广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终81号上诉人（原审原告）翁源县龙仙镇炭坑水电站（普通合伙）。住所地广东省翁源县*************民小组。诉讼代表人刘小凤，站长（执行事务合伙人）。委托代理人林运伟，广东连越律师事务所律师。委托代理人蓝曼，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）翁源县环境保护局。住所地广东省翁源县**********。法定代表人官国添，局长。出庭负责人童志昂，副局长。委托代理人陈颖，翁源县环境保护局监察分局副局长。委托代理人罗小芳，翁源县公职律师事务所律师。上诉人翁源县龙仙镇炭坑水电站（以下简称炭坑水电站）因与被上诉人翁源县环境保护局（以下简称翁源县环保局）环保行政处罚一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初401号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认为，翁源县环保局作出翁环罚字[2019]10号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，但在处罚程序上略有瑕疵，因此，判决确认违法，但应保留该行政处罚的法律效力。广东省人民政府在1998年依照当时《中华人民共和国水污染防治法》第二十条中有关“省级以上人民政府可以依法划定生活饮用水地表水源保护区。生活饮用水地表水源保护区分为一级保护区和其他等级保护区”的内容，作出的《关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》（粤府函〔1998〕358号）已将翁源县自来水厂取水口下游500米以上的全河段及其支流全部划定为翁源县饮用水源一级保护区，炭坑水电站位于该次划定的翁源县饮用水源一级保护区内；在其后的若干次饮用水源保护区范围的调整中，炭坑水电站位于翁源县饮用水源一级保护区内的事实从未发生过改变。依照现行有效的《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”、第九十一条第一款第一项“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；”的规定，对于在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目，可以由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令拆除或者关闭；对已经建成的也即不属于新建、改建、扩建的项目，应由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。本案中，炭坑水电站所在位置在1998年即已经被划入饮用水源一级保护区内，该电站于2004年开工建设，并在2005年建成投产；该水电站并未按照立项批准文件批准的装机规模进行建设，已擅自扩大装机规模，在生产规模扩大化后，亦未依照《建设项目环境保护管理条例》第十二条的规定重新报批建设项目环境影响评价；还在2019年9月16日通过重新安装调试发电机组，改变了在2018年6月3日通过拆除发电机组设备形成的事实上关闭状态。翁源县环保局根据在案证据，认定炭坑水电站的上述行为属于《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第一款第一项所规定的“在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目”情形，有事实依据；该局依照《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第一款的规定，在责令其停止违法行为后，根据报请翁源县人民政府的意见对炭坑水电站作出罚款10万元、责令关闭的行政处罚决定，适用法律正确。炭坑水电站提出，该水电站的建设不属于新建、改建、扩建的建设项目。炭坑水电站的前述主张与其于2004年在已经划定的饮用水水源一级保护区内建设的事实不符，且并无任何生效裁判允许炭坑水电站在拆除生产设备、事实上已达到关闭状态后可再次安装调试生产设备。炭坑水电站还提出，根据2008年3月5日韶关市水利局作出的《关于翁源县炭坑水电站有关问题的调查及处理意见》、2018年5月31日翁源县水务局与炭坑水电站签订的《关于翁源县龙仙镇炭坑水电站事宜协议》以及2019年1月23日翁源县水务局向其发出《关于要求炭坑水电站配合做好县城供水工作的通知》，可以证明该水电站是属于与供水设施和保护水源有关的项目。经查，《关于翁源县炭坑水电站有关问题的调查及处理意见》内存在“因此，为了净化水质，调节水量，修建园洞水库是必要的，而为了水库日后管理维护的需要，并充分利用水力资源，配套兴建作为坝后电站的炭坑水电站，也是合理的”内容；《关于翁源县龙仙镇炭坑水电站事宜协议》内第三条存在“协商期间，为确保县城供水的需要，乙方须继续负责对引水大坝、压力隧道、县城供水引水渠等水工建筑物的巡查和维护，协助县城供水资源调度”的内容；《关于要求炭坑水电站配合做好县城供水工作的通知》内容为“由于城区用水量急剧增长，县城供水点跃进水库因天气干旱、降雨量稀少，库容已接近死水位，造成水库供水量不足，根据相关法律法规及县委、县政府的指示，为确保县城供水需要，特请你站配合做好县城供水保障工作。”炭坑水电站利用园洞水库的拦水坝建设水电站，势必影响下游的供水量，故有关部门在下游供水不足的情况下，要求炭坑水电站做好供水保障工作并无不妥，但并非认可该水电站属于与“供水设施和保护水源有关的项目”。炭坑水电站另外主张，如翁源县环保局认为炭坑水电站存在违反《建设项目环境保护管理条例》第十二条的规定，依法仅能依照当时《建设项目环境保护管理条例》的有关规定，限期要求炭坑水电站补办相关环境影响评价文件，并且在炭坑水电站经责令补办后仍不补办时，可以责令停止建设并处10万元罚款。因炭坑水电站在擅自扩大生产规模后未按照《建设项目环境保护管理条例》的有关规定重新报批环境影响评价文件，翁源县环保局根据在案证据查实炭坑水电站属于“在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目”后，直接适用《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条第一款第一项规定对炭坑水电站作出行政处罚，适用法律并不存在错误。至于翁源县环保局的处罚程序。根据翁源县环保局提交的证据材料，并无该局对炭坑水电站违法行为进行立案的证据材料，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”的规定，应视为翁源县环保局未严格依照《环境行政处罚办法》的规定履行立案程序。同理，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，并参照《环境行政处罚办法》第五十二条第一款“案情复杂或者对重大违法行为给予较重的行政处罚，环境保护主管部门负责人应当集体审议决定”的规定，翁源县环保局未能提交能够反映该局履行了上述程序的证据材料，亦应认定翁源县环保局存在程序违法。翁源县环保局在立案程序、集体讨论程序方面的程序违法，并未对炭坑水电站依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形”规定的“程序轻微违法”，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，判决确认翁源县环保局作出的翁环罚字[2019]10号《行政处罚决定书》程序违法，但不予撤销而保留该行政处罚的法律效力。退一步而言，即便本案存在严重的程序违法足以需要撤销行政处罚，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”的规定，涉案确认违法而不予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决：一、确认翁源县环保局于2019年9月30日对炭坑水电站作出的翁环罚字〔2019〕10号《行政处罚决定书》程序违法；二、驳回炭坑水电站的诉讼请求。上诉人炭坑水电站不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决认定涉案行政行为未经过集体讨论决定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定的“程序轻微违法”，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”认定程序轻微违法必须满足两个条件：1、存在上述第（一）、第（二）和第（三）项中的轻微情形；2、并且对原告重要程序性权利不产生实质损害。原审判决仅论述第2个条件而忽视第1个条件，认定“程序轻微违法”理由不充分。《行政处罚法》第三十八条第二款及《环境行政处罚办法》第五十二条第一款确立了重大行政处罚程序的集体讨论制度。涉案行政处罚责令关闭炭坑水电站，罚款10万元，非经集体讨论审议根本不可能保证处罚程序的公正性与合法性。二、原审判决认定炭坑水电站违反《水污染防治法》第九十一条第一款第一项，认定事实不清，适用法律错误。炭坑水电站已经提供两级水利部门的批文证明水电站1190kw装机容量合法，并已运行数年之久，不存在新建、改建、扩建的情形。三、炭坑水电站已提供相关证据证明炭坑水电站属于与供水设施和保护水源有关的建设项目。其中韶关市水利局《关于翁源县炭坑水电站关的调查及处理意见》明确载明为了水库日后管理维护的需要，并充分利用水力资源，配套兴建作为坝后电站的炭坑水电站，也是合理的……”《关于翁源县龙仙镇炭坑水电站事宜协议》第三条、第六条，《关于要求炭坑水电站配合做好县城供水工作的通知》，均明确证明了水电站与供水设施和保护水源有密切关系。原审判决认定炭坑水电站属于《水污染防治法》第九十一条第一款：“与供水设施和保护水源无关的建设项目”，属于认定事实不清。四、原审判决认定翁源县环保局未履行立案程序，符合《最高人民法院于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定的“程序轻微违法”，属于适用法律错误。根据《环境行政处罚办法》第五十五条规定，环境保护行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出处理决定。翁源县环保局未提供立案证据材料，应当视为未对涉案处罚事项进行立案，即意味着未对涉案事项的管辖问题、是否超过处罚时效等问题在立案进行初审，作出涉案处罚行为的法定期限也无法确定，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条：“程予轻微违法”之条件。五、原审判决认为撤销涉案行政行为会对国家利益、社会公共利益造成重大损害，根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项应确认违法而不予撒销，属于适用法律错误。炭坑水电站自建成运行至今十数年，不仅每年为国家供应大量绿色环保电能，还起到调节、控制、补充水源的重要作用，从未对社会、自然环境造成负面影响。相反，如不撒销涉案行政行为，默许涉案行政处罚的违法事实，不仅导致水源无法得到有效控制和调节，无法预防洪水灾害，还严重损害了岩坑水电站作为民营经济主体的重要合法权益。综上所述，上诉请求：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初401号行政判决；二、撤销翁源县环保局作出的翁环罚字[2019]10号行政处罚决定书。被上诉人翁源县环保局答辩称：一、翁源县环保局作出的翁环罚字[2019]10号《行政处罚决定书》认定炭坑水电站的违法事实清楚，证据充分。炭坑水电站在原县水利局、原县发展计划局和县环保局提交的有关材料及取得的审批文件中，申报和批准建设的电站规模为装机容量480千瓦，实际建成的规模为装量1190千瓦，其行为违反了《水污染防治法》第六十五条第一款的规定，炭坑水电站新建、扩建行为违法事实清楚,证据充分。二、翁源县环保局作出的翁环罚字[2019]10号《行政处罚决定书》程序合法。炭坑水电站属于翁源县城饮用水一级水源保护区范围内。2019年8月16日，翁源县环保局对炭坑水电站违反《水污染防治法》第六十五条第一款的行为进行了立案。炭坑水电站在陈述和申辩、听证过程中均未对有无履行立案程序提出过疑问，由于立案程序是行政处罚固定程序，未要求进行立案文书信息公示，未规定应向当事人出示立案文书，所以在原审法院未提供立案审批表，但已立案。2019年8月19日，翁源县环保局根据调查的情况向翁源县政府提交了《关于报请批准关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站（普通合伙)的请示》，翁源县人民政府于2019年9月11日作出《翁源县人民政府关于同意关闭翁源县炭坑水电站的批复》，2019年9月16日，翁源县环保局执法人员到翁源县炭坑水电站进行现场检查，对现场进行拍照录像，然后送达了《行政处罚事先告知及听证告知书》（翁环罚告字[2019]11号），告知炭坑水电站环境违法事实、处罚依据和拟作出的处罚决定，并告知炭坑水电站有权进行陈述、申辩和申请听证。经过集体讨论后再作出行政得罚决定。三、翁源县环境保护局作出的翁环罚字[2019]10号《行政处罚决定书》适用法律正确。翁源县炭坑水电站建设于翁源县龙仙河饮用水源一级保护区内事实清楚。根据《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条：“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；”的规定，对炭坑水电站在一级水源保护区新建扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的行为依法查处，适用法律正确。翁源县炭坑水电站以韶关市水利局2008年3月5日作出的《关于翁源县炭坑水电站有关问题的调查及处理意见》及翁源县水务局2018年5月31日与炭坑电站签订的《关于要求炭坑水电站配合做好县城供水工作通知》来证明炭坑水电站是属于与供水设施和保护水源有关的项目，证据不足。由于炭坑水电站建设有蓄水坝，对园洞河水进行了截流，而园洞河水是县城供水的主要源头，致使翁源县城供水主要来源受制于炭坑水电站的发电行为，如该电站不配合开闸放水，就会影响县城供水水量。因此，翁源县水务局出具的要求配合做好县城供水工作的通知恰恰证明了炭坑电站的建设对县城供水造成了负面作用。其二，炭坑水电站项目的报批报建所有的审批手续中，没有任何的依据来证明该项目是与县城供水和保护水源有关的项目。现有的发展计划局立项批文、原水利局审查意见及环保登记表审批意见均没有确认该项目是与县城供水和保护水源有关的项目。综上所述，请求：驳回炭坑水电站的诉讼请求。经审理查明，2004年6月16日，原翁源县水利局作出《关于龙仙镇炭坑水电站工程可行性研究报告技术审查意见》（翁水字[2004]43号），对翁源县水利水电勘测设计室编写的《翁源县龙仙镇炭坑水电站工程可行性研究报告》作出技术审查意见，同意在翁源县********洞水库原有坝址建设水电站，水电站规模为总投资279.99万元，机电设备选用水轮机、水轮发电机、三变压器各2台。2004年7月6日，原翁源县发展计划局作出《关于龙仙镇炭坑水电站可行性研究报告的批复》（翁计字[2004]051号），对《关于龙仙镇炭坑水电站工程可行性研究报告》及立项申请等资料进行了批复，批复内容为：一、同意在龙仙镇青山村辖区兴建一座水电站；二、基本同意翁源县水利局对该项目的技术审查意见（翁水字[2004]43号）；三、项目规模：电站设计装机容量480千瓦；四、项目总投资及资金来源：项目总投资为279.99万元，其中建安工程107.16万元，资源全部自筹解决；五、电站招投标方案按核准的办法进行。2004年7月12日，炭坑水电站向翁源县环保局提交编号为440229991068的《建设项目环境影响登记表（试行）》，载明项目名称为龙仙镇炭坑水电站，立项批准文件作为报告表的附件，建设内容及规模为小型电站，建设性质为新建，总投资279.99万元，预计投产日期2005年5月，主要设施为发电机、水轮机各2台。《建设项目环境影响登记表（试行）》还载明了水及能源消耗量、废水排放去向、周围环境简况、生产工艺流程简述、拟采取的防治污染措施等，翁源县环保局于当天作出“同意建设，项目主体工程和污染防治设施必须执行‘三同时’制度，被破坏的植物应及时复绿，营运期产生的生活废水、污泥等应经过处理后排放，避免对下游造成污染”的审批意见。其后，炭坑水电站开始进行施工建设，并于2004年12月3日领取了企业类型为普通合伙企业的营业执照,其经营范围为生产、销售水力发电。炭坑水电站在建设过程中，并未按照立项批复的标准安装水电站的发电机组，而是同时安装了一台630千瓦，一台400千瓦的发电机组，该水电站建成之后即投入发电生产，并在之后又再次安装了一台160千瓦的发电机组，使炭坑水电站的装机容量达到1190千瓦，但炭坑水电站并未就此重新编制或者填报环境影响评价文件。炭坑水电站建成投产后，因污染下游饮用水水质问题遭到群众的强烈投诉。2008年3月5日，韶关市水利局作出《关于翁源县炭坑水电站有关问题的调查及处理意见》，内容包括：“市信访局：我局收到省水利厅和市信访局转来的关于‘强烈要求依法关闭违法建设的炭坑水电站’的投诉后……现形成意见如下：一、关于规划问题……为了净化水质，调节水量，修建园洞水库是必要的。而为了水库日后管理维护的需要，并充分利用水力资源，配套兴建作为坝后电站的炭坑水电站，也是合理的。园洞水库和炭坑电站经报批后，于二00四年开工建设，二00五年建成运行。二、关于电站兴建问题。经查炭坑电站二00四年七月由翁源县发改局立项（翁计字[2004]051号），二00四年十二月由翁源县水利局对初步设计批复（翁水字[2004]93号），电站装机480千瓦。炭坑电站兴建之初，因是否影响水质的问题引发争议。二00四年十月二十五日，由翁源县政府主持召开了听证会……但是，炭坑水电站业主在建设过程中，未经批准擅自将装机容量由480千瓦扩至1190千瓦，报小装大，明显违规。根据省政府关于清理整‘四无’电站的要求，我们认为，炭坑水电站已纳入这次清理整顿‘四无’电站的范围，应按省处理‘四无’电站的规定进行清理整顿。三、关于饮水水质问题……但在园洞水库和跃进水库以下，明显污染的有两处，必须进行整改消除。一是：炭坑水电站厂内污水和生活污水直接排至发电尾水，并由下游约500米处的取水陂拦进供水取水渠……二是：园洞水取水在穿越跃进水河道时，采用的是拦河陂型式，这样就将跃进水库存、跃进一、二级电站的污水栏进了取水渠……”2009年1月13日，韶关市环境保护局发出韶环函（2009）9号《关于要求整治翁源县炭坑水电站违法建设的函》，内容包括：“……经查，该项目由你县发改局立项，于2004年初开工建设。2005年12月投运并发电并网。由于该建设项目位于你县一级饮用水源保护区内，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款‘禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。’的规定。鉴于该违法建设项目屡次被投诉，按照属地管理的原则，现要求你县从信访维稳的角度高度重视，妥善处理该项目的违法建设问题。”2016年12月5日，翁源县信访局对中央环境督察组受理群众举报等问题作出有关回复，内容包括：“中央环境督查组：翁源老战士联宜会反映的我县炭坑电站污染水源，影响县城居民饮用水问题，在7、8年前曾不间断反映，后县政府指定由翁源县信访局于2008年10月23日作出了《关于炭坑电站有关问题的回复》；翁源县政府于2009年1月20日作出《复查意见》；韶关市人政府于2009年4月3日作出《复核意见》，按照国务院《信访条例》，该信访事项已走完信访三级终结程序。”2016年12月10日，翁源县政府作出《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》。翁源县政府于同日将该通知送达给炭坑水电站有关人员。2016年12月10日，翁源县政府作出《翁源县人民政府关于中央环境保护督察组受理群众举报信访件（第六批第五十三号）办理情况的报告》，内容包括：“中央第四环境保护督察组：对炭坑水电站投诉交办件（以下简称信访件）收悉……现将情况报告如下：一、信访件所属批次、接办时间、办理情况……二、信访件的诉求情况。投诉人主要反映如下三个问题：（一）韶关市翁源县龙仙镇老战士联谊会投诉炭坑电站在园洞水上建设之后污染了当地饮用水；（二）投诉到环保局，7、8年前环保局来过后有书面通知说这是违章电站要拆除，但县政府置之不理，电站不但没有拆，另外在电站上游又建了三个电站；（三）老联会的多名干部遭到电站经营者的恐吓……三、被举报问题的调查核实情况……装机容量1190千瓦……水电站是按《关于加快我省小水电建设议案的实施办法》（粤府办[1996]60号）等文件精神，由翁源县水利水电勘测设计室编写《翁源县龙仙镇炭坑水电站可行性研究报告》，原翁源县水利局（现为翁源县水务局）于2004年6月16日以《关于龙仙镇炭坑水电站工程可行性研究报告技术审查意见》（翁水字[2004]43号）（附件1）审批同意建设；原翁源县发展计划局（现为翁源县发展和改革局）以《关于龙仙镇炭坑水电站可行性研究报告的批复》（翁计[2004]051号）（附件2）批准立项；按照《广东省建设项目环境保护分级审批管理规定》（粤府[1994]123号）、该项目在县发改部门审批立项，县环保局于2004年7月12日给予办理审批手续（附件3）。为科学决策，2004年10月25日，翁源县政府在县委四楼会议室召开炭坑电站建设对县城饮水工程水质影响的听证会、老干部和县直有关单位代表共31个投票……但是炭坑水电站位于县城饮用水源一级保护区内，与《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款的规定不符。因此，我县党政班子会议研究决定，立即关闭炭坑水电站。接下来，我县将继续深入开展投诉件的调查处理工作，严格认真依规处置……”2016年12月10日，翁源县政府作出《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》，内容有：“经查，翁源县龙仙镇炭坑水电站由原翁源县发展计划局（现为翁源县发展和改革局）立项，于2004年初开工建设，2005年12月投运并发电并网。由于该建设项目位于饮用水水源一级保护区内，违反《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款‘禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目’的规定。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款关于‘已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭’的规定，责令你站在收到本通知之日起关闭。”炭坑水电站不服，于2017年5月4日向本院提起行政诉讼，请求撤销翁源县政府作出的《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》2017年10月30日，本院作出（2017）粤02行初37号行政判决，主要认为：“翁源县政府作出的《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》程序不合法。理由是：1996年5月15日修正的《中华人民共和国水污染防治法》第二十条第四款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”第四十九条规定：“违反本法第二十条第四款规定，在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的，由县级人民政府按照国务院规定的权限责令停止或者关闭。”2008年2月28日修订自2008年6月1日起施行的《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”明确了在饮用水水源一级保护区内已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，应当拆除或者关闭。参考1998年3月25日翁源县人民政府所发翁府[1998]10号《翁源县县城饮用水水源保护区污染防治规定》第六条有关：“龙仙河饮用水水源保护区范围：县供水公司自抽水厂上游龙仙河流域（包括水域和陆域），即老隆山林场、跃进水库、跃进电站、县农科所，龙仙镇青山、青云、蓝青、李洞、石背管理区和蓝李街。”第八条有关：“两个饮用水水源保护区均划为一级保护区……”的规定，可以说明炭坑水电站位于饮用水水源一级保护区内。然而，本案翁源县政府在发出关闭通知之前，未告知给予行政处罚的事实、理由和依据，也没有听取当事人的陈述和申辩，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条有关：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”的规定，应当确认翁源县政府作出的行政处罚不能成立，应予撤销。至于翁源县政府答辩认为涉案关闭行为不是行政处罚而是行政命令等，经查不能成立。因为环境保护部于2009年12月30日修订通过自2010年3月1日起施行的《环境行政处罚办法》第十条第（四）项规定：“根据法律、行政法规和部门规章，环境行政处罚的种类有……（四）责令停产、停业、关闭；”第十一条第一款规定：“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。”第十二条第一款第（七）项规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有……（七）责令停止违法行为；”明确划分关闭行为属于行政处罚行为，责令停止违法行为属于行政命令行为。不仅如此，参照《环境行政处罚办法》第五十四条的规定，翁源县政府作出行政处罚，应当依法作出行政处罚决定书，翁源县政府以通知的方式要求炭坑水电站关闭，不符合上述规定。而且，翁源县政府未提供有关立案的证据材料说明其作出处理符合《环境行政处罚办法》第二十二条、第二十四条等规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条有关：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，应当认定翁源县政府没有立案的证据材料。翁源县政府作出的行政行为违反法定程序，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决：一、撤销翁源县政府于2016年12月10日作出的《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》。二、限翁源县政府在本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。2018年5月29日，翁源县水务局作出《关于拆除关闭龙仙炭坑水电站的通知》，内容为：“为贯彻落实《广东省贯彻落实中央第四环境保护督察组督察反馈意见整改措施清单》的精神，因你电站在我县饮用水水源一级保护区内，与《中华人民共和国水污染防治法》第十八条第一款：禁止在饮用水水源一级保护区新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的规定不符。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条第一款等有关规定，现责令你电站在收到本通知之日起5天内自行拆除发电设备、设施，停止发电，并在拆除关闭后两个月内到我局协商拆除关闭相关补偿事宜。”2018年5月31日，炭坑水电站与翁源县水务局签订一份《关于翁源县龙仙镇炭坑水电站事宜协议》，约定炭坑水电站同意从2018年6月1日起关闭运行，由炭坑水电站自行安排人员对电站设备，等设施进行拆除等内容。2018年11月8日，炭坑水电站向原审法院提起行政诉讼，请求：一、撤销翁源县水务局于2018年5月29日作出的《关于拆除关闭龙仙镇炭坑水电站的通知》；二、判决翁源县水务局赔偿自2018年8月1日起至本案判决生效之日止的停产损失（按被告补偿原告2018年6月、7月停产损失标准即每月163066.5元进行计算，暂计至2018年10月31日为489199.5元）；三、判决翁源县水务局赔偿拆除及恢复安装发电设备设施的损失共计92264元(按原告已支出拆除设备费用46132元的两倍计算）。同日，炭坑水电站向原审法院提起行政诉讼，请求撤销其与翁源县水务局签订的《关于翁源县龙仙镇炭坑水电站事宜协议》。2019年5月9日，原审法院作出（2018）粤0203行初360号、（2018）粤0203行赔初59号行政判决：撤销翁源县水务局于2018年5月29日作出的《关于拆除关闭龙仙镇炭坑水电站的通知》。驳回炭坑水电站的赔偿请求。2019年5月9日，原审法院作出（2018）粤0203行初361号行政判决：一、确认翁源县水务局于2018年5月31日与炭坑水电站签订的《关于翁源县龙仙镇炭坑水电站事宜协议》违法。二、驳回炭坑水电站其他诉讼请求。2019年9月25日，本院作出（2019）粤02行赔终33号行政裁定：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院作出的（2018）粤0203行赔初59号行政判决。二、发回广东省韶关市武江区人民法院重审。2019年10月24日，本院作出（2019）粤02行终126号行政裁定：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203行初361号行政判决；二、发回广东省韶关市武江区人民法院重审。2019年7月1日，翁源县环保局对炭坑水电站进行了执法检查，检查发现炭坑水电站还存在违法行为。2019年8月19日，翁源县环保局向翁源县政府提交《关于报请批准关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站（普通合伙）的请示》（翁环〔2019〕27号），内容有：“经核实，炭坑水电站位于县城饮用水源一级保护区内的事实清楚，该水电站2004年的建设时间晚于翁源县1998年颁布实施的《县城饮用水源保护区污染防治规定》划定县城一级饮用水源保护区，该项目违反了2018年1月1日修订实施的《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款的规定为由，依照《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条的规定，报请翁源县人民政府研究关闭翁源县炭坑水电站。”2019年9月11日，翁源县人民政府作出《翁源县人民政府关于同意关闭翁源县炭坑水电站的批复》，内容有：“县环境保护局：你局《关于报请批准关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站（普通合伙）的请示》（翁环〔2019〕27号）收悉。根据《中华人民共和国水污染防治法》，经县政府十五届第37次常务会议研究，同意你局关于关闭翁源县炭坑水电站的意见。请你局根据法定程序，依法关闭翁源县炭坑水电站。”2019年9月18日，翁源县环保局向炭坑水电站发出《行政处罚事先告知及听证告知书》（翁环罚告字〔2019〕11号），将拟对炭坑水电站作出罚款10万元、责令关闭的行政处罚内容及作出行政处罚的事实、理由和依据告知了炭坑水电站，并告知该水电站享有的陈述、申辩和申请听证的权利。2019年9月20日，炭坑水电站申请听证。翁源县环保局于2019年9月29日举行了听证会。2019年9月30日，翁源县环保局作出翁环罚字[2019]10号《行政处罚决定书》，内容有：“根据其在本案诉讼中提交的第一组至第四组证据、第九组证据查明，炭坑水电站于2004年开工建设，2005年12月投运并发电并网，扩大建设规模，未取得相关审批手续，该水电站位于1998年的《关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》（粤府函〔1998〕358号）、2014年的《广东省人民政府关于同意调整韶关市翁源县龙仙河贵东水饮用水源保护区的批复》（粤府函〔2014〕73号）、2018年的《广东省人民政府关于同意调整韶关市部分饮用水水源保护区的批复》（粤府函〔2018〕427号）所划定的县城饮用水源一级保护区范围内，经报请翁源县人民政府同意，由翁源县环保局依照法定程序依法关闭翁源县炭坑水电站，另经检查，在2019年9月16日炭坑水电站有工人正在进行调试装机，为此，在履行调查、行政处罚前告知、听证等程序后，依照《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条的规定，经重大行政处罚案件审议领导小组审议，决定对炭坑水电站作出：1、罚款10万元；2、责令关闭的行政处罚。炭坑水电站不服向原审法院提起行政诉讼。另查明，广东省人民政府于1998年9月7日作出《关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》（粤府函〔1998〕358号），根据该批复，龙仙河翁源县自来水厂取水口下游500米以上的全河段及其支流全部划定为翁源县饮用水源一级保护区。2014年4月9日，广东省人民政府作出《广东省人民政府关于同意调整韶关市翁源县龙仙河、贵东水饮用水源保护区的批复》（粤府函〔2014〕73号），根据该批复，龙仙河高车下以上的全河段及其支流，但不包括六个控制点连线以北地区的水域划定为翁源县饮用水源一级保护区。2018年12月29日，广东省人民政府作出《广东省人民政府关于调整韶关市部分饮用水水源保护区的批复》（粤府函〔2018〕427号），根据该批复，龙仙河高车下以上的全河段及其支流，但不包括二十六个控制点连线以北地区的水域划定为翁源县饮用水源一级保护区。本案炭坑水电站位于龙仙河支流园洞河上，属于广东省人民政府以上三份批复划定的翁源县饮用水一级保护区范围内。本院认为，本案争议的焦点：翁源县环保局作出的翁环罚字[2019]10号《行政处罚决定书》是否合法。本案炭坑水电站在水源一级保护区范围内，2004年开工建设，2005年12月建成投产，经翁源县发展计划局作出翁计[2004]051号批复的电站计设计装机容量为480kw，实际建成的装机容量为1190kw，属于已建成的建设项目。从韶关市水利局于2008年3月5日作出的《关于翁源县炭坑水电站有关问题的调查及处理意见》和韶关市环境保护局于2009年1月13日发出韶环函（2009）9号《关于要求整治翁源县炭坑水电站违法建设的函》及翁源县政府于2016年12月10日作出的《翁源县人民政府关于中央环境保护督察组受理群众举报信访件（第六批第五十三号）办理情况的报告》等相关内容可以看出，炭坑水电站是属于违反立项的建设项目，对水源一级保护区范围的水质会造成污染，影响人体健康，对炭坑水电站应当予以关闭。2016年12月10日，翁源县政府作出《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》，责令炭坑水电站在收到本通知之日起关闭。本院于2017年10月30日作出（2017）粤02行初37号行政判决，认定翁源县政府在作出上述关闭通知前，未告知炭坑水电站行政处罚的事实、理由和依据，也没有听取当事人的陈述和申辩，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决撤销翁源县政府作出《翁源县人民政府关于关闭翁源县龙仙镇炭坑水电站的通知》，并要求翁源县政府在法定期限内重新作出行政行为。在翁源县政府对炭坑水电站未重新作出行政行为的情况下，翁源县水务局又于2018年5月29日作出《关于拆除关闭龙仙炭坑水电站的通知》，该通知亦被原审法院作出判决予以撤销。由于炭坑水电站未按批准立项的违法事实发生在2018年1月1日之前，因此在翁源县政府未重新作出行政行为的情况下，翁源县环保局又依据从2018年1月1日起实施的《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条规定，对炭坑水电站作出翁环罚字[2019]10号行政处罚决定书，决定对其罚款十万元并责令关闭，该处罚决定程序不合法，应当予以撤销。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律及所作判决不当，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初401号行政判决；二、撤销翁源县环境保护局作出的翁环罚字[2019]10号行政处罚决定书。一、二审案件受理费各50元由翁源县环境保护局负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年七月七日法官助理  罗 艳书 记 员  罗智健