山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1227号上诉人（原审被告）：易博，男，1987年9月2日出生，汉族，住山西省临汾市。委托代理人：张岩，山西兴永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临汾经济开发区晋馆子饭店，住所地：临汾经济开发区中骏国际四期1号楼43号商铺。经营者：芦鑫，男，1984年9月28日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区中大街滨江明珠4号楼3单元1101室。委托代理人：刘启宏，山西德辩律师事务所律师。上诉人易博因与被上诉人临汾经济开发区晋馆子饭店（以下简称晋馆子饭店）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人易博及其委托代理人张岩，被上诉人晋馆子饭店的委托代理人刘启宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋馆子饭店向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的装饰装修施工合同。2.判令被告赔偿因逾期交工而应当承担的违约金2万元。3.判令被告赔偿因质量达不到合同规定的标准而给原告造成的损失。4.诉讼费用由被告承担。一审审理查明：晋馆子饭店是由芦鑫于2019年1月17日经注册登记成立的个体工商户，经营范围为餐饮服务等。2018年11月1日前原、被告签订了装饰装修施工合同，约定：施工地点位于中骏四期41-46，工程内容见工程预算编制书，工程总造价110万元，工程期限：2018年11月1日开工，2019年1月15日竣工，共计76天。关于材料的供应：由易博提供，工程选用材料在合同签订后1日内由易博根据设计图纸所附材料清单提供购货计划，均具备国家认可的有效产品合格证，不合格产品不得使用，材料品牌在进场施工之前必须经晋馆子饭店到场确认，并有权对进场材料进行清单验收。如供应的材料、设备不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由易博负责。关于工程质量和验收的约定内容：1.本工程执行《建筑装饰工程技术规程》《装饰装修验收标准》和市建设行政主管部门制定的其他地方标准、质量评定验收标准。2.本工程由易博提供设计图纸及施工方案，设计图纸必须经晋馆子饭店审核签字确认，方可施工。3.由易博原因造成质量事故，其返工费用由易博承担、工期不变。4.在施工过程中，晋馆子饭店若提出设计修改意见及增减工程项目时，必须提前与易博联系，在签订《工程项目变更单》后，易博方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，双方商定。未经晋馆子饭店同意，易博擅自更改施工内容所引起的一切后果由易博自负。5.工程验收。施工过程中，双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，并做好隐蔽工程的相关记录。6.工程竣工。易博应提前一周内通知晋馆子饭店验收，晋馆子饭店应自接到通知三日内组织验收，并办理验收移交手续填写《工程竣工验收单》。工程质保期限为一年。合同关于安全生产和防火的约定内容：晋馆子饭店提供的施工图纸做法说明及施工场地应符合防火、防事故的要求。主要包括电气线路、自来水和其他管道畅通、合格。易博在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员安全，防止事故发生。关于工程价款支付方式，合同约定：工程竣工验收合格后，由易博提供竣工结算单按照进度付款30-40%，余款30%即33万元作为质保金，2019年3月7日结款30万元，如不按期交工退全部已付款。关于工程质量，合同约定：工程质量目标优良，达不到要求罚款合同总价2%。关于违约责任，合同约定：1.由于晋馆子饭店原因导致延期开工、中途停工或未按合同约定付款，晋馆子饭店应补偿易博因停工、窝工所造成的损失，每逾期一天按合同价款2‰支付违约金。2.由于易博原因逾期竣工的，每逾期一天按200元支付违约金，误期罚款金额为2万元。关于合同的变更和解除，合同约定：1.合同经双方签字后生效，必须严格遵照执行，任何一方不得变更合同内容。在合同履行过程中，非经双方同意，单方终止合同视为违约，并由违约方按合同价款50%向守约方支付违约金，并办理终止合同手续。2.施工过程中，任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，可视为本合同解除。合同履行中，原告于2019年1月6日至2019年1月21日向被告共计支付工程款675000元。易博实际施工的效果与设计效果之间存在一定的差别。2019年2月23日原告与临汾市尧都区尚古装饰工程有限公司（以下简称尚古公司）就晋馆子饭店室外外立面改造喷漆、室内楼梯改造等内容签订了装修工程施工合同书，工程质量标准为木作类，全部为松木，楼梯踏步为天然木大理石材，工程造价18万元。工程期限为55-60天。2019年2月23日，原告与北京汇锦美陈国际展览设计有限公司（以下简称美陈公司）签订了委托设计合同书，委托设计项目为：二楼三楼卫生间不合理格局改造，二楼桌椅木质踏步不合理格局改造，整体内装效果美化，设计费用62500元。2019年2月26日芦鑫通过中国光大银行电子银行转账给美陈公司许琦62500元。支付尚古公司预付款4万元。2019年4月支付改造项目原材料款13100元。2019年10月30日支付山西博奥检测股份有限公司（以下简称博奥公司）5万元。一审诉讼中，根据原告的申请，一审法院于2019年8月19日委托博奥公司对晋馆子饭店装修工程中建设工程质量进行鉴定，委托德圣工程有限公司（以下简称德圣公司）对易博所装修的工程造价进行鉴定。2019年12月4日德圣公司以该院委托鉴定存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因无法继续鉴定，终止了鉴定活动，退还了鉴定材料。2019年9月30日博奥公司出具工程质量鉴定意见，晋馆子饭店装饰装修工程存在一定的工程质量问题：1.装饰装修工程未按照相关规范要求施工。2.装饰装修工程未按照图纸要求施工。3.装饰装修工程在施工中临时拆除原有结构未恢复，导致部分结构存在安全隐患，墙面乳胶漆脱落。一审法院认为：原、被告诉争的焦点问题是：1.双方签订的装饰装修合同是否应予解除。2.原告主张逾期交工及承担违约金的主张是否成立。3.原告主张由被告赔偿因逾期交工和工程质量存在问题的损失请求是否成立。4.原告在合同履行过程中是否存在过错，被告的抗辩理由是否成立。关于装饰装修施工合同的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。本案被告易博在合同约定的期限内未能如期竣工，已完成的工程内容经博奥公司司法鉴定又存在诸多质量问题，导致原告不能如期开业经营，存在质量问题不能正常经营，施工中未完全按照设计图纸施工。工程内容变更未能得到原告的书面认可，均属于违反合同内容的行为，原告请求解除合同的主张符合法律规定，应予支持。关于原告主张的2万元违约金请求，符合双方装饰装修施工合同内容的约定，原告的请求应予支持。关于原告主张的工程质量问题及损失问题。原告主张的工程质量问题已经博奥公司进行司法鉴定确认，被告易博所施工工程内容存在诸多质量问题，甚至有安全隐患。工程未经竣工验收，不得交付使用，否则施工一方应对工程质量承担责任。因此对存在的质量问题和存在安全隐患应予修复或重做。原告为此与尚古公司签订了装修合同，与美陈公司签订设计合同均与被告未能完成全部施工内容或完成后不符合质量要求，不能正常使用有直接的联系。原告因此支付的费用，被告应予承担。原告主张修复费用为299600元，但是原告提供的有效票据显示的修复费用为115600元，因此原告超出115600元的请求不予支持。关于被告易博抗辩原告在履行装修合同中存在违约的主张，被告所提交的证据不能有效地证明原告客观上存在不能提供施工所需的施工条件，关于被告抗辩原告未能及时支付工程款的主张，由于合同内容对支付工程款并未作出明确约定，所确认的内容是在被告提交工程竣工结算单，经验收合格才能支付60-70%的工程款，因此不违反合同约定的行为。被告的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决：一、解除原告临汾经济开发区晋馆子饭店与被告易博签订的装饰装修施工合同。二、被告易博自本判决生效后十日内支付原告临汾经济开发区晋馆子饭店违约金2万元。三、被告易博自本判决生效后十日内支付原告临汾经济开发区晋馆子饭店因存在质量问题的修复费用115600元。案件受理费3012元，鉴定费用5万元，共计53012元，由被告承担。判后，易博提出上诉，请求：一、撤销（2019）晋1002民初5238号民事判决，改判双方继续履行合同，上诉人不承担违约金以及修复费用（上诉金额为135600元）；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实不清，被上诉人系违约方，要求解除合同于法无据。1.本案合同系双方真实意思表示，合同目的已经达成，原判决认定被上诉人未能如期开业是错误的。自交工至被上诉人起诉时，饭店已经投入使用将近7个月，被上诉人开业时值腊月，声势浩大，在当地自媒体以及朋友圈转播范围极广，自营业至今，三层全部正常营业，其饭店存有的预定簿显示可以正常开业甚至开设酒席，并不存在其诉称有未完工影响营业的情形。2.延期交付系被上诉人原因导致。双方的微信聊天记录显示，在2018年12月10日上诉人已经进场施工一个多月时，被上诉人还未将消防管道、喷淋设施等设施改造至达到施工条件，违反了合同第四条的约定。期间上诉人多次催促将消防通道加快改造合格，但被上诉人为提前开业盈利，要求上诉人先行施工而怠于履行改造消防义务，导致延期。3.2019年1月15日在即将完工之时，晋馆子饭店所在门面房配电室因用电负荷过大发生火灾，双方在一审时对火灾发生均予以认可。根据合同约定，防火是被上诉人的义务，被上诉人未履行义务，导致上诉人无法继续施工，被上诉人应当承担延期交付的后果以及违约责任。二、原判决对证据的认证过于草率。1.被上诉人没有按合同约定履行付款义务。合同第五条第一款明确约定竣工后支付70%工程款即77万元，而被上诉人至今也只支付了67.5万元，明显违约在先。2019年1月10日双方的聊天记录可以看出，在上诉人向被上诉人索要工程款时，被上诉人并未拒绝，只是说“先转一点，这两天没钱”，“70%肯定到位，明天给你转五万”，可见被上诉人对施工进度以及工程款的支付方式是认可的，如果认为上诉人没有竣工，施工不达标，可以直接拒绝支付工程款。原判决对本案重要证据的采纳存在遗漏。2.原判决以上诉人未完全按照设计图施工认定上诉人违约与常理不符。应当允许设计图与实物之间存在部分偏差，通过对比图片可以看出，二者差异并不大，工程内容的变更也是在被上诉人的许可之下进行小范围的更改，请二审法院予以纠正。三、原判决认定返修重做的依据有误。1.在开工之前，上诉人就冬季装修房屋的风险对被上诉人已做过释明，在其执意要求下才开始施工，本不该承担维修责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。基于本案的司法鉴定意见，涉案工程确实存在一些问题，但并非原判决所称存在诸多问题导致不能开业经营，合理范围内上诉人愿意承担。本案中对存在质量问题的返修重做费用的造价并未在法定时间内提出鉴定申请，原判决基于一些无法显示钱款用途，关联性存疑的微信转账记录以及非正式发票的手写收据认定修复费用没有依据，应当予以改判。2.尚古施工合同和美陈设计合同，并不能证明上诉人施工存在质量问题，与本案无关联性。设计合同的委托事项为：“二三楼卫生间不合理格局改造、木质踏步改造、内饰效果美化”，施工合同工程名称为：“外立面改造喷漆，楼梯改造”，可见设计事项与施工项目完全不一致，两份合同存在冲突，真实性以及关联性存疑，上诉人在实地调查时也未见到相关设施有过变动。综上所述，原判决存在事实不清，对证据的认证过于草率等错误，请二审法院查明事实之后依法改判。被上诉人晋馆子饭店辩称：1.原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在施工过程中存在诸多质量问题，有司法鉴定意见书为证，根据双方合同约定其已经构成违约，被上诉人有权解除合同。2.上诉人要求继续履行合同的请求，目前是无法实现的，也是没有相关法律依据的。被上诉人的饭店已经经营两年有余，且不合格和相关存在质量问题的地方都已经找专业的施工队伍进行了重修或者改造，所以在事实上双方的施工合同无法继续履行。3.上诉人所述延期交付和消防义务与事实不符。上诉人在合同约定的期限内没有完成合同义务，导致被上诉人承担了具体经济损失，双方达不成一致意见的情况下，让上诉人离开被上诉人经营的饭店，并不是上诉人所说的擅自使用。至于在工程期间发生的火灾和消防义务，也是由于上诉人使用电不当造成的，跟被上诉人无关。4.被上诉人已经按照上诉人的工程进度结清了工程款，不存在欠工程款的问题。5.重修返修中的两份合同系被上诉人和另外两家装修和施工公司签订的，合同的委托事项能明确表明上诉人在施工中存在重大问题的两项，也是本案一审鉴定机构作出的鉴定意见中存在的问题项，所以返修费用属于合理合法，一审法院认定正确。请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明，上诉人易博（乙方）与被上诉人晋馆子饭店（甲方）的经营者芦鑫签订了一份《装饰装修施工合同》，合同约定：上诉人易博承包晋馆子饭店的装修工程，地点在中骏四期41-46，工程总造价为人民币110万元，工期自2018年11月1日至2019年1月15日，共计76天。工程款结算方式：工程竣工验收，由乙方提供竣工结算单按进度付款30%、40%，余款30%作为质保金，2019年3月7日结款30万元，如不按工期交工退全部已付款。有关安全生产和防火约定：甲方提供的施工图纸做法说明及施工场地应符合防火、防事故的要求，乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员安全，防止相邻管道堵塞、渗漏水、停电、物品毁坏等事故发生。如遇上述情况发生，属甲方责任的，甲方负责和赔偿；属于乙方责任的，乙方负责修复和赔偿。关于违约责任，合同约定：由于晋馆子饭店原因导致延期开工、中途停工或未按合同约定付款，晋馆子饭店应补偿易博因停工、窝工所造成的损失，每逾期一天按合同价款2‰支付违约金；由于易博原因逾期竣工的，每逾期一天按200元支付违约金，误期罚款金额为2万元。合同签订后，上诉人按照约定开始施工，被上诉人向上诉人支付工程款67.5万元。2019年1月15日，上诉人未按期交付工程，且已装修部分出现质量问题，随后被驱离。2019年2月23日，被上诉人与美陈公司签订《委托设计合同书》，约定设计费用62500元，该款于2019年2月26日已支付。2019年3月1日，被上诉人与尚古公司签订《尚古装修工程施工合同》，约定晋馆子饭店室外外立面改造喷漆，室内楼梯改造，工程造价184000元，实际已支付40000元，另晋馆子饭店于2019年4月支付改造项目原材料款13100元。一审诉讼中，晋馆子饭店请求法院委托鉴定机构对装修工程中建设工程质量进行鉴定，一审法院于2019年8月19日委托博奥公司进行鉴定。2019年9月20日，在一审法院组织下，博奥公司进行了现场勘验，芦鑫和易博均在场并对勘验笔录、现场勘察笔录进行了签字确认。博奥公司于2019年9月30日出具〔2019〕晋BA鉴字第033号工程质量鉴定意见书，意见：晋馆子饭店装饰装修工程存在一定的工程质量问题：1.工程未按照相关规范要求施工。2.工程未按照图纸要求施工。3.工程在施工中临时拆除原有结构未恢复，导致部分结构存在安全隐患、墙面乳胶漆脱落。2019年8月19日，一审法院委托德圣公司对晋馆子饭店装修工程中，门头装饰、外立面、楼梯及一、二、三层上诉人易博已装修部分的工程造价进行鉴定，因鉴定要求不符合行业执业规则或相关技术规范，致使鉴定无法继续进行，故终止了鉴定活动，并退还了所有鉴定材料。本院认为，上诉人易博与被上诉人晋馆子饭店签订的《装饰装修施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该合同对工程期限、付款方式、工程质量、工程质保期限、违约责任等均予以了约定，双方应当按合同约定予以履行。上诉人易博作为施工方，应按照合同约定的进度完成项目施工，并保证施工质量符合合同约定和使用需要。上诉人易博提出，合同约定“甲方提供的施工图纸以及施工场地应当符合防火、防事故的要求，主要包括电气线路、自来水和其他管道畅通”，被上诉人违反了该约定，造成工期延误。本院认为，上诉人作为施工方，负有审慎施工的义务，在施工过程中发生火灾系上诉人用电不当造成，上诉人提供的2018年11月19日的微信聊天记录，并不能证明火灾系被上诉人的原因引起的。退一步讲，即便如上诉人所说被上诉人未将消防管道、喷淋设施等改造至达到施工条件，上诉人可以根据合同约定拒绝履行合同义务，但上诉人于2018年11月1日开始施工，表明该场地的施工条件符合合同约定，因此在施工中发生火灾的责任应由上诉人承担，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。关于工程质量问题，博奥公司出具的鉴定意见明确表明了晋馆子饭店装饰装修工程存在着工程未按照相关规范要求施工、未按照图纸要求施工、在施工中临时拆除原有结构未恢复导致部分结构存在安全隐患、墙面乳胶漆脱落等工程质量问题。鉴定过程中，双方均在场并对现场勘察笔录进行了签字确认，即表示双方对该鉴定均认可。因工程存在的质量问题，被上诉人与美陈公司签订《委托设计合同书》、与尚古公司签订《尚古装修工程施工合同》对存在质量问题的地方予以修复或重作，与上诉人未能完成全部施工内容以及完成的部分存在质量问题有关，被上诉人因此支付的费用，由上诉人承担并无不当。关于双方签订的《装饰装修施工合同》应否解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。本案上诉人易博在合同约定的期限内未能如期竣工，已完成的部分经司法鉴定又存在诸多质量问题，且对于存在质量问题的工程，被上诉人已与其他装饰公司签订合同，予以返工重作。根据法律规定，被上诉人可以请求解释合同。且晋馆子饭店已经返工或重修，上诉人与被上诉人的合同也没有继续履行的必要，故案涉《装饰装修施工合同》应予解除。关于2万元违约金，符合合同的约定，一审法院予以支持并无不当。上诉人易博撤场前，涉案工程并未竣工，其主张被上诉人未依约付款构成违约，对该主张无充足证据予以支持。综上，上诉人易博的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3052元，由上诉人易博负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 申 龙审判员 曹泰山二〇二〇年七月七日书记员 杨 潇