延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1145号上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：牟某，敦化市渤海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪某1，住吉林省敦化市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：敦化市东方文化养老服务有限公司。法定代表人：汪某2。上诉人李某与被上诉人汪某1、敦化市东方文化养老服务有限责任公司（以下简称“东方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由吉林省敦化市人民法院于2018年9月18日作出（2018）吉2403民初2448号民事判决。李某不服向本院提起上诉，本院于2018年11月22日作出（2018）吉24民终1837号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省敦化市人民法院受理后重新组成合议庭进行了审理，并于2020年6月9日作出（2018）吉2403民初4545号民事判决，李某不服向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人牟某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审扣除的12160元水泥款实际是粘贴保温苯板的水泥砂浆,该项未在工程造价鉴定中体现,故不应在上诉人的诉讼请求数额中扣除。2.外墙面抹灰(原材料和人工)、粘贴保温苯板的人工费和楼顶(二、三层）砂浆罩面（原材料和人工）及铺设保温炉灰的人工费由于工程造价鉴定人员的失误,未予鉴定,属漏项，以上费用约4至5万元，上诉人与鉴定机构联系后鉴定人员也承认失误，并同意补鉴，但一审判决已送达，无奈上诉人提起上诉。李某向一审法院起诉请求：依法判令被告（反诉原告）东方公司及汪某1共同赔偿因协议书无效给原告（反诉被告）李某造成的损失306907元。事实与理由：2015年6月28日,李某与汪某1签订了协议书,协议书约定李某为东方公司坐落于敦化市前野园院内的车库维修改造工程施工,具体施工内容为:一楼维修、增建二楼,工程面积675.64平方米,工程单价每平方米800元,实际施工过程中该工程增至三层，施工期间汪某1仅支付了200000元工程款。经鉴定,该工程的费用为497407元，李某支出鉴定费及鉴定费用9500元。因李某与汪某1签订的协议是无效协议,汪某1称该工程是东方公司的工程,汪某1签协议的行为是职务行为，现在无法确定该工程的实际发包人是个人还是公司,根据合同法第五十八条的规定,要求汪某1及东方公司共同赔偿因协议无效给李某造成的损失306907元。东方公司反诉请求：1.李某施工的1-2楼、2-3楼的楼梯及地面不符合质量要求，应当拆除、返工,李某承担因未按照合同约定施工应当返工和改建的费用20万元;2.李某未按合同约定达到层高4.25米的要求，该部分应当拆除、返工，李某应当承担因未按合同约定施工需改建的费用20万元;3.李某未在合同期限内施工完毕，应当承担2017年至今的违约费用20万元。事实与理由:2015年6月28日，东方公司的法定代表人汪某1与李某签订协议书，李某以包工包料形式承包了东方公司所有的房屋的加层工程，李某施工过程中违反合同约定，多次以无钱进料为由停工待料，东方公司已经垫付材料款200000元，李某施工的工程至今仍未完工。李某承建的加层楼层的1-2楼、2-3楼楼梯及地面、楼顶防水不符合质量要求需要返工;李某承建的三楼层高仅为2.8米，未达到合同约定的4.25米的层高，需要拆除;李某未能在合理期限内完成施工，从2017年至现在,李某应当承担合理的违约费用20万元。一审法院认定的事实：汪某1原是东方公司的法定代表人。2015年6月28日，汪某1与李某签订了一份协议书，该协议书载明“……一、工程地点：敦化市前野园院内；二、工程内容：砌砖、抹灰、钢筋混凝土、木工、架子、外墙保温、防砖（不含一楼）墙体为240墙，室内走廊为120墙，室内门甲方自备，断桥铝窗甲方指定厂家，价格不超过320元／平方米，乙方不负责任何拆除工程，乙方负责电路配管，其他工程甲方自理，层高4.25米；三、质量要求：合格；四、甲方要求：乙方要听从甲方管理人员的合理安排和指导，做到文明施工，不能损坏院内一草一木；五、安全：乙方要做到自身安全工作，出现后果甲方概不负责；六、工程面积：675.64平方米；七、工程单价：800元／平方米；……甲方：汪某1，乙方：李某”。该工程实际是在原有一层房屋上的接层工程，该一层房屋的建筑面积为675.64平方米。该工程甲方未履行规划、审批、报建、招投标等任何手续，没有施工图纸，乙方未取得任何建筑施工企业资质。该工程施工期间赵颜法是甲方施工现场的管理人员。该工程施工过程中工程量有所增加，协议书中约定的是在原有一层的基础上增加一层，在实际施工过程中在增加的第二层的基础上又部分增加至三层，除此之外对该建筑的第一层进行了局部改建，汪某1对改建的工程予以了签证，赵颜法还对李某增加的其他零活予以了签证。在施工过程中甲乙双方出现矛盾，2017年11月6日，东方公司起诉李某，东方公司的诉讼请求为：一、判令解除原被告签订的《大包建筑协议书》；二、判令被告返还原告已经垫付的材料款20万元；三、判令被告承担施工楼层1-2楼楼梯、地面、楼顶防水（未予施工）、楼面外挂仿大理石墙面（未予施工），2-3层楼梯不符合工程质量重新拆除返工的材料及人工费；被告未按照合同约定施工2.8米致使加层3楼未达到合同约定的层高4.25米，拆除返工的材料费及人工费；四、被告承担本案的诉讼费用，该案的案号为（2017）吉2403民初4019号。2017年12月15日，本院作出（2017）吉2403民初4019号民事判决，驳回了东方公司的诉讼请求，东方公司上诉后，该判决被（2018）吉24民终606号民事判决维持。该判决是生效判决，该判决认定了李某与汪某1签订的协议书的合同主体为东方公司和李某。在（2017）吉2403民初4019号案件中，李某承认收到了200000元工程款；东方公司为了证明东方公司为李某垫付了部分材料款向本院提供了相关票据，李某对这些票据质证后对36512.00元的铝合金门窗款及33000.00元的苯板、腰线、水泥等保温材料款予以认可，载明苯板、腰线、水泥等材料款的票据是敦化市敖东市场建材批发商店给东方公司出具的，东方公司提供的该证据下方载有“共3张汪某1，经手人赵颜法”的字样，其中2015年9月19日的票据载明“水泥：380元×32T=12160元”。因（2017）吉2403民初4019号民事判决未能实质解决东方公司与李某之间的矛盾，2018年7月9日，李某以汪某1、东方公司为被告向本院提起了诉讼，本院作出（2018）吉2403民初2448号民事判决后，李某向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2018）吉24民终1837号民事裁定，撤销了（2018）吉2403民初2448号民事判决，将该案发回本院重审，本案既是（2018）吉2403民初2448号案的发回重审案件。本案在审理过程中，依东方公司的申请，对本案所涉工程的工程质量委托鉴定机构予以了鉴定，因该工程没有设计图纸，缺少验收依据被退回；依东方公司的申请，对本案所涉工程能否正常使用委托鉴定机构予以了鉴定，因鉴定申请无技术图纸，不具备鉴定条件被退回；依李某的申请对其施工工程的材料费、人工费、机械费委托鉴定机构予以了鉴定，经鉴定，李某施工工程的材料费、人工费、机械费总计为497407元，鉴定的该价款中未包括东方公司自己支付的36512.00元的铝合金门窗款及苯板、腰线等保温材料的价款，但包括了东方公司购买水泥的12160元价款，李某对其施工工程实际支出的费用为497407元-12160元=485247元。李某为了鉴定支出鉴定费7000元、制图费2500元。东方公司及李某都承认汪某1与李某签订的协议书为无效合同。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业外范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业外范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形态允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、企业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本诉原告李某是未取得任何建筑资质的自然人，李某与汪某1签订的协议书违背了法律法规的强制性规定，李某与汪某1签订的协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。李某通过施工活动将工人的劳动力、建筑材料等物化成了东方公司的建筑物，东方公司因李某与汪某1的协议取得了李某承建的建筑物，因李某与汪某1签的协议无效，所以东方公司应将李某承建的建筑物返还给李某，因该建筑物客观上不能返还，所以东方公司应当将李某承建的建筑物折价对李某予以补偿。李某对该工程的实际投入为497407元-12160元=485247元，东方公司应当将该工程折价485247元对李某予以补偿。因东方公司已经向李某支付了200000元工程款，所以对本诉原告李某的请求本院支持485247元-200000元=285247元；制图费是鉴定必须发生的费用，属于鉴定费的范畴，鉴定费属于诉讼费用，诉讼费用应当由败诉方承担，因此对本诉原告李某主张的7000元鉴定费及2500元制图费本院予以支持。因王涛与李某签订的协议被生效的判决认定合同的主体是东方公司和李某，所以对本诉原告李某主张的汪某1与东方公司共同承担责任的请求本院不予支持。关于反诉部分，反诉原告东方公司申请的工程质量是否能够达到验收合格的标准及该工程是否能够正常使用的鉴定均因没有施工图纸被鉴定机构退回，提供施工图纸是建设单位（东方公司）的义务，案涉工程因没有施工图纸不能鉴定的责任在建设单位（东方公司）。在没有证据证明案涉工程质量不符合要求的前提下，不能确定反诉原告东方公司主张的楼梯及地面拆除及返工的必要性，鉴定返工和改建的费用也就没有必要；汪某1与李某签订的协议约定的是增建二层的层高为4.25米，该协议没有约定增建的三层的层高，且该协议是无效协议，即使李某增建的三层没有达到4.25米的层高，也不存在改建的问题，鉴定改建的费用也无必要；因李某与汪某1签订的协议是无效协议，所以也就不存在违约赔偿的问题。对反诉原告东方公司的反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）敦化市东方文化养老服务有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告（反诉被告）李某工程折价补偿款285257元、鉴定费7000元、制图费2500元、合计294747元；二、驳回原告（反诉被告）李某对被告汪某1的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）李某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）敦化市东方文化养老服务有限责任公司的反诉请求。如果被告（反诉原告）敦化市东方文化养老服务有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，由被告（反诉原告）敦化市东方文化养老服务有限责任公司负担5379.1元、由原告（反诉被告）李某负担1920.9元；反诉案件受理费9800元，由被告（反诉原告）敦化市东方文化养老服务有限责任公司负担。二审中，各方当事人未向本院提交新的证据。本院对一审认定的鉴定意见中包含“东方公司购买水泥的12160元价款”以外的事实部分予以确认。本院认为：李某上诉主张有两项，一是一审扣除的12160元水泥砂浆款问题，二是外墙面抹灰(原材料和人工)、粘贴保温苯板的人工费和楼顶(二、三层）砂浆罩面（原材料和人工）及铺设保温炉灰的人工费问题。水泥砂浆款问题，李某主张虽水泥砂浆是由东方公司提供，但工程造价鉴定中并未包含此部分费用，故不应从总造价中扣除，因延明工造咨鉴字（2020）008号工程造价鉴定意见书对此并未体现，故对李某提出工程造价不包含此部分款项的主张应予支持，一审认定工程造价中包含12160元水泥砂浆款缺乏依据，应予调整。关于外墙面抹灰(原材料和人工)、粘贴保温苯板的人工费和楼顶(二、三层）砂浆罩面（原材料和人工）及铺设保温炉灰的人工费问题，李某主张鉴定遗漏，申请补充鉴定，但一审审理期间就鉴定意见书已经给予各方当事人充分的异议期限，李某在异议期届满及其后的庭审中并未就此问题提出异议，应视为对自己民事权利的处分，对其二审提出补充鉴定的申请本院不予准许。其他部分因各方当事人均未提出异议，本院不予评判。另，一审判决第二项亦系驳回李某的其他诉讼请求，与判决第三项存在重复，应予调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初4545号民事判决第三项、第四项；二、撤销吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初4545号民事判决第二项；三、变更吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初4545号民事判决第一项为：“被告（反诉原告）敦化市东方文化养老服务有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告（反诉被告）李某工程折价补偿款297407元、鉴定费7000元、制图费2500元，合计306907元。”如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，反诉费9800元，合计17100元，由敦化市东方文化养老服务有限责任公司负担；二审李某预交的案件受理费7300元，由敦化市东方文化养老服务有限责任公司负担257元，由李某负担847元，剩余6196元退还给李某。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年七月二十四日书记员  尹光熹