广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终835号上诉人（原审被告）：肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司，住所地广东省四会市***************边。法定代表人：欧某1。委托诉讼代理人：贾新龙，该公司副总经理。委托诉讼代理人：崔建军，广东毅隽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市******。法定代表人：赵波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。原审被告：湛江市华禧酒业有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区**********。法定代表人：李某1。原审第三人：李某1，男，汉族，1977年12月5日出生，住广东省湛江市赤坎区*******。上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司（以下简称肇庆奇乐公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）及原审被告湛江市华禧酒业有限公司（以下简称湛**禧公司）、原审第三人李某1擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初5840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肇庆奇乐公司的委托诉讼代理人贾新龙、崔建军与被上诉人椰树公司的委托诉讼代理人李小沫到庭参加诉讼，原审被告湛**禧公司与原审第三人李某1经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇庆奇乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回椰树公司对肇庆奇乐公司的诉讼请求；3.改判椰树公司的损失由湛**禧公司和李某1承担；4.本案一、二审诉讼费用由椰树公司承担。事实和理由：一、涉案产品是李某1委托肇庆奇乐公司加工的，双方所签订的《承揽加工合同》第十条第一款甲方（李某1）的权利义务明确约定“包括但不限于因商标、专利权、包装设计、公司名称等引起侵权行为或违反国家相关法律法规的，由甲方自行承担全部责任，与乙方无关：由此造成乙方损失承担的法律责任和蒙受的经济损失均由甲方负责赔偿”。因此，即使本案构成侵权，相关责任应由李某1承担。二、涉案产品是于2018年l月9日灌装的，而椰树公司与肇庆奇乐公司于2018年1月10日就双方的系列侵权行为达成调解，双方明确对肇庆奇乐公司在2018年1月10日之前的行为不再追究。因此，椰树公司起诉肇庆奇乐公司的行为违背了诚实信用原则，其对肇庆奇乐公司的诉讼请求应予以驳回。三、一审庭审中，椰树公司提供的证据1椰树牌椰汁的图片是事后为本案诉讼伪造的，依法不得作为定案的依据。一审庭审中，椰树公司提供“椰树牌果汁饮料瓶实物”作为证据1的原件供法庭核对，肇庆奇乐公司当庭指出该证物虽然外观与其提供的证据1图片一致，但细节部分不明晰。证物本身QS标志明显，罐底生产日期为2019年。为此肇庆奇乐公司于庭后书面提出《关于椰树集团制作虚假证据的意见》，说明“椰树牌椰汁饮料瓶实物”属于为本案诉讼事后制作的虚假证据，不应作为证据采纳，且应依法追究椰树公司妨害民事诉讼的行为的法律责任。但一审法院对此没有任何回应。四、既然椰树公司自认2017年5月之后没有使用旧包装，在此之后的行为，不可能存在侵犯旧包装装潢权，更不可能给椰树公司造成损失，椰树公司的诉讼请求没有事实依据。五、一审法院认定加工100万箱属于认定事实错误。合同签订和合同履行是两码事，更何况由于商标注册的滞后以及市场的原因，实际只试产了极少量。六、从椰树公司之前起诉肇庆奇乐公司的两单案件（涉及四五个品牌）来看，即使存在侵权行为，其自认的实际损失也只是2万元一个品牌，而本案一审法院酌定20万元，即使存在侵权行为，该认定的金额过高，依法应予以调整。庭审补充：1.椰树集团之前的代理人在此前案件中明确不再追诉肇庆奇乐公司2018年1月10日前的侵权行为，而本案诉讼案涉产品发生在2018年1月9日。2.一审中椰树集团一直没有明确其旧包装在何时停用，同时，其提供的证据1是新、旧包装没有明确，因此椰树集团的所谓侵权对象没有明确，其诉求无事实依据，依法应予驳回。椰树公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回肇庆奇乐公司全部诉讼请求。1.本案侵权行为由肇庆奇乐公司及湛**禧公司共同实施，应共同承担侵权赔偿责任。2.一审法院已查明2765号案追究的是肇庆奇乐公司生产绿多源产品的侵权行为，本案并不涉及重复起诉问题。3.椰树公司一审中提交的证据1涉案包装装潢及实物罐体以及二审提交的证据均可证明椰琳公司所要求保护具有一定影响力的商品一直在使用并在市面流通。4.根据市场监督管理局行政查处行为及肇庆奇乐公司一审提交的委托加工合同可知，肇庆奇乐公司及湛**禧公司双方签订的合同所涉及的本案侵权产品椰琳牌椰子汁，其实际生产量非常大，首批生产100万支，预付款50万元，且肇庆奇乐公司在行政查处询问笔录中陈述2016年12月6日委托加工合同后的2017年就开始生产椰琳牌椰子汁侵权产品，并一直持续到肇庆市市*监督管理局2019年的查获时，侵权持续时间非常长。5.针对肇庆奇乐公司有关“QS”标志的陈述。椰树公司一审庭审中所提交的实物罐体上虽然使用的是“QS”标志，但因为该罐体标签以前大批量生产，所以一直存在灌装椰子汁行为。根据椰树公司二审提交的证据可知，在椰树公司要求保护的椰树牌椰子汁产品上，已经打上了“SC”编号，并在市面上进行流通，“QS”和“SC”编号的改变并不影响对椰树公司椰树牌椰子汁知名商品装潢的保护。湛**禧公司与李某1未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。椰树公司向一审法院起诉请求：1.判令肇庆奇乐公司、湛**禧公司停止侵犯椰树公司有一定影响商品装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权产品；2.判令肇庆奇乐公司、湛**禧公司赔偿椰树公司经济损失及合理费用共100万元；3.判令肇庆奇乐公司、湛**禧公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，椰树公司明确要求肇庆奇乐公司、湛**禧公司承担共同侵权的连带赔偿责任。一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月25日，经营范围为食品、饮料的投资及管理；机械制造及维修；饮料技术咨询服务；农副产品收购。1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；1990年至1999年期间，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁曾获得第二届国际专利及新技术新产品展览会“金奖”“七五”全国星火计划成果博览会“金奖”、1992年全国消费者评选质量可靠饮料金杯奖、一九九七年度全国用户满意产品及曾被外交部钓鱼台宾馆管理局作为国宴饮料使用；2002年至2008年期间，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁曾被博鳌亚洲论坛秘书处指定为博鳌亚洲论坛2004年年会指定专用产品及被认定为“海南省名牌产品”，2006年9月至2016年11月期间被国家质量监督检验检疫总局认定为“中国名牌产品”，期间椰树公司被评为“中国饮料工业二十强”“中国新型工业化贡献奖”“2009年度中国食品安全年会食品安全示范单位”“2013年度中国食品安全年会百家诚信示范单位”“2014年度中国食品安全年会百家诚信示范单位”“2016年度中国食品安全年会百家诚信示范单位”。椰树公司关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：ZL**************），取得第531535号外观设计专利证书。上述专利的专利权期限为十年，自申请日起算。另外，为推广产品，椰树公司及其关联企业在2014年至今投入大量广告费用，在全国各地通过电视广告、车体公告等形式对“椰树”牌椰子汁进行推广宣传。椰树公司主张的“椰树”牌椰子汁产品的特有装潢与其外观设计的图案、色彩及整体构图内容相同，具体表现为：以黑色为罐身底色，罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有深蓝色的U形图案，U形图案内有一黄色边框红色底色的梯形图案，内镶白色的“正宗椰树牌”文字，U型图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标，长方形框底部U型图案下方为黄色底色红色边框，内镶“椰汁”文字，长方形框两侧分别有纵向的文字，长方形框下方为几个绿色的椰子，其中正面有一个被剖开一半且较大的椰子，可见白色椰子肉，旁边为一只装着椰汁的高脚玻璃杯。2016年开始，椰树公司“椰树”牌椰子汁类产品装潢进行更版，在文字、图形、构图等方面进行修改，但主要元素及组合与椰树公司所主张的装潢整体形象变化不大。肇庆奇乐公司成立于2013年5月22日，经营范围为生产、加工、销售：饮料；生产、加工、销售：酒类。自2018年1月开始，肇庆奇乐公司生产容量为245ml的“椰琳”牌椰汁并对外销售。2018年9月5日，肇庆市市*监督管理局（原肇庆市工商行政管理局）接到广州市睿梏企业管理信息咨询有限公司的投诉后立案调查，对肇庆奇乐公司的经营场所进行执法检查，查实截至案发，肇庆奇乐公司生产该批“椰琳”牌罐装椰汁，是接受湛**禧公司委托特别订制的，生产日期为2018年1月9日，包装箱、包装罐是由委托方提供给肇庆奇乐公司。另外，现场查获的“椰琳”牌罐装椰汁罐体及其外包装纸箱上均印有品名、配料、生产日期、产品批准号、委托方、被委托方等信息。其中委托方是湛**禧公司，地址是湛江市赤坎区**********，电话075*******041；被委托方是肇庆奇乐公司，地址是广东省肇庆四会市大沙镇S263线龙塘段大布工业区8号。经核算，肇庆奇乐公司生产该批“椰琳”牌罐装椰汁（规格：245g*15罐/箱）共482箱，已全部发货，产品货值金额为867.6元，获利144元。湛**禧公司每箱售价12元，市场货值是5784元。2017年12月28日，肇庆市市*监督管理局（原肇庆市工商行政管理局）对肇庆奇乐公司作出肇市监处字［2019］第26号《行政处罚决定书》，认定肇庆奇乐公司生产的“椰琳”牌椰汁包装装潢与椰树公司生产的“椰树”牌椰汁产品的包装装潢相似，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”的规定，对肇庆奇乐公司作出停止违法行为及罚款11548元，上缴国库的处罚。一审庭审中经比对，椰树公司主张侵权商品罐身正面突出使用的“椰汁”字样，包装、装潢与椰树公司“椰树”牌椰子汁产品的包装、装潢近似，体现为两者均为黑罐包装、形状、大小相同，正面图案均以红黄蓝为主色，均在罐身正面相同位置突出使用红色梯形及“正宗”二字，突出使用与“椰树”近似的“椰琳”字样，且在该字样下使用了相似的图案。正面有黄色边框的长方框，图案内有黄色较大字体的竖排文字，长方形框外两侧均有纵向的文字宣传语，长方形框下均为椰子果实图案，均有剖开的露出白色椰子果肉的椰子和装着椰汁的杯子。整体色彩及排列构图相似，容易使消费者混淆。一审诉讼中，椰树公司主张的经济损失及合理费用100万元，是包括为维权支出的调查费3万元和律师费5万元，没有相关票据提交法庭，其他的是经济损失，请法院酌定。又查明，李某1（委托方、甲方）与肇庆奇乐公司（被委托方、乙方）于2016年12月6日签订了合同编号：乐奇合字（2016）1206《肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司承揽加工合同》，项目名称为椰子汁饮料，并就甲方委托乙方加工生产饮料产品进行如下约定：第一条“委托加工产品”：商标“椰琳”，规格245ml*15支/箱、245ml*12支/箱；第二条“工艺技术标准及产品质量标准”：双方一致同意产品质量执行企业标准Q/GNSP0008S；...第六条“费用标准及结算方式”：1.费用标准（此价格为不含税价，含税另加7%。单位以人民币计算），规格245ml*15支/箱，合计12.5元/箱...2.付款方式：...2.2甲方委托乙方首批采购245ml空铁罐100万支，甲方需在本合同签订日即向乙方支付预付款50万元，并将各项设计源文件交付乙方以便组织包材生产。乙方完成生产甲方订单后，甲方在提货前向乙方支付全部余款...；第十条“双方的权利和义务”：甲方权利义务：3.本合同签订之日，甲方必须向乙方提供加工产品所需的商标注册及使用权证明、专利权证明、经备案的食品质量企业标准。企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证等有关资料，并保证证件资料真实合法有效。包括但不限于因商标、专利权、包装设计、公司名称等引起侵权行为或违反国家相关法律法规的，由甲方自行承担全部责任，与乙方无关；如因此造成乙方承担的法律责任和蒙受的经济损失均由甲方负责赔偿。再查明，李某1经核准注册了第22035915号“椰琳”商标，有效期自2018年11月21日至2028年11月20日，核定使用商品为第32类：啤酒。湛**禧公司成立于2012年7月24日，经营范围：批发兼零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），日用品；批发：保健食品；普通货运；仓储（除危险化学品及危险废物的仓储），法定代表人是李某1。又查明，2016年，椰树公司以侵害商标权纠纷为由起诉肇庆奇乐公司［案号：（2016）粤1202民初2765号]，要求肇庆奇乐公司停止生产、销售侵害椰树公司商标专用权的椰子汁产品；停止仿冒椰树公司知名商品特有的外包装装潢等不正当竞争行为；赔偿椰树公司为制止商标侵权行为及不正当竞争合理费用、经济损失共计300000元；案件受理费由肇庆奇乐公司承担。上述案件生产产品名称为“绿多源”椰子汁，该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方达成如下协议：1.肇庆奇乐公司立即停止使用与椰树公司“椰树”椰子汁相似的产品包装装潢，立即停止不正当竞争行为；2.肇庆奇乐公司在2018年1月18日前赔偿60000元给椰树公司，椰树公司不再就本案追究肇庆奇乐公司的侵权责任，对本案侵权事实就此了结，双方再无纠纷；3.案件受理费5800元（椰树公司已预交），调解减半收取2900元，由椰树公司承担。一审法院认为，本案系擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案。湛**禧公司、李某1经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。根据到庭双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.椰树公司生产的“椰树”牌椰子汁的装潢是否为有一定影响的商品装潢；2.肇庆奇乐公司使用“椰琳”牌椰汁产品的装潢是否构成不正当竞争行为，应否承担民事责任；3.湛**禧公司是否需要承担民事责任；4.关于损失赔偿数额问题。（一）椰树公司生产的“椰树”牌椰子汁的装潢是否为有一定影响的商品包装、装潢的认定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”本案中，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”牌椰子汁自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”，2006年被认定为“中国名牌产品”。因此，椰树公司的“椰树”牌椰子汁产品在国内具有较高的知名度和市场占有率，能够为相关公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款所规定的“有一定影响的商品”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品的包装、装潢。本案中，椰树公司请求保护的“椰树”椰子汁产品的包装为易拉铁罐，装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。其中，易拉铁罐属于饮料食品包装行业中通用的包装，不能被独占使用，“椰树”牌椰子汁易拉罐包装的形状、大小亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，其上的黑色应为其装潢的要素。而“椰树”牌椰子汁所使用的罐贴（椰树公司称自1996年开始使用）自2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关。经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”牌椰子汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，具备一定的辨识度。虽然椰树公司的外观设计权已到期且近年来“椰树”牌椰子汁产品的装潢有所变化，但椰树公司至今一直使用上述包装和装潢且装潢中的字形、图形、颜色、构图及各要素组合等主要部分仍承继其原有的显著整体形象，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所保护的装潢，故应认定椰树公司的“椰树”牌椰子汁的装潢为有一定影响的商品装潢。肇庆奇乐公司提出椰树公司的外观设计到期后属于公用，其外观设计权不再受法律保护的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。（二）肇庆奇乐公司使用“椰琳”牌椰汁产品的装潢是否构成不正当竞争行为，应否承担民事责任的认定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似是指被控侵权的商标与椰树公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树公司注册商标的商品有特定的联系。”本案中，将被诉侵权产品“椰琳”椰汁与椰树公司主张权利的“椰树”牌椰子汁进行比对，两者装潢近似：罐身均为黑色底色，正面图案均以红蓝黄为主色，主图均有梯形、U形和长方形图形设计，而且均标有“正宗”二字，试管图形两侧均有纵向的黄色文字宣传语，U形图形下方均为椰子果实图案，均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实和盛装白色椰子汁的玻璃杯。可见，被诉侵权产品与椰树公司主张权利的商品在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等主要部分和整体印象均近似，一般购买者施以普通注意力容易对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的混淆行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”肇庆奇乐公司作为食品饮料生产企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”牌椰子汁及其装潢理应知晓，却仍生产与“椰树”牌椰子汁装潢近似的被诉侵权产品，其行为已构成不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。至于肇庆奇乐公司认为其与椰树公司的纠纷已经一审法院（2016）粤1202民初2765号案作出处理，但该案中椰树公司要求停止侵权的产品为“绿多源”，而非本案中肇庆奇乐公司生产的“椰琳”牌椰子汁，椰树公司起诉并不存在重复起诉的情形。肇庆奇乐公司的上述抗辩意见，理据不足，一审法院不予支持。另外，对于肇庆奇乐公司认为其只有灌装行为，而无销售行为，即使构成侵权也只需承担补充责任的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。（三）湛**禧公司应否承担民事责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”虽然《肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司承揽加工合同》的签订主体是李某1和肇庆奇乐公司，但李某1是湛**禧公司的法定代表人且肇庆市市*监督管理局（原肇庆市工商行政管理局）现场查获的“椰琳”牌罐装椰汁罐体及外包装纸箱上所印的委托方均是湛**禧公司，一审法院可以认定李某1是代表湛**禧公司与肇庆奇乐公司签订《肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司承揽加工合同》，即涉案侵权产品的委托加工方是湛**禧公司。湛**禧公司的行为构成共同侵权，理应承担共同侵权的连带责任。（四）关于损失赔偿数额问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”椰树公司主张100万元赔偿，包括了维权支出的调查费3万元和律师费5万元，但没有提供相应单据证明上述费用的支持，亦未能提供充分的证据证明其因侵权所遭受的损失或肇庆奇乐公司因侵权而获得的利益。因此，一审法院结合肇庆市市*监督管理局（原肇庆市工商行政管理局）作出的肇市监处字［2019］第26号《行政处罚决定书》查明的情况，肇庆奇乐公司与湛**禧公司签订的《肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司承揽加工合同》，湛**禧公司委托肇庆奇乐公司生产“椰琳”牌椰子汁的合同签订时间从2016年12月6日起至肇庆市市*监督管理局（原肇庆市工商行政管理局）在2019年查处时已历经两年多，首批委托采购245ml空铁罐达100万支的生产规模，及综合考虑椰树公司“椰树”牌椰子汁的知名度、肇庆奇乐公司、湛**禧公司侵权行为的性质、主观过错、侵权的时间和情节、当地经济社会发展水平以及椰树公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定肇庆奇乐公司、湛**禧公司的赔偿数额为20万元，对椰树公司超出该部分的诉讼请求不予支持。关于椰树公司提出停止侵犯“椰树”牌椰汁装潢的不正当竞争行为、销毁全部侵权产品的请求，鉴于上述《行政处罚决定书》认定肇庆奇乐公司已将全部涉案货物交给湛**禧公司处理没有相应没收的违法产品，且已责令肇庆奇乐公司停止违法行为，椰树公司也没有提供证据证明肇庆奇乐公司、湛**禧公司目前尚有生产、销售上述侵权产品，应承担举证不能的法律后果。故对椰树公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、肇庆奇乐公司、湛**禧公司于判决生效之日起七日内赔偿椰树公司的经济损失及维权合理费用支出合计20万元；二、驳回椰树公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由椰树公司负担11040元，肇庆奇乐公司负担2760元，湛**禧公司对肇庆奇乐公司负担的案件受理费承担连带支付责任。本院二审期间，肇庆奇乐公司提交两份证据：1.国家食品药品监督管理总局令第16号食品生产许可管理办法、食药监食监一（2015）225号食品药品监管总局关于贯彻实施《食品生产许可管理办法》的通知、食药监食监一（2017）53号总局关于贯彻实施《食品生产许可管理办法》有关问题的通知，拟证明食品生产监管部门多次下文规定，自2018年10月1日起，市场上的包装不得使用“QS”标志，含“QS”的包装装潢已无任何商业价值。2.（2017）粤1202民初2765号开庭笔录，拟证明椰树公司代理人已经明确案涉椰汁罐外包装旧包装（有QS标志）已于2017年5月不再使用，该包装装潢不再具备商业价值；3.证物相片（拍摄自椰树集团一审当庭提交的证物），拟证明案涉证物椰汁罐外包装仍有QS标志。4.关于椰树集团制作虚假证据的意见。椰树公司提交两份公证书（2020粤广州第158459号、2020粤湛港城第253号），拟证明涉案椰树牌椰汁在市面上销售情况。对于上述证据，椰树公司庭审质证认为，1.部门规章是否失效椰树公司现无法核实。从“QS”标志改成“SC”标志不改变对椰树公司知名商品包装装潢的保护。2.根据椰树公司一、二审提交的证据，可证明椰树公司要求保护的椰树牌椰汁装潢一直在持续使用，仅对罐体长方体框外的广告语作过更改。关于其他证据的意见与椰树集团公司的答辩意见第5点一致。椰树公司提交了一审时尚未形成的两份公证书（2020粤广广州第158459号、2020粤湛港城第253号），拟证明椰树公司涉案椰树牌椰汁在市面上销售情况，要求保护的装潢一直在持续使用、销售。肇庆奇乐公司认为对真实性无异议，但对证明目的有异议。对比椰树公司一审提交的证据1可看出，外包装不完全一致，一审证据1上明显有QS标志，且图案和颜色、文字不一致，椰树公司二审提交的不含“QS”标志的包装与本案没有关联，更不能证明其旧包装一直在使用。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，结合肇庆奇乐公司的上诉意见、椰树公司的答辩意见，二审争议的焦点为：1.肇庆奇乐公司使用“椰琳”牌椰汁产品的装潢是否构成不正当竞争行为，如若构成，侵权责任如何承担；2.涉案赔偿数额是否合理。关于肇庆奇乐公司使用“椰琳”牌椰汁产品的装潢是否构成不正当竞争行为，如若构成，侵权责任如何承担的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”。肇庆奇乐公司上诉认为椰树公司一审提交的椰树牌饮料罐含有“QS”标志为伪造的证据，且椰树公司已自认2017年5月后未使用旧包装，故本案侵权对象不明确，肇庆奇乐公司不存在侵权行为。首先，根据2017年12月28日，肇庆市市*监督管理局对肇庆奇乐公司作出肇市监处字［2019］第26号《行政处罚决定书》，肇庆奇乐公司生产的“椰琳”牌椰汁包装装潢与椰树公司生产的“椰树”牌椰汁产品的包装装潢相似，肇庆奇乐公司的这一行为已被肇庆市市*监督管理局认定构成不正当竞争，并对其作出了停止违法行为及罚款11548元，上缴国库的处罚。其次，椰树公司关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：ZL**************），取得第531535号外观设计专利证书。而椰树公司在本案中主张的“椰树”牌椰子汁产品的特有装潢与其外观设计的图案、色彩及整体构图内容相同。虽从2016年开始，椰树公司“椰树”牌椰子汁类产品装潢进行更版，在文字、图形、构图等方面进行修改，但主要元素及组合与椰树公司所主张的装潢整体形象变化不大。且经过长时间使用和大量宣传，已足以使公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”牌椰汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于上述法律规定所以保护的特有装潢，因此，本案的被侵权对象明确。肇庆奇乐公司作为饮料生产、加工、销售企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”牌椰子汁及其装潢理应知晓，却仍生产与“椰树”牌椰子汁装潢近似的被诉侵权产品，其行为构成不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。至于侵权责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”。湛**禧公司作为委托生产方与肇庆奇乐公司的构成共同侵权，因此，肇庆奇乐公司应与湛**禧公司承担共同侵权的连带责任。肇庆奇乐公司认为按照其与湛**禧公司的法定代表人李某1签订的《肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司承揽加工合同》第十条第一款的约定，相关的侵权责任应由李某1承担。但该约定只是其与李某1之间的内部约定，不能对抗第三人，故对肇庆奇乐公司的该项主张，本院不予采纳。另外，肇庆奇乐公司认为其与椰树公司的纠纷已经一审法院（2016）粤1202民初2765号案作出处理，现椰树公司再次起诉违反诚实信用原则，应驳回其诉讼请求。由于该案中椰树公司要求停止侵权的产品为“绿多源”，而非本案中肇庆奇乐公司生产的“椰琳”牌椰子汁，椰树公司本次起诉不存在重复起诉的情形，亦未违反诚实信用原则。故肇庆奇乐公司认为其不存在侵权行为，上诉请求椰树公司的损失由湛**禧公司和李某1承担的理据不足，本院不予支持。关于赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”、第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”。本案中，椰树公司未能提供充分的证据证明其因肇庆奇乐公司的不正当竞争行为所遭受的损失，亦未能证实肇庆奇乐公司因不正当竞争行为而获得的利益。而根据肇庆市市*监督管理局对肇庆奇乐公司作出的《行政处罚决定书》查明的情况，肇庆奇乐公司生产销售的该批“椰琳”牌罐装椰汁482箱，产品货值金额为867.6元，获利仅144元；而湛**禧公司每箱售价12元，市场货值是5784元。虽肇庆奇乐公司与湛**禧公司法定代表人李某1早已于2016年12月6日已签订《肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司承揽加工合同》，但至肇庆市市*监督管理局2019年查处之日止，无证据显示该段时间肇庆奇乐公司具体的生产情况，综合考虑椰树公司“椰树”牌椰子汁的知名度，肇庆奇乐公司、湛**禧公司侵权行为的性质、主观过错、侵权的时间和情节、当地经济社会发展水平以及椰树公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10万元较为妥当。一审法院酌定的赔偿数额为20万元过高，本院予以调整。综上所述，肇庆奇乐公司的上诉请求部分合理，对其合理部分予以支持，不合理部分，予以驳回。一审判决程序合法，适用法律正确，但实体处理部分不当，不当部分依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初5840号民事判决第二项；二、变更肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初5840号民事判决第一项为：肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、湛江市华禧酒业有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿椰树集团有限公司的经济损失及维权合理费用支出合计10万元；三、驳回椰树集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由椰树集团有限公司负担11500元，肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司负担2300元，湛江市华禧酒业有限公司对肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司负担的案件受理费承担连带支付责任。二审案件受理费4300元，由上诉人肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司负担2300元，椰树集团有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年七月十三日法官助理 江雪莲书 记 员 周伟航