四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16204号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川润锋景观工程有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区西安南路69号西雅图8楼9号。 法定代表人：周军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：龙冠中，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈默，男，1967年5月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：宋应旭，四川英特信（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨安国，四川英特信律师事务所律师。 上诉人四川润锋景观工程有限责任公司（以下简称润锋公司）因与被上诉人陈默合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 润锋公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回陈默一审全部诉讼请求，支持润锋公司一审全部反诉请求；2.本案所有诉讼费用均由陈默承担。事实和理由：案涉《工程项目合作协议书》不具备合伙的基本特征，实为建设工程居间合同；即使案涉协议为合伙协议，其利润分配条件也因违反“共担风险”原则而无效；陈默在招投标前承诺润锋公司中标，干预招投标过程，通过协议收取居间费用，系“以合法形式掩盖非法目的”，严重违背《招标投标法》第五条、第四十三条等法律强制性规定，应属无效，陈默已经收取的款项应全额返还给润锋公司；即使案涉协议有效，但陈默收取的费用过高，请求法院进行调减；约计5411万元工程款系2016年1月前项目业主方已经拨付给润锋公司的款项，但陈默从未向润锋公司主张，已过诉讼时效。 陈默辩称，案涉协议是双方的真实意思表示，润锋公司在前期按合同约定的16%支付了部分款项，据陈默了解，案涉项目的利润在2500万元以上，根据合同的约定陈默应得利润为 1000万元左右，并无显失公平的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回润锋公司的上诉请求，维持原判。 陈默向一审法院起诉请求：1.润锋公司支付6157941.99元及自2017年4月11日起至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费由润锋公司承担。 润锋公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《工程项目合作协议》及补充协议无效；2.陈默向润锋公司返还已经收取的4210231.16元；3.反诉诉讼费由陈默承担。 一审法院认定事实：2012年2月28日，陈默（甲方）与润锋公司（乙方）签订《工程项目合作协议》，约定双方合作内容为案涉工程投标的各项工作、中标后施工的谈判与签署、工程项目施工管理工作，其中甲方责任和义务为：1.负责配合投标单位到项目所在地行政主管部门备案；2.负责协调与该项目投标前、中、后的所有相关单位的各项工作；3.负责组织编制甲方单位的投标文件、投标澄清答疑、审查投标文件、递交投标文件，并承担相关费用；4.一旦中标，配合乙方参加合同谈判及合同文件的签署；5.参加由乙方安排和组织的公关活动；乙方义务为：负责本单位的投标文件的编制，并承担相关费用；中标后双方权利义务为：1.甲方配合乙方该项目施工合同的谈判与签署；2.甲方负责协调业主及相关单位的各项工作；3.甲方负责配合乙方向甲方申请拨付各种工程款项；4.乙方负责与业主谈判及签署施工合同；5.乙方负责组建施工管理团队、施工过程管理、成本控制、工程款项收支、工程结算；6.乙方负责项目所需资金的筹集；7.乙方负责工程各项税收的申报与缴纳；工程利润分配为：1.工程利润达到总造价的45-47%时，甲方提取总造价的20%，余下利润归乙方所有；2.工程利润达到总造价的48-50%时，甲方提取总造价的21%，余下利润归乙方所有；3.工程利润达到总造价的53%时，甲方提取总造价的23%，余下利润归乙方所有；4.利润提取及支付时间为乙方收到业主支付工程进度款后5个工作日内；其他约定为：1.甲方承诺本次投标中标为乙方；等。2013年2月27日，陈默（甲方）与润锋公司（乙方）签订《补充协议》，对《工程项目合作协议》付款事宜进行约定；2013年8月29日，陈默（甲方）与润锋公司（乙方）签订《补充协议》，约定双方就案涉工程利润分配比例调整为甲方按工程结算总价的16%提取，余下利润归乙方所有，款项支付时间按原协议约定执行，甲方应积极配合乙方协调方案的变更和项目增减，以利于乙方获得合理的利润。 一审法院另查明，2012年9月，西藏林芝航天科工投资发展有限公司发布案涉工程《招标文件》。2013年1月，西藏林芝航天科工投资发展有限公司（发包人）与润锋公司（承包人）签订《西藏林芝丽沃思工布庄园一期酒店园林绿化工程施工合同》，约定由承包方承建案涉工程，承包方式为固定价格，包干工期180天，合同价款47051,185元。2017年9月4日，案涉工程进行验收。2017年3月28日，润锋公司出具《合约工程款支付证书》，记载累计实付金额为62101082.16元；2018年2月8日，润锋公司出具《合约工程款支付证书》，记载累计实付金额为62211564.39元。润锋公司向陈默支付4210231.16元。 一审庭审中，陈默表示其在本案中仅依据润锋公司2017年3月28日出具《合约工程款支付证书》中记载工程款 62101082.16元主张提成，未依据2018年2月8日《合约工程款支付证书》中记载工程款主张提成。 一审法院认为，本案的争议焦点系《工程项目合作协议》及补充协议的性质，陈默主张上述协议为合伙协议，润锋公司则主张上述协议为居间协议。一审法院认为，根据《工程项目合作协议》的约定，陈默主要负责投标活动及施工过程中的协调工作、组织编制投标文件，并承担相关费用，润锋公司主要负责编制投标文件、承担相关费用，组建施工管理团队并筹集资金，双方按约定比例对工程利润进行分配。按照协议约定，双方之间具有合伙的意思表示，其各自承担部分义务，按约定比例进行利润分配，符合合伙的特征，陈默与润锋公司之间形成合伙关系。《工程项目合作协议》签订后，润锋公司中标并承包了案涉工程，且案涉工程已竣工，截止2017年3月28日，润锋公司收取工程款62101082.16元，按照《工程项目合作协议》及补充协议约定，润锋公司应在收到进度款5个工作日内向陈默分配16%的利润即9936173.15元，润锋公司已支付4210231.16元，尚余5725941.99元未支付。润锋公司未按约定付款，其行为构成违约，润锋公司应支付5725941.99元并自2017年4月5日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失。关于润锋公司主张《工程项目合作协议》及补充协议无效的诉请，润锋公司提交的证据不能证明上述协议存在法律规定的无效情形，润锋公司应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、润锋公司于判决生效之日起十日内向陈默支付5725941.99元，并支付利息，利息以 5725941.99元为基数，自2017年4月5日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回陈默的其他诉讼请求；三、驳回润锋公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费 58635元，减半收取29317.5元，由润锋公司承担（该费用陈默已垫付，润锋公司在履行判决时一并向陈默支付）；一审反诉案件受理费40481.85元，减半收取20240.93元，由润锋公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、润锋公司提交了成都万利可信会计师事务所对财务信息执行商定程序的财务报告（成万咨20190810号），拟证明：根据该报告案涉工程项目利润仅7199085.15元，利润占比仅8%，扣除已支付陈默的款项，剩余利润仅2988853.99元。基于以上数据，若按双方签订的补充协议约定的分配比例执行，润锋公司将毫无利润并付出巨额工程成本，双方关于利润分配的约定严重违背共享收益共担风险的基本原则。陈默质证认为，对该报告书的真实性、合法性、关联性不予认可。该报告是润锋公司单方委托的一家会计师事务所出具，润锋公司在报告中擅自加入很大的运营成本8052082.87元，其它成本也不具有真实性，据陈默了解项目利润在2500万元以上，并非报告所称的700多万元，该报告不能真实有效的反映项目的具体情况，不能作为本案认定事实的依据。二、陈默提交：1.陈默与润锋公司原法定代表人兼总经理田洪明的短信聊天记录，拟证明陈默在2012年12月24日至2017年12月15日与润锋公司沟通案涉项目的合作、工作内容，并就应得工程分配款进行了催促。2.陈默与润锋公司大股东周军（现法定代表人）的短信聊天记录，拟证明陈默对案涉项目的款项进行催收。润锋公司质证认为，1.对于证据1，陈默仅提交了短信记录打印件，该记录的内容未经公证，陈默本人未向法庭提交该内容的原始数据，而从该短信对话可见，2016年6月14日前后，陈默并不清楚西藏项目的具体情况，恰好反证陈默并未实际参与相关内容。虽陈默在2016年6月14日前相关短信中提到款项问题，但并无其它证据证明陈默参与案涉工程的资金，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能达到陈默的证明目的。2.对证据2，认可该短信聊天的手机号属于润锋公司法定代表人周军，短信内容仅反映出陈默询问周军，并协商沟通有关事情，但未反映出协商沟通的具体是什么事情，故不能达到陈默在举证意见中所谓的对案涉工程款项的催收，因此该份证据即便是真实的，也与本案无关。 本院经审查认为，1.对润锋公司提交的证据，该报告书系一审结束后润锋公司单方委托出具，现无法核实其中立性和准确性，不能达到润锋公司的证明目的，本院不予采信。2.对陈默提交的证据，证据1不能确定谈话对象是润锋公司原法定代表人，且润锋公司亦否认其真实性，故本院不予采信；证据2虽然润锋公司认可谈话对象的号码系其现任法定代表人周军的，但聊天记录中并无案涉款项的催收内容，不能达到陈默的证明目的，本院不予采信。 二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院另查明，案涉《工程项目合作协议》第五条：“未中标双方各自承担的责任。1.甲乙方双方各自承担所负责单位所产生的各项费用。2.甲乙双方分担各自单位以外所产生费用的50%”。案涉工程为园林绿化工程，润锋公司尚未从发包方处收到全部工程款。陈默陈述案涉《工程项目合作协议》的“其他约定：1.甲方承诺本次投标中标为乙方”，是为了给润锋公司信心。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.案涉《工程项目合作协议》是否有效；2.润锋公司与陈默之间是否建立了居间合同关系；3.润锋公司是否应向陈默继续支付款项；4.诉争款项是否已经超过诉讼时效。现评述如下： 一、关于案涉《工程项目合作协议》是否有效的问题。 润锋公司主张在双方第一份合作协议的尾部，陈默用“其他约定”的形式保证润锋公司中标，以自身行为干预案涉招投标项目，违反了法律法规的强制性规定，案涉2012年2月28日的《工程项目合作协议》系无效合同，陈默应退还前期已经收取的款项。对此，本院认为：首先，润锋公司通过招投标方式承建案涉园林绿化工程项目，本案中并无证据证明润锋公司系通过违法途径中标，更无证据证明由陈默通过违法手段干预项目招投标促成润锋公司中标。因此，不能认定陈默与润锋公司签订的合作协议系以合法形式掩盖非法目的。其次，关于合作协议中陈默保证润锋公司中标的约定，不能仅以此约定就认定陈默实施了违法行为，且协议中另约定了若未中标双方各自承担的责任。陈默所作出的该承诺也不能认定协议内容违反法律法规强制性规定。故本院认定案涉合作协议系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效。对于润锋公司提出案涉协议无效的上诉主张，本院不予支持。 二、关于本案法律关系性质的问题。 润锋公司主张，双方建立的是居间合同关系，陈默未对案涉工程实际出资和经营，仅应获取与其劳动量一致的报酬。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同“是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中，案涉协议约定的陈默的合同义务，并不仅仅是向润锋公司提供项目招投标的机会和媒介服务，陈默还承担了项目中标前的备案、协调工作，投标过程中组织编制投标文件、投标澄清答疑、审查标书等工作，中标后的合同谈判、签署、协助申请工程款拨付等工作。因此，从义务角度而言，案涉协议并不符合居间合同法律关系的特征。另外，案涉协议并未具体约定双方的合伙份额，所约定的未中标责任承担方式并不能当然等同于双方对合伙风险的分担，一审法院认定双方建立合伙法律关系亦存在不当。本院根据合作协议约定内容，认定双方之间建立合同法律关系，本案案由系合同纠纷。 三、关于润锋公司是否应向陈默继续支付款项的问题。 如前所述，根据案涉合作协议的约定，陈默承担的合同义务贯穿了润锋公司承建项目工程的整个过程，而根据查明事实，润锋公司成功中标承建案涉项目，且项目工程已竣工完毕，同时润锋公司已实际收取工程款，则应当认定陈默已按照合同约定履行义务。因此，润锋公司应按约向陈默履行付款义务。故一审法院认定润锋公司尚欠付5725941.99元并无不当，本院予以维持。 四、关于诉争款项是否已经超过诉讼时效的问题。 润锋公司主张陈默诉请的2016年1月前的款项已过诉讼时效，不应支付。如上所述，案涉《工程项目合作协议》合法有效且未履行完毕，协议约定润锋公司应按收取每笔工程款的时间进度进行分期支付，至今润锋公司仍有工程款待收取，故陈默仍有相应的款项待向润锋公司领取。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”之规定，诉争款项并未超过诉讼时效。 综上所述，润锋公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99116.85元，由四川润锋景观工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苏 展 审判员 聂彪峰 审判员 罗晓都 二〇二〇年七月十七日 书记员 盛梦娇