吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终598号上诉人（原审被告）:延边第二人民医院。法定代表人：沈某。委托诉讼代理人：黄某。委托诉讼代理人：高某，吉林由正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：王某，吉林诚途律师事务所律师。原审被告：延边大学附属医院。法定代表人：金某。委托诉讼代理人：姜某。委托诉讼代理人：景某，北京市京师（延吉）律师事务所律师。上诉人延边第二人民医院（以下简称延边二院）因与被上诉人李某、原审被告延边大学附属医院（以下简称延边医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人延边二院委托诉讼代理人黄某、高某，被上诉人李某及委托诉讼代理人王某，原审被告延边医院委托诉讼代理人姜某、景某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延边二院上诉请求：1.撤销一审判决，对案件进行改判；2.一、二审诉讼费由李某承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。本案二审法院以事实不清为由发回重审，一审判决在没有重新鉴定，未查清事实的情形下作出的判决，仍然存在事实不清的问题；2.出具本案鉴定意见书的鉴定人员没有相关资质。第二、第三鉴定人均没有临床医学及法医学背景，不符合《司法鉴定人登记管理办法》规定的司法鉴定人应具备的条件。第一鉴定人未到现场对李某进行查体,是由不具备临床医学或法医学专业知识和背景的第二鉴定人对李某进行的查体，该份鉴定意见书是否有效有待商榷；3.延边二院的诊疗行为不存在漏诊漏治及延误治疗,不应承担主要过错责任。李某以“腹泻”到延边二院就诊,医生作出急性肠胃炎的诊断正确。输液过程中患者出现左手麻木症状，医生给予对症处理，11时许患者家属向医生反映患者出现左上肢麻木，进行相关检查后补充诊断脑梗死。脑梗死的首选治疗方案为静脉溶栓等，治疗的有效时间窗是在发病后6小时内尿激酶溶栓等。李某在延边二院治疗期间未超过尿激酶溶栓时间窗，但家属执意要转至上级医院，延边二院配合患者家属以最快时间将病人转出。根据延边医院病历记载，患者到延边医院时仍没有超过6小时的溶栓期，故延边二院不存在漏诊漏治及延误治疗的行为；4.鉴定人违反关于鉴定时机的规定。《人体损伤致残程度分级适用指南》中规定“凡颅脑……可能遗留肢体功能障碍的，应在治疗终结，损伤恢复达到稳定状态后进行鉴定，一般建议在损伤后6-12个月以上。”李某是6月20日发病，鉴定出具报告时间是11月7日，明显不够6-12个月以上，并且11月7日李某还在延边中医院住院，治疗尚未终结；5.鉴定意见书对李某左侧上肢肌力、左侧下肢肌力的认定及伤残等级的认定与事实不符。延边医院、延吉祺林医院及延边中医医院认定李某左侧下肢肌力为IV级，李某出院当日监控录像显示是由他人轻微扶行走路出院，左下肢肌力绝不会是II+级。鉴定意见缺乏依据，应重新鉴定；6.鉴定意见书关于护理依赖认定与出庭鉴定人员的结论前后矛盾。鉴定意见书中载明“已构成部分护理依赖”。尹振坤在庭审中对李某的护理依赖情况凭空进行现场打分为40分，从而得出需要大部分护理依赖的结论。仅凭鉴定人个人现场打分就推翻之前的鉴定结论缺乏科学性，不应采信。对于鉴定意见不完整、不完备的鉴定机构是要经过委托人的委托才能作出书面补正意见，鉴定机构出具的书面补充意见程序不合法；7.监控录像完全可以证明鉴定结论不真实、不客观，应当重新鉴定。延边二院提交的李某上楼梯及自主行走的监控录像，充分证明李某左下肢肌力为IV级，其伤残评定错误。综上，一审判决事实认定不清，程序违法。李某答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院根据查明的事实，确认延边二院在对李某的诊疗过程中存在过错，承担主要赔偿责任正确；2.延边二院的上诉主张不成立。（1）本案鉴定机构的选择程序合法，鉴定机构及其人员资质完备。鉴定人员具备省司法厅颁发的资质证件，至于取得证件的基础是否违法应由发证机关审查，与本案无关。（2）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第三款：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”的规定，本案鉴定结论虽然对李某的护理依赖程度未明确存在瑕疵，但鉴定人尹振坤在一审出庭接受质询时对李某的护理依赖程度现场进行打分评测，确认李某为40分，属于大部分护理依赖范围内。2019年5月28日，鉴定机构也出具书面意见确认大部分护理依赖的结论是正确的。李某的大部分护理依赖是鉴定机构的最后结论，一审法院未予重新鉴定，通过鉴定人质询程序补正鉴定结论缺陷完全符合法律规定。（3）李某在鉴定时被确定左上肢肌力3级、左下肢2级，完全符合四级伤残标准。另外，李某最后一次康复出院时延吉市中医医院出院诊断书中确定李某左上肢、左下肢肌力均为3级和李某被延吉市残疾人联合会评定为肢体二级残疾的事实更加佐证了四级伤残鉴定结论的真实性和客观性。延边二院提供的视频均为6-7秒的短视频，不能以此认定鉴定结论错误，应采纳鉴定人的专业意见。延边二院提出颅脑损伤遗留功能障碍的鉴定时间一般建议在损伤后6个月-12个月，该建议不具有强制性，不能以此推断该鉴定违法；（4）延边二院作为二级甲等医院，对李某的病情完全有能力诊治。值班医生在接到患者家属多次的病情反映后，没有在最佳的溶栓窗口期为李某进行溶栓治疗，其过错行为是造成本案后果的直接原因。鉴定结论认定延边二院对李某损伤承担主要过错责任符合客观事实；3.二审发回重审原因是事实不清，在裁定书中未提到鉴定结论存在任何问题，延边二院提出的发回重审原因没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。延边医院述称，对一审判决延边医院不承担责任无异议。李某一审请求：1.判令延边二院、延边医院共同赔偿李某各项损失635368.23元；2.诉讼费由延边二院、延边医院负担。一审法院认定事实：2018年6月20日6时20分许，李某因腹泻到延边二院就诊，急诊医生检查后诊断为急性肠胃炎，并行输液治疗。7时30分许，李某出现左侧肢体麻木，家属向延边二院多次反映病情，延边二院也多次应对处理，但病情逐渐加重。11时30分许，经延边二院神经内科医生检查，李某被诊断为脑血栓。当日13时许，李某转入延边医院进行治疗，入院主诉为“言语不利，左侧肢体活动不灵5小时”，入院诊断为“1.脑梗死，2.尿路感染”。2018年6月29日，李某在延边医院住院9天后出院，出院诊断为“1.脑梗死，2.尿路感染，3.肺炎，4.结节性甲状腺肿”。李某在延边二院治疗期间支出医疗费173.37元，在延边医院治疗期间支出医疗费3087元。李某在延边医院治疗期间，在延边医院企业服务中心大药房购买尤瑞克林10盒，共计4080元。2018年6月29日，李某入住延吉祺林医院进行康复治疗，于2018年9月12日出院，共住院75天。李某在延吉祺林医院治疗期间支出医疗费5132.45元。2018年9月14日，李某入住延边中医医院进行康复治疗，于2018年10月20日出院，共住院36天。李某在延边中医医院治疗期间支出医疗费3489.81元。2018年11月5日，李某再次入住延边中医医院进行康复治疗，于2018年11月30日出院，共住院25天，为此支出医疗费2647.53元，出院诊断中确定“左上肢肌力为三级，左下肢肌力为三级”。李某因本次损伤，在就医治疗及鉴定过程中，支出交通费316元、住宿费229元。在原审案件中，依李某申请，一审法院委托吉林瑞光司法鉴定中心对李某的损伤进行司法鉴定。2018年11月7日，吉林瑞光司法鉴定中心作出吉瑞司鉴中心［2018］法临鉴字第913号鉴定意见书，鉴定意见为：1.延边二院对李某的医疗行为存在早期漏诊漏治、延误治疗的过错，延边医院对李某的医疗行为无过错；2.延边二院的医疗过错行为与李某的偏瘫存在因果关系；3.延边二院应承担主要过错责任，延边医院不承担过错责任；4.李某急性脑梗死遗留左侧偏瘫为四级伤残；5.李某偏瘫综合评定为四级伤残，已完全丧失劳动能力；6.李某偏瘫已构成护理依赖，需1人长期护理；7.李某偏瘫后需康复治疗2年，其费用可按实际发生给予保护；8.李某遗有偏瘫，营养期定为评残前一日，每日营养费以住院补助100元/日计算。李某支付鉴定费13600元，鉴定人员出庭费1000元，以上共计14600元。2019年1月14日，延吉市残疾人联合会向李某发放了残疾人证，载明：残疾类别为肢体，残疾等级为二级。一审法院认为：对于李某的损伤，根据吉林瑞光司法鉴定中心作出的鉴定意见书，延边二院承担主要过错责任，延边医院不承担过错责任。延边二院虽对鉴定结论有异议，但鉴定人员已出庭接受质询，并针对延边二院提出的异议内容进行相关说明，且延边二院未能提供足以反驳鉴定意见书的证据，故对该鉴定意见书予以确认。对于延边二院提出的重新鉴定申请，不予准许。延边二院作为二级甲等医院，对李某的诊疗过程中，存在早期漏诊漏治的过错，导致丧失了脑梗早期静脉溶栓的窗口期，该过错行为与李某现在遗有的偏瘫存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”规定，延边二院应对李某的损害后果承担相应的赔偿责任。关于责任比例，经综合考虑，延边二院承担70%的赔偿责任。延边医院对李某的医疗行为不存在过错，对此延边二院也无异议，故延边医院在本案中不承担任何责任。关于李某主张的医疗费18436.79元（延边医院医疗费3087元＋购买尤瑞克林的费用4080元＋延吉祺林医院医疗费5132.45元＋延边中医医院医疗费6137.34元），属于治疗过程中产生的合理的费用，予以支持。关于李某主张的鉴定前护理费19616.8元，因李某的偏瘫已构成护理依赖，故评残前一日止（2018年6月20日至2018年11月6日，共计139日）的护理费为19476.68元（2017年度吉林省居民服务、维修和其他服务业日平均工资标准140.12元×139日）。李某主张的护理依赖赔偿费380348.8元（2017年度吉林省居民服务、维修和其他服务业年平均工资标准36572元×13年×80%），参照鉴定意见书内容、鉴定人员出庭作出的说明，并根据《人身损害护理依赖程度评定》（GB／T31147-2014）的标准，可确认李某的护理依赖程度为大部分护理依赖。至此，其主张的护理依赖费380348.8元，合法合理，予以支持。据此，护理费共计为399825.48元（19476.68元＋380348.8元）。关于李某主张的住院伙食补助费14500元（100元／日×住院天数145日），合法合理，予以支持。关于李某主张的误工费11960元，因其未能举证证明相关事实，不予支持。关于李某主张的交通费316元、住宿费229元，属于就医及鉴定过程中产生的合理的费用，予以支持。关于李某主张的鉴定费14600元（包括鉴定人员出庭费1000元），属于向鉴定机构支付的合理费用，予以支持。关于李某主张的伤残赔偿金257702.9元（2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入28319元×13年×赔偿系数70%），合法合理，予以支持。关于李某主张的营养费14000元（100元／日×140日），参照鉴定意见，酌情确定为6950元（50元／日×139日）。关于李某主张的精神损害赔偿金50000元，综合考虑李某本次损伤和鉴定意见内容，认为能够对其造成一定的精神损害，酌情确定为20000元。至此，延边二院应向李某支付赔偿款共计518792.12元（医疗费18436.79元＋护理费399825.48元＋住院伙食补助费14500元＋交通费316元＋住宿费229元＋鉴定费14600元＋伤残赔偿金257702.9元＋营养费6950元＝712560.17元，712560.17元×70%＝498792.12元，498792.12元＋精神损害赔偿金20000元＝518792.12元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、延边二院于本判决发生法律效力后5日内向李某支付赔偿款518792.12元；二、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费10154元，由李某负担1166元，延边二院负担8988元。经本院审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，吉林瑞光司法鉴定中心参与本案鉴定的鉴定人员均具有吉林省司法厅颁发的证件，具备从事医疗损害等鉴定的资质。延边二院主张部分鉴定人员不具备鉴定资质，但没有提供相应的证据予以证明，对其该主张不予支持。根据吉林瑞光司法鉴定中心的鉴定意见，应认定延边二院在对李某所患急性肠胃炎治疗中对病性发展变化认识不清，导致由急性肠胃炎演变成为急性脑梗死，从发病到明确诊断超过5个小时，未能做到早期诊断，早期静脉溶栓，导致李某目前遗有偏瘫的后果，延边二院对此应承担主要责任。延边二院没有充分证据证明该鉴定意见依据明显不足，对其不应承担主要责任的主张不予支持。吉林瑞光司法鉴定中心在对李某进行查体后，根据查体的具体情况确定李某的伤残等级为四级。《人体损伤致残程度分级》对于鉴定时机规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，并没有规定各类损伤具体的鉴定时机。对于鉴定时机应由鉴定机构根据前述规定及被鉴定人的具体情况确定。延边二院主张应在李某发病6个月以后进行鉴定，没有充分的依据，不予支持。延边二院提供的李某行走的录像，均是李某在特定场所且时间较短的录像片段，不能完全反映李某在日常生活中的行走状况，不能据此认定吉林瑞光司法鉴定中心确定的李某左下肢肌力不符合实际情况。现有证据无法认定四级伤残的鉴定意见依据明显不足，对延边二院的该主张不予支持。鉴定意见书的鉴定意见部分对于护理依赖程度没有进行明确，对此鉴定人代表鉴定机构在二审出庭接受质询时已明确表示为大部分护理依赖，对鉴定意见书存在的瑕疵已进行了补正，一审判决确定为大部分护理依赖并无明显不当，本院予以维持。延边二院的上诉主张均不成立，不予支持。一审判决确定的李某各项损失正确，本院予维持。综上所述，延边二院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8988元，由延边第二人民医院负担。退还给延边第二人民医院1166元（已预交10154元）。本判决为终审判决。审判长  宋莲姬审判员  李照令审判员  全智光二〇二〇年七月九日书记员  朴今姬