山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1714号上诉人（原审被告、反诉原告）：银联商务股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市历下区千佛山东二路19号，统一社会信用代码9137010276367947XK。负责人：郭河彬，总经理。委托诉讼代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国农业银行股份有限公司枣庄分行，住所地山东省枣庄市市中区光明路58号，统一社会信用代码913704008644561286。负责人：张清民，行长。委托诉讼代理人：唐向东，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵璐，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。上诉人银联商务股份有限公司山东分公司因与被上诉人中国农业银行股份有限公司枣庄分行合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402民初6020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银联商务股份有限公司山东分公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁0402民初6020号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.变更(2019)鲁0402民初6020号民事判决第二项为：中国农业银行股份有限公司枣庄分行支付银联商务股份有限公司山东分公司服务费631540元及利息（以598600元为基数，自2016年12月16日起至实际给付之日止；以32940元为基数，自2018年1月4日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.一审、二审案件受理费及反诉费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人员工梁伟侵占的钞箱不在加钞任务中，即不在双方的交接范围，上诉人已经充分履行了合同，正常完成了加钞任务，一审认定上诉人员工存在重大过失、侵占行为发生在上诉人责任区间、上诉人应承担全部责任等与事实严重不符。2.本案被上诉人存在一系列重大违规行为，未按操作流程规范操作，梁伟侵占行为长达三年才案发，一审对被上诉人的责任未予认定有违事实和公平。3.一审对关键性合同条款理解偏差，应予纠正。合同约定“送回目的地的款箱替换钞箱数量未减少且其外观、锁具均完好无损的情况下，所有物品毁损导致的损失由甲方自行承担，但经司法机关认定属乙方工作人员故意或过失导致的损失，乙方承担包括但不限于经济赔偿在内的全部责任”，本条款包含免责条款和但书两部分，双方对损失约定限制了严格的范围，及仅限于“所有物品毁损导致的损失”，而本案被上诉人主张的280万元及利息损失不属于物品毁损导致的损失；本条款但书的规定，是在排除被上诉人工作人员参与的情况下完全由上诉人工作人员故意或过失才由上诉人承担全部责任，本案显然不是上诉人的单方责任；“全部责任”并非指全部经济损失，而是指责任类型的多样化。4.上述协议条款为格式条款，应为无效条款。上诉人承担的风险均为外部性风险，不包含被上诉人内部的自身风险，其通过预设的协议条款将全部风险转嫁给上诉人，显然是免除自身责任、加重对方责任，应为无效。5.协议没有对被上诉人工作人员过错和双方混合过错导致损失的情形没有约定，上诉人没有对被上诉人工作人员的监督义务或责任；即使本案属于混合过错，也应由被上诉人承担主要责任，应按过失相抵的原则减轻上诉人的责任。6.一审认定被上诉人拖欠服务费的逾期利息起始时间错误，按照合同约定，被上诉人应在收到结算单和上诉人开具发票后的15个工作日内完成付款。二、一审存在程序违法。1.被上诉人一审庭后申请调取了刑事卷宗中的部分材料作为证据，上述证据未在法庭出示并由上诉人质证。2.被上诉人提供了六段录像视频作为证据，一审未组织证据交换，视频未当庭公开播放。被上诉人中国农业银行股份有限公司枣庄分行辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审依据生效刑事判决及录像资料认定上诉人的加钞员黄景开、段超、王琛协助梁伟采用空钞箱调包的方式侵占被上诉人资金，上诉人三明员工构成故意犯罪，工作存在重大过失，其协助行为均发生在其责任区间内，上诉人应赔偿被上诉人全部经济损失。2.本案系合同纠纷，合同已明确约定了违约责任的承担，既不存在也不适用混合过错的情形，上诉人违约事实明显。3.一审对合同条款的理解并无偏差。上诉人员工协助梁伟以调包方式侵占被上诉人资金系故意为之，上诉人以其员工未实际接触现金、送回钞箱外观无损等理由认为其完成了配钞任务系断章取义，违背了合同目的，理由不成立。4.涉案合同并非格式合同，不存在格式条款。涉案外包合同是双方平等协商签订的，不是被上诉人为重复使用而预先拟定的。5.上诉人的合同义务是保证配钞押运过程中钞箱款物安全，与上诉人是否对银行工作人员负有的监督义务无关。6.上诉人员工协助侵占被上诉人资金的行为给被上诉人造成了严重损失，基于上诉人的违约行为，被上诉人未支付部分服务费，且案发后涉案ATM机全部停止运营，上诉人也未再提供服务，故一审认定服务费的利息从反诉之日起算并无不当。二、一审程序合法。1.针对一审调取的刑事卷宗，因处于新冠××疫情暴发的特殊时期，一审法院通过邮寄方式向上诉人送达了该证据，且上诉人已针对该证据提交了质证意见。2.针对一审提交的录像资料，一审已经当庭予以播放，被上诉人当庭进行了解说，上诉人当庭对证据的真实性、合法性予以认可并发表了质证意见。中国农业银行股份有限公司枣庄分行向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失280万元以及利息(按照银行同期贷款利率计算，2017年2月14日（案发日）至实际付清之日止)。2、诉讼费用由被告承担。银联商务股份有限公司山东分公司反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付拖欠服务费694890元及逾期利息。2、诉讼费用全部由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年至2016年间，原告（甲方）农行枣庄分行与银联商务有限公司山东分公司（乙方）签订《离行式自助设备配钞管理外包协议书》四份（原告提交三份，被告提交一份），双方约定的有效期为2013年12月1日起至2017年11月30日止。双方约定：乙方承接甲方离行式自助设备清机装钞、尾箱缴存工作。甲方的责任和义务：乙方应遵守《中国农业银行山东省分行离行ATM配钞管理服务条款及标准》，并根据此标准监督检查乙方执行情况，协调甲方相关单位或部门做好与乙方配合工作；提供自助设备的配钞现金，并完成现金的清分、装箱、尾箱回钞清点工作。乙方的责任和义务：乙方应遵守《中国农业银行山东省分行离行ATM配钞管理服务条款及标准》的各项规定，并承担相关法律责任。切实加强钞箱的安全押运管理，确保钞箱押运过程中不出现盗抢、丢失事件。如发生钞箱盗抢、丢失等恶性事件，乙方必须及时向警方报案，因此发生的任何损失和费用，由乙方负责全额承担。责任范围和责任区间：乙方对责任区间内钞箱款物，因被盗、被抢、火灾、爆炸、丢失、交通事故等任何原因造成钞箱款物损失的，乙方承担包括但不限于经济赔偿在内的全部责任。送回目的地的替换钞箱数量未减少的情况下，出现外观损坏、外观变形、锁具破坏情形之一导致甲方损失的，乙方承担全额赔偿责任。送回目的地的款箱替换钞箱数量未减少且其外观、锁具均完好无损的情况下，所装物品毁损导致的损失由甲方自行承担，但经司法机关认定属乙方工作人员故意或过失导致的损失，乙方承担包括但不限于经济赔偿在内的全部责任。乙方责任区间：乙方对钞箱款物按照交接时点界定责任区间，即自钞箱款物运出场所办妥交接登记起至钞箱款物接收场所办妥交接登记止。《中国农业银行山东省分行离行ATM配钞管理服务条款及标准》载明：外包公司根据我行制定的加钞计划，指派符合规定的两名加钞人员到我行领取钞箱，并检查无误后，双方办理交接手续，随武装押运车至指定ATM设备装钞网点；钞箱运抵网点后，外包公司加钞员严格按照农行指定操作步骤进行加钞操作；当日加钞任务结束后，外包公司加钞员在农行规定时间内将替换下的钞箱安全运抵配钞中心，向农行交回替换钞箱和清机单，办理尾箱的交接手续…此时所有钞箱全部交由设备管理员保管，在待装卸区做装车准备…一名设备管理员在自助设备上输入加钞金额，另一名设备管理员符合确认后提交，完成后退出自助设备系统。《农行集中加配钞操作流程》载明：现金清分员在集中加配钞系统与两名加钞员交接钞箱，由业务主管或现场项目经理监交，并完成现金实物钞箱的交接、领取。实物交接是指清分员在现金清分区的监控下把装有现金的钞箱交接给两名加钞员，至此，现金实物交接工作全部结束，装有现金实物的钞箱由加钞员在现金待装区保管并准备装车。（经办人员：清分员、外包加钞人员）加钞员到达加钞网点后…一名加钞员在自助设备上输入实际加钞金额，另一名加钞员核对加钞金额与输入金额一致后提交，完成后打印取款箱统计汇总清单。（经办人员：外包加钞人员）2017年7月10日，银联商务有限公司山东分公司向原告出具《关于ATM加钞外包服务到期不再续约的函》，提出2017年11月30日协议到期后不再续约。2019年3月15日，一审法院作出（2018）鲁0402刑初675号刑事判决书，该判决书查明:被告人梁伟系农行枣庄分行职工，被告人黄景开、王琛、段超系银联商务有限公司山东分公司加钞员。2014年6、7月份开始，梁伟利用在农行枣庄分行制定离行式自助设备（ATM）机加配钞计划、进行账务处理等职务便利，在更换钞箱时秘密窃取20万元；此后至2017年2月14日，梁伟继续利用在农行枣庄分行制定离行式自助设备（ATM）机加配钞计划、进行账务处理等职务便利，在银联商务有限公司山东分公司加钞员黄景开、段超、王琛等三人先后配合下，采取用空钞箱调包的方式，先后10次将农行枣庄分行资金共计260万元挪出，由梁伟个人占有使用。该判决书认为，被告人梁伟构成职务侵占罪，被告人黄景开、段超、王琛构成挪用资金罪，梁伟在将银行资金脱离银行占有的过程中，得到了黄景开、段超、王琛的帮助，与梁伟形成共犯。该判决书判决：一、被告人梁伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。二、被告人黄景开犯挪用资金罪，判处拘役六个月，缓刑一年。三、被告人王琛犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。四、被告人段超犯挪用资金罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。五、责令被告人梁伟退赔农行枣庄分行损失共计280万元。目前，该判决书已生效。在上述刑事案件的相关笔录中，针对被告人梁伟最先侵占的20万元，被告人梁伟、黄景开、王琛分别作了供述。被告人梁伟供述，其在加配钞流程中，利用职务上的便利，找机会进行侵占的。刚开始是利用其本人去网点加钞过程中，在运钞车内直接从加钞包内的钞箱中拿走的现金，后来大部分资金在单位金库走廊以调包的方式将钞箱内的资金进行侵占的。其第一次拿了2万元，第二次拿了2万元，第三次拿了20万元，退回尾钞箱4万元，实际上前三次一共拿了20万元。如果没有加钞员的配合，其不可能从钞箱里把钱拿出来。如果不是其现在的工作岗位，也不可能将钱从钞箱拿出来。加钞员他们应该是明知钞箱的钱被我拿走的。被告人黄景开供述，大概在2014年夏天，有一次在加钞的时候梁伟向ATM机放入一个空钞箱…梁伟第一次加的空钞箱的金额是20万元，因为我们需要向机器里面录入加钞金额。因为梁伟拿走了20万元，在ATM机里放一个空钞箱，这样短款就在ATM机里面了，他让我们带回的有钱的实钞箱放到复点室是为了平账，这样在银行金库的账面上看是平的…应该都是整箱的，其中一箱是20万元，其他的都是每箱26万元的，在加空钞箱的时候能看出来，并且每次都是这样…没有我们加钞员的帮助，梁伟他一个人是没有办法把这些钱拿走的。被告人王琛供述，2014年7、8月份的时候，当时我和黄景开一起…本来应该加两个满的钞箱的，我记得是加了一个20万元的钞箱，加了一个空钞箱，实际加入金额是20万元，但是录入登记的金额是40万元…是梁伟安排的，我们都是按照梁伟做的计划去加钞…因为钱让梁伟拿走了，梁伟为了平账必须让短款出现在ATM机内，这样才不至于被发现…梁伟能够顺利的实施犯罪行为，首先我失职了，按照规定是不允许向ATM机内加入空钞箱的，我发现后没有向我们公司和银行及时汇报。一审法院作出的（2019）鲁0402执1519号执行裁定书载明：申请执行人为中国农业银行股份有限公司枣庄分行，被执行人为梁伟。该裁定书认为，因被执行人梁伟暂无可供执行的财产，本案暂不具备执行条件，依法应终结本次执行程序；裁定终结一审法院（2018）鲁0402刑初675号刑事判决书本次执行程序。2018年1月23日，银联商务有限公司山东分公司更名为银联商务股份有限公司山东分公司。原、被告经当庭对账，原告尚欠被告服务费631540元未付。原告拖欠被告服务费未付的理由，系被告工作人员黄景开、段超、王琛给原告造成了经济损失，原告依据风险补救措施将服务费予以扣留。一审法院认为，原、被告签订的《离行式自助设备配钞管理外包协议书》，系当事人的真实意思表示，依法应认定为有效。本案争议的焦点：一是原告是否享有诉权；二是被告是否违约及责任如何承担；三是被告的反诉是否成立。一是关于原告是否享有诉权的问题。被告辩称，刑事判决书已经认定由梁伟退赔原告280万元，原告诉请被告赔偿原告损失没有依据。关于原告是否有权提起民事诉讼问题，实质是刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。该司法解释明确规定的“被害人提起附带民事诉讼”的对象是“被告人”，民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼。本案中，根据现有证据和查明的事实，原告在刑事案件中并未得到退赔。根据法律规定，就生效刑事裁判确定的责令退赔部分，原告作为刑事案件的“被害人”不得向梁伟再提出民事诉讼，但案涉刑事判决责令梁伟退赔，并不影响原告基于民事合同关系主张本案，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担民事责任，应当通过民事诉讼程序处理。综上，一审法院认定原告依据双方签订的《离行式自助设备配钞管理外包协议书》向被告提起民事诉讼符合法律规定。二是关于被告是否违约及责任如何承担的问题。一是一审法院生效的（2018）鲁0402刑初675号刑事判决书认定梁伟侵占的260万元是在被告加钞员黄景开、段超、王琛等三人先后配合下，采取用空钞箱调包的方式实施的，且被告人黄景开、段超、王琛构成挪用资金罪，受到了刑事处罚。二是原、被告签订的《离行式自助设备配钞管理外包协议书》，被告申请一审法院调取的《农行集中加配钞操作流程》、《中国农业银行山东省分行离行ATM配钞管理服务条款及标准》，明确了被告员工负责钞箱押运的安全、相互监督如实向ATM机加钞、办理尾箱的交接手续等工作职责，被告人梁伟、黄景开、王琛的供述能够认定，由于黄景开、王琛工作中存在重大过失，才导致梁伟成功侵占了最初的20万元。三是原、被告签订的外包协议书中，明确了被告的责任区间为自钞箱款物运出场所办妥交接登记起至钞箱款物接收场所办妥交接登记止，从（2018）鲁0402刑初675号刑事判决书、原告提交的录像可以看出，梁伟侵占原告的280万元均发生在被告的责任范围和责任区间内。四是原、被告签订的《离行式自助设备配钞管理外包协议书》约定：“但经司法机关认定属乙方工作人员故意或过失导致的损失，乙方承担包括但不限于经济赔偿在内的全部责任”。根据该约定，被告应当对原告损失承担全部责任，刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣。综上，一审法院认定，被告在履行外包协议中违反了合同的约定，依法应当对原告的全部损失承担违约责任，并支付原告自起诉之日起的利息损失。三是关于被告的反诉是否成立的问题。被告反诉的基础是原、被告签订的外包协议，原告自认拖欠被告服务费不交，系被告基于本案的违约行为，这与原告依据外包协议起诉本案相一致。因此，一审法院认定，被告依据外包协议反诉原告支付拖欠的服务费，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，被告的反诉成立，依法合并审理，原告应向被告支付拖欠的服务费。因原、被告双方并未约定逾期交纳服务费的利息，故对被告反诉的服务费利息，应以被告提起反诉之日起计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）银联商务股份有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）中国农业银行股份有限公司枣庄分行经济损失2800000元及利息（以2800000为基数，自2019年11月15日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、原告（反诉被告）中国农业银行股份有限公司枣庄分行支付被告（反诉原告）银联商务股份有限公司山东分公司服务费631540元及利息（以631540为基数，自2019年12月24日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费29200元，由被告（反诉原告）银联商务股份有限公司山东分公司负担；反诉费5324元，由原告（反诉被告）中国农业银行股份有限公司枣庄分行负担。本院二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人申请本院调取了枣庄银保监分局枣银监罚决字（2018）3号、4号行政处罚决定书，拟证明被上诉人对员工管理不到位，梁伟与银联员工内外勾结侵占资金，被上诉人负有主要责任，上诉人仅负有次要责任。被上诉人质证对真实性无异议，但认为该证据不能免除上诉人合同项下的赔偿责任。本院另查明，一审期间，对于被上诉人庭后申请调取的刑事卷宗中的部分材料，上诉人于2020年2月19日向一审法院提交了书面质证意见；被上诉人一审提供了录像资料视频作为证据，庭审中上诉人发表了质证意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉《离行式自助设备配钞管理外包协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。根据合同约定，上诉人系提供服务方，被上诉人系接受服务方，上诉人提供的是配钞管理服务，具体服务内容包括离行式自助设备清机装钞、尾箱缴存、自助设备管理管理和自助设备的应急事件处理。由此来看，案涉合同目的是上诉人以其服务实现被上诉人的自助设备正常运营。被上诉人系金融机构，其设备运营当然以资金安全为前提，上诉人在提供服务过程中须保障被上诉人的资金安全，否则即违背合同目的而构成违约。合同明确约定：“乙方责任区间：乙方对钞箱款物按照交接时点界定责任区间，即自钞箱款物运出场所办妥交接登记起至钞箱款物接收场所办妥交接登记止”，根据本案查明的事实，上诉人的员工在责任区间内协助他人侵占了被上诉人的资金，也即上诉人未正确履行配钞管理服务义务。虽然合同的履行需要员工来具体执行，但不论上诉人的员工协助被上诉人的员工还是其他案外人，只要发生了资金被侵占的事实，即可认定上诉人构成违约，不存在上诉人主张的混合过错问题，上诉人可在承担赔偿责任后向有关行为人进行追偿。涉案合同是双方协商签订的，且没有证据显示是被上诉人为重复使用而预先拟定的格式合同，合同第四条第一款第三项约定：“送回目的地的替换钞箱数量未减少的情况下，出现外观损坏、外观变形、锁具破坏情形之一导致甲方损失的，乙方承担全额赔偿责任。送回目的地的款箱替换钞箱数量未减少且其外观、锁具均完好无损的情况下，所装物品毁损导致的损失由甲方自行承担，但经司法机关认定属乙方工作人员故意或过失导致的损失，乙方承担包括但不限于经济赔偿在内的全部责任。”上诉人认为该条款系格式条款，应认定无效。本院认为，上诉人的合同义务为提供配钞管理服务，上述条款并不存在免除被上诉人自身责任、加重上诉人责任及排除上诉人主要权利的情形，不符合格式条款无效的相关规定。上诉人还主张该条款所称的“全部责任”并非指全部经济损失，而是指责任类型的多样化，本院认为，被上诉人在本案中仅就其经济损失主张权利没有不当，至于被上诉人是否追究上诉人其他类型的责任，与本案无关。案涉280万元资金被侵占，导致被上诉人产生损失，上诉人认为该损失款项及利息不属于“物品毁损导致的损失”显然没有道理。上诉人认为一审认定被上诉人拖欠服务费的逾期利息起始时间错误，被上诉人应在收到结算单和上诉人开具发票后的15个工作日内完成付款。根据查明的事实，涉案合同对服务费的价格和付款方式进行了约定，但对逾期支付服务费的问题并没有约定，鉴于上诉人的违约行为，被上诉人停止支付服务费系自助行为，一审认定服务费的利息从反诉之日起算并无不当。至于上诉人主张的一审存在程序违法的问题，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，银联商务股份有限公司山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29200元，由上诉人银联商务股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年七月三十一日书记员  邸梦露