山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2988号 上诉人（原审被告）：王莹莹，女，1989年2月19日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李云龙，山东杰俊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王滨，男，1961年3月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：侯娟，泰安岱岳希望法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：胡文坤，女，1982年6月11日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李云龙，山东杰俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡秀华，女，1966年8月13日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人王莹莹因与被上诉人王滨、胡文坤、胡秀华民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初6270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王莹莹上诉请求：1.撤销（2019）鲁0902民初6270号民事判决书，改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人王滨承担。事实与理由：一审法院认定的事实错误,证据不足。一、被上诉人王滨与上诉人的借贷纠纷中,被上诉人王滨的借款起诉已超出诉讼时效,丧失胜诉权,自2010年3月至2018年7月被上诉人王滨提交被上诉人胡秀华的录音,十分明显已经超过了诉讼时效,上诉人对偿还8000元的利息不知情,即使偿还也应当是本金。被上诉人王滨也从未向上诉人催要过还款和主张权利,上诉人认为被上诉人王滨的借款起诉已超出诉讼时效。二、泰安市金成聚泉投资担保有限公司在2014年2月已办理注销登记,注销公司时公司未有剩余资产,所谓的上诉人分得净资产50万元与事实不符,事实是上诉人未分配到任何资产,公司也未有任何剩余资产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定二》第十一条中“清算组未按照前款规定履行通知和告知义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应当予以支持。”虽然被上诉人王滨称没有书面通知其申报债权,因公司未有任何剩余财产可供分配,即使被上诉人王滨及时申报了债权也不能得到清偿,所以根据该条解释规定上诉人不应承担责任,人民法院不应支持被上诉人王滨的主张。泰安市金成聚泉投资担保有限公司的注销事宜上诉人也是在一审时才知道的,上诉人从未在任何注销手续上签字。后经了解签字与上诉人的笔迹不符。从这一点上来说注销材料存在瑕疵,被上诉人王滨起诉上诉人主体也不合适。 王滨辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 胡文坤辩称，同上诉人意见。 胡秀华辩称，同上诉人意见。 王滨向一审法院起诉请求：1.判决王莹莹、胡文坤、胡秀华共同偿还王滨借款100000元，并自2010年1月27日起按照月息2%支付利息至实际付款之日；2.诉讼费由王莹莹、胡文坤、胡秀华承担。 一审法院认定事实：2010年1月27日，原告王滨（委托方、甲方）与泰安市金成聚泉投资担保有限公司（受托方、乙方）签订《委托协议书》一份，约定：经甲乙双方协商，就甲方委托乙方进行投资咨询、代为理财服务事宜达成协议如下，1、甲方将人民币100000元存入乙方账户，并委托乙方通过合法的经济行为代理甲方办理上述账号内的投资理财服务。甲方必须保证资金来源的合法性及乙方要求提供资料的真实性。2、委托期限为3个月，自2010年元月27日至2010年4月27日。3、乙方承诺、保证甲方逾期收益为委托金额的2%每月，乙方承诺在本协议签订后每月对应日向甲方支付一次收益。4、本协议到期后，乙方将一次性将委托本金归还甲方。如乙方不能及时偿付甲方委托金额，则向甲方支付委托金额的2‰违约金。5、在委托协议期内如甲方需要终止代理事项，可提前三天向乙方申请，乙方保证3天内向甲方交割委托本金及相应收益，收益均按约定收益的50%计算，所有已付甲方的收益，乙方有权按约定收益的50%计算从甲方应得本金及收益中一次性扣除，届时本协议自动解除。6、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字或盖章后生效。同日，泰安市金成聚泉投资担保有限公司向原告出具收据一份，写明：交款单位王滨，人民币壹拾万元整，收款事由投资款。关于借款经过及款项的交付情况，原告称，其与张纪兴是同事关系，张纪兴与三被告是亲戚关系，原告通过张纪兴介绍向泰安市金成聚泉投资担保有限公司出借了100000元，当时泰安金成聚泉投资担保有限公司的工作人员到原告的工作单位从原告处拿走了100000元现金，并向原告出具了上述委托协议和收据。三被告称，原告并未向泰安市金成聚泉投资担保有限公司交付100000元现金，而是泰安市金成聚泉投资担保有限公司的员工陪同原告到银行将100000元转账至泰安市金成聚泉投资担保有限公司提供的其他公司的账户内，具体转入到哪个公司的账户现在记不清了。原告称，出借款项后，被告偿还了2010年1月、2月、3月三个月的利息，每月2000元，共计6000元，2018年7月9日被告通过张纪兴偿还借款利息8000元。三被告则称，其未委托张纪兴向原告偿还过款项。为证实还款情况，原告提交其出具的收到条复印件一份，内容为：今收到泰安市金成聚泉投资担保有限公司偿还2017年1月27日借款捌仟元整，该款由张纪兴于2018年7月9日交给我。原告称，该收到条原件交给了张纪兴，原告保留了收到条复印件，并由张纪兴和陈博文在收到条复印件上签字。另查明，2013年12月5日,泰安市金成聚泉投资担保有限公司召开全体股东会议,并作出会议决议:“一、注销公司，因公司经营不善，经全体股东一致同意注销。二、清算组成员由胡文坤、王莹莹、胡秀华组成，胡文坤为清算组组长”。2013年12月26日，泰安市金成聚泉投资担保有限公司在《泰安日报》上刊登《注销公告》，公告内容:“泰安市金成聚泉投资担保有限公司拟向公司登记机关申请注销登记，清算组由胡文坤、王莹莹、胡秀华组成，同时申请组织机构代码注销，请债权人于本公告发布之日起45日内向本公司申报债权或提供相应的担保请求”。2014年2月12日，清算组向公司股东会出具清算报告，内容为：“一、公司已于2013年12月26日在《泰安日报》上公告注销本公司。二、公司成立日期2009年5月21日，注册资本500万元，实收资本100万元，一直未经营，于2013年11月6日泰安市地方税务局泰山分局注销税务登记。三、公司无债权债务。四、投资分配情况：截止2014年2月12日清算工作结束，股东按照出资比例分配剩余财产，胡文坤分得净资产50万元，股东王莹莹分得净资产50万元”。2014年2月13日，泰安市金成聚泉投资担保有限公司进行了注销登记。原告称，泰安市金成聚泉投资担保有限公司在办理注销登记时，清算组并未通知原告申报债权，根据公司法的规定，要求三被告对原告的损失承担责任。三被告认可清算组未向原告书面通知申报债权，但称泰安市金成聚泉投资担保有限公司是委托的中介公司办理的清算事宜，清算程序符合法律规定，本案借款为公司借款，三被告并非借款人，不应承担还款责任。三被告还称，本案借款发生于2010年，现原告起诉已超过诉讼时效。原告则称，借款后原告多次向被告催要借款，张纪兴、陈博文与原告曾经一同到被告胡秀华家中催要过借款。为证实其陈述，原告提交2017年8月30日陈博文、王滨、张纪兴与胡秀华的录音一份，该录音中胡秀华对借款事实予以认可，并承诺年底前还款。被告胡秀华辩称，该录音是原告偷录的，取得的方式不合法，属无效证据，且录音内容不真实，存在多次剪辑，谈话声音也不清晰，谈话者的身份不能确定，该录音应不予采纳。 一审法院认为，2010年1月27日，原告王滨与泰安市金成聚泉投资担保有限公司签订的《委托协议书》，虽然名为委托投资理财协议，但从协议内容上看，原告将100000元款项交给泰安市金成聚泉投资担保有限公司，泰安市金成聚泉投资担保有限公司每月按照委托金额的2%向原告支付收益，并承诺委托期限届满后一次性归还本金，该约定符合民间借贷合同的本质特征，因此，原告与泰安市金成聚泉投资担保有限公司实质上建立了民间借贷法律关系。被告辩称原告并未将款项交付给泰安市金成聚泉投资担保有限公司，而是将款项转入了另一公司账户中，但被告庭审中认可原告是按照泰安市金成聚泉投资担保有限公司工作人员的指示将款项转入了另一公司账户，且泰安市金成聚泉投资担保有限公司亦向原告出具了收到100000元款项的收据，因此，被告辩称原告未将借款交付给被告，不存在借款事实，于法无据，一审法院不予采信。根据原被告陈述及收据，可认可原告向被告履行了出借款项的义务。借款期限届满后，泰安市金成聚泉投资担保有限公司未如期偿还借款，故原告对泰安市金成聚泉投资担保有限公司享有合法的债权。2014年2月13日泰安市金成聚泉投资担保有限公司办理了注销登记，三被告成立清算组办理公司解散清算事宜。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条:“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(二)》第十一条“公司清算时,清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持”，本案中，三被告认可未书面通知原告申报债权，根据以上法律规定，三被告作为清算组成员应当对原告的损失承担赔偿责任。三被告辩称泰安市金成聚泉投资担保有限公司是委托中介公司办理的清算事宜，清算程序符合法律规定，三被告并非本案借款人，不应承担责任的陈述，于法无据，一审法院不予采信。原告的损失应为泰安市金成泰安市金成聚泉投资担保有限公司未偿还的本金及利息。原告称被告偿还了2010年1月-2010年3月的利息6000元，2018年7月9日又偿还了利息8000元，虽然被告对以上还款不予认可，但根据原告的自认，以上偿还款项共计14000元应认定为是偿还的本案借款利息。三被告还称，原告起诉已超出诉讼时效，但原告称借款后曾多次向被告催要，并提交录音予以证实，虽然被告称录音是原告偷录，取得的方式不合法，但原告取得该录音并没有侵害到其他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，该录音可以作为合法的证据予以采信，被告还称录音内容存在多次剪辑，内容不真实，但被告对此未举证证实，因此，对原告提交的录音一审法院予以采信。根据该录音可证实，2017年8月30日原告等人曾到被告胡秀华家中催要过借款，原告催要借款的行为使诉讼时效发生中断，因此，三被告主张本案借款已超出诉讼时效，于法无据，一审法院不予采信。故原告要求被告偿还借款本金100000元，于法有据，一审法院依法予以支持。协议书约定借款月利率为2%，原告要求自借款之日起（即2010年1月27日）按月利率2%支付利息，于法有据，一审法院亦予以支持，被告已支付的利息14000元应从应付利息中扣除。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十三条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(二)》第十一条之规定，判决：被告胡文坤、王莹莹、胡秀华于本判决生效之日起十日内支付原告王滨本金100000元及利息（以100000元本金为基数，自2010年1月27日起至被告实际给付之日止，按月利率2%计算，已支付的利息14000元从上述应付利息中予以扣除）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由被告胡文坤、王莹莹、胡秀华负担。 二审中，当事人围绕诉讼提交证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。王莹莹提交以下证据：泰安市商业银行营业部关于泰安市金成聚泉投资担保有限公司的银行流水，拟证明金成聚泉投资担保有限公司注销时余额是0，基本没有营业收入，公司在注销时没有资产，没有能力对债务进行偿还，即使被申请人在公司注销之前申报了债权，上诉人公司也没有能力进行偿还，不存在一审法院在一审时所说的因未及时通知上诉人申报破产债权进行清算的法律是不适用的。本院认为，该银行流水仅为泰安市金成聚泉投资担保有限公司部分银行流水，且与该公司清算报告内容相悖，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否超诉讼时效；二、王莹莹是否应承担还款责任。 关于争议焦点一，王莹莹主张涉案借款超过诉讼时效。王滨提交的录音证据足以证明，其一直向胡秀华催要借款，该行为导致诉讼时效中断，本案未超诉讼时效。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(二)》第十一条规定：“公司清算时,清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持”，本案中，王莹莹等作为清算组成员未书面通知王滨申报债权，根据以上法律规定，应当对王滨的损失承担赔偿责任。王莹莹主张原泰安市金成聚泉投资担保有限公司没有剩余资产、未在注销手续上签字，与其本案审理期间提交的股东会决议、清算报告相悖，本院不予支持。 关于王滨自认于2018年7月9日收到的8000元，由于双方在《委托协议书》中约定的借款期限是2010年1月27日至2010年4月27日，原泰安市金成聚泉投资担保有限公司怠于支付借款本息，一审将该款项认定为利息并无不当。 综上所述，王莹莹上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由上诉人王莹莹负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年七月二十九日 书记员 崔晓元