河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3374号上诉人（原审原告）:陈永奇，男，1979年7月1日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：张晓芬，河南盛春律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张光辉，男，1968年4月16日出生，汉族，住南阳市。上诉人（原审被告）：王富庆，男，1964年8月20日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李仲林，男，汉族，住河南省南阳市卧龙区，公民代理。被上诉人（原审被告）：刘斯多，男，1981年4月6日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：南阳市赛通玻璃制品有限公司，住所地南阳市宛城区黄台岗镇轧花厂院内。法定代表人：刘斯多，任该公司总经理。上诉人陈永奇、上诉人张光辉、王富庆因与被上诉人刘斯多、南阳市赛通玻璃制品有限公司（以下简称“塞通公司”）民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人陈永奇的委托诉讼代理人张晓芬，上诉人张光辉，上诉人王富庆及其委托诉讼代理人李仲林，被上诉人刘斯多，被上诉人塞通公司的法定代表人刘斯多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永奇向本院上诉请求：依法撤销一审判决，改判刘斯多偿还借款110万元，并自2015年1月14日起按照月息2%计付逾期利息至款付清之日止。事实与理由：一审判决认定上诉人出借款项为112.8万元错误，应为120万元。一审判决在被上诉人仅作口头答辩未提交任何证据的情况下，认定上诉人扣取了砍头息7.2万元，该事实和数额没有任何依据。刘斯多及塞通公司答辩称，1、原审没有查清案件事实，上诉人陈永奇与刘斯多等所签借款合同系多方虚假意思表示，真实的民间借贷合同行为发生在刘斯多等四位被上诉人与案外人胡某之间，应另案解决。2、刘斯多因经济窘困不堪，生活异常艰辛，不得不放弃对一审判决上诉的权利。3、本案应适用《民法总则》第146条之规定。结合证据与事实，刘斯多愿意承担102.8万元本金还款责任以及此本金项下年息6%以下的利息等但只对胡某偿还。对于陈永奇的请求，刘斯多表示，不管是一审还是二审，均不对陈永奇承担还款责任。张光辉、王富庆答辩称，102万元不是从陈永奇那边拿的，其余同上诉意见。张光辉、王富庆向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回陈永奇的诉讼请求，判令张光辉、王富庆不承担保证责任。事实与理由：一、一审法院认定案件事实严重不清。本案系自然人与自然人之间民间借贷合同纠纷，合同已经依法成立。但是，因该合同系实践性合同，××必须对借款人完成资金交付时，合同才生效。否则合同就不生效。未生效的民间借贷合同，对任何一方当事人都没有法律效力。保证人自然依法免除保证责任。二、一审法院定案证据严重不足，而且存在自相矛盾之处。1、本案民间借贷合同成立的证据非常充分，但是该合同生效的证据严重缺乏，按照“谁主张谁举证”原则，陈永奇必须向法院提交大额交易银行流水，用于证明出借资金完全足额交付给刘斯多。2、本案中，没有任何关于“陈永奇，证人胡某，刘斯多”三方达成一致合意的证据，可以证实陈永奇指示委托胡某对刘斯多完成了民间借贷120万元足额或者不足额的交付。3、我国《票据法》有明确规定，任何自然人均不能成为银行承兑汇票的持有人，权利人。三、一审法院适用法律存在严重错误。四、一审法院存在严重违反庭审程序的问题。陈永奇答辩称，1、虽答辩人与借款人刘斯多、担保人张光辉、王富庆不认识。但经胡某介绍，担保人尤其是公务员担保的情况下，答辩人同意出借120万元给借款人，这种情况合情合理。在签订借款合同后，答辩人委托胡某向借款人交付了110万元承担汇票和10万元现金，××也向答辩人出具了收条。2、关于答辩人资金的来源及答辩人与胡某之间的经济往来与本案无关，被答辩人无法证明答辩人资金来源不合法。3、借款交付的方式并未被任何法律限定为只能采取银行转账的方式，只要××依约履行了出借义务，借款人就应当承担还款义务。4、有江苏省高院的会议纪要可以说明银行承兑汇票作为有价证券，可以作为民间借贷的款项支付方式。刘斯多、塞通公司答辩称，同意张光辉、王富庆的上诉意见。陈永奇向一审法院诉讼请求：1、判决刘斯多偿还借款120万元，并自2015年1月14日起按月息利率2分支付逾期利息至款付清之日止（截止立案之日，利息116万元，合计236万元）；2、赛通公司、张光辉、王富庆对借款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年11月14日，陈永奇和刘斯多、赛通公司、张光辉、王富庆在南阳环宇电器有限公司办公室内签订借款合同一份。内容为：甲方（××）陈永奇，身份证号；乙方（借款人）刘斯多，身份证号；丙方1（保证人）赛通公司；丙方2（保证人）张光辉；丙方3（保证人）王富庆。甲乙丙三方就下列事宜达成一致意见，签订本合同。一、甲方借给乙方￥1200000元（大写壹佰贰拾万元整），于2014年11月14日，交付给乙方。二、借款期限两个月（2014年11月14日至2015年1月13日）。三、乙方应于2015年1月14日前以现金或者转账方式偿还甲方。四、违约责任：乙方逾期还款，自逾期之日起按借款总金额的日3‰支付违约金至款全部付清之日止。五、丙方以其名下全部财产对上述款项承担保证责任，保证人的保证期限为两年（2015年1月14日至2017年1月13日）。六、如因履行本借款合同发生纠纷，各方均同意在南阳市宛城区人民法院通过诉讼方式解决。……借款合同的结尾处有甲方陈永奇、乙方刘斯多的签名、丙方1赛通公司及法人孔瑛莹的印章、丙方2张光辉、丙方3王富庆的签名、日期及指印。同日，刘斯多出具收条一份，内容为：今收到现金￥1200000元（壹佰贰拾万元整），收款人：刘斯多，收款日期：2014年11月14日，并按指印。此后，刘斯多在该收条的复印件上书写：“备注：承兑110万，票号33132885、33132886、33132887、33132888，现金10万”。该四张银行承兑汇票当天由南阳环宇电器有限公司法定代表人胡某交付刘斯多，当时票面显示：出票人南阳环宇电器有限公司，付款行平顶山银行南阳分行，收款人南阳市益达气体有限公司。2015年1月13日，刘斯多转款10万元，胡某到庭自认收到刘斯多偿还的10万元。2016年3月28日，陈永奇向一审提起诉讼，要求刘斯多、赛通公司、张光辉、王富庆偿还借款，一审于2018年4月25日作出（2016）豫1302民初491号民事裁定书，以陈永奇提供的住址不准确无法送达为由，裁定驳回陈永奇的起诉。一审依职权前往付款行平顶山银行南阳分行查实:33132887银行承兑汇票的承兑路径为出票人南阳环宇电器有限公司-南阳市益达气体有限公司-浙江大洋生物科技集团有限公司-建德市恒洋化工有限公司-浙江丰登化工股份有限公司-上海耐趣贸易有限公司-上海农商银行川沙支行。33132888银行承兑汇票的承兑路径为出票人南阳环宇电器有限公司-南阳市益达气体有限公司-金华市经纬化工物资有限公司-新疆天业（集团）有限公司-新疆沙湾县恒源煤炭有限责任公司-丰隆液压有限公司-温州市恒力弹簧制造有限公司-郑州新亚金属制品有限公司-农行郑州市中原支行。33132885银行承兑汇票的承兑路径为出票人南阳环宇电器有限公司-南阳市益达气体有限公司-南阳市易通医药有限公司-河南九州医药有限公司-江苏万邦医药营销有限公司-江苏万邦生化医药股份有限公司-南京新百药业有限公司-山东万邦赛诺**化制药有限公司-枣庄农村商业银行峄城支行。33132886银行承兑汇票的承兑路径为出票人南阳环宇电器有限公司-南阳市益达气体有限公司-南阳市易通医药有限公司-河南九州医药有限公司-吉林华康药业股份有限公司-吉林市华明包装有限公司-工行东广场支行。刘斯多自认部分承兑汇票用来支付货款，部分承兑汇票进行了贴现，用于支付工人工资等。另查明，借款发生时，孔瑛莹为赛通公司的法定代表人。该公司2015年5月12日负责人变更为刘景洲，2015年10月26日负责人变更为丁保军，2017年5月31日至今负责人为刘斯多。一审认为，一、陈永奇是否具有原告的主体资格。刘斯多与陈永奇签订合同后均未主动对借款合同提出异议，该借款合同也未明确约定借款为现金交付，借款人刘斯多认可实际收到了合同约定的财产权益，保证人张光辉在庭审中自认胡某曾让他向刘斯多催要欠款，充分说明对借款合同的实际履行各方均是认可的。虽然陈永奇作为××没有亲自交付借款，但委托他人代为交付，同样产生交付的法律后果。收条作为证明借款关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，证实陈永奇已经依约履行了出借义务、借款人也依约得到了相应的财产权益，无论款项通过何种形式或方法交付，并不会实质影响民间借贷合同的生效。因此陈永奇作为记载于借款合同上、并手持收条的××与民间借贷纠纷案件具有直接的利害关系，符合诉讼主体资格的法律规定，具有原告主体资格。二、关于借款金额及利息的确定。刘斯多对于收到110万元承兑汇票及对应的财产权益无异议，予以确认。关于陈永奇主张的10万元现金，陈永奇提供了收条，但刘斯多仅认可收到2.8万元。陈永奇需对其主张进一步提供证据予以证明，但其未就款项的来源、支取、交付提供证据，应承担举证不能的法律后果。且根据双方陈述，借款人与××之前并不认识，陈永奇无偿将120万元出借给刘斯多使用两个月，有违常理，故刘斯多关于只实际收到2.8万元现金，其余7.2万元作为“砍头息”扣除的陈述更符合实际情况，一审予以采信。故应认定陈永奇实际向刘斯多交付的款项为112.8万元。刘斯多称已偿还30万，但仅提供了向胡某转账10万元的证据，胡某对该10万元予以认可，第二次庭审时经当庭电话询问陈永奇，陈永奇也认可收到有胡某的转款，故可以认定刘斯多已通过胡某偿还10万元。关于利息，借款合同约定逾期利息为日千分之三，明显过高，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，陈永奇在诉讼中要求被借款到期日起按月息利率2分支付逾期利息至款付清之日止的诉讼请求符合法律规定，一审予以支持。三、本案保证人是否应当承担担保责任。1、从诉讼时效角度分析。借款合同约定借款期限至2015年1月13日，保证期间为2015年1月14日至2017年1月13日，保证人以其名下全部财产对借款承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。故该合同未明确约定担保方式，应视为连带责任保证。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。陈永奇第一次提起诉讼是在2016年3月28日，在保证期间届满前，故应从2016年3月28日开始计算诉讼时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”。由此可见，陈永奇诉请的意思表示到达法院即生效，担保人是否实际收悉相关诉讼文书，不影响诉讼时效中断的法律效果。在诉讼程序进行过程中，权利人仍然在主张权利，该过程应作为诉讼时效持续中断期间，诉讼时效应从该程序终结时起重新计算。故本案诉讼时效从一审第一次依法驳回起诉之日2018年4月25日开始重新计算，所以陈永奇本次起诉未超出诉讼时效。2、陈永奇通过案外人向刘斯多出借承兑汇票的行为是否导致借款合同无效。流通性是票据的基本特性,银行承兑汇票进入市场流通后即成为一种支付和结算工具，到期后持票人可要求银行无条件承兑付款。陈永奇委托案外人以承兑汇票的形式向刘斯多交付借款，实际是由票据借用人向票据持有人支付对价取得票据，并以票据在市场流通的方式进行资金融通，本质上是一种借用有价证券在市场融通资金的民间借贷行为。《中华人民共和国票据法》第十条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。《中国人民银行支付结算办法》第七十四条规定：“在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间，必须是具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票。”陈永奇通过案外人向刘斯多出借承兑汇票的行为违反上述规定，但上述规定仅是对票据使用的管理性规定，而非导致合同无效的强制性、效力性规定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第三项规定：“以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件”。本案陈永奇通过案外人将银行承兑汇票交付给刘斯多后，刘斯多由此取得了相应的汇票权利，可以支配使用从而获得对应的财产权益，刘斯多签订借款合同、出具收条的行为表达了将承兑汇票所涉及金额作为向陈永奇借款的意思表示，陈永奇也接受了刘斯多出具的收条，双方就此已经达成合意并进行了交付，其行为符合民间借贷的法律特征。刘斯多实际获得了票据对应的财产权益，该借款合同已生效，保证人应依约承担相应的担保责任，保证人在承担担保责任后依法享有对借款人的追偿权。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零七条、二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，判决：一、刘斯多于判决生效后十五日内偿还陈永奇借款102.8万元，并自2015年1月14日起按照月息2％计付逾期利息至款付清日止；二、赛通公司、张光辉、王富庆对上述借款本息承担连带清偿责任。赛通公司、张光辉、王富庆可在承担相应担保责任后，向刘斯多依法行使追偿权。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25680元、保全费5000元，由刘斯多负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉借款合同是否成立，是否有效。2、借款数额应确定为多少，是否存在砍头息等情况。针对本案争议问题，本院作评述如下：一、关于本案借款是否成立并生效问题。被上诉人举证证明双方签订的借款合同载明的内容为，××（甲方）为陈永奇，借款人（乙方）为刘斯多，担保人（丙方）为塞通公司、张光辉、王富庆，证明合同约定的××、贷款人、担保人的主体为本案的债权人、主债务人、担保人，张光辉、王富庆上诉称实际××应为胡某，但未提供反驳证据证明，故本案的××应认定为陈永奇。陈永奇与刘斯多签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反效力性强制性法律规定，应属有效。××与贷款人未在合同中约定出借资金的形式为现金、银行转账或银行汇票，陈永奇以银行承兑汇票的方式出借资金，刘斯多接受该履行方式，并出具收条，应认定为××陈永奇已经履行合同义务，故贷款人刘斯多应按照合同约定履行还款义务。担保人张光辉、王富庆认为该借款合同未生效，支付银行承兑汇票的行为违反《票据法》相关规定，但本案中陈永奇出借款项以银行承兑汇票支付的行为并不损害国家利益和社会公共利益，不必然导致合同无效，故上诉人张光辉、王富庆的该项上诉理由本院不予采信。二、关于借款数额及是否存在砍头息问题。刘斯多与陈永奇虽然约定出借资金120万元，但在当面交接款项时，收条中显示刘斯多除收到银行承兑汇票外，尚收到10万元现金，刘斯多辩辩称该10万元现金中有7.2万元砍头息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，陈永奇应当对该10万元交付以及10万元现金的来源情况进行举证，故一审认定其中7.2万元的借款本金并未实际支付的认定正确，本院予以维持。综上，上诉人陈永奇、上诉人张光辉、王富庆的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27280元，由上诉人陈永奇负担1600元，由上诉人王富庆、张光辉负担25680元。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年七月二十八日法官助理王秋争书记员尚志向