浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终205号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭献计，男，1990年5月15日出生，汉族，河南省淅川县人，高中文化程度，无业，户籍所在地淅川县。2016年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，缓刑考验期至2017年10月19日止；2018年9月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人张会敏，男，1973年9月10日出生，汉族，河南省淅川县人，小学文化程度，无业，户籍所在地淅川县。2019年2月24日因赌博被处行政拘留二十日，并处罚款人民币1000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人彭献计犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人张会敏犯开设赌场罪一案，于2020年2月10日作出（2019）浙0108刑初323号刑事判决。原审被告人彭献计不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，（一）开设赌场事实 2017年5月至6月期间，金某在张伟借用的位于本市滨江区冠煤气站对面的平房内以掷骰子的形式组织赌博10余场，场均抽头至少20000元，非法获利至少200000元。其间，张伟安排被告人彭献计、张会敏及张山军在赌场看场望风，金某支付给张伟场地使用费至少10000元，支付给被告人彭献计、张会敏及张山军工资每人至少5000元。 2017年5月至6月期间，顾秀丽在张伟借用的位于本市滨江区冠煤气站对面的平房内以掷骰子的形式组织赌博10余场，场均抽头至少10000元，非法获利至少100000元。其间，张伟安排被告人彭献计、张会敏及张山军在赌场看场望风，顾秀丽支付给张伟场地使用费至少10000元，支付给被告人彭献计、张会敏及张山军工资每人至少5000元。 （二）聚众斗殴事实 2017年10月的一天晚上，张伟到来某2、时东亮开设在本市滨江区浦沿街道山二社区紫云禅寺边陈优良家平房内的赌场赌博时与赌客发生冲突，时东亮带人到赌场将张伟劝退。为维护赌场运营，时东亮安排甄小刚、王路广及王振等人准备械具护场。同月20日20时许，张伟纠集被告人彭献计等人持刀再次到该赌场滋事，与甄小刚、王路广、王振等人械斗。期间，张伟砍伤王振的手指。 2019年8月14日，被告人彭献计被公安机关抓获。2019年9月3日，被告人张会敏被公安机关抓获。 2016年10月9日被告人彭献计因犯盗窃罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，缓刑考验期自2016年10月20日起至2017年10月19日止。此前，被告人彭献计因该案于2016年1月24日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。 原审以聚众斗殴罪，判处被告人彭献计有期徒刑三年六个月；以开设赌场罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109刑初1593号刑事判决以盗窃罪判处被告人彭献计有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币13000元。以开设赌场罪，判处被告人张会敏有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。并判令被告人彭献计、张会敏退出违法所得人民币各10000元，予以没收，上缴国库。 上诉人彭献计上诉称，（一）其不构成聚众斗殴罪。当时是张伟叫其开车去打牌，因对方不让进而与人发生冲突，其一方只有两人，并未在人数上构成聚众斗殴；其并非积极参与者，当时其没有与在场的某一人发生实际冲突，也没有主动或故意伤害他人，在案证据不能证明其参与冲突；其没有持械，在案证据也不能证实其持械。（二）其未参与开设赌场。其经常打牌，但并非赌场工作人员，没有拿过报酬或分红，赌博人员的证言对其身份的猜测，不能作为证据认定。故从犯罪条件上只构成寻衅滋事罪、赌博罪，原判定性错误且量刑过重，请求减轻、从轻判决。 经审理查明，原判认定上诉人彭献计聚众斗殴及上诉人彭献计、原审被告人张会敏受张伟指使多次在金某、顾秀丽组织的聚众赌博场所进行看护、望风的事实，有证人邓某、来某1、金某、来某2的证言，证人刘某1、陈某、孙某1、傅某、杨某1、俞某、孙某2、张某、戚某、缪某、来某3、来某4、吴某、祝某、刘某2的证言及辨认笔录，同案犯顾秀丽的供述及辨认笔录，同案犯张伟的供述，同案人王振、时东亮的供述，同案人王路广的供述及辨认笔录，现场勘查笔录，人身检查笔录，汽车轨迹，前科劣迹材料，刑罚执行情况说明，公安机关出具的抓获及破案经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人彭献计提出其经常去打牌，并非聚众赌博场子里的工作人员，没有拿过报酬或分红，赌博人员的证言对其身份的猜测，不能作为证据认定。经查，收集在案的参赌人员刘某1、陈某、傅某、杨某2、俞某、孙某2、戚某、缪某等人的证言及辨认笔录，一致证实上诉人彭献计在金某、顾秀丽、张伟分别组织的聚众赌博场子里看护、望风。这些参赌人员经常参与聚众赌博，对参赌人员还是聚众赌博场子里的“工作人员”能够作出准确判断。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人彭献计伙同他人聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。且系持械聚众斗殴。上诉人彭献计、原审被告人张会敏明知他人以营利为目的聚众赌博而提供帮助，参与赌博抽头渔利数额累计达人民币5000元以上，其行为均已构成赌博罪。上述犯罪均系共同犯罪。上诉人彭献计一人犯两罪，应予数罪并罚。上诉人彭献计在前罪缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与后罪予以数罪并罚。上诉人彭献计、原审被告人张会敏在赌博共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。关于上诉人彭献计提出当时是张伟叫其开车去打牌，因对方不让进而与人发生冲突，其一方只有两人，当时其没有与在场的人发生实际冲突，且也没有持械，不构成聚众斗殴罪，其行为应定性为寻衅滋事罪。经查，与张伟等人发生斗殴的另一方人员王振、时东亮、王路广的供述及现场目击证人缪某、来某3、来某2、祝某、刘某2等人的证言及辨认笔录，互相印证证实上诉人彭献计在张伟的带领下拿刀参与斗殴，且双方人员都有三人以上。因此，原判认定上诉人彭献计持械聚众斗殴正确。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。对据此所提改判请求，本院不予支持。上诉人彭献计、原审被告人张会敏受张伟指使在顾秀丽等人组织的聚众赌博场子里看护、望风，原判对此行为定性为开设赌场罪有误，导致量刑不当，本院予以纠正并改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初323号刑事判决主文第一项中对被告人彭献计聚众斗殴罪的定罪量刑部分及撤销前罪缓刑部分，第三项追赃部分； 二、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108刑初323号刑事判决主文第一项中对被告人彭献计开设赌场罪的定罪量刑部分及决定刑部分，第二项对被告人张会敏开设赌场罪的定罪量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）彭献计犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109刑初1593号刑事判决以盗窃罪判处被告人彭献计有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币13000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月14日起至2024年3月31日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。 四、原审被告人张会敏犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2020年9月2日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年七月八日 书记员  刘琳琳