浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初3964号 原告杭州视琰文化传媒有限公司。住所地浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人沈文良，该公司总经理。 委托代理人常东岳、马妍,浙江律匠律师事务所律师。 被告马丽，女，1989年2月23日出生，汉族，住址河北省霸州市。 委托代理人林超颖、余蕾蕾，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 原告杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）为与被告马丽合同纠纷一案，于2019年4月18日向本院起诉。本院受理后依法适用简易程序审理，于2019年9月16日、10月11日公开开庭进行了审理。原告视琰公司委托代理人常东岳、马妍、被告马丽委托代理人林超颖、余蕾蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告视琰公司诉称，2015年8月30日，马丽与案外人杭州萧山蓝博人力资源有限公司（以下简称蓝博公司）签订游戏解说特别委托协议，由蓝博公司将马丽推荐至杭州开迅有限公司（以下简称开迅公司）经营的触手平台担任游戏解说。2016年9月4日，视琰公司与马丽签订游戏解说独家签约协议书，同时视琰公司、马丽及蓝博公司签订补充协议，约定由视琰公司承继游戏解说特别委托协议项下的权利义务，视琰公司与马丽间的权利义务关系以新签订的游戏解说独家签约协议书为准。视琰公司与马丽于2016年11月23日签订补充协议书，约定提高马丽的基本酬金至每月3000元，其他权利义务约定不变。双方约定：马丽以独家签约的方式在视琰公司指定的由开迅公司运营的触手平台进行游戏解说，马丽的网络推广名为“MC美娘”；协议期限自2016年9月4日起至2019年9月3日止；未事先取得视琰公司的书面同意，马丽不得为视琰公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非视琰公司认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非视琰公司及开迅公司产品介绍，更不得在其他任何平台进行游戏直播或解说；由于马丽的过错造成协议不能履行或不能全部履行及遭遇其他根本违约情形时，视琰公司有权要求马丽返还视琰公司或开迅公司根据协议已支付的所有酬金，并有权要求马丽支付违约金，违约金包括但不限于马丽年酬劳总额的3倍或违约金300万元。双方特别约定：如马丽违反合同约定提前终止协议，除应承担上述违约责任和损害赔偿责任外，自终止协议之日起3个月内不得在与开迅公司存在竞争的同业从事主播活动或者其他任何形式的服务；因协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用。协议签订后，马丽一直在触手平台进行游戏解说。然至2018年6月，马丽突然单方终止履行协议，擅自离开触手平台，并随即前往与开迅公司存在竞争关系的第三方平台“斗鱼”担任游戏解说。马丽公然违反协议约定的行为已严重侵犯视琰公司的合法权利和可期利益，导致协议目的不能实现。同时视琰公司多次要求马丽停止其违约行为、继续履行合同，马丽却一意孤行对视琰公司的要求置之不理。视琰公司认为，马丽有能力履行协议却故意违反约定到第三方平台做解说，导致合同目的不能达成，视为根本违约。原告视琰公司提出以下诉讼请求： 一、判令被告马丽向原告视琰公司返还已收取的酬金399335.02元，并支付违约金725764.05元（以被告马丽年酬金的3倍计算）。 二、判令被告马丽承担原告视琰公司为本案诉讼支付的律师费6万元。 被告马丽辩称，一、游戏解说独家签约协议书属于无效合同。1.该协议书系视琰公司单方提供的格式文本，协议内容都是视琰公司权利、马丽义务及马丽违约责任相关的约定，属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，当属无效。协议书第8条约定了11条关于马丽的违约责任、10种视为根本违约的情形，违约金高达300万元以上，条款都没有尽到合理的提示和注意义务。2.该合同属于恶意串通，损害第三人利益的合同，应为无效。视琰公司组织了大量的主播进行非授权的游戏解说，侵害了游戏版权方的知识产权，本质上该合同也存在履行不能的情形。二、即使游戏解说独家签约协议书有效，视琰公司的诉讼请求也不能成立，因为视琰公司存在违约行为。协议书第9.2条约定一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求，致使不能实现合同目的，或者连续3个月不能达到直播人气要求的，则另一方有权终止协议。视琰公司在没有与马丽进行磋商的情况下任意地修改了平台规则，2016年左右擅自增设了平台提现的手续费，从一开始的5%增加到10%，手续费是没有经过马丽同意的。协议书约定的基础费用视琰公司并未支付。因为视琰公司存在违约行为，故马丽解除合同并无不当，不应承担违约责任。三、即使马丽应承担违约责任，视琰公司主张的违约金也是极高的。1.根据协议书第8.1.3条，视琰公司获得高额违约金赔偿的前提是投入大量的人力、物力给马丽从事游戏解说，但是视琰公司从未对马丽投入大量的人力、物力和其他资源，约定的视琰公司的义务不过是将马丽推荐到触手平台而已，马丽的游戏解说受到网友的欢迎更多的依赖于游戏本身的热度、马丽的游戏技术和风趣幽默的解说风格，并非视琰公司所谓的投入。视琰公司主张高额违约金与其损失不符。2.视琰公司的诉讼请求存在重复主张。合同第8.1.2条和第8.1.3条属于格式条款，第8.1.3条约定的违约金已经涵盖了第8.1.2条约定的损失。3.视琰公司主张返还所有酬金并无实际依据，马丽在平台上获得的款项均是马丽依据触手平台用户服务协议而获取的主播排名奖励，是马丽付出劳动的对价，并非由视琰公司支付，视琰公司要求马丽返还没有事实依据。4.协议书的有效期是2016年9月4日至2019年9月3日止，马丽于2018年6月离开触手平台，合同的履行期限只剩1年时间，在这1年的时间里视琰公司所能获得的预期利益是达不到100多万元的。根据双方签订的补充协议书马丽获得的酬金最多为每月3000元，若当日排名低于500名还要被扣除当日酬金，如果马丽要承担违约责任的话，最多也只承担每月3000元的3倍。 经审理本案事实认定如下： 视琰公司（甲方）与马丽（乙方）签订了游戏解说独家签约协议，约定： 甲方是一家综合性管理公司，乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员，乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线解说平台进行游戏解说；乙方的网络推广用名为MC～美娘；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴开迅公司运营的触手TV游戏在线直播平台（以下简称触手平台)进行游戏解说，期限为2016年9月4日起至2019年9月3日止，期限届满前1个月内，若甲乙双方均无书面要求不续约的，则期限自动延续1年；乙方以网络名MC～美娘在触手平台履行协议项下义务、网络名在触手平台之行为的法律后果归结于本人； （第3条）在乙方按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应以下列方式向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手平台排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行协议过程中所获得的收益）；具体酬金为每月1200元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播时间不低于25天和120小时，未达到当月有效直播时间则酬金不予发放；甲方有权根据乙方主播的实际情况，对上述酬金进行调整，乙方在收到上述酬金之日起3日内未提出书面异议的，视为乙方对当月收取的酬金无异议；协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或甲方指定的第三方机构以汇款方式进行，在次月的25号前支付给乙方； 未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非甲方及开迅公司产品介绍，乙方不得在其他任何平台进行游戏直播或解说；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他平台推广游戏、电商服务或从事类似行为，否则甲方有权单方面解除合同，并追究乙方的违约责任；（第8.1条）由于乙方的过错，造成协议不能履行或不能全部履行时，或乙方违反协议第5.2-5.4条、第5.7-5.10条、第6.2-6.4条之约定的，均视为乙方根本性违约，甲方有权视情况单方面解除合同或要求乙方继续履行合同，根据用户协议、主播规则或其他约定在不事先通知乙方的前提下对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方或开迅公司根据协议已支付的所有酬金等；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力才能够提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方出现协议第8.1条所列举之根本性违约情形时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金为乙方年酬金的3倍（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手平台奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行协议过程中所获得的收益）或者违约金300万元（由甲方视情节严重程度择一主张）；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益； 因协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；乙方明确，双方在协议项下仅为合作关系，双方均不形成劳动雇佣关系，乙方不得向甲方或开迅公司主张任何形式的劳动关系项下的权利；等等。 2016年11月23日，视琰公司（甲方）与马丽（乙方）签订补充协议，约定：对前述游戏解说独家签约协议第3条约定事项作出变更；乙方在甲方指定的平台（触手平台）担任游戏解说，酬金为每月3000元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播时间不低于20天和120小时（每天有效直播时间不低于1小时），每日排名不低于500名；还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间则酬金不予发放，未达到排名要求扣除当日酬金；甲方有权根据乙方主播的实际情况，对酬金或奖励进行调整，乙方在收到上述酬金之日起3日内未提出书面异议的，视为乙方对当月收取的酬金或奖励无异议；等等。 2018年6月，马丽离开触手平台，前往其他平台担任游戏解说。游戏解说独家签约协议履行期间视琰公司共向马丽支付了酬金、奖励399335.02元。马丽提取酬金、奖励需扣除手续费，手续费的比例2017年3月前为5%，2017年4月开始为10%。 为本案诉讼，视琰公司支付了律师代理费6万元。 上述事实，有原告视琰公司提交的游戏解说特别委托协议、游戏解说独家签约协议书、补充协议书、律师代理费发票、主播合作费用发放明细、银行交易明细、委托支付协议、民事委托代理合同、本案庭审记录证实。 本院认为，对于涉案游戏解说独家签约协议，马丽主张该协议内容构成提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形依据不足；视琰公司或开迅公司是否取得相关游戏权利人的授权属于合同履行范畴，不影响合同效力；因此马丽对合同效力的主张不能成立。涉案游戏解说独家签约协议合法有效。 马丽于2018年6月离开触手平台前往其他平台担任游戏解说，不履行游戏解说独家签约协议项下的基本义务，对此马丽以视琰公司存在违约行为其有权解除合同抗辩。本院认为，马丽并未证明其离开触手平台前曾通知视琰公司解除合同及解除合同的具体理由，马丽的抗辩不能成立。马丽不履行游戏解说独家签约协议项下的基本义务，造成协议不能履行，视琰公司有权要求马丽承担违约责任。 视琰公司根据游戏解说独家签约协议的约定要求马丽返还已收取的酬金并支付以马丽年酬金的3倍计算的违约金，共计112万余元。对此马丽以视琰公司主张的违约金过高、违约金与返还酬金存在重复、酬金是马丽劳动所得抗辩。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据马丽履行协议的时长、其主播业务的成长可能、视琰公司既往从马丽履行协议中获得的利益来看，视琰公司主张112万余元的酬金加违约金明显高于实际损失。因此本院仅酌情支持其中的违约金36万元。 视琰公司要求马丽赔偿律师代理费损失具有约定依据，金额本院确定为23600元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告马丽向原告杭州视琰文化传媒有限公司支付违约金人民币36万元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告马丽向原告杭州视琰文化传媒有限公司赔偿律师代理费损失人民币23600元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告杭州视琰文化传媒有限公司其他诉讼请求。 案件受理费人民币7733元，由原告杭州视琰文化传媒有限公司负担人民币4206元，由被告马丽负担人民币3527元。 被告马丽于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到交费通知书后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 叶文军 二〇二〇年七月六日 代书记员 陈亚红