河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终842号上诉人(原审被告)：榆林信赢能源有限公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区北东环路与朝阳路交叉口朝阳大厦11楼1117号。法定代表人：刘江江，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴楠，河南龙大律师事务所律师。委托诉讼代理人：任金凤，河南龙大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谷会民，男，1970年7月26日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：高拓，河南濮兴律师事务所律师。上诉人榆林信赢能源有限公司（以下简称榆林信赢公司）因与被上诉人谷会民租赁合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。榆林信赢公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：1.一审法院对本案没有管辖权，一审程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条规定，法院应当依职权主动审查是否对案件有管辖权。谷会民户籍所在地为濮阳市××区，其在一审中提供的租赁合同真实性无法核实，也未提供收入来源地为濮阳县的证据，一审法院应当依职权审查本案管辖权问题。2.一审判决认定事实错误。双方协商解除合同在先，谷会民同意退车后，榆林信赢公司才将车辆退回，榆林信赢公司不存在违约情形。因谷会民拒不提供装车所需要的Ukey(电子钥匙)，致使车辆无法正常使用。一审认定榆林信赢公司单方返还车辆构成根本违约，与事实严重不符。3.一审举证责任分配错误。谷会民主张车辆返还后一直无法出租，应当由谷会民提供车辆返还之后存在停运损失的证据。车辆返还后榆林信赢公司不可能掌握车辆的行车轨迹，一审认定由榆林信赢公司提交车辆返还后的运行状态属于举证责任分配错误。4.根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后的法律后果并非为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。一审判决由榆林信赢公司赔付谷会民违约金不符合法律规定。5.一审判决榆林信赢公司承担合同解除后的租金，计算违约金过高，谷会民在收到车辆后应当采取补救措施减免损失扩大，就损失扩大部分不应由榆林信赢公司承担。双方协议约定的违约金过高，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，谷会民未举证证明其存在合同解除后的停运损失，一审判决支持停运损失无证据支持。谷会民主张的仅是违约金，一审判决将合同解除后的租金及违约金全部让榆林信赢公司承担，严重不公。另录音中谷会民承认司机工资是每人每月10500元，还有在岗期间每月补助1500元，一审判决将补助也算在租赁费中，计算扣除工资的标准错误。事实上榆林信赢公司后来不再用谷会民的司机，双方约定司机工资每月扣除13000元。谷会民辩称，1.一审程序合法，一审法院对本案有管辖权。谷会民一审提交的证据证明濮阳县为其经常居住地，本案协议也约定了管辖条款。榆林信赢公司在一审中没有提出管辖权异议，且进行了答辩和举证、质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十九条规定，一审法院受理本案并无不当。2.一审认定事实清楚，榆林信赢公司违反合同约定，应当承担违约责任。双方签订的协议权利义务约定明确，合同合法有效。租赁协议约定谷会民提供两辆车和两名司机，榆林信赢公司每月支付租金79000元，但是榆林信赢公司从合同履行的第四个月即2019年2月就开始擅自减少租金。在2019年3月私自将车辆强行退回给谷会民。榆林信赢公司以自己的行为明确表示不履行合同主要义务，已构成根本违约。谷会民与榆林信赢公司没有就协商解除合同达成一致意见。榆林信赢公司所称的Ukey（电子钥匙）双方合同中并未进行约定，榆林信赢公司也未提交证据证明其主张。3.一审法院适用法律正确，榆林信赢公司应当向谷会民赔付违约金。双方协议第六条明确约定了违约事项和违约责任，榆林信赢公司违约后，谷会民根据合同约定主张违约金，一审法院依法支持谷会民的主张，符合民事法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条的立法本意是合同解除后并不影响要求赔偿损失的权利，即解除和损害赔偿可以并存，并非解除后不可主张违约金。4.一审法院分配举证责任适当。谷会民向榆林信赢公司主张违约金948000元是数额明确的合同之债，谷会民已经就自己的主张完成了证明责任。榆林信赢公司主张违约金过高，应当就违约金过高承担证明责任，但榆林信赢公司并未进行举证。一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。谷会民向一审法院起诉请求：判令榆林信赢公司支付谷会民违约金948000元。一审法院认定事实：2018年11月1日，谷会民作为租方与作为租用方的榆林信赢公司签订《液化天然气车租赁协议》一份。该协议约定：经租用方与出租方友好协商，就有关液化天然气车租用事宜签订本合同，以共同遵守。1.租赁期限：自2018年11月1日起至2019年11月1日止；2.租赁费用：每台车每月租金人民币39500元，每台车由出租方自配司机一名，司机工资由出租方承担。（车辆1豫QE3156挂车豫Ｑ×××××；车辆2豫QE6797挂车豫Ｑ×××××）具体车辆信息后附；3.租用方在行车过程中产生的一切费用（比如过路费、加气费、车辆维修费等其他意外费用）一律由承租方承担；4.租金结算时间：租用方在每月的13日向出租方结算并支付当月租金；5.合同到期后，若双方续约，应优先出租方原则签订协议；6.违约责任：如果任何一方有中途终止协议、延付、拒付租金等违约行为，则应一次性按约定的租金赔偿对方12个月的租金作为违约金；7.争议解决：双方在履行本协议过程中发生争议或纠纷时，应友好协商解决，协商不成的，双方中任何一方均可向各自住所地有管辖权的人民法院提起诉讼等。谷会民在出租方处签字并按手印，榆林信赢公司在租用方处加盖公章一枚。协议签订后，谷会民将车辆交付给榆林信赢公司使用，在合同履行过程中，谷会民认可2018年11月份至2019年1月份前三个月，榆林信赢公司按照约定支付了租金，2019年2月和3月份没有按约定支付租金，之后因司机工资等问题，双方发生矛盾。2019年3月22日，榆林信赢公司将租赁的两辆车送回濮阳，交给谷会民。由此发生纠纷。谷会民以榆林信赢公司单方解除协议，强行送回车辆，给谷会民造成巨大损失为由起诉至法院，要求榆林信赢公司支付违约金948000元。榆林信赢公司抗辩，合同解除是双方协商解除，榆林信赢公司不存在违约事实；谷会民诉请的违约金过高应当予以减少；谷会民主张的违约金依据不足，计算方式不合理，没有采取措施减少损失。一审法院认为，谷会民、榆林信赢公司签订的《液化天然气车租赁协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按约履行各自的义务。谷会民按约定向榆林信赢公司交付了租赁车辆，已履行了合同约定的义务。榆林信赢公司在《液化天然气车租赁协议》履行期限届满前向谷会民返还车辆是以自己的行为明确表明不履行合同主要义务，其行为已构成根本性违约，谷会民有权依照合同约定向榆林信赢公司主张违约责任。榆林信赢公司辩称双方系协议解除合同，对此谷会民不予认可，榆林信赢公司未提供证据加以证明。榆林信赢公司提交的谷会民与榆林信赢公司白业茂经理的通话录音中并未对提前解除合同达成一致意见。谷会民接收榆林信赢公司提前送回的租赁车辆也不能证明是其已同意榆林信赢公司提前解除合同的意思表示，故榆林信赢公司的该项答辩理由不能成立。榆林信赢公司辩称多次向谷会民催要Ukey(俗称电子U盘)，谷会民未履行提供义务，不能实现合同目的，才协商解除合同、退还车辆。对此谷会民不予认可，双方合同中对此未进行约定，且榆林信赢公司提交的证据不足以证明其主张，故对榆林信赢公司的该项答辩理由，不予采信。关于违约金问题。双方合同第6条约定：“如果任何一方有中途终止协议、延付、拒付租金等违约行为，则应一次性按约定的租金赔偿对方12个月的租金作为违约金”。对此榆林信赢公司主张该标准约定过高。本案中，谷会民的损失为榆林信赢公司单方提前解除合同期间给谷会民造成的租金损失。双方认可榆林信赢公司向谷会民送回租赁车辆的时间为2019年3月22日，谷会民对2019年3月31日之前的租金不再主张权利。故自2019年4月1日至2019年11月1日合同期满，共计7个月，谷会民的实际损失应为7个月的租金，但合同约定是12个月的租金，明显高于实际损失的30%，故榆林信赢公司主张合同约定违约金过高的理由成立，予以支持，一审法院将违约金调整为合同未履行期间租金的1.3倍。合同约定每月租金为39500元，榆林信赢公司答辩租金中含司机工资13000元应予扣除，对此谷会民认可租赁中含工资10500元，对其余部分不予认可。双方合同中对司机工资的数额没有约定，榆林信赢公司未提交证据予以证明，故对榆林信赢公司的答辩理由不予采信。谷会民自愿同意从租金中扣除司机工资10500元，故谷会民诉求的违约金为527800元〔（39500元-10500元）×2辆车×7个月×1.3倍〕，榆林信赢公司应向谷会民支付。谷会民主张榆林信赢公司支付948000元违约金，不予支持。榆林信赢公司答辩谷会民车辆可另行出租经营，谷会民不予认可，且榆林信赢公司未提交证据予以证明，故榆林信赢公司的该项答辩理由不能成立。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审判决:一、榆林信赢公司应于判决生效之日起十日内偿付谷会民违约金527800元；二、驳回谷会民的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6640元（已减半），由榆林信赢公司承担3697元，由谷会民承担2943元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。榆林信赢公司提交：证据1.榆林信赢公司营业执照、法定代表人证明及身份证复印件各一份，证明：榆林信赢公司具有本案诉讼主体资格；证据2.录音资料、录音人曹小文身份证复印件、银行交易明细各一份，证明：谷会民违约克扣司机工资，司机不再提供劳务，谷会民违约在先，一审按照10500元/月/人扣除工资错误，应当按照13000元/月/人扣除工资；证据3.山西压缩天然气集团运城有限公司盐湖区液化分公司磅码单、危险品停车场管理条例各一份，证明：双方协商解除合同后，谷会民并没有停止运输，2019年4月9日车辆豫QE6797挂车QQ815还到山西运货。危险品运输车辆停放必须在具有资质的停车场，谷会民并未举证证明车辆停放情况；证据4.焦作市亿辰燃气销售有限公司、河南省晋煤天庆煤化工有限责任公司信息及调查取证申请书各一份，证明：谷会民的车辆没有停运，谷会民通过焦作市亿辰燃气销售有限公司向河南省晋煤天庆煤化工有限责任公司报运输计划，但因榆林信赢公司无法取得上述公司内部文件，因此请求法院对此调查取证；证据5.陕西省化学危险品安全管理规定，证明：危险品运输不允许挂靠，个人无权经营危险品。谷会民质证意见为：上述证据均不是二审新证据，应不予采纳。对证据1无异议。对证据2的客观性有异议，通话人意思表示不明确，通话内容多为榆林信赢公司一方单方陈述和引诱性发问。2019年1月份司机工资是谷会民发的，银行交易明细显示交易日期为2019年4月23日，榆林信赢公司已将违约车辆送回，其向孙兴振转账的9120元不能证明是工人工资。榆林信赢公司的证明目的不能成立。证据3为复印件，真实性无法核实，管理条例与本案无关；证据4、证据5均与本案无关联性。本院依榆林信赢公司申请，开具调查令，对案件相关事实进行调查，并调取了证据四组：1.山西压缩天然气集团运城有限公司盐湖区液化分公司情况说明及磅码单一组；2.焦作市亿辰燃气销售有限公司情况说明及运费明细表一组；3.河南省晋煤天庆煤化工有限责任公司中鼎分公司情况说明一份；4.驻马店市时通运输物流服务有限公司情况说明一份及行车轨迹图16页。双方对调取证据进行了质证。榆林信赢公司质证意见：调取证据1证明豫QE6797挂车QQ815车辆于2019年4月9日在山西压缩天然气集团运城有限公司盐湖区液化分公司运输天然气21600千克；调取证据2证明：豫QE3156挂车豫Ｑ×××××车辆2019年9月份运费为14562.4元、10月份运费为53936元，豫QE6797挂车QQ815车辆2019年4月份运费为31561元、5月份运费为28328.1元、6月份运费为15722.4元、7月份运费为10747.8元；调取证据3证明：豫QE6797挂车QQ815车辆在河南省晋煤天庆煤化工有限责任公司中鼎分公司于2019年4月15日、5月14日、5月18日、5月24日、5月28日均有运输记录，且运输数量与证据二的数量吻合；调取证据4证明：两辆涉案车辆返还后，车辆完好，不存在出租障碍，仍然继续运营，但结合证据1、2、3内容，涉案车辆实际运行的许多记录均没有被该系统记录，故行车轨迹并不完整。另上述公司与谷会民均存在利害关系，均没有完整提供运输记录和行车轨迹记录。综合上述证据，豫QE6797挂车QQ815车辆在2019年4月、5月、6月、8月、9月、10月均有运营轨迹，豫QE3156挂车豫Ｑ×××××在2019年4月、5月、8月、9月、10月均有运营记录。谷会民质证意见：上述调取证据均不是二审新证据，不应采纳。对上述调取证据的真实性均无异议，但对关联性及证明目的有异议。调取证据1的过磅单不能证明谷会民没有产生损失，与榆林信赢公司上诉请求无关；调取证据2、证据3营运台账仅仅证明谷会民为了减少自己损失所做的工作，不能证明谷会民不存在损失。涉案车辆虽然进行了几次运输，但是收入远小于支出，处于亏损状态；调取证据4显示豫QE3156挂车豫Ｑ×××××车辆从2019年4月8日至2019年8月21日从未离开濮阳县境内，不可能存在营运事实。豫QE6797挂车QQ815车辆在2019年8、9、10月三个月内，虽有行动轨迹，但是没有相应的营运台账、合同和银行流水，不能证明该车存在营运收入。本院认证意见为：对榆林信赢公司提交的证据1双方均无异议，本院予以确认。谷会民对证据2的真实性及证明目的有异议，且该证据与榆林信赢公司一审提交的录音证据内容不相符，本院不予采信。证据3系调取证据1的复印件，证据4、证据5与本案不具有关联性，不予采信。对本院调取证据的真实性双方均无异议，本院予以确认，通过调取的证据显示，豫QE6797挂车QQ815车辆在2019年4月、5月、6月、7月均有营运事实，在2019年5月、6月、8月、9月显示有长途行驶轨迹，而豫QE3156挂车豫Ｑ×××××车辆在2019年9月、10月具有营运事实和长途行驶轨迹，本院对上述事实予以采信。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，豫QE6797挂车QQ815车辆在2019年4月、5月、6月、7月有液化天然气营运事实及运费收入，在2019年5月、6月、8月、9月有长途行驶轨迹；豫QE3156挂车豫Ｑ×××××车辆在2019年9月、10月有液化天然气营运事实、运费收入和长途行驶轨迹。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审认定榆林信赢公司存在违约，并判决榆林信赢公司支付违约金527800元是否适当；二、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点。本案当事人对双方签订《液化天然气车租赁协议》，约定租赁期限为一年，榆林信赢公司在合同履行第5个月时将车辆退回的事实均无异议，本院予以确认。双方对合同解除的原因及违约金数额计算存在争议。对此本院认为，第一，榆林信赢公司在合同约定的租赁期限未到期的情况下将车辆退回，致使合同目的不能实现，系以自己的行为表明不履行合同义务，故榆林信赢公司构成违约。榆林信赢公司主张谷会民不履行合同义务在先、双方系协商解除合同，谷会民对此不予认可，榆林信赢公司也未提供充足有效的证据予以证明，因此榆林信赢公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，关于违约金数额问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此规定，违约金除具备一定惩罚性外，其主要功能在于填补损失。本案中，榆林信赢公司违约事实清楚，依法应承担相应的违约责任，其主张一审认定违约金过高，请求予以调整。根据二审查明事实，榆林信赢公司将涉案车辆退回后，谷会民即将车辆投入了液化天然气的运输业务经营，其中，豫QE6797挂车QQ815车辆在2019年4月、5月、6月、7月、8月、9月；豫QE3156挂车豫Ｑ×××××车辆在2019年9月、10月均有运营事实存在，并产生一定的运费收入，该经营行为系谷会民为避免扩大损失所采取的补救措施，但并不能因此免除榆林信赢公司所应承担的违约责任。本院在综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素基础上，根据公平原则与诚实信用原则，酌定榆林信赢公司每辆车支付谷会民4个月的租金损失作为违约金。对于租金数额，双方合同约定每台车每月租金人民币39500元，每台车由出租方自配司机一名，司机工资由出租方承担，即该39500元租金数额中包含有一名司机的工资，因谷会民和榆林信赢公司业务经理白业茂的通话录音中均认可司机工资为10500元／月，故车辆租金数额应为29000元／月（39500元-10500元），榆林信赢公司主张司机工资为13000元／月证据不足，本院不予支持。综上，榆林信赢公司应支付谷会民的违约金为232000元（29000元×2辆车×4个月）。一审判决数额不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。榆林信赢公司在一审未在提交答辩状期间提出管辖权异议，并进行应诉答辩，参加一审庭审，应视为一审法院有管辖权。本案不属于专属管辖案件，也不违反级别管辖的规定，一审程序并无不当。榆林信赢公司二审提出管辖权异议，主张一审程序违法，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，榆林信赢公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8143号民事判决；二、榆林信赢能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付谷会民违约金232000元；三、驳回谷会民的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6640元，由榆林信赢能源有限公司承担2390元，由谷会民承担4250元。二审案件受理费9078元，由榆林信赢能源有限公司承担4298元，由谷会民承担4780元。榆林信赢能源有限公司二审多交案件受理费11637元予以退回。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年七月十日书记员  李 艳