新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终77号 原公诉机关新疆维吾尔自治区伊宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）白博，男，汉族，1994年9月3日出生于陕西省澄城县，高中文化，无固定职业，户籍所在地陕西省澄城县，捕前住陕西省澄城县。2019年3月2日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局刑事拘留，同年3月8日被该局取保候审；2019年12月26日经新疆伊宁县人民法院决定被逮捕。现羁押于新疆伊宁县看守所。 辩护人张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭帅，男，汉族，1992年1月21日出生于河南省商水县，初中文化，个体工商户，户籍所在地河南省商水县，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2019年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局取保候审，同年12月26日经新疆伊宁县人民法院决定被逮捕。现羁押于新疆伊宁县看守所。 辩护人靳振国、李芯茹，新疆四至律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）易鑫，男，汉族，1987年7月1日出生于河南省息县，中专文化，无固定职业，户籍所在地河南省息县，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2019年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局取保候审，同年12月26日经新疆伊宁县人民法院决定被逮捕。现羁押于新疆伊宁县看守所。 辩护人王猛，新疆宇通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨威，男，汉族，1990年1月2日出生于河南省濮阳县，初中文化，无固定职业，户籍所在地河南省濮阳县，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2019年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局取保候审，同年12月26日经新疆伊宁县人民法院决定被逮捕。现羁押于新疆伊宁县看守所。 辩护人封丽洁，新疆宇通律师事务所律师。 原审被告人马建忠，男，回族，1973年9月10日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，小学文化，个体工商户，户籍所在地新疆维吾尔自治区霍城县，捕前住霍城县。2019年2月27日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局刑事拘留，同年4月2日经新疆伊宁县人民检察院批准被逮捕。现羁押于新疆伊宁县看守所。 原审被告人努尔兰阿不都热合曼，女，哈萨克族，1970年3月4日出生于新疆维吾尔自治区沙湾县，高中文化，新疆沙湾县客运公司职工，户籍所在地新疆维吾尔自治区沙湾县，住新疆维吾尔自治区霍尔果斯市。2019年3月2日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局刑事拘留，同年3月11日被该局取保候审。 原审被告人马晓东，男，汉族，1975年5月10日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，初中文化，货运司机，户籍所在地新疆维吾尔自治区霍城县，住霍城县。2019年3月2日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局取保候审。 原审被告人马文成，男，回族，1969年6月16日出生于甘肃省和政县，初中文化，农民，户籍所在地新疆维吾尔自治区霍城县，住霍城县。2019年2月27日因涉嫌犯非法经营罪被新疆伊宁县公安局取保候审。 新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院审理新疆维吾尔自治区伊宁县人民检察院指控原审被告人马建忠、努尔兰阿不都热合曼、白博、马晓东、郭帅、易鑫、杨威、马文成犯非法经营罪一案，于2019年12月24日作出（2019）新4021刑初681号刑事判决。原审被告人白博、郭帅、易鑫、杨威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、2018年11月起，被告人马建忠多次通过“水客”将“加热不燃烧烟弹”（以下简称为“烟弹”）从新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市国际边境合作中心带出，并以118元/条至130元/条不等的价格先后向谢某销售烟弹共计1500条。 二、2019年2月24日，马建忠以托运巧克力为名，委托从事托运业的康某将货物运至甘肃省兰州市，康某未经检查便将货物运出，途径伊犁哈萨克自治州霍城县果子沟检查站时被查获，共查扣出烟弹200条。 三、2019年2月某日，被告人白博联系被告人努尔兰阿不都热合曼商议购买烟弹事宜。为从中赚取差价，同年2月15日晚，努尔兰阿不都热合曼在伊犁哈萨克自治州霍城县清水河镇一处巷道内，以115元/条的价格从马建忠处购买500条烟弹，并以120元/条的价格转卖白博。收货后，白博将烟弹打包交给被告人马晓东运输，运至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市后又交给被告人易鑫、杨威托运。易鑫、杨威明知托运的货物是烟，仍联系被告人郭帅将烟弹发往广州。最终，白博以160元/条的价格将烟弹出售给张某。 四、2019年2月23日，白博再次联系努尔兰阿不都热合曼购买烟弹，约定仍在前述地点交易。2月25日晚，马建忠乘坐被告人马文成驾驶的车辆将1250条烟弹运至约定地点，以115元/条的价格出售给努尔兰阿不都热合曼。后努尔兰阿不都热合曼连同他处取得的350条烟弹，将共计1600条烟弹以120元/条的价格转售白博，并从中获利8000元。收货后，白博将烟弹打包成17箱，计划以160元/条的价格对外出售，后又再次将烟弹交给马晓东运至乌鲁木齐市、交由易鑫、杨威通过郭帅发往广州。案发后，该批烟弹被广东省广州市退回，尚未流入市场。 原审判决认定上述事实的证据有，案件移交登记表及移送函、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、《新疆维吾尔自治区烟草专卖局关于2019年度涉案卷烟中无法查清品牌规格卷烟定价的通知》等书证；检查（勘验）笔录、辨认笔录；鉴别检验报告；证人李某、马1、马2、康某等人的证言；被告人马建忠、努尔兰阿不都热合曼、白博、马晓东、郭帅、易鑫、杨威、马文成的供述等。 原审法院认为，被告人马建忠、努尔兰阿不都热合曼、白博违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草专卖品；被告人马晓东、郭帅、易鑫、杨威、马文成明知是烟草，仍帮助运输或提供运输服务，其行为均构成非法经营罪。其中马建忠非法经营数额438,384元，白博非法经营数额25.2万元、非法所得8.4万元，情节特别严重；努尔兰阿不都热合曼非法经营数额241,500元、非法所得10,500元，情节严重。马建忠在与努尔兰阿不都热合曼的共同犯罪中起到主要作用，系主犯；努尔兰阿不都热合曼、马文成起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。白博在与马晓东、郭帅、易鑫、杨威的共同犯罪中，起到主要作用，系主犯；马晓东、郭帅、易鑫、杨威起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。白博等人第二起非法经营事实，因烟弹被退回未流入市场，系犯罪未遂，故可以比照既遂犯对白博、马晓东、郭帅、易鑫、杨威从轻或者减轻处罚。马建忠、努尔兰阿不都热合曼、白博、马晓东、郭帅、易鑫、杨威、马文成到案后能够如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。努尔兰阿不都热合曼、白博、马晓东、郭帅、易鑫、杨威、马文成在审查起诉阶段自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，应当从宽处罚。白博犯罪情节特别严重，不宜对其适用缓刑。经被告人住所地基层组织和司法行政机关评估，努尔兰阿不都热合曼、马晓东、马文成符合适用缓刑条件；郭帅、易鑫、杨威不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人马建忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金2万元；二、被告人白博犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1.5万元。非法所得8.4万元予以没收；三、被告人郭帅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；四、被告人易鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；五、被告人杨威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；六、被告人努尔兰阿不都热合曼犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元；七、被告人马晓东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金8000元；八、被告人马文成犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元；九、已扣押登记的200条非法物品电子烟由扣押机关依法予以销毁。 宣判后，白博上诉称，原审判决没有充分考虑其具有法定情节，量刑过重，依法应对其适用缓刑。其辩护人张鹏飞提出：一、白博的非法所得数额应为15,250元。二、第四起事实，白博停止继续交易并将烟弹主动上交公安机关，应属于犯罪中止。三、在共同犯罪中，白博的地位从属于其两个上家，应属于从犯。四、白博具有坦白、自愿认罪认罚、犯罪中止、初犯、偶犯等法定、酌定从轻量刑情节，符合适用缓刑条件。 郭帅上诉称：一、原判认定其参与第三、四起共同犯罪事实仅有言词证据，无实物证据，相关证据不能排除合理怀疑。涉案烟弹的真伪、成分、价值未依法进行鉴定，查获的200条烟弹与其无关，对该批烟弹的鉴定意见不能类推适用于涉及其的两批烟弹。二、其经营的物流公司属个体经营，仅负责收货，不负责运输，未尽安全检查义务系托运部管理上的疏忽。三、根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条的规定，无准运证托运烟草应由烟草专卖行政主管部门处以罚款，不构成犯罪。其辩护人靳振国、李芯茹提出的辩护意见与上诉意见一致。 易鑫上诉称，原判量刑过重，应对其适用缓刑。其辩护人王猛提出，应对易鑫适用缓刑，理由如下：一、易鑫系偶犯，认罪、悔罪态度好，主观恶性小。涉案的货物也未流入市场流通，犯罪社会危害性小。二、易鑫在审查起诉阶段自愿认罪认罚，检察机关也提出了适用缓刑的量刑建议。三、在共同犯罪中，易鑫系从犯，同时第二次销售的1600条烟弹属犯罪未遂，均应对其从轻或减轻处罚。 杨威上诉称，原判量刑过重，应对其适用缓刑。其辩护人封丽洁提出：一、杨威在共同犯罪中系从犯，第二起销售1600条烟弹的事实属于犯罪未遂，同时其还主动缴清了罚金，应对其从轻处罚。二、杨威到案后如实供述犯罪事实，其违法销售的货物数量少，大部分货物未进入市场流通，社会危害性小。三、其系偶犯，并已认识到自己的错误，再犯的可能性小。其自愿认罪认罚，公诉机关也提出了判处缓刑的量刑建议，应对其适用缓刑。 经审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据与原判采信证据相同，且经过原审庭审举证、质证，本院亦予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新证据。 关于白博辩护人提出“第四起事实中白博停止继续交易并将烟弹主动上交公安机关，应属于犯罪中止”的辩护意见。根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中，白博未经烟草专卖行政主管部门许可，非法倒卖烟草专卖品，并指使马晓东、易鑫等人运输，其行为已侵害到国家对烟草专卖品的专营专卖制度，破坏了社会主义市场经济秩序，不属于犯罪中止。该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于白博辩护人提出“在共同犯罪中，白博的地位从属于其两个上家，应属于从犯”的辩护意见。经查，第三、四起事实中，均是白博从马建忠、努尔兰阿不都热合曼处购买烟弹，再转卖他人谋利。白博与马建忠、努尔兰阿不都热合曼主观上虽然均具有销售烟弹谋利的动机，但并非基于同一个犯罪故意，客观上实施的也并非同一个销售行为，仅为相互关联的买卖烟弹的上下家，不构成共同犯罪。该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于郭帅及其辩护人提出“原判认定郭帅参与第三、四起共同犯罪事实仅有言词证据，无实物证据，相关证据不能排除合理怀疑，涉案烟弹的真伪、成分、价值未依法进行鉴定；其仅负责收货，不负责运输，未尽安全检查义务系托运部管理上的疏忽”等上诉理由、辩护意见。经查，首先，郭帅明知烟草专卖品未经许可不准托运，为赚取高额运费，仍帮助易鑫、杨威通过物流托运涉案烟弹，该事实有其本人的供述、同案易鑫、杨威的供述、证人张某、李某的证言等证据予以证实；其次，同案马建忠、努尔兰阿不都热合曼、白博等人的供述及证人李某等人的证言证实，第三、四起事实中的涉案烟弹均系从马建忠、努尔兰阿不都热合曼处购买。在案的两份烟草质量鉴别检验报告也分别证实，从马建忠、努尔兰阿不都热合曼处查获的烟弹经鉴定均系真品“IQOS”卷烟；最后，白博、马晓东等人的供述、证人李某的证言亦证实，白博、李某收到烟弹时均进行了清点核查，并跟随马晓东将烟弹运至乌鲁木齐市交给易鑫和杨威，最终由易鑫和杨威交由郭帅托运，整个过程连续无中断。且白博、马晓东、易鑫、杨威、郭帅、李浩等人关于运输、交货的时间、地点、方式及货物的外观特征、数量等内容的陈述，能够相互印证，证实郭帅托运的货物即是白博从马建忠、努尔兰阿不都热合曼处收购的烟弹。综上，证实郭帅帮助白博非法运输烟草专卖品的事实清楚，据已定案的证据能够相互印证，并足以排除合理怀疑。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故本案应按白博购买或者销售烟弹的价格计算犯罪数额，对涉案烟弹进行价值鉴定并非必要。白博及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。 关于郭帅辩护人提出“根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条的规定，无准运证托运烟草应由烟草专卖行政主管部门处以罚款，不构成犯罪”的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条的规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。本案中，郭帅明知白博等人非法经营烟草专卖品还提供运输服务，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，其与白博等人构成共同犯罪，系非法经营罪的帮助犯。郭帅的行为既已触犯刑律，就应依法定罪处刑，故该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。 关于白博、易鑫、杨威及其辩护人提出“原判量刑过重，应对其适用缓刑”等上诉理由、辩护意见。经查，白博犯罪情节特别严重；易鑫、杨威经住所地司法行政机关评估，认为其重新犯罪率大。三人均不符合适用缓刑的条件，不应当宣告缓刑。故该上诉理由及辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人白博、原审被告人马建忠、努尔兰阿不都热合曼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可销售烟草专卖品；上诉人郭帅、易鑫、杨威、原审被告人马晓东、马文成明知马建忠、白博无烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发的准运证，仍帮助运输烟草专卖品或提供运输服务，其行为均构成非法经营罪。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘     婷 审判员 张  明  浩 审判员 王  继  华 二〇二〇年七月二十日 书记员 热纳提亚库甫江