山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终7099号上诉人（原审被告）：山东天宝建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周峰，总经理。委托诉讼代理人：**，山东大明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宗勇，男，1982年4月2日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：于共安，山东撼岳律师事务所律师。上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人张宗勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审；2.上诉费由张宗勇承担。事实与理由：一审法院判决天宝公司支付张宗勇工程款114万元及利息错误。一、一审程序错误。1.涉案工程是由嘉泽房地产开发有限公司商河分公司（以下简称嘉泽商河分公司）发包，发包方尚欠天宝公司巨额工程款未支付，根据建设工程司法解释一、二的相关法律规定，发包人嘉泽商河分公司应在欠付天宝公司工程款的范围内向张宗勇承担付款责任。2.根据三方协议可以看出，嘉泽商河分公司自愿承担付款责任，应与天宝公司共同承担付款责任，与张宗勇是否同意追加嘉泽房地产开发有限公司（以下简称嘉泽公司）第三人无关，一审法院未追加嘉泽商河分公司为第三人，程序错误。二、一审判决所依据的事实不清、适用法律错误。1.一审判决天宝公司支付张宗勇工程款及利息错误。（1）三方协议第4条规定：甲方（张宗勇）在五日前向乙方（天宝公司）足额开具税率为3%的增值税专用发票，否则顺延付款时间而不承担违约责任。截止至今，张宗勇从未向天宝公司开具过发票，根据协议规定，因张宗勇逾期开具发票而顺延的付款，天宝公司不应承担违约责任。（2）自2019年2月11日起开始给付逾期利息错误。天宝公司不应承担违约责任，且协议第3条只协商了付款的时间，并未约定逾期付款支付利息。（3）三方协议第5条明确约定：其他别无争议，协议盖章生效，自2019年9月30日失效。一审法院用已经失效的协议书来认定天宝公司的付款责任及承担逾期利息有失公允。2.一审法院认为“天宝公司要求张宗勇按照合同约定承担工期违约责任的主张，属于独立的诉讼请求，因其在本案中未提起反诉，故本案对此不予一并处理，天宝公司可另行起诉主张权利”错误。一审法院应对工期进行审查，因为工期违约也属于双方结算的内容之一，张宗勇主张的是工程款，如果工期违约，那么违约金就应从工程款中扣除，天宝公司所主张的工期违约具有抗辩性，一审法院应予以审查。张宗勇辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请查明事实后判决驳回天宝公司的上诉请求。张宗勇向一审法院起诉请求：1.判令天宝公司支付工程款1140000元并承担逾期付款利息；2.诉讼费用由天宝公司承担。一审法院认定事实：2016年10月16日，马英杰（甲方）与张宗勇（乙方）签订《商河项目外墙保温涂料采购施工合同》，合同部分内容有：“合同第一条：工程概况工程名称：商河县御景花园13#楼承包范围：商河御景花园13#楼外墙的找平、外墙保温、外墙二遍柔性防水腻子、外墙真石油漆及所有材料的供应、施工、检测、各种验收、成品保护、服务和质保等工作。6.开工日期：依据甲方书面进场通知书，暂定为2016年10月16日，依甲方书面开工令为准。第二条合同工期及要求1.单体工程工期总日历天数45日历天，具体根据单体工程量进行确定；合同第七条：工程款支付2.竣工交付：工程竣工验收合格后，乙方提交合格完整的竣工资料，经甲方质监部门确认无误后方可；3.结算支付：工程竣工经质监站验收合格后，乙方提交结算申请及结算资料，甲方在与建设单位结算完毕后；甲乙双方办理完结算手续后根据甲方与建设单位签订的合同付款、付给乙方结算总额的90%。剩余部分做为质保金。4.质保支付：根据建设单位合同工程质量保证金为结算总额的10%，若无质量问题，工程竣工验收合格两年期满后扣除生产费用后无息支付10%的保证金无息退还。6.工程进度事项乙方必须按照甲方要求的工期完成施工任务，如拖延一天按分包总造价的1%罚款。”2018年9月12日，天宝公司项目经理周卫和与张宗勇签署结算协议，双方均同意除去前期付款后剩余工程款1140000元由嘉泽商河分公司出具的三方协议分期支付欠款。2018年9月15日，张宗勇（甲方）、天宝公司（乙方）、嘉泽商河分公司（丙方）达成三方协议，主要内容为：1.乙方认可欠甲方工程款1140000元（未包含保修金）（张宗勇与天宝公司庭审时均认可该地方为书写错误，实际应为“包含保修金”）该款项为嘉润御景国际13#外墙保温涂料工程欠款。2.乙方同意该欠款由丙方直接支付给甲方，前提条件是乙方在丙方嘉润御景国际12#、13#、17#楼所承包工程结算后有余款并且能覆盖上述欠款。3.乙方同意根据乙、丙双方结算进度分两次由丙方付给甲方，第一次2019年春节前付伍拾万元，余款2019年9月30日前付清，乙方提供发票及收据给丙方，该代付款项视为支付给乙方的工程款。4.丙方代付该保温涂料工程款项期限为2018年9月15日-2019年9月30日，金额以实际履行金额为限，乙丙双方在该期限内结算未完成或结算后未有足够结算余款付给甲方，丙方以实际履行金额为限，甲、乙双方另行商定该欠款处理方式，履行过程中，其中任何一方提起诉讼或仲裁，丙方义务解除。甲方在五日前向乙方足额开具税率为3%的增值税专用发票，否则顺延付款时间而不承担违约责任，如发生争议向乙方所在地法院诉讼解决。5.其他别无争议，协议盖章生效，自2019年9月30日失效。张宗勇与天宝公司均认可涉案工程总造价为1690000元，天宝公司已支付550000元，剩余1140000元未支付。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、是否应追加嘉泽公司为本案第三人参加诉讼。天宝公司申请追加嘉泽公司、嘉泽商河分公司作为第三人参加诉讼，因为涉案工程是由嘉泽商河分公司发包的，该公司尚欠天宝公司巨额工程款未支付，根据相关法律规定，嘉泽商河分公司应在欠付工程款范围内向张宗勇承担付款责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张宗勇并未向发包人也就是嘉泽公司及嘉泽商河分公司主张权利，而是直接向天宝公司主张权利，且根据张宗勇、天宝公司、嘉泽商河分公司签订的三方协议，嘉泽商河分公司已无付款义务，故对天宝公司要求追加嘉泽公司及嘉泽商河分公司为第三人的主张，一审法院不予采信。二、是否应从张宗勇主张的工程款中扣除质保金。天宝公司主张涉案工程实际完工时间为2017年5月底，总体竣工时间为2018年7月31日，根据双方签订的施工合同，并未过两年的质保期，故应扣除10%即169000元的质保金。天宝公司提交涉案工程13号楼建筑外墙外保温用岩棉带检测报告一份，该报告可以证实截止2017年3月30日，涉案工程仍未竣工，提交照片一宗，证实截止2017年5月3日涉案工程仍未竣工。张宗勇对天宝公司提交检测报告因系复印件不予质证，竣工时间与竣工验收时间不是一个概念，对照片的真实性不予认可，无法证明该照片系涉案工地，上述证据无法证明天宝公司的主张。张宗勇主张三方协议中明确约定包括保修金在内的1140000元最后付款时间为2019年9月30日，所以不应扣除质保金。另外，涉案工程已于2017年3月底竣工，至今已超过两年的质保期。一审法院认为，张宗勇与天宝公司已于2018年9月12日结算完毕，应视为涉案工程已竣工验收合格。张宗勇与天宝公司对涉案工程竣工时间陈述不一致，但双方均未提交证据证实，根据天宝公司陈述涉案工程实际完工时间为2017年5月底，根据其该陈述，涉案工程完工至今已超过两年。另外，三方协议于2018年9月15日签订，在该协议中双方均认可欠付的1140000元工程款中包含保修金，且于2019年9月30日前付清该1140000元，也就是说在该三方协议中并未约定扣除质保金，综上，天宝公司要求在欠付工程款中扣除10%的质保金无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、是否应从张宗勇主张的工程款中扣除工期罚金。天宝公司主张，根据施工合同中约定的开工时间为2016年10月16日，约定的工期为45天，张宗勇应于2016年12月1日前完工，而实际完工时间为2017年5月30日，工期违约时间为180天。根据双方签订的合同第七条约定，如拖延一天按分包总价的百分之一罚款，该涉案工程的总造价为1690000元，据此张宗勇应支付天宝公司工期罚金304200元。张宗勇不同意支付工程罚金，其主张实际开工时间为2016年12月30日，完工时间是2017年3月30日，未按约定时间完工是因为天宝公司和张宗勇相关的施工协调造成的。张宗勇认为其与天宝公司之间签订的合同因张宗勇不具备施工资质系无效合同，且该合同中约定的罚金计算标准明显过高。另外，三方签订协议时已过去一年半的时间，当时天宝公司并未主张逾期罚金，现在再主张无事实和法律依据。一审法院认为，天宝公司要求张宗勇按照合同约定承担工期违约责任的主张，属于独立的诉讼请求，因其本案中未提起反诉，故本案对此不予一并处理，天宝公司可另行起诉主张权利。关于利息，张宗勇主张根据三方协议书利息应分别计算，其中500000元自2019年2月11日（农历正月初七）起至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，640000元自2019年10月1日起至实际履行完毕，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认为，虽然三方协议对还款期限进行了约定，但该协议约定的失效时间已过，该协议已经失效，故协议约定的还款期限对协议当事人无法律拘束力。张宗勇与天宝公司于2018年9月12日对工程款进行结算，故逾期利息计息的起始时间应以该日期为宜。据此，逾期利息应自2018年9月13日开始计算，但因张宗勇主张的逾期利息计算范围并未超出一审法院认定的逾期利息的范围，故对张宗勇主张的利息，一审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：山东天宝建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张宗勇工程款1140000元及利息，其中500000元自2019年2月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；640000元自2019年10月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，由山东天宝建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是本案应否追加嘉泽公司、嘉泽商河分公司为第三人；二是天宝公司应否支付逾期付款利息；三是天宝公司主张的张宗勇工期违约，应否在本案中一并审理。关于争议焦点一，合同相对性是合同法的基本原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其立法本意在于保护处于弱势地位的建筑工人的权益，追加转包人或者违法分包人的目的在于查清双方当事人之间的权利义务关系，即实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款债权是否合法有效以及具体数额。实际施工人张宗勇作为原告，有权决定选择哪一方主体为被告；依据上述司法解释，亦未规定实际施工人起诉转包人或违法分包人时应当追加发包人为第三人，张宗勇依据合同相对性向天宝公司主张权利，符合法律规定。天宝公司以发包人存在欠付工程款为由要求追加嘉泽公司及嘉泽商河分公司为第三人，于法无据，一审法院不予准许，并无不当。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据上述法律规定，利息在性质上属于资金占用费，即法定孳息，即使当事人未对利息进行约定，对于未按期支付的工程款依然要计算利息。关于利息起算时间，双方当事人一审中均未明确工程实际交付时间；一审法院以双方2018年9月12日进行结算的时间作为计算逾期付款利息的起算时间，并无不当。张宗勇主张50万元自2019年2月11日（农历正月初七）起计算利息，64万元自2019年10月1日起计算利息，未超出上述逾期利息的计算范围；因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起才得到中国人民银行授权，在此之前，并无该利率标准，一审判决在逾期付款利息的计算标准方面表述不妥，本院予以纠正，即在天宝公司实际履行时，其中50万元自2019年2月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；64万元自2019年10月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。天宝公司主张因张宗勇未开具增值税专用发票，其不构成违约，不应支付逾期利息，无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，天宝公司主张张宗勇存在逾期完工，根据双方施工合同的约定，张宗勇应支付天宝公司工期罚金304200元。本院认为，天宝公司的该项主张超出了张宗勇的诉讼请求范围及作为“减少工程款”的抗辩范畴，属于独立的诉讼请求，天宝公司若以此为由提出反诉，一审法院应当合并审理；但其该项主张系作为抗辩提出，并未提起反诉，一审法院对此不予一并处理，告知天宝公司可另行起诉主张权利，并无不当，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，天宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15060元，由上诉人山东天宝建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年七月七日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜