福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终832号 上诉人（原审原告）：新纪建工集团有限公司，住所地福州市长乐区吴航街道朝阳路10号办公室，统一社会信用代码913501827395409535。 法定代表人：林颖鑫，总经理。 委托诉讼代理人：苏尚葵，福建向远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢仁彩，福建向远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李代明，男，汉族，1965年11月3日出生，住四川省岳池县。 被上诉人（原审被告）：唐正飞，男，汉族，1981年5月11日出生，住四川省资阳市安岳县。 上诉人新纪建工集团有限公司因与被上诉人李代明、唐正飞建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新纪建工集团有限公司的委托诉讼代理人苏尚葵、卢仁彩，被上诉人李代明到庭参加诉讼。被上诉人唐正飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新纪建工集团有限公司上诉请求：1、撤销永定区人民法院（2020）闽0803民初15号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金20万元。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人李代明、唐正飞承担。事实与理由： 一、一审判决遗漏认定“2019年10月22日李代明、唐正飞阻碍机器设备搬离，阻扰上诉人正常施工”的事实，导致判决错误。 《解除施工合同协议书》签订后，被上诉人应于2019年9月19日前将机械设备搬离。被上诉人李代明、唐正飞的机械设备未按约定搬离上诉人施工场地，本身就占用了上诉人施工的场所，也是一种阻挠上诉人正常施工的行为。上诉人为了彻底排除被上诉人机械设备阻碍，于2019年10月22日根据《解除施工合同协议书》第二条的约定，组织人力物力将被上诉人遗留在施工场地内的机器设备予以搬离，这本身就是属施工活动范围，但遭到被上诉人及其工人阻挠，此有上诉人一审提供的证据6为证。通过上诉人提供的证据6，也能够清楚证明：2019年10月22日，被上诉人李代明及其工人阻挠上诉人施工的事实。经永定区执法局、公安局等相关职能部门的强行介入下，被上诉人的阻扰行为才被排除，机器设备被搬离施工工地。然而，一审判决遗漏了此事实。 二、因《解除施工合同协议书》第一条第三款上诉人支付工程款与第二条被上诉人李代明、唐正飞搬离机器设备不存在关联性，故一审法院认定2019年9月17日上诉人付清工程款履行在先，被上诉人二日内搬离机器设备履行在后是错误的。 1、该《解除施工合同协议书》约定“3.1甲方分两笔代乙方支付工人工资、机械台班费、材料款等共计人民币1110069元，第一笔609000元，第二笔501069元。（注：乙方的工人结算工资表必须按实提供，由甲方代为支付）”，双方对于工程款的支付时间没有约定，但上诉人在签订该《解除施工合同协议书》第二天（即2019年9月18日）已经支付了75万元工程款，从上诉人在一审提交的证据3可证实。从付款时间来看，上诉人也已经超额履行了第一笔付款义务。 2、该《解除施工合同协议书》第二条约定，“乙方应于本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人的个人物品及机械设备等搬离，未在本协议书签订之日起二日内搬离的，视为乙方及其工人的抛弃物”，但李代明、唐正飞却未按该《解除施工合同协议书》的第二条约定，在本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人的个人物品及机械设备等搬离。因为李代明、唐正飞的机器设备属于大物件，必须通过吊机、拖车搬离，因此，机器设备未搬离施工现场客观上也是对上诉人汇泉天悦城项目现场施工的阻碍，李代明、唐正飞亦已构成违约。从上述条款约定，足以证明上诉人支付工程款的付款义务与李代明、唐正飞搬离机器设备的退场义务之间没有必然的关联性。 三、一审法院认定上诉人未提供证据证明由此造成了实际损失是错误的，该《解除施工合同协议书》第三条约定“损失”的计算方法，是符合法律规定的。 1、《解除施工合同协议书》第一条付款与第三条阻挠没有必然的联系，也不存在履约先后问题。 2、任何阻扰上诉人的工地施工行为均会造成上诉人的工地无法正常运作，但仍需支付工人工资、机器设备的费用，工期延误，贻误商品房销售的损失等，这些不良的后果是可预见的、难以估量的。为了避免计算违约损失的争议，在该《解除施工合同协议书》第三条中约定“如果乙方或乙方工人阻挠甲方在《施工合同》原有工地施工的，乙方必须赔偿甲方的损失（按10万元/日计算，不足一日的按一日算），直到阻碍消除之日止”。这实际上就是对被上诉人阻挠上诉人的违约行为产生损失的赔偿计算方法的约定，也是符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定的，也体现合同法意思自治原则，基于该约定，上诉人无需再提供其他证明损失的证明材料。一审判决错误分配举证责任，恳请二审法院予以纠正。 综上，一审法院遗漏重要事实，且认定事实错误，导致判决错误。因此，请求法院查明本案事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人李代明辩称：上诉人未按合同约定支付被上诉人工资，上诉人答应在被上诉人在退场时会支付工资，但上诉人至今尚未发放工资。如果是被上诉人的错，该被上诉人承担的责任被上诉人会承担。 新纪建工集团有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令李代明、唐正飞按《解除施工合同协议书》第三条的约定向原告支付违约金（损失）20万元；2、本案的诉讼费用全部由李代明、唐正飞承担。 一审法院认定事实：2019年1月29日，李代明、唐正飞（作为乙方、施工班组）与新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部（作为甲方、发包方）签订《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》（合同编号：XHHG-CZKZ-002）。约定“汇泉天悦城”1#-12#楼冲（钻）孔灌注桩工程由乙方承包施工。在施工建设过程中，双方自愿协商解除合同。2019年9月17日，新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部（甲方）与李代明、唐正飞（乙方）签订《解除施工合同协议书》，协议约定：一、甲、乙双方一致确认：1、双方同意《施工合同》于本协议签订时解除，双方不再履行。2、截止本协议签订之日，乙方已完的所有工程量已结算完毕，所涉及的工程结算款共计1,740,002元，甲方已经支付工程款共计人民币579,933元，尚未支付乙方的工程款人民币1,160,069元。3、本协议签订后，甲方按下列约定支付工程款：3.1甲方分两笔代乙方支付工人工资、机械台班费、材料款等共计人民币1,160,069元，第一笔609,000元，第二笔501,069元（注乙方的工人结算工资表必须按实提供，由甲方代为支付）。3.2剩余的50,000元工程款作为质量保证金，待桩基检测完毕验收合格后一次性无息付清。3.3待甲方支付完工程款即为完成了付款义务（含所有工人工资已全部付清履行完毕）。二、乙方应于本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人的个人物品及机械设备等搬离，未在本协议签订之日起二日内搬离的，视为乙方及其工人的抛弃物，甲方有权自行处置且不给予乙方及其工人任何赔偿或补偿。三、本协议签订后，如果乙方或乙方工人阻扰甲方在《施工合同》原有工地施工的，乙方必须赔偿甲方的损失（按10万元/日计算，不足一日的按一日算），直到阻碍消除之日止。四、甲方按第五条约定付清工程款后，乙方不得以任何理由再以《施工合同》为由要求甲方承担任何费用。五、本协议自双方签字或盖章后生效。 解除协议后，李代明、唐正飞未按协议书约定二日内将放置在龙岩市永定区南侧“汇泉天悦城”的机器设备搬离。新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部也未支付第二笔剩余工程款。2019年10月19日晚，项目部将施工班组的部分机械设备搬离工地的施工现场，次日上午8时30分许，施工班组的工人李代忠报警称机器设备打桩机被偷，民警到达现场后，了解核实该打桩机被搬到施工现场附近，并没有被偷。当日11时56分，“汇泉天悦城”项目部经理张水财报警称，有人在工地闹事。接警后，值班民警立即出警处置，12时许到达现场，经民警了解，李代明方的工人因为没有拿到工钱便将该工地上的配电箱保险丝搬到别处，后李代明将保险丝搬回原处。张水财与李代明表示工钱会协商处理，不会因工钱的问题发生任何违法犯罪的事情。2019年10月22日，李代明、唐正飞施工班组的机器设备搬离“汇泉天悦城”项目部工地。 一审法院认为，本案是在履行《解除施工合同协议书》过程中是否违约的问题，根据《解除施工合同协议书》第二条的约定：李代明、唐正飞施工班组应在签订协议书的二日内将放置在天子温泉度假区南侧“汇泉天悦城”的机器设备搬离；而《解除施工合同协议书》第四条约定：按第五条约定付清工程款即“汇泉天悦城”项目部在协议书签字或盖章后付清工程款。该《解除施工合同协议书》已于协议当日签字、盖章，“汇泉天悦城”项目部就应在2019年9月17日付清工程款，履行在先。而李代明、唐正飞施工班组二日内搬离机器设备，履行在后。在项目部未付清协议中的第二笔剩余工程款的情况下，李代明、唐正飞施工班组可以行使先履行抗辩权。2019年10月20日上午，李代明、唐正飞施工班组的工人李代忠，以“拔保险丝”的方式讨要工程款和找机器设备，是错误的，无益于解决纠纷。但鉴于李代忠已经报警，经民警现场处置，李代明也将保险丝搬回原处，项目部的负责人张水财与李代明在民警面前表示：“工程款会协商处理，不会因工程款的问题发生任何违法犯罪的事情”，且新纪建工集团有限公司也未提供证据证明由此造成了实际损失。综上所述，新纪建工集团有限公司诉请李代明、唐正飞支付违约金（损失）20万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回新纪建工集团有限公司的诉讼请求。本案受理费4,300元，减半收取2,150元。由新纪建工集团有限公司负担。 二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实均无异议。但上诉人认为一审判决遗漏认定“2019年10月22日李代明、唐正飞阻碍机器设备搬离，阻扰上诉人正常施工”的事实。 本院认为，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，予以确认。上诉人主张一审判决遗漏认定被上诉人阻扰其施工，但其未提供相应证据，不予认定。 本案的争议焦点为：上诉人新纪建工集团有限公司要求被上诉人李代明、唐正飞赔偿20万元违约金是否成立？ 本院认为，本案双方签订的《解除施工合同协议书》第二条虽约定李代明、唐正飞施工班组应在签订协议书的二日内将放置在天子温泉度假区南侧“汇泉天悦城”的机器设备搬离。但该《解除施工合同协议书》第一条第3点约定，本协议签订后，甲方按下列约定支付工程款……待甲方支付完工程款即为完成了付款义务。即协议签订后，上诉人就应按约定付清工程款。而被上诉人退出施工现场并将机器设备搬离则是双方协议第二条的约定，且约定了搬离时间为二日内。说明上诉人付款与被上诉人撤离设备存在先后顺序。而本案协议在2019年9月17日订立后，上诉人并未如约付清工程款，尚有第二笔剩余工程款未付，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人负有先履行付款的义务，在其未付清所欠工程款时，李代明、唐正飞可以行使先履行抗辩权。且双方的协议第二条还约定，若乙方在二日内未搬离的，甲方有权自行处置。因此，虽然李代明、唐正飞未在签订协议书的二日内将放置在天子温泉度假区南侧“汇泉天悦城”的机器设备搬离，但不能据此认定其违约，上诉人要求李代明，唐正飞支付20万元违约金的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人新纪建工集团有限公司提出的上诉理由及请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。被上诉人唐正飞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人新纪建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年七月二十七日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。