广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终702号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭卓，男，1995年9月13日出生，公民身份号码429************312，汉族，高中文化，广州星秀网络科技有限公司（以下简称“星秀公司”）股东、法定代表人、执行董事兼总经理，户籍所在地湖北省天门市***********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人叶家耀，广东康格律师事务所律师。原审被告人杨万华，男，1990年5月27日出生，公民身份号码429************311，汉族，本科文化，星秀公司股东、监事，户籍所在地湖北省天门市***********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人邱志恒，男，1997年1月1日出生，公民身份号码429************353，汉族，高中文化，星秀公司员工，户籍所在地湖北省天门市***********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人彭飞航，男，1999年7月16日出生，公民身份号码429************314，汉族，中专文化，星秀公司员工，户籍所在地湖北省天门市***********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人曾维兵，男，1999年8月15日出生，公民身份号码511************910，汉族，高中文化，星秀公司员工，户籍所在地四川省广安市前锋区***********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人戴博，男，1991年8月8日出生，公民身份号码429************139，汉族，中专文化，星秀公司员工，户籍所在地湖北省天门市**********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2020年6月20日被取保候审。原审被告人邱上，男，1996年11月12日出生，公民身份号码429************313，汉族，初中文化，星秀公司股东、员工，户籍所在地湖北省天门市**********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2020年6月20日被取保候审。原审被告人徐艳梅，女，1999年10月8日出生，公民身份号码430************267，汉族，初中文化，星秀公司员工，户籍所在地湖南省耒阳市********。因本案于2019年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2020年6月20日被取保候审。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人彭卓、杨万华、邱志恒、彭飞航、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅犯诈骗罪一案，于2020年6月2日作出(2020)粤0607刑初133号刑事判决。原审被告人彭卓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月至5月期间，被告人彭卓、杨万华合伙在广州市白云区**************粤海置业广场B905房设立星秀公司，购买“话术”剧本和电脑、手机、电话卡等物品，并招聘大量员工从事诈骗活动。员工被告人彭飞航负责电脑、网络维护、日常考勤和管理部分微信号，员工被告人邱志恒、邱上、曾维兵、戴博、徐艳梅和朱玉倩、胡嘉豪、李辉、杨俊、杨志航、赵逢、温则礼、彭念念等人（均另案处理）负责按照公司提供的“话术”剧本假冒虚构女性身份，通过微信与被害人谢接永、李崇等人联系，编造生病、失恋等博取好感或同情，后以回到乡下外公外婆家帮忙采茶为由，借机向被害人推销高价茶叶，被害人上当付款后，由被告人彭卓在网上购买低价茶叶发货给被害人。此外，被告人邱志恒、邱上等人还按照公司要求以生日等理由向被害人索要红包。诈骗所得款项均转账给被告人杨万华进行管理。同年5月21日，公安人员去到上述地点将上述人员抓获，并缴获电脑、手机、文件等物品一批。经统计，被告人彭卓、杨万华、彭飞航参与诈骗的数额共计人民币168574.14元，被告人邱志恒参与诈骗的数额共计人民币23060元，被告人曾维兵参与诈骗的数额共计人民币18519元，被告人戴博参与诈骗的数额共计人民币15757元，被告人邱上参与诈骗的数额共计人民币14372元，被告人徐艳梅参与诈骗的数额共计人民币8092元。案发后，被告人彭卓、杨万华、邱上、戴博分别退缴赃款人民币15100元、15000元、9000元、3688元。原判认定上述事实的证据有被害人谢接永、李崇、徐鹏飞、郭儒董、成业聪、王志斌、温水源、周俊新、王建春、林荣欣、胡强、许晓阳、黄勇胜、黄沛立、房志华、贾文峰的陈述及辨认笔录，证人杨俊、朱玉倩、赵逢、胡嘉豪、温则礼、杨志航、李辉、彭念念的证言、辨认笔录及照片，被告人彭卓、杨万华、彭飞航、邱志恒、邱上、戴博、曾维兵、徐艳梅的供述、辩解、辨认笔录及照片，受案登记表及立案决定书，现场勘验检查工作记录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，公司登记资料，微信聊天及交易记录，业绩表，从涉案电脑提取的发货记录、创造话题、沟通话术、排疑话术、收割话术、微信号粉资料等材料，考勤表、公司制度、劳务合同、日常记账本，银行卡开户资料及交易流水记录、协助冻结财产材料，案款收据，电子数据检查工作记录,抓获经过，前科情况查询表，户籍材料等。根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人彭卓、杨万华、邱志恒、彭飞航、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅以非法占有为目的，结伙利用网络通讯工具，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中被告人彭卓、杨万华、彭飞航参与诈骗的数额巨大，被告人邱志恒、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅参与诈骗的数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人彭卓、杨万华在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯；被告人彭飞航、邱志恒、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅在共同诈骗犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，依法应当减轻或从轻处罚。被告人彭卓、杨万华在法庭上自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人邱志恒、彭飞航、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人彭卓、杨万华、邱上、戴博有退缴赃款的情节，可以酌情从轻处罚。根据八被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人彭卓犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人杨万华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人邱志恒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人彭飞航犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人曾维兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人戴博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人邱上犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。八、被告人徐艳梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。九、扣押的卡号为623*************776的农业银行卡，将卡内余额13334.96元及其孳息没收上缴国库后，予以发还被告人杨万华；其他扣押的物品，予以没收或归档。十、被告人彭卓、杨万华、邱上、戴博退缴的赃款合计人民币42788元，其中人民币22235元予以退赔被害人，余款人民币20553元予以没收上缴国库。宣判后,原审被告人彭卓及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.星秀公司从事的是营销行为，不是诈骗。2.原判认定犯罪数额有误。原判以业绩表认定犯罪数额不当，且犯罪数额应扣除茶叶成本、退赔数额。3.彭卓系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人彭卓、原审被告人杨万华、邱志恒、彭飞航、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人彭卓及其辩护人提出星秀公司从事的是营销行为，不是诈骗的上诉、辩护意见，经查，诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为模式，即“行为人实施了欺骗行为——对方陷入认识错误——对方基于认识错误交付财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失”。诈骗罪不法的实质在于行为人对于交易基础信息的操纵。被害人同意是否存在瑕疵在于是否对交易基础信息有认识错误。本案中，星秀公司员工按照上诉人彭卓提供的聊天话术，虚构年轻貌美女性身份，添加男性被害人微信，在朋友圈上持续发布生活状态，同时编造生病、失恋等，博取好感或同情，后以回到乡下外公外婆家帮忙采茶为由，将茶叶以几倍至十几倍的高价卖给被害人，或以过生日为名索要“生日红包”。星秀公司员工微信朋友圈动态及与被害人的微信聊天内容，让被害人陷入并持续处于认识错误之中，被害人才有“购买”茶叶或者发送“生日红包”的处分财产行为。故被害人的瑕疵同意无法阻却诈骗犯罪成立。上诉人彭卓主观上是否认识到这是诈骗，属于违法性认识错误问题，不影响诈骗罪的成立。上诉人彭卓及其辩护人的该上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。对于上诉人彭卓及其辩护人提出原判认定犯罪数额有误的上诉、辩护意见，经查，首先，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。原判依据部分被害人陈述，查获的业绩表，结合微信转账记录等证据，就低认定该犯罪团伙的诈骗数额，并无不当。其次，诈骗“数额”是指行为人使用诈骗手段骗取的财物的价值，而非实际获取的经济利益的价值。犯罪人用诈骗方法取得他人财物，从保护法益的角度看，诈骗数额应当以被害人交付、处分的全部财物成立诈骗罪。星秀公司寄出的茶叶虽然在客观上具有一定的价值，但上述物品作为犯罪成本，不应在计算诈骗数额时予以扣除。再次，在计算诈骗数额时，应当按案发时实际未归还的数额认定。上诉人彭卓等人在案发后退赔的数额，依法不应在计算诈骗数额时予以扣除，仅在量刑时酌情予以考虑。综上，上诉人彭卓及其辩护人的该上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。对于上诉人彭卓及其辩护人提出彭卓系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚的上诉、辩护意见，经查，上诉人彭卓系初犯，不能说明其行为责任及人身危险性减小，不可以此为由对其从轻处罚。上诉人彭卓经精心预谋后实施犯罪行为，且系连续犯，不是偶犯。原审判决根据上诉人彭卓犯罪的事实、性质、社会危害程度和认罪态度，并考虑其当庭自愿认罪、退缴赃款15100元等情节，对其从轻处罚，量刑并无不妥。上诉人彭卓及其辩护人的该上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人彭卓、原审被告人杨万华、邱志恒、彭飞航、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅以非法占有为目的，结伙利用网络通讯工具，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中上诉人彭卓、原审被告人杨万华、彭飞航参与诈骗的数额巨大，原审被告人邱志恒、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅参与诈骗的数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人彭卓、原审被告人杨万华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人彭飞航、邱志恒、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅在共同诈骗犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人彭卓、原审被告人杨万华在一审法庭上自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人邱志恒、彭飞航、曾维兵、戴博、邱上、徐艳梅归案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，依法从宽处理。上诉人彭卓、原审被告人杨万华、邱上、戴博有退缴赃款的情节，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇二〇年七月十日法官助理 许丽敏书 记 员 黄敏欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。