辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4609号上诉人（原审原告）：战庆江，男，1971年12月11日出生，汉族，住大连开发区。委托诉讼代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松下制冷（大连）有限公司，住所地大连经济技术开发区淮河西路117、118号，统一社会信用代码912102136048024506。法定代表人：大泷清，该公司董事长。委托诉讼代理人：于淼，该公司员工。委托诉讼代理人：王玫，辽宁昊众律师事务所律师。上诉人战庆江因与被上诉人松下制冷（大连）有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。本案现已审理终结。战庆江上诉请求：依法撤销原审判决，判令被上诉人依法支付违法解除劳动合同赔偿金220,800元（4,800元/月×23个月×2倍=220,800）。事实与理由：原审认为：原判认定旷工的事实错误；《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。在双方协商一致未达成一致期间，上诉人每天按时出勤，按直接领导指令在休息室等待继续协商，被上诉人不允许上诉人去原岗位，上诉人不同意去新岗位，更证明双方尚没有协商一致，更没有达成书面形式的变更劳动合同协议。上诉人出勤没有付出劳动，不是上诉人造成的，当然也不属于旷工的情形。松下制冷（大连）有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。调岗系上诉人主动提出，因身体原因不胜任油漆工岗位，被上诉人从考虑上诉人身体情况及生产安排需要为上诉人调岗至后勤辅助岗位（工作量及强度降低），调岗行为合情、合理，合法。调岗系用人单位用工自主权，不属于双方协商一致情形，不需要协商一致；医院诊断上诉人弱视(先天)、色盲，其不可能回到原油漆工岗位，因此其拒绝到新岗位未提供劳动旷工4天，后果由上诉人承担。被上诉人依据《劳动合同法》及《员工就业守则》规定合法解除了与上诉人劳动合同，不存在违法解除劳动合同情形。上诉人战庆江向一审法院起诉请求：判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金220800元。一审法院认定事实：原、被告系无固定期限劳动合同关系，原告于1995年11月1日入职大连三洋制冷有限公司，在生产人员岗位，从事生产制造工作。后大连三洋制冷有限公司更名为本案被告，双方劳动合同为固定期限。2018年9月21日被告因原告电焊证有效期届满未通过年检，将原告的岗位从电焊工调整到油漆工，原告被安排到油漆工岗位工作。2018年11月5日，原告以高血压10年、干眼病、弱视、色盲身体原因向被告提出申请调整岗位，2018年11月22日被告将原告的岗位从油漆工调整至后勤辅助岗，被告向原告送达了员工岗位调动通知单及岗位工作标准，同时被告通知原告23日到后勤辅助岗报道工作。2018年11月23日起原告以不同意到后勤辅助岗，双方对新岗位未协商一致为由拒绝到后勤辅助岗报道，2018年11月23日、11月24日、11月26日、11月28日于每日到被告处打卡签到后以主管领导孟凡民通知为由在公司休息室坐等。2018年11月23日被告明确告知原告到新岗位报到提供劳动，但至2018年11月28日期间累计4个工作日原告并未到新岗位报到也未提供劳动。2018年11月29日被告以原告严重违反用人单位规章制度为由解除了双方的劳动合同，并向原告出具解除劳动合同证明书及书面通知工会。根据被告公司制定的员工就业守则第六十四条第30项“一个月内累计旷工3天（含3天）以上的，（旷工情形定义：未按规定提供劳动，或未经主管部门批准缺勤，或无正当理由缺勤）”。该员工就业守则规定，上述系严重违纪，予以解除劳动合同。该员工就业守则系经被告工会参与民主讨论依法制定并向包括原告在内的劳动者进行培训学习并签名予以确认和公示。原告于2018年12月3日申请劳动仲裁，请求被告支付赔偿金220800元，大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月27日作出大金劳人仲裁字（2019）第0290号仲裁裁定书，裁决：驳回原告仲裁请求。原告对仲裁结果不服诉至一审法院。一审法院认为：合法的劳动关系受法律保护。本案是因调岗引发的解除劳动合同争议，双方争议的焦点之一在于原告是否存在违反用人单位规章制度的违纪行为。首先调岗系原告主动提出身体原因不胜任油漆工岗位，被告从考虑原告身体情况及生产安排需要为原告调岗至后勤辅助岗位，被告上述调岗行为合情、合理，不属于擅自改变劳动合同的约定，且在原告申请下被告安排调岗位职系用人单位的权利，只要不违反劳动合同的约定和劳动合同法的规定，不存在原告所述的必须协商一致的情形。由于被告公司作为用人单位和劳动合同一方已经向原告发出新岗位报到的通知，故原告以等待主管领导孟凡民同志为由待在休息室不付出劳动理由亦不充分合理，据此原告无正当理由拒绝道新岗位报到也未在原岗位提供劳动，违反《员工就业守则》第六十四条30项“一个月内累计旷工3天（含三天）以上的，（旷工情形定义：未按规定提供劳动，或未经主管部门批准缺勤，或无正当理由缺勤）”的规定。关于旷工定义是否准确、合适，并非本案的评判范围，原告超过3天未提供任何劳动已违反上述规定，构成严重违纪，其打卡签到的行为并不能免除上述违纪行为需要承担的法律后果。另一争议焦点是被告解除与原告的劳动合同依据的《员工就业守则》是否对原告有约束力。被告提供关于修改《员工就业守则》申请、《员工就业守则》意见征求表、2017年《员工就业守则》意见征求表、协商讨论记录表、2018年度松下制冷（大连）有限公司管理规定学习及工作制度确认表一组证据，证明《员工就业守则》系被告依法制定，已经民主程序，并向包括原告在内的劳动者培训学习和公示，该《员工就业守则》合法有效，对原告具有约束力。一审法院据此判决：被告依据用人单位的规章制度依法解除与原告的劳动合同合法。原告请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金220800元，不符合案涉事实及法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告战庆江诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，第一，关于《员工就业守则》的效力问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”一审法院依据修改《员工就业守则》申请、《员工就业守则》征求意见表、2017年《员工就业守则》征求意见表、协商讨论记录表、2018年度松下制冷（大连）有限公司管理规定学习及工作制度确认表，确认《员工就业守则》依法制定，且经公示，可以作为本案审理的依据，本院予以认可。第二，关于上诉人战庆江申请调岗，岗位调整是否需要与单位协商一致。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；。”依据该法律规定，劳动者不能胜任工作的，单位可以调整其工作岗位。本案中，上诉人战庆江主动提出因身体原因不能胜任油漆工岗位，被上诉人将上诉人调整至后勤辅助岗位，符合法律规定。另外，上诉人战庆江主张关于岗位调整，双方未协商一致，因此被上诉人解除劳动合同违法。本院认为，企业享有经营自主权，在符合法律规范的前提下，对不能胜任工作的员工进行岗位调整，是企业经营自主权的体现。因此，上诉人的该项主张无事实、法律依据。第三，关于上诉人战庆江是否违反单位规章制度，符合解除劳动合同的条件。依据“2018年11月23日录音记录”，被上诉人明确告知了上诉人战庆江岗位调整的相关事宜，以及不按时报道可能产生的后果。上诉人至2018年11月28日期间累计四个工作日未到新岗位报道并提供劳动，违反《员工就业守则》第六十四条第30项：“一个月内累计旷工3天（含3天）以上的，（旷工情形定义：未按规定提供劳动，或未经主管部门批准缺勤，或无正当理由缺勤）”的规定。被上诉人以严重违反用人单位规章制度为由，解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定。综上所述，战庆江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由战庆江负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年七月二十八日书记员  朱彦锡