山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4715号上诉人（原审被告）：刘学锋，女，1972年5月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张运祯，章丘高扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：裴广磊，男，1991年3月3日出生，汉族，住山东省费县。上诉人刘学锋因与被上诉人裴广磊民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初7942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘学锋上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鲁0181民初7942号民事判决书；2.判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并依法移交公安机关；3.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。上诉人与被上诉人并没有形成借贷关系,本案借款与上诉人无关。首先,从被上诉人向一审法院递交的诉状看,被上诉人诉称：上诉人因资金周转,向被上诉人借款92万元。实际情况是上诉人是一名农村妇女,不经营任何生意和企业,并无任何资金周转需求也没有需要借款的意思表示。被上诉人通过欺诈的手段与上诉人签订《借款抵押合同》的根本目的是通过签订92万的《借款抵押合同》再通过砍头息、手续费等方式把部分资金划走,故意造成上诉人违约的假象,并继续以帮上诉人找垫资公司的名义,诱骗上诉人把债务垒高，实施诈骗，并最终达到非法占有上诉人房产的目的,属于典型的“套路贷”,应予以严厉打击。该借款抵押合同应认定为无效。其次,被上诉人是北京梧桐树金融信息服务有限公司的工作人员,放贷主体是北京梧桐树金融信息服务有限公司,而非被上诉人。被上诉人仅在章丘一地就发放贷款多起(章丘区国土资源局均能查到相关抵押登记信息),全国各地以被上诉人个人名义涉及民间借贷的案件不下几十起(仅2018、2019两年间裁判文书网上查到的就多达18起),上诉人在庭审过程中已经提交了北京梧桐树金融信息服务有限公司的相关登记信息以及其公司工作人员的通话录音,均能证实贷款主体的事实,被上诉人仅仅是一个无业的农民,其资金来源从何而来?其是否是以贷款为业?其是否是北京梧树金融信息服务有限公司的工作人员?遗憾的是一审法院均没有查清,上诉人电话1321058****收到的所有偿还利息的短信提示均是以北京梧桐树金融信息服务有限公司发出,并且上诉人偿还利息的账户也不是被上诉人裴广磊的。一审判决书记载“本院认定…刘学锋自2017年12月份,分别于每月的21日通过尾号3433的账号偿还利息8050元,至2018年4月21日。裴广磊否认收到月息8050元,并主张其实际收到7360元,未能提供有效证据证实,本院不予采信……”,上诉人已经提交了银行转账记录,8050元利息的接收人是中国银联股份有限公司广东分公司和广州银联网络支付有限公司。以上证据足以认定为贷款主体是北京梧桐树全融信息服务有限公司。所以,上诉人根本不存在向被上诉人借款的事实。一审法院枉顾事实,认定主体错误。第三,据了解北京梧桐树金融信息服务有限公司经营范围中没有贷款业务,但是其明知自己没有该项业务还向不特定的个人和公司发放贷款,为了逃避法律惩罚,以裴广磊名义办理手续并且仅在章丘一地就有多名受害人上当受确,受害人遍布全国各地,其性质极其恐劣,其社会危害性极大,银保监发(2018)10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》“第三条:严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取牌办法》等法律规范,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”其行为已经严重危害国家金融秩序,涉嫌非法经营罪。第四,被上诉人出示的抵押借款合同并没有实际履行,被上诉人也没有按合同约定实际履行借款义务。该合同约定的借款人收款账户为62122*****3433,但是直至今日被上诉人也没有向该账户打入过一分钱,被上诉人的行为属于根本违约,退一万步讲,就算该借款合同是真实的,被上诉人也应该向上诉人赔偿违约损失。2.一审法院审理程序违法。首先,最高人民法院在2018年就专门下发文件,规范关于审理民间借贷的相关程序和审理中的注意事项。但是一审法院不知道出于何种目的,无视文件,毫无查清事实的想法,根本没有对借款的款项来源、交易习惯、被上诉人的经济能力、财产变化情况、被上诉人和北京梧桐树金融信息服务有限公司、庄敏红、于总、林维维、冯天亮等人的关系以及办理贷款双方参与人在完全不相识的事实情况下,如何完成借贷行为等因素综合判断借贷的真实情况。甚至连续开庭数次,被上诉裴广磊都没有到庭,在这样高度可疑涉嫌犯罪的案件中,不向当事人本人了解情况,着实让人困惑。一审法院应当要求被上诉人出庭。被上诉人为何不出庭?一审法院为何不要求被上诉人本人出庭说明情况?是何居心?是何目的?其次,一审过程中上诉人已经提交上诉人前夫与庄敏红、于总(二人与裴广磊同为北京梧桐树金融信息服务有限公司工作人员)的电话通话录音,录音内容清晰,足以证实裴广磊是北京梧桐树金融信息服务有限公司的工作人员,是公司的权证人,公司为了规避监管，逃避法律责任,以裴广磊的名义办理房产抵押登记。一审法院简单粗暴地认为录音“与本案不具有关联性,不予采信”,是一种典型的不担当、不动脑子的行为。再次，本案涉嫌“套路贷”刑事犯罪，根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项的规定,法院应裁定中止审理,将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关,等待刑事程序终结后再恢复审理。”的规定应当首先移交公安机关办理。退一步讲,就算暂时不移交,也应当对涉案的北京梧桐树金融信息服务有限公司庄敏红、于总、林维维、冯天亮等人调查了解情况后,再做出是否移交公安机关的决定。3.一审法院适用法律错误。本案是典型的刑事案件,应当移交公安机关按刑法的相关规定审理,明显属于适用法律错误。裴广磊未作答辩。裴广磊向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金92万元及逾期违约金110400元（按月利率2%计算，自2018年4月22日计算至2019年4月21日），并按月利率2%计算至实际支付之日；2.确认原告对被告位于章丘区新世纪小区三区8号楼504的房产【产权证号：鲁（2017）章丘区不动产权****号】享有抵押权，有权对房屋进行拍卖、变卖、折价处理，并对其变价款优先偿还本案的借款本金、利息、逾期违约金及原告实现债权的费用等；3.本案诉讼费、保全费、律师费、差旅费等由被告承担。一审法院认定事实：（1）刘学锋提供的颜承庆与于总（具体身份不详）、庄敏红的通话录音，不能证实于总、庄敏红的身份，亦不能证实裴广磊与梧桐树公司之间的关系，该证据与本案不具有关联性，不予采信；梧桐树公司营业信息打印件，与本案不具有关联性，不予采信；作出实体处理的民事判决书仅1份，其他均为民事裁定书且系裴广磊在民事诉讼过程中提起保全、管辖权异议等作出的民事裁定，不能证实裴广磊涉嫌套路贷的主张，且该判决、裁定与本案不具有关联性，亦不能证实刘学锋的主张，不予采信；颜承庆与刘学锋之间存在利害关系，且颜承庆自认刘学锋顶名借款，故颜承庆与刘学锋之间系另一法律关系，其证言不能作为本案有效证据予以采信。（2）卡号为6222****580以及6212******433的银行卡均系刘学锋本人在中国工商银行章丘支行办理，开户时间均为2017年11月15日，与涉案合同签订时间相吻合，结合双方认可合同已履行5个月的事实，且尾号3433的银行卡显示刘学锋每月支出8050元的时间均为当月的21日，与涉案款项交付时间11月22日相吻合，因此上述两份银行卡的交易明细应作为本案有效证据予以采信。据此，认定涉案借款92万元通过裴广磊的账户于2017年11月22日汇入刘学锋尾号5580的账户后，刘学锋自2017年12月份，分别于每月的21日通过尾号3433的账户偿还利息8050元，至2018年4月21日。裴广磊否认收到月利息8050元，并主张其实际收到7360元，未能提供有效证据证实，不予采信。借款合同约定月利率0.8%，即月利息7360元，交易明细显示刘学锋以中间业务后台方式的渠道支付，针对超出合同约定支付的部分刘学锋并无异议且已实际履行，亦不超过法律规定的利息上限，不予涉及。借款利息的实际接收人是否系裴广磊本人不影响双方借贷关系的成立，亦不影响双方借款合同的履行。（3）刘学锋的银行卡交易明细显示，刘学锋账户汇入92万元借款后，于次日汇出73000元至庄*红名下，同时显示2017年11月24日庄*红汇入该账户1792元。如上所述，刘学锋未提供有效证据证实庄*红身份，亦不能证实庄*红与裴广磊的关系，因此刘学锋是否与庄*红之间存在其他业务关系，具有不确定性，刘学锋依法应承担举证不能的法律后果。故，刘学锋及证人颜承庆主张按月利率0.7%倒扣利息7.3万元，证据不足，依法不予采信。同时，刘学锋主张向中间人支付介绍费2.76万元，亦无有效证据予以证实，不予采信。且，刘学锋与其主张的中间人之间系另一法律关系，本案不予涉及，不能以此抵减其履行还款的义务。一审法院认为，刘学锋与裴广磊签订借款抵押合同，刘学锋以自己的房产一处作为抵押向裴广磊借款92万元，并已实际履行部分合同义务，因刘学锋未按约偿还借款利息，至裴广磊诉至一审法院，事实清楚。刘学锋主张涉案债务系其前夫颜承庆与梧桐树公司之间的借贷关系以及裴广磊倒扣利息、涉嫌套路贷等，证据不足，理由不当，不予采信。且，本案中止诉讼过程中，刘学锋在向当地公安部门举报的前提下，经公安部门调查，至今未予立案处理。故，一审法院应作出实体处理。本案需要解决的焦点问题在于：裴广磊请求的合理性。首先，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘学锋与裴广磊签订借款抵押合同系双方当事人真实意思表示，裴广磊依约交付借款，双方并办理了抵押物登记手续，协议内容不违反法律的强制性规定，双方之间的抵押借款合同合法有效，借贷关系成立。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，《抵押借款合同》中明确约定“乙方未按本合同约定的还款金额、还款日期还款，逾期10天以上的，甲方有权宣布所有已发放借款立即到期，并要求乙方立即偿还全部已发放借款本金、利息、逾期违约金”等，实为双方对合同解除条件的约定。现因刘学锋违反支付利息的相关约定，双方合同解除条件已经成就，裴广磊要求刘学锋全额偿还借款本金92万元及逾期违约金，依法应予支持。其次，关于逾期违约金的计算。根据《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案裴广磊与刘学锋约定逾期还款的违约金为每日按借款本金的0.2%（计月利率6%）计算，诉讼过程中，裴广磊自愿调整为按照月利率2%计算逾期违约金，符合上述法律规定，依法予以支持。双方已约定借款利息，逾期违约金应自刘学锋逾期履行偿还利息义务之日（2018年5月22日）起计算。刘学锋尚应支付裴广磊借款期内一个月的利息（2018年4月22日至5月21日）7360元，裴广磊主张自2018年4月22日计算逾期违约金，理由不当，不予支持。再次，关于其他违约损失。根据《合同法》第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”裴广磊与刘学锋签订的《抵押借款合同》对刘学锋违约后可能产生的保全费、保险费、律师费等费用作出明确约定。故，裴广磊主张刘学锋承担其为本案诉讼支出的律师费3000元、保险费用2576元，理由正当，证据充分，依法予以支持。其四，抵押物的优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”第一百七十九条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”刘学锋将涉案房产作为抵押向裴广磊借款，并已办理抵押登记，裴广磊依法享有优先受偿权。根据上述法律规定以及双方合同约定，裴广磊主张对涉案房产变价款优先偿还本案借款本金、利息、逾期违约金及其实现债权的费用，理由正当，证据充分，依法予以支持。综上，判决：一、被告刘学锋偿还原告裴广磊借款92万元。二、被告刘学锋偿还原告裴广磊借款期内利息7360元。三、被告刘学锋自2018年5月22日始，92万元为基数，按年利率24%计付原告裴广磊逾期还款违约金，至实际给付之日止。四、被告刘学锋赔偿原告裴广磊律师费3000元、保险费用2576元。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行。五、原告裴广磊有权以被告刘学锋名下位于山东省济南市章丘区新世纪小区三区8号楼504及附属37【不动产权证号：鲁(2017)章丘区不动产证明第****】房屋折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13056元，诉讼保全费5000元，由刘学锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘学锋提交中国工商银行自助回单打印件，以证实裴广磊的借款行为是明显的套路贷，裴广磊与刘学锋之间的借贷明显不是民间借贷。经本院传票传唤，裴广磊未到庭质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：涉案借款合同是否合法有效。《合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，刘学锋认可借款抵押合同上刘学锋的签字是本人所签，也认可92万元借款实际到达本人账户，刘学锋提供的证据也不足以证实涉案合同存在法律规定无效的情形；刘学锋主张被上诉人通过欺诈的手段与刘学锋签订《借款抵押合同》，但未依照《中华人民共和国民法总则》等法律规定申请撤销，依法不影响合同效力。因此一审法院认定双方之间的抵押借款合同合法有效，符合上述法律规定。刘学锋主张裴广磊的行为涉嫌犯罪，但在刘学锋向公安部门举报后，经公安部门调查，至今未予立案处理。因此刘学锋主张本案涉嫌犯罪应裁定驳回起诉的依据不足，本院不予支持。刘学锋主张涉案债务系其前夫颜承庆与梧桐树公司之间的借贷关系，与刘学锋自认本人签订借款抵押合同并实际收到借款的事实不符，刘学锋的主张证据不足，一审法院不予采信并无不当。综上，刘学锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13056元，由上诉人刘学锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年七月十七日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂