安徽省宿州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖13行终143号 上诉人（一审原告）陈兴政，男，1971年7月13日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托代理人潘佩超，安徽山石律师事务所律师。 委托代理人陈辰，安徽山石律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）灵璧县卫生健康委员会，住所地安徽省宿州市灵璧县政务新区，统一社会信用代码113413230032012708。 法定代表人李先宏，该委员会主任。 上诉人陈兴政因其诉被上诉人灵璧县卫生健康委员会（以下简称灵璧卫健委）卫生行政处罚一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2020年5月28日作出的（2019）皖1323行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年8月15日，灵璧卫健委在监督检查中发现陈兴政在灵璧县高速入口处开展中医诊疗活动，当日予以立案，对陈兴政进行了现场调查询问，作了现场笔录、询问笔录、卫生监督意见书以及证据先行登记决定书，于2019年9月19日作出灵卫医罚告（2019）38号行政处罚事先告知书，并且进行送达。因陈兴政在规定期限内没有提出听证，2019年9月28日，灵璧卫健委作出灵卫医罚（2019）38号行政处罚决定书（以下简称38号处罚决定），决定给其吊销助理执业医师证书、罚款人民币81000元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。 一审法院认为，灵璧卫健委负责管理本县内医师工作，对违反《中华人民共和国执业医师法》的行为有权作出处罚。灵璧卫健委执法人员在监督检查中，发现陈兴政在灵璧县高速入口处开展中医诊疗活动，当日予以立案，经过询问、调查、听证告知等程序后，对陈兴政作出38号处罚决定。灵璧卫健委作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚得当，依法予以支持。陈兴政的诉讼理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈兴政请求撤销灵璧卫健委作出的38号处罚决定的诉讼请求，案件受理费50元，由陈兴政负担。陈兴政不服，提起上诉。 陈兴政上诉称，一、一审认定事实错误，陈兴政具有执业资格及针灸医师证书，在家中帮助亲朋邻里用针灸缓解病痛，收取的都是草药的成本费，不是开办医疗机构行医，不具有《执业医师法》第三十九条规定的“擅自开办医疗机构”的事实；二、一审适用法律错误，陈兴政的行为不构成个体行医，更不存在擅自开办医疗机构的情形，至多符合《医疗机构管理条例》第二十四条规定的情形，对其应适用《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下罚款”之规定进行处罚。一审法院认定灵璧卫健委作出的38号处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律错误系没有查明事实，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并改判。 灵璧卫健委二审未提交答辩意见。 陈兴政一审中提交证据如下：1、医师资格证、乡村医生执业证书、中国平衡针灸医师证书、医师执业证书（复印件）；2、（2005）81号卫生部批复；3、案例材料；4、（2019）38号处罚决定书、告知书、监督意见书；5、卫生处罚裁量权基准。 灵璧卫健委一审中提交证据如下：1、执法人员的执法证、立案报告、案件受理记录、行政执法事项审批表（2份）、合议记录、行政处罚事先告知书及送达证、行政处罚决定书及送达证、案件终结报告；2、现场笔录、询问笔录、照片（一组6张）；3、卫生监督意见书、证据先行登记保存决定书、行政处罚决定书（266号、036号、016号）及送达证。 上述证据均已随案移送本院。对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。 另查明，原灵璧县卫生局、原灵璧县卫生和计划生育委员会分别于2014年9月19日、2015年8月18日、2017年5月22日作出灵卫医罚（2014）266号、灵卫医罚（2015）036号、灵卫医罚（2017）016号共三次处罚决定，对陈兴政违法开设医疗机构的行为进行处罚。2017年5月22日，陈兴政取得执业助理医师执业证书。 本院认为，本案的争议焦点为，一、陈兴政是否存在未经批准擅自开办医疗机构的情形；二、灵璧卫健委适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条对其处罚是否适当。 一、对于第一个争议焦点，本案中，灵璧卫健委提供的现场检查笔录、询问笔录、现场照片均能证明陈兴政在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自从事中医针灸诊疗活动并收取诊疗费用，且其从事诊疗的房屋内悬挂有患者赠送的锦旗，可见其诊疗的对象并非仅局限于亲属之间，其行为符合未经批准擅自开办医疗机构的情形，陈兴政认为其不存在擅自开办医疗机构行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、对于第二个争议焦点，本案中，陈兴政的行为同时违反《中华人民共和国执业医师法》第三十九条及《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，参考卫生部卫政法发（2005）428号批复的内容：“根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，医师应当在注册的医疗机构内执业。任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定，应当根据情节轻重，按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条予以处罚。”根据该批复的内容，灵璧卫健委在作出处罚决定时，有权根据情节轻重，选择适用相关法律。本案中，陈兴政作为执业助理医师，在并未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开设诊所从事中医针灸诊疗活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，灵璧卫健委选择适用该条对其处罚符合法律规定，且陈兴政在此前已因违法开设医疗机构被行政处罚三次，灵璧卫健委作出吊销陈兴政的助理执业医师证书，罚款人民币81000元的处罚决定符合《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》的规定，处罚标准并无不当。陈兴政认为不应适用《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定对其进行处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈兴政负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 旭 审判员 郝菊香 审判员 庄明义 二〇二〇年七月二十三日 法官助理吴鹤 书记员魏丽娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国执业医师法》 第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。 《医疗机构管理条例》 第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。 第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。