安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1393号 上诉人（原审被告）：方磊，男，1989年12月29日生，汉族，个体户，住安徽省安庆市望江县。 被上诉人（原审原告）：茅昂龙，男，1988年4月15日生，汉族，住安徽省安庆市望江县。 委托诉讼代理人：陈华昕，安徽雷城律师事务所律师。 上诉人方磊因与被上诉人茅昂龙民间借贷纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2020）皖0827民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人方磊、被上诉人茅昂龙及其委托诉讼代理人陈华昕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院判决如下：方磊于判决生效之日起三十日内给付所欠茅昂龙借款本金16.05万元及利息12.23万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5542元，由方磊负担。 判后，方磊不服，上诉请求：依法撤销望江县人民法院（2020）皖0827民初440号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部上诉请求。上诉主要理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人真实的借贷关系仅仅有2016年12月13日的一笔借款，金额为人民币2万元，当时被上诉人经营亨运投资公司，以投资公司名义对外发放高利贷，明里约定月利率2%，却要按月利率5%收取利息，上诉人的该笔借款早已经全部还清。对于2015年12月11日的借款，被上诉人明知借款人是常洲，款项是常洲使用，利息的约定也是表面上按月利率2%，实际除在放贷时就预扣了利息外，也是按月利率5%收取利息，严重违反国家的金融政策，扰乱了金融市场秩序，且被上诉人也一直是向常洲主张权利，未向上诉人主张该笔借款的权利，常洲也告知上诉人，该款项按约定的利息标准，本息均已经全部还清，故该笔借款现在向上诉人主张权利既无事实依据，也超过了诉讼时效。一审法院应该知道被上诉人及所经营的投资公司系违反国家金融政策和金融法律规定，向社会公众发放高利贷，其本人及经营的公司所涉的民间借贷案件数量较大，且利息约定都存在阴阳两种，其违法放贷的事实非常明显，显然其所有的利息约定不应受法律保护，其至少应该是职业放贷人。一审判决未告知被上诉人妻子在一审法院工作的事实，致使上诉人无法有效行使申请回避的权利，审判程序错误。 茅昂龙辩称，一、上诉人在2016年12月13日向被上诉人借款2万元，本金一直未还，只还了利息0.8万元。二、上诉人2015年12月11日向被上诉人借款15万元时，确实是与案外人常洲一起出面借款的，借款事由是两人投资在合肥装潢网吧。但是借款是以上诉人名义所借，至于上诉人与常洲是怎么分配和使用这笔借款的，被上诉人没有过问。被上诉人分别在2017年下半年和2018年下半年向上诉人催讨借款，上诉人声明这笔借款应该由常洲偿还，要被上诉人找常洲，但是被上诉人找常洲索要借款时，常洲说借款是上诉人借的，常洲只偿还了部分利息14500元。所以这笔借款剩余的借款本息一直没有偿还。被上诉人也没有超过法定的诉讼时效期限，且上诉人在一审中并未提出本案的诉讼时效问题，在二审中提出是没有事实和法律依据的。三、被上诉人是在望江县从事汽车装潢和二手车买卖的个体工商户，有营业执照，没有成立所谓的投资公司，从事贷款业务，被上诉人用闲余资金向亲戚朋友提供借款，不属于职业放贷人。上诉人与被上诉人之间的借贷关系系合法的民间借贷关系，借款本息应受到法律保护。四、上诉人陈述的回避事由没有法律依据。被上诉人妻子确实是原审法院司法雇员，但是这种情形不符合最高人民法院关于审判人员应当回避的各种情形之一，所以上诉人所说的回避事由没有事实及法律依据。鉴于上诉人对于案件的本金利息计算没有异议，被上诉人不做过多陈述。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。方磊向本院提交如下证据：1、微信转账记录影印件12页，都是转给对方和对方公司员工小雨（男，系茅昂龙老表）的，共计3万元，证明方磊2016年12月13日的借款已经还清了，一开始是按照月利率5%的算法还利息的，一个月1000元，还了四五个月；但后来也没有完全按这数额还，有时候还600元，有时候500元，本金2万元，利息1万元，共还了一年多时间。2、方磊与小雨的微信聊天记录影印件3页，证明这笔2万元的催款是小雨向方磊催要的。 茅昂龙质证认为，1、上诉人所提交的微信转账给茅昂龙和小雨的记录属实，对证据的真实性没有异议，但是这里面偿还的借款本息在2016年和2017年的部分，系偿还上诉人于2016年11月16日向被上诉人借款2万元的本息，当时虽然双方有口头约定按照月利率5%计算，但实际计算过程中，是按照月利率2%计算的。另外在2019年2月3日和3月6日转款3500元系偿还上诉人于2016年的12月13日借款的利息，在一审中被上诉人已经结算过，所以上诉人提交的这些转账记录仅有两笔与本案有关，总计3500元，其他的与本案无关。2、对微信聊天记录的真实性不清楚，但是被上诉人认可小雨是其老表，找上诉人催过款。 茅昂龙向本院提交借款合同一份、借条一份、一张银行卡复印件、徽商银行网上银行转账电子回单一份，证明上诉人于2016年11月16日向被上诉人借款2万元，被上诉人于同日通过徽商银行网上银行转账支付给上诉人，上诉人刚举证偿还的借款本息系偿还该笔借款的本息。 方磊质证认为，对证据的真实性无异议，这笔借款我已经还清了，是通过现金还的。 本院审查认为，对方磊提交的微信转账记录影印件12页，因茅昂龙对其真实性无异议，对其真实性予以认定；对方磊提交的其与小雨的微信聊天记录影印件3页，因方磊当庭提交了手机中的微信聊天记录予以核对，故对其真实性予以认定；对茅昂龙提交的借款合同等证据，因方磊对其真实性无异议，本院对其真实性亦予认定。 根据双方二审提交的证据，本院查明，茅昂龙与方磊之间除2015年12月11日和2016年12月13日两笔借款外，方磊于2016年11月16日还向茅昂龙借款20000元，此外，方磊还认可向茅昂龙多次借款未出具条据。方磊提供的证据仅能证明其于2016年10月21日至2019年3月6日共通过微信转账支付茅昂龙借款本息31400元，茅昂龙认可收到该款，其中2016年10月21日600元、2016年12月13日1000元、2016年12月18日1000元、2017年1月26日转账两笔分别为1400元和2000元、2017年2月17日1000元、2017年2月18日900元、2017年3月26日转账两笔分别为10000元和5000元、2017年4月11日转账5000元、2019年2月3日转账2000元、2019年3月6日转账1500元。 当事人未对原审证据进行复核。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 二审中，被上诉人茅昂龙申请对上诉人方磊的财产进行保全，并提供其所有的皖Ｈ×××××号小型轿车（车辆识别代码ＬＦＶ5Ａ240703132177，发动机号码287327）及和于淼共同共有的位于望江县﹝产权证号：皖（2018）望江县不动产权第0002426号﹞作为担保，预交保全费1934元，本院于2020年7月2日作出（2020）皖08民终1393号民事裁定。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、方磊称2016年12月13日的2万元借款全部还清有无事实及法律依据；二、方磊主张2015年12月11日的15万元借款实际借款人为常洲，理由能否成立；三、方磊上诉称2015年12月11日的15万元借款超过诉讼时效能否得到支持；四、方磊主张茅昂龙为职业放贷人，理由能否成立；五、一审法院是否存在上诉人所主张的程序违法情形。 关于争议焦点一，方磊于2016年10月21日至2019年3月6日共通过微信转账支付茅昂龙借款本息31400元，茅昂龙认可收到该款并主张该款系偿还其他借款，方磊亦认可除本案借款外，2016年11月16日还向茅昂龙出具条据借款20000元，此外还有未出具条据的借款若干。故方磊支付的31400元不能认定系偿还2016年12月13日的20000元借款本息，方磊主张该20000元借款已还清依据不足，依法不予支持。 关于争议焦点二，2015年12月11日，方磊作为借款方、常洲作为担保方，与茅昂龙签订借款合同，借款150000元，同日，方磊作为借款人出具借条给茅昂龙，载明“今借到茅昂龙现金人民币壹拾五万元整”，茅昂龙当日即转账142500元至方磊的个人银行账户。由此可见，该借款合同成立于茅昂龙和方磊之间，常洲仅是该借款的担保人。方磊主张该借款实际是常洲所借于法无据，依法不予支持。方磊称常洲已将该款还清，但未提供证据予以证明，依法不予采信。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，方磊在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，二审期间亦不是基于新的证据提出诉讼时效抗辩，故依法不予支持。 关于争议焦点四，方磊主张茅昂龙从事非法金融活动，属于职业放贷人，利息约定不应受法律保护，但并未提交证据证明茅昂龙系职业放贷人。双方虽书面约定涉案借款月利率为2%，同时又口头约定月利率为5%，但方磊并未实际支付，现茅昂龙主张按书面约定的月利率2%计算利息，一审法院予以支持并无不当。 关于争议焦点五，《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。该解释第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。本案一审由一名审判人员与两名人民陪审员组成合议庭审理，茅昂龙妻子于淼系一审法院的司法雇员，并不符合当事人申请审判人员回避的情形，故方磊以此主张一审法院程序违法于法无据，依法不予支持。 综上所述，方磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5542元、保全费1934元，由上诉人方磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年七月二十一日 法官助理周健 书记员代杨磊