广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2147号 上诉人（原审原告）：龙胜各族自治县彭祖山旅游开发有限公司，住所地广西壮族自治区龙胜县龙胜镇古龙街11号。统一社会信用代码：91450328559412102C。 法定代表人：李咏梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙拥军，广西嘉宸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俸荟娟，广西嘉宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郴州大鹏文化发展有限公司，住所地湖南省资兴市东江湖旅游商业街。统一社会信用代码：914310810682292669。 法定代表人：刘社鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张音芸，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石志勇，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人龙胜各族自治县彭祖山旅游开发有限公司（以下简称“彭祖山公司”）因与被上诉人郴州大鹏文化发展有限公司（以下简称“郴州大鹏公司”）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2019）桂0328民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 彭祖山公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2019）桂0328民初499号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，龙胜鸡血玉公司变更登记后，公司公章并不由侯正革掌管，而是由公司财务掌管，侯正革是成立龙胜大鹏公司的委托代理人，股东持有的权利与上诉人及侯正革无关；上诉人从未口头或书面同意成立龙胜大鹏公司，亦未授权或同意以龙胜大鹏公司名义运营博物馆，龙胜鸡血玉公司亦未召开股东会作出决议委托龙胜大鹏公司运营博物馆，一审判决以侯正革接受委托办理了相关登记手续并在龙胜大鹏公司部分装修合同上签字就认定上诉人同意成立龙胜大鹏公司并用龙胜大鹏公司来经营博物馆是错误的。2.被上诉人的行为导致合同目的无法实现，已经构成根本违约，上诉人有权行使法定解除权。双方在《合作协议书》约定由双方共同运营管理鸡血玉博物馆项目，而被上诉人在经营过程中未经上诉人同意，擅自变更博物馆的经营主体为大鹏公司，架空上诉人，致使上诉人成为有名无实的股东，龙胜大鹏公司召开数次会议，均未让上诉人及侯正革参与，上诉人作为守约方享有解除合同的权利，对方在2018年10月5日收到《合作协议解除通知函》后未提出异议，合同依法解除。3.被上诉人存在违约行为，其违约行为致使上诉人的房屋不能正常出租，存在租金损失，也因不能正常经营存在门票损失、销售收入损失及政府补贴损失，上诉人要求被上诉人支付800万元违约金合法合理，未超过签订合同时可预见的损失，应当予以支持。 郴州大鹏公司辩称，上诉人的行为存在违约，上诉人主张的经济损失没有事实和法律依据，侯正革一直拒绝交付龙胜鸡血玉公司营业执照、公章等文件，导致被上诉人无法利用龙胜鸡血玉公司进行运营，后因上诉人及侯正革负债太多，由龙胜鸡血玉公司委托龙胜大鹏公司作为运营公司，负责博物馆的场馆建设、管理和运营，侯正革亲自办理了龙胜大鹏公司的工商登记等事宜，上诉人以其实际行动认可和同意利用龙胜大鹏公司对博物馆进行运营。上诉人没有按约定交付房屋，还采取车子堵门、堆放石渣、锁门等方式阻止博物馆的经营，上诉人的行为严重违反合同约定，上诉人作为违约方不享有法定解除权，其发出的《合作协议解除通知函》不产生法律效力，故一审处理正确，请求驳回上诉、维持原判。 彭祖山公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原告发出的《合作协议解除通知函》合法有效；2.判令被告支付原告违约金800万元并撤离原告场地；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原告彭祖山公司的前身为龙胜各族自治县彭祖坪旅游开发有限公司（以下简称“彭祖坪公司”），是龙胜各族自治县国有资产投资经营有限公司为开发彭祖坪而设立的公司，于2006年10月27日登记设立，注册资本为1000万元，系一家经营景区项目规划、设计、经营、管理的自然人投资或控股公司。2012年，侯正革受让彭祖坪公司，将彭祖坪公司的名称变更为彭祖山公司。之后侯正革退出公司，将法定代表人变更登记为李咏梅，但李咏梅委托侯正革管理公司。2017年10月26日，原告与被告签订《龙胜奇石鸡血玉博物馆合作协议书》（以下简称“合作协议书”)，约定双方合作成立“龙胜奇石鸡血玉开发有限公司”负责建设开发和经营管理位于龙胜县和大路口御龙街的“桂林龙胜奇石鸡血玉博物馆”,并将该博物馆打造成为国家级名馆，成为龙胜新的旅游精品线路和文化旅游名片。原告负责提供龙脊镇和大路口龙脊景区大门口天下龙脊项目1、2、3、4、6号楼全部和广场售楼部共约9000㎡的房屋作为博物馆场所，并确保场地合法，手续齐全，如因场地手续不全引起的相关法律问题和产生不良后果，由原告负责承担。原告同时负责展览馆房屋外到景区大门口的通道、房屋以外的环境园林绿化美化，整个场馆房屋的屋顶与外墙的维护保养的承担及出资。被告负责提供奇石鸡血玉博物馆展品及其底座，确保展品来源合法，产权明晰，如因展品来源不合法、产权不明晰引起的相关法律问题和产生不良后果，由被告负责承担。展览馆场地内部设计与装修由被告负责承担和出资。原告占公司30%的股份，被告占公司70%的股份。利润按股份分成，亏损按股份承担。合作期限为30年，即从2017年11月8日至2047年11月7日。同时，双方就博物馆的建设与装修，违约责任等也进行了约定。 《合作协议书》签订后，双方并没有按约定成立“龙胜奇石鸡血玉开发有限公司”，而是经过协商，双方决定用侯正革2012年成立的“龙胜鸡血玉开发有限公司”（简称“龙胜鸡血玉公司”）来运营博物馆项目。龙胜鸡血玉公司由侯正革于2012年6月19日设立登记并负责担任法定代表人，注册资本为100万元，其中侯正革出资51万元占股51%，刘佳（侯正革妻子）出资49万元占股49%。2017年11月13日，侯正革、刘社鹏共同前往龙胜县工商管理局办理了龙胜鸡血玉公司的变更登记手续。变更后，由刘社鹏持有龙胜鸡血玉公司股份70%，侯林密（侯正革的叔叔）持股30%，法定代表人由刘社鹏担任，侯正革不再担任公司法定代表人。公司高级管理人员登记为刘社鹏、侯林密、蒙世亮。但变更登记之后，公司公章一直由侯正革掌管，龙胜鸡血玉公司并未实际经营博物馆。为了博物馆项目的安全运作，2018年1月2日，刘社鹏与其相关联的股东陈亦彪、蒙世亮、向征四人共同设立了“龙胜大鹏文化旅游开发有限公司”（以下简称“龙胜大鹏公司”），用来经营博物馆项目。龙胜大鹏公司的注册登记手续均系委托侯正革负责办理，各股东的持股比例为刘社鹏出资510万元占股51%，陈亦彪出资160万元占股16%，蒙世亮出资220万元占股22%，向征出资110万元占股11%。之后，侯正革代表龙胜大鹏公司对外签订了与博物馆相关的消防、电信、电梯、文化墙、电源柜、空调等合同。鸡血玉博物馆于2018年5月试营业，双方因管理产生分歧。原告认为被告用“龙胜大鹏公司”经营博物馆无法体现原告股权及合法权益，原告方侯正革找到被告法定代表人刘社鹏沟通协商，要求被告严格按照双方合同约定履行自身义务。因被告及刘社鹏对原告的要求不予理会，原告于2018年5月22日、2018年8月15日连续致函被告，要求被告及刘社鹏停止使用龙胜大鹏公司对外运营、管理鸡血玉博物馆，应按约定使用双方持股的龙胜鸡血玉公司来运营博物馆，或根据实际情况变通将龙胜大鹏公司改制，以便还原双方真实的股权比例，由原告入股龙胜大鹏公司。原告因未得到回复，2018年10月，侯正革对鸡血玉博物馆采取了用车子堵门的方式来阻止经营。原告于2018年10月5日向被告发出《合作协议解除通知函》，被告于2018年10月8日作出《回复函》。内容如下（节选）：“一、贵司与我司于2017年10月26日行签订了“龙胜奇石鸡血玉博物馆合作协议书”。同时我司以法人刘社鹏为主组织蒙世亮、向征成立龙胜大鹏文化旅游开发有限公司，代替我司行使龙胜奇石鸡血玉博物馆合作项目的所有权利义务和责任。二、侯正革坚持用其以前成立的“龙胜鸡血玉公司”，只是将法人变更成刘社鹏，此公司作为合作协议分红用；刘、蒙、向、陈成立“龙胜大鹏公司”作为平时项目运行使用。因此，两公司由侯正革具体办理证照后，“龙胜大鹏公司”证照和公章即交给了公司财务运行，“龙胜鸡血玉公司”的证照和公章至今一直由侯正革个人保管。……四、我司考虑：“龙胜鸡血玉公司”已成立多年，其公章一直在侯正革夫妇手里，而侯正革夫妇债务累累，为规避风险，不宜用“龙胜鸡血玉公司”来作为主体运行。建议贵司与我司新成立一公司作为主体运行。贵公司口头答应，但又不去办理。六、我司认真履行协议，把破烂多年的闲置房改造成面貌一新的国家级非遗项目示范基地，取得的成绩有目共睹，希望贵司与我司相向而行，不要再节外生枝。办好项目才有出路。七、申办博物馆项目各项准备工作已就绪。建议贵司与我司抓紧新成立一公司作为主体申报。否则，将会继续以“龙胜大鹏公司”的名义申报，以确保项目不间断地正常运行”。2019年2月，侯正革夫妇又对博物馆采取堆石渣、用铁链锁门的形式来阻止博物馆的经营。被告就侯正革夫妇所采取的封堵行为向龙胜县公证处申请了证据保全。现原告认为被告使用龙胜大鹏公司运营鸡血玉博物馆的行为，损害了原告的权益，为此提出前述请求。案件受理后，被告认为侯正革夫妇的行为涉嫌刑事犯罪，已向公安机关报案，但公安机关至今未予立案。经向侯林密本人查实，其在龙胜鸡血玉公司持股30%，实为代彭祖山公司持股，其个人未向龙胜鸡血玉公司支付对价，龙胜鸡血玉公司亦未给予其任何利益。 一审法院审理认为：本案的争议焦点包括：1.原告发出的《合作协议解除通知函》是否产生合同解除的效力；2.原告要求被告支付违约金800万元，理由是否充分。 一、关于原告发出的《合作协议解除通知函》是否产生合同解除的效力。原告与被告签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，协议合法、有效，双方应全面履行。当然，协议签订后，也可以协议解除或者附条件单方解除。本案中，双方在《合作协议书》中未约定单方解除协议的条件，原告在未能与被告协商解除合同的情况下，向被告发出《合作协议解除通知函》，系原告向被告发出的解除合同的要约，而被告并未作出同意解除合同的承诺，故原告发出的《合作协议解除通知函》不产生解除合同的效力。此外，被告对博物馆进行投资、装修，与原告办理龙胜鸡血玉公司的变更登记手续的行为属于履行合同义务的行为。在履行合同的过程中，被告注册成立龙胜大鹏公司，侯正革接受委托办理了相关登记手续，并代表龙胜大鹏公司对外签订了一系列合同，可见原告是同意成立龙胜大鹏公司并用龙胜大鹏公司来经营博物馆的，现原告以被告成立龙胜大鹏公司构成根本违约为由，要求确认《合作协议解除通知函》合法有效，双方合同已解除，证据不足，理由不充分，不予支持。 二、原告要求被告支付违约金800万元，理由是否充分。原、被告双方在《合作协议书》中并未约定成立其他公司来运营博物馆构成违约。从双方合作的整个过程来看，双方最初约定成立“龙胜奇石鸡血玉开发有限公司”来运营博物馆，此后又未按《合作协议书》履行，之后决定以龙胜鸡血玉公司来运营博物馆也未执行，最后成立了龙胜大鹏公司来运营。在龙胜大鹏公司成立以后，龙胜鸡血玉公司也未解散、注销，这一系列行为是双方协商的结果。具体用哪家公司来运营博物馆只是一种经营模式，并未改变双方合作共赢的初衷，只要原、被告摒弃前嫌，加强沟通，开门迎客，就能实现盈利，双方依然可以按龙胜鸡血玉公司的出资比例进行分红。综上，原告没有证据证明被告违反《合作协议书》的哪条约定，其主张被告违约并要求被告支付违约金800万元的诉讼请求，理由不充分，不予支持。 综上所述，原告关于《合作协议解除通知函》合法有效，双方合同解除的主张不成立。原告主张违约金的诉讼请求，理由不充分，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告龙胜各族自治县彭祖山旅游开发有限公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由原告龙胜各族自治县彭祖山旅游开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提供了以下证据：证据1：微信聊天记录，拟证实上诉人对被上诉人使用龙胜大鹏公司经营博物馆提出过反对意见，从未同意或授权使用龙胜大鹏公司经营博物馆，龙胜大鹏公司的数次会议从未通知上诉人及侯正革参加，被上诉人存在故意架空上诉人的行为，严重损害上诉人的利益；证据2：与上诉人有关的（2016）桂03民初21号和（2016）桂03民初25号民事调解书等法律文书材料，拟证实上诉人为开发建设案涉的御龙街背负数千万债务，引进被上诉人共同开发运营博物馆。被上诉人对上述两份证据的质证意见是：对证据1的真实性和关联性不予认可，无法达到上诉人的证明目的；对证据2的关联性不予认可。本院认为，证据1微信聊天记录仅能证明双方在2018年5月21日已经产生分歧，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据2仅能证明上诉人对外债务的情况，与本案并无关联，本院不予采纳。对于一审法院查明的事实，上诉人有异议但并未提供证据予以证明，本院对上诉人对事实部分的异议不予采信。对一审查明的事实，本院依法予以确认。 根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人履行过程中是否存在违约行为；2、上诉人要求被上诉人支付违约金800万元并撤离场地是否有事实和法律依据。 本院认为，双方于2017年10月26日签订的《龙胜奇石鸡血玉博物馆合作协议书》（以下简称“合作协议书”）系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律禁止性规定，为有效合同，合同双方应当按照合作协议书约定内容履行各自的义务。关于争议焦点一，因合作协议书中没有约定单方解除或协议解除合同的内容，本院认为，本案并不适用《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，即“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，上诉人与被上诉人协商约定另成立新公司运营博物馆项目，虽然现在实际运用博物馆项目的新公司并不是双方共同协商约定的龙胜鸡血玉开发有限公司，但上诉人的管理者侯正革实际参与了龙胜大鹏公司的注册登记手续，亦对外以龙胜大鹏公司的名义签订了与博物馆有关的消防、电梯、文化墙等合同，可见，双方以后续的行为共同认可以龙胜大鹏公司作为新的运营公司。虽然上诉人在新运营公司龙胜大鹏公司没有占有股份，但这并不影响上诉人与被上诉人二者继续履行合作协议书，上诉人仍然可以依据合作协议书上的出资比例进行分红，双方的合作基础仍然存在，合同目的仍然可以实现，双方的合作事宜可本着友好协商的原则继续进行。从现有证据来看，被上诉人并不存在迟延履行或其他违约行为。本案并不存在法定解除事由，上诉人认为被上诉人存在违约行为致合同目的无法实现提出单方解除合同的请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，如前所述，被上诉人不存在违约情形，上诉人要求被上诉人赔偿其800万元损失及撤离场地没有法律依据。因此，本院对上诉人提出要求被上诉人支付违约金800万元并撤离场地的诉讼请求没有合同和法律依据，本院不予支持。 综上，彭祖山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费67800元，由龙胜各族自治县彭祖山旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗小兰 审 判 员 朱孟儒 审 判 员 王 艳 二〇二〇年七月三十一日 法官助理 陈竞超 书 记 员 罗丽君