浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0681刑初586号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人徐垚伟，男，2001年3月2日出生于浙江省诸暨市，汉族，中专文化，无业，住诸暨市。因本案于2019年12月10日被诸暨市公安局刑事拘留，同年12月30日变更为取保候审，2020年2月18日被诸暨市公安局再次刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人魏信云，浙江品泽律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2020）1400号起诉书指控被告人徐垚伟犯诈骗罪、盗窃罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员姚宇怡等出庭支持公诉，被告人徐垚伟及辩护人魏信云到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： （一）盗窃、诈骗 2019年10月30日，被告人徐垚伟谎称送手机给被害人杨某1、蔡某，将二人带至诸暨市枫桥镇智铃手机店，在她们不知情的情况下，操作杨某1手机以杨的名义网络贷款7908元购买一部苹果11Ｐ手机，操作蔡某手机以蔡的名义网络贷款5578元购买一部苹果11手机。取得两部手机后，被告人徐垚伟予以转卖。11月底，杨某1、蔡某发现贷款后，徐垚伟以帮助取消贷款为由，陆续骗得杨某1、蔡某向其转账共8000元。几天后，被害人杨某1因钱款仍未退回去找徐垚伟，被告人徐垚伟拿来杨某1手机自行操作在杨某1支付宝借呗上提取500元并转至自己的支付宝账户。12月3日，徐垚伟又以帮助取消贷款为由拿来被害人杨某1、蔡某手机，在二人不知情的情况下，分别以杨某1名义网络贷款3000元，以蔡某名义网络贷款3000元，并将钱款转至自己的支付宝账户或充值于赌博网站。被告人徐垚伟将所得款项均用于网络赌博和个人开销。 案发后，被告人徐垚伟已赔偿被害人杨某1、蔡某全部损失，并取得谅解。 （二）盗窃 2019年12月1日上午，被告人徐垚伟谎称给被害人汤某妍介绍工作有征信要求，需查看手机，便操作汤的手机在其不知情的情况下以汤某妍名义在“分期乐”贷款平台上贷款5000元，从汤某妍支付宝花呗提取3000元，钱款均转至自己的支付宝账户。后汤某妍发现支付宝花呗有支出，徐垚伟遂归还了3000元。当日晚上，汤某妍收到贷款平台短信再度起疑，徐垚伟谎称帮忙解决贷款问题，操作汤的手机在其不知情的情况下以汤某妍名义在“网商贷”、“招联金融”平台上共贷款2000元，从汤某妍支付宝花呗提取3000元，钱款均转至自己的支付宝账户。被告人徐垚伟将所得款项均用于网络赌博和个人开销。 案发后，被告人徐垚伟已赔偿被害人汤某妍全部损失，并取得谅解。 （三）诈骗 2020年2月，被告人徐垚伟在新冠病毒疫情期间谎称自己有大量口罩货源，并在微信朋友圈发布虚假消息引诱他人向其订购口罩，以此从被害人林某处骗得72万元的货款，从被害人胡某处骗得175万余元的货款，但从未向二人寄发口罩。后在多次催讨下，被告人徐垚伟归还林某72万元，归还胡某99万余元，尚有76万余元未归还。 案发后，公安机关追缴赃款22.76万元，以及使用赃款购买的苹果手机一部、华为手机一部、三星手机一部、哈雷摩托车一辆、金项链一根、劳力士手表一只，其余款项均被被告人徐垚伟用于赌博和个人开销。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人徐垚伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其中大部分系其利用电信网络发布虚假信息，假借销售防疫物资名义骗取他人财物，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐垚伟又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人徐垚伟一人犯数罪，应当予以并罚。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定处罚。被告人徐垚伟自愿认罪认罚，依法可以从宽处理，建议对其犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万二千元。 被告人徐垚伟对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议，自愿认罪认罚。 辩护人魏信云提出的辩护意见是：1、起诉书指控的第一节部分事实、第二节事实，认定盗窃罪不妥，应认定为诈骗罪。盗窃罪应当具有秘密性，本案中被告人对自己的行为公然面对被害人，事后还与被害人达成了欠款协议，起诉书事实描述中，均提到谎称之词。2、起诉书指控被告人徐垚伟骗取被害人胡某76万元的诈骗金额证据不足。胡某基于被害人的身份，完全有可能因为怨恨将金额不断扩大。事后，被告人与被害人达成的欠条金额为200万元，包括本金和利息，被害人胡某当日没有向公安机关报案，这是一个民事行为，公权机构不应介入私权领域。3、在日常当中，好多人看上去没有问题，但是经过鉴定存在刑事责任能力问题，现有证据可以证明被告人徐垚伟患有精神疾病，要求委托进行司法鉴定，如果应当承担刑事责任，也应该由权威机构确定。 经审理查明： （一）诈骗 2020年2月，被告人徐垚伟在新冠病毒疫情期间谎称自己有大量口罩货源，并在微信朋友圈发布虚假消息引诱他人向其订购口罩，以此从被害人林某处骗得72万元的货款，从被害人胡某处骗得175.6万余元的货款，但从未向二人寄发口罩。后在多次催讨下，被告人徐垚伟归还林某72万元，归还胡某99.5万余元，尚有76.1万余元未归还。 案发后，公安机关追缴赃款22.76万元，以及使用赃款购买的苹果手机一部、华为手机一部、三星手机一部、哈雷摩托车一辆、金项链一根、劳力士手表一只，其余款项均被被告人徐垚伟用于赌博和个人开销。 上述事实，有公诉机关提交，经当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的被害人胡某、林某的陈述，证人侯某、葛某、潘某、陈某、杨某2、黄某、赏严滨的证言，辨认笔录及照片，微信聊天记录，微信、支付宝、银行卡转账记录，扣押清单，暂扣款票据，常住人口基本信息，归案经过及被告人徐垚伟的供述等证据予以证明。其中，被告人徐垚伟及被害人胡某的微信、支付宝、银行卡转账记录，证实被害人胡某转给被告人徐垚伟共计人民币1756350元，徐垚伟转还给胡某共计人民币995125元，被告人徐垚伟于案发前尚有761225元未归还的事实。另有被告人的供述及被害人的陈述在案佐证。被告人徐垚伟的辩护人魏信云提出该节事实诈骗金额的认定证据不足的辩护意见，本院不予采纳。 （二）盗窃、诈骗 1、2019年10月30日，被告人徐垚伟谎称送手机给被害人杨某1、蔡某，将二人带至诸暨市枫桥镇智铃手机店，在她们不知情的情况下，操作杨某1手机以杨的名义网络贷款7908元购买一部苹果11Ｐ手机，操作蔡某手机以蔡的名义网络贷款5578元购买一部苹果11手机。取得两部手机后，被告人徐垚伟予以转卖。11月底，杨某1、蔡某发现贷款后，徐垚伟以帮助取消贷款为由，陆续骗得杨某1、蔡某向其转账共8000元。几天后，被害人杨某1因钱款仍未退回去找徐垚伟，被告人徐垚伟拿来杨某1手机自行操作在杨某1支付宝借呗上提取500元并转至自己的支付宝账户。12月3日，徐垚伟又以帮助取消贷款为由拿来被害人杨某1、蔡某手机，在二人不知情的情况下，分别以杨某1名义网络贷款3000元，以蔡某名义网络贷款3000元，并将钱款转至自己的支付宝账户或充值于赌博网站。被告人徐垚伟将所得款项均用于网络赌博和个人开销。 该节事实，被告人徐垚伟涉及诈骗金额为8000元，盗窃金额为19986元。 案发后，被告人徐垚伟已赔偿被害人杨某1、蔡某全部损失，并取得谅解。 2、2019年12月1日上午，被告人徐垚伟谎称给被害人汤某妍介绍工作有征信要求，需查看手机，便操作汤的手机在其不知情的情况下以汤某妍名义在“分期乐”贷款平台上贷款5000元，从汤某妍支付宝花呗提取3000元，钱款均转至自己的支付宝账户。后汤某妍发现支付宝花呗有支出，徐垚伟遂归还了3000元。当日晚上，汤某妍收到贷款平台短信再度起疑，徐垚伟谎称帮忙解决贷款问题，操作汤的手机在其不知情的情况下以汤某妍名义在“网商贷”、“招联金融”平台上共贷款2000元，从汤某妍支付宝花呗提取3000元，钱款均转至自己的支付宝账户。被告人徐垚伟将所得款项均用于网络赌博和个人开销。 该节事实，被告人徐垚伟盗窃金额合计13000元。 案发后，被告人徐垚伟已赔偿被害人汤某妍全部损失，并取得谅解。 上述事实，有公诉机关提交，经当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的被害人杨某1、蔡某、汤某的陈述，证人杨某2、宣某的证言，转账记录，聊天记录，扣押、发还清单，贷款记录，银行卡交易明细、花呗使用明细，贷款记录，谅解书，常住人口基本信息，归案经过及被告人徐垚伟的供述等证据予以证明。 综上：被告人徐垚伟诈骗金额共计人民币769000余元；盗窃金额共计人民币32986元。 对于辩护人魏信云提出的起诉书指控的第一节部分事实及第二节事实不构成盗窃罪，而应认定为诈骗罪的辩护意见，经查，被告人徐垚伟想方设法找理由取得被害人的手机，之后擅自用被害人的手机秘密操作，获取的钱财转入自己的支付宝账户等，被告人对这些钱财的取得采取的是秘密窃取的手段，而非被害人在受欺骗的情况下自愿交付，故上述事实应认定为盗窃。辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 辩护人魏信云当庭提交了下列证据： 1、欠条二份，分别证实2020年2月10日，被告人徐垚伟与被害人胡某达成了民事契约关系，欠条的金额为200万元；2019年12月1日，被告人徐垚伟与被害人汤某妍达成借款9930元的欠条。 2、枫桥镇严重精神障碍患者“五人看护小组”管控责任书复印件一份，该责任书于2020年3月27日签署，证实被告人徐垚伟列入“严重精神障碍患者”被看护的事实。被告人徐垚伟在绍兴市第七人民医院门诊病历复印件若干份，时间为2018年5月3日至2019年9月6日，证实其患有双向情感障碍，一直服药治疗等事实。 经庭审质证，公诉人对证据的真实性无异议，但提出如下质证意见：被告人与被害人之间达成的欠条不足以推翻被告人的行为构成犯罪的事实。证明其精神状况的书证，不能证明被告人患有精神病，并因此认定其为无刑事责任能力或者限制刑事责任能力人；从客观事实看，被告人徐垚伟从归案后直到今天的庭审，认知清楚，表达正确，属于完全刑事责任能力之人。本院认为，欠条等书证，仅证明事发后被告人欠被害人钱及约定欠款归还的日期、相应的法律责任等用书面形式予以固定，这是被害人在当时的情况下为了挽回自身经济损失而采取的权宜之计，但不能因此否认被告人的行为涉及刑事犯罪应当追究刑事责任的事实。有关精神状况的书证，虽证明被告人患有精神疾病如精神障碍并接受药物治疗的事实，但患有精神疾病不等同于精神病人，被告人虽服药治疗，在治疗过程中，根据病历记载，自我感觉尚可。从事实情况分析，被告人徐垚伟作案的思路清晰，归案后直至庭审，认知正确，表达能力通畅，对犯罪事实的供述客观真实。在关押期间，没有发生不能辨认或者不能控制自己行为的情况，因此，被告人徐垚伟系具备完全刑事责任能力之人，辩护人申请对其精神状况进行鉴定缺乏客观的事实依据。 本院认为，被告人徐垚伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其中76万元系其利用电信网络发布虚假信息，假借销售防疫物资名义骗取的，其行为已构成诈骗罪；被告人徐垚伟又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐垚伟一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人徐垚伟归案后能如实供述自己罪行，盗窃的赃款及诈骗所得的赃款8000元已退赔并取得该部分被害人的谅解，且自愿认罪认罚，本院对其予以从轻从宽处罚。公诉机关提出的量刑建议本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人徐垚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年十二月十日起至二0三二年七月二十七日止）； 二、追缴在案的赃款人民币22.76万元以及追回的赃物——苹果手机、华为手机、三星手机各一部、哈雷摩托车一辆、金项链一根、劳力士手表一只等折价后，依法返还给被害人胡某，继续向被告人徐垚伟追缴剩余赃款并依法返还给被害人胡某，不足部分责令其退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周瞒华 人民陪审员  石 璐 人民陪审员  楼智伟 二〇二〇年七月二十二日 书 记 员  金珉铭 附页 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 ?*MERGEFORMAT?7?