广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤12行终98号上诉人（原审原告）四会市兴源再生资源有限公司，住所地：广东省四会市龙甫镇（肇庆市亚洲金属资源再生工业基地编号B14）。法定代表人陈剑，该公司董事长。委托代理人冯松斌，广东承芳律师事务所律师。委托代理人彭景麒，广东承芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）四会市人力资源和社会保障局，住所地：广东省四会市***********。法定代表人李镜洲，该局局长。委托代理人刘杰辉，该局工作人员。委托代理人李伙娣，该局工作人员。原审第三人李火梅，女，汉族，1972年2月22日出生，住广东省四会市**************，公民身份号码：441************845。委托代理人严家恩，女，汉族，1994年5月20日出生，住广东省四会市**************，公民身份号码：441************826，系原审第三人女儿。上诉人四会市兴源再生资源有限公司（以下简称:兴源公司）因与被上诉人四会市人力资源和社会保障局（以下简称：四会人社局）、原审第三人李火梅工伤认定行政纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2020）粤1203行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，李火梅是兴源公司的行政后勤厨工，居住在四会市**************。2018年10月8日，李火梅于7时19分在兴源公司处打卡上班，16时15分许李火梅驾驶二轮摩托车在四会市S118线158KM+600M路段处与一辆重型半挂牵引车发生碰撞，造成李火梅受伤、车辆损坏的道路交通事故。受伤后李火梅被送至佛山市禅城区**医院治疗，被诊断为：1.右小腿在小腿水平的多处血管损伤；2.右小腿在小腿水平的多神经损伤；3.右小腿开放性胫腓骨下端骨折；4.右侧开放性跟骨骨折；5.右小腿在小腿水平的肌肉和肌腱的损伤；6.右踇趾开放性特指趾骨骨折；7.右小腿下肢皮肤撕裂伤（近中1/3以远完全撕脱伤）；8.创伤性休克（创伤性失血性休克代偿期）。上述伤害后被肇庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级七级，生活自理障碍等级不入级。2018年11月10日，四会市公安局交通警察大队作出第441************138号《道路交通事故认定书》，认定李火梅在该事故中无责任。随后，李火梅向四会人社局申请工伤认定。2018年11月28日，四会人社局作出编号[2018]40号《工伤认定举证通知书》，要求兴源公司就李火梅的工伤认定申请履行举证责任，上述《工伤认定举证通知书》于同月30日向兴源公司送达。兴源公司于2018年12月3日向四会人社局出具《工伤举证书》，认为李火梅所受伤害不属于工伤，并提交了《食堂管理制度》作为证据材料。2019年1月8日，四会人社局向李火梅调查有关情况，并作调查笔录。2019年1月9日，四会人社局向卢树容调查有关情况，并作调查笔录。2019年1月15日，四会人社局的工作人员向兴源公司的行政部经理陈子华调查有关情况，并作调查笔录。2019年1月25日，四会人社局作出四人社工认[2019]72号《认定工伤决定书》，根据《广东省工伤保险条例》第九条（六）项规定，认定李火梅于2018年10月8日所受到的1.右小腿在小腿水平的多处血管损伤；2.右小腿在小腿水平的多神经损伤；3.右小腿开放性胫腓骨下端骨折；4.右侧开放性跟骨骨折；5.右小腿在小腿水平的肌肉和肌腱的损伤；6.右踇趾开放性特指趾骨骨折；7.右小腿下肢皮肤撕裂伤（近中1/3以远完全撕脱伤）；8.创伤性休克（创伤性失血性休克代偿期）的交通事故伤害为工伤。上述《认定工伤决定书》分别于2019年3月20日、2019年11月20日向李火梅、兴源公司送达。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，四会人社局有对案涉工伤事故作出工伤认定的职权。李火梅是兴源公司的行政后勤厨工，于2018年10月8日从居住地出发前往兴源公司所在地上班途中，驾驶二轮摩托车与一辆重型半挂牵引车发生碰撞，造成受伤；李火梅的受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，应当认定为工伤。四会人社局受理李火梅的工伤认定申请后，向兴源公司发出并送达《工伤认定举证通知书》、向工伤认定申请人李火梅、李火梅的工友卢树容、兴源公司的行政部经理陈子华等有关人员调查相关情况，后根据事故认定书、诊断证明、四会人社局对李火梅、卢树容及陈子华的调查笔录等证据，认定李火梅于2018年10月8日所受伤害为工伤，事实清楚，证据充分，四会人社局在法定期限内根据《广东省工伤保险条例》第九条（六）项的规定，作出《认定工伤决定书》，适用法律、法规正确，程序合法。关于兴源公司提出的缺乏证据证明李火梅是在上下班途中发生交通事故的问题，兴源公司虽然提供了《食堂管理制度》，但该《食堂管理制度》为兴源公司单方面提供的文件，兴源公司未能提供有关该制度的制定程序合法性、是否经包括李火梅在内的公司员工知悉并予以执行的证据以及足以证明李火梅发生的交通事故不是在上班途中的证据，且该《食堂管理制度》规定的厨房工作人员上班时间与李火梅及其工友卢树容在调查笔录中所陈述的“厨房工作人员不规定上下班时间，只要保证工人正常用餐，搞好卫生就可以了”不相符。根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，兴源公司应承担举证不能的法律后果。故兴源公司这一意见理据不足，不予采纳。综上所述，四会人社局作出的《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。兴源公司请求撤销四会人社局作出的《认定工伤决定书》的主张理据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回兴源公司要求撤销四会人社局作出的四人社工认[2019]72号《认定工伤决定书》的诉讼请求。上诉人兴源公司不服原审判决，向本院上诉称，一、上诉人提供双方签订的劳动合同以及《食堂管理制度》足以证明李火梅上班时间是固定八小时且发生交通事故不是发生在上下班途中。另外根据上诉人以及李火梅提交的考勤记录表可以更好的印证李火梅的上班时间为上午8：00-12：00，下午14：00-18：00，并不是一审以及李火梅认为的弹性上班制度。一审法院未查明李火梅在上诉人处出勤时间的事实，是事实不清，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人已依法提交双方劳动合同、考勤记录表以及《食堂管理制度》等三份证据，证实李火梅需在工作日内在上诉人提供的工作场所正常工作八小时。而一审法院仅凭《食堂管理制度》，且在未参照劳动合同和考勤记录表、在李火梅证言证明力如此低下的前提下认为上诉人需要承担举证不能的后果，实在有失公允。二、被上诉人未依法按时送达四人社工认[2019]72号《认定工伤决定书》，属程序违法。本案中，被上诉人于2019年1月25日作出《认定工伤决定书》，但在案证据显示，上诉人于2019年11月20日才收到该决定书。根据《工伤认定办法》第二十二条明确规定了作出工伤认定的期限以及送达等程序，属于法律强制性规定，即法定程序，行政机关在作出行政决定后，应当在法定的期间或合理的期间内，将行政决定书送达给行政相对人及利害关系人。这是程序正当原则的基本要求。被上诉人应当根据法律规定将工伤认定决定书向上诉人送达，但其并未履行该送达程序，违反法定程序。一审法院认为被上诉人作出《认定工伤决定书》程序合法，明显不当。根据《行政诉讼法》第七十条规定，该认定工伤的行政行为应予依法撤销。三、李火梅是上诉人的厨房工作人员，一旦认定李火梅的受伤属于工伤，则李火梅将获得巨额的工伤保险赔偿，因此，李火梅与本案存在重大利害关系。对于李火梅的调查笔录，一审法院依法不应予以采信并作为定案依据。一审法院认为的“该《食堂管理制度》规定的厨房工作人员上班时间与李火梅及其工友卢树容在调查笔录中所陈述的‘厨房不规定上下班时间，只要保证工人正常用餐，搞好卫生就可以了’不相符”，存在明显瑕疵。另外，上诉人在一审庭审时提交录音整理文字中，李火梅已经承认：“自己当时外出不是上班时间，承认自己私自外出与公司无关，是自己的责任。”此证言明显比一审法院采信的存在利害关系的证言更具说服力。综上，请求：1.依法撤销肇庆市鼎湖区人民法院(2020)粤1203行初30号行政判决；2.依法撤销被上诉人作出的四人社工认[2019]72号《认定工伤决定书》；3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人四会人社局在二审审理中没有提交答辩意见。原审第三人李火梅述称，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉，维持原判。针对上诉人提出的“第三人上班时间是固定八小时”以及“发生交通事故不是在上下班途中”的上诉意见，李火梅认为本人与上诉人签订的劳动合同中并没有约定每日工作八小时的起始时间及结束时间，另外根据证人证言、调查笔录等证据可以证明李火梅的工作属于弹性工作的事实，且从李火梅进入上诉人公司后便一直采取这种弹性工作的方式，上诉人亦从未通过口头或者书面形式向李火梅提出过异议，这些均可证明李火梅案发当天是以上下班为目的遭遇的非本人主要责任交通事故；法律及司法解释规定的“上下班途中”指的是以上下班为目的、合理时间、在合理的路线上，所以“合理”一词应当作为是否属于上下班途中的评判标准，纵观全案，案发当天，李火梅早上7时19分打卡上班，交通事故发生时间为16时15分，距离李火梅上班时间正好为9小时，属于合理的下班时间，李火梅案发当天确属在合理时间在合理途中遭遇非本人主要责任交通事故，属于工伤的范畴。针对上诉人提出的《食堂管理制度》中规定的相关事实，李火梅认为，根据《劳动合同法》第4条第4款规定，该制度生效的要件包括“内容合法”、“经过民主程序”、“向劳动者公示”，只有三者均符合条件，规章制度才对劳动者生效，本案中，上诉人提供的《食堂管理制度》并没有征求李火梅的意见，也没有通过任何方式向李火梅公示，所以《食堂管理制度》不具有法律效力，也不能直接作为认定事实的依据。针对上诉人提出的“一审法院未查明李火梅在上诉人处出勤时间”的上诉理由，李火梅认为，工伤职工或者其直系亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，用人单位一旦证据不足无法举证的，则工伤成立，所以本案的举证责任在上诉人处，上诉人未提供足够的证据证明李火梅不是工伤的，理应承担对其不利的后果。针对上诉人提出的“被上诉人未依法按时送达认定工伤决定书，程序违法”的上诉意见，李火梅认为未依法送达工伤决定书系由上诉人自身原因所导致，而非本案被上诉人的过错，且即便四会人社局送达给上诉人的时间有所延迟，但并未导致对工伤申请依法进行认定的结果变化，也未损害上诉人及受伤害职工依法享有的对案涉工伤认定结果提出异议的救济权利，未对上诉人和李火梅产生实质上的影响，故该上诉意见不应予以采纳。针对上诉人提出的“一审法院不应采信存在利害关系的李火梅的调查笔录，不能作为定案依据”的上诉意见，李火梅认为，根据《工伤认定办法》第十一条、第十二条的规定，上诉人食堂的工作人员属于上述规定中的有关人员和相关人员，具有证人的法定资格，其与李火梅系同事关系，系以上诉人单位工作人员的身份参与调查人员对事实的调查取证，与李火梅不存在利害关系，上诉人主张的“完全有可能做出不符合事实的证言”属于一种猜测，并没有任何的证据加以佐证，不能推翻原审判决。针对上诉人提出的录音资料问题，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的解释》第五十七条规定，该录音证据不能作为本案的证据使用。综上，李火梅认为缴纳社会保险系用人单位的法定义务，上诉人没有根据国家法律法规的规定尽到用人单位应尽义务，其在一审时的起诉意见及二审的上诉意见是想逃避没有为李火梅缴纳工伤保险的事实。请二审法院维护劳动者的合法权益，惩治违反《劳动法》及《劳动合同法》的违法行为，依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人四会人社局是其辖区内负责工伤保险工作的劳动保障行政部门，进行工伤认定是其法定职责，因此，被上诉人四会人社局是本案的适格主体。原审第三人李火梅是上诉人兴源公司的职工，2018年10月8日7时19分在上诉人兴源公司处打卡上班，在16时15分许因驾驶二轮摩托车与一辆重型半挂牵引车发生碰撞，造成其本人受伤、车辆损坏的道路交通事故。经四会市公安局交通警察大队作出第441************138号《道路交通事故认定书》，认定原审第三人李火梅在该事故中无责任。随后原审第三人李火梅向被上诉人四会人社局申请工伤认定，被上诉人四会人社局受理后，经对上诉人兴源公司的员工进行调查了解相关情况后形成调查笔录，结合原审第三人李火梅的诊断证明、《道路交通事故认定书》等证据，于2019年1月25日作出四人社工认[2019]72号《认定工伤决定书》，认定原审第三人李火梅所受的交通事故伤害为工伤。本案中，原审第三人李火梅是在上班途中受到的事故伤害，并且在该事故中被认定为无责任，有劳动合同、《道路交通事故认定书》等证据为证，因此，被上诉人四会人社局作出上述工伤决定符合《广东省工伤保险条例》第九条（六）项：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，认定事实清楚，证据充分，处理恰当。对于上诉人兴源公司提出的原审第三人李火梅不是在上下班途中发生交通事故的主张，上诉人兴源公司所提供的证据不能证明原审第三人李火梅不是在上下班途中受到的事故伤害，根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”的规定，上诉人兴源公司应承担举证不能的法律后果。因此上诉人兴源公司上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人兴源公司的诉讼请求，处理恰当，应予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人四会市兴源再生资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭卓腾审 判 员 张国良审 判 员 赵晓云二〇二〇年七月十五日法官助理 蔡叶坛书 记 员 黄丹莉