江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终298号 原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈生泉，男，1960年4月7日出生，汉族，初中文化，南昌市红谷滩新区独一处酒店保安，住江西省兴国县。因涉嫌故意伤害罪，于2019年1月11日被南昌市公安局红谷滩分局刑事拘留，同年1月24日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人罗某1，男，1969年10月12日出生，汉族，户籍所在地江西省抚州市东乡县。系本案被害人。 江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人陈生泉犯故意伤害罪一案，于2020年4月30日作出（2019）赣0102刑初793号刑事判决。原审被告人陈生泉不服，提出上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈生泉，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年12月8日11时许，被告人陈生泉与被害人罗某1在本市红谷滩新区凤凰中大道独一处物新集市值班时，因清理保安亭桌面上的酒瓶等杂物一事发生争吵并打架，后两人来到独一处酒店一楼大厅，再次争吵，罗某1用手推陈生泉，陈生泉双手持雨伞朝罗某1脸部戳了两下。经鉴定，罗某1左眼球遭较大暴力致眼肌损伤，玻璃体积血、视网膜出血、视神经损伤等诊断成立，且具有致严重视力障碍的损伤基础。综上，罗某1左眼盲目4级的后遗症与本次外伤之间存在直接因果关系；其左眼外伤后遗盲目已构成重伤二级。 案发后，被告人陈生泉逃至江西省兴国县，2019年1月11日14时许，陈生泉到兴国县公安局梅窖派出所投案，对上述事实供认不讳。 另查明，原告因本案受伤后在南昌大学第二附属医院住院治疗15天，花费门诊检查、住院等费用共计人民币11911.14元（以下币种同）；鉴定、检验费用7150元；误工费1560元（104元/天×15天）;营养费300元（20元/天×15天）；住院伙食补助费1500元(100元/天×15天);护理费1560元（104元/天×15天），交通费530元，合计24511.14元。 上述事实，有原审法院经庭审举证质证，并予以确认下列的证据证实： 1.常住人口信息，证实：被告人陈生泉作案时系成年人，有完全刑事责任能力，且无违法犯罪记录。 2.归案情况说明，证实：陈生泉于2019年1月11日到兴国县公安局梅窖派出所投案。 3.南昌市红谷滩公安司法鉴定中心鉴定书及司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，证实：经南昌市红谷滩公安司法鉴定中心鉴定，被害人罗某1面部外伤致左眼视网膜出血，损伤程度构成轻伤二级。后经司法鉴定科学研究院重新鉴定，2018年12月8日罗某1被他人用雨伞尖戳伤与其目前左眼视力障碍之间存在直接因果关系，被害人罗某1后遗左眼视力障碍已构成重伤二级。 4.现场监控视频，证实：陈生泉与罗某1在值班岗亭内争执并互相推搡，后陈生泉来到酒店大厅内，随后罗某1也来到大厅内，先是罗某1用手推打陈生泉，后陈生泉持雨伞戳伤罗某1眼部。 5.江西省医疗门诊、住院收费票据及收据、费用清单、司法鉴定发票、火车票等证据，证实：被害人因本案在南昌大学第二附属医院入院治疗十五天，花费门诊检查、住院等费用共计11911.14元；司法鉴定、检验费用7150元、交通费530元。 6.证人罗某2的证言，证实：2018年12月8日10时45分左右，从外面进到大厅里的罗某1和陈生泉争吵起来，罗某1走到陈生泉身边用手掌推了陈生泉肩膀，陈生泉被推往后退了几步，罗某1还继续追过来想打陈生泉，陈生泉看到罗某1的举动后直接用手上的长柄黑色雨伞戳了罗某1胸口一下，等陈生泉走开后看到罗某1捂着左眼，还在滴血，带罗某1到医院检查后医生建议做摘除眼球手术。 7.证人邓某的证言，证实：2018年12月8日上午11点左右，陈生泉来前台说保安队长打了他，后罗某1进来推了陈生泉几下，陈生泉用手中的黑色雨伞打了保安罗某1，具体怎么动手没看见，后罗某1用手摸着左边的眼睛位置，脸上全是血。 8.被害人罗某1的陈述，证实：2018年12月8日11时许，罗某1在独一处门口保安亭看到陈生泉在喝酒说了几句，陈生泉就不高兴，双方在保安亭内互相推了几下，之后陈生泉拿了把伞往独一处大厅走，罗某1追了过去，到了独一处大厅前台，罗某1用手推了陈生泉肩部一下，陈生泉往后退了两步，用手上的雨伞往戳了罗某1左眼一下，瞬间流血，之后被带到医院。 9.被告人陈生泉的供述与辩解，证实：2018年12月8日9时左右，陈生泉在独一处酒店保安岗亭接班，因清理桌面的事情与罗某1发生冲突，罗某1先在岗亭外骂陈生泉，后又冲到岗亭里动手打了两拳，并用手掐陈生泉的脖子，后陈生泉趁机从保安亭跑了出来，打着伞跑到独一处酒店一楼大厅下前台，想找经理控诉，罗某1追到了前台说了几句话后就用手推了陈生泉，之后还要上前来，陈生泉则右手拿着伞，朝罗某1的胸口位置乱戳，后罗某1眼睛部位流了血。 原审法院认为：被告人陈生泉故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人陈生泉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以确认。被告人陈生泉主动归案后如实供述其罪行，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。经查，被害人虽有动手推搡被告人的动作，但其推搡行为并不足以对被告人造成严重的、紧迫的危害后果,而被告人在被推搡后随即使用雨伞的尖锐部分戳刺被害人脸部，致被害人眼睛受重伤，依法并不构成正当防卫。于此，被告人关于正当防卫的辩解，于法无据，不予采纳。但被害人在双方停止肢体冲突后，仍继续对被告人实施推打，对被告人实施犯罪行为起了激化作用，被害人存在一定过错，对被告人可酌情从轻处罚。因此，辩护人提出被告人系自首、初偶犯，被害人有一定过错等辩护意见，与事实和法律相符，予以采纳。被害人罗某1因被告人陈生泉的犯罪行为而遭受医疗费等经济损失共计24511.14元，被告人陈生泉应当承担民事赔偿责任。原告诉请伤残赔偿金及其伤残鉴定费、被扶养人生活费，不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。关于误工费的诉请，未能提供证据佐证，可酌定按照上年度本省居民服务行业平均工资计算。其余诉请超过部分，不予支持。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、被告人陈生泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、限被告人陈生泉在本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人罗某1的经济损失人民币24511.14元。三、驳回附带民事诉讼原告人罗某1的其他诉讼请求。 上诉人陈生泉提出：系被害人先某，其属于正当防卫。 上诉人陈生泉的辩护人提出：1.上诉人主动投案，如实供述，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；2.上诉人无前科劣迹，可酌情从轻处罚；3.本案中，被害人有一定过错，可酌情对上诉人从轻处罚。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人陈生泉在一审开庭审理过程中对起诉书指控的罪名没有异议，对原公诉机关出示或宣读以及原告提供的相关证据均没有异议。在二审期间，上诉人对原审法院认定的上述证据没有异议，也未提出新的证据。但辩称系被害人先某，属于正当防卫。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的证据予以确认。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.就本案上诉人陈生泉的行为是否构成正当防卫的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫得以行使的前提条件是必须有“正在进行的不法侵害”。不法侵害应具有不法性、侵害性、紧迫性和现实性四个特点。正当防卫针对的是不法侵害，正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性。本案中，被害人虽动手推搡上诉人，但其推搡行为并不足以对上诉人造成严重的、紧迫的危害后果,而上诉人在被推搡后随即使用雨伞的尖锐部分戳刺被害人脸部，致被害人眼睛受重伤，不构成正当防卫，上诉人陈生泉故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。因此，上诉人及其辩护人提出的上诉人构成正当防卫的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于本案中被害人具有过错的问题。被害人过错，是指被害人故意或过失实施的，侵犯他人合法权益，对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等作用，并最终导致被害的不正当行为。本案中，被害人罗某1和上诉人陈生泉在保安亭处发生争吵，罗某1走到陈生泉身边用手掌推了陈生泉肩膀，陈生泉往后退了几步。而后罗某1还继续追到大厅内想打陈生泉，其推了陈生泉一下，陈生泉直接用手上的黑色长柄雨伞戳了罗某1。被害人在双方停止肢体冲突后，仍继续对被告人实施推搡，对被告人实施犯罪行为起了激化作用，被害人具有过错，对上诉人可酌情从轻处罚。因此，上诉人及其辩护人提出的被害人具有过错的辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人陈生泉故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人上诉提出其行为属于正当防卫意见，不予采纳。其辩护人的辩护提出上诉人具有自首、被害人有一定过错及无前科劣迹的意见，经查属实。原审法院已经充分注意并考虑上述量刑情节，对上诉人予以了从轻处罚，判处有期徒刑三年。上诉人的辩护人要求本院对上诉人减轻处罚，没有新的事实和理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 周 彤 二〇二〇年七月二十日 法官助理 戴文婷 书 记 员 万 杰