湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘13刑终268号 原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钦丽军，男，1982年10月20日出生于浙江省丽水市，汉族，大专文化，无业，中共党员，住浙江省丽水市莲都区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月5日被抓获并寄押于杭州铁路公安处看守所，同年3月9日被刑事拘留，同年4月14日变更强制措施为取保候审，2018年11月15日被逮捕。现押娄底市看守所。 湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人钦丽军犯诈骗罪一案，于2019年6月18日作出（2018）湘1302刑初628号刑事判决。原审被告人钦丽军不服，提出上诉。本院于2019年10月21日作出（2019）湘13刑终544号刑事裁定，裁定撤销一审判决，将案件发回重审。娄底市娄星区人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，于2020年2月20日作出（2019）湘1302刑初816号刑事判决，判决：一、被告人钦丽军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；二、责令被告人钦丽军在本判决生效之日起一个月内退赔被害人杜某1人民币33万元，退赔被害人王某人民币8万元。宣判后，原审被告人钦丽军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审认定，2012年下半年，被告人钦丽军隐瞒事实真相，以投资超市的名义从被害人杜某1处骗取33万元，从被害人王某处骗取8万元，用于在邵阳市大祥区开设太子城游戏厅，以赌博游戏机聚众赌博，致使借款至今尚未归还。 2017年3月5日，被告人钦丽军在杭州东站二楼东进站口被抓获归案。 原审法院认定上述事实的证据有： 1、户籍资料，证明被告人钦丽军犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 2、归案情况说明，证明2017年3月5日，被告人钦丽军在杭州火车东站二楼进站口被公安民警抓获。 3、羁押期限情况说明，证明被告人钦丽军于2017年3月5日羁押于杭州铁路公安处看守所，2017年3月9日由当地公安机关带走。 4、被害人王某的陈述，证明2012年下半年，钦丽军以要到湖南投资超市且将来要运作上市急需资金为由向其借款20万元，月息5分，后其同意借10万元。2012年12月初，其在娄底广成大厦附近钦丽军的车上交给钦丽军8.8万元现金，杜某1当时在场。2012年12月3日，其在中国建设银行娄底新星支行转给杜某11.2万元，通过杜某1将剩下的1.2万元交给了钦丽军，当时钦丽军没有打借条。后其因听杜某1说钦丽军拿借的钱在邵阳市中心路开了一家赌博游戏厅，2013年1月中旬，其便去了钦丽军在邵阳经营的赌博游戏厅，钦丽军不在。2013年（具体什么时间不记得），其与杜某1等人约钦丽军到潇湘职业学院办公室面谈，钦丽军出具了书面的借款书给其与杜某1等人，并在借款书上签名、捺印，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需期间，钦丽军偿还其15000元利息。 5、被害人杜某1的陈述，证明2012年9月份，钦丽军以到娄底和邵阳投资大型超市急需资金为由向其借钱，其陆续借了68万元（含李农的借款5万元）给钦丽军，钦丽军借钱后一直未支付利息。2012年底，其与宋某等人去邵阳找钦丽军，得知钦丽军将借款投资了一家叫“太子城游戏厅”的赌博游戏厅,2013年1月1日，钦丽军向其出具了一张借款35万元的借条。2013年上半年，其通过朋友得知钦丽军在邵阳开的游戏厅倒闭了。2013年9月上旬，钦丽军来到其潇湘职业学院的办公室，宋某、周某、王某、张某2都在场，钦丽军在该办公室里向其出具了一张33万元的借款书，还向王某等人出具了书面的借款书，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需。另证明2012年12月左右，钦丽军以要到邵阳市隆回县投资大型超市、商场急需资金为由向王某借了10万元，利息5分，其中8.8万元是王某给钦丽军现金，剩下的1.2万元王某转至其银行卡，其再将1.2万元给钦丽军，钦丽军当时没有打借条给王某。 6、证人杨某的证言及人民警察证复印件，证明其系邵阳市公安局大祥分局红卫派出所副所长。2013年春节后，其所在派出所民警和辅警在步巡时接到派出所同事电话说有群众报警称大祥区中心路的“太子城游戏厅”利用电游进行赌博，民警接到电话后立即前往大祥区中心路城南公园半坡处一家门面二楼的“太子城游戏厅”，大厅内摆了好几台“喜羊羊与灰太狼”的单挑机及其他赌博游戏机，民警当场对几台赌博游戏机进行了砸毁，该游戏厅有几个侧门上了锁，民警没有进行检查继续巡逻去了。过了一段时间，派出所在该游戏厅进行治安检查时发现该游戏厅已经上锁倒闭了，该游戏厅没有在派出所备案登记。 7、证人曾某的证言，证明其于2012年4月至2016年5月在邵阳市公安局大祥分局红卫派出所从事辅警工作。2013年春节后的3、4月份，杨某副所长带其等人一起在路面巡逻时接到派出所值班人员电话说在大祥区中心路有一家太子城游戏厅进行违法赌博活动，其与杨某等人迅速赶往中心路一家门面二楼，可能是有人报信了，其去的时候大厅内空荡荡的，大厅里摆了好几台一般的游戏机，在角落里有赌博性质的捕鱼机，其与杨某等人当场将赌博机砸毁了。 8、证人张某1的证言，证明2013年9月，潇湘职业学院开学不久，钦丽军一个人开着奔驰车到了该学院操场，并与杜某1、张某2、宋某等人一起上了办公室，其跟着去办公室帮忙开门倒水，后来周某、王某先后到了办公室，其听到他们在讨论借款的事情，后来钦丽军在该办公室出具了书面的借款书给杜某1、王某等人，并在借款书上签名，杜某1、王某等人也在借款书上签名。 9、证人杜某2的证言，证明2012年11月底，其到娄底市找杜某1玩时住在金香大酒店。有一天晚上，杜某1和钦丽军来到其房间里，并聊借钱的事，其看到杜某1拿出了一个粉红色的塑料袋给了钦丽军，钦丽军和杜某1交接的时候说是7万元，当时钦丽军没有打借条给杜某1，接着钦丽军和杜某1在聊借钱开超市的利润与成本的一些事宜，聊完后钦丽军被司机接走。 10、证人徐某的证言，证明2012年年底至2013年春节期间，其到娄底找杜某1玩，顺便也想到杜某1那里找点事情做，当时钦丽军也在潇湘职业学院玩，杜某1介绍其与钦丽军认识，并要其先跟着钦丽军去做事，随后钦丽军带其来到邵阳市大祥区家“太子城游戏厅”，面积有几百平米，外面大厅摆了一些普通的游戏机，另外在角落的一间密室里摆了一些违法的赌博打鱼机、唐老鸭机、老虎机、上分机，上分、下分是游戏厅的老板朱某管理，其主要负责守大厅里的普通游戏机。该赌博游戏厅大约是2012年下半年开业的，钦丽军是大股东，朱某是第二股东，杜某1是否占股其不清楚。春节期间，该赌博游戏厅的生意特别好，后邵阳市当地公安机关、巡警接到举报来打击处理过几次，游戏厅时关时开，加之朱某和钦丽军有矛盾，到了2013年5月中旬就无法维持，到了6月份就没有人来玩了，天天大门紧锁。后其因家里有事，于2013年7、8月份离开了游戏厅。 11、证人朱某的证言，证明2012年，其和钦丽军准备去邵阳开超市，但因房子审批手续有问题，就没开超市。2012年夏天的时候，其和钦丽军在邵阳市大祥区开设了赌博游戏厅，2012年4月份左右在邵阳市中心路租的游戏厅的房子，正式营业是2012年6、7月份，股东是其和钦丽军，总计投资了八十多万元，该游戏厅的大厅摆有简单的游戏机，角落的房间里摆有打鱼机等赌博机，开设该游戏厅的主要目的是利用赌博游戏机赚钱，但由于当地派出所民警多次打击处理，该游戏厅于2013年3、4月停业。2012年7月左右，其在广东番禺等着付游戏厅的设备款时，钦丽军说要去娄底找杜某1等人借钱。2013年1月（春节前），其在太子城游戏厅帮钦丽军接待了一个娄底的朋友。 12、证人周某的证言，证明2012年12月，其应钦丽军的邀请在钦丽军位于邵阳市大祥区经营的一家赌博游戏厅玩了几天，该游戏厅内除了小孩玩的游戏机，还有大型的赌博机。2013年9月左右，杜某1等人要求钦丽军出具借钱的借条，钦丽军在潇湘职业学院杜某1三楼的办公室签了书面的借款书，借款理由是在湖南省投资超市及未来上市所需。 13、证人张某2的证言，证明2012年11月，其听杜某1说钦丽军将用于投资超市的借款在邵阳经营了一家赌博游戏厅，2012年底，杜某1等人去了钦丽军在邵阳经营的赌博游戏厅。2013年9月上旬，钦丽军在潇湘职业学院杜某1三楼的办公室签署了书面的借款书给杜某1、王某等人，借款书上“2013年1月1日”的签署日期是正式计息的日子，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需。 14、证人宋某的证言，证明2012年8月1日左右，钦丽军找杜某1借钱开超市、商场，杜某1在办公室抽屉拿了10万元现金给钦丽军，钦丽军当时没写借条。在2012年11月，其和杜某1、周某、李农去了钦丽军在邵阳市大祥区开的赌博游戏厅，2013年年初，杜某1说钦丽军在邵阳的赌博游戏厅倒闭了。2013年暑假后，杜某1约钦丽军来到潇湘职业学院杜某1的办公室，钦丽军在该办公室签署了书面的借款书给杜某1等人，借款理由是在湖南省投资超市及未来运作上市所需。 15、证人吴某的证言，证明2013年9月的一天中午，其在潇湘职业学院操场训练时看到杜某1、宋某等人陪着钦丽军一起去三楼办公室，杜某1喊其一起去，后来钦丽军在办公室签了几张书面的借据给杜某1等人。 16、邵阳市公安局大祥分局红卫派出所出具的证明，证明2013年春节后，有群众多次举报位于邵阳市大祥区上坡附近一家“太子城游戏厅”有涉嫌赌博的犯罪行为，接到报警后，该所副所长杨某每次都带人及时处置，对该“太子城游戏厅”依法进行了清查，每次将游戏厅内的赌博机砸烂，并于2013年6月责令停业。 17、杜某1提供的借款书，证明被告人钦丽军向杜某1出具了书面的借款书，借款金额是33万元，借款用途是在湖南省投资超市及未来运作上市所需，被告人钦丽军在借款书上签名、捺印。 18、王某提供的借款书，证明被告人钦丽军向王某出具了书面的借款书，借款金额是10万元，借款用途是在湖南省投资超市及未来运作上市所需，被告人钦丽军在借款书上。 19、王某提供的银行流水，证明2012年12月3日，王某卡号为62×××92的银行账户转账1.2万元至杜某1卡号为62×××06的银行账户。 20、杜某1提供的中国建设银行的银行流水，证明2012年12月3日王某卡号为62×××92的银行账户转账1.2万元至杜某1卡号为62×××06的银行账户。 21、调取证据通知书及证明，证明经邵阳市工商行政管理局、邵阳市工商行政管理局大祥分局、邵阳市大祥区文化体育局、隆回县食品药品工商质量监督管理局核查，均未查到钦丽军、朱某以及太子城游戏厅的相关登记或者办证资料。 22、被告人钦丽军的供述，证明2012年7至8月，其在向杜某1等人借钱之前，其的资产已经被法院查封、冻结了，资不抵债，没有任何资产，其妻子以及父亲等人名下的一些资产也被法院查封、冻结了。其到被公安民警抓获时为止，除了法院判决生效已经执行了的，还欠1000多万元。2012年7、8月，其和朱某、陈小平从浙江到邵阳准备开电玩城，其因在娄底读过书，且认杜某1的父亲为干某，所以在邵阳落实好场所后就到娄底找杜某1借钱，随后陆陆续续从杜某1处借了35万元，从王某处借了10万元，并将上述借款用于邵阳经营的赌博游戏厅的装修、投资，后其还了2万元利息给王某。后来赌博游戏厅由于生意不好、经营不善，且被邵阳市公安局大祥分局红卫派出所打击处理，无法经营而倒闭了。2013年9、10月，其去了潇湘职业学院的办公室，当时办公室里有杜某1、王某、杜娟及其老公张某2、周某、宋某以及另外两个不认识的男的，其当时签署了书面的借款书给杜某1、王某等人，并签了名字。 原审认为，被告人钦丽军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人钦丽军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；二、责令被告人钦丽军在本判决生效之日起一个月内退赔被害人杜某1人民币33万元，退赔被害人王某人民币8万元。 上诉人钦丽军上诉提出：其在向杜某1、王某借款时告知了是用来开电玩城，并未虚构事实；其主观上不具有非法占有的目的。 经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人钦丽军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人钦丽军提出其在借款时告知了是用来开电玩城，并未虚构开超市的事实。经查，被害人杜某1、王某证明钦丽军找他们借钱时称要去邵阳投资超市，借款书所记载的借款用途也是投资超市，证人杜某2、张某2、宋某、徐某、朱某等人的证言能够印证被害人杜某1、王某的陈述，现有证据可以证明钦丽军以投资超市为名骗取被害人钱财的事实，上诉人钦丽军提出的该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人钦丽军还提出其主观上不具有非法占有的目的。经查，钦丽军虚构事实、隐瞒真相从被害人处骗取资金，用于开设电子游戏厅进行赌博等违法活动，致使资金不能归还，依法可以认定其非法占有的目的，钦丽军提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。但根据本案的具体情况，依照罪责刑相适应的原则，原判量刑偏重，本院予以适当调整。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二款的规定，判决如下： 一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初816号刑事判决第二项和第一项对被告人钦丽军的定罪； 二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初816号刑事判决第一项对被告人钦丽军的量刑； 三、上诉人钦丽军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年11月15日起至2025年4月4日止，上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  张朝华 审判员  黄德雄 审判员  刘凯珊          二〇二〇年七月二十八日 法官助理童丁玲 书记员邓叶梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。