贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2410号上诉人（原审原告）：贵州维信交通物资有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市修文县久长镇驴坊村。统一社会信用代码：91520123697544752T。法定代表人：杨杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菘，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司。住所地：四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。统一社会信用代码：915117252107574312。法定代表人：雷宇，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：代先权，贵州恒权律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵时憶，贵州恒权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大方县交通运输局。住所地：贵州省大方县奢香大道北段。统一社会信用代码：115224220096582204。法定代表人：安宇，该局局长。被上诉人（原审被告）：大方县建设投资有限公司。住所地：贵州省毕节市大方县中国农业发展银行大方县支行三楼。统一社会信用代码：915205217988189354。法定代表人：陈伯鑫，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：秦行，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。原审第三人：查继学，男，1967年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州维信交通物资有限责任公司（以下简称维信公司）与被上诉人大方县交通运输局（以下简称大方交通局）、大方县建设投资有限公司（以下简称大方建投公司）、四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和恒生公司）及原审第三人查继学债权人代位权一案，贵州省大方县人民法院于2018年8月17日作出（2018）黔0521民初1546号民事判决，维信公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔05民终4374号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。贵州省大方县人民法院重审后于2019年12月27日作出（2019）黔0521民初1033号民事判决，维信公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人维信公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审认为“应由查继学与三被告先进行确认产生类似结算清单的凭证后才有给付对象的产生”显然是对法律的理解和适用出现了偏差，曲解了债权人代位权的立法目的。错误地认为上诉人没有证据证明查继学对被告享有债权，从而得出驳回上诉人诉讼请求的结论，具体阐述如下：一、债权为请求权，债务人以其全部财产作为债权实现的担保。债权人实现其权利时，必须借助债务人的行为，债权人不能直接支配债务人所有的财产以及债务人所享有的利益，这是由债权的非支配权性质所决定的。债权所具有的这一属性，成为债权因债务人怠于行使权利而受到损害的直接原因。若要求债权人行使代位权要以债务人与次债务人形成债务结算凭证为前提将使债权人代位权成为一句空话。正因为存在债务人怠于行使权利及债务人与次债务人串通逃避债务的情形，立法才对债权人代位权进行了规定。人民法院在司法实践中，应对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行实质审查。本案中，一审认为证据只能证明“被告与查继学之间存在经济往来”，不能证明存在债权债务关系，是对相关法律规定进行了缩小解释。本案证据：（1）大方县交通局于2017年6月9日向南明区法院出具的《说明》，载明：查继学是三和恒生公司、通达公司分别承包的两个工程路段的项目施工负责人。（2）建设银行转款凭证（2份）、中国农业发展银行汇划专用凭证（2份）、建设银行网上银行电子回单。证实：查继学2011年9月7日收到维信公司借款400万，2011年9月22日收到维信公司借款100万。2011年9月22日，查继学接收借款的银行账户即（建行账号：62×××03）向三和恒生公司（农行：53×××81）转款75万元，用途为保证金。2011年9月23日，三和恒生公司将查继学支付的75万元保证金从自己的银行账户（农行：53×××81）转付至大方县建设投资有限公司（农发行账号20352242200100000063891），用途为信誉保证金。同日，建投公司出具《收据》记载：收到三和恒生公司信誉保证金75万元。2011年11月23日，查继学（账号55×××17）向三和恒生公司（账号52×××56）建行转账1250000元。2011年11月25日，《建设银行网上银行电子回单》记载：三和恒生公司（账号52×××56）向大方县建设投资有限公司（账号20352242200100000063891）建行转账1250000元。2011年11月25日，《中国农业发展银行汇划专用凭证》记载：大方县建设投资有限公司（账号20352242200100000063891）收到三和恒生公司（账号52×××56）建行转账1250000元，备注为“汇入大方县至路布油路改造工程二标工”。同日，建投公司出具《收据》记载：收到三和恒生公司工程款项1250000元。结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条第五项：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”的规定，可以认定查继学系挂靠三和恒生公司承接了涉案工程，查继学是涉案工程的实际施工人，即查继学与三和恒生公司之间存在无效的建设工程施工合同关系，则：（1）既然三和恒生公司与查继学之间的建工合同关系无效，根据合同法之规定，三和恒生公司就应返还查继学支付的75万元保证金、垫支的125万元工程款，以及支付查继学的工程款（交通局明确3314188.41元合同价款未付）；（2）交通局作为发包人，其所收取的75万元保证金实际上是由查继学支付，其所收取的125万元垫支工程款实际上也是由查继学支付，既然涉案工程早已投入使用，交通局作为发包人，在保证金未退，工程款未支付完毕的情况下，应在此范围内承担连带责任。在建设工程施工领域，违法的承包人与实际施工人之间往往不会形成专门的结算凭证，一审认为“应由查继学与三被告先进行确认产生类似结算清单的凭证后才有给付对象的产生”根本不具备期待可能性。二、作为代位权标的的金钱债权，不以因为合同关系而发生的金钱债权为限，因为合同关系而发生的金钱债权以及因为不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失等诸多原因而发生的金钱债权，均可代位行使。债权人得以代位行使的金钱债权，也不以债务人享有的原本债权为限，因为债务人的原本债权而附带发生的利息债权、迟延利息债权或者损害赔偿债权、以及附从于原本债权的担保权利及其他利益所转化的金钱债权，均可代位行使。本案中，就算一审认为查继学的工程款债权较为复杂，不好处理。但对于查继学享有的75万元保证金债权，75万元保证金是查继学支付是明确的，被告未予退回也是明确的，一审对明确的75万元保证金仍不支持，这样的判决结果当然难以让人信服。被上诉人三和恒生公司、大方建投公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人大方交通局二审未作答辩。原审原告维信公司向一审法院起诉请求：一、判决被告三和恒生公司支付原告工程款3314188.41元，退还原告保证金75万元，合计4064188.41元；二、判决被告大方交通局、大方建投公司对第一项诉讼请求中的工程款、保证金承担连带责任；三、案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：原告维信公司与被告查继学民间借贷纠纷一案于2015年向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：判令被告归还原告借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。贵州省贵阳市南明区人民法院以（2015）南民初字第1734号民事案件进行审理。经审理查明：2011年8月5日被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额400万元，期限自2011年8月5日至2012年8月5日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：“今借到贵州维信交通物资有限责任公司人民币400万元正”。同年9月7日原告通过银行向被告转款400万元。2011年9月22日，被告查继学（乙方）与原告维信公司（甲方）签订《借款协议》，约定：“借款金额100万元，期限自2011年9月22日至2012年9月22日，利息按年息5%，每月支付”；当日，被告向原告出具借条一份载明：“今借到贵州维信交通物资有限责任公司人民币100万元正”。当日原告通过银行向被告转款100万元。后原告催收未果，遂诉至法院，请求判如所诉。贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年6月11日作出（2015）南民初字第1734号民事判决:被告查继学在判决生效之日起五日内，归还原告贵州维信交通物资有限责任公司借款500万元及利息（按年息5%计算，100万元，从2011年9月30日计算至还清之日止；400万元，从2011年9月7日计算至还清之日止）。该判决已生效并进入执行程序，原告作为申请执行人向贵阳市南明区人民法院提出因被执行人暂无可供立即执行的财产，暂不具备执行条件申请终结本案的本次执行程序，贵阳市南明区人民法院于2017年11月10日作出（2017）黔0102执329号之一执行裁定：终结（2015）南民初字第1734号民事判决书的本次执行。被告三和恒生公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来。另查明，2017年11月13日，原告维信公司分别起诉被告大方交通局、大方建投公司、三和恒生公司及第三人查继学，被告大方交通局、大方建投公司、通达公司及第三人查继学债权人代位权（原为民间借贷）纠纷两案，均系（2015）南民初字第1734号民事案件中查继学与维信公司签订的两份《借款协议》。2011年10月10日，被告三和恒生公司与大方交通局签订大方县下洞至露布（关寨至露布段）通村油路施工合同协议书（第二合同段）承包该工程。一审法院认为，债权人代位权系指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案属于给付之诉，而给付之诉成立的前提是确认之诉，即只有债权债务关系明确的情况下，才能明确给付对象。本案中，虽原告提供的大方交通局说明中明确查继学为被告三和恒生公司的涉案工程项目负责人，但并不能说明查继学不能以个人名义借款或是借款后用于涉案工程，亦或是未支付的工程款及保证金应该全部支付给查继学，若查继学与三被告之间存在债权债务关系，应由查继学与三被告先进行确认产生类似结算清单的凭证后才有给付对象的产生。从原告提供的借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据只能证明原告与第三人查继学有债权债务关系、被告三和恒生公司承包涉案工程的事实、查继学无可供执行的财产及被告三和恒生公司、第三人查继学、被告大方建投公司三者之间有经济往来，并不能证明作为债务人的查继学与三被告具有债权债务关系，亦未能证明查继学怠于行使其到期债权，即原告的诉讼请求并不符合债权人代位权的构成要件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告维信公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但原告维信公司提供的证据不足以证明应由被告三和恒生公司支付原告工程款、退还保证金共计4064188.41元及要求被告大方交通局、大方建投公司承担连带责任的主张，应当承担不利的后果，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。被告大方交通局、第三人查继学经传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告贵州维信交通物资有限责任公司的诉讼请求。案件受理费39315元，由原告贵州维信交通物资有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人三和恒生公司是否欠付查继学工程款，上诉人维信公司是否有权直接向三和恒生公司、大方县交通局、大方建投公司主张权利。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依照上述规定，代位权行使的前提条件是债务人对次债务人享有合法债权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，上诉人维信公司主张查继学对三和恒生公司享有工程款的债权，其有责任提供证据证明。综合上诉人提供的证据，虽上诉人提供的大方交通局说明中明确查继学为被上诉人三和恒生公司的涉案工程项目施工负责人，从上诉人提供的借款协议、进账单、催款通知书、（2015）南民初字第1734号民事判决书、施工合同协议书、中标通知书、大方交通局说明、（2017）黔0102执329号之一执行裁定书、银行账户交易明细等证据只能证明上诉人与查继学有债权债务关系、三和恒生公司承包涉案工程、查继学当时为三和恒生公司的项目施工负责人、查继学无可供执行的财产及三和恒生公司、查继学、大方建投公司三者之间有经济往来，但不足以证明查继学与三和恒生公司之间是挂靠关系还是违法转包、分包关系，不足以证明该项目是查继学实际完成施工，不足以证明三和恒生公司应付查继学工程款的具体数额。上诉人提供的证据不足以证明大方县交通局未支付的工程款及保证金应该全部支付给查继学。因此，查继学与三被上诉人之间的债权债务关系应由查继学与三被上诉人之间进行确认后才能确定，仅凭上诉人提供的证据不足以确认查继学与三被上诉人之间债权债务的数额，也不能证明查继学怠于行使其到期债权。故上诉人维信公司提起代位权的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人维信公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39315元，由上诉人贵州维信交通物资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年七月一日书记员  张钦越