河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8250号上诉人（原审被告）：霍美橡，女，汉族，1953年6月9日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程英，女，汉族，1980年8月7日生，住郑州市。委托诉讼代理人：乔伟，河南公和全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州达拉然房地产营销策划有限公司，住所地河南省郑州市金水区民航路燕乐小区2号楼3单元42号。法定代表人：卢頔，执行董事兼总经理。上诉人霍美橡因与被上诉人程英、郑州达拉然房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法独任开庭进行了审理。本案现已审理终结。霍美橡上诉请求：依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4122号民事判决书，依法改判驳回程英诉讼请求，判决继续履行《房屋买卖合同》或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定上诉人“但原告向被告发送的律师函中有附条件解除合同的意思表示，被告在收到律师函后，未予回复且未配合办理网签手续，致使双方合同目的无法实现，原告请求解除合同，本院予以支持”、“在发现涉案房屋不能办理网签手续后，未积极履行合同义务或采取补救措施，对原告发出的律师函也不予回应，拒绝履行合同义务，构成违约”属于认定事实错误。（一）《房屋买卖合同》并未约定办理网签时间，且未及时办理网签的原因不在上诉人，在三方未达成解除合同合意的情况下，被上诉人程英要求单方解除合同的目的不能实现。（二）上诉人自始至终不存在违约行为，未及时办理网签的原因不在上诉人，上诉人一直在积极履行合同义务并采取补救措施，最终促使房屋在2020年5月20日没有过户障碍。（三）一审判决认定上诉人“对原告发出的律师函也不予回应”属于事实认定的严重错误。二、一审判决上诉人按照合同总价款5%违约金的标准向被上诉人程英支付违约金属于适用法律错误，根据合同法司法解释二第二十九条规定，上诉人无须支付违约金。（一）本案中房屋买卖合同于2019年5月25日签订，合同约定网签与首付款转款同时进行。被上诉人程英直到2019年8月2日才筹齐70万元存入自己的账户，并且在九天后就转出进行理财，并未按照合同第二条第22项的约定转到房管局资金监管中心，其本身已违约在先。（二）、上诉人霍美橡不存在任何违约行为。房屋买卖合同未约定网签时间，因此上诉人可以随时履行合同。虽然被上诉人程英发出律师函，但是属于程英单方的意思表示，未能及时网签的原因属于国家政府政策原因，并且上诉人回复函中已明确告知被上诉人积极配合，尽快落实房改房手续，并在之后一直采取措施继续履行合同，最终也达到了网签的条件。此时，在继续履行合同的条件成就后，如被上诉人程英坚持解除合同，那只能视为其单方解除合同或者各方协商一致解除合同，上诉人自始至终不存在违约行为，只需要退还程英所交纳的费用即可。（三）、作为房屋买卖合同的一方，被上诉人郑州达拉然公司明知涉案房屋为房改房，其为居间方，为促成合同交易收取佣金，在订立合同时却未向上诉人霍美橡和被上诉人程英释明房改房交易的注意事项和详细步骤，未尽到提醒、审查义务，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，损害了出卖方和买方的利益。假设本案存在违约事实，被上诉人郑州达拉然公司负有不可推卸的责任，也应当承担违约责任和赔偿责任。一审判决对此却未予认定。（四）、退一步说，假设（为了说明问题的假设）上诉人霍美橡构成违约，但一审法院的违约金数额属于重复适用违约责任条款且明显过高。本案来说被上诉人程英存在的全部实际损失仅为44999.15元（定金2万元、佣金15000元、贷款费用7000元、面积补差款2999.15元），并且一审法院已经判决上诉人向其退还上述全部款项，除此之外被上诉人程英不存在其他实际损失，并且一审庭审中其也未举证其存在的其他损失（最多也只能是已交纳款项的利息损失），一审法院却判决上诉人额外承担合同总价款的5%即79500元的违约金。根据《合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条第二款规定，一审法院在已经判决退还被上诉人程英已交款项的情况下，又另行判决上诉人支付违约金，属于重复适用违约责任条款，对上诉人明显不公，并且判决违约金数额已经远远超过上诉人实际损失以及法律规定的上限。因此，在本案被上诉人程英已经获得了补偿、程英自己本身存在违约的情形、合同的履行障碍系国家政策原因、上诉人积极采取措施后已经满足继续履行条件、居间方郑州达拉然公司存在过错等情形下，即使本案存在上诉人违约的事实，人民法院也应当根据上诉人的请求以及本案实际情况等因素予以酌减甚至免除上诉人的赔偿责任。一审法院在不考虑本案多种因素的情况下，重复适用违约责任条款，除判决上诉人返还款项外又额外支付高额违约金是显失公平的，严重损害了上诉人的合法权益，在认定事实和适用法律方面均存在错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律方面均存在错误，判决结果严重损害了上诉人的合法权益。为让上诉人感受到法律的公平正义，保障上诉人的合法权益，请依法支持上诉人的上诉请求。程英辩称，一、一审法院认定事实清楚，关于上诉人霍美橡在上诉状中提到的所谓认定事实错误部分，程英从以下几个方面予以回应。1、关于霍美橡是否构成根本违约，程英是否享有法定解除权以及律师函性质等问题。（1）霍美橡长达七个月且多次无法办理网签登记的行为，已经构成根本违约。本案中双方于2019年5月25日签订了《房屋买卖合同》，但实际办理网签的时间是2019年9月1日。为何拖延了三个多月才去办理网签。一审庭审过程中，郑州达拉然房地产营销策划有限公司陈述系因霍美橡多次拖延导致，9月1日办理网签过程中，因霍美橡家里的房改房超标，导致无法办理网签手续，从无法办理网签的2019年9月1日至2019年12月11日发送律师函，这期间又经过了三个多月，这期间程英通过郑州达拉然房地产营销策划有限公司，多次与霍美橡进行沟通，希望尽快另行确定再次网签的时间，但霍美橡却迟迟无法给予明确的再次办理网签的时间。至此从合同签订之日2019年5月25日起已经过去半年之久，无奈之下，程英才于2019年12月11日发送了律师函，并要求2019年12月31日之前办理网签，否则将以合同目的无法实现为由解除合同，并要求霍美橡承担违约责任。但截至2019年12月31日止仍然没有协助程英办理网签手续，因此霍美橡的行为已经构成了根本违约，虽然房屋买卖合同中没有明确约定进行网签的具体时间，但程英是可以随时要求履行的。从2009年9月1日霍美橡无法办理网签，到发送律师函限定办理网签，最后截止日期2019年12月31日，完全符合法律规定，并且留给霍美橡充足的办理网签时间。（2）程英享有合同法明确规定的法定解除权。（3）程英发送律师函的行为属于附条件的行使法定解除权。2、霍美橡存在违约行为，未及时办理网签的原因完全系霍美橡房改房面积超标导致的，其在程英起诉后才采取的措施，系为了规避法律责任，而并非是为了积极履行合同采取的积极措施。因三方房屋买卖合同已经于2009年12月31日解除，故房屋2020年5月份之后的任何状态与本案没有关系。3、一审判决书认定的是“被告在收到律师函后，未予以回复且未配合办理网签手续”，重点实际上是“未配合办理网签手续”。二、关于一审法院判决霍美橡返还程英44999.15元及合同总价款5%违约金是否正确的问题，1、《房屋买卖合同》第三条明确约定“在房屋买卖合同履行过程中，非因丙方原因使合同得不到履行，导致委托方该项费用的损失，可向违约方追偿”，本案中，合同已经解除，且违约方为霍美橡，因此一审判决霍美橡承担返还定金2万元、佣金15000元、贷款费用7000元、面积补差款2999.15元，共计44999.15元，属于认定正确。2、霍美橡返还的44999.15元并非是程英的损失，而是程英已经实际支出的费用，这种返还行为属于恢复原状而不是赔偿损失。一审法院另行判令霍美橡支付总价款5%的违约金，并非是重复适用违约条款。3、造成合同无法履行及合同解除的责任并不在郑州达拉然房地产营销策划有限公司，霍美橡要求郑州达拉然房地产营销策划有限公司承担相应的法律责任没有任何法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回霍美橡全部上诉请求，维持原判。郑州达拉然房地产营销策划有限公司辩称，一、在签订合同当天，我们多次的向霍美橡询问她名下的房改房的套数，以及她以家庭为单位及配偶两口名下的房改房的套数，涉不涉及超标，因为在签订合同当时霍美橡提供的是房产证，不是不动产证，可能当时政府在发证的时候，在测量房屋的时候导致房屋的面积误差，需要补一部分的钱换成不动产证。关于超标的问题，一直在向霍美橡询问名下的房改房套数，一个正常的成年人，自己有几套房子，应该是心理非常清楚的，是不是房改房或者是商品房应该是心里非常清楚的。当时霍美橡说的是只有这套房子，并没有告知在农业路还有一套房改房，因为中介公司没有权利去查询权利人名下的房屋，即使去房管局也是需要权利人本身到场才能查询。二、在买卖合同中最后一条补充款里面写到，因当时谈合同的时候买卖双方要求走资金监管，资金监管的意思就是首付款、银行贷款全部过到房管局的资金监管账户，也就是在网签的时候，客户的资金、首付款资金是要进到房管局的监管账户里面，这样房管局向银行发函，通知银行放款至监管账户，所有的资金到账之后才可以过户，这是资金监管的流程。包括当时资金监管的事情，双方也多次协商，霍美橡还要求签一个资金监管的协议，保证所有款项的到账时间，这个事情都已经纠结了将近一个月的时间。三、确实是在一审当天我们才知道她把农业路那套超标的房改房给退掉的事情，之前没有任何告知，我公司、客户谁都不知道这个事情，在一审的当天才知道这个事情，所以她之前的行为是存在违约，与她后来去把房子退掉是没有关系的，完全是两个独立的事情。程英向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告霍美橡、被告达拉然公司签订的《房屋买卖合同》；2、判令被告霍美橡返还原告定金2.5万元、中介费1.5万元、面积补差款2999.15元；3、判令被告霍美橡承担违约金15.9万元及造成银行贷款代办费损失7000元；4、判令由被告霍美橡、达拉然房地产承担本案全部诉讼费、保全费及保全担保费。一审法院认定事实：原告程英、被告霍美橡、达拉然公司于2019年5月25日签订《房屋买卖合同》一份，约定：被告霍美橡将其位于郑州市金水区未来大道11号院3号楼1单元5号房屋转让给原告。合同第一条第2款注明该房屋为“房改房”，房屋面积127.63平米，房屋成交价格为159万元。第3款约定被告霍美橡在合同中保证所出售的房屋具有完整所有权，可以根据国家及本地区相关政策自由交易，没有任何权属纠纷或争议。原告向被告霍美橡支付定金2万元，向被告郑州达拉然房地产营销策划有限公司支付2万元，其中5000元系暂由被告郑州达拉然房地产营销策划有限公司保管的定金，其余15000元为佣金。合同约定原告为商业贷款，首付89万元，剩余70万元贷款金额以银行审批为准。双方约定银行放款后5个工作日内办理房屋的过户手续。房管局走资金监管手续，首付款86.5万元，于网签当日原告转给被告，网签与转账同时进行，被告当天带走定金2万元。合同第六条约定任何一方拒绝履行合同或违反任何条款约定的，均由合同违约方向另一方支付房屋成交价10%作为违约金，实际损失超过违约金额的，责任方据实赔偿。合同签订后，原告向被告支付了房屋面积补差款2999.15元。原告为贷款向银行支付贷款代办费7000元。原、被告三方共同办理房屋过户时，三方得知被告名下有另一套房屋也为房改房，需要补差价，没补足差价之前涉案房屋不能交易，导致双方无法办理网签手续，原告也未向被告支付首付款。2019年12月11日，原告向被告霍美橡、达拉然公司分别送达律师函一份，要求被告霍美橡及达拉然公司在2019年12月31日前到政府相关部门办理网签，被告霍美橡、达拉然公司收到律师函后并未配合原告办理网签手续。2019年8月2日，原告将70万元转入指定账户，后又于8月11日转出进行理财。2020年4月27日，铁道警察学院发出202016号文件，向郑州市住房保障和房地产管理局请示退回职工陈德岭产权证号0001034760号的住房一套。一审法院认为，原、被告三方签订的《房屋买卖合同》，系三方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方应当全面履行合同义务。三方的房屋买卖合同约定了网签与首付款转账同时进行，但三方在进行网签时，由于被告所有的房屋系房改房且超标等原因，导致无法办理网签手续。后原告通过律师函形式向二被告发送了办理网签时间的通知，二被告未予配合，因该办理网签时间并非原被告三方合同约定时间或事后商定时间，故被告不予配合或办理，并不构成违约。但原告向被告发送的律师函中有附条件解除合同的意思表示，被告在收到律师函后，未予回复且未配合办理网签手续，致使双方合同的目的无法实现，原告请求解除原、被告三方的《房屋买卖合同》的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，未履行部分，不再履行，已履行部分，根据合同情况予以返还。被告霍美橡收取原告定金2万元，应予退还原告。被告达拉然公司暂保管原告所交定金5000元，也应当退还原告。被告在发现涉案房屋不能办理网签手续后，未积极履行合同义务或采取补救措施，对原告发出的律师函也不予回应，拒绝履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任。三方合同约定非因被告达拉然公司原因使合同无法履行，导致委托方佣金费用损失的，可向违约方追偿。原告因委托被告达拉然公司支出佣金15000元，贷款支出7000元，由于被告霍美橡违约，故该费用应由被告霍美橡支付原告。由于今年年初众所周知的新冠疫情，影响了被告采取补救措施的方法及时间，虽然构成违约，但被告也采取了退房的措施促进双方合同的履行。双方合同约定，任何一方违约，向另一方支付房屋成交价10%作为违约金，实际损失超过违约金额的，责任方据实赔偿。因原告履行涉案合同实际损失仅为支付佣金及贷款代理费用等，明显过高，根据本案被告违约情况，被告向原告支付违约金5%为宜，即79500元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告程英与被告霍美橡、郑州达拉然房地产营销策划有限公司之间的《房屋买卖合同》；二、被告霍美橡于本判决生效之日起十日内退还原告程英定金20000元、佣金15000元，贷款费用7000元，面积补差款2999.15元，共计44999.15元；三、被告郑州达拉然房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内退还原告程英定金5000元；四、被告霍美橡于判决生效之日起十日内支付原告程英违约79500元；五、驳回原告程英的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2405元，由被告郑州达拉然房地产营销策划有限公司负担50元，被告霍美橡负担1440元，原告程英负担915元。本院二审期间，上诉人提交如下证据：律师函回复一份、2019年12月16日邮件交寄单两份及快递结果查询单两份、上诉人霍美橡和达拉然公司法定代表人卢頔微信聊天记录一张，证明目的：上诉人在收到被上诉人程英的律师函后进行了回复，并于2019年12月15日委托霍秀峰将复函邮寄给了被上诉人程英和其代理律师李东阳，上诉人也委托被上诉人郑州达拉然公司卢頔转交给被上诉人程英，一审判决认定上诉人霍美橡对被上诉人曾因发出的律师函不予回应，属于事实认定错误。房屋买卖合同符合继续履行的条件，上诉人霍美橡不存在违约行为。被上诉人程英质证称，对三份证据真实性都无异议，但对证明目的有异议，在庭审中通过答辩状对此问题已经进行了回应。在此强调一点，因为三方签订的房屋买卖合同没有约定办理网签的具体时间，再加上从合同签订之日起到被上诉人发送律师函之日已经长达六个月，依照《合同法》第61条和第62条规定，可以随时要求上诉人霍美橡履行网签手续，无需征得其同意。上诉人霍美橡虽然进行了律师函回复，但既没有明确回复可以办理网签的时间，也没有采取积极的补救措施。因此其回复对于合同的履行是没有任何实质意义的。郑州达拉然房地产营销策划有限公司质证称，律师函确实是2019年12月15日电子版的发给了达拉然公司，但当时就对律师函有疑问，并且给霍美橡打电话说过，首先律师函回复里面的第二条，大家都知道是房改房，但是房改房是作为商品房的一种，“房改”是它的取得方式。如果房改房没有超标，跟正常商品房上市交易的手续是一模一样的。所有的情况在签订合同时候都说的非常清楚，包括房改房买卖是要缴纳土地出让金的这件事情，客户程英也知道，所有事情都谈好了，才签订了合同。双方签订合同是公平自愿的，但在签订合同时，房屋业主确实隐瞒了她还有一套房改房的事实。被上诉人程英提交房屋所有权证存根一份，证明目的：2020年5月8日，被上诉人程英委托律师到郑州市房管局查询霍美橡及其亲属名下的房产信息等，仅仅查询到霍美橡本人名下的财产信息，而无法查询到其配偶及其他亲属名下的信息，印证了被上诉人程英及郑州达拉然房地产营销策划有限公司事先不可能知道上诉人霍美橡拥有多套房改房的事实。上诉人霍美橡质证称，对被上诉人程英提交的证据真实性无异议，但关联性及证明目的有异议。程英称是2020年5月8日查询的结果，但在二审中提交的不属于新证据，所查询的内容与本案也无实质性的关联。不能证明郑州达拉然公司不可能知道霍美橡名下拥有多套房改房的一个事实，只能证明查询到该房产归霍美橡所有。本院经审查，双方提交的证据，对其真实性均无异议，本院对证据的真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明，上诉人在收到被上诉人程英的律师函后进行了回复。本院认为，上诉人霍美橡与被上诉人程英、郑州达拉然房地产营销策划有限公司三方于2019年5月25日签订的《房屋买卖合同》，系三方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。合同签订后，三方进行网签时，由于上诉人所有的房屋系房改房且超标等原因，导致无法办理网签手续。虽然《房屋买卖合同》中没有约定办理网签的明确时间，但在此情况下，上诉人应在合理的时间内积极采取相应措施履行合同，或合同确无法履行协商是否解除合同，直到2019年12月11日程英向上诉人及郑州达拉然房地产营销策划有限公司发出律师函时，上诉人仍没有采取任何措施。上诉人收到律师函后，虽然也进行了回复，但回复仍没有明确网签时间，需要继续等待。直至2020年4月14日程英提起本案诉讼时，上诉人还是无法办理网签。因此，原审认定上诉人的行为存在拒绝履行合同义务而构成违约并无不当。原审法院已考虑了今年年初的新冠疫情及程英的损失情况，从而将约定的违约金标准由10%调整为5%。上诉人的其他请求，均无充分的证据予以证明。综上所述，霍美橡上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由霍美橡负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年七月二十三日书记员  娄杨杨