江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终1813号上诉人（原审被告）：谢武兵，男，汉族，1988年10月25日出生，户籍地址江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：李强，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李伟，男，汉族，1986年11月24日出生，户籍地址江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：李文涛，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗建宝，男，汉族，1973年11月11日出生，户籍地址江西省南昌市新建县。委托代理人：蒋国庆，江西华兴律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：罗来源，男，汉族，1955年6月8日出生，户籍地址江西省南昌市新建县。上诉人谢武兵、李伟因与被上诉人罗建宝、罗来源提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提供新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢武兵、李伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审法院认定上诉人与被上诉人罗建宝形成劳务法律关系没有事实依据与法律依据。上诉人与被上诉人罗来源系承揽合同关系。上诉人联系罗来源敲墙，约定报酬1300元，罗来源自备工具自主从事敲墙业务，且以交付墙体被敲掉且清理干净这一工作成果来换取1300元报酬，符合合同法及实务对承揽合同的界定；被上诉人罗建宝与罗来源是合伙法律关系。从罗来源的自述看，他与罗建宝之间符合合伙法律关系特征。但是，两被上诉人之间的合伙关系并不为上诉人知晓，这种合伙关系也仅约束两被上诉人之间，上诉人与罗建宝之间没有形成承揽合同关系；上诉人与罗建宝没有形成任何法律关系。在发生事故前，上诉人并不认识罗建宝，没有设立承揽或劳务法律关系的时间和空间条件。罗来源在一审庭审中也承认是他承揽并谈定相关报酬，罗建宝并未参与劳务用工也未参加业务谈判，没有与上诉人形成设立某种法律关系的合意。2、被上诉人罗建宝的损失应有其本人或与罗来源共同承担。罗建宝作为一个专门从事敲墙业务三年多的人员，对敲墙业务应当有较高的技术水平，也应当承担更高的注意义务，罗建宝不顾他人的警告，采取危险方法作业，应当自担其责；罗来源应当适当补偿罗建宝的损失，被上诉人之间虽为合伙关系，但是罗建宝因从事合伙事务受伤，作为合伙人的罗来源应当予以适当补偿；上诉人在发包敲墙业务时没有任何选任过失，不应承担任何赔偿或补偿责任。敲墙业务是体力而不是技术劳动，并不需要也没有资质要求。上诉人发包敲墙业务给罗来源时，知其有多年敲墙作业经验，才放心将敲墙业务发包，上诉人既未在施工现场，也未做任何具体指示。3、一审法院按照城镇标准计算赔偿费用无法律依据。罗建宝系农村居民，根据法律规定，应当适用农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。罗建宝现有证据也不足以证明其经常居住地及主要收入来源于城镇。罗建宝诉称的经常居住地与其举证的经常居住地不相符，罗建宝提交的经常居住地证明的开具单位不具有相应职能，也未尽到审核义务，该证明缺乏可采性；罗建宝提供的6000元每月收入证明明显高于南昌县相应搬运工工资水平。罗建宝提供的劳动合同约定的工作时间虽满一年，但实际工作时间未满一年，且没有提供收入银行流水予以证明。罗建宝没有提交社会保险缴纳证明，也没有提交实际工资收入证明材料以供核验。罗建宝精神损害抚慰金不应另行计算，根据法律规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金。4、一审法院认定各赔偿项目的标准偏高。医药费应扣除罗建宝医保报销费用；住院伙食补助费应按50元/天计算；护理费，罗建宝并未提供医院出具的需要护理的医嘱，即使客观需要，护理费应按上一年度私营单位居民服务和其他服务业平均工资计算，即37426元/年÷365天×23天=2358.35元；误工费，罗建宝未提供银行卡工资清单或工资原始财会凭证或个人所得税凭证或参与社保的凭证，其误工费应按南昌市最低工资标准每月1680元计算；后续治疗费偏高；鉴定费属于罗建宝的举证成本，应由罗建宝承担。被上诉人罗建宝辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案系答辩人为被答辩人提供劳务过程中发生的人身损害纠纷，被答辩人在装修店面过程中需要拆旧拆墙，但未办理任何装修建设许可，并雇请没专业资质的人员施工。被答辩人作为雇请方应当对该墙体存在倒塌安全隐患向答辩人作出警示告知，应当提供必要的施工条件。事实上，施工毫无安全条件。一审判决依据事实认定答辩人与被答辩人之间为劳务关系并判明相应的责任，其适用法律是正确的。2、被答辩人上诉称，未与答辩人发生劳务关系，其仅与本案第三人存在承揽关系，不应承担本案责任。这一辩称不符事实且于法无据。答辩人是与第三人共同与被答辩人商谈并提供拆墙劳务，发生事故后，被答辩人曾支付医疗费，事后双方还协商处理此事，被答辩人否认与答辩人之间的劳务关系不符事实。被答辩人还认为答辩人之间是雇佣关系，一审已查明，被答辩人与第三人是兄弟关系共同提供劳务。根据法律规定并结合本案的事实情况，因答辩人与被答辩人地位平等，答辩人提供的是单纯的劳务，而不是技术成果，不是基于技能水平、生产规模、原材料等价格等因素来确定报酬，因此答辩人获得的报酬主要为劳动力价值，因此一审本案认定为劳务关系是正确的。3、一审法院判决的赔偿标准和项目符合法律规定，符合真实情况。答辩人虽系农村户口，但长期在城市生活工作居住，也已提供相应证据，应按城镇人口标准赔偿。答辩人被评定为伤残十级，赔偿伤残金及精神抚慰金两项在侵权责任法中明确规定，在司法解释中也有相关规定，应当认定。一审判决被答辩人承担的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费均有法可依，被答辩人称无法律依据没有道理。被上诉人罗来源辩称，请求驳回上诉，维持原判。罗建宝向一审法院起诉请求：请求法院判令谢武兵、李伟赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等各项费用合计175606.82元；本案诉讼费用由谢武兵、李伟承担。一审法院认定事实：2018年6月20日8时左右，罗建宝在拆除谢武兵、李伟经营的位于南昌市青云谱区店面隔墙时，墙体倒塌致使罗建宝受伤。罗建宝受伤后被送往南昌曙光手足外科医院救治，花费门诊费93元、救护车费用150元，后转入南昌市洪都中医院住院治疗23天，花费救护车费210元、医疗费59124.12元，出院医嘱：1、继续石膏托外固定，继续保持切口干燥清洁，没2-3天换一次药；2、禁止左下肢负重活动，左上肢提重；3、每月来院门诊复查（首次为出院后2周）；4、加强患肢关节功能锻炼；5、有情况随诊；6、避风寒，慎起居，饮食宜清淡，忌辛辣大发食物，加强营养，陪护一人；7、建议休息叁个月；8、骨性愈合后取出内固定装置；9、左足部皮肤坏死，再次手术可能。罗建宝向法院申请对伤残等级、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法组织双方当事人选取鉴定机构后委托南昌大学司法医学鉴定研究所对罗建宝的伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该所与2019年5月13日出具昌大司鉴所［2019］临鉴字第04262298号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、评定被鉴定人罗建宝左踝关节功能障碍的伤残等级为十级，左肩关节功能障碍的伤残等级为十级（根据《人体损伤致残程度分级》标准）。2、被鉴定人罗建宝的后续治疗费（影像学复查及取内固定等）约需壹万元。罗建宝花费鉴定费1600元。谢武兵、李伟共支付4278元。同时查明：罗建宝系农业家庭户口，自2017年5月1日起在南昌市青云谱区绿腾新贵小区与他人签订《房屋租赁合同》租房居住，其入院记录中载明其常住地址为江西省南昌市南昌县八一乡甫下村。罗建宝与第三人罗来源为合伙关系，谢武兵与李伟为合伙关系。罗建宝提供了其与南昌正源门窗有限公司的《劳动合同》及南昌正源门窗有限公司出具的证明，但未提供工资银行流水或缴纳社保的证明等相关凭证。上述事实有罗建宝与谢武兵、李伟及第三人罗来源的陈述以及南昌市洪都中医院住院费用清单、住院费收据、出院记录、门诊费收据、司法鉴定意见书及鉴定发票、《房屋租赁合同》、《劳动合同》等证据予以证实。一审法院认为，罗建宝与第三人罗来源为谢武兵、李伟租赁的店面拆除隔墙，罗建宝在拆除隔墙时受伤，根据《侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢武兵、李伟作为接受劳务一方，对罗建宝因此所遭受损失应承担相应责任。罗建宝作为完全民事行为能力人，应当意识到施工过程中存在危险，但并未采取防护措施，未尽到合理注意义务，其自身存在一定过错，亦应承担一定责任。综上所述，结合本案案情，罗建宝对自己所遭受损失承担40%的责任，谢武兵、李伟对罗建宝所遭受损失承担60%的责任。第三人罗来源在本案中不承担责任。谢武兵、李伟垫付的费用应从赔偿金额中予以抵扣。对于罗建宝提出的各项费用诉请，一审法院根据当事人的诉请和提供的有效证据，结合相关法律规定，可以确定罗建宝赔偿项目及金额如下：医疗费为59124.12元（93元+150元+210元+59124.12）；误工费13942.65元(45036元/365天×（23+90）天)；护理费为3000元（100元/天×30天），营养费460元（20元/天×23天）；住院伙食补助费2300元（省直机关差旅费管理办法省内伙食补助费标准100元/天，罗建宝主张住院伙食补助按100元/天计算不违反规定）；伤残赔偿74401.8元（33819元/年×11%×20年）；精神损害抚慰金酌定为4000元；后续治疗费10000元；交通费酌定230元鉴定费1600元，以上共计168828.57元。谢武兵、李伟已支付的4278元应当予以扣减。故谢武兵、李伟应赔偿罗建宝各项损失共计97019.14元（168828.57元×60%-4278元）。罗建宝其他诉讼请求，理由不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：“一、被告谢武兵、李伟本判决发生法律效力后十日内给付原告罗建宝各项赔偿款97019.14元；二、驳回原告罗建宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3812元，由原告罗建宝承担1706元，由被告谢武兵、李伟承担2106元。”二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是劳务关系？上诉人是否应当承担人身损害赔偿责任？2、是否应当按城镇标准计算罗建宝的人身损害赔偿费用？3、如何确定罗建宝人身损害赔偿费用中的医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金？4、上诉人是否应承担被上诉人罗建宝的鉴定费？关于焦点一，所谓劳务关系指的用工者与提供劳务者通过书面或口头约定，提供劳务者为用工者的某些工作提供劳务活动，并按约定领取报酬。承揽关系是承揽人按定做人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定做人接受工作成果并支付报酬。就本案而言，工作内容仅仅是拆除涉案店内的隔墙、被上诉人罗建宝和罗来源一起和上诉人谢武兵商谈敲墙事宜，因此二被上诉人共同提供的仅仅是单纯的劳务，因为敲墙本身不需要特别技能，他们领取的报酬也仅仅是根据劳动力的时间及劳动的强度支付的劳动力对价，并未包含经营利润、经营风险,工作场所也是在上诉人指定的地点，因此上诉人与被上诉人之间不符合承揽关系特征，一审法院认定双方之间属于劳务关系并根据本案实际情况确定上诉人承担60%的赔偿责任正确，应予维持。关于焦点二，罗建宝虽是农村户口，但已提交南昌正源门窗有限公司的证明、房屋租赁合同和南昌市青云谱区徐家坊街道新联社区居委会的居住证明等证明其在城镇工作、生活已满一年。故一审判决按照城镇标准计算罗建宝的人身损害赔偿费用并无不当，应予维持。关于焦点三，医药费，罗建宝已将医药费的原件提交法院，本案不存在医保报销费用；住院伙食补助费，按照规定依照受诉法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助计算；误工费，一审法院参照上一年度制造业就业人员年平均工资计算误工费并无不妥；后续治疗费，一审法院按南昌大学司法医学鉴定研究所对罗建宝的后续治疗费的鉴定意见认定为1万元正确；罗建宝经司法医学鉴定为十级伤残，一审判决根据伤残等级判决上诉人承担罗建宝的精神抚慰金符合法律规定。综上，上诉人关于医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四，罗建宝在提供劳务过程中受伤，为此申请对伤残等级、后续治疗费进行鉴定，鉴定费是因人身损害产生的赔偿费用的一部分，上诉人应当按照确定的赔偿责任承担鉴定费用。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元由谢武兵、李伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  段 毅审 判 员  刘卫平审 判 员  李 恒二〇二〇年七月三十日法官助理  裴重芳书 记 员  陈佳慧