辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申2075号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：营口洲盛置业有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街1号。法定代表人：许细访，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄永辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨光明，浙江正众律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄天君，上海融力天闻律师事务所律师。再审申请人营口洲盛置业有限公司（以下简称洲盛公司）因与被申请人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民终441号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。洲盛公司申请再审称，请求撤销二审法院判决，改判维持一审法院判决。（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据设计图纸，案涉工程是主体工程中的墙体工程，并非二审判决认定“挤塑板安装应为饰面板安装，属于建筑装饰装修工程”。2.二审认定洲盛公司超过保修期限主张权利是错误的。根据《民用建筑节能条例》第23条：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，案涉工程的保修期为5年，从2013年11月验收合格之日起计算，至2018年11月保修期满。洲盛公司于2017年10月31日起诉至营口市西市区人民法院，距离保修期满尚差一年。另外，案涉工程设计单位要求使用B1级保温板，而诸安公司应当知道使用的保温板不符合设计要求，却未告知洲盛公司。根据《合同法》第一百五十八条的规定，案涉工程使用的挤塑板无论是否超过保修期，诸安公司都应当承担赔偿责任。3.关于鉴定现场取样材料无法证明施工时挤塑板的质量和性能一节，二审法院认定错误。案涉工程为墙体工程，使用的保温材料应当与主体工程的年限一致，不能因为超过保修期，保温材料就不具有阻燃性，就不符合设计标准，这不符合日常生活经验法则。（二）二审判决适用法律确有错误。1.案涉工程保修期限为5年，应当适用《民用建筑节能条例》第23条之规定。二审法院适用《建设工程质量管理条例》第四十条是错误的。案涉工程为外墙体和屋面保温工程，并非装饰装修工程。另外，《建设工程管理条例》与《民用建筑节能条例》属于一般法与特别法的关系，根据“特别法优于一般法”的法律适用规则，应当适用特别法。2.鉴定意见书采用GB8624-2012标准（以下简称2012标准）是正确的，二审判决适用法律错误。《建筑材料及制品燃烧性能分级》2012标准于2012年12月31日公布，2013年10月1日实施。案涉工程的设计单位鞍山市建筑设计研究院2013年6月出具《设计变更通知书》时2012标准已经公布，距离正式实施只有4个月，进行设计变更不仅是为了提供保温工程的阻燃性能和安全保障，也是为了满足建成后的1号馆验收时符合国家标准。因2012标准中有关于燃烧性能等级B1级，而GB8624-2006标准（以下简称2006标准）中没有燃烧性能B1级的划分，因此可以断定鞍山设计院出具的《设计变更通知书》适用的就是2012标准，且案涉工程为商场，功能是满足人民群众的日常生活需要。为保护人民群众生命财产安全，商场的外墙和屋面使用的保温板要求必须具有阻燃性，否则容易引发火灾，而2012标准中的B1级正符合这一要求，鞍山设计院出具设计变更通知书时也正是基于上述考虑，因此鉴定机构适用该标准进行鉴定是正确的。（三）二审审判人员徇私舞弊，枉法裁判。案涉工程使用的保温材料不符合设计规范，是经营口市中级人民法院委托上海华碧检测技术有限公司出具司法鉴定意见确定的，案涉保温板存在主要成分为聚苯乙烯的物证特征，存在表面点火和边缘点火60S内均引燃滤纸的特征，存在燃烧增长率指数和总热释放量偏高的物证特征。保温材料的质量问题和损失数额都属于专业问题，一审法院通过两个鉴定意见确定了保温材料不符合设计标准，确定了赔偿损失的数额。而二审法院却没有任何理由推翻了一审的两个鉴定意见，不顾事实，违法改判，不仅给洲盛公司造成鉴定费损失40余万元，也给商场的未来使用带来了巨大的火灾隐患。（四）诸安公司二审提交的《检验报告》不是涉案1号商场保温板检验报告。鞍山市建筑设计院于2013年6月下发的《设计变更通知书》，而《检验报告》送样日期是2013年3月19日。检验报告日期在设计变更之前就已经完成不符合逻辑，且报告的规格型号与实际使用的不符。（五）《备案证明》不代表燃烧性能合格。（六）诸安公司提供的燃烧性能报告不具有真实性。（七）案涉工程无论是否超过保修期限，诸安公司都应当承担赔偿责任。洲盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项的规定申请再审。诸安公司提交意见称，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，不应启动再审程序。（一）本案系因工程所使用挤塑板质量问题引起的损失赔偿纠纷，但洲盛公司一审起诉的事实和依据并不存在，二审对一审错误判决已予以纠正。一审时，诸安公司举证了案涉保温材料挤塑板的《设计变更通知书》、《备案证明》、《合格证》、《检验报告》、《建筑节能分部工程质量验收记录》等证据。其中，在2013年3月30日由辽宁省建筑材料监督检验院出具的《检验报告》中明确：“经检验，该样品燃烧性能符合B级要求（按公安部公消［2007］182号文规定，该样品燃烧性能符合相关规范B1级要求）”。且检验报告的见证人为本案所涉工程的监理人员。《建筑节能分部工程质量验收记录》载明本案中挤塑板所涉的墙体节能等已经由监理、建设、施工四方验收确认符合要求。可见，诸安公司所用的挤塑板质量合格，施工程序规范，洲盛公司起诉的事实不存在。（二）一审法院启动司法鉴定错误，适用的鉴定标准错误，采样错误，司法鉴定结论不能作为定案依据，二审判决依法予以纠正是正确的。1.洲盛公司未提供任何证据证明挤塑板存在质量问题，在一审中诸安公司多次明确表示不应启动司法鉴定程序。即使启动也并不能达到鉴定的目的。2.诸安公司提供的所有证据已经能够证明施工时所用的挤塑板材料系合格产品，并且保温防水工程施工经建设方、设计单位、监理单位验收合格。3.鉴定样品采样不足以保证体现施工当时的材料的客观状态，在庭审质询时已经得到鉴定人的明确肯定。4.本案鉴定时依据2012标准是错误的，该标准在施工时并未实施，应以2006标准作为鉴定依据。（三）一审法院关于诸安公司知道或应当知道提供的标的物不符合约定的认定是错误的，并且错误地适用《合同法》第一百五十八条，驳回诸安公司关于超过5年质保期不应承担责任的主张。二审法院对此予以纠正是正确的。本院经审查认为：关于《司法鉴定意见书》是否应予采信问题。二审判决认定诸安公司实际施工是按照2006标准进行的，诸安公司原审期间亦抗辩其所用建筑材料符合2006标准中的B、C级质量分类标准。《司法鉴定意见书》载明，鉴定机构将涉案检材分为3组，分别进行了可燃性试验、单体燃烧试验和成分分析。在单体燃烧试验中，燃烧增长率指数（FIGRA0.2MJ）测试结果为550.70，而标准中B1(B)级要求为≤120；总热释放量（THR600s）测试结果为24.1，而标准中B1(B)级要求为≤7.5。上述试验表明，在燃烧增长率指数（FIGRA0.2MJ）和总热释放量（THR600s）方面，涉案检材不符合2012标准B1(B)级的要求。虽然鉴定机构系依据2012标准对涉案检材进行鉴定，但是通过比对2012标准和2006标准可以发现，2012标准中的B1(B)级与2006标准中的B级在燃烧增长率指数（FIGRA0.2MJ）和总热释放量（THR600s）方面的参数要求及试验标准（方法）是一致的。因此，从鉴定数据对比情况看，诸安公司认为其实际施工符合2006标准的B、C级与鉴定数据不符，二审判决未完全采信《司法鉴定意见书》意见，依据不足。关于鉴定检材能否体现诸安公司实际施工时使用的XPS保温板燃烧性能及质量问题。因涉案XPS保温板的燃烧性能及相关物理属性是否随着时间的变化发生改变属专门技术性问题，应由专业机构及人员提供专业性意见。二审法院仅以涉案鉴定样品已历经五年，不能反映五年前挤塑板的质量和性能，认定本次鉴定结论不足以证明在五年前施工时材料存在质量问题，依据不足。关于二审判决适用法律问题。本案的诉争焦点为诸安公司在实际施工中所使用的XPS保温板质量标准是否符合合同约定。如合同标的不符合合同约定的质量标准，则存在违约事实，质保期限经过与否不影响违约责任的承担。二审判决依据《建设工程质量管理条例》中关于保修期限的规定，认定洲盛公司系超过质保期限主张权利，适用法律不当。综上，洲盛公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案。审判长  娄秀娟审判员  林湧人审判员  陈 晨二〇二〇年七月三十日法官助理李思源书记员韩笑