浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3177号 上诉人（原审原告）：方建中，男，1972年10月26日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：陈华、孙斌，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江银力建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区解放路18号1702室。统一社会信用代码：91330102143305725H。 法定代表人：郦琪，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王燕，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：徐灿军，男，1975年5月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人方建中与被上诉人浙江银力建设集团有限公司（以下简称银力公司）、徐灿军建设工程分包合同纠纷一案，方建中不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，杭州市下沙街道元成农转居多层公寓的钢雨蓬工程由方建中负责安装施工。方建中所提交的打印日期为2014年10月27日的《往来明细账》载明：合同报价（暂定）为1458000元；2010年2月4日至2010年10月29日杭州宏扬物资有限公司、杭州宝诺物资有限公司收到款项500000元；2012年1月20日至2012年10月8日收到款项450000元；2012年6月24日至2013年6月15日被告徐灿军以个人借款的方式支付款项225000元；共计收到款项1175000元、尚余款项283000元。方建中庭审确认杭州宏扬物资有限公司、杭州宝诺物资有限公司为材料商，备注为“个人借款”的款项225000元均系徐灿军个人名义支付。该份《往来明细账》的背面、与案涉工程无关的事项上有一枚银力公司加盖的印章。除《往来明细账》载明的款项外，方建中确认另收到工程款200000元。 方建中所提交的《乙方工程量申请表（使用部位均为楼顶）》总工程量合计为497.663平方米，《乙方工程量申请表（使用部位为商铺及门头）》总工程量合计为1278.138平方米。该份《乙方工程量申请表》有遗失，所加盖的骑缝章不完整。同时，方建中在通话录音中确认，案涉工程单价为每平方米810元，按实结算。 2019年9月29日，方建中诉至一审法院，请求判令：1.银力公司支付工程款183000元，并承担自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算的利息；2.徐灿军对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由银力公司、徐灿军负担。庭审中，方建中变更第一项诉讼请求为：判令银力公司支付工程款83000元并支付逾期利息。 案件审理过程中，一审法院向方建中释明是否变更相应诉讼请求，方建中坚持诉请。 一审法院认为：本案的争议焦点为案涉工程款是否应由银力公司支付。第一，方建中所提交的《往来明细账》仅背面有银力公司的公章，并非是对《往来明细账》的确认。方建中所提交的《乙方工程量申请表》也没有银力公司的公章，所加盖的骑缝章亦不完整。以上证据无法证实银力公司对案涉工程相关事宜予以确认。第二，方建中认为徐灿军与银力公司是挂靠与被挂靠的关系，而非银力公司的员工，其未能提交有效证据证实徐灿军有权代表银力公司。另，部分工程款是徐灿军以个人借款的方式支付，亦难以认定徐灿军的行为构成表见代理。综上，方建中要求银力公司支付案涉工程款的诉讼请求缺乏依据，难以支持。徐灿军经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证和抗辩等权利，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回方建中的诉讼请求。案件受理费1875元，由方建中负担。 宣判后，方建中不服，向本院提起上诉称：一、案涉合同相对方系银力公司，工程款应由银力公司支付。一审法院认定方建中要求银力公司支付工程款缺乏依据，是错误的。1.银力公司己向方建中支付了100多万元工程款。经结算，案涉项目工程款为145.8万元，至起诉之日，银力公司己陆续向方建中支付了100多万元工程款，其中部分工程款系银力公司按方建中的指示支付给材料商，银力公司同时收取材料商的发票。该部分工程款虽是由银力公司向材料商直接打款的形式支付，但每次支付前，都由方建中在领款人处签字后，银力公司按照方建中提供的账户支付款项。综上，作为认定案件事实的重要证据，一审法院未在判决中进行认定是错误的。2.2014年10月27日，银力公司向方建中出具了《往来明细账》工程完工后，银力公司于2014年10月27日向方建中出具了《往来明细账》，其中正面载明：“工序21219505一钢雨篷安装工程(方建中)”、“编制单位：浙江银力建设集团有限公司(下沙元成)”，同时背面加盖有“浙江银力建设集团有限公司”公章。一审庭审中，银力公司对印章真实性予以确认，却辩称该《往来明细账》是用银力公司废纸打印，其从未向方建中出具该明细账。方建中认为，该《往来明细帐》可以证明银力公司与徐灿军对案涉项目进行了对账：1.虽然该对账单正面无银力公司公章，但该“往来明细账”是方建中应银力公司要求前往对账，从银力公司财务系统中导出同时在银力公司打印的，正因如此，该往来明细账背面有银力公司的公章；2.该证据记载了“编制单位：浙江银力建设集团有限公司(下沙元成)”；3.该证据记载的内容与银力公司的陈述相符，银力公司确认收取了《往来明细账》中杭州宏扬物资有限公司的发票并向其转账的事实。综上，一审法院认定银力公司未确认该《往来明细账》是错误的。3.2012年项目完工后，银力公司对方建中案涉项目已完工程量进行了初步确认方建中提交了经银力公司盖骑缝章确认的《乙方工程量确认表》，由于该证据早在2012年形成，方建中遗失了部分页码，但加盖的骑缝章可明显辨识为“浙江银力建设集团有限公司下沙元成农转居项目”，该证据虽有瑕疵，但结合其他证据可以作为银力公司对方建中己完工程量进行了确认；此外，实务中施工项目管理的惯例，对工程量均系加盖项目部章或项目部技术资料章的形式进行确认，一般不会加盖公司公章。一审法院以《乙方工程量确认表》未加盖银力公司公章以及骑缝章不完整为由，完全否定该证据是错误的。综上，银力公司对案涉的工程量进行了确认，与方建中进行了结算对账，并已支付大部分工程款，以上充分证明方建中与银力公司之间的分包合同关系及欠付工程款的事实，一审判决认定要求银力公司支付工程款的依据不足，是错误的。 二、银力公司与徐灿军之间形式上签订有内部承包协议，实质为挂靠与被挂靠关系，徐灿军应对案涉工程款承担连带付款责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。另根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。银力公司与徐灿军之间系借用资质的挂靠关系，应就未付工程款向方建中承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，方建中上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持方建中一审全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用均由银力公司和徐灿军承担。 银力公司答辩称：请求驳回上诉请求，维持原判。 徐灿军未发表答辩意见。 二审期间，各方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是案涉工程款是否应由银力公司支付。方建中主张银力公司承包案涉农转居多层公寓工程，其与银力公司存在分包合同关系且案涉工程已竣工验收，故据此主张工程款。第一，方建中所提交的《往来明细账》仅背面有银力公司的公章，同时银力公司否认是对《往来明细账》的确认，且二审期间方建中亦确认该明细账系用废纸打印。方建中并未提供《乙方工程量申请表》的完整原件，该申请表加盖的骑缝章并不完整，真实性难以确认，方建中亦无证据证明该申请表经有权代表银力公司的工作人员签字确认或该签字工作人员的行为构成表见代理。第二，方建中认可《往来明细账》中标注为个人借款的款项为徐灿军借给方建中的借款，并直接抵扣案涉工程款。同时，方建中提供的录音中有其本人“徐灿军这个事情，我现在打电话也不接，我真打算要起诉他了”、“现在问题是我起诉他个人起诉不到嘛，我起诉只能是起诉公司里”等陈述。第三，方建中称领付款凭证中的核准人是徐灿军，且认可案涉工程款均由徐灿军具体负责，银力公司亦称其均按徐灿军的指示支付工程款。方建中认为银力公司与徐灿军之间实质为挂靠关系，且无充分有效证据证明徐灿军有权代表银力公司或徐灿军的行为构成表见代理。综上，本院尚难以认定银力公司为方建中的合同相对方，一审法院未支持方建中的诉讼请求并无不当。另，即使银力公司向方建中签字的领付款凭证中的领款人付款，亦尚不能达到方建中的证明目的，故对方建中责令提交证据的申请，本院不予准许。综上，方建中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1875元，由方建中负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年七月六日 法官助理朱创威 书记员周杨