山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民终1553号上诉人（原审被告）：徐涛，男，1969年1月23日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：刘朋，新泰东都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：闫志文，男，1941年12月2日出生，汉族，新泰县轻工业局退休职工，住新泰市。被上诉人（原审原告）：赵西兰，女，1943年2月22日出生，汉族，住新泰市。上述两被上诉人委托诉讼代理人：吕仲振，山东仁诚律师事务所律师。上诉人徐涛因与被上诉人闫志文、赵西兰排除妨害纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了。本案现已审理终结。徐涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、新泰市冯家栗行村民委员会出具的证明不能证明编号为01190338号宅基（含房屋）拆迁后分得房屋为小康楼5排10号。被上诉人名下由三位宅基，符合当时政策和习俗，以父辈名义批宅基给儿子，但实际宅基地使用权人并不是父辈，而是子女，否则被上诉人三个儿子政府不会为其另批宅基，实际三位宅基被上诉人的三个儿子每人一套分别所有。拆迁时每位原住宅的补偿款由被上诉人三个儿子分别领取，如仍是被上诉人宅基房产，怎会有三个儿子分别领取，被上诉人也未提交拆迁补偿协议证明村委与其签协议。编号为01190338宅基地上的房产拆迁前由其二儿子闫增来家居住，被上诉人也未提交证据是其自建还是其二子所建，所以被上诉人即不能证明是宅基地实际使用权人，也不能证明拆迁之前的房屋归其所有。拆迁之后5排10号房屋实际由闫增来夫妻自建，从身份证上地址和实际习俗和经济能力均证明不是被上诉人自建，被上诉人也未提供证明。2、被上诉人对5排10号房产不享有使用权。（1）按民俗在拆迁之前，被上诉人应在其三子居住的老宅共同生活，而不是在其二子的原房产共同生活，所以被上诉人对拆迁之前老房产无使用权。（2）拆迁之后的5排10号被上诉人更不会在那居住生活，因其三子的原宅基房产拆迁所分得有两套楼房，被上诉人陈述已出租一套，被上诉人既然有楼房居住何必与其二子家共住5排10号呢，况且还有老年房一套，与事实习惯不符。（3）被上诉人原审陈述曾与其儿子闫增来家共居住5排10号房产，但不久搬至老年房，由其二子家居住生活，说明单从使用权角度被上诉人也无使用权，其二子出卖5排10号房产是在两被上诉人搬出之后。3、上诉人占有5排10号房产有合法根据。（1）上诉人是以合法方式购买所得，是被上诉人二儿子夫妻自愿交付的，交付过程中至今被上诉人均未提出任何异议，被上诉人是明知的。（2）上诉人购买并居住至今的房产和涉案房产是同一房产，从三份买卖合同和被上诉人二子的身份证复印件均可证明。（3）上诉人没有过错，无侵权行为，不承担侵权责任。（4）村委出具的证明不真实，不合法，无关联性。被上诉人属冯家栗行老户村民与村委具有利害关系，在没有拆迁名单，拆迁补偿协议，尤其是补偿款是闫增来所领，也无其他事实和依据出具的证明根本无证明力，村委也无出具5排10号房产是谁所自建的职权。（5）涉案5排10号建成后由其子闫增来三口居住至出卖，被上诉人既不是物权人，也不是原占有权人，被告并未无故侵占，其占有使用是以买卖的合同形式完成，并未采取违法行为使原占有权人丧失对物的控制和支配，也非因他人侵夺而丧失占有，被上诉人不享有占有物的返还请求权，上诉人也未给被上诉人造成妨害。二、认定侵权行为持续发生，被上诉人随时有权利要求被告停止侵权，起诉并未超过诉讼时效，无法律依据。1、《民法通则》和《民法总则》均规定诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算；涉案房产位于被上诉人本村，已交付多年。应当知道权利被侵犯，却不主张权利，已超诉讼时效。2、《物权法》第二百四十五条规定，占有人返还原物请求权自侵占发生之日一年未行使权利的，该请求权消灭。三、案由和法律关系定性错误。本案事实是并未对涉案房产实质损害，所以应适用物权返还请求权纠纷案由和法律关系审理，不应适用侵权责任法审理判决。四、适用法律错误，应适用物权法和相关法条审理。侵权责任法第十五条表述的是排除妨碍而非排除妨害。《物权法》第三十五条规定的是排除妨害或者消除危险，但前提是妨害物权或可能妨害物权的，而排除妨害主要限定于妨碍物权的物上请求权，可被上诉人对5排10号不存有物权。五、程序不合法。1、未根据上诉人申请调查核实村委证明的真实性、合法性及涉案房产的邻居，以核实不是被上诉人自建。2、未调查核实闫增来夫妻，尹逊银等人证明上诉人的占有有合法根据。六、被上诉人应承担完全证明责任，原判决却将举证责任分配给了上诉人。闫志文、赵西兰辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、该案涉案房产为小产权房，新泰市冯家栗行村民委员会已经证明了被上诉人夫妇有房屋一处，宅基地编号为01190338号拆迁后安置了小康楼5排10房，两被上诉人系涉案房产的权利人。二、闫增来与尹逊银、尹逊银与徐鹏、徐鹏与徐涛签订房屋买卖合同系无效合同。1、闫增来不是涉案房产的权利人，尹逊银、徐鹏、徐涛都不是新泰市冯家栗行村民委员会村民，2、上诉人与徐鹏系亲兄弟关系，让被上诉人怀疑三份买卖合同的真实性，上诉人也未提交其向徐鹏、徐鹏向尹逊银、尹逊银向闫增来的转账记录证明房款的交付过程，根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发（2007）71号）的规定，三份买卖合同无效。同时，上诉人主张闫增来系涉案房屋的权利人并未提交相应的证据证实。三、本案被上诉人起诉时未超过诉讼时效。1、上诉人自2010年起长期侵占涉案房产，侵权行为持续发生，被上诉人随时有权要求上诉人停止侵权，根据《中华人民共和国民事民法总则》第一百九十六条之规定，未超过诉讼时效。2、上诉人对于《物权法》第245条的规定理解有误，被上诉人系涉案房屋的权利人，该案并不适用该条的规定。四、一审程序合法，一审给予被上诉人符合法律规定的举证期限，合法送达开庭传票，在程序合法的情况下进行依法判决。闫志文、赵西兰向一审法院起诉请求：1、判令被告徐涛将其占有的小康楼（位于新泰市冯家栗行小康楼5排10房）腾退，并交还给原告；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告名下有宅基地三处，编号分别01190248、01190244、01190338。2019年4月25日，新泰市冯家栗行村民委员会出具证明一份，主要内容为：兹有我村村民闫志文、赵西兰夫妇，在我村旧村有房屋一处，宅基地编号01190338。根据2003年新泰市城市建设新甫路东延规划精神，需拆迁我村部分村民的房屋，闫志文夫妇的房屋在拆迁范围内，按相关规定拆迁后，我村在市里统一给我村规划小康楼片区，给闫志文夫妇安置宅基地一块，该房屋由闫志文夫妇出资建设，产权归闫志文夫妇所有，位置是小康楼5排10房，情况属实。2010年3月23日，闫增来（甲方，卖方）与尹逊银（乙方，买方）签订房屋买卖合同一份，约定：甲方将自己拥有的位于冯家栗行新区的房地产225平方米出售给乙方，成交价350000元；等等。同日闫增来出具收到条一份，收到尹逊银购房款350000元。尹逊银（卖方，甲方）与徐鹏（买方，乙方）签订房屋买卖合同一份，约定：甲方自愿将坐落于新泰市党校东冯家栗行小区房屋（砖混，二层）出卖给乙方，成交价350000元；等等。尹逊银出具收到条一份，收到徐鹏购房款350000元。2013年8月17日，徐鹏（甲方，卖方）与徐涛（乙方，买方）签订房屋买卖合同一份，约定：甲方自愿将坐落于新泰市新区5排10号房屋（小康楼，砖混，225平方米，自用）出卖给乙方，成交价360000元；等等。原告主张被告自2010年起已经实际侵占小康楼5排10房，被告称自2013年起在小康楼5排10房居住。被告申请法院到新泰市建设局、新泰市综合执法局、新泰市自然资源与规划局调取争议房屋拆迁情况,法院工作人员到上述单位调取证据，未调取到。原告称，当时拆迁争议房屋涉及的宅基地时，村里每户补偿220元/平方米，钱是闫志文夫妇让闫增来去领取的，领取之后给了两原告。一审法院认为，被告提交的2010年3月23日闫增来与尹逊银之间的房屋买卖合同并未记载处分的房屋是小康楼5排10房，同时被告提交的其他证据也无法证实编号01190338的宅基地及小康楼5排10房使用权人为闫增来，而新泰市冯家栗行村民委员会出具证明能够证明编号01190338的宅基地（含房屋）拆迁后分得房屋为小康楼5排10房，该房屋的使用权人为原告，因此，一审法院认定小康楼5排10房使用权人为原告，现被告占有该房屋，原告有权要求被告腾退该房屋，并交还给原告。被告主张争议房屋建设在闫增来土地承包经营权证记载的大坟地0.66亩土地上，但提供的证据不足以证实该主张，一审法院不予采信。被告长期在小康楼5排10房居住，侵权行为持续发生，原告随时有权利要求被告停止侵权，因此，原告起诉未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条规定，判决：被告徐涛自本判决生效之日起三十日内，腾退位于新泰市冯家栗行村民委员会的小康楼5排10房，并交还给原告闫志文、赵西兰。案件受理费50元，由被告徐涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据一、离婚判决书和庭审笔录各一份，证明涉案的房产是被上诉人的儿子闫增来夫妻婚后的共同财产，涉案房产被上诉人不享有所有权和使用权。被上诉人的儿子、儿媳载明的地址均是涉案房产的地址，也说明两被上诉人没有在涉案房产居住，没有所有权和使用权。证据二、本院（2013）泰民一终字第1105号民事判决书，证明非本集体成员购买房产所签订的合同虽然无效，但是出卖方违背诚信原则，涉案房屋无返还之必要，无效合同按照有效处理。证据三、一审法院（2012）新民初字第1459号民事判决书，证明上诉人占有房屋具有合法依据，一审在没有确定购买方与出卖方之间的合同关系以及财产如何返还等问题的情况下，应当驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，但是不能够说明该涉案房产为刘杰与闫增来所有，该房产系被上诉人于2003年拆迁置换房产。对于证据二的真实性有异议，该判决书为复印件，对于上诉人的证明目的也有异议，判决书中载明当事人是村民，与本案没有关联性，本案中上诉人是原泰安交运集团新泰分公司职工系城镇居民。对于证据三真实性无异议，该案原、被告均系城镇居民，同时案件中所涉房屋是有房产证的房屋，与该案无关联性。被上诉人向本院提交被上诉人闫志文基本养老金计发表打印件一份，工人退休证原件和复印件各一份，证明被上诉人有出资能力建设涉案房屋。上诉人对闫志文基本养老金计发表打印件有异议，是不真实的，没有加盖公章。对工人退休证真实性有异议，上面没有记载闫志文的身份号码，上面记载参加工作时间是1958年，内退时间是1989年5月24日，这说明证上记载的闫志文应当是非农业户口，但是现在两被上诉人的户籍都在冯家栗行，既然是非农业户口政府更不会以闫志文的名义审批三位宅基地，也说明涉案房产的原宅基地是以闫志文的名义申请，实际使用的是其子闫增来，涉案房产不是两被上诉人出资建成，按照民俗闫增来在建房时其父母出面帮忙，符合常理，但是不能证明是其父母出资所建。闫志文夫妇三个儿子，原宅基证也登记的是闫志文，现在大儿子、三儿子的原房产都已经拆除并进行了补偿，二儿子闫增来也应有宅基地和房产。这说明涉案房产的原宅基地和涉案房产不是两被上诉人。本院认为，上诉人提交的证据均是人民法院的法律文书对其真实性本院予以确认。但证据二、三与本案无关联性，本院不予认定。对被上诉人提交的证据能相互印证，对其真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：闫增来系被上诉人之子，2011年闫增来之妻刘杰在一审法院起诉离婚时陈述其家因债务纠纷被他人占了，报警后未作处理，闫增来之子跟随被上诉人生活，后一审判决不准离婚。被上诉人闫志文是新泰市中小企业办公室退休职工，参加工作时间是1958年1月，退休时间是1983年9月。闫增来和刘杰分别于2006年9月19日和2008年9月24日办理的居民身份证住址是新泰市新区5排10号。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否应腾退被上诉人位于新泰市冯家栗行小康楼5排10号房，被上诉人对涉案房屋是否享有所有权。二、本案是否已超诉讼时效期间，一审法院案由确定、法律适用及程序是否合法。关于第一个争议的焦点问题，涉案房屋建造属于旧村改造工程，未经法定征收程序，土地性质不因“村改居”等方式而改变，依法征收是目前由集体土地变为国有土地的唯一途径，涉案房屋所占用的土地应属农村集体经济组织所有，上诉人未提供证据证明在签订房屋买卖合同时涉案土地已经征收程序而转为国有土地，因此上诉人所签订的房屋买卖合同为无效合同。依据新泰市民委员会出具的证明证实涉案房屋属于被上诉人所有，上诉人未提供有效证据证明属于闫增来所有，闫增来无权处分涉案房屋，且上诉人占有涉案房屋无合法根据，被上诉人请求退还涉案房屋本院予以支持。关于第二个争议的焦点问题，本案是因侵害物权产生的争议，性质上属于物上请求权，属于物权保护的范畴，不存在诉讼时效问题。排除妨害是对妨碍物权行使的行为采取的一种措施，对于上诉人占有涉案房屋造成被上诉人物权的行使受到妨害，被上诉人有权请求排除妨害。因此一审法院确定本案案由和适用法律并无不当，应予维持。此外对于当事人提出的主张，应提供证据予以证明，反驳对方证据也应提供相应的证据证明。上诉人申请调查核实的证据，应属于其举证范围，不属人民法院调查收集证据的范围，一审法院程序并不违法。综上所述，徐涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由徐涛负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇二〇年七月二十二日书记员  袁 琳