江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1881号上诉人（原审被告）：殷同成，男，1967年8月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：高中新，江苏兆仕禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新沂市新苑房地产综合开发有限公司，住所地：江苏省新沂市利民路新苑小区。法定代表人：朱继刚，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张如娟，女，1975年5月8日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。原审第三人：殷正江，男，1967年8月18日出生，住江苏省。上诉人殷同成、新沂市新苑房地产综合开发有限公司（以下简称新苑公司）因与被上诉人张如娟、原审第三人殷正江商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初18406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人殷同成、新苑公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回张如娟的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张如娟承担。事实和理由：1.一审判决认定事实有误。张如娟、原审第三人殷正江、案外人钱沭红并未为殷同成和新苑公司提供价值900000元的三部电梯。张如娟、殷正江、钱沭红与新苑公司、殷同成于2008年11月14日签订了《合作协议》明确约定张如娟、殷正江和钱沭红为殷同成、新苑公司提供价值900000元的三部电梯，该三部电梯折抵900000元房款。但在一审诉讼过程中，张如娟并未提供支付900000元电梯款的证据。即使张如娟、殷正江、钱沭红替殷同成、新苑公司支付300000元电梯款，也不能得出必然折抵900000元房款的结论。上述协议中约定电梯款300000元考虑到税收等因素，但隐含的意思是电梯款900000元，开具300000元发票，发票金额与殷同成、苏州富佳恩科电梯有限公司（以下简称富佳公司）签订的承揽合同价格一致。殷同成与富佳公司约定电梯总价款为300000元，但并未明确承诺该价值300000元的电梯可以折抵900000元房款，权利的处分必须明示，且300000元电梯款折抵900000元房款不合常理。张如娟未向殷同成、新苑公司提供300000元电梯款发票，也可以证明殷同成、新苑公司的观点。殷正江向富佳公司支付的315000元也不能证明该款系电梯款。一审法院认定张如娟提交的付款说明没有事实依据，该付款说明系殷正江所写而非殷同成所写。此时，电梯尚未运到现场安装，不存在双方结算的事实。双方一致确认电梯安装时间为2009年下半年，张如娟主张双方于2009年5月17日结算不是事实。在电梯安装之前，双方不可能结算。即使张如娟支付了389000元，其也不能获得时价1030000元的房屋，不符合双方在协议中约定多退少补的原则。2.张如娟与殷同成、新苑公司之间并未形成商品房买卖合同关系，张如娟要求殷同成、新苑公司向其返还购房款422854元无事实依据。钱沭红在一审作出时也明确称涉案房屋系抵押给张如娟、殷正江、钱沭红这个合伙体，双方之间未就电梯价值最终结算，且未签订书面的房屋买卖合同，更未发生房屋买卖合同备案、房屋过户登记的事实。张如娟、殷正江、钱沭红与殷同成、新苑公司签订协议时间为2008年11月14日，协议内容涉及以物抵债，根据钱沭红的证言，电梯于2009年8、9月交付使用，付款说明形成于2008年上半年，故钱沭红的上述证言可以说明双方达成以物抵债协议时，电梯尚未安装和交付使用，该协议属于债务履行期届满之前达成的以物抵债协议。涉案房屋没有办理交付手续，因张如娟等人未按协议履行义务，房屋没有交付，根据相关法律规定，张如娟只能根据原债权债务关系起诉，不能根据商品房买卖合同主张权利。3.张如娟的起诉已经超过诉讼时效。即使张如娟与殷同成、新苑公司形成商品房买卖合同关系，因张如娟并未取得涉案房屋所有权，在双方合同无法履行的情况下，其只能主张殷同成、新苑公司赔偿损失，该主张系债权请求权，应当适用2年的诉讼时效，鉴于张如娟主张双方于2009年结算，张如娟的起诉已经超过诉讼时效，人民法院应当驳回其诉讼请求。4.鉴于钱沭红系与张如娟、殷正江合伙与殷同成签订协议，故其在一审中应当追加为本案第三人参与诉讼，一审准许其作为证人到庭系程序违法。一审中钱某红应追加为第三人而非证人到庭。一审存在程序违法。被上诉人张如娟发表答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，殷同成、新苑公司的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。其主要的答辩意见为：1.张如娟等三人与殷同成签订的合作协议合法有效。张如娟等三人已经根据上述协议的约定履行了电梯购买、安装、检验、运行的联系和代付款的全部义务。对此张如娟在一审中已经提交了充分的证据证明。殷同成、新苑公司主张三部电梯价值900000元并据此主张张如娟等三人未付清电梯款无依据。合作协议不仅约定张如娟等三人提供三部电梯设备，还要承担安装、维保、验收等义务，因而协议约定的三部电梯作价900000元并不等于三部电梯购买的价款为900000元，还包括其他部分的价格构成。合作协议约定的作价的真实意思是指只要张如娟等三人完成了三部电梯购买、安装、检验、运行义务，殷同成、新苑公司就应当按照约定的900000元来作价冲抵应付的购房款，而不必考虑是否属于等价状态，否则张如娟等三人垫付款没有任何意义。当时因殷同成、新苑公司开发小区严重缺乏资金，工程完善在即，房屋销售困难，才让张如娟等人垫付款并以房屋作价冲抵。鉴于合作协议约定的义务已经完成，殷同成应当依据协议约定将房屋折价冲抵约定的款项。迄今为止，殷同成、新苑公司并未出示其向电梯供应方付款的任何凭证，电梯公司也未就电梯款问题向殷同成、新苑公司主张权利，因而其以张如娟未付清电梯款主张张如娟无权获得房屋权利没有事实依据。2.张如娟与殷同成、新苑公司已经形成了商品房买卖合同关系。在完成协议的各项义务后，双方已经进行了结算，并由殷同成向张如娟出具了付款说明，张如娟同时将抵充后尚欠的款项转付给殷同成，双方完成了结算并以房冲抵的义务，说明中对房屋的房号、价款均有明确的约定，因而双方的关系转化为商品房买卖合同关系。而商品房买卖合同的成立并不以该房屋是否签订书面的商品房买卖合同、备案、过户为条件，只要双方意思表示真实，约定具备了商品房买卖的实质要件，合同即可以成立。张如娟等人关于电梯购买、安装义务已经在2009年5月前完成，2009年8月已经完成了电梯验收工作，双方关于合作事务的履行在结算之前已经完成。钱沭红的证言因时间较为久远，在具体时间上可能存在误差。但涉案房屋的钥匙在双方结算后已经交付给张如娟，因张如娟未及时入住，导致涉案房屋被殷同成、新苑公司另行销售。3.张如娟的起诉并未超过诉讼时效。在双方结算完成殷同成、新苑公司以房冲抵款项后，涉案房屋的权利即属于张如娟所有，因而张如娟对涉案房屋的权利一直存在，不存在诉讼时效的问题。在张如娟要求殷同成、新苑公司协助办证未果的情况下，张如娟才提起诉讼，在诉讼中经查询才发现该房屋已经被殷同成、新苑公司另行出售他人，张如娟在诉讼中才变更诉讼请求要求赔偿损失，不存在超过诉讼时效的问题。4.一审程序合法。一审审理过程中已经追加殷正江作为第三人参加诉讼，钱沭红作为证人到庭，明确房屋权利已经实现，本案涉案房屋属于张如娟所有，与其无关，并无追加钱沭红参加诉讼的必要。一审不存在程序违法的问题。原审第三人殷正江未到庭陈述意见。张如娟向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除张如娟与新苑公司签订的商品房买卖合同；2.判令殷同成、新苑公司共同返还张如娟购房款及损失合计422754元。一审法院经审理事实如下：2004年下半年，殷同成与案外人殷文经协商组成个人合伙组织承包新苑公司沭阳分公司从事房地产项目的开发经营活动，向新苑公司缴纳一定的管理费，开发房地产项目的经营成果则全部属于殷同成与案外人殷文的个人合伙组织所有。新苑公司沭阳分公司经宿迁市沭阳县工商部门登记于2003年5月16日成立。2007年6月20日，新苑公司撤换原新苑公司沭阳分公司负责人徐向军，任命殷同成为新苑公司沭阳分公司负责人。口头协议订立后，殷同成与案外人殷文即分别将资金投入新苑公司沭阳分公司，在沭阳县开发了健康小区、府苑小区、沈括大厦和教育局四个地块。2008年11月14日，在开发沭阳县府苑小区项目过程中，殷同成以新苑公司名义（甲方）与张如娟、第三人殷正江及案外人钱沭红（乙方）签订《合作协议》一份，约定乙方为甲方提供价值九十万元人民币的富佳恩科客梯三部。设备款和安装费等由乙方代为垫付给生产厂家，乙方必须购买甲方开发的府苑小区小高层住房五套，代为垫付的三部电梯费用折抵房款九十万元人民币。关于电梯质量相关条款以甲方和富佳公司签订的购梯合同为准。交货及安装期限，免费维保等亦以甲方与富佳公司签订的购梯合同为准。乙方应协助甲方做好电梯交付使用前的运输、安装、调试、监控等所有工作，待电梯运行符合要求交付给甲方，免费维保一年，以后有偿维保。不含灯管易损件的材料费用。免费维保和有偿维保期间，非设备质量因素使用过程中的人为因素造成的损坏由甲方自行负责。甲方提供府苑小区小高层601（1840元/平方）、701（1860元/平方）、702（1860元/平方）、801（1880元平方）、802（1880元平方）电梯款折抵房款玖拾万元人民币。实际面积以房管处测量为准。房屋实际价格折抵电梯款后多退少补。乙方卖第壹套房由甲方扣除差额款。考虑到税收等特殊因素，约定甲方和富佳公司签订的合同的金额总计为叁拾万元人民币，并开具叁拾万元符合财务要求的购梯发票。甲方协助乙方做好购梯款冲抵购房款，购房合同签订，备案，房产证申购等购房必经的程序和相关事宜。甲、乙双方如有违反，除赔偿对方损失外，另承担拾万元人民币违约金责任等内容。《合作协议》中新苑公司并未加盖公章，由殷同成签名。后殷同成向张如娟出具付款说明一份，内容为：“付款说明，购买五套房，房号601、701、702、801、1101，应付房款壹佰零叁万元整，电梯款冲抵玖拾万零陆仟元，余款拾贰万肆仟付现金，特此说明……”2009年5月17日，张如娟丈夫张元向案外人徐为娟以银行转账方式支付74000元。案外人徐为娟与殷同成虽然未办理结婚登记手续，但殷同成自认其与案外人徐为娟共同生育一子女。2008年11月13日，新苑公司沭阳分公司（甲方）与富佳公司（乙方）签订《苏州富佳恩科电梯有限公司承揽合同》一份，约定新沂市新苑房地产综合开发有限公司沭阳分公司向富佳公司定作客梯三部，价款总计为30万元，交（提）货日期为2008年12月13日。自本合同签订之日起叁天内甲方向乙方一次性支付价款总价中的20%作为定金，其金额为人民币陆万元；提货前付50%即壹拾伍万元整、电梯验收合格付20%即陆万元整；余10%电梯验收合格一年后一周内付清即叁万元整等内容。2008年11月14日，第三人殷正江通过银行转账的方式向富佳公司付款90000元。2008年12月12日，第三人殷正江通过银行转账的方式向富佳公司付款225000元。2016年7月6日，沭阳县府苑小区4幢1单元1101室房屋首次登记在案外人宋晓威名下。2017年6月28日，案外人宋晓威与案外人仲华军签订《房地产买卖契约》一份，约定案外人仲华军以380000元的价格购买案外人宋晓威的上述房屋，并于同日开具税价合计422754.49元的江苏省增值税普通发票一份。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、张如娟与殷同成、新苑公司之间就沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋是否存在合法、有效的商品房买卖合同关系；二、本案是否超过诉讼时效；三、张如娟要求解除与新苑公司签订的关于沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋的商品房买卖合同并要求殷同成、新苑公司退还购房款、赔偿损失合计422754元是否符合法律规定。关于张如娟与殷同成、新苑公司之间就沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋是否存在合法、有效的商品房买卖合同关系的问题。一审法院认为，殷同成承包新苑公司沭阳分公司开发案涉房小区实际上系殷同成、新苑公司合作开发案涉小区房地产项目。因新苑公司具有开发房地产的相应资质，在开发案涉小区房地产过程中，殷同成以新苑公司名义与张如娟及第三人殷正江、钱沭红共同签订《合作协议》，约定由张如娟及第三人殷正江、钱沭红为被告新苑公司提供900000元的客梯三部，由新苑公司提供案涉小区五套房屋按照实际价格折抵客梯款900000元，实行多退少补等内容。殷同成、新苑公司辩称上述《合作协议》签订后，张如娟及第三人殷正江、钱沭红并未实际履行上述《合作协议》中约定的垫付客梯的义务，而是由殷同成、新苑公司直接向案外人富佳公司签订《苏州富佳恩科电梯有限公司承揽合同》并支付客梯款。但根据本案查明的事实，一审法院对殷同成、新苑公司的该辩解理由不予采信。理由如下：1.张如娟及第三人殷正江、钱沭红共同与新苑公司签订《合作协议》明确约定由新苑公司与富佳公司签订合同，由张如娟及第三人殷正江、钱沭红代新苑公司向富佳公司垫付客梯款等内容，能够证明新苑公司与案外人富佳限公司签订《苏州富佳恩科电梯有限公司承揽合同》系张如娟及第三人殷正江、钱沭红共同与新苑公司根据签订的《合作协议》所约定内容的应有之意。2.第三人殷正江于2008年11月14日通过银行转账的方式向与富佳公司付款90000元，于2008年12月12日通过银行转账的方式向富佳公司付款225000元，上述两笔款项的付款时间与新苑公司与案外人富佳公司签订《苏州富佳恩科电梯有限公司承揽合同》中约定的前两笔客梯付款时间相符，能够证明张如娟及第三人殷正江、钱沭红向富佳公司支付案涉客梯款的事实。殷同成、新苑公司辩解第三人殷正江的上述付款并非案涉客梯款，但未提供证据予以证实。3.殷同成、新苑公司辩解案涉客梯款系殷同成、新苑公司支付，但未提供证据予以证实，应承担不利的法律后果。4.张如娟及第三人殷正江、钱沭红与新苑公司签订的《合作协议》虽然约定张如娟及第三人殷正江、钱沭红代替新苑公司向富佳公司垫付的客梯款为900000元，但根据一般的社会交易习惯，张如娟及第三人殷正江、钱沭红与新苑公司签订《合作协议》必然是想获得一定的报酬，故张如娟及第三人殷正江、钱沭红代替新苑公司实际向富佳公司垫付的客梯款必然小于该900000元。实际上只要张如娟及第三人殷正江、钱沭红代替新苑公司实际向富佳公司垫付了客梯款及案涉的三部客梯实际安装到位且经检验合格，张如娟及第三人殷正江、钱沭红的合同义务即履行完毕。通过庭审查明，案涉的三部电梯已实际投入使用且殷同成、新苑公司也并未提供证据证实富佳限公司因张如娟及第三人殷正江、钱沭红拖欠其客梯款向殷同成、新苑公司主张过权利。综上，一审法院依法认定张如娟及第三人殷正江、钱沭红已按照《合作协议》约定的内容履行完毕相应的义务。根据以上分析，张如娟及第三人殷正江、钱沭红与殷同成、新苑公司之间存在真实、合法的债权、债务关系，双方将客梯买卖合同关系转变为商品房买卖合同关系，将客梯款转为已付购房款，并对房屋房号、单价等内容作出了明确约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止客梯买卖合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的客梯买卖合同履行提供担保，而是客梯买卖合同到期后殷同成、新苑公司难以清偿债务时，通过将殷同成、新苑公司所有的商品房出售给张如娟及第三人殷正江、钱沭红的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形的规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，殷同成、新苑公司向张如娟出具的《付款说明》中明确注明所购买商品房房号为601、701、702、801、1101，应付房款壹佰零叁万元整，电梯款冲抵玖拾万零陆仟元，余款拾贰万肆仟付现金等内容。能够证明张如娟及第三人殷正江、钱沭红付清了所有的购房款。同时，庭审中，殷同成、新苑公司亦承认案外人殷正江已占有了上述五套房屋中的两套房屋。第三人钱沭红出庭作证亦证明根据张如娟及第三人殷正江、钱沭红的约定，沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋归张如娟所享有。综上，一审法院依法认定张如娟与新苑公司之间就沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋存在商品房买卖合同关系。关于张如娟起诉是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，殷同成、新苑公司辩解称张如娟的起诉已超过诉讼时效，但根据张如娟与殷同成、新苑公司形成的商品房买卖合同，张如娟所享有的合同权利是要求殷同成、新苑公司向其交付沭阳县府苑小区4号楼1101室房的物权请求权，该请求权并不适用诉讼时效的规定。故殷同成、新苑公司的该项辩解一审法院依法不予采信。关于张如娟要求解除与新苑公司签订的关于沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋的商品房买卖合同并要求退还购房款、赔偿损失是否符合法律规定的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，新苑公司作为涉案房屋的出售方，应当承担将涉案房屋的交付给张如娟的义务。现涉案房屋于2017年6月28日以422754元（含有税收）的价格另行出售给案外人仲华年、许某，殷同成、新苑公司已无法将涉案房屋交付给张如娟，殷同成、新苑公司的行为已构成违约，该违约行为导致张如娟购买涉案房屋的目的已无法实现。故张如娟要求解除双方之间签订的商品房买卖合同关系，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”殷同成、新苑公司系合作开发案涉小区项目，故张如娟要求殷同成、新苑公司按照422754元退还购房款并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除张如娟与新苑公司订立的关于沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋的商品房买卖合同；二、殷同成、新苑公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还张如娟购房款及损失合计422754元。案件受理费7642元（张如娟已垫付2150元），由殷同成、新苑公司负担。二审中，为证明其上诉主张，殷同成、新苑公司提交证人丁明光的出庭证言一份，其主要内为：“2010年还差两三个月的时候，府苑小区三部电梯损坏、配件不全，开发商让丁明光维修报价，丁明光报价七万多元低于其他人的报价十六万，故开发商让我维修。电梯维修好以后检测通过，电梯正常运行。当时签订了书面的合同，因为时间较为久远找不到了，维修费是以现金的方式支付给丁明光的。”上述证据旨在证明2010年涉案电梯不能正常运行，存在零件缺失、电缆被盗、电梯门破坏的情况，殷同成、新苑公司另找他人维修才能正常运行，说明张如娟等三人对合作协议并未履行完毕。因为张如娟等三人未将电梯交付给殷同成、新苑公司，故不存在通知张如娟三人维修的问题。因为张如娟等三人未向电梯公司付清款项，故电梯公司也未为电梯维修，不向殷同成、新苑公司主张权利。被上诉人对上述证据的质证意见为：证人丁明光主张与新苑公司签订了合同，但是双方均未提交该份原始合同。证人丁明光主张新苑公司已向其支付款项，但未提交原始票据，作为规范的房产开发公司，对此应有相应的财务记录。鉴于电梯检验需要提前申报，故在电梯检验的2009年9月1日前，张如娟等人已经完成了电梯安装。对于电梯是否存在其他问题，殷同成及新苑公司从未向张如娟等人发出通知，且即使根据证人所述情形，电梯在交付后发生被盗的情形。现有的证据足以证明张如娟等人根据合同约定完成了义务。本院对上述证人证言的认证意见为：证人丁明光虽陈述为涉案电梯提供维修服务，但是未能提交合同及相关的付款证据予以佐证，本院对上述证人证言的证明效力难以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明：殷同成陈述称，涉案小区其他房屋均已办理产权登记手续，仅合作协议中约定的601、701、702、801没有办证，该四套房屋被他人占有，殷同成不知道被谁占有，可能是张如娟、殷正江、钱沭红三人，也可能是其他人。1101（张如娟主张由合作协议中的802变更而来）已经被殷同成处分。张如娟主张付款说明中有殷同成签名，殷同成予以否认。双方均不申请对殷同成在付款说明中是否签名进行司法鉴定，认为举证责任在对方当事人。本案二审中的争议焦点是：双方当事人的法律关系如何认定；如双方系商品房买卖合同关系，张如娟要求殷同成、新苑公司返还购房款损失的理由能否成立；如双方并非商品房买卖合同关系，张如娟的主张是否超过诉讼时效。本案中，张如娟主张，其与殷同成、新苑公司之间就沭阳县府苑小区4号楼1101号房屋形成合法有效的商品房买卖合同关系，鉴于殷同成、新苑公司将上述房屋另行出售他人，要求解除双方之间的商品房买卖合同关系并由殷同成、新苑公司向其返还购房款及损失合计422754元。殷同成、新苑公司辩称双方之间并不存在商品房买卖合同关系，张如娟等三人并未履行双方在合作协议中约定的提供价值900000元电梯的义务，且双方之间形成以物抵债的关系，在电梯尚未安装和交付使用时达成的协议属于债务履行期届满之前达成的以物抵债协议，在房屋未签订商品房买卖合同、未实际交付的情况下，张如娟只能依据原债权债务关系主张权利。本院认为，涉案小区实际上系殷同成、新苑公司合作开发的房地产项目。在此过程中，殷同成以新苑公司名义与张如娟、殷正江、钱沭红共同签订合作协议，在该协议中约定由张如娟、殷正江、钱沭红为新苑公司提供900000元的客梯三部，由新苑公司提供府苑小区五套房屋按照实际价格折抵上述客梯款900000元，该协议中还约定多退少补等内容。殷同成、新苑公司称上述合作协议签订后，张如娟、殷正江、钱沭红并未实际按照合同协议中的约定履行义务，而是由殷同成、新苑公司直接与富佳公司合同并支付相关款项。根据本案查明的事实，新苑公司与富佳公司直接签订承揽合同实为履行双方合作协议中约定的内容，殷正江分别于2008年11月14日、2008年12月12日向富佳公司转账付款90000元、225000元合计315000元，该款项付款时间及金额与新苑公司、富佳公司签订的承揽合同中约定的付款时间及金额基本相符，说明张如娟、殷正江、钱沭红已经按照合作协议的约定履行了垫付电梯款的义务。而殷同成、新苑公司未能提交证据证明其曾向富佳公司支付过任何款项，也没有证据证明富佳公司曾向殷同成、新苑公司主张过任何款项，其应当承担不利的法律后果。张如娟在一审中提交的电梯安装、检验及相关付款的证据可以证明张如娟、殷正江、钱沭红已经按照合作协议的约定将三部客梯实际安装到位且经检验合格使用至今，殷同成、新苑公司未能提交反证对上述事实予以反驳，亦应承担不利的法律后果。根据查明的事实，张如娟、殷正江、钱沭红已经根据合作协议的约定履行了三部客梯购买、安装并检验合格的义务，张如娟、殷正江、钱沭红是否实际为电梯购买、安装等事宜付款900000元并非该三人履行合作协议的主要义务，且该三人是否实际付款900000元与殷同成、新苑公司根据合同约定向其抵充价值900000元的房屋亦无关联。殷同成、新苑公司称其未实际与张如娟、殷正江签订商品房买卖合同、房屋也未向其交付。本院认为，殷同成、新苑公司虽对张如娟持有的付款说明的真实性不予认可，但殷同成对上述付款说明中其签名的真实性不申请司法鉴定，结合庭审中殷同成、新苑公司承认殷正江占有付款说明中五套房屋中的两套房屋、钱沭红陈述的房屋分配情况、殷同成在二审中的陈述，可以证明涉案房屋1101号已经抵充给张如娟。双方就合作协议的义务均已经履行完毕，张如娟以电梯款抵充了购房款。据此，张如娟与新苑公司之间就沭阳县府苑小区4号楼1101室房屋存在商品房买卖合同关系。鉴于殷同将将涉案房屋出卖他人，张如娟要求与殷同成、新苑公司解除合同、返还购房款及损失的主张应予支持。殷同成、新苑公司另主张本案未追加钱沭红作为共同原告而是让其以证人的身份出庭作证导致程序违法。本院认为，钱沭红虽与张如娟、殷正江是合伙关系，但其在本案中并未主张任何权利，一审法院允许其出庭作证仅为查明案件事实，不存在程序违法的情形，本院对殷同成、新苑公司的上述主张不予采信。综上所述，上诉人殷同成、新苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7642元，由上诉人殷同成、新沂市新苑房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  吴振环审判员  王冬冬二〇二〇年七月三十日书记员  苏 淼