陕 西 省 高 级 人 民 法 院行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）陕行赔终59号 上诉人（原审原告）：刘东院，男，1979年4月7日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。上诉人（原审被告）：西安市人民政府。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：李明远，该市市长。委托诉讼代理人：刘静，灞桥区司法局工作人员。委托诉讼代理人：田地，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市灞桥区人民政府。住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：邹晓刚，该区区长。委托诉讼代理人：赵峰，灞桥区司法局干部。委托诉讼代理人：田地，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市灞桥区人民政府席王街道办事处。住所地：陕西省西安市灞桥区。法定代表人：王辉，该街办主任。委托诉讼代理人：于明太，该街办工作人员。委托诉讼代理人：张凯，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人刘东院因与上诉人西安市人民政府（以下简称市政府）、西安市灞桥区人民政府（以下简称灞桥区政府）、西安市灞桥区人民政府席王街道办事处（以下简称席王街办）行政赔偿一案，不服西安铁路运输中级法院（2019）陕71行赔初8号行政赔偿判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘东院，上诉人市政府的委托诉讼代理人刘静、田地，上诉人灞桥区政府的委托诉讼代理人赵峰、田地，上诉人席王街办的委托诉讼代理人于明太、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2017年2月6日，西安市灞桥区人民政府、西安市灞河新区管委会作出灞政告字【2017】1号《关于灞桥区XX园周边环境整治及基础设施配套建设项目(XX村)征收工作的通告》，该《通告》载明：一、灞桥区XX园周边环境整治及基础设施配套建设项目一期XX村征收范围四至为：XX村，西至南程村城改项目，北至董家村，南至地铁停车场；二、灞桥区XX园周边环境整治及基础设施配套建设项目征收安置工作由灞桥区席王街道办事处具体负责，对征收范围内的单位和住宅户、商业户要妥善安置，具体实施以批准的安置补偿方案为准。该《通告》在刘东院所在村灞桥区XX村张贴。刘东院等人因不服上述《通告》，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2018年3月19日作出（2018）陕71行初102号行政判决，判决确认该《通告》违法。宣判后，灞桥区政府、灞河新区管委会不服提起上诉，本院于2018年9月28日作出（2018）陕行终422号行政判决，驳回上诉，维持原判。另查明，刘东院系灞桥区席王街道办事处XX村村民，其户在XX村有承包地及自留地共三处，面积共计2.97亩，用于种植樱桃（树龄为16年）并套种蔬菜。该承包地均在上述《通告》第一条确定的征收范围内，且于2018年5月份起被占用并部分开始建设施工，刘东院未签订补偿协议。刘东院不服，遂向法院提起行政诉讼，原审法院于2019年12月6日作出（2019）陕71行初129号行政判决，确认市政府、灞桥区政府、席王街办强制占用刘东院承包地行为违法。又查明，本案庭审后，刘东院提交《耕地受损清单和赔偿依据》，该清单载明其承包地种植有樱桃树170棵、花椒树4棵，其承包地另有水泥粪池及土粪池等设施，刘东院在该清单中主张了四种赔偿计算方式及数额，最高赔偿额为532.8万元。经询问，市政府、灞桥区政府、席王街办认为刘东院提供的上述清单的真实性、合法性均无法确认，且相关赔偿标准系刘东院个人计算所得，缺乏客观、合法、有效的依据，故对此清单不予认可。   对本案赔偿涉及的事项，原审法院经咨询陕西省农业厅果业处了解到，一亩地大概能种植樱桃树50棵左右，种植樱桃纯利润为1万元/亩，樱桃树一般种植三年后开始结果，二十年后进入衰果期。果园中一般会套种蔬菜，主要作用为增加果园土壤有机源且防止水分流失，但经济价值较低。再查明，灞河新区管委会系由市政府设立的事业单位。原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，受害人有取得赔偿的权利。经查，本案所涉承包地的强制占用行为已经本院（2019）陕71行初129号行政判决确认违法，故刘东院就上述行为提起本案行政赔偿诉讼具有事实及法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产造成损失的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对因被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。本案中，刘东院已经举证证明其财物受损的客观事实，并提出其受损财物的数量及价值，初步完成了举证责任亦穷尽了举证手段。市政府、灞桥区政府、席王街办均未提交证据证明其在强制占用刘东院承包地过程中，对相关地上附着物情况进行过查验、确认或者妥善处理，致使诉讼中无法确认刘东院的财物损失具体数量及价值，且刘东院的损失与涉案强制占用承包地行为具有法律上的直接因果关系。对此，市政府、灞桥区政府、席王街办应当承担举证不能的法律后果，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定承担相应的赔偿责任。但由于涉诉承包地已经被占用且部分开始施工建设，该地上附着物部分灭失亦不具继续种植的条件，故刘东院主张返还其承包地的诉请已不具实现的可能性，不予支持，但对于刘东院因此产生的相关直接损失依法应以货币形式赔偿。据此，根据上述法律规定及业已查明的事实和经认证的有效证据，遵循法官职业道德，结合逻辑推理和生活经验，结合本案实际情况，对刘东院主张其承包地种植有150棵樱桃树（16年树龄）及套种蔬菜的客观事实及财物数量，予以认可。鉴于上述财物大部分已经灭失，无法通过评估确定其价值，考虑刘东院损失的合理性，并参照涉诉因樱桃树每棵树每年纯利润以及剩余盛果期时间，酌150棵樱桃树直接损失为150棵×200元（每棵樱桃树盛果期一年纯利润）×4年＝120000元；对于刘东院主张其承包地套种的蔬菜直接损失，酌定为2000元，上述直接损失共计122000元。本案中，市政府、灞桥区政府、席王街办在未与刘东院达成补偿协议或依法进行事实补偿的情况下对涉案承包地强行占用，导致刘东院上述合法财产受到侵害，对此，法院认为基于公平合理原则应对上述赔偿数额酌定上浮20%，从而体现对涉诉行政强制占用违法行为的惩罚性。综上，市政府、灞桥区政府、席王街办应支付刘东院的赔偿金总计：122000元+122000×20%＝146400元。对于庭后刘东院提交的损失清单主张其承包地种植有170棵樱桃树、4棵花椒树以及浇灌设施的损失，本院认为，刘东院主张170棵樱桃树的数量已超出其起诉状及当庭主张的樱桃树损失数量；刘东院主在该清单中主张的花椒树及浇灌设施的损失，亦超出了其诉请范围；对于刘东院在该清单中主张的樱桃树的价值及赔偿计算依据，因缺乏事实根据和法律依据，不予认可。对于刘东院在起诉状中主张的果树及蔬菜等经营损失，系预期利益，根据不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”之规定，该部分损失不属于行政赔偿依法应予以赔偿的直接损失，故刘东院的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决：一、被告西安市人民政府、西安市灞桥区人民政府、西安市灞桥区人民政府席王街道办事处于本判决生效之日起三十日内共同赔偿原告刘东院财产损失人民币146400元；二、驳回原告刘东院的其他诉讼请求。上诉人刘东院上诉称：原审判决缺乏事实支撑、无任何法律依据。1、原审判决的赔偿项目确定不合法。原审审理中，其向法庭提交了受损清单，属于其家庭近3亩地的受损范围，应予认可。2、原审判决判定的赔偿金额无任何法律依据。其受损财产属于农业经营性资产，不属于法官日常生活所能接触到的事物。法官作为非农业从业人员，对农业毫不了解，不具备农业专业知识和经验，不具有作出正确判断的能力。故原审法官据此作出的判断是不恰当的。原审法院向省农业厅进行咨询没有法律依据，农业厅无就案涉农业资产进行定价的职权，不具有参考价值。3、原审判决驳回其的其他诉讼请求无任何法律依据。其的土地是否归还，唯一的标准，即是否系依法征收。涉案土地没有国务院土地批文和依法批准的补偿安置方案，没有对刘东院依法合理补偿的情况下，无任何理由不返还刘东院土地。4、其的经济损失不是预期利益，而属于直接损失。该直接损失还包括因此产生的律师费、误工费。按照市场法，其的案涉损失应该是521.03万元,依据成本法，其的案涉损失金额不低于521.03万元,按照收益法，其的案涉损失应该是473.6万元。结合被上诉人与他人的交易情况，其主张的521.03万元最为接近被上诉人和本村他人的交易价格。其的索赔数额是非常理性、客观的。请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、被上诉人承担因强占其承包地和苗圃的行政侵权责任，赔偿因此造成的一切经济损失；3、判令被上诉人赔偿刘东院家经济损失521.03万元（具体赔偿项目以清单为准，最终数额以双方达成赔偿协议并即刻实际足额支付赔偿金完毕且已经将所强占土地归还给刘东院之日为最终计算期间）；4、判令被上诉人恢复承包地和苗圃的水利灌溉设施，恢复承包地和苗圃原状；5、判令被上诉人归还刘东院被强占承包地和苗圃，并给其办理好土地确权证书；6、判令被上诉人赔偿刘东院误工费297456元（最终数额以双方达成赔偿协议并即刻足额支付赔偿金完毕且已经将所强占土地归还给刘东院之日为最终计算期间）；7、判令被上诉人赔偿刘东院律师费20万元（最终数额以双方达成赔偿协议并即刻足额支付赔偿金完毕且已经将所强占土地归还之日为最终计算期间）。上诉人市政府、灞桥区政府上诉称:其从未实施过刘东院所称毁坏其承包地并建设施工的行为。刘东院在一审中并未提供证据证明所诉请的案涉行为系由市政府实施，原审仅以灞政告字〔2017〕1号通告，就推定市政府实施了强制占用承包地的行为，属认定事实错误。被诉强占行为并不存在，故更不需要进行行政赔偿。本案行政赔偿的依据是（2019）陕71行初129号行政判决，该判决因为上诉，正在审理中，尚未发生法律效力。综上，请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘东院的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人刘东院承担。上诉人席王街办上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，席王街办从未实施过侵害刘东院承包地权益的行为，刘东院的诉讼请求应予驳回。1、刘东院诉称三被上诉人将其承包地及自留地作物损坏并侵占进行建筑施工，实际上存在损害作物和侵占土地进行施工两个行为。原审法院应就其诉称的两个侵权行为的具体内容予以查明，但一审法院对此仅以“且于2018年5月份起被占用并部分开始建设施工”的表述对本案最为重要的基本事实进行认定，与客观事实严重不符。2、本案中，刘东院的承包地从未被施工占压，地上附着物亦未受到任何损毁。根据上述基本事实，根本不存在因席王街办的原因导致刘东院无法举证情形，一审法院要求席王街办承担举证不能的不利后果，适用法律不当。依据国家赔偿法第三十六条第（八）项规定，国家赔偿的范围应是直接损失。如果刘东院的承包地及自留地上作物被损毁且存在国家赔偿法规定的应当予以赔偿情形，则赔偿义务机关仅仅是对被损毁的地上附着物或青苗的本身价值予以赔偿，对其预期利益依法无须进行赔偿。原审法院以纯利益结合盛果期的计算方式认定直接损失，显然是将地上附着物或青苗的预期利益纳入了赔偿范围，不符合法律规定。3、原审法院向相关部门进行咨询所得结果，应属于依职权调取的相关证据，按照法律规定，应当向当事人出示，并接受当事人的质证，否则不能作为定案依据。而原审法院并未向当事人出示和质证。请求：1、撤销原判；2、驳回刘东院的原审诉请。针对上诉人刘东院的上诉，市政府、灞桥区政府答辩称：其不应作为赔偿主体，刘东院上诉请求超出原审诉讼请求，其不认可。针对上诉人刘东院的上诉，席王街办答辩称：其没有实施侵占行为，不应承担赔偿责任。刘东院上诉超出原审的诉讼请求，超出部分不是二审审理范围。涉案土地已被征收，所以返还土地、办证的请求超出诉请，其余诉讼请求系因拆除的诉请，均不认可。针对上诉人市政府、灞桥区政府、席王街办的上诉，刘东院答辩称：市政府应当承担赔偿责任，而且是主要责任。灞政告字〔2017〕1号通告，署名和盖章就是灞桥区政府和灞河新区管委会，但管委会是西安市政府组建，被告主体应推定为西安市政府。其土地已经被毁，其不能举证。市政府、灞桥区政府、席王街办答辩：相互认可各方上诉意见。经审理查明，本案涉及土地为刘东院家庭承包地。与刘东院在同一户口簿上人员是刘东院母亲、妻子及女儿，刘东院上诉称涉案承包地与其弟一家没有划分。本院已查明，刘东院诉市政府、灞桥区政府、席王街办强制占用其承包地行为违法一案，西安铁路运输中级法院于2019年12月6日作出（2019）陕71行初129号行政判决，市政府、灞桥区政府不服，提出上诉。本院于2020年7月16日作出（2020）陕行终402号行政判决，判决：维持西安铁路运输中级法院（2019）陕71行初129号行政判决中确认西安市灞桥区人民政府、西安市灞桥区人民政府席王街道办事处强制占用刘东院承包地共计2.97亩的行为违法部分。本院于2020年7月16日作出（2020）陕行终402号行政裁定，裁定：一、撤销西安铁路运输中级法院（2019）陕71行初129号行政判决中确认上诉人西安市人民政府强制占用刘东院承包地共计2.97亩的行为违法部分；二、驳回被上诉人刘东院对上诉人西安市人民政府的起诉。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第六条第一款规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加；” 第二十八条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应追加为第三人，其不参加诉讼，不能阻碍人民法院对案件的审理和裁判。”据此，行政赔偿请求人必须以自己的名义请求赔偿并接受赔偿。本案系承包土地强占行为被确认违法而引起的行政赔偿案件。涉案承包地为刘东院家庭共同承包，在强占行为被人民法院生效判决确认违法后，应当由全体家庭成员共同提起行政赔偿诉讼。在仅有刘东院一人提起行政赔偿诉讼的情况下，一审法院应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十七条及第二十八条的相关规定审查处理。一审法院对此未予审查即直接作出判决，遗漏案件必须参加诉讼的当事人，程序违法。虽然刘东院承包土地上的附着物大部分已经灭失，计算损失有一定的难度，但可以通过司法评估确定损失的，宜通过评估来确定赔偿数额，在当事人均不申请评估鉴定时，虽可根据经验法则酌情确定损失，但对于通过咨询确定的相关标准，也应告知双方当事人并听取当事人的意见。另外，结合本院作出的（2020）陕行终402号行政判决及裁定，原审法院确定市政府共同承担本案的赔偿责任，属认定事实、适用法律错误，依法应予纠正。综上，原审判决程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销西安铁路运输中级法院（2019）陕71行赔初8号行政赔偿判决；二、本案发回西安铁路运输中级法院重审。   审  判  长    王  勇审  判  员    涂道勇审  判  员    张安品   二〇二〇年七月十六日 书  记  员    贺  鑫   1