吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终127号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）高某，出生于吉林省珲春市，原敦化市老妈乐百货商店（老妈乐一店）店长，住敦化市。辩护人徐某，吉林衡佳律师事务所律师。辩护人王某1，吉林衡佳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱某，出生于吉林省敦化市，住敦化市。上诉人（原审被告人）李某，出生于吉林省敦化市，住敦化市。原审被告人王某2，出生于吉林省敦化市，住敦化市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月27日被刑事拘留，于2019年1月10日被逮捕，经本院决定，于2019年12月日被取保候审。吉林省敦化市人民法院审理敦化市人民检察院指控的原审被告人高某、朱某、王某2、李某犯非法吸收公众存款罪一案，并于2020年5月9日作出（2019）吉2403刑初392号刑事判决。宣判后，原审被告人高某、朱某、李某不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，听取辩护人的意见，审阅卷宗后，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）2016年7月末至2017年9月，被告人高某胜利街敦化市老妈乐百货商店（以下简称敦化市老妈乐一店）内，伙同被告人朱某、李某、王某2，以招揽不特定人听其讲课、免费旅游等方式推介沈阳老妈乐贸易有限公司“老妈乐商城”会员系统（网址Iml．bibuxincheng．com），并许诺高额利息，用购买会员的方式非法吸收公众存款。高某系敦化市老妈乐一店店长，朱某负责宣传、会员签到、发放礼品等，李某、王某2后期参与到其中，并主要负责向会员发放本利等事项。高某、朱某吸收多人投资款，吸收投资本金14494997元，返还投资款9992569元，尚未返还投资款4502428元。李某吸收公众存款金额4010141元，返还投资款1767046元，尚未返还投资款2243095元。王某2吸收公众存款金额3637532元，返还投资款1378338元，尚未返还投资款2259194元。上述人员吸收的公众存款均被转至沈阳老妈乐贸易有限公司会计白某个人帐户。（二）2017年8月末，张某（另案处理）成立了敦化市启源商贸日用百货食品商店，与被告人高某一同经营启源国际项目，高某雇佣汪某（已判刑）任店长。2017年9月至11月初，高某在敦化市启源商贸日用百货食品商店内，以“发小礼品、每天到店听课给一元钱”的形式吸引中老年人到店听课，向不特定人介绍、宣传启源国际的购物高额返积分，用投资会员购物高额返积分的方式，吸收多人投资款，共吸收投资本金203万余元，返还投资款59万余元，尚未返还投资款144万余元，吸收的公众存款被转至长春市启源国际电子商务有限公司会计王月的个人帐户。上述事实，被告人高某、朱某、王某2李某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有投资参与人提供的投资合同以及部分收款收据，存货单，部分投资人户籍证明，照片，高某中国银行的交易流水，高某等人非法吸收公众存款支出金额一览表，高某账户收入情况一览表，情况说明，敦化市老妈乐百货商店（一店）投资情况益损表，投资参与人金额确认表，投资合同，民生银行交易流水，沈阳老妈乐商贸有限公司员工离职审批表，个体工商户注销情况，高某与崔维华交接单，关于退单的说明，办案说明，敦化市启源商贸日用百货食品商店照片和敦化市鑫洋启源商贸日用百货商店照片，撤卷函，高某工商银行交易流水和户籍证明，证人秦某、白某、张某、汪某的证言及部分投资参与人石秀云、王文喜、于凤娟等证言，被告人高某、朱某、王某2和李某的供述和辩解，延边天平会计师事务所报告书，视听资料，敦化市公安局破案经过及抓获经过等证据证实，足以认定。被告人李某为证明自己的抗辩主张，提供的证据有：户口簿复印件。证明李某与高某有两个女儿，且李某母亲诊断为脑梗，其女儿及母亲均需要李某进行照顾。以上证据经当庭举证、质证，综合认证如下：证据来源合法，具有真实性，予以采信。原判认为，被告高某、朱某、王某2、李某违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法予以惩处。四被告人主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。关于各被告人及其辩护人提出各被告人系从犯的辩解及辩护意见。经查，各被告人为上线非法吸收资金提供帮助，从中收取提成，虽直接实施了吸收资金的行为，但其系在其他直接责任人员安排下实施犯罪行为，亦不控制、决定吸收资金的方式、去向，在共同犯罪中所起作用相对较小，可认定为从犯，依法应从轻、减轻处罚，该项辩护及辩解意见成立，予以采纳。关于各被告人及其辩护人提出本案应构成单位犯罪的辩解及辩护意见。经查，敦化市老妈乐百货商店以及启源二店、三店在设立后，主要以实施违法犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处，高某等应当以自然人犯罪依法追究责任，该项辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。关于朱某辩护人提出其不具有非法吸收公众存款的主观故意的辩护意见。经查，敦化市老妈乐百货商店是从事小商品批发等零售行业，并无从事金融行业的经营范围，朱某在明知其无此资质的前提下，违反金融管理法规，仿照银行吸收存款的做法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款，其具有非法吸收公众存款的主观故意，该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于朱某主张老妈乐百货商店在其参与之前吸收的存款应以扣除的辩解及辩护意见。经查，朱某多次供述其于2016年7月末至2017年9月在敦化老妈乐一店工作，与公诉机关指控其非法吸收公众存款的时间一致，故该项辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。关于王某2的辩护人提出投资参与人投资时均取得了相应的商品，此商品的价值应从非法吸收公众存款的数额中予以扣除的辩护意见。经查，投资参与人获得的相应商品仅是各被告人为吸收公众存款利用的手段和方式，且根据在卷证据显示投资参与人获得的商品标注价格与其实际价值不符，故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于李某的辩护人提出李某到案后主动配合公安机关并提供了损益表便于公安机关办案应认定为立功的辩护意见。经查，李某主动向公安机关投案，到案后如实提供损益表等行为属于其如实供述自己及同案犯的犯罪事实，应认定为自首，不构成立功，该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于各被告人提出各被告人主观恶性较小，无前科劣迹，且庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。关于李某辩护人提出李某与高某为夫妻关系，育有两个未成年女儿需要照料，且到案后主动配合公安机关对各被告人非法吸收公众存款的数额予以核实，对其可酌情从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。综上，根据高某、朱某、王某2、李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人高某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。三、被告人王某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零二十二日，并处罚金人民币50000元。四、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元。五、非法吸收的公众存款属于违法所得，应当继续予以追缴并发还集资参与人。原审被告人高某上诉，其辩护人认为，高某有自首、从犯、无前科劣迹、认罪态度较好、具有悔罪表现等从轻情节，还有认罪认罚等情节，原判量刑过重，对高某适用缓刑是适当的。且高某有两个年幼的孩子，其妻子李某也涉及本案，被判处实刑，由高某的年老体弱的岳父母照看孩子，量刑时予以考虑。与外地其他与本案类似的案件的量刑比本案量刑轻。请求二审法院，对原判量刑予以改判，适用缓刑。原审被告人朱某上诉称，其没有主观恶意，且不能认定为个人犯罪，其没有决策权和经营权，公司的运营模式都是由公司决定，其在犯罪中起次要或辅助作用。其与高某曾经到公安局咨询，确定了公司的合法性后才上班，其也是受害人之一，且原判认定其吸收的公众存款金额与其吸收的金额不符，人数也不符，有些人不在其所在店投资，应减掉这部分人数及存款金额，有退单的会员金额没有从总吸收金额中减掉，其没有领取8万余元的工资，且其系自首、初犯、偶犯，原判罚金也过高，其无理支付，原判量刑过重，请求二审法院予以减轻处罚。原审被告人李某上诉称，其仅仅是电脑员，并非“店长”处于从属地位，犯罪情节显著轻微，相比同类案件处罚明显过重。原判并未认定其立功情节，没有考虑认罪认罚情节，适用法律不当，其有患病的母亲，下有两个未满十周岁的子女，请求二审法院考虑以上情节，考虑其实际家庭情况，予以改判，适用缓刑。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。本院认为，原审被告人高某、朱某、王某2、李某违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。四原审被告人主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。关于原审被告人高某及其辩护人提出的，高某有自首、从犯、无前科劣迹、认罪态度较好、具有悔罪表现等从轻情节，还有认罪认罚等情节，原判量刑过重，对高某适用缓刑是适当的。且高某有两个年幼的孩子，其妻子李某也涉及本案，被判处实刑，由高某的年老体弱的岳父母照看孩子，量刑时予以考虑。与外地其他与本案类似的案件的量刑比本案量刑轻的上诉理由及辩护意见，经查，原判鉴于高某具有自首、从犯情节，主观恶性较小，无前科劣迹，庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，已予减轻、从轻处罚，在原判量刑上已予体现，且原判量刑并无不当，其他上诉理由无法律依据，因此，原审被告人高某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。关于原审被告人朱某提出的其没有主观恶意，不应认定为个人犯罪，且原判认定其吸收的公众存款数额及人数错误，且没有领取8万余元工资，原判量刑过重，罚金过高的上诉理由，经查，原审被告人朱某明知敦化市老妈乐百货商店无资质而违反金融管理法规，仿照银行吸收存款的做法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款，其具有非法吸收公众存款的主观故意，且敦化市老妈乐百货商店成立后，主要以实施违法犯罪为主要活动，不是单位犯罪，应以自然人犯罪定罪论处。原判认定其吸收的公众存款数额及人数错误的上诉理由无事实依据，且原判未认定其获利8万余元，原判鉴于其具有自首、从犯情节，主观恶性较小，无前科劣迹，庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，已予减轻、从轻处罚，在原判量刑上已予体现，且原判量刑并无不当，因此，原审被告人朱某的上诉理由不能成立，不予采信。关于原审被告人李某提出的，其仅仅是电脑员，并非“店长”处于从属地位，犯罪情节显著轻微，相比同类案件处罚明显过重。原判并未认定其立功情节，没有考虑认罪认罚情节，适用法律不当，其有患病的母亲，下有两个未满十周岁的子女，请求二审法院考虑以上情节，考虑其实际家庭情况，予以改判，适用缓刑的上诉理由，经查，原判鉴于其具有自首、从犯情节，主观恶性较小，无前科劣迹，庭审中认罪态度较好，具有悔罪表现，已予减轻、从轻处罚，在原判量刑上已予体现，且原判鉴于李某与高某为夫妻关系，育有两个未成年女儿需要照料，且到案后主动配合公安机关对各被告人非法吸收公众存款的数额予以核实，对其已予酌情从轻处罚，且原判量刑并无不当，其关于原判未认定其立功的上诉理由与查明的事实不符，不构成立功，因此，原审被告人李某的上诉理由不能成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  金尚杰审判员  朴龙俊审判员  史 磊二〇二〇年七月三十日书记员  郑翔铭