广东省梅州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤14刑终79号原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁伟贤，男，1978年7月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省兴宁市罗岗镇，住广东省兴宁市****************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被梅州市公安局梅县区分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。辩护人徐璐，广东粤梅律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）刘冬枚，女，1981年10月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省兴宁市*********委会刘屋，住广东省兴宁市****************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被梅州市公安局梅县区分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于梅州市梅江区看守所。辩护人陈凯都，广东嘉应律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。原审被告人陈显强，绰号“强哥”，男，1985年9月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省兴宁市罗岗镇，住广东省兴宁市***************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被梅州市公安局梅县区分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。原审被告人李立斌，绰号“光头强”、“拖古”，男，1988年9月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省兴宁市新陂镇，住广东省兴宁市***************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月5日被梅州市公安局梅县区分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现取保候审在家。广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控被告人袁伟贤、刘冬枚、陈显强、李立斌犯诈骗罪—案，于2019年12月26日作出（2019）粤1403刑初280号刑事判决。原审被告人袁伟贤、刘冬枚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员刘国标出庭履行职务，上诉人袁伟贤及其辩护人徐璐、上诉人刘冬枚及其辩护人陈凯都到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年1月至5月间，被告人袁伟贤纠集被告人刘冬枚、陈显强、李立斌和杨雨良（另案处理）等人一起在梅州市兴宁城区，由被告人袁伟贤准备好剧本和银行账户并在“百合网”等婚恋网上物色被害人，然后将收集的信息交由刘冬枚、陈显强、李立斌等人或由其本人实施诈骗。被告人袁伟贤、刘冬枚、陈显强、李立斌各自扮演在深圳经营家具生意、服装店、美容店等的单身成功人士，假装与对方谈恋爱，取得对方的信任，再以分店或新店开张为由，让对方以老公或老婆名义送花篮祝贺进行诈骗。被害人同意后，再提供假扮的花店老板或香港父亲的联系电话（其中诈骗郑贵琴、杨桂兰时，则由刘冬枚扮演花店工作人员）告诉被害人，被害人则以向假扮的花店老板提供的银行账户存入或转账的方式购买花篮祝贺。至案发，有被害人于萍、郑贵琴、杨桂兰、张涛午、谢和丰、贾天飞、安岁斌、杜社荣、王淑娜、熊红焰、朱埝琼等人被骗，其中被告人袁伟贤成功参与诈骗11次，涉案金额为人民币41.7648万元；被告人刘冬枚成功参与诈骗6次，涉案金额为人民币15.2708万元；被告人陈显强成功参与诈骗2次，涉案金额为人民币6.9840万元；被告人李立斌成功参与诈骗1次，涉案金额为9040元。以上款项到账后，被告人袁伟贤将作案用的银行卡交给杨雨良到银行ATM机帮忙提取或自己头戴红色摩托车头盔和口罩去银行ATM机提取，除去购买电话卡、银行卡等费用后，按照他们事先约定分成比例进行分赃。案发后，被告人李立斌退赔了被害人朱埝琼9040元并取得被害人谅解，其余被告人均未退赔被害人的损失。具体犯罪事实如下：1.2019年1月间，一名化名为李海明的男子（昵称：“冬天里的温暖”）与被害人于萍联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳市南山区****经营乐家红木家具商城新店开业，希望被害人于萍以老婆名义送花篮祝贺，同时将被告人袁伟贤假扮的花店工作人员联系电话（132*****487）告诉被害人。2019年1月22日，被害人于萍向被告人袁伟贤提供的朱鸿杰的工商银行账户（6222032007001105775）存入人民币23280元。2.2019年4月间，被告人袁伟贤化名袁志强与被害人郑贵琴联系，并假装与其谈恋爱，然后称其在深圳市龙岗区经营强兴红木家具商店新开业，希望被害人郑贵琴以老婆名义送花篮祝贺，同时将被告人刘冬枚扮演花店工作人员的联系电话（185*****982）告诉被害人郑贵琴。2019年4月12日，被害人郑贵琴向被告人刘冬枚提供的曾锦运的邮政储蓄银行账户（6217995840069113629）转账人民币6700元。3.2019年4月间，被告人袁伟贤化名李伟胜（联系电话：186*****039）与被害人杨桂兰联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己是在深圳市龙岗区经营办公家具店的，且近期又将新开分店，希望被害人杨桂兰以老婆名义送花篮祝贺，同时将被告人刘冬枚扮演花店工作人员的联系电话（131*****952）告诉杨桂兰。2019年4月21日，被害人杨桂兰向袁伟贤提供的曾锦运的建设银行账户（6217007200014248820）转账人民币38000元；2019年4月21日和24日，被害人杨桂兰向袁伟贤提供的曾锦运的邮政银行账户（6217995840069113629）转账人民币19980元、38800元和2280元，先后共转账人民币99060元。4.2019年5月间，被告人袁伟贤化名黄志强（联系电话：131*****279）与被害人张涛午联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳市做家具生意，且将要新开一家红木家具店，希望被害人张涛午以老婆名义送花篮祝贺，同时将其假扮的花店工作人员的联系电话（130*****948）告诉张涛午。2019年5月12日，被害人张涛午向假扮的花店工作人员提供的罗小鹏的工商银行账户（6222034000025353396）转账人民币105800元；5月13日和14日，被害人张涛午向被告人袁伟贤提供的侯景耀的建设银行账户（6217003370021239544）转账人民币23000元、13980元和20000元，先后共转账人民币162780元。5.2019年2、3月间，被告人刘冬枚化名陈利红与被害人谢和丰联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳市南山区开以纯服装店，希望被害人谢和丰以老公的名义为新店开业送花篮祝贺，同时将被告人袁伟贤扮演花店老板的联系电话（130*****256）告诉谢和丰。2019年3月4日，被害人谢和丰向被告人袁伟贤提供的朱鸿杰的工商银行账户（6222032007001105775）存入人民币9900元、7760元；3月6日，再存入人民币4000元、7600元，先后共存入人民币29260元。6.2019年4月间，被告人刘冬枚化名陈秋丽与被害人贾天飞联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳市南山区开以纯服装店，希望被害人贾天飞以老公的名义为新店开业送花篮祝贺，同时将被告人袁伟贤扮演花店老板的联系电话（185*****982）告诉贾天飞。2019年4月23日，被害人贾天飞向被告人袁伟贤提供的曾锦运的邮政储蓄银行账户（6217995840069113629）转账人民币2888元、3000元，先后共转账人民币5888元。7.2019年4、5月间，被告人刘冬枚化名陈秋雨（昵称“春暖花开”）与被害人安岁斌联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳市南山区开以纯服装店，希望被害人安岁斌以老公的名义为新店开业送花篮祝贺，同时将被告人袁伟贤扮演花店老板的联系电话（130*****691）告诉安岁斌。2019年5月3日，被害人安岁斌向被告人袁伟贤提供的林晓峰的农业银行账户（6228480128670757672）转账人民币1280元、7760元，先后共转账人民币9040元。8.2019年5月间，被告人刘冬枚化名陈翠红与被害人杜社荣联系，并假装与其谈恋爱，期间，被告人袁伟贤扮演刘冬枚的香港退休父亲用香港电话（＋0085295839424）与被害人杜社荣进行沟通，然后刘冬枚称自己在深圳市南山区开美容店，希望被害人杜社荣以老公的名义为新店开业送花篮祝贺，同时将假扮花店老板的联系电话告诉杜社荣。2019年5月26日，被害人杜社荣向假扮的花店老板提供的张钧的建设银行账户（6217003370022474868）转账人民币2760元。9.2019年2月间，被告人陈显强化名黄志强与被害人王淑娜联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳开强盛红木家具城，希望被害人王淑娜以老婆的名义为新店开张送花篮庆贺，同时将被告人袁伟贤扮演花店老板的联系电话（131*****367）告诉王淑娜。2019年2月20日，被害人王淑娜向袁伟贤提供的朱鸿杰的邮政储蓄银行账户（6217995960005680885）转账人民币23280元。10.2019年2月间，被告人陈显强化名黄志强与被害人熊红焰联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳做红木家具生意，希望被害人熊红焰以老婆的名义为新店开张送花篮庆贺，同时将被告人袁伟贤扮演花店老板的联系电话（131*****367）告诉熊红焰。2019年2月21日，被害人熊红焰向袁伟贤提供的朱鸿杰的邮政储蓄银行账户（6217995960005680885）转账两次，每次人民币23280元，先后共转账人民币46560元。11.2019年4月间，被告人李立斌化名黄志强与被害人朱埝琼联系，并假装与其谈恋爱，然后称自己在深圳市宝安区***开了一间红木家具城，还准备另开一间新店，希望被害人朱埝琼以老婆的名义为新店开张送花篮庆贺，同时将被告人袁伟贤扮演花店老板的联系电话（130*****691）告诉朱埝琼。2019年4月28日，被害人朱埝琼向袁伟贤提供的曾锦运的邮政储蓄账户（6217995840069113629）转账人民币2280元、6760元，先后共转账人民币9040元。2019年6月5日，公安民警在梅州市兴宁市****书香门第小区将被告人袁伟贤、刘冬枚、陈显强、李立斌抓获归案，对被告人袁伟贤、刘冬枚8栋1903房进行搜查，扣押了手机14部、银行卡19张、手机电池6个、iPad平板1台、笔记本电脑3台、袁伟贤身份证1张、刘冬枚身份证1张等物品；对被告人陈显强、李立斌6栋802房进行搜查，扣押了手机8部、银行卡31张、平板电脑2台等物品。原判认定上述事实的证据有：被害人的陈述，证人证言，受案登记表及立案决定书，抓获经过，被告人的户籍证明，搜查决定书及搜查笔录，辨认笔录，现场勘验检查笔录，扣押决定书及扣押清单，调取证据清单，接受证据材料清单，协助查询财产通知书及银行流水清单，鉴定意见，被告人的供述等。原判认为，被告人袁伟贤、刘冬枚、陈显强、李立斌以非法占有为目的，利用电信网络采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人袁伟贤、刘冬枚、陈显强犯罪数额巨大，李立斌犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人袁伟贤起主要作用，是主犯，被告人刘冬枚、陈显强、李立斌起次要作用，是从犯，对于从犯应当从轻处罚。被告人李立斌承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理，且被告人李立斌积极退赃返还被害人，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人袁伟贤犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。二、被告人刘冬枚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人陈显强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人李立斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。五、随案移送的作案工具：12部手机、29张银行卡、2台平板电脑、3台笔记本电脑（详见移送清单），予以追缴没收。六、继续追缴被告人袁伟贤、刘冬枚、陈显强的违法所得，返还给被害人王淑娜23280元、熊红焰46560元、郑贵琴6700元、贾天飞5888元、安岁斌9040元、张涛午162780元、杨桂兰99060元、于萍23280元、杜社荣2760元、谢和丰29260元。上诉人袁伟贤上诉提出，其对诈骗对象和数额，为被告人提供剧本、银行卡账号、物色被害人信息，掌控与使用银行卡和手机鉴定数据均有异议，指认的取款照片并非其本人，是受公安人员诱供、恐吓的情况下签名的。原判量刑过重，罚金过高，请求二审法院重新审核此案。其辩护人提出,2019年3月前账户名为朱鸿杰的银行卡存在混用的事实，不能排除被害人于萍、谢和丰是“胖子”诈骗集团诈骗的情况；扣押清单中没有罗小鹏、侯景耀的银行卡，被害人张涛午有向这两张卡汇款，但袁伟贤供述其未使用过该两张卡，不能排除有其他诈骗团伙使用的情况；因此不足以证明袁伟贤诈骗了于萍、谢和丰、张涛午，不能排除其他诈骗团伙实施的合理怀疑，上述犯罪数额不应认定在袁伟贤的犯罪金额中。上诉人袁伟贤能够当庭认罪，是初犯、偶犯，请求对其从轻量刑处罚。上诉人刘冬枚上诉提出，其从未扮演过花店老板和员工，对杨桂兰、郑贵琴被骗的两单共105760元，其不知情。185*****982和131*****952两个号码都是袁伟贤提供给其的，在此之前都是他在使用，而且诈骗被害人的数额少于几千元的，他都会留着与被害人联系使用过的号码再次对下个被害人做花店号码使用。诈骗所得款项都被袁伟贤用于偿还赌债。请求二审法院查清事实，给其一个公正的判决。其辩护人提出，一审判决认定上诉人刘冬枚诈骗被害人杨桂兰、郑贵琴假扮花店工作人员的事实，只有两被害人的陈述，没有其他证据证明是上诉人所扮演，不能排除合理怀疑，应将杨桂兰的99060元和郑贵琴的6700元从诈骗所得中核减。希望二审法院对本案作出公正的判决。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，一审法院判决认定袁伟贤犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，其上诉理由不能成立，建议二审法院维持原判。一审法院判决认定刘冬枚参与诈骗郑贵琴、杨桂兰的证据不足，其他诈骗事实清楚，证据确实充分，建议二审法院根据查清的事实依法改判。经审理查明，二审审理查明的事实，除对一审判决认定被告人刘冬枚扮演花店老板共同诈骗被害人郑贵琴6700元和杨桂兰99060元的事实不予认定外，其他查明的事实与原判认定的事实一致。本案证据经法定程序质证、认证，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人、检察机关均未提交新的证据。对上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：对上诉人袁伟贤所提上诉意见，经查，上诉人袁伟贤纠集上诉人刘冬枚、原审被告人陈显强、李立斌等人，并提供剧本、被害人信息和银行账户实施电信诈骗的犯罪事实，有侦查机关从上诉人袁伟贤处扣押并经技术分析的手机以及这些手机的通话记录、上诉人袁伟贤诈骗使用的银行卡的流水清单、被害人的陈述、同案人以及上诉人袁伟贤本人的供述等证据予以证实，足以认定。对上诉人袁伟贤的取款照片不仅有其本人的指认，也有同案人刘冬枚的指认，无证据证实公安人员有采取诱供、恐吓的手段强迫其签名的情形，应予采信；手机的鉴定数据，是司法鉴定机构和司法鉴定人根据法律、法规和规章的规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行鉴定而得出的鉴定意见，应依法采信。原判根据上诉人袁伟贤的犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故上诉人袁伟贤所提上诉意见，理由不足，不予采纳。对上诉人袁伟贤的辩护人所提意见,经查，根据公安机关从上诉人袁伟贤处扣押的IMEI码为355********2669和357********1074的手机，经技术分析，曾使用手机号132*****487于2019年4月22日与被害人于萍通话；手机号130*****948于2019年5月12日和香港号码85295839424于2019年5月9日与被害人张涛午通话；手机号130*****256于2019年3月和香港号码85267056458于2019年2、3月与被害人谢和丰通话；上诉人袁伟贤供述使用的朱鸿杰、罗小鹏、侯景耀银行卡流水明细单记录了被害人于萍、谢和丰、张涛午的汇款情况，上述证据与被害人的陈述、上诉人袁伟贤的供述能相互印证，足以认定上诉人袁伟贤诈骗被害人于萍、谢和丰、张涛午的犯罪事实，原判根据上诉人袁伟贤的犯罪事实对其量刑适当，故该辩护意见理由不足，不予采纳。对上诉人刘冬枚上诉及其辩护人所提意见，经查，侦查机关在上诉人袁伟贤、刘冬枚住家扣押的IMEI码为355********2669的手机，曾使用185*****982的手机号，是诈骗被害人贾天飞时话务员所使用的号码，同时也曾作为花店老板的号码用于诈骗郑贵琴；IMEI码为865********6949的手机，曾使用131*****952的手机号，是诈骗被害人杨桂兰时花店老板所使用的号码。根据被害人杨桂兰、郑贵琴的陈述与她们通电话的花店老板是女声。上述证据均指向上诉人刘冬枚可能是扮演花店老板的人，但根据刘冬枚指认，第一部是其和袁伟贤共用的手机，第二部是袁伟贤的专用手机。本案的上诉人和原审被告人亦均供述，除上诉人袁伟贤在诈骗过程中扮演过话务员、花店老板及父亲等角色外，其他人均只扮演过话务员的角色。上诉人袁伟贤也供述，在2019年6月5日诈骗被害人郑贵琴时同时扮演了话务员和花店老板，在扮演花店老板时用喉咙稍微变了一下音。二审期间，上诉人刘冬枚的亲属向法庭提供了一部称是上诉人袁伟贤用于诈骗的模声手机，经通话测试，该手机的通话声音确实变成像女性的声音，虽然通话记录的IMEI码显示，该手机不是用于诈骗被害人杨桂兰、郑贵琴的手机，但能印证上诉人刘冬枚称袁伟贤在诈骗时有使用模声手机的供述，存在袁伟贤在诈骗时有使用模声手机的可能。现有的证据不能完全排除上诉人刘冬枚在诈骗过程中没有扮演花店老板的合理怀疑，根据在事实和证据存疑时，利益归被告人的原则，不宜认定上诉人刘冬枚对被害人杨桂兰、郑贵琴实施了诈骗行为。因此，对上诉人刘冬枚的诈骗次数和金额应予核减，上诉人刘冬枚实际参与诈骗为4次，涉案金额为4.6948万元。上诉人刘冬枚上诉及其辩护人所提的意见，理由成立，予以采纳。本院认为，上诉人袁伟贤、刘冬枚、原审被告人陈显强、李立斌以非法占有为目的，利用电信网络采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其中上诉人袁伟贤、刘冬枚、原审被告人陈显强犯罪数额巨大，李立斌犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人袁伟贤起主要作用，是主犯，上诉人刘冬枚、原审被告人陈显强、李立斌起次要作用，是从犯，对于从犯应当从轻处罚。原审被告人李立斌认罪认罚，依法可以从宽处理，且能积极退赃，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。广东省梅州市人民检察院的出庭意见，理由和依据充分，应予采纳。原判认定上诉人袁伟贤、刘冬枚、原审被告人陈显强、李立斌犯诈骗罪的事实清楚，定性准确，但认定上诉人刘冬枚对被害人杨桂兰、郑贵琴实施诈骗的证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403刑初280号刑事判决的第一、三、四、五、六项及对原审被告人刘冬枚的定罪部分；二、撤销广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403刑初280号刑事判决对原审被告人刘冬枚的量刑部分；三、上诉人刘冬枚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2022年6月4日止。罚金在本判决生效后10日内缴交。）本判决为终审判决。审判长 柯 彬审判员 范宜佳审判员 黄清波二〇二〇年七月十七日书记员 丘素红