吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1152号上诉人（原审原告）：延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司。法定代表人：付强，该公司经理。委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：延边瀚苑房地产开发有限责任公司。法定代表人：迟秀军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨炳荫，吉林吉延律师事务所律师。上诉人延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司（以下简称盛浩混凝土公司）、延边瀚苑房地产开发有限责任公司（以下简称瀚苑房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛浩混凝土公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判违约金部分；2.诉讼费用由瀚苑房地产公司承担。事实与理由：一审认定事实错误。首先，在本案中，双方共签订了两份合同，第一次签订的是打印日期为2018年8月19日，手写签订日期为2018年9月20日的合同，即瀚苑房地产公司提供的合同。签订这份合同之后，盛浩混凝土公司发现该合同不完善，且甲方印鉴错误，甲方为“延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司”，但该份合同上改的是“延边盛浩混凝土有限公司”，因此，双方又重新签订了一份合同。该合同与原合同最大的区别是：1.将原合同中的第6.4条手写的结算条款，改为打字了，但内容未变；2.将原合同中的第8.10条违约金条款“支付给乙方违约金额3‰”改为“按违约金额的日千分之三承担违约责任”。签订第二份合同时，因为是重新签订的，所以，落款日期仍为第一份合同的打印日期，即2018年8月19日。签订第二份合同后，第一份合同即作废，所以瀚苑房地产公司的法定代表人迟秀军在盛浩混凝土公司持有的原合同上书写了“新合同依据本合同以从新签订”，可以确定的是，原合同已经作废。但一审却以“盛浩混凝土公司并无证据证明落款日期为2018年8月19日的合同即为双方重新签订的合同”为由采信了瀚苑房地产公司提交的合同，显然属于认定事实错误，盛浩混凝土公司已经举证证明了瀚苑房地产公司的合同是作废的合同，该合同就不应当采信。瀚苑房地产公司没有证据推翻盛浩混凝土公司的合同，盛浩混凝土公司的合同就应当采信。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条（原规定第六十四条）规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，从日常生活经验来看，手写的内容改为打印的内容时，应当推定打印在后。且原合同无论违约期限为多少，均承担3‰违约金的约定显失公平，新合同确定按日确定违约金，符合市场经济规律，据此也应自认定盛浩混凝土公司的合同是重新签订的合同。综上，请求二审法院撤销一审判决关于违约金的判项，支持盛浩混凝土公司的上诉请求。瀚苑房地产公司辩称，不同意盛浩混凝土公司的上诉请求。因为双方的合同中，2018年的货款支付方式已经很明确，因此不存在违约金的问题，根据合同约定我公司并没有违约，故不应当承担违约责任。瀚苑房地产公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回盛浩混凝土公司的诉讼请求；2.诉讼费用由盛浩混凝土公司承担。事实与理由：一、原审判决程序违法，认定事实错误。庭审时盛浩混凝土公司对瀚苑房地产公司提供的起诉后又支付了20万元凭证和瀚苑房地产公司提供的合同提出异议，盛浩混凝土公司提出一并回去进行核实，法庭要求盛浩混凝土公司在5月8日前提出书面质证意见，在瀚苑房地产公司等待复庭质证的时候，一审法院径行作出了判决，对瀚苑房地产公司支付的二十万元汇款证据未予质证，亦未采信。对瀚苑房地产公司提供的合同未经盛浩混凝土公司质证，就采信。一审判决严重违背了民事诉讼法和证据规则的原则规定，也因此造成事实不清。《混凝土销售合同》约定外加剂每立方米17元，2018年无论加几种外加剂也都是按17元结算的，但盛浩混凝土公司在《混凝土数量金额对账单》中瞒天过海，加倍计算外加剂，瀚苑房地产公司的新接管收料的小会计，没有注意对方会在价格上做手脚，只注意了数量，就加盖了公章。在诉讼中发现这个问题后，公司领导对小会计进行了严厉批评。这是瀚苑房地产公司工作人员重大误解，原审不按照合同的约定判决是错误的。2016年执行的是2014年合同，货款已经结算付清。根本不存在原审认定的瀚苑房地产公司2016年欠427485元的事实。2019年11月27日瀚苑房地产公司要求盛浩混凝土公司来对账，对方回话：瀚苑房地产公司已经走法律程序了。在这种情况下，瀚苑房地产公司还是给支付了20万元。原判对双方往来并具体账目未核对，双方账目至今不清。原审判决认定瀚苑房地产公司欠1396448元证据不足。二、原审判决认定瀚苑房地产公司违约，没有事实法律根据。《混凝土销售合同》6.4条款约定：“按月结算，依资金回笼情况，支付月份砼货款。2019年起，按月支付砼全款”盛浩混凝土公司自认2019年接到我公司货款443万元，依约定，2018年底前双方确定货款2547472元，由瀚苑房地产公司依资金回笼情况支付。2019年货款约280多万元，依约定“按月支付砼全款”，2019年瀚苑房地产公司每月支付货款，就是履行“按月支付砼全款”的约定。为了不承担违约责任，瀚苑房地产公司首先选择履行有合同约束的义务，即“2019年起，按月支付砼全款”，剩余的“依资金回笼情况，支付（2018年）月份砼货款”。这也是常理。原判以“未约定2019年的货款约定优先支付”“其支付的443万元货款应当有先用于支付2016年、2018年的货款”没有根据。民事意思自治是个原则，双方当事人按合同约定依资金回笼情况，支付月份砼货款，原审判决凭什么改变双方的约定，增设双方的权利和义务？双方“未约定2019年的货款约定优先支付”，但也没有约定2016年、2018年的货款优先支付，约定不明，凭什么认定瀚苑房地产公司违约？三、原审判决违背公平公正原则，故意偏袒一方。盛浩混凝土公司至今未开具发票，导致瀚苑房地产公司这1700多万元支出无法冲抵成本，且盛浩混凝土公司涉嫌偷税漏税，一审判决却予以漠视，对瀚苑房地产公司提出的抗辩未予审理。因此，请求二审法院依法作出改判，并将案件移送税务公安部门侦办。盛浩混凝土公司辩称，对于瀚苑房地产公司所提交的支付20万元的证据已经进行了书面质证，该20万元包含在已支付的443万元中。对于外加剂的计算方式没有错误，根据行业惯例也都是按种类分别计算。双方未约定先开发票后付款，不能以盛浩混凝土公司未开发票为由拒绝付款。盛浩混凝土公司在本案中所主张的是2016年7月至2019年11月的交易，瀚苑房地产公司所抗辩的超出此范围的内容与本案无关。盛浩混凝土公司不构成偷税漏税，若瀚苑房地产公司要求开发票，盛浩混凝土公司也可以按照实际交易额开具。合同明确约定所有年份的货款都是按月支付，瀚苑房地产公司已经构成违约，其主张先抵扣2019年货款的主张不成立。盛浩混凝土公司向一审法院起诉请求：判令瀚苑房地产公司偿还所欠货款1396448元及违约金（自2019年6月1日起算，按每日所欠货款的千分之三计算至全部偿还之日为止。截至起诉之日，违约金数额为791786.02元），共计2188234.02元。一审法院认定事实：2016年至2019年期间，盛浩混凝土公司陆续向瀚苑房地产公司提供混凝土。2018年9月20日，瀚苑房地产公司（甲方）与盛浩混凝土公司（乙方）签订《混凝土销售合同》，约定甲方向乙方购买商品混凝土，工程地点为鑫苑小区C、D区，工程地点为延吉市朝阳街西侧爱民路南侧，混凝土数量为本工程商品砼1.2万m，合计金额约400万元。合同第四条混凝土单价（元/m）人民币选择（2）方案，即混凝土单价含税3%专用发票。合同第六条第6.4款约定：“按月结算，依资金回笼情况，支付月份砼货款。2019年起，按月支付砼全款。2018年，签订合同前使用的砼，依本合同执行。”合同第八条第8.10款约定：“甲方必须按时付款，否则，由此引起的工期耽误等损失，乙方不承担责任。在合同限定时间内未能按时付款时，甲方承担违约责任，支付给乙方违约金额3‰的违约利息。”同时，合同约定外加剂的单价为每立方米17元。另查明，2017年的货款，瀚苑房地产公司与盛浩混凝土公司已结算完毕。对于2018年的货款，瀚苑房地产公司与盛浩混凝土公司进行对账，确认2018年的货款共计2548472元，并由瀚苑房地产公司在购货单位处加盖公章，由瀚苑房地产公司会计倪福骏在购货单位处签字，盛浩混凝土公司在供货单位处加盖公章，并由其员工签字。2019年，瀚苑房地产公司与盛浩混凝土公司进行对账，确认2019年的货款共计2850491元，并由瀚苑房地产公司在购货单位处加盖工作，由瀚苑房地产公司会计倪福骏在购货单位处签字，盛浩混凝土公司未加盖公章。庭审中，瀚苑房地产公司对盛浩混凝土公司出具的2016年及2019年的对账单中的混凝土方量予以认可，但对外加剂的计算方式不予认可。2016年9月至2019年期间，瀚苑房地产公司共计向盛浩混凝土公司支付货款443万元。一审法院认为，盛浩混凝土公司向瀚苑房地产公司供应混凝土，双方之间形成了买卖合同关系，盛浩混凝土公司按照约定供应混凝土，瀚苑房地产公司亦应按照约定向盛浩混凝土公司支付货款。对于瀚苑房地产公司欠付的货款金额，盛浩混凝土公司主张2016年、2018年及2019年的货款共计5826448元，并向一审法院提交了对账单予以证明，一审法院认为，庭审中，瀚苑房地产公司对2018年的货款表示无异议，故一审法院对盛浩混凝土公司主张的2018年的货款2548472元予以支持；对于2019年的货款2850491元，瀚苑房地产公司虽不予认可，但依据盛浩混凝土公司提交的对账单，瀚苑房地产公司已在该对账单中加盖公章予以确认，同时，依据双方签订的《混凝土销售合同》，外加剂的单价为每立方米17元，应认定为添加一立方米外加剂的价格为17元，在实际履行合同过程中，盛浩混凝土公司按照瀚苑房地产公司的要求在一立方米混凝土中添加了两种外加剂，则应按照两份外加剂的价格计算，盛浩混凝土公司的计算方式并无不妥，且瀚苑房地产公司未能提交证据证明其在对账时向盛浩混凝土公司提出过异议，故应视为双方已对2019年的货款进行结算，盛浩混凝土公司虽未在结算单中加盖公章或签字，但盛浩混凝土公司对该对账单予以认可，并不影响该对账单的效力，故瀚苑房地产公司的抗辩主张不成立，对盛浩混凝土公司提出的2019年货款为2850491元的主张，一审法院予以支持；对于2016年的货款，瀚苑房地产公司亦对对账单中的混凝土方量予以认可，对外加剂的计算方式有异议，一审法院认为，盛浩混凝土公司的计算方式并无不妥，并结合2019年的对账单，对盛浩混凝土公司提出的2016年的货款为427485元的主张，一审法院予以支持。对于瀚苑房地产公司支付的443万元货款，瀚苑房地产公司主张应优先用于支付2019年的货款，一审法院认为，瀚苑房地产公司在向盛浩混凝土公司支付货款时，并未约定支付的系哪笔货款，且依据双方签订的合同，其中虽约定“按月结算，依资金回笼情况，支付月份砼货款。2019年起，按月支付砼全款。2018年，签订合同前使用的砼，依本合同执行。”，但并未约定2019年的货款应优先支付，故瀚苑房地产公司的抗辩不成立，其支付的443万元货款应先用于支付2016年、2018年的货款，故现瀚苑房地产公司拖欠的货款为2019年的货款1396448元。对于违约金部分，一审法院认为，按照双方合同约定，在合同限定时间内未能按时付款时，瀚苑房地产公司应承担违约责任，支付给盛浩混凝土公司违约金额3‰的违约利息，故违约金应按照1396448元的3‰计算，即4189.34元。对于瀚苑房地产公司提出的盛浩混凝土公司未按照约定向其提供专用发票的抗辩主张，一审法院认为，盛浩混凝土公司已按约定向瀚苑房地产公司供应了混凝土，瀚苑房地产公司以盛浩混凝土公司未提供专用发票为理由拒绝支付货款，无法律依据，一审法院不予支持。对于保全费，一审法院认为，盛浩混凝土公司的诉讼请求，有法律及事实依据，故对于保全费，盛浩混凝土公司有权要求瀚苑房地产公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告延边瀚苑房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日立即向原告延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司支付货款1396448元及违约金4189.34元；二、被告延边瀚苑房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日立即向原告延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司支付保全费5000元；三、驳回原告延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司的其他诉讼请求。案件受理费24306元（盛浩混凝土公司已预交），减半收取12153元，由被告延边瀚苑房地产开发有限责任公司负担8702.9元，由原告延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司负担3450.1元。二审审理中，盛浩混凝土公司为证明自己的主张提供如下证据。2018年8月19日签订的《混凝土销售合同》一份，证明该合同是双方最开始签订的，分别是盛浩混凝土公司一份，瀚苑房地产公司一份，但是该合同已经被后来的合同所取代，所以该合同已经作废，迟秀军已经在这上确认了新合同依据本合同已重新签订。瀚苑房地产公司质证称，对真实性无异议，但该证据上盛浩混凝土公司的公章盖错，该合同已经作废，被同一天签订的落款日期为2018年9月20日的合同所替代。本院对该证据的真实性予以确认，但其中迟秀军所写的新合同指向不明，无法认定所签的新合同就是盛浩混凝土公司所主张的落款日期为2018年8月19日的合同，故对盛浩混凝土公司的证明目的不予采信。二审审理中，瀚苑房地产公司为证明自己的主张提供如下证据。收据五份，证明瀚苑房地产公司于2017年12月已经支付完2016年前的全部货款。盛浩混凝土公司质证称，对真实性无异议，但这只能证明2017年的货款结清，本案主张的仅仅是2016年、2018年、2018年的货款。本院对该证据的真实性予以确认，但结合双方在2019年还在对2016年的货款进行对账的事实，无法认定瀚苑房地产公司在2017年所支付的款项系2016年的货款，更不能认定2016年前的货款已经结算完毕，故对瀚苑房地产公司的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于落款日期为2018年8月19日和2018年9月20日的合同，现盛浩混凝土公司和瀚苑房地产公司均认可是其双方协商后签署，只是对两份合同的形成时间存在争议。盛浩混凝土公司虽然主张落款日期为2018年8月19日的合同实际上是在2018年9月20日之后形成，系双方最终签署的合同，但合同相对方瀚苑房地产公司不予认可，盛浩混凝土公司亦未提供其他可以证实合同形成时间的证据相佐证，故应当承担不利的后果。即便瀚苑房地产公司法定代表人迟秀军书写了“新合同依据本合同从新签订”的字样，也无法认定新签订的合同就是盛浩混凝土公司所主张的落款日期为2018年8月19日的合同。而且根据合同中所书写的落款日期来确定合同的形成时间更符合日常生活法则，一审判决认定落款日期为2018年9月20日的合同是盛浩混凝土公司与瀚苑房地产公司最后签署的合同并无不当。而该份落款日期为2018年9月20日的合同也已经经过了盛浩混凝土公司的书面质证，故一审判决予以采信不违反法定程序。相同的合同当事人就同一笔交易所签署的多份内容不同的合同，应当以在时间上最后签署的合同作为双方最终的意思表示。故盛浩混凝土公司主张按照落款日期为2018年8月19日的合同中所约定的违约责任计算违约金的主张，本院不予支持。对于盛浩混凝土公司所提供的对账单，明确记载着混凝土方量以及外加剂数量和计算方式，对此瀚苑房地产公司已经盖章确认，应当视为对对账单内容的全部认可。瀚苑房地产公司虽然主张基于重大误解而予以盖章，但并未提供证据证明，也未在法定期限内向盛浩混凝土公司行使过撤销权，亦未要求过盛浩混凝土公司返还或销毁对账单原件，故对于瀚苑房地产公司重大误解的主张，本院不予采信。瀚苑房地产公司在对账单上的盖章行为属于民事法律行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条之规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。故瀚苑房地产公司应当按照自己盖章确认的欠款数额承担支付货款的责任，虽然瀚苑房地产公司还以对账单上没有盛浩混凝土公司的盖章为由主张双方对于对账单还存在争议，但对账单本身系盛浩混凝土公司整理，且现在盛浩混凝土公司也以此作为主张权利的依据，很明显对于对账单的内容予以认可。故本案中的对账单就是经双方协商一致而确认的欠款数额，瀚苑房地产公司主张其部分内容不属实的主张，本院不予采信。对于瀚苑房地产公司已经支付的货款，很明显不足以清偿全部欠款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，盛浩混凝土公司与瀚苑房地产公司在合同中所约定的付款方式为“按月结算，依资金回笼情况，支付月份砼货款。2019年起，按月支付砼全款。2018年，签订合同前使用的砼，依本合同执行。”，故根据双方约定，不管2019年还是2018年以前的货款均为按月结算，虽然有“依资金回笼情况”这一措辞，但对于资金回笼的标准及时间均无明确规定，对于每月支付货款的具体时间也未作约定，故双方对于履行期限属于约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，盛浩混凝土公司可以在每个月份随时要求瀚苑房地产公司履行当月的货款。且由于双方也未专门约定过瀚苑房地产公司支付的货款优先抵充哪一年度的货款，故根据法律规定，瀚苑房地产公司已经支付的货款应当优先抵充2016年及2018年这一先到期的货款。瀚苑房地产公司主张优先支付2019年货款的主张既没有合同约定，也没有法律依据，本院不予支持。瀚苑房地产公司未按约定按月付清货款的事实明确，确已构成违约，应当承担违约责任。对于瀚苑房地产公司主张其在2019年12月6日支付的20万元，已经由盛浩混凝土公司进行书面质证，对此事实予以承认，故一审判决也不存在未经质证采信证据的情形。对于盛浩混凝土公司未开具部分发票的问题，由于盛浩混凝土公司与瀚苑房地产公司在合同中并未约定开具发票的具体时间，也未约定瀚苑房地产公司的付款义务必须以盛浩混凝土公司开具发票为前提，故瀚苑房地产公司以未开具发票为由拒绝支付货款没有法律依据。依照《中华人民共和国发票管理办法》的规定，应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。故即便盛浩混凝土公司在开具发票的事宜上确实存在违法行为，也应当是属于税务机关予以责令改正的范畴，不属于人民法院的审理范围，瀚苑房地产公司在税务机关对此未作任何处理的情况下，直接要求人民法院在民事诉讼中作出评判并予以解决，明显不符合法律规定。综上，盛浩混凝土公司与瀚苑房地产公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36024元（盛浩混凝土公司预交11718元、瀚苑房地产公司预交24306元），由延边盛浩混凝土有限公司龙井分公司负担11718元，由延边瀚苑房地产开发有限责任公司负担24306元。本判决为终审判决。审 判 长 咸 柱 英审 判 员 张  丽审 判 员 张 新 颜二〇二〇年七月二十八日法官助理 （朴丽如书 记 员 孙  健