四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终454号 抗诉机关成都市金牛区人民检察院。 原审被告人吴强，男，1989年8月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省资中县。2008年8月8日因犯盗窃罪被成都市青羊区人民法院判处拘役六个月。2018年12月30日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人郭刚，四川方策律师事务所律师。 辩护人张莉，四川方策律师事务所律师。 原审被告人王科雄，男，1967年5月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。2018年12月30日因涉嫌犯盗窃罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2019年2月1日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人林晶，四川华楚律师事务所律师。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人吴强、王科雄犯盗窃罪、过失以危险方法危害公共安全罪一案，于二Ｏ一九年十二月三十日作出（2019）川0106刑初851号刑事判决。成都市金牛区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨守兴出庭履行职务，原审被告人吴强及其辩护人郭刚，原审被告人王科雄及其指定辩护人林晶均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年12月初至同年12月29日，被告人吴强、王科雄经预谋后，趁被害单位中国铁塔股份有限公司成都市分公司（以下简称成都铁塔公司）不备之机，多次在成都市金牛区天回镇明月村、于家村、杜家村等地，采用吊车吊装的方式盗窃成都铁塔公司所有的7座通信铁塔及附属通信设施，并将被盗铁塔运至废品收购站销赃后挥霍耗用。经鉴定，被盗窃铁塔共计人民币（以下币种相同）375305元。 2018年12月29日14时许，被告人吴强、王科雄等人在成都市金牛区天回镇明月村附近的金芙蓉大道金凤凰高架路口处盗窃通讯铁塔时，因疏忽大意未按照规定在施工现场设置安全防护措施、未按照安全规程进行操作，致使在吊装被盗铁塔时发生倒塌，砸中正在金芙蓉大道上行驶的号牌为川Ｄ×××××的汽车，导致被害人胡某某、周某某二人颅骨粉粹性骨折、脑组织严重碎裂，全身多次多根肋骨骨折，当场死亡。经成都市公安局金牛区分局物证鉴定所鉴定，被害人胡某某、周某某的死亡原因为颅脑损伤死亡。案发后，被告人王科雄在明知他人报警的情况下返回现场并等候处理。被告人吴强经公安机关通知后主动前往接受调查处理。二被告人均如实供述了上述犯罪事实。 公安机关已将被盗白色圆柱形铁塔1根发还至被害单位。公安机关扣押违法所得9290元、被告人吴强所有的金色VIVO手机1部、被告人王科雄所有的金色GINOEE手机1部。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，被盗单位营业执照，勘验检查笔录，现场照片，物证照片，接受证据清单，工资转让单，情况说明，微信聊天记录截图，劳务分包合同，服务框架合同，劳务用工协议书，被盗物品产权清单，起动机施工资质，情况说明，鉴定意见书，价格结论认定书，辨认笔录，证人钟某某、文某、杜某某、李某某、周某、王某某、王少某、杨某某、杨某、张国某的证言，同案犯陈强的供述和辩解，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，被告人吴强的身份信息及辨认材料，刑事判决书，被告人吴强的供述和辩解，被告人王科雄的身份信息及辨认材料，被告人王科雄的供述和辩解等在案予以证实。 原判认为，被告人吴强、王科雄以非法占有为目的，采用秘密手段窃取被盗单位的财物301405元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人吴强、王科雄在城市主要道路旁，疏忽大意在未采取安全防护措施的情况下进行通信铁塔的吊装作业，危害公共安全，造成二人死亡的严重后果，其行为均已构成过失以危险方法危害公共安全罪。二被告人一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人盗窃第7座铁塔系犯罪未遂。被告人吴强、王科雄共同故意实施犯罪，不区分主从，按照各自在犯罪中的作用、地位大小，分别予以处罚。被告人吴强、王科雄在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百一十五条第二款，第二十三条，第二十五条，第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴强犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元；犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑八年，并处罚金六万元；二、被告人王科雄犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年，并处罚金八万元；三、责令被告人吴强、王科雄向被害单位中国铁塔股份有限公司成都市分公司退赔301405元(扣押在案的违法所得9290元予以折抵)、金色VIVO手机1部、金色GINOEE手机1部，予以没收。 宣判后，原公诉机关成都市金牛区人民检察院不服，提出抗诉，理由为：1.原判认定吴强构成自首属认定事实、适用法律错误，认定王科雄系自首但适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款属适用法律错误；2.吴强在盗窃行为中与王科雄所起作用相当，原判以盗窃罪判处其有期徒刑六年属量刑畸轻；3.吴强、王科雄因盗窃犯罪行为造成二被害人当场死亡，且拒不对被害人家属进行民事赔偿，未充分考量犯罪行为对公共安全的危害程度和造成的实际损害，对二人量刑畸轻。综上，请二审依法予以改判。 出庭履行职务的检察员提出如下支持抗诉意见：1.原判认定最后一笔盗窃系犯罪未遂，但未将盗窃数额计入犯罪金额有误；2.原判认定吴强有自首情节系认定事实错误、适用法律错误；3.原判以盗窃罪判处吴强有期徒刑六年，并处罚金六万元；以过失以危险方法危害公共安全罪判处吴强、王科雄有期徒刑三年，均系量刑畸轻。 原审被告人吴强及其辩护人针对抗诉意见提出如下辩护意见：1.吴强的辩解系对行为性质的辩解，未否认犯罪行为的客观存在，其行为应当认定为自首；2.盗窃第七座铁塔的行为与过失以危险方法危害公共安全罪系想象竞合，故原判将第七座铁塔的盗窃金额予以扣除，定罪合理；3.原判考虑吴强的犯罪性质、情节及后果予以处刑，量刑适当。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 原审被告人王科雄及其辩护人针对抗诉意见提出如下辩护意见：1.对第七座铁塔的价值同意原判的认定，应当予以扣除；2.王科雄有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；3.原判对王科雄过失以危险方法危害公共安全罪的量刑适当。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人吴强、王科雄以非法占有为目的，秘密窃取被害单位财物，二人的行为均已构成盗窃罪。其中二人盗窃的6座通讯铁塔共计价值301405元，犯罪数额巨大；盗窃的第7座通讯铁塔价值73900元，犯罪数额巨大，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。吴强、王科雄在城市主要道路旁，在未采取安全防护措施的情况下以吊装作业方式盗窃通讯铁塔，危害公共安全，造成了二人死亡的严重后果，均已构成过失以危险方法危害公安安全罪。吴强、王科雄分别犯数罪，依法应当数罪并罚。二人系共同犯罪，不宜区分主从，但王科雄作用相对大于吴强，应按各自参与的犯罪行为及所起作用分别予以定罪量刑。吴强、王科雄在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。 对于抗诉机关所提原判认定盗窃犯罪金额时扣除第7座铁塔价值系适用法律错误的抗诉意见；辩护人所提该笔盗窃行为与过失以危险方法危害公共安全的行为系想象竞合，原判扣除犯罪金额正确的辩护意见。本院认为，吴强、王科雄盗窃通讯铁塔的行为，侵害了被害单位的财产权益；未采取防护措施即违规进行吊装作业，导致被盗的铁塔倒塌致二被害人死亡，侵犯了社会公共安全；二被告人以上二种行为分别触犯了二个罪名，应当数罪并罚。二人参与盗窃的第七座通讯铁塔价值73900元，属犯罪数额巨大，因被告人意志以外的原因未能得逞系犯罪未遂，该情节可作为量刑时的依据，该数额应当计入二人盗窃的犯罪金额。故抗诉机关所提该条抗诉意见成立，本院予以采纳，对辩护人所提该条辩护意见不予采纳。 对于抗诉机关所提原判以过失以危险方法危害公共安全罪分别判处原审二被告人有期徒刑三年属量刑畸轻的抗诉意见，辩护人所提原判量刑适当的辩护意见。本院认为，吴强、王科雄雇佣人违规拆卸通讯铁塔是为了非法占有被害单位的财物，而作案现场临近交道要道，车流量较大，该犯罪行为不但存在可能造成不特定对象伤亡的可能性，且已经实际造成了二名被害人死亡的严重后果。案发后，吴强、王科雄均未对被害人家属进行任何民事赔偿，无悔罪表现。结合二人犯罪行为造成的实际损害，对公共安全的危害程度及恶劣影响，原判所判刑罚确系量刑畸轻。抗诉机关所提该抗诉意见成立，本院予以采纳。 对于抗诉机关所提吴强的行为不构成自首的抗诉意见，本院认为，吴强在接公安机关电话通话后主动到案，对自己参与的犯罪行为作了如实供述，其在庭审中的辩解是自己对行为性质的辩解，未否定客观存在的犯罪行为及主要犯罪事实，可以认定为自首。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 对于抗诉机关所提原审对吴强犯盗窃罪量刑畸轻的抗诉意见，本院认为，吴强、王科雄系共同犯罪，二人共谋盗窃后，由吴强负责提供并确定盗窃对象，由王科雄具体组织实施盗窃、事后负责销赃并决定分配赃款。二人的行为虽然不宜区分主从，但王科雄所起的作用要大于吴强，在量刑时应有所区别。原判考虑吴强有自首情节，在法定量刑幅度内从轻判处其有期徒刑六年、并处罚金六万元，量刑并无明显不当。故抗诉机关所提该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。 对于抗诉机关所提原判认定王科雄构成自首但适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，系适用法律错误的抗诉意见，本院认为，原审已作出刑事裁定对引用法律的错误予以了纠正，故对该抗诉意见不再予以采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实正确，但部分适用法律有误、量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百一十五条第二款、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初851号刑事判决的第三项，即责令被告人吴强、王科雄向被害单位中国铁塔股份有限公司成都市分公司退赔301405元(扣押在案的违法所得9290元予以折抵)、金色VIVO手机1部、金色GINOEE手机1部，予以没收。 二、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初851号刑事判决的第一项、第二项，即被告人吴强犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元；犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑八年，并处罚金六万元；被告人王科雄犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十年，并处罚金八万元； 三、原审被告人王科雄犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金八万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月30日起至2030年12月29日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、原审被告人吴强犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元；犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月30日起至2028年12月29日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 徐 飏 审判员 陈 娜 审判员 聂婷婷 二〇二〇年七月二十四日 书记员 李秋樾