浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终318号 上诉人（一审原告）：包立义，男，1970年10月26日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：郑关军，浙江吴山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张海峰，男，1970年11月24日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：李孟甲，浙江康城律师事务所律师。 上诉人包立义为与被上诉人张海峰买卖合同纠纷、承揽合同纠纷一案，不服杭州市江干人民法院作出的（2018）浙0104民初11293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年4月3日、4月22日分别组织当事人进行了二审调查，上诉人包立义的委托诉讼代理人郑关军、被上诉人张海峰的委托诉讼代理人李孟甲均到庭参加，上诉人包立义到庭参加4月22日的法庭调查。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 包立义上诉请求：撤销一审判决并改判支持包立义的全部一审诉讼请求。事实和理由如下：一、一审庭审时间前后不到十五分钟，未进行实质性开庭，证据未经包立义举证、质证，也未让包立义的代理人充分陈述代理意见，严重剥夺了包立义的辩论权，一审程序严重违法。一审法院于2019年10月11日主持的对账没做任何笔录，更没有让包立义质证和补证，也未让包立义作出详细的解释和说明，其后即作出判决。包立义于2019年11月23日收到判决书，而判决书的落款时间为2019年10月10日，该判决书制作于法院传唤当事人进行对账的前一日，构成严重程序违法。二、一审认定事实不清，枉法裁判。1.关于本案的货款金额。案涉纠纷涉及三份合同，其中《购销合同》货款金额为1003239元，《工程施工分包合同》金额为360000元，《石材供应合同》金额为683941元。对《购销合同》中46份送货单，其中14车、34车、46车的送货单非由合同约定的签收人（王骅和杨斌）签收，张海峰不予认可，涉及金额为57230元；另36车的送货单没有人签字，涉及金额18984元，两者合计76214元。张海峰对另外42车中的21车货款金额提出异议，理由主要是破损，加工费不认可，切角多算，弧板磨边等收费不认可，共计涉及金额70404元。张海峰除对14车、34车、36车、46车这4份送货单中的数量不认可之外，对其余的送货单记载的供货数量均无异议。但是，如按张海峰的一审抗辩意见弧板磨边等不算加工费，那么包立义在送货单中单列这些项目明显不符合常理，因此张海峰对送货单提出的相应异议理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，一审法院将送货单中明确的应收费项目不予计费，系认定事实错误，更何况双方签订的合同也明确有该类项目收费的标准。关于切角问题，相应补充协议明确约定“每个角五元”，张海峰以一刀二个角为据认为切角应按刀算，一审法院抛弃合同的约定而判决所有切角均减半计费，系认定事实错误。张海峰不认可中天项目第14车的送货单上的签字人身份，但是在中天项目第12车送货单上亦有该签字，且杨斌在该签字旁边予以确认，能够证明第14车货已由包立义运送到了工地。对于张海峰在一审中提出的异议，一审法院在部分送货单项下予以认可，在部分送货单项下不予认可，判决缺乏逻辑。对《石材供应合同》项下，张海峰关于第6车所提异议，认为因石狮子未收到，应当扣除运费和安装费等在内共计78000元，一审法院采纳该意见，属于事实认定错误。事实上，张海峰一直未收到该石狮子是因为业主更改方案，在包立义制作完毕该狮子后，张海峰提出不要该石狮子了，目前该石狮子仍在包立义工厂堆放，对此张海峰亲笔书写同意扣减5000元，按207000元结算，但一审法院却对该事实视而不见，违背双方的约定作出错误判决。2.关于付款金额。包立义自认的付款金额1721098元是准确的，而一审法院又将张海峰已自认与包立义无关的萧山园林集团公司向案外人支付的24万元货款计入付款金额，完全是无视事实。综上，包立义提起上诉，望判如所请。 对包立义的上诉，张海峰答辩称：一审案件程序合法，虽然包括双方法律关系性质、张海峰应付金额及已付金额、发票等方面的事实认定错误，但并不影响一审判决结果的正确性。故张海峰请求驳回上诉，维持一审判决。 包立义向一审法院请求判令：张海峰支付包立义货款326082元及自2013年1月1日起按年利率5.67%暂计算至2017年9月30日止的违约金87822元（之后的违约金按此标准计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实如下：2011年12月6日，包立义与张海峰签订《购销合同》，约定包立义向张海峰供应地面石材，工程名称为钱江新城中天大厦。购销石材名称及价格为：白锈火烧面600*600*60毫米厚含税价每平方米170元；同安白火烧面600*600*30毫米厚含税价每平方米170元；樱花红荔枝面600*600*60毫米厚的每平方米280元；本工程以上没有显示单价的所有石材均为170元每平方米的统一价。墙面光板18毫米厚超240平方米单价另议；工程量以实际送货单签字的面积计算；一批次一验收签字完则视该批次的产品合格。付款方式为：付定金20000元，压一车货的货款在二车的货进场付清第一车的货款。最后一车待石材铺装完成后30天结清（以现金方式支付）。工期要求为2011年12月5日至2012年1月20日。此业务为双方签字人行为，供方所开具的发票是多单位或者是个人给予需方指定单位是杭州萧山园林集团有限公司。2011年12月30日，包立义与张海峰签订《补充协议》，约定原合同中定的樱花红现在更改为600*600*60厚的五莲红荔枝面，单价170元每平方米，数量为500平方米。黄锈石60厚切600*600/2的三角为每个角五元。福建同安白踏步板1200*400*150的荔枝面为320元每块，福建同安白踏步板1200*400*140的荔枝面为320元每块。工地接货签收由王骅或杨斌签字认可。2012年2月20日，包立义与张海峰签订《补充协议》约定，补签福建白麻花坛压顶石材80毫米厚的单价每平方米330元（原为480元经过涂改），20毫米厚的拉槽磨光每米12元；100毫米厚的福建白麻压顶每平方米370元；切梯形斜角每个3元。2012年5月12日，包立义与张海峰再次签订《补充协议》，约定根据需方要求关于加工异型单价协商，黄锈石地面弧板切割每米30天；墙面白麻弧板每平方米380元；压顶80厚的白麻弧板磨边每米130元；850*430*80厚锈石19块每块打15个30直径的孔每块200元；白麻100毫米厚挖直径280的共5个每个100元；水槽流水出口梯形加工600*80*65共21块每块55元；白麻直线侧石线条磨光长600*250宽*170厚每米310元；白麻弧线侧石线条磨光长600*250宽170厚每米480元，以上单价由张海峰确认。2012年8月1日，包立义与张海峰以萧山园林集团有限公司中天大厦项目部名义签订《工程施工分包合同》，约定合同为包工包料形式，包干价格360000元。2012年6月28日，包立义与张海峰以杭州市园林绿化工程有限公司衢州枫丹白露工地项目部名义签订《石材供货合同》，2012年6月28日，双方签订补充合同，对工程单价具体予以约定。 一审法院认为：包立义以买卖合同和工程分包施工合同一并向法院提起诉讼，故一审案件为两个法律关系合并审理。根据包立义提供的买卖合同及分包合同，包立义与张海峰之间买卖合同、承揽合同关系成立，应依法认定有效。对2012年8月1日包立义与张海峰以萧山园林集团有限公司中天大厦园林项目部名义签订的《工程施工分包合同》，因约定合同为包工包料形式，包干价格360000元，对该项目工程款予以认定。关于货款金额。其中中天大厦项目，包立义提供了45张送货单，主张送货金额为1003239元。张海峰认为其中4张，即第14车、34车、36车、46车，系未经签收或者签收人并非双方合同指定签收人员；另有部分车次，即第1、4、11车涉及废板、破损，第7、17、21、22、23、24、26、27、28、29、32、33、35、37、38、39、40、41、43、44存在切角重复计算、规格做错、单价无合同依据等问题，应当予以相应扣减，扣减金额人民币146378元。经核实，对张海峰主张的第29、35、39、40、43车的扣减意见不予认可，故实际应扣减118709元，包立义实际供货金额为884530元。另有衢州枫丹白露项目，包立义提供了12张送货单，主张送货金额为683941元。张海峰认为有2张即第10车、12车系未经签收或者签收人并非双方合同指定签收人员；另有部分车次，即第3、4、5、6、9涉及缺件、断裂或者未实际收货情况；第7、11车存在规格做错、重复计算等问题，应当扣减190364元。经核实，对张海峰主张的第3、7车的扣减意见不予认可，故实际应扣减180491元，该项目包立义实际供货金额为503450元。综上，两个项目包立义供货总金额应为1387980元。对于付款金额。包立义主张张海峰已支付1721098元，张海峰抗辩已支付1931098元，张海峰共计提供凭证30份，总金额1931098元，其中通过张海峰本人及其员工个人账户付款25笔共1480000元，通过萧山园林付款3笔共310000元，通过杭州园林付款2笔共141098元。包立义自认张海峰已付款1721098元，除认为其中6笔，即2012年4月27日的两笔50000元，2012年4月24日与2012年4月27日的两笔60000元，2012年7月18日的两笔100000元存在重复计算情形外，其他已付款双方没有争议。经核实，2012年4月24日的两笔50000元系重复计算不予认定，其余四笔因付款的主体、付款方式乃至付款时间均有差异，应当予以认定，综上，张海峰已支付的款项总额为1881098元。另，双方签订的《工程施工分包合同》，约定的合同价款为360000元，张海峰就三份合同应当支付的总价款为1747980元，而张海峰实际付款1881098元。综上，张海峰实际付款已超过包立义主张金额，故对包立义诉请不予支持。该院于2019年10月10日依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十一条、第二百五十一条之规定，判决：驳回包立义的诉讼请求。一审案件受理费7509元，由包立义承担。一审财产保全申请费2590元，由包立义承担。 二审中，包立义向本院提交分销货清单原件一份，拟证明衢州枫丹白露项目中还有2125元货款未包括在一审主张的货款金额中。张海峰质证认为：对该证据的真实性无异议，但该款项已经付清，该销货清单对应的货物系胶泥，系张海峰委托包立义代购，货款在货到时随运费一并支付。本院认为：该销货清单涉及的货物并非案涉合同约定的货物，与本案争议无关，本院对其证据效力不予确认。 二审中，张海峰向本院提交工程造价咨询报告书原件一份，拟证明中天大厦项目中包立义实际施工的工程量仅为178760.13元。包立义质证认为：对该报告的真实性、合法性和关联性都有异议，该报告系张海峰单方提供，金额记载页没有盖章，未提供鉴定人员的资质证书，且该报告不能证明张海峰的待证事实。本院认为：该证据内容无其他证据佐证，不足以证明其待证事实，本院对该证据的证据效力不予确认。 经审查，一审法院查明的事实中“2012年6月28日，包立义与张海峰以杭州市园林绿化工程有限公司衢州枫丹白露工地项目部名义签订《石材供货合同》”中的时间有误，本院予以纠正，对于其他事实，本院予以确认。本院补充查明如下事实： 2012年5月8日，包立义（乙方）与张海峰以杭州市园林绿化工程有限公司衢州枫丹白露工地项目部名义（甲方）签订《石材供货合同》，约定：甲方向乙方购买以下货物供货到衢州枫丹白露工地室外石材项目使用。天山红火烧面200*200mm*30mm厚40平方米，单价为155元/㎡；森林绿火烧面200*200mm*25mm厚30平方米，单价为160元/㎡；森林绿火烧面200*450mm*50mm厚95平方米，单价为280元/㎡；森林绿火烧面200*200mm*40mm厚20平方米，单价为245元/㎡；黄锈光面300*300mm*20mm厚的单价为115元/㎡；黄锈火烧面200*400mm*50mm厚150平方米，单价为185元/㎡；黄金麻荔枝面600*600mm*25mm厚的单价为155元/㎡；黄金麻荔枝面300*150mm*20mm厚23.5平方米，单价为140元/㎡；黄金麻荔枝面300*300mm*30mm厚77平方米，单价为160元/㎡；等等。其中617材料石狮子2400*1700*100一对，法兰喷泉直径3000*高3300一套（法兰盆，底座为整体）、三角花瓣盆1350*260*350一个、海螺4只、口径550*高600花钵20只、口径550*高350花钵2只，具体尺寸按照需方提供的图纸加工。以上五样雕塑共计价180000元，含运费、税金和现场安装。除石狮子以外的其他雕件都采用福建老黄锈石、法兰及花钵翻沿口要求磨光面，体身为荔枝面。货款结算与支付方式：甲方已预付乙方材料定金50000元，五样艺术雕件到场时扣除；当乙方到了第二车货的时候甲方应付清第一车的全部货款，此后每批货款的支付以此类推，乙方到了最后一车的货就结清所有货款；货款结算经甲方指定人王骅验收签字的送货单数量结算。甲方原因（如规格、数量、图纸变更等），造成的退货，甲方赔偿给乙方因此造成的经济损失。 2012年6月28日，张海峰与包立义签订《补充合同》，约定：衢州枫丹白露室外石材工程单价补充签订协议；石井锈光面圆球直径900毫米的4个，每个6000元计24000元；石井锈光面荔枝面结合花钵直径上口1100毫米，下口800毫米高800毫米的两个，每个4000元计8000元；山岩雕刻200*300*88块，每个80元计7040元；黄金麻光面圆型半径1500毫米厚60*宽500*厚30的斜面加工含料9.42米，每米580元计5464元。以上单价由张海峰确认，由黄骅接受。黄金麻异形线条100*95每米200元，以上材料含税。 上述协议签订后，包立义向张海峰供应了相应石材，在《购销合同》项下，包立义向张海峰已完成供货价值为950636元；在《石材供货合同》项下，包立义向张海峰已完成供货价值为664883元。最后一次供货时间为2012年11月1日。案涉《工程施工分包合同》项下的工程内容已经完成施工。张海峰在上述三份合同项下合计向包立义付款1975519元。包立义提交的送货单中货物及加工类目的数量及规格均为打印形成，单价及金额系手写添加，包立义认可手写添加的单价及金额系其或其指定的人员形成。在枫丹白露项目第六车送货单中，打印形成的列表中包括石狮子一对，旁边手写“按175000元结算”并有张海峰的签名，该手写内容被划掉了；该张送货单打印载明金额为212000元；送货单下方张海峰手写“实际支付207000元”并签名，王骅手写确认该对石狮子尚未到场。 本院认为，包立义与张海峰先后签订的《购销合同》及三份补充协议、《石材供货合同》及补充合同、《工程施工分包合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据上述合同内容，包立义与张海峰之间实际形成买卖合同、承揽合同两种合同关系，故一审判决将案由定为买卖合同纠纷、承揽合同纠纷的并列案由，处理正确。本院二审争议焦点为如何确定供货金额及付款金额。 关于供货金额。二审中，在送货单的基础上，本院组织双方对张海峰存在异议的送货单逐一对异议内容阐述和抗辩。本院对张海峰的异议内容分析如下。关于张海峰主张的6张送货单无人签字或非指定人员签字的问题，本院对其针对中天大厦项目第34车、36车、46车及枫丹白露项目第12车送货单提出的异议予以采纳，相应货款全部扣减；关于中天大厦第14车送货单上的签字在第12车上亦有出现，而张海峰对中天大厦项目第12车送货单的签收未提出异议，且包立义主张该签名系张海峰本人所签，张海峰虽予以否认但未要求对签名真实性进行鉴定，故本院认定中天大厦第14车送货单已经张海峰签收；枫丹白露项目第10车送货单显示由王骅签字，虽然存在两张手写内容稍有出入的送货单，但是该两张送货单打印内容一致，涉及货款金额一致，张海峰仅以书写形式与其他送货单上王骅的签字不一致为由提出该签字非王骅所签，依据不足，且包立义提供的送货单编号前后连贯，而张海峰又不能提供与之相悖的第10车送货单，故本院认定该送货单已经王骅签收。张海峰主张对第1、4、11车因废板、破损合计应扣除612元，包立义同意扣减，本院予以确认。张海峰主张切角数量应当按照刀数来确定，故而送货单中的切角数量均应当减半计算，本院认为，切角数量系在送货单上打印形成，张海峰及其指定人员在送货单上签字时应当知晓切角数量，其仍予以签收，应当认定其在送货单上签收时对切角数量已经达成一致意见，故张海峰主张将切角数量减半计算的意见，本院不予采纳。关于送货单明确列明的石材或加工类目在合同中未有明确单价依据的，张海峰主张扣减对应的全部货款，对此本院认为，该部分石材或加工类目在送货单中明确列明，应当计算价款，包立义在诉讼中已就该部分石材或加工类目在参照合同约定的前提下就单价作出了相对合理的说明，而张海峰在诉讼中仅表示不认可包立义主张的单价而未能就如何确定该单价提出合理意见，本院对张海峰就送货单提出的该部分异议意见不予采纳。对送货单中记载的同一类目单价不一致且张海峰提出异议的，本院确定统一从低认定单价。对加工费部分，张海峰主张石材加工费应当包含在石材价款中，不应当在另计,本院认为，对应送货单中明确单列加工类目的部分，应当计算价款；对于送货单中未单列加工类目而由包立义手写添加的加工类目，本院认为张海峰的异议意见成立，不予计算单价。张海峰主张部分货物规格做错的应当扣除全部货款，对此本院认为，货物规格在送货单上有明确记载，且张海峰或其指定人员对送货单进行签收，亦未有证据显示张海峰就货物规格错误向包立义提出过异议，因此本院对张海峰的该异议意见不予采纳。对送货单上记载的酒瓶、扶手少件或破损，无证据证明包立义已另外补足或修补，对相应货款，应予以扣除。关于石狮子问题，虽然张海峰未收到该货物，但是张海峰已在送货单中确认向包立义支付包括石狮子在内的价款，现其在诉讼中主张扣除该对石狮子的价款，与其在送货单上的记载不符，故本院对张海峰主张扣除石狮子价款的意见不予采纳。综上，对张海峰对送货单提出的部分异议意见，本院予以采纳，相应款项予以扣除。扣除后，经计算，在《购销合同》及三份补充协议、《石材供货合同》及补充合同项下，包立义合计供货1615519元。关于承揽合同纠纷。《工程施工分包合同》中约定合同履行为包工包料形式，包干价格360000元。目前该合同项下的工程已经完工，且无证据显示该工程系由案外人施工完成，本院认定合同项下的工程价款为360000元。综上，案涉三份合同项下，张海峰应向包立义付款合计1975519元。 关于付款金额。对于张海峰的2012年4月24日存在两笔50000元的付款，但其提供的证据不足以佐证存在两笔不同的付款，一审法院认定系重复计算，处理正确。关于张海峰另主张2012年4月24日和2012年4月27日的两笔60000元及2012年7月18日的两笔100000元，其提供的凭证显示付款主体、付款方式和时间均有差异，包立义上诉主张系同一笔，但未提供充足的反驳证据，本院对其上诉意见不予采信。故一审法院认定张海峰已向包立义付款1881098元，处理正确。 综上，在案涉三份合同项下，张海峰需向包立义付款94421元。关于包立义主张从2013年1月1日起计算逾期付款违约金具有合同依据，对违约金的计算标准本院调整为自2013年1月1日至2019年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付、2019年8月20日至实际履行日期间按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付。包立义的部分上诉理由成立，本院予以支持，其余不成立的本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百六十一条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初11293号民事判决； 二、张海峰于本判决生效之日起十日内支付包立义款项94421元及自2013年1月1日起至实际履行日止以94421元为基数计算的逾期利息损失，自2013年1月1日至2019年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付，2019年8月20日至实际履行日期间按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付。 三、驳回包立义的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7509元，保全申请费2590元，合计10099元，由包立义负担7175元，由张海峰负担2924元。二审案件受理费7509元，由包立义负担5335元，由张海峰负担2174元。包立义自收到本判决书之日起十日内向本院申请退回预交的二审案件受理费中的余额部分，张海峰自收到本判决之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  施迎华 审判员  李洁瑜 审判员  谢银芝 二〇二〇年七月九日 书记员  潘丽妍