山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民再5号 上诉人（原审被告、再审申请人）：胡学星，男，1969年1月11日出生，汉族，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申请人）：莫平忠，男，1948年11月28日出生，汉族，住山东省五莲县。 原审被告：邢涛，男，1983年2月6日出生，汉族，住五莲县。 原审第三人：莫若东，男，1988年3月30日出生，汉族，住五莲县。 上诉人胡学星因与被上诉人莫平忠、原审被告邢涛、原审第三人莫若东案外人执行异议纠纷一案，不服五莲县人民法院（2019）鲁1121民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡学星及其委托诉讼代理人李祥军、被上诉人莫平忠、原审第三人莫若东到庭参加诉讼。原审被告邢涛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡学星上诉请求：请求撤销（2019）鲁1121民再1号民事判决书第一项，改判准许对（2014）莲民保字第281号民事裁定书所查封的房屋进行执行。事实和理由：1、根据被上诉人莫平忠提供的合同、交款票据，显示涉案房屋的首付款系莫若东交纳，是莫若东购房。2、莫平忠主张其本人以现金交纳首付款，首付款数额巨大，莫平忠应提供其现金来源。原判决仅依据房产开发公司出具的证明即认定莫平忠以现金缴纳首付款，证据不足。3、莫平忠提供的银行交易记录显示的是涉案房产被查封后银行交易情况，却拒不提供查封前的首付款来源，其以现金缴纳首付款的主张不成立。 莫平忠辩称，涉案房屋是其亲自签订认购协议，自己出资购买。其是退休医生，房款来源于自己的退休金及经营收入。还曾找张守梅为该房担保贷款。 莫若东述称，莫平忠购房时因为年过60岁，贷不出款，让其顶名购房，又因为其刚毕业，没结婚，也贷不出款，莫平忠又找了一个保人张守梅为其担保贷款。后来每个月还贷款都是莫平忠自己还的。购买涉案房屋，莫若东一分钱未出。 莫平忠向一审法院起诉请求：确认五莲县育才水韵5号楼东1单元13层中户楼房及其附属房属于莫平忠所有（预告登记证号：莲房预城区字第××号），终止对上述房屋的执行，诉讼费用由胡学星、邢涛负担。 一审法院原审认定事实：本案争议的焦点是涉案房屋所有权的归属问题。从莫平忠与五莲弘丰置业有限公司签订认购协议、交纳定金和变更通知书看，应当认定最初购房的意思表示是莫平忠。2012年4月18日的变更通知书载明，一是所选房号由5号楼1单元702室变更为1302室；二是由莫平忠变更为莫若东。能够与莫平忠陈述相符。2012年5月23日签订商品房买卖合同的购房人和2012年7月23日与中国建设银行股份有限公司五莲支行签订借款合同的借款人，以及办理预告登记的权利人均为莫若东。此后交纳房款及物业费用莫平忠称均是以莫若东的名义交纳。但对于变更购房人原因和莫平忠、莫若东的银行卡号及交易流水没有提交相关证据，无法核实。预告登记是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记的目的是为了保证以物权变动为目的的债权请求权能够实现，它随债权消灭、权利人放弃或者是不动产登记期限届满而失效。按照我国《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此，预告登记不是物权归属登记，第三人莫若东虽明确认可与莫平忠属顶名购房，从现有证据看其也确实没有购房能力，但莫平忠所提证据尚不能形成完整的顶名购房的证据链，莫平忠、胡学星和第三人莫若东各持己见。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。按照上述法律规定，本案所涉争议房屋尚未进行物权变更登记，其物权归属还仍属于房屋买卖合同的相对方。五莲县人民法院原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鉴于案涉房屋尚未进行物权变更登记，物权未发生变动，成为足以排除强制执行的原因力，为保护各方权益，现不易对涉案房屋进行强制执行，应在完成物权变更登记之后再做处理较为妥当。故对莫平忠的诉讼请求部分予以支持。但莫平忠应当按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。判决：一、不准对（2014）莲民保字第281号民事裁定书所查封的莲房预城区字第××号房屋的执行；二、莫平忠应于本判决生效后30日内办理不动产权属变更登记；三、驳回莫平忠的其他诉讼请求。案件受理费100元，由莫平忠、莫若东各负担50元。本院（2016）鲁1121执异21号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 胡学星一审再审请求：撤销五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1620号民事判决，依法改判，原审、再审费用由莫平忠负担。 一审法院再审认定事实：胡学星认为莫平忠在原审诉讼过程中所提供的证据材料均以莫若东名义，系莫平忠帮助莫若东逃避债务，不能证明争议房屋属于莫平忠购买，对其主张，胡学星在再审过程中未提供证据予以证实，不予采信。莫平忠主张让莫若东顶名贷款买房法律、法规并未禁止，且符合金融机构办理住房贷款的相关要求，其在原审诉讼过程中所提供的证据材料与其庭审所述内容相吻合，且与五莲县人民法院依职权调查的五莲县弘丰置业有限公司出具的证明内容一致，可以证实莫平忠让莫若东顶名贷款买房的事实，予以确认。一审法院再审查明的事实与原审一致。另再审依职权查明，莫平忠所交购房首付款均为现金。 一审法院再审认为,本案争议的焦点是涉案房屋所有权的归属问题。预告登记是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记的目的是为了保证以物权变动为目的的债权请求权能够实现，它随债权消灭、权利人放弃或者是不动产登记期限届满而失效。按照我国《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。因此，预告登记不是物权归属登记，故仅凭房屋预告登记不能确认涉案房屋所有人。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。按照上述规定，本案所涉争议房屋在未进行物权变更登记前，其不动产权归属于房屋买卖合同的相对方，最终该房屋的所有权人以不动产登记为准。 胡学星认为莫平忠在原审诉讼过程中所提供的证据材料均以莫若东名义，系莫平忠帮助莫若东逃避债务，不能证明争议房屋属于莫平忠购买，对其主张，胡学星在再审过程中未提供证据予以证实，不予支持。莫平忠与五莲弘丰置业有限公司签订认购协议、交纳定金和变更通知书，可以认定最初购房的意思表示是莫平忠。2012年4月18日的变更通知书载明所选房号由5号楼1单元702室变更为1302室，由莫平忠变更为莫若东与莫平忠当庭陈述相符。五莲县弘丰置业有限公司出具的证明内容，可以证实莫平忠让莫若东顶名贷款买房的事实，且首付款由莫平忠以现金方式交纳。执行异议之诉中，关于购房款的支付，房屋买受人主张系以现金方式支付，开发商对此予以认可，人民法院可以认定房屋买受人已交纳购房款，房屋买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，胡学星的再审请求，无事实和证据支撑，不予支持。原审审理认为“案涉房屋尚未进行物权变更登记，物权未发生变动，成为足以排除强制执行的原因力，为保护各方权益，现不易对涉案房屋进行强制执行，应在完成物权变更登记之后再做处理较为妥当”并无不当，原审“不准对（2014）莲民保字第281号民事裁定书所查封的莲房预城区字第××号房屋的执行”认定事实清楚，符合法律规定，应当予以维持。但原审“原告应当按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，判令：原告莫平忠应于本判决生效后30日内办理不动产权属变更登记”超出了莫平忠的原审诉讼请求，应当依法予以纠正。再审一审判决：一、维持本院（2016）鲁1121民初1620号民事判决书第一、三项；二、撤销本院（2016）鲁1121民初1620号民事判决书第二项；三、驳回胡学星的其他诉讼请求。案件受理费100元，由莫平忠、莫若东各负担50元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与再审一审一致。 本院认为，被上诉人莫平忠以莫若东的名义购买涉案房产。在缴纳了首付款之后，又以莫若东的名义向银行贷款并陆续归还房贷。莫平忠归还房贷时，先从自己的银行卡中转款给莫若东的还贷账户，再由银行从莫若东的还贷账户中扣还。莫平忠有退休金及经营收入，有支付房款的经济能力，且房产公司出具了该房屋的首付款系莫平忠以现金方式缴纳的证明，原审认定莫平忠以缴现金方式缴纳首付款并无不当。上诉人关于莫平忠没有证明首付款来源，认定其以现金缴纳首付款证据不足的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，胡学星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民再1号民事判决。 二审案件受理费100元，由上诉人胡学星负担。 本判决为终审判决。 审判长  申法奎 审判员  王宗忆 审判员  姚 艳 二〇二〇年七月三日 书记员  魏 铭