广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终20号上诉人（一审原告）：广东福威建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区周溪莞太大道283号之五号铺。统一社会信用代码为91441900584722786E。法定代表人：鄢照群，该公司经理。委托代理人：蔡邦华，广东莞信律师事务所律师。上诉人（一审被告）：苏州华迪医疗科技有限公司。住所地：江苏省苏州市吴中区福东路31号。统一社会信用代码为913205067206793817。法定代表人：施爱蕊，该公司总经理。委托代理人：钟林君，广东杰科律师事务所律师。一审第三人：北京大学东莞光电研究院。住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区沁园路17号。统一社会信用代码为124419000568139167。法定代表人：王新强，该单位院长。上诉人广东福威建筑装饰工程有限公司（以下简称福威公司）与苏州华迪医疗科技有限公司（以下简称华迪公司）,一审第三人北京大学东莞光电研究院（以下简称光电研究院）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初27238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。福威公司向一审法院起诉请求：1.华迪公司向福威公司支付到期应付工程款81999.95元。2.华迪公司向福威公司提前支付质保金16187.5元，并从起诉之日起，以此16187.5元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的1.5倍支付逾期利率。3.华迪公司向福威公司支付违约金323749.85元。以上三项合计421937.3元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限苏州华迪医疗科技有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向广东福威建筑装饰工程有限公司支付工程款81999.95元。二、限苏州华迪医疗科技有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向广东福威建筑装饰工程有限公司支付违约金（以323749.85元为基数，按照每日百分之五的标准自2018年10月31日起计算至实际清偿之日止，总额以81999.95元为限）。三、驳回广东福威建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费减半收取为3814.53元，广东福威建筑装饰工程有限公司已预交，由苏州华迪医疗科技有限公司负担1483元，由广东福威建筑装饰工程有限公司负担2331.53元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初27238号民事判决书。宣判后，福威公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.维持一审判决第一、二项。2.改判一审判决第三项为华迪公司向福威公司支付质保金16187.5元，并自起诉之日起，以此16187.5元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付逾期付款利息，至付清时为止。事实与理由：一审认定本案不具备支付质保金的条件系事实认定错误。光电研究院在一审期间向福威公司提出的工程质量保证问题真实性不能认定。华迪公司一审中提交的证据，部分涉及消防工程，与本案无关，不确认其真实性、合法性。落款时间为2019年10月15日的函未向福威公司送达，不排除是为拖延支付工程款和质保金而制作，其中提出的7个问题，第2、3个问题属于地磅合同与本案无关，第1个问题“气站瓷质外墙砖贴的部分表面不平整”，在工程验收完成时已经提出，只是几块砖不平整，当时已消除；第4个问题“管廊结构每个立柱出地面高低不一致”，属于验收时的问题，福威公司依据图纸施工合格，并且与水平面平整而不是与地面平齐才是正常的，否则不可能通过验收。第5个至第7个问题，施工当时，均已通过正常手续，否则不会通过验收，验收合格即表明不存在这些验收资料缺少的问题。华迪公司应当在一年质保到期之日后3日内支付质保金。依据《中华人民共和国合同法》，华迪公司长期拖欠应付的95%工程款构成预期违约，福威公司有权有求华迪公司提前支付质保金。福威公司一审起诉要求的违约金依据的是双方的合同约定，并且实际远低于约定金额，法院依据华迪公司请求适当降低，诉讼费应当由违约方承担。案涉工程均已投入使用，地磅和装卸平台的工程，至少在2018年7月15日已经在投入使用，福威公司承包的气站的地基和管道支柱和管廊也已经投入使用，在地基上已经安装了气罐，管廊上安装了管道。气罐及管道不是华迪公司承包的，是其他公司承包的。针对福威公司的上诉意见，华迪公司称其答辩意见与其上诉意见一致。华迪公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销一审法院第一、二项，依法改判华迪公司无需支付福威公司工程款81999.95元以及违约金（以323749.85元为基数，按照每日百分之五的标准自2018年10月31日起算至实际清偿之日止，总额以81999.95元为限）。事实与理由：一、一审法院驳回华迪公司的司法鉴定申请，直接认定工程质量合格属于事实认定错误。福威公司一审庭审中明确承认其未取得相关的建设许可证，没有承建该工程的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条案涉合同应当认定为无效，该情况下所施工完成的工程是否达到合格标准应以第三方鉴定为依据。依据《建设工程质量管理条例》第十六条，建设工程经验收合格的，方可交付使用，而福威公司至今未提供能证明其具备建设工程竣工验收条件的相关材料，仅凭一张不认可的验收单直接认定工程合格过于草率。从一审庭审中三方的陈述可以看出案涉工程确实是存在问题，不符合质量要求的。光电研究院对验收单的三性均不予认可，华迪公司主张验收单未加盖其公章，对该验收单的真实性不予认可事后也不追认，华迪公司认为撇开验收单直接以第三方的鉴定认为工程是否合格是正确合理的，一审法院对华迪公司的质量鉴定申请予以驳回，是错误的。二、一审法院认定华迪公司违约，要求华迪公司支付高额违约金属于认定事实不清，适用法律错误。案涉工程福威公司是否完工是违约的关键，其一审中承认工程存在质量问题，但一审法院认为该问题属于质保的范围。华迪公司要求采取补救措施使工程达到合格标准后交付，但福威公司不予配合，导致该工程无法交付使用，因此违约责任应由福威公司承担。本案签订了《北大东莞光电－氧气/氮气站工程》及两份补充合同，违约金仅在《北大东莞光电－氧气/氮气站工程》有提及按照总金额的百分之五计算。因双方对工程内容的变更工期约定必然已变更，但是补充合同并未予以更改，同理在违约金方面也必然会有所变更，应视为双方放弃对于原合同工期、违约金等约定，而以后续补充合同为准，而补充合同对于违约金并未有明确约定，所以本案应为未约定违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，福威公司因自身未能完成案涉工程，华迪公司拖延支付工程款由此导致的损失应为剩余工程款的利息损失。华迪公司前面几期的工程款均是如期支付，最后一期拖延确为迫不得已，所以华迪公司是积极履行了合同义务的。案涉工程至今未能交付，福威公司应承担违约责任，而就预期利益而言为福威公司正常完工的工程款。福威公司实际损失以实际未支付工程款按年利息6%计算，与一审法院认定的标准相差巨大，应认定为过分高于造成的损失。福威公司未就损失进行举证，并无其他实质损失。原合同的违约金条款约定过高，应予以减少。综上，福威公司存在明显违约行为，一审法院判决福威公司不承担任何违约责任，明显违反了公平原则及诚实信用原则。针对华迪公司的上诉意见，福威公司称其答辩意见与其上诉意见一致。光电研究院未在法定期限内向本院提交书面陈述意见。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对福威公司和华迪公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、华迪公司是否需向福威公司支付工程款；二、华迪公司是否需向福威公司支付质保金及利息；三、华迪公司是否需向福威公司支付违约金。关于焦点一。华迪公司将案涉工程分包给没有施工资质的福威公司，双方签订的《北大东莞光电-氧/氮气站施工合同》、《合同补充协议》、《合同补充协议之二》应属无效。福威公司提交的《北京大学东莞光电研究院气站工程验收单》显示案涉工程验收合格，落款处有华迪公司工程项目章、员工签名及光电研究院负责案涉工程的员工签名。华迪公司申请对工程质量进行鉴定，已无必要，一审不予准许，处理恰当。福威公司有权参照合同约定要求华迪公司支付工程款，一审对此处理正确，本院予以维持。关于焦点二。《北大东莞光电-氧/氮气站施工合同》约定，余款5%为质保金待工程保修期12个月满后无质量遗留问题七天内一次性无息付清。虽案涉工程于2019年10月23日工程保修期届满，但福威公司亦承认部分工程存在质量问题，故参照合同约定，一审认定质保金的支付条件并未成就，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。承前所述，案涉合同为无效合同，但华迪公司未按期向福威公司支付到期工程款，应参照合同约定向福威公司支付违约金。华迪公司抗辩称违约金数额太高，应当予以调整，一审结合双方的证据及本案案情，已对违约金进行了调整，现华迪公司再请求予以调整，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。福威公司、华迪公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3784.69元，由广东福威建筑装饰工程有限公司负担204.69元（已预交），苏州华迪医疗科技有限公司负担3580元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年七月二日书记员  李敏肖