山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7159号 上诉人（原审原告）：邓xx，男，。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖xx，男。 委托诉讼代理人：高飞华，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周健，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛新华友建工集团股份有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：于忠福，董事长。 委托诉讼代理人：李超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：嵇巧弟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛正沃实业有限公司，住所地青岛市即墨区环秀办事处。 法定代表人：崔峰科，董事长。 委托诉讼代理人：赵德发，山东海之源（即墨）律师事务所律师。 原审被告：青岛朋兴劳务有限公司，住所地青岛市红岛经济区红岛街道。 法定代表人：肖xx，执行董事。 委托诉讼代理人：高飞华，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周健，山东海桥律师事务所律师。 上诉人邓xx因与被上诉人肖xx、被上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友公司）、被上诉人青岛正沃实业有限公司（以下简称正沃公司）、原审被告青岛朋兴劳务有限公司（以下简称朋兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓xx上诉请求：1、请求改判肖xx向邓xx支付工程款362420元；2、请求依法改判新华友公司、正沃公司对应付工程款项承担连带责任；3、本案一审、二审诉讼费用由肖xx、新华友公司、正沃公司承担。其上诉的主要理由是：一、本案应承担给付工程款项的主体系肖xx，而非朋兴公司。邓xx在一审中提交的2015年10月6日其与肖xx签订的《协议书》一份，根据该《协议书》显示，与邓xx签订协议的系肖xx，并没有关于朋兴公司的任何信息，也没有盖有朋兴公司的公章，邓xx认为就是与肖xx建立的合同关系，一审法院不应当依据肖xx系朋兴公司的法定代表人就认为，肖xx系履行职务行为，进而认定由朋兴公司承担付款责任，毕竟邓xx签订合同时并不知道朋兴公司的存在，也没有收到朋兴公司给肖xx的授权。在《协议书》中发包单位处载明的是佳源都市2-2期项目部，通常应当理解为系承包单位即新华友公司的项目部，邓xx认为肖xx系代表新华友公司与其签订的协议。另外，邓xx之所以在一审中将朋兴公司列为被告，系一审法院在开过一次庭后，要求邓xx追加的，在此之前邓xx并不知道朋兴公司的存在；二、本案涉及违法分包，而一审法院却对此未予以审查或者审查不清。新华友公司系涉案即墨佳源都市2.2期项目的总承包方，正沃公司系涉案即墨佳源都市2.2期项目的发包方，一审法院仅依据新华友公司与朋兴公司签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，约定新华友将涉案工程的木工作业、钢筋作业分包给朋兴公司，就认定双方之间系合法分包，认为邓xx主张新华友公司承担连带责任没有法律依据，属于认定事实错误。该份劳务分包协议的内容仅是木工作业、钢筋作业，而邓xx所施工内容系佳源都市2.2期项目地下车库及18、24、25、26#楼内墙涂料工程，二者施工内容完全不同，肖xx对外以新华友工程部的名义分包涉案工程，可以认定就涂料粉刷工程新华友公司与肖xx之间为违法分包的关系，新华友公司应当对涉案工程价款承担连带给付责任。正沃公司在一审中并未提交证据证明其已将涉案工程价款全部支付完毕，一审法院径行判决不承担给付责任，没有事实依据。 被上诉人肖xx、原审被告朋兴公司辩称：肖xx是朋兴公司的法定代表人，与邓xx签订合同是履行职务行为，一审认定事实正确，请求驳回邓xx对肖xx的诉讼请求。 新华友公司辩称：一、邓xx原审提交的2015年10月6日《协议书》缔约主体为其与朋兴公司，新华友公司从未与邓xx签订任何合同或者协议，根据合同相对性原则，邓xx无权向新华友公司提出任何权利主张。邓xx据以主张权利的2015年10月6日《协议书》签约主体为邓xx与朋兴公司，朋兴公司不仅盖有公章，同时朋兴公司的法定代表人肖xx也在协议书上签字确认。原审庭审过程中，朋兴公司也确认与邓xx签订了2015年10月6日《协议书》。非常明显的是：2015年10月6日《协议书》缔约主体为邓xx与朋兴公司；二、新华友公司将涉案工程以合法劳务分包的形式分包给朋兴公司，新华友公司已付朋兴公司工程款远超劳务分包合同约定，新华友公司不欠付朋兴公司任何款项。朋兴公司具有施工劳务分包资质，新华友公司与朋兴公司订有《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，系合法劳务分包，邓xx于诉状中所述严重背离客观事实，毫无任何法律依据；三、我国法律明确规定承担连带责任需要有法律明确规定或者当事人明确意思表示，涉案工程新华友公司从未与任何他方就承担连带责任进行约定，我国法律也从未规定凡是总包单位就应当承担连带责任。邓xx为达到将法律责任强加于新华友公司身上，所作的诸如违法分包、连带责任的表述，无任何事实依据，也歪曲了我国法律明确规定的应有之意；四、邓xx于原审中诉请肖xx、新华友公司、正沃公司、朋兴公司支付所欠工程款，二审中诉请为要求肖xx和朋兴公司支付所欠款项、新华友公司及正沃公司承担连带责任，邓xx于二审中增加诉讼请求，根据民事诉讼法司法解释第328条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。 正沃公司辩称：正沃公司和邓xx之间不存在任何法律关系，一审判决驳回邓xx对正沃公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。 邓xx向一审法院起诉请求：1、判令肖xx、新华友公司、正沃公司、朋兴公司支付所欠邓xx工程款362420元，并支付自起诉时至实际付清全部工程款的利息损失；2、诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月9日，正沃公司与新华友公司签订协议书，约定正沃公司将即墨佳源都市2.2期18#、24#、25#、26#、S5、爱丽舍宫2.2期车库工程发包给新华友公司。 新华友公司与朋兴公司签订《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，约定由新华友公司将即墨佳源都市2.2期工程的木工作业、钢筋作业分包给朋兴公司，合同价款为1500万元，合同为固定总价合同。截止2017年10月12日，新华友公司已超额支付合同价款，其中2017年1月25日，为解决农民工工资，新华友公司受朋兴公司的委托代朋兴公司支付2.2期人工费27万元。 2015年10月6日，朋兴公司与邓xx签订协议书，约定朋兴公司将即墨佳源都市2.2期地下车库及18、24、25、26#楼内墙涂料工程分项分包给邓xx，其中25、26#楼单价为9元/平方米，18#、24#楼单价8.7元/平方米，地下车库单价12元/平方米。2015年12月7日，双方签订补偿协议：即墨佳源都市2-2期工程，18、24、25、26号楼因户内标高达不到设计要求，现朋兴公司让邓xx将所有不合格的标高重新处理，直至合格，经双方协调，以每找补一个标高点，朋兴公司给付邓xx人工费（含材料）30元，统计数量以各号楼施工员所提供签单总数为准。 邓xx完成施工后，经双方结算，工程款总价为1542420元。朋兴公司支付邓xx工程款共计118万元，其中2017年1月25日、10月13日由新华友公司代为支付共计35万元；2018年2月12日，因工人上访，由正沃公司的相关企业代为支付邓xx35万元。朋兴公司尚欠邓xx工程款362420元未付。 一审法院认为，肖xx系朋兴公司的法定代表人，其与邓xx签订协议，系职务行为，朋兴公司系合同的相对方，由履行合同产生的义务应由朋兴公司承担，邓xx要求肖xx承担责任，一审法院不予支持；新华友公司系总承包方，其与朋兴公司存在劳务分包合同，邓xx要求新华友公司承担清偿责任，无法律依据，一审法院不予支持；由于新华友公司已超额支付其与朋兴公司之间劳务合同约定的合同价款，且正沃公司称不欠新华友公司的工程款，新华友公司称双方正在协商对账，因此，邓xx要求正沃公司承担清偿责任，一审法院亦不予支持。朋兴公司与邓xx系合同相对方，邓xx应当向其主张权利，邓xx要求朋兴公司支付所欠工程款362420元，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛朋兴劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付邓xx工程款362420元，并自2019年4月22日起按同期银行贷款利率支付邓xx利息至工程款付清之日。二、驳回邓xx对肖xx的诉讼请求。三、驳回邓xx对青岛新华友建工集团股份有限公司的诉讼请求。四、驳回邓xx对青岛正沃实业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费6736元（邓xx预缴），由青岛朋兴劳务有限公司负担。、 二审期间，邓xx提交调取的2019鲁02民终5696号案中新华友公司提交给法院的说明书一份，根据该说明书可以证实：新华友公司和朋兴公司的劳务分包合同金额为1500万元，新华友公司自认已付款项为30812949.75元，根据该数额可见新华友公司和朋兴公司之间的劳务分包合同实际上只是双方为了完成备案所签订的阳合同，而双方所实际履行的远远只劳务分包合同中所确定的木工和钢筋两项劳务分包，据此可以证实实际上新华友公司是将整个涉案工程非法转包给朋兴公司。另外，该说明书指出涉案工程由德惠公司同时还有新华友公司两家具有总包资质的建设公司同时在工地，涉案工程存在多重非法转包事宜。最后，该说明书说明了新华友公司和朋兴公司之间并没有进行最终结算，所以在新华友公司没有和朋兴公司进行最终结算并证明其已付清全部工程款的情况下，上诉人依法可以要求被上诉新华友公司承担连带付款责任。根据一审法院在2019年12月10日出具的就本案一审的补正裁定，将判决书中第7页人为地正沃公司不欠新华友公司的工程款，新华友公司无异议补正为双方正在协商对帐，可见涉案工程款项并没有最终结算完毕。 肖xx、朋兴公司对该证据的真实性和证明内容均无异议。 新华友公司对证据真实性无异议，对证明事项有异议。其认为单纯从合同价款1500万元以及30812949.75元两个数额之间的差额并不足以据此认定是否存在转包等违法情形，并且在原审庭审中新华友公司已经提交证据证明新华友公司与朋兴公司系合法劳务分包，朋兴公司具有劳务分包资质。该说明中并没有邓xx所称的德惠公司。邓xx故意曲解了最高人民法院司法解释中关于发包人主体资格的认定，根据该司法解释发包人应特定指涉案工程的建设单位，从邓xx对该说明的理解看，错误的理解了发包人的概念，并错误的认定新华友公司属于发包人的身份以及错误推定涉案工程存在非法转包行为，因此邓xx观点不成立。 正沃公司对证据真实性无异议，但认为该说明不能证明新华友公司将整个涉案工程非法转包给朋兴公司，朋兴公司和新华友公司之间就涉案工程即便没有最终结算，也不能证明新华友公司欠付朋兴公司工程款。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为肖xx、新华友公司、正沃公司应否对邓xx主张的工程欠款承担付款责任。对于肖xx应否承担付款责任的问题，本院认为，根据已查明的事实，朋兴公司与新华友公司就涉案工程存在劳务分包合同关系，而肖xx系朋兴公司的法定代表人，朋兴公司亦认可肖xx与邓xx签订协议书系履行职务行为。因此，一审法院认定肖xx与邓xx签订协议书系履行职务行为，并无不当。邓xx主张肖xx对涉案工程欠款承担付款责任，于法无据。对于新华友公司、正沃公司应否承担付款责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，邓xx主张新华友公司与正沃公司就涉案工程欠款承担连带责任，无法律依据。且邓xx在一审中认可新华友公司已超额支付与朋兴公司之间劳务合同约定的合同价款，而邓xx亦无有效证据证明新华友公司与朋兴公司之间存在非法转包。故，邓xx并不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的条件。一审法院对邓xx要求新华友公司与正沃公司对涉案工程欠款承担付款责任的请求不予支持，并无不当。 综上，上诉人邓xx的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6736元，由邓xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 孙向东 二〇二〇年七月二十四日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员庞连捷