四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终685号 上诉人（原审原告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。 法定代表人：向阳，公司总经理。 委托诉讼代理人：熊勇，四川民慷律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：蒲礼秀，四川民慷律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈君方，男，1969年5月出生，汉族，村民，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：李果，四川攀法律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州第七建司）因与被上诉人陈君方产品生产者责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泸州第七建司的委托诉讼代理人熊勇、蒲礼秀，被上诉人陈君方的委托诉讼代理人李果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸州第七建司上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2671号民事判决，依法发回重审或改判，判决被上诉人向上诉人赔偿因其提供的混凝土质量不合格给上诉人造成的经济损失3089215.29元；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明被上诉人向上诉人提供的混凝土抗压强度未达到C30国家标准质量不合格，上诉人予以认可。二、一审法院依据凉山彝族自治州中级人民法院（2015）川凉中民初字第167号民事判决书、四川省高级人民法院（2017）川民终字335号判决书认定上诉人的损失尚未实际发生属认定事实错误，并不是只有在上诉人对道路进行返工情况下才存在实际损失。三、一审法院认为被上诉人作为生产者应承担侵权责任，应承担责任的方式和金额以造成的实际损失结果为计算依据，上诉人对此无异议。但认为上诉人提供的损失依据是预估损失，不是实际发生的损失属于认定事实错误。上诉人主张被上诉人承担损失并非主张的道路返工损失。由于双方系买卖关系，双方的行为应受到《合同法》、《产品质量法》的约束，上诉人的损失包含因修建公路应得工程款即承包方中冶赛迪应支付给上诉人的3089215.29元工程款，由于工程存在质量问题，上诉人施工的道路被业主方攀钢集团西昌钢钒公司拆除并重新修建，承包方中冶赛迪明确回函不按约定支付上诉人工程款3089215.29元，该损失是上诉人的实际损失不是预估损失，该损失是上诉人因修建项目所支出的材料费、人工费、租赁费等实际支出的费用，也是上诉人因实施该项目应得的工程利润，应以该损失为实际损失综合过错程度划分责任。四、上诉人的损失3089215.29元已经实际发生。1.上诉人基于道路完成本应取得工程款3089215.29元，由于上诉人使用了被上诉人提供的质量不合格的混凝土修建道路，导致上诉人修建的道路不合格，承包方中冶赛迪公司发函明确不支付该工程款。2.上诉人损失的金额3089215.29元包含了修建道路支出的各项材料费、人工费、租赁机具、器具费等，属于上诉人的实际损失。五、被上诉人作为生产者，将不合格的混凝土提供给上诉人修建道路，应承担全部责任。理由是被上诉人主观上是明知、故意，且被上诉人向上诉人出示伪造的合格证。 陈君方辩称，一审法院在主体适格、程序正当、事实清楚、证据确实充分、法律适用正确的前提下作出一审判决，依法应予维持。上诉人在上诉状中陈述的事实均为虚假事实，上诉人为了达到逃避支付买卖货款的法律责任而虚构事实。 泸州第七建司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿因其提供的混凝土质量不合格给原告造成的经济损失3089215.29元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年原告从中冶赛迪工业技术股份有限公司（以下简称中冶赛迪公司）处分包承建了部分工程。2011年8月，中冶赛迪公司与原告协商后，将攀钢西昌钒钛资源综合利用项目炼钢及连铸工程项目道路工程分包给原告施工，并向原告出具了施工委托及施工图纸，双方没有签订施工合同。原告按照图纸施工要求，经人介绍从被告处购买Ｃ30混凝土进行道路工程施工，2012年4月施工完毕，交付给业主使用。原告遂与中冶赛迪结算工程款，在结算过程中，由于施工的道路出现质量问题，中冶赛迪公司要求原告予以返工并承担相关费用，但原告并未组织返工。2018年3月28日，中冶赛迪公司向原告发送函件，表示对案涉道路工程款，不办理结算，也不支付工程款。由于原告未收到该道路施工的工程款，对该道路施工所产生的混凝土货款，原告也未支付被告。被告于2015年2月向凉山州中级人民法院提起诉讼，要求原告支付拖欠被告的混凝土货款1713430.00元，原告随即提起反诉，认为被告提供混凝土不符合标准，要求鉴定，并要求被告赔偿损失2405184.28元。该案经凉山彝族自治州中级人民法院、四川省高级人民法院审理认定：1.原告泸州市第七建筑工程公司应向被告陈君方支付剩余货款1713430.00元。2.被告向原告提供的混凝土抗压强度未达到Ｃ30国家标准、质量不合格，其主要责任在被告，次要责任在原告。3.原告在该案中要求被告承担因提供的混凝土质量不合格给其造成的损失，但该损失尚未实际发生，待原告进行返工后，对实际支出的返工费用可另行据实向被告主张。 一审法院认为，本案系产品生产者责任纠纷。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担相应的赔偿责任。产品使用者应当对产品存在缺陷、造成损害后果以及存在的缺陷与损害结果之间的因果关系承担证明责任。本案中，根据查明的事实，被告陈君方向原告泸州市第七建司提供的混凝土质量不合格，导致使用该混凝土的相关工程出现质量问题，其主要责任在被告，次要责任在原告。因此，作为生产者，被告陈君方应该承担相应的侵权责任。但对具体应承担责任的方式和金额，应该以造成的实际损害结果作为计算依据。由于原告并未对案涉工程进行返工，其在一审庭审中提交的损失依据（无论是2018年3月28日回复函中的损失3089215.29元，还是2019年3月3日结算审核报告中的损失3988488.00元）均是预估损失，并不是原告实际发生的损失。因此，原告应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对原告要求被告赔偿因其提供的混凝土质量不合格造成的经济损失3089215.29元的诉请，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费31514.00元，减半收取15757.00元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泸州第七建司向本院提交了以下证据：1.入库单3份、收条1份、智慧柜员机业务回执1份、郭定玖身份证复印件1份，证明上诉人修建攀钢西昌钒钛资源综合利用项目炼钢及连铸工程项目道路工程期间从郭定玖处购买水泥215吨，产生水泥款90300.00元，该款为上诉人的损失款；2.收款收据7份、收条1份、智慧柜员机业务回执1份、丁长富身份证复印件1份，证明上诉人修建攀钢西昌钒钛资源综合利用项目炼钢及连铸工程项目道路工程期间由丁长富运输，产生运费623300.00元，该款为上诉人的损失款；3.欠条1份、收条1份、智慧柜员机业务回执1份，证明上诉人修建攀钢西昌钒钛资源综合利用项目炼钢及连铸工程项目道路工程期间产生机械费用185000.00元，该款为上诉人实际损失款；4.建筑工程施工劳务分包合同1份、收条1份、智慧柜员机业务回执1份、郑常辉身份证复印件1份、收款收据61份、收据100份，证明上诉人修建攀钢西昌钒钛资源综合利用项目炼钢及连铸工程项目道路工程期间产生人工费374100.00元，该款为上诉人实际损失款。经本院主持质证，被上诉人陈君方对上述证据的质证意见为：对第一组证据中的入库单、收条等不予认可，对智慧柜员机业务回执真实性、合法性无异议但认为与本案无关，被上诉人不认识郭定玖，其证言不能作为认定案件的依据；对第二组证据中的收款收据、收条等不予认可，对智慧柜员机业务回执真实性、合法性无异议但认为与本案无关，被上诉人不认识丁长富，其证言不能作为认定案件的依据；对第三组证据中的欠条、收条等不予认可，对智慧柜员机业务回执真实性、合法性无异议但认为与本案无关；对第四组证据中的建筑施工劳务分包合同、收条、收款收据等不予认可，对智慧柜员机业务回执真实性、合法性无异议但认为与本案无关，被上诉人不认识郑常辉，其证言不能作为认定案件的依据。本院对上述证据将结合本案案件事实予以综合认定。 被上诉人陈君方在二审中未向本院提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年11月30日，中冶赛迪公司向泸州第七建司西昌攀钢二基地项目部发出工作联系函，主要内容为：“由贵单位承包施工的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目炼钢及连铸工程项目的公路路段工程，接业主通知，由于你单位施工的公路混凝土抗压强度不达标，多处路段面层出现大面积掉层现象，已多次口头要求贵单位予以整改，虽然你单位已派人进行整改，但整改后仍不达标。现函告，请贵单位立即予以返工，因返工造成的费用均由你单位承担。”2013年1月2日，中冶赛迪公司向泸州第七建司西昌攀钢二基地项目部发出工作联系函，主要内容为：“应业主要求，经公司研究决定，将公路路段的返工交由攀钢集团工程技术有限公司特种分公司进行，造成的返工费用将从贵单位的工程款中予以扣除。”2015年1月16日，中冶赛迪公司向泸州第七建司西昌攀钢二基地项目部发出工作联系函，主要内容为：“贵单位建设施工的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目炼钢及连铸工程项目的现场道路，存在严重质量问题，虽经贵单位返工，但质量仍不能达到标准，工程至今无法进行结算。我公司要求贵单位立即对剩余未返工的部分公路立即进行返工，以达到合格标准，且返工造成的费用由贵单位自行承担。否则，我单位将另行找其他施工单位进行返工，返工的费用将从贵单位的工程款中予以扣除。”2013年4月6日，中冶赛迪公司向泸州第七建司西昌攀钢二基地项目部发函，主要内容为：“因贵单位公路路段施工不合格，长期整改后仍不能符合标准，该公路路段的返工工程由攀钢集团工程技术有限公司特种分公司进行，返工费用为748248.28元，该款将从支付给贵单位的工程款中予以扣除。”中冶赛迪公司还提供了工程结算审核报告书、道路修复工程结算表以证明道路返工费用为748248.28元。2018年3月28日，中冶赛迪公司向泸州第七建司出具回复函，主要内容为：“由于泸州第七建司修建道路总价值3089215.29元，现因混凝土强度不合格等原因，造成严重的质量事故，我单位多次会议、书面函告，要求立即组织返工、修复，且返工费用由贵司承担，贵司一直找各种借口不组织返工，我司与业主沟通后委托其他施工单位进行部分返工，费用748248.28元。针对本道路工程不追究贵单位的经济赔偿责任，不再和贵单位办理结算，也不支付任何款项。” 另查明，本院在审理陈君方诉泸州第七建司（2015）川凉中民初字第167号买卖合同纠纷一案中，本院委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对尚未返工道路工程混凝土现状进行检查鉴定，鉴定结论为：尚未返工道路工程现混凝土抗压强度推定值均未达到Ｃ30，影响混凝土抗压强度的因素包括：1.主要原因商品混凝土无有效的原材料检测报告和配合比设计报告，不满足《混凝土质量控制标准》和《四川省加强预拌混凝土质量管理暂行规定》。混凝土中粗集料粒径过大，不满足《公路水泥混凝土路面施工技术规范》的要求；2.次要原因混凝土存在多种缺陷，如混凝土蜂窝、孔洞；夹泥或夹石；存在沟槽等。 本案的争议焦点为：上诉人泸州第七建司因混凝土质量不合格造成的损失是否实际存在，是否应由被上诉人陈君方承担全部赔偿责任？ 本院认为，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心的鉴定报告载明，被上诉人陈君方生产、出售给上诉人泸州第七建司的混凝土抗压强度未达到Ｃ30标准。因混凝土存在质量瑕疵，造成上诉人泸州第七建司承包的道路工程不符合业主的质量要求而返工，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”的规定，被上诉人陈君方应对混凝土质量不合格造成上诉人泸州第七建司的损失承担赔偿责任。根据鉴定报告鉴定混凝土质量不合格的原因分析，被上诉人陈君方对混凝土质量不合格承担主要责任，上诉人泸州第七建司应对混凝土质量不合格承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，结合本案案情，本院认为被上诉人陈君方应对混凝土质量不合格承担70%的责任，上诉人泸州第七建司应对混凝土质量不合格承担30%的责任。 根据案外人中冶赛迪公司出具给上诉人泸州第七建司的工作函，道路返工工程费用为748248.28元，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”的规定，被上诉人陈君方因混凝土质量不合格给上诉人泸州第七建司造成的实际损失应为返工维修道路的费用748248.28元，对此损失本院予以认定。上诉人泸州第七建司主张因混凝土质量不合格造成自己的损失为承包道路施工的工程款3089215.29元，本院认为，根据案外人中冶赛迪公司2018年3月28日出具给上诉人泸州第七建司的回复工作函，中冶赛迪公司多次要求上诉人泸州第七建司返工道路维修，但由于上诉人泸州第七建司未积极返工，中冶赛迪公司委托其他单位返工维修，中冶赛迪公司决定不与上诉人泸州第七建司结算工程款3089215.29元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”的规定，中冶赛迪公司不与上诉人泸州第七建司结算工程款，已不属于案涉混凝土质量造成的财产损失的范围，该损失属于上诉人泸州第七建司扩大的损失范围，故对超过返工维修费用748248.28元的部分金额，本院不予支持。 综上所述，泸州市第七建筑工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初2671号民事判决； 二、被上诉人陈君方自本判决送达后十五日内赔偿上诉人泸州市第七建筑工程公司因混凝土质量不合格造成的维修道路损失523773.80元（748248.28元×70%）； 三、驳回上诉人泸州市第七建筑工程公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31514.00元，减半收取15757.00元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担11179.00元，被上诉人陈君方负担4578.00元；二审案件受理费31514.00元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担22358.00元，被上诉人陈君方负担9156.00元。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年七月二十九日 书记员  杨雁乐