山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4506号 上诉人（原审原告）：王泽杰，男，1959年9月14日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：雷洪臣，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于淑英，女，系王泽杰妻子。 被上诉人（原审被告）：魏巍，女，1965年4月4日生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：吴玉鹏，山东鼎鼐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹宜朋，山东鼎鼐律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杜金亭，男，1965年7月16日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：仲崇新，山东盈祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菲，山东盈祥律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛恒荣源置业有限公司，住所地平度市开发区香店路22号。 法定代表人：梁卫海，总经理。 上诉人王泽杰因与被上诉人魏巍、被上诉人杜金亭、原审第三人青岛恒荣源置业有限公司（以下简称恒荣源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3474号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王泽杰向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款118569.92元；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、涉案工程的水电工程部分系由上诉人全部施工完成。2013年3月上诉人接手涉案水电工程，2013年6月1日上诉人与被上诉人魏巍补签了涉案水电合同，被上诉人自认中途撤离工地，但是第三人与被上诉人之间的合同未解除，上诉人与被上诉人之间的合同未解除。被上诉人撤离工地后，上诉人的施工行为实际上系承接了被上诉人的义务，履行了被上诉人应对第三人履行的合同义务。上诉人与被上诉人之间不存在利害关系，因此第三人出具的证明可以证实由上诉人将水电工程部分全部施工完毕的事实。2、法院调查笔录中被上诉人魏巍认可被上诉人撤离工地后系由上诉人给第三人干的，自认的事实不需要上诉人另行举证，再根据第三人出具的证明，恰恰也与被上诉人陈述的事实相符，因此足以认定第三人出具的证明真实性。因此本案的事实就是涉案工程水电部分系由上诉人施工完成。3、合同具有相对性，但是合同还具有主从性。第三人系发包方也是建设方，全程参与、监管了整个施工过程，上诉人认为被上诉人与第三人签订的合同系主从合同。因此第三人与魏巍之间工程的竣工、验收，也应视为魏巍与上诉人之间工程的竣工、验收。根据本案查明的事实，被上诉人与第三人甩项清单中的未完成项目中不包含水电工程，既然第三人已经与被上诉人结算完毕，那么被上诉人就应该向上诉人承揽付款义务。4、上诉人与被上诉人补签的合同明确约定以建筑面积来计算工程价款，建筑面积生效判决已经确认，那么根据水电单价乘以建筑面积，应为上诉人工程款。 被上诉人魏巍辩称：对上诉人上诉理由，我方认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。1.该涉案工程水电部分并未完全履行，上诉人仅完成了部分了排水工程，供电工程根本没有为上诉人施工，且上诉人已施工的部分，被上诉人已支付全部工程款。2.上诉人并没有直接证据来证实曾与被上诉人之间就涉案工程进行清算，其在一审中提供的相应证据均为间接证据，且与事实不符，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人杜金亭辩称：上诉人关于工程款的主张缺乏证据证实，原审法院驳回其诉讼请求是正确的，应当予以支持。上诉人自述2013年7月就完成了全部水电工程显然不合常理，这一陈述是虚假的。建筑电工的施工需要在主体工程全部完成后才能全部完成，2013年7月涉案工程刚刚开工两个多月，主体工程仅完成了很小一部分，不可能水电工程全部完成，这一陈述是说假的，实际上上诉人确实没有全部完成水电工程，被上诉人撤离工地时上诉人仅完成了部分改水工程，电工部分根本就没有开工也无法开工，更不可能全部完成。其次，上诉人提交的表述为高建成签字的证据不能作为上诉人为被上诉人施工的工程量依据。首先，该证据上是否是高建成的签字真实性不能确定，其次，即使是高建成亲笔书写也不能证实上诉人的主张，上诉人自认该证据形成于2014年，而该上诉人早在2013年11月就停止施工撤离该工地，如上诉人确实在该工地，后来又继续施工，也与被上诉人无关。他是不是应甲方即本案第三人的要求继续施工，被上诉人不清楚。两被上诉人无人授权高建成与上诉人进行工程量核算，其签字对被上诉人不产生法律效力，另外，据上诉人所述两份证明表出具于2014年11月份，与上诉人所称的2013年7月就全部完成相差近一年。这个时间段高建成与被上诉人已经没有任何关系，其书写的证明根本不能证实上诉人的主张，原审判决就此进行了评判是正确的。上诉人与第三人的实际控制人、负责人梁伟河是亲戚关系，存在有恶意串通的嫌疑，且无任何证据证实自己全部完成了水电工程，如上诉人确实已于2013年7月就完成了水电工程，也应在被上诉人撤离工地之前也即2013年11月之前找被上诉人进行工程量核算，而不应该在被上诉人撤离工地近一年之后再找案外人书写证明条。第三人在诉讼中为上诉人出具的证明是虚假的，不应采信。实际上上诉人与被上诉人尽管签订了水电安装合同，但是该合同并未完全履行，上诉人仅完成了部分给排水工程、供电工程，根本没有为被上诉人施工完成的部分给排水项目，被上诉人已经全部按照完成部分的工程量支付了相应的价款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，上诉人提交的证据不足证明其主张，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人恒荣源公司未陈述意见。 王泽杰向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令二被告支付工程款118569.92元及利息（自起诉之日按照银行贷款利率计息）；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实如下： 2013年3月14日，魏巍与恒荣源公司签订建设工程承包合同，约定由魏巍承建恒荣创业园住宅楼项目，工程承包范围包括土建、水、电，工期为2013年3月26日至2013年7月25日。2013年6月1日，魏巍与王泽杰签订建筑工程承揽合同，约定承揽范围为本工程的所有用电、给排水施工项目，工程款支付方式为开工前支付材料款壹万元整，按照工程进度付款，主体完工后付50%，竣工验收合格后全部付清。2013年5月4日，王泽杰预支材料款10000元，8月1日预支材料款5000元。庭审过程中，王泽杰认可还预支过材料款2000元。2014年2月17日，魏巍以原告的身份向一审法院起诉第三人，2015年4月28日，一审法院作出（2014）平民一初字第780号民事判决，魏巍及第三人均提出上诉。2016年1月28日，二审作出（2015）青民一终字第1580号民事判决，判决本案第三人于判决生效后10日内付给魏巍、杜金亭工程款1383264.24元。在该案中，经青岛信达工程造价有限责任审计事务所鉴定，双方在甩项清单中的未完成项目中不包含水电工程。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案中，王泽杰主要以第三人出具的证明、青岛市中级人民法院的调查笔录以及案外人高建成出具的两份证明条来证明其对涉案水电工程已经全部施工完毕，魏巍、杜金亭均不予认可，认为以上证据均不能证明王泽杰的主张。一审法院经审查认为：一、关于案外人高建成出具的两份证明条，首先，魏巍虽认可高建成在2013年5月到2013年6月期间在魏巍处干过技术员，但不认可该两份证明条系高建成签字，王泽杰并不能证明该两份证明条确系高建成本人出具；其次，该两份证明条上的落款时间没有具体年份，王泽杰主张是2014年的8月20日和9月7日，但根据王泽杰的陈述，其在2013年7月份就将所有水电工程竣工并验收合格交付使用，魏巍、杜金亭从工地撤离的时间是2013年11月份，根据行业习惯，原告应当在魏巍、杜金亭撤离之前与魏巍、杜金亭核算工程量，而不是等到一年多以后另找人出具证明；第三，即便该两份证明是真实的，也仅是对某些事实的书写确认，不能看出王泽杰所欲证明的事实。二、关于青岛市中级人民法院的调查笔录，魏巍虽认可后来的水电工程是王泽杰干的，但主张是在其撤离工地后由王泽杰另行给第三人干的，而非给魏巍干的，王泽杰为其干的工程已经全部结清；三、关于第三人出具的证明，根据合同的相对性，涉案水电工程是否完工、是否验收合格，均应由魏巍与王泽杰共同确定，而不是由第三人来证明。综上，王泽杰提交的证据均不能证明其确已完成与魏巍约定的合同内容，王泽杰要求魏巍、杜金亭承担付款义务没有事实依据。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回王泽杰对魏巍的诉讼请求。二、驳回王泽杰对杜金亭的诉讼请求。案件受理费2674元，由王泽杰负担。 经审查查明，二审庭审中，上诉人提交：证据1、上诉人施工时雇佣工人支付的工资18张，进货单据6张，附明细4份，主张上诉人在承包涉案工程中花费材料款39287.5元，水的施工费垫资是46500元，电的施工费垫资是41025元，未包含王泽杰本人的人工费。进一步证明涉案工程的水电全部由王泽杰垫资完成，相关费用上诉人已经支付，拖欠的工程款两被上诉人至今未支付上诉人。证据2、第三人出具的施工说明一份，证明涉案的水电工程确实是由上诉人及上诉人带领的工人施工完成，涉案的工程款第三人已经与被上诉人通过房屋抵顶的方式结算完毕，上诉人的工程款包含在第三人与被上诉人结算中。 魏巍对证据1的真实性及证明内容不予认可，进货单中3969.1元单据系由魏巍去进的货，被上诉人认可。其他的书面材料均不符合证据法规定的形式，上述人员的签字无法核实其真实性，上述人员必须到庭参与质证，法院根据事实情况予以认定。关于其中的进货明细表，也仅仅只有售货单位的财务专用章，也不符合证据的法定形式，其中有一部分均为伪造的证据。魏巍对证据2真实性及证明内容均有异议，认为该份证据出具于2018年5月8日，在一审时上诉人应予提交，且其证明内容与原一审卷宗中的2018年5月8日的证明内容基本相同。第三人的法定代表人与上诉人王泽杰之间系亲戚关系，双方具有利害法律关系，对该份证据应不予采信，且其证明内容进场施工期间为2013年6月3日—2014年6月20日施工结束，其中被上诉人已于2013年11月就撤场，上诉人施工完毕，其工程款应与第三人进行结算，而不应和两被上诉人结算。 杜金亭对证据1意见为：3969.1元的明细表没有我方的签字确认，我方不清楚，其余同魏巍的质证意见。杜金亭对证据2意见为：该证明不能作为认定事实的依据，因为第三人本身就是本案的当事人，有直接利害关系的第三人，因此其证明不能作为证据。关于第三人出具的证明，根据合同的相对性，涉案水电工程是否完工，是否验收合格均应由魏巍与上诉人共同确定，而不是由第三人来证明。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，根据一二审查明的事实，魏巍与恒荣源公司于2013年3月13日签订《建筑工程承包合同》约定魏巍的工程承包范围为土建、水、电项目，魏巍与王泽杰于2013年6月1日签订《建筑工程承揽合同》约定魏巍将所有用电、给排水项目包给王泽杰。魏巍在施工过程中离开工地，王泽杰在魏巍离开前施工了一部分，在魏巍离开后，继续对其承揽的水电项目完成施工。王泽杰主张其施工的水电款项已经由恒荣源公司结算给了魏巍，魏巍不予认可。经审查，魏巍与恒荣源公司于2013年11月12日签订了《甩项工程清单》，列明的甩项为：1、外墙保温、屋面保温；2、屋面细石混凝土保护层（内配钢筋网）；3、外墙涂料、面砖；4、楼梯扶手、阳台栏杆；5、室外台阶、院墙；6、外墙门窗。并注明以上项目按预算造价从承包价格中扣除。在魏巍起诉恒荣源公司的（2014）平民一初字第780号案件中，一审法院按照魏巍与恒荣源公司签订的《建筑工程承包合同》约定的单价1318元/m2×总建筑面积1534.53m2计算出魏巍承包合同项下的工程总造价，扣减上述甩项工程价款，加上部分追回工程款后，作出双方承包合同项目的工程结算造价。该案经二审（2015）青民一终字第1580号案件审理，对于上述结算方式均予以确认，并判令恒荣源公司将剩余欠款支付给魏巍和杜金亭。由此可知，上述案件中最终确认的工程结算款中在合同承包范围基础上扣除的甩项项目中不含水电项目，即并未扣除水电项目价款。生效判决判令恒荣源向魏巍和杜金亭支付的款项中包含了王泽杰施工的水电项目价款。另外，虽然魏巍离场后系由恒荣源公司让王泽杰继续施工，但魏巍在离场前并未就王泽杰当时已完成的工程价款进行结算，导致后续施工工程量与前期施工工程量可能存在混合无法区分的情形，且生效判决已将水电工程价款判令恒荣源公司支付给魏巍及杜金亭，因此，王泽杰于本案中向魏巍和杜金亭主张尚欠的水电项目价款，应当予以支持。被上诉人主张在上述案件结算时已经将水电工程甩项，无证据证实，本院不予采信。关于王泽杰施工的水电项目价款数额计算，根据王泽杰与魏巍签订的承揽合同约定，给排水按建筑面积每平方19元，用电按建筑面积每平方45元计算（阁楼全算面积），据此计算，王泽杰施工的水电项目价款应为：19元/m2×1534.53m2+45元/m2×1534.53m2=98209.92元，扣除已经支付17000元(含王泽杰认可的2000元材料费)，尚欠81209.92元，应予支付。关于责任主体问题，生效判决已认定魏巍与杜金亭系合伙承包工程，并判决恒荣源公司向魏巍及杜金亭支付工程款，即魏巍与杜金亭根据生效判决共同获取了王泽杰施工项目的价款，王泽杰要求魏巍与杜金亭共同返还并无不当。另，王泽杰对于欠款利息未提起上诉，视为对自己权利的自由处分，本院予以确认。 关于王泽杰主张的阁楼面积，虽然王泽杰与魏巍的承揽合同中约定了阁楼算全面积，但魏巍与恒荣源的结算中不算阁楼面积，即魏巍和杜金亭并未实际获得王泽杰阁楼部分的水电项目价款，因此，对于王泽杰向魏巍及杜金亭主张的阁楼部分价款，本院不予支持。 综上，上诉人上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3474号民事判决； 二、魏巍、杜金亭于判决生效后十日内向王泽杰支付81209.92元； 三、驳回王泽杰的其他诉讼请求。 如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2674元，由王泽杰负担843元，由魏巍、杜金亭负担1831元；二审案件受理费2674元，由王泽杰负担843元，由魏巍、杜金亭负担1831元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 安太欣 二〇二〇年七月二十七日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华