浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)浙行终759号上诉人（一审原告）梅观清，男，1955年1月19日出生，汉族，住龙泉市。上诉人（一审原告）何秀英，女，1958年4月9日出生，汉族，住龙泉市。上诉人（一审原告）沈光娥，女，1956年10月9日出生，汉族，住龙泉市。上诉人（一审原告）李建高，男，1971年12月19日出生，汉族，住龙泉市。上诉人（一审原告）李建华，男，1962年2月28日出生，汉族，住龙泉市。上述上诉人的共同委托代理人吴津、蓝哲涵，浙江汇时律师事务所律师。被上诉人（一审被告）浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。法定代表人袁家军，省长。委托代理人金超，浙江省自然资源厅工作人员。梅观清等人诉浙江省人民政府土地行政批准一案，丽水市中级人民法院于2020年3月2日作出（2019）浙11行初119号行政判决。梅观清等人不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：为实施城市规划，龙泉市人民政府拟申请龙泉市2019年度计划第一批次建设项目用地7.6118公顷，其中存量建设用地3.7742公顷、需办理农用地转用3.8376公顷(耕地0.7105公顷、林地2.523公顷、园地0.3535公顷、交通用地0.1852公顷、水域及水利设施用地0.0654公顷)，需征收集体土地7.6118公顷。该批次共33个地块，涉及征收原告所在的龙泉市龙渊街道四村集体土地0.5450公顷，拟用于“龙渊街道(2019)12#地块”“龙渊街道(2019)13地块”“龙渊街道(2019)14#地块”项目建设，原告等人的宅基地在上述地块范围内。根据龙泉市土地利用总体规划(2006-2020年)，案涉地块规划用途为建设用地。2019年5月24日，龙泉市自然资源和规划局、龙泉市龙渊街道办事处共同作出《征地告知书》(龙自然资规征告字〔2019]5号)并送达四村，告知其拟征收地块的用途、位置、面积、补偿标准、安置途径等，其中告知拟征收地块的规划用途为“住宅用地”。2019年6月，龙泉市国土规划勘测所对案涉地块进行勘测定界，并出具《龙泉市龙渊街道(2019)7#-14地块用地勘测定界图》。2019年6月14日，龙泉市自然资源和规划局向四村作出《征地听证告知书》(龙自然资规听告字[2019]5号)，告知拟征收地块的用途、位置、面积、征地补偿安置方案等内容，同时告知在告知书送达之日起5个工作日内可书面申请听证，并于次日送达。在上述告知书的规定期限内，龙泉市自然资源和规划局没有收到听证申请。龙泉市自然资源和规划局就涉案土地征收事宜与四村进行商议，四村于2019年6月15日召开村民代表会议讨论征地事宜，并形成村民(代表)会议纪要。2019年6月16日，四村村委会与龙泉市统一征地拆迁办公室签订《征地补偿安置协议》(龙土征协字[2019]B0005号)。2019年7月1日，龙泉市自然资源和规划局出具《关于龙泉市2019年度计划第一批次建设用地的规划选址意见》，同意涉案地块规划选址。次日，龙泉市自然资源和规划局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，其中《建设用地项目呈报说明书》载明龙渊街道（2019）12#、13#、14#地块规划用途为“公用设施用地”。经丽水市人民政府审核(其中批准农用地转用3.8376公顷)后上报审批。2019年8月9日，被告浙江省人民政府作出《浙江省建设用地审批意见书》(浙土字A[2019]-0077)，同意龙泉市2019年度计划第一批次建设用地7.6118公顷(征收集体土地7.6118公顷)。该批次共33个地块，涉及征收原告所在的龙泉市龙渊街道四村集体土地0.5450公顷，拟用于“龙渊街道(2019)12#地块”“龙渊街道(2019)13地块”“龙渊街道(2019)14#地块”项目建设。原告不服该批准行为，提起行政诉讼，请依法判决撤销被告审批意见书中对龙渊街道四村地块的征收土地方案的批准行为。一审法院认为：本案中，被诉审批意见作出前，龙泉市自然资源和规划局、龙泉市龙渊街道办事处共同作出《征地告知书》，龙泉市自然资源和规划局作出《征地听证告知书》，告知四村村民委员会及农户被征收土地事宜及听证权利，并与四村村民委员会签订征地补偿安置协议，龙泉市自然资源和规划局填报《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，经龙泉市人民政府、丽水市自然资源和规划局、丽水市人民政府逐级审查、审核后上报被告，被告审查后作出被诉建设用地审批意见，被诉行政审批行为程序无不当。但《建设用地审查报批管理办法》第十条规定，建设项目用地呈报说明书应当包括用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附具下列材料：（一）经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅土地利用现状图，占用基本农田的，同时提供乡级土地利用总体规划图；（二）有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书；（三）地籍资料或者其他土地权属证明材料；（四）为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，提供城市规划图和村庄、集镇规划图。本案中，根据《龙泉市域总体规划》，案涉地块的规划用途为商住用地，但龙泉市自然资源和规划局出具的规划选址意见及编制的建设用地项目呈报说明书等材料中将该地块的规划用途记载为“公用设施用地”。根据城市建设用地分类，“商住用地”和“公用设施用地”属于不同的大类，即便为可相容用地类型，也必须经规划管理部门批准后才能予以设置。被告在履行征地审批职能时，应当发现而未能发现案涉地块上报规划用途与实际规划用途不一致，其在错误的事实基础上作出的行政批准行为证据不足，依法可予撤销。鉴于案涉地块批准征收后，涉及原告承包地的12#地块中还含有其他村民及龙渊街道五村、菜村等村的土地，撤销批准行为会给项目的整体建设造成影响，进而会给社会公共利益造成重大损害，故应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认被告浙江省人民政府于2019年8月9日作出的浙土字A[2019]-0077龙泉市2019年度计划第一批次建设用地中关于龙渊街道四村的征地审批行为违法。案件受理费50元，由被告浙江省人民政府负担。梅观清等人上诉称：一、本案征地程序严重违法，被上诉人未尽到审查义务，未审查“告知、确认、听证”等批前材料，违法审批，应当撤销该批准行为。被上诉人未审查“告知、听证、确认”等批前程序材料，且案涉征地程序存在多处违法情形。根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，“在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”按照(2019)浙11行初143号案件中龙泉市人民政府的庭审陈述，政府部门在公告前并未将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知上诉人，也未将拟征土地现状的调查结果与上诉人进行确认，拆迁及拆迁安置途径也未征得所有拆迁户同意，但其在审查报告和“一书三方案”中却记载，“征地调查成果(地类、面积、权属)已经被征地集体经济组织确认，被征地村组和家庭对拟征土地的征地位置、土地权属、地类和面积以及补偿标准、安置途径等无异议。拆迁及拆迁安置途径已征得所有拆迁户同意”，明显不属实。《征地告知书》未在土地所在村组进行张贴、公告，送达人员未与受送达人员共同张贴，《征地听证告知书》送达当天就召开村民代表会议，法定的听证期限尚未届满，就于次日签订《征地补偿安置协议》，完全剥夺了村民要求听证的权利。而《村民代表会议纪要》和《会议记录》中的会议主持人不一致，多数人签名笔迹明显相同，且《会议记录》也未表明放弃听证的权利，并且政府答复称没有《会议记录》，上述两份文件明显涉嫌虚假。而依据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》《国土资源部办公厅关于进一步做好市县征地信息公开工作》《国土资源部办公厅关于做好征地信息公开工作的通知》的规定，要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。政府部门在征地时应当充分保障被征地农民的知情、确认，申请听证的权利。但在本案审批过程中，上诉人就向浙江省自然资源厅，丽水市自然资源和规划局反映案涉征地程序违法，《村民代表会议纪要》和《会议记录》涉嫌弄虚作假，村民知情、确认、申请听证的权利受到侵害，要求严格审查本案的报批材料。但被上诉人未尽到最基本的审查义务，未履行批前督查的职责，违法审批，应当撤销该批准行为。二、案涉批准行为是征收集体土地领域失范失序乱象的核心和关键，严重违反法律规定，严重侵犯农民权益，应当予以撤销纠正。本案通过一审审查，揭示了长期存在于征收集体土地领域中的乱象：基层政府先通过农转用的内部审批流程，将农用地转为建设用地，并规划为商业开发用地。但是在征地报批环节，通过瞒报土地利用规划和城乡规划，将商业开发用地以公用设施用地为名进行征收并报批，将具体建设项目征地以实施规划征地报批。层级审核审批工作部门，在明知前述情况下，不予依法审查其真实情况并予以批准。批文下达后，基层政府则直接实施商业项目开发。这种明显违反法律规定的失范失序乱象，目的就是利用公用设施用地的天然“公共利益”性质，规避强制征地的法律限制和剥夺被征地农民的反对权。征地批准权限虽然在省级政府，但是实际上的工作部门是自然资源和规划部门，对于其行政区域内的土地规划和城乡规划是清楚的。根据《建设用地审查报批管理办法》第十条规定，即使是为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，也应当审查城市规划图和村庄、集镇规划图。但是，为了回避公共利益原则的限制，审批机关将此项要求弱化成仅仅要求提供当地规划部门的选址意见，以其制作的列表清单确定的规划用途予以审查并作出批准。本案中，上诉人提供的政府信息公开答复，《控制性详细规划图》以及《龙泉市域总体规划(2006-2020)》中都可以明确案涉地块是商住用地，至今未变。根据规划程序，龙泉市、丽水市、浙江省自然资源和规划部门对这些文件是掌握的。但是龙泉市自然资源和规划部门故意瞒报，在选址意见中将“商业用地”列成“公用设施用地”，而丽水市、浙江省两级审批部门在已经掌握且明知前述规划文件的情况下，完全可以纠正和阻止，但是却不予审查，直接予以批准。可见，被上诉人作为征地程序的最后审批机关违法审批，是形成农村土地征收领域失范失序现状，导致宪法和法律规定的公共利益原则落空情况严重的核心原因和关键问题，严重违反法定程序，违背法律基本原则，不予撤销不足以纠正其违法性，不足以纠正征地乱象。三、征地行为刚启动，撤销案涉批准行为，不会造成任何公共利益受损。根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项规定，“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，才能不予撤销。但该条款并非适用本案的情形。根据最高人民法院(2017)最高法行申6072号行政裁定书中提到的“之所以不撤销被诉行为，是因为从社会稳定性的角度考虑，在行政行为效力存续期间，以被诉行为为核心会产生各种新的利益，此种新的利益与原行政行为之间存在法律上的因果关系。法院作出撤销原行政行为的判决，可能使上述新的利益失去继续存在的法律基础，而当这些利益事关国家或公共福祉时，就会造成公共利益的浪费或损失”。案涉征收地块批准征收后，由于上诉人在发布征地公告后随即提起诉讼。而龙泉市政府也同时停止了征收实施行为，没有推进。各方都等待人民法院的判决来决定征收实施行为是否可以继续。并非如一审法院认定，后续工作正在推进。所以，该地块到目前为止未进行任何开发或者出让，并没有任何工程已经启动，所有补偿均未开展和落实，所以被上诉人撤销违法审批行为并不会导致任何人的利益受损。四、撤销案涉批准行为，是严格执行土地利用总体规划和城乡规划的关键，是维护公共利益的必然选择。城乡规划具有高度的综合性、战略性、政策性和法律性，在优化土地和空间资源配置、合理调整布局、协调各项建设、完善功能、有效提供公共服务、整合不同利益主体的关系，从而实现经济、社会的协调和可持续发展，维护整体和公共利益等方面，有着重要作用。可见，城乡规划制定的依据和归宿都是公共利益，经批准的城乡规划具有法律效力。所以，对城乡规划的严格遵守是维护公共利益的必然选择。根据一审查明，被上诉人的审批明显违背了城乡规划。虽然，一审判决书中提到“即便为可相容用地类型，也必须经规划管理部门批准后才能予以设置”，暗含的意思就是被上诉人批准的是公用设施用地，但是经过批准可以用以建设商住楼。这是明显错误和违法的，如果征地审批为居住用地或商住用地的，是可以用作公用设施用地的。但是现在审批的是公用设施用地，公用设施用地是不能与其他任何用地类型兼容。所以，其他类型用地可以兼容部分公用设施用地，但公用设施用地依法只能用于公用设施，不能与居住、公共管理和公共服务设施、商业服务业设施用地、道路与交通设施用地类型兼容。因此，案涉地块既然已经通过公共设施用地的审批，就应当用作公共设施项目开发。否则，原有的城乡规划就落空，直接违背现有法律规定，是对公共利益的直接侵害。五、撤销案涉批准行为，是征收土地法律制度程序正义的体现，是维护农民宪法权利和法律权益的必然要求。如果按照现有城乡规划规定，案涉地块是规划为商住项目，是一个典型的商业利益开发项目。如果对这个具体的商业建设项目进行征地，必然要根据土地管理法上对于非公共利益具体建设项目的征地程序进行。土地所有权人和使用权人均有反对权和补偿协商权，通过自愿平等协商，可以保护权利人的合法权利。这是宪法和法律对征收土地程序的基本设置，被上诉人及基层政府通过瞒报和违法审批，就是以公共利益掩盖商业利益，是严重的实体违法和程序违法。一审判决仅确认违法不撤销，无法实现基本的程序正义，也是直接剥夺了农民的法律权利，让可以享有的通过协商获得对等的公平的补偿权利被一个违法行政行为剥夺。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，虽然确认了被上诉人的行政行为违法，但不予撤销，不符合法律规定。故为维护上诉人合法权益，特依据《行政诉讼法》的规定提起上诉，请求：1.撤销(2019)浙11行初119号行政判决并改判支持上诉人一审诉请；2.本案上诉费用由被上诉人承担。浙江省人民政府答辩称：一、案涉建设用地审批意见符合法定程序。根据被上诉人在一审中提交的相应证据材料，可以证明征地前告知听证确认程序已依法履行到位，村集体经济组织和农户的知情权得到了保障。一审判决对此也予以认可。二、城乡规划用途系农转用审批行为审查范畴，并非征地审批行为的前提和审查范畴。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条有关规定，是否符合城乡规划是农用地转用审批的审查范畴。建设用地审批制度是一项综合性的审批，包括了农用地转用方案审批、土地征收方案审批、补充耕地方案审批等审批行为，有的还包括供地方案审批。实际操作中，农用地转用方案审批和土地征收方案审批一般在建设用地审批时同时进行，少数情况下也存在分别进行的情形。但农用地转用审批与征地审批是不同性质的审批行为。农用地转用审批实质就是实施土地利用总体规划，并将其落实到具体地块的过程。农转用批准行为不涉及征收集体土地，没有改变土地权属性质，也没有直接将对应土地批准给用地主体使用，没有改变土地使用关系，因此属于政府内部的审批事项。对此，《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》(国发[2015]27号)，明确将农用地转用审批确定为政府内部审批事项。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条、第二十条、《建设用地审查办法》等现行相关征地法律法规，并未规定城乡规划用途或农用地转用是征收土地审批的前置条件，两者分属不同的行政行为。一审判决以规划部门意见错误以致报批时相关材料表述存在瑕疵继而认定征地审批行为违法的结论是错误的。三、案涉地块符合城乡规划。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条，农用地转用审批时，审查的是相关地块是否符合城乡规划和土地利用总体规划。和土地利用总体规划判定类似，城乡规划的判定是依据城乡用地分类大类即建设用地和非建设用地进行判别，并不需要审批具体的城市规划用途。在本案中，无论是商住还是公用设施用地均属于建设用地，符合城乡规划要求。即便上报的城乡规划用途与实际不一致，仍然由龙泉市人民政府进行纠正，亦不影响农用地转用批文的效力。四、案涉地块涉及重大社会公共利益。案涉地块涉及龙渊街道四村、五村、菜村等村土地，共涉及约295户村民。前期当地政府已开展了大量的征地实施工作，至2019年6月16日，当地已签约284户，案涉地块内大部分村民也已将住房腾空。撤销征地批复将会给项目整体推进造成影响，进而对社会公共利益造成重大损害。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一审期间双方当事人提交的证据材料，均由一审法院移送至本院。经二审审理查明，一审法院错将当事人李建高列为徐海根，本院予以纠正，对一审判决认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议的是浙江省人民政府于2019年8月9日作出的浙土字A[2019]-0077龙泉市2019年度计划第一批次建设用地中关于龙渊街道四村的征地审批行为的合法性以及一审法院确认其违法是否具有事实和法律依据的问题。结合一审审理及双方当事人的上诉答辩意见，本案争议具体涉及以下几个问题：第一，关于被诉建设用地审批意见作出之前相关行政机关有无履行告知及确认等程序的问题。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）第十四条规定：在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民。对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。根据一审时浙江省人民政府提交的征地及听证告知、送达回执、张贴照片、张贴记录表、未要求听证说明、村民(代表)会议纪要、征地补偿安置协议书等证据材料，可以认定在案涉征地报批前已经履行了告知拟征地相关情况及确认等程序。对于上诉人提出的《村民代表会议纪要》等材料涉嫌造假的意见，缺乏相应证据支持，本院不予采信。对于上诉人提出的案涉征地未经上诉人等确认同意以及剥夺其听证权等问题，根据前述村民（代表）会议纪要以及征地补偿安置协议的内容，被征地农村集体经济组织已代表集体对征地事项进行了确认，也明确放弃听证。上诉人提出的相关理由不能成立，不予支持。第二，关于被诉建设用地审批意见中确定的案涉地块城市规划用途及相关处理问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理。《建设用地审查报批管理办法》第十条规定，建设项目用地呈报说明书应当包括用地安排情况、拟使用土地情况等，并应附具下列材料：（一）经批准的市、县土地利用总体规划图和分幅土地利用现状图，占用基本农田的，同时提供乡级土地利用总体规划图；（二）有资格的单位出具的勘测定界图及勘测定界技术报告书；（三）地籍资料或者其他土地权属证明材料；（四）为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，提供城市规划图和村庄、集镇规划图。据此，本院认为，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用土地的，城市规划和村庄、集镇规划应是土地征收的重要依据。本案中，根据《龙泉市域总体规划》，案涉地块的城市规划用途为商住用地，但龙泉市自然资源和规划局出具的规划选址意见及编制的建设用地项目呈报说明书等材料中将该地块的规划用途记载为“公用设施用地”。根据城市建设用地分类，“商住用地”和“公用设施用地”属于不同的大类。作为土地征收的审批机关，被上诉人在履行征地审批职能时，应当对案涉土地征收是否符合城市规划和村庄、集镇规划进行审查，在案涉地块上报规划用途与实际规划用途不一致的情况下，被上诉人作出被诉审批行为，认定事实不清。但对于被诉审批行为是否应予撤销的问题，本院认为，案涉地块批准征收后，涉及上诉人承包地的12#地块中还含有其他村民及龙渊街道五村、菜村等村的土地。即使撤销部分地块的征收审批决定，也将会给建设项目的整体推进以及其他地块的征收实施工作造成影响，进而严重影响社会公共利益。一审法院据此判决确认违法，本院予以认可。上诉人提出的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人梅观清、何秀英、沈光娥、李建高、李建华负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄金富审判员  马惟菁审判员  王富新二〇二〇年七月六日书记员  吕圣姻