山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终3152号上诉人（原审原告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：刘举仁，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南富昊建材有限公司，住所地济南市。法定代表人：张艳芹，总经理。委托诉讼代理人：任庆柱，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天（烟台）律师事务所律师。上诉人山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）因与被上诉人济南富昊建材有限公司（以下简称富昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7034号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长箭公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持长箭公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费用由富昊公司承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。1.一审判决用以鉴代审的方式未审先判，由于双方未签订书面施工合同，长箭公司向法庭申请以施工图、招投标文件、中标通知书作为认定涉案工程造价的依据，而富昊公司提交未加盖长箭公司单位印章、且非本人签名的所谓施工合同主张作为结算依据。在双方就结算依据产生严重争议的情况下，一审法院未做出任何认证即单方通知鉴定机构以富昊公司提交的所谓合同作为鉴定依据，对长箭公司提交的招投标文件不予采纳，长箭公司对此毫不知情。2.一审判决未向长箭公司释明鉴定依据及其效力。即使一审法院认为长箭公司按招投标文件进行鉴定的申请不应采纳，也应当予以释明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”一审法院在双方对鉴定依据存在争议的情况下，即使认定应以富昊公司提交的合同作为鉴定依据，也应首先对各方证据的效力进行认证，并向长箭公司释明，以便其根据法庭认定决定是否变更诉讼请求。3.鉴定机构“以鉴代审”且无理拒绝出庭作证，鉴定结论不能作为认定事实的依据。（1）长箭公司是一审造价鉴定的申请人，明确要求以招投标文件作为鉴定依据，鉴定人完全可以分别出具两个鉴定数额以供法院裁判时参考。鉴定机构仅凭一审法院的口头指令即对长箭公司的申请置之不顾，按照富昊公司的证据对争议事实做出认定，明显是“以鉴代审”。（2）鉴定机构向长箭公司索要102300元鉴定费用，却按富昊公司的意见出具鉴定结论，长箭公司为此申请鉴定人出庭作证。鉴定人到庭后先向长箭公司索要5000元作证费，并提交造价咨询机构造价咨询费作为收费依据。根据《民事诉讼法》第74条的规定，鉴定人误工、交通、食宿费用只要鉴定人提供依据长箭公司立即支付，长箭公司只是申请鉴定人出庭作证，不是进行造价咨询，其索要5000元没有依据，鉴定人以莫须有的理由拒绝出庭作证。根据《民事诉讼法》第78条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。因此，该鉴定结论因违反法定程序，不能作为认定本案事实的依据。二、一审判决认定事实错误。1.双方从未签订过2014年8月8日《建设工程施工合同》。长箭公司2015年2月份中标涉案工程后，曾向富昊公司提交六份盖章施工合同，但富昊公司一直没有返还。（1）富昊公司主张该合同是由长箭公司法定代表人王军、项目经理刘举仁、刘举仁的儿子刘存富三人中的两人签订，根据笔迹鉴定排除王军及刘举仁签订该合同的可能，其陈述虚假。（2）鉴定结论未明确该合同上“魏刚毅”、“刘举仁”的签字是刘存富所签，即使刘存富所签对长箭公司也无任何约束力。签订人是否有权代理，一是经过授权，二是职务行为，三是表见代理，本案不符合上述条件。2.一审判决认定招投标行为无效错误。（1）涉案工程非必须招标工程，富昊公司自愿采用邀请招标方式，邀请的三家单位均经过其资格预审，其关于串标的主张难以自圆其说。（2）富昊公司在招投标前支付的费用为钢结构构件定做费用，其于2015年2月邀请投标单位参与投标，程序合法有效，应作为确定工程价款的依据。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定工程未完工明显不当。《工程交付使用确认书》中注明“工程已按工程图纸施工完成并达到工程验收标准”，并有富昊公司一方签字认可，且一审鉴定勘验现场时富昊公司也正在使用，涉案工程已经施工完毕。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，工程应认定为已竣工。2.一审认定施工质量不合格错误。（1）涉案工程具备规划手续，建成以后是否符合规划要求是规划管理部门的行政职权，规划部门尚未明确违反规划，一审判决不能在民事案件中认定违反规划。（2）富昊公司不提供规划验线确认书，却仅凭施工图认定违反规划，且规划手续均应由富昊公司作为发包方办理，不是施工单位的责任。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合要求为由主张权利的，不予支持。”富昊公司为达到拒付工程款的目的提出上述抗辩竟能得到支持，不能服人。3.一审判决以2014年8月8日《建设工程施工合同》确定结算依据错误，未说明刘存富是依据授权、职务行为、表见代理等何种规定作出认定，即使根据上述规定也得不出合同有效的结论。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十条的规定，在双方当事人未签订书面合同的情况下，长箭公司要求按照招投标文件、中标通知书作为结算依据有明确的法律依据。富昊公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，长箭公司的上诉请求没有事实依据和法律依据。理由：一、一审判决未违反法定程序。1.一审判决不存在“利用以鉴代审的方式未审先判”，从一审审理和鉴定机构的鉴定顺序上看，第一次开庭时间为2018年12月7日，而山东省嘉源工程造价咨询有限公司鉴定期间为2019年，不存在以鉴代审。一审法院以《建设工程施工合同》作为鉴定依据正确。（1）鉴定报告已确认了《建设工程施工合同》中“刘举仁”的签名均为刘存富所签，“魏刚毅”的签字倾向为刘存富所签，而刘存富为长箭公司项目经理刘举仁之子，同时系施工过程中的主要参与者。（2）关于实际施工时间。第一、从工程款支付时形成的发票存根、付款金额和收条及收款收据中均可以证明实际施工的时间，该时间明显早于长箭公司主张的2015年2月11日中标后才开始施工的时间。第二、长箭公司出具的《现场勘验说明答复》中，认可各个楼的施工时间均为2014年6月10日开始。鉴于施工合同中签字的真实性，以及施工合同签订后，双方均履行施工合同约定内容的事实，一审法院认定施工合同为双方真实意思表示正确。2.长箭公司主张一审法院未向其释明鉴定依据及其效力违反法定程序没有法律依据。（1）一审法院没有向长箭公司释明鉴定依据的职责。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，系针对当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。该条款未规定人民法院负有向长箭公司释明鉴定依据的职责。（2）一审法院在第二次开庭审理过程中，已向长箭公司询问是否变更诉讼请求，其明确表示不变更诉讼请求。3.鉴定机构不存在以鉴代审、无理由不出庭作证。（1）鉴定机构依据施工合同，在现场勘验后提出《现场勘验说明》，长箭公司作出《现场勘验说明答复》，明确确认各栋楼施工时间均在2014年6月10日开始，而非其提出的中标后开始施工，鉴定机构以施工合同作为鉴定依据符合实际。（2）人民法院是否采纳鉴定报告作为定案依据，鉴定机构无权干涉，长箭公司主张鉴定机构以鉴代审没有事实依据。（3）鉴定人员经法院通知已到庭，因长箭公司未支付相关费用，导致鉴定人员未出庭，而非鉴定机构或鉴定人员过错导致，该不利后果应由长箭公司承担。出庭费用是否过高，应否受到行政处罚，与本案无关。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.一审判决以《建设工程施工合同》作为工程造价的依据事实清楚。（1）施工合同中的签字有鉴定报告为依据，长箭公司在签订时就存在欺诈甚至诈骗的故意，存在严重过错。第一、刘存富作为刘举仁之子，签订合同时未签其本人名字，却签署了“魏刚毅”和“刘举仁”，存在诈骗嫌疑；第二、刘举仁、刘存富、刘存田作为施工现场主要参与人，组织施工并收取工程款。长箭公司公然否认签订过施工合同的事实，以招投标文件和中标通知书提起诉讼，涉嫌构成诈骗。一审法院从刘存富与刘举仁的关系、刘存富收付款行为等合同履行方面，作出施工合同系双方真实意思表示正确。（2）施工合同对长箭公司具有法律约束力。第一、签订合同后，刘举仁即组织人员进场施工，富昊公司支付工程款，由刘举仁及其子刘存富收取工程款，长箭公司向富昊公司出具收款收据。第二、长箭公司对多笔工程款由刘存富收取或刘存富代刘举仁收取，均未提出异议且出具收款收据，证明其对刘存富在涉案工程相关行为的认可。第三、刘举仁及刘存富施工后，长箭公司向富昊公司主张对工程施工，并在一审时对刘举仁、刘存富的行为全部认可。刘存富在合同签订及履行中，均以长箭公司项目人员身份实施，长箭公司未提出任何异议，证明刘存富足以代表长箭公司。2.合同签订于2014年8月份，随后双方开始履行合同义务，因办理不动产权证所需，双方办理了招投标手续，一审法院据此认定招投标并非当事人的真实意思表示正确。三、一审法院适用法律正确。1.长箭公司以建工司法解释第十四条第三项作为认定工程已竣工的法律依据错误，该条适用前提为建设工程已实际竣工。本案中，长箭公司只施工了1#、2#生产车间和1#、2#研发楼，未施工中水站和消防泵站，不存在适用该条的前提。长箭公司提交的《工程交付使用确认书》只是证明了双方共同确认对1#生产车间和2#研发楼进行交付使用，富昊公司不存在擅自使用的事实，但该确认书不能证明长箭公司已完成包括1#、2#生产车间和1#、2#研发楼以及中水站和消防泵站的全部工程的施工。2.一审法院关于工程质量不合格的认定正确。涉案工程具备规划手续，施工图纸中明确载明了四至位置和坐标点。根据鉴定报告，长箭公司施工的涉案工程四至及坐标点均与规划不相符，且该不符与富昊公司的使用与否无关联，长箭公司应当对工程不符合规划承担责任。3.长箭公司主张适用建工司法解释第十三条规定错误，涉案工程未全部竣工，不存在全部竣工的事实；其次，《工程交付使用确认书》可以证明1#生产车间和2#研发楼是经双方同意后进行的交付使用，不存在富昊公司擅自使用，本案不适用上述规定。4.一审判决确定结算依据正确。施工合同签订后，长箭公司即进场施工，富昊公司支付工程款，双方全面履行合同约定内容，系双方真实意思表示，而招投标系为办理不动产权证组织进行的，非双方真实意思表示，一审法院以施工合同作为结算依据正确。长箭公司向一审法院起诉请求：1.判令富昊公司支付工程款70万元（最终欠款数额以鉴定结论为准）；2.判令富昊公司以70万元为基数自2015年9月17日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息直至还清之日止；3.诉讼费用由富昊公司承担。富昊公司原向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令长箭公司继续履行施工合同并采取补救措施；2.判令长箭公司赔偿经济损失464680元。一审法院认定事实：一、长箭公司成立于2000年12月21日，经营范围包括房屋建筑工程施工等，施工资质等级为总承包壹级。富昊公司成立于2000年6月13日，经营范围为门窗、钢材、建筑材料的加工等。二、2014年8月，富昊公司作为招标单位，就其GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目施工进行招标，代理单位为山东晨旭建设项目管理咨询有限公司。其作出《招标文件》中的投标邀请书要求投标单位于2015年1月8日至1月14日（法定公休日、法定节假日除外）在山东晨旭建设项目管理咨询有限公司购买招标文件。递交投标文件的截止时间（投标截止时间）为2015年2月5日9时30分。《招标文件中》“投标人须知”中载明的计划工期为90日历天，计划开工日期为2015年2月15日，计划竣工日期为5月16日；还载明了招标控制价，控制总价1为6803325.75元（包括1#生产车间、2#生产车间、1#研发楼、2#研发楼、中水站及消防泵站）、控制总价2为6534777.09元（包括1#生产车间、2#生产车间、1#研发楼、2#研发楼、中水站及消防泵站）。2015年1月25日，长箭公司制作《GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目投标》，载明投标报价总价1为6605397.34元、投标总价2为6336848.68元。以上投标总价均包括1#及2#生产车间建筑、装饰、车间安装，1#及2#研发楼建筑、装饰、安装，地下中水工程建筑、装饰及安装。以上工程于2015年2月5日组织开标评标活动，长箭公司中标。后于2015年2月9日－2月11日进行了《中标公示》。2015年2月11日，经富昊公司确定，向长箭公司发出《中标通知书》。载明长箭公司被确定为中标人，中标项目地点为济南市槐荫区工业园区美里路以南，中标项目概况（规模）5301.2平方米，结构类型钢结构、框架；招标范围工程施工图纸范围内的全部内容，包括钢结构、土建、装饰、安装等所以（有）内容；中标价6336848.68元；中标工期90日历天；质量要求符合合格标准；项目负责人（项目经理）刘举仁，其他内容包括项目技术负责人、施工员等。长箭公司就其提供的以上证据证明涉案工程由其通过合法的招投标程序中标取得了涉案工程的施工资格。富昊公司对长箭公司提交以上招标文件、中标通知书的真实性无异议，对招投标的过程和事实无异议，对中标公示及后附文件有异议。其并主张招投标不是双方的真实意思表示，只是为了办理施工许可证和政府的相关手续才进行的招投标。三、富昊公司主张招投标过程中长箭公司与其他投标人存在串标行为。其就此主张提交：1.长箭公司《股东登记信息查询结果》及山东港基建设集团有限公司2015年2月制作的《GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目施工投标文件》。《股东登记信息查询结果》中载明长箭公司的股东中有曹树青。《GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目施工投标文件》中显示曹树青作为山东港基建设集团有限公司的代理人参与该项目施工的投标。2.山东舜玉建设工程有限公司2015年2月1日制作的《GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目施工技术标》，载明刘存富作为山东舜玉建设工程有限公司的代理人参与投标。其说明刘存富为刘举仁之子，在涉案工程中具体参与施工。长箭公司对富昊公司提交以上证据的真实性无异议，但对富昊公司提出的主张不予认可。其认为仅以曹树青是其公司股东并作为山东港基建设集团有限公司的代理人参与施工的投标即认为存在串标不予认可，其还说明当时刘存富是在山东舜玉建设工程有限公司工作。四、富昊公司主张早在招投标之前的2014年8月8日其即与长箭公司签订了《建设工程施工合同》。其在本案诉讼中提供该《建设工程施工合同》（共35页）。合同第一部分“协议书”载明：第一条工程概况。工程名称为富昊公司GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目，工程地点济南美里湖，工程内容图纸内土建、水电安装、钢结构、装饰粗装修、消防工程等施工图纸内包含的所有工程；室外工程（单独结算）。第二条工程承包范围。按图纸设计范围内的钢结构、土建、水电安装工程、消防工程，装饰工程（其中地面砖、花岗岩板材、楼梯踏步板、内墙砖材料由建设单位供材）、室外工程（单独结算）。门窗（1#、2#车间除外）由建设单位单独分包。第三条合同工期。开工日期2014年8月8日，竣工日期2014年11月8日，合同工期总日历天数90天。第四条质量标准。合格。第五条合同价款。暂定5221.13*890元/m2=4646805.7元。第六条组成合同的文件。1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同“协议书”部分尾部（第3页）发包人处加盖了富昊公司的印章并由法定代表人签名。承包人处未加盖公章，法定代表人处签名为“魏刚毅”，委托代理人处签名为“刘举仁”。该《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”处约定了发包人派驻的工程师为邱爱东，项目经理为刘举仁。发包人工作写明发包人应按约定的时间和要求完成以下工作，包括施工场地具备施工条件的要求及完成的时间“已具备”；将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求“已具备”；施工场地与公共道路的通道开通时间和要求“已开通”；工程地质资料和地下管线资料的提供时间“工程开工前将上述资料以书面形式提供”；由发包人办理的施工所需证件、批件的完成时间“应于开工前办完上述资料”；水准点与座标控制点交验要求“承包人进场3天内以书面形式确定并与承包人现场交验。交验后，承包人应做好水准点和座标控制点的保护至工程竣工验收交付使用”；图纸会审和设计交底时间“开工前3天由发包人组织”。承包人工作要求开工前七天，提供《总进度计划报表》及《施工组织设计》等。该部分的“五、安全施工”处约定“安全文明施工措施费不包含在本合同总报价中。安全文明施工措施费按照中标价格，发包人和承包人各承担50%”。“六、合同价款与支付”处约定本合同价款采用“固定价格（单价）”方式确定。工程预付款处约定发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例“双方签订合同后7个工作日内发包人向承包人支付合同价款总额的40%”。工程款（进度款）支付为：1.双方签订合同后，7个工作日内发包人给承包人支付合同价格总额的40%工程款，用于购置钢结构仓库钢材等其他费用；2.钢结构：钢结构基础完成、立柱、横梁进场，发包人向承包人支付钢结构工程款20%的工程款。钢结构立柱、横梁框架结构安装完成，发包人向承包人支付钢结构工程款20%的工程款。钢结构墙面板、屋面板安装完成，发包人向承包人支付钢结构的工程款10%的工程款。钢结构土建和水电安装完成，验收并经审计部门出具本项目审计报告后，发包人向承包人支付钢结构工程款7%的工程款，剩余3%的工程款为质保金。3.仓库：仓库基础完成，主体施工至二层时，发包人向承包人支付仓库工程款20%的工程款，主体施工至四层封顶后，发包人向承包人支付仓库工程款15%的工程款，仓库装饰工程完成后，发包人向承包人支付仓库工程款15%的工程款，仓库土建和水电安装完成，验收并经审计部门出具本项目审计报告后，发包人向承包人支付仓库工程款7%的工程款，剩余3%的工程款为质保金。“八、工程变更”处约定：1.本工程的设计变更由设计单位出具变更图和变更通知书，经发包人签字并加盖公章，下发变更通知书后方可执行。2.增减工程结算方式：执行合同通用条款。“九、竣工验收与结算”处约定：工程竣工验收由发包人组织验收；工程竣工验收28天内，承包人须向发包人提供经档案行政管理部门验收合格的竣工资料一式四套。竣工结算为本工程最终结算以工程实际施工面积乘以双方约定的单方造价为准；室外工程以图纸结合现场实际施工单独结算；工程施工中因设计变更出现的增加或减少的工程部分，相应增加或减少的费用一并计入总结算。发、承包人如对工程竣工结算报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，则按照合同中约定的争议或纠纷解决程序办理。该部分还对其他内容进行了约定。该《建设工程施工合同》中另有《房屋建筑工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围和内容，该保修书的尾页（第35页）发包人处加盖富昊公司的印章并由“张艳芹”签名，承包人处未加盖印章，签名分别为“刘举仁”、“魏刚毅”，日期为2014年8月8日。长箭公司对富昊公司提交的《建设工程施工合同》不予认可，主张该份合同系伪造，称其公司从未与富昊公司签订过该份合同。其并主张涉案工程由其中标之后，其按照招标文件起草了合同并加盖印章之后将盖有其公司印章的合同交付给富昊公司，但富昊公司一直拒绝盖章，也没有再交付给其。其并称中标之前未签订过合同。长箭公司的委托诉讼代理人刘举仁在第一次庭审时称合同中的签名不是其本人签名，魏刚毅的签名也不是魏刚毅本人签名。因长箭公司对以上《建设工程施工合同》不予认可，富昊公司在诉讼中提出鉴定申请，称其提交《建设工程施工合同》以证明其与长箭公司签订了书面施工合同，长箭公司对合同的真实性予以否认，并否认该合同中第3、35页中“魏刚毅”和“刘举仁”两处签字的真实性。该合同签订时，由长箭公司的项目经理刘举仁、其子刘存富及另一被称为长箭公司总经理的男士在富昊公司办公室中签字，富昊公司在发包人处加盖公章并签字。书面合同文本一式六份，该三人在合同第3页承包人的法定代表人及委托代理人处签字，并在第35页承包人及法定代表人处签字。该合同文本中的五本由长箭公司项目经理刘举仁带回长箭公司处加盖印章再返还给富昊公司，剩余一本合同留存在富昊公司处，待加盖长箭公司公章的施工合同返还给富昊公司时，富昊公司将剩余只有签字但未加盖长箭公司公章的合同交付给长箭公司。但至今长箭公司未将加盖其公司的施工合同返还给富昊公司。诉讼中，经富昊公司核查，其与长箭公司签订该书面合同时，被称为长箭公司总经理的男士为长箭公司现任法定代表人王军。其提交的书面施工合同中“魏刚毅”和“刘举仁”的签字是由该三人中的两人在书面《建设工程施工合同》上签字，为确认上述两处签字的真实性及是否存在合同诈骗事实，请求对其提交《建设工程施工合同》第3、35页中“魏刚毅”和“刘举仁”的签字是否由长箭公司现法定代表人王军、项目经理刘举仁及其子刘存富三人中的两人书写进行司法鉴定。经一审法院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎［2019］文书鉴字第981号《司法鉴定意见书》，以2019年7月5日王军、刘存富及刘举仁书写署名“魏刚毅”的签名字迹为样本，鉴定意见为检材字迹（即《建设工程施工合同》中第3、35页中“魏刚毅”）与刘存富书写字迹倾向为同一人所写。该所还出具津天鼎［2019］文书鉴字第982号《司法鉴定意见书》，以2019年7月5日王军、刘举仁书写署名“刘举仁”，2014年8月12日收条、2014年11月11日齐鲁银行转账支票存根中刘存富签名及代“刘举仁”签名字迹、2011年12月2日中国工商银行转账支付存根中刘存富签名、2019年7月5日刘存富书写署名“刘举仁”的签名字迹为样本，鉴定意见为检材字迹（即《建设工程施工合同》中第3、35页中“刘举仁”）与2014年8月12日收条、2014年11月11日齐鲁银行转账支票存根中刘存富签名及代“刘举仁”签名字迹、2011年12月2日中国工商银行转账支付存根中刘存富签名、2019年7月5日刘存富书写署名“刘举仁”的签名字迹为同一人所写。长箭公司及富昊公司对以上司法鉴定意见未提出书面异议。富昊公司为以上鉴定交纳鉴定费30000元，天津市天鼎物证司法鉴定所出具发票。五、富昊公司主张涉案工程早在招投标进行之前即已由长箭公司进行了施工，其已向长箭公司付款400万元，此外其还代长箭公司支付了钢材款、材料款、维修费等。其就以上主张提供收条、发货单、收据、银行支付存根、转账单据等。其中：1.2014年8月1日，由富昊公司法定代表人张艳芹作为付款方，通过中国农业银行网上银行向刘举仁转账50万元，用途为工程款。2.2014年8月12日，张艳芹作为付款方，通过中国农业银行网上银行向刘举仁支付90万元，用途为工程款。3.通过魏广富齐鲁银行账户向刘举仁转账支付45万元。4.富昊公司在本案诉讼中提交该《活期转账回单》中注明“现金2014年8月11日开收据40万（2252993）”、“现金5万代魏昌传付修路款2014年8月12日已打收条10万，实际付款5万”。5.2014年8月11日，长箭公司出具NO.2252993的《收据》，写明交款单位为富昊公司，金额180万元，收款事由为工程款（富昊建材1#2#车间和1#2#仓库）。6.2014年8月12日，刘存富出具《收条》，写明“收到富昊建材修砼路面人工费计100000元”。魏富传签名并写明“同意付款”。富昊公司另于2014年11月11日、12月2日、2015年4月17日分别以转账支票方式支付工程款700000元、500000元和300000元。刘存富在2014年11月11日和2015年4月17支票存根上签名“刘举仁”并注明“刘存富代”，在2014年12月2日支票存根上刘存富签写自己名字。长箭公司就以上收款分别于2014年11月11日、2014年12月2日和2015年4月15日出具《收据》，收款事由为工程款（富昊建材1#2#车间和1#2#仓库）.长箭公司的工作人员刘存田另分别于2015年5月19日、7月2日、7月14日、8月12日、8月18日出具《借条》或《收条》，分别写明“今借魏昌传银行转账人民币300000元整，用于济南富昊建材1#2#车间1#2#仓库工程”、“今收到魏昌传转账100000元整，用于济南富昊建材有限公司厂房仓库施工”（该《收条》中注明“实付款时间6月30日”）、“今收到转账100000元，用于济南富昊建材有限公司1#2#仓库车间工程”、“今收到转账50000元。（用于济南富昊建材有限公司1#2#车间1#2#办公楼工程施工）”、“今收到转账50000元（用于济南富昊建材有限公司1#2#车间1#2#办公楼工程施工）”长箭公司确认富昊公司的以上付款属实，其主张涉案正式工程为招投标中标后施工，但之前本身有道路施工，干了一部分，正式工程是在中标之后干的，在中标之前富昊公司预付的是钢结构加工配件的工程款，中标之后支付的才是工程款。其还对富昊公司所述已经支付了400万元予以认可，但主张其中10万元不是涉案工程款，是付的修路款。其另对富昊公司主张代付材料款、维修费等不予认可。六、长箭公司主张其所施工的工程已经完成，其就该主张提交：1.署名“魏昌传”于2015年4月25日出具《证明》，内容为：济南富昊建材有限公司1#车间，地面设计标高为－0.300，在图纸会审时已向设计院提出过此问题，设计院答复考虑到车间和仓库不均匀沉降以及车间和仓库基础设施梁柱施工问题，不同意变更标高。在车间地面施工时，建设单位魏总考虑到车间地面低存在下雨进水隐患，要求车间地面抬高30CM。在车间竣工验收时，如有人提出车间地面标高与图纸不符，或车间室内标高不足等由此产生的一切问题，由建设单位领导向相关部门解释并承担相应的责任。与施工单位无关。2.2015年9月17日，其工作人员与富昊公司工作人员签署的两份《工程交付使用确认书》，载明工程名称分别为富昊公司“GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目1#生产车间”和“GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目2#研发楼”。交接内容即以上工程。备注中分别写明“我单位施工的GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目1#生产车间工程，由济南富昊建材有限公司出资建设，本工程为钢结构（长48米宽36米高21.65米）。现已按工程图纸施工完成并达到工程验收标准，现移交给接收单位及使用单位”和“我单位施工的GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目2#研发楼工程，由济南富昊建材有限公司出资建设，本工程为框架结构（长15.6米宽13.8米高11.85米）。现已按工程图纸施工完成并达到工程验收标准，现移交给接收单位及使用单位。”该两份确认书中交接单位（长箭公司）人员刘存田签名，接收单位由“魏昌传”签名，使用单位为“济南诺瑞特电子有限公司”，由“丁国强”签名。3.署名为“魏光于”于2015年12月26日出具的《证明》，内容为“1号办公楼经甲方魏光于、吴正坤，施工方刘存田一块验收，电箱、灯正常。2号仓库电正常，主线没接”。长箭公司在第一次庭审中陈述涉案工程于2015年2月11日之后开工，到2015年12月26日竣工。此后因为富昊公司没有组织验收但是擅自接收使用了，也没有结算。其认为2015年12月26日富昊公司实际使用涉案工程即视为其已经交付。富昊公司对长箭公司的以上主张不予认可，其陈述涉案工程于2014年8月8日开始，至今没有竣工。其也没有收到长箭公司的结算相关资料和完工的相关资料，长箭公司并未将上述资料向富昊公司进行交付。因为长箭公司没有提交相关资料且工程尚未竣工，其无法进行验收。只有1#生产车间和2#研发楼因第三方急需使用，所以由富昊公司对该两栋楼在2015年9月17日进行了接收，但接收行为并不意味着长箭公司施工的该两栋楼的竣工，及整体施工工程的竣工，根据司法解释的规定，未组织验收擅自使用的仅限于对工程质量视为验收合格，但并不意味着长箭公司免除了其对主体结构及保修责任，应当承担的义务。而且对该工程质量的视为验收合格并不意味着长箭公司施工的工程符合设计图纸的要求。七、富昊公司主张长箭公司就涉案工程的施工存在问题，包括位置偏移，其就该主张提交济南市勘察测绘研究院就本案所涉1#、2#研发楼和1#、2#生产车间的四至位置测绘图，显示与规划位置存在位移。其陈述长箭公司施工的工程无法经过相关部门的验收，不符合合同及设计图纸的要求，其无法取得长箭公司施工工程的不动产权证，无法取得工程的所有权，因此其原提出的反诉请求中要求长箭公司继续履行合同，就是基于要求长箭公司对工程进行补救。长箭公司对富昊公司提交的测绘图不予认可，主张所提出的建筑物坐标问题这不是施工单位的施工内容，并且提出的坐标点并不标注在建筑图纸上，坐标是在规划部门确定的，坐标点是发包人富昊公司的义务。其还主张富昊公司没有向其提出过坐标点的问题。富昊公司在一审诉讼中提出申请，称长箭公司提起诉讼后，其依法提出反诉请求。因其反诉请求依据的事实与理由中需要依法对长箭公司施工的1#、2#研发楼和1#、2#生产车间的四至位置进行确认并与规划位置对比是否存在位移，以及现有四幢研发楼和生产车间标高是否与规划标高一致，申请：1.对长箭公司施工的1#、2#研发楼和1#、2#生产车间的四至位置与规划位置对比是否存在位移进行鉴定；2.对现有四幢研发楼和生产车间的标高是否与规划标高一致进行鉴定。经一审法院委托，济南新润达测绘有限公司对坐落于济南市槐荫区二环西美里路1568号院内的1#、2#研发楼及1#、2#生产车间的实际位置与规划位置对比，是否存在位移及实际标高与规划标高对经，是否一致进行测绘。该公司于2019年8月9日出具《测绘报告》，测绘结果为1#、2#研发楼及1#、2#生产车间的实际位置与规划位置对比均存在偏移，点偏移量即点位偏离设计坐标的距离值分别为：1#研发楼A（东南点）、B（东北点）、C（西北点）、D（西南点）点偏移量/m分别为0.87、1.04、0.58和0.21；2#研发楼E（东南点）、F（东北点）、G（西北点）、H（西南点）点偏移量/m分别为0.19、0.52、0.91和0.67；1#生产车间I（东北点）、J（西北点）、K（西南点）、L（东南点）点偏移量/m分别为0.71、1.78、2.18和1.51；1#生产车间M（东北点）、N（西北点）、P（西南点）、Q（东南点）点偏移量/m分别为1.49、0.59、0.68和1.32。另，研发楼及生产车间的高度与规划设计基本一致。富昊公司依以上《测绘报告》主张测绘结论是高度无法确定，但测绘结论明确说明了研发楼和车间和规划位置相对均有偏移。长箭公司在一审第二次庭审时对该《测绘报告》质证认为，测绘报告第九页说明了提交资料不足，其还认为鉴定结论与规划没有关系。其主张规划问题是行政管理关系，并非民事纠纷中应该处理。另，根据建设工程施工合同的文本，对规划定点的确认也是由建设单位向施工单位提交确认的。其认为富昊公司主张的该问题不属于民事纠纷问题，是富昊公司作为建设单位自行办理的。富昊公司为该测绘向济南新润达测绘有限公司交纳测绘鉴定费15000元，济南新润达测绘有限公司出具测绘鉴定费发票。八、长箭公司主张其就涉案工程施工完毕后出具了结算，但富昊公司拒收。其就该主张提交制作时间为2016年8月28日的“GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目”《结算文件》，结算总价为6847623.14元。其中《工程项目结算汇总表》载明1#生产车间金额2278054.18元、2#研发楼金额1066817.71元、1#研发楼金额1548875.元、2#生产车间金额1942793.68元、增加项目费用11081.67元。富昊公司对长箭公司提交的以上《结算文件》不予认可，其主张未见过该《结算文件》也没有拒收过。其还主张长箭公司并未就中水站及消防泵房进行施工。九、长箭公司在一审诉讼中提出鉴定申请，主张富昊公司将GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目1#生产车间、2#生产车间、1#研发楼、2#研发楼、中水站及消防泵站工程发包给其施工。其已于2015年9月17日将完工工程交付富昊公司使用。但富昊公司迟迟不予办理工程结算，申请对上述涉案工程的工程造价给予司法鉴定。其要求以施工图纸、中标通知书、投标文件作为鉴定资料。富昊公司对长箭公司提出的以上鉴定申请提出异议，认为长箭公司的申请不满足鉴定条件，理由为：长箭公司承建的建设工程不符合规划和设计要求，属于违章建筑工程，依据法律规定，违章建筑工程依法应当被拆除。涉案工程如果不能采取补救措施并达到符合规划和设计要求，则涉案工程应当被拆除，不应当有任何经济价值，不存在鉴定工程造价的必要性。根据其提供测绘部门出具的测绘图纸，长箭公司施工的四幢涉案工程全部与规划设计要求的坐标点不符合，严重不符合规划设计和消防设计要求。即涉案工程坐落存在移位现象，且最大位移距离超过2米多，导致规划的消防通道无法使用，消防车辆无法通行，不能通过消防验收和规划设计验收，从而无法办理不动产权证，而违章建筑工程依法应当被拆除。如果长箭公司能够采取补救措施使四幢涉案工程符合规划和消防设计要求，且工程质量经验收合格，涉案工程能够办理不动产权证，才存在对涉案工程进行工程造价鉴定的必要性。一审法院对富昊公司提出的异议审查后认为其要求不予鉴定的理由并不充分，委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。另因富昊公司在一审诉讼中提交了2014年8月8日签订的《建设工程施工合同》，一审法院要求以该合同为鉴定依据。山东省嘉源工程造价咨询有限公司接受一审法院委托，要求长箭公司与富昊公司提供相应鉴定材料，并组织进行现场勘验。该公司于2019年7月31日出具鲁嘉源鉴（字）第133号《济南富昊建材有限公司GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目工程造价鉴定意见书》。载明工程造价咨询结果为：1.根据所提供的质证材料，工程执行合同价为：5120.89㎡*890元/㎡=4557592.1元（此价格包含合同中所提及的：图纸内土建、水电安装、钢结构、装饰粗装修、消防工程等施工图纸内包含的所有工程，室外工程（单独结算））。2.根据富昊公司提供的资料，图纸范围内长箭公司未施工部分造价如下，因双方提供施工界面范围不一致，无法确定具体谁施工，是否需扣除或部分扣除需由合议庭裁定：1#研发楼金额119983.76元、2#研发楼金额106426.75元、1#生产车间金额53717.66元、2#生产车间金额54553.55元，总价334681.72元。山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具该鉴定意见的依据为：1.现场勘查记录；2.2003版《山东省建筑工程消耗量定额》及相应的取费文件；3.《工程造价专业人员手册》；4.山东省及济南市有关工程预结算的指导性文件；5.发承包双方提供的施工合同（因提供的质证资料合同符合施工日期，采用合同综合单价，招投标资料发生在施工日期之后，未采用招投标资料）、图纸、影像资料、原始勘验记录等资料；6.《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017。长箭公司及富昊公司对山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的以上鉴定意见书均提出书面异议。长箭公司的主要异议为：1.不应采用2014年8月8日签订的《建设工程施工合同》为鉴定依据，鉴定意见未附鉴定人员资格证书，不能证明鉴定人员具有司法鉴定资格。2.鉴定意见中税金执行9%，而该税率自2019年执行，本案涉及2014年工程，当时税率为3.14%。鉴定意见将未施工部分按9%扣除增值税明确错误。3.鉴定意见中社会保障费、水电费未扣除的表述语义不详。4.鉴定意见未认定有甲供材的种类和数额，却提请法庭扣除没有依据。5.鉴定意见中所谓未施工部分的认定没有任何依据。长箭公司要求鉴定机构按照招投标文件重新做出鉴定意见。山东省嘉源工程造价咨询有限公司针对长箭公司提出的异议进行了书面回复：1.其是以法院转来的《建设工程施工合同》为鉴定依据，鉴定人员均为全国一级注册造价师，均有执业资格，符合鉴定规范要求。2.国家于2016年5月1日起建筑行业全面实行由营业税改为增值税，9%税率是自2019年4月1日实施，一般计税税率虽然提高，但材料费是不含进项税的，现行结算等的工程要符合国家税收规定，考虑到现在国家已全面实行营改增，且无法开具营业税发票问题，因此采用增值税方式。3.水电费由哪一方交其无法落实，水电费是包含在造价内的，另其出具意见中的第六大条第二小条所列费用不含社会保障费。4.鉴定数额均未扣除甲供材，且未考虑超欠供问题。5.未施工部分双方说法不一致，其不能明确。所以在鉴定报告中提出由法院解决。其只是计算未施工的全部造价，是否需要扣除及扣除哪些其无法确定。富昊公司的主要异议为：1.涉案工程存在移位现象，其为此已提出鉴定申请。如经鉴定涉案工程确实存在移位现象，则长箭公司应对涉案工程采取补救措施，难免对涉案工程造成不同程度损失，涉案工程实际造价现阶段尚不具备确认的事实依据，如长箭公司不能采取补救措施，涉案工程即为违章建筑，依法应当被拆除，不应当有任何经济价值。因此，鉴定意见书不能当然作为确认工程造价的依据。2.假如该鉴定意见可作为确认涉案工程造价的依据，其提出以下异议。（1）1#车间内墙涂料未施工；（2）2#车间内墙涂料未施工；（3）1#研发楼内墙涂料未施工、天棚腻子未施工、天棚涂料未施工、卫生间隔断未施工、楼梯间栏杆扶手未施工、其他房间地板砖未施工、卫生间地板砖未施工、屋面做法未施工、洗漱台未施工、卫生间吊顶未施工、二层挑空处栏杆楼梯间护窗栏杆未施工、安装总配电箱未施工；（4）2#研发楼内墙涂料未施工、天棚腻子未施工、天棚涂料未施工、楼梯间栏杆扶手未施工、其他房间地板砖未施工、卫生间地板砖未施工、屋面做法未施工、洗漱台未施工、卫生间吊顶未施工、楼梯间护窗栏杆未施工、西侧外墙抹灰保温面砖未施工、安装总配电箱未施工。山东省嘉源工程造价咨询有限公司针对富昊公司提出的异议进行了书面回复：1.本造价鉴定是根据已完合格工程计算。2.其他异议回复为：（1）1#车间图纸中做法为内墙涂料，所套定额是根据图纸做法确定；（2）2#车间图纸中做法为内墙涂料，所套定额是根据图纸做法确定。对其他异议部分是依据图纸建筑装饰做法套项，套用定额无误，部分列入未施工部分，部分已扣除。山东省嘉源工程造价咨询有限公司于2019年12月11日向长箭公司出具鉴定费发票，金额为102300元。长箭公司在一审诉讼中还向一审法院提出申请，要求鉴定人员出庭接受质询。一审法院将长箭公司的申请通知山东省嘉源工程造价咨询有限公司，其公司要求长箭公司交纳出庭费用。因长箭公司未交纳，其公司拒绝出庭。十、长箭公司在一审第二次庭审中明确，其认为山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见严重违反程序，事实认定错误。其将诉讼请求确定为要求富昊公司支付工程款2166848.68元主张，即以中标通知书中载明的造价为基数，扣减富昊公司已支付的工程款项；其还说明要求富昊公司支付的利息也是以2166848.68元为基数，自2015年9月17日起计算。在该次庭审后，长箭公司向一审法院说明不再增加诉讼请求金额，仍按原起诉金额主张，但要求以中标通知书载明数额作为其施工的结算依据。富昊公司后向一审法院提出撤回反诉申请，一审法院审查后予以准许，作出（2018）鲁0104民初7034号之一民事裁定，准许其撤回反诉。一审法院认为，富昊公司将自有工程交由长箭公司施工，双方之间建立建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”长箭公司作为工程承包人提起诉讼，要求工程发包人富昊公司支付工程款。富昊公司原提出反诉，后其撤回反诉。依长箭公司与富昊公司在诉讼中提供的证据及作出的陈述，并结合本案中进行的司法鉴定。一审法院认为本案中的争议焦点主要集中于以下三点：一、涉案工程是否已经施工完毕。二、涉案工程的质量是否合格。三、涉案工程如果进行结算，结算的依据是什么。就以上三点争议，一审法院认定意见为：一、涉案工程是否已经施工完毕。对此争议问题进行认定，首先要确定长箭公司的承包施工内容。长箭公司提起本案诉讼，要求富昊公司支付剩余工程款。富昊公司提出多项答辩意见，其中包括尚有部分工程未施工完毕，即中水站和消防水泵。对此，一审法院认为，合同法第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十五条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”。长箭公司作为工程承包人或施工人，提起本案诉讼，其称2015年2月11日经公开招标，富昊公司将GWC系列钢筋网焊接研制开发建设项目1#生产车间、2#生产车间、1#研发楼、2#研发楼、中水站及消防泵站工程发包给其施工，中标价格为6336848.68元，其并主张中标后因富昊公司的原因未与其另行签订施工合同。尽管其在本案诉讼中称未签订过书面施工合同，但关于其承包施工的范围，在富昊公司出具的招标文件及其自己作出的投标文件中实际均有所体现。富昊公司的招标文件中体现出了招标范围包括了1#生产车间、2#生产车间、1#研发楼、2#研发楼、中水站及消防泵站。长箭公司制作的投标文件中载明的投标总价包括了1#及2#生产车间建筑、装饰、车间安装，1#及2#研发楼建筑、装饰、安装，地下中水工程建筑、装饰及安装。因此，可以确认富昊公司所述长箭公司承包施工的内容属实，即应当包括以上具体工程。这一事实，在长箭公司自己书写、提交的起诉书中也明确记载。长箭公司主张其已完成施工，并以此为基础要求富昊公司支付剩余工程款。但其未在本案诉讼中提供工程竣工验收的相关资料。关于竣工验收，合同法第二百七十九条为，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”长箭公司在本案诉讼中主张工程已经完工，其提交的证据为2015年9月17日，其工作人员刘存田与富昊公司工作人员签署的两份《工程交付使用确认书》。长箭公司在本案中要求富昊公司支付剩余工程款并支付利息，利息的计算起始时间也是该时间。对此一审法院认为，一是以上两份《工程交付使用确认书》所体现的内容并非竣工验收，只是确认工程交付使用。二是即使按该两份《工程交付使用确认书》，也只是记载了1#生产车间和2#研发楼工程的交付使用，而长箭公司承包施工的全部内容并非仅仅以上两项，还包括了2#生产车间、1#研发楼、中水站及消防泵站。因此，仅依长箭公司提交的以上两份《工程交付使用确认书》并不能确认长箭公司完成了全部工程的施工。长箭公司在提起本案诉讼前，曾于2016年8月28日自行制作了一份《结算文件》，结算总价为6847623.14元。尽管富昊公司对该《结算文件》不予认可，但即使按长箭公司自己制作的该《结算文件》，也仅仅体现出1#生产车间、2#研发楼、1#研发楼和2#生产车间及增加项目的费用，并未体现出中水站及消防泵站相应的施工内容。基于以上，长箭公司在本案中提供的证据并不能证明其已完成了全部承包施工内容。富昊公司所称长箭公司尚未完成全部施工属实，一审法院予以确认。二、涉案工程的质量是否合格。一审法院在前面已经说明，长箭公司虽与富昊公司就1#生产车间和2#研发楼工程于2015年9月17日签署了两份《工程交付使用确认书》，但双方实际并未进行竣工验收，长箭公司也并未实际完成全部承包工程。因此，不能简单地以签署过该两份《工程交付使用确认书》就认定长箭公司所施工的内容全部合格。富昊公司在本案诉讼中提交测绘图，以证明长箭公司承包施工的工程存在着位移。在长箭公司不予认可的情形下，其提出申请。经一审法院委托，济南新润达测绘有限公司出具《测绘报告》，确认长箭公司施工的1#、2#研发楼及1#、2#生产车间的实际位置与规划位置对比均存在不同程度的偏移。因此，基于以上，一审法院认为长箭公司承包施工的工程不能确认为质量合格。三、涉案工程如果进行结算，结算的依据是什么。长箭公司要求富昊公司支付剩余工程款，其在起诉前自行制作了《结算文件》，但其也认识到该《结算文件》未得到富昊公司的确认，因此其在提起诉讼后也未以其自己制作的该结算作为依据，而是在起诉时暂估要求富昊公司支付工程款70万元。其在本案诉讼中又提出鉴定申请，要求对其所完成的施工工程造价进行鉴定。其就该鉴定要求以招投标文件、中标通知书等作为鉴定的基础材料。对此，富昊公司提出异议，主张双方曾于2014年8月8日签订过《建设工程施工合同》，其并向本院提交了该合同。因长箭公司对以上《建设工程施工合同》不予认可，而该合同是否真实涉及到本案的结算依据。因此一审法院对该合同的真实性即合同中“魏刚毅”和“刘举仁”的签名进行了鉴定。通过天津市天鼎物证司法鉴定所的鉴定，一是确认了合同中“刘举仁”的签名均为刘举仁之子，也是本案所涉合同施工过程中的主要参与者刘存富所签，二是确认该合同中的“魏刚毅”也倾向于为刘存富所签。基于以上司法鉴定意见，一审法院确认2014年8月8日长箭公司与富昊公司即签订过《建设工程施工合同》。尽管天津市天鼎物证司法鉴定所出具以上鉴定意见，但长箭公司仍拒绝认可，仍坚持招投标及中标通知书载明的相关内容。但通过本案审理，结合富昊公司提交涉案工程的工程款项支付证据，可以确认早在2014年8月起，富昊公司即已向长箭公司支付了多笔工程款项。长箭公司在本案诉讼中又称以上款项为招投标之前的道路施工款项、钢结构加工配件款项。但从长箭公司工作人员的收款及其出具的收据中已经清楚明确地体现富昊公司支付的以上款项均为工程款。且自2014年8月至2015年2月进行招投标之前的期间内，长箭公司从富昊公司收取的工程款已累计多达二、三百万余元。基于以上，一审法院确认长箭公司与富昊公司早于2014年8月8日即已就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，该合同的约定内容为当事人双方的真实意思。此后于2015年2月进行的招投标，并非当事人的真实意思。因此，长箭公司提出工程造价司法鉴定申请后，一审法院确定不能以长箭公司主张的招投标文件及中标通知书等作为鉴定的依据，而应以长箭公司与富昊公司于2014年8月8日签订的《建设工程施工合同》作为鉴定依据。山东省嘉源工程造价咨询有限公司接受一审法院的委托，也是以该合同结合其他施工资料为依据出具了工程造价鉴定意见书。该鉴定意见符合事实，应当作为长箭公司与富昊公司结算的基本依据。但长箭公司却仍坚持以招投标文件、中标通知书作为其向富昊公司主张剩余工程款的基础依据，因长箭公司的以上主张与本案审理查明的事实完全不符，一审法院不予采信。鉴于长箭公司坚持以招投标文件、中标通知书作为其向富昊公司主张剩余工程款的基础依据，置一审法院已经查明其与富昊公司签订的《建设工程施工合同》于不顾，且坚持不采用一审法院委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司以该合同为依据作出的工程造价鉴定意见，另考虑到长箭公司确实尚未完成全部施工内容，且所施工内容也不能确定均为质量合格。因此长箭公司在本案中提出的诉讼请求一审法院不予支持。此外，在本案诉讼中，共进行了三次司法鉴定。一为长箭公司申请进行的工程造价鉴定，二为富昊公司申请进行的《建设工程施工合同》签字鉴定，三为富昊公司申请进行的长箭公司施工工程实际位置与规划位置位移的鉴定。其中富昊公司所申请进行的鉴定均是在长箭公司对富昊公司提交的《建设工程施工合同》及测绘图纸有异议的情形下进行，且鉴定或测绘结果印证了富昊公司的主张。因此该两项鉴定费用应由长箭公司承担。长箭公司所申请进行的工程造价鉴定，一审法院未采纳长箭公司的主张即未以长箭公司要求的招投标文件、中标通知书等作为鉴定依据，而调整为以富昊公司提交的《建设工程施工合同》为鉴定主要依据，山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，虽然长箭公司与富昊公司均有异议。但因该鉴定意见系一审法院综合富昊公司提交的《建设工程施工合同》等为依据、并以长箭公司现已完成的工程内容进行的鉴定，可以作为双方结算的参考依据。因此长箭公司为该鉴定支付的鉴定费用，一审法院确定长箭公司与富昊公司各自承担50%，即51150元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回山东长箭建设集团有限公司要求济南富昊建材有限公司支付工程款70万元的诉讼请求；二、驳回山东长箭建设集团有限公司要求济南富昊建材有限公司以工程款70万元为基数自2015年9月17日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息直至还清之日止的诉讼请求。案件受理费10900元，由山东长箭建设集团有限公司负担。山东长箭建设集团有限公司支付的鉴定费102300元，由其与济南富昊建材有限公司各自负担51150元；济南富昊建材有限公司支付的鉴定费45000元，由山东长箭建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2014年8月8日《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条26项约定钢结构部分工程款的3%作为质保金，仓库部分工程款的3%作为质保金。第十一条47项补充条款约定，本工程质量保修期按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行。魏刚毅于2015年3月30日前担任长箭公司法定代表人，刘存富系长箭公司项目经理刘举仁之子，长箭公司认可刘存富参与涉案工程的具体施工，代表长箭公司收取富昊公司支付的部分工程款并出具收据。长箭公司于2019年2月26日出具的《关于施工合同纠纷一案所需资料的答复》中，认可中水站及消防泵房未施工。富昊公司庭审中认可坐标点偏移并非建设工程本身的质量问题，其至今未通过书面形式向长箭公司提出过涉案工程存在质量问题。富昊公司主张涉案工程收尾工作由其另行委托其他施工队施工，但认可鉴定意见书中确认的工程造价并不包含收尾工程。山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书记载，双方争议部分工程造价334681.72元，具体包含土建部分276061.18元、安装部分58620.54元。长箭公司同意扣除富昊公司1#、2#研发楼购买的洗脸盆、拖布池费用共计1483.72元；对其自认未施工的内墙、顶棚刮腻子、乳胶漆部分，同意扣除22728.58元，上述共计24212.3元。对于已付工程款数额，长箭公司认可富昊公司供应部分钢材，并同意从工程款中扣除甲供材168129.7元；对富昊公司的应付工程款利息，同意自2015年12月26日魏光于出具《证明》时起算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是2014年8月8日签订的《建设工程施工合同》应否作为定案依据；二是涉案工程是否施工完毕，工程质量是否合格；三是工程造价应如何确定，富昊公司是否存在欠付工程款，数额是多少；四是一审鉴定程序是否合法。关于第一个争议焦点，双方是否于2014年8月8日签订过《建设工程施工合同》的问题，天津市天鼎物证司法鉴定所出具的（2019）981号、982号司法鉴定意见分别为：上述合同中“魏刚毅”与刘存富字迹倾向是同一人所写、“刘举仁”与刘存富字迹是同一人所写；结合刘存富系刘举仁之子，长箭公司认可刘存富参与涉案工程的具体施工，代表长箭公司收取富昊公司支付的部分工程款后，由长箭公司向富昊公司出具收款收据，上述行为应当认定为系长箭公司对刘存富与富昊公司签订《建设工程施工合同》行为的追认，富昊公司主张刘存富的签字系代表长箭公司所签，有事实依据，故本院依法认定长箭公司、富昊公司于2014年8月8日签订《建设工程施工合同》的事实。因涉案工程并非依法必须进行招标的工程，《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，长箭公司具备涉案工程施工资质，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”富昊公司虽于2015年2月11日向长箭公司发出《中标通知书》，但在此之前长箭公司已就涉案工程组织施工，富昊公司亦多次向其支付工程款共计310万元，双方履行的招投标手续及中标通知书记载的中标价633万余元等，并非双方当事人的真实意思表示，一审判决以《建设工程施工合同》作为司法鉴定依据及双方结算工程价款的基础，并无不当，本院予以确认。长箭公司主张招投标中不存在串标行为，中标通知书下发之前富昊公司的付款均系支付钢结构构件定做费，与其收据中注明的收款事由为工程款明显不符，对其要求以中标通知书作为双方结算依据的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，双方于2014年8月8日签订的《建设工程施工合同》中约定的工程承包范围包含室外工程，长箭公司一审诉状中亦陈述富昊公司的发包范围包含中水站、消防泵站，富昊公司交付的施工图纸包含该两部分工程，但其认可未施工中水站、消防泵站。其余施工范围内的工程，《工程交付使用确认书》能够证实1#生产车间、2#研发楼于2015年9月17日已经交付富昊公司使用；根据富昊公司工作人员魏光于2015年12月26日出具证明，亦能够证实1#研发楼、2#生产车间经过了富昊公司的验收，富昊公司主张该证明仅系双方对1#研发楼电箱、灯、2#生产车间通电的验收，并未涉及工程的其他部分，不能作为交付验收的证据，明显与常理不符，本院依法认定长箭公司已完成1#、2#研发楼及1#、2#生产车间的施工并将交付使用。因《工程造价鉴定意见书》未对中水站、消防泵站进行鉴定，该部分工程由何人施工，与本案争议焦点无关联。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据已查明的事实，涉案1#、2#研发楼、1#、2#生产车间虽已交付使用，但长箭公司并未提供工程竣工验收的相关资料，富昊公司抗辩认为涉案工程因长箭公司施工问题存在坐标点偏移，导致工程变为违章建筑、无法办理产权证书，其不应支付工程款。根据双方合同约定，水准点与坐标控制点校验要求系发包方富昊公司的合同义务；双方均认可涉案工程施工过程中，并无监理单位进行监理，而委托监理单位对涉案工程施工工序、质量等进行监理亦系发包方的义务，富昊公司主张应由长箭公司对坐标控制点经过发包方确认进行举证，并以长箭公司未经确认坐标点即私自进场施工、坐标点偏移导致工程为违章建筑、其不应支付工程款，证据不足，本院不予支持。富昊公司二审中明确认可坐标点偏移并非建设工程本身的质量问题，其至今未通过书面形式向长箭公司提出过涉案工程存在质量问题，故其应当依据合同约定及上述法律规定向长箭公司支付工程价款。关于第三个争议焦点，《工程造价鉴定意见书》载明工程造价咨询结果为4557592.1元，其中争议部分工程造价334681.72元；根据二审查明的事实，长箭公司认可争议部分工程造价中扣除24212.3元；富昊公司主张其将双方约定的施工图纸范围内的部分工程另行分包给他人施工，但仅提交部分收据，并无对应的签证单、工程量明细、转款交易记录等证据予以佐证；亦与1#生产车间、2#研发楼《工程交付使用确认书》载明的“现已按工程图纸施工完成并达到工程验收标准”不符，故本院依法认定涉案工程造价为4533379.8元（4557592.1元-24212.3元）。关于已付款数额，长箭公司主张已付工程款390万元（总付款额400万元-10万元修路款），富昊公司主张已付款数额为400万元（总付款额410万元-10万元修路款），产生差距的原因在于长箭公司于2015年4月15日出具的收据中记载收到工程款40万元，但根据富昊公司提交的2015年4月17日银行转账支票存根记载转账数额为30万元，收据在前，转款在后，在富昊公司未提交其他付款凭证的情况下，本院依法认定该笔工程款的实际付款数额为30万元，故富昊公司已付工程款总额为390万元。《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。本案中，双方关于“工程质量保修期按照《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行”的约定，实质是针对工程质量保修金的约定；针对工程质量保证金，双方合同中没有约定的，发包人返还工程质量保证金的期限不超过两年。本案截止长箭公司提起一审诉讼，已经超出上述规定的缺陷责任期，富昊公司应当全部支付剩余工程款。因长箭公司同意扣除甲供材168129.7元，富昊公司应当向长箭公司支付剩余工程款的数额为465250.1元（4533379.8元-3900000元-168129.7元）。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据已查明的事实，涉案工程于2015年12月26日交付富昊公司使用，根据上述司法解释的规定，欠付工程款利息应从工程交付之日起计算。富昊公司主张交付使用应指依据合同约定的使用目的进行使用而非他用，因工程坐标点偏移，1#研发楼、2#车间并未使用的抗辩，与查明的事实不符，本院不予支持。长箭公司二审中同意自2015年12月26日起计算利息，符合上述法律规定，本院予以支持。关于第四个争议焦点，鉴定程序是否合法的问题，长箭公司对工程造价鉴定意见书提出异议后，嘉源公司已对异议事项作出书面回复，长箭公司仍有异议并申请鉴定人出庭作证，但在山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具缴费通知书及开庭费用计算明细后，长箭公司未交纳费用，应视为其放弃异议。鉴定程序中，一审法院综合分析全案证据，结合长箭公司在中标通知书之前即进场施工等事实，以《建设工程施工合同》建设工程施工合同为依据对外委托，不存在长箭公司主张的以鉴代审。嘉源公司在对其异议的回复中明确陈述，因招投标文件不完善，没有注明结算方式，且合同、付款条件、招投标文件及甲供材时间明显逻辑混乱，无法鉴定，长箭公司主张鉴定程序违法，应以中标通知书等作为鉴定依据的上诉请求，证据不足，本院不予支持。长箭公司、富昊公司对天津市天鼎物证司法鉴定所出具的（2019）981号、982号司法鉴定意见书均未提出异议，该项鉴定事项系因长箭公司否认《建设工程施工合同》中刘举仁、魏刚毅签字所导致的花费，笔迹鉴定费用3万元，应由长箭公司承担。济南新润达测绘有限公司出具的测绘报告认定1#、2#研发楼、1#、2#生产车间实际位置与规划位置对比存在偏移，但富昊公司对于是否因长箭公司原因造成上述偏移，无证据证实，结合前述对第二个争议焦点的分析，该项测绘费15000元，由富昊公司承担。山东省嘉源工程造价咨询有限公司收取的鉴定费102300元，有正式发票为证，系长箭公司为确定涉案工程造价所支付的必要、合理的费用，鉴于富昊公司于鉴定意见书出具之前已经支付大部分工程款，该费用酌定由长箭公司负担34300元，富昊公司承担68000元。综上所述，长箭公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7034号民事判决；二、济南富昊建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东长箭建设集团有限公司工程款465250.1元及利息（利息自2015年12月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东长箭建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10900元，由山东长箭建设集团有限公司负担2250元，济南富昊建材有限公司负担8650元；二审案件受理费10900元，由山东长箭建设集团有限公司负担2250元，济南富昊建材有限公司负担8650元。山东长箭建设集团有限公司支付的鉴定费102300元，由山东长箭建设集团有限公司负担34300元，济南富昊建材有限公司负担68000元；济南富昊建材有限公司支付的鉴定费45000元，由山东长箭建设集团有限公司负担30000元，济南富昊建材有限公司负担15000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年七月十日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利