江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019)苏02刑终90号原公诉机关宜兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈大棉，男，1990年12月1日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，个体经营淘宝店，户籍在藤县，住广西壮族自治区南宁市江南区。2017年3月12日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人谢黎光，江苏磊安律师事务所律师。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控原审被告人陈大棉犯生产、销售假药罪一案，于2018年12月11日作出(2017)苏0282刑初1278号刑事判决。原审被告人陈大棉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见和江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年1月至2017年3月间，被告人陈大棉明知自己所销售的“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”、“黑骨藤追风湿丸”、“九龙藤颗粒”、“风湿神力丸”系假药的情况下，仍在自己所住的南宁市江南区家中对上述药丸自行包装，后通过自己或亲朋在淘宝网注册的店铺名为“正品网购有限公司”（旺旺:正品网购001）、“厂家ｎ批发”（旺旺：凉茶批发）、“正宗养生茶”（旺旺：凉茶Ｋ宝贝）、“海豚湾恋人03”（旺旺：ｔｂ344479075）、“正品黑古藤长寿茶”（旺旺：诚信厂家68888）、“清风茶品”（旺旺：一叶茶品492120151）6家淘宝店铺上向居住在本市的芮某、缪某，无锡市锡山区的房某、南宁市的梁某等多人进行销售，销售金额共计671500.72元。2017年3月12日，公安机关在被告人陈大棉的住处查获“九龙藤颗粒”171盒、“黑骨藤追风湿丸”164盒、“安康骨刺全松丸”140盒及“华佗再造丸”空瓶、纸盒、防伪标签贴若干，在陈大泽南宁市江南区租房内查获“九龙藤颗粒”600盒、“风湿神力丸”268盒，合计货值金额22312元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述“华佗再造丸”、“风湿神力丸”、“安康骨刺全松丸”、“黑骨藤追风湿丸”、“九龙藤颗粒”药品均符合药品定义，应按照药品进行管理，因上述产品未标注药品批准文号，违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的规定，应按假药论处。被告人陈大棉于2017年3月12日被公安机关抓获。上述事实，原审判决有经庭审质证的公安机关出具的刑事案件侦破经过、抓获经过，证人芮某、缪某、房某、梁某的证言笔录，书证淘宝交易成功记录信息，快递单及公安机关部分药品的摄影照片，公安机关制作的提取笔录、调取证据通知书、搜查笔录、扣押清单及扣押物品摄影照片、出具的情况说明，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，陈大棉的多次供述等证据证明。原审法院认为：被告人陈大棉在未取得药品生产、经营许可证的情况下，明知是假药仍予以生产、销售，销售金额达60余万元，属情节特别严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(六)项，第十二条，第十五条之规定，以销售假药罪，判处被告人陈大棉有期徒刑十年，并处罚金人民币一百四十万元；扣押在案的“九龙藤颗粒”771盒、“黑骨藤追风湿丸”164盒、“安康骨刺全松丸”140盒、“圣帝牌麝香杜仲天麻药丸”108瓶、“亚光牌麝香杜仲天麻药丸”265瓶、“风湿神力丸”268盒予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人陈大棉提出的上诉理由是：1、认定其销售假药的金额中有部分刷单金额未查明；2.原审判决量刑过重，请求二审法院从轻判处。上诉人陈大棉的辩护人提出的辩护意见是：1、认定陈大棉销售假药金额为671500.72元证据不充分，陈大棉还有其他的刷单行为，全案事实尚未查清；2、原审判决将未扣押的药品予以没收，判决错误。请求二审法院将本案发回重审。无锡市人民检察院的阅卷意见认为：原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但由于二审审理过程中，《中华人民共和国药品管理法》修订，对上诉人不应再以销售假药罪定罪处罚，建议本院依法裁判。二审经审理查明：经本院复核，上诉人陈大棉销售的药品金额共计630722.7元。2017年3月12日，公安机关还查获陈大棉用于销售药品的电脑主机两台。二审查明的其余事实同一审法院查明事实。上述事实，有原审法院经过当庭质证的证据在卷证实，本院对原审判决列举的相关证据予以确认。关于上诉人陈大棉的上诉理由和辩护人的辩护意见，以及江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见，本院综合评判如下：1、关于本案的定性。经查，上诉人陈大棉在未取得药品生产、经营许可证的情况下，销售未标注批准文号的药品，根据2001年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》的规定，系销售“按假药论处”的药品的行为，依法构成销售假药罪。一审判决根据刑法及司法解释的规定，对陈大棉以销售假药罪定罪处罚并无不当。二审审理过程中，《中华人民共和国药品管理法》经修订并于2019年12月1日施行，修订后的法律规定取消了原法中“按假药论处”的规定，根据“刑法从旧兼从轻原则”，对上诉人的行为不应再以销售假药罪定罪处罚，但药品安全事关人民群众生命健康，国家对药品经营实行严格的许可制度，对于未经许可非法经营药品情节严重和情节特别严重的，仍应以非法经营罪追究刑事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项规定，原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。故本院对无锡市人民检察院提出的根据修订后的法律，对上诉人的行为提出变更适用罪名的意见予以采纳。2、本案销售药品的金额。根据公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的陈大棉的淘宝网店交易记录，删除相应交易未成功、销售非指控药品等不符合条件的记录，及买家为梁某1、梁某2、梁某3等陈大棉关系人员，可判断为刷单的记录，所得数据为认定的销售数额。该数额所依据的证据是客观充分的。陈大棉及辩护人辩称还有其他刷单行为，但始终不能讲清楚为其刷单人员的详细情况或提供有价值的查证线索，也未提供相关客观真实的刷单证据。公安机关就陈大棉妻子提供的刷单记录向其中两人调查取证，均为真实交易。故本院对陈大棉和辩护人的相应上诉理由、辩护意见不予采纳。3、关于量刑。原审法院对上诉人陈大棉以销售假药罪定罪处罚，现因法律的修订，本院以非法经营罪对陈大棉重新量刑。本院认为：上诉人陈大棉违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪。陈大棉经营药品的数额在五十万元以上，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，因二审期间法律修改，对一审判决认定上诉人陈大棉犯销售假药罪予以改判，对无锡市人民检察院的阅卷意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282刑初1278号刑事判决；二、上诉人陈大棉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月12日起至2022年9月11日止），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；三、扣押在案的“九龙藤颗粒”771盒、“黑骨藤追风湿丸”164盒、“安康骨刺全松丸”140盒、“风湿神力丸”268盒、“华佗再造丸”空瓶、纸盒、防伪标签贴及陈大棉用于销售药品的电脑主机两台予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长 华 栋审判员 蔡连德审判员 周 群二〇二〇年七月十四日书记员 程文斌本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；