山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终941号上诉人（原审原告）：上海筑博建筑规划设计有限公司，住所地上海市鲁班路88弄3号301室。法定代表人：孙万程，总经理。被上诉人（原审被告）：山东金百利房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市成山镇成山六村。法定代表人：楼贵舜，董事长。委托诉讼代理人：马琳琳，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金双龙，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海筑博建筑规划设计有限公司（以下简称筑博公司）因与被上诉人山东金百利房地产开发有限公司（以下简称金百利公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。筑博公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持筑博公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由金百利公司承担。事实和理由：一审判决有悖定金罚则和合同约定。双方在签订的各份合同中均明确约定了定金内容，亦约定金百利公司支付定金后，不能履行合同，已支付定金不予返还，在合同如约履行的情况下，定金抵作顾问设计费。现《威海成山万国城休闲旅游度假社区总体规划与建筑方案设计委托合同（档案编号F2011-001）》（以下简称《总设计合同》）、《威海成山万国城休闲旅游度假区总体规划与建筑方案设计补充委托合同（档案编号F2011-005）》（即《二期设计合同》）以及《D地块补充设计合同》均由于金百利公司自身原因单方违约而不能继续履行，并判决解除，一审法院明确认定案涉合同无法继续履行的责任在金百利公司，所以，金百利公司在上述合同项下交付的定金均不应当抵作设计顾问费，据此，金佰利公司就《二期设计合同》应当实际支付涉及顾问费104万元，而不应当扣减38万元，《D地块补充设计合同》中金佰利公司应当补交59万元定金并支付59元顾问设计费，《总设计合同》项下定金108万元亦不应当与欠付总额进行相应抵扣。综上，一审部分事实和法律关系认定错误。金百利公司辩称，案涉设计合同因发生了在订立合同时不可预见的情况已经终止，故其中的定金应抵作设计款项。合同约定了设计费用及支付方法，金百利公司按照合同约定将建筑设计方案送规划部门审批后，视为筑博公司完成该阶段的设计工作，并按约定时间支付设计费，但因案涉设计地块已经由政府出让给案外人，金百利公司并未将规划与建筑方案送规划部门审批，按合同约定该阶段以及后续阶段的设计费不应支付。综上，请求维持一审判决。筑博公司向一审法院起诉请求：1.金百利公司支付万国城一期工程设计顾问费75.2万元,并支付自2012年12月12日起至金百利公司实际清偿之日，每日2000元违约金；2.金百利公司支付万国城二期工程设计顾问费165万元，并支付自2011年9月9日起至金百利公司实际清偿之日每日2000元违约金；3.金百利公司支付万国城安置区设计顾问费结算款36万元，并支付自2014年10月13日起至金百利公司实际清偿之日的违约金（2000元/天）；4.金百利公司支付万国城四门效果图设计费余款10万元，并支付自2013年12月16日日起按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算支付逾期付款违约金；5.金百利公司支付万国城北区D地块阶段性设计顾问费118万元，并支付自2013年12月2日起至金百利公司实际清偿之日每日2000元违约金；6.金百利公司承担本案全部诉讼费用。金百利公司向一审法院提起反诉请求：1.判令终止筑博公司、金百利公司于2011年1月25日签订的《总设计合同》；2.判令终止筑博公司、金百利公司2011年5月28日签订的《二期设计合同》；3.判令终止筑博公司、金百利公司于2013年签订的《四门设计合同》；4.反诉费用由筑博公司负担。一审法院认定事实：1.筑博公司提交《总设计合同》、《二期设计合同》、《安置区设计合同》、《四门设计合同》，拟证实合同约定的责任与义务。金百利公司对上述四份合同真实性无异议，予以确认。2.筑博公司提交《北区D地块设计合同》及邮件截屏，拟证实设计依据以及合同发送至金百利公司的事实。对该证据，金百利公司不予认可，称设计合同未有合同当事人签字、盖章确认。经查，《北区D地块设计合同》未有当事人签字盖章，但根据邮件往来情况，可以确认筑博公司将该合同发送至金百利公司名下的事实，筑博公司是否依据该合同进行的北区D地块设计，以及金百利公司是否有让筑博公司进行该地块设计的意思表示，将结合其他证据综合认定。3.筑博公司提交合同履行情况表及付款情况统计表，拟证实合同履行情况及金百利公司付款情况。金百利公司对筑博公司自行制作的合同履行情况表提出异议。经查，该合同履行情况表系筑博公司单方制作，未经金百利公司签字确认，现双方认可筑博公司完成一期工程及安置区工程的事实，对二期工程、三期工程及四门效果图的完成情况，双方存在争议，一审法院将结合其他证据综合认定。对于付款情况统计表上载明的金百利公司已付设计费用双方无异议，经确认，截至目前，金百利公司共支付筑博公司设计费430万元。4.筑博公司提交万国城（南区）2册和（北区D地块）总体规划与建筑设计方案文本，拟证实筑博公司已依约完成设计工作。对上述证据真实性、合法性金百利公司无异议，但对关联性提出异议，称该证据仅能证实筑博公司完成一期、二期规划方案设计，不能证实金百利公司就二期项目申请报建并通过评审。对该证据真实性，依法予以确认。5.筑博公司提交一期工程、综合楼、安置区现场图片，四门效果图、售楼广告、发图记录等函件，拟证实筑博公司设计成果已被金百利公司使用。对一期工程现场图片、安置区现场图片，金百利公司无异议，认可筑博公司设计成果已被投入使用。对综合楼现场图片，金百利公司无异议，但金百利公司称该综合楼属于二期设计工程范围，截至目前，仅该综合楼取得国有土地使用权，除此以外的其他二期地块因未取得国有土地使用权而被政府转让他人，在此情况下，筑博公司二期设计（除综合楼）不具有投入使用可能性。对《关于尽快提供万国城凯旋门效果图等的通知》，金百利公司提出异议，金百利公司认为该通知未加盖公司公章，不具有证明效力。经查，该通知系金百利公司工作人员蒋经理通过电子邮件发送至筑博公司名下，故对该通知的真实性，予以确认。对四门效果图及发送该图片至金百利公司名下的邮件截屏，金百利公司无异议，但金百利公司称因未获得地块的规划许可，四门项目合同目的无法实现，该设计成果金百利公司未予采用。对该证据真实性，依法确认。6.筑博公司提交荣成市城乡规划委员会下达的《第12次会议纪要》、《百利投资控股集团有限公司工作会议纪要（2013年12月10日）》和金百利公司发来《关于万国城规划设计费回复函》及邮件截屏，拟证实筑博公司设计成果得到金百利公司方确认。对《第12次会议纪要》金百利公司不予认可，称该纪要未加盖政府相关部门公章，无法确认其真实性。经查，该纪要主要内容为会议同意成山万国城休闲旅游度假区（一期）的选址意见及建筑方案，现双方对一期设计的完成均无异议，该会议纪要虽未加盖政府公章，但其内容对本案定性及依据影响不大。对《百利投资控股集团有限公司工作会议纪要（2013年12月10日）》金百利公司不认可，称该会议纪要未加盖金百利公司公司公章。经查，该会议纪要系金百利公司工作人员小邹通过电子邮件发送至筑博公司名下，即金百利公司方制作，金百利公司不认可该纪要，与事实不符，对该纪要的真实性，予以确认。对金百利公司发来《关于万国城规划设计费回复函》及邮件截屏，金百利公司不予认可，称函件没有金百利公司公司签字盖章。经查，该回复函系金百利公司工作人员karl通过电子邮件发送至筑博公司名下，且在后期筑博公司向金百利公司发送该函的回复件内容正是依据该函件内容作出，前后呼应，可以确认《关于万国城规划设计费回复函》系金百利公司制作并发送筑博公司的事实，对该证据，予以确认。7.筑博公司提交催款文件和邮件截屏等相关证据34份，拟证实筑博公司设计进展以及催款情况。上述证据金百利公司认为均系筑博公司单方陈述，未得到金百利公司回复及确认，不能作为本案定案依据。经查，该34份证据系筑博公司与金百利公司方的电子邮件往来证明，从邮件的发件人、收件人、抄送人、发送时间及发送内容看，信件接收双方为本案筑博公司、金百利公司，信件内容、时间与发送信件时筑博公司标注的主要内容、时间相互吻合，现上述信件的发送状态均为发送成功，在金百利公司未提供证据证实其未收到（发送）上述邮件的情况下，一审法院确认筑博公司已将上述邮件发送至金百利公司，即金百利公司收到上述邮件并知晓内容。对上述证据的真实性，依法予以确认。8.金百利公司提交二期综合楼建设工程规划许可证，该证颁发于2018年6月5日，建设单位为金百利公司，建设项目名称为万国城综合楼，拟证实金百利公司的二期项目地块中的综合楼脱离原规划进行单独设计报建和建设，其他地块均未获得土地规划许可。筑博公司称金百利公司未取得其他地块的规划许可为金百利公司方原因，与筑博公司无关，筑博公司按照要求完成设计，金百利公司需依据合同约定支付设计费。对该规划许可证的真实性，予以确认。9.金百利公司提交中信银行电子转账凭证，拟证实金百利公司于2017年1月25日就安置区项目支付给筑博公司设计费10万元整，而非筑博公司所称的四门项目定金。对该证据筑博公司无异议，筑博公司认可该款项为支付给安置区项目的费用，且在筑博公司提交的付款情况统计表中，筑博公司对此亦予明确。对金百利公司提交的该证据，依法予以确认。结合以上证据及事实，一审法院查明以下事实：一、《总设计合同》（主为一期设计合同）2011年1月25日，筑博公司、金百利公司签订《总设计合同》，金百利公司委托筑博公司承担威海成山万国城休闲旅游度假社区项目总体规划与建筑方案设计。《总设计合同》约定设计范围：规划建设集商业、休闲文化、娱乐型度假酒店、酒店式公寓和度假公寓一体的休闲旅游度假项目。总体规划用地面积为117万㎡，建筑总面积约250万㎡（共分六期建设），其中第一期工程（1#和13#地块）：八幢12层酒店式服务公寓，建筑面积15.4万㎡；十三幢18层度假公寓建筑面积15.2万㎡；二层商住房3.2万㎡；地下车库和机电用房建筑面积1.2万㎡，合计总建筑面积约35万㎡。总体规划与建筑专业方案设计顾问费按总建筑面积（包括地下停车库和机电用房）计算，设计顾问费总价暂定为人民币2000万元。其中第一期工程总建筑面积约35万平方米，设计顾问费280万元。待每期项目建筑方案设计完成后，甲、乙双方根据甲方设计要求和规划部门最终批准的建筑面积二者之最大建筑面积进行方案设计顾问费结算。本合同生效之日起10天内，金百利公司支付设计顾问费总额的7.5%，即150万元为本合同定金（该定金分期抵作设计顾问费），其中42万元为第一期工程设计顾问费（15%）定金（本合同履行后，42万元定金抵作第一期工程设计顾问费）。筑博公司按合同约定提交项目规划与建筑概念设计方案并经金百利公司审核确认起7天内，金百利公司向筑博公司支付第一期工程设计顾问费总额的20%，即56万元。筑博公司按合同约定提交项目规划与建筑报建方案设计成果并通过规划评审起7天内，金百利公司向筑博公司支付第一期工程设计顾问费总额的20%，即56万元。筑博公司根据规划评审会的意见提交修改和优化后的规划与建筑方案设计文件7天内，金百利公司向筑博公司支付第一期工程设计顾问费总额的25%，即70万元。筑博公司按合同约定提交的修改和优化建筑方案设计文件通过规划报建起7天内，金百利公司向筑博公司支付第一期工程设计顾问费总额的10%，即28万元。筑博公司按合同约定完成与项目施工图设计院进行技术交流起7天内，金百利公司向筑博公司支付第一期工程设计顾问费总额的5%，即14万元。筑博公司按合同约定完成对项目施工图的审核、修改意见和技术交流起14天内，金百利公司向筑博公司支付完成本项目第一期工程设计顾问费尾数。合同还就双方违约行为及责任约定如下：筑博公司提交各阶段规划与建筑方案设计文件后30天内，金百利公司应将设计文件送规划部门审批，否则视作为筑博公司已经完成该阶段全部的设计工作并按约定时间支付设计费，拖延支付设计顾问费超过3日以上的，每日支付2000元违约金，超过30日以上的，乙方有权终止合同；由于筑博公司原因未能在合同规定的时间内（甲方原因除外）完成相应阶段设计工作的，视为筑博公司违约，该阶段拖延超过3日以上的，每日支付2000元违约金，超过30日以上的，金百利公司有权终止合同。在每期工程正式设计前，筑博公司应向金百利公司报告设计工作量、设计顾问费额和主要事项，金百利公司在15日内给予筑博公司书面确认意见，作为方案设计和履行合同的依据。每一阶段的工作必须经过金百利公司同意和批准才算完成，如金百利公司在收到筑博公司提交的设计文件后15日内未能向筑博公司发出书面意见，视为金百利公司已经确认筑博公司的工作和提交的设计文件。金百利公司确认筑博公司提交的本合同方案设计文件后，应在10日内将文件报送政府相关部门审批，否则视为筑博公司已经完成该设计文件的全部相关工作。由于不可抗力因素使合同无法履行时，筑博公司、金百利公司双方可协商解决，不受本合同有关条款的约束。（不可抗力：指战争、地震、台风、水灾、火灾等自然灾害及其他不能预见并且对其发生和后果不能防止或避免的客观事件。不包括政府对项目的干预、变更等因素而引起的合同无法履行。）另合同还对设计成果、工作进度和双方责任等内容进行了约定。《总设计合同》签订后，筑博公司组织设计师进行一期工程设计，金百利公司于2011年2月15日支付筑博公司定金150万元，现双方确认筑博公司已完成一期设计工程。关于金百利公司已付款项，经确认，金百利公司分别于2011年2月15日、2011年6月17日、2013年2月6日支付设计费42万元、182万元、10万元，共计234万元，其中首付42万元为一期工程设计费定金。2012年12月12日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《有关申请支付成山万国城项目南区A、B地块设计费余款的函》（WHCS-34号文），要求按照威海华信建筑设计有限公司提供的施工图设计面积38.65万平方米统计数据将一期工程设计顾问费由暂定35万平方米×8元/平方米=280万元，调整为38.65万平方米×8元/平方米=309.20万元，申请金百利公司支付结算款309.20万元-224万元=85.20万元。2015年10月22日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《关于收取2013、2014和2015年度万国城一期工程、二期工程和安置区、四门效果图设计费的函》（WHCS-60号文），要求金百利公司支付设计费，其中第一项内容为：我司已经完成万国城南区（一期工程）全部设计工作，请依据合同约定支付设计费余款75.2万元整。2017年1月15日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《关于收取2013、2014、2015和2016年度万国城一期工程、二期工程和安置区、四门效果图设计费的函》（WHCS-61号文）再次要求金百利公司支付设计费，其中第一项回复内容为：我司按合同约定承担一期工程规划与建筑方案设计，目前B地块施工超过六年，而且结构也已经封顶，因此我司根据华信设计公司施工图设计面积结算设计费余款为合同约定，请贵司依约付款75.2万元。后筑博公司又通过多次致函，要求金百利公司支付设计费75.2万元。2013年12月2日，在有关2013年11月27-28日设计协调会上（第二十四次）》，金百利公司同意支付筑博公司设计费76.6万元，会议纪要第三项载明：“由于洲际项目第一期工程已经全部竣工并交付使用，筑博设计完成履行2008年5月26日签订设计合同所约定的全部义务，2011年11月2日双方就设计面积达成协议。筑博设计公司已将《关于申请支付洲际休闲旅游度假区第一期工程设计费余款的函》提交给池总和蒋经理（转交陈总），此次楼总同意安排支付设计费余款76.6万元。”二、《二期设计合同》2011年5月28日，筑博公司、金百利公司签订《威海成山万国城休闲旅游度假区总体规划与建筑方案设计补充委托合同（档案编号F2011-005）》（即《二期设计合同》），金百利公司委托筑博公司提供位于荣成市成山镇万国城休闲旅游度假社区项目第二期工程总体规划与建筑方案设计工作。设计范围为规划建设集商业、休闲文化、星级度假酒店、酒店式公寓和度假公寓为一体的休闲旅游度假项目。总体规划用地面积为117万㎡，建筑总面积约250万㎡，第二期工程总建筑面积31.6万㎡。其中第二期工程地上建筑面积29.45万㎡。含1幢18层星级商务度假酒店建筑面积（31号楼）7.5万㎡、2幢12层产权式度假酒店建筑面积（33、34号楼各二单元）8.86万㎡、4幢2-4层连廊式御庭养生精品SPA酒店建筑面积（35号楼四单元）1.5万㎡、21幢2层别墅式御庭养生SPA酒店建筑面积（36号楼系列）0.63万㎡、8幢2-3层万国城时尚精品购物天地建筑（37号楼系列）1.5万㎡、4幢2层休闲餐饮酒吧街建筑面积（32号楼四单元）0.8万㎡、8幢18层酒店式服务公寓建筑面积（23-30号楼）7.52万㎡、1幢3层金百利项目展示综合楼（含规划展示厅）建筑面积（38号楼）0.57万㎡和1幢3层全球养生游客接待中心（含社区卫生站）建筑面积（39号楼）0.57万㎡。第二期工程地下停车库建筑面积2.15万㎡。合同约定第二期工程设计顾问费总价暂定为人民币253万元，有关设计费结算方式和违约责任同总设计合同。《二期设计合同》对支付设计顾问费约定为：5.2本合同生效之日起10天内，金百利公司支付设计顾问费总额的15%，即38万元为本合同定金（本合同履行后，定金抵作设计顾问费）；5.3筑博公司按合同约定提交项目规划与建筑概念设计方案并经金百利公司审核确认起7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的20%，即51万元(2011年5月15日完成并提交报建文本)；5.4筑博公司按合同约定提交项目规划与建筑报建方案设计成果并通过规划评审起7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的20%，即51万元；5.5筑博公司根据规划评审会的意见提交修改和优化后的规划与建筑方案设计文件,7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的25%，即63万元；5.6筑博公司按合同约定提交的修改和优化建筑方案设计文件通过规划报建起7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的10%，即25万元；5.7筑博公司按合同约定完成与项目施工图设计院进行技术交流起7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的5%，即13万元；5.8筑博公司按合同约定完成对项目施工图的审核、修改意见和技术交流起14天内，金百利公司向筑博公司支付完成本项目第二期工程设计顾问费尾数。筑博公司提交各阶段规划与建筑方案设计文件后30天内，金百利公司应将设计文件送规划部门审批，否则视作为筑博公司已经完成该阶段全部的设计工作并按约定时间支付设计费，拖延支付设计顾问费超过3日以上的，每日支付2000元违约金，超过30日以上的，筑博公司有权终止合同；由于筑博公司原因未能在合同规定的时间内（甲方原因除外）完成相应阶段设计工作的，视为筑博公司违约，该阶段拖延超过3日以上的，每日支付2000元违约金，超过30日以上的，金百利公司有权终止合同。由于不可抗力因素使合同无法履行时，筑博公司、金百利公司双方可协商解决，不受本合同有关条款的约束。（不可抗力：指战争、地震、台风、水灾、火灾等自然灾害及其他不能预见并且对其发生和后果不能防止或避免的客观事件。不包括政府对项目的干预、变更等因素而引起的合同无法履行。）合同还对设计成果、工作进度和双方责任等内容进行了补充约定。《二期设计合同》签订后，筑博公司组织设计师对二期工程进行设计。其中二期工程中金百利项目展示综合楼（含规划展示厅）已竣工交付使用至今，其他二期地块因金百利公司未向政府申请立项，已经政府转让至其他房地产公司。经双方确认，金百利公司于2011年12月21日支付二期工程设计费定金38万元。2011年9月9日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《有关申请支付威海成山万国城项目南区第二期工程阶段性设计费的函》（WHCS-15号文），要求金百利公司支付阶段性设计费102万元，文中载明：“我司承担的成山休闲旅游度假区南区总体规划与建筑方案设计，已于2011年5月23日通过成山规划分局审查批准。由于我司提交的南区规划与建筑设计文本内包含二期工程（星级酒店、国宾馆、酒店式公寓、商业等），为此依据2011年8月30日双方所签订的威海成山万国城休闲旅游度假区总体规划与建筑方案设计补充委托合同（档案编号：F2011-005）第五条约定，我司收取第5.2款合同定金38万元、5.3款第二期阶段性设计顾问费人民币51万元和5.4款第三阶段设计顾问费51万元。”2013年7月13日，在有关2013年7月12-13日设计协调会纪上（第二十二次），筑博公司要求金百利公司支付阶段性设计费140万元，会上筑博公司要求金百利公司支付万国城南区第二期工程（C地块）设计费。会议纪要载明：“筑博设计已经按合同约定完成南区第二期工程（C地块）规划与建筑方案设计工作，此次向金百利公司申请支付阶段性设计费140万元。”2013年12月2日，在有关2013年11月27-28日设计协调会纪上（第二十四次），筑博公司继续主张设计费140万元，会议纪要第七项载明：“要求支付万国城南区第二期工程（C地块）设计费。筑博设计已经按合同约定完成南区第二期工程（C地块）规划与建筑方案设计工作，再次向金百利公司申请支付阶段性设计费140万元。”2015年10月22日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《关于收取2013、2014和2015年度万国城一期工程、二期工程和安置区、四门效果图设计费的函》（WHCS-60号文），其中第三项内容为：“我司已经按照合同约定完成第二期工程规划与建筑方案（报建方案）设计，请按合同约定支付第二设计费51万元和第三阶段设计费51万元，合计102万元。”2017年1月15日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《关于收取2013、2014、2015和2016年度万国城一期工程、二期工程和安置区、四门效果图设计费的函》（WHCS-61号文）第二项回复内容为：“二期工程是万国城南部地块组成部分，南部地块总体规划与建筑设计方案早已得到楼总、叶总和荣成规划部门认可，是贵司内部原因拖延至今没有开工建设。贵司声称已经支付的38万元只是设计费定金，与我司完成的设计工作量和合同约定不符，请贵司依据事实支付我司阶段性设计费102万元。”2018年8月16日，筑博公司通过电子邮件向金百利公司发送《关于要求进行2013-2017年度万国城一期工程、二期工程、安置区、四门效果图设计费结算的函》（WHCS-67号文）第三项载明：“我司已经按设计合同约定完成第二期工程规划与建筑方案（报建方案）设计。但鉴于二期工程由于其他原因终止建设。因此，我司同意终止设计合同履行，要求结算第二阶段设计费51万元和第三阶段设计费51万元，合计102万元。”三、《安置区设计合同》2011年12月15日，筑博公司、金百利公司签订《威海成山万国城度假区（安置区）总体规划与建筑方案设计补充委托合同（档案编号F2011-008）》，由筑博公司为金百利公司提供位于荣成市成山镇万国城拆迁安置区建筑方案设计工作，设计范围为规划建设小岗南头村和东张家村拆迁安置区。总体规划用地面积为7.13万㎡，建筑总面积约6.73万㎡，设计费为54万元。后因安置区项目设计需进行部分修改，筑博公司、金百利公司于2013年11月28日签订《威海成山万国城度假区（安置区）总体规划与建筑方案修改设计补充委托合同（档案编号F2013-011）》（以下简称安置区设计合同），合同将设计费一项由原54万元调增为76万元。《安置区设计合同》约定：6.5筑博公司、金百利公司双方签订补充合同后7天内，金百利公司向筑博公司支付设计总额的80%，即60万元；6.6筑博公司按合同约定完成对项目施工图的审核、修改意见和技术交流起14天内，金百利公司向筑博公司支付完成本项目设计费尾数。有关设计费结算方式和违约责任与《总设计合同》相同。合同签订后，筑博公司组织人员进行设计，目前筑博公司已完成安置区设计，且安置区建筑已结构封顶并即将交付使用，对此，金百利公司予以认可。2017年1月13日，金百利公司通过电子邮件向筑博公司发送《设计费问题回复》，其中就安置区设计费问题回复如下：“安置区工程设计费（合同金额76万元），安置区设计已按合同约定完成，应付设计费76万元，目前已支付40万元，欠费36万元。”庭审中，筑博公司称金百利公司分别于2014年3月24日、2014年5月13日、2017年1月25日支付安置区设计费10万元、20万元、10万元，共计40万元。金百利公司对此有异议，称其已向筑博公司支付设计费50万元，且根据筑博公司于2017年4月17日致函金百利公司《关于万国城安置区规划与建筑方案设计费结算的函》中，筑博公司自称其已经收到设计费50万元。根据庭审查明的事实，筑博公司、金百利公司双方对金百利公司已支付定金及总额430万元无异议，除安置区设计费外，双方对其他阶段已支付设计费用无争议，现双方出现10万元的出入，明显与付款总额相左，与事实相悖。为查明该事实，庭后一审法院就该问题向筑博公司进行核实，筑博公司表明筑博公司致函金百利公司中提及收到设计费50万元还包括了四门设计合同定金10万元，安置区设计实际收取款项为40万元。四、《四门设计合同》2013年11月28日，筑博公司、金百利公司签订《威海成山万国城休闲旅游度假区四门效果图设计委托合同（档案编号F2013-11-28）》（以下简称四门设计合同），由筑博公司为金百利公司提供位于荣成市成山镇万国城休闲旅游度假区海景门、凯旋门、万国门和百利门效果图设计工作。《四门设计合同》第5.1款约定效果图方案设计费为20万元整。5.2本合同生效后3天内，金百利公司支付设计费总额的50%，即10万元为本合同定金（本合同履行后，定金抵作设计顾问费）。5.3筑博公司按合同约定提交每个门三个建筑立面效果图方案设计文件，金百利公司审核确认起7天内，金百利公司向筑博公司支付设计费总额的25%，即5万元。5.4筑博公司按合同约定提交优化后的建筑立面效果图设计文件并配合施工图施工后7天内，金百利公司向筑博公司支付设计费余款，即5万元。每一阶段的工作必须经过金百利公司同意和批准才算完成；如金百利公司在收到筑博公司提交的设计文件后5日内未能向筑博公司发出书面意见，视为金百利公司已经确认筑博公司的工作和提交的设计文件。合同签订后，金百利公司于2013年12月9日支付四门设计费定金10万元。筑博公司组织人员进行四门设计。2013年8月27日，金百利公司通过电子邮件向筑博公司发出《关于尽快提供万国城凯旋门效果图等的通知》，通知要求筑博公司对万国城项目的凯旋门进行针对性的设计，出效果图，百利门显得单薄，需对其进一步优化，同样出效果图。2013年12月13日，在百利投资控股集团有限公司工作会议上（2013年12月10日），金百利公司对筑博设计提交的凯旋门效果图设计方案表示认可，同时要求筑博公司尽快将海景门、万国门、百利门和凯旋门效果图送规划部门审批并听取设计意见。另会议明确目前筑博设计师已经提供洲际景观风景带、海上娱乐场、2号楼酒店立面修改和万国城四门建筑、景观设计效果图设计文件。2013年12月16日，筑博公司通过电子邮件向金百利公司发送优化后的万国城四门效果图。后筑博公司多次致函金百利公司要求其支付四门设计费。2014年10月13日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《关于收取万国城安置区和四门效果图设计费的函》（WHCS-71号文），其中第四项载明：“我司已经完成四门效果设计图，请依据合同约定支付设计费余款10万元整。”2017年1月13日，金百利公司通过电子邮件向筑博公司发送《设计费问题回复》，其中对四门效果图设计费回复如下：“四门效果图设计费（合同金额20万元），四门效果图设计按约定需支付设计费50%，应付设计费10万元，欠费10万元。”五、《D地块设计合同》2011年12月13日，金百利公司池文经理在万国城项目设计协调会上要求筑博公司依据《总设计合同》约定，尽快进行北区D地块规划与建筑方案设计，2011年12月14日筑博公司将该会议纪要以电子邮件形式发送金百利公司。2011年12月16日筑博公司通过电子邮件将《威海成山万国城休闲旅游度假区（北区）D地块总体规划与建筑方案设计补充设计合同（档案编号:F2012-01）》（以下简称《D地块设计合同》）发送金百利公司。合同约定5.1款总体规划与建筑专业方案设计顾问费按总建筑面积（包括地下停车库和机电用房）计算，设计顾问费总价暂定为295万元；5.2款本合同生效之日起10天内，金百利公司支付设计顾问费总额的20%，即59万元为本合同定金（本合同履行后，定金抵作设计顾问费）；5.3款筑博公司按合同约定提交项目规划与建筑概念设计方案并经甲方审核确认起7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的20%，即59万元。后筑博公司分别于2012年3月2日、2015年10月22日等日多次致函金百利公司并在2013年7月12-13日、2013年11月27-28日等多次设计协调会议上要求金百利公司签订合同，但金百利公司未予签订。2011年12月22日，筑博公司通过电子邮件向金百利公司发送北区D地块规划平面图。2012年5月3日筑博公司通过电子邮件向金百利公司发送已经完成D地块规划与建筑方案设计的通知；2012年5月22日筑博公司向金百利公司发送北区D地块和安置区日照分析图；2012年8月15日筑博公司向金百利公司提交D地块规划与建筑方案设计报建文本；2012年8月28日筑博公司向金百利公司发送经销售部钱总确认的D地块户型图。2014年11月24日，在有关设计师行程（第二十四次）会议上，筑博公司提出已严格履行双方已经达成的协议，要求金百利公司依约支付D地块设计费。2015年10月22日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《关于收取2013、2014和2015年度万国城一期工程、二期工程和安置区、四门效果图设计费的函》（WHCS-60号文），其中第五项内容为：“我司已经完成并提交D地块规划与建筑方案设计文本，请尽快签订委托设计补充合同。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。筑博公司、金百利公司于2011年1月25日签订的《总设计合同》、于2011年5月28日签订的《二期设计合同》、于2011年12月15日签订的《威海成山万国城度假区（安置区）总体规划与建筑方案设计补充委托合同（档案编号F2011-008）》、于2013年11月28日签订的《安置区设计合同》、于2013年11月28日签订的《四门设计合同》系双方当事人真实性意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于一期设计合同履约情况，现双方均认可该设计已完成并投入使用，金百利公司同意支付欠付设计费。合同约定一期工程设计顾问费280万元，待项目建筑方案设计完成后，筑博公司、金百利公司双方根据金百利公司设计要求和规划部门最终批准的建筑面积二者之最大建筑面积进行方案设计顾问费结算。2012年12月12日，筑博公司通过电子邮件致函金百利公司《有关申请支付成山万国城项目南区A、B地块设计费余款的函》（WHCS-34号文），要求按照威海华信建筑设计有限公司提供的施工图设计面积38.65万平方米统计数据将一期工程设计顾问费由暂定35万平方米×8元/平方米=280万元，调整为38.65万平方米×8元/平方米=309.20万元，申请金百利公司支付结算款309.20万元-224万元=85.20万元。函件发出后，金百利公司于2013年2月6日支付设计费10万元，其后筑博公司多次致函金百利公司主张设计费75.2万元。2013年12月2日，在有关2013年11月27-28日设计协调会上（第二十四次）》，金百利公司同意支付筑博公司设计费76.6万元，会议纪要第三项载明：“由于洲际项目第一期工程已经全部竣工并交付使用，筑博设计完成履行2008年5月26日签订设计合同所约定的全部义务，2011年11月2日双方就设计面积达成协议。筑博设计公司已将《关于申请支付洲际休闲旅游度假区第一期工程设计费余款的函》提交给池总和蒋经理（转交陈总），此次楼总同意安排支付设计费余款76.6万元。”庭审中，金百利公司对筑博公司主张一期设计费75.2万元提出异议，但从2013年11月27-28日设计协调会议上看，金百利公司对筑博公司主张的75.2万元设计费予以认可，该会议纪要为筑博公司整理制作并通过电子邮件成功发送至金百利公司多名管理人员，金百利公司对该会议纪要内容未予反馈并提出异议，在此情况下，视为金百利公司对会议纪要内容的认可。会议纪要系对会议参加人员讲话内容的客观真实反映，会议上金百利公司认可欠付筑博公司一期设计费用76.6万元，超出筑博公司主张的75.2万元，现筑博公司主张75.2万元，系其对自身权益的处分，依法予以确认。筑博公司、金百利公司对二期设计合同履行情况存有争议。根据庭审查明的事实，二期工程中金百利项目展示综合楼（含规划展示厅）使用筑博公司提供的设计方案并完成竣工交付，其他二期地块因金百利公司未向政府申请立项，已经政府转让至其他房地产公司。庭审中，金百利公司以二期大部分地块未向政府申请立项无法使用设计方案即合同目的不能全部实现为由，要求按照情势变更原则变更合同，金百利公司同意在第三阶段至第七阶段内单就万国城综合楼的设计费进行结算，根据万国城综合楼在二期工程的建筑面积占比，金百利公司计算应再付筑博公司设计费53.96万元（51万元+164万元×0.57÷31.6）。针对金百利公司主张，一审法院认为案涉土地使用权转让他人前，筑博公司已按合同约定履行提供设计方案责任，在此之前，金百利公司未向筑博公司提出终止合同设计的主张。金百利公司于2018年取得二期综合楼建设工程规划许可证，而事实上筑博公司早于2011年完成设计方案，金百利公司未向政府申请立项、土地经政府转让至其他房地产公司致合同目的无法实现的责任非在筑博公司，筑博公司依约完成的设计成果，金百利公司需继续履行付款责任。另关于不可抗力因素的解释，合同中亦有明确约定，因不可抗力因素使合同无法履行时，双方可协商解决，但不包括政府对项目的干预、变更等因素而引起的合同无法履行，金百利公司现以土地经政府转让他人且导致该结果的责任在金百利公司方而拒绝履行合同义务与合同约定相悖，亦违反诚实信用原则，不予支持。关于金百利公司应支付的设计费用，合同约定，筑博公司按合同约定提交项目规划与建筑概念设计方案并经金百利公司审核确认起7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的20%，即51万元(2011年5月15日完成并提交报建文本)；筑博公司按合同约定提交项目规划与建筑报建方案设计成果并通过规划评审起7天内，金百利公司向筑博公司支付第二期工程设计顾问费总额的20%，即51万元。筑博公司于2011年完成设计并将设计方案交付金百利公司，金百利公司接收设计方案后，未予反馈且未将设计文件送规划部门审批，根据合同约定，该情况视为筑博公司完成阶段性设计，即金百利公司应支付筑博公司阶段性设计费102万元。后期筑博公司多次致函金百利公司要求支付设计费102万元，其中在2018年8月16日筑博公司致函金百利公司《关于要求进行2013-2017年度万国城一期工程、二期工程、安置区、四门效果图设计费结算的函》（WHCS-67号文）第三项中提及：“我司已经按设计合同约定完成第二期工程规划与建筑方案（报建方案）设计。但鉴于二期工程由于其他原因终止建设。因此，我司同意终止设计合同履行，要求结算第二阶段设计费51万元和第三阶段设计费51万元，合计102万元。”从筑博公司多次致函金百利公司信件主张的设计费看，筑博公司自认其目前完成第三阶段设计成果，即完成提交项目规划与建筑报建方案设计成果并通过规划评审，另根据WHCS-67号文，在得知二期工程由于其他原因终止建设的情况下，筑博公司同意终止设计合同履行，并主张设计费102万元，故合同第四阶段以后（包括第四阶段）的内容未予实施且不会实施，筑博公司现主张第四阶段以后的设计费用条件不成立，不予支持。但万国城综合楼使用筑博公司提供的设计方案并完成竣工交付，该部分包括第四阶段之后的设计费金百利公司应予支付，根据万国城综合楼在二期工程的建筑面积占比，金百利公司应支付的该部分设计费用为2万元（113万元×0.57÷31.6），综上，金百利公司应支付筑博公司二期工程费用为104万元，扣除金百利公司已支付二期合同定金38万元，金百利公司欠付筑博公司二期设计费66万元。关于安置区设计合同履约情况，现双方均认可该设计已完成并投入使用，金百利公司同意支付欠付设计费。2017年1月13日，金百利公司通过电子邮件向筑博公司发送《设计费问题回复》，其中就安置区设计费问题回复如下：“安置区工程设计费（合同金额76万元），安置区设计已按合同约定完成，应付设计费76万元，目前已支付40万元，欠费36万元。”关于设计费总额76万元双方无争议，对金百利公司已付款项，筑博公司称金百利公司分别于2014年3月24日、2014年5月13日、2017年1月25日支付安置区设计费10万元、20万元、10万元，共计40万元。金百利公司对此有异议，称其已向筑博公司支付设计费50万元，依据为筑博公司于2017年4月17日致函金百利公司《关于万国城安置区规划与建筑方案设计费结算的函》中认可收到设计费50万元。现筑博公司、金百利公司双方对金百利公司已付定金及总额430万元无异议，除安置区设计费外，双方对其他阶段已支付设计费用无争议，现双方出现10万元的出入，经核实，筑博公司致函金百利公司中提及收到设计费50万元包括四门设计合同定金10万元，即安置区设计筑博公司实际收取款项40万元，金百利公司尚欠设计费36万元。关于四门设计履约情况，《四门设计合同》签订于2013年11月28日，金百利公司于2013年12月9日支付四门设计费定金10万元。2017年1月13日，金百利公司通过电子邮件向筑博公司发送《设计费问题回复》，其中对四门效果图设计费回复如下：“四门效果图设计费（合同金额20万元），四门效果图设计按约定需支付设计费50%，应付设计费10万元，欠费10万元。”该邮件为金百利公司对欠付筑博公司四门剩余设计费10万元的确认。金百利公司辩称未收到四门项目设计成果，但从筑博公司、金百利公司多次往来信件看，金百利公司要求筑博公司进行四门设计并提出修改、优化意见，筑博公司按照要求将修改后的四门效果图于2013年12月16日发送金百利公司，此后，筑博公司多次致函金百利公司要求支付设计费10万元。现金百利公司提出未收到筑博公司四门设计效果图与事实不符，亦与其制作发送的《设计费问题回复》中认可的事实相违背，不予采信，金百利公司需依法承担支付四门设计费10万元的法律责任。关于D地块设计问题，2011年12月13日，金百利公司在万国城项目设计协调会上要求筑博公司依据《总设计合同》约定，尽快进行北区D地块规划与建筑方案设计。2011年12月16日筑博公司通过电子邮件将《威海成山万国城休闲旅游度假区（北区）D地块总体规划与建筑方案设计补充设计合同（档案编号:F2012-01）》（以下简称《D地块设计合同》）发送金百利公司。2011年12月22日，筑博公司通过电子邮件向金百利公司发送北区D地块规划平面图。后筑博公司分别于2012年3月2日、2015年10月22日等日多次致函金百利公司并在2013年7月12-13日、2013年11月27-28日等多次设计协调会议上要求金百利公司签订合同，金百利公司未予签订，在此期间，筑博公司、金百利公司在多次协调会议上对D地块总体规划设计进行研讨与确定。根据以上事实，可以确认金百利公司有让筑博公司设计并完成北区D地块规划与建筑方案意思表示，筑博公司提供《D地块设计合同》，一审法院将依据合同内容综合确认双方权利义务及合同履行情况。双方于2011年1月25日签订的《总合计合同》包括了北区D地块的设计规划，双方虽未就北区D地块设计签订合同，但从金百利公司的多次要求及总合同的约定，筑博公司有理由相信该地块设计的必要性与确切性。筑博公司将设计成果发送金百利公司前，金百利公司未提出终止方案设计，后因金百利公司方原因未能进行北区D地块的开发与建设，并以此为由拒绝采纳并支付筑博公司设计成果，违反合同约定并违背诚实信用原则，不予采信，对筑博公司就北区D地块的阶段设计，金百利公司需支付等价报酬。关于费用确定，一审法院将依据《总设计合同》及筑博公司完成D地块设计成果及筑博公司向金百利公司提出的《D地块设计合同》等因素综合确定。筑博公司向金百利公司提交项目规划与建筑报建方案设计成果，金百利公司接收设计方案后，未予反馈且未将设计文件送规划部门审批，不能认定通过规划评审，该情况视为筑博公司完成项目规划及设计成果提交的阶段性工作。金百利公司应支付筑博公司该部分工作的劳动报酬，具体数额本院参照筑博公司向金百利公司提交的《D地块设计合同》酌定为59万元。综上，截至目前，金百利公司欠付筑博公司设计费246.2万元（75.2万元+66万元+36万元+10万元+59万元），现筑博公司同意终止与金百利公司签订的上述合同，考虑合同解除的部分客观因素，一审法院酌情确定金百利公司在2011年2月15日支付的定金108万元与欠付总额进行相应抵扣，即金百利公司欠付筑博公司设计费138.2万元（246.2万元-108万元），其中75.2万元与一期设计费相抵，32.8万元与二期设计费相抵。金百利公司未按合同约定支付设计费，其行为构成违约，应承担相应违约责任。关于金百利公司应支付的违约金，合同规定如金百利公司不按时付款，拖延支付设计顾问费超过3日以上的，每日支付2000元违约金。现金百利公司主张违约金约定过高，要求调整。法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合筑博公司受损情况、金百利公司违约程度及法律规定，一审法院以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算金百利公司应支付违约金。关于金百利公司违约起算时间：筑博公司于2011年阶段性完成二期设计工程，并于2011年9月9日向金百利公司主张设计费102万元，金百利公司未予反馈并支付，现二期工程费欠付33.2万元（66万元-32.8万元），金百利公司需自2011年9月13日始支付违约金。筑博公司于2014年完成安置区工程，并于2014年10月13日向金百利公司主张设计费，金百利公司未予反馈并支付，现金百利公司欠付36万元，需自2014年10月17日始支付违约金。筑博公司于2013年完成四门效果图，并于2013年12月16日向金百利公司主张设计费，金百利公司未予反馈并支付，现金百利公司欠付10万元，需自2013年12月20日始支付违约金。筑博公司于2013年阶段性完成北区D地块设计，并于2013年12月2日向金百利公司主张设计费，金百利公司未予反馈并支付，现金百利公司欠付59万元，需自2013年12月6日始支付违约金。因金百利公司原因导致部分案涉地块未获得土地规划许可且已出让给他人，故双方所签建设工程设计合同中未履行部分失去了继续履行的基础，金百利公司反诉要求终止履行，筑博公司亦同意，故对金百利公司的反诉请求，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、金百利公司于判决生效后十日内支付筑博公司设计费138.2万元及违约金（其中33.2万元自2011年9月13日起至实际履行之日止；36万元自2014年10月17日起至实际履行之日止；10万元自2013年12月20日起至实际履行之日止；59万元自2013年12月6日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。二、解除并终止筑博公司、金百利公司于2011年1月25日签订的《威海成山万国城休闲旅游度假社区总体规划与建筑方案设计委托合同（档案编号：F2011-001）》；于2011年5月28日签订的《威海成山万国城休闲旅游度假区总体规划与建筑方案设计补充委托合同（档案编号：F2011-005）》；于2013年签订的《威海成山万国城休闲旅游度假区四门效果图设计委托合同》。如金百利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回筑博公司其他诉讼请求。案件受理费39136元，由筑博公司负担22136元，由金百利公司负担17000元；反诉案件受理费150元，由金百利公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。筑博公司提交如下证据：一、2011年1月29日发送给金百利公司楼总、陈总等人有关总体规划设计方案调整意见回复邮件截屏及附件（规划设计方案调整意见）；二、规划与建筑方案设计文本（20110125版），证据一、二拟证实筑博公司提交的总体规划与建筑方案设计成果被金百利公司和规划部门使用，筑博公司依约完成设计工作。三、2011年2月19日发送给金百利公司楼总有关设计指标邮件截屏和附件；四、规划与建筑方案文本（20110218版），证据三、四拟证实规划与建筑方案文本被金百利公司递交规划部门，筑博公司依约完成设计工作；五、2011年10月17日发送给金百利公司池总有关20111013会议纪要（16）邮件截屏和附件（设计协调会议纪要）；六、规划与建筑方案设计文本（20111015版），证据五、六拟证实筑博公司设计成果被金百利公司使用，筑博公司依约完成相关设计工作。七、2011年12月15日发送给金百利公司池总、张晶有关20111214会议纪要（22）邮件截屏和附件（设计协调会议纪要）；八、规划与建筑方案设计文本（20111215版），证据七、八拟证实筑博公司设计成果被金百利公司使用，筑博公司依约完成相关设计工作。筑博公司已按照合同要求完成了全部1-6期设计工作，不存在违约行为，案涉定金不应返还。经质证，金百利公司对证据一到八形式的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。主张根据双方签订的《总设计合同》第5.2条约定，总合同定金分期抵作设计顾问费，故金百利公司支付给筑博公司的108万定金应按合同约定分期抵作设计顾问费。另外其中的会议纪要只有在办公室单方的公章，对内容上的真实性不予认可。另，一审中，金百利公司曾在质证意见中明确表述，二期设计定金从总定金150万元中抵扣；二期设计费已支付38万元，加上38万元定金，累计支付76万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于金百利公司已付定金中可抵作设计费的数额认定问题。根据合同法及担保法有关规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。关于金百利公司应否承担合同解除之违约责任的问题。本案中，因金百利公司未向政府申请立项等原因导致部分地块未获得政府土地规划许可且相关土地已被政府出让他人，致使双方签订的《总设计合同》、《二期设计合同》无法继续履行，金百利公司虽主张该情形属于情势变更范畴，不应追究违约责任，但对未获得政府土地规划许可非其一方原因导致的主张并未提供证据证实，况且，在双方签订的合同中明确约定“不可抗力，不包括政府对项目的干预、变更等因素而引起的合同无法履行”的情况下，金百利公司有关免除违约责任的主张，无事实及法律依据。关于《总设计合同》项下定金罚则适用问题。在《总设计合同》既约定定金又约定违约金的情况下，筑博公司作为守约一方可选择适用其一。一审中，筑博公司主张的设计费数额中未将金百利公司违约部分对应定金计入已付款范畴，同时主张相应的违约金，其要求金百利公司同时承担定金罚责并支付违约金的主张，与法不符；二审中，筑博公司明确要求适用定金罚则，鉴于导致合同未能履行并解除的责任在金百利公司，且无证据证实筑博公司对此负有责任抑或存在法定免除金百利公司相应责任之情形，故筑博公司要求将《总设计合同》项下剩余部分定金予以罚没，于法有据，金百利公司有关以《总设计合同》项下108万元定金抵作欠付设计费的主张，本院不予支持。一审对此认定有误，本院依法予以纠正。关于《二期设计合同》签订后金百利公司付款38万元款项性质问题。筑博公司以《二期设计合同》有关合同生效后10天内金百利公司应支付38万元定金的约定以及金百利公司在该合同签订后实际付款38万元之事实主张该38万元系《二期设计合同》项下定金；金百利公司对此不予认可，主张该38万元系其支付的设计费而非《二期设计合同》定金，《二期设计合同》中约定的定金38万元应自150万元定金中予以抵扣。首先，该38万元款项交付时间为2011年12月21日，而非该合同生效后10天内，即该38万元付款时间与合同约定的定金给付时间并不相同；其次，就该38万元并未提交定金收据，庭审中双方未确认该款项系定金，金百利公司明确认可《二期设计合同》约定的定金38万元亦从150万元中作扣；且，鉴于《总设计合同》明确约定150万元定金分期抵作设计费且一期工程项下42万元定金从该150万元中抵扣之事实，应认定该38万元系设计费。据此，金百利公司有关2011年12月21日支付的38万元系设计费，《二期设计合同》项下定金38万元系自150万元定金中另行抵扣之主张，与合同约定相符，亦与双方交易习惯一致，本院予以采信。故在《二期设计合同》因金百利公司原因不能履行的情况下，该合同项下38万元定金应包含在总定金108万元范畴内适用定金罚则。筑博公司在未对其于2011年12月21日收到的38万元系定金之主张提交其他证据证实的情况下，有关将该38万元作为定金不予返还的主张，证据不足，本院不予支持。至于，《四门设计合同》设计内容未涵盖在《总设计合同》项下，该合同另行交纳定金之事实与《总设计合同》有关定金分期抵扣之约定无关联；《D地块设计合同》双方并未实际签订，金百利公司亦未因该合同支付过款项，筑博公司提交的《D地块设计合同》中有关定金的约定亦不具有参照价值。关于D地块设计履行问题。因双方并未实际签订设计合同，一审依据《总设计合同》约定以及筑博公司在D地块设计中的实际完成情况，酌定金百利公司支付设计费59万元，而且，根据担保法有关规定，定金合同自实际交付定金之日起生效，据此，筑博公司要求金百利公司按照其提交的《D地块设计合同》中有关定金内容之约定补交59万元定金的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。在D地块设计内容因金百利公司原因不能继续履行的情况下，该部分设计内容因涵盖在《总设计合同》项下，金百利公司应承担的违约责任亦应包含在《总设计合同》中108万定金不予返还的范畴之内。在筑博公司于二审中明确表示选择适用定金条款的情况下，筑博公司再主张一期、二期、D地块等工程之违约金，于法不符，本院不予支持。但因《安置区设计合同》、《四门设计合同》未包含在《总设计合同》范围内，且该两部分设计内容筑博公司已经实际完成，金百利公司亦应如约全额支付筑博公司设计费，故该两部分设计合同项下涉及的逾期付款之违约责任，可单独计付，本院对此予以支持。综上，筑博公司部分上诉请求，合法有据，本院予以支持；一审有关可抵顶金百利公司欠付设计费之定金数额以及逾期付款违约金数额之认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3364号民事判决第二项，即（二）解除并终止上海筑博建筑规划设计有限公司与山东金百利房地产开发有限公司于2011年1月25日签订的《威海成山万国城休闲旅游度假社区总体规划与建筑方案设计委托合同（档案编号：F2011-001）》、于2011年5月28日签订的《威海成山万国城休闲旅游度假区总体规划与建筑方案设计补充委托合同（档案编号：F2011-005）》、于2013年签订的《威海成山万国城休闲旅游度假区四门效果图设计委托合同》；二、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3364号民事判决第一项；三、山东金百利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上海筑博建筑规划设计有限公司设计费246.2万元；四、山东金百利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上海筑博建筑规划设计有限公司支付安置区设计内容及四门设计内容中的逾期付款违约金（安置区设计内容以欠付设计费36万元为基数自2014年10月17日起、四门设计内容以欠付设计费10万元为基数自2013年12月20日起，至2019年8月19日前均按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；五、上海筑博建筑规划设计有限公司对山东金百利房地产开发有限公司于2011年2月15日依据《威海成山万国城休闲旅游度假社区总体规划与建筑方案设计委托合同（档案编号F2011-001）》支付的定金108万元不予返还；六、驳回上海筑博建筑规划设计有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39136元，由上海筑博建筑规划设计有限公司负担8851元，山东金百利房地产开发有限公司负担30285元，反诉案件受理费150元，由山东金百利房地产开发有限公司负担；二审案件受理费39136元，由上海筑博建筑规划设计有限公司负担8851元，山东金百利房地产开发有限公司负担30285元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年七月十六日法官助理张洁玉书记员丛丽颖