广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1006号上诉人（原审原告）：广东大家食品有限公司,住所地广东省肇庆市端州区******华生商业中心商业办公楼1403-1407办公室。法定代表人:阮某1。委托诉讼代理人：陈豪杰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洁玲，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：区建元，男，1969年9月26日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区****肇庆学院星湖校区宿舍四幢104房。委托诉讼代理人：彭嘉裕，广东途龙律师事务所律师，由肇庆市法律援助处指派。原审第三人：肇庆市广牧饲料有限公司，住所地广东省肇庆市*****郊电站侧。法定代表人：阮某1。原审第三人：广东大家食品有限公司高要养殖场，住所地广东省肇庆市高要区大湾镇五柳山坑土地。法定代表人：李某1。上诉两原审第三人的共同委托诉讼代理人：陈豪杰，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉两原审第三人的共同委托诉讼代理人：黄洁玲，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广东大家食品有限公司（以下简称大家食品公司）因与被上诉人区建元及原审第三人肇庆市广牧饲料有限公司（以下简称广牧公司）、广东大家食品有限公司高要养殖场（以下简称高要养殖场）劳动争议一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大家食品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，案件诉讼费由区建元负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定2019年2月、3月工资错误。大家食品公司实发、区建元收到的2018年11月至2019年3月的工资为：2307.69元、5200元、5516.76元、5910.69元(扣除社保)、2372.6元(扣除社保)。一审判决认定区建元2019年2月工资为6288.09元、3月工资为2750元错误。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。”第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；”根据上述规定，大家食品公司为区建元交纳的社保费用不属于工资的构成部分，一审判决将该部分费用列入工资总额内，属于认定事实错误;2.一审判决认定休息日加班工资错误。一审判决将区建元认为的两天“病假”计入休息日加班错误。该两天区建元去看病的时间属于休息，病情与电工的岗位并无关联性，我方并不认可其为病假。况且，假设是该两天属于病假，一审判决没有理由计算休息日的加班工资，毕竟该两天区建元确实没有上班。请求二审法院予以审查核实。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据大家食品公司申请，向肇庆市端州区人力资源和社会保障局调取了相关询问笔录，记载双方没有签订劳动合同的原因为区建元拒绝签订。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十一条第二款规定：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位又足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。”故大家食品公司不负赔偿责任。区建元签订的《入职申请表》具备用人单位、劳动者的双方主体信息、工作岗位内容、工资报酬等内容，入职申请表载明其接受过公司规章制度培训培训，对双方的劳动权利义务、工作时间、休息休假制度清楚。《入职申请表》经区建元签字、大家食品公司盖章确认，内容符合《劳动合同法》第十七条规定的条款，已经具备劳动合同的基本要素，可视为双方已经签订劳动合同，故大家食品公司无需承担未签订书面劳动合同二倍公司差额的赔偿义务。区建元没有如实填写入职申请表，隐瞒其经历，导致大家食品公司因无法考察其以前真实工作经历而聘用了区建元，若大家食品公司知道这情况是不会聘请区建元的。根据入职申请表上区建元签字保证：“以上资料如有不实之处，本人愿意无条件接受公司处罚或辞退，公司可不作任何补偿”，故大家食品公司依法可不作任何补偿。区建元答辩称，一、根据我国社会保险法的规定，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣，因此大家食品公司发放工资时扣除的社会保险费属于区建元应当缴纳的费用，该部分费用实际属于区建元的工资，因此在计算平均工资时应当包括社会保险费；二、根据证据显示，区建元系因工作引起的腰肌劳损请病假休息的。病假不属于普通的休息日，一审判决计算区建元应获得的休息日中不包括该两日病假正确；三、大家食品公司无证据证明双方未签订书面劳动合同的过错在于区建元，其提供的询问笔录不具有可信性；四、《入职申请表》缺乏《劳动合同法》第十七条规定的要素，不能视为双方已经签订了书面劳动合同，且区建元从未见过《入职申请表》第二页的内容；五、大家食品公司诉称区建元不签订书面劳动合同的行为属于“碰瓷”行为，但其无提供充足的证据予以证实，应承担举证不利的后果。原审第三人广牧公司、高要养殖场无提交答辩意见。大家食品公司向一审法院起诉请求：1.判决大家食品公司无需向区建元支付2018年12月14日-2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额；2.案件诉讼费由大家食品公司负担。一审法院认定的事实如下：区建元于2018年11月14日入职大家食品公司，并填写《入职申请表》，该《入职申请表》记载：“入职时间：2018年11月18日，所属部门：高要养殖场后勤，职务：电工，试用时间：1个月，试用期薪资：￥5000.00（3700+1300）元/月。备注：如按期转正，转正待遇按￥5500.00元/月标准执行”。大家食品公司、区建元没有签订书面劳动合同。2019年3月14日，区建元向大家食品公司提交《离/辞职申请表》，该表记载：“离职原因：公司要员工睡地板，不适合。”大家食品公司批复“同意”。区建元在职期间应发工资情况：2018年11月2307.69元、2018年12月5200元、2019年1月5516.76元、2019年2月6288.09元、2019年3月2750.00元。一审庭审中，大家食品公司确认广牧公司是大家食品公司的关联公司，高要养殖场是大家食品公司的分公司。区建元因经济补偿金等争议向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称肇庆市仲裁委）提起劳动仲裁，请求裁决：1.大家食品公司支付2019年4月、5月等候工作的工资3100元（1550元/月×2个月）；2.大家食品公司支付2018年11月14日至2019年3月14日期间未签订劳动合同二倍工资24086.18元；3.大家食品公司支付经济补偿金5500元；4.大家食品公司支付2018年11月14日至2019年3月14日期间休息日加班工资5885.05元、法定节假日加班工资3034.48元。肇庆市仲裁委于2019年10月18日作出肇劳人仲案字〔2019〕257号仲裁裁决书，裁决：一、大家食品公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付区建元在职期间休息日加班工资人民币3356.32元，法定节假日加班工资人民币3034.48元予区建元；二、大家食品公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付区建元2018年12月14日-2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币21340.02元予区建元；（以上两项合计27730.82元）三、驳回区建元的其他所有申请请求。大家食品公司不服上述仲裁裁决第二项，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，2019年全市最低工资标准为1550元/月。诉讼中，大家食品公司向一审法院申请调查取证，请求向肇庆市端州区人力资源和社会保障局调取肇端人社监字【2019】第216号案中该局对大家食品公司调查询问有关签订劳动合同事宜所作的调查笔录。一审法院认为：本案系劳动争议。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、关于大家食品公司、区建元双方解除劳动合同的原因问题。根据一审法院查明事实，本案中，区建元于2018年11月14日入职大家食品公司，并于2019年3月14日向大家食品公司提交《离/辞职申请表》，离职原因为“公司要员工睡地板，不适合”，大家食品公司亦予以批复“同意”，双方对上述事实均予以确认，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2019年3月14日，解除劳动关系的原因为：劳动者单方提出解除。二、关于正常工作时间工资问题。根据大家食品公司提交的《入职申请表》列明“试用期薪资：￥5000.00（3700+1300）元/月。备注：如按期转正，转正待遇按￥5000.00元/月标准执行”以及大家食品公司、区建元提交的2018年11月-2019年3月期间工资表显示，“加班工资”为0,2018年12月“出勤工资”为3700元，“岗位工资”为1300元；2019年1月“出勤工资”为4000元，“岗位工资”为1500元。因大家食品公司、高要养殖场未与区建元签订书面劳动合同，也未能举证其与区建元约定过正常工作时间工资，且大家食品公司、高要养殖场对工资表上的实发工资予以确认，区建元对《入职申请表》予以确认，工资表上每月的“出勤工资”与“岗位工资”两项相加所得金额亦与《入职申请表》列明的试用期薪资及转正后工资高度吻合，故一审法院认定区建元的正常工资时间工资标准为：2018年11-12月为5000元/月，2019年1-3月为5500元/月。三、关于加班天数的问题。大家食品公司、高要养殖场认为区建元不存在加班，是有工作需要就上班，没工作需要就休息;且区建元的食宿都在场内，星期六日、节假日都是正常休息，工作日离开养殖场需要请假，其他时间则无需请假。区建元则辩称不确认大家食品公司、高要养殖场的陈述，认为凡是区建元离开养殖场内都需要请假。根据区建元在仲裁期间提交的4张《外勤单、加班及请假单》及其与管理人员“潘小姐”于2019年2月19日-20日的微信聊天记录，显示区建元于2018年12月18日、19日，2019年1月5日、6日、29日、30日，2月16日-20日离场，共11天以及区建元在2019年2月19日-20日该两天实际是有上班。一审庭审中，区建元提交2019年1月29日-30日的《外勤单、加班及请假单》及病历本，证明该两天是病假，不是休息日。综合各方在庭上的陈述，大家食品公司、高要养殖场虽然声称区建元不存在加班，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果;区建元则对其休息时间进行了充分举证，证明其在职期间实际休息7天（计算方法：11天-2天-2天病假），病假2天，法定节假日没有休息，区建元的答辩意见合法合理，一审法院予以采纳，即在职期间实际休息7天（其中：2018年2天，2019年5天），2019年病假2天，法定节假日休息0天。四、关于休息日、法定节假日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，区建元在职共4个月，依法应享受16天休息日（其中2018年6天，2019年10天），4天法定节假日。根据前述对区建元休息天数的认定，大家食品公司应支付区建元在职期间休息日加班工资为4367.82元[5000元/月÷21.75天/月×（6-2）天×200%+5500元/月÷21.75天/月×（10-5）天×200%=4367.82元]，法定节假日加班工资3034.48元（5500元/月÷21.75天/月×4天×300%=3034.48元），共7402.3元。如前所述，区建元提交《外勤单、加班及请假单》及病历本证明该两天是病假，不是休息日，且2019年1月大家食品公司已支付区建元应发工资5516.76元，该工资与区建元每月的工资收入基本一致，故区建元作为劳动者因病进行治疗该两天期间，大家食品公司并没有对其该两天的工资进行扣减，收入亦没有明显减少，故区建元辩称大家食品公司应支付病假工资1101元的理由不符合《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，一审法院对此不予采纳。五、关于2019年4月、5月工资和经济补偿金问题，根据上述区建元离职时间和原因的确认和认定工作的工资，区建元的答辩意见缺乏理据，一审法院不予采纳。六、关于大家食品公司应否支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”的规定，区建元签订的《入职申请表》的内容并不完全具备上述法定条款，故大家食品公司认为区建元签订的《入职申请表》具备用人单位、劳动者的双方主体信息、工作岗位内容、工资报酬等内容，可视为区建元已与大家食品公司签订了书面劳动合同的理据不足；至于大家食品公司向一审法院申请向肇庆市端州区人力资源和社会保障局调取肇端人社监字【2019】第216号案中该局对大家食品公司、区建元调查询问有关签订劳动合同事宜所作的调查笔录，主张区建元是职业碰瓷人，未签劳动合同的责任不在大家食品公司，但该调查笔录未能证明没有签订劳动合同的过错在于区建元，区建元是否是职业碰瓷人和大家食品公司未与区建元签订劳动合同的事实没有必然的联系，故一审法院对大家食品公司的上述主张不予支持，大家食品公司未与劳动者签订书面劳动合同的行为应予纠正。区建元共在职4个月，期间平均工资为7366.21元[计算方法：（2307.69元+5200元+5516.76元+6288.09元+2750元+7402.3元）÷4个月=7366.21元]，大家食品公司应向区建元支付2018年12月14日至2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22098.63元（计算方法：7366.21元×3个月=22098.63元）。庭审中，因区建元认可肇劳人仲案字〔2019〕257号仲裁裁决书确认大家食品公司未签订书面劳动合同应支付的二倍工资差额为21340.02元，系区建元对其权利的自由处分，一审法院对此予以确认，即大家食品公司应向区建元支付2018年12月14日至2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额21340.02元。综上，一审法院判决：一、大家食品公司自判决书生效之日起十日内一次性向区建元支付在职期间休息日加班工资4367.82元，法定节假日加班工资3034.48元；二、大家食品公司自判决书生效之日起十日内一次性支付区建元2018年12月14日至2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额21340.02元；三、驳回大家食品公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均无提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院定性正确，本院予以确认。根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决计算区建元的休息日工资是否正确；二、大家食品公司是否需要向区建元支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一、关于一审判决计算区建元的休息日工资是否正确的问题。首先，《广东省工资支付条例》第十四条规定：“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。”也就是说，由用人单位代扣的劳动者个人应当缴纳的社会保险费，本来就构成劳动者工资所得。大家食品公司诉称区建元缴纳的社保费用不属于其工资构成部分，显然与上述规定相悖，对其该上诉请求，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，内容和程序合法的企业规章制度经向劳动者公示的可以作为企业管理劳动者的依据。本案中，大家食品公司未能提供证据证明其所主张的公司规章制度已经向区建元公示或告知，且该规章制度亦无明确病假从未休假期中抵扣等相关内容。故大家食品公司诉称区建元所休的两天病假应当折抵未休息的假期，理据不足，本院不予支持。综上，一审判决计算大家食品公司应当支付给区建元在职期间休息日加班工资正确，本院予以维持。二、关于大家食品公司是否需要向区建元支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，大家食品公司提交的《入职申请表》虽记载入职时间、试用时间、试用期薪资及岗位，但该部分内容属于“人力资源部/行政人事部填写”内容，属于内部审批内容。上述内容填写日期为2018年12月12日，与区建元于2018年11月14日的入职时间不一致，即上述内容并非区建元入职当日填写，大家食品公司也不能证实将上述审批内容告知或送达给区建元，区建元也否认对上述内容知情，不能视为双方达成的书面协议内容，故大家食品公司提交的《入职申请表》无论在形式上还是内容实质上均不具有书面劳动合同的要素及功能，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定的劳动合同应当具备的条款要素。故一审判决认定大家食品公司需向区建元支付未签订书面劳动合同的二倍公司差额，处理正确，本院予以维持。综上所述，大家食品公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东大家食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 李小冬审 判 员 李升文二〇二〇年七月二十日法官助理 吕翠华书 记 员 周伟航