山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6836号上诉人（原审原告）：王艾芳，女，1961年9月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：田英莲，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆业，山东圣宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南莱芜公共汽车公司，住所地济南市。法定代表人：刘加军，经理。委托诉讼代理人：徐国旗，男，该公司职工。委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴俊华，男，1976年9月20日出生，汉族，住济南市。上诉人王艾芳、济南莱芜公共汽车公司因与被上诉人吴俊华机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王艾芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审案件受理费由吴俊华、济南莱芜公共汽车公司承担。事实和理由：一、第一次手术后的误工费、营养费一审判决数额过少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中王艾芳提交了经营济南市莱芜区鑫雅推拿按摩店租赁场所的《租房合同书》、该经营用房房主出具的证明材料、鑫雅推拿按摩店营业执照、王艾芳本人的健康证明、按摩店收入账目明细、微信收取按摩服务费流水截屏费款等证据，能够充分证明在事故发生前王艾芳依法设立济南市莱芜区鑫雅推拿按摩店从事经营活动，系个体工商户，自2019年4月份一直持续经营济南市莱芜区鑫雅推拿按摩店，客户稳定，有较高的经济收入,且王艾芳在设立经营该店前曾长期从事按摩服务工作。因此，王艾芳的误工费损失应当参照服务业在岗职工平均工资计算，即81463元/365天×180天=40173.53元。一审法院判决的误工费以城镇居民人均每天可支配收入标准计算，远远低于王艾芳的实际收入，且将王艾芳等同于无业城镇人员，既不符合事实，也明显显失公平。对于营养费，一审法院按40元每天标准计算，过少。根据一审中王艾芳提交的证据新汶矿业集团莱芜中心医院病历手术记录单记载：“探查见左股骨干粉碎性骨折并移位，外侧有一大骨块移位反转右少许软组织相连。有一1×1×0.5碎骨块游离，完全无血运。骨折复位后一枚股骨远端外侧接骨板12枚螺钉固定，骨折远端7枚锁钉固定，近端用5枚锁钉固定...”。足可见王艾芳伤势非常严重，粉粹性骨折且移位，需要特别加强营养促进骨头愈合，较长时间恢复，且王艾芳年龄已大，每天40元营养费显然偏低。故，第一次手术后的营养费应按王艾芳请求的100元每天×90天计算，计9000元。二、鉴定的二次手术误工费、护理费、营养费、鉴定费以及住院伙食补助费、拐杖100元、交通费应予支持。王艾芳因事故受伤经新汶矿业集团莱芜中心医院诊断为股骨干骨折、膝关节损伤，受伤部位为关键部位，且伤势严重，王艾芳肢体活动严重受限，功能恢复较慢。新汶矿业集团莱芜中心医院出院记录，出院遗嘱：1、双拐辅助；2、半年内每月复查，半年后隔月复查，根据复查情况决定何时负重，何时弃拐功能锻炼；3、左膝关节损伤如需检查及治疗需左股骨干骨折愈合后二期处理。新矿莱医司鉴所【2020】临鉴字第014号司法鉴定意见书，第五项分析说明：股骨骨折手术治疗，现内固定物存留，需二次手术取出。第六项鉴定结论：王艾芳二次手术后误工期限30天；护理期限15天；营养期限15天，1人护理。该鉴定意见系根据病历及王艾芳的实际身体情况，并由有鉴定资格的专业鉴定人员出具，具有客观性、真实性。该证据应予以采信。根据王艾芳的住院病历及上述司法鉴定意见，王艾芳主张的二次手术后的误工费81463元/365天×30天=6695.59元、护理费100元/天×15天=1500元、营养费100元/天×15天=1500元、鉴定费780元、伙食补助费100元/天×15天=1500元、拐杖100元、交通费，都是必然要发生的费用，应当予以支持。一审法院采信了新矿莱医司鉴所【2020】临鉴字第003号司法鉴定意见书，并依据该鉴定书中关于二次手术费的鉴定意见支持了王艾芳的二次手术费用，也应该支持二次手术后必然发生的其他费用，一审法院虽在判决书中标明了可待实际发生后主张，但完全是增加了法院及王艾芳的诉讼成本。济南莱芜公共汽车公司辩称，一审法院判决莱芜公共汽车公司赔偿给王艾芳误工费、营养费无事实与法律依据，因王艾芳并未提交纳税证明，其无权主张误工费，营养费也没有治疗单位出具的证明，因王艾芳在上诉状中所主张的二次手术费用均未实际发生，王艾芳无权主张，因此王艾芳上诉请求均无事实与法律规定，应依法驳回。吴俊华未作答辩。济南莱芜公共汽车公司上诉请求：撤销一审判决，依法将该案发回重审或判决驳回王艾芳诉讼请求；王艾芳承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决济南莱芜公共汽车公司承担责任的主要证据是王艾芳一审诉前单方委托新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。济南莱芜公共汽车公司及吴俊华对王艾芳的单方申请所做的鉴定书有异议，异议内容均有法律依据。首先，王艾芳受伤后是在新汶矿业中心医院进行的住院治疗，而王艾芳自行委托的鉴定机构又系新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所，鉴定所系新汶矿业中心医院的派设机构，鉴定所与治疗单位有利害关系，鉴定所出具的鉴定不具有客观真实性，并且所出具的鉴定意见书属于王艾芳单方委托，不是法院委托，鉴定程序也不符合法律规定，鉴定意见书内容济南莱芜公共汽车公司与吴俊华均有异议，因此，一审法院判决依据上述鉴定书做出判决是错误的。一审法院应依法重新委托鉴定，一审法院对济南莱芜公共汽车公司及吴俊华的重新鉴定申请不予理睬，反而直接采纳了王艾芳的所提交的鉴定意见书，因此一审法院所有判决事项没有事实与法律依据。本案应依法由法院重新委托鉴定机构进行鉴定，法院应当根据法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论进行判决。二、一审法院判决时未扣除济南莱芜公共汽车公司已为王艾芳所支付的医疗费38650元和济南莱芜公共汽车公司已支付给王艾芳的赔偿金10000元是错误的，上述款项济南莱芜公共汽车公司已实际支付给王艾芳。因此，在法院判决时应依法予以扣除，但一审法院在判决时却未予扣除是错误的，请求二审法院依法予以纠正。王艾芳辩称，一、一审法院采信王艾芳单方委托新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所出具的鉴定意见书并无不当，济南莱芜公共汽车公司的上诉理由不能成立。首先，王艾芳单方委托的鉴定机构具备鉴定所需的相应资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，其作出的鉴定意见具备客观真实性，能够真实反映王艾芳的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗花费等方面的情况。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”，可见，法律并不禁止当事人一方自行委托鉴定机构进行鉴定，如济南莱芜公共汽车公司对该鉴定意见存有异议，应当提交足以反驳该鉴定意见的相关证据。再次，王艾芳进行单方鉴定系济南莱芜公共汽车公司所要求，且在鉴定之前王艾芳曾将所选鉴定机构的相关情况告知济南莱芜公共汽车公司并要求到场共同鉴定，但济南莱芜公共汽车公司违背承诺，不予配合，在鉴定当日不予到场。况且，在王艾芳起诉、变更诉讼请求时就已将鉴定意见提交法院，济南莱芜公共汽车公司在领取相关诉讼材料时，就已阅卷得知司法鉴定意见的相关内容，其在法院规定的举证期限内未提出证据予以反驳该鉴定意见，要求在法院的主持下重新鉴定，应实为对该鉴定意见的认可。二、济南莱芜公共汽车公司上诉状中陈述的医疗费、预支付的赔偿费用与事实不符。首先，王艾芳在本案中主张的医疗费用系王艾芳出院后为康复治疗自行支付费用并不包含住院期间济南莱芜公共汽车公司支付的费用王艾芳所诉医疗费用。其次，对于济南莱芜公共汽车公司已支付的赔偿金10000元，在一审中王艾芳并未否认，在济南莱芜公共汽车公司的赔偿数额中予以扣除即可，并不影响本案中王艾芳所主张的医疗费、伤残赔偿金、护理费等等项目的主张。王艾芳向一审法院起诉请求：1.判令济南莱芜公共汽车公司、吴俊华赔偿王艾芳部分损失10000元，具体数额待确定后再予以变更；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由济南莱芜公共汽车公司、吴俊华承担。诉讼过程中，王艾芳变更第一项诉讼请求为：依法判令济南莱芜公共汽车公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、误工费、鉴定费、交通费、精神抚慰金，以上共计198110.58元。一审法院认定事实：事故发生经过、形成原因与王艾芳诉状中描述及道路交通事故认定书记载内容一致。济南市公安局交通警察支队莱芜区大队认为，吴俊华驾驶机动车观察情况确保安全不够的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，确定吴俊华承担事故的全部责任；王艾芳无过错行为，不承担事故责任。事故发生后，王艾芳自2019年9月24日至2019年10月23日共29天在新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗，被诊断为股骨干骨折、膝关节损伤、陈旧性骨盆骨折。王艾芳住院期间的医疗费由济南莱芜公共汽车公司予以支付。王艾芳出院后，又花费2443.46元进行复查。王艾芳自行委托新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，该鉴定所出具新矿莱医鉴所[2020]临鉴字第003号鉴定意见书，鉴定结论为：王艾芳系十级伤残；误工期限180天；护理期限90天；营养期限90天；住院期间2人护理，出院后1人护理；后续治疗费用约需人民币13,000元。王艾芳此次鉴定花费鉴定费2860元。后王艾芳又申请对二次手术后误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，该鉴定所出具新矿莱医鉴所[2020]临鉴字第014号鉴定意见书，鉴定结论为：王艾芳二次手术后误工期限30天；护理期限15天；营养期限15天；1人护理。王艾芳此次花费鉴定费780元。王艾芳住院期间雇佣济南市莱芜区好阿姨母婴护理中心的家政服务员陈华进行护理。双方签订了服务合同，合同约定住院期间每天180元，出院后护理按每天100元，由王艾芳支付陈华工资。另查明，鲁S50609号大型普通客车的所有权人为济南莱芜公共汽车公司，吴俊华系该公司职工。一审法院认为，吴俊华承担案涉交通事故的全部责任，对造成王艾芳损害存在过错，因其为济南莱芜公共汽车公司职工，在执行工作任务时造成他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，济南莱芜公共汽车公司应承担赔偿责任。关于新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所出具的上述案涉第003号鉴定意见，济南莱芜公共汽车公司、吴俊华认为该鉴定报告系王艾芳自行委托应重新鉴定。一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予以准许。”本案中，济南莱芜公共汽车公司、吴俊华仅辩称该报告系王艾芳单方申请鉴定，而未提交证据反驳鉴定意见，因此济南莱芜公共汽车公司、吴俊华的理由不能否定鉴定意见的证明力。关于该鉴定所出具的上述案涉第014号鉴定意见，王艾芳申请的事项系对二次手术的误工期限、护理期限及人数、营养期限的鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王艾芳的二次手术尚未实施，其误工时间、需要护理的时间虽经鉴定，但二次手术后其收入状况及护理人员收入状况无法确定，且济南莱芜公共汽车公司、吴俊华不予认可，王艾芳可自实际发生后另行主张。二次手术营养期限可根据二次手术医嘱或相关规定再行确定。参照法庭辩论终结前上一统计年度统计数据，王艾芳的损失一审法院计算如下：（一）医疗费15443.46元。由王艾芳的收费票据予以证实，且济南莱芜公共汽车公司、吴俊华无异议；后续治疗费13000元，以鉴定结论为准。（二）住院伙食补助费2900元。王艾芳住院29天，其主张按100元/天计算，符合法律规定，一审法院予以支持，故住院伙食补助费为2900元（100元/天×29天）；（三）营养费3600元。经鉴定，营养期限90天。王艾芳主张营养费按100元/天计算，其证据不足，一审法院酌情按照40元/天计算。经计算共计3600元（40元/天×90天）；（四）护理费14220元。经鉴定，王艾芳住院期间2人护理，出院后1人护理，护理期限为90天。王艾芳住院期间，由家政服务员陈华护理，合同约定住院期间180元/天，出院后100元/天计算护理费，济南莱芜公共汽车公司、吴俊华无证据证实该服务合同无效，且根据王艾芳家庭实际情况，一审法院予以支持。另一名护理人员杨翠莲，王艾芳主张按照100元/天计算护理费，符合法律规定，一审法院予以支持。经计算，护理费共计14220元（180元/天×29天+100元/天×90天）；（五）误工费20,880元。经鉴定，误工时间180天。王艾芳提交租房合同书、证明等要求按照服务业在岗职工平均工资计算误工费，但该标准系山东省国有经济单位分行业在岗职工平均工资，且王艾芳的证据不能足以证实其上一年度收入情况，本案结合王艾芳实际情况，酌情按照城镇居民人均每天可支配收入116元（42329：365）计算误工费，共计20880元（116元/天×180天）；（六）伤残赔偿金84658元。经鉴定，王艾芳伤情构成十级伤残。经计算，伤残赔偿金为84658元（42329元×20年×10%）；（七）精神抚慰金5000元。根据事故造成王艾芳腿部伤情及恢复情况，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元；（八）交通费500元。王艾芳未提供证据证实，根据王艾芳住院天数，一审法院酌情认定交通费为500元；（九）鉴定费2860元.王艾芳花费鉴定费2860元，由鉴定费发票佐证，且与本案有关联性，一审法院予以支持。因其申请的案涉第014号鉴定意见未被采纳，故产生的鉴定费由其个人承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：济南莱芜公共汽车公司于判决生效之日起五日内赔偿王艾芳医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等共计150061.46元；二、驳回王艾芳其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2131元，由济南莱芜公共汽车公司负担1651元，由王艾芳负担480元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王艾芳提交证据如下：证据1、王会军出具证明一份。证据2、房屋租赁合同（原件）一份，上述两份证据相印证可以证实王艾芳一直从事服务行业，误工费应当按照服务业标准予以计算。经质证，济南莱芜公共汽车公司认为，证据1是证人证言，证人必须出庭作证接受当事人询问，而该证人没有出庭，不具有任何证明效力。另外，该证明的截止日期是2019年5月10日，而本案发生交通事故的时间是在2019年9月24日，是在合同终结之后形成的，不能证实王艾芳是在从事按摩服务业行业期间所受的伤。对于证据2有异议，证据2并没有租赁合同的用途，并且该合同期间也早于2019年5月10日终止。其他的异议同证据1。本院经审查认为，王艾芳提交的证据与本案待证事实不具有关联性，不足以证明其事实主张，本院不予采纳。济南莱芜公共汽车公司提交证据如下：证据1、重新鉴定申请书一份，证实王艾芳是在新矿集团莱芜中心医院进行的就诊，而又在同一医院设立的鉴定所进行鉴定，不排除王艾芳在治疗过程中，医院存在医疗过错或差错，所以委托其鉴定机构进行鉴定，不符合法律规定。证据2、病历及收据（发票原件）一宗，证明王艾芳在治疗期间，济南莱芜公共汽车公司累计垫付的医疗费用38650元。证据3、借条（原件）两张，分别每次支付5000元，证实济南莱芜公共汽车公司两次已支付给王艾芳赔偿款一万元。经质证，王艾芳认为，对证据1有异议，该证据不符合新证据的要求，且不符合证据的形式要件和内容要件，不能作为证据使用。对于证据2的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。对于济南莱芜公共汽车公司所支付的医疗费用，王艾芳在本案中没有主张，也不能予以抵消。对证据3没有异议，在一审开庭时王艾芳已予以认可，一审判决中确实没有扣除。本院经审查认为，济南莱芜公共汽车公司提交的证据1在一审时已经提交，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新的证据”。提交的证据2、证据3真实、合法，与本案待证事实相关联，本院予以采纳。二审另查明，王艾芳自2019年9月24日至2019年10月23日在新汶矿业集团莱芜中心医院住院期间的医疗费共计38650.63元，该费用均由济南莱芜公共汽车公司支付。2019年9月25日和2019年10月23日济南莱芜公共汽车公司作为生活费向王艾芳分别支付5000元，两次共计10000元，王艾芳向济南莱芜公共汽车公司出具借条。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，二审中王艾芳于2020年7月7日向本院提交撤回上诉申请。本院认为，关于济南莱芜公共汽车公司申请对王艾芳伤残等级、护理期限及护理人数、误工、营养、后续治疗进行重新鉴定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。基于济南莱芜公共汽车公司并未提供足以反驳的相反证据，且亦未提供证据证明王艾芳与鉴定机构新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所之间存在利害关系，对该鉴定申请本院不予准许。一审法院采信新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所的鉴定意见并据此进行裁判，合理适当。关于济南莱芜公共汽车公司为王艾芳支付医疗费问题。济南莱芜公共汽车公司王艾芳支付医疗费38650.63元，亦是为王艾芳因本次事故住院治疗而实际支出，属于济南莱芜公共汽车公司应予赔偿支付的费用，王艾芳一审中主张的医疗费，并未包含该实际发生的费用，因此，济南莱芜公共汽车公司关于应将已支付的38650.63元扣除的上诉主张，依法不能成立。关于济南莱芜公共汽车公司另支付给王艾芳10000元款项问题，鉴于双方对该部分款项均予以认可，王艾芳亦同意在赔偿数额中扣除上述款项，对济南莱芜公共汽车公司要求扣除已支付的10000元赔偿款的主张，本院予以支持。另，二审中王艾芳自愿申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，济南莱芜公共汽车公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1774号民事判决；二、济南莱芜公共汽车公司应赔偿王艾芳医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等共计150061.46元，扣除济南莱芜公共汽车公司已支付10000元，济南莱芜公共汽车公司于本判决生效之日起五日内赔偿王艾芳140061.46元；三、驳回王艾芳其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2131元，由济南莱芜公共汽车公司负担1651元，由王艾芳负担480元。二审案件受理费6393元，由济南莱芜公共汽车公司负担4262元，由王艾芳负担2131元。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年七月十日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰