江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5362号上诉人（原审原告）：韩啸，男，汉族，住本市泉山区。委托诉讼代理人：韩大权（系上诉人父亲），男，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：付东艳，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市同力创展房地产有限公司，住所地本市泉山区奎山淮塔北1号楼。法定代表人：王广备，该公司总经理。原审第三人：南京融道房地产信息咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路220号1113室。法定代表人：孟召东，该公司总经理。上诉人韩啸因与被上诉人徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力创展公司）、原审第三人南京融道房地产信息咨询有限公司（以下简称南京融道公司）商品房销售合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩啸上诉请求：1.判令同力创展房地产有限公司履行房屋买卖合同（认购书），在橙黄时代一山水丽庭10号楼X单元XXX室具备上房条件时交付韩啸。2.判令同力创展公司赔付韩啸逾期交房的经济损失：（1)已交房款从2014年7月1日起到同力创展公司通知上房日止赔付利息损失。赔付利率按照国家规定的民间借款月利率2%计算；（2)赔付韩啸因讨要已交房屋费用的经济损失2080元整（含交通费1080元，租赁住宿费1000元）。3.判令同力创展公司承担一审和二审诉讼费、财产保全费、律师费（费用按照发生额合理计算）等。事实和理由：一审法院认定事实不清，审判程序存在缺陷，且适用法律错误。一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间不构成涉案房屋的买卖合同的本约，而仅是一种预约关系明显错误。双方对合同当事人、房号、价款的支付、房屋交付条件和日期以及违约责任均有约定，这些约定内容已具备了商品房买卖合同的主要内容，是双方的真实意思表示，双方之间构成商品房买卖合同的本约定。上诉人分三次交付了40万元房款也不符合预约合同的基本特征。二、诉请不同的前后两案，不能推出双方均同意解除合同。韩啸第一次起诉请求同力创展公司退回购房款和支付利息，由于同力创展公司没有履行该约定，上诉人与被上诉人之间的合同并未实际解除。韩啸第二次起诉诉请是要求继续履行合同和赔偿损失。不能从该两案推断出上诉人无权再要求继续履行合同的结论，一审法院认为“原被告解除合同在先”缺乏事实根据。三、融道公司是利害关系人，是虚假诉讼人。融道公司于2013年3月20日向同力创展公司交款55.5万元。但后融道公司又与同力创展公司签订了商品房《回购协议》，说明同力创展公司不是把涉案商品房卖给了融道公司。且第三人南京融道公司放贷抵押，抵押商品房和车库多达20余套，确实存在违反法律的虚假诉讼。四、韩啸购买同力创展公司的涉案商品房，已经由事实构成了证据链。韩啸依据合同法第107条，要求同力创展公司继续履行要约承诺认购书《合同》，是合理合法的。且上诉人有权要求同力创展公司支付逾期交房的损失。商品房卖给韩啸是同力创展公司五次认可的，公司违背认购书约定应该依据合同法107条进行赔偿。时至今日，同力创展公司也没有书面材料说明解除与韩啸签订的商品房认购书。相反，2018年12月11日，王广备两次说明山水丽庭10号楼1单元602室卖给了韩啸。五、同力创展公司的《还款承诺》存在欺骗，不能以《还款承诺》作为双方同意后的意见。六、本案审判程序存在缺陷，一审法院没有向韩啸送达立案通知书，判决书也没有写明立案时间。七、一审法院适用法律存在错误，未依法适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、民诉法第六十四条，并且错解了合同法及其解释。被上诉人同力创展公司、原审第三人南京融道公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。韩啸向一审法院起诉请求：1.同力创展公司返还购房立约定金40万元，给付利息17.47万元，隐瞒抵押赔偿损失7.53万元，合计60万元；2.同力创展公司承担本案诉讼费用。庭审中，韩啸变更诉请：1.判令同力创展公司履行合同，在具备上房条件时把橙黄时代·山水丽庭10号楼X单元XXX室房屋交付韩啸，解决居住问题；2.判令同力创展公司赔偿逾期交付房屋的经济损失：已付房款自2014年7月1日至同力创展公司通知上房之日按2%计算的利息、自2014年7月1日起至具备上房条件且同力创展公司通知上房之日止按每月1500元计算的租房费用、因追索已交费用产生的经济损失2080元整；3.诉讼费、保全费、执行费、律师费由同力创展公司承担。一审法院审理查明，2013年3月28日同力创展公司的下属分公司徐州市同力创展房地产有限公司第三分公司（以下简称同力创展第三分公司）给韩啸出具金额为100000元的收据一张，其上注明收款事由为“山水丽庭10-X-XXX房款”，并备注“韩啸约定2013年4月7日前再付叁拾万元整，如逾期，开发公司有权将该房另售他人”。2013年4月7日，同力创展第三分公司给韩啸出具金额为250000元的收据一张，其上注明收款事由为“山水丽庭10-X-XXX室房款”。2013年8月14日，同力创展第三分公司给韩啸出具金额为50000元的收据一张，其上注明收款事由为“山水丽庭10-X-XXX室”。2013年8月15日，同力创展公司的法定代表人王广备给韩啸出具书面材料一份，主要内容为：“请给69#X-XXX室在原来的价格基础上优惠捌仟元整。”关于涉案房屋的总价款问题，韩啸在2017年3月9日一审法院给其所作询问笔录中陈述：“当时最初约定总价是930000元，后来同力创展公司两次允诺降价，分别降了55500元和10000元，所以涉案房屋的总价应为864500元。”但在本案2017年5月9日开庭时，韩啸又主张：“双方约定总房价为104万元，2013年3月28日的收据由同力创展公司保存的底联上注明了总价为104万元，当时口头也约定了是104万元。后来有两次让价，两次让价后降到93万元，93万元后没有再让过价，也就是说涉案房屋最终的房款为93万元。”由于韩啸的两次陈述不一致，一审法院在庭审中就此问题向韩啸进行询问，韩啸代理人韩大权称“2016年11月3日下午韩啸在泉山法院第19法庭见到了同力创展公司的财务主管赵欣，是赵欣让韩啸故意少说房价少交诉讼费，是赵欣给韩啸的主意当时韩啸就听了。是别人让韩啸故意少说房价的。”关于韩啸向同力创展公司索要已支付购房款等情况。2015年4月9日，同力创展公司出具还款承诺书，内容：公司已收到韩啸40万元用于购买山水丽庭10-X-XXX室，公司同意支付韩啸已支付购房款40万元及利息。2015年4月9日至2015年10月21日，韩啸及其代理人韩大权多次到同力创展公司处索要购房款等，同力创展公司均未付钱，同力创展公司向韩啸及其代理人出具多份证明，证明韩啸方多次向同力创展公司方索要购房款等款项。另查明，韩啸还向一审法院提交了据称是同力创展公司时任总经理王彬（系王广备长子）书写的2014年9月26日书面说明一份，其主要内容为“韩啸，预订69号楼X单元XXX号房，预交款40万元，原订2014年6月30日上房，该房定于2015年3月1日上房，延迟上房每日按万分之一处理。计算从2014年7月1日算起，按上述万分之一支付。王彬，特此说明。”韩啸还向一审法院提交了据称是同力创展公司时任副总经理易子川书写的2015年3月27日书面材料一份，其内容为：“如果仍然同意要房，每平方米降500元，在四月份签订购房合同。”该书面材料背面为“退房返还款协议书”，落款处无双方签字；韩啸称该退房返还款协议书是同力创展公司起草的，韩啸不认可，双方也没有签字。对上述书面材料中“在四月份签订购房合同”的含义，韩啸称“购房合同是指去房产交易中心去备案，去备案的时候需要签订正式合同”。易子川出具说明，亦在中院接受询问，内容：韩啸提供的“退房返还款”协议书系其起草，交给韩啸保存，但并未执行。2014年9月26日署名为王彬的说明系王彬所写，同力创展公司与韩啸达成过买卖协议，但是没有买卖合同，同时承诺只要韩啸交过款就认可要给他房子。关于购房款，好像是一百多万元，对同力创展公司在2013年3月28日向其出具的收据底联上注有“总房款104万”的事情记不清楚了，首次交款底联上写的是要约承诺方式，“韩啸约定2013年4月7日前再付三十六万元，如逾期，开发商有权将该房另售他人”，韩大权签名认可。韩啸交钱是事实，总房款没具体看。认可2013年3月28日韩大权本人签字认可的出文原件。再查明，2012年12月8日，王广备出具收条一张，主要内容为：今陆续收到南京融道公司现金捌拾万元用于购房。2013年3月20日，同力创展公司与第三人南京融道公司签订了已网上备案的商品房买卖合同，用于购买涉案的橙黄时代·山水丽庭10号楼X单元XXX室房屋，约定总价款为555000元。同年3月21日，同力创展公司与第三人南京融道公司签订回购协议，约定：双方同意在同力创展公司还清李祖昌的本息后三天内将2013年3月20日签订的0352345、0352346、0352347、0352348、0352349、0223998、0223400等七套商品房（其中包含涉案房屋）以原价办理退房手续。又查明，2016年2月26日，徐州市公安局泉山分局出具不予立案通知书，告知韩大权，不存在合同诈骗，不予立案。2016年3月31日，徐州市公安局泉山分局作出泉公刑复字〔2016〕003号刑事复议决定书，对韩大权的立案申请不予受理。庭审中，经一审法院释明，韩啸仍坚持原本诉请。本案一审争议焦点：1、韩啸与同力创展公司之间是否构成商品房销售合同关系的本约；2、韩啸要求同力创展公司支付逾期交房的经济损失有无事实依据和法律依据。一审法院认为，一、韩啸与同力公司之间不构成商品房买卖合同的本约关系。首先，双方之间并未签订书面的房屋买卖合同，亦未签订相应的认购书或认购协议。其次，从韩啸提交的易子川的书面材料载明“在四月份签订购房合同”的含义，韩啸称“购房合同是指去房产交易中心去备案，去备案的时候需要签订正式合同”，可知，韩啸知晓双方之间并不存在正式的商品房买卖合同。再次，韩啸提交的三份收据和书面说明，仅能证明韩啸预定的涉案房屋橙黄时代·山水丽庭69-X-XXX号房已付40万元，无法知晓总房款。韩啸庭审中所称的购房款总额也前后不一致，其提交的同力创展公司与第三人签订的合同显示房款为55万元，并载明是原价抵扣债务。虽然易子川称首次交款底联（韩啸称在泉山区政府处）上写的是要约承诺方式，但其并未记清楚总房款。一个房屋中，出现好几个房款金额，韩啸亦未提交证据证明房屋单价和面积，故就当前证据而言，一审法院无法认定哪一个是真实的房价。总房款是商品房买卖合同关系的核心条款，不具备此条款的协议仅构成双方对将来达成商品房买卖合同的预约。综上，一审法院认定韩啸与同力创展公司之间不存在商品房销售合同关系的本约，而仅是一种预约关系。在本案中，韩啸各项诉请的前提和基础之一是双方形成了关于涉案房屋商品房销售合同的本约，如本约不成立，则韩啸诉请的前提和基础不存在，故应驳回韩啸的诉请。退一步讲，即使韩啸与同力公司构成商品房销售合同关系，但合同无法继续履行。首先，合同生效后，韩啸多次到同力创展公司处索要已支付购房款、利息等款项，韩啸以索款这种行为向同力创展公司表达了解除双方之间商品房买卖合同的意思，同力创展公司亦作出还款承诺，表示双方均同意解除合同，同力创展公司并未按承诺还款并不影响双方解除合同的合意。且韩啸在2016年3月14日向一审法院起诉时，诉请为要求同力创展公司返还立约定金、支付利息、赔偿损失，该部分诉请与继续履行合同的诉请相冲突，可推知韩啸具有解除合同的意思表示。因韩啸与同力创展公司均同意解除合同在先，至此，韩啸的请求权内容已经转变成要求同力创展公司返还购房款、利息等款项，韩啸无权再要求继续履行合同。其次，根据《最高人民法院办公室关于印发的通知》之二：“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”。在本案中，韩啸交购房款之前，对于涉案的橙黄时代·山水丽庭10号楼X单元XXX室房屋，同力创展公司与第三人南京融道公司于2013年3月20日签订了已网上备案的商品房买卖合同，约定总价款为555000元。其一，同力创展公司与第三人南京融道公司签订商品房买卖合同的时间早于韩啸与同力创展公司之间签订合同时间，且均未办理产权登记、占有房屋，根据合同成立时间先后顺序，第三人南京融道公司在前，韩啸在后；其二，该买卖合同系同力创展公司履行债务的担保，且韩啸并未提交证据证明同力创展公司已还清债务，亦未提交证据证明韩啸代为偿还相关债务，该房子仍然可能因同力创展未支付相关债务而被第三人行使以房抵债等权利，合同实际上无法继续履行。在此意义上，韩啸要求同力创展公司继续履行合同已无现实意义。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一的，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。本案中，韩啸可根据上述法律规定，变更诉请，因韩啸仍坚持原本诉请，故对其诉请，一审法院依法予以驳回。二、韩啸要求同力创展公司支付逾期交房的经济损失有无事实依据和法律依据。韩啸与同力创展公司之间不存在商品房销售合同关系的本约，韩啸无权要求同力创展公司支付逾期交房的损失。且即使本约成立，韩啸该诉请的基础是合同得以继续履行，因该合同事实上履行不能，双方亦表现出解除合同的意思，韩啸可向同力创展公司主张返还购房款及利息、赔偿损失，而非主张逾期交房的经济损失。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回韩啸的诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于韩啸与同力创展公司之间是否构成商品房买卖合同的本约关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记的有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。本案中，首先，韩啸与同力创展公司之间并未签订涉案商品房的认购书或认购协议，也未签订涉案商品房的买卖合同。根据查明的事实，韩啸分三次向同力创展公司预交了涉案商品房的部分房款合计40万元，同力创展公司根据韩啸交款情况出具了涉案商品房的收款收据。韩啸向同力创展公司交纳房款以及同力创展公司向韩啸开具收款收据的行为显然不具备《商品房销售管理办法》第十六规定规定的内容。故不能以此认为韩啸与同力创展公司之间签订了涉案商品房的买卖合同的本约。其次，根据韩啸提交易子川的书面材料“在四月份签订购房合同”的含义，韩啸称“购房合同是指去房产交易中心备案，备案的时候需要签订正式合同”。以及韩啸的父亲韩大权2016年1月20日在泉山经侦大队陈述：“2013年3月28日，我准备在山水丽庭小区以我儿子韩啸的名义购买一套房子，我订的是10-X-XXX室。当时我在售楼处交了10万元的立约定金，是公司的祁萍给我开的收据。当时销售部经理周莹让我在2013年4月7日之前再交36万，否则公司有权将我订的房子另卖他人。她还在收据上备注了她说的内容。我没有办法，就赶紧回去筹钱，又分别在4月7日和8月14日交给公司25万元、5万元。之后我多次到公司去签协议或合同，公司人员和王方武以各种理由推脱。2014年9月26日王方武的哥哥王彬给我写了一份说明，说明在2015年3月1日上房。但到了2015年3月1日，公司仍然没有给我签订购房合同，他们说公司的网络坏了。我提出要退房，公司也同意了，还跟我签了还款协议，并制定了利息计算方法，但他们至今都没有履行，一分钱也没有还我。”可知，韩啸与同力创展公司所要签订的商品房买卖合同是双方将来在房产交易中心签订的网上备案合同，而韩啸与同力创展公司并未在房产交易中心签订网上备案合同。最后，韩啸向同力创展公司购买涉案房屋发生于2013年3月28日，而同力创展公司与南京融道公司已经于2013年3月20日网签了涉案房屋的备案合同。在同力创展公司不能解除与南京融道公司网签合同的情况下，不具备与韩啸签订网上备案合同的客观条件。本院认定上诉人韩啸与被上诉人同力创展公司之间不存在商品房销售合同的本约，仅是预约合同。韩啸一审诉请的前提和基础是双方形成了涉案商品房销售合同的本约，由于本约不成立，故原审法院驳回韩啸的诉请并无不当。退一步说，即使韩啸与同力创展公司之间形成了商品房买卖合同的本约，根据韩啸父亲韩大权2016年1月20日在泉山经侦大队的陈述：“我提出要退房，公司也同意了，还跟我签了还款协议，并制定了利息计算方法，但他们至今都没有履行，一分钱也没有还我。”以及韩啸提供的同力创展公司出具的“公司还款计划”能够形成证据链，足以证明双方之间的合同关系已经解除，在此情况下韩啸主张履行合同并将涉案房屋交付给韩啸的请求没有法律依据。综上，上诉人韩啸的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人韩啸负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年七月二十日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷