辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽10民终1261号上诉人（原审原告）：金广山，男，1971年4月25日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：金柱山（金广山之兄），1950年7月15日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：徐长生，灯塔市旺盛法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：灯塔市兴达运输队，住所地灯塔市小小线北侧（鑫馨佳园门市）。投资人：房强，该运输队负责人。委托诉讼代理人：吴军，辽宁正久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王绍明，男，1966年4月3日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：胡浩，辽宁杜金珏律师事务所律师。上诉人金广山、灯塔市兴达运输队因与被上诉人王绍明工伤保险待遇纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭,于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人金广山的委托诉讼代理人金柱山、徐长生，上诉人灯塔市兴达运输队的委托诉讼代理人吴军，被上诉人王绍明的委托诉讼代理人胡浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金广山上诉请求：一、请求二审法院依法撤销灯塔市人民法院于2019年12月16日作出的（2019）辽1081民初2787号民事判决书第11项，对下列事项进行改判：1、改判被上诉人王绍明与灯塔市兴达运输队承担连带责任；2、改判被上诉人对下列损失承担赔偿责任：（1）护理费：70,298.80元；（2）护理用品费用551,520元；（3）伤残津贴按20年给付，合计61.2万元；（4）养老保险、医疗保险费233,859.60元；（5）生活护理费603,609.60元；（6）入托费8,800元：（7）保全费4,760元；（8）保险担保费2,100元；二、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：灯塔市人民法院于2019年12月16日作出的（2019）辽1081民初2787号民事判决（以下简称一审判决书），认为上诉人的损失仅应当由被灯塔市兴达运输队一个主体承担，被上诉人王绍明承担的责任由灯塔市兴达运输队承担责任后再行追偿，损害了上诉人的合法权益，不符合法律规定。一审判决对上诉人合理损失不予支持，理由不充分，适用法律错误。一、事故车辆实际所有人系被上诉人王绍明，其与灯塔市兴达运输队系挂靠、承包关系，依法应当承担连带责任。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定借用业务介绍信、合同专用章等，出借人和借用人为共同诉讼人。3、《最高人民法院关于关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。4、《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。5、《劳动合同法》规定，个人承包经营的发包组织与个人承包者对劳动者的损害承担连带责任。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该法规定的个人承包经营者与挂靠经营性质相同，都是利用有资质单位的资质和字号由个人投资、受益，被上诉人王绍明自己出资购车，自己受益，但使用灯塔市兴达运输队的名义进行经营，其雇佣的劳动者受伤，应当由挂靠人王绍明与被挂靠人灯塔市兴达运输队承担连带赔偿责任。二、上诉人要求赔偿护理费、护理用品费用、伤残津贴、养老保险、医疗保险费、生活护理费、入托费系合理费用，符合法律规定，一审判决不予支持，理由不充分，应予改判。1、上诉人要求给付护理费70,298.80元，由护理单位出具的凭证，足以认定事实，一审判决不予保护，于理不合。2、上诉人为二级伤残，需要护理用品，是生活护理正常需求，一审判决不予保护，不符合法律规定，不利于保护上诉人合法权益。3、被上诉人未按法律规定为劳动者投保工伤保险，也未按规定给上诉人投保养老保险，造成上诉人伤残津贴无法得到保证，要求一次性赔偿20年伤残津贴，符合法律规定。一审判决仅给付至60周岁，60周岁以后的伤残津贴无法得到保证，其判决理由不足。4、被上诉人负有为雇佣的劳动者投保养老保险、工伤保险、医疗保险的法定义务，其未给上诉人投保养老保险、医疗保险，造成上诉人达到退休年龄后老无所依，不能享受法律规定的工伤待遇，根据最高院关于劳动争议案件司法解释，用人单位未给劳动者投保社会保险的，应当承担赔偿责任。上诉人要求赔偿养老保险、医疗保险费233,859.60元，符合规定。一审判决不予支持，理由不足。5、上诉人评定为二级伤残，生活完全不能自理，符合完全护理依赖标准，依法应当赔偿生活护理费，一审判决不予赔偿，适用法律错误。综上，一审判决被上诉人王绍明不承担赔偿责任，适用法律错误。一审判决对上诉人合理损失不予赔偿，适用法律错误。故恳请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。灯塔市兴达运输队辩称：同我方的上诉意见一致，数额计算标准不认可。灯塔市兴达运输队上诉请求：1、依法撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2787号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、本案程序违法，本案案由定为工伤保险待遇纠纷，应首先确定双方是否存在劳动关系，上诉人与被上诉人没有劳动关系的确认，被上诉人没有工伤认定，也没有工伤鉴定的机构进行伤残等级鉴定，因此法律程序错误。二、被上诉人与上诉人不存在劳动关系，上诉人也不承担工伤赔偿主体单位责任。被上诉人为装卸工，与车主不存在稳定的雇佣关系。法律规定，挂靠车队的车辆雇佣的司机受伤应享受工伤待遇，这是因为司机与驾驶的车辆形成的雇佣关系稳定。法律没有规定雇佣的装卸工等人员与车队享受工伤保险责任。装卸工与车辆不是形成稳定的雇佣关系，他是临时性的雇佣关系。一审法院擅自扩大工伤保险人员的范围，明显是适用法律错误。三、上诉已经案涉车辆卖给原审被告王绍明，没有办理过户，该车与上诉人不是挂靠关系，被上诉人系原审被告王绍明雇佣的装卸工，双方是雇佣关系，不是劳动关系。被上诉人与王绍明之间应按照提供劳务者受害责任纠纷案件审理，并且伤者当天是私自强行坐在车后斗上，导致事故的发生，其本人应承担相应的过错责任。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益和法律尊严。金广山辩称，一、灯塔市兴达运输队提出未确认劳动关系、未作工伤认定之前，一审判决直接判决给付工伤保险待遇违反法定程序，依据不足。王绍明挂靠于灯塔市兴达运输队，运输队应承担工伤保险赔偿责任，一审判决程序合法。二、运输队称金广山是装卸工，与车主不存在稳定的雇佣关系，不属于工伤保险人员，其上诉理由不符合法律规定。法律规定，劳动关系自用工之日起计算，只要用工就形成劳动关系。上诉人以所谓不是稳定的雇佣就不属于劳动关系，依据不足。无论何种形式用工，都应当投保工伤保险，就应当承担工伤保险责任，装卸工不享受工伤保险待遇没有法律依据。三、运输队称案涉车辆已经卖给王绍明，双方不是挂靠关系，不符合事实，且即使买卖车辆属实，也不能改变双方挂靠的法律关系。四、运输队称金广山与王绍明之间属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于工伤保险纠纷，依据不足。综上，运输队应当承担工伤保险责任，实际车主王绍明应当承担连带责任。王绍明述称，关于金广山的上诉请求，我方坚持一审答辩意见，我方虽然是车主，但不应当承担损害赔偿责任，上诉人金广山本身有过错，司机不让他坐在后车厢，让他坐里他不坐，后果应当由其本人承担。关于灯塔市兴达运输队的上诉请求，案涉车辆被其他法院查封过，运输队不应把车卖给我，欺骗行为的买卖无效，我不同意承担赔偿责任，应由灯塔市兴达运输队承担责任。一审法院认定事实：灯塔市兴达运输队系辽Ｋ×××××车辆登记所有人、被挂靠单位。王绍明系该车辆实际所有人。金广山受王绍明雇佣为辽Ｋ×××××车辆装卸工，从事水泥运输装卸工作。2018年4月28日7时至8时许，辽Ｋ×××××货车从事运输业务。金广山坐在该货车车厢内，车辆行驶至沈阳市于洪区，由于司机紧急刹车，车上堆放的袋装水泥掉落，将坐在货车车厢内的金广山砸伤。后120急救车将金广山送至沈阳市于洪区人民医院医治，金广山先后在沈阳市于洪区人民医院、沈阳医学院附属第二医院、中国医科大学附属第一院、灯塔市中心医院医治，现在灯塔市养老所康复治疗。沈阳医学院附属第二医院出院诊断：1、胸椎骨折；2、脊髓损伤；3、截瘫（双下肢截瘫）；胸椎棘突骨折；4、颈椎棘突骨折；5、肋骨骨折；6、胸骨骨折。中国医科大学附属第一医院出院诊断：1、截瘫（双下肢瘫痪）；2、脊髓损伤胸段；3、胸椎骨折；4、肋骨骨折；5、胸腔积液。金广山住院期间，一级护理9天，二级护理136天。支出费用：1、医疗费150,876.87元；2、康复治疗费4,500元；3、护理用品4,275元；4、轮椅900元；5、病历复印费297元。在本案诉讼期间，经金广山申请，一审法院委托辽阳襄平法医司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2019年10月11日作出辽襄鉴（2019）法医鉴字第415号司法鉴定意见书，鉴定意见：金广山伤残等级为二级。金广山支出鉴定费1,000元，检查费1,212元，合计2,212元。2018年辽阳市全市职工年平均工资为65,184元，月平均工资5,432元。上述事实，有当事人庭审陈述、住院病历、费用明细、收据、不予受理通知书、鉴定意见等证据在卷为凭。一审法院认为：《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《辽宁省实施工伤保险条例办法》第三十条规定：“用人单位依法参加工伤保险并按规定缴费的，由工伤保险基金支付工伤待遇；未依法参加工伤保险并缴费的，由用人单位支付相应工伤待遇。”上述法律规定说明，用人单位未依法参加工伤保险并缴费的，应由用人单位支付相应工伤待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该司法解释明确了被挂靠单位对用工人员的工伤保险责任，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中王绍明挂靠在灯塔市兴达运输队对外经营，金广山系王绍明雇佣的装卸工，其在履行工作职责中受伤，灯塔市兴达运输队应承担金广山的工伤保险责任，灯塔市兴达运输队在承担工伤保险责任后可以向王绍明行使追偿权。金广山主张由灯塔市兴达运输队承担赔偿责任，符合法律规定。灯塔市兴达运输队的抗辩理由与法律规定不符，不予支持。金广山主张王绍明承担给付责任，无法律依据，不予支持。金广山要求赔偿医疗费、伙食补助费、交通费、康复治疗费费，符合法律规定。根据《工伤保险条例》规定，因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，依法享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。金广山支出医疗费经本院核实为150,876.87元，有医疗费票据证明，可以认定。金广山主张停工留薪期间工资，因双方均未提供足够证据，无法证明其实际工资，应当按上年度全市职工平均工资计算，2018年辽阳市全市职工平均工资为月工资5,432元，金广山主张工资月5,000元，低于辽阳市全市职工2018年平均工资，应予采信。金广山评定伤残日为2019年10月11日，其于2018年4月28日受伤，其伤情较重，停工留薪待遇应当计算至伤残评定时止，停工留薪期间为17个月零13天，停工留薪期间工资为87,166.67元。金广山要求每日伙食补助费50元，住院145天，共计7,250元，符合法律规定，予以支持，金广山主张交通费，酌定支持2,000元。金广山要求赔偿护理用品及辅助器具，符合法律规定，应予支持。金广山要求赔偿电动轮椅等，因证据不足，不予支持。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”本案金广山经辽阳襄平法医司法鉴定所鉴定，工伤伤残等级为二级，一次性伤残补助金为25个月的本人工资，原告一次性伤残补助金为125,000元。金广山自评定二级伤残之日起应当依法得到伤残津贴，标准为本人工资的85%，金广山应当自2019年10月11日起至其达到退休年龄之日止为11年6个月零14天，灯塔市兴达运输队未对金广山投保工伤保险，金广山要求一次性赔偿，符合法律规定，金广山伤残津贴为588,483元。金广山达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。灯塔市兴达运输队未对金广山投保社会保险问题，不属于人民法院审理范围，金广山可以另行起诉主张权利。《辽宁省实施工伤保险条例办法》第三十三条第二款规定：“在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇佣护工的日平均劳动报酬商定。”金广山经鉴定为二级伤残，护理费应当参照当地雇佣护工日平均劳动报酬确定，辽宁省2018年居民服务业平均工资为52,707元，平均每日144.40元，其住院期间应当按医嘱护理等级给付护理费，其住院期间一级护理9天，二级护理136天，护理费为22,237.60元。金广山主张聘用专业护理机构护理，未提供相关护理机构符合规定的票据，对金广山主张的生活护理费、入托费等支出不予支持，其相应护理期间护理费，参照辽宁省2018年社会服务业平均工资计算。金广山未经专业机构对生活护理等级进行鉴定，其定残后生活护理费可另行主张权利。综上，金广山各项经济损失合计人民币992,986.14元，依法应当由灯塔市兴达运输队承担赔偿责任。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿医疗费150,876.87元；二、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山伙食补助费7,250元；三、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山停工损失87,166.67元；四、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山交通费2,000元；五、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山一次性伤残补助金125,000元；六、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山伤残津贴588,483元；七、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山护理品4,275元、辅助器具费900元；八、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山住院期间护理费22,237.6元；九、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山康复治疗费4,500元；十、灯塔市兴达运输队于本判决生效后十日内赔偿金广山病历复印费297元；十一、驳回金广山的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费2,212元，由灯塔市兴达运输队负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，本案中当事人没有提交新证据。本院经审理查明，上诉人金广山未经过工伤认定程序直接向人民法院提起工伤保险待遇纠纷之诉。本院认为，《工伤保险条例》第十七条、第二十条规定，工伤认定应由社会保险行政部门认定。本案原审原告金广山直接以工伤保险待遇纠纷向人民法院起诉，其未经法定程序进行工伤认定，人民法院不宜以民事诉讼方式取代行政部门的法定职责，一审法院径行认定工伤并在此基础上计算赔偿法律依据不足，本院对此予以纠正，故金广山以工伤保险待遇纠纷为由提起诉讼不属于民事案件的审理范围，其可通过法定程序认定工伤后另行解决本案争议，亦可采用人身损害赔偿的相关法律规定解决本案争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2787号民事判决；二、驳回原审原告金广山的起诉。一审案件受理费10元，退还原审原告金广山；上诉人金广山预交的二审案件受理费10元予以退还，上诉人灯塔市兴达运输队预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年七月二十日法官助理王首智书记员白如冰