贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3088号上诉人（原审被告）：张体华，男，1969年11月21日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：丁小娅，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：饶友英，女，1966年7月8日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：滕德强，贵州元璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明雪，贵州元璋律师事务所实习律师。原审第三人：李炳凤，女，1978年8月26日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。上诉人张体华因与被上诉人饶友英及原审第三人李炳凤民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初11763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张体华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。一审认定上诉人在与被上诉人的通话录音中对第三人在婚姻关系存续期间个人借款行为进行追认，属认定事实错误。涉案借款是李炳凤以个人名义所借，不存在上诉人追认问题，上诉人也无追认行为。而且，上诉人在通话中只是承诺协助被上诉人追回借款，不是认可该借款为夫妻共同债务，该录音是在被上诉人一直干扰上诉人生活的情况下形成的，不具备客观性，不能作为本案证据使用。二、一审程序违法。上诉人第一次收到的开庭传票载明的法官与第二次开庭的法官不一致，存在开庭审理法官与作出判决法官不一致的情况。三、一审判决以被上诉人与李炳凤达成的调解书作为本案裁判依据，侵害了上诉人的合法权益。该调解书为被上诉人与李炳凤达成，上诉人并未参与，未得到上诉人的认可，而且借款事实未经审查。四、涉案借款并非李炳凤的个人借款，借条上明确载明用途为公司周转资金，李炳凤收到借款后将其转入遵义巾鑫商贸有限公司，应属公司借款。五、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，李炳凤的银行转账明细证明涉案借款并未用于夫妻共同生活开支，且被上诉人在2016年向李炳凤主张权利时并未主张该借款系夫妻共同债务，其与李炳凤达成调解协议，在执行无果后才向上诉人主张权利，故涉案借款并非上诉人与李炳凤的共同债务。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审依法改判。饶友英辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。根据《婚姻法》第十七条、第四十一条以及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务案件适用法律有关问题的解释》第一条的规定，张体华在通话录音中表示愿意与李炳凤共同偿还借款，属于夫妻一方对外举债、另一方事后追认的行为。二、被上诉人从未干扰张体华的生活及工作，该通话录音是在日常生活中形成的，张体华并未受到其他外力影响，该录音应当作为证据使用。三、一审判决程序合法，第一个承办法官因病无法继续审判，才更换了审判法官，在第二次开庭时已经告知张体华。四、涉案调解书载明的金额并未超过法律规定，一审判决张体华对该调解书中李炳凤的借款承担共同偿还责任，符合法律规定。一审法院已经对涉案借款的本息进行了审查，调解书的内容没有加重张体华的责任。五、涉案借款的借款人是张体华、李炳凤，并非遵义巾鑫商贸有限公司，李炳凤将借款用于其入股的遵义巾鑫商贸有限公司，经营产生的利润归二人享有，债务应由二人承担。2016年被上诉人起诉李炳凤时，因不具备法律知识，不知道可以向张体华主张权利，但被上诉人并未放弃向张体华主张借款的权利。综上，张体华的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人李炳凤在二审中未作陈述。饶友英向一审法院起诉请求：1.判令被告张体华对之前调解书中确定由李炳凤偿还的欠款450000元承担连带清偿责任，并按年利率24%向原告支付利息，利息自2015年10月26日借款当日起计算至还清本息止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张体华与第三人李炳凤于2004年11月13日登记结婚。2006年第三人李炳凤与其同胞姐姐李炳旭成立遵义巾鑫商贸有限公司，第三人李炳凤占公司股份20%，李炳旭占公司股份80%。2015年10月26日，第三人李炳凤以公司周转资金为由向原告借款450000元，口头约定利息按月利率3分计算，并向原告出具借条；借条出具后，原告按约定扣除一个月利息13500元后通过其丈夫的账户向第三人李炳凤转款436500元。2015年11月26日，第三人李炳凤向原告支付利息13500元；2015年12月2日，第三人李炳凤归还原告借款20000元；2016年1月28日，第三人李炳凤向原告支付利息12900元；2016年3月3日，第三人李炳凤向原告支付利息12900元；2016年4月29日，第三人李炳凤向原告支付利息12900元。2016年7月21日，被告张体华与第三人李炳凤在婚姻登记机关协议离婚，离婚协议中明确：夫妻双方婚后购有住房两套，归第三人李炳凤（女方）所有；夫妻双方在夫妻关系存续期间所产生的债权债务离婚后由第三人李炳凤（女方）负责。2016年8月15日，原告针对第三人向其借款450000元向原审法院提起诉讼，要求第三人偿还借款并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向原告支付利息。在该案审理过程中，2016年9月29日，李炳凤对借款及利息约定不持异议，但提出经济困难，要求宽限一段时间，并承诺偿还的20000元作为折抵利息后与原告达成偿还450000元的调解协议，原审法院依法向原告及李炳凤送达（2016）黔0302民初5650号民事调解书，调解书内容为“一、由被告李炳凤偿还原告借款450000元整（其中200000元于2016年11月30日前偿还，余款250000元于2017年1月30日前偿还）。二、上述款项其中任一期未按时支付，原告饶友英可就未支付的款项向法院申请强制执行”。由于第三人李炳凤未按照约定履行调解书确定的义务，原告申请强制执行，但未执行到第三人财产，已终结本次执行程序。2017年起，原告一直以第三人向其借款450000元系第三人与被告的夫妻共同债务向被告主张权利，被告在此过程中也向原告提出分期偿还，但均未能履行。据此，原告提起本案诉讼。另，被告张体华系国家工作人员，第三人李炳凤没有职业，在与同胞姐姐李炳旭成立公司后一直参与公司经营，其收入来源于公司经营。原告诉讼请求第一项要求被告张体华对调解书中确定由李炳凤偿还的欠款450000元承担连带清偿责任，经原审法院释明后变更请求为要求被告张体华对调解书中由李炳凤偿还的借款承担共同偿还责任。一审法院认为，本案争议焦点是：一、第三人李炳凤向原告借款450000元是否属于被告张体华的夫妻共同债务？二、第三人与原告达成的调解协议对被告是否具溯及力？三、原告主张的利息是否应当支持？四、原告向被告主张权利是否已超过诉讼时效？关于第一焦点，根据审理查明的事实，被告张体华在与第三人李炳凤婚姻关系存续期间对第三人与同胞姐姐成立公司并享有股份的事实明知，其虽未参与公司经营，但其在与原告的通话录音中表示要尽力与第三人偿还原告借款450000元，该意思表示是对第三人在婚姻关系存续期间以个人名义进行借款行为的追认。同时，第三人李炳凤实际参与公司经营，其收入也来源于公司经营，第三人参与经营所得的收入在与被告张体华婚姻关系存续期间属于夫妻共同财产，且第三人李炳凤向原告借款的用途也是用于公司经营，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条的规定，第三人李炳凤根据民事调解书应偿还原告的借款450000元发生于被告张体华与第三人李炳凤婚姻关系存续期间，该借款事后得到了被告的追认，且第三人李炳凤因经营所得的收入也属于夫妻共同财产，故第三人李炳凤应偿还原告的借款属于被告与第三人的夫妻共同债务。被告张体华辩解不是夫妻共同债务及实际借款人为遵义巾鑫商贸有限公司的辩解，与查明的事实及生效调解书载明的事实不符，依法不予采纳。第三人陈述实际借款人为遵义巾鑫商贸有限公司的意见与事实不符，依法不予采纳。关于第二焦点，原告诉请的借款，原告已于2016年以民间借贷纠纷向第三人主张权利，并在审理过程中与第三人达成偿还450000元的调解协议，被告虽然没有参与诉讼，但根据原告实际出借的借款436500元及口头约定的利率标准计算，第三人李炳凤从2015年10月26日借款时起至2016年9月29日期间应偿还原告的借款本金及利息为472576.43元（1.2015年10月26日至2015年12月1日期间的利息按月息3分计算436500元×3%÷30天×37天=16150.50元，第三人实际支付利息13500元，尚欠利息2650.50元；2.第三人2015年12月2日还款20000元，扣除尚欠利息后折抵借款本金17349.50元，剩余本金为419150.50元；3.2015年12月2日至2016年4月29日期间的利息按月息3分计算419150.50元×3%÷30天×150天=62872.58元；4.2016年4月30日至2016年9月29日期间的利息按月息2分计算419150.50元×2%÷30天×153天=42753.35元；5.前述3-4项应支付的利息为105625.93元，减去第三人已支付的13500元、12900元、12900元、12900元后尚欠利息53425.93元未支付，加上没有偿还的本金419150.50元，应偿还的本息共计472576.43元），第三人确认偿还的数额低于依法计算应偿还的数额，且原告还放弃了调解协议形成之后的利息，第三人与原告达成的调解协议内容不仅没有损害被告的利益，反而免除了调解之后其再支付利息的责任。同时，原告与第三人之间自愿达成的民事调解书中并没有第三人自愿将债务确认为其个人债务的约定，故不应以调解书作为原告与第三人明确约定为个人债务的依据。因此，第三人与原告达成的调解协议书对被告具有溯及力。关于第三焦点，原告向被告主张的债权源于其与第三人已发生法律效力的民事调解书，原告的请求不能超过生效文书的内容，鉴于生效民事调解书未明确支付利息，原告要求被告支付利息的诉讼请求，没有法律依据，依法不予支持。关于第四焦点，被告辩称原告的起诉已超过诉讼时效，鉴于原告已向第三人主张了债权，诉讼时效中断，且原告在第三人没有履行义务的情况下于2017年至2019年期间均向被告主张债权，被告对这一事实予以认可，故对被告提出已超过诉讼时效的辩解意见，依法不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：由被告张体华对（2016）黔0302民初5056号民事调解书中明确由第三人李炳凤向原告饶友英偿还的借款450000元承担共同偿还责任。案件受理费5230元（已减半收取），由原告饶友英负担1230元，被告张体华负担4000元。本院二审期间，饶友英提交了以下证据：1.（2017）黔0302民初6659号民事判决书；2.（2016）黔0303民初5121号民事调解书；3.（2017）黔0303执510号之二执行裁定书；4.（2017）黔0303执511号之一执行裁定书；5.（2016）黔0303执1719号执行裁定书；6.（2019）黔0303执1006号之一执行裁定书；7.（2016）黔0303民初4921号民事判决书；8.（2017）黔0303执536号之二执行裁定书。用以证明：1.张体华与李炳凤系夫妻关系；2.在上述民事案件中，张体华为李炳凤及其入股的遵义巾鑫商贸有限公司多笔银行贷款提供担保，其对李炳凤入股经营该公司知情；3.（2016）黔0303民初4921号民事判决书已经生效，该笔借款与本案案情相同，即以第三人李炳凤名义与沈青签订借款合同，人民法院判决张体华承担共同还款责任。张体华的质证意见为，对该证据的真实性、合法性没有意见，但（2016）黔0303民初4921号民事判决书中判决上诉人承担责任的原因是上诉人未能提供相应证据证明涉案借款没有用于家庭生产和生活，但上诉人在本案一审中已举示相应证据证明本案的借款是遵义巾鑫商贸有限公司的借款，并非李炳凤个人借款，且该笔借款次日便汇入该公司账户，加之从李炳凤个人账户可以看出，被上诉人向李炳凤交付借款的账户实际是遵义巾鑫商贸有限公司在使用，故该判决书与本案无直接关联，不能因此要求上诉人承担责任。张体华在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李炳凤于2015年10月26日出具给饶友英的借条载明：“今借到饶友英现金￥450000，大写肆拾伍万元正。作为公司周转资金”。2016年12月9日，中国民生银行股份有限公司遵义分行作为原告与被告遵义巾鑫商贸有限公司、任加波、李炳旭、张体华、李炳凤达成调解协议，由遵义巾鑫商贸有限公司、李炳旭偿还中国民生银行股份有限公司遵义分行借款本金150万元及利息，任加波、张体华、李炳凤承担连带责任，汇川区人民法院作出（2016）黔0303民初5121号民事调解书予以确认。一审中，饶友英提供了其与张体华的通话录音，张体华在通话中表示李炳凤的生意刚开始，争取想办法每年偿还几千至一万元，其本人工资已被法院冻结，每个月只有一两千元用于生活，只有等到退休后才有时间做点生意来偿还债务。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.（2016）黔0302民初5056号民事调解书明确的李炳凤的债务是否真实；2.该债务是否属于张体华与李炳凤的共同债务；3.一审是否存在程序违法。关于涉案债务真实性的问题。虽然张体华没有参与（2016）黔0302民初5056号一案诉讼，但是根据饶友英提供的借条以及银行交易明细，结合该案调解笔录以及民事调解书，足以证明涉案债务真实存在，饶友英与李炳凤并不存在恶意串通的情形。关于涉案债务是否是张体华与李炳凤共同债务的问题。涉案债务产生于2015年10月26日，即张体华与李炳凤夫妻关系存续期间，虽然张体华未在借条上签字，且借条上明确用途为公司周转资金，但是从张体华与饶友英通话录音的内容看，张体华明确有与李炳凤共同偿还借款的意思。而且，从（2016）黔0303民初5121号一案看，张体华在离婚后仍同意对遵义巾鑫商贸有限公司差欠中国民生银行股份有限公司遵义分行的债务承担连带清偿责任，表明张体华对李炳凤经营遵义巾鑫商贸有限公司应当知晓。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务案件适用法律有关问题的解释》第一条关于“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”的规定，从通话录音看，可认定张体华已对涉案债务系夫妻共同债务进行追认，故涉案债务应为张体华与李炳凤的共同债务。关于一审程序的问题。经查，一审中第一次庭审由王永红法官进行审理，第二次庭审时变更为王继霞法官，从审判笔录看，一审法院第二次开庭时明确告知审判员为王继霞，张体华的委托诉讼代理人明确表示不申请回避，应当认定一审法院已向张体华告知审判人员的变更，故一审程序并不违法。综上所述，张体华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10460元，由上诉人张体华负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 任建毅审判员 何 亮二〇二〇年七月十七日法官助理黄和利书记员向应松