山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1867号上诉人（原审第三人）：威海火炬高技术产业开发区舍得盛安装工程处，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区顺河街-89号116。负责人：贾永久。委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡文军，男，1970年12月28日出生，汉族，户籍地内蒙古兴安盟突泉县。委托诉讼代理人：勇冉，山东华田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘龙，男，1973年8月12日出生，汉族，户籍地黑龙江省龙江县。被上诉人（原审被告）：贾永久，男，1974年9月2日出生，汉族，户籍地山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：威海阳光装饰工程有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区创业大厦。法定代表人：王晓光，董事长。委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。原审第三人：威海市恺瑞装饰工程有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区顺河街-89号115。法定代表人：贾永乐，经理。委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。上诉人威海火炬高技术产业开发区舍得盛安装工程处（以下简称舍得盛安装工程处）因与被上诉人胡文军、刘龙、贾永久、威海阳光装饰工程有限公司（以下简称阳光装饰公司）、原审第三人威海市恺瑞装饰工程有限公司（以下简称恺瑞装饰工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。舍得盛安装工程处上诉请求：撤销原判第一项，改判舍得盛安装工程处不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审认定舍得盛安装工程处存在过失、判令其承担责任是错误的。2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》，取消了爆破与拆除工程资质，施工劳务资质不划分类别和等级，爆破与拆除工程不再需要承包资质。故舍得盛安装工程处完全可以将拆除墙体的工程交由刘龙完成，一审认定其存在选任错误的理由不成立。舍得盛安装工程处与胡文军之间并无直接的合同关系，胡文军与刘龙之间系承揽关系，胡文军受伤系自身原因所致，不存在舍得盛安装工程处指示、选任、提供工具存在瑕疵等外部原因，依据法律规定应当由其自行承担损害后果。且舍得盛安装工程处亦未实施侵权行为或其他过失，不属于法律规定的共同侵权人，一审要求其与刘龙共同承担赔偿责任，属于法律适用错误。2.一审对刘龙与舍得盛安装工程处各自应承担责任的比例认定不清晰。舍得盛安装工程处与胡文军之间并无直接承揽关系，其在无过错的情况下不应承担责任，更不应与刘龙承担同等大小的赔偿责任，一审仅判决其与刘龙承担共同赔偿责任，对责任认定不清晰。3.一审对舍得盛安装工程处垫付的6万元未予处理。该款项系舍得盛安装工程处垫付的医药费，应当由刘龙承担，一审对该费用应由谁返还未予提及，有失公平。4.一审对后续治疗费的认定没有依据。胡文军被诊断为左胫骨平台骨挫伤，一审认定后续治疗费6万元明显偏高。胡文军辩称，根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条规定，拆除作业由具有相应资质类别的企业承担，舍得盛安装工程处将拆除墙体的作业承包给无资质的自然人刘龙，刘龙又雇佣胡文军施工，显然在选任上具有过错。胡文军与刘龙实际上系雇佣关系，但一审认定为承揽关系，无论系何种关系，舍得盛安装工程处均存在选任上的过错，请求维持原判。刘龙辩称，请求维持原判。阳光装饰公司辩称，其是否承担民事赔偿责任并非本案审查的范围，一审认定阳光装饰公司不承担民事赔偿责任事实清楚，适用法律正确，应对原判决第二项予以维持。舍得盛安装工程处的上诉请求与阳光装饰公司无关，请求法院根据事实和法律依法裁决。恺瑞装饰工程公司述称，同意舍得盛安装工程处的意见。贾永久未予答辩。胡文军向一审法院起诉请求：判令刘龙、贾永久、阳光装饰公司赔偿医疗费7070.27元、伤残赔偿金174015.6元、护理费17119.84元、住院伙食费3400元、后续治疗费60000元、交通费1000元、误工费53169元、精神抚慰金3000元、鉴定费2860元，共计321634.71元。一审法院认定事实：2018年6月25日，阳光装饰公司与舍得盛安装工程处签订合同一份，阳光装饰公司将含涉案工程在内的鼎信商厦塔楼中所涉及的部分建筑物墙体委托舍得盛安装工程处进行拆除施工和渣土清运，双方同时约定施工过程中所发生的任何安全责任事故，责任均由舍得盛安装工程处承担。其后，2018年6月26日，舍得盛安装工程处与刘龙签订合同一份，将上述工程转包给刘龙。2018年6月30日，胡文军与刘龙签订合同一份，约定刘龙将位于鼎信商厦塔楼房屋内高约4米的墙体拆除作业交由胡文军施工，双方约定拆墙的价格为每平方米8元，一共2400至2500平方米左右，如胡文军未施工完毕，则刘龙有权不结算工钱。之后，胡文军于签订合同当天进行砸墙作业时，在砸到墙体下部的时候，因上部墙体倒塌砸到胡文军，致使胡文军受伤。事故发生后，胡文军于当日到威海卫人民医院接受住院治疗，入院诊断为左胫骨平台骨挫伤等。实际住院34天，于2018年8月3日出院。出院时，贾永久垫付医药费6万元。一审诉讼前，胡文军自行委托威海恒源司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1.胡文军左膝损伤符合十级伤残，左踝部骨折符合九级伤残；2.胡文军的误工时间为300日，伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理90日；3.胡文军的后续治疗费用共需6万元，以实际发生为准。一审诉讼中，贾永久对胡文军鉴定结论提出异议，经一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》标准对胡文军的用药合理性、伤残级别、误工时间、护理时间及人数进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心于2019年12月31日经鉴定后作出鲁永司鉴中心【2019】临鉴字第2237号鉴定意见书，鉴定意见为：1.胡文军所受伤符合十级伤残；2.胡文军建议其误工时间为300日（含住院时间及后续治疗时间），伤后住院期间2人陪护，出院后1人陪护90日（含后续治疗时间）；3.胡文军在威海卫人民医院、整骨医院所用药物均为此次外伤所需，属合理行使。威海市温泉镇河西中心卫生院的费用单据，因无具体药物明细，是否合理无法确定。另查，舍得盛安装工程处的经营范围为室内外装饰装修工程建筑工程、水电暖工程、土石方工程、建筑幕墙工程的施工等。恺瑞装饰工程公司的经营范围与舍得盛安装工程处相同。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系与承揽关系的区别之一双方是否存在控制、支配和从属关系，如果存在则为雇佣关系，反之则为承揽关系。现刘龙将位于鼎信商厦塔楼房屋内的墙体拆除作业交付胡文军施工，是以胡文军完成墙体拆除为目的，并由胡文军独立自主地作业，再由刘龙一次性结算胡文军的施工报酬，故双方之间的法律关系符合上述的规定，应认定为承揽关系。胡文军主张双方之间的法律关系为雇佣关系不当，不予确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。现胡文军作为施工墙体拆除作业的承揽人，其并非为具备施工拆墙作业资质的法定主体，且施工时没有按照安全技术规范作业，故胡文军依照上述规定应自行承担在完成工作过程中造成的自身损害；刘龙作为提供施工墙体拆除作业的定作人，其没有将拆墙作业交付给具有建筑拆除工程资质的单位或具有住宅室内装饰装修工程资质的企业施工，故刘龙在选择承揽人方面存在过失，依照上述规定应对胡文军在完成工作过程中造成自身的损害承担一定的赔偿责任，而不能因双方的约定而免除刘龙的责任。根据一审庭审中当事人的陈述及法庭调查情况，将涉案工程实际发包给刘龙的是舍得盛安装工程处，而非恺瑞装饰工程公司。故胡文军要求恺瑞装饰工程公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。舍得盛安装工程处同样将拆墙作业发包给没有资质的刘龙承包，违反法律规定，存在选任错误。考虑双方存在的过错程度，一审法院酌情认定由刘龙、舍得盛安装工程处对胡文军的损害在30%的范围内承担连带赔偿责任。相对于胡文军的受伤，其余被告及第三人并无过错，因此不承担赔偿责任。关于胡文军主张的损失，认定如下：1.医疗费2604.26元。胡文军主张的医疗费，其提供了威海卫人民医院、威海市温泉镇河西中心卫生室出具的医疗费收费票据共计7446.26元证实，因鉴定结论对胡文军在威海市温泉镇河西中心卫生室花费的医疗费4842元的合理性无法确定，故在本案中对该笔费用不予认定。2.住院伙食补助费3400元。胡文军的主张符合法律规定，予以确认。3.残疾赔偿金，根据鉴定结论确定为79098元。胡文军适用城镇标准计算该项损失，因胡文军提供了房屋租赁合同、居住证明等证据证实其长期在城镇居住，且胡文军事故发生前收入亦来源于城镇，故对胡文军的主张予以确认。4.精神损害抚慰金，根据本案实际情况确定为2000元。5.误工费，根据鉴定意见，结合胡文军从事的工作为建筑行业，确定误工费为53169元（177.23元x300天）。6.护理费，根据鉴定结论及护理人员的收入情况，胡文军主张的数额17119.84元，符合法律规定，予以支持。7.后续治疗费60000元，双方当事人无异议，予以确认。8.交通费,因贾永久、阳光装饰公司对胡文军主张的数额不认可，一审法院根据胡文军受伤的部位等实际情况酌定为800元。因胡文军提供了鉴定机构的鉴定结论证实，予以确认。9.胡文军自行委托鉴定的鉴定费为2860元，结合重新鉴定结论，确定刘龙分担1900元。综上，胡文军的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、后续治疗费等损失，合计218091.1元，按照30%的过错比例计算为65427.33元，加上精神损害抚慰金2000后合计67427.33元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、刘龙、威海火炬高技术产业开发区舍得盛安装工程处于判决生效后十日内赔偿胡文军医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、后续治疗费损失及精神损害抚慰金共计67427.33元；二、驳回胡文军要求贾永久、威海阳光装饰工程有限公司、威海市恺瑞装饰工程有限公司承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2956元，由胡文军负担2069元，刘龙、威海火炬高技术产业开发区舍得盛安装工程处负担887元；鉴定费2860元，由胡文军负担960元，刘龙、威海火炬高技术产业开发区舍得盛安装工程处负担1900元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的责任认定问题。舍得盛安装工程处虽主张爆破与拆除工程的专业承包资质已被取消，但根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》相关规定，拆除作业应按工程性质由具有相应资质类别的企业承担。而刘龙、胡文军未有施工方面的任何资质，一审认定舍得盛安装工程处存在选任方面的过错，并无不当。舍得盛安装工程处作为发包人，对于刘龙在本案中应承担的赔偿责任，依法应承担连带责任。至于舍得盛安装工程处与刘龙之间责任如何分配，其可另行主张。一审认定并无不当，本院予以维持。关于垫付费用的处理问题。根据已查明的事实，舍得盛安装工程处负责人贾永久为胡文军垫付医药费6万元。该费用应按照本案确定的责任比例由胡文军、刘龙、舍得盛安装工程处予以分摊。因双方当事人在一审中就此未要求予以抵扣，一审亦未处理，故舍得盛安装工程处、胡文军、刘龙可自行协商予以扣减，如协商未成，可依法另行主张。关于后续治疗费的认定问题。该事项已由胡文军委托威海恒源司法鉴定所出具相关鉴定意见，舍得盛安装工程处及其负责人贾永久对此在一审中均未明确提出异议，亦未就此申请一审法院委托鉴定，且未能提供证据推翻以上鉴定意见，其异议依据不足，本院不予支持。一审认定并无不当，本院予以维持。综上，舍得盛安装工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5912元，由威海火炬高技术产业开发区舍得盛安装工程处负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年七月二十日法官助理赵娟书记员唐亚敏