广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终355号上诉人（原审原告）：叶逾舟，男，1967年9月13日出生，汉族，住广东省韶关市武江区********建。委托诉讼代理人：范武武，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭豪，广东磨铁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：罗富友，男，1973年5月22日出生，汉族，住广东省化州市*************。委托诉讼代理人：谢斌，广东金韶律师事务所律师。上诉人叶逾舟因与被上诉人罗富友建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2018）粤0282民初1970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人叶逾舟的委托诉讼代理人范武武、被上诉人罗富友及其委托诉讼代理人谢斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶逾舟上诉请求：1.撤销一审判决，改判罗富友赔偿（返还）叶逾舟工程款345500元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2015年10月25日计算至还清之日至）；2.诉讼费用由罗富友负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、叶逾舟提交了2015年2月11日、2015年4月2日、2015年5月28日、2015年6月11日、2015年7月14日、2015年8月14日、2015年10月21日、2015年10月25日等银行流水证明叶逾舟向罗富友支付660000元工程款的事实，罗富友对叶逾舟支付给其660000元工程款并无异议，而叶逾舟在一审中已经充分的举证证明罗富友在本案工程中仅投入了314500元，剩余的345500元及利息罗富友应尽数归还。二、在叶逾舟举证证明了其向罗富友支付660000元工程款后，罗富友未能举证证明该660000元工程款均已经使用于本案工程，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，罗富友从未对其660000元的使用进行过举证，罗富友应当承担其不利的诉讼后果。叶逾舟与工程现场工作人员进行过核算，证实罗富友在660000元工程款内仅投入了314000元到涉案施工现场，之后罗富友便不知所踪。叶逾舟仅要求罗富友返还660000元工程款内的345500元及相关利息是合情合理的。罗富友辩称，一、叶逾舟主张的罗富友返还340000元不是事实。二、罗富友是涉案工程的实际施工人，该工程由叶逾舟挂靠广州敏城建设工程有限公司（以下简称敏城公司）然后转包给罗富友承包施工。该工程于2018年9月7日竣工验收，叶逾舟、敏城公司、南雄市金叶包装材料有限公司（以下简称金叶公司）尚欠罗富友工程款570596元，这个工程款的计算是因为后来叶逾舟参与了支付工程款及直接支付工人工资，将叶逾舟支付的款项扣除以后叶逾舟还欠罗富友570596元工程款。三、罗富友与叶逾舟就涉案工程所签施工合同虽然为无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二条的规定，涉案工程已经验收合格，罗富友收取645000元工程款全部用于涉案工程，无需举证说明，无论罗富友如何支配和使用都不存在赔偿和返还的问题。在验收合格后，只存在叶逾舟、敏城公司、金叶公司应该按照罗富友与叶逾舟所签的合同约定支付欠付的工程款的问题。综上，叶逾舟要求罗富友返还工程预付款的诉求，应当驳回。叶逾舟向一审法院起诉请求：1.判令罗富友立即赔偿（返还）345500元工程款给叶逾舟；2.判令罗富友立即支付占用工程款期间的资金占用费63341元（自2015年10月25日暂计至2018年10月29日，2018年10月29日之后以345500元为本金按年利率6%计算占用资金费用）给叶逾舟；3.本案诉讼费由罗富友负担。一审法院认定事实：2014年12月1日,叶逾舟挂靠在敏城公司并以其名义承包了金叶公司发包的综合楼工程项目，叶逾舟将涉案金叶公司综合楼工程项目转包给罗富友，于2014年12月27日叶逾舟与罗富友签订《金叶公司综合楼工程承包补充协议书》，约定按1030元/平方米计算，叶逾舟与罗富友均无涉案工程施工的相应资质。罗富友便组织人员进场施工，王建云、马建胜、梁逢金等人便在施工现场作业。施工过程中，叶逾舟陆续向罗富友支付工程进度款660000元（含王建云所借5000元，叶逾舟代付的材料款），罗富友完成部分工程。后叶逾舟与罗富友之间针对涉案工程发生纠纷，但叶逾舟与罗富友之间并未有书面解除原签订的《金叶公司综合楼工程承包补充协议书》，之后便由王建云、马建胜等人继续施工建设，但叶逾舟绕开罗富友直接向施工现场人员支付劳务工资和材料款，直至工程完工、验收。后金叶公司综合楼项目竣工验收合格面积为2708.9平方米，消防水池也竣工验收合格使用。发包方金叶公司已与敏城公司、叶逾舟结清涉案工程工程款。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，叶逾舟未有涉案工程的相应施工资质，对此金叶公司将涉案工程发包给叶逾舟（挂靠在敏城公司）的行为，违反法律强制性规定，为此金叶公司与叶逾舟以敏城公司名义签订的合同为无效合同；根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，叶逾舟将涉案金叶公司综合楼工程项目转包给罗富友，该合同违反法律强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，叶逾舟以罗富友挪用工程进度款为由，诉请罗富友返还345500元给叶逾舟，但罗富友在叶逾舟支付涉案660000元进度款时，已完成部分工程。在此情形下，叶逾舟诉称罗富友挪用、占有工程进度款345500元。而罗富友对此予以否认，为此叶逾舟要求罗富友返还345500元，证据理由不足，对此对于叶逾舟的诉讼请求，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年12月3日作出（2018）粤0282民初1970号民事判决：驳回叶逾舟的诉讼请求。案件受理费7432.61元、保全费3791元，由叶逾舟负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，1.涉案工程于2014年12月开工，于2017年11月竣工，于2018年8月22日验收合格；2.对于直接由叶逾舟代罗富友支付工程款的时间，罗富友与叶逾舟认可是2015年11月至12月间；3.对于工程进度，罗富友认为工程基本封顶，叶逾舟认为工程基本没有完成，2014年年底开工，在2015年年初因为罗富友未支付工程款造成了半年的停工，罗富友进场施工实际也就几个月。双方对于工程当时的进度情况，均未提交任何证据证明；4.证人王建云、马建胜、马建伟、梁峰金在一审期间出庭作证：王建云陈述在工地施工，叶逾舟称罗富友跑路了，为把工程搞好，其就在打印好的《证明》上签名；马建胜陈述其在工地负责泥水、挖墙工，工地工人工资之前由罗富友发放，之后由叶逾舟发放，由于罗富友的工资未到位，导致工地停工；马建伟陈述工地停工的原因是材料款没有到位，材料商不供应建筑材料，且拖欠工人工资导致工人停工，叶逾舟跟材料商对接后复工，复工后至竣工都没有看到罗富友；5.对于罗富友离开涉案工地时所完成的工程量，没有证据可以证明当时的工程进度，罗富友认为涉案全部工程都由其完成，故在一审期间亦未申请对其已完成的工程量进行鉴定；6.2019年1月18日，叶逾舟与罗富友就涉案工程结算形成了《会议纪要》，主要内容：（1）双方确认执行原来签订的协议，（2）双方对已付工程款进行核对、确认，（3）双方提供实际图纸给第三方对结算内容进行核定并承认结果，（4）双方对造价成果核定后三天内必须撤诉。对于《会议纪要》有无履行的问题，罗富友陈述：双方对已付工程款进行了核对，但是差距太远，当时没有确认，所以根据《会议纪要》第三条的约定，其从敏城公司取得图纸后委托了深圳群伦项目管理有限公司对涉案工程所需要的材料进行了鉴定，因双方最后未达成一致意见，故未撤诉。叶逾舟陈述：罗富友没有核算已付工程款，罗富友委托深圳群伦项目管理有限公司鉴定，叶逾舟不清楚，也未征得叶逾舟的同意，因双方最后未达成一致意见，故未撤诉。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕叶逾舟上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：罗富友应否返还叶逾舟工程款345500元及利息。虽然叶逾舟与罗富友均无建设工程施工资质，其所签订的《金叶公司综合楼工程承包补充协议书》属于无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在工程竣工验收合格后，发包人仍需要向承包人支付相应的工程款。叶逾舟主张罗富友侵占或者挪用了工程款，要求罗富友返还。罗富友是否侵占或者挪用了涉案工程的工程款，首先必须确定罗富友管理期间所完成的工程量。如叶逾舟支付的工程款远远超过了罗富友管理期间完成的工程量，才存在侵占或者挪用的可能、余地。涉案工程于2014年12月开工，工程是以包工包料大包干的形式，工程前期的各项费用由罗富友支付，直到2015年11月-12月才由叶逾舟代为支付。对于2014年12月到2015年11月-12月完成的工程量，罗富友与叶逾舟各执一词，但均未对各自的主张提供任何证据证明。双方亦未对当时完成的工程量对账、清算或者委托有鉴定资质的机构进行工程量鉴定。一审期间，叶逾舟虽提交了马建伟、马建胜、王建云及梁逢金的《证明》、《关于金叶公司综合楼工程承包经过说明》拟证明罗富友支付的工程价款，也申请了上述四人作为证人出庭作证，证人对于罗富友后期未到施工现场、由叶逾舟直接支付工人工资、材料款这一事实予以确认，但是上述四位证人在作证时陈述《证明》、《关于金叶公司综合楼工程承包经过说明》是叶逾舟打印好后交由其签名，对于《证明》、《关于金叶公司综合楼工程承包经过说明》的内容（付款的具体金额、工地实际使用了多少工程款、罗富友是否存在挪用工程款的情况）并不明确，而且工程款是由罗富友直接支付，四位证人不可能知道每一笔资金的流向。涉案工程是以包工包料大包干的形式进行，罗富友除了支付工人工资以外，还需要支付相应的材料费（钢筋、水泥、砂石等）。在罗富友管理涉案工程期间完成的工程量不能确定的情况下，叶逾舟以其支付的款项以及自己打印的由利害关系人马建伟、马建胜、王建云及梁逢金签名的《证明》、《关于金叶公司综合楼工程承包经过说明》并不足以证明罗富友侵占或挪用了工程款。因此，一审法院驳回叶逾舟的诉讼请求于法有据，本院予以维持。综上所述，叶逾舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6483元，由叶逾舟负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年七月二日书记员 陈 灿