北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终370号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，董事长。上诉人（原审原告）：大悦城商业管理（北京）有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：曹荣根，董事长。二上诉人之委托诉讼代理人：乔平，北京市环球律师事务所律师。二上诉人之委托诉讼代理人：李雨辰，北京市环球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁敬海，男，1962年2月22日出生，汉族，住址河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：陈琦，河南震世律师事务所律师。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、大悦城商业管理（北京）有限公司（以下简称大悦城公司）因与被上诉人宁敬海侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初50027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮公司、大悦城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院不同意追加必要共同诉讼的被告，遗漏必要的诉讼当事人属于程序违法，严重损害了中粮公司、大悦城公司的诉讼权利，应当依法发回重审。其一，本案一审期间，南阳星光大悦城商贸有限公司（以下简称星光大悦城公司）于2018年5月10日将公司名称变更为南阳和泽商贸有限公司（以下简称和泽公司），2018年6月13日，该公司的发起人股东徐文建、刘伟在未履行出资义务的情形下将其所持有的公司全部股权无偿转让与宁敬海，2018年9月27日，该公司未经清算便已注销。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款之规定，宁敬海系和泽公司的独资股东，在其未履行出资义务，公司未经清算便注销的情形下，宁敬海应当对公司债务承担偿还责任。其二，星光大悦城公司的发起人股东徐文建、刘伟在诉讼期间为了逃避侵权之债，恶意转让股权。星光大悦城公司的独资股东宁敬海在诉讼期间为了逃避侵权之债，向工商行政管理部门虚假承诺声称公司在申请注销登记时不存在被立案调查、司法协助的情形，在其未履行出资义务，公司未经清算的情况下便将公司恶意注销。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二、三款之规定，徐文建、刘伟为星光大悦城公司设立时的发起人，应当与宁敬海对本案承担连带责任。其三，在本案诉讼期间，星光大悦城的股东徐文建、刘伟未履行出资义务便将公司股份无偿转让给宁敬海，宁敬海未支付合理对价便获得了公司的所有股权，其应当知晓徐文建、刘伟未履行出资义务，且依据和泽公司2018年6月11日的股东会决议可知，宁敬海受让公司股权后公司注册资本1000万元亦是认缴，属于明知在其受让公司股权之前，徐文建、刘伟未实缴公司注册资本。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款之规定，徐文建、刘伟转让公司股权时未履行出资义务，宁敬海对该事实是明知的，故徐文建、刘伟、宁敬海应当对本案承担连带责任。一审法院拒绝追加徐文建、刘伟作为本案被告参加诉讼，导致其二人成功逃避了侵权之债的法律责任，减少了本案承担责任的主体，严重损害了中粮公司、大悦城公司的诉讼权利，同时本案的处理方式也会为将来知识产权纠纷案件中侵权人逃避侵权责任提供指引，不利于实现司法的公平正义。2、一审判决认定的赔偿金额畸低，不足以弥补中粮公司、大悦城公司的经济损失，不符合加大知识产权保护和打击侵权行为的立法目的和司法精神。其一，宁敬海同时实施了侵害商标权与不正当竞争行为，使用了中粮公司、大悦城公司的四枚商标，并将其中具有较高知名度商标“大悦城”作为企业字号使用，实施全面的立体侵权模式，侵权性质恶劣，给中粮公司、大悦城公司的商誉造成极其恶劣的影响。其二，徐文建、刘伟在诉讼期间为逃避法律责任，在未实缴注册资本的情形下无偿转让公司股权，宁敬海在明知徐文建、刘伟未实缴注册资本的情形下无偿受让公司股权，此后宁敬海为逃避法律责任恶意注销公司，其三人共同恶意逃避法律责任，应当加大对其三人的惩处力度。其三，“大悦城”系列商标的知名度高，品牌价值高。中粮公司、大悦城公司为自己的商标进行了大量的宣传推广，投入了巨额的广告费用，涉案权利商标于2016年即被认定为驰名商标，其知名度、影响力和市场价值不言而喻。此外，大悦城公司与昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司于2017年3月9日签订了《注册商标使用许可合同》，约定大悦城公司以普通许可的方式授权该公司使用涉案商标，开业前的商标使用许可费为800万元，开业后商标使用费按年度租金的1%收取，而本案中粮公司、大悦城公司仅向徐文建、刘伟、宁敬海主张53万元的赔偿金额远远低于其商标许可使用费用。宁敬海同意一审判决并答辩称:1、和泽公司在注销前并未实际经营，没有获取经营利益；2、2018年5月10日，星光大悦城公司企业名称变更为南阳和泽商贸有限公司，新的公司名称已经不含有“大悦城”字样，且相关的宣传标语也已经全部拆除；3、星光大悦城公司的发起人股东徐文建、刘伟已经实际投入了1000万元，公司的注册资本已被用于投资；4、在和泽公司注销后，一审法院已经追加了股东宁敬海作为被告参加诉讼并已判令承担责任，因此，本案无需再追加徐文建、刘伟作为被告参加诉讼。综上，请求法院依法驳回中粮公司、大悦城公司的上诉请求。中粮公司、大悦城公司向一审法院起诉请求：１、判令宁敬海立即停止侵害其第6345086号“”、第6345085号“JOYCITY”、第7209417号“”、第7209416号“JOYCITY”商标专用权的行为；２、判令宁敬海停止以“大悦城”登记为企业字号；3、判令宁敬海在域名为fang.com的搜房网首页显著位置发布为期三个月的声明，消除影响；4、判令宁敬海赔偿其经济损失50万元；5、判令宁敬海赔偿其合理支出3万元。一审法院认定事实：一、涉案四商标注册及使用的相关事实2010年3月28日，中粮公司注册第6345086号“”商标，该商标核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产评估、不动产估价、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、商品房销售、不动产管理、保险、资本投资（截止），该商标注册有效期截止日为2020年3月27日。2010年3月28日，中粮公司注册第6345085号“JOYCITY”商标，该商标核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产经纪、不动产评估、不动产估价、公寓管理、公寓出租、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、商品房销售、不动产管理、保险、资本投资（截止），该商标注册有效期截止日为2020年3月27日。2010年9月14日，中粮公司注册第7209417号“”商标，该商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、商业调查、市场研究、组织商业和广告交易会、替他人推销等，该商标注册有效期截止日为2020年9月13日。2010年9月14日，中粮公司注册第7209416号“JOYCITY”商标，该商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、商业调查、市场研究、组织商业和广告交易会、替他人推销等，该商标注册有效期截止日为2020年9月13日。经商标局核准并发布公告，上述第6345086号、第6345085号、第7209417号、第7209416号注册商标于2017年6月13日转让至大悦城公司名下。2017年3月9日，大悦城公司与昆明螺狮湾投资发展股份有限公司签订《注册商标使用许可合同》，约定大悦城公司许可昆明螺狮湾投资发展股份有限公司在“螺狮湾中心项目”中使用包括涉案两枚“大悦城”商标在内的9枚注册商标，每年至少向大悦城公司支付不低于800万的商标使用许可费，许可期限同双方签署的《开发期及运营管理服务协议》期限。根据双方同日签署的《开发期及运营管理服务协议》的约定，由大悦城公司受托为“螺狮湾中心”提供开业前后的市场调研、策划定位、招商、运营工作等商品房销售、不动产出租、不动产管理等商业服务。2016年5月20日,原国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字【2016】第0000044025号《关于第13506669号“大悦城JOYCITY”商标无效宣传请求裁定书》中认定截至争议商标注册申请日（2013年11月8日）前，中粮公司指定使用在不动产出租、不动产管理服务上的第6345086号“”商标通过其长期广泛使用与宣传，已享有较高的知名度与广泛的影响，为相关消费者普遍知晓，从而认定该商标为使用在不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。二、中粮公司、大悦城公司主张侵权及不正当竞争的相关事实星光大悦城公司成立于2016年5月16日，经营范围包括房屋租赁、预包装食品见散装食品批发、零售、化妆品国内广告设计、制作、发布等。2018年5月10日，星光大悦城公司变更企业名称为和泽公司；同日，变更了其经营范围。2018年6月13日，和泽公司变更其公司性质，由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资），宁敬海为和泽公司的自然人独资股东。2018年9月27日，在本案审理过程中，和泽公司未经合法清算即注销。诉讼中，宁敬海认可星光大悦城商场系和泽公司经营，其系从该商场的房地产开发商南阳四友房地产开发有限公司（以下简称四友公司）处租赁商场，并向入驻商家出租商铺，经营和管理商场。2016年8月25日，中粮公司委托代理人来到南阳市八一路与文化路交叉口东南角的“星光大悦城”广场，显示有一座名称为“星光大悦城”“starlight”“Joycity”的商场，商场前的广告牌、海报、指示牌、招商手册等多处均标有“星光大悦城”“starlight”“Joycity”字样，其中“星光大悦城”“Joycity”相对于“starlight”为较大字体突出显示。在广告牌处还显示“大悦城来了！你来不来？”“8万方城市首席购物综合体”“购物+餐饮+娱乐+教育+儿童天地+IMAX+文创”“吃喝玩乐顺便购”等宣传标识。河南省南阳市宛都公证处对上述商场的浏览过程进行了证据保全公证。2017年9月26日，中粮公司委托代理人在微信中查找“星光大悦城”公众号，显示该公众号的经营主体为星光大悦公司，该公众号中发布了多篇推广星光大悦城商场的宣传文章。其中，2017年9月13日发布文章《全新形象，闪耀归来。星光大悦城9.15盛大开业！》，内容包括“携手500家品牌商户，让星光大悦城成为人潮汇聚的城市商业中心……10大主力商家全部入驻……南阳好远的店都在这里了，何也家配、横店影城、大堡礁……”，文章后附各类入驻商家的照片。2016年7月至9月，该公众号发布了多篇宣传推广文章，包括《越生活，悦出彩！星光大悦城，国庆献礼，悦惠南阳》《星光奥特莱斯10月1日盛大开业，全场1-5折》《不知道为什么，就像任性优惠180000！》，对入驻商家进行了介绍和宣传，并发布了各类优惠信息。湖南省长沙市麓山公证处对上述微信公众号的浏览过程进行了证据保全公证。三、其他相关事实2018年6月5日，河南省南阳市卧龙区委维护社会稳定办公室出具《南阳星光大悦城商贸有限公司经营情况说明》，内容为“南阳星光大悦城商贸有限公司成立于2016年5月，位于南阳市文化路与八一路交叉口东南角，该公司所处位置的物业由南阳四友房地产开发有限公司开发建设，该物业因四友公司和1000余位业务产生经济纠纷，故导致南阳星光大悦城不能实际使用该物业，至今无法开业运营。现由卧龙区委维护社会稳定办公室解决处理”。2016年11月23日，“大宛楼市”微信公众号发布了题为《从银基商贸城到星光大悦城，繁华背后的漩涡与暗流……》的文章，内容涉及四友公司与其业主存在严重纠纷，业主在商场前维权的情形。中粮公司、大悦城公司认可涉案商场中相关“大悦城”“Joycity”等字样已经拆除。另，中粮公司为本案支出律师费3万元。上述事实，有商标注册证、商标转让证明、许可合同、情况说明、公证书、网页打印件、发票以及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，中粮公司系第6345086号“”、第6345085号“JOYCITY”、第7209417号“”、第7209416号“JOYCITY”注册商标权人，均处于有效期内。大悦城公司于2017年6月13日经核准受让取得了前述四枚商标的注册商标专用权。本案和泽公司实施的被诉侵权行为时间跨越中粮集团、大悦城公司之间商标权转让的时间，故中粮集团、大悦城公司有权共同提起本案诉讼。商标的使用旨在标明商品或者服务的来源，从而使消费者便于区分，易于作出选择。和泽公司在其经营的商场门头、广告宣传牌、指示牌、海报、招商手册以及微信公众号中多出使用“星光大悦城”“大悦城”“Joycity”标识，使相关公众将其提供的服务与上述标识联系起来，起到了区分商品或服务来源的作用，属于商标性使用。和泽公司将“星光大悦城”“大悦城”“Joycity”用于商场楼体、广告牌、指示牌、海报、招商手册以及宣传推广其商场的微信公众号中，结合和泽公司自述其系从四友公司租赁相关商场并向商家招租，向入驻商家提供商铺租赁、管理等服务，在该服务中使用上述商标属于在不动产管理、不动产出租等服务上使用，与中粮公司、大悦城公司第6345086号“”、第6345085号“JOYCITY”商标核定的服务类别相同。将和泽公司使用的“星光大悦城”“大悦城”“Joycity”商标与中粮公司、大悦城公司的“”“JOYCITY”商标进行对比，在商标的文字识别和呼叫部分上显然构成相同或近似。因此，和泽公司在不动产管理、不动产出租等服务上使用“星光大悦城”“大悦城”“Joycity”商标的行为，属于在与中粮公司、大悦城公司第6345086号“”、第6345085号“JOYCITY”注册商标相同类别的服务上使用近似或相同商标的行为。鉴于第6345086号“”具有较高的知名度，中粮公司亦多年持续使用该商标，和泽公司的上述行为极易使相关公众误认和泽公司提供的不动产管理和出租服务与中粮公司、大悦城公司有特定联系，容易造成混淆和误认。因此，和泽公司的上述行为侵犯了中粮公司、大悦城公司对第6345086号“”、第6345085号“JOYCITY”注册商标享有的专用权。此外，和泽公司将“星光大悦城”“大悦城”“Joycity”商标用于宣传推广入驻商家的相关海报、广告、招商手册、微信公众号文章的行为，属于在“替他人推销”服务上使用，与中粮公司、大悦城公司第7209417号“”、第7209416号“JOYCITY”商标核定的部分服务类别相同。而两者在文字识别和呼叫读音上也显然构成相同和近似，考虑到中粮公司、大悦城公司涉案商标的知名度及使用情况，和泽公司的上述使用行为极容易造成相关公众的混淆和误认，侵犯了中粮公司、大悦城公司对第7209417号“”、第7209416号“JOYCITY”注册商标享有的专用权。和泽公司的原企业名称为“星光大悦城公司”，其将中粮公司、大悦城公司享有较高知名度的注册商标“大悦城”登记为企业字号，和泽公司作为成立在后的企业，理应对享有较高知名度的“大悦城”商标进行合理避让，其不但不予避让反而以他人的驰名商标注册为企业字号，其攀附中粮公司、大悦城公司商誉的主观恶意明显，违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。和泽公司抗辩“星光大悦城”系其企业字号，系经工商行政管理部分审核登记，法院认为，工商行政管理部分对企业名称的登记并不改变和泽公司涉案行为构成商标侵权及不正当竞争的事实，和泽公司的该项意见，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴于和泽公司在本案审理过程中，未经合法清算即注销，法院依申请将其自然人独资股东宁敬海作为本案被告，宁敬海应当对和泽公司的涉案行为承担商标侵权及不正当竞争的法律责任。考虑到涉案商场各处使用的“星光大悦城”“大悦城”“JOYCITY”商标已经拆除，法院对中粮公司、大悦城公司主张该项停止侵权的行为不再处理。至于涉案微信公众号中使用的“星光大悦城”“大悦城”“JOYCITY”商标应当予以删除。因和泽公司已经变更企业名称且注销，中粮公司、大悦城公司主张和泽公司的企业字号不得含有“大悦城”字样，法院亦不再处理。对于中粮公司、大悦城公司主张消除影响的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于赔偿损失的数额，中粮公司、大悦城公司并未举证证明其因涉案侵权行为及不正当竞争行为所遭受的实际损失，同时亦未举证证明宁敬海所获得的利益，法院综合考虑涉案四商标的知名度、涉案商场的经营规模、经营情况、侵权行为的性质、情节、主观过错程度等因素酌情确定。中粮公司、大悦城公司为本案支出的律师费属于为制止侵权支付的合理开支，法院予以全额支持。综上，一审法院判决：一、宁敬海立即停止涉案侵害中粮集团有限公司、大悦城商业管理（北京）有限公司注册商标专用权的行为；二、宁敬海于判决生效之日起三十日内履行在搜房网（域名为fang.com）首页显著位置刊登书面声明的义务，以消除对中粮集团有限公司、大悦城商业管理（北京）有限公司的造成的不良影响（刊登时间不少于10日，声明内容需在判决生效之日起七日内提交一审法院审核，逾期不履行的，一审法院将在相关同类媒体上刊登判决主要内容，所需费用由宁敬海承担）；三、宁敬海于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司、大悦城商业管理（北京）有限公司经济损失30万元；四、宁敬海于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司、大悦城商业管理（北京）有限公司合理支出3万元；五、驳回中粮集团有限公司、大悦城商业管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由中粮集团有限公司、大悦城商业管理（北京）有限公司负担1100元（已交纳），由宁敬海负担8000元（于判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宁敬海提交了银行转让凭证、发票、收据复印件，用以证明原和泽公司的原股东徐文建、刘伟已经实际支付了认缴的注册资本。中粮公司、大悦城公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。对于宁敬海在二审期间提交的证据，鉴于其未能出示证据原件，在没有原件予以核对的情况下，真实性无法确认，本院对此不予采信。另查，关于中粮公司、大悦城公司请求追加徐文建、刘伟作为共同被告参加诉讼的问题，一审法院2019年10月18日的开庭笔录记载：“……对于原告追加徐文建、刘伟为共同被告的主张，合议庭认为，鉴于本案中原告起诉的是侵害商标权及不正当竞争纠纷，目前被告应承担的责任不确定，须经审理才能进行判断，原告是否对被告享有债权并不确定，关于原告根据公司法司法解释三的主张，不能得到支持。若原告坚持认为该二被告应当对经本院查明认定后的债务承担责任，可以另案起诉……”本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人；二、一审判决认定的经济损失赔偿数额是否过低。一、本案是否遗漏当事人本案中，中粮公司、大悦城公司主张原和泽公司的发起人股东徐文建、刘伟在未履行出资义务的情形下将其所持有的公司股权无偿转让与宁敬海，宁敬海又未经清算恶意注销公司，依据我国公司法及司法解释的相关规定，其三人应当对原和泽公司的侵权行为承担连带责任，一审法院未追加徐文建、刘伟作为本案被告参加诉讼，遗漏了必要的诉讼当事人属于程序违法。对此，本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，中粮公司、大悦城公司主张原和泽公司实施了侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为，应当承担停止侵权及赔偿损失等法律责任，而中粮公司、大悦城公司依据我国公司法及司法解释的相关规定主张徐文建、刘伟因未履行出资义务应当对公司债务承担连带责任，鉴于中粮公司、大悦城公司的该项主张与本案并非同一法律关系，徐文建、刘伟并非我国民事诉讼法规定的必要共同诉讼当事人，故一审法院未追加徐文建、刘伟参加本案诉讼，并释明中粮公司、大悦城公司可以另案起诉，处理结果并无不妥，本院予以确认。中粮公司、大悦城公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。二、一审判决认定的经济损失赔偿数额是否过低本案中，原和泽公司的涉案侵权行为损害了中粮公司、大悦城公司的合法利益，其股东宁敬海依法应当承担赔偿责任。虽然中粮公司、大悦城公司一审时曾提交了大悦城公司与案外人昆明螺狮湾投资发展股份有限公司签订的商标使用许可合同，鉴于该公司与原和泽公司所处区域不同，且所涉注册商标与本案亦不完全相同，故仅凭该证据并不足以证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失。因此，在双方当事人均未提交充分有效的证据证明中粮公司、大悦城公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失或原和泽公司因此获得的非法收益的情况下，一审法院综合考虑涉案四商标的知名度、涉案商城的经营规模、经营情况、侵权行为的性质、情节、主观过错程度等因素，酌情确定的30万元赔偿数额合理，本院予以确认。中粮公司、大悦城公司的该项上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中粮公司、大悦城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由中粮集团有限公司、大悦城商业管理（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇二〇年七月二十九日法官助理 刘珈彤书 记 员 刘欣怡书 记 员 隗傲雪