湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民初11号原告：海天建设集团有限公司十堰分公司（原浙江海天建设集团有限公司十堰分公司）。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江街办七里垭村万通工业园内。代表人：徐进，该分公司经理。委托诉讼代理人：潘顺民，男，该分公司工作人员。委托诉讼代理人：陈仕平，十堰市茅箭区援民法律服务所法律工作者。被告：十堰中东房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区四海巷7号。法定代表人：胡宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张旭，湖北山河律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：刘登攀，湖北山河律师事务所专职律师。原告海天建设集团有限公司十堰分公司（以下简称海天十堰分公司）与被告十堰中东房地产开发有限公司（以下简称中东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月5日立案后，于2018年7月2日作出（2016）鄂03民初91号民事判决。被告中东公司不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，该院于2018年12月17日作出（2018）鄂民终1338号之一民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年1月11日重审立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海天十堰分公司的委托诉讼代理人陈仕平，被告中东公司的委托诉讼代理人张旭、刘登攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海天十堰分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中东公司立即支付原告海天十堰分公司工程款3843.50万元，并支付从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日的利息；2.判令确认原告海天十堰分公司对被告中东公司位于十堰市××江街办北京××中东国际大厦的商业用房在上述工程款范围内享有拍卖、变卖价款优先受偿权（该项请求于2020年6月16日放弃）；3.案件受理费、保全费由被告中东公司承担。事实与理由：2009年8月18日，原告海天十堰分公司与被告中东公司签订《湖北省建设工程施工合同》，同年10月8日双方签订《补充合同》。被告中东公司将位于十堰市××江街办北京××中东国际大厦（原名称为十堰市园林花卉盆景科展中心综合楼）发包给原告海天十堰分公司施工。工程建筑面积约5万平方米，工程投资概算约5000万元人民币，工程内容为设计图纸内全部工程量，承包方式为包工包料。《补充合同》签订后7日内支付400万元履约保证金，保证金在工程施工至正负零时退160万元，裙楼主体完工退还保证金160万元，剩余保证金在裙楼竣工验收后退完。工程价款结算：根据实际工程量，套用《2003湖北省土建安装定额》《2003湖北省建筑安装费用定额》据实结算。工程款付款方式为：裙楼验收达标后7日内支付300—500万元，住宅施工按当月实际完成的工程进度支付70%的工程款，工程竣工验收交付使用时支付80%的工程款，审计成立时付90%，一年内支付至95%。双方还对工程量计价、逾期付款的违约责任等内容进行了约定。合同签订后，原告海天十堰分公司于2009年10月28日开工建设，2013年9月6日竣工验收并交付使用。原告海天十堰分公司将竣工决算书递交被告中东公司后，被告中东公司委托湖北永拓工程咨询有限公司（以下简称永拓公司）进行审计，永拓公司于2016年3月6日出具《中东国际主体及附属、安装工程结算初审汇总表》，初审总造价为85461794.73元（该造价不含双方有争议的价款3035600元）。截止2016年7月10日，被告中东公司实际支付5006.23万元，尚欠原告海天十堰分公司工程款3843.50万元。本案在重审过程中，原告海天十堰分公司将上述第一项、第三项诉讼请求明确为：“判令被告中东公司立即支付原告海天十堰分公司工程款3235万元及利息[从起诉之日（2016年9月1日）起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款年利率4.75%计付利息至2019年8月20日，以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为4.25%计付至生效判决确定的给付之日]”“案件保全费、鉴定费、诉讼费由被告中东公司承担”。事实与理由：本案于2016年9月l日起诉时原告海天十堰分公司主张的工程款欠款依据是永拓公司出具的审计报告，经湖北省高级人民法院二审后认为，工程价款应通过司法鉴定程序确认，将本案发回重审。在重审期间，被告中东公司申请了司法鉴定，涉案工程总造价经鉴定为81492090.72元（其中确定金额为77527206.39元，推断性金额为3964884.33元），原告海天十堰分公司有异议的金额为51万元，工程总造价应为82002090.72元。被告中东公司已付款项为53651803元，扣除应退保证金400万元，实际支付工程款49651803元，被告中东公司尚欠工程款32350287元。案涉工程款的鉴定因被告中东公司不予配合原审计单位的工作而引起，且鉴定后的工程款与原告海天十堰分公司主张的工程款数额相近，故鉴定费应由被告中东公司承担。被告中东公司未在法定期间内提交书面答辩状。开庭时辩称，1.本案系发回重审案件，在发回重审的理由中明确指出，由永拓公司出具的审计报告不能作为本案认定工程造价的依据，而被告中东公司重新申请鉴定后鉴定机构出具了鉴定意见，故涉案工程价款应当参照鉴定意见并扣除双方认为有争议的部分，剩余价款作为认定工程价款的依据；2.原告海天十堰分公司主张的工程价款优先受偿权已经超过法律规定的主张日期，应当依法予以驳回；3.原告海天十堰分公司主张的各项利息产生的依据系双方工程款结算达不成一致，现双方在鉴定意见的基础上才有对工程款结算达成一致的前提，故原告海天十堰分公司主张的利息不应当支持；4.鉴定意见作出了结论，与原告海天十堰分公司主张的结论差异约为2000万元左右，也证明了原告海天十堰分公司主张的工程款严重不实，而工程价款本应由原告海天十堰分公司承担举证义务，所以鉴定费用应当由原告海天十堰分公司承担。本案不实的审计报告也证明了永拓公司与原告海天十堰分公司相互勾结，胡乱审计工程款的事实，被告中东公司保留追究其违约责任的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）关于涉案《补充合同》的签订时间问题。原告海天十堰分公司根据其提交的证据二，主张双方签订《补充合同》的时间为2009年10月8日，该合同落款时间中的“二〇〇八年”属笔误，应为“二〇〇九年”。被告中东公司对此不予认可，认为双方签订《补充合同》的时间就是2008年10月8日。本院认为，从《补充合同》中约定该合同签订后海天十堰分公司需向中东公司交付履约保证金400万元的内容看，海天十堰分公司于2009年3月13日向中东公司支付履约保证金400万元，故《补充合同》的签订时间应在支付该保证金的时间即2009年3月13日之前；另从《补充合同》落款时间的签署方式看，前面的“二〇〇八年”系打印体，后面的月、日期系手工填写。原告海天十堰分公司解释《补充合同》落款时间中的“二〇〇八年”属笔误与该合同的内容及落款时间的签署方式明显不符，其解释不具有合理性，本院依法不予采纳。故，涉案《补充合同》的签订时间应按其落款时间确认为2008年10月8日。（二）关于原告海天十堰分公司主张增加的51万元工程款问题。原告海天十堰分公司主张应在鉴定机构作出的确定性意见及推断性意见之外增加51万元工程价款（其中包括施工用电按1.60元/度计算增加造价226789元，普工、技工分别按80元/日、150元/日计算增加造价243300元，签证外网工程应计算造价39954元，合计510043元，原告海天十堰分公司主张的数额为51万元），被告中东公司对此不予认可，鉴定机构亦回复原告海天十堰分公司主张增加的上述51万元工程价款依据不足。本院认为，原告海天十堰分公司主张增加的上述51万元工程价款已经鉴定机构回复为依据不足，在其没有提供充分有效的证据予以证实的情况下，本院对该主张不予采纳。（三）关于原告海天十堰分公司主张的总承包服务费1204000元问题。原告海天十堰分公司主张总承包服务费1204000元应予计算并由被告中东公司承担，被告中东公司对此不予认可，认为该费用不应由其承担。本院认为，该费用实际为分包工程的配合费用，根据原、被告双方约定的“甲方分包出去的工程，乙方必须配合好分包工程的施工，配合费用由分包单位提供给乙方后进入施工，费用按规定计算”，该费用应由分包单位承担，原告海天十堰分公司主张应由被告中东公司承担没有依据，故本院对该主张不予采纳。（四）关于售楼部工程的造价问题。原告海天十堰分公司主张售楼部工程造价应认定为443277.48元，被告中东公司对此不予认可。本院认为，涉案售楼部由原告海天十堰分公司承建的事实客观存在，该售楼部已被中东公司拆除，鉴定机构将永拓公司原审计的意见作为依据，将售楼部工程造价443277.48元列为推断性造价符合本案实际，该推断性造价有一定的事实和法律依据，应予以认定。（五）关于原告海天十堰分公司主张的一单元、三单元住宅户内楼面找平层、电梯前室楼面找平层工程造价214895.68元问题。原告海天十堰分公司主张该工程是其施工范围且已验收完毕，该部分工程价款应予认定。被告中东公司认为该工程虽属原告海天十堰分公司的施工范围，但是原告海天十堰分公司并未施工，而是由其他施工单位完成的，但被告中东公司所举证据不足以证实其主张，故对被告中东公司的该事实主张本院不予确认，原告海天十堰分公司主张的该部分工程价款应予以认定。（六）关于工程价款计算中费率优惠3%与总价优惠3%的采信依据问题。原告海天十堰分公司主张应以《补充合同》中约定的费率优惠3%计算工程价款，被告中东公司主张应以《湖北省建设工程施工合同》中约定的总价优惠3%计算工程价款，鉴定机构按总价优惠3%的计算方式出具了确定性意见，并将费率优惠3%与总价优惠3%的差额2102711.17元列为推断性意见。本院认为，按照上述两份合同的签订顺序，《补充合同》在前，《湖北省建设工程施工合同》在后，总价优惠3%的约定应视为对费率优惠3%的变更。故原告海天十堰分公司主张按《补充合同》约定的费率优惠3%计算工程价款的依据不足，本院对原告海天十堰分公司的该项主张不予采纳。（七）关于履约保证金的退还问题。被告中东公司主张涉案400万元履约保证金，其已于2010年5月11日退还160万元，剩余240万元尚未退还，且不应在已付的53651803元款项中扣除。原告海天十堰分公司对被告中东公司于2010年5月11日已退还160万元履约保证金无异议，但认为剩余的240万元履约保证金应从被告中东公司已付的53651803元款项中扣除。本院认为，结合本案实际，原告海天十堰分公司主张剩余的240万元履约保证金应从已付的53651803元款项中扣除，不仅未损害被告中东公司的利益，而且可以使被告中东公司不用支付因未退还剩余的240万元履约保证金而产生的资金占用费，有利于本案纠纷的彻底解决，故本院对原告海天十堰分公司的该项主张予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年10月8日，被告中东公司作为甲方与浙江海天建设集团有限公司十堰分公司（乙方，系原告海天十堰分公司的前身）签订一份《补充合同》，约定被告中东公司将其开发的十堰市园林花卉盆景科展中心综合楼（后更名为中东国际大厦）建设工程承包给原告海天十堰分公司施工。该合同对工程概况、内容、工期、质量标准、付款方式及计价等内容进行了约定，其中：建设规模约5000㎡，工程承包范围为施工蓝图所约定的全部内容包括图纸会审，变更的相关内容以及河道改造、土石方工程、户外建筑物（自动喷淋、消防、通讯、报警、电梯除外）；工程价款结算根据甲、乙方和工程监理方三方签证认可的实际工程量，套用《2003年湖北省土建安装定额》《2003湖北省建筑安装费用定额》，取费按二类工程计算费率，乙方同意在此基础上取费优惠3%，材料价格按十堰市建设工程同期造价信息相应调差，所用主材及设备价格必须报甲方（包括监理）认可以后进入工程决算。该合同签订后，原告海天十堰分公司于2009年3月13日向被告中东公司交纳履约保证金400万元（该保证金已于2010年5月11日退还160万元），双方通过邀请招标方式办理招投标手续，原告海天十堰分公司于2009年7月20日中标后，双方根据中标结果于2009年8月18日签订了《湖北省建设工程施工合同》进行备案。《湖北省建设工程施工合同》中将工程价款的计算方式约定为：套用《2003年湖北省土建安装消耗量定额》《2003湖北省建筑安装费用定额》，按二类工程计取费率，乙方同意在此基础上向甲方优惠总价3%的费率。2009年10月28日，原告海天十堰分公司开始施工，在施工过程中，被告中东公司对工程内容进行了相应变更，部分工程由被告中东公司外包完成，该工程于2013年9月6日竣工验收合格并交付使用。原告海天十堰分公司将竣工决算书递交被告中东公司后，被告中东公司委托永拓公司进行审计，永拓公司于2017年5月7日出具《关于中东公司园林花卉盆景科展中心综合楼主体工程造价咨询报告》，该报告咨询结论为：该工程审定造价为85461794.73元；另在咨询说明中载明“因中东公司相关专业人员及负责人不再对施工方提出的问题协商解决，我公司审计结论未考虑此部分造价（约303.65万元）”。但被告中东公司对该咨询报告的结论不予认可。本院根据被告中东公司的鉴定申请，依法委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司所作的涉案鉴定意见为：1.确定性意见，中东国际大厦项目可确定的工程造价为77527206.39元；2.中东国际大厦项目推断性意见的工程造价为3964884.33元（其中总承包服务费为1204000元，售楼部工程造价为443277.48元，一单元、三单元住宅户内楼面找平层、电梯前室楼面找平层工程造价为214895.68元，费率优惠3%与总价优惠3%的差额为2102711.17元）。被告中东公司为此支付鉴定费300000元。另查明，被告中东公司主张其已就涉案工程向原告海天十堰分公司实际付款53651803元，原告海天十堰分公司对此数额予以认可，但认为该款项应扣除240万元的履约保证金，剩余的51251803元属已付工程款。本院认为，本案主要的争议焦点可归纳为：1.施工合同效力问题；2.工程价款的认定及支付问题；3.尚欠工程价款的利息问题。对此，本院评判如下：（一）关于施工合同效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”的规定，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……(五)商品住宅，包括经济适用住房”的规定，因涉案工程项目包括商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，故该工程的发包必须进行招标。被告中东公司与原告海天十堰分公司就涉案项目施工所签订的《补充合同》，没有进行招标，后虽进行了招投标并签订《湖北省建设工程施工合同》进行备案，但在此前双方已进行了实质性的谈判，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，涉案招投标明显属于串标情形，其后果必然导致中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，上述《补充合同》及《湖北省建设工程施工合同》均属无效合同。（二）关于工程价款的认定及支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，涉案施工合同无效后，原告海天十堰分公司投入到涉案项目中的劳务、建筑材料等已物化在建设工程中，无法适用恢复原状或返还原物，只能折价补偿。涉案施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告海天十堰分公司有权要求被告中东公司支付涉案工程价款。本院根据被告中东公司的鉴定申请，依法委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司所作的涉案鉴定意见，鉴定机构具有相应的资质，鉴定材料已经双方当事人质证，该鉴定程序合法，其中确定性部分鉴定意见符合客观实际。针对双方当事人对鉴定意见所提出的异议，本院已通知鉴定人出庭作证，并作出了书面回复。故前述可确定部分鉴定意见应作为确定本案工程价款的依据，本院依法予以采信。针对鉴定意见中推断性意见所涉及的价款3964884.33元（其中总承包服务费为1204000元，售楼部工程造价为443277.48元，一单元、三单元住宅户内楼面找平层、电梯前室楼面找平层工程造价为214895.68元，费率优惠3%与总价优惠3%的差额为2102711.17元），本院根据查明的事实和本案实际情况，对其中售楼部工程造价443277.48元及一单元、三单元住宅户内楼面找平层、电梯前室楼面找平层工程造价214895.68元予以认定，其余部分不予确认。据此，本院确认涉案原告海天十堰分公司所完成的工程价款为78185379.55元（77527206.39元+443277.48元+214895.68元），冲减被告中东公司已支付的工程款51251803元（53651803元-2400000元履约保证金），尚欠工程价款为26933576.55元（78185379.55元-51251803元）。（三）关于尚欠工程价款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告海天十堰分公司主张欠付的工程价款从其起诉之日即2016年9月1日起按相应标准计息不违反法律规定，本院应予以支持。此外，关于原告海天十堰分公司的第二项诉讼请求，即“判令确认原告海天十堰分公司对被告中东公司位于十堰市××江街办北京××中东国际大厦的商业用房在上述工程款范围内享有拍卖、变卖价款优先受偿权”，原告海天十堰分公司已于2020年6月16日明确表示放弃，这是其自愿处分自己的民事权利和诉讼权利的行为，且不违反相关法律规定，本院予以准许；关于鉴定费的负担问题，被告中东公司因反驳原告海天十堰分公司主张工程价款的依据而申请鉴定，支出鉴定费用300000元，属于因诉讼而支出的合理费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本院参照该原则合理确定由当事人双方负担鉴定费的数额，并在诉讼费用负担部分列明。综上，原告海天十堰分公司的诉讼请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告十堰中东房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告海天建设集团有限公司十堰分公司工程款26933576.55元及利息（利息的计算方法为：以26933576.55元为基数，从2016年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算，从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回原告海天建设集团有限公司十堰分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费233975元，保全费5000元，合计238975元，由原告海天建设集团有限公司十堰分公司负担57507元，被告十堰中东房地产开发有限公司负担181468元。鉴定费300000元，由原告海天建设集团有限公司十堰分公司负担30000元，被告十堰中东房地产开发有限公司负担270000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  祝家兴审判员  肖建军审判员  徐恩田二〇二〇年七月十日书记员  奚 悦