辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2977号上诉人（原审被告）：辽宁擎阳医疗科技有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街47号（1503、1507、1508）。法定代表人：陈传庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王长城，北京大成(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓晨，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津标尚科技发展有限公司，住所地天津市南开区三马路175号花都大厦0603。法定代表人：韩旸，该公司总经理委托诉讼代理人：刘伟，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人辽宁擎阳医疗科技有限公司（以下简称擎阳公司）因与被上诉人天津标尚科技发展有限公司（以下简称标尚公司）委托合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院作出的（2019）辽0106民初11717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年01月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。擎阳公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）（2019）辽0106民初11717号民事判决，并发回重审或在查清事实后依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。本案的实质是被上诉人恶意提起的虚假诉讼。以掩盖和侥幸免除其因缺乏履约能力而违约在先，将承担违约金扣除的责任和法律后果。本案涉及医疗器械行业，至少有两个特点：第一是本案涉及的产品的特殊性—可吸收手术缝合线，是具有有效期和较高的卫生要求的医疗产品—一经售出不得退换（合同17条）。其二是本案既不是普通买卖合同也不是批量订货合同，而是区域独家代理合同。上诉人是相关产品的全国总代理商，而被上诉人是天津市区域独家代理商。作为地区独家代理商，总代理商在签约时对其有严格的条件要求。与本案相关的至少有三个方面：其一，每个月的销量要求—具体到本案2019年6月2500根、7月3000根，8月3000根，9月3000根；其二，地区代理商要向总代理商提交履约保证金（合同第8，8.1，10.2.1，18.5条）。这也是外资生产商对全国总代理商的要求。其三，对于库存产品有展期的政策。即对于合同到期后没有销售完毕的库存产品给与三个月的展期。由于以上特点，产生了如下的交易习惯：从逻辑顺序上，首先区域代理商要缴纳足够的履约保证金，在其保证金的金额幅度内根据自身的销售情况向总代理商提交订单，总代理商确认后向区域代理商供货。按照双方的交易习惯和产品的特殊性，上诉人并非一次性按照被上诉人给付的货款提供全部货物，而是根据被上诉人的分期订单及时供货。第一方面基于以上案件事实，一审判决认定事实明显的主要的错误有四处：错误之一：一审法院认定：“因擎阳公司之前供货逾期，造成标尚公司不能在合同期内销售全部货物”，明显错误。在一审的整个审理过程中被上诉人没有提交出任何自2019年6月以来向上诉人发出的有效订单信息和上诉人的确认信息的证据。事实上被上诉人也没有提交订单。被上诉人没有提交订单，上诉人暂时没有供货就没有违约，就不存在“供货逾期”的问题。错误之二：认定存于上诉人处的72000元为预付货款是错误的。按照双方的多项约定和交易习惯，作为区域独家代理商的被上诉人必须缴纳履约保证金，以便在区域代理商违约时扣抵作为违约金（合同第8，8.1，10.2.1，18.5条）。（上诉人与上游企业签订的保证金协议可以补强证明这一交易习惯）在签订合同中约定首付款作为履约保证金，而在合同初期履约保证金达到30余万元。如今的72000元均在其范围之内。错误之三：一审判决明显采纳了被上诉人关于“未及时取得授权等因素，标尚公司不能在合同期内销售全部货物”的观点，而这一观点是明显不能成立的。首先在起诉时2019年8月2日至授权到期日2019年9月21日尚有51天时间，且双方签订的合同到2019年12月31日止（不算续约时间）。根据双方约定被上诉人应当在此51天期间完成销售5100根产品的义务（货物价值折合人民币244800元）。虽然授权还差51天到期，但毕竟尚未到期。而且即使到期上诉人及其下级区域代理商即使不能取得新的授权的情况下还享有为期三个月对库存产品的展期授权。是否到期就无法再取得授权？这在到期之前尚处于待定状态，依据我方与上游企业的良好、长期的合作，是可以预期取得的。尽管存在了上诉人恶意的向上游企业递交不符事实的材料等情况，但毕竟在2019年11月上诉人实际上再次取得了合法授权。被上诉人关于因“未及时取得授权等因素，标尚公司不能在合同期内销售全部货物”的观点不攻自破，无法自圆其说。错误之四：一审判决没有查清被上诉人违约在先的事实。第二方面：一审判决以“标尚公司明确表示因相关因素，拒绝继续接收货物并要求解除合同，合同确已无法继续履行”为由适用《合同法》第九十四条和第九十七条对合同予以解除是明显错误的。首先上诉人没有违约行为。是谁在违约？是被上诉人而不是上诉人。按照合同约定1-5月销售任务额是9500根，而被上诉人实际完成的是6676根，差额2824根，没有完成的销售任务高达应当完成的任务比例的29.73%，货物价值折合人民币135552元。给上诉人造成了较大的损失，按照约定被上诉人应当承担违约责任，以履约保证金进行抵扣。因此在合同履行过程中是被上诉人违约在先。其次，按照谁主张谁举证的原则，应当由标尚公司即被上诉人举证，按照交易习惯提交了订单，但本案中被上诉人并没有提供，事实上也不存在相应的证据。相反的被上诉人在一审过程中提出和主张的微信证据恰恰证明了以往按照交易习惯提交订单的事实。在第一部分上诉人代理人已经论述了被上诉人主张的“上诉人供货逾期，缺乏合法授权”的理由均不能成立。其不能在合同期限内销售全部货物，即拒收的货物1500根，刚刚是其应当完成的9月份销售任务的50%，是10月份销售任务的42.86%。其不能完成销售的实质原因是其缺乏履约能力。其惧怕的是因不能完成销售任务而承担的对其不利的法律后果。因此被上诉人拒收货物和解除合同没有任何合法合理的理由。法律不应支持因一方的过错行为（被上诉人的违约在先）而为其所带来的利益。再次，在一审判决时尚处于合同履约期间，按照合同法规定，双方应当按约全面履行，而按照双方合同约定，被上诉人没有按8.1条和9.3条约定完成合同，其预缴的价款应当抵作违约金，而不应当返还并支付利息。存在于上诉人处的履约保证金当时尚未抵扣，即使抵扣也是于约于法，合理有据的。我方明确主张被上诉人应当继续履约以减少作为守约方的上诉人的损失或者在赔偿我方主张的损失后可以解约。第三方面：一审审理程序错误。1、本案争议双方对是否存在违约，是否应当由上诉人承担责任存在根本性原则性分歧，因此不应适用简易程序审理。《民事诉讼法》第一百五十七条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。第一百六十三条人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。《民事诉讼法司法解释》第二百五十六条民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。2、一审判决中超出诉讼请求范围进行判决在一审审理中，我方并未收到被上诉人（一审标尚公司）的变更和增加诉讼请求的法律文书，一审法官也没有对增加的诉讼请求为我方举证留出必要时间，损害了我方辩论权。依据《民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；足以证明其属于明显的错误。综上，本案实质上是被上诉人为逃避因违约在先，缺乏履约能力而导致的法律后果恶意提起的虚假诉讼，一审判决错误的认定了事实和错误的适用了法律，违反了法律规定的程序，因此请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，维护当事人的合法权益，还上诉人以公正。标尚公司辩称，一、被上诉人的销售代理权限截止2019年9月21日已经到期，因上诉人之前逾期供货，被上诉人不可能在授权到期日之前完成销售，上诉人逾期供货由来已久，一审法院认定事实清楚。擎阳公司所为青岛耐丝克医材有限公司可吸收性外科缝线中国总代理，授权标尚公司代理其在天津的产品销售和售后服务，其代理授权截止至2019年9月21日。上诉人逾期供货由来已久，根据2018年往来账项银行询证函可知截止2018年12月31日被上诉人预付货款已经达到376512元，截止2019年2月27日上诉人已付货款已经达到496512元，而上诉人截止2019年5月27日才提供235008元的货物。尚有261504元的货物并未提供。而我方采购与上诉人的销售多次沟通要求提供货物，可上诉人均已货物未到，进行拖延，上诉人的行为已经严重违反合同约定，给被上诉人造成巨大的损失和严重的负面印象。多次沟通无果后，我方于2019年8月2日正式向人民法院立案进行诉讼，要求解除合同，返还货款。上诉人才于2019年8月9日发出189504元价值的货物，故一审法院认定上诉人逾期供货事实清楚。二、一审法院适用法律正确因上诉人违法合同3.2.2条约定：上诉人保证向被上诉人负责的合法注册成立且具有合法的医疗器械经营资格的企业正常供货。上诉人已经构成违约，且上诉人为逃避承担违约责任，在未通知被上诉人的情况下于2019年8月9日向被上诉人发出189504元价值的货物，被上诉人本着之前合作，减少双方损失的原则收下货物，因此也变更了诉讼请求，但上诉人于2019年8月22日在未通知被上诉人的情况下又发出了72000元的货物，此时被上诉人距离授权到期日不足30天，因上诉人逾期供货致使我方无法在授权到期前完成销售。上诉人不能正常供货的行为已经违反合同约定，我方有权提出解除合同，退还货款。综上，一审法院，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人未按照合同约定提供正常供货，已经构成违约行为，故被上诉人诉请解除合同，退还货款并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。标尚公司向一审法院起诉请求：1.解除标尚公司、擎阳公司于2019年1月1日签订的《产品销售代理合同》；2.判令擎阳公司返还我方已经支付的货款72000元；3.诉讼费、保全费由擎阳公司承担。一审法院认定事实，2019年1月1日，标尚公司与擎阳公司签订产品销售代理合同，标尚公司代理销售擎阳公司可吸收性外科缝线，双方对价格及供货方式、销售任务量、价款支付进行了约定。审理中，经标尚公司、擎阳公司核对，标尚公司尚有72000元预付货款在擎阳公司处，擎阳公司未供应货物。审理中，标尚公司主张代理销售擎阳公司该货物需取得相应授权，而之前授权到期日期为2019年9月21日，因擎阳公司之前供货逾期，造成标尚公司不能在合同期内销售全部货物。擎阳公司主张2019年8月22日向标尚公司供应价值72000元货物，标尚公司拒收。标尚公司对2019年8月22日拒收货物予以承认，但表示因擎阳公司之前供货逾期及未能及时取得授权等因素，标尚公司不能在合同期内销售全部货物。标尚公司于审理中明确表示，不再接收擎阳公司供应货物，要求解除合同，并要求擎阳公司返还已经预付的货款72000元。一审法院认为，本案中，标尚公司明确表示因相关因素，拒绝继续接收货物并要求解除合同，双方合同确已无法继续履行，应解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。标尚公司尚有72000元预付货款在擎阳公司处，合同解除后，擎阳公司应将该款返还标尚公司。对标尚公司要求擎阳公司返还72000元的诉讼请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条之规定，判决如下：一、解除原告天津标尚科技发展有限公司与被告辽宁擎阳医疗科技有限公司签订的《产品销售代理合同》；二、被告辽宁擎阳医疗科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告天津标尚科技发展有限公司人民币72000元；三、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5224元，减半收取2612元，由原告天津标尚科技发展有限公司负担1812元，由被告辽宁擎阳医疗科技有限公司负担800元；保全费1828元，由原告天津标尚科技发展有限公司负担1088元，由被告辽宁擎阳医疗科技有限公司负担740元。本院二审审理期间，擎阳公司围绕其上诉请求依法提交了2份证据，证据一标尚公司于2019年8月8日向青岛耐丝克医材有限公司举报的材料复印件，用于证明：被上诉人用捏造事实损害我方商业信用的行为；证据二销售代理合同及授权委托书复印件，用于证明：销售代理合同是青岛耐丝克医材有限公司与擎阳公司达成的有关涉案产品的续约合同、授权合同，合同期限三年，新的授权书是自2019年10月3日-2022年10月22日，擎阳公司已经取得了合法授权的事实，合同中有关于合同到期后未售完的库存产品存在3个月的展期授权。合同中有保证金协议，证明擎阳公司向青岛耐丝克医材有限公司缴纳履约保证金的事实，印证代理合同应该缴纳履约保证金的交易习惯。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：擎阳公司提供的该两份证据均为复印件，标尚公司对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：案涉合同是否应予解除的问题。本案中，标尚公司与擎阳公司签订案涉《产品销售代理合同》，代理销售擎阳公司销售的可吸收性外科缝线。双方在合同中约定的合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，但是，擎阳公司授权标尚公司代理的授权期限为2019年1月1日至2019年9月21日。标尚公司提起本案诉讼前，其工作人员曾以微信方式多次向擎阳公司工作人员要求发货，但是擎阳公司并未及时发货。尤其是自2019年6月至8月期间，标尚公司在擎阳公司存有26万余元预付款的情况下，至本案起诉时，擎阳公司仍没有发货。擎阳公司主张没有发货的原因是标尚公司没有向其订货。标尚公司提起本案诉讼后，擎阳公司在未接到订货通知的情况下立即向标尚公司发送大量货物，能够证明存在标尚公司未发出订货通知或者订单情况下，擎阳公司亦发货的事实。且，双方当事人在合同中没有约定发货的具体时间、是否需要标尚公司发出订货通知等具体条件，但明确约定了标尚公司每个月应该完成的销售数量，擎阳公司至少应当按照约定的标尚公司每个月应该完成的销售数量持续发货。再，前文已述，存在标尚公司工作人员以微信方式多次向擎阳公司工作人员要求发货，而擎阳公司未能及时发货的情况。故，擎阳公司关于未发货原因系由于标尚公司未订货的主张不能成立。综合以上事实，擎阳公司不按期发货，应视为其以自己的行为表明不履行主要债务。按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，标尚公司有权解除合同。合同解除后，标尚公司尚有72000元的预付货款在擎阳公司处，擎阳公司应当返还。本院对擎阳公司的该项上诉请求不予支持。关于擎阳公司提出的程序违法问题。经审查，一审程序合法正当，擎阳公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，擎阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5224元，由上诉人辽宁擎阳医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 张 伟审判员 张维佳二〇二〇年七月二十日法官助理强文清书记员白欣鹭