山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2270号上诉人（原审原告）：由桂玲，女，1968年10月29日出生，汉族，户籍地烟台经济技术开发区，现住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：由相超，男，1972年12月3日出生，汉族，户籍地烟台经济技术开发区，现住烟台经济技术开发区。上诉人由桂玲因与上诉人由相超身体权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2342号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人由桂玲上诉称，请求：一、依法撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人误工费费用并承担全部赔偿责任即支付上诉人经济损失160496.69元。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，（2018）鲁0691民初2659号案件中的各被告并未赔付上诉人2018年4月22日至2018年8月19日期间的误工费用。上诉人向被上诉人主张该期间的误工费用不属于重复计算，被上诉人应当支付上诉人该期间的误工费用13135.32元。2017年12月22日，上诉人因交通事故受伤并住院治疗，2018年10月向烟台经济技术开发区人民法院提起诉讼，案件处理过程中保险公司的内部法医根据上诉人的伤情并结合现行的鉴定标准认定由桂玲的误工时间为3个月，保险公司仅同意支付由桂玲3个月的误工费用合计10480.87元。后在法院的主持下由桂玲接受了误工时间为3个月的意见。双方达成的调解协议，调解金额为50090元（包含之前垫付的1万元）包括由桂玲实际支出的医疗费35448.75元、3个月的误工费10480.87元、护理费2800元、伙食补助费770元、交通费300元、复印费46元、自行车损失90元。显而易见，该案的赔偿款项中根本不包括2018年4月22日至8月19日期间的误工费用，该期间的误工费用并没有赔付，现要求被上诉人支付该期间的误工费用不属于重复计算。2018年4月22日下午，被上诉人恶意推倒上诉人致其伤情严重住院治疗且被鉴定为十级伤残，被上诉人作为侵权人应当赔付上诉人因该伤情住院治疗期间产生的误工费用。上诉人作为受害人从未放弃向被上诉人主张误工费的权利。一审法院判决结果有误。二、一审法院理解及适用法律错误。被上诉人作为直接侵权人，应当对上诉人所受损害承担全部赔偿责任，赔偿上诉人因本次损害造成的全部损失。一审法院调取的福莱派出所的笔录能够充分证实被上诉人系直接侵权人，上诉人的伤情系被上诉人直接推倒所致。福莱派出所对被上诉人第一次所作的询问笔录中有多处被上诉人推上诉人的自述。尤其是笔录第4页第1行“想让由其林和他老婆离开我家，我就一直推他们，推到门口的时候…”。该陈述能够还原客观事实即被上诉人与由其林产生争执后，被上诉人处于主动地位“一直”在推上诉人夫妻两人并持续推到了门口。被上诉人体型高大身高约180、体重约200斤，争执产生后其一直处于向被上诉人夫妻两人推的主动的攻击中。被上诉人一直在推上诉人夫妻俩。该笔录与福莱派出所第一次对由桂玲所作的笔录也能够相互印证。综上，公安机关的询问笔录能够形成完整的证据链条，充分证实上诉人的伤情系由被上诉人直接“推倒”所致。若被上诉人认为上诉人的伤情系由上诉人与由其林打斗所致其应当承担举证责任，但一审法院在被上诉人未提供任何相反证据的情况下，断然认定上诉人的伤情系被上诉人与由其林打斗所致属于主管臆断，明显错误。被上诉人作为具体侵权人应当赔偿上诉人的全部损失。由相超答辩称，由桂玲没有新的证据。上诉人由相超上诉称，请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定上诉人有过错无事实依据。一审判决书写明：“本院也无法推定被上诉人的伤系上诉人所致”，既然法庭无法推定被上诉人的伤是由上诉人造成的，那为什么要判决上诉人对被上诉人的伤承担70%的责任。一审判决书还写明：“但尽管如此，考虑到具体情况，本院认定“被上诉人”被“上诉人”致伤的可能性大于被上诉人系因二人打斗意外致伤的可能性。”在整个案件审理过程中，始终没有合法的证据来证明：被上诉人的伤是由上诉人造成的。人民法院的判决仅靠不是事实的”可能性”来判案，这种判决实难服人。二、被上诉人对自己受伤也负有责任。假如被上诉人不主动到上诉人家中参与其丈夫与上诉人理论修车事宜，又假如被上诉人在上诉人要求其离开上诉人家时及时离开，被上诉人亦不可能受伤。因此，被上诉人作为一名成年人，在面对自己有可能在上诉人家中被相互撕扯的两人误伤的情况下，在面对上诉人已经拨打了110报警电话，强烈要求被上诉人离开的情况下，仍然坚持留在上诉人家中，并且还冲在两个互相撕扯的两个人中间，应该对其有可能受伤的风险有所预见，因此被上诉人理应对自己明知会受伤而不顾的行为负责。按照一审的审判逻辑，被上诉人与其丈夫都是有过错的。综上，上诉人认为一审对上诉人过错的认定无事实依据，同时也没有明确被上诉人在整个事件过程中应承担的责任，请求依事实依法审理，撤销对上诉人过错的认定，追加对被上诉人责任和过错的认定，并明确其比例。由桂玲答辩称，一、受害人由桂玲的锁骨及肋骨骨折的伤情是由相超直接“推倒”所致，事实清楚证据充分。本案侵权人明确具体，由相超应承担全部赔偿责任。由相超在福莱派出所作的第一次询问笔录中有多处推由桂玲的自述，已构成自认。尤其是笔录第4页第1行“想让由其林和他老婆离开我家，我就一直推他们，推到门口的时候…”。由相超的上述自述能够证实由相超与由其林产生争执后，一直处于对由桂玲夫妻俩的主动攻击中，且“一直”不间断的推俩人并持续推到了门。该笔录与福莱派出所第一次对由桂玲所作的笔录也能够相互印证，足以形成完整的证据链条，证实上诉人的伤情系由被上诉人直接“推倒”所致。且由桂玲的受伤部位“肋骨”及“锁骨”也均在身体的前面，受伤部门结合由相超的陈述能够还原由相超从身后推倒由桂玲致其受伤的事实真相。显而易见，由桂玲的伤情系由相超直接推倒所致，侵权人明确具体，依法应当承担全部赔偿责任。二、受害人由桂玲对本次伤害的发生没有任何过错。由桂玲与由相超系同村村民，平日两家关系较好，家中经营的货车多年来一直在由相超处维修保养。两家合作一直较好，由桂玲根本不可能事先预见到当日由相超和由其林会产生争执，由桂玲到由相超家中完全是基于邻居间的善意走动。且由桂玲并未参与由相超与由其林两人的争执，且为了避免事态恶化造成严重伤害的后果由桂玲对两人积极规劝。由相超在询问笔录中也明确认可由桂玲并没有参与打架。显而易见，由桂玲对本次伤害的发生没有任何的过错或过失。一审原告由桂玲向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失181847.53元，包括医疗费39029.37元、误工费31253.16元、护理费15755元、住院伙食补助费2300元、交通费500元、残疾赔偿金79098元、精神损害抚慰金5000元、营养费6000元、复印费52元、鉴定费2860元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年4月22日下午3点左右，原告与其丈夫由其林至被告家串门。聊天过程中，被告与由其林因修车问题发生争执并发生撕扯。为防止矛盾激化，原告在一旁规劝并拉架，但被告不分青红皂白用力推扯并殴打原告，致原告受伤严重。事发当日，原告被送至烟台山医院住院治疗，原告的伤情经该院诊断为左锁骨骨折、左侧多发肋骨骨折。2018年11月19日，烟台信恒祥司法鉴定所作出司法鉴定意见书，依法认定原告的左肩部损伤构造十级伤残，建议误工时间为180日，伤后需1人护理60日，营养期60日。被告的上述行为，给原告造成了巨大的身心伤害。事发后被告拒不承担赔偿责任，请求法院判如所请。一审法院认定事实如下：2018年4月22日下午，原告之夫由其林在外喝酒，原告前去接其回家，在路上由其林让其先回家，原告不放心，遂跟随其于15时30分去了被告家中，到被告家后，由其林对被告说，在被告处修车修了好几次没修好，被告当时亦系酒后，二人遂发生争吵，被告拨打110电话报警，原告在一旁进行劝说，并要求由其林回家，二人继续争吵进而发生撕扯，在该过程中，原告受伤。原告受伤后，向公安机关报案，称2018年4月22日15时许，其跟随其夫由其林到被告由相超家中，由其林因其车在由相超处修理问题与由相超发生争执，后二人动手撕扯，在该过程中，原告被由相超推倒在地。烟台市公安局经济技术开发区分局于当日受案，并于2018年9月14日作出立案决定书，对由相超故意伤害案立案侦查，于同年10月10日对由相超采取拘留措施，于10月17日对其取保候审并释放。2019年6月25日，烟台市公安局经济技术开发区分局作出烟开（海）撤案字[2019]31号撤销案件决定书，以在侦查过程中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任为由，决定撤销此案。关于原告受伤的原因，公安机关2018年4月22日21时7分至22时10分对原告询问，于2018年4月22日19时14分至20时20分对被告进行询问，于2018年4月22日19时13分至22时22分对由其林询问。原告于受伤当日入中国人民解放军第一Ο七医院治疗，被诊断为左锁骨骨折，原告支付门诊医疗费200元。当天又入烟台山医院住院治疗，行左锁骨骨折切开复位内固定术，住院18天，出院诊断为左锁骨骨折、左侧多发肋骨骨折，原告支付医疗费27343.8元。2019年1月21日，原告入烟台山医院接受二次手续，住院5天，支付医疗费11485.57元。以上合计医疗费39029.37元。原告委托烟台信恒祥司法鉴定所对其伤残程度、误工时间、护理情况、营养期限及后续治疗费用进行鉴定，该鉴定所鉴定后于2018年11月19日出具烟台信恒祥司鉴所[2018]临鉴字第755号鉴定意见书，认为原告的左肩部损伤构成十级伤残，建议误工时间为180天，伤后1人护理60日，营养期为60日。本案审理过程中，经法院要求，该所就误工时间作出补充说明，建议误工时间180天，其中第一次误工时间为120日，二次手术的误工时间为60日。原告为该鉴定支付鉴定费2860元。另查明，原告于2014年1月1日与鸿富泰精密电子（烟台）有限公司签订劳动合同，成为该公司员工。2017年12月22日，原告骑自行车与案外人李里政驾驶鲁Ｙ×××××号车辆发生交通事故，致原告受伤，该事故经公安机关作责任认定，认定李里政负全部责任，原告无责任。原告伤后入医院治疗，被诊断为创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折（右枕部），于2018年1月15日出院。原告向法院起诉，要求太平财产保险有限公司烟台中心支公司和李里政赔偿其医疗费35448.75元、误工费20905.57元、护理费7000元、住院伙食补助费2400元、交通费300元、复印费46元、自行车损失300元，其中误工费计算至2018年8月底。该案在审理过程中，经法院主持调解，双方于2018年10月25日自愿达成如下协议：太平财产保险有限公司烟台中心支公司于2018年11月25日前一次性向由桂玲支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、财产损失费共计40090元。上述交通事故发生后，原告再未上班。2018年10月份，原告退休。原告为治伤支付交通费267元。一审法院认为，公民的身体健康权不受侵害，公民因身体受到侵害造成的损失，有要求责任人赔偿的权利。本案争执焦点为：1.被告对原告身体受到的伤害是否负有过错；2.原告经济损失金额的认定。针对第1个焦点问题。法院认为，结合原、被告庭审陈述及原告提供的证据和事发后公安机关对原、被告及由其林的询问笔录，可以认定，2018年4月22日下午，原告与其夫由其林到被告家中，由其林与被告发生口角进而发生厮打，在厮打过程中，原告受伤。被告主张原告的伤情系其去往被告家中路上摔倒所致，证据不足，法院不予采信。法院认为，被告应对原告所受伤害负主要责任，理由如下：其一，现有证据表明，原告并未参与被告与由其林的打斗，其伤情系因二人打斗造成的，原告主张系被告一方加害，应当举证证明，原告未提供相应证据证明。由其林系原告之夫，与本案处理结果存在因果关系，其所陈述的原告受伤的原因在无其他证据佐证的情况下，法院亦难以采信。事发后被告对公安机关陈述的“我当时就想让他俩离开我家，我推着由其林往我家门口走，由其林的老婆就在一边拉架，我一就推着他俩人往外走”、“警察带我和由其林走的时候，由其林老婆好像受伤了”之内容，可以证明被告当时对原告存在往门口“推”的动作以及警察出警后其发现原告受伤的事实，并不足以证明原告的伤情与被告的该动作存在因果关系，因现场并非仅有原告和被告二人，法院也无法推定原告的伤情系被告一人所致，但尽管如此，考虑到具体情节，法院认定原告被被告致伤的可能性大于原告系因二人打斗意外致伤的可能性。其二，根据原告和由其林在事发当天接受公安机关询问时陈述的内容，特别是由其林“当时喝酒了，说话动静好像有点高，我看由相超好像也喝酒了，我俩就这么你一言我一语的吵吵起来了”（由其林对公安机关陈述）之内容，能够认定，本案纠纷发生的起因是原告之夫由其林喝酒后为修车事宜主动到被告家中与被告争执，由其林到被告家中并非邻里之间善意的走动，假如由其林不主动到被告家中与被告理论修车事宜，又假如由其林在被告要求其离开被告家时及时离开，不可能有此后二人撕扯打斗情况的发生，原告亦不可能受伤，故由其林对事件的发生亦负有过错。结合以上情况，法院认定被告应对该事件发生承担主要责任，应承担原告经济损失的70%，由其林承担次要责任，承担原告经济损失的30%。针对第2个焦点问题。法院认为，根据鉴定意见，原告受伤后第一次治疗误工时间为120日，二次手术的误工时间为60日。原告于2018年4月22日受伤，则第一次治疗的误工期间为2018年4月22日至8月19日，二次手术误工期间为2019年1月21日至3月20日。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十七条之规定，误工费系受害人遭受人身损害因误工减少的收入。据此，如受害人存在误工情形但未因此减少收入，不应支持误工费。本案中，原告作为赔偿权利人向法院提起诉讼的（2018）鲁0691民初2659号案件，其主张的误工费计算至2018年8月底，根据该案双方达成的调解协议，赔偿义务人太平财产保险有限公司烟台中心支公司并未全额承担原告主张的损失，即使未承担的部分包括原告主张的误工费部分金额，该部分金额也应视为原告对相应权利的放弃，原告在本案中主张伤后120日的误工费，属于重复计算，法院不予支持；原告于2018年10月份退休，此后由社会保障部门按月发放退休金，其并未举证证明于2019年1月接受二次手术治疗导致收入减少，故其主张二次手术的误工费，证据不足，法院不予支持。综上，原告主张误工费31253.16元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。根据鉴定意见，原告的左肩部损伤构成十级伤残，残疾赔偿金按照2018年城镇居民人均可支配收入39549元赔偿20年的10%为79098元；根据鉴定意见，原告伤后需1人护理60日，营养期为60日。原告受伤后由其丈夫由其林护理，由其林系交通运输业从业人员，按照2018年同行业平均收入95843元/年计算，护理60日护理费为15755元。原告主张营养期的营养费按每天100元计算为6000元，法院予以认定。原告两次住院共23天，住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计为2300元。原告提供的交通费票据金额为267元，法院予以认定，对其主张交通费的其余部分金额，证据不足，法院不予认定；原告因受伤在精神上造成了一定损害，结合本案情况，法院认定原告的精神损害抚慰金2000元；原告为鉴定其伤情向鉴定机构支付鉴定费2860元，法院予以认定。原告主张复印费52元，属于为本案诉讼支付的必要费用，法院予以支持。综上，原告的经济损失包括医疗费39029.37元、护理费15755元、残疾赔偿金79098元、营养费6000元、住院伙食补助费2300元、交通费267元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2860元、复印费52元，合计147361.37元，被告应承担70%计103152.96元。综上所述，被告应赔偿原告经济损失103152.96元，对原告主张的其他损失，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院于2020年2月5日判决：一、被告由相超自判决生效之日起十日内赔偿原告由桂玲经济损失103152.96元。二、驳回原告由桂玲的其他诉讼请求。如果被告由相超未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1968元，由原告由桂玲负担830元，被告由相超负担1138元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于致伤原因。烟台市公安局经济开发区分局福莱派出所出具的情况说明中载明“由相超用手将由其林与由桂玲往门外推的过程中致由桂玲倒地受伤”，结合本案其他有效证据，一审认定由桂玲被由相超致伤，并无不当。关于责任承担比例。由相超对由桂玲受伤存在过错。鉴于本案纠纷是上诉人由桂玲之夫由其林酒后到上诉人由相超家中与由相超发生争执而引起的，一审认定由其林对事件的发生亦负有过错，与法不悖。对于各自责任比例，一审认定由相超承担主要责任，承担由桂玲经济损失的70%，由其林承担次要责任，承担由桂玲经济损失的30%，并无不当。关于误工费。结合一审法院（2018）鲁0691民初2659号案件的处理结果，以及本案中的鉴定结论等有效证据，一审法院认定由桂玲在本案中主张伤后120日的误工费属于重复计算，对其主张不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人由相超负担3936元，上诉人由桂玲负担3510元。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年七月十五日书记员  郭春莉