浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0702行初634号 原告浙江兰溪新江山旅游娱乐度假有限公司，住所地兰溪市外屿洲灵羊岛居住用地C2地块。 法定代表人毛来芝，董事长。 委托代理人章剑生、胡棕瀚，浙江泽大律师事务所律师。 被告兰溪市自然资源和规划局，住所地兰溪市兰荫路27号。 法定代表人傅学农，局长。 诉讼负责人舒俊，副局长。 委托代理人徐爱莲，该局工作人员。 委托代理人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。 原告浙江兰溪新江山旅游娱乐度假有限公司（以下兰溪新江山公司）不服被告兰溪市自然资源和规划局（以下简称兰溪自规局）国土行政处罚一案，于2019年12月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭审理，于2020年3月10日、7月15日两次公开开庭进行了审理。原告兰溪新江山公司的委托代理人章剑生、胡棕瀚，被告兰溪自规局的诉讼负责人舒俊，委托代理人徐爱莲、胡庆根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年6月20日，被告兰溪自规局作出兰自然资规罚（2019）54号行政处罚决定，认定：1994年，香港江山工程发展有限公司（以下简称香港江山公司）来兰溪发展投资，并成立了兰溪江山旅游娱乐度假有限公司（以下简称兰溪江山公司），从事开发灵羊岛的旅游娱乐度假项目。2004年更改公司名称为兰溪新江山公司。该公司于1995年4月2日草签了国有土地使用权出让合同，出让面积是747.33亩，共计498220平方米，就是灵羊岛（原名外圩洲）整个岛屿的土地。使用权限为五十年。土地性质是旅游、休闲娱乐、房地产开发综合用地。其中202亩办理了用地审批手续。其中有165.62亩为旅游用地，36.38亩为住宅用地，其余的545.33亩土地到目前为止还未办理用地审批手续。兰溪新江山公司前身自1995年5月开始进场施工。经现场勘测在未办理用地审批手续的363553平方米土地中已有四个项目已建设完工，总占地面积为48663平方米，其中总建筑占地面积12615.60平方米。具体如下：地块一，总占地面积2031平方米，用途为篮球场，现状为地面硬化。四至范围：东至道路、南至空地、西至引桥、北至空地。占地类别为：城镇村及工矿用地1886平方米、林地145平方米。在云山总体规划中用途为：允许建设区1886平方米（符合土地利用总体规划）、限制建设区145平方米（不符合土地利用总体规划）。土地权属为兰溪市云山徐尚源村。地块二，占地面积6125平方米，其中建筑占地面积1615平方米，用途为旅客接待中心和户外活动营地，建筑物为二层钢架结构现已完工。四至范围：东至道路，南至水塘，西至空地，北至空地。占地类别为：城镇村及工矿用地6125平方米，在云山总体规划中用途为：允许建设区6125平方米（符合土地利用总体规划）。土地权属为兰溪市云山徐尚源村。地块三，占地面积34811平方米，其中建筑占地面积8991.60平方米，建筑物为二层和三层砖混结构，用途为餐饮及配套用房和老兰溪风情街，现已完工。四至范围：东至防洪坝、南至灵羊祠，西至老兰溪风情街，北至别墅区。占地类别为：城镇村及工矿用地30400平方米、坑塘水面4411平方米。在云山总体规划中用途为允许建设区30400平方米（符合土地利用总体规划）、限制建设区4411平方米（不符合土地利用总体规划）。土地权属为兰溪市云山黄湓村。地块四、占地面积5696平方米，其中建筑占地面积2009平方米，建筑物为二层砖混结构和地面硬化，用途为游泳馆管理用房和游泳池，现已完工。四至范围：东至道路、南至兰江、西至兰江、北至空地。占地类别为城镇村及工矿用地1946平方米，内陆滩涂3750平方米，在云山总体规划中用途为：允许建设区5659平方米（符合土地利用总体规划）土地权属为国有。被告审查后认为，兰溪新江山公司的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款及第四十三条、第四十四条规定，属于非法占用土地行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《浙江省国土资源行政处罚裁量权执行标准》之规定，决定处以如下行政处罚：一、篮球场地块。1.责令兰溪新江山公司将非法占用的2031平方米土地退还给云山徐尚源村村集体经济组织；2.责令兰溪新江山公司限期拆除在非法占用的145平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.没收兰溪新江山公司在非法占用的1886平方米土地上新建的建筑物和其他设施；4.对兰溪新江山公司非法占用的2031平方米土地的行为处以每平方米20元罚款，共计40620元。二、游客接待中心和户外活动营地地块。1.责令兰溪新江山公司将非法占用的6125平方米土地退还给云山徐尚源村村集体经济组织；2.没收兰溪新江山公司在非法占用的6125平方米土地上新建的建筑物和其他设施；3.对兰溪新江山公司非法占用的6125平方米土地的行为处以每平方米20元罚款，共计122500元。三、餐饮及配套用房和老兰溪风情街地块。1.责令兰溪新江山公司将非法占用的34811平方米土地退还给云山黄湓村村集体经济组织；2.责令兰溪新江山公司限期拆除在非法占用的4411平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3.没收兰溪新江山公司在非法占用的30400平方米土地上新建的建筑物和其他设施；4.对兰溪新江山公司非法占用的34811平方米土地的行为处以每平方米20元罚款，共计696220元。四、游泳馆地块。1.责令兰溪新江山公司退还非法占用的5696平方米土地；2.没收兰溪新江山公司在非法占用的5696平方米土地上新建的建筑物和其他设施；3.对兰溪新江山公司非法占用的5696平方米土地的行为处以每平方米20元罚款，共计113920元。 被告兰溪自规局向本院提交的证据材料有（均系复印件）：1.立案呈批表1份，证明2018年1月25日对原告的违法占地行为依法立案调查；2.接受调查通知书1份，证明通知原告接受调查；3.授权委托书1份，证明原告委托副总经理毛小雷接受调查；4.原告的营业执照1份，证明原告的身份；5.原告法人代表身份证1份，证明原告法人代表的身份；6.毛小雷身份证1份，证明原告委托接受调查人员的身份；7.对毛小雷的询问笔录1份，证明原告占用土地的情况；8.责令停止违法行为通知书及送达回证各1份，证明向原告发出停止违法行为通知书；9.现场勘测笔录1份，证明对原告的违法占地进行现场勘测；10.现场勘测定界1份，证明原告违法占地的定位；11.云山土地利用现状局部图及中心城区土地利用现状局部图各1份，证明原告违法占地状况；12.现场照片9份，证明原告违法占地现场状况；13.对原告涉嫌非法占用土地建设的调查报告1份，证明被告按行政程序作出调查报告；14.违法案件会审记录1份，证明被告按行政程序进行会审；15.违法案件处理决定呈批表1份，证明被告按行政程序报批；16.法律文书呈批1份，证明被告按行政程序报批；17.行政处罚事先（听证）告知书及送达回证各1份，证明被告按行政程序拟对原告作出行政处罚进行事先告知和听证告知；18.法律文书呈批表1份，证明按行政程序对原告作出行政处罚决定进行报批；19.（2018）8号行政处罚决定书及送达回证各1份，证明对原告的违法占地行为作出行政处罚决定并送达；20.延期缴纳罚款申请1份，证明原告收到行政处罚决定书后向被告提出的延期缴维申请；21.关于要求听证的申请1份，证明原告收到行政处罚决定书后向被告提出的听证申请；22.对原告要求听证申请的回复及邮寄回执各1份，证明因原告提出听证申请已经超过期限，不予受理；23.行政复议申请书1份，证明原告不服行政处罚决定向兰溪市人民政府提出行政；24.行政复议决定书1份，证明兰溪市人民政府复议决定撤销被告作出的（2018）8号行政处罚决定；25.局党委会会议记录1份，证明（2018）8号行政处罚决定书被行政复议撤销的原因是对原告作出行政处罚未经单位领导集体讨论决定，故按程序对原告的违法行为作出处罚前进行集体讨论；26.违法案件会审记录1份，证明对原告作出行政处罚前再次进行案件会审；27.法律文书呈批1份，证明对原告作出行政处罚事先（听证）告知书进行审批；28.行政处罚事先（听证）告知书及送达凭证各1份，证明按行政程序对原告进行事先告知和听证告知；29.听证申请书1份，证明原告申请听证；30.听证通知书及送达凭证各1份，证明按行政程序通知原告参加听证；31.听证笔录、授权委托书、授权代表身份证复印件、听证人签到表各1份，证明召开了听证会原告授权委托的代表到会参加听证；32.法律文书呈报表1份，证明对原告作出行政处罚前进行报批；33.对原告作出的兰自然规罚（2019）54号行政处罚决定书及送达凭证各1份，证明对原告的违法占用土地建设行为依法作出行政处罚；34.一书四方案及规划审定材料各1份，证明被告已经对原告取得合法用地202亩及规划事项进行了调查。 原告兰溪新江山公司起诉称：2019年6月20日被告作出兰自然资规罚（2019）54号行政处罚决定书，该处罚决定认定原告非法占用位于兰溪市外屿洲灵羊岛上集体土地42967平方米、国有土地5696平方米，共计48663平方米。并据此责令原告退还上述土地，没收在上述44107平方米土地上建设的建筑物和其他设施，限期拆除上述4556平方米土地上的建筑物和其他设施，并对原告处973260元的罚款。原告于2019年6月24日收到该处罚决定，认为该处罚决定认定事实错误、主要证据不足及适用法律错误，应被撤销，理由分述如下：一、案涉处罚决定认定事实错误、主要证据不足。原告的前身香港江山公司于1995年4月2日与兰溪市建设土地环境保护局签订了《中华人民共和国国有土地使用权出让合同》（兰地让同（1995）第58号），合同约定香港江山公司受让外屿洲灵羊岛全部国有土地使用权，出让面积为747.33亩。为履行上述合同兰溪市统一征地事务所于1995年4月12日分别与兰溪市徐尚源行政村、黄湓行政村签订了征用土地协议书2份，将上述村所有的位于外屿洲灵羊岛上的集体土地征收为国有，并于1995年5月31日向香港江山公司交付了全部灵羊岛上土地，故案涉处罚决定认定的原告占用集体土地42967平方米与事实不符，属认定事实错误。此外案涉处罚决定对地块三的四至范围认定不清，根据其认定的四至范围确定的土地面积己远超过其认定的34811平方米，且在该范围内原告己合法取得四合院的房产登记、老兰溪风情街大部分土地的使用权登记，且在该宗土地内并不存在其认定的所谓坑塘水面4411平方米，故案涉处罚决定的事实认定存在严重错误。二、案涉处罚决定适用法律错误。如上所述，香港江山公司及原告于1995年通过出让取得灵羊岛上土地后即将该岛视为一个整体进行开发建设，所制定的规划设计方案获得相关部门批准，包括被告在内的行政机关在长达20余年里均对原告的土地利用方式予以认可，故原告对案涉土地的使用系基于对行政机关的信赖，纵使相关用地手续存在缺失也系因被告及相关行政机关怠于履行法定职责所致。被告无视案涉地块历史情况，径直认定原告非法占用土地，构成对《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的错误适用，应被纠正。综上，原告认为案涉处罚决定认定事实错误、主要证据不足且适用法律错误，案涉处罚决定应予撤销。为此，原告请求法院判令：1.撤销被告兰溪自规局作出的兰自然资规罚（2019）54号行政处罚决定书；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交的证据材料有（均系复印件）：1.兰自然资规罚（2019）54号行政处罚决定书1份，证明2019年6月20日被告作出案涉处罚决定；2.国有土地使用权出让合同（兰地让同1995第58号）及土地交付红线图各1份，证明1995年4月2日原告前身与原兰溪市建设土地环境保护局签订了国有土地使用权出让合同，原告受让了包括位于现××市灵羊岛内的全部国有土地使用权，随后双方履行了土地交付手续，原告着手实施开发建设；3.征用土地协议书2份，证明为履行上述协议，1995年4月12日兰溪市统一征地事务所与灵羊岛上集体土地所有权人黄湓行政村及徐岗源行政村分别签署征地协议，对灵羊岛上全部集体土地实施征收；4.建设用地规划许可证1份，证明于2003年5月21日原告即已取得对灵羊岛上全部土地的建设用地规划许可，被诉行为认定原告利用案涉土地建设违反土地利用规划的理由不能成立；5.关于我市灵羊岛旅游休闲娱乐项目未及时按法定程序办理建设用地手续的检查报告（兰土资2003第110号）1份，证明被告前身在2003年相关文件中对案涉土地曾出让与原告且已对案涉土地进行实际征用的事实予以确认；6.案涉地块现状卫星图1份，证明案涉土地的现实状况，案涉地块地形地貌与1995年已发生大幅变化，被告基于1995年土地状况进行定界测绘并作为被诉处罚的依据与事实存在明显差距，构成认定事实不清；7.交付灵羊岛土地款票据（200万）、对账记要、兰溪市政府协调纪要各1份，证明原告已经依据原国有土地使用权出让合同的约定缴付了相应的土地出让金；8.建设用地规划许可证、建设用地审查意见表、兰溪市人民政府抄告单第141号、（202亩旅游用地）补交出让金及契约票据、兰溪市人民政府2006第11号抄告单、兰溪市发展和改革局同意灵羊岛项目批复、灵羊岛旅游度假区修建性详归论证纪要、灵羊岛项目建设用地规划设计条件及要求各1份，证明在本宗土地开发利用过程中全岛的700多亩土地一直作为一个整体，由原告进行开发相关行政机关也批准原告进行相关的规划设计和用地审批；9.要求兰溪市委市政府解决灵羊岛土地权证问题的报告、要求按历史遗留问题协议出让土地使用权的请示、要求办理灵羊岛土地使用权证的请示、关于灵羊岛土地权属及政府相关部门批复情况报告材料、兰溪市国土局-其他法定途经告知单各1份，证明就案涉土地未能依约办证和具备开发条件的相关问题，原告一直在向被告提出权利主张，但均未获得答复。 被告兰溪自规局答辩称：一、原告违法占用土地的事实清楚。原告于1995年4月2日草签了国有土地使用权出让合同，出让面积747.33亩，共计498220平方米，即整个灵羊岛的土地面积。事后只对202亩土地办理了用地审批手续，其中165.62亩为旅游用地，36.38亩为住宅用地，其余的545.33亩土地至今未办理用地审批手续。经现场勘测，在未办理用地审批手续的363553平方米土地上已有四个项目建设完工，违法占地面积为48663平方米。其中总建筑占地面积12615.6平方米。证明以上事实的证据有：对原告副总经理毛小雷的询问笔录；现场勘测笔录；勘测定界图；云山土地利用现状局部图；兰溪市中心城区土地利用总体规划；违法用地现场照片。以上证据足以证明原告违法占用土地行为的客观存在。二、行政处罚程序合法。本案来源是上级督办，我局于2018年1月22日向原告发出接受调查通知书，2018年1月24日原告委托公司副总经理毛小雷接受涉嫌违法用地调查，2018年1月25日对违法用地现场进行现场勘测、制作了勘测定界图、对违法用地现场进行摄影拍照、对毛小雷进行询问调查，于当日立案。经调查于2018年2月1日形成了涉嫌非法占用土地建设的了调查报告，2018年2月23日我局召开了违法案件会审会，形成了会审记录。2018年2月26日向原告送达了兰土资罚告〔2018〕8号行政处罚事先（听证）告知书，原告未在规定的时间内提出听证申请，2018年3月6日对原告作出了兰土资罚〔2018〕8号行政处罚决定书并送达原告。2018年3月15日，原告向我局提交了延期缴纳罚款申请。2018年3月30日原告向我局提出了关于要求听证的申请。2018年4月2日我局决定不予受理原告听证申请。2018年5月2日原告向兰溪市人民政府提起行政复议申请，2018年11月15日，兰溪市人民政府作出了兰行复决字〔2018〕17号行政复议决定书，以我局作出的兰土资罚〔2018〕8号行政处罚决定未经行政机关负责人集体讨论为由，决定予以撤销。2018年11月26日，我局召开局党委会，集体讨论了对原告违法占用土地处罚事项。2018年12月3日召开违法案件会审会，当天向原告发出并送达了兰土资罚告〔2018〕62号行政处罚事先（听证）告知书，2018年12月9日，原告向我局申请听证，2019年5月27日我局向原告送达听证通知书，2019年6月6日召开了听证会，原告单位副总经理毛小雷参加了听证会。2019年6月20日，我局对原告作出兰自然资规罚〔2019〕54号行政处罚决定书。以上过程证明对原告作出行政处罚的程序合法。三、适用法律法规正确。原告违法占用土地建设的行为违反了以下法律规定：《土地管理法》第二条第三款、第四十三条、第四十四条。作出处罚依据为《土地管理法》第七十六条、《浙江省国土资源行政处罚裁量权执行标准》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条。涉案行政处罚适用法律是正确的。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告证据1，原告提出：对真实性无异议，但对合法性目的有异议，根据该呈报表显示本案的案件来源为“上级督办”，但根据《国土资源违法行为查处工作规程》规定，对于上级交办或者国家土地督察机构督办的违法线索，执法检察人员应当进行核查，并在核查后提出立案或者不予立案的建议，被告未提供证据证明其依法进行了线索核查，应视为其立案程序存在瑕疵。经查：原告对真实性并无异议。上述证据能证明被告对案涉事项予以立案的事实。本院确认被告证据1的相应证明力。 2.对被告证据2，原告提出：对真实性、关联性无异议，对合法性有异议。根据《土地资源行政处罚办法》第十三条及《国土资源违法行为查处工作规程》8.1.1规定，案件在经批准立案后方可开展调查取证并下达接受调查通知书，结合上一组证据，本案于2018年1月25日批准立案，但被告于2018年1月22日已下达调查通知书，构成程序违法。经查：上述证据能证明被告于2018年1月22日通知原告接受调查的事实。本院确认被告证据2的相应证明力。 3.对被告证据3、4、5、6、7，原告提出：对三性无异议，但需说明毛小雷的询问笔录对案涉土地历史原因作出了详细的陈述，包括土地使用权的取得、土地使用手续的办理、相关建筑物的建设情况，但结合被告的全部卷宗，对于这些情况被告均未进行调查、核实，有违行政处罚法第三十六条确立的全面、客观、公正调查原则，及《浙江省行政程序办法》第四十九条明确的合法、全面、客观、及时的调查要求。经查：原告对真实性无异议。上述证据能证明原告法定代表人接受调查的事实。本院确认被告证据3、4、5、6、7的相应证明力。 4.对被告证据8、29、30，原告无异议。本院确认被告证据8、29、30的证明力。 5.对被告证据9、10、11、12，原告提出：对三性均有异议，首先上述证据是被告据以作出行政处罚所依据的全部经调查取得的事实证据，从证据的形成时间看均形成于以上证据形成于2018年1月25日上午，即现场勘测笔录记载时间，因此原告有理由认为上述证据均形成于本案被批准立案之前，有违《国土资源行政处罚办法》第十三条规定。根据现场勘测笔录记载违法用地勘测定界图1、3、4均系现场勘测成果，上述三勘测定界图显失编制单位是兰溪市测绘事务所而非现场勘测笔录记载的勘测人，《国土资源行政处罚办法》第二十二条规定“现场勘测一般由案件调查实施，也可以委托有资质的单位实施”从被告提交的证据中不能证明其依法委托了兰溪市测绘事务所进行了案涉勘测，也不能证明兰溪市测绘事务所具有进行案涉勘测的资质。同时勘测笔录的记载明显不符合《国土资源违法行为查处工作规程》第8.2.4.6第二项的要求，据此原告认为第10项证据的土地勘测定界图不具有合法性，不能作为被诉行政处罚的事实依据；对于四份《云山土地利用现状图》及四份《兰溪市中心城区土地利用总体规划（2006-2020年）局部图》，首先根据《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.2和9.2.3的规定，上述图纸是主要用以进行案涉违法用地占用地类和是否符合土地利用总体规划认定的，根据9.2.2条规定，本案案涉土地的土地现状和土地利用现状与被告用以进行套和的土地利用现状图明显不符，因此被告通过套合得到的案涉土地的地类认定明显错误。同理根据9.2.3条规定，被告对案涉土地现状是否符合土地利用总体规划的认定同样错误，另外根据原告提交的补充证据第三项可以证实原告于2003年5月21日即已获得灵羊岛全岛全域的建设用地规划许可，根据该许可该宗土地在2003年已规划为建设用地，被告在本案中作出的认定与先前颁发的许可明显存在冲突。因此原告认为上述四项证据意图证明的事实与案涉土地现实状况存在明显差异，其不能用以证明被诉处罚决定认定的基本事实。经查：原告未提交反驳证据，异议不成立。本院确认被告证据9、10、11、12的证明力。 6.对被告证据13、14、15、16、17、18、19、20、21、22，原告提出：与本案涉案行政处罚决定不具有关联性。经查：系原告异议部分成立。系涉案行政行为作出前一行政行为的过程依据。本院确认被告13、14、15、16、17、18、19、20、21、22的相应证明力。 7.对被告证据22、23，原告提出：对三性无异议。但该证据能证明2018第8号行政处罚决定书被依法撤销，原行政程序已经终结。本案被诉行政处罚是被告新开启的独立行政处罚程序，依法应当重新立案、重新调查，显然被告的处理不符合法律规定。经查：原告对真实性并无异议。系涉案行政行为作出前一行政行为的过程依据。本院确认被告证据22、23的相应证明力。 8.对被告证据24、25、26、27、28，原告提出：该证据的真实性、关联性无异议，合法性有异议。该组证据是被诉行政处罚作出前的案件审查及集体决策的程序性证据。但是第25项证据不完整，也不符合证据规则对于书证的形式要求，其次该会议召开于2018年11月26日，结合第26项证据被诉行政处罚的会审于2018年12月3日进行，被诉行政处罚的审理意见于2018年12月3日方才形成，在审理意见未形成前显然无法对案件处理进行集体讨论决定，因此应视为被诉行政处罚未经集体讨论决定，被诉行政处罚依然不符合《国土资源违法行为查处工作规程》第11.1条规定，构成程序违法。对第26项证据，会审记录，该记录第四页显示办案人徐爱莲、赵正江作为审理人参与案件审议并发表赞同意见。根据《国土资源违法行为查处工作规程》第10.1条规定，审理人员不能作为同一案件的承办人员，因此该会审程序违法。经查：原告异议部分成立。上述证据能证明被告作出涉案行政行为前组织听证的事实。本院确认被告证据24、25、26、27、28的相应证明力。 9.对被告证据31，原告提出：合法性有异议。根据听证笔录，承办人徐爱莲、赵正洪担任听证会听证员，有违国土资源听证规定第七条规定。且根据听证笔录，听证会未遵循第九条规定，未向原告听证代理人出具证据材料，未保证原告的质证权利。因此，案涉听证会的组织程序违法，案涉行政处罚未依法保障原告陈述申辩权利，构成程序违法。经查：原告异议部分成立。上述证据能证明被告作出涉案行政行为前组织相关人员参与听证的事实。本院确认被告证据31的相应证明力。 10.对被告证据32、33，原告提出：三性无异议。但被诉行政处罚决定于2019年6月20日作出，远超国土资源违法行为查处工作规程第12.5条规定期限，构成程序违法。经查：系被诉行政行为。本院确认被告证据32、33的真实性。 11.对被告证据34，原告提出：无异议，但该组证据恰恰说明涉案土地是有历史问题的，四至是有问题的。经查：原告对证据真实性无异议。本院确认被告证据34的证明力。 12.对原告证据1，被告无异议。本院确认原告证据1的证明力。 13.对原告证据2，被告提出：对真实性无异议，待证事实及证明内容有异议，该份合同没有将岛上的全部国有土地使用权出让，合同的第21条规定该土地的出让必须经政府审批的。经查：被告对真实性并无异议。上述证据能证明双方曾签订该出让合同的事实。本院确认原告证据2的证明力。 14.对原告证据3，被告提出：对真实性无异议，待证事实及证明内容有异议，征收集体土地必须要经有权的人民政府批准，就本案土地是要经省政府批准的，这两个协议仅仅是同征地事务所及两个村签订的，这就是在报批土地之前必须要履行的程序，并非协议签订以后就是国有土地了。经查：被告对真实性并无异议。上述证据能证明相关村庄与兰溪市统一征地事务所就涉案土地曾签署征收协议的事实。 15.对原告证据4，被告提出：真实性无异议，证明内容有异议，该份许可早于200亩的规划许可，被告提交的证据里面已经有这一方面的证据，建设规划用地许可是5月30日审批的，面积是202.13亩。经查：被告对真实性并无异议。上述证据能证明被告曾作出该建设用地规划许可的事实。本院确认原告证据4的相应证明力。 16.对原告证据5，被告提出：对真实性合法性无异议，证明内容有异议。虽然是签订了合同，但是是草签合同，并非是正式的国有土地出让合同，当时该份报告是给省国土资源厅的，要求省厅给予办理征地的手续。经查：被告对真实性无异议。上述证据能证明被告就涉案土地的征收事项呈报给国土厅的事实。本院确认原告证据5的证明力。 17.对原告证据6，被告提出：对真实性无异议，测绘图是按照现状进行测绘的，并非根据1995年的地貌测绘的。经查：被告对证据真实性无异议。上述证据能证明涉案土地的卫星遥感现状。本院确认原告证据6的相应证明力。 18.对原告证据7，被告提出：对交付灵羊岛土地款票据200万真实性无异议，关联性有异议，不能证明完全缴清款项；纪要与本案无关；对兰溪市政府协调纪要真实性无异议，但是协调的是当时的状况，并没有按协调会议纪要履行，无法证明原告已经依据原出让合同缴付部分土地出让金。经查：被告对真实性无异议。该证据能证明原告已交纳部分土地出让金的事实。本院确认原告证据7的证明力。 19.对原告证据8，被告提出：对建设用地规划许可证真实性合法性、关联性均有异议，其后2003年5月30日颁发的土地规划许可证才是有效的。建设用地审查意见表是没有向上报的，向上级报的是另外一份。兰溪市人民政府抄告单第141号、202亩旅游用地补交出让金及契约票据、兰溪市人民政府抄告单2006第11号、兰溪市发展和改革局同意灵羊岛项目批复、灵羊岛旅游度假区修建性详归论证纪要、灵羊岛项目建设用地规划设计条件及要求真实性均无异议，项目规划和土地的出让及能使用多少土地不是据此确定的。经查：被告对真实性无异议。该证据能证明原告曾就涉案地块获得建设用地规划许可证的事实，但该事实与原告是否取得涉案地块的土地使用权并无直接关联。本院不确认原告证据8的证明力。 20.对原告证据9，被告提出：对真实性无异议，就因为原告未取得灵羊岛的土地使用资格，所以才会有这么多的报告，所以被告才会作出处罚。经查：被告对真实性无异议。本院确认原告证据9的真实性。 根据本院确认证明力的上述证据及双方当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 兰溪新江山公司系由香港江山工程发展有限公司于2004年更名而来。1995年4月2日，原兰溪市建设土地环境保护局（出让方，甲方）与香港江山工程发展有限公司（受让方，乙方）签订国有土地使用权出让合同1份，约定：出让宗地位于兰溪市××××747.33亩土地，计498220平方米，性质为旅游、休闲娱乐、房地产开发综合用地，扣除三通一平及防洪设施费用等净出让金额为800万元。同时双方以附件形式约定：乙方应在交付土地使用之日起两年内完成地面各部应建建筑面积50%，1998年前完成全部建筑面积（受不可抗力影响者外）。1996年，原告分三笔缴纳土地出让金计200万元。此后，原告未再缴纳剩余出让金，也未开展该建设项目审批。 2004年8月26日，经浙江省国土资源厅审批同意，兰溪市将灵羊岛旅游休闲娱乐项目以协议方式给予办理供地手续，兰溪市国土资源局与原告签订国有土地使用权出让合同，约定出让宗地位于外屿洲，宗地总面积为134755.37平方米（约202.13亩），用途为旅游、休闲、娱乐，出让人同意在2004年前将出让宗地交付给受让人，出让年限为40年，受让人分两期向出让人支付土地出让金：2004年9月15日前支付2600万元，2004年10月15日支付12089547元。2005年11月7日，原告缴纳土地出让金366万元。同月22日，兰溪市人民政府作出抄告单称，考虑到灵羊岛开发属历史遗留问题，且建设单位前期已投入大量资金用于该地块征用和基础设施建设，原告已实交366万元，同意差额部分免交，用于开发项目的前期投入。同年12月20日，原告取得国有土地使用权证（202.13亩）。此后，原告在涉案地块进行建设。 2008年至2009年期间，原告兰溪新江山公司擅自在上述土地出让地块外围进行建设，具体为：篮球场地块（属兰溪市云山徐尚源村集体土地，四至范围：东至道路、南至空地、西至引桥、北至空地，面积2031平方米，现状为地面硬化，在土地利用现状图中为城镇村及工矿用地1886平方米、林地145平方米；在云山总体规划中用途为：允许建设区1886平方米、限制建设区145平方米）、旅客接待中心和户外活动营地地块（属兰溪市云山徐尚源村集体土地，四至范围：东至道路，南至水塘，西至空地，北至空地，面积6125平方米，已建成二层钢架建筑物，在土地利用现状图中为城镇村及工矿用地6125平方米，在云山总体规划中用途为：允许建设区6125平方米）、餐饮及配套用房和老兰溪风情街地块（属于兰溪市云山黄湓村集体土地，四至范围：东至防洪坝、南至灵羊祠，西至老兰溪风情街，北至别墅区，占地面积34811平方米，建筑占地面积8991.60平方米，已建成二、三层建筑，在土地利用现状图中为城镇村及工矿用地30400平方米、坑塘水面4411平方米；在云山总体规划中用途为允许建设区30400平方米、限制建设区4411平方米）、游泳馆管理用房和游泳池地块（属于国有土地，四至范围：东至道路、南至兰江、西至兰江、北至空地；占地面积5696平方米，建筑占地面积2009平方米，已建成二层建筑物及地面硬化，土地利用现状图中为城镇村及工矿用地1946平方米，内陆滩涂3750平方米，在云山总体规划中用途为：允许建设区5659平方米）。2018年1月22日，兰溪市国土资源局通知原告就上述建设接受调查。同月25日，兰溪市国土资源局通知原告停止在外圩洲上动工建设，并对其非法占用土地行为予以立案。同年2月26日，被告履行行政处罚事先告知程序。同年3月6日，被告作出兰土资罚（2018）8号行政处罚决定。同年5月2日，原告申请行政复议。同年11月15日，兰溪市人民政府作出兰行复决字〔2018〕17号行政复议决定，以上述行政处罚决定未经行政机关负责人集体讨论为由，予以撤销，并责令重作。同月26日，兰溪市国土资源局召开局党委会，对原告上述违法占用土地案件进行集体讨论。2018年12月3日，兰溪国土资源局进行案件会审，徐爱莲、赵正洪等人在会上发表意见。同日，兰溪市国土资源局向原告作出兰土资罚告〔2018〕62号行政处罚事先（听证）告知书。同月9日，原告申请听证。2019年5月27日，被告向原告送达听证通知书。同年6月6日被告召开听证会，原告派委托代理人毛小雷参加听证会并提出申辩意见。同月20日，被告审查后作出兰自然资规罚〔2019〕54号行政处罚决定。原告不服，提起本案诉讼。 另查明，2019年1月，因兰溪市人民政府机构改革，原兰溪市国土资源局、兰溪市规划局合并成立兰溪市自然资源和规划局。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定，任何单位进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。具体到本案，原告与兰溪市国土资源局签订土地出让协议，受让取得灵羊岛内202.13亩土地的土地使用权，但原告超出上述出让范围占用土地并展开建设，属于非法占用土地行为。被告认定原告构成未经审批非法占用土地的违法行为，合法有据。根据现有证据，原告虽曾与国土部门签订灵羊岛747.33亩土地使用权出让协议，但该协议并未实际履行，且原告已与国土部门重新签订土地出让协议，原告主张其已取得747.33亩土地使用权，与事实不符。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段批准，非法占用土地，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。现被告调查发现涉案地块部分符合土地利用总体规划，故对该部分予以没收，对不符合总体规划部分建筑责令限期拆除，并对原告的违法行为予以罚款，符合前述法律规定，量罚基本适当。虽然兰溪市国土资源局在组织相关人员案件会审过程，案件承办人同时作为科室负责人列席讨论存在不当，但涉案行政处罚认定事实准确且经被告单位负责人集体决议，承办人是否在案件会审过程中发表意见并不影响涉案行政处罚的定性及量罚。对上述瑕疵，本院依法予以指出，希今后予以改正。因此，被告兰溪自规局作出的涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚并无不当。综上，原告的诉讼请求缺乏相应事实与法律依据，本院不予支持。被告的抗辩，合法合理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回浙江兰溪新江山旅游娱乐度假有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 姗 人民陪审员  周文平 人民陪审员  汪奕南 二〇二〇年七月二十七日 代书 记员  王妍芯