陕西省吴堡县人民法院   刑事判决书                                                                                                (2020)陕0829刑初2号   公诉机关吴堡县人民检察院。   被告人王韩飞，男，1995年5月17日出生于山西省吕梁市柳林县，公民身份号码：14XXXXXXX505172271，汉族，初中文化，山西省吕梁市XXXXXXX，户籍所在地：山西省柳林县，捕前住该村，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，非法经营罪，于2019年9月14日被吴堡县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕，现羁押于吴堡县看守所县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于吴堡县看守所。   辩护人刘平生，山西律竹律师事务所律师。   辩护人吴莎莎，山西律竹律师事务所律师。   吴堡县人民检察院以吴检刑刑诉［2019］71号起诉书指控被告人王韩飞犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴堡县人民检察院指派检察员李秋平、薛丹出庭支持公诉，被告人王韩飞及其辩护人刘平生、吴莎莎到庭参加了诉讼。现已审理终结。   吴堡县人民检察院指控，2018年12月份以来，被告人王韩飞为了牟利，违反国家规定，非法持有他人已透支的信用卡，先将透支额垫付后，再用自己的POS机套现并向信用卡所有人收取一定的手续费用(每10000元赚取他人12元的费用)。2019年9月13日，被告人王韩飞非法持有他人96张信用卡在吴堡县XX镇XX大队民警现场查获。现已查明，被告人王韩飞非法持有的上述96张信用卡，在没有实际交易的情况下，用自己的POS机非法套现总金额达338万余元，累计收取手续费28000余元，获利12000余元。   上述事实，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。据此，公诉机关认为被告人王韩飞非法持有他人96张信用卡，违法国家规定，使用销售点终端机具(POS机)，以虚构交易的方式套现338万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项和第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪、非法经营罪追究刑事责任，请求依法惩处。   被告人王韩飞对公诉机关指控其犯妨害信用卡管理罪、非法经营罪无异议。   辩护人刘平生、吴莎莎对公诉机关指控被告人王韩飞犯妨害信用卡管理罪无异议，但认为指控非法持有信用卡数量有误，应属于数量较大。其理由为：首先，非法持有他人信用卡的非法性判断，应当参照非法持有毒品、枪支等持有型犯罪中“非法性”的判断，即应当是通过购买、盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等非法的方式取得的信用卡，但是本案不存在这种情形。其次，公诉机关指控的被告人王韩飞非法持有他人96张信用卡，但其中有57张信用卡是被告人的亲属、朋友自愿给被告人，故该57张属合法持有，非法持有他人信用卡的数量应当认定为39张(96-57)。   关于非法经营罪方面：公诉机关指控的金额338万元达不到成立非法经营罪的法定标准。其理由为：根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项规定：非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪；从事资金结算业务的判断标准：2019年2月1日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。上述规定与本案情节一致。情节严重的判断标准：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：非法从事资金支付结算业务，情节严重的标准是：非法经营数额在五百万元以上。综上，本案的涉及金额为338万元，小于500万元的法定标准，故公诉机关指控王韩飞涉嫌非法经营罪不成立。   量刑方面：被告人主观恶性小，其行为情节较轻，社会危害性小，且存在自首情节，自愿认罪认罚，并主动委托其父退还非法所得，望法庭考量以上情节，对被告人从轻、减轻处罚。   经审理查明：被告人王韩飞平时在山西省吕梁市柳林县XX店。2018年12月份，其表兄弟贺某乙来该门市，称自己的两张信用卡透支款不能按时偿还，被告人王韩飞告诉表兄弟其能代替还款，但过后用POS机在该信用卡内套取现金需要一定数额的手续费。后被告人王韩飞感觉给他人代还信用卡透支款再套取现金收取手续费有利可图，便开展给周边朋友及熟人代还信用卡透支款再套现收取手续费的业务。直至案发之日，被告人王韩飞获得他人信用卡96张，在持有该96张信用卡的过程中，将其中51张(扣押96张信用卡，其中经过与实际持卡人或委托人核实的有：王某甲的1张、苏某某的3张、贺某甲的2张、宋某某的5张、刘某某的2张、陈某某的2张、高某某的1张、程某某的7张、张某甲的6张、任某某的2张、王某乙的1张、裴某甲的5张、郝某乙的2张、郝某丙的5张、张某乙的1张、贺某乙的3张、闫某某的5张、冯某某的3张、李某某的1张，共计57张。根据侦查机关调取被告人王韩飞的POS机的交易记录，程某某卡3568----3503、张某甲卡6226----3745、6259----5217、6222----1917、李某某卡6222----9190、贺某乙卡6253----3532共计6张卡未有交易记录。故有证据证明的套取现金的信用卡为57-6=51张)已透支的信用卡，采用先还款后套现的方法套取现金百万余元，赚取手续费28000余元，获利12000元(每代还10000元，赚取他人12元)。2019年9月13日，被告人王韩飞持有他人信用卡96张在自己车上时，被吴堡县公安局巡特警大队民警现场查获。所持信用卡被扣押并随案移送。侦查期间，被告人王韩飞之父代替被告人王韩飞退还非法所得12000元。   上述事实，有以下证据予以证实：   1.吴堡县公安局依法扣押的信用卡96张、POS机一部、手机一部证明，被告人王韩飞为他人代还信用卡透支额而获得他人信用卡96张。   2.受案登记表、立案决定书证明，2019年9月13日，吴堡县公安局接到巡特警大队提供的案件线索后，依法对被告人王韩飞立案侦查，并于次日刑事拘留。   3.POS机交易清单、交易记录证明，2019年10月30日，吴堡县公安局依法调取被告人王韩飞使用开店宝公司的POS机刷信用卡进行套现的所有交易流水，包括交易对端账户，且被告人王韩飞利用POS机在涉案的51张信用卡中非法套现百万余元。   4.银行卡交易记录证明，被告人王韩飞通过POS机绑定的尾号为5629银行卡，在2018年11月份至2019年9月份为他人代还信用卡透支款的记录。   5.被告人王韩飞安装的POS机所有交易流水记录证明，被告人王韩飞获得他人信用卡后，先后为51张信用卡套取现金达百万余元。   6.微信截图证明，被告人王韩飞帮他人代还信用卡透支款并收取手续费的记录。   7.终端设备服务协议、硬件订单证明，浙江即富金融数据处理有限公司为山西玖信传媒公司提供终端设备系统及技术服务，根据山西玖信传媒公司需要提供的终端设备数量收取服务费。   8.服务合作协议、合作框架协议、合作确认书证明，山西玖信传媒有限公司为开店宝支付服务公司在山西省内开展银行卡收单市场拓展及设备专业化维护服务，每激活一台定制机，奖励188元。   9.开户许可证、营业执照、身份信息证明，山西玖信传媒有限公司有营业资格，贾某某为单位法定代表人。   10.户籍信息证明，被告人王韩飞已年满18周岁，达到完全刑事责任年龄。   11.证人郝某甲证明，他与王韩飞系朋友，2019年9月13日20时被吴堡县公安局检查站民警依法检查时驾驶的车牌号为晋JXXXXX轿车的所有人是王韩飞。   12.证人贾某某证明，他是山西玖信传媒有限公司的法定代表人。2019年三月份，他与开店宝山西分公司商议合作推广销售“点”POS机时，开店宝要求他注册上述公司。4月4日，他们签署了相关协议，自此开始销售“点”POS机。王韩飞提供了其本人的个人资料并给开店宝公司打了298元后，他给王韩飞办理了一台“点”POS机。开店宝规定只要该POS机交易流水达到88万元后，就直接退还购买POS机的298元费用，王韩飞先后通过他从开店宝拿了四台POS机。   13.证人王某甲、苏某某、贺某甲、宋某某、刘某某、陈某某、高某某、程某某、张某甲、任某某、王某乙、裴某甲、郝某乙、郝某丙、张某乙、贺某乙、闫某某、冯某某、李某某等十九人证明，他们都因资金周转困难让王韩飞持有他们的信用卡，代还信用卡透支数额，代还后王韩飞再用POS机把垫付的钱套出来。每代还10000元收取60-100元不等的手续费，有的是亲戚不收取手续费，手续费共计28000余元。   14.被告人王韩飞供述，他平时XX店，并申请了一台POS机。2018年12月份，他表兄弟来该门市，称自己的两张信用卡透支额不能按时偿还，要求帮忙，他告诉表兄弟其能代替还款，但过后用POS机在该信用卡内套取现金需要一定数额的手续费，其表兄弟同意支付手续费。这样他代替表兄弟还款，每套取10000元现金收取72元手续费，POS机公司收取60元，他自己赚取12元。后又通过朋友介绍认识了贾某某，发现贾某某代理的POS机手续费较低，每套取10000元收取58元手续费，因此他每套取10000元收取手续费由之前的72元变改为70元，每套取10000元自己还是赚取12元。在给表兄弟代还信用卡消费款后，陆续有其他朋友找他要求代还信用卡欠款，并同意支付手续费，这样，直至2019年9月份，他的朋友及周边熟人先后将自己的信用卡交给他，要求代还欠款，案发当日，他持有他人的信用卡共计96张，其中有部分信用卡属他开蛋糕店消费时借的朋友用于购买货物。他共收取手续费28000余元，扣除开店宝每一万元收取的52元的手续费，共获利12000余元。   15.检查笔录及照片证明，2019年9月13日，吴堡县公安局依法对被告人王韩飞所有、郝某甲借用驾驶的远景牌晋JXXXXX轿车进行检查，查获99张信用卡。   16.辨认笔录及照片证明，证人裴某乙、郝某丙等人可以准确辨认出自己所有的由王韩飞持有代还的信用卡。被告人王韩飞可以准确辨认出“闪”POS机、iphone6splus手机、99张信用卡均为其自己持有的物品，其中有96张信用卡系他人所有物。   17.电子证据勘验检查记录证明，2019年10月15日吴堡县公安局电子数据勘验实验室依法对王韩飞的作案手机进行检材取证，固定证据，保持电子数据的原始性和完整性。   上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间能相互印证，可以作为定案的依据。   本院认为，被告人王韩飞非法持有他人信用卡51张，数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪，公诉机关指控该罪名成立，对被告人王韩飞依法应予惩处，非法所得及作案工具予以没收。被告人王韩飞系初犯，归案后认罪态度较好，其家属主动退还非法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人王韩飞非法持有他人信用卡96张。经查证，非法持有他人信用卡，是指持有他人信用卡的行为本身违法，亦即违反信用卡管理规定持有他人信用卡，获得信用卡的行为是否违法并不直接决定持有行为是否违法，本案侦查机关查获被告人持有他人信用卡96张，可该96张信用卡均系实际持有人主动、自愿交予被告人王韩飞，王韩飞获得该96张信用卡的行为本身并不违法，不能当然的认定为非法持有。被告人王韩飞在获得上述96张信用卡后，用其中的51张信用卡在其开设蛋糕店内的POS机上虚构交易、套取现金的行为违反了信用卡管理规定，行为人对该51张的持有行为便有非法性，故认定为非法持有。即非法持有他人信用卡，并不要求信用卡的来源非法，而是要求持有行为本身违反信用卡管理规定，公诉机关指控非法持有他人信用卡96张，因对其余45张信用卡无充足证据证实有虚构交易、套取现金的非法行为，依法认定非法持有数量51张。公诉机关指控被告人王韩飞同时犯有非法经营罪。经查证，被告人王韩飞非法持有他人信用卡的行为与之后套取现金的行为具有牵连关系，即属手段行为与目的行为的关系，被告人王韩飞实施套取现金的目的行为时，通常会使用非法持有的行为来实现，根据罪行相适应原则，不应实行数罪并罚，应择一重罪处罚。被告人王韩飞套取现金百万余元的行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，交易数额在100万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条之规定的“情节严重”，被告人王韩飞的行为构成非法经营罪时，应在五年有期徒刑以下处罚。非法持有他人信用卡51张的行为，根据上述解释第二条规定，非法持有信用卡5-50张，属数量巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑范围内处罚，故被告人王韩飞应以妨害信用卡管理罪处罚。辩护人刘平生、吴莎莎辩护认为，公诉机关指控被告人王韩飞非法持有他人96张信用卡，但其中有57张信用卡是被告人的亲属、朋友自愿给被告人，该57张属合法持有，非法持有他人信用卡的数量应当认定为39张。经查证，被告人王韩飞获得该96张信用卡的行为本身并不违法，但在获得上述96张信用卡后，用其中的51张信用卡在其开设蛋糕店内的POS机上虚构交易、套取现金的行为违反了信用卡管理规定，行为人对该51张的持有行为便有非法性，故认定为非法持有51张。二辩护人所持非法持有信用卡数量数量较大的意见，不予采纳。二辩护人所持被告人王韩飞属自首的辩护意见，经查证，吴堡县公安民警在发现被告人王韩飞车上存放90余张信用卡时，并不知道是否涉嫌犯罪，在一般性排查询问时，被告人王韩飞主动交代自己罪行，可认定为主动投案。辩护人刘平生、吴莎莎的该辩护意见予以采信，对被告人王韩飞依法应减轻处罚。综合本案的犯罪情节、性质及社会危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(二)项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款第（三）项之规定，判决如下：   一、被告人王韩飞犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元(已缴纳)。   (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月14日起至2021年9月13日)。   二、作案工具POS机1台、手机一部、非法所得12000元予以没收，随案移送的用于套取现金的51张信用卡予以没收，其余45张返还所有人。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。                                                        审判长  王明海                             人民陪审员 薛园                             人民陪审员 宋喜荣                                 二0二0年六月二十六日                              法官助理  周学宝                              书 记 员  宋佳慧                1