天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终3号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）周凯鹏，男，1982年4月26日出生于黑龙江省塔河县，汉族，初中文化，天津冀粮天行商贸有限公司法定代表人，户籍地黑龙江省塔河县十八站林业地区，住河北省深州市。2006年5月因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪被河北省新乐市人民法院判处有期徒刑八个月。2018年6月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人张虎，天津深耕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛牛，男，1980年6月25日出生于辽宁省沈阳市，汉族，专科文化，天津冀粮天行商贸有限公司员工，住辽宁省沈阳市皇姑区。2018年3月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。现在居住地被公安机关管控中。辩护人张静，天津坤威律师事务所律师。原审被告人徐东发，男，1997年5月17日出生于黑龙江省呼玛县，汉族，初中文化，天津冀粮天行商贸有限公司员工，住黑龙江省黑河市爱辉区。2018年1月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。现在居住地被公安机关管控中。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人周凯鹏、牛牛、徐东发犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月20日作出（2019）津0104刑初143号刑事判决，原审被告人周凯鹏、牛牛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2016年6月，被告人周凯鹏作为深州冀粮工贸有限责任公司（以下简称“深州冀粮公司”）法定代表人，与该公司贾某等人商议后，为给该公司融资，于2016年8月在天津市南开区注册成立天津冀粮天行商贸有限公司（以下简称“天津冀粮公司”），由周凯鹏作为该公司法定代表人，由王金柱（另案处理）为该公司经理，被告人牛牛担任会计，后负责处理该公司相关事务。同时雇用业务员以拨打电话或以老客户介绍新客户等方式，以为深州冀粮公司扩大生产高息借款为诱饵，以推出最低投资数额一万元起步，上不封顶，投资期限为三个月、六个月、十二个月，收益为年化24%等为宣传手段，非法吸揽公众资金。集资参与人通过刷ＰＯＳ机或现金交付参与投资。其中，ＰＯＳ机均绑定周凯鹏的银行卡，现金交付的通过牛牛转款到周凯鹏的银行卡内。集资参与人投资后，收到有天津冀粮公司印章的深州冀粮公司的收据，并签订借款人均为深州冀粮公司及印章为天津冀粮公司、深州冀粮公司、周凯鹏的借款合同（也称合作合同书）或出借与咨询服务协议。吸揽的资金用于深州冀粮公司经营、天津冀粮公司运营、支付涉案公司人员的工资和提成、支付返还的利息等使用。2017年11月至12月初，涉案公司无力兑付到期的投资款，又雇佣张岩（另行处理）、被告人徐东发，由其二人负责继续劝导集资参与人将到期的合同续签。2018年1月31日，集资参与人到公安南开分局万兴派出所报案。该所民警到涉案公司处警，并将张岩、徐东发带回所内讯问。当日立案侦查，并将被告人周凯鹏、牛牛上网追逃。同年3月4日，海兴县公安局治安大队将被告人牛牛抓获归案；同年6月5日，周凯鹏主动到公安机关投案。另外，天津市公安局南开分局在天津冀粮公司扣押了：天津冀粮公司和深州冀粮公司营业执照各1张、电脑主机2台、合作合同书337套（其中空白48套）、借款咨询服务协议53册（其中空白39册）、空白的款项到账确认书12张、公司及公司地址印章4枚、深州冀粮公司收据1本、宣传册2本、客户记录本1本、客户信息及利息发放记录的公司材料、房屋租赁合同1本等物品。案发后，经审计部门审计，现已报案的集资参与人共计12人，合同金额255万元，实际出资金额251.56万元，返还金额16.22万元，实际损失金额235.34万元。另外，根据审计，涉案公司吸揽投资资金有四台POS机，均关联周凯鹏名下工商银行卡（尾号7937），以交易时间2016年11月2日至2017年9月1日结算，实际吸揽资金共计4622万余元。另查，本案在审理过程中，有8名集资参与人提出在涉案公司不能兑付投资款时，均是牛牛出面联系公司处理相关事宜等，建议对被告人牛牛予以从轻处罚。上述事实，有公诉机关当庭出示，经庭审质证的三被告人户籍身份证明，其他涉案人员户籍身份证明，前科材料，公安机关案件来源、抓获被告人等的经过，搜查证、搜查笔录、扣押清单，天津冀粮公司、深州冀粮公司的工商登记资料、营业执照，公安机关协助查询财产通知书及查询的周凯鹏、牛牛名下银行账户交易流水明细单，集资参与人提交的借款人均为深州冀粮公司，及印章为天津冀粮公司、深州冀粮公司、周凯鹏的与涉案集资参与人签订的借款合同（也称合作合同书）、出借与咨询服务协议、收取涉案款的收据、致客户的公开信等资料及涉案集资参与人的身份证明，天财有限责任会计师事务所的津天财专字（2018）第143号审计报告及数据光盘，8名集资参与人提交的对被告人牛牛从轻处罚的意见材料，证人贾某、冯某、张某的证言，涉案集资参与人张某1、张某2、郭某、张某3、韩某（报案人邵某）、郑某、姜某、王某1、王某2、张某4、赵某、李某的陈述，被告人周凯鹏、牛牛、徐东发及同案人张岩的供述予以证明。原审法院认为，被告人周凯鹏、牛牛、徐东发违反国家金融管理制度，未经国家金融主管部门依法批准，在不具备金融融资资质的条件下，以深州冀粮公司扩大经营高息借款为手段，向社会公众公开吸揽资金，经审计涉及已报案的集资参与人12人，实际投资的金额共计251.56万元，造成实际损失共计235.34万元，属数额巨大，其三人的行为依法已构成非法吸收公众存款罪，均应追究刑事责任。被告人周凯鹏虽主动向公安机关投案，归案后也能在公安机关侦查期间、公诉机关审查起诉阶段如实供述基本犯罪事实，但其在原审法院开庭审理过程中，对公诉机关指控的犯罪事实和指控的罪名均予否认，且当庭周凯鹏及其辩护人未能向法庭提出任何支持其无罪辩点的相关证据，为此，周凯鹏亦属当庭翻供，拒不认罪，依法不能认定自首，且对其应依法酌情从重处罚。被告人牛牛、徐东发虽对部分犯罪事实作出辩解，但对基本犯罪事实予以供认，且当庭自愿认罪，依法均可酌情从轻处罚；鉴于被告人徐东发参与犯罪时间短、主观恶性较小，犯罪情节较轻，故对其从轻、从宽处罚。因被告人等的犯罪行为给集资参与人造成的经济损失至今无法弥补之情节，应酌情从重处罚。根据公诉机关提供的相关证据及审计报告，均证明涉案款由深州冀粮公司支配和使用，故依法应予追缴；对天津市公安局南开分局从天津冀粮公司扣押的涉案物品，均应依法没收。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十二条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院》第一条、第二条、第三条的规定，认定被告人周凯鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元；被告人牛牛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元；被告人徐东发犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金2万元；天津市公安局南开分局扣押的天津冀粮天行商贸有限公司的物品依法没收；本判决生效后，责令被告人周凯鹏及深州冀粮工贸有限责任公司立即退赔涉案款共计235.34万元，后按照涉案集资参与人张某1、张某2、郭某、张某3、韩某、郑某、姜某、王某1、王某2、张某4、赵某、李某的集资额比例发还。宣判后，原审被告人周凯鹏、牛牛不服，提出上诉。上诉人周凯鹏的上诉理由为：量刑过重，其构成自首。其辩护人认为：周凯鹏有自首情节，系从犯，主观恶性小，应从轻处罚。上诉人牛牛的上诉理由为：此案为单位犯罪，其不构成非法吸收公众存款罪，构成自首。其辩护人认为：1、一审时牛牛未委托辩护人，法院亦未为其指派法律援助律师，程序上存在瑕疵；2、原审判决认定事实不清；3、牛牛有自首意愿，系从犯，获得集资参与人谅解，一审开庭时自愿认罪，应从轻处罚。天津市人民检察院第一分院的书面意见认为：原审判决认定上诉人周凯鹏、牛牛及原审被告人徐东发犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，诉讼程序合法。周凯鹏、牛牛的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。针对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评析如下：1、关于一审法院未为上诉人牛牛指派法律援助律师是否属于程序瑕疵的问题经查，一审法院对牛牛的送达起诉书笔录中明确记载，牛牛不委托辩护人，也不同意法院指派法律援助律师为其辩护，坚持自己辩护，并签字捺印；且本案不符合应当指定辩护的情形，因此，上诉人牛牛的辩护人提出的该辩护意见于法无据，本院不予采纳。2、关于上诉人牛牛是否构成非法吸收公众存款罪的问题经查，上诉人周凯鹏、牛牛均供述称天津冀粮公司系周凯鹏为给深州冀粮公司融资而成立，面向社会公众吸揽资金，没有具体的实际业务，且与在案证人证言、审计报告等证据能够互相印证，足以证实天津冀粮公司系个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，不以单位犯罪论处。另查，上诉人牛牛供述称天津冀粮公司没有具体的实际业务，通过业务员打电话的方式发展投资客户，面向社会公众吸揽资金，其在天津冀粮公司负责会计工作，负责收款、发放利息等业务；该供述内容另有周凯鹏、徐东发及张岩的供述予以印证。上诉人牛牛明知周凯鹏非法吸收公众存款仍积极参与并负责收款、发放利息等业务，其行为依法构成非法吸收公众存款罪。综上，原审判决认定上诉人牛牛非法吸收公众存款事实清楚，证据确实、充分，定性准确，上诉人牛牛及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。3、关于本案量刑问题经查，根据在案案件来源、抓获经过等证据，上诉人牛牛系于2018年3月4日被公安机关抓获归案，而非自动投案，依法不能构成自首；上诉人周凯鹏虽于2018年6月5日自动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，但在一审庭审中当庭翻供，依法不能认定为自首。一审法院综合考虑上诉人周凯鹏、牛牛及原审被告人徐东发非法吸收公众存款数额、造成实际损失数额、集资参与人谅解情况、认罪态度、主观恶性等犯罪情节，依法做出判罚，量刑并无不当。二上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周凯鹏、牛牛的上诉理由及二人辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年七月十六日法官助理孔雨龙书记员贾石磊附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……