山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终5758号 上诉人(原审原告)：张超，男，1989年6月5日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：青岛中贯置业有限公司，住所地山东省胶州市北京路548号水岸府邸·东苑小区16号楼23号网点。 法定代表人：陈玉辉，经理。 上诉人张超因与被上诉人青岛中贯置业有限公司（以下简称中贯公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张超上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认中贯公司与张超自2017年1月1日至2019年3月6日存在劳动关系；2、依法改判中贯公司支付张超违法解合赔偿金16750元、佣金6300元、二倍工资差额36850元；3、一、二审诉讼费由中贯公司负担。事实和理由：一、中贯公司作为用人单位决定了张超工资发放的数额和时间，中贯公司拖欠工资，发放不及时，导致转账给张超的工资数额波动大、时间间隔长短不一，一审据此否定双方之间的劳动关系不合理。二、无论2018年9月29日之前和之后，中贯公司向张超转账一直是通过张耀明、郭凡的银行账户，也一直存在工资数额波动大、时间间隔长短不一的特点，中贯公司认可与张超2018年9月29日至2019年3月6日存在劳动关系，即中贯公司认可其工资发放形式和特点，应当认定2017年1月1日至2018年9月29日张超与中贯公司之间也存在劳动关系。三、一审法院应当要求中贯公司提交张超的书面工资表，张超提交中贯公司的银行转账记录，中贯公司否认却未能提交张超的工资表，应当承担举证不能的不利后果。四、双方存在劳动关系，中贯公司违法解除劳动合同，应当支付张超违法解除劳动合同赔偿金。 中贯公司未答辩。 张超向一审法院提出诉讼请求：1.确认张超与中贯公司自2017年1月1日至2019年3月6日存在劳动关系；2.判令中贯公司支付张超违法解除劳动合同赔偿金16750元，办理解除劳动关系手续；3.判中贯公司支付张超佣金6300元；4.判令中贯公司支付张超2017年1月1日至2017年12月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资36850元；5.本案诉讼费用由中贯公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月29日，中贯置业（甲方）与张超（乙方）签订商品房销售代理聘用合同，合同约定：“甲方因凯旋城项目商品房销售需要，拟聘请乙方为销售代理……1.甲方所开发的凯旋城项目自2018年9月29日甲方聘请乙方为销售代理；2.销售代理的主要工作内容：推介、宣传；代表公司与客户商判，促成甲方与客户的交易，协助公司与客户签订合同。收取购房款、签订正式合同、开具发票均由甲方派专人负责；3.甲方按销售额的0.15%-0.2%计算乙方的销售报酬。销售报酬在销售完成后次月发放60%。另外甲方每月向乙方支付交通费、通讯费、网络费、午餐补贴共3350元，上述补贴每月发放一次。完成全部可销售房屋90%时，一次性结清全部代理报酬。销售代理因特殊情况经甲方批准可预知部分销售报酬；4.甲方不与乙方建立劳动合同关系，乙方的工作期限视销售工作进度决定，如完成全部销售工作90%时，乙方可以提出解除本合同。如果乙方提前要求解除本合同，则需提前两个月通知甲方，且提前解除后半年内不得前往其他房地产公司从事销售工作。如果乙方违反上述约定的，甲方则按乙方应得报酬的60%向乙方支付报酬；5.乙方在受聘期间不得接受第三方聘请，为任何第三方从事有关房地产开发、销售方面的工作；6.本合同签订后，乙方在实际工作两个月内未有实际成交记录的，双方解除合同；7.乙方受聘期间，应当遵守甲方的各项规定、作息时间，服从甲方销售负责人的指挥、调度，参与甲方组织的各类促销活动，需要请假休息的，应当向甲方销售负责人员请假并得到批准。乙方违反甲方规章制度或乙方发生严重影响甲方利益的情形，甲方可解除本合同；8.本合同签订前，乙方已受甲方聘用从事销售的，其报酬计算方式与结算方式按本合同执行……”。张超认可该协议为自己所签，但系中贯公司逼迫、威胁所签；中贯公司认可该合同为完成一定任务为期限的劳动合同。 双方均认可中贯公司未给张超缴纳社会保险，双方于2019年3月6日解除劳动关系。 张超提交的银行交易明细显示，2017年1月23日，张耀明转入张超账户3150元；2017年8月2日，张耀明转入张超账户3350元；2017年9月26日，张耀明转入张超账户6700元；2018年1月24日，郭帆转入张超账户18587元；2018年1月25日，张耀明转入张超账户16228元；2018年5月15日，张耀明转入张超账户9950元；2018年8月16日，张耀明转入张超账户10050元；2018年9月30日，郭帆转入张超账户16113元；2019年1月14日，张耀明转入张超账户21400元；2019年3月6日，张耀明转入张超账户8800元。张超称张耀明是中贯公司的财务负责人，郭帆是中贯公司销售经理。中贯公司认可张耀明是中贯公司的会计，不清楚郭帆是谁。 另查明，张超以中贯公司为被申请人，于2019年3月15日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1.确认双方在2017年1月1日至2019年3月6日期间存在劳动关系；2.判令中贯公司支付违法解除劳动合同经济补偿金16750元；3.判令中贯公司支付没有签订劳动合同的二倍工资36850元；4.判令中贯公司支付佣金6300元。后胶州市劳动人事仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2019）第795号裁决书，裁决：1.确认张超与中贯公司自2018年9月29日起至2019年3月6日止存在劳动关系；2.中贯公司自裁决生效之日起十日内支付张超赔偿金3350元；3.驳回张超的其他仲裁请求”。该裁决下发后，张超对此不服起诉至一审法院，即为本案，中贯公司未起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、张超与中贯公司之间劳动关系存续期间；二、中贯公司是否应当支付张超赔偿金；三、中贯公司是否应当支付张超佣金及未签订劳动合同的二倍工资。 针对争议焦点问题一，一审法院认为，张超、中贯公司签订了商品房销售代理聘用合同，中贯公司认为该合同为完成一定任务为期限的劳动合同，因此一审法院采纳合同中约定的合同开始日期为2018年9月29日，因张超、中贯公司均认可双方于2019年3月6日双方解除劳动关系，故一审法院依法确认张超、中贯公司自2018年9月29日起至2019年3月6日止存在劳动关系。张超认为其提交的银行交易明细中显示有中贯公司财务负责人张耀明的账户给张超转账的记录，开始于2017年1月份，系中贯公司为张超发放工资的记录，张超认为应当从2017年1月份开始存在劳动关系，因中贯公司对此不予认可，且从张耀明账户支付至张超账户中的款项看，数额波动较大、支付时间间隔长短不一，并不具有工资发放的持续性、周期性、稳定性的特点，且没有标注为工资，上述款项不符合工资发放的形式，因此，对张超所主张的自2017年1月1日与中贯公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 针对争议焦点问题二，一审庭审查明，双方于2019年3月6日解除劳动合同，基于中贯公司对张超的管理义务，其对解除双方劳动合同的原因及合法性负有举证责任，中贯公司认为张超、中贯公司之间签订的销售代理聘用合同系以完成一定工作量为内容的劳动合同，当合同约定的工作内容完成后，该劳动合同解除，但中贯公司并未提交证据证明该合同约定的工作内容已经完成，故对中贯公司的抗辩理由，一审法院不予采信，一审法院依法确认中贯公司应当支付张超违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定”及第四十七条“劳动报酬按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的劳动报酬……本条所称月工资是至劳动者在解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，张超虽称其月平均工资为3750元，但并未提交证据予以证明，根据张超、中贯公司签订的聘用合同中约定的每月各项费用为3350元，一审法院对月工资为3350元予以采信，结合张超、中贯公司自2018年9月29日起至2019年3月6日止存在劳动关系，中贯公司应当支付张超违法解除劳动合同赔偿金3350元（3350元×0.5个月×2）。 针对焦点问题三，张超称中贯公司欠付张超佣金6300元，因张超并未提交证据予以证明，一审法院不予支持。因张超、中贯公司之间自2018年9月29日起至2019年3月6日止存在劳动关系，故张超主张中贯公司支付张超2017年1月1日至2017年12月1日期间未订立书面劳动合同二倍工资36850元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、张超与青岛中贯置业有限公司自2018年9月29日至2019年3月6日存在劳动关系；二、青岛中贯置业有限公司于判决生效之日起十日内支付张超违法解除劳动合同赔偿金3350元；三、驳回张超的其他诉讼请求及其他仲裁请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛中贯置业有限公司负担。 本院二审期间，张超提交交通银行个人账户交易清单12张、交通银行手机客户端截图7张，证明：中贯公司会计张耀明向张超转账支付工资，在摘要中明示有“工资”一项，因此双方之间存在劳动关系。该证据起始时间为2017年1月23日，其中2017年8月2日、9月2日、2018年1月25日、5月15日、8月16日、2019年1月14日摘要中均注明“工资”，由此可以证明双方至少自2017年1月起存在劳动关系。7份截图打印件显示：对方账号为62×××99、对方户名为张耀明、对方开户行交通银行青岛分行，该账户于2017年1月23日向张超转账3150元；2017年8月2日向张超转账3350元，摘要标注5月份资（5月份工资）；2017年9月26日向张超转账6700元，摘要标注工资；2018年1月25日向张超转账16228元，摘要标注工资；2018年5月15日向张超转账9950元，摘要标注1-3月份工资；2018年8月16日，向张超转账账户10050元，摘要标注4-6月份工资；开户行中国工商银行、户名为张耀明、账号为62×××73的账户于2019年1月14日向张超转账21400元，摘要标注7至12月工资。 本院审查认为，张超提交的交通银行手机客户端截图与交通银行个人账户交易清单能够相互对应、印证，可以证明中贯公司会计张耀明向张超转账的情况，对该证据本院予以采信。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、中贯公司与张超建立劳动关系的起始时间应如何认定；2、中贯公司应否支付张超佣金6300元；3、中贯公司应否支付张超未订立书面劳动合同的二倍工资差额。 关于第一个焦点问题。本院认为，张超二审中提交的银行交易截图打印件显示，中贯公司财务负责人张耀明于2017年1月23日向张超转账3150元，2017年8月2日向张超转账5月工资3350元，2017年9月26日向张超转账工资6700元；2018年1月25日向张超转账工资16228元；张耀明又分别于2018年5月15日、8月16日和2019年1月14日向张超发放2018年1-3月、4-6月、7-12月工资9950元、10050元、21400元。张耀明作为中贯公司财务人员向张超发放工资的行为系履行代表中贯公司的职务行为，对中贯公司具有法律效力。张超提交的证据可以证明其于2017年1月1日入职中贯公司。中贯公司主张2018年9月之前张超在销售团队里工作，根据销售额从各开发商包括中贯公司领取佣金，双方于2018年9月29日签订聘用合同时建立劳动关系，但其对自2017年1月起即向张超发放工资的行为无法作出合理解释，其亦未提交证据对张超2018年9月之前根据销售额领取佣金等主张予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。张超主张双方自2017年1月1日起存在劳动关系，合法有据，本院予以支持。中贯公司违法解除劳动合同，应当支付张超违法解除劳动合同赔偿金16750元（3350元×2.5个月×2倍）。 关于第二个焦点问题。本院认为，张超提交的证据不足以证明中贯公司拖欠其佣金6300元，其应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。 关于第三个焦点问题。本院认为，张超与中贯公司在2017年1月1日至2019年3月6日期间存在劳动关系，张超主张未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日起算，即仲裁时效期间应自2018年1月1日起算一年。张超于2019年3月15日申请劳动仲裁要求中贯公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已经超过法律规定的一年仲裁时效期间，故对其要求中贯公司支付二倍工资差额的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人张超的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7153号民事判决第三项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7153号民事判决第一项为：确认张超与青岛中贯置业有限公司之间在2017年1月1日至2019年3月6日期间存在劳动关系； 三、变更山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7153号民事判决第二项为：青岛中贯置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张超违法解除劳动合同赔偿金16750元； 四、驳回张超的其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人青岛中贯置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二〇年七月九日 法官助理 于遨洋 书记员吴梦瑶 书记员于国英