辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1052号 上诉人（原审原告）：崔德龙，男，1948年2月19日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：杨绪田，丹东边境经济合作区浪头法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王玉松，男，1972年11月20日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：王军，辽宁中天律师事务律师。 上诉人崔德龙与上诉人王玉松民间借贷纠纷一案，二上诉人均不服丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔德龙及其委托诉讼代理人杨绪田，上诉人王玉松的委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 崔德龙上诉请求，1.依法判决王玉松支付其第一次借款利息57600元。2.一、二审案件诉讼费由王玉松承担。事实及理由：一审法院判决部分认定事实不清，适用法律错误。2012年4月22日，王玉松因做生意向崔德龙借款15万元整，崔德龙与王玉松签订了一份借款协议书。协议书中第3款约定，月息为2.5%，采取上打租的方式，每三个月王玉松给崔德龙利息一次11250元整。借款时间为一年。借款协议第5条中约定，崔德龙现金借出，王玉松现金还回。借款时间到期后，王玉松无法履行借款协议中按时还款的约定，崔德龙多次催要借款，王玉松违背了现金借款，现金还回的承诺，并违背了借款先还利息后还本金的习惯，用一台价值两三万元破旧汽车强行抵顶5万元借款本金。剩余款项，王玉松让崔德龙到他开的酒店吃饭抵顶借款。从2012年4月22日王玉松借款15万元之日起，到2013年8月22日止。王玉松共借款时间为16个月。按协议中约定：15万元x利息2.5%xl6个月时间，共计息为6万元。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，王玉松借款15万元X2.4%X16个月时间。第一阶段王玉松实际应支付崔德龙借款利息57600元。一审法院在判决中，关于2012年4月22日至2013年8月21日期间利息，因双方于2013年8月22日重新达成了协议，对于之前的利息并未作出特别约定，故应按新的借款协议约定的内容履行，2012年4月的借款协议权利义务归于消灭，利息该院不再保护，显然一审法院认定事实不清，判决错误。 王玉松辩称，一审法院对双方关于第一期借款15万元利息的认定是正确的，应予维持。 王玉松上诉请求，依法撤销（2020)辽0603民初426号民事判决，驳回崔德龙的全部诉讼请求。理由：一审判决适用法律错误。一审判决认定，崔德龙在持续多年的时间内，先后到“老城一锅”及“华士派酒店”合计消费93800元，上述款项“应从利息中扣除”。对于这一处理方式，王玉松认为与案件事实、双方交易习惯及法律规定相冲突。1.本案一审判决所涉及的这笔本金数额为10万元的借款并非单独、实际发生的借款，而是由另一笔15万元的借款转变而来。一审判决已查明，2012年4月22日，王玉松与崔德龙签订了一份《借款协议书》，约定王玉松向崔德龙借款15万元，借款期限为2012年4月22日至2013年4月22日，借款利率为月息2.5%。上述借款并没有按期偿还，而是由王玉松于借款到期后向崔德龙提供了一辆汽车，经双方同意后抵顶前述15万元借款本金中的5万元。之后，双方对剩余10万元借款本金，又重新签订了本案这份《借款协议书》。2.本案双方对《借款协议书》中所记载的借款，还款是先还利息还是先还本金没有明确的书面约定，但是双方却有实际行为、有交易习惯足以证明，在还款的时候应当先还本金、后还利息。本来就是一笔借款，前期双方已经按先还本金、后还利息的方式偿还了5万元借款本金，一审判决却认为后续还款应当先还利息。但这种处理方式显然与案件事实不附。3.崔德龙并未提供足够证据证明王玉松对其欠款的准确数额，理应承担举证不能的法律责任。 崔德龙辩称，2012年4月22日王玉松做生意向崔德龙借款15万元，双方签订了一份借款协议书，协议书中明确约定，还款和利息的支付方式，借款到期后，王玉松不讲诚信，违背协议中的规定，强行用一台价值两三万元的破旧轿车抵顶本金5万元。崔德龙在万般无奈的情况下，不得已接受了。该交易习惯与法律相悖的情况下，应按照法律规定履行。 崔德龙向一审法院起诉请求：判令被告立即给付借款及利息共计226000元（利息计算至2020年3月22日）。 一审法院认定事实：2012年4月22日，原、被告签订《借款协议书》一份，约定原告借给被告15万元，借款期限自2012年4月22日至2013年4月22日止，月利率为2.5%。协议签订后，原告给付被告借款15万元。借款到期后，被告未能偿还约定的借款本息，经双方协商，被告将一辆车作价5万元用以抵顶借款本金5万元，同时双方于2013年8月22日又重新签订一份《借款协议书》，协议约定原告借给被告10万元，借款期限自2013年8月22日至2014年8月22日止，月利率为2.5%。 随后，2014年4月15日，被告通过银行转账方式偿还原告1000元。原告自认被告偿还其2700元，但不能确定被告主张的1000元是否包括在原告认可的2700元中。 同时查明，2013年4月起至2019年8月期间，原告陆续在被告开设的两家餐馆（老城一锅、华士派酒店）消费，用于抵顶部分借款本息。被告主张原告在此期间共计消费100215元；原告对于其中的91253元予以认可（2018年1月26日1398元、2018年12月17日7000元收据、2018年12月23日564元三张单据没有原告签字，故不予认可）。 在诉讼过程中，被告承认向原告借款的事实，但表示后来原告要求以借款入股，后又要求退股，对于原告的要求，被告均表示了同意。 一审法院认为：被告向原告借款的事实清楚，证据充分，被告应该负有及时偿还义务。双方约定了借款期限，现借款期限已至届满，故对于原告要求被告偿还借款本金10万元的请求，该院予以支持。关于被告辩称双方系合伙关系一节，因原告不予认可，被告又没有证据证明其主张；同时被告在庭审中陈述，原告要求入伙后又要求退出，被告表示同意，故双方间的法律关系并未发生变更，因此对于被告的该抗辩意见，该院不予采纳。关于2012年4月22日至2013年8月21日期间利息，因双方于2013年8月22日重新达成了协议，对于之前的利息并未作出特别约定，故应按新的借款协议约定的内容履行，2012年4月的借款协议权利义务归于消灭，利息该院不再保护。关于2013年8月22日至2014年8月22日部分借款期间利息，因双方在借款协议中作出了明确约定，应当遵照约定执行，但其中超过年利率24%的部分，该院不予保护。关于2014年8月23日至2020年3月22日间的逾期还款利息，根据法律规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；原告要求按照借期内利率继续支付利息，符合法律规定，但其中超过年利率24%的部分，该院不予支持。关于本案应扣除已还本金利息数额的认定一节，根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。原告认可被告偿还其2700元并通过用餐消费抵顶93800元，双方在偿还抵顶时没有作特别说明，通过偿还及抵顶时间以及参照双方借款本金数额及约定的利息计算标准，该院确认上述金额均系被告偿还原告的利息，应从利息中予以扣除。关于被告主张其偿还原告数万余元，因原告不予认可，被告又没有充分证据证明其主张，故对于被告的该意见，该院不予采纳；但其中通过银行转账的1000元，因原告亦不能确定其是否包含在原告主张的已还款2700元中，故对于该1000元该院予以从被告应付原告剩余本息中扣除。关于被告辩称双方已经通过口头约定不予支付利息一节，因原告不予认可，被告又没有充分证据证明其主张，故对于该抗辩意见，该院不予采纳。关于被告辩称本案已经超过诉讼时效一节，因双方均认可自2013年至2019年，原告一直通过到被告开办的饭店用餐消费以抵顶部分借款本息的事实，故本案诉讼时效发生数次中断，截至2019年8月原告最后一次用餐消费至今，并没有超过法律规定的诉讼时效，故对于被告的该项抗辩意见，该院不予采纳。 一审法院判决：一、被告王玉松于本判决生效后十日内偿还原告崔德龙借款本金10万元及利息60500元，以上合计160500元（利息以10万元为基数，从2013年8月22日起至2020年3月22日止，按年利率24%计算为：10万元×79个月×2%=158000元，158000元-93800元-2700元-1000元=60500元）；二、驳回原告崔德龙其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为2012年4月22日-2013年4月22日期间的利息是否应当给付？本金和利息应当先还本金还是先还利息？ 关于2012年4月22日至2013年8月21日期间的利息问题，经查，崔德龙与王玉松2013年8月22日重新达成《借款协议书》时，并未对2012年4月22日至2013年8月21日期间的利息作出约定，双方均应按新协议约定内容履行，原审判决对此期间的利息不予保护并无不当。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，崔德龙认可王玉松偿还其2700元并通过2013年4月起至2019年8月期间其在王玉松开设的两家餐馆用餐消费抵顶93800元，双方在偿还抵顶时没有作特别说明，根据双方偿还及抵顶时间，并参照双方借款本金数额及约定利息，原审确认上述金额系王玉松偿还崔德龙借款利息并无不当。上诉人的上诉主张因证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人崔德龙、王玉松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1240元，由上诉人崔德龙负担。二审案件受理费3510元，由上诉人王玉松负担。 本判决为终审判决。 审判长  于国兴 审判员  张惠清 审判员  徐 蕙 二〇二〇年七月二十八日 书记员  王月茜