湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6107号上诉人（原审被告）：湖南龙骧交通发展集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区木莲中路268号。法定代表人：黄阳，董事长。委托诉讼代理人：陈某。委托诉讼代理人：陈坚，湖南海川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某。委托诉讼代理人：伍旦义，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人湖南龙骧交通发展集团有限责任公司（以下简称龙骧公司）因与被上诉人刘某劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。龙骧公司上诉请求：1.将本案发回重审；2.如果本案不发回重审，请求对一审判决第三项依法改判。事实与理由：一、本案程序违法。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条规定，本案应经过劳动争议仲裁前置程序。被上诉人的劳动仲裁请求与本案的诉讼请求完全不同，同时在仲裁请求中申请仲裁补缴社保，在此情况下长沙市劳动人事争议仲裁委员会下达了《不予受理通知书》，但出具该《不予受理通知书》所申请的仲裁请求、所依据的事实与理由与一审人民法院受理的该案民事起诉状截然不同，故被上诉人在一审中的诉讼请求应该先由劳动争议仲裁委员会先行裁决，故本案一审中应尊重劳动仲裁前置程序的规定，应驳回刘某的起诉。二、一审判决支付被上诉人未休年休假工资差额3816元计算错误。按照一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人自2017年4月10日到2019年11月25日存在劳动关系，按照《职工带薪年休假工资条例》的规定，被上诉人入职第一年无须安排年休假，上诉人则在2018年4月11日到2019年4月11日，应该给予被上诉人一年的年休假，被上诉人从2019年4月12日到2019年11月25日，只有7个月的工作时间，未达到第二年休年休假的标准，故一审法院认定上诉人应安排给被上诉人两年的年休假工资，认定事实错误，依法应当予以纠正。且被上诉人的平均工资为4070元/月，不是之前所说的4150元/月。刘某答辩称：4150元/月的工资是一审庭审时双方一致确认的。刘某向一审法院起诉请求：1.请求确认2017年4月10日至2019年11月25日期间双方存在劳动关系；2.判令龙骧公司支付刘某经济补偿13500元（4500元×3个月）；3.判令龙骧公司支付刘某离职前两年休息日加班工资43034元（4500元/21.75×104天×200%）；4.判令龙骧公司支付刘某在职期间未休年休假工资4137元（4500元/21.75×5天×2×200%）；5.判令龙骧公司支付刘某未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元（4500元×11个月）（2017年4月-2018年3月31日）；6.判令龙骧公司赔偿刘某失业保险损失6800元（1700元×4个月）。一审法院认定事实：2017年4月10日，刘某入职龙骧公司处从事驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同，龙骧公司未为刘某办理社会保险。2019年11月25日，刘某委托湖南蜜獾律师事务所向龙骧公司发出《解除劳动关系律师函》，以龙骧公司未缴纳社会保险、未与刘某签订书面劳动合同、未依法支付劳动报酬等为由，要求解除与龙骧公司的劳动关系。此后，刘某再未到龙骧公司处上班。龙骧公司确认刘某月平均工资为4150元。2019年11月26日，刘某向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁事项同诉讼请求。同日，该仲裁委员会以刘某申请事项不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由作出《不予受理通知书》。2020年1月2日，刘某诉至一审法院，请求判如所请。本案经一审法院主持调解，双方未能达成一致。一审法院认为，根据刘某提供的工资明细单及双方陈述，一审法院确认自2017年4月10日至2019年11月25日期间，刘某、龙骧公司之间存在事实劳动关系，双方的权利义务受法律保护。龙骧公司确认刘某月平均工资为4150元，不低于根据刘某提供的工资明细单计算的实际工资标准，一审法院予以认定。刘某起诉前已就本案诉讼请求向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且刘某申请事项属劳动争议，在仲裁委员会作出《不予受理通知书》后，刘某向一审法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，一审法院应予受理。龙骧公司认为刘某的起诉因规避仲裁前置程序应予驳回的意见，一审法院不予采纳。龙骧公司作为用人单位未依法为刘某缴纳社会保险费，刘某可以解除劳动合同，且龙骧公司依法应当支付经济补偿。根据刘某的工作年限及工资标准，龙骧公司应当支付刘某的经济补偿计算为12450元（4150元×3个月）。刘某未提供有效证据证明加班事实存在，也未提供证据证明龙骧公司掌握加班事实的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对刘某主张加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。龙骧公司作为用人单位未举证证明刘某已休年休假或已向刘某支付了年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，刘某主张2年的未休年休假工资，一审法院予以支持，龙骧公司应支付刘某未休年休假工资计算为3816元（4150元÷21.75天×5天×2年×200%）。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，从失业保险基金中领取失业保险金的前提条件为：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，刘某未进行失业保险登记，也无证据证明刘某有求职要求，不符合领取失业保险的法定情形，故其主张的失业保险损失，一审法院不予支持。刘某主张的二倍工资期间为2017年4月至2018年3月31日，相应仲裁时效应自2018年4月1日起计算，仲裁时效期间于2019年3月31日届满；刘某实际于2019年11月26日申请仲裁，已超过法定的1年仲裁时效期间，故其主张二倍工资差额的诉讼请求，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认刘某与湖南龙骧交通发展集团有限责任公司在2017年4月10日至2019年11月25日期间存在劳动关系；二、湖南龙骧交通发展集团有限责任公司于判决生效之日起10日内支付刘某经济补偿12450元；三、湖南龙骧交通发展集团有限责任公司于判决生效之日起10日内支付刘某年休假工资3816元；四、驳回刘某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖南龙骧交通发展集团有限责任公司负担。二审中，龙骧公司提交了一份新证据，财务发放明细表，拟证明刘某的月平均工资为4070元。刘某质证称：该证据是龙骧公司单方制作，对该证据的三性均有异议，4150元每月的工资是一审庭审时双方一致确认的。本院对该证据认定如下：该证据系龙骧公司单方制作，没有刘某签字认可，且未提交其他证据予以佐证，亦与其一审庭审陈述不符，本院不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一、一审程序是否违法；二、刘某的月工资标准问题以及龙骧公司是否应支付刘某年休假工资3816元。关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”本案中，根据刘某提交的加盖有长沙市劳动人事争议仲裁委员会印章的《劳动仲裁申请书》以及《不予受理通知书》可知，刘某在本案起诉前已就本案诉讼请求向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁。因刘某申请事项属于劳动争议案件，其在仲裁委作出《不予受理通知书》后向一审法院提起诉讼，根据前述法律规定一审法院应当受理。龙骧公司主张本案程序违法，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。因龙骧公司在一审庭审中自认刘某的月工资为4150元，其虽在二审中提出异议，但并未提供充分的证据予以证明，故本院不予认可。经审查，龙骧公司与刘某自2017年4月10日到2019年11月25日持续存在劳动关系，刘某依法应享受两年的带薪年休假。龙骧公司作为用人单位未举证证明刘某已休年休假或已向刘某支付了未休年休假工资。一审法院结合刘某工作年限、月工资标准以及相关法律规定计算其未休年假工资为3816元，并无不当，本院予以认可。综上所述，龙骧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南龙骧交通发展集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年七月二十一日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。