四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终400号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘昌鸣，男，1972年5月7日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：成都市金牛区。2019年1月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年3月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人钟琴，四川宪恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨洋，曾用名郭洋，男，1986年2月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：成都市成华区。2019年1月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年3月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人韦文正，四川云木律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李仁友，女，1994年11月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：成都市青白江区。2019年1月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年3月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人靳亚楠，北京京师（成都）律师事务所律师。 辩护人贾镒肖，四川宪恒律师事务所律师。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人刘昌鸣、杨洋、李仁友犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十二月二十四日作出（2019）川0106刑初945号刑事判决。宣判后，原审被告人刘昌鸣、杨洋、李仁友不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人刘昌鸣在成都市金牛区长期从事贩卖毒品行为，被告人李仁友系其女朋友，并在明知刘昌鸣贩卖毒品的情况下为其提供租住房屋、分装毒品等帮助行为。2018年12月27日，刘昌鸣准备与一山东男子进行贩卖毒品交易，后他人通过微信联系李仁友并要其转告刘昌鸣取消交易，李仁友将上述信息告知刘昌鸣，毒品交易取消。2019年1月20日，刘昌鸣以200元价格向违法行为人邓某（另案处理）贩卖一包冰毒。2019年1月24日22时许，被告人杨洋通过电话、微信等方式联系刘昌鸣并商议达成以9000元的价格向刘昌鸣贩卖50克冰毒的交易意向，后刘昌鸣通过微信、支付宝等方式向杨洋支付了毒资。2019年1月24日当晚，杨洋前往刘昌鸣的租住地，并于次日凌晨与刘昌鸣一起被公安机关抓获。现场从刘昌鸣的租住房屋内查获净重12.06克的白色晶体和净重7.49克的红色颗粒。2019年1月29日，李仁友被公安机关抓获。经成都市公安局物证鉴定所鉴定，从本案查获的白色晶体中检测出甲基苯丙胺成分、从红色颗粒中检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分。 一审另查明，公安机关扣押被告人刘昌鸣华为手机一部、oppo手机二部、无牌手机一部、CENTER手机一部、自制吸毒工具三个，扣押被告人杨洋苹果手机一部、魅族手机一部，扣押被告人李仁友VIVO手机一部。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，情况说明，租房合同，现场检测报告书、对邓某的行政处罚决定书，指认现场照片及赃物照片，辨认笔录，搜查笔录，现场勘验笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，称重、取样笔录，电子证物检查工作记录，被告人刘昌鸣、杨洋的微信聊天记录，通话记录，现场检测报告书，证人邓某、周某某、张某某的证言笔录，被告人刘昌鸣、杨洋、李仁友的常住人口信息，被告人刘昌鸣、杨洋、李仁友的供述，毒品检验报告。 原判认为，被告人刘昌鸣、杨洋、李仁友明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，妨害社会管理秩序，其中被告人刘昌鸣、杨洋贩卖毒品的数量在五十克以上，被告人李仁友贩卖毒品的数量在十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘昌鸣购进毒品，寻找毒品买主并进行交易、支配毒资，实施主要的贩卖毒品的行为，是主犯。被告人李仁友明知被告人刘昌鸣贩卖毒品仍为其分装毒品，起辅助作用，是从犯，应当比照主犯予以从轻、减轻处罚。因被告人李仁友没有为被告人刘昌鸣向被告人杨洋购买的50克冰毒提供帮助行为亦不知情，不应作为被告人李仁友贩卖毒品的数量。被告人杨洋尚未持有准备贩卖给被告人刘昌鸣的毒品，能否交易成功处于不确定的状态，被告人刘昌鸣亦不可能对尚未得到的毒品实施贩卖的后续行为，被告人刘昌鸣准备贩卖毒品而实施的收购行为及被告人杨洋实施的贩卖毒品行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻、减轻处罚。扣押在案的物品处理：毒品、自制的吸毒工具是违禁品，予以没收。被告人刘昌鸣华为手机一部、oppo手机二部、无牌手机一部、CENTER手机一部，被告人杨洋苹果手机一部、魅族手机一部，被告人李仁友VIVO手机一部是作案工具，予以没收。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人刘昌鸣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元；二、被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；三、被告人李仁友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；四、扣押在案的毒品、自制吸毒工具三个、被告人刘昌鸣华为手机一部、oppo手机二部、无牌手机一部、CENTER手机一部，被告人杨洋苹果手机一部、魅族手机一部，被告人李仁友VIVO手机一部予以没收。被告人刘昌鸣非法所得200元、杨洋非法所得9000元予以追缴并没收。 宣判后，原审被告人刘昌鸣、杨洋、李仁友不服，提出上诉。 上诉人刘昌鸣及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.刘昌鸣没有贩卖毒品的主观故意和行为，其不构成贩卖毒品罪而应构成非法持有毒品罪，原判事实不清，证据不足；2.原判错误认定刘昌鸣与杨洋犯罪未遂；3.刘昌鸣与李仁友不构成贩卖毒品罪的共犯；4.刘昌鸣系毒品初犯、偶犯，原判对其量刑过重、罚金过高。综上，请求对刘昌鸣定非法持有毒品罪并从轻处罚。 上诉人杨洋及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：原判认定杨洋犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，其应构成诈骗罪，且原判量刑过重。 上诉人李仁友及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：原判认定李仁友犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，定罪错误，量刑畸重，请求依法对其改判非法持有毒品罪，并减轻处罚或适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘昌鸣、杨洋、李仁友违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺向他人贩卖，其中刘昌鸣、杨洋贩卖甲基苯丙胺五十克以上，李仁友贩卖甲基苯丙胺十克以上不足五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品过程中，刘昌鸣、杨洋因意志以外的客观原因致贩卖毒品的行为不能得逞，是犯罪未遂，对二被告人比照既遂犯予以减轻处罚；李仁友在刘昌鸣贩卖毒品过程中，提供协助等辅助行为，系从犯，对其减轻处罚。 关于上诉人刘昌鸣、杨洋、李仁友及其辩护人所提等相关上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，到案经过、情况说明、证人邓某、周某某等在案主客观证据证实，刘昌鸣系贩卖人员，后在刘昌鸣与李仁友租住房屋内查获含甲基苯丙胺成分的12.06克白色晶体、7.49克红色颗粒，应认定为其贩卖的毒品，在量刑时予以酌情考虑；其次，到案经过、情况说明、被告人刘昌鸣在侦查阶段多次有罪供述与短信、微信、支付宝内容和转账记录相互吻合、一致印证，证实刘昌鸣与杨洋之间的贩卖毒品的行为已经就交易毒品种类、交易数量、交易价格等交易细节均进入实质交易环节，且二人辩解明显有悖常理，足以证实刘昌鸣与杨洋构成贩卖毒品罪；第三，被告人刘昌鸣与被告人李仁友供述相互印证，结合本案其他证据，证实李仁友明知刘昌鸣系贩卖人员，而在刘昌鸣贩卖毒品过程中予以协助等辅助行为，二人构成贩卖毒品的共犯，且在二人租房内查获含甲基苯丙胺成分的12.06克白色晶体、7.49克红色颗粒，应认定共同贩卖毒品的数量；最后，我国刑法规定，贩卖毒品五十克以上，判处十五年以上有期徒刑等刑罚，原判根据本案的事实、性质、情节等，认定刘昌鸣、杨洋贩卖毒品五十克以上，因考量刘昌鸣、杨洋贩卖毒品未遂予以减轻处罚，认定刘昌鸣犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十三年、罚金十万元，认定杨洋犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十年、罚金五万元，我国刑法亦规定贩卖毒品十克以上不满五十克毒品的，应判处七年以上有期徒刑等刑罚，原判认定李仁友贩卖毒品十克以上不满五十克，认定其系从犯并予以减轻处罚，认定李仁友犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年、罚金五千元，量刑并无不妥。综上，上诉人刘昌鸣、杨洋、李仁友及其辩护人所提上述相关辩解、辩称不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍分玉 审判员  何 蓉 审判员  邓学财 二〇二〇年七月十六日 书记员  唐淑静