云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0302民初298号原告陈江波，男，汉族，1989年1月24日生，麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托代理人李军、徐颖，云南凌云（曲靖）律师事务所律师、实习律师（特别授权）。被告钱能，男，彝族，1984年8月6日生，罗平县人，住曲靖市罗平县。被告云南贵广建筑工程有限公司。地址：曲靖市翠峰路中断翠峰苑小区1幢3号。统一社会信用代码91530300695672355G。法定代表人张龙霄，总经理。委托代理人陈利达、陈和平，系该公司员工（特别授权）。原告陈江波诉被告钱能、云南贵广建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月24日依法组成合议庭公开开庭进行了第一次开庭审理。庭审中，因被告钱能要求对原告陈江波伤情进行重新鉴定，本院于2020年7月10日依法组成合议庭进行第二次开庭审理，原告陈江波及其委托代理人李军、徐颖，被告钱能、云南贵广建筑工程有限公司委托代理人陈利达、陈和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告钱能从云南贵广建筑工程有限公司处承包了支模业务，2019年5月1日被告钱能找到原告陈江波到王家山金科溪谷花园二期的工地进行支模工作并口头约定每天320元。2019年9月26日，原告在支模过程中被电锯锯伤，随后原告入院就医，在昆明三博脑科医院住院治疗了13天，经诊断为左手指、左手掌等多处断伤、左手第5掌骨远段骨折，原告自行花费医疗费2524.94元；在中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院花费挂号费11元；出院后多次在曲靖市人民医院换药处理伤口，共花费医疗费761.5元；住院期间在老百姓药店买了清理伤口的药品共花费399.58元；在此住院期间由原告的妻子刘云芬进行陪护与照顾。2019年12月26日经曲靖珠源司法鉴定中心伤残等级鉴定并出具鉴定意见书：1、陈江波本次损伤属玖级伤残；2、陈江波本次损伤的后期治疗费4000元。此后，原告就赔偿事项多次与被告协商，但均协商未果，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、由二被告赔偿原告医疗费3697.02元、伤残赔偿金133952元、误工费28800元、营养费4500元、护理费1950元、鉴定费1800元、交通费412元、住院伙食补助费1300元、后期治疗费4000元、精神损害抚慰金5000元，共计185411.02元；2、由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更诉请，伤残赔偿金为144952元（36238＊20＊0.2）；误工费86720元，320元每天，乘以第二次定残的前一天271天；医疗费变更为3395.8元。被告钱能辩称：我确实是从贵广公司承包支模业务，原告帮我做活从去年3月份开始，约定每天320元工资，原告在支模工作中被电锯锯伤是因为他没有按规范操作，原告受伤后我为其垫付了接近3万元的费用，我认为原告的伤残达不到玖级，要求重新进行伤残等级鉴定。被告云南贵广建筑工程有限公司口头辩称：我公司在金科溪谷的支模业务是分包给钱能的，按我们分包合同的约定，所有的安全，无论大小事故和责任一概由钱能负责，我公司分包的业务只针对钱能，原告与我公司并无直接关联，我公司未向原告提供劳务，基于上述情况，原告受伤具体情况我公司不清楚，相关责任与我公司无关，请求法院依法判决。审理中，原告针对其诉讼主张，向本院提交证据如下：1、原告身份证、户口本复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格，原告系城镇居民；2、住院诊断证明、出院证、医疗费发票各一份，证明原告本次事故在昆明三博脑科医院住院治疗了13天，花费医疗费50516.35元（被告1已付24000元、医保已报24292.61元）；3、检查报告单、门诊收费票据各一份，证明原告因此次事故在曲靖市人民医院花费医药费761.5元；4、急诊病历及票据、药品清单各一份，证明原告因本次事故在中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院花费挂号费11元，在老百姓大药房花费医药费399.58元；5、司法鉴定书、鉴定费发票各一份，证明原告因本次损伤属玖级伤残，需后期治疗费4000元；花费鉴定费1800元；6、原告配偶刘云芬身份证、收入证明、谈话录音各一份，证明原告住院期间被告1让原告配偶刘云芬进行陪护，原告配偶刘云芬工作收入为月均4500元，护理费以工资标准计算共计1950元；7、交通费发票一份，证明产生交通费412元的事实；8、谈话录音一份，证明原告与被告1口头约定每天320元工钱的事实。经质证，被告钱能对原告所提交证据1-8均无意见。但在辩论时提出原告计算费用过高，不能按城镇人口计算。被告云南贵广建筑工程有限公司对证据1-5、7均无异议；对证据6、8钱能每天支付原告的工钱是钱能的行为，我们不清楚，对刘云芬的工资也不清楚。本院认为，原告所提交的证据1-8客观真实，与本案具有关联性，能够证实案件的事实，本院予以采信，但是否属城镇人口，应当以原告提交的户籍证明予以证实，从原告提交的户口本应为农村长住人口。被告云南贵广建筑工程有限公司针对其答辩，向本院提交证据如下：《建筑工程专业施工承包合同》、承诺书及钱能身份证复印件各一份，证明我公司与钱能签订的合同及承诺书上均约定过出现一切质量、安全事故的责任由钱能承担的事实。经质证，原告对证据真实性、合法性无异议，但关联性不认可，是钱能与贵广公司的内部约定，从承包合同能看出发包方应该具有相应的资质和生产条件，能分发包给个人，因此应该要承担连带赔偿责任。被告钱能对证据无异议，是我签订的。本院认为，被告云南贵广建筑工程有限公司所提交的证据客观真实，与本院具有关联性，但《建筑工程专业施工承包合同》、承诺书约定“安全事故的责任由钱能承担”不能对抗第三人，违反法律规定，本院不予采信。根据庭审及质证意见，本院确认以下法律事实：2019年5月1日，云南贵广建筑工程有限公司（发包方、甲方）与被告钱能（承包方、乙方）签订《建筑工程专业施工承包合同》，载明：1、工程概况：1.1、工程名称：金科溪谷花园二期。1.2、工程地点（略）。2、合同承包工程施工范围：2.1、二期工程规划内的所有栋号别墅模板工程。2．2、施工图纸内所有模板（含外架）支护拆除及室外化粪池、外墙窗套等（略）。2.3、合同范围外的零星工程（含外架）支护拆除施工作业由乙方负责安排技工，按照甲方工程项目部的统一安排，按质按量完成（略）。3、承包方式和设备供应（略）。4、安全责任和质量要求：4.1、乙方必须严格遵守建筑安全生产的有关法律法规及相关安全管理条例，注重他人安全和自我安全及其他工种成品保护，若发生任何大小安全责任或成品损坏，乙方不找任何借口推脱，概由乙方全额承担，甲方不负责任何经济及其他法律责任。4.2-4.10（略）。5、合同价款及结算方式：5.1所有别墅栋号（含地下、地上建筑，规范要求增设的结构梁及外部线条、窗套的模板及外架工程）综合价146元／㎡结算（以上单价均不含税）。5.2、结算方式（略）。6、付款方式（略）。双方还就竣工结算、违约等作了约定。同日，被告钱能向云南贵广建筑工程有限公司出具《承诺书》，主要内容为：“…本人自愿完全履行合同全部内容，负责合同内所有主体及附属工程施工质量，自愿承担一切质量、安全责任…。”（其余略）。2019年5月1日，原告到被告钱能承包的工地从事支模工作，原告工资为每天320元。2019年9月26日原告因支剪力墙过程中被电锯锯伤，原告到曲靖市人民医院门诊治疗，用去医药费761.5元，原告到昆明三博脑科医院住院治疗了12天（2019年9月26日至2019年10月8日），经诊断为左手指、左手掌等多处断伤、左手第5掌骨远段骨折，原告自行支付医疗费2524.94元，被告钱能支付了医疗费24000元，医疗费共计医疗费50516.35元（被告钱能已付24000元、医保已报24292.61元，原告支付医疗费3697.02元）。原告住院期间由其妻刘云芬陪护。出院医嘱：1、隔日换药，依据伤口愈合情况拆除缝线；2、术后1月复查Ｘ片，依据复查情况拆除内固定；3、不适随访。期间，原告在中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院花费挂号费11元，在老百姓大药房花费医药费399.58元；2019年12月26日，原告伤情经曲靖珠源司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为陈江波本次的损伤属玖级伤残，需后期治疗费4000元；原告支付鉴定费1800元。因被告钱能对鉴定有意见，认为原告伤情达不到九级伤残，要求重新鉴定，经本院组织当事人对鉴定机构进行选择，确定由昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，昆明医科大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，经鉴定为：被鉴定人陈江波此次损伤重新鉴定为玖级伤残，被告钱能支付鉴定费1500元。本院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在被告承包的工地负责支模工作，被告钱能支付报酬，双方形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告从事支模高空作业，应尽到劳动安全注意事项，庭审中，原告称“剪力墙太高了，工地上没有外架，下面全部是土，基础也没有浇，剪力墙和基础非常难弄，钱能要求我们到外墙做剪力墙，然后钢管架绊着我的脚，然后就被电锯锯伤了”，被告钱能称“当时基础是已经浇灌了，只是剪力墙没有浇，原告不是自己绊着的，是因为他操作电锯不当”均无依据证实。原告未尽到安全注意事项，应当对造成的伤害承担相应的责任。据此，本院考虑原告承担60％责任，被告钱能承担40％责任。被告钱能与云南贵广建筑工程有限公司《建筑工程专业施工承包合同》、承诺书约定“安全事故的责任由钱能承担”此约定不能对抗法律规定，被告云南贵广建筑工程有限公司应承担相应的责任。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告云南贵广建筑工程有限公司将工程发包给钱能，没有尽到审核是否具备资质和安全生产条件的义务，应当与被告钱能承担相应的连带赔偿责任。本案中，原告住院伙食补助费720元（60元／天×12天），医疗费50516.35元，后期治疗费4000元，护理费1920元（160元／天×12天），符合法律规定，本院予以确认；原告系农村居民，其证据难以证实长期在城市生活和工作，误工费应确认为第一次鉴定定残日次日确认为28800元（90天×320元／天）；残疾赔偿金应当按照农村人口标准计算为43072元（10768×20×0.2）；鉴定费为3300元；交通费412元；营养费1200元（100元／天×12天）、精神损害抚慰金5000元因原告存在过错，本院不予支持。综上所述，原告在本案中的损失共计132740.35元。按照责任划分，原告应承担60%，即79644.21元；被告钱能承担40%，即53096.14元。扣除被告已支付的24000元，被告钱能和云南贵广建筑工程有限公司还应连带赔偿原告29096.14元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告钱能赔偿原告陈江波各项损失共计29096.14元；二、由被告云南贵广建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；（上述款项于判决生效后十五日内一次性赔偿完毕）三、驳回原告陈江波的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈江波承担60元，被告钱能、云南贵广建筑工程有限公司承担40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审 判 长  钱瑞鑫人民陪审员  杨 玲人民陪审员  戴向红二〇二〇年七月二十七日书 记 员  周长虹