安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终354号 上诉人（原审原告、被告）：金雪燕，女，1976年1月26日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市谢家集区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：王晓兵，安徽安铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李换，安徽安铎律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱立海，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所实习律师。 上诉人金雪燕因与上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）劳动争议一案，双方均不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金雪燕上诉请求：撤销原判,改判楚源公司支付其分流安置期间生活费32739元,违法解除劳动合同赔偿金102296.16元(2131.17元×24×2),合计135035.16元,或将本案发回重审。事实和理由:一、一审法院未支持金雪燕分流安置期间生活费的判决没有事实和法律依据。1.金雪燕与楚源公司签署的《协议书》的性质为安置协议。从协议签署的背景及经过来看,楚源公司提供文本,金雪燕签字。可见,楚源公司因生产经营困难,无法提供足够多的工作岗位,对人员进行分流安置,双方签署的协议为分流安置协议。2.企业对职工进行分流安置的,应当遵守《国有企业富余职工安置规定》、《安徽省工资支付规定》等法律规定。首先,根据《安徽省工资支付规定》第二十七条，楚源公司应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。本案双方只缴纳社保的约定违反国家法律强制规定。其次,《国有企业富余职工安置规定》规定安置方式有待岗、转岗培训、辞职、调岗、放假、社会待业等方式。自主创业并不是法定的安置形式。本案双方有自主创业期,等同于“放假”安置方式,在放假期间应当支付生活费。本案双方约定不支付工资的合同条款,违反以上国务院颁布的行政法和安徽省颁布的地方性法律,属无效条款。3.本案劳动合同中止履行的原因是楚源公司。楚源公司因生产经营困难，安排大量人员离岗,劳动合同中止履行不是劳动者的原因导致。依据《安徽省工资支付规定》第十四条的规定，在分流安置期间,楚源公司应当向金雪燕支付生活费。原审法院判决驳回金雪燕生活费的诉请,没有事实和法律依据。二、原审法院仅判决楚源公司支付金雪燕经济补偿金而未判决支付经济赔偿金存在错误。评判解除劳动合同是否违法,一要看解除行为有没有法定的解除事由,二要看有没有充足的法律和规章制度依据,三要看有没有经过法定的解除程序。原审法院也认定楚源公司是在就工作岗位未达成一致意见的情形下，即给予金雪燕按旷工处理的事实。原审法院显然已经认识到本案楚源公司解除与金雪燕的劳动合同的违法性，且单方解除未经过工会程序，应当承担违法行为的后果,应按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。三、原审法院对金雪燕工作年限的计算确有错误。原审法院认为双方自主创业期间不应当计入用人单位工作年限的认定错误,按照双方协议书的约定,金雪燕在协议期内依然是楚源公司员工,劳动关系依然存续，依然需要受用人单位管理,否则楚源公司没有任何权限要求劳动者返岗。因此,在安置期间的工作年限应当连续计算。综上,请求支持金雪燕的上诉请求。 楚源公司辩称，一、双方签订的劳动合同中止协议，符合法律规定，一审驳回金雪燕要求支付自主创业期间生活费的请求，符合事实和法律规定；二、金雪燕自主创业期间属于劳动合同中止期间，不应计入工作年限；三、金雪燕要求楚源公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。 楚源公司上诉请求：撤销原判，改判驳回金雪燕的诉讼请求。事实和理由：楚源公司与金雪燕签订的自主创业协议届满时，楚源公司并非处于经营困难状态,金雪燕拒绝返岗并同意按照旷工处理解除合同才是双方当事人解除劳动关系的真实原因。楚源公司与金雪燕于2016年1月15日签订《协议书》约定自主创业期3年,2019年1月15日到期时，楚源公司已经脱离经营困难状态,工作岗位急需工作人员,而金雪燕收到楚源公司的《返岗通知》后却拒绝返岗,可见,双方当事人解除劳动关系是金雪燕自身原因造成,楚源公司也没有强制要求将金雪燕安排至其他岗位,原审法院认定楚源公司无法按照原合同履行劳动合同,判决楚源公司支付相应的经济补偿金,没有事实和法律依据。二、楚源公司按照法律规定和企业规章制度规定与金雪燕解除劳动合同是合法有效的,楚源公司不应当支付经济补偿金。根据楚源公司与金雪燕签订的《劳动合同书》第八条第二款约定:乙方(原告)严重违反甲方(被告)的规章制度的,其行为属《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条至第九条中的情形之一的,甲方可以解除劳动合同,不再另行通知。楚源公司于协议书到期前一个月便向金雪燕发出了返岗通知书要求其返岗工作,金雪燕于当日签字确认签收了该返岗通知书,2019年1月15日，自主创业协议到期后,金雪燕未返岗工作,至2019年2月2日,金雪燕连续旷工已超过15日。楚源公司向其出具了《劳动合同终止(解除)证明书》,与其解除了劳动合同关系。金雪燕的行为已经满足了楚源公司按照企业规章制度规定的因职工旷工与其解除劳动合同的条件。同时,楚源公司与金雪燕解除劳动合同也符合劳动合同法第三十九条规定的:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”的情形。综上所述,楚源公司按照法律法规规定及企业规章制度,依法与金雪燕解除劳动关系,不应当向金雪燕支付经济补偿金,请求撤销原判，改判驳回金雪燕的诉讼请求。 金雪燕的答辩意见同上诉意见。 金雪燕向一审法院起诉请求：判令楚源公司支付分流安置期间生活费32739元。 楚源公司向一审法院起诉请求：依法裁判楚源公司不需要支付金雪燕违法解除劳动合同赔偿金102927.84元。 一审法院认定事实如下：金雪燕于1995年3月进入楚源公司工作。2008年1月1日，金雪燕与楚源公司签订了无固定期限的劳动合同，合同约定，严重违反规章制度属于《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六至第九条中的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。 2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年，因受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，楚源公司的经营状况亦因此受到较大影响。2015年12月，楚源公司参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》制定了楚源公司的人员分流安置方案。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由创业职工与楚源公司签订为期三年的协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。 2016年1月15日，金雪燕与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，金雪燕在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；金雪燕不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，金雪燕应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对金雪燕按旷工处理。 2018年12月20日，楚源公司向金雪燕发出返岗通知书，通知金雪燕在自主创业期届满后应及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年1月31日，楚源公司以金雪燕连续旷工超过15日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，解除了金雪燕的劳动合同。金雪燕于2019年2月25日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。 2019年7月，金雪燕以楚源公司解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费32739元、违法解除劳动合同赔偿金12万元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月5日作出（2019）凤劳人仲案字第17号仲裁裁决，以楚源公司在计算旷工天数时应当扣除休息日和法定休假日的天数，金雪燕旷工的天数不足15日，楚源公司解除劳动合同违法为由，裁决楚源公司支付金雪燕违法解除劳动合同赔偿金102927.84元；以双方签订的自主创业协议属于劳动合同中止履行的协议，且双方未约定支付工资为由，裁决驳回了金雪燕要求支付生活费的请求。金雪燕、楚源公司均不服裁决，分别诉至法院。 另查明，金雪燕除2015年8月份待岗一个月外，其自2015年1月至2016年1月正常工作期间12个月的工资收入合计25510.10元，月平均工资计2125.84元。2019年1月28日，金雪燕经医院检查属早孕，但未告知楚源公司。 一审法院认为，本案劳动争议虽然是因用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同发生的纠纷，但应当注意到，在用人单位解除劳动者的劳动合同之前即因经营困难对在岗职工采取了分流安置的措施，或者分别与职工签订了自主创业协议，在职工自主创业期限届满后的一段时间内，楚源公司先后解除的劳动合同涉及的职工数量较多。由此可见，该案劳动合同的解除在很大程度上是由于用人单位受煤炭市场及国家有关政策影响导致经营困难所致。因此，评判本案劳动合同的解除是否合法应当结合用人单位当时的经营状况予以综合考量，既要尊重当事人的意思自治，又要促进劳动关系的和谐稳定；既要保障劳动者的就业权，又要尊重用人单位的用工自主权；既要鼓励、规范企业自觉履行义务、承担社会责任，又要倡导职工理解企业确因经营困难所采取的合理应对行为。 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，楚源公司为此采取离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，积极引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律强制性规定。金雪燕根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果，自主创业协议具有中止履行劳动合同的性质和效力。《中华人民共和国劳动合同法》虽然没有关于劳动合同中止的相关规定，但并不代表劳动合同中止履行的情形在客观上不存在。《安徽省劳动合同条例》关于劳动合同中止的相关规定与《中华人民共和国劳动合同法》并不发生冲突，不存在不能适用的问题，故对于金雪燕的代理人提出的有关劳动合同中止问题的法律适用意见，本院不予采纳。在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，金雪燕不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向金雪燕支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。金雪燕属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。楚源公司之所以向内部轮岗放假的人员发放生活费，是由于内部轮岗放假的人员根据工作需要必须接受由用人单位安排的轮流返岗工作，与签订自主创业协议的职工相比，该部分人员没有稳定的创业或就业的自主权，收入来源难以保障，楚源公司因此给予一定的生活费补助并无不当，不存在不公平对待的问题。 用人单位在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同或裁减人员，但楚源公司却与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经充分考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。楚源公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。《国有企业富余职工安置规定》是在当时的计划经济条件下制定的，遵循“企业自行安置为主、社会帮助安置为辅，保障富余职工基本生活”的安置原则，但也并未排除可以采取“鼓励和帮助富余职工组织起来就业和自谋职业”的安置措施。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。金雪燕认为自主创业协议中有关不支付工资或生活费的条款应属无效的理由，没有法律依据，本院不予采纳。自主创业协议属于劳动合同在一定期限内中止履行的协议，劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，劳动合同的中止不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而“没有安排劳动者工作的”情形，故劳动合同的中止不适用《安徽省工资支付规定》中关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。 楚源公司在经营困难的情况下，原本应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同或裁减人员，但其却刻意以劳动者旷工为由解除劳动合同，显然是为了规避支付经济补偿的义务、逃避应当承担的社会责任。但即便如此，用人单位认为金雪燕旷工的理由亦不能成立。首先，双方虽然在签订的自主创业协议中约定，协议期限届满金雪燕应当返岗，但实际上楚源公司在职工返岗时并不能提供原工作岗位，楚源公司提出变更工作岗位属于对劳动合同主要内容的变更，需要经双方协商一致并应当采用书面形式变更劳动合同；其次，金雪燕当时并非处于正常工作期间，在双方未就劳动合同的变更达成一致的情况下，不能视为正常出勤期间的旷工；第三，《中华人民共和国劳动合同法》对于此种情形下劳动合同的处理已有明确规定，楚源公司经与劳动者协商变更劳动合同不能达成一致意见的，已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的有关解除劳动合同或者裁减人员的条件。综上，楚源公司在双方未就劳动合同的变更达成一致意见的情况下，对金雪燕给予按旷工处理，不符合订立劳动合同应当遵循的平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同非经变更无法履行，系由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化所致，并非是由于劳动者个人的原因。楚源公司与劳动者经协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，应当优先适用《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位单方行使劳动合同解除权的规定解除劳动合同，以保护劳动者的合法权益，故对于楚源公司提出金雪燕“旷工”的问题，不予考虑。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，用人单位不得解除劳动合同。但金雪燕在怀孕后因未及时向用人单位告知已经怀孕的事实，以致楚源公司在不知情的情况下解除了金雪燕的劳动合同，用人单位对此并无过错，故不属于违法解除劳动合同。 楚源公司因经营困难提出变更劳动合同后经双方协商未能达成一致意见，依法可以解除劳动合同，但应当按金雪燕的实际工作年限支付经济补偿。金雪燕自1995年3月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为20年11个月，其经济补偿的年限应当按21个月计算。在解除劳动合同前，金雪燕正常工作期间的月平均工资计2125.84元，楚源公司应当支付的经济补偿计44642.64元（2125.84元/月×21）。自2016年1月15日双方签订自主创业协议时起，劳动合同处于中止履行的状态，劳动合同中止履行的期间不应当计算为职工在本单位的工作年限，故不予计算该期间的经济补偿。综上所述，保障劳动者的合法权益与维护用人单位的生存发展同等重要，劳动者需要充分理解用人单位所面临的经营困难的局面；用人单位因经营困难所采取的应对措施亦应当符合法律规定的条件和程序，并且不得以牺牲劳动者的合法权益为代价。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条和《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项规定，判决：一、安徽楚源工贸有限公司向金雪燕支付经济补偿44642.64元，于本判决生效之日起15日内履行；二、驳回金雪燕要求安徽楚源工贸有限公司支付生活费32739元的诉讼请求。案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、楚源公司应否向金雪燕支付自主创业期间生活费；二、楚源公司解除劳动合同是否合法，应否支付经济补偿金或赔偿金，如应支付，数额应如何认定。 本院针对上述争议焦点评述如下： 一、关于楚源公司是否应向金雪燕支付自主创业期间生活费的问题。金雪燕主张楚源公司支付其自主创业期间生活费的理由，主要是其与楚源公司之间签订的自主创业协议为分流安置协议，自主创业期间等同放假，在自主创业期间，双方劳动合同中止履行的原因不是劳动者个人原因，因此楚源公司应支付其自主创业期间的生活费。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的,用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准,并按约定支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。”本案中，楚源公司虽然在当时经营困难，但并未停工、停产。双方当事人经协议一致，签订了自主创业协议。根据该协议的约定，金雪燕退出工作岗位，与楚源公司保持劳动关系和社会保险关系，社会保险费用均由楚源公司承担。金雪燕不享受正常在岗职工的所享受的工资、资金、年功资金和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇。根据上述协议约定可以看出，金雪燕进行自主创业，系双方的约定，并非是因楚源公司停工停产，没有为金雪燕安排工作，故本案并不适用《安徽省工资支付规定》关于应当按不不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费的情形。而且本案双方所约定的自主创业期，亦不属于单位因停工停产而放假的情形，故金雪燕上诉称其自主创业系期间等同于放假，其与楚源公司劳动合同中止非金雪燕个人原因与事实不符。其要求楚源公司支付其自主创业期间的生活费的理由不能成立，不予支持。 二、关于楚源公司解除劳动合同是否合法，应否支付经济补偿金或赔偿金，如应支付，数额应如何认定的问题。 （一）关于楚源公司解除劳动合同是否合法。本院认为，首先，《劳动和社会保障部办公厅关于计算连续旷工时间问题的复函》明确连续旷工超过15天，应理解为连续旷工超过15个工作日，在计算具体天数时，应扣除休息日和法定休假日。本案中，2019年1月15日协议书期满，2019年1月31日楚源公司以金雪燕连续旷工超过15日为由解除与金雪燕的劳动合同，没有扣除休息日和法定休假日，事由违法。其次，根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。楚源公司未能举证证明其单方解除与金雪燕的劳动合同通知工会，故其单方解除劳动合同程序违法。综上，楚源公司单方与金雪燕解除劳动合同违法。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，楚源公司应向金雪燕支付违法解除劳动合同经济赔偿金。 （二）自主创业期间是否计算工作年限，赔偿金数额如何认定问题。本院认为，本案中，自主创业协议具有中止履行劳动合同的性质和效力。劳动合同中止的法律后果是劳动关系存续，但金雪燕不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向金雪燕支付薪酬待遇，一审法院以劳动合同中止为由认定自主创业期间不计算工作年限，并无不当。楚源公司违法解除劳动合同，应按照经济补偿金标准的二倍支付赔偿金，赔偿金为89285.28元。 综上所述，金雪燕的上诉请求部分成立，予以支持。楚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4513号民事判决； 二、安徽楚源工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向金雪燕支付经济赔偿金89285.28元； 三、驳回金雪燕的其他诉讼请求； 四、驳回安徽楚源工贸有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费20元，由安徽楚源工贸有限公司、金雪燕各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  张 晨 审判员  王元元 二〇二〇年七月十七日 书记员  许小玄 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。