贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3号上诉人（原审被告）：卢海涛，男，1968年4月3日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：唐增俐，广西八桂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵世境，男，1970年10月9日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审原告）：姜涛，男，1955年11月20日出生，汉族，住贵州省龙里县。被上诉人（原审原告）：姜鑫，男，1973年5月3日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。原审被告：李应凯，男，1989年9月21日出生，苗族，住贵州省麻江县。原审被告：周平，男，1980年1月14日出生，汉族，住江苏省启东市。原审被告：济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区紫阳街中山路与紫阳东路交叉口天伦万金国际广场塔楼1单元17层办公16号。法定代表人：杨隆义，该公司董事长。上诉人卢海涛因与被上诉人姜涛、赵世境、姜鑫、原审被告周平、济宁国泰君安建筑工程（武汉）有限公司（以下简称国泰公司）、李应凯建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院(2019)黔0122民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人卢海涛上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、上诉人不承担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决书中并没有证据表明被上诉人知道上诉人与李应凯之间有代理关系，上诉人已于2018年9月14日撤销了与李应凯之间的代理关系，因此上诉人与李应凯不存在任何委托关系，故不应承担付款责任；2、从一审过程中被上诉人与李应凯的举证和质证可以看出被上诉人要求的13万元并不是工程款，而是借款，因此上诉人不应当承担李应凯的个人借款的付款责任;3、一审判决适用法律错误。被上诉人姜涛、赵世境、姜鑫共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告李应凯述称，卢海涛之前已登报解除与李应凯之间的代理关系，三被上诉人已无权找李应凯进行第二次结算，李应凯只是管理人员，从进场到结算李应凯只收到六万元，李应凯支付了一万多元的挖机费用，出具了十三万元的借条是因为对方说要找十多个人到家里闹事，一审开庭时李应凯带了钱去一审法院，只要对方主张是合情合法的李应凯就可以支付，但对方不同意。原审被告周平、国泰公司未到庭发表意见。姜涛、赵世境、姜鑫向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带支付原告13万元及资金占用费3000元；2、判决被告卢海涛、李应凯、周平承担原告差旅费5000元、管理人员工资2.4万元、财务人员工资6,000元、房租1.2万元、出场运输费1.2万元；3、诉讼费由被告承担。本案诉讼过程中，原告将第二项诉讼请求中的房租增加至2万元。一审法院认定事实：被告国泰公司作为发包人与被告卢海涛作为承包人签订了《息烽温泉大世界文旅综合体工程合作协议》，2018年9月3日，被告卢海涛出具授权委托书，委托被告李应凯处理该工程的相关事宜，2018年9月4日，被告国泰公司向被告卢海涛签发《进场通知书》，通知被告卢海涛进场施工，被告李应凯在该《进场通知书》底部签注“姜涛同志，请你按以上进场通知书执行”，并签字捺印，经被告李应凯通知，原告于2018年9月5日组织人员及机械设备进驻施工现场，2018年9月6日，被告李应凯作为甲方与原告姜鑫、姜涛作为乙方签订《土石方工程施工合作协议》（以下简称合作协议），约定甲方将位于息烽县的息烽温泉大世界土石方平场工程承包给乙方，单价为12元／ｍ3，以单价包干方式决算，实际工程量以双方技术员实际测量为准（暂定为100万ｍ3），协议还对工程质量、工程价款结算及双方各自的责任等进行了约定。后因项目无法正常施工，被告李应凯与原告姜鑫、赵世境于2018年9月20日签订承诺书一份，双方约定2018年9月20日之前签署的关于息烽温泉大世界项目的合作协议等文件作废，同日，被告李应凯作为欠款人出具欠条一份，载明欠姜鑫施工班组息烽温泉大世界项目前期费用6万元，定于2018年10月30日前付清。2018年10月17日，被告李应凯、周平作为借款人向三原告出具借条一份，载明借三原告息烽温泉大世界项目挖机费、工人工资、运输费等一切费用共计13万元，并载明如2018年10月30日前不能付清该款项则需承担挖机租赁费、差旅费及驾驶员工资等。因被告未按约定付款，原告遂向一审法院提起如前诉讼。一审法院认为，被告李应凯与原告姜鑫、姜涛签订合作协议并通知原告进场施工，后因工程无法施工而与原告就前期产生的费用进行结算，庭审中被告也认可承担原告方因通知入场而不能正常施工产生的损失符合建筑行业的通行做法，同时辩称2018年10月17日向三原告出具的是借条，原告实际并未借款给被告，且借条是受原告等人的威胁之下出具的，因此，原告的损失应以双方2018年9月20日结算的金额6万元为准，但被告未能举证证明该借条系非自愿情况下出具，且根据借条记载内容及庭审情况，应当认定双方重新以借条方式就原告方的前期费用进行了结算，故被告李应凯的辩称意见一审法院不予采纳，原告第一项诉讼请求中的本金13万元，一审法院予以支持，因合作协议并未对各自应承担的违约责任进行明确约定，原告也未举证证明因被告未按期付款所导致的具体损失，故资金占用费3,000元的请求一审法院不予支持。2018年9月20日双方结算的金额为6万元，付款期限为2018年10月30日前，在不到一个月的时间，未届付款期限前的2018年10月17日，双方进行了第二次结算，结算凭证上已载明包含了运输费、工人工资、挖机费等项目一切费用13万元，庭审中原告也认可于2018年10月底撤出了施工现场，现原告再主张差旅费、管理人员工资等于情不通、于理不合，且原告也未能就该部分损失举证证明，故原告的第二项诉讼请求一审法院亦不予支持。被告国泰公司将案涉工程发包给被告卢海涛，被告卢海涛将工程分包给原告，作为发包人，被告国泰公司仅需在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任，而本案原告并未实际施工，所主张的也并非工程欠款，故被告国泰公司不应承担责任。被告卢海涛委托被告李应凯处理案涉工程事宜，虽被告李应凯以自己的名义与原告签订合作协议或与原告进行结算，形式上不符合代理人需以被代理人名义实施的民事法律行为的要求，但根据本案情况，在签订合作协议以及进行结算时原告方应已明确知道被告卢海涛与被告李应凯之间存在代理关系，故被告卢海涛需承担付款责任。综上所述，被告卢海涛、周平、李应凯应当支付三原告欠款13万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”、第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告卢海涛、周平、李应凯于本判决生效之日起十日内支付原告姜鑫、姜涛、赵世境欠款13万元；二、驳回原告姜鑫、姜涛、赵世境的其他诉讼请求。案件受理费5,245元，公告费500元，合计5,745元，由被告卢海涛、周平、李应凯负担。二审中，上诉人提交其出具给案外人周林生的撤销授权委托声明，拟证明上诉人已经告知三被上诉人其已撤销对李应凯的委托，对李应凯的委托截止2018年9月14日。三被上诉人质证称是上诉人的个人行为，声明上面没有李应凯的签字，说明撤销授权委托声明不是上诉人真实出具，对真实性有异议，亦无三被上诉人签字，故不予认可。上诉人提交息烽温泉大世界文旅综合体工程合作协议复印件，拟证明该工程已由案外人周林生承接，该工程已与上诉人没有任何关系。三被上诉人质证称，所有的照片和委托声明三被上诉人都没有参与，三被上诉人也不认识之后承接工程的周林生，对该证据不予认可。上诉人提交录像资料，拟证明被上诉人已经知道撤销委托事宜，三被上诉人共同质证称卢海涛的妻子不同意卢海涛做这个工程，卢海涛的妻子找了一个女同志来说将股份转让给李应凯，李应凯不同意，姜鑫在场但自始至终都没有说话，姜鑫也是不同意的，视频里的女同志是自己一个人在说话，在场的每一个人都没有和她搭话，视频里的女同志是一个人自言自语。经本院询问，上诉人称案涉工程最初是周平承接，后来让刘海涛来参与，卢海涛交了八十多万元保证金，之后卢海涛妻子发现发包工程给周平的人是骗子，卢海涛就不想参与了。三被上诉人称周平与卢海涛确有合作。李应凯称承接案涉项目由卢海涛出资，李应凯负责管理和运作，周平是股东，三人之间实际系合伙关系。本院二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人卢海涛是否应当向三被上诉人承担支付13万元款项的责任。根据二审中上诉人卢海涛、三被上诉人及李应凯所作陈述，案涉工程实际由卢海涛、李应凯、周平合伙承包，对外由上诉人卢海涛与项目发包人签订合同承接工程，再由李应凯具体负责施工管理等具体事务，故由李应凯以自己的名义与被上诉人姜鑫、姜涛签订合作协议，将案涉项目的土石方平场工程分包给三被上诉人施工。上诉人卢海涛一审经传票传唤未出庭应诉，二审中上诉人卢海涛提交的证据并非法律规定的新证据，相应不利后果上诉人卢海涛应自行承担。卢海涛二审提交的撤销委托声明系出具给案外人周林生，效力不及与三被上诉人，其提交的录音录像资料中即使存在撤销对李应凯的委托的表述，但基于其与李应凯、周平之间实际系合伙关系的事实，卢海涛亦应共同承担支付三被上诉人款项的责任。一审判决根据借条记载内容及当事人陈述，认定李应凯出具的借条系对前期费用结算并无不当，上诉人主张该借条系李应凯个人借条依据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人卢海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5,245元，由上诉人卢海涛负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年七月十七日书记员 帅艳芷