福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终188号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱流洁，男，1968年12月24日出生于广东省饶平县，汉族，小学文化，案发前，户籍所在地及住址广东省饶平县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年7月2日被三明市公安局梅列分局刑事拘留，同年7月31日被取保候审，2019年7月30日被三明市梅列区人民检察院决定取保候审，2020年1月13日、4月13日被三明市梅列区人民法院决定取保候审，2020年5月20日被三明市梅列区人民法院决定逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人林志漂、刘强，福建律慧律师事务所律师。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人邱流洁犯骗取出口退税罪一案，于2020年5月20日作出（2020）闽0402刑初13号刑事判决。原审被告人邱流洁不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人邱流洁用自己和詹万强的身份证件委托梁美玲于2011年1月6日代办注册登记成立了“三明市明杰贸易有限公司”（以下简称明杰公司），法定代表人邱流洁，住所地三明市梅列区，经营范围销售金属材料、建材、化工等，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。2014年2月28日明杰公司被吊销。梅列区玫瑰新村68幢702室租给邱流洁、詹万强使用时，房主与邱流洁签订租房合同。 被告人邱流洁和詹万强成立经营的明杰公司仅在兴业银行尾号79207账户明确记载，从2011年11月29日至2013年5月24日先后7次从三明市税务局获取出口退税累计人民币9840522.24元。其中2012年2月至4月被告人邱流洁让刘友斌（已判决）经营的四川省天全县新源皮革皮件有限公司向其经营的明杰公司“虚开”销售皮革手袋增值税专用发票123份价税累计13989995.6元，用于明杰公司在“20120303”、“20120304”、“20120401”批次中，向三明市税务局申报出口退税，骗取退税款1793588.98元。 明杰公司在兴业银行尾号79207账户获取的出口退税9840522.24元（包括骗取退税款1793588.98元），其中去向： （1）2012年5月14日获取退税款2734732.41元。①同年5月15日明杰公司先后转给砀山县雅威皮饰有限公司在农业银行尾号6565账户货款1230000元、都昌县溪源棉纺织品有限公司在建设银行尾号3763账户货款1500000元，合计2730000元。②同年5月15日砀山县雅威皮饰有限公司分2笔转给全伟62×××15账户共1230000元；同年5月15日都昌县溪源棉纺织品有限公司分7笔转给马经光62×××57账户共349989元、张波62×××66账户900000元。③同年5月15日马经光再转给被告人邱流洁母亲詹七妹62×××11账户600000元，张波再转给邱流洁母亲詹七妹62×××11账户900000元。 （2）2012年6月12日获取退税款2014701.18元。①同日转到明杰公司在中国银行尾号1619账户2020000元。②同年6月13日、21日明杰公司先后再转给砀山县雅威皮饰有限公司在农业银行尾号6565账户840000元、1970000元。③同年6月13日砀山县雅威皮饰有限公司分2笔转给全伟62×××15账户450000元、390000元，合计840000元；同年6月21日砀山县雅威皮饰有限公司分2笔转给郭启军62×××11账户450000元、550000元，合计1000000元，同日郭启军再转给被告人邱流洁母亲詹七妹62×××11账户500000元、499900元。④同年6月13日全伟再转给被告人邱流洁母亲詹七妹62×××18账户500000元、339900元，合计839900元。 （3）2012年7月30日获取退税款722721.33元。①同日转明杰公司在中国银行尾号1619账户720000元。②同年7月31日明杰公司转给砀山县雅威皮饰有限公司730000元。③同年7月31日砀山县雅威皮饰有限公司分2笔转给全伟62×××15账户400000元、329900元，合计729900元。④同年7月31日全伟再转给被告人邱流洁母亲詹七妹62×××18账户500000元、229850元，合计729850元。 （4）2012年12月19日获取退税款586415.96元。①同年12月20日明杰公司先后转给砀山县雅威皮饰有限公司在农业银行尾号6565账户货款98000元、490000元，合计588000元。②同年12月20日砀山县雅威皮饰有限公司分2笔转给全伟62×××15账户90000元、497900元，合计5897000元。③同年12月20日全伟分2笔再转给被告人邱流洁弟媳邓东方62×××11账户90000元、497850元，合计587850元。 （5）2013年1月25日获取退税款197299.14元。①同年1月28日明杰公司转给砀山县雅威皮饰有限公司在农业银行尾号6565账户货款198000元。②同年1月28日砀山县雅威皮饰有限公司转给全伟62×××15账户198000元。③同年1月28日全伟再转给被告人邱流洁弟媳邓东方62×××11账户198000元。 （6）2013年5月24日获取退税款1358905.59元。①同日明杰公司先后转给砀山县雅威皮饰有限公司在农业银行尾号6565账户货款490000元、480000元、389000元，合计1359000元。②同年5月24日砀山县雅威皮饰有限公司转给全伟62×××15账户485000元、485000元，转给郭启军62×××11账户389000元；同日郭启军再转给被告人邱流洁母亲詹七妹62×××11账户500000元、499900元。③同年5月24日全伟再转给被告人邱流洁弟媳邓东方62×××11账户483500元、486400元，合计969900元。 另查明，2018年7月2日，被告人邱流洁因被列为上网追逃对象自动到公安机关投案，但未能如实供述；2018年8月3日、2020年1月6日、2020年1月7日邱流洁先后向三明市公安局梅列分局缴纳保证金人民币200000元，及暂扣款累计1593588.98元。 原判据以认定上述事实的证据有： （1）书证委托代理人的证明书证实，2011年1月5日邱流洁、詹万强共同委托梁美玲办理设立三明市明杰贸易有限公司。 （2）书证三明市工商行政管理局出具的私营企业登记基本情况表、公司设立登记申请书、公司章程、验资报告、吊销内资企业登记基本情况表等材料证明，三明市明杰贸易有限公司于2011年1月6日成立，法定代表人邱流洁，股东邱流洁、詹万强，住所地三明市梅列区，经营销售金属材料、建材、化工等，自营和代理各类商品和技术的进出口业务，2014年2月28日被吊销。 （3）书证三明市明杰贸易有限公司在兴业银行尾号79207账户显示，三明市明杰贸易有限公司账户从2011年11月29日至2013年5月24日先后7次从三明市税务局获取出口退税累计9840522.24元。 （4）书证四川省雅安市国家税务局出具的天全县新源皮革皮件有限公司开具增值税专用发票情况、雅安市天全县公安局委托四川元鼎司法鉴定所鉴定的意见书、四川增值税专用发票、四川省天全县法院（2013）天全刑初字第28号刑事判决书等材料证明，2012年2月至4月，被告人邱流洁让刘友斌经营的四川省天全县新源皮革皮件有限公司向其公司虚开销售“皮革手袋”增值税专用发票123份，累计价税13989995.6元、税额2032734.84元。 （5）书证三明市税务局提供的三明市明杰贸易有限公司取得天全县新源皮革皮件有限公司增值税专用发票退税情况表及“20120303”、“20120304”、“20120401”批次出口退税审批材料、情况说明证明，2012年3月至4月，三明市明杰贸易有限公司将邱流洁让刘友斌经营的四川省天全县新源皮革皮件有限公司向其公司“虚开”销售皮革手袋增值税专用发票123份掺在“20120303”、“20120304”、“20120401”批次中，向三明市税务局申报出口退税，获取出口退税款1793588.98元。 （6）书证从三明市明杰贸易有限公司查获扣押的海关出口货物报关单、代理报关委托书、出口收汇核销单等材料，证明三明市明杰贸易有限公司申请出口退税的情况。 （7）证人周某（三明市梅列区出租人）的证言及人像辨认笔录证明，周某将三明市梅列区出租给邱流洁、詹万强，租房合同是与邱流洁签订的。 （8）同案人刘友斌供述，证实2012年3、4月份，经中间人介绍，其为三明市明杰贸易有限公司虚开增值税卖专用发票100多份，开好票后通过邮寄给对方。 （9）同案人刘心美供述，证实经朋友介绍认识三明市明杰贸易有限公司的邱流洁，邱流洁与其谈好向刘友斌公司购买增值税专用发票。 （10）证人黄某（三明市明杰贸易有限公司兼职会计）的证言证明，三明市明杰贸易有限公司财务是詹万强负责，其是根据詹万强提供的单据做账办理出口退税。 （11）同案人詹万强供述，证实其在三明市明杰贸易有限公司负责接收邮寄来的出口商品销售统一发票、报关单、水单、核销单、提单、装箱单、产品购销合同等材料，打印制作出口商业机打发票，申领出口收汇核销单，然后将申报所需要的材料交给公司财务黄某去办理出口退税事宜。 （12）书证常住人口登记表、户成员信息表、人口信息查询表证明，户主詹七妹与邱流洁（长子）系母子关系，詹七妹与邱金峰（四子）系母子关系，邱金峰与邓东方系夫妻关系。 （13）扣押清单证明，被告人邱流洁于2018年8月3日、2020年1月6日、2020年1月7日先后向三明市公安局梅列分局缴纳保证金人民币200000元，及暂扣款累计1593588.98元。 （14）被告人邱流洁的供述和辩解，证实邱流洁到案后在公安机关前后有11次接受讯问，最后一次讯问在办案人员“认罪认罚”教育下如实供述了其让他人为其公司虚开增值税专用发票用于骗取出口退税的主要犯罪事实，之前共10次讯问邱流洁均未能如实供述。 原判认为，被告人邱流洁等人经营的三明市明杰贸易有限公司以假报出口手段，骗取国家出口退税款1793588.98元，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。邱流洁退出违法所得，庭审中认罪态度较好，酌情从轻处罚。公诉机关对邱流洁做“认罪认罚具结书”，建议对邱流洁减轻处罚并适用缓刑，因邱流洁不具有法定的减轻处罚情节，该量刑建议明显不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款，第二百一十二条，第六十四条，第十四条和《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项、第三条之规定，原审判决：一、被告人邱流洁犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；二、被告人邱流洁缴纳在公安机关的暂扣款1593588.98元及保证金200000元，由公安机关移送给三明市税务局用于邱流洁退还所骗取的出口退税款。 上诉人邱流洁及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见：一审判决对上诉人的自首情节未予认定，属适用法律错误，且原判未采纳检察机关的量刑意见，不符合刑事诉讼法关于认罪认罚的相关规定。原判量刑过重，请求二审认定上诉人的自首情节并采纳检察机关的量刑建议。 经审理查明，原判认定上诉人邱流洁犯骗取出口退税罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人邱流洁及其辩护人提出的邱流洁自首情节的认定问题。经查，公安机关根据四川省天全县“5.12”虚开增值税专用发票案提供的线索，对涉案的三明市明杰贸易有限公司经营者詹万强涉嫌虚开增值税专用发票立案侦查，詹万强供认了其受邱流洁雇佣负责接收开票方邮寄的增值税专用发票、海关报关单等材料交给财务人员黄某办理出口退税的事实，公安机关并调取了其他涉案相关证据。据此，邱流洁在自动投案之前，公安机关就已经掌握了其主要犯罪事实，此后并以邱流洁涉嫌骗取出口退税上网追逃。邱流洁在逃匿多年后自动到公安机关投案，但到案后均未能如实供述自己虚开增值税专用发票骗取出口退税的罪行，直到2019年12月24日公安机关最后一次讯问时，才供认了部分犯罪事实。因此，邱流洁虽然犯罪后自动投案，但在司法机关已掌握其主要犯罪事实之后仍未及时如实供述，依法不能认定为自首。一审判决未予认定邱流洁的自首情节，适用法律准确。上诉人邱流洁及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱流洁及其辩护人提出，原判未采纳检察机关的量刑意见，不符合刑事诉讼法关于认罪认罚的相关规定的诉辩意见。经查，三明市梅列区人民检察院根据刑事诉讼法的相关规定，对邱流洁适用认罪认罚从宽制度，提出对邱流洁判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金的量刑建议。但一审法院经审理认为，邱流洁等人骗取国家出口退税款1793588.98元，数额巨大，法定刑在五年以上十年以下有期徒刑，且不具有自首等法定的减轻处罚的情节，因此该量刑建议明显不当，一审法院为此书面建议检察机关调整量刑建议，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，对人民检察院不调整量刑建议的，人民法院应当依法作出判决。本院认为，一审法院未采纳检察机关的量刑意见，依法有据，程序合法，适用法律正确。上诉人邱流洁及其辩护人提出原判未采纳检察机关的量刑意见，不符合刑事诉讼法关于认罪认罚的相关规定的诉辩意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邱流洁等人通过三明市明杰贸易有限公司，虚构出口事实，向税务机关虚假申报出口退税，骗取国家出口退税款人民币1793588.98元，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。原判综合考虑邱流洁犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及退赃等情节，依法判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人邱流洁及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审认定上诉人的自首情节并采纳检察机关的量刑建议等诉辩意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  黎建泉 二〇二〇年七月十四日 书记员  邓 琳 附适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。