青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终56号 原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐某，户籍所在地青海省海东市。 辩护人许某，青海知安律师事务所律师。 青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人唐某犯开设赌场罪，于2020年6月3日作出（2019）青0221刑初111号刑事判决。原审被告人唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，提审上诉人唐某，并听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2015年9月至2017年3月，被告人唐某在××镇东家中及其租赁自家对门的房屋，经营“棋牌室”期间，购置麻将桌等赌具供他人以打麻将的方式进行赌博。期间以营利为目的，向参赌人员每天收取50元至200元不等台子费，在此期间被告人唐某经济来源为经营“棋牌室”营利的台子费。 上述事实，有下列证据证实： 1.海东市公安局移交相关线索的函、线索移交登记表、受案登记表、立案决定书等，证明2019年4月23日，海东市平安区公安局决定对唐某涉嫌开设赌场一案立案侦查，2019年5月22日，唐某经平安区公安局侦查人员电话通知，主动到公安机关接受讯问，供述其于2015年至2017年在平安水电局家属院内开设麻将馆的主要事实，但对收取台子费等未如实供述。 2.辨认笔录及刑事照片，证实唐某经辨认确定其开设赌场的的地点位××区、312室。 3.证人证言 （1）证人孙某证言：唐某开设的赌场位于平安区水电四局家属院中单元二楼东侧，房内有3张麻将桌，我从2016年开始前后断断续续玩了近两年时间，参赌500余次输了100多万元，唐某一直在开设赌场，每天流动的赌资至少有135000元。参赌人员王某输了几十万,王某的老公输了几十万。在唐某的赌场内经常参赌的人员有“月儿”、小潘、王某珍、“大娃娃”、王某宾、陈某1、李某1、李某2、张某1等。唐某的弟弟负责帮忙买饭、取钱等，弟媳妇负责做饭。炒锅赌博方式是每人在开始拿5000元，每人5个筹码1个筹码代表1000元，直到其中一人输完为止。参赌人员一上麻将桌每人交给唐某200元台子费，从下午一点半开始玩到下午六点，唐某在下午从十二个人处收取共2400元台子费，晚饭后继续玩，晚上又从十二个人处收2400元，一天至少能收取4800元的台子费，唐某的赌场每天能营利1500元。唐某在其赌场既是组织者又是参赌者，所有参赌人员都是唐某打电话叫过去。 （2）证人韩某、郭某、范某、张某1证言：2012年，韩某、郭某、张某1、秦某等人在唐某处玩二五八麻将，参赌人员用塑料牌顶替现金打麻将，每自摸一把就拔一个牌子，一个牌子是10元，最后当饭钱，最后走时拔着五六个牌子，也就是五六十元。郭某在此处参与过两三次赌博，炒的是1000-2000元的锅。刚开始唐某每人收100元的台子费，后来台子费涨到每人200元。唐某给参赌人员提供茶水和一顿饭。范某在唐某的麻将馆可能输过3000多元。张某1前后共去了五次，三次参与了赌博，玩的是二五八麻将，一般都是炒500元或1000元的锅，唐某从前两把自摸中抽取400元，之后会给参赌人员管一顿饭。为了应付公安检查筹码用的是扑克。 （3）证人祁某、陈某1、杨某证言：祁某于2016年在唐某开设的赌场内玩过10次左右麻将，输了四五万元，唐某向每人收取200元台子费，内有两台麻将机，一天的赌资大概是四万元左右。陈某1于2016年11月至12月去唐某处三次，炒的是500元的锅，给唐某150元的台子费，每次打麻将的赌博流水大概4000元。唐某知道陈某1等参赌人员用现金赌博，但没有阻止过。杨某2015年在唐某处玩过麻将，平时炒2000元或者5000元的锅，唐某向每人收取200元的台子费，每天的赌资大概在3万元左右，一天收取1200元左右的台子费，平均每天有6人左右。 （4）证人逯某证言及银行交易明细证实：2015年逯某妹妹逯某萍在唐某的麻将馆做饭打扫卫生，唐某的麻将馆玩的是二五八麻将，每人收取100元台子费。逯某在唐某开赌场时认识了黄某，黄某打麻将输钱了，逯某自2015年10月至2016年3月多次帮黄某从银行取款共10万元。2015年12月3日，星芳向逯某转账2万元，2016年1月23日何某和张某2分别向逯某转账2万元，李某春转账1万元，这些都是他们在唐某的麻将馆玩赌博时逯某帮他们取的钱，给其转款的目的是取钱。2015年10月至2016年3月间，黄某、星芳、何某、张某2、李某春分别向逯某中国银行卡号×××账户内转款的事实。 （5）证人李某2、李某1、张某3、秦某证言：我们在唐某处玩的是青海的“二五八”麻将，自己订赌注，给唐某200元台子费，玩的一般都是1000元至2000元的锅，这个规矩是小唐定的。小唐开设的赌场内在工作日最多四个人玩，休息日最多八个人玩，如果两桌都坐满小唐会收400元的台子费。李某1在唐某的麻将室玩500元至2000元的炒锅，唐某向每人收取100元的台子费，饭钱不再收取。李某1前后总共输了3万多元，每次赌博都是唐某组织的，赌具都是唐某提供的。张某3共去过20次左右，输了一万五千元左右。唐某每天从参赌人员每人收取100元的台子费。秦某在唐某的赌场内玩过两次，唐某每次收取150元台子费含一顿饭钱，赌资流水2000元。 （6）证人黄某、张某4、陈某2、李某3、丁某、何某、张某2、张某1证言：因黄某在唐某的麻将馆输了钱，给逯某分六次共转账10万元均用于赌博属于赌资，唐某2015年每人收取台子费100元，2016年每人收取200元都是现金。2015年张某4分两次给唐某转账共4万元偿还赌资。陈某2参加赌博每次都是唐某叫去的，500元的包装炒5000元的锅，每天参赌人员有4至8人，每天赌资5000元至1万元，唐某向每人收取100元的台子费，每天收取400元至800元的台子费。李某32017年9月14日给唐某转账15000元，其中1000元是还唐某的赌资借款，2000元是还马某娟的赌资借款。丁某在唐某处炒5000元的锅约输了1.3万元，每人交100元台子费是现金，向唐某转账1万元偿还赌资。何某在唐某处玩3000元的锅，台子费每人每场100元，中间重新组合再每人收取100元都是现金，估算日盈利1500-2000元左右，参赌人员每天20人左右，其输了三四万元，其给唐某转款2万元偿还赌资。张某2去过唐某的麻将馆大概20次，唐某的麻将馆平均每天至少有一桌人在玩，唐某向每人收取50元台子费，后来涨到100、200元。2016年6月15日张某1向唐某转账1万元，其中5000元偿还赌资，唐某每次每人收取100元台子费。 4.被告人唐某的供述与辩解：我从2015年9月开始在位于××院经营私房菜内设一台麻将机，经营两三个月后，我租赁了陈某亚的房子并把家里的麻将机和新买的一台麻将机也放在租房内，都是我自己购置的。来玩麻将的人平时有七八个人，每天至少一桌4人，多的时候是三桌人。每次打麻将的人给我50元至100元，我给他们做一顿饭。他们另外给钱我帮他们买烟、买水果等。每天营利多时100元，少的时候60-70元。我经营私房菜的时间2015年9月至2017年9月左右共两年左右，总共收取台子费26400元，此款用于我女儿上学及家庭补贴。我的银行卡内多笔钱款转账情况，张某4转款2万元是因当时张某4在工程上需要用钱，他说他的信用卡只能套现2万元，他就将钱转给了我，我帮他取了钱。 5.其他证据 （1）中国银行海东分行银行交易清单与中国建设银行海东分行银行交易清单，证实2015年8月至2016年6月，何某、张某1向被告人唐某的6XXXXXX账户内转款并由唐某于转款当日取出以上款项。2015年2月至2017年9月间，张某2、陈某2、张某4、李某兰、张某亮、张某3、丁某贤、李某3分别向唐某的6XXXXXXX账户内转款并随即取出以上款项的事实。 （2）房屋租赁合同证实，唐某于2015年4月8日至2019年4月8日租赁陈某亚房屋的事实。 （3）户籍证明和无犯罪记录证明，证实被告人唐某的自然身份情况以及在辖区内无犯罪记录。 （4）娱乐经营许可证（编号079），证实2015年9月23日被告人唐某在平安县文化市场综合执法大队取得娱乐经营许可证。 原判认为，被告人唐某开设以营利为目的“棋牌室”，提供赌具供他人赌博，从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。辩护人提出公诉机关指控非法获利数额累计达到情节严重的事实不清，证据不足的意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人唐某具有自首情节的辩护意见亦与本案查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出对被告人可适用缓刑的意见，鉴于本案的社会危害程度，不宜适用缓刑，故对辩护人提出可对被告人唐某适用缓刑的意见不予采纳，辩护人提出从轻处罚的意见适当，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。 上诉人唐某及其辩护人上诉及辩护称，原判对赌博数额的认定不应参照网络赌博的相关规定进行评判，实际赌博数额不足以认定情节严重，且应认定自首，综上请求二审改判三年以下有期徒刑。 经审理查明，原判认定的2015年9月至2017年3月，上诉人唐某在××镇东家中及其租赁自家对门的房屋，经营“棋牌室”期间，购置麻将桌等赌具供他人以打麻将的方式进行赌博。期间以营利为目的，向参赌人员每天收取50元至200元不等台子费，在此期间唐某经济来源为经营“棋牌室”营利的台子费的事实清楚，并有经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认。 关于是否认定情节严重和自首问题。审查认为，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。“而对于情节严重的标准认定方面，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及后来的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》三个司法解释中，对于本案这种传统型开设实体赌场行为情节严重与否的标准虽然没有具体规定，但是三个司法解释对于情节严重的认定标准整体一致，立法本意一脉相承，无论是传统型开设实体赌场犯罪还是新兴技术型网络型开设赌场犯罪，刑法本意均是一律予以严厉打击，所以在对传统型开设实体赌场情节严重没有明确规定的前提下，可适用现有司法解释的规定，即《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；……（八）其他情节严重的情形”的认定标准。本案中，唐某于2015年9月至2017年3月经营棋牌室期间，开设赌场时间长达一年七个月，唐某本人供述和多位证人证言相互印证证实“平时有七八个人,每天至少一桌4人,多的时候三桌人。每次打麻将的人给50元至100元”，即使按照每天最少一桌四人每人50元计算，唐某抽头渔利已经远远超出3万元标准。对于自首，唐某于公安机关采取强制措施前经电话传唤到案，但只供述了在自己家及承租房经营私房菜期间，有人前来打麻将每次收取50元至100元作为台子费及饭钱以及经营期间大概挣了1万元到2万元等部分事实，对其本人主要犯罪事实未能如实供述，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项中如实供述主要犯罪事实的规定，自首情节不予认定。综上，原判认定唐某开设赌场情节严重的事实清楚，并在法定刑三年以上十年以下有期徒刑的幅度内，对唐某判处三年有期徒刑，量刑适当。 本院认为，上诉人唐某开设以营利为目的“棋牌室”，提供赌具供他人赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人唐某及其辩护人的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 祁昌生 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年七月七日 法官助理 薛 渊 书 记 员 杨 丹