河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8920号上诉人（原审被告）：尹留民，男，汉族，1964年8月10日出生，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：尹玉清，男，系尹留民之子。委托诉讼代理人：赵朋亮，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海洋，男，汉族，1987年10月5日出生，住河南省临颍县。原审被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市经开第十五大街267号，统一社会信用代码：91410000169954619U。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡岳朋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张可可，男，该公司员工。上诉人尹留民因与被上诉人李海洋、原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。尹留民上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回李海洋的诉讼请求或者发回重审；2.由李海洋承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，尹留民已实际支付李海洋工程款522944元，而非一审判决认定的501770元。尹留民已付工程款522944元，已超出李海洋实际施工工程款510161.08元，因此应驳回李海洋的全部诉讼请求。李海洋辩称，2019年11月26日的21174元已经计入已付款金额501770元中，一审判决正确。中建七局述称，二审法院依法查清事实进行裁判。李海洋向一审法院起诉请求：1、尹留民、中建七局向李海洋支付拖欠的工程款146316.383元及利息（利息按照银行同期贷款利率从起诉之日开始计算，至实际偿还之日止）；2、本案诉讼费由尹留民、中建七局共同承担。一审法院认定事实：2018年3月27日，李海洋与尹留民签订分包协议一份，主要约定，项目地址为郑州市金水区姚店堤社区合村并城安置区项目14#15#及对应车库内墙腻子乳胶漆工程，尹留民将内墙腻子乳胶漆装饰工程分包给李海洋，公共车库和主楼走廊楼梯间内墙腻子乳胶漆每平方7.5元（含踢脚线和护角条工序），主楼地下室内墙腻子乳胶漆成品价含踢脚线每平方6元（楼座下负层位置），标准层内墙腻子乳胶漆顶板成品价每平方8元，标准层内墙腻子乳胶漆墙面成品价每平方7元（含踢脚线和护角条工序）。付款方式为公司计量付款到位按实际工程量付季节性工资70%，所有工程量验收交工项目部工程款到位尹留民付清全部尾款。李海洋所有参与施工人员一定要服从项目部的统一安排和规定，若有违反所产生的罚款均由李海洋全部承担。包括（现场吸烟，赌博，闹事，不安全用电，不戴安全帽，卫生不达标，偷盗，延误工期等），同时若李海洋进度赶不上，尹留民可安排人员配合施工，所产生的人工费全部由李海洋承担，李海洋施工范围内要做到工完场清，中途退场者尹留民可拒付工程款，尹留民只提供腻子和乳胶漆材料。2018年6月4日，李海洋与尹留民签订变更协议一份，主要约定，项目地址为姚店工地，楼号14#15#，接项目部通知，标准层内墙涂料变更为成品腻子。具体价格，顶板含批砂浆一遍，腻子两遍，成品价每平方8元墙面两遍腻子，含护角条成品价每平方5.3元，踢脚线原样，按项目部要求，同一高度取直。此前原合同没变更的公共部分涂料价格不变。李海洋提交施工面积计算清单一份，主要载明：14#内墙涂料：内墙乳胶漆3886.78平方米（其中-1、-2楼面积分别为73.76平方米与70.71平方米），顶棚乳胶漆1218.80平方米（其中-1、-2楼面积分别为53.06平方米与71.65平方米），内墙腻子21138.76平方米，顶棚腻子20494.07平方米（其中车库面积为11793.12平方米），天棚抹灰找平10485.90平方米（其中车库面积为0平方米）。15#内墙涂料：内墙乳胶漆4423.79平方米（其中-1、-2楼面积分别为75.76平方米与72.11平方米），顶棚乳胶漆1270.22平方米（其中-1、-2楼面积分别为49.68平方米与85.98平方米），内墙腻子21029.30平方米，顶棚腻子9398.22平方米（其中车库面积为294.22平方米），天棚抹灰找平10374.22平方米（其中车库面积为0平方米）。该统计清单下方手写内容，“以上工程量为最终结算工程无异议李海洋曲佳佳2019年5月28号”。李海洋主张上述计算清单中，内墙乳胶漆和顶棚乳胶漆对应的是李海洋与尹留民签订的协议中的公共车库和主楼走廊楼梯间内墙腻子乳胶漆，其中-1、-2楼的内墙乳胶漆和顶棚乳胶漆每平方米6元，其余每平方米7.5元。内墙腻子对应变更协议中腻子和护角条每平方米5.3元。顶棚腻子和天棚抹灰找平对应变更协议中砂浆一遍和两遍腻子，协议中约定为每平方米8元，原告觉得不赚钱，与尹留民达成口头协议天棚抹灰找平（砂浆）每平方米3.5元，两遍腻子每平方米5.3元。尹留民主张天棚抹灰找平包含在顶棚腻子中，就是变更协议中约定的砂浆一遍加腻子两遍，每平方米8元。顶棚腻子中的车库部分（11793.12平方米及294.22平方米）对应天棚抹灰找平中的数据为0平方米，车库部分没有砂浆工序，应该按每平方米5.3元计算。天棚抹灰找平部分不应单独计价。被告尹留民对于原告主张的其他金额及平方数没有异议。尹留民已向李海洋支付501770元。剩余款项尹留民至今未支付，酿成本案诉讼。一审法院另查明：2017年11月17日，尹留民代表郑州联创装饰设计工程有限公司与中建七局签订《郑州市金水区姚店堤安置区项目Ⅱ标段工程内墙涂料施工专业分包合同》，主要约定分包工程承包范围为郑州市金水区姚店堤合村并城安置区项目15#、14#主楼及3/R∽3/S以北、3/J∽3/h以南的车库部分的内墙涂料工程的施工图、变更单、技术核定单等设计文件以及工程量清单项目特征描述范围内的所有内墙涂料工程。上述合同第70页显示郑州联创装饰设计工程有限公司的现场负责人、材料负责人为李海阳，李海洋主张李海阳即为其本人。李海洋主张其与郑州联创装饰设计工程有限公司没有关系，其是从尹留民处承包了安置项目的人工部分，尹留民亦认可应由其与李海洋进行施工结算并向李海洋付款。一审法院认为：李海洋与尹留民签订协议及变更协议，约定由李海洋负责郑州市金水区姚店堤合村并城安置区项目14#、15#及对应内墙腻子乳胶漆工程的人工部分，被告尹留民应按约定向李海洋支付费用。根据李海洋与尹留民的证据及陈述，该院对于双方无争议项目的费用计算如下：1、-1、-2楼的内墙乳胶漆和顶棚乳胶漆：（70.71+73.76+71.65+53.06+72.11+75.76+85.98+49.68）平方米ｘ6元=3316.26元。2、内墙乳胶漆和顶棚乳胶漆（除-1、-2楼）：(75.04+214.38+2556.23+213.42+315.68+367.56+107.22+66.71+786.48+67.88+65.8+76.04+2902.5+211.42+315.28+770.68+100.76+880.44+65.88+87.48)平方米ｘ7.5元＝76851.6元。3、内墙腻子：（21138.76+21029.3）平方米x5.3元=223490.72元。对于顶棚腻子和天棚抹灰找平部分，李海洋、尹留民均认可“天棚抹灰找平”即为双方变更协议中载明的“批砂浆”，“顶棚腻子”即为双方变更协议中约定的“两遍腻子”。则根据双方变更协议约定，批砂浆一遍加腻子两遍的价格为每平方米8元，则“天棚抹灰找平”加“顶棚腻子”亦应按每平方米8元计算。李海洋的证据不足以证明其与尹留民口头约定“天棚抹灰找平”按每平方米3.5元单独结算，故对李海洋的该项主张该院不予采纳。顶棚腻子的费用应为：“天棚抹灰找平”为0平方米的车库顶棚腻子（11793.12+294.22）平方米x5.3元=64062.9元。顶棚腻子（385.33+446.94+7148.04+512.6+208.04+593.92+7744.96+496.36+268.76）平方米x8元=142439.6元。综上，该院认为李海洋的工程款应为510161.08元（3316.26元+76851.6元+223490.72元+64062.9元+142439.6元），扣除尹留民已支付的501770元，尹留民还应向李海洋支付8391.08元并自李海洋起诉之日即2020年1月6日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息至被告实际付款之日止。李海洋的其他诉讼请求证据不足，该院不予支持。李海洋要求中建七局支付工程款理由不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告尹留民于本判决生效后十日内支付原告李海洋工程款8391.08元及利息（利息自2020年1月6日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至被告尹留民实际付清之日）；二、驳回原告李海洋的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1613元，由原告李海洋负担1520元、被告尹留民负担93元。本院二审期间，尹留民申请证人王某出庭，拟证明：2019年11月26日，尹留民委托王某通过微信转账向李海洋支付工程款21174元。李海洋、中建七局对证人王某的证言没有异议。李海洋提交一份2018年10月12日9:56分李海洋向尹留民支付10000元的微信转账凭证，拟证明该10000元应从已付款501770元中扣除。尹留民质证认为，转账的事实没有异议，但认为该10000元在2019年2月1日出具的借据里已经扣除。中建七局对李海洋提交的转账凭证不知情，不发表质证意见。本院经审查认为，尹留民申请的证人王某的证言，李海洋、中建八局均无异议，所证明的事实本院予以采信；李海洋提交的10000元转账凭证，尹留民有异议，不能证明其待证的事实，本院不予采信本院二审经审理确认的事实除同一审法院认定的事实外，另查明，2019年11月26日，尹留民支付李海洋工程款21174元。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经一审查明，判决认定李海洋完成工程工程款为510161.08元，尹留民向李海洋已支付工程款共计501770元（2019年2月1日借据381770元、同月2日借据100000元、同年6月23日20000元），尹留民尚欠李海洋工程款8391.08元，李海洋未提起上诉，本院予以采信。经本院二审查明，2019年11月26日，尹留民支付李海洋工程款21174元，尹留民已不欠李海洋案涉工程工程款项。故尹留民称其已实际支付李海洋工程款522944元的上诉主张成立。综上所述，尹留民的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一项、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2349号民事判决；二、驳回被上诉人李海洋的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1613元，二审案件受理费186元，共计1799元，由被上诉人李海洋负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年七月二十八日书记员  刘佳辉