山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6222号上诉人（原审被告）：曾凡银，男，1966年9月11日生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜春梅，长清区晨辉法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东明昊建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵志明，总经理。委托诉讼代理人：孙义宝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李凯凯，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：济南一建集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙光文，董事长。委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹丙新，北京大成（济南）律师事务所实习律师。上诉人曾凡银、山东明昊建筑安装工程有限公司（以下简称明昊建筑公司）因与被上诉人济南一建集团有限公司（以下简称济南一建）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初10187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。曾凡银、明昊建筑公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回济南一建的诉讼请求；2．本案的一、二审费用由济南一建承担。事实与理由：（一）一审法院审理程序严重违法，判决错误。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》三十四条规定，合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面约定管辖，开庭时济南一建提交的工程合同一份，明确约定管辖发生争议由济南市仲裁委员会审理，法院在明知没有管辖权的情况下审理该案，严重属于程序违法，一审法院审理程序违法应当依法予以纠正。（二）本案曾凡银已超过法定担保时效，不应承担担保责任。2016年3月28日曾凡银提交的协议书，曾凡银只是担保人，在没有约定担保方式，应按一般担保承担责任，曾凡银已超过了担保时效，一审法院判决曾凡银承担责任，没有法律依据。（三）本案中，曾凡银是借助明昊建筑公司的资质承包的本案中济南一建集团公司第二有限责任公司的工程，并且曾凡银给明昊公司写下承诺书，如本工程出现任何经济纠纷与明昊公司没有关系。与济南一建集团公司第二有限责任公司工程中当时所有的拨款手续都是曾凡银自己办理，并且所有工程款都直接转入曾凡银个人账户，没有经过明昊公司账户办理，此案与明昊建筑公司无关，明昊建筑公司不承担任何经济责任。（四）本案适用法律错误。济南一建向法院提起诉讼，要求明昊建筑公司支付工程款50万元，并支付利息，曾凡银承担担保责任，济南一建依据的证据是2016曾凡银、明昊建筑公司和济南一建签订的《协议书》第三条，第三条的内容甲方未指定实际购买人或甲方无法将上述房屋出售，则甲方有权将未出售房屋退还乙方和丙方，上述房屋所涉及金额的债务，甲方不予退减，而本案济南一建抵顶债务时明知涉案房屋没有任何手续，属于小产权房，风险随时产生，涉案房屋即使违法建筑拆除，责任并不在于曾凡银、明昊建筑公司，济南一建同样存在责任，事后曾凡银、明昊建筑公司得知涉案房屋，济南一建早己出售，一审法院依据《协议书》中的第三款判决明昊建筑公司支付工程款，及其利息，显然一审法院的判决无法无据，第三条是约定是有条件的，需将房屋返回给曾凡银、明昊建筑公司后，曾凡银、明昊建筑公司才不抵顶涉案房屋的款项，一审在未查明事实的情况下，判决明昊建筑公司返还工程款，没有法律依据，请求二审法院查清事实撤销一审判决，将本案改判或发回重审。（五）一审法院依据以物抵顶的协议系以消灭金钱债务为目的，仅交付房产还不足以实现清偿目的，只要办理过户手续后才能实现该目的，显然一审法院的认定违反了法律规定，曾凡银、明昊建筑公司和济南一建签订了抵顶协议，系双方真实意思的表示并自愿签订，合同内容不违法法律规定，行政法规的强制性规定，合同是有效合同，并不以办理产权转移协议才发生效力，抵顶的房屋签订协议济南一建已知道房屋无法办理过户，对于合同签订后风险责任，济南一建理应承担，一审法院断章取义，判决明昊建筑公司支付工程款及利息依据不足。（六）一审法院对曾凡银、明昊建筑公司提交的证明一份，没有实施审查，没有处理，显示公平，认定错误。一审开庭曾凡银、明昊建筑公司提交2018年5月24日济南一建出具明昊建筑公司己退还欠款1822289.55元，双方债务己全部结清的证明一份，通过上诉证据可以证实曾凡银、明昊建筑公司和济南一建2018年5月24日在债权债务履行完毕，一审法院在未查明事实的情况下，以复印件无法核实真伪为由，并以济南一建第二有限公司和一建公司系独立的法人单位，第二有限公司出具的证明，无法代表济南一建公司为由，没有认定证明的效力，济南一建第二有限公司和济南一建是上下级的关系，曾凡银、明昊建筑公司也是为济南一建第二有限公司干的工程，第二有限公司出其的任何证明，均代表总公司，没有原件何谈复印件，一审庭审中济南一建提交的协议书济南一建也没有原件，济南一建一审庭审中提交的2018年5月24日退款明细、2018年5月24日济南一建集团第二有限责任公司出具的证明一份，也只有复印件，只要证据能证明案件的事实，法院应当审查复印件的由来，也可以通过司法鉴定来确定公章是否是济南一建第二有限公司的公章，一审法院在没有查明事实的情况下，单凭主观的推测判决，一审法院认定显示公平，认定事实有误，综上所述，一审法院审理程序违法：在案件事实不清的前提下做出错误的判决，为此曾凡银、明昊建筑公司请求二审法院依法撤销一审判决或依法予以改判。济南一建辩称，（一）一审法院审理程序正确《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，曾凡银、明昊建筑公司在首次开庭前均未以有仲裁协议向一审法院提出异议，并且一审法官庭后也向曾凡银、明昊建筑公司进行了解释，因此一审法院审理本案程序并无不当。（二）根据协议书第五条“丙方(曾凡银)对本协议书内容充分了解且无异议，自愿遵守，并为乙方债务提供担保”，该条约定对曾凡银的担保方式约定不明，根据担保法的相关规定，曾凡银应当对本案债务承担连带责任保证，且未超过担保期限。（三）本案所涉协议书的三方分别为曾凡银、明昊建筑公司和济南一建，协议对三方的权利义务进行了明确的约定，一审法院判决明昊建筑公司承担责任符合三方协议书的约定，完全正确。四、一审判决适用法律正确本案三方所签订的“协议书”第二条第3项明确约定“甲方(济南一建)未指定实际购买人或甲方(济南一建)无法将上述房屋出售，则甲方(济南一建)有权将未售房屋退还给乙方(明昊建筑公司)和丙方(曾凡银)。上述房屋所涉及金额的债务，甲方(济南一建)不予扣减”。同时“协议书”第二条第2项还约定了“以上两套房屋待甲方(济南一建)分别落实实际购买人后，甲方(济南一建)、乙方(明昊建筑公司)、丙方(曾凡银)及实际购买人办理四方之间的相关手续”，涉案房屋济南一建并未实际出售，曾凡银、明昊建筑公司称济南一建早已出售，但未提交相关证据。因涉案房屋被政府强制拆除，致使房屋无法实际出售，济南一建以房抵债的目的无法实现，据此才提起的本案诉讼，一审法院认定事实和适用法律完全正确。五、一审判决第6页第一自然段对曾凡银、明昊建筑公司一审提交的2018年5月24日“证明”进行了审查论述，并且对该证据的真实性、合法性和关联性进行了认定，一审法院对该证据的认定完全符合法律规定。综上，曾凡银、明昊建筑公司以两套违章建筑抵顶济南一建超付的工程款项，该两套房屋于2018年8月被政府强行拆除，根据相关三方协议的约定和相关法律的规定，曾凡银、明昊建筑公司应当按照协议书的约定和相关法律规定向济南一建承担相应的法律责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回曾凡银、明昊建筑公司的上诉，维持原判。济南一建向一审法院起诉请求：1.判令明昊建筑公司立即支付工程款50万元及利息（从起诉之日起至实际交付之日止，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，暂计1000元，实际以法院判决为准）；2.判令曾凡银对上述第一项诉讼请求承担连带责任；3.案件受理费、保全费等由曾凡银、明昊建筑公司承担。一审法院认定事实：2010年9月27日，济南一建集团总公司（济南一建集团有限公司曾用名）做为发包方、甲方，与明昊建筑公司做为承包方、乙方，签订《建筑安装工程施工分包合同》，济南一建将山东城市建设职业学院图书信息综合楼分包给明昊建筑公司，曾凡银在合同尾部乙方负责人处签名。庭审中，曾凡银与明昊建筑公司均认可曾凡银系挂靠明昊建筑公司，使用该公司的施工资质，曾凡银是该工程的实际施工人。工程施工完毕，经结算，济南一建超付明昊建筑公司工程款1714789.55元。2016年3月28日，济南一建做为甲方与明昊建筑公司做为乙方、曾凡银做为丙方共同签订《协议书》一份。协议约定：2016年2月甲方与建设单位审计完毕，同时甲方与乙方按双方分包合同约定进行分包结算，乙方结算值为6522680.28元，甲方已付乙方工程款为8237469.83元，甲方超付乙方工程款1714789.55元，甲乙双方无异议。乙方于2016年2月6日归还甲方10万元，丙方同意乙方用丙方自有的两套房屋抵顶甲方超付工程款50万元。两套房屋在甲方分别落实实际购买人后，甲方、乙方、丙方及实际购买人办理四方之间的相关手续，如后期上述房屋需办理产权，乙方和丙方无条件给实际购买人办理相关手续，所发生费用按有关规定执行。甲方未指定实际购买人或甲方无法将上述房屋出售，则甲方有权将未售出房屋退还乙方和丙方，上述房屋所涉及金额的债务甲方不予扣减。剩余超付工程款偿付方式，甲乙双方另行协商解决。丙方对本协议书内容充分了解且无异议，自愿遵守，并为乙方债务提供担保。《协议书》签订后，曾凡银即将协议约定的两套房屋交付济南一建。另查明，曾凡银当庭陈述，折抵工程款的锦绣蓝湾小区两套房屋，系2014年因其他工程项目从九久红娱乐有限公司处顶账得来。济南一建陈述，签订《协议书》时其已明知两套房屋没有产权证，规划、建设许可等手续不全，其接收房屋后，一直未能出售，房屋始终处于空置状态。2018年7月房屋所在的小区单元门口张贴了拆除违法建筑决定书，对此济南一建提交2018年7月23日济南市南部山区管理委员会作出的济南山强拆决字2018第0001号强制拆除违法建筑决定书的照片打印件一份，该决定书主要内容为：“济南九久红娱乐有限公司，济南市南部山区管委会已向你单位发出《限期拆除违法建筑公告》及《限期拆除违法建筑催告书》，你在规定限期内未拆除上述违法建筑，现依据相关法律规定，本机关将于2018年8月6日组织实施强制拆除”。济南一建陈述该两套房屋所在楼房在2018年8月被全部拆除。明昊建筑公司和曾凡银表示不清楚房屋现在是否已被拆除，一审法院告知其可在庭后至现场查看房屋状况并提交书面说明，如不提交，一审法院将认定房屋已被拆除的事实，明昊建筑公司和曾凡银在期限内均未提交书面说明。曾凡银和明昊建筑公司为证明济南一建超付工程款已结清的事实，提交2018年5月24日的说明及后附的退款明细复印件一份，该说明主要内容为：明昊建筑公司（曾凡银）施工的城建学院图书楼工程安装分项，经结算，济南一建第二有限公司超付1714789.55元，另有审计费10万元、代垫舜怡家园门窗款7500元，三项合计明昊建筑公司欠济南一建第二有限公司1822289.55元，截止2018年5月24日，明昊建筑公司已退还欠款1822289.55元，双方债务已全部结清（后附退款明细表1份）。该说明的落款为济南一建第二有限公司并加盖该公司公章。经质证，济南一建认为该证据系复印件，无法核实真伪，且该说明的时间在房屋拆除之前，经落实，其公司从未出具该份证明，济南一建集团第二有限责任公司也不记得出具过该份说明，另外两个公司均系独立法人单位，济南一建第二有限公司不能代表济南一建。一审法院认为，因曾凡银和明昊建筑公司提交的证据均为复印件，无法确认其真实性，一审法院对上述证据不予采信。一审法院认为，济南一建与明昊建筑公司之间签订的《建筑安装工程施工分包合同》合法有效，双方存在建设工程施工合同关系。工程施工完毕并经结算，济南一建超付明昊建筑公司工程款，明昊建筑公司应当及时返还，对此，双方及该工程的实际施工人曾凡银共同签订了《协议书》，协议中约定以曾凡银的两套房屋折抵超付款50万元。经查，该两套房屋均无合法手续，不能办理产权登记，且房屋交付后，济南一建也未找到协议约定的“实际购买人”，两年后又被相关行政部门做为违章建筑全部拆除。一审法院认为，以物抵债协议系以消灭金钱债务为目的，仅交付房产还不足以实现清偿目的，只有在办理过户登记手续后才能实现该目的，因涉案房屋不具备办理产权证的条件，现又被做为违章建筑拆除，以物抵债的目的不能实现，济南一建做为债权人有权要求债务人明昊建筑公司履行之前债务，故一审法院对济南一建要求明昊建筑公司返还超付工程款50万元并自起诉之日起支付利息损失的诉讼请求予以支持。本案《协议书》第五条约定曾凡银对明昊公司的债务提供担保，但没有约定保证方式，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任，故一审法院对济南一建要求曾凡银对明昊建筑公司的债务承担连带责任的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东明昊建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南一建集团有限公司工程款50万元；二、山东明昊建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济南一建集团有限公司利息损失（以50万元为基数，自2020年2月10日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、曾凡银对上述所判第一、第二两项款承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4400元，财产保全申请费3120元，均由曾凡银、山东明昊建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。明昊建筑公司向法庭提交承诺书，拟证明曾凡银向明昊建筑公司承诺，明昊建筑公司不承担任何责任，明昊建筑公司要求改判明昊建筑公司不承担任何责任。曾凡银质证称，对证据真实性无异议。济南一建质证称，对承诺书济南一建不知情，该承诺书是曾凡银、明昊建筑公司之间的约定与本案无关。曾凡银向法庭提交协议书复印件一份，拟证明2016年3月28日双方签订了抵顶协议后，济南一建将涉案房屋卖给案外人柴洪波、王舒航，曾凡银、明昊建筑公司与济南一建签订的协议原件在济南一建处。明昊建筑公司质证称，对该证据没有异议。济南一建质证称，该协议书济南一建不知情，并且该协议书也未生效，因为甲乙双方没有盖章，不能证明曾凡银要证明的事实。本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人各方签订以房抵债的协议，合法有效。该协议是以曾凡银的两套房产抵顶与济南一建之间的金钱债务，合同的约定也是为了债务的消灭，但现该两套房屋因系违法建筑被拆除，导致曾凡银、明昊建筑公司与济南一建之间的债务不能消灭，曾凡银、明昊建筑公司对济南一建仍负有偿还债务的义务。曾凡银向明昊建筑公司出具的承诺书，仅系双方之间的合意，对济南一建不产生效力，故曾凡银、明昊建筑公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人曾凡银、明昊建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人曾凡银、山东明昊建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  栾钧霞二〇二〇年七月六日书记员  丁 爽