浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2578号 上诉人（原审被告）：许卫斌，男，1982年5月3日出生，汉族，住陕西省蒲城县。 委托诉讼代理人：王琳，浙江孔德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴霞飞，男，1985年8月16日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审原告）：郑崇标，男，1977年10月14日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢尚聪，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告：杭州经济技术开发区许郑戴火锅店。住所地：浙江省杭州经济技术开发区保利天地中心9幢商铺11号。 经营者：许卫斌。 上诉人许卫斌因与被上诉人戴霞飞、郑崇标、原审被告杭州经济技术开发区许郑戴火锅店（以下简称许郑戴火锅店）退伙纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张蕊适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 许卫斌上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判确认许卫斌与戴霞飞、郑崇标之间的合伙协议于2020年1月15日解除，并按退伙时许郑戴火锅店的财产状况进行清算；2.依法判令戴霞飞、郑崇标分别向许卫斌支付其垫付的亏损费用10029.1元、16234.3元；3.本案诉讼费用由许郑戴火锅店承担。事实与理由：一、原审法院尚未全面审查案件的基础客观事实，盲目归纳争议焦点并作出判决。2018年11月，当事人协商一致合伙经营许郑戴火锅店，后三方于2019年4月18日补签《合伙协议》，对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等相关事宜作出明确约定，经营中由许卫斌作为负责人、其他两人作为员工，其中房租在尚未开业前即与店铺装修费等作为投资款一次性支付。因经营状况不佳，火锅店经营两月有余即6月份三人即商量由郑崇标负责店铺对外转租事宜，因迟迟转让不出则9月份由许卫斌接手。后戴霞飞、郑崇标以火锅店连续亏损六个月为由提出退伙并诉至法院。一审中，许卫斌已提交报表证明6月份火锅店处于盈利状态，不同意退伙，而法院则直接以房租尚未抵扣为由认定火锅店6月份实际处于亏损状态，显失公平。第一，房屋租金从会计学角度属待摊费用，但是基于三方达成合意之时，该笔费用与店铺装修费、餐具购置费等已作为投资款计算在内，不应重复记账；第二，报表由戴霞飞制作，经三方核实，从未体现房租事项，故三方已默示房租作为投资款而非每月经营成本。原审法院在审理过程中就火锅店2019年10月15日当天市场价值的问题曾多次询问许卫斌，许卫斌的回答分别是“不知道”、“可能20万、也可能是40万，这要看的”，后在法官再次询问其心里价位的时候回答“40万元”。40万元是火锅店能转让掉的心里预期价，并非2019年10月15日火锅店的现有市场价值。火锅店至今未能转让，可见转让之难。餐饮行业，如果店铺转让不出，则仅能按店内现有固有资产进行估价清算。二、原审法院适用法律不当。原审法院基于《合伙协议》中火锅店连续亏损6个月任意一方有权提出退伙，认为戴霞飞、郑崇标有权直接退伙，但是协议第十五条亦明确约定“三方有一方提出退伙，需三方合伙人同意。三方中各一方提出撤股，在合伙人同意的情况下，以撤股方出资资金的50%转让给其他合伙人。三方任何一方撤股，在三方没有愿意接收的情况下，三方共进退，达不成共同意见可对外转让”。合伙人有权提出退伙但不表明可以当然退伙，且退伙属于重大决定，需合伙人均同意。戴霞飞、郑崇标提出撤股时，许卫斌从未表明愿意接收戴霞飞、郑崇标的股份。三、许卫斌同意于2020年1月15日，即火锅店实际经营截止日期解除合伙协议，戴霞飞、郑崇标应按约定全面履行自己的义务，应以此时的财产状况进行结算。截至2020年1月15日，火锅店仍未转让出去且从8月开始至今确已连续亏损6个月，故许卫斌现同意解除合伙协议，且其已就关门停业、财产清算等事宜以通告、发函的形式告知戴霞飞、郑崇标，要求其配合处理，但戴霞飞、郑崇标对此置之不理。 戴霞飞、郑崇标答辩称：一、一审法院认定事实清楚。火锅店到十月时已经连续亏损6个月，双方对于退伙时的火锅店的财产价值也已经协商一致。首先，从2019年的四月份一直到十月份，火锅店都一直处于亏损状态。对于这一点，许卫斌在一审时就已经确认。许卫斌提交的证据8谈话录音中也可以看出，郑崇标曾在04：05以及12：05两次明确提到火锅店已经连续亏损六个月的事实，而许卫斌从未对这一事实提出过异议，予以了认可。事实上，双方在计算每月店铺盈亏时，一直都是将租金计算在内的。所以在2019年10月15日三人进行对账时，郑崇标提到火锅店已经连续亏损6个月，许卫斌对于这一事实也是认可的。一审庭审中，戴霞飞、郑崇标提到每月房租计入每月总盈亏中，许卫斌在庭审中没有否认。因此，将房租作为经营成本计算每月盈亏是三方都认可的计算方式。其次，关于火锅店在2019年10月15日时的市场价值的问题。事实上，在询问许卫斌火锅店的市场价值前，一审法官就已明确“2019年10月15日火锅店的现有市场价值”为争议焦点。正是在审理该争议焦点时，一审法官才对许卫斌进行发问，而在许卫斌回答40万元后，一审法官也与许卫斌进行了多次确认才最终认定了该金额。因此许卫斌对于火锅店在2019年10月15日市场价值从未产生过偏差。事实上，若按许卫斌所说的，根据店内当时固有资产进行清算才是极其荒谬的，因为店铺的原材料、酒水等等每天都在流转的，许卫斌完全可以在法院清算前将店铺搬空。二、一审法院适用法律正确，戴霞飞、郑崇标有权依据《合伙协议》第5条的约定退出合伙。《合伙协议》第15条只是对合伙人之间协商一致退伙的情况进行的约定规范，二者之间相互补充，没有冲突。许卫斌故意曲解协议约定。三、合伙协议于2019年10月15日解除，之后火锅店的经营与戴霞飞、郑崇标没有任何关系。如果许卫斌执意认为存在欠付相关费用，应当另行起诉而不是在二审中提出。早在火锅店刚开业之初，戴霞飞、郑崇标就因经营亏损问题与许卫斌多次谈及转让店铺一事。而许卫斌完全不顾戴霞飞、郑崇标的想法，执意继续亏损经营，甚至阻挠戴霞飞、郑崇标转让店铺，致使转让店铺的最佳时机错过。戴霞飞、郑崇标也是走投无路，只能寄望于通过诉讼途径解决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 许郑戴火锅店的意见与许卫斌一致。 戴霞飞、郑崇标向一审法院起诉请求：1.确认戴霞飞、郑崇标与许卫斌三人之间的合伙协议已于2019年10月15日解除；2.请求法院依法对退伙时许郑戴火锅店的财产状况进行清算；3.判令许卫斌、许郑戴火锅店按出资比例退还戴霞飞、郑崇标财产份额，即按财产总额为30万元，退还戴霞飞、郑崇标135000元；4.本案诉讼费用由许卫斌、许郑戴火锅店承担。 一审法院认定事实：2019年4月18日，双方签订《合伙协议》，约定合伙经营项目为许郑戴火锅店，许卫斌以现金50万元出资，占总股份55%，戴霞飞以现金21万元出资，占总股份23%，郑崇标以现金20万元出资，占总股份22%。协议还约定，当出现下列情况之一时，合伙人有权退伙：1.需有正当理由且经全体合伙人同意方可退伙；2.连续亏损6个月任意一方都可提出退伙；3.法律规定的其他情形。退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算。许卫斌为合伙负责人，有权对外开展业务、订立合同等。另查明，许郑戴火锅店于2018年12月7日注册成立，经营场所为浙江省杭州经济技术开发区保利天地中心9幢商铺11号，经营者为许卫斌。许卫斌于2018年11月5日从案外人处租赁上述11号商铺，租赁期限为自2018年11月5日至2026年11月4日，月租金为10500元。庭审中，当事人一致确认戴霞飞、郑崇标已全部出资，许郑戴火锅店于2019年4月18日开业，双方于每月15日对账。戴霞飞、郑崇标主张许郑戴火锅店自开业至10月15日连续亏损6个月，许郑戴火锅店现价值为30万元；许卫斌则辩称许郑戴火锅店在6月份盈利7098元，除6月份外，其余月份均亏损，许郑戴火锅店现价值为40万元。2019年10月15日，戴霞飞、郑崇标以许郑戴火锅店连续亏损6个月为由要求退伙，许卫斌不同意，双方协商未果。至法庭辩论终结前，许卫斌仍在经营许郑戴火锅店。 一审法院认为：戴霞飞、郑崇标与许卫斌签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合伙协议》约定，许郑戴火锅店连续亏损6个月任意一方都可提出退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行金钱结算。本案争议焦点为至2019年10月15日许郑戴火锅店有无连续亏损。许卫斌辩称许郑戴火锅店在6月份盈利7098元，但许卫斌在庭审中自认6月份的报表并未扣除该月房屋租金10500元，而房屋租金属于许郑戴火锅店的经营成本，扣除该经营成本后，许郑戴火锅店在该月并无盈利。至2019年10月15日许郑戴火锅店已连续亏损6个月，戴霞飞、郑崇标依约有权要求退伙。戴霞飞、郑崇标已于该日向许卫斌提出退伙，故戴霞飞、郑崇标诉请确认《合伙协议》已于2019年10月15日解除，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于许郑戴火锅店在2019年10月15日的市场价值，戴霞飞、郑崇标主张为30万元，许卫斌主张为40万元，戴霞飞、郑崇标同意按30万元计算其退伙折价款，系戴霞飞、郑崇标对其权利的自由处分，该院予以确认。戴霞飞、郑崇标的出资比例为45%，其要求戴霞飞、郑崇标退还135000元，有合同依据，该院予以支持。因当事人对于退伙时许郑戴火锅店的财产价值已协商一致，故戴霞飞、郑崇标要求对许郑戴火锅店的财产状况进行清算的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年2月21日作出如下判决：一、确认戴霞飞、郑崇标与许卫斌于2019年4月18日签订的《合伙协议》于2019年10月15日解除；二、杭州经济技术开发区许郑戴火锅店、许卫斌于判决生效之日起十日内退还戴霞飞、郑崇标135000元；三、驳回戴霞飞、郑崇标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，减半收取1500元，由杭州经济技术开发区许郑戴火锅店、许卫斌负担。 二审期间，许卫斌向本院提交微信聊天记录、律师函、快递签收单、盈亏汇总表、11至12月份营业汇总表、水费缴费通知、清单列表及图片为证。经审查，该些证据均不足以证明其欲证事实，且不影响本案处理结果，对其证明效力，本院均不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，就退伙事宜，案涉《合伙协议》中，当事人明确约定，许郑戴火锅店连续亏损6个月任意一方都可提出退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行金钱结算。根据现已查明的事实，至2019年10月15日许郑戴火锅店已连续亏损6个月，许卫斌关于房屋租金系投资款，不应当计入盈亏的主张，缺乏依据，亦与当事人之间就盈亏与退伙事宜进行协商的通话记录的内容相悖，故本院不予采信。戴霞飞、郑崇标有权依据前述协议约定要求退伙，解除案涉《合伙协议》。至于许郑戴火锅店在戴霞飞、郑崇标退伙时的市场价值，原审法院根据双方在庭审中的陈述予以确认，于法有据，并无不当，许卫斌对此所提上诉异议不能成立。另，许卫斌在本案审理范围之外所提上诉请求，依法不属于本案审查处理范围，当事人如认为存在损失，可另行主张权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，许卫斌的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由许卫斌负担。 本判决为终审判决。 审判员 张 蕊 二〇二〇年七月九日 书记员 章宗豪