四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4385号 上诉人（原审被告、反诉原告）成都打扰了酒店管理有限责任公司，住所地：成都市锦江区东大街城守东大街段6号1栋4楼。 法定代表人：惠懿。 委托诉讼代理人：何东阳，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周虹岑，男，1989年5月7日出生，汉族，住四川省都江堰市。 上诉人成都打扰了酒店管理有限责任公司（以下简称打扰了酒店管理公司）因与被上诉人周虹岑装饰装修合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 打扰了酒店管理公司上诉请求：1.请求依法撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初1719号民事判决第一项、第三项，改判驳回周虹岑的全部诉讼请求，改判支持打扰了酒店管理公司的一审反诉请求；3.一、二审诉讼费由周虹岑承担。事实与理由：1.案涉工程至今尚未竣工，不应当支付工程款。周虹岑明确表示在施工过程中未履行大厅墙面文化砖铺贴、文化砖勾缝等项目。2.周虹岑逾期施工系自身原因所致，按照双方项目工程在2018年9月底完成施工的说法，无论打扰了酒店管理公司是在2018年12月12日申请消防复查还是在2019年1月8日复查通过，都不影响周虹岑施工，且案涉工程至今仍有大量未履行的义务。3.周虹岑以包干价承揽打扰了酒店管理公司的装饰装修业务，故打扰了酒店管理公司支付的设计费应当予以抵扣。4.《成都市装饰装修工程施工合同》第12.5.4条载明的“甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格”，该条款排除了打扰了酒店管理公司的主要权利，应为格式条款无效。打扰了酒店管理公司进行试营业是作为守约方的及时止损行为。 周虹岑辩称，1.周虹岑不存在逾期施工的情形，打扰了酒店管理公司从2018年10月1日开始经营至今，合同12.5条约定了在未验收合格或未移交前甲方提前使用破坏工程成品的，损失自行负担，视为工程合格，周虹岑有权主张尾款。2018年10月1日前仍在施工的原因是消防未过关影响了施工进度，合同第10.1、7.3条约定消防未过关、未付清工程款均为工期顺延的抗辩事由。打扰了酒店管理公司在支付第三次工程款时仅支付了部分款项。2.关于设计费，合同并无约定，系打扰了酒店管理公司单方提出，双方没有就此达成任何一致协议。 周虹岑向一审法院起诉请求：1．判令打扰了酒店管理公司支付周虹岑工程款110000元；2．判令打扰了酒店管理公司支付工程实际增加项目款项67445元;3．判令打扰了酒店管理公司支付违约金（根据合同第12条第五款第二项约定，以177445元为基数，按年利率24%的标准，自2018年9月30日计算至付清之日止，暂计至2019年1月22日为13184元）；4．本案诉讼费由打扰了酒店管理公司承担。 打扰了酒店管理公司向一审法院反诉请求：1．判令周虹岑继续履行双方签订的《成都市装饰装修工程施工合同》；2．判令周虹岑支付违约金（以450000元为基数，按日1‰从2018年8月8日起计算至工程完工之日止，暂计至2019年3月11日为96750元；一审庭审中，打扰了酒店管理公司明确，因整个工程都未竣工，且质量不达标，根据合同第12条第六款第二项的约定，应当以合同约定总工程款为基数计算违约金）。 一审法院认定事实：2018年6月19日，打扰了酒店管理公司（发包方、甲方）与周虹岑（承包方、乙方）签订《成都市装饰装修工程施工合同》，约定：工程地点为成都市锦江区东大街城守东大街6号蓝光大厦4楼。工程套内施工面积465平方米；工程内容见预算表格和设计方案。工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料。工程期限48天，开工日期为2018年6月20日，竣工日期为2018年8月8日，开工以实际日期为准，受相关规定影响工期合理顺延；工程造价为450000元。合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算。如确需拆改原建筑物结构、设备管线、申报消防及安装配套消防设施、外墙灯箱广告等一些装修施工外事宜，甲方负责到有关部门办理相应的审批手续，并承担有关费用，如相关手续申报延误了施工时间，乙方工期顺延。工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期。因下列原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延：1．工程量变化或设计变更；2．不可抗力因素；3．甲方同意工期顺延的其他情况；4．受相关规定影响工期合理顺延；5．施工地点条件限制，工期顺延。若乙方发现甲方提供的施工图或作法说明，违反有关安全操作规程、消防条例和防火设计规范，应及时向甲方指出，乙方有权并且应当拒绝施工，由此造成的停工等损失由甲方自行承担。工程价款支付方式：第一次，合同签订支付材料预付款180000元；第二次，隐蔽工程已完工95%以上3日内，支付90000元；第三次，泥木完工验收合格后3日内，支付135000元；第四次，竣工验收合格后4日内，支付45000元。未按规定的时间和要求提供材料、场地、技术资料以及由甲方引起的其他原因，造成乙方停工、误工的，除工期顺延外，每停工或误工一天，由甲方向乙方支付工程款1‰的违约金。甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金。工程未经验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担。工程未验收合格或未结清尾款而未移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成的损失由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修维修权利且乙方仍有追收尾款的权利。 《成都市装饰装修工程施工合同》所附装修预算表详细列明了各个区域的装修项目名称、单价、工程量及总价。周虹岑及打扰了酒店管理公司一致陈述，大厅墙面文化砖铺贴（2250元）、文化砖勾缝（150元）、淋浴间风暖浴霸（2700元）、鞋子收纳柜（1500元）、娱乐活动区木质书架（4400元）、卡座区格子架（4800元）这些项目未做。以上项目金额共计15800元。此外，打扰了酒店管理公司陈述，周虹岑未做到安全文明施工（1395元）。对此，周虹岑提交了照片。照片显示，案涉工程施工现场有放置灭火器。打扰了酒店管理公司未提交证据证明其所陈述的巡查发现周虹岑未安全文明施工从而提醒周虹岑的相关证据。 2018年10月3日，有住客在成都打扰了青年旅舍的携程网页面下评论，称“非常简约大方的装修风格，旅社里面很温馨”，并附有现场图片。一审庭审中，周虹岑陈述，打扰了酒店管理公司已于2018年10月1日实际使用案涉房屋。打扰了酒店管理公司陈述其于2018年10月1日起试营业，是在自己刷单，正式营业为2019年6月9日。 2018年10月、11月，周虹岑与打扰了酒店管理公司代表高柏陆续在就地坪漆、吊柜、开关等装修细节问题进行沟通。 《成都市装饰装修工程施工合同》签订后，打扰了酒店管理公司已经向周虹岑支付了合同约定的第一次180000元、第二次90000元、第三次70000元装修工程款。以上，共计已支付340000元。 2019年1月8日，成都市锦江区公安消防大队出具《建设工程消防设计备案复查意见书》，主要内容如下：打扰了酒店管理公司：你单位向我大队备案报送的成都打扰了青年旅舍装修工程，经我大队备案检查，该工程部分消防设计不符合相关消防技术标准的规定。你单位于2018年12月12日申请复查，经按照《建筑设计防火规范》等国家工程建设消防技术标准复查，存在问题均已整改，修改后的消防设计符合《建筑设计防火规范》第5.5.8条之规定，该工程消防设计复查合格，同意恢复施工。 一审庭审中，周虹岑陈述，因工程已经移交1年多，不具备鉴定条件，故不申请对增加项目及对应工程量和价值进行鉴定。 一审法院认为，打扰了酒店管理公司主张《成都市装饰装修工程施工合同》系周虹岑提供的格式合同，但未提交证据予以证明，且该主张与常理不符，故一审法院对该主张不予支持。《成都市装饰装修工程施工合同》系周虹岑与打扰了酒店管理公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按约履行各自义务。本案争议焦点为：1．案涉工程款是否已符合支付条件以及打扰了酒店管理公司尚欠工程款数额；2．案涉合同是否应当继续履行；3．案涉工程是否存在逾期，打扰了酒店管理公司主张的逾期违约金是否具有事实和法律依据。 关于案涉工程款是否已符合支付条件以及打扰了酒店管理公司尚欠工程款数额。根据打扰了酒店管理公司陈述其于2018年10月1日起试营业以及2018年10月3日有住客在打扰了酒店管理公司所经营的成都打扰了青年旅舍下方进行配图评论等情况，可以认定，打扰了酒店管理公司于2018年10月1日已开始使用案涉房屋。打扰了酒店管理公司陈述案涉工程未进行验收，且一直未达到验收条件，根据《成都市装饰装修工程施工合同》中“工程未经验收合格或未结清尾款而未移交，打扰了酒店管理公司提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成的损失由打扰了酒店管理公司负责”等约定，案涉工程于打扰了酒店管理公司首次使用之日视为合格，即应于2018年10月1日视为合格。该日期后，即使存在部分项目未做或者不完善的情况，亦不影响这一事实认定。因此，案涉工程款已符合支付条件。周虹岑主张增加了部分工程及工程款，但其所举证据无法证明增加的工程项目、工程量以及工程价值，因周虹岑明确表示不申请鉴定，本案无法查明增项及增项价值。同时，《成都市装饰装修工程施工合同》明确约定：“工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以打扰了酒店管理公司代表与周虹岑签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期”。因此，对于周虹岑主张的增加工程款，一审法院不予支持。打扰了酒店管理公司主张周虹岑未做到安全文明施工。周虹岑提交的证据能证明其放置了灭火器，而打扰了酒店管理公司未提交证据证明其所陈述的巡查发现周虹岑未安全文明施工从而提醒周虹岑的相关证据。因此，对打扰了酒店管理公司的该项主张原审法院不予采纳。因《成都市装饰装修工程施工合同》约定总价款450000元，扣除已支付的340000元及一审中双方确认未做项目对应价值15800元，余94200元，打扰了酒店管理公司应向周虹岑支付。该工程款应于合格后4日内支付，即应于2018年10月5日前支付，打扰了酒店管理公司未按时支付，应自2018年10月6日起承担相应违约责任。《成都市装饰装修工程施工合同》约定的每日1‰的标准过高，打扰了酒店管理公司主张其不应支付违约金，其中包含了对违约金标准的抗辩。我国法律对于违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，综合衡量。综合考虑本案合同的履行情况、周虹岑的实际损失，一审法院酌情确定工程款逾期支付违约金按每日万分之一的标准计算。 关于案涉合同是否应当继续履行。本案已认定案涉工程于2018年10月1日视为合格，即应视为周虹岑已履行完毕《成都市装饰装修工程施工合同》约定的装修义务。若案涉工程在使用过程中存在质量问题，打扰了酒店管理公司应根据相关规定或双方约定要求周虹岑承担相应质保等责任，而不能要求周虹岑继续履行《成都市装饰装修工程施工合同》约定的装修义务。因此，打扰了酒店管理公司要求周虹岑继续履行合同的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于案涉工程是否存在逾期，打扰了酒店管理公司主张的逾期违约金是否具有事实和法律依据。《成都市装饰装修工程施工合同》约定竣工日期为2018年8月8日。2018年10月1日，打扰了酒店管理公司开始使用案涉房屋。从时间上看，确实存在逾期完工的情况。周虹岑主张案涉工程系消防原因导致逾期完工，不应承担逾期违约金。对此，一审法院认为，根据《建设工程消防设计备案复查意见书》可知，因案涉工程部分消防设计不符合相关消防技术标准的规定，故打扰了酒店管理公司于2018年12月12日申请复查；2019年1月8日，复查通过。以上的2018年12月12日及2019年1月8日均不是案涉工程的消防设计在事实上已符合相关规定的日期，根据本案现有证据亦无法确定案涉工程的消防设计在事实上已符合相关规定的具体日期，但是能确定在《成都市装饰装修工程施工合同》约定的装修期间内确实存在消防设计不符合规定的问题。根据《成都市装饰装修工程施工合同》中“消防手续申报延误了施工时间，周虹岑工期顺延”、“若周虹岑发现打扰了酒店管理公司提供的施工图或作法说明，违反有关安全操作规程、消防条例和防火设计规范，应及时向打扰了酒店管理公司指出，周虹岑有权并且应当拒绝施工”等约定，周虹岑的抗辩理由成立。因此，打扰了酒店管理公司要求周虹岑承担逾期责任的诉讼请求，不具有事实和法律依据，原审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、打扰了酒店管理公司应于判决发生法律效力之日起十日内向周虹岑支付装修工程款94200元及逾期付款违约金（以尚欠工程款为基数，按每日万分之一的标准，自2018年10月6日起计算至实际付清之日止）；二、驳回周虹岑的其他诉讼请求；三、驳回打扰了酒店管理公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取2057元，由打扰了酒店管理公司负担1116元，由周虹岑负担941元；本案反诉案件受理费减半收取4025元，由打扰了酒店管理公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，周虹岑系不具备装修资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，打扰了酒店管理公司与周虹岑签订的《成都市装饰装修工程施工合同》无效，一审对案涉合同效力的认定错误，本院予以纠正。本院在二审就合同效力向双方当事人释明后，双方当事人均坚持不变更诉讼请求。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.打扰了酒店管理公司是否应当支付剩余工程款及违约金；2.周虹岑是否应当继续履行双方签订的《成都市装饰装修工程施工合同》并支付违约金；3.打扰了酒店管理公司支付的设计费是否应当由周虹岑负担。 关于第一个争议焦点。依据住客在2018年10月3日对成都打扰了青年旅社携程网页面进行的评论，以及打扰了酒店管理公司自己的一审陈述，可以确定打扰了酒店管理公司在2018年10月1日开始进行酒店试营业，即已实际使用了案涉装修工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉装饰装修工程已于2018年10月1日竣工。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，打扰了酒店管理公司应当参照双方签订的《成都市装饰装修工程施工合同》向周虹岑支付工程余款。关于打扰了酒店管理公司在二审提出工程存在质量问题，并对案涉工程的装修质量申请鉴定。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，打扰了酒店管理公司不得擅自使用案涉工程后，又以质量问题拒付工程款，故本院对打扰了酒店管理公司提出的质量鉴定申请不予同意。综上，打扰了酒店管理公司应向周虹岑支付剩余工程款。 关于剩余工程余款的具体数额。双方合同约定工程价款为450000元，双方确认未做工程项目价值为15800元，已付工程款为340000元，另周虹岑未对工程增量部分申请鉴定且未提起上诉，故本院认定打扰了酒店管理公司应向周虹岑支付工程余款94200元。关于违约金的问题。一审中周虹岑依据案涉合同第十二条之约定诉请打扰了酒店管理公司支付违约金。如上文所述，案涉合同应属无效，且经本院释明后，周虹岑坚持不变更诉请。故，周虹岑诉请违约金于法无据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。如前所述，案涉装饰装修工程已于2018年10月1日竣工并交付使用，打扰了酒店管理公司要求周虹岑继续履行情况说明中的19项施工项目无事实和法律依据，本院不予支持。但若案涉工程在使用中存在质量问题，打扰了酒店管理公司可依据相关法律规定要求周虹岑承担质保义务。同理，因案涉合同无效，无论周虹岑是否构成工期逾期以及质量是否达标，打扰了酒店管理公司诉请违约金均于法无据。故，本院对打扰了酒店管理公司关于违约金的诉请不予支持。 关于第三个争议焦点，打扰了酒店管理公司与周虹岑签订的《打扰了青年旅社装修预算表》上载明设计费为0，双方签订的《成都市装饰装修工程施工合同》也没有关于周虹岑提供设计服务的约定，双方在之后装修过程中的微信沟通记录也没有关于设计费由周虹岑负担的沟通内容，故打扰了酒店管理公司主张其向第三方支付的设计费应由周虹岑负担的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，打扰了酒店管理公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初1719号民事判决第三项； 二、撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初1719号民事判决第二项； 三、变更成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初1719号民事判决第一项为：成都打扰了酒店管理有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向周虹岑支付装修工程款94200元； 四、驳回周虹岑的其他诉讼请求。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费2259.33元，由成都打扰了酒店管理有限责任公司负担2159.33元，周虹岑负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田笛 审 判 员 夏伟 审 判 员 李玲 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 黄迪 书 记 员 罗菲