四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8343号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市微泊科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都新区府城大道西段399号7栋1单元8层806号。 法定代表人：熊运余，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：龚立燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵伟。北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥恩维智能科技有限公司，住所地安微省合肥市包河工业区花园大道17号12号楼第5层。 法定代表人：李志勇，执行董事兼总经理。 上诉人成都市微泊科技有限公司（以下简称微泊公司）因与被上诉人合肥恩维智能科技有限公司（以下简称恩维公司）定作合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 微泊公司上诉请求：1.依法撤销（2019）川0191民初2561号民事判决第二项判决内容，改判恩维公司退还微泊公司已支付的货款135680元。2.依法判令恩维公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决微泊公司承担45%损失没有事实和法律依据，案涉损失应由恩维公司承担。案涉停车系统无法正常使用并非是多种原因造成，恩维公司在一审中认为是项目现场联通网络问题造成，双方在签订《恩维公司购销合同》（以下简称案涉合同）前及签订案涉合同时就已沟通确认项目现场的通讯供应商及具体频段，恩维公司作为专业生产厂家对于可能产生的技术问题应当事先预判并作出应对，不能将信号问题归结于微泊公司或第三方。案涉合同第7条约定恩维公司在批量生产前应携带至少2台样机到项目现场安装测试，在达到相关标准后再安排批量生产。恩维公司在未进行现场测试的情况下批量生产，导致设备无法使用。测试义务是恩维公司应尽的义务，并不因微泊公司未强制要求而视为对产品使用标准、使用目的的变更。2.一审判决以合同约定价款231360元作为损失计算依据属于认定案件基本事实错误。案涉合同第4条约定备品免费18台，共计500台，第7条约定恩维公司应开具16%增值税专用发票、合同价款的10%作为质保金。案涉合同约定的231360元合同价款包含了500台设备货款、16%的税款及10%的质保金在内。恩维公司现场仅交付482台设备，未交付的18台设备不应计入损失金额中，恩维公司未按约开具增值税专用发票，未开具发票部分的115680元合同金额对应税款15955.86元不应当计入损失金额，设备不能使用，恩维公司拒绝履行维修义务，10%的质保金即23136元不应计入损失金额。恩维公司法定代表人李志勇将现场200个设备主板拆走带回合肥整改，未寄给微泊公司，200块主板对应的货款金额不应计入损失金额，一审庭审中恩维公司称最多带走30台，那么这30台即14400元是可以认定被恩维公司带走，不应计入损失金额。因此最终损失金额应为177868.14元。 恩维公司书面辩称，1.双方签订合同前确认的是900M频段NB-iOT网络，是基于合肥、成都、南京等地联通公司成熟的通信运营商网络，微泊公司隐瞒了运营商在丽江从未上马过NB项目，给项目推进和通信带来困难，恩维公司现场辅助当地运营商调试NB网7天后才发现SIM卡没有开通。微泊公司为客户关系拿恩维公司试错，一审法院系秉公处理。从一审庭审笔录来看，放弃恩维公司产品后，微泊公司换过国内多家NB产品，最终放弃了联通NB网，选用普通网关产品，说明微泊公司承认所选择的运营商NB网络不成熟。合同约定微泊公司提供NB卡，恩维公司有权要求微泊公司提供可以正常使用的网络及运营商服务。微泊公司忌惮要求运营商提供服务，让双方产生共同损失，这是微泊公司责任。恩维公司未去现场试验主要因为微泊公司NB卡迟迟未交付，微泊公司出具的《供货迟延证明》说明了微泊公司不能适时提供试验所需的NB卡才是主因，自愿承担2万元费用，虽然有当时不互相追究的内容，但纠纷产生后是最好的责任认定依据。恩维公司没有去现场试验，微泊公司没有按合同要求恩维公司停止供货，反而催促赶紧供货，属于行为默认。2.恩维公司已开具付款部分增值税发票。恩维公司确实从现场带回一些主板，但微泊公司工程现场组织混乱，无文字记录和收发条，具体带回多少不清楚。微泊公司依然是项目系统供应商，赚取到商业利益，利益损失无从谈起，只是盈利多少问题，恩维公司只有损失没有盈利，连原材料成本和差旅费用都不够，有违《中华人民共和国合同法》公平对等原则。3.一审判决后，双方微信沟通互不上诉，微泊公司在上诉期最后一天上诉，属于欺诈。 微泊公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的案涉合同。2.恩维公司退还已付货款135680元。3.恩维公司赔偿因其地磁设备质量问题导致项目严重延期造成的相关工程、人员等损失200000元。4.恩维公司承担一审诉讼费、律师费。 一审法院认定事实：2018年7月28日，微泊公司与恩维公司签订案涉合同，约定：1.微泊公司（甲方）购买恩维公司（乙方）产品名称：地磁车位检测器，型号：NW-VD1M-NB，数量：482台，单价：480元，总价：231360元，备注：NB通信模组为中国联通900频段，不含NB卡；2.技术要求：地磁等相关技术要求符合城市路边停车管理相关要求，通信协议可定制；地磁自带红外、带蓝牙（蓝牙参数按微泊公司要求提供并支持实时定位导航），恩维公司积极配合微泊公司完成相关技术对接工作，并按需要提供相应技术文档；3.交货方式：双方同意恩维公司于2018年8月15日一次性将482台地磁运至项目现场（备品免费18台，共计500台），云南玉龙雪山景区甘海子停车场，运输方式为快递物流，本合同运费和运保费均由恩维公司承担；4.售后服务：在质保期内恩维公司负责免费指导安装测试工作，保证项目服务正常运行。设备出现故障，恩维公司负责2小时内答复客户询问，协助客户（最终用户）远程解决问题，如客户无法解决的情况则可要求恩维公司人员到达现场处理故障或问题，恩维公司服务人员需确保48小时内到达故障现场；5.质量保证：自项目终验之日起提供贰年免费的售后服务，在质保期内出现质量问题由恩维公司负责；6.结算方式与期限：合同签订三天内微泊公司付全额货款的50%到恩维公司指定账户，恩维公司开始安排生产，需在一周内携带至少2台样机至项目现场进行相关信号测试，达到相关技术标准后正式安排生产，于2018年8月15日前将所有地磁一次性运至项目现场，用户于2018年9月1日前完成系统安装，达到系统运行条件后7日内，由微泊公司、恩维公司、用户方三方共同组织系统验收，完成验收合格后2个工作日内并收到恩维公司16%全额增值税专用发票后，支付合同总额的40%作为验收款，剩余10%作为贰年质保金，质保结束后微泊公司付清尾款；7.违约责任：恩维公司必须按约定时间到货，若未能如期，则每延迟一天恩维公司需支付微泊公司总金额千分之一的滞纳金，连续超过20日不能发货，则全额退款并支付微泊公司对应损失；8.备注：设备所用的NB卡由微泊公司在当地运营商部门协调申请，在正式生产前一周内寄给恩维公司。2018年7月30日，微泊公司向恩维公司支付了合同金额50%预付款115680元。同日，微泊公司工作人员在微信群“玉龙雪山地磁对接群”（以下简称微信群）中询问恩维公司法定代表人李志勇安排什么时间在上海测试地磁数据，恩维公司法定代表人回复称“不需要”，并表示“去玉龙测”。2018年8月6日，微泊公司在微信群中催促李志勇：“李总地磁测试怎么样了？时间周期您是清楚的吧。”……“李总12、13号过去，测试如果发现问题，要做修改的话时间周期是否来得及？”李志勇：“……如果板子到底明天来……所以肯定要在十一、十二号这样才能走。”2018年8月13日，双方工作人员在微信群中就地磁数据测试进行交流，微泊公司工作人员：“测试的地磁数据，预估什么时候可以一直往我们这边发数据……早些发现问题”；李志勇：“卡还没”；微泊公司：“测试的地磁有卡没”；李志勇：“只有一张”。2018年8月20日，恩维公司收到微泊公司寄送的贴片NB卡。微泊公司要求恩维公司按期交货。2018年9月10日，微泊公司收到恩维公司寄送的已经批产的地磁车位检测器两台，双方对检测器的蓝牙功能进行了检测与调试，并通过微信进行了交流。2018年9月5日，微泊公司向恩维公司出具《供货延迟证明》载明：“……因为合同采购设备中的NB贴片卡是由业主方提供的，而NB贴片卡是地磁车位检测器生产过程中必须测试的环节，但业主方的NB卡申领时间过长，导致供货周期超出合同履约期，因此采购方特此证明与供货方无关，9月7前发货，互不追究责任。”一审庭审中，双方一致表示，恩维公司延迟发货确因微泊公司提供NB卡迟延而造成，双方互不追究责任。其后，恩维公司进行了生产并交货至合同指定地点。2018年9月14日，微泊公司向恩维公司付款20000元。2018年9月19日、10月15日、11月1日，恩维公司三次派工作人员前往合同约定所在地云南玉龙雪山景区甘海子停车场进行调试、指导。但是从双方微信聊天记录可以明显看出案涉产品在使用过程中未能达到微泊公司预期效果。2018年12月7日，微泊公司向恩维公司发出《整改通知函》载明主要内容：1.482个地磁车位检测器，因设备检测识别算法问题、NB通讯异常等原因导致现场地磁车位检测器无法正常使用；2.恩维公司于11月7日将所有未安装的地磁车位检测器主板均拆卸并带回贵司进行升级，现已一月有余，请恩维公司积极配合前往现场解决地磁设备相关检测问题；3.经使用其它第三方地磁厂家设备测试甘海子车场联通网络，第三方设备均能正常收发数据且设备能进入PSM模式；4.微泊公司将在4号车场进行恩维公司与第三方地磁设备测试性能对比，需要恩维公司于12月8日至12月18日进行整改，微泊公司将择优选择地磁厂家；5.若恩维公司不及时配合本次测试整改或产品整改后无法达到使用需要，微泊公司将要求退货、退款，并追究损失。恩维公司未按函件要求派人到现场参加调试与测试。2018年12月14日，微泊公司向恩维公司发出《验收通知函》载明主要内容：案涉项目将于本月18号由微泊公司、恩维公司以及用户方进行系统验收。同时会根据验收结果出具相关测试报告或验收报告，请恩维公司在收到此函后2个工作日内，委派相关人员到现场参与验收工作，若出现验收测试不达标的情况，微泊公司将对所有地磁产品退货、退款处理并追究损失。 一审庭审中，微泊公司向一审法院提供了其自行制作的2019 年1月案涉产品实地测试报告（报告1）以及五个其他厂家地磁产品的实地测试报告（报告2）。报告1载明经实地检验恩维公司产品不可用；报告2载明：1.成都网关地磁准确检测率最高；2.联通NB和电信NB在车位准确检测的前提下均比网关地磁响应速度更慢；3.另外两家采用联通NB地磁，第一家无法使用，第二家现场插联通NB卡无法使用，但厂商在当天同款型号去广州联通实验室测试地磁可正常使用。对此两份报告，恩维公司对真实性不予认可，认为是微泊公司单方制作，同时，否认微泊公司所称的恩维公司曾带走200套主板升级的陈述，认为案涉产品不能使用的原因在于联通NB在云南玉龙雪山景区甘海子信号太弱，且微泊公司从未协调提供过联通标准联网步骤。 一审另查明以下事实： 1.恩维公司生产之前未生产样机，亦未安排工作人员携带样机到实地进行相关信号测试；微泊公司对此事实清楚并知悉。 2.云南玉龙雪山景区甘海子停车场已使用第三方地磁产品，现在采用的是网关模式，而非案涉合同所载的联通NB。 3.微泊公司认可案涉产品自带红外和蓝牙功能，但是不符合合同约定的技术参数。 4.为查明案涉产品是否符合合同约定的标准，依微泊公司申请，一审法院启动了司法鉴定，委托鉴定机构对以下三项内容进行鉴定：第一、微泊公司向一审法院提供的地磁车辆检测器国家标准是否适用于本案涉及的设备，能否以该标准进行鉴定；第二、如果上述标准不适用于本案所涉设备，针对案涉产品的质量检测是否存在相应的国家标准，如有，请对恩维公司生产并安装在云南玉龙雪山景区甘海子停车场的地磁车位检测器包含自带蓝牙、红外是否符合相应的技术标准；第三、对该批设备是否能够在合同约定的使用地点特定的网络、信号条件下正常使用进行鉴定。鉴定机构接受委托后，经过调查向一审法院回函称“现有提供的资料无法完全满足贵院的委托鉴定事项要求。鉴于此，我单位决定不予受理本次鉴定工作。” 5.恩维公司虽否认合同签订后到收到贴片NB卡之前，收到微泊公司交付的测试卡，但是承认，是否收到测试卡对于样机生产无影响，测试卡的作用在于测试当地的信号情况。 6.2018年7月10日，恩维公司向安徽省产品质量监督检验研究院委托对与案涉产品采用同一通信模组的地磁检测器进行检测，检测结果为合格。 一审法院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议的焦点在于：1.案涉合同的性质以及本案案由的确定；2.恩维公司交付的产品是否符合双方合同中所确定的技术标准；3.微泊公司是否具有合同解除权，双方合同是否应该解除；4.恩维公司主张的剩余款项是否应该予以支持。 一、合同的性质以及案由的确定 首先，双方之间的合同虽名为购销合同，但是标的并非是已经定型并在售的产品，而是微泊公司根据自身停车场的需要而向恩维公司发出特定技术指标要求恩维公司进行定制生产的产品；其次，双方在合同之中明确约定恩维公司需生产样机到实际使用地进行测试，测试达到相关技术标准后才能安排正式生产，也即是产品需要根据实际使用地的情况进行个性化调整；最后，双方在一审庭审之中皆认可双方之间的合同为产品定作合同。因此，双方之间的合同关系更符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定中的定作，因此，双方之间成立承揽合同法律关系。根据《最高人民法院关于印发的通知》：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据……”之规定，以及当事人的申请，一审法院将本案案由变更为定作合同纠纷。 二、恩维公司交付的产品是否符合双方合同中所确定的技术标准 双方合同之中，对涉案地磁车位检测器的型号、技术标准要求为：1.型号NW-VD1M-NB，NB通信模组为中国联通900频段，不含NB卡；2.地磁等相关技术要求符合城市路边停车管理相关要求，通信协议可定制；3.地磁自带红外、带蓝牙（蓝牙参数按微泊公司要求提供并支持实时定位导航）。对于第1项要求可以使用中国联通900频段双方无异议，都认可能够达到；对于第2项地磁等相关技术要求符合城市路边停车管理相关要求，双方产生争议，微泊公司认为“城市路边停车管理要求”即为特定的地磁标准，一审法院在组织双方鉴定时，责令其提供涉案停车场当地的“城市路边停车管理要求”，如没有则逐级往上提供云南省直至国家相关技术标准，最终微泊公司向一审法院提供了GB/T35548-2017《地磁车辆检测器》标准，恩维公司对之不予认可；对于第3项，微泊公司认可案涉产品带有红外与蓝牙功能，但是技术参数达不到合同约定标准。鉴于一审庭审中双方所提供的证据显示，案涉地磁产品使用到案涉停车场后，亦非完全无法使用。为查明案涉产品是否符合合同约定的第2项、第3项要求，一审法院依微泊公司申请启动了司法鉴定，对微泊公司向一审法院提供的GB/T35548-2017《地磁车辆检测器》标准是否适用于本案涉及的设备，能否以该标准进行鉴定；以及如果上述标准不适用于本案所涉设备，针对案涉产品的质量检测是否存在相应的国家标准，如有，请对恩维公司生产并安装在云南玉龙雪山景区甘海子停车场的地磁车位检测器包含自带蓝牙、红外是否符合相应的技术标准进行鉴定；鉴定机构接受委托后，经过调查向一审法院回函称GB/T35548-2017《地磁车辆检测器》标准适用于道路交通管理系统用的地磁车辆检测器，主要功能是检测道路上车流量、瞬时车速等道路交通参数，并认为上述标准不适用于本案案涉的“地磁车位检测器”，最终在审核移交的包括《云里物里蓝牙模块产品规格书》等材料后复函称：“现有提供的资料无法完全满足贵院的委托鉴定事项要求。鉴于此，我单位决定不予受理本次鉴定工作。”对此，一审法院认为，双方之间为定作合同法律关系，产品应该符合何种技术标准应该由定作方予以举证明确，因合同中对于技术标准约定不明，而微泊公司作为定作方亦无法提供明确的技术标准，故导致鉴定无参照标准而无法进行，应承担证明不力的责任。因此，一审法院对于微泊公司所称的案涉产品不符合合同约定技术标准的主张不予支持。 三、微泊公司是否具有合同解除权，双方合同是否应该解除 依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，作为定作人的微泊公司在案涉合同义务尚未完全履行完毕之前，可以随时解除合同，因此，对于其解除案涉合同之诉请予以支持，合同解除之时间为载有解除合同意思表示之诉状送达恩维公司之日即2019年2月20日。 四、微泊公司能否要求返还货款，恩维公司主张的剩余款项是否应该予以支持 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除之后的款项是否应该予以返还应根据履行情况和合同性质进行判断，一审法院认为，因款项的返还涉及到案涉产品的对等返还，而案涉产品为定制产品且部分已埋入案涉停车场地下，全部起出并返还，不仅成本较高且会破坏案外人第三方的停车场，因此，并不具有对等返还之可能；而根据双方之诉请其实质为由对方承担本案合同项下之全部损失。故，对本合同项下之损失应该如何承担，一审法院从以下几个方面进行考量。 （一）损失的大小。根据案涉合同实际履行情况，案涉停车场已经使用了其他第三方生产的网关地磁，案涉产品已无使用之场所；而其又为专属定制之产品并无可另行使用和替换使用之可能，因此，双方合同项下之损失为全损，即合同所约定的价款231360元。 （二）双方应承担的责任比例 欲对双方应承担的责任比例进行准确的确定，需要考虑以下几个方面。1.恩维公司未至现场进行样机测试对合同后续履行的影响；2.微泊公司在明知恩维公司未实地测试的情况下要求批产是否视为以行为变更了合同内容，放弃了实地测试要求。关于第一方面恩维公司未至现场进行样机测试对合同后续履行的影响。首先，按照合同约定恩维公司在收到首批款项之后，在一周内携带至少2台样机至项目现场进行相关信号测试，并且明确约定达到相关技术标准后才能正式安排生产。从双方合同约定可以看出，双方对合同的履行步骤约定严密，旨在控制定作产品在特定使用场所不能正常使用的风险，因此，对整个合同的后续履行，以及风险的防控具有重大意义。其次，在合同后续履行产生障碍之后，微泊公司自行对几种制式的地磁进行对比测试之中，出现了网关地磁表现最稳定，而两家采用联通NB地磁第一家无法使用，第二家现场插联通NB卡无法使用，但厂商在当天同款型号去广州联通实验室测试地磁可正常使用的情况。以此可以看出，如果实地进行了信号测试，是可以测出当地信号标准。但是从一审庭审查明的情况来看，恩维公司未按合同约定制造样机，亦未前往实地进行测试，其理由为未收到微泊公司申领的NB卡，无法测试，对此，一审法院认为，根据恩维公司当庭陈述在明确NB卡频段的情况下，制造样机与是否有卡没有关系，其一直未制造样机实则为根本不准备前往实地进行测试，且通过双方微信聊天记录显示，在2018年8月13日之时，恩维公司手中持有一张NB900制式能够实地进行测试的测试卡，因此其关于不能测试的抗辩不能成立。因此，恩维公司未按照合同约定制造样机，未按约定前往实地进行测试，无疑放大了合同后续履行的风险。关于第二方面，微泊公司在明知恩维公司未实地测试的情况下要求批产是否视为以行为变更了合同内容，放弃了实地测试要求；对于恩维公司未进行实地测试，微泊公司一直知悉，且多次催促恩维公司李志勇前往玉龙实地测试。因合同采购设备中的NB贴片卡是由案外人业主方提供，但业主方申领时间过长超过合同之约定，合同原定2018年8月15日产品不仅要完成生产且需运送至案涉停车场，但是实际NB卡于2018年8月20日才送到恩维公司。但是由于工期的原因，微泊公司寄送NB卡后，并未再要求恩维公司前往实地测试，达到相关技术标准后再正式生产，而是直接要求恩维公司进行批产。对此，一审法院认为，首先，微泊公司在合同签订之初曾经要求恩维公司进行实地测试；其次，微泊公司并未明确作出放弃恩维公司进行实地测试的意思表示，因此，一审法院认为合同内容并未发生变更，只是微泊公司因为工期的原因放任了恩维公司未实地测试可能会给合同履行带来的风险。 综上两个方面，一审法院综合考量如下：首先，本案虽为定作合同，具体的数据以及技术指标应该由定作人作出明确的指示，而通过全案可以看出，直至鉴定之时微泊公司亦未提出明确的技术标准，但是双方在合同之中约定了恩维公司需要到实地进行测试明确相关技术标准，因此双方对产品的最终技术标准都具有明确的责任；其次，停车系统包括三个部分，其一为案涉新产品的硬件，其二为微泊公司自行开发之软件，其三为案涉停车场实地之网络信号，因此，最终可能是多种原因导致停车系统不能正常使用这一结果，但是，通过微泊公司的自测可知，批产前如按合同进行实测是可以发现联通信号与软件、硬件的匹配问题的，故，可以确定恩维公司未按合同实地测试当地信号是导致合同后续履行风险放大以及整个停车系统不能正常使用的原因之一；第三，在合同签订后，微泊公司曾两次明确要求恩维公司前往玉龙实地测试，而恩维公司在批产之前却未进行实测；最后，在因案外人业主方申领贴片NB卡延迟后，微泊公司在恩维公司收到NB卡后，明知恩维公司未至实地测试的情况下即要求进行批产，对损失的扩大采取了放任的态度，亦是导致合同后续履行风险放大以及整个停车系统不能正常使用的原因之一。因此，一审法院认为，双方对本案合同项下的全部损失承担的比例应该为45：55，即微泊公司承担45%，104112元，恩维公司承担55%，127248元。现微泊公司已支付货款135680元，故按照上述比例，恩维公司应该向微泊公司返还31568元。因此，对于微泊公司要求恩维公司退还已支付货款的诉请予以部分支持。 关于微泊公司第三项要求恩维公司承担因违约而给其导致的其它损失200000元之诉请，一审法院认为，微泊公司所提供的损失皆为单方制作或统计，真实性和关联性缺乏证明，一审法院不予采信。故对其诉请不予支持。 关于恩维公司主张的为实现债权的费用15000元，其称此部分主要是律师费，而双方合同中对此并未进行约定且并非实现债权所必需的费用，因此一审法院对此不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、微泊公司与恩维公司于2018年7月28日签订的案涉合同于2019年2月20日解除；二、恩维公司于判决生效之日起十日内向微泊公司退还货款31568元；三、驳回微泊公司的其他诉讼请求；四、驳回恩维公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费收取6336元，由微泊公司负担5740元，恩维公司负担596元；反诉案件受理费收取1256元，由恩维公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.损失的大小。2.双方责任比例。对此，本院评判如下： 一、损失的大小 （一）备品18台应否从损失中扣除 从案涉合同“数量：482台，单价：480元，总价：231360元”的约定来看，单价480元的产品乘以482台正好等于总价231360元。从案涉合同“交货方式：双方同意恩维公司于2018年8月15日一次性将482台地磁运至项目现场（备品免费18台，共计500台）”的约定来看，恩维公司应交货数量为482台，结合合同全文约定及交易习惯，“备品18台”约定的目的在于防止交货后个别产品不符合要求而约定免费补充备用，并非合同总价下的交货数量。从微泊公司在本案审理中提交的《需要特别说明的几点意见》来看，微泊公司主张的最终损失金额177868.14元中并未扣减备品18台的金额。因此，微泊公司关于备品18台应从损失中扣除的上诉理由不成立。 （二）未付款对应的税金应否从损失中扣除 一方面，案涉合同并未约定如果不开具发票合同总价可以变更以及变更后的具体价格；另一方面，开具发票是经营者的法定义务，合同总价不应因为免除开具发票的义务而减少。因此，微泊公司关于未付款对应的税金应从损失中扣除的上诉理由缺乏合同或法律上的依据。 （三）质保金应否从损失中扣除 从案涉合同“结算方式与期限：……剩余10%作为贰年质保金，质保结束后甲方付清尾款”的约定来看，质保金是双方对付款期限的一种安排，属于合同总价的一部分。在案涉合同已经解除的情况下，微泊公司关于质保金应从损失中扣除的上诉理由不成立。 （四）产品主板应否从损失中扣除 微泊公司关于恩维公司将现场200个产品主板拆走带回合肥整改后未归还的主张，依据不足。一方面，微泊公司未提供充足证据证明恩维公司带走主板的数量，恩维公司在一审庭审中仅认可带走了20、30台主板；另一方面，在一审法院已认定双方合同项下损失为全损的情况下，微泊公司未提供充分证据证明主板单独存在的实际价值。因此，微泊公司关于恩维公司带走200个主板对应案涉产品货款金额应从损失中扣除的上诉理由不成立。 因此，一审判决对于损失大小的认定并无不当。 二、双方责任比例 （一）恩维公司未至现场进行样机测试应承担部分责任 从案涉合同“需在一周内携带至少2台样机至项目现场进行相关信号测试，达到相关技术标准后正式安排生产”的约定来看，恩维公司未至现场进行样机测试违反了合同约定。从样机测试所需的条件来看，制造样机与是否有卡没有关系，且2018年8月13日之时，恩维公司持有一张NB900制式能够实地进行测试的测试卡，因此恩维公司关于不能测试的答辩意见不成立。从微泊公司后来自行对比测试结果来看，如果实地进行了信号测试，可以测出当地信号标准，及时避免损失。 （二）微泊公司在明知恩维公司未实地测试的情况下要求批产应承担部分责任 从微泊公司在二审调查中“最开始是因为我们的甲方要用这个，我们就去找了供应商，别人说了我们的工期比较短，而且有难度，联通900频段这个通讯模组的情况下他们能做的很少，不能接。我们征询很多家的意见，恩维公司说他们没有问题，所以我们认为找到一个，可以了”的陈述来看，微泊公司在案涉合同签订之前即应该知道工期紧、联通900频段通讯模组是关乎案涉项目成败的两大风险点，即便恩维公司作出了没有问题的承诺并与之签订合同，工期紧、联通900频段通讯模组仍然是合同履行中值得关注的风险点。从案涉合同“恩维公司于2018年8月15日一次性将482台地磁运至项目现场”、“设备所用的NB卡由微泊公司在当地运营商部门协调申请，在正式生产前一周内寄给恩维公司”的约定来看，微泊公司于2018年8月20日才将NB卡送到恩维公司，违反了合同约定，导致交货时间延误，进一步增加了工期紧的风险。从合同履行期间的微信聊天记录来看，微泊公司对于恩维公司未实地测试是明知的。从2018年9月5日微泊公司向恩维公司出具的《供货延迟证明》来看，由于工期原因，微泊公司未再要求恩维公司前往实地测试，达到相关技术标准后再正式生产，而是直接要求“9月7日前发货”，放任了恩维公司未实地测试联通900频段通讯模组的适配性可能给合同履行带来的风险。 因此，一审对双方应承担的责任比例的认定，并无不当。 综上所述，微泊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2382元，由成都市微泊科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 伟 审 判 员  冷 雪 审 判 员  苏 展 二〇二〇年七月二十七日 法官助理  唐 益 书 记 员  罗丹丹