山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5980号上诉人（原审被告）：山东冠通智能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐长吉，执行董事。委托诉讼代理人：高景言，北京市炜衡(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾开欣，北京市炜衡(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宝玉，男，1987年11月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。上诉人山东冠通智能科技有限公司（以下简称冠通公司）与被上诉人张宝玉劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初10110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠通公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回张宝玉关于违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由张宝玉承担。事实与理由：一审法院认为“本案中，冠通公司2019年6月1日向张宝玉出具《解除劳动关系通知书》，以张宝玉拒不参加会议为由将其辞退，但冠通公司未能举证证实已通知过张宝玉参加会议，其辞退张宝玉没有事实依据，系违法解除劳动合同”，以此判决冠通公司支付张宝玉违法解除劳动合同赔偿金112527.6元是错误的。一、上述认定事实错误。1.本案中的张宝玉与另案中的杨波（杨波与冠通公司均上诉至济南市中级人民法院）、焦波（其与冠通公司的一审尚未判决）、郭磊（济南市历下区劳动仲裁裁决生效）四人是冠通公司市场部同一批业绩不达标、又拒绝选择返聘，按协议约定执行辞退的人员，郭磊服从仲裁裁决，杨波、张宝玉、焦波三人不服仲裁裁决起诉至历下法院，三人在一审中聘请的是同一代理人王宗阁律师。在闫云法官审理的杨波作为原告的劳动纠纷一审庭审中，张宝玉代理人自行提交了杨波收到的开会通知短信作为证据，而同一批的这四人收到的是同样的短信内容，冠通公司在一审庭审中已经就此特别强调说明。2．2020年1月7日，本案一审阮斌法官的助理李欣向冠通公司代理人曾开欣打电话询问公司是否有通知张宝玉参加会议的证据，代理人落实后予以肯定回复，法官助理表示需要对此组织质证，要求代理人准备好证据原件等待通知，但一审却在1月9日直接作出了判决认定冠通公司未举证证实通知。一审法院在已经向冠通公司通知再次组织质证的情况下，未安排质证便径行作出判决和错误的事实认定，严重损害了冠通公司的合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据错误的事实认定，从而错误地适用了《劳动合同法》四十六、四十七条，应予以纠正。三、本案张宝玉在济南市历下劳动仲裁委员会开庭时，仲裁员询问“是否针对解除、调岗等相关事宜进行沟通？”张宝玉回答，2019年5月31日市场部经理给他们下发说明，进行解释，他们没签说明。也说明了不仅有通知，而且有沟通。四、《民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”；第六十三条第一款第一项“当事人陈述”，属于法定证据的一种；修改后将于2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”。张宝玉在庭审中谎称没有收到开会通知的行为已经构成虚假陈述，妨害民事诉讼秩序，危害其他当事人的利益，按照《民事诉讼法》第一百一十条之规定，人民法院应对其予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。近年来，人民法院也是严厉打击庭审中的虚假陈述行为。综上，一审法院在事实认定及法律适用上均存在错误，损害了冠通公司的合法权益，请求人民法院依法撤销一审判决第二项，改判驳回张宝玉的该项诉讼请求。张宝玉辩称，一、一审人民法院认定冠通公司违法解除劳动合同关系，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回其上诉请求。无论是在一审庭审，还是在本案的上诉状中始终未能明确冠通公司解除劳动合同的法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除劳动合同的，应当支付赔偿金。冠通公司解除劳动合同没有法律依据，未能按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除，构成违法解除合同。二、张宝玉虽未对一审判决提出上诉，但张宝玉对一审人民法院认定的提成数额不认可，请求二审人民法院根据系列案件统一的裁判规则，对张宝玉的提成数额重新核算。三、张宝玉并不知道上诉状中所称的另案杨波案的具体情况及证据，虽然张宝玉与杨波因相同的情形离开，都提起了仲裁和诉讼，并委托了同一代理人但每个案件的细节不尽相同。比如，一审支持了张宝玉的提成，但杨波案并未支持，因此，不能以杨波案推定本案。张宝玉向一审法院起诉请求：1.判令冠通公司向张宝玉支付2013年7月至2019年6月1日奖金及提成款131614元；2.判令冠通公司向张宝玉支付违法解除劳动合同赔偿金154244.64元；3.判令冠通公司向张宝玉支付2013年-2019年未休年休假工资45000元；4.判令冠通公司向张宝玉支付2019年4月、5月工资22000元；5.判令冠通公司向张宝玉返还违法扣押的青岛科技大学毕业证及学位证原件；6.判令冠通公司承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：张宝玉2013年7月17日入职冠通公司，从事销售工作，底薪11000元/月，双方共签订三份劳动合同，期限分别为：2013年9月17日至2013年12月31日、2014年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2019年12月31日。2019年3月1日，冠通公司发布《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》规定，“区域经理业绩按月进行考核，按照签订合同额度和回款达成率两个主要指标进行考核，考核结果作为基薪调整的主要依据，具体考核明细如下：……3月份，实现合同额度≥300万，新增客户信息6个，出具设计部参与的3个方案并提交用户。如不达标基薪调至基准水平的80%；4月份，实现合同累计额度≥600万，并且增加新客户信息12个，出具设计部参与的6个方案并提交用户。如达标，调回原基准水平，如不达标基薪调至基准水平的50%；5月份，实现合同累计≥900万，新增客户信息20个，出具设计部参与的10个方案并提交用户。如4月份未达标者达标，基薪调至基准水平的80%，如三个月均未达标，做辞退处理，不做任何补偿。区域经理完成年度任务额不足100%的按照回款额度0.5%提成。”张宝玉在该协议上签字。2019年5月31日，冠通智能公司出具《关于部分市场人员调岗、辞退或返聘的额说明》载明，公司对部分未能完成市场销售指标的市场人员进行处理，未达标的市场人员可选择调岗、返聘，不同意调岗或者返聘的，根据管理制度和补充协议予以辞退。2019年6月1日，冠通智能公司召开关于部分市场人员调岗、辞退、或返聘的决议。张宝玉未参会。同日，冠通智能公司向张宝玉出具《解除劳动关系通知书》，载明“因你未完成公司市场销售任务，且根据你自入职以来的市场销售工作情况表现，公司决定为你调岗或进行返聘工作安排。公司通知你2019年6月1日来公司开会，进行协商，但你拒不参加会议。据此，公司决定自2019年5月31日起解除与你签订的劳动合同。请于2019年6月3日或6月4日来公司办理交接手续。特此通知”。2019年6月6日，张宝玉向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.冠通公司支付拖欠的2019年4月至5月工资共计22000元；2.冠通公司支付解除劳动合同应提前通知一月工资12853.72元；3.冠通公司支付拖欠奖金及提成款共计131614元（2013年7月至2019年6月1日）；4.冠通公司支付违法解除劳动合同赔偿金154244.64元；5.冠通公司支付2013年7月至2019年6月未休年休假报酬计45000元；6.冠通公司返还毕业证、学位证。该委作出济历下劳人仲案（2019）第790号裁决书，裁决：1.冠通智能公司支付张宝玉项目提成679.82元；2.冠通公司支付张宝玉2018年度带薪年休假工资5060元、2019年度带薪年休假工资2023元；3.冠通公司返还张宝玉毕业证及学位证；4.驳回张宝玉其他仲裁请求。张宝玉不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，冠通公司未安排张宝玉休2018年及2019年年假。张宝玉于2019年8月15日将毕业证及学位证从冠通智能公司处领走，并出具收取条。冠通公司在扣除应由张宝玉个人负担的社会保险费部分后向张宝玉实际发放2019年3月份工资10456.47元、2019年4月份工资2756.47元、2019年5月份工资1366.47元。一审法院认为，关于提成款。《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》约定了业绩考核标准按照签订合同额度和回款达成率两个指标进行考核，张宝玉向冠通公司主张2013年7月至2019年6月1日奖金及提成款131614元，仲裁裁决冠通公司支付张宝玉项目提成679.82元，冠通公司对该数额予以认可，一审法院予以确认。对于其他奖金及提成款，张宝玉未提交有效证据证明其符合领取奖金或提成款的条件，故对张宝玉的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于2019年4月至5月工资。冠通公司主张根据《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》约定，张宝玉2019年3月应发工资为11000元×80%=8800元，超发工资2200元，超发部分应计算到2019年4月份应发工资内，故冠通公司已向张宝玉足额发放了2019年4月份工资。张宝玉在《冠通公司市场销售管理制度补充协议（2019年3月1日至2020年2月28日）》上签字表示其认可协议内容，结合张宝玉的工资发放记录，一审法院对冠通公司的上述主张予以采信。冠通公司主张按济南市最低工资标准向张宝玉发放2019年5月份工资，没有事实和法律依据，一审法院对其该部分主张不予采信，一审法院参照张宝玉2019年4月份工资标准认定张宝玉2019年5月份工资，故冠通公司应向张宝玉补发2019年5月工资差额3590元（2200元+2756.47元-1366.47元），对张宝玉的该部分诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，冠通公司2019年6月1日向张宝玉出具《解除劳动关系通知书》，以张宝玉拒不参加会议为由将其辞退，但冠通公司未能举证证实已通知过张宝玉参加会议，其辞退张宝玉没有事实依据，系违法解除劳动合同。经计算，张宝玉离职前12个月的平均工资为9377.3元/月，冠通公司应向张宝玉支付违法解除劳动合同赔偿金112527.6元（9377.3元/月×6个月×2倍），对张宝玉的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。关于2013年-2019年未休年休假工资。张宝玉与冠通公司的劳动关系于2019年6月1日解除，其于2019年6月6日提起劳动仲裁，2017年及之前年度的带薪年休假工资已超过时效，一审法院不予支持。张宝玉2013年入职冠通公司，其2018年应休带薪年假为5天，冠通公司应向张宝玉支付2018年度带薪年假9377.3元÷21.75天×5天×200%=4311.4元；张宝玉2019年应休带薪年假经折算为2天，冠通公司应向张宝玉支付2019年度带薪年假9377.3元÷21.75天×2天×200%=1724.56元。故对张宝玉的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。张宝玉已自冠通公司处取回毕业证及学位证，故对张宝玉的该项诉讼请求，一审法院不予处理。仲裁裁决驳回张宝玉要求冠通公司支付解除劳动合同提前通知一月工资12853.72元的仲裁请求，张宝玉与冠通公司均未对此提起诉讼，视为对该项裁决的认可，一审法院予以确认。综上,一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东冠通智能科技有限公司于判决生效之日起10日内向张宝玉支付项目提成款679.82元；二、山东冠通智能科技有限公司于判决生效之日起10日内向张宝玉支付违法解除劳动合同赔偿金112527.6元；三、山东冠通智能科技有限公司于判决生效之日起10日内向张宝玉支付2018年度带薪年休假工资4311.4元；四、山东冠通智能科技有限公司于判决生效之日起10日内向张宝玉支付2019年度带薪年休假工资1724.56元；五、山东冠通智能科技有限公司于判决生效之日起10日内向张宝玉支付2019年5月份工资差额3590元；六、驳回张宝玉其他诉讼请求；七、山东冠通智能科技有限公司不予支付张宝玉解除劳动合同提前通知一月工资12853.72元。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东冠通智能科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。冠通公司提交证据一、公司员工陈帅发送给杨波、焦波、张宝玉、郭磊、王恩永的群发短信截图一份及短信发送公证书一份。拟证明冠通公司于2019年6月1日向上述五人发送过通知，参加会议，但上述五人除杨波外其他人员并未到场，公司还将会议推迟到上午十点，要求上述人员参会，上述人员并未理会。冠通公司提交证据二、一审法院书记员李欣与代理人曾开欣的通话录音一份及光盘，拟证明一审法院本来已经约定代理人于庭后再次提交通知张宝玉参加会议的证据组织质证，但随后就出具了判决，并未组织质证。张宝玉质证称，对证据一真实性有异议，应当提交原件。根据其聊天内容可以得知，短信内容已经被删除，所公证的内容及截图是通过技术手段恢复的，因为电子证据具有易篡改的属性，对此张宝玉不予认可。另，冠通公司提交该份证据已经超过举证期限，本案的一审庭审是在2019年12月3日，在法庭调查程序终结前冠通公司在一审中未能申请延期举证，也未对补充证据向一审法官提出要求，根据其在二审中提交的证据显示该份证据形成时间为2019年6月1日，其在一审开庭时没有提交该证据，视为其对举证责任的放弃，二审法院不应当采信。三、根据公证书载明的时间为2020年4月1日，但冠通公司提交的通话录音是在2020年1月7日，也就是在其所述的一审法院工作人员沟通相关问题时其尚未掌握有本案庭审中所形成的公证书。因此，张宝玉认为，其在2020年1月7日并未对该证据提出合理的要求。公证书载明的手机型号为华为mate30pro5G，根据代理人当庭对该款机型上市时间的查询，5G版本上市时间为2019年11月1日，公证书载明的恢复在这个手机上是不符合常理的，在所谓的该款手机发送短信时该款手机还没有上市，请求二审法院对冠通公司提交虚假证据进行调查。对于微信截图，冠通公司共提交了两份截图，首先应当提交原件，也就是原始载体，根据这两份截图可以判断，该两份截图完全来自于两个不同的手机，所以，对真实性有异议。对证据二的录音及文字说明真实性有异议，根据一审判决载明的本案的书记员为耿铭，而冠通公司提交的该通话对象为李欣，与本案没有关系。本院认为，该案争议焦点为冠通公司解除与张宝玉之间的劳动合同是否构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，冠通公司解除与张宝玉之间的劳动合同系基于张宝玉未能完成其与冠通公司协议所约定的任务指标，但同时认可并没有实际对张宝玉进行调岗或进行岗位培训。故，一审法院认定冠通公司违法解除与张宝玉之间的劳动合同并无不当。因双方对张宝玉离职前十二个月的平均工资标准及工作年限并无异议，一审法院判令冠通公司向张宝玉支付违法解除劳动合同经济赔偿金112527.6元正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，张宝玉在一审判决后未提起上诉，且不符合二审法院应当审理的除外情形。故，本院对张宝玉未提起上诉的事项不予审理。综上所述，冠通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东冠通智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 尹伊君二〇二〇年七月二十三日书记员 郭凯旋