浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3304号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙。 委托诉讼代理人：徐鹏，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：杭州五汇土石方工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道发展大厦502室-1。 法定代表人：高林。 委托诉讼代理人：王红良，浙江信远律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人杭州五汇土石方工程有限公司（以下简称五汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：建工公司（甲方）作为发包方与五汇公司（乙方）签订《建设工程专业施工分包合同》，将余政储出（2013）85号地块项目G3#、G4#、G9#、G10#、D1#-D9#楼、集中地下室及九班幼儿园工程的基础分包土方子分部工程分包给建工公司，工程造价为11000000元，乙方采用包工不包料（包机械设备）方式承包，承包单价：建筑垃圾和土方的开挖及装车外运为82元/立方，土方开挖时场内堆土或回填为30.5元/立方，以上单价已包含运输费、税费、装卸费、其它杂费等费用，工程采用固定综合单价包干形式。工期为90个日历天，自2017年3月1日至2017年6月1日止，乙方应在工程完工验收合格后30日内提出结算，报送甲方，由甲方同意在工程竣工后提交业主审定确认。合同还对双方的权利、义务进行了约定。后，五汇公司与建工公司杭州分公司就案涉工程签订补充协议，约定1、开工之前付50万元整（在5月29日之前付清），土方未挖完之前付50万元整，余款在6月30日之前付总工程款的60%，在7月15日之前付总工程款的80%，余款在房屋主体结顶一个月之内一次性全部付清；2、甲方在原合同基础上补乙方每立方肆元的价格（每立方86元）；3、甲方补助乙方机械炮斗机打塘渣10万元整；4、本协议为原土石方合同补充与原合同具有同等法律效力，其余按原合同执行；5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。 2018年1月13日，五汇公司与建工公司签署土方工程量明细表，写明案涉工程土方开挖总量（除幼儿园部分）经双方核算确认总共83000立方米，其中外运土方量为82200立方米，场内短驳土方量为800立方米，建工公司处有项目经办人李文龙及项目负责人卢平帅的签字，并加盖建工公司杭州分公司该工程的技术业务专用章。李文龙、卢平帅均系建工公司员工，卢平帅是案涉项目的管理人员。后建工公司共向五汇公司支付了工程款6100000元，最后一笔工程款1000000元于2019年2月2日支付。根据2018年12月25日的竣工报告，案涉工程的实际开工日期为2017年4月6日。 五汇公司诉至原审法院，请求判令：1.建工公司立即支付工程款1138000元并支付从2018年1月13日起至债务清偿之日止的利息（按照年利率6%计算，暂计算至2019年9月27日为171298元），合计1309298元；2.本案诉讼及保全费用由建工公司承担。 原审法院认为：五汇公司与建工公司签订的《建设工程专业施工分包合同》及与建工公司杭州分公司签订的补充协议均系双方真实意思的表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，系合法有效，对双方具有约束力。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建工公司认可案涉项目的土方开挖都是五汇公司做的，但不认可五汇公司提供的工程量明细表，也不要求对案涉工程的工程量进行鉴定，应当承担相应的不利后果。卢平帅作为建工公司的员工，且是案涉项目的现场负责人，应当认定其有权代表建工公司与五汇公司对工程量进行结算。根据双方签署的工程量明细表，双方核算确认总共83000立方米，其中外运土方量为82200立方米，场内短驳土方量为800立方米。根据合同及补充协议的约定，外运为82元每立方，建工公司补五汇公司每立方肆元的价格，每立方86元，此外，建工公司补助五汇公司机械炮斗机打塘渣10万元，合同及补充协议未对场内短驳土方量的价格进行约定，五汇公司对此不申请鉴定，应当承担举证不能的后果，建工公司认为应按合同约定的土方开挖时场内堆土或回填的价格30.5元每立方进行计算，予以确认。经计算，建工公司共应支付五汇公司工程款7193600元。补充协议中约定，余款在房屋主体结顶一个月之内一次性付清，案涉工程已于2018年12月25日竣工，建工公司共向五汇公司支付了6100000元，最后一次付款时间为2019年2月2日。五汇公司未提供要求建工公司付款的催讨记录，双方也未就逾期付款利息进行约定，故建工公司应支付五汇公司剩余工程款1093600元及利息（以未付款项1093600元为基数，支付自2019年10月9日起至生效判决确定的履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），超出部分，不予支持。建工公司的抗辩意见因依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2020年2月21日判决：一、建工公司于判决生效后十日内支付五汇公司工程款1093600元；二、建工公司于判决生效后十日内支付五汇公司逾期付款利息（以未付款1093600元为基数，支付自2019年10月9日起至生效判决确定的履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、驳回五汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16584元，减半收取8292元，由五汇公司负担971元，由建工公司负担7321元。本案保全申请费5000元，由建工公司负担。 宣判后，建工公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的《土方分包合同》未就逾期付款利息进行约定。双方当事人协商一致、自愿签订的，且不存在欺诈、胁迫、显失公平等情形，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。五汇公司在订立土石方合同时并未就违约条款提出异议，要求增设违约条款，履约过程中也未申请变更或撤销，充分说明土方分包合同以及双方关于违约金责任条款的约定是双方在综合考量各方权利义务的基础上，慎重作出的真实意思表示，双方均应依照该约定行使权利和履行义务。一审法院既认定双方未就逾期付款利息进行约定，但又判决建工公司承担逾期付款利息，违反双方的合同约定。根据民法中意思自治有约定从约定的原则，双方签订的《土方分包合同》未就逾期付款利息进行约定，本案为建设工程分包合同纠纷，不属于买卖合同纠纷，故不能按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的约定来计算逾期付款利息，故建工公司不应承担逾期付款利息。二、建工公司与五汇公司之间并没有确认结算，二审法院以未付款项1093600元为基数，支付自2019年10月9日起至生效判决确定的履行之日止计算无事实及法律依据。（一）建工公司与五汇公司之间并没有确认结算。根据双方签订的《土方分包合同》第9.7条的约定，五汇公司应在工程完工验收合格后30日内提出结算，报送建工公司，并由建工公司统一在工程竣工后提交业主审定确认。未在规定时间内提交结算视为放弃结算权利。而五汇公司并未向建工公司提交结算单，与建工公司进行结算。五汇公司在规定时间内未提交结算视为放弃结算权利。且双方的结算还需提交业主进行确认，五汇公司并无任何证据证明其提交的结算经业主确认。双方未进行最终结算，债权债务关系未确认，一审法院以未付款项1093600元为基数，支付自2019年10月9日起至生效判决确定的履行之日止计算无事实及法律依据。（二）一审法院认为：“卢平帅作为建工公司的员工，且是案涉项目的现场负责人，应当认定其有权代表建工公司与五汇公司对工程量进行结算”无事实及法律依据。卢平帅虽为建工公司员工，但其不是涉案项目的现场负责人，无权利对土方量进行确认，代表建工公司进行结算。双方签订的《土方分包合同》中已明确约定，本案的项目经理为陆尘，而五汇公司调取并在一审中提交的开工报告和竣工报告中建工公司确认的项目经理均为肖开洪，且加盖有建工公司公章。土方明细表上所加盖的印章为项目技术业务专用章，其仅用于对技术性的事项进行确认，不能用于办理结算。三、因五汇公司未开具增值税发票而拒付货款的行为不属于违约行为，对此不应承担违约责任。根据双方签订的《土方分包合同》第9.4条的约定，五汇公司在每次收款前按本次收款进行报税，并将增值税专用发票等税务资料交由建工公司，如五汇公司提供的票据不真实、不合法、不完整，建工公司有权拒付任何工程款，且不承担违约责任。本案中，双方对开具增值税发票时间进行了约定，并未违反相关法律，因此，建工公司因五汇公司未开具增值税发票而拒付货款的行为不属于违约行为，对此不应承担违约责任，故建工公司不应支付任何逾期付款利息。综上所述，一审法院判决建工公司承担逾期付款利息责任事实不清，证据不足，违反合同约定及法律规定。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判建工公司不需承担逾期付款利息；2.一、二审诉讼费用由五汇公司承担。 针对建工公司的上诉，五汇公司答辩称：建工公司仅对一审判决的第2项利息部分提起上诉，对工程款并未提起上诉，且在一审过程中，也未以开具发票等理由进行抗辩或提起反诉。现在在二审中提出上诉，不符合法律的规定。关于逾期付款利息，因合同约定的付款期限早就已经具备，但一审法院也仅判决从起诉之日起开始计算利息，虽然利息少算了，但还是合情合理并且合法的。建工公司的上诉事实及理由，不具有相应的事实和法律依据，请求依法全部予以驳回，维持原判。 二审期间，建工公司、五汇公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据建工公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为五汇公司是否有权要求建工公司支付未付工程款对应的利息。根据在案有效证据，建工公司、五汇公司于2018年1月13日签署了土方工程量明细表，也即，双方在此时已对五汇公司完成的工程量进行了确认。同时，建工公司填报的工程竣工报告的日期为2018年12月25日。原审法院以前述工程量明细表作为核算工程价款的依据，在扣减已支付工程款的基础上，进而核算出本案中建工公司尚应向五汇公司支付的工程款数额。对此，建工公司、五汇公司均未提起上诉。根据双方当事人的举证情况及相关陈述，在双方已于2018年1月13日签署了土方工程量明细表对完成的工程量进行了确认且建工公司也已填报工程竣工报告的情形下，建工公司未及时支付工程款的原因不可归责于五汇公司。而建工公司未及时支付工程款确使五汇公司遭受了利息损失。因此，五汇公司要求建工公司支付未付工程款的利息，符合公平原则。故原审法院判定由建工公司向五汇公司支付自本案提起诉讼之日起的未付款利息，应属合理。综前所述，建工公司的上诉请求，难以得到支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年七月二日 书记员  董 悦