河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2688号上诉人（原审原告）：徐学利，女，1976年10月24日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：华云、张赛赛，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市中豫之星汽车服务有限公司，住新乡市卫滨区南环路客运南站西200米路北。法定代表人：马长伟，系公司经理。委托诉讼代理人：常斌，河南循界律师事务所律师。上诉人徐学利与被上诉人新乡市中豫之星汽车服务有限公司（以下简称中豫之星公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐学利委托诉讼代理人华云、张赛赛与被上诉人中豫之星公司委托诉讼代理人常斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐学利上诉请求：1、请求维持新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初2367号民事判决第一项和第二项判决，撤销第三项判决。2、改判中豫之星公司向徐学利支付在职期间的加班工资38,940元。3、改判确认中豫之星公司违法解除与徐学利之间的劳动关系，并支付赔偿金43,050元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一、中豫之星公司存在未足额支付加班工资的情形，中豫之星公司应当法律法规规定的标准支付加班工资。1、基于中豫之星公司的自认，徐学利在职期间存在有大量加班的事实，徐学利无须另行举证。一审法院认定徐学利在职期间每年的实际工作时间远超国家法律规定的正常工作时间，但仍未认定徐学利存在加班的事实属于认定事实不清。根据中豫之星公司提交的工资表，一审法院认定徐学利在职期间每年的实际工作天数分别为：2014年5月1日至12月31日为218天；2015全年为325天，2016年全年为316.5天；2017年全年为319.5天，2018年1月至11月13日为216.5天。（其中2018年度一审法院认定的工作天数216.5天不正确，工资表中显示该期间徐学利工作天数为270.5天）。从上述数字能看出，上诉人在职期间存在大量加班的事实，也即2014年5月1日至12月31日期间的法定工作日为168天，徐学利存在加班50天；2015年度法定工作日250天，徐学利存在加班75天，同理，2016年度徐学利存在加班66.5天；2017年度徐学利存在加班69.5天；2018年11月13日前法定工作日为219天，徐学利实际工作日为270.5天，徐学利存在加班51.5天。以上各年度总计加班天数为312.5天。在中豫之星公司自认存在上述加班事实的条件下，一审法院还要求徐学利就有效加班进行举证属于适用法律错误。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》即劳社部发〔2008〕3号文件的规定，劳动者每年的工作日为250天；《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》第三条：职工每日工作8小时、每周工作40小时。根据以上规定，劳动者每日超过8小时、每周超过40小时，每年超过250天工作时间均属于加班情形。基于中豫之星公司的自认，徐学利在职期间的存在着加班的事实，而该加班时间均为法定工作时间之外的休息日，所以，中豫之星公司应当有义务发放加班工资。2、徐学利作为劳动者应当有权利按照法律规定的计算方式和标准获得加班期间的加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；《工资支付暂行规定》第十三条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资。对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定第二条规定，关于加班加点的工资支付问题：凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资。从以上法律法规的规定来看，用人单位在安排劳动者休息日加班又不能补休的，应当按照劳动者本人工资标准的200%发放加班工资。本案中，上诉人徐学利存在大量休息日加班的情形，而中豫之星公司作为用人单位未举证证明已经安排徐学利补休，应当按照徐学利工资标准的200%发放加班工资。徐学利在2014年5月和6月的月工资表标准为2,500元，日工资为96.15元；2014年7月至12月期间月工资标准为3,000元，日工资标准为115.38元。2015年1月和2月期间的工资标准为3,500元，工资表中在上述期间没有任何发放加班工资的体现，中豫之星公司并未按照法律规定的标准即200%的标准向徐学利支付正常工作时间的之外的休息日加班工资，存在未足额发放加班工资的情形。自2015年3月起，中豫之星公司在自行制作的工资表中把原本月工资标准拆分成基本工资、主管津贴、岗位补助、技能津贴、通讯补助、加班补助等项目，但上述项目的总和与之前徐学利月工资标准3500相等，而且此后期间徐学利出勤天数也有差别，如3月和4月都是27天、5月是28天、6月是27天、7月是27.5天、8月是26天、9月和10月都是26.5天、11月是27.5天、12月是27天。以上可以看出，徐学利在上述期间出勤天数存在不同、加班天数存在不同，但该项目总和还是保持不变，足以证明项目总和的工资数额与徐学利加班天数无关，中豫之星公司也未按照徐学利实际加班天数计算和发放加班工资，中豫之星公司存在未足额发放加班工资的事实。而且，徐学利对这种擅自拆分工资结构，侵害劳动者权益的行为不认可。尽管工资表中显示自2015年3月至2017年12月期间上诉人每月有200元加班补贴；2018年1月至11期间加班补贴显示每月有100元加班补助，但该加班补贴项目在工资表中是一个固定金额，与徐学利加班天数的多少没有任何关联性，徐学利不认可该部分补助性质上属于加班工资，即便被认定为是加班工资，但该数额远远低于徐学利按照法律规定200%的标准计算应得的加班工资的数额，中豫之星公司存在未足额发放加班工资。中豫之星公司作为用人单位，应当就已足额发放员工工资负有举证责任。根据中豫之星公司自认，徐学利在职期间存在有大量加班情形，中豫之星公司未就已按照法律规定的计算标准向徐学利发放加班工资，应当承担举证不能的不利后果。从中豫之星公司提交的工资表中可以明确看到，无论徐学利每月加班几天，中豫之星公司从未按照国家法律规定的计算标准发放加班工资，徐学利要求按照法律中豫之星公司对徐学利作出处理决定，要求徐学利停止工作、停止发薪，并且停职停薪没有期限；次日即2018年11月13日，中豫之星公司在社保局为徐学利办理了停保手续。根据上述情况，中豫之星公司是以停职、停薪、停保的行为方式单方解除了劳动关系，并且对解除劳动关系一事未向徐学利告知。中豫之星公司的解除行为不符合劳动合同法第39条规定的各种情形，属于违法解除劳动关系。一审法院创设性的将中豫之星公司的违法解除行为解释为符合劳动合同法第三十九条第一款第四项的规定，属于认定事实不清、适用法律错误。中豫之星公司违法解除与徐学利之间的劳动关系，应当支付违法解除的赔偿金。为方便法院审理案件，而带薪年休假工资数额不大，徐学利就未休带薪年休假工资部分不再提上诉请求，但不代表徐学利认可一审判决认定该期间日平均工资计算方式及数额。综上所述，一审法院审理本案认定事实不清、适用法律错误，应当依法改判，请二审法院支持徐学利的上诉请求。中豫之星公司答辩称：1、我公司认为一审法院对本案的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《最高院审理劳动争议案件若干问题的解释3》规定，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任，本案，经过仲裁，一审，我公司均未看到徐学利提交相应的证据证明加班事实的存在，故应当承担举证不能的相应后果；对于违法解除的事实，我公司认为徐学利对法律理解错误，徐学利原系我公司的财务负责人，在2017年3月—6月期间，擅自将1,841万元转至当时的法定代表人赵吉峰个人的账户中，进行理财，后被发现，在2018年10月8日，徐学利伙同其他共同出资人成立了新乡市豫博汽车服务有限公司，同时担任该公司的财务负责人，新成立的公司，与我公司的经营范围完全一致，将我公司的大量业务及商业信息透漏，造成了我公司不小的损失，基于此，在我公司要求徐学利改正错误，辞掉新成立公司的股东及财务主管的职务，但徐学利不予答复，后我公司于2018年11月13日依据劳动合同法39条的规定，对徐学利作出了解除劳动关系的决定，我公司认为该决定认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，故该解除合同的决定并不违反国家的法律规定。综上，我公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。徐学利向一审法院起诉请求：1、确认徐学利与中豫之星公司之间自2014年4月30日起至2019年1月30日存在劳动关系；2、判令中豫之星公司向徐学利支付未签劳动合同的双倍工资差额35,844元（2014年6月至2015年4月，合计11个月）；3、判令中豫之星公司支付欠发的2018年11月份工资2,152元、12月份工资3,601元，2019年1月份工资3,601元；4、判令中豫之星公司向徐学利支付2015年度、2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资5,940元；5、判令中豫之星公司向徐学利支付在职期间的加班工资38,940元；6、确认中豫之星公司违法解除与原告徐学利之间的劳动关系，并支付经济赔偿金43,050元。一审法院认定事实：2014年4月30日徐学利到中豫之星公司工作，曾担任前台和会计职务，双方未签订书面劳动合同。2018年10月8日，徐学利与他人共同出资成立了新乡市豫博汽车服务有限公司，同时担任公司的财务负责人，该公司经营范围与中豫之星公司完全相同。2018年11月12日中豫之星公司以2015年5月18日徐学利未经公司同意私自挪款进行私放贷，违反公司财务制度为由，作出停止徐学利上班，停发工资的决定。2018年11月13日中豫之星公司作出［2018］02号“关于徐学利同志离职的决定”，主要载明：“我单位职工徐学利同志因自动离职，本人与公司协商一致，解除劳动关系，并停止缴纳各项保险，该决定自2018年11月13日起生效。”并为徐学利交纳社会保险费至2018年11月止。2019年4月2日中豫之星公司向客户作出“公司员工离职公告”，称徐学利于2019年1月30日因个人原因离职，徐学利为被告中豫之星公司最后提供劳动时间为2018年11月13日。中豫之星公司每周工作时间6天。另查明，依据中豫之星公司提交的工资发放表显示：2014年5月至11月份徐学利月工资为2,500元，日工资为96.15元；2014年12月月工资为3,000元；2015年1月至2月月工资为3,500元；2015年3月至12月中豫之星公司为徐学利发放的工资有：基本工资、主管津贴、工龄补助、技能津贴、通讯补助、加班补助、出勤补助、绩效、值班补助，前六项合计为3,500元；自2016年1月至2016年4月，前六项合计为2,100元；自2016年5月至2017年1月前六项合计为2,200元（增加1年工龄工资100元）；自2017年2月至2017年4月前六项合计2,700元；自2017年5月前六项合计2,800元；自2017年6月中豫之星公司发放工资项目有：基本工资、工龄补助、通讯补助、加班补助、出勤补助、绩效、值班补助，自2017年6月至2017年12月前四项工资合计为2,800元；自2018年1月至4月前四项合计2,300元，自2018年5月至11月为2,400元（增加工龄工资100元）。自2014年5月至12月徐学利工作天数是218天；自2015年1月至12月徐学利工作天数是325天；自2016年1月至12月徐学利工作天数是316.5天；自2017年1月至12月徐学利工作天数是319.5天；自2018年1月至11月徐学利工作天数216.5天。中豫之星公司发放工资中的加班补助自2015年3月至2017年12月为200元，2018年1月至11月加班补助为100元。中豫之星公司每月按26天为满勤发放足额工资，徐学利认可工资发放表上的款项足额收到。徐学利未休过带薪年休假。2019年5月5日新乡市卫滨区劳动人事争议仲裁委员会受理了徐学利的仲裁申请，2019年6月13日作出卫滨劳人仲裁字（2019）068号仲裁裁决书。徐学利、中豫之星公司在法定期限内分别提起诉讼，法院合并审理后，中豫之星公司提出撤诉申请，法院作出（2019）豫0703民初2442号民事裁定书准予撤诉。一审法院认为，徐学利自2014年4月30日到中豫之星公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。徐学利系中豫之星公司全日制职工。2018年11月12日中豫之星公司作出停止徐学利工作、停发工资的决定后，徐学利未再提供劳动。2018年11月13日中豫之星公司作出的［2018］02号“关于徐学利同志离职的决定”，可以确认双方实际解除了劳动关系。虽然在2019年4月2日中豫之星公司作出的公告载明2019年4月30日徐学利因个人原因离职，但不能以此时间确定双方劳动关系的截止时间，应当以2018年11月13日中豫之星公司作出的［2018］02号决定的时间为截止时间。因此，法院确认双方存在劳动关系的时间为2014年4月30日至2018年11月13日。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”中豫之星公司未与徐学利签订书面劳动合同，徐学利主张未签订劳动合同的双倍工资差额应适用诉讼时效一年的规定，中豫之星公司辩称该项诉讼请求超过诉讼时效的意见，本院予以采纳。徐学利该项诉讼请求法院不予支持。徐学利在2018年11月13日已不再为中豫之星公司提供劳动，中豫之星公司根据徐学利在2018年11月份实际工作天数发放工资，徐学利主张2018年11月工资2,152元，12月份工资3,601元，2019年1月工资3,601元没有事实和法律依据，法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”未休年休假的工资不属于劳动者提供劳动而应获得的对价报酬，性质上属于对用人单位违反劳动法律制度的一种惩罚责任，属于用人单位的法定责任，类似于用人单位向劳动者加倍支付的双倍工资部分的情形，应适用1年的仲裁时效规定。结合上述可以跨年度安排职工年休假的规定，法院支持徐学利2017年度和2018年度未休五天年休假工资的诉讼请求。依据徐学利自2017年1至12月份的工资收入（剔除劳动者的偶然性收入），该期间徐学利的月平均工资为2,725元［计算方法：（2017年元月2,200元＋2,700元×3个月（2月-4月）＋2,800元×8个月（5月-12月））/12个月）］，每月按21.75个工作日计算，日工资为125.29元；2018年1-10月份的工资收入（剔除劳动者的偶然性收入），该期间徐学利的月平均工资为2,360元［计算方法：（2,300元/月×4个月（1月-4月）＋2,400元×6个月（5月-10月））/10个月］，每月按21.75个工作日计算，日工资为108.51元。因中豫之星公司在发放工资时已给付了相应的工资，实际应给付徐学利2017年度和2018年度未休带薪年休假工资的2倍。2017年度计款125.29元×5天×2倍=1,252.9元；2018年度计款108.51元×5天×2倍=1,085.1元；上述合计2,338元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”、第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”、第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”根据中豫之星公司的经营范围，应属服务型经营范围，确定该公司员工每周工作六天，不违背法律禁止性规定。劳动者工作期间加班必须是有效的提供劳动的过程或经批准同意的行为。对于加班的有效性，不应简单的以时间经过为认定标准，还应综合考虑是否实际提供劳动就业或岗位劳动特点等因素。此外，如果劳动者是自愿要求延长工作时间而增加自己的提成收入，而非用人单位安排加班的，也不能认定为有效的加班存在。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”徐学利主张工作期间支付的加班费不足应承担举证责任。依据中豫之星公司提供的徐学利工作期间的工资发放表显示，中豫之星公司依据约定的工资基数，按照徐学利的实际工作天数计算工资（自2015年3月设绩效工资），且该工资表包含加班工资及出勤补助费，徐学利认可上述工资已足额领取，经折算不低于当地同时期的最低工资标准，应当认定双方对加班工资已无争议。徐学利也未能提供有效加班且中豫之星公司未足额支付加班费的有效证据，对徐学利主张加班费的诉讼请求法院不予支持。中豫之星公司在2018年11月13日对徐学利做出的［2018］02号文件，并将徐学利社保金交至2018年11月份，应视为中豫之星公司与徐学利之间解除了劳动关系。解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同对劳动者造成经济损失的惩罚性补偿措施，其功能不仅在于弥补劳动者的损失和保护劳动者，而且体现了对用人单位违法行为的惩罚。赔偿金适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”该项规定属于用人单位解除劳动合同，无需支付经济补偿金的情形。徐学利在被告中豫之星公司工作期间与他人共同出资成立了新乡市豫博汽车服务有限公司，并担任该公司的财务负责人。该项事由徐学利并未告知且并未征得中豫之星公司同意。另新乡市豫博汽车服务有限公司的经营范围与中豫之星公司相同，存在同业竞争，对徐学利完成中豫之星公司工作任务会造成严重影响。徐学利未提供有效证据证明在双方解除劳动关系时，中豫之星公司存在违法行为。因此，徐学利主张中豫之星公司支付双倍经济赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条、第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款、第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认徐学利与新乡市中豫之星汽车服务有限公司在2014年4月30日至2018年11月13日存在劳动关系；二、新乡市中豫之星汽车服务有限公司在本判决生效后十日内向徐学利支付2017年度和2018年度未休带薪年休假工资2,338元；三、驳回徐学利的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐学利负担5元，新乡市中豫之星汽车服务有限公司负担5元。二审中，徐学利、中豫之星公司未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于中豫之星公司应否向徐学利支付加班工资的问题。徐学利上诉称一审未判决中豫之星公司向其支付加班工资有误，二审应予纠正。经审查，中豫之星公司的营业执照载明其经营范围为二类汽车维修经营业务等，该公司的工资发放表显示其员工每周工作时间为六小时，中豫之星公司对徐学利的工资包含加班工资已足额发放。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第三十八条、第四十八条第二款之规定，可知中豫之星公司的经营范围属服务型经营范围，该公司员工每周工作时间为六小时不违背法律禁止性规定，徐学利的工资含加班工资经折算不低于当地同时期最低工资标准。且徐学利称中豫之星公司未足额支付其加班工资，但未能提交有效证据予以证明。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，得出徐学利应承担举证不能的法律后果。故一审未判决中豫之星公司向徐学利支付加班工资无误。因此徐学利的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于中豫之星公司应否向徐学利支付经济赔偿金的问题。徐学利上诉称一审未判令中豫之星公司向其支付经济赔偿金不当，二审应予改判。经查证，在中豫之星公司工作期间，徐学利与他人出资成立了新乡市豫博汽车服务有限公司，并担任该公司的财务负责人，且该公司的经营范围与中豫之星公司相同。另该情况徐学利并未告知中豫之星公司，也未征得中豫之星公司同意。后中豫之星公司作出［2018］02号文件，解除与徐学利之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项之规定，得出中豫之星公司无需向徐学利支付赔偿金。徐学利对此持有异议，但对其异议未提交有效证据予以证明。故一审未判令中豫之星公司向徐学利支付经济赔偿金得当。所以徐学利的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐学利承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年七月十五日书记员  姜雪云