山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终965号上诉人(原审被告)：杜×，山西省中阳县人，现住中阳县。被上诉人(原审原告)：温州兴安矿山建设有限公司。法定代表人：卢×，董事长。委托诉讼代理人：张×，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人杜×与被上诉人温州兴安矿山建设有限公司劳动争议纠纷一案，山西省吕梁市离石区人民法院于2018年3月9日作出（2018）晋1102民初30号民事判决书，杜×不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月30日作出（2018）晋11民终1105号民事裁定书，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于2020年1月7日作出（2019）晋1102民初8号民事判决书，杜×不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。杜×上诉请求：1.依法撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初8号民事判决第二项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费及其它费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，致判决错误。上诉人自在被上诉人处工作以来，从未签订过所谓《劳动合同书》，一审依据被上诉人提供的一份伪造的《劳动合同书》，以其中记载的3300元月工资计算上诉人的各项损失，与事实不符，与法律规定相悖。一审中被上诉人曾于2019年2月25日对上述《劳动合同书》中的笔迹提出鉴定申请，但又于同年10月8日撤回该申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定，该《劳动合同书》依法不能作为认定上诉人工资的依据。另依据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，本案无论是在劳动仲裁庭还是在法庭，被上诉人一直拒不提供上诉人领取工资的记录，依法应承担举证不能的不利后果。此外，一审中上诉人为证明自己的实际工资，提交了有本人及其他工友签字的工资表以及工作期间同事的证人证言予以证实，证据确凿、充分，理应采信。综上，请求二审查明真相，撤销原判。温州兴安矿山建设有限公司辩称，1.工资应以合同为准，签过合同；2.合同约定的关于工资的标准很清晰，就是3300元；3.烧伤等级的鉴定，在医院调取的病例中上诉人住院13天，手术治疗费只有85元，被上诉人对85元手术费导致10级的伤残等级存疑。二审应予维持一审判决。温州兴安矿山建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告经济补偿金、停工留薪期工资、劳动能力初次鉴定费；2.判决按照月工资3300元的标准支付被告一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；3.判决支付被告陪侍费1300元，住院伙食补助费360元。一审法院认定事实：2015年，原、被告签订《劳动合同书》。被告杜×入职原告处，为井下掘进工，月工资为3300元。原告未为被告缴纳社会保险费。2015年9月25日晚22时在工作中受伤，入院治疗13天，住院期间医疗费由原告支付。2016年5月27日，离石区人力资源和社会保障局出具《关于温州兴安矿山建设有限公司职工杜×的工伤认定决定书》（离人社行审工伤认[2016]17号），认定杜×属工伤；2017年3月10日，吕梁市劳动能力鉴定中心出具《劳动能力初次鉴定结论书》（吕劳鉴发[2017]209号），鉴定杜×为九级伤残，支付初次鉴定费400元；2017年6月28日，山西省劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力再次鉴定结论书》（山西省劳鉴[2017]091号），鉴定杜×为十级伤残；2017年8月10日，吕梁市劳动能力鉴定中心出具《职工停工留薪期确认通知书》，确认杜×停工留薪期为4.5个月。被告受伤后再未上岗，原告也未书面通知其上班或解除劳动关系。后原、被告双方就工伤赔偿问题发生争议，被告向离石区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，离石区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月15日下达裁决书，原告不服仲裁，向原审提起诉讼。2019年2月25日原告向原审提出鉴定申请，要求对被告杜×的伤残等级、《劳动合同书》上被告的笔迹进行司法鉴定，2019年10月8日原告撤回对被告签名笔迹鉴定的申请，只进行伤残鉴定。一审法院委托山西光大司法鉴定所鉴定，山西光大司法鉴定所于2019年12月3日作出（2019）晋光司鉴函字第183号说明函，指出因杜×无法提供受伤当时医学影像学片，对本案终止鉴定，并将相关鉴定资料予以退回。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，被告杜×受伤后再未上岗,原告也未书面通知被告上岗，双方已终止劳动合同关系。由于原告未依法为被告缴纳社会保险费，故终止劳动合同后原告应支付被告一次性经济补偿金3300元。原告已被工伤认定部门认定为工伤，被告应依法享受工伤保险待遇。吕梁市劳动能力鉴定中心出具《职工停工留薪期确认通知书》，确认杜×停工留薪期为4.5个月，故被告杜×停工留薪期工资为14850元（3300元/月×4.5月=14850元）。依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）......”的规定，被告杜×被评为十级伤残，原告应支付被告一次性伤残补助金23100元（3300元/月×7月=23100元）。依据《山西省实施工伤保险条例试行办法》第二十二条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”的规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金为49500元（3300元/月×15月=49500元）、一次性伤残就业补助金19800元（3300元/月×6月=19800元）。根据已查明的事实，被告杜×受伤住院共13天，住院期间的护理费按照被告受伤时上年度居民服务业平均日工资75元/天计算，为975元（75元/天×13天=975元）；住院伙食补助费为390元（30元/天×13天=390元）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《山西省实施工伤保险条例试行办法》第二十二条之规定，判决：（一）确认原告温州兴安矿山建设有限公司与被告杜×双方已终止劳动关系；（二）原告温州兴安矿山建设有限公司于判决书生效后十五日内支付给被告一次性经济补偿金3300元、一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金49500元、一次性伤残就业补助金19800元、停工留薪期工资14850元、住院伙食补助费390元、护理费975元、劳动能力初次鉴定费400元，以上共计112315元。案件受理费10元，由原告温州兴安矿山建设有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是如何确认上诉人杜×月工资的数额。本案中证明工资数额的证据是被上诉人温州市兴安矿山建设有限公司出具的劳动合同书，以及上诉人提供的2015年3月-7月的工资表（原件）。劳动合同书第十条约定“甲方每月25日前以法定货币形式支付乙方工资，乙方月工资为3300元，或按工作日执行。”本案审理过程中，被上诉人提交的2015年3月工资表（复印件）显示的杜×出勤天数为21天，工资为4414元，可以证明实际履行中，双方未按月工资3300元执行，而是按工作日计算工资，且与上诉人杜×提供的3月份工资表中显示的工资金额一致即均为4414元。一审以3300元认定上诉人月工资明显不妥。由于上诉人于2015年3月入职，当年9月发生工伤事故，客观上无法提交事故发生前12个月的工资表，据上诉人提交的2015年3月-7月工资表原件记载的月工资分别为4414元、5530元、5554元、5535元、7200元，认定上诉人月平均工资为5647元。据此，一次性经济补偿金应为5647元，停工留薪期工资为5647元×4.5月=25411.5元，一次性伤残补助金为5647元×7月=39529元，一次性医疗补助金为5647元×15月=84705元，一次性伤残就业补助金为5647元×6月=33882元。其余费用与一审认定一致，即护理费975元，住院伙食补助费390元，劳动能力初次鉴定费400元。以上损失共计190939.5元。由于被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，故上诉人杜×工伤所致上述损失应由被上诉人承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初8号民事判决第一项即“确认原告温州兴安矿山建设有限公司与被告杜×双方已终止劳动关系”；二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初8号民事判决第二项；三、被上诉人温州兴安矿山建设有限公司于本判决书生效后十五日内支付给上诉人杜×一次性经济补偿金5647元、一次性伤残补助金39529元、一次性工伤医疗补助金84705元、一次性伤残就业补助金33882元、停工留薪期工资25411.5元、住院伙食补助费390元、护理费975元、劳动能力初次鉴定费400元，以上共计190939.5元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人温州兴安矿山建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年七月一日书记员 刘艳侬