北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5674号上诉人（原审被告）：北京凯欧柯曼服饰有限公司，住所地北京市朝阳区呼家楼新苑4号楼6层601内D室。法定代表人：徐素英，经理。委托诉讼代理人：刘凯，北京市乾坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩宜，北京市乾坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙然，女，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：孙浩亮，北京市方舟律师事务所律师。上诉人北京凯欧柯曼服饰有限公司（以下简称凯欧公司）因与被上诉人孙然保证合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初44399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯欧公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回孙然的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费均由孙然承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。1、本案所涉借贷事实认定不清。（2019）京03刑初42号刑事判决书中表述，2017年10月至2018年5月间，王雁多次骗取孙然共计200余万元。同时，该判决书还表述，该200余万元形成过程为“2017年10月至2018年2月，孙然以转账和现金的形式支付给王雁458．76万元，2018年5月8日孙然替王雁缴纳房屋契税14．442083万元。2017年10月至2018年5月王雁及其关联人向孙然、徐静茹账户还款208．505万元”。可见，孙然与王雁之间的借款并非一次形成，期间曾发生多次借款及还款情况，孙然应对借款合同的形成、借款支付、本案与王雁刑事诈骗案的关联承担举证责任。一审法院应要求孙然对其所主张的3182600元的形成、支付等事实进行举证，孙然未能提交证据进行充分证明的，应承担举证不利的后果，而不应直接以生效刑事判决所认定的诈骗数额作为本案未清偿债务的数额，亦不能作为凯欧公司应当承担的保证责任范围。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷法律规定》）第十三条规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。2、本案涉及借款合同及保证合同不成立。本案与王雁诈骗属于同一事实，凯欧公司未作出意思表示，凯欧公司担保属于王雁诈骗的手段。王雁使用借款合同诈骗孙然，与孙然起诉凯欧公司是同一法律事实，在借款合同中，凯欧公司的担保行为属于王雁诈骗行为的一部分，凯欧公司并未出现独立人格的意思表示，王雁在借款合同上凯欧公司处签字的行为应当属于王雁诈骗孙然款项的行为，凯欧公司从未做出担保的意思表示，王雁签字的行为属于诈骗的犯罪手段，不能代表凯欧公司做出担保的意思表示。依据民法总则第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。借款合同第10条明确约定了合同生效条件是丙方（凯欧公司）签字盖章，只有在法定代表人签字与公司加盖公章同时具备的情况下，该合同才能生效。王雁通过合同进行诈骗时所载明的凯欧公司担保，未加盖凯欧公司公章，同时合同载明的路虎牌车辆未做抵押登记，车辆也未交付，也证明了凯欧公司根本没有担保的意思表示。本案诉争借款合同及保证合同生效要件未成立，一审法院认定借款合同及保证合同成立并且生效是错误的。二、一审法院适用法律不当。公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。王雁诈骗孙然款项期间，其本人持有凯欧公司75%股权，并担任法定代表人，王雁在借款合同上签字根本不属于凯欧公司的意思表示，同时，根据公司法的上述规定，王雁利用凯欧公司为自己提供担保，根本未召开公司股东会，也未进行过相关表决，故该担保对凯欧公司不发生效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，公司法第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条规定，前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司法第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，公司法第十六条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合公司法第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据公司法第十六条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据民法总则第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。王雁在诈骗孙然款项期间，持有凯欧公司75%股权，凯欧公司为其个人借款提供担保必须要经过股东会决议，且王雁本人无权表决，凯欧公司承担担保责任的前提是孙然属于善意，否则担保行为属于无效。虽然，《全国法院民商事审判工作会议纪要》19条第（4）项规定在担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的情形下，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效，但该条的表述显然是以公司“为其他企业投资或者为他人提供担保”为前提条件的，因为该类担保要求股东会表决过半数即可，而持股三分之二以上的股东同意进行担保，是否召开股东会投票没有了实际价值。故《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条中“三分之二股东同意”的适用应当以“公司为其他企业投资或者为他人提供担保”为前置条件，不适用本案，否则，三分之一的小股东在无法行使权利的情况下，其利益根本无法保障。孙然未能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，其不构成善意，担保合同无效。故应适用公司法第十六条规定，凯欧公司不应承担相应保证责任。一审法院未适用该条规定，适用法律显然不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院支持凯欧公司的上诉请求。孙然辩称，孙然已经充分举证证明借款合同项下款项的支付、王雁刑事诈骗案涉及的款项与本案涉及的款项属于同一款项。最高法院的生效判决认为公司法第十六条不属于效力性强制性规定，而属于管理性强制性规定。凯欧公司关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条的理解是错误的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙然向一审法院提出诉讼请求：1．判令凯欧公司赔偿孙然3382600元；2．判令凯欧公司赔偿以上述款项为基数，自2018年7月2日起至其实际清偿之日为止产生的利息损失；3．判令凯欧公司承担案件受理费与公告费。一审法院认定事实：一、凯欧公司股权变动经过与公司章程相关规定根据2012年11月29日凯欧公司公司章程记载，凯欧公司注册资本为200万元，其中王雁认购出资150万元，持股比例为75%；陈敖元认购出资50万元，持股比例为25%。王雁任公司法定代表人。该章程中没有对公司对外担保作出特别规定。2018年7月10日，凯欧公司股东发生变更，王雁与陈敖元将二人所持股权全数转让与北京城市大脑人工智能科技有限公司与张栋，法定代表人亦变更为张怀广。2019年4月24日，北京城市大脑人工智能科技有限公司与张栋将二者所持股权全部转让与徐素英，法定代表人同样变更为徐素英。二、案涉借款合同的签署内容以及孙然与王雁的资金往来记录2017年10月，孙然、凯欧公司与王雁签署借款合同，约定王雁个人向孙然借款3182600元，借款期限为2017年10月10日至2018年4月30日，借款利率为月利率2%。王雁另同意以王雁名下B9号商业房产，凯欧公司同意以其名下×××号路虎汽车与别克顶配商务车向孙然提供抵押担保，凯欧公司另同意以保证人对上述债务提供无限连带责任保证担保。保证担保范围包括借款本金与利息等。王雁发生违约的，孙然可采取以下一项或数项措施，包括行使抵押权利以及“担保债权”。该合同另约定，孙然、凯欧公司与王雁三方签字盖章后生效。合同尾部，王雁在甲方借款人以及丙方担保人处签字，孙然在乙方出借人处签字。2017年10月10日，孙然向王雁名下尾号7788的招商银行银行卡转账连续转账四笔，每一笔数额均为5万元；2017年10月11日，孙然向王雁名下前述银行卡转账20万元；2017年10月12日，孙然向王雁名下前述银行卡转账60万元；2017年11月2日，孙然再次向王雁名下前述银行卡转账50万元；2018年2月1日，孙然向王雁名下前述银行卡转账40万元；2018年2月2日，孙然向王雁名下前述银行卡转账50万元；2018年2月3日，孙然向王雁名下前述银行卡转账40万元；2018年2月9日，孙然向王雁名下前述银行卡转账10万元；2018年2月10日，孙然向王雁名下前述银行卡转账117000元；2018年2月26日，孙然向王雁名下前述银行卡转账10万元。此外，孙然提交了其与王雁在2018年2月26日签署的借款合同明细、欠条与收条。据其记载，孙然于2017年10月10日向王雁交付了现金179000元；2018年2月10日，孙然另向王雁交付现金86600元。一审法院另查明，孙然自认王雁曾于2018年2月12日偿还20万元借款本金。三、王雁被认定犯合同诈骗罪的关联事实北京市第三中级人民法院（2019）京03刑初42号生效刑事判决书认定以下事实：被告人王雁，女，1980年11月15日出生，汉族。2017年10月至2018年5月，王雁在位于本市朝阳区高碑店南岸一号B9的一物一生活（北京）美学艺术文化传媒有限公司等地，向被害人孙然谎称其拥有位于本市朝阳区大鲁店北路富力又一城C12楼1单元2102号的房屋及位于本市朝阳区高碑店南岸一号B9的商业房产，通过虚构经济实力及资金用途，先后多次骗取孙然人民币共计200余万元。被害人孙然陈述王雁谎称拥有富力又一城的住房和高碑店乡南岸一号B9商业房并向其借款，还给其一份伪造的联合投资建设合同，并以王雁公司名下的别克车作抵押。孙然提供的联合投资建设合同、借款合同、借条、收条、房屋租赁合同、汽车买卖合同等证明王雁向孙然提供伪造的联合投资建设合同，双方签订借款合同、租赁合同等，后孙然将王雁抵押的别克商务车以20万元的价格转售。该刑事判决认定：2017年10月至2018年2月孙然以转账和现金的形式支付给王雁458．76万元，2018年5月8日孙然替王雁缴纳房屋契税15．442083万元；2017年10月至2018年5月王雁及其关联人向孙然、徐静茹账户还款208．505万元。基于上述事实，刑事判决判令被告人王雁犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并责令被告人王雁退赔被害人孙然人民币2552970．83元。该判决作出日期为2019年9月10日。判决生效后，孙然从退赔款项中获赔6776．46元。本案中，没有证据显示除前述6776．46元之外，王雁或凯欧公司曾清偿过其他退赔款项。一审法院认为，本案争议焦点包括：第一，案涉借款合同的效力应当如何确定；第二，凯欧公司是否应当承担保证责任。一、案涉借款合同的效力本案中，凯欧公司主张借款合同中凯欧公司没有加盖公章，且合同约定“签字盖章”生效，因此该合同不具备生效要件。此外，借款合同系王雁实施合同诈骗犯罪的手段，即使具备生效要件亦应被认定无效。孙然对合同效力未发表具体意见，仅表示以法院认定为准。案涉借款合同同时包含作为主合同的借款合同以及作为从合同的抵押与担保合同。首先，对于借款合同效力应当根据《民间借贷法律规定》第十三条第一款作出认定。该款规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。虽然借款人王雁的借贷行为已被生效刑事判决认定为合同诈骗，但根据上述规定，除非借款合同内容违反合同法第五十二条或《民间借贷法律规定》第十四条的情形，借款合同才应被认定无效。具体到本案中，借款合同并无违反法律或行政法规强制性规定，生效刑事判决将孙然列为被害人，亦未确认其事先知道或者应当知道借款用于违法犯罪活动，并且仍然提供借款。据此，一审法院认为孙然与王雁之间签订的借款合同成立有效。二、凯欧公司是否应当承担保证责任首先，关于孙然与王雁之间借贷行为被认定合同诈骗后，保证合同纠纷是否应继续审理，一审法院认为在王雁作为债务人被认定犯合同诈骗罪后，孙然作为债权人请求保证人凯欧公司承担保证责任，不属于民刑交叉中的同一事实，刑事案件与民事案件应当分别审理。此外，对于凯欧公司是否应在案涉借款合同项下承担保证责任，一审法院认为应以王雁以凯欧公司法定代表人名义对孙然作出同意承担保证责任的意思表示能否约束凯欧公司作为争议焦点。就保证合同效力而言，凯欧公司抗辩称公司并未加盖公章，且保证合同约定公司“签字盖章”方才生效。对此意见，一审法院认为“签字盖章”的表述并未明确将加盖公章作为合同的生效要件，因此应当适用合同法第三十二条与第四十四条规定，认定王雁以凯欧公司法定代表人身份在案涉借款合同签字页签字时，保证合同随之成立并且生效。但是，保证合同生效后并不必然导致凯欧公司应当承担相应保证责任。《中华人民共和国公司法》（以下简称为公司法）第十六条规定，……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议……。适用该条规定时，应结合合同法第五十条，对身为股东的法定代表人是否构成越权代表，结合订立保证合同时债权人是否属于善意作出认定。而在本案中，案涉借款合同签订时，王雁对凯欧公司单独持股比例达到75%，已超三分之二表决权标准，因此即使凯欧公司并未就案涉保证合同作出股东会决议，也应当认定该保证合同符合凯欧公司的真实意思表示，保证合同有效。据此，凯欧公司应当承担保证合同项下的连带保证责任，并对王雁在借款合同项下承担的主债务向孙然提供连带责任保证担保。而对于孙然与王雁所签订借款合同项下主债务的数额认定，一审法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，对于人民法院已发生法律效力的裁判文书所认定的事实，除非当事人有相反证据足以推翻，否则应将其作为定案依据。本案中，生效刑事判决将王雁与孙然之间签订并履行借款合同的行为认定为合同诈骗犯罪，并对围绕该合同履行发生的所有资金做出了终局性认定，其中既包括2017年10月至2018年2月期间孙然向王雁给付的款项，也包括2017年10月至2018年5月王雁及其关联人向孙然、徐静茹账户还款的款项，最终确定了截止至生效刑事判决作出之日，即截止至2019年9月10日，应退赔款项（同为案涉借贷关系项下未还款项）的数额为2552970．83元。考虑到该刑事判决作为生效判决，所认定的合同诈骗法律关系与本案孙然起诉所主张的民间借贷合同关系为同一合同，法律关系亦完全同一；而在同一法律关系的范围之内，刑事判决对借贷款项往来的事实认定当然具有高度的证明力。据此，一审法院认为生效刑事判决对本案民间借贷关系的内容发生既判力，在孙然未能提交证据推翻生效刑事判决认定事实的前提下，应当以该刑事判决作出之日确定的债权数额作为该时点案涉民间借贷法律关系项下未清偿债务的数额。而在生效刑事判决作出后，2019年11月30日王雁向孙然共计退赔6776．46元。考虑到保证合同作为从合同，保证责任的范围亦不应超出主债务的范围，结合一审法院对借款合同效力的认定，一审法院认为截止至2019年11月30日，主债务本金产生利息为135971．93元，当日发放退赔款项应当优先清偿利息。折抵后，主债务数额相应确定为2552970．83元以及截止至2019年11月30日的利息129195．47元。据此，凯欧公司应当承担的保证责任范围为2552970．83元剩余借款本金，截止至2019年11月30日的利息129195．47元，以及以上述剩余借款本金为基数，自2019年12月1日起计算至该笔退赔款项实际清偿之日为止，按年利率24%计算的逾期利息。若判决生效且王雁继续在刑事判决项下退赔款项，应将王雁实际退赔数额在本案执行程序中先行抵扣案涉借款利息，再抵扣借款本金，凯欧公司所应承担的保证责任范围相应缩小。此外，凯欧公司履行判决确认给付金钱义务后，有权在其实际清偿范围内向王雁追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十四条、第五十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、北京凯欧柯曼服饰有限公司于判决生效之日起十日内向孙然给付剩余借款本金2552970．83元以及截止至2019年11月30日的利息129195．47元，并清偿以2552970．83元为基数，自2019年12月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日为止的逾期利息；二、驳回孙然的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，凯欧公司工商档案材料记载，2018年7月10日凯欧公司股东变更前，王雁任凯欧公司执行董事、总经理，陈敖元任凯欧公司监事。本院认为，根据《民间借贷法律规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力，担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。虽然生效刑事判决认定王雁的借贷行为构成合同诈骗，但本案孙然与王雁签订的借款合同并无违反法律或行政法规强制性规定，应属有效，王雁应当依约履行还款义务。虽然孙然与王雁在借款合同中确定了借款金额，但生效刑事判决将王雁与孙然之间的所有资金做出了终局性认定，最终确定截至2019年9月10日即生效刑事判决作出之日，应退赔款项金额为2552970．83元，生效刑事判决认定的孙然与王雁之间款项往来与本案借款合同所涉款项往来一致，一审法院以该刑事判决作出之日确定的债权数额作为该时点本案未清偿债务的数额并无不妥，本院对该金额予以确认。王雁作为凯欧公司的法定代表人，同时为持有凯欧公司75%股权的控股股东，在其与孙然签订的借款合同中代表凯欧公司作为担保人签字，代表凯欧公司作为担保人为王雁本人的债务向孙然提供连带责任保证和抵押担保，其意思表示能够约束凯欧公司，虽然未加盖凯欧公司公章，但借款合同约定“甲、乙、丙已签字盖章且乙方向甲方支付借款时生效”，借款合同并未明确约定凯欧公司盖章作为合同的唯一生效要件，且孙然已向王雁支付借款，因此本院认定王雁以凯欧公司法定代表人身份在案涉借款合同上签字时，凯欧公司与孙然之间的保证合同法律关系成立并生效。虽然公司法第十六条规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条明确列明了4种例外情形，只要出现4种情形之一，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任，该规定并未区分公司对外提供的担保是一般担保还是关联担保，亦不必区分债权人是否善意。本案中，王雁系凯欧公司法定代表人，该公司仅有两个股东，其中王雁持有公司75%股份，已超该规定“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”的表决权标准，签订借款合同时，孙然有足够理由相信王雁有权代表公司作出担保的意思表示，即使凯欧公司并未就提供担保作出股东会决议，也应当认定提供担保符合凯欧公司的真实意思表示，应属有效。据此，凯欧公司应当对王雁的债务承担连带保证责任。根据凯欧公司的上诉主张，依据公司法第十六条的规定，结合借款合同签订时凯欧公司的股权结构，只要凯欧公司另一股东同意凯欧公司为王雁的债务提供担保，本案保证合同关系即有效成立，而根据本院审查，凯欧公司另一股东陈敖元还担任凯欧公司监事，根据公司法第五十三条规定，监事有权检查公司财务，当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，有权要求董事、高级管理人员予以纠正，监事发现公司经营情况异常，可以进行调查。公司法第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。现孙然已将借款合同项下凯欧公司抵押给其的别克商务车以20万元转售，陈敖元已将其股权出让他人，目前未有证据显示陈敖元对王雁的上述行为以及凯欧公司的财产情况提出过任何异议。由此可见，王雁当时的行为能够代表凯欧公司的意思表示。凯欧公司对《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定理解有误，本院对其上诉主张，不予支持。综上所述，凯欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28257元，由北京凯欧柯曼服饰有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 邢 军二〇二〇年七月二十八日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳