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，不予处理。 该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵瑞庆、湖南天雁机械股份有限公司各负担10元。 本院再审查明，双方签订的劳动合同约定：“四、劳动合同的终止解除和续订。（一）经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同（后四项甲方应提前30日书面形式通知乙方）……7、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，甲、乙双方协商不能就变更本合同达成协议的；……。五、解除劳动合同的有关补偿。……（二）甲方根据本合同第四条第（二）款的第7、8项、乙方根据本合同第（四）款的2、3项解除合同的以及甲方被撤销或者解散与乙方解除合同的，甲方应按乙方在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。……以上各款所称月工资是指甲方正常生产经营情况下乙方解除合同前12个月的平均工资，乙方月平均工资低于甲方月平均工资的，按甲方月平均工资标准计算。七、违约责任及其他约定事项。在本合同期间任何一方违反本合同规定给对方造成经济损失的，应承担赔（补）偿责任。......（二）甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准，除补足低于标准部分外，还应当给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金。（三）甲方违反本合同第五条规定，除全额发给乙方经济补偿金外，还需加发该经济补偿金数额的50%的额外经济补偿金。......。” 本院再审查明的其他事实与原审一致。 本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、湖南天雁公司除支付赵瑞庆低于最低工资标准的差额报酬之外，是否应另行支付未足额支付工资25%的经济补偿金；二、湖南天雁公司支付赵瑞庆解除劳动合同经济补偿金的数额及应否另行支付50%的额外经济补偿金；三、赵瑞庆主张湖南天雁公司赔偿因未缴纳住房公积金给赵瑞庆造成的各项经济损失是否属于人民法院劳动争议案件的受理范围。 关于焦点问题一，原审已查明，湖南天雁公司支付赵瑞庆的工资存在低于当地最低工资标准的情形，判决湖南天雁公司支付赵瑞庆工资低于最低工资标准差额6215.60元，但根据双方签订的劳动合同“甲方支付乙方工资报酬低于当地最低工资标准，除补足低于标准部分外，还应当给乙方加发相当于补足部分25%的经济补偿金”的约定，原审判决对赵瑞庆要求湖南天雁公司加发相当于补足部分25%的经济补偿金的主张不予支持不当，本院予以纠正。该部分补偿金为6215.60元×25%=1553.90元，本院予以支持。 关于焦点问题二，原审已查明，赵瑞庆在湖南天雁公司正常工作期间的平均工资约为2494元，赵瑞庆主张湖南天雁公司月平均工资为4008元，湖南天雁公司未提交证据反驳赵瑞庆的该主张，应承担举证不能的法律后果。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。根据劳动合同第五条：“乙方月平均工资低于甲方平均工资的，按甲方月平均工资标准计算”的约定，解除劳动合同经济补偿金应为4008×30=120240元，赵瑞庆主张118470元，未超出湖南天雁公司应支付的数额，对赵瑞庆主张的数额，本院予以支持，湖南天雁公司向赵瑞庆发出的《解除劳动合同通知书》系依据劳动合同“7、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，甲、乙双方协商不能就变更本合同达成协议的”约定，并依据劳动合同“甲方根据本合同第四条第（二）款的第7、8项与乙方解除合同的，甲方应按乙方在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”的约定，告知赵瑞庆向其支付经济补偿金，系因赵瑞庆的自身原因未予领取，湖南天雁公司并未违反合同约定，不符合“甲方违反本合同第五条规定，除全额发给乙方经济补偿金外，还需加发该经济补偿金数额的50%的额外经济补偿金”的情形，原审认定赵瑞庆的请求不符合劳动合同关于另行支付50%额外经济补偿金的约定，认定事实及适用法律均无不当。 关于焦点问题三，赵瑞庆要求湖南天雁公司赔偿因未缴纳住房公积金给赵瑞庆造成的各项经济损失的诉讼请求，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处１万元以上５万元以下的罚款。”第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责催缴，故一、二审法院认定该诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，未予支持，并无不当。 综上所述，赵瑞庆的再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5163号民事判决及山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初2199号民事判决； 二、湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵瑞庆低于最低工资标准差额6215.60元及补足部分25%的经济补偿金1553.90元； 三、湖南天雁机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵瑞庆解除劳动合同经济补偿金118470元； 四、驳回赵瑞庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由湖南天雁机械股份有限公司承负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜 磊 审 判 员  李金明 审 判 员  冯 波 二〇二〇年七月二十四日 法官助理  肖 俊 书 记 员  王福梅