山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2504号 上诉人（原审被告)：武文杰，男，1978年6月23日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人(原审原告)：泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社，住所地泰安市岱岳区范镇范西村。 法定代表人：赵永胜，社长。 委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 原审被告：武金明，男，1975年1月21日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 上诉人武文杰因与被上诉人泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社（以下简称润泽合作社），原审被告武金明民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院作出的（2019）鲁0911民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 武文杰上诉请求：1.依法原审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.二审的诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清，证据不足，被上诉人未向上诉人支付借款。1、我与赵国刚是朋友，赵国刚也是本案的担保当事人，被上诉人是赵国刚实际控制的合作社。在泰安市岱岳区（2017）鲁0911刑初46号刑事判决和泰安市中级人民法院（2018）鲁09刑终29号刑事判决书，已经查明赵国刚是被上诉人的实际控制人。当时赵国刚因经营需要，让我出面从他控制的合作社办理借款手续，我就和武金明到被上诉人处在借款合同上签字，签完字后就走了。至于以后是否付款，如何付款，我都不知道，我也没有收到任何款项。2、被上诉人说支付的现金不符合清理，不符合事实。首先，被上诉人的资金量巨大，不会把巨额现金放在办公场所；其次，被上诉人如果支付现金，应当提供当日从银行提取现金的证明，特别是在乡镇，一般只有农村信用社，那更得提前预约，所以被上诉人陈述借款过程是支付现金肯定是不属实的；第三，被上诉人为规范化的合作社，应当有规范化的账目，但是从被上诉人提交的借款凭证看，该凭证未粘贴在记账凭证上，也没有经办人员签字。事实上，该借款凭证是在2016年7月下旬，被上诉人工作人员魏兴良等三人到我的超市门头补签的，目的是当时被上诉人单位已经被公安部门调查，为了完善手续来找我补签的。第四，鉴于被上诉人认为是现金支付，被上诉人应当提交该笔借款完善的记账凭证，及现金流水，予以证实该借款的支付情况。二、法院不应允许被上诉人撤回对赵国刚的起诉，因为赵国刚查明本案事实的必要当事人，也是被上诉人单位的实际控制人。法院因赵国刚在押，不方便审理就要求被上诉人撤回对赵国刚的起诉是不负责任的。因本案借款是否真实存在，是否向赵国刚支付，都必须有赵国刚参加庭审才能查明，所以，本案必须追加赵国刚参加诉讼。三、上诉人从未向被上诉人还款，而判决认定2015年9月20日、2015年10月14日偿还借款本金10,000元不符合事实，被上诉人应提交还款的凭证。四、关于还款计划，也是在赵国刚被羁押后，被上诉人的工作人员魏兴良等人来要求我签署的，目的是为了证明赵国刚正在积极追回欠款，对赵国刚量刑有好处，因为我和赵国刚是朋友，也想减轻赵国刚的量刑就签署了。当时在魏兴良联系我，我正外出，是在市政广场东门附近等我在他们的车上签署，也不是真正的还款意思，只是想作为刑事案子的证据使用。综上所述，本案判决事实不清，证据不足，法院在没有支付借款事实证据的情况下就判决，是极不负责任的。 润泽合作社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回武文杰的上诉，维持原判。 武金明未陈述意见。 润泽合作社向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告偿还原告借款350000元及自借款之日起至起诉之日利息50400元（剩余利息按合同约定月利率12‰计算至借款实际付清之日止）。2.本案的诉讼费、保全费、担保费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月18日，武文杰向原告提交借款申请书一份，申请借款350000元。2014年2月19日，武文杰作为借款方，武金明作为担保人，与原告签订借款合同书。约定武文杰因购货向原告借款350000元；借款期限为6个月，从2014年2月19日起至2014年8月19日止；借款利息为月利率12‰；关于保证责任，双方约定该借款的担保为连带责任担保，担保期间为借款到期至此笔借款偿清为止。武文杰在借款方处签字捺印，武金明在担保人处签字捺印。同日，武金明向原告出具保证担保承诺书，载明：“我愿为借款人武文杰向原告借款(人民币)大写：叁拾伍万元整，￥350000元担保，作为担保人向岱岳区润泽蔬菜专业合作社郑重承诺：对借款人的借款愿意承担连带责任，愿和借款人共同履行借款合同，若借款到期借款人不能偿还全部借款本金和利息，本人愿意代为偿还”。上述借款合同书及保证担保承诺书签订后，原告在扣除武文杰以上借款的10%（即35000元）作为股金单，并按月息12‰预先扣除6个月的利息25200元后，向武文杰以现金的方式支付人民币289800元，武文杰在原告2014年3月3日出具的350000元借款凭证领款人处签名捺印。借款到期后，经原告向被告催要，被告分别于2015年9月20日、2015年10月14日偿还借款本金共计10000元。并支付借款利息至2016年7月15日。2016年8月3日，武文杰在原告的催收逾期借款通知单回执借款人处签名按印，并在还款计划中写明“2017年春节前贰万，2017年5月1日前还叁万，剩余于2017年9月30日前还清。在左下方（注：其中有赵国刚使用一部分）”。截至本案庭审之日，剩余涉案借款本金或利息至今未偿还。另查明，润泽蔬菜专业合作社于2010年7月8日成立，业务范围为：蔬菜种植、销售；组织采购供应成员所需农业生产资料，开展与蔬菜种植有关的技术培训、技术交流和信息咨询服务；蔬菜初加工。 一审法院认为，润泽合作社通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，由此产生的借贷合同应认定无效。本案中，武文杰系润泽合作社众多借贷对象之一，双方签订的借贷合同违反法律强制性规定，应认定无效。武文杰因该合同取得的借款，应予返还。故原告要求武文杰返还本金，于法有据，一审法院依法予以支持。原告在扣除35000元作为股金、预先扣除6个月的利息25200元后，实际向武文杰出借289800元，故涉案借款的本金应认定为289800元。武文杰在偿还原告借款本金10000元后，尚欠原告借款本金279800元，事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以确认。关于利息损失，原告在庭审中主张以借款本金350000元为基数，按照月利率千分之十二自2014年3月4日起至实际付清之日止计算利息，因借款合同无效，不应按照合同中约定的利率计算，但应适当赔偿原告损失，且原告在庭审后核对账目，武文杰已支付借款利息至2016年7月15日。故一审法院依法将利息损失酌定为以279800元为基数，自2016年7月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。因涉案借款合同无效，武金明与原告签订的担保合同作为从合同亦应无效，但武金明在明知原告不具备经营人民币业务资质的情况下，为武文杰担保以上借款，应当认定存在过错，应依法承担武文杰不能清偿部分30%的责任，武金明承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告主张被告承担为实现债权而支出的担保费，但未向一审法院提交证据证实担保费数额，且该担保费并非实现债权的必要支出，故原告此项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。武文杰以未收到借款本金为由，抗辩原告未履行支付借款本金的义务，请求驳回原告的诉讼请求。但武文杰持续支付借款利息至2016年7月15日，且在原告的催收逾期借款通知单回执中签字确认，应当认定武文杰已收到借款本金，故武文杰此项抗辩主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予采信。武金明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二》第十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）、（五）项、第二十七条的规定，判决：一、武文杰偿还泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款本金279800元，并赔偿损失（损失以279800元为基数，自2016年7月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、武金明对上述债务的履行承担武文杰不能清偿部分30%的责任。武金明承担责任后，有权向武文杰追偿；三、上述一至二项，限被告于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费6550元，保全费2520元，以上合计9070元，由泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社负担1820元，武文杰负担7250元。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，武文杰上诉称，其并未收取涉案款项，但本案润泽合作社所提交的有武文杰签字的借款合同、担保合同、还款计划等证据，已经形成较为完整的证据链，可以证实武文杰取得涉案借款的事实。故对其上诉请求，本院不予采信。因润泽合作社与武文杰之间签订的借款合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项中“违反法律、行政法规的强制性规定”，被一审法院认定为无效合同，各方当事人对此并无异议。该法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，对润泽合作社所主张的借款本金279800元，武文杰理应返还。因借款合同无效，涉案借款合同关于月息12‰的约定亦应视为无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。参照上述法律规定，对润泽合作社主张的月息12‰，不应予以支持，但因武文杰已经实际占有并使用涉案款项，故应按照年利率6%向润泽合作社支付占有期间的使用费用。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案借款合同无效，故担保合同亦属无效，根据上述法律规定，担保人武金明是否应承担本案中的担保责任，取决于武金明在本案担保过程中是否存在过错。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”根据上述法律规定，法人与自然人之间进行资金通融，属于上述法律规定的民间借贷，依法应受保护。而担保人在上述借款合同中进行担保也并无不妥，属合法有效行为。法院之所以认定润泽合作社与武文杰在本案中签订的借款合同无效，是因在诉讼过程中发现润泽合作社存在向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为，故而认定润泽合作社的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，并认定双方当事人之间的借贷行为因违反法律禁止性规定认定为无效合同。但对法院诉讼过程中查明的以上情况，无证据证明担保人武金明在提供涉案担保时明知或应知。本案中，一审法院在既无证据证明担保人武金明在润泽合作社向不特定多数人出借款项中存在多次担保的行为，又无证据证明武金明在知道或者应该知道润泽合作社存在非法放贷的情况下仍予以担保，便推定武金明存在过错未免不妥。综上，本院认为，武金明在对涉案借款合同提供担保的过程中并无过错，因涉案借款合同属无效合同，依照相关法律规定，武金明不应承担担保责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。根据上述法律规定，本案润泽合作社作为原告，是否撤回对担保人赵国刚的起诉系润泽合作社对其民事权利的自由行使，一审法院准予润泽合作社撤回对赵国刚的起诉并无不当，本院予以维持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1954号民事判决； 二、武文杰于判决生效十日内偿还泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款本金279800元，并支付资金占用期间费用（以279800元为基数，自2016年7月16日起至实际给付之日止，按照年6%利率计算）； 三、驳回泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5050元，由上诉人武文杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年七月二十七日 书记员  许安冉