湖南省郴州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）湘10执复130号复议申请人（利害关系人）：蒋建军，男。申请执行人：曹忠平，男。被执行人：郭建雄，男。复议申请人蒋建军不服湖南省临武县人民法院（以下简称临武县法院）（2020）湘1025执异15号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。临武县法院查明:临武县法院在审理曹忠平与郭建雄、郭飞英、郭文辉、郭志燕民间借贷纠纷一案过程中，责令郭建雄、郭飞英、郭文辉、郭志燕履行（2019）湘1025民初539号生效民事判决书确定的义务，但被执行人未能按期履行。在执行过程中查明被执行人郭建雄持有与骆其超、唐先明等其他12人共同共有的坐落在临武县城关镇新建路1-2层门面(产权证号为E007910，共有权证为E0007916）1/12产权份额。临武县法院于2019年8月26日以（2019）湘1025执505号执行裁定书查封了该1-2层门面的产权份额，于2019年11月27日作出（2019）湘1025执505号之一执行决定拍卖该1-2层门面的产权份额，并分别于2020年3月27日、2020年4月17日两次通过淘宝网网络司法拍卖平台拍卖该财产，但均已流拍。2020年4月20日临武县法院作出（2019）湘1025执505号之二执行裁定书，将被执行人郭建雄所有的该1、2层门面1/12产权份额以900000元的价格抵债给了申请执行人曹忠平。另查明，郭建雄还有两套房产，一套坐落于郴州市青年路2号C区18栋301，一套坐落于郴州市五岭大道五岭佳园A栋120。临武县法院认为，双方争议的焦点就是：2020年4月20日作出的（2019）湘1025执505号之二执行裁定书，以物抵债行为是否合法。首先根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款之规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人，分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”而曹忠平诉郭建雄、郭飞英、郭文辉、郭志燕民间借贷纠纷一案，异议人蒋建军虽然在借款合同中约定了抵押，但是未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》相关法律解释，担保权自登记后发生法律效力，故，蒋建军的口头担保不成立。另经法院查明郭建雄除了被执行房屋外，还在郴州拥有两套房产。曹忠平对本案执行房屋事先申请了财产保全，该案涉案房屋抵债给曹忠平后，异议人蒋建军才申请执行被执行人郭建雄的房屋，同一顺序中曹忠平可以先于异议人蒋建军执行郭建雄的财产。综上，临武县法院作出的（2019）湘1025执505号之二执行裁定书，将案涉房屋以物抵债给曹忠平，于法于理并无不当。异议人蒋建军要求撤销（2019）湘1025执505号之二执行裁定书的异议请求理由不成立。临武县法院裁定：“驳回异议人蒋建军的异议请求。”蒋建军不服上述裁定，向本院申请复议称，一、临武县法院事实认定错误，事实不清。1.蒋建军2020年4月6日向临武县法院申请强制执行，2020年4月13日向临武县法院递交《参与分配申请书》，请求参与分配曹中平申请强制执行的临武县城关镇新建路1-2层门面1/12产权份额。而临武县法院以物抵债裁定书是2020年4月20作出，因此，蒋建军并不是案涉房屋抵债给曹中平后才申请执行被执行人郭建雄的房屋。2.临武县法院查明，郭建雄在郴州市五岭大道和青年路还有两套房产，但该两套房产已经抵押给银行，不可能还有剩余财产被执行。3.从临武县法院（2019）湘1025民初539号民事判决可以得知，曹中平与郭建雄民间借贷纠纷中，还有郭飞英、郭文辉和郭志燕三人承担连带清偿责任，且郭飞英、郭文辉和郭志燕名下有机动车、房产等可供执行的财产，足以清偿曹中平的债权。但临武县法院却用郭建雄约定抵押给蒋建军的财产以物抵债，致使蒋建军的合法债权无法执行，临武县法院对该事实未进行查明。二、临武县法院作出裁定时适用法律错误。1.临武县法院执异裁定依据的是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条，该法条与2015年颁布的《最高人民法院关于适用的解释》第508条相冲突，按照后法优于先法的原则，本案应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第508条，即：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。2.蒋建军与郭建雄在借款合同中约定了抵押物及抵押物抵债的事实，虽然没有办理抵押登记，但是双方真实意思表示。根据《最高人民法院关于适用的解释》第508条第二款，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。请求：依法撤销临武县法院作出的（2020）湘1025执异15号执行裁定。本院对临武县法院查明的事实予以确认。本院另查明：蒋建军与郭建雄民间借贷纠纷案，2020年3月17日临武县法院作出（2019）湘1025民初164号民事调解书：郭建雄于2020年4月2日前一次性偿还蒋建军借款本息504176元。该民事调解书已经发生法律效力，郭建雄没有按民事调解书的内容履行义务，蒋建军遂向临武县法院申请执行。郭建雄在郴州市有两套房产，一套坐落于郴州市青年路2号C区18栋301住宅，产权证号：715006116，面积172.56平方米，于2019年3月26日设定抵押，债权数额85万元，抵押权人：临武浦发村镇银行；于2019年4月12日被郴州市北湖区人民法院查封登记，于2019年9月6日被临武县法院轮候查封登记。一套坐落于郴州市五岭大道五岭佳园A栋120商业房，产权证号709003912、709003913，面积27平方米，于2019年3月26日设定抵押，债权数额85万元，抵押权人：临武浦发村镇银行；于2019年4月12日被郴州市北湖区人民法院查封登记，于2019年9月6日被临武县法院轮候查封登记。本院认为，本案的争议焦点是临武县法院（2020）湘1025执异15号执行裁定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定:“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中，复议申请人蒋建军虽然与被执行人郭建雄约定抵押，但没有办理抵押登记，其对抵押物没有优先受偿权。根据查明的事实和相关证据材料，被执行人郭建雄在郴州市五岭大道和青年路还有两套房产，该两套房产上均设有抵押，且已被人民法院查封。被执行人郭建雄是否还有其他财产可供执行或其他财产是否足以清偿全部债务，该事实并未查清，故对蒋建军可否向人民法院申请参与分配无法做判断。综上，临武县法院（2020）湘1025执异15号执行裁定存在认定基本事实不清、证据不足的情形，本院依法对该异议裁定予以撤销,临武县法院应重新进行审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省临武县人民法院（2020）湘1025执异15号执行裁定；二、本案发回湖南省临武县人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄 肖 华审 判 员 欧阳昆兰审 判 员 邹  敏二〇二〇年七月二十八日法官助理 何 时 雨书 记 员 唐 曜 耀附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。