北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6618号上诉人（原审互为原、被告）：中商国际旅行社有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街45号。法定代表人：王培贤，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡瑞，北京柏舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋爽，北京柏舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审互为原、被告）：胡新，女，1988年12月9日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张超，北京市大洋律师事务所律师。上诉人中商国际旅行社有限公司（以下简称中商国旅公司）因与被上诉人胡新劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初20378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中商国旅公司之委托诉讼代理人胡瑞、宋爽，被上诉人胡新之委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中商国旅公司上诉请求：改判确认我公司与胡新自2013年8月1日起不存在劳动关系，改判我公司不支付胡新2016年11月1日至2018年12月31日期间工资差额99568．76元。事实和理由：胡新实际是在我公司旗下一个由私人承包的部门工作多年，该事实已经（2019）京02民终15060号民事判决予以确认，胡新的人事管理和薪酬发放均由该私人承包部门的承包人周立一统筹管理和发放，我公司与该私人承包的部门不存在任何职能隶属关系，我公司与胡新也不存在人事管理关系，从未给予胡新正式员工的任何福利和劳动报酬，我公司与胡新之间不存在劳动关系。承包人周立一自2016年11月起一直拖欠胡新工资，胡新银行卡流水单上注明的“代发工资”可以证明我公司仅是工资和社会保险的代发代缴主体，并非实际用工单位，且胡新对于我公司属于工资和社会保险代发代缴主体的事实从未提出异议，胡新明知其与承包人周立一及与我公司之间的关系，亦明知其工资发放的真正主体，因此胡新主张的工资差额不应由我公司支付。此外，工资明细是胡新自己打印整理的，银行卡流水不能显示各项资金的具体来源，也无法证明每月工资的构成部分，故仅凭胡新自述的入职时约定的薪酬作为计算工资数额的依据，明显证据不足，事实不清，判令支付工资差额错误。胡新辩称，中商国旅公司与我存在劳动关系，尚欠工资应当支付。同意一审判决，不同意中商国旅公司的上诉意见。胡新向一审法院起诉请求：1．确认中商国旅公司与我存在劳动关系；2．判令中商国旅公司支付2016年11月1日至2018年12月31日期间拖欠的工资104998．76元；3．判令中商国旅公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未签劳动合同的二倍工资差额56966．82元；4．判令中商国旅公司支付解除劳动合同经济补偿金28483．41元；5．判令中商国旅公司为我开具离职证明。中商国旅公司向一审法院起诉请求：判令我公司不支付胡新2016年11月1日至2018年12月31日期间的工资差额99568．76元。一审法院认定事实：胡新先后在中商国旅公司下属的团结湖门店及商务会奖部工作。2019年1月3日，胡新申请劳动争议仲裁，要求中商国旅公司支付拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及出具离职证明。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第1068号裁决书，裁决：一、中商国旅公司于裁决生效之日起5日内支付胡新2016年11月1日至2018年12月31日工资差额99568．76元；二、驳回胡新的其他仲裁请求。胡新、中商国旅公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。胡新称其于2013年7月1日入职中商国旅公司团结湖门店，任客户经理职务，月工资标准为4800元，中商国旅公司与其存在劳动关系。关于劳动合同，胡新称双方自2013年8月1日签订了固定期限的劳动合同，签订过几次记不清楚了，劳动合同最终截止日期为2017年12月31日。对此，胡新提交照片一张，照片内容为电脑显示屏显示的表格，表格名称为《三里屯（团结湖）劳动合同台账》，其中胡新一栏记载入职时间为2013年8月1日，劳动合同开始时间为2013年8月1日，劳动合同结束时间为2016年7月31日，续签至2017年12月31日。胡新还提交了《在职证明》、银行卡流水记录、社会保险缴纳信息和公积金查询书，以及工作往来文件等。其中，《在职证明》由中商国旅公司出具，内容为“兹证明胡新女士，为我公司正式员工，自2013年8月1日开始在我司工作，职务为客户经理，年薪为人民币6万元。现我司同意其于2018年11月26日至2018年11月30日自费前往新加坡旅游……”；银行卡流水记录显示，以发放工资为名目的对方户名为“代发工资内部户”，该户名还给胡新发放过劳保费、福利费、交通补、交通费等；此外，对方户名为中商国旅公司其他账户也在部分月份给胡新支付过交通费、交通补、福利费等；社会保险缴纳信息和公积金查询书均显示中商国旅公司为胡新缴纳社会保险和住房公积金，缴纳社会保险的期间为2013年8月至2019年1月；工作往来文件显示胡新以中商国旅公司或商务会奖部的名义进行工作，包括旅行团预定行程、申请使用公章以及申报应收账款等。中商国旅公司称胡新并非是由其公司聘用工作，而是由其公司下属的一个私人承包部门聘用工作多年，承包人为周立一，其公司与胡新不存在劳动关系。对此，中商国旅公司提交自2013年4月起每年与周立一签订的《协议书》多份，协议内容载有甲方（中商国旅公司）专门负责中商国旅门市网络的建设与管理，乙方（周立一）自愿申请加盟中商国旅门市网络，接受甲方对门市的统一管理与要求，以个人身份承担具体管理和经营门市的责任……。中商国旅公司称周立一先是加盟了其公司的团结湖门店，后该门店变更为三里屯分社，双方于2017年12月1日解除了三里屯分社的合作协议，并于当日起由周立一承包其公司下属的商务会奖部，上述门店、分社、部门都没有独立的法人资格，实际上是周立一的一个团队在管理。中商国旅公司否认与胡新签订过劳动合同，对胡新的职务表示不清楚，且双方均认可胡新工作期间不存在考勤记录。中商国旅公司对胡新提交的《在职证明》真实性不认可，强调《在职证明》出具的目的是为了胡新因私出国，并非证明工作的内容；对银行卡流水记录、社会保险缴纳信息和公积金查询书及工作往来文件的真实性均认可，但称银行卡流水记录中存在多个对方账户支付款项的记录，不能证明都是工资，只能说明胡新个人银行账户的流水情况。中商国旅公司提交了三里屯分社、商务会奖部自2016年1月至2018年12月期间的工资表，其中显示胡新每月应发工资总额为2300元至2600元不等，扣除养老、失业、医疗、住房公积金及税费款项，实发工资数额为2000元左右。中商国旅公司称上述工资表只是体现其公司代发胡新的部分工资，其公司不掌握胡新所在的门店、分社、部门发放工资的数据。关于社会保险和公积金的缴纳情况，中商国旅公司认为根据与周立一签订的协议约定，其公司只是为胡新代缴社会保险和公积金；对于工作往来文件，中商国旅公司表示由于胡新是为其公司的加盟店工作，故会以中商国旅公司的名义去工作，但不能证明胡新与其公司之间存在劳动关系。对于中商国旅公司提交的《协议书》，胡新表示没有见过，不清楚真实性，并认为《协议书》是中商国旅公司与周立一签订的，与本案无关。胡新认可其所工作的门店、分社、部门没有独立法人资格，称其工作地点变动过一次，工作内容、性质变动不大。胡新认为工资表是中商国旅公司自行制作的，不具有证明效力，如果工资表中的金额与其银行卡流水记录金额一致则认可，如果不一致，只能说明工资表内容不全。胡新自述其实际工作至2019年3月31日，办公场所被清空，因中商国旅公司拒绝提供办公场所及办公设备，所以没有劳动条件，无法继续工作，社会保险也被停缴，故认为双方之间劳动关系实际上已经解除，但其没有以书面形式向中商国旅公司提出解除劳动关系。中商国旅公司表示因周立一租赁其公司的房屋到期，所以其公司清空了办公场地，不清楚胡新实际工作至哪天，其公司也没有向胡新作出过解除劳动关系的决定。一审法院认为，胡新提交的工作往来文件等证据，可以证明胡新以中商国旅公司的名义进行工作，且工作内容属于中商国旅公司的业务组成。中商国旅公司向胡新支付工资、其他项目补助及为胡新缴纳社会保险和公积金，说明胡新从事的是中商国旅公司安排的有报酬的劳动，故胡新与中商国旅公司之间符合建立劳动关系的基本特征。中商国旅公司虽否认与胡新存在劳动关系，但中商国旅公司提交了包括胡新在内人员的工资表，胡新亦提交了中商国旅公司曾为其出具的《在职证明》，故对中商国旅公司关于双方不存在劳动关系的陈述意见不予采信。双方均确认中商国旅公司下属的门店、分社、部门不具有独立的法人资格，并且中商国旅公司与周立一之间签订的协议不具有对抗善意第三人的效力，故对中商国旅公司所述胡新是为周立一承包的其公司下属门市工作的主张亦不予采信。关于双方存在劳动关系的期间，鉴于中商国旅公司概括否认与胡新存在劳动关系，故结合胡新的陈述及其提交的证据予以认定。胡新主张入职中商国旅公司的时间为2013年7月1日，但是胡新提交的《三里屯（团结湖）劳动合同台账》中胡新一栏记载的入职时间为2013年8月1日，由中商国旅公司出具的《在职证明》中记载胡新在中商国旅公司工作的起始时间为2013年8月1日，中商国旅公司为胡新缴纳社会保险的起始时间为2013年8月，且胡新未提交证据证明在2013年7月期间为中商国旅公司提供劳动，应对此承担举证不利的法律后果，故认定双方自2013年8月1日起建立劳动关系。胡新自述在中商国旅公司工作至2019年3月31日，因办公场所被清空，中商国旅公司无法继续提供劳动条件而停止工作。中商国旅公司虽表示不清楚胡新工作至何时，但认可因租赁的办公场地到期而被清空，并且中商国旅公司承认在工作中不对胡新记录考勤，故采信胡新的陈述，认定其实际工作至2019年3月31日。此后，胡新虽然未再工作，但是双方均未向对方提出解除劳动关系，应视为没有作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系继续存续，未发生解除的事实，而不宜仅以未能提供劳动条件导致不能实际工作为由认定双方劳动关系已解除，故对胡新的上述意见不予采信，认定胡新与中商国旅公司自2013年8月1日起存在劳动关系。虽然胡新在劳动争议仲裁时未单独就确认劳动关系的诉讼请求申请仲裁，但是诉讼中各项事实的认定均需以是否存在劳动关系为前提，故胡新的该项诉讼请求与本案争议具有不可分性，应在本案中一并予以处理。基于以上对双方劳动关系未解除的认定，胡新起诉要求中商国旅公司支付解除劳动合同经济补偿金及由中商国旅公司为其开具离职证明的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。中商国旅公司虽然提交了包括胡新在内人员的工资表，但中商国旅公司自认工资表中的数额只是其公司代发的部分，其公司不掌握门店、分社、部门发放工资的数据，并且结合胡新提交的银行卡流水记录来看，实际发放胡新的工资及各种费用、补助等确实高于该工资表中的记载，故中商国旅公司提交的工资表不足以真实反映胡新的工资收入情况，故对该工资表的证明力难以采信。胡新已在劳动争议仲裁庭审时自行核对2016年11月至2018年12月期间欠发工资的数额为99568．76元，仲裁裁决亦按该数额支持了胡新的该部分仲裁请求，现胡新未能进一步提交证据证实实际欠发工资应高于该数额，故以该数额作为胡新要求中商国旅公司支付工资诉讼请求中的合理部分予以支持，并对中商国旅公司请求判决不支付胡新工资的诉讼请求不予支持。胡新主张双方签订劳动合同的证据为照片，照片内容为电脑显示屏显示的表格，表格名称为《三里屯（团结湖）劳动合同台账》，其中存在关于签订劳动合同和续签劳动合同的记载。虽然该证据可以佐证存在劳动关系的事实，但仅凭面对电脑屏幕拍摄的照片，以及照片内容中以表格文件形式出现的台账内容，在无其他证据佐证的情况下，难以认定台账中关于劳动合同起止时间及续签劳动合同时间和次数等记载内容的真实性，故认定双方自始未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。依据该规定，自胡新与中商国旅公司建立劳动关系满一年的当日即2014年8月1日，应视为双方订立无固定期限劳动合同，故胡新主张中商国旅公司支付2018年1月1日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。一审法院判决：一、确认中商国际旅行社有限公司与胡新自2013年8月1日起存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，中商国际旅行社有限公司支付胡新2016年11月1日至2018年12月31日期间工资差额99568．76元；三、驳回中商国际旅行社有限公司的全部诉讼请求；四、驳回胡新的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审补充查明，中商国旅公司提交的其公司与周立一所签《协议书》的内容载有：乙方（周立一）自愿申请加盟甲方（中商国旅公司），愿意承担甲方交予的目标责任，并接受甲方的监督与管理。一、甲方的权利义务：1．按照部门设立程序为乙方提供营业所需的相关证照和手续，为乙方负责的分支机构提供财务账号、发票、业务合同范本；2．指导并监督乙方正确使用甲方企业品牌、标识，对外宣传需使用甲方统一标识；3．制定并向乙方下发中商国旅部门经营与管理的相关规定和办法，对乙方的经营与管理活动进行监督、考核和管理；4．向乙方收取质量保证金……。二、乙方的权利义务：……；2．乙方为甲方商务会奖部负责人，并为本协议书的责任人，该部门的经营范围……，由乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方经营过程中对第三方所产生的债权债务应由乙方独立承担，对内及对外产生的一切责任应由乙方独立承担，并自愿完成甲方交与的工作任务；3．遵守相关法律和行业规定，遵守甲方制定的规章制度，并根据部门经营管理需要建立健全各项管理制度；……5．乙方向甲方一次性缴纳履约质量保证金5万元，经营考核费3万元/年，乙方每年支付财务审计费3600元，每年缴纳旅行社责任险2500元；……8．乙方唯一办公地点是523，乙方自主经营，自负盈亏地承担经营与管理商务会奖部的经济责任与管理责任，自行承担房屋租赁、办公场所房租、电话费、水电、取暖等办公费用；9．正确使用甲方品牌名称、标识，合规使用甲方提供的账号、发票、合同和相关资料……；10．乙方必须使用甲方提供的B2B平台进行业务操作，要求与总社统一签约名录内的供应商进行业务操作……；17．协议期间乙方有权自主聘用员工，乙方聘用的员工由办公室办理入职手续，与甲方签订书面劳动合同，乙方聘用员工的一切成本均由乙方自行承担，包括但不限于工资、社会保险，由乙方每月以货币形式交由甲方代为发放……；协议有效期2017年12月1日至2018年11月30日……。中商国旅公司与周立一之间曾就上述协议的履行进行了合同纠纷诉讼，并经（2019）京02民终15060号民事判决书作出终审判决。该判决中认定的事实还有：中商国旅公司与周立一均述称双方此前也签有类似《协议书》内容的加盟协议；2018年底双方加盟合作结束，中商国旅公司与周立一就经营期间所涉费用进行对账，形成《2018年商务会奖部周立一账目明细》，记载了周立一经营期间的应付项目及收款金额，并核算了周立一欠付中商国旅公司款项的金额；周立一在双方协议到期后申请劳动争议仲裁，要求确认中商国旅公司与其存在劳动关系等，经京西劳人仲字[2019]1131号裁决书裁决，确认中商国旅公司与周立一存在劳动关系等，该裁决已生效。此外，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方陈述的胡新的工作情况及中商国旅公司提供的《协议书》所载内容，胡新工作所在的团结湖门店及商务会奖部均系中商国旅公司所属的部门机构，且该部门机构不具有独立从事经营活动的主体资格，虽中商国旅公司多年来一直就该部门机构与周立一签订《协议书》由周立一加盟进行独立核算，自负盈亏的承包经营，但《协议书》内容亦载明该部门机构、业务及人员仍是中商国旅公司的组成部分，该部门机构及人员仍是以中商国旅公司名义从事中商国旅公司业务事项的经营活动，且遵守和服从中商国旅公司各项规章制度的管理，体现了中商国旅公司与周立一所承包经营的部门及在该部门工作的员工均存在隶属管理关系及成员关系，故胡新就其在周立一承包经营的部门机构的工作主张与中商国旅公司存在劳动关系，理由正当，应予支持。中商国旅公司与周立一所签《协议书》是企业内部承包经营性质，《协议书》中虽存在关于承包经营的部门机构实行独立核算，自负盈亏的经营管理责任制及成本收益负担分配方式等约定内容，以及关于承包经营期间聘用员工的工资负担及支付形式的具体约定，中商国旅公司与周立一之间亦曾实际依约履行，但该部分约定内容只在中商国旅公司与周立一之间具有约束力，中商国旅公司与周立一之间的合同纠纷亦不影响中商国旅公司与部门员工之间的劳动关系，不能据此排除周立一自主经营管理期间所聘用的员工有权向中商国旅公司主张劳动关系权利义务，故中商国旅公司以《协议书》约定承包经营期间聘用员工的一切成本均系周立一承担，其公司仅系为员工代发代缴工资和社会保险为由，主张其公司并非是胡新的用工主体，理由不成立，中商国旅公司以此对胡新向其公司主张工作期间所欠劳动报酬进行抗辩，本院不予采纳。中商国旅公司未就周立一承包经营期间对所聘用员工劳动报酬的支付情况予以相应的监督管理，因而未能提供充分证据证实胡新的工资支付情况，且中商国旅公司对胡新所述劳动报酬支付标准及拖欠工资情况亦未能提供充分证据反驳，对一审依据胡新所述情况及提供的记载材料作出认定和判决，并无不当。综上所述，中商国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中商国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 洁审 判 员  宋 猛审 判 员  易晶晶二〇二〇年七月二十九日法官助理  金 铭书 记 员  蒋 畅