山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终7086号上诉人（原审被告）：济南天恒建设工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王君可，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王万，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：胡忠言，男，1962年8月26日出生，汉族，住湖北省鄂州市。被上诉人（原审原告）：闫永，男，1977年1月15日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：闫俊荣，山东华剑律师事务所律师。原审被告：济南恒大金碧房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：张政敏，女，该公司员工。原审被告：许文斌，男，1967年9月29日出生，汉族，住湖南省岳阳巿岳阳楼区梅溪乡冷水铺村委会冶水组。上诉人济南天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人胡忠言、闫永、原审被告济南恒大金碧房地产开发有限公司（以下简称恒大房地产公司）、许文斌建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。天恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定许文斌同天恒公司间为借用资质关系错误,双方应为转包关系。借用资质（挂靠）与转包有较大区别：1.时间点不同，借用资质行为发生于签订正式合同之前，借用人即参与招投标和承揽活动、工程预算报价、签订正式合同；转包行为发生于发包人与承包人签订合同之后，承包人将工程承接下来并签订合同后再转包给他人。本案中天恒公司同恒大房地产公司早在2011年就有工程发承包关系，先后承包施工了济南、莱芜等地数个工程，基于长期合作的信任，2015年8月恒大房地产公司将涉案工程承包给天恒公司并签订施工合同，后天恒公司才将涉案工程转包给许文斌。2.借用资质的，签订合同时借用人一般作为被借用资质单位的委托代理人签字，而转包关系中合同不会有借用人签字。涉案合同中无许文斌签字，委托代理人或项目经理也不是许文斌，而是孙加振，系天恒公司承接涉案工程后又转包给许文斌。3.签订合同的初始阶段、办理相关施工手续、施工准备，均系天恒公司自己办理。综上，依据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第九条、第十条之规定，天恒公司和许文斌间为转包关系，而非借用资质。二、天恒公司对胡忠言、闫永没有连带责任。1.胡忠言、闫永的合同相对方不是天恒公司。2.天恒公司作为转包人将收取的工程款全部支付给了许文斌，没有截留、侵吞，不欠转承包人许文斌分文工程款，在转包活动中也没有任何收益，天恒公司对实际施工人胡忠言、闫永没有付款义务。退一步讲，天恒公司和许文斌即使是借用资质关系，在天恒公司作为被挂靠人将收取的工程款已全部支付给借资人许文斌的情况下，也不存在连带责任之说。因建筑领域的连带责任，只有工程质量纠纷和被挂靠人截留、拖欠工程款的情况下，被挂靠人才有连带责任。一审法院认为出借资质违法所以要承担连带责任错误。三、一审法院按7.5%计取管理费错误，应按15%计取管理费。1.许文斌同胡忠言、闫永约定收取15%管理费是双方真实意思的表示；2.管理费的约定属合同中的结算清理条款，合同无效或终止不影响结算清理、争议解决条款的效力，详见合同法57、98条；3.管理费是计算工程价款的一项内容，合同无效但工程质量合格的，应参照合同约定计算工程价款，计算胡忠言、闫永最终工程价款时应扣除15%管理费；4.如按一审判决不支持扣除15%管理费，那么合同无效反而比有效实际施工人获得的利益更大。合同有效应扣15%管理费，合同无效反而不扣15%管理费，这将严重违反违法者不得益、过错者不得益、违约者不得益原则；5.扣留15%管理费已经履行完毕（详见胡忠言、闫永诉讼请求），再行反悔，有违诚实信用原则；6.许文斌、天恒公司付出了实际管理成本，许文斌因涉案工程聘请了专门的工作团队同恒大房地产公司工程部、预决算部、招投标部、天恒公司工程部、财务部、闫永、胡忠言等各方对接，涉案工程从2014年开始酝酿，2015年8月4日签订合同，至2015年12月25日竣工验收合格，2017年12月28日结算完毕，天恒公司和许文斌均耗费了大量的人力物力、员工工资、社保等成本。从工程价款中扣除15%管理费符合许文斌和闫永的约定，许文斌没有返还义务。四、天恒公司、许文斌、恒大房地产公司均不欠胡忠言、闫永工程款，不应承担还款责任。涉案工程总结算值1540533.64元-213112.11元（甲供材）-231080.046元（1540533.64元×15%）-已付款1140517.17元=-44175.69元，即许文斌已超付44175.69元，应依法驳回胡忠言、闫永的诉讼请求。胡忠言、闫永辩称，一审法院基于天恒公司在答辩中的自认认定许文斌与天恒公司系借用资质关系正确，适用法律正确，请求驳回天恒公司的上诉请求。恒大房地产公司述称，针对涉案工程，恒大房地产公司已不存在欠付款，在一审开庭后判决出具前的2020年1月15日，恒大房地产公司已将质保金77026.68元以商业承兑的方式支付天恒公司，请求二审法院查明事实，改判恒大房地产公司不承担责任。许文斌未作陈述。胡忠言、闫永向一审法院起诉请求：1.判令恒大房地产公司支付质保金77026.68元及逾期利息（自2017年12月28日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率24%计算）；2.判令天恒公司支付工程款24320.12元及支付扣留15%管理费247322.87元及逾期利息（自2017年12月28日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率24%计算）；3.判令许文斌在扣留15%管理费247322.87元及利息（自2017年12月28日至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率24%计算）的范围内承担连带责任；4.诉讼费用由恒大房地产公司、天恒公司、许文斌承担。一审法院认定事实：涉案工程系恒大房地产公司发包给天恒公司，双方于2015年8月4日签订《济南恒大城首期入口园建恢复工程施工合同》，该工程于2015年12月25日竣工，并验收合格。双方签订工程验收单并办理工程交接，确定工程价款为1540533.64元，天恒公司已收到工程款1250394.85元，扣除恒大房地产公司供材213112.11元，恒大房地产公司尚有77026.68元工程款未付，该部分工程款为质保金，现质保期已过。胡忠言、闫永认可自涉案工程项目中已收到工程款额为1090517.17元。上述事实，恒大房地产公司、天恒公司、胡忠言及闫永均无异议，一审法院予以确认。对于胡忠言、闫永提交的恒大房地产公司与天恒公司之间签订的施工合同、两公司之间的工程结算书及工程竣工验收表的真实性及证明力，一审法院予以认定。双方当事人对以下事实存在争议：1.胡忠言、闫永是否是涉案工程的实际施工人及两者之间的关系。针对该争议，胡忠言、闫永提交：证据一涉案工程交接单一份。交接单上载明工程质量为合格，施工单位天恒公司。天恒公司在施工单位处加盖公章，胡忠言在项目经理处签字；证据二天恒公司给恒大房地产公司出具的授权委托书。委托书载明，为完成涉案工程特别授权胡忠言代表该公司签署相关资料、文件，为履行合同而加盖的“济南天恒建设工程有限公司济南恒大城项目部专用章”或者胡忠言签字的一切资料、文件及履行合同的行为，均对该公司具有法律效力，所产生的权利义务由该公司承担；证据三工人现场施工的三张照片；证据四两份收据。闫永分别于2015年11月13日及同年12月25日收到工程款的收据，收据载明交款人为天恒公司，交款事由为济南恒大城园建工程，闫永在收据上签字；证据五天恒公司2015年9月份管理人员及考勤违约情况表。该表上载明胡忠言应打卡考勤34次，实际打卡考勤0次，违约34次；证据六工程竣工验收表。在该表载明的“存在问题及整改措施”栏处，胡忠言作为施工人对于需整改的内容签字确认。经质证，恒大房地产公司除对证据三照片的真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，但认为不能以此证实胡忠言、闫永是涉案工程的实际施工人，证据一、二、六只能证明胡忠言是天恒公司的项目经理。天恒公司除对证据三照片的真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，辩称涉案工程是许文斌借用公司资质与恒大房地产公司签订，因许文斌告知公司，胡忠言负责施工过程中的资料整理工作，为方便施工，公司才出具委托书。胡忠言、闫永提交的收据是公司将工程款支付给许文斌，许文斌给公司开具的收据，收据上还有许文斌员工的签字，公司从未直接与胡忠言、闫永对接过，故胡忠言、闫永提交的证据不能证实涉案工程是其实际施工。关于胡忠言、闫永之间的法律关系，两人陈述双方是合伙关系，口头约定共同投资、共同管理、共同收益。闫永负责与许文斌对接、收取工程款、开具发票等事宜，胡忠言负责现场施工、资料管理等事宜。涉案工程曾以胡忠言个人名义提起诉讼，该案案号为（2019）鲁0112民初5812号。对于撤回该案起诉的问题，庭审中胡忠言、闫永的委托诉讼代理人称，两案均系其代理，（2019）鲁0112民初5812号案件之所以以胡忠言个人名义起诉，是因仅有天恒公司给胡忠言的授权委托书及胡忠言在现场施工的相关证据，没有闫永参与施工的证据，而且在该案中也没有起诉许文斌。在该案庭审过程中，天恒公司提交的证据都是关于许文斌与闫永的证据材料，该案需追加许文斌、闫永，为便于诉讼，且在该案件中天恒公司已经自认涉案工程系许文斌借用公司资质，以公司名义与恒大房地产公司签订施工合同，为此撤回该案，重新确定诉讼主体及诉讼请求后再次起诉。关于胡忠言、闫永的合伙问题，因胡忠言未到庭参加诉讼，经一审法院庭后核实，胡忠言认可与闫永是合伙关系。通过上述证据质证及法庭调查，一审法院查明天恒公司承接涉案工程，向发包方恒大房地产公司出具授权胡忠言履行该合同的委托书，涉案工程竣工交接时，胡忠言在施工单位处签字，天恒公司明确表示未参与工程的施工。据此，一审法院认定，就涉案工程胡忠言、闫永合伙，作为实际施工人对工程进行施工。2.胡忠言、闫永与许文斌之间的法律关系。针对该争议，胡忠言、闫永陈述，双方口头约定，许文斌将涉案工程转包给两人，甲方付款给许文斌后，许文斌再支付给两人，许文斌收取15%的管理费。工程完工后因找不到许文斌，双方一直未结算。经一审法院与许文斌电话联系，许文斌认可涉案工程由胡忠言、闫永施工，因天恒公司未付款，导致工程款未付清。根据上述陈述，一审法院认定，胡忠言、闫永与许文斌之间存在工程转包合同关系。3.许文斌与天恒公司之间的法律关系。针对该争议，天恒公司辩称涉案工程系许文斌借用资质与恒大房地产公司签订施工合同，工程由许文斌具体负责，恒大房地产公司给付的工程款已全部付给许文斌，双方未签订书面合同。天恒公司提交自恒大房地产公司收取工程款转付给许文斌，许文斌又转付给闫永的相关发票等证据。根据天恒公司提交的证据显示，各方之间的转款过程是：天恒公司给恒大房地产公司开具建筑业统一发票，恒大房地产公司均以商业承兑汇票的形式付款，许文斌或其工作人员领取商业承兑汇票后，再将商业承兑汇票交付给闫永，由闫永开具收据，收据载明交款单位系天恒公司，并注明交款事由。经质证，胡忠言、闫永对天恒公司主张许文斌借用资质无异议，对其提交的相关收款、转款凭证的真实性无异议，称当时并不知许文斌借用资质的问题，认为许文斌是天恒公司的员工，之后通过诉讼才知情。据此，一审法院认定，许文斌借用天恒公司资质，与恒大房地产公司签订涉案工程施工合同。4.胡忠言、闫永主张的工程款数额问题。（1）对于工程质保金77026.68元，恒大房地产公司认可质保期已过，尚未支付。（2）对于主张的24320.12元工程款计算方式，胡忠言、闫永在庭审中做如下表述：工程总结算金额1540533.64元－213112.11元（甲供材）－199113.12元（1327421.53元×15%管理费）＝1128308.31元。1128308.31元＋垫付税金23526.43元＋付给许文斌的2万元＋赶工奖16948.23元＋赶工奖3083.51＝1191863.97元。1191863.97元－支付的1090517.17元－质保金77026.68元＝24320.12元。（3）对于主张应支付已扣留的管理费247322.87元，以涉案合同结算金额1540533.16元为基数按15%计算。因胡忠言、闫永主张的赶工奖、垫付税金及给许文斌的2万元，均未提供证据证实，天恒公司不予认可，一审法院不予认定。对于胡忠言、闫永主张双方口头约定许文斌收取15%管理费的问题，许文斌经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证意见，对于胡忠言、闫永的该项陈述，一审法院予以认定。但对于其主张许文斌已收取管理费247322.87元，因无证据提交，且根据胡忠言、闫永上述第（2）项、第（3）项诉讼请求计算方式的表述，对于管理费计算基数自相矛盾，且数额也不一致，为此，一审法院不予认定。天恒公司提交的闫永签字确认的收款收据共计4张，金额为1140517.17元。胡忠言、闫永认可就涉案工程收到的工程款为1090517.17元，对于2016年7月14日收到的5万元工程款，否认是涉案工程的款项，称与天恒公司之间有两个工程项目，一个是济南恒大城项目，另一个是长清恒大城项目，已将该笔工程款放到长清恒大城项目。在该份收据的交款事由上载明：济南恒大城主入口园建工程、长清恒大绿洲园建工程人工费。天恒公司对胡忠言、闫永的陈述不予认可，辩称天恒公司从未与其签订工程分包或转包合同，双方无任何合同关系。工程款如何分配，天恒公司不知情，应由许文斌及闫永举证。因闫永认可该笔款项是许文斌转交，收据上亦注明有涉案工程。据此，一审法院认定胡忠言、闫永收到的该笔款项为涉案工程收取的款项，胡忠言、闫永实际收到的工程款为1140517.17元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，天恒公司将资质出借给许文斌，许文斌借用天恒公司资质与恒大房地产公司签订合同后，又将涉案工程转包给不具有施工资质的胡忠言、闫永个人施工，故天恒公司出借资质的行为无效，许文斌将涉案工程转包给胡忠言、闫永的转包行为亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，胡忠言、闫永作为实际施工人对涉案工程进行施工，涉案工程已竣工并经验收合格，恒大房地产公司与天恒公司之间已结算完毕，尚有质保金77026.68元未付。现质保期已过，恒大房地产公司应在欠付的质保金范围内承担责任。对于胡忠言、闫永要求恒大房地产公司在应付质保金范围内承担付款责任的诉讼请求应予支持，但对于其要求该公司支付利息的请求无法律依据，一审法院不予支持。天恒公司违法出借资质，应在许文斌未付款范围内承担连带付款责任。对于胡忠言、闫永主张的工程款，根据其提交的计算方式，主张应由许文斌承担垫付的税金、付给许文斌的2万元及赶工奖，因胡忠言、闫永未提供证据证实，一审法院不予认定，对该项请求，一审法院亦不予支持。许文斌与胡忠言、闫永之间的转包行为无效，双方口头约定的15%管理费实为许文斌转包涉案工程所获利益，尽管该约定是双方的真实意思表示，但转包行为被认定无效后，该约定亦无效。对于该无效行为的产生，双方均有过错。许文斌借用天恒公司资质承揽工程，自工程施工至竣工验收、结算、回款，许文斌实施了相应的管理行为。根据本案实际情况，结合当事人过错程度，将双方约定的15%“管理费”调整为7.5%为宜，计算基数以涉案工程总价款扣除甲方供材为准。综上，许文斌应付的工程款为：总结算金额1540533.64元－213112.11元（甲供材）－99556.61元（1327421.53元×7.5%）－已支付的1140517.17元＝87347.75元。扣除恒大房地产公司直接给付的77026.68元后，许文斌还应支付工程款10321.07元。涉案工程质保期已过，许文斌应及时与胡忠言、闫永结算并支付工程款，对于胡忠言、闫永主张自2017年12月28日计算逾期利息的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方对逾期利息的计算方式无约定，按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条规定，判决：一、限许文斌于判决生效之日起十日内支付胡忠言、闫永工程款10321.07元；二、限许文斌于判决生效之日起十日内向胡忠言、闫永支付逾期利息（以87347.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率自2017年12月28日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、济南天恒建设工程有限公司对上述所判一、二条款承担连带付款责任；四、济南恒大金碧房地产开发有限公司在欠付工程款77026.68元的范围内承担付款责任，于判决生效之日起十日内支付给胡忠言、闫永；五、驳回胡忠言、闫永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6530元，减半收取3265元，由胡忠言、闫永负担2449元；许文斌、济南天恒建设工程有限公司负担816元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒大房地产公司提交会计凭证原件一份，拟证明2020年1月15日，恒大房地产公司以商业承兑的方式向天恒公司支付218922.35元，共涉及12笔款项，其中包括涉案工程质保金77026.68元。天恒公司质证无异议，认可收到质保金77026.68元，但因公司内部未沟通好导致其未向一审法院陈述该事实。胡忠言、闫永质证称，对证据真实性无异议，但对证明对象有异议，两张承兑汇票涉及恒大房地产公司与天恒公司多个工程款项，该证据并未体现出是否包含本案的质保金，也未显示与本案的关联性。经审查，恒大房地产公司提交的证据能够证实其已将质保金77026.68元支付给天恒公司，本院予以采信。二审查明，2020年1月15日，恒大房地产公司以商业承兑的方式向天恒公司支付218922.35元，其中包括涉案工程质保金77026.68元。2015年8月4日，恒大房地产公司、天恒公司签订《济南恒大城首期入口园建恢复工程施工合同》，落款处加盖天恒公司公章，法定代表人王君可印章，附件二项目管理人员名单中记载，项目经理为孙加振，主要施工技术质安人员清单中亦无许文斌名字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为天恒公司应否对许文斌欠付胡忠言、闫永的工程款承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，胡忠言、闫永与许文斌、天恒公司之间均未签订书面合同，两人自认涉案工程系自许文斌处承包，故与胡忠言、闫永形成建设工程合同关系的相对方为许文斌个人，应由许文斌向胡忠言、闫永支付工程款。天恒公司虽在一审中陈述许文斌系借用其资质与恒大房地产公司签订合同承揽涉案工程，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，出借和借用资质的单位因出借资质行为造成损失对发包方承担连带责任，一审法院判决出借资质方对借资方对外产生的合同之债承担连带责任，系适用法律错误，本院予以纠正，对天恒公司不应承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。根据二审查明的事实，恒大房地产公司于一审判决作出前向天恒公司支付完质保金，并在二审中以此为由要求不再向胡忠言、闫永承担付款责任，因其未对一审判决提起上诉，对其该项主张，本院不予审理。天恒公司上诉主张一审法院将胡忠言、闫永与许文斌约定的管理费由15%调减为7.5%错误，因许文斌未对一审判决提起上诉，本院不予审理。综上所述，济南天恒建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9712号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9712号民事判决第三项、第五项及案件受理费的负担；三、驳回胡忠言、闫永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6530元，减半收取3265元，由胡忠言、闫永负担2449元；许文斌负担816元。二审案件受理费6530元，由胡忠言、闫永负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年七月三日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜