江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7904号上诉人（原审原告）：蔺红敏，女，1977年6月1日出生，汉族，徐州市格瑞物业管理公司职工，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：李峰，江苏汉斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：文新月，江苏汉斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金多啦环保科技集团有限公司，住所地徐州市鼓楼区中山北路296-14号3号楼307，营业地址徐州市泉山区建国西路阿尔卡迪亚盛景国际写字楼2301室。法定代表人：张丽民，该公司总经理。上诉人蔺红敏因与被上诉人江苏金多啦环保科技集团有限公司（以下简称金多啦公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初953号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔺红敏及其委托诉讼代理人李峰，被上诉人的法定代表人张丽民到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人蔺红敏向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.在考勤表的认定上，上诉人提供了经周艳经理证实即为每月所交被上诉人留存的考勤表复印件，被上诉人予以否认，而被上诉人提供的考勤表中的签名及手印均不是上诉人的，根据相关规定考勤表应当由上诉人核对并签字，一审法院以被上诉人提供了考勤就认定考勤表的真实性显属错误，被上诉人并未提供真实的考勤表。2.在加班费的认定上，一审法院对被上诉人提供的考勤记录中所呈现的加班事实是认可的，即使上诉人对考勤表的真实性存疑，也不能认为不应支付加班工资。3.对于经济补偿金的认定，上诉人以被上诉人违反劳动合同法第三十八条之规定，与被上诉人解除劳动关系，符合法律规定，一审认定上诉人单方解除是错误的。4.关于拖欠工资，上诉人因病不能上班，向被上诉人请假，如未获批准，被上诉人完全可以以上诉人旷工为由与上诉人解除劳动关系，或通知上诉人到岗，但被上诉人未作任何通知。一审认为上诉人未请假，不支持上诉人病假工资错误。5.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此被上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形，由被上诉人负举证责任。综上，一审审认定事实不清，适用法律错误，请求查清事实后依法改判或发回重审。被上诉人金多啦公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律依据正确，维持原判。蔺红敏的一审诉讼请求：1.判决金多啦公司支付加班费共计44291.62元；2.判决金多啦公司支付10月份工资603.44元；3.判决金多啦公司支付经济补偿金11250元。一审法院经审理查明：2014年5月，蔺红敏入职金多啦公司从事路段队长工作，并签订劳动合同。2018年10月8日，蔺红敏书面通知金多啦公司解除劳动合同关系，理由为：上班没有休息、加班未给付加班费、拖欠劳动报酬。2019年1月3日，蔺红敏向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金多啦公司支付加班工资44291.62元、拖欠工资603.44元、赔偿金11250元。2019年1月10日，该委员会作出不予受理通知书。蔺红敏工作期间考勤未进行签字或打卡。基本流程为每天考勤由所在班长负责，每月月底由周艳（另案原告）负责汇总，再交由金多啦公司留存。现蔺红敏提供的考勤表复印件经周艳证实即为其每月所交金多啦公司留存的考勤表，金多啦公司予以否认。金多啦公司现提供了有签名、捺印的考勤表，蔺红敏予以否认。一审法院认为，职工的合法权益应受法律保护，同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，则负有举证证明责任的当事人承担不利后果。就本案而言，蔺红敏主张其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，蔺红敏应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不得发生转移。首先，关于考勤表的问题。蔺红敏提供的考勤表均为复印件，金多啦公司不予认可，且金多啦公司提供了有签名、捺印的考勤表。虽然上面的签名或捺印并非蔺红敏本人所为，但蔺红敏认可其考勤并不进行签字、捺印或打卡。在有证据证明考勤表由金多啦公司掌握的情况下，金多啦公司即应当提供，如果金多啦公司提供不了考勤表，法院可以推定蔺红敏提供的复印件内容真实性成立。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位及其不公正的后果。因此，在金多啦公司提供了另一不同的考勤表后，现无任何证据能够证明该考勤表为虚假，依证据规则，只能认定金多啦公司的考勤表在法律上的真实性。第二，关于加班费的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”。而劳动者工资的核定和发放由用人单位掌握，用人单位应当提供核定依据及发放材料。本案中，金多啦公司未提供证据证明其向蔺红敏发放工资的依据及金额明细，应由金多啦公司承担相应不利后果。蔺红敏主张的工作期间的加班事实在举证不能时，可以依据金多啦公司提供的考勤表重新计算，但蔺红敏并不认可金多啦公司提供考勤表，并不愿以此作为认定案件事实的依据，故蔺红敏主张的加班费44291.62元，无事实依据，法院不予支持。第三、关于拖欠工资的认定问题。蔺红敏请求金多啦公司支付2018年10月份7天病假工资，该期间内蔺红敏并未提供劳动，蔺红敏未有证据证明其履行了请假手续。依据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，无论蔺红敏有无正当理由，其未按劳动纪律履行事假审批手续，主动单方解除劳动关系，金多啦公司可以不支付其病假期间的工资。第四，关于经济补偿金的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动这缴纳社保的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动这权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。因此，用人单位在未及时足额支付劳动者劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社保等情形下，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。蔺红敏系2018年10月8日主动单方解除劳动关系，蔺红敏未有证据证明其解除的理由即上班没有休息、加班未给付加班费、拖欠劳动报酬等成立，即金多啦公司存在支付经济补偿金的法定情形，故对于蔺红敏支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回蔺红敏的诉讼请求。二审期间，上诉人提供由其制作的2018年8月份考勤表照片打印件一份，拟证明：1.上诉人的加班情况；2.与一审中上诉人提交的考勤表相互印证，证明被上诉人在一审中提供的考勤表并非真实考勤表，不能反映上诉人的出勤情况。被上诉人金多啦公司质证认为，对该考勤表不予认可，是蔺红敏自行制作的，与公司考勤表不一致，且是复印件。二审另查明，在劳动部门备案的上诉人与被上诉人之间的劳动合同中无工资约定的相关内容，金多啦公司提交的劳动合同中约定蔺红敏的月工资为1720元。金多啦公司实际发放给蔺红敏的工资为每月2500元。在金多啦公司与徐州市鼓楼区城市管理局签订的招标文件中，合同主要条款第五节、双方的权利和义务部分第十七条，关于金多啦公司的义务第十五项约定，“按照法律、法规和国家、省、市的规定，按月足额发放人员工资：1、按省政府规定不低于当地最低工资标准的110%（不含延长工作时间的工资）”。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：上诉人关于加班工资、经济补偿金及拖欠工资的主张能否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于上诉人主张的加班工资问题。首先，对于考勤表的认定问题，对于上诉人提供的考勤表复印件，被上诉人不予认可；同时，对于被上诉人提供的考勤表，上诉人亦不予认可。本院认为，上诉人的考勤表系复印件，其提供的其他证人证言均不足以认定该考勤表复印件的真实性。同时，被上诉人提供的考勤表虽然有签名和捺印，但上诉人不予认可，且该考勤表上明显存在修改痕迹，亦无法证明被上诉人观点。故双方当事人提供的考勤表均不能证明各自的主张，本院均不予采纳。其次，关于工资标准问题，上诉人提交的劳动部门备案的劳动合同中无工资数额内容，而被上诉人金多啦公司提交的劳动合同中则载明蔺红敏的月工资为1720元。双方劳动合同关系履行过程中金多啦公司实际发放给上诉人每月工资2500元，该2500元高于金多啦公司提供的合同中约定的工资数额，同时不低于法定的最低工资标准。因此，金多啦公司关于该工资已经包括加班工资的主张本院予以确认。再次，金多啦公司与鼓楼区城市管理局签订的协议第五节第十七条约定：“按照法律、法规和国家、省、市的规定，按月足额发放人员工资：按省政府规定不低于当地最低工资标准的110%（不含延长工作时间的工资）”。金多啦公司与上诉人之间的劳动合同亦未违反前述协议约定内容。综上，对于上诉人的加班工资请求，本院不予支持。二、关于经济补偿金及拖欠工资的问题，上诉人虽主张其因病于2018年10月后未到岗工作，但并无请假手续。上诉人主张其系依据我国《劳动合同法》第三十八条的规定与被上诉人解除劳动合同，但被上诉人并不存在上述违法情形。故一审认定系上诉人自动离职正确。上诉人要求金多啦公司支付经济补偿金及病假工资的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人蔺红敏的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年七月二十七日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲