江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏02刑终559号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）万景春，男，1963年11月6日出生于内蒙古自治区，汉族，大学文化，系佰博能源投资管理有限公司法定代表人，住河北省石家庄市新华区，户籍在河北省石家庄市桥西区。2000年11月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元，2008年10月23日被减刑后刑满释放。2016年6月22日因本案被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人刘玲、杨潇，江苏瑞信律师事务所律师。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人万景春犯合同诈骗罪一案，于2017年11月13日作出（2016）苏0282刑初1187号刑事判决。原审被告人万景春不服，提出上诉。本院于2018年7月13日作出(2017)苏02刑终429号刑事裁定，将该案发回宜兴市人民法院重新审判。宜兴市人民法院于2019年10月12日作出（2018）苏0282刑初905号刑事判决。万景春不服，提出上诉。本院于同年11月11日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2012年8月30日，被告人万景春与他人在北京市成立了佰博能源投资管理有限公司（以下简称佰博能源）；2014年12月17日，佰博能源与他人成立上海京冀投资有限公司（以下简称京冀公司）。上述两公司法定代表人均是万景春，实际由万景春掌控。2012年下半年至2013年初，被告人万景春对外谎称佰博能源已与华北制药集团有限公司（以下简称华药集团）就华北制药股份有限公司（华药集团子公司，以下简称华北制药）良村动力中心项目、赵县环保中心项目、赵县生物发酵基地一期VB12和青霉素V钾技术升级搬迁改造项目（以下简称整体搬迁项目）等签订了合作合同。原审判决认定上述事实的证据有相关营业执照复印件、北京市海淀区地方税务局青龙桥税务所出具的佰博能源纳税查询信息材料、上海市浦东新区国家税务局及地方税务局的查询材料，证人何某、康某、杨某、郑某、方某、单某、刘某、崔某、王某1、付某、赵某1、吴某1、赵某2、张某1、吴某2、栗某、陈某1、田某、王某2、许某、吴某3等的证言笔录，证人陈某2的证言笔录及原审当庭陈述，华药集团出具的证明材料、情况说明，河北省固定资产投资项目备案证及被告人万景春的供述笔录等。2013年1月，被告人万景春以虚构的上述整体搬迁项目合同骗取浙江雄邦科技股份有限公司（以下简称浙江雄邦）总经理周某的信任，由浙江雄邦与佰博能源关于建设、运营华药良村动力中心项目签订了合资合作协议及两份补充协议，后被告人万景春借协议中浙江雄邦应承担佰博能源前期项目开发费用300万元的名义，以要送礼为由骗得浙江雄邦230万元，该款均由被告人万景春支配使用。后浙江雄邦发现被骗即派员向万景春追要上述款项，万景春于2015年12月14日退还浙江雄邦230万元。2012年底至2013年初，被告人万景春以虚构的上述整体搬迁项目合同骗得南京凯盛开能环保能源有限公司（以下简称凯盛公司）信任，将华药良村动力项目由佰博能源与凯盛公司进行合作建设，后凯盛公司就华药良村动力项目制作了相关的技术论证方案，至2013年2月，被告人万景春被华北制药相关人员告知凯盛公司关于华药良村动力项目的技术设计建设方案未被通过审核。2013年4月份，被告人万景春又谎称佰博能源与华药集团已签订采用BOT模式投资、运营华药良村动力中心合作项目，在骗得凯盛公司总经理宋某的信任后，于2013年9月5日，佰博能源与凯盛公司就共同投资建设运营华药良村动力中心项目签订了合资合作协议及补充协议，双方成立了合作公司石家庄佰博凯盛能源科技有限公司（法定代表人系万景春）。此后被告人万景春以要启动项目为名，借合资合作协议中签署的凯盛公司应承担佰博能源前期项目开发费用1500万元的名义，于2013年9月9日、2013年12月19日分别从凯盛公司各骗得300万元，上述骗得的600万元均由被告人万景春支配使用。2015年9月，被告人万景春以虚构的整体搬迁项目合同骗得江苏金山环保工程集团有限公司（以下简称金山集团）董事长钱某1的信任。2015年9月8日，被告人万景春以京冀投资和江苏金山环保科技股份有限公司（系金山集团子公司，以下简称金山公司）就华北制药赵县污水处理中心项目签订了总承包合同，项目总投资8180万元。后在洽谈华北制药赵县污水处理中心项目时，被告人万景春在金山集团看到该公司的污泥处理工艺，又提出华药集团整体搬迁项目合同中包含制药菌渣处理项目和赵县生物产业园区菌渣处理等需要，可以与金山集团成立合作公司来承接、合作项目。2015年11月初，佰博能源与金山集团子公司宜兴新金山环保设备有限公司合作分别成立了河北佰博生态农业开发有限公司、河北佰博环保科技有限公司（两公司法定代表人均为万景春）。2015年11月11日，佰博能源与宜兴新金山环保设备有限公司因共同投建河北省石家庄市赵县“生态农业太阳能低温复合膜温室种植有机蔬菜并无害化处理制药菌渣污泥生产活性炭综合项目”签订了股权合资合作协议。被告人万景春以需送礼等借口向金山集团要款，2015年11月10日金山集团向佰博能源账户汇款220万元，2015年12月1日由黑龙江新金山环保工程有限公司（系金山集团子公司）向河北佰博环保科技有限公司账户汇款人民币303.68万元，2015年12月14日金山集团钱某1妹妹钱某3向佰博能源账户汇款300万元（其中230万元当日被被告人万景春用于归还浙江雄邦），共计823.68万元均由被告人万景春支配使用。另查明，2015年11月底，时任石家庄佰博凯盛能源科技有限公司常务副总经理、兼任河北佰博生态农业开发有限公司和河北佰博环保科技有限公司的总经理栗某与赵县南柏舍镇人民政府就菌渣污泥活性炭项目签订了《农业流转土地租赁合同》、《农业流转土地地面附着物补偿合同》、《农业流转土地租赁合同》，12月中上旬，南柏舍镇政府收到河北佰博环保科技有限公司先后三次汇款合计282万余元。2016年6月8日，宜兴市公安局对万景春合同诈骗案立案侦查。2016年6月22日，被告人万景春被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有报案陈述笔录，证人钱某1、钱某2、周某、赵某3、高某、赵某4、张某2、顾某、朱某等的陈述笔录，华药良村动力中心项目工程总承包框架合作协议、合资合作协议及补充协议、华北制药良村工业园区清洁能源热空联产项目总承包合同、设备及材料供货合同、设计及技术服务合同、土建和设备安装合同、华药集团与佰博能源的华药良村动力中心投资合同（未加盖公章）、总承包合同、股权合资合作协议、农业流转土地承租地面附着物补偿合同、农业流转土地租赁合同、佰博生态农业项目围墙施工合同，交通银行（江苏省分行）记账回执、农业银行网上银行电子回单、江苏宜兴农村商业银行结算业务申请书、中国工商银行付款凭证，汽车销售合同、商品房买卖合同，赵县南柏舍镇人民政府情况说明，刑事案件侦破经过及抓获经过，刑事判决书、释放证明书及被告人万景春的供述笔录等。原审法院认为：被告人万景春于2015年12月1日收到金山集团303.68万元投资款后绝大部分随即支付给赵县南柏舍镇政府，用于菌渣污泥活性炭项目，其不具有非法占有该款的诈骗故意，故对公诉机关指控的诈骗金额部分予以变更。被告人万景春以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，利用其名下公司在履行合同过程中骗取凯盛公司、金山集团钱财达1120万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人万景春曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑的合同诈骗罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十五条第一款，第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人万景春有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十五万元；尚未追缴的赃款1120万元，责令被告人万景春退赔后返还被害单位。上诉人万景春及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.本案在侦查初期受行政干预；2.宜兴市公安局在南京市公安局建邺分局对万景春涉嫌诈骗凯盛公司部分立案及移送并案之前既已对全案移送审查起诉，属立案侦查程序违法；3.本案系单位犯罪；4.公诉人带有一定要认定上诉人有罪的观点提起公诉，其出庭影响宜兴市人民法院对本案的公正审理，应当回避，但在一审中并未回避，故一审审判程序违法；5.在佰博能源与凯盛公司签订《合资合作协议》前，凯盛公司与佰博能源已共同参与良村动力中心项目多时，凯盛公司对佰博能源未与华药集团签约是清楚的，凯盛公司并未被骗；6.佰博能源为实施良村动力中心项目投入大量人力和财力，凯盛公司支付的600万元系其支付《合资合作协议》等约定的项目前期开发费用，双方基于该协议产生的纠纷属民事范畴，而非刑事案件；7.佰博能源与宜兴新金山公司签订的《股权合资合作协议》中针对的菌渣污泥活性炭项目与华药整体搬迁项目并非同一个项目，金山集团亦对此明知，故不存在原审判决认定的万景春以虚构的整体搬迁项目骗得钱某1信任进而实施合同诈骗的事实；8.金山公司支付给佰博能源的220万元系其履行《股权合资合作协议》约定，分摊佰博能源为该项目所发生的前期费用；9.钱某2转账的300万元系借款。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人，审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持。经审理查明，原审判决认定上诉人万景春犯合同诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。关于上诉人万景春及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于本案在侦查初期是否受到行政干预。经查：《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案。报案可以用书面或者口头提出。金山集团系本案被害人，其向公安机关寄送书面报案报告符合上述规定要求。宜兴市公安机关接收书面报告并依法审查后，认为有犯罪事实，需要追究刑事责任后立案，并不违反法律规定。关于本案立案侦查程序是否违法。经查：依照法律规定，公安机关对一人犯数罪的案件可以在职责范围内并案侦查。本案系一人犯数罪案件，先予立案的宜兴市公安局在对万景春的讯问过程中，已经掌握了其涉嫌对凯盛公司实施合同诈骗犯罪的线索，并依法询问了凯盛公司的宋某、侯某，依法可以并案侦查。故无论南京市公安局建邺分局是否移送、于何时移送并案，宜兴市公安局的侦查行为都并无不当。关于公诉人是否应当回避。经查：《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对回避的事由做出了明确的规定，上诉人及其辩护人提出的所谓回避事由不属应当回避的法定情形。关于本案是否属单位犯罪。经查：依照法律规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的是单位犯罪。根据税务机关出具的查询资料、证人许某等的证言笔录及万景春的供述笔录等证实，佰博能源及京冀投资均为空壳公司，并无固定资产及经营收入。本案合同诈骗所得大部分并未用于涉案单位，而是被万景春用于归还欠款，或转入其个人银行卡后用于个人购房、购车、取现、转账及其他个人消费等，故本案依法不能认定为单位犯罪。关于万景春是否骗取了凯盛公司的600万元。经查：佰博能源与凯盛公司签订的《合资合作协议》第三条规定：甲（佰博能源）乙（凯盛公司）双方以共同成立的河北佰博凯盛环保能源有限公司为运营载体，全面就甲方与华药集团签订的华药良村动力中心项目投资、项目建设、生产运营管理机型合作。该协议第四条规定：华药良村动力中心项目系甲方与华药集团签订的ＢＯＴ合作项目，该项目以华药集团良村工业园区企业配套能源项目的名义申请办理项目立项、政府报备等相关手续，甲方拥有该项目16年经营收益权；甲方以该项目ＢＯＴ投资建设和16年经营收益权出资负责项目建设和生产运营管理工作；项目公司将无条件承接甲方与华药集团所签订的华药良村动力中心《投资合同》和《能源采购合同》项下甲方的全部收益和义务。以上条款中明确载有“华药良村动力中心项目系甲方与华药集团签订的ＢＯＴ合作项目”“甲方拥有该项目16年经营收益权”等规定，结合宋某、侯某等人的证言笔录，可以证明万景春谎称佰博能源已就良村动力中心项目与华药集团签订协议，骗取凯盛公司的信任并签订《合资合作协议》，后以启动项目支付前期费用为名骗取600万元的事实。故万景春因凯盛公司履行所谓约定而收到的600万元应当认定为诈骗所得。关于万景春是否骗取了金山集团的520万元。经查：1.根据华药集团出具的证明、情况说明等书证证实，华药集团并未就整体搬迁项目与万景春签订任何协议，也未承诺将该项目交予万景春及其相关公司。万景春与华药集团就该项目的接触仅限于技术层面的论证和商谈。以上证据与证人王某1、付某、张某1、栗某、钱某1等人的证言均能够相互印证。2.万景春谎称已与华药集团签订整体搬迁项目合同，后与金山公司就“赵县环保中心项目”签订了总承包合同，骗取了金山公司的信任。在“赵县环保中心项目”实施过程中，又以所谓的菌渣处理项目与宜兴新金山环保设备有限公司签订《股权合作协议》，后以编造的办理危废许可证、向领导送礼等事由，让金山集团支付钱款。3.证人栗某、钱某3、王某3、潘某等人的证言笔录证实，金山集团的钱某3向佰博能源账户汇款300万元，系因万景春谎称合同履行急需向相关领导及部门送礼，并非借款。4.根据银行交易记录显示，万景春将金山集团交付的上述520万元主要用于归还浙江雄邦，或转入其个人银行卡后用于个人购车、取现、转账及其他个人消费等。故应认定万景春对该520万元具有非法占有故意，其骗取520万元的行为构成合同诈骗罪。综上，上诉人万景春及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方海明审 判 员 华 栋审 判 员 周 群二〇二〇年七月十日法官助理 房 凯书 记 员 耿 园本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；