北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6620号上诉人（原审互为原、被告）：中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街45号。法定代表人：王培贤，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡瑞，北京柏舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋爽，北京柏舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审互为原、被告）：冉冉，男，1979年1月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：尹梦娇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人中商国际旅行社有限公司（以下简称中商国旅公司）因与被上诉人冉冉劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中商国旅公司之委托诉讼代理人胡瑞、宋爽，被上诉人冉冉之委托诉讼代理人尹梦娇、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中商国旅公司上诉请求：改判我公司不支付冉冉2016年11月1日至2018年12月31日期间工资差额205473．72元。事实和理由：冉冉实际是在我公司旗下一个由私人承包的部门工作多年，该事实已经（2019）京02民终15060号民事判决予以确认，冉冉的人事管理和薪酬发放均由该私人承包部门的承包人周立一统筹管理和发放，我公司与该私人承包的部门不存在任何职能隶属关系，我公司与冉冉也不存在人事管理关系，从未给予冉冉正式员工的任何福利和劳动报酬，我公司与冉冉之间不存在劳动关系。承包人周立一自2016年11月起一直拖欠冉冉工资，冉冉银行卡流水单上注明的“代发工资”可以证明我公司仅是工资和社会保险的代发代缴主体，并非实际用工单位，且冉冉对于我公司属于工资和社会保险代发代缴主体的事实从未提出异议，冉冉明知其与承包人周立一及与我公司之间的关系，亦明知其工资发放的真正主体，因此冉冉主张的工资差额不应由我公司支付。此外，工资明细是冉冉自己打印整理的，银行卡流水不能显示各项资金的具体来源，也无法证明每月工资的构成部分，故仅凭冉冉自述的入职时约定的薪酬作为计算工资数额的依据，明显证据不足，事实不清，判令支付工资差额错误。冉冉辩称，我为中商国旅公司工作，要求中商国旅公司支付尚欠工资。同意一审判决，不同意中商国旅公司的上诉意见。冉冉向一审法院起诉请求：1．判令中商国旅公司支付自2016年11月1日至2018年12月31日期间拖欠的工资259748．40元；2．判令中商国旅公司支付解除劳动关系经济补偿金49500元；3．判令中商国旅公司返还2018年12月收取我的导游证管理费1200元。中商国旅公司向一审法院起诉请求：判令我公司不支付冉冉2016年11月1日至2018年12月31日工资差额205473．72元。一审法院认定事实：冉冉先后在中商国旅公司下属的团结湖门店及商务会奖部工作。2019年1月3日，冉冉申请劳动争议仲裁，要求中商国旅公司支付拖欠工资、解除劳动关系经济补偿金及返还导游证管理费。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第1069号裁决书，裁决：一、中商国旅公司于裁决生效之日起5日内支付冉冉2016年11月1日至2018年12月31日工资差额205473．72元；二、驳回冉冉的其他仲裁请求。冉冉、中商国旅公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。冉冉称其于2013年8月入职中商国旅公司团结湖门店，任运营总监职务，月工资标准为9000元，中商国旅公司与其存在劳动关系，且中商国旅公司于2018年12月4日收取其导游证管理费共计1200元，应予退还。关于劳动合同，冉冉称双方自2013年8月20日起签订了固定期限的劳动合同，共签订过5次，最后一份劳动合同的截止日期为2019年12月31日。对此，冉冉提交劳动合同一份，显示合同签订日期为2018年12月4日，合同生效日期为2019年1月1日，合同终止日期为2019年12月31日，落款甲方处有中商国旅公司的盖章，乙方处有冉冉的签名。冉冉还提交了银行卡流水记录、社会保险缴纳信息及工作往来文件等。其中，银行卡流水记录显示，以代发工资、工资为名目的对方户名为“应付代收业务款项-代付业务专户”、“代发工资内部户”，前述户名还给冉冉发放过劳保费、福利费、交通补、交通费等；另外，对方户名为中商国旅公司的账户也在部分月份给冉冉支付过交通费、交通补等；社会保险缴纳信息显示中商国旅公司为冉冉缴纳社会保险的期间为2013年9月至2019年1月；工作往来文件显示冉冉以中商国旅公司名义进行工作，包括制定报价方案、制作结算文件等。中商国旅公司称冉冉并非是由其公司聘用工作，而是由其公司下属的一个私人承包部门聘用工作多年，承包人为周立一，其公司与冉冉不存在劳动关系。对此，中商国旅公司提交自2013年4月起每年与周立一签订的《协议书》多份，协议内容载有甲方（中商国旅公司）专门负责中商国旅门市网络的建设与管理，乙方（周立一）自愿申请加盟中商国旅门市网络，接受甲方对门市的统一管理与要求，以个人身份承担具体管理和经营门市的责任……。中商国旅公司称周立一先是加盟了其公司的团结湖门店，后该门店变更为三里屯分社，双方于2017年12月1日解除了三里屯分社的合作协议，并于当日起由周立一承包其公司下属的商务会奖部，上述门店、分社、部门都没有独立的法人资格，实际上是周立一的一个团队在管理。中商国旅公司否认与冉冉签订过劳动合同，以没有劳动合同原件为由对冉冉出示的劳动合同的真实性、证明目的不予认可，中商国旅公司表示不清楚冉冉的职务，且双方均认可冉冉工作期间不存在考勤记录。中商国旅公司对冉冉提交的银行卡流水记录、社会保险缴纳信息及工作往来文件的真实性均认可，但称银行卡流水记录中存在多个对方账户支付款项的记录，不能证明都是工资，只能说明冉冉个人银行账户的流水情况。中商国旅公司提交了三里屯分社、商务会奖部2016年1月至2018年12月期间的工资表，其中显示冉冉每月应发工资总额为2300元至2600元不等，扣除养老、失业、医疗、住房公积金及税费款项，实发工资数额为2000元左右。中商国旅公司称上述工资表只是体现其公司代发的冉冉的部分工资，其公司不掌握冉冉所在门店、分社、部门发放工资的数据。关于社会保险缴纳情况，中商国旅公司认为根据与周立一签订的协议约定，中商国旅公司只是为冉冉代缴社会保险。对于工作往来文件，中商国旅公司表示冉冉是为加盟店工作，但不能证明双方存在劳动关系，认可收取冉冉导游证管理费1200元。对于中商国旅公司提交的《协议书》，冉冉表示没有见过，不清楚真实性，并认为《协议书》是中商国旅公司与周立一签订的，与本案无关。冉冉认可其所工作的门店、分社、部门没有独立法人资格，称其工作地点变动过一次，工作内容、性质变动不大。冉冉认为工资表是中商国旅公司自行制作的，不具有证明效力，如果工资表中的记载与其银行卡流水记录金额一致则认可，如果不一致，只能说明工资表内容不全。冉冉自述其实际工作至2019年3月23日，办公场所被清空，因中商国旅公司拒绝提供办公场所及办公设备，所以没有劳动条件，无法继续工作，社会保险也被停缴，故认为双方之间劳动关系实际上已经解除，但其之前没有以书面形式向中商国旅公司提出解除劳动关系。中商国旅公司表示因周立一租赁其公司的房屋到期，所以才清空了办公场地，不清楚冉冉实际工作至哪天，其公司也没有向冉冉做出过解除劳动关系的决定。冉冉当庭提出向中商国旅公司的委托诉讼代理人送达解除劳动合同通知书，解除劳动合同的日期以开庭之日即2019年6月20日为准，解除理由为中商国旅公司拖欠工资。中商国旅公司的委托诉讼代理人表示没有权限接收该通知书，不同意接收。一审法院认为，冉冉提交的工作往来文件等证据，可以证明冉冉以中商国旅公司的名义进行工作，且工作内容属于中商国旅公司的业务组成。中商国旅公司向冉冉支付工资、其他项目补助及为冉冉缴纳社会保险，说明冉冉从事的是中商国旅公司安排的有报酬的劳动。故冉冉与中商国旅公司之间符合建立劳动关系的基本特征。中商国旅公司虽否认与冉冉存在劳动关系，但中商国旅公司提交了包括冉冉在内人员的工资表，中商国旅公司亦向冉冉收取导游证管理费，故对中商国旅公司关于双方之间不存在劳动关系的陈述意见不予采信。双方均确认中商国旅公司下属的门店、分社、部门不具有独立的法人资格，并且中商国旅公司与周立一之间签订的协议不具有对抗善意第三人的效力，故对中商国旅公司所述冉冉是为周立一承包的其公司下属门市工作的主张亦不予采信。冉冉自述工作至2019年3月23日，此后因办公场所被清空，不具备劳动条件，无法继续工作，社保也被停缴，故认为双方劳动关系实际上已经解除。但截至庭审之日，冉冉没有以书面形式向中商国旅公司提出解除劳动关系。冉冉在庭审时提出向中商国旅公司的委托诉讼代理人送达书面的解除劳动合同通知书，但诉讼中的委托代理人权限为代为接收法院送达的相关诉讼文件。在中商国旅公司的委托诉讼代理人明确表示拒绝接收冉冉送达的解除劳动合同通知书的情况下，不能视为冉冉向中商国旅公司行使了劳动关系解除权。基于以上情况，冉冉虽然在2019年3月23日之后未再工作，但双方均未向对方提出解除劳动关系，应视为没有作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系继续存续，未发生解除的事实，而不宜仅以未能提供劳动条件导致不能实际工作为由认定双方劳动关系已解除，故对冉冉起诉要求中商国旅公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。中商国旅公司虽然提交了包括冉冉在内人员的工资表，但中商国旅公司自认工资表中的数额只是其公司代发的部分，其公司不掌握门店、分社、部门发放工资的数据，并且结合冉冉提交的银行卡流水记录来看，中商国旅公司实际发放冉冉的工资及各种费用、补助等确实高于工资表中的金额，故中商国旅公司提交的工资表不足以真实反映冉冉的工资收入情况，该证据的证明力难以采信。冉冉已在劳动争议仲裁庭审时自行核对2016年11月至2018年12月期间欠发工资的数额为205473．72元，仲裁裁决亦按该数额支持了冉冉的部分仲裁请求，现冉冉未能进一步提交实际欠发工资应高于该数额的证据，故以该数额作为冉冉要求中商国旅公司支付工资诉讼请求中的合理部分予以支持，对中商国旅公司请求判决不支付冉冉工资的诉讼请求不予支持。中商国旅公司未能提交收取冉冉导游证管理费的合法依据，应当返还该项费用，故对冉冉起诉要求返还导游证管理费的诉讼请求予以支持。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，中商国际旅行社有限公司支付冉冉2016年11月1日至2018年12月31日期间工资差额205473．72元；二、自判决生效之日起7日内，中商国际旅行社有限公司返还冉冉导游证管理费1200元；三、驳回中商国际旅行社有限公司的全部诉讼请求；四、驳回冉冉的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审补充查明，中商国旅公司提交的其公司与周立一所签《协议书》的内容载有：乙方（周立一）自愿申请加盟甲方（中商国旅公司），愿意承担甲方交予的目标责任，并接受甲方的监督与管理。一、甲方的权利义务：1．按照部门设立程序为乙方提供营业所需的相关证照和手续，为乙方负责的分支机构提供财务账号、发票、业务合同范本；2．指导并监督乙方正确使用甲方企业品牌、标识，对外宣传需使用甲方统一标识；3．制定并向乙方下发中商国旅部门经营与管理的相关规定和办法，对乙方的经营与管理活动进行监督、考核和管理；4．向乙方收取质量保证金……。二、乙方的权利义务：……；2．乙方为甲方商务会奖部负责人，并为本协议书的责任人，该部门的经营范围……，由乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方经营过程中对第三方所产生的债权债务应由乙方独立承担，对内及对外产生的一切责任应由乙方独立承担，并自愿完成甲方交与的工作任务；3．遵守相关法律和行业规定，遵守甲方制定的规章制度，并根据部门经营管理需要建立健全各项管理制度；……5．乙方向甲方一次性缴纳履约质量保证金5万元，经营考核费3万元/年，乙方每年支付财务审计费3600元，每年缴纳旅行社责任险2500元；……8．乙方唯一办公地点是523，乙方自主经营，自负盈亏地承担经营与管理商务会奖部的经济责任与管理责任，自行承担房屋租赁、办公场所房租、电话费、水电、取暖等办公费用；9．正确使用甲方品牌名称、标识，合规使用甲方提供的账号、发票、合同和相关资料……；10．乙方必须使用甲方提供的B2B平台进行业务操作，要求与总社统一签约名录内的供应商进行业务操作……；17．协议期间乙方有权自主聘用员工，乙方聘用的员工由办公室办理入职手续，与甲方签订书面劳动合同，乙方聘用员工的一切成本均由乙方自行承担，包括但不限于工资、社会保险，由乙方每月以货币形式交由甲方代为发放……；协议有效期2017年12月1日至2018年11月30日……。中商国旅公司与周立一之间曾就上述协议的履行进行了合同纠纷诉讼，并经（2019）京02民终15060号民事判决书作出终审判决。该判决中认定的事实还有：中商国旅公司与周立一均述称双方此前也签有类似《协议书》内容的加盟协议；2018年底双方加盟合作结束，中商国旅公司与周立一就经营期间所涉费用进行对账，形成《2018年商务会奖部周立一账目明细》，记载了周立一经营期间的应付项目及收款金额，并核算了周立一欠付中商国旅公司款项的金额；周立一在双方协议到期后申请劳动争议仲裁，要求确认中商国旅公司与其存在劳动关系等，经京西劳人仲字[2019]1131号裁决书裁决，确认中商国旅公司与周立一存在劳动关系等，该裁决已生效。此外，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方陈述的冉冉的工作情况及中商国旅公司提供的《协议书》所载内容，冉冉工作所在的团结湖门店及商务会奖部均系中商国旅公司所属的部门机构，且该部门机构不具有独立从事经营活动的主体资格，虽中商国旅公司多年来一直就该部门机构与周立一签订《协议书》由周立一加盟进行独立核算，自负盈亏的承包经营，但《协议书》内容亦载明该部门机构、业务及人员仍是中商国旅公司的组成部分，该部门机构及人员仍是以中商国旅公司名义从事中商国旅公司业务事项的经营活动，且遵守和服从中商国旅公司各项规章制度的管理，体现了中商国旅公司与周立一所承包经营的部门及在该部门工作的员工均存在隶属管理关系及成员关系，故冉冉就其在周立一承包经营的部门机构的工作主张与中商国旅公司建立劳动关系，理由正当，应予支持。中商国旅公司与周立一所签《协议书》是企业内部承包经营性质，《协议书》中虽存在关于承包经营的部门机构实行独立核算，自负盈亏的经营管理责任制及成本收益负担分配方式等约定内容，以及关于承包经营期间聘用员工的工资负担及支付形式的具体约定，中商国旅公司与周立一之间亦曾实际依约履行，但该部分约定内容只在中商国旅公司与周立一之间具有约束力，中商国旅公司与周立一之间的合同纠纷亦不影响中商国旅公司与部门员工之间的劳动关系，不能据此排除周立一自主经营管理部门所聘用的员工有权向中商国旅公司主张劳动关系权利义务，故中商国旅公司以《协议书》约定承包经营期间聘用员工的一切成本均系周立一承担，其公司仅系为员工代发代缴工资和社会保险为由，主张其公司并非是冉冉的用工主体，理由不成立，中商国旅公司以此对冉冉向其公司主张工作期间所欠劳动报酬进行抗辩，本院不予采纳。中商国旅公司未就周立一承包经营期间对所聘用员工劳动报酬的支付情况予以相应的监督管理，因而未能提供充分证据证实冉冉的工资支付情况，且中商国旅公司对冉冉所述劳动报酬支付标准及拖欠工资情况亦未能提供充分证据反驳，对一审依据冉冉所述情况及提供的记载材料作出认定和判决，并无不当。综上所述，中商国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中商国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年七月二十九日法官助理  金 铭书 记 员  蒋 畅