河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8445号上诉人（原审原告）：程建伟，男，1964年5月6日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：耿高飞、孔明珠，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会，住所地郑州市二七区马寨镇程炉社区。法定代表人：鲁梅菊，主任。委托诉讼代理人：席贯明，河南德金律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘剑，河南德金律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省威方拆除清运有限公司，住所地郑州市高新区秦岭北路63号2号楼2单元2层，统一社会信用代码914101005596148206。法定代表人：吴秋峰，总经理。委托诉讼代理人：黄伟倩，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈华锋，男，1979年8月16日出生，汉族，住郑州市。被上诉人（原审被告）：马建伦，男，1990年12月27日出生，回族，住郑州市中原区。原审被告：裴红建，男，1992年7月18日出生，汉族，住河南省开封县。上诉人程建伟因与被上诉人郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会、河南省威方拆除清运有限公司、陈华锋、马建伦、原审被告裴红建健康权纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。程建伟上诉请求：1、依法改判原一审判决第一项为被上诉人河南省威方拆除清运有限公司向上诉人赔偿56980.3元；2、依法改判原一审判决第二项为被上诉人陈华锋向上诉人赔偿49980.3元；3、依法改判原一审判决第三项为被上诉人马建伦向上诉人赔偿82470.4元。4、依法撤销原一审判决第四项判决，改判被上诉人郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会向上诉人赔偿28490.1元；5、依法改判四被上诉人之间互负连带赔偿责任；6、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。（不服判决数额73849.8元）。事实与理由：一、一审法院关于涉案各项总费用认定共计280129.5元系认定错误，实际各项总费用应当是284901.4元。上诉人对一审法院认定的医疗费213248.4元、误工费28798元、营养费3980元、伙食补助费5450元、交通费4000元无异议，但对护理费一审全部认定为上一年度河南省居民服务业和其他服务业，上诉人认为认定错误。根据上诉人一审关于护理费的主张：2019年10月10日至2019年12月13日住院期间，上诉人委托河南爱护佳企业管理咨询有限公司，该公司安排护工张国红为上诉人护理，护理费用每天200元，护理人为一人，护理费时间64天，费用12800元。结合上诉人一审提供的证据：《生活陪护服务协议》、乙方信息登记表、公司营业执照、护理人身份证复印件和发票均能够证明上诉人的护理情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”可知，上诉人在住院期间其中的64天是委托有护理人进行护理的，其主张的费用符合也符合劳务报酬标准，应予支持，再加上一审法院认定的其他期间的护理费，共计为29425元。综上，上诉人主张的全部费用合计应该是284901.4元。二、被上诉人郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会在涉案事故中存在过错，应当承担10％的责任，即28490.1元。郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会作为涉案工程的发包方，原审法院竟然未让其承担任何责任，是让上诉人无法理解的。首先，居委会作为工程的发包方对涉案工程的进展和安全本身应当负有监督和管理义务，不因合同约定免除其责任。涉案拆除工程实际履行地就发生在居委会所辖区域，自2015年开始至今，发包方应当知道且放任工程施工过程中的存在的严重安全隐患。其次，在一审时也无法说明工程是如何施工的，工程款是如何发放的，以及其工程监管和对谁对接等等问题，该问题一审法院让其庭后核实，但至今未能说明。可以理解为居委会存在故意，或者放任该工程的事实。其对与河南省威方拆除清运有限公司是否实际施工，如何施工，均未履行任何监督和管理义务。第三，根据陈华锋、马建伦和裴红建的陈述其并不是受河南省威方拆除清运有限公司的委托，事实上是受程继卫的委托，而程继卫又是村委会的工作人员，那么涉案工程本质上成为了：名义上居委会与河南省威方拆除清运有限公司签订《房屋拆除协议》，事实上，威方公司并没有实际参与，仅是挂靠的关系，发包方和实际施工方均系居委会。此违法行为，作为发包方的居委会难道不应当承担责任吗。三、一审法院认定被上诉人河南省威方拆除清运有限公司承担15％的责任过小，结合实际情况，综合认定其应当承担20％为宜，即56980.3元。首先，威方拆除公司作为涉案工程的承包人，负有对工程监管和安全保证的义务，但在涉案工地拆除期间，放任围墙和四周入户门的管理，没有设置任何门禁和看护人员，没有进行有效的封闭防护。其次，根据一审庭审，上诉人的发问，和陈华锋、马建伦和裴红建的回答，其并不是受河南省威方拆除清运有限公司的员工或者其委托的施工人，那么作为承包方是否实际承办还是仅是出借资质，对于工程未尽到任何责任是导致上诉人受伤的主要原因。再次，其在已经知道案件开庭审理的情况下，经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，导致无法还原案件实际情况，其视为放弃相应的诉讼权利。所以，一审仅判决让其承担15％的责任过小，应当予以调整。四、一审法院认定被上诉人陈华锋承担10％的责任过小，结合实际情况，综合认定其应当承担20％为宜，扣除其已经垫付的7000元，即应当承担49980.3元。根据郑州市公安局马寨分局对陈华锋的《询问笔录》且一审已经认定，可知其自认负责清运拆迁垃圾工程。结合本案事实，陈华锋也是工程的负责人，一个工程的直接负责人，涉案事故中，法院酌情认定，其承担10％的责任也有失公平。另外，陈华锋存在故意隐瞒事实的情况，其自称不是受河南省威方拆除清运有限公司的委托，但有不能举证说明其如何负责涉案工程，其又自称受案外人程继卫安排的，但一审法院让陈华锋庭后查明程继卫信息予以提交，申请人再予以追加一以便查明事实，但其故意隐瞒，未能说明导致本案事实不清。那么，其应当承担涉案工程的主要责任。五、被上诉人马建伦承担30％责任无异议，但具体承担金额应当是85470.4元，扣除其垫付的3000元，应当承担82470.4元。六、各被上诉人彼此之间应当互负连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。”涉案工程是多方共同实施的，涉案事故也是多因一果造成的，应当由各被上诉人对内按照各自责任比例承担。对上诉人而言，彼此之间应当互负连带赔偿责任。总上，结合本案事实和各方过错责任，本案责任划分上，上诉人应当承担20%，被上诉人郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会承担10%，被上诉人河南省威方拆除清运有限公司承担20%，被上诉人陈华锋承担20%，被上诉人马建伦承担30%，且被上诉人彼此之间，应当互负连带赔偿责任。河南省威方拆除清运有限公司辩称，一、答辩人威方公司不是涉案项目施工方，不是本案适格被告，被答辩人程建伟无权要求威方公司承担赔偿责任。河南省威方拆除清运有限公司与郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会就郑州市马寨镇程炉社区建筑拆除及垃圾清运工程签订了《房屋拆除协议》，该项目已于2015年4月6日竣工，并经验收，验收结果为合格。威方公司不是涉案拆迁项目的施工单位，威方公司不是本案适格当事人，不应承担赔偿责任，程建伟无权要求威方公司承担赔偿责任。二、被答辩人程建伟应对其自身受伤一事承担全部责任。程建伟作为一个具备完全民事行为能力的成年人，其应当具备基本的安全防范意识，并对自身行为拥有基本的判断，尽到必要的安全注意义务。结合本案来看，程建伟作为当地人，其完全熟悉事发施工现场情况，其应当预见通过该施工现场的可能发生的危害后果，但是程建伟在明知涉案场地正在进行施工并设有围挡的情况下仍然擅自进入挖掘机施工区域，其应当对自身受伤一事承担全部责任。综上，威方公司不是涉案拆迁项目的施工单位，威方公司不是本案适格当事人，不应承担赔偿责任，程建伟无权要求威方公司承担赔偿责任。再者，程建伟应对其受伤一事承担全部责任。恳请贵院依法审理后驳回程建伟对威方公司的全部诉请。陈华锋辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人要求改变原审判决的责任划分，没有事实与法律依据。无论是从公安机关的询问笔录，还是原告代理人的陈述，均可认为被答辩人具有清晰的认知和行为判断能力。因此，在事发当日，已近黄昏且有小雨、可视度不高的情况下，被答辩人自主进入并不具备通行条件的垃圾清运场所，应当预见可能发生的危险，但仍进入正在作业的垃圾清运场所的行为，属于重大过失行为，应当对自身的损害承担主要责任。事发后，答辩人作为项目负责人，并非是钩机的所有人及驾驶人，对被答辩人所造成的损害既无故意也无过失。被答辩人所称答辩人作为工程直接负责人，法院认定其承担10％的责任有失公平，以及答辩人隐瞒真实情况使本案事实不清，答辩人不予认可。首先，答辩人作为该工程的负责人，在垃圾清运场地设置围档，已尽合理注意义务。被答辩人对自身的安全注意义务并不因答辩人的行为而降低。其次，本案事实已十分清楚，即被答辩人自主进入垃圾清运场所，出现在钩机驾驶员的视线盲区，致使钩机轧伤其右脚，不存在被答辩人所称的事实不清。二、被答辩人要求增加护理费，没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算护理人员没有收入或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。”被答辩人未能证明张国红系其雇佣的护工以及张国红具备护工资质，即使被答辩人确系雇佣护工进行护理，也未能举证其诉请的每天200元护理费，属于本地从事同等级别护理的劳动报酬。因而，答辩人对与被答辩人诉请增加的护理费不予认可。原审法院依据上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资计算护理费并无不当。综上，本案系被答辩人自主进入垃圾清运场地，导致钩机轧伤其右脚，答辩人作为工程负责人本着尽职尽责，尊重法律的态度对原审判决要求其承担10％责任并无异议。但被答辩人要求答辩人承担20％责任的上诉请求是忽视公平的行为。故请求驳回上诉，维持原判。马寨镇程炉社区居民管理委员会答辩：其在本案中不存在过错，因为房屋拆除及垃圾清运，工作专业性很强。因此程炉村委会和河南省威方拆除清运有限公司签订了承揽合同，并且专门强调了安全责任问题，并不因为事情发生在村委会所辖区域，就应该由村委会负责。所以，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。马建伦、裴红建未到庭发表意见。程建伟向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等各项损失暂计300000元并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告程建伟系被告郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会的居民。2015年2月14日和3月31日，被告郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会（甲方）与被告河南省威方拆除清运有限公司（乙方）签订了一份《房屋拆除安全协议》和一份《房屋拆除协议》，双方主要约定，甲方委托乙方为马寨镇程炉社区清运承包商，承接内容包括建筑拆除、场地平整、建筑垃圾清运等，委托期限60天并至建筑拆除、垃圾清运完毕结束，所拆建筑面积20万㎡（以实际拆除面积为准），价格为100000元／㎡，甲方采取有效的安全措施，并保护好乙方的相关设施，乙方必须听从甲方安排，车辆及驾驶人员证照手续齐全，施工中一切安全责任、运输中的事故责任及处理费用由乙方承担，乙方在施工中所产生的一切意外事件及处理费用由乙方负责办理和承担，双方还对其它相关事项进行了约定。2019年10月9日下午，原告从马寨镇程炉村拆迁工地围挡的西门口（没有门）进入施工区域，当原告走到被告裴红建所驾驶的挖掘机后面时，原告的右脚在该挖掘机倒车过程中被轧伤。其后，原告被送至郑州市××马寨镇卫生院急救站、郑州大学附属郑州中心医院（郑州市中心医院）进行急救和住院治疗，被诊断为开放性胫腓骨下端骨折等，2020年1月26日，原告出院，实际住院共109天，花费医疗费用207006.14元（其中，被告陈华锋、马建伦分别垫付7000元、3000元），其出院医嘱显示“注意休息、加强营养”、“定期换药”、“必要时再次入院行扩创及相应手术治疗”、“保持卧床，建议陪护一人”、“每2月复查患肢DR了解骨折愈合情况”。原告出院后至2020年5月28日花费复查费用6242.3元。之后，双方就涉案赔偿事宜协商无果，原告诉至法院。1．郑州市公安局马寨分局2020年3月10日15时35分至16时对被告陈华锋的《询问笔录》载明“问：你当时是在现场负责什么的？答：负责清运拆迁垃圾工程。”2．郑州市公安局马寨分局2020年3月16日15时至15时30分对被告裴红建的《询问笔录》载明“答：2019年10月8日16时左右，我和马建文在郑州市××马寨镇工业路一家汽车修理厂内聊天，马建文说现在钩机车找不来司机，想让我临时去给他干一夜活，我当时也没说啥就同意了，随后马建文就开车拉着我到马寨镇新康师傅厂对面的工地上，‥‥‥”3．郑州市公安局马寨分局2020年3月16日16时至16时30分对被告马建伦的《询问笔录》显示“被询问人马建文”更正为“被询问人马建伦”。4．庭审中，被告陈华锋称其联系被告马建伦的涉案挖掘机进场施工，对此，被告马建伦认可并称其系涉案挖掘机的车主。一审法院认为，民事主体的合法民事权益受法律保护。本案中，被告裴红建按照被告马建伦安排要求，驾驶由被告马建伦提供的挖掘机在马寨镇程炉社区清除建筑垃圾过程中，致原告程建伟受伤（开放性胫腓骨下端骨折等），根据侵权责任法及司法解释的有关规定，综合全案，法庭认为，在拆迁区域设有围挡的情况下，原告进入挖掘机拆迁施工区域受伤，原告对其受伤事故的形成存在有明显的过错，由此，被告马建伦作为接受劳务一方，对原告的损害承担30％的赔偿责任为宜，被告裴红建作为提供劳务一方不承担赔偿责任。同时，鉴于被告陈华锋负责涉案拆迁建筑垃圾清运活动且联系被告马建伦的挖掘机进场施工，在选任具体垃圾清运人方面存在有一定的过错，故对原告的损害承担10％的赔偿责任为宜。另，根据涉案的《房屋拆除协议》和《房屋拆除安全协议》，被告河南省威方拆除清运有限公司作为马寨镇程炉社区清运承包商，没有对涉案拆迁围挡西门设置门板，没有进行有效的封闭防护，且该公司无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利，故，该公司对原告的损害承担15％的赔偿责任为宜。被告郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会关于其不是侵权人不承担责任的辩解意见成立，法庭予以支持。原告诉求的医疗费用213248.4元、误工费28798元、住院伙食补助费5450元，合理有据，法庭予以采信；结合原告提交的证据及相关规定，参照上一年度河南省居民服务及其它服务业平均工资标准等，其它各项费用分别计算或酌定为：护理费为上一年度河南省居民服务及其它服务业平均工资45677元／年÷365日×原告主张的护理天数197日＝24653.1元，营养费为20元／日×（住院109日＋院后90日）＝3980元，交通费酌定为4000元，以上各项费用共计280129.5元。按15％、10％、30％的比例计算，被告河南省威方拆除清运有限公司、陈华锋、马建伦分别承担42019.4元、28013元、84038.9元，被告陈华锋、马建伦扣除其已垫付的7000元、3000元，实际应承担21013元、81038.9元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告河南省威方拆除清运有限公司于判决生效之日起十日内向原告程建伟赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计42019.4元；二、被告陈华锋于判决生效之日起十日内向原告程建伟赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计21013元；三、被告马建伦于判决生效之日起十日内向原告程建伟赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计81038.9元；四、驳回原告程建伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2900元，原告程建伟负担1421元，被告河南省威方拆除清运有限公司、陈华锋、马建伦分别负担807元、269元、403元。本院二审期间，河南省威方拆除清运有限公司依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，上诉人程建伟主张护理费29874元，虽一审中上诉人提供雇佣护工64天支付护理费12800元的证据，但被上诉人对此有异议。上诉人所主张的按2020年6月19日国家统计局公布的2019年度河南省居民服务及其它服务业平均工资46858元／年的标准计算护理费。因一审判决于2020年6月5日作出，一审法院认为护理费为上一年度河南省居民服务及其它服务业平均工资45677元／年÷365日×197日＝24653.1元并无不当。上诉人程建伟关于护理费数额的上诉主张不成立，本院不予采纳。上诉人程建伟还上诉主张，被上诉人在涉案事故中存在过错，郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会应承担10%的责任、河南省威方拆除清运有限公司应承担20%的责任、陈华锋应承担20%的责任、马建伦应承担30%的责任，各被上诉人之间应互负连带赔偿责任。本案中，在拆迁区域设有围挡的情况下，程建伟自行进入挖掘机拆迁施工区域受伤，程建伟对其受伤事故的形成存在明显的过错。根据本案的具体情形，一审法院酌定马建伦作为接受劳务一方，对程建伟的损害承担30％的赔偿责任、陈华锋负责涉案拆迁建筑垃圾清运活动且联系马建伦的挖掘机进场施工，在选任具体垃圾清运人方面存在有一定的过错，对程建伟的损害承担10％的赔偿责任、河南省威方拆除清运有限公司作为马寨镇程炉社区清运承包商，没有对涉案拆迁围挡西门设置门板，没有进行有效的封闭防护，该公司对程建伟的损害承担15％的赔偿责任、郑州市二七区马寨镇程炉社区居民管理委员会不是侵权人不应承担责任。一审法院对被上诉人的责任划分及判决承担的数额并无不当。上诉人程建伟的该上诉主张理由不足，本院对此亦不予采纳。综上所述，程建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1646元，由程建伟负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年七月十六日书记员  许言午