福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽08刑终43号 原公诉机关福建省上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴天永，男，1973年7月27日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，经商，住福建省上杭县。因犯故意伤害罪于1998年6月24日被上杭县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2002年10月27日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2005年2月2日被上杭县人民法院判处有期徒刑一年五个月,2006年2月28日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2008年12月11日被上杭县人民法院判处有期徒刑一年五个月，2009年12月25日刑满释放；因犯寻衅滋事罪于2015年12月1日被上杭县人民法院判处有期徒刑二年三个月，2017年6月25日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月27日被上杭县公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于上杭县看守所。 辩护人韩强，福建尚南律师事务所律师。 辩护人车闽健，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴天忠（曾用名曾永富），男，1967年10月16日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，务工，现户籍所在地香港特别行政区 。原户籍所在地福建省上杭县临城镇城北村汤屋路19号。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月23日被广东省深圳市第一看守所临时羁押，2019年3月24日被上杭县公安局刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现押于上杭县看守所。 辩护人陈翠莲、陈浩榕，福建力涵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鲍杰仁，男，1983年11月20日出生于安徽省合肥市庐江县，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省合肥市庐江县，住福建省上杭县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月28日被上杭县公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于上杭县看守所。 上诉人（原审被告人）吴泓溧（曾用名曾溧），男，1991年1月29日出生于福建省永定县，汉族，大专文化，户籍所在地福建省上杭县，住福建省上杭县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月28日被上杭县公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于上杭县看守所。 原审被告人罗永华（绰号“萝卜”），男，1984年8月10日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，住福建省上杭县。因犯寻衅滋事罪于2007年4月19日被上杭县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯寻衅滋事罪于2017年12月28日被上杭县人民法院判处有期徒刑一年，2018年12月23日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月1日被上杭县公安局刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现押于上杭县看守所。 原审被告人黄国强，男，1978年5月16日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务工，住福建省上杭县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月28日被上杭县公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕，2019年7月27日变更为取保候审。现在家。 福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人吴天永犯诈骗罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、原审被告人鲍杰仁、罗永华、吴天忠犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、原审被告人吴泓溧、黄国强犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月30日作出（2019）闽0823刑初321号刑事判决。原审被告人吴天永、鲍杰仁、吴天忠、吴泓溧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2011年以来，被告人吴天永为获取非法经济利益，侵占上杭县临城镇城北村上吴小组集体资金；采用胁迫手段，强行索取他人财物；并经常与被告人鲍杰仁、罗永华、吴泓溧等人纠集在一起，逐步形成了以被告人吴天永为纠集者的恶势力犯罪团伙。该团伙采用暴力、威胁、侮辱等手段在上杭县境内多次实施寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下： （一）职务侵占部分 2006年9月21日，被告人吴天永向上杭县临城镇城北村上吴屋村民小组（以下简称“上吴组”）承租该组在上杭县临城镇城北村琴岗大厦后面的综合场，双方约定租赁期限二十年，日后遇扩路拆迁，地面以上建筑补偿上吴组应得60%的补偿金，被告人吴天永应得40%的补偿金。被告人吴天永承租该综合场后，对其中的仓库进行综合改造，同时利用过道及空坪新建四处砖墙彩钢棚房，并将上述仓库和棚房转租他人。2007年下半年，被告人吴天永以口头方式向上吴组承租综合场旁边的一栋三层集体综合大楼，并利用该综合大楼一楼的过道、大门及空坪的空余面积，新搭建二间店面出租给他人。被告人吴天永按约向上吴组缴纳租金。2010年10月9日，被告人吴天永开始担任上吴组组长。2011年，因上杭大道道路工程改造需要，上吴组的综合场和综合大楼均面临征迁。2011年12月，被告人吴天永利用上吴组组长的身份自拟一份《析产协议书》，并让上吴组村民吴某5、吴某2、吴群生、吴某3、吴某4等人在该协议上签字，将其与上吴组综合场、综合大楼的租赁关系变更为产权共有人关系，并将其新建的六处地面建筑征迁补偿款（综合场新建4处棚房补偿361.5157万元，其中上吴组应得其中的60%即216.9094万元，综合大楼新建2间店面补偿80.5244万元）和按期搬迁腾房奖励金141.904万元全划归个人所有。之后，被告人吴天永利用上吴组组长的职务便利将该《析产协议书》提交至上杭县泰和房屋征收服务有限公司进行征地补偿，从而侵占本应归属上吴组的征地补偿款366.4054万元（216.9094万元＋80.5244万元＋141.904万元-综合场原上吴组所建建筑物补偿182.3309万元×0.4）。 上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，上吴组户长代表会议记录及上杭县居民组长、党小组长会议费报销花名册，建设用地申请表、租用合同、补充协议及村民签名、租金交纳收款收据及明细账，析产协议书、上吴组物流中心房屋平面图、永武高速接线上杭大道二期及杭川公园建设工程房屋征收补偿安置协议书（货币补偿）、银行回执单、补充协议书、补充协议书2、上吴组物流中心货币补偿情况、计算书等书证；2.证人赖某2、林某1、吴某2、吴某3、赖某1、吴某4、吴某1、罗某2、罗某3、邱某、吴某5的证言；3.被告人吴天永的供述与辩解。 （二）敲诈勒索、寻衅滋事部分 1、2010年9月，被告人吴天永与钟某协商共同出资成立福建上杭恒鑫房地产开发有限公司（以下简称恒鑫公司），经营房地产开发业务，注册资本900万元，约定被告人吴天永占股34%，钟某占股66%。按照股权分配，被告人吴天永应出资306万元，但被告人吴天永仅于当月出资50万元后就未再履行出资义务。2011年5月，被告人吴天永以购买奔驰车为由要求钟某预支款项，后钟某被迫将被告人吴天永出资的50万元及被告人吴天永为公司建围栏等支付的费用共计61万元返还给被告人吴天永。2011年9月，钟某将恒鑫大厦商品房进行预售，被告人吴天永在公司商品房预售情况不佳且公司资金链出现问题的情况下，于2011年9月8日逼迫钟某签订由其拟定的《合作投资协议书》，强行要求钟某向其支付500万元和商品房一套。因钟某未如期支付该款项，2011年12月27日下午，被告人吴天永纠集被告人鲍杰仁、罗永华等人将恒鑫公司办公楼及售楼部的工作人员全部赶出，并将该两处大门锁住，不让恒鑫公司的人员办公、售楼。钟某到恒鑫公司对面被告人吴天永办公室乞求被告人吴天永协商处理，被告人吴天永向钟某提出无法支付其500万元利润等则用恒鑫大厦套房和车位折抵的要求。钟某被逼无奈让公司售楼部的工作人员将恒鑫大厦预售合同等取出，并由被告人吴天永挑选房号与车位。当日，钟某被迫与被告人吴天永签订《商品房买卖合同》，将403室、404室、1105室、1205室、1305室、1405室六套套房以及5＃、6＃、7＃、35＃、36＃、37＃的六个车位作为利润折抵给被告人吴天永。后于2012年1月11日将上述六套套房和六个车位备案给被告人吴天永（其中1205室套房及5＃车位按被告人吴天永指定备案至他前岳母余某名下），该六套商品房和六个车位合同总价621.0331万元。经上杭县价格认证中心认定，涉案六套商品房及六个车位总价值为616.4820万元。 上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，不动产登记信息证明、恒鑫大厦商品房办理预售备案花名册、商品房买卖合同，合作投资协议书、协议书、股东会决议，个人业务凭证及范永桃、钟某、吴天永等人的交易明细，内资企业登记基本情况表，上杭县人民法院民事判决书、民事裁定书、民事调解书等书证；2.证人黄某某、游某某、赵某某、吴某某（要求保密）、邓某、田某、孙某、李某1、郭某1、蓝某、李某2、黄某、吴某6、卓某、张某2、陈某1、包达平、赖某3、罗某4、余某等人的证言；3.被害人恒鑫公司法定代表人钟某的陈述；4.钟某、李某2、黄某某、赵某某辨认笔录；5.上杭县价格认证中心出具的价格认定结论书。 2、2012年6月4日上午，被告人吴天忠携带摩托车防盗锁纠集吴泓溧和胡飘林（另案处理）到恒鑫公司售楼部索要工程款，吴泓溧以公司保安张某1对其瞪眼睛为由，上前殴打张某1，后被告人吴天忠与胡飘林一同上前对张某1实施殴打，致使张某1头部、脸部、手指等多处受伤。期间，被告人吴天忠将大门锁住、监控关掉。经鉴定，张某1的损伤程度为轻伤。被告人吴天忠为使吴泓溧免受刑事处罚，多次言语威胁、恐吓恒鑫公司法定代表人钟某，逼迫钟某劝说张某1接受调解。2012年6月12日，恒鑫公司被迫签订了同意赔偿张某115万元的协议并支付该款。 上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，申请书、悔过书、保证书、撤回控告申请书、调解协议书、关于张某1伤残赔偿的协议及收条，中国建设银行交易明细、取款凭条等书证；2.证人游某某、赵某某、田某、孙某、郭某1、蓝某、李某2、王某、张某1、吴泓溧的证言；3.被害人恒鑫公司法定代表人钟某的陈述；4.被告人吴天忠的供述与辩解；5.上杭县公安局法医学人体损伤程度鉴定书及病历材料。 （三）寻衅滋事部分 1、2007年年间，被告人吴天永先后两次无故殴打本村村民吴某1，造成吴某1腰部受伤并前往医院救治。 上述事实有下列证据证实：1.证人郭某2、郭某3、吴某7、陈某2、刘某的证言；2.被害人吴某1的陈述；3.被告人吴天永的供述与辩解。 2、2012年6月4日上午，被告人吴天忠携带摩托车防盗锁纠集被告人吴泓溧与胡飘林（另案处理）前往上杭县临城镇恒鑫公司售楼部索要工程款，被告人吴泓溧以公司保安张某1对其瞪眼睛为由，上前殴打张某1，被告人吴天忠与胡飘林也一同上前对张某1实施殴打，导致张某1头部、脸部、手指等多处受伤。期间，被告人吴天忠锁住售楼部大门、关闭监控电源。经鉴定，张某1的损伤程度为轻伤。 上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，申请书、悔过书、保证书、撤回控告申请书、上杭县公安局调解协议书、关于张某1伤残赔偿的协议、收条、交易明细、取款凭条、上杭县公安局出具的情况等书证；2.证人田某、孙某、郭某1、赵某某、王某、孔某的证言；3.被害人张某1的陈述；4.被告人吴泓溧、吴天忠、同案人胡飘林的供述与辩解；5.上杭县公安局法医学人体损伤程度鉴定书及病历材料；6.证人李某2、赵某某辨认笔录。 3、2017年8月24日晚，被告人吴天永纠集被告人鲍杰仁、吴泓溧、罗永华、黄国强等人以破门而入的方式进入赖某1家中。被告人吴天永以赖某1举报其违章建筑为由打砸家电，并以泼水、下跪等方式侮辱赖某1，将赖某1家大门、屏风、桌椅、茶具、电风扇、墙面及窗户玻璃等财物损毁。经上杭县价格认证中心认定，赖某1家被损毁物品价值7266元。2019年10月30日，被告人吴泓溧、黄国强共同向上杭县人民法院退出被害人损失7266元。 上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，被害人赖某1出具的谅解书等书证；2.证人吴某某、兰某的证言；3.被害人赖某1、曾某的陈述；4.被告人吴天永、吴泓溧、鲍某、黄国强、罗永华的供述与辩解；5.上杭县价格认证中心出具的价格认定结论书；6.被害人赖某1、被告人黄国强、罗永华、证人吴某4辨认笔录；7.被害人赖某1手机拍摄视频录像。 4、2017年9月25日晚，被告人吴天永酒后驾驶摩托车在上杭县西环路第一中学体育馆附近路段碰撞行人丘某，后被告人吴天永无故对丘某及其丈夫罗某1进行殴打，导致罗某1肋骨骨折。经鉴定，罗某1的损伤程度为轻伤二级。事后，被告人吴天永赔偿罗某11万元。 上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.证人林某2、吴某8、罗某5的证言；3.被害人罗某1、丘某的陈述；4.被告人吴天永供述和辩解；5.上杭县公安局物证鉴定室出具的鉴定书及病历；6.被害人罗某1、丘某、证人林某2、罗某5辨认笔录。 5、2017年12月19日，被告人吴天永以游某未经其同意租用其位于上杭县的房屋经营“同康休闲大排档”为由，纠集林秀华（另案处理）等人到该大排挡殴打游某，并逼迫其下跪，游某被迫于当天提前结束租期，搬离“同康休闲大排档”。经鉴定，游某的损伤程度为轻微伤。 上述事实有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.证人吴天忠、鲍某的证言；3.被害人游某的陈述；4.被告人吴天永、同案人林秀华的供述与辩解；5.上杭县公安局物证鉴定室出具的鉴定书及病历；6.被害人游某、同案人林秀华辨认笔录。 综合全案其他证据；1.上杭县公安局制作的扣押决定书、扣押清单；2.上杭县公安局调取的福建名晟房地产开发有限公司的临时用地申请报告、名晟大厦临时建设用地规划红线图、企业法人营业执照及内资企业登记基本情况等；3.上杭县公安局出具的查封决定书及上杭县不动产登记中心协助查封回执；4.被告人鲍杰仁、吴天永、吴泓溧的机动车行驶证复印件；5.深圳市第一看守所出具的临时羁押犯罪嫌疑人证明书及上杭县公安局出具的到案经过、查获控制在逃人员登记表；6.上杭县公安局出具的户籍证明；7.上杭县公安局出具的违法犯罪前科查询证明、上杭县人民法院刑事判决书、释放证明。 原判认为，被告人吴天永以非法占有为目的，利用其上吴组组长职务的便利，侵占集体财产，数额巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成职务侵占罪。被告人吴天永、吴天忠以非法占有为目的，采用胁迫等手段，强行索取他人财物，其中被告人吴天永数额特别巨大；被告人吴天忠数额巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人吴天永单独或纠集他人随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣；纠集被告人鲍杰仁、罗永华、黄国强、吴泓溧等人任意损毁他人财物，情节严重；被告人吴天忠、吴泓溧伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。被告人吴天永、吴天忠犯数罪，依法应数罪并罚。被告人吴天永、鲍杰仁、罗永华、吴泓溧等人经常纠集在一起，在上杭城区实施多起违法犯罪活动系恶势力犯罪团伙，被告人吴天永是纠集者，依法应从重处罚。被告人鲍杰仁、罗永华、吴泓溧等人系该恶势力犯罪团伙成员，酌情从重处罚。被告人吴天永曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人罗永华有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人黄国强、罗永华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人吴泓溧、黄国强自愿认罪认罚，并共同向法院退出被害人损失7266元，依法可以从宽处罚。被告人吴天永赔偿被害人罗某1损失1万元，酌情从轻处罚。依照相关法律规定，作出判决：一、被告人吴天永犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年九个月，并处没收个人财产二百万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，总和刑期有期徒刑二十二年三个月，并处罚金人民币三百万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币三百万元，没收个人财产二百万元。二、被告人吴天忠犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，总和刑期有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人吴泓溧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。四、被告人罗永华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。五、被告人鲍杰仁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。六、被告人黄国强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。七、责令被告人吴天忠在本判决生效后一个月内退赔被害方上杭县恒鑫房地产开发有限公司15万元。八、上杭县公安局依法冻结的被告人吴天永、吴天忠的银行账户，提取以上账户资金优先折抵各被告人应当缴纳的罚金和违法所得及没收的个人财产。九、上杭县公安局依法查封的登记在被告人吴天永名下位于上杭县［闽（2018）上杭县不动产权第0003391号］、上杭县驷马桥自建房一栋［所有权证号：（2011）112710号］等房产及车牌号闽Ｆ×××××奔驰小车一辆，依法处理后先予折抵应当退出的违法所得366.4054万元和缴纳的罚金、没收的个人财产，其中违法所得366.4054万元应发还给上杭县临城镇城北社区上吴组。十、被告人黄国强、吴泓溧向本院退出的损失7266元依法发还给被害人赖某1。十一、暂存于上杭县涉案物品中心的被告人黄国强的苹果牌手机一部，予以发还；上杭县公安局扣押的被告人吴泓溧、鲍杰仁的苹果牌手机各一部，由扣押机关依法处理；上杭县公安局依法扣押的被告人吴天永华为牌手机及合同等文书，予以没收，备案存查。十二、上杭县公安局查封的登记在被告人吴泓溧名下的上杭县恒鑫大厦1501室房屋及8＃车位和车牌闽Ｆ×××××小车，登记在被告人鲍杰仁名下的上杭县临城镇水西村水西大厦1号楼702室房屋和车牌闽Ｆ×××××小车，均予以发还；上杭县公安局依法冻结的被告人鲍杰仁、罗永华、吴泓溧、黄国强的银行账户，依法予以解除冻结。十三、上杭县公安局依法扣押的登记在被告人吴天永名下的上杭县恒鑫大厦403室、404室、1105室、1305室、1405室等五套商品房及6＃、7＃、35＃、36＃、37＃等五个车位，登记在余某名下的上杭县恒鑫大厦1205室商品房及5＃车位在本判决生效后由公安机关依法发还被害方福建上杭恒鑫房地产开发有限公司。 上诉人吴天永的主要上诉理由：1、获取拆迁补偿款是依法依规，不构成职务侵占罪；2、合理行使投资性权利和债权，不构成敲诈勒索罪；3、寻衅滋事行为情节较轻，应酌情从轻处罚；4、与其他同案犯未形成恶势力犯罪团伙，应当罪责自负；综上，上诉人仅构成寻衅滋事罪，一审认定事实和适用法律错误，定罪失准，量刑畸重，请求二审撤销原判，依法改判。 辩护人韩强以相同的理由为上诉人吴天永辩护。 辩护人车闽健的辩护意见：1、吴天永在本次征收过程中能够获得多少补偿款应与出租方上吴屋村民小组协商分配，无法协商一致时应通过民事诉讼来解决，一审将除租赁合同中约定的补偿款确认属吴天永所有外均认定为上吴屋村民小组集体财产，在程序和结论上均明显错误，严重侵犯吴天永的合法权益；2、吴天永系恒鑫公司的股东享有34%股权，吴天永与钟某签订合作投资协议书、股权转让协议书等系退出恒鑫公司经营即转让34%股权，钟某应支付相应对价，在此过程中吴天永采取暴力或威胁的方式，属于强迫交易行为，不构成敲诈勒索罪。 上诉人吴天忠的主要上诉理由：上诉人系通过王某中间传话，友善协商，并非一审认定的多次威胁、恐吓钟某；赔偿款15万元不懂如何计算出来，主观上没有非法占有的故意，不构成敲诈勒索罪；侦查机关未对其涉嫌寻衅滋事罪进行立案，程序不合法；去恒鑫公司商谈农民工工资和工程事宜，并积极劝架，主观上没有闹事的动机，客观上没有滋事的行为，其不构成寻衅滋事罪。 辩护人陈翠莲、陈浩榕的辩护意见：1、一审认定“吴天忠有殴打张某1”属事实不清，证据不足；2、一审认定“吴天忠多次言语威胁、恐吓恒鑫公司法人钟某，逼迫钟某劝说张某1接受调解”与事实不符；3、吴天忠的行为不符合寻衅滋事罪的客体、客观、主观构成要件，不构成寻衅滋事罪；4、吴天忠不具有非法占有15万元赔偿的目的，客观上也未使用威胁或要挟的方法强行占有15万元款项的行为，不构成敲诈勒索罪；综上，请求二审查明事实，依法判决吴天忠无罪。 上诉人鲍杰仁的主要上诉理由：1、与吴天永是正常公司雇佣关系，一审错误认定其为恶势力犯罪成员；2、一审认定其对赖某1寻衅滋事属事实不清；请求二审查明事实，公正判决。 上诉人吴泓溧的主要上诉理由：参与的两起寻衅滋事犯罪均取得谅解，但原判没有予以从轻处罚，一审量刑过重。 龙岩市人民检察院检察员书面意见：一审判决认定的本案各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，应当予以维持。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 针对上诉人和辩护人的意见，综合评判如下： （一）关于吴天永及其辩护人认为不构成职务侵占罪的诉辩意见。经查，上诉人吴天永在征地拆迁过程中，利用担任上吴组组长的职务便利,在未经村民小组会议讨论决定的情形下，自拟《析产协议书》将原属上吴组的部分补偿款划归其个人，从而侵占本应归属上吴组的补偿款，其行为符合职务侵占罪的构成要件。一审已经将综合场地面建筑补偿金的40%按照合同约定予以扣除，至于综合大楼补偿金及按期搬迁腾房奖励金是否有吴天永的应得份额，没有合同约定，且即使如辩护人所言可能有部分应归于吴天永，但在未明确分配数额之前仍应归属于上吴组集体所有，吴天永利用职务便利采取欺骗手段将该财产占为己有仍属于职务侵占行为。辩护人提出吴天永获得补偿款数额尚未确定应通过协商或民事诉讼来解决的理由亦不能成立。 （二）关于吴天永及其辩护人认为不构成敲诈勒索罪的诉辩意见。经查，证人黄某某、游某某、孙某、郭某1、李某2、黄某、吴某6、赵某某、包达平等人的证言、被害人钟某陈述及恒鑫公司银行明细、商品房买卖合同，合作投资协议书、协议书等证据能相互印证，证实上诉人吴天永并未按照合作协议出资34%，仅在恒鑫公司开始运作时出资50万元且在几个月后撤回，吴天永在恒鑫公司资金困难的情形下强行收回全部投资款，并逼迫上杭县恒鑫公司法定代表人钟某支付“投资分红”即500万元和商品房一套，后在开盘前夕通过锁门、驱赶员工等方式强行要求钟某将上述“投资分红”折抵成六套房屋及车位，在案证据能够形成证据锁链，足以认定上诉人吴天永以非法占有为目的，采用胁迫等手段，强行索取他人财物600余万元，数额特别巨大，其行为应当以敲诈勒索罪定罪处罚。上诉人吴天永的辩解及其辩护人的辩护意见，理由不当，不予采纳。 （三）关于上诉人吴天忠及其辩护人认为不构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的诉辩理由。经查，证人郭某1、田某的证言与被害人张某1陈述能相互印证吴天忠与吴泓溧、胡飘林三人殴打张某1；证人游某某、赵某某、田某、孙某、郭某1、蓝某、李某2、王某、张某1等证言能证实对吴天忠等人殴打张某1，威胁、恐吓钟某，逼迫钟某劝说张某1接受调解并支付赔偿款15万元的事实。吴天忠虽然没有直接占有该15万元赔偿款，但其通过强势手段将本应由其支付的赔偿款转嫁到钟某身上，吴天忠的行为分别构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪。上诉人吴天忠及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。 （四）关于上诉人吴天永认为未形成恶势力犯罪团伙、上诉人鲍杰仁认为不属恶势力犯罪成员的上诉理由。经查，证人郭某3、吴某2、吴某3、黄某、吴某某、黄某某、赵某某、游某某、包达平等人的证言及被害人吴某1、赖某1等人的陈述等在案证据，能证实上诉人吴天永、鲍杰仁、罗永华、吴泓溧等人经常纠集在一起，有组织地在上杭城区和郊区多次实施寻衅滋事犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以上诉人吴天永为纠集者，上诉人鲍杰仁、吴泓溧、原审被告人罗永华为团伙成员的恶势力犯罪团伙。因此，上诉人吴天永、鲍杰仁的此节上诉理由不能成立，不予采纳。 （五）关于上诉人鲍杰仁认为一审认定其对赖某1寻衅滋事属事实不清的上诉理由。经查，上诉人吴天永、吴泓溧、原审被告人罗永华、黄国强均证实鲍杰仁参与本案，鲍杰仁自己在一审庭审中亦供述有用椅子去砸屏风，该上诉理由不能成立，不予采纳。 （六）上诉人吴泓溧的量刑，原判已充分考虑取得谅解等情节，量刑适当。 案经本院审判委员会讨论认为，上诉人吴天永以非法占有为目的，利用其担任上吴组组长职务的便利，侵占集体财产，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人吴天永、吴天忠以非法占有为目的，采用胁迫等手段，强行索取他人财物，其中上诉人吴天永数额特别巨大，上诉人吴天忠数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。上诉人吴天永单独或纠集他人随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣；纠集上诉人鲍杰仁、吴泓溧、原审被告人黄国强、罗永华等人任意损毁他人财物，情节严重；上诉人吴天忠、吴泓溧伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人吴天永、鲍杰仁、吴泓溧、原审被告人罗永华等人经常纠集在一起，在上杭城区实施多起违法犯罪活动，系恶势力犯罪团伙，上诉人吴天永是纠集者，依法应从重处罚。上诉人鲍杰仁、吴泓溧、原审被告人罗永华等人系该恶势力犯罪团伙成员，酌情从重处罚。上诉人吴天永、吴天忠犯数罪，依法应数罪并罚。原判定罪准确，根据相关被告人的累犯、作用、认罪认罚、退赔被害人损失等情节对各被告人的量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人的诉辩意见均不能成立，福建省龙岩市人民检察院书面意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第六十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十二条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢林昌 审 判 员 苏素芬 审 判 员 卢亮声 二〇二〇年七月十日 法官助理 詹文富 书 记 员 张梦云 附本案适用法律、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。 第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”： （一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的； （二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的； （四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的； （六）其他情节严重的情形。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。