北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6520号上诉人（原审被告）：北京国华新兴节能环保科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路186号四区7号楼3层09室。法定代表人：戴云峰，董事长。委托诉讼代理人：张鹏程，北京青葵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北冶金建设有限公司，住所地湖北省鄂州市武昌大道202号。法定代表人：易金海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：华庆，北京金台（武汉）律师事务所律师。上诉人北京国华新兴节能环保科技有限公司（以下简称国华新兴公司）因与被上诉人湖北冶金建设有限公司（以下简称湖北冶金公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初36088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国华新兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回湖北冶金公司全部诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由湖北冶金公司承担。事实和理由：1.国华新兴公司在履行《委托施（加）工合同书》的过程中不存在任何过错，一审法院认为国华新兴公司未与湖北冶金公司办理决算，应当承担相应的违约责任，该认定属于认定事实错误，明显混淆了国华新兴公司作为承揽合同定作人的权利和义务，错误的将湖北冶金公司应尽的工程报验义务、申请工程决算义务归于了国华新兴公司。本案《委托施（加）工合同书》属于承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，国华新兴公司作为承揽合同定作人，有权利对承揽工作的完成情况进行监督检查，但并没有义务对未完成的承揽工作进行确认。而向国华新兴公司交付全部或部分工作成果，却是湖北冶金公司作为承揽人应尽的义务。在涉案工程停工的情况下，如果湖北冶金公司认为需要提前交付部分工作成果，应由其主动向国华新兴公司报告涉案工程已完工和未完工的情况，并申请提前办理工程决算。国华新兴公司没有义务向湖北冶金公司确认设备的制作和安装情况，或者对已发生的合同金额办理决算，一审法院错误的将国华新兴公司对涉案工程监督检查的权利认作义务，并以此认定国华新兴公司应承担相应违约责任，属于明显的认定事实错误。此外，国华新兴公司严格履行了《委托施（加）工合同书》所约定的各项义务，不存在任何违反合同约定的情况，对于《委托施（加）工合同书》的解除不存在任何过错，不应承担任何形式的责任。2.一审法院片面减轻了湖北冶金公司作为原告方及承揽合同承揽人应当承担的举证责任，在关于涉案工程已完工情况以及已完工部分的结算金额的问题上明显认定事实错误。国华新兴公司认为，本案的工程结算金额应当在双方所提供证据所反映工程完工情况的基础上来计算和认定，而不应完全由法院酌定，该认定明显错误。本案《委托施（加）工合同书》的工程内容为两套转炉改造配套一次烟气净化与煤气回收系统（以下简称2号转炉、3号转炉）的制造和安装，一审中双方对于2号转炉已完工的事实均无异议，争议焦点在于3号转炉的完工情况。由于两套转炉工程内容基本一致，且双方均同意2号转炉已完工，国华新兴公司认为，一审法院应将结算金额分开计算，对于2号转炉，可以按照合同总金额的50%计算结算金额，但对于尚未完成的3号转炉，根据“谁主张，谁举证”的原则，以及湖北冶金公司作为承揽合同承揽方应尽的义务，本案应由湖北冶金公司提供客观证据，证明3号转炉的完成情况，并以此作为计算3号转炉结算金额的基础。而本案一审中，湖北冶金公司仅以在设计图纸上标注了未完安装部分的方式，主张3号转炉已全部制作，仅有少部分未安装。该证据明显不足以证明3号转炉的实际完工情况，而一审法院却未作进一步调查，对3号转炉的实际制作和安装情况并未核实清楚。湖北冶金公司未能充分提供证据证明3号转炉的完工情况，一审法院对3号转炉的实际制作和安装情况并未核实清楚就主观酌定国华新兴公司的应付金额。而在湖北冶金公司主张本案合同外增项部分金额23万元的问题上，一审判决明确写明是根据湖北冶金公司提交的工作联系单、工程建设项目现场签证单等证据予以确认的，故对3号转炉的完工情况，亦应要求湖北冶金公司承担相应举证责任，不应由法院酌定。湖北冶金公司作为承揽人本应对3号转炉完工的部分承担保管责任。而本案一审中，国华新兴公司已提供证据证明湖北冶金公司对已完工部分未尽到保管责任，在此情况下，一审法院应对湖北冶金公司关于涉案工程完工情况和对已完工部分应尽的保管责任有更高的举证责任要求，但一审法院却均未作核实，而直接以主观酌定的方式，认定国华新兴公司应付金额，绕过了涉案工程完成情况这一基础事实。3.湖北冶金公司未按合同约定完成涉案工程，且未尽到承揽人应尽的保护定作物的义务，其对3号转炉已制作的部分存在未按要求进行除锈涂漆、未做移交和必要保护、安装不合格等严重问题，根据国华新兴公司计算，工程费用总计应扣除95.4万元，结合国华新兴公司已支付的275万元，已超过《委托施（加）工合同书》中约定的合同总价款369.66万元。根据国华新兴公司统计和计算，3号转炉存在如下应当扣除费用的情况：未制作、施工的非标设备，已制作为半成品但未安装的非标设备（管道、灰仓等）18t因未涂漆、保存不利造成锈蚀严重已基本无法再用，蒸发冷却器未进行除锈刷漆再处理较困难，未安装的标准设备安装费，相应的检验费，相应的调试费，煤冷除锈涂漆不合格造成煤冷筒壁锈蚀严重修复困难，安装问题造成回收管道膨胀节损坏，粗灰设备、控制阀门、布袋除尘器内部件未做移交和必要保护已无法找到设备造成损失，以上各项总计应扣除95.4万元。湖北冶金公司辩称，一审判决事实认定及法律适用正确，不同意国华新兴公司上诉请求，请求依法驳回其上诉请求。理由如下：1.根据合同约定和行业惯例，组织验收和支付价款的责任在发包人即国华新兴公司；一审庭审中双方均认可本案项目停工原因在业主方武钢集团鄂钢公司，该原因体现到本案合同即为发包人违约，承包人湖北冶金公司对停工没有过错；本案项目既然并非完工或湖北冶金公司停工，则湖北冶金公司需要依赖于国华新兴公司的通知才能知晓项目是复工还是就此结束进行决算，湖北冶金公司不存在交付工作成果的义务。故国华新兴公司有义务与湖北冶金公司办理决算，其始终不与湖北冶金公司决算，应承担违约责任。2.本案项目因武钢集团鄂钢公司原因不仅停工还导致湖北冶金公司人员不能进入工作现场，而提供工作条件是发包人的责任，故该情形亦属于国华新兴公司违约。在此情况下，国华新兴公司在上诉状中一味强调湖北冶金公司的举证责任，逃避其长期拒不决算的责任。而一审法院在项目长期停工且目前已无法对设备在合同履行期间的状态进行准确判断的情况下，结合各种因素对应付款进行酌定，系依法行使裁量权，并无不当。裁定结果虽然减少了10%的价款，但基本符合已经查明的事实和公平原则，亦在可接受范围内，故湖北冶金公司予以认可未提起上诉。湖北冶金公司向一审法院起诉请求：1.确认湖北冶金公司与国华新兴公司于2011年6月17日签订的编号为D110617-CB06的《委托施（加）工合同书》于2019年1月14日解除；2.国华新兴公司向湖北冶金公司支付合同款116.46万元；3.国华新兴公司向湖北冶金公司支付利息（自2014年4月29日起，按照年利率6%计算至实际给付之日止）；4.国华新兴公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月17日，国华新兴公司（甲方）与湖北冶金公司（乙方）签订《委托施（加）工合同书》，合同编号为D110617-CB06，合同约定“工程名称：武钢集团鄂钢公司2×130t转炉改造配套一次烟气净化与煤气回收系统；工程地点：鄂钢公司厂区内；工程内容：武钢集团鄂钢公司2×130t转炉一次烟气净化与煤气回收系统非标设备、钢结构制作与安装；合同总价：369.66万元；合同价格构成：（1）材料费：该合同范围标准设备、非标设备及钢结构图纸总重量约为722吨，钢结构制作重量为469吨，安装钢结构重量为338吨，标准设备约252吨；材料12Cr1MoV（38吨）由甲方提供，剩余各种材料共431吨由乙方采购，按照2011年6月13日武汉钢材市场各类材料价格计算，支付乙方材料费为239.39万元；（2）非标设备及钢结构制作费：61.27万元；（3）非标设备及钢结构安装费：55万元；（4）标准设备及钢结构安装费：10万元；（5）非标设备及钢结构检验费用4万元；支付方式：合同生效后十日内，甲方向乙方支付合同总价的30%作为预付款；主要部件制造完成运到现场后，甲方向乙方支付合同总价的30%作为进度款；除尘系统具备热试条件时，甲方向乙方支付合同总价的20%作为进度款，同时乙方开具总价为300.66万元（材料费和制作费）含税17%增值税发票给甲方；该套系统工程验收合格（以甲方签署、最终用户确认的验收报告为准），甲方向乙方支付合同总价的15%作为验收款，同时乙方开具总价为69万元施工安装发票给甲方；合同总价的5%作为质保金，工程通过最终验收12个月，甲乙双方无质量异议，甲方一次性付清，乙方在收到相应款项时，应出具等额收款证明；甲方责任：工程开工后甲方派驻现场代表及具体管理人员代表甲方负责工程质量监督，在工程竣工后组织验收，按照合同约定的期限和方式支付合同价款；工程完成后甲方组织有关人员按图纸要求验收，验收结果以甲方及最终用户认可的验收报告为准，若用户使用，即视为合格”等。双方同时签订有《非标钢构及机械设备制造与安装部分工程范围（技术协议）》，协议中对工程范围、湖北冶金公司制造供货范围、由国华新兴公司供货的物品、湖北冶金公司安装调试范围进行了约定。合同签订后，湖北冶金公司开始进行制造安装，并向国华新兴公司开具了总金额为369.66万元的建筑业统一发票和增值税专用发票；国华新兴公司陆续向湖北冶金公司支付合同款275万元。一审庭审中，湖北冶金公司主张该项目除合同约定内容外还存在增项，增项部分费用共计23万元。针对增项部分，湖北冶金公司向一审法院提交现场签证费用明细表（共99项，载明金额为377872元）、工作联系单、工程建设项目现场签证单用以证明，每份现场签证单上均盖有国华新兴公司项目三部章，并载明了具体工作内容。国华新兴公司对工作联系单和现场签证单的真实性予以认可，但对现场签证费用明细表不予认可，不认可湖北冶金公司主张的增项部分金额。此外，湖北冶金公司还提交《补充协议》一份，该协议甲方为国华新兴公司，乙方为湖北冶金公司，载明“本协议作为甲乙双方于2011年6月17日签订的武钢集团鄂钢公司2×130t转炉改造配套一次烟气净化与煤气回收系统非标设备、钢结构制作与安装合同的补充协议；合同总价369.66万元，经协商，甲乙双方就以下内容达成一致：1、合同总价增加23万元，此款项用于鄂钢转炉干法除尘项目现场发生的全部签证费用；2、合同约定，最终合同额依据施工图结算，合同预估钢结构重量为469吨，实际图纸重量为467.534吨，偏差1.466吨，合同额扣减1.2万元，合同总价变更为391.46万元；3、由于业主原因，鄂钢转炉改造配套一次烟气净化与煤气回收系统工程暂停，2×130t转炉烟气净化与煤气回收系统仅投产一套，甲方按一套系统结算该项目合同款，投运设备质保期依据业主出具的验收报告时间，剩余合同款暂停支付，待业主系统验收后履行合同；其他条款按原合同约定执行”。湖北冶金公司主张该份《补充协议》系国华新兴公司起草，湖北冶金公司已盖章确认，但国华新兴公司此后未盖章。国华新兴公司对该《补充协议》真实性不予认可。一审庭审中，国华新兴公司主张本案项目因武钢集团鄂钢公司原因已于2015年停工，湖北冶金公司主张项目于2013年停工，双方均认可2号转炉已完工并投入使用，3号转炉尚未完工。湖北冶金公司主张其已完成全部非标设备、钢结构件的制作并已送达项目现场，并完成了2号转炉和共用部件的安装，因项目停工，3号转炉的部分安装工作未完成，具体包括：烟囱本体2件、检修平台支架（1.3米22件、1.8米2件）、环形走道4件、接通风专业管道方管2套、检修门1件。针对该主张，湖北冶金公司提交了设备图纸、3号转炉未安装部分清单用以证明。国华新兴公司在一审庭审中对图纸真实性予以认可，但对3号转炉未安装部分清单不予认可，并主张湖北冶金公司对于已制作部分存在未进行除锈刷漆、布袋除尘器等内部件未做移交和必要保护等问题，应当扣款95.4万元，湖北冶金公司对国华新兴公司该主张亦不予认可。此外，关于合同解除后未安装设备的处理问题，双方均同意根据武钢集团鄂钢公司意见另行解决。一审法院认为，湖北冶金公司与国华新兴公司签订的《委托施（加）工合同书》系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的效力性强制性规定，应属合法有效。双方应依约履行各自义务。本案中，双方均认可项目长期停工，湖北冶金公司在一审法院第一次庭审后增加诉讼请求，要求解除合同，国华新兴公司在一审法院2019年12月24日第二次庭审过程中亦表示同意解除合同，一审法院对此亦不持异议，故合同解除时间应为2019年12月24日。关于合同总金额如何确定，一审法院认为：首先，根据合同约定，工程开工后国华新兴公司应派驻现场代表及具体管理人员负责工程质量监督，在工程竣工后组织验收，按照合同约定的期限和方式支付合同价款。国华新兴公司主张本案项目因武钢集团鄂钢公司原因停工，则其应当及时与湖北冶金公司对设备的制作和安装情况进行确认并对已发生的合同金额办理决算，但国华新兴公司始终未与湖北冶金公司办理决算，亦未提供相应证据证明未办理决算系因湖北冶金公司拒绝配合导致，故国华新兴公司应当承担相应的违约责任。其次，湖北冶金公司在本案中主张合同外增项部分金额为23万元，并提交了工作联系单、工程建设项目现场签证单，签证单上已详细载明湖北冶金公司的工作内容，亦有国华新兴公司项目部的确认，可以证明合同履行过程中确实存在增加的现场签证费用，国华新兴公司虽对此金额不予认可，亦未提供相应证据予以反驳，故一审法院对该部分金额予以确认。第三，合同约定总金额为369.66万元，湖北冶金公司认可扣减1.2万元，一审法院对此亦不持异议，鉴于双方均认可2号转炉已完工并使用，3号转炉未全部安装完毕，湖北冶金公司主张相应制作均已完成，由于国华新兴公司始终未与湖北冶金公司办理决算，湖北冶金公司起诉时距合同签订已经过较长时间，目前已无法对设备在合同履行期间的状况进行准确判断，故一审法院结合合同约定的安装费所占总金额的比例、价款支付方式、各方过错程度等因素将国华新兴公司应付款金额酌定为391.46万元的90%即3523140元，因国华新兴公司已支付275万元，故尚欠金额为773140元。综上，湖北冶金公司要求国华新兴公司支付合同款116.46万元的诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。关于湖北冶金公司要求国华新兴公司按照年利率6%支付利息的诉讼请求，因所涉项目并未全部完工，双方亦协商一致解除合同，且合同对于利息并未进行明确约定，故该项诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条规定，判决：一、确认湖北冶金建设有限公司与北京国华新兴节能环保科技有限公司签订的《委托施（加）工合同书》（合同编号为D110617-CB06）于二〇一九年十二月二十四日解除；二、北京国华新兴节能环保科技有限公司于该判决生效之日起十日内给付湖北冶金建设有限公司合同款773140元；三、驳回湖北冶金建设有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，二审审理中，国华新兴公司认可，湖北冶金公司曾就结算事宜向国华新兴公司发出函件，随后国华新兴公司曾于2015年3月23日通过传真向湖北冶金公司发函，主张湖北冶金公司未按照合同约定完成3号转炉干法除尘工程的制作和安装。湖北冶金公司在一审中对国华新兴公司提交的传真证据进行了质证，不认可该证据的真实性、合法性，并否认曾收到过该函件，国华新兴公司对此未提供进一步证据予以证明。以上事实，有二审庭审笔录、一审庭审笔录等在案为证。本院认为，依据查明的事实，湖北冶金公司和国华新兴公司签订的《委托施（加）工合同书》对合同进度款支付进行了明确约定，对合同结算程序并未明确约定。现案涉项目已经停工，双方至今未办理结算，国华新兴公司主张，在案涉项目未全部完工的情况下，应由湖北冶金公司报告情况后双方才能结算。但双方均认可项目停工系因武钢集团鄂钢公司原因导致，且国华新兴公司认可湖北冶金公司曾向其发函要求进行结算，在湖北冶金公司已经履行相应的申请义务的情况下，国华新兴公司提交的证据不足以证明湖北冶金公司存在不配合行为导致未能最终办理结算。故其关于一审判决错误的将湖北冶金公司应尽的工程报验义务、申请工程决算义务归于国华新兴公司的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。湖北冶金公司在一审中提交了工作联系单、工程建设项目现场签证单，用以证明在合同履行过程中存在增项部分，增项部分金额为23万元。工作联系单和工程建设项目现场签证单上有国华新兴公司项目部的确认，明确记载了湖北冶金公司的工作内容，湖北冶金公司亦提交了相应的计算依据，国华新兴公司在一审庭审中对此进行了相应的质证，但未提供相反证据证明不存在上述增项内容或增项内容金额不属实，一审法院据此对该部分增项金额予以确认，并无不当，故对国华新兴公司关于该增项部分其不应支付相应费用的上诉主张，本院不予支持。依据查明的事实，双方均认可2号转炉已完工并使用，3号转炉未全部安装完毕。湖北冶金公司主张相应制作已经完成，并提交了设备图纸、3号转炉未安装部分清单用以证明，国华新兴公司认可设备图纸、不认可3号转炉未安装部分清单，称相应制作并未完成，但国华新兴公司未提交充分证据对此予以反驳。湖北冶金公司确未履行完毕合同约定的全部制作安装义务，一审法院依据查明事实和本案实际情况，按照合同约定总金额，减去湖北冶金公司自认的扣减数额，加上增项部分金额，计算国华新兴公司应付款总金额，并结合合同约定的安装费用所占总金额的比例、价款支付方式、各方过错程度等因素，按照90%的比例酌定国华新兴公司应付款金额，判决支持湖北冶金公司诉讼请求的合理部分，并无不当。国华新兴公司上诉主张湖北冶金公司制作完成的设备存在诸如“未制作、施工的非标部分，已制作为半成品但未安装的非标设备（管道、灰仓等）18t因未涂漆、保存不利造成锈蚀严重已基本无法再用，蒸发冷却器未进行除锈刷漆再处理较困难，未安装的标准设备安装费，相应的检验费，相应的调试费，煤冷除锈涂漆不合格造成煤冷筒壁锈蚀严重修复困难，安装问题造成回收管道膨胀节损坏，粗灰设备、控制阀门、布袋除尘器内部件未做移交和必要保护已无法找到设备造成损失”等多项问题，应扣除工程费用总计95.4万元，但对此未提交充分证据予以证明，且其自行所列的应扣费内容亦未与湖北冶金公司进行对账确认。案涉项目停工已数年，相关设备已制作完成部分距今至少五年之久，在未进行安装并进行相应保护和处理的情况下，不可避免出现损伤，一审法院已经综合考虑了相关情况，对湖北冶金公司请求的应付款进行了酌减处理，故此对国华新兴公司该项上诉主张，本院不予支持。国华新兴公司和湖北冶金公司均同意解除双方之间签订的《委托施（加）工合同书》（合同编号为D110617-CB06），一审法院据此确认该合同于二〇一九年十二月二十四日解除，本院对此不持异议。双方的合同中对于利息并未明确约定，在案涉项目未全部施工完毕、双方一致同意解除合同的情况下，一审法院对湖北冶金公司要求国华新兴公司按照年利率6%支付利息的诉讼请求未予支持，湖北冶金公司未提出上诉，应视为同意该项判决内容，本院对此亦予以维持。综上所述，国华新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11532元，由北京国华新兴节能环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵银豪审 判 员 胡 君审 判 员 张 君二〇二〇年七月三十日法官助理 李超男书 记 员 刘 婷