新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新2901民初1464号   原告：张兰，女，1962年7月26日出生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   委托诉讼代理人：陈瑾，新疆翔瑞律师事务所律师。   被告：何慈建，男，1982年4月14日出生，汉族，阿克苏广厦混凝土有限公司员工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   被告：阿克苏广厦混凝土有限公司，住所地新疆阿克苏地区阿克苏市314国道1017公里处东侧。   法定代表人：赵正东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苗笑寒，新疆白水河律师事务所律师。   被告：中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司，住所地新疆昌吉州昌吉市北京南路19号。   负责人：马利，该公司总经理。   委托诉讼代理人：万斌，该公司职员。   原告张兰与被告何慈建、阿克苏广厦混凝土有限公司（以下简称广厦公司）、中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司（以下简称昌吉分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年4月15日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告张兰及其委托诉讼代理人陈瑾，被告广厦公司的委托诉讼代理人苗笑寒，被告昌吉分公司的委托诉讼代理人万斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告张兰向本院提出诉讼请求：1．依法判令第一、第二被告赔偿原告各项经济损失：其中营养费3,150元、误工费47,076元、伙食补助费5,280元、护理费28,140元、伤残赔偿金262,112元、残疾器具辅助费588,000元、康复费8,000元、鉴定费5,530元、精神抚慰金20,000元、交通费2,000元、财产损失2,000元，合计971,288元。被告昌吉分公司在保险限额内赔付；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年3月2日17：33许，被告一驾驶×××号重型特殊结构货车，在阿克苏市文化路由西向东行驶至金兰广场右转弯进路口时候，撞到了驾驶新电×××号两轮电动车出行的原告，致使原告受伤及两轮电动车受损。被告一系被告二员工，且×××号事故车辆所有人为被告二；×××号事故车辆在被告三处投保了交强险和商业保险。事故当日，原告被送往新疆生产建设兵团第一师医院救治，做左下肢截肢治疗，于2019年4月15日出院。经鉴定：原告损伤程度为七级伤残，后续医疗费需596,000元，部分丧失劳动能力。因身体疼痛、长期不能外出，背负终身残疾的心理压力，且余生都需要他人护理，原告受到了极大的精神负担，出现心理焦虑、不愿沟通等情绪。原告及其亲属曾多次与被告沟通赔偿事宜，但被告一直推诿，双方在赔偿金额方面始终无法达成一致。为维护自身合法权益，原告现依法向贵院提起诉讼，望判令如事项。   被告何慈建辩称，交通事故属实，我是阿克苏广厦混凝土有限公司员工，车辆买了保险，对原告的诉讼请求应当由公司来承担，我自己没有能力承担。   被告广厦公司辩称，一、对起诉状交通事故的事实认可，七级伤残认可，第二被告垫付的72,039元，支付伙食补助费2,000元，护理费5,600元给的现金，一共7,600元应该从原告主张的费用中扣除，二、第二被告对原告主张的赔偿金和后期治疗费用不予认可，不应支付原告，对没有实际发生的赔付费用不予认可，残疾器具的费用远远高于市场价格，我们从假肢公司了解费用一般在2000-10,000元，我们认为最多20,000元就可以满足其需求，原告主张的精神抚慰金过高请求法院予以调整，我们认为第一被告和第二彼告是雇主雇员的关系，第一被告存在重大过失，导致原告受伤，应当与第二被告承担连带赔偿责任。被告保险公司诉称保险在报停期间，我公司在办理过程中保费没交，我公司认为证据不足，应当由保险公司提交相关证据。   被告昌吉分公司辩称，1、交通事故属实，但是事故发生在×××报停阶段，从2018年12月30号到2019年3月15号系报停期间。被告广厦公司递交了顺延申请书，往后顺延三个半月，我公司进行了延期批改。事故发生以后只向交警报案，未向保险公司报案，被告广厦公司知道事故发生在报停期间，我公司不知道任何情况。2、针对原告的诉讼请求误工费原告已满58岁不存在误工费，护理期看原告出示的证据，伙食补助费没异议，营养费30元一天为标准，对伤残赔偿金无异议，对后续治疗费8,000元没发生，待实际发生后另行主张，对残疾器具辅助费伤者目前58岁计算至75周岁，鉴定报告计算小腿假肢5年更换一次，就是更换4次，原告的计算是错误的计算下来65,000元，一共是74,400元，残疾器具应使用简便型，其出具的鉴定证明有无依据还待商榷，精神抚慰金，鉴定费属于间接损失不属于赔偿内容。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：1．原告提交的道路交通事故认定书，用以证明事故发生的经过及双方责任划分的事实。被告何慈建、昌吉分公司对该证据无异议，被告广厦公司对该证据真实性无异议，提出被告何慈建承担全部责任。本院确认上述证据对本案具有证明效力；2．原告提交兵团第一师医院病历一份，用以证明原告因事故受伤住院，共计住院44天的事实。被告何慈建对该证据无异议，被告广厦公司、昌吉分公司对该证据的真实性无异议，提出病例首页注明原告是退休人员，单位是建安公司。本院确认上述证据对本案具有证明效力；3．原告提交电动车市场报价单网页打印件4份，用以证明根据市场价综合平均评估原告被损毁的电动车价值至少在2,000元以上，原告酌情主张2,000元应当予以支持的事实。被告何慈建对该证据不予认可，被告广厦公司对该证据不予认可，提出从网上调取的，根据道路交通事故认定书认定损坏到什么程度不清楚，不应当依从网上价格。被告昌吉分公司对该证据不予认可，提出出险没向保险公司报案，从网上下载也不恰当。本院确认上述证据的真实性，但对原被告的证明观点本院依照原被告提交的其他证据按照法律规定予以分析采信；4．原告提交新疆卓鼎司法鉴定意见书两份及鉴定费发票2张，用以证明原告受伤造成7级伤残，原告的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，后续治疗费为596,000元，原告因此次事故需要部分护理依赖，支付鉴定费5,510元的事实。被告何慈建对部分护理依赖不予认可，后续治疗费596,000元不予认可，其他无异议。被告广厦公司对护理依赖程度的鉴定不认可，没有规定护理依赖要承担赔偿责任，不认同原告的证明观点。对护理期已经做过鉴定，故对护理依赖不认可。对2019327号鉴定意见书伤残等级认定，对误工期不认可，因原告已经退休，没有将退休养老向鉴定机构说明。护理期营养期认可，对后续医疗费不认可，理由为鉴定机构将佩戴假肢的医疗器械作为后期医疗费鉴定本身是错误的，无论是人身损害赔偿还是侵权责任法后续医疗费和残疾辅助器具是单独列明的不是包括在一起的，原告没有申请做残疾辅助器具费的鉴定，对残疾辅助鉴定需要专门的资质，这个鉴定所没有资质，假肢的费用和后续医疗费是两个概念，对后续医疗费8,000元不认可，因为没有实际发生，对劳动能力丧失程度鉴定不属于工伤，对因果关系不认可，虽然说原告受伤与交通事故有关联，治疗期间采取内固定的方式不能排除医疗的损害。对发票中伤残及三期的评定认可，其他与本案无关我们不认可。被告昌吉分公司对护理依赖不予认可，提出按照其护理依赖程度和护理级别，没有确定护理依赖的级别，护理依赖和伤残赔偿金中，原告选择一项不能选择另外一项，诉状中金额计算比鉴定日期多了44天，其他质证意见和被告广厦公司的意见一致。5．原告提交自治区统计调查监测中心出具的证明及原告的户口本，用以证明2018年在岗职工平均工资为76,709元，原告适用城镇标准赔偿的事实。被告何慈建、广厦公司、昌吉分公司对该证据无异议，提出原告是建筑公司退休职工。本院确认上述证据对本案具有证明效力；6．原告提交假肢费发票、假肢安装协议、配置证明、阿克苏地区残疾人家庭环境报价单，用以证明原告因安装假肢支出了70,000元的假肢费用，原告适用是普及性小腿假肢，根据假肢机构更换和维修说明原告安装的假肢需每三年更换一次单价为70,000元，每次更换假肢的维修费是假肢费用的20%，根据人损司法解释造成伤残的后续需要维修及更换假肢产生的费用应当参照残疾器具辅助机构的意见确定，原告已经提交残疾器具辅助机构的相关说明和意见，已经证明了原告后期需要更换和维修假肢的事实，原告主张的假肢维修和更换费用合法有据符合相关法律规定，应当予以支持的事实。被告何慈建、广厦公司对该组证据不予认可，提出经过电话联系，该公司小腿假肢的安装费用几千到一万元就够了，原告的年龄用2万元器具完全符合需求，原告安装7万元的假肢费用就为了打官司用，这家公司恶意采用高价位的假肢，出具的假肢安装协议不具有真实性，故对原告的证据均不予认可。被告昌吉分公司对该组证据真实性无异议，本院确认上述证据的真实性，但对原被告的证明观点本院依照原被告提交的其他证据按照法律规定予以分析采信；7．原告提交交通费发票一组，用以证明原告花费交通费345元，其他交通费由法庭酌定的事实。被告何慈建、广厦公司、昌吉分公司对该组证据中加油票据不予认可，其他无异议。本院确认上述证据的真实性，但对原被告的证明观点本院依照原被告提交的其他证据按照法律规定予以分析采信；8．被告广厦公司提交住院医疗费、伙食费、购药费票据一组，用以证明原告住院期间，给原告支付了72,309.96元，其中给付了7,600元现金的事实。原告及被告何慈建、昌吉分公司均无异议，本院确认上述证据对本案具有证明效力；9．被告广厦公司提交录音一份，用以证明第二被告开庭前与假肢公司的王建州经理通话记录，能够反映残疾器具产生的经过，7万鉴定费用过高已经超出范围的事实。原告对该录音不予认可，提出首先无法确定通话录音对方具体人员身份，也并不像被告2所要证明是原告安装假肢公司的人员，并且根据通话录音的内容形式，大部分含有刻意性以及大部分的隐瞒性，原告在安装以及康复过程并未见到王建州这个人，且在众多安装假肢中着重提到张兰的名字，其明显存在着故意以及串通的行为。被告何慈建、昌吉分公司对该证据无异议，本院确认上述证据的真实性，但对原被告的证明观点本院依照原被告提交的其他证据按照法律规定予以分析采信；10．被告昌吉分公司提交顺延申请书一份、交强险和商业险保单两份手抄件、保险批单一份，用以证明肇事车辆出事时，在报停期间，不在保险范围之内的事实。原告对保单手抄件无异议，对顺延申请书不予认可，提出其无法核实其真伪性；对保险批单不予认可，提出该保险批单上仅有一个承保章，下面并未标注日期，无法确定该批示单是在被告二申请时同意批示的还是在本案事故发生后因不想承担责任才后期补充的，并且根据该保险批单的内容显示如果该保险批单予以准许了，那么顺延至2020年2月19日应当在批单批示后向保险人及被告2出示新的保单，以保障且明确双方的保险期限，而并非以一张单方面盖章且未显示签章日期的批单作为其保险期限的认定。被告何慈建无异议，被告广厦公司对两份保单无异议，对顺延申请书不认可，当时我们盖的是空白的，委托中泰公司办理保险手续，我们在2019年2月28日申请了没有写日期，我们认为日期是后填上去的，两份保险批办单均不认可，保单自相矛盾投保是机械有限公司投保人是阿克苏市广厦混凝土有限公司，内容也是相互矛盾的，若是保险合同的变更要有承诺，我认为更不成立，应当按以前的保险日期计算。本院确认上述证据的真实性，但对原被告的证明观点本院依照原被告提交的其他证据按照法律规定予以分析采信；11．被告昌吉分公司提交新疆中泰机械有限公司投保单一份，用以证明双方存在保险合同关系的事实。原告对该证据真实性无异议，提出与本案无关。被告何慈建无异议，被告广厦公司对该证据真实性无异议，提出该合同没有成立，没有成立的要件。本院确认上述证据的真实性，但对原被告的证明观点本院依照原被告提交的其他证据按照法律规定予以分析采信；12．被告昌吉分公司提交保单两份，用以证明肇事车辆在其保险公司保险的事实。原告对该组证据无异议，被告何慈建无异议，被告广厦公司对该证据真实性无异议，提出应当提交顺延之后的保单。本院确认上述证据的真实性，但对原被告的证明观点本院依照原被告提交的其他证据按照法律规定予以分析采信。   本院通过对原被告的当庭陈述及双方所提交的证据进行质证、分析、认证后，确定以下案件事实：2019年3月2日17时33分许，被告何慈建超载（核载总质量25000kg；实载总质量41820kg）驾驶×××号重型特殊结构货车，在阿克苏市文化路由西向东行驶至金兰广场右转弯进路口时，碰后方同方向非机动车道内由张兰驾驶的新××××××号两轮电动自行车，致原告张兰受伤及车辆不同程度损坏的道路交通事故发生。事故经阿克苏市公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，被告何慈建承担本起事故的全部责任，原告张兰无责任。当天原告在新疆生产建设兵团第一师医院住院治疗，医院出院主要诊断为：左小腿中上端以远毁损伤：其他诊断为：左小腿中上段以远皮肤脱套伤伴缺失，左足足趾骨折伴脱位，左小腿后侧肌肉、软组织缺失，左胫后动脉、腓动脉、胫后静脉、腓静脉断裂伴缺失，左小腿胫神经挫伤，左腓肠神经断裂伴缺失。2019年4月15日出院，共计住院44天。2019年8月28日，原告安装了假肢一具，支付假肢费70,000元。2019年10月8日，原告自行委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所对其的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费、劳动能力丧失程度、因果关系申请鉴定。2019年10月11日，该所作出新卓法临鉴字（2019）第327号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张兰左下肢的损伤其程度评定为7级伤残；2、被鉴定人张兰的后续医疗费评定为伍拾玖万陆仟元整（596000.00）；如存在其他后续治疗费用以实际产生为准；3、被鉴定人张兰的误工期评定为180日；4、被鉴定人张兰的护理期评定为90日；5、被鉴定人张兰的营养期评定为90日；6、被鉴定人张兰目前的损伤均与于2019年03月02日交通事故存在直接因果关系。原告支付鉴定费4,570元。2019年10月8日同日，原告自行委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所对其的护理依赖程度申请鉴定，2019年10月11日，该所作出新卓法临鉴字（2019）第327-A号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张兰护理依赖程度评定为部分护理依赖。原告支付鉴定费960元。肇事车辆×××号重型特殊结构货车在被告昌吉分公司投保了交强险及商业第三者险1,000,000元。   另查明被告何慈建系被告广厦公司雇佣的驾驶员，肇事车辆×××号重型特殊结构货车登记在被告广厦公司名下。被告广厦公司向原告张兰支付住院费及其他各项费用合计72,309.96元，其中包含向原告张兰支付护理费5,600元，伙食补助费2,000元。   本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人人身、财产的，均应承担相应的民事责任。被告何慈建驾驶机动车与原告张兰相碰，造成原告受伤及车辆损坏交通事故发生。此事故经阿克苏市交通管理大队作出道路交通事故认定书，被告何慈建负本起事故的全部责任，原告张兰无责任。原被告对该认定书均无异议，因此本院对该交通事故责任认定书予以采信。本案的争议焦点为1．被告昌吉分公司是否应当在保险合同范围内承担赔偿责任问题。2．原告的各项诉讼请求是否得到支持的问题。关于焦点一被告昌吉分公司是否承担赔偿责任，依据《中华人民共和国保险法》第十五条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”及第二十条规定：“投保人和保险人可以协商变更合同内容。变更保险合同的，应当由保险人在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。”按照上述规定，被告昌吉分公司虽然提供了停驶机动车保险期间顺延申请书、机动车交通事故责任强制保险批单及机动车辆保险批单，但是在提交的办理批改委托书中未有委托人的身份证明及委托时间，同时在提交的保险批单中没有保险人在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，也没有投保人和保险人订立变更的书面协议。本院认为被告昌吉分公司辩称肇事车辆系报停期间，不承担赔偿责任的抗辩理由，无事实及法律依据，原保险合同并未变更，被告昌吉分公司理应在保险合同范围内承担赔偿责任，故本院对该抗辩理由不予采信。焦点二原告的各项诉讼请求是否得到支持的问题。原告要求误工费的主张，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告受伤时已年满56周岁，系退休职工，未提交相关证据证实其退休后从事何种职业能相应获得收入以及减少误工收入，故本院对原告要求被告支付误工费的主张，本院不予支持。原告要求被告支付护理费的主张，鉴定书中认定护理期为90日，包含了住院期间的护理期，故本院按照90天予以计算。原告主张的住院伙食补助费，符合法律规定，予以支持。原告主张的营养费，鉴定书中认定为90日，包含了住院期间的营养费，故本院按照90天予以计算，按照30元每天予以计算。原告主张的后续治疗费8,000元（康复费用）的主张，因为该费用尚未实际发生，故本院不予支持，原告可在实际发生后另行起诉。原告主张的残疾器具费用及维修费588,000元主张。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准”。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构意见确定之规定，结合本案中原告张兰的配置机构乌鲁木齐兴晟公司已给张兰安装了符合其实际生活需要的假肢，假肢一具70,000元，三年更换一次，按人均寿命75岁计算，共计更换7次，共计费用肆拾玖万元（490000.00），假肢维修费用20%以计算，合计玖万捌仟元（98000.00），本院考虑原告张兰残疾器具费用及维修费用的一次性赔偿，将有助于提高其今后的物质生活基础和再行起诉所造成的诉累等因素，以及张兰目前的实际生活状况，本院综合认定原告主张的残疾器具费用及维修费并无不当，应当予以支持。对原告要求被告赔偿精神抚慰金20,000元的主张，本院结合本地平均生活水平、原告的伤残等级等因素，酌定精神损害抚慰金为4,000元。原告主张的鉴定费符合法律规定，予以支持。原告要求被告赔偿交通费2,000元的主张，本院依据原告的就医地点及住院天数，按每天20元计算，酌情定为880元。对原告要求被告赔偿财产损失2,000元的主张，未提交相关证据证明，对该主张本院不予支持。   依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的。雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。被告广厦公司系被告何慈建雇主，被告何慈建因重大过失致原告张兰损害，被告广厦公司与被告何慈建承担连带赔偿责任。故被告何慈建、广厦公司理应按交通事故认定书所确定的责任赔偿原告的损失。肇事车辆×××号重型特殊结构货车在被告昌吉分公司投保有交强险及商业险，依据法律规定被告昌吉分公司理应在交强险范围内先行赔付原告的损失，不足部分按照事故责任划分在商业第三者险1,000,000元限额范围内承担赔偿责任。仍有不足的，依照道路交通安全和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。   经核算本院确认原告张兰的损失为：护理费18,915元（76,709元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费5,280元（120元/天×44天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、伤残赔偿金262,112元（32,764元×20年×40%）、残疾器具辅助费588,000元（490,000元＋98,000元）、鉴定费5,530元（4,570元＋960元）、交通费880元、精神抚慰金4,000元，合计887,417元。   综上所述，对原告要求被告支付伤残赔偿金、营养费、护理费、伙食补助费、残疾器具辅助费、鉴定费、交通费、精神抚慰金的主张，本院按照法律规定核算后予以支持。原告主张的康复费及财产损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十五条、第二十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司在交强险限额范围内赔付原告张兰医疗费7,980元（住院伙食补助费＋营养费）；   二、被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司在交强险限额范围内赔付原告张兰人身损害赔偿金110,000元（伤残赔偿金＋误工费＋护理费＋交通费＋残疾器具辅助费＋精神损害赔偿金）；   三、被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司在商业第三者险范围内给付张兰人身损害赔偿金计763,907元（总损失887,417元-交强险117,980元-鉴定费5,530元）；   四、被告何慈建、阿克苏广厦混凝土有限公司赔偿原告张兰鉴定费5,530元；   五、驳回原告张兰的其他诉讼请求。   上述一至三项被告中国人民财产保险股份有限公司昌吉回族自治州分公司赔偿原告张兰共计881,887元；上述一至四项原被告均于本判决生效后十五个工作日内履行。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5,106元，已减半收取2,553元，由被告何慈建、阿克苏广厦混凝土有限公司负担2,344元，原告张兰负担209元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。   审  判  员   李 猛   二 〇 二 〇 年 七 月 十 三 日   书  记  员   刘丽丽