辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申1265号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司。住所地：辽宁省朝阳市朝阳开发区长江路六段5号。法定代表人：王建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李龙昌，辽宁红枫律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：建平县正安小额贷款股份有限公司。住所地：辽宁省朝阳市建平县叶柏寿街道万寿路66号。法定代表人：房孝龄，该公司董事长。再审申请人朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司（以下简称宏达地产公司）因与被申请人建平县正安小额贷款股份有限公司（以下简称正安贷款公司）抵押权纠纷一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2018）辽13民终470号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。宏达地产公司申请再审称，请求：一、对本案依法提起再审；二、裁定撤销原一、二审判决，发回重审或者依法予以改判，判令被申请人对再审申请人开发的建平财富领域房屋享有的抵押权消灭；判令解除抵押登记手续。一、二审诉讼费由申请人承担。理由：一、有新的证据，足以推翻原判决。辽宁丽都实业有限公司（以下简称辽宁丽都公司）与再审申请人、被申请人执行异议之诉一案，经过朝阳市中级人民法院作出（2018）辽13民再88号民事判决，已经发生法律效力。该判决系在本案作出生效判决之后形成，属于新的证据，足以推翻原判决。该新证据即为辽宁省朝阳市中级人民法院作出（2018）辽13民再88号民事判决书第26页所确认的事实:“辽宁丽都公司对案涉房屋的购买权优先于正安贷款公司的在建工程抵押权。（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的人民法院不予保护。本案正安贷款公司的主债权已经过民事诉讼，人民法院作出生效的民事调解书，但是在该调解书中并未提出对案涉债权以抵押在建工程的房屋优先受偿，本案所涉查封行为系正安贷款公司申请法院执行民事调解书所采取的强制措施，是对被执行人宏达地产公司财产进行处理，并非实现抵押权的行为，查封措施不能代替抵押权实现优先受偿权，正安贷款公司作为在建工程抵押权人未在诉讼民事调解书中主张抵押权，该抵押权丧失了人民法院公权力的保护。（2）辽宁丽都公司购买宏达地产公司开发的房屋，其中有三套，面积为423.36平方米，被宏达地产公司和正安贷款公司于2011年7月11日和8月3日办理了在建工程抵押登记：建平房建红山字第××号(抵押期限2011年7月11日至2011年10月10日)；建平房建红山字第××号(抵押期限2011年7月11日至2011年10月10日)；建平房建红山字第××号(抵押期限2011年8月3日至2011年11月2日)；抵押权人为正安贷款公司。《房屋登记办法》第六十二条规定：在建工程竣工经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。作为抵押权人的正安贷款公司在房屋建成后未申请将在建工程抵押登记转为房屋抵押登记，而在建工程抵押登记是为保障将来实现物权，而进行的一种登记，这并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，建筑物房屋作为不动产的权属应以不动产的权属登记证明来确定，在建工程抵押登记不能等同于具体房屋抵押登记，不能达到买受人知道或者应当知道所购房屋系抵押房屋。辽宁丽都公司在正安贷款公司办理在建工程抵押登记之前即已同宏达地产公司签订商品房预定合同，并交付部分房款，后在宏达地产公司取得商品房预售许可证后又重新签订购房合同，并交付了全部房款，在正安贷款公司起诉前，辽宁丽都公司已实际对案涉房屋实际入住营业使用，期间，宏达地产公司未向辽宁丽都公司说明所售房屋属在建工程抵押，因此，辽宁丽都公司对案涉房屋的购买权优先于正安贷款公司的在建工程抵押权”。该判决认定事实与理由改变本案原审判决中所确认没有超过诉讼时效，查封抵押房屋，并履行司法拍卖程序，属于对抵押物债权依法进行实体处理的观点。二、原审适用法律错误。原审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条的规定，而该规定与《物权法》第二百零二条冲突，已经废止。根据《物权法》第二百零二条“抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，案涉抵押权已经不受法律保护。《物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。案涉民事调解书生效后，主债权诉讼时效结束。本案抵押权已经不受司法保护。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项的规定，请求再审本案。正安贷款公司提交意见称，一、再审申请人的再审申请超过法定期限，应予裁定驳回。二、再审申请人的再审理由不成立。朝阳市中级人民法院（2018）辽13民再88号民事判决书是针对案外人辽宁丽都公司提起的执行异议诉讼。诉争的焦点是能否排除涉案抵押房屋的执行。而再审申请人申请再审的原审判决争议的焦点是抵押合同的效力。朝阳市中级人民法院执行异议诉讼再审判决的论述，强调的是房屋买卖的优先权用于支持自己能够排除执行的错误观点。而对抵押合同的效力，该判决已明示，对于再审中提出的请求法院确认抵押合同无效的诉讼请求，超出原审诉讼请求，本院不予审理。因此，再审申请人所谓的新证据理由不成立，等于没有新证据，应予驳回再审申请。综上，再审申请人作为房地产开发集团企业严重丧失企业诚信及商业道德，其以在建工程房屋抵押在答辩人处获得千万元贷款后，与第三方辽宁丽都公司恶意串通、弄虚作假，通过诉讼方式损害答辩人利益，尽管朝阳市中级人民法院（2018）辽13民再88号民事判决书判令不准对抵押房屋予以执行，但是该房屋的物权属性尚未得以确认改变，房屋仍处于设定抵押登记状态，依法不得转移登记、过户。他们的真实目的是实现房屋产权登记过户。对朝阳市中级人民法院的错误判决答辩人不服，已依法定程序申诉。答辩人与再审申请人的抵押合同业已通过房屋产权登记机关予以抵押登记，原审判决对抵押合同的效力认定毋庸置疑，法定的房屋买卖优先权与抵押合同的效力无关，并非存在优先条件。故再审申请人的再审请求无理。本院经审查认为，本案与朝阳市中级人民法院作出的（2018）辽13民再88号民事判决均基于同一法律事实、法律关系，但对于正安贷款公司就案涉房屋的抵押权是否消灭的问题认定却不一致。本案中，朝阳市中级人民法院认为，“正安贷款公司在主债权诉讼时效期间依法履行了对抵押债权的处理程序，属于司法实体处理范畴，符合《中华人民共和国物权法》第二百零二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条的规定，本案不具有《物权法》第一百七十七条规定的抵押物权消灭的情形。因此，宏达地产公司称案涉抵押权消灭的抗辩理由与客观事实不符，与法无据，本院不予支持。”而在（2018）辽13民再88号民事判决中，朝阳市中级人民法院则认为，“《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案正安贷款公司的主债权已经过民事诉讼，人民法院作出生效的民事调解书，但是在该调解书中并未提出对案涉债权以抵押在建工程的房屋优先受偿，本案所涉查封行为系正安贷款公司申请法院执行民事调解书所采取的强制措施，是对被执行人宏达地产公司财产进行处理，并非实现抵押权的行为，查封措施不能代替抵押权实现优先受偿权，正安贷款公司作为在建工程抵押权人未在诉讼民事调解书中主张抵押权，该抵押权丧失了人民法院公权力的保护。”二者之间认定不一致。基于此原因，本案应予再审，再审中应注意统一司法尺度。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：指令辽宁省朝阳市中级人民法院再审本案。审判长  高山丹审判员  姜 浩审判员  马 凯二〇二〇年七月十四日法官助理宋宇书记员孙天利