北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民再20号上诉人（原审被告、反诉原告）：王海军，男，1962年10月27日出生，汉族，北京市平谷区金海湖镇东土门村农民。委托诉讼代理人：王振忠，男，住北京市平谷区，系北京市平谷区金海湖镇东土门村民委员会推荐。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢国宝，男，1962年11月20日出生，汉族，河北省承德市平泉县平泉镇农民。谢国宝与王海军农村建房施工合同纠纷一案，北京市平谷区人民法院于2016年3月29日作出（2016）京0117民初1114号民事判决。双方均不服提出上诉，本院于2016年11月14日作出（2016）京03民终6980号民事判决。王海军不服，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2018年12月17日作出（2018）京民申3506号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年12月26日作出（2018）京03民再122号民事裁定，撤销原一、二审判决，将本案发回重审。原审法院重审后，于2019年11月11日作出（2019）京0117民再1号民事判决。王海军仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王海军及其委托诉讼代理人王振忠，被上诉人谢国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海军持原诉意见上诉至本院称，原判认定谢国宝有建房行为，属于认定事实错误，原审法院对王海军提交的新证据没有认定，从而没有查明王海军家所建工程是蕫某带人干的活，是王海军支付水泥款、砂石料款、砖款、工人工资款的事实，没有查清谢国宝具体收到多少工程款的事实，从而导致判决错误。综上，请求撤销原判，改判驳回谢国宝的一审诉讼请求，支持王海军的一审反诉请求。谢国宝同意原判。谢国宝向原审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令王海军给付我工程款207527元；2.本案的案件受理费由王海军承担。事实和理由：2015年4月16日，我与王海军签订一《协议书》，双方约定：王海军将其家北房翻建工程以包工包料的形式发包给我，面积约为280平方米，出檐面积按一半计算，每平方米1250元。双方还就房屋的建筑规格、增加工程量的价格、工程款的付款方式均进行了详细的约定。经我核算，工程总造价为530620元。王海军共支付给我工程款及材料款共计323093元，尚欠我207527元。故此，请求法院支持我的诉讼请求。王海军答辩并反诉称，2015年4月16日，谢国宝确与我签订一《协议书》，约定：我将自家北房的翻建工程以包工包料的形式发包给谢国宝。但协议签订后，谢国宝并未履行协议，其收到我所付的工程款后，仅购价格5000元的钢筋即离去。无奈，我便雇佣蕫某管理谢国宝找来的工人施工，工人的生活费、工资、建房所需材料及租用设备款均系我支付，北房的门窗系我安装，北房吊顶及南平房装修系我发包给了他人。建房期间，我先后给付谢国宝工程款396940元（其中2015年6月前，通过银行转账给付245000元。同年6月，给付现金60000元，7月6日给付现金91940元）。扣除其支付的钢筋款5000元，其余391940元属不当得利。综上，我不同意谢国宝的诉讼请求。同时，反诉要求谢国宝返还我支付给其的工程款391940元。谢国宝辩称，王海军所述自相矛盾，与事实不符。双方签订《协议书》后，由我雇佣的工人刘某负责现场施工。如我未给王海军建房，其不可能付给我工程款。故此，请求法院驳回王海军的反诉请求。原审法院认定事实：2015年4月16日，谢国宝与王海军签订一《协议书》，双方约定：王海军将其家北房的翻建工程以包工包料的形式发包给谢国宝。建筑面积约为280平方米，出檐面积按一半计算，每平方米1250元，正负零至顶板高度为3.1米，双方还约定了其他条款。后谢国宝为王海军所建的北房面积为299.8平方米，合款374750元。此外，谢国宝还为王海军增建了其他工程。同年8月2日，王海军为谢国宝出具增加工程清单，该清单确认大门楼（3米×3.5米）、合款10000元（不含铁大门和对联画）、北房前台阶（3.5米×24.3米），合款7000元，拆门口及堵门口，合款2500元，硬化南院地面，合款16000元，砌筑院墙，合款24000元、建两回水井，合款3700元，以上共计63200元，王海军在该清单上言明给付谢国宝60000元。2015年8月16日，王海军前妻王某亦为谢国宝出具增加工程清单确认：建营路2个、南房北护水坡、正房北护水坡，合款7200元，挖南北水管用工6个，合款1200元，安装水井1个，合款2000元，建厕所及卫生间，合款5000元，共计15400元，后王某签字确认为13900元。此外，因谢国宝为王海军南房安3个门、拆2个隔断墙，王某另为谢国宝出具清单确认为3000元。谢国宝称己方为王海军增加的工程除王海军及其前妻王某确认的之外，为王海军另建南房41.525平方米（长9.5米、宽3.85米、出檐折4.95平方米），每平方米1000元，合款41525元，北房东山墙外建一化粪池，合款5000元，砌北院回水井3个，合款5000元，南房西墙加高及里外抹灰，合款5600元，修改门楼大梁，合款1350元，清理北院老路，合款600元，电镐租赁费300元，北房加高90厘米，合款15000元，北房建成后拆除4个隔断改做塑钢窗，合款9600元，共计83975元，且称王海军已付工程款245000元，支付建材款78093元。王海军称其与谢国宝签订合同后，谢国宝收取了工程款，仅购5000元钢筋即离去。谢国宝未实际履行协议，其房屋建设大部工程系自行雇人建成，其余工程系发包给他人，款项系其支付，其先后给付谢国宝工程款396940元。经原审法院现场勘查，谢国宝为王海军所建的房屋顶部存在水泥鼓包、室外凉台下沉、卫生间内的水无法排除等问题。后原审法院与相关人员咨询，修复以上问题需修复费约5400元。2016年3月29日，原审法院判决：1.王海军于判决生效后七日内给付谢国宝建房施工款123157元；2.驳回谢国宝的其他诉讼请求。谢国宝不服该判决，上诉至本院。本院二审期间，谢国宝、王海军共同确认涉案工程由谢国宝组织施工，但未在双方书面确认的协议及三张增加工程量清单中的工程包括：南房、化粪池、西边老墙加高、老墙外抹灰、门楼修改大梁、破老路挖土、北房加高两次（90厘米）、拆四个隔断做塑钢门窗。因双方对上述八项内容的工程造价争议较大，应双方申请并经其协商确定，本院依法委托中建精诚工程咨询有限公司对案件争议工程的增加工程量工程造价进行鉴定，鉴定结论为：该工程造价鉴定结果为38272.89元。谢国宝，王海军对该鉴定结论均表示认可。针对鉴定事项，原二审审理过程中，王海军认为西边老墙加高、老墙外抹灰、破老路挖土三项工程应包含在2015年8月2日的工程量清单中，但同时表示该清单中没有列明上述三项工程；南房、化粪池系双方口头约定盖北正房的赠送工程，但同时表示没有证据证明；门楼修改大梁、拆四个隔断做塑钢门窗系谢国宝施工错误所致，属于谢国宝自己的损失。谢国宝不认可王海军以上表述内容，认为王海军没有相应证据予以证明。谢国宝主张双方口头约定北房加高两次（90厘米）的费用为15000元，王海军对此不予认可，表示虽与谢国宝有过口头协商，但未商定费用。针对双方在原一审中存有争议的其他两项工程量，谢国宝认可院内三个井已经包含双方签订的增加工程量清单中，并表示无法提供租赁电镐的票据。后本院判决：1.撤销原审法院（2016）京0117民初1114号民事判决；2.王海军于判决生效后十日内给付谢国宝建房施工款161429.89元；3.驳回谢国宝的其他诉讼请求。王海军亦不服该判决，向北京市高级人民法院申请再审。2018年12月17日，北京市高级人民法院经审查认为，王海军在再审审查期间提交的新证据内容部分表明，王海军在谢国宝为其建房期间支付了部分材料款，支付了部分工人工资，且谢国宝亦有一张2015年7月6日收到21940元砖款的收条。以上款项，谢国宝虽不认可，但并未提供充分有效的证据予以反驳。根据双方均认可的涉案建房工程为包工包料的约定，相关部分材料款及工人工资应否从王海军给付谢国宝的工程款中扣除问题，需要进一步审查认定。据此裁定：1.指令本院再审本案；2.再审期间，中止原判决的执行。同年12月26日，本院以同样的理由裁定：1.撤销原审法院（2016）京0117民初1114号民事判决及本院（2016）京03民终6980号民事判决；2.本案发回原审法院重审。原审法院认为：本案的争议焦点为：一、王海军与谢国宝签订《协议书》后，谢国宝是否为王海军建房施工。对此，谢国宝提供了证人刘某证言，证明其为王海军建房。王海军虽认可谢国宝曾雇佣刘某，但不认可刘某的证明目的，且提供了证据证明其雇佣蕫某等人予以施工。因王海军在本案原一审曾认可其房系谢国宝所建，故法院对谢国宝提供的证人证言的证明目的予以确认。二、王海军应支付款项总数额。其中王海军应支付给谢国宝的工程款总额为：翻建北正房的工程款374750元、三张增加工程量清单中涉及的工程款项76900元及由谢国宝组织施工但双方未书面确认的工程量对应的工程款。关于前两项工程款374750元和76900元，双方在原审中均予确认，法院不持异议。关于由谢国宝组织施工但双方未书面确认的工程量对应的工程款，谢国宝和王海军在原二审中均表示认可中建精诚工程咨询有限公司出具的《（2016）京03民终6980号争议案南房等八项工程造价鉴定报告》，法院对工程的造价鉴定结果共计为38272.89元的鉴定结论予以确认。王海军认为西边老墙加高、老墙外抹灰、破老路挖土应包含在2015年8月2日的工程量清单中，该三项工程对应的工程款应予扣除，但该清单中并未列明上述三项工程，谢国宝亦不予认可，故对王海军该项意见，法院不予采纳。王海军认为南房、化粪池系双方口头约定盖正北房的赠送工程，不应支付谢国宝南房及化粪池的工程款，谢国宝对此不予认可，王海军亦未向法院提交证据予以证明，故王海军该项意见，法院亦不予采信。王海军认为门楼修改大梁、拆四个隔断做塑钢门窗系谢国宝施工错误所致，属于谢国宝自己的损失，谢国宝对此不予认可，因无其他证据予以佐证，王海军该项意见，法院难以支持。谢国宝主张双方口头约定北房加高两次（90厘米）的费用为15000元，王海军对此不予认可，表示双方并未协商具体费用，因谢国宝未向法院提交证据予以证明，其该项意见，法院不予采纳。关于院内三个井，因谢国宝认可其修建费用包含在双方签订的增加工程量清单中，故谢国宝要求王海军支付该费用缺乏证据，法院不予支持。关于电镐租赁费，因谢国宝未向法院提交相应证据，其该项意见，法院不予支持。三、王海军已付的款项数额。谢国宝认可王海军已给付其工程款323093元，王海军则主张其余130000元系其通过现金给付，为此，提供相应证人证言予以证明。谢国宝对此不予认可，认为王海军关于给付现金时刻意要求在场人见证是因为谢国宝收取现金后拒绝出示收条的意见有悖常理。结合法庭调查的实际情况及王海军提供的证人证言存在的矛盾之处，再无其他证据佐证的情况下，王海军应承担举证不利的法律后果。王海军在谢国宝为其建房期间支付的部分材料款、支付的部分工人工资及谢国宝于2015年7月6日出具的收到21940元砖款，谢国宝虽对此不予认可，因王海军向法院提交了相应证据，应自王海军付给谢国宝工程款中予以扣减。谢国宝为王海军所建房屋的瑕疵，谢国宝需支付修复费用，对此，亦应自王海军付给谢国宝工程款中予以扣除。王海军反诉要求谢国宝返还给其工程款391940元的反诉请求，无事实及法律依据，法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条规定，判决如下：一、王海军于判决生效后十日内给付谢国宝工程款93505.89元；二、驳回谢国宝的其他诉讼请求及王海军的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与原审无异。本院认为：本案的争议焦点系谢国宝是否为王海军组织施工建房，谢国宝组织施工的工程量以及王海军已支付的工程款数额。因王海军在本案之前审理中曾认可其房系谢国宝组织施工所建，现予以否认，并未提供充分证据，本院不予采信。关于谢国宝组织施工的工程量，因双方在原审中对翻建北正房的工程款374750元、三张增加工程量清单中涉及的工程款项76900元均予以确认，故本院不持异议。至于谢国宝组织施工但双方未书面确认的八项内容的工程造价，谢国宝和王海军在原二审中均表示认可工程造价鉴定报告，故原审法院依据造价鉴定结论认定上述争议工程造价共计为38272.89元，并无不妥。双方就涉案工程量提出的其他意见，因双方均无充分证据证明，原审法院未予采纳并无不妥。故原审法院确认谢国宝组织施工的总工程量数额并无不当。关于王海军已支付的工程款数额，王海军前后诉讼陈述的金额不一致，且王海军主张支付13万元现金证据不足，原审法院未予采纳，并无不当。至于原审法院依据王海军提交的相应证据，将王海军支付的部分材料款、部分工人工资以及21940元砖款从王海军给付谢国宝的工程款中予以扣减一节，因谢国宝同意原判处理，本院对此不持异议。综上，王海军的上诉主张未提供充分证据证明，本院难以支持。综上所述，王海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7299.1元，由王海军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙颖颖审 判 员 韩 静审 判 员 赵 晖二〇二〇年七月三十一日法官助理 詹晓莉法官助理 王 郁书 记 员 徐 曼