贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终466号上诉人（一审原告）：上海朱翔建设工程有限公司，住所地：上海市嘉定区嘉朱公路1098号。法定代表人：朱海，该公司董事长。委托诉讼代理人：封神鹰，上海汉特律师事务所律师。上诉人（一审被告）:太平洋建设集团有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号。法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴刚，贵州巨子律师事务所律师。委托诉讼代理人：周天正，贵州巨子律师事务所律师一审被告：江苏江山建设有限公司，住所地：江苏省南京市五台山1号。法定代表人：杜克伏，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗东涛，男，汉族，1972年11月19日出生，住山东省定陶县，系该公司员工。一审被告：绥阳县鸿泰城乡建设投资开发有限公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇北环东路绥阳县财政局办公楼。法定代表人：王强。委托诉讼代理人：高晓萍，严正律师事务所律师。上诉人上海朱翔建设工程有限公司（以下简称朱翔公司）、太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）因与一审被告江苏江山建设有限公司（以下简称江山公司）、绥阳县鸿泰城乡建设投资开发有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱翔公司上诉请求：将一审判决第一项改判为“太平洋公司在判决生效后十日内支付朱翔公司工程款19609145.3元及利息（本金9434938.5元，自2016年1月1日起算；本金10174206.8元，自2018年1月1日起算，计算至付清之日止，2019年8月19日之前，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）事实与理由：1、一审判决扣除1874593.82元规费错误。无证据证明太平洋公司为朱翔公司代缴了规费，若太平洋公司认为必须扣除规费，应向法院提供其已为其缴纳了规费的证据，但并未提供该证据。太平洋公司事实上也不可能为其代缴规费。根据合同约定，法院也不能扣规费。2、一审判决利息起算的时间错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，所欠1、2、3号桥的工程款应从2016年1月1日起算利息，所欠4号桥的工程款应从2018年1月1日起算利息。3、一审确定的诉讼费用分担比例缺乏依据。不管朱翔公司一审请求是多少，太平洋公司应承担与一审判决结果确定的金额相对应的诉讼费用。一审确定的太平洋公司承担的诉讼费用少于应当承担的费用。4、一审法院对鉴定费用未作处理。朱翔公司向鉴定机构支付了鉴定费953000元，而一审对该笔诉讼费用未作处理，应由太平洋公司或业主全部承担。太平洋公司辩称，1、《工程合作协议书》第七条明确约定，税金及规费由甲方从乙方工程款中代扣代缴，朱翔公司主张1874593.82元规费是其支付，但未进行举证，无任何证据证明双方对该条款进行变更，一审判决合法合理，应予维持。2、太平洋公司不存在违约行为，不应承担利息。利息计算方式违反合同约定，不应得到支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）款规定，一审法院判决对于利息的起算时间于法有据，应予维持。3、朱翔公司主张太平洋公司承担的诉讼费少于应承担的诉讼费用，无法律依据，也无证据支撑。4、对于鉴定费的主张，根据《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，朱翔公司显然是对工程造价鉴定有需求的一方，其也确实主张申请鉴定，应自行承担全部鉴定费用。5、《工程造价鉴定报告》存在大量与本案事实不符的错误，对已有的争议，也未能妥善解决，应对报告错误部分及重大争议部分进行重新鉴定。江山公司、鸿泰公司未提交书面陈述意见。太平洋公司上诉请求：1、在一审判决第一项确定的工程款中，扣减因鉴定报告计算错误而少统计的1#桥3%的管理费142147.31元。2、在一审判决第一项确定的工程款中，扣减因代购材料款157万元。3、在一审判决第一项确定的工程款中，扣减案涉争议部分的价款3367994.45元。4、本案一审诉讼费及利息，根据重新核算的工程款本金重新计算，二审诉讼费用由朱翔公司承担。事实与理由：1、鉴定报告对于1#桥工程管理费的计算标准错误。按照《新城区桥梁补充协议》约定，太平洋公司收取工程总造价的8%作为管理费用，税金由朱翔公司承担，而鉴定报告将此部分管理费按5%的标准计算，存在142147.31元差距，应在总工程款中予以扣除。2、太平洋公司自行供应的材料价款未在总造价中予以扣除，属认定事实有误。根据太平洋公司提供的采购单、发货单等证据，在施工期间太平洋公司购买桥梁用钢绞线和C20、C30、C40、C50等型号的商品混凝土，按照施工期间市场价应折抵的材料款为157万元，应在总价款中予以扣除。3、一审将鉴定报告中存在争议部分的第（3）项：4#桥签证中几方未签字认可部分3367994.45元全部予以认定，置鉴定机构的专业意见于不顾，属基本事实认定不清，裁判错误。朱翔公司未提交书面答辩意见。江山公司、鸿泰公司未提交书面陈述意见。朱翔公司向一审法院起诉请求：1.判令太平洋公司向其支付工程款3000万元（具体金额在对工程司法审价后再确定）；2.判令太平洋公司向其赔偿利息损失（本金2200万元，自2016年1月1日起计算至给付之日止；本金800万元，自2018年1月1日计算至给付之日止，按中国人银行同期贷款基准利率计算，计算至2018年7月31日为2938493.15元）；3.江山公司对上述债务承担连带清偿责任；4.鸿泰公司对太平洋公司承担的债务，在欠付工程款范围内承担连带责任。本案审理中，朱翔公司将第1项诉讼请求金额变更为21166941.7元；第二项诉讼请求中的金额2200万元变更为10536166.1元，800万元变更为10630775.7元。一审经审理查明，朱翔公司经营范围:基础工程、市政工程、水利工程、建筑工程等。太平洋公司经营范围：公路、桥梁工程等。江山公司经营范围：土木工程建筑、装饰装修工程的施工等。鸿泰公司为国有控股公司，经营范围：县政府授权管理的国有经营资产，城市开发等。2012年10月，鸿泰公司（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《绥阳县新城路网（三纵三横）市政工程项目建设-移交合同书》约定：绥阳县政府决定绥阳县新城区路网市政工程（三纵三横）项目由甲方依法选择项目投资人并采用BT（建设-移交）方式建设。一、工程概况。工程名称：绥阳县新城区市政工程（三纵：西三路）西五路、天台西路；三横：滨河路、诗乡大道西段延伸、天台4号路）。投资方式回购：乙方组建的融资公司必须满足项目融资的需要，并积极配合甲方融资，项目建成后甲方回购。合同还对价款、工期、质量标准等进行了约定。十、工程质量及验收。质理保修期为1年。太平洋公司签订上述合同后，委托江山公司具体实施建设。2013年4月20日，江山公司（甲方）与朱翔公司（乙方）签订《工程合作协议书》约定：由乙方承建甲方实施的桥梁工程，工程名称：绥阳县新城区西五路3号桥（K1+990），承包方式：包工包料。质量合格。五、合同工期。2013年4月1日至2013年10月1日，总工期180天。七、合同价款及付款方式。1.价款暂定1200万元。2.竣工结算：业主方审计扣除甲方应收取的工程管理费后作为乙方结算价款。3.管理费，甲方收取乙方完成工程量5%的管理费（不含税）。4.税金及规费：税金及规费由甲方从乙方工程款中代扣代缴。5.工程款支付。乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前审核完毕，按乙方完成工程量的35%向乙方支付工程款。本工程项目竣工验收合格后，剩余65%工程款在项目完工后由甲方分4年支付乙方，依先后每年各支付工程总价的30%、20%、10%、5%。八、计价方式。按贵州省2004年建筑工程计价定额及相关文件计价。该合同加盖了江山公司绥阳项目经理部印章、朱翔公司加盖合同专用章予以确认。上述协议签订后，江山公司（甲方）与朱翔公司（乙方）又签订《新城区桥梁补充协议》约定：甲方将绥阳县新城区滨河一路1号桥工程分包给乙方施工，分包形式为部分工程包工包料，主材甲供（仅钢筋、模板、砼），所有主材工程含结算取费的结算工程款归于甲方（注：业主审定的结算文件将钢筋、砼以及模板相关工程取费等相关定额子目去除后，所得剩余工程款为乙方工程量价款）。甲方收取乙方完成工程量总价的8%作为管理费，税金由乙方承担，工程量以最终审计审定为准。本工程暂定总价款为500万元，本协议其余条款执行原绥阳县新城区桥梁合同中条款内容。2013年9月20日，江山公司（甲方）与朱翔公司（乙方）又签订《新城区桥梁工程补充协议》约定：甲方将绥阳县新城区西三路2号桥梁及天台西路4号桥梁工程分包给乙方施工，分包形式为包工包料，本协议工程暂定总价款为2400万元，本协议所有条款执行原绥阳县新城区桥梁合同中的条款。在实际施工中，江山公司与朱翔公司（乙方）又签订《1号桥下污水沟拆除及恢复补充协议》约定：原滨河一路1号桥下有污水排水沟已不能使用，委托江山公司帮助拆除和重新恢复约150米污水沟（钢筋混凝土板墙）及砌筑砌片石等工作内容，因汛期即将来临工期紧张且属图之外工程量，现将所有工程包工包料给朱翔公司施工，总价款30.55万元。本次完成工程量单独结算，不扣除税金管理费，其余条款按原合同执行。太平洋公司于2018年6月8日出具《情况说明》载明：我公司在绥阳县建设新城区“三纵三横”路网市政工程时，按合同约定应于2014年9月完工，但因政府征地拆迁及施工等多方面原因，导致工程无法按时完成建设任务。涉案工程监理单位及绥阳县新城区项目指挥部签章予以确认。涉案工程，1、2、3号桥已在2015年完工，在2016年1月1日前投入使用，4号桥在2018年1月1日前投入使用。涉案工程未竣工验收。经绥阳县新城区指挥部委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司对1、2、3号桥质量进行检测，该公司出具检测报告载明1、2、3号桥满足设计建设要求。经朱翔公司申请，一审法院委托贵州开元工程造价咨询有限公司对朱翔公司实施上述工程量价款进行鉴定，该公司于2019年11月8日出具贵开造咨字[2019]第265号《工程造价鉴定报告》载明：工程鉴定结果及意见为：1.根据施工合同、图纸，原告、被告双方签证确认计算，鉴定结果如下：（1）1#桥含税总造价为4893076.53元（其中包含税金154832.94元，规费358056.18元）；该桥混凝土、钢筋、箱梁模板为甲供材（注：甲供材料未计入工程造价）。（2）2#桥含税总造价为8790717.82元（其中包含税金282459.12元,规费363480.97元)。（3）3#桥含税总造价为12033380.48元（其中：包含税金389387.66元,规费571369.71元）。（4）4#桥含税总造价为7706513.82元（其中包含税金253755.44元，规费305184.03元）。（5）1#桥有一份桥下污水沟拆除及恢复的补充协议，计算金额为240200.40元，不扣除税金及管理费。（6）西五路梁场搬迁费用总造价为508800.00元，此价格以签证单计入。以上合计为含税总造价为34172689.05元（其中：包含税金1080435.16元,规费1598090.89元)，根据江山公司与朱翔公司的合作协议书中相关条款，甲方收取乙方完成工程量5%的管理费（不含税），我司现已不含税总造价为基数计入，管理费1617162.68元。2.因资料不够完善，以下为双方争议部分：（1）质证资料中，朱翔公司提供的吊装台班合同，合同价格为120000.00元，被告对其合同的真实性不予认可。（2）5#、6#桥梁场制作费用460211.93元（其中包含税金10229.40元，规费10525.82元），我司以签证单为基础计算，江山公司认为5#、6#号桥梁场并未在分包合同内。（3）4#桥签证几方未签字部分，含税总造价为3367994.45元(其中包含税金111061.42元，规费265977.11元）。以上合计含税总造价为3948206.38元（其中：包含税金121290.82元，规费276502.93元），根据江山公司与朱翔公司的合作协议书中相关条款，甲方收取乙方完成工程量5%的管理费（不含税），我司现已不含税总造价为基数计入，管理费185345.78元。江山公司已支付工程价款为15507515.66元，对已支付的该价款，朱翔公司在庭审中不予认可，庭审结束后，朱翔公司进行核对并于2019年12月15日向一审提交《补充意见》认可已收到上述工程款。一审认为，本案争议焦点为：一是涉案的法律关系及合同效力如何认定？二是本案工程价款如何确定，未支付款项是否具备支付条件，承担支付工程款的主体如何确定？三是朱翔公司主张的利息损失起算时间及标准如何确定？第一、关于本案争议的第一个焦点。本案中，鸿泰公司经政府授权由其选择项目投资方并采用BT（建设-移交）方式建设绥阳县新城区路网市政工程（三纵三横），鸿泰公司与太平洋公司于2012年10月签订《绥阳县新城路网（三纵三横）市政工程项目建设-移交合同书》，约定由太平洋公司投资建设上述绥阳县新城区路网市政工程（三纵三横），太平洋公司作为发包方委托江山公司与朱翔公司签订了《工程合作协议书》约定由朱翔公司承建上述路网工程中的绥阳县新城区西五路3号桥（K1+990），江山公司与朱翔公司签订《新城区桥梁补充协议》、《新城区桥梁工程补充协议》、《1号桥下污水沟拆除及恢复补充协议》，约定由朱翔公司承建1、2、4号桥等工程。因上述工程系市政工程，属于国有资金投入建设，应进行招标而未招标，并且朱翔公司并无承建桥梁施工的资质，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，上述江苏江山公司与朱翔公司签订的四份协议应为无效。第二、关于本案争议的第二个焦点。首先，关于承担本案付款责任的主体如何确定。本案中，太平洋公司与江山公司为委托关系，即江山公司系受太平洋公司委托与朱翔公司签订施工合同，太平洋公司与江山公司二者均认可双方系委托关系，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”规定，本案中，朱翔公司选择由太平洋公司承担支付工程款的责任，符合该规定，予以认定。朱翔公司要求受托人即江山公司承担连带责任，于法无据，不予支持。关于本案发包方即鸿泰公司应否承担责任的问题。发包方在欠付工程款范围内承担责任，因鸿泰公司与太平洋公司并未进行结算，未付款项并不确定，故鸿泰公司在本案中不承担责任。其次，关于本案工程价款如何确定。虽然朱翔公司与江山公司签订的上述四份协议无效，但涉案工程已完工，1、2、3号桥已在2015年投入使用，4号桥已在2017年完工投入使用，并且经业主方委托对涉案1、2、3号桥工程进行质量检测，检测结果为符合设计建设要求，江山公司等也未对质量提出异议，故应认定本案工程质量合格，应视为已经竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，故对朱翔公司要求支付工程价款，予以支持。朱翔公司与江山公司在《工程合作协议书》中约定竣工结算，涉案工程价为经业主方指定的审计部门审计确定的工程结算价款，扣除江山公司应收取的工程管理费后为乙方即朱翔公司工程结算价款，因1、2、3号桥已完工4年时间，4号桥已完工2年多时间，业主方即鸿泰公司怠于进行审计，影响了朱翔公司的合法权益，故一审对其申请按双方在《工程合作协议书》中约定的计价方式进行工程造价鉴定，予以准许。双方选定贵州开元工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2019年11月8日出具贵开造咨字[2019]第265号《工程造价鉴定报告》载明：工程鉴定结果及意见为：1.根据施工合同、图纸，原告、被告双方签证确认计算，鉴定结果为：34172689.05元（其中：包含税金1080435.16元,规费1598090.89元)，根据江山公司与朱翔公司的合作协议书中相关条款，甲方收取乙方完成工程量5%的管理费（不含税），已不含税总造价为基数计入，管理费1617162.68元。2.因资料不够完善，以下为双方争议部分：（1）质证资料中，朱翔公司提供的吊装台班合同，合同价格为120000.00元，江山公司对其合同的真实性不予认可。（2）5#、6#桥梁场制作费用460211.93元（其中包含税金10229.40元，规费10525.82元），鉴定时以签证单为基础计算，江山公司认为5#、6#号桥梁场并未在分包合同内。（3）4#桥签证几方未签字部分，含税总造价为3367994.45元(其中包含税金111061.42元，规费265977.11元）。以上合计为含税总造价为3948206.38元（其中：包含税金121290.82元，规费276502.93元），根据江山公司与朱翔公司的合作协议书中相关条款，甲方收取乙方完成工程量5%的管理费（不含税），现已不含税总造价为基数计入，管理费185345.78元。上述第1项没有争议的部分金额为34172689.05元（其中:包含税金1080435.16元,规费1598090.89元)，予以认定。关于第2项即争议的部分，争议部分中第（1）项，吊装台班合同价款120000.00元，经审理查明，桥梁安装系预制吊装，预制桥梁成块形状，经吊车进行安装，预制桥梁每块约一百四、五十吨，需用大型吊车完成，虽然朱翔公司只提供吊车台班合同，但吊车为安装的必须设备，故对该台班合同价款120000.00元予以认定。关于第（2）项即5#、6#桥梁场制作费用460211.93元能否认定的问题，因朱翔公司已实际施工，为合同外增加工程，有签证单为证，予以认定。关于第（3）部分即4#桥签证几方未签字部分，含税总造价为3367994.45元。该部分系4号桥土石围堰工程价款，该部分施工只有朱翔公司方签字，该部分工程是否存在的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件专门性问题进行说明”规定，朱翔公司申请具有公路工程专业高级工程师吕青松出庭陈述,土石围堰涉及到水面施工问题，在水里施工必须进行围堰，围堰的方法比较多，土石围堰是其中一种。结合该陈述，本案桥梁工程涉及到水面施工，土石围堰系涉案桥梁施工内容，故予以认定。上述总价款为38120895.43元（34172689.05元+3948206.38元=38120895.43元），税金为1201725.98元（1080435.16元+121290.82元=1201725.98元），规费为1874593.82元（1598090.89元+276502.93元=1874593.82元）。根据朱翔公司与江山公司在《工程合作协议》中约定，甲方即江山公司应扣除税金、规费及管理费，鉴定意见载明无争议部分工程价款涉及管理费1617162.68元，有争议部分工程价款涉及管理费为185345.78元，共计为1802508.46元，双方对管理费计算无异议，予以确认。太平洋公司还应支付朱翔公司工程款为17734551.51元（总价款38120895.43元-已付款15507515.66元-税金1201725.98元-规费1874593.82元-管理费1802508.46元=17734551.51元）。第三、关于本案争议的第三个焦点。朱翔公司与江山公司在《工程合作协议书》中约定，涉案工程竣工验收合格后，剩余65%的工程款在项目完工后分4年支付，朱翔公司请求对部分工程款分别从2016年1月1日、2018年1月1日计算利息的理由不成立，不予支持。但涉案工程1、2、3号桥已在2015年投入使用，4号桥已在2017年底投入使用，并且双方也未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，综合全案，确定从朱翔公司起诉之日即2018年8月21日起计算利息。关于利息计算标准，双方对利息计算并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本案利息应分断计算，从2018年8月21日至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决：一、太平洋公司在判决生效后十日内支付朱翔公司工程款17734551.51元及利息（从2018年8月21日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱翔公司的其余诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206492元，朱翔公司负担94986元，太平洋公司负担111506元。二审中，当事人向本院提交了证据。朱翔公司提交证据：付款凭据（支付鉴定费953000元）。拟证明，为了查清本案事实，通过一审法院委托，朱翔公司预付了鉴定费。太平洋公司未对真实性、合法性和关联性发表意见，具体质证意见为，依据诉讼费交纳办法第十二条已明确规定谁主张谁举证，朱翔公司无权自行对法律进行扩大解释，其作为有主张的一方，应自行承担该笔鉴定费用。江山公司质证意见与太平洋公司意见一致。鸿泰公司质证意见为，对三性不持异议，但是与鸿泰公司没有关系。本院认为，该证据符合证据三性，应予采信。太平洋公司提交如下证据。第一组证据：1、项目汇总表。2、建设-移交合同书（正本）。3、续建部分补充协议。4、工程合伙协议书。拟证明，1、太平洋公司与鸿泰公司签订绥阳县新城区路网市政工程项目建设-移交合同书，后又签订续建部分补充协议。2、太平洋公司与朱翔公司签订工程合作协议书，将案涉3号桥施工项目分包给朱翔公司，约定管理费为5%，后双方又签订补充协议，将本案1号桥管理费变更为8%。3、协议第十条第7款约定：竣工后，甲方应协助乙方提供完整的竣工资料和竣工验收报告书面通知监理及业主验收。4、1#桥鉴定造价为4893076.53元，其管理费标准为8%，扣除税金后，差额3%管理费为142147.31元。第二组证据：桥梁工程中间计量审核表。拟证明，监理单位及业主单位确认的桥梁工程中间计量审核表显示，本案2号桥搭板C30项目设计更改为原设计量的87.5%，3号桥桥台搭板C30项目更改为原设计量的50%，搭板垫沙同样更改为原设计量的50%。鉴定报告中并未体现设计量缩减，原图纸设计量对工程造价进行核算，且未进行实际检测，该鉴定报告有包含此处在内的诸多错误，已经对其权益造成严重损害，也对认定案件事实产生了误导，应对鉴定报告错误部分及争议部分进行重新鉴定，方可查明事实。第三组证据：1、新城区桥梁补充协议。2、工程报价鉴定报告（第三第四页）。拟证明，本案1号桥管理费收费比例为8%，鉴定报告中，鉴定单位错误计算为5%，造成其遭受损失。第四组证据：1、太平洋公司2#、3#、4#桥商砼购买凭证（包含收料单、送货单、结算单等）。2、混凝土发货量证明。3、调价函。拟证明，1、涉诉桥梁施工过程中，超出合同范围，为朱翔公司垫资代购了混凝土6124.5吨。2、其中C30混凝土4718.5吨，C40混凝土414.5吨，C50混凝土1020.5吨。3、为1号桥代购C30混凝土3823吨，C40混凝土414.5吨，C50混凝土1020.5吨.4、为2号桥代购C30混凝土164.5吨，代购C50混凝土80.5吨。5、为4号桥代购C30混凝土573吨。6、鉴定单位未将太平洋公司代购部分混凝土费用及相关泵费等从工程造价中扣除，造成其遭受损失。第五组证据：太平洋公司2#、3#、4#桥钢筋购买凭证（仅包含桥梁专业的直径为16以上的钢筋（不含16）包含收款收据、收料单、结算单等）。拟证明，涉诉桥梁施工过程中，超出合同范围，为朱翔公司垫资代购了直径在16以上（不含16）钢筋43.238吨。第六组证据：7、2号桥单位人材机汇总表。8、3号桥单位人材机汇总表。9、4号桥单位人材机汇总表。10、2号桥施工设计图1-10页。11、3号桥施工设计图1-10页。12、4号桥施工设计图1-10页。13、三级钢介绍。14、4号桥单位工程概预算表。15、鉴定报告现场勘测表。拟证明，1、鉴定报告中认定朱翔公司在2号、3号、4号桥施工中违背设计图要求，擅自使用三级钢筋共592.940346吨，增加了工程造价。2、本案4号桥有大量签证无业主方、监理方等各方签字。3、本案工程造价鉴定报告，对本案工程造价存在诸多疑点的前提下，仅对本案涉诉桥梁进行了简单的观察与长宽测量，而未针对涉诉桥梁鉴定时产生的类似三极钢是否实际使用及其使用必要性等客观问题进行检测，造成本案鉴定报告存在大量错误，严重损害了其合法权益，本案二审应对工程造价有错误以及客观争议的部分重新进行深入鉴定，以还原案件事实。朱翔公司质证意见为：1、所有证据的真实性需要庭后核实。2、太平洋公司提交的证据主要针对鉴定报告瑕疵、管理费以及材料问题。鉴定周期长达一年，期间是征求了各方的意见修改得出的，各方当时也是认可的，鉴定人员也在一审当庭进行了质证，太平洋公司现在认为鉴定报告有瑕疵没有依据。对于5%和8%的管理费问题，实际上在现场鉴定人员也是听取各方意见调减为5%，各方当事人都明确是5%，所以鉴定机构最后按5%来计算管理费并没有错。3、关于代购费的问题，代购材料的问题，实际上1号桥的主材根据合同的约定，确实是江山公司提供的,那么234号桥的主材多数是我方自购的，对这一部分证据的真实性、合法性都不予认可。还有，实际上施工现场太平洋公司是没有到场的，只有朱翔公司和江山公司在场，所以对于材料款和管理费也应该是江山公司提出才对，太平洋公司所提出的主张总的来说没有依据。江山公司称庭后提交书面质证意见，但实际上未提交书面质证意见。鸿泰公司质证意见为，对宏泰公司与太平洋签订的合同没有异议。对太平洋公司刚才提供的其他证据，因为与鸿泰公司没有关联，不发表具体质证意见。本院认为，太平洋公司提交的以上证据中，对于工程报价鉴定报告（第三第四页）以及例如新城区桥梁补充协议等在一审已经举证且经质证的的，二审不作新证据予以采信认定；对于除此之外的其余证据的真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信。至于能否达到其证明目的，后面详述。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，朱翔公司陈述，案涉项目因为业主方拒绝竣工验收所以未报送竣工结算资料。2019年8月29日，江山公司绥阳项目经理部就工程造价鉴定征求意见书提出回复意见，载明征求意见书我单位收悉。主要就1-4#桥共同存在的问题2、C15-C50泵送商品混凝土单价高于同期遵义地区信息指导价、3#桥桥头搭板混凝土和垫层比监理审计和业主签认计量多计50%、2#桥钢筋、混凝土、水泥砂石等材料价格如何确定和1#桥梁场建设和龙门架所用混凝土、钢筋、钢板等量业主方没在计量文件中签认等问题提出意见，请鉴定公司予以采纳。2019年10月24日，江山公司绥阳项目经理部就工程造价鉴定征求意见书提出回复意见，主要指出，……二次征求意见书我单位收悉。……设计图纸工程量不等于实际发生工程量……1-4#桥所有没有经监理、审计和业主人员签字的计量文件和合同对外签证，我方不予承认其真实性与合法、合规性。……请鉴定公司在鉴定过程中予以采纳。二审中，本院责令双方对已付工程款15507515.66元的组成明细再次核对，当事人就此组建了对账微信群，经核对后，太平公司自认二审上诉所称的混凝土费用已经包含在已支付工程款15507515.66元中。2019年11月14日，朱翔公司支付贵州开元工程造价咨询有限公司鉴定咨询服务审计费953000元。本院认为，归纳当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：太平洋公司支付朱翔公司的工程款如何确定？1、关于应否在总工程款中扣除1874593.82元规费的问题虽然，朱翔公司与江山公司《工程合作协议书》归属无效，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”规定，《工程合作协议书》中“税金及规费由甲方（江山公司）从乙方（朱翔公司）工程款中代扣代缴”的约定，应作为处理案涉工程款清算的依据。同时，因案涉工程未竣工验收，也未进行竣工结算，事实上，当事人是根据《工程合作协议书》约定的造价标准通过一审法院委托司法鉴定方式而进行结算的，并支付朱翔公司工程款的，同样，对规费也应以《工程合作协议书》的约定进行处理，并且该约定并未以江山公司已实际支付规费为前提条件，一审就此判决并无不当，本院予以维持。朱翔公司以没有证据证明江山公司为其代缴了规费等理由主张不应扣除规费的上诉事由，于法无据，不予支持。2、关于欠付工程款的利息起算时间的认定问题虽然，朱翔公司与江山公司在《工程合作协议书》中约定，涉案工程竣工验收合格后，剩余65%的工程款在项目完工后分4年支付，但是，承前所述，朱翔公司与江山公司事实上并未就工程款进行结算，尤其是案涉工程并未经竣工验收合格，前述约定的付款条件并成就，一审依据申请以司法鉴定方式进行结算，实际上改变了前述约定的支付工程款方式。既然以鉴定方式进行的结算，那么一审以朱翔公司起诉时间作为应付工程款时间，并以此作为欠付工程款利息的起算时间，并无不当。朱翔公司关于欠付工程款利息应分段计算的上诉事由，于法无据，本院不予支持。3、关于一审诉讼费用分摊及鉴定费承担未作处理的问题朱翔公司的起诉金额与鉴定报告金额存有出入，一审据此并结合朱翔公司的胜诉情况进行诉讼费用分摊并无不当，二审也将在一审诉讼费分摊的基础上，根据二审上诉胜诉情况再次分摊诉讼费用。一审判决中，鉴定费确存在遗漏，尚无证据证明案涉工程双方办理了竣工结算，也无证据表明朱翔公司曾向太平洋公司或江山公司报送过结算资料，朱翔公司陈述因为业主方拒绝进行竣工验收所以未报送竣工结算资料，又加之朱翔公司起诉胜诉情况。本院对鉴定费用953000元分摊为，由朱翔公司负担571800元，由太平洋公司负担381200元。4、关于总工程款中应否扣减少计算的1#桥管理费142147.31元的问题经查，鉴定报告对于1#桥的管理费是按照造价的5%计算的，而1#桥管理费，《新城区桥梁补充协议》的约定为，江山公司收取朱翔公司完成工程量总价的8%作为管理费，在无证据表明太平公司同意以5%标准计算1#桥管理费的情形下，鉴定报告对1#桥管理费确少计算了142147.31元，应据实在总工程款中予以扣减。5、关于总工程款中应否扣减代购材料款157万元的问题太平洋公司上诉主张在总工程款中应扣减其为朱翔公司代购材料款157万元，并称157万元包含了混凝土费用、钢筋代购款203978.2元、钢材的差价和混凝土的泵送费用，而钢材的差价和混凝土的泵送费用只是估算数额需以重新鉴定确定，二审中本院责令双方对已付工程款的组成明细再次核对，当事人经核对后，太平公司自认上诉所称的混凝土费用已经包含在已支付工程款15507515.66元中。以及，根据太平洋公司上诉主张代购钢筋款203978.2元，其中有33686.2元经朱翔公司签字确认收货，剩余170292元钢材款未经朱翔公司签字确认，对此，太平洋公司上诉所称的代购钢材款33686.2元已经包含在已支付工程款15507515.66元中，不应再重复在工程款中扣除，剩余170292元钢材款因未经朱翔公司签字确认，也不应在工程款中扣除。对于钢材的差价和混凝土的泵送费用，太平洋公司主张案涉桥梁修建时不需使用三级钢筋，而鉴定报告中确认朱翔公司使用了大量三级钢筋，案涉工程使用钢材等级有误应扣除二级钢筋与三级钢筋的价差款，首先，鉴定中，鉴定机构曾组织当事人到现场进行实测；其次，在鉴定报告征求意见环节中，江山公司曾书面向鉴定机构提出过类似回复意见，鉴定人员也出庭接受了当事人质询；最后，太平洋公司所举证据不足以证明案涉桥梁修建时不需使用三级钢筋。由此，太平洋公司主张扣除钢材价差的事由不成立，本院不予支持。与此同理，泵送费用，本院不予支持。6、关于4#桥签证几方未签字部分款项3367994.45元应否计入总工程款中的问题4#桥签证几方未签字部分，含税总造价为3367994.45元，系4#桥土石围堰工程，其一，专家证人的意见陈述，围堰工程是水里施工必须发生，土石围堰是其中一种方法；其二，3#桥存在土石围堰的客观情况。由此，4#桥土石围堰工程签证虽未经几方签字，但工程实际存在具有高度盖然性，一审将此部分款项计入应付工程款中并无不当，太平洋公司关于4#桥签证几方未签字部分款项3367994.45元不应计入工程款的上诉事由不成立，本院不予支持。对于当事人二审未提出针对性上诉的相应工程款费用及责任承担等，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审一并予以维持。由此，太平洋公司应支付朱翔公司工程款为17592404.2元（总价款38120895.43元-已付款15507515.66元-税金1201725.98元-规费1874593.82元-管理费1802508.46元-142147.31元）。利息具体计算为：以17592404.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年8月21日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至该笔款项付清之日止另，关于太平公司二审中申请重新鉴定的问题。依朱翔公司申请，受一审法院委托，贵州开元工程造价咨询有限公司先后形成鉴定报告的两次征求意见稿，听取当事人对征求意见稿的意见，当事人也提出了书面回复意见，在此基础上最终形成鉴定报告定稿。并且，鉴定人员出庭接受当事人质询，并就有关问题当庭作出了合理解释说明。而太平洋公司所举证据不足以证明鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的情形，鉴定报告可作为确定本案工程价款的有效证据使用，重新鉴定申请无事实依据及法律依据，本院不予准许。综上，朱翔公司的上诉请求不成立，不予支持。太平洋公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初352号民事判决第二项；二、变更贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初352号民事判决第一项为：太平洋建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付上海朱翔建设工程有限公司工程款17592404.2元及利息（利息具体计算为：以17592404.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年8月21日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至该笔款项付清之日止）；三、驳回上海朱翔建设工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费206492元，由上海朱翔建设工程有限公司负担95492元，太平洋建设集团有限公司负担111000元。二审案件受理费上海朱翔建设工程有限公司预交的21671元，由上海朱翔建设工程有限公司负担。太平洋建设集团有限公司预交的47361元，由太平洋建设集团有限公司负担45941元，上海朱翔建设工程有限公司负担1420元。鉴定费953000元，由朱翔公司负担571800元，由太平洋公司负担381200元。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  徐 彬审判员  罗 宁二〇二〇年七月十日法官助理王天才书记员任东