甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终655号 上诉人（一审原告）:王斌，男，汉族，1965年7月18日出生，甘肃省山丹县人，住山丹县。 委托诉讼代理人：张铭林，甘肃正峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张掖文礼机动车驾驶技术培训有限责任公司。 住所：甘肃省张掖市甘州区东北郊工业园区3-11-16。 法定代表人：朱强武，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭建兵，甘肃振泽律师事务所律师。 上诉人王斌与被上诉人张掖文礼机动车驾驶技术培训有限责任公司（以下简称文礼培训公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王斌及其委托诉讼代理人张铭林、被上诉人文礼培训公司委托诉讼代理人郭建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王斌上诉请求：1、撤销张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初456号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于双方劳动合同关系的建立及解除一审认定错误。2003年6月5日，上诉人与被上诉人第一次签订劳动合同，合同期限为一年，上诉人到被上诉人处担任教练员工作。2004年8月1日，双方又签订了为期三年的固定期限劳动合同。2007年8月1日，合同期满后，双方又签订劳动合同至2010年7月31日止。2010年合同期满前，双方再次签订无固定期限劳动合同。2013年1月，双方最后一次签订无固定期限劳动合同至今。根据被上诉人辩称双方之间存在挂靠经营关系，上诉人亦予以认可，但是挂靠经营期间为2009年至2013年期间，因挂靠合作关系终止，双方遂于2013年签订了最后一次无固定期限劳动合同。但因被上诉人一直未予上诉人安排工作，并于2015年将上诉人养老保险予以停缴，双方遂发生争议。同时，根据双方提交的证据来看，双方之间自2013年签订最后一次无固定期限劳动合同后，被上诉人并未向上诉人发出过任何解除劳动关系的通知，而是意图通过停缴上诉人养老保险、不安排工作岗位等方式，侵害上诉人作为劳动者应享有的权利。2、双方之间签订的劳动合同关系并未解除，被上诉人应当赔偿上诉人相应损失。根据《劳动合同法》第五十五条规定:“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”本案中，被上诉人并未向上诉人出具解除劳动合同关系的通知，双方之间的劳动合同关系在上诉人申请劳动争议仲裁前并未解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(一)》第十五条:用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金:……(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的……。据此，在双方之间的挂靠经营合作关系结束后，重新订立劳动合同后，被上诉人不给上诉人提供工作岗位且不支付劳动报酬，并无故停缴上诉人养老保险的缴纳，导致上诉人被迫提出解除劳动合同关系的诉请，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金。综上所述，上诉人认为，本案双方建立劳动合同关系的事实清楚，证据充分，相应诉讼请求合理合法，请求二审法院将本案依法改判或发回重审。 被上诉人张掖文礼机动车驾驶技术培训有限责任公司辩称，1、一审法院并不存在认定事实错误的情况。2013年双方签订的无固定期限劳动合同只是被上诉人为了给上诉人代缴社会保险费用而签订的，上诉人并不受被上诉人的管理，双方的劳动关系自挂靠经营之日即已解除，被上诉人不存在不给上诉人安排工作岗位的情况。被上诉人给上诉人停止缴纳养老保险，是因上诉人不向被上诉人缴纳费用所导致；2、双方的劳动关系在挂靠之日已经解除，且因上诉人提出挂靠而解除，不存在违法解除的情形，故其提出的请求应不予支持；3、上诉人要求支付经济补偿金的诉讼请求已超过法定的仲裁时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院审理查明：被告文礼培训公司成立于1999年1月25日，营业期限至2029年1月24日，经营范围为机动车驾驶员培训及道路客、货驾驶员从业资格培训（综合二类）。 2003年6月5日，被告作为甲方用人单位、原告作为乙方劳动者，双方签订《劳动合同书》一份，约定甲方安排乙方从事教练工作，担任教练员职务；合同期限自2003年6月1日至2004年5月31日；甲方应按规定积极参加社会保险，为乙方办理社会保险手续，双方建立劳动关系。 2004年7月31日，原被告再次签订《劳动合同书》一份，约定被告安排原告从事教练工作，担任教练员职务；甲方应按规定积极参加社会保险，为乙方办理社会保险手续；合同期限三年，自2004年8月1日至2007年7月31日。合同期满后，双方签订《劳动合同续订书》，同意在不变更原合同内容的基础上，续订劳动合同，续订合同期限为三年，自2007年8月1日起至2010年7月31日。该合同实际履行至2008年年底，在此之前，双方按合同约定，原告在被告处从事教练工作，被告给原告发放工资并参加养老保险。自2009年1月起，原告购买了三辆教练车，并挂靠于被告处在山丹县招收和培训学员。自此，原被告建立挂靠经营合同关系。此后，被告不再给原告发放工资，原告按统一收费标准向学员收取培训费并交付被告，在学院考试结束后，扣除考试费、场地费、被告应得的管理费，被告将剩余培训费返还原告。原告日常工作由其自行安排和管理，对招收学员的数量、学员的培训时间、培训方式、考试时间、教练车的燃油费用以及是否雇佣教练、雇佣教练的日常管理和工资开支等事宜均由原告自行决定和安排。2011年6月1日、2011年12月29日、2012年6月25日、2012年6月28日、2012年8月1日、2012年8月13日、2013年5月24日，原告先后七次给被告缴纳管理费，被告均给原告出具了收款收据。2009年1月至2010年12月、2014年2月至2015年3月，被告作为缴费单位继续为原告代扣代缴养老保险，单位及个人缴纳的费用均由原告个人承担。根据双方的约定，先由原告按照每月1500元的标准给被告给付代缴费用，被告代扣代缴当月应付养老保险费用后，将余额退还原告。原告当月未能及时转交被告费用的，由被告先行代原告垫付。至2013年6月底，因政策调整，不允许被告异地招生，被告停止在山丹县的经营。 另查明，2010年1月1日，在原被告挂靠经营期间，原被告又签订起始时间为2010年1月1日的无固定期限劳动合同一份。2013年1月1日，原被告再次签订起始时间为2013年1月1日的无固定期限劳动合同一份。但自2009年1月双方建立挂靠关系以来，至2013年6月被告停止山丹县的经营期间，原告没有给被告提供过劳动，被告没有给原告发放过工资，也没对其进行工作安排和考勤管理。 2010年12月13日，案外人张掖市博奥人力资源开发咨询服务有限公司作为甲方用人单位、原告作为乙方劳动者，双方签订《劳动合同书》一份，约定甲方安排乙方从事汽驾教练工作，工作地点在张掖市文礼驾校（即被告处）；合同期限自2011年1月1日至2012年12月31日。但在该合同期内，原告继续在被告处从事挂靠经营。 再查明，2018年、2019年，因原告挂靠的三辆教练车的报废事宜，被告先后两次向山丹县人民法院提起诉讼。案经审理并经二审后，张掖市中级人民法院分别作出（2018）甘07民终658号、（2019）甘07民终960号民事判决，均认定：“2009年开始，被告（王斌）购置了……三辆教练车，并挂靠于原告（文礼培训公司）处在山丹县招收和培训学员。” 还查明，2019年4月17日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、依法裁决解除双方之间的劳动合同。二、依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元；三、依法裁决被申请人为申请人补交社会养老保险（自1998年至2019年）。2020年1月8日，该委作出甘区劳人仲裁字（2019）第170号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系。本案中，根据原被告的陈述、双方签订的劳动合同及张掖市中级人民法院（2018）甘07民终658号、（2019）甘07民终960号民事判决书等证据，可证实自2003年6月5日起，原被告建立劳动关系以及自2009年1月起双方建立挂靠经营合同关系的事实。虽然原被告双方签订了期限至2010年7月31日的《劳动合同书》，但因挂靠关系的建立，双方再未履行原合同，应认定原劳动合同关系自2008年12月已协商解除。原被告在挂靠经营期间虽然符合劳动关系的用工主体资格，但是双方之间不存在人身隶属及行政管理关系。原告培训工作的具体事宜不受被告的安排与管理，原告只需按国家统一收费标准收取培训费并交纳考试费、场地费和被告应得管理费，其招收学员的数量及其他开支均由原告自行决定。特别是挂靠期间原告所需的教练，均由原告自行雇佣、管理并发放工资。同时，被告也不再给原告发放工资。原告的工资收入由其招收学员的数量及培训结果来决定，不再受被告的调整和管理。此外，原告虽提交了被告为其缴纳养老保险的查询表，但根据被告提交的原告给被告公司交纳管理费的收款收据、证人高某、李某的证言及被告给原告账户返还余款的明细单，可证实自2009年1月以来，原告自筹养老保险金，由被告及张掖市博奥人力资源开发咨询服务有限公司为原告代缴的事实。虽然，根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同，用人单位应当给劳动者参加和缴纳社会保险，但劳动合同的签订及社会保险费的缴纳并不必然产生建立劳动关系的后果。即便2009年1月之后原告与被告及张掖市博奥人力资源开发咨询服务有限公司签订过劳动合同，被告及张掖市博奥人力资源开发咨询服务有限公司也为原告代缴了养老保险，但双方之间并未发生实际劳动行为，原告并非上述两公司的成员，不接受上述两公司的工作分工、安排、管理及监督，和上述两公司均未形成人格及经济上的从属性。因此，自2009年1月起，原告与被告之间不存在劳动合同关系。对原告要求解除双方劳动合同并由被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，因双方不存在劳动合同关系，无事实及法律依据，不予支持。 关于被告辩称要求原告返还为其垫付养老保险费的问题，因原被告之间不存在劳动关系，该请求不亦在本案中一并审理。被告可将其作为普通民事案件，另案主张。 综上，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告王斌的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王斌负担。 二审期间，双方当事人未向法庭提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，用人单位要对劳动者进行管理、安排工作、并支付劳动报酬。是否签订劳动合同是认定劳动关系的一个方面，双方是否存在实际劳动关系，还需看劳动者是否按照劳动合同的约定提供劳动，用人单位是否对劳动者进行管理，并向劳动者发放报酬。根据本案事实，自2009年1月起上诉人与被上诉人之间建立挂靠经营关系，上诉人王斌购买了三辆教练车，并挂靠于被上诉人处在山丹县招收和培训学员，此后，被上诉人不再给上诉人发放工资，上诉人按统一收费标准收取培训费后，由被上诉人扣除考试费、场地费、管理费，剩余培训费返还上诉人。上诉人先后七次向被上诉人缴纳管理费，由被上诉人向上诉人出具收据。根据上述事实及双方当事人的陈述，以及本院（2018）甘07民终658号、（2019）甘07民终960号民事判决书等证据，双方当事人自2009年1月起建立挂靠经营合同关系后，上诉人再未向被上诉人发放劳动报酬，上诉人也不受被上诉人管理，其日常工作由其自行安排和管理，双方之间既不存在劳动法上的隶属关系，也不存在财产关系和人身关系，上诉人与被上诉人之间的关系也就不再符合劳动关系的特征。一审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，故对上诉人要求解除双方劳动合同并由被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，因双方不存在劳动合同关系，无事实及法律依据，不予支持，符合法律规定，判决结果正确，二审依法予以确认。 综上所述，上诉人王斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年七月二十四日 书记员  李晓英 【附法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。