新疆生产建设兵团第七师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵07民终95号   上诉人（原审原告）：甘新海，男，1971年7月22日出生，汉族，新疆生产建设兵团第七师一三一团二连职工，住新疆奎屯市。   上诉人（原审原告）：畅航航，男，1968年8月22日出生，汉族，个体，住新疆奎屯市。   二上诉人共同委托诉讼代理人：魏德平，奎屯市大众法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：克拉玛依苏通精细化工有限公司，住所地新疆克拉玛依市克拉玛依区五五工业园区工业大道18号。   法定代表人：李雪峰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。   上诉人甘新海、畅航航因与被上诉人克拉玛依苏通精细化工有限公司(以下简称苏通公司)建设施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2019)兵0701民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘新海及甘新海、畅航航的委托诉讼代理人魏德平，被上诉人苏通公司的委托诉讼代理人高原到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   甘新海、畅航航上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判工程款由苏通公司支付；2.一、二审诉讼费和邮寄费由苏通公司承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。甘新海、畅航航承包的苏通公司项目，因苏通公司缺少资金，2016年11月20日停工至今。2018年2月7日，甘新海、畅航航和新疆拓达建筑安装有限公司奎屯分公司（以下简称拓达公司）及苏通公司达成《解除工程施工合同并确认工程量及工程款协议书》，苏通公司并未按约定支付工程款。王志峰不是合同的相对人和受益人，与本案没有任何关系。解除合同协议书第五条是苏通公司结算工程款时附加的无效条件，2018年9月10日，和田市人民法院（2018）新3201民初801号民事判决中，系原告顾振春、叶建国、新疆玉洲混凝土有限公司与被告王志峰股权转让合同纠纷的诉讼。和本案没有关系。苏通公司应当支付欠付的1,975,000元工程款及延迟履行期间的利息。苏通公司应付利息为218,895.83元（1,975,000元×4.75%÷12个月×28个月），时间从2016年12月1日-2019年4月1日止总计28个月。担保费15,000元属于甘新海、畅航航索款支出的合理费用，苏通公司应当承担。请二审法院予以公正判决。   苏通公司辩称,1.双方在《解除工程施工合同并确认工程量及工程款协议书》中写得非常清楚，所附的条件是向王志峰追讨款项后优先支付给甘新海、畅航航。既然1,975,000元的本金不能成立，就不存在利息。2.关于15,000元担保费，不是诉讼产生的合理、必要支出。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   甘新海、畅航航向一审法院起诉请求：1.判令苏通公司支付工程款3145000元及资金占用利息613275元，合计:3758275元;2.本案的诉讼费和邮寄费由苏通公司承担。一审法院认定事实：2016年7月，甘新海、畅航航挂靠拓达公司，在苏通公司发包的《克拉玛依苏通精细化工有限公司五五工业园区新型环保年产5000吨纺丝燃料及1500吨中间体项目厂区建设项目》中的1＃2＃宿舍楼、办公楼、南门警卫室、厂房基础工程、道路硬化、厂房防腐及事故池防腐、警卫室和院墙工程进行施工。该工程于2016年7月开工，因资金不到位于2016年11月停工。2018年2月7日，苏通公司（甲方）、拓达公司（乙方）、畅航航与甘新海（实际施工人）三方签订了《解除合同协议书》（以下简称协议书），该协议书第2、第3条约定主要内容为：“经三方共同确认已施工工程量总造价为650万元，实际施工人在施工期间共产生费用541.11万元，其中甲方已支付实际施工人人工费等各项费用172.5万元，还欠材料费，机械费等各项费用共计280万元。”第4条内容为：“本着人道主义的观点出发，甲方和实际施工人友好协商，实际施工人将上述承建苏通精细化工区工程所欠的280万元费用转由甲方承担，并分批次给予偿还，具体还款时间是2018年2月8号前80万元，2018年2月12日前60万元，剩余部分140万元在2018年10月31日前付40万元，余下100万元在2018年12月31日前付清。汇入账户：中国农业银行新疆奎屯准噶尔路支行，账号：62×××12，姓名甘新海。”第5条内容为：“王志峰拖欠甲方商品混凝土及和田玉款合计6380000元（本来作为此工程项目进度款），其中包括实际施工人投入的资金及利润部分共计1975000万元，甲方和实际施工人将在春节后通过法律途径共同对王志峰进行追偿，律师费、起诉费由甲方承担，所追讨的资金优先支付实际施工人1975000万元。”协议书还约定了其他内容。庭审中，甘新海、畅航航认可苏通公司支付的工程款如下：1725000万元及2018年2月8日，给甘新海、畅航航付款729000万元；2018年2月8日，给李欣苇付款181000万元；2018年2月8日，给谢洪文付款90000元；2018年2月12日，给甘新海、畅航航付款200000元；2018年3月6日，给甘新海、畅航航付款200000元；2018年4月12日，给李欣苇付款20000元；2018年12月17日，给甘新海、畅航航付款200000元；2018年12月20日，给李欣苇付款70000元；2019年7月20日，给李欣苇付款20000元；2017年底，给甘新海、畅航航付款3万元。综上，苏通公司共计付款3465000万元。甘新海、畅航航因诉讼支付邮寄送达费139元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同为无效合同。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，甘新海、畅航航不具备施工资质，挂靠拓达公司进行工程施工建设，故拓达公司与苏通公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。因该合同无效，故三方（苏通公司、拓达公司、实际施工人）签订的解除该合同《协议书》亦无效。《协议书》虽无效，但《协议书》中工程款结算问题，三方达成一致意见，对三方均具有约束力。关于苏通公司是否应当向甘新海、畅航航支付1975000万元工程款的问题，《协议书》中约定了付款条件为甲方（苏通公司）和实际施工人将在春节后通过法律途径共同对王志峰进行追偿，所追讨的资金优先支付实际施工人1975000万元。苏通公司辩称，已在和田起诉王志峰，且案件进入执行程序，但是尚未追讨回资金。一审法院认为，上述约定为附条件的协议，根据法律规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，经过三方一致同意，在苏通公司向王志峰追讨回资金后才优先向甘新海、畅航航支付，现苏通公司未追讨回资金，条件尚不成就，故对甘新海、畅航航主张苏通公司支付该笔工程款的请求不予支持。关于苏通公司提出支付电费8503元、混凝土回弹费5300元，应从未付款中扣除的辩解意见，因其未向法庭提供相关证据予以证明且甘新海、畅航航不予认可，不予支持。关于苏通公司辩称甘新海、畅航航未向其出具发票及应从工程款中抵扣税款的问题,苏通公司可持相关证据，另案主张权利。综上，苏通公司尚欠甘新海、畅航航满足支付条件的工程款数额为1060000元（6500000元-1975000万元-3465000元），对于甘新海、畅航航主张超出的部分不予支持。资金占用期间的利息损失，根据《解除合同协议书》第4条约定的还款时间为依据，苏通公司于2018年2月12日起未按照合同约定全面履行付款义务，构成违约，故资金占用期间的利息损失从2018年2月12日计算至甘新海、畅航航主张的2018年12月3日止，按照同期银行贷款利率4.75%计算，应为40142元（1060000元×4.75%÷12个月×9个月零21天）。关于甘新海、畅航航主张的保全担保费15000元，因非本案诉讼产生的必要损失，不予支持。邮寄送达费139元，系甘新海、畅航航因诉讼产生的必要损失，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、克拉玛依苏通精细化工有限公司于本判决生效后十五日内支付甘新海、畅航航工程款1060000元，并赔偿甘新海、畅航航资金占用期间利息损失40142元、邮寄费139元，合计1100281元；二、驳回原告甘新海、畅航航的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36866元、保全费5000元，由甘新海、畅航航负担29599.3元，克拉玛依苏通精细化工有限公司负担12266.7元。   本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，2016年7月，甘新海、畅航航作为实际施工人，借用拓达公司的资质，在苏通公司五五工业园区新型环保年产5000吨纺丝燃料及1500吨中间体项目厂区建设项目中进行了施工。2018年2月7日，苏通公司（甲方）、拓达公司（乙方）、畅航航与甘新海（实际施工人）三方签订了《解除合同协议书》，经三方共同确认甘新海、畅航航已施工工程总造价为6,500,000元，苏通公司向甘新海、畅航航支付工程款3,465,000元，尚余3,035,000元至今未付。苏通公司辩称，根据《解除合同协议书》的约定，需在其向王志峰追讨回欠款后优先向甘新海、畅航航支付1,975,000元工程款的主张不能成立。本案系建设施工合同纠纷案件，当事人为实际施工人甘新海、畅航航（一审原告）和工程发包人苏通公司（一审被告），王志峰不是本案当事人，与本案无任何法律关系。苏通公司向王志峰追讨回资金后优先向甘新海、畅航航支付工程款的约定仅是对优先权的约定，并不是唯一条件。双方亦未约定必须等苏通公司向王志峰追讨回款后，才向甘新海、畅航航支付工程款。对甘新海、畅航航主张苏通公司应当支付其1,975,000元欠付工程款及资金占用期间利息的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实错误，应予以纠正。甘新海、畅航航主张保全担保费15,000元系索款损失，因保全担保费并非诉讼产生的必要损失，一审判决正确，本院予以支持。甘新海、畅航航上诉仅对1,975,000元欠付工程款及资金占用期间利息进行主张，其对一审认定的利息计算至2018年12月3日及利息计算方法未提出异议，应视为其对一审利息的认可，一审甘新海、畅航航起诉请求利息计算至2018年12月31日，本院亦将利息计算至2018年12月31日。故苏通公司应当支付甘新海、畅航航资金占用期间利息损失82,867.71元（2018年2月12日至2018年12月31日，1,975,000元×4.75%÷12个月×10.6个月）。   综上所述，上诉人甘新海、畅航航的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2019)兵0701民初177号民事判决；   二、被上诉人克拉玛依苏通精细化工有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人甘新海、畅航航工程款3,035,000元，并赔偿甘新海、畅航航资金占用期间利息损失123,009.71元，邮寄费139元,合计3,158,148.71元；”   三、驳回上诉人甘新海、畅航航其他上诉请求；   四、驳回甘新海、畅航航其他诉讼请求。   一审案件受理费36,866元、保全费5,000元，二审案件受理费24708元，由上诉人甘新海、畅航航负担9,236元，由被上诉人克拉玛依苏通精细化工有限公司负担57,338元。   本判决为终审判决。           审判长  刘双全   审判员  姚春辉   审判员  张悦     二○二○年七月九日     书记员  崔盛斌