广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4044号上诉人（原审原告）：宋春强，男，1968年6月10日出生，汉族，住广东省东莞市南城区************，公民身份号码为442************712。委托诉讼代理人：王满锦，广东铭宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：何浩彭，广东铭宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市东城兴华燃气有限公司，住所地：广东省东莞市***********世博广场J区16楼1603号，统一社会信用代码：914***********745R。法定代表人：窦孝铜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈润珊，广东德佐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泳聪，广东德佐律师事务所实习律师。上诉人宋春强因与被上诉人东莞市东城兴华燃气有限公司（以下简称为兴华公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。2019年11月21日，宋春强向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.兴华公司向宋春强支付未签劳动合同的二倍工资差额82591元，违法解除劳动关系赔偿金180198.6元，2003年6月1日至2018年11月29日的法定节假日工资85344元、休息日工资403444元、未休年休假工资25027.6元，拖欠2003年9月1日至2018年11月29日加班费25%的额外经济补偿128453.9元；2.按宋春强实际工资补缴2003年6月1日至2018年11月29日社会保险；3.兴华公司承担本案一审诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第九十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认宋春强与东莞市东城兴华燃气有限公司的劳动关系已解除；二、限东莞市东城兴华燃气有限公司自判决生效之日起三日内向宋春强支付2018年度未休年休假工资2360.16元；三、驳回宋春强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费5元（宋春强已预交），由宋春强负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初33063号民事判决。一审判决后，上诉人宋春强不服，向本院提起上诉称一审法院认定事实错误。1.一审法院认定宋春强无证经营煤气是不符合事实的，从兴华公司提交的证据中根本不能证实宋春强无证经营煤气，《东莞市城市综合管理局询问调查通知书、收据》只是一个询问通知及暂扣收据，是程序性文件，不是结论性文件；2.一审法院认定兴华公司解除与宋春强的劳动关系是因为宋春强的行为严重违反劳动纪律，但该理由不是当时兴华公司解除宋春强劳动关系的理由。一审法院认定解除劳动关系的理由不符合事实。因此，一审法院认为是宋春强无证经营煤气，或者以违反劳动纪律为由，都是没有事实依据。3.尽管宋春强存在挣取差价的行为，但没有造成严重影响，并不是一审法院认定的严重违反劳动纪律的行为。就算违反劳动纪律，也不是严重违反劳动纪律的行为。4.兴华公司承诺不再追究宋春强上述的做差价的行为。5.《劳动合同法》规定:劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动关系，并没有说违反劳动纪律可以解除劳动关系。因此，一审法院认定可以宋春强解除劳动关系，没有法律依据。兴华公司除每月银行转账支付约6000元的部分工资外，还会现金给付约1500元工资，具体数额可以查看兴华公司的工资支付台账资料，宋春强每次领取工资都有签收给兴华公司。宋春强2017年8月1日至2018年11月29日的总工资并不止100365元。6.兴华公司未按宋春强的实际工资缴纳社保的行为，造成宋春强损失，兴华公司应当向东莞市社保局为宋春强补缴2003年6月1日至2018年11月29日的社会保险的差额。综上，请求二审法院判令：1.依法撤销东莞市第一人民法院2020年2月13日作出的(2019)粵1971民初33063号民事判决书第二、三项判决，并依法判令兴华公司向宋春强支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金180198.6元(7508.275*12*2个月)。2.兴华公司向宋春强支付200年6月1日至2018年11月29日的拖欠的法定假节日工资85344元(250.27元/天*11天/年*82*15.5年)、休息日工资403444元(250.27元/天*104天/年*15.5年)年休假工资25027.6元(250.27元/天*10天/年5年+250.27元/天5天/年*10年)。加班费共计513815.6元。3.兴华公司按宋春强的实际工资向东莞市社会保险局补缴上诉人2003年6月1日至2018年11月29日的社会保险的差额。4.判令本案一审、二审诉讼费用全部由兴华公司承担。被上诉人兴华公司答辩称：1.宋春强存在无证经营煤气(做黑气)的违法行为，已违反劳动合同及入职须知约定，且宋春强也自愿填写离职申请，兴华公司不存在非法解除劳动关系。兴华公司举证提交的视频、《东莞市城市综合管理局询问调查通知书、收据》可证明宋春强确实存在无证经营煤气的事实【另案由兴华公司追究宋春强侵权责任纠纷也已认定宋春强具有侵权事实，案号为(2019)粤1971民初19275号】。同时，宋春强“做差价”的抗辩没有相应证据证明。因为液化石油气是特殊产品，储存需要符合安全条件，结合兴华公司的送气流程、气瓶管理制度，宋春强亦无法通过任何途径购买取得兴华公司的液化石油气钢瓶，因此宋春强不可能存有有气的煤气瓶在其家中，做差价的抗辩并无事实依据。宋春强自行放弃与城管局进行申辩的权利，其应承担不利的后果。宋春强的违法行为已损害兴华公司利益，选反了劳动合同及入职聘任须知的约定，而且宋春强也自愿申请离职向兴华公司提交了《离职申请表》。综上，兴华公司不存在非法解除劳动关系，无需支付经济赔偿金。2.兴华公司已足额向宋春强支付加班费，无需再支付法定节假日工资、休息日工资。首先，宋春强没有证据证明其2017年8月5日前有加班的事实。其次，关于2017年8月5日至2018年11月29日期间的加班费根据双方确认的考勤卡和工资发放情况，兴华公司向宋春强支付的工资已远超过东莞同期最低工资标准，一审法院认定兴华公司已足额支付2017年8月5日至2018年11月29日期间的加班费依法有据。最后，若宋春强上诉主张兴华公司在2017年8月1日至2018年11月29日支付的工资不止100365元，则更能覆盖宋春强所主张的加班费宋春强在2017年8月1日至2018年11月29日的应发工资总额为100365元是双方确认并无争议的。一审法院据此计算的宋春强2018年度年休假工资2360.16元正确。3.兴华公司已为宋春强缴纳社会保险，而宋春强要求补缴社会保险差额不作为劳动争议处理，应予以驳回。综上，一审法院认定的事实清楚、适用法律无误，宋春强的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对宋春强的上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点问题是：一、解除劳动关系的经济补偿金问题；二、宋春强的平均工资及法定假节日工资、休息日工资、年休假工资、加班费等问题；三、补缴社保问题。对此，本院分析认定如下：关于焦点一，兴华公司为证明宋春强无证经营燃气，提交了视频、保证书、广东省暂时扣留、冻结财务收据、询问调查通知书、离职申请表（含处罚公告）、离职交接表。其中保证书中记载的“从此以后不再做黑气”及2018年11月29日现场的视频，宋春强在视频中亦陈述“反正我也不是做多，我只是做那三几瓶”等内容，一审法院认定宋春强承认存在无证经营煤气的行为并无不妥。宋春强签署的入职聘任须知中亦明确记载兴华公司对经营黑气等违法行为的规定及管理。兴华公司作为经营燃气的公司，结合燃气的特点，且燃气属于易燃易爆炸物品，宋春强作为兴华公司的员工，不论是无证经营煤气的行为还是在家里存放煤气罐是为了个人赚取私人客户与餐馆客户之间的差价的行为均属于严重违反了劳动纪律，兴华公司据此解除与宋春强的劳动关系合法有据。故宋春强主张解除劳动关系的赔偿金缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二，为证明足额发放宋春强的工资，兴华公司提交了宋春强的劳动合同、考勤卡、工资流水、工资表、其他员工的劳动合同、工资表及银行流水，能形成证据链证明应按照银行转账的工资流水计算宋春强的平均工资。宋春强主张除了上述通过银行转账发放的工资外，宋春强每月还有通过现金发放的工资1500元，但未能提交证据证明，本院对其主张不予采信。故一审法院按照银行转账的工资流水计算宋春强的平均工资，认定应发工资总额为100365元并无不妥。至于宋春强主张的法定假节日工资、休息日工资、年休假工资、加班费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宋春强均未能提供证据予以证明，一审法院已经清楚论述，本院不再赘述。故宋春强关于法定假节日工资、休息日工资、年休假工资、加班费等主张缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三，宋春强诉请补缴社保不属于法院受理范围，一审法院不予处理正确，本院予以维持。综上，宋春强的上诉理据不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费为10元，由宋春强负担（已预交）。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  苗卉卉审判员  毛宇翔审判员  陈锦波二〇二〇年七月九日书记员  李 枫