山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终130号原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。上诉人（原审被告人）李亚彬，男，1967年2月25日出生于黑龙江省双城市，汉族，初中肄业，个体，户籍所在地黑龙江省牡丹江市阳明区，住山东省威海市文登区。2016年9月14日因非法销售烟草专卖品被山东省威海市文登区烟草专卖局责令停止销售非法生产的烟草专卖品行为。2018年1月18日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审，2019年8月28日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。辩护人张曦、王玮，山东晨曦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张桂娟，女，1957年1月20日出生于山东省沂水县，汉族，小学肄业，农民，住黑龙江省穆棱市。2018年3月10日因涉嫌非法经营罪被取保候审，同年4月10日被刑事拘留，4月20日被逮捕，7月5日被取保候审，2019年8月28日被逮捕。现羁押于山东省威海市文登区看守所。辩护人吕新光，山东沛然律师事务所律师。原审被告人黄连友，男，1961年6月20日出生于黑龙江省穆棱市，汉族，小学肄业，个体，住黑龙江省牡丹江市阳明区。2012年1月6日因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被山东省乳山市烟草专卖局罚款2175元。2018年2月1日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年3月6日被逮捕，6月15日被取保候审，2019年8月28日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。山东省威海市文登区人民法院审理文登区人民检察院指控原审被告人黄连友、李亚彬、张桂娟犯非法经营罪一案，于二〇一九年十月十五日作出（2018）鲁1003刑初390号刑事判决。原审被告人李亚彬、张桂娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年12月4日至2014年3月10日，被告人黄连友多次从戚某处收购牡丹江市阳明区磨刀石镇富强村生产的烟叶，金额为140600元（人民币，以下略）；自2013年7月起至2016年10月止，被告人黄连友多次从被告人张桂娟处购买产自黑龙江省穆棱市生产的烟叶、烟丝等烟草专卖品，涉案金额为人民币453800元；其中，被告人张桂娟倒卖给黄连友的晒红烟36000斤，价值216000元。每斤获利0.25元，非法所得9000元。2016年9月14日至2018年1月被告人黄连友将部分烟草销售给被告人李亚彬等人，后李亚彬在威海市文登区集市上将购买的该烟草专卖品予以零售，李亚彬涉案金额为343753.04元；其中，销售收入270506元；非法获利13525.30元；从李亚彬家中查获的烟叶、烟丝价值73247.04元。综上所述，黄连友涉案金额为453800元，违法所得为45380元；李亚彬涉案金额为343753.04元，违法所得为13525.30元；张桂娟涉案金额为216000元，违法所得为9000元。三被告人实施上述行为均未经得烟草专卖行政主管部门许可、也无烟草专卖许可证件。另查，磨刀石镇于2010年6月，从穆棱市划归牡丹江市阳明区管辖。国烟法（2003）72号文发布的《名晾晒烟名录》中，黑龙江省只有尚志县、林口县、穆棱县的烟叶属于晒红烟。原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的被告人黄连友、张桂娟、李亚彬的供述与辩解，证人戚某、鞠某、陈某、徐某1、徐某2、宋某、高某、李某的证言，案件移送函、受案登记表、抓获经过、辨认笔录、扣押清单、关于查获李亚彬违法货值金额认定说明、红色塑料封皮记账本、银行交易明细、行政处罚决定书等书证，检验报告、各被告人的身份信息等证据予以证实。原审法院认为，被告人黄连友、李亚彬未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张桂娟未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。黄连友、张桂娟、李亚彬能够如实供述，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人黄连友犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、被告人李亚彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人张桂娟犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。四、黄连友违法所得45380元、李亚彬违法所得13525.30元、张桂娟违法所得9000元，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人李亚彬以如下理由提出上诉：1.黄连友从磨刀石镇购买烟叶已从黄连友非法经营数额中扣除，李亚彬烟叶是从黄连友处购买，也应当扣除此120600元。2.其自产自销数额以及大米、小米、黄豆的金额未予查明并扣除。3.家中查获的73247.04元的烟叶属于未遂，且获利较少，请求从轻处罚。黄连友辩护人以上述相同理由提出辩护意见，并提出李亚彬自愿认罪、系初犯、偶犯、认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚的辩护意见。原审被告人张桂娟以“除去自产自销部分，其实际代销金额不足10万元，原审数额认定不清、量刑过重”为由提出上诉。张桂娟辩护人以上述相同理由提出辩护意见，并补充“所谓获利并非经营性收入，而属劳务费性质”的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人李亚彬、原审被告人黄连友未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人张桂娟未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。黄连友、张桂娟、李亚彬能够如实供述，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人李亚彬及其辩护人提出的“非法经营数额应当扣除黄连友已扣除的磨刀石镇烟款120600元以及自产自销和大米、小米、黄豆的销售金额”的上诉理由和辩护意见。经查，李亚彬于2013年农历十月到文登区开始从黄连友处进烟卖烟，黄连友收购的烟草大部分卖给李亚彬，少部分赶集零售，但并无证据证实黄连友2012年至2014年自磨刀石镇戚某处收购的烟草全部销售给了李亚彬，且原审认定李亚彬的非法经营数额自2016年9月14日开始，并不包含上述部分。关于是否应当扣除自产自销部分。经查，李亚彬及其妻子徐某2的多次供述和陈述均证实，李亚彬所销售的烟草均是从黄连友处购买，因此虽然村委会出具了自产自销证明，但不能证实李亚彬销售的就是其自产烟草。至于大米、小米、黄豆的销售金额，现并无确实充分证据予以证实。李亚彬及其辩护人的该部分上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李亚彬及其辩护人提出的“被查获未销售的烟草属于未遂，且具有初犯、偶犯、自愿认罪等情节，可从轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，非法经营不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序。李亚彬未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，虽有部分尚未销售，仅是社会危害后果程度与已销售有所区别，并不影响非法经营罪既遂的成立。李亚彬曾因非法销售烟草专卖品被查获,但不思悔改,继续进行非法经营活动,且情节特别严重,原审法院根据其犯罪事实、性质、社会危害性以及认罪悔罪表现等情节依法所作量刑，并无不当。李亚彬及其辩护人的该部分上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张桂娟及其辩护人提出的“其实际代销金额不足10万元，原审数额认定不清、量刑过重。所谓获利属于劳务费性质”的上诉理由和辩护意见。经查，张桂娟在侦查阶段多次供述其卖的烟草有自己产的，大部分是在村里、镇上收购的；这些年有二三十万是自己地里种的，剩余100万是村里、邻村收购的，现在证据并无变化的情况下，提出数额认定不清，没有事实依据。张桂娟未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，无论所获利润是何种名义均应当认定为违法所得，张桂娟及及辩护人的该部分上诉理由和辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  方 波审判员  许 萍二〇二〇年七月二十四日法官助理冷雪书记员邓玲瑶