黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终612号上诉人（原审原告）：大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇北街。法定代表人：孙光亮，职务：经理。委托诉讼代理人：沈赏，黑龙**兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨郁婷，黑龙**兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连景典钢结构有限公司，住所地辽宁省大连保税区东北四街新东方青年汇1层03号。法定代表人：徐中平，职务：经理。委托诉讼代理人：王晓彤，辽宁瑾华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连冰山集团工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路888号。法定代表人：丁杰，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈志文，辽宁华府律师事务所律师。原审第三人：黑龙江伊品生物科技有限公司，住所地黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。法定代表人：闫小龙，职务：总经理。上诉人大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒光公司）与被上诉人大连景典钢结构有限公司（以下简称景典公司）、大连冰山集团工程有限公司（冰山公司）、原审第三人黑龙江伊品生物科技有限公司（以下简称伊品公司）建设工程合同纠纷一案。恒光公司不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院作出的（2019）黑0624民初1766号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。伊品公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，恒光公司委托诉讼代理人沈赏、杨郁婷，景典公司法定代表人徐中平及其委托诉讼代理人王晓彤，冰山公司委托诉讼代理人陈志文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司上诉请求，1.撤销黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院作出的（2019）黑0624民初1766号民事判决第一项和第三项;2.判令景典公司向恒光公司给付欠付工程款4387228.3元；3.判令冰山公司与景典公司承担连带责任；4.一审、二审案件受理费由景典公司、冰山公司和伊品公司共同负担。事实和理由：一、一审判决所认定的实际涉案的工程量是错误的。该判决认定：“该确认单（《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》）上明确记载：恒光公司、景典公司、冰山公司三家于2018年12月6日对黑龙江伊品生物管廊钢结构最终完工工程量进行核算，根据施工图纸并结合现场材料的实际长度及实际厚度，三方共同确认最终工程量总吨位：1378.52吨。该吨位数为现场净量。”且其裁判的依据是”原告提供证人许某（许某许某（许某系大连景典钢结构有限公司聘请的工程项目经理）出庭作证，欲证实该工程量1378.52吨，只是一个参考量，不是实际发生量。本院认为，该证人的证言不能证实原告欲证明的问题，且原告未提供其他证据予以佐证，故对原告的此项主张不予采信”。恒光公司认为，一审判决在论述对上述证据的证明效力的过程中，论述证据认定方式即缺乏事实根据又违反证据认定规则的。根据最高人民法院颁发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第四条之规定，该判决既然认为“该证人的证言不能证实原告欲证明的问题，且原告未提供其他证据予以佐证”那就应当列举法庭已查明的事实和证据论证“该证人的证言不能证实原告欲证明的问题，且原告未提供其他证据予以佐证”的理由。因此说，该判决认为“该证人的证言不能证实原告欲证明的问题，且原告未提供其他证据予以佐证，故对原告的此项主张不予采信。”是错误的。其错误在于未将该核算清单上记载的，恒光公司用以证明诉讼主张这一部分内容故意忽略。因为该证据在最后两行记载为“最终施工损耗按甲方与用户结算情况及甲方和乙方的合同约定，在甲方与最终用户结算完毕后协商确定。”，这就充分证明该核算清单所记载的工程量具有不确定性。更何况在本案庭审举证、质证过程中，伊品公司对该证据形成所依据的图纸不予认可，其质证意见为“工程量应以我公司的图纸为准”。更何况一审判决在计算本案工程量的计算公式就存在明显的错误。1.在恒光公司与景典公司在履行合同过程中，恒光公司的实际施工量应为景典公司提供的施工材料的毛量495吨减去6%的加工损耗量后再减去施工结束后所得剩余材料量（48.6吨），那么实际施工总量应为403.78吨。因此，在涉及本案的实际施工量的计算决不能以1378.52吨减去495吨为包工包料的大包工程的实际施工总量；2.该判决判定在应付款中扣留工程总价款的5%的保证金且无法律依据，因为在恒光公司与景典公司之间的合同并无关于保证金的约定，即使参照冰山公司与伊品公司的合同约定，保证期间仍为“动态验收期为三个月”之约定，时至该工程结束三个月之后（该工程时至2018年11月20日正式进入动态验收。有冰山公司的工程确认单为证），仍无扣留保证金的权利。因此，根据上述事实足以认定一审判决认定事实不清。二、一审判决程序违法。恒光公司在本案一审审理过程中，在本案唯独的一次开庭(2019年8月22日）休庭后（开完庭，法庭当庭宣布的是休庭，而不是闭庭），因解决本案实际发生的工程量问题，恒光公司已于2019年8月25日向法庭书面提请，请求法庭向三被上诉人调取该三方之间的工程结算清单及相关工程合同及工程款支付情况，但该申请的结果并末在一审判决中体现。且根据《最高人民法院关于审理建设施工因解决本案实际发生的工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，恒光公司于2019年11月中旬在接受一审法庭就本案所争议的工程量需要以鉴定方式予以证明的释明后，于2019年11月21日向一审法院递交了关于涉及本案工程量的司法鉴定申请。但该申请也末在判决中体现。为此，恒光公司认为，既然本案各方当事人对涉案的工程量存有重大异议，且法庭在向恒光公司释明时也认为本案涉案的工程量为本案的主要焦点需以司法鉴定的方式予以证明，恒光公司又依照法庭释明的要求向法庭书面提出鉴定申请，但一审法院并未履行法定职责组织对该涉案工程量予以鉴定。因此，恒光公司认为一审法院的该审理行为系程序违法。综上所述，一审判决在认定事实不清、程序违法的前提下必然导致适用法律错误。为此，特请求二审人民法院准如所请。景典公司辩称，一、关于一审证人证言。恒光公司主张1378.52吨是冰山集团与证人许某商定的暂定工程量，这个说法是错误的。（一）许某的证言与2018年12月7日形成的《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》（简称确认单)相冲突。1.确认单是三方共同确认的，不是两家。确认单上清清楚楚地写着，是冰山公司、景典公司、恒光公司“三方共同确认”的，并且三方都盖了公章。其中恒光公司不但盖了公章，其经理岳志明还亲笔签字。许某及恒光公司，都故意把恒光公司遗漏了，把三方共同确认的工程量硬是说成两方商定的工程量。其目的是回避恒光公司当时也参加了工程量核算的事实。确认单既然由恒光公司盖章签字，就说明，恒光公司是认可确认单的结论的。如果工程量真的是1580多吨，那么景典公司与冰山公司硬是要把工程量降了二百多吨，恒光公司依照常理是不会同意把工程量写少。2.确认单确认的工程量是“核算”的工程量，不是单凭“商定”就能确认的。确认单上明确地写着诸如“核算”、“施工图纸”、“现场材料”、“实际长度”、“实际厚度”一系列的关键词，充分表明工程量是建立在核算基础之上的。3.确认单确认的工程量是“最终完工”工程量，不是“暂定”的工程量。确认单上写的很清楚，关于工程量的修饰词语，用的是明确的“最终”、“完工”、“最终工程量总吨位”，没有任何歧义。（二）许某是当时景典公司的现场核算的代表，他亲自参加了现场的工程量核算，确认单上景典公司的公章就是许某亲手盖的，许某作为景典公司的核算代表，他在确认单盖章，说明许某本人是认可确认单上的工程量。许某的证言与他在《确认单》上盖章的行为，是冲突的。（三）许某的证言没有任何其他证据相佐证，且严重不合常理。许某在一审作证时说，多出的三百吨是恒光公司与冰山公司要搞额外的利益的划分，但他拿不出任何证据证明自已说的话属实。正是基于上述的原因，一审判决否决了许某的证言，并且正确地论述了不采信的理由。确认单是计算工程款的依据。之所以三方集中到一起，对工程量进行现场核算，并共同确认工程量，其目的就是为了计算工程款的，这就是《确认单》的全部意义之所在。《确认单》即是对工程量核算结果的确认，也是对各方权利义务的确认。三方共同盖章签字，予以确认，就是表示要受其约束。二、关于伊品公司与冰山公司的合同约定。1.所谓1568.6吨，是伊品公司与冰山公司的合同约定量，不是实际施工量，因为工程量是要按实结算的。恒光公司的错误在于把伊品公司与冰山公司的合同约定量当成了实际施工的工程量。2.恒光公司与冰山公司、伊品公司均无合同关系。恒光公司是与景典公司签订的两份分包合同。第一份分包合同的约定的工程量是495吨，第二份分包合同的约定量是675吨，合计1170吨。2018年9月12日，双方又签订《钢结构补充协议》，约定在原有基础上增加200吨。因此，恒光公司与景典公司约定的工程量总计为1370吨。这个约定量与实际核算的1378，52吨是大体相当的。因此，恒光公司有个错误的认识，一是混淆了合同约定量与实际施工量，二是搞错了法律关系。三、关于伊品公司与冰山公司的转帐明细。恒光公司用伊品公司转给冰山公司的部分工程款，推导出总工程量与1586吨接近并不正确，且恒光公司没有证据证明伊品公司与冰山公司无其他工程上的合作。四、关于冰山恒光意向书。1.该意向书上面没有盖章。恒光公司也拿不出来其他证据予以佐证其真实性。2.意向书与2018年10月13日三方签订的《施工工期计划》相违背。根据《施工工期计划》的内容，当时工程已进入尾声，从10月14日至24日，进行工程扫尾工作，没有钢结构施工的内容。意向书上面写的时间是10月12日，比《施工工期计划》的时间就早了一天，二者的时间几乎是同时的。冰山公司不可能一边与景典公司、恒光公司共同确认工程已进入扫尾工作，一边还向施工单位布置新的施工任务。3.恒光公司拿不出实际施工的证明。既然意向书上写的是钢结构工程的施工，那么恒光公司须证明购买了300吨以上的相应钢材，同时要证明实际用于工程。在一审，恒光公司只拿出了一张所谓的“购买”钢材的收据，时间是2018年10月22日，内容是购买角钢6.16吨。300吨的工程量，就使用这点钢材，肯定是不够用的。且该意向书的内容与确认单的内容、时间相冲突。4.恒光公司所提到的，冰山公司于2018年10月22日向恒光打款50万元，恒光公司称这是为所谓意见书中的300吨工程付的款项，我方认为该陈述不能成立。案涉工程早在7月23日之前就开始了，不是从10月12日之后才开始的，工程款的支付是随着工程的进度等因素持续进行的，实际上，恒光公司是把待证的意向书的真实性以及实际施工的真实性先假定为事实，在推导出其他结论，这是完全错误的。五、关于钢结构补充协议。2018年9月12日，景典公司与恒光分公司签订《钢结构补充协议》的核心内容是：增加工程量200吨；原有价格不变；每吨补100元。景典公司认为补贴的范围限于增加的200吨，不及于其他工程量。一审判决既没支持景典公司，也未支持恒光公司，而是判令工程第一阶价格不变，第二阶段所有的工程量都增加100元。这已经是超出了恒光公司应得的补贴利益，因此恒光公司的其他请求不应得到支持。六、关于一阶段的工程量。关于到场的钢材量，恒光公司在一审主张的是495吨或490吨：到二审阶段，恒光公司在其《上诉状》中仍坚持是495吨：而到二审开庭审理时，又变成465吨。我方认为，不管是495吨，还是465吨，第一阶段提供的钢材量，都不可能是少于495吨。因为钢材的进货量与工程量不是一回事，工程量是用到工程上的净量。第一阶段的分包合同约定的工程量495吨就是净量。因此第一阶段的钢材料进货量是大于495吨的。景典公司、恒光公司双方都承认剩余的钢材料是48.6吨，即实际的钢材进货量，应该在543.6吨左右（495+48.6=543.6)。而景典公司供货的实际钢材量是547.1444吨，减去48.6吨，就是498.5444吨，这与一审判决依分包合同确定的495吨大体相符。一审判决的认定正确。七、关于冰山公司是否承担连带责任问题。一审判决认定冰山集团不承担连带责任是完全正确的。本案涉及的合同关系有两个，一个是冰山公司将工程转包给景典公司，一个是景典公司将工程分包给恒光公司。冰山公司与恒光公司之间不存在合同关系，也即不存在转包关系。恒光公司把冰山公司作为恒光公司的转包人，是完全错误的，二者不存在转包关系。八、关于5%管理费的问题。一审判决认定本案系建设施工合同纠纷，该管理费不属于工程款的范畴，对原告的此项主张不予处理。该认定完全正确。九、关于申请工程量鉴定问题。恒光公司提出要重新申请鉴定工程量，我方认为，其申请不应得到支持。因为，在本案一审及二审的诉讼过程中，恒光公司没有提供合适的理由来说明需要对工程量进行司法鉴定。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回恒光公司的上诉请求。冰山公司辩称，1.关于伊品公司与冰山公司HLJNP-GWXMY-GC-201805-006号管廊工程承揽合同及变更协议约定的工程量均属工程暂定量、估算量，合同约定双方最终以实际施工工程量结算工程价款。合同约定的管定工程量不等于实际施工工程量，实际施工工程量少于合同约定的暂定工程量属于正常现象。2.关于伊品公司提供的其与冰山公司转账明细，其中部分转账款项与冰山公司收到的款项金额一致，部分款项金额不完全一致。伊品公司除与冰山公司签订了本案中的HL.JYP-GWXM-GC-201805-006号管廊工程承揽合同及相关变更协议外，还签订了其它多份与本案无关的工程项目，伊品公司提供的其与冰山公司转账明细与双方签订的合同没有一一对应关系，双方通过算总帐的方式结算合同款项，伊品公司对冰山公司的付款与恒光公司之间没有直接关联性。3.关于恒光公司在一审期间提供的意向书，该意向书没有冰山公司的签字盖章，冰山公司在一审期间已经否认其真实性，意向书不具有证明效力。4.景典公司借用恒光公司的施工资质与冰山公司签订工程承包合同，恒光公司在起诉状中也认可景典公司借用恒光公司的施工资质与冰山公司签订工程承包合同承包管廊工程,之后景典公司再与恒光公司分别签订了两份工程分包合同将其承包到的管廊工程采取包工不包料和包公包料等方式承包给恒光公司，因此，景典公司借用恒光公司的施工资质与冰山公司签订工程承包合同的合同主体应为景典公司和冰山公司，景典公司与恒光公司签订的两份工程分包合同的主体为景典公司和恒光公司，各方根据各自签订的工程承包合同履行各自的合同义务。因此，一审法院认定“冰山公司是案涉工程的总承包人，而非发包人，且冰山公司与恒光公司不存在合同关系，故原告要求冰山公司承担连带给付责任既无法律规定也无当事人约定，本院不予支持”，该认定所依据的事实清楚、证据充分，一审判决正确，冰山公司请求法庭依法驳回上诉人要求冰山公司承担连带责任的上诉请求。伊品公司未到庭发表答辩意见。恒光公司向一审法院起诉请求：1.要求景典公司给付工程款4,119,183元；2.要求景典公司支付拖欠工程款利息（自2018年11月22日起至全部工程款结清为止，利率为年4.75%）；3.要求冰山公司在拖欠景典公司工程款范围内承担连带给付责任；4.要求伊品公司在拖欠冰山公司工程款范围内承担给付责任；5.诉讼费用由景典公司、冰山公司、伊品公司负担。一审法院认定的事实：2018年6月10日，景典公司以挂靠恒光公司施工资质的身份，与冰山公司签订合同号为“2018BS03905-委1”的“制冷及配套施工”《建设工程施工专项分包合同》。约定分包工程为伊品公司C01-C90以下管廊安装工程，合同价款为2,964,000元。结算安装费单价为2,470元/吨，工程暂估1200吨，以实际施工工程量进行决算。2018年7月24日，景典公司向恒光公司出具《承诺书》，主要内容为：景典公司承揽到的案涉工程使用了恒光公司钢结构三级资质。为保证资质方的出租所付出的辛苦，在工程造价款中提供5％，作为资质合作的费用。2018年7月23日，景典公司（甲方）与大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司杜尔伯特分公司（以下简称恒光分公司）（乙方）签订第一份《专业工程分包合同》，约定：分包工程名称为大庆杜尔伯特伊品生物管廊钢结构工程（第一部分），工程价款按吨位进行核算，暂定总吨位是495吨，工程单价为1,460元，主结构按实决算，地脚锚栓（含油漆和不可预测施工）总体承包为23万元。分包方式为包工形式。分包范围包括管廊结构的安装，运输、吊装安装所需的材料费（主材、油漆、螺栓由甲方提供）、机械费、人工费，甲方负责提供钢材、螺栓、油漆、主要材料，供料数量和依据均按设计图纸。工程造价与拨款方式为：1、2018年7月31日前，甲方对乙方拨付50万预付款；2、2018年8月15日前，甲方给乙方拨付30万预付款；3、待第一部分工程全部完工，与乙方进行决算后，3日内付清全款。2018年7月24日，景典公司（甲方）与恒光分公司（乙方）签订第二份《专业工程分包合同》，约定：分包工程名称为大庆杜尔伯特伊品生物管廊钢结构工程（第一部分），工程价款安装按吨位进行核算，暂定总吨位是675吨，单价为7,340元，工程量按实决算。分包范围包括管廊结构的安装，运输、吊装安装所需的材料费、机械费、人工费、税费，综合考虑现场安装因素，总价包干。甲方负责提供设计图纸。分包方式为包工包料。工程造价与拨款方式为:按照发包单位和总包单位的合同第二笔付款全部打入乙方账户，作为第一笔预付款。待构件进入工地，制作2个区域分段工程后，甲方付乙方120万元整。之后所进入构件按进度形象付款，工程完工后付到95％，预留5％作为质保金，一年后无息结清。2018年9月12日，景典公司（甲方）与恒光分公司（乙方）签订《钢结构补充协议》，约定：1.根据原有合同的工程量做变更协议，由原有的工程量增加200吨，最终竣工验收后进行决算，按最终决算的工程量为准，单价按原有价格不变。2.为加快工程进度，确保在甲方指定日期内完工，甲方补给乙方每吨100元。3.后增加的锚栓工程量，按原合同进行有效增加到单位价格，整体按决算数量为准。2018年12月7日，恒光公司与景典公司、冰山公司均在《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》上加盖公章，三方共同确认最终工程量总吨位为1,378.52吨，地脚螺栓3,424套，该吨位数为现场净量。另查明，恒光分公司系恒光公司所属的工程项目分公司，以恒光公司的名义承揽工程。景典公司已支付恒光公司工程款2,167,000元，冰山公司代景典公司已支付恒光公司工程款3,278,400元。地脚螺栓3,424套，恒光公司与景典公司均认可价款为317,168.3元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、恒光公司是否有权要求景典公司支付工程款的问题。第三人伊品公司将案涉工程承包给冰山公司后，景典公司借用恒光公司的资质与冰山公司签订转包合同，后景典公司将案涉工程分包给恒光分公司，并由该分公司负责具体施工。一审法院认为，冰山公司作为承包人将案涉工程全部转包给景典公司，景典公司又分包给恒光分公司，上述转包及分包行为因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。但经庭审核实，案涉工程已经竣工验收并投入使用，恒光公司作为实际施工人有权请求景典公司支付工程价款。二、《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》的效力问题。该确认单上明确记载：恒光公司、景典公司、冰山公司三家公司于2018年12月6日对黑龙江伊品生物管廊钢结构最终完工工程量进行核算，根据施工图纸并结合现场材料的实际长度及实际厚度，三方共同确认最终工程量总吨位：1,378.52吨，地脚螺栓3,424套，该吨位数为现场净量。恒光公司提供证人许某出庭作证，欲证实该工程量1,378.52吨，只是一个参考量，不是实际发生量。一审法院认为，该证人的证言不能证实恒光公司欲证明的问题，且恒光公司未提供其他证据予以佐证，故对恒光公司的此项主张不予采信。恒光公司、景典公司、冰山公司均在该确认单上加盖公司公章，足以认定该确认单真实、有效。故一审法院认定案涉工程量总吨位为1,378.52吨，地脚螺栓3,424套。三、《钢结构补充协议》中约定“甲方补给乙方每吨100元”如何理解的问题。该协议系于2018年9月12日签订，而恒光公司与景典公司是在2018年7月24日签订的包工包料的分包合同，故签订此协议时亦应为履行第二份合同期间，一审法院认定该200吨为第二份合同增加的工程量，“甲方补给乙方每吨100元”是指在原有单价7,340元的基础上每吨增加100元，即7,440元。四、景典公司应给付恒光公司剩余工程款数额如何计算的问题。依照建设工程施工合同司法解释第二条规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定计算案涉工程款。故本案中虽然案涉合同无效，但仍应按照实际完成的工程量依据合同约定来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定来计算。经计算，案涉工程总价款为495吨X1,460元+317,168.3元+（1,378.52-495）吨X7,440元=7,613,257.1元。扣除景典公司直接支付恒光公司2,167,000元、冰山公司代景典公司支付恒光公司3,278,400元、质保金7,613,257.1元X5%=380662.86元，景典公司应支付恒光公司剩余工程款数额为1,787,194.24元。庭审中，景典公司出示工程第一阶段（2018年7月23日之前）的购货合同、发票、银行付款明细、发货清单复印件等证据，欲证明：2018年7月23日之前，景典公司为恒光公司提供工程所需材料为547.1444吨。2018年7月24日之后直到十月下旬工程结束，景典公司购买工程材料为247.1496吨。恒光公司质证称，对发票的真实性有异议，实际购货并没有完全用于恒光公司方的施工过程中，缺少恒光公司在施工现场人员刘刚的接收记录。且第二份合同签订后，恒光公司是包工包料的，不需要景典公司提供任何材料。一审法院认为，景典公司提供的上述证据并不能证明所购买的材料用于案涉工程，故对于景典公司的该项主张不予认定。另外，恒光公司在计算景典公司给付工程款数额时，其计算方式中包含景典公司给付恒光公司的管理费数额，因本案系建设工程合同纠纷，该管理费不属于工程款的范畴，对恒光公司的此项主张不予处理。恒光公司要求景典公司给付其垫付的发电机组租赁费6,400元，因未在双方的分包合同中约定，该费用应由恒光公司自行承担。五、景典公司应支付恒光公司剩余工程款利息如何计算的问题。因第三人伊品公司在庭审中未明确工程交付日期，且恒光公司未提供证据证明工程实际交付时间，故一审法院认定恒光公司、景典公司、冰山公司三方在工程量确认单上盖章的日期2018年12月7日为交付之日，利息应自2018年12月7日起计算给付。因在合同中未约定欠付工程价款利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。六、冰山公司应否在拖欠景典公司工程款范围内承担连带给付责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，冰山公司是案涉工程的总承包人，而非发包人，且冰山公司与恒光公司不存在合同关系，故恒光公司的该项诉讼请求，既无法律规定，也无当事人约定，一审法院不予支持。七、伊品公司应否在拖欠被告冰山公司工程款范围内承担给付责任。经庭审调查，伊品公司自认其与冰山公司之间关于案涉工程款尚未进行决算，伊品公司尚欠冰山公司工程款未付，故伊品公司应在欠付冰山公司工程款范围内对实际施工人承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：一、景典公司给付恒光公司工程款1,787,194.24元，并支付利息（以1,787,194.24元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年12月7日起至实际给付之日止）。此款于判决生效后十日内一次性给付；二、第三人伊品公司对第一项判决内容在欠付冰山公司工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回恒光公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,678元，由恒光公司负担23,793元，景典公司负担20,885元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于:1.案涉工程最终工程量总吨位如何认定；2.《钢结构补充协议》中“甲方补给乙方每吨100元”的约定如何理解计算；3.景典公司向恒光公司给付剩余工程款如何计算；4.冰山公司是否就本案承担连带责任。本案中冰山公司在从伊品公司承包到案涉工程后全部转包给景典公司，景典公司又将案涉工程全部转包给恒光公司的分公司，因冰山公司和景典公司的非法转包行为违反了法律法规的强制性规定而无效，故涉及上述两次转包行为的合同亦应认定无效。但一审中已查明，案涉工程已经竣工验收并投入使用，故依据《中华人民共合同合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，恒光公司作为实际施工人有权利要求景典公司参照合同约定向其支付工程价款。关于案涉工程最终工程量总吨位如何认定的问题。一审时恒光公司和景典公司均向法庭提交的《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》，该确认单上明确记载最终工程量总吨位为13,783.52吨，但恒光公司称己方实际施工总量为1,586吨。对此本院认为：1.恒光公司称根据伊品公司和冰山公司之间的进度款转账记录可推算出案涉工程至少使用1560吨。但伊品公司2018年7月2日前（包含当日）向冰山公司支付款项共计3,198,000元，并非恒光公司所称的2,980,000元,且该转账记录仅系二公司之间的案涉工程款项往来，首先，根据伊品公司与冰山公司签订的《工程承揽商务合同》中5.3付款包含的若干条款可知，该合同对进度款的约定并非具体某日，而是达到一定付款条件后才支付进度款，恒光公司以2018年7月2日、2018年8月17日等日期为节点算出的进度款缺乏事实和法律依据。其次，伊品公司与冰山公司之间给付工程款并无证据表明必然按时给付，恒光公司以待证事实为基础推定工程量属逻辑错误。综上，恒光公司根据实际转账情况推算出“至少使用1,560吨”的这一主张，无事实及法律依据，本院对此不予认可；2.恒光公司依据伊品公司与冰山公司的合同约定推算出恒光公司的实际施工量为1586吨。但伊品公司与冰山公司之间的案涉合同约定1200吨只是暂定的预算数额，合同中明确约定“最终以实际施工工程量进行决算”。恒光公司据此推算出来的实际施工量本院不予认可；3.关于恒光公司一审时提交的意向书。首先该意向书上并无冰山公司公章或法人签字确认，无法证明该意向书的真实性。其次恒光公司并无足够证据证明己方对此意向书予以接受并据此实际履行。故对于恒光公司根据该意向书要求认定增量300吨的主张，本院不予支持；4.关于案涉《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》如何认定的问题。该确认单上载明，冰山公司、景典公司及恒光公司于2018年12月6日共同对案涉工程最终完工工程量进行核算，依据施工图纸并结合现场实际情况，最终三方确认最终工程量总吨位为1378.32吨，且该确认单上有三方加盖公章确认。恒光公司反驳称该确认单并不真实，且在一审时提交了证人许某的证言佐证。但许某在一审庭审中的证言与其当时在确认单上盖章确认的行为相矛盾，其关于该工程存在私下利益分配的陈述并无其他证据予以佐证。另，确认单主文最后两行系对“最终施工损耗”的约定，并不对已完成并实际存在的最终工程量数额产生影响。同时结合各方庭审中的陈述以及本段第1、2、3项的分析，本院认为，经三方确认的《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》中记载的1378.52吨应为恒光公司最终完成的工程量，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，恒光公司关于要求确认最终工程量为1586吨的主张，本院不予支持。关于《钢结构补充协议》中“甲方补给乙方每吨100元”的约定如何理解计算的问题。该补充协议经恒光公司与景典公司双方确认并认可，且不违反法律法规的强制性规定，故该协议合法有效。结合该协议上下文理解以及二审景典公司的当庭陈述可知，本案第二份《专业工程分包合同》为后签订的转包合同，故协议约定的“甲方补给乙方每吨100元”应认定为对后一份合同所约定的单价均增加100元。因此恒光公司与景典公司签订的第一份合同即一阶段工程单价仍为1,460元/吨，第二份合同即二阶段工程单价为7,440元/吨。一审法院对此项事实认定正确，本院予以认可。关于景典公司向恒光公司给付剩余工程款如何计算的问题。1.关于《钢结构补充协议》约定的增量200吨的计算问题，一审法院依据实际情况认定该200吨应计算至双方签订的第二份合同中，且各方均无异议，故本院对此予以认可；2.关于一阶段工程量具体吨数的认定。首先，恒光公司称一阶段工程量为388.5吨，但一审时恒光公司关于该部分诉讼请求为要求认定一阶段工程量为406吨，其属在二审时增加诉讼请求，故本院对较一审多出的吨数不予审理。其次，在一审和二审过程中，恒光公司和景典公司对自己所主张的一阶段工程量具体吨数均未提供足够证据予以证明，故一审法院依据合同约定认定一阶段工程量为495吨于法有据，本院对一审法院的该项认定予以认可；3.关于质保金是否应当返还的问题。本案两份《专业工程分包合同》其中第一份合同虽未约定质保金的相关事宜，但第二份合同在第五条中约定预留5%作为质保金，一年后无息结清。另，伊品公司与冰山公司的案涉工程合同亦对质保金进行了明确约定，且恒光公司作为实际施工人应当对自己施工的工程承担相应的保证责任，故一审法院扣除总价款5%的质保金并无不当。但依据《黑龙江伊品生物钢结构核算量确认单》可知，案涉三方于2018年12月6日对案涉工程进行最终核算并最终达成一致意见，该日应认定为工程完工之日，故第二份合同约定的质保金应于工程完工一年后即2019年12月6日无息返还。在本案二审期间，已过质保金返还期限，根据本案出现的新情况，本院认定，应将一审法院扣除的质保金380,662.86元全部返还给恒光公司。4.景典公司向恒光公司已给付2,167,000元、冰山公司代景典公司给付恒光公司3,278,400元以及地脚螺栓价款317,168.3元，该三项数额有充分证据予以证实，且各方当事人均对此表示认可，故本院对该三项数额予以确认。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，景典公司应向恒光公司给付剩余工程款数额为495吨×1460元/吨＋（1378.52-495）吨×7440元/吨＋317,168.3元-2,167,000元-3,278,400元=2,167,857.1元。关于冰山公司是否应在拖欠景典公司工程款范围内承担连带责任的问题。本案中，恒光公司与景典公司签订了案涉两份《专业工程分包合同》，景典公司作为作为合同相对方应以转包人的身份向恒光公司承担给付剩余工程款的责任。但冰山公司与恒光公司之间并无合同关系，故冰山公司在本案中并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所称的转包人。因此恒光公司欲突破合同相对性要求冰山公司在拖欠景典公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于一审法院是否违反法定程序。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，对于案件当事人申请鉴定的，如申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。在本案中，案涉最终完成的工程量已有确认单明确记载且经各方盖章确认，案件事实已较为清晰明确，故一审法院未准许恒光公司的鉴定申请不属程序违法。综上所述，恒光公司的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，但由于本案在二审期间出现客观新情况，故本院依法对判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：维持黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院作出的（2019）黑0624民初1766号民事判决第二项；变更黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院作出的（2019）黑0624民初1766号民事判决第一项为：大连景典钢结构有限公司给付大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司工程款2,167,857.1元，并支付利息（其中1,787,194.24元以该数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年12月7日起至实际给付之日止；另外380,662.86元以该数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年12月7日起至实际给付之日止）。此款于判决生效后十五日内一次性给付；驳回大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,678元，由恒光公司负担23,793元，景典公司负担20,885元。一审案件受理费44,678元，由大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司负担21,165元，由大连景典钢结构有限公司负担23,513元；二审案件受理费25,456元，由大庆市恒光建筑安装工程有限责任公司负担12,059元,由大连景典钢结构有限公司负担13,397元。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年七月二十二日此件与原本核对无异法官助理刘晓航书记员李洋附相关法律条文：《中华人民共合同合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百二十一条：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。