四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终888号 上诉人（原审原告）：刘阳登，男，1952年8月4日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：彭黎文，四川天润华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都国地置业有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区大面道办事处金桉路1号。 法定代表人：杨家勇，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：江雪，女，公司员工。 委托诉讼代理人：蒋瑞科，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：中核三鑫建设工程有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道中段530号东方希望天祥广场1栋4402号。 法定代表人：王永辉，董事长。 委托诉讼代理人：陈颖，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李桂华，四川衡平律师事务所律师。 原审被告：张强，男，1980年3月5日出生，汉族，住四川省兴文县。 上诉人刘阳登因与被上诉人成都国地置业有限公司（以下简称国地公司）、中核三鑫建设工程有限公司（以下简称三鑫公司），原审被告张强建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘阳登上诉请求：1.撤销一审判决，改判国地公司、三鑫公司向刘阳登支付工程款1112901.55元、返还质保金140152.71元，共计1253054.26元，并以此为基数，自2012年12月18日起至实际清付之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率支付资金占用利息，其中国地公司在欠付工程款、质保金范围内对刘阳登承担支付责任；2.改判国地公司、三鑫公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审确认了刘阳登与三鑫公司签订的《公司内部工程项目承包协议》无效，且并非劳务分包合同。但是一审未确认刘阳登是实际施工人以及三鑫公司非法转包案涉项目的事实。二、一审确认刘阳登施工的工程价款为183839.9元，所依据的工程量及单价未组织刘阳登核实，即使按照一审的方式来计算，因漏项、单价错误导致少算的金额为64532.83元（pvc管少计算了7456.17元，漏算了挖淤泥46282.61元及沉降缝10794.05元）。三、一审确认刘阳登根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，主张参照合同中关于价款约定计算工程款不违反法律规定。刘阳登认为该合同应指三鑫公司与国地公司签订的《建设工程施工合同》，而非刘阳登与三鑫公司签订的《公司内部工程项目承包协议》：1.协议附件同时约定了单价和工程量。按此计算，整个价款为2195886元，因内部承包协议签订在前、招标在后，三鑫公司夸大工程量，误导刘阳登按此单价签订协议，故该单价并非刘阳登的真实意思表示。2.案涉项目全部工程量由刘阳登投入资金、技术、设备、人力独立实施完成且验收合格，项目竣工资料及审计资料也由刘阳登完成，即三鑫公司就案涉项目与国地公司签订的《建设工程施工合同》中的合同义务全部由刘阳登履行，三鑫公司除了在相关资料上签字盖章之外，没有履行项目管理及实施的义务，如果按一审判决，三鑫公司在该非法转包行为中轻易获利高达964659.30元（审计价2803054.26减去一审确认刘阳登完成的工程量1838394.96元），这也显失公平。四、一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对刘阳登对国地公司的诉请不予支持错误，本案应适用四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持刘阳登的上诉请求。 国地公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。1.国地公司的合同相对方系三鑫公司而非刘阳登，国地公司与三鑫公司签订的《建设工程施工合同》明确约定：“承包人不得将其承揽的工程转让（转包）给他人”，且国地公司与刘阳登之间无任何合同关系。2.国地公司非案涉项目的实际业主方，案涉项目实际业主方为成都市龙泉驿区人民政府，国地公司系受成都市龙泉驿区人民政府委托负责龙泉驿区天鹅湖片区等地区的一级土地整理，所有款项支付均是由政府进行审批，且均是由成都经济技术开发区建设发展有限公司支付给三鑫公司。《成都市龙泉驿区审计局关于龙泉驿区天鹅湖片区陡沟河支沟二改造工程（一标段）结算审计结果的函》以及刘阳登在一审庭审中提交的《关于工程延期的情况说明》的抬头部分均是成都经济技术开发区建设发展有限公司而非国地公司。 三鑫公司辩称，请求维持原判。1.一审关于刘阳登与三鑫公司之间的内部项目承包协议的性质及效力的认定是正确的。2.刘阳登当庭变更诉讼请求会涉及到诉讼费用的变化，且该项上诉请求无证据证明。3.刘阳登请求按照三鑫公司与国地公司之间的合同进行结算违背合同相对性原则，刘阳登和三鑫公司之间的法律关系与三鑫公司和国地公司之间的法律关系是不具有同一性。同时，三鑫公司有专门的项目部及相关工作人员从事项目管理工作，刘阳登诉称三鑫公司没有实施具体的施工管理工作与客观事实相违背。4.四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》只是内部参考，并不适用于本案。5.对于刘阳登认为漏算的部分，挖淤泥已经体现在刘阳登与三鑫公司关于挖方的计价项目中，挖淤泥及回填工程量已经按约定单价项目和结算审计报告的数量进行了计算，不存在遗漏。沉降缝问题，已经按照综合报价表第5项的约定进行了计算，如果单独计算，则本项目已经实际超额支付。而pvc管问题，亦已经在综合造假表中第6项的约定中体现，亦不存在漏项的问题。 张强辩称，刘阳登关于案涉项目是由其独立完成的主张不能成立，请求维持原判。案涉项目于2010年验收，张强作为案涉项目管理人员，此后才从三鑫公司离职。与案涉项目的第一业主、国地公司、监理单位等的接洽都是由张强在对接。 刘阳登向一审法院起诉请求：1.国地公司、三鑫公司、张强向刘阳登支付工程款1112901.55元，返还质保金140152.71元，其中国地公司在欠付工程款、质保金范围内对刘阳登承担支付责任；2.国地公司、三鑫公司、张强向刘阳登支付违约金，违约金以1253054.26元为本金，每天按0.1‰计算，自2012年12月28日起算至实际清偿日止（截止2019年7月28日违约金为300733.02元），其中国地公司在欠付工程款、质保金范围内对刘阳登承担支付责任；3.本案诉讼费由国地公司、三鑫公司、张强承担。一审诉讼过程中，刘阳登变更第二项诉讼请求为以1253054.26元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算资金占用利息。 一审法院认定事实：2006年7月7日，成都市龙泉驿区人民政府（甲方）与国地公司（乙方）签订《成都市龙泉驿区土地整理项目合同书》，约定甲方委托乙方实施包括天鹅湖片区在内地块土地整理工作，使整理整治后的土地达到国家城市建设用地公开出让标准。土地整理成本含农民及集体拆迁补偿安置费、税费、土地整理实施费用以及甲方共同认可的因实施土地整理工作而发生的其他费用。本合同项下的土地整理项目由双方共同投资完成，所需资金由甲方投资45%，乙方投资55%。甲方应投资部分由乙方先行垫资，在本合同项下宗地依法出让后，甲方从其土地出让金中优先偿还乙方垫资款项。 2009年12月20日，三鑫公司（甲方）与刘阳登（乙方）签订《公司内部工程项目承包协议》，约定甲方将承揽的龙泉驿天鹅湖片区陡沟河支沟二改造工程承包给乙方施工。该合同第一条约定：承包方式为双包（包工、包料）；总工期60天，开工日期为2009年12月3日，竣工日期为2010年2月3日。第二条约定的工程付款方式为：1.乙方人工、机械进场动工、临舍办公场地布置齐备后7日内，甲方拨付5万元；2.乙方建筑砌体每完成100米进度，甲方拨付60%进度款；3.乙方河堤建筑砌体完工，甲方付款至进度总价的70%；4.乙方所有工程完工，甲方付款至进度总价的80%；5.工程竣工验收合格后，甲方一年内付清剩余工程款。该合同第三条约定的工程结算方式为：1.乙方结算单价按合同附件（综合造价表）所规定的单价执行，该综合单价包含人、材、机、利润、税金、管理费、措施项目等一切费用；2.乙方结算工程量按照甲方与建设方的结算工程量执行；3.水电、临舍、文明施工按照（综合造价表）所规定的价格包干使用。内业资料、项目经理甲方负责指定。该合同附件《龙泉驿天鹅湖片区陡沟河支沟二改工程综合造价表》载明“浆砌条石综合单价240元/立方米、砼基础280元/立方米、卵石护底160元/立方米……水电项10000元、临舍10000元、文明施工项目20000元”。 国地公司经公开招标后，于2010年3月30日确定天鹅湖片区陡沟河支沟二改造工程一标段由三鑫公司中标，中标价为327.7915万元，其中安全文明施工费为10.423038万元。后国地公司（发包人，甲方）与三鑫公司（承包人，乙方）签订《天鹅湖片区陡沟河支沟二改造工程（一标段）建设工程施工合同》，暂定合同金额为3277915元，最终以经龙泉驿区审计局审计核准的结算总价作为结算依据。 案涉工程于2010年6月19日开工，于2010年12月14日经竣工验收合格，工程质量保修期于2012年12月13日届满。 2018年12月25日，四川德维工程管理咨询有限公司受成都市龙泉驿区审计局委托，对案涉工程进行了竣工结算审核。审核结果为：该工程送审金额为3193891.56元，审计核实金额为2803054.26元。 一审另查明，四川三鑫建筑工程有限公司于2017年12月25日变更企业名称为中核三鑫建设工程有限公司。 一审法院认为，结合当事人诉辩，一审法院处理争点主要集中于下述： 一、关于合同主体的问题 一审庭审中，经一审法院询问，刘阳登主张其与三鑫公司之间存在合同关系。同时，三鑫公司在一审庭审中也陈述到其与刘阳登之间系劳务分包合同关系。结合《公司内部工程项目承包协议》签订情形，一审法院确认刘阳登与三鑫公司系《公司内部工程项目承包协议》的签订主体。 二、关于合同效力的问题 一审法院认为，刘阳登与三鑫公司所签订的《公司内部工程项目承包协议》，该协议约定承包方式为双包（包工、包料），因刘阳登作为自然人并无相关施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院确认当事人所签订的《公司内部工程项目承包协议》无效。 三、关于合同价款及利息给付问题 一审法院认为，刘阳登与三鑫公司所签订的《公司内部工程项目承包协议》虽然无效，但该工程已经验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人主张参照合同中关于价款约定计算工程款，不违反法律规定。 在《公司内部工程项目承包协议》中，对于工程计算单价，明确约定“按照合同附件（综合造价表）所规定的单价执行”，而工程量则约定“按照甲方与建设方的结算工程量执行”。因刘阳登所施工工程有部分超过原合同所约定范围，因此，一审法院将相关工程按照合同约定范围内外进行分别计算。 关于合同约定范围内的工程款，一审法院结合审计报告所显示的工程量及合同约定的单价，确认如下：浆砌条石611198.4元（2546.66立方米×240元）；砼基础453432元（1619.4立方米×280元）；卵石护底77206.4元（482.54立方米×160元）；帽石24999元（83.33立方米×300元）；沥青木板7980元；pvc管1817.1元（605.7处×1.5m/处×2元）；挖方106632.56元（13329.07立方米×8元）；填方80902.4元（16180.48立方米×5元）；砂砾石填方141581.6元（3539.54立方米×40元）；水电项10000元；临舍10000元；文明施工20000元，上述共计1545749.46元。 关于合同约定范围之外的工程价款。对当事人之间所实施工程，合同有约定单价，应按合同约定确定，而对于合同约定范围之外的工程，当事人之间未约定具体单价，且相关金额较小，不宜通过鉴定方式等确定单价，对相关计价标准，一审法院依据诚实信用原则结合审计价格予以确定。该部分工程分别为：绿化护坡（喷播植草）32499.89元（1914.01平方米×16.98元）；下河预制砼踏步2450.83元（24.35平方米×100.65元）；无砂砼预制透水块1051.09元（2.78立方米×378.09元）；D400混凝土管道铺设5178.88元（28m×184.96元）；D600混凝土管道铺设2732.94元（9m×303.66元）；Φ1000混凝土检查井6637.59元（2212.53元×3座）；竖槽式混凝土跌水井9146.16元（4573.08元×2座）；污水混凝土闸井槽21323.88元（5330.97元×4座）；雨水管出水口C15砼基础517.41元（172.47元×3处）；2#签证单8264.4元；3#签证单31465.36元；4#签证单10235.53元；余方弃置120363.83元；蜂窝麻面40777.71元。上述共计292645.5元。 合同约定范围内的工程款为1545749.46元，合同约定范围外的工程款为292645.5元，刘阳登所施工工程部分价款共计为1838394.96元。扣除三鑫公司已支付的155万元，三鑫公司还应向刘阳登支付工程款288394.96元。 关于利息的给付始期，一审法院参酌《公司内部工程项目承包协议》中约定“工程竣工验收合格后，甲方一年内付清剩余工程款”，及结合相关资料显示工程验收合格时间，对未付工程款的利息确认自2012年12月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之时为止。 四、关于国地公司和张强的责任承担问题 关于国地公司的责任问题。经一审法院询问，刘阳登明确其向国地公司主张给付责任的请求依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但该条规定旨在保护民工工资给付，而从刘阳登与三鑫公司所签订合同约定的施工内容及承包方式来看，并非劳务分包合同，对刘阳登所提该项诉请，一审法院不予支持。 关于张强的责任问题。一审法院认为，本案中未有相关证据材料显示张强系案涉工程权利义务主体，刘阳登诉请张强承担给付责任，于法无据，对该项诉请，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、三鑫公司于判决生效后十日内向刘阳登给付工程款288394.96元及利息，利息给付方式为：以288394.96元（后期已付部分作相应扣除）为计算基数，自2012年12月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算至工程款付清之时为止。二、驳回刘阳登的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收8038.5元，由刘阳登负担3000元，由三鑫公司负担5038.5元。 二审中，各方均无新证据提交。三鑫公司认可其已经收到的工程款数额为2294000元，国地公司在一审中亦主张成都经济技术开发区建设发展有限公司向三鑫公司支付了2294000元。二审中三鑫公司与刘阳登均主张双方系转包关系。 再查明，在四川德维工程管理咨询有限公司出具的审核报告中载明，对于量价调整部分，挖一般土方和挖淤泥的审减工程量分别为2117.5m³和1598.78m³。 本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法确认。 本院认为，虽然三鑫公司在二审中主张一审未扣减应当由刘阳登支付的税费，确定的起息时间亦不符合工程价款需要经审计确定的实际，但三鑫公司未提起上诉，本案二审应围绕刘阳登上诉请求的范围予以审理。根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.刘阳登与三鑫公司的关系如何认定；2.刘阳登根据三鑫公司与国地公司的《建设工程施工合同》主张工程款的理由是否成立；3.刘阳登应得工程款数额如何认定；4.国地公司应否承担欠付工程款的支付责任。本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。二审诉讼中，三鑫公司与刘阳登均陈述双方系转包关系，亦无其他证据证明刘阳登与三鑫公司存在内部隶属关系，三鑫公司系将其中标承建的案涉工程转包给刘阳登，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，故三鑫公司与刘阳登签订的《公司内部工程项目承包协议》无效。 关于第二个争议焦点。《建设工程施工合同》是根据三鑫公司与国地公司之间的合意形成，约束合同当事人双方，刘阳登不是《建设工程施工合同》的当事人，故其根据刘阳登并不作为当事人的《建设工程施工合同》主张权利没有法律依据。即使案涉工程由三鑫公司转包给刘阳登，刘阳登在工程竣工后有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定诉请工程款，其参照的合同对象亦应当是刘阳登与三鑫公司之间签订的《公司内部工程项目承包协议》。 关于第三个争议焦点。如前所述，《建设工程施工合同》不能作为刘阳登诉请工程款的依据，故其请求按照该合同的标准由三鑫公司向其支付工程款1112901.55元，返还保证金140152.71元没有依据。对于刘阳登提出三鑫公司夸大工程量，误导刘阳登签订合同的问题，本院认为，本院已经认定了刘阳登与三鑫公司之间签订的《公司内部工程项目承包协议》无效，刘阳登作为个人，对自己没有施工资质亦为明知，考虑到实际施工人为案涉工程付出的人力、物力均已物化入案涉工程，故法律允许实际施工人参照合同约定主张工程价款。本案中，刘阳登的施工范围不仅限于合同内的项目，还有部分合同外的工程内容。原审并未采取工程造价鉴定的方式确定相应价格，而是采用结合分部分项工程量清单与计价表的审定内容、约定条款和诚实信用原则进行认定。对此方式，刘阳登并未提出异议，只是主张有漏项，但对于其他部分的计算结果没有提出异议。虽然三鑫公司抗辩认为还应当扣减税费，一审判决刘阳登获得的款项多于其实际应得款项，但其并未提起上诉，视为认可一审的结果。鉴于双方在诉讼中均未对参考审计报告的方式认定价格提出异议，未申请造价鉴定，视为认同一审的价格认定方式，故本院亦采用此方式审查刘阳登的上诉理由是否成立。从审核报告的内容来看，挖方包括挖一般土方和挖淤泥，审核报告分别对对应款项进行了认定，故三鑫公司关于挖方价款中已经包含刘阳登挖淤泥的抗辩理由不能成立，本院对于刘阳登主张的该部分费用46282.61元予以支持。对于沉降缝，从分部分项工程量清单与计价表分项内容来看，材料为沥青木板，虽然工程综合造价表有该项目，但《公司内部工程项目承包协议》中约定是按合同附件中规定的单价执行，因此，数量应当参照分部分项工程量清单与计价表计算，该部分只计取了7980元不当，还应当计取2814.05元（10794.05-7980）。对于pvc管部分，分部分项工程量清单与计价表中亦明确了泄水管的项目特征，故对于该部分刘阳登主张的7456.17元，本院亦予以支持。即原审漏算56552.83元，即三鑫公司还应向刘阳登支付344947.79元。又因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对利息部分亦作相应调整。 关于第四个争议焦点。虽然国地公司抗辩其不是案涉工程的真实业主，但案涉工程的招标人是国地公司，档案资料载明建设单位亦为国地公司，其与三鑫公司签订的《建设工程施工合同》中亦明确其为发包人，国地公司的抗辩理由不能成立，至于其与其他民事主体之间的法律关系，不属于本案的审理范围。根据一审查明的事实，案涉工程的审计工程价款为2803054.26元，三鑫公司自认收到工程款2294000元，则国地公司尚有509054.26元未支付。虽然国地公司抗辩其不是付款主体，合同中亦有支付工程款需要案外人审核等内容，但相关审核付款条款属于支付程序的约定，三鑫公司是否违反与国地公司的约定亦属于其他法律关系，均不影响认定国地公司作为发包人尚有工程款未支付完毕的事实。鉴于三鑫公司将案涉工程转包给刘阳登，且国地公司欠付三鑫公司工程款的事实，本院对刘阳登根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定诉请国地公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请予以支持。 综上所述，上诉人刘阳登的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5305号民事判决第二项； 二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5305号民事判决第一项为“中核三鑫建设工程有限公司于本判决生效后十日内向刘阳登给付工程款344947.79元及利息，利息给付方式为：以344947.79元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年12月18日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止”； 三、成都国地置业有限公司在欠付中核三鑫建设工程有限公司509054.26元的范围内对刘阳登承担支付责任。刘阳登在成都国地置业有限公司实际收取的款项金额，应在中核三鑫建设工程有限公司的上述第一项付款义务中予以扣减； 四、驳回刘阳登的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费16077元，由刘阳登负担10000元，中核三鑫建设工程有限公司负担6077元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年七月二十八日 书记员  李丹