山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁11刑终84号原公诉机关山东省莒县人民检察院。上诉人（原审被告人）邢辉，男，1963年11月13日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，平邑县粮油服务中心（国有企业）法定代表人，户籍地临沂市平邑县，现住临沂市平邑县。因涉嫌犯虚开发票罪于2014年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年9月30日被监视居住，2018年7月4日、2019年2月27日被取保候审。辩护人杨帅，北京天驰君泰律师事务所律师。山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人邢辉犯虚开发票罪一案，于2020年2月26日作出（2019）鲁1122刑初168号刑事判决。一审宣判后，原审被告人邢辉不服，提出上诉。本院受理后于2020年6月2日立案，并依法组成合议庭进行审查，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：自2011年至2014年，被告人邢辉为虚开发票，牟取非法利益，以他人名义注册成立7家粮油贸易公司。其中，2011年3月23日成立平某金泰粮油贸易有限公司，法定代表人魏某；2011年12月5日成立平某金沣粮油贸易有限公司，法定代表人邢某1；2012年8月16日成立平某铭泰粮油贸易有限公司，法定代表人郑某；2013年8月23日成立平某铭泉粮油贸易有限公司，法定代表人魏某；2013年12月26日成立平某金沃粮油贸易有限公司，法定代表人邢某2；2014年3月13日成立平某金汇粮油购销中心，法定代表人魏某；2014年6月13日成立平某金泽粮油工贸中心，法定代表人邢某3。另有平某金源粮油工贸中心（个体工商户）未在平某县工商行政管理局注册。被告人邢辉是上述各公司的实际控制人。自2011年5月至2014年，被告人邢辉为牟取非法利益，利用其成立的上述公司，在未发生真实货物交易的情况下，给董某、贾某、赵某、万某等粮食经纪人虚开普通发票，票面金额合计476926410.35元，其中，客户名称为莒县六和众鑫饲料有限公司的发票金额为99961919.60元；客户名称为日照万兴饲料有限公司的发票金额为320787424.71元；客户名称为莒县中慧同泰饲料有限公司的发票金额为11713156.08元；客户名称为莒县老六和饲料有限公司的发票金额为42624264.89元；客户名称为内蒙古东乌珠穆沁旗新汇塬饲料有限公司的发票金额为1839645.07元。另查明，自2011年5月至2014年，被告人邢辉每虚开一吨粮食收取6元（每斤收取0.003元）费用，所虚开玉米、小麦最高价格为每公斤2.58元（每斤1.29元），其通过虚开发票违法所得1109131.18元（476926410.35元÷1.29元/斤×0.003元/斤）。又查明，2014年7月9日被告人邢辉被平邑县公安局刑侦大队民警在平邑三村一社区抓获。被告人邢辉到案后，如实供述其犯罪事实。被告人邢辉于2010年10月11日向莒县公安局缴纳涉案款5800000元。莒县公安局扣押被告人邢辉所注册的上述公司的公章12枚、电脑主机4台、电脑用U盾8个、涉案证据一宗。上述事实，被告人邢辉在一审开庭审理过程中均无异议，且有经一审庭审举证质证，予以确认的电脑等物证照片，受案登记表、立案决定书、案件线索来源、抓获经过、发票、税务登记表、纳税证明、银行账户交易明细、山东省非税收入通用票据等书证，证人董某、贾某、赵某、万某等人的证言，被告人邢辉的供述和辩解，搜查、辨认等勘验检查笔录等证据予以证实。原审法院认为：被告人邢辉为牟取非法利益，利用自己成立的粮油贸易公司，在没有真实货物交易的情况下，虚开发票，侵犯了国家发票管理制度，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人邢辉到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可对其从轻处罚；被告人邢辉在庭审过程中自愿认罪，具有悔罪表现并主动退缴违法所得，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。供被告人作案用犯罪工具和被告人违法所得应当予以没收。据此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及其对社会的危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条之规定，以被告人邢辉犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百一十万元；被告人邢辉违法所得人民币一百一十万零九千一百三十一元一角八分予以没收（现存于莒县公安局）；供被告人邢辉作案用犯罪工具公章12枚、电脑主机4台、电脑用U盾8个由扣押机关依法处理。一审宣判后，原审被告人邢辉以一审判决适用法律错误为由提出上诉，具体理由为：1、虚开发票罪，要求行为人主观上具有偷骗国家税款的目的，客观上实施具有可能造成税款损失的虚开行为，本案中其为他人开具发票，是为了赚取开票费用，主观上不具有偷骗税款的目的，客观上也未造成税款损失，不构成虚开发票罪；2、其行为属于如实代开，系根据粮食经纪人与饲料公司的实际交易情况而开具发票，不属于虚开行为。被告人邢辉的辩护人与其持相同意见，另提出：1、本案中粮食经纪人与邢辉的公司形成了事实上的挂靠关系，根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号）及相关解读，本案中邢辉的公司属于被挂靠方，应系挂靠行为过程中的纳税人，其开具发票的行为就不属于对外虚开；2、本案中邢辉的行为，仅违反了《发票管理办法》等行政法规，属于行政违法行为，不应追究其刑事责任。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，上诉人邢辉为牟取非法利益，利用自己成立并实际控制的粮油贸易公司，在没有真实货物交易的情况下，虚开发票，侵犯了国家发票管理制度，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪，原判定性准确。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人邢辉及其辩护人提出“虚开发票罪，要求行为人主观上具有偷骗国家税款的目的，客观上实施具有可能造成税款损失的虚开行为，本案中其为他人开具发票，是为了赚取开票费用，主观上不具有偷骗税款的目的，客观上也未造成税款损失，不构成虚开发票罪”的上诉理由和辩护意见，经查，虚开发票罪的行为对象是刑法第二百零五条规定以外的其他发票，其行为的表现方式为虚开，所侵犯的是国家发票管理制度。本案中上诉人邢辉主观上明知虚开行为违反国家发票管理制度，为获取开票费用这一非法利益而实施了具体的虚开行为，已构成虚开发票罪，至于其是否具有偷逃、骗取税款的主观目的，并不影响对其行为的定性。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人邢辉及其辩护人提出“其行为属于如实代开，系根据粮食经纪人与饲料公司的实际交易情况而开具发票，不属于虚开行为”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据中的山东省国家税务局通用机打发票、日照万兴饲料有限公司证明、银行流水交易记录等书证，证人董某、万某、赵某等人的证言，上诉人邢辉的供述等证据相互印证，可以证实日照万兴饲料有限公司等相关受票单位虽与粮食经纪人有实际货物往来，但与上诉人邢辉成立并控制的平某金泰粮油贸易有限公司等实际开票单位之间并没有发生实际货物交易，上诉人邢辉在没有货物购销的情况下，通过相关公司为他人开具发票的行为，系刑法意义上的“虚开”。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于辩护人提出“本案中粮食经纪人与邢辉的公司形成了事实上的挂靠关系，根据国家税务总局《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号）及相关解读，本案中邢辉的公司属于被挂靠方，应系挂靠行为过程中的纳税人，其开具发票的行为就不属于对外虚开”的辩护意见，经查，辩护人提到的该公告及相关解读针对的发票类型为增值税专用发票，并非本案虚开行为的对象；且本案中上诉人邢辉在侦查阶段也供述称，其成立涉案七家公司是为了给他人开具发票，收取开票费用，公司成立之后亦无实际业务，仅从事发票开具，涉案的七家公司应系开票公司；同时在案证据中饲料公司出具的证明、证人董某等人的证言等证据，也证实上诉人邢辉通过相关公司与饲料公司签订的购销合同，与粮食经纪人签订的委托代理协议均系虚假合同。因此，综合全案来看，上诉人邢辉的相关公司与粮食经纪人之间并非挂靠关系，不属于被挂靠方。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。（四）关于辩护人提出“本案中邢辉的行为，仅违反了《发票管理办法》等行政法规，属于行政违法行为，不应追究其刑事责任”的辩护意见，经查，根据《发票管理办法》的相关规定，具有虚开发票行为的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。根据相关立案追诉标准，虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的，应予立案追诉。本案中上诉人邢辉通过相关公司为他人虚开的发票金额高达4.7亿余元，应系情节特别严重的情形，依法应追究其刑事责任，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 娟审判员 胡凤霞审判员 赵艳霞二〇二〇年七月三十一日法官助理周立晓书记员张永乐