山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7484号上诉人（原审原告）：张温英，女，1968年6月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张如洲（系张温英之夫），男，1966年4月24日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南帝华房地产开发有限公司，住所地济阳区银河路东汇鑫路西。法定代表人：李在明，执行董事。委托诉讼代理人：张先昌，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王野，男，系该公司员工。上诉人张温英因与被上诉人济南帝华房地产开发有限公司（以下简称帝华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张温英上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在一审判决本院认定事实如下中，一审法疏于审理，只是把案情的大概过程轻描淡写的表述了一下，对本案诉讼请求中的律师代理费的数额和事实，无论支持与否，都理应认定清楚，但由于一审审判员的懒政，没有给予审查认定清楚，把审理认定事实的锅，甩给了后续审理法院，属于不作为行为。在一审判决书中，虽然没有支持案件的诉求，但俨然已经认定了张温英支付的律师费、交通费系其因帝华公司违约而产生的实际损失，认定了律师费即也是赔偿损失。在一审庭审中，上诉人提交了买方名称为：位好清的山东康桥律师事务所开具的总价值11000元的代理费收据，且在最右下角备注一栏内有：位好清1000元……张温英1000元、2000元张温英1000元张如国1000元的注释，还提交了（2017）鲁0125民初2852号和（2018）鲁01民终3981号判决书两份，结合其他案件的代理情况和代理市场的价格，一审法官依据生活经验、日常习惯和专业知识等，对上诉人支出律师代理费3000元的这一事实，完全应该给予肯定。1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中有违约金和损失两个概念，且说明违约金只是损失的一部分，另外一审法院把本法条“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务”部分刻意省略掉了，是想不认可当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当再次继续履行债务的法律强制性规定，是自相矛盾的行为。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定，增加违约金增加的部分即是赔偿的损失部分，与一事不再理原则是一脉相承的，但是本案上诉人自始至终都没有请求过增加违约金，相反言外之意却是：没有请求增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院应当支持。请求违约金和请求增加违约金是截然不同的两个概念。3.一审判决适用了《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，这其中阐述的不仅只是赔偿损失，还有等其它不止一种的违约责任，在本案中是违约金。4.一审法院适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，上诉人在一审过程中所提供的各案件代理费缴纳发票、相关的案件判决书，完全能够真实完整的再现当时的主要事实。5.一审判决中，法庭还适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本法条与上诉人无关。以上是一审判决适用的五条法条中，只有前四条与上诉人有关，但是都相互自相矛盾，完全没有令人信服性。一审法院对起诉状中所请求得更为适合的依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》没有适用和辩解说明，没有对一审过程中提交的与本案都是侵权责任的相同案情的（2018）最高法民终1214号民事判决书案例和（2016）川民初61号民事判决书案列给予说明。最高法的判例，虽然不具有法律法规和部门司法解释的效力，但在案件审判过程中具有极高的指导意义。同案同判，用以维护法律文书的统一性和严肃性。纵观本案，同案不同判，类案不同判，有损法律的庄严性和公平性，也是导致当事人上诉、申请再审、申诉和上访的主要原因，不但浪费了国家的大量司法资源，给当事人带来沉重的经济负担、时间消耗以及巨大的精神压力。本案一审判决书与（2018）最高法民终1214号民事判决书和（2016）川民初61号民事判决书两个判例在文风和适用法条的准确度上，简直是天壤之别。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人违约造成的过错损失，让上诉人来买单，有违公平原则。正是因为上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同未对律师费的承担进行约定，所以才需受到国家相关法律法规的约束，才需要依据《中华人民共和国合同法》中相关条款的规定，来界定各方所负的责任。请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求，改判本案支持一审中的诉讼请求。帝华公司辩称，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，依法驳回上诉人的上诉请求。张温英向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿诉讼律师代理费4000元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年11月22日，张温英与帝华公司签订商品房买卖合同，购买帝华公司开发建设的商品房。张温英已入住所购买的房屋。2017年张温英曾因帝华公司交付的房屋不符合约定向一审法院提起诉讼，经一审法院一审、济南市中级人民法院二审，判决帝华公司支付张温英逾期交房违约金14426元。因上述诉讼，张温英与山东康桥律师事务所签订委托代理合同，并支付律师费。另，张温英与帝华公司签订的商品房买卖合同并未对律师费的承担进行约定。一审法院认为，帝华公司与张温英签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应遵循诚信原则，按照合同约定全面、严格履行各自的合同义务，以实现合同目的。帝华公司违约交房后，张温英向法院提起诉讼，因双方未对律师费的承担做出约定，故一审法院认为张温英支付的律师费系其因帝华公司违约而产生的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。由此可见，我国对违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，对同一违约事实不能同时主张违约金和赔偿损失。本案中，张温英已于2017年提起诉讼要求帝华公司向其支付违约金，应视为其已明确选择适用违约金条款，故对其要求帝华公司支付律师费即赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。判决：驳回原告张温英的诉讼请求。案件受理费减半收取计25元，由原告张温英负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于张温英主张的律师费问题。双方当事人现在涉案商品房买卖合同中约定了因一方违约而应承担的违约金，但张温英在本案中主张的律师费并不属于违约金的范畴，涉案商品房买卖合同并未约定律师费的负担。此外，目前我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义（非律师强制代理制度），是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人决定。因此，除非法律明确规定的特殊案件，一般情况下律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失。本案中，帝华公司逾期交房的事实清楚，律师代理费并不属于本案中必须发生的费用。我国法律规定的违约金原则上为赔偿性违约金，即以弥补守约方的损失为原则。本案中，在帝华公司逾期交房后，张温英作为购房人已经依据合同约定及法律规定主张逾期交房违约金，已可以基本弥补因逾期交房而造成的损失。一审判决未予支持张温英该诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，张温英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张温英负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二〇年七月二十日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗