四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终420号 原公诉机关四川省简阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈军，男，1963年12月31日出生，汉族，初中文化，四川详鹰房地产开发有限公司负责人，住四川省资阳市安岳县。因涉嫌犯职务犯罪于2019年5月25日被四川省简阳市监察委员会留置，因涉嫌犯行贿罪于同年11月21日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于四川省简阳市看守所。 辩护人刘怀军，四川瑞能律师事务所律师。 四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人陈军均犯行贿罪一案，于二〇二〇年三月三十一日作出（2020）川0180刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人陈军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2010年至2014年，被告人陈军在宜宾市屏山县投资开发客运站、“王府井一期”、“王府井二期”房地产项目的过程中，为谋取不正当利益，多次向屏山县国土资源局原局长陈超（已判）送予现金共214万元。具体事实如下： 1.2010年至2011年，被告人陈军在开发屏山县客运站项目的过程中，请托陈超关照，将项目用地性质由兼容商业的交通设施用地变性为兼容商住的交通设施用地以谋取利益，并许诺给与陈超“好处费”。为感谢陈超的关照，陈军于2011年春节以“拜年”名义在陈超家中送予陈超2万元现金，于2011年9月在陈超家中送予陈超40万元现金。 2.2011年，被告人陈军在屏山县开发“王府井一期”房地产项目的过程中，请托陈超关照，促成其与长江造林局合作开发，并促使屏山县政府将匹配给长江造林局的土地面积从31亩增加至53亩，以谋取利益，并许诺给与陈超“好处费”。为感谢陈超的关照，陈军于2012年下半年以陈超岳父购房返现为由在陈超家附近送予陈超40万元现金，于2013年9月在陈超家中送予陈超60万元现金。 3.2013年，被告人陈军在开发“王府井二期”房地产项目的过程中，请托陈超关照，在陈超帮助下劝退土地竞标人，以挂牌价取得土地开发权以谋取利益，并许诺给予陈超“好处费”。为感谢陈超的关照，陈军于2013年10月以为陈超妻子庆生为由在陈超家中送予陈超2万元现金，于2014年3月在陈超家附近送予陈超70万元现金。 被告人陈军于2019年5月24日被抓获，其在简阳市监察委员会调查期间如实供述了上述事实。 一审另查明，被告人陈军于2010年挂靠四川省金龙房地产开发有限公司开发建设了屏山县客运站项目；陈军为在屏山县开发房地产项目，于2011年7月8日个人出资成立了四川详鹰房地产开发有限公司（以下简称“详鹰公司”），安排陈某2、代某、胡某、舒某、兰某、林某、唐某、徐某、张某等九人作为公司股东，其作为该公司的实际控制人，以详鹰公司名义先后开发了屏山县“王府井一期”和“王府井二期”项目。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有： 1.指定管辖决定书、指定办理通知书、立案决定书、留置决定书、拘留及逮捕决定书。 2.商请指定管辖复函、指定管辖批复、指定管辖决定书。 3.到案经过。 4.户籍信息，证实被告人陈军的身份信息情况。 5.情况说明。 6.关于调整移民工作组织体系及领导成员的通知、关于进一步健全移民工作组织体系落实有关工作职责的通知等屏山县移民工作相关书证。 7.客运站供地方案请示和批复、会议纪要、土地拍卖和竞买材料、出让合同、缴款书、立项和建设批复、土地估价报告、补缴土地出让金请示等书证。 8.关于启动屏山林场迁建工作的函、迁建核准通知书、用地请示和批复、会议纪要、建设用地规划、联合开发补充协议、土地拍卖和竞买材料、出让合同、缴款书等书证。 9.供地方案请示和批复、会议纪要、建设用地批准书、拍卖和竞买资料、出让合同、缴款书等书证。 10.银行流水及报销票据。 11.工商登记资料。 12.立案决定书、任职文件、刑事判决书等。 13.证人陈超的证言。 14.证人陈某2的证言。 15.证人王某的证言。 16.证人陈某3的证言。 17.证人唐某的证言。 18.证人陶某的证言。 19.证人曾某的证言。 20.证人陈某4的证言。 21.证人何某的证言。 22.被告人陈军的供述。 原判认为，被告人陈军为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金214万元的行为，构成了行贿罪。陈军行贿数额214万元属情节严重。陈军到案后如实供述其罪行，其在庭审中虽对指控罪名提出异议，但表示认罪，故应认定为坦白，依法予以从轻处罚。关于对陈军并处附加刑罚金的建议，经查，陈军的行贿行为发生在我国《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚增设了罚金刑，而对于主刑的量刑幅度均未作调整，故相比较而言，《刑法修正案（九）》对行贿罪的量刑重于修正前，根据我国刑法第十二条关于刑法溯及力的规定，按照从旧兼从轻原则，在《刑法修正案（九）》施行前发生的行贿犯罪行为，应适用修正前的刑法，不能并处罚金刑，故对公诉机关适用附加刑的建议不予采纳。另，根据2001年12月17日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定，本案应适用2016年4月18日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应在有期徒刑五年以上十年以下判处陈军刑罚。据此，原判依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第（一）项及《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑法司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，判决：被告人陈军犯行贿罪，判处有期徒刑六年。 宣判后，原审被告人陈军不服，提出上诉。 陈军及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1.原判认定陈军犯行贿罪的事实不清、证据不足，本案应定性为单位行贿；2.陈军具有坦白、认罪悔罪等法定、酌情情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，判处缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈军为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿数额达人民币214万元，其行为已构成行贿罪，且属情节严重。陈军归案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 关于上诉人陈军及其辩护人所提事实不清、证据不足，本案应定性为单位行贿罪及量刑过重等上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，陈军在侦查阶段、起诉阶段和一审阶段均未提出非法证据排除的申请，一审亦依法召开庭前会议，且笔录均有陈军签字捺印予以确认，故侦查机关对陈军的取证合法；其次，多名证人证言相互吻合且与被告人陈军供述相互印证，证实陈军于2010年至2014年，被告人陈军在宜宾市屏山县投资开发客运站、“王府井一期”、“王府井二期”房地产项目的过程中，为谋取不正当利益，多次向屏山县国土资源局原局长陈超（已判）送予现金共214万元的事实，故本案事实清楚、证据确实充分；第三，单位犯罪指的是以单位名义、体现单位意志而实施犯罪，违法所得归单位所有的犯罪行为，审理查明的事实证实陈军先是挂靠四川金龙房地产开发公司取得屏山县客运站项目，后于2011年7月8日成立四川详鹰房地产开发有限公司（以下简称详鹰公司）开发“王府井一期”、“王府井二期”房地产项目，多名证人证言与被告人陈军供述相互印证，证实陈军虽系详鹰公司实际控制人，但决定哪些人成为股东、谁是公司法定代表人、公司出资均系陈军一个人行为，很多股东不仅未出资亦未实际参与公司实际经营，详鹰公司为开发房地产项目而成立但已丧失了公司的独立人格，揭开公司面纱后详鹰公司已沦为陈军一人公司，陈军行贿的事实、金额均未得到其他股东的商议、决定和审批程序，现有证据证实行贿的资金系陈军个人出资，综上，上述事实均仅系陈军个人意志、个人行为，公司利益实质均属于陈军个人所有，故在案主客观证据证实本案定性为陈军个人行贿为宜；最后，我国刑法规定犯行贿罪，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑等刑罚，陈军行贿数额达214万元，属情节严重应判处五年以上十年以下有期徒刑，原判根据本案的事实、性质、情节和陈军具有坦白等情节，认定陈军犯行贿罪判处有期徒刑六年，量刑并无不妥。故上诉人陈军及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  查 理 审判员  伍分玉 二〇二〇年七月十七日 书记员  唐淑静