湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7814号上诉人（原审被告）：长沙市天心区菲芘酒吧，经营场所湖南省长沙市天心区解放西路BOBO国际201。经营者：朱文江，男，1967年9月19日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：欧阳文，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯娜，湖南高天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵露平，女，1992年8月1日出生，汉族，住湖北省松滋市。上诉人长沙市天心区菲芘酒吧（以下简称菲芘酒吧）因与被上诉人赵露平劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0103民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。菲芘酒吧上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，并依法改判赵露平与菲芘酒吧不存在劳动关系；2、判令赵露平承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。赵露平没有证据证明其与菲芘酒吧有过书面或者客观存在的劳动关系，且赵露平在一审中提交的酒吧开台手写照片复印件、微信公众号截图复印件、工牌照片复印件、微信聊天截图复印件等证据均不符合证据三性的要求，应不予确认。综上，请求判如所请。赵露平答辩称：赵露平与菲芘酒吧之间存在劳动关系，且赵露平提供了录音、光盘等证据证明该劳动关系存在的事实。赵露平向一审法院起诉请求：1、确认赵露平与菲芘酒吧于2019年11月3日至2019年12月3日期间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由菲芘酒吧承担。一审法院认定：赵露平陈述，其于2019年11月3日经朋友介绍认识案外人徐伟后，又经徐伟介绍入职菲芘酒吧从事销售工作，因其于2019年11月29日在工作时被一名消费者打伤，其于2019年12月3日离职。后赵露平向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认赵露平与菲芘酒吧之间的劳动关系，该仲裁委员会于2020年2月3日作出天劳人仲案字（2019）第448号《裁决书》，以赵露平提供的证据不足以证明赵露平与菲芘酒吧构成劳动关系，故驳回了赵露平的仲裁请求。因不服该裁决，赵露平诉至一审法院。另认定，根据赵露平提交的微信聊天记录，证实微信备注名称为“菲比徐伟”的使用人于2019年11月2日通过微信向赵露平发送《营销部培训资料（张烨明）》，“菲比徐伟”于2019年11月3日要求赵露平“你到了联系惠姐”，后赵露平向“菲比徐伟”表述“我今天过来就算入职不”、“嗯，太难了”，“菲比徐伟”遂回复称“万事开头难”、“坚持下去了就会成功”。同时，微信备注名称为“菲比王惠”的使用人于2019年11月3日通过微信方式告知赵露平“上班时间是7：30-2：00，一个月可以休息4天；大卡最低消费1800，双台面的加收100的服务费，小卡900，边卡600，散台300；底线4,000元，业绩任务8000，这8000是没有提成的，超出8000的业绩部分按15%的提成算”，且“菲比王惠”于2019年11月4日要求赵露平“早点来录指纹”，后赵露平表述“惠姐，我到了，在哪录指纹”，“菲比王惠”回复赵露平称“你等下徐伟”。同时，微信名称为“AO．菲芘酒吧KTV订台小龙”的使用人于2019年11月19日要求赵露平“去人事拿张补卡条把昨天的上班卡补了”。根据赵露平提交的“娱总管”软件业务操作通知截屏图片，证实赵露平（1414437）于2019年11月24日至30日期间在该软件中操作的相关服务（预订台、开台、清台等）获得审批通过，通知人系“菲芘酒吧”。通过打开《营销部培训资料（张烨明）》文档，显示一份由案外人张烨明制作的《长沙菲芘培训资料》，该资料的内容包括菲芘酒吧人员架构（其中，总经理为向波、张烨明为常务副总经理）、公司台位、酒水价格和台位最低消费、规章制度等。根据赵露平通过拍照方式提供的《菲芘酒吧管理人员通讯录》，显示向波为总经理，张烨明为常务副总，工程总监为李祥，营销队长有王惠、徐伟。另外，根据赵露平通过拍照方式提供的职务照片，显示总经理为向波，常务副总经理为张烨明。一审法院认为，关于赵露平与菲芘酒吧之间是否构成劳动关系的问题，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，赵露平与菲芘酒吧之间虽未签订书面劳动合同，但根据赵露平提交的微信聊天记录，微信名称为“菲比徐伟”、“菲比王惠”的微信使用人均确认赵露平于2019年11月3日入职，且“菲比徐伟”向赵露平发送了一份名称为《营销部培训资料（张烨明）》文档，该文档系署名为张烨明制作的《长沙菲芘培训资料》，内容包含了菲芘酒吧的管理人员架构、工作时间、消费标准、规章制度等，该《长沙菲芘培训资料》应属菲芘酒吧的内部管理资料，非内部工作人员无法获取及阅看，结合赵露平通过拍照的方式获取的《菲芘酒吧管理人员通讯录》和职务照片，显示菲芘酒吧总经理为向波、常务副总经理为张烨明、营销队长为徐伟、王惠，也与《长沙菲芘培训资料》中关于菲芘酒吧的管理人员架构完全相符，经一审法院释明后，菲芘酒吧拒不向一审法院作出关于张烨明、王惠、徐伟等人与菲芘酒吧之间关系的答复意见或予以反驳的证据材料，故一审法院对张烨明、王惠、徐伟系菲芘酒吧的工作人员的身份予以确认，加之赵露平通过“娱总管”软件进行订台、开台、清台等业务操作时，均获得了菲芘酒吧的审批确认，因此，可以确认赵露平自2019年11月3日起在菲芘酒吧从事营销工作，并接受菲芘酒吧的管理，菲芘酒吧系经合法注册成立的个体工商户，具备用人单位的主体资格，且赵露平的工作内容也属于菲芘酒吧的业务组成部分，赵露平与菲芘酒吧之间构成劳动关系。赵露平于2019年12月3日申请离职，故双方自2019年11月3日至2019年12月3日期间存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认赵露平自2019年11月3日至2019年12月3日期间与菲芘酒吧存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由菲芘酒吧承担。本院二审期间，赵露平提交了相关证据，本院将结合本案事实及其他证据予以综合认定。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：菲芘酒吧与赵露平之间是否存在劳动关系。经审查，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，菲芘酒吧未提供证据予以推翻赵露平提交的微信聊天记录、《菲芘酒吧管理人员通讯录》和职务照片所涉及内容的真实性。故一审法院认定赵露平与菲芘酒吧存在劳动关系并无不当，本院予以确认。菲芘酒吧主张赵露平与菲芘酒吧不存在劳动关系的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，菲芘酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由长沙市天心区菲芘酒吧负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年七月二十八日书 记 员  陈 涛代理书记员  杨雅翔附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。