山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7757号上诉人（原审原告）：赵加蓉，女，1968年5月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：付玉伟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南铸造锻压机械研究所有限公司，住所地济南市长清区凤凰路500号。诉讼代表人：济南铸造锻压机械研究所有限公司破产管理人。负责人：耿国玉，主任。委托诉讼代理人：蔡婧，济南铸造锻压机械研究所有限公司破产管理人成员。被上诉人（原审第三人）：国机铸锻机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：庞洛明，总经理。委托诉讼代理人：程琦，女，该公司员工。上诉人赵加蓉与上诉人济南铸造锻压机械研究所有限公司（以下简称济南铸锻所）、被上诉人国机铸锻机械有限公司（以下简称国机铸锻公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。赵加蓉上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判，支持赵加蓉一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由济南铸锻所承担。事实与理由：一、赵加蓉的经济补偿金应分段计算。赵加蓉与济南铸锻所劳动合同存续期间跨越2008年，故赵加蓉的经济补偿金应按《劳动法》阶段、《劳动合同法》阶段分别计算：1.2002年8月至2007年12月31日期间，依据《劳动法》第二十四条、二十八条、《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第36条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定应支付赵加蓉6个月工资标准的经济补偿金。2.2008年1月1日至2018年12月24日期间，依据《劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条、九十七条规定应支付赵加蓉11个月工资标准的经济补偿金。一审法院未将经济补偿金分段计算，属于适用法律不当，应予改判：2002年8月至2007年12月31日期间：19653.85元×6个月=117923.10元；2008年1月1日至2018年12月24日期间：17550元×11个月=193050元，以上共计310973.10元。二、保密费属于劳动报酬，赵加蓉的主张未超过仲裁时效，应按赵加蓉主张金额支付保密费。1.虽然工资的组成中没有明确规定保密费属于工资，但是从法理上分析，如果保密费不属于工资，那么用人单位就能以保密费发放的方式来降低工资基数，从而降低缴税基数、社保基数、加班费计算基数、经济补偿金计算基数等，将会严重损害劳动者权益，显然不符合法理精神。本案中，赵加蓉作为项目合作的负责人，为该项目的成功合作付出了巨大努力与劳动消耗，该“保密费”实为工资中的“津贴”：即补偿职工在特殊情形下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式，属于工资的组成部分。赵加蓉主张的保密费未超过仲裁时效，应全部予以支持。2.《商业保密协议书》中第二条第5款及第五条第1款约定保密时间自协议生效之日至赵加蓉离职后满三年，即赵加蓉的保密期间为2014年12月至2021年12月，共计85个月。济南铸锻所已破产，但因该保密协议仍然有效，依据约定，赵加蓉应一直履行保密义务至保密期限届满，因此，基于济南铸锻所破产的事实，该协议未履行期间的保密费亦应于本案中一并支付。三、赵加蓉未休带薪年休假的天数应为152天，一审法院仅计算了86天，应予调整后改判。根据《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条规定，“连续工作1年”是职工享受带薪年休假的前提；“累计工作时间”是确定职工带薪年休假天数的依据。而不同用人单位工作期间均应当计为累计工作时间。赵加蓉在2008年前已连续工作1年，满足享受带薪年休假的条件；累计工作时间17年6个月(1990年7月至2007年12月)，已满10年不满20年，故2008年1月至2010年6月期间，赵加蓉每年应享受10天带薪年休假；2010年7月赵加蓉累计工作时间满20年，故2010年7月至2018年12月期间，赵加蓉每年应享受15天带薪年休假。以上带薪年休假共计应为152天(10天/年×2.5年+15天/年×8年+7天=152天)。一审法院将2002年8月赵加蓉重新入职济南铸锻所处的时间作为计算赵加蓉累计工作时间的起点，而忽略赵加蓉1990年7月即参加工作的事实，未将赵加蓉1990年7月至2002年7月的工作时间计入累计工作时间，实属错误，应予调整后依法改判。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。济南铸锻所辩称，一、根据劳动合同法第47条之规定，超过职工平均工资三倍的经济补偿金最多补偿12个月，不应分段计算，且在浙江高院、徐州中院，徐州人社局等其他省市出台的相关解释和解答中对此问题也是认为对超过三倍的补偿最多补偿12个月，不分段计算。济南市中级人民法院（2018）鲁01民终552号判决中对此也是没有进行分段计算。二、根据济南铸锻所与赵加蓉签订的解除劳动合同协议书第四条，除本协议的约定外，双方之间不再存在其他的劳动争议，因此赵加蓉提出的关于保密费以及未休带薪年休假补偿没有依据。济南铸锻所上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵加蓉的诉讼请求；2.本案案件受理费由赵加蓉承担。事实与理由：一、一、一审判决要求济南铸锻所向赵加蓉支付经济补偿金的依据事实不清，适用法律错误。在进入破产程序前，包括赵加蓉在内的196名职工由济南铸锻所转移安置到国机铸锻公司，未转移安置的内退职工则支付了经济补偿金。赵加蓉作为196名转移安置职工之一，已与国机铸锻公司签订了无固定期限劳动合同，其工作地点、工作岗位、工资社保待遇（省社保统筹）等均未发生变化。根据济南铸锻所与赵加蓉签订的《解除劳动合同协议书》第4条约定，应视为赵加蓉本人同意放弃经济补偿金及其他劳动主张。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条规定，劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。根据济南铸锻所与国机铸锻公司签订的《人员接受协议》，对包括赵加蓉在内的转移安置职工工龄连续计算，济南铸锻所向国机铸锻公司支付职工安置费用1094万元（经济补偿金的30%），给予安置职工工龄保障。因此，济南铸锻所不向赵加蓉支付补偿金不违反法律规定。二、一审判决要求济南铸锻所向赵加蓉支付保密费48000元，支付带薪年休假工资155419.2元，认定事实不清。赵加蓉提交的《商业保密协议书》中支付保密费的约定系赵加蓉在合同文本的夹缝中自行手写添加，一审中赵加蓉也承认是自己的字迹，该手写内容无济南铸锻所印章，合同也无骑缝章，不足以证明济南铸锻所应每月支付3000元保密费。赵加蓉在一审中主张应休未休带薪年假的工资，根据济南铸锻所《部门奖金总额核算办法》第三条的规定，员工的加班费等费用均从奖金总额中支出或扣除，根据管理人向济南铸锻所原负责人员了解，在部门核算奖金时，将加班、未休年假等情形均予以考虑计算至每人应发的奖金，因此，济南铸锻所每年向赵加蓉支付的奖金中实际包含了未休年假工资等各类加班费。且济南铸锻所与赵加蓉签订的《解除劳动合同协议书》第4条约定，“除本协议的约定外，双方之间不再存在其他任何劳动争议”。因此，赵加蓉主张不符合协议约定，应予驳回。赵加蓉辩称，一、济南铸锻所与赵加蓉解除劳动合同应向赵加蓉支付解除劳动合同经济补偿金，且应分段计算。1.济南铸锻所与赵加蓉协商一致解除劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定应当向劳动者支付经济补偿金的情形。2.赵加蓉的经济补偿金应分段计算。赵加蓉1990年7月到济南铸锻所处工作，2000年12月离开，2002年8月重新入职，至2018年12月24日济南铸锻所提出并与赵加蓉协商一致解除劳动合同，该期间跨越2008年，故赵加蓉的经济补偿金应分段计算。3.《解除劳动合同协议书》第2条约定：“甲方（济南铸锻所）应根据相关劳动法规办理相关退工手续。”既为“根据相关劳动法规”，当然包括《劳动合同法》。而该法第四十六条明确规定用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同应当向劳动者支付经济补偿金。故“不再存在其他任何劳动争议”是要满足协议约定事项全部履行的前提，而本案济南铸锻所未按约定向赵加蓉支付经济补偿金，即济南铸锻所未按本协议约定履行完毕，双方之间存在劳动争议。综上，济南铸锻所应按法律规定向赵加蓉分段计算并支付经济补偿金。二、《商业保密协议书》为济南铸锻所与赵加蓉双方真实意思表示，济南铸锻所掌握《商业保密协议书》原件却拒不提供，应推定赵加蓉主张成立，济南铸锻所应按赵加蓉主张金额向赵加蓉支付保密费。三、2008年1月1日《职工带薪年休假条例》施行前赵加蓉已累计工作17年6个月，济南铸锻所应向赵加蓉支付2008年1月1日起至2018年12月24日劳动合同解除之日期间的未休带薪年休假工资。赵加蓉在济南铸锻所处工作期间从未休过带薪年休假，庭审中，济南铸锻所亦未提供任何有效证据证实已安排赵加蓉休带薪年休假或已向赵加蓉支付未休带薪年休假工资。故济南铸锻所向赵加蓉支付未休带薪年休假工资共计152天。综上所述，济南铸锻所的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。国机铸锻公司辩称，因赵加蓉与济南铸锻所均未对其公司提出任何诉讼请求，暂无答辩意见。赵加蓉向一审法院起诉请求：1.判令济南铸锻所支付赵加蓉解除劳动合同经济补偿金384835.94元；2.要求济南铸锻所支付赵加蓉85个月的保密费255000元；3.要求济南铸锻所支付未休带薪假工资282213.11元；4.要求济南铸锻所补发2018年12月份工资7500元；5.诉讼费用由济南铸锻所承担。庭审中，赵加蓉明确表示放弃第四项补发工资的诉讼请求。一审法院认定事实：赵加蓉于1990年7月入职济南铸锻所，2000年12月离职。后于2002年8月重新进入济南铸锻所工作，2008年1月双方签订无固定期限的劳动合同。2018年1月19日，济南铸锻所与国机铸锻公司签订一份“人员接收协议书”，约定由国机铸锻公司接收部分原济南铸锻所员工，工龄连续计算，但赵加蓉未在该批人员范围内。2018年12月24日，济南铸锻所与赵加蓉协商一致解除劳动合同关系及签订解除劳动合同协议书，并根据该公司的破产职工安置方案将赵加蓉安置到国机铸锻公司，国机铸锻公司与赵加蓉于2018年12月31日签订无固定期限的劳动合同。2019年12月17日，赵加蓉向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动仲裁委当日作出不予受理通知，赵加蓉于法定期限内诉至一审法院。诉讼中，赵加蓉称从无人告知其去国机铸锻公司系破产安置，对破产安置方案亦不知情，国机铸锻公司称以为济南铸锻所已经告知赵加蓉安置方案，济南铸锻所亦未能提供证据证明其已经将安置方案内容告知过赵加蓉。另查，2019年1月11日和1月17日济南市长清区人民法院作出（2019）鲁0113破申1号民事裁定书、（2019）鲁0113破3号决定书，受理济南铸锻所破产清算一案并指定山东众成清泰（济南）律师事务为管理人。一审法院认为，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六第二项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，济南铸锻所提出并与赵加蓉协商一致解除劳动合同，符合上述法律规定用人单位应当支付劳动者经济补偿的情形。至于济南铸锻所主张经济补偿应按照人员接收协议约定履行，由接收单位支付，一审法院认为，因济南铸锻所及国机铸锻公司之间的协议属于两个公司之间的合同，本案中无证据显示赵加蓉对该合同内容知情并同意按照合同执行，因合同具有相对性，故该合同对赵加蓉不具有约束力。关于终止劳动合同经济补偿的具体数额，根据《劳动合同法》第四十七条第二项规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”本案中，赵加蓉离职前12个月的平均工资为19654元，济南市人力资源和社会保障局公布的2017年度济南市在岗职工平均工资为5850元/月，故赵加蓉的经济补偿应按照17550元/月计算，补偿年限不应超过12个月，济南铸锻所应支付赵加蓉经济补偿210600元（即17550元/月*12个月）。赵加蓉主张按照商业保密协议的约定，济南铸锻所应当自2014年12月起每月支付3000元保密费，一审法院认为，该保密协议系赵加蓉与济南铸锻所双方自愿签订，内容不违反法律法规强制性规定，应属于有效合同。但保密费不属于劳动报酬，应当适用一年的仲裁时效，对于超过仲裁时效的部分一审法院不予支持。赵加蓉于2019年12月17日申请劳动仲裁，一审法院支持自2018年12月17日至2020年4月期间共16个月的保密费，经计算为48000元（即3000元/月*16个月）。赵加蓉主张的带薪年休假工资，虽然济南铸锻所主张在发放年度奖金时已经将带薪休假待遇考虑在内，但未能提供有效证据证明，亦未提供证据证明已经安排赵加蓉休假或赵加蓉存在不应享有带薪年休假的情形，故应当支付赵加蓉带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日开始实施，根据《职工带薪年休假条例》第一条、第二条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，赵加蓉的工作年限应自其2002年8月入职后开始计算，赵加蓉2008年至2012年7月每年应享有5天带薪年休假，2012年8月至与济南铸锻所解除劳动合同每年应享有10天带薪年休假，据此，赵加蓉应享受的带薪年休假天数合计为86天，日工资计算为903.6元（即19654元/21.75天），扣除已经正常支付工资部分，济南铸锻所应补发赵加蓉带薪年休假工资155419.2元（即903.6元/天*86天*200%）。诉讼中，赵加蓉明确表示放弃第四项关于补发2018年12月工资的诉讼请求，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第一条、第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、济南铸造锻压机械研究所有限公司于判决生效之日起10日内支付赵加蓉解除劳动合同的经济补偿210600元；二、济南铸造锻压机械研究所有限公司于判决生效之日起10日内支付赵加蓉保密费48000元；三、济南铸造锻压机械研究所有限公司于判决生效之日起10日内支付赵加蓉带薪年休假工资155419.2元；四、驳回赵加蓉的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赵加蓉负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：济南铸锻所是否应支付赵加蓉解除劳动合同经济补偿金、保密费及未休年休假工资，其数额应是多少。济南铸锻所主张经济补偿应按照人员接收协议约定履行，由接收单位支付，因济南铸锻所及国机铸锻公司之间的协议属于两个公司之间所签署，赵加蓉并未在协议上签字认可，因此，该协议对赵加蓉并不产生约束力。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六第二项以及第四十七条规定，认定赵加蓉离职前12个月的平均工资为19654元，高于2017年度济南市在岗职工平均工资为5850元的三倍，故赵加蓉的经济补偿应按照17550元/月计算，补偿年限封顶为12年正确。即济南铸锻所应支付赵加蓉经济补偿210600元。关于保密费问题，保密费一般是指用人单位要求知晓该单位相关商业秘密的员工在在职期间及离职后的一段时间内保守商业秘密而给予的适当补偿。本案所涉的保密协议系赵加蓉与济南铸锻所双方自愿签订，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。济南铸锻所认为保密协议中每月3000元系赵加蓉添加，但济南铸锻所掌握《商业保密协议书》原件却拒不提供，应推定赵加蓉主张成立，济南铸锻所应按赵加蓉主张金额向赵加蓉支付保密费。一审认定保密费不属于劳动报酬，应当适用一年的仲裁时效正确。赵加蓉于2019年12月17日申请劳动仲裁，因2019年1月17日济南铸锻所进入破产清算程序，因此，济南铸锻所应支付赵加蓉保密费3000元。关于带薪年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第一条、第二条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，赵加蓉的工作年限应自其1990年7月入职后开始计算，赵加蓉2008年至2010年每年应享有10天带薪年休假，2011至与济南铸锻所解除劳动合同每年应享有15天带薪年休假，据此，赵加蓉应享受的带薪年休假天数合计为150天，日工资计算为903.6元（即19654元/21.75天），扣除已经正常支付工资部分，济南铸锻所应补发赵加蓉带薪年休假工资271080元（即903.6元/天*150天*200%）。综上所述，赵加蓉、济南铸锻所的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初690号民事判决第一项、第四项及诉讼费负担；二、变更济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初690号民事判决第二项为：上诉人济南铸造锻压机械研究所有限公司于判决生效之日起10日内支付上诉人赵加蓉保密费3000元；三、变更济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初690号民事判决第三项为：上诉人济南铸造锻压机械研究所有限公司于判决生效之日起10日内支付上诉人赵加蓉带薪年休假工资271080元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人赵加蓉、济南铸造锻压机械研究所有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年七月二十四日书记员  张 强