山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1464号上诉人（原审原告）：张玉英，女，1970年1月22日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放中路183号。法定代表人：时天凤，校长。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人张玉英因与被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（以下简称海燕驾校）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉英上诉请求：依法查明事实予以改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认为本案过了诉讼时效，显然属于事实不清，适用法律错误，理由如下：1、《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该条第二款规定的是即时解除的条件：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。所以即时解除不包含本案的情形，只能按照提前30日通知的情形认定本案合同解除的时间。所以第38条规定不全是即时解除合同的条件，而是包含两个方面内容。一是提前30天通知解除情形，二是即时解除情形。从该条看本案不属于即时解除的条件。2、劳动者通知用人单位后，用人单位同意的，应当将结果通知劳动者，并办理相关终止合同手续，同时办理交接手续，如果不通知则满30日合同解除。这是法律强制性规定。虽然通知书上有法定代表人签字，但是不代表签字时间就是当日，完全存在倒签的可能，因为通知书当时交给的是霍校长转陈经理，不是武经理。经理签字是内部程序，不属于解除的法定条件。所以本案合同解除时间就算是按照9月10日为准，也只能是10月10日解除。二、在(2018)鲁0402民初5566号案件中，张玉英对于所有劳动权益主张的时间截止到2018年10月，只是由于案件一直审理中，一直到2019年10月才最终有结果。劳动法解释（二）第十三条规定，当事人能够证明在申请仲裁期间内有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。所以本案也不能视为超过时效。综上，一审判决部分事实有误，从而适用法律错误，故提起上诉，请求二审法院依法认定处理。海燕驾校辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回张玉英的上诉请求。张玉英向一审法院起诉请求：1、依法解除双方劳动合同法律关系；2、赔偿解除劳动合同经济补偿金30464.5元、社保损失38906.2元、支付生活费34237元。一审法院认定事实：原告于1989年12月到枣庄市化纤厂工作，并于2005年6月到被告处工作，且在被告处工作至2017年2月28日。被告给原告发放工资至2017年2月份。原告离岗前6个月的平均工资为2101元。原告向被告送达了一份落款时间为2018年9月10日的《离职通知书》，内容为：因贵公司拖欠我工资、生活费、住房公积金等劳动待遇，特此辞职，望贵公司于签收本离职通知书之日根据《劳动合同法》第三十八条、第五十条等与我办理相关手续，如需工作交接请发函指定人士，否则视为无需工作交接，由此带来一切损失由贵公司承担。同时请贵公司按照劳动合同法的规定给予我相应的补偿，如不依法进行，我保留追究贵公司法律责任的权利。被告的法定代表人武斌在该《离职通知书》上书写“同意武斌2018.9.10”。2019年9月16日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法解除双方劳动合同法律关系；2、赔偿解除劳动合同经济补偿金50000元、社保损失23728元、支付生活费32550元等损失。2019年9月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2019】第400号不予受理通知书，原告对该不予受理通知书不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点如下：关于解除劳动关系问题。原告于2018年9月10日以被告拖欠工资、生活费、住房公积金等劳动待遇为由向被告提出离职，并提交一份《离职通知书》。被告的法定代表人武斌于当日签字同意，说明原告解除劳动关系的意思表示已于2018年9月10日通知到被告，且被告亦具有同意解除劳动关系的意思表示，故原、被告对解除双方劳动关系达成一致，一审法院予以确认。双方已于2018年9月10日解除劳动关系，原告再诉请解除劳动关系，与事实不符，一审法院不予支持。原告主张其于2018年9月18日将《离职通知书》送达至被告处，但被告提交的有原告签名的《离职通知书》中出具时间以及被告的法定代表人武斌签字时间均为2018年9月10日，而原告未提交相关证据证明其送达时间为2018年9月18日的主张，依据举证责任分配原则，原告应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告的主张不予采信。关于是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原、被告于2018年9月10日解除劳动关系，现原告于2019年9月16日提出仲裁申请要求被告支付经济补偿金、社保损失及生活费，均已超过了上述法律规定的仲裁时效期间，且未有证据证明存在仲裁时效中断、中止的情形，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条，《最高人民法院》第二条、第七十三条之规定，判决：驳回原告张玉英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张玉英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张玉英围绕其上诉主张向本院提交如下证据：（2018）鲁0402民初4259、4276、4297、4295、4289、4298号庭审笔录及（2019）鲁04民终3207号庭审笔录。拟证明：因海燕驾校未举证证明张玉英收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间，张玉英申请仲裁之日为劳动争议发生之日，即使张玉英于2018年9月10日提交离职书，可认定为双方已于该日就解除劳动关系达成一致，既然海燕驾校在本案一审庭审中已经认可双方解除劳动关系时间为2018年9月10日，因发回重审案件中，张玉英主张的社保和基本生活费，因此本案一审诉讼请求关于社保费用和基本生活费的主张均未超过仲裁时效。另外，张玉英主张与海燕驾校的劳动关系一直存续至二审判决作出之日，张玉英一直处于维权过程中。因此本案未超过仲裁时效。海燕驾校质证称，对真实性没异议，但是该证据不能证明张玉英想要证明的问题，张玉英所述是其单方主张，需要证据予以支持，一审时，张玉英没有提供相应的证据予以支持，也没有得到法院的认定，故张玉英提供证据只是单方陈述，无法证明案件事实。二审另查明，张玉英在与海燕驾校（2018）鲁0402民初4289号案件2019年1月9日庭审中提出“返还社会保险金33022元（从2015年1月至2018年）、支付生活费每月1550元，从2017年3月至2018年10月”两项诉讼主张。再查明，已经发生法律效力的山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4298号民事判决确定，王君在职期间养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例为20:8。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，我国对劳动争议的处理实行“仲裁前置”程序，一旦劳动者与用人单位之间发生劳动争议，必须先向劳动争议仲裁机构申请仲裁，等仲裁机构作出相应的实体或程序性处理后，当事人才有权向人民法院提起诉讼。本案中，张玉英于2018年9月10日向海燕驾校申请离职，海燕驾校于当日作出同意的意思表示，即从该日起，张玉英对双方劳动关系终止是明知的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。同时根据该条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，双方于2018年9月10日解除劳动关系。张玉英应当自劳动关系终止之日起一年内即2019年9月10日之前就双方的劳动争议提出仲裁或向海燕驾校主张权利，根据张玉英二审中提供的2019年1月9日枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4289号张玉英与海燕驾校劳动争议案庭审笔录，张玉英在该案庭审中提出“请求返还社会保险金33022元（从2015年1月至2018年）、生活费每月1550元，从2017年3月至2018年10月”的诉讼请求，应视为已就该两项请求事项向海燕驾校主张权利，仲裁时效此时中断，至2019年9月16日张玉英向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会对提起申请，张玉英就支付社保损失和生活费的主张未超过仲裁时效，应予支持。对于社保损失数额问题，应参照生效法律文书已确定的养老保险金用人单位和劳动者缴纳比例即20:8予以认定，故海燕驾校应返还张玉英2015年1月至2018年9月养老保险金的数额为22104.1元（30958.12×71.4%=22104.1）。对于生活保障金数额问题，因该项请求中部分已超过仲裁时效，张玉英主张支付自2017年5月至2017年12月期间的生活费，本院不予支持，张玉英主张自2018年1月至2018年9月期间的生活保障金10584元（1640×70%×5＋1730×70%×4=10584），本院予以支持。对于张玉英主张经济补偿金的诉讼请求，未有相关有效证据证明在2018年9月10日至2019年9月10日仲裁申请期限内张玉英向海燕驾校主张权利，存在申请仲裁时效中断的事实和理由，也没有提供证据证明因不可抗力或者有其他正当理由存在仲裁时效中止的事实和理由，故张玉英主张经济补偿金的申请已超过劳动仲裁申请期限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定：“人民法院对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”规定，对于张玉英主张赔偿解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，因超过仲裁时效，应予驳回，张玉英的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，张玉英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5566号民事判决；二、上诉人张玉英与被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司的劳动合同于2018年9月10日解除；三、被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司支付上诉人张玉英自2018年1月至2018年9月生活保障金10584元（1640×70%×5＋1730×70%×4=10584），于本判决生效后十日内付清；四、被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司支付上诉人张玉英垫付社会保险费22104.1元（自2015年1月至2018年9月），于本判决生效后十日内付清；五、驳回上诉人张玉英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张玉英、枣庄海燕驾驶培训学校有限公司各自负担2.5元。二审案件受理费10元，由上诉人张玉英、被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  李 帅审判员  赵 慧二〇二〇年七月十六日书记员  李 振