湖北省宜昌市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂05执异23号异议人浙江省第一建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路358号。法定代表人崔峻，该公司董事长。委托代理人李平章，湖北昭阳律师事务所。特别授权。申请执行人杨启平，男，汉族，1964年11月17日出生，住宜昌市西陵区。被执行人余东波，男，汉族，1977年4月17日出生，住重庆市万州区。本院在执行杨启平与余东波合伙协议纠纷一案中，协助执行人浙江省第一建设集团有限公司（以下简称浙江一建公司）向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人浙江一建公司称,请求依法撤销湖北省宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）（2020）鄂05执恢7号协助执行通知书。事实与理由：异议人于2020年4月27日收到宜昌中院（2020）鄂05执恢7号协助执行通知书，宜昌中院根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见（法[2011]195号）》第13条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四之规定，要求异议人协助冻结杨启平、余东波在异议××××新村项目（南）8号、9号、10号楼及部分地下室等工程款、保证金，限额28983696元，冻结期间三年。若异议人需支付石首市××新村项目（南）8号、9号、10号楼及部分地下室等工程款、保证金，须支付至贵院执行款账户。申请执行人杨启平、被执行人余东波非异议人处人员，该二人于异议人处无任何财产，被执行人余东波对异议人更无到期或未到期债权，宜昌中院认定异议人为《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见（法[2011]195号》第13条中的第三人，并根据民诉法第二百四十四条冻结异议人28983696元工程款、保证金属于适用法律错误。具体阐述如下：一、异议人非《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见（法[2011]195号）》第13条中的第三人。异议人自业主处承接的石首市××新村（南岳山棚户区改造）项目（南）系两个法人主体之间发生的法律关系，而宜昌中院法律文书中的申请执行人杨启平与被执行人余东波之间的合伙协议纠纷系两位自然人之间的纠纷，且二人均非异议人处人员，在异议人处更无任何财产和债权。《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见《法[2011]195号》第13条规定：依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。该条文涉及两个主体：被执行人和第三人。既然该条文是贵院对异议人发出协助执行通知书的法律依据之一，想必宜昌中院将异议人认定为适用该条文的“第三人”。但异议人与被执行人余东波并无任何债权债务关系，余东波在异议人处不享有任何债权。更何况，余东波是否对异议人享有到期或未到期债权是实体问题，该实体问题应当经有权机关实体审判并经有效法律文书确认方为合法有效，宜昌中院在执行案件中直接认定异议人为申请执行人杨启平、被执行人余东波执行案件中的第三人属于适用法律错误！假设异议人是贵院执行案件中的第三人，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条，宜昌中院对异议人发出的也非协助执行通知书，而应该是履行到期债务通知书，并于履行到期债务通知书上明确告知异议人的异议权及救济渠道。但宜昌中院的协助执行通知书完全不具备上述内容，显然违反法律规定。二、宜昌中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条冻结我公司28983696元工程款、保证金没有任何事实与法律依据。异议人与被执行人余东波无任何债权债务关系，不是本执行案件中的第三人，宜昌中院认定余东波于异议人处有到期或未到期债权，进而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条冻结异议人28983696元工程款、保证金没有任何事实和法律依据。综上所述，异议人非法律规定有协助执行义务的单位，请贵院及时纠正，依法撤销宜昌中院（2020）鄂05执恢7号协助执行通知书。申请执行人答辩称，宜昌中院于2020年4月27日下达（2020）鄂05执恢7号协助执行通知书认定事实清楚，适用法律正确，异议人的异议不能成立。一、综合执行期间调查笔录可以认定异议人为答辩人与余东波执行一案合法第三人,法院认定事实正确。本案在执行过程中，法院执行人员于2018年先后有三份执行笔录，第一份笔录为异议人派驻在项目工地的项目经理孟光辉，在该笔录中孟光辉指出“杨启平、王帆是项目内部承包人”“施工工人是余东波介绍来的”，这反映答辩人与余东波系异议人在石首市××新村项目的实际施工人，并指出项目应结工程款要待最终结算才能知道，这足以说明余东波在异议人处有未到期债权，异议人是合格的协助执行第三人；第二份笔录为异议人在该项目中实际施工人，也是前面笔录中提到的所谓内部承包人，也即是挂靠在异议人处承接整个工程的实际施工人，在该笔录中王帆同样认可答辩人与余东波系异议人在石首市××新村项目的实际施工人，在异议人处有未结工程款；第三份笔录系在异议人单位所在地，接受调查系异议人武汉分公司负责人，在该笔录中作为异议人单位是直接认可杨启平、余东波、王帆存在未结工程款，并明确表态可以协调划款，也同意法院参与，按照法院提议解决的。三份笔录均为异议人工作人员，其中第三份笔录是异议人负责项目的分公司负责人，能够代表异议人的执行中的意思，故异议人是执行程序中第三人，且通过笔录认可了第三人的身份，也认可法院执行方案，此时提出异议，显然与事实不符且违反禁止反言原则。二、基于异议人第三人的身份且上述笔录只能证明有债权，无法确知是否属于到期债权，故法院依据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，法院对其发出协助执行通知书而不能适用《履行到期债权通知书》。三、法院执行是对异议人向他人支付款项进行限制，而没有对异议人本身其他权利进行限制，没有影响异议人实体权利行使，异议人实体权利尽可通过其他途径解决。请求法院维持原执行措施，驳回异议人异议申请。本院查明，关于申请执行人杨启平与被执行人余东波合伙协议纠纷一案，本院依据已经发生法律效力的宜昌仲裁委员会[2017]宜仲调字第28号调解书，经申请执行人杨启平申请，于2017年6月1日立案执行。2017年9月25日，申请执行人杨启平以与被执行人余东波已达成和解协议为由，向本院书面提出撤回执行申请并解除执行过程中采取的查封措施。本院于2017年9月27日作出（2017）鄂05执145号之一执行裁定，裁定终结宜昌仲裁委员会[2017]宜仲调字第28号调解书的执行。2017年11月28日本院根据申请执行人杨启平申请重新立案执行，执行案号为（2017）鄂05执305号。2018年8月8日，本院裁定终结本次执行程序。2020年4月3日恢复本案执行。2020年4月27日，本院向浙江一建公司送达（2020）鄂05执恢7号执行裁定和协助执行通知，要求异议人浙江一建公司协助冻结杨启平、余东波在浙江一建公司石首市××新村项目（南）8#、9#、10#楼及部分地下室等工程款、保证金，限额28983696元，冻结期间三年。若浙江一建公司需支付石首市××新村项目（南）8#、9#、10#楼及部分地下室等工程款、保证金，须支付至本院执行款账户。浙江一建公司不服，向本院提出执行异议。同时查明，2015年3月2日，浙江一建公司中标石首市××新村棚户区改造项目（南），并与石首市博雅城市建设投资有限公司签订承包合同。2015年5月26日，案外利害关系人王帆与杨启平作为甲乙双方签订《工程合作协议》，双方就浙江一建公司南岳新村项目中8#、9#、10#楼及地下室工程施工进行划分并达成协议，该《工程合作协议》盖有浙江一建公司南岳新村项目部公章。2015年6月16日，申请执行人杨启平与被执行人余东波签订《工程合作协议》，就上述8#、9#、10#楼及地下室工程施工部分达成协议，约定内容有杨启平不参与工程实质性管理，只负责协调工作，余东波负责施工管理，工程的债权债务由余东波独立承担等。2016年4月23日、2016年9月10日，申请执行人杨启平与被执行人余东波分别签订《石首市××新村还建工程补充协议》、《补充协议》。2016年8月12日，申请执行人杨启平与被执行人余东波共同对南岳新村项目（南）后期工作推进作出承诺。案外利害关系人王帆亦在承诺书上签名，该承诺书中对三人在南岳新村项目（南）中各自权利义务进行约定。2016年8月30日，王帆与杨启平签订《协议书》，该协议书盖有浙江一建公司南岳新村项目部公章。王帆与杨启平就南岳新村项目中杨启平前期参与投标及工程保证金等费用资金达成协议，对杨启平投入共计2100万元，约定王帆按以下条款分批分次退还：一、2016年10月20日退还450万元；二、每次6000万60%计量下来200万按比例退还杨启平；三、工程完工后整个工程25%计量下来退还杨启平400万；四、项目最终完工审计结束后9%工程款回来后退还杨启平450万；五、…;六、此协议由浙江一建南岳新村工程项目部作为担保。另查明，本院执行人员于2018年1月9日向孟光辉（浙江一建公司授权的该公司在湖北省××新村棚户区改造项目负责人，现任天台县住建局副局长）调查，其称王帆系浙江一建公司内部承包人，负责管理项目的现场事务。浙江一建湖北分公司向其介绍杨启平和王帆是南岳××棚户区项目内部承包人，杨启平做的项目中8#、9#、10#楼及部分地下室，王帆做的项目1#、2#、4#楼。余东波参与了该项目8#、9#、10#楼及部分地下室工程的管理、施工，应结款要待工程决算后才知道。2018年5月8日，本院向王帆调查，其认可浙江一建公司在宜昌、石首、荆门的项目是由其负责的，其因杨启平、余东波在南岳××棚户区项目垫付了资金，需要与杨启平、余东波结算。本院认为，本案审查的焦点问题是本院是否可以要求浙江一建公司协助对被执行人债权予以冻结。根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见（法[2011]195号）》第13条规定，对被执行人的未到期债权可以采取冻结措施，待债权到期后参照到期债权予以执行。本案中，杨启平、余东波及王帆三人因浙江一建公司的南岳××棚户区项目合作和结算问题签订有多次协议，浙江一建公司南岳新村项目部在部分协议上加盖公章，说明浙江一建公司南岳新村项目部对三人合作该项目施工的事实知情。本院执行中向浙江一建湖北分公司负责人进行了调查时，浙江一建湖北分公司亦表示待工程决算后协助法院执行。故本院依据查明的事实及根据上述法律规定向浙江一建公司发出协助执行通知书，要求协助冻结符合法律规定。现浙江一建公司提出执行异议，称不是本案第三人，杨启平、余东波在其处无任何财产，被执行人余东波对异议人无到期或未到期债权，请求撤销本院协助执行通知书。本院审查认为，本院协助执行通知书禁止的是浙江一建公司向杨启平、余东波付款行为，浙江一建公司如果结算发现无给付杨启平、余东波款项，则无具体协助执行内容，对浙江一建公司不产生影响，故浙江一建公司异不成立，请求撤销本院协助执行通知书的请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（四）项、最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见（法[2011]195号）》第13条之规定，裁定如下：驳回浙江省第一建设集团有限公司异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向湖北省高级人民法院申请复议。审判长  王春晖审判员  徐晓东审判员  杨 楠二〇二〇年七月十五日书记员  王金侨