贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终816号 上诉人（原审原告）：高家富，男，1970年10月30日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市乌当区。 上诉人（原审原告）：赵庭磊，男，1959年6月14日生，汉族，贵州省贵阳市人，现住贵州六盘水市中山区。 上诉人（原审原告）：丁晓梅，女，1968年9月10日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。 三上诉人委托诉讼代理人：覃方，兑诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。 三上诉人委托诉讼代理人：安克佳，兑诚律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会。住所地：普定县猴场乡猴场社区。统一社会信用代码：55520422MEA267118L。 法定代表人：王关兴，系普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会主任。 委托诉讼代理人：彭良友，系被告普定县猴场苗族仡佬族乡派驻猴场社区居民委员会工作员，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：普定县猴场苗族仡佬族乡人民政府。住所地：贵州省普定县猴场乡政府猴场街上。统一社会信用代码：115225270097243558。 法定代表人：杨凤娥，系普定县猴场苗族仡佬族乡人民政府乡长。 委托诉讼代理人：李章平，系贵州福万律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人高家富、赵庭磊、丁晓梅与被上诉人普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会（以下简称“猴场居委会”）、被上诉人普定县猴场苗族仡佬族乡人民政府乡（以下简称“猴场乡政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行审理。本案现已审理终结。 高家富、赵庭磊、丁晓梅上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人修建平安大道项目（含平安大道、农贸市场、文化广场、公共厕所）工程款11766201.86元及延期给付该工程款产生的资金占用费5143438.73元（以中国人民银行同期同类贷款利率标准，工程款从2012年12月30日暂计算至2019年9月1日）；2、法改判被上诉人返还上诉人墊付的平安大道项目征地费用2175312.83元及延期给付该征地费用产生的资金占用费1002455.67元(以中国人民银行同期同类贷款利率标准,征地费用从2012年8月20日暂计算至2019年9月1日)；3、依法改判被上诉人支付上诉人修建土地附着物损失赔偿款4531296.30元4、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 事实及理由：1、本案为建设工程施工合同纠纷,因承包人为自然人,案涉协议无效。协议被认定无效应自始无效,根据相关法律规定,除合同中有关解决争议方法的条款及约定支付工程价款的条款有效外,其它条款均无效,工程价款可参照约定支付,但因“案涉协议对于征用土地约定违法”及“猴场乡政府确保原告用地合法的承诺违法,不具有法律效力”,被上诉人至今未能交付合法的案涉土地,且客观上已不能交付，应以货币方式支付工程款。一审认定上诉人修建案涉项目的对价为上诉人自主经营及开发利用案涉项目两边土地所获收益,系认定事实错误导致适用法律错误。2、一审判决认定“猴场乡政府并非本案适格被告”系认定事实错误。场乡政府出具《承诺书》,承诺提供合法的土地抵偿工程款,通过债务加入成为合同相对人,是适格的被告。3、一审判决“参照协议精神”认定上诉人应全额投资修建案涉项目,上诉人垫付的平安大道项目征地费用及利息及应由上诉人承担,系认定事实错误。4、因猴场乡政府出具《承诺书》作为背书,上诉人有理由相信被上诉人能够完善相关法律程序,能够交付可以合法开发利用的土地。上诉人的信赖利益应受法律保护,上诉人在案涉土地上修建构筑物、附着物产生的损失,应由被上诉人予以赔偿,一审判决认定上诉人在案涉土地上修建房屋等附着物产生的损失应由上诉人承担,系认定事实错误。 被上诉人猴场居委会二审辩称，1、被答辩人与答辩人签订的《贵州省普定县猴场乡商业大道开发协议》（以下简称《开发协议》）明确了双方的权利义务，答辩人仅是帮助被答辩人协调开发商业大道及大道两旁所需要占用的土地，协议约定内容与本案的建设工程施工合同纠纷无关，而是由被答辩人自己投资、开发、利用、自负盈亏。被答辩人只有在投入1600万左右将大道建成后，公共服务基础完善后，大道两旁的土地才可能增值。被答辩人要求土地征用费、大道建设费及资金占用损失于法无据。2、《开发协议》约定被答辩人应支付答辩人协调工作经费60000元，但至今未支付，有违诚信。 被上诉人猴场乡政府二审未答辩。 原审原告高家富一审起诉请求：1、判令二被告支付原告修建平安大道项目（含平安大道、农贸市场、文化广场、公共厕所）工程款11766201.86元及延期给付工程款产生的资金占用费5143538.73元（以中国人标准，从钥匙交付时间2013年12月30日暂时计算2019年9月1日）；2、判令二被告返还原告垫付的平安大道项目征地费用2175312.83元及延期给付工程款产生的资金占用费1002455.67元（以中国人民银行同期同类贷款利率标准，征地费从2012年8月20日暂时计算至2019年9月1日）；3、判令两被告支付原告修建土地附着物损失赔偿款4531296.30元；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审经审理查明：2012年6月30日，原告高家富、李树荣、赵庭磊与被告当时猴场村委会（现更名为：普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会）双方经协商，双方签订《贵州省普定县猴场乡商业大道开发协议》（以下称：《开发协议》），主要内容有：一、建设内容：1、甲方（被告猴场村委会，下同）同意乙方（三原告，下同）设计方案，由乙方全额垫资修建，概算投资约1600万元；2、乙方同意为甲方修建乡镇汽车站一座，按照普定县交通部门乡镇汽车站标准执行；3、乙方同意为甲方修建综合农贸市场一个，修建标准按照猴场乡人民政府批准的方案执行；二、土地征用。1、甲方负责项目用地土地征用工程中村民关系及民房、烤烟房、竹荪种植基地、通讯电缆、电力杆塔及其他建筑物搬迁安置协调，土地面积测量及公示，并参与征地款项的发放，落实到相关被征地农户。2、乙方负责征地款的筹措，并参与土地测量及土地款项发放。3、一般农户征地费用标准为每亩21800元人民币，树木补偿按猴场乡相关标准执行，青苗补偿标准为每亩1000元人民币，民房、烤烟房、竹荪种植基地、通讯电缆、电力杆塔及其他建筑物补偿标准由甲乙双方于第三方共同协商确定。4、项目内原机耕道及排水沟所占土地按第3条标准扣除国家退耕还林总费用后的单价执行。四、约定事项。8、乙方征用土地范围内，项目建成验收移交后，公共设施由甲方负责管理，其余部分由乙方自主经营及开发利用。10、甲方确保本项目建设用地的合法性，如因项目用地不符合国家有关政策造成项目不能顺利实施，给乙方造成损失由甲方负责。七、其他；本协议经甲乙双方签字盖章并经猴场乡人民政府批准后生效。原被告双方签订《开发协议》并经猴场乡人民政府批准后，被告猴场乡人民政府于2012年6月30日作出承诺，主要内容有：1、同意并批准投资人与猴场村村民委员会签订的项目开发协；2、成立工作小组，协调护理相关事宜；3、确保项目范围内除公共设施部分外的土地归投资人自主开发经营；4、项目建成后，确保现有的乡农贸市场全体入驻位于本项目内的农贸市场，不保留现有交易市场；5、确保投资人开发本项目不承担任何税费；6、确保项目用地的合法性，保证投资人顺利完成本项目开发利用，不受到相关部门的阻挠及限制；8、确保土地出售后，业主能顺利开发及办理相关证照。后原告按照约定与农户陆续签订协议“征用”农户土地并通过被告猴场村委会向被“征用”土地农户支付土地“征用”款共计人民币2175312.83元。原告完成土地“征用”后，按照约定开始项目建设，公共设施方面：完成了平安大道、公共厕所、农贸市场、文化广场（原约定建设的乡镇汽车站，后因项目调整，改为修建文化广场）。自主开发方面，原告先后建设了36套房屋用于出售、部分“征用”土地以宅基地名义转售给村民建房、部分“征用”用于土地转租给村民开标砖厂，获取投资回报。同时查明：在本案中原告并无相关的工程承包和施工资质。本案中合同签订人之一的李树荣，因其已于2016年7月21日死亡，根据其近亲属（原告之父已于2000年死亡）意见，李树荣之母付国会、儿子李思成、自愿放弃李树荣在该项目中的继承份额，李树荣在本案中的相关诉讼权利由李树荣的妻子丁晓梅行使。原告认为：根据《平安大道协议》的约定，原告义务已经全部履行完毕，而被告既未根据协议约定给付原告合法征用的土地作价工程款，也未支付相应工程款。同时，因基于对被告的信任，原告已在平安大道旁边的土地上修建房屋待于出售，现因修建房屋未获得相应权属证明，导致无法出售，故给原告造成4531296.30元损失。原告已经按照合同约定完成平安大道及其他机场设施建设并交付被告使用，合同义务已履行完毕，而被告经原告多次催促、多次信访均不履行应尽义务。原告故诉至法院，望判如所请。 一审法院认为：第一，在本案中原告并无承包道路工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款：“建设施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”规定，原告与被告签订《开发协议》中其主要内容为工程建设，所以该协议违反法律禁止性规定，属于无效协议。但考虑到原被告双方已经按照协议履行相关权利义务，且协议属于双方真实意思表示，为了能够妥善处理解决纠纷，所以对于本案中原被告签订上述协议中的部分条款具有一定参照价值，可以作为解决双方纠纷的参照依据。第二、双方协议中对于征用土地的约定违法。依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。”之规定，征用土地属于政府行为，原告、被告均不是政府部门，不具有征地主体资格。双方协议中约定“征用土地”也未按照法定程序报请拥有审批权限的政府部门审批；第三、猴场乡政府关于确保原告用地合法的承诺违法，不具有法律效力。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇、建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田义务用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其他授权机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇、建设用地规模范围外，将永久基本农田义务的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”之规定，猴场乡政府不是原告从事开发用地的法定审批部门，其作出的承诺超出其职权范围外，被告猴场乡人民政府并非原告建设用地的法定审批机关，原告用地是否合法应由法定审批部门，按照法定程序作出审批；其次，原告本身的“征用土地”行为违法，所以其“征用”的土地不能办理用地手续，是原告本身违法征用土地行为所必然产生不利后果，原告“征用”的土地不能办理用地手续与猴场乡政府的承诺之间并不存在法律上的因果关系，故原告因不能办理用地手续的过错并不在被告猴场乡政府或猴场村委会；第四、参照双方协议约定的精神，本案所涉项目均为原告自筹垫资修建，其中涉及公共设施方面的平安大道、公共厕所、农贸市场、文化广场（原约定建设的乡镇汽车站，后因项目调整，改为修建文化广场）建设，是原告为被告猴场村委会所修建，参照约定该部分工程本身属于由原告自身出资完成建设后移交被告管理使用，这也是原告方取得本案中涉案工程建设所应当付出的成本，故该部分的工程款不应由被告猴场乡村委会承担；关于原告自筹资金修建的36套住房及其他土地转让、使用部分。该部分由原告自主经营及开发利用，自主经营收回投资和收益。该部分住房能否卖出、以什么价格卖出，及土地转让、使用应当属于市场调节决定。至于其中面临的市场风险和法律风险，特别是法律风险，原告作为具有一定从事建筑行业经验和具备完全民事行为能力的人，应当能够预见的其从事本案所涉项目有关的法律风险，但却没有预见，或能够预见但仍然采取违法征用地等行为，在没有合法用地手续的情况向，贸然实施项目，致使其项目建设用地不能办理相关用地手续，这一法律风险和由此导致的后果，也应由原告自身承担。故原告关于工程款、资金占用费和修建土地附着物损失赔偿的诉讼请求不予支持；第五、关于原告支付的土地征用款及利息的承担。在本案中，原告按照双方约定通过被告猴场村委会向农户支付了“征用”土地款共计人民币2175312.83元。参照双方《开发协议》的精神，本案所涉及工程投资全部为原告全额投资修建，上述“征用”土地款也属于其投资款的范围，相反该协议并未明确“征用”土地款应当用由被告猴场村委会承担，故原告要求由被告猴场村委会承担“征用”土地款及资金占用费并无事实理由和法律依据。第六、被告猴场乡政府并非本案的适格被告。本案中被告猴场乡政府并非协议的签订方，其仅仅是应原告与被告猴场村委协议的约定，作为协议的审批方，根据合同的相对性原则，原告与被告之间猴场村委会之间的协议并不对猴场村委会存在法律约束力，所以原告将猴场乡政府列为本案被告之一并要求其承担相应的法律责任缺乏法律依据，不予支持。第七、关于本案中原告提交的《贵州省普定县猴场乡平安大道开发工程结算书》的效力。在本案中原告建设该项目的投资回报住要来源于其建房销售及土地转让等所的收益，原告为了获得上述回报而投入资金进行前期的工程建是获得回报的必要投入，因此产生的工程款应属于其投入成本，该工程款的收回来源于其建房销售及土地转让等所的收益。由于被告并非原告主张的部分工程款的支付主体，所以该鉴定意见与本案并无关联性，故不予采信。第八、关于原告要求被告承担鉴定费的主张。在本案中原告并未提交证据证明其鉴定费的支出金额，故不能确定其鉴定费是否产生及产生多少。即使有证据证明原告鉴定费的支出情况，也应当参照诉讼费的承担规定确定，即由败诉方承担；第九，对原告要求被告承担案件受理费的诉讼请求。案件受理费由人民法院在民事判决书中判决当事人依法分担，不属于原告方的诉讼请求范围，故对于原告方的该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、第四十四条之规定，判决：驳回原告高家富、赵庭磊、丁晓梅的诉讼请求。案件受理费人民币164894.02元，减半收取82447.01元由被告高家富承担。 二审各方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审查明的事实。 本案争议焦点归纳为：1、上诉人诉请工程款、征地费用及相应的资金占用费、修建土地附着物损失能否得到支持；2、猴场乡政府是否为本案适格被告。 本院认为，关于第一个争议焦点。案涉《开发协议》应属无效。首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。”及第四十六条的规定，征用土地属于政府行为，且需由省、自治区、直辖市人民政府或国务院批准。《开发协议》约定猴场村委会负责项目用地土地征用过程的搬迁安置与协调、土地面积测量及公示，三上诉人负责征地款的筹措与发放，合同双方均不是合法的征收或征用、补偿主体，系无效约定。其次，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”、第五十四条：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得;……”、第五十五条第一款：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”的规定，使用土地建设应申请使用国有土地，且应通过出让等有偿方式取得。案涉土地属于集体用地，《开发协议》约定三上诉人负责征地款项及全额投资修建商业大道、汽车站、农贸市场，在征地范围内，除公共设施由猴场居委会负责管理外，其余部分由三上诉人自主经营及开发利用，三上诉人、猴场居委会均未依法取得案涉土地使用权，《开发协议》应为无效。再次，因高家富、赵庭磊、李树荣并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款之规定，《开发协议》应为无效。综上，三上诉人作为具有工程建设经验的施工人，在应当知晓上述法律规定而违背的情况下与被上诉人签订了协议，系其自身违法行为导致合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，三上诉人与猴场居委会签订《开发协议》时已知晓案涉土地性质，仍自甘风险自愿全额垫资修建并支付征地费用，因其自身过错导致的损失由其自行承担。三上诉人要求猴场居委会赔偿工程款、征地费用及相应的资金占用费、修建土地附着物损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。猴场乡政府并非与三上诉人签订《开发协议》的合同相对方，且《开发协议》无效，三上诉人的损失由其自行承担，三上诉人要求猴场乡政府就其损失承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费164894.02元，由上诉人高家富、赵庭磊、丁晓梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 虹 审判员 宋 颂 审判员 黄光美 二〇二〇年七月十七日 法官助理朱俊蓉 书记员郭敏