山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1915号上诉人（原审被告）：由丰志，男，1981年6月27日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：李超红，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于正华，女，1975年3月30日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：于洋，威海嵩山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李兵，男，1974年2月25日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人由丰志因与被上诉人于正华、李兵买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。由丰志上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回于正华一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。一审法院根据于正华提交的油本记录，认定由丰志欠付柴油款94303元数额错误。油本中既有由丰志本人签字，也有他人签字，一审法院判决由丰志对非由丰志签字的款项承担付款义务错误，该部分柴油款由丰志不应承担。二、一审法院程序违法。一审法院追加李兵为原告，但李兵并未出庭，一审法院对李兵权利进行处分，属程序违法。从诉讼理论上来讲，原告作为提起诉讼的主体，不同于作为应诉主体的被告或第三人，其本人具有告或不告的选择权，法院不应干预当事人的选择。在追加李兵为原告后，李兵不出庭应视为其不主张权利，法院不可缺席处理其实体权利。于正华、李兵之间也并非必须共同进行诉讼的当事人，法院不可缺席对李兵未主张的债权进行实体处理。加油款项发生于于正华、李兵夫妻关系存续期间，双方离婚时并未约定该债权的归属，应按法律规定分割。于正华仅有权向由丰志主张实际欠付柴油款数额的一半。综上所述，一审法院认定基本事实不清、程序存在违法。于正华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回由丰志的上诉请求。于正华向一审法院起诉请求：1.由丰志偿还于正华欠款108157元及利息（自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由由丰志承担。一审法院认定事实：于正华、李兵原系夫妻关系，于1999年登记结婚。自2011年李兵与由丰志建立买卖柴油的业务关系，由由丰志自李兵处购买柴油向船上供货。据于正华提供的油本记载，截止2011年11月26日，由丰志签字确认总欠款45000元。2012年3月8日由丰志签字确认欠油款20000元。2012年9月14日由丰志签字付清。2012年9月17日至同年11月24日，双方继续发生买卖柴油关系，除扣减每笔付款金额，由由丰志本人签字或者由他人签字且由丰志本人签名予以确认的欠款累计数额为94303元。由丰志分别于2013年8月1日和2013年5月30日通过银行转款10000元、15000元给于正华，剩余款项由丰志一直拖欠未付。又查明，2014年5月19日，于正华、李兵协议离婚，但对与由丰志之间的债权未予分割。2016年6月1日，威海市环翠区人民法院作出（2016）鲁1002民初2330号民事判决，以于正华、李兵承担夫妻共同债务为由，判决于正华、李兵给付案外人毕军强购油款37210元及逾期付款违约金，现判决已发生法律效力。诉讼中，一审法院依法通知李兵作为原告参加诉讼。一审法院认为，李兵向由丰志供应柴油，由丰志支付货款，双方虽未签订书面买卖合同，但由丰志在购油本上签名认可的行为，表明双方已形成事实上的买卖合同关系。双方应当恪守各自的义务。现于正华出具的油本记账记录显示，可以确认双方2012年9月14日之前的油款已付清，至2012年11月24日，扣减每笔付款金额，由丰志尚欠柴油款94303元。由丰志2013年转账支付于正华25000元，于正华虽不认可，但没有举证证实该转账款项的用途，应认定由丰志偿还之前的购油款。故剩余油款69303元由丰志理应支付。由于双方未约定支付货款的时间，原告可随时主张，并自主张权利之日起要求由丰志按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金，原告起诉之日可视为其主张权利之日。由于上述欠款发生在于正华、李兵婚姻存续期间，系李兵日常生产经营收益，属于于正华、李兵夫妻共同债权。于正华、李兵离婚时亦未约定该笔财产的归属，故于正华、李兵有权共同请求由丰志偿还。李兵经一审法院依法通知未到庭参加诉讼，可缺席审理。综上，原告请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告由丰志于判决生效后十日内支付原告于正华、李兵柴油款69303元及逾期付款违约金（按本金69303元，自2019年11月8日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1232元、由原告于正华、李兵负担466元，被告由丰志负担766元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。由丰志为证实其主张申请证人李某出庭作证，用以证实李某与李兵合伙经营加油业务，由丰志作为渔船代理从李兵、李某处加油。于正华提交的账本中部分由李某记录，由丰志在2014年至2015年期间向李某转账支付10000元油款，现款项已经付清。关于加油的过程，由丰志称，每次加油时，李兵、李某用账本记账，由丰志本人并未记账，根据账本记载的数量由丰志再与船主结账，船主不需要在账本中签名。由丰志与李兵、李某定期对账，如果欠款，由丰志会在记账本上写上欠多少钱并签字。李某出庭作证称，其与李兵合伙经营加油业务，因为账本丢失，二人散伙后并未清算。经营期间，由丰志作为船代理多次向李兵、李某购油。由丰志加油情况都记在一个账本上，也有由丰志不在场的情况下由船主签字。由丰志有赊账，具体欠款数额都有账本记载，但是账本于2014年丢失，不清楚由丰志欠款数额，也不清楚李某自身应分得的利润。关于由丰志支付油款情况，李某称因为不持有账本，不清楚由丰志欠款数额，由丰志未用现金付款，也不记得由丰志是否通过微信或者支付宝转款。向李某出示于正华一审提交的账本，李某称由于时间久远，无法辨认哪些是李兵记账，哪些是李某记账，对于账本中签名人员孙丰岭、王作功等人，李某先称是船主，由丰志是这些船主的代理，后称时间较长，记不清与由丰志是何关系。李某另称，在合伙期间有向案外人毕军强购油，但不知道是否欠毕军强油款。经质证，于正华对李某证言的真实性无法确认，认为，首先，李兵出售的柴油均从毕军强处购买，再转卖给他人，如果二人存在合伙关系，李某就应知道还欠付毕军强油款未支付，证明李兵与李某并非合伙关系。其次，李某称一个船代理记录在一个账本，与于正华提交证据吻合，李某称并未收到过由丰志款项，与由丰志陈述不符，证明由丰志并未向李某付款，也并未结清油款，由丰志虚假陈述。另外，李某证实在由丰志不在场的情况下，有船主代为签字的事实，与于正华提交账本陈述相符。本院经审查认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。李某称其与李兵合伙，但并未提供证据证实，对于李某主张的合伙经营状况也无法说清，无法辨认账本中属于证人李某自己记载内容，故对李某所称其与李兵合伙经营的主张不予采信。李某无法说清由丰志欠付油款的数额及由丰志付款的情况，故对由丰志主张其已付清欠款的主张不予采信。李某称存在由丰志不在场的情况下船主签字情形，与于正华陈述一致，李某系由丰志申请出庭作证的证人，其作出的不利于由丰志的陈述，本院予以采信。本院二审审理查明，一审法院认为李兵与本案有利害关系，追加李兵为原告参加诉讼，并按调取电子档案中李兵的住址送达参加诉讼通知书、起诉状、传票、举证通知书等诉讼材料，李兵在送达回证中签字。另查明，于正华提交账本中2012年11月9日记载，加油三次，款项分别为1514元、1665元、757元，签字人为王汉义，11月14日加油一次，款项为757元，由丰志将上述两日货款用符号括在一起，在右侧签字确认。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、由丰志是否欠付油款，若欠付数额应如何认定；二、一审程序是否违法。关于争议焦点一，由丰志是否欠付油款，若欠付数额应如何认定问题。由丰志对从李兵处购油并无异议，应认定由丰志与李兵间存在买卖合同关系。关于欠付货款的数额，于正华提交李兵记录的账本，对于由丰志本人签字确认的款项数额，由丰志并无异议，本院予以确认。关于其他签字情况，本院认为，首先，由丰志认可账本真实，并主张若欠付油款，会在记账本写明欠款数额并签字确认。从2012年11月9日、11月14日由丰志签字确认的加油情况看，存在由丰志对他人签字的加油款项的直接签字确认，亦与证人李某称由丰志不在场的情况下由船主签字确认的陈述一致；其次，2012年9月14日之后，由丰志亦在他人签字后直接写明付款、欠款情况并签字，并未对签字人员进行区分。综合上述分析，由丰志称其仅认可自己签字的款项与账目记载内容不一致，本院不予支持，一审法院判决由丰志应对账本中记载货款承担给付责任并无不当，本院依法予以维持。关于由丰志已支付货款数额，由丰志主张其向李某付清欠付油款，但并无证据证明李兵与李某存在合伙关系，且李某对此并不认可，由丰志亦未提交其他证据证实其主张，故对由丰志该项上诉主张依据不足，本院亦不予支持。关于争议焦点二，一审程序是否违法问题。案涉买卖合同关系发生在于正华、李兵婚姻关系存续期间，系李兵日常经营所产生收益，属于正华、李兵二人夫妻共同债权，二人离婚时并未分割该部分债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼”，第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时,应当通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。根据上述法律规定，李兵对本案诉争款项享有权益，系本案共同诉讼当事人，一审法院追加李兵作为共同原告参加诉讼并无不当。诉讼过程中,李兵收到一审法院寄送的诉讼文书，并未明确表示放弃其实体权利，因此,一审法院追加李兵作为原告并作出判决符合法律规定,由丰志关于一审审理程序违法的上诉理由不能成立,不予支持。综上所述，由丰志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2463元，由上诉人由丰志负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年七月二十七日法官助理刘颖霞书记员邹乔