贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终1050号 上诉人（原审被告）：惠州市水电建筑工程有限公司，住所地广东省惠州市南坛北路紫西岭东水利九栋第３层。 法定代表人：郑海强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨宗才，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李泰乾，广东增华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金洁，男，1974年12月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：万虹余，贵州维律律师事务所律师。 原审第三人：谢德林，男，1967年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人惠州市水电建筑工程有限公司（以下简称惠州水电公司）因与被上诉人金洁、原审第三人谢德林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2019）黔0621民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人惠州水电公司的委托诉讼代理人杨宗才、李泰乾，被上诉人金洁及其委托诉讼代理人万虹余，原审第三人谢德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠州水电公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，对证据的采信不符合法律规定。1.一审判决未查明涉案工程是否竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提是建设工程竣工验收合格，实际上涉案工程尚未竣工验收合格。2.案涉石宝岩水库工程项目经理为杨宗才，而不是杨小东或李勤。3.候永祥并非上诉人的工作人员，其签收认可的现场签证单不能作为结算依据。4.对“待协商明确项目”签字确认表明双方对项目结算存在争议，不能作为确定工程量的证据。5.招标技术文件是整个建设工程施工的技术和质量规范，所有的施工人都应受技术文件的约束，一审判决以无关联性为由对该文件不予采纳是对证据规则的错误应用。6.一审判决对有证据证明的被上诉人与谢德林是合伙关系，上诉人一直参照与谢德林签订的劳务分包合同的约定，以大坝队为结算为支付对象连续进行、劳务分包合同对大坝及溢洪洞工程的工程内容及承包范围进行了明确约定等重要事实没有确认。二、一审判决适用法律错误。1.案涉合同无效，一审判决适用民法总则第一百七十六条、合同法第六十条第一款、第一百零七条等关于合同履行的条款，明显适用法律错误。2.本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉合同无效，工程未竣工验收合格，被上诉人的诉讼请求应予驳回。对于溢洪洞超挖、回填及料场剥离工程的工程量及结算，被上诉人没有提交足够的证据予以证实，没有形成工程成果，不应予以认定。三、上诉人代付梵安爆破公司的款项应为190,650元，挤压边墙机械费结算的90,000元不是被上诉人完成，应予扣减。溢洪洞超挖超出了合理的范畴，超挖及回填的工程量应由其自身承担，不应由上诉人支付工程款。柿子坪料场覆盖层剥离的费用已分摊到施工设计图纸对应的坝体填筑等有效工程量中，不能再单独计算工程量要求上诉人支付工程款。 金洁辩称，1.以谢德林的名义与上诉人项目负责人杨小东签订的劳务分包合同，所承包的劳务施工已于2018年施工完毕，经上诉人项目部相关人员验收合格后交给上诉人进行下一个工序的施工，上诉人已经将前期工程款支付给金洁，双方也于2018年10月10日对后期工程进行了结算，上诉人应当按双方结算的方量及金额支付工程款，金洁承接的是该项目的劳务施工，施工完毕后就可以要求支付工程款，无需等到该项目竣工验收合格才能主张。2.上诉人在一审中对案涉项目的项目经理前期系杨小东、后期为李勤均无异议，在金洁整个施工过程中从未有杨宗才的签字，（2019）黔0621民初366号民事判决书亦认定李勤的身份为案涉项目的项目经理，现上诉人否认其一审自认，完全是想推卸责任。3.侯永祥是上诉人委托的监理公司的现场代表，其对案涉工程的现场签证有权签署，上诉人在一审中亦未提出异议。4.“待协商明确项目”是鉴于金洁实际施工完成“松方量”为23000余方，而上诉人只认可19000方，因双方争议较大，才在备注中标明19000方，一审判决按上诉人项目经理标注的方量予以确认，已充分考虑公平原则。5.上诉人提交的招标技术文件对承接劳务的金洁不产生约束力，因为金洁只提供劳务，技术的把控由上诉人负责，若建设项目出现质量不符合约定的情形，也应由上诉人负责，与农民工提供的劳务没有关联性。且该建设项目主体已施工完毕，目前根本不存在质量问题。6.一审判决适用法律准确。7.爆破款项已经扣减，挤压边墙机械费的90,000元是金洁提供机械给上诉人使用产生的费用，不应当扣除。超挖的方量技术指标对金洁没有约束力，剥离层量7-8米，是实际产生且双方已结算确认，在合理范围。 谢德林当庭述称，与金洁的意见一致。大坝的前期超挖量已经结算，溢洪洞及溢洪道施工时我已退场，但前期是已经沟通好了的。 金洁向一审法院起诉请求：1.判令惠州水电公司向金洁支付工程款1,549,103.53元。2.判令惠州水电公司按同期人民银行贷款基准利率4.75%以1,549,103.53元为基数向金洁支付利息，从2018年10月9日起至2019年8月8日止的利息为61,318.68元，2019年8月9日以后的利息按同期人民银行贷款基准利率4.75%计算至付清时止；3.本案诉讼费由惠州水电公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月2日，江口县重点工程管理局对贵州省江口县石宝岩水库工程发出招标文件，惠州水电公司通过招标程序获得贵州省江口县石宝岩水库工程承建资格。2016年11月，谢德林与惠州水电公司石宝岩水库项目经理杨小东签订《建设工程劳务承包合同》。2017年4月，谢德林参与大坝工程结算，2018年10月8日，参与大坝队设备材料签字。2018年2月9日，付玉元与金洁对大坝合同内结算，应付金额8,080,646.3元，其中对大坝填筑奖金300,000元进行了注明。2018年10月8日，在金洁知情并授意下，谢德林与惠州水电公司确认代付工程款为13,631,759.8元。2018年10月10日，金洁与李勤进行结算，结算结果为：1、大坝队结算明细表金额为12,312,384.47元；2、大坝队已完成未申报表金额为840,677.91元；3、待协商明确项目金额为209,361.5元；4、2018年10月8日明确零星（材料）签证金额为781,226.83元，共计金额14,143,650.71元。2018年10月12日，金洁确认大坝队电费209,473.2元。金洁在庭审中对惠州水电公司列出的电费209,473.2元、车队运费143,648元、压路机29,000元、博宇水泥款250,000元、民爆公司150,000元、闵辉供应商18,992元予以确认。另查明：谢德林自认在其退出后，金洁为江口县石宝岩水库大坝填筑、溢洪洞修建、溢洪洞身浇筑、大坝趾板混凝土浇筑、柿子坪料场开采和运输到大坝填筑、帷幕灌浆工程施工主体。 一审法院认为，谢德林与惠州水电公司江口县石宝岩水库项目经理杨小东签订《建设工程劳务承包合同》，名为劳务合同实为建筑工程施工约定。不论是劳务合同还是建筑工程施工合同，其合同主体不具备法定资质要件，违反法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该《建设工程劳务承包合同》无效。本案争议焦点是：一、当事双方是否为本案适格主体；二、金洁能否获得已结算欠付工程款；三、金洁组织人力和资金完成的溢洪洞、大坝趾板及柿子坪料场开采增量工程款；焦点一：金洁及谢德林在前期为合同主体与惠州水电公司工程项目经理约定承建石宝岩水库工程，在施工过程中谢德林向惠州水电公司提出签订正式《建设工程施工合同》时双方发生分歧，谢德林退出施工，金洁及谢德林主要承建了石宝岩水库大坝两坝肩开挖支护，溢洪洞打穿、进场公路、坝基开挖工程。惠州水电公司为推进工程进度与金洁协商，双方最终达成协议，金洁以承建主体组织实施石宝岩水库大坝填筑、溢洪洞修建、溢洪洞身浇筑、大坝趾板混凝土浇筑、柿子坪料场开采和运输到大坝填筑、帷幕灌浆工程施工。金洁与惠州水电公司项目经理李勤进行工程结算和谢德林述称后期工程由金洁投入施工的事实，充分证实金洁是石宝岩水库大坝填筑、溢洪洞修建、溢洪洞身浇筑、大坝趾板混凝土浇筑、柿子坪料场开采和运输到大坝填筑、帷幕灌浆工程施工主体。因此惠州水电公司认为金洁不具备本案主体资格的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为惠州水电公司起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，金洁、惠州水电公司为本案的主体。焦点二：金洁能否获得已结算欠付工程款。谢德林退出施工后，金洁组织资金和人力完成了石宝岩水库大坝填筑、溢洪洞修建、溢洪洞身浇筑、大坝趾板混凝土浇筑、柿子坪料场开采和运输到大坝填筑、帷幕灌浆工程。金洁于2018年10月10日与惠州水电公司石宝岩水库项目经理李勤对前后两期已完成工程量及工程价款进行最终结算，双方认可已完成工程价款、已完成未申报工程价款、已完成待协商明确工程价款及2018年10月8日明确零星（材料）款共计金额14,143,650.71元。由于惠州水电公司对工程价款采用末端支付方式（即金洁签字确认第三方价款，由惠州水电公司向第三方支付），惠州水电公司提供的大坝队工程款支付清单金额为13,631,759.8元，双方认可的未付工程款511,890.91元，因此惠州水电公司认为金洁诉讼请求不成立的理由不成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，依法支持金洁向惠州水电公司主张欠付已结工程款511,890.91元。焦点三：金洁组织人力和资金完成的溢洪洞、大坝趾板及柿子坪料场开采增量工程款。关于金洁向惠州水电公司主张溢洪洞、大坝趾板及柿子坪料场开采增量工程款的问题，金洁未提供得到惠州水电公司确认的大坝趾板工程增量，惠州水电公司工作人员侯永祥在施工中确认了溢洪洞超挖方量为793.25立方米，同时惠州水电公司的项目经理在结算中对料场剥离层工程量确认为19000立方米。因此惠州水电公司认为增量工程未得到建设单位、监理单位、设计单位、总包单位联合签证认可金洁诉请不应得到支持的理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法支持金洁向惠州水电公司主张溢洪洞增量工程款和柿子坪料场开采增量工程款的诉讼请求。依法对惠州水电公司认为金洁向其主张大坝趾板增量工程款无依据的理由予以采纳。金洁按照惠州水电公司提供溢洪洞设计图纸组织施工，溢洪洞超挖工程量共计793.25立方米，溢洪洞超挖工程量的现场签证单得到惠州水电公司方工程人员侯永祥签收认可，双方结算溢洪洞工程挖掘和回填工程扣减税金及管理费后单价分别为149.06元/立方米和366.37元/立方米。按照金洁提出工程量617.22立方米计算，溢洪洞超挖超填工程款为：149.06元/立方米×617.22立方米＋366.37元/立方米×617.22立方米＝318,133.71元。金洁按照惠州水电公司提供会议纪要[监理（2018）专题纪要04号]第四条第六项要求对料场进行7至8米剥离开采，因此应当按照岩方工程单价41.24元/立方米计算，双方结算确认工程量19,000立方米，料场开采剥离工程款为41.24元/立方米×19,000立方米＝783,560元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，依法只支持金洁向惠州水电公司主张溢洪洞增量工程款318,133.71元和柿子坪料场开采增量工程款783,560元的诉讼请求。惠州水电公司应付金洁工程款为1,613,584.62元，而金洁在诉讼中认可应扣电费209,473元、车队运费143,648元、压路机29,000元、博宇水泥款250,000元、民爆公司150,000元、闵辉供应商18,992元，以上应扣项目合计801,113元。金洁实际应获得欠付工程款812,471.62元。关于金洁以人民银行贷款利率4.75%标准向惠州水电公司主张从2018年10月9日至付清日止利息的诉讼请求。由于双方最终在2018年10月10日对已完成工程进行了总结算，并且金洁对第三人与惠州水电公司总支出工程款予以确认，因此案涉总工程量和总工程价款确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，依法支持金洁按年利率4.75%标准以欠付工程款为基数向惠州水电公司主张从2018年10月11日起至付清之日止利息的诉讼请求。金洁于2018年2月9日与惠州水电公司石宝岩水库项目经理杨小东及工作人员付玉元签订大坝队合同内结算，在该结算中惠州水电公司向金洁支付大坝填筑完成奖金300,000元，并且金洁与李勤最终结算中对大坝填筑完成奖金300,000元再次进行说明，但金洁本案未提出该项主张，金洁依法另行主张。驳回金洁其他诉讼请求。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、惠州市水电建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向金洁支付工程欠款（欠付工程款、溢洪洞超挖超填工程款、料场开采剥离工程款）共计812,471.62元；二、惠州市水电建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向金洁支付工程欠款从2018年10月11日起至付清之日止的利息（利息标准：年利率4.75%）；三、驳回金洁其他诉讼请求。案件受理费19,294元，由金洁负担9,294元，惠州市水电建筑工程有限公司负担10,000元。 二审中，当事人提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。惠州水电公司提交了下列证据：1.监理单位出具的情况说明。拟证明溢洪洞的超挖和回填是施工措施不当造成，监理方与上诉人均没有确认相关费用，应由金洁自行承担。剥离层的要求与招标设计一致，工程量的价款已包含在材料单价内，不能单独计价；2.施工图纸。拟证明图纸标明的溢洪洞石方开挖量为1817立方米，溢洪道石方开挖量为1882立方米，已包含合理的超挖工程量，措施不当的超挖不应计价；3.施工合同文件。拟证明上诉人与发包人约定的支付条款跟上诉人与第三人约定的工程款支付条件一致，劳务分包合同系以此合同为基础签订，同时也证明了工程变更的范围和内容、程序、计价方法。金洁质证认为，对情况说明的真实性不予认可，表述的内容与客观事实不符，招标文件的技术条款只对建设单位有约束力，对劳务单位不产生约束力。施工图纸标明的工程量不等于实际开挖的工程量，双方已在结算表中对超挖工程量确认。谢德林质证认为，监理方出具的说明对劳务施工方无效，现场管理人员、计算人员都是上诉人方的人员，我们只负责施工，施工中的偏差应由上诉人纠正，其他的意见与金洁一致。4.证明、国内支付业务收款回单。拟证明在与金洁于2018年8月30日的结算中漏算爆破款340,650元。金洁质证认为，爆破款在2018年8月30日已结算，上诉人仍欠爆破公司的款项是我方退场后，挤压边墙时上诉人自己产生的费用。谢德林的质证意见与金洁一致。5.收据、电子银行回单、何正华的身份证复印件。拟证明挤压边墙机由何正华租赁给上诉人，上诉人已向何正华支付租金，结算中金洁上报的挤压边墙机械费9万元为多报，应扣除。金洁质证认为，挤压边墙需要挖机配合施工，9万元是租赁我方挖机的费用，每月15,000元，不应当扣除。谢德林质证认为，这个事情我很清楚，是上诉人的生产经理来找我协调，每月15,000元租赁挖机，一共6个月，费用由上诉人代扣后支付给我方，结算单据有体现。金洁提交表格1份，拟证明侯永祥是现场监理单位的工作人员。惠州水电公司质证认为对该份证据无异议。谢德林质证认为无异议。本院认为，双方已于2018年10月10日进行了结算，惠州水电公司提交的5组证据不足以推翻双方的结算结论，达不到其证明目的，本院不予采信。金洁提交的证据双方均无异议，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事双方的诉辩意见及在征求当事人意见的基础上，确定本案二审的争议焦点是：1.一审判决认定的金洁完成的工程量及惠州水电公司欠付的工程价款是否正确；2.案涉工程款的支付条件是否已成就。 关于第一个争议焦点。对于工程量及工程价款，双方的主要争议在于爆破款、挤压边墙机械费，溢洪洞超挖、回填及料场剥离工程的工程量及价款。对于爆破款，虽然金洁在起诉状中称应扣除“民爆公司尾款200,000元”，但又称以项目部付款凭证为准。一审中，惠州水电公司提供的付款凭证显示双方于2018年10月10日最终结算时，代付的爆破款为150,000元。一审中惠州水电公司主张2019年7月30日支付的爆破款160,000元应扣除，二审中惠州水电公司又更改为2019年3月1日代付的10万元及尚欠的90,650元共计190,650元应扣除。从惠州水电公司的主张看，究竟哪一笔款项系代金洁支付，其并不明确，双方结算时亦未明确爆破款的具体数额，案涉工程项目除金洁的大坝队施工外，还有其他的队伍在组织施工，惠州水电公司提供的证据不足以证明其还应扣除190,650元爆破款的主张，本院不予支持。关于挤压边墙机械费的问题，双方在结算中明确该笔费用的结算为每月15,000元，6个月共计90,000元，结算时双方对此无争议。该笔费用为“机械费”，并非劳务费或工程款，现惠州水电公司以挤压边墙工程不是金洁完成为由主张对该笔款项予以扣减，毫无事实依据，该上诉理由明显不能成立。对于溢洪洞超挖、回填的工程量及价款的问题。双方在结算中明确“申报数量”为617.22立方米，“备注：需自行找监理办签证，待协商”。一审中金洁提供了监理公司的相应签证，一审判决按相应单价计算价款并无不当。金洁为劳务分包，相关的技术标准、施工措施为惠州水电公司项目部负责，惠州水电公司关于金洁施工措施不当、其不能从发包方取得工程价款，金洁亦不能取得的上诉理由与双方的结算相悖，亦无事实依据，本院不予支持。关于料场剥离工程的工程量及价款的问题。双方在结算中对该项“备注：松方19000方，待协商”。会议纪要明确料场开采暂定剥离厚度为7-8米，惠州水电公司对料场确实实施了剥离工程亦无异议，并认可在工程中实施了爆破，结算中双方对该项实际的工程量亦明确为19000方，一审判决按照岩方工程单价予以计算相应的工程价款并无不当。惠州水电公司关于料场剥离不属于工程变更，不应另行计量支付价款的上诉理由与查明的事实符，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。惠州水电公司主张案涉合同无效，工程未竣工验收合格，金洁要求支付工程款的诉讼请求应予驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。惠州水电公司依据上述规定，主张案涉石宝岩水库工程未竣工验收合格，金洁请求支付工程价款的条件尚未成就。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊性在于，建设工程的施工工程即是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同被确认为无效后，无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。本案实际上解决的是合同被依法确认无效之后如何折价补偿的问题。工程质量是建筑工程的生命，因此，考量承包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格。不能机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，如果简单地以整个工程未竣工验收即对该承包人支付工程价款的诉请不予支持，将损害承包人的权益，有违立法本意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定中所称经验收合格既包括工程竣工后验收合格，也包括正在建设中的工程经阶段性验收合格以及经过修复后验收合格。本案中，金洁施工的水库大坝填筑、溢洪洞修建、溢洪洞洞身浇筑、大坝趾板混凝土浇筑等工程仅系整个石宝岩水库工程的一部分，并非必须以整个石宝岩水库工程全部竣工验收合格作为支付工程款的条件。从体系解释的角度看，根据上述司法解释第三条规定，只有在建设工程修复后经竣工验收仍不合格的，才对承包人请求支付工程价款的诉请不予支持。本案中，惠州水电公司并未主张金洁实施的工程存在质量问题。故惠州水电公司关于案涉工程款的支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，惠州水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,294元，由上诉人惠州市水电建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  张红芳 审判员  芦化莉 二〇二〇年七月二十四日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏