广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终3360号上诉人（原审原告）：陈平，男，1977年8月22日出生，汉族，住湖北省大冶市***********************，公民身份号码为420************61X。委托诉讼代理人：梁浩枝，广东济律本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞威赢高尔夫用品有限公司，住所地为广东省东莞市长安镇厦边社区银城工业区****，统一社会信用代码为914************037。法定代表人：黄大本，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘开坛，广东尚宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：高延昌，广东尚宽律师事务所律师。上诉人陈平与东莞威赢高尔夫用品有限公司（以下简称威赢公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决。2.依法判令威赢公司支付2019年6月工资7000元。3.依法判令威赢公司支付带薪年休假工资6951元（2018年1月-2019年6月）4.依法判令威赢公司支付违法解除劳动关系赔偿金252000元。事实与理由：原审法院认定威赢公司提出解除劳动合同的理由不充分，缺乏法律及事实依据，在违法解除劳动关系的情形下，应当依法双倍支付陈平违法解除劳动关系赔偿金，但原审法院放大陈平的过错，依据一倍的经济补偿金标准判决，有违相关法律法规的规定，缺乏法律依据。首先，关于调岗，陈平在整个过程中一直积极沟通，通过各种和平合理的方式表达意见，坚守岗位，反而是威赢公司一直以公司命令为由不接受任何沟通，在双方发生争议之后更是处处为难陈平，试图迫使已有18年工龄的陈平离岗。陈平在双方争论不下的时候向劳动部门申诉，但威赢公司不予理睬，不出面参与，拖延时间，令陈平滞留劳动部门等待回复，借此以陈平旷工为由单方面解除与陈平的劳动关系。其次，即便陈平在其他方面存在一定过错，但该过错无论是依据威赢公司主张的实际无效的规章制度或现行的法律法规，均不能作为解除劳动合同的理由，不管陈平是否存在过错，威赢公司违法解雇陈平依法应支付经济赔偿金，且现行的法律法规并未有在违法解除劳动关系的情况下，若劳动者存在过错就可以依据经济补偿金的标准支付赔偿的规定。威赢公司并未针对陈平的上诉向本院答辩。威赢公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一判项，改判威赢公司无需支付经济补偿金117775元，改判威赢公司支付陈平2019年6月份工资3438元。2.由陈平承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决事实认定错误，陈平的调岗为临时性调岗，不具备惩罚性，陈平拒不服从合理调岗并连续多日旷工，拒不工作，同时又有利用职权向供应商索要财物的行为，符合严重违反规章制度开除的条件，威赢公司依据劳动法及《员工手册》等相关规定给予解除劳动合同的处分，为合法解除劳动合同，不应承担支付经济补偿金责任。（一）1.威赢公司的调岗为基于生产经营所需而进行的临时性调岗，为合理调岗，且不具有惩罚性。威赢公司因物管部门多名员工离职，急需人员补充，而陈平有过物管部门工作经验，在威赢公司工作多年，熟悉公司生产流畅，故威赢公司临时借调其区支援2个月，确为生产经验所需，是合理调岗。2.临时性调岗并不具备惩罚性，且双方《劳动合同》第四条B款早已事先约定威赢公司可依生产经营需要临时性调岗，有合同依据。威赢公司多次告知陈平调岗是临时的，也不会降低工资待遇，两个月期满立即恢复原职位，威赢公司的行为是合理行使用工自主权，陈平应当服从。原审法院因调岗前后的级别及工作内容不同就认定调整具有惩罚性没有任何依据。陈平在威赢公司一直担任采购员职位，虽曾担任组长，但在2006年威赢公司调入采购部后即担任采购员职位，威赢公司采购部只有采购副理为主管职位，其他均为采购员，陈平的调岗借调为平级借调。原审法院认定陈平为采购组长是事实认定错误。即便是非同级别借调，因生产所需临时调整员工支援，在企业经营中也正常情况，不能因此得出临时性调岗具有惩罚性的结论。（二）陈平拒绝服从合理调岗安排，工作交接完毕后拒不到新岗位上班，连续旷工，属于违反公司规章制度的行为，符合《员工手册》规定的开除条件，同时还有利用职权向供应商索要财务的行为，亦符合《员工手册》规定的开除条件，威赢公司对其违纪行为一并处分，解除劳动合同，合理合法，无需承担支付经济补偿金的责任。1.基于公司的调岗为生产经营所需，又是临时性的调岗，不降低其待遇，陈平理应服从，不能因为陈平有意见，曾到过劳动保障服务站投诉过就认可其连续多日拒不工作的行为就是合法的，就不属于旷工。而且临时性调岗有《劳动合同》约定为依据，又不降低工资待遇，明显是合理调岗。一审未考虑调岗的合理性，认定陈平工作交接完毕后多日拒不到岗的行为不属于旷工，没有任何法律依据。2.陈平的行为除了旷工之外，还有违规向供应商索要财物的行为。陈平的每一个行为均符合开除条件，将两者合并处分为合法解除劳动合同。（三）即使支付经济补偿金，原审法院按照月工资6730元/月为标准核算也是错误的。依据劳动合同法第四十七条，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前的十二个月的月平均工资，而非按离职前的最高月份工资核算。陈平离职前12个月的月平均工资为6062.42元，其2018年6月至2019年5月的工资分别为5940元、6150元、6150元、4409元、6150元、6150元、6150元、6330元、6330元、6330元、6330元、6330元，平均每月6062.42元。其中2019年2月工资及4月工资6730元是包含了391元的年终奖及错发的9元工资，在上述核算月平均工资时已扣除400元，所以为6330元。二、陈平2019年6月出勤天数仅为14.75天，工资并非满月工资，且在计算其2018年年终奖金时，威赢公司失误多发了400元，所以在2019年6月工资中予以扣除，财务在核查过程中也发现2019年2月、4月均多错发9元，就在2019年6月工资中一并扣除，同时扣除陈平应承担的社保费301元后，其2019年6月份工资应为3438元，而非原审认定的6000元。陈平并未针对威赢公司的上诉意见向本院答辩。陈平向原审法院提出诉讼请求：1.判令威赢公司支付陈平2019年6月份工资7000元。2.判令威赢公司支付陈平解除劳动关系的赔偿金252000元。3.判令威赢公司支付陈平带薪年休假工资6951元。原审法院查明：一、入职时间、工作岗位：陈平于2002年3月27日入职威赢公司工作，任职采购部，后担任组长。陈平主张离职前月平均工资为7200元。威赢公司则主张陈平的月平均工资为6062.42元。威赢公司提供的陈平离职前最高月工资为6730元。二、社保缴纳情况：已缴纳社会保险。三、劳动合同签订情况：已签订，双方于2013年3月15日签订无固定期限的劳动合同。其中关于岗位的约定，“经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）”，“甲方确因生产经营服务需要，可以临时安排乙方从事其它岗位工作”。四、双方解除或终止劳动关系的原因：威赢公司于2019年6月26日通知以陈平不配合工作调动，将其借调到物管部工作2个月，从6月20日起连续旷工，又曾要求供应商赠送20斤漂白水物品为由予以开除。该公司工会出具对此不持异议的意见书。五、其他情况说明：陈平主张威赢公司将其从采购部调岗至物管部，未与其协商一致，且该调岗存在侮辱性及惩罚性，此外，其不同意到新岗位上班，是向劳动站申诉，不存在旷工的行为，至于索要漂白水一事，是其替前任公司领导陈华向供应商打电话，其没有参与收取。六、申请劳动仲裁的时间：陈平于2019年7月1日申请劳动仲裁。七、仲裁裁决结果：1.威赢公司须支付陈平2019年6月份工资3856元；2.驳回陈平的其他申诉请求。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，虽然用人单位的用工自主权依法受保护，但并非不受限制，用人单位不能以此损害劳动者的合法正当权利。用人单位根据生产经营需要调整岗位，应有合同依据或事实依据。陈平被调整岗位前任职采购部组长，且双方签订的劳动合同亦明确约定其工作岗位为采购岗位，因此当涉及劳动内容的重大变化时，依据上述规定，应与劳动者协商一致，在未协商一致的情况下，且其调整前是采购部组长，调整为物管部员工，级别及工作内容明显不同，应认定该调整具有惩罚性，用人单位对陈平的岗位调整缺乏合理性，陈平拒绝接受，不能认定其严重违反用人单位的规章制度。此外，双方在协商期间，陈平到劳动部门申诉，不能因此被认定为旷工。综上，用人单位提出的解除劳动合同的理由不充分，缺乏合法理据及事实依据，因此属于违法解除劳动关系的情形，依法应支付劳动者经济补偿金。考虑到用人单位并非完全无理解雇，且陈平的一些行为亦存在一定过错，因此陈平主张双倍标准的赔偿金，原审法院不予以支持。陈平工作年限按17.5年计算，以其离职前最高月工资为6730元计，经济补偿金为117775元。另陈平主张带薪年休假工资，缺乏依据，原审法院不予以支持。关于2019年6月份工资，原审法院酌情计6000元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限威赢公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈平支付解除劳动合同的经济补偿金117775元及2019年6月份工资6000元合计123775元；二、驳回陈平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（陈平已预交），由威赢公司负担。本院二审期间，威赢公司向本院补充提交了物管员黄文辉、蔡业东的《劳动合同》、银行工资支付流水作为对原审证据的补充，用以证明威赢公司物管部因多人离职，急缺物管人员跟进工作，所以临时调整陈平到物管部支援，说明陈平的临时性调岗确实为生产经营所需，属于合理调岗，不具有惩罚性。陈平质证认为威赢公司二审提交的材料不属于新证据，其对两份《劳动合同》的证据三性不予确认，虽然对银行流水的真实性无异议，但认为与本案没有关联，不能证明威赢公司主张的证明内容。经阅卷和法庭调查，对一审法院所查明的事实，本院予以确认。另，二审期间双方确认陈平2019年6月份实际上班14.5天，陈平正常上班的工资是按21.75天计算。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对陈平、威赢公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、威赢公司与陈平解除劳动合同关系的原因是什么，威赢公司应否向陈平支付经济补偿金或违法解除劳动合同的经济赔偿金，如应支付应如何计算；二、威赢公司应否向陈平支付带薪年休假工资6915元；三、陈平6月份的工资应为多少。关于焦点一。威赢公司认为陈平拒绝服从合理调岗安排，连续旷工，同时还有利用职权向供应商索要财务的行为，属于违反公司规章制度，符合《员工手册》规定的开除条件，其无需向陈平支付经济补偿金。陈平对此不确认，并主张双方产生争议是因为威赢公司对陈平的工作岗位进行不合理调整所致，威赢公司属于违法解除与其之间的劳动关系。对此，本院认为，劳动者有服从合理管理工作安排的义务，而用人单位在调动工作岗位时亦应尽量考虑对劳动者的影响，在本案中，因双方对工作岗位的调整问题不能达成协商一致的意见，对劳动关系最终解除双方都有过错，故原审判令威赢公司应向陈平支付解除劳动关系的经济补偿金的处理合理，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原审认为计算陈平的经济补偿金应按陈平离职前最高工资计算，与前述规定不符，应予纠正。陈平工作17年三个月，应按17.5个月计算陈平的经济补偿金。关于陈平离职前的月平均工资，威赢公司向原审法院提交了陈平的工资银行流水及工资汇总，陈平在原审中质证亦确认该工资流水、工资汇总表的证据三性，故本院采纳威赢公司提交的证据作为认定陈平月平均工资的依据，威赢公司二审期间认为2019年2月、4月、5月的工资均应扣除400元，没有正当合理性，本院不予采纳。经计算，陈平离职前的月平均工资应为：6162.42元【（5940+6150+6150+4409+6150+6150+6150+6330+6730+6330+6730+6730）÷12=6162.42元】，相应的经济补偿金应为107842.35元。关于焦点二。根据陈平的工作年限，陈平每年可享有10天年休假。因陈平在2018年已享受了10天年休假，在2019年已享受了8天年休假，故其再行请求威赢公司向其支付带薪年休假工资，没有依据。关于焦点三。陈平主张其6月份工资应为7000元，威赢公司则认为应为3438元。但从双方确认的陈平离职前的月工资情况看，陈平的月平均工资均应为6162.42元，陈平6月实际出勤14.5天，因此陈平6月份的工资应为（6162.42元÷21.75天×14.5天=4108.3元。综上所述，陈平上诉请求不能成立，应予驳回；威赢公司的部分上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19735号民事判决第二判项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19735号民事判决第一判项：限东莞威赢高尔夫用品有限公司于本判决生效之日起三日内向陈平支付解除劳动合同的经济补偿金107842.35元及2019年6月份工资4108.3元。三、驳回陈平的上诉请求；四、驳回东莞威赢高尔夫用品有限公司的其他诉讼及上诉请求。本案一审受理费维持不变。本案二审陈平上诉部分受理费人民币10元（已由陈平预交），由陈平负担；东莞威赢高尔夫用品有限公司上诉部分受理费10元（已由东莞威赢高尔夫用品有限公司预交），由陈平负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年七月二日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。