四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4927号 上诉人（原审被告）：米丰田，女，1995年2月1日出生，汉族，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：吴瑕，四川熙蜀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荣嘉欣，四川熙蜀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都华星兄弟文化传媒有限公司，住所地：四川省成都市锦江区三圣街道办事处红砂社区联合二组303号附35号。 法定代表人：骆文军。 委托诉讼代理人：孙振军，四川明炬律师事务所律师。 上诉人米丰田因与被上诉人成都华星兄弟文化传媒有限公司（以下简称华星传媒公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初10821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 米丰田上诉请求：撤销原审判决第二项，一、二审诉讼费由华星传媒公司承担。事实与理由：1.米丰田与华星传媒公司签订的《直播合作协议》实为劳动合同，一审法院认定本案为合同纠纷系事实认定不清，适用法律错误；2.一审法院程序违法，米丰田对本案自立案起诉至一审判决送达的整个过程毫不知情，从未收到法院送达的任何文书材料；3.合同违约金条款无效，且合同约定的违约金过高。 华星传媒公司辩称，1.合同约定双方仅为合作关系而非劳动关系，案涉合同仅规定主播总时间，双方没有隶属性，且合同中并无关于社保等内容；2.案涉主播协议第11条约定了双方送达地址，第四点明确该地点可以作为诉讼或仲裁的送达地址，华星传媒公司已向法院提供了米丰田的电话且起诉前双方进行了调解，米丰田称毫不知情不实；3.违约金条款是米丰田与华星传媒公司意思自治的结果，高额违约金提高违约成本，对保障合同的履行具有重要作用。一审判决符合事实和法律，请求二审维持原判。 华星传媒公司向一审法院起诉请求：1．依法判决解除华星传媒公司与米丰田于2019年4月16日签订的《直播合作协议》；2．依法判决米丰田向华星传媒公司支付违约金 1000000元；3．本案诉讼费、公证费用等由米丰田承担。 一审法院经审理查明：2019年4月16日，华星传媒公司作为甲方与米丰田作为乙方签订《直播合作协议》，该协议主要约定内容：1．在合同有效期内，乙方与甲方就互联网直播（利用网络通过视频、短视频、文字、语音与观众互动，以一种或多种表演方式获得虚拟礼物，再按比例与平台分成后获得相应收入的新型演艺形式）达成合作意向：甲方为乙方进行互联网直播提供平台支持，利用自身享有的资源对乙方进行人气打造、人气提升，乙方承诺甲方将作为在全球范围内甲方唯一的互联网直播合作伙伴，在协议期内，乙方承诺不与任何其他第三方签订与本协议实质内容一致或相似的相关协议或私自与任何的互联网直播等演艺平台合作或接受其他第三方提供互联网直播和演艺等活动的资源和机会，即除在甲方指定的平台公会房间或甲方书面同意而进行直播活动外，不得在其他任何平台、房间进行直播活动；2．双方合作期限为三年，自2019年4月15日起至2022年4月14日止；3．直播时长：符合甲方直播内容要求的直播时长方可确认为有效直播时长，乙方的有效直播时长不少于40小时／月／人、不得少于20天／月／人，当日有效直播时长累计大于120分钟算一个有效天数。若乙方未达上述直播时长要求的，甲方有权按双方确认的比例支付给乙方基础费用；4．鉴于甲方为乙方的互联网直播合作伙伴，乙方的互联网直播活动必须在甲方指定的平台并通过甲方公会房间进行（甲方“指定”的认定标准为：账号隶属于甲方所在平台的公会）。乙方的以下行为，将构成根本违约：（1）在未经甲方同意的情况下，擅自停止在甲方指定的平台上进行直播活动（连续20天未播出视为“停止直播”），或直播时长未达到甲方的要求。（2）在未经甲方同意的情况下，通过未加入甲方公会的自身账号或通过加入第三方公会的账号进行直播活动以及通过他人账号进行直播活动的；5．如乙方存在故意或存在重大过失破坏或影响甲方声誉及利益等言行，或故意、重大过失造成甲方损失，甲方有权单方解除协议，并追究乙方违约责任；6．乙方收取本合同项下的收入指定账户为：户名米丰田，账号62×××43，开户行中国建设银行股份有限公司成都华府大道支行；7．乙方的合作收入以附件二，双方确认的最新的收入比例确认单为准；8．根本违约：乙方存在违反以下合同条款或行为等，构成根本违约，甲方有权选择是否解除本合同并追究乙方的违约责任（违约金）、赔偿甲方的损失（包括但不限于调查取证费、公证费、证据保全费、诉讼费、差旅费、律师费等）：乙方违反本合同第三条第4、5、6款，第四条第2款第（7）、（8）、（9）、（12）、（14）项，以及乙方在本合同正常履行过程中擅自停止履行、解除本合同、连续2个月未达到播出时长的要求等情况。甲方不主张合同解除的不影响违约责任（违约金）和损失的权利主张，违约金甲方可选择按以下方式进行计算的结果中最高的数额进行主张：①与乙方在本合同期内获得的全部收入等额的违约金；②违约金1000000元；③乙方在本合同期内正常履约而获得的月平均收入×12的违约金。合同附《收入结算比例确认单》，双方明确约定米丰田直播平台为斗鱼，结算计算方式为乙方收入（提成）﹦当月平台后台数据×45%－甲方其他直接支出。保底金额30000元。协议签订后，米丰田以名称“米大美”在华星传媒公司指定的斗鱼平台上进行互联网直播，根据其与华星传媒公司的收入结算约定，米丰田在2019年4月应获收益为47023.18元，5月应获收益为93640.82元。华星传媒公司委托上饶市皓轩文化传播有限公司于2019年5月23日向米丰田合同指定收款账户转账支付斗鱼主播直播服务费47023.18元，云账户（天津）共享经济信息咨询有限公司于2019年6月26日向米丰田账户转账支付93640.82元。 根据华星传媒公司提交的视频资料显示，米丰田从2019年7月开始有在抖音平台上进行互联网直播活动。 2019年7月3日，华星传媒公司向米丰田发函，告知米丰田在未经华星传媒公司同意的情况下，其擅自在“抖音”平台上通过非华星传媒公司公会直播间进行直播活动，构成重大违约，要求米丰田在收函后立即停止在“抖音”平台及华星传媒公司以外的其他公司公会直播间进行直播活动，否则自己承担由此带来的后果。 2019年9月25日，华星传媒公司的代理人王宇祺向四川省成都市蜀都公证处申请就其通过手机上网登录“微信”手机应用软件查看其与微信号为“Mxx”的微信用户之间的聊天记录的行为及过程进行证据保全公证，在聊天记录中，米丰田向王宇祺明确其抖音号已加乐华公司的工作人员大宽的公会号。同日，华星传媒公司的代理人王宇祺申请就其使用计算机上网查看其公司在互联网直播平台“斗鱼”所注册账号中的后台数据的行为及过程进行保全证据公证，根据斗鱼公会管理平台显示，从2019年6月14日开始，米丰田基本就未再使用斗鱼注册账号在斗鱼平台上进行互联网直播，从2019年7月开始，米丰田未再在斗鱼平台上进行互联网直播。针对前述公证事项，华星传媒公司向四川省成都市蜀都公证处支付保全证据公证费2000元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，各方当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。华星传媒公司与米丰田签订《直播合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照协议约定履行。按照双方协议约定，米丰田未经华星传媒公司同意，通过未加入华星传媒公司公会的账号或通过加入第三方公会的账号进行直播活动以及通过他人账号进行直播活动的，构成根本违约。根据查明事实，米丰田存在违反协议约定即在华星传媒公司指定平台之外的第三方平台进行合作直播的行为，且从2019年7月开始就未再在斗鱼平台上进行直播活动，以其行为明确表示不再继续履行案涉合作协议，米丰田构成根本违约，有悖于契约精神及诚实信用原则，现华星传媒公司主张解除协议具有事实及法律依据，一审法院予以支持。 关于违约金。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定产生的损失赔偿额的计算方法。案涉直播合作协议明确约定，若米丰田存在根本违约行为，华星传媒公司有权对违约金赔偿方式进行选择，其一即为赔偿违约金1000000元。因网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理需投入大量资金进行推广和维系，网络直播平台对主播也需进行宣传推广，进行成本投入，以提高主播知名度，获取经济效益。华星传媒公司与米丰田签订合作协议时明确约定华星传媒公司作为米丰田在全球范围内唯一的互联网直播合作伙伴，米丰田需按照双方约定时长等进行直播活动，且除在华星传媒公司指定的平台进行直播活动以外，不得在其他任何平台进行直播活动。米丰田在明知双方前述约定的情况下，仍然在合同期限内擅自停播，并在未经华星传媒公司同意的情况下，加入第三方平台进行直播活动，其行为构成违约，应当向华星传媒公司承担违约责任，支付违约金。案涉合作协议仅履行将近三个月，未履行期限尚剩余两年零九个月，根据米丰田履行合同期间按照与华星传媒公司约定收入比例所获得的收益及华星传媒公司自身所获得的经济效益，现华星传媒公司按照双方约定主张违约金1000000元，该金额在米丰田如继续履行协议，华星传媒公司可获得利益范围内，不违反法律规定，故一审法院予以支持。 关于公证费。华星传媒公司因本案诉讼进行证据保全公证并因此产生公证费2000元，虽案涉合作协议约定若米丰田存在根本违约行为，应向华星传媒公司赔偿包括公证费、证据保全费等在内的各项损失。因一审法院已支持华星传媒公司要求米丰田赔偿违约金1000000元的诉请，该违约金足以弥补华星传媒公司的损失。为平衡双方的责任承担，一审法院对华星传媒公司要求米丰田承担公证费2000元的诉请，不予支持。 综上所述，华星传媒公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除华星传媒公司与米丰田于2019年4月16日签订的《直播合作协议》；二、米丰田应于判决发生法律效力之日起十日内向华星传媒公司支付违约金1000000元；三、驳回华星传媒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元，由米丰田负担。 本院二审期间，米丰田提交斗鱼平台中米丰田的斗鱼号网页截图一张，拟证明米丰田在斗鱼平台上的粉丝量仅有6000多，华星传媒公司所述米丰田有大量粉丝不实。华星传媒公司对该截图的质证意见为：对该截图的真实性、合法性、关联性均不予认可。编号为173343公证书第23页上面载明了米丰田正常直播时的热度，其最高热度为286.94万粉丝，平均热度5.26万粉丝。且米丰田离开斗鱼后在抖音上直播，其抖音粉丝有4.4万。本院对该截图的认定意见为：真实性不能确定，且即使真实，也不能达到米丰田证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：本案属于合同纠纷还是劳动合同纠纷；米丰田应向华星传媒公司支付多少违约金。现评述如下： 一、关于本案是合同纠纷还是劳动合同纠纷的问题。 米丰田主张其与华星传媒公司建立了劳动合同关系，本案属劳动合同纠纷。对此本院认为：1.双方签订的为《直播合作协议》，开宗明义双方系合作关系；2.《直播合作协议》第1条第3款明确约定了“鉴于甲乙双方仅为合作关系，并非劳动或劳务等其他法律关系…与甲方无关”，可知合作直播是双方的真实意思表示，且有明确条款予以固定；3.米丰田主张双方是劳动合同关系，却无劳动合同，社保购买等记录予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对米丰田的该项主张不予支持。一审法院认定本案系合同纠纷正确，本院予以确认。 二、关于米丰田应向华星传媒公司支付多少违约金的问题。 米丰田主张即使其违约，但一审认定的违约金过高，应予调减。对此本院认为：1.案涉《直播合作协议》合法有效，是双方真实意思表示，双方均应按约严格履行；2.案涉《直播合作协议》明确约定了直播合作期限为三年，现华星传媒公司并无违约情形，米丰田仅履行合同不到三个月就不再按约直播，主观过错程度高，契约精神明显缺乏，已构成根本违约；3.案涉《直播合作协议》第六条第2款载明了根本违约的违约金为100万元，故华星传媒公司的主张具有合同依据；4.华星传媒公司系新型的互联网企业，通过提升访问流量扩大企业市场份额实现盈利。华星传媒公司依靠直播吸引人气获得访问流量，主播是公司的核心资源，米丰田作为华星传媒公司重点打造的优质主播，在履约过程中根本违约，造成华星传媒公司受众流失，访问量降低，其损失显而易见。又因华星传媒公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故米丰田的违约行为给华星传媒公司造成的损失难有直接证据进行计算。但案涉《直播合作协议》可以体现主播的商业价值及协议履行后商业回报的大小，且双方约定的100万元违约金也体现了缔约时双方对违约损失的预估，如果违约金条款无法得到支持，那么违约方的成本将大幅降低，极可能造成违约行为泛滥，这将严重影响直播行业规范有序、持续健康的发展，这种不诚信的违约行为也将对法治化营商环境构建带来负面影响。因此一审法院综合当前社会从事网络直播活动的行业现状、米丰田的收益情况及过错程度，米丰田在合同履行期间的收入水平，判定米丰田按约足额支付违约金并无不当，本院予以维持。 米丰田主张一审法院送达程序违法，与本院查明事实不符，本院不予支持。综上所述，米丰田的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由米丰田负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  聂彪峰 审判员  罗 宇 二〇二〇年七月二十二日 书记员  罗川鄂