山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1808号上诉人（原审被告）：张娜娜，女，1981年9月26日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：文金丹，北京市京师（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成市人和镇德发石材厂，住所地山东省荣成市人和镇东河口村。负责人：常德法，经营者。上诉人张娜娜因与被上诉人荣成市人和镇德发石材厂（以下简称德发石材厂）定作合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初5927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张娜娜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人张娜娜无需向被上诉人德发石材厂支付欠款118000元；2.案件受理费由德发石材厂承担。事实和理由：1.一审法院认定张娜娜与德发石材厂存在业务往来属认定事实错误。德发石材厂在庭审中未能提交通话录音的原始载体，因此无法核实通话录音是否被剪辑、篡改，故该证据缺乏证据三性，不应被认定为有效证据。德发石材厂在庭审中提交的转账记录系乔某个人账户并非德发石材厂账户，且转账记录中案外人张婷婷的转账金额比张娜娜的转账金额高，因此该证据也无法证明张娜娜与德发石材厂存在业务往来。证人乔某在一审中称其系德发石材厂法定代表人的儿媳，系德发石材厂公司的会计，也认可张娜娜就职于青岛东怡石材贸易有限公司，但证人无法提供会计账簿、合同等书面凭证佐证其证言，加上证人与德发石材厂的特殊关系，因此该证人证言的证明力极低，不应被法院采纳。德发石材厂提交的两份证据及证人乔某的证言既不能证明双方存在业务往来，也不能证明张娜娜拖欠德发石材厂货款。2.一审法院适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定以双方存在合同关系为前提。但一审法院没有指出认定双方存在合同关系的法律依据，因此一审法院适用法律错误。德发石材厂辩称，不同意上诉人张娜娜的上诉请求、事实与理由。本案事实清楚，与张娜娜的合同关系已经成立，张娜娜应当付款。德发石材厂向一审法院起诉请求：请求判令被告给付欠款118000元。一审法院认定事实：原告提交证据一乔某与张娜娜、张婷婷的银行往来流水，称乔某系其儿媳妇，在其单位担任会计职务，张婷婷系张娜娜的妹妹，多次向乔某的个人银行卡中打款，以此证明双方之间存在业务往来。被告质证后认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，对与原告主张的待证事实的关联性存有异议。首先该银行账号为乔某的账户，转账记录显示张娜娜和张婷婷曾向乔某汇款，但无法得知汇款的原因和目的，这几笔款项是否与本案有关，被告是否拖欠原告货款，具体欠了多少，无从考证。其次，假设该转账记录能够证明双方之间存在合作关系，也只能证明被告与乔某之间有过资金往来，不能必然推断原告与被告存在合作关系。最后，从转账记录来看，张婷婷向乔某汇的款项数额要比张娜娜向乔某汇的款项多，那是不是也能说明张婷婷与乔某存在合作关系，本案结束之后，原告是不是还可以起诉张婷婷？综上，该转账记录不能证明原、被告间存在合作关系，更不能证明被告曾拖欠原告货款。原告提供证据二乔某与张娜娜的通话录音材料一份，证实双方之间为118000元的还款事宜曾进行过交涉。对话的大体内容摘录如下“乔某：你欠我们那118000元，你打算怎么弄呀？张娜娜：我其实没给你回信，不是说打算怎么弄，我是觉得吧，除了多余的那一万能给你，别的我给不了，是不是当时说查出那个账来了。乔某：对呀，当时是说差我们118000元嘛。张娜娜：不是十，是118000元，客户当时扣了多少来着，办公室那个小李咋没跟你说？乔某：小李也没和我说啊。张娜娜:扣了将近11万多，我当时跟你说，当时应该告诉过你。乔某：没有，反正当时就是你在我这里拉货，当时还欠我118000元没给我嘛。张娜娜：对，但是客户就扣了拾几万来着，我得找找账”“乔某：那你想怎么样，想给我多少钱，你总不能就这样不清不楚的。张娜娜：当时不是说好了吗，我只能给你多出来的那8000元，多余的我给不了。乔某：那我凭什么，你拉我的货。张娜娜：客户扣的比这个还多着呢。乔某：你客户扣那是你的事情，你不可能只给我8000。张娜娜：是你的问题导致了这个事对不对，我只是个中间商对不对，因为你们做的这些不良，客户把这些钱全部扣掉。我能给你干什么呢，你说吧。乔某：那你这样拖着不给解决，也不是那么个事情。张娜娜：我们中间商挣的利润很少，不像你说的，利润全被我吃了。我有这个能力把你这些不良全部给你担起来。我这个立场很难做，我就在中间起个调解的作用。你说你们工厂做的这些不良造成了损失，到时候出问题了，再问我这些烂七八糟的，你这不又绕回原点了。乔某：你知道现在是怎么回事吗？因为那个工厂是我老公的爸爸的，也就是我老公公的工厂。张娜娜:我知道，当时你不说是你亲戚的工厂……”被告质证后认为，通话的另一方确实为张娜娜，但原告方播放的录音不是原始的载体，存在被剪辑的可能，同时该录音材料没有其他证据予以佐证，不具有证明效力。另外从通话录音的内容上看，是乔某与被告之间的通话，而乔某并不是原告的法定代表人或其他高管，因此不能必然代表原告，其与被告的通话录音也不能必然地证明原告与被告之间存在业务往来，更不能证明被告拖欠原告货款的事实。原告同时申请证人乔某出庭作证，乔某陈述“我以前在工厂里干会计，这项业务是我和张娜娜谈的。业务自2016年9月至2017年3月份，通过我与被告沟通联系，第一次合作被告交了5000元定金，订货是按批次进行，每次订货的品种和尺寸不同，有时多打款有时少打款，一般是凑整数打过来，最后累积起来欠付这个数。我们的通话中张娜娜说是韩国客户认为我们的货物有质量问题就扣了11万多。我们相互之间没有书面合同，也没有欠款的字条。张娜娜和张婷婷是姊妹关系，张娜娜公司的小李也就是张婷婷的老公，住在厂子里负责监工、验货、发货，每次发货都是小李验货没有问题之后才发出的。张娜娜配偶是韩国人，有个公司名称是东怡公司，可能在被告名下或者在其配偶名下。货没有发给张娜娜也没有发给东怡公司，都是发往韩国的，货柜和船期都是被告联系的，但我们和被告是私对私，是仅对张娜娜个人的行为。之前有微信记录和通话记录的手机已经丢失，原借用他人录音的手机也已更换没保留。”被告质证后认为，证人是原告的儿媳妇，系亲属关系，其证言证明力极低。且原告提交的两份证据都出自证人乔某，若本案认定被告应向原告支付货款，那么该笔款项是否也将汇入证人乔某的账户呢？因此证人乔某与本案存在切实的利害关系，其证言不应被采纳。根据证人的证言，青岛东怡石材贸易公司在网上看到证人发布的产品广告后通过小李（女性）与证人取得联系并下了订单，之后由被告向证人支付订金，由小李（男性）到原告处监工、验货，最后将货物发往韩国。从证言内容上看，被告也只是参与过付款行为，并没有参与其他工作，更没有拿走货物。至于其他人是否与被告存在亲属关系，是否由被告支配，都无从考证。但是既然这是一个团体的行为，原告就不应主张所有责任由被告一个人承担。根据证人证言，应认定原告或乔某与青岛某公司存在业务往来，而被告因懂韩语为某公司提供了帮助，被告的行为是职务行为，责任应由公司承担。对原告提交的证据及证人证言，一审法院作如下认定：对证据一银行转账记录，真实性、合法性被告不持异议，那么对本案待证事实是否具有关联性呢？一审法院认为，乔某作为原告的儿媳妇，在工厂担任会计职务，被告多次将款打入其个人的银行卡上，虽然不符合财务规范，但作为个人独资企业，具有家庭经营的性质，这种现象也可理解。被告尽管否认双方之间存在合作关系，但对为什么将款汇入乔某的银行卡上也不作解释，因而只能证明原、被告之间存在一定的业务往来关系。该证据与本案待证事实有一定的关联性，对本案事实具有证明力，予以采信。对证据二通话录音，现尽管缺少最原始的载体，原告只是提供了刻录的光盘，但从录制的内容看，通话时间长，前后应答比较连贯自然，从中可以看出因为往来欠款事宜，乔某与张娜娜本人进行再次交涉，张娜娜本人并未否认合作关系及欠款118000元的事实，而是反复强调她本人只是中间商，欠付款是因为货物有质量问题，被客户扣掉了11万多，现即使付款也只能给8000元。该证据应为真实可信，即便是私自录制，但对本案待证事实具有一定的关联和证明力，予以采信。对证据三乔某的证人证言，乔某尽管与原告具有亲属关系，但正因为她的身份，该项业务由其具体联系操作，结合证据二的通话内容，可信度较高，一审法院认为该证据对本案事实具有证明力，本院予以采信。综合上述三份证据，一审法院认为原告的举证已达到民事诉讼的证明标准，可以认定原、被告之间存在业务往来，因被告认为货物存在一定质量问题而拒付欠下的货款。另，在一审法院要求下，被告委托代理人庭后提交一份情况说明，称“证人乔某提到的青岛东怡石材贸易公司，经查青岛东怡贸易有限公司确实存在，且为外资企业。但是被告张娜娜说不确定是不是这家公司。被告张娜娜称韩国的公司名称是SEJEONTSTRADE,这家公司在中国注册的公司名称被告也记不太清了……”经质证，原告方仍认为其只与被告张娜娜存在业务关系。一审法院认为，尽管被告一直不承认其与原告之间存在定作合同关系或其他业务关系，辩称对于原告与他人之间的业务往来只是起到帮助的作用，或是履行的职务行为。从庭审查证的情况及综合三份证据来看，自始至终均为张娜娜在进行该项业务，或者是对该项业务起着主导作用。张娜娜虽称其履行的是职务行为，但没说明具体供职于哪家公司，亦无其他证据证实存在公司行为，原告也予以否认，因此应认定为原告与张娜娜本人存在业务关系。对于欠款的数额，原告尽管无其他直接证据，但从乔某与张娜娜的沟通交流中，张娜娜本人对欠款118000元的数额并未作直接的否定，只是再三强调因有质量问题被客户扣款，所以应认定为118000元欠款数额未付。综上所述，原告诉请于情合理，于法有据，符合法律的有关规定，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：被告张娜娜于判决生效后十日内付给原告荣成市人和镇德发石材厂欠款118000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，由被告张娜娜负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人张娜娜提交国家企业信用信息公示系统打印的德发石材厂出具的承诺书及申请简易注销的信息，德发石材厂于2018年8月13日承诺，其企业申请注销登记前未发生债权债务，已经将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。经质证，德发石材厂认为案涉款项系2016年、2017年发生，而德发石材厂的注销登记时间为2018年，案涉债权与企业注销登记无关，承诺书系为了注销企业营业执照而出具。本院经审查认为，对于张娜娜提交的上述证据的证明效力，本院将结合其他事实，在判决说理部分予以阐述。本院认为，本案二审争议焦点为：德发石材厂与张娜娜是否成立承揽合同关系，张娜娜是否欠付其款项118000元。德发石材厂应对其主张的与张娜娜成立承揽合同关系，张娜娜欠付其款项118000元承担举证证明责任。一审中，德发石材厂提交了其会计乔某与张娜娜的银行交易记录、乔某与张娜娜的通话录音、乔某的证人证言等证据，其中乔某与张娜娜的录音资料显示乔某向张娜娜索要案涉款项118000元，张娜娜对于与乔某之间存在业务往来的事实并未否认，而是认为不能给付118000元，因为客户扣款110000，只能给付8000元。该份证据虽然不是原始载体，但是内容连贯，张娜娜也认可系其与乔某之间的通话，该通话录音与其他证据相互印证，可以证实德发石材厂与张娜娜存在承揽合同关系，且张娜娜欠付德发石材厂118000元的事实。张娜娜上诉称其与德发石材厂之间不存在业务关系，但对于德发石材厂提交的上述证据不能给予合理解释，其二审提交的证据不足以推翻双方成立承揽合同关系，张娜娜欠付款项的事实，故一审法院判令张娜娜向德发石材厂支付款项应予支持。综上所述，张娜娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由上诉人张娜娜负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年七月十三日法官助理李亚男书记员陈俣彤