山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终6523号上诉人（原审被告）：江苏庆安建设有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：席德林，经理。委托诉讼代理人：周长征，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：马金花，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马谦，男，1981年1月21日出生，回族，住济南市。委托诉讼代理人：李栋，山东灵岩律师事务所律师。原审被告:江苏庆安建设有限公司，住所地沛县。法定代表人:李维安，经理。上诉人江苏庆安建设有限公司济南分公司（以下简称庆安济南分公司）因与被上诉人马谦、原审被告江苏庆安建设有限公司（以下简称江苏庆安公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆安济南分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判庆安济南分公司与江苏庆安公司不承担责任，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由马谦承担。事实与理由：一、刘元涛未到庭，未能审查欠据的真实性。二、刘元涛出具欠据的相应法律后果不能由庆安济南分公司承担。马谦没有任何证据证实刘元涛的身份及其行为代表了庆安济南分公司。三、本案系合同纠纷，根据合同相对性，权利人应为马谦、席刚两人，而诉讼时原告仅为马谦一人，遗漏了诉讼主体。四、一审适用的《民法通则》已废止，且适用补充清偿责任的法律不当，补充清偿责任是法院执行时适用的具体规定，而根据公司法第14条规定，分公司不具备法人资格，其民事责任应由公司承担。马谦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，庆安济南分公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由：一、一审对庆安济南分公司与马谦之间认定是建设工程合同关系，认定正确。马谦及其合伙人席刚与庆安济南分公司签订的《工程内部承包协议》，双方意思表示真实，庆安济南分公司认可马谦进行了施工，也认可已支付马谦工程款185000元。结合已生效的济南市中级人民法院（2019）鲁01民辖终610号民事裁定书的认定，本案为建设工程合同纠纷，一审认定正确。二、一审法院认定刘元涛出具欠据的行为系代表庆安济南分公司的职务行为正确。第一，欠据中载明的工程项目与庆安济南分公司、马谦签订的施工合同内容相符。第二，欠据中载明的已付工程款185000元与庆安济南分公司认可的已支付款项的数额完全一致。第三，马谦向一审法院提交了刘元涛向其转账的微信转账记录来证明刘元涛系庆安济南分公司涉案工程的现场负责人和支付工程款的事实。庆安济南分公司虽否认刘元涛系其员工，但未能提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。第四，本案已付工程款185000元基本上都是通过刘元涛支付，现庆安济南分公司否认刘元涛是涉案工程的负责人，其应当向法庭提供支付185000元给马谦的凭据。若庆安济南分公司不能提供支付凭据，则证实其没有支付工程款，其还应支付全部工程款，马谦仅认可通过刘元涛收到工程款185000元。三、庆安济南分公司的上诉状前后矛盾，既然其不认可刘元涛的身份，就不应关注刘元涛出具欠据的真实性。此外，庆安济南分公司仅是江苏庆安公司下属多个分公司之一，而江苏庆安公司并没有提出上诉，说明了其认可一审判决。江苏庆安公司未作陈述。马谦向一审法院起诉请求：1.请求依法判令江苏庆安公司、庆安济南分公司支付工程款38000元，并支付违约金11400元；2.诉讼费由江苏庆安公司、庆安济南分公司承担。一审法院认定事实：2016年12月，庆安济南分公司（甲方）与马谦、席刚（乙方）签订《工程内部承包协议》，协议约定庆安济南分公司将其承包的济南热电有限公司的“济南热电有限公司大学科技园热源厂干煤棚环形道路修建工程”，交由马谦和席刚进行施工，协议对承包方式、承包造价、抵扣税款、工程施工目标、材料采购、双方职责等进行了明确约定，庆安济南分公司在协议的甲方落款处加盖公章，并由其负责人席德林签名，马谦、席刚在乙方落款处签名。工程完工后，双方一直未进行结算，直至2017年10月1日，刘元涛向马谦出具了欠据一份，载明：“欠条今欠工程挡土强款总计560方，共计22.3万元，已付18.5万元，剩于工程款计3.8万元叁万捌仟元2017年10月31日前付清，如付不清，每天按剩余的工程款10%违约金。刘元涛2017.10.1”。后经其多次向刘元涛和庆安济南分公司催要欠款，一直未果，因此诉来一审法院，请求判令庆安济南分公司和作为总公司的江苏庆安公司支付尚欠工程款38000元，按照工程款的30%支付违约金11400元，并承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，马谦称向其出具欠据的刘元涛，系庆安济南分公司涉案工程的负责人，庆安济南分公司已支付的185000元，亦是通过刘元涛转交的，并提交了刘元涛向其转账的微信转账记录两份予以证明。对此，庆安济南分公司主张，刘元涛并非其公司的工作人员，刘元涛的微信转账记录中也未注明系涉案的工程款，微信转账记录与本案无关；185000元工程款已经支付是双方没有争议的事实，公司没有必要再出示支付该笔费用的证据，马谦是干了涉案工程，但是没有完成所有工程量。庆安济南分公司对刘元涛的身份、马谦与刘元涛之间是否存在其他债权债务关系、以及马谦未完成承包的工程量等，均未提供证据予以证明。庆安济南分公司系江苏庆安公司的分公司。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。马谦及其合伙人席刚与庆安济南分公司签订的《工程内部承包协议》，双方意思表示真实，事实清楚，证据确实，一审法院予以确认。庆安济南分公司已支付马谦工程款185000元，双方对此均无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点有二：一是本案原告主体是否存在遗漏，二是庆安济南分公司是否尚欠马谦工程款。对于争议焦点一，即本案原告主体是否存在遗漏的问题：《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。本案中，与庆安济南分公司签订承包协议的虽是马谦和席刚两人，但二人为合伙关系，共同完成涉案工程的施工，马谦作为本案原告提起诉讼，符合法律的规定，本案不存在原告主体遗漏的问题。对于争议焦点二，即庆安济南分公司是否尚欠马谦工程款的问题：1.马谦主张为其出具欠据的刘元涛，系庆安济南分公司涉案工程的现场负责人，且庆安济南分公司已经支付的185000元工程款，也是刘元涛转交的，并提交了刘元涛向其转账的微信转账记录予以证明。对此，庆安济南分公司虽否认刘元涛系其员工，但未能提供反驳证据，亦未举证证明马谦与刘元涛之间存在其他债权债务关系，应当承担举证不能的法律后果。对马谦关于刘元涛系庆安济南分公司涉案工程负责人的主张，一审法院予以采信。2.庆安济南分公司主张马谦未完成协议约定的工程量，后续工程由其他工程队完成。对此，庆安济南分公司未提供任何证据予以证明，庆安济南分公司的该主张，一审法院不予采信。3.马谦提交了庆安济南分公司涉案工程负责人刘元涛向其出具的欠据一份，用以证明庆安济南分公司尚欠其工程款38000元。欠据中载明的已付工程款185000元，与庆安济南分公司认可的已经支付款项的数额完全一致。综上，马谦主张庆安济南分公司尚欠其工程款38000元，一审法院予以采信。法律规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。马谦请求判令庆安济南分公司支付尚欠工程款38000元，合理合法，一审法院予以支持。马谦向一审法院提交的欠据中约定，每天按照剩余工程款的10%支付违约金，庭审中马谦降低计算标准，系对诉讼权利的处分，但要求按照38000元的30%计算违约金，没有相关法律依据，一审法院依法予以修正。《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，庆安济南分公司作为江苏庆安公司的分公司，马谦请求江苏庆安公司共同承担还款义务，符合法律规定，一审法院予以支持。因江苏庆安公司未到庭参加诉讼，致本案无法组织其质证与调解，因此产生的对自己不利的法律后果，应由自己承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、江苏庆安建设有限公司济南分公司于判决生效之日，支付马谦工程款38000元；二、江苏庆安建设有限公司济南分公司以38000元为基数，向马谦支付违约金，自2017年10月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;三、江苏庆安建设有限公司对上述一、二项承担补充清偿责任；四、驳回马谦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1036元，由马谦负担176元，由江苏庆安建设有限公司济南分公司、江苏庆安建设有限公司负担860元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庆安济南分公司提供刘元涛向马谦内弟唐二营转账20500元的复印件一份，拟证明2017年12月28日分两笔转账10000元、500元，12月29日转账10000元，手机号为13064034444，微信名为二营，并通过刘元涛确定了本案欠据不真实，马谦签订合同后几乎不在施工现场，都是由唐二营负责。马谦质证称，对该证据的真实性有异议，庆安济南分公司应提交原件或让刘元涛出庭作证，其不清楚庆安济南分公司提交该转账凭证是否代表认可了刘元涛是代表庆安济南分公司进行付款；截图上无法证明是刘元涛的微信号以及二营是马谦的内弟，刘元涛以及二营的身份都无法确认；刘元涛转账即使是真实的，也是转给了唐二营，与马谦和席刚无关，该证据不能作为工程支付款的依据。马谦提交刘元涛支付10000元工程款的收款凭据微信截图一份，拟证明刘元涛是涉案工程的负责人、代表公司支付工程款的事实，该转账包含在马谦收到的185000元中。庆安济南分公司质证称，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能证实收款方系马谦，更无法证实该款项系工程款。刘元涛到庭述称，其受庆安济南分公司副经理王宪奎的安排，负责涉案工程的现场协调工作；欠条系在马谦强迫下出具，其共向马谦付款28.8万元，包括挡土墙部分18.5万元，挖机费用5.2万元，其余3.05万元是多付的；2017年10月1日出具欠条后其又支付了2.05万元；其认为马谦、唐二营是一起干工程的，向唐二营支付的款项总数额记不清楚了，但包含在28.8万元中。马谦质证有异议，欠条并非其强迫刘元涛出具，其施工范围与唐二营施工范围不存在重合，刘元涛支付给唐二营的款项与马谦无关。庆安济南分公司质证，认可刘元涛所陈述的2017年10月1日出具欠条是受胁迫出具，因欠条约定单价与合同约定单价不符，明显高于合同单价；出具欠条后，刘元涛又支付了20500元，这个事实是刘元涛和马谦都认可的，马谦认为是支付其他工程的费用，应由马谦举证证明与庆安济南分公司存在其他工程；2017年4月20日由马谦、唐桂坤出具17万元的收条，另外1.5万元支付给席刚，这是双方均认可的已付18.5万元的经过。刘元涛出具欠条后，又支付给唐桂坤20500元，即使刘元涛未向公安机关报案，但该费用也应视为出具欠条后的还款情况；另，施工过程中，马谦及唐桂坤采用威胁、逼迫、扣车、扣人的方式迫使王宪奎在2017年8月23日支付给马谦10万元现金，2017年8月9日转账给唐桂坤的妻子焦玉环7.5万元，由于王宪奎及刘元涛害怕唐桂坤与马谦的报复，故迟迟未报案。涉案工程即使按照刘元涛最后的结算，也只有22.3万元，但最后支付工程款已远远超过该数额，其中2017年4月20日，唐桂坤与马谦出具的收条一份证实该工程确实由唐桂坤参与并收款。江苏庆安公司未作质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是一审是否遗漏诉讼主体；二是庆安济南分公司是否欠付马谦工程款，数额是多少；三是一审判决适用法律是否正确。关于争议焦点一，马谦、席刚两人共同作为乙方与庆安济南分公司签订承包协议，共同完成涉案工程的施工，债的标的同一，债的目的同一，故两人作为连带债权人，均有权要求债务人庆安济南分公司履行支付工程款的义务，全部债权债务关系在庆安济南分公司履行完毕后消灭。马谦作为本案原告提起诉讼，符合法律的规定，一审法院认定本案不存在原告主体遗漏的问题，并无不当，对庆安济南分公司主张遗漏诉讼主体的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，庆安济南分公司认可涉案工程已经向马谦支付工程款185000元，其虽否认刘元涛系其员工，并以此否认刘元涛出具的涉案欠条，但根据一审查明的事实，已付工程款185000元系通过刘元涛支付，在庆安济南分公司未能提交其向马谦付款证据的前提下，结合其二审提交刘元涛的转款凭证、刘元涛自认系涉案工程的现场负责人，能够证实刘元涛实施付款、出具欠条均系代表庆安济南分公司的行为，一审法院根据欠条认定庆安济南分公司尚欠马谦工程款38000元，并无不当，本院予以确认。庆安济南分公司主张刘元涛无权代表其向马谦出具欠条，工程款已经超付，证据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，庆安济南分公司主张一审判决适用法律错误，主要理由为江苏庆安公司不应承担补充责任，但江苏庆安公司并未提出上诉，对庆安济南分公司的该项上诉请求，本院不予审理。综上所述，庆安济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1036元，由上诉人江苏庆安建设有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年七月十六日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜