广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2696号上诉人（原审被告）：韦安春，男，1968年7月2日出生，壮族，住广西壮族自治区象州县****************。委托诉讼代理人：张艳娜，广东一然律师事务所律师。上诉人（原审原告）：中山市广生精密模具制造有限公司，住所地广东省中山市******（何佳权厂房第一幢一楼第一卡）。法定代表人：卢某1。委托诉讼代理人：陈勇，男，该公司工作人员。上诉人中山市广生精密模具制造有限公司（以下简称广生公司）因与上诉人韦安春劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初12283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韦安春上诉请求：判令撤销一审判决第一项，改判支持韦安春的一审诉讼请求。事实与理由：一、韦安春每天工作8小时的标准工作时间基本工资为6500元/月，故应按6500/月为标准计算韦安春加班工资。韦安春银行流水实收工资包含了额外过节费补贴等，其实际收到的工资应为23168元。二、韦安春提交的视频光盘不能反映韦安春与广生公司的主管陈友春就上班时间和结算工资进行协商，陈友春只是告知韦安春不符合录用条件，试用期内解雇韦安春，并告知韦安春当天就不用来上班，到财务处结算工资。陈友春的行为应视为广生公司的意思表示，广生公司属单方解除与韦安春的劳动关系。双方约定试用期为1个月，而非3个月，韦安春早就过了试用期。即使韦安春处于试用期，广生公司也不能随意解除劳动关系。广生公司没有提供证据证明韦安春在试用期间不符合录用条件，属违法解除劳动关系。三、双倍工资差额应以韦安春每月实得工资为计算标准。广生公司辩称，韦安春不是广生公司的员工，韦安春的请求没有事实和法律依据。广生公司不认识视频中的人。陈友春不是广生公司的人，广生公司不认识。广生公司上诉请求：撤销一审判决，改判广生公司无需支付韦安春2018年8月18日至同年11月17日期间含加班工资及法定节假日工资在内的工资差额9831.66元、2018年8月18日至同年10月31日期间高温津贴369元、解除劳动关系的经济补偿金5621.66元、以及2018年9月18日至同年11月17日未签订劳动合同的加倍工资22486.64元。事实理由：韦安春不是广生公司的员工，广生公司仅为代发工资，韦安春的请求没有事实和法律依据，一审认定事实错误。韦安春辩称，广生公司的上诉没有事实和法律依据。韦安春提供了陈友春在广生公司购买社保的记录。广生公司的法定代表人卢某1通过个人账户向韦安春转账支付工资，广生公司一直否认劳动关系，作虚假陈述，请法院查明事实后严惩广生公司的虚假陈述行为。韦安春向一审法院起诉请求：判令广生公司向韦安春支付2018年8月18日至11月17日的加班工资30623.23元、2018年9月24日和2018年10月1日的工资597.7元、2018年8月18日至2018年10月31日的高温补贴396.6元、违法解除劳动合同的经济赔偿金18053.04元、2018年9月至11月双倍工资48881.2元。广生公司向一审法院起诉请求：判令广生公司无需支付韦安春2018年8月18日至11月17日期间含加班工资及法定节假日工资在内的工资差额10075.66元、2018年8月18日至2018年10月31日期间高温津贴369元、解除劳动关系的经济补偿金5621.66元、2018年9月18日至2018年11月17日期间未签订劳动合同的加倍工资22486.64元。一审法院认定事实：广生公司的法定代表人为卢某1，成立于2017年6月28日。2019年8月、9月、10月（标注广生付）、11月，卢某1通过银行转账支付韦安春工资3856元、7345元、8137元、4074元，合计23412元。2019年6月27日，中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）受理韦安春的劳动仲裁申请，韦安春请求广生公司支付：一、2018年8月18日至11月17日的加班工资30623.23元；二、2018年9月24日和2018年10月1日的工资597.7元；三、2018年8月18日至2018年10月31日的高温补贴396.6元；四、违法解除劳动合同的经济赔偿金18053.04元；五、2018年9月至11月双倍工资48881.2元。2019年8月18日，中山仲裁委作出中劳人仲案字[2019]3156号仲裁裁决，裁决广生公司支付：一、2018年8月18日至11月17日期间含加班工资及法定节假日工资在内的工资差额10075.66元；二、2018年8月18日至2018年10月31日期间高温津贴369元；三、解除劳动关系的经济补偿金5621.66元；四、2018年9月18日至2018年11月17日期间未签订劳动合同的加倍工资22486.64元。广生公司、韦安春均不服上述仲裁裁决于2019年9月3日、2019年9月10日诉至一审法院。一审庭审过程中，广生公司和韦安春就是否双方是否存在劳动关系存在争议。广生公司认为韦安春不是其员工，其是帮助天椒公司代付工资的，并举证2018年9月模具车间工资明细表为证，工资明细表显示韦安春基本工资为6500元，应出勤天数28天，实际出勤天数30.95天，出勤小时303.5小时，基本工资为7185元，餐费补助为160元，应发工资为7345元。为查清事实，一审法院令广生公司在庭后三日内提交2年内的员工花名册及员工工资台账，广生公司超期提交。韦安春否认广生公司的说法，并称其自2018年8月18日起入职广生公司，任模具师傅，最后工作至2018年11月17日，在此期间双方没有签订劳动合同亦没有约定试用期。现广生公司拖欠加班工资、高温补贴且没有签订劳动合同并违法解除劳动合同，应当支付其诉求的费用。韦安春提交了考勤表、工资凭条、视频光盘、查询陈友春参保情况的复函。考勤表反映了8月出勤158.5小时，其中休息日出勤40.5小时；9月出勤303小时，其中休息日出勤82.5小时，中秋节（1天）没有出勤；10月出勤336.5小时，其中休息日出勤72.5小时，法定节假日（国庆节2天）出勤23小时，其中休息日出勤40.5小时。工资凭条反映了韦安春2018年8月、9月及11月基本工资为6500元/月，当月应出勤天数为28天，其中，8月出勤158.5小时，对应基本工资为3772元；9月出勤303.5小时，对应的基本工资为7185元；11月出勤175.5小时，对应的基本工资为4074元。仲裁阶段，韦安春所提交的考勤记录反映，8月考勤记录的出勤时数和8月考勤表及8月工资明细表反映的一致，9月考勤记录的出勤实数为303.5小时，休息日出勤82.5小时，比9月考勤表反映的出勤实数多0.5小时，该考勤记录与2018年9月模具车间工资明细表中的出勤时数一致。视频光盘等反映韦安春与陈友春就试用期、解除劳动关系、工资发放等进行沟通。查询陈友春参保情况反映陈友春于2017年7月至2019年3月在广生公司有参保。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。广生公司与韦安春就双方是否存在劳动关系有所争议，如上查明事实可见，韦安春提交了银行流水等为证，并反映广生公司法定代表人转账了工资，现广生公司称该转账为帮助天椒公司代付工资，但未举证证明，应当承担举证不能的后果，故一审法院不采纳其抗辩意见，采纳韦安春的主张，认定双方于2018年8月18日至2018年11月17日存在劳动关系。此外，双方对是否应加班工资、高温补贴、是否违法解除劳动合同、是否未签订劳动合同等亦存在争议，一审法院根据如上查明事实和双方庭上陈述逐一分析如下：一、是否应当支付加班工资问题。现韦安春提交了考勤表、工资明细表等证明存在加班及工资标准等，广生公司未能提交相应的证据，其提交的2018年9月份模具车间工资明细表亦与韦安春提交的工资明细表等相吻合，故一审法院采纳韦安春的主张，认定双方约定了每月工作28天的工资标准为6500元，经折算，韦安春的正常工作时间工资为189.78元/天{6500元/月÷[21.75天/月+（28天/月-21.75天/月）×200%}，即23.72元/小时；认定工作时间应按：2018年8月18日至8月31日期间正常工作时间出勤80小时（8小时/天×10天），休息日出勤40.5小时，延长工作时间38小时（158.5小时－80小时－40.5小时）；9月正常工作时间出勤152小时（8小时/天×19天），休息日出勤82.5小时，延长工作时间69小时（303.5小时－152小时－82.5小时），其中于9月18日至9月30日期间的正常工作时间出勤72小时（8小时/天×9天），休息日出勤40小时，延长工作时间22小时（134小时－72小时－40小时），法定节假日（中秋节9月24日）没有出勤；10月正常工作时间出勤160小时（8小时/天×20天），休息日出勤72.5小时，法定节假日（国庆节2天）出勤23小时，延长工作时间81小时（336.5小时－160小时－72.5小时－23小时），法定节假日（国庆节1天）没有出勤；11月1日至11月17日期间正常工作时间出勤96小时（8小时/天×12天），休息日出勤40.5小时，延长工作时间39小时（175.5小时－96小时－40.5小时）。结合上述正常工作时间工资及工作时间，2018年8月18日至2018年11月17日期间的加班工资、2018年9月24日及2018年10月1日的工资情况应为：2018年8月18日至8月31日期间含延长工作时间及休息日加班工资在内的应得工资为5170.96元（23.72元/小时×80小时＋23.72元/小时×38小时×150%＋23.72元/小时×40.5小时×200%）；9月含延长工作时间及休息日加班工资、法定节假日工资在内的应得工资为10164.04元（23.72元/小时×152小时＋23.72元/小时×69小时×150%＋23.72元/小时×82.5小时×200%＋189.78元/天×中秋节1天）；10月含延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资、法定节假日工资在内的应得工资为12322.6元（23.72元/小时×160小时＋23.72元/小时×81小时×150%＋23.72元/小时×72.5小时×200%＋23.72元/小时×23小时×300%＋189.78元/天×国庆节3天）；11月1日至11月17日期间含延长工作时间及休息日加班工资在内的应得工资为5586.06元（23.72元/小时×96小时＋23.72元/小时×39小时×150%＋23.72元/小时×40.5小时×200%）。综上，韦安春于2018年8月18日至2018年11月17日期间含延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资、法定节假日工资在内的应得工资总额为33243.66元（5170.96元＋10164.04元＋12322.6元＋5586.06元）。现根据韦安春提交的活期交易明细，广生公司已付韦安春23412元，韦安春应得工资高于广生公司已付工资，故广生公司还应支付9831.66元（33243.66元-23412元）二、是否支付高温补贴问题。现韦安春主张自己于2018年8月18日至2018年10月31日属于高温作业，但广生公司未能举证安装了制冷设备等，亦未能举证已发放高温补贴，故其应承担举证不能的后果，结合广生公司的经营范围等，一审法院采信韦安春的主张，认定广生公司应支付韦安春2018年8月18日至2018年10月31日期间的高温补贴369元（6.9元/天×10天+150元/月×2个月）。三、是否违法解除合同问题。现韦安春主张广生公司违法解除劳动合同，如上查明事实可见，韦安春提交的视频光盘等无法反映是广生公司单方解除劳动关系的，甚至反映了双方对于上班时间、结算工资协商的过程，韦安春亦没有提交证据可以证明广生公司违法解除，故一审法院不采纳韦安春的主张，认定双方应为协商一致后解除劳动关系的，在此情况下广生公司应当支付韦安春解除劳动关系的经济补偿金5621.66元[(10164.04+12322.6元)÷2个月×0.5个月]。四、是否未签订劳动合同的问题。一审法院已认定双方的劳动关系存续于2018年8月18日至2018年11月17日，但没有证据显示双方签订了劳动合同，故认定双方之间没有签订劳动合同，广生公司应当支付韦安春未签订劳动合同的加倍工资共22486.64元[（23.72月/小时×72小时+23.72元/小时×22小时×150%+23.72元/小时×40小时×200%+189.78元/天×1天（中秋节））+10月工资12322.6元+11月工资5586.06元]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广生公司应于判决生效之日七日内支付韦安春2018年8月18日至11月17日期间含加班工资及法定节假日工资在内的工资差额9831.66元、2018年8月18日至2018年10月31日期间高温津贴369元、解除劳动关系的经济补偿金5621.66元、2018年9月18日至2018年11月17日期间未签订劳动合同的加倍工资22486.64元；二、驳回广生公司的全部诉讼请求；三、驳回韦安春的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广生公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，韦安春未举证证明卢某1向其转账的款项包括过节费补贴。视频光盘内容反映主管告知韦安春不是解雇，而是试用期不合格提前三天通知，韦安春则同意结算好工资后离开。二审中，广生公司明确如果本院认定韦安春与其存在劳动关系，其对一审判决计算的加班工资、高温津贴、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资无异议；韦安春明确如果本院认定一审折算韦安春正常工作时间工资标准并无不当，其对一审判决计算的解除劳动合同经济补偿金、加班工资差额、未签订劳动合同的双倍工资无异议。本院认为，本案二审争议焦点为韦安春与广生公司是否存在劳动关系以及若双方存在劳动关系，韦安春的正常工作时间工资标准、已收工资数额、解除劳动关系原因问题。关于韦安春与广生公司是否存在劳动关系的问题。韦安春提交的银行转账记录显示广生公司法定代表人卢某1按月向其转账支付工资，韦安春已就双方存在劳动关系完成了基本举证责任。广生公司辩解为帮助天椒公司代付工资，但未提供任何证据予以证明。为此，一审采信韦安春的主张，认定双方于2018年8月18日至2018年11月17日存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于韦安春的正常工作时间工资标准以及已收工资数额问题。从韦安春提供的工资凭条来看，韦安春每月出勤28天的基本工资为6500元，一审据此折算韦安春的正常工作时间工资标准正确。韦安春主张其正常工作时间工资标准为6500元/月没有事实依据，本院不予采信。同时，韦安春并未举证证明卢某1向其转账的款项包括过节费补贴，一审以卢某1转账的款项作为韦安春的已收工资数额并无不当。关于双方解除劳动关系的原因问题。韦安春主张广生公司违法解除劳动关系，并提交视频光盘予以证明。视频光盘内容显示主管明确告知韦安春并非解雇，而是试用期不合格提前三天通知，韦安春则同意结算好工资后离开，据此可认定广生公司因韦安春试用期不合格而提出解除劳动关系，韦安春同意解除劳动关系，双方协商一致解除劳动关系。韦安春主张广生公司违法解除劳动关系，并请求广生公司支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，韦安春、广生公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韦安春、中山市广生精密模具制造有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 卢俊辉二〇二〇年七月一日书记员 朱梦春