四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终710号 上诉人（原审被告）：张全，男，1965年2月8日出生，汉族，四川省会理县人，居民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（特别授权）：汤光勇，四川月城律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：邓昌利，四川月城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗聪平，男，1968年8月4日出生，回族，四川省会理县人，居民，住四川省会理县。 被上诉人（原审原告）：计萍，女，1968年4月28日出生，汉族，四川省会理县人，居民，住四川省会理县。 上诉人张全与被上诉人罗聪平、计萍物权纠纷一案，上诉人张全不服四川省会理县人民法院（2017）川3425民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人对本案进行审理。本案现已审理终结。 张全上诉请求：1.撤销会理县人民法院(2017)川3425民初275号民事判决书；2.依法改判上诉人不承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实理由：一、上诉人不应承担砖厂恢复生产的费用。1.在上诉人承包期间，合同未解除前，案涉砖厂是能够进行正常生产的，即使是合同未依法解除而砖厂又暂停生产期间，上诉人依然对砖厂进行了有效的管理和保养维护，没有任何证据能够证明上诉人未尽看管、保养维护义务。2.一审判决认定上诉人承担责任的主要理由是“上诉人在砖厂被责令停产后，并未积极主张自己的权利，而是到2015年12月才向本院提起诉讼”。上诉人认为一审判决的主张不能成立，一审判决简单的认为主张权利的方式只能是诉讼，所以认为上诉人在2014年9月砖厂被责令停产后，直至2015年12月才提起诉讼，是怠于行使权利。上诉人虽然未及时提起诉讼，但积极主张了自己的权利，一审判决书无论是查明的事实还是本院认为部份均认定：停产期间，上诉人多次主动与被上诉人商议解除合同归还砖厂。可见上诉人积极主张了权利，希望妥善解决此纠纷，防止损失扩大。3.上诉人在砖厂停产合同不能履行后按合同法的规定，积极履行义务，返还案涉砖厂，被上诉人拒不接收还造成了上诉人对砖厂看管、维护的损失，直到2017年6月在五官村委会出面通知的情况下被上诉人才消极接收砖厂，责任在被上诉人。二、一审判决将存在严重问题的鉴定结论直接作为定案依据，严重违法。1.鉴定报告将2013年9月13日合同签订日作为鉴定基准日，无任何依据，不合常理。合同履行时间是2013年11月30日，停产时间是2014年9月，交还砖厂是2017年6月，故不能将合同履行前的2013年9月13日作为鉴定基准日。2.鉴定方法错误。鉴定采用的是基准日估值(资产残值)。这种方法得出的结论是砖厂恢复基准日时全新功能状态的费用，而不是修理、修缮从而恢复生产的费用。此方法是重置全价，而不是修理、修缮费用。3.一审法院委托但没有采用的中正司法鉴定结论是恢复全新功能状态需要100多万元，修理、修缮恢复生产只需12万元。而本案采用的鉴定报告高达十余倍，明显存在问题。4.第一次鉴定报告出来后未依法送达给上诉人，而被上诉人却收到该报告，并将其作为证据在另案二审中出示，办案法官涉嫌和被上诉人串通办关系案。5.本案被上诉人不但和一审法官有串通之嫌，和鉴定人员也有串通之嫌。被上诉人在和法官串通收到第一次鉴定报告后，对报告不满意，提出异议，于2017年9月10日第二次申请重新鉴定，而鉴定机构是在2017年9月18日才出具告知函，不出庭接受质询，被上诉人如果没有串通，如何知晓鉴定机构不出庭，提前就申请重新鉴定。6.鉴定报告当中也明确：“本次鉴定结论仅具有理论性及有限参考价值，不宜简单、直接使用本鉴定结论。”但一审判决却直接全部采用作为定案依据，明显违法。综上所述，鉴定报告存在严重问题，不能采用作为恢复生产所需费用的判决依据。 罗聪平、计萍辩称，第一份鉴定报告出具后，我方要求鉴定机构出庭质询，但是鉴定机构明确表示不出庭，并且收回鉴定报告，故该报告不能采信。2.第二个鉴定意见的鉴定机构是上诉人全程参与抽签选订，鉴定机构也是应上诉人要求出庭接受质询的，故此作为本案定案依据并无不当。3.砖厂修建花了200多万元，被上诉人挖掘机损失的原因是上诉人欠案外人的钱被砸坏的。上诉人疏于砖厂的管理造成了损失，应对砖厂的损失承担责任。4.砖厂生产的过程中需要不停维护，上诉人在承包砖厂过程中没有进行维护应承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉没有事实及法律依据应予驳回。 罗聪平、计萍向一审法院起诉请求：1、判令张全将承包的会理五官页岩砖厂返还给罗聪平、计萍，价值150000元；2、判令张全赔偿罗聪平、计萍在承包经营会理县五官砖厂期间，导致砖厂生产设备、设施损毁灭失造成的损失1000000元；3、判令张全将开走的30型山东临工装载机一辆返还给罗聪平、计萍价值150000元；4、由张全承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，五官砖厂始建于2009年10月，2013年9月13日，罗聪平与张全协商后，签订《砖厂承包合同》。合同约定甲方为会理县五官页岩砖厂，乙方为张全。合同约定：“一、甲方将能正常运转的砖厂所有的生产设备、设施承包给乙方自主生产、自主经营。二、甲乙双方商定，乙方支付甲方砖厂每年的承包费用为55万元，第一年签订合同时付35万元，剩余20万元在2014年2月1日前一次性付清。以后每年12月1日前一次性付清下一年的承包费用，承包期限暂定为五年。五年承包费不变，期限从2013年11月30日至2018年11月30日止。三、在合同期间，甲方负责道路的通畅，在承包期限内，由甲方负责维修道路，所需维修费用由甲方承担，但乙方只能用两桥车运送砖厂物资，爱惜道路，否则造成道路损坏由乙方负责维修。四、承包期限内的土地转让金、土地租金、村组费用以及国家税费由甲方承担。五、该手续属于国家招拍手续，由甲方负责完善手续，若甲方因为手续不完善而造成乙方停产3个月以上，由甲方赔偿乙方一切经济损失。六、乙方自行生产、销售，管理砖厂，所有的生产耗材、修理、工人工资、工人保险等均由乙方自行管理，甲方无任何理由干涉。七、乙方需确保安全生产，制定并实施本砖厂的安全生产管理制度。如发生任何不安全事故，均由承包方负责，与甲方无关。八、乙方服从当地村组管理，安排，搞好邻里关系。甲方负责协调村组及周边关系，以利砖厂生产。九、乙方需确保安全用电，依法用电，安全生产，按时缴纳电费。十、乙方在承包期满后，交回的设施设备完好，需保证能正常生产，不得拆除任何设施。十一、在承包期间，乙方投入机械设备、厂房、烘干房、电动推车等费用，合同期满后，如不继续承包，甲方自愿补偿乙方现金10万元，所有设备保证完好，不得拆除。如继续承包，则甲方不补偿乙方任何费用。十二、违约责任：在五年承包期内的任何一年中，如甲方违约，则赔偿乙方壹佰万元的经济损失，并退还剩余的承包费用。如乙方违约，则乙方赔偿甲方壹佰万元的经济损失，甲方不退还乙方当年的承包费用。十三、未尽事宜，双方共同协商解决。十四、以上合同，双方签字即产生法律效力。”计萍代罗聪平在合同甲方处签名，罗聪平本人捺印，张全在乙方处签名捺印。合同签订的当天，张全支付了350000元承包费给罗聪平后，取得砖厂的经营权，开始生产页岩砖并陆续将生产出来的砖拉给计萍、罗聪平，用于抵扣第一年剩余的承包费。2014年6月7日，计萍出具收条，上载明“五官砖厂承包人张全所欠罗聪平承包费200000（大写贰拾万元正）已于2014年6月7日之前拉砖全部结清。注：承包费年度为2013年12月1日到2014年11月30日止”。张全在经营案涉砖厂过程中，加入由李光琼负责的会理县砖厂协会，2014年6月1日，张全在收取了李光琼半年的承包费325000元后将案涉砖厂停产。2014年9月2日，会理县人民政府发布第八号通告《会理县人民政府关于开展2013年矿产卫片执法检查暨“8.30”砂石、砖厂专项清理整顿的通告》。2014年9月5日，案涉砖厂由于证照不齐被勒令停产，李光琼未再给付张全剩余承包费。张全也未再向罗聪平、计萍缴纳案涉砖厂承包费。在砖厂停产期间，张全多次与罗聪平、计萍商谈解除合同并要求罗聪平、计萍赔偿经济损失，但双方未达成一致。2015年12月31日会理县人民法院受理张全与罗聪平、计萍租赁合同纠纷一案，2016年6月12日，作出了（2016）川3425民初17号民事判决：一、原、被告于2013年9月13日签订的《砖厂承包合同》于2016年1月12日起解除；二、被告罗聪平、计萍于本判决生效之日起七日内退还原告张全三个月的承包费137500元；三、驳回原告张全的其他诉讼请求。罗聪平、计萍不服（2016）川3425民初17号民事判决，向凉山州中级人民法院提出上诉，2016年11月14日经审理作出了（2016）川34民终774号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年12月罗聪平、计萍提起诉讼。一审另查明，2015年双方为山东临工30型装载机发生纠纷，同年6月张全将装载机停放在万生车队停车场，罗聪平、计萍2017年6月知晓后将山东临工30型装载机一台开回，并支付了停车费2000元，经五官村委会通知2017年6月罗聪平、计萍接管了五官砖厂，并雇请杨远云守厂至今，五官页岩砖厂至今处于停产状态。又查明，2009年4月9日，罗聪平在会理县国土资源局举行的采矿权拍卖出让会上，通过竞价，成功竞得会理县五官页岩矿采矿权，并于当天与会理县国土资源局签订了《会理县果元乡五官页岩矿采矿权拍卖成交确认书》该确认书载明采矿权出让年限为5年。2009年5月5日，罗聪平缴纳了3350元五官页岩采矿权拍卖出让交易服务费及90000元五官页岩矿采矿权价款，但未办理《采矿许可证》。2010年3月16日，计萍作为法定代表人成立会理县五官页岩砖有限责任公司并办理《税务登记证》。2015年2月6日《会理县土地矿产储备整理开发中心砂石、页岩采矿权挂牌出让公告〈会矿挂公［2015］1号〉》中，会理县果元乡五官页岩矿公开挂牌出让采矿权，计萍通过招拍手续取得采矿权并于2015年7月23日办理了《采矿许可证》Ｃ513425015077130139099，有效期限从2015年7月23日至2020年7月23日。一审再查明，在诉讼过程中罗聪平、计萍申请司法鉴定，一审法院于2017年2月23日委托四川中正司法鉴定所进行鉴定，四川中正司法鉴定所进行鉴定作出鉴定意见后，罗聪平、计萍对鉴定意见有异议，2017年9月4日提出申请要求四川中正司法鉴定所出庭接受质询，一审法院通知四川中正司法鉴定所出庭接受质询，2017年9月18日四川中正司法鉴定所出具告知函明确表示不出庭接受质询，向申请人退回了鉴定费20000元，并收回了鉴定意见书。罗聪平、计萍于2017年9月10日第二次申请重新鉴定，一审法院于2017年9月25日委托四川旌华司法鉴定所进行鉴定，2018年4月26日四川旌华司法鉴定所对五官页岩砖厂进行了现场勘察，司法鉴定书作出后，张全对鉴定意见有异议，2019年3月29日提出申请要求四川旌华司法鉴定所出庭接受质询，2019年10月23日四川旌华司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询。四川旌华司法鉴定所鉴定结论：经评定估算，会理县五官页岩砖厂恢复正常生产所需修理修缮费，在满足本报告所列全部假设限制条件下的评估结果为1264800元。罗聪平、计萍交纳鉴定费88000元。在诉讼过程中，罗聪平、计萍于2017年5月19日提出财产保全的申请，请求对被申请人张全在会理县人民法院执行局处（2016）川3425民初17号民事判决书及（2016）川34民终774号民事判决书确定的执行案款157546元采取扣押保全措施。罗聪平、计萍已提供担保人计萍位于会理县房屋所有权人为计萍的房屋一套作为财产担保。一审法院于2017年5月19日作出（2017）川3425民初275-1号民事裁定：冻结张全在会理县人民法院执行局处（2016）川3425民初17号民事判决书及（2016）川34民终774号民事判决书确定的执行案款157546元暂停支付。上述事实，有双方当事人陈述、（2016）川3425民初17号民事判决书1份、（2016）川3425民初17号庭审笔录1份、凉山州中级人民法院（2016）川34民终774号民事判决书1份、（2017）川3425民初275-1号民事裁定书1份、砖厂承包合同1份、杨远云证言、四川旌华司法鉴定所鉴定书1份、鉴定费发票8张、四川中正司法鉴定所告知函、会理县自然资源局关于会理县果元乡五官页岩砖厂基本情况的回函、收款收据1张等在案为凭，并经举证、质证，可以认定。一审法院认为，本案双方争议的焦点一，罗聪平、计萍要求张全实际赔偿将五官页岩砖厂恢复正常使用的费用1264800元能否成立的问题，首先，罗聪平、计萍将证照不齐的砖厂承包给张全，而张全明知案涉砖厂相关手续不全，仍旧与罗聪平、计萍签订《砖厂承包合同》，双方应对砖厂因手续不全而停产导致合同最后无法履行的风险承担相应的责任，罗聪平、计萍应负主要责任，张全有一定的责任。其次，张全加入了会理县砖厂协会，把案涉砖厂承包给李光琼，导致砖厂停产，砖厂不能正常运行，不能对砖厂有关设备设施进行有效的管理、保养和维护，必然会增加砖厂的恢复费用，对此张全应承担相应违约责任。其三，案涉砖厂的采矿权到2014年4月9日到期，而罗聪平、计萍怠于履行合同义务导致案涉砖厂被会理县人民政府清理后，自2014年9月5日起停产，合同目的已不能实现，造成合同被依法解除，罗聪平、计萍应承担相应的违约责任。其四，双方都怠于主张权利，对砖厂损失采取放任态度，致使案涉砖厂损失扩大，本案中，罗聪平、计萍从2014年9月5日被会理县人民政府清理停产，就应积极的主张自己的权利，防止损失的扩大，在张全主动前来协商未果情况下，应及时主张权利，在人民法院依法解除合同后，也应积极主张权利，而不是在2016年12月才向法院提起诉讼，2017年6月接收案涉砖厂后，到鉴定机构现场勘察期间，应有效管理和维护砖厂的设备设施，而不是消极等待，放任案涉砖厂扩大损失，应承担主要的违约责任。案涉砖厂停工后，张全并未积极主张自己的权利，而是到2015年12月才向一审法院提起诉讼要求与罗聪平、计萍解除合同，直到2017年6月才将砖厂交还，人为地扩大了砖厂的损失，对此应承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当承担相应的责任。”依据双方的违约责任的大小，结合本案实际情况，对罗聪平、计萍砖厂恢复正常生产所需修理费修缮费1264800元，部分予以支持，酌情予以赔偿，由张全承担20%即252960元，其余损失由计萍、罗聪平自己承担。焦点二是要求赔偿山东临工30型装载机修理费、停车费9960元能否成立问题，张全在明知合同已经解除的情况下，仍将装载机长期停放至2017年6月，人为扩大损失，由此产生的停放费用2000元应由张全承担，装载机的修理费系计萍、罗聪平单方修理产生，并未告知张全，也未取得张全同意，返还状态不能确认，修理费用无法核实，其主张不能成立，不予以支持。张全抗辩称要赔偿自己投入的机器设备损失143386元，已另案驳回。张全辩称要罗聪平、计萍履行合同约定支付补偿费100000元，因张全交回的砖厂不能正常运行，并且合同已依法解除不继续履行，丧失了请求权的基础，其理由不能成立，不予支持。关于司法鉴定人出庭质证的费用应该由谁负担的问题，鉴定人不是证人，《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》未规定鉴定人出庭费用的负担问题，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉的一方当事人承担。”的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担鉴定人出庭费用数额。本案的司法鉴定人出庭质证的费用酌定为6000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、罗聪平、计萍五官页岩砖厂恢复正常生产所需修理费修缮费1264800元，由张全承担20%即252960元，停车费2000元，合计254960元，本判决生效后一月内付清；二、驳回罗聪平、计萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，鉴定费88000元，司法鉴定人出庭质证的费用6000元，计110500元，由罗聪平、计萍负担88400元，张全负担22100元，己由罗聪平、计萍垫交的案件受理费、鉴定费，由张全在支付赔偿款时一并径付计萍、罗聪平。司法鉴定人出庭质证费用已由四川旌华司法鉴定所垫支，由罗聪平、计萍、张全于本判决生效后支付。 二审诉讼中各方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明内容一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。 本案争议焦点：1.上诉人是否应当承担本案损失。2.四川旌华司法鉴定所出具的《川旌华司法鉴定所司法鉴定(2019)评鉴字第006号》鉴定意见能否作为本案损失的认定依据。 本院认为，关于争议焦点1.上诉人是否应当承担本案损失。经生效（2016）川3425民初17号民事判决书、（2016）川34民终774号民事判决认定，双方当事人在案涉合同履行中均存在违约行为，故对案涉损害后果的发生均有过错，且在损失发生后双方都怠于主张权利，对砖厂损失采取放任态度，致使案涉砖厂损失扩大。一审法院根据生效文书的认定，结合本案中审理查明的事实认定张全承担20%的责任处理恰当，对此本院予以确认。 关于争议焦点2.四川旌华司法鉴定所出具的《川旌华司法鉴定所司法鉴定(2019)评鉴字第006号》鉴定意见能否作为本案损失的认定依据。张全上诉认为：“鉴定报告将2013年9月13日合同签订日作为鉴定基准日，无任何依据，不合常理”、“鉴定方法错误”的主张与2018年一审法院对其询问是否同意评估基准日定为合同签订日2013年9月13日，及对鉴定方法是否同意，一审法院询问时张全对此明确表示同意，并表示遵从鉴定意见的陈述内容相悖。张全上诉认为“本案被上诉人不但和一审法官有串通之嫌，和鉴定人员也有串通之嫌。”，故案涉鉴定意见不应被采信，对此应由其举证予以证明，上诉中张全并未对此予以举证。四川旌华司法鉴定所出具的《川旌华司法鉴定所司法鉴定(2019)评鉴字第006号》鉴定意见是经当事人申请法院依法委托并经四川旌华司法鉴定所依据相应的鉴定规程出具后鉴定机构出庭接受了当事人的质询后出具的鉴定意见。该鉴定意见程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定结果符合客观实际，一审法院据此作为认定本案损失的依据并无不当。 综上，上诉人张全的上诉不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费16500.00元，由上诉人张全负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年七月二十八日 书记员  孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。