北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终5345号上诉人（原审被告）：华硕电脑（上海）有限公司北京分公司，营业场所北京市海淀区海淀大街3号鼎好电子大厦B座600、520、521室。负责人：柯彬，副董事长。委托诉讼代理人：黄艳杰，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张少红，女，1985年10月16日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：菅磊，北京市天沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵毅，北京市天沐律师事务所律师。上诉人华硕电脑（上海）有限公司北京分公司（以下简称华硕北分公司）与被上诉人张少红劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初28526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，进行了审理。本案现已审理终结。华硕北分公司上诉请求：撤销一审判决第一项及第二项，依法改判或发回重审；本案一审及二审诉讼费由张少红承担。事实和理由：1.双方之间的《劳动合同书》明确约定了绩效奖金的发放条件，且我方已经根据张少红的表现足额支付了绩效奖金；2.绩效考核流程公平公开，具体标准有《绩效考核制度》为依据，张少红对此是签字确认过的；3.我方是在与张少红充分协商变更劳动合同无法达成一致的情况下与其解除劳动合同，不存在违法解除的情形，故此不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。张少红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华硕北分公司的上诉请求，维持一审判决。张少红向一审法院起诉请求：1.华硕北分公司支付我2017年11月1日至2018年10月31日绩效工资差额15327.84元；2.华硕北分公司支付我违法解除劳动合同赔偿金127402.66元。华硕北分公司辩称，我公司同意仲裁裁决结果，不同意张少红的诉讼请求。就绩效奖金情况，其实质系根据员工绩效考核结果给予的奖励，劳动合同中明确约定了发放条件，个体之间存在差异系正常情况，绩效考核标准以《绩效考核制度》为依据，张少红对此系明知的，我公司对张少红所评定的得分系根据其工作性质、成绩、业务量、公司整体经营绩效得出，合法合理。就解除劳动合同部分，我公司系基于公司董事会的决议撤销北京皇家维修服务团队，关闭北京皇家服务组；人事向张少红发送了劳动合同变更意见征询函，但没有收到其回复，因就劳动合同变更未能达成一致，故公司向其发送解除劳动合同通知书，系合法解除劳动合同。综上，我公司不同意张少红的诉讼请求。一审法院认定事实：张少红于2007年3月22日入职华硕北分公司，在客服中心维修服务部全国皇家服务课北京皇家服务组工作，双方于2016年7月1日签订了无固定期限劳动合同，张少红正常出勤至2018年11月7日。2018年4月18日华硕北分公司提出因张少红所在部门亏损，需要进行部门优化，故协商与张少红解除劳动关系，但当时张少红未同意故继续提供劳动。后续双方又有过几次关于解除劳动关系补偿金数额的协商，但一直未能协商一致。华硕北分公司于2018年10月31日向张少红送达《劳动合同变更意见征询函》，载明：根据公司于2018年10月1日作出的决定，撤销客服中心-维修服务部-全国皇家服务二课-北京皇家服务组。基于此变化，您与公司的原劳动合同已无法继续履行，故公司现就劳动合同内容的变更事宜征询您的个人意见，请您慎重考虑后作出您的决定。请亲自填写，并于《征询函》送达之日起3日内予以明确答复，并即时交回公司，如本公司在送达之日起3日内仍未收到您的书面答复的，我们将视为您不同意与公司协商变更劳动合同，公司届时也将按照法律程序依法处理双方之间的劳动关系。您的意见是（A.B两项只能选一项）A.同意与公司协商变更劳动合同，期望变更为：工作岗位，薪资待遇，工作地点。B.不同意进行任何变更，坚持在原工作地点、原岗位工作并享受原薪资待遇。张少红并未填写并交回该《征询函》。2018年11月6日，华硕北分公司向张少红送达《解除劳动合同通知书》，以：“现因公司经营策略调整，撤销客服中心-维修服务部-全国皇家服务二课-北京皇家服务组，在公司与你充分协商后未能就劳动合同变更达成一致意见，故根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，与你解除劳动合同”。华硕北分公司已向张少红支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金合计62819.31元。张少红的工资由基本工资3649.47元+工作津贴300元+房屋津贴300元+其他津贴221.26元+绩效工资构成。双方争议焦点之一系劳动合同解除是否具有合法性。华硕北分公司就其解除行为之合法性提交以下证据：证据1、2018年10月30日华硕电脑（上海）有限公司（以下简称华硕公司）决议、电子邮件若干。决议载明：因最近三年全国维修服务量一直在呈下降趋势，其中北京皇家维修服务团队连续2年的累计NB维修服务量跌幅近47%，且该团队运营成本居高不下，运营成本约是ASP的2倍以上……执行董事决议如下：同意关闭客服中心-维修服务部-全国皇家服务二课-北京皇家服务组。电子邮件内容显示自2018年10月12日起，公司管理层出于运营成本、服务量、房租合约到期、经济效益等因素，就裁撤部门一事进行沟通、协商。证据2、华硕委托服务授权合同。该合同为华硕公司与上海铭箭网络科技有限公司（以下简称案外人）签订，合同起始时间为2018年1月1日至2019年12月31日，载明华硕公司授权案外人笔记本主板L3维修业务，在合同约定的范围内，华硕公司将其售前、售后维修以及配件销售等各项服务有限的、分等级的委托授权给案外人进行实际操作，案外人在范围内为华硕公司的用户提供符合其要求的合格服务。证据3、照片。2019年1月7日在华硕皇家俱乐部门口张贴华硕服务中心异动公告，将中关村服务中心搬迁至新址。张少红对以上证据的真实性均不予认可，对证明目的不予认可，主张裁撤张少红所在部门的理由不属于客观情况发生重大变化，华硕公司将业务授权外包案外人亦不属于客观情况发生重大变化。双方争议焦点之二系张少红的绩效工资。争议期间，华硕北分公司共支付张少红绩效工资合计469.26元。华硕北分公司每年分两次进行考核，考核期间分别是上年的11月1日至当年4月30日及当年的5月1日至当年的10月31日。考核时间分别为5月和10月。绩效第一笔于考核后支付，第二笔于次年年初支付，即从6月份开始分七次支付上年11月1日至当年4月30日的绩效，第二笔绩效则一次性发放。张少红2016年11月1日至2017年10月31日期间其每月的平均绩效为1277.32元。张少红主张其不清楚考核依据及其标准，但应当按照2016年11月1日至2017年10月31日的金额支付2017年11月1日至2018年10月31日绩效工资差额。华硕北分公司对此不予认可，主张2016年11月1日至2017年10月31日期间，张少红的评分是A，故而绩效工资较高。但2017年11月1日至2018年10月31日期间，张少红因延保成交率排名靠后，故其评分从A降至D，也就是最后一名，因此张少红2017年11月1日至2018年4月30日的绩效工资的总数额变成364.98元，而第二个考核周期2018年5月1日至10月31日因张少红已经离职故不予支付。华硕北分公司针对其公司的主张提交了以下证据：证据1、绩效考核制度及公告。二、考核对象和资格。2.2于绩效发放日之前已提出离职申请者或公司已通知与其解除劳动合同者，均取消参加当次绩效奖金考评的资格。2.3工作期间如有如下情况发生的，公司可以取消该人员参加绩效考评的资格：2.3.1单月的考勤记录，迟到次数累计超过5次（未获得主管批准记为迟到的次数）；两个月考勤记录，迟到次数累计超过10次，以此类推。三、考核方法3.1绩效发放的标准，是依据各平台的总绩效标准为发放标准……绩效标准的确定，是根据企业的经营状况、销售业绩等，结合员工的工作表现和工作岗位职责的不同进行必要的增减调整。四、考核流程4.1绩效考核的一般流程为：各中心主管评定(平台主管调整(行政中心审核(总经理批准，各平台人事对确认的考评结果进行薪资作业。4.2最终评定不合格的员工，公司可以不予发放当次的绩效奖金。证据2、2018年5月24日邮件。主题为2018年年中绩效考核作业通知。载明了考核流程：员工个人自评、考核者考核、二阶以上主管复核、中心主管审核、总经理核决。评核对象：……2018年5月1日（含）已经离任同仁，仍请主管完成考核作业。证据3、自评结果、主管评结果和绩效结果。考核项次包括华硕五德：谦诚勤敏勇、创新惟美、崇本务实、精密思维、专业技术、MBO(绩效)，权重分别为5%、5%、5%、5%、10%、70%，张少红自评得分为91.1分，自评等级为A（优）等级。主管评分最终得分50分，最终等级D（不合格）等级。证据4、2017年11月至2018年4月考勤记录，显示张少红的请病假、事假情况。华硕北分公司主张，依据绩效考核制度，迟到、请假均会影响考核结果，但该公司没有提交绩效考核与考勤具体挂钩的核算依据。张少红对于证据的真实性均不持异议，但对于证明目的不予认可，主张通过上述证据可见，对于离职人员仍可进行考核，华硕北分公司未提供打分流程及事实依据。张少红以要求华硕北分公司支付绩效工资差额、未提前30天通知解除劳动合同一个月工资、违法解除劳动关系赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出裁决书，裁决:1.华硕北分公司于裁决书生效之日起十日内支付张少红2017年11月至2018年4月期间绩效工资差额7351.08元；2.驳回张少红其他仲裁请求。张少红不服仲裁裁决结果，于法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为，就张少红2017年11月1日至2018年10月31日期间绩效工资差额一节。首先，就2017年11月1日至2018年4月30日期间的绩效工资一节。华硕北分公司未能就其考核项次的量化指标提举证据，亦未就绩效考核得分及绩效工资标准的依据提交证据，法院对其主张难以采信，华硕北分公司应当向张少红支付该段期间的绩效工资差额。第二，就2018年5月1日至10月31日期间绩效工资，华硕北分公司的绩效考核制度中规定，绩效标准的确定，是根据企业的经营状况、销售业绩等，结合员工的工作表现和工作岗位职责的不同进行必要的增减调整。故，绩效工资仍系劳动者的工资构成部分，故华硕北分公司在绩效考核制度中规定于绩效发放日之前已提出离职申请者或公司已通知与其解除劳动合同者，均取消参加当次绩效奖金考评的资格的条款，排除了劳动者获取劳动报酬的权利，该条款应属无效，因此华硕北分公司仍然应当支付张少红2018年5月1日至10月31日考核周期的绩效工资，华硕北分公司未能提交证据证明绩效工资的发放条件及依据，应当承担不利后果。法院进而采信张少红主张的绩效工资差额计算依据。综上，经核算，华硕北分公司应当支付张少红2017年11月1日至2018年10月31日期间绩效工资差额14858.58元。就劳动合同解除一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。华硕公司依据《劳动合同法》第四十条第三款与张少红解除劳动合同，该条所列“客观情况发生重大变化”，系指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。本案中，华硕北分公司系“因最近三年全国维修服务量一直在呈下降趋势，其中北京皇家维修服务团队连续2年的累计NB维修服务量跌幅近47%，且该团队运营成本居高不下，运营成本约是ASP的2倍以上”，而经由公司决定关闭张少红所在岗位部门。法院认为，该种情形系企业出于对经营策略调整及经营成本的考量而作出的主观的、非难以预见的、非客观性的重大变化，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定不符。因此，华硕北分公司作出的解除决定缺乏法律依据，法院认定该解除行为违法，华硕北分公司应当支付张少红违法解除劳动合同赔偿金差额75133.89元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定,判决：1.华硕北分公司于判决生效之日起7日内一次性支付张少红2017年11月1日至2018年10月31日期间绩效工资差额14858.58元；2.华硕北分公司于判决生效之日起7日内一次性支付张少红违法解除劳动合同赔偿金差额75133.89元；3.驳回张少红其他诉讼请求。本院二审审理期间，华硕北分公司提供了新的证据材料，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中就张少红绩效工资差额一节，华硕北分公司未能提交充分证据证明绩效工资的发放条件及依据，应当承担不利后果，本院对其已足额支付的主张不予采信。就劳动合同解除一节，华硕北分公司亦未能提交证据足以证明其主张，亦应当承担不利后果。华硕北分公司作出的解除决定缺乏法律依据，一审法院认定该解除行为违法，本院认为并无不妥。综上所述，华硕北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华硕电脑（上海）有限公司北京分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 妮二〇二〇年七月三十日法官助理  李彤琳书 记 员  李心雨