吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1423号上诉人（原审被告）：吉林市华夏大众劳务服务有限公司，住所地吉林省吉林市高新区。法定代表人：张琪，经理。委托诉讼代理人：吴承恩，该公司员工。委托诉讼代理人：林彬，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：奚红军，男，1979年7月20日出生，满族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：李茂东，吉林鑫美律师事务所律师。上诉人吉林市华夏大众劳务服务有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人奚红军劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华夏公司的委托诉讼代理人吴承恩、林彬，被上诉人奚红军及其委托诉讼代理人李茂东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、二审诉讼费由奚红军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律不当。（一）奚红军与华夏公司解除劳动合同的时间为2019年8月31日。2019年4月华夏公司以登报形式通知奚红军，欲与其解除劳动合同，但奚红军一直未到华夏公司办理解除劳动合同手续，直至合同期满，双方才办理解除劳动合同的相关手续,华夏公司通知奚红军到劳动部门进行了解除劳动合同备案。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,认定解除劳动合同以通知送达及劳动部门备案为生效要件，故本案解除劳动合同备案时间为2019年8月31日。另外，华夏公司为奚红军缴纳社会养老保险时间截至2019年8月31日。（二）一审判决计算经济补偿金标准和年限错误。奚红军与华夏公司于2015年12月签订劳动合同，建立劳动关系，解除劳动合同时间为2019年8月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,经济补偿金应以劳动者在用人单位解除劳动合同前12个月的平均工资标准计算,而奚红军解除劳动合同前12个月平均工资低于一审认定的平均工资。（三）一审判决认定华夏公司违法解除劳动合同错误。本案中奚红军是劳务派遣工人,因其不胜任劳务派遣工作被用工单位退回，华夏公司多次通知奚红军重新上岗分配工作,但奚红军拒绝分配，一直旷工至双方合同期满。华夏公司解除劳动合同的行为并未违法。二、一审法院审判程序违法。一审法院未通知本案的用工单位参加诉讼，其行为违反法定程序。综上所述，一审法院认定事实错误、审判程序违法、适用法律不当。奚红军辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）华夏公司于2019年4月单方解除了与奚红军的劳动关系。华夏公司于2019年4月20日在《江城日报》上刊登了通告，写明“公司于2019年4月17日以邮寄方式送达解除劳动合同证明书”，故华夏公司解除劳动合同的日期应认定为2019年4月。华夏公司于2019年5月份停止为奚红军缴纳医疗保险，而为奚红军继续缴纳社会保险至2019年8月31日的原因是办理社会保险终止手续需要提供劳动者签字确认的解除劳动合同证明书。因奚红军在被华夏公司违法解除劳动合同后，多次要求其依法支付经济赔偿金、待岗工资，而华夏公司拒绝支付。2019年8月31日华夏公司又一次与奚红军解除劳动合同，是华夏公司在劳动仲裁过程中为了免除、减轻责任而作出的，并非其真实意思表示。（二）华夏公司单方解除与奚红军劳动合同关系系违法解除。1.奚红军在用工单位表现良好，不存在不胜任劳务派遣工作的情况，且华夏公司从未通知奚红军给其重新安排工作，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，不存在《劳务派遣暂行规定》规定的对奚红军进行重新派遣并维持或提高劳动合同约定条件，奚红军拒绝的情形。2.在奚红军无过失的情况下，华夏公司未履行事先通知义务，即在未提前30日告知奚红军或额外支付一个月工资的情况下，径行向奚红军送达解除（终止）劳动合同证明书，且华夏公司在解除劳动合同时亦未履行通知工会程序。另外，华夏公司应依法支付经济补偿金，华夏公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除。（三）一审法院计算经济赔偿金标准和年限准确。奚红军与吉林化建安装工程有限公司于2003年4月1日签订为期一年的固定期限劳动合同，合同到期后，双方又续签了劳动合同，期限至2007年4月1日止；2005年12月1日，奚红军与华夏公司签订新的劳动合同，作为劳务派遣人员被派至吉林化建安装工程有限公司工作，其工作场所、工作岗位均未发生变更，只是用人单位由吉林化建安装工程有限公司变更为华夏公司，其情况符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定应将其在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，即从2003年4月1日起算工作年限。二、一审审判程序合法。奚红军是华夏公司的劳务派遣人员，被派遣至吉林化建安装工程有限公司，奚红军与该公司不存在劳动关系，本案不需要用工单位到庭参加诉讼。奚红军向一审法院起诉请求：一、华夏公司向奚红军支付单方解除劳动合同的经济补偿金，合计81364元；二、华夏公司向奚红军支付拖欠待岗工资，合计20160元；三、华夏公司向奚红军支付拖欠工资总额的25％的经济补偿金，合计5040元；四、华夏公司向奚红军支付未按《中华人民共和国劳动法》解除合同的赔偿金，合计162729元；五、由华夏公司承担本案的仲裁费用和诉讼费用。一审法院认定事实：2003年4月1日，奚红军与吉林化建安装工程有限责任公司（吉林化建安装工程有限责任公司设备安装公司）签订《劳动合同书》一份，约定奚红军从事管工工作，合同期限为一年。2004年4月1日，双方续订合同，续订合同期限为2004年4月1日至2007年4月1日。后，华夏公司与奚红军签订《劳动合同书》四份，约定：奚红军从事管工工作，合同期限为自2005年12月1日至2019年8月31日，奚红军实行综合计算工时工作制。2019年4月15日，华夏公司作出解除（终止）劳动合同证明书，并向奚红军邮寄，奚红军收到后未在该证明书中签字。2019年4月20日，华夏公司在江城日报发布公告，内容为：“劳务派遣员工奚红军，公司多次打电话联系其办理解除劳动合同，本人拒不办理，公司于19年4月17日以邮寄方式送达解除劳动合同证明书，本人拒收。请你于19年4月23日前到公司办理手续，逾期不来按本人自动离职，解除劳动合同。”2019年8月31日，华夏公司为奚红军出具解除（终止）劳动合同证明书一份。2019年7月11日，华夏公司因解除劳动关系纠纷向吉林高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。后奚红军因劳动报酬纠纷向该仲裁委提出申请。该仲裁委于2019年11月8日作出吉高劳人仲字（2019）第407号劳动争议裁决书。奚红军不服该仲裁裁决书，诉至一审法院。一审庭审中，奚红军及华夏公司确认：奚红军被派遣至“中油吉林化建工程有限公司”工作，后因中油吉林化建工程有限公司与华夏公司解除合作，奚红军需与华夏公司解除劳动合同后，与其他派遣公司签订劳动合同。而双方因解除劳动合同事宜未达成一致，奚红军陈述其未再与其他派遣公司签订劳动合同。华夏公司为奚红军交纳医疗保险费至2019年5月，交纳社会保险费至2019年8月。华夏公司在2018年11月后未再向奚红军支付工资。一审法院认为，关于奚红军与华夏公司劳动合同解除时间认定问题。本案中，华夏公司自2019年4月向奚红军邮寄解除劳动合同通知书，被奚红军拒收后，通过登报方式单方解除劳动合同并要求办理手续，至此，可以认定解除劳动关系时间为2019年4月。因该时间华夏公司已单方解除双方劳动合同，故对华夏公司认为双方2019年8月31日解除劳动合同的主张，不予采纳。一、关于奚红军主张给付待岗工资的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，对于奚红军自愿放弃2014年1月至2018年10月部分月份待岗工资诉请，系其自愿，予以准许。对于奚红军主张2018年11月至2019年4月15日部分待岗工资，华夏公司在此期间未向奚红军发放工资，经审查，该部分工资可按照7,352.34元标准支付［其中2018年11月-12月工资均为1,377.23元，2019年1月-3月工资均为1,313.68元，2019年4月工资为656.84元（1,313.68元／2=656.84元）］；二、关于奚红军主张经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条支付赔偿金。本案中，华夏公司因解除与中油吉林化建工程有限公司合作而单方与奚红军解除劳动合同，违反法律规定，其单方解除劳动合同行为属于违法解除劳动合同并支付经济赔偿金情形。经审查，2003年4月1日至2019年4月期间，虽然劳动合同主体发生变化，但奚红军始终在中油吉林化建工程有限公司从事管工工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于将用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形，故奚红军工作年限为16年（2003年4月至2019年4月），经审核，月工资可按照奚红军主张4,024.26元／月计算，综上，华夏公司应支付经济赔偿金为128,776.32元（4,024.26元／月×16年×2=128,776.32元）。关于华夏公司认为月平均工资标准应以奚红军在仲裁时自认时间为准的主张，经核算，该工资标准远高于华夏公司主张的奚红军自认数额，而庭审中，奚红军并不同意按此标准计算，故对华夏公司主张，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、华夏公司于判决生效之日起三日内向奚红军支付待岗工资7,352.34元、经济赔偿金128,776.32元；二、驳回奚红军的其他诉讼请求。案件受理费10元由华夏公司负担。本院二审期间，华夏公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华夏公司提交证据：证据一、吉林高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会庭审笔录一份，证明：华夏公司与奚红军之间解除劳动合同关系的原因是劳动合同期满，用人单位不再续签，双方解除劳动关系时间为2019年8月31日，且双方解除劳动合同前12个月平均工资为2,963元。证据二、华夏公司的营业执照一份，证明：华夏公司于2004年6月23日注册成立，一审法院认定华夏公司给付奚红军经济补偿金的年限违反法律规定。奚红军质证称，证据一不具有真实性，不能反映本案的真实情况。对证据二真实性无异议，但是不能证明华夏公司要证明的问题。本院经审查认为，华夏公司提供的证据一、证据二，真实性予以确认，但无法证明本案的待证事实，不予采信。二审期间，奚红军未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，华夏公司的上诉主张不能成立。关于华夏公司主张解除劳动合同时间应为2019年8月31日的问题。本案中华夏公司于2019年4月份向奚红军邮寄解除劳动合同通知书，被奚红军拒收后，通过登报方式单方解除与奚红军之间的劳动合同，故一审法院认定华夏公司与奚红军之间劳动合同的解除时间为2019年4月份，并无不当，华夏公司的该项上诉主张，不予支持。关于华夏公司主张经济补偿金标准及年限计算错误的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。”本案中，奚红军与吉林化建安装工程有限责任公司之间的劳动合同期限为2003年4月1日至2007年4月1日，奚红军与华夏公司之间的劳动合同期限为2005年12月1日至2019年8月31日，虽然签订合同的主体发生变更，但是奚红军的工作岗位、场所、性质均未发生变化，符合上述司法解释规定的情形，故一审法院计算经济赔偿金的标准及年限并无不当，华夏公司的该项上诉主张，不予支持。关于华夏公司主张其公司并非违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿。”本案中，华夏公司作为用人单位单方解除与奚红军之间的劳动合同，奚红军亦不要求继续履行劳动合同，故华夏公司应按照法律规定支付经济赔偿金，故一审法院认为华夏公司单方解除劳动合同的行为违法并应支付奚红军经济赔偿金，并无不当，华夏公司的上诉主张，不予支持。关于华夏公司主张应追加用工单位为本案当事人的问题。本案中，华夏公司系用人单位，奚红军系华夏公司劳务派遣人员，本案争议内容未涉及用工单位，无需用工单位参加本案诉讼，故华夏公司的该项上诉主张，不予支持。综上所述，华夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉林市华夏大众劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年七月二十七日书记员 李玉娇