山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7178号 上诉人（原审原告）：张永超，女，1989年7月20日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：蔡锐，山东琴德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓，山东琴德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛市市立医院，住青岛市胶州路1号。 法定代表人：宣世英，院长。 委托诉讼代理人：毕译丹，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人张永超因与上诉人青岛市市立医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永超上诉请求：一、请求依法撤销青岛市市北区人民法院作出的(2019)鲁0203民初6074号民事判决，发回重审或者依法改判，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：医疗措施不当，经司法鉴定被上诉人对上诉人的诊疗行为存在过错，医疗过错与上诉人的损害后果存在一定的因果关系(系同等原因，医疗过错的参与程度拟为50%左右)。上诉人子宫切除评为七级伤残，丧失生育能力，其身体上和精神上的创伤是不可逆的。因此一审判决明显不当，理由如下：一、一审判决由被上诉人按照50%比例赔偿上诉人损失明显过低。第一，一审开庭审理过程中，上诉人已向法庭明确指出司法鉴定结论不全面，认定责任比例明显偏低。如：产前检查不规范，对胎盘植入的重要病情B超检查未发现，说明存在明显不足；分娩操作存在严重不当，被上诉人在发现因胎盘植入而导致胎盘娩出困难的情况下，贸然采取保留部分脐带并使一长段脐带暴露在会阴外部的方式存在不足，因为该方式容易导致感染；最重要的一点，上诉人产后处置存在重大过错，不当保留、处置脐带、留置胎盘等。以上医疗过错司法鉴定意见中均未提及。上诉人为了避免诉讼过度拖延，请求法庭依法对此进行司法认定，认定被上诉人按照主要责任赔付。第二，被上诉人还存在伪造病历的过错：2017年8月21日-23日的病程记录中缺乏相应记录，仅存在手写记录。根据山东省相关规定，医院早已实行电子病历书写制度，而且医院事后提交的电子病历缺乏该三天的内容，而改用所谓手写记录，明显违反规定。而恰恰陈述人正好在这三天病情发生重大变化。上诉人认为手写病历不仅是书写不规范，而是被上诉人在故意隐瞒隐藏已记录真实病情的电子病历。育子女的权利，而且也很可能对上诉人将来的婚姻生活造成恶劣的影响，这对女性来说是多么大的悲剧!而这个悲剧本来是可以避免的，只是因为被上诉人的医疗上存在的过错而发生了。二、一审判决不予支持上诉人的误工费明显不当。一审判决以上诉人误工时间和产假期间重合，且上诉人未提交误工损失证据为由，对于误工费不予支持，这显然是不公平的。虽然经过司法鉴定上诉人的误工时间鉴定为90日，与三个月的产假时间相当，但普通产妇的产假就是调养生息、哺育照顾孩子，而上诉人因为被上诉人严重的医疗过错，经历了生死之间，付出了无法再孕育子女的代价，而且连哺乳、照顾婴孩都做不到，不得不花费大量费用照顾新生儿，度过了所谓的90日“误工时间”。因此，一审对于上诉人误工费不予支持是错误且不合情理的。三、一审判决认定的精神抚慰金过低，应当支持上诉人提出的精神抚慰金数额。上诉人因为被上诉人的医疗过错造成七级伤残，永久丧失了生育能力，这给上诉人带来的伤害和痛苦无法弥补的。对上诉人来讲，这不仅仅是身体上的伤害更是精神上的创伤。实际上，不论多少赔偿都无法真正弥补对上诉人带来的生理和心理上的创伤和痛苦，上诉人在一审中提出的5万元精神抚慰金仅仅是给上诉人一点点心理上的安慰罢了。一审判决却仅支持了1万元的精神抚慰金的数额，显然与上诉人遭受的痛苦不对等，相差巨大，上诉人无法接受。 上诉人青岛市市立医院答辩意见同上诉状。 上诉人青岛市市立医院上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项至第九项，改判驳回原告诉讼请求或者发回重审(上诉请求减少金额245187.15)。二、本案两审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对案件事实认定错误和适用法律错误。法院不应采信司法科学技术研究院鉴定结论。一审法院委托司法科学技术研究院就本案医疗行为是否存在过错进行技术鉴定，鉴定意见书分析部分认为上诉人存在过失，为同等责任，过错参与度50%。然上诉人认为该鉴定结论事实认定不清，规范依据不充分，不应采信，理由如下：1、鉴定机构有关绒毛栓塞的事实认定及程序上均存在重大瑕疵。上诉人关于被上诉人的病理诊断是绒毛栓塞，系生产过程中发生的罕见情况，系现在医疗技术水平无法预见难以避免的并发症。上诉人的该病理诊断前反复研究，并多次邀请外院病理专家研讨后作出的，该诊断的出具上诉人非常慎重。然无论书面鉴定结论还是鉴定人出庭接受质询时均未就被上诉人是否发生绒毛栓塞给予明确说明，更没有调取被上诉人的病理标本进行复检，在有关绒毛栓塞的事实认定及程序上均存在重大瑕疵。2、鉴定机构有关上诉人选择保守治疗方案向被上诉人及家属告知不够充分的认定，缺乏事实依据。根据胎盘植入2018FIG指南，对预计强行剥离胎盘能够导致严重并发症的处理可考虑原位留置胎盘，待其自行吸收或剥离。上诉人已告知被上诉人及家属胎盘滞留，胎盘植入不能排除，同时已经明确告知产妇及家属留置胎盘过程中可能发生感染、败血症、感染性休克、多脏器损伤、晚发性产后出血、以及保守治疗失败行子宫切除术等可能风险。因被上诉人及家属有强烈的再生育意愿，且表达如丧失生育能力精神上会遭受重创，故选择保守治疗符合诊疗规范，已告知相关风险。病程中有明确记录。三、鉴定机构有关分娩后初期保守治疗过程中上诉人对感染监测不够密切，应用抗生素预防感染不够积极、有效，不够充分、合理的认定，与诊疗规范不符。上诉人认为：分娩后对感染的监测主要监测体温及宫体有无压痛，被上诉人2017年8月20日09：30分娩，分娩后被上诉人并无无发热及宫体压痛的情况出现，直到2019年8月22日8：00测体温时才第一次出现38.5℃的高温，而且上诉人立即急查血常规及血培养+药敏，上诉人对被上诉人的监测没有过错。根据胎膜早破抗生素应用指南：破膜12小时后应用抗生素预防感染，产妇破膜12小时给予头孢硫脒预防感染。产科抗生素预防使用(基于加拿大和美国产科手术)抗生素合理使用指南解读：SOGC对手取胎盘是否使用抗生素未作明确规定，《WHO产后出血及胎盘滞留指南》推荐手取胎盘者使用单剂量氨苄西林或一代头孢菌素。《妇产科抗生素使用指南》抗生素联合应用要有明确指征：单一药物可有效控制的感染不需联合用药，仅在下列情况时有指征联合用药：1.病原微生物尚未查明的严重感染；2.单一抗生素不能控制的需氧菌及厌氧菌混合感染，2种或2种以上病原微生物感染；3.单一抗生素不能有效控制的重症感染。该被上诉人破膜12小时后至发热前属于预防性应用抗生素，不具备联合用药指征。后立即采用两种抗生素联合用药，且考虑产科感染多见格兰阴性杆菌换用其敏感的阿米卡星治疗1天，被上诉人体温无下降趋势，考虑可能为混合感染，故换用广谱抗菌药美罗培南。上诉人在抗生素的使用上符合诊疗规范。4、鉴定机构有关上诉人对被上诉人胎盘滞留宫腔的处理不够积极、有效的认定，系对案件事实审查不清。因被上诉人胎盘滞留位置，与周围粘连严重，胎盘取出困难，不适宜立即实施手术。考虑胎盘植入2018FIG指南对预计强行剥离胎盘能够导致严重并发症的处理为原位留置胎盘。上诉人向被上诉人及家属交代病情及相应诊疗方案后，被上诉人及家属选择保守治疗。5、鉴定机构有关上诉人对被上诉人宫内感染的处理不够积极、有效的认定，缺乏客观科学依据。宫腔感染的处理原则是尽快去除感染灶，控制感染，对于感染不能控制者尽早行子宫切除术。但产妇胎盘植入，与周围组织粘连严重，同时有生育要求，无法第一时间进行手术去除感染灶，故应首选控制感染，控制效果欠佳后方可选择手术治疗。 张永超辩称，出院诊断中没有关于绒毛栓塞的诊断，鉴定机构对此也作出充分说明。医院没有申请重新鉴定，该鉴定成立。我方为了减少诉累也认可该鉴定。青岛市市立医院上诉不成立。 张永超向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告：1、医疗费278785.03元、住院伙食补助费2300元、交通费690元、伤残赔偿金406536元、护理费11308.11元、误工费16962.16元、营养费5400元、被扶养人生活费118404元，以上各项均按照70%的比例要求被告赔偿，精神损害抚慰金50000元、鉴定费14980元、鉴定差旅费3753元、复印费247.50元；2、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告张永超一直在被告青岛市市立医院进行产前检查，2017年8月20日原告经阴分娩。2017年8月23日，原告出现高烧不退伴呼吸困难，情况危急，被告对原告进行抢救并实施了子宫切除术。原告经多次抢救，于2017年9月11日才脱离病危出院。因被告医疗措施不当，存在严重医疗过错，导致原告重度身体残疾并丧失生育能力，精神上遭受重创，经济上也遭受了巨大损失。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令被告承担赔偿责任。 一审法院认定事实：原告张永超于2017年8月19日因怀孕后期到被告医院检查并住院治疗，术前术中诊断为：1、附带妊娠状态；2、胎膜早破；3、妊娠期糖尿病；4、脐带绕颈1周；5顺产胎盘植入；6感染性休克。被告于2017年8月23日为原告行产科急症子宫切除术。原告于2017年9月11日出院。至此原告共住院治疗23天，花费医疗费用合计274666.90元。另查明原告于2017年8月20日9时30分自然生产一女婴。庭审中，原告提出如下诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费195149.52元（278785.03元×70%），并提交病历、医疗费单据、购买人血白蛋白的票据、购买母婴用品的收据等证据，证明原告的医疗费数额，被告对医院出具的正规发票无异议，对购买人血白蛋白的票据真实性无异议，但认为其中1张金额为1064.40元的发票系新生儿的花费，与本案无关联性，另对原告提交的收据和门诊缴费凭条均不认可；2、要求被告赔偿住院伙食补助费1610元（100元×23天×70%），被告对此无异议；3、要求被告赔偿交通费483元(30元×23天×70%)，被告认为标准过高，认可每日10元；4、要求被告赔偿伤残赔偿金284575.20元（50817元×20年×40%×70%），被告对计算标准无异议；5、要求被告赔偿护理费7915.68元（68791元÷365天×60天×70%），被告对计算标准无异议；6、要求被告赔偿误工费11873.51元（68791元÷365天×90天×70%），被告认为原告本身应是产假期间，不存在误工；7、要求被告赔偿营养费3780元（5400元×70%），被告认为没有医嘱，对此不予认可；8、要求被告赔偿被扶养人生活费82882.80元（32890元×18年÷2人×40×70%），并提交被扶养人户口簿、房产证复印件等证据，证明原告是城镇户口，各项赔偿项目均应按照城镇标准计算，被告对此无异议；9、要求被告赔偿鉴定费14980元，并提交鉴定费发票2张，被告对此无异议；10、要求被告赔偿鉴定差旅费3753元，并提交航空运输电子客票行程单和餐费发票各1份，被告对电子发票真实性无异议，但认为餐饮费不属于侵权赔偿项目；11、要求被告赔偿复印费247.50元，并提交复印费收据证明其损失，被告对此无异议；12、要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，被告认为数额过高。被告还认为原告主张的责任比例过高，通过鉴定人员出庭接受质询的情况可以看出被告诊疗行为不存在明显瑕疵。另查明，原告申请对被告的医疗行为是否存在过错，如存在过错与张永超的损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错的参与度进行鉴定。经法院委托，司法鉴定科学研究院出具了（2018）临鉴字第3502号鉴定意见书1份，载明：青岛市市立医院对被鉴定人张永超的诊疗行为存在过错，医疗过错与张永超的损害后果存在一定的因果关系（系同等原因，医疗过错的参与程度拟为50%左右）。原、被告对鉴定意见书真实性均无异议，被告申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人杨某、陈某庭接受质询，被告认为鉴定报告对被告进行过错认定时仅考虑宫内感染而忽略原告绒毛栓塞的请况，过错比例明显过高，且不符合原告病情，鉴定人员庭审确认该案例中原告宫内感染非常明确，但没有表现太多绒毛栓塞的迹象，经法院庭审询问，鉴定人员明确称不改变鉴定结论。庭后司法鉴定科学研究院又出具了“庭审质证的补充意见”1份，对是否存在宫内感染和是否存在绒毛栓塞问题进一步进行了说明。 还查明，原告申请对其伤残等级、护理期限、误工期限进行鉴定，经法院委托，青岛万方司法鉴定所出具（2019）临鉴字第753号鉴定意见书1份，载明：1、被鉴定人张永超子宫切除评为7级伤残；2、被鉴定人张永超的误工期限为90天，护理期限为60天。原、被告对鉴定意见书均无异议。 一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯他人人身权利应当承担法律责任。司法鉴定科学研究院鉴定意见书已经载明，被告青岛市市立医院对被鉴定人张永超的诊疗行为存在过错，医疗过错与张永超的损害后果存在一定的因果关系，医疗过错的参与程度拟为50%左右。故被告青岛市市立医院应对原告因此产生的各项损失承担相应赔偿责任，该责任比例以50%为宜。被告青岛市市立医院对鉴定意见书有异议并申请鉴定人员出庭接受质询，经庭审质询，鉴定人员未对其鉴定意见书做出更改，该鉴定意见书的出具合法有效，法院予以确认，对被告的抗辩理由，法院不予采纳。1、原告主张医疗费278785.03元，被告此有异议，根据原告提交的医疗费单据，法院认定原告用于治疗因本次医疗损害所产生的医疗费应为274666.90元。2、原告按照每日100元主张住院期间的住院伙食补助费2300元符合法律规定，法院予以确认。3、原告按照每日30元的标准计算23天交通费690元，被告对此有异议，原告该项诉讼请求数额过高，法院酌情认定300元。4、原告主张按照青岛市城镇标准计算伤残赔偿金406536元，被告对计算标准无异议，法院予以确认。5、原告主张护理费11308.11元，被告对计算标准无异议，法院予以确认。6、原告主张误工费16962.16元，被告对此有异议，原告误工时间鉴定结论载明为90日，该时间与原告产假期间重合，且原告未提交证据证明存在误工损失，对原告的该项诉讼请求，不予支持。7、原告主张营养费5400元，但未提交购买营养品的费用单据，亦未提供相关医嘱佐证，对此法院不予支持。8、原告主张被扶养人生活费118404元，被告对此无异议，法院予以确认。9、原告主张复印费247.50元，被告对此无异议，法院予以确认。10、原告主张鉴定差旅费3753元，其中包含餐饮费225元，该部分费用由被告赔偿于法无据，不予支持，原告的实际损失为3528元。原告上述合理损失由被告青岛市市立医院按照其责任比例依法予以赔偿。11、原告主张精神损害抚慰金50000元，数额过高，法院酌情认定10000元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决：一、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超医疗费人民币137334元（274666.90元×50%）；二、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超住院伙食补助费人民币1150元（2300元×50%）；三、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超交通费费人民币150元（300元×50%）；四、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超残疾赔偿金人民币203268元（406536元×50%）；五、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超护理费人民币5654元（11308.11元×50%）；六、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超被扶养人生活费人民币59202元（118404元×50%）； 七、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超复印费人民币124元（247.50元×50%）；八、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超差旅费人民币1764元（3528元×50%）；九、被告青岛市市立医院赔偿原告张永超精神损害抚慰金人民币10000元。上述费用，被告于判决生效之日起10日内赔偿原告，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十、驳回原告张永超的其他诉讼请求。案件受理费人民币10373元、鉴定费人民币14980元，合计人民币25353元，原告张永超负担9204元，被告青岛市市立医院负担16149元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，本案的争议焦点是：一、司法科学技术研究院出具的鉴定意见书是否可以采信；二、一审法院认定的责任比例、误工费和精神损害抚慰金是否正确。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。具体到本案，青岛市市立医院在上诉状列明对鉴定意见书的异议与一审提交的质询提纲内容雷同，对上述问题鉴定人员已经出庭予以解释和说明，逐条回答了上诉人的问题。青岛市市立医院虽然不认可，但并未提交其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。本院认为，司法鉴定科学研究院经法院依法委托，鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，本院予以采信。 关于焦点问题二。张永超在一审时对病历真实性提出异议，青岛市市立医院已对异议予以解释。一审庭审时，张永超陈述虽然认为责任比例过低，但表示不再提异议。张永超上诉再次对责任比例的提出异议也未提交新的证据佐证，该上诉理由本院不予采纳。另，一审法院委托鉴定误工期限为90天，侵权损害赔偿的原则是填平原则，即赔偿数额以填平被侵权人的实际损失为限。即便上诉人的误工时间与产假期间重合，也不能重复计算。一审法院据此认定的误工费数额正确。本次医疗行为造成张永超肢体残疾，一审法院综合考虑青岛市市立医院的医疗过错行为的性质、过错行为与损害后果的因果关系，认定的精神损害抚慰金数额并无不错，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10099元，由上诉人张永超负担5121元，上诉人青岛市市立医院负担4978元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年七月二十三日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇