江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4371号上诉人（原审被告）：顾井山，男，1978年10月23日出生，住江苏省苏州市。上诉人（原审被告）：余河香，女，1977年6月15日出生，住江苏省苏州市。上诉人（原审被告）：周仁宝，男，1977年2月15日出生，住江苏省苏州市。被上诉人（原审原告）：葛雪飞，男，1992年12月20日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙兆阳，江苏雅凯律师事务所律师上诉人顾井山、余河香、周仁宝因与被上诉人葛雪飞民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初18161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭于2019年11月6日及2020年5月15日两次公开听证审理了本案。上诉人顾井山、周仁宝，被上诉人葛雪飞及其委托诉讼代理人孙兆阳均到庭参加听证。在诉讼过程中，上诉人周仁宝与被上诉人葛雪飞达成了调解协议，本院另行制作调解书予以确认。本案现已审理终结。顾井山、余河香、周仁宝上诉请求：1.请求法院认定被上诉人构成以营利为目的的“非法经营罪、非法贷款罪”；2.请求撤销一审判决；3.请求确认周仁宝的担保行为无效，请求确认上诉人与被上诉人之间的借款行为无效；4.一审案件受理费9550元、被上诉人聘请律师代理费15000元、保全费3020元以及二审上诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据采信不当，有失偏颇。被上诉人以营利为目的，非法吸收他人资金发放高利贷且所得利息明显高于国家法定贷款利息，属于高利贷行为。上诉人顾井山、余河香在收取借款后被迫取现通过中间人任某向被上诉人支付“砍头息”75000元、保证金20000元、管理费5000元，并于2018年5月和6月连续两次归还利息各75000元，实际还款利息高至1毛5分。上诉人生意失败无力还款后，被上诉人的合伙人黄某等团伙采用辱骂、威胁等非法手段催讨债务。迫于国家扫黑除恶行动的影响，被上诉人不得已选择通过法律途径追讨债务。被上诉人用于发放本次高利贷的资金并非自有合法资金，而是非法吸收他人资金从事高利贷行为，其中提供被上诉人资金一方张某因暴力讨债涉嫌故意伤害罪已经被苏州市姑苏法院另案批准逮捕。目前，上诉人已经就被上诉人的种种非法行为进行报警，苏州公安机关正在处理。二、一审适用法律及裁判错误。基于上述事实及证据，一审应以构成非法经营罪为由，将本案作为刑事案件移交公安机关处理，并确认担保无效或撤销。一审应当严格审查出借人资金来源、经济能力、交易习惯、财产变化情况及其从事放贷业务的合法性。上诉人周仁宝庭审中补充意见称，顾井山当初借款的时候不具有还款能力，从借款之初他们就有非法占有的目的，让周仁宝承担责任。周仁宝在签字之前也不知道“砍头息”的事情，知情也不会担保。周仁宝的担保行为无效。葛雪飞辩称，我没有收取100000元“砍头息”，请求驳回上诉，维持原判。葛雪飞向一审法院起诉请求：1.余河香、顾井山归还葛雪飞借款500000元及利息（以500000元为基数，自2018年4月24日起按照月息2分计算至2018年10月23日，暂计60000元；以500000元为基数，自2018年10月24日起按照月息2分，计算至款项还清之日止）；2.周仁宝对上述债务承担连带还款责任；3、余河香、顾井山、周仁宝支付律师费用15000元。一审归纳当事人争议要点及认定事实：1.关于顾井山、余河香应承担的责任，葛雪飞与余河香、顾井山系自然人之间进行融通资金的行为，属于民间借贷，自贷款人提供借款时生效。根据葛雪飞、余河香的银行账户流水账，可以印证葛雪飞向余河香银行汇款、余河香收到葛雪飞银行汇款500000元，该民间借贷发生法律效力。一审法院予以确认。余河香、顾井山未按约定履行还款义务，构成违约，葛雪飞要求余河香、顾井山归还借款，一审法院予以支持。利息依法确定。2.关于周仁宝应承担的责任，周仁宝为余河香、顾井山的债务提供担保，对保证方式没有约定，葛雪飞请求周仁宝按照连带责任保证承担保证责任，一审法院予以支持。3.对于出借款项，顾井山主张在借款时，收到葛雪飞的第一笔汇款100000元后，顾井山取出该款并支付给葛雪飞指定的第三人，葛雪飞予以否认，根据习惯，案涉借款500000元，在借款时未全额收款100000元应当及时采取措施维护自己的合法权益，直至诉讼时，顾井山方才提出前述抗辩。根据现有证据，顾井山提供的证据不足以证明该主张，一审法院对此不予支持。4.对于归还借款，葛雪飞自认收到第一月利息15000元、本金60000元，其中，汇款55000元，现金20000元。与周仁宝提供的顾井山汇款凭证55000元相印证，一审法院予以确认。应依法扣除。根据微信聊天截图，顾井山主张2018年6月24日归还75000元仅是其单方陈述，且提供的证据不足以证明该还款的主张，一审法院对此不予支持。综上，一审法院认为，顾井山提供的证据不能证明自己的主张，周仁宝的调取证据申请没有关联性，不足以对抗现有证据的证明效力，不予准许。相关诉讼请求依法确定。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、余河香、顾井山于判决发生法律效力之日起十日内归还借葛雪飞款440000元及利息（自2018年5月24日至实际给付之日止，按照年利率24%计算），周仁宝承担连带还款责任。二、余河香、顾井山于判决发生法律效力之日起十日内支付葛雪飞律师代理费15000元，周仁宝承担连带还款责任。三、驳回葛雪飞的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9550元（葛雪飞预交4780元），保全费3020元，合计12570元，由葛雪飞负担1000元，余河香、顾井山、周仁宝负担11570元。上诉人顾井山、余河香二审未提供新证据。因上诉人周仁宝与被上诉人葛雪飞已达成调解协议，故对周仁宝二审提供的新证据，本院不予审查。二审中，为查明案件事实，本院依职权至苏州市公安局吴某分局木渎派出所调取了顾井山举报葛雪飞等人涉嫌“套路贷”犯罪的调查材料。主要内容为公安机关与顾井山、余河香、周仁宝、任某、葛雪飞等人所做的询问笔录等。上诉人顾井山对上述证据的质证意见：公安机关对任某的调查材料可以证明顾井山通过任某给了葛雪飞100000元钱。被上诉人葛雪飞对上述证据的质证意见：对证据的“三性”没有异议，可以证明葛雪飞没有涉嫌“套路贷”。本院认证意见，相关证据系本院依职权自公安机关调取，且当事人对其真实性均无异议，故本院对相关证据的真实性、合法性及关联性均予认定。相关证据系公安机关因顾井山的举报调查形成，且主要内容与本案的借款有关，故可作为认定案件事实的证据采用。经审理，对于一审查明的案件事实，除确认实际借款数额为500000元外，本院对其他部分事实予以确认。本院另查明，2018年4月24日出具借条当日，葛雪飞向余河香尾号为“6678”的银行账户分别转入100000元和400000元。其中，100000元交易时间为2018年4月24日15时16分，400000元交易时间为2018年4月24日16时01分。100000元转入后，于当日15时22分即被以现金方式取出。关于涉案借款的发生经过，双方当事人均认可系顾井山通过案外人任某，任某联系黄某，黄某又介绍葛雪飞出借款项。此前，顾井山与葛雪飞彼此并不认识。在顾井山与任某的通话录音中，双方存在以下交谈内容：……任某，“我跟你讲，顾总，我打个比方说，假如针对这个10万块钱的事情，假如说现金给我的，我给他的，假如说，证据呢？又没什么人承认这笔钱呀？你承认，你把这笔钱拿出来呀？钱被你拿出来呀”。顾井山，“所以说呀”。任某，“那不就变成我欠你10万块钱了吗？”顾井山，“那是两码事呀，那是不是到最后，他是委托你去拿的呀，我都跟他讲啦”。任某，“他委托我，关键是没有证据啊！他要是不承认，我没有给他，没有委托我去拿？顾井山取10万块钱给我任某的，变成你任某私吞了”。2019年9月13日，任军在接受苏州市公安局吴中分局民警询问时，当被问，“当天取了多少现金？你如何交给黄某一方的？”任某回答，“现金是装在一个袋子里的，我没看里面有多少钱，我拿到钱后就直接放在黄某车上了，最后这个钱是给谁的我不清楚，因为我不知道谁是实际出借人，黄某也是中间人”。葛雪飞与担保人周仁宝在诉讼过程中达成调解协议，具体内容有：一、被上诉人葛雪飞确认涉案借款由上诉人周仁宝负担380000元，于达成调解协议当日付款250000元，余款130000元于2020年10月1日之前给付30000元，尾款100000元于2021年2月10日前给付。如有一期逾期给付行为，葛雪飞可就全部未付款项一并申请强制执行，并增加给付违约金20000元；二、待周仁宝依约付清380000元后，葛雪飞就涉案借款不得再向周仁宝主张任何权利，并同意法院解除对周仁宝所有的位于江苏省苏州市工业园区青年公舍23幢1603室房屋的查封；三、本协议经双方签字之后即发生法律效力。上述协议，不违反法律规定，本院依法予以确认，并另行制作了（2019）苏13民终4371号民事调解书。本案二审的争议焦点是：顾井山、余河香欠付葛雪飞借款的数额是多少。本院认为，涉案借款本金数额应当认定为400000元，具体理由有：首先，从借款的介绍人任某的陈述看，任某在公安机关调查时的陈述与顾井山提供的与任某的通话录音内容相互印证，能够反映任某作为借款的介绍人，认可借款当日通过任某返还出借人借款100000元。其次，从涉案款项的交付过程看，分两笔交付，一笔为100000元，一笔为400000元。其中，第一笔100000元借款在汇入借款人余河香账户6分钟后即取出，后又间隔39分钟才汇入另外一笔400000元。此款项交付过程符合高利借贷收取“砍头息”的民间借贷行为特征。再次，借款人顾井山、余河香均陈述涉案借款在当日即取现100000元交还出借人。关于已归还数额，顾井山、余河香作为还款义务人，对还款情况应当承担举证责任。顾井山、余河香主张借款之后，分两期分别归还了75000元。但是，葛雪飞仅认可收到一笔75000元。顾井山、余河香主张另外一笔75000元为现金给付，根据顾井山与黄某之间的微信聊天内容等证据看，双方之间存在关于以现金形式给付利息的协商过程，但并不能证明有无以现金形式给付过利息或给多少利息。据此，一审认定还款数额为75000元符合法律规定。葛雪飞作为出借人认可第一个月利息15000元已付及已还本金60000元。虽然实际还款时间比借款后一个月期满日延迟几日，但葛雪飞作为权利人并未就此提出异议，且为便于计算，本院酌情按实际借款一个月期满日为已还款结息日。因借款本金数额为400000元，第一个月归还借款本息时，已给付的利息依法可按月利率3%计算，75000元减去12000元，余款63000元应当从本金中扣除。故至2018年5月24日，借款本金仍欠337000元。自2018年5月25日起，借款利息应当以337000元为本金，按照月利率2%计算。综上，上诉人顾井山、余河香的部分上诉请求成立，应予支持。因二审期间部分当事人之间达成了调解协议及出现新证据，致一审判决认定部分事实错误，依法应当变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初18161号民事判决第三项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初18161号民事判决第一项为：余河香、顾井山于本判决发生法律效力之日起十日内归还借葛雪飞款337000元及利息（自2018年5月25日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；三、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初18161号民事判决第二项为：余河香、顾井山于本判决发生法律效力之日起十日内支付葛雪飞律师代理费15000元；四、周仁宝在（2019）苏13民终4371号民事调解书确定的义务范围内对顾井山、余河香的上述债务承担连带责任。一审案件受理费9550元（葛雪飞预交4780元），保全费3020元，合计12570元，由葛雪飞负担9743元，余河香、顾井山负担6723元；二审案件受理费9550元，由上诉人顾井山、余河香负担6723元，被上诉人葛雪飞负担2827元。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年七月六日书记员  许 阳