浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3555号 上诉人（原审被告）：杭州彩派文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区鸿达路361号三层，统一社会信用代码：91330104MA28N803X8。 法定代表人：严新发。 委托诉讼代理人：王春花，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王旭阳，浙江中宙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路传荣，女，1968年10月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：高淼，浙江坤旺律师事务所律师。 上诉人杭州彩派文化创意有限公司（以下简称彩派公司）因与被上诉人路传荣劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初18671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年4月1日，路传荣进入彩派公司做印花工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2019年4月1日至2020年4月1日，试用期为当年4月1日至5月1日，试用期月工资为2100元，试用期满月工资为3200元，该工资为计算加班费等的基数，工资发放日为次月20日，工资按计件结算。2019年5月10日，路传荣在工作中被印花机烫伤。后经浙江萧山医院诊断为：烧伤、右前臂、环指小指热压伤、皮肤坏死伴感染，右环指、小指伸指肌腱部分坏死。路传荣2019年5月15日至7月24日住院70天。2019年5月22日，彩派公司支付路传荣工资4313元。2019年7月24日，浙江萧山医院出具诊断证明书，建议路传荣休息3个月。2019年8月26日，路传荣经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定构成工伤。2019年9月10日，路传荣经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2019年12月6日，路传荣经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为八级伤残。伤后路传荣不再前往彩派公司工作。后路传荣向萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年10月17日以路传荣超出法定退休年龄为由不予受理。 2019年10月29日，路传荣诉至原审法院，请求判令：解除路传荣与彩派公司之间的劳动关系（庭审中撤回该项诉讼请求），由彩派公司支付路传荣工伤保险待遇计162114元（护理费12915元、住院伙食补助费7000元、停工留薪期工资17252元、一次性伤残补助金47443元、一次性工伤医疗补助金38752元、一次性工伤就业补助金38752元）。 原审法院认为：路传荣已经过工伤认定及工伤伤残等级鉴定，有权向彩派公司主张工伤赔偿待遇。关于护理费，依据《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。路传荣住院70天，参照2018年浙江省在岗职工平均工资66432元计算，路传荣护理费为12740.38元（66432元÷365天×70天）。住院伙食补助费，依据《浙江省工伤保险条例》第二十四条规定：工伤职工住院进行治疗或者康复期间的伙食补助费，按照当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院期间的实际天数计算确定。路传荣住院70天，按照2019年杭州市最低工资标准2010元/月计算，路传荣的住院伙食补助费为1641.5元（2010元/月÷30天×70天×35%）。停工留薪期，依据路传荣住院天数及医院建议休息天数，路传荣主张停工留薪期为4个月合理。关于工资标准，2019年5月22日，彩派公司支付路传荣工资4313元，路传荣称该金额为2019年4月工资，彩派公司称该金额为2019年4月至5月22日工资，原审法院认为，双方劳动合同约定工资为次月20日发放，从该笔工资的发放时间来看，该笔工资应认定为2019年4月工资；从工资金额来看，双方劳动合同约定的试用期月工资2100元的工资标准应为基本工资，不包括计件工资，参照浙江省在岗职工平均工资标准，路传荣主张的月工资为4313元也不超出合理范围；从举证责任角度，《浙江省企业工资支付管理办法》第十一条规定：企业支付工资应当编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单，工资支付表应当载明发放对象的姓名、工作天数、加班加点时间、应发和减发的项目与金额以及发放单位、发放时间等事项。故证明工资构成的举证责任应在彩派公司，现彩派公司也未提供关于工资构成的证据以证明其主张的工资金额合理，应为举证不能。综上，采纳路传荣月工资为4313元的陈述意见，经计算，路传荣停工留薪期工资为17252元。一次性伤残补助金，路传荣主张按照本人工资标准计算11个月为47443元符合法律规定，予以支持。一次性工伤医疗补助金，路传荣按照2018年浙江省在岗职工平均工资66432元计算7个月为38752元合理，予以支持。一次性工伤就业补助金，依据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定：职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。路传荣入职彩派公司时已经达到退休年龄，故一次性工伤就业补助金不予支持。彩派公司辩称双方不存在劳动关系，故路传荣无权享受工伤待遇，首先，劳动者达到退休年龄并非当然不能与用人单位建立劳动关系，只有劳动者享受退休养老保险待遇的方不能建立劳动关系，本案中彩派公司无证据证明路传荣享受退休养老保险待遇。其次，工伤保险待遇以工伤认定为前提，本案中路传荣经过了工伤认定，其主张工伤待遇依据充分。依照《工伤保险条例》第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年3月24日判决：一、彩派公司于判决书生效之日起十日内支付路传荣护理费12740.38元、住院伙食补助费1641.5元、停工留薪期工资17252元、一次性伤残补助金47443元、一次性工伤医疗补助金38752元；二、驳回路传荣的其余诉讼请求。如彩派公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由彩派公司负担，予以免交。 宣判后，彩派公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为达到退休年龄后只有劳动者享受退休养老保险待遇的方不能建立劳动关系的观点错误。根据人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条第一款的规定，只明确了达到法定退休年龄后，继续在原用人单位工作的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，路传荣系达到退休年龄后才入职彩派公司工作，不符合上述情形。退一步说，即使路传荣没有享受工伤保险待遇，因其入职彩派公司时己达到法定退休年龄，也与彩派公司无关，彩派公司客观上也不可能为其缴纳工伤保险。二、一审法院简单、机械适用了《工伤认定决定书》。人社部门虽认定了路传荣构成工伤，但法院作为司法机关在民事判决中虽不能作出司法权干涉行政权的撤销决定，但完全可就本案事实作出彩派公司与路传荣不构成劳动关系或路传荣不享受工伤保险待遇的判决。三、一审法院错误认定工伤赔偿计算基数。彩派公司在向一审法院出具的《情况说明》中详细记载了路传荣劳务报酬金额的时间跨度区间，此外，因双方并非劳动关系，举证责任亦并非一审法院认定的在彩派公司一方。综上，双方不构成劳动关系，路传荣也不享受工伤保险待遇，故提起上诉，请求判令：撤销原审判决并改判驳回路传荣的全部诉讼请求。 针对彩派公司的上诉，路传荣答辩称：彩派公司的上诉请求与上诉理由不符合法律规定，也严重违反公平正义。一审法院认定彩派公司需要为路传荣承担相应的工伤保险待遇完全符合法律规定，而且也符合公平正义。彩派公司在上诉状中陈述双方之间没有劳动关系。双方之间签订了劳动合同，并且该工伤的事实经有关部门认定为工伤。从这一系列的事实均可以说明双方之间确实存在劳动关系。彩派公司认为超过法定退休年龄就不应该承担责任，完全没有事实和法律依据。在彩派公司工作期间受伤，双方有劳动合同，而且工伤部门也认定了工伤，这种情况下，彩派公司反而认为路传荣不应该向其主张工伤待遇，完全违背公平。一审法院的认定事实完全符合实际情况，裁判结果也符合公平。 二审期间，彩派公司、路传荣均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据彩派公司的上诉请求及路传荣的答辩意见，本案将对二审期间的争议焦点进行分析认定。（一）关于彩派公司、路传荣之间是否成立劳动关系的问题。首先，彩派公司与路传荣之间签有书面劳动合同。同时，双方也实际履行了所签订的劳动合同。其次，劳动者达到所谓退休年龄并不是阻却用人单位与其建立劳动关系的必然因素。且本案中，彩派公司并未提供有效证据证明路传荣已享受养老保险待遇或者领取退休金。因此，原审法院认定彩派公司、路传荣之间成立劳动关系，并无不当。（二）关于路传荣是否有权向彩派公司主张工伤赔偿待遇的问题。首先，如前所述，彩派公司、路传荣之间的劳动关系成立。其次，路传荣在工作中所受之伤，经杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定构成工伤。同时，路传荣分别经杭州市劳动能力鉴定委员会、浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定均为八级伤残。在此情形下，原审法院认定路传荣有权向彩派公司主张工伤赔偿待遇，并无不当。综上，彩派公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州彩派文化创意有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二〇年七月十日 书记员  董 悦