北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5074号上诉人（原审被告）：北京天恒正业投资管理有限责任公司，住所地北京市西城区阜成门外大街31号。委托诉讼代理人：谭小雪，北京市易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳，北京市易和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京天恒置业集团有限公司，住所地北京市西城区阜外大街31号。法定代表人：刘海涛，董事长。委托诉讼代理人：文学佳，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱键龙，北京市兰台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧宇宏，男，1967年4月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：文学佳，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱键龙，北京市兰台律师事务所律师。上诉人北京天恒正业投资管理有限责任公司（以下简称正业公司）因与被上诉人北京天恒置业集团有限公司（以下简称置业公司）、被上诉人臧宇宏公司决议纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初8062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。正业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回置业公司、臧宇宏的诉讼请求；2.本案诉讼费用由置业公司、臧宇宏负担。事实和理由：一、一审法院适用《中华人民共和国公司法》第四十五条规定判决本案，适用法律错误，应予改判。（一）法律规定。1.《中华人民共和国公司法》第四十四条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。2.《中华人民共和国公司法》第四十五条规定，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。（二）一审法院的认定及法律分析错误。1.错判内容。一审判决本院认为部分认定：“在正业公司未选举出新的董事会成员代替高凤全的情况下，高凤全仍然系正业公司的董事，依然享有相应的表决权”。2.董事辞职后，剩余人数不低于法定人数的情况下董事会有权作出决议。一审法院错误地适用《中华人民共和国公司法》第四十五条规定并作为本案判决核心依据。事实上，正业公司董事长高凤全辞去董事职务后，正业公司董事会共有董事4人，尚未达《中华人民共和国公司法》规定的法定最低董事人数，在此情况下，正业公司的股东会尚未选举出新的董事代替辞职董事期间，4名董事依然合法组成董事会并有权作出决议，并不对正业公司正常经营构成影响。3.一审判决严重干预正业公司自主经营权，致使正业公司经营陷入僵局。一审判决导致董事辞职落空，只要股东会一日不作出有效决议，辞职董事就不能离职，其他董事亦不能恰当行使公司管理权，不仅违反《中华人民共和国公司法》第四十五条，更与《中华人民共和国公司法》的基本宗旨相背离，属于干预正业公司自主经营权。根据《优化营商环境条例》第十一条规定，市场主体依法享有经营自主权，对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预。《中华人民共和国公司法》是调整民商事法律行为的法律，只要不违反《中华人民共和国公司法》规定，正业公司和董事均有权按照自己的意愿进行经营管理，在董事主观不愿继续履职、客观不能继续履职的情况下，一审判决违法强迫辞职董事履职，适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。（一）正业公司第五届第二十八次董事会决议（以下简称涉案董事会决议）表决比例符合正业公司章程规定。1.董事辞职应自其作出意思表示时生效，董事会决议比例合法合规。根据2017年12月12日《最高人民法院民事审判第二庭第8次法官会议纪要》规定，董事辞职无需公司和股东批准，自董事作出意思表示起生效。本案不符合《中华人民共和国公司法》第四十五条规定的董事低于最低法定人数的情况，不应适用该条规定；正业公司章程对于董事辞职亦未作出规定。在此情况下，完全符合上述会议纪要适用条件，正业公司董事向董事会辞职即告生效，一审判决要求辞职董事继续履职，属判决错误。最高人民法院作为审判机关最高权力机构，其作出的会议纪要是法官裁判案件的重要参考，应作为本案裁判依据。2.一审法院认定董事会就董事辞职作出决议的行为与正业公司章程规定不符，严重违背事实。正业公司章程没有任何关于董事辞职应经股东会有效决议之后生效的规定，且正业公司章程也没有任何关于不允许董事会就董事辞职作出决议的规定。一审判决认定董事会决议内容明显有悖于公司章程的约定，没有事实依据。（二）涉案董事会决议事项并未违反正业公司章程规定，具有法律效力。1.董事辞职事项与股东会选举和更换董事事项不同，涉案董事会决议选举的董事长邹笑容为正业公司股东北京富邦兴业投资有限责任公司（以下简称富邦公司）推荐的既有董事，涉案董事会决议不涉及选举和更换新董事的问题，且董事长由董事会选举产生，故涉案董事会决议不存在任何违反《中华人民共和国公司法》和正业公司章程之处。2.正业公司章程规定的董事人数并非召开董事会的参会人数，正业公司章程规定5名董事符合《中华人民共和国公司法》规定，且《中华人民共和国公司法》和正业公司章程均没有规定公司董事会会议决议必须经全体董事参加及同意才能生效。一审判决内容导致正业公司董事会无法作出决议，无法正常经营。正业公司董事会作出以上决议已近一年时间，高凤全已故近四个月。3.正业公司章程第二十九条规定的三分之二，不应将己辞职董事计入投票权。（1）董事符合法定最低人数要求情况下，有权作出生效决议，计算表决权比例应以实际情况为依据，己辞职董事不具有董事身份，无权投票。自董事会收到高凤全提交的辞职信之日起，在股东尚未选举出新董事之前，正业公司董事会成员即为4人，其中3名董事同意涉案董事会决议，赞成的比例己达四分之三，符合公司章程规定，合法有效。（2）正业公司章程第二十九条并未规定董事会对所议事项的决定应由全体董事三分之二以上表决通过方为有效，正业公司章程其他条款对需要全体人员进行表决的事项，均有明确规定，故正业公司章程第二十九条规定的董事指的是参会董事，不包括已辞职董事。置业公司、臧宇宏共同辩称，服从一审判决，请求维持原判。置业公司、臧宇宏向一审法院起诉请求：1.请求确认正业公司于2018年11月9日作出的正业公司第五届二十八次董事会决议不成立；2.本案诉讼费用由正业公司承担。一审法院认定事实：一、正业公司的公司章程约定与本案相关的内容包括：第二十五条：股东大会行使的职权包括选举和更换董事。第二十七条：本公司设立董事会，董事会由5名人员组成。其中，富邦公司推荐2名；置业公司推荐2名；北京天恒新业咨询服务有限责任公司推荐1名。董事长为公司的法定代表人。董事会每届任期三年，期满前股东会不得无故解除其职务。董事任期届满连选可以连任，如需更换董事，为保持公司连续经营，每届董事会只更换一名董事。第二十九条：董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。第三十六条：董事长为公司的法定代表人，任期三年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。二、2017年8月30日，高林向邹笑容出具《委托书》，鉴于其身体原因，已经辞去富邦公司董事、董事长、总经理职务。富邦公司董事会决议重新推荐了正业公司董事的人员并已经书面通知正业公司。故高林委托邹笑容在正业公司董事会代表其本人，对正业公司董事会议案行使表决权。委托期限为自委托书签署之日起至正业公司股东会完成董事会成员更换之日止。三、2018年11月8日，高凤全向正业公司董事会出具辞职报告，辞去正业公司董事职务。同日，正业公司在收到高凤全的辞职报告后，向正业公司的董事臧宇宏通过电子邮件和快递的方式送达了正业公司第五届第二十八次董事会会议通知及议案材料。会议通知的内容为：正业公司第五届第二十八次董事会将于2018年11月9日下午15:00以通讯表决形式召开，将审议《正业公司关于同意高凤全同志辞去正业公司董事及董事长职务并重新选举正业公司董事长的议案》。请各位董事于2018年11月9日下午15：00前将对议案的表决意见以快递、电子邮件、签字传真、短信告知，任意一种方式送达至正业公司董事会秘书张艺处。臧宇宏在收到上述内容的电子邮件后，以邮件方式向张艺予以回复，内容为：1、罢免臧宇宏董事长职务的正业公司第五届十七次董事会未形成决议且未经合法程序，其仍为正业公司董事长兼法定代表人；2、臧宇宏拟辞去正业公司董事和董事长职务，提议召开股东会，讨论正业公司董事选举和更换事宜；3、高凤全已辞去正业公司董事职务，根据高凤全委托及委派其为董事的股东置业公司的决定，臧宇宏代表高凤全行使表决权，该回复意见亦代表高凤全的意见。四、2018年11月9日涉案董事会决议的内容为：1、同意高凤全辞去正业公司董事及董事长职务；2、选举邹笑容担任正业公司董事长。上述决议尾部有邹笑容、李鸥和张信的签字。一审法院认为，本案中，置业公司、臧宇宏主张涉案董事会决议不成立的理由包括涉案董事会的表决结果未达到通过比例（即实际仅有3名董事在决议上签字）。一审法院的意见为，涉案董事会决议的内容包括两部分，一为同意高凤全辞去正业公司的董事及董事长职务，一为选举邹笑容为正业公司董事长。对于同意高凤全辞去董事长及董事的内容，根据正业公司章程的约定，正业公司的股东会被赋予选举和更换董事的职能，而公司的董事会并不享有上述职权，且章程中明确约定公司的董事人数应为5名。故根据上述章程规定的内容，在高凤全书面提出辞去正业公司董事及董事长的职务后，正业公司董事人数不满足5人的情况下，公司应当通过召开股东会的方式选举新的董事进入公司，以便公司董事会后续能够正常履职。基于此，在未有证据显示正业公司已经召开股东会选举新的董事替代高凤全的情况下，涉案董事会决议中所作出的关于同意高凤全辞去董事及董事长职务的内容，明显有悖于公司章程的约定。对于涉案董事会决议中选举邹笑容为正业公司董事长的内容，亦如前所述，在正业公司未选举出新的董事会成员代替高凤全的情况下，高凤全仍然系正业公司的董事，依然享有相应的表决权。现在涉案董事会决议上仅有邹笑容和张信两名公司董事签字的情况下，即使邹笑容的签字亦代表高林，但上述决议表决结果依然不能达到公司章程规定的三分之二以上的表决权。综合以上情形，一审法院认为，涉案董事会决议应属不成立。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：北京天恒正业投资管理有限责任公司于2018年11月9日作出的《北京天恒正业投资管理有限责任公司第五届第二十八次董事会决议》不成立。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，本院补充查明如下事实：2018年6月4日正业公司第五届第十七次董事会决议内容为：“（1）同意罢免臧宇宏北京天恒正业投资管理有限责任公司董事长职务。（2）同意提请正业公司股东北京天恒置业集团有限公司另行推荐一名董事候选人，更换董事后，由董事会重新选举新的董事长。（3）同意在臧宇宏董事长职务被免罢期间以及在董事会选出的新董事长到任前，实行董事会领导下的总经理负责制，并授权正业公司总经理，凡正业公司日常经营范围内，合同金额在5万元（含）以下的，由总经理负责签署；合同金额在5万元以上的，由董事会集体决议并签署。（4）同意在臧宇宏董事长职务被免罢期间以及在董事会选出的新董事长到任前，正业公司现有对外投资的所有事宜，由董事会授权正业公司代表，全权予以处置。（5）建议正业公司监事依法启动对臧宇宏在担任正业公司董事长期间的法律责任。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.在正业公司原董事长高凤全提出辞职后，正业公司未选举出新的董事会成员代替高凤全的情况下，高凤全是否仍是正业公司的董事，是否仍享有相应的表决权；2.涉案董事会决议是否成立。针对争议焦点一，《中华人民共和国公司法》第四十四条第一款规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。”第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”根据查明的事实，高凤全于任期内提出辞职后，正业公司董事会仍有4名成员，不低于法定人数。公司与董事之间的关系属于委任关系，在法律和正业公司章程均无相反规定的情况下，高凤全的辞职应于其董事辞职报告送达正业公司董事会时即2018年11月8日发生法律效力。一审判决认定在正业公司未选举出新的董事会成员代替高凤全的情况下，高凤全仍系正业公司董事并享有相应表决权，缺乏法律依据。针对争议焦点二，根据正业公司章程规定，正业公司董事会由5名成员组成，其中富邦公司推荐2名，置业公司推荐2名，北京天恒新业咨询服务有限责任公司推荐1名。高凤全作为置业公司推荐的正业公司董事，其辞职后，置业公司有权另推荐一人接替其董事职务，新推荐的正业公司董事享有选举董事长和被选举为董事长的权利。正业公司收到高凤全辞职报告后，未通知置业公司推荐董事接替高凤全，而是立即于次日召开董事会选举董事长，使置业公司无法及时推荐新的董事参会，同时使置业公司推荐的新董事无法行使选举权和被选举权。根据本院补充查明的事实，正业公司董事会此前决议罢免董事长臧宇宏的同时，决议提请股东置业公司另行推荐董事人选，在臧宇宏董事长职务被罢免期间以及在董事会选出的新董事长到任前，实行董事会领导下的总经理负责制。涉案董事会决议的做法也与正业公司此前这一习惯做法不符。综合上述事实，一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第（四）项认定涉案董事会决议不成立，并无不当，本院予以维持。综上所述，正业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京天恒正业投资管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  王国才审 判 员  陈 洋二〇二〇年七月三十一日法官助理  吕小彤书 记 员  张淨惠