贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1408号 上诉人（原审被告）：匡贞刚，男，1985年5月1日生，汉族，住贵州省普安县。 被上诉人（原审原告）：卢华宁，男，1977年3月14日生，壮族，住贵州省兴义市。 上诉人匡贞刚因与被上诉人卢华宁租赁合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 匡贞刚上诉请求：1、请求撤销贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初89号民事判决，改判驳回被上诉人所有诉讼请求或者发回重审；2、本案所有案件受理费均由被上诉人负担。 事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。上诉人并非案涉工程的实际承包人，案涉工程的项目名称为册亨县弼佑镇农村公路组组通2018年建设项目，业主方系册亨县交通建设投资有限责任公司，施工总承包单位系贵州豪海建筑工程有限公司。案外人吴垚枫借用贵州豪海建筑有限公司的资质施工，作为本案案涉工地的实际施工人。上诉人系案外人吴垚枫雇请的工地管理人员，代表吴垚枫全权管理工地，代表吴垚枫对外签署协议，故上诉人对外签署协议、办理结算均是代表吴垚枫，系履行职务行为，其后果应由吴垚枫承担。一审判决认定上诉人与吴垚枫之间存在转包关系系认定案件事实错误，二审法院应查明该案件事实。二、一审判决适用租赁法律关系审理本案适用法律不当，本案应适用雇佣关系方面的法律。上诉人与案外人吴垚枫之间存在雇佣关系，上诉人与被上诉人签订的协议、结算均由案外人吴垚枫承担。上诉人与被上诉人之间不存在租赁关系，存在租赁关系的双方系吴垚枫与被上诉人。三、一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误。如前所述，与被上诉人存在租赁关系的主体是案外人吴垚枫，承担责任的主体也是案外人吴垚枫，本案遗漏必须参加诉讼的当事人，系程序错误，故本案必须追加吴垚枫作为案件的被告参与诉讼。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当、程序错误，二审法院应予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。 卢华宁二审辩称，一、一审法院认定事实正确，被答辩人称一审法院认定事实有误，纯属推卸责任。2019年5月初，被答辩人遇到答辩人称要找一台挖掘机清理其承包的弼佑镇洛江村四组至通公路塌方路段的泥土，同时向答辩人提出要租用答辩人的挖掘机，经双方协商达成一致后，答辩人同意租出自己的90型挖掘机给被答辩人。当时，因工程量不大，仅订立口头形式合同，协议内容是：被答辩人以每小时230元租用答辩人的挖掘机为其清理塌方路段，由答辩人指派驾驶员，清理完毕立即支付租赁费。从开始协商租赁答辩人的挖掘机到清理完毕的整个过程都是被答辩人一个人自己联系答辩人，并没有被答辩人所说的案外吴垚枫这个人。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》审理本案是合理的，被答辩人称一审法院适用法律不当没有任何依据。答辩人与被答辩人订立口头形式租赁合同，成立有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条之规定，被答辩人有义务支付答辩人的租赁费。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。同时，因被答辩人未支付租赁费，无理提出上诉，造成答辩人往返费用、四天误工费1000元，应由被答辩人进行补偿。 卢华宁向一审法院起诉请求：1．判决被告立即支付原告挖掘机租赁费用共计7,665元；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：册亨县弼佑镇落江村至坝行村组组通公路因下雨塌方，需要清理路面。2019年5月被告匡贞刚与原告卢华宁达成口头协议，约定由被告租用原告型号为山东临工80型的挖掘机用于上述路面清理，租金为230元/小时；双方还口头约定由被告为原告承担住宿费和伙食费。挖机租赁过程中，被告拿了3桶油给原告，折价600元。总租赁费为8,150元，扣减汽油折价的600元，尚欠租赁费7,550元。原告先行垫付住宿费60元及伙食费40元。被告未向原告支付租赁款及食宿费，经原告多次追索未果，遂诉至法院。 一审法院认为，原、被告双方口头达成租赁合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同的约定全面履行合同义务。原告已按约定将租赁物开到现场施工，被告应当按照约定的期限履行给付租赁费的义务。被告租赁原告挖掘机并尚欠原告租赁费的事实，有原、被告的通话录音及韦忠文的证言为证，且原、被告对尚欠的租赁费为7,550元均无异议，故原告要求被告支付尚欠租赁费7,550元的诉请，理由充分，于法有据，应予支持。对原告诉请的住宿费60元及伙食费40元，被告无异议，应予支持。 关于被告提出系案外人吴垚枫挂靠公司承接案涉工程，后吴垚枫将该工程转包给被告施工，但吴垚枫至今未支付被告工程款，故被告认为其系该工程的工地管理人员，原告系吴垚枫所请，租赁费应由吴垚枫承担的抗辩主张是否成立。首先，原、被告双方的通话录音及韦忠文的证言证实租赁合同双方为原告（出租方）和被告（承租方）；其次，被告自认吴垚枫挂靠公司承接案涉工程后转包给被告施工，而吴垚枫未支付被告工程款，是被告与吴垚枫之间的纠纷，与原告无关，被告亦未提交证据证实其系吴垚枫所聘请的工地管理人员。故对被告这一辩解理由，不予采纳。若吴垚枫确实将工程转包给被告，且尚欠被告工程款，其可另案向吴垚枫主张权利。 被告匡贞刚经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：由被告匡贞刚于本判决生效后十五日内支付原告卢华宁租赁费7,550元、住宿费60元、伙食费40元，合计7,650元。案件受理费25元，由被告匡贞刚承担（该款原告已垫付，由被告支付给原告，履行期限同上）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人匡贞刚是否应向被上诉人卢华宁支付租赁费7,550元、住宿费60元、伙食费40元，是否应追加案外人吴垚枫参加本案诉讼。 本院认为，关于二审争议焦点。一审中，匡贞刚对于卢华宁履行口头租赁合同所产生的挖掘机租赁费7,550元、住宿费60元、伙食费40元，合计7,650元无异议，上诉主张其系受案外人吴垚枫雇佣，对外从事合同签订、结算等事宜，故本案中的租赁费、住宿费、伙食费应由案外人吴垚枫承担。对此上诉理由本院经审查认为，根据审理查明的事实，本案系匡贞刚、卢华宁之间口头达成挖掘机租赁合同。合同履行过程中及合同履行完毕后，均是由匡贞刚与卢华宁之间对租赁费用进行结算。匡贞刚虽然上诉主张其是受案外人吴垚枫雇佣，但一审中经一审法院庭后对其询问，其陈述是从案外人吴垚枫处转包工程，匡贞刚的前后陈述均不一致，且卢华宁对此并不认可。匡贞刚在本案审理期间，也未能提供相应证据证明该主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由匡贞刚就此承担举证不能的不利后果。同时，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，一审法院认定匡贞刚、卢华宁之间租赁合同关系成立并实际履行，据此认定本案法律关系为租赁合同关系，判决上诉人匡贞刚向被上诉人卢华宁支付租赁费7,550元、住宿费60元、伙食费40元，合计7,650元并无不当。对匡贞刚所提系受案外人吴垚枫雇佣一节，可另行解决。对于卢华宁二审提出应由匡贞刚补偿诉讼期间停工损失的辩解，因该辩解未包含在其一审诉讼请求内，且系二审中提出的辩解，不在本案审理范畴，故本院对此不予审查。 综上，上诉人匡贞刚所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人匡贞刚负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年七月十三日 书记员 涂莹莹