广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3225号上诉人（原审原告）：沈日明，男，1983年6月21日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：云南东骏药业有限公司，住所地云南省昆明市****办事处东骏医药物流中心，统一社会信用代码915***********050B。法定代表人：李卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫翰翔，男，该公司员工。上诉人沈日明因与被上诉人云南东骏药业有限公司（以下简称东骏公司）产品责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初10257号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沈日明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决违背事实和法律规定，判决错误。1.沈日明于2019年1月14日购买涉案产品，该产品生产日期为2017年7月1日，根据国家药监局关于贯彻实施《中华人民共和国药品管理法》有关事项的公告，药品研制、生产、经营、使用违法行为发生在2019年12月1日以前的适用修订前的药品管理法。本案引用修订后的药品管理法属于适用法律错误；2.没有证据证明涉案产品是依据《云南省中药饮片标准》2005年版生产，且产品的功能主治也超出规定范围，属于假药。根据相关司法解释，东骏公司应对涉案产品是否合格合法进行举证，一审举证责任分配错误，一审认定涉案产品是依据《云南省中药饮片标准》2005年版生产且标签瑕疵属于认定事实错误；3.涉案药品明显违法但还在市场上流通，最终落在消费者手里，说明药品的生产者、经营者只为追求利益枉顾消费者用药安全，药品监管行政部门没能监管到位，人民群众用药安全存在风险，人民法院应守护人民群众用药安全的最后防线。东骏公司辩称，一审判决正确，请求二审维持。沈日明向一审法院起诉请求：1.判令东骏公司向其退回购物款1215元；2.判令东骏公司向沈日明赔偿损失12150元。一审庭审中，沈日明变更其第二项诉讼请求为判令东骏公司向其赔偿损失3645元。一审法院查明事实：东骏公司成立于2000年5月26日，企业公示信息显示其经营范围包括中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品、卫食健字号保健食品、消毒剂器械、卫生用品、百货、五金、建材批发及零售等，其开设的云南东骏大药房于2014年12月15日由云南省食品药品监督管理局颁发互联网药品信息服务资格证书。云南东融滇西中药材物流经营有限公司中药饮片分公司成立于2009年10月22日，经营范围包括中药饮片生产、销售以及食品生产、销售，农副产品收购，于2015年11月2日由云南省食品药品监督管理局颁发有效期至2020年11月1日的药品GMP证书、于2016年4月18日由云南省食品药品监督管理局颁发有效期至2020年12月31日的药品生产许可证。云南东融滇西中药材物流经营有限公司中药饮片分公司于2017年6月11日对批号为20170601的天麻粉进行出厂检验,检验结论为符合《云南省中药饮片标准》2005年版、《中国药典》2015年版。沈日明现提交网店产品信息网页截图、支付宝交易电子回单、电子订单截图、电子物流单、物流单签收回执以及产品实物等诉至法院提出前述诉讼请求。经查，东骏公司在其电子商务网页上传其经销的天麻粉产品信息，网页记载产品信息、图片、营养成分、产品展示、适用人群、生产规范等内容（品名：天麻；产地：昭通；规格：260g/瓶；执行标准：《中国药典》2015年版一部；贮藏：置通风干燥处、防蛀；保质期：3年；性味与归经：甘，苦、寒。归肝、胃经；功能与主治：清热解毒、消肿散结。用于痈肿，疔疮，乳痈，瘰疬，蛇虫咬伤；用法与用量：9-15g）。沈日明于2019年1月14日通过电子网络发出采购订单（电子订单编号：325***）向东骏公司采购“东融”天麻粉260克瓶昭通天麻片超细粉云南中药材药品10瓶合计价款1215元，双方约定产品通过快递方式交付。沈日明于2019年1月14日通过其尾号为8273的支付宝账户向东骏公司尾号为yaoye＠qq.com支付宝账户支付款项1215元，并在回单摘要一栏载明“东融”天麻粉260克瓶昭通天麻片超细粉云南中药材药品等多件。东骏公司于2019年1月14日将商品交付中通快递托运给沈日明。2019年1月23日，云南省昆明市食品药品监督管理局接获沈日明对云南东融滇西中药材物流经营有限公司中药饮片分公司投诉举报，沈日明要求监管部门受理案涉产品系假药投诉、责令退还货款并赔偿、奖励，并对被投诉人进行行政处罚等。沈日明于2019年7月17日提起本案诉讼。沈日明当庭出示的产品实物反映产品采用瓶装包装并在标签上附有产品信息，案涉产品为粉状，商标：东融，生产厂商：云南东融滇西中药材物流经营有限公司中药饮片分公司，生产许可证号：滇20162907，GMP证书号：YN20150054，生产批号：20170601，生产日期：2017年7月1日。另，标签记载以下内容：品名：天麻；产地：昭通；规格：260g/瓶；执行标准：《中国药典》2015年版一部；贮藏：置通风干燥处、防蛀；保质期：3年；性味与归经：甘、苦、寒。归肝、胃经；功能与主治：清热解毒、消肿散结，用于痈肿。再查，《中国药典》2015年版记载天麻饮片标准如下：【炮制】洗净，润透或蒸软，切薄片，干燥；【性味与归经】甘，平。归肝经；【功能与主治】息风止痉，平抑肝阳，祛风通络。用于小儿惊风，癫痫抽搐，破伤风，头痛眩晕、手足不遂，肢体麻木，风湿痹痛；【用法与用量】：3-10g；贮藏：置通风干燥处、防蛀。《云南省中药饮片标准》2005年版记载天麻粉标准规定如下：【性状】本品为淡黄白色至淡黄棕色粉末。气特异，味甘；【性味与归经】：甘，平。归肝经；【功能与主治】：平肝息风止痉。用于头痛眩晕，肢体麻木，小儿惊风，癫痫抽搐，破伤风；用法与用量：3--9g；贮藏：置干燥处、防蛀。沈日明一审庭审中称购买案涉商品用于本人使用，饮用后并无身体不适或其他财产受损情形，但涉案商品不符合国家规定炮制规范及标明适应症或主治功能超出规定范围，东骏公司销售行为构成违法，其有权要求东骏公司退还购物款并主张赔偿损失，其提出的惩罚性赔偿不属于获取非法利益行为。沈日明亦承认从2017年始向一审法院提起多次同类诉讼【（2017）粤2072民初8687号、（2018）粤2072民初78号、（2018）粤2072民初76号、（2019）粤2072民初2474号、（2019）粤2072民初7358号】，但其坚称其他案件与本案没有关联性。一审法院认为，沈日明提供的电子订单、支付宝支付回单及物流单证实其通过网络平台下单购物并由第三方支付平台向东骏公司支付价款，东骏公司亦确认其向沈日明出售案涉天麻粉，故一审法院认定沈日明以价款1215元从东骏公司购买案涉药品。《中华人民共和国药品管理法》（以下简称药品管理法）第一百四十四条规定，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构违反本法规定，给用药者造成损害的，依法承担赔偿责任……生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。第九十八条第一款规定，禁止生产（包括配制）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。因此，若经营企业销售假药、劣药的，该经营企业依法应向受害者赔偿损失及支付赔偿金。沈日明现称其从东骏公司处网购的天麻粉系假药并要求东骏公司退还采购款并赔偿经济损失，因此，本案应首先核实查明东骏公司销售的天麻粉是否假药或符合药品标准。药品管理法第二十八条第一、二款规定，药品应当符合国家药品标准。经国务院药品监督管理部门核准的药品质量标准高于国家药品标准的，按照核准的药品质量标准执行；没有国家药品标准的，应当符合核准的药品质量标准。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。第四十四条第二款规定，中药饮片应当按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，应当按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制……。第四十九条第一款规定，药品包装应当按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成分、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。标签、说明书中的文字应当清晰，生产日期、有效期等事项应当显著标注，容易辨识。第九十九条规定，药品监督管理部门应当依照法律、法规的规定对药品研制、生产、经营和药品使用单位使用药品等活动进行监督检查……因此，中药饮片应按照国家药品标准或者省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。《中国药典》2015年版中对天麻的炮制规范未明确，《云南省中药饮片标准》2005年版则已经确认天麻粉的炮制规范，故沈日明关于案涉天麻粉未按规范炮制的说法并不成立。涉案天麻粉在药品标签、说明书中关于适应症或者功能主治一项记载内容确实与《中国药典》2015年版、《云南省中药饮片标准》2005年版确定的标准规范并非一致，但涉案天麻粉是否为假药、劣药依法须由行政机关即药品监督管理部门予以认定。沈日明未举证证实药品监督管理部门认定案涉天麻粉系假药或劣药，故其现不能直接以案涉天麻粉系假药为由要求赔偿损失。综上，沈日明关于退还购物款及赔偿损失的请求，并无事实及法律依据，一审法院依法予以驳回。此外，沈日明购买涉案药品后便立即向药品监督管理部门投诉要求赔偿、奖励等，期间未向东骏公司或生产厂家联系，且沈日明此前在一审法院已在提起多宗同类诉讼，因此，其行为并非纯粹的用药保护身体健康，主要目的在于攫取超越消费使用案涉商品的利益。由此可见，沈日明以“买假索赔”为目的，属“职业打假”人士，确为因职业活动需要而购买涉案产品，故其不属于我国法律所确定的“消费者”，其行为不应受相关法律法规的保护。沈日明通过网购从东骏公司处购买案涉天麻粉即向行政机关投诉要求赔偿及奖励，其行为令人确信其明知案涉天麻粉的标签有瑕疵，但沈日明仍默许或接受该问题存在，故其在本案中主张要求对方退还货款及赔偿，显然有违禁反言原则，应当免除对方应承担担保责任。当然，为保护人的生命健康，国家对直接关系到人的身心健康和生命安全的商品、药品或者服务规定强制性标准。凡是有强制性标准的商品、药品或者服务，经营者必须担保其向消费者提供的商品、药品或者服务符合国家强制性标准，即使消费者一方在购买或接受服务时知道瑕疵的存在，经营者的瑕疵担保义务也不能免除。但本案中沈日明无证据证明涉案药品对其身心健康和生命安全造成损害，故其要求赔偿损失既无合同依据，亦无不能免除合同相对方责任的损害事实发生的相应证据。同时，产品违约责任是以合同关系为前提的，违约人因违反合同而承担责任，即便东骏公司有生产销售不符合药品安全标准商品的违反合同的瑕疵担保义务，但因沈日明已明知且基于该“明知”而主动要求建立合同关系，又以该瑕疵要求对方承担合同违约或赔偿责任，显然违反《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第六条有关诚实信用的民事法律关系基本原则。因此，沈日明的诉讼请求全部不予支持。另，药品管理法对药品生产者、销售者承担十倍或最低一千元的赔偿责任的免责事由没有作出明确规定，但并不意味着药品生产者、销售者不能依据其他法律规范主张免责。十倍（或一千元）赔偿使得消费者可以得到远远高于其实际损失的赔偿，这就有可能浇灌滋生道德风险的土壤，为某些心术不正的购买者通过欺诈手段骗取高额赔偿提供诱因，甚至引发大量滥诉，浪费司法资源。根据我国现有相关法律法规，如果生产或销售的药品、商品存在相应的违法情形，可能被追究行政处罚、民事赔偿甚至刑事责任。无论是作为普通消费者还是知假打假的维权者，均可以遵循相应途径，使违法者受到相应多重处罚，而并非仅为一已私利提起民事赔偿。沈日明知假买假，其动机虽不为法律所禁止，但也非法律所倡导。从立法原意、市场管理、诚实信用等价值取舍来看，亦应遵循社会公益，弘扬正气。“职业打假人”明知经营者存在欺诈行为，却利用经营者的违法行为通过诉讼以获得私利。该行为与“钓鱼式”执法，“流动性”入职，“盗抢”赌资行为类似，不属于因欺诈行为受骗而做出错误的购买意思表示，故不应当适用前述惩罚性赔偿条款的规定。依照《中华人民共和国药品管理法》第二十八条、第四十四条、第四十九条、第九十八条、第九十九条、第一百四十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回沈日明的全部诉讼请求。一审案件受理费134元，由沈日明负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据一审法院的调查，沈日明在该院有多个类似案件，因此一审法院按对职业打假人类似情况的处理驳回沈日明本案诉讼请求，其核心理由在于不能认定沈日明系因东骏公司欺诈行为受骗而做出错误的购买意思表示因而不应适用相关惩罚性赔偿条款的规定，虽然对此类情况的处理向有争议，但当前在法律层面并未有明确的规定，故一审法院此种处理不违反现有法律规定，一审审判程序合法，本院对一审法院判决结果和上述判决理由予以维持，驳回沈日明的上诉请求。不过，本院认为一审判决存在以下表述上的不当或不妥之处，本院予以撤销：1.本案买卖合同发生在2019年1月14日，一审法院适用了2019年8月26日修订通过并予公布、自2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》，此虽与本案处理结果并无直接关系，但适用法律不当；2.一审法院适用禁反言原则时似应考虑反言对象为违法行为的情况；3.一审判决，对知假买假的做过多的不必要的道德和法律谴责不尽恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沈日明负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年七月六日书记员  高晓欣