浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1122号 上诉人（原审原告）：长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会，住所地浙江省长兴县雉城街道水木花都小区中心会所。 负责人：陈谊华，该业委会主任。 委托诉讼代理人：袁晓秀，长兴县金陵法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：浙江金都物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市文三西路金都新城。 法定代表人：沈勇民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李小文，浙江智仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：诸奇红，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长兴金都物业管理有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县雉城街道水木花都小区中心会所201室。 法定代表人：谢福星，该公司执行董事兼总经理。 上诉人长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会（以下简称水木花都业委会）、浙江金都物业管理有限公司（以下简称浙江金都公司）因与被上诉人长兴金都物业管理有限公司（以下简称长兴金都公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月18日公开开庭进行了审理，上诉人水木花都业委会的委托诉讼代理人袁晓秀、上诉人浙江金都公司的委托诉讼代理人李小文和诸奇红、被上诉人长兴金都公司的法定代表人谢福星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 水木花都业委会上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判浙江金都公司承担消防设施、公共区域、水泵及零星设备工程的损失2152861元；2.本案一、二审诉讼费用由浙江金都公司、长兴金都公司承担。事实和理由：一审判决认定浙江金都公司对水木花都小区内的设备设施损坏承担20%责任显属认定事实不清，法律依据不足，加重了水木花都业委会的责任。1.根据双方之间承接查验确认资料载明的现状，小区内的部分消防设备设施存在大量破损、缺失情况，存在无法正常使用等问题，并非人为损坏，与浙江金都公司、长兴金都公司疏于维修更换，缺少日常维护有关。一审中，浙江金都公司、长兴金都公司没有提交消防设施等日常维护台账，根本没有定期维护、检查、更新。2.根据浙江出入境检验检疫鉴定所出具的鉴定报告，小区的消防设备设施、消防系统等存在损坏部分无更新，故障未修复完善，其原因为部分设备本身使用年限已较长，缺少日常维护、维修，另外专业维修或更换改造，与浙江金都公司、长兴金都公司提供的物业管理服务即维修和更换有因果关系。一审判决认定物业公司对该工程修复仅承担扩大损失的责任，是不妥当的。根据物业法的规定，物业公司应建立有消防设施维护管理制度，小区因物业公司疏于维护、管理，发生过两起火灾，小区也被列为重大安全隐患小区，一审判决酌情确定责任没有法律依据。 浙江金都公司辩称，水木花都业委会的上诉理由不成立，一审中的鉴定报告存在重大问题，不足以作为定案依据。鉴定程序不合法，也不具有鉴定条件。鉴定的时候楼盘交付已经9个月，对9个月之前的设施进行鉴定不符合科学技术要求。水木花都业委会要求浙江金都公司承担责任没有依据，浙江金都公司与长兴金都公司均为独立法人，长兴金都公司应当独立承担责任。综上，应当驳回对浙江金都公司的诉讼请求。 长兴金都公司辩称，同浙江金都公司的答辩意见。 浙江金都公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回对浙江金都公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由水木花都业委会承担。事实和理由：1.一审判决认定《长兴水木花都小区物业服务合同》系长兴金都公司受浙江金都公司的委托签订，水木花都业委会签订该合同时知道该委托关系，物业服务合同直接约束浙江金都公司错误。浙江金都公司2014年9月21日出具的《授权委托书》是以拥有水木花都前期物业管理权为基础，小区业委会成立后，意味着前期物业服务阶段结束，前期物业管理权也不存在了，该授权自然终止。一审判决认为授权期限扩展到前期物业服务阶段结束后的正常物业服务阶段，认为浙江金都公司具有委托长兴金都公司签订正式物业服务合同的意思表示是错误的。《授权委托书》出具的对象是开发商，第（2）项关于“以受托人名义与业主签订《物业管理服务合同》”是特指小区交付入住阶段，依据《前期物业服务合同》与各小业主签订的“点对点的小协议”。一审判决据此认为包括与水木花都业委会签订“整个小区的正式物业服务合同”是错误的。水木花都业委会自始不知道《授权委托书》的存在，而是在本案提起诉讼后到建设部门调取前期物业服务合同的时候，才发现存在《授权委托书》的。没有任何证据证明水木花都业委会事先知道该授权委托书的情况。按照物业管理有关规定，业委会成立，小区的前期物业服务阶段结束，业委会将按照小区议事规则对社会公开选聘物业服务企业、签订正式的物业服务合同。浙江金都公司没有参与竞标，亦没有授权长兴金都公司参与竞聘，均是长兴金都公司独立自主参与的，也是水木花都业委会经过公开选聘程序才与长兴金都公司签订了《长兴水木花都小区物业管理服务合同》。《长兴水木花都小区物业管理服务合同》第二条载明的“壹级服务标准”仅是指按照《长兴县普通住宅小区物业菜单式服务参考收费标准（试行）》确定的物业服务标准要求，并不是对物业公司的资质等级要求。一审判决混淆了“服务标准”与“资质等级”的概念。合同并无关于物业公司资质等级要求。也没有任何一部法规文件规定，一级服务标准只能一级资质的物业公司才能提供。一审判决由此推测“业委会选任时有理由相信是浙江金都公司”是错误的。自2015年3月开始的《长兴水木花都小区物业管理服务合同》是长兴金都公司与水木花都业委会独立签订的服务合同，属于正常的物业管理期间，不属于前期物业管理期间，应该约束于合同签约的双方，而不能任意让合同以外的第三方来承担责任。2.一审判决认定二次粉刷修复补偿费应予返还错误。二次粉刷修复补偿费发生于前期物业服务期间，是属于前期物业服务合同纠纷争议事项，不属于法院管辖。二次粉刷修复补偿费是小区交付使用时，具体小业主装修时，向物业公司自愿支付的楼道墙面修复补偿费，属于小业主与物业公司之间的个体私权利，不属于小区共同权益事项，业委会无权就非业主共同权益之事项提起诉讼。一审判决将具体小业主的个人权利公共化，严重侵害了具体缴费业主的个体私权利。3.一审判决认定2018年多收取的经营性收入金额为150614.07元应予返还错误。本案水木花都业委会关于经营性收入的一审诉讼请求仅限于返还2005—2017年经营性收入，并未主张返还2018年的经营性收入，一审判决属于超越诉讼请求范围。4.一审判决认定水木花都业委会有权提起本案诉讼错误。由于提起诉讼属于重大事项，应当反映广大业主的真实意志，而法律上并未规定业委会可以直接提起诉讼，因此业委会行使诉讼权利应当有业主大会的授权。根据《浙江省高级人民法院民一庭审理物业服务合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“经过业主大会授权，业委会在诉讼中可以承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”第二十条规定：“本意见涉及的业主大会授权的事项，必须经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会授权的形式包括：（一）对授权事项召开一次或数次业主大会分别授权或集中授权；（二）制定管理规约进行概括授权；（三）书面征求全体业主意见后进行授权；（四）依法进行的其它授权。”根据《物业管理条例》第十五条的规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。水木花都业委会自始至终未能提供提起本案诉讼已经获得业主大会授权或具有概括授权的议事规则。水木花都业委会一审中提交证据“业主代表大会签到表一组”证明其就本案诉讼已经立案后获得业主大会的授权确认，但一审判决未予采信该证据。5.一审判决关于设备损失部分的认定及责任分配错误。一审法院在闭庭后主动启动鉴定程序不合法。一审经过两次开庭并已经最后陈述了，意味着庭审结束，举证期限结束，水木花都业委会此前从未申请鉴定。为此，一审期间，浙江金都公司也书面对此提出质疑。鉴定报告内容及及结论，均为主观臆断，充满了想象和猜测，无任何依据，不符合技术鉴定论证的基本原理。现场鉴定日期为2018年9月21-22日，而小区物业管理已于2017年12月31日完成移交，新的物业管理公司进行管理了近十个月，设备设施正常使用了近十个月，案涉设备设施不具有可鉴定的可能性了。案涉小区对设备设施进行了全面改造更新，更换了大量新型的设备设施，一审判决以设备设施改造更新造价作为损失计算基准，毫无根据，非常不合理。一审判决浙江金都公司承担已经使用了十几年的电梯改造升级费的60%，及其他设施改造升级费用的20%，是错误的，背离了物业服务行业的基本属性。 水木花都业委会辩称，1.水木花都业委会在一审中提交了《授权委托书》，该委托书载明的内容明确，委托权限中包括了委托长兴金都公司以自己的名义与业主签订正式物业管理合同的内容，委托期限为自长兴金都公司成立之日起至本项目物业管理服务结束止，结合该两项内容，水木花都业委会在签订合同时，有理由相信，浙江金都公司就正式物业服务合同的签订具有委托长兴金都公司的意思表示。其次，根据《长兴水木花都小区物业管理服务合同》第二条载明的壹级服务标准要求，而签订该份物业合同时具有壹级物业服务资质的是浙江金都公司，故有理由相信水木花都业委会签订该份合同时选任的物业公司应为浙江金都公司。第三，该委托书中对于委托期限约定的很清楚：自长兴金都公司成立之日起一直到该物业服务项目完成为止，物业服务项目一直到2017年12月31日止，有理由相信，当时通过招标中标给浙江金都公司后，一直由其提供服务。且其资质也符合当时中标的要求，其是在前期中标水木花都小区物业后，从2005年一直到2017年12月31日止，以委托的形式整体转包给长兴金都公司全权管理服务，并委托其和水木花都业委会签订物业管理合同，严重违反了物业管理条例第四十条的规定，即物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人，综上，《长兴水木花都小区物业服务合同》因系长兴金都公司受浙江金都公司的委托，以长兴金都公司的名义与水木花都业委会签订的合同，且水木花都业委会签订该份合同时知道浙江金都公司与长兴金都公司之间的委托关系，故该份物业服务合同直接约束浙江金都公司与水木花都业委会。2.至于二次粉刷修复补偿费，经一审法院审查，确实收取1003350元，扣除已支出的部分，剩余应返还给水木花都业委会，二次粉刷修复的性质是物业公司用于修补楼道墙面的费用，在新、旧物业公司交接时，未用完的费用应退还给水木花都业委会，再由水木花都业委会移交新的物业公司，水木花都业委会代表的是全体业主，理所当然有主张的权利，且全体业主无异议。3.至于应返回2018年多收取的经营性收入为150614.07元，对于该经营性收入是物业公司在双方签订的物业服务合同到期前预收的2018年的经营性收入。对于多收的经营性收入物业公司在庭审中也认可确认，多收的费用当然要退还。而且浙江金都公司在2018年之后并未提供服务，水木花都业委会主张退还并未有不妥之处，浙江金都公司收取的经营性收入的行为发生在2017年底，且水木花都业委会在诉请中是作为单独诉请请求的，故合法有据。4.水木花都业委会是有权提出本案诉讼的主体，业主委员会是经全体业主选举产生，并向政府行政主管部门进行备案，是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。本案系物业服务合同，水木花都业委会代表全体业主与长兴金都公司签订了正式的物业服务合同，有权代表全体业主就物业服务合同产生的有关小区公共利益的纠纷提起诉讼，业主委员会提起诉讼的结果对全体业主具有约束力。因此，水木花都业委会具备案涉正式物业服务合同的诉讼主体资格。5.关于设备损失的确认，首先双方于2017年12月31日就小区的物业资料、公共设备设施现状及环境状况进行查验，确认了小区公共区域、公共设备实施确实存在较多问题；其次长兴金都公司也未能提供相关公共设施设备、公共区域的物业日常管理合账用于证明其提供了符合合同约定的物业服务；再者，双方签订的正式物业服务合同约定了壹级服务标准，而实际提供物业管理的长兴金都公司的物业服务资质低于壹级标准，从而其在人员配置等物业服务方面显然存在瑕疵，综上，有理由相信长兴金都公司的物业服务存在瑕疵。根据鉴定报告载明的内容，结合承接查验确认资料载明的具体设施设备现状，可以看出电梯存在的问题主要是零小部件的缺失与损坏，主要应由物业公司进行维护，责任为维保单位日常维保工作未到位所致，鉴于消防设施设备、监控设备、排污设备等公共设施设备存在的瘫痪状态，水木花都小区消防整改已被市、县党委办挂牌督办，根据县政府、雉城街道工作要求及时加快维修整改，避免造成全体业主生命财产损失，现对于所属小区的消防设施设备，排烟系统已整改完毕，并且第三方消防鉴定报告已通过审计结算，资金使用程序合法。现长兴消防大队已复查，其他各项整改项目（小区设施设备招标程序实施整改）待整改、审计后另行主张。根据物业管理条例第三十五条规定，物业服务管理应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务，未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身财产安全受到损害、损失的，应当依法承担相应的法律责任。 长兴金都公司辩称，同意浙江金都公司的上诉意见。水木花都项目交付时间是2015年，水木花都业委会成立后，结束了前期物业管理阶段，之后与长兴金都公司签订的是正式物业管理合同。整个项目运行十几年，公共设施、设备的老化损坏是不可避免的，过了维保期后，更新维修需要动用物业维修资金。水木花都业委会主张的消防设施监控等智能化设备进行维修的费用不应该由物业公司承担。对一审中的鉴定报告不予认可，长兴金都公司于2017年12月31日正式撤离小区，但检测时间是2018年9月，时间跨度太大。楼道粉刷费是前期物业服务过程中与单个业主签订，是业主在装修时收取的200元楼道维护管理费，该费用与业委会没有任何关系。 水木花都业委会向一审法院起诉请求：1.责令长兴金都公司、浙江金都公司移交根据2017年12月31日双方及第三方确认的《长兴水木花都住宅小区物业服务管理承接查验资料》附件一至附件十二中备注中注明“缺失”的材料及缺失的日常管理台账；2.责令长兴金都公司、浙江金都公司移交2005年-2017年经营性收入人民币10778869元，移交二次粉刷修复补偿费共计1112200元（200元/户×5561户），移交多收的经营性收入（经营性用房租金）共计174919.07元；3.责令长兴金都公司、浙江金都公司支付因未能维护养护公共设施设备使用造成的设备损失共计3233016元（包括消防2674484元、电梯129440元、公共区域、水泵302668元、零星设备工程126424元）；4.判令长兴金都公司、浙江金都公司共同对上述第一、二、三项诉讼请求承担民事赔偿责任。 一审法院认定事实：2004年9月21日，浙江金都公司出具授权委托书一份，载明浙江金都公司通过招投标取得长兴滨海房地产开发有限公司开发的水木花都项目的前期物业管理权，为方便管理，根据有关协议约定，委托长兴金都公司对该项目进行物业管理服务活动。委托权限：1.以受托人的名义进行物业管理服务活动；2.以受托人的名义与业主签订《物业管理服务合同》；3.以受托人的名义与开发商续签《前期物业管理服务合同》；4.以受托人的名义收取物业管理服务费；5.以受托人的名义对外处理法律事务（诉讼或非诉讼）。委托期限为：自长兴金都公司成立之日起至本项目物业管理服务结束止。 2004年11月7日，长兴滨海房地产开发有限公司与浙江金都公司签订《前期物业服务合同》一份，并约定由浙江金都公司在当地成立的长兴金都公司负责涉案小区的前期物业管理，合同期限自2004年11月17日起至2007年11月16日止，但在本合同期限内，业委会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。且双方约定本合同在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方可向湖州市仲裁委员会申请仲裁。 2007年11月17日，长兴滨海房地产开发有限公司与浙江金都公司又签订《前期物业服务合同》一份，并约定仍由浙江金都公司在当地成立的长兴金都公司负责该物业的前期物业管理事宜，合同期限自2007年11月17日起至代表整个水木花都小区全体业主的业主委员会成立，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。且双方约定本合同在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方可向湖州市仲裁委员会申请仲裁。 2011年1月1日，长兴滨海房地产开发有限公司与长兴金都公司签订《前期物业服务合同》（大三期补充合同），约定由长兴金都公司为涉案小区提供前期物业服务，合同期限自2011年1月1日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。且双方约定本合同在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方可向湖州市仲裁委员会申请仲裁。 2012年6月1日，长兴滨海房地产开发有限公司与长兴金都公司又签订了《滨海?水木花都前期物业服务委托合同（三期）补充协议》，约定延长长兴金都公司前期服务时限至2014年12月31日止，但协议期限未满，业主委员会与物业管理公司签订物业服务合同生效的，本补充协议终止。 2015年3月25日，水木花都业委会与长兴金都公司签订《长兴水木花都小区物业管理服务合同》一份，约定由长兴金都公司为长兴县雉城街道水木花都小区提供物业服务事宜，物业公司提供的服务质量标准按《长兴县普通住宅小区物业菜单式服务参考收费标准（试行）》规定的壹级服务内容与服务标准执行，具体服务管理内容为：1.物业共用部位、共用设施设备和相关场地的使用管理和运行、维护保养；2.物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾的收集清运和雨、污水管的疏通及化粪池的清理；3.公共绿地、景观和花草树木的养护管理；4.车辆停放管理；5.公共秩序维护和协助做好管理区域内的安全防范工作；6.装饰装修管理；7.物业档案资料管理。合同期限为2015年1月1日起至2017年12月31日止。同时合同还约定对装修搬运材料造成电梯轿厢、楼道墙地面、扶手等共用部位、共用设施设备损坏的，由长兴金都公司与装修单位（装修人）协商可收取一次性修复补偿费200元/户；物业管理区域内属于全体业主所有的物业经营用房和其他物业共用部位、共用设施设备等统一委托长兴金都公司经营，但经营前须征得业委会的同意，所得收益扣除税金后的纯收益按下列约定分配：1.经营性所得收益每年固定上交业委会20万元，其余部分用于补充物业服务费的不足；2.业委会所得的收入主要用于业主大会、业委会的工作经费及业委会指定的项目费用；3.待地面停车位收取费用后，双方再行协商上交业委会比例，剩余部分用于补充物业服务企业物业服务费的不足；4.每年一次定期向全体业主公布物业管理经营用房、共用部位、共用设施设备经营收支结算情况，接受业主和业委会的监督；本合同在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方可向人民法院提起诉讼。该份正式物业服务合同于2015年9月24日在长兴县房地产管理处备案。 上述系列合同及补充协议签订后，长兴金都公司自2004年11月17日起实际为涉案小区提供物业服务，并由其对物业管理区域内属于全体业主所有的物业经营用房和其他物业共用部位、共用设施设备等进行管理经营。 2017年12月31日，水木花都业委会、长兴金都公司及案外人浙江京兴物业管理有限公司三方对涉案小区的物业资料、公共设备设施现状及环境状况进行了确认，三方均在承接查验资料汇总确认单上盖章并签名。 长兴金都公司在物业服务期间多收取2018年的经营性收入211000元，扣除各项税金后，实际多收取2018年经营性收入174919.07元。长兴金都公司在物业服务期间收取二次粉刷修复费用共计1003350元。 水木花都业委会于2016年4月15日会议决议通过对小区内已经损坏和严重退化的草坪进行整体铲除、地面翻土平整，采购“马尼拉”草坪进行重新补种，该工程资金由业委会在小区物业公共经营性收益（2015年-2017年共600000元）中支出。2016年5月3日，水木花都业委会与案外人李祥勇签订《小区绿化草坪补种养护工程发包合同》一份，约定由案外人李祥勇承接涉案小区的草坪补种工程，施工费按单价3.2元/平方米计算。并且双方于2016年8月10日就草坪补种工程进行结算，最终确定总工程款为724305元。2016年11月25日，水木花都业委会向长兴金都公司出具《关于委托支付水木花都小区草坪补种工程款的函》一份，载明草坪补种工程款由业委会在小区物业公共经营性收益（2015年-2017年共600000元）中支出，再由业委会出面向长兴滨海房产公司申请100000元资金支援，剩余24305元在物业公司2018年应上交经营性收入200000元中预提。 2009年11月30日，长兴金都公司与案外人杭州名骐环保设备有限公司签订《水木花都小区楼道粉刷合同》一份，约定由案外人杭州名骐环保设备有限公司承包涉案小区东区、西区楼道二次粉刷施工工程，承包总价为515150元，其中东区工程承包总价为312750元，西区工程承包总价为202400元。之后，长兴金都公司于2010年5月28日向杭州名骐环保设备有限公司转账支付粉刷费102812元。2013年7月20日，长兴金都公司又与案外人范安升签订《水木花都小区三期楼道粉刷合同》一份，约定范东升承包涉案小区三期楼道二次粉刷整修施工工程，施工合同总量按实际竣工每10户为一个结算单元的标准计算总工程师两，承包造价按1800元/单元的固定价格包干的标准结算，后经物业公司确认工程总造价为275400元，又一次性补贴范安升工程款15000元，共计工程款290400元。长兴金都公司分别于2013年10月16、2013年11月11日分两次转账支付范安升100000元和190400元。 长兴金都公司分别于2015年1月1日、2016年1月1日于案外人柏信良各签订了《水木花都小区绿化管理养护合同》一份，并于2015年10月22日转账支付柏信良绿化养护费100000元，于2017年1月20日转账支付柏信良绿化费300000元。长兴金都公司又于2017年1月1日与案外人李祥勇签订了《水木花都小区绿化管理养护合同》一份。 2018年8月21日，水木花都业委会向一审法院申请司法鉴定，要求对涉案小区内的各项物业设备（各设备部件及机房设备是都损坏无更换，存在故障，道板、标牌、水泵游泳池设备等）与物业公司提供的物业管理服务即疏于维护、维修有无因果关系（成因分析）整修整改的方案进行鉴定，一审法院采取随机抽取鉴定机构的形式委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行司法鉴定，浙江出入境检验检疫鉴定所出具鉴定报告一份并载明：本案水木花都小区内的电梯系统存在损坏尚未更换部件，其原因为设备零部件磨损、老化、损坏，而没有得到及时维修、调整、更换，其责任为维保单位日常维保工作未到位所致。小区内的消防设施设备、消防系统、机房监控设备、门禁、标牌等存在损坏部分无更换、故障未修复完善，其原因为部分设备本身使用年限已较长、缺少日常维护、维修、委外专业维修或更换改造，与物业公司提供的物业管理服务即疏于维修和更换有因果关系。部分破损路面采用石子砂浆水泥修补抹平，未能用原道板材料更换。 2019年1月，涉案小区室外消防管道及消防系统工程经浙江建杭工程咨询有限公司结算审查工程款为1596695元；涉案小区风荷苑地下室风管改造工程经浙江建杭工程咨询有限公司结算审查工程款为277742元；涉案小区48台电梯应急更换配件工程经浙江建杭工程咨询有限公司结算审查工程款为125305元；涉案小区泵房设备改造项目经湖州广信工程咨询有限公司结算审查工程款为152000元；涉案小区工程维修项目经浙江建杭工程咨询有限公司结算审查工程款为126424元。 一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、水木花都业委会是否系本案的适格主体；三、水木花都业委会主张的诉讼请求是否已超过诉讼时效；四、涉案正式物业服务合同约束的双方当事人的确定；五、水木花都业委会主张的具体诉讼请求的认定。 关于争议焦点一，涉案法律关系系物业服务合同关系，包括前期物业服务合同关系和正式物业服务合同关系。现案外人长兴滨海房地产开发有限公司与浙江金都公司分别于2004年11月7日、2007年11月17日签订两份前期物业服务合同，又于2011年1月1日与长兴金都公司签订一份《前期物业服务合同》（大三期补充合同），该三份合同均系前期物业服务合同关系，且该三份合同中均有明确的争议解决条款：“本合同在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方可向湖州市仲裁委员会申请仲裁”，根据该条款的约定，双方就前期物业服务合同关系产生的纠纷应由湖州市仲裁委员会仲裁处理，一审法院就涉案的前期物业服务合同关系不具有管辖权。水木花都业委会与长兴金都公司于2015年3月25日签订了正式的物业服务合同，该合同约定争议解决条款：“本合同在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方可向人民法院提起诉讼”，故一审法院就正式物业服务合同关系产生的纠纷具有管辖权。 关于争议焦点二，业主委员会是经全体业主选举产生，并向政府行政主管部门进行备案，是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。本案系物业服务合同，水木花都业主委员会代表全体业主与长兴金都公司签订了正式的物业服务合同，有权代表全体业主就物业服务合同产生的有关小区公共利益的纠纷提起诉讼，业主委员会提起诉讼的结果对全体业主具有约束力。因此，水木花都业主委员会具备案涉正式物业服务合同的诉讼主体资格。 关于争议焦点三，结合争议焦点一的分析，一审法院就案涉的前期物业服务合同不具有管辖权，故就水木花都业委会主张的涉及前期物业服务合同的诉讼请求是否已超过诉讼时效，不予处理。至于水木花都业委会主张的涉及正式物业服务合同是否已超过诉讼时效的诉讼请求，一审法院认为物业服务合同因其服务内容具有连续性，双方就单份合同签订的期限内的物业服务自该份合同终止后统一起算诉讼时效，现案涉物业服务合同于2017年12月31日到期，且水木花都业委会与长兴金都公司于2017年12月31日对涉案小区的物业资料、公共设备设施现状及环境状况进行了确认，故可以确认水木花都业委会于2017年12月31日之次日起应当知道涉案小区的公共利益是否收到损害，诉讼时效起算时间应为2018年1月1日，根据《民法总则》第一百八十八条第一项的规定，水木花都业委会于2018年1月24日向一审法院就涉案正式物业服务合同提起诉讼未超过三年的诉讼时效。 关于争议焦点四，首先，根据2004年9月21日出具的《授权委托书》中载明的内容，可以明确委托权限中包括了委托长兴金都公司以自己的名义与业主签订正式物业管理合同的内容，委托期限为自长兴金都公司成立之日起至本项目物业管理服务结束止，结合该两项内容，一审法院认为业委会在签订合同时有理由相信浙江金都公司就正式物业服务合同的签订具有委托长兴金都公司的意思表示；其次，根据《长兴水木花都小区物业管理服务合同》第二条载明的壹级服务标准要求，而签订该份物业合同时具有壹级物业服务资质的是浙江金都公司，故有理由相信业委会签订该份合同时选任的物业公司应为浙江金都公司。综上，《长兴水木花都小区物业服务合同》应系长兴金都公司受浙江金都公司的委托以长兴金都公司的名义与水木花都业委会签订的合同，且水木花都业委会签订该份合同时知道浙江金都公司与长兴金都公司之间的委托关系，故该份物业服务合同直接约束浙江金都公司与水木花都业委会。 关于争议焦点五，涉案《长兴水木花都小区物业管理服务合同》直接约束浙江金都公司与水木花都业委会，双方应按照合同约定履行自己的合同义务，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现就具体诉请认定如下：1.根据双方签订的正式物业服务合同第二十八条的约定，现双方签订的合同于2017年12月31日终止，且双方对涉案小区相关资料等进行了确认，故浙江金都公司应向水木花都业委会移交物业管理档案、资料及属于全体业主所有的财物[具体见《长兴水木花都住宅小区物业服务管理承接查验资料》附件一至附件十二中备注缺失的资料]。2.至于经营性收入，水木花都业委会主张的2005年至2014年期间的经营性收入，系前期物业服务合同的内容，不予处理，业委会主张的2015年至2017年期间的经营性收入，根据双方签订的正式物业服务合同的约定，物业公司每年上交业委会经营性收入200000元，三年共计600000元，但该部分款项经业委会确认同意用于支付草坪补种工程款，故对水木花都业委会主张的2015年至2017年期间的经营性收入，不予支持；至于二次粉刷修复补偿费，经计算，物业公司共收取二次粉刷修复补偿费共计1003350元，扣除已查明的物业公司在提供物业服务期间实际支出的二次粉刷修复补偿费102812元、290400元，尚余610138元应返还业委会；至于多收取的经营性收入，经庭审确认长兴金都公司实际多收取的经营性收入（具体为2018年的经营性收入）金额为174919.07元（已扣除相应税金），但水木花都业委会确认同意从该款中扣除24305元用于支付草坪补种工程款，故确认应返回2018年多收取的经营性收入金额为150614.07元。3.至于设备损失的确定，首先双方于2017年12月31日就涉案小区的物业资料、公共设备设施现状及环境状况进行查验，确认了涉案小区公共区域、公共设备实施确实存在较多问题；其次长兴金都公司也未能向一审法院提供相关公共设施设备、公共区域的物业日常管理台账用于证明其提供了符合合同约定的物业服务；再者，双方签订的正式物业服务合同约定了壹级服务标准，而实际提供物业管理的长兴金都公司的物业服务资质低于壹级标准，从而其在人员配置等物业服务方面显然存在瑕疵；综上，有理由相信长兴金都公司的物业服务存在瑕疵。第二，根据鉴定报告载明的内容，结合承接查验确认资料载明的具体设施设备现状，可以看出电梯存在的问题主要是零小部件的缺失与损坏，主要应由物业公司进行维护，责任为维保单位日常维保工作未到位所致，故酌情电梯修复费用由物业公司承担60%的责任；消防设施、公共区域、水泵及零星设备工程，根据承接查验确认资料载明的现状，可以看出该部分工程设施设备存在大量的破损、缺失等情况及存在无法正常使用等较大的问题，同时考虑到本身固定使用年限、实际已使用期限较长等因素，结合鉴定报告上载明的因果关系，一审法院认为物业公司就该部分工程的修复仅承担扩大损失的责任，故酌情确定由物业公司承担20%的责任。第三，根据水木花都业委会提交的结算审计报告，确认电梯部分的结算修复总工程款为125305元，消防设施、公共区域、输泵及零星设备工程结算修复总工程款为2152861元（其中消防1596695元、地下室风管277742元、水泵152000元及零星维修项目126424元）。综合上述第一、二、三点，确认物业公司应赔偿设备损失共计505755元（125305元×60%+2152861元×20%）。4.至于水木花都业委会要求长兴金都公司、浙江金都公司共同承担责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国物权法》第七十五条，《物业管理条例》第二条、第十二条第四项、第二十九条，《中华人民共和国民法总则》地一百八十八条第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十九条、第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第三项之规定，判决：一、浙江金都物业管理有限公司向长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会移交物业管理档案、资料及属于全体业主所有的财物[具体见《长兴水木花都住宅小区物业服务管理承接查验资料》附件一至附件十二中备注缺失的资料]，限于该判决生效之日起十日内交付完毕；二、浙江金都物业管理有限公司返还长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会二次粉刷修复补偿费610138元，限于该判决生效之日起十日内付清；三、浙江金都物业管理有限公司返还长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会多收取的经营性收入150614.07元，限于该判决生效之日起十日内付清；四、浙江金都物业管理有限公司赔偿长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会各项设备损失共计505755元，限于该判决生效之日起十日内付清；五、驳回长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会的其它诉讼请求；六、驳回长兴县雉城街道水木花都小区业主委员请求“移交2005年-2014年经营性收入7172300元”的起诉。一审案件受理费68687元，由长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会承担52376元，由浙江金都物业管理有限公司承担16311元；本案案件鉴定费180000元，由长兴县雉城街道水木花都业主委员会承担90000元，由浙江金都物业管理有限公司承担90000元。 本院二审期间，水木花都业委会向本院提交了如下证据材料：1.关于印发《长兴县安全生产百处隐患百日销号行动方案》复印件一份，拟证明水木花都小区消防方面存在重大隐患的事实；2.关于水木花都小区消防查验情况确认复印件一份，拟证明水木花都小区消防存在的问题。经质证，浙江金都公司对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该两份证据都没有原件，且时间在2018年，该时间段已由新的物业公司进行物业管理；长兴金都公司认为小区发生火灾属于人为因素，与消防设施设备没有直接关系，虽然发生火灾但没有出现直接损失，且火灾发生在2018年，长兴金都公司已经退场，重大维修更新可以动用维修资金，新入驻的物业公司就是动用了维修资金，并不是物业公司承担维修费用，故对两份证据均不予认可。经审查，本院认为水木花都业委会提交的上述证据与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信。 浙江金都公司、长兴金都公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为以下几点：一、水木花都业委会是否有权提起本案诉讼；二、浙江金都公司是否应承担合同义务；三、一审判决认定物业公司应当返还二次粉刷修复补偿费610138元、2018年经营性收入150614.07元是否正确；四、一审判决对于设备设施损失的认定是否正确。 关于争议焦点一：水木花都业委会系经水木花都小区全体业主选举产生，并已在政府行政主管部门备案，根据业主大会的授权对外代表全体业主进行民事活动。浙江金都公司上诉主张水木花都业委会提起诉讼前应具有召开业主大会进行授权的前置条件缺乏法律依据，本院不予采纳，水木花都业委会作为一审原告有权提起本案诉讼。 关于争议焦点二：根据一审已查明的事实，浙江金都公司系长兴滨海房地产开发有限公司开发的水木花都项目的前期物业管理中标方，2004年9月21日，浙江金都公司出具授权委托书一份，委托长兴金都公司对该项目进行物业管理服务活动，委托期限自长兴金都公司成立之日起至本项目物业管理服务结束止。浙江金都公司与长兴滨海房地产开发有限公司于2004年11月7日、2007年11月17日、2011年1月1日三次签订《前期物业服务合同》，均约定由由浙江金都公司在当地成立的长兴金都公司为水木花都小区提供前期物业服务，合同期限至业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，并约定发生争议向湖州市仲裁委员会申请仲裁。2012年6月1日，长兴金都公司与长兴滨海房地产开发有限公司签订了《滨海?水木花都前期物业服务委托合同（三期）补充协议》，约定延长长兴金都公司前期服务时限至2014年12月31日止，但协议期限未满，业主委员会与物业管理公司签订物业服务合同生效的，本补充协议终止。长兴金都公司自2004年11月17日起实际为水木花都小区提供物业服务，并由其对物业管理区域内属于全体业主所有的物业经营用房和其他物业共用部位、共用设施设备等进行管理经营。由此可见，前期物业服务合同系浙江金都公司同水木花都项目开发商签订，或者委托长兴金都公司同水木花都项目开发商签订，该些合同的约束对象为浙江金都公司、长兴金都公司和水木花都项目开发商，期间双方发生的争议因双方约定仲裁条款，故人民法院对该期间的争议不具管辖权，即该争议不属于本案的审理范围。2015年3月25日，长兴金都公司与水木花都业委会签订《长兴水木花都小区物业管理服务合同》，约定由长兴金都公司为水木花都小区提供物业服务，合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日，并约定发生争议向人民法院提起诉讼。因此，本案的审理范围限于2015年1月1日至2017年12月31日物业服务合同履行期间发生的争议。该期间的物业服务合同由长兴金都公司与水木花都业委会之间签订，合同约束对象应为长兴金都公司和水木花都业委会，本院认为水木花都业委会主张浙江金都公司承担合同义务尚缺乏事实和法律依据，理由如下：浙江金都公司仅是水木花都项目的前期物业管理中标方，其取得的是该项目的前期物业管理权，2004年9月21日其出具授权委托书的对象明显是该项目开发商，双方签订的前期物业管理合同也明确约定小区业委会与物业管理企业签订物业服务合同生效时合同自动终止，故该授权委托书的委托期限至“本项目物业管理服务结束止”亦明显指前期物业管理服务结束，水木花都业委会主张2015年3月25日签订的物业管理服务合同亦系浙江金都公司委托长兴金都公司签订缺乏事实依据，此点由水木花都业委会起诉时未将浙江金都公司列为起诉对象也能够印证，即在本案起诉前，水木花都业委会并不知道浙江金都公司曾向项目开发商出具授权委托书的事实，故水木花都业委会主张长兴金都公司签订正式物业服务合同构成对浙江金都公司的表见代理也没有事实依据。长兴金都公司虽系浙江金都公司参与成立，但长兴金都公司属于有限公司企业法人，根据合同相对性原则，对其所签订的合同应独立承担民事责任。 关于争议焦点三：关于二次粉刷修复补偿费，该费用系长兴金都公司根据2015年3月25日签订的物业管理服务合同的约定，向小区进行装修的不特定业主收取，属于全体业主所有，合同明确约定该费用用于对装修搬运材料造成电梯轿厢、楼道墙地面、扶手等共用部位、共用设施设备损坏的修复。水木花都业委会作为合同相对方，代表全体业主，在物业管理服务合同期限届满，物业管理企业退出后，就未使用完毕的该项费用有权主张返还，故浙江金都公司上诉主张该项费用与水木花都业委会无关，不属于小区共同权益事项，不应予以返还缺乏法律依据，本院不予支持。 关于2018年经营性收入，该项费用系长兴金都公司在物业管理服务合同履行期间届满前（具体时间为2017年底）预收取，故一审判决并未超出长兴金都公司提出的要求移交2005年-2017年经营性收入的诉请范围。 关于争议焦点四：水木花都业委会在一审中申请对小区设备损坏与物业管理服务不到位有无因果关系进行鉴定，一审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所进行司法鉴定，该鉴定机构出具鉴定报告一份，载明小区设备损坏与日常维保工作未到位有因果关系。浙江金都公司上诉对此提出异议，但并未能提交足以推翻该鉴定报告的证据，又根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条“下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持”的规定，一审判决考虑到设备设施现状、问题原因、使用期限等因素，酌情认定物业公司承担电梯修复费用的60%、消防等设备修复费用的20%的责任比例属于自由裁量权范围，尚属合理，并无明显不当，故本院依法予以维持。 综上所述，水木花都业委会的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。浙江金都公司的部分上诉请求合法有据，本院予以支持，其他部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初976号民事判决第五、第六项； 二、撤销浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初976号民事判决第一、第二、第三、第四项； 三、长兴金都物业管理有限公司向长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会移交物业管理档案、资料及属于全体业主所有的财物[具体见《长兴水木花都住宅小区物业服务管理承接查验资料》附件一至附件十二中备注缺失的资料]，限于本判决生效之日起十日内交付完毕； 四、长兴金都物业管理有限公司返还长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会二次粉刷修复补偿费610138元，限于本判决生效之日起十日内付清； 五、长兴金都物业管理有限公司返还长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会多收取的经营性收入150614.07元，限于本判决生效之日起十日内付清； 六、长兴金都物业管理有限公司赔偿长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会各项设备损失共计505755元，限于本判决生效之日起十日内付清； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68687元，由长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会负担52376元，由长兴金都物业管理有限公司负担16311元；鉴定费180000元，由长兴县雉城街道水木花都业主委员会负担90000元，由长兴金都物业管理有限公司负担90000元；财产保全费5000元，由长兴县雉城街道水木花都业主委员会负担。二审案件受理费19624元，由长兴县雉城街道水木花都小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晶 审 判 员  朱惠明 审 判 员  黄丽琴 二〇二〇年七月二十二日 法官助理  管福生 书 记 员  钱应祯 ·??30?· ·??31?·