广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1135号上诉人（原审被告）：维德（肇庆）重型机器有限公司，住所地：广东省肇庆高新区临江工业园兴隆三街1号。法定代表人：何忠权，公司总经理。委托诉讼代理人：马晓阳，广东国政（四会）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李全贵，男，1973年12月2日出生，汉族，住重庆市合川区******。委托诉讼代理人：殷磊，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐佳，广东展创律师事务所实习律师。上诉人维德（肇庆）重型机器有限公司（以下简称维德公司）因与被上诉人李全贵劳动争议一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初3182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。维德公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1284民初3182号民事判决，依法改判维德公司无需支付李全贵赔偿金115,178.80元；2.判令李全贵支付本案的诉讼费用。事实和理由：一、李全贵因严重违反维德公司的规章制度，维德公司依法与其解除劳动关系无需支付赔偿金。2013年8月5日，李全贵与维德公司签订《维德（肇庆）重型机器有限公司劳动合同》，并签领有《维德（肇庆）重型机器有限公司员工守则》。上述劳动合同第九条（四）属下列情况之一的，维德公司可以单方解除劳动合同：……3、李全贵严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的，下列情况视为严重违反劳动纪律和规章制度：……⑵李全贵行为符合《员工守则》第2.4.2.2.4条关于免职条款中各情形的。员工签收确认单明确：“本人已收到并认真阅读上述《员工守则》，对规章制度的内容已清楚、明白并自愿遵守”。《维德（肇庆）重型机器有限公司员工守则》2.4.2.2.3记大过……⑶在工作中酗酒滋事，影响生产秩序有事证者。2.4.2.2.4免职……⑺一再不听各级主管人员之合理指挥，且行为粗暴重大查证属实者。⑿本人或者唆使他人公然威胁主管或以暴力威胁同事有事证者。⒃调派工作，无故拒绝接受或者有公然侮辱上级之行为者。2019年3月23日，李全贵工作期间中午酗酒，酒后无理辱骂、侮辱、威胁总经理助理。李全贵的行为已严重违反了上述规定。根据上述规定，维德公司依法与李全贵解除劳动合同，无需支付任何赔偿金。二、在李全贵未能举证证明其是受佛山市顺德区宝龙达机械有限公司（以下简称宝龙达公司）指派到维德公司工作的前提下，一审法院草率判令维德公司承担李全贵在工作期间的赔偿金系严重认定事实及适用法律错误。李全贵系维德公司的员工，其自愿入职维德公司工作后维德公司立即为其办理有社保、签订有书面劳动合同，建立了劳动关系。宝龙达公司与维德公司仅是法定代表人相同的两家完全独立的法人主体。虽然李全贵曾经与宝龙达公司建立过劳动关系，但李全贵在维德公司工作前已终止了劳动关系。在李全贵未能举证证明其是受宝龙达公司指派到维德公司工作的前提下，一审法院草率判令维德公司承担李全贵在宝龙达公司工作期间的赔偿金系严重的认定事实及适用法律错误。李全贵辩称，维德公司违法解除双方之间的劳动关系，应当向李全贵支付赔偿金。一审法院事实认定清楚、证据充分，请二审法院依法维持一审判决。李全贵向一审法院起诉请求：1.依法确认李全贵与维德公司的劳动关系于2019年4月25日解除；2.依法判决维德公司向李全贵支付赔偿金178,003.63元。一审法院认定事实：2009年1月7日，李全贵（乙方）与佛山市顺德区宝龙达机械有限公司（甲方，以下简称宝龙达公司）签订劳动合同，约定合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日；工作岗位为机加车间钳工；工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周工作6天；李全贵的正常工作时间工资按计时工资，由基本（固定）工资和绩效工资组成，基本（固定）工资为770元/月。该合同落款甲方处盖有宝龙达公司的合同专用章，乙方处有李全贵的签名及指纹。2011年10月17日，李全贵（乙方）又与宝龙达公司（甲方）签订了《劳动合同》，约定：合同期限为2011年10月17日至2014年10月16日；工作岗位是机加车间转床工；工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周工作6天；李全贵的正常工作时间工资按计时工资，由基本（固定）工资和绩效工资组成，基本（固定）工资为1,100.00元/月；甲方因生产经营需要调整乙方的工作岗位，按变更本合同办理，经双方签章确认的协议或通知书作为本合同的有效附件，具有同等法律效力；如甲方派乙方到外单位工作，应签订补充协议；甲方每月27日发放上一月工资；本合同的变更、终止和解除：（一）甲乙双方经协商一致，可以变更本合同，并办理变更的相关手续。（二）甲方或乙方单方要求变更本合同的有关内容的，应以书面形式通知对方，并应经对方书面同意，否则合同不产生变更的效力。（三）经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。（四）属下列情形之一的，甲方可以单方解除本合同：……3、乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；下列情形视为严重违反劳动纪律和规章制度：（1）乙方行为符合本合同第2条关于不符合录用条件中各情形的；（2）乙方行为符合《员工守则》第2.4.2.2.4条关于免职条款中各情形的……；《专项培训服务协议》、《员工守则》、《岗位聘任合同》、《企业绩效考核制度》、《规章制度》、《竞业禁止协议》、《专项培训服务协议》等及双方签章确认的补充协议或通知书，均是本《劳动合同》的有效附件，如与本合同条款发生冲突，以各附件的规定或约定为准等。该合同落款甲方处盖有宝龙达公司的合同专用章，乙方处有李全贵的签名及指纹。在此之后，李全贵与维德公司签订了《劳动合同》（落款日期为空白），约定：合同期限为2013年8月5日至2019年8月5日；工作时间为标准工时制，即每日工作8小时，每周工作6天；李全贵的正常工作时间工资按计时工资，由基本（固定）工资和绩效工资组成，基本（固定）工资为1,100.00元/月；其他条款与李全贵与宝龙达公司（甲方）于2011年10月17日签订的《劳动合同》内容相同。合同落款甲方处盖有维德公司人事行政部的印章，乙方处有李全贵的签名及指纹。2013年8月5日，李全贵在《员工签收确认单》签名确认收到维德公司送达的《维德（肇庆）重型机器有限公司员工守则》（2007年编制，2009年4月修订）。2007年3月至2013年8月期间，宝龙达公司为李全贵参加了社会保险；2013年9月至2019年4月期间，维德公司为李全贵参加了社会保险。维德公司于2006年12月14日成立，法定代表人为何忠权，经营范围为：设计、制造、销售：锻压机器，重型金属切削设备，冶金设备；厂房租赁。案外人宝龙达公司于2004年3月29日成立，法定代表人是何忠权，经营范围为：生产经营：卷扬机、各种电器控制箱、全自动灌桨机、维修保养各种地盘机器、各种天称防碰系统、轧机、分条机、发纹机和翻卷机。经国家企业信用信息公示系统查询，佛山市禅城区三龙达重工实业有限公司（以下简称三龙达公司）已于2013年3月18日吊销，未注销，该公司于2001年3月18日成立，法定代表人为谢锡洪，股东为何忠权和谢锡洪。李全贵主张其与三龙达公司自2002年起建立劳动关系，但未提供相应的劳动合同及购买社会保险的记录。2019年4月23日，李全贵打电话给财务人员周某芬，因禤某某与周某芬是同一间办公室，周某芬接听后交给了禤某某，称是李全贵找她，在李全贵与禤某某通话中，李全贵有使用粗暴言语与禤某某进行对话，具体有“你牛B牛，牛什么嗨”、“你来啊，你牛B”、“你不要管、我敢搞你，我就不怕你，你放心，我屌”等。同日，维德公司出具对李全贵的《奖惩呈报表》，呈报人为总经办，主要内容为因李全贵公然威胁以及暴力威胁总经办，申请内容为免职，事实经过为：一、2019年4月23日星期二下午2:19分在宝龙达办公室对方打电话总经办，李全贵对安排到宝龙达公司上班问题，在总经办未详细了解的情况下，在电话口粗言进行辱骂、诅咒总经办，公然威胁她人，暴力威胁人身攻击以及人身安全。二、经骆某辉同事确认中午吃饭喝了酒，下午在工作时间中酗酒进行滋事。人事单位核定奖惩依据为：公司《员工守则》和李全贵已经违反公司规章制度2.4.2.2.3记大过（10）违反2.4.2.2.1、2.4.2.2.2之规定情节严重者。和2.4.2.2.4免职（7）不听各级领导合理指挥，粗暴语言行为。（12）公然威胁主管暴力威胁同事有事证者。总理经裁决：何总审批同意，该处盖有何忠权的印章。并于当天维德公司将上述免职及相关处理依据通知短息的形式告知李全贵，该短信是发送成功的状态。2019年4月23日至4月28日，禤某某以微信聊天的方式将李全贵免职的信息告知骆某辉，让其通知李全贵并要求李全贵办理离职的相关手续。2019年4月25日，维德公司作出了《公司通告》，并将该通告张贴在维德公司的公告栏上，主要内容是：一、经查实生产部李全贵于2019年4月23日星期二严重违反公司管理规定及公司规章制度；根据公司《员工守则》公司规章制度2.4.2.2.3记大过（10)违反2.4.2.2.1、2.4.2.2.2之规定情节严重者。和2.4.2.2.4免职（7)不听各级领导合理指挥，粗暴语言行为（12)公然威胁主管暴力威胁同事有事证者。李全贵于2019年4月23日严重违反公司管理规定及公司规章制度......根据《劳动合同》“乙方行为符合《员工守则》第2.4.2.2.4条关于免职条款中各情形的”。属上例情形之一的，甲方有权单方解除合同。根据公司相关规定一天内办理离职手续......等内容。另查明，维德公司《员工守则》第2.4.2.1规定，职工惩罚分为警告、记过、记大过、免职即开除四种。第2.4.2.2.1规定，下列情事之一者得予以警告：（1）浪费公物，情节轻微者。……（10）其他违反规定事宜经主管认为应予以警告者。（11）受警告者半年内不得申请加薪，如在此期间功过相抵者，不受此限。第2.4.2.2.2规定，有下列情事之一者得予以记过：（1）对上级指示或有期限之命令，无正当理由，拒不按期完成或处理不当者。……（10）其他违反规定事宜经主管认为应予记过惩处者。（11）受记过者一年内不得申请加薪，如在此期间功过相抵者，不受此限。第2.4.2.2.3规定，有下列情事之一者得予以记大过：（3）在工作中酗酒滋事，影响生产秩序有事证者。……（6）拒绝服从主管人员之合理指挥监督，经劝导仍不听从者。第2.4.2.2.4条规定，有下列情事之一者得予以免职：……（7）一再不听各级主管人员之合理指挥，且行为粗暴情节重大查证属实者。……（12）本人或唆使他人公然威胁主管或以暴力威胁同事有事证者。……（16）调派工作，无故拒绝或有公然侮辱上级之行为者。另查明，李全贵2018年4月至2019年3月的工资分别为4,246.70元、5,026.70元、5,096.70元、7,153.36元、5,928.36元、6,203.36元、5,603.36元、5,603.36元、6,003.36元、3,553.36元、3,353.36元、5,053.36元，上述月份的平均工资为5,235.45元/月。2019年6月3日，维德公司向李全贵转账发放2019年4月份工资4,153.36元。李全贵主张按5,235.40元/月的标准核定经济赔偿金。再查明，2019年5月20日，李全贵向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：一、请求确认申请人（李全贵）与被申请人（维德公司）的劳动关系于2019年4月25日解除；二、请求被申请人（维德公司）支付申请人（李全贵）2019年4月份工资6,000.00元；三、请求被申请人（维德公司）支付赔偿金178,003.63元。2019年7月22日，肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会作出肇高劳人仲案字﹝2019﹞90号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方于2019年4月25日解除劳动关系。二、驳回申请人（李全贵）关于赔偿金的仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，李全贵李全贵于2009年1月1日入职案外人宝龙达公司，于2013年8月5日入职维德公司，双方的劳动关系应受法律的调整与保护，李全贵与维德公司应依照法律规定和劳动合同约定享有权利和履行义务。关于李全贵要求确认双方劳动关系于2019年4月25日解除的请求，维德公司答辩同意上述诉求，结合李全贵提交的2019年4月25日维德公司作出的《公司通告》，一审法院确认李全贵与维德公司于2019年4月25日解除劳动关系。关于李全贵主张维德公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金178,003.63元的诉求。维德公司辩称李全贵存在酗酒公然辱骂、威胁上级等严重违反规章制度的行为，故依法解除劳动关系无需支付赔偿金。对此，一审法院分析如下：首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。经审查，维德公司提供的《员工守则》的内容并不存在违反国家法律、行政法规的规定，并且维德公司提供的《员工签收确认单》载明李全贵签名确认已收到并阅读上述《员工守则》（2007年编制，2009年修订），虽然李全贵否认，但未提供充分的证据予以反驳，一审法院认定维德公司已将《员工手册》向李全贵公示及告知。故维德公司提供的《员工守则》可以作为本案处理案件的依据。其次，维德公司是否有充分证据证明李全贵严重违反了该规章制度的问题。维德公司称李全贵“在工作中酗酒滋事”、“一再不听各级主管人员之合理指挥，且行为粗暴情节重大”、“本人或唆使他人公然威胁主管或以暴力威胁同事”，维德公司提供了微信聊天记录及电话录音予以证明，李全贵虽然不确认，但一审庭审中，李全贵承认因工作调动问题与维德公司的总经理助理禤某某通话时态度比较恶劣，故一审法院对维德公司提供的微信聊天记录及电话录音予以采纳，认定李全贵确实在与禤某某通话中使用了较为粗俗和不文明的挑衅用语。但即便李全贵确实存在该行为，也应区分李全贵与他人发生争执的起因，双方过错大小，危害后果等。李全贵与维德公司的工作人员发生争执，主要是由于维德公司安排李全贵到案外人宝龙达公司上班，这与维德公司提供的《奖惩呈报表》的内容能相互印证。李全贵、维德公司签订的《劳动合同》明确约定，变更劳动合同的内容，需经李全贵、维德公司双方协商一致，或经李全贵书面同意。维德公司单方通知李全贵到案外人宝龙达公司上班，不属于维德公司所称的“主管人员合理指挥”，李全贵作为劳动者依据劳动合同的约定有权提出异议。即便李全贵有喝酒的行为，维德公司并未提供证据证明李全贵达到酗酒的程度以及影响了工作，李全贵在与维德公司的工作人员一次通话中使用了不文明用语，也并未达到“一再不听指挥，情节重大”的情形。并且根据维德公司提供的《员工守则》，职工惩罚有警告、记过、记大过、免职四种，李全贵作为该公司多年工作的员工，为公司作出了一定的贡献，维德公司在未对李全贵采取记过、记大过等处罚的情形下，而径行作免职之举，显然过分苛刻。综上，李全贵的行为确未达到严重违反规章制度的程度，本案中维德公司适用最严厉的处罚即解除劳动关系，合理性依据不足。李全贵主张违法解除赔偿金，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。结合李全贵在与案外人宝龙达公司的劳动合同期内，又与维德公司签订《劳动合同》的事实，两公司的《劳动合同》条款基本相同的事实，维德公司与案外人宝龙达公司的工商登记信息显示两公司的法定代表人相同的事实，以及维德公司提供的《奖惩呈报表》也显示两公司之间存在自主调动员工情形的事实，可认定李全贵非因本人原因从宝龙达公司安排到维德公司工作，故在计算经济赔偿金的工作年限时，李全贵请求把在宝龙达公司的工作年限合并计算为维德公司的工作年限的，一审法院予以支持，具体工作年限核定为10年7个月（2009年1月1日至2019年8月5日）。至于李全贵主张于2002年10月入职维德公司的关联公司三龙达公司，因李全贵未能提供充分的证据予以证明，李全贵应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采纳。又李全贵主张的月平均工资标准5,235.40元/月低于一审法院核定的标准5,235.45元/月，一审法院对李全贵主张的月平均工资标准予以采纳。综上，李全贵的经济赔偿金核定为：5,235.40元×11个月×2=115,178.80元。故一审法院在核定的范围内支持李全贵的诉求。综上，一审法院判决如下：一、确认李全贵与维德公司的劳动关系于2019年4月25日解除；二、维德公司应当在判决生效之日起十日内，向李全贵支付违法解除劳动合同的赔偿金115,178.80元。案件一审受理费5.00元（已减半收取），由维德公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审的争议焦点：一是维德公司是否违法解除劳动合同，二是工作时间应如何认定。关于维德公司是否违法解除劳动合同的问题。首先，根据维德公司与李全贵签订的《劳动合同》约定，双方经协商一致，可以变更本合同，并办理变更的相关手续；单方要求变更本合同有关内容的，应以书面形式通知对方，并应经对方书面同意，否则合同不产生变更的效力等。维德公司提供的《奖惩呈报表》内容显示，证实维德公司单方将李全贵调动到案外人宝龙达公司工作，李全贵不同意而发生争议，且李全贵酒后态度不好和语言粗俗。这表明，由于维德公司违反双方签订的劳动合同约定，单方变更劳动合同内容，导致双方发生争议。其次，维德公司的《员工守则》等已经由李全贵签收，可作为审理劳动争议案件的依据。虽然维德公司的《员工守则》对职工惩罚有警告、记过、记大过、免职四种，但由于引发本案劳动争议是维德公司单方变更劳动合同所致，责任在于维德公司，而不在于李全贵，即使李全贵存在酒后与上级领导发生争吵态度不好和语言粗俗，维德公司对李全贵予以免职的最重处罚，与《员工守则》规定四种处罚情形相比，维德公司该惩罚明显过重，不符合《员工守则》的规定。因此，维德公司应属于违法解除劳动合同。关于工作时间应如何认定的问题。在本案中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，一是李全贵已经不再宝龙达公司工作，而是维德公司工作；二是李全贵没有提供任何证据证实其是宝龙达公司派往维德公司工作，反而双方签订的劳动合同和缴纳社保费证实了李全贵与维德公司存在劳动关系，不存在由宝龙达公司将李全贵派往维德公司工作的事实；三是宝龙达公司与维德公司不存在合并、分立等原因导致李全贵的工作调动；四是虽然宝龙达公司与维德公司的法定代表人均为同一人即何忠权，两间公司存在一定的联系，但李全贵与宝龙达公司和维德公司仅是前后分别签订过一次劳动合同，而按《现代汉语词典（修订本）》对“轮流”词义解释，则是指依照次序一个接替一个，周而复始，故李全贵并没有分别与宝龙达公司和维德公司轮流签订劳动合同；五是没有证据证实有在其他合理情形下，李全贵分别与宝龙达公司和维德公司签订劳动合同。同时，虽然宝龙达公司的法定代表人和维德公司的法定代表人同属一人为何忠权，但宝龙达公司和维德公司却是各自独立的公司法人，各自以自己的财产对外独立承担民事责任。另外，李全贵分别与宝龙达公司和维德公司签订劳动合同，以及李全贵与宝龙达公司和维德公司签订劳动合同的时间有所重叠，但由宝龙达公司和维德公司分别为李全贵缴纳社保费用(参加社会保险)在时间上并没有重叠（2007年3月至2013年8月期间由宝龙达公司为李全贵缴纳社保费用，2013年9月至2019年4月期间则由维德公司为李全贵缴纳社保费用），至多说明李全贵与宝龙达公司提前解除劳动关系即与维德公司建立劳动关系。因此，维德公司上诉主张一审判决将李全贵在案外人宝龙达公司工作时间计入在维德公司的工作时间错误，理据充分，予以支持。一审判决对此认定事实错误，予以纠正。经核计，李全贵在维德公司工作时间为2013年8月5日至2019年4月25日合计5年又8个月多。因双方对李全贵解除劳动关系前十二个月平均月工资为5,235.40元没有异议，李全贵的经济赔偿金为62,824.80元（5,235.40元/月×6个月×2）。综上所述，维德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四会市人民法院（2019）粤1284民初3182号民事判决第一项；二、变更四会市人民法院（2019）粤1284民初3182号民事判决第二项为维德（肇庆）重型机器有限公司应当在本判决生效之日起十日内向李全贵支付违法解除劳动合同的赔偿金62,824.80元；三、驳回李全贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，由维德（肇庆）重型机器有限公司负担。二审案件受理费10.00元，由维德（肇庆）重型机器有限公司负担。上述维德（肇庆）重型机器有限公司负担的案件受理费应由维德（肇庆）重型机器有限公司在履行给付义务时一并迳付给李全贵，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 苏振伟审 判 员 李小冬二〇二〇年七月十七日法官助理 彭 赟书 记 员 张静娉