辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3602号上诉人（原审原告）：史富军，男，1990年10月13日生，汉族，大连东软越通有限公司员工，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：大连东连科技有限公司，住所地大连高新技术产业园区火炬路3号纳米大厦17层17125号。法定代表人：宋亮，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙玥，北京市世纪（大连）律师事务所律师。上诉人史富军因与被上诉人大连东连科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人史富军，被上诉人大连东连科技有限公司的委托诉讼代理人孙玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史富军上诉请求：撤销（2019)辽0293民初2705号民事判决，发回重审或依法改判：1.被上诉人支付上诉人2018年5月至2019年7月未支付的加班费9607.91元；2.被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿7760.75元；3.被上诉人支付上诉人2018年5月至2019年7月未休年休假报酬2378.77元；4.被上诉人支付上诉人2019年6月份工资差额1000元；5.被上诉人支付上诉人2019年7月份工资差额1379.31元；6.被上诉人支付上诉人9月3日提交上诉材料，10月14日开庭产生的路费及误工费共计2095.44元；7.被上诉人支付自起诉之日至判决生效之日的利息；8.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为微信聊天记录均未体现双方已就将工资标准调整至7000元达成合意不属实。聊天记录中我明确表示如果公司实在困难，以后再合作，言下之意如果不能涨工资我就辞职，最后我表示不是非要到8000但是6000太低了，被上诉人提出7000工资，我说行，明显已经达成工资7000合意。被上诉人提出的7000让我认为就是给我下个月工资，没有表示说我的技术是值7000而工资按照6000发放，所以被上诉人应当对言行承担相应的后果。二、一审判决认为我提交的考勤表不符合证据材料应当具备的客观性要求而不予采信错误。通过我提供的QQ聊天记录显示，2018年7月6日我第一次拿到考勤表模板，随后在2018年7月9日补上了6月的考勤时间，并给被上诉人发送了过去，被上诉人未对考勤时间提出异议。2018年8月28日被上诉人要求上诉人回来别忘记了发送考勤表，上诉人于2018年9月3日发送了2018年7月和8月的考勤时间，对方已接收，未对考勤时间内容提出异议。并且在2018年11月12日发送2018年10月份考勤时间的时候，要求我把考勤excel发送到被上诉人QQ邮箱，以后的考勤时间表都是从QQ邮箱发送。双方于2018年12月13日对10月份的加班时长异议产生沟通，对于2018年10月8日之后的工作打卡时间无异议，但是对于2018年10月1日到5日是否应该记录工作时间产生异议。在2018年12月29日发送了2018年5月到12月的考勤时间，被上诉人也未提出异议。在2019年7月14日微信聊天记录，被上诉人给我列举了近一年的考勤时间，自2018年7月到2019年6月的考勤时间时长，基本都符合上诉人通过QQ邮箱发送的考勤时间总时长。上诉人提交的考勤表都是从QQ邮箱下载并打印的，并不是自行制作。并且在庭审的时候上诉人明确表示2018年8月29、30、31日为请假参加婚礼，2018年8月28日是公司安排休息，但是因为工作上有解决不了的问题，叫我去解决问题，所以2018年8月28日记录了一个小时工作时间。2018年8月27日出勤有工作提交记录可以证明，但被上诉人提交的考勤表显示上诉人自2018年8月27日至31日未出勤，所以上诉人提交的考勤表具备客观性要求，应当予以采信。三、一审判决表示被上诉人提交的考勤表，上诉人在劳动仲裁已确认其真实性不属实。在劳动仲裁中，上诉人明确表示被上诉人提供的考勤表是第一次见，而且在一审的时候对方律师表示我的工作时间是早8：30到晚5：30，但上诉人的工作时间是早9：30到晚6：30，而且庭审的时候上诉人也明确表示被上诉人提供的考勤表在提起劳动仲裁之前从未见过。四、上诉人入职被上诉人公司已满一年零2个月，应当享受年休假5天。五、上诉人7月份工资是按照4000元/月工资标准发放的，应当补足差额部分。六、上诉人提交诉讼材料以及参加庭审实际已经产生了误工费及路费，此部分费用应当被上诉人承担。大连东连科技有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人要求支付加班费的上诉请求没有任何事实与法律依据，被上诉人没有要求上诉人进行过加班，上诉人也没有加班，上诉人提供的出勤表系其单方制作没有被上诉人的签字或批准，无法证明加班事实，并且上诉人在一审第一次开庭时提交的出勤表与第二次开庭时提交的出勤表内容不一致，比如上诉人第一次提交的2018年9月的出勤表显示9月24日为中秋节，全员休息，而后提交的2018年9月的出勤表显示9月24日出勤8小时，再比如上诉人在一审中承认2018年8月27日至31日并没有上班，认为是事假，但在一审时提供的2018年度8月的出勤表中27日、28日均显示出勤，很明显上诉人提交的出勤表是自己随意填写，就算是上诉人在上诉理由中陈述出勤了两天，但并非是被上诉人要求的，根据劳动合同法第31条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，从该法律规定可以看出，加班应当是用人单位安排的，而不是劳动者随便出勤便算为加班，上诉人提供的出勤表不满足证据的法定形式要件，无法证明其加班的事实。二、上诉人要求经济补偿的上诉请求没有任何依据，在上诉人和被上诉人提交的微信聊天和通话记录中均无法看出双方将上诉人2019年6月份的工资调整到7000元的合意，上诉人以被上诉人少支付2019年6月的工资而于2019年7月13日与被上诉人解除劳动合同的依据不能成立。三、关于未休年休假和6月工资差额的上诉请求仲裁阶段及一审已经论述的很清楚，上诉人的年休假已于2018年8月27日至31日休完，上诉人的工资并没有涨到7000元每个月，6月份不存在工资差额。四、关于7月工资，被上诉人同意向上诉人补发2019年7月1日至7月12日的工资差额，但并非是上诉人要求的1379元，应当以仲裁和一审裁判的数额919元为准。五、关于开庭产生的路费、误工费、利息的上诉请求，没有任何依据，本案仲裁及一审认定事实清楚，适用法律准确，应该予以维持。史富军向一审法院起诉请求：1.被告支付自2018年5月至2019年7月的加班费7851.8元；2.被告支付解除劳动合同经济补偿金7760.74元；3.被告支付自2018年5月至2019年7月未休年休假报酬2378.77元；4.被告支付2019年6月工资差额1379.31元；5.被告支付2019年7月工资差额1204.39元。一审法院认定事实：原告于2018年3月25日从大连众晖科技发展有限公司离职，于2018年5月2日入职被告公司，双方签订了期限自2018年5月2日起至2021年4月30日止的《劳动合同书》，约定原告在被告处的技术岗位从事软件开发及其它公司内部事务工作，实行标准工作时间制度，工资标准为4000元/月，被告每月10日前支付原告上月工资。2018年12月原告工资调整为5500元/月。根据原告与被告法定代表人宋亮的微信聊天记录和通话录音显示，宋亮同意将原告工资调整至6000元/月，原告认为6000元/月的工资标准低于其工作能力应得的工资，宋亮明确表示以原告的技术水平应得到7000元/月的工资，但是公司现在确实有困难，没有能力给原告工资调整至7000元/月，6000元/月已经尽了最大能力。2019年6月被告将原告的工资标准调整至6000元/月，并于2019年7月10日按此标准向原告支付。根据被告提交的考勤记录，原告2018年8月27日至31日未出勤，被告主张原告休年假，被告正常支付了该5日工资，原告主张系休事假。2019年7月15日，原告以被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”为由，通知被告于2019年7月13日起与其解除劳动合同。被告于2019年7月16日收到该通知。2019年7月16日，原告作为申请人，以被告为被申请人向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付2018年5月至2019年7月加班费7851.8元；2.被申请人支付2018年5月至2019年7月未休年休假工作报酬2378.77元；3.解除劳动合同经济补偿7760.74元；2019年6月的工资差额1000元。2019年8月20日，该仲裁委作出大高劳仲案字（2019）第101号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2019年未休年休假工资报酬904.22元；二、被申请人支付申请人2019年7月1日至12日工资差额919.54元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。2019年8月12日，被告按4000元/月的工资标准向原告支付2019年7月1日至12日工资1839.08元。一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告是否存在加班的事实；二、被告应否支付原告未休年休假工资报酬；三、被告是否已及时足额支付原告的劳动报酬。针对第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据《辽宁省工资支付规定》第十五条第一款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名并保存两年以上备查，劳动者有权查询和核对本人的工资支付情况。”本案中，原告考勤记录系与工资支付有关的客观事实依据，用人单位应当按照相关规定保存两年以上备查。被告提交了原告在职期间的全部考勤表，已经履行了其作为用人单位应当承担的举证义务，其提交的考勤表未记载原告存在加班。故原告请求被原告支付自2018年5月至2019年7月加班费的请求，没有充分的事实和法律依据，不予支持。针对第二个焦点问题，原告于2018年3月25日从大连众晖科技发展有限公司离职，于2018年5月2日入职被告公司，2018年3月26日至5月1日期间，原告未处于连续工作状态，故原告连续工作的起算点为2018年5月2日，2018年原告连续工作不满12个月，故不符合享受带薪年休假的条件。原告2018年8月27日至31日未出勤，被告正常支付了该5日工资。被告主张因2018年原告连续工作不满1年，不享受带薪年休假，该5天休假系提前安排的2019年带薪年休假。原告认为上述5天系其请的事假，并非带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定内容可以看出，用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。本案中，被告未举证证明其在2018年安排原告休2019年度的带薪年休假已征得原告同意，应当承担举证不能的不利后果。被告关于已在2018年8月27日至31日提前安排原告休2019年度带薪年休假的抗辩意见，不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款之规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，原告于2019年5月1日连续工作满12个月，可享受带薪年休假，其2019年应享有的带薪年休假天数为5天。原告于2019年7月15日离职，经折算原告2019年在被告处应休未休年休假天数为2天（206天÷365天×5天）。原告未休年休假工资报酬的计算基数为4916.67元/月[（4000元/月×5个月+5500元/月×6个月+6000元/月）÷12个月]，被告应向原告支付2019年未休年休假工资报酬904.22元（4916.67元/月÷21.75天/月×2天×200%），原告主张超出部分，不予支持。针对第三个焦点问题，原告主张被告已同意将其工资调整至7000元/月，原告为此提交了其与宋亮的微信聊天记录和通话录音，但上述证据中均未体现双方已就将工资标准调整至7000元/月达成合意，宋亮仅同意将原告工资标准调整至6000元/月，原告提交的上述证据不足以证明其主张。被告已按照其承诺于2019年6月起执行原告新的工资标准6000元/月，于2019年7月10日按此标准向原告支付，该工资支付日符合双方《劳动合同书》的约定。因原告提交的证据不足以证明被告应支付其加班工资，亦不足以证明被告未及时足额支付其标准工作时间内的劳动报酬，故原告的辞职事由不成立，其向被告主张2019年6月工资差额和解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。至于原告主张的2019年7月1日至12日的工资差额，被告主张其已于2019年8月12日按双方《劳动合同书》中约定的工资标准4000元/月向原告支付了1839.08元，不存在差额。一审法院认为，原告向宋亮提出加薪要求后，宋亮已就将原告的工资标准调整至6000元/月做出明确意思表示，并于2019年6月开始实际执行，被告已经通过实际履行的方式对《劳动合同书》中约定的工资标准予以变更，在双方未就工资标准达成新的合意前，应按照此标准履行。因此，被告应支付原告2019年7月1日至12日工资差额919.54元（6000元/月÷21.75天×10天-1839.08元），原告主张超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连东连科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告史富军未休年休假工资报酬904.22元；二、被告大连东连科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告史富军2019年7月1日至12日工资差额919.54元；三、驳回原告史富军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告史富军负担9元，由被告大连东连科技有限公司负担1元。本院二审期间，上诉人补充提交了其与宋亮的聊天记录，拟证明延长加班情况及2019年7月14日宋亮给上诉人算过一年的考勤时间。经本院审查，上诉人提交的与宋亮的聊天记录，能够体现出存在宋亮提出上诉人需要加班完成工作的事实，同时也体现出宋亮安排上诉人调休的事实，2019年7月14日宋亮对上诉人的一年出勤情况进行了确认，上诉人不予认可。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人以被上诉人未及时支付劳动报酬为由解除劳动合同并要求经济补偿，则本案的争议焦点，一是被上诉人是否存在未及时支付上诉人劳动报酬的情形，包括是否及时支付月工资和加班工资；二是上诉人主张的未休年休假报酬问题。关于月工资支付问题。上诉人主张自2019年6月开始，被上诉人应每月向其支付7000元工资。根据上诉人与被上诉人法定代表人宋亮的聊天记录，上诉人提出涨工资的要求，被上诉人的法定代表人宋亮明确同意给上诉人涨到每月6000元，并在2019年6月开始按6000元向上诉人发放工资，上诉人提出双方已达成每月7000元的合意，无据支持。故被上诉人不存在未及时支付上诉人月工资的情形，对上诉人要求被上诉人支付其2019年6月和7月工资差额的上诉请求，本院不予支持。关于加班问题。被上诉人公司考勤采取由上诉人自行填写考勤表交给法定代表人进行确认的方式，考勤表是对劳动者出勤情况和上下班时间的记录，并非是劳动者加班的唯一证据，还应有在加班时间完成的工作内容相佐证。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人主张加班的证据是考勤表和与被上诉人法定代表人宋亮的聊天记录。根据上诉人提交的2019年7月14日与宋亮的聊天记录显示，宋亮对上诉人一年间的工作时间进行了确认，被上诉人没确认需要支付上诉人加班费，上诉人提出加班时，宋亮答复是加班又倒休了。通过上诉人提交的与宋亮其他时间的聊天记录，能够反映出存在宋亮提出上诉人需要加班完成工作的事实，同时也反映出宋亮安排上诉人调休的事实。故上诉人提交的现有证据，无法支持其主张的被上诉人应支付加班费9607.91元这一诉讼请求，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的未休年休假报酬问题。上诉人于2018年5月2日入职被上诉人公司，虽然其此前曾在大连众晖科技发展有限公司工作，但未能举证证明其此前已连续工作满12个月，故上诉人连续工作的起算点为2018年5月2日，至2019年5月1日上诉人连续工作满12个月后方可享受带薪年休假，故一审法院认定上诉人应享受的带薪年休假天数及对应的工资报酬均正确。上诉人的该项上讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。因被上诉人不存在未及时支付上诉人劳动报酬的情形，故上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿7760.75元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。对于上诉人提出的要求被上诉人支付其路费、误工费、利息的上诉请求，均不符合法律规定，本院无法支持。综上所述，史富军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史富军负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年七月二十三日书记员  苏 锐